ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:223

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:223 Parket bij de Hoge Raad , 12-03-2019 / 17/03353

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-03-12

Zaaknummer: 17/03353

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:223

---

Conclusie AG over 'witwassen en het daaraan voorafgaand feit'. De AG adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep te verwerpen.

Nr. 17/03353 
             Zitting: 12 maart 2019 
             
           
           
             
               Mr. E.J. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   1. De verdachte is bij arrest van 3 juli 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens “witwassen”  veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.  
   2. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beide advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
   3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
   “hij op een of meerdere tijdstippen omstreeks 9 februari 2009 te Kerkrade, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met anderen heeft witgewassen, immers hebben verdachte en zijn mededaders een totaalbedrag van 2.000.000,00 EURO (afkomstig van de Stichting [benadeelde] ), te weten de navolgende geldbedragen (betreffende stortingen): - op of omstreeks 9 februari 2009 een totaalbedrag van 1.000.000,00 EURO op rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [A] en - op of omstreeks 9 februari 2009 een totaalbedrag van 1.000.000,00 EURO op rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [B] verworven en voorhanden gehad, zulks terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten, dat die geldbedragen geheel of gedeeltelijk -onmiddellijk of middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf.” 
   
   4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering van het hof (met weglating van de noten, op één na): 
   “Op 9 februari 2009 is van de rekening van de Stichting een bedrag van € 2.000.000 verduisterd door [betrokkene 4] , toenmalig hoofd financiële zaken van de Stichting. Dit bedrag is in porties van € 50 000 overgeboekt naar RABO-rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [A] en naar ABN-AMRO-rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [B] . Op beide rekeningen, waarover medeverdachte [betrokkene 5] kon beschikken, is zo een bedrag van € 1.000.000 bijgeschreven. De overboekingen waren onderdeel van een grootschalige witwasoperatie van in totaal bijna 16 miljoen euro die door [betrokkene 4] met anderen rond de jaarwisseling 2008/2009 van de Stichting is verduisterd. Voor deze verduistering in dienstbetrekking respectievelijk gewoontewitwassen, zijn [betrokkene 4] en [betrokkene 6] bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 juni 2015, respectievelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 november 2015 onherroepelijk veroordeeld tot gevangenisstraffen van 4 jaren en 6 maanden, respectievelijk 43 maanden. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij door [betrokkene 1] was gevraagd om twee miljoen euro weg te sluizen naar een trust; dat hij begreep dat het een (fiscaal) illegale transactie betrof en dat hij er daarom niet zelf aan wilde meedoen; dat hij vervolgens [betrokkene 1] c.s. met [betrokkene 2] in contact heeft gebracht die wel bereid zou zijn geweest daaraan zijn medewerking te verlenen. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij aanvankelijk van [betrokkene 2] heeft gehoord dat het geld zou worden gestort bij [betrokkene 5] en vandaar naar [betrokkene 3] zou gaan. Volgens [getuige 1] was de verdachte het brein van de hele deal en was hij betrokken bij de geldtransacties. Na de verdwijning van [betrokkene 2] heeft de verdachte volgens getuige [getuige 1] aan hem bevestigd wat [betrokkene 2] over de betrokkenheid van de verdachte bij de fraude aan hem had verteld. Tevens heeft de verdachte aan [getuige 1] uitgelegd dat snelle achtereenvolgende overboekingen naar verschillende rekeningen, de naspeuringen bemoeilijken. In zijn latere verklaringen, laatstelijk bij de raadsheer-commissaris op 20 september 2016, is [getuige 1] hierop niet teruggekomen. [getuige 1] heeft verklaard dat hij aanwezig is geweest op het kantoor van [betrokkene 5] toen er twee bodyguards aanwezig waren toen [betrokkene 2] een lijstje gaf met namen en rekeningnummers waarnaar het geld overgemaakt moest worden. Ook uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] blijkt dat de verdachte betrokken was bij de transacties. [getuige 2] heeft verklaard dat zij dacht dat de verdachte betrokken was omdat zij verschillende keren met [betrokkene 2] naar de verdachte is geweest. [getuige 3] heeft verklaard dat [betrokkene 2] haar heeft verteld over “Amsterdammers” en dat hij samen met de verdachte zaken deed met Amsterdammers. Ook heeft zij verklaard dat zij [betrokkene 2] in 2008 en begin 2009 naar Maastricht bracht en dat [betrokkene 2] daarover zei dat hij zaken deed met de verdachte. Zij zat er naast als [betrokkene 2] belde met [verdachte] (hof: de verdachte). [getuige 4] heeft verklaard dat hij van [betrokkene 2] weet dat [betrokkene 2] en de verdachte betrokken waren bij het overboeken van geld naar de rekeningen van [betrokkene 5] .  Verder bevinden zich in het dossier processen-verbaal van afgeluisterde telefoongesprekken. Hieruit komt het volgende beeld naar voren. De verdachte heeft in de weken voorafgaand aan de overboekingen op 9 februari 2009 veelvuldig contact onderhouden met [betrokkene 2] en [betrokkene 6] .  Uit het proces-verbaal van de door de politie gemaakte telefoonanalyse blijkt dat zij onder andere de volgende contacten hebben gehad: - Op 22 januari 2009 om 12:51 uur werd [betrokkene 2] gebeld door de verdachte. In dit gesprek werd duidelijk dat de verdachte op dat moment over vier (mobiele) telefoons beschikte: Verder bespraken zij de zaak die maandag moest gaan draaien en noemden zij hierbij zeer grote bedragen. Voorts vertelde de verdachte dat als de zaak maandag niet zou draaien, hij alles kwijt zou raken en wederom 150.000 euro zal moeten betalen. Om 19:29 uur diezelfde dag ontvangt [betrokkene 2] van [betrokkene 5] een sms bericht met daarin de vraag: ‘ Gaat het maandag zonder wijzigingen gewoon door? Graag bericht. ’ - Op zondag 25 januari spraken [betrokkene 2] en de verdachte telefonisch met elkaar. In dit gesprek zei de verdachte:  'Ik denk dat ik een stuk levensonderhoud betaal. ... Alleen ik ga er vanuit dat ik zoveel geld uit krijg dat ik er alles aan doe om het in stand te houden. En om er voor te zorgen dat het komt. '  - Maandag 26 januari 2009 om 9:07 uur droeg de verdachte [betrokkene 2] op om ‘de advocaat’ (het hof begrijpt: [betrokkene 5] ) te zeggen dat het enkele dagen is uitgesteld vanwege een intern probleem waaraan zij niets kunnen doen. - Woensdag 28 januari 2009 om 19:38 uur werd de verdachte gebeld door [betrokkene 2] . De verdachte zei: ‘ De zaak gaat nog een paar weken duren. ' en   ’Geld regelen voor het weekend is geen punt. ’. [betrokkene 2] zei tegen de verdachte: ‘( dat) de verdeelsleutel voor [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) nu wel beter moet gaan uitpakken dan eerst geregeld. Zo niet, dan regelt [betrokkene 2] dat wel ’. De verdachte heeft hierop geantwoord dat hij ook vindt dat er over de verdeelsleutel weer onderhandeld moet worden. - Zondag 1 februari 2009 om 13:37 uur vroeg [getuige 2] aan [betrokkene 2] of de verdachte haar kan bellen, zij zou morgen die centen krijgen van de verdachte. - Maandag 2 februari 2009. De verdachte moest om 10:00 uur bij zijn advocaat zijn. Verder was er die dag veelvuldig contact tussen de verdachte en [betrokkene 6] en tussen de verdachte en [betrokkene 2] . De verdachte ging in de avond naar Amsterdam en zijn mobiele telefoon peilde uit in de buurt van de woning van [betrokkene 6] . Ondertussen informeerde de verdachte om 22:21 uur bij [betrokkene 2] of hij nog niets van hem heeft gekregen. [betrokkene 2] antwoordde ontkennend. [betrokkene 2] vroeg of de verdachte daar geweest is. De verdachte antwoordde dat hij daar nu is geweest. - Dinsdag 3 februari 2009 om 15:03 uur werd de verdachte gebeld door [betrokkene 2] . De verdachte zei: ‘ Ze komen naar Maastricht. De partij die niet wil is vanavond in Maastricht. Ik heb niets aan een miljoen ik moet miljoenen hebben. Vanmorgen heb ik ze aan de telefoon gehad. De man wil 150 boeken. Ik heb het geld teruggeboekt .’ Later die dag, om 20:19 uur hadden de verdachte en [betrokkene 2] wederom contact. Uit dit contact volgt dat de verdachte verlegen zat om die bankrekening van [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ). De verdachte had vanavond een minder prettige meeting met die mannen gehad. Ze waren niet lastig. Iemand moest over zijn hart strijken. Ze treffen elkaar morgen. Een halfuur na het telefoongesprek van de verdachte en [betrokkene 2] , heeft de verdachte telefonisch contact gehad met [betrokkene 6] . - Woensdag 4 februari 2009. [betrokkene 6] stuurde een email aan de verdachte met de volgende inhoud: ‘ Niemand denkt dat jij iets steelt, maar ik werk al 10 jaar met deze standaard swift die iedereen behalve hem kan inlezen. Ik ben elke dag aan de slag intern en daar is het geld weg ook volgens de externe bank managers. Ik ben de laatste die zou insinueren dat ik alles goed heb gedaan en jij niet dus doe dat ook met naar mij toe. [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) wil alleen weten wat er mis is gegaan en that’s it want volgende week draait de zaak K. ’ Om 10:20 uur stuurde [betrokkene 2] een SMS aan de verdachte dat hij hem moest bellen. De chinees had gebeld en de advocaat. Gedurende de dag was er contact tussen de verdachte en [betrokkene 6] en tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 1] . In de avond, 19:25 uur, hadden [betrokkene 2] en de verdachte contact. [betrokkene 2] vroeg aan de verdachte of hij het morgen doet als hij de pasjes heeft. De verdachte antwoordde dat hij het niet wist of hij het dan zou doen of maandag. De verdachte moest hem bellen, hij moest weten dat hij daarmee een probleem kon krijgen. Drie minuten later, 19:28 uur, belde de verdachte [betrokkene 2] en deelde hem het volgende mede: ‘ Hij doet dat zeker niet vóór maandag, hij zegt als ik het maandagmorgen heb dan is dat tijd genoeg, ik doe het wel, 100%, maar ik ben er twee dagen niet op dat adres; wat hij precies doet weet ik ook niet. Laat hem maar op zijn gemak naar het ziekenhuis gaan. Vanavond komen die mannen weer. ’ Om 21:00 uur spraken [betrokkene 2] en de verdachte af dat zij contact met elkaar zouden opnemen als die geweest is. - Donderdag 5 februari 2009. Tussen 9:43 en 11:01 uur hadden de verdachte en [betrokkene 6] meerdere malen telefonisch contact. Om 11:17 uur werd de verdachte gebeld door [betrokkene 2] . De verdachte zei: ‘ De mannen zijn gisteravond geweest, het gaat door op korte termijn, welke dag is nog niet bekend. Vanaf nu heb ik de leiding en zij niet meer. Ik praat maandag met die man. In principe gaat hij dan boeken die maandag. Voor dit tijd moeten we op papier hebben rekeningnummers, namen. ’ [betrokkene 2] antwoordde dat hij ze alle vijf zal geven. De verdachte reageerde: ‘ En de BIC-codes, alles. ’ Later die dag hadden de verdachte en [betrokkene 6] telefonisch contact met elkaar. - Vrijdag 6 februari 2009, zaterdag 7 februari 2009 en zondag 8 februari 2009 hadden de verdachte en [betrokkene 6] telefonisch contact met elkaar. - De dag dat het totale bedrag van € 2.000.000 op 9 februari 2009 werd overgeboekt van de Stichting naar de bankrekeningen gelieerd aan [betrokkene 5] , werd aanzienlijk frequenter en langer getelefoneerd tussen de verdachte en [betrokkene 6] en tussen de verdachte en [betrokkene 2] dan op de dagen daarvoor en daarna. 
   
   
     Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als sprake is van een gezamenlijke uitvoering en als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van het oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan rekening gehouden worden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Het gaat er - kort samengevat - om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. 
   
   
   
     Gezien de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden vastgesteld dat de verdachte fungeerde als verbindende schakel tussen de Amsterdamse groep (waaronder [betrokkene 4] , [betrokkene 6] en [betrokkene 1] ) en de Limburgse (waaronder [betrokkene 2] en [betrokkene 5] ). De verdachte onderhield het contact in Amsterdam, voerde regie (mede via [betrokkene 2] ) over de Limburgse groep en werd ter verantwoording geroepen door [betrokkene 6] met betrekking tot handelingen in Limburg. De verklaring van de verdachte dat zijn rol beperkt was en dat hij partijen enkel met elkaar in contact heeft gebracht, acht het hof niet geloofwaardig. Het hof acht bewezen dat de verdachte is gevraagd om € 2.000.000 wit te wassen en dat hij een wezenlijke, af en toe ook leidende rol heeft gespeeld om dit te realiseren. De verdachte heeft [betrokkene 2] ingezet om het contact met [betrokkene 5] , die ‘de advocaat’ werd genoemd, te onderhouden zodat hij zelf achter de schermen kon opereren. Het hof vindt hiervoor bevestiging in de weergaven van de telefoongesprekken waaruit volgt dat [betrokkene 2] de advocaat moet informeren en dat [betrokkene 2] de rekeninggegevens moet aanleveren. Verder meldt de verdachte op 5 februari 2009 dat hij (nu) de leiding heeft. Ook leidt het hof uit de mededeling op diezelfde dag ‘in principe gaat hij dan boeken die maandag’ af dat de verdachte op de hoogte werd gehouden van het tijdstip waarop het geld vanaf de rekening van de Stichting zou worden afgeboekt en dat het de verdachte was die het contact onderhield met [betrokkene 6] en [betrokkene 1] . De verdachte onderhandelde over de opbrengst die hij zou krijgen voor zijn medewerking en de Amsterdamse groep hield hem verantwoordelijk voor het welslagen van de witwasoperatie in Limburg. Het hof acht, gelet op het voorgaande, bewezen dat de verdachte een intellectuele bijdrage van wezenlijke betekenis heeft geleverd aan het witwassen zodat sprake is van medeplegen. Het verweer van de verdediging, dat de verdachte enkel zou hebben bemiddeld tussen de Amsterdamse groep en [betrokkene 2] en aldus hoogstens sprake zou zijn van medeplichtigheid is, gelet op het voorgaande in het bijzonder op de telecommunicatie tussen de verdachten en andere betrokkenen, volstrekt niet aannemelijk geworden.” 
   
   5. Het  eerste middel  klaagt dat van witwassen alleen sprake kan zijn als (in casu) het geldbedrag afkomstig is van een aan het witwassen  voorafgaand  misdrijf.  
   6. Het uitgangspunt van het middel is juist. Er kan immers niet worden witgewassen als het bedoelde misdrijf later in tijd wordt begaan. In de woorden van de Hoge Raad: “vermogensbestanddelen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als "afkomstig (...) uit enig misdrijf" in de zin van de art. 420bis en 420quarter Sr indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdragen daarvan”. 
   7. Op de onderhavige zaak is het genoemde uitgangspunt echter niet van toepassing. Blijkens de bewijsoverwegingen (met name de eerste alinea) van het hof ten aanzien van het witwassen, heeft een zekere [betrokkene 4] “rond de jaarwisseling 2008/2009” in totaal bijna 16 miljoen euro in dienstbetrekking verduisterd en maakten daarvan overboekingen van de geldbedragen (van in totaal twee miljoen euro) deel uit. Ik merk daarbij op dat in het arrest van het hof in de zaak van [betrokkene 4] van 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2280, waarnaar het hof in zijn bewijsoverwegingen verwijst (zie mijn voetnoot 2), onder feit 1, zaakdossier 1 (Limburg), ten laste van [betrokkene 4] is bewezenverklaard dat die overboekingen – telkens 50.000 euro, in totaal twee miljoen euro (tweemaal 1 miljoen) – hebben plaatsgevonden op 9 februari 2009 en dat van enige vorm van deelneming in die bewezenverklaring niet wordt gerept; [betrokkene 4] wordt in die bewezenverklaring als enig pleger aangemerkt.  
   8. Het ene bedrag van in totaal 1 miljoen euro is overgeboekt naar een rekeningnummer ten name van [A] , het andere bedrag van in totaal 1 miljoen euro op een rekeningnummer van [B] . Over beide rekeningen kon [betrokkene 5] beschikken. Dát is het moment waarop of waarna onder meer de verdachte, die, aldus de bewijsoverwegingen van het hof, is gevraagd de twee miljoen euro weg te sluizen, het geld heeft verworven en voorhanden heeft gehad. Op dát moment is wat betreft de verdachte het witwassen aangevangen. Het misdrijf verduistering (in dienstbetrekking) is dus wel degelijk voorafgegaan aan het verwerven en voorhanden hebben en derhalve aan het witwassen. De overweging van het hof dat de verdachte “in de weken voorafgaand aan de overboekingen op 9 februari 2009 veelvuldig contact [heeft] onderhouden met [betrokkene 2] en [betrokkene 6] ”, maakt dat niet anders.   
   9. Het eerste middel mist feitelijke grondslag en faalt.  
   10. Het  tweede middel  klaagt over de kwalificatie van het bewezenverklaarde als witwassen, “nu het hof heeft vastgesteld dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen geldbedragen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl het hof ook heeft vastgesteld dat die geldbedragen onmiddellijk afkomstig zijn uit een eerder door verdachte en anderen gepleegde verduistering, zodat de kwalificatie en strafoplegging onvoldoende met redenen zijn omkleed”. 
   11. Het middel, alsook de toelichting daarop, berust mijns inziens op een verkeerde lezing van het arrest. Dat de genoemde geldbedragen, die de verdachte heeft verworven en voorhanden heeft gehad (zie de bewezenverklaring), afkomstig zouden zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (eigen misdrijf), te weten het medeplegen van de verduistering in dienstbetrekking, kan ik werkelijk niet uit het bestreden arrest opmaken. Nergens wijst de bewijsvoering van het hof in die richting. Zoals reeds in de bespreking van het eerste middel naar voren kwam, noemt het hof [betrokkene 4] als degene die in dienstbetrekking heeft verduisterd en is deze [betrokkene 4] blijkens het arrest van het hof van 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2280 voor dat feit als enig pleger veroordeeld. In de bewijsoverwegingen van het hof komt de verdachte enkel naar voren als iemand (i) die het geld weg zou sluizen naar een trust, (ii) aan wie was gevraagd om € 2.000.000 wit te wassen, (iii) die in dat verband een verbindende schakel was tussen de Amsterdamse groep (waaronder [betrokkene 4] , [betrokkene 6] en [betrokkene 1] ) en de Limburgse groep (waaronder [betrokkene 2] en [betrokkene 5] ) en (iv) die een zodanig intellectuele bijdrage van wezenlijke betekenis heeft geleverd aan het witwassen, dat sprake is van medeplegen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat de verdachte ook het grondfeit (verduistering) heeft medegepleegd. Ik wijs er bovendien op dat enige betrokkenheid van de verdachte bij dat grondfeit hem niet is tenlastegelegd en dat – gezien de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2017 en de op die terechtzitting overgelegde pleitnota – de verdediging op geen enkel moment heeft aangevoerd dat de bedoelde geldbedragen door eigen misdrijf zouden zijn verkregen. En tot slot zij opgemerkt dat in de zaak van de verdachte zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring spreekt van een geldbedrag of geldbedragen die geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was of waren  uit enig misdrijf .  
   12. Ook het tweede middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
   13. Beiden middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
   
     14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      De rechtbank veroordeelde de verdachte voor “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”. Gezien de bewezenverklaring en de strafmotivering heeft het hof kennelijk per abuis het medeplegen bij de kwalificatie niet vermeld.   
   
   
      ECLI:NL:GHAMS:2015:2280. In het onderhavige arrest is dit voetnoot 5, maar door vernummering in mijn conclusie voetnoot 2 geworden.  
   
   
      HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3046,  NJ  2015/324 m.nt. Borgers.  
   
   
      Ook zou het cassatieberoep gezien art. 80a RO niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard.