ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2776

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2776 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-06-2016 / 200.152.437/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-06-30

Zaaknummer: 200.152.437/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2776

---

Deskundige heeft rapportage uitgebracht en zal daaropvolgend, mede naar aanleiding van de opmerkingen van partijen ten aanzien van deze rapportage, als getuige door het hof worden gehoord.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
   
   
     Afdeling civiel recht 
   
   
     Uitspraak: 30 juni 2015 
     Zaaknummer: 200.152.437/01 
     Zaaknummer eerste aanleg: 2697699 / 14-233 
   
   
     in de zaak in hoger beroep van: 
   
   
     
       
        [appellant]
       , 
     wonende te  
     
      [woonplaats 1] , 
     appellant, 
     hierna te noemen: [appellant] , 
     advocaat: mr. G.I.M.M. Dierikx,, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [geïntimeerde]
       , 
     wonende te  
     
      [woonplaats 2] , 
     geïntimeerde,  
     hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
     advocaat: mr. J. van Baaren. 
   
   
     
       8 De tussenbeschikking van 19 februari 2015 
     
     
       Bij die beschikking heeft het hof tot deskundige benoemd prof. dr. Ph. Scheltens,  verbonden aan het Alzheimercentrum te [plaats] (hierna te noemen: de deskundige), en hem opgedragen om, aan de hand van het medisch (zorg)dossier van erflaatster over de periode van ongeveer 2000 tot en met 7 maart 2008, daaronder in ieder geval begrepen de medische gegevens van haar huisarts, het psychologisch onderzoek dat is uitgevoerd bij haar opname in verpleeghuis [verpleegtehuis] in maart 2007, de stukken die in het geding zijn gebracht en eventueel uit gesprekken met direct betrokken (bijvoorbeeld de verpleeghuisarts en de verpleegkundigen), een en ander voor zover (nog) beschikbaar, zich een (medisch) beeld te vormen over de aard en omvang van de Lewy Body dementie die erflaatster heeft getroffen en vanaf wanneer daarvan sprake is geweest (en dat in zijn/haar rapport te vermelden). Het hof stelde daarbij aan de deskundige de vraag of hij, gezien bedoeld medisch dossier over bedoelde periode, mede gelet op hetgeen in het algemeen bekend is over het betreffende ziektebeeld (en de daarbij wel beschreven mogelijk sterke schommelingen in de achteruitgang van het verstandelijk functioneren), kan aangeven enerzijds of überhaupt mogelijk is te achten dat de ziekte erflaatster ten tijde van meerdere gesprekken met de notaris in een periode van ongeveer vier à vijf maanden, maar in ieder geval ten tijde van het verlijden van het testament op 7 maart 2008,  niet  heeft belet in een redelijke waardering van de bij het opstellen en doen verlijden van het testament betrokken belangen en anderzijds of hij die mogelijkheid (dat haar ziekte haar  niet  heeft belet in bedoelde redelijke waardering) juist kan uitsluiten. 
       
         9. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
       
     
     
     
       9.1. 
       
         De voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep heeft  
         plaatsgevonden op 6 april 2016. Bij die gelegenheid zijn [appellant] , bijgestaan door mr.  
         Dierikx alsmede de heer [zoon geïntimeerde] , zoon en schriftelijk gevolmachtigde van [geïntimeerde]  
          , bijgestaan door mr. Van Baaren gehoord.  
       
       
     
     
       9.2. 
       
        [geïntimeerde] is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen. 
       
     
     
       9.3. 
       Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het conceptrapport van de deskundige d.d. 2 november 2015; 
       - de brief van de advocaat [geïntimeerde] d.d. 17 november 2015; 
       - de brief van de advocaat van [appellant] d.d. 8 december 2015;  
       - het (nadere) rapport van de deskundige d.d. 31 januari 2016 alsmede het daarbij gevoegde schrijven van de deskundige (in reactie op de hiervoor vermelde brieven van beide advocaten) van diezelfde datum; 
       	de brief van de advocaat van [appellant] d.d. 23 februari 2016; 
       - de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [geïntimeerde] overgelegde pleitnota. 
       
       
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       10.1 
       
         Bij gelegenheid van de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn stellingen nader uiteengezet en toegelicht, zoals geformuleerd in de pleitnota. Kortgezegd kan [geïntimeerde] zich niet verenigen met de inhoud en de conclusie van de rapportage van de deskundige. Hij merkt op dat de deskundige bij het opstellen van zijn rapportage geen contact heeft opgenomen met de huisarts, de neuroloog, de neef (over wie de deskundige in zijn rapportage wel een subjectieve opmerking maakt ter zake “boosheid”) en notaris [notaris] en dat er geen (medische) informatie is verkregen van het verpleeghuis. Ten aanzien van dit laatste punt is gewezen op productie 8 bij beroepschrift. Het feit dat de deskundige geen getuigen heeft gehoord staat volgens [geïntimeerde] in de weg aan een verantwoorde beoordeling. Met name aan de verklaring van notaris [notaris] dient volgens [geïntimeerde] veel gewicht te worden toegekend. Volgens [geïntimeerde] is door de deskundige evenmin aandacht geschonken aan de (ook) door het hof genoemde “sterke schommelingen in de achteruitgang van het verstandelijk functioneren”. In ieder geval leidt de rapportage naar de stelling [geïntimeerde] niet tot de conclusie dat de mogelijkheid, dat de ziekte van de erflaatster haar niet heeft belet in een redelijke waardering van de bij het opstellen en doen verlijden van het testament betrokken belangen, wordt uitgesloten. Primair concludeert [geïntimeerde] dan ook dat uit de rapportage van de deskundige niet kan worden afgeleid dat de erflaatster ten tijde van het opmaken van het testament wilsonbekwaam is geweest. De aangevallen beschikking van de kantonrechter dient derhalve in stand te blijven. Subsidiair wenst [geïntimeerde] in de gelegenheid te worden gesteld om onder meer middels het horen van getuigen, waaronder notaris [notaris], tegenbewijs te leveren alsmede nader (schriftelijk) te reageren op de rapportage van de deskundige.  
         
          [appellant] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven van mening te zijn dat de rapportage van de deskundige aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en refereert daarbij nadrukkelijk aan het aanzien dat de deskundige binnen zijn vakgebied geniet. [appellant] achtte daarom van zijn kant de voortzetting van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar aanleiding van de rapportage van de deskundige dan ook niet noodzakelijk. Nu de zaak reeds vanaf 8 januari 2014 loopt hecht [appellant] vooral belang aan een spoedige einduitspraak in deze zaak. 
       
       
     
     
       10.2. 
       Het hof overweegt als volgt. 
       
       
         10.2.1. 
         
           In de tussenbeschikking van 27 november 2014 heeft het hof als maatstaf voor de beoordeling van de onder 3.5.2. van die beslissing weergegeven kernvraag aangenomen dat  voor nietigheid van het testament moet vaststaan dat erflaatster op het ogenblik dat het testament werd gepasseerd niet begreep wat zij deed en het vermogen miste haar uiterste wilsbeschikking te bepalen en te verklaren en dat de voor de beoordeling van belang zijnde feiten (in dit geval) zodanig moeten zijn dat de mogelijkheid dat erflaatster de voor deze handeling noodzakelijke bekwaamheid op het ogenblik van de handeling bezat, volstrekt is uitgesloten. 
           Deze door het hof gekozen formulering hield in het bijzonder verband met de stellingen van [geïntimeerde] inzake de sterke schommelingen in de achteruitgang van het verstandelijk functioneren. De aan de deskundige voorgelegde vragen waren bedoeld daarop ook aan te sluiten. Het hof wenste middels een deskundigenbericht uitsluitsel te krijgen ten aanzien van de vraag of het, gezien het medisch dossier van erflaatster, mede gelet op het betreffende ziektebeeld in het algemeen, mogelijk is geweest dat erflaatster in een periode van vier à vijf maanden voorafgaand aan 7 maart 2008 (verschillende) momenten (naar de stelling van [geïntimeerde] ook op 7 maart 2008) heeft gekend dat haar ziekte haar niet heeft belet in een redelijke waardering van de bij het opstellen en doen verlijden van het testament betrokken belangen. De contravraag hield in of de deskundige die mogelijkheid, te weten dat haar ziekte haar op 7 maart 2008 niet heeft belet in bedoelde redelijke waardering, kon uitsluiten. 
         
         
       
       
         10.2.2. 
         
           Blijkens het concept-deskundigenrapport d.d. 2 november 2015 heeft de deskundige de aan hem gerichte vraagstelling in eigen woorden weergegeven als het verzoek een uitspraak te doen of erflaatster ten tijde van het verlijden van het testament op 7 maart 2008 door haar ziekte niet in staat was de belangen en gevolgen van dit testament te overzien. 
           Op grond van zijn bevindingen heeft de deskundige geconcludeerd -kort weergegeven- dat de diagnose DLB (Lewy Body Dementie) terecht is gesteld en dat de bijzondere feiten en omstandigheden in het geval van erflaatster bijdragen aan de idee dat het ziektebeeld progressief is geweest. Naar het oordeel van de deskundige moet uit zijn bevindingen volgen dat erflaatster op 7 maart 2008 ten tijde van het wijzigen van het testament niet langer wilsbekwaam kan worden geacht, in de zin dat zij de volle omvang en consequenties van de testamentwijziging heeft kunnen overzien. 
         
         
       
       
         10.2.3. 
         
           Naar aanleiding van de concept-rapportage heeft [geïntimeerde] aan de deskundige aandacht gevraagd voor zijn op grond van informatie over DLB opgevoerde stelling dat de mate van dementie uiterst variabel is van dag tot dag. (hof: vgl. hierover de inhoud van productie 20 als overgelegd bij het (gezamenlijk) verzoekschrift van partijen in eerste aanleg. Hierin staat onder meer vermeld:  
           “(…)  Kenmerkend zijn de met schommelingen gepaard gaande achteruitgang in het geestelijk functioneren (…) 
           
             Ziektebeeld. 
           
           
             Kenmerkend voor Lewy body dementie zijn de sterke schommelingen in de achteruitgang van het verstandelijk functioneren (…) In het begin is de dementie meestal licht. Vooral aandachtstoornissen vallen dan op. Ook zijn er vaak problemen met het benoemen van allerlei zaken. Het geheugen en het uitvoeren van handelingen blijven meestal lange tijd goed. (…) De mate van dementie is uiterst variabel van dag tot dag. (…) Veel Lewy body dementiepatiënten maken regelmatig perioden van verwardheid door. (…) ” 
           Daarbij heeft [geïntimeerde] verwezen naar de omschrijving in de indicatiestelling van 2006, welke naar zijn inzicht daarmee overeen komt. Het hof verwijst hieromtrent naar productie 23 (indicatie d.d. 7 maart 2006) als overgelegd bij het (gezamenlijk) verzoekschrift van partijen in eerste aanleg staat onder meer vermeld: “ (…) Mw is zowel fysiek als psychisch de laatste maanden erg achteruit gegaan. (…) Familie maakt zich ongerust over de situatie, met name omdat mw in korte tijd enkele malen gevallen is en zij daarnaast regelmatig in de war is. (…) de psychische achteruitgang van mw waarbij heldere en verwarde momenten elkaar afwisselen, (…). ”  
         
         
       
       
         10.2.4. 
         
           In reactie (onder meer) hierop heeft de deskundige in zijn schrijven aan het gerechtshof van 31 januari 2016 opgenomen: 
           “  ’Schommelingen’ zijn een inherent onderdeel van de ziekte DLB; echter, het betreft hier schommelingen in de aandachtsfunctie! Het kan zijn dat een patiënt bijvoorbeeld tijdens een gesprek kortdurend afwezig is en dan plots weer meedoet in het gesprek. De(z)e schommelingen zijn voornamelijk in het beginstadium aanwezig; niet in het vergevorderde stadium waarin patiënte zich bevond ten tijde van het wijzigen van het testament op 7 maart 2008. ” 
           Het conceptrapport van 2 november 2015 heeft de deskundige in zijn eindrapport d.d. 31 januari 2016 nog aangevuld met de op het slot van de voorlaatste alinea volgende opmerking: “ Van belang te vermelden dat de aard van de cognitieve stoornissen bij DLB veeleer het ‘overzicht’ en ‘planning’ ook wel aangeduid als executieve functies betreffen, dan het geheugen. DLB patiënten hebben nog meer dan Alzheimer patiënten moeite met overzicht en vooruitdenken.  “ 
         
       
       
         10.2.5. 
         Naar het oordeel van het hof is de deskundige in zijn vaststellingen en conclusie heel concreet. De deskundige heeft ten aanzien van zijn oordeel en conclusies geen enkel voorbehoud gemaakt wegens het sinds maart 2008 verstrijken van tijd en/of het feit dat hij erflaatster niet zelf heeft kunnen spreken. Juist in verband met dit laatste heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het voor een medisch oordeel van het grootste belang is zich te baseren op schriftelijke, objectieve medische informatie. Op grond van zijn bevindingen heeft hij vastgesteld dat DLB de juiste diagnose is geweest, dat sprake is geweest van een progressief ziektebeeld en dat erflaatster zich ten tijde van het wijzigen van het testament bevond in een vergevorderd stadium van de ziekte. Zijn conclusie luidt dat erflaatster op 7 maart 2008 ten tijde van het wijzigen van het testament niet langer wilsbekwaam kan worden geacht, in de zin dat zij de volle omvang en consequenties van de testamentwijziging heeft kunnen overzien.  
         
       
       
         10.2.6. 
         Met betrekking tot de door [geïntimeerde] in zijn pleitaantekeningen en op de tweede mondelinge behandeling ook overigens geuite bezwaren tegen het deskundigenbericht overweegt het hof vooralsnog als volgt. 
         
         
           10.2.6.1. Onjuist is hetgeen [geïntimeerde] in zijn pleitaantekeningen op pag. 4, eerste gedachtestreepje stelt. Het hof heeft in de tussenbeschikking van 19 februari 2015 niet aangegeven dat de deskundige zich  moest  verstaan met personen die professioneel te maken hebben gehad met erflaatster. Het hof heeft bij het definitief verstrekken van de opdracht aan de deskundige het facultatieve karakter van de door de deskundige te voeren gesprekken gehandhaafd. Een en ander is door het hof overgelaten aan het inzicht van de deskundige. De op de (tweede) mondelinge behandeling in hoger beroep geuite bezwaren van [geïntimeerde] tegen de inhoud van het deskundigenrapport, inhoudende dat er geen gesprekken zijn geweest met de huisarts, de neuroloog en de notaris, staan op zichzelf dan ook niet reeds in de weg aan een verantwoorde beoordeling door de deskundige. Daar komt bij dat de deskundige in zijn (bij het definitieve rapport gevoegde) schrijven van 31 januari 2016 naar het voorshands oordeel van het hof voldoende heeft onderbouwd waarom van de gesprekken met de huisarts en de neuroloog is afgezien. Hetgeen door de deskundige is aangevoerd acht het hof voorshands voldoende redengevend en overtuigend. Voorshands is het hof dan ook van oordeel dat het ontbreken van dergelijke gesprekken onvoldoende afdoet aan de gegrondheid van de bevindingen van de deskundige. 
         
         
         
           10,2.6.2.  Hetzelfde geldt in beginsel voor het door de deskundige buiten beschouwing laten van de rol van de notaris en de door de notaris beschreven contacten met de erflaatster. De deskundige is door het hof bevraagd op basis van zijn medisch specialistische deskundigheid. Aan de deskundige is door het hof geenszins verzocht te oordelen over de mening van de notaris inzake de wilsbekwaamheid van de erflaatster op 7 maart 2008. De notaris is niet medisch onderlegd, althans is dit niet gesteld of anderszins gebleken. Ook uit het feit dat de klacht van [appellant] in de tuchtprocedure tegen de notaris in eerste instantie door de Kamer voor het Notariaat is afgewezen, kan naar het oordeel van het hof niets ten nadele van de deskundigenrapportage worden afgeleid. Dat de notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het beoordelen van de wilsbekwaamheid betekent niet dat het aannemen van wilsbekwaamheid door de notaris ook de juiste vaststelling is geweest. Het hof wijst er hierbij op dat -blijkens de gedeeltelijke weergave van de uitspraak onder 20 van de pleitaantekeningen van de advocaat van [geïntimeerde] - ook de Kamer voor het Notariaat in ieder geval een slag om de arm houdt inzake de vaststelling van wilsbekwaamheid door de notaris. Het hof citeert: “ Mogelijk is sprake geweest van momentopnamen waarop erflaatster in ieder geval de indruk wekte compos mentis te zijn .” 
         
         
         
           10.2.6.3.  [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat de gang van zaken (het hof begrijpt: een deskundigen-rapportage zonder medische informatie van het verpleeghuis) hem, gelet op de toezegging van de advocaat van het verpleeghuis -welke toezegging volgens het hof overigens het mogen inzien door ‘de medisch adviseur  van de nabestaanden ’ betrof (prod. 8 bij beroepschrift)- , bevreemdt. Hier staat echter tegenover dat de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven, dat hij, ondanks schriftelijk verzoek daartoe en ondanks telefonisch contact, geen medische informatie van het verpleeghuis [verpleegtehuis] heeft ontvangen. Het hof stelt terzake vooralsnog vast dat de deskundige in het gebrek aan die gegevens kennelijk geen beletsel heeft gezien om op grond van de wel beschikbare medische informatie zijn conclusies te trekken. 
         
         
         
           10.2.6.4.  Tot zover stelt het hof de door [geïntimeerde] aangedragen bezwaren vooralsnog terzijde.  
         
         
       
       
         10.2.7. 
         In verband met de door het hof aangenomen vereiste volstrekte uitsluiting van de mogelijkheid dat erflaatster de voor de handeling van het wijzigen van haar testament vereiste noodzakelijke (wils)bekwaamheid op 7 maart 2008 op het ogenblik van de handeling bezat, ziet het hof echter in het bijzonder in hetgeen [geïntimeerde] reeds naar aanleiding van het concept deskundigenbericht aan de deskundige heeft voorgelegd terzake de zogenaamde ‘schommelingen’ in het ziektebeeld van  DLB-patiënten en in hetgeen [geïntimeerde] bij gelegenheid van de tweede mondelinge behandeling in hoger beroep hieromtrent (herhaald)  heeft gesteld, aanleiding de deskundige te horen op een nadere mondelinge behandeling. De reactie van de deskundige als weergegeven in zijn schrijven aan het hof d.d. 31 januari 2016 (als gevoegd bij het eindrapport van diezelfde datum) neemt bij het hof niet alle vragen (hierover) weg.  
         
       
       
         10.2.8. 
         
           Het hof zal na het opvragen van verhinderdata bij partijen en de deskundige een datum voor een nadere mondelinge behandeling bepalen. Bij gelegenheid van die zitting zullen het hof en partijen de mogelijkheid hebben tot het stellen van nadere vragen aan de deskundige.  
           Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
         
         
         
       
     
   
   
     
       11 Beslissing: 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       alvorens nader te beslissen 
     
     
     
       bepaalt dat een nadere mondelinge behandeling zal plaatsvinden waarbij de deskundige, prof. dr. Ph. Scheltens, verbonden aan het Alzheimercentrum te [plaats] , ten overstaan van het hof - dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch -, zal worden gehoord op een, nadat partijen en de deskundige  uiterlijk woensdag 13 juli 2016  hun verhinderdata voor de maanden augustus, september en oktober 2016 hebben opgegeven, nader te bepalen datum; 
     
     
     
       houdt ieder verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.J. Minnaar, en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2016.