ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:3189

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:3189 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-08-2015 / HD 200.153.424_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-08-11

Zaaknummer: HD 200.153.424_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:3189

---

onttrekking gemeenschap

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.153.424/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 augustus 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats 2] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats 3] , Luxemburg, 
       geïntimeerden, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 28 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 3 juli 2014, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr.  C/03/191783/KG ZA 14-287) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep met grieven; 
         
         
           de memorie van eis in spoedappel; 
         
         
           de memorie van antwoord; 
         
         
           het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
         
          [appellant] heeft op 2 juli 2015 bericht dat hij ter gelegenheid van het pleidooi op 9 juli 2015 een akte in geding brenging stukken wil nemen. 
         
          [geïntimeerden] hebben op 3 juli 2015 bericht dat zij ter gelegenheid van het pleidooi op 9 juli 2015 een akte houdende producties willen nemen. 
         Tijdens het pleidooi zijn door het hof beide aktes geweigerd, omdat zij, gelet op het bepaalde in 2.16. van het procesreglement, niet uiterlijk twee weken vóór het pleidooi zijn ontvangen. Van de bij beide voormelde aktes gevoegde producties heeft het hof wel als processtuk aangemerkt het tussen partijen uitgesproken kort geding vonnis van 12 mei 2015 (C/03/201375/KG ZA 15-21). 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft na pleidooi een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De voorzieningenrechter heeft de navolgende feiten vastgesteld. Ook het hof gaat van deze feiten uit, zoals met betrekking tot r.o. 3.1.2. en 3.1.3. (gelijk aan r.o. 2.2. en 2.3. van het vonnis waarvan beroep), waartegen [appellant] grieven heeft gericht, volgt uit r.o. 3.5. tot en met 3.10. hierna. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [appellant] zijn vanaf circa 1991 deelgenoten in een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De rechtsverhouding tussen de deelgenoten is laatstelijk gewijzigd neergelegd in een overeenkomst van 1 december 2008, genaamd Akte van Regelingen/Patrimonium Overeenkomst [geïntimeerden]- [appellant] (hierna: de akte, de gemeenschap zal hierna worden aangeduid als: het patrimonium). Doel van het patrimonium is het beheren van, thans, een elftal registergoederen te [plaats]. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Tot de gemeenschap behoren naast de elf registergoederen in mede-eigendom onder meer liquide middelen (banktegoeden) en passiva, te weten schulden aan hypothecaire schuldeisers. 
         
       
       
         3.1.3. 
         De genoemde geldlening is aangewend voor het doen van beleggingen. Twee van de elf registergoederen dienen als onderpand. De beleggingen zijn inmiddels geliquideerd en de opbrengsten bevonden zich tot 5 mei 2014 geheel op de bankrekeningen van het patrimonium. 
         
       
       
         3.1.4. 
         
           Artikel 9 (Reservering en uitkeringsbeleid) van de akte luidt voor zover relevant: 
           
             Met betrekking tot de in het patrimonium gegenereerde middelen en de ten laste van het patrimonium komende kosten zijn partijen overeengekomen als volgt: 
           
           
             9.1 
           
           
             Alle betalingen dienen te geschieden middels de op naam van de gezamenlijke deelgenoten geopende gemeenschappelijke rekening(en). Over deze rekening(en) kan alleen door de deelgenoten tezamen worden beschikt, tenzij en voorzover zij elkander of een van hen volmacht geven. […]. 
           
           
             9.2 
           
           
             In het saldo van deze rekening is ieder van de deelgenoten gerechtigd voor een/derde aandeel. 
           
           
             9.3 
           
           
             Uit de ontvangen huren worden alle operationele kosten kosten en aan het registergoed verbonden belastingen betaald alsmede de financieringskosten terzake van de aankoop van registergoederen. Vervolgens worden de aflossingen verricht zoals die in de financieringsovereenkomsten zijn overeengekomen. 
           
           
             9.4 
           
           
             Van het overschot van de inkomsten na betaling van de sub 9.3 genoemde posten wordt tien procent (10%) gereserveerd ter vorming van een reserve ter grootte van minimaal eenhonderd duizend euro (€ 100.000.,--). […]. 
           
           
             9.6 
           
           
             Het restant van de inkomsten na toepassing van het sub 9.3 tot en met 9.6 bepaalde wordt per maand aan de deelgenoten uitgekeerd.  
           
         
         
       
       
         3.1.5. 
         
           De taakverdeling tussen de deelgenoten voor de dagelijkse gang van zaken houdt in dat [geïntimeerde 1] belast is met het financiële beheer van de vastgoedportefeuille in de zin dat hij zorg draagt voor de betalingen die voortvloeien uit het dagelijks beheer en de normale exploitatie, alsmede het doen van (een gedeelte van) de financiële administratie. [geïntimeerde 2] onderhoudt de contacten met financiers. [appellant] was belast met het operationele beheer in de zin van verhuurbegeleiding, waaronder begrepen het innen van de huurpenningen, en acquisitie. 
           In februari 2011 is voor het operationele beheer een aparte vennootschap ingericht, waarin de deelgenoten (in)direct aandeelhouder zijn: [plaats] Rentservice B.V. (hierna: Rentservice). Rentservice houdt kantoor in het kantoorpand van [appellant] Advokatenkantoor [plaats]. 
         
         
       
       
         3.1.6. 
         De deelgenoten ontvangen reeds enige tijd maandelijks elk € 10.000,00 op grond van artikel 9.6 van de akte. 
         
       
       
         3.1.7. 
         
          [appellant] wenst het patrimonium te verlaten in die zin dat hij zijn aandeel daarin wenst te liquideren. Daartoe heeft hij aan [geïntimeerden] een bindend aanbod tot uitkoop op basis van verdeling, als genoemd in artikel 3.1. van de akte, gedaan, zodat de gemeenschap verdeeld zal moeten worden volgens de regels neergelegd in de akte. [geïntimeerden] hebben dit aanbod tijdig conform de regeling van artikel 5 van de akte aanvaard. Het is aan de overblijvende deelgenoten om overeenkomstig artikel 6 van de akte te vorderen dat deze verdeling geschiedt in natura – door toedeling van een of meer bezittingen van het patrimonium, onder bijbetaling c.q. ontvangst in geld van het verschil tussen het aandeel en die toedeling. [geïntimeerden] hebben [appellant] te kennen gegeven gebruik te willen maken van het bepaalde in artikel 6 van de akte in natura. 
         
       
       
         3.1.8. 
         
          [appellant] heeft op 5 mei 2014 een bedrag van in totaal € 340.000,00 onttrokken aan bankrekeningen van het patrimonium en de geldende machtigingen van [geïntimeerden] op de rekeningen ingetrokken. Het genoemde bedrag heeft [appellant] aan zichzelf overgemaakt. 
         
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld aan 
         de gemeenschap te betalen, meer in het bijzonder op de profijtrekening van de gemeenschap nummer [rekeningnummer 1] aangehouden bij de ING Bank te betalen de somma ad  
         € 300.000,00 en op de rekeningen van de gemeenschap aangehouden bij de Rabobank te betalen € 10.000,00 op nummer [rekeningnummer 2], op rekening [rekeningnummer 3] € 7.000,00, op rekening [rekeningnummer 4] € 13.000,00 en op rekeningnummer [rekeningnummer 5] € 10.000,00, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.  
         De voorzieningenrechter heeft hiertoe - kort samengevat - overwogen dat het spoedeisend belang voortvloeit uit de aard van de ingestelde vorderingen en dat [appellant] door het onttrekken van € 340.000,00 aan een bankrekening van de gemeenschap vooruit is gelopen op de verdeling zonder in overleg te treden met de overige deelgenoten, waarmee hij jegens de gemeenschap in strijd met de afspraken heeft gehandeld. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         In de onderhavige procedure vordert [appellant] , na aanvoering van acht grieven, vernietiging van het bestreden vonnis en -kort gezegd- afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerden] en terugbetaling aan hem, [appellant] , van € 340.000,-, te vermeerderen met de door hem betaalde rente ad € 1.788,49. 
         
