ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:353

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:353 Parket bij de Hoge Raad , 07-04-2020 / 18/04383

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-04-07

Zaaknummer: 18/04383

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:353

---

Conclusie AG. Profijtontneming, afwijzing aanhoudingsverzoek i.v.m. afwezigheid betrokkene. De oproeping is niet in persoon, maar wel op de juiste wijze betekend. Het hof gaat ervan uit dat de oproeping de betrokkene niet heeft bereikt. Onder die omstandigheden heeft het hof ten onrechte geen belangenafweging gemaakt. De conclusie strekt tot vernietiging.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       
         Nummer	 18/04383 P  
       
         Zitting 		7 april 2020  
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij verstekarrest van 28 september 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 15.418,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.  
     
     2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het  eerste middel  klaagt dat het hof het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen, meer in het bijzonder omdat het hof geen belangenafweging heeft gemaakt.  
     
     4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2018 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in: 
     
       
        “ Ik heb geen contact met mijn cliënt kunnen krijgen. Dat is voor mij de reden geweest om de betekeningsstukken op te vragen. Uit die stukken blijkt dat mijn cliënt niet op de hoogte is van de zitting van vandaag. Er is getracht een oproeping uit te reiken op het adres [a-straat 1] in [plaats] . Kennelijk is op dat adres gevraagd naar ene ‘ [naam] ’. Daarop is aangegeven dat die persoon niet op dat adres woonde. Maar cliënt heet [betrokkene] . Er is kennelijk iets misgegaan. De oproeping is dan ook nietig en de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. Hopelijk kan er in de tussentijd een geslaagde betekening plaatsvinden of contact met cliënt worden gelegd. 
       
       
         De advocaat-generaal deelt - zakelijk weergegeven - mede: 
       
     
     
     
       
         De oproeping is op juiste wijze aan de griffie betekend. De oproeping met vertaling 
       
       
         is ook naar het kantooradres van de raadsman gestuurd. 
       
       
       
         De raadsman merkt op dat hij bij de betekeningsstukken geen vertaling heeft gezien. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter onderbreekt de behandeling voor beraad. 
       
     
     
     
       
         Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mede dat in de betekeningsstukken de juiste naam wordt genoemd. Uit de e-mail over de uitreiking van de gerechtelijke brief blijkt dat melder [...] de huurder is van de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] en dat er geen sprake is van een andere bewoner. Het hof stelt vast dat geprobeerd is de oproeping uit te reiken op een voormalig GBA-adres van veroordeelde, te weten de [a-straat 1] in [plaats] en op het in de bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres, te weten het kantooradres van de raadsman. Uiteindelijk heeft er een griffiebetekening plaatsgevonden. Het hof is dan ook van oordeel dat er op juiste wijze is betekend. Ten aanzien van het ontbreken van een vertaling stelt het hof vast dat de veroordeelde geruime tijd in Nederland heeft verbleven en in 2004 en 2007 is veroordeeld tot gevangenisstraffen en die in Nederland heeft ondergaan. Onder die omstandigheden mag verwacht worden dat de veroordeelde de Nederlandse taal machtig is. 
         
       
       
         De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede: 
       
       
       
         Ik heb mijn cliënt een jaar geleden gesproken. Hij kan geen woord Nederlands spreken laat staan dat hij Nederlands kan lezen. Hij is altijd door een tolk bijgestaan. Ik wil graag dat dit in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt opgenomen. Ik voel mij wel gemachtigd om aan de advocaat-generaal te vragen wat zijn standpunt in deze zaak is. Als er nu ineens een andere berekening op tafel komt dan wil ik dat met mijn cliënt kunnen bespreken. Hij had daarvan dan in kennis gesteld moeten worden. Misschien dat cliënt zich er dan al dan niet bij neerlegt. Ik zal daarom dan ook om aanhouding van de zaak verzoeken in verband met een gewijzigde vordering. Dat moet ik dan met mijn cliënt kunnen bespreken. Ik heb geen adresgegevens van cliënt.  
       
     
     
     
       
         De voorzitter deelt mede dat het aan de raadsman is om contact met zijn cliënt op te nemen. 
       
     
     
     
       
         De raadsman verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden. 
       
       
       
         De oudste raadsheer vraagt of de raadsman bepaaldelijk gemachtigd is. 
       
       
       
         De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede: 
       
       
       
         Ik voel mij gemachtigd om een aanhoudingsverzoek te doen. Het hof kan dat als een voorwaardelijk verzoek zien. De oudste raadsheer vraagt mij of ik nu een beslissing op het aanhoudingsverzoek wil. Dat hangt af van de vraag wat het Openbaar Ministerie gaat vorderen. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter merkt op dat het zo niet werkt. 
       
     
     
     
       
         De raadsman - zakelijk weergegeven - mede: 
       
       
       
         Dan voel ik mij niet gemachtigd de zaak inhoudelijk te behandelen. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter onderbreekt de behandeling. 
       
     
     
     
       
         Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mede dat het hof vaststelt dat geprobeerd is de oproeping te betekenen op het laatst bekende GBA-adres, maar dat veroordeelde daar niet meer woont en op het bij het instellen van het hoger beroep opgegeven kantooradres van de raadsman. Er kan vanuit worden gegaan dat de oproeping de veroordeelde niet heeft bereikt. Door het ontbreken van een vertaling van de oproeping is veroordeelde daarom niet in zijn belangen geschaad. 
       
       
       
         Het hof ziet voorts in hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht geen aanleiding om het onderzoek ter zitting aan te houden .  
       
       
         Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen veroordeelde en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.” 
       
     
     
     5. De afgelopen jaren heeft Hoge Raad nuances aangebracht in zijn eerdere rechtspraak over de beoordeling van aanhoudingsverzoeken die strekken tot de uitoefening van het aanwezigheids-recht.  Het aanwezigheidsrecht vormt een onderdeel van de notie van een eerlijk proces. Het is dan ook – al dan niet uitdrukkelijk – verankerd in artikel 6 EVRM en artikel 14 lid 3 aanhef en onder d IVBPR.  Onder het aanwezigheidsrecht valt ook het recht van de verdachte om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting te laten verdedigen door een daartoe gemachtigde raadsman.  In het geval de verdachte zelf niet op de terechtzitting aanwezig is, maar zijn  niet -gemachtigde raadsman wel, kan deze laatste om aanhouding van de zaak verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of om alsnog een machtiging in de zin van artikel 279 Sv te verkrijgen zodat de raadsman de zaak op tegenspraak kan voortzetten.  De bepalingen waarop een aanhoudingsverzoek kan worden gebaseerd, zijn op de voet van artikel 511g lid 2 Sv in verbinding met artikel 415 Sv ook in ontnemingszaken in hoger beroep van toepassing. Ik ga er dan ook (vooralsnog) vanuit dat het door de Hoge Raad opgestelde beoordelingskader voor aanhoudingsverzoeken onverkort van toepassing is op ontnemingszaken. 
     
     6. Allereerst verdient opmerking dat (ook) binnen het bestek van aanhoudingsverzoeken van de verdediging het nodige wordt gevergd. Namens de verdachte moet uitdrukkelijk worden vermeld op welke gronden het verzoek tot aanhouding van de zaak steunt. 
     
     7. Ter beoordeling van een dergelijk onderbouwd aanhoudingsverzoek dient de rechter allereerst na te gaan of de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid aannemelijk is. Als de rechter oordeelt dat de omstandigheid aannemelijk is – of op zijn minst niet onaannemelijk is –, dient hij vervolgens een afweging van belangen te maken: enerzijds het belang (recht) van de verdachte of de betrokkene om op de terechtzitting aanwezig te zijn of zich daar te laten verdedigen door een gemachtigde raadsman en anderzijds kort gezegd het belang van de verdachte of de betrokkene én dat van de samenleving bij een doeltreffende en spoedige berechting. Het aanhoudingsverzoek kan dus op twee punten stranden: (1) de onderliggende omstandigheid is niet aannemelijk geworden, of (2) het belang van de verdachte of de betrokkene bij zijn aanwezigheid ter terechtzitting weegt niet op tegen andere belangen. 
     
     8. Terzijde, de Hoge Raad heeft in dit beoordelingskader geen afzonderlijke plek ingeruimd voor een separate rechterlijke toetsing van het ‘gewicht’ van de door de verdediging aangevoerde grond voor aanhouding. Het gewicht van de aangevoerde grond betreft daarmee (slechts) een van de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de afweging van belangen die de rechter zichtbaar zal moeten maken in het proces-verbaal of de uitspraak. Als een verdachte bijvoorbeeld om een onbenullige reden aanhouding verzoekt, en daarmee in essentie geen blijk geeft van  onmacht  maar van  onwil  om ter terechtzitting te verschijnen, vormt dat gegeven naar het oordeel van de Hoge Raad dus geen afzonderlijke grond voor de afwijzing van het verzoek om aanhouding, maar eventueel wel een (gewichtige) factor bij de belangenafweging. 
     
     9. Aandacht verdient het geval waarin een verzoek om aanhouding is gegrond op de omstandigheid dat de verdachte of de betrokkene (mogelijk) geen weet had van de terechtzitting. Als de dagvaarding of oproeping voor die zitting niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze is betekend, kan het verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat de omstandigheid waarop het aanhoudingsverzoek is gebaseerd niet aannemelijk is geworden. In tegenstelling tot een dagvaarding of oproeping die wel in persoon is uitgereikt, wijst een rechtsgeldige betekening aan de griffier mét toezending aan het woonadres van de verdachte/betrokkene niet zonder meer uit dat de verdachte of de betrokkene van de zitting op de hoogte is. Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte of betrokkene daadwerkelijk weet heeft van de zitting, zal dus altijd een belangenafweging moeten volgen. Daarbij kan in de appelfase in het nadeel van de verdachte belang worden gehecht aan de omstandigheid dat de betekening van de dagvaarding of oproeping op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden. 
     
     10. In de voorliggende zaak kan uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep worden opgemaakt dat de raadsman voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling twee aanhoudingsverzoeken heeft gedaan, om verschillende redenen. Het tweede aanhoudingsverzoek blijft bij de bespreking van het middel verder buiten beschouwing. Daarover slechts kort het volgende. Ter terechtzitting deed de raadsman een  voorwaardelijk  verzoek tot aanhouding van de zaak: als het openbaar ministerie voornemens is de ontnemingsvordering te wijzigen wil hij dat met de betrokkene kunnen bespreken en zal de zaak moeten worden aangehouden. Een wijziging van de vordering deed zich echter niet voor en daarom is dit punt hier niet relevant.   
     
     11. Met het oog op het eerste aanhoudingsverzoek voert de niet-gemachtigde raadsman aan dat er kennelijk iets is misgegaan met de betekening van de oproeping zodat de oproeping nietig is. Het is deze nietigheid die hij aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag lijkt te leggen, hij stelt namelijk dat “(…)  de oproeping dan ook nietig is en de behandeling van de zaak moet worden aangehouden ”.  
     
     12. In het geval de oproeping nietig is, zal de zaak niet worden aangehouden maar zal dat uitmonden in een (tussen)uitspraak: nietigheid van de oproeping. Het waarschijnlijke vervolg is dat een nieuwe oproeping wordt uitgebracht strekkende tot herstel van het verzuim. In feite heeft een nietigverklaring van de oproeping daarmee hetzelfde gevolg als een aanhouding van de zaak; de inhoudelijke behandeling wordt opgeschort. Nietigheid van de oproeping doet zich in de voorliggende zaak evenwel niet voor. Weliswaar ontbreekt er een vertaling  maar het hof stelt vast dat de oproeping op de juiste wijze ter griffie is betekend.  
     
     13. In het licht van dit feitelijke gevolg van de nietigheid van de oproeping dat de raadsman voor ogen heeft en het overige wat de raadsman heeft aangevoerd – namelijk dat hij geen contact met de betrokkene heeft kunnen krijgen, dat hij in de tussentijd (tot de oproeping juist is betekend) alsnog hoopt contact met hem te kunnen leggen en dat de betrokkene niet op de hoogte is van de zitting – is de grondslag van het aanhoudingsverzoek kennelijk gelegen in dat laatste (onbekendheid met de zitting). Het hof merkt (op p. 3 van het proces-verbaal van de terechtzitting) zelfs op dat “ er vanuit  [kan]  worden gegaan dat de oproeping de veroordeelde niet heeft bereikt. ” Tegen de achtergrond van hetgeen hierboven met name onder randnummer 7 en 9 is opgemerkt, had het hof hieraan dus niet zonder belangenafweging voorbij kunnen gaan. 
     
     14. Het eerste middel slaagt. Dat brengt mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft.  
     
     15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.   
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285, m.nt. Mevis. Na dit overzichtsarrest zijn meerdere aanvullingen gevolgd, zie voor een overzicht M.J. Dubelaar, ‘Het aanwezigheidsrecht in strafzaken anno 2019’,  DD  2019/47.  
   
   
     Vgl. EHRM 12 februari 1985, nr. 9024/80,  NJ  1986/685 (Colozza/Italië).  
   
   
      HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285, m.nt. Mevis.  
   
   
      HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285, m.nt. Mevis, rov. 2.3.  
   
   
      HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90,  NJ  2019/66. Zie ook de conclusie van 4 februari 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:83) van mijn ambtgenoot Hofstee die dit criterium aan de andere twee toetspunten vooraf laat gaan.  
   
   
      HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285, m.nt. Mevis, HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1737, HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1759,  NJ  2020/37, m.nt. Kooijmans, en recentelijk nog HR 10 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:398. 
   
   
      In mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:527) vóór HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142,  NJ  2020/24, betoogde ik nog anders. 
   
   
      HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142,  NJ  2020/24, en van diezelfde datum ECLI:NL:HR:2019:1145,  NJ  2020/25, met een gezamenlijke noot van Mevis; HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163,  NJ  2002/317, m.nt. Schalken, (de noot van Kooijmans onder) HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1759,  NJ  2020/37; HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:378; HR 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:505, en HR 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:506. 
   
   
      Veronachtzaming van de in art. 260 lid 5 Sv opgenomen vertalingsvoorwaarde, leidt niet tot nietigheid van de dagvaarding maar zal wel tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting moeten leiden als de verdachte of de betrokkene in zijn verdediging is geschaad (HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163,  NJ  2002/317, m.nt. Schalken; HR 16 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3289,  NJ  2007/68, en HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7886,  NJ  2007/599). Indien dit geval zich voordoet, geldt ook hiervoor dat het feitelijk eenzelfde gevolg heeft als de toewijzing van een aanhoudingsverzoek.  
   
   
      Zie voor (min of meer) vergelijkbare gevallen naast de in voetnoot 7 genoemde zaken ook HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:669; HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1144,  NJ  2020/26, m.nt. Mevis, en HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:79.