ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AD9612

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AD9612 Parket bij de Hoge Raad , 24-05-2002 / C00/254HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-05-24

Zaaknummer: C00/254HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AD9612

---

-

zaaknummer C00/254HR 
       Mr Huydecoper 
       zitting 15 februari 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake  
       [Eiser] 
       eiser tot cassatie 
       tegen 
       Ventura Data Holdings B.V. 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) Deze zaak betreft een arbeidsgeschil, zoveel staat vast; maar overigens heerst over de feiten een aanzienlijke mate van onduidelijkheid. Tekenend daarvoor is dat noch de kantonrechter noch de rechtbank in hun vonnissen met zoveel woorden de feiten hebben vastgesteld. Ik suggereer daarmee overigens geen verwijt aan deze rechterlijke autoriteiten. De stellingen van de partijen boden niet veel houvast voor de vaststelling van een feitelijk substraat(1). 
     
     2) Ik denk dat het volgende wel als feitelijk uitgangspunt mag dienen: 
     
     Tussen eiser tot cassatie ([eiser]) en verweerster in cassatie (Ventura Data, voorheen Iepenlaan Beheer B.V., en in het vervolg Ventura te noemen) heeft van 1 januari 1991 tot 1 oktober 1992 een arbeidsovereenkomst gegolden. Per 1 oktober 1992 is die beëindigd door opzegging van de kant van Ventura, met toestemming van de RDA. De overeenkomst hield in ieder geval in dat [eiser] op reizen van een zeezeiljacht van Ventura als bootsman zou meevaren. Verder verrichtte [eiser] ook hand- en spandiensten, bijvoorbeeld ter zake van het onderhoud aan het jacht, buiten de reizen om. Deze werkzaamheden vormden tezamen geen "volledige" baan. De tijdstippen waarop [eiser] zou werken zouden - blijkbaar - in onderling overleg worden vastgesteld. [eiser] ontving van Ventura aanvankelijk een maandelijks salaris van ƒ 800,--, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Per 1 juni 1991 werd dit salaris nader vastgesteld op ƒ 960,-- per maand. Daarnaast was een betaling van ƒ 42,- per vaardag c.q. bootdag overeengekomen(2), (3). 
     
     3) [Eiser] vorderde in de feitelijke instanties in hoofdsom, ten titel van achterstallig loon, een bedrag van ƒ 19.162,27. Die vordering berustte op de stelling dat Ventura het overeengekomen loon in de maanden juni t/m september 1992 niet had betaald; en daarnaast, dat het loon, voorzover dat betaald was, moest worden aangevuld tot het minimumloon. [Eiser] stelde daartoe dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 180 dagen per jaar; en dat het overeengekomen c.q. betaalde loon (beduidend) minder was dan het naar rato daarvan verschuldigde minimumloon. 
     
     4) Ventura betwistte dat er sprake was van een parttime arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 180 dagen per jaar. Volgens Ventura moest de overeenkomst tussen partijen worden geduid als een afroepcontract voor "maximaal gemiddeld 9 werkdagen per maand". Verder voerde zij aan dat [eiser] voor zijn werkzaamheden wèl een vergoeding had ontvangen die gelijk was aan of hoger dan het minimumloon, omdat [eiser] in 1991 in totaal 108 dagen had gewerkt en in 1992 geen enkele dag, terwijl [eiser] naast het overeengekomen loon tijdens de reizen nog kost en inwoning en bewassing etc. ontving, en verder een aanvullende dagvergoeding. 
     
     
       5) De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 2 juli 1997 geoordeeld dat er sprake was van een afroepcontract en dat daarom primair van belang is op hoeveel dagen [eiser] daadwerkelijk dienst heeft gedaan. Daarop heeft hij [eiser] toegelaten tot bewijs van het aantal gewerkte dagen en het aantal overuren.  
       Bij eindvonnis van 11 februari 1998 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs was geslaagd. De vordering tot aanvulling van het loon tot het minimumloon werd dan ook afgewezen. Wel oordeelde de kantonrechter dat [eiser] recht had op doorbetaling van het overeengekomen loon van 1 juni 1992 tot 1 oktober 1992. De kantonrechter wees onder die titel een bedrag van ƒ 3.840,-- toe. 
     
     
     6) In appel handhaafde [eiser] het standpunt dat er een part-time arbeidsovereenkomst gold voor 180 dagen per jaar, voor onbepaalde tijd, en dat zijn aanspraak op beloning naar rato daarvan moest worden bepaald. De rechtbank nam bij tussenvonnis het standpunt in dat de arbeidsverhouding zo moet worden uitgelegd dat deze gold voor onbepaalde tijd voor 9 werkdagen per maand, voor ƒ 800,-- respectievelijk ƒ 960,-- per maand (de basisovereenkomst). De basisovereenkomst diende er naar het oordeel van de rechtbank toe om [eiser] een zekere bron van inkomsten te verschaffen, welke nader kon worden aangevuld voor zover feitelijk meer dagen per maand werd gewerkt, voor een bedrag van ƒ 42,-- per dag. In zoverre was dan sprake van een afroepcontract. Voor het aanvullende deel van de overeenkomst met een afroepkarakter zou [eiser] echter volgens de rechtbank geen aanspraak kunnen maken op het minimumloon (rov. 4.2). De rechtbank beval een comparitie, die er vooral toe moest dienen, helderheid te krijgen over het door [eiser] werkelijk gewerkte aantal (extra) dagen. 
     
     7) Nadat deze comparitie had plaatsgevonden wees de rechtbank eindvonnis. Daarbij overwoog zij dat Ventura ter comparitie heeft erkend dat zij [eiser] nog loon over 88 dagen ad ƒ 42,-- per dag (zijnde ƒ 3.696,--) schuldig was. De rechtbank heeft daarop de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en Ventura veroordeeld tot betaling van ƒ 3.890,-- (het door de kantonrechter ook al toegewezen loon over juni tot en met september 1992) en ƒ 3.696. 
     
     8) [Eiser] heeft tegen deze vonnissen tijdig cassatieberoep ingesteld.. Ventura is in cassatie niet verschenen. [eiser] heeft het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       9) Om de niet optimaal overzichtelijke materie van deze zaak te ontwarren kan, denk ik, het beste worden begonnen met de vraag die het middel aan de orde stelt in onderdeel 2 (dat uit verschillende subonderdelen bestaat).  
       De centrale stelling uit dit middelonderdeel komt erop neer dat er in de feitelijke context van deze zaak van uit moet worden gegaan dat [eiser] aanspraak had op het minimumloon voor alle dagen waarop hij daadwerkelijk gewerkt heeft.  
       Die stelling lijkt mij juist. Inderdaad geldt dat degene die in een dienstbetrekking werkzaam is in de regel aanspraak heeft op het minimumloon(4). Op die regel bestaan uitzonderingen - een daarvan kwam zojuist in voetnoot 4 al ter sprake - , maar er was niets gesteld dat ertoe kon leiden dat zo'n uitzondering zich in dit geval voordeed. Namens [eiser] is er terecht op gewezen dat geen feiten waren aangevoerd die tot toepassing van de (uitzonderings)regel van art. 2 lid 3 sub b (oud) WML(5) zouden kunnen leiden(6). Ik neem dan ook aan dat de rechtbank haar oordeel dat [eiser] voor het aanvullende deel van de overeenkomst met een afroepkarakter geen recht op het minimumloon kon doen gelden, niet op deze regel heeft gebaseerd (en voorzover dat anders mocht zijn onderschrijf ik de argumenten waarmee namens [eiser] wordt aangedrongen dat dat oordeel op een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang zou berusten(7)). Waar de rechtbank dan wel aan gedacht heeft, kan in het midden blijven, want die gedachte, welke die ook geweest moge zijn, moet als onjuist worden aangemerkt. Ook op dienstbetrekkingen ingevolge - of in het kader van - oproep- of afroepcontracten, is de WML zonder meer van toepassing(8). 
     
     
     
       10) Dat betekent dat de centrale (rechts)klacht van middelonderdeel 2 volgens mij gegrond is. De conclusie zal daarom strekken tot vernietiging en verwijzing. 
       Daarbij kan de vraag gesteld worden, wat er dan na verwijzing onderzocht zou moeten worden. 
       In het licht van het in de vorige alinea besprokene, heeft [eiser] aanspraak op het minimumloon, en wel naar rato van het aantal gewerkte dagen. Het minimumloon werd in 1991 tot 1 juli berekend op de voet van ƒ 95,40 per dag, en vanaf 1 juli ƒ 97,02 per dag(9).  
       De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] na 1 mei 1991 88 dagen méér gewerkt heeft dan het naar het oordeel van de rechtbank overeengekomen "basisgetal" van 108 dagen (voor het jaar 1991)(10). Er is echter niet nagegaan op hoeveel dagen - zowel "extra"dagen als dagen vallend onder het "basisgetal" - er vóór, resp. na 1 juli is gewerkt. Dat is niettemin nodig, wil [eisers] loonaanspraak precies kunnen worden berekend. 
       Verder heeft Ventura zich erop beroepen dat [eiser], althans voor de dagen dat hij werkte aan boord van het schip van Ventura, het genot had van kost en inwoning. Dat heeft [eiser] in feitelijk opzicht niet bestreden. Aan de hand van dit gegeven mogen bepaalde forfaitaire bedragen als "loon in natura" op het verschuldigde minimumloon in mindering worden gebracht(11). Aangezien niet is onderzocht hoeveel van de gewerkte dagen voor toepassing van deze regels in aanmerking komen (de stellingen van partijen boden daarvoor overigens ook geen houvast(12)), moet dit als een "open plek" die nog nadere invulling behoeft, worden beschouwd. 
       Vervolgens had [eiser] zich erop beroepen - en had Ventura bestreden - dat [eiser] in feite op de dagen waarop hij wel gewerkt had, aanzienlijke aantallen overuren zou hebben gemaakt. Die stelling was door de kantonrechter als ongegrond aangemerkt, maar was door een grief van [eiser] aan het oordeel van de rechtbank onderworpen. Juistheid van die stelling zou kunnen meebrengen dat een gedeelte van de betalingen die [eiser] van Ventura heeft ontvangen in redelijkheid als betaling voor overuren moet worden aangemerkt, en daarom niet in mindering komt op het per saldo verschuldigde minimumloon. (Ook) dat gegeven behoeft dus nader onderzoek. 
       Tenslotte is er nog rekening mee te houden dat de in feite door [eiser] gewerkte tijd van maand tot maand (aanzienlijk) heeft verschild(13). Aangezien de vaste maandelijkse betaling steeds dezelfde bleef zou dit kunnen meebrengen dat over sommige maanden wèl zoveel betaald is dat [eiser] per saldo het minimumloon (of méér) heeft ontvangen, en over andere niet (waarbij nog van belang is, inhoeverre [eiser] de overeengekomen toeslag van ƒ 42,- per boot- of vaardag werkelijk heeft ontvangen - de rechtbank heeft vastgesteld dat dat voor 88 dagen niet het geval is geweest. Hoe het met de overige gewerkte dagen gesteld is, moet volgens mij nog worden vastgesteld(14)). Ik meen dat uit art. 8 lid 1 jo. art. 11 WML in verbinding met de destijds geldende art. 7A: 1638l en 7A: 1638p BW voortvloeit, dat telkens van maand tot maand moet worden bekeken, inhoeverre [eiser] over de betreffende maand het minimumloon heeft ontvangen. Omdat in de overeenkomst(en) van partijen een (vast) maandsalaris is overeengekomen moet de salarisafrekening telkens per maand plaatshebben; en een afwijkende regeling met het oog op fluctuaties in het verdiende loon zoals bedoeld in art. 11 WML, is voor dit geval niet van toepassing.  
       Dat betekent dus dat maanden waarvoor zou blijken dat [eiser] t.o.v. het minimumloon tevéél heeft ontvangen, niet mogen worden "gecompenseerd" met maanden waarin te weinig is ontvangen. 
       Ik meen dat na verwijzing aan de hand van deze parameters moet worden beoordeeld inhoeverre Ventura aan [eiser] nog een nabetaling tot het niveau van het minimumloon schuldig is. 
     
     
     
       11) Als dat het juiste uitgangspunt is, betekent dat dat [eiser] vermoedelijk maar heel weinig belang heeft bij beoordeling van middelonderdeel 1. Dat hangt samen met het aantal werkdagen dat in de berekening van het minimumloon waarop [eiser] over de maanden mei - december 1991(15) recht heeft, mag worden betrokken. 
        De door [eiser] verdedigde uitleg van de overeenkomst(en) van partijen komt erop neer dat die overeenkomsten hem recht gaven op ƒ 800,- of (vanaf 1 juni 1991) ƒ 960,- per maand, en daarnaast een toeslag voor iedere werkdag(16) van ƒ 42,- (terwijl de rechtbank deze toeslag slechts in aanmerking heeft genomen voor extra gewerkte dagen boven het "basisaantal" van 108 dagen/jaar).  
       Omdat [eiser] tevens, en zoals ik eerder aangaf: volgens mij terecht, aanspraak maakt op het minimumloon, is er een omslagpunt aan te wijzen waarbij het er, wat deze periode betreft, niet meer toe doet of men de door [eiser] verdedigde uitleg van de overeenkomst(en) dan wel de door de rechtbank aanvaarde uitleg voor juist houdt. Als men dat omslagpunt voorbij is geldt, dat de aanspraak op minimumloon dan hoe dan ook méér oplevert dan er volgens de overeenkomsten, ook bij de door [eiser] verdedigde uitleg, verschuldigd zou zijn. Dat omslagpunt ligt bij ongeveer 137 gewerkte dagen(17); en omdat in de rede ligt dat het aantal in aanmerking te nemen dagen (zoals door de rechtbank vastgesteld) aanzienlijk hoger ligt, doet de zoeven beschreven situatie zich inderdaad voor. 
       Intussen is nog denkbaar dat het probleem van uitleg waarop middelonderdeel 1 betrekking heeft, verschil kan maken voor de loonaanspraken van [eiser] voor de maanden januari - april 1991. Daarom zal ik onderdeel 1 van het middel wel, zij het kort, bespreken. 
     
     
     
       12) Dit onderdeel berust op de stelling(en) dat partijen een eensluidende uitleg van de tussen hen aangegane overeenkomst(en) hebben verdedigd en dat ook de rechter in eerste aanleg zich daarbij heeft aangesloten (en diens oordeel in appel niet was bestreden) - zodat de appelrechter om meer dan een reden de vrijheid miste om tot een andere beoordeling te komen. 
       Ik ben het met de steller van het middel in zoverre niet eens, dat ik de uitlatingen van partijen niet zo volstrekt ondubbelzinnig vind als hij. Zo is het enigszins cryptisch dat Ventura bij antwoord in eerste aanleg in de alinea's 10 -12 een uitgebreide becijfering geeft om aan te tonen dat [eiser] in feite wèl naar rato van het minimumloon zou zijn gehonoreerd, maar daarbij de hier aan de orde zijnde vergoeding slechts terloops noemt, en ook niet expliciet in de uitgevoerde berekening betrekt. Dat laatste had bepaald voor de hand gelegen als die vergoeding, ook in de zienswijze van Ventura, onverkort voor iedere werkdag verschuldigd was en ook betaald werd. 
       Daarbij komt dat de uitleg die [eiser] voorstaat, zich niet dwingend als logisch en begrijpelijk aandient. Bij die uitleg zou [eiser] voor ieder van de eerste negen gewerkte dagen van een maand een salaris ontvangen van (een negende van f 800 dan wel f 960) plus f 42, en voor daarna in dezelfde maand gewerkte dagen nog maar f 42. Dat een dergelijk (extra) groot verschil partijen voor ogen heeft gestaan is denkbaar, maar is niet dadelijk voor de hand liggend. Ook daarom noopten de stellingen uit de eerste aanleg waarop thans in cassatie een beroep wordt gedaan, niet tot de lezing die het middel voorstaat (al is die lezing ongetwijfeld plausibel). 
       Het proces-verbaal van de comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank geeft de indruk dat partijen daar (nader) een niet geheel ondubbelzinnige positie hebben ingenomen, waardoor (nader) te begrijpen is dat de rechtbank tot de thans bestreden uitleg is gekomen(18). 
     
     
     13) Dat brengt mij tot de slotsom dat de door de rechtbank gevonden uitleg, ofschoon niet de meest voor de hand liggende, als feitelijk en niet onbegrijpelijk moet worden gerespecteerd. De regel dat de rechter niet mag afwijken van een door partijen eensluidend voorgedragen uitleg van een overeenkomst(19) (of andere wilsuiting) is in dit geval - waarin partijen zich hebben geuit in een zin die met de vervolgens door de rechter gevonden uitleg niet onverenigbaar is - niet in het geding. Hetzelfde geldt voor de door de kantonrechter in eerste aanleg op dit punt gegeven overweging. Die kàn worden opgevat - en is door de rechtbank blijkbaar opgevat - als een herhaling of weerspiegeling van de niet geheel eenduidige posities die de partijen hadden ingenomen. De betekenis van deze vaststelling van de kantonrechter wordt nader gerelativeerd door het feit dat deze geen aanleiding had om zich van het mogelijke verschil in interpretatie dat hier aan de orde is rekenschap te geven, en om daarover een oordeel te geven. 
     
     14) Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis. Onderdeel 4 voert een nader argument aan met betrekking tot de door de rechtbank aan de overeenkomst(en) van partijen gegeven uitleg. Dat ik ook dat argument niet gegrond vind ligt al in het in al. 11 en 12 opgemerkte besloten. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Voor de goede orde wijs ik er op dat (ook) de processtukken lacunes vertonen. Zo heeft de kantonrechter blijkbaar een comparitie bevolen, die vervolgens ook heeft plaatsgehad, en waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt die de kantonrechter in zijn beoordeling heeft betrokken (vonnis van 2 juli 1997, eerste pagina). Noch de "rolbeschikking" waarbij de comparitie werd bevolen noch de bedoelde aantekeningen bevinden zich bij de stukken. Blijkens de overzichten in de Memorie van Grieven en de Memorie van Antwoord was dat ook al het geval toen de zaak in appel werd beoordeeld. In cassatie kan daarom aan het ontbreken van deze stukken voorbij worden gegaan. 
       2 Maar wat partijen met betrekking tot dit laatste zijn overeengekomen is omstreden. Dit twistpunt vormt het (voornaamste) onderwerp van onderdeel 1 van het cassatiemiddel. 
       3 Uit prod. 5 bij akte na gehouden comparitie van 26 februari 1997 blijkt dat met bootdag of vaardag niet slechts dagen bedoeld werden die aan boord van het schip werden doorgebracht. Over de nadere duiding van dit begrip hebben partijen (en ook de beoordelende rechterlijke autoriteiten) zich niet uitgelaten. Ik zal er, zonder daarmee op de verdere beoordeling te willen vooruitlopen, van uit gaan dat zoiets is bedoeld als: werkdag. 
       4 Art. 7 van de Wet minimumloon en minimum-vakantiebijslag (Wet van 27 november 1968, Stb. 657, hierna wel aan te duiden als: de WML), in verbinding met art. 2 lid 1 en art. 4 WML. Ik teken daarbij aan dat geen punt van discussie heeft gevormd, dat [eiser] in de betreffende periode tenminste de in art. 7 WML aangegeven leeftijd van 23 jaar had bereikt en dat hij nog geen 65 jaar oud was (uit de stukken valt op te maken dat [eiser] in 1944 geboren is; het had overigens volgens mij op de weg van Ventura gelegen om, als daartoe aanleiding was geweest, te stellen dat zij zich op de hier bedoelde uitzondering van art. 7 WML kon beroepen - zie de conclusie van plv. P-G Mok voor HR 22 juni 2001, zaaknr. C99/254HR, al. 2.2.2).  
       5 Deze bepaling is afgeschaft bij de op 1 januari 1993 in werking getreden Wet van 24 september 1992, Stb. 536. Op de onderhavige zaak is de wet van vóór deze wetswijziging van toepassing. Zie over de bewogen geschiedenis van de bepaling o.a. Smitskam, Flexibele Arbeidsrelaties (1989), nr. 4.2.2.3 sub a. 
       6 Ook hier geldt dat het op de weg van Ventura zou hebben gelegen om te stellen dat zij zich op de onderhavige uitzondering kon beroepen (en waarom dat dan wel het geval was).  
       7 Het is immers inderdaad niet begrijpelijk dat, bij het aantal werkdagen (ik verwijs voor die term naar voetnoot 3) waar de rechtbank van uit is gegaan, [eiser] in het relevante tijdvak minder dan een derde van de normale arbeidsduur zou hebben gewerkt. Dat geldt ook dan, als men de door de rechtbank aangenomen aanvullende overeenkomst met een afroepkarakter geheel los ziet van de tegelijkertijd geldende "basisarbeidsovereenkomst" (wat mij overigens, met onderdeel 2.3 van het middel, niet verenigbaar lijkt met een juiste toepassing van de WML). De 88 dagen waarop blijkens de vaststellingen in het eindvonnis in de periode van mei t/m december 1991 door [eiser] "extra" gewerkt is, leveren in alle redelijkerwijs denkbare benaderingen van dat gegeven méér dan een derde op van de normale werktijd (die in die periode ongeveer 173 dagen zou bedragen).  
       8 Art. 2 WML (oud) laat, evenals de huidige wettekst, geen andere conclusie toe. Dat de relatie tussen partijen als een dienstbetrekking moest worden aangemerkt, stond als onweersproken vast. (Waar het gaat om "flexibele arbeidsrelaties" is trouwens bijna altijd sprake van een dienstbetrekking of een reeks achtereenvolgende dienstbetrekkingen, zodat het niet verbaast dat in deze zaak niet is aangevoerd dat hier een van de betrekkelijk zeldzame uitzonderingen - zie bijv. Rood, Flexibele arbeidsrelaties (1988) p. 31 - 33 - aan de orde zou zijn). Zie overigens Smitskam a.w., p. 89; het Zakboek Arbeidsrecht (losbladig), p. B III - 3 - 23; Flexibele Arbeidsrelaties (losbl.) p. D.15 - 3; Bruyn-Hundt, SMA 1987, p. 37.  
       9 Zie bijvoorbeeld Schuurman en Jordens-editie 40 II (1995), p. 131. 
       10 Rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis. Ik wil niet onvermeld laten dat die vaststelling mij verrast heeft. De rechtbank is er, als ik het goed zie, daarbij vanuit gegaan dat [eiser] in de maanden mei - december 1991 (waarin, zoals eerder aangestipt, ook bij ruime benadering ten hoogste ca. 173 normale werkdagen vielen), ongeveer 160 dagen (nl. de 88 "extra" dagen plus de 72 dagen die volgens de "basisovereenkomst" in deze periode van acht maanden vallen) heeft gewerkt - wat voor een part-time werknemer erg veel is, zeker als men daarbij in aanmerking neemt dat gedurende de rest van het dienstverband (januari - april 1991 en januari - oktober 1992) dan relatief opmerkelijk veel minder gewerkt moet zijn. In cassatie zijn de onderhavige vaststellingen van de rechtbank intussen niet ter discussie gesteld, zodat ik meen dat die verder - ook na een eventuele verwijzing - als gegeven moeten worden beschouwd.  
       11 Art. 6 lid 3 WML en het KB van 18 februari 1969, Stb. 56 met verdere uitvoeringsmaatregelen, zie Schuurman en Jordens-editie 40 II (1995), p. 71 e.v. 
       12 De vele producties die [eiser] in eerste aanleg bij akte van 19 november 1997 over heeft laten leggen wekken intussen de indruk dat een aanzienlijk deel van de volgens [eiser] gewerkte dagen niet aan boord van het schip plaatsvond, en dus vermoedelijk niet in aanmerking komt voor de toepassing van aftrek wegens "kost en inwoning". 
       13 Het verschil betreft dan vooral de maanden mei t/m december 1991 waarin, althans volgens de in voetnoot 10 besproken opvatting van de rechtbank, uitzonderlijk veel werkdagen hebben plaatsgevonden enerzijds, en de maanden uit begin 1991 en uit 1992 waarin (naar luid van de vaststellingen van de rechtbank) , (vrijwel) niet is gewerkt en wel een salaris is betaald, anderzijds. 
       14 Daarover kan men echter ook anders denken, gezien de stellingen van Ventura op dit punt in de eerste aanleg en de vaststelling van de kantonrechter daarover. De uitleg van die (vast)stellingen moet m.i. in de feitelijke instantie(s) gebeuren, en kan in deze instantie niet aan de orde komen.  
       15 D.w.z. de maanden waarover, zoals door de rechtbank is vastgesteld, op aanzienlijke schaal extra werkdagen boven het aantal van negen per maand volgens de basisovereenkomst zijn voorgevallen.  
       16 Zie voetnoot 3. 
       17 Dat is bij benadering als volgt te berekenen, voor de door de rechtbank beoordeelde periode van mei 1991 - december 1991. Q stelt daarbij voor het aantal dagen waarbij honorering overeenkomstig het minimumloon evenveel oplevert als honorering volgens de door [eiser] verdedigde uitleg van de overeenkomsten. Het minimumloon in de betreffende periode is afgerond op ƒ 97,- per dag. De honorering volgens de door [eiser] verdedigde uitleg van de overeenkomst(en) bestaat uit het basissalaris van 1 x ƒ 800 en 7 x ƒ 960, plus het relevante aantal dagen maal ƒ 42. Dan geldt dat Q x 97 = (800 + (7 x 960)) + (Q x 42). Dat levert als uitkomst op dat Q (iets minder dan) 137 is. Bij een hoger aantal gewerkte dagen levert honorering volgens het minimumloon dan méér op dan honorering volgens de door [eiser] verdedigde uitleg van de overeenkomsten. (Bij deze berekening is de mogelijkheid dat het aantal gewerkte dagen, en daarmee de aanspraak op minimumloon, per maand kan verschillen buiten beschouwing gelaten. Gezien het grote aantal gewerkte dagen waarvan de rechtbank voor deze periode is uitgegaan (zie voetnoot 10), is de kans op relevante verschillen in dit opzicht maar gering. Er is ook geen rekening gehouden met de mogelijke effecten van kost en inwoning en overuren, waarnaar in al. 10 werd verwezen - maar het is weinig aannemelijk dat die effecten tot een ingrijpend gewijzigde uitkomst van deze berekening kunnen leiden.) 
       18 Die comparitie vond overigens plaats na het tussenvonnis waarin de hier bestreden overweging voorkomt; maar dat sluit niet uit dat de stellingen die daar zijn aangevoerd kunnen bevestigen dat partijen (ook) tot dan toe geen ondubbelzinnige standpunten over deze kwestie hadden ingenomen.  
       19 Zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 II (2001), nr. 288, waar naar veel andere bronnen wordt verwezen, en recentelijk HR 1 februari 2001, zaaknr. R00/070HR, rov. 3.4.