ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:5462

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:5462 Gerechtshof Amsterdam , 22-12-2015 / 200.175.735/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-12-22

Zaaknummer: 200.175.735/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:5462

---

Executie-kort geding (executoriale verkoop van woonschip). Beroep op gezag van gewijsde. Bij notaris gedeponeerd bedrag terecht niet door schuldeiser bij berekening betrokken. Toerekening door schuldeiser van namens schuldenaar gedane betalingen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.175.735/01 SKG  
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland        	: C/15/228376/KG ZA 15-475 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonend te [a] , 
       appellant,  
       advocaat: mr. E.S. Florijn te Vught, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 ANTONIUS BEHEER B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       
         2. [geïntimeerde sub 2] , 
       
       wonend te [b] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. E. den Hartog te Capelle aan den IJssel. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] , Antonius Beheer en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Antonius Beheer en [geïntimeerde sub 2] zullen tezamen als Antonius Beheer c.s. worden aangeduid.   
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 19 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (verder: de voorzieningenrechter), van 17 augustus 2015, in kort geding onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Antonius Beheer c.s. als gedaagden. De dagvaarding bevat de grieven.   
     
     
     
       Nadat [appellant] overeenkomstig de appeldagvaarding en onder overlegging van een productie van grieven had gediend, hebben Antonius Beheer c.s. een memorie van antwoord, met producties, genomen.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, zijn vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
       Antonius Beheer c.s. hebben geconcludeerd, zakelijk, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met rente.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden vonnis de feiten vermeld waarvan zij is uitgegaan. Omdat die feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In deze zaak gaat het om het volgende.  
       ( a) [geïntimeerde sub 2] is directeur en enig aandeelhouder van Antonius Beheer. 
       ( b) In of omstreeks januari 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [X] een bedrag van € 80.000,= geleend in verband met de aankoop van het woonschip “ [woonschip 1] ”. 
       ( c) Eind oktober/begin november 2008 hebben Antonius Beheer c.s. aan [appellant] een bedrag van, afgerond, € 140.150,= geleend ten behoeve van de aankoop van het woonschip “ [woonschip 2] ”, gelegen aan het [adres 1] te [a] . Bij brief van 23 januari 2009 heeft de gemeente Zaanstad [appellant] voor dit schip en deze ligplaats een ligplaatsvergunning verleend. In deze brief is vermeld, zakelijk weergegeven, dat de vergunning persoons-, ligplaats- en scheepsgebonden is, eindigt bij onder meer verkoop van het schip en niet als vermogensobject overdraagbaar is.  
       ( d) Bij vonnis van 1 augustus 2012 heeft de rechtbank Haarlem op vordering van Antonius Beheer c.s. [X] , [appellant] en [Y] (de partner van [X] en de moeder van [appellant] ), verder tezamen [X] c.s. te noemen, veroordeeld tot het vestigen van voldoende dekkende zekerheden ter zake van de hiervoor onder (b) en (c) genoemde bedragen en [appellant] bovendien veroordeeld tot betaling aan Antonius Beheer c.s. van het bedrag van € 140.150,=, met wettelijke rente vanaf 15 oktober 2010. Bij arrest van 13 mei 2014 heeft dit hof dat vonnis op het daartegen door [X] c.s. ingestelde hoger beroep vernietigd, voor zover [X] c.s. daarbij zijn veroordeeld tot het vestigen van zekerheden ter zake de hiervoor onder (b) en (c) genoemde bedragen en, in zoverre opnieuw recht doende, [appellant] veroordeeld tot het vestigen van voldoende dekkende hypothecaire zekerheid op de “ [woonschip 2] ” ter zake van het bedrag van € 140.150,=, [X] veroordeeld tot het vestigen van voldoende dekkende hypothecaire zekerheid op de “ [woonschip 1] ” ter zake van het bedrag van € 80.000,= en [Y] veroordeeld tot het vestigen van voldoende dekkende hypothecaire zekerheid op het (haar toebehorende) pand aan de [adres 2] te [c] ter zake van beide genoemde bedragen. Voor het overige heeft het hof voormeld vonnis bekrachtigd.  
       ( e) Ingevolge een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem van 2 november 2012 (bij arrest van 24 september 2013 door dit hof bekrachtigd) heeft [appellant] bij notariële akte van 13 november 2012 tot zekerheid van de terugbetaling van het bedrag van € 140.150,= aan Antonius Beheer c.s. en de terugbetaling van het bedrag van € 80.000,= door [X] aan [geïntimeerde sub 2] (mitsdien voor een totaalbedrag van € 220.150,=) onder meer een recht van eerste hypotheek gegeven op de “ [woonschip 2] ”. Daarnaast heeft [Y] bij die akte ten gunste van Antonius Beheer c.s. een recht van eerste hypotheek gegeven op haar pand te [c] , eveneens tot zekerheid van de terugbetaling van een bedrag van € 140.150,= door [appellant] aan Antonius Beheer c.s. en een bedrag van € 80.000,= door [X] aan [geïntimeerde sub 2] (mitsdien ook voor een totaalbedrag van € 220.150,=). Bij deze akte zijn aldaar nader omschreven algemene bepalingen (verder: de Algemene Bepalingen) van toepassing verklaard. [X] heeft geen hypothecaire zekerheid gevestigd op de “ [woonschip 1] ”. De door [appellant] en [Y] bij voormelde notariële akte verstrekte hypotheekrechten zijn niet aangepast naar aanleiding van het onder (d) genoemde arrest. 
       ( f) [Y] heeft een haar toebehorende garagebox in [c] verkocht voor een bedrag van € 18.500,= en op 2 juni 2014 geleverd. Van dit bedrag is op haar verzoek een gedeelte van € 18.265,66 gestort op een derdengeldrekening van de advocaat van Antonius Beheer c.s. Blijkens een door [X] bij e-mail van 15 mei 2014 namens [Y] gegeven instructie aan de betrokken notaris M.R. Pool te [c] (verder: de notaris) was een gedeelte van de koopsom ter grootte van € 7.468,= bedoeld ter dekking van een ten laste van [Y] en ten gunste van Antonius Beheer c.s. uitgesproken gerechtelijke kostenveroordeling. Het restant kon volgens die e-mail worden aangewend  “tot verlaging van de €.140.150,00 waarvoor mevr. [Y] dekking moest geven.” .     
       ( g) [Y] heeft haar pand te [c] (met instemming van Antonius Beheer c.s.) voor een bedrag van € 197.500,= onderhands verkocht en op 6 maart 2015 geleverd. In de nota van afrekening van notariskantoor Pool staat, voor zover van belang, vermeld: 
       
         
           “ 
           Hypothecaire aflossingen 
         
         
           aflossing hypothecaire lening Van Antonius Beheer BV € 197.373,99” 
         
       
       ( h) Op 13 maart 2015 is op verzoek van [Y] ten laste van Antonius Beheer conservatoir beslag gelegd op de derdengeldrekening van de notaris, dit tot zekerheid van verhaal van een door [Y] gestelde vordering op Antonius Beheer van € 24.500,=. In verband met dit beslag is een gedeelte van € 24.500,= van het volgens de zojuist genoemde nota van afrekening af te lossen bedrag niet doorbetaald aan Antonius Beheer c.s. Dit bedrag bevindt zich nog steeds onder de notaris.  
       ( i) Antonius Beheer c.s. hebben van het door hen feitelijk ontvangen bedrag van (€ 197.373,99 minus € 24.500,= is) € 172.873,99 een gedeelte van 63,66%, derhalve € 110.051,58, in mindering gebracht op de schuld van [appellant] , door hen ten tijde van het geding in eerste aanleg per 14 juli 2015 (inclusief wettelijke rente en een aantal kostenposten) gesteld op € 245.188,37.  
       ( j) Op 16 juni 2015 is [appellant] de executoriale verkoop door Antonius Beheer c.s. van de “ [woonschip 2] ” aangezegd. 
       ( k) In de eerste aanleg van dit kort geding heeft [appellant] , kort gezegd, een verbod van de door Antonius Beheer c.s. voorgenomen executoriale verkoop en een gebod tot het royeren van de door hem op de “ [woonschip 2] ” gegeven hypotheek gevorderd, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, er voorshands van uitgaande dat [appellant] ten minste nog een schuld aan Antonius Beheer c.s. heeft van € 25.553,71, de vordering afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 
       
       
         3.2.1. 
         Met de gezamenlijk te bespreken  grieven I tot en met VII  betoogt [appellant] , kort gezegd, dat zijn schuld aan Antonius Beheer c.s. integraal is voldaan en dat de voorzieningenrechter ten onrechte en op onjuiste gronden anders heeft geoordeeld. Het hof oordeelt als volgt. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [appellant] betoogt allereerst dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening  heeft gehouden met door hem in de periode van 15 januari 2009 tot en met 1 november 2010 gedane betalingen ten belope van € 11.000,=. Deze stelling wordt verworpen, op grond van het kennelijk en terecht door Antonius Beheer c.s. gedane beroep op het gezag van gewijsde van het onder 3.1 (d) genoemde arrest van dit hof van 13 mei 2014. Bij dat arrest is, als gezegd, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 1 augustus 2012 bekrachtigd, voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling aan Antonius Beheer c.s. van € 140.150,=, met wettelijke rente vanaf 15 oktober 2010. Niet gesteld is dat tegen dat arrest enig rechtsmiddel is aangewend, laat staan dat dit met succes is gedaan.   
         
       
       
         3.2.3. 
         Anderzijds zal het hof - bij wege van veronderstelling - ten gunste van [appellant] de door Antonius Beheer c.s. (blijkens de door hen in het geding gebrachte overzichten) ten laste van [appellant] gebrachte kosten van € 5.245,13 (notaris) en € 77.943,59 (advocaat) buiten beschouwing laten. Dit betekent dat het hof, afgezien van gedane betalingen, waarover aanstonds meer, (slechts) uitgaat van een schuld van € 140.150,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 oktober 2010.  
         
       
       
         3.2.4. 
         Zoals onder 3.1 (i) vermeld, hebben Antonius Beheer c.s. niet de gehele netto-opbrengst van het pand van [Y] te [c] ad € 197.373,99 maar slechts een bedrag van € 110.051,58 in mindering gebracht op de schuld van [appellant] . Bij de berekening van dit bedrag zijn Antonius Beheer c.s. uitgegaan van een netto-opbrengst van € 172.873,99 (en niet van € 197.373,99), omdat een bedrag van € 24.500,= vanwege het door [Y] gelegde beslag - zie 3.1 (h) - niet is uitbetaald. De stelling van [appellant] dat Antonius Beheer c.s. het bedrag van € 24.500,= ten onrechte niet bij hun berekening hebben betrokken, wordt verworpen, omdat dit bedrag niet aan Antonius Beheer c.s. is uitgekeerd (maar onder de notaris is gebleven) en er - bij gebreke van stellingen die tot een ander oordeel nopen - niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat dit bedrag vroeg of laat (wel) aan Antonius Beheer c.s. zal worden uitgekeerd.  
         
         
           3.2.5.1. Kern van de discussie tussen partijen vormt de beslissing van Antonius Beheer c.s. om de ontvangen netto-opbrengst van het pand van [Y] te [c] van, als gezegd € 172.873,99, pro rata in mindering te brengen op de leningen van [appellant] en [X] , waarbij Antonius Beheer c.s. zijn uitgegaan van de oorspronkelijke leensommen van € 140.150,= respectievelijk € 80.000,=. Aldus hebben Antonius Beheer c.s., wederom als gezegd, 63,66% van die netto-opbrengst, te weten € 110.051,58, in mindering gebracht op de schuld van [appellant] en het resterende bedrag, zijnde 36,34%, op die van [X] . Volgens [appellant] stond dit Antonius Beheer c.s. niet vrij, omdat [Y] blijkens de onder 3.1 (g) genoemde nota van afrekening te kennen heeft gegeven dat uit de opbrengst van deze verkoop (alleen) op de lening van Antonius Beheer c.s. aan [appellant] mocht worden afgelost en niet op die van [X] aan [geïntimeerde sub 2] . Volgens [appellant] mocht [Y] dit doen op grond van het bepaalde in art. 6:43 BW. Antonius Beheer c.s. voeren daarentegen aan dat zij op grond van artikel 3.2 van de Algemene Bepalingen gerechtigd waren het door hen van [Y] ontvangen bedrag in mindering te brengen op de schulden van [appellant] en [X] op de wijze zoals zij hebben gedaan.  
         
         
         
           3.2.5.2.  Het hof stelt voorop dat het voorshands van oordeel is dat uit de onder 3.1 (g) weergegeven passage van de nota van aflossing onvoldoende duidelijk blijkt dat [Y] (aan Antonius Beheer c.s.) de instructie heeft gegeven dat met de opbrengst van haar pand te [c] alleen op de lening van [appellant] zou worden afgelost. Daarenboven geldt echter het volgende. Zoals Antonius Beheer c.s. ook hebben aangevoerd, houdt artikel 3.2 van de Algemene Bepalingen in dat de schuldeiser (Antonius Beheer c.s.) bevoegd is te bepalen voor welk onderdeel van het verschuldigde en tot welk bedrag een betaling zal strekken. Door van de betaling van € 172.873,99 een gedeelte van € 110.051,58 in mindering te brengen op de schuld van [appellant] en de rest op die van [X] hebben Antonius Beheer c.s. van deze hun toegekende bevoegdheid gebruik gemaakt. Het bepaalde in art. 6:43 BW stond daaraan niet in de weg, omdat dit artikel van regelend recht is. Tegen de achtergrond van het feit dat de door [Y] gegeven hypotheek (nu eenmaal) ten behoeve van zowel de schuld van [appellant] aan Antonius Beheer c.s. als de schuld van [X] aan [geïntimeerde sub 2] was gegeven, noopt geen van de door [appellant] in appel geponeerde stellingen tot een ander oordeel met betrekking tot de te dezen door Antonius Beheer c.s. uitgeoefende bevoegdheid.   
         
         
       
       
         3.2.6. 
         Antonius Beheer c.s. hebben onvoldoende betwist dat hun een gedeelte van € 10.797,66 van de opbrengst van de onder 3.1 (f) genoemde garagebox van [Y] is uitbetaald. Aangezien niet is gesteld dat [Y] ook op deze garagebox aan Antonius Beheer c.s. hypotheek heeft gegeven, stond het Antonius Beheer c.s. - naar het voorlopig oordeel van het hof -  niet vrij om ook dit bedrag slechts pro rata op de schuld van [appellant] in mindering te brengen. Om die reden zal het hof dit gehele bedrag aftrekken van de schuld van [appellant] aan Antonius Beheer c.s. en wel - in navolging van [appellant] (productie 15 in eerste aanleg) - van de verschuldigde wettelijke rente. 
         
       
       
         3.2.7. 
         Uit al het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] in hoofdsom (ten minste) nog een schuld heeft aan Antonius Beheer c.s. van (€ 140.150,= minus € 110.051,58 is) € 30.098,42, te vermeerderen met wettelijke rente over het oorspronkelijk verschuldigde bedrag vanaf 15 oktober 2010 (op welke rente een bedrag van € 10.797,66 in mindering strekt).  
         
       
       
         3.2.8. 
         De conclusie is dan ook dat de onderhavige grieven falen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         
           Grief VIII  houdt in dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een eventuele bevoegdheid van Antonius Beheer c.s. tot executoriale verkoop van de “ [woonschip 2] ” geen bevoegdheid verschaft tot enigerlei vervreemding van de ligplaatsvergunning.  
         
       
       
         3.3.2. 
         Ook deze grief faalt, en wel omdat hij berust op een onjuist lezing van overweging 4.8 van het bestreden vonnis. Indien en voor zover Antonius Beheer c.s. bij de (executoriale) verkoop van de “ [woonschip 2] ” de ligplaats van dat schip vermelden, geschiedt dat kennelijk slechts bij wege van aanduiding van waar dat schip zich feitelijk bevindt: vanzelfsprekend kunnen Antonius Beheer c.s. de ligplaats die aan [appellant] is toegekend, niet verkopen, maar zij onderkennen dat ook.  
         
       
       
         3.3.3. 
         Indien [appellant] - vanwege het door hem in hoger beroep overgelegde taxatierapport van de makelaar in woonarken en woonschepen [Z] van 31 juli 2015, volgens welk rapport de waarde van de “ [woonschip 2] ” zonder de ligplaatsvergunning negatief is - (nog steeds) mocht willen betogen dat Antonius Beheer c.s. misbruik van hun executiebevoegdheid maken, merkt het hof op dat Antonius Beheer c.s. voormeld taxatierapport gemotiveerd hebben betwist en [appellant] ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt dat de “ [woonschip 2] ” zonder ligplaats geen waarde van betekenis heeft.  
         
       
     
     
       3.4. 
       
         Grief IX  mist zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.  
       
     
     
       3.5. 
       Omdat de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het appel. De door Antonius Beheer over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als na te melden.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof:	 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het appel, aan de zijde van Antonius Beheer c.s. gevallen, tot op heden begroot op € 711,= voor verschotten en € 894,= voor salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over een en ander vanaf de achtste dag na dit arrest; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.