ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:3000

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:3000 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-08-2022 / 200.267.098_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-08-30

Zaaknummer: 200.267.098_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3000

---

Geschil tussen aannemer en woningbouwcorporatie. Overeenkomst. Meerwerk en minderwerk. Bespaarde kosten? Gebreken? Rapporten partijdeskundigen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.267.098/01 
     
     
     
       
         arrest van 30 augustus 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Bouwservice [[----]] B.V. , hierna [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Woningstichting Heemwonen , hierna Heemwonen, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. O. Molders te Best, 
     
     
     
       als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 15 februari 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) onder zaaknummer/rolnummer C/03/252367 \ HA ZA 18-356 tussen partijen gewezen vonnis van 27 maart 2019. 
     
     
   
   
     
       5 Het verdere procesverloop 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         voormeld tussenarrest; 
       
       
         de mondelinge behandeling van 12 juli 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd en [appellante] producties 3 tot en met 11 heeft overgelegd. 
       
     
     Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       6 De nadere beoordeling 
     
     
       6.1. 
       Het hof heeft in het tussenarrest een mondelinge behandeling gelast om met partijen en de advocaten van gedachten te wisselen over de stand van zaken en de volgende stappen. Het hof heeft de kern van het geschil als volgt omschreven: 
       
     
     
       3.15. 
       
         De grieven in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep spitsen zich toe op de vragen: 
       
       
         (a) of er gebreken zijn in het werk (of sprake is van onvoldoend werk) door toedoen van [appellante] , en zo ja, welke; 
       
       
         (b) hoe partijen moeten afrekenen nu de aanneemovereenkomst (tussentijds) is beëindigd zonder dat het werk geheel is voltooid door [appellante] , en in bijzonder:  
       
       
         (i) of sprake is van meer- of minderwerk als gevolg waarvan de aanneemsom is aangepast, dan wel aangepast dient te worden en zo ja welke en tegen welk tarief;  
       
       
         
           (ii) of er sprake is van bespaarde kosten aan de zijde van [appellante] (doordat [appellante] het werk niet heeft voltooid en doordat de gestelde gebreken niet door [appellante] zijn hersteld maar op kosten van Heemwonen door een derde), en zo ja, welke en tegen welke prijsstelling. 
         
         
           
            [appellante] heeft een rapport van een deskundige overgelegd (Mercator). Heemwonen heeft rapporten van deskundigen overgelegd ( [[ X ]] , [persoon A] , [persoon B] ). De deskundigen over en weer steunen het standpunt van de respectievelijke partijen en staan op fundamentele punten lijnrecht tegenover elkaar, evenals partijen. 
         
         
           
            [appellante] heeft nog in bijzonder als geschilpunten genoemd: prijzen (veel te hoog), nulmeting ( [persoon A] , wel of niet betrouwbaar), dorpels, kozijnen, ventilatie, CV-ketels, grindkoffers en (wellicht) andere kosten van herstel (memorie van grieven in principaal hoger beroep, blz. 17-18). [appellante] betoogt ook dat zij het ontwerp van balkons opnieuw moest bepalen omdat Heemwonen, anders dan aanvankelijk beoogd, grond van de gemeente niet heeft gekocht. 
         
         
           Heemwonen betwist het standpunt van [appellante] op deze punten en licht haar eigen visie uitvoerig toe.  
         
       
       
     
     
       3.16. 
       
         Het hof zal een mondelinge behandeling gelasten ten overstaan van de meervoudige kamer. Het hof wenst inlichtingen van partijen te verkrijgen over hun standpunten, de rapporten van de deskundigen, hoe die rapporten zich tot elkaar verhouden en op welke punten het geschil zich in de kern toespitst. Het hof wenst ook met partijen te bespreken hoe een nader onderzoek op doelmatige wijze kan worden gestructureerd en uitgevoerd, omdat het werk al is afgerond (zo maakt het hof op uit het dossier) waardoor onderzoek naar het uitgevoerde werk en de gestelde gebreken ter plaatse niet langer mogelijk is. In het bijzonder zal het hof stilstaan bij de vraag welke punten zich lenen voor getuigenbewijs en welke punten voor een onderzoek door deskundigen. De mondelinge behandeling zal ook worden gebruikt voor een verkenning van de mogelijkheden van een minnelijke regeling. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
     
     
       6.2. 
       Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten verder toegelicht. Onder leiding van het hof hebben partijen in het bijzonder aandacht besteed aan de kosten voor meerwerk en minderwerk en aan de kwestie van de werkzaamheden voor de [adres 1] . 
       
     
     
       6.3. 
       Het hof merkt bij de beoordeling op dat partijen in dit geval een aanbestedingstraject hebben toegepast dat een bijzonder en innovatief karakter had (“prestatie-inkoop aanbesteding”). In dat traject is door de opdrachtgever geen gedetailleerd bestek uitgewerkt en aan de aannemer verstrekt in het kader van de aanbesteding. Dat betekent dat partijen in de aan te besteden overeenkomst niet tot in de puntjes precies hebben uitgewerkt en vastgelegd wat voor materialen, kleuren, maten, enz. moesten worden toegepast op allerlei onderdelen. In de plaats daarvan is aan inschrijvers in de aanbestedingsfase van het project gevraagd een oplossing, plan of concept en de randvoorwaarden voor de opdracht in te dienen, teneinde in de daarop volgende fase het aangeboden plan uit te werken tot een uitvoeringsgereed ontwerp. [appellante] heeft aan de hand van haar plan van aanpak onderbouwd welke werkzaamheden zij in het kader van het renovatieproject bij gunning van de opdracht zou uitvoeren. Hiertoe heeft zij in haar plan principeoplossingen voorzien van principeschetsen opgenomen. Na voorlopige gunning heeft zij met Heemwonen en Kern Architecten in bouwteamverband in onderling overleg nader onderhandeld over (de uitwerking van) haar plan en de randvoorwaarden voor de aannemingsovereenkomst, waarbij de doelstelling was te komen tot een uitvoeringsgereed ontwerp. Dit heeft voor de drie deelprojecten geresulteerd in technische omschrijvingen, tekeningen (zoals blijkend uit de tekeningenlijst), een planning uitvoering werkzaamheden, een vastgestelde begroting en overeengekomen garanties. De tussen partijen overeengekomen detaillering is vervat in de technische omschrijving en bijbehorende tekeningen. Tussen partijen is niet in geschil dat die detaillering niet zodanig is dat sprake is van een overeengekomen detailontwerp ten aanzien van de onderdelen van het werk waarover tussen hen discussie is ontstaan, waaronder de uitvoering van de kozijnen en balkons.  Partijen hebben een prijsafspraak gemaakt op basis van de technische omschrijving van [appellante] , dat wil zeggen op basis van een ontwerp zonder detaillering. Vooraf zijn door Heemwonen in haar marktvraag projectdoelen geformuleerd, waaronder energieverbruik (minimaal energielabel B), asbestsanering, renovatie zodanig dat hierna gedurende 30 jaar geen vervangingsonderhoud nodig is voor het dak, de buitenkozijnen, buitengevels en het ventilatiesysteem en de toepassing van duurzame demontabele en herbruikbare bouwmaterialen. Aan die eisen is de ontwerpoplossing van [appellante] tijdens de aanbestedingsfase getoetst, hetgeen na gunning in bouwteamverband is uitgewerkt tot de overeengekomen technische omschrijving en tekeningen. De vooraf door Heemwonen gestelde doelen waaraan [appellante] zich in haar ontwerp heeft gecommitteerd, omvatten geen specificatie van detaileisen waaraan de voorgestelde ontwerpoplossing ten aanzien van onderdelen van het werk, zoals de kozijnen en de balkons, dienen te voldoen. In de aanneemovereenkomst zijn evenmin bepalingen opgenomen ten aanzien van de detailengineering met betrekking tot die onderdelen van het werk. Niet is bepaald dat en hoe de detaillering van het ontwerp zou worden besproken, getoetst en geaccepteerd. Partijen hebben nergens uitdrukkelijk bepaald dat Heemwonen het recht had te eisen dat [appellante] een detaillering opmaakt en aan haar voorlegt ter goedkeuring. Daartoe zijn de afspraken in de overeenkomst inzake de onderwerpen die in de bouwvergaderingen zullen worden besproken, waaronder de “Kwaliteit van het werk”, onvoldoende. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dit evenmin uit de op aanneemovereenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (de UAV 1989).  
       
       
         Het voorgaande biedt in elk geval enige steun voor het standpunt van [appellante] dat zij voor de overeengekomen prijs moest voldoen aan haar ontwerpoplossing (naar het hof begrijpt de technische omschrijving en de (ontwerp)tekeningen alsook de andere in artikel 2 van de aanneemovereenkomst overeengekomen voorwaarden en voorschriften), het Bouwbesluit en de wet, maar verder volgens de overeenkomst een discretionaire ruimte had om zelf de details in te vullen, zonder formele documentatie of goedkeuring van Heemwonen. Hoe dan ook, partijen hebben gezamenlijk over de randvoorwaarden van de aanneemovereenkomst (inclusief het ontwerp van [appellante] ) onderhandeld, en deze gesloten, zodat de uitvoering daarvan hun gezamenlijke verantwoordelijkheid is, in die zin dat [appellante] moet bouwen en Heemwonen moet monitoren en toezicht moet houden. 
       
       
     
     
       6.4. 
       
         Het hof acht zich na de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om enkele beslissingen te nemen. Deze staan hieronder: - [adres 1] ; - meerwerk; en - minderwerk. 
         Over andere punten, die hieronder aan de orde komen, heeft het hof aanvullende voorlichting nodig, die partijen nog bij akte kunnen geven: - herstel/afbouw Nummer II-straat; 
         - herstel/[adres 2]. 
         Het hof zal deze onderwerpen hierna in rov. 6.6. puntsgewijs behandelen.  
       
       
     
     
       6.5. 
       Het hof stelt met betrekking tot het beroep op meer- en minderwerk het volgende voorop. Partijen hebben in de aanneemovereenkomst in artikel 9 een meer- en minderwerkbepaling opgenomen. De vraag of de aanneemsom op grond van die bepaling dient te worden aangepast door de verrekening van meer- en minderwerk vereist uitleg van die bepaling. Het hof volgt Heemwonen niet in haar betoog dat met een beroep op die bepaling, geheel geen recht op verrekening van meerwerk is voor zover geen schriftelijke opdracht door haar daarvoor is verstrekt of geen sprake is van schriftelijke vastlegging daarvan in de bouwverslagen. Indien immers het werk is gewijzigd door omstandigheden die voor risico van Heemwonen dienen te blijven, kan zij aan [appellante] niet tegenwerpen dat een (schriftelijke) opdracht daartoe harerzijds dan wel vastlegging daarvan in een bouwverslag ontbreekt.  
       
     
     
       6.6. 
       Met betrekking tot onderstaande geschilpunten tussen partijen overweegt het hof als volgt: 	 
       
       (1) [adres 1] (bespaarde kosten afbouw)  € 729.489,67 (gehele aanneemsom)  Heemwonen wijst er naar het oordeel van het hof terecht op dat [appellante] volgens het bestreden vonnis aanspraak heeft op de gehele aanneemsom voor de [adres 1] , ook al (i) heeft [appellante] deze werkzaamheden (voor het overgrote deel) niet uitgevoerd en (ii) zijn de bespaarde kosten niet in mindering gebracht. Dit betekent dat het bestreden vonnis op dit punt moet worden vernietigd. [appellante] heeft immers niet naar voren gebracht dat zij geen enkele kosten heeft bespaard. [appellante] heeft wel aanspraak op een vergoeding (zie de volgende alinea). Grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep slagen in zoverre. € 78.996,72   heeft zelf de gederfde winst en enkele andere posten becijferd op € 78.996,72. Heemwonen betwist het meerdere boven € 71.691,76 omdat dat meerdere betrekking heeft op handgeschreven opmerkingen op de factuur van [appellante] . Het hof acht dit op zichzelf niet een toereikende betwisting. Ook handgeschreven opmerkingen kunnen kloppen. De vordering van [appellante] is dan ook toewijsbaar tot een bedrag van € 78.996,72. Voor het overige wordt de aanneemsom voor de [adres 1] aangemerkt als bespaarde kosten. € 14.624,50 [appellante] claimt daarnaast € 14.624,50 voor de “overdracht” van “reeds ingekochte materialen”. Het hof acht deze vordering onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft geen specificatie of beschrijving hiervan gegeven, tegenover de gemotiveerde betwisting door Heemwonen. Voor zover [appellante] met de beschrijving over de overdracht van reeds ingekochte materialen heeft bedoeld dat zij haar schade heeft beperkt door materialen aan Heemwonen of een derde over te dragen, lag het nog steeds op haar weg om aan de hand van een concrete specificatie uit te leggen om welke materialen het gaat, tegen welke prijs zij deze had ingekocht en waarom zij nadeel lijdt bij overdracht. [appellante] heeft de vereiste onderbouwing niet gegeven.  
       
       
         
          [appellante] meldt verder dat zij veel andere kosten heeft gemaakt, zoals voor engineering en voorbereiding, en onderaannemers heeft betaald. Dit standpunt is naar het oordeel van het hof ongegrond. [appellante] heeft voor deze andere kosten geen onderbouwing gegeven, die toegespitst is op de werkzaamheden rondom de [adres 1] . 
       
       (2) Meerwerk 
       
       ( i) Afvoerkanalen (€ 1.800,24; post A, blz. 39 conclusie van antwoord, post 39 signaleringslijst)  [appellante] ( [persoon C] ) heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat op enig moment steentjes uit de afvoerkanalen zijn gekomen en in een ventilator terecht zijn gekomen, en dat Heemwonen haar daarom heeft verzocht de kanalen te inspecteren. [appellante] heeft verklaard dat zij dat heeft gedaan en dat dit meerwerk is, omdat de inspectie niet staat in de hoofdopdracht. Heemwonen betwist deze verklaring over de gang van zaken. Heemwonen benadrukt dat zij geen specificatie of documentatie heeft gezien en dat de inspectie van de kanalen behoort tot de hoofdopdracht (engineering, technische projectuitwerking). Het hof is van oordeel dat hier sprake is van meerwerk. Heemwonen heeft in haar betwisting aandacht besteed aan de algemene werkzaamheden in de hoofdopdracht. Daar hoort een inspectie van de kanalen bij. Maar Heemwonen is niet concreet ingegaan op de verklaring van [persoon C] tijdens de mondelinge behandeling. In die verklaring gaat het over een nadere inspectie, specifiek omdat steentjes in een ventilator terecht waren gekomen. Dat zijn aanvullende werkzaamheden die niet staan in de hoofdopdracht. 
       
       ( ii) Vloeren balkons en deuren/kozijnen (€ 8.274,56 en € 5.143,74; posten F en G, blz. 41-43 conclusie van antwoord, posten 59 en 73 signaleringslijst) [appellante] vordert een bedrag als vergoeding voor werkzaamheden aan de vloeren van de balkons en voor enkele vervangende nieuwe deuren en kozijnen. Deze thema’s betreffen dezelfde materie, zo blijkt uit de toelichting van partijen tijdens de mondelinge behandeling. Het standpunt van [appellante] is dat de door haar oorspronkelijk beoogde en met onderaannemer Transcarbo afgestemde uitvoering van de kozijnen en balkons conform ontwerp/tekening en technische omschrijving was, daarmee op basis van het door Heemwonen goedgekeurde ontwerp en dat [appellante] binnen de grenzen van dat ontwerp (en het Bouwbesluit en de wet) veel ruimte had om zelf de details in te vullen en dat ook heeft gedaan en dat Heemwonen de kosten moet dragen wanneer zij later aandringt op een andere detaillering, zoals zij heeft gedaan. De reden waarom Heemwonen de door Transcarbo vervaardigde kozijnen niet accepteerde was gelegen in het feit dat het balkon vanuit de woning kon worden bereikt via een dorpel van circa 13 cm, welke hoogte volgens Heemwonen onacceptabel en absurd was. Volgens [appellante] zou een dorpel van die hoogte geen probleem moeten zijn bij die woningen en past deze binnen de kaders en/of normen die voor deze woningen van toepassing zijn (bouwbesluit/ontwerp/technische omschrijving) waarmee geen sprake is van een situatie die [appellante] niet zou kunnen of mogen uitvoeren. De toepassing van de kozijnen met een lagere dorpel zoals gewenst door Heemwonen bracht met zich dat de isolatie en afwatering van de balkons moest worden aangepast omdat dit bouwkundig en technisch verplicht was, hetgeen echter voor Heemwonen niet acceptabel was. Hierdoor lag het werk stil.    Heemwonen heeft hiertegen ingebracht dat zij geen bestek heeft goedgekeurd, dat in de tekening niets staat over de details op deze punten, dat [appellante] geen detaillering heeft voorgelegd ter goedkeuring en dat Heemwonen als opdrachtgever vanzelfsprekend wensen kenbaar mag maken, waarmee de aannemer rekening moet houden. Heemwonen stelt voorts dat sprake is van onvoldoend werk in de zin van 6 lid 7 UAV 1989 omdat de onderdorpels te hoog waren.  Het hof is van oordeel dat deze vordering van [appellante] gegrond is. Beide partijen hebben gekozen voor de innovatieve aanbesteding, waarbij geen bestek (met detaillering, alles geregeld tot in de puntjes) is opgemaakt. In plaats daarvan hebben partijen gekozen voor het sluiten van een aanneemovereenkomst op basis van een ontwerp, in dit geval vervat in de technische omschrijving en tekeningen, zonder nadere detaillering. Deze keuze levert een bijzondere context op waarin beide partijen met elkaar moeten communiceren. Uit niets blijkt dat Heemwonen redelijkerwijs mocht aannemen dat haar aannemer nog een detaillering ten aanzien van de vloer van de balkons en de kozijnen ter goedkeuring zou voorleggen. Noch uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten of op de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, noch uit de afspraken die tijdens de bouwvergaderingen zijn gemaakt blijkt dat partijen toetsing- en acceptatieafspraken met betrekking tot de detailengineering van de vloer van de balkons of de kozijnen zijn overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat de nadere door Heemwonen daaraan gestelde eisen samenhingen met de projectdoelen – zoals de restlevensduur daarvan, duurzaamheid of het behalen van de energieprestatiedoelen – die zij gelet op voornoemde eisen redelijkerwijs mocht stellen. Evenmin is gesteld of gebleken dat de in geschil zijnde uitvoering van de balkons en de kozijnen een ontwerpfout betreft die op grond van de bouwteamovereenkomst of de aanneemovereenkomst voor rekening van [appellante] had dienen te blijven. Dat de onderdorpels niet té hoog zijn, is door [appellante] onderbouwd met een verwijzing naar het Bouwbesluit. De norm waarop Heemwonen een beroep doet heeft betrekking op “ de uitgang van een woonfunctie naar een gemeenschappelijke buitenruimte ”, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld dat die norm van toepassing is op de overgang van de woningen naar de (privé)balkons (niet zijnde gemeenschappelijke ruimten). Daarmee is niet komen vast te staan dat sprake is van onvoldoend werk in de zin van artikel 6 lid 7 UAV 1989.   
       Het lag, in de context van de voornoemde wijze van totstandkoming van de aanneemovereenkomst en vaststelling van het ontwerp, voorts op de weg van Heemwonen om de voortgang te bewaken en in een vroeg stadium vragen te stellen over de detaillering, indien zij daaraan behoefte had. Dat heeft zij niet gedaan. De detaillering is pas achteraf besproken, naar het hof begrijpt pas voor het eerst in augustus 2017 tijdens bouwvergadering 9, en daarmee ruim zes maanden na aanvang van de werkzaamheden. Dat was te laat. Daardoor zijn kosten ontstaan. Die zijn dan ook voor rekening van Heemwonen.  
       
       
       ( iii) Asbest (€ 3.054,00, € 7.047,38, € 399,42; posten B, C, D en J, blz. 40 en 47, conclusie van antwoord, posten 47-49 signaleringslijst). [appellante] claimt circa deze bedragen voor meerwerk “ten gevolge van de asbestsanering”. Het hof acht deze post ongegrond. In de inschrijfbegroting is een stelpost opgenomen met betrekking tot asbest. [appellante] heeft, binnen de grenzen van de overeenkomst, werkzaamheden op dit gebied uitgevoerd en ook een substantiële beloning als onderdeel van de aanneemsom ontvangen. Het standpunt van [appellante] wat betreft meerwerk komt erop neer dat de werkelijke kosten voor de sanering nog hoger waren dan voorzien in de overeenkomst. Heemwonen betwist dat. Het lag bij die stand van zaken op de weg van [appellante] om een concrete specificatie over te leggen waaruit duidelijk wordt dat de werkelijke kosten inderdaad hoger waren dan voorzien. [appellante] heeft dit nagelaten. Daarom is haar vordering op dit punt worden ongegrond. 
       
       ( iv) Balkons (€ 24.633,16; post E, bladzijde 40, conclusie van antwoord; post 52 signaleringslijst). [appellante] vordert een bedrag voor meerwerk omdat zij het ontwerp van de balkons heeft aangepast en het aangepaste ontwerp heeft uitgevoerd. Het hof acht deze vordering gegrond. Het hof neemt in aanmerking dat Heemwonen het eerste ontwerp heeft goedgekeurd. Niet betwist is dat de aanname bij dat ontwerp was dat Heemwonen een strook grond van de gemeente zou kopen, waarop de balkons zouden kunnen worden gestut. Daarna heeft Heemwonen besloten die strook grond niet aan te kopen. Deze keuze stond haar vrij – als zij de gevolgen daarvan voor het ontwerp voor haar rekening neemt. Heemwonen heeft [appellante] aan het werk gezet om een aangepast ontwerp te maken. Heemwonen heeft akkoord gegeven op dat aangepaste ontwerp. [appellante] heeft het werk uitgevoerd. Heemwonen moet de aanvullende kosten betalen. Heemwonen voert aan dat zij bij dat akkoord onder druk stond en niet anders kon, en dat [appellante] heeft toegezegd dat de uitvoering van de balkons geen financiële consequenties zou hebben voor partijen:  “Afgesproken is dat de balkons zonder financiële consequenties voor beide partijen worden gemaakt conform het meest actuele ontwerp”.  “Voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld we hebben een overschrijding zitten voor het realiseren van de balkons circa 50k. Dit kom je echter (voor ons helaas) niet tegen in de begroting. Moet nog kijken waar ik dit ergens weer goed kan maken.” Het hof verwerpt dit verweer. De situatie is door Heemwonen zelf in het leven geroepen. Het is de keuze van Heemwonen geweest niet tot aankoop van de grond over te gaan. Heemwonen moet ook als professionele organisatie geacht worden om te kunnen gaan met druk. Zij moet toch haar verantwoordelijkheid nemen en eigen keuzes maken. De uitlating van [appellante] over financiële consequenties moet worden bezien in de context. Dat was dat [appellante] ging onderzoeken of een bezuiniging ergens anders in het project haalbaar was, zodat de meerkosten van de balkons tegen die bezuiniging konden worden weggestreept, waardoor Heemwonen per saldo niet meer zou hoeven betalen. [appellante] heeft bericht dat die bezuiniging niet haalbaar was. Heemwonen heeft dat niet gemotiveerd betwist. Het hof leest in de aangehaalde uitlatingen daarom geen afspraak in die zin dat Heemwonen niet zou hoeven betalen voor de meerkosten van de balkons. Heemwonen heeft dat in de context redelijkerwijs niet zo mogen opvatten. Het hof verwerpt ook het standpunt van Heemwonen dat [appellante] haar eerder had moeten informeren over de consequenties van een wijziging. De wijziging is immers ontstaan door toedoen van Heemwonen. Daar heeft zij ook uitvoerig overleg over gevoerd met [appellante] . Heemwonen was steeds goed op de hoogte, zo moet bij gebreke van een concrete toelichting worden aangenomen. 
       
       
         
           v) Indexering (€ 6.650,00; post I, blz. 47 conclusie van antwoord; post 75 signaleringslijst) [appellante] vordert een bedrag als meerwerk in verband met indexering. Deze vordering hangt vooral samen met de kwestie van de balkons. Het standpunt van [appellante] is dat er vertraging is geweest door toedoen van Heemwonen, zodat deze vertraging voor rekening komt van Heemwonen en niet valt onder de afspraak dat de prijzen zijn afgekocht. Heemwonen wijst op die afspraak. Het hof acht deze vordering ongegrond. Voor zover deze vordering samenhangt met de balkons, heeft [appellante] na de aanpassing van het ontwerp een nieuwe prijs afgesproken. Daar heeft zij aanspraak op (zie hiervoor). Het hof gaat er, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, van uit dat [appellante] waar nodig een prijsstijging heeft verdisconteerd in deze nieuwe prijs. In elk geval is er geen ruimte voor een vergoeding voor indexering. Dat geldt ook voor het overige. [appellante] heeft in zoverre niet uitgelegd dat de vertraging is ontstaan door toedoen van Heemwonen en, in weerwil van de afspraak over de afkoop, voor rekening komt van Heemwonen. 
         
         
           vi) Stagnatiekosten (€ 91.766,61; post H, blz. 43 conclusie van antwoord; post 74 signaleringslijst) [appellante] claimt meerwerk (vooral) in verband met de kwesties van de balkons ((iv) hiervoor) en de vloeren balkons en deuren/kozijnen ((ii) hiervoor). Het standpunt van [appellante] is dat het ontwerp door toedoen van Heemwonen moest worden gewijzigd (kwestie aankoop grond, balkons), dat Heemwonen de detaillering heeft gewijzigd (kwestie vloeren balkons en deuren/kozijnen) en dat deze keuzes van Heemwonen tot stagnatie en vertraging hebben geleid, die voor rekening komen van Heemwonen. Heemwonen betwist deze claim. Zij verwijst naar haar verweer wat betreft de kwesties (ii) en (iv) hiervoor. Zij bestrijdt verder het vereiste causaal verband en zij betoogt dat geheel onduidelijk is hoe de claim is opgebouwd en of er daadwerkelijk kosten zijn ontstaan zoals gesteld. Het hof overweegt dat [appellante] wat betreft de kwesties (ii) en (iv) hiervoor het gelijk aan haar zijde heeft (zie hiervoor). Het hof acht voldoende duidelijk dat vertraging en schade, die voor rekening komen van Heemwonen, uit deze kwesties zijn voortgevloeid. Dat volgt uit de aard van de zaak. Het gaat om een fundamentele wijziging van het ontwerp en om nieuwe keuzes van Heemwonen voor de detaillering, waarbij andere deuren en kozijnen moesten worden besteld, geleverd en gemonteerd. Een ingebrekestelling of ander soortgelijk bericht kon van [appellante] niet worden verlangd, omdat de schade uit de aard van de zaak dagelijks intreedt en onomkeerbaar is, en ook voor Heemwonen duidelijk was (elke dag is een dag vertraging).  Het hof benadrukt echter ook dat partijen weinig of geen inzicht hebben gegeven in de concrete gang van zaken: wie wanneer en hoe lang niet heeft kunnen werken door de keuzes van Heemwonen. Partijen hebben niets naar voren gebracht waaruit volgt dat een exacte begroting nu nog mogelijk zou zijn. Het hof zal dan ook de schade schatten. Het hof acht een schatting gelijk aan 50% van de door [appellante] gestelde schade redelijk. Het hof betracht hierbij voorzichtigheid, in het voordeel van Heemwonen, omdat het op de weg lag van [appellante] om haar claim te onderbouwen.  
         
       
       (3) Minderwerk 
       
       ( i) Ventilatie (€ 144.748,72 exclusief btw; blz. 50 conclusie van antwoord) Heemwonen vindt dat een aanzienlijk deel van de som voor de ventilatie moet worden aangemerkt als minderwerk. De reden daarvoor is volgens haar dat partijen in de afspraken zijn uitgegaan van een duur ventilatie-apparaat, terwijl [appellante] later heeft gekozen voor een veel goedkoper apparaat en dat apparaat heeft geïnstalleerd. Het verschil is minderwerk, aldus Heemwonen.   brengt hiertegen in dat zij ook na alle aanpassingen geen kosten heeft bespaard. [appellante] legt uit dat het apparaat weliswaar goedkoper is geworden, maar dat er andere werkzaamheden bij kwamen. Zo is de uitgang via het dak gemaakt in plaats van via de gevel, aldus [appellante] . [appellante] vindt verder dat zij heeft geleverd conform alle specificaties en dus de afgesproken prestatie heeft geleverd. Het hof is van oordeel dat hier geen sprake is van minderwerk. Heemwonen heeft de bijkomende werkzaamheden (en daaruit voortvloeiende kosten), waarover [appellante] heeft verklaard, niet betwist. Het hof gaat ervan uit, zonder toelichting die wijst in een andere richting, dat alle aanpassingen in samenspraak met Heemwonen zijn doorgevoerd en uitgevoerd. Heemwonen moet in elk geval de voortgang monitoren en vragen stellen, indien zij het niet eens is met de gekozen oplossing. Het lag ook op haar weg de omvang van de kosten gemotiveerd te betwisten, omdat zij in haar eigen pand onderzoek kan doen om die in kaart te brengen. De kosten van de bijkomende werkzaamheden zijn dan ook voor rekening van Heemwonen. 
       
       
         
           ii) CV-ketels (€ 53.830,09 exclusief btw; blz. 53 conclusie van antwoord) Heemwonen heeft haar vordering dat sprake is van minderwerk onderbouwd met een verwijzing naar de aanbieding van [appellante] (de begrotingen per deelproject) en het ontwerp.  In de technische omschrijving staat: “ Uitgaande van 50% van de woningen worden voorzien van een nieuwe HR 107 combitap met HRww label CW4 ”. en in de begrotingen van de deelprojecten staat vermeld: “ HR CV ketels aanbrengen 50% van het aantal woningen: 34,0 st ”.  Het ging volgens Heemwonen in totaal om 98 woningen. 50% is 49 woningen; de prijs is aan de hand daarvan berekend. In werkelijkheid heeft [appellante] bij 10 woningen daadwerkelijk de ketel vervangen. De conclusie van Heemwonen is dat er minderwerk is, gelijk aan 39 ketels.  voert aan dat partijen in een gesprek tussen [persoon C] ( [appellante] ) en [persoon D] (Heemwonen) een vaste prijs hebben afgesproken, berekend aan de hand van 50% van de woningen, en dat die prijs volgens die afspraak ook geldt als meer of minder ketels worden vervangen (de meevallers of tegenvallers zijn dan voor [appellante] ). [appellante] heeft in dit verband aangegeven dat de 50% een schatting was en dat [appellante] bij gebreke van een inventarisatie die Heemwonen op zou leveren die schatting heeft moeten maken. Het hof overweegt dat Heemwonen niet concreet of specifiek is ingegaan op het standpunt van [appellante] over het gesprek tussen [persoon C] en [persoon D] . De inhoud van het gesprek staat daarom tussen partijen vast. Dat levert een afspraak tussen partijen op, die er kort gezegd op neer komt: meevallers en tegenvallers zijn voor [appellante] . Partijen zijn het erover eens dat 10 ketels zijn vervangen. Dat is – in elk geval tot op zekere hoogte – een meevaller voor [appellante] . Het hof hoeft de exacte omvang daarvan niet verder te behandelen, maar merkt wel op dat [appellante] meent aanvullende kosten hebben gemaakt (voor meer isolatie). Bij deze stand van zaken is geen sprake van minderwerk. 
         
         
           iii) Grindkoffer (€ 40.970,91 exclusief btw; blz. 55, conclusie van antwoord). Partijen zijn het erover eens dat de werkzaamheden voor de grindkoffer niet zijn uitgevoerd door [appellante] . [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard niet meer te weten wat is afgesproken op dit punt. [appellante] heeft niets naar voren gebracht over bespaarde kosten op dit gebied. Het hof is van oordeel dat de gehele som met betrekking tot grindkoffer moet worden aangemerkt als minderwerk. 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       Het hof heeft hiervoor de kwesties [adres 1] (6.6 (1)), meerwerk (6.6 (2)) en minderwerk (6.6 (3)) behandeld. 
       
     
     
       6.8. 
       Het hof behandelt nu het thema van de beweerde bespaarde kosten voor de andere twee deelprojecten ((i) herstel beweerde gebreken en (ii) afbouw ten aanzien van deelproject Nummer II-straat en deelproject [adres 2] ). 
       
       (1) Het hof overweegt dat de stelplicht en de bewijslast op deze punten bij Heemwonen liggen en dat [appellante] zo nodig aanknopingspunten moet verschaffen (uit haar administratie). Het hof overweegt verder dat de maatstaf – besparingen in de zin van artikel 7:764 BW – betrekking heeft op de daadwerkelijke situatie in de onderneming van [appellante] , zoals deze onderneming was ingericht tijdens de werkzaamheden en in de periode daarna. Kenmerkend voor deze situatie is verder dat de aannemer zich bevond in een vergevorderde fase van het project. Als onbetwist neemt het hof aan dat [appellante] medewerkers in dienst had die werkzaamheden verrichtten en dat [appellante] verder onderaannemers inzette. 
       
       (2) Heemwonen stelt dat er bespaarde kosten zijn van € 320.899,54 voor afbouw en van € 190.566,74 (naar het hof begrijpt) voor herstel gebreken. Deze bespaarde kosten moeten volgens haar in mindering worden gebracht op de aanneemsom. Heemwonen beroept zich op de overgelegde rapporten van de door haar geraadpleegde deskundigen [[ X ]] en [persoon A] . 
       
       (3) [appellante] vindt dat de bespaarde kosten € 138.013,79 en € 197.118,35 bedragen of minder (gelet op engineeringkosten, bouwplaatskosten en reeds ingekochte materialen). Zij beroept zich op de bevindingen van de door haar geraadpleegde deskundige [persoon E] van het kantoor Mercator. Het hof merkt op dat het geschil op dit onderdeel gaat om ongeveer € 175.000,00, zijnde het verschil tussen de bespaarde kosten begroot op:  - € 138.013,79 en € 197.118,35 = ongeveer € 335.000,00 in de visie van [appellante] ; en - € 320.899,54 en € 190.566,74 = ongeveer € 512.000,00 in de visie van Heemwonen. Wellicht gaat het om een lager bedrag, omdat [persoon A] een correctie heeft gemaakt van € 46.954,13 exclusief btw op de bespaarde kosten van afbouw (memorie van antwoord, 2.23). [appellante] lijkt te zeggen (spreekaantekeningen 12 juli 2022, nummer 34) dat het bedrag van € 138.013,79 buiten beschouwing moet blijven, omdat zij dat bedrag niet noemt in haar eindafrekening. [appellante] moet zich hierover uitlaten. Als zij bedoelt dat er geen gebreken zijn omdat het werk niet voltooid was, moet zij toch uitleggen wat voor kosten nodig zouden zijn geweest als zij de (nog vast te stellen) problemen (volgens het rapport van [[ X ]] plus commentaar van [persoon A] en [persoon E] ) zou hebben verholpen. Zij lijkt die problemen tot een bedrag van € 138.013,79 niet te betwisten (omdat Mercator dat ook niet doet). 
       
       (4) Voor alle overgelegde rapporten geldt naar het oordeel van het hof dat zij niet direct toegankelijk en begrijpelijk zijn voor het hof. Dit geldt te meer wanneer zij worden bezien in onderlinge samenhang. Daarom zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte na tussenarrest uit te laten over de bespaarde kosten, met inachtneming van de beslissingen in dit arrest. Het hof wijst in het bijzonder op enkele punten in deze context. 
       
       
         (i) Heemwonen stelt zich op het standpunt dat [appellante] niet heeft gegriefd tegen overwegingen van de rechtbank over de rapporten van [persoon A] (4.29 en 4.30, bestreden vonnis) en dat het hof daarom die rapporten als uitgangspunt mag en moet nemen bij de beoordeling. Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof leest de processtukken van [appellante] als geheel, en in de context. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof – ook voor Heemwonen – onmiskenbaar duidelijk gemaakt dat zij het niet eens is met de bevindingen als omschreven in de rapporten van [persoon A] . Daarin liggen voldoende kenbare grieven (ook voor Heemwonen) besloten, die het hof zal behandelen. 
       
       
       
         (ii) Het hof zal bij de begroting van bespaarde kosten rekening houden met de omstandigheid dat Heemwonen de overeenkomst heeft opgezegd en daarmee heeft bewerkstelligd dat [appellante] de werkzaamheden niet heeft voltooid. Dit kan betekenen dat het hof terughoudendheid betracht, in het voordeel van [appellante] en in het nadeel van Heemwonen. Dit geldt te meer omdat het geschil is ontstaan door discussies over de balkons en door het hof is overwogen dat de kostenoverschrijding en vertraging in elk geval deels in de risicosfeer van Heemwonen liggen, zodat de enkele overschrijding van de contractueel overeengekomen opleverdatum (voor zover deze al als een fatale termijn heeft te gelden) geen opzeggingsgrond ingevolge wanprestatie zijdens [appellante] oplevert. Voor het overige is voorshands niet komen vast te staan dat de opzegging uitsluitend het gevolg is van het tekortschieten van [appellante] in de nakoming van de aanneemovereenkomst.  De begroting zal naar verwachting anders zijn dan in de situatie waarin een (ontwerp)fout van [appellante] aan de orde zou zijn dan wel de opgetreden vertraging en kostenoverschrijding geheel aan haar te wijten zouden zijn. 
       
       
       
         (iii) Het hof slaat acht op de volgende passage uit het rapport van [persoon A] : “De door [[ X ]] partners bouwadvies gehanteerde kosten voor uiteenlopende werkzaamheden zijn marktconform”.  Het hof overweegt dat de kosten volgens de rapporten van [[ X ]] en [persoon A] voorshands te hoog voorkomen. Partijen moeten zich in de akte na tussenarrest – kenbaar en gemotiveerd – uitlaten over de bespaarde kosten, uitgaande van de daadwerkelijke situatie in de onderneming van [appellante] , zoals omschreven onder (1) hiervoor. Het gaat dus niet om de daadwerkelijke kosten die Heemwonen heeft betaald of is verschuldigd aan derden voor (afronding van de) werkzaamheden. Het gaat ook niet om kosten die een derde doorgaans rekent op de markt voor soortgelijke diensten.  
       
       
       
         (iv) Het hof slaat ook acht op de volgende passage uit het rapport van [persoon A] : “Uit de rapportages komt een juist maar zeer negatief beeld naar voren van de kwaliteit van de werkzaamheden welke door of onder verantwoordelijkheid van [ [appellante] ] zijn uitgevoerd aan beide projecten. De uitvoering is zeer slordig en op menig punt ook ondeskundig en technisch onjuist. De constateringen door [[ X ]] worden door ondergetekende op basis van eigen waarneming bevestigd.” Deze passage is naar het oordeel van het hof moeilijk te rijmen met het gegeven dat Heemwonen voor een groot deel, of zelfs het overgrote deel, dezelfde vakmensen (onderaannemers van [appellante] ) heeft laten doorwerken in opdracht van haar om de beweerde gebreken te herstellen en om het project af te ronden. De vakmensen hebben verder, zo begrijpt het hof, zonder toezicht doorgewerkt, terwijl Heemwonen klaagt dat de gebreken en problemen in belangrijke mate zijn ontstaan door een gebrek aan toezicht door [appellante] . Ook deze omstandigheden zijn voor het hof moeilijk met elkaar te rijmen. 
       
       
       
         (v) Een belangrijk standpunt van [appellante] is dat zij geen (of veel minder) kosten heeft bespaard omdat zij, de beëindiging van de overeenkomst weggedacht, de werkzaamheden zelf zou hebben uitgevoerd en haar onderaannemers waar nodig onder garantie zou hebben laten herstellen. Dit komt neer op kosteloze extra inspanningen, zo begrijpt het hof. [appellante] heeft echter geen specifieke of concrete informatie overgelegd over deze inspanningen, waarom kosteloze inspanningen in haar onderneming toereikend en haalbaar zouden zijn geweest en waarom onderaannemers met succes hadden kunnen worden aangesproken voor kosteloze extra inspanningen onder garantie. 
       
       
       
         (vi) Een ander belangrijk standpunt van [appellante] is dat het percentage gereed, zoals tussen partijen gehanteerd tijdens het project als basis voor de facturering, bruikbaar is als aanwijzing voor de bespaarde kosten. Ook dit standpunt is in dit stadium niet voldoende onderbouwd. [appellante] heeft geen concrete informatie gegeven over de specifieke werkzaamheden die in de verschillende posten zijn inbegrepen, wanneer die zijn uitgevoerd en hoe dat precies is vertolkt in het percentage gereed. 
       
       
       
         (vii) [appellante] heeft verzocht als uitgangspunt te nemen: de prijzen die zij heeft gehanteerd bij het aangaan van de opdracht, te vinden in de bijlagen bij de overeenkomst en de begrotingen die [appellante] heeft gemaakt. [appellante] heeft deze prijzen echter niet – in haar processtukken – inzichtelijk gemaakt voor het hof. 
       
     
     
       6.9. 
       Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de punten onder 6.8. hiervoor. Het hof benadrukt nog de volgende punten. 
       
         
           De advocaten moeten – in de akte zelf – kort, beknopt en duidelijk hun standpunt toelichten. De overgelegde rapporten van deskundigen bieden, zonder aanvullende toelichting, onvoldoende duidelijkheid. 
         
         
           In de toelichting moet ook een overzichtelijke uiteenzetting van de visie van de partij staan over: - het saldo van meerwerk en minderwerk (ook: inclusief of exclusief btw?),  - de algehele afrekening tussen partijen, met inachtneming van de overwegingen en beslissingen in dit arrest en met een reactie op de visie van de wederpartij en op de verschillen tussen de visies van partijen (voor zover bekend). 
         
       
       
     
     
       6.10. 
       Het hof verwacht in dit stadium daarna, aan de hand van die aktes en de overige gegevens in het dossier, eindarrest te kunnen wijzen. Het hof is in dit stadium niet voornemens een deskundige te benoemen voor advisering over de onderwerpen die aan de orde kunnen komen in de aktes. De reden daarvoor is dat onderzoek ter plaatse niet meer mogelijk is (omdat werkzaamheden zijn voltooid) en omdat het naar verwachting zal aankomen op een schatting op basis van de beschikbare gegevens zoals de deskundige rapporten die al zijn overgelegd door partijen. Bij deze stand van zaken heeft een deskundigenbericht in opdracht van het hof onvoldoende toegevoegde waarde. 
       
     
     
       6.11. 
       Het hof vat de beslissingen hiervoor samen: 
       
       
         
           Claims [adres 1] (vorderingen [appellante] ) gegrond? claim (totaal) 
         
       
       - aanneemsom [adres 1]			nee		€ 729.489,67 exclusief btw 
       - gederfde winst [adres 1]			ja		€ 78.996,72 exclusief btw 
       - overdracht materialen				nee		€ 14.624,50 exclusief btw 
       
       
         
           Meerwerk (vorderingen [appellante] ) gegrond? claim (totaal) 
           - afvoerkanalen					ja		€ 1.800,24 exclusief btw 
       
       - vloeren balkons / deuren/kozijnen		ja		€ 8.274,56, € 5.143,74 
       exclusief btw 
       - asbest						nee		€ 3.054,00, € 7.047,38, 
       € 399,42 exclusief btw 
       - balkons					ja		€ 24.633,16 exclusief btw 
       - indexering					nee		€ 6.650,00 exclusief btw? 
       - stagnatie					50%		€ 91.766,61 exclusief btw? 
       
       
         
           Minderwerk (vorderingen Heemwonen) gegrond? claim (totaal) 
         
       
       - ventilatie					nee		€ 144.748,72 exclusief btw 
       - cv-ketels					nee		€ 53.830,09 exclusief btw 
       - grindkoffer					ja		€ 40.970,91 exclusief btw 
       
       
         
           Beweerde gebreken en afbouw Nummer II-straat en [adres 2] (vorderingen Heemwonen) 
         
       
       - visie Heemwonen ( [[ X ]] / [persoon A] ):		€ 190.566,74,00 en € 320.899,54 of minder - visie [appellante] (Mercator): 			€ 138.013,79 en € 197.118,35  - nadere toelichting, zie hiervoor. 
       
     
     
       6.12. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2022 voor akte aan de zijde van beide partijen tot het doel zoals hiervoor omschreven onder 6.8 en 6.9, waarna beide partijen de gelegenheid zullen hebben voor een antwoordakte op 6 december 2022; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, Z.D. van Heesen-Laclé en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer