ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:6804

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:6804 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-07-2018 / 200.233.413

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-07-24

Zaaknummer: 200.233.413

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:6804

---

Het hof wijst de vordering om de tenuitvoerlegging van het bestreden kort gedingvonnis tot ontruiming te schorsen af. Uitstel van de ontruiming brengt voor verweerster in het incident het risico met zich mee dat de door haar voor de herontwikkeling van de locatie getroffen voorbereidingen tenietgaan. Het belang van eiser in het incident om de locatie te blijven gebruiken weegt hiertegen niet op, zelfs niet indien de ontruiming onomkeerbaar zal blijken te zijn.  
         Ondanks dat eiser er de afgelopen jaren terdege rekening mee moest houden dat hij elders bedrijfsruimte diende te vinden, heeft hij hiervoor geen inspanningen verricht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem					 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel   
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.233.413 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 450584)    
     
     
     
       
         arrest van 24 juli 2018 
       
     
     
     
       in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak in kort geding van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant,  
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       eiser in het incident, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. R.S.A. Essed, 
     
     
     
       tegen:  
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Garagebedrijf Zalmplaat Beheer B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       verweerster in het incident, 
       hierna: Zalmplaat, 
       advocaat: mr. P.A.C. van Buul.    
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 december 2018 (bedoeld zal zijn 2017) (hersteld bij vonnis van 9 januari 2018) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 januari 2018, 
       - de memorie van grieven (met producties) in de hoofdzaak, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 351 Rv, 
       - de memorie van antwoord in het incident, met producties 1-5, 
       - de memorie van antwoord in de hoofdzaak, met producties 6-25,         
       - de antwoordconclusie in het incident, waarin [appellant] zich uitlaat over de producties die Zalmplaat bij memorie van antwoord in het incident in het geding heeft gebracht. 
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.      
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in het incident 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] en Vastgoed [adres] (hierna: Vastgoed) hebben op 5 juli 2013 een huurovereenkomst gesloten, waarbij Vastgoed vanaf 5 juli 2013 tot en met 30 juni 2015 een autoshowroom met werkplaats aan [appellant] verhuurd. Na 30 juni 2015 is tussen [appellant] en Vastgoed een geschil ontstaan over het gebruik van de onroerende zaak. Bij vonnis van 23 oktober 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, [appellant] veroordeeld de onroerende zaak uiterlijk 31 december 2015 te ontruimen. De ontruiming heeft niet plaatsgevonden. [appellant] oefent tot op heden zijn bedrijf uit in de onroerende zaak. 
       
     
     
       3.2 
       
         Zalmplaat heeft de onroerende zaak op 4 november 2016 in eigendom verkregen. Zalmplaat stelt zich op het standpunt dat [appellant] de onroerende zaak zonder recht of titel gebruikt. Ondanks verzoeken van Zalmplaat heeft [appellant] het terrein niet verlaten.  
         Bij het kort gedingvonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, op vordering van Zalmplaat, [appellant] veroordeeld om - kort gezegd - binnen drie maanden na betekening van het vonnis de onroerende zaak te ontruimen, een en ander op straffe van een door [appellant] aan Zalmplaat te betalen dwangsom van € 500,- per dag, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
       
     
     
       3.3 
       
         
          [appellant] is in hoger beroep gekomen. Hij heeft aangevoerd dat er sprake is van een (stilzwijgende) voorzetting van de, op 30 juni 2015 geëindigde, huurovereenkomst en dat 
         Zalmplaat als nieuwe eigenaar van het gehuurde van rechtswege is getreden in deze 
         voortzetting. Bovendien heeft Zalmplaat volgens [appellant] ook zelfstandig ingestemd met het gebruik van de onroerende zaak door [appellant] .  
         In het onderhavige incident heeft [appellant] gevorderd om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis hangende het hoger beroep te schorsen, met veroordeling van Zalmplaat in de kosten van het incident. Volgens [appellant] komt een directe ontruiming of een ontruiming op korte termijn feitelijk neer op een beëindiging van zijn bedrijf. Het is volgens hem niet mogelijk om op korte termijn een vergelijkbare bedrijfsruimte elders te vinden.    
       
       
     
     
       3.4 
       Zalmplaat heeft zich verweerd tegen de vordering in het incident en geconcludeerd tot afwijzing van die vordering, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. Zalmplaat wil het terrein samen met derden op korte termijn herontwikkelen tot een autowasstraat. Er is reeds overleg gevoerd met de gemeente over de herontwikkeling, de financiering is geregeld en er is een toekomstige exploitant gevonden. Voor de herontwikkeling is sloop van de onroerende zaak noodzakelijk.  
     
     
       3.5 
       Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv. 
       ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling. 
       
         (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. 
         (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. 
         (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
       ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak. 
       
     
     
       3.7 
       Het hof kan Zalmplaat niet volgen in haar betoog dat de voorzieningenrechter impliciet een gemotiveerde beslissing heeft gegeven ter zake van het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis gemotiveerd waarom naar zijn oordeel sprake is van een spoedeisend belang dat een onmiddellijke voorziening vereist. Over de beslissing het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, is in de motivering van het vonnis niets te vinden. Het betreft - anders dan Zalmplaat kennelijk meent - een andere beoordeling. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hiervoor onder 3.3 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven, met dien verstande dat het hier niet gaat om de tenuitvoerlegging van een bodemvonnis, maar van een kort gedingvonnis. In dat kader is van belang hoe de bodemrechter zou oordelen over de onderhavige vordering. Bij de hiervoor onder (i) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30). 
       
     
     
       3.8 
       
         
          [appellant] heeft onder meer aangevoerd (mvg sub 3.13) dat sprake is van een feitelijke misslag, nu de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Zalmplaat met haar voorbereidingen tot herontwikkeling in een vergevorderd stadium is. Volgens [appellant] is dat niet het geval. Tevens stelt [appellant] in dit kader dat Zalmplaat in strijd met de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv heeft gehandeld (mvg sub 3.9 e.v.). Ter onderbouwing van de ontwikkeling van de plannen heeft Zalmplaat bij antwoord in het incident vijf producties overgelegd, waarop [appellant] heeft gereageerd. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter onder 4.6 van het bestreden vonnis meegewogen dat er nog geen omgevingsvergunning is aangevraagd maar dat er wel gesprekken met de gemeente zijn gevoerd, de financiering is geregeld en dat de herontwikkelingsplannen feitelijk beginnen met de sloop van de huidige bebouwing. Zalmplaat heeft met de overgelegde producties in hoger beroep genoegzaam aangetoond dat sprake is van een aanvraag van een sloopvergunning, die inmiddels is verleend (4 april 2018) en dat de onroerende zaak waarin [appellant] zijn bedrijf uitoefent gesloopt moet worden. Voorts heeft de architect in een  
         e-mail van 2 april 2018 aan de gerechtsdeurwaarder uitgelegd dat een sloopvergunning een eenvoudige procedure is in relatie tot de complexere aanvraag van een omgevingsvergunning (bouwvergunning), waarbij meerdere fases moeten worden doorlopen en aanvullende rapportages moeten worden ingediend. Voorts heeft de architect in deze e-mail uitgelegd wat de vervolgstappen zijn en dat, om risico’s te beperken, gekozen is om een vergunningsaanvraag voor de bouw pas in te dienen als er duidelijkheid bestaat over de ontruiming. [appellant] heeft de (inhoud van de) producties niet bestreden doch met name aangevoerd dat er geen (spoedeisend) belang is voor tenuitvoerleggen, nu de planvorming in de SO-fase (schetsontwerp) verkeert. Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een feitelijke misslag van de zijde van de voorzieningenrechter (de voorbereidingen tot herontwikkeling zijn in een vergevorderd stadium) of van schending van de waarheidsplicht van de zijde van [appellant] . De hierboven genoemde feiten en omstandigheden zijn meegewogen door de voorzieningenrechter (voor zover toen bekend) en Zalmplaat heeft door overlegging van de producties genoegzaam aan zijn plicht ex artikel 21 Rv voldaan. Voor het overige zal het hof de hierboven genoemde feiten en omstandigheden meewegen in het kader van de belangenafweging. 
       
       
     
     
       3.9 
       Tegenover het belang van [appellant] om de locatie te blijven gebruiken voor de uitoefening van zijn bedrijf staat het belang van Zalmplaat bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in kort geding. Naar het oordeel van het hof heeft Zalmplaat voldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij belang heeft bij een spoedige tenuitvoerlegging van het vonnis. Uitstel van de ontruiming brengt het risico met zich mee dat de door Zalmplaat voor de herontwikkeling getroffen voorbereidingen tenietgaan. Er hebben voorbereidende gesprekken met de gemeente plaatsgevonden ten aanzien van een bouwvergunning, de sloopvergunning is verleend, de financiering is geregeld en voor de te ontwikkelen locatie is een exploitant gevonden, die zijn baan reeds heeft opgezegd. Als het proces te lang duurt kan de financiering in gevaar lopen en zal de toekomstige exploitant mogelijk afhaken. Het belang van [appellant] om de onroerende zaak te blijven gebruiken weegt hiertegen niet op, zelfs niet indien de ontruiming onomkeerbaar zal blijken te zijn. Bij dit oordeel betrekt het hof dat [appellant] , in ieder geval al sinds het tussen hem en Vastgoed gewezen ontruimingsvonnis van 23 oktober 2015, er terdege rekening mee moest houden dat hij elders bedrijfsruimte diende te zoeken. Tegen die achtergrond had het op zijn weg gelegen om aan te voeren welke inspanningen hij sindsdien, in die 2,5 jaar die zijn verstreken, heeft verricht om een alternatieve bedrijfsruimte te vinden, hetgeen hij heeft nagelaten. Van Zalmplaat kan niet worden gevergd dat hij de uitkomst van een (jarenlange) bodemprocedure moet afwachten (inclusief hoger beroep), nu er wel degelijk serieuze plannen in ontwikkeling zijn van de locatie en waarvoor nodig is dat de onroerende zaken gesloopt moeten worden. Daar komt bij dat [appellant] de onroerende zaak zonder recht of titel gebruikt. Het hof oordeelt het niet onaannemelijk dat de bodemrechter eveneens de gevorderde ontruiming zal toewijzen. Gelet hierop zal het hof de incidentele vordering tot schorsing van de ontruiming afwijzen.  
       
     
     
       3.10 
       Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zalmplaat worden vastgesteld op € 1.074,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 
       
     
     
       3.11 
       Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor beraad partijen. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende: 
     
     
     
       
         in het incident: 
       
     
     
     
       wijst het gevorderde af;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zalmplaat vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak in hoger beroep: 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de roldatum  7 augustus 2018  voor beraad partijen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, R.A. Dozy en R. Prakke-Nieuwenhuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.