ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4648

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4648 Gerechtshof Amsterdam , 10-11-2009 / 200.026.448-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-11-10

Zaaknummer: 200.026.448-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4648

---

Europese richtlijn geeft werknemers recht op vier weken vakantie per jaar, ongeacht hun gezondheidstoestand. Nederlandse wettelijke regeling is daarmee in strijd. Nationale rechter is echter niet gehouden tot richtlijnconforme interpretatie contra legem.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [werknemer], 
       wonend te [woonplaats], 
       APPELLANT, 
       advocaat: mr. J.M. Bakx - van den Anker, te Amsterdam, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, 
       […] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. N. Sluis, te Alkmaar. 
     
     
     1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     1.1 De partijen worden hierna (ook) [werknemer] en [werkgever] genoemd. 
     
     1.2 Bij dagvaarding van 6 februari 2009 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector Kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 12 november 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 261250 CV EXPL 08-1479 gewezen tussen hem als eiser en [werkgever] als gedaagde. 
     
     1.3 Bij tussenarrest van 10 maart 2009 heeft dit hof in deze zaak een comparitie na aanbrengen gelast. Partijen hebben hierop te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van deze comparitie. 
     
     
       1.4 Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft [werknemer] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover hierin zijn vorderingen zijn afgewezen en [werkgever] alsnog zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van: 
       1 a. € 15.498,49 bruto ter zake van achterstallig loon; 
       b. primair € 3.353,26 bruto of subsidiair € 1.948,46 bruto of meer subsidiair € 351,20 bruto ter zake van nog uit te betalen vakantiedagen;  
       c. € 608,46 bruto ter zake van variabel tantième; 
       d. primair € 3.963,02 netto dan wel subsidiair € 3.588,02 netto ter zake van vast tantième dan wel meer subsidiair € 6.049,70 bruto ter zake van variabel tantième, 
       2. de wettelijke vertragingsvergoeding ex artikel 7:625 BW over het gevorderde sub 1.a tot en met d. alsmede de in het bestreden vonnis toegewezen bedragen; 
       3. de wettelijke rente over het gevorderde sub 1.a tot en met d vanaf de dag der dagvaarding, 
       met veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     1.5 Bij memorie van antwoord heeft [werkgever] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     2. Feiten  
     
     2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     3. Beoordeling  
     
     3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.  
     
     3.1.1 [Werknemer] is op 4 januari 1998 bij [werkgever] in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als leidinggevende technische dienst.  
     
     3.1.2 [Werknemer] was vanaf 5 april 2004 arbeidsongeschikt waardoor de loondoorbetalingverplichting voor [werkgever] is geëindigd op 5 april 2006. In die periode is [werknemer] in het kader van reïntegratie in het tweede spoor gereïntegreerd bij Compas Polybouw, een polyesterverwerkend bedrijf (hierna: Compas).  
     
     3.1.3 Vanaf 6 april 2006 heeft [werknemer] een uitkering ontvangen op grond van de WIA. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2007 door de kantonrechter te Alkmaar ontbonden waarbij aan [werknemer] een vergoeding is toegekend van € 35.000,00. 
     
     3.1.4 Op 28 juni 2006 heeft het UWV op verzoek van [werknemer] een deskundigenoordeel uitgebracht. Voor zover van belang wordt hierin geconcludeerd dat er sprake is van een situationele arbeidsongeschiktheid en dat de aangeboden werkzaamheden bij Compas als passend omschreven kunnen worden.  
     
     3.1.5 Het laatstelijk door [werknemer] verdiende salaris bedroeg € 2.809,36 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst was de UTA-CAO van toepassing. In artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst staat: 
     
     “Aan het eind van elk kalenderjaar ontvangt werknemer een eindejaarsuitkering waarvan de grootte afhankelijk is van het bedrijfsresultaat over het afgelopen kalenderjaar. De ondergrens hierbij is 1 keer het periode salaris.” 
     
     3.2 [Werknemer] heeft in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, in conventie gevorderd dat het hof [werkgever] zal veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van achterstallig loon, ziektekostenpremievergoeding, variabel tantième, vast tantième, de wettelijke vertragingsvergoeding van artikel 7:625 BW over deze bedragen, de wettelijke rente over dezelfde bedragen en de kosten van de procedure. 
     
     3.3. Nu de grieven zich uitsluitend richten tegen het bestreden vonnis voor zover dit een oordeel geeft over de vorderingen in conventie, zal het hof de door [werkgever] in reconventie ingestelde vorderingen verder buiten beschouwing laten.  
     
     
       3.4 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [werkgever] in conventie veroordeeld, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om aan [werknemer] te betalen: 
       a) € 2.412,16 bruto aan achterstallig loon betreffende loonopschorting in de periode 13 van 2004 en de perioden 1 en 2 van 2005; 
       b) € 3.071,78 bruto ter zake van vakantiedagen en ATV-dagen; 
       c) € 1.825,39 bruto ter zake van variabel tantième; 
       d) € 236,98 netto ter zake van vast tantième, 
       alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2008 tot aan de dag van betaling, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de kosten van het geding in conventie en in reconventie. 
     
     
     Loonsanctie periode 10 van 2005 tot en met periode 3 van 2006 
     
     3.5 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonsanctie over periode 10 van 2005 tot en met periode 3 van 2006 (hierna: de loonsanctie) terecht is opgelegd. Als meest verstrekkende grondslag heeft [werknemer] in dit verband aangevoerd dat de loonsanctie niet had mogen worden opgelegd voor het niet verrichten van arbeid voor Compas omdat [werkgever] geen toestemming had van het UWV voor het aanwijzen van Compas als derde als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub c BW. De kantonrechter heeft te dien aanzien ten onrechte overwogen dat dit vereiste een dode letter is zodat [werkgever] aan dit vereiste voorbij mocht gaan, aldus nog steeds [werknemer]. 
     
     3.6 De grief slaagt. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
     
     3.6.1 Ingevolge artikel 7:629 lid 3 sub c BW, zoals dit destijds luidde, had [werknemer] geen recht op doorbetaling van loon bij ziekte voor de tijd gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat was, zonder deugdelijke grond passende arbeid voor een door de werkgever met toestemming van het UWV aangewezen derde (Compas) niet verrichtte. Dit toestemmingsvereiste is met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen. Dit laat evenwel onverlet dat dit vereiste ten tijde van de tweede spoor reïntegratie van [werknemer] bij Compas van kracht was en [werkgever] dus de hiervoor bedoelde toestemming aan het UWV had moeten vragen. Nalezing van de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter (Stcrt. 6 december 2002, nr. 236, pg 15) maakt het oordeel van het hof niet anders. Nog daargelaten de vraag of met beleidsregels kan worden afgeweken van een in de wet neergelegd toestemmingsvereiste, en anders dan [werkgever] heeft betoogd, blijkt uit deze beleidsregels niet dat wordt afgeweken van het toestemmingsvereiste. Ook hieruit volgt immers dat het, in geval van bezwaren van de werknemer tegen tijdelijke plaatsing bij een derde werkgever, de werkgever toestemming moet vragen aan het UWV.  
     
     3.6.2 Vaststaat dat [werkgever] het UWV geen toestemming heeft gevraagd voor het aanwijzen van Compas als derde waar [werknemer] arbeid diende te verrichten. Dit had temeer op de weg van [werkgever] gelegen omdat ook uit de eigen stellingen van [werkgever] volgt dat [werknemer] vanaf het begin bezwaren had tegen de plaatsing bij Compas. Het Poortwachterscentrum, dat van [werkgever] opdracht had gekregen een reïntegratieplek voor [werknemer] te zoeken, berichtte [werkgever] immers op 21 september 2005 dat [werknemer] zich vanaf het begin bijzonder negatief had uitgelaten over werk bij Compas, uitstraalde dat hij dat niet wilde en dat hij de reisafstand te ver vond. Het hof is van oordeel dat [werkgever], door onder deze omstandigheden geen toestemming te vragen aan het UWV, heeft gehandeld in strijd met artikel 7:629 lid 3 sub c BW zoals dat destijds gold. De omstandigheid dat het UWV achteraf, naar aanleiding van een door [werknemer] aangevraagd deskundigenoordeel, op 28 juni 2006 heeft gemeend dat de bij Compas aangeboden werkzaamheden als passend kunnen worden omschreven, maakt voorgaand oordeel niet anders. 
     
     3.6.3 Dit betekent dat [werkgever] ten onrechte de loonsanctie heeft toegepast en dat de vordering van [werknemer] tot betaling van € 15.498,49 bruto ter zake van achterstallig loon, waarvan de hoogte als zodanig niet door [werkgever] is betwist, alsnog voor toewijzing gereed ligt. 
     
     Vakantiedagen 
     			 
     3.7 Met grief 2 keert [werknemer] zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van het door hem gevorderde bedrag ter zake van niet genoten vakantiedagen voor zover opgebouwd tijdens ziekte. De kantonrechter heeft in dit verband geoordeeld dat [werknemer] tijdens zijn ziekteperiode op de voet van artikel 7:635 lid 4 (eerste volzin) BW tien vakantiedagen zou hebben opgebouwd maar dat hiervan op grond van ditzelfde artikellid (vierde volzin) vanwege het terecht toepassen van de loonsanctie tijdens ziekte een vierde deel, te weten 2,5 dagen, in mindering moet worden gebracht. Volgens [werknemer] is er ten onrechte een loonsanctie toegepast en daarom ook ten onrechte 2,5 dagen op het totaal van tien vakantiedagen in mindering is gebracht. 
     
     3.8.1 Artikel 7:635 lid 4, eerste en vierde volzin, BW luidt als volgt: 
     
      “4. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, met dien verstande dat tijdvakken worden samengeteld als zij elkaar met een onderbreking van minder dan een maand opvolgen. … De werknemer heeft evenmin aanspraak op vakantie voor de tijd gedurende welke hij door zijn toedoen zijn genezing belemmert of vertraagt, hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever met toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht dan wel hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten.” 
     
     3.8.2 Met het oordeel van het hof (zie grief 1) dat de loonsanctie ten onrechte is opgelegd, is ook de grondslag voor het vanwege deze loonsanctie op grond van het hiervoor geciteerde artikel 7:635 lid 4, vierde volzin, BW korten van het aantal vakantiedagen komen te ontvallen. Grief 2 slaagt. Hieruit volgt dat er nog 2,5 vakantiedagen aan [werknemer] dienen te worden uitbetaald, te weten € 351,20 bruto (2,5 dagen x 8 x € 17,56). 
     
     3.9 [Werknemer] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en uitbetaling van nog niet genoten vakantiedagen gevorderd (naast de hiervoor besproken vakantiedagen). Hij stelt ter onderbouwing van deze vordering dat hij op grond van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9, hierna: de richtlijn) over zijn ziekteperiode van twee jaren recht heeft op uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de tien vakantiedagen die hem op grond van artikel 7:635 lid 4 BW toekomen. Hierbij beroept hij zich op de uitleg van de richtlijn op dit punt in een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009 (Schlutz-Hoff/Stringer, NJ 2009,252). 
     
     3.9.1 Uit artikel 1 van de richtlijn leidt het hof af dat met de richtlijn een minimumregeling wordt beoogd ten aanzien van de jaarlijkse vakantie. Artikel 7 van de richtlijn luidt als volgt: 
     
     
       ”Jaarlijkse vakantie 
       1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 
       2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” 
     
     
     Op de voet van artikel 17 van de richtlijn mogen de lidstaten niet van artikel 7 van de richtlijn afwijken. De richtlijn is in werking getreden op 2 augustus 2004. 
     
     3.9.2 Het HvJEG heeft in zijn genoemde arrest van 20 januari 2009, onder meer overwogen: 
     
     “54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. 
     
     55. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door de richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken. 
     
     56. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding. 
     
     57. Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend.  
     
     58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden “jaarlijks[e][…] vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 echter dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 50).” 
     
     3.9.3 Uit de hiervoor weergegeven passage volgt dat met artikel 7 van de richtlijn aan de Lidstaten de verplichting is opgelegd erop toe te zien dat werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand, recht hebben op tenminste vier weken vakantie per jaar en dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht heeft op een financiële vergoeding, in de vorm uitbetaling van het normale loon, van de niet genoten vakantie. Correcte implementatie van deze richtlijn zou inderdaad meebrengen dat [werknemer] recht heeft op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 dagen vakantie in plaats van 10 dagen. Dit betekent dat het in artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW bepaalde in strijd is met de richtlijn.  
     
     3.9.4 [Werknemer] kan zich tegenover [werkgever] evenwel niet rechtstreeks op artikel 7 van de richtlijn beroepen omdat richtlijnen in beginsel slechts de Lid-Staten binden. Een richtlijn dient eerst op de voet van artikel 249 EG-Verdrag te worden omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dat particulieren pas dan aanspraak kunnen maken op de ingevolge de richtlijn omgezette rechten. Het Hof van Justitie EG heeft onder omstandigheden aanvaard dat particulieren tegenover de overheid rechten kunnen ontlenen aan een richtlijn die niet tijdig en/of correct is omgezet (verticale directe werking), maar heeft (nog) geen directe werking tussen particulieren onderling aanvaard (horizontale directe werking).  
     
     3.9.5 Op de nationale rechter rust in een geschil als het onderhavige een zware inspanningsplicht om toepasselijke nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. Het is dus de vraag of het hof artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW (geciteerd hiervoor in 3.8.1) richtlijnconform kan uitleggen. Met deze volzin wordt voor de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte expliciet een uitzondering gemaakt op de algemene regel van 7:634 lid 1 BW, die (conform de strekking van de richtlijn) luidt dat de werknemer recht heeft op vakantie van tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Aan de reden voor het maken van deze uitzondering is uitdrukkelijk aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis, namelijk het voorkomen van verlofstuwmeren en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven (zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 p. 8). Het hof acht onder deze omstandigheden een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem. Hiertoe is de nationale rechter ingevolge rechtspraak van het HvJ EG ook niet gehouden (zie onder meer HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03 (Pupino), punt 47). Het is dan aan de wetgever om zijn regelgeving op dit punt in overeenstemming met de richtlijn te brengen. 
     
     3.9.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [werknemer] gevorderde uitbetaling van de aanvullende 30 vakantiedagen niet voor toewijzing vatbaar is. 
     
     Variabel tantième 
     
     
       3.10 Grief 3 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van [werknemer] tot uitbetaling van het variabel tantième tot slechts € 1.825,39 bruto heeft toegewezen. De kantonrechter heeft € 608,46 bruto gekort op deze tantième vanwege de aan [werknemer] opgelegde loonsanctie. Deze loonsanctie is ten onrechte opgelegd en daarmee ook deze korting, aldus nog steeds [werknemer]. [Werkgever] heeft hier tegenin gebracht dat de loonsanctie terecht is toegepast onder verwijzing naar het eerder te dien aanzien door haar aangevoerde.  
       3.11 Deze grief slaagt.  
     
     
     3.11.1 Uitgaande van de door de kantonrechter in het bestreden vonnis in r.o. 4.10 gegeven uitleg van artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst, namelijk dat ongeacht het bedrijfsresultaat één periodesalaris aan variabel tantième dient te worden uitbetaald, is niet in geschil dat [werknemer] over de jaren 2005 en 2006 aanspraak heeft op totaal € 2.433,85 bruto aan variabel tantième. Anders dan [werkgever] ook hier heeft betoogd is de loonsanctie ten onrechte opgelegd (zie grief 1) en daarmee ook de korting.  
     
     3.11.2 In het kader van de devolutieve werking van het appel speelt nog de vraag of de uitleg van de kantonrechter van artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst (zie 3.1.5) juist is. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De letterlijke tekst van genoemd artikel spreekt duidelijk van een jaarlijks te ontvangen eindejaarsuitkering met een ondergrens van één keer het periode salaris. Het ligt dan op de weg van [werkgever] om de door haar voorgestane uitleg, namelijk geen variabel tantième als zij verlies had geleden, concreet te onderbouwen. Dit heeft zij, ook in hoger beroep, nagelaten. Het enkele stellen dat het volstrekt onlogisch zou zijn om bij een negatief bedrijfsresultaat een variabel tantième uit te keren, is in dit licht onvoldoende.  
     
     3.11.3 Het verschil ad € 608,46 bruto zal alsnog worden toegewezen. 
     
     Vast tantième 
     
     3.12 Met grief 4 komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering tot uitbetaling van het vast tantième slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 236,98 netto. 
     
     3.13 Ook deze grief treft doel. Het hof overweegt als volgt. 
     
     3.13.1 Tussen partijen staat vast dat [werknemer] recht heeft op een vast tantième van € 1.200,00 netto per jaar en over de periode 2002 tot en met 2006 op totaal € 4.200,00 netto aan vast tantième. Anders dan [werkgever] kennelijk wil betogen met haar verwijzing naar productie 7 bij de conclusie van antwoord is er geen reden voor een korting op het vast tantième vanwege de opgelegde loonsanctie. Deze is immers ten onrechte opgelegd. 
     
     3.13.2 Partijen zijn het erover eens dat [werkgever] € 5.687,00 bruto (€ 3.298,46 netto) aan [werknemer] heeft uitgekeerd. In eerste aanleg verschilden partijen evenwel van mening over de vraag of dit bedrag was uitbetaald als vast – danwel als variabel tantième. In eerste aanleg heeft [werkgever] onder verwijzing naar voornoemde productie 7 betoogd dat dit (bruto) bedrag was uitbetaald als vast tantième en heeft de kantonrechter dit bedrag als onvoldoende betwist (netto) op het vast tantième in mindering gebracht. In hoger beroep heeft [werknemer] aan de hand van onder meer een mailbericht van een P&O functionaris van [werkgever] (zie de producties 15 en 16 bij de memorie van grieven) nader onderbouwd dat de in productie 7 genoemde bedragen betrekking hebben op het variabel tantième tot en met 2004. Het hof constateert dat (het totaal van) de in producties 15 en 16 bij memorie van grieven genoemde bedragen en jaren exact overeenkomen met de bedragen genoemd in productie 7 bij conclusie na antwoord. In hoger beroep heeft [werkgever] bevestigd dat de in productie 15 en 16 genoemde bedragen betrekking hebben op het variabel tantième zoals deze tot en met 2004 is uitgekeerd. Hiermee staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat het in productie 7 bij de conclusie na antwoord genoemde bedrag ziet op het variabel tantième.  
     
