ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:828

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:828 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-02-2018 / 200.208.077_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-02-27

Zaaknummer: 200.208.077_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:828

---

verdeling schadevergoeding, uitleg convenant, wettelijke rente vanaf datum dagvaarding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.208.077/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 februari 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. L.C.J. Sars te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis te Son en Breugel, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 november 2015 en 2 november 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/291436/ HA ZA 15-223) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de akte van de zijde van de vrouw; 
       
       
         de antwoordakte van de zijde van de man. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Partijen zijn, na het maken van huwelijkse voorwaarden, op 27 mei 1988 met elkaar gehuwd. Partijen hebben in hun huwelijkse voorwaarden – voor zover in hoger beroep van belang – iedere gemeenschap van goederen uitgesloten en een periodiek verrekenbeding opgenomen. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Sinds 1 januari 1995 zijn partijen vennoten van de vennootschap onder firma “Young Style Haarmode”. De vennootschap exploiteert een kapperszaak met een tweetal vestigingen, een in [vestigingsplaats 1] en een in [vestigingsplaats 2] . 
         
       
       
         3.1.3. 
         In 1998 heeft de man een motorongeval gehad. 
         
       
       
         3.1.4. 
         De vestiging van “Young Style Haarmode” in [vestigingsplaats 1] is per 1 september 2000 verkocht aan de broer van de man, de heer [de broer van de man] . 
         
       
       
         3.1.5. 
         Partijen zijn gescheiden. De echtscheidingsbeschikking is op 8 februari 2001 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand van de gemeente Eindhoven. 
         
       
       
         3.1.6. 
         Partijen hebben in november 2000 een echtscheidingsconvenant (hierna het convenant) met elkaar gesloten. In dit convenant is – voor zover in hoger beroep relevant – het hiernavolgende vastgelegd: 
         
         
           “ 3.3.b. Vestiging [vestigingsplaats 2] 
           Partijen beëindigen met wederzijds goedvinden de vennootschap onder firma “Young Style Haarmode” gevestigd (…) te [vestigingsplaats 2] per datum van de notariële overdracht van de echtelijke woning (…) te [plaats] . (…). Een copie van de beëindigingsovereenkomst d.d. 21 augustus 2000 wordt tevens aan dit convenant gehecht. 
         
         
         
           (…) 
         
         
         
           
             Claim terzake letselschade man 
           
         
       
     
     
       3.9. 
       
         De man heeft in 1998 een ongeluk gehad tengevolge waarvan hij schade heeft geleden, zowel materiële als immateriële schade. De verzekeraar van de man ZLM te [kantoorplaats] is doende om schadevergoeding te verkrijgen. In verband hiermee loopt er een civiele procedure bij de arrondissementsrechtbank te  ’s-Hertogenbosch. 
         Partijen komen overeen dat een door de rechter toe te kennen schadevergoedingsbedrag terzake materiële schade voor 40% toekomt aan de vrouw. De man verplicht zich derhalve om de vrouw op de hoogte te stellen van de uitspraak van de rechtbank en voorts om haar 40% van het aan hem uit te keren bedrag terzake materiële schadevergoeding te voldoen.” 
       
       
       
         3.1.7. 
         Op 15 januari 2003 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch vonnis gewezen in de zaak tussen de man en de schadeverzekeringsmaatschappij NOG vanwege de door de man geleden schade als gevolg van het motorongeval. De rechtbank heeft, zakelijk weergegeven, bepaald dat de verzekerde van NOG onrechtmatig heeft gehandeld. NOG is veroordeeld tot vergoeding van alle door de man ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de man een voorschot op de schadevergoeding van € 19.615,10 toegekend. 
         
       
       
         3.1.8. 
         De man en NOG hebben op 2 september 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin de omvang van de door de man geleden schade is vastgesteld op een bedrag van € 119.115,10. 
         
       
       
         3.2.1. 
         De vrouw heeft bij dagvaarding van 11 maart 2015 de man in rechte betrokken. Zij vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           
             een verklaring voor recht inhoudende dat de man toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het convenant; 
           
           
             veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw van 40% van de voor de vergoeding van de materiële schade aan de man uitgekeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente; 
           
           
             veroordeling van de man in de proceskosten. 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft de vrouw kort samengevat, art. 3.9 van het convenant ten grondslag gelegd. De man heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. De door de man ingestelde eis in reconventie, heeft hij ter comparitie ten overstaan van de rechtbank ingetrokken. 
           Kort gezegd, is tussen partijen in geschil de vraag of de vrouw krachtens voornoemd artikel recht heeft op 40% van de schadevergoeding voor de materiële schade voor zover deze schade  tijdens het huwelijk  is geleden (het standpunt van de man) of dat de vrouw recht heeft op 40% van de  totale schadevergoeding  (derhalve tijdens én na het huwelijk) voor de materiële schade (het standpunt van de vrouw). Tussen partijen is niet in geschil dat slechts de man is gerechtigd tot de schadevergoeding voor zover deze betrekking heeft op de immateriële schade.  
         
         
       
       
         3.3.1. 
         In het tussenvonnis van 20 mei 2015  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.3.2. 
         
           In het tussenvonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank de man toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat partijen in hun convenant hebben afgesproken dat de vrouw 40% van de schade-uitkering voor de materiële schade (zonder daarbij onderscheid te maken tussen de huwelijkse periode en de na huwelijkse periode) zou toekomen. 
           De man heeft hiertoe zijn vader, de heer [de vader van de man] (hierna: de vader), ter zitting van 19 januari 2016 als getuige doen horen.  
         
         
       
       
         3.3.3. 
         In het eindvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank de man geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs, zodat aan de vrouw toekomt 40% van de door de man ontvangen schadevergoeding voor de materiële schade voor zover deze tot aan de datum van ontbinding van het huwelijk, 8 februari 2001, is geleden. Nu de vrouw echter, samengevat, naar het oordeel van de rechtbank geen concreet schadebedrag heeft gevorderd en zich hier in de procedure in eerste aanleg ook niet over heeft uitgelaten, heeft de rechtbank de vordering van de vrouw tot veroordeling van de man tot betaling van een bedrag aan haar (vordering sub 2), afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht (vordering sub 1) heeft de rechtbank toegewezen en de proceskosten (vordering sub 3) zijn gecompenseerd.  
         
       
       
         3.4.1. 
         
           De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft, zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:  
           I. te verklaren voor recht dat de man toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit het convenant; 
           II. te bepalen dat de man zijn verplichtingen ex art. 3.9 van het convenant binnen vijf dagen (dan wel een door het hof te bepalen termijn) na betekening van het te wijzen arrest dient na te komen en volledige inzage te verschaffen in alle stukken van de procedure en onderhandelingen over de schadevergoeding en de uitkomst daarvan en in ieder geval: 
           a. de inleidende dagvaarding met producties; 
           b. de ter zake gewezen vonnissen; 
           c. het proces-verbaal van de zitting(en) en de vaststellingsovereenkomst waarin de eventuele schikking tussen de man en de gedaagde partij is vastgelegd; 
           d. de overige processtukken behorende bij die procedure; 
           e. bankafschriften / kwitanties en alle verdere stukken en correspondentie waaruit blijkt welke bedragen de man heeft ontvangen als schadevergoeding en alle voorschotten daarop; 
           f. de (nadere) stukken waaruit blijkt hoe (het totaal van) de schadevergoeding is samengesteld en opgebouwd; 
           III. veroordeling van de man om binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest (dan wel een door het hof te bepalen termijn) aan de vrouw te betalen het bedrag dat voortvloeit uit art. 3.9 van het convenant, zijnde (ten minste) € 47.646,04, althans 40% van de aan de man uitgekeerde som vanwege materiële schadevergoeding, alsmede voor zoveel nodig de (wijze van) verdeling of verrekening daarvan te bepalen en te bevelen, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 2005, althans de dag van de toekenning of betaling daarvan aan de man, of de dag van de dagvaarding in eerste aanleg of een door het hof te bepalen datum; 
           IV. te bepalen dat de man een dwangsom verbeurt van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan waarop hij in gebreke blijft aan de veroordeling(en) te voldoen; 
           V. veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties.  
         
         
       
       
         3.4.2. 
         De vrouw heeft hiertoe negen grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op het tussenvonnis en zien op: 
         
           
             de Haviltexmaatstaf (grief I); 
           
           
             de schadevergoeding (grief II); 
           
           
             de mate van gerechtigdheid van partijen tot de schadevergoeding (grief III); 
           
           
             het toelaten van de man tot het leveren van tegenbewijs (grief IV;) 
           
         
         en op het eindvonnis voor wat betreft: 
         
           
             de bewijswaardering (grief V en grief VII); 
           
           
             de uitkoopvergoeding (grief VI); 
           
           
             de hoogte van de vordering van de vrouw (grief VIIIa); 
           
           
             het door de man in het geding brengen van stukken (grief VIIIb). 
           
         
         De man heeft de grieven weersproken. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van de vrouw toewijsbaar zijn. 
         
       
     
     
       3.5. 
       Het hof zal de grieven II t/m VII gelet op hun onderlinge samenhang gezamenlijk behandelen.  
       
       
         
           Haviltexmaatstaf (grief I) 
         
       
       
       
         3.6.1. 
         Met de eerste grief betoogt de  vrouw  dat de rechtbank in rov. 4.4. van het tussenvonnis ten onrechte de Haviltexmaatstaf heeft toegepast. Volgens de vrouw was geen aanleiding voor uitleg van art. 3.9 van het convenant, omdat de rechtbank reeds in rov. 4.3. de inhoud van dit artikel had vastgesteld. Bovendien is art. 3.9 niet onduidelijk, niet onvolledig en niet voor meerdere uitleg vatbaar. De rechtbank had de man moeten veroordelen tot nakoming van het bepaalde in art. 3.9 van het convenant. 
         
       
       
         3.6.2. 
         De  man  voert aan dat art. 3.9 van het convenant vragen opriep. Onduidelijk is wat onder “materiële” schade moest worden begrepen en over welke periode (tijdens of ook na het huwelijk van partijen) die bepaling zich uitstrekte. 
         
       
       
         3.6.3. 
         
           Het  hof  oordeelt als volgt.  
           In geschil is de uitleg van art. 3.9. van het convenant. Beide partijen bepleit(t)en een haaks op elkaar staande uitleg van de passage “partijen komen overeen dat een door de rechter toe te kennen schadevergoedingsbedrag terzake materiële schade voor 40% toekomt aan de vrouw”.  
           De omstandigheid, zoals door de vrouw is aangevoerd, dat de rechtbank in rov. 4.3. heeft overwogen “In artikel 3.9 van het convenant is, zoals [appellante] (de vrouw – hof) terecht heeft betoogd, geen onderscheid gemaakt tussen schade over de huwelijkse periode en de schade over de nahuwelijkse periode” en derhalve geen uitleg van de bepaling meer hoeft plaats te vinden, berust op een onjuiste lezing van het vonnis. Rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis moet naar het oordeel van het hof enkel worden beschouwd als een vaststelling van de tekstuele componenten van art. 3.9 van het convenant. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het ook de bedoeling van partijen was om al dan niet het onderscheid tussen de huwelijkse en na-huwelijkse periode te maken. In dit geval is, nu partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is, dan ook de Haviltexmaatstaf van toepassing (HR 13 november 2015 ECLI:NL:HR:2015:3303). Dit betekent dat de uitleg van art. 3.9 van het convenant dient te geschieden aan de hand van die maatstaf.  
           De Haviltexmaatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)). 
           De eerste grief faalt mitsdien. Het hof zal dan ook mede in het licht van de door partijen aangevoerde omstandigheden vaststellen welke betekenis aan de desbetreffende passage in de overeenkomst toekomt. 
         
         
         
           
             uitleg art. 3.9 convenant (grieven II, III, IV, V, VI en VII) 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         De vraag die moet worden beantwoord is of art. 3.9 van het convenant een onderscheid maakt tussen de huwelijkse en na-huwelijkse periode, althans of het de bedoeling van partijen is geweest om een zodanig onderscheid te maken. De vrouw betoogt met haar grieven II t/m VII dat dit niet het geval is. De betwisting door de man van deze grieven strekt ten betoge dat een dergelijk onderscheid wel moet worden gemaakt.  
         
       
       
         3.7.2. 
         Het  hof  oordeelt als volgt. 
         
         
           3.7.2.1.	Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat de stelling van de man dat de vrouw ter zitting van de rechtbank en in de dagvaarding verklaard zou hebben dat art. 3.9 van het convenant uitsluitend betrekking had op de huwelijkse periode, berust op een onjuiste lezing van de processtukken. In het proces-verbaal van de comparitie d.d. 6 oktober 2015 is door de vrouw verklaard:  
           “Wat ik wel weet is dat er niet op schrift is gesteld dat ik alleen maar recht zou hebben op de schadevergoeding voor zover die zou zijn op het inkomensverlies tijdens het huwelijk” 
           en in de dagvaarding in eerste aanleg: 
           “3) Ter zake de opbrengst van deze procedure (de letselschadeprocedure – hof) kwamen partijen in art. 3.9 van het convenant overeen dat [geïntimeerde] 40% van de schadevergoeding ter zake materiële schade zou afdragen aan [appellante] . [geïntimeerde] zou [appellante] op de hoogte houden van de (voortgang en) uitkomst van de procedure.” 
           Die stelling van de man zal derhalve niet bij de beoordeling door het hof worden betrokken. 
         
         
         
           3.7.2.2.	Het hof is van oordeel dat het convenant aldus moet worden uitgelegd dat partijen redelijkerwijze de bedoeling hebben gehad géén onderscheid te maken tussen de huwelijkse periode en de na-huwelijkse periode. Een bedoeling om een dergelijk onderscheid wel te maken blijkt in ieder geval niet uit de verklaringen en gedragingen noch uit hetgeen partijen op basis van hun gerechtvaardigd vertrouwen over en weer van elkaar mochten verwachten. Het hof baseert dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. 
           Allereerst hebben partijen het bestaan van een dergelijk onderscheid niet expliciet gemaakt.  
           Nu het partijen ten tijde van het opstellen van het convenant bekend was dat het geschil in de letselschadezaak nog niet was beslecht, had het op de weg van partijen gelegen uitdrukkelijk te bepalen op welke periode art. 3.9 van het convenant betrekking had. Een langere werkingsduur van die bepaling is niet door partijen uitgesloten. Dat de man niet bij de besprekingen met de advocaat van beide partijen aanwezig is geweest, en daarom geen sprake kan zijn van de door de vrouw bepleitte periode, kan hem voorts niet baten. Het is immers de man geweest die, zo staat onbetwist vast, net als de vrouw eerst een concept-convenant heeft ontvangen (dat voor wat betreft art. 3.9 gelijkluidend was aan het definitieve convenant). De man was dus in de gelegenheid geweest opmerkingen te maken bij art. 3.9. Dat heeft de man nagelaten.  
           Verder heeft de man nagelaten in de letselschadeprocedure, waarbij hij en niet de vrouw partij was, een financiële splitsing (huwelijkse periode en na-huwelijkse periode) in de uit te keren schadevergoeding aan te brengen. Evenmin heeft hij, na ontvangst van de schadevergoeding de vrouw geïnformeerd over de bij de ontvangen schadevergoeding nog te maken splitsing. Een overzicht van de schadevergoeding voor wat betreft de materiële schade voor de huwelijkse periode en de na-huwelijkse periode is door de man in eerste aanleg niet in het geding gebracht en ontbreekt ook in hoger beroep. De man heeft ook niet uitgelegd waarom partijen aansluiting hebben willen zoeken bij het einde van de huwelijkse periode (en of daarmee bedoeld is het einde van het huwelijk of iets anders), noch hoe de berekening van de materiële schade over de huwelijkse periode zou dienen plaats te vinden. 
         
         
         
           Reeds op basis van deze gronden komt het hof tot het oordeel dat het de bedoeling van partijen is geweest geen splitsing aan te brengen. In zoverre slagen de grieven II tot en met VII. 
           Bespreking van de achtergrond van de tussen partijen vastgelegde percentages (40%-60%) kan daarom achterwege blijven. Dat heeft ook te gelden voor de vraag of al dan niet sprake is van een verknochte schade-uitkering. Partijen zijn met uitsluiting van iedere gemeenschap gehuwd en art. 1:94 lid 3 oud BW (thans: art. 1:94 lid 5 BW) blijft derhalve buiten toepassing. Bovendien is in deze zaak niet in geschil dat de schade-uitkering bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden moet worden betrokken, maar slechts om welk bedrag het concreet gaat.  
         
         
         
           3.7.2.3.	Nu de betekenis van het convenant aldus is komen vast te staan, behoeven de grieven IV en V van de vrouw geen bespreking. 
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vrouw gerechtigd is tot 40% van de gehele schadevergoeding voor zover deze betrekking heeft op de door de man geleden materiële schade. Het gevorderde onder I kan derhalve worden toegewezen. 
       
       
         
           omvang vordering (grieven VIIIa en VIIIb) 
         
       
       
       
         3.9.1. 
         
           De rechtbank heeft de vordering van de vrouw tot veroordeling van de man tot betaling van 40% van de schadevergoeding afgewezen omdat – kort weergegeven – de vrouw de hoogte van die vordering niet heeft onderbouwd terwijl zij daar voldoende gelegenheid heeft gehad. Hiertegen richten de grieven VIIIa en VIIIb zich. 
           Ter toelichting op deze grieven voert de  vrouw  aan dat het voor haar onmogelijk was om de vordering te specificeren omdat aan de man een lumpsum-vergoeding is uitgekeerd en de man gedurende tien jaren heeft nagelaten de vrouw op eigen initiatief te informeren over de overeengekomen schaderegeling. De vrouw vordert daarom veroordeling van de man tot overlegging van een aantal door haar in haar vordering genoemde stukken. 
           De rechtbank had in haar beoordeling de hoogte van het in de uitkering begrepen smartengeld eenvoudig kunnen berekenen. Namens de man werd aanspraak gemaakt op een totale vergoeding van € 292.119 waarvan € 24.500 smartengeld. Uiteindelijk is een bedrag van € 119.115,10 overeengekomen in een minnelijke schaderegeling. Dit betreft 40,78% van het oorspronkelijk gevorderde bedrag. Uitgaande van dit percentage bedraagt het aandeel van het smartengeld in de uitgekeerde schadevergoeding € 9.990,17. 
         
         
       
       
         3.9.2. 
         De  man  stelt dat hij alle beschikbare stukken bij conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht. Hij heeft daarbij een aantal berekeningen gemaakt over het eventueel aan de vrouw toekomende bedrag, maar de vrouw heeft daarop op geen enkel moment, ook niet in hoger beroep, gereageerd. Het is duidelijk hoe de lumpsum-vergoeding tot stand is gekomen. De man betwist de door de vrouw gemaakte berekening van het smartengeld. 
         
       
       
         3.9.3. 
         
           Het  hof  oordeelt als volgt. 
           De man heeft in de conclusie van antwoord, anders dan hij in zijn memorie van antwoord heeft gesteld, geen berekening van de hoogte van het smartengeld gemaakt omdat hij, kort gezegd, de stelling heeft ingenomen dat de smartengelduitkering aan hem is verknocht. De man heeft voorts als productie 8 bij zijn conclusie van antwoord een brief van de Stichting Verhaalsbijstand ZLM d.d. 20 oktober 2004 gevoegd. Uit deze brief blijkt dat de totale schade is gesteld op een bedrag van € 292.119,-- waarvan een nog te betalen gedeelte van € 22.000,-- betrekking heeft op de immateriële schadevergoeding. Productie 9 betreft de reactie van CED Personenschade d.d. 18 juli 2005 op voornoemde brief. CED Personenschade refereert evenwel niet aan de immateriële schadevergoeding. In haar reactie op de brief van CED Personenschade heeft de Stichting Verhaalsbijstand ZLM d.d. 19 augustus 2005 (productie 10 bij conclusie van antwoord) ook geen (nadere) berekening van de immateriële schadevergoeding genoemd. Ten slotte is in de vaststellingovereenkomst (productie 11 bij conclusie van antwoord) enkel een totaalbedrag van de door de man te lijden en geleden schade vastgesteld van € 119.115,10. Onduidelijk is welk gedeelte hiervan betrekking heeft op het immateriële gedeelte van deze uitkering. Het hof stelt vast dat de immateriële schadevergoeding door de vrouw is berekend op een bedrag van € 9.990,17 hetgeen door de man niet gemotiveerd is betwist.  
           Het hof komt gelet op deze feiten en omstandigheden tot het oordeel dat, anders dan de man heeft betoogd, niet duidelijk is hoe de lumpsum-vergoeding tot stand is gekomen en onderliggende stukken op basis waarvan de vrouw haar vordering had kunnen concretiseren, in die zin dat zij het gedeelte van de schade-uitkering dat niet voor verdeling in aanmerking komt (de smartengelduitkering) heeft kunnen berekenen, ontbreken.  
           Slechts de man was partij in de letselschadeprocedure en uit het convenant vloeit voor hem de verplichting voort de vrouw te informeren over de uitspraak van de rechtbank in de letselschadeprocedure. Hieruit volgt, met inachtneming van het bepaalde in art. 21 Rv, dat het op de weg van de man lag om de vrouw genoegzaam te informeren over de schade-uitkering. De man heeft zulks – ook in hoger beroep – nagelaten. Het hof zal daarom, op grond van het bepaalde in art. 21 Rv, de man veroordelen tot betaling van € 43.649,93 (totale materiële schadevergoeding € 119.115,-- minus de door de vrouw berekende component immateriële schadevergoeding van € 9.990,17 = € 109.124,83 x 40%) aan de vrouw. Grief VIIIa slaagt derhalve.  
         
         
         
           
             wettelijke rente en dwangsom 
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         
           Het hof stelt voorop dat wettelijke rente pas is vereist nadat de man in verzuim is geraakt. De man is naar het oordeel van het hof in verzuim vanaf 11 maart 2015, de dag van de dagvaarding in eerste aanleg. Het hof overweegt daartoe als volgt.  
           De in art. 6:81 BW bedoelde situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is alsmede een van de in art. 6:83 BW genoemde situaties doen zich niet voor. Dat betekent dat de man pas in verzuim komt wanneer hij in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen (vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 289) (zie HR 2 juni 2017, NJ 2017, 239). Daarvan is in deze zaak sprake. Dit betekent dat de man tevens wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, te weten 11 maart 2015. 
         
         
       
       
         3.10.2. 
         Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom acht het hof het door de vrouw gestelde van onvoldoende gewicht, zodat die vordering zal worden afgewezen.  
         
       
       
         3.10.3. 
         Nu het hof de man zal veroordelen tot betaling van € 43.649,93 heeft de vrouw geen belang meer bij haar vordering sub II en behoeft die vordering geen nadere bespreking. Grief VIIIb faalt mitsdien. 
         
         
           
             Proceskosten 
           
         
         
       
     
     
       3.12. 
       Partijen zijn voormalige echtelieden. Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 11 november 2015 en 2 november 2016; 
     
     
     
       
         opnieuw rechtdoende : 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de man toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voorvloeiend uit het convenant; 
     
     
     
       veroordeelt de man om binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan de vrouw te betalen een bedrag van € 43.649,93 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 maart 2015; 
     
     
     
       verklaart dit arrest in tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten in beide instanties draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer