ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1333

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1333 Parket bij de Hoge Raad , 27-11-2018 / 17/04562

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-11-27

Zaaknummer: 17/04562

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1333

---

-

Nr. 17/04562 B 
             Zitting: 27 november 2018 
             
           
           
             
               Mr. G. Knigge 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [klager]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 20 juli 2017 de klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn klaagschrift, strekkende tot teruggave aan hem van een onder hem inbeslaggenomen geldbedrag. 
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Eindhoven, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het gaat in deze zaak om de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan een door de beslagene gedane afstandsverklaring als bedoeld in art. 116 lid 2 Sv. De klager deed, toen hij door de politie als verdachte werd gehoord, schriftelijk afstand van een onder hem in beslaggenomen geldbedrag. Hij voerde echter aan dat die afstand niet rechtsgeldig was.  
     
   
   
     
       4 De bestreden beschikking  
     
       De rechtbank heeft haar oordeel dat de afstand van het geldbedrag rechtsgeldig is gedaan als volgt gemotiveerd:  
       “Feiten 
       Op 4 april 2017 is te Dordrecht onder de klager beslag gelegd op een geldbedrag ter hoogte van € 7.560,=. Het beslag is gelegd op grond van artikel 94 Sv, in het kader van een strafrechtelijk onderzoek ter zake van witwassen. 
       De klager heeft op 4 april 2017 schriftelijk afstand gedaan van het geldbedrag. 
       Standpunt klager en standpunt officier van justitie 
       Het klaagschrift strekt tot teruggave aan de klager van het inbeslaggenomen geldbedrag. Aangevoerd is dat het hier om een kwetsbare verdachte gaat, die ondanks zijn uitdrukkelijke wens om te worden gehoord met raadsman zonder raadsman is gehoord. Dit is bovendien gebeurd nadat de raadsman de politie had laten weten dat zij niet met het verhoor mochten aanvangen zonder hem. De afstandsverklaring is vervolgens in afwezigheid van de raadsman tot stand gekomen, terwijl klager geen afstand van het geldbedrag wilde doen en ook de consequenties van zijn handelen niet kon overzien. Van het geldbedrag is geen afstand gedaan. Dit bedrag moet terug naar klager. 
       De officier van justitie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de klager in het beklag. Daartoe is gesteld dat de klager wel rechtsgeldig afstand heeft gedaan van het geldbedrag. 
       Ontvankelijkheid 
       Maatstaf bij de beoordeling in raadkamer is of het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave van hetgeen bij klager in beslag is genomen. 
       Daarvoor zal allereerst de vraag moeten worden beantwoord of sprake is van beslag op het geldbedrag. Voor de beantwoording van die vraag is relevant of hiervan rechtsgeldig afstand is gedaan door klager. Om daarvan te kunnen spreken moet klager bij zijn volle verstand en vrijwillig afstand hebben gedaan. 
     
     
     
       In het proces-verbaal met nummer PL1700-2017105456-14 van 4 april 2017 dat is opgemaakt door de verhorend verbalisant over het verhoor van klager en de wijze van de totstandkoming van de afstandsverklaring is te lezen: 
       “Tegen het einde van het verhoor heb ik aan [klager] medegedeeld dat er een gripzakje met wit poeder, 4 ponypacks met wit poeder en 7560 euro in beslag was genomen. Ik vroeg aan verdachte of hij afstand deed van al deze goederen. Verdachte [klager] verklaarde dat hij liever van het geld geen afstand wilde doen, maar dat het wel zou moeten en dat hij ook van de drugs afstand deed”. 
       “Ik stelde de afstandsverklaring samen en printte deze uit. Hierna liet ik het aan de verdachte lezen en deelde hem mede dat het een afstandsverklaring betrof van de drugs en het geld. Ik zag dat de verdachte enige tijd naar de afstandsverklaring keek en uiteindelijk aan mij vroeg waar hij een handtekening kon zetten”. 
       “In het contact met de verdachte heb ik verbalisant geen moment het gevoel en de indruk gehad dat ik te maken had met een zogenaamde kwetsbare verdachte. Daar was ook geen aanleiding voor ”. 
     
     
     
       Het proces-verbaal met nummer PL1700-2017105456-8 van verhoor van klager als verdachte van 4 april 2017 houdt onder meer in: 
       “Er is 1 gripzakje met wit poeder met opschrift manitol, 4 ponypacs met daarin wit poeder en 7650 euro in beslaggenomen. 
       - Het zal wel moeten denk ik. Van het geld doe ik liever geen afstand, maar het zal wel moeten denk ik en van de drugs doe ik ook afstand”. 
       Uit het eerst aangehaalde verbaal leidt de rechtbank af dat voor de verbalisant er geen enkele aanleiding was om te veronderstellen dat het hier een kwetsbare verdachte betrof. Het verklaren over een drugs- en gokverslaving door klager hadden de verbalisant hiertoe ook geen aanleiding behoeven te geven. Het hebben van dergelijke verslavingen betekent immers nog niet dat daarmee een gebrek in de wilsbepaling is gegeven. Ook het zelf mutileren, voorzover de littekens hiervan al voor de verbalisant zichtbaar moeten zijn geweest, hoeft niet die betekenis te hebben. 
       De rechtbank leidt uit de beide aangehaalde verbalen af dat voor klager duidelijk was waarvan hij afstand deed. De verbalisant zegt niet alleen in het na het verhoor door hem opgestelde verbaal dat hij de klager heeft voorgehouden dat het niet alleen om de drugs, maar ook om het geld ging, dit blijkt ook uit het verhoor zelf. Dat klager heeft aangegeven dat hij liever geen afstand wilde doen van het geld, maar dat het wel zou moeten, is geen aanwijzing dat klager onder druk afstand heeft gedaan. De rechtbank leest deze verklaring eerder zo dat klager het geld liever niet kwijt wilde, maar hij gezien de verdenking niet anders kon. 
       De rechtbank neemt verder in overweging dat de klager in raadkamer heeft verklaard dat hij voor afstand van het geld heeft getekend omdat hij graag haar huis wilde. Hij dacht dat zijn advocaat er dan later wel werk van kon maken om het geld voor hem weer terug te krijgen. De rechtbank leidt ook hieruit af dat voor de klager voldoende duidelijk was dat hij afstand van het geld deed op het moment dat hij de afstandsverklaring tekende en dat hij zijn wil ten aanzien hiervan ook, en in vrijheid, heeft kunnen bepalen. 
       Dit alles maakt dat de rechtbank er van uitgaat dat de afstandsverklaring rechtsgeldig tot stand is gekomen. 
       (…)” 
     
   
   
     
       5 De bespreking van het middel 
     
       5.1. 
       Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de klager rechtsgeldig afstand heeft gedaan van het inbeslaggenomen geldbedrag. 
     
     
       5.2. 
       In de toelichting op het middel wordt er een beroep gedaan op jurisprudentie van de Hoge Raad die betrekking heeft op het recht van de verdachte op rechtsbijstand. Die jurisprudentie is voor een belangrijk deel ontleend aan de rechtspraak van het EHRM. Volgens die rechtspraak kan van de procedurele rechten die art. 6 EVRM garandeert, “expressly” or “tacitly” afstand worden gedaan, maar daarbij geldt dan wel dat die afstand “must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance”.  Uit deze formulering blijkt reeds dat “expressly” niet hetzelfde in als “unequivocal”. Een schriftelijke afstandsverklaring is uitdrukkelijk gedaan, maar daarmee nog niet ondubbelzinnig. Daarvoor is ook vereist dat de afstand van recht vrijwillig is. Dat is niet het geval wanneer sprake is geweest van dwang (“constraint”)  en evenmin als de verdachte niet in staat was de gevolgen van zijn keuze te overzien.  Vandaar dat “minimum safeguards” nodig zijn. Die moeten de vrijwilligheid waarborgen. Welke waarborgen precies vereist zijn, is daarbij moeilijk te zeggen. Aannemelijk is dat dit mede afhangt van de bijzonderheden van het geval  en van het karakter van de onderscheiden verdedigingsrechten. 
     
     
       5.3. 
       De hier kort weergegeven jurisprudentie van het EHRM heeft zoals gezegd betrekking op de procedurele rechten die door art. 6 EVRM gewaarborgd worden. In deze zaak echter gaat het om eigendoms- en bezitsrechten waarvan het ongestoord bezit door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM wordt beschermd. Jurisprudentie van het EHRM over de vraag welke eisen worden gesteld aan een rechtsgeldige afstand van ‘possessions’ is echter schaars. Het enige arrest dat ik heb kunnen vinden, is EHRM 9 december 1994, nrs. 13092/87 en 13984/88  (Holy Monasteries tegen Griekenland). Daarin ging het onder meer om de afstand van onroerend goed die door drie kloosters was gedaan ten behoeve van de Staat. De klacht dat die afstand onder dwang (“duress”) tot stand was gekomen, werd door het EHRM ongegrond verklaard. De vraag of de kloosters zich bewust waren van de consequenties van de gedane afstand en of die afstand met voldoende waarborgen was omkleed, kwam niet aan de orde. De casus gaf daartoe naar het zich laat aanzien ook geen aanleiding. De afstand werd gedaan bij schriftelijke overeenkomst die niet alleen door de Grieks-Orthodoxe Kerk, maar ook door de kloosters zelf werd ondertekend. Dat maakt intussen wel dat niet duidelijk is of, en zo ja welke eisen op dit punt door het EHRM worden gesteld. 
     
     
       5.4. 
       De vraag wanneer afstand van bezits- en eigendomsrechten naar Nederlands recht rechtsgeldig is gedaan, vindt primair beantwoording in het civiele recht. Uit art. 5:18 BW volgt dat roerende zaken kunnen worden prijsgegeven. Dat prijsgeven (derelictie) kan worden aangemerkt als een afstand van recht.  De algemene, voor elke afstand van recht geldende regel is daarbij dat afstand van recht een rechtshandeling is.  In geval van derelictie is bijna altijd, zo niet steeds, sprake van een eenzijdige rechtshandeling. Om van een (eenzijdige of meerzijdige) rechtshandeling te kunnen spreken is – zo blijkt uit art. 3:33 BW – “een op een rechtsgevolg gerichte wil [vereist] die zich door een verklaring heeft geopenbaard”. De term “verklaring” moet daarbij niet al te letterlijk worden genomen. Volgens art. 3:37 lid 1 BW kunnen “verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm geschieden, en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen”. Uit dit artikellid blijkt dat afstand van recht in beginsel – de wet kan uiteraard anders bepalen – vormvrij is en dat ook uit een gedraging afstand van recht kan blijken. Dat laatste doet zich bijvoorbeeld voor als men een lege fles in de daarvoor bestemde container werpt. 
     
     
       5.5. 
       Het feit dat afstand van recht een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist, impliceert mijns inziens dat degene die afstand doet van een hem toebehorend voorwerp, zich ervan bewust moet zijn dat de consequentie daarvan is dat hij de eigendom verliest. Het vereiste van een op het rechtsgevolg gerichte wil lijkt voorts te impliceren dat de rechthebbende kennis heeft van het recht waarvan hij afstand wenst te doen. In die zin althans A-G Keus in punt 2.23 van de conclusie die voorafging aan HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV6689. In de desbetreffende zaak ging het – voor zover hier van belang – om de vraag of de vrouw in kwestie zich bewust was geweest van de waarde van het vorderingsrecht waarvan zij bij echtscheidingsconvenant afstand deed. Het hof had geoordeeld dat het aan die bewustheid had ontbroken. De tegen dat oordeel gerichte klacht van de man werd door de Hoge Raad op de voet van art. 81 lid 1 RO afgedaan. 
     
     
       5.6. 
       De vraag of aan een gedane afstand van recht een daarmee corresponderende wil ten grondslag lag, lijkt in het civiele recht niet de vraag te zijn waarop het uiteindelijk aankomt. Dat komt door de werking van het vertrouwensbeginsel. Art. 3:35 BW bevat een voorziening voor het geval iemand “eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking”. Die ander kan er in dat geval geen beroep op doen dat zijn wil niet met die verklaring overeenstemde.  De vraag of rechtsgeldig afstand van recht is gedaan, wordt dan ook veelal in de sleutel van het vertrouwensbeginsel gezet. Illustratief is de wijze waarop de in sommige wetsbepalingen voorkomende eis wordt benaderd dat de desbetreffende wilsverklaring “ondubbelzinnig” moet zijn.  Volgens Spierings is hier “geen sprake van een geldigheidsvereiste, maar veeleer een clausulering die tot uitdrukking brengt dat bij eenzijdige rechtshandelingen oplettendheid gepast is ten aanzien van de vraag of de handelende wel heeft bedoeld zichzelf te binden”. De vereiste ondubbelzinnigheid komt aldus aan de orde bij de vraag naar de vertrouwensbescherming van de geadresseerde.  Die geadresseerde moet (extra) voorzichtig zijn. Spierings stelt daarbij dat terughoudendheid gepast is bij het aannemen dat iemand afstand wil doen van een recht, zeker als dat om niet gebeurt. “Hieraan ligt”, stelt hij, “de impliciete aanname ten grondslag dat mensen beogen te handelen op een manier die gunstig uitpakt voor hun vermogen. Er mag niet licht op vertrouwd worden dat iemand zichzelf wil benadelen”. Daarbij past dat tot de “gegeven omstandigheden” waaraan in art. 3:35 BW wordt gerefereerd, ook de aard en de waarde van het goed behoort.  Hoe kostbaarder het goed, hoe voorzichtiger men moet zijn bij de aanname dat de betrokkene daarvan afstand wil doen. 
     
     
       5.7. 
       
         Naast de vraag of een bepaalde verklaring of gedraging opgevat had mogen worden als een afstand van recht, staat de vraag of die afstand van recht vernietigbaar is op grond van wilsgebreken. Het antwoord op die vraag is te vinden in art. 3:44 BW en art. 6:228 BW. Art. 3:44 BW heeft betrekking op zowel eenzijdige als meerzijdige rechtshandelingen. Het eerste lid van het artikel onderscheidt bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden. Hier van belang is vooral de laatste categorie. Art. 3:44 lid 4 BW omschrijft die categorie als volgt: 
         “Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.” 
       
       
       
         Art. 6:228 BW heeft betrekking op overeenkomsten en dus niet op een afstand van recht die berust op een eenzijdige rechtshandeling. Het artikel bevat een regeling voor het geval van dwaling. Voor vernietiging op die grond is kort gezegd vereist dat de wederpartij onjuiste informatie heeft verstrekt dan wel heeft verzuimd om de inlichtingen te verschaffen die zij had behoren te geven om de dwalende partij uit de droom te helpen. Hoewel de informatieplicht die in het artikel besloten ligt, zich beperkt tot overeenkomsten, komt het mij voor dat het achterwege laten van cruciale informatie een factor kan zijn bij de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 lid 4 BW. In geval van een eenzijdige rechtshandeling is weliswaar geen sprake van een wederpartij, maar dikwijls wel van iemand tot wie de afstandsverklaring is gericht (art. 3:35 BW). 
       
     
     
       5.8. 
       Naast de vernietigingsgronden die zijn vervat in art. 3:44 BW en art. 6:228 BW staan twee andere vernietigingsgronden, die ik kort aanstip. Art. 3:34 BW bevat een vergaande bescherming aan degene die “iets” verklaart terwijl zijn geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord. Een beroep op gewekt vertrouwen komt degene tot wie de verklaring is gericht, niet toe. Art. 3:32 lid 2 BW bepaalt dat een rechtshandeling verricht door een onbekwame vernietigbaar is. Ik beperk mij hier tot de minderjarige. Die is onbekwaam indien de wettelijke vertegenwoordiger voor de rechtshandeling geen toestemming heeft verleend en zich niet het geval voordoet dat die toestemming geacht wordt te zijn verleend. Van een dergelijke fictieve toestemming is sprake indien “het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten” (art. 1:234 BW).  
     
     
       5.9. 
       Het wordt tijd voor een eerste conclusie. Die conclusie is dat in het civiele recht als uitgangspunt geldt dat een afstand van recht vrijwillig moet zijn gedaan. Die vrijwilligheid vereist zowel een op het rechtsgevolg gerichte wil (zodat de betrokkene moet weten wat de consequentie van de gedane afstand is en kennis moet hebben van het recht waarvan afstand wordt gedaan) als een in vrijheid gevormde wil (de afwezigheid van wilsgebreken). De moeilijkheid is alleen dat op het ontbreken van een vrije wil niet altijd een beroep kan worden gedaan. Het vertrouwensbeginsel vereist een belangenafweging bij de vraag of de wil op het rechtsgevolg was gericht. In de noodzaak van een belangenafweging vinden ook de beperkte mogelijkheden om een beroep te doen op wilsgebreken hun verklaring. De conclusie kan verder zijn dat noch het vereiste van ‘minimum safeguards’, noch het leerstuk van ‘informed consent’ een grote rol lijkt te spelen in het civiele recht voor zover het om afstand van recht gaat. Het verschaffen van onjuiste informatie kan een grond voor vernietiging opleveren, evenals het verzwijgen van informatie in gevallen waarin die informatie gegeven behoorde te worden. Het is evenwel niet zo dat een adequate voorlichting een minimumvoorwaarde is om van een rechtsgeldige afstand van recht te kunnen spreken. Een dergelijke voorwaarde laat zich bij eenzijdige rechtshandelingen moeilijk denken. Daar komt bij dat het stellen van dergelijke voorwaarden zich niet goed verdraagt met het vertrouwensbeginsel en de uitgangspunten die daaraan ten grondslag liggen. Het vlot functioneren van het maatschappelijk verkeer zou licht in het gedrang komen als fouten en vergissingen niet (grotendeels) voor risico komen van degene die ze maakt en als ieder bij zakelijke transacties dient op te treden als zijn broeders hoeder.    
     
     
       5.10. 
       Het civiele recht is gericht op de ‘horizontale’ verhoudingen van burgers onderling. Als de overheid op gelijke voet als een particulier aan het maatschappelijk verkeer deelneemt, is er weinig bezwaar tegen dat dit deelnemen gereguleerd wordt door het civiele recht. De vraag is of dit niet anders is als de overheid als overheid optreedt, zoals het geval is bij de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De overheid en de burger staan dan in een ‘verticale’ verhouding tot elkaar, waarbij de (grond)rechten van de burger moeten worden beschermd tegen die overheid. Levert dan de civielrechtelijke benadering van de vraag of sprake is van een vrije wil een adequaat instrumentarium op om die rechtsbescherming handen en voeten te geven? Stel dat een burger, daarnaar gevraagd door een politieman, verklaart dat hij best afstand wil doen van zijn portemonnee, maar vervolgens om teruggave verzoekt omdat hij niet had beseft wat de consequenties van de gedane afstand waren. Gaat het dan aan dat de officier van justitie zich op art. 3:35 BW beroept en stelt dat de politieman de mededeling van de burger onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten als een afstand van recht? Voor de duidelijkheid: de vraag is hier niet of dat beroep op art. 3:35 BW in het gegeven voorbeeld civielrechtelijk gezien kans van slagen heeft. Dat is mogelijk niet het geval. De vraag is of aan het vertrouwensbeginsel dat ten grondslag ligt aan art. 3:35 BW überhaupt een plaats toekomt als het gaat om de rechtsbescherming die in de verticale verhouding tussen overheid en burger moet worden geboden. Heeft dan niet eenvoudig te gelden dat de portemonnee teruggeven moet worden als achteraf blijkt dat de burger niet had begrepen wat afstand doen inhield? Kan dan ter zake doen wat de overheidsfunctionaris tegenover wie de afstand werd gedaan op dat moment redelijkerwijs kon menen? 
     
     
       5.11. 
       Deze vraag kan ook op een iets andere wijze worden gesteld. Zoals al ter sprake kwam kan ook in het kader van een in Straatsburg gedaan beroep op art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM de vraag rijzen of rechtsgeldig afstand is gedaan van eigendom. Voorshands is nog onduidelijk aan de hand van welke criteria het EHRM die vraag beantwoordt (hiervoor, punt 5.3). Maar vaststaat wel dat dit ‘autonome’ criteria zullen zijn. Het EHRM zal zich niet gebonden achten aan de civielrechtelijke criteria die in Nederland gelden. De vraag is kortom hoe die civielrechtelijke criteria zich verhouden tot de maatstaven die het EHRM aanlegt. Zal de Nederlandse Staat in Straatsburg wegkomen met een beroep op art. 3:35 BW? 
     
     
       5.12. 
       Het heeft weinig zin om hier over het antwoord op die vraag te speculeren. Wat wel gezegd kan worden, is dat het goed is om twee vragen te onderscheiden. De eerste is of het naar Nederlands nationaal recht zo is dat de vraag of een op basis van art. 116 Sv gedane afstand rechtsgeldig is, beantwoord moet worden aan de hand van de criteria uit het Burgerlijk Wetboek. De tweede vraag is of, als die criteria inderdaad hebben te gelden, dat tot strijd met art. 1 Protocol 1 leidt. Op de eerste vraag zal aanstonds worden ingegaan. Hier eerst een enkele opmerking over de tweede vraag. In Straatsburg wordt de uitkomst van de toepassing van het nationale recht in het concrete geval beoordeeld, niet het nationale recht in abstracto. Ook met een kromme stok kunnen rechte slagen worden uitgedeeld. Ik sluit bepaald niet uit dat aan de civielrechtelijke criteria een zodanige invulling kan worden gegeven dat daarmee een zodanig beschermingsniveau wordt bereikt dat in alle of de meeste gevallen van strijd met het Eerste Protocol geen sprake zal zijn. Omdat bij de toepassing van art. 3:35 BW aan de “gegeven omstandigheden” betekenis toekomt, is het mogelijk om bij de beantwoording van de vraag of de desbetreffende verklaring of gedraging redelijkerwijs opgevat kon worden als een met de vrije wil corresponderende afstand van recht, rekening te houden met de ‘verticale’ verhouding waarbinnen die verklaring of gedraging plaatsvond. Dat kan dan meebrengen dat van een opsporingsambtenaar tegenover wie afstand wordt gedaan, een nog grotere terughoudendheid wordt verlangd dan sowieso al is vereist als een rechthebbende om niet afstand doet van waardevolle voorwerpen. Niet ondenkbaar is zelfs dat de verlangde terughoudendheid zich vertaalt in waarborgen waaraan voldaan moet zijn. Er zou bijvoorbeeld van uitgegaan kunnen worden dat in bepaalde gevallen geen afstand mag worden aangenomen als geen sprake is geweest van adequate voorlichting of – nog verdergaand – als de rechthebbende niet van rechtsbijstand was voorzien. Op vergelijkbare wijze zou de ‘verticale’ verhouding betrokken kunnen worden bij de vraag of sprake is geweest van misbruik van omstandigheden als bedoeld in art. 3:44 BW. Denkbaar is dat dergelijk misbruik snel wordt aangenomen als een kwetsbare verdachte die van zijn vrijheid is beroofd en die niet van rechtsbijstand is voorzien, afstand doet van zijn eigendommen. Tot strijd met het Eerste Protocol zal de civielrechtelijke benadering dan niet snel leiden. 
     
     
       5.13. 
       
         Dan nu de eerste vraag. De moeilijkheid bij de beantwoording van die vraag is dat het lastig is om de in art. 116 lid 2 Sv geregelde afstand van inbeslaggenomen voorwerpen in te passen in het civielrechtelijke begrippenkader. Groefsema stelt daarover op basis van art. 118 Sv (oud), de voorganger van art. 116 Sv: 
         “Blijkens de tekst van art. [5:]18 geschiedt deze afstand door middel van een eenzijdige rechtshandeling. Mogelijk is ook dat men van een zaak afstand doet tegenover een ander. Dat is de translatieve afstand en die houdt overdracht in. Voor die afstand geldt dan art. 3:84, zodat zij plaatsvindt door middel van een tweezijdige rechtshandeling. Een dergelijke translatieve afstand doet zich bijvoorbeeld voor in geval van afstand van in beslaggenomen zaken aan de Staat in het kader van het strafrecht. Krachtens art. 118 lid 4 Sv bestaat er ter zake van voorwerpen waarvan de rechthebbende schriftelijk heeft verklaard afstand te doen, geen verplichting tot teruggave. Op grond van art. 35 lid 2 Sr worden zij kennelijk eigendom van de Staat.”  
         Men kan zich afvragen of de afstandsverklaring van art. 116 lid 2 Sv kan worden aangemerkt als een “geldige titel” in de zin van art. 3:84 BW op basis waarvan het desbetreffende voorwerp aan de Staat geleverd wordt. Men kan zich ook afvragen hoe, als het prijsgeven van een roerend goed geschiedt door een eenzijdige rechtshandeling, begrepen moet worden dat de afstand van recht als een tweezijdige rechtshandeling moet worden gezien als die afstand tegenover een ander wordt gedaan. Ook voor eenzijdige rechtshandelingen geldt dat zij tot een ander kunnen zijn gericht in de zin van art. 3:35 BW. Verdedigd lijkt daarom ook te kunnen worden dat de in art. 116 lid 2 Sv geregelde afstand van recht moet worden gezien als een eenzijdig prijsgeven van het goed als bedoeld in art. 5:18 BW, gevolgd door een even eenzijdige inbezitneming (art. 5.4 BW jo. art. 3:113 BW).      
       
     
     
       5.14. 
       Een bezwaar dat tegen beide zojuist genoemde opvattingen kan worden ingebracht, is dat zij alleen betrekking hebben op het in art. 116 lid 2 sub c Sv bedoelde geval. Dat is het geval waarin de beslagene verklaart dat het voorwerp hem toebehoort. In dat geval kan de officier van justitie gelasten dat met het voorwerp “wordt gehandeld als ware het verbeurd verklaard of onttrokken aan het verkeer”. Misschien kan in deze fictie gelet op art. 35 lid 2 Sr en art. 36a Sr inderdaad – zoals Groefsema doet – gelezen worden dat de eigendom van de voorwerpen is overgegaan op de Staat. Van eigendomsverkrijging door de Staat kan echter geen sprake zijn in het geval waarop art. 116 lid 2 sub a en b Sv betrekking heeft. Dat is het geval waarin de beslagene niet pretendeert dat het voorwerp hem toebehoort. De officier van justitie dient dan, als het belang van de strafvordering het voortduren van het beslag niet langer vordert, het voorwerp terug te geven aan de rechthebbende dan wel de bewaring van het voorwerp te gelasten ten behoeve van de rechthebbende. De afstandsverklaring leidt er hier dus overduidelijk niet toe dat het bezit of de eigendom overgaat op de Staat. De vraag is daarbij waarvan de beslagene civielrechtelijk gezien afstand doet. Als het om de dief gaat die afstand doet van het gestolen goed, zou gezegd kunnen worden dat afstand wordt gedaan van het bezit van het voorwerp (zonder dat dit bezit overgaat op de Staat). Het is echter ook mogelijk dat een voorwerp onder iemand in beslag wordt genomen die houder van het voorwerp is. De beslagene lijkt in dat geval alleen afstand te kunnen doen van zijn recht om het voorwerp te houden, maar de vraag is of een dergelijke eenzijdige afstand van recht in het burgerlijke recht een plaats heeft. 
     
     
       5.15. 
       De moeilijkheden die men ondervindt als men probeert de in art. 116 Sv geregelde afstand van inbeslaggenomen voorwerpen civielrechtelijk te duiden, pleiten ervoor om aan te nemen dat sprake is van een ‘eigenaardige’ figuur die niet door het civiele recht wordt beheerst. Dergelijke figuren zijn geen zeldzaamheid. Zo leidt de verbeurdverklaring van voorwerpen door de strafrechter tot eigendomsverlies aan de ene kant en eigendomsverkrijging aan de andere kant waarvoor binnen het civiele recht geen plaats lijkt te zijn ingeruimd. Een probleem levert dat niet op, tenminste niet als men aanneemt dat de verbeurdverklaring een publiekrechtelijke rechtsfiguur is die door het publiekrecht wordt beheerst. Zo ook zou aangenomen kunnen worden dat de afstand van inbeslaggenomen voorwerpen zoals die is geregeld in art. 116 lid 2 Sv een publiekrechtelijke rechtsfiguur is, een rechtsfiguur die een plaats heeft binnen de publiekrechtelijke regeling van de bevoegdheden die aan de overheid toekomen in het kader van haar taak de strafwet te handhaven. Die benadering biedt ruimte voor een ‘eigen’ normering van deze vorm van afstand van recht, een benadering die direct is toegesneden op de ‘verticale’ verhoudingen waarin die afstand plaatsvindt. Dat heeft ook praktische voordelen. De beklagrechter die moet oordelen over de vraag of rechtsgeldig afstand van een inbeslaggenomen voorwerp is gedaan, behoeft zich niet eerst de ins en outs van het burgerlijke recht eigen te maken voordat hij daarover iets zinnigs kan zeggen. Daarmee wil overigens niet betoogd zijn dat aan de civielrechtelijke criteria geen betekenis toekomt. Die criteria leveren belangrijk referentiemateriaal op. Het zou niet zo mogen zijn dat de bescherming die door de ‘eigen’ publiekrechtelijke toetsingsmaatstaven wordt geboden, minder ver gaat dat de bescherming die het civiele recht biedt. 
     
     
       5.16. 
       
         Het is overigens de vraag hoe de Hoge Raad het een en ander ziet. In HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:640 ging het om een auto die niet onder de eigenaar in beslag was genomen, maar onder de persoon die de auto op dat moment bestuurde. Die persoon had een stopteken genegeerd en was de auto uit gevlucht om aan de politie te ontkomen. De eigenaar van de auto werd als getuige verhoord. Tijdens dat verhoor deed hij mondeling afstand van zijn auto. De afstandsverklaring werd opgenomen in het van het verhoor opgemaakte proces-verbaal (dat niet door hem was ondertekend). Later kreeg de eigenaar kennelijk spijt. Zijn raadsman voerde in de beklagprocedure ex art. 552a Sv aan dat geen sprake was van een weloverwogen beslissing en dat de klager de auto voor € 750,- wilde verkopen. De rechtbank oordeelde kortweg dat uit het proces-verbaal van verhoor bleek dat afstand was gedaan. Mijn ambtgenoot Harteveld meende in zijn conclusie dat de rechtbank had miskend dat art. 116 Sv niet voorzag in afstand van inbeslaggenomen voorwerpen door een ander dan de beslagene. Kennelijk ging hij er vanuit dat art. 116 Sv een uitputtende regeling bevatte. De Hoge Raad volgde hem daarin niet. Hij oordeelde dat art. 116 Sv (dat een schriftelijke afstandsverklaring voorschrijft) niet van toepassing was, juist omdat geen sprake was van afstand door de beslagene. Vervolgens overwoog hij: 
         “Ingevolge art. 5:18 BW wordt de eigendom van een roerende zaak verloren indien de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen. Het afstand doen van het eigendomsrecht kan worden afgeleid uit een verklaring van de eigenaar waarin deze zijn wil om de eigendom prijs te geven heeft geopenbaard (art. 3:33 BW), hetgeen - nu niet anders is bepaald - overeenkomstig art. 3:37 BW vormvrij kan geschieden. Het oordeel van de Rechtbank dat de klager, door tegenover de verbalisanten te verklaren dat hij de auto niet meer terug wil hebben, zijn wil tot uiting heeft gebracht afstand te doen van de auto, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat de klager het proces-verbaal inhoudende zijn tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring niet heeft ondertekend, noopt niet tot een andere conclusie.”  
       
       
       
         Duidelijk moge zijn dat de Hoge Raad van oordeel is dat een afstandsverklaring in een geval als waarvan hier sprake was, door het burgerlijk recht wordt beheerst. Daarmee is nog niet gezegd dat hij van oordeel is dat een afstandsverklaring waarop art. 116 Sv wél van toepassing is eveneens door het burgerlijk recht wordt beheerst. In de bestreden beschikking stond vast dat de klager eigenaar van de auto was. De redenering kan zijn geweest dat een eigenaar zijn auto naar burgerlijk recht kan prijsgeven en dat er geen reden is om daarop een uitzondering te maken als die auto toevallig in beslag is genomen. In de gevallen echter waarop art. 116 lid 2 Sv van toepassing is, is zoals wij zagen in elk geval niet per definitie sprake van het prijsgeven van bezit of eigendom. Het artikellid kan zo gelezen worden dat het daarin in het geheel niet gaat om de afstand van een op het burgerlijk recht ontleend recht, maar om de afstand van het recht op teruggave dat de beslagene op grond van art. 116 lid 1 Sv heeft. Die lezing levert een gemeenschappelijke noemer op waaronder alle in art. 116 lid 2 sub a, b en c Sv bedoelde gevallen kunnen worden gebracht.    
       
     
     
       5.17. 
       Mijn conclusie is dat de jurisprudentie van de Hoge Raad ruimte laat voor de door mij voor juist gehouden opvatting dat de afstand van het inbeslaggenomen voorwerp die in art. 116 lid 2 Sv regeling vindt, niet wordt beheerst door het civiele recht, maar door publiek recht en meer in het bijzonder door het strafprocesrecht. Het verschil met de civielrechtelijke benadering is dat voorop staat de vraag of de gedane afstand daadwerkelijk vrijwillig was, en niet wat de desbetreffende overheidsfunctionaris daaromtrent mocht begrijpen. Dat is een verschil in vertrekpunt, dat echter niet tot een verschil in uitkomst  hoeft te leiden. Het is goed denkbaar dat de beide benaderingen in verreweg de meeste gevallen tot hetzelfde resultaat leiden. Of dat inderdaad zo is, is afhankelijk van de invulling die aan die benaderingen wordt gegeven. Ik werk de strafvorderlijke benadering hieronder uit. 
     
     
       5.18. 
       Jurisprudentie over de vraag of en zo ja in hoeverre aan de afstand van een inbeslaggenomen voorwerp op de voet van art. 116 lid 2 Sv een wil ten grondslag moet liggen die in vrijheid is gevormd, is schaars. Uit HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2162 kan worden afgeleid dat bij het afleggen van de in art. 116 lid 2 Sv bedoelde verklaring geen sprake mag zijn van ongeoorloofde druk.  Jurisprudentie waaruit blijkt dat de Hoge Raad ook eist dat de beslagene de gevolgen van zijn keuze kon overzien, heb ik niet gevonden. Ik houd het er echter op dat de Hoge Raad die eis wel stelt. Een ander standpunt laat zich immers niet goed rijmen met de hiervoor weergegeven stand van het recht.  
     
     
       5.19. 
       Een lastige vraag is uiteraard hoe – bijvoorbeeld in een beklagprocedure als de onderhavige – moet worden vastgesteld dat het aan ‘informed consent’ heeft ontbroken. Naar mijn mening is daarbij een belangrijke rol weggelegd voor de waarborgen waarmee de afstandsverklaring in het concrete geval was omringd. Een beslagene die achteraf beweert dat hij de consequenties van zijn verklaring niet heeft beseft, verdient weinig geloof als hij bij het afleggen en ondertekenen van de verklaring werd bijgestaan door een advocaat. Omgekeerd geldt dat er meer reden is om aan de vrijwilligheid van de afstand te twijfelen als het aan rechtsbijstand heeft ontbroken. De ‘bottom line’ ligt daarbij bij de “minimum safeguards commensurate to its importance”. Als die in het concrete geval niet aanwezig waren, zal in de regel moeten worden aangenomen dat de afstand inderdaad, zoals de beslagene stelt, niet vrijwillig was. 
     
     
       5.20. 
       Ik spreek met opzet over de waarborgen die in het concrete geval aanwezig waren en niet over de waarborgen waarmee de wet de afstandsverklaring omringt. Die wettelijke waarborgen zijn niet zonder betekenis, maar niet doorslaggevend. De vraag of de afstand vrijwillig was, is grotendeels van feitelijke aard en daarmee afhankelijk van de waarborgen die feitelijk aanwezig waren. Het gegeven voorbeeld van de rechtsbijstand illustreert dat. Het gestelde geldt ook, of juist, als de wet rechtsbijstand niet voorschrijft. Daarbij komt dat de omstandigheden van het geval ook een rol spelen bij de vraag of de feitelijk aanwezige waarborgen voldoende waren om vrijwilligheid aan te kunnen nemen. Zo zijn de persoon van de beslagene en de situatie waarin hij verkeerde van belang. Als de beslagene zwak begaafd is en weinig bedenktijd had, worden de eisen aan de informatie die hem werd verstrekt, hoger. Ook de waarde van het voorwerp speelt een rol. De waarborgen moeten immers passen bij “the importance” van de gedane afstand. Hoe kostbaarder het voorwerp in het concrete geval is, hoe eerder de waarborgen onvoldoende zullen worden geoordeeld. 
     
     
       5.21. 
       Bij dit alles verdient opmerking dat het belang van de bijzonderheden van het concrete geval toeneemt naarmate de wettelijke waarborgen minder garantie bieden. Dat kan geïllustreerd worden aan de hand van de wettelijke regeling van het recht op rechtsbijstand. Art. 28c lid 2 Sv bepaalt dat een kwetsbare verdachte alleen afstand van dit recht kan doen als hij door een raadsman over de gevolgen daarvan is ingelicht. Als die wettelijke waarborg niet in acht is genomen, kan van een rechtsgeldige afstand geen sprake zijn. Als daarentegen die wettelijke waarborg wel in acht is genomen, is er nog maar weinig ruimte voor twijfel aan de vrijwilligheid en daarmee aan de rechtsgeldigheid van de vervolgens gedane afstand, hoe kwetsbaar de verdachte in het concrete geval ook was. In gevallen waarin art. 28c lid 2 Sv niet van toepassing is, zodat alleen de waarborg van art. 28a lid 2 Sv geldt (voorlichting door de opsporingsambtenaar en vastlegging daarvan in een proces-verbaal), is de ruimte voor twijfel aan de vrijwilligheid groter. Het gewicht van de concrete omstandigheden neemt daardoor toe. Het een en ander brengt mij ertoe eerst te onderzoeken met welke waarborgen de wetgever de afstand van recht in art. 116 lid 2 Sv heeft omkleed.  
     
     
       5.22. 
       Het doen van afstand van een inbeslaggenomen voorwerp door de beslagene is niet vormvrij. Art. 116 lid 2 Sv schrijft immers voor dat de beslagene schriftelijk moet verklaren afstand te doen van het voorwerp. Dit voorschrift kan gezien worden als een waarborg tegen onvrijwillige afstand. Het komt uit de koker van de Commissie partiële herziening strafvordering die in haar in 1982 verschenen rapport stelde: “Het vereiste van een schriftelijke verklaring past in de gedachte dat mensen in het algemeen behoren te beseffen waarvoor zij toestemming verlenen”.  Ook in het vereiste dat de verklaring ten overstaan van een bepaalde functionaris moet worden afgelegd, kan een waarborg worden gezien, al was die waarborg sterker geweest als het voorstel van de Commissie partiële herziening strafvordering was gevolgd om de regeling te beperken tot de rechter-commissaris, de officier van justitie en de hulpofficier van justitie. De inschakeling van tenminste een hulpofficier van justitie vormt namelijk een grotere garantie voor een adequate voorlichting van de beslagene en een betere waarborg tegen ongeoorloofde druk dan de bemoeienis van een gewone opsporingsambtenaar. 
     
     
       5.23. 
       Art. 116 lid 2 Sv legt de verdere afhandeling in handen van de hulpofficier van justitie of van het openbaar ministerie (en dus niet in handen van elke opsporingsambtenaar). Mogelijk moet ook dat worden gezien als een onderdeel van het stelsel van waarborgen waarmee de afstand van recht is omkleed. Dat veronderstelt dan wel dat de desbetreffende (hulp)officier van justitie toetst of de (tegenover een gewone opsporingsambtenaar gedane) afstand wel vrijwillig was. Zo ook kan het gegeven dat in een beklagprocedure over het ontbreken van vrijwilligheid kan worden geklaagd, gezien worden als een onderdeel van het stelsel van waarborgen. De hier genoemde waarborgen zijn overigens van een andere orde dan de waarborgen die in het vorige punt werden besproken. Die laatste waarborgen zijn erop gericht om vooraf te voorkomen dat onvrijwillig afstand wordt gedaan. De hier genoemde waarborgen hebben betrekking op de mogelijkheid om een onvrijwillige afstandsverklaring achteraf recht te zetten. Het gewicht van die waarborgen is afhankelijk van de invulling die er feitelijk aan wordt gegeven. Hoe indringender de toetsing is, hoe meer zij voorstellen. 
     
     
       5.24. 
       Tot de wettelijke waarborgen hoort niet dat de beslagene van rechtsbijstand moet zijn voorzien. Daarbij dient bedacht te worden dat de beslagene niet altijd een verdachte is en dat niet elke verdachte die afstand doet van een inbeslaggenomen voorwerp zich in voorarrest bevindt. Dat neemt niet weg dat het dikwijls de aangehouden verdachte is die afstand doet van onder hem inbeslaggenomen voorwerpen. Die aangehouden verdachte heeft recht op rechtsbijstand (art. 28b Sv). Die bijstand kan zich daarbij ook uitstrekken tot de vraag of het raadzaam is afstand te doen van de inbeslaggenomen voorwerpen. Opgemerkt werd reeds dat, als de beslagene was voorzien van rechtsbijstand, dat een belangrijke feitelijke aanwijzing vormt dat de gedane afstand vrijwillig was (hiervoor, punt 5.19 en 5.20). Omgekeerd geldt dat, als de verdachte de rechtsbijstand is onthouden waarop hij volgens de wet recht had, dit een feitelijk gegeven oplevert dat de vrijwilligheid van de gedane afstand kwestieus maakt. 
     
     
       5.25. 
       Terug naar de onderhavige zaak. De rechtbank heeft – in weerwil van hetgeen daaromtrent in het klaagschrift werd aangevoerd – vastgesteld dat uit de processen-verbaal die in de beschikking zijn weergegeven, volgt dat het voor de klager duidelijk was dat hij niet alleen afstand deed van de drugs, maar ook van het geld. Dat is een feitelijk oordeel dat in cassatie maar beperkt toetsbaar is. Onbegrijpelijk kan ik dat oordeel niet vinden. Hiermee is echter nog niet gezegd dat de klager besefte wat de consequenties waren van de gedane afstand (namelijk dat hij daarmee zijn recht op teruggave van het geld definitief prijsgaf) en evenmin dat de wilsvorming geen gebreken vertoonde vanwege de dwangsituatie waarin de klager zich bevond. Ik meen dat het oordeel van de rechtbank over deze punten niet zonder meer begrijpelijk is. Ik licht dat hieronder toe. 
     
     
       5.26. 
       De rechtbank legt veel nadruk op de vraag of het voor de verbalisant duidelijk had moeten zijn dat de klager een zogenaamde kwetsbare verdachte was. Dat riekt nogal civielrechtelijk. In de strafvorderlijke benadering dient het vertrekpunt niet te zijn wat degene tegenover wie de verklaring werd afgelegd redelijkerwijs kon begrijpen, maar of de gedane afstand daadwerkelijk vrijwillig was (hiervoor, punt 5.17). De rechtbank heeft in het midden gelaten of inderdaad sprake was van een kwetsbare verdachte in de zin van art. 28b lid 1 Sv, zodat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat dit het geval was. 
     
     
       5.27. 
       In het klaagschrift is aangevoerd dat de raadsman van de klager de desbetreffende rechercheur heeft meegedeeld dat zijn cliënt verhoorbijstand wenste (waarop deze op grond van het toen reeds in werking getreden art. 28d Sv ook recht had) en hem daarom op het hart heeft gebonden niet met het verhoor van de klager te beginnen zolang de raadsman daarbij niet aanwezig was, maar dat de klager desondanks buiten aanwezigheid van zijn raadsman is verhoord. Dit terwijl de klager bij de aanvang van zijn verhoor tot drie keer toe heeft gevraagd waar zijn raadsman was en daarop van de verbalisant als antwoord kreeg: “Die hoort er niet bij te zijn”. De rechtbank heeft het gestelde in haar beschikking zakelijk weergegeven, maar de juistheid ervan in het midden gelaten. In cassatie moet er daarom van uitgegaan worden dat de gang van zaken is geweest zoals in het klaagschrift is aangevoerd. Dat betekent dat de afstand werd gedaan door een kwetsbare persoon die zich ook nog eens in een kwetsbare positie bevond zonder dat – in strijd met de wet – van een compenserende waarborg sprake was. Dat feitelijke gegeven maakt de vrijwilligheid van de gedane afstand kwestieus (hiervoor, punt 5.24). 
     
     
       5.28. 
       Het geldbedrag waarvan de klager afstand deed was aanzienlijk (€ 7.560,-). In het civiele recht wordt als uitgangspunt gehanteerd dat niet snel mag worden aangenomen dat iemand zichzelf wenst te benadelen. Hoe waardevoller het voorwerp is, hoe voorzichtiger men daarom moet zijn met de aanname dat de rechthebbende dat om niet wenst prijs te geven (hiervoor, onder 5.6). Dit uitgangspunt heeft uit de aard der zaak ook te gelden buiten het civiele recht. In deze zaak is niet gebleken van een motief dat begrijpelijk maakt waarom de klager vrijwillig van het grote geldbedrag afstand zou wensen te doen. Zijn eigen belang kon daarmee moeilijk zijn gediend. Dat moet voor de verbalisant ook duidelijk zijn geweest. Het had dan ook op zijn weg gelegen om zorgvuldig na te gaan of de klager werkelijk van zijn geld af wilde. Van hem mocht daarbij worden verlangd dat hij de klager, zeker nu rechtsbijstand ontbrak, voorlichtte over zijn situatie en hem uitlegde dat er geen enkele noodzaak was om afstand te doen van het geld. Het moet er in cassatie in elk geval voor gehouden worden dat het aan die voorlichting heeft ontbroken. 
     
     
       5.29. 
       Er zijn concrete aanwijzingen dat bij de klager sprake was van onvrijwilligheid. De klager verklaarde dat hij de afstandsverklaring heeft getekend “omdat hij graag naar huis wilde” en omdat hij “dacht dat zijn advocaat er dan later wel werk van kon maken om het geld voor hem weer terug te krijgen”. De rechtbank heeft dit kennelijk aannemelijk geacht, want zij “leidt ook hieruit af dat voor klager voldoende duidelijk was dat hij afstand van het geld deed op het moment dat hij de afstandsverklaring tekende”. Aan de vraag of de afstand vrijwillig was, gaat de rechtbank zo geheel voorbij. Dat de klager meende dat zijn advocaat het geld wel weer terug zou kunnen krijgen, kan moeilijk iets anders betekenen dan dat hij niet besefte dat de consequentie van een rechtsgeldige afstandsverklaring is dat hij zijn geld definitief kwijt was. Ik wijs er in dit verband nog op dat, naar in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen, de raadsman van klager nog diezelfde dag bij de officier van justitie heeft geprotesteerd tegen de gang van zaken en om teruggave van het geld heeft verzocht.  Dat onmiddellijke protest – dat naar moet worden aangenomen namens de klager is aangetekend – lijkt te bevestigen dat van enige vorm van ‘informed consent’ geen sprake is geweest. 
     
     
       5.30. 
       De rechtbank lijkt zoals gezegd ook voor juist te houden dat de klager afstand deed omdat hij graag naar huis wilde. Ook dit gegeven laat zich moeilijk verenigen met een vrijwillige, door de klager op basis van toereikende kennis van zijn rechtspositie gedane afstand van recht. De klager lijkt immers te hebben gehandeld onder het – al dan niet door de verbalisant gewekte – misverstand dat zijn vrijlating afhankelijk was van het tekenen van de afstandsverklaring. Daar komt dan nog bij dat de klager tegenover de verbalisant verklaarde dat “hij liever geen afstand van het geld wilde doen, maar dat het wel zou moeten”. Volgens de rechtbank levert dat geen aanwijzing op dat de klager onder druk is gezet. Zij leest die verklaring “eerder” zo dat “klager het geld liever niet kwijt wilde, maar hij gezien de verdenking niet anders kon”. Ik vermag dat eerlijk gezegd niet te begrijpen. Als de klager inderdaad meende dat hij gezien de verdenking niet anders kon, onderstreept dat slechts dat bij hem sprake was van een – door de verbalisant niet weggenomen – misverstand. De tegen hem bestaande verdenking dwong er immers helemaal niet toe dat hij afstand deed van geld dat hij liever niet kwijt wilde. Die noodzaak was er zelfs niet geweest als de klager had erkend dat het om geld ging dat hij met drugshandel had verdiend. Daar komt bij dat een blik achter de papieren muur leert dat van een dergelijke erkenning geen sprake was. De klager verklaarde dat hij het geld van een kennis had geleend van wie hij de naam niet wilde noemen. Daarop reageerde de verbalisant als volgt: “Maar dat is toch zonde. Zo kan je misschien het risico lopen dat je het geld niet terug krijgt”. De klager bleef echter bij zijn weigering de naam van de kennis te noemen en voegde daaraan toe: “Als u zegt dat ik dan het risico loop dat ik het geld misschien niet terug zal krijgen dan is dat zo”.  Kan het zijn dat de verdachte meende dat hij wel afstand “moest” doen omdat hij anders de naam van de kennis moest noemen? 
     
     
       5.31. 
       Ik rond af. Ik meen dat reeds op grond van hetgeen in de punten 5.26 t/m 5.28 is gesteld, geoordeeld moet worden dat het oordeel van de rechtbank dat vrijwillig afstand is gedaan, niet zonder meer begrijpelijk is. De concrete aanwijzingen voor een onvrijwillige afstand die onder de punten 5.29 en 5.30 zijn besproken, komen daar dan nog bij. De wijze waarop de rechtbank die aanwijzingen is tegemoet getreden, doet op zijn minst het vermoeden rijzen dat zij is uitgegaan van een onjuiste opvatting met betrekking tot de eisen die aan een rechtsgeldige afstand van recht moeten worden gesteld. 
     
     
       5.32. 
       Ik veroorloof mij nog de volgende, terzijde gedane opmerking. Met de mogelijkheid om afstand van inbeslaggenomen voorwerpen te doen, worden legitieme belangen gediend. Als de beslagene ook naar eigen zeggen niet de rechthebbende op het voorwerp is, bevordert een afstandsverklaring dat het voorwerp zonder veel omwegen kan worden teruggeven aan degene die wel recht op het voorwerp heeft. Als het gaat om een voorwerp dat als stuk van overtuiging moet dienen (men denke bijvoorbeeld aan kledingstukken die sporen dragen van het misdrijf), brengt afstandsverklaring mee dat het voorwerp ter beschikking blijft van de justitie. In deze gevallen is er doorgaans ook weinig reden om te twijfelen aan de vrijwilligheid van de afstand. Dat is ook het geval als het gaat om waardeloze voorwerpen en om voorwerpen waarvan de klager erkent dat het bezit ervan verboden is. Als het daarentegen gaat om geld waarvan de beslagene verklaart dat het hem toebehoort, is er alle reden om aan de vrijwilligheid van de afstand te twijfelen. Dat het vermoedelijk om misdaadgeld gaat, maakt dat niet anders. Het niet voor niets met waarborgen omklede strafproces biedt voor het ‘afpakken’ van dat misdaadgeld (door middel van hetzij verbeurdverklaring, hetzij voordeelsontneming) mogelijkheid genoeg. Met het omzeilen van die rechtsgang door het doen ondertekenen van een afstandsverklaring op het politiebureau is mijns inziens geen legitiem belang van de strafvordering gediend. Het komt dan ook dicht in de buurt van misbruik van bevoegdheid.   
     
     
       5.33. 
       Het middel slaagt. 
       6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven. 
       7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan. 
       
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      Zie bijv. EHRM 27 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1127JUD003639102 (Salduz tegen Turkije), § 59. 
   
   
      Zie de zaak Deweer tegen België, EHRM 27 februari 1980, ECLI:CE:ECHR:1980:0227JUD000690375. 
   
   
      Zie bijv. de zaak Pfeifer en Plankl tegen Oostenrijk, EHRM 25 februari 1992, 
     ECLI:CE:ECHR:1992:0225JUD001080284. Het ging in die zaak om het recht berecht te worden door een onpartijdige rechter en door een ‘tribunal established by law’. De rechter in kwestie vroeg de verdachte of hij er bezwaar tegen maakte door hem te worden berecht. Het EHRM oordeelde dat de  waiver  niet rechtsgeldig was en overwoog daartoe: “In the instant case it is sufficient to note that Judge Kaiser on his own initiative approached Mr Pfeifer in the absence of a lawyer (…). He put to him a question which was essentially one of law, whose implications Mr Pfeifer as a layman was not in a position to appreciate completely.”   
   
   
      In de zaak Pfeifer en Plankl stelde het EHRM dat “the circumstances surrounding the applicant’s decision deprived it of any validity”. 
   
   
      Vergelijk J.D. den Hartog in Melai/Groenhuijsen e.a., Algemene beschouwingen bij het onderzoek ter terechtzitting, Onderdeel III: Afstand van rechten. 
   
   
      H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot,  Goederenrecht , Studiereeks Burgerlijk Recht deel 2, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 206. 
   
   
      Zie o.m. Van Cassel - Van Zeeland,  GS Vermogensrecht , art. 3:33 BW, aant. 4.7.2