ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2021:123

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2021:123 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 06-04-2021 / AUA201903987

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2021-04-06

Zaaknummer: AUA201903987

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2021:123

---

Arbeid. Tussenvonnis. Bewijsopdracht dringende reden.

Beschikking van 6 april 2021 
     E.J. no. AUA201903987 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       BESCHIKKING 
       in de zaak van: 
     
     
     
     
       
         [Verzoeker] , 
       wonende in Aruba,  
       verzoekster, 
       hierna ook te noemen: [naam verzoeker], 
       gemachtigde: de advocaat mr. A.E.A. Hernandez, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap   
       
         ECO DESTINATION MANAGEMENT SERVICES OF ARUBA N.V. , 
       gevestigd in Aruba,  
       verweerster, 
       hierna ook te noemen: Eco, 
       gemachtigde: de advocaat mr. C.B.A. Coffie. 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -het op 13 november 2019 ter griffie ingediende verzoekschrift met producties; 
         -het verweerschrift met producties; 
         -de namens [naam verzoeker] ingediende akte houdende een vermeerdering van eis; 
         -de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 25 augustus 2020 en de voortzetting daarvan op 13 oktober 2020. 
       
       
     
     
       1.2 
       Ter zitting zijn telkens verschenen [naam verzoeker] met haar gemachtigde en Eco bij haar gemachtigde, die telkens werd vergezeld door onder meer mevrouw [X] (statutair directeur van Eco). [Naam verzoeker] heeft gebruik gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om bij wijze van repliek te reageren op het verweerschrift, en dat mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota voorzien van toegelaten nadere producties. Eco heeft vervolgens gebruik gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om bij wijze van dupliek te reageren op die reactie van [Naam verzoeker], en dat eveneens aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota voorzien van nadere producties. 
       
     
     
       1.3 
       Ter zitting heeft [naam verzoeker] onderdeel f. van haar in het verzoekschrift neergelegde petitum ingetrokken, en zo ook onderdeel b. in die zin dat [naam verzoeker] thans Afl. 4.500,-- in plaats van Afl. 9.000,-- vordert uit hoofde van niet in acht genomen opzegtermijn. 
       
     
     
       1.4 
       Beschikking is nader bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
       2.1 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 
       
     
     
       2.2 
       Eco is een “ destination management bedrijf ” dat met name diensten verleent ten behoeve van de toeristenindustrie. Voor haar klanten organiseert en regelt Eco met name alles voor seminars, conventies, tours en andere bijeenkomsten. 
       
     
     
       2.3 [ 
       Naam verzoeker] is krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) op 3 oktober 2014 in loondienst getreden van Eco in de functie van Operations Manager tegen een laatstelijk salaris van Afl. 4.500,-- bruto per maand.  
       
     
     
       2.4 
       Artikel 2.2 van arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “ Extra hours are included in your salary and expected in a management position, however, at the end of each month both parties will agree amicably in schedule day/days for time off. ”. 
       
     
     
       2.5 
       Artikel 2.7 van arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “ Only when the employee’s salary is less than AFL. 39,280.80 on an annual basis (arbeidsverordening) shall be authorized to receive overtime payment. ”. 
       
     
     
       2.6 
       In voormelde functie is [naam verzoeker] degene die alles moet regelen met betrekking tot evenementen/programma’s vanaf het begin tot het einde. [Naam verzoeker] is verantwoordelijk voor alles totdat het klantdossier gesloten is. Zo moet zij er onder meer voor zorgen dat aan de behoeften van klanten wordt voldaan en is zij belast met het tijdig afzeggen van reserveringen en het trainen van collega’s. 
       
     
     
       2.7 
       Op 6 mei 2019 werd Eco ingehuurd om een lunchevenement ten behoeve van een groep personen van Moomba Beach te organiseren. Daarmee werd [Naam verzoeker] belast tezamen met vier aan haar ondergeschikten. Tijdens dat evenement hebben leden van het Management van Eco een controle verricht naar aanleiding van een melding van de Food and Beverage Manager van Moomba Beach, die telefonisch melding had gemaakt van mogelijke onregelmatigheden met betrekking tot het bestellen van drank en eten door één of meer medewerkers van Eco. 
       
     
     
       2.8 
       Naar aanleiding van voormelde controle heeft Eco [naam verzoeker] op 7 mei 2019 geschorst voor het verrichten van onderzoek. Vervolgens heeft Eco [naam verzoeker] bij schrijven van 15 mei 2019 (hierna: de ontslagbrief) per die datum op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt onder meer het volgende: 
       
       
         “ (…). 
         
           On Monday May 6, 2019 Management performed a check during a group lunch event taking place at Moomba Beach. During this check, Management noticed several violations committed as described below. 
         
       
       
       
         1. You allowed (five) staff members (including yourself) and one security officer to sit down at a table within view of the guests and/or to order drinks which were to be placed on the bill/account of the client without any approval from Management. The charges were not authorized and/or are against company policy. 
       
       
       
         
           2.You told the restaurant manager to lower our guarantee from 36 meals/guests to 24 guests and to charge ECO DMS for 30 meals. The group had a total of 24 guests on site and five staff members and one security guard. 
         
       
       
       
         3. You had nobody monitoring the lunch and/or area where the guests were seated. You also were seen coming out of the restaurant with a plate of food ready to eat. 
       
       
       
         4. The company policy is that only after the lunch or dinner event is over and the guests have left, you are allowed to get a plate of food “to-go” if there is any leftover food. 
       
       
       
         5. As per the employment contract and the law you are required to work during work hours and follow the instructions of your employer and/or superiors and/or comply with your tasks/responsibilities and procedures. You have repeatedly failed to comply with these requirements, which had led to different disciplinary measures. 
       
       
       
         6. Your performance in the past has led to at least six disciplinary measures for the failure to follow the employment contract and/or rules and regulations of the company. These are: 
       
       
         (…). 
       
       
       
         7. As a result of the written warnings, issues mentioned above and performance evaluations in the past, you have been given numerous chances to adapt your behavior on how to comply with the employment contract and/or your responsibilities as mentioned above. Despite all these warnings, you have not corrected your behavior or attitude accordingly. 
       
       
       
         8. The facts outlined above 1 through 7 individually and/or collectively are the reasons why we have lost all trust in you and why your employment is hereby terminated effective immediately, as they are considered as theft, fraud or embezzlement or dishonest actions by you. This given how you mishandled a customer’s account and/or company records in a way that is against the standards of ethics & integrity we expect from our employees and our code of conduct, especially for someone in your position. 
       
       
       
         9. To prevent any misunderstanding Eco (…) would like to make clear that your employment would also been terminated effective immediately, had only one of the aforementioned actions take place, even if they don’t qualify as theft, fraud or embezzlement. 
       
       
         (…). ”. 
       
     
   
   
     
       3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
       3.1 [ 
       Naam verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: 
       
       a. voor recht verklaart dat Eco [naam verzoeker] op onregelmatige wijze heeft ontslagen; 
       
       b. Eco veroordeelt om aan [naam verzoeker] te betalen Afl. 4.500,-- aan niet in acht genomen opzegtermijn, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de opeisbaarheid daarvan; 
       
       c. voor recht verklaart dat [naam verzoeker] recht heeft Cessantia-uitkering; 
       
       d. Eco veroordeelt om aan [naam verzoeker] te betalen Afl. 5.192,30 aan Cessantia, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de opeisbaarheid daarvan; 
       
       e. voor recht verklaart dat het door Eco aan [naam verzoeker] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; 
       
       f. Eco veroordeelt om aan [naam verzoeker] te betalen Afl. 50.000,-- aan schadevergoeding naar billijkheid uit kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de opeisbaarheid daarvan; 
       
       g. Eco veroordeelt om aan [naam verzoeker] te betalen Afl. 31.746,--, danwel een door het Gerecht te bepalen ander bedrag, aan achterstallig loon, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de opeisbaarheid daarvan; 
       
       h. enige andere juist voorkomende subsidiaire beslissing neemt; 
       
       i. Eco veroordeelt in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2 
       Eco voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [naam verzoeker] verzochte, en tot uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van haar in de proceskosten van Eco, te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.3 
       Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken. 
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING 
     
       4.1 [ 
       Naam verzoeker], die berust in het aan haar door Eco gegeven ontslag op staande voet, stelt dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Zelfs als veronderstellenderwijs de juistheid wordt aangenomen dat geen sprake was van een dringende reden voor dat ontslag zoals gesteld door [Naam verzoeker], mist die stelling van [Naam verzoeker] naar het oordeel van het Gerecht voldoende feitelijke grondslag. Gesteld noch is gebleken immers van een valse of voorgewende reden voor bedoeld ontslag, en evenmin is gesteld of gebleken dat de gevolgen van dat ontslag voor [Naam verzoeker] te ernstig zijn ten opzichte van de belangen van Eco bij dat ontslag. Hierbij wordt nog overwogen dat als het door Eco gestelde feit of feitencomplex dat volgens haar een dringende reden oplevert voor ontslag niet vast komt te staan of indien het aan het ontslag gelegde feit of feitencomplex wel vast komt te staan maar naar het oordeel van het Gerecht nog geen dringende reden oplevert voor ontslag zonder meer geen sprake is van een valse of voorgewende reden. Dit één en ander brengt met zich dat de vorderingen van [Naam verzoeker] onder e. en f. zullen worden afgewezen. 
       
       
         4.2.1 
         Ter zake van de vraag of al dan niet sprake is van een dringende reden voor ontslag zoals gesteld door Eco wordt het volgende overwogen. Van de door Eco gestelde verwijtbare handelingen zijdens [Naam verzoeker] gedurende of met betrekking tot het bij partijen genoegzaam bekende evenement op 6 mei 2019 levert naar het oordeel van het Gerecht alleen het beweerdelijke verwijt, dat [Naam verzoeker] zonder toestemming daarvoor opdracht heeft gegeven om drie door personeel van Eco genoten drankjes op de rekening te plaatsen van de bij partijen genoegzaam bekende gastengroep te Moomba Beach, zo dat door [Naam verzoeker] gemotiveerd bestreden verwijt vast komt te staan, een dringende reden op voor ontslag. Sprake is dan immers van een strafbaar feit, te weten diefstal, of verduistering of oplichting, dat met zich brengt dat van Eco niet kan worden gevergd het dienstverband met [Naam verzoeker] langer in stand te laten dan thans het geval. Ter zake van al het andere door Eco gestelde verwijtbaar handelen zijdens [Naam verzoeker] (zowel individueel als in samenhang beschouwd) had Eco - zo dat handelen vast zou komen te staan - kunnen en moeten volstaan met een veel minder zware sanctie dan dat van ontslag. Hierbij wordt nog overwogen dat niet in geschil is tussen partijen dat gedurende bedoelde evenement te Moomba Beach inderdaad drie door personeel van Eco genuttigde drankjes in rekening zijn gebracht aan bedoelde gastengroep. 
         
       
       
         4.2.2 
         Nu Eco bewijslevering heeft aangeboden zal zij in de gelegenheid worden gesteld om door middel van het doen horen van getuigen te bewijzen dat [Naam verzoeker] op 6 mei 2019 tijdens bedoeld evenement te Moomba Beach zonder toestemming daarvoor opdracht heeft gegeven om drie door personeel van Eco genoten drankjes op de rekening te plaatsen van de bij partijen genoegzaam bekende gastengroep. De zaak zal daarvoor worden verwezen naar de in het dictum vermelde terechtzitting, tijdens welke Eco maximaal drie getuigen kan doen horen. Indien Eco meer dan drie getuigen wil doen horen, zal daarvoor een volgende terechtzitting worden bepaald. Eco dient uiterlijk drie werkdagen voor de zitting de personalia van de door haar voor te brengen getuige(n) schriftelijk kenbaar te maken aan het Gerecht en aan [Naam verzoeker]. Het getuigenverhoor zal plaatsvinden in de Nederlandse Taal. Zo nodig dient Eco zelf voor een tolk zorg te dragen. 
         
       
     
     
       4.3 
       Voor het geval Eco slaagt in haar bewijsopdracht heeft te gelden dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, dat eveneens in de weg staat aan toewijzing van de hiervoor onder e. en f. geformuleerde vorderingen van [Naam verzoeker]. 
       
     
     
       4.4 
       Voor het geval Eco niet slaagt in haar bewijsopdracht wordt ter zake van het door [Naam verzoeker] bestreden beroep op verjaring alvast het volgende overwogen. Ingevolge het eerste lid van artikel 3:316 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering (zoals die hiervoor onder b. vermelde rechtsvordering van [Naam verzoeker], niet zijnde een rechtsvordering tot nakoming van een - uit de wet voortvloeiende - verbintenis waarop artikel 3:317 BW van toepassing is) onder meer gestuit door het instellen van een eis (in rechte). Het door [Naam verzoeker] ingediende verzoekschrift heeft te gelden als zo’n eis. Nu [Naam verzoeker] op 15 mei 2019 door Eco is ontslagen, heeft de indiening van haar verzoekschrift op 13 november 2019 de verjaring van haar hiervoor onder b. vermelde rechtsvordering gestuit. Het beroep op verjaring van Eco is daarom ongegrond. 
       
     
     
       4.5 
       Ter zake van de vordering tot betaling van achterstallig loon uit hoofde van beweerdelijk door [Naam verzoeker] verricht overwerk wordt het volgende overwogen. Niet in geschil is tussen partijen dat uit de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst onder meer volgt dat de door [Naam verzoeker] gemaakte overuren worden geacht te zijn begrepen in het door haar bedongen loon en dat dit besloten ligt in haar functie. Eco heeft onbestreden gesteld dat gelet op de hoogte van het loon van [Naam verzoeker] de Arbeidsverordening niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Aan die verordening kan [Naam verzoeker] daarom geen recht op betaling van overwerk ontlenen. Artikel 2.7 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat enkel in geval het jaarloon van [Naam verzoeker] lager is dan Afl. 39.280,80 zij recht heeft op betaling van overwerk. Vast staat dat het bruto maandloon van [Naam verzoeker] van meet af aan Afl. 4.500,-- bedroeg, hetgeen op jaarbasis neerkomt op (12 x 4.500,-- =) Afl. 54.000,--. Uit dit één en ander volgt dat [Naam verzoeker] geen aanspraak kan maken op betaling van (beweerdelijk) door haar verricht overwerk, ook niet als dat overwerk meer dan twee uren per dag zou omvatten. De omstandigheid dat partijen ter zake van door [Naam verzoeker] gemaakte overuren bij de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat dat dienaangaande telkens aan het eind van iedere maand op grond van minnelijke overeenstemming tussen partijen zal worden bepaald of en met hoeveel vrije tijd (time-back) [Naam verzoeker] zou worden gecompenseerd en de door [Naam verzoeker] gestelde omstandigheid dat aan die afspraak geen of onvoldoende invulling is gegeven maakt dat niet anders. Partijen zijn immers niet overeengekomen dat niet of onvoldoende in vrije tijd gecompenseerde overuren aan het einde van het dienstverband van [Naam verzoeker] door Eco aan haar moeten worden uitbetaald. Partijen hebben in het licht van de in artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst omschreven afspraak betaling van overuren immers klip en klaar ofwel uitdrukkelijk contractueel uitgesloten bij artikel 2.7 van die overeenkomst. Eén en ander brengt mee dat de hiervoor onder g. omschreven vordering van [Naam verzoeker] zal worden afgewezen, en dat alle overige stellingen van partijen op dit onderdeel onbesproken kunnen blijven. 
       
     
     
       4.6 
       In afwachting van bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
       
         
           5. DE UITSPRAAK 
         
         Het Gerecht: 
       
       
       
         -stelt Eco in de gelegenheid om door middel van het doen horen van getuigen te bewijzen hetgeen zij ingevolge rechtsoverweging 4.2.2 dient te bewijzen; 
       
       
       
         -verwijst de zaak daartoe naar de terechtzitting van  maandag 10 mei 2021 om 09:00 uur  in de zogeheten annex-zaal van het in Aruba te John G. Emanstraat 51 gelegen gerechtsgebouw, tijdens welke zitting Eco maximaal drie getuigen kan doen horen; 
       
       
       
         -bepaalt dat Eco de personalia van de door haar voor te brengen getuige(n) uiterlijk drie werkdagen voor die zitting schriftelijk kenbaar dient te maken aan het Gerecht en aan [Naam verzoeker]; 
       
       
       
         -houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 6 april 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.