ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1375

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1375 Parket bij de Hoge Raad , 31-12-2019 / 19/00769

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-12-31

Zaaknummer: 19/00769

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1375

---

Wie is de houder van een binnen een groep van vennootschappen geëxploiteerd internetkansspel? Bewijslastverdeling houderschap in de EU. Tweede beroep in cassatie. 
       
       A-G Ettema heeft conclusie genomen in zes kansspelbelastingzaken, waaronder deze. Alle zaken spelen tegen de achtergrond dat buitenlandse internetkansspelen conform de (huidige) Wet op de kansspelbelasting over het algemeen zwaarder worden belast dan binnenlandse equivalenten en dat dit in strijd kan zijn met de EU-vrijheid van dienstenverkeer (zie ECLI:NL:HR:2015:471). In een gemeenschappelijke bijlage gaat zij in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. 
       
       Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) is gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Als de houder in Malta is gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de EU-vrijheid van dienstenverkeer. Uit een eerder arrest van de Hoge Raad in deze zaak (ECLI:NL:HR:2018:356) volgt dat irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd. 
       
       Na verwijzing heeft Hof ’s-Hertogenbosch overwogen dat op belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel in Malta is gevestigd, omdat hij een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer doet. Belanghebbende is hierin geslaagd naar het oordeel van het Hof. Wat betreft het antwoord op de vraag wie de houder is van het internetkansspel, heeft het Hof aansluiting gezocht bij de initiatiefnemer van het kansspel, oftewel degene die op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Dat is een in Malta gevestigde vennootschap die met spelers een end user license agreement aangaat, die de gelden van de spelers beheert en die fungeert als aanspreekpunt voor de opname van die gelden. Omdat de houder in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen. 
       
       A-G Ettema komt in het principale beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft. Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Het enige middel in het principale beroep in cassatie is daarom terecht voorgesteld. 
       
       Naar aanleiding van het – kennelijk voorwaardelijk – ingestelde incidentele beroep in cassatie meent A-G Ettema dat op de inspecteur de bewijslast behoort te berusten dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer. Daarbij geeft voor de A-G de doorslag de combinatie van de voor buitenlandse kansspelen discriminatoire Wet op de kansspelbelasting en het bewijstechnisch vrij moeizame begrip ‘houder’, waarvan afhangt of de vrijheid van dienstenverkeer in een concreet geval geldt. Wel kan naar haar mening aan de omstandigheid dat de aanbieder van het kansspel niet in de EU is gevestigd, of geen substance heeft in de EU, het – ontzenuwbare – vermoeden worden ontleend dat (ook) de houder buiten de EU is gevestigd.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
       BIJ DE 
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
       
     
     
       
         Nummer	 19/00769 
       
         Datum 	31 december 2019 
       
         Belastingkamer 	B  
       
         Onderwerp/tijdvak	 Kansspelbelasting 1 oktober 2013 - 31 oktober 2013 
     
     
       Nr. Gerechtshof	18/00139 
       Nr. Rechtbank	LEE 14/4084  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
       C.M. Ettema  
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
       de staatssecretaris van Financiën 
     
     
       tegen 
     
     
       
        [X]
       
     
     
   
   
     
       1 Overzicht 
     Vooraf 
     
       1.1 
       Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) is gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Als de houder in Malta is gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer in de zin van artikel 56 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 
     
     
       1.2 
       Deze zaak is op herhaling bij de Hoge Raad. Eerder, bij arrest van 16 maart 2018  (het verwijzingsarrest), heeft de Hoge Raad beslist dat toepasselijkheid van de vrijheid van dienstenverkeer afhangt van waar de houder van het kansspel is gevestigd. Irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd, zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had geoordeeld. Omdat uit de gecasseerde hofuitspraak niet blijkt wie de houder is van het via PokerStars.eu gespeelde internetkansspel, is de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het Hof). Het Hof heeft de houder van dit kansspel in Malta gelokaliseerd. 
     
     
       1.3 
       
         In de gemeenschappelijke bijlage bij deze zaak en vijf andere zaken ga ik in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. Hieronder beperk ik mij tot de bijzonderheden van deze specifieke zaak. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld op het punt van het houderschap.  In een (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende over de bewijslastverdeling. 
         
           De feiten en het procesverloop 
         
       
     
     
       1.4 
       Van belanghebbende, inwoner van Nederland, is kansspelbelasting geheven over zijn in het tijdvak oktober 2013 behaalde resultaat van deelname aan het online pokerspel via de website PokerStars.eu. PokerStars is een handelsmerk van de Rational-groep. Aan het hoofd van die groep staat Rational Group Ltd. (RG), een vennootschap met statutaire zetel en feitelijke leiding op het eiland Man. Tot de groep behoren verder onder meer de in Malta gevestigde vennootschappen Rational Gaming Europe Ltd. (RGEL) en Rational Networks Ltd. (RNL). Deze vennootschappen zijn houder van bepaalde Maltese vergunningen op het gebied van kansspelen. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat RG en RGEL betrokken zijn bij de online pokerspelen waaraan belanghebbende heeft deelgenomen. Tot mei 2012 speelden spelers met een Nederlands IP-adres via de website PokerStars.com (waarvan de houder destijds op het eiland Man gevestigd lijkt te zijn geweest, al heeft het Hof dat in zijn uitspraak in deze zaak niet uitdrukkelijk vastgesteld). 
     
     
       1.5 
       
         Naar het oordeel van het Hof rust op belanghebbende de bewijslast aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel in Malta is gevestigd, omdat hij een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer doet (punt 4.4). Voor de beantwoording van de vraag wie de houder is van het via PokerStars.eu gespeelde online pokerspel, moet volgens het Hof worden aangesloten bij de initiatiefnemer (punt 4.13). Als ik het goed begrijp, sluit het Hof bij de initiatiefnemer aan, omdat (i) niet één plaats is aan te wijzen waar de bepalende diensten voor het pokerspel worden verricht en (ii) het relatief eenvoudig is die plaats te wijzigen of de diensten vanuit verschillende plaatsen te verrichten (punt 4.12). Het Hof beschrijft de initiatiefnemer als degene die de organisatie op zich neemt om deelname aan het spel voor Nederlandse spelers mogelijk te maken. Bij PokerStars.eu is de initiatiefnemer RGEL. Aannemelijk is dat RGEL op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Zij maakt gebruik van een sublicentie van RNL om het spel te organiseren voor die spelers doordat zij (i) met spelers een  end user license agreement  aangaat, (ii) de gelden van de spelers beheert en (iii) als aanspreekpunt fungeert voor de opname van die gelden. In deze richting wijzen ook de Maltese wetgeving, de voorwaarden voor het verlenen van de Maltese kansspelvergunningen en het toezicht daarop, maar bovenal de omstandigheid dat op Malta sprake zou zijn van een zelfstandige organisatie die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Omdat RGEL in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen (punt 4.14). 
         
           Het geding in cassatie 
         
       
     
     
       1.6 
       De Staatssecretaris stelt in zijn beroep in cassatie één middel voor. Hij voert daarin aan dat het Hof niet heeft onderzocht wie de houder is van de kansspelen dan wel door aan te sluiten bij de initiatiefnemer van een onjuiste uitleg van het begrip ‘houder’ is uitgegaan. Volgens de Staatssecretaris heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat een in Malta gevestigde vennootschap, en niet op het eiland Man gevestigde vennootschap, houder van het kansspel is (geworden). 
     
     
       1.7 
       Bij verweer betoogt belanghebbende dat het Hof wel van een juiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘houder’ is uitgegaan en voorts dat de Staatssecretaris zich “gewoon niet [kan] verenigen met de feitelijke beoordeling door het Gerechtshof na verwijzing.”  In een – blijkbaar voorwaardelijk – incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende daarnaast over de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling. Die verdeling acht hij niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en in strijd met de unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer. 
     
     
       1.8 
       De Staatssecretaris heeft naar aanleiding van het verweerschrift een conclusie van repliek en naar aanleiding van het incidentele beroep in cassatie een zienswijze ingediend. Belanghebbende heeft daarop weer gereageerd met een conclusie van dupliek respectievelijk een conclusie van repliek. Op deze laatste conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris niet gedupliceerd. 
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het middel in het principale beroep in cassatie 
     
       2.1 
       In onderdeel 4.10 van de gemeenschappelijke bijlage kom ik tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft. 
     
     
       2.2 
       Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Als het Hof van een juiste maatstaf is uitgegaan, kan ik uit de motivering niet of althans onvoldoende opmaken dat RGEL de belangrijkste, strategische beslissingen neemt over het pokerspel dat spelers (uiteindelijk) spelen via de website PokerStars.eu. Het middel is daarom terecht voorgesteld en moet tot cassatie leiden. Mede in verband met het eveneens slagen van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie, moet opnieuw verwijzing volgen. 
       
         3.  Beoordeling van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie 
       
     
     
       3.1 
       Mijn slotsom in onderdeel 5.10 van de gemeenschappelijke bijlage is dat de bewijslast, dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer, bij de inspecteur hoort te berusten. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
      Ik geef de Hoge Raad in overweging zowel het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris als het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
      	HR 16 maart 2018, nr. 17/02691,  ECLI:NL:HR:2018:356. 
   
   
      	Waarbij zij opgemerkt dat er op het moment van nemen van deze conclusie tijdelijk geen staatssecretaris van Financiën is na het door de Koning op 18 december 2019 aan drs. M. Snel verleende ontslag. De taken van de staatssecretaris van Financiën worden thans overgenomen door de minister van Financiën, mr. W.B. Hoekstra. 
   
   
      	Verweerschrift, p 18 (conclusie).