ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2017:4114

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2017:4114 Rechtbank Midden-Nederland , 16-08-2017 / C/16/427431 / HA ZA 16-879

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2017-08-16

Zaaknummer: C/16/427431 / HA ZA 16-879

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:4114

---

Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Omstreden of er inderdaad hoger beroep zou zijn ingesteld, en of dat kans van slagen had gehad.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/427431 / HA ZA 16-879 
     
     
     
       
         Vonnis van 16 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonend in [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. J.H. Lodewijk in Amersfoort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
           
       handelend onder de naam [gedaagde] , 
       kantoorhoudend in [kantoorplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. L.N.M. Wever te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en mr. [gedaagde] genoemd worden. 
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           de conclusie van repliek met wijziging van eis; 
         
         
           de conclusie van dupliek. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
       2.1. 
       
        [eiser] heeft een relatie gehad met mevrouw [A] . Na verbreking van die relatie is een geschil ontstaan over de afwikkeling van hun samenlevingsovereenkomst. In het voorjaar van 2014 heeft [eiser] mr. [gedaagde] gevraagd de behartiging van zijn belangen over te nemen van zijn vorige advocaat. Op 28 mei 2014 heeft deze rechtbank in die zaak vonnis gewezen. Daarna heeft mr. [gedaagde] met [eiser] en met de advocaat van [A] gecorrespondeerd over het vervolg daarop. Er is geen hoger beroep ingesteld.  
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] stelt nu dat mr. [gedaagde] als zijn advocaat een beroepsfout gemaakt heeft door geen hoger beroep in te stellen en door vanaf een bepaald moment niet verder te onderhandelen, en dat hij als gevolg daarvan de genoemde schade geleden heeft. Op grond daarvan vorderde hij aanvankelijk van mr. [gedaagde] betaling van een vergoeding van € 20.000 voor schade vanwege de woning, € 5.330,46 vanwege de beleggingspolis en € 1.500 + € 2.500 = € 4.000 vanwege de Volkswagen bus, alles met rente en kosten. Na wijziging van eis vordert hij primair € 5.085,07, vanwege het niet verder onderhandelen. De oorspronkelijke eis heeft hij gehandhaafd als ‘secundair’. Omdat niet duidelijk is wat hij bedoelt met ‘secundair’ en evenmin waarom die eis een subsidiair karakter zou hebben, neemt de rechtbank aan dat hij daarmee ‘in de tweede plaats’ bedoelt. Mr. [gedaagde] betwist dat zij een fout gemaakt heeft. Met name betwist zij dat [eiser] haar opdracht gegeven heeft om hoger beroep in te stellen.  
     
     
       2.3. 
       Beide partijen beroepen zich voor hun standpunt op hun correspondentie per brief en e-mail. Het is daarom nuttig om die in chronologische volgorde hier weer te geven.  
     
     
       2.4. 
       
         De opdrachtbevestiging van mr. [gedaagde] van 1 april 2014 bevat de volgende tekst:  
         Op woensdag 26 maart jl. hebben wij een bespreking gevoerd, waarin u mij heeft bevestigd en verzocht om de zaak van uw vorige advocaat, mevrouw [B] , over te nemen. (…) 
         Indien ik namens u een hoger beroep procedure zal starten, zal er een nieuw dossier worden geopend en opnieuw voor u gefinancierde rechtshulp worden aangevraagd. Uiteraard gelden in hoger beroep dezelfde voorwaarden. Wel wijs ik u erop dat het griffierecht in hoger beroep € 308,- bedraagt, hetgeen u bent verschuldigd naast de eigen bijdrage. Mocht het zover komen dat hoger beroep moet worden ingesteld dan zal ik u alsdan een afzonderlijke bevestigingsbrief van een en ander doen toekomen. 
       
     
     
       2.5. 
       
         In een brief van 2 juni 2014, waarbij mr. [gedaagde] [eiser] hem het verdelingsvonnis van 28 mei 2014 toestuurt, schrijft zij: 
         Ik verzoek u een en ander goed te bestuderen en mij puntsgewijs een reactie te geven, voor zover u van mening bent dat hier een grond zou zijn om hoger beroep in te stellen. Met name denk ik dan aan de onderwerpen waarop niet danwel onvoldoende verweer is gevoerd. 
         Voor de goede orde bericht ik u nog dat de termijn voor het instellen van hoger beroep 3 maanden bedraagt na 28 mei 2014. Het instellen van hoger beroep kan door middel van een pro-forma hoger beroep dagvaarding en dient in ieder geval uiterlijk op 28 augustus 2014 aan de wederpartij te zijn uitgebracht. Indien u hoger beroep wenst, verzoek ik u mij dat tijdig te berichten, ook in verband met de aankomende vakantieperiodes. 
       
