ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BG1483

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BG1483 Parket bij de Hoge Raad , 12-05-2009 / 01378/07 E

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-05-12

Zaaknummer: 01378/07 E

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BG1483

---

OM-cassatie. Economisch delict. In het licht van de omstandigheid dat het Hof ervan is uitgegaan dat van een schijnconstructie sprake is, is diens oordeel dat de verstrekte adviezen en de onduidelijkheid over de toepassing van de bij en krachtens de Wet herstructurering varkenshouderij gestelde regels, ertoe moet leiden dat het opzet, ook in voorwaardelijke zin, niet bewezen kan worden geacht, ontoereikend gemotiveerd.

Nr. 01378/07 E 
       Mr. Machielse 
       Zitting 21 oktober 2008  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 4 oktober 2006 vrijgesproken van de tenlastegelegde misdrijven en het OM niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging met betrekking tot de tenlastegelegde overtredingen. 
     
     2. De AG bij het gerechtshof, mr. A.M.W. Verdegaal, heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend AG bij het ressortsparket te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingediend houdende één middel van cassatie. Namens verdachte heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg het cassatieberoep van het OM schriftelijk tegengesproken. Mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Tilburg, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. A.A.M. van Beek, advocaat te Tilburg heeft voor verdachte een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie die, zo begrijp ik eerst besproken hoeven te worden als het middel van het OM zou slagen; de middelen worden door de indiener voorwaardelijk incidenteel genoemd. 
     
     3. Aan verdachte is tenlastegelegd dat 
     
     "hij in of omstreeks de periode vanaf 1 september 1998 tot en met 31 december 2001 te [plaats A] in de gemeente Baarle-Nassau en/of in de gemeente Helmond en/of te Zuid-Beijerland in de gemeente Korendijk, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk, op een bedrijf, gelegen aan [a-straat 1] te [plaats A] in de gemeente Baarle-Nassau, voorzien van het mestnummer [001], althans op een of meer bedrijven, 
     
     - gemiddeld gedurende het jaar 1998 (over de periode vanaf september 1998 tot en met december 1998), 514 fokzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 1 a van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij en/of 21 slachtzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 6 van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij en/of 
     
     - gemiddeld gedurende het jaar 1999, 884 fokzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 1 a van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij en/of 17 opfokzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 2 b van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij en/of 
     
     - gemiddeld gedurende het jaar 2000, 884 fokzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 1 a van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij en/of 23 opfokzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 2 b van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij en/of 
     
     - gemiddeld gedurende het jaar 2001, 855 fokzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 1 a van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij en/of 42 opfokzeugen of daaromtrent, zoals bedoeld in categorie 2 b van bijlage A, behorende bij artikel 1 van de Wet herstructurering varkenshouderij, 
     
     in elk geval (telkens) een groter aantal varkens heeft gehouden dan het op die/dat bedrijven/bedrijf rustende varkensrecht en/of fokzeugenrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht en/of fokzeugenrecht." 
     
     Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd: 
     
     "Vrijspraak  
     
     Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat sprake is geweest van opzettelijk handelen, zodat daarvan behoort te worden vrijgesproken.  
     
     
       Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.  
       Binnen de groepering van akkerbouwers en veehouders genaamd [A] i.o., later voortgezet onder de naam [B], zijn besprekingen gevoerd over het aangaan van en de vormgeving aan een samenwerkingsverband tussen veehouders en akkerbouwers op basis van pacht-voergeldcontracten, zulks teneinde de grondgebonden mestproductierechten van de akkerbouwers te benutten voor het houden van varkens. Hierbij zijn adviezen ingewonnen van en besprekingen gevoerd met verschillende adviseurs. Een der adviseurs was een groot accountants- en belastingadviesbureau.(1) Gebleken is dat binnen de agrarische wereld al geruime tijd gebruik werd gemaakt van soortgelijke samenwerkingsvormen en dat het accountantsbureau daarin adviseerde en contracten opstelde. Voorts traden advocaten van een tweetal advocatenkantoren, waaronder de raadslieden in de onderhavige strafzaak, op als adviseur van de akkerbouwers en de veehouders.  
       Door de leden zijn vragen opgeworpen omtrent de eventuele - niet alleen fiscale maar ook strafrechtelijke -risico's die men liep, indien de rechter de constructie zou aanmerken als een schijnconstructie of indien op grond van de knelgevallenregeling geen varkensrecht zou worden verkregen en men intussen wel varkens had gehouden.  
       Het hof merkt in dit verband op dat een houder van varkens, die behoorde tot een groep van gevallen, die voor toepassing van de knelgevallenregeling in aanmerking kwam, er van uit mocht gaan dat hij, zonder nadere besluitvorming door het Bureau Heffingen, rechtstreeks op grond van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij kon vaststellen wat de hoogte van zijn varkensrecht was, nu dit gelet op de tekst van het besluit en de wetsgeschiedenis onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever was.  
     
     
     Tijdens de besprekingen met de adviseurs zijn verschillende samenwerkingsvormen de revue gepasseerd. De adviseurs kregen vervolgens de opdracht de risico's zoveel mogelijk uit te sluiten zodat een duurzame samenwerkingsvorm kon worden gecreëerd. Gebleken is dat werd getracht te komen tot een samenwerkingsvorm die ook strafrechtelijk de toets der kritiek kon doorstaan. Zo werd op een gegeven moment afstand gedaan van een samenwerkingsvorm op basis van een BV-constructie, omdat een dergelijke constructie geen recht zou doen aan de feitelijke situatie. Uiteindelijk heeft men besloten de onderhavige samenwerkingsvorm aan te gaan, daarin geadviseerd door de raadslieden in de onderhavige zaak.  
     
     De vraag moet worden beantwoord of de akkerbouwers en veehouders opzettelijk - waaronder moet worden begrepen opzet in voorwaardelijke zin - meer varkens hebben gehouden dan wettelijk was toegestaan.  
     
     Vooropgesteld dient te worden dat voor de beantwoording van deze vraag niet de - strenge -criteria hebben te gelden die van belang zijn voor het al dan niet aannemen van de strafuitsluitingsgrond van dwaling ten aanzien van het recht. Het handelt daarbij immers om de vraag naar afwezigheid van alle schuld, zulks terwijl het in het onderhavige geval gaat om de vraag naar het al dan niet bestaan van opzet.  
     
     
       Uit het voorgaande blijkt dat de akkerbouwers en veehouders niet uitsluitend naar eigen bevindingen hebben gehandeld, doch zich hebben laten informeren door verschillende adviseurs en uiteindelijk zijn afgegaan op de adviezen, gegeven door advocaten die zijn gespecialiseerd in de onderhavige wetgeving. Hieraan doet overigens niet af dat die advocaten aanvankelijk als adviseurs optraden voor de veehouders, nu beide groepen, zowel de akkerbouwers als de veehouders, gelet op de samenwerkingsvorm waren gediend met een zo deugdelijk mogelijk advies. Hoewel de betrokken personen naar het oordeel van het hof door opmerkingen als "het verhogen van de realiteitswaarde" rekening hadden kunnen en behoren te houden met de omstandigheid dat de door hen aangegane samenwerkingsvorm als een schijnconstructie zou worden aangemerkt en in zoverre dan ook onzorgvuldig hebben gehandeld, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat sprake was van het opzettelijk overtreden van artikel 15 van de Wet herstructurering varkenshouderij.  
       Het hof neemt daarbij niet alleen in aanmerking dat men zich bij het aangaan van het samenwerkingsverband heeft laten adviseren door gespecialiseerde advocaten, doch tevens dat over de toepassing en interpretatie van de Wet herstructurering varkenshouderij en het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij bij de akkerbouwers en veehouders lange tijd onduidelijkheid heeft bestaan en tot op de dag van vandaag nog steeds bestaat. Het hof verwijst in dat verband onder meer naar de in 1999 gevoerde procedures in kort geding tussen leden van de NW en de Staat waarin door de rechter werd bevolen de hoofdstukken II tot en met IV van de Wet herstructurering varkenshouderij, waarvan de verbodsbepaling van artikel 15 deel uitmaakt, ten aanzien van de eisers buiten toepassing te laten totdat in de bodemprocedure anders zou worden beslist of totdat in een adequate schadevergoedingsregeling werd voorzien. Voorts wijst het hof op de onduidelijkheden rond de vraag naar het houderschap en de vraag naar de reikwijdte van het begrip 'bedrijf".  
       Het hof is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat door het aangaan van het samenwerkingsverband en het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan, verdachten wel een zeker risico hebben genomen dat zij daarmee de wet zouden overtreden, doch dat daarmee niet is bewezen dat zij opzettelijk, ook niet in voorwaardelijke zin, meer varkens hebben gehouden dan wettelijk was toegestaan." 
     
     
     4.1. De cassatieschriftuur van de AG klaagt erover dat de motivering van de vrijspraak, gelet op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat ter terechtzitting in hoger beroep door de AG is ingenomen, onbegrijpelijk is. De schriftuur citeert ruim uit het schriftelijke requisitoir van de AG in hoger beroep en uit de mondelinge aanvulling die de AG aan het requisitoir blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting heeft gegeven. Vervolgens legt de steller van het middel de motivering van de vrijspraak aldus uit dat naar het oordeel van het hof de verdachte wel een risico heeft genomen dat de door hem gekozen constructie niet geoorloofd was, maar dat er nog geen sprake was van een aanmerkelijke kans en dus van voorwaardelijk opzet. Dat oordeel is volgens het middel onbegrijpelijk. Het middel onderscheidt verschillende bouwstenen in de motivering van de gegeven vrijspraak en bekritiseert het oordeel van het hof dat deze tot de slotsom voeren dat verdachte geen voorwaardelijk opzet had op het ongeoorloofde van zijn gedraging. Het komt erop neer dat het hof ten onrechte slechts van een risico heeft gesproken en uit de kenmerken van het geval niet heeft geconcludeerd dat er sprake is geweest van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. De schriftuur sluit af met citaten uit de wetsgeschiedenis van de Wet herstructurering varkenshouderij, waaruit valt op te maken dat ook de wetgever beducht was voor schijnconstructies zoals deze in de onderhavige zaak zijn toegepast. 
     
     4.2. Het eerste lid van artikel 15 Wet herstructurering varkenshouderij (Wet van 9 april 1998, Stb. 236, in werking getreden op 1 september 1998 en vervallen op 1 januari 2006; in het vervolg Whv) heeft de volgende inhoud: 
     
     "1. Het is verboden op een bedrijf gemiddeld gedurende het jaar een groter aantal varkens, onderscheidenlijk fokzeugen, te houden dan het op het bedrijf rustende varkensrecht, onderscheidenlijk fokzeugenrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht, onderscheidenlijk fokzeugenrecht." 
     
     
       Artikel 15 Whv was opgenomen in art. 1 onder 1 WED. Werd het feit opzettelijk begaan dan was er sprake van een misdrijf, in het andere geval van overtreding.  
       Voor het misdrijf was dus nodig opzet op het houden van een groter aantal varkens dan waar men recht op had. Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging aldus gelezen dat verdachte samen en in vereniging met anderen of een ander in 1998, 1999, 2000 en 2001 opzettelijk de telkens genoemde aantallen aan varkens heeft gehouden welke aantallen telkens de varkensrechten van het bedrijf overschreden. De tenlastelegging zou ook zo kunnen worden begrepen dat de laatste drie regels, beginnende met de woorden "in elk geval" een subsidiair verwijt bevatten, hetgeen mee zou brengen dat de tenlastelegging met uitzondering van de drie laatste regels zou kunnen worden gelezen als een zelfstandig verwijt. Maar tegen de achtergrond van het eerste lid van artikel 15 Wet herstructurering varkenshouderij ligt zo een lezing niet voor de hand omdat de overschrijding van de toegestane varkensrechten nu juist de kern van het delict uitmaakt en niet het houden van varkens zonder meer. Het zou eigenaardig zijn als juist dat kenmerk van het handelen dat de kern van het delict uitmaakt niet in de tenlastelegging zou behoeven te worden opgenomen. 
     
     
     4.3. In de schriftuur, houdende tegenspraak tegen het middel van het OM, wordt gesteld dat het hof uit de wetsgeschiedenis van de WED terecht heeft afgeleid dat opzet in de zin van deze wet als "boos opzet" moet worden aangemerkt en dat de steller van de schriftuur van het OM dit heeft miskend. Het hof heeft, aldus de steller van de tegenspraak, aangenomen dat verdachte wel opzet had maar geen boos opzet.  
     
     4.4. Die uitleg mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk eenvoudigweg aangenomen dat het opzet in de tenlastelegging betrekking had op alles wat daarna volgt en dus ook op het feit dat op het bedrijf meer varkens verbleven dan het aantal varkensrechten toeliet. Dat is een juiste uitleg van het opzet in de WED, anders dan de uitleg die de steller van de tegenspraak geeft.(2) De tegenspraak mist ook feitelijke grondslag voor zover deze ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat verdachte beoogde de strafwet in het geheel niet te overtreden en dat hij zelfs de kans niet heeft willen lopen de strafwet te overtreden. Het hof heeft daarentegen overwogen dat verdachte door het aangaan van het samenwerkingsverband en het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan, wel een zeker risico heeft genomen dat hij daarmee de wet zou overtreden, maar dat dit nog onvoldoende was om aan te nemen dat hij opzettelijk meer varkens heeft gehouden dan wettelijk was toegestaan. Daaruit kan niet anders dan minstens worden afgeleid dat verdachte naar het oordeel van het hof wel degelijk een bepaald risico heeft gelopen en heeft willen lopen. Ik kom hierna op deze overweging nog terug.  
     
     4.5. De steller van de tegenspraak komt ook nog op tegen het onderdeel van de schriftuur van het OM waarin wordt betwist dat de adviseurs van verdachte voldoende gezag hadden om op hun adviezen te vertrouwen. Dit onderdeel komt ook verderop nog aan de orde. Volgens de steller van de tegenspraak heeft het hof voldoende feitelijk vastgesteld dat de adviseurs van verdachte gezaghebbend waren in landbouwkringen.  
     
     
       4.6. Dat neemt echter niet weg dat verdachte opzet kan hebben gehad op het tezamen en in vereniging houden van meer varkens dan de varkensrechten toelieten. Als het bijvoorbeeld voor verdachte duidelijk moet zijn geweest dat hij betrokken was in een schijnconstructie is het feit dat hij zich tot gezaghebbende adviseurs heeft gewend niet doorslaggevend zolang niets bekend is geworden over de precieze inhoud van de adviezen van deze adviseurs. Integendeel, gelet op hetgeen de AG in haar requisitoir heeft geschreven over het "verhogen van de realiteitswaarde" en het creëren van geldstromen tussen akkerbouwers en varkenshouders zou men ook kunnen denken dat de deskundigheid van de adviseurs juist werd aangewend om een moeilijk te ontrafelen schijnconstructie op te zetten. 
       Ook hierop kom ik later nog terug.  
     
     
     4.7. Ik stel bij mijn bespreking van het middel van de AG voorop dat in cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Ik citeer: 
     
     
       "Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480). 
       Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook thans is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8527). Die motiveringsplicht gaat echter niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.4 onder d)."(3) 
     
     
     Wel zal een gemotiveerde vrijspraak in cassatie aantastbaar zijn indien de motivering blijk geeft van een verkeerde uitleg van een onderdeel van de tenlastelegging, zoals in dit geval van "opzettelijk". Het hof heeft in deze zaak aangenomen dat de verdachte wel een zeker risico heeft genomen maar dat dat onvoldoende was voor voorwaardelijke opzet, begrepen als het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans. De vraag is dus of wat het hof heeft vastgesteld in zijn overwegingen blijk geeft van een miskenning van het begrip (voorwaardelijk) opzet. 
     
     4.7. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.(4) 
     
     4.8. De omstandigheden waaronder het tenlastegelegde zou zijn begaan worden in belangrijke mate bepaald door nieuwe maatregelen van de overheid met het oog op het herstructureren van de varkenshouderij. Op 10 juli 1997 heeft de Minister van landbouw, natuurbeheer en visserij aan de Tweede Kamer een brief doen toekomen waarin hij zijn beleidsvoornemen over de herstructurering van de varkenssector had neergelegd. De minister erkent in het begin van die brief dat de varkenssector voor de economie van Nederland als geheel en van afzonderlijke regio's een factor van belang is, maar voegt daar meteen aan toe dat de varkenssector zich ook ziet gesteld voor grote problemen, onder meer op milieugebied. Voor het realiseren van de doelstellingen van het natuurbeleid is een volgens de minister een verdere verlaging van de belasting van de natuur met mest en ammoniak noodzakelijk.(5) Ik citeer: 
     
     "De herstructurering omvat maatregelen op een breed gebied, te weten dierenwelzijn, diergezondheid, milieu en ruimtelijke kwaliteit. Het huidige wettelijke instrumentarium is niet toereikend om deze brede aanpak op korte termijn te realiseren. Er is daarom behoefte aan een instrument waarmee vanuit een meerzijdige invalshoek direct kan worden gestuurd op aantallen varkens, de condities waaronder en de gebieden en bedrijven waar deze varkens worden gehouden. Daartoe wordt een Herstructureringswet varkenshouderij voorbereid, waarin een cruciale plaats wordt ingenomen door een nieuw stelsel van varkensrechten dat gerelateerd is aan het aantal op een bedrijf te houden varkens. Door deze rechten onder bepaalde voorwaarden overdraagbaar te maken kan sneller en directer dan met het bestaande instrumentarium de noodzakelijke herstructurering van de varkenshouderij in Nederland tot stand gebracht worden."(6)  
     
     Om de varkenssector te dwingen tot verandering heeft het kabinet gekozen voor een maximering en generieke korting op het aantal varkens dat per bedrijf mag worden gehouden. De maximering en korting moeten gelden voor alle varkensbedrijven in Nederland.(7) De urgentie van het herstructureringsproces heeft het kabinet doen besluiten een gelijke korting voor iedereen in te voeren. Om de ontwikkeling van de bedrijven niet nodeloos aan banden te leggen zullen varkensrechten verhandelbaar zijn.(8) In verband met de ruimtelijke gevolgen van de varkenshouderij wordt die verhandelbaarheid van varkensrechten wel aan banden gelegd: 
     
     "Tevens is het om schone gebieden schoon te kunnen houden noodzakelijk dat ruimtelijk eisen worden gesteld aan de verhandeling van varkens. Aangrijpingspunt hiervoor vormen de eerder genoemde varkensrechten. Verhandelbaarheid van deze rechten is ruimtelijk toegestaan binnen de onderscheiden concentratiegebieden, die in de Herstructureringswet zullen worden aangewezen. Daarbij gaat het om dezelfde gebieden, die thans als zodanig zijn aangemerkt in de Wet verplaatsing mestproductie. Tevens is verhandeling toegestaan buiten de concentratiegebieden. Niet toegestaan is het om varkensrechten te verplaatsen van binnen een concentratiegebied naar buiten en van buiten een concentratiegebied naar binnen, of van het ene concentratiegebied naar het andere."(9) 
     
     Over de nieuw in te voeren wetgeving schrijft de minister: 
     
     "Herstructureringswet 
     
     
       In de nieuwe Herstructureringswet zal het aantal varkens op bedrijfsniveau worden bepaald; dit is het hart van het wettelijke stelsel. Daartoe zullen per bedrijf de maximaal te benutten varkensrechten worden geregistreerd. 
       Verder zal de Herstructureringswet voorzien in de generieke korting van 25%. Voorts zal in die wet worden aangegeven onder welke voorwaarden varkensrechten mogen worden verhandeld. 
     
     
     Voor de vaststelling van de aantallen varkensrechten zal worden uitgegaan van de volgende systematiek. Uitgangspunt bij de nieuwe wettelijke registratie is het aantal varkens dat de veehouder in het kader van de overschotheffing over 1996 zelf aan de overheid heeft opgegeven. Door het aanhaken bij deze reeds bestaande gegevens van de daadwerkelijk op de bedrijven aanwezige varkens vervalt de zogenoemde latente productieruimte. Het aldus te bepalen aantal varkensrechten zal voor zover nodig worden gecorrigeerd naar aanleiding van ná 1996 plaatsgevonden aan- of verkopen van mestproductierechten. Eén en ander voorzover deze kunnen worden toegerekend aan varkens. De varkensrechten worden uitgedrukt in aantallen varkens. In verband met de verschillende categorieën varkens zal met een rekeneenheid worden gewerkt. Het huidige ongedeelde mestproductierecht varkens/kippen zal worden omgezet naar een mestproductierecht voor uitsluitend kippen. Om te voorkomen dat de bij de varkens vervallen latente ruimte toekomt aan de kippen, zal een voorziening worden getroffen. 
     
     Voor degenen die hun varkensrechten moeten ontlenen aan de oppervlakte grond zal een omrekening worden gemaakt van hectares naar varkens, waarbij nieuwvestiging van varkensbedrijven grondgebonden wordt. 
     
     Varkensrechten zullen onder voorwaarden verhandelbaar worden. Van een in de Wet verplaatsing mestproductie opgenomen systematiek van een korting bij verhandeling zal bij de overdracht van varkensrechten worden afgezien. Dit tegen de achtergrond van de invoering van de vermelde generieke korting en om te bewerkstelligen dat daardoor een versnelde dynamiek en gewenste ontwikkelingsrichting tot stand komt." (10) 
     
     En: 
     
     "Anticipatie 
     
     De thans voorgestelde maatregelen zouden in belangrijke mate kunnen worden uitgehold indien varkenshouders op grote schaal zouden anticiperen op de nog tot stand te brengen wet- en regelgeving. Concreet zal de toekomstige herstructureringswet daartoe een voorziening bevatten die erop neerkomt dat bij de vaststelling van de voor ieder bedrijf geldende varkensrechten in beginsel wordt uitgegaan van de aangifte overschotheffing 1996. De daaruit blijkende gegevens zullen worden bijgesteld: rekening zal worden gehouden met nadien aan het Bureau Heffingen gemelde verhandelingen van mestproductierechten, voor zover deze kunnen worden toegerekend aan varkens en voor zover van de verhandeling kennis is gegeven aan het Bureau Heffingen vóór de datum waarop deze nota Uw Kamer heeft bereikt te weten 10 juli 1997. Elke verhandeling van productierechten die bij het Bureau Heffingen wordt aangemeld ná deze datum zal voor de omvang van de toekomstige varkensrechten geen enkel effect meer sorteren en vanuit dat oogpunt niet zinvol zijn. 
     
     Het feit dat ná 9 juli 1997 aangemelde transacties in mestproductierechten niet doorwerken in de varkensrechten, zou veehouders die plannen hadden om hun mestproductierechten te verkopen en de bedrijfsvoering geheel of gedeeltelijk te beëindigen, wellicht kunnen ontmoedigen om de productie daadwerkelijk te beëindigen. Tegen die achtergrond wordt er met nadruk op gewezen dat na inwerkingtreding van de Herstructureringswet uitdrukkelijk wordt voorzien in de mogelijkheid van het verhandelen van varkensrechten. In dit verband zij er tevens op gewezen dat, doordat de varkensrechten met name zijn gekoppeld aan de opgave in het kader van de aangifte overschotheffing 1996, eventueel thans aanwezige leegstand niet zal leiden tot verlies van varkensrechten." (11) 
     
     Interessant is in dit verband dat in een algemeen overleg, op 20 november 1997 gevoerd tussen minister en vaste commissie, het zogenaamde akkerbouwlek aan de orde is gekomen. De minister verklaarde onder meer het volgende: 
     
     "Dan is er nog een punt waarover sector en overheid het eens zijn, namelijk dat nu ingrijpen niet tot een uitdijing elders moet leiden. Het ''akkerbouwlek'' zal gedicht moeten worden."(12) 
     
     Vervolgens ontspon zich een discussie tussen leden van de Tweede Kamer over dit akkerbouwlek. De heer Ter Veer wierp in dat verband het volgende op: 
     
     
       "De heer Ter Veer (D66):  
       Er zijn twee routes waarlangs de varkensstapel uitgebreid kon worden. Uit eigen waarneming weet ik dat het gebeurt. In de eerste plaats koopt men van een pluimveehouder het mestproductierecht op, waarna men het omwisselt in een mestproductierecht voor varkens. In de tweede plaats zijn er akkerbouwers - grondeigenaren die nog geen varkens hebben - die de grond beleggen met varkens, die ze eventueel niet zelf exploiteren of uitnutten. Ze gaan dan in een combinatie met een potentiële varkenshouder. In ieder geval in Groningen is dat aan de orde van de dag. Er worden grote bedragen aan uitgegeven. Ook hieruit blijkt een onstuitbare neiging om te groeien. (...)"(13) 
     
     
     En: 
     
     "De minister zei dat het akkerbouwlek dicht moet. Dat is jargon; als er één is die dat precies begrijpt, is het wel de heer Blauw. Ik zou dus graag van hem vernemen, of hij het eens is met die stelling.(...)" 
     
     
       De heer Blauw (VVD):  
       Voorzitter! Ik kan de heer Ter Veer antwoorden dat ik het eens ben met de minister: het akkerbouwlek moet dicht. Ik denk alleen dat wij dat lek verschillend interpreteren. Ik denk dat er niet zozeer sprake is van een lek. (...) En als er ook nog geformuleerd wordt dat het alleen maar kan in een gebied met een straal van 2,5 km vanaf de onderneming, zodat wellicht alleen twee boeren in een samenwerkingsverband een eenheid kunnen opzetten, dan is er geen enkele bedreiging van enige importantie die hiervan uitgaat. Laat de akkerbouw dat recht behouden, de akkerbouw die absoluut nodig is om de intensieve veehouderij van haar mest af te helpen.  
     
     
     
       De heer Ter Veer (D66):  
       Een misverstand, voorzitter, ik was blijkbaar niet duidelijk genoeg bij het formuleren van mijn vraag. Stel, je bent een herenboer in Groningen en je beschikt over 100 ha grond; je wilt niet met varkens aan de gang, maar je sluit een samenwerkingsverband met iemand die wel varkens wil houden, om hem in staat te stellen de mest uit te rijden. Sterker nog, je wordt ervoor betaald, want er wordt aan de deur geleurd voor het sluiten van zo'n deal. Dat is in mijn ogen het akkerbouwlek.  
     
     
     
       De heer Blauw (VVD):  
       Ik ben het met u eens dat dat een lek is en daarom heb ik verwezen naar de schijnconstructies, ook wel ''ABABconstructies'' genoemd. De exploitatie van de grondgebonden rechten dient ten principale op locatie plaats te vinden, hooguit met een kleine nuance. En dan praat ik niet over tientallen kilometers, maar over enkele kilometers, als het gaat om het mogelijk maken van een samenwerkingsverband van twee ondernemers.  
     
     
     
       De heer Ter Veer (D66):  
       Het wetsvoorstel is hier heel duidelijk over en u neemt daar dus afstand van. Er staat in het wetsvoorstel dat het niet mag, dat je alleen maar varkenshouder kunt worden als je akkerbouwer bent, als je eerst varkensproductierechten koopt."(14) 
     
     
     4.9. Terug nu naar art. 15 Whv. Wat onder 'varkensrecht' dient te worden verstaan zegt artikel 1 Whv: 
     
     "h. varkensrecht: gemiddeld aantal varkens dat gedurende een jaar op grond van het bij of krachtens deze wet bepaalde ten hoogste op een bedrijf mag worden gehouden, uitgezonderd het aantal varkens dat ingevolge artikel 32 mag worden gehouden;" 
     
     Overdracht houdt in: 
     
     "j. overdracht: eigendomsovergang, het vestigen of overdragen van een zakelijk gebruiksrecht dan wel het tenietgaan van dat recht, of het totstandkomen of eindigen van een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst;" 
     
     De eerste twee leden van artikel 6 Whv hebben de volgende inhoud: 
     
     
       "1. Het varkensrecht komt overeen met het in 1996 gemiddeld op het bedrijf gehouden aantal varkens, verminderd met 10%. 
       2. Het fokzeugenrecht komt overeen met het in 1996 gemiddeld op het bedrijf gehouden aantal fokzeugen, verminderd met 10%." 
     
     
     
       Dit is de kern van de wet. Degene die geen varkens hield in 1996 heeft in beginsel geen varkensrechten.(15) De enige manier om varkens te gaan houden is om zelf varkensrechten te verwerven.  
       Mestproductierechten waren een basisrecht, gekoppeld aan de oppervlakte landbouwgrond. Ook akkerbouwbedrijven hadden mestproductierechten. Door de invoering van varkensrechten is dat systeem verlaten. De akkerbouwbedrijven die nooit varkens hebben gehouden zullen, willen zij varkens gaan houden, varkensrechten moeten verwerven.(16)  
     
     
     4.10. De Minister besefte dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin de Whv moeilijk te aanvaarden gevolgen zou hebben en dat voor bepaalde categorieën van benadeelden voorzieningen zouden moeten worden getroffen. Artikel 25 Whv bood die mogelijkheid. Ingevolge artikel 25 Whv heeft de minister voorzien in een Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (Besluit van 18 juni 1998, Stb. 1998, 368). Ik citeer uit de toelichting bij het Besluit: 
     
     "In artikel 25 van de wet is voorzien in een mogelijkheid afwijkende regels te stellen voor bepaalde groepen van gevallen waarbij de bepaling van de hoogte van het varkensrecht of het fokzeugenrecht bij inwerkingtreding van de wet tot onbillijkheden van overwegende aard zou leiden. Nadelige effecten die uitsluitend individueel bepaald zijn, komen reeds op deze grond niet in aanmerking voor de toepassing van dit besluit. Om zeker te stellen dat het besluit alle groepen van gevallen dekt waarbij sprake is van onbillijkheden van overwegende aard, is een uitgebreide inventarisatie gemaakt van de situaties die zich in de praktijk voordoen. Over de hardheidsgevallen die in aanmerking zouden moeten komen voor het besluit, heeft tevens uitvoerig overleg met het landbouwbedrijfsleven plaatsgevonden. De wet zal voor elk individueel bedrijf zekere nadelige effecten hebben, omdat het aantal varkens per bedrijf zal moeten worden teruggebracht ten opzichte van het aantal varkens dat binnen het mestproductierecht mocht worden gehouden. Bepalend voor het trekken van een scheidslijn tussen gevallen waarin sprake is van onbillijkheden van overwegende aard en gevallen van geringere hardheid, is in hoeverre bepaalde categorieën van bedrijven, beoordeeld naar objectieve maatstaven, door de enkele toepassing van de wet onevenredig zouden worden benadeeld ten opzichte van andere bedrijven."(17) 
     
     
       4.11. De Minister onderscheidt vervolgens acht categorieën. De eerste twee categorieën hebben betrekking op varkensbedrijven die op grond van bijzondere omstandigheden in de referentiejaren niet het gebruikelijke aantal varkens hebben kunnen houden of hun verworven mestproductierechten niet volledig hebben kunnen benutten. De derde categorie ziet op varkenshouders die in de periode van 1 januari 1995 tot 10 juli 1997 een heel bedrijf hebben overgenomen met een ruime latente mestproductieruimte, de vierde categorie op varkensbedrijven die voor 10 juli 1997 al concrete stappen hadden gezet om de productiecapaciteit uit te breiden. De vijfde en zesde categorie betreffen bedrijven die bezig waren om te schakelen van andere mestproducerende dieren naar varkens, respectievelijk van vleesvarkens naar fokzeugen en daartoe ook al concrete stappen hadden gezet. De zevende categorie bestaat uit bedrijven die hetzij door de aankoop van grond hetzij door de aankoop van niet gebonden mestproductierechten voor andere diersoorten dan varkens en kippen grond als het ware hebben willen vrijmaken voor het houden van varkens. De laatste categorie heeft betrekking op bedrijven waaraan in het verleden een ontheffing van het uitbreidingsverbod van de Meststoffenwet was verleend.(18)  
       Nadien zijn daar nog een aantal categorieën aan toegevoegd naar aanleiding van een bindend advies van een commissie van wijzen. De eerste extra categorie slaat op bedrijven die op 10 juli 1997 actuele uitbreidingsplannen voor de varkenshouderij hadden en, kort gezegd, in dat kader bijvoorbeeld ter financiering hun mestproductierechten voor varkens en kippen tijdelijk hadden verkleind. In de volgende categorie vallen bedrijven die met het oog op omschakeling van vleesvarkens naar fokzeugen eerst na 10 juli 1997 een milieuvergunning hebben aangevraagd; die einddatum is verschoven naar 15 november 1997. De laatste categorie voorziet in een uitzondering voor (overwegend) grondgebonden varkensbedrijven die in het kader van de mestwetgeving geen opgave van het gemiddelde in 1996 en 1995 gehouden aantal varkens hebben gedaan. Aangesloten wordt bij de gegevens die in het kader van de landbouwtelling van 1996 of 1995 zijn verstrekt over het op het bedrijf gehouden aantal varkens.(19) De commissie van wijzen stelt wel duidelijk dat het moet gaan om bedrijven waar al varkens werden gehouden in 1995 of 1996: 
     
     
     "Voor de wijze van bepaling van het varkensrecht kunnen voor deze groep van bedrijven de gegevens worden gebruikt die de bedrijven in het kader van de meitelling in 1995 of 1996 hebben opgegeven. Uit deze gegevens kan worden afgeleid dàt er varkens op het bedrijf zijn gehouden en hoeveel varkens er op het moment van de telling werden gehouden."(20) 
     
     De Minister nam het advies van de commissie van wijzen over. De laatste uitzondering heeft dus betrekking op bedrijven die eerst volledig op basis van grondgebonden mestproductierechten varkensmest produceerden, maar geen opgave hebben gedaan ingevolge de Meststoffenwet van het in 1995 en 1996 gemiddeld op het bedrijf gehouden aantal varkens. Het gaat dus om bedrijven die wel varkens hielden, en wel binnen de grenzen van het grondgebonden productierecht, welke varkens daarom niet bijvoorbeeld in de aangifte overschotheffing 1996, het afsluitingsformulier 1996 of de vrijstellingsverklaring 1996 waren opgenomen.(21) Tot slot bepaalt het Wijzigingsbesluit dat het terug werkt tot 1 september 1998. 
     
     4.12. Als verdachte, zelf akkerbouwer, in 1996 zelf geen varkens heeft gehouden had hij dus in beginsel ook geen varkensrechten. Alleen wanneer verdachte viel in een van de categorieën die zijn beschreven in het Besluit hardheidsgevallen of het Wijzigingsbesluit zou vaststaan dat hij alsnog varkensrechten had. Maar mij is niet duidelijk geworden in welke categorie verdachte redelijkerwijs een plaats zou kunnen vinden.(22) Uit een verslag van de vergadering van [A] i.o., aangehaald door de AG in haar schriftelijk requisitoir, valt op te maken dat eerst ter vergadering van 21 februari 1998 is gesproken over het gaan houden van varkens door de akkerbouwers.  
     
     4.13. De Wet herstructurering varkenshouderij had de strekking onder meer om de varkensstapel terug te brengen. Die strekking is algemeen bekendgemaakt en ook verdachte moet op de hoogte zijn geweest van de bedoeling van de wetgever. Als dan onder zulke omstandigheden akkerbouwers en varkenshouders een samenwerkingsverband willen aangaan in de vorm van een samengestelde overeenkomst is er alle reden voor de deelnemers om zich ervan op de hoogte te stellen of de aanbevolen constructies wel aan de wettelijke voorwaarden zullen voldoen en of er geen sprake is van enkel schijnconstructies met de bedoeling het aantal varkens van de varkenshouder te kunnen verhogen.  
     
     4.14. Het hof heeft in zijn arrest over dit stelsel van overeenkomsten het volgende overwogen: 
     
     "Overwegingen ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 
     
     Uitleg van het begrip houden van varkens als bedoeld in de Wet herstructurering varkenshouderij 
     
     
       Door de advocaat-generaal is aangevoerd dat niet de akkerbouwers doch de veehouders moeten worden aangemerkt als houder van de varkens in de zin van de Wet herstructurering varkenshouderij. Het samenwerkingsverband tussen de akkerbouwers en de veehouders is namelijk niet meer dan een schijnconstructie teneinde de werkelijkheid te verdoezelen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het aangaan van de pacht-voergeldcontracten tussen de akkerbouwers en de veehouders in feite geen enkele wijziging teweeg bracht in de feitelijke situatie, te weten dat de varkens werden gehouden door de veehouder, zijnde de eigenaar van de varkens. 
       Door de verdediging is op de gronden als verwoord in de pleitnotitie hiertegen ingebracht dat geen sprake was van een schijnconstructie en dat, gelet op de jurisprudentie terzake, noch het zijn van eigenaar van de dieren, noch het lopen van bedrijfsrisico van doorslaggevend belang is voor de beantwoording van de vraag wie als houder moet worden aangemerkt. 
     
     
     
       Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
       Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag wie als houder in de zin van de Wet herstructurering varkenshouderij moet worden aangemerkt, niet de door de akkerbouwers en de veehouders aangegane pacht-voergeldcontracten en bijkomende contracten van doorslaggevende betekenis zijn, doch dat daarvoor de feitelijke situatie in ogenschouw dient te worden genomen. 
       Op grond van door de veehouders, de bedrijfsleiders van de onderscheidene stallen en de boekhouders/financiële adviseurs afgelegde verklaringen is naar het oordeel van het hof onder meer het navolgende komen vast te staan: 
       - de varkens waren eigendom van de veehouder dan wel van de door de veehouder bestuurde rechtspersoon (hierna te noemen: de veehouder); 
       - de veehouder had de zeggenschap over verkoop en aflevering van de varkens en bepaalde daarin het beleid; 
       - de veehouder was eigenaar van de stallen waar de varkens waren gehuisvest; 
       - de veehouder droeg zorg voor de vereiste milieuvergunningen; 
       - de technische resultaten van de varkenshouderij werden aan de veehouder ter kennis gebracht, bijgehouden en door hem beoordeeld; 
       - de veesaldoregistratie werd bijgehouden door de veehouder; 
       - de mestafzet werd geregeld door de veehouder; 
       - de minas-aangifte werd verzorgd via het kantoor van de veehouder; personeel werd aangenomen door danwel op advies van de veehouder; 
       - opdrachten en aanwijzingen aan het personeel werden (voornamelijk) gegeven door of namens de veehouder; 
       - de voeding en de geneeskundige verzorging van de varkens waren een aangelegenheid van de veehouder; 
       - de financiële administratie en het betalingsverkeer waren in handen van de veehouder; 
       - de eindverantwoordelijkheid voor de gang van zaken op de productielocaties lag bij de veehouder; 
       - de akkerbouwer kreeg een vaste vergoeding per hectare. 
     
     
     Gelet op het voorgaande acht het hof genoegzaam bewezen dat ook na het aangaan van het samenwerkingsverband met de akkerbouwers de bedrijfsvoering van de varkenshouderijen in handen is gebleven van de veehouders, dat bij de veehouders de eindverantwoordelijkheid lag op zowel bedrijfsmatig als op financieel gebied en dat het financieel risico lag bij de veehouders. Dientengevolge zijn de veehouders naar het oordeel van het hof houder der dieren gebleven en heeft de door de akkerbouwers met de veehouders opgezette pacht-voergeldconstructie niet het beoogde rechtsgevolg gehad." 
     
     4.15. De akkerbouwers moeten zich bewust zijn geweest van de door het hof opgesomde kenmerken van hun verhouding met de varkenshouders in het kader van de overeenkomsten. Feitelijk hadden zij in de vaststellingen van het hof geen enkele bemoeienis met de varkens en ontvingen zij zelfs van de varkenshouders een vergoeding per hectare, hetgeen toch in geen enkel verband heeft kunnen staan met het aantal varkens dat de akkerbouwers zouden 'houden', noch met de grootte van de varkensstal die zij 'pachtten'. Deze kenmerken maken dat de overeenkomsten zijn aan te merken als: 
     
     "handelingen waarvan, op grond van de omstandigheid dat zij geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen hebben ten doel gehad of op grond van andere bepaalde feiten of omstandigheden, moet worden aangenomen dat zij achterwege zouden zijn gebleven, indien daarmee niet de toepassing van deze wet voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou worden gemaakt." 
     
     Deze omschrijving is ontleend aan art. 3 Whv, dat bepaalt dat met zulke handelingen geen rekening mag worden gehouden voor de toepassing van het bij of krachtens de Whv bepaalde. De Memorie van toelichting schrijft over artikel 3: 
     
     "Artikel 2 
     
     Deze zogenoemde "fraus-legisbepaling" dient om evidente schijnconstructies (mijn cursivering, AM) ter ontduiking van deze wet tegen te kunnen gaan. Bij de toepassing van de wet - meer bepaald bij de strafrechtelijke handhaving en bij beslissingen omtrent de registratie van een kennisgeving van overgang van het varkensrecht en in voorkomend geval bij ambtshalve vaststelling van de hoogte van het varkensrecht - wordt met dergelijke schijnconstructies geen rekening gehouden." (23) 
     
     
       Zoals hiervoor geciteerd heeft het hof overwogen dat de pacht-voergeldconstructie niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, waaruit ik niet anders kan dan opmaken dat ook volgens het hof er sprake is geweest van zo een 'evidente schijnconstructie' in de zin der wet en dat het hof artikel 2 Whv heeft toegepast. 
       Als het hof ervan uit zou zijn gegaan dat het gebruikmaken van een evidente schijnconstructie om de gevolgen van de Whv te ontlopen niet een aanmerkelijke kans oplevert om in botsing te komen met verbodsbepalingen van die wet, omdat die schijnconstructie is ontwikkeld en aangeboden door gespecialiseerde advocaten of accountantskantoren zoals ABAB, heeft het hof mijns inziens te zware eisen gesteld aan voorwaardelijk opzet en meer bepaald aan de drempel voor de "aanmerkelijke kans". De aanname van een evidente schijnconstructie - hetgeen geenszins verbaast gelet op de kenmerken van de verhouding tussen de varkenshouders en akkerbouwers zoals het hof die op een rijtje heeft gezet - heeft tot gevolg dat ook volgens het hof de akkerbouwers hebben beseft dat hun geen beroep op de hardheidsregeling toekwam en dat zij evenmin een beroep zouden kunnen doen op grondgebonden varkensrechten. 
     
     
     
       4.16. Ik begrijp overigens in dit verband ook niet goed dat het hof heeft overwogen dat verdachten door het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan wel een zeker risico hebben genomen, maar nog niet met voorwaardelijk opzet op het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan hebben gehandeld. Degene die zich ervan bewust is meer varkens te houden dan wettelijk is toegestaan heeft nu eenmaal opzet op het houden van meer varkens dan wettelijk is toegestaan. 
       Ik neem hierbij in aanmerking dat een belangrijk onderdeel van het schriftelijk requisitoir van de AG betrekking heeft op vragen die zijn gesteld over de geoorloofdheid van de zogenaamde pacht-voergeldconstructie, waaruit duidelijk blijkt dat de leden van [B] zich realiseerden dat deze constructie hen in gevaarlijk vaarwater bracht. Wat de adviseurs, onder wie de advocaten, op deze vragen hebben geantwoord heeft het hof niet vastgesteld, zodat het feit dat verdachte zich heeft laten adviseren door deze advocaten geen argument biedt ter ontlasting van verdachte. 
       Het in het leven roepen van een evidente schijnconstructie om de Whv te ontduiken is naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op dat gevolg dat het niet anders kan dan dat verdachte ook de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Aldus ook de schriftuur van de AG onderaan blz. 14.(24) 
       Het hof heeft door enerzijds te oordelen dat er sprake was van een evidente schijnconstructie waaraan geen varkensrechten waren te ontlenen, doch anderzijds slechts te spreken van een bepaald risico dat onvoldoende is voor opzet, er blijk van gegeven het begrip van voorwaardelijk opzet te hebben miskend. 
       Het middel van de AG lijkt mij gegrond te zijn. 
     
     
     
       5.1. Aldus is de voorwaarde vervuld voor bespreking van de middelen namens verdachte voorgesteld. De eerste 10 pagina's van de schriftuur houden een inleiding in die geen zelfstandige betekenis heeft.  
       Het eerste middel betreft de verwerping van het verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard wegens overschrijding van de redelijk termijn. De pagina's 11 tot en met 29 behelzen behoudens aan begin en einde een nagenoeg letterlijke herhaling van de inhoud van de pleitnota die in hoger beroep is gepresenteerd. Daaraan is toegevoegd dat het hof niet of ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de redelijke termijn niet is beginnen te lopen op een eerder moment dan 10 september 2002. Gezien het begin van onderdeel II.I op blz. 11 van de schriftuur is het kennelijk de bedoeling geweest van de verdediging om aan te voeren dat de redelijke termijn is gaan lopen op het moment dat kon blijken dat de instanties grote belangstelling hadden voor en voornemens waren om nader onderzoek in te stellen naar de door de veehouders en akkerbouwers gehanteerde pacht- en voergeldcontracten. 
     
     
     5.2. Het hof heeft op het beroep op schending van de redelijke termijn als volgt gereageerd. 
     
     "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie  
     
     Door de verdediging zijn bij pleidooi de eerder gevoerde preliminaire verweren herhaald. Hetgeen de raadslieden ter nadere onderbouwing van deze verweren hebben aangevoerd, is opgenomen in de door de raadslieden ter zitting van 12 september 2006 overgelegde pleitnotitie, die als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.  
     
     Het hof oordeelt over deze verweren als volgt.  
     
     1.Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging in verband met een zodanige overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat geen andere sanctie dan verval van het recht op strafvervolging passend is.  
     
     Bij het voeren van dit verweer gaat de verdediging er vanuit, dat voor de aanvang van de termijn die voor de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van de redelijke termijn in aanmerking moet worden genomen, niet met de datum 10 september 2002, de dag van de aanhouding van de verdachte akkerbouwers, moet worden gerekend, maar met een veel eerder gelegen tijdstip.  
     
     
       Uit de gebeurtenissen in het ABAB-onderzoek, uit het inmiddels aan het dossier toegevoegde proces-verbaal nr. PL2219/02-006941, betrekking hebbend op beweerdelijk gepleegde milieudelicten, alsmede uit de ter terechtzitting van 20 juli 2006 afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], zou immers blijken dat de verdenking van overtreding van de Wet herstructurering varkenshouderij al veel eerder onderwerp van onderzoek was dan gesuggereerd wordt in het proces-verbaal,opgemaakt in de onderhavige zaak.  
       Het hof is van oordeel, dat uit hetgeen door de raadslieden is aangevoerd inderdaad kan worden afgeleid, dat de opsporingsinstanties grote belangstelling hadden voor en voornemens waren nader onderzoek in te stellen naar de door veehouders en akkerbouwers gehanteerde pacht-voergeldcontracten, doch dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de veehouders en akkerbouwers in die fase al in redelijkheid met de mogelijkheid rekening moesten houden dat zij aan een strafrechtelijke vervolging terzake van de Wet herstructurering varkenshouderij zouden worden blootgesteld. Het hof hanteert dan ook als aanvang van de redelijke termijn de datum van inverzekeringstelling van de verdachte, te weten 10 september 2002.  
       Daarvan uitgaande acht het hof de duur van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tot nu toe van een zodanige lengte dat wel gesproken kan worden van een schending van de redelijke termijn doch niet van een dermate ernstige schending dat niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging passend is. Het verweer wordt dan ook verworpen."  
     
     
     5.3. De redelijke termijn begint te lopen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Een meer specifieke regel daaromtrent valt niet te geven. Anders dan wel wordt aangenomen, dwingt art. 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden, laat staan dat de redelijke termijn zou gaan lopen bij het verhoor van een ander dan verdachte. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.(25) 
     
     
       5.4. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dat verdachte al in juli 1999 door de AID is gehoord maakt dit niet anders, omdat de aanleiding tot dat verhoor een ander feit betrof dan de verdenking van overtreding van de Whv. Dat verbalisanten in dat verhoor er blijk van hebben gegeven erg veel belangstelling te hebben voor de samenwerking tussen akkerbouwers en varkenshouders noopte het hof ook nog niet tot de conclusie dat daaruit voor verdachte een redelijke verwachting was af te leiden dat hij voor overtreding van artikel 15 Whv zou worden vervolgd. 
       Tot slot geldt nog dat, ook als er sprake zou zijn geweest van een overschrijding van de redelijke termijn zoals de verdediging heeft gesteld, dat niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM omdat nu eenmaal strafvermindering de gepaste sanctie is.(26) 
       Het middel faalt. 
     
     
     6.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM, voorzover dat er op was gebaseerd dat verdachte heeft vertrouwd op een toezegging van de Landsadvocaat, neergelegd in een conclusie van antwoord in een civiele procedure die diende voor de Rechtbank Den Haag. Het geding had tot inzet de eis van de akkerbouwers dat de Staat zou worden veroordeeld tot het registreren van de varkensrechten waar zij meenden recht op te hebben. De Landsadvocaat heeft in die conclusie van antwoord opgenomen dat de Staat van oordeel is dat de eisers als akkerbouwers niet hoeven te vrezen voor strafvervolging in verband met overtreding van de Whv.  
     
     6.2. Het hof heeft het verweer verworpen met de volgende motivering: 
     
     "2. Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging in verband met "toezeggingen" van de landsadvocaat.  
     
     De verdediging stelt, dat een door de landsadvocaat in het kader van een civiele procedure van een aantal van de verdachte akkerbouwers tegen de Staat gedane uitlating, bij die akkerbouwers het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt, dat zij niet strafrechtelijk vervolgd zouden worden voor overtreding van de Wet herstructurering varkenshouderij. Nu zich geen zwaarwegende belangen verzetten tegen het honoreren van dat opgewekte vertrouwen, dient de strafvervolging als in strijd met beginselen van een goede procesorde te worden beschouwd met als gevolg niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging, aldus de verdediging.  
     
     Het hof is van oordeel, dat een strofe in een conclusie van antwoord in een civiele procedure als door de verdediging geciteerd, inhoudende dat de Staat van oordeel is dat eisers als akkerbouwers niet hoeven te vrezen voor strafvervolging in verband met de overtreding van de Wet herstructurering varkenshouderij niet kan worden opgevat als een toezegging van het met de beslissingen omtrent strafvervolging belaste orgaan. Dat de betreffende akkerbouwers ook niet van de juistheid van die opmerking van de landsadvocaat zijn uitgegaan, blijkt uit de conclusie van repliek in dezelfde procedure, waarin de advocaat van eisers, zijnde een van de raadslieden van verdachten in de onderhavige procedure, zijn twijfels uit omtrent de juistheid van die uitlating van de landsadvocaat. Het verweer wordt dan ook verworpen." 
     
     De toelichting op het tweede middel herhaalt grotendeels datgene wat in hoger beroep ter ondersteuning van het verweer is aangevoerd. 
     
     
       6.3. Ik stel voorop dat een vergelijking met het leerstuk van de verschoonbare rechtsdwaling verleidelijk is maar volgens mij dient daarbij toch terughoudendheid te worden betracht. Bij de verontschuldigbare rechtsdwaling gaat het uiteindelijk om de vraag of aan de verdachte een verwijt kan worden gemaakt, bij het vertrouwensbeginsel gaat het om een beknotting van het vervolgingsrecht van het OM. Vaste rechtspraak is dat een niet voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan of functionaris geen toezeggingen kan doen die het OM in zijn vervolgingsrecht binden.(27) 
       De steller van het middel wijst nog wel op HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358 (Menten), maar daar ging het om een toezegging van de Minister van justitie, toch eerder een instantie die voor het justitiële beleid medeverantwoordelijkheid draagt dan de Landsadvocaat. Ook het feit dat de handhaving van de Whv in handen is gelegd van de Minister van landbouw, natuurbeheer en visserij en dat deze minister ook partij was in het het geding waarin de Landsadvocaat de beweerde toezegging heeft gedaan, bewerkstelligt nog niet dat die minister ook verantwoordelijk is voor strafvervolging. 
       Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, zodat het middel faalt. 
     
     
     7.1. Het derde middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM dat was gebaseerd op het verstoken zijn van rechtsbijstand van verdachte bij zijn inverzekeringstelling.  
     
     7.2. Het hof heeft dienaangaande in zijn arrest het volgende overwogen. 
     
     "4. Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging van de akkerbouwers in verband met de omstandigheid dat verdachten na hun in verzekeringstelling verstoken zijn gebleven van (tijdige) rechtsbijstand en dat deze, voor zover verleend, niet in alle gevallen adequaat was.  
     
     
       Het hof heeft vastgesteld dat na de inverzekeringstelling van verdachten op 10 september 2002 een aantal van hen verstoken is gebleven van rechtsbijstand, dan wel deze te laat heeft gekregen. Dat acht het hof een ernstig vormverzuim. Dit verzuim dient echter naar het oordeel van het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden.  
       Bij de voorbereiding van de arrestaties is kennelijk onvoldoende aandacht besteed aan de organisatie van de rechtsbijstand aan het grote aantal aan te houden en in verzekering te stellen verdachten en zijn voorts onterechte instructies uitgevaardigd met betrekking tot het aantal verdachten dat door een en dezelfde raadsman mocht worden bijgestaan en het bieden van mogelijkheden van telefonisch contact. Er is dan ook sprake geweest van een voorbereiding waarbij onvoldoende aandacht is besteed aan de in de wet gewaarborgde belangen van de verdachten. Ten tijde van de detentie van verdachten is echter alsnog op zodanige wijze gepoogd genoegzame rechtsbijstand aan hen te doen verlenen dat niet-ontvankelijkverklaring een te vergaande sanctie zou zijn.  
       De door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat geen gespecialiseerde raadslieden ingeschakeld werden voor het verlenen van rechtsbijstand aan alle arrestanten, levert op zichzelf geen vormverzuim op. Het verweer wordt dan ook verworpen.  
     
     
     De steller van het middel betoogt dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat enerzijds het hof spreekt van een "ernstig vormverzuim", maar anderzijds overweegt dat dit vormverzuim niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM leidt.  
     
     7.3. Ten onrechte gaat de steller van het middel er kennelijk van uit dat ieder ernstig vormverzuim tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou moeten leiden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(28) De ernst van het verzuim is maar één van de factoren die de rechter in zijn afwegingen over het eventuele gevolg dat hij aan het vormverzuim zal verbinden zal dienen te betrekken. Daarnaast zal de rechter het belang van het geschonden voorschrift in ogenschouw moeten nemen en het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mag een rol spelen.(29) Van belang is onder meer of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.(30)  
     
     
       7.4. In HR 9 oktober 1984, NJ 1985, 217 m.nt. Van Veen, waarnaar de pleitnota in hoger beroep heeft verwezen, had de officier van justitie de gekozen raadsman niet tot de inverzekeringgestelde verdachte toegelaten, maar had het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM verworpen omdat na het verlenen van het bevel tot bewaring aan verdachte ruimschoots de gelegenheid is geboden tot verkeer met zijn gekozen raadsman. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of zo een onregelmatigheid moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dat het antwoord van het hof op het verweer niet onbegrijpelijk was. De overwegingen van het hof in deze zaak komen er ook op neer dat een eventueel nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt niet zodanig groot is dat het de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou rechtvaardigen. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk nu de verdediging in appel niet heeft aangegeven of en zo ja in welke mate de bewijsgaring, meer in het bijzonder de totstandkoming van de door de verdachte tijdens de inverzekeringstelling afgelegde verklaringen, door het beweerde verzuim is beïnvloed, terwijl evenmin is aangevoerd in welk opzicht de verdachte door dat verzuim voor wat betreft de procedure over het geheel genomen, in zijn verdediging is tekortgekomen.(31) Het enkele feit dat de verdachte zonder rechtsbijstand te hebben gekregen is gehoord, betekent immers nog niet dat zijn verklaringen een gevolg zijn geweest van dit verzuim. 
       Het middel faalt. 
     
     
     8.1. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het niet zelfstandig het bestaan en de omvang van het varkensrecht kon vaststellen maar is uitgegaan van de beslissing van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven of van het ontbreken van een varkensrecht in de administratie van het Bureau Heffingen en heeft aangenomen dat op het bedrijf van de verdachte geen varkensrechten rustte. In de toelichting wordt uitvoerig aandacht besteed aan het systeem van de wetgeving waaruit volgens de steller van het middel valt af te leiden dat de hoogte van het varkensrecht rechtstreeks uit de wet of uit het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (Besluit van 18 juni 1998, Stb. Het 1998, 368) voortvloeit. Het varkensrecht is niet afhankelijk van een besluit van de Minister of van een beschikking van het Bureau Heffingen. 
     
     8.2. Ik stel voorop dat in mijn benadering dit middel geen bespreking behoeft, omdat het arrest van het hof zal moeten worden vernietigd wegens gegrondbevinding van het door de AG voorgestelde middel. De kwestie die het middel aanroert zal na verwijzing of terugwijzing weer aan de orde kunnen worden gesteld. 
     
     
       8.3. Het middel mist overigens feitelijke grondslag. Het hof heeft in de motivering van de vrijspraak overwogen dat een houder van varkens, behorende tot de groep van gevallen die voor toepassing van de knelgevallenregeling in aanmerking kwam, ervan uit mocht gaan dat hij, zonder nadere besluitvorming door het Bureau Heffingen, rechtstreeks op grond van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij kon vaststellen hoe hoog zijn varkensrecht was. Het hof heeft zich dan ook niet op een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven gebaseerd, maar zelfstandig vastgesteld dat er sprake was van een schijnconstructie als bedoeld in artikel 3 Whv, met als gevolg dat uit de Whv noch uit het Besluit een varkensrecht voor verdachte kon voortvloeien. 
       Het middel faalt. 
     
     
     
       9.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof bewezen heeft geacht dat de varkenshouders houder van de dieren zijn gebleven en dat de pacht-voergeldconstructie niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad.  
       De steller van het middel huldigt het standpunt dat de akkerbouwers wel degelijk de varkens hebben gehouden op hun bedrijf en wel in de door hen gepachte varkensstallen. De toelichting op het middel put weer rijkelijk uit de pleitnota die in hoger beroep is voorgedragen.(32) 
     
     
     9.2. Ook hier geldt dat dit onderwerp, als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging en terugwijzing dan wel verwijzing, thans geen bespreking behoeft en na de cassatieprocedure aan de feitenrechter kan worden voorgelegd. Maar gelet op de procedure die zou volgen als de Hoge Raad zich zou aansluiten bij deze conclusie lijkt het mij zinvol mijn licht over deze kwestie te doen schijnen. 
     
     9.3. De steller van het middel gaat uitgebreid in op HR 2 juni 1998, NJ 1998, 714 ter beantwoording van de vraag aan de hand van welke criteria beslist kan worden op welk bedrijf dieren worden gehouden. De zaak betrof een kalvermester die kalveren mestte in zijn stallen op basis van een voedercontract. Daarom moest de kalvermester worden aangemerkt als producent van meststoffen, waaraan niet kon afdoen dat een ander eigenaar was van de kalveren en ook de feitelijke macht over de kalveren uitoefende. Doorslaggevend was dus volgens de steller van het middel dat de kalvermester beschikte over de stalruimte en de dieren zelf verzorgde. In de onderhavige zaak zijn de stallen verpacht aan de akkerbouwers en maken zij dus geen deel uit van het bedrijf van de varkenshouders.  
     
     
       9.4. De steller van het middel doet een beroep op een groot aantal feiten en omstandigheden die in cassatie niet vaststaan. Zo wordt gesteld dat de verzorging van de varkens in opdracht en voor rekening van verdachte wordt uitgevoerd door personen in dienst van een besloten vennootschap waarvan de directie bestaat uit bestuursleden van [B]. Ook wijst de steller van het middel erop dat de mest uit de stallen voor een zeer groot gedeelte op de landbouwgrond van verdachte is aangewend. Maar in cassatie kan slechts worden uitgegaan van feiten die door het hof zijn vastgesteld.  
       In HR 2 juni 1998, NJ 1998, 714 ging het om de vraag wie in het geheel van de mestwetgeving als producent van mest moest worden aangemerkt. In grote trekken was dat de houder van de dieren. In die zaak was van belang dat de kalveren zich bevonden in de stal van verdachte en dat verdachte deze kalveren ook verzorgde. Maar dat wil niet zeggen dat het voor de bepaling van het houderschap noodzakelijk en voldoende is als aan deze kenmerken is voldaan.  
     
     
     9.5. Art. 1 onder c Whv verstaat onder bedrijf: 
     
     "geheel van productie-eenheden bestaande uit één of meer gebouwen of afgescheiden gedeelten daarvan en de daarbij behorende landbouwgrond, uitsluitend of onder meer dienende tot de uitoefening van de landbouw, zulks beoordeeld naar de feitelijke omstandigheden (...)" 
     
     Ook transporteurs of slachterijen kunnen houders van varkens zijn.(33) Voor de beantwoording van de vraag wie houder van varkens is lijkt mij dus van belang wie op een bepaalde plaats en een bepaald tijdstip voor die varkens verantwoordelijkheid draagt. Die verantwoordelijkheid kan worden afgeleid uit het feit dat men de varkens verzorgt in de eigen stal, maar ook andere omstandigheden kunnen daarbij een rol spelen en het is aan feitenrechter om die omstandigheden te waarderen en te beoordelen. Ik acht het zelfs niet uitgesloten dat de één varkens houdt op het bedrijf van de ander, bijvoorbeeld wanneer hij zijn varkens anders dan krachtens een zakelijk gebruiksrecht of een goedgekeurde pachtovereenkomst onderbrengt in de stal van een ander en daar zelf de varkens verzorgt. 
     
     
       9.6. In 2006 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven zich gebogen over een vergelijkbare zaak als de onderhavige, maar dan met betrekking tot pluimveerechten. Akkerbouwers hadden pachtcontracten afgesloten met een pluimveebedrijf. Feitelijk hadden de akkerbouwers geen enkele bemoeienis met het pluimvee, dat ingevolge een verzorgingsovereenkomst door derden, indirect gelieerd aan het pluimveebedrijf, werd verzorgd. Akkerbouwers kregen een bedrag per hectare per jaar voor hun ingebrachte landbouwgrond. De akkerbouwers kregen pluimveerechten op grond van meldingen aan het Bureau Heffingen. De AID heeft onderzoek naar deze constructie gedaan en als gevolg van de resultaten van dit onderzoek heeft de Minister de pluimveerechten weer ingetrokken. Het college heeft in zijn uitspraak de inhoud van de relevante bepalingen van de indertijd geldende Meststoffenwet weergegeven. Daaruit blijkt dat de omschrijving van "bedrijf" en van "tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond" in Meststoffenwet en Whv identiek zijn. Het toenmalige artikel 2 van de Meststoffenwet had letterlijk dezelfde inhoud als artikel 3 Whv. 
       Het college verwierp het beroep van de akkerbouwers en overwoog onder meer: 
     
     
     
       "5.3 Gelet op de bevindingen van de AID zoals deze zijn neergelegd in het proces-verbaal van 24 januari 2001, staat genoegzaam vast dat appellanten met het aangaan van de pachtovereenkomsten met F B.V. niet een wezenlijke verandering in hun feitelijke bedrijfsvoering en die van het pluimveebedrijf te Y voor ogen hebben gehad. 
       Vast staat dat appellanten in het kader van die samenwerking feitelijk slechts een vergoeding voor de door hen ingebrachte mestproductierechten ontvingen en dat de pluimveehouderij feitelijk een aangelegenheid was van E en/of diens vennootschap. Hiervan uitgaande kan niet worden geoordeeld dat de appellanten als pluimveehouder moesten worden aangemerkt, noch dat de door hen gepachte pluimveestal(de)len samen met hun onderscheiden akkerbouwbedrijven één geheel vorm(d)en. Voorts wijst het College er op dat appellanten tegenover de AID hebben verklaard feitelijk geen bemoeienis te hebben (gehad) met de (dagelijkse) verzorging van de kippen en dat dit door E is bevestigd." (34) 
     
     
     
       9.7. De feitelijke omstandigheden die het hof in deze zaak van belang heeft geacht voor de beantwoording van de vraag naar het houden van de varkens heeft het hof in zijn arrest opgesomd en deze zijn gelijk aan de omstandigheden die blijken uit de uitspraak van het CvBB.  
       Uit die opsomming heeft het hof afgeleid dat de akkerbouwers geen enkele verantwoordelijkheid hadden voor de elders ondergebracht varkens. Daaraan heeft het hof de consequentie verbonden dat de akkerbouwers feitelijk gezien geen houders van de varkens waren. Zoals ik eerder schreef is het hof dus uitgegaan van het bestaan van een evidente schijnconstructie, alleen maar bedoeld om aan de gevolgen van de Whv te ontsnappen, met als gevolg dat geen van de bij de schijnconstructie betrokkenen in aanmerking komt voor toepassing van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
       Het middel faalt.  
     
     
     10. Het door de AG voorgestelde middel komt mij gegrond voor, de namens verdachte voorgestelde middelen ongegrond. Dat brengt mij tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 
     
     11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 AM: te weten ABAB. 
       2 Zie HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314; HR 15 april 2008, LJN BC9412 
       3 HR 18 maart 2008, LJN BC6157. 
       4 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 m.nt. Buruma. 
       5 Kamerstukken II 1996/97 25 448, nr. 1, p. 4. 
       6 Ibidem, p. 5. 
       7 Ibidem, p. 6. 
       8 Ibidem, p. 6. 
       9 Ibidem, p. 10. 
       10 Ibidem, p. 11. 
       11 Ibidem, p. 12. 
       12 Kamerstukken II 1997/98, 25448, nr. 3, p. 22. 
       13 Kamerstukken II 1997/98, 25 448, nr. 3, p. 17. 
       14 Kamerstukken II 1997/98, 25 448, nr. 3, p. 30.  
       15 Artikel 7 Whv maakt het mogelijk voor een aangemeld bedrijf om te kiezen voor 1995 als referentiejaar, maar dat verandert niets aan het uitgangspunt. 
       16 Kamerstukken II 1997/98, 25746, 3, blz. 10. 
       17 Stb. 1998, 368, blz. 17. 
       18 Stb. 1998, 368, blz. 17 en volgende. 
       19 Besluit van 27 augustus 2002, houdende wijziging van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij, Stb. 2002, 465, blz. 10 en volgende. 
       20 Bindend advies inzake enkele groepen van hardheidsgevallen bij de herstructurering van de varkenshouderij, 26 april 2002, p. 6. 
       21 Zie de toelichting op het Besluit van 27 augustus 2002, blz. 7. 
       22 Een probleem dat in deze zaak niet is aangeroerd is dat het akkerbouwbedrijf van verdachte gevestigd was in een niet-concentratiegebied en dat de varkensstal die hij zou pachten wel in een concentratiegebied lag. De gekozen constructie kwam er dus op neer dat feitelijk grondgebonden productierechten uit een niet-concentratiegebied zouden worden aangewend in een concentratiegebied. Dat lijkt mij op gespannen voet te staan met de bedoeling van de wetgever om de concentratiegebieden als het ware te isoleren. 
       23 Kamerstukken II 1997/98, 25746, nr. 3, p. 67. 
       24 Ten onrechte zijn de sluitings-aanhalingstekens aan het einde van het laatste tekstblok op blz. 14 van de schriftuur geplaatst. Het citaat uit de Memorie van toelichting bij het voorstel Whv beslaat enkel het op één na laatste tekstblok. Het laatste tekstblok op blz. 14 maakt dus onderdeel uit van het betoog van de steller van het middel en niet van het citaat. 
       25 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. De Hullu. 
       26 HR 17 juni 2008, LJN BC6913 en LJN BD2578. 
       27 HR 22 maart 1988, NJ 1989, 161; HR 13 september 1988, NJ 1989, 403; HR 6 juni 1989, NJ 1990, 117; HR 8 juni 1993, NJB 1993, blz. 401, nr. 174; HR 29 oktober 1996, NJB 1997, blz. 551, nr. 42; HR 28 oktober 2003, LJN AL4369; HR 20 januari 2004, NJ 2004, 508. 
       28 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.5. 
       29 HR 13 november 2007, NJ 2008, 116 m.nt. Borgers.  
       30 Zie bijvoorbeeld HR 29 mei 1990 NJ 1990, 754, ook in de pleitnota in hoger beroep genoemd, waarin sprake was van het verzuim om tijdens de inverzekeringstelling op tijd de piketcentrale te waarschuwen, maar waarin het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM is verworpen omdat niet aannemelijk was dat verdachte door dit verzuim benadeeld was.  
       31 HR 13 juni 2006, LJN AV6201. 
       32 Zo is bijvoorbeeld bovenaan blz. 48 van de schriftuur dezelfde fout gemaakt in de omschrijving van het begrip "tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond" als op blz. 27 van de pleitnota in hoger beroep, door in de eerste regel het woordje 'niet' weg te laten tussen de woorden 'daaronder' en 'begrepen'. Onderaan blz. 48 van de schriftuur wordt overigens wel de juiste omschrijving gegeven, zoals in de Whv opgenomen. 
       33 Kamerstukken II 1997/98, 25746, 3, blz. 72. 
       34 CvBB 20 juni 2006, LJN AY4190.