ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:8302

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:8302 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-10-2016 / 200.184.207

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-10-18

Zaaknummer: 200.184.207

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:8302

---

Ongelukkige concessie contractspartij bij amendement na sluiten overeenkomst. Wederzijdse dwaling. Redelijkheid en billijkheid. Voortvarendheid projectontwikkelaar ten aanzien van realiseren bestemmingsplanwijziging. 
       
       
         De verkoper verkoopt zijn woning annex kantoor met grond aan de projectontwikkelaar die daar seniorenwoningen wil realiseren. De projectontwikkelaar zal een nabetaling doen als de bouwvergunning voor een bepaalde datum is verleend. Kort na het sluiten van de overeenkomst schrijft de projectontwikkelaar aan de verkoper dat hij een majeur en enkele mineure punten heeft ontdekt met betrekking tot erfdienstbaarheden en de aanwezigheid van monumentale bomen op het perceel. Partijen komen een amendement overeen, waarbij het onmiddellijk te betalen gedeelte van de koopsom wordt verlaagd, afhankelijk wordt gesteld van de kosten die worden gemaakt met betrekking tot de erfdienstbaarheden en verplaatsing van de bomen en ook van verlening van een bouwvergunning voor een bepaalde datum. 
         Vóór de datum genoemd in de overeenkomst is de bouwvergunning niet verleend. De projectontwikkelaar verdedigt dat hij geen nabetalingen meer hoeft te doen. De verkoper vordert in dit geding de nabetalingen.  
         De verkoper stelt dat partijen het amendement zijn aangegaan onder invloed van wederzijdse dwaling, omdat zij ervan uitgingen dat uitvoering van het bouwplan door de aanwezigheid van de erfdienstbaarheden moest worden aangepast, wat kostbare verplaatsing van monumentale bomen meebracht. Later is echter gebleken dat verplaatsing van de bomen helemaal niet nodig was. Het hof verwerpt het beroep op wederzijdse dwaling, omdat de kosten voor verplaatsing van de bomen als verrekenclausule is opgenomen, wat impliceert dat partijen er rekening mee hebben gehouden dat deze kosten niet behoefden te worden gemaakt. Bovendien is het bouwplan aanzienlijk verkleind naar aanleiding van bezwaren van de buurt, waardoor verplaatsing niet nodig was. Dat laatste betreft een uitsluitend toekomstige omstandigheid die in de weg staat aan een geslaagd beroep op dwaling.  
         Ook al heeft de verkoper bij het amendement een ongelukkige concessie gedaan, niettemin is dat onvoldoende om te tornen aan de verbindende kracht van de overeenkomst. Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen. 
         Ten slotte wordt ook het beroep van de verkoper dat de projectontwikkelaar onvoldoende voortvarend heeft gehandeld om tijdig een bouwvergunning te verkrijgen verworpen. Het traject van bestemmingsplanwijziging heeft jaren in beslag genomen, maar er is onvoldoende gebleken dat de projectontwikkelaar te passief is geweest.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.184.207 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland 274475) 
     
     
     
       
         arrest van 18 oktober 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [plaatsnaam] , [gemeente] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
       hierna: [verkoper] , 
       advocaat: mr. M.A.A. Gockel-Gieskes, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
     
     1.	 Neder Rijn Holding B.V. , 
     2.	 Giesbers Groep B.V. , 
     beide gevestigd te Arnhem, 
     3.	 Giesbers-Wijchen Ontwikkeling B.V.  (rechtsopvolgster onder algemene titel van  Giesbers-Arnhem Ontwikkeling B.V. ), 
     
       gevestigd te Wijchen, 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, 
       hierna: Giesbers c.s. (gedaagden afzonderlijk Neder Rijn, Giesbers Groep en GAO), 
       advocaat: mr. E.A. van der Dussen. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 februari 2015 en 14 oktober 2015 die de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.  
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         ■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 januari 2016, met grieven, 
         ■ de akte overlegging producties, 
         ■ de memorie van antwoord, 
         ■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van het stuk dat mr. Gockel-Gieskes bij bericht van 20 juli 2016 namens [verkoper] heeft ingebracht. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het bestreden vonnis van 14 oktober 2015. 
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep  
     
       4.1 
       Samengevat gaat deze zaak over het volgende. [verkoper] was met zijn echtgenote [verkoopster] eigenaar van het perceel met woning en kantoor aan [het perceel] . [verkoper] heeft bij koopovereenkomst van 25 januari 2008 (hierna: de koopovereenkomst) het perceel verkocht aan Itex B.V. voor een koopprijs van € 345.000 met nabetaling van € 150.000 bij verkrijging van een onherroepelijke bouwvergunning voor het beoogde nieuwbouwplan en van € 200.000 na oplevering van het gehele nieuwbouwplan. In de considerans van de koopovereenkomst is het beoogde nieuwbouwplan aangeduid als gemiddeld 30 appartementen met een GBO (gebruiksoppervlakte) van 210 m2. De verplichting tot nabetaling van beide genoemde bedragen verviel, als op 1 januari 2012 geen onherroepelijke bouwvergunning zou zijn verleend en de bouw niet zou zijn gestart. Itex heeft bij e-mail van 11 maart 2008 aan [verkoper] geschreven dat zij naar aanleiding van een onderzoek een “ major punt ” en een aantal “ minor punten ” met betrekking tot erfdienstbaarheden, de noodzaak tot verplaatsing van monumentale bomen en de kans op archeologische vondsten was tegengekomen. Partijen hebben bij amendement van 20 maart 2008 de koopsom gewijzigd in € 3.000.000 aan te vullen (1) bij verkrijging van een onherroepelijke bouwvergunning voor het beoogde nieuwbouwplan met een fee van € 250.000 en van € 300.000, dit laatste bedrag te verminderen met de lasten en kosten veroorzaakt/gemaakt ten gevolge van erfdienstbaarheden op het perceel en (2) na oplevering van het gehele nieuwbouwplan met een fee van € 250.000. De uitbetaling van de fee en de verrekening verviel, als er op 1 januari 2013 geen onherroepelijke bouwvergunning zou zijn verleend en de bouw niet zou zijn gestart. Het perceel is op 26 maart 2008 aan Itex geleverd. Nadien is het perceel via Grondbedrijf Meander B.V. (hierna: Meander) aan Grondbedrijf Waalrijn Beheer B.V. en daarna aan  Giesbers Groep in (juridische) eigendom geleverd, terwijl het daarvoor reeds in (economische) eigendom aan GAO was geleverd en GAO had verklaard volledig garant te staan voor de nakoming van de verplichtingen uit, kort gezegd, de koopovereenkomst. De raad van de gemeente Arnhem heeft op 30 juni 2014 het bestemmingsplan “ [het perceel] ” vastgesteld, dat op 21 januari 2015 onherroepelijk is geworden. Op grond van het bestemmingsplan zijn minder (grote) appartementen te realiseren dan in de koopovereenkomst is omschreven. Er behoeven geen monumentale bomen te worden verplaatst. Er is nog geen omgevingsvergunning voor bouwen aangevraagd.  
     
     
       4.2 
       
        [verkoper] heeft in deze procedure in essentie gevorderd, primair, dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst, voor zover deze het amendement betreft, partieel wordt vernietigd en dat GAO wordt veroordeeld tot betaling van € 450.000 en Giesbers c.s. tot betaling van € 350.000 en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Giesbers c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld en dat Giesbers c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 800.000, alle geldvorderingen vermeerderd met rente, een en ander met veroordeling van Giesbers c.s. in de kosten van rechtsbijstand en in de proceskosten. Giesbers c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd primair dat [verkoper] wordt veroordeeld tot opheffing van de beslagen en subsidiair dat de rechtbank de beslagen opheft en verder dat [verkoper] wordt verboden uit hoofde van vorderingen die voortspruiten uit de koopovereenkomst nog beslagen te leggen totdat de bodemrechter onherroepelijk anders zal hebben beslist, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, dat het vonnis in de plaats treedt van de wilsuiting van [verkoper] nodig voor het opheffen van de beslagen en dat [verkoper] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade door de gelegde beslagen nader op te maken bij staat, een en ander onder veroordeling van [verkoper] in de kosten van het geding in reconventie. [verkoper] heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd.  
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van [verkoper] afgewezen en hem in de kosten van het geding in conventie veroordeeld en in reconventie de gelegde beslagen opgeheven, [verkoper] veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. [verkoper] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 17 grieven. Hij heeft tevens zijn eis gewijzigd welke wijziging in essentie erop neer komt dat hij thans primair vordert dat voor recht wordt verklaard dat het amendement tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, dat de koopovereenkomst ter opheffing van het nadeel door de dwaling aldus zal worden gewijzigd dat GAO wordt veroordeeld tot betaling van € 450.000, en Giesbers c.s. tot betaling van € 350.000, vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair dat Giesbers c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 300.000, vermeerderd met wettelijke rente, dat voor recht wordt verklaard dat Giesbers c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld en dat Giesbers c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 500.000, vermeerderd met wettelijke rente en meer subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Giesbers c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld en dat Giesbers c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 800.000, vermeerderd met wettelijke rente, een en ander te vermeerderen met de kosten van rechtsbijstand, de betaalde proceskostenveroordeling uit de eerste instantie en de wettelijke rente over beide bedragen, met veroordeling van Giesbers c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Giesbers c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven, bekrachtiging van het vonnis en tot veroordeling van [verkoper] in de kosten van het geding in hoger beroep.  
     
     
       4.4 
       De grieven 1 tot en met 8 die het hof gezamenlijk behandelt, richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank het beroep op dwaling, de redelijkheid en de billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking verwerpt. [verkoper] verwijt de rechtbank in de eerste plaats dat zij te zeer is uitgegaan van de tekst van artikel 15 van het amendement, zonder de stellingen van [verkoper] te bespreken dat de tekst de bedoeling van partijen onvolkomen weergeeft. [verkoper] stelt dat de enige reden voor het overeenkomen van het amendement was gelegen in de vrees bij Itex dat door inachtneming van een afstand van 50 meter tot de woning op het naburige perceel het bouwplan moest worden gewijzigd, waardoor een aantal monumentale bomen tegen hoge kosten moesten worden verplaatst waarvan zij de kosten schatte op € 250.000 (nrs. 18 en 20 appeldagvaarding). Volgens [verkoper] ging het daarbij om 2 à 3 bomen, een kleiner aantal dus dan de 12 die in de e-mail van Itex van 11 maart 2008 worden genoemd. De verwijzing in artikel 15 lid 2 amendement naar  “de lasten en kosten veroorzaakt/gemaakt ten gevolge van de erfdienstbaarheden op het perceel [het perceel] ”  geeft de bedoeling van partijen volgens [verkoper] niet precies weer. Aanleiding voor [verkoper] ’ beroep op wederzijdse dwaling was de door [verkoper] gehoorde, maar niet in het proces-verbaal vastgelegde opmerking van getuige [de directeur] , destijds directeur van een zustervennootschap van GAO en betrokken bij de onderhandelingen over het amendement, tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat de erfdienstbaarheid niet van invloed was op de uitvoering van het destijds voorziene bouwplan (nr. 81 inleidende dagvaarding). Deze stelling heeft Giesbers c.s. betwist. 
     
     
       4.5 
       Het verweer van Giesbers c.s. houdt in dat zij na het sluiten van de koopovereenkomst tot de ontdekking kwam, niet alleen dat er twee erfdienstbaarheden drukten op het perceel, maar ook dat realisering van het beoogde nieuwbouwplan van 6.300 m2 GBO verplaatsing van circa 12 monumentale bomen zou meebrengen, waarmee hoge kosten waren gemoeid. Het verweer komt erop neer dat niet zozeer de ontdekking van de erfdienstbaarheid van afstand en de daarmee noodzakelijke aanpassing van het beoogde nieuwbouwplan noopten tot verplaatsing van monumentale bomen, als wel dat het beoogde nieuwbouwplan ook zonder die aanpassing al verplaatsing van de bomen noodzakelijk maakte. Verder hebben Giesbers c.s. aangevoerd dat het destijds voorliggende, grootschalige nieuwbouwplan (6.300 m2 GBO) is gestuit op weerstand van omwonenden en dat het bouwplan daarom aanzienlijk is verkleind, tot 3.800 m2 GBO. In het verkleinde bouwplan is het perceel zo ingericht, dat alle of een deel van de bomen konden worden gehandhaafd. Dit verweer heeft [verkoper] niet weersproken en daarover alleen opgemerkt dat de reden voor handhaving van de bomen irrelevant is: partijen hebben in 2008 iets als vaststaand aangenomen, dat niet vaststaand bleek te zijn (nrs. 21 en 100 appeldagvaarding). 
     
     
       4.6 
       Het hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de door [verkoper] verdedigde stelling dat het overeenkomen van het amendement uitsluitend was ingegeven door zorgen van Itex dat door inachtneming van een afstand van 50 meter tot de woning op het naburige perceel het bouwplan moest worden gewijzigd, door welke wijziging een aantal monumentale bomen tegen hoge kosten moesten worden verplaatst en dat [verkoper] daarom slechts bereid was de kosten van verplaatsing van díe (2 à 3) bomen op zich te nemen en ook dat die bij beide partijen bestaande voorstelling van zaken - zo begrijpt het hof -  op dat moment  onjuist was, omdat het oorspronkelijke beoogde nieuwbouwplan geen bebouwing bevatte binnen de 50 meter contour van de erfdienstbaarheid en dus geen wijziging behoefde, althans dat het bouwplan kon worden gewijzigd zonder dat verplaatsing van monumentale bomen noodzakelijk werd. Het hof zal het beroep op wederzijdse dwaling op basis van deze stellingen beoordelen. Van wederzijdse dwaling is sprake als de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan en de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken bij de dwalende niet of niet op dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen (artikel 6:228 lid 1 onder c BW). De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (idem lid 2). 
     
     
       4.7 
        [verkoper] is tegemoet gekomen aan de wensen van Itex om een voorziening te treffen voor de mogelijke verplaatsing van de monumentale bomen ten gevolge van de erfdienstbaarheid, maar deze voorziening is vorm gegeven als een verrekenclausule. In artikel 15 lid 2 amendement is ermee rekening gehouden dat verplaatsing niet noodzakelijk was: dan waren er in zoverre geen kosten te verrekenen en had [verkoper] aanspraak op € 300.000. Daaruit volgt dat bij partijen twijfel bestond of verplaatsing wel nodig was. Dat brengt weer mee dat er bij partijen geen sprake was van een verkeerde voorstelling van zaken. Daar komt nog bij dat [verkoper] tijdens pleidooi heeft verklaard dat hij ervan overtuigd was dat de monumentale bomen gezien hun ouderdom niet verplaatst konden worden. Dat betekent dat hij er bij het tot stand komen van het amendement van overtuigd was dat kosten van verplaatsing van bomen niet zouden worden gemaakt en dus niet zouden behoeven te worden verrekend met de nabetaling van € 300.000. Dan is er des te meer reden om aan te nemen dat er geen sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken bij [verkoper] .  
     
     
       4.8 
       Voor zover [verkoper] ’ beroep op dwaling ook inhoudt de meer algemene stelling dat de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op het feit dat na totstandkoming van het amendement is gebleken dat het verplaatsen van monumentale bomen niet nodig was, overweegt het hof als volgt. In 4.5 is aan de orde gekomen dat [verkoper] niet heeft betwist enerzijds dat het beoogde nieuwbouwplan noodzaakte tot verplaatsing van circa 12 monumentale bomen en anderzijds dat de reden van het afzien van verplaatsing van de monumentale bomen is dat het bouwplan na verzet van omwonenden moest worden verkleind en zo kon worden ingericht dat de bomen niet behoefden te worden verplaatst, althans niet alle. Omdat in dat geval vaststaat dat ten tijde van totstandkoming van het amendement op 20 maart 2008 het beoogde nieuwbouwplan van Itex verplaatsing van monumentale bomen noodzakelijk maakte, is er geen sprake van een onjuiste voorstelling van zaken bij [verkoper] en Itex. Zij gingen daarvan immers beiden uit. Het beroep op wederzijdse dwaling stuit daarop af. Dat een aantal jaren later het bouwplan is verkleind, zodat verplaatsing van (alle) bomen niet meer nodig was, maakt niet dat partijen in 2008 een onjuiste voorstelling van zaken hadden. De wijziging van het bouwplan had te maken met nadien opgetreden weerstand van omwonenden, die niet te herleiden is tot een ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds bestaande situatie. Als al sprake zou zijn van een wederzijdse dwaling, dan is die – ten overvloede redenerend - veroorzaakt door de uitsluitend toekomstige omstandigheid van het latere verzet van de omwonenden. Dan strandt het beroep op dwaling op artikel 6:228 lid 2 BW. 
     
     
       4.9 
       Waar ‘m de pijn voor [verkoper] in zit, is dat hij erin heeft toegestemd dat zijn aanspraak op nabetaling van € 300.000 op grond van artikel 15 lid 2 amendement verviel als op 1 januari 2013 geen onherroepelijke bouwvergunning voor het beoogde nieuwbouwplan zou zijn verleend. Gezien het karakter van een verrekenbeding voor in de toekomst te maken kosten is zo’n vervaltermijn wat verrassend. [verkoper] heeft in zijn e-mail van 19 maart 2008 zelf geschreven dat het verrekenbeding kan worden opgenomen in artikel 15, nadat dit, zoals hij heeft verklaard tijdens pleidooi, tijdens de bespreking van eerder die dag was voorgesteld door Itex. Ook gezien deze ontstaansgeschiedenis van het amendement kan niet worden aangenomen dat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) volgt dat de vervaltermijn geen betrekking heeft op het verrekenbeding. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is een bron van aanvullende verbintenissen die partijen bij een overeenkomst jegens elkaar moeten nakomen en kan er niet toe leiden dat een contractuele bepaling een andere inhoud krijgt dan op basis van uitleg geldt. Voor zover [verkoper] heeft willen betogen dat hij artikel 15 lid 2 amendement zo heeft begrepen en mogen begrijpen dat de vervaltermijn niet ziet op het verrekenbeding, dan heeft hij daarvoor onvoldoende gesteld, mede in het licht van de grammaticale uitleg van artikel 15 amendement die zijn uitleg niet steunt en zijn e-mail van 19 maart 2008, waarin hij niet alleen heeft geschreven het verrekenbeding op te nemen in artikel 15, maar ook dat de vervaltermijn moet worden verlengd naar 1 januari 2013, daarmee een koppeling leggend tussen beide aspecten. Ook al is aannemelijk dat [verkoper] op dit punt vanuit zijn belang een ongelukkige concessie heeft gedaan aan Itex, dan nog kan niet worden aangenomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat GAO of Giesbers c.s. [verkoper] houden aan het bepaalde in artikel 15 amendement. In het contractenrecht is de verbindende kracht van overeenkomsten uitgangspunt en kan daarvan slechts in uitzonderingssituaties worden afgeweken. Zo’n situatie doet zich hier niet voor, waarbij het hof mede betrekt dat Giesbers c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat door de opgetreden vertraging en de aanzienlijke verkleining van het bouwplan de oorspronkelijk begrote winst niet zal worden gehaald. Omdat het hier gaat om de gevolgen van een uitonderhandeld beding kan ten slotte evenmin worden aangenomen dat GAO of Giesbers c.s. zonder rechtsgrond zijn verrijkt. 
     
     
       4.10 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 8 ongegrond zijn. De door [verkoper] te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden leiden niet tot een andere beoordeling, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.  
     
     
       4.11 
       
        [verkoper] valt met de grieven 9 tot en met 15 de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis aan, waarin de rechtbank de tweede stelling van [verkoper] verwerpt, dat Giesbers c.s. zich onvoldoende hebben ingespannen om tijdig een onherroepelijke bouwvergunning/omgevingsvergunning voor bouwen te verkrijgen. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk. Het gaat om de voorwaardelijke verplichting van Itex op grond van artikel 15 amendement om [verkoper] € 550.000 te betalen bij verkrijging van een onherroepelijke bouwvergunning voor het beoogde nieuwbouwplan en € 200.000 na oplevering van het gehele nieuwbouwplan, waarbij geldt dat uitbetaling van  “de fee en verrekening”  vervalt als er op 1 januari 2013 geen onherroepelijke bouwvergunning is verleend en de bouw niet is gestart. De genoemde termijn is niet gehaald en Giesbers c.s. stellen zich op het standpunt dat de nabetalingsverplichting is vervallen.  
     
     
       4.12 
       Het hof zal er met [verkoper] veronderstellenderwijs van uitgaan dat op Itex en vervolgens Meander die de verplichtingen uit de koopovereenkomst/het amendement heeft overgenomen en waarvoor GAO een garantie heeft afgegeven, de verplichting rustte rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [verkoper] en daarmee de verbintenis zich in te spannen om vóór verval van [verkoper] ’ aanspraken het redelijkerwijs mogelijke te doen om een bouwvergunning (omgevingsvergunning voor bouwen) te verkrijgen en te starten met de bouw. Onderzocht moet dan worden of GAO, die - ook omdat zij de realisatie van het project ter hand had genomen - hierna als schuldenaar van deze verbintenis wordt beschouwd, toerekenbaar tekort is geschoten ten aanzien van de verbintenis en ook dat door deze tekortkoming [verkoper] is beroofd van zijn aanspraken (causaal verband), zodat GAO gehouden is de door [verkoper] dientengevolge geleden schade te vergoeden. 
     
     
       4.13 
       
         Om een goed beeld te verkrijgen van de initiatieven die GAO heeft ondernomen, worden hieronder de verschillende stappen in het proces tot vaststelling op 30 juni 2014 van het bestemmingsplan  “ [het perceel] ” , voor zover die blijken uit het dossier, op een rij gezet: 
         ± april 08	presentatie GAO/ter ore komen plan aan omwonenden (nr. 9 akte 3-6-15, prod. 49 CvA) 
         25-6-08	kritische reactie [verening 1] en [wijkraad 1] (idem) 
         in 2008	oprichting [stichting X] (prod. 49 CvA) 
         2-07-08	informatieavond voor omwonenden: kritiek, massaal verzet en verbijstering bij omwonenden (idem) 
           sept. 08	informatieavond, presentatie van inmiddels vervallen plan; non-informatie volgens omwonenden (idem) 
         2-4-09	informatieavond door gemeente: unaniem verzet omwonenden (idem) 
         in 2009	bomeninventarisatie 
            juli 09	concept-nota Randvoorwaarden (idem) 
         1-12-09	B&W stellen Nota Randvoorwaarden vast; irritatie bij bewoners alsof Nota in overleg met hen is vastgesteld (idem); op basis van de Nota moet een groot aantal onderzoeken worden uitgevoerd (nr. 49 inl. dagv.) 
         3-12-09	Welstandscommissie stelt kritische vragen en vindt dat eerst gedegen onderzoeken moeten worden gedaan (prod. 49 CvA) 
         13-1-10	Giesbers wil op die dag informatieavond om ontwerpproces op te starten en klankbordgroep te formeren, maar omwonenden blijven weg uit protest tegen het plan (idem) 
           maart 10	eerste bijeenkomst klankbordgroep; er volgen 9 bijeenkomsten tot eind 13 (verklaring [de medewerker] , prod. 2 inl. dagv.) 
         voorj. 10	Giesbers maakt stedenbouwkundige studie, Hoofd Stedenbouw kan zich daarin vinden (nr. 57 inl. dagv.) 
         (23-9-10	laatste notulen klankbordgroep (nr. 10 akte 3-6-15)) 
         28-9-10	presentatie van het plan aan, hoogstwaarschijnlijk, de omwonenden (prod. 25 inl. dagv.) 
           okt. 10	selectie architect in overleg met omwonenden en gemeente (getuigenverklaring [de medewerker] , prod. 2 inl. dagv.) 
         eind 10	natuurtoets en cultuurhistorisch onderzoek moeten opnieuw worden verricht (idem) 
         begin 11	opdracht daarvoor aan [Y] (idem) 
         in 2011	bomenanalyse - aanwezigheid vleermuizen vergt nader onderzoek (idem) 
         eind 11	opzetten overleg met [stichting X] (idem) 
         eind 12	positie bebouwing bepaald (idem) 
         eind 12	ecohydrologisch onderzoek (idem) 
         begin 13 	geluidsonderzoek en onderzoek naar explosieven WO2 (idem) 
         in 2013	opstellen door Giesbers van voorontwerp bestemmingsplan (idem) 
         24-10-13	publicatie voornemen wijziging bestemmingsplan (prod. 29 inl. dagv.) 
         28-11-13	ter inzagelegging ontwerp-bestemmingsplan (nr. 70 inl. dagv.) 
           nov. 13	stedenbouwkundig plan (prod. 30 inl. dagv.) 
       
     
     
       4.14 
       Uit dit overzicht en de daarin genoemde bronnen, die ook aan [verkoper] ter beschikking stonden, blijkt dat het oorspronkelijke bouwplan van drie appartementengebouwen van tot vijf of zes woonlagen op ernstige weerstand is gestuit van de omwonenden en dat GAO in overleg met de gemeente eind 2010 het besluit heeft genomen een herzien bouwplan te laten opstellen van twee gebouwen met drie woonlagen. Verder blijkt uit een en ander dat gezien de ecologische, landschappelijke en maatschappelijke belang van het perceel de nodige onderzoeken moesten worden verricht, waarvan sommige opnieuw en dat de gemeente GAO heeft gevraagd zelf een ontwerp voor een bestemmingsplan aan te leveren. Deze omstandigheden brengen mee dat de fase voorafgaande aan de vaststelling van het bestemmingsplan complex was en dat daarmee de nodige tijd was gemoeid. Niet kan worden gezegd dat GAO te lang heeft vastgehouden aan het oorspronkelijke, grootschaliger plan. GAO had zonder de belangen van [verkoper] onaanvaardbaar te veronachtzamen mogen onderzoeken of haar bouwplan door aanpassingen niet toch de instemming van omwonenden zou kunnen verkrijgen. Het is verder een feit van algemene bekendheid dat een projectontwikkelaar niet de regie heeft over het traject dat leidt tot vaststelling van het bestemmingsplan en afhankelijk is van de wensen van de gemeente omtrent uitvoering van nadere voorbereidende onderzoeken en omtrent de mate van inspraak die wordt geboden (vgl. nr. 39 conclusie van antwoord). Uit het overzicht lijkt naar voren te komen dat in de jaren 2011 en 2012, die voor [verkoper] cruciaal zijn in verband met verval van zijn aanspraken op 1 januari 2013, niet zo veel activiteiten zijn verricht. Toch kan het hof hieruit niet concluderen dat GAO zo weinig voortgang heeft geboekt dat zij daardoor haar veronderstellenderwijs aangenomen verbintenis om rekening te houden met het belang van [verkoper] dat vóór 1 januari 2013 zou zijn gestart met de bouw, heeft geschonden. Het was aan [verkoper] om concreet aan te geven, waar in die jaren - of de jaren daarvoor - GAO te inactief is geweest. Daarover is voldoende informatie over het verloop van de planologische procedure voorhanden. Voor een omkering van de bewijslast, zoals door [verkoper] ter zitting is betoogd, bestaat geen aanleiding. Bovendien is niet aannemelijk dat als in die jaren meer vaart in de procedure zou zijn gehouden, er vóór 1 januari 2013 zou zijn gestart met de bouw van het nieuwbouwplan. Verder miskent het verwijt dat in de procedure zou moeten zijn gekozen voor toepassing van de Crisis- en Herstelwet, omdat die keuze zou hebben geleid tot versnelling van de procedure, dat (1) de Crisis- en Herstelwet is toegepast op de procedure (nr. 94 inl. dagv.) en (2) dat dit [verkoper] niet heeft geholpen, omdat de termijn toen al was verlopen. Het verwijt dat de vrijstellingsprocedure ex art. 19 WRO (oud) of de projectprocedure op grond van de Wro had moeten worden gevolgd, miskent dat de gemeente wegens de  “majeure impact”  van het plan kennelijk had gekozen voor vaststelling van een bestemmingsplan en dat GAO dat had te accepteren (nr. 27 conclusie van antwoord).  
     
     
       4.15 
       Het voorgaande brengt mee dat de grieven 9 tot en 15 ongegrond zijn. De door [verkoper] te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden leiden niet tot een andere beoordeling, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De grieven 16 en 17 bouwen voort op de verworpen grieven en moeten het lot daarvan delen.  
     
     
       4.16 
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [verkoper] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Giesbers c.s. zullen worden vastgesteld op € 5.213 voor griffierecht en op € 11.685 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief VII). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
       5.1 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, van 14 oktober 2015; 
     
     
       5.2 
       veroordeelt [verkoper] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Giesbers c.s. vastgesteld op € 5.213 voor griffierecht en op € 11.685 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
       5.3 
       veroordeelt [verkoper] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [verkoper] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening, tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
       5.4 
       
         verklaart de onderdelen 5.2 en 5.3 van het dictum uitvoerbaar bij voorraad. 
         Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, F.W.J. Meijer en S.C.P. Giesen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.