ECLI: ECLI:NL:RBROT:2010:BP1416

Titel: ECLI:NL:RBROT:2010:BP1416 Rechtbank Rotterdam , 27-10-2010 / 320920 / HA ZA 08-3126

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2010-10-27

Zaaknummer: 320920 / HA ZA 08-3126

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2010:BP1416

---

Bewijswaardering. Partijgetuige? Geen subjectieve cumulatie. In beginsel staat het een partij vrij om (pas) bij conclusie na enquête schriftelijk bewijs bij te brengen. Een op schrift gestelde verklaring van een persoon vormt (geen getuigenverklaring, maar) een geschrift, anders dan een (authentieke) akte in de zin van artikel 156 e.v. Rv, net zoals de andere producties. Rb houdt bij bewijswaardering rekening met omstandigheid dat die persoon niet vanwege wederpartij bevraagd heeft kunnen worden over hetgeen in zijn verklaring is opgenomen.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector civiel recht 
     
     
     Uitspraak: 27 oktober 2010 
     
     Zaak-/rolnummer: 320920 / HA ZA 08-3126 
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       de rechtspersonen naar het recht van de plaats hunner vestigingen 
       1.	MUNICH RE CAPITAL LIMITED, 
       	gevestigd Londen, Verenigd Koninkrijk, 
       2.	AKTSIASELTS HANSAPANK, 
       	gevestigd te Tallinn, Estland, 
       3.	AS NORDMET, 
       	gevestigd te Tartu, Estland, 
       eiseressen, 
       advocaat:	mr. B.S. Janssen, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de naamloze vennootschap, 
       NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., 
       gevestigd te ‘s-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       advocaat:	mr. O.E. Meijer. 
     
     
     Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als “Munich Re”, “Hansapank” en “Nordmet”, gedaagde als “NN”. 
     
     
     1	Het verdere verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnissen van 11 februari 2009 en 19 augustus 2009. 
     
     
     
       1.2 
       Ingevolge laatstgenoemd tussenvonnis en na aktewisseling ter rolle, hebben eiseressen op 24 maart 2010 [getuige I] als getuige doen verhoren. Van dat verhoor is proces-verbaal opgemaakt. 
       NN heeft medegedeeld af te zien van contra-enquête. 
       Vervolgens hebben eiseressen een conclusie na enquête genomen en daarbij vijftien producties in het geding gebracht.  
       NN heeft daarop gereageerd bij antwoordconclusie na enquête en daarbij één productie in het geding gebracht. 
       Daarna hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
     
     2	De verdere beoordeling 
     
     Herstel van fout in tussenvonnis van 19 augustus 2009 
     
     
       2.1 
       Terecht hebben eiseressen in hun Akte uitlating tussenvonnis opgemerkt dat in het tussenvonnis van 19 augustus 2009 onder 5.5 ten onrechte niet is gerept over de twee door hen bij comparitie van partijen in het geding gebrachte facturen van Siöwalls B.V. (hierna: Siöwalls) van 3 en 16 oktober 2001. 
       De inachtneming van die beide facturen brengt geen verandering mee van de betreffende rechtsoverweging 5.5 – afgezien van de onjuiste mededeling daarin dat geen andere facturen dan die van 25 november 2004 in het geding zijn gebracht – en evenmin van de beslissing in dat tussenvonnis. In de facturen van 3 en 16 januari 2001 worden immers diverse verrichtingen en kosten vermeld, waaronder expediteurswerkzaamheden zoals het beladen en ontvangen van goederen en het opmaken van documenten (“FOT charges”; “issuing T1/CMR”; “THC R’dam”), zonder dat daaruit eenduidig valt af te leiden in welke hoedanigheid Siöwalls zich heeft verbonden. 
       De in die rechtsoverweging 5.5 evenmin vermelde facturen van Siöwalls van 22 en 27 januari 2005 doen voor de uitleg van het faxbericht met de opdracht van 24 november 2004 weinig ter zake, omdat deze van een recentere datum zijn en daarin het woordgebruik van het faxbericht van 24 november 2004 niet wordt toegelicht. 
       De conclusie is dat de rechtbank bij haar tussenvonnis van 19 augustus 2009 blijft, zoals de rechtbank bij brief van 7 december 2009 aan partijen heeft medegedeeld. 
     
     
     Bewijsopdracht 
     
     
       2.2 
       In het tussenvonnis van 19 augustus 2009 heeft de rechtbank aan eiseressen opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat Siöwalls door aanvaarding van de in het faxbericht van 24 november 2004 gegeven opdracht zich verbond tot het vervoer over de weg van de partij nikkelbriketten van haar loods naar de RST Noord-Terminal. 
     
     
     
       2.3.1 
       Eiseressen betogen dat het hen opgedragen bewijs is geleverd en beroepen zich daartoe op de volgende bewijsmiddelen. 
     
     
     
       2.3.2 
       De verklaring van de getuige [getuige I] die op verzoek van eiseressen is verhoord. De getuige [getuige I] heeft onder meer het volgende verklaard. 
       “[..] Ik ben één keer naar het bedrijf van Siöwalls in Rotterdam gekomen. Ik weet niet meer in welk jaar dat was. Bij die gelegenheid heb ik diverse opslagloodsen bezichtigd van diverse bedrijven, zoals Steinweg, Metaaltransport en Pacorini. Ik ben op het kantoor van Siöwalls geweest en heb gesproken met [Y] en een andere medewerker van Siöwalls. Ik werd toen vergezeld door de logistiek manager van Nordmet, Vitali Kipiatkov. 
       Bij ons bezoek aan het bedrijf van Siöwalls, heeft Siöwalls toegezegd om voor Nordmet op te treden als opslagbedrijf en aanvullende werkzaamheden te verrichten. Die aanvullende werkzaamheden bestonden uit het vervoeren van goederen vanaf andere loodsen naar de loods van Siöwalls, het ompakken van goederen, het beladen van goederen op vervoermiddelen en het vervoeren van goederen over de weg en over zee naar Estland en naar Sint Petersburg. Het is mogelijk dat Siöwalls voordien al dergelijke werkzaamheden voor Nordmet verrichtte, maar het kan ook zijn dat dat pas is begonnen nadat wij in Rotterdam bij Siöwalls waren geweest. De werkzaamheden die Siöwalls voor Nordmet uitvoerde hield ook het opmaken van douanedocumenten in. De afspraken met Siöwalls zijn niet schriftelijk vastgelegd; ook de toen met Siöwalls afgesproken tarieven voor de diverse werkzaamheden zijn niet schriftelijk vastgelegd. Evenmin zijn later schriftelijke afspraken gemaakt. Nordmet ontving van diverse bedrijven waarmee zij zaken deed van tijd tot tijd schriftelijke opgaven van tarieven, maar ik weet niet meer of Nordmet dergelijke tarieflijsten van Siöwalls ontving. [..] In de omstreeks drie jaren die Nordmet met Siöwalls heeft samengewerkt heb ik omstreeks tien brieven en berichten aan Siöwalls geschreven; Vitali Kipjatkov zal in die tijd wel honderd maal schriftelijk contact met Siöwalls hebben gehad. Er werd ook telefonisch met Siöwalls gecommuniceerd. Als aan Siöwalls werd gevraagd om iets uit te voeren voor Nordmet werd dat meestal met e-mail of per fax gedaan. Wanneer details moesten worden afgestemd werd dat doorgaans telefonisch gedaan. Meestal wanneer Nordmet aan Siöwalls schreef werd gebruik gemaakt van een vorig bericht in de pc van Nordmet en werd dat vorige bericht aangepast voor het nieuwe verzoek aan Siöwalls. Nordmet bewaarde geen papieren of digitale exemplaren van die brieven of berichten. Nordmet bewaarde wel de financiële documenten, zoals de contracten en facturen. Nordmet bewaarde derhalve ook de facturen van Siöwalls. Nordmet heeft thans nog omstreeks vijf facturen van Siöwalls.  
       De rechter toont mij twee facturen van Siöwalls van 12 oktober 2001 en 14 januari 2002. Die facturen komen uit de administratie van Nordmet. Dat herken ik door de aantekeningen die op die facturen zijn gemaakt. Ik hoor de rechter zeggen dat hij deze aan mijn verklaring zal hechten.  
       Naar aanleiding van vragen van mr. Dreesmann verklaar ik het volgende: 
       In de drie jaar dat Nordmet en Siöwalls samenwerkten neem ik aan dat ik omstreeks 50 tot 70 facturen van Siöwalls bij Nordmet heb zien binnen komen. [..] Nordmet is opgehouden zaken te doen met Siöwalls naar aanleiding van een diefstal omstreeks november 2004. Enige tijd na die diefstal zullen Nordmet en Siöwalls nog wel lopende zaken hebben afgewikkeld.  
       Mr. Dreesmann heeft mij voorafgaande aan dit verhoor het verschil naar Nederlands recht tussen een “carrier” en een “forwarder” uitgelegd. Bij al die 50 tot 70 facturen van Siöwalls die ik heb zien langskomen waren geen facturen die duidden op “forwarding”. Op de facturen die Nordmet van Metaaltransport ontving stond met kleine letters “forwarding agent” of “forwarder”, maar op die van Siöwalls stond dat niet. Op de facturen van Siöwalls las ik niet dat deze als forwarding agent of forwarder optrad. Op die facturen stond slechts het lijstje van door Siöwalls uitgevoerde werkzaamheden zoals vervoer, het opmaken van douanepapieren, opslag, het neutraliseren van goederen en het ompakken of verpakken van goederen. Siöwalls heeft mij nooit medegedeeld dat zij bepaalde werkzaamheden die zij op zich nam niet zelf uitvoerde. Toen wij Siöwalls in Rotterdam bezochten hebben de mensen van Siöwalls ons laten zien waar zij zelf de opslag en het ompakken van goederen zouden uitvoeren.  
       Mr. Dreesmann laat mij zien een schrijven van Nordmet van 24 november 2004 (productie 2 bij akte van 17 december 2008). Ik neem aan dat dit bericht is opgesteld door [X]. Ik weet niet zeker of de handtekening die bij zijn naam staat die van [X] is. Ik weet niet wie het handschrift dat op dit bericht staat geschreven heeft. Met de brief van 24 november 2004 gaf Nordmet opdracht om een aantal werkzaamheden uit te voeren, waaronder het vervoer. Siöwalls diende de goederen bij Steinweg op te halen, die om te pakken op haar bedrijf en ze te vervoeren naar een haven in Rotterdam en aldaar aan boord van het schip met bestemming Talinn te brengen en de documenten op te maken. Overigens denk ik dat het feitelijk aan boord hijsen van de containers met de goederen niet meer tot de taken van Siöwalls behoorde, maar tot die van een overslagbedrijf of van het schip. Ik ging er vanuit dat Siöwalls het vervoer van de goederen naar haar bedrijf en vanaf haar bedrijf zelf uitvoerde met eigen vervoermiddelen. Wij hebben wel eens van Siöwalls opgave gekregen van kentekens van vervoermiddelen die wij doorgaven aan Steinweg bij wijze van aankondiging van een vrachtwagen die daar zou komen laden. Ik neem aan dat Siöwalls wanneer zij zelf geen vervoermiddelen beschikbaar had aan derden opdracht gaf om te vervoeren. Ik heb geen vrachtwagens met de naam Siöwalls er op gezien. Overigens zegt die naam op een vrachtwagen ook niet veel.” 
     
