ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2020:4977

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2020:4977 Rechtbank Noord-Holland , 15-07-2020 / AWB - 19 _ 310

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2020-07-15

Zaaknummer: AWB - 19 _ 310

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2020:4977

---

herziening en terugvordering WW-uitkering in verband met (fictieve) inkomsten als zelfstandige

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Zittingsplaats Alkmaar 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: HAA 19/310 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juli 2020 in de zaak tussen 
     
     
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser, 
     
     
       en 
     
     
     
       
         de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen , verweerder 
       (gemachtigden: M. Evans en mr. R.A.M.E. Zwaan). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 11 september 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers recht op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) per 2 oktober 2017 beëindigd en de over de periode van 2 oktober 2017 tot en met 30 juni 2018 ontvangen WW-uitkering ter hoogte van € 9.183,84 bruto van eiser teruggevorderd. 
     
     
     
       Bij besluit van 20 december 2018 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.  
     
     
     
       Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2019. Eiser is samen met zijn ouders verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
     
     
     
       Het onderzoek in deze zaak is geschorst. Ter zitting is met partijen afgesproken dat verweerder zijn standpunt, gelet op wat eiser heeft aangevoerd, zal heroverwegen. Eiser krijgt de gelegenheid hierop te reageren. 
     
     
     
       Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 1 oktober 2019 (het bestreden besluit 2) het bestreden besluit 1 gewijzigd in die zin dat van eiser € 1.918,38 wordt teruggevorderd. 
     
     
     
       Eiser heeft bij brief van 17 oktober 2019 aangegeven het nog steeds oneens te zijn met de terugvordering. Verweerder heeft hierop bij brief van 26 februari 2020 gereageerd. Onder toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een nader onderzoek ter zitting achterwege gelaten, waarna het onderzoek is gesloten en de uitspraakdatum is bepaald op heden. 
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1.1. 
       Aan eiser is per 2 oktober 2017 een WW-uitkering toegekend. Uit het op 5 april 2018 opgestelde werkplan volgt dat eiser als chauffeur leerlingenvervoer aan de slag zal gaan. Ook staat hierin dat eiser zo nu en dan als zelfstandige werkt en ook een eigen website heeft. Hij begeleidt reizigers die naar [land] gaan. In de zomer gaat eiser daar voor een aantal weken naar toe.  
       
     
     
       1.2. 
        Eiser heeft op het inkomstenformulier van de maand juli 2018 naast zijn inkomsten uit zijn chauffeurswerkzaamheden als inkomsten uit werk als zelfstandige aangegeven dat hij 180 uur gewerkt heeft. Als toelichting is onder meer door hem vermeld dat sprake is geweest van een adventure rondreis van 14 dagen door [land] , waarbij hij de groep heeft begeleid en voor het eten zorgde. Hij heeft daarbij een sheet overgelegd waarin staat dat hij 2,5 week heeft gewerkt tegen een vergoeding van € 200,- per week voor totaal € 500,-. 
       
     
     
       1.3. 
       Bij brief van 13 augustus 2018 is eiser verzocht om een overzicht van zijn gewerkte uren per week als zelfstandige over te leggen over de periode van 3 april 2017 tot en met  1 oktober 2017 en per maand over de periode van 2 oktober 2017 tot en met 30 juni 2018.  
       
     
     
       1.4. 
       Bij brief van 16 augustus 2018 heeft eiser een door hem gemaakt overzicht van de door hem over voornoemde periodes gewerkte uren overgelegd. In dit overzicht heeft eiser vermeld dat hij in de eerste periode 150 uur heeft gewerkt en in de tweede periode in totaal 439 uur.  
       
     
     
       1.5. 
       Verweerder heeft vervolgens het primaire besluit genomen omdat eiser volgens verweerder niet heeft doorgegeven dat hij als zelfstandige werkzaam is geweest. Als gevolg hiervan had eiser geen recht op WW-uitkering gehad zodat hij deze ten onrechte heeft ontvangen. Het recht op een WW-uitkering is per oktober 2017 beëindigd en de te veel betaalde uitkering ter hoogte van € 9.183,84 bruto is van eiser teruggevorderd. Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt.  
       
       1. Verweerder heeft het bezwaar van eiser bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Eiser is aan te merken als zelfstandige. Uit de door eiser verstrekte informatie volgt dat sprake is van 25,01 vrij te laten uren per maand. In oktober 2017 heeft eiser volgens zijn eigen opgave, verminderd met de vrij te laten uren, voor 268,99 uren de hoedanigheid als werknemer verloren. In het geval van eiser moet € 2.771,30 worden aangemerkt als (fictief) inkomen. Eisers fictieve inkomen is hoger dan zijn maandloon, zodat de uitkering van eiser per oktober 2017 eindigt. Er is dan ook ten onrechte een WW-uitkering ontvangen over de periode van 2 oktober 2017 tot en met juni 2018. Eiser heeft zijn werkzaamheden als zelfstandige vanaf oktober 2017 niet doorgegeven terwijl dit hem redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn. Gelet op het niet volledig nakomen van de inlichtingenverplichting wordt de uitkering van eiser met terugwerkende kracht herzien. Een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet omdat geen sprake is geweest van een concrete ondubbelzinnige toezegging door een functionaris van verweerder. Verweerder is voorts verplicht om terug te vorderden. 
       
       3. Eiser heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat zijn WW-uitkering ten onrechte is beëindigd, herzien en teruggevorderd. Uit zijn CV volgt dat hij een eigen bedrijfje heeft en ook in het werkplan staat vermeld dat hij in de zomer van 2018 een paar weken naar [land] zal gaan om te werken. Hij heeft zijn inlichtingenverplichting dan ook niet geschonden. Volgens eiser heeft verweerder hem daarnaast ten onrechte als zelfstandige aangemerkt. De Belastingdienst merkt eiser ook niet als ondernemer aan. De door eiser opgegeven uren zijn voorts niet realistisch. Eiser heeft nooit 14 uur per dag als zelfstandige gewerkt. Hij was toen op huwelijksreis en heeft goed om zich heen gekeken in de hoop er in de toekomst iets mee te kunnen doen. Verweerder had dan ook niet zonder meer van eisers opgave uit mogen gaan. Hij heeft nooit winst gemaakt. Ten onrechte is er uitgegaan van een fictief inkomen. De berekening van verweerder klopt evenmin. Al zou er van een fictief inkomen uitgegaan moeten worden dan nog betreft dit een inkomen van minder dan 87,5% van zijn maandloon. Hij heeft zijn hoedanigheid als werknemer behouden en dus ook zijn recht op een WW-uitkering. Er is dan ook ten onrechte een bedrag van hem teruggevorderd. Hij heeft geld van zijn ouders geleend om de vordering te kunnen voldoen. Verder heeft hij zijn levensloop en de huidige situatie van zijn vrouw beschreven. Eiser heeft een volgens hem wel realistische urenstaat overgelegd, waarbij het totaal aantal uur in de eerste periode is verlaagd naar 87. Het aantal uur in de tweede periode is gelijk gebleven.    
       
       4. Verweerder heeft op 1 oktober 2019 het bestreden besluit 2 genomen. Verweerder heeft daarbij € 1.918,38 van eiser teruggevorderd. Verweerder is bij de berekening uitgegaan van de door eiser in beroep overgelegde aangepaste urenstaat. Uit navraag bij de Belastingdienst is voorts gebleken dat eiser in de jaren 2017 en 2018 geen zelfstandigenaftrek heeft gevorderd. De door eiser opgegeven uren betreffen, gelet op de daarbij gegeven toelichting, indirecte uren. Gelet op de urenstaat is in het geval van eiser sprake van 14,56 vrij te laten uren. Dit leidt, gelet op de geldende wet- en regelgeving, tot voornoemde terugvordering.  
       
       5. Eiser is het hiermee nog steeds oneens. Hij is altijd beschikbaar geweest voor arbeid. Hij wijst erop dat hij behoudens in juli 2018 geen inkomen heeft gehad. Daarnaast blijft zijn fictieve inkomen ruim beneden de 87,5% van zijn maandloon. Hij heeft dan ook volgens hem recht op een volledige WW-uitkering en verweerder dient de reeds door hem betaalde vordering in zijn geheel terug te betalen.   
       
       6. Verweerder heeft in reactie hierop vermeld dat eiser nooit minder beschikbaar is geacht voor arbeid. Bij de berekening van eisers (fictieve) inkomen, waarbij de beschikbaarheid een rol speelt, is deze factor op 0 gesteld. Het verrichten van zelfstandige werkzaamheden dat qua uren boven het aantal vrij te laten uren uitkomt leidt voorts automatisch tot een fictief inkomen. Dat eiser voorafgaand aan juli 2018 feitelijk geen inkomen uit de zelfstandige werkzaamheden heeft genoten, wordt in de berekening buiten beschouwing gelaten. Verder heeft verweerder toegelicht dat omdat het fictieve inkomen van eiser (anders dan bij de eerste berekening) onder de 87,5% van het WW-maandloon blijft hij vanaf 2 oktober 2017 recht heeft op een WW-uitkering, behoudens de maand juli 2018. Het bedrag waar eiser recht op heeft betreft echter niet het volledige WW-maandloon, maar het WW-maandloon verminderd met het fictieve inkomen. Als gevolg hiervan dient € 1.918,38 van eiser te worden teruggevorderd.  
       
       7. De rechtbank overweegt allereerst dat het bestreden besluit 2 in de plaats is gekomen van het bestreden besluit 1. Het beroep van eiser richt zich eveneens tegen het bestreden besluit 2. Eiser heeft gelet hierop geen belang meer bij beoordeling van het bestreden besluit 1 zodat het beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Ten aanzien van eisers beroep tegen het bestreden besluit 2 overweegt de rechtbank als volgt.  
       
       8. Tussen partijen is thans nog in geschil of verweerder de WW-uitkering van eiser terecht heeft herzien in de periode van oktober 2017 tot en met juni 2018 en of hij terecht € 1.918,38 van eiser heeft teruggevorderd.  
       
       9. Herziening en terugvordering van de WW-uitkering zijn belastende besluiten als gevolg waarvan het aan verweerder is om de nodige kennis over de relevante feiten te vergaren. Dat betekent dat de last om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor herziening en terugvordering is voldaan in beginsel op verweerder rust.  
       
       10. Op grond van artikel 25 van de WW, is de werknemer verplicht aan het UWV op verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. 
       
       
         Op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW herziet het UWV een besluit tot toekenning van uitkering of trekt dat in indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. 
       
       
       
         Ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel kan het UWV indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien. 
         Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de WW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het UWV teruggevorderd. 
         Op grond van het zesde lid van voornoemd artikel kan het UWV besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. 
       
       
       
         Ingevolge artikel 3, eerste lid van de Beleidsregels, vindt intrekking of herziening van de uitkering plaats met terugwerkende kracht tot en met de dag vanaf welke de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt indien door toedoen van de verzekerde ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt. 
       
       
       11. Niet in geschil is dat eiser in de periode van oktober 2017 tot en met juni 2018 werkzaamheden heeft verricht in verband met zijn bedrijf ‘ [bedrijf] ’. Hoewel eiser weliswaar heeft doorgegeven dat hij een eigen bedrijf heeft en dat hij in de zomer van 2018 in verband hiermee naar [land] zal gaan heeft eiser niet alle in voornoemde periode verrichte werkzaamheden aan verweerder doorgegeven. Deze informatie is van belang voor (de hoogte van) het recht op WW zodat eiser deze had moeten doorgeven. Anders dan eiser is de rechtbank dan ook van oordeel dat eiser zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden.  
       
       12. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat deze schending heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verstrekken van WW-uitkering. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 
       
       13. Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de WW, behoudt een persoon de hoedanigheid van werknemer voor zover het aantal uren in een kalenderweek waarop hij werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep verricht niet hoger is dan het gemiddeld aantal uren per kalenderweek waarop hij deze werkzaamheden verrichtte in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het moment waarop de werkzaamheden in dienstbetrekking, waaruit de werknemer werkloos is geworden, eindigden. 
       
       14. Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat verweerder eisers werkzaamheden op goede gronden heeft aangemerkt als werkzaamheden als zelfstandige. Hiertoe zijn de omstandigheden dat eiser een KvK nummer heeft, naar beurzen gaat en actief reclame maakt redengevend. Dat de Belastingdienst eisers onderneming anders kwalificeert waardoor eiser geen gebruik kan maken van fiscale voordelen leidt niet tot een ander oordeel, reeds nu sprake is van verschillende terreinen met ieder hun eigen wet- en regelgeving.  
       
       15. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding het aantal vrij te laten uren in het geval van eiser, gelet op het door eiser in beroep verstrekte overzicht, anders vast te stellen dan verweerder heeft gedaan, te weten op 14,56 uur per maand. Gelet op voornoemd artikel verliest eiser zijn hoedanigheid als werknemer voor de uren die dit aantal uren overschrijden.  
       
       16. Ingevolge artikel 1b, vijfde lid, van de WW, wordt indien de werknemer de hoedanigheid van werknemer, bedoeld in artikel 8, eerste lid, verliest of heeft verloren, anders dan door het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in artikel 8, vierde lid, dan wel indien de werknemer in een kalenderweek minder beschikbaar voor arbeid is dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek, bedoeld in artikel 16, tweede lid, onder zijn inkomen in een kalendermaand tevens verstaan: 
       
         (A + B) x C / D. Hierbij staat: 
         A voor het aantal uren in een kalendermaand waarover de werknemer de hoedanigheid van werknemer verliest of heeft verloren als bedoeld in artikel 8, voor zover het uren betreft op dagen waarop recht op uitkering bestaat; 
         B voor het aantal arbeidsuren in een kalendermaand dat de werknemer minder beschikbaar is voor arbeid wegens andere omstandigheden dan ziekte, arbeidsongeschiktheid of omdat hij deelneemt dan wel gaat deelnemen aan een naar het oordeel van het UWV noodzakelijke opleiding of scholing als bedoeld in artikel 76; 
         C voor het dagloon waarnaar de uitkering zou zijn berekend indien dat niet gemaximeerd zou zijn op het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag, dan wel voor de uitkering, bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdeel b, zonder de maximering, bedoeld in artikel 64, vierde en zevende lid, gedeeld door 21,75 als de uitkering betrekking heeft op een periode die aanvangt op de eerste dag en eindigt op de laatste dag van een kalendermaand, dan wel gedeeld door het aantal dagen, bedoeld in artikel 64, zevende lid; en 
         D voor het gemiddeld aantal arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede en zesde lid, gedeeld door 5.  
       
       
       17. Verweerder heeft, gelet op dit artikel, aan het aantal uren dat eiser zijn hoedanigheid als werknemer heeft verloren terecht een inkomen ontleend. Dat eiser feitelijk geen inkomen heeft gehad of winst heeft gemaakt is hierbij niet van belang. Er dient, anders dan eiser meent, uitgegaan te worden van een fictief inkomen.  
       
       
         18. Artikel 47, van de WW, bepaalt voorts dat op de WW-uitkering het inkomen in mindering moet worden gebracht.  
         18. Eisers inkomsten in oktober 2017 zijn door verweerder naar aanleiding van het eerste door eiser verstrekte overzicht berekend op hoger dan 87,5% van zijn maanloon. Dit heeft in eerste instantie op grond van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW, geleidt tot intrekking van het recht op WW.  Dat eisers inkomen gelet op het nieuwe overzicht minder dan 87,5% van zijn maandloon bedraagt is door verweerder erkend. Als gevolg hiervan heeft verweerder geen toepassing (meer) gegeven aan voornoemd artikel en heeft eiser zijn recht op een WW-uitkering behouden. Dit betekent echter - anders dan eiser voor ogen heeft - nog niet dat hij recht heeft op zijn volledige WW-uitkering. Immers zoals hiervoor vermeld dienen inkomsten op de WW-uitkering in mindering te worden gebracht, wat verweerder achteraf ook heeft gedaan.  
       
       
       20. De rechtbank ziet in wat eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om aan de door verweerder gemaakte berekening van de fictieve inkomsten te twijfelen. Zoals door verweerder is toegelicht is eiser niet minder beschikbaar voor arbeid geacht. De factor B, zoals genoemd in artikel 1b, vijfde lid, van de WW, is door verweerder op 0 gesteld. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de berekening van verweerder onjuist zou zijn.  
       
       21. Verweerder heeft de WW-uitkering van eiser dan ook terecht herzien over de periode in geding en terecht de onverschuldigd betaalde WW-uitkering van in totaal € 1.918,38 van eiser teruggevorderd. Van dringende redenen op grond waarvan verweerder hiervan had moeten afzien is de rechtbank niet gebleken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser de vordering reeds heeft voldaan en verweerder deze ten dele weer aan eiser dient terug te betalen. 
       
       22. Het beroep gericht tegen het bestreden besluit 2 is ongegrond.  
       
       23. De rechtbank ziet, gelet op rechtsoverweging 7, evenwel aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ter hoogte van € 47,- aan eiser vergoedt. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       De rechtbank: - verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit 2 ongegrond; - bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ter hoogte van € 47,- vergoedt.  
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, rechter, in aanwezigheid van F. Voskamp, griffier. De uitspraak is gedaan op 15 juli 2020. In verband met de maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak niet in het openbaar uitgesproken. Zodra dit weer mogelijk is zal deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar worden uitgesproken.  
     
     
     
     
     
       griffier						rechter		 
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.