     
     
       2.6. 
       
         In een e-mail van 17 juli 2014 heeft [eiser] mr. [gedaagde] bepaalde vragen voorgelegd. Zij heeft haar antwoorden daartussen getypt. Onder andere: 
         Ik zat me later te bedenken, ik heb het zwart op wit staan in de eerste brief van haar advocaat naar mij (toegelaten omdat ik geen advocaat had) dat ze de woning wilde kopen. De schade die daar uit is voort gevloeid om dit na 2 jaar is te veranderen met een onhoudbare argumentatie. Is dit geen grond voor hoger beroep?” Als dit het geval is wil ik Sowiezo aansturen op hoger beroep.  
         Antwoord mr. [gedaagde] : De rechtbank is van mening dat zij een plausibele reden heeft waarom zijn de woning nu niet kan overnemen. Het feit dat zij heeft gezegd de woning te willen overnemen, doet er niets aan af dat zij ook de financiering rond moet krijgen. Ik zie hierin nogmaals geen grond voor hoger beroep. 
       
       
       
         Ik heb echt naar je geluisterd…..mijn argumentatie bij diverse juridische bronnen gecheckt over “inleg ouders” Hypotheek. Zou je dit alsjeblieft nogmaals willen checken mede omdat de vorige twee (die ik niemand aanraad) advocaten ook hebben gedacht dat dit een kat in een bakje was. Als je nogmaals tot dezelfde conclusie komt zal ik me daar echt bij neer leggen. Je begrijpt dat ik mijn eigenwijsheid uitleg als KARAKTER.”  
         Antwoord mr. [gedaagde] : Nogmaals, ik zie hier geen grond voor hoger beroep. De wederpartij staat eenvoudigweg sterker met het overgelegde bewijs. Jij zal moeten bewijzen dat er sprake was van een schenking en dat kun je niet aantonen. 
       
     
     
       2.7. 
       
         In een mail van 29 juli 2014 (14:43 uur) vraagt [eiser] : 
         -Sommige punten die ik eerder heb gesteld heb ik nog steeds onvoldoende antwoord/uitleg over, ook in het kader van hoe scherp de onderhandelingen ingaan? Wel/niet hoger beroep instellen? 
         -Belangrijkste punt, volgens mij is de termijn verstreken voor hoger beroep na de vakantie. Het vonnis is van 28 mei. Dus als ik het dan goed begrijp heeft de tegenpartij nu 2 dagen om te reageren c.q. te onderhandelen en moeten wij nu al dan hoger beroep instellen of kan dat die maandag de 28 augustus nog? 
         Mr. [gedaagde] heeft daarop geantwoord (15:18 uur): 
         Het hoger beroep kan worden ingesteld tot en met 28 augustus 2014. Dat is op een donderdag. Daar is dan ook na mijn vakantie nog voldoende ruimte voor. Het hoger beroep kan bij hoger beroep dagvaarding worden ingediend, dat wil zeggen dat er een pro forma dagvaarding is zonder gronden, dat aan de wederpartij door een deurwaarder wordt betekend. De termijn is daarmee veilig gesteld. Daarna wordt de zaak aangebracht bij het Hof, waarbij het Hof een termijn stelt voor het indienen van de grieven. Deze termijn kan ook nog worden verlengd.  
         Tijdens mijn vakantie kan mijn secretaresse al de voorbereidende handelingen verrichten. 
         Daarop heeft [eiser] gereageerd (15:46 uur): 
         Dit is helder, nu ben ik gerust gesteld. Er is na de vakantie nog ruimte voor overleg, overigens ga ik 1 september met vakantie maar ben dan wel telefonisch bereikbaar. Ik wens jou en je familie een fijne vakantie toe! 
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 31 juli 2014 heeft de advocaat van [A] een afwikkelingsvoorstel gedaan. Op diezelfde dag heeft [eiser] daarover aan mr. [gedaagde] gemaild: 
         Als ik het zo vlot lees en goed begrijp? Wil de tegen partij uiteindelijk €1500,- om de zaak te beslechten? (…) Maar ik lees ook dat men als voorwaarde wil men ook dat ik de persoonlijke lening van €12.512,15 eerst moet aflossen wil zij haar medewerking verlenen om de garage over te dragen. Dit laatste is wat mij betreft een deal breker. (…) Dit is natuurlijk onhaalbaar. Per direct medewerking verlenen verkoop garage of hoger beroep..(heb eerlijk gezegd ook weinig keus) Dit is al in gang gezet en gaat gewoon door. 
         Je kunt je ook afvragen of men voor €1500 nog in hoger beroep wil … Of ik het zo hard moeten spelen…tja? Mochten we kiezen om €1500 te betalen, dan zal ik dat doen wanneer ik de spulletjes kom ophalen. Ik zal daarvoor dan een schrijven gaan opstellen conform de uitspraak. zodat dit bezegeld is. (…) 
         Mocht je morgen willen overleggen dan ben ik zeer slecht bereikbaar, werk namelijk in het [werk] . Als je een sms achter laat kan ik terugbellen zal proberen mijn telefoon elk uur te controleren. (…) 
         Kun je wat met dit antwoord? 
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 29 augustus 2014 heeft [eiser] mr. [gedaagde] als volgt gemaild.  
         Hallo [gedaagde] , 
         Enuh…Lekker bij getankt deze vakantie? Mijn vakantie begint morgen en ben dus qua mail slecht bereikbaar. Overigens wel telefonisch. Er is voor 29 september een afspraak gemaakt bij de notaris. Ondanks dat ik niets heb gehoord van ons “tegen” bod lijkt de tegenpartij akkoord te gaan om de garage op mijn naam te zetten. 
         Mochten er ontwikkelingen zijn dan hoor ik ze graag. 
       
     
     
       2.10. 
       
         In een brief van 22 september 2014 schrijft mr. [gedaagde] aan [eiser] : 
         Verder bevestig ik hierbij nog het telefoongesprek dat wij op 11 september jl. hebben gevoerd waarin wij hebben gesproken over het verlopen van de hoger beroep termijn. Ik heb u laten weten dat ik uiteraard de gang van zaken betreur en heb hierin ook mijn verantwoordelijkheid genomen. Ik hecht er echter nog wel aan om op te merken dat ik het indienen van het hoger beroep u uiteindelijk zou hebben afgeraden, gezien de hoge kosten die hiermee zijn gemoeid en de onzekerheid over de uitkomst ervan. (…)  
         Het hierboven staande staat los van het feit dat ik mij er van bewust ben dat het verstrijken van de hoger beroep termijn van invloed is op uw onderhandelingspositie met de wederpartij. Hierover wil ik met u dan ook nog wel van gedachten wisselen in een persoonlijk gesprek.  
         Nogmaals bevestig ik hierbij dat ik de gang van zaken betreur en bied u hiervoor dan ook mijn excuses aan.  
       
     
     
       2.11. 
       
        [eiser] stelt dat hij met mr. [gedaagde] een overeenkomst gesloten had met een tweevoudige opdracht: om voor hem met [A] te onderhandelen over een betere regeling, en om – als dat niet zou lukken – hoger beroep in te stellen. Dat kan uit de overgelegde stukken niet worden afgeleid. In de opdrachtbevestiging staat expliciet dat voor het instellen een nieuw dossier zou worden geopend, met een nieuwe financiële regeling en een afzonderlijke opdrachtbevestiging. Op 17 juli 2014 legt hij haar een aantal punten voor met de vraag of dit geen grond voor hoger beroep zou opleveren, waarop zij antwoordt dat zij dat er niet in ziet. Op 29 juli 2014 spreekt hij twijfel uit: ‘Wel/niet hoger beroep instellen?’ En op 31 juli 2014 vraagt hij zich nog af ‘of hij het zo hard moet spelen’. Dat alles wijst er niet op dat er al een afspraak gemaakt was dat mr. [gedaagde] voor hem hoger beroep zou instellen.  
     
     
       2.12. 
       
        [eiser] beroept zich ook op de e-mail van 29 juli 2014: volgens hem heeft mr. [gedaagde] hem daarin toegezegd dat zij hoger beroep zou instellen. Die mail is een antwoord op een vraag van [eiser] of er na haar vakantie nog hoger beroep ingesteld kon worden, kennelijk mede in verband met zijn twijfel of hij dat moest doen. In haar antwoord gebruikt zij dan ook steeds het woord ‘kan’ en niet ‘zal’, en in zijn reactie daarop schrijft [eiser] dat er na de vakantie dus nog ruimte is voor overleg. Ook dit wijst dus niet op een afspraak zoals hij zegt.  
     
     
       2.13. 
       Ten slotte kan ook uit de mail van 31 juli 2014 volgens hem worden opgemaakt dat als er geen overeenstemming met [A] gerealiseerd kan worden, mr. [gedaagde] hoger beroep zou moeten instellen. Dat ziet de rechtbank er niet in. Hoogstens zou men daarin kunnen lezen dat [eiser] hoger beroep wilde instellen als [A] niet meewerkte aan verkoop van de garage. Uit de mail van 29 augustus 2014 kan echter worden opgemaakt dat [A] daaraan wel wilde meewerken.  
     
     
       2.14. 
       Alles bij elkaar ziet de rechtbank geen aanwijzingen dat [eiser] mr. [gedaagde] opdracht gegeven heeft om hoger beroep in te stellen. Het is wel mogelijk dat partijen enigszins langs elkaar heen gepraat hebben, en dat [eiser] dacht (of geleidelijk is gaan denken) dat was afgesproken om hoger beroep in te stellen, terwijl mr. [gedaagde] daar geen heil in zag. Het was beter geweest als mr. [gedaagde] die discussie niet in de lucht had laten hangen, maar voor het verlopen van de appeltermijn expliciet aan de orde had gesteld of [eiser] inderdaad wilde afzien van hoger beroep. De rechtbank neemt aan dat de spijt die zij in de brief van 22 september 2014 betuigt, daarop slaat, en die spijt is dan terecht. Aan de andere kant hoefde zij hem niet aan die termijn te herinneren, omdat hij had laten blijken zich daarvan goed bewust te zijn, en haar eigen inschatting dat hoger beroep kansloos was kan haar ertoe gebracht hebben te verwachten dat ook hij tot dat inzicht gekomen zou zijn. Ook het feit dat hij zelf er niet over begon, kan daaraan hebben bijgedragen. 
     
     
       2.15. 
       Voor de vraag of dit betekent dat mr. [gedaagde] een beroepsfout gemaakt heeft die tot aansprakelijkheid moet leiden, geldt de algemene maatstaf voor de beoordeling van beroepsfouten, namelijk of de beroepsbeoefenaar – in dit geval de advocaat – heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat op dat moment behoorde te doen. Het gaat erom wat op het moment van handelen redelijkerwijs van de advocaat verwacht mocht worden, niet of achteraf kan worden vastgesteld dat hij onjuist gehandeld heeft of de situatie verkeerd heeft beoordeeld. Wanneer op dat moment verschillende handelwijzen verdedigbaar waren, maakt de advocaat geen beroepsfout als hij een daarvan kiest, ook niet als achteraf blijkt dat een andere handelwijze beter was geweest. Het is mogelijk dat hij dan achteraf vaststelt dat hij beter anders had kunnen handelen, en dat hij daarom reden heeft om excuses aan te bieden, maar dat betekent niet dat hij een verwijtbare fout gemaakt heeft en evenmin dat hij de daardoor veroorzaakte schade moet vergoeden.  
     
     
       2.16. 
       In dit geval is denkbaar dat mr. [gedaagde] had moeten begrijpen dat zij niet met [eiser] op één lijn zat, zodat zij voor 28 augustus 2014 met hem had moeten bespreken of hij inderdaad wilde afzien van hoger beroep. De overgelegde correspondentie wijst daarop echter niet, en [eiser] noemt geen andere omstandigheden waarop dat gebaseerd kan worden. Daarom kan niet worden vastgesteld dat mr. [gedaagde] een beroepsfout gemaakt heeft.  
     
     
       2.17. 
       Voor zover mr. [gedaagde] al een beroepsfout gemaakt heeft door niet voor 28 augustus 2014 expliciet met [eiser] te spreken over het al dan niet afzien van hoger beroep, spreekt niet vanzelf dat dat ertoe geleid zou hebben dat er alsnog hoger beroep was ingesteld. Uit de mail van 17 juli 2014 blijkt dat zij daar geen heil in zag. [eiser] uit zelf ook twijfel, en hij schrijft dat hij zich op een bepaald punt zal neerleggen bij haar oordeel. Het is ook opvallend dat hij op 29 augustus 2014 niet vraagt of er hoger beroep is ingesteld. Dat kan komen doordat hij het vanzelfsprekend vond, maar ook doordat hij daar op dat moment niet mee bezig was, omdat het niet nodig leek of omdat hij zich realiseerde dat het niet kansrijk was. In ieder geval wijst dat er niet op dat hij een week eerder besloten zou hebben om hoger beroep in te stellen met alle kosten van dien.  
     
     
       2.18. 
       Voor het ontstaan van een schadevergoedingsplicht is verder vereist dat er schade ontstaan is als gevolg van de gemaakte fout. Daarvoor moet blijken dat het Hof in hoger beroep anders zou hebben beslist dan de rechtbank gedaan heeft. Als het Hof de beslissing van de rechtbank had bekrachtigd, had hoger beroep voor [eiser] immers geen voordeel opgeleverd. Het enige verschil was dan geweest dat hij extra kosten gemaakt had.  
     
     
       2.19. 
       Het is duidelijk dat [eiser] het met de beslissing van de rechtbank niet eens is. Hij onderbouwt echter niet dat die onjuist is, hij geeft geen redenen waarom het Hof anders beslist zou hebben en hij noemt geen nieuwe argumenten of nieuw bewijs dat hij had kunnen inbrengen. Daarom kan de rechtbank niet aannemen dat er daadwerkelijk schade ontstaan is als gevolg van het niet instellen van hoger beroep.  
     
     
       2.20. 
       Bij repliek heeft [eiser] zijn eis vermeerderd. Hij verwijt mr. [gedaagde] nu ook dat zij niet of niet op de juiste wijze heeft gereageerd op een voorstel van de wederpartij van 31 juli 2014, dat wil zeggen dat zij dat niet namens hem aanvaard heeft of dat zij niet (voor het verlopen van de appeltermijn) verder heeft onderhandeld. Het eerste kan in ieder geval niet de bedoeling zijn. In zijn eigen reactie aan haar gebruikt hij termen als ‘deal breker’ en ‘natuurlijk onhaalbaar’ die erop wijzen dat aanvaarding niet aan de orde was.  
     
     
       2.21. 
       Het is wel denkbaar dat, als er hoger beroep was ingesteld, [eiser] sterker gestaan had in zijn onderhandelingen met [A] , zodat die voor hem een gunstiger resultaat zouden hebben gehad. Dat verschil zal niet groot zijn, omdat ook de wederpartij zal hebben aangenomen dat zijn kans op succes niet groot was. De brief van 31 juli 2014 lijkt inderdaad, zoals mr. [gedaagde] zegt, een afwikkelingsvoorstel, waarbij betalingen over en weer met elkaar verrekend worden, eerder dan een aanzet voor nieuwe onderhandelingen, waar een veel lager bedrag uit had kunnen komen. [eiser] licht niet voldoende concreet toe dat dit daadwerkelijk een schade van ruim € 5.000 heeft veroorzaakt. Ook als dat wel zo is, is nog steeds de voorwaarde dat het inderdaad een fout is van mr. [gedaagde] dat zij niet bij hem aan de orde gesteld heeft of hij inderdaad wilde afzien van hoger beroep, en dat een expliciet overleg over die vraag ertoe zou hebben geleid dat er wel hoger beroep zou zijn ingesteld. Zoals gezegd ziet de rechtbank daarvoor onvoldoende grond.  
     
     
       2.22. 
       De vordering moet daarom worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van mr. [gedaagde] worden begroot op: 
       - griffierecht	€	885,00 
       - salaris advocaat	 	1.158,00  (2,0 punten × tarief € 579,00) 
       
         Totaal	€ 	2.043,00 
         Voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling ziet de rechtbank geen reden.  
         De nakosten zullen eveneens worden toegewezen, op de manier die hierna in de beslissing zal worden vermeld. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
       3.1. 
       wijst de vorderingen af; 
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van mr. [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.043,00, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
     
     
       3.3. 
       veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, als hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis voldoet en dit vervolgens aan hem betekend is, met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van die betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening tot aan de voldoening; 
     
     
       3.4. 
       
         verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
         Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2017. 
       
     
   
   
     type: nig (4123) 
     coll: PD (4096)