ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:2811

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:2811 Gerechtshof Den Haag , 04-10-2016 / 200.154.668/012

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-10-04

Zaaknummer: 200.154.668/012

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2811

---

Verzekeringsrecht; uitleg vervangingskostenclausule in AVB-polis in geval van levend product; vervolg van ECLI:NL:GHDHA:2016:282.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.154.668/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/437401 HA ZA 13-1139 
     
     
   
   
     arrest van 4 oktober 2016  
     
     
       inzake 
     
     
     
       1. Amlin Europe N.V. , 
     gevestigd te Amstelveen, 
     
       2. HDI-Gerling Verzekeringen N.V. , 
     gevestigd te Rotterdam, 
     
       3.  de vennootschap naar buitenlands recht  ALLIANZ Benelux N.V.,  rechtsopvolgster van Allianz Nederland Schadeverzekering N.V., 
     gevestigd te Brussel, 
     4. AIG Europe Limited, 
     gevestigd te Rotterdam, 
     5. Torus Insurance (UK) Limited, 
     gevestigd te Rotterdam, 
     6. Fatum General Insurance N.V., 
     gevestigd te Rotterdam, 
     7. Chubb Insurance Company of Europe SE, 
     
       gevestigd te Hoofddorp, 
       appellanten, 
       nader te noemen: Amlin c.s., 
       advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,	 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     Mol Agrocom B.V., 
     
       gevestigd te Noordgouwe, gemeente Schouwen-Duiveland, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Mol Agrocom, 
       advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Voor het verloop van het geding tot 16 februari 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Beide partijen hebben vervolgens, onder overlegging van producties, een memorie na tussenarrest genomen. Tenslotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. In zijn tussenarrest van 16 februari 2016 heeft het hof, voor zover thans nog relevant, overwogen: 
     
     
       
         “9. Aan de orde is derhalve de vraag of de beschadigde uien gelijk zijn aan de geleverde plantuien of dat sprake is van een nieuw product, en of in dit geval dus sprake is van schade aan “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd”, als vermeld in artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden. De uitleg van deze polisvoorwaarde dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Voor de beantwoording van de vraag hoe de vervangingskostenclausule moet worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.  
       
     
     
     10. Het hof overweegt dat de vraag of de beschadigde uien moeten worden aangemerkt als de “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd” een vraag van uitleg van de verzekeringsvoorwaarden betreft, en geen biologische vraag. Dat voor de toepassing van artikel 3.6.1 doorslaggevend is of de beschadigde uien één op één zijn voortgekomen uit de geleverde plantuien, zoals Amlin c.s. stellen, blijkt niet uit de tekst van de vervangingskostenclausule, en gesteld noch gebleken is dat en waarom Mol Agrocom de vervangingskostenclausule in die zin had moeten begrijpen. Bovendien leidt de toepassing van dit “één-op-één-criterium” tot dermate veel onduidelijkheid en verwarring, en daarmee onzekerheid bij verzekerden over de al dan niet toepasselijkheid van de dekkingsuitsluiting, dat het reeds daarom niet geschikt is als leidraad voor de uitleg van de vervangingskostenclausule. Het gaat, zoals gezegd, om de vraag hoe partijen artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
     
     11. Vast staat dat de vervangingskostenclausule een gebruikelijke clausule is in AVB-polissen, die strekt tot uitsluiting van het zogenaamde ondernemersrisico. Van dekking wordt uitgesloten het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij. Wie zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten, moet zelf instaan voor een deugdelijke nakoming van die primaire contractuele verplichting. Presteert de verzekerde ondeugdelijk, dan dient de schade die de afnemer lijdt doordat hij niet krijgt waarop hij in het kader van de transactie recht heeft, voor rekening van de verzekerde te blijven. De ratio van de vervangingskostenclausule is dus dat verzekeraars niet instaan voor de kwaliteit van het geleverde product en dat uit dien hoofde dekking ontbreekt voor schade die haar oorzaak vindt in de ondeugdelijke overeengekomen prestatie. 
     
     12. Het hof overweegt dat, zoals ook blijkt uit de discussie in de onderhavige zaak, de uitleg van artikel 3.6.1 van de vervangingskostenclausule vragen oproept wanneer het gaat om de levering van levende zaken, zoals planten of dieren, en de schade zich pas enige tijd na de levering openbaart. Een levend product kenmerkt zich immers door het feit dat het onder invloed van bewerking en/of verzorging, waaronder de toediening van voedingstoffen en water, verandert. Deze verandering betreft onder meer de fysieke uitingsvorm van het product, als gevolg van bijvoorbeeld groei en/of het overgaan in een andere fase, zoals bij het ei en het kuiken, de rups en de vlinder, of het zaad en de uiteindelijke vrucht. Een andere, belangrijke, verandering die veelal optreedt als gevolg van bewerking en/of verzorging is een verhoging van de economische waarde van het product. Deze fysieke en/of economische veranderingen van het product zijn in het algemeen het gevolg van investeringen van de afnemer, en staan los van de primaire leveringsverplichting van de ondernemer/verzekerde. Indien op enig moment schade optreedt aan een levend product, rijst als gevolg van bedoelde fysieke en economische veranderingen de vraag in hoeverre nog kan worden gesproken van “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd”. Een ruime uitleg van dit begrip kan er immers toe leiden dat onder de dekkingsuitsluiting niet alleen – in overeenstemming met het doel en de strekking van de vervangingskostenclausule – de schade valt die rechtstreeks zijn oorzaak vindt in het ontbreken van de ondeugdelijke overeengekomen prestatie, maar tevens de schade die zijn oorzaak vindt in het verlies van de door de afnemer gegenereerde waardevermeerdering.  
     
     
       13. Het hof overweegt dat de discussie tussen partijen zich tot op heden voornamelijk heeft toegespitst op de (biologische) vraag of de beschadigde uien één op één zijn voortgekomen uit de geleverde plantuien, en dat partijen zich, in het kader van de toepassing van de Haviltex-maatstaf, nog onvoldoende hebben uitgelaten over de hierboven in r.o. 10 en 12 door het hof genoemde factoren. Het hof acht het daarom zinvol om de zaak naar de rol te verwijzen, zodat partijen zich hierover nader bij memorie na tussenarrest kunnen uitlaten. Partijen worden verzocht om in hun memorie in het kader van genoemde Haviltex-uitleg in elk geval in te gaan op de vraag of de tweedejaars uien, gelet op de sedert het moment van levering gewijzigde fysieke uitingsvorm en de gewijzigde economische waarde, zodanige gelijkenis vertoonden met de geleverde plantuien dat partijen redelijkerwijs moesten begrijpen en mochten verwachten dat de tweedejaars uien voor de toepassing van artikel 3.6.1 gelijk moesten worden gesteld aan de geleverde plantuien.” 
       
     
     2. Amlin c.s. betwisten in hun memorie na tussenarrest de bovenstaande overwegingen en voeren hiertoe het volgende aan: - de polis van Mol Agrocom is een makelaarspolis, zodat eventuele onduidelijkheden in de polisvoorwaarden in het voordeel van verzekeraars moeten worden uitgelegd; - er zijn echter geen onduidelijkheden: in de verzekeringsbranche staat niet ter discussie dat voor de reikwijdte van de vervangingskostenclausule het door Wansink in zijn boek ‘De algemene aansprakelijkheidsverzekering’ gehanteerde ‘rechtstreeks, één-op-één-criterium’ geldt, terwijl er bij de toepassing van dit criterium in het geheel geen onduidelijkheid bestaat en ook Mol Agrocom van dit criterium is uitgegaan; - in het door Wansink gegeven voorbeeld van de miniknolletjes en de daaruit voortvloeiende pootaardappels is sprake van kunstmatige beïnvloeding tijdens de teelt. Zonder deze kunstmatige beïnvloeding groeien de miniknolletjes niet uit tot pootaardappelen. De groei van plantui naar consumptieui is echter, net als de overgang van rups naar vlinder of van ei naar kuiken, een natuurlijke levenscyclus. Het fysieke veranderingsproces en de daarmee gepaard gaande waardevermeerdering zijn inherent aan het natuurlijk groeivermogen en daarmee is de consumptieui dezelfde zaak als de plantui; - de ratio van de vervangingskostenclausule is, zoals het hof terecht overweegt, het zuivere ondernemersrisico van dekking uit te sluiten. De schade als gevolg van het niet nakomen van de primaire prestatieplicht betreft transactieschade die, anders dan productschade, niet is verzekerd en waarvoor de verzekerde niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk is; - voor financieel nadeel dat inherent is aan herstel of vervanging van een ondeugdelijke prestatie is temeer geen dekking nu artikel 3.6.3 van de polisvoorwaarden bepaalt: “een en ander met inbegrip van de eventuele vervangende schadevergoeding alsmede het financieel nadeel wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de desbetreffende zaken, ongeacht door wie de kosten zijn gemaakt of het nadeel is geleden”; - een AVB-verzekering biedt geen dekking voor zuivere vermogensschade maar alleen voor letselschade of materiële schade; - het verlies van een door de afnemer gegenereerde waardevermeerdering is in geval van de verandering van een levend product aan te merken als vermogensschade, die terug is te voeren op de ondeugdelijke prestatie zonder dat sprake is van schade aan een andere, niet door de verzekerde geleverde, zaak; - door de ziekte in de plantuien is rechtstreeks schade ontstaan aan de uienplanten, ofwel: de schade is transactieschade. 
     
     3. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest, en voegt hieraan nog het volgende toe.  De stelling van Amlin c.s. dat er binnen de verzekeringsbranche in het geheel geen onduidelijkheid bestaat over de toepassing van de vervangingskostenclausule bij levende zaken aan de hand van (uitsluitend) het één-op-één criterium, kan het hof niet volgen. Het hof wijst er op dat Amlin c.s. zelf bij pleidooi in hoger beroep, anders dan eerder in de procedure en anders dan zij – naar het hof begrijpt – thans betogen, hebben gesteld dat naar haar mening ook in het voorbeeld van de door Wansink genoemde miniknolletjes en pootaardappels is voldaan aan het één-op-één criterium. De toelichting die Amlin c.s. thans geven over de onderscheidende rol van kunstmatige beïnvloeding tijdens de teelt bij de toepassing van het één-op-één criterium neemt de onduidelijkheden naar het oordeel van het hof niet weg, maar versterkt deze nog.  
     
       Dat Mol Agrocom zich tegenover Amlin c.s. op het standpunt hebben gesteld dat de tweedejaars uien niet één-op-één uit de plantuien zijn voortgekomen is een reactie op hetgeen Amlin c.s. ten grondslag hebben gelegd aan het beroep op de vervangingskostenclausule, en kan redelijkerwijs niet worden beschouwd als een erkenning door Mol Agrocom dat voor de toepassing van de vervangingskostenclausule het één-op-één criterium doorslaggevend zou zijn. In de onderhavige zaak wordt dekking gevraagd van schade aan tweedejaars plantuien. Dit is zaakschade, die in beginsel is gedekt onder de polis. Het betoog van Amlin c.s. dat het hier niet gaat om productschade maar om transactieschade wordt daarmee verworpen. Het beroep van Amlin c.s. op artikel 3.6.3 van de polisvoorwaarden wordt als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gepasseerd. Het is het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk waarom artikel 3.6.3 in het onderhavige geval van toepassing is, nu Amlin c.s. zich slechts beroepen op het tweede deel van dit artikellid zonder daarbij het eerste deel te betrekken. Niet duidelijk is dat het in de onderhavige zaak gaat om aanspraken wegens “Opnieuw uitvoeren”, zoals in het kopje van artikel 3.6.3 is vermeld. 
       Anders dan Amlin c.s. betogen acht het hof voor de uitleg van artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden niet van belang dat de polis van Mol Agrocom een makelaarspolis is, aangezien de vervangingskostenclausule een gebruikelijke uitsluitingsclausule betreft in AVB-polissen. Er bestaat geen aanleiding om een onduidelijkheid in dit artikel uit te leggen in het voordeel van verzekeraars, mede nu het gaat om een uitsluitingsclausule ten behoeve van verzekeraars waarvoor eerder een restrictieve uitleg voor de hand ligt. 
     
     4. Het hof zal thans aan de hand van de Haviltex-maatstaf onderzoeken of de schade aan de tweedejaarsuien moet worden aangemerkt als schade aan “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd”, als vermeld in artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden. Daarbij neemt het hof, naast hetgeen hij heeft overwogen in r.o. 11 van zijn tussenarrest omtrent de achtergrond en ratio van de vervangingskostenclausule, in aanmerking wat door partijen in hun memories na tussenarrest is aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de vervangingskostenclausule onderwerp van debat is geweest tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. 
     
     5. Amlin c.s. zijn van mening dat de tweedejaarsuien redelijkerwijs gelijk te stellen zijn aan de geleverde plantuien. Zij wijzen er op dat uit de KWIN-AGV 2009 blijkt dat de bruto-opbrengst voor tweedejaars plantuien in 2009 ongeveer € 6.500,- bedroeg, waarvan €  1.050,- is toe te rekenen aan het plantmateriaal. De door de afnemers van Mol Agrocom in het kader van het groeiproces gemaakte kosten bedragen volgens Amlin c.s. € 772,- tot € 922,-. Amlin c.s. leiden hieruit af dat de investering van de afnemers van Mol Agrocom in de plantuien lager is geweest dan de kosten van het plantmateriaal, en dat de rest van de waardevermeerdering het gevolg is van het natuurlijk groeiproces. Kijkend naar de investering is de consumptieui derhalve aan te merken als hetzelfde product als de plantui. Ook de fysieke verschijningsvorm wijst hierop: de consumptieui is niets anders dan een grotere versie van de plantui. Een ruime uitleg van de vervangingskostenclausule brengt volgens Amlin c.s. niet mee dat Mol Agrocom niets meer aan haar AVB-verzekering heeft: schade die is veroorzaakt door de besmette plantuien aan andere uien van de afnemer is door verzekeraars wel vergoed. Voor de primaire prestatieplicht moet de verzekerde echter zelf instaan. Dat Mol Agrocom hierop bedacht was blijkt uit haar algemene voorwaarden, waarin zij zelf haar aansprakelijkheid voor schade door geleverde zaken die Mol Agrocom van derden heeft betrokken beperkt tot de factuurwaarde, en waarmee zij haar aansprakelijkheid voor schade die ontstaat in het groeiproces derhalve uitsluit. Mol Agrocom werd bovendien bijgestaan door een kundig assurantiemakelaar, die hiermee bekend was. De enkele waardevermeerdering rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat de consumptieui niet meer dezelfde zaak is als de plantui. 
     
     6. Mol Agrocom daarentegen is van mening dat de tweedejaarsuien aan te merken zijn als nieuwe zaken en niet gelijk te stellen zijn met de geleverde plantuien, zodat de uitsluiting van artikel 3.6 niet geldt. Nu de vervangingskostenclausule een uitsluitingsclausule betreft, dient deze restrictief te worden uitgelegd. De redelijke verwachtingen van partijen zijn relevant. Objectieve factoren, zoals de functie van de AVB-polis in het maatschappelijk verkeer en de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, wegen mee. Een ruime uitleg van de uitsluiting zoals Amlin c.s. verdedigen, die mede van toepassing zou zijn op het gehele vervolgtraject van telen en vermeerderen, zou meebrengen dat Mol Agrocom vrijwel niets heeft aan haar AVB-verzekering. De eerstejaars plantuien en de tweedejaars uien zijn fysiek gezien geheel andere planten: de plantuitjes zijn anders dan de tweedejaars uien niet geschikt voor menselijke consumptie, de grootte verschilt fors, en de economische waarde is drastisch toegenomen als gevolg van forse investeringen van de afnemer/teler, waaronder de kosten van pacht van het land, het bewerken en bemesten, het planten van de plantuitjes, en het beschermen van de uien tegen ziektes en onkruiden. Uit de KWIN-AGV 2015 blijkt dat een teler van tweedejaars uien een bruto opbrengstwaarde kan genereren die zeven maal de waarde van de plantuitjes bedraagt. De verhoging van de waarde staat geheel los van de verplichting die Mol Agrocom had tot levering van de eerstejaars plantuitjes, en is volledig toe te rekenen aan investeringen en arbeid van de teler. Mol Agrocom had redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat de tweedejaars uienplanten gelijk moesten worden gesteld aan de geleverde plantuitjes. 
     
     7. Het hof stelt voorop dat de vervangingskostenclausule, zijnde een uitsluitingsclausule, restrictief dient te worden uitgelegd. In dat licht is het hof van oordeel dat de tweedejaarsuien voor de toepassing van de vervangingskostenclausule redelijkerwijs niet gelijk kunnen worden gesteld met de door Mol Agrocom geleverde plantuitjes. De grootte van de uien, de geschiktheid voor menselijke consumptie en de waarde in het economisch verkeer zijn dermate afwijkend dat de tweedejaarsuien moeten worden aangemerkt als nieuwe producten. Anders dan Amlin c.s. betogen is een dergelijke uitleg in overeenstemming met de ratio van de vervangingskostenclausule, die inhoudt dat verzekeraars niet instaan voor de kwaliteit van het geleverde product en dat uit dien hoofde dekking ontbreekt voor schade die rechtstreeks haar oorzaak vindt in de ondeugdelijke overeengekomen prestatie. De schade waarvoor Mol Agrocom door haar afnemers is aangesproken en waarvan zij thans dekking onder haar AVB-polis vordert betreft voor het overgrote deel andere schade dan de kosten die gemoeid zijn met het alsnog leveren van deugdelijke plantuien (de “vervangingskosten”). De schade aan de tweedejaars uien kan redelijkerwijs niet worden aangemerkt als schade aan “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd”, als vermeld in artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden. Een ruimere uitleg van de vervangingskostenclausule, zoals Amlin c.s. verdedigen, welke uitleg erop neer zou komen dat de uitsluitingsclausule van toepassing is en blijft op het gehele traject van telen en vermeerderen, zou de omvang van de dekking van een AVB-polis in onevenredige mate beperken. Indien verzekeraars een dergelijke ruime uitleg beogen, dienen zij dit duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar in hun polisvoorwaarden te vermelden. Dat Mol Agrocom bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst werd bijgestaan door een deskundig assurantiemakelaar maakt het voorgaande niet anders, nu het door Amlin c.s. voor de toepassing van de vervangingskostenclausule verdedigde één-op-één criterium niet uit de clausule blijkt en het hof bovendien van oordeel is dat dit criterium bij de toepassing op levende producten onvoldoende duidelijk is. Ook het feit dat Mol Agrocom in haar algemene voorwaarden een aansprakelijkheidsbeperking heeft opgenomen is naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. 
     
     8. Uit het bovenstaande volgt dat de schade aan de tweedejaarsuien naar het oordeel van het hof niet krachtens de vervangingskostenclausule van dekking is uitgesloten, zodat de beslissing van de rechtbank in haar tussenvonnis van 9 juli 2014 om op dit punt een deskundige te benoemen niet meer nodig is. Nu het dictum van het tussenvonnis slechts een rolverwijzing bevat, kan vernietiging van dit tussenvonnis achterwege blijven.  
     
     9. Aangezien de rechtbank nog niet heeft beslist op de subsidiaire stelling van Amlin c.s. dat de dekking van Mol Agrocom beperkt is tot de factuurwaarde van de aan de afnemers van Mol Agrocom geleverde plantuien (r.o. 4.6 van het tussenvonnis van de  
     
     
       rechtbank van 9 juli 2014) zal het hof de zaak ter verdere behandeling en beslissing terugverwijzen naar de rechtbank. 
     
     
     10. Amlin c.s. zullen als de in dit hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - verwijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest; 
     
       
         veroordeelt Amlin c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Mol Agrocom tot op heden begroot op € 5.114,- aan griffierecht en € 13.052,- aan salaris advocaat (4 punten tarief VI); 
       
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M. Flipse en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.