ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:7977

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:7977 Rechtbank Rotterdam , 23-02-2018 / 6531769

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-02-23

Zaaknummer: 6531769

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:7977

---

loonvordering tijdens ziekte, bewijsopdracht voor wat betreft bestaan arbeidsovereenkomst

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 6531769 \ VZ VERZ 17-29440 
     
     
     
       uitspraak: 23 februari 2018  
     
     
     
       
         beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [plaatsnaam], 
       verzoeker in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv, 
       gemachtigde: mr. D. Vermaat, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         Europost B.V. , 
       gevestigd te Barendrecht, 
       
         2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
       
         Vippost B.V. , 
       gevestigd te Waddinxveen, 
       verweersters in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv, 
       gemachtigde: mr. M. Bruins. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoeker]”, “Europost” en “Vippost”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     Van de volgende processtukken is kennisgenomen: 
     
       
         het verzoekschrift met producties, ontvangen op 14 december 2017; 
       
       
         het verweerschrift met producties, ontvangen op 30 januari 2018; 
       
       
         de bij brief d.d. 5 februari 2018 overgelegde productie aan de zijde van verzoeker. 
       
     
     
     
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 februari 2018. [verzoeker] is persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens Europost is de directeur mevrouw [T.] en namens Vippost is financieel medewerker mevrouw [P.] ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van Europost en Vippost. Van wat ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
     
     
     
       De kantonrechter heeft de uitspraak van de beschikking bepaald op heden. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
     
     
       2.1 
       
        [verzoeker] is op 1 september 2015 in dienst getreden bij Europost in de functie van koerier op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar voor 40 uur per week. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd met de duur van één jaar. 
       
     
     
       2.2 
       Het laatstverdiende loon van [verzoeker] bedroeg € 2.600,00 bruto op basis van een 40-urige werkweek.  
       
     
     
       2.3 
       Bij brief d.d. 30 juli 2017 heeft Europost het volgende aan [verzoeker] geschreven: 
       
       
         “(…) Hierbij informeren wij u op grond van artikel 7:668 Burgerlijk Wetboek dat uw huidige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd helaas niet zal worden verlengd. Dat betekent dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen met ingang van 01 september 2017. 
       
       
       
         Uiterlijk een maand nadat uw arbeidsovereenkomst is geëindigd, zal een eindafrekening worden opgemaakt van eventuele opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen, het vakantiegeld en eventuele overige emolumenten. (…)” 
       
       
     
     
       2.4 
       Bij brief d.d. 16 november 2017 heeft Vippost het volgende aan [verzoeker] geschreven: 
       
       
         “(…) Hierbij informeren wij u op grond van artikel 7:668 Burgerlijk Wetboek dat uw huidige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd helaas niet zal worden verlengd. Dat betekent dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen met ingang van 1 december 2017. 
       
       
       
         Uiterlijk een maand nadat uw arbeidsovereenkomst is geëindigd, zal een eindafrekening worden opgemaakt van eventuele opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen, het vakantiegeld en eventuele overige emolumenten. (…)” 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Vippost heeft op 17 november 2017 over de maand september 2017 een bedrag ad  
         € 885,07 en over de maand oktober een bedrag ad € 490,91 aan [verzoeker] betaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en de grondslag daarvan 
     
       3.1 
       
        [verzoeker] heeft verzocht/gevorderd bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
       
       a. de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen; 
       b. [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, zodra [verzoeker] hersteld is, op straffe van een dwangsom ad € 500,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, per dag, voor elke dag of gedeelte daarvan dat Europost en Vippost in gebreke blijven aan de beschikking te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
         
           in de procedure ex artikel 223 Rv (hierna: in het incident) 
         
         Europost of Vippost te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris ad  
         € 2.600,00 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, vanaf 1 september 2017 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over het salaris, de wettelijke verhoging en de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. 
       
       
       
         Voor het geval het incident geen doorgang zal vinden, verzoekt [verzoeker] in de hoofdzaak ook hetgeen hij in het incident heeft verzocht. 
       
       
       
         Voorts heeft [verzoeker] verzocht Europost en Vippost te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van de beschikking. 
       
       
     
     
       3.2 
       Aan zijn verzoeken en vorderingen heeft [verzoeker] naast de hiervoor in 2.1 tot en met 2.4 genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd. 
       
       
         3.2.1 
         
          [verzoeker] heeft na 1 september 2017 doorgewerkt bij Europost, zodat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen tussen partijen, maar [verzoeker] heeft sinds voornoemde datum geen loon uitbetaald gekregen. [verzoeker] heeft tot en met 16 oktober 2017 gewerkt bij Europost en heeft zich op die datum arbeidsongeschikt moeten melden ten gevolge van een ongeval. Europost heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig beëindigd. [verzoeker] is van mening dat hij thans nog in dienst is bij Europost, maar doordat hij een schrijven van Vippost d.d. 16 november 2017 heeft ontvangen, weet hij niet bij wie hij formeel juridisch in dienst is. Hij heeft altijd dezelfde werkzaamheden gedaan onder dezelfde leiding. 
         
       
       
         3.2.2 
         
          [verzoeker] is voor de kosten van zijn levensonderhoud afhankelijk van het bij Europost of Vippost te verdienen loon. Nu [verzoeker] vanaf 1 september 2017 geen, althans te weinig loon van Europost en Vippost heeft ontvangen, heeft [verzoeker] een spoedeisend belang bij zijn loonvordering, hetgeen een voorlopige voorziening rechtvaardigt. [verzoeker] meent dat er een gerede kans is op toewijzing van haar vorderingen in een bodemprocedure. 
         
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1 
       Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen in het incident en de verzoeken in de hoofdzaak, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.  
       
     
     
       4.2 
       Europost en Vippost hebben daartoe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd. 
       
       
         4.2.1 
         Europost houdt zich bezig met het exploiteren van een koeriersbedrijf voor postpakketten vooral voor PostNL. Vippost houdt zich bezig met het verrichten van post- en koerierswerkzaamheden uitsluitend voor TNT. 
         
       
       
         4.2.2 
         
           Tussen Europost en [verzoeker] bestaat sinds 1 september 2017 geen arbeidsovereenkomst meer. De arbeidsovereenkomst die gold tussen Europost en [verzoeker] is conform de aanzegging van Europost bij brief van 30 juli 2017 niet verlengd na  
           1 september 2017. [verzoeker] heeft na 1 september 2017 ook geen werkzaamheden voor Europost verricht. Europost is niet bekend met een ziekmelding van [verzoeker] op  
           16 oktober 2017.  
         
         
       
       
         4.2.3 
         
           
            [verzoeker] is per 1 september 2017 in dienst getreden bij Vippost op basis van een oproepovereenkomst voor de duur van 3 maanden. [verzoeker] heeft de beschikking gekregen over een bestelbus en kleding van Vippost. Tussen Europost en Vippost is een detacheringsovereenkomst gesloten voor het uitlenen van personeel. Aangezien Vippost onvoldoende werk beschikbaar had voor [verzoeker] is aan [verzoeker] aangeboden om werkzaamheden voor Europost te verrichten, voor zover [verzoeker] beschikbaar was en Europost behoefte had aan extra handen. Na 16 oktober 2017 is [verzoeker] niet meer komen opdagen voor het verrichten van werkzaamheden voor Vippost, ondanks oproepen daartoe van Vippost. [verzoeker] heeft zich ook niet meer beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden voor Vippost. Omdat [verzoeker] sinds 16 oktober 2017 geen werkzaamheden heeft verricht voor Vippost, heeft Vippost geen loon meer uitbetaald aan [verzoeker] op grond van artikel 7:627 BW. Vippost is niet bekend met een ziekmelding van [verzoeker] op 16 oktober 2017.  
           
             5. De beoordeling 
           
           
             ontvankelijkheid 
           
         
       
     
     
       5.1 
       De onderhavige verzoeken zijn gebaseerd op bepalingen uit afdeling 9 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of betreffen nevenvorderingen en zijn tijdig ingediend, zodat [verzoeker] in zoverre ontvankelijk is. 
       
     
     
       5.2 
       De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van [verzoeker] dat hij zich op het standpunt stelt dat hij het gedrag van Europost op of na 16 oktober 2017 aldus heeft opgevat dat Europost de arbeidsovereenkomst na voornoemde datum heeft opgezegd of als beëindigd beschouwde. Ter beoordeling van de vraag of een arbeidsovereenkomst liep tussen partijen die op of na 16 oktober 2017 niet rechtsgeldig is opgezegd door Europost of Vippost, overweegt de kantonrechter als volgt.  
       
     
     
       5.3 
       
         Tussen partijen is in geschil of tussen [verzoeker] en Europost een arbeidsovereenkomst liep sinds 1 september 2017. De kantonrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat dit het geval is, behoudens door Europost en Vippost te leveren tegenbewijs. Hiertoe wordt als volgt overwogen.  
         Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] na 1 september 2017 werkzaamheden voor Europost heeft verricht zoals hij dat voorheen ook deed. Dat hij die werkzaamheden thans voor Vippost als werkgeefster verrichtte, is thans nog onvoldoende gebleken. Europost en Vippost hebben ter onderbouwing van dat standpunt weliswaar een oproepovereenkomst in het geding gebracht, die gesloten zou zijn met Vippost, doch deze oproepovereenkomst is niet ondertekend door [verzoeker] en Vippost én [verzoeker] heeft betwist deze oproepovereenkomst te kennen en aldus met Vippost een overeenkomst te hebben gesloten. Daar komt bij dat uit de door Europost en Vippost overgelegde urenstaten van de gewerkte uren in de maanden september en oktober 2017 blijkt dat [verzoeker] juist merendeels voor de opdrachtgever van Europost, namelijk PostNL werkte in plaats van voor de opdrachtgever van Vippost, namelijk TNT. Het enkele feit dan dat [verzoeker] ook een paar keer voor TNT heeft gewerkt duidt er niet zonder meer op dat Vippost dus de werkgeefster van [verzoeker] is geworden, zoals Europost en Vippost lijken te betogen. Daarnaast sluit het feit dat [verzoeker] voornamelijk voor PostNL werkte ook aan bij zijn stelling dat hij nog steeds in dezelfde bestelbus reed en dezelfde kleding gebruikte als het geval was voor 1 september 2017.  
         Gelet op deze omstandigheden acht de kantonrechter het voorshands bewezen dat [verzoeker] ook na 1 september 2017 zijn werkzaamheden op dezelfde wijze als voorheen voor Europost is blijven uitvoeren en er aldus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een arbeidsduur van 40 uur met Europost bestaat. Hierbij is nog in overweging genomen dat Europost en Vippost niet gemotiveerd hebben betwist dat de door hen overgelegde urenstaten slechts ter registratie van de ritten voor hun opdrachtgevers dienden en dat [verzoeker] tijdens zijn arbeidsovereenkomsten met Europost altijd 40 uur per week werkte omdat hij nog andere werkzaamheden uitvoerde die niet onder deze tijdsregistratie vielen.  
       
       
       
         Conform het bewijsaanbod van Europost en Vippost zullen zij in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren van dit voorshands bewezen geachte feit dat sinds  
         1 september 2017 de arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van 40 uur tussen Europost en [verzoeker] doorloopt.  
       
       
       
         
           loonvordering vanaf 1 september c.q. 16 oktober 2017 
         
       
     
     
       5.4 
       
         Indien komt vast te staan dat tussen Europost en [verzoeker] een arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van 40 uur loopt sinds 1 september 2017, dan dient het achterstallig salaris over de periode 1 september tot en met 16 oktober 2017 nog aan [verzoeker] betaald te worden. Tussen partijen staat namelijk vast dat er aan [verzoeker] voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 1.052,16 bruto / € 885,07 netto over de maand september en € 526,08 bruto / € 490,91 netto over de maand oktober is uitbetaald. Nu het maandsalaris echter € 2.600 bruto was, dient daarop in dat geval nog een nabetaling te volgen.  
         Vervolgens rijst in dat geval ook de vraag of [verzoeker] recht heeft op ‘loon tijdens ziekte’ sinds 16 oktober 2017. [verzoeker] heeft ter zitting gesteld dat hij zich op 16 oktober 2017 aan het einde van de werkdag, nadat hij had gewerkt, heeft ziek gemeld bij de echtgenoot van de directeur van Europost, de heer [T.]. Europost heeft haar standpunt dat zij niet bekend is met een ziekmelding gehandhaafd. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op [verzoeker] de bewijslast van zijn stelling dat hij op 16 oktober 2017 aan het einde van de werkdag, nadat hij had gewerkt, ziek was en zich ziek heeft gemeld bij de echtgenoot van de directeur van Europost. Dit bewijs ontbreekt vooralsnog. 
         Hoewel deze vraag pas beantwoording behoeft op het moment vaststaat dat er geen tegenbewijs is geleverd en de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Europost definitief vaststaat, zal uit het oogpunt van proceseconomie [verzoeker] conform zijn bewijsaanbod reeds nu in de gelegenheid worden gesteld deze stelling te bewijzen.  
       
       
     
     
       5.5 
       In afwachting van de bewijsleveringen zullen alle overige beslissingen worden aangehouden.  
       
       
         
           in het incident 
         
       
     
     
       5.6 
       Op grond van artikel 223 Rv kan tijdens een aanhangig geding worden gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, indien deze vordering samenhangt met de hoofdvordering. Artikel 223 Rv is van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure als hier aan de orde (zie: HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3533). Het verzoek van [verzoeker] hangt samen met de hoofdvordering, nu in de hoofdzaak is verzocht om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. 
       
     
     
       5.7 
       
         Op basis van het feit dat [verzoeker] over de maanden september en oktober 2017 slechts  
         € 1.375,98 netto heeft ontvangen aan loon en vervolgens geen loon meer heeft ontvangen alsmede gelet op de stelling ter zitting dat hij ook geen WW-uitkering of ziekte-uitkering ontvangt, gaat de kantonrechter ervan uit dat [verzoeker] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening. Gelet daarop zal op het verzoek om een voorlopige voorziening in deze beschikking worden beslist. 
       
       
     
     
       5.8 
       Voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening is vereist dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat het verzoek in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in deze zaak geen plaats. Dat moet gebeuren in de hoofdzaak. De beoordeling in deze zaak is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
       
     
     
       5.9 
       Blijkens hetgeen in de hoofdzaak is overwogen is de kantonrechter op voorhand van oordeel dat [verzoeker] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij met Europost een arbeidsovereenkomst voor 40 uur had, ook na 1 september 2017. Dit betekent dat de loonvordering die ziet op de periode 1 september 2017 tot en met 16 oktober 2017 zal worden toegewezen, nu vaststaat zoals reeds is overwogen onder 5.4 dat over die periode niet het volledige salaris is uitbetaald. Nu een spoedeisend belang is aangenomen en in de hoofdzaak nog bewijslevering aan de orde komt, kan naar het oordeel van de kantonrechter van [verzoeker] niet gevergd worden, de uitkomst in de hoofdzaak af te wachten. Het eventuele restitutierisico is, mede gelet op de hoogte van het bedrag, dan vervolgens onvoldoende om thans niet tot toewijzing van dit bedrag over te gaan. De hierover gevorderde wettelijke rente zal eveneens op voorhand worden toegewezen.  
       
     
     
       5.10 
       Voor de toewijzing van de bijkomende vorderingen bestaat, aangezien die geen betrekking hebben op loon, thans onvoldoende aanleiding, zodat die worden afgewezen.  
       
     
     
       5.11 
       Voor het loon dat ziet op de periode na 16 oktober 2017 geldt dat thans niet voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] vanaf 17 oktober 2017 niet heeft gewerkt als gevolg van ziekte en hij zich daarom had ziek gemeld. Hiervoor is nadere bewijslevering noodzakelijk waarop nog niet kan worden vooruitgelopen. De gevorderde voorlopige voorziening die hierop ziet, zal dan ook moeten worden afgewezen.  
       
     
     
       5.12 
       De kosten van het incident zullen, gelet op de uitkomst van het incident, worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       stelt Europost en Vippost in de gelegenheid met alle middelen rechtens tegenbewijs te leveren van het voorshands bewezen geachte feit dat sinds 1 september 2017 de arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van 40 uur tussen Europost en [verzoeker] doorloopt; 
     
     
     
       stelt [verzoeker] in de gelegenheid met alle middelen rechtens te bewijzen dat hij op  
       16 oktober 2017 aan het einde van de werkdag, nadat hij had gewerkt, ziek was en zich ziek heeft gemeld bij de echtgenoot van de directeur van Europost; 
     
     
     
       bepaalt dat beide partijen uiterlijk op  woensdag 21 maart 2018  bij akte dienen mee te delen of, en zo ja, op welke wijze van de bewijsmogelijkheid gebruik zal worden gemaakt; 
     
     
     
       en indien zij schriftelijk bewijs wensen te leveren: 
       bepaalt dat zij bij die gelegenheid op het bewijsthema betrekking hebbende bescheiden in het geding dienen te brengen; 
     
     
     
       en indien zij bewijs wensen te leveren door het doen horen van getuigen: 
       bepaalt dat partijen bij akte opgave dienen te doen van het aantal en de personalia van de door hen voor te brengen getuigen alsmede van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden april en mei 2018, zodat vervolgens een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald; 
     
     
     
       bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100, gebouw B (het rode gebouw) te Rotterdam, ten overstaan van de hierna genoemde kantonrechter; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen te zijner tijd zelf zorg dienen te dragen voor behoorlijke oproeping van de getuigen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     
     
       
         in het incident 
       
       veroordeelt Europost tot betaling van het netto equivalent van het salaris van € 2.600,00 bruto per maand over de periode van 1 september 2017 tot en met 16 oktober 2017 minus de over deze periode reeds betaalde € 1.375,98 (netto), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het opeisbaar worden van de bedragen tot aan de dag van voldoening; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het incident, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       757