ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:5056

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:5056 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-06-2019 / 200.170.141/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-06-18

Zaaknummer: 200.170.141/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:5056

---

Aanneming van werk. Bestratingswerkzaamheden. Tekortkoming. Verzuim.. Vervangende schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.170.141/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/199898 / HZ ZA 12-176) 
     
     
     
     
       
         arrest van 18 juni 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. D.F. Fransen, kantoorhoudend te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , h.o.d.n. [geïntimeerde1] Grond- en Straatwerk, 
     
       wonende te [B] , 
       hierna:  [geïntimeerde1] , 
       
         2. Agroloon B.V., 
       
       gevestigd te Kampen, 
       hierna:  Agroloon , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  Agroloon c.s. ,  
       advocaat: mr. A.A. Bos, kantoorhoudend te Zwolle. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, zittingsplaats Zwolle van 17 oktober 2012 en de vonnissen van 17 juli 2013 en 12 november 2014 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen. 
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 februari 2015, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
       3.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals weergegeven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het vonnis van 17 juli 2013, nu partijen geen grieven hebben gericht tegen die weergave en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. Voor zover in dit hoger beroep van belang, en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder is komen vast te staan, gaat het om het volgende. 
     
     
       3.2 
       Agroloon houdt zich onder meer bezig met de verhuur van grondverzetmachines, de verkoop van grond en zand, rioolwerkzaamheden, bestratingswerkzaamheden en de aanleg van tuinen. [geïntimeerde1] is via Flier Kampen BV samen met zijn echtgenote (indirect) bestuurder van Agroloon. 
     
     
       3.3 
       
         Tussen [appellant] en Agroloon is een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen. De overeenkomst zag op de aanleg en het bestraten van het aan de [a-straat 1] te [A] gelegen en aan [appellant] toebehorende bedrijfsterrein (inclusief twee opritten). Agroloon is medio 2010 met de werkzaamheden gestart. Voor een deel van 
         de werkzaamheden heeft Agroloon een ander straatmakersbedrijf ingeschakeld.  
       
     
     
       3.4 
       De vader van [appellant] heeft [geïntimeerde1] in een brief van 25 augustus 2010 onder meer medegedeeld: 
       
       
         "N.a.v. diverse telefonische gesprekken en enige maanden van geduld m.b.t. bovengenoemd 
         werk stellen wij u thans uw werkzaamheden af te ronden volgens de kwaliteitseisen welke 
         ervoor staan en goedkeuring van de gemeente Lelystad welke eisen u genoegzaam bekend zijn. 
         Na dagtekening van deze brief heeft u nog twee weken de tijd om uw gebreken te herstellen 
         en werkzaamheden te voltooien zonder financiële consequenties. 
         INGEBREKESTELLING 
         Wij stellen u thans formeel in gebreke indien u de nog uit te voeren werkzaamheden niet 
         binnen de door ons gestelde termijn uitvoert. 
         De gevolgen voor u zijn: 
       
       1. De gebreken op het door u geleverde en uitgevoerde grote parkeerterrein te laten 
       herstellen op uw kosten door een andere aannemer nader door ons aan te wijzen 
       2. De werkzaamheden van de twee opritten zijn door u aangevangen echter niet 
       
         voltooid. Ook deze twee opritten dient u thans binnen de ons gestelde termijn van 
         twee weken te voltooien volgens de eisen van de gemeente Lelystad. 
         BETALING 
         Ondanks dat u veel te laat komt met de oplevering zullen wij de aanneemsom voldoen 
         wanneer u de werkzaamheden met de bijbehorende kwaliteitseisen voltooit binnen de door 
         ons gestelde termijn. 
         Wanneer u opnieuw in gebreke blijft zullen wij alle kosten van advies, toezicht en uitvoering 
         door een nader door ons aan te wijzen aannemer aan u doorberekenen 
         De kosten zullen wij verrekenen op gedeeltelijke tegoeden van het uitgevoerde werk." 
       
     
     
       3.5 
       
         Naar aanleiding hiervan heeft de externe boekhouder van Agroloon, [C] , in een brief van 31 augustus 2010 als volgt gereageerd: "Op verzoek van de heer [geïntimeerde1] ben ik vorige week maandag met hem meegegaan om een 
         gesprek te voeren met de heer [appellant] . De heer [geïntimeerde1] zit met de situatie in zijn maag. 
         Enerzijds hadden de werkzaamheden al voltooid moeten zijn, maar anderzijds bekruipt hem 
         het gevoel dat uw opdrachtgever uiteindelijk na afronding van de werkzaamheden in 
         gebreke zal blijven. De situatie van het vele onvoltooide op het erf van de heer [appellant] geeft 
         mij ook niet veel vertrouwen.(…) Op de uitvoering van de werkzaamheden mag u terecht aanmerkingen maken. Door de vele 
         onduidelijkheden over en weer, is mijn opdrachtgever naar het lijkt te laat met de afronding 
         van de werkzaamheden. Echter lopende de werkzaamheden zijn er zaken naar voren 
         gekomen waar uw opdrachtgever stelt niet van op de hoogte te zijn geweest, maar 
         redelijkerwijze wel van afwist. Echter het doel van het gesprek was om tot een oplossing te 
         komen. 
         In het onderhoud met uw opdrachtgever van vorige week maandag hebben wij afspraken 
         gemaakt. De heer [geïntimeerde1] heeft direct werk gemaakt van hetgeen hij m.b.t. de afronding van 
         het straatwerk in gang moest zetten. Als toegezegd zal hij de tekortkomingen in het werk 
         repareren. Om problemen met de gemeente Lelystad te voorkomen, moet er een afstemming 
         gemaakt worden met de opzichter. Voor het einde van deze week is het de bedoeling de inritten af te ronden. De reparatiewerkzaamheden zal de heer [geïntimeerde1] als afgesproken in goed 
         overleg met uw opdrachtgever zo spoedig mogelijk uitvoeren. 
         Uw opdrachtgever heeft te kennen gegeven voor een contante betaling na afronding van de 
         werkzaamheden garant te zijn. (...) " 
       
       
     
     
       3.6 
       Vervolgens is er tussen partijen nog enige correspondentie gewisseld met betrekking tot de opritten en de eisen die de gemeente daaraan stelde. 
       
     
     
       3.7 
       
         Op 4 oktober 2010 heeft Agroloon [appellant] met betrekking tot op dat moment 
         geleverd materiaal en verrichte werkzaamheden een viertal facturen met een totaalbedrag 
         van € 9.358,55 (inclusief btw) verzonden. 
       
       
     
     
       3.8 
       
         Ook na de sommatiebrief van 4 november 2010 is betaling van voormelde facturen 
         uitgebleven. 
       
       
     
     
       3.9 
       
         Bij brief van 9 november 2010 heeft de Gemeente Lelystad de vader van [appellant] onder meer bericht: 
         
           "Er is op 8 juli geconstateerd, dat de toen aanwezige constructie (nog) totaal niet in 
         overeenstemming was met verstrekte vergunning. Op 22 juli 2010 is nogmaals door dhr. 
         
          [D] , zijn collega opzichter dhr. [E] , dhr. [F] , alsmede dhr. [appellant] , 
         de uitritconstructie gecontroleerd. M.b.v. een mobiele kraan is toen een sleuf getrokken. 
         Gezamenlijk is toen geconstateerd dat de funderingsconstructie van de uitritten niet in 
         overeenstemming met de vergunning was uitgevoerd. 
         De afwijking(en) die toen geconstateerd waren zijn: 
       
       1. Geen of te weinig zand aanwezig 
       2. Geen of te weinig betonpuingranulaat aanwezig 
       3. Geen betonrug achter de trottoirband aanwezig. 
       
         Naar aanleiding van deze bevindingen, is aan dhr. [appellant] kenbaar gemaakt, dat deze 
         gebreken eerst dienden te worden hersteld, alvorens de bestrating mocht worden 
         aangebracht. 
         Doordat het voetpad reeds is verwijderd en de voetgangers via de ontsluitingsweg om de 
         uitrit heen moeten lopen, is een verkeersonveilige situatie ontstaan. Wij verzoeken u dan ook er zorg voor te dragen dat binnen 30 dagen na datum van deze brief de uitrit in 
         overeenstemming is gebracht met de bij de vergunning gevoegde tekening. (...) " 
       
     
     
       3.10 
       
         Bij brief van 12 november 2010 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde1] 
         een kopie van de brief van de gemeente van 9 november 2010 gezonden met een sommatie om binnen 14 dagen over te gaan tot herstel van de gebreken, in afwachting waarvan [appellant] zich beroept op zijn opschortingsrecht en pas zal betalen na deugdelijk herstel en aflevering. 
       
       
     
     
       3.11 
       
         Op 30 december 2010 heeft de gemeente na inspectie geconstateerd dat de drie 
         eerder door haar vastgestelde gebreken en een vierde gebrek (geen verharding aanwezig) 
         nog niet hersteld waren. Zij heeft de vader van [appellant] vervolgens 10 werkdagen de tijd 
         gegeven om de werkzaamheden alsnog conform vergunning aan te passen. De gemeente 
         heeft deze termijn desgevraagd opgeschort tot 11 februari 2011. 
       
       
     
     
       3.12 
       
         Op 10 februari 2011 heeft CED Brand/varia (hierna: CED) in opdracht van [appellant] 
         een expertiserapport uitgebracht over de door Agroloon verrichte werkzaamheden. 
       
     
     
       3.13 
       
         Bij brief van 14 maart 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] het expertiserapport 
         aan de gemachtigde van Agroloon toegezonden. Daarbij is aangegeven dat [appellant] niet 
         langer wacht op herstel van de gebreken door Agroloon en dat op 18 maart zal worden 
         gestart met de herstelwerkzaamheden door een derde. [appellant] heeft zich in dit verband 
         uitdrukkelijk beroepen op artikel 6:87 BW. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd [geïntimeerde1] en Agroloon hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van - een bedrag van € 21.935,22 excl. btw aan herstelkosten,  - een bedrag van € 974,61 excl. btw aan expertisekosten, - een bedrag van € 8.000,- excl. btw aan huurderving,  alles vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding,  - een bedrag van € 1.158,- excl. btw aan buitengerechtelijke kosten en  - de proceskosten en de nakosten. 
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde1] /Agroloon tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst doordat de opritten niet conform de eisen van de gemeente zijn aangelegd en de pleinbestrating niet goed is uitgevoerd. 
       
     
     
       4.3 
       
         Agroloon heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd [appellant] te veroordelen om aan Agroloon: - een bedrag van € 10.262,55 aan openstaande facturen te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 9.358,55 vanaf 13 oktober 2010, althans  26 september 2012 en voorts  - een trilplaat af te geven op straffe van verbeurte van een dwangsom, 
         - de kosten van de procedure te voldoen. 
       
       
     
     
       4.4 
       De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 juli 2013 geoordeeld dat niet [geïntimeerde1] maar Agroloon contractspartij van [appellant] was. De rechtbank heeft [appellant] opgedragen te bewijzen A) dat hij met Agroloon bij het aangaan van de overeenkomst heeft afgesproken dat de opritten conform de door de gemeente gestelde eisen, zoals neergelegd in de als productie 2 overgelegde tekening, zouden worden uitgevoerd, en B) dat hij met Agroloon een vaste aanneemsom van € 6.500,- is overeengekomen. Daarnaast heeft de rechtbank Agroloon bij genoemd vonnis opgedragen te bewijzen dat [appellant] in het bezit is van een in eigendom aan Agroloon toebehorende trilplaat. 
     
     
       4.5 
       In haar eindvonnis van 12 november 2014 heeft de rechtbank overwogen dat partijen niet in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit het rapport van CED volgt dat Agroloon op het punt van de pleinbestrating tekort is geschoten. Agroloon is in conventie veroordeeld om een bedrag van € 10.756,25 aan herstelkosten aan [appellant] te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 augustus 2012. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om de restant hoofdsom van de openstaande facturen van € 6.358,55 (€ 9.358,- minus het reeds betaalde bedrag van € 3.000,-) aan Agroloon te betalen. Het meer of anders door partijen gevorderde is afgewezen.    
       
     
   
   
     
       5 De vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       
        [appellant] vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, zittingsplaats Zwolle, van  17 oktober 2012 en de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van  17 juli 2013 en 12 november 2014, gewezen in conventie en in reconventie, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen en de vorderingen van Agroloon alsnog af te wijzen, met veroordeling van Agroloon in de kosten van het geding in beide instanties. [appellant] heeft twee grieven opgeworpen tegen het eindvonnis van 12 november 2014.  
     
     
       5.2 
       Agroloon vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - [appellant] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Agroloon te voldoen een bedrag van  (€ 6.358,55+ € 904,00) = € 7.262,55, te vermeerderen met de wettelijke rente over  € 6.358,55 vanaf 13 oktober 2010, althans vanaf 26 september 2012, tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties. Daarnaast vordert Agroloon [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Agroloon naar aanleiding van de in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnissen aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Agroloon tot aan de dag van algehele terugbetaling door [appellant] . Agroloon heeft tien grieven opgeworpen, zeven tegen het tussenvonnis van 17 juli 2013 en drie tegen het eindvonnis.  
       
     
   
   
     
       6 Ontvankelijkheid 
     
       6.1 
       Op grond van art. 131 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat geen hoger beroep open tegen een vonnis waarin de rechter een verschijning van partijen ter terechtzitting beveelt. Voor zover [appellant] (principaal) hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 17 oktober 2012, is hij daarin dus niet-ontvankelijk.  
     
     
       6.2 
       
         De grieven van [appellant] zijn uitsluitend gericht tegen de bewijswaardering door de rechtbank in het eindvonnis van 12 november 2014. Tegen het tussenvonnis van 17 juli 2013 heeft [appellant] geen grieven gericht, zodat hij ook in zijn beroep tegen dat tussenvonnis niet-ontvankelijk is. 
         7.  Beoordeling van de grieven en de vorderingen 
       
     
     
       7.1 
       Voor zover er principaal hoger beroep is ingesteld tegen [geïntimeerde1] en incidenteel appel door [geïntimeerde1] , zijn de wederzijdse appellen ongegrond, nu er geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde1] geen contractspartij van [appellant] is. 
     
     
       7.2 
       Tegen de verdeling van de bewijslast in het tussenvonnis zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan heeft uit te gaan. 
     
     
       7.3 
       
         Grief I in het principaal hoger beroep  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het in conventie opgedragen bewijs.  
     
     
       7.4 
       De rechtbank heeft [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij met Agroloon bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst heeft afgesproken dat de aanleg van de opritten conform door de gemeente gestelde eisen, zoals neergelegd in de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde tekening, zou worden uitgevoerd.  
     
     
       7.5 
       Het hof overweegt als volgt. Alleen [appellant] zelf – aan wiens verklaring op grond van art. 164 lid 2 Rv in dit kader beperkte bewijskracht toekomt – heeft verklaard dat hij de betreffende tekening bij aanvang van het werk aan [geïntimeerde1] heeft overhandigd. Zijn partner [G] heeft bevestigd dat zij heeft gezien dat [appellant] een tekening aan [geïntimeerde1] gaf, maar [geïntimeerde1] heeft als getuige nadrukkelijk ontkend dat hij de tekening overhandigd kreeg. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de rechtbank over de bewijswaardering in r.o. 2.8 van het eindvonnis en voegt daar het volgende aan toe. Uit de omstandigheid dat een aantal getuigen heeft verklaard tijdens de werkzaamheden een tekening op het werk te hebben gezien, volgt – nog daargelaten of dat de betreffende tekening was – nog niet dat deze bij aanvang van het werk door [appellant] aan [geïntimeerde1] is verstrekt. Uit de verklaring van onderaannemer [F] blijkt dat hij geen specifieke gegevens van [geïntimeerde1] heeft ontvangen, maar dat hij op eigen initiatief contact heeft gezocht met [H] , de toezichthouder van de gemeente en dat hij zo aan informatie is gekomen over de wijze waarop de oprit moest worden aangelegd. [H] heeft [F] de tekening getoond. [F] heeft verklaard die tekening daarvoor niet te hebben gezien en dat strookt met de verklaring van [geïntimeerde1] . [H] heeft [F] bij die gelegenheid aangegeven dat hij eerst een proefsleuf wilde graven voordat [F] met het bestraten van de oprit begon. Op dat moment had [geïntimeerde1] op verzoek van [appellant] al puin als ondergrond voor de opritten aangebracht. 
     
     
       7.6 
       Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] , gezien de afgelegde verklaringen in hun onderling verband beschouwd, niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs.  Grief I in het principaal hoger beroep faalt. 
     
     
       7.7 
       
         Grief II in het principaal hoger beroep  is gericht tegen het oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat partijen een vaste aanneemsom van € 6.500,- zijn overeengekomen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank dienaangaande in r.o. 2.16 van haar eindvonnis heeft overwogen. Hetgeen [appellant] in de toelichting op deze grief heeft aangevoerd, voegt niets toe aan hetgeen tijdens de procedure bij de rechtbank is aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd is verworpen. Ook deze grief faalt. 
     
     
       7.8 
       
         Grief I in het incidenteel hoger beroep  houdt in dat de rechtbank met haar verwijzing naar art. 7:401 BW een onjuiste maatstaf heeft aangelegd omdat dat artikel betrekking heeft op een overeenkomst van opdracht en juist niet op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard.   
     
     
       7.9 
       De onderhavige overeenkomst is een overeenkomst van aanneming van werk waarop de artikelen 7:750 e.v. BW van toepassing zijn. De grief is in zoverre terecht voorgedragen. Of dat tot vernietiging van het vonnis leidt, hangt af van het antwoord op de vraag of Agroloon haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst – het werk tot stand brengen en (zonder gebreken) opleveren – naar behoren is nagekomen. Dat zal blijken uit de verdere beoordeling. 
     
     
       7.10 
       
         De grieven VI en VII in het incidenteel hoger beroep  zijn gericht tegen een aantal overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis over de opritten. Bij de bespreking daarvan heeft Agroloon echter geen belang meer omdat de rechtbank het onderdeel van de vordering van [appellant] dat zag op de opritten na de bewijswaardering in het eindvonnis heeft afgewezen en het hof de daartegen gerichte grief van [appellant] hiervoor heeft verworpen.  
     
     
       7.11 
       
         De grieven II, III, IV, V, VIII en IX in het incidenteel hoger beroep  zijn – kort samengevat – gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het rapport van CED volgt dat Agroloon op het punt van de pleinbestrating tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dat [appellant] een beroep op een opschortingsrecht toekwam en dat aan [appellant] een schadevergoeding van € 10.756,25 toekomt. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
     
     
       7.12 
       
         CED heeft op 28 januari 2011 een bezoek gebracht aan het bedrijventerrein van [appellant] en heeft naar aanleiding van haar onderzoek ter plaatse het volgende oordeel gegeven over de pleinbestrating: 
         “De betonklinkers waarmee het plein is bestraat, zijn van onvoldoende kwaliteit.  De toplaag is onvoldoende waterafstotend met gevolg dat de klinkers te veel vocht  absorberen en vasthouden. Als gevolg hiervan is er binnen een relatief korte termijn  op diverse plekken door algengroei een groene aanslag ontstaan waardoor het oppervlak extra glad is. Voorts dienen voor zwaar verkeer geen betonklinkers van  7 centimeter zoals in het onderhavige geval, maar van 8 centimeter dik te worden gebruikt. Wederpartij dient er van op de hoogte te zijn dat een plein wat bereden wordt door zwaar verkeer met betonklinkers van de 1e kwaliteit en 8 centimeter dik dient te bestraat. Voorts constateerden wij kuilen in de bestrating, klinkers van 7 en 8 centimeter dik in het plein, waartussen kleurverschil, ruw op maat gehakte halve klinkers, in plaats van gebakken halve klinkers, beschadigde klinkers, gebroken 
         klinkers, olie- en roestvlekken op de klinkers, uitgezakte betonbanden langs de randen, door het ontbreken van een betonrug, beschadigde betonbanden, bestrating niet met brekerszand ingewassen. (…) Het plein dient geheel opnieuw te worden aangelegd met betonklinkers van 1e kwaliteit en 8 centimeter dik. Voorts dient de vlakheid en de afwatering te worden verbeterd en dienen de betonbanden opnieuw te worden gesteld en van een 
         betonrug voorzien. Er dienen gebakken halve stenen als passtenen te worden gebruikt. Er is geen alternatieve herstelwijze omdat de stenen niet aan de gestelde eisen voldoen. 
         Kostenraming vervangen pleinbestrating exclusief BTW: 
       
       - afvoeren en storten klinkers 	e.  2.500,00 
       - stellen betonbanden 	e.  1.000,00 
       - egaliseren zandbed 	e.  1.000,00 
       - bij levering zand 	e.     250,00 
       - levering 400 m2 klinkers 	e.  4.000,00 
       - levering 400 halve klinkers 	e.     200,00 
       - straatwerk aanbrengen 	e.  5.000,00 
       - aftrillen straatwerk 	e.     400,00 
       - inwassen straatwerk 	 e.     400,00 
       Totaal 	e. 14.750,00” 
       
     
     
       7.13 
       Agroloon heeft de bevindingen van CED betwist. Zij heeft dat echter, evenals in eerste aanleg, onvoldoende gemotiveerd gedaan. De enkele suggestie van Agroloon dat het rapport van CED “per definitie subjectief is” omdat het om een partijrapport gaat waarvoor het adagium geldt “wie betaalt, bepaalt” volstaat in dat verband niet. Agroloon heeft geen contra-expertise laten verrichten en heeft ook overigens – mede in het licht van het feit dat Kijlstra, de leverancier van de stenen, vervangende stenen aan [appellant] heeft geleverd – niet gemotiveerd aangegeven waaruit blijkt dat de door haar aangebrachte bestrating wel aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Agroloon stelt dat zij niet in de gelegenheid is geweest een contra-expertise te verrichten omdat zij pas op 14 maart 2011 kennis kreeg van het rapport van CED en [appellant] al enkele dagen later aankondigde te zullen starten met vervangende werkzaamheden. [appellant] heeft echter slechts de opritten laten vervangen. De pleinbestrating – waarom het hier gaat – is toen niet vervangen, zodat niet valt in te zien dat Agroloon geen contra-expertise kon laten verrichten. 
     
     
       7.14 
       Voor zover Agroloon heeft gesteld dat [appellant] haar niet heeft verteld dat het terrein geschikt moest zijn voor zwaar vrachtverkeer – hetgeen [appellant] heeft weersproken –, verwerpt het hof dat verweer. Het ging hier om de bestrating van een bedrijfsterrein bij een woning met een loods, zodat Agroloon reeds om die reden met vrachtverkeer rekening had moeten houden, dan wel bij twijfel naar het beoogde gebruik had moeten informeren.  Voor zover Agroloon heeft gesteld dat [appellant] haar opdracht heeft gegeven zo goedkoop mogelijke klinkers van 7 centimeter dikte te gebruiken, gaat het hof daaraan voorbij, omdat [appellant] dat met klem heeft betwist en uit de door Agroloon overgelegde offerte de dikte van de klinkers niet blijkt. Agroloon heeft bovendien geen daarop toegespitst bewijsaanbod gedaan. Daar komt nog bij dat niet is gesteld of gebleken dat Agroloon [appellant] heeft gewaarschuwd voor de ongeschiktheid van dergelijke klinkers.  
     
     
       7.15 
       Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat Agroloon op het punt van de pleinbestrating tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [appellant] heeft Agroloon ter zake bij brief van 25 augustus 2010 in gebreke gesteld en haar gesommeerd de gebreken binnen twee weken te herstellen. Agroloon heeft geen gevolg gegeven aan die brief. In haar memorie van antwoord heeft Agroloon aangevoerd dat zij de pleinbestrating niet kon aftrillen met een trilplaat voordat de opritten gereed waren. Het feit dat [appellant] haar geen meerwerkopdracht gaf voor het verwijderen van puin uit de opritten stond aan de voortzetting van haar werkzaamheden in de weg, zodat zij niet in staat was het werk op te leveren, aldus Agroloon. Wat daarvan ook zij, zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien dat Agroloon de gebreken in de door haar aangebrachte pleinbestrating niet kon herstellen zolang de opritten niet waren vervangen.  De boekhouder van Agroloon heeft in de brief van 31 augustus 2010 namens haar uitdrukkelijk toegezegd dat de tekortkomingen in het werk zo spoedig mogelijk gerepareerd zouden worden. Hetverweer van Agroloon dat zij de pleinbestrating niet heeft kunnen opleveren stuit af op deze uitdrukkelijke toezegging. Agroloon is dan ook in verzuim komen te verkeren.  
     
     
       7.16 
        Agroloon heeft verder nog aangevoerd dat zij gerechtigd was om haar werkzaamheden op te schorten omdat [appellant] de hem toegezonden facturen niet binnen acht dagen voldeed. Agroloon heeft [appellant] op 4 oktober 2010 een aantal facturen toegezonden. Op dat moment verkeerde Agroloon zelf al in verzuim. [appellant] was – nog daargelaten dat uit de offerte van Agroloon niet blijkt wat de betalingscondities waren – daarom zijnerzijds gerechtigd betaling van de facturen op te schorten. Om dezelfde reden kan Agroloon geen aanspraak maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De stelling van Agroloon dat de rechtbank heeft miskend dat een beroep op wanprestatie [appellant] niet kan bevrijden van zijn eigen verbintenis omdat [appellant] jegens Agroloon geen aanspraak maakt op ontbinding maar op vervangende schadevergoeding is onjuist nu de rechtbank dat niet heeft miskend. De rechtbank heeft immers in reconventie de vordering van Agroloon tot betaling toegewezen voor zover [appellant] de facturen van Agroloon niet reeds had voldaan.  De grieven II, III, IV, V, VIII en IX in het incidenteel hoger beroep falen. 
     
     
       7.17 
       
         Grief X in het incidenteel hoger beroep  heeft geen zelfstandige betekenis en volgt het lot van de overige grieven. 
       
     
   
   
     
       8 De slotsom 
     
     
       8.1 
       
        [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van 17 oktober 2012 en 17 juli 2013. 
     
     
       8.2 
       De grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep treffen geen doel, zodat de bestreden vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 17 juli 2013 en  12 november 2014 zullen worden bekrachtigd. 
       
     
     
       8.3 
       
        [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Agroloon vastgesteld op € 1.937,- aan griffierecht en op € 759,- aan salaris voor de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief  (1 pt, tarief € 759,-). Tarief I is van toepassing omdat het in hoger beroep alleen nog gaat om de kosten van de opritten en de expertise; tegen de afwijzing van het hogere bedrag aan herstelkosten en het bedrag aan huurderving is immers niet gegriefd. Tevens zal [appellant] worden veroordeeld in de door Agroloon gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. 
     
     
       8.4 
       Agroloon zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 379,50 aan salaris voor de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 pt x ½ tarief € 759,-). 
       
       
       
       
       
         
       
     
   
   
     
       9 De beslissing 
     
       Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep : 
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 17 oktober 2012 en het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 17 juli 2013; 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 17 juli 2013 en  12 november 2014; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Agroloon vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
       veroordeelt [appellant] voorts in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt Agroloon in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 379,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordeling in de proceskosten en de nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.