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Uit de aard van de vordering hebben [geïntimeerden] daarbij een spoedeisend belang. Het gaat immers om herstel van een oorspronkelijke situatie. Daarbij komt dat dat herstel kan bijdragen aan de bespoediging van de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen. 
         
          [appellant] voert nog aan dat er sprake is van een geldvordering in kort geding en dat voor de toewijsbaarheid daarvan strenge eisen gelden. Aangezien het hier betreft de terugbetaling van onttrokken gelden, is er echter geen sprake van een zogenaamd incasso-kort geding. 
         Uit hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi door partijen is verklaard, volgt dat niet binnen afzienbare tijd een uitspraak in een bodemzaak is te verwachten ten aanzien van de vordering die in dit hoger beroep aan de orde is.  
         Het hof zal daarom heden op het ingestelde hoger beroep uitspraak doen. De derde grief van [appellant] faalt. 
       
       
     
     
       3.5. 
       De overige grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke bespreking, nu zij alle aan de orde stellen dat [appellant] gerechtigd was € 340.000,- van voormelde rekeningen op te nemen. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Tussen partijen staat vast dat voormelde rekeningen zogenaamde “en-of” rekeningen betroffen. Dit houdt in dat partijen elkaar gemachtigd hebben alleen te beschikken over de tegoeden op de rekeningen. Op grond hiervan was [appellant] dus in beginsel gerechtigd voormelde bedragen op te nemen. 
         Het voorgaande is slechts anders indien, zoals [geïntimeerden] stellen, de tegoeden op de rekeningen in een tussen hen bestaande gemeenschap vallen of indien partijen zijn overeengekomen, dat zij slechts gezamenlijk kunnen beschikken over genoemde tegoeden of dat € 1.000.000,- op de rekeningen zou blijven staan ter terugbetaling van een lening van de Rabobank van die omvang. 
         
          [appellant] heeft het voorgaande betwist. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         
          [appellant] heeft in zijn brief aan de raadsman van [geïntimeerden] van 5 mei 2014 medegedeeld dat hij, [appellant] , conform artikel 9.2 van de akte, recht heeft op de in het patrimonium gegenereerde middelen en dat hij opdracht heeft gegeven aan hem privé  
         € 340.000,- over te boeken.  
         Op grond van deze mededeling van [appellant] zelf concludeert het hof, dat het bedrag van  
         € 340.000,- middelen zijn die in het patrimonium zijn gegenereerd als bedoeld in de aanhef vóór artikel 9.1 van de akte, waardoor artikel 9.1 van de akte van toepassing wordt.  
         Hierbij komt dat, gegeven [appellant] eigen mededeling dat artikel 9.2 van de akte van toepassing is, niet valt in te zien dat artikel 9.1 van de akte niet van toepassing zou zijn op de overboeking van € 340.000,-.  
         Op grond van het voorgaande komt het hof voorshands tot de conclusie dat artikel 9.1 van toepassing is op de overboeking van € 340.000,- van de gezamenlijke rekening van partijen naar die van [appellant] .   
         Bij de overboeking van € 340.000,- is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 9.1 van de akte, dat alleen door alle deelgenoten tezamen over de gemeenschappelijke rekeningen kan worden beschikt. Onder ‘beschikken over’ in artikel 9.1 verstaat het hof onderhavige overboeking van de gemeenschappelijke rekening van partijen naar (een) rekening(en) van [appellant] . Hierbij gaat het hof uit van hetgeen doorgaans onder ‘beschikken over’ wordt verstaan, te weten “beslissen over” en “in bezit nemen”, nu partijen daarnaar gevraagd tijdens pleidooi, geen andere bedoeling hebben aangegeven. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [appellant] heeft in een mail van 23 oktober 2013 aan [geïntimeerden] geschreven dat, gelet op de komende verdeling, alle vermogensbestanddelen moeten worden omgezet in geld, dat de waardepapieren contant gemaakt moeten worden en dat hij, [appellant] , een en ander van belang acht in verband met het terugbetalen van het geleende bedrag van  
         € 1.000.000,- aan de Rabobank. 
         In een mail van [appellant] aan [geïntimeerden] van 6 december 2013 bericht [appellant] dat het geld, na verkoop van de beleggingen, voor de Rabobank beschikbaar moet zijn.  
         Gelet hierop is in het kader van dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk gemaakt door [geïntimeerden] , dat tussen partijen is overeengekomen dat tenminste € 1.000.000,- op de rekeningen van partijen zou blijven staan. Niet is gesteld dat ten tijde van de onttrekking de saldi van de rekeningen het bedrag van € 1.000.000,- in zodanige mate overstegen dat [appellant] daaruit een hem toekomend derde deel van € 340.000,- mocht opnemen. Derhalve is niet voorshands aannemelijk geworden dat er ruimte was voor de opnames door [appellant] en zijn die opnames in strijd met het tussen partijen overeengekomene. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         
          [appellant] heeft aangevoerd dat de door partijen gezamenlijk aangegane lening van  
         € 1.000.000,- van de Rabobank in de patrimoniumovereenkomst niet wordt genoemd, dat voormeld bedrag is gebruikt voor beleggingen voor gezamenlijke rekening en risico en dat partijen steeds ten opzichte van elkaar gerechtigd waren om vrij over het eigen aandeel te beschikken.  
         Deze stellingen doet niets af aan voormelde voorlopige oordelen dat voor de overboeking van € 340.000,- instemming van [geïntimeerden] nodig was en dat die overboeking alleen mogelijk was voor zover het rekeningsaldo € 1.000.000,- overtrof. Immers het vrij kunnen beschikken betreft naar de eigen stelling van [appellant] het  beleggen  (in waardepapieren) met die € 1.000.000,- voor gezamenlijke rekening en risico. Hieruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat dat vrije beschikkingsrecht ook inhield dat [appellant]  
         € 340.000,- naar zijn privé vermogen kon overboeken. Hier komt bij dat de gelden uit beleggingen in waardepapieren zijn vermengd met de gelden uit verhuur van de panden van het patrimonium en de betaling van de daarop drukkende kosten.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
        [appellant] beroept zich ook op artikel 9.6 van de akte, waarin is bepaald dat het restant van de inkomsten na toepassing van het sub 9.3. tot en met 9.6 (lees: 9.5, hof) bepaalde, per maand aan de deelgenoten wordt uitgekeerd. Echter voormelde bepaling geeft slechts recht op een periodieke uitkering van het maandelijks restant. Een opname van een som ineens valt daar het naar het voorlopig oordeel van het hof niet onder. 
       
     
     
       3.11. 
       Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen van de grieven slaagt, zodat bekrachtiging van het bestreden vonnis dient te volgen en de vorderingen van [appellant] in hoger beroep tot terugbetaling c.a. zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       3.12. 
       
        [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Die worden begroot op het griffierecht van € 1.601,- en het salaris van de advocaat van [geïntimeerden] van € 9.789,- (tarief VI: € 3.263 x 3 punten voor memorie van antwoord en pleidooi). 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       wijst het door [appellant] in hoger beroep gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerden] hun proceskosten te betalen, welke tot op heden worden begroot op € 11.390,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande de vijftiende dag na betekening van dit arrest en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, O.G.H. Milar en M. Stempher en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer