ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:9699

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:9699 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 17-12-2013 / 200.111.889

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-12-17

Zaaknummer: 200.111.889

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:9699

---

Vervolg in hoger beroep naar aanleiding van de vonnissen BU5787 en ECLI:NL:RBARNH:2012:BW6132 
         Monitoring/bewaking van temperaturen in medicijnenkoeling?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.111.889 
       (zaaknummer rechtbank Arnhem 201599) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 17 december 2013 
       
     
     
     
       in de hoofdzaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       VDR Bouwgroep B.V. ,  
     2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       VDR Groep B.V. in liquidatie , 
     3 de naamloze vennootschap 
     
       VDR Holding N.V.  en 
     4	 [appellant] , 
     
       gevestigd te Deventer, respectievelijk wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk: VDR c.s. en afzonderlijk: Bouwgroep, Groep, Holding en [appellant], 
       advocaat: mr. E.P. Breukelaar, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Brocacef B.V. , 
       gevestigd te Maarssen, 
       geïntimeerde, 
       hierna: Brocacef, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinder Folmer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 september 2010 (in het vrijwaringsincident), 1 december 2010 (tot comparitie), 26 oktober 2011 (verder: het tussenvonnis), 11 april 2012 (in het voegingsincident) en 25 april 2012 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem in de hoofdzaak heeft gewezen tussen Brocacef als eiseres en VDR c.s. als gedaagden naast Amlin Corporate Insurance N.V. (verder: Amlin). Het tussenvonnis en het eindvonnis zijn gepubliceerd onder LJN: BU5787 en ECLI:NL:RBARNH:2012:BW6132. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juli 2012, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord met producties, 
       - de pleidooien van 7 oktober 2013 door mr. E.P. Breukelaar namens VDR c.s. en door mr. M.R. Lauxtermann namens Brocacef, beiden overeenkomstig de door hen opgelegde pleitnotities. 
       
         Bij brief van 1 oktober 2013 heeft mr. Breukelaar namens VDR c.s. twee aanvullende producties (genummerd 5 en 6) in het geding willen brengen, namelijk een schriftelijke getuigenverklaring van [getuige] en de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB ’92). Daartegen heeft mr. Lauxtermann bij brief van 3 oktober 2013 bezwaar gemaakt en subsidiair aanvullende producties overgelegd. Daarop heeft mr. Breukelaar bij brief van diezelfde datum gepersisteerd bij overlegging. 
         Nadat de advocaten aan het begin van de pleidooien hun standpunten hierover mondeling hebben toegelicht, heeft het hof als zijn beslissing meegedeeld de beide producties 5 en 6 te weigeren omdat aannemelijk is dat Brocacef zich hierop niet tijdig heeft kunnen voorbereiden, met als consequentie dat de daarna overgelegde aanvullende producties eveneens buiten beschouwing blijven.  
       
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de door beide partijen overgelegde procesdossiers. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Brocacef drijft een groothandel in geneesmiddelen. Zij bevoorraadt huisartsen, apothekers en instellingen in de gezondheidszorg vanuit onder meer een distributiecentrum in Amsterdam (verder: het distributiecentrum). De eigenaar van dit distributiecentrum is een aan Brocacef gelieerde vennootschap, B.V. Exploitatiemaatschappij Complex (verder: Complex). 
       
     
     
       3.2 
       De gebouwgebonden installaties in het distributiecentrum zijn geleverd door Metabouw Installaties B.V., later genaamd: VDR Installatietechniek B.V. (verder: Installatietechniek). Complex en Installatietechniek hebben op 10 januari 2001 een onderhoudsovereenkomst gesloten met betrekking tot de in bijlagen bij die overeenkomst omschreven installaties in het distributiecentrum. Onderdeel van deze overeenkomst was het preventief onderhoud, in het kader waarvan de opdrachtnemer, Installatietechniek, zich heeft verplicht tot: 
       a. het inspecteren en controleren van de in de specificatie genoemde installatiedelen. 
       b. het onderhouden, instellen en afstellen van die onderdelen die in de specificatie zijn genoemd.  
       
         In de desbetreffende bijlage 1  (“gebouwgebonden installaties“ ) zijn onder meer genoemd de koelinstallatie en de regelinstallatie, alsmede de noodstroominstallatie. Als niet gebouwgebonden installaties zijn in bijlage 2 onder meer genoemd de koelkasten en vrieskasten. 
         De gebouwgebonden installaties werden beheerd met behulp van een zogenaamd Gebouw Beheer Systeem (GBS).  
         Artikel 9 lid 4 van de onderhoudsovereenkomst bevat een exoneratiebepaling. 
       
       
     
     
       3.3 
       Tijdens de looptijd van deze onderhoudsovereenkomst heeft een medewerker van Brocacef aan Installatietechniek verzocht of een temperatuurvoeler (bedoeld is: een gekalibreerde temperatuurmeter) ook in de door Brocacef gebruikte koelkasten kon worden gehangen, zodat eventuele temperatuuroverschrijdingen via het GBS bij Installatietechniek konden worden uitgelezen.  
       
     
     
       3.4 
       
         Bij brief van 14 februari 2003 heeft Installatietechniek aan Brocacef offerte uitgebracht voor het plaatsen van een temperatuurvoeler in een koelkast in het distributiecentrum. De offerte vermeldde verder dat de Priva software (GBS, afkomstig van Priva) zou worden aangepast, dat doormelding naar het GBS zou worden getest en dat op de offerte de daarbij ingesloten algemene leveringsvoorwaarden conform de ALIB ’92 (UNETO-VNI) van toepassing zijn. 
         De temperatuurvoeler is geplaatst. Daarvoor heeft Installatietechniek op 30 juni 2003 Brocacef gefactureerd. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Op 17 december 2003 heeft Installatietechniek op verzoek van Brocacef een als  "concept"  aangeduide brief aan haar gestuurd met een procedureomschrijving. Hierin heeft [getuige], service-coördinator, namens Installatietechniek, onder meer geschreven: 
         
           "Hierbij ontvangt u de procedure meldingen omschrijving betreffende temperatuuroverschrijdingen koel- en vrieskasten bij het project Brocacef B.V. (…). 
         
         
           De temperaturen in de koel- en vrieskasten worden bewaakt door een Priva gebouw beheersysteem. De volgende koel- en vrieskasten worden bewaakt: 
         
         
           Omschrijving 	Bewakingsrange min. 		Bewakingsrange max. 
         
         
           … 			… 				… 
         
         
           Koel 2 	2° C 				8,0° C 
         
         
           … 			… 				… 
         
         
           Actie 
         
         
           Temperatuuroverschrijdingen, langer dan 20 minuten zullen telefonisch gemeld worden; 
         
         
           Tijdens kantooruren 
         
         
           .. 
         
         
           Buiten kantooruren 
         
         
           24 uurs die(n)st Brocacef B.V. telefoonnummer: 020-4800690 
         
         
           Wij vertrouwen erop u met bovenstaande voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw reactie met belangstelling tegemoet." 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Brocacef heeft niet expliciet gereageerd op deze brief, maar de beschreven bewaking is wel door Installatietechniek uitgevoerd. Voor deze service zijn geen extra kosten in rekening gebracht. Vanwege de veelheid van meldingen werd het, in afwijking van de beschreven procedure, in de praktijk gebruikelijk om een halve dag te wachten voordat er bij overschrijding van de temperatuurnorm telefonisch contact met Brocacef werd opgenomen. 
       
     
     
       3.7 
       Bij factuur van 25 mei 2005 heeft Installatietechniek aan Brocacef het vervangen van een Priva seriekaart, het verplaatsen van een Priva computer en het leveren en monteren van 14 temperatuuropnemers in rekening gebracht. 
       
     
     
       3.8 
       Per e-mail van 27 juli 2006 heeft [werknemer] van vdrgroep.nl aan [werknemer] (van Brocacef) de telefonische afspraak bevestigd dat de temperatuurvoelers met een tijdvertraging van 30 minuten zijn geprogrammeerd. 
       
     
     
       3.9 
       Vanaf enig moment, in elk geval met ingang van de overgelegde factuur van 27 april 2007, heeft niet Installatietechniek, maar haar zustervennootschap VDR Beheer en Onderhoud B.V. (verder: Beheer en Onderhoud) de termijnbetalingen voor het onderhoudscontract en de in het kader van dat contract uitgevoerde werkzaamheden gefactureerd en wel aan Brocacef. De facturen zijn betaald. In de loop van 2009, op 11 februari 2009 en op 29 april 2009, heeft Bouwgroep (een andere zustervennootschap van de VDR-Groep) aan Brocacef een termijnfactuur van Beheer en Onderhoud d.d. 11 juli 2008 gecrediteerd en een werkbon van Beheer en Onderhoud d.d. 21 juli 2008 in rekening gebracht. Op 14 juli 2009 heeft Bouwgroep aan Brocacef een andere creditfactuur gestuurd met vermelding:  "Deze post maakt onderdeel uit van het onderhoudscontract" .  
       
     
     
       3.10 
       
         Op maandag 12 november 2007 om 07.45 uur werd in het distributiecentrum vastgesteld dat de temperatuur in één van de door Brocacef gebruikte koelkasten te hoog was opgelopen. Bij inspectie bleek dat in het weekend de zekeringautomaat van deze koelkast, aangeduid met Koel 2, was doorgeslagen waardoor de koeling van de koelkast niet meer functioneerde. De temperatuur in deze koelkast bleek gedurende 25 uur de maximum toegelaten temperatuur van 8° C te hebben overschreden. Hiervan was door Installatietechniek en/of Beheer en Onderhoud geen (telefonische) melding gedaan aan Brocacef. 
         De thermometer gaf een temperatuur aan van 32,3° C. De koelkast bleek ongeveer 36 uur buiten bedrijf te zijn geweest. Gebleken is dat in het meldingsysteem van het GBS een verkeerde meldingsurgentie aan temperatuuroverschrijdingen in de koel- en vrieskasten was toegekend. In plaats van urgentieniveau 1 ("hoog urgente meldingen") was niveau 3 ("meldingen niet van toepassing") ingeschakeld. Daarnaast werd vastgesteld dat de online verbinding tussen het GBS en het systeem van Installatietechniek en/of Beheer en Onderhoud gedurende enkele weken niet had gefunctioneerd. 
       
       
     
     
       3.11 
       Brocacef heeft Beheer en Onderhoud bij brief van 16 november 2007 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade als gevolg van de door haar in die brief vermelde fouten en nalatigheden, met verzoek om de brief door te leiden aan de betreffende aansprakelijkheidsverzekeraars.  
       
     
     
       3.12 
       Het onderhoudscontract is op 31 december 2008 geëindigd. 
       
     
     
       3.13 
       Installatietechniek en Beheer en Onderhoud waren dochtervennootschappen van Groep. Groep was een dochtervennootschap van Holding. Holding had met ingang van 1 januari 2000 voor zich en voor de onder haar ressorterende vennootschappen door bemiddeling van Aon een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten, waarbij als verzekeraars optraden Amlin en Achmea Schadeverzekeringen N.V., beide voor 50%. Het betreft een zogenaamde Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven Claims Made. 
       
     
     
       3.14 
       VDR c.s. hebben na de aansprakelijkstelling door Brocacef de schade via Aon bij Amlin gemeld. Amlin heeft de schade in behandeling genomen, maar zij heeft uiteindelijk bij brief van 15 oktober 2009 polisdekking afgewezen. 
       
     
     
       3.15 
       
         Bij besluiten van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2009 zijn zowel Installatietechniek als Beheer en Onderhoud opgeheven c.q. ontbonden. Bij besluit van 21 december 2009 is ook Groep opgeheven c.q. ontbonden. In het handelsregister is geregistreerd dat deze rechtspersonen zijn opgehouden te bestaan. 
         Bij de rechtbank (voorheen: Zwolle-Lelystad, thans:) Overijssel loopt een verzoekschriftprocedure, waarin Brocacef heropening en vereffening verzoekt van Groep, Beheer en Onderhoud en Installatietechniek. Holding voert daartegen verweer. 
       
       
     
     
       3.16 
       Groep was ten tijde van de ontbinding naast enig aandeelhouder ook enig bestuurder van Installatietechniek en Beheer en Onderhoud. Holding was naast enig aandeelhouder ook enig bestuurder van Groep. [appellant] was en is bestuurder van Holding. Bouwgroep was tot 5 januari 2009 een dochtervennootschap van Groep en is sindsdien een directe dochtervennootschap van Holding.  
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         vordering en vonnis  
       
     
     
     
       4.1 
       
         Brocacef heeft, samengevat, gevorderd: 
         ten aanzien van VDR c.s. (en Amlin): 
         I een verklaring voor recht dat de koelschade een toerekenbaar gevolg is van de niet naleving van de verplichtingen zoals beschreven in de brief van VDR c.s. d.d. 17 december 2003, 
         II een verklaring voor recht dat deze koelschade in hoofdsom uitkomt op een bedrag van € 376.345,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 november 2007 en met kosten tot vaststelling en verhaal ten bedrage van € 17.492,46 met rente vanaf de dagvaarding, 
         ten aanzien van Bouwgroep: 
         III veroordeling tot betaling van de sub II genoemde bedragen, met rente, 
         ten aanzien van Amlin: 
         IV (…), 
         ten aanzien van Groep, Holding en [appellant] voorwaardelijk: 
         V hoofdelijke veroordeling tot betaling van de sub II genoemde bedragen, met rente, 
         ten aanzien van VDR c.s. (en Amlin): 
         VI hoofdelijke veroordeling in de proceskosten. 
       
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft Bouwgroep bij eindvonnis veroordeeld tot betaling aan Brocacef van € 380.345 met wettelijke rente en de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het tegen de andere partijen gevorderde heeft zij afgewezen. 
       
       
         
           feitenvaststelling 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Tegen de feitenvaststelling door rechtbank hebben VDR c.s. hun grieven 1 en 2 gericht. Voor zover grief klaagt 1 over onvolledigheid, zal daaraan zo nodig hierna aandacht worden besteed. Voor zover grief 2 tegen de feitenvaststelling is gericht, heeft het hof daarmee in zijn nieuwe feitenvaststelling rekening gehouden. 
       
       
         
           overeenkomst tot temperatuurbewaking en melding van overschrijdingen? 
         
       
       
     
     
       4.4 
       
         In rov. 6.3 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de in de brief van 17 december 2003 beschreven bewaking van de temperatuur en melding van overschrijdingen in de koel- en vrieskasten van Brocacef kwalificeert als een nadere invulling en uitbreiding van de verbintenis tot preventief onderhoud, zoals vastgelegd in de onderhoudsovereenkomst van 10 januari 2001. 
         In hun grief 3 bestrijden VDR c.s. dat Installatietechniek met die brief of anderszins een bewakings- of monitoringsverbintenis op zich heeft genomen. Subsidiair, voor het geval het hof eveneens van oordeel is dat sprake is van een aanvullende of “nadere invullende“ overeenkomst, beroepen VDR c.s. zich op dwaling met betrekking tot de onderhoudsovereenkomst. Volgens Brocacef daarentegen heeft Installatietechniek wel een overeenkomst met haar gesloten, maar betreft het hier een andere overeenkomst dan de onderhoudsovereenkomst en wel met een zelfstandig karakter, dus niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, tot nadere invulling en uitbreiding van de onderhoudsovereenkomst van 10 januari 2001. De onderhoudsovereenkomst heeft uitsluitend betrekking op gebouwgebonden installaties, aldus Brocacef. 
       
       
     
     
       4.5 
       
         Hierover oordeelt het hof als volgt. 
         De brief van Installatietechniek van 17 december 2003 aan Brocacef betreft geen offerte maar een concept procedureomschrijving in geval van temperatuuroverschrijdingen. Daarin wordt wel bevestigd dat de temperatuuroverschrijdingen langer dan 20 minuten aan Brocacef gemeld zullen worden, hetgeen duidt op een verbintenis. Dat de brief volgens VDR c.s. op verzoek van Brocacef zou zijn geschreven in het kader van een certificeringprocedure, sluit niet uit dat haar beschrijving berust op waarheid. De brief moet worden beschouwd in de context van de brief van Installatietechniek van 14 februari 2003, waarin deze aan Brocacef een offerte had uitgebracht voor plaatsing van een temperatuurvoeler in een koelkast ten behoeve van het project. Daarbij werd voorzien in de aanpassing van de Priva software en het testen van een doormelding naar het GBS. Dit werk is uitgevoerd en bij factuur van 30 juni 2003 aan Brocacef in rekening gebracht. Later heeft Installatietechniek een Priva computer verplaatst en 14 temperatuuropnemers gemonteerd, zoals door haar aan Brocacef in rekening gebracht bij factuur van 25 mei 2005. Naar tussen partijen vaststaat, heeft Installatietechniek en later Beheer en Onderhoud, toen deze haar verplichtingen had overgenomen, gedurende jaren overeenkomstig de procedureomschrijving temperaturenoverschrijdingen aan Brocacef gemeld. Zo heeft [werknemer] van vdrgroep.nl per e-mail van 27 juli 2006 aan [werknemer] van Brocacef de telefonische afspraak bevestigd dat de temperatuurvoelers met een tijdvertraging van 30 minuten zijn geprogrammeerd. Ten slotte hebben VDR c.s. (bij memorie van grieven, p. 5, derde alinea en p. 9, eerste alinea) zelf uiteengezet dat het GBS inhoudt dat bij temperatuuroverschrijdingen een melding bij Installatietechniek volgde (zij het dat Brocacef volgens VDR c.s. ervoor heeft gekozen om niet zelf in eigen huis een scherm te plaatsen waaruit zij zelf kon uitlezen wat er eventueel met de temperaturen voorviel). 
         In onderling verband en samenhang beschouwd heeft Brocacef daarmee voorshands voldoende aangetoond dat Installatietechniek in de loop van 2003 met Brocacef is overeengekomen om temperatuuroverschrijdingen te bewaken en aan haar te melden volgens de procedureomschrijving (verder: de monitoringsovereenkomst). Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen VDR c.s. worden toegelaten tot tegenbewijs. 
       
       
       
         
           zelfstandige monitoringsovereenkomst?  
         
       
       
     
     
       4.6 
       
         De vraag rijst verder of de monitoringsovereenkomst een aanvulling vormt op de initiële onderhoudsovereenkomst van 10 januari 2001, zoals VDR c.s. stellen, dan wel een zelfstandig karakter heeft, zoals Brocacef aanvoert. 
         De onderhoudsovereenkomst van 10 januari 2001 had Installatietechniek (toen nog genaamd: Metabouw Installaties B.V.) niet met de gebouwgebruiker Brocacef gesloten maar met het aan haar verwante Complex. De onderhoudsovereenkomst strekte niet tot monitoring. Het was aan de gebouwgebruiker Brocacef zelf om voor haar niet gebouwgebonden koel- en vrieskasten een meldingsprocedure overeen te komen. Weliswaar werd daarbij in technisch opzicht aansluiting gezocht bij het GBS, maar deze vorm van voortbouwen rechtvaardigt nog niet de gevolgtrekking dat die andere partijen bij de monitoringsovereenkomst rechtens hebben willen voortbouwen op de onderhoudsovereenkomst van 2001, hetgeen ook niet valt op de maken uit de reeds hiervoor besproken documenten van latere datum. Tegenover dit voorshands bewezen geoordeelde zullen VDR c.s. overeenkomstig hun bewijsaanbod worden toegelaten tot tegenbewijs. 
         
           dwaling? 
         
       
       
     
     
       4.7 
       
         Voor het geval er een (aanvullende of ander invullende) monitoringsovereenkomst bestaat, roepen VDR c.s. daarvan de vernietiging in op grond van dwaling wegens het ontbreken van inlichtingen van Brocacef  “met betrekking tot reden en doel van het sluiten van de vermeende aanvullende overeenkomst“.  Brocacef betwist dit gemotiveerd.  
         Artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b. BW vereist daartoe dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Tegen de achtergrond van het onbetwiste feit dat monitoringswerkzaamheden zoals hier tot de gebruikelijke activiteiten van een installatiebedrijf behoren en de omstandigheid dat VDR c.s. redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat het ging om koeling van geneesmiddelen van veelal serieuze waarde, hadden zij hun beroep op een inlichtingenplicht behoren te concretiseren en te onderbouwen, hetgeen zij echter hebben nagelaten. Daarom wordt het beroep op vernietiging wegens dwaling verworpen.  
       
       
       
         
           vertegenwoordigingsbevoegdheid? 
         
       
       
     
     
       4.8 
       
         VDR c.s. hebben hun grief 4 aangevoerd tegen rov. 6.4 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank hun beroep op onbevoegdheid van servicecoördinator [getuige] om hen bij de monitoringsovereenkomst van 2003 te vertegenwoordigen, heeft verworpen. 
         Mét de rechtbank oordeelt het hof dat Installatietechniek en nadien Beheer en Onderhoud de monitoringsovereenkomst door jarenlange uitvoering (bewaking van de temperaturen in de koel- en vrieskasten op afstand via de online verbinding met het GBS en melding van temperatuuroverschrijdingen) hebben bekrachtigd. 
         Grief 4 wordt daarom verworpen. 
       
       
       
         
           algemene voorwaarden? 
         
       
       
     
     
       4.9 
       
         Afhankelijk van de uitkomst van de in rov. 4.5 en 4.6 genoemde (tegen-) bewijslevering, zal voorts moeten worden onderzocht of en zo ja welke (algemene) voorwaarden van toepassing zijn. Indien de monitoringsovereenkomst van 2003 een aanvulling vormt op de initiële onderhoudsovereenkomst van 2001, mocht Brocacef er in redelijkheid op vertrouwen dat zij bij een en ander als contractspartij werd aanvaard, zodat grief 5 dan moet worden verworpen.  
         Maar dan zou voor Brocacef ook de in artikel 9 lid 4 van de onderhoudsovereenkomst opgenomen exoneratiebepaling gelden, zoals VDR c.s. onder grief 8 aan de orde stellen.  
         Indien de monitoringsovereenkomst daarentegen als een afzonderlijke overeenkomst moet worden beschouwd, kunnen de door de offerte van 14 februari 2003 van toepassing verklaarde algemene leveringsvoorwaarden ALIB ’92 (UNETO-VNI) en de daarin opgenomen exoneratie van toepassing zijn. Aan Brocacef moet worden toegegeven dat VDR c.s. zich op deze laatste voorwaarden pas voor het eerst bij de pleidooien in appel hebben beroepen. Desondanks oordeelt het hof dit niet in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel. Bij haar ingebrekestelling van 16 november 2007 (derde alinea) heeft Brocacef zich tegenover Beheer en Onderhoud beroepen op een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot enkel de onderhoudsovereenkomst van 10 januari 2001 en niet gerept van een afzonderlijke overeenkomst van 2003. In de inleidende dagvaarding heeft Brocacef (onder 5) aangevoerd dat  “in aansluiting op het onderhoudscontract werd overeengekomen”  dat VDR de gebouwgebonden installaties op 24 uurs basis zou controleren en bewaken. Onder 38 en 39 van de inleidende dagvaarding heeft zij echter ter afwering van een beroep op artikel 9 lid 4 van de onderhoudsovereenkomst van 10 januari 2001 aangevoerd dat zij daaraan niet als partij is gebonden en dat de koelschade niet het gevolg is van enige storing, laat staan van een gebouwgebonden installatie. Pas bij memorie van antwoord (onder nrs. 21, 22, 25 en 26) heeft Brocacef voor het eerst ondubbelzinnig en voor haar VDR c.s. kenbaar het standpunt ingenomen haar vordering te gronden op een (zelfstandige) overeenkomst van 2003. Pas vanaf dat moment behoefden VDR c.s. er in redelijkheid op bedacht te zijn dat in dat geval niet de exoneratie van artikel 9 lid 4 van de onderhoudsovereenkomst van 2001 maar die van de ALIB-voorwaarden van toepassing zou kunnen zijn, waarop zij vervolgens meteen een beroep hebben gedaan. Als gevolg van dit late tijdstip is echter het debat over de inhoud van de exoneratie onder de ALIB-voorwaarden en een beroep op een onredelijk bezwarend karakter ervan niet of nauwelijks gevoerd. Daartoe zullen partijen bij memorie na de getuigenverhoren alsnog in de gelegenheid worden gesteld. 
       
       
       
         
           toerekenbare tekortkoming van Beheer en Onderhoud? 
         
       
       
     
     
       4.10 
       
         Onder de grieven 6 en 7 stellen VDR c.s. deze vraag aan de orde. 
         Naar het oordeel van het hof is voorshands bewezen dat het in het kader van de monitoringsovereenkomst de taak van Beheer en Onderhoud was om de temperaturen te bewaken, terwijl Brocacef zeker in het weekend mocht vertrouwen op de overeengekomen procedure, inhoudend dat Beheer en Onderhoud temperatuuroverschrijdingen buiten kantooruren zou melden aan het telefoonnummer van Brocacef. Op of kort na 12 november 2007 is gebleken is dat in het meldingssysteem van het GBS een verkeerde meldingsurgentie aan temperatuuroverschrijdingen in de koel- en vrieskasten was toegekend. In plaats van urgentieniveau 1 ("hoog urgente meldingen") was niveau 3 ("meldingen niet van toepassing") ingeschakeld. Daarnaast werd toen vastgesteld dat de online verbinding tussen het GBS en het systeem van Installatietechniek en/of Beheer en Onderhoud gedurende enkele weken niet had gefunctioneerd. Omdat de bewakingstaak op Beheer en Onderhoud rustte, had zij deze beide problemen tijdig behoren te onderkennen, daarover in overleg moeten treden met Brocacef en tot herstel moeten overgaan. Het verweer van VDR c.s. dat de meldingen niet meer telkens en frequent geschiedden omdat Brocacef te kennen had gegeven daar vanwege de hoge frequentie geen prijs meer op te stellen, strandt hierop dat zij daaruit in redelijkheid niet hebben mogen afleiden dat Brocacef afzag van iedere bewaking/monitoring, zeker gedurende langere tijd zoals een weekend. Dat Brocacef zelf niet zou hebben gewaarschuwd tegen het niet functioneren van het modem, heeft zij gemotiveerd betwist. Bovendien heeft zij erop gewezen dat [medewerker] van VDR volgens de verklaring van [medewerker Brocacef] (productie 3 bij memorie van antwoord) in oktober 2007 een aantal keren met hem, [medewerker Brocacef], heeft gebeld om het modem, dat geen verbinding kon maken met het GBS, te resetten. Brocacef mocht er dan, afhankelijk van Onderhoud en Beheer als installateur, op vertrouwen dat het modem weer functioneerde, hetgeen echter achteraf niet het geval bleek te zijn. Een en ander rechtvaardigt de voortbouwende conclusie dat Beheer en Onderhoud jegens Brocacef toerekenbaar tekortgeschoten is in haar bewakings-/monitoringplicht. 
       
       
       
         
           contracts- of schuld-overneming? 
         
       
       
     
     
       4.11 
       Beide partijen gaan er van uit en daarom moet als vaststaand worden aangenomen dat de contractuele verplichtingen van Installatietechniek jegens Brocacef zijn overgegaan op Beheer en Onderhoud. 
       
     
     
       4.12 
       Volgens Brocacef zijn deze contractuele verplichtingen op hun beurt overgegaan op Bouwgroep. Deze opvatting heeft de rechtbank in haar tussenvonnis, rov. 6.17 en 6.18 gevolgd. Daartegen richten VDR c.s. hun grief 9. 
       
     
     
       4.13 
       
         Hierover oordeelt het hof als volgt. 
         Volgens artikel 6:159 lid 1 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.  
         Allereerst is zodanige akte niet ingeroepen noch overgelegd.  
         Verder is van belang dat Brocacef bij brief van 16 november 2007 Onderhoud en Beheer aansprakelijk heeft gesteld. De overeenkomst is volgens beide partijen per 31 december 2008 geëxpireerd. Dat Bouwgroep nadien aan Brocef bij factuur d.d. 11 februari 2009 voor een debetfactuur van Beheer en Onderhoud van € 2.487,10 heeft gecrediteerd en bij factuur d.d. 29 april 2009 € 965,80 luchtkleppen en een hardwarecontract in rekening heeft gebracht, gevolgd door een creditfactuur daarop van € 196,28, was voor Brocacef onvoldoende om daaruit redelijkerwijs te mogen begrijpen dat Bouwgroep aldus enige per eind 2008 geëxpireerde overeenkomst met een aansprakelijkheidsclaim zou hebben willen overnemen. Hierop strandt het beroep op contractsoverneming. 
       
       
     
     
       4.14 
       
         Brocacef heeft zich nog op schuldoverneming door Bouwgroep beroepen, hetgeen VDR c.s. eveneens gemotiveerd hebben betwist. 
         Volgens artikel 6:155 BW gaat een schuld van de schuldenaar over op een derde, indien deze haar van de schuldenaar overneemt. De hiervoor beschreven facturenafwikkeling na expiratie van een contract waarvoor eerder was aansprakelijk gesteld, was voor Brocacef onvoldoende om op grond daarvan gerechtvaardigd te vertrouwen dat Bouwgroep enige schuld van Beheer en Onderhoud heeft willen overnemen. Het beroep op schuldoverneming wordt daarom eveneens verworpen. 
         Grief 9 slaagt. Op grond van het voorgaande moet het tegen Bouwgroep gevorderde alsnog worden afgewezen. 
       
       
       
         
           subsidiair: aansprakelijkheid van Groep, Holding en/of [appellant]? 
         
       
       
     
     
       4.15 
       Blijkens de inleidende dagvaarding (onder 22) heeft Brocacef Groep, Holding en [appellant] voorwaardelijk in rechte betrokken, blijkbaar voor het geval de vorderingen tegen Bouwgroep en Amlin zouden worden afgewezen, hetgeen blijkens het voorgaande en het arrest van dit hof van 4 juni 2013 tussen Brocacef en Amlin (zaaknummer 200.112.167) het geval is. 
       
     
     
       4.16 
       
         Beheer en Onderhoud is bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders van 2 juni 2009 ontbonden. Destijds was Groep haar enig aandeelhouder en bestuurder. Uitgaande van dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering van Amlin c.s. heeft Groep als vereffenaar van de ontbonden vennootschap Beheer en Onderhoud voor de claim van Brocacef geen voorziening getroffen voor het geval verzekeringsdekking zou ontbreken en de claim zelfs niet in de jaarrekeningen opgenomen. Ook al zou Groep in de eerste helft van 2009 geheel niet meer bedacht zijn geweest op het risico dat verzekeringsdekking was of zou worden afgewezen, dan nog was het onverantwoord dat zij een en ander niet in de jaarrekeningen heeft verantwoord. Verder heeft Groep Brocacef, ondanks de met haar lopende onderhandelingen over de schadeclaim, niet van de voorgenomen ontbinding op de hoogte gebracht. Door aldus geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Brocacef, treft Groep als bestuurder/vereffenaar een voldoende ernstig verwijt, zodat op haar ter zake bestuurdersaansprakelijkheid rust en wel voor de schade die is veroorzaakt doordat zij met de claim van Brocacef geen rekening meer heeft gehouden. Dat de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade dezelfde omvang zou hebben als de op toerekenbare tekortkoming gebaseerde claim van Brocacef staat niet zonder meer vast. Dit hangt immers af van de wijze waarop het vermogen van Beheer en Onderhoud met inachtneming van de claim van Brocacef zou zijn afgewikkeld en het resultaat waartoe dit zou hebben geleid. 
         Als toenmalig bestuurder/vereffenaar van Groep is Holding ingevolge artikel 2:11 BW naast Groep hoofdelijk aansprakelijk voor de afwikkelingsschade en datzelfde geldt mutatis mutandis voor haar bestuurder [appellant] op zijn beurt. 
       
       
       
         
           schade 
         
       
       
     
     
       4.17 
       In grief 10 keren VDR c.s. zich tegen het oordeel (in rov. 3.11 tot en met 3.20) van het eindvonnis dat de schade van € 376.345 in die omvang is ontstaan en veroorzaakt door de tekortkoming, bestaande in de niet tijdige melding van de temperatuuroverschrijding. 
       
     
     
       4.18 
       
         Hierover merkt het hof allereerst op dat de materiële schade aan de geneesmiddelen de eerste te bespreken bovengrens vormt voor de schade als gevolg van de bestuurdersaansprakelijkheid. 
         In haar eindvonnis, rov. 3.11, heeft de rechtbank onder meer overwogen: 
         
           “De rechtbank heeft in het tussenvonnis reeds vastgesteld dat Brocacef haar schade gedetailleerd berekend heeft op € 376.345,00. Brocacef heeft bij haar dagvaarding een lijst overgelegd van de geneesmiddelen, die in de koelkast lagen, met gedetailleerde vermelding van merken, soorten en hoeveelheden en met vermelding per partij van de waarde van 1) de desbetreffende partij, 2) het gedeelte daarvan dat (nog) akkoord was (voor het op de markt brengen), 3) het gedeelte dat vernietigd moest worden en 4) de vergoeding van de leverancier. De per kolom gesaldeerde bedragen zijn € 723.867 voor de totale voorraad, waarvan € 201.683 ‘accoord’, € 521.548 ‘vernietigen’ en € 145.840 ‘vergoeding leverancier’. De rechtbank leest deze opstelling aldus dat, met een onverklaard verschil van € 637,00, de schade de resultante is van de waarde van de vernietigde of te vernietigen geneesmiddelen en de vergoedingen van de leverancier.“ 
         
         Terecht heeft de rechtbank overwogen dat VDR c.s. tegenover deze gedetailleerde schadeopstelling de gestelde schadeomvang niet gemotiveerd hebben betwist. Met name hebben VDR c.s. geen enkel concreet gegeven aangevoerd op basis waarvan aan de juistheid van deze schadeopgave zou moeten worden getwijfeld. Daarom staat de waarde van deze medicijnen vast. 
       
     
     
       4.19 
       
         De vraag is echter of de geneesmiddelen als gevolg van temperatuuroverschrijding waardeloos zijn geworden. Op zichzelf hebben VDR c.s. gelijk waar zij aanvoeren dat het niet gaat om de conditie van de geneesmiddelen ten tijde van het onderzoek door prof. De Backer op 28 augustus 2009. Het gaat immers om de toestand van de medicijnen kort na de ontdekking van de temperatuuroverschrijding op 12 november 2007.  
         Hierover wordt het volgende overwogen.  
         Een medicijn is gebrekkig, indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen (zie artikel 6:186 lid 1 BW). Voor zover de producenten en/registratiehouders de conformiteit van de geneesmiddelen bij temperaturen van 30 °C en meer hebben bevestigd en zich akkoord hebben verklaard met het op de markt brengen daarvan, heeft Brocacef daaraan gevolg gegeven. Hierbij ging het om geneesmiddelen ter waarde van € 201.683. Voor de andere geneesmiddelen konden die akkoordverklaringen niet worden verkregen. Deze geneesmiddelen zijn blootgesteld geweest aan een temperatuuroverschrijding boven de bovengrens van 8 °C, waarbij sprake was van temperatuuroverschrijdingen gedurende in totaal ongeveer 25 uur en gedurende ongeveer 15 uur aan een temperatuur tussen 25 en 30 °C. Reeds hierdoor was de veiligheid van de geneesmiddelen in het geding. Nu bestond er een mogelijkheid om een bijkomend onderzoek te verrichten naar de stabiliteit en de conformiteit van deze aan te hoge temperaturen blootgestelde geneesmiddelen, waarbij telkens minimaal één verpakking van ieder medicijn zou moeten worden aangesproken. Onweersproken is echter het belangrijke tegenargument dat de kostprijs voor deze dure stabiliteitsanalyses meestal niet in verhouding staat tot de mogelijke schadebeperking. Om deze reden is terecht afgezien van dergelijke bijkomende stabiliteitsonderzoeken. Vanwege het risico voor de gezondheid van de gebruiker heeft Brocacef deze geneesmiddelen terecht niet meer op de markt gebracht. 
       
       
     
     
       4.20 
       
         Anders dan VDR c.s. aanvoeren, is Brocacef niet gehouden te bewijzen of en tot welke omvang de beschadigde medicijnen hebben geleid tot verlies. Het risico van gebrekkigheid van de medicijnen impliceert immers reeds hun onbruikbaarheid, zodat de omzet daarvan verloren is gegaan.  
         VDR c.s. hebben verder aangevoerd dat Brocacef niet heeft bewezen dat, of tot welke omvang, de onbruikbaar geoordeelde medicijnen hebben geleid tot verlies (in de jaarcijfers van) de vennootschap. Hierop zal Brocacef alsnog dienen te reageren met onder meer een gedocumenteerde opgave van de te verdisconteren variabele kosten en mogelijk vaste kosten. 
       
       
     
     
       4.21 
       Anders dan VDR c.s. aanvoeren, behoort een eventueel fiscaal voordeel in de vorm van lagere vennootschapsbelasting niet in de schade te worden verdisconteerd. De schadevergoeding treedt immers in de plaats van de inkomsten die relevant zijn voor de vennootschapsbelasting. 
       
     
     
       4.22 
       
         Meer subsidiair beroepen VDR c.s. zich op een disproportionaliteit tussen de tekortkoming en de omvang van de gevorderde schadevergoeding. Het zou onredelijk zijn dat VDR c.s. daarvoor het risico zouden moeten dragen, te meer omdat Brocacef met haar laconieke houding en het verzoek af te zien van de vele meldingen van temperatuuroverschrijdingen op geen enkele wijze heeft bijgedragen aan het kweken van een gevoel van urgentie. 
         Naar het oordeel van het hof brengt dit nog niet zonder meer mee dat de gevorderde schadevergoeding zou moeten worden verminderd. Indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan de rechter ingevolge artikel 6:109 BW een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen. Het gaat hier om een contractuele aansprakelijkheid wegens een tekortkoming van de kernverplichting, namelijk om een temperatuuroverschrijding te melden van geneesmiddelen die daaraan niet mogen worden blootgesteld. Deze kernverplichting heeft Beheer en Onderhoud geschonden. Daarom is er al weinig aanleiding tot matiging. Daarbij komt dat VDR c.s. zich niet hebben uitgelaten over de draagkracht van beide partijen waaruit een kennelijk onaanvaardbaar gevolg zou kunnen worden afgeleid. Op grond van dit een en ander wordt het beroep van VDR c.s. op matiging van schadevergoeding verworpen. 
         Grief 2 faalt. 
       
       
       
       
       
         
           eigen schuld? 
         
       
       
     
     
       4.23 
       Volgens VDR c.s. valt het verwijt dat eventueel aan Beheer en Onderhoud kan worden gemaakt (het niet vermelden van de temperatuuroverschrijdingen) in het niet bij de aan Brocacef zelf te maken verwijten. Brocacef blijft primair verantwoordelijk voor de kwaliteit van de door haar verhandelde producten en voor de naleving van de processen en protocollen binnen haar onderneming en haar verplichtingen tot controle van temperatuur en zelfinspecties. Wanneer een signaal van temperatuuroverschrijding onverhoopt uitblijft is het onredelijk om de volledige schade neer te leggen bij het door Brocacef ingeschakelde onderhouds- en installatiebedrijf Beheer en Onderhoud. Brocacef ging zeer laconiek om met de melding van temperatuuroverschrijdingen en heeft Beheer en Onderhoud geïnstrueerd om niet alles te melden omdat er te vaak meldingen kwamen. Verder heeft Brocacef onderhoudsmonteurs geïnstrueerd om de grenswaarden bij te stellen na een inspectie. Ook beschikte Brocacef zelf over een monitor waarop zij de temperatuurgegevens kon aflezen, ook bij het uitvallen van een modem. Op de koelkasten zaten zelf ook displays waarop de temperaturen konden worden afgelezen. Kennelijk heeft Brocacef gedurende ruim 24 uur op geen enkel moment gecheckt of de temperatuur wel in orde was. Zij ging lichtvaardig om met temperatuurbewaking omdat zij niet heeft nagegaan of het een aantal keren geresette modem wel werkte. 
       
     
     
       4.24 
       
         Hierover oordeelt het hof als volgt. 
         Indien op Beheer en Onderhoud de monitoringverplichting rust naast die tot het onderhoud van de signaleringssystemen, dan is Beheer en Onderhoud toerekenbaar tekortgeschoten in de kern van die verplichting. De temperatuuroverschrijding is op maandag 12 november 2007 om 07.45 uur bij Brocacef ontdekt, terwijl in de brief van 17 december 2003 was voorzien in een meldpunt buiten kantooruren aan Brocacef. Gesteld noch gebleken is dat de temperatuuroverschrijding reeds is ingezet tijdens de kantooruren op de voorafgaande vrijdag. Hierop strandt het verweer van Beheer en Onderhoud dat Brocacef zelf de temperatuur had moeten bijhouden. Voor de weekends gold immers de bijzondere monitoringsverplichting van Beheer en Onderhoud. Aan Beheer en Onderhoud kan het bij regelmatige controle niet ontgaan zijn dat het modem geen verbinding gaf. Hoe Brocacef dit had kunnen bemerken, hebben VDR c.s. niet aangevoerd. Dat de koelkast ondeugdelijk zou hebben gefunctioneerd, is niet van belang. Voor dat geval had Beheer en Onderhoud juist de monitoringsverplichting op zich genomen. Er is daarom geen reden voor het oordeel dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Brocacef als benadeelde kan worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld wordt verworpen. 
       
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       4.25 
       Onder grief 11 maken VDR c.s. bezwaar tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten (eindvonnis, rov. 3.22) met het argument dat een vernietiging van een veroordeling tot betaling van de hoofdsom hetzelfde effect moet hebben voor de buitengerechtelijke kosten. 
       
     
     
       4.26 
       Dit standpunt is echter naar het oordeel van het hof onjuist aangezien de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke kosten niet accessoir is aan de toewijsbaarheid van enige hoofdsom. In zoverre wordt grief 11 verworpen. Voor zover zij betrekking heeft op de proceskosten in eerste aanleg komt zij te zijner tijd aan de orde. 
       
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       5.1 
       Voor VDR c.s. volgt gelegenheid tot tegenbewijs (zie rov. 4.5 en 4.6). 
       
     
     
       5.2 
       Daarna kunnen partijen bij memorie na enquête ingaan op hetgeen is overwogen in rov. 4.9 en 4.20. 
       
     
     
       5.3 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat VDR c.s. toe tot tegenbewijs tegen het voorshands geleverde bewijs: 
     
     - dat Installatietechniek in de loop van 2003 met Brocacef is overeengekomen om temperatuuroverschrijdingen te bewaken en aan haar te melden volgens de procedureomschrijving (verder: de monitoringsovereenkomst); 
     - dat partijen bij de monitoringsovereenkomst rechtens niet hebben willen voortbouwen op de onderhoudsovereenkomst van 2001; 
     
     
       bepaalt dat, indien VDR c.s. dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat VDR c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden februari tot en met april 2014 zullen opgeven op de  roldatum 14 januari 2014 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat VDR c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen bij hun memorie na enquête kunnen ingaan op hetgeen is overwogen in rov. 4.9 en 4.20; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.