ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:8692

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:8692 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 27-10-2020 / 200.240.237

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-10-27

Zaaknummer: 200.240.237

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:8692

---

Toetsing cessieverboden (3:83 lid 2 en 3:84 lid 3 BW); verjaring (3:310 BW); rechtsverwerking; renteswap en bijzondere zorgplicht bank.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.240.237 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 406060) 
     
     
     
       
         arrest van 27 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Wertha Holding B.V. ,  
       gevestigd te Weert, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, 
       hierna: Wertha Holding, 
       advocaat: mr. S.H.O. Aben,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         FGH Bank N.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, 
       hierna: FGH, 
       advocaat: mr. R.L. Ubels (voorheen: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer). 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 augustus 2019 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2019, waarbij akte is verleend van de producties 6 t/m 36 die aan de zijde van Wertha bij brieven van 19 en 26 november 2019 zijn ingebracht. 
     
     
       1.3 
       Aan het slot van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Tussen FGH (rechtsopvolgster van Friesland Bank) en Wertha Investment I B.V. (hierna: Wertha) zijn in de periode 2007 en 2008 de navolgende hypothecaire geldleningen tot stand gekomen:   
       
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Datum 
                 offerte 
               
               
                 Hoofdsom 
               
               
                 Einde Looptijd 
               
               
                 Rente 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 200.056.393 
               
               
                 15-6-2007 
                 
               
               
                   € 5.250.000 
               
               
                 1-7-2012 
               
               
                 1-maands 
                 Euribor + 
                 opslag 1%  
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 200.057.191 
               
               
                 17-7-2007 
                 (gewijzigd op 18-10-2007) 
               
               
                   € 7.600.000 
               
               
                 1-8-2012 
               
               
                 Eerst vast: 5,15% daarna: 
                 1-maands 
                 Euribor + 
                 opslag 1% 
               
             
             
               
                 III 
               
               
                 200.060.238 
               
               
                 1-10-2007 
               
               
                   € 2.600.000 
               
               
                 1-10-2012 
               
               
                 Vaste rente: interbancair tarief  
                 + opslag 1% 
               
             
             
               
                 IV 
               
               
                 200.062.848 
               
               
                 11-12-2007 
               
               
                   € 1.500.000 
               
               
                 1-1-2013 
               
               
                 1-maands 
                 Euribor + 
                 opslag 1%  
               
             
             
               
                 V en VI 
               
               
                 200.064.445/ 
                 200.063.850  
               
               
                 30-1-2008 
               
               
                  € 1.732.250 
                  € 7.500.000 
                 
                 
               
               
                 1-2-2013 
               
               
                 1-maands 
                 Euribor + 
                 opslag 1,25% 
               
             
             
               
                 VII 
               
               
                 200.066.544 
               
               
                 2-4-2008 
               
               
                   € 3.000.000 
               
               
                 1-5-2013 
               
               
                 1-maands 
                 Euribor + 
                 opslag 1,2% 
               
             
             
               
                 totaal 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 € 29.182.250 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.2 
       Uit de offertes blijkt dat de gelden worden aangewend voor de koop van geheel of gedeeltelijk verhuurd onroerend goed (kantoorpanden en een horecagelegenheid). In de offertes voor de leningen I, II (gewijzigd), VI en VII is voorts onder “Hedging” opgenomen dat ter afdekking van het renterisico Wertha een rentederivaat zal afsluiten. 
       
     
     
       2.3 
       Wertha heeft op 27 juni 2007 een Overeenkomst financiële derivaten afgesloten met FGH. De overeenkomst bevat (algemene) voorwaarden en informatie met betrekking tot de transacties, zoals de renteswap, die partijen zijn overeengekomen of zullen overeenkomen. Op 30 november 2007 is voormelde overeenkomst vervangen door een nieuwe Overeenkomst financiële derivaten met nagenoeg dezelfde inhoud. 
       
     
     
       2.4 
       Tegelijk met bovengenoemde overeenkomsten heeft FGH een klantanalyse uitgevoerd en vastgelegd in een Treasury Inventarisatie Formulier (met datum 27 juni 2017 respectievelijk 30 november 2017). In beide formulieren is aangevinkt dat de treasurybehoefte bestaat uit een interest rate swap, dat dit instrument wordt gekocht met als doel het zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s en dat er geen/weinig kennis/ervaring/gebruik is van de van toepassing zijnde producten bij Wertha. In het formulier van 30 november 2007 is daarbij nog vermeld dat de risicoacceptatie laag is en het risicoprofiel defensief. 
       
     
     
       2.5 
       Wertha en FGH zijn vanaf 2007 de volgende renteswaps overeengekomen: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Datum 
                 a) transactie 
                 b) ondertekening 
               
               
                 Nominaal bedrag 
               
               
                 Looptijd 
               
               
                 Vaste rente 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 2000376 
               
               
                 a) 27-6-2007 
                 b) 16-7-2007 
               
               
                   € 5.131.800 
               
               
                 1-1-2008 tot  
                 1-7-2012 
               
               
                 4,82% 
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 2000483 
               
               
                 a) 30-11-2007 
                 b) 29-1-2008 
               
               
                   € 7.422.550 
               
               
                 1-5-2008 tot 
                 1-8-2012 
               
               
                 4,435% 
               
             
             
               
                 III 
               
               
                 2000529 
               
               
                 a) 30-1-2008 
                 b) 28-2-2008 
               
               
                   € 4.860.200 
               
               
                 1-2-2008 tot 
                 1-2-2013 
               
               
                 4,22% 
               
             
             
               
                 IV 
               
               
                 2000589 
               
               
                 a) 10-6-2008 
                 b) 9-7-2008 
               
               
                   € 2.992.500 
               
               
                 1-7-2008 tot 
                 1-5-2013 
               
               
                 5,19% 
               
             
             
               
                 totaal 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 € 20.407.050 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.6 
       In maart 2009 zijn er gesprekken gevoerd tussen Wertha en FGH, vanwege de bij Wertha ontstane cashflowproblemen. Op 5 juli 2010 is FGH akkoord gegaan met een verlaging van de periodieke aflossingen gedurende één jaar, onder de voorwaarde dat de renteopslagen voor 1 jaar (tot 1 juni 2011) worden verhoogd met 0,5 %. 
       
     
     
       2.7 
       In het jaar 2012 zijn de hypothecaire geldleningen vroegtijdig verlengd en heeft, voor zover van toepassing, een wijziging plaatsgehad van variabele rente naar vaste rente: 
       
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Verlenging   per datum 
               
               
                 Hoofdsom 
               
               
                 Einde Looptijd 
               
               
                 Vaste rente 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 200.056.393 
               
               
                 1-4-2012 
                 
               
               
                   € 2.158.800 
               
               
                 1-4-2017 
               
               
                 4,28% 
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 200.057.191 
               
               
                 1-4-2012 
               
               
                   € 6.651.050 
               
               
                 1-4-2017 
               
               
                 4,25% + opslag 
                 0,91% = totaal 5,16% 
               
             
             
               
                 III 
               
               
                 200.060.238 
               
               
                 1-4-2012 
               
               
                   € 2.364.865 
               
               
                 1-4-2017 
               
               
                 4,(…) 
               
             
             
               
                 IV 
               
               
                 200.062.848 
               
               
                 1-4-2012 
               
               
                   € 1.355.000 
               
               
                 1-4-2017 
               
               
                 4,11% 
               
             
             
               
                 
                   V en  VI 
               
               
                 
                   200.064.445 
                 
                 200.063.850  
               
               
                 
                   vervallen 
                 
                 1-4-2012 
               
               
                 
                   nihil  
                   € 7.106.250 
               
               
                 
                   vervallen 
                 
                 1-4-2017 
               
               
                 4,12% + opslag 0,85% = totaal 
                 4,97% 
               
             
             
               
                 VII 
               
               
                 200.066.544 
               
               
                 1-4-2012 
               
               
                   € 2.517.500 
               
               
                 1-4-2017 
               
               
                 4,04% 
               
             
             
               
                 totaal 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 € 22.153.465 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.8 
       Gelijktijdig met de verlenging van de hypothecaire geldleningen zijn de renteswapovereenkomsten beëindigd. Blijkens een e-mailbericht van 26 april 2012 bedroeg de totale (nog te betalen) premie voor afwikkeling van de rentederivaten € 460.602 en was er een achterstand van € 107.529,34, zodat Wertha in totaal nog een bedrag van € 568.131,34 diende te voldoen ter afwikkeling van de renteswaps. Overeengekomen werd dat dit bedrag zou worden voldaan door het bedrag als een extra opslag in de leningen 200.057.191 en 200.063.850 te verdisconteren. De tarieven voor die leningen kwamen daardoor in totaal op 5,16% en 4,97% (zie de tabel onder 2.6). 
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 16 september 2014 heeft de advocaat van Wertha aan FGH een plan van aanpak toegezonden als ook een dossiernotitie met datum 8 juli 2014, waarin hij Wertha positief adviseert met betrekking tot het aanvechten van de renteswapovereenkomsten. 
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 6 november 2014 heeft FGH de hiervoor onder 2.6 vermelde leningen opgeëist en betaling gevorderd uiterlijk op 5 februari 2015. 
       
     
     
       2.11 
       Op 18 december 2014 is een notariële akte verleden waarbij Wertha haar vermeende vordering op FGH wegens onrechtmatig handelen heeft gecedeerd aan Wertha Holding. 
       
     
     
       2.12 
       Naar aanleiding van een klacht van Wertha heeft het Expertiseteam Derivaten van Rabobank Nederland bij brief van 26 februari 2016 medegedeeld dat de door FGH van 1 juni 2010 tot 1 juni 2011 in rekening gebrachte opslag met terugwerkende kracht zal worden teruggedraaid. Het bedrag ter hoogte van € 94.734,22 zal worden verrekend met hetgeen de bank nog van Wertha te vorderen heeft. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Bij inleidende dagvaarding van 4 december 2015 heeft Wertha Holding een verklaring voor recht gevorderd dat FGH heeft gehandeld in strijd met de door haar jegens Wertha in acht te nemen zorgplicht en aldus wanprestatie jegens Wertha heeft gepleegd, met veroordeling van FGH tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, met rente. FGH heeft voorwaardelijk in reconventie gevorderd primair een verklaring voor recht dat zij jegens Wertha Holding bevoegd is een eventuele vordering te verrekenen met de vordering van FGH op Wertha uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten en subsidiair dat de rechtbank de cessie tussen Wertha en Wertha Holding vernietigt op grond van 3:45 juncto 3:49 BW.  
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 27 september 2017 de vorderingen van Wertha Holding afgewezen, met veroordeling van Wertha Holding in de kosten. Aan de beoordeling van de reconventionele vordering is de rechtbank niet toegekomen. 
       
     
     
       3.3 
       Tegen dit vonnis heeft Wertha Holding hoger beroep ingesteld. Met haar (zeven) grieven stelt Wertha Holding kort gezegd aan de orde dat FGH voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomsten en ook nadien bij de uitvoering van deze overeenkomsten jegens Wertha de op haar rustende – (pre) contractuele – bijzondere zorgplicht heeft geschonden en dat Wertha als gevolg daarvan schade heeft geleden. 
       
     
     
       3.4 
       
         FGH heeft zich in eerste aanleg tegen de vorderingen van Wertha Holding verweerd met (a) het standpunt dat de cessie op meerdere gronden niet rechtsgeldig is en Wertha Holding daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard, (b) een beroep op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en (c) een beroep op rechtsverwerking. In hoger beroep heeft zij vermeld deze verweren te handhaven. Met het oog op de mogelijk verstrekkende gevolgen daarvan, zal het hof hierna eerst deze door FGH in eerste aanleg opgeworpen en niet behandelde verweren bespreken. Immers, wanneer één van deze verweren op gaat, zal het hof niet aan de inhoudelijke beoordeling van de grieven kunnen toekomen. 
         
           Rechtsgeldigheid cessie 
         
       
     
     
       3.5 
       In eerste aanleg heeft FGH naar voren gebracht dat de cessie van Wertha Investment aan Wertha Holding in strijd is met het in artikel 14.4 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van FGH Bank N.V. (versie november 2006) en artikel 2.9 van de Algemene Bepalingen van Geldlening en Zekerheidstelling vervatte cessieverbod. Daarmee bedoelt FGH kennelijk dat sprake is van een beding van niet-overdraagbaarheid met goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW. Het hof overweegt hierover als volgt. 
       
     
     
       3.6 
       De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 maart 2014  beslist dat als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Wertha Holding heeft met juistheid betoogd dat bij de onderhavige cessie geen vordering uit hoofde van een lening is overgedragen, maar een vordering tot schadevergoeding in verband met de renteswaps. Het cessieverbod in artikel 2.9 van de hiervoor genoemde Algemene Bepalingen dat betrekking heeft op vorderingsrechten uit hoofde van geldleningsovereenkomsten mist derhalve toepassing. Met betrekking tot het beding in artikel 14.4 van voormelde Algemene Voorwaarden dat betrekking heeft op renteswapovereenkomsten overweegt het hof dat daarin niet expliciet of impliciet door de gebruikte bewoordingen naar het bepaalde in artikel 3:83 lid 2 wordt verwezen. Anders dan in de wettekst wordt in artikel 14.4 van de Algemene Voorwaarden niet gesproken over vorderingsrechten, maar over “rechten en verplichtingen”. Ook wordt in de tekst van artikel 14.4 niet gesproken over een uitsluiting van de overdraagbaarheid, zoals dat wel – in lijn met artikel 3:83 lid 2 BW – het geval is in de tekst van artikel 2.9 van de Algemene Bepalingen. De kern van artikel 14.4 van de Algemene Voorwaarden is bovendien dat gehele of gedeeltelijke overdracht, vervreemding of bezwaring van de rechten en verplichtingen niet plaatsvindt “zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij”. Een algeheel verbod op overdraagbaarheid zou ook niet stroken met de aan de renteswap verbonden mogelijkheid tot het ontwikkelen van “marktwaarde”. Dat duidt – in onderlinge samenhang beschouwd – objectief bezien meer op een verbod met verbintenisrechtelijke werking. Het beding moet dan ook in die zin worden uitgelegd. 
       
     
     
       3.7 
       Het voorgaande brengt mee dat Wertha wellicht in strijd met artikel 14.4 heeft gehandeld door geen schriftelijke toestemming aan FGH te vragen voor de overdracht van haar vermeende vorderingsrecht uit hoofde van de overeenkomst financiële derivaten en bijbehorende transacties (renteswaps) aan Wertha Holding, maar dat deze schending in goederenrechtelijke zin niet aan de rechtsgeldigheid van de cessie in de weg staat. 
       
     
     
       3.8 
       Nu de levering is geschied door een daartoe bestemde authentieke akte (de notariële akte van 18 december 2014) en het een vorderingsrecht betreft dat al bestond en/of zou worden verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, is op dat moment ingevolge het bepaalde in artikel 3:94 lid 3 BW de levering reeds voltooid. 
       
     
     
       3.9 
       FGH heeft bij pleidooi in eerste aanleg aangevoerd dat de titel van de cessie nietig is vanwege strijd met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW. FGH verwijst hiervoor naar het door Wertha Holding – ter afwering van het beroep van FGH op artikel 3:45 BW – in reconventie ingenomen standpunt dat de cessie niet onverplicht is verricht, omdat Wertha een aanzienlijk bedrag van Wertha Holding had geleend en om die reden werd afgesproken dat Wertha zekerheid zou stellen voor die vordering. Het hof verwerpt de stelling van FGH dat hier is gehandeld in strijd met het fiduciaverbod, omdat uit het standpunt van Wertha Holding en de inhoud van de akte van cessie niet kan worden afgeleid dat Wertha en Wertha Holding geen werkelijke overdracht van het vermeende vorderingsrecht zouden hebben beoogd of zijn overeengekomen. 
       
     
     
       3.10 
       De conclusie luidt dat de cessie rechtsgeldig is, zodat Wertha Holding als rechthebbende op de vordering heeft te gelden en in deze procedure als zodanig als procespartij kan optreden. Het betoog van FGH dat Wertha Holding niet-ontvankelijk is wordt verworpen. 
       
       
         
           Verjaring 
         
       
     
     
       3.11 
       FGH heeft voorts een beroep gedaan op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. 
       
     
     
       3.12 
       Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad  begint de korte verjaringstermijn pas te lopen nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden. Het is aan degene die zich op verjaring beroept, in dit geval FGH, om de feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit volgt dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. 
       
     
     
       3.13 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de brief van 16 september 2014, met bijlagen, van de advocaat van Wertha moet worden beschouwd als aansprakelijkstelling en stuitingshandeling. De vraag is derhalve aan de orde of Wertha reeds vóór 16 september 2009 daadwerkelijk bekend raakte met haar schade en de veroorzaking daarvan door FGH. FGH heeft in dit verband gesteld dat Wertha reeds in juni 2008 bekend was met de werking en risico’s van de renteswaps en uiterlijk op 16 maart 2009 daadwerkelijk bekend raakte met de omstandigheid dat de renteswaps een negatieve marktwaarde konden ontwikkelen. Het hof overweegt dat in juni 2008, toen Wertha de laatste renteswap afsloot, zich nog geen negatieve waardeontwikkeling had voorgedaan, zodat geen bekendheid met schade kan worden aangenomen. De enkele omstandigheid dat die negatieve marktwaarde zich nadien wel manifesteerde en Wertha daarmee in maart 2009 bekend raakte, is evenmin doorslaggevend. Partijen weten deze negatieve ontwikkeling immers aan de dalende Euribor-rente (kennelijk als gevolg van de inmiddels ingetreden financiële crisis). Dat Wertha zich toen had moeten realiseren dat haar schade – een negatieve cashflowpositie – (mede) werd veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de kant van FGH en dat zij daarom reeds toen haar rechten door aansprakelijkstelling van FGH moest veilig stellen, volgt daaruit niet.  
       
     
     
       3.14 
       Hetgeen door FGH naar voren is gebracht is derhalve niet voldoende om aan te nemen dat bij Wertha in 2008-2009 voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van FGH. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de stukken met betrekking tot de vroegtijdige verlenging van de geldleningen en afwikkeling van de renteswaps in april 2012 zonder enig voorbehoud of klacht wordt afgewikkeld op grond van de geldende contractuele voorwaarden en dat volgens Wertha pas eind november 2012 mede door publicatie in de media bekendheid ontstond over de soms desastreuze negatieve uitwerking van de renteswaps. Voorts neemt het hof in aanmerking dat volgens de eigen stellingen van FGH zij in september 2013 is begonnen met de herbeoordeling van de dossiers van niet-professionele MKB-klanten met een rentederivaat en dat het dossier van Wertha werd herbeoordeeld en afgerond bij brief van 26 februari 2016. Zij vermeldt daarbij dat Wertha zich intussen met haar brief van 16 september 2014 “voor het eerst” schriftelijk had beklaagd over de renteswaps. Uit die brief blijkt inderdaad dat Wertha toen heeft geklaagd over “de wijze waarop de bank indertijd heeft geadviseerd en geacteerd in relatie tot feitelijk opgelegde rentederivaten (…)” en dat de advocaat toen heeft medegedeeld “dat de rentederivaten cliënte hebben opgezadeld met substantiële kosten” en “dat zonder de met die rentederivaten gemoeide kosten cliënte nimmer in non-compliance zou zijn geraakt.” Bij de brief is een bijlage gevoegd onder de vermelding “dossiernotitie” en voorzien van de datum van 8 juli 2014 met een juridische analyse over de zorgplicht die FGH jegens Wertha had moeten betrachten bij het aangaan van de renteswaps. Uit de stukken blijkt voorts dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in februari 2014 een leidraad ‘aanbevelingen rentederivatendienstverlening’ uitbracht en banken instrueerde de rentederivaten bij MKB-ondernemingen te herbeoordelen om te zien of de dienstverlening passend en zorgvuldig was geweest en zo nodig een passende oplossing te bieden. Het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB dateert van 19 december 2016. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de verjaringstermijn mogelijk vanaf eind 2012 en uiterlijk in juli 2014 een aanvang heeft genomen, maar in elk geval niet vóór 16 september 2009, zodat Wertha de verjaring tijdig heeft gestuit.  
       
       
         
           Rechtsverwerking 
         
       
     
     
       3.15 
       Het beroep op rechtsverwerking strandt wat dit betreft op dezelfde gronden. De omstandigheid dat Wertha zich in 2008/2009 beklaagde over de negatieve waardeontwikkeling van de renteswaps en na uitleg van FGH daarop niet is doorgegaan, maakt niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wertha vanaf het moment dat zij zich ervan bewust werd dat de oorzaak van haar schade mogelijk niet (uitsluitend) in de marktsituatie maar mede in onrechtmatig handelen van FGH voorafgaand aan de totstandkoming van de renteswaps kon zijn gelegen, haar rechten alsnog tracht uit te oefenen. Voor zover FGH ook heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 6:89 BW stelt het hof vast dat dit artikel geen toepassing vindt wanneer sprake is van een verbintenis wegens onrechtmatig handelen. Voor zover Wertha klaagt dat FGH in juli 2008 geen uitvoering heeft gegeven aan haar verzoek om de lopende renteswaps, die volgens haar toen nog een positieve waarde hadden, te verkopen, wat door FGH wordt betwist, stuit dat wel af op rechtsverwerking: beide partijen zijn het er over eens, dat de bank (de heer Closset) naar aanleiding van dat verzoek (volgens FGH gedaan in september 2008 op het moment dat de renteswaps een negatieve waarde hadden ontwikkeld) aan Wertha heeft meegedeeld dat verkoop niet aan de orde was, vanwege het hoge renterisico, en dat met beëindiging van de renteswapovereenkomsten alleen zou kunnen worden ingestemd in geval van herfinanciering tegen (een hogere) vaste rente, waarna partijen over de verkoop van swaps niet meer hebben gesproken. Daaruit volgt echter niet dat Wertha zich toen reeds bewust had moeten zijn van de vraag of de bank zich jegens haar onzorgvuldig had opgesteld voorafgaand aan het aangaan van de renteswapovereenkomsten. Grief III, waarmee Wertha de weigering van FGH om over te gaan tot tussentijdse beëindiging in juli 2008 aan de orde stelt, faalt wel om de hierboven genoemde redenen. 
       
       
         
           Schending precontractuele zorgplicht 
         
       
     
     
       3.16 
       Ter beoordeling ligt voor de vraag of de bank aan haar (bijzondere) zorgplicht jegens Wertha heeft voldaan. De klachten van Wertha hebben in de eerste plaats betrekking op de precontractuele fase. 
       
     
     
       3.17 
       Als een bank de precontractuele (bijzondere) zorgplicht schendt, leidt dit tot een onrechtmatige daad wegens de schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (artikel 6:162 lid 2 BW). Voor het bepalen van de inhoud van de civielrechtelijk zorgplicht vormen de toezichtrechtelijke gedragsregels een belangrijk gezichtspunt. In het onderhavige geval staat vast dat de hypothecaire leningen en renteswaps zijn gesloten na 1 januari 2007, zodat ten tijde van de totstandkoming van deze contracten de Wet financieel toezicht (Wft), de richtlijn 2004/39 (Mifid) en de uitvoeringsrichtlijn 2006/73, alsmede het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) van toepassing waren. 
       
       
         
           Precontractuele zorgplichten in het financieel toezichtsrecht 
         
       
     
     
       3.18 
       In het financieel toezichtrecht worden voor zover hier relevant als zorgplichten in de precontractuele fase onderscheiden (a) de informatieplicht, (b) de onderzoeksplicht en (c) de waarschuwingsplicht. De inhoud en reikwijdte van de precontractuele zorgplicht van de bank in het toezichtrecht hangt voorts af van het type cliënt en de complexiteit van het product.  
       
     
     
       3.19 
       Vaste rechtspraak is dat een renteswap als een complex product wordt beschouwd. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Wertha is te beschouwen als een niet-professionele belegger volgens de Wft. Dat strookt ook met het Treasury Inventarisatie Formulier (Analyse klant) van 30 november 2007 waarbij FGH Wertha heeft geplaatst in de Mifid-categorie “Retail (standaard)” en niet in de categorie “Professioneel”. Het betoog van Wertha dat en waarom FGH haar ten onrechte als professionele belegger heeft gekwalificeerd, behoeft derhalve geen bespreking.  
       
       
         -  informatieplicht 
       
     
     
       3.20 
       Op grond van artikel 4:19 lid 2 Wft dient de informatie correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Op grond van artikel 4:20 en 4:22 Wft moet de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekken. 
       
     
     
       3.21 
       Wertha heeft gesteld voorafgaand aan de totstandkoming van de renteswaps niet te zijn geïnformeerd over de negatieve werking van renteswaps en de gevolgen daarvan. Ook stelt zij geen Productbeschrijving Renteswaps te hebben ontvangen (overgelegd door FGH als productie 7 bij conclusie van antwoord). Daarbij wijst zij er op dat zij de verplichting tot het sluiten van rentederivaten reeds is aangegaan ten tijde van de ondertekening van het financieringsvoorstel op 15 juni 2007, zodat zij voordien tijdig en adequaat geïnformeerd had moeten worden door FGH en FGH dat heeft nagelaten. 
       
     
     
       3.22 
       Het hof stelt vast dat op 18 juni 2007 een medewerker van de bank ( [A] ) een e-mail zond aan Wertha met onder meer de volgende inhoud: 
       
       
         “In navolging van hetgeen wij vorige week telefonisch besproken hebben, stuur ik u hierbij graag een renteswap indicatie van het moment. U gaf aan dat u gedurende de resterende maanden van dit jaar Euribor wenst te betalen en geen vaste rente. Ik heb daarop de swap zo opgezet dat deze op 2 januari 2008 van start gaat. Dit betekent uiteraard dat uw Euribor financiering (totdat de renteswap start) niet renterisico vrij is, maar dat u daarentegen mogelijk kunt profiteren van lage Euribor tarieven (…). 
       
       
       
         In geval van vragen kunt u mij gerust bellen op onderstaande telefoonnummers. Graag neem ik de renteswap en de mogelijkheden nog eens met u door. Voor de volledigheid heb ik een renteswap productbeschrijving toegevoegd. Op uw verzoek pas ik de specificaties van de swap aan en ben ik u van dienst met het doen van een concreet voorstel dat aansluit op uw wensen.” 
       
       
     
     
       3.23 
       Het bijgevoegde rekenvoorbeeld bevat indicatieve prijzen en condities. Vermeld wordt dat in de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2012 Wertha een vaste rente zal gaan betalen van 4,85% en dat FGH een variabele rente van 1-maands Euribor zal voldoen. In het eerste tekstblok onderaan het rekenvoorbeeld staat vermeld: 
       
       
         “Gedurende de looptijd van door ons verstrekte financieringen dienen de hedging-instrumenten te zijn gekoppeld aan de financieringen ter afdekking van het renterisico. Bij aflossing van onderhavige financieringen kunnen de hedging-instrumenten slechts worden gecontinueerd indien deze naar ons oordeel passen binnen uw assetmix. Voortijdige beëindiging van de hedging-instrumenten kan extra kosten met zich meebrengen, welke kosten door ons worden bepaald en aan u zullen worden doorbelast.” 
       
       
     
     
       3.24 
       In de bijbehorende – volgens Wertha niet ontvangen – Productbeschrijving Renteswap staat onder meer vermeld: 
       
       
         “Met een renteswap kunnen variabele rentebetalingen van een Euribor financiering worden geruild tegen vaste rentebetalingen. Het onderliggende nominale bedrag waarover de renteberekening plaatsvindt, wordt niet uitgewisseld (…). 
         Een renteswap is een separate overeenkomst met een overeengekomen looptijd en nominaal bedrag schema, de financiering zelf verandert hierdoor niet (…). Als de variabele rente hoger is dan de vaste rente, keert FGH Bank het verschil voor die periode over het dan geldende nominale bedrag uit. Vanwege de door ons gehanteerde koppeling tussen financiering(en) en rentederivaten dienen de door ons aangeboden rentederivaten blijvend aan te sluiten op bestaande dan wel af te sluiten financieringen. Het is mogelijk de specificaties van de renteswap zoals aflossingsschema van het nominale bedrag, de startdatum, de betaalfrequentie en betaaldata zo te kiezen dat deze aansluit op een of zelfs meerdere financieringen. Een klant kan een gekochte renteswap (de klant betaalt dan de vaste rente) gedurende de looptijd op basis van de dan geldende marktwaarde verkopen. Deze marktwaarde hangt af van de marktsituatie en kan zowel positief als negatief zijn.” 
       
       
     
     
       3.25 
       Het hof is van oordeel dat de door FGH verstrekte informatie over de inhoud en strekking van renteswaps bij aanvang van de financieringsrelatie niet tijdig aan Wertha is verstrekt. Het hof volgt Wertha in haar standpunt dat vanwege de koppeling tussen het verstrekken van financiering en de daarbij overeengekomen verplichting rentederivaten af te sluiten, FGH Wertha voorafgaand aan het financieringsvoorstel van 15 juni 2007 inlichtingen had moeten verstrekken, zodat zij geïnformeerd kon beslissen tot het sluiten van de financieringsovereenkomst met bijbehorende verplichting tot het aangaan van een renteswapovereenkomst.  
       
     
     
       3.26 
       De verstrekte informatie was evenmin toereikend, ook niet als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Wertha de productbeschrijving wel zou hebben ontvangen. Zo wordt in de informatie wel het voordeel voor Wertha beschreven (FGH betaalt bij als de variabele rente hoger wordt dan de vaste rente), maar er wordt geen dan wel onvoldoende zicht geboden op de werking van de renteswap en de relatie tussen de afgesloten financiering en de renteswap. Enerzijds wordt er op gewezen dat de financieringsovereenkomst en de renteswap twee van elkaar te onderscheiden overeenkomsten zijn, anderzijds wordt telkens vermeld dat de financiering en renteswap aan elkaar zijn gekoppeld en op elkaar aansluiten. Het begrip “nominaal bedrag” wordt daarbij niet uitgelegd. Naar het oordeel van het hof is daardoor bij aanvang van de financiering en de renteswap niet duidelijk gewezen op een van de wezenskenmerken van de renteswap, namelijk dat een aflossing op het bedrag van de financiering geen invloed heeft op de hoogte van het nominaal bedrag van de renteswap en dat voortijdige beëindiging of verlaging van de onderliggende financiering of beëindiging van de renteswap niet tot een verlaging van de overeengekomen rentelast leidt. Het rentedeel van de lening wordt door de renteswap immers losgekoppeld van de geleende som en voor de duur van de renteswap gefixeerd. In de documentatie (het rekenvoorbeeld) wordt bovendien de suggestie gewekt dat voortijdige beëindiging bij aflossing van de financiering tegen (extra) kosten mogelijk is, waarbij de kosten overigens niet zijn omschreven. Daarbij wordt niet duidelijk gemaakt dat ook bij vroegtijdige beëindiging tenminste de in de renteswap overeengekomen rentesom moet worden voldaan. De zinsnede in de transactiebevestiging van de renteswap van 27 juni 2007: “Het Nominaal Bedrag wordt niet uitgewisseld, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het Vaste Rente Bedrag en het Variabele Rente Bedrag” miskent eveneens het belang van dit instrument als middel om de rentesom te fixeren. In andere documentatie (de productbeschrijving) wordt er op gewezen dat een renteswap tussentijds kan worden verkocht door de klant tegen marktwaarde. Hoe de klant dit kan realiseren, wordt echter niet toegelicht en ook niet dat daar beperkingen aan verbonden kunnen zijn. Vermeld wordt (slechts) dat de marktwaarde van een renteswap tussentijds positief of negatief kan zijn, maar er wordt niet vermeld dat de rentebetalingsverplichting die werd overeengekomen volledig in stand blijft, zodat het risico aanwezig is dat wanneer een renteswap met een negatieve marktwaarde niet wordt verkocht, de swaprente alsnog moet worden voldaan. Daarmee wordt de suggestie gewekt dat afwikkeling van een renteswap tussentijds zonder meer mogelijk is door deze, onverschillig of de waarde daarvan positief of negatief is, te verkopen. De volgens de bank rond het aangaan van de eerste derivatenovereenkomst verstrekte informatie maakt daardoor niet duidelijk dat wijzigingen in de onderliggende financiering en de ontwikkeling van een negatieve marktwaarde, de overeengekomen renteswaprente onaangetast laat. Die informatie is nodig om een afweging te kunnen maken tussen enerzijds de zekerheid van een bepaalde rentesom gedurende een aantal jaar en anderzijds het verlies aan mogelijkheden om tussentijds de rentelast (op andere wijze) te beperken en om de hoogte van de financiering daarop af te stellen. Ook in de overige informatie (de bank heeft in zijn verweer ook nog gewezen op passages uit de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden en een Bijlage) ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om tot een ander oordeel te komen. Naar het oordeel van het hof klaagt Wertha dan ook terecht dat zij door FGH onvoldoende is geïnformeerd over de inhoud, aard en strekking van de renteswap. Het doel van de informatieplicht in het financieel toezichtrecht is dat de cliënte redelijkerwijs in staat is om de aard en risico’s van het financieel instrument te begrijpen. 
       
     
     
       3.27 
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat Wertha door FGH niet in de gelegenheid is gesteld om (telkens) voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomsten, met kennis van zaken te kunnen beslissen over de voor- en nadelen van het al dan niet in combinatie daarmee aangaan van de renteswapovereenkomsten. De klachten van Wertha daarover, neergelegd in de grieven I en II, slagen derhalve.  
       
       
       
         - onderzoeksplicht 
       
       
     
     
       3.28 
       Wertha werpt in haar grieven ook op dat FGH in strijd met de op haar rustende onderzoeksplicht heeft gehandeld door geen geschiktheidstoets (4:23 Wft), althans geen passendheidstoets (4:24 Wft) uit te voeren en in verband met dat laatste heeft nagelaten Wertha de renteswap te ontraden, omdat het product niet bij haar paste (waarschuwingsplicht). Voor de vraag welke toets FGH jegens Wertha had moeten uitvoeren, moet worden vastgesteld welke vorm van dienstverlening aan Wertha is verleend: is een beleggingsadvies verstrekt of was sprake van een  execution only -dienst. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
       
     
     
       3.29 
       Het hiervoor al geciteerde rekenvoorbeeld met indicatieve prijzen en condities dat op 18 juni 2007 aan Wertha werd verstrekt, bevat in het tweede gedeelte van het tekstblok de volgende tekst: 
       
       
         “Wij wijzen u erop dat wij in deze niet optreden als uw adviseur en/of bemiddelaar en dat dit voorstel derhalve niet mag worden aangemerkt als een advies om de daarin omschreven transacties aan te gaan. Rendementen uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst. Alvorens u besluit een of meer van de omschreven transacties met ons aan te gaan, dient u zich zelfstandig een oordeel te vormen over deze transactie alsmede over de daaraan verbonden risico’s. Wij raden u aan om u zonodig terzake te laten bijstaan door uw adviseurs.” 
       
       
       
         Uit de klantanalyse (TIF) van 27 juni en 30 november 2017 blijkt dat de bank een vraag heeft gesteld over het beleggingsdoel en de kennis en ervaring van Wertha met renteswaps. In de swapbevestigingen van 27 juni en 30 november 2007 (door Wertha ondertekend op respectievelijk 16 juli 2007 en 29 januari 2008) is vermeld dat de klant bevestigt dat hij zelfstandig de gevolgen en risico’s van de renteswap heeft geanalyseerd en de eventuele daaruit voortvloeiende verliezen kan dragen, als ook dat de bank handelt als wederpartij en niet als (financieel) adviseur van de klant. Het hof leidt uit deze documenten af dat de bank de verkoop van de renteswaps heeft willen aanduiden als  execution only -dienstverlening. 
       
       
     
     
       3.30 
       Tegelijkertijd staat tussen partijen als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat Wertha in juni 2007 werd opgericht en kort daarop FGH benaderde voor bancaire financiering met het oog op de aankoop van onroerend goed. Het contact tussen FGH en Wertha werd gelegd doordat de aandeelhouders en bestuurders van Wertha Holding ten behoeve van andere entiteiten reeds een zakelijke relatie met FGH hadden. Tussen partijen is ook niet in geschil dat FGH aan vier van de zes variabelrentende leningen die in de periode van juni 2007 tot en met april 2008 met Wertha werden afgesloten, de voorwaarde verbond dat Wertha haar renterisico zo veel als mogelijk afdekte. Als redenen voor het verplicht stellen van de renteswaps voert FGH aan dat er op Wertha als gevolg van de aan haar te verstrekken leningen een aanzienlijke periodieke terugbetalingsverplichting rustte, terwijl de huurinkomsten die zij gedurende de looptijd van de leningen (vijf jaar) zou moeten genereren inherent onzeker waren. Daarnaast kon Wertha eventuele rentestijgingen slechts in zeer beperkte mate opvangen. Wertha bevond zich daarmee volgens FGH in een kwetsbare financiële positie en FGH liep volgens haar een serieus (debiteuren)risico. Medio 2008 was het volgens FGH voor Wertha financieel voordeliger de rente te fixeren door te kiezen voor de combinatie van variabelrentende leningen met renteswaps dan door het afsluiten van enkel vastrentende financieringen. Het was volgens FGH op dat moment uit financieel oogpunt een logische en verstandige keuze en FGH was ook niet bereid Wertha op (slechts) variabelrentende basis te financieren; zij verlangde daarom dat Wertha haar renterisico (gedeeltelijk) zou afdekken en Wertha koos daar ook voor.  
     
     
       3.31 
       Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken leidt het hof af dat FGH op grond van de persoonlijke financiële omstandigheden van Wertha de renteswaps heeft aangeboden aan Wertha als (toekomstige) cliënt omdat zij van mening was dat er gegronde redenen waren voor Wertha om het risico van wijziging van de rentevoet van de financiële producten die zij bij de bank wenste af te sluiten af te dekken, waarop zij de renteswaps heeft voorgesteld als geschikt voor Wertha. Naar het oordeel van het hof heeft FGH dan ook een beleggingsadvies verstrekt en geen  execution only -dienst verleend. Daartoe draagt bij dat zij aan Wertha juist niet de (vrije) keuze heeft voorgehouden van een financiering op basis van een variabele rente, een vaste rente of een renteswap. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de overgelegde informatie niet blijkt dat  voorafgaand  aan de totstandkoming van de financiering onder de voorwaarde dat daarbij renteswapovereenkomsten zullen worden aangegaan, de bank aan Wertha heeft medegedeeld dat zij  niet  adviseerde. Dat brengt mee dat FGH een geschiktheidstoets diende uit te voeren, voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomsten en informatie diende in te winnen bij Wertha over (a) de financiële positie, (b) kennis en ervaring, (c) doelstellingen en (d) risicobereidheid voor zover redelijkerwijs relevant voor haar advies.  
       
     
     
       3.32 
       Uit het voorgaande volgt dat FGH zodanige informatie diende in te winnen als nodig was om te beoordelen of (a) de transactie voldeed aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (b) de cliënt de beleggingsrisico’s financieel kon dragen, en (c) de cliënt de nodige ervaring en kennis had om te begrijpen welke risico’s verbonden waren aan de transactie.  
       
     
     
       3.33 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Wertha een vergaande expertise had op het gebied van vastgoed en de financiering daarvan. Anders dan FGH stelt, brengt die omstandigheid niet zozeer deskundigheid van financiële instrumenten, zoals in dit geval renteswaps, met zich mee. Wertha heeft onweersproken gesteld dat zij bekend was met “klassieke financiering” en dat de renteswap een relatief nieuw product was. Het hof begrijpt de stellingen van Wertha aldus dat zij bekend was met de gebruikelijke wijze van bancaire financiering tegen een variabele of vaste rente en dat de optie om daarnaast een renteswap af te sluiten nieuw was en het financieel instrument nog weinig bekendheid genoot. Het hof verwerpt het betoog van FGH dat Wertha voor het aangaan van het eerste rentederivaat op 27 juni 2007 over de nodige kennis en ervaring op het gebied van rentederivaten beschikte, omdat één van de aandeelhouders in Wertha Holding (de heer [B] ) in november 2005 en april 2006 een rentederivaat afsloot. FGH heeft onvoldoende onderbouwd dat de informatie die [B] toen verkreeg significant meer of anders luidde dan de informatie die voorafgaand aan de totstandkoming van de renteswaps aan Wertha werd verstrekt of dat [B] in de tussenliggende periode over meer kennis en ervaring van (de werking en risico’s van) renteswaps is gaan beschikken. Van belang is voorts dat FGH in het Treasury Inventarisatie formulier heeft aangekruist dat Wertha “geen/weinig” kennis van en ervaring met renteswaps had. Het hof concludeert dat FGH niet mocht verwachten dat Wertha bijzondere kennis had over de specifieke kenmerken en risico’s van de (kort tevoren op de markt gezette) financiële instrumenten ter afdekking van renterisico’s, waaronder de renteswaps. 
       
     
     
       3.34 
       Wertha betoogt in grief II dat de renteswap niet geschikt was, omdat deze niet aansloot bij haar bedrijfsvoering. Zij voert aan dat het doel van de onderneming was om een handelsportefeuille aan te leggen, zodat men flexibel moest kunnen aan- en verkopen en FGH hiervan op de hoogte was: het doel van Wertha was om volledig of gedeeltelijk verhuurde panden te kopen, deze op te knappen, zorg te dragen voor volledige verhuur en vervolgens door te verkopen. Zij heeft daarvan bewijs aangeboden (MvG onder 31). Daarbij wijst Wertha er op dat als gevolg van de kredietcrisis vanaf medio september 2008 met als gevolg het instorten van de vastgoedmarkt het niet meer mogelijk bleek om dit handelsvoornemen uit te voeren. FGH heeft zich op het standpunt gesteld dat de doelstelling van het aanleggen van een handelsportefeuille niet relevant is, omdat feitelijk geen verkoop heeft plaatsgevonden en de intentie niet relevant is, dat er ruimte was voor enige verkoop in de leningenportefeuille van Wertha omdat de renteswaps slechts 80% van het renterisico van de totale leningen afdekten en bij een winstgevende handelsportefeuille een rentederivaat ook passend zou zijn geweest.  
       
     
     
       3.35 
       Het betoog van FGH ziet er aan voorbij dat zij voorafgaand aan haar aanbeveling diende te onderzoeken of de renteswap van dien aard was dat Wertha in overeenstemming met haar beleggingsdoelstellingen alle daarmee samenhangende beleggingsrisico’s financieel kon dragen. Nu de renteswap tot gevolg heeft dat de rentelast wordt losgekoppeld van de hoogte van de financiering, lag het op de weg van FGH om te onderzoeken of de inkomens- en vermogenspositie van Wertha toereikend zou zijn om over een periode van vijf jaar de met de renteswap verbonden financieringslast te kunnen dragen. FGH heeft aangevoerd dat de huurinkomsten van Wertha “inherent onzeker” waren en haar financiële situatie kwetsbaar en dat zij Wertha daarom verplichtte tot het sluiten van een renteswap. Daarmee is van de zijde van FGH dit onderdeel van de geschiktheidstoets onderbelicht gebleven. Niet duidelijk is op grond van welke informatie FGH heeft aangenomen dat Wertha de rentelast, bij een niet bestendig rendement, gedurende de looptijd van de renteswap blijvend had kunnen opbrengen. 
       
     
     
       3.36 
       Het hof is van oordeel dat FGH de stelling van Wertha dat FGH geen deugdelijke geschiktheidstoets heeft uitgevoerd, onvoldoende (concreet) heeft weersproken.  
       
     
     
       3.37 
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat FGH de op haar rustende zorgplichten uit hoofde van het financieel toezichtrecht op twee manieren heeft geschonden: zowel door geen tijdige en adequate informatie te verstrekken als door een gebrekkige geschiktheidstoets uit te voeren. Vast staat daarmee dat FGH Wertha onvoldoende in staat heeft gesteld om de aard en risico’s van het rentederivaat te (laten) beoordelen en een goede vergelijking te (laten) maken tussen passende alternatieven. Vanwege haar spilfunctie in de samenleving en haar bijzondere deskundigheid op het gebied van financiële producten en diensten, ook tegenover Wertha als niet-particuliere (toekomstige) klant, was zij daartoe wel gehouden. Het hof concludeert dan ook dat FGH alle omstandigheden in aanmerking genomen zich voorafgaand aan de totstandkoming van de financieringsovereenkomsten met bijbehorende verplichting tot het afsluiten van renteswapovereenkomsten niet zorgvuldig tegenover Wertha heeft gedragen. De grieven I-II slagen. 
       
       
         
           Schade 
         
       
     
     
       3.38 
       Met de grieven IV-VI komt Wertha op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen schade heeft geleden als gevolg van het aangaan van de renteswapovereenkomsten, omdat – kort gezegd – in de hypothetische situatie dat geen rentewaps zouden zijn afgesloten Wertha vastrentende leningen zou zijn aangegaan met hogere lasten tot gevolg, zodat in vergelijking daarmee geen schade is voortgevloeid uit het aangaan van de renteswapovereenkomsten. 
       
     
     
       3.39 
       Het hof wijst er op dat Wertha een verklaring voor recht heeft gevorderd met verwijzing naar de schadestaatprocedure voor het bepalen van de omvang van de schade (612 Rv). Het hof ziet onvoldoende aanleiding om de schade direct in dit arrest te begroten. Ter beoordeling ligt daarom uitsluitend voor of de mogelijkheid dat Wertha als gevolg van de schending van FGH schade heeft geleden aannemelijk is. 
     
     
       3.40 
       De grieven van Wertha slagen. Het hof acht niet zonder meer vanzelfsprekend dat Wertha over het totaal van haar financiering telkens een vaste rente zou zijn overeengekomen in het geval de renteswaps niet waren aanbevolen. Wertha heeft onbestreden gesteld dat zij bij aanvang opteerde voor geldleningovereenkomsten voor kortere tijd met een variabele rente en dat zij bereid was in geval de rente zou gaan stijgen deze op een later moment voor een bepaalde periode vast te zetten. De feitelijke bestuurders van Wertha waren daarmee bekend: zij hadden als bestuurders van andere entiteiten projectfinanciering bij FGH lopen. Wertha heeft ook met juistheid er op gewezen dat twee variabelrentende leningen niet met een renteswap werden afgedekt (grief IV). Dat strookt ook met de ruimte in de leningsportefeuille waar FGH op wijst. Tegelijkertijd staat vast dat overeenkomst II (200.057.191) aanvankelijk (op 17 juli 2007) als een vastrentende lening werd afgesloten. Het beeld is daardoor meer gedifferentieerd: ook mogelijk is dat Wertha en FGH in de hypothetische situatie dat geen renteswaps zouden zijn overeengekomen tot variabelrentende leningen met een (risico) opslag zouden zijn gekomen of tot een mix van variabel- en vastrentende leningen, afgestemd op het rendementsrisico van de aangekochte panden of dat minder financiering zou zijn gevraagd of verkregen. In de situatie dat vastrentende leningen zouden zijn afgesloten, kan bovendien relevant zijn dat bij verlaging van de financiering (afhankelijk van een eventuele boeteclausule) de rentelast zou zijn gedaald. Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat bij Wertha mogelijk schade is ingetreden als gevolg van het afsluiten van de renteswapovereenkomsten. De vraag of er redenen zijn om vanwege eigen schuld aan de zijde van Wertha de schade op een andere wijze te verdelen, kan thans niet worden beoordeeld en dient eventueel in de schadestaatprocedure aan bod te komen.  
       
     
     
       3.41 
       Grief VI (onder 192 memorie van grieven), waarin Wertha klaagt dat sprake is geweest van een mismatch faalt. Van een mismatch in die zin dat al direct bij aanvang een verschil is tussen de renteswap en het bedrag van financiering is immers geen sprake. Dat door tussentijdse aflossing op de financiering er verschil ontstaat met de afgesloten renteswap(s), is een omstandigheid die inherent is aan de renteswap en waarover potentiële afnemers van renteswaps, zoals hiervoor uiteengezet, goed moeten worden geïnformeerd. De omstandigheid dat door verkoop van een pand omstreeks 20 december 2007 een bedrag van € 2.650.000 in mindering is gebracht op de lening I, waardoor op dat moment een bedrag van € 11.700.000 aan variabelrentende leningen openstond en een renteswapverplichting was aangegaan tot een bedrag van € 12.554.350 duidt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, daarom niet onmiddellijk op tekortschieten of onrechtmatig handelen aan de zijde van FGH. Daarbij is ook in aanmerking te nemen dat kort nadien (30 januari 2008) een variabelrentende lening is aangegaan van € 7.500.000 en een renteswapderivaat van € 4.860.200 waardoor het totaal aan financiering de verplichtingen uit de renteswaps weer oversteeg.  
       
       
         
           Causaal verband 
         
       
     
     
       3.42 
       In haar conclusie van antwoord, onder 8.1-8.2 voert FGH aan dat als Wertha meer of anders was geïnformeerd zij niet tot een andere keuze was gekomen. Dat betoog faalt. Zoals hiervoor al overwogen, heeft Wertha naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, indien zij adequaat was geïnformeerd, (gedeeltelijk) tot andere keuzes zou zijn gekomen. 
       
       
         
           Bewijsaanbiedingen 
         
       
     
     
       3.43 
       FGH heeft (tegen)bewijs aangeboden tegen de stellingen van Wertha, voor zover het hof daarvan uit zou gaan. Het hof komt echter aan nadere bewijslevering door FGH niet toe, omdat FGH haar verweer tegen deze stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij wijst het hof er op dat het aanbod tot bewijslevering met betrekking tot de schade aan bod zal komen in de schadestaatprocedure. 
       
       
         
           Uitvoerbaar bij voorraad verklaring 
         
       
     
     
       3.44 
       Een verklaring voor recht is naar haar aard niet vatbaar voor tenuitvoerlegging en kan daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard . De uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft wel betrekking op de verwijzing naar de schadestaatprocedure en de proceskostenveroordeling. Het door FGH (in eerste aanleg) opgeworpen bezwaar tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaring wordt afgewezen, omdat het door haar gestelde restitutierisico niet zodanig ernstig is dat uitvoerbaar verklaring bij voorraad achterwege moet worden gelaten. 
       
       
         
           Voorwaardelijke reconventie  
         
       
     
     
       3.45 
       Aangezien de grieven van Wertha gedeeltelijk slagen komt het hof toe aan de beoordeling van de in eerste aanleg door FGH voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie. Daarin heeft FGH primair gevorderd een verklaring voor recht dat zij jegens Wertha Holding een beroep op verrekening (6:130 en 6:127 BW) kan doen, zodat zij een eventuele vordering wegens schadevergoeding van Wertha Holding kan verrekenen met de vordering van FGH op Wertha uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten. Subsidiair vordert FGH vernietiging van de cessie op de voet van artikel 3:45 en 3:49 BW. 
       
     
     
       3.46 
       Het hof wijst de primaire vordering van FGH toe. FGH heeft blijkens haar brief van 6 november 2014 de kredietrelatie met Wertha opgezegd en het openstaande kredietbedrag van € 22.641.573,03 onmiddellijk opgeëist. Dat FGH Wertha een  term de grace  heeft verleend tot voldoening van die vordering doet aan de opeisbaarheid niet af. Nu de vordering uit hoofde van de geldlening opeisbaar is geworden voordat de rechtsvordering tot schadevergoeding (op 18 december 2014) werd gecedeerd, is het FGH op grond van artikel 6:130 BW toegestaan haar tegenvordering met de overgegane vordering te verrekenen.	 
       
     
   
   
     
       4 De slotsom 
     
     
       4.1 
       De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, waarna de vordering in conventie aan de zijde van Wertha Holding zal worden toegewezen als ook de vordering in reconventie aan de zijde FGH. 
       
     
     
       4.2 
       Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof FGH veroordelen in de kosten van de eerste aanleg in conventie en in de kosten van het hoger beroep. In zoverre slaagt grief VII. Wertha zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de eerste aanleg in reconventie worden veroordeeld, 
       
       
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg  in conventie  aan de zijde van Wertha Holding zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€      77,84 
       - griffierecht		 €    613,00 
       totaal verschotten		€     690,84 
       - salaris advocaat		 € 1.808,00  (4 punten x tarief € 452) 
       			Totaal	€ 2.498,84 
       
       
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg  in reconventie  aan de zijde van FGH zullen worden vastgesteld op € 904,- (½ x € 1.808), vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. 
       
       
       
         De kosten voor de procedure in  hoger beroep  aan de zijde van Wertha Holding zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€      81,99 
       - griffierecht		 €    726,00 
       totaal verschotten		€    807,99 
       - salaris advocaat		€  2.148,00  (2 punten x tarief € 1.074) 
       			Totaal	€ 2.955,99 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 september 2017 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       verklaart voor recht dat FGH heeft gehandeld in strijd met de op haar jegens Wertha in acht te nemen zorgplicht zoals omschreven in rechtsoverweging 3.37 van dit arrest en veroordeelt FGH tot vergoeding van de schade die Wertha daardoor heeft geleden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       veroordeelt FGH in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Wertha Holding vastgesteld op € 690,84 aan verschotten en € 1.808,00 aan salaris; 
     
     
     
       
         in reconventie 
       
     
     
     
       verklaart voor recht dat FGH jegens Wertha Holding een beroep op verrekening in de zin van artikel 6:130 juncto 6:127 BW kan doen, daar waar enige vordering van Wertha Holding direct of indirect uit de Renteswaps en/of de tussen FGH en Wertha afgesloten leningovereenkomsten voortvloeit; 
     
     
     
       veroordeelt Wertha Holding in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Wertha Holding in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Wertha Holding niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
     
       
         en voorts 
       
     
     
     
       veroordeelt FGH in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wertha Holding begroot op € 807,99 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, H.L. Wattel en J.G.J. Rinkes, ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
      Het betreft hier één financiering van in totaal € 9.232.250, die is gesplitst in een lening (V: 200.064.445) met een som van € 1.732.250 (met een duur van twee maanden, tot 1 april 2008, behoudens verlenging). Uit de stukken blijkt dat deze lening niet is verlengd. De andere lening (VI: 200.063.850) bedraagt in hoofdsom € 7.500.000 en heeft een looptijd van vijf jaar.  
   
   
      HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151, m.nt. Schuijling (Coface Finanz/Intergamma).  
   
   
      Zie ook: Hof ’s-Hertogenbosch 29 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2535, JOR 2014/312, m.nt. Schuijling. 
   
   
      Zie o.m. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552.  
   
   
      Zie HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815.