     
     
       2.3.3 
       De volgende bescheiden: 
       -	het faxbericht van 24 november 2004 (productie 2 bij productie 2 bij Akte houdende overlegging producties zijdens eiseressen; productie E1); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 16 februari 2005 (productie E2); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 3 oktober 2001 (productie E3); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 16 oktober 2001 (productie E4); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 12 oktober 2001 (productie E5); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 14 januari 2002 (productie E6); 
       -	proces-verbaal van aangifte bij de politie door [bestuurder] op 1 december 2004 (productie E7); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 29 september 2004 met nummer 320352 (productie E8); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 29 september 2004 met nummer 320353 (productie E9); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 25 oktober 2004 (productie E10); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 28 februari 2005 (productie E11); 
       -	een faxbericht van Nordmet aan Siöwalls van 16 maart 2004, opnieuw gezonden op 22 maart 2004 (productie E12); 
       -	een door Siöwalls op 22 maart 2004 aan Nordmet gezonden vrachtbrief met nummer 40081648 (productie E13); 
       -	een faxbericht van Siöwalls aan Nordmet van 23 maart 2004 (productie E14); 
       -	een schriftelijke verklaring van [X] van 9 juli 2010 (productie E15). 
     
     
     
       2.4.1 
       NN betoogt dat eiseressen het hen opgedragen bewijs niet hebben geleverd.  
       Daarbij voert NN onder meer aan dat de getuige [getuige I] als een partijgetuige dient te worden aangemerkt en dat het in strijd is met een goede procesorde dat eiseressen nog bij conclusie na enquête bewijsmiddelen bijbrengen, hetgeen eens te meer geldt ten aanzien van de verklaring van [X]. 
     
     
     
       2.4.2 
       De rechtbank overweegt over deze processuele c.q. formele bezwaren het volgende. 
     
     
     
       2.4.3 
       De getuige [getuige I] heeft onder meer verklaard dat zij sedert de oprichting van Nordmet en ook nog ten tijde van haar getuigenverhoor in het bestuur van die vennootschap zit en dat het bestuur de dagelijkse gang van zaken binnen die vennootschap bepaalt. Daarmee valt de positie van die getuige te vergelijken met die van een bestuurder van een Nederlandse vennootschap. Daarom merkt de rechtbank getuige [getuige I] aan als partijgetuige. 
       Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. De partijverklaring van getuige [getuige I] heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat met betrekking tot de feiten die ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. 
       Zoals in 5.7 van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 is overwogen, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op eiseressen. Ingevolge artikel 164 lid 2 Rv kan daarom de verklaring van getuige [getuige I] geen bewijs in het voordeel van eiseres Nordmet opleveren, behoudens ter aanvulling van onvolledig bewijs, zoals hiervoor overwogen.  
       Eiseressen betogen dat de beperking van artikel 164 lid 2 Rv slechts kan gelden ten aanzien van in het voordeel van eiseres Nordmet te leveren bewijs, maar niet ten aanzien van de overige eiseressen. NN betoogt dat die beperking voor alle eiseressen opgaat.  
       De rechtbank acht die beperking ten aanzien van alle eiseressen van toepassing om de volgende redenen. Eiseressen doen gezamenlijk één vordering in rechte gelden zodat van subjectieve cumulatie geen sprake is (vgl.: Hoge Raad 4 mei 2007; LJN AZ8166; NJ 2007, 274). Hansapank treedt op als pandhouder c.q. “zekerheids-eigenaar” ten aanzien van de omstreeks 30 november 2004 verloren geraakte partij nikkelbriketten van Nordmet. Munich Re treedt op als verzekeraar van die partij nikkelbriketten die is gesubrogeerd in de rechten van Hansapank en als lasthebber van Nordmet en Hansapank. Derhalve hebben zowel Hansapank als Munich Re van Nordmet afgeleide vorderingsrechten, zodat hetgeen ten aanzien van Nordmet geldt ook ten aanzien van de andere eiseressen heeft te gelden. 
     
     
     
       2.4.4 
       Bij het tussenvonnis van 19 augustus 2009 is aan eiseressen bewijs opgedragen. Een partij is in beginsel vrij in de wijze van het leveren van bewijs. Eiseressen hebben, zoals in dat tussenvonnis verzocht, bij akte vermeld dat zij de getuige [getuige I] willen doen verhoren. Gesteld, noch gebleken is dat eiseressen bij die gelegenheid, of op enig ander moment hebben medegedeeld dat zij afzagen van het leveren van bewijs bij geschrift. Daarom stond het eiseressen vrij om bij conclusie na enquête geschriften in het geding te brengen ter voldoening aan de bewijsopdracht. NN heeft op die geschriften behoorlijk kunnen reageren en heeft dat, zoals blijkt uit de conclusie na enquête van NN, ook gedaan. Van strijd met een goede procesorde is daarom geen sprake. 
       Voor zover NN betoogt dat de schriftelijke verklaring van [X] niet als een getuigenverklaring kan worden aangemerkt, volgt de rechtbank dat betoog. De verklaring van [X] vormt een geschrift, anders dan een (authentieke) akte in de zin van artikel 156 e.v. Rv, net zoals de andere als producties E1 tot en met E14 in het geding gebrachte bescheiden. Bovendien heeft [X] niet vanwege NN bevraagd kunnen worden over hetgeen in zijn verklaring is opgenomen, met welke omstandigheid de rechtbank bij de waardering van dat geschrift rekening houdt. 
       De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat er geen processuele of formele beletselen zijn om van de door eiseressen aangedragen schriftelijke bewijsmiddelen kennis te nemen. 
     
     
     
       2.5 
       In het hierna volgende onderzoekt de rechtbank of het eiseressen opgedragen bewijs is geleverd. 
     
     
     
       2.6 
       Bewijsmiddelen, zoals opdrachtbevestigingen, correspondentie, bescheiden betreffende de uitvoering van opdrachten of facturen, waarin Siöwalls uitdrukkelijk haar hoedanigheid van vervoerder aan Nordmet bekend heeft gemaakt, zijn niet in het geding gebracht. 
     
     
     
       2.7 
       Eiseressen betogen dat uit de uitvoering door Siöwalls van een opdracht van Nordmet van maart 2004 blijkt dat Siöwalls zich als vervoerder heeft verbonden. Daartoe beroepen eiseressen zich op het faxbericht van Nordmet aan Siöwalls van 16 maart 2004, volgens eiseressen opnieuw gezonden op 22 maart 2004 (productie E12), een door Siöwalls aan Nordmet toegezonden vrachtbrief (productie E13) en een faxbericht van Siöwalls aan Nordmet van 23 maart 2004 (productie E14), in onderling verband.  
       NN betwist niet dat Siöwalls het als productie E12 in het geding gebrachte faxbericht van Nordmet van 16 maart 2004 heeft ontvangen, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. In dat faxbericht schreef Nordmet het volgende: 
       “We kindly ask you to arrange the transportation by truck following material to your warehouse and stored before our instructions:  
       Ex KBM Master Alloy  
       NiMgCe net weight 2000 kg” 
       Eiseressen stellen dat Siöwalls dat wegvervoer op zich heeft genomen en zelf heeft uitgevoerd waartoe zij verwijzen naar de als productie E13 overgelegde vrachtbrief waarop Siöwalls als (onder)vervoerder is vermeld (“Siöwalls [Y]”). Voorts stellen eiseressen dat Siöwalls die vrachtbrief per fax aan Nordmet heeft gestuurd.  
       Voor zover NN (bij conclusie na enquête onder punt 25) betoogt dat Siöwalls die vrachtbrief niet aan Nordmet heeft gestuurd, stuit zodanig verweer af op de volgende feiten en omstandigheden. Onderaan productie E13 staat een faxstempel met de tekst: “22-03-2004	14:17	SIÖWALLS B.V.		+104290646”. Laatstgenoemd nummer is het faxnummer van Siöwalls zoals vermeld in het hoofd van de diverse in het geding gebrachte facturen van deze aan Nordmet. Zonder nadere toelichting – die NN niet heeft gegeven – moet het er daarom voor gehouden worden dat Siöwalls die vrachtbrief op 22 maart 2004 per fax aan Nordmet heeft toegezonden, zoals eiseressen stellen.  
       Als gezegd staat in die vrachtbrief als (onder)vervoerder vermeld “Siöwalls [Y]”. In die vrachtbrief staat als afzender vermeld Affilips N.V. te Tienen, België. In die vrachtbrief staan drie te vervoeren partijen goederen vermeld, waaronder “20 drums // Ni Mg CeMM // PCS 100-150 mm // 2080 kg BRUTO”.  
       NN betwist niet dat Siöwalls het als productie E14 overgelegde faxbericht op 23 maart 2004 aan Nordmet heeft gezonden. In dat faxbericht, waarin [Y] vermeld staat als schrijver, deelde Siöwalls het volgende aan Nordmet mede: 
       “SUBJ.		: [..] EX KBM-AFFILIPS TIENEN 
       CONFIRMATION OF STORAGE 
       Packing		: 20 DRUMS/4 PLTS 
       Grossweight	: 2080 KGS (S.T.W.) 
       [..] 
       Product		: NIKKELMAGNESIUMCERIUM ALLOY 
       [..] 
       Material stored in our warehouse SIÖWALLS WAALHAVEN TERMINAL in transit [..]”. 
       NN betwist niet dat die partij nikkelmagnesiumcerium bij Siöwalls is opgeslagen. 
       De mededelingen in het faxbericht van Siöwalls van 23 maart 2004 kunnen niet anders gelezen worden dan als de bevestiging dat Siöwalls een partij van 20 vaten nikkelmagnesiumcerium met een bruto gewicht van 2.080 kg afkomstig van KBM-Affilips, Tienen, voor Nordmet in opslag had genomen. Kennelijk heeft Nordmet die mededeling aldus ook opgevat.  
       Inhoudelijk komt de beschrijving van de opgeslagen partij van 20 vaten in het faxbericht van 23 maart 2004 overeen met de hierboven aangehaalde beschrijvingen van de goederen in het faxbericht van Nordmet van 16 c.q. 22 maart 2004 en in de op 22 maart 2004 door Siöwalls aan Nordmet per fax toegezonden vrachtbrief. 
       Nu NN niet heeft toegelicht dat en waarom deze drie bescheiden niet dezelfde partij van 20 vaten nikkelmagnesiumcerium met een bruto gewicht van 2.080 kg betreffen, gaat de rechtbank daarvan uit.  
       NN betwist niet dat Siöwalls met het toezenden van die vrachtbrief op 22 maart 2004 en die opslagbevestiging op 23 maart 2004 aantoonde dat en op welke wijze zij gevolg had gegeven aan de opdracht van Nordmet van 16 c.q. 22 maart 2004. Tussen partijen is niet in geschil dat [Y] bij Siöwalls werkzaam was (zie ook de verklaring van getuige [getuige I]).  
       Uit het toezenden van die vrachtbrief door Siöwalls waarin zijzelf c.q. haar medewerker E. Sas als (onder)vervoerder staat vermeld, heeft Nordmet redelijkerwijs mogen afleiden dat Siöwalls bevestigde dat zijzelf die partij goederen had vervoerd. De omstandigheid dat de vrachtbrief niet door of namens Siöwalls als vervoerder is ondertekend of afgestempeld – op welke omstandigheid NN wijst – brengt niet mee dat Nordmet daaruit die gevolgtrekking niet heeft mogen maken. Die ondertekening c.q. afstempeling moge vereist zijn voor de bewijskracht van zodanige vrachtbrief in de zin van artikel 9 CMR (zie Hoge Raad 23 januari 1987; LJN AG5517; NJ 1987, 410 – Appels), maar hier gaat het om het toekennen van gevolgen aan een gedraging c.q. mededeling van Siöwalls zoals bedoeld in artikel 3:35 BW.  
       In de daarop gevolgde bevestiging van de opslag van die partij goederen door Siöwalls, die door dezelfde E. Sas van Siöwalls verstuurd werd, werd de hoedanigheid van opslagnemer bevestigd en werd geen afstand genomen van het vervoeren van die partij goederen door Siöwalls naar haar opslagfaciliteit in Rotterdam.  
       Zodoende heeft Nordmet uit die berichten van Siöwalls van 22 en 23 maart 2004 redelijkerwijs mogen afleiden dat deze haar opdracht van 16 c.q. 22 maart 2004 heeft uitgevoerd door de partij nikkelmagnesiumcerium zelf naar Rotterdam te vervoeren, althans daarvoor als vervoerder verantwoordelijk te zijn, en aldaar in haar loods op te slaan. Nordmet behoefde daaruit redelijkerwijs niet af te leiden dat Siöwalls die opdracht als hulppersoon, zoals expediteur, had aanvaard. 
     
     
     
       2.8 
       Een factuur betreffende dat vervoer naar Rotterdam en de opslag aldaar van de partij nikkelmagnesiumcerium is niet in het geding gebracht. 
     
     
     
       2.9 
       De enige bescheiden betreffende opdrachten tussen 23 maart 2004 en 24 november 2004 die in het geding zijn gebracht zijn: 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 29 september 2004 met nummer 320352 (productie E8); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 29 september 2004 met nummer 320353 (productie E9); 
       -	een factuur van Siöwalls aan Nordmet van 25 oktober 2004 (productie E10). 
       Beschrijvingen van de betreffende opdrachten van Nordmet aan Siöwalls liggen niet voor. Zoals eerder overwogen, maakte Siöwalls in geen van deze facturen ondubbelzinnig haar hoedanigheid duidelijk. Enerzijds wordt in de aanhef telkens beschreven de hoeveelheid containers, de herkomst ervan en de reis van Rotterdam naar de bestemming en wordt daaronder een specificatie van diverse verrichtingen c.q. kosten vermeld, anderzijds wordt niet vermeld welke verrichtingen Siöwalls zelf heeft uitgevoerd, evenmin welke kosten(posten) voor haar als uitgaven aan derden gelden. In geen van de facturen is een post aan vergoeding voor Siöwalls opgenomen, zodat de conclusie voor de hand ligt dat de vergoeding voor Siöwalls verwerkt is in een of meer van de wel vermelde kostenposten. 
       Deze facturen duiden derhalve niet op de hoedanigheid van hetzij vervoerder, hetzij expediteur, maar zij sluiten geen van die hoedanigheden uit. 
     
     
     
       2.10 
       In het faxbericht met de litigieuze opdracht van 24 november 2004 bezigde Nordmet min of meer hetzelfde woordgebruik als in dat van 16 c.q. 22 maart 2004, namelijk “We kindly ask you to arrange [..] the transportation [..] to Tallinn the following material [..]”. 
       Gelet op haar eerdere opdracht van 16 c.q. 22 maart 2004 en de uitvoering daarvan door Siöwalls zoals behandeld in 2.7, heeft Nordmet er daarom in beginsel vanuit mogen gaan dat Siöwalls ook in dit geval als vervoerder verantwoordelijk zou zijn. Zoals in 2.9 overwogen, had Nordmet niet uit de aldaar behandelde facturen van Siöwalls behoren af te leiden dat deze niet als vervoerder optrad. Over het vervoeren van goederen in Rotterdam tot op de terminal van de stuwadoors, bij welk soort vervoer de litigieuze partij nikkelbriketten is verdwenen, heeft de getuige [getuige I] verklaard “Ik ging er vanuit dat Siöwalls het vervoer van de goederen naar haar bedrijf en vanaf haar bedrijf zelf uitvoerde met eigen vervoermiddelen.”  
       Aldus komt de rechtbank tot de conclusie dat Nordmet wegens de mededelingen en gedragingen van Siöwalls redelijkerwijs mocht aannemen dat deze haar opdracht van 24 november 2004 zou uitvoeren door zelf de partij nikkelbriketten van haar loods naar de RST Noord-Terminal te vervoeren, dan wel daarvoor zelf de verantwoordelijkheid te dragen. 
     
     
     
       2.11 
       Die conclusie is niet in strijd met de verklaring van aangifte van [bestuurder], destijds directeur van Siöwalls, bij de politie (productie E7): “In opdracht van de benadeelde [Nordmet; rechtbank] was mijn bedrijf belast de overslag en doorvoer van de ontvreemde partij nikkel. [..] Van de benadeelde had ik opdracht gekregen voor het behandelen en verschepen van een partij Nickel”. Uit die verklaring blijkt immers dat [bestuurder] zich als bestuurder van Siöwalls verantwoordelijk voelde voor het doorvervoer van de partij nikkelbriketten naar de RST Noord-Terminal. 
       De op schrift gestelde verklaring van [I] (productie 1 zijdens NN bij comparitie) legt minder gewicht in de schaal, omdat hij pas na het verdwijnen van de partij nikkelbriketten directeur van Siöwalls werd en de verklaring niets specifieks bevat over mededelingen c.q. gedragingen van Siöwalls ten opzichte van Nordmet van vóór of op 24 november 2004. 
     
     
     
       2.12 
       De rechtbank komt derhalve tot de slotsom dat eiseressen het opgedragen bewijs hebben geleverd. 
     
     
     
       2.13 
       In de dagvaarding hebben eiseressen verwezen naar de CMR. Echter, bij comparitie van partijen hebben eiseressen uitdrukkelijk verklaard dat de CMR niet van toepassing is op het onderhavige vervoer van de partij nikkelbriketten. Nu het gaat over vervoer binnen Nederland, geldt dat op het wegvervoer van de partij nikkelbriketten van de loods van Siöwalls naar de RST Noord-Terminal het ingevolge artikel 8:1102 BW dwingendrechtelijke regiem van artikel 8:1095 BW van toepassing is.  
       Weliswaar betoogt NN dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, maar de toepasselijkheid daarvan laat de rechtbank in het midden, omdat die de genoemde dwingendrechtelijke regeling niet terzijde stelt. 
       Derhalve is Siöwalls voor de schade wegens de niet-aflevering van de partij nikkelbriketten aansprakelijk tenzij wordt aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder, daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt, te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Als zodanige bevrijdende omstandigheid heeft NN aangevoerd dat de betreffende chauffeur door onverlaten zwaar onder druk is gezet en is bedreigd, waarop hij hen de partij nikkelbriketten heeft laten stelen. Uit het proces-verbaal van de verklaring van die chauffeur bij de politie (productie 4 bij productie 2 bij Akte houdende overlegging producties) blijkt, echter, dat zodanige bedreiging (niet anders dan) telefonisch tegen de chauffeur is geuit op 29 november 2004 tussen 19.00 uur en 20.00 uur en dat de chauffeur de trekker met chassis met daarop de containers met de partij nikkelbriketten de volgende dag na 10.30 uur aan de onverlaten ter beschikking heeft gesteld, derhalve omstreeks vijftien uur later. NN heeft niet toegelicht waarom de chauffeur die bedreiging niet met Siöwalls, of zijn werkgever, of met de politie heeft besproken om de bedoelde gedwongen afgifte van de partij nikkelbriketten te voorkomen met bescherming van de chauffeur. Zodoende heeft NN onvoldoende aangevoerd om te voldoen aan de maatstaf dat wordt aangetoond dat de vervoerder alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder, met inbegrip van diens uitvoeringshulpen, te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Daarop stuit het beroep op vervoerdersovermacht af. 
       Nu andere feiten of omstandigheden die Siöwalls van aansprakelijkheid als vervoerder ontheffen gesteld noch gebleken zijn, moet de conclusie zijn dat Siöwalls voor de schade wegens niet-aflevering van de partij nikkelbriketten aansprakelijk is. 
       De rechtbank laat in het midden of Siöwalls al dan niet beroep toekomt op beperking van aansprakelijkheid, omdat het beloop van de garantie van NN een geringer bedrag beloopt dat het in punt 52 van de conclusie van antwoord van Siöwalls – die NN tot de hare heeft gemaakt – berekende beloop van de beperkte aansprakelijkheid. 
       Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat Siöwalls tot (ten minste) het beloop van de garantie aansprakelijk is ten opzichte van (een of meer van de) eiseressen. 
     
     
     
       2.14 
       Met hetgeen in 5.2 van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 is overwogen en het in 2.12 hierboven gegeven oordeel ligt voor toewijzing gereed de gevorderde verklaring voor recht dat Siöwalls een betalingsverplichting heeft ten opzichte van (een of meer van de) eiseressen tot het beloop van € 115.000,-.  
       Geen verweer is gevoerd tegen de stelling dat Munich Re ten opzichte van NN tot betaling is gerechtigd. 
       In 5.2 van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 is geoordeeld dat NN niet verplicht is meer te betalen dan het bedrag van € 115.000,-, mits zij dat bedrag binnen twee weken na dit vonnis betaalt. 
       Dienovereenkomstig zal de rechtbank beslissen. 
     
     
     
       2.15 
       De rechtbank zal NN in de aan de zijde van eiseressen gevallen proceskosten veroordelen. Het salaris voor de advocaat zal worden bepaald op basis van vier punten in Liquidatietarief V. 
       De veroordelingen in het vonnis zullen, als gevorderd en niet bestreden, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
     
     
     3	De beslissing 
     
     De rechtbank  
     
     verklaart voor recht dat Siöwalls B.V. ten opzichte van (een of meer van) de eiseressen een betalingsverplichting heeft van (ten minste) € 115.000,- (eenhonderdvijftienduizend euro); 
     
     veroordeelt gedaagde om tegen teruggave van het origineel van de door gedaagde gestelde garantie en tegen bewijs van kwijting aan Munich Re te betalen € 115.000,- (eenhonderdvijftienduizend euro); 
     
     veroordeelt NN in de aan de zijde van eiseressen gevallen proceskosten, tot deze uitspraak vastgesteld op € 3.645,25 aan verschotten (waarvan € 2.530,- aan griffierecht) en op € 5.684,- aan salaris voor de advocaat; 
     
     
       verklaart dit vonnis voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2010. 
       1928