     3.13.3 Uit het voorgaande volgt dat [werkgever] geen vast tantième heeft betaald aan [werknemer] en dat de vordering ad € 3.963,02 netto (€ 4.200,00 netto minus het in eerste aanleg al toegewezen bedrag ad € 236,98 netto) zal worden toegewezen. 
     
     De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW 
     
     3.14 Met grief 5 ten slotte keert [werknemer] zich tegen de matiging tot nihil van de wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in artikel 7:625 BW. Volgens [werknemer] komt de weigering tot uitbetaling van vakantiedagen en de betaling van de tantièmes, ander dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel voort uit onwil aangezien [werkgever] bij een deugdelijke administratie aan haar kant al bij de eindafrekening tot de conclusie had moeten komen dat deze bedragen dienden te worden uitbetaald. 
     
     3.15 Ook deze laatste grief treft doel. In tegenstelling tot de kantonrechter ziet het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Hierbij heeft het hof, naast de door de kantonrechter in aanmerking genomen omstandigheden, tevens meegewogen de uitkomst van deze procedure in hoger beroep en meer in het bijzonder de omstandigheid dat [werkgever] ten onrechte een loonsanctie heeft toegepast en daarmee ten onrechte niet is overgegaan tot uitbetaling van een belangrijk deel van de door [werknemer] gevorderde bedragen, hetgeen [werkgever] is toe te rekenen.  
     
     4. Slotsom 
     
     Het hof roept in herinnering dat aan zijn oordeel slechts is onderworpen het oordeel in het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen. De slotsom is dat alle grieven slagen. Dit brengt mee dat het hof, naast de reeds door de kantonrechter in conventie toegewezen bedragen als vermeld in 3.4, alsnog zal toewijzen de door [werknemer] gevorderde bedragen ter zake van achterstallig loon, de nog uit te betalen vakantiedagen,  het  variabel tantième, het vast tantième, de wettelijke rente over deze bedragen alsmede de wettelijke vertragingsvergoeding ex artikel 7:625 BW over deze bedragen alsmede over de in eerste aanleg in conventie toegewezen bedragen, alles zoals hierna omschreven. Het hof ziet aanleiding om [werkgever] als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in de conventie in de eerste aanleg als in hoger beroep. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover hierin de hiervoor bedoelde vorderingen in conventie zijn afgewezen en de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie zijn gecompenseerd en voor het overige in conventie zal worden bekrachtigd. Het overigens door [werknemer] gevorderde zal worden afgewezen. Het bewijsaanbod van [werkgever] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen - dan wel als niet terzake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.  
     
     5. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Alkmaar van 12 november 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 261250 CV EXPL 08-1479 in conventie gewezen, voor zover hierin het meer of anders door [werknemer] gevorderde is afgewezen alsmede voor zover hierin de kosten van het geding in eerste aanleg zijn gecompenseerd, en bekrachtigt dit vonnis in conventie voor het overige; 
     
     in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     1. veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van: 
     
     
       - € 15.498,49 bruto ter zake van achterstallig loon over de periode 10 van 2005 tot en met periode 3 van 2006,  
       - € 351,20 bruto ter zake van nog uit te betalen vakantiedagen,  
       - € 608,46 bruto ter zake van variabel tantième,  
       - € 3.963,02 netto ter zake van vast tantième, 
     
     
     2. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2008 tot de dag van betaling; 
     
     3. veroordeelt [werkgever] tot betaling van de wettelijke vertragingsvergoeding ex artikel 7:625 BW van 10% over de onder 1. toegewezen bedragen alsmede over de reeds in het bestreden vonnis toegewezen bedragen ter zake van loon, vakantiedagen en variabel en vast tantième;  
     
     4. veroordeelt [werkgever] in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [werknemer] gevallen in eerste aanleg in conventie op € 1.286,44 (waarvan € 286,44 voor verschotten en € 1.000,00 voor salaris) en in hoger beroep op € 1.353,98 (waarvan € 195,98 voor verschotten en € 1.158,00 voor salaris); 
     
     5. wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en C.C.W. Lange en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2009 door de rolraadsheer.