ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2020:85

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2020:85 Rechtbank Gelderland , 03-01-2020 / 8026945

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2020-01-03

Zaaknummer: 8026945

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2020:85

---

verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen of nalaten), subsidiair sub g (verstoorde arbeidsverhouding) afgewezen.

beschikking 
     
     
     
       
         RECHTBANK GELDERLAND 
       
     
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Nijmegen 
     
     
     
       Zaakgegevens	 8026945 \ HA VERZ  19-65 
     
     
     
       Grosse aan	: mr. Stalmeier 
       Afschrift aan	: mr. Hoving 
       Verzonden d.d. 
     
     
     
       
         beschikking van 3 januari 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de stichting, Stichting Katholieke Universiteit (betreffende het Radboud Universitair Medisch Centrum), 
       
       gevestigd te Nijmegen, 
       
         verzoekende partij, 
       
       gemachtigde: mr. H.A. Hoving , 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [verwerende partij] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       
         verwerende partij, 
       
       gemachtigde: mr. A.M. Stalmeier. 
     
     
     
       Partijen worden hierna Radboudumc en [verwerende partij] genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties 1 t/m 39 ter griffie ingekomen op 30 augustus 2019 
       - het verweerschrift met producties 1 t/m 36 ter griffie ingekomen op 18 november 2019 
       - de brief van mr. Hoving d.d. 21 november 2019 met producties 40 t/m 45 
       - de herziene versie van het verweerschrift d.d. 22 november 2019 met toevoeging van de randnummers 245, 248, 249, 250, 253 en 254 
       - de brief van mr. Stalmeier d.d. 22 november 2019 met producties 37 t/m 39 
       - de brief van mr. Stalmeier d.d. 25 november 2019  
       - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 29 november 2019 waaraan gehecht de pleitnotities van beide gemachtigden 
       
     
     
       1.2 
       Ten slotte is beschikking bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       
         
          [verwerende partij] , geboren [dag en maand] 1962, is per 1 maart 2003 bij Radboudumc op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor een arbeidsduur van 40 tot 48 uren gemiddeld per week op jaarbasis in dienst getreden als academisch medisch specialist/revalidatie-arts. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Universitair Medische Centra (UMC), hierna verder: de cao, van toepassing. Artikel 6 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
         
           “Het is de medewerker niet toegestaan nevenbetrekkingen te aanvaarden zonder dat de Raad van Bestuur daarvoor schriftelijk toestemming heeft verleend.” 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Het periodiek salaris van [verwerende partij] bedraagt laatstelijk € 11.585,- bruto per maand, vermeerderd met een toelage van € 864,08 per maand. Daarnaast ontvangt [verwerende partij] vakantietoeslag van 8% en eindejaarsuitkering van 8,3% per jaar. 
       
     
     
       2.3 
       
         Artikel 9.3 van de cao met als aanhef ‘nevenwerkzaamheden’ luidt voorzover van belang als volgt: 
         
           “1. De medewerker heeft geen voorafgaande toestemming van de werkgever nodig voor het aanvaarden of verrichten van nevenwerkzaamheden, tenzij deze nevenwerkzaamheden het belang van het umc en/of een goede functie-uitoefening kunnen raken. 
         
       
       
         2. De werkgever verleent toestemming voor nevenwerkzaamheden, indien naar zijn oordeel het verrichten van deze nevenwerkzaamheden niet schadelijk kan zijn voor het belang van het umc en/of voor een goede functie-uitoefening. Indien het belang van het umc daarmee is gediend, kan de werkgever erin toestemmen dat de medewerker zijn nevenwerkzaamheden geheel of gedeeltelijk verricht tijdens de voor hem geldende werktijd. 
       
       
         […] 
       
       
         5. Indien blijkt dat de medewerker zonder toestemming nevenwerkzaamheden verricht of heeft verricht waarvoor krachtens het eerste lid toestemming is vereist, stelt de werkgever de medewerker in de gelegenheid deze toestemming alsnog te vragen. Wordt de toestemming niet verleend, dan kan de werkgever de medewerker, onverminderd het bepaalde in artikel 11.1 (plichtsverzuim), opdragen deze werkzaamheden te beëindigen en/of de genoten inkomsten af te dragen aan de werkgever. 
       
       
         6. De werkgever kan voor de administratieve uitvoering van het bepaalde in dit artikel nadere regels vaststellen in overleg met de ondernemingsraad.” 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Hoofdstuk 11 van de cao bevat een regeling over disciplinaire straffen in geval van plichtsverzuim. Artikel 11.1 definieert dit plichtsverzuim en artikel 11.2 geeft een opsomming van de straffen en bepaalt ook het maximum daarvan, als volgt: 
         
           “1. De werkgever kan de volgende disciplinaire maatregelen opleggen: 
         
         
           a schriftelijke berisping; 
         
         
           b eenmalige inhouding van ten hoogste 10% van het maandsalaris van de medewerker; […] 
         
         
           c overplaatsing naar een andere functie in het umc, al dan niet gepaard gaande met inschaling in een lagere salarisschaal indien de andere functie lager is gewaardeerd; 
         
         
           d schorsing voor een bepaalde tijd, al dan niet met gehele of gedeeltelijke inhouding van bezoldiging; 
         
         
           e ontslag. 
         
       
       
         2. De werkgever kan een maatregel voorwaardelijk opleggen en bepalen dat de maatregel niet ten uitvoer wordt gelegd zolang de medewerker zich gedurende een vastgestelde termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander plichtsverzuim. 
       
       
         3. De werkgever kan ten aanzien van een concreet geval van plichtsverzuim ten hoogste twee maatregelen tegelijk opleggen, waarbij een combinatie van maatregelen altijd bestaat uit een voorwaardelijk zwaardere en een onvoorwaardelijk lichtere maatregel, volgens de oplopende rangorde van het eerste lid.” 
       
       
       
     
     
       2.5 
       
         Artikel 1a.12 van de cao kent een regeling voor een interne bezwaarschriftenprocedure voor bijzondere umc’s. In lid 7 van dit artikel staat vermeld: 
         
           “Het bepaalde in dit artikel laat onverlet het recht van de medewerker een geschil met zijn werkgever aan de rechter voor te leggen.” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       
         Radboudumc heeft per 1 maart 2012 de Code Conflicterende Belangen vastgesteld, hierna verder: COI, waarmee de ondernemingsraad heeft ingestemd. In de COI wordt ruim aandacht geschonken aan nevenwerkzaamheden. Onder het kopje ‘Aanmelding’ is onder meer vermeld: 
         
           “Transparantie is leidraad. 
         
         
           Voor alle nevenwerkzaamheden geldt dat deze gemeld moeten worden bij het afdelingshoofd. Met het afdelingshoofd worden heldere afspraken gemaakt, onder andere met betrekking tot de inkomsten uit nevenwerkzaamheden 
         
         
           Bij twijfel melden aan Raad van Bestuur. 
         
         
           Het is de verantwoordelijkheid van de medewerker om bij elke twijfel of een activiteit in overeenstemming is met de Code het aanmeldingsformulier, bijlage, in te vullen en aan de Raad van Bestuur voor te leggen en tevens zijn leidinggevende en het afdelingshoofd op de hoogte te stellen; hij moet dit doen voordat hij zich in de situatie van conflicterende belangen begeeft. Elk risico van niet aanmelding, in het bijzonder de rechtspositionele consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden, is voor de medewerker zelf. De Raad van Bestuur beraadt zich op eigen wijze en kan zich laten adviseren alvorens op de aanmelding te beslissen. De Raad van Bestuur streeft er naar binnen 30 dagen te besluiten of toestemming voor de beoogde activiteit wordt gegeven.” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         Naar aanleiding van het jaargesprek met zijn leidinggevende d.d. 24 april 2015 is in het daarvoor bestemde afsprakenformulier vastgelegd dat [verwerende partij] ‘boven verwachting’ functioneert. In de motivering van dat oordeel staat onder meer: 
         
           “Medewerker levert in de Patientenzorg bovengemiddelde prestaties in het bijzonder t.b.v. complexe traumatologie (dwarslaesiezorg en amputatiezorg). Innovatieve producten en vormen van samenwerking met andere (medische) disciplines worden ontwikkeld. Deze zorg wordt gecombineerd met een bovengemiddelde aandacht voor stafzaken op het gebied van kwaliteit, vanuit de functie als stafvoorzitter. Op het gebied van onderzoek en onderwijs presteert medewerker naar verwachting voor een medisch specialist. Voor de ambitie om hoogleraar te worden moeten nog duidelijke stappen worden gezet. In overleg met de bedrijfsleider en de HRM functionaris van de afdeling werd recent besloten een arbeidsmarkttoelage toe te kennen ivm de bovengemiddelde prestaties in zorg en kwaliteit.” 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         Het medisch hoofd Revalidatie [persoon A] heeft medio september/oktober 2017 een zg. kwartaalgesprek met [verwerende partij] gevoerd. In zijn verslag daarvan d.d. 4 oktober 2017 staat onder meer: 
         
           “ [voornaam verweerder] heeft voornemen om 1 dag in de week (zaterdag) voor OTN te gaan werken, voor verdere ontwikkeling van implantaten voor OI. Dit is het bedrijf van zijn vrouw, waar hij nu ook werk voor doet, maar nu niet officieel als werknemer. Zijn voornemen is om dit nu als werknemer van OTN te gaan doen, voor transparantie en duidelijkheid. Hij zal dit in BOT en MT overleg ook gaan inbrengen en voorleggen aan commissie voor mogelijke belangenverstrengeling. Gesproken over tijdsbelasting in totaal en verdeling Radboudumc en OTN. [voornaam verweerder] merkt dat hij juist energie krijgt van de technische ontwikkelingen en innovatie en ziet voor nu geen problemen in belasting-belastbaarheid. Goed om hier met elkaar op te blijven letten en aan te spreken.” 
         
       
       
     
     
       2.9 
       
         Sinds 2012 heeft [verwerende partij] aan Radboudumc vier meldingen op grond van de COI gedaan. Naar aanleiding van zijn meldingen d.d. 22 december 2016 en 1 oktober 2017 heeft Radboudumc op 28 mei 2018 als volgt besloten: 
         
           “De Raad van Bestuur verleent u geen toestemming om een functie te bekleden in het bedrijf van uw echtgenote (tweede melding). Dit betekent dat u uw arbeidsovereenkomst met dat bedrijf zo spoedig mogelijk moet beëindigen en ons hiervan een bevestiging moet zenden. 
         
         
           Ook ten aanzien van uw eerste melding zien wij een potentiële belangenverstrengeling. Wij verlenen u hiervoor wel toestemming maar onder voorwaarden. Deze voorwaarde behelst dat u met een plan komt met daarin een aantal waarborgen zodanig dat er geen risico meer is op een belangenverstrengeling. Dit plan behoeft het akkoord van uw afdelingsleiding. U krijgt de gelegenheid om dit uiterlijk 1 juli 2018 aan ons aan te bieden. Mochten wij op die datum geen nader met u te bespreken plan hebben ontvangen dan zien wij ons genoodzaakt de (voorwaardelijke) toestemming in te trekken en eenzijdig te besluiten tot maatregelen die de potentiële belangenverstrengeling opheffen.” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         
          [verwerende partij] heeft d.d. 18 juni 2018 met instemming van zijn afdelingsleiding het volgende plan ter preventie van belangenverstrengeling aan Radboudumc voorgelegd: 
         
           “1. De arbeidsovereenkomst met het bedrijf van mijn echtgenote (tweede melding) zal per 1-8-2018 worden beëindigd. 
         
         
           2.Ten aanzien van de eerste melding (DGA-schap van mijn echtgenote in een bedrijf dat o.a. orthopedische producten verkoopt aan het Radboudumc), de volgende waarborgen ter preventie van belangenverstrengeling. 
         
       
       
         
           
             Producten van het bedrijf van mijn vrouw (OTN Implants BV) betreffen producten die uitsluitend door de afdeling Heelkunde van het Radboudumc worden ingekocht. De afdeling Revalidatie koopt geen producten en/of diensten in van OTN Implants BV. Als arts ben ik niet betrokken bij het voorschrijven/inkopen van producten van OTN Implants BV. Ik verklaar hierbij geen bemoeienissen te hebben, noch sturend invloed uit te oefenen, op het inkoopbeleid (volumina/prijzen) van de afdeling Heelkunde van het Radboudumc. 
           
         
         
           
             De afdeling Heelkunde zal door de afdeling Revalidatie worden geadviseerd een transparant beleid (richtlijn) te hanteren bij de selectie en inkoop van osseointegratieproducten. 
           
         
         
           
             Ik verklaar bij publieke presentaties en beleidszaken niet wervend op te treden met betrekking tot de osseointegratiebehandeling en osseointegratieproducten. 
           
         
         
           
             Ik verklaar dat ik, in mijn rol als voorzitter van de Amputee Osseointegration Foundation Europe (AOFE), transparant en onpartijdig zal zijn met betrekking tot vermelding en beoordeling van osseointegratieklinieken in Europa en osseointegratieproducten in het algemeen.” 
           
         
       
       
     
     
       2.11 
       Radboudumc heeft vervolgens bij brief d.d. 23 juli 2018 aan [verwerende partij] laten weten dat hij met zijn brief d.d. 18 juni 2018 heeft voldaan aan de voorwaarden die waren verbonden aan het verlenen van toestemming ten aanziening van de tweede melding. 
       
     
     
       2.12 
       Samen met de zorgmanager [persoon B] en de orthopedisch traumachirurg [persoon C] , beiden eveneens in dienst van Radboudumc, heeft [verwerende partij] in 2018 de besloten vennootschap AOFE Clinics B.V. opgericht met het oog op de exploitatie van een Europees, zelfstandig, medisch behandelcentrum ten behoeve van amputatie, reconstructie en osseointegratie. Met hetzelfde doel is in 2018 ook nog de stichting AOFE Clinics opgericht door [verwerende partij] , toen bleek dat dit op grond van de Wet toelating zorginstellingen in plaats van de besloten vennootschap de juiste rechtsvorm was. De achtergrond van dit initiatief vormde de zorgvraag van defensiepersoneel en buitenlandse geamputeerde patiënten, voor welke groepen vanwege de wachtlijsten in Nederlandse ziekenhuizen geen of onvoldoende behandelperspectief bestaat. Alle bij de oprichting van AOFE Clinics betrokken werknemers van Radboudumc hebben in het najaar van 2018 hun afdelingshoofden geïnformeerd over de plannen. [verwerende partij] heeft dit in zijn jaargesprek d.d. 6 november 2018 gedaan. Ook zijn door de drie werknemers min of meer gelijktijdig meldingen gedaan op grond van de COI. [verwerende partij] deed deze melding d.d. 12 november 2018 en hij gaf daarin aan een onbezoldigde adviesfunctie te willen vervullen bij AOFE Clinics/Defensie voor 1-2 uur per week. 
       
     
     
       2.13 
       
         De bedrijfsleider Revalidatie heeft [verwerende partij] d.d. 4 februari 2019 in het kader van de besluitvorming over laatstgenoemde melding gevraagd een volledig overzicht aan te leveren van alle organisaties waar hij of één van zijn familieleden bij betrokken zijn.  
         Dat overzicht met steeds een vermelding van de aard van de organisatie en een beschrijving van zijn betrokkenheid en die van zijn familieleden heeft [verwerende partij] met de bijbehorende KvK uitreksels d.d. 8 februari 2019 verstrekt met betrekking tot: 
       
       
         
           Stichting AOFE foundation Nijmegen:  
         
         
           Onuferova Holding BV Nijmegen 
         
         
           OTN Implants BV Arnhem 
         
         
           AOFE Clinics BV Nijmegen 
         
         
           Stichting AOFE Clinics Arnhem 
         
         
           OTN Innovations BV Nijmegen 
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Nadat Radboudumc in februari 2019 was gebleken dat AOFE Clinics al een website in de lucht hield heeft zij de chirurg [persoon C] d.d. 4 februari 2019 gesommeerd deze website uit de lucht te halen. Aan deze sommatie is meteen gevolg gegeven. Aansluitend hebben [verwerende partij] , [persoon C] en [persoon B] in een gezamenlijke brief d.d. 11 februari 2019 aan de voorzitter van de Raad van Bestuur van Radboudumc tekst en uitleg gegeven over de voorbereidingen van het Zelfstandig Behandel Centrum. In deze brief staat onder meer: 
         
           “We willen nogmaals benadrukken dat het ons gaat om de patiënt met een extremiteitsamputatie die veel winst boeken met osseointegratie qua mobiliteit en kwaliteit van leven. De buitenlandse patiënten benaderen ons regelmatig voor een behandeling. Natuurlijk willen we op termijn ook bij een goede tariefstelling de Nederlandse markt bedienen. Wij zien dan ook voldoende mogelijkheden om deze markt te verdelen. Tot slot, osseointegratie en amputatiezorg is in de hele wereld iets wat door Defensie wordt ondersteund. [voornamen] [persoon C] en [voornaam verweerder] [verwerende partij] werken samen met groepen uit Duitsland en Amerika waar het samenwerken met Defensie al veel langer gestalte heeft gekregen.  
         
         
           De gesprekken met Defensie hebben ons geleerd dat we allebei willen gaan voor verdergaande ontwikkeling van de osseointegratie behandelmogelijkheden. Wij zouden graag gaan zien dat onze droom werkelijkheid gaat worden zodat osseointegratie zorg voor meer patiënten toegankelijk wordt.” 
         
       
       
     
     
       2.15 
       Radboudumc heeft d.d. 11 maart 2019 aan de drie hiervoor genoemde werknemers toestemming geweigerd om nevenwerkzaamheden te verrichten voor het zelfstandig behandelcentrum AOFE Clinics. Daarbij is hen, ieder afzonderlijk maar ook gezamenlijk, opgedragen elke activiteit rond AOFE Clinics te staken. Tegelijkertijd is in een voor [verwerende partij] bestemd aanvullend document de instemming d.d. 23 juli 2018 ‘rond OTN Implants’ door Radboudumc ingetrokken. 
       
     
     
       2.16 
       
         De leiding van de afdeling revalidatie van Radboudumc heeft [verwerende partij] bij brief d.d. 22 maart 2019 in kennis gesteld van het voornemen om tegen hem de disciplinaire maatregel van schriftelijke berisping op te leggen met de toevoeging dat ontslag volgt, indien hij zich tijdens het bestaan van het dienstverband opnieuw schuldig zal maken aan soortgelijk of enig ander (ernstig) plichtsverzuim. In deze brief staat onder het kopje ‘onderlinge verhoudingen’ onder meer vermeld: 
         
           “Door uw niet-transparante gedrag zijn de onderlinge verhoudingen tussen u en de afdelingsleiding onder druk gekomen. Er is sprake van een ernstige schending van het vertrouwen in u, zowel wat betreft de werkrelaties binnen de afdeling als richting de samenwerkingspartner SMK. Uw gedrag en nalaten hebben aanzienlijke schade berokkend aan het Radboudumc en aan de onderlinge (werk)verhoudingen. Voor de nabije toekomst geldt dat uw taken en verantwoordelijkheden als medewerker van Radboudumc niet kunt combineren met de door u verrichte en verder beoogde nevenwerkzaamheden voor ZBC AOFE Clinics. U zult (dus) keuzes moeten maken, in ieder geval zult u moeten kiezen tussen voortzetting van uw dienstverband met het Radboudumc of doorgaan met de nevenactiviteiten voor ZBC AOFE Clinics. […]” 
         
       
       
     
     
       2.17 
       
         Aan [verwerende partij] is door Radboudumc gelegenheid geboden zijn zienswijze op de voorgenomen disciplinaire maatregel te geven. In een hoorzitting d.d. 28 maart 2019 heeft [verwerende partij] van die gelegenheid gebruik gemaakt. Hij heeft toen een schriftelijke verklaring ingebracht en voorgelezen. Daarin staat onder meer: 
         
           “Op de eerste plaats ben ik geschrokken van de toon waarin de brief is opgesteld. De heftige bestraffende toon raakt mij zeer en voelt aan als kwetsend. Ik werk nu 16 jaar met veel plezier in het Radboudumc en ben naar mijn gevoel gewaardeerd door patiënten en collega’s. Ik heb een aantal jaren geleden het predicaat verkregen van excellent medisch specialist op basis van mijn werkzaamheden op het gebied van patiëntenzorg, onderwijs en onderzoek. In geen enkel jaargesprek is er ooit sprake geweest van enig disfunctioneren in welke zin dan ook. De recente commotie rondom het dossier osseointegratie/samenwerking met de SMK en de heftigheid en de toon van de slecht onderbouwde aantijgingen verbazen mij zeer en doen geen recht aan mijn persoon als arts en collega.” 
         
       
       
     
     
       2.18 
       
        [verwerende partij] heeft d.d. 18 april 2019 op grond van de in artikel 1.a.12 van de cao vervatte regeling (zie onder 2.5) bezwaar gemaakt tegen het intrekken van de in juni/juli 2018 met hem gemaakte afspraken over OTN Implants B.V. Samen met [persoon B] en [persoon C] heeft hij daarnaast d.d. 19 april 2019 een bezwaarschrift ingediend tegen de weigering om hen toestemming te verlenen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden voor AOFE Clinics. 
       
     
     
       2.19 
       
         Radboudumc heeft bij besluit d.d. 25 april 2019 aan [verwerende partij] en de andere twee betrokken werknemers de disciplinaire maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd, omdat zij -kort gezegd- de instructie van de Raad van Bestuur hebben genegeerd om te wachten met het starten van nevenwerkzaamheden voor een ZBC. Het achter de rug om overhandigen van een ondernemingsplan aan de zorgverzekeraar is bovendien volgens het besluit kwalijk en schadelijk geweest voor Radboudumc en de samenwerking met SMK. 
         Ten aanzien van [verwerende partij] is daarbij nog specifiek overwogen dat de kwestie rond OTN Implants wel additionele feiten en omstandigheden opleveren, maar dat dit desondanks niet tot een andere uitkomst leidt ten aanzien van de disciplinaire maatregel. Onder het kopje ‘Ten overvloede’ staat nog vermeld dat een nieuw (vergelijkbaar) plichtsverzuim onaanvaardbaar is voor de afdeling Revalidatie en het Radboudumc. 
       
       
     
     
       2.20 
       
         Bij brief d.d. 17 mei 2019 met als onderwerp ‘plichtsverzuim en verstoorde arbeidsverhouding’ heeft de leiding van de afdeling Revalidatie [verwerende partij] uitgenodigd voor een gesprek. Als concrete gespreksonderwerpen zijn genoemd: AOFE Clinics en OTN Implants, aansprakelijkheid [naam patient] en het stopzetten van custom made implantaten. 
         In de brief is tevens vermeld: 
         
           “Wij willen indringend met u spreken over de bovenstaande onderwerpen alsmede over het bredere kader van uw arbeidsovereenkomst en hetgeen wij over en weer mogen verwachten. Hierbij komt nadrukkelijk (ook) aan de orde dat ten aanzien van een aantal van de in het voorgaande genoemde aspecten (zie ook de brieven waarnaar verwezen wordt) sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van u. Ook zal nadrukkelijk aan de orde moeten komen of door alle in het voorgaande genoemde gebeurtenissen en daarover gevoerde gesprekken en (inmiddels) genomen maatregelen sprake is van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat hiervoor geen vruchtbare basis aanwezig is en in redelijkheid niet gevergd kan worden van het Radboudumc c.q. ons als afdelingsleiding de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wij zijn als tussenconclusie van mening dat hiervan sprake is, maar willen hierover eerst indringend met u spreken. Op basis van dit gesprek zullen wij ons beraden over een definitief standpunt, in goed overleg tussen de afdelingsleidingen Heelkunde en Revalidatie en met de Raad van Bestuur.” 
         
       
     
     
       2.21 
       
         Eveneens bij brief d.d. 17 mei 2019 heeft Radboudumc [verwerende partij] en [persoon C] op de hoogte gesteld van de tijdelijke stopzetting van osseointegratie ingrepen middels custom made implantaten, dit naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling door de patiënt [naam patient] vanwege een breuk van de DC-adaptor bij een custom made osseointegratie implantaat. 
         Volgens Radboudumc zou sprake zijn geweest van een nieuw behandelingsconcept en zijn de patiënten daarover onvoldoende geïnformeerd. Daarover is [verwerende partij] en [persoon C] een verwijt gemaakt, als volgt geformuleerd: 
         
           “Dit betekent dat de betreffende patiënten niet of onvoldoende zijn geïnformeerd over het verhoogde risico van de ingreep alvorens zij toestemming gaven tot het verrichten van deze ingreep. Dit alles levert een ernstige tekortkoming op van u als behandelend medisch specialisten (zowel afzonderlijk als gezamenlijk) ten aanzien van zorgvuldigheid van medisch handelen en informatievoorziening en vastlegging van de aan de ingreep verbonden risico’s. En dit geldt primair naar de patiënten met deze custom made osseointegratie ingrepen, maar daarnaast ook naar het Radboudumc (als werkgever) die door uw ernstig verwijtbaar nalaten onnodig een verhoogd aansprakelijkheidsrisico loopt.” 
         
         
          [verwerende partij] en [persoon C] hebben daarop d.d. 20 mei 2019 gereageerd en aan hun afdelingshoofden onder meer het volgende geschreven: 
         
           “Het spijt mij zeer te moeten constateren dat er een  
           groot misverstand 
            is ontstaan.  
           Het systeem dat wij in Nijmegen ontwikkeld hebben samen met het 3D Lab en de afdeling orthopedie en momenteel gebruiken is het beste systeem dat op de markt is ter wereld. 
            We hebben zowel ervaring met het Duitse systeem (waarvan zoals je weet de steel soms brak) als met het Zweedse (Brånemark) systeem waarvan bekend is dat de transcutane schroef te zwak is en vaak buigt en breekt. Deze mensen worden naar ons verwezen. Afgelopen donderdag heeft onze bestuursvoorzitter [persoon D] tijdens de oratie van [persoon E] ons team nog gecomplimenteerd met de behaalde resultaten van de afgelopen jaren op het gebied van osseointegratie. Ik heb vanochtend met ze overlegd en zij zien geen enkel argument om de behandeling tijdelijk stil te leggen. Ze zijn juist erg blij met het implantaat. [persoon F] is ook tegen deze beslissing en dringt aan op overleg.” 
         
       
       
     
     
       2.22 
       
         
          [verwerende partij] heeft d.d. 28 mei 2019 in het kader van de onder 2.5 vermelde procedure bezwaar gemaakt tegen de opgelegde disciplinaire straf. Hij schreef onder meer: 
         
           “Ik was niet van plan om tegen dit besluit bezwaar aan te tekenen, alhoewel ik mij niet op alle punten kan vinden in de inhoud van deze brief. Ik wilde (en wil) mij constructief richten op de toekomst. 
         
         
           Nu heb ik echter van prof. Dr. [persoon G] , afdelingshoofd Revalidatie en drs. [persoon A] , medisch sectiehoofd Revalidatie de brief d.d. 17 mei 2019 (bijlage 2) ontvangen. Ik ben erg overvallen door deze brief. Gelet op de inhoud van de brief van 17 mei 2019 kan ik helaas niet anders dan voorlopig bezwaar aan te tekenen tegen het besluit van 25 april 2019, teneinde de termijn veilig te stellen. […] Nu is in het besluit van 25 april 2019 deze koppeling met de waarschuwing voor ontslag er weliswaar uitgehaald, maar onder het kopje ‘ten overvloede’ lijkt er toch een zinsnede te zijn opgenomen die als doel heeft materieel hetzelfde te bereiken. Hiervoor is geen grond en hiertegen maak ik bezwaar.” 
         
       
       
     
     
       2.23 
       
         Het gesprek tussen de afdelingsleiding en [verwerende partij] heeft d.d. 13 juni 2019 plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen zijn daarbij eveneens aanwezig geweest. 
         Van het gesprek is door Radboudumc een verslag opgesteld, welk verslag d.d. 3 juli 2019 door de gemachtigde van [verwerende partij] is aangevuld. Daarin staat onder meer: 
         
           “Dhr. [persoon G] geeft aan dat dit gesprek niet primair gaat over de casus [naam patient] , maar wel over de communicatie en transparantie van de heer [verwerende partij] o.a. over deze casus richting zijn leidinggevenden. […] Pas op het moment dat het Radboudumc direct aansprakelijk wordt gesteld door de advocaat van [naam patient] (29 maart 2019) hoort de afdelingsleiding via Juridische Zaken over deze casus. Dhr. [persoon G] noemt dit een onbegrijpelijke en ongehoorde gang van zaken. 
         
         
           Dhr. [verwerende partij] bevestigt dat de casus van dhr. [naam patient] een vervelende complicatie betreft. Hij zegt dat hij de brief achteraf bezien toendertijd wellicht had moeten doorsturen. Echter hij had zelf al medio 2017 tegen [naam patient] gezegd dat de advocaat dit via Juridische zaken moest regelen. Het niet doorsturen heeft hij niet bewust gedaan. Dhr. [verwerende partij] geeft aan dat hij andere zaken aan zijn hoofd had, was zich aan het richten op de zaken die nu voorliggen met de afdelingsleiding en raad van Bestuur zoals de nevenwerkzaamheden en de berisping. Tevens heeft de heer [verwerende partij] gezegd dat hij het in de toekomst zeker zal melden, als zich een dergelijke situatie weer voordoet. 
         
         
           […] 
         
         
           Dhr. [verwerende partij] stelt dat het goed is om met elkaar in gesprek te gaan en een constructief plan te maken en wil graag een mogelijkheid vinden om te kunnen samenwerken. Hij merkt dat alle bedrijven en belangen een heikel punt zijn en is bereid hier op een goede manier vorm aan te geven. 
         
         
           […] 
         
         
           De heer Hoving geeft aan dat het gaat om vertrouwen, dit wordt niet opgebouwd, maar wordt steeds meer afgebrokkeld. Er worden geen bruggen geslagen en gezien de nevenwerkzaamheden en de onderlinge verhoudingen matchen deze niet meer. Dhr. [verwerende partij] zal een keuze moeten maken: Volledig (= 100%) voor het Radboudumc kiezen en afstand nemen van OTN Implants en alle aanpalende bedrijven en/of stichtingen. Of afscheid nemen van het Radboudumc en een andere weg kiezen. Een mix van beide werelden gaat niet werken. Er is een levensgrote vertrouwensbreuk. 
         
         
           Dhr. [verwerende partij] zal deze beslissing moeten maken, daar hij deze sitatie zelf heeft gecreëerd. Deze bestond niet toen hij als werknemer bij het Radboudumc aan de slag ging.” 
         
       
       
     
     
       2.24 
       
         Bij beslissing op bezwaar d.d. 11 juli 2019 heeft de Raad van Bestuur van Radboudumc het bezwaar van [verwerende partij] tegen de afwijzing van zijn verzoek om nevenwerkzaamheden te verrichten voor AOFE Clinics ongegrond verklaard. Datzelfde is besloten ten aanzien van het bezwaar gericht tegen de intrekking van de eerder gemaakte afspraken rond OTN Implants. De behandeling van het bezwaar gericht tegen de opgelegde schriftelijke berisping is aangehouden, in afwachting van de aanvulling op het voorlopig daarover ingediende bezwaarschrift. De beslissing is als volgt afgesloten: 
         
           “Met verwijzing naar artikel 9.3 Cao umc wordt aan u geen toestemming gegeven om nevenwerkzaamheden te verrichten voor ZBC AOFE Clinics ditzelfde geldt voor OTN Implants B.V.  
         
         
           U dient elke activiteit rond ZBC AOFE Clinics en rond OTN Implants B.V. te staken zolang u in dienst bent van het Radboudumc. Dit geldt ook voor AOFE Clinics B.V. en Stichting AOFE Clinics.” 
         
       
       
     
     
       2.25 
       
         In juli 2019 is een ‘Vooranalyserapport Radboudumc’ uitgebracht in verband met de aansprakelijkheidstelling van patiënt [naam patient] . De conclusie van dat rapport luidt: 
         
           “In de beschreven casus kan niet worden aangetoond dat sprake is van ernstige schade bij de patiënt, er is geen tekortkoming in de zorg geconstateerd. Hierom zijn wij van mening dat er geen sprake is van een calamiteit zoals gedefinieerd in de Wkkgz, maar van een bekende complicatie.” 
         
       
       
     
     
       2.26 
       
         Als reactie op een verzoek d.d. 18 augustus 2019 van het sectiehoofd Revalidatie om verwijzers te informeren over de tijdelijke opnamestop van nieuwe patiënten voor mogelijke osseointegratie behandeling binnen het Radboudumc, schreef [verwerende partij] direct terug: 
         
           “OI niet op gang in SMK, Erasmus geen OK tijd, Radboud deur dicht, OI ZBC verboden door ’t Radboud, Wat een zooitje! Ik bel helemaal niemand.” 
         
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
     
       3.1 
       Radboudumc verzoekt om bij beschikking met toepassing van artikel 7:671b, lid 8, onder b BW tegen de vroegst mogelijke datum, althans ingaande 1 november 2019 of een andere datum, de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). In alle gevallen verzoekt Radboudumc tevens om voor recht te verklaren dat [verwerende partij] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding van artikel 7:673 BW, omdat sprake is van het bepaalde in artikel 7:673, lid 7 onder c BW, althans omdat sprake is van het bepaalde in artikel 7:673b, lid 1 BW, in de laatste situatie indien de arbeidsovereenkomst ingevolge de primaire of subsidiaire grond ontbonden wordt ingaande een datum die gelegen is in 2019. 
       
     
     
       3.2 
       Volgens Radboudumc is ruimschoots voldaan aan de e-grond voor ontbinding omdat [verwerende partij] structureel gedrag heeft vertoond in strijd met zijn verplichtingen op grond van artikel 9.3 van de cao, het Professioneel Statuut, de COI en de met hem gemaakte afspraken. Hij is daarop aangesproken en gewaarschuwd. [verwerende partij] is echter heimelijk tewerk gegaan en heeft uit eigen beweging geen/onvoldoende opening van zaken gegeven over zijn nevenactiviteiten, rechtstreeks en die van zijn echtgenote en zoon. [verwerende partij] blijft onverkort vasthouden aan zijn eigen standpunt en visie en is onverbeterlijk. 
       
     
     
       3.3 
       Omdat geen zelfreflectie en geen leercurve aanwezig zijn bij [verwerende partij] is volgens Radboudumc tevens sprake van een onwerkbare verhouding en een structurele breuk in de samenwerking met de afdelingsleiding. Nu er een ernstige en structurele vertrouwensbreuk over en weer bestaat, is de g-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst eveneens gegeven, aldus Radboudumc. 
       
     
     
       3.4 
       
         
          [verwerende partij] voert primair verweer gericht op afwijzing van het ontbindingsverzoek. Hij betwist dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door hem. De onderbouwing van de beweerdelijk verstoorde arbeidsverhouding ontbreekt, en zo daar al sprake van is dan is die verstoring het gevolg van de eigen opstelling van Radboudumc.  
         Ook zijn geen pogingen ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren. 
         In geval van onbinding maakt [verwerende partij] aanspraak op toepassing van de wachtgeldregeling van de BWUMC, betaling van de transitievergoeding van € 146.461,- bruto en toekenning van een billijke vergoeding van € 1.721.584,- bruto. Bij ontbinding dient tenslotte rekening te worden gehouden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, aldus [verwerende partij] . 
       
       
     
     
       3.5 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het verzoek 
     
     
       4.1 
       
         Centraal in het geschil staan de (vermeende) nevenwerkzaamheden van [verwerende partij] . De partijen hebben overvloedig aandacht besteed aan de (non)meldingen daarvan bij Radboudumc, en op de verhouding tussen enerzijds de regeling in artikel 9.3 van de cao waarin het uitgangspunt is gekozen dat geen voorafgaande toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden is vereist tenzij naar de eigen inschatting van de medewerker het belang van het umc en/of een goede functie-uitoefening geraakt kunnen worden, en anderzijds de eigen regeling COI van Radboudumc waarin nu juist van de medewerker wordt verlangd alle nevenwerkzaamheden te melden. De kantonrechter laat in het midden welke regel voorrang heeft, zoals ook in het midden wordt gelaten óf nevenwerkzaamheden wel verboden kunnen worden bij gebreke van een wettelijke grondslag ter beperking van het grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze, mede in het licht van wezenlijke beginselen van (Europees) sociaal recht waarvan slechts onder strikte voorwaarden kan worden afgeweken zoals het Hof van Justitie EU in het Max Planckarrest   lijkt te hebben overwogen. 
         In recente arbeidsrechtelijke literatuur   is daar aandacht aan besteed naar huidig en toekomstig recht, dat laatste vanwege de d.d. 11 juli 2019 gepubliceerde EU richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden, waarin als een van de minimumarbeidsvoorwaarden de verplichting voor lidstaten is bepaald (met als implementatiedatum 1 augustus 2022) om ervoor zorg te dragen dat een werkgever een werknemer niet verbiedt om buiten zijn werkrooster bij die werkgever voor een andere werkgever te werken. 
       
       
     
     
       4.2 
       
         De kantonrechter laat dit één en ander in het midden omdat Radboudumc beslissingen heeft genomen op dit vlak die na (intern) bezwaar zijn gehandhaafd terwijl geen bodemprocedure daarover door [verwerende partij] is gestart, hetgeen hem in beginsel vrij stond/staat in het licht van artikel 1a.12, lid 7 van de cao (zie onder 2.5). Evenmin is daaromtrent een tegenverzoek gedaan door [verwerende partij] in deze procedure. 
         Voorlopig worden daarom bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek de beslissingen van Radboudumc gevolgd en zal de betekenis daarvan worden nagegaan in het licht van de voor ontbinding aangevoerde gronden, met wel alvast deze kanttekening dat waar het gaat om nevenwerkzaamheden enkel de eigen activiteiten van [verwerende partij] relevant zijn. 
         De beroeps- en/of ondernemingsactiviteiten van de echtgenote van [verwerende partij] en zijn zoon vallen als zodanig buiten het bereik van de cao en/of de COI. Daarvoor is dan ook geen (indirecte) toestemming van Radboudumc nodig of vereist. Dat zou een buitencontractuele en daarmee ongeoorloofde (indirecte) inbreuk veroorzaken op hun doen en laten. Radboudumc heeft dat ook helemaal niet nodig om ongewenste en ongeoorloofde belangenverstrengeling door [verwerende partij] tegen te gaan. Daarop is hij uiteraard als werknemer zelfstandig aanspreekbaar, zou daarvan door enig handelen of nalaten van [verwerende partij] bewijsbaar sprake zijn. 
       
       
     
     
       4.3 
       Hetgeen hiervoor is overwogen geldt eveneens voor de aan [verwerende partij] opgelegde strafmaatregel van een schriftelijke berisping. Het (intern) bezwaar daartegen is kennelijk niet doorgezet en ook hiervoor geldt dat geen tegenverzoek is gedaan dat behelst om deze berisping ongedaan te maken. 
       
     
     
       4.4 
       
         De keerzijde hiervan is uiteraard wel dat kwesties die eenmaal onder het bereik van de opgelegde strafmaatregel zijn afgedaan, niet opnieuw en zelfstandig grond kunnen opleveren voor een nieuwe sanctie. Daar moet dan wat bijkomen. In het licht van het voor Radboudumc op grond van de cao geldende strafregime, dat in ernst oplopende sancties kent, zal bovendien voldoende overtuigend uitgelegd moeten worden waarom in dat bijkomende geval gerekend vanaf de al opgelegde lichtste sanctie  , tussenliggende sancties mochten worden overgeslagen, en direct is gekozen voor de zwaarste sanctie van ontslag. Dat is in theorie niet uitgesloten maar de werkgever moet daarbij wel een goed verhaal hebben.  
         Het kan immers niet zo zijn dat zomaar een hink-stap-sprong wordt gezet in een met sociale partners afgesproken uitgebalanceerd stelsel van oplopende straffen in de cao. 
       
       
     
     
       4.5 
       Alvorens concreet op de materie wordt ingegaan geldt tenslotte nog de overweging dat [verwerende partij] tot februari 2019 kon bogen op een langdurig rimpelloos dienstverband bij Radboudumc, sterker nog, een dienstverband waarin geen enkele kritiek op hem is geuit van welke aard dan ook en hij integendeel is beoordeeld (zie onder 2.7) als een medewerker die bovengemiddelde prestaties levert. Voorzover er daarna daadwerkelijk iets mis is gegaan in de sfeer van de arbeidsovereenkomst, mag een werknemer in zijn algemeenheid erop rekenen dat dit mede wordt betrokken op en wordt gedempt door eerdere gunstige ervaringen. Dat is niet een vrijbrief voor ernstige ontsporingen, maar wel degelijk een noodzakelijke reflectie voor de werkgever bij de overweging welke specifieke maatregelen in een concreet geval mogen worden getroffen.  Hetgeen [verwerende partij] op de hoorzitting bij Radboudumc d.d. 28 maart 2019 in dit verband met klem naar voren heeft gebracht (en onder 2.17 is geciteerd) sluit hierop aan. 
       
     
     
       4.6 
       
         Waar het gaat om de beoordeling van de e-grond voor ontbinding neemt de kantonrechter gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de schriftelijke berisping van Radboudumc d.d. 25 april 2019 tot vertrekpunt. Bij de beslissing daarover is niet alleen de kwestie AOFE Clinics afgewogen, maar óók hetgeen Radboudumc op dat moment bekend was over OTN Implants. Aangenomen wordt dat dit laatste -mede- ziet op het feit dat [verwerende partij] op 1 oktober 2017 een aanmeldingsformulier had ingediend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden in het bedrijf van zijn echtgenote gedurende een dag in de week op zaterdag en daarmee al feitelijk was begonnen nog voordat op die melding (pas) op 28 mei 2018 een afwijzende beslissing volgde. Terzijde merkt de kantonrechter op dat [verwerende partij] dit, anders dan Radboudumc suggereert, niet heeft verheimelijkt maar heeft aangekaart bij de afdelingsleiding (zie onder 2.8). 
         Deze feiten, de kwesties AOFE Clinics en OTN Implants, mochten in het licht van hetgeen onder 4.4 is overwogen na 25 april 2019 geen zelfstandig belang meer hebben. Zoals [verwerende partij] het in zijn verweerschrift heeft geformuleerd, kon Radboudumc daarop dus geen extra sancties stapelen. Dat kan niet eenvoudig weggezet worden als ‘een erg formalistisch standpunt’ zoals Radboudumc meent te kunnen doen (pleitnota mr. Hoving , randnummer 7, laatste zin) omdat dit raakt aan het fundamentele rechtsbeginsel ‘ne bis in idem’, terwijl artikel 11.2 lid 3 van de cao ook nog eens uitdrukkelijk aan het stapelen van sancties in de weg staat. De vraag is dan of er na 25 april 2019 zaken zijn gebleken die niet zijn of konden worden meegewogen bij het besluit tot berisping, die bovendien zo ernstig van aard zijn dat mildere (oplopende) sancties achterwege mochten worden gelaten door Radboudumc en zij direct mocht opschalen naar een ontslag. 
       
       
     
     
       4.7 
       Radboudumc heeft bij de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek een viertal volgens haar nieuwe feiten en omstandigheden genoemd (pleitnota mr. Hoving , randnummer 7), te weten: 
       a. AOFE Clinics en OTN Implants; 
       b. aansprakelijkheid [naam patient] ; 
       c. stoppen met custom made implantaten, achteraf tijdelijk; 
       d. overige nieuwe informatie die tot dan welbewust door [verwerende partij] was achtergehouden. 
       Het zijn deze feiten en omstandigheden die volgens Radboudumc een herhaald plichtsverzuim opleveren en daarom maken dat sprake is van verwijtbaar gedrag, de e-grond, maar bovendien ook van een structurele vertrouwensbreuk c.q. een verstoorde arbeidsverhouding, de g-grond. De kantonrechter zal hierna deze feiten en omstandigheden nalopen. 
       
       
         
           Ad a: AOFE Clinics en OTN Implants 
         
       
       
     
     
       4.8 
       
         Niet valt in te zien wat er na 25 april 2019 nog nieuw is aan de kwestie AOFE Clinics, nadat die voorafgaande aan de berisping al tot in detail was ontleed. Radboudumc heeft dat ook niet nader toegelicht. 
         Voor OTN Implants geldt in wezen hetzelfde. Het (te) vroegtijdig aangaan van een part-time dienstverband met het bedrijf van zijn echtgenote was door Radboudumc al veel eerder gesignaleerd (zie onder 2.9) en is door [verwerende partij] gecorrigeerd per 1 augustus 2018. Gesteld noch gebleken is dat daarin iets is veranderd. 
         Voor de bedrijfsactiviteiten van OTN Implants zélf geldt dat Radboudumc niet in de positie is om daarvoor toestemming te geven of te weigeren. Iets anders is dat het vermijden van belangenverstrengeling wel een punt van aandacht voor Radboudumc mag en moet zijn. 
         De daarover in juni/juli 2018 (zie onder 2.10 en 2.11) gemaakte afspraken, bevatten voor de hand liggende waarborgen. Radboudumc heeft niet concreet en onderbouwd gesteld dat deze in het gedrang zijn gekomen door enig feitelijk handelen van [verwerende partij] . 
       
       
       
         
           Ad b: aansprakelijkheid [naam patient] 
         
       
       
     
     
       4.9 
       Dit betreft een nieuw feit en levert ook een verwijt op. [verwerende partij] heeft in het gesprek d.d. 13 juni 2019 (zie onder 2.23) immers erkend dat hij die kwestie eerder onder de aandacht van de afdelingsleiding Revalidatie had moeten brengen, waaraan hij heeft toegevoegd dat bij een vergelijkbaar geval in de toekomst zeker te zullen doen. 
       
       
         
           Ad c: stoppen met custom made implantaten, achteraf tijdelijk 
         
       
       
     
     
       4.10 
       
         Dit betreft eveneens een nieuw feit. De hieraan gekoppelde verwijten aan het adres van [verwerende partij] waren echter prematuur en vinden geen bevestiging in het rapport van de  Calamiteiten commissie (zie onder 2.25), zodat Radboudumc niet kan en niet mag volhouden dat sprake is van ernstig verwijtbaar nalaten. Tussen partijen bestaat verder verschil van mening over de noodzaak om tijdelijk te stoppen met de behandelingen van osseointegratie patiënten. [verwerende partij] heeft dat samen met [persoon C] op basis van medische argumenten gemotiveerd bestreden (zie onder 2.21) en gezaghebbende collega’s steunen hem daarin. 
         Radboudumc heeft dat verder onbesproken gelaten. Ook in zoverre kan dan ook niet aan [verwerende partij] een verwijt worden gemaakt. 
       
       
       
         
           Ad d: overige nieuwe informatie die tot dan welbewust door [verwerende partij] was achtergehouden. 
         
       
       
     
     
       4.11 
       
         Radboudumc heeft in algemene zin gesteld (verzoekschrift p. 37) dat er gaandeweg steeds weer nieuwe informatie naar boven blijkt te komen die [verwerende partij] tot dan welbewust had achtergehouden of die haaks staat op eerder door hem afgelegde duidelijke verklaringen. Hij probeert telkens te maskeren wàt er daadwerkelijk gebeurt en wèlke commerciële belangen spelen (bij hemzelf, via zijn echtgenote en via zijn zoon), die onverenigbaar zijn met zijn werkzaamheden als revalidatiearts onder het mom van geveinsde goede intenties, aldus nog steeds Radboudumc. 
         Dit zijn grote woorden die kennelijk het algemene beeld probeert op te roepen van een misstand rond een werknemer die de eigen (geldelijke) belangen vertroebelt met die van zijn werkgever. De kantonrechter heeft daarvoor geen concrete aanwijzingen aangetroffen in het overvloedige dossier. Van het achterhouden van informatie is in elk geval vanaf februari 2019 geen sprake, toen [verwerende partij] een compleet overzicht heeft aangeleverd van de organisaties waar hij of een van zijn familieleden bij betrokken is. Daar is een beschrijving bij gedaan van ieders rol. Daaruit volgt dat [verwerende partij] geen commerciële binding heeft met een van die organisaties. Inmiddels staat ook vast dat AOFE Clinics BV en de stichting AOFE Clinics nog slechts een papieren bestaan leiden, vanwege de weigering van Radboudumc om aan de daarbij betrokken drie werknemers toestemming te verlenen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Daarbij zijn zij gesommeerd elke activiteit daarvoor te staken. [verwerende partij] zegt zich daaraan te houden terwijl het tegendeel door Radboudumc niet is gesteld. Op de zitting is door de kantonrechter nog geopperd een accountant (of andere deskundige) een onderzoek te laten uitvoeren naar de activiteiten van alle organisaties en daarbij na te gaan of [verwerende partij] inkomsten ontvangt van een van hen, iets waar Radboudumc kennelijk bevreesd voor is. [verwerende partij] was bereid aan een dergelijk onderzoek mee te werken, maar Radboudumc bleek daarin niet geïnteresseerd. 
         Voor Radboudumc wringt kennelijk de schoen bij het bestaan van de ondernemingen die de echtgenote en de zoon van [verwerende partij] drijven, in combinatie met het dienstverband van [verwerende partij] . Radboudumc kan echter bezwaarlijk van [verwerende partij] verlangen dat hij zijn familieleden oplegt hun bedrijven te staken. Als Radboudumc deze combinatie (om precies te zijn: bedrijven die osseointegratie producten aanbieden en een revalidatiearts die zich op deze behandeling toelegt) niet wenst, hetgeen begrijpelijk kan zijn en in elk geval haar goed recht is, dan is de oplossing veel eenvoudiger. Radboudumc kan dan aan de functionarissen die bij haar deze producten bestellen, opdragen dat niet meer te doen bij de bedrijven van de familieleden van [verwerende partij] . 
       
       
     
     
       4.12 
       
         Radboudumc heeft naast deze algemene beeldvorming nog op een aantal specifieke kwesties gewezen. In het verzoekschrift (p. 37) meldt zij een ‘schokkend voorbeeld’ van achterhouden van informatie door [verwerende partij] rond OTN Innovations, het bedrijf van zijn zoon. [verwerende partij] zou in een gesprek d.d. 20 februari 2019 hebben verzwegen dat dit bedrijf toen al een binding had met OTN Implants, hetgeen [verwerende partij] wist omdat hij zelf al in november 2018 een specifieke connector had getest die later door OTN Innovations in productie is genomen voor levering aan OTN Implants. Dit verwijt is tot stand gekomen door tekstvergelijking van de verslagen van gesprekken die de afdelingsleiding Revalidatie d.d. 20 februari 2019 en 13 juni 2019 met [verwerende partij] heeft gevoerd. Het valt, ook als rekening wordt gehouden met de nuancering die [verwerende partij] daarbij heeft aangebracht (verweerschrift, randnummer 200), door de kantonrechter niet uit te sluiten dat  mededelingen die [verwerende partij] aan Radboudumc heeft gedaan in de turbulentie van de eerste maanden van het jaar 2019 niet steeds een-op-een passen. Dat komt wel vaker voor maar duidt doorgaans niet op kwade trouw of boos opzet. Het is daarbij ook niet duidelijk gemaakt hoe de verslagen van deze gesprekken precies totstandkomen. De kantonrechter houdt het ervoor dat het in elk geval geen documenten zijn die met de waarborgen van een proces-verbaal zijn opgemaakt. Wat daar ook van zij, tegen de achtergrond van de openheid die [verwerende partij] over de commerciële activiteiten van zijn familieleden heeft gegeven in februari 2019 wordt geen betekenis gehecht aan dit verwijt van Radboudumc. 
         Bij de mondelinge behandeling van het verzoek heeft Radboudumc tenslotte nog gewezen op publicaties van de Amerikaanse patiëntvereniging (producties 44 en 45) waaruit zou blijken dat [verwerende partij] zijn aanwezigheid op een congres in juli 2019, in tijd en op kosten van Radboudumc, heeft vermengd met presentatie van de bedrijven van zijn familieleden. 
         
          [verwerende partij] heeft dit verwijt ter zitting afdoende weerlegd met de uitleg dat op het congres geen stand van OTN Innovations aanwezig was en dat hij is gefotografeerd in een stand van de Amerikaanse stichting AOFE. Dat ook de zoon van [verwerende partij] als toehoorder op het congres heeft rondgelopen, acht de kantonrechter niet van betekenis. 
       
       
     
     
       4.13 
       De slotsom is daarmee dat gerekend vanaf 25 april 2019 enkel voor de kwestie [naam patient] aan [verwerende partij] een verwijt is te maken. Daarvoor had Radboudumc een vervolgsanctie kunnen opleggen in de categorie b of d van artikel 11.1 van de cao, maar dit levert onvoldoende grond op voor een ontslag. Dat is vanwege de uiteenlopende aard van de verwijten die aan de schriftelijke berisping en de kwestie [naam patient] ten grondslag liggen niet te rechtvaardigen. [naam patient] betreft ook slechts een incident en heeft niet een patroon van verdoezelen van klachten en claims van patiënten blootgelegd. Aannemelijk is dat iedere medisch specialist bij Radboudumc met de langdurige en voortreffelijke staat van dienst als [verwerende partij] die voor de eerste keer zijn leidinggevenden niet tijdig op de hoogte brengt van de klacht van een patiënt, niet de kans loopt op enige sanctie. Radboudumc heeft althans niets gesteld over een zo stevige bedrijfscultuur. In het geval van [verwerende partij] is de kwestie opgedoken in een periode waarin hij al onder het vergrootglas lag. Dat is ongelukkig, maar mag niet als springplank naar een voldragen e-grond worden gebruikt. Dat is disproportioneel. De primaire voor ontbinding aangevoerde grond slaagt dus niet. 
       
     
     
       4.14 
       Daarmee komt de kantonrechter toe aan beoordeling van de g-grond. Volgens Radboudumc is sprake van een structurele vertrouwensbreuk  over en weer . Als dat zo zou zijn dan is voortzetting van het dienstverband inderdaad niet zinvol. Het is echter niet gebleken dat [verwerende partij] dit zo ervaart en beleeft. Radboudumc heeft geen bewijs bijgebracht van haar stellingen (pleitnota mr. Hoving , p. 11) dat [verwerende partij] intern heeft laten weten te willen streven naar ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst door de rechter, en extern al heeft laten doorschemeren weg te gaan bij Radboudumc vanwege een persoonlijk conflict met het afdelingshoofd Revalidatie. Deze stellingen staan ook haaks op het door [verwerende partij] gevoerde verweer in deze procedure en zijn presentatie ter zitting. Voorafgaande correspondentie bevat evenmin dergelijke elementen, integendeel het is steeds [verwerende partij] geweest die aandringt op het benutten van de mogelijkheid om constructief in de toekomst met elkaar samen te werken (zie onder 2.17, 2.22 en met name 2.23). Het mag ook niet worden opgehangen aan de incidentele ontremming in de e-mail d.d. 18 augustus 2019 (zie onder 2.26), waarover hierna meer. 
       
     
     
       4.15 
       
         De kantonrechter wil op zichzelf wel aannemen dat  de leiding  van de afdeling Revalidatie een verstoorde arbeidsverhouding beleeft. Dat is ter zitting wel voldoende gebleken. Daarmee staat echter nog geenszins vast dat die verstoring in redelijkheid ook als voldoende ernstig en duurzaam valt te kwalificeren. Het problematische in de opstelling van Radboudumc zit namelijk hierin dat dit verstoringsaspect grotendeels samenvalt met alle verwijten die aan het adres van [verwerende partij] zijn gemaakt, terwijl hij voor het overgrote deel daarvan nu juist al disciplinair is gestraft. Als vervolgens op grond van hetzelfde feitencomplex, dat voor de e-grond is gewogen maar te licht is bevonden, direct kwalificaties als ‘onhoudbaar en ‘onwerkbaar’ worden toegevoegd zonder bijkomende feiten en omstandigheden, dreigt de g-grond de omleidingsroute te worden voor de zwaarst denkbare sanctie die niet past in het strafregime van de cao. Dergelijke bijkomende feiten en omstandigheden zouden kunnen blijken uit een problematisch geworden werksfeer die belastend is voor de onderlinge verhoudingen en de voortgang van het werk. 
         Radboudumc heeft daarover ter zitting gesteld dat de afgelopen maanden onwerkbaar zijn gebleken en dat [verwerende partij] veel afwezig of onbereikbaar is, fysiek of telefonisch, door overleggen in huis of buitenshuis. [verwerende partij] verricht alleen nog patiëntenzorg en de supervisie van arts-assistenten en co-assistenten is bij hem weggehaald omdat dit niet meer goed liep. Dit één en ander is door [verwerende partij] gemotiveerd betwist.  
         Hij heeft erop gewezen dat Radboudumc eenzijdig een beperking in zijn takenpakket tot stand heeft gebracht tijdens deze procedure. Dat supervisie niet meer goed liep was niet het geval, en datzelfde geldt voor de vermeende onbereikbaarheid. Dit is volgens [verwerende partij] uit de lucht gegrepen. De kantonrechter is van oordeel dat Radboudumc haar stellingen in dit verband niet naar behoren heeft geconcretiseerd en al evenmin heeft onderbouwd. 
         Er kan dan ook niet worden aangenomen dat de aanwezigheid van [verwerende partij] op het werk problematisch of belastend is in de hiervoor bedoelde zin. Dat zou wel het geval zijn als [verwerende partij] zich bij herhaling overgeeft aan reacties in zijn werkomgeving zoals verwoord in de e-mail d.d. 18 augustus 2019, maar hierover is al geoordeeld dat dit een incidentele ontremming betreft die voortkwam uit frustratie en teleurstelling over de opnamestop.  
         Dat was onprofessioneel, zoals [verwerende partij] ook zelf direct heeft ingezien, maar het voert te ver om hierop een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding te baseren. 
       
       
     
     
       4.16 
       De leiding van de afdeling Revalidatie beleeft zoals gezegd wel een verstoring in de werkrelatie met [verwerende partij] . Van hen als professionele managers en van Radboudumc als goed werkgever, mag echter wel in redelijkheid verwacht worden daarbij enige sereniteit in acht te nemen. Dit betekent dat ernaar moet worden gestreefd buiten de sfeer te komen van over elkaar heen buitelende (bezwaar)procedures en verantwoordingsgesprekken. Dat veronderstelt niet dat die moeten worden overgeslagen, maar dat er ook aandacht moet zijn voor een normaliseringspunt nadat de rust is genomen om het verloop en de uitkomst van al die (bezwaar)procedures af te wachten. Dat [verwerende partij] in die procedures zijn belangen verdedigt en daarbij mogelijk een standpunt inneemt waar Radboudumc het mee oneens is, kan niet betekenen dat [verwerende partij] geen ‘zelfreflectie kent en geen leercurve vertoont’. Dat alles behoort na het hiervoor bedoelde rustpunt te worden afgemeten aan het feitelijke gedrag van [verwerende partij] . Zover is het nog niet gekomen. Pas als daarna in de dagelijkse omgang met elkaar zou blijken dat het verleden een te grote last heeft opgeleverd om te dragen, voor wie dan ook, én als deskundige begeleiding (bijvoorbeeld door een mediator) daarvoor geen soelaas kan bieden en het dus niet lukt om te komen tot een normale gezonde samenwerking, dan is het mogelijk tijd voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. Daarvoor is het nu dus te vroeg. 
       
     
     
       4.17 
       
         Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen wordt het ontbindingsverzoek afgewezen. Er bestaat daarom geen belang bij een uitspraak over het recht op transitievergoeding. 
         Radboudumc is de in het ongelijk gestelde partij en zij moet daarom de (voor verzoekschriftprocedures bij kanton forfaitaire) proceskosten dragen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter, 
     
     
     
       wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af en bepaalt dat Radboudumc geen belang meer heeft bij de gevraagde verklaring voor recht over de volgens haar niet bestaande aanspraak op transitievergoeding, 
     
     
     
       veroordeelt Radboudumc in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 800,- wegens gemachtigdensalaris, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       
         
         
         
         
           
             
               Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.T.G. Roovers en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2020.  
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
         
       
     
     
     
     
   
   
     HvJ EU 6 november 2018, JAR 2018/318 
   
   
     mr. E. Hagendoorn, Hoe lang kunnen nevenwerkzaamheden nog worden verboden: kan dit überhaupt wel? Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk, december 2019, p. 18 t/m 24 
   
   
     In ‘Disfunctioneren en wangedrag van werknemers’ van E. Verhulp en W.A. Zondag, Monografieën Sociaal Recht, tweede druk 2008, p. 11, kwalificeert Zondag de berisping als een van de lichtste sancties van het arbeidstuchtrecht. 
   
   
     Dat beginsel is ook terug te vinden in wat volgens vaste jurisprudentie sinds HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 ( Schrijver/Van Essen)  de rechter behoort te doen bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een ontslag op staande voet: relevant kan daarvoor mede zijn de duur van de dienstbetrekking en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld.