ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BI1397

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BI1397 Gerechtshof Arnhem , 31-03-2009 / 107.002.609/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-03-31

Zaaknummer: 107.002.609/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BI1397

---

Vernietiging dwangbevelen van de gemeente, nu deze onbevoegd zijn genomen.

Arrest d.d. 31 maart 2009 
       Zaaknummer 107.002.609/01 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       de gemeente Zeewolde, 
       zetelende te Zeewolde, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: de gemeente, 
       advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde 1], 
       	wonende te Spanje, 
       2.	[geïntimeerde 2], 
       	wonende te Spanje, 
     
     
     
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       niet verschenen. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 mei 2007 en 5 maart 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 23 april 2008 is door de gemeente hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 5 maart 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 6 mei 2008. 
     
     
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     "te vernietigen het vonnis op 5 maart 2008 onder nr. 131312 HA ZA 07-492 tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de inleidende vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties." 
     
     [geïntimeerden] zijn in hoger beroep niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. 
     
     Hierna heeft de gemeente de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       De gemeente heeft één grief, met verschillende onderdelen, opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       1. De gemeente heeft geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank onder r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.9 vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     
     
       2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende. 
       2.1. [geïntimeerden] zijn eigenaar van een recreatiewoning te Zeewolde, gelegen aan de [adres] op het recreatieterrein Horsterwold. 
       2.2. Ingevolge het vigerende bestemmingsplan 'Horsterwold 2003' geldt voor het recreatieterrein de bestemming recreatief nachtverblijf. Volgens deze bestemming is permanente bewoning van de recreatiewoningen niet toegestaan. 
       2.3. Bij besluit van 15 juni 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde (hierna: het college van B&W) [geïntimeerden] een last onder dwangsom opgelegd met bepaling de permanente bewoning van de woning vóór 1 februari 2006 te beëindigen, zulks onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke maand of deel van een maand dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,--. Dit besluit is na bezwaar en (hoger) beroep in stand gebleven. 
       2.4. Op 3 augustus 2006 en 26 oktober 2006 zijn dwangbevelen jegens [geïntimeerden] uitgevaardigd, waarbij bedragen van € 20.000,-- respectievelijk € 5.000,-- aan verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met invorderingskosten, zijn ingevorderd. 
       2.5	De dwangbevelen zijn op 6 november 2006 betekend aan [geïntimeerden] 
     
     
     
       3. In de onderhavige procedure hebben [geïntimeerden] verzet ingesteld tegen de dwangbevelen en gevorderd dat deze buiten werking worden gesteld. 
       De rechtbank heeft het verzet gegrond bevonden en de dwangbevelen buiten effect gesteld. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich de grief van de gemeente. 
     
     
     4. Het hof zal eerst ingaan op het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevoerde verweer dat de dwangbevelen onbevoegd genomen zijn en om die reden - zo begrijpt het hof - rechtskracht missen. Immers, indien de grief van de gemeente zou slagen, dient het hof alle door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevoerde en door de rechtbank onbesproken gelaten verweren, alsnog te beoordelen. 
     
     5. Volgens [geïntimeerden] zijn de dwangbevelen onbevoegd uitgevaardigd, nu dit is geschied door 'de comptabele van de gemeente Zeewolde optredende als gemeenteontvanger' (dagvaarding punt 17-18; pleitnota punt 24-26). Deze was echter niet gemandateerd om dwangbevelen uit te vaardigen.  
     
     
       6. Tijdens deze procedure heeft het college van B&W op 30 januari 2007 alsnog een schriftelijk mandaatbesluit genomen, waarbij mandaat is verleend aan het afdelingshoofd Bedrijfsvoering en het afdelingshoofd Veiligheid voor het invorderen van verbeurde dwangsommen op de voet van art. 5:33 Awb. 
       Volgens de gemeente kan met toepassing van art. 6:22 Awb het destijds bestaande bevoegdheidsgebrek in de besluitvorming worden gedekt. 
       Eventueel kan nog de weg van art. 8:72 lid 3 Awb (analoog) worden gevolgd, aldus de gemeente. 
       7. Het hof stelt vast dat de bevoegdheid tot het bij dwangbevel invorderen van verbeurde dwangsommen, krachtens art. 5:33 Awb jo. art. 125 lid 2 Gemeentewet bij het college van B&W ligt. In het onderhavige geval zijn de dwangbevelen echter uitgevaardigd door de comptabele van de gemeente Zeewolde, optredende als gemeenteontvanger. 
       Voorts staat vast dat op het moment dat de dwangbevelen werden uitgevaardigd, geen schriftelijk mandaatbesluit bestond, waarin de bevoegdheid om dwangbevelen als de onderhavige uit te vaardigen, was gemandateerd aan de comptabele van de gemeente, optredende als gemeenteontvanger. 
       Ook stelt het hof vast dat in onvoldoende mate is gebleken dat er een mondeling mandaatsbesluit was, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de comptabele van de gemeente, optredende als gemeenteontvanger, materieel wel bevoegd was de dwangbevelen uit te vaardigen. Derhalve kan ook niet worden vastgesteld, anders dan in het door de gemeente aangehaalde arrest van de HR van 19 oktober 2001, NJ 2002, 256, dat de comptabele materieel binnen het kader van zijn bevoegdheden handelde bij de uitvaardiging van de dwangbevelen.  
       Het hof laat dan nog daar dat uit de informatie die tot nu toe in het geding is gebracht, niet naar voren komt dat de comptabele van de gemeente, dezelfde functionaris is als het in het mandaatsbesluit van 30 januari 2007 genoemde afdelingshoofd Bedrijfsvoering c.q. het afdelingshoofd Veiligheid. 
     
     
     
       8. Nu de Awb de bevoegdheid tot het uitoefenen van bestuursdwang en de daaruit voortvloeiende bevoegdheid om verbeurde dwangsommen bij dwangbevel in te vorderen, nadrukkelijk bij het college van B&W heeft neergelegd, en gelet op hetgeen bij r.o. 7 is overwogen, is er naar 's hofs oordeel geen ruimte voor (analoge) toepassing van art. 6:22 Awb. Hetzelfde geldt voor (analoge) toepassing van art. 8:72 lid 3 Awb. Het hof tekent hierbij nog aan dat door de gemeente niet weersproken is de stelling van [geïntimeerden], dat zij nadeel hebben ondervonden van het onbevoegd uitvaardigen van de dwangbevelen door, volgens hen, het hoofd Bedrijfsvoering, nu deze afdeling een duidelijk financieel belang heeft bij de invordering van dwangsommen, terwijl de formele bevoegdheid tot invordering bij de afdeling Veiligheid ligt. 
       9. Uit het voorgaande volgt dat de dwangbevelen reeds op deze grond niet geldig zijn.  
       De gemeente heeft verder geen belang meer bij een behandeling van de door haar opgeworpen grieven. 
     
     
     
       De slotsom 
       10. Het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd.  
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 maart 2008. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Keur en Kuiper, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van  
       31 maart 2009 in bijzijn van de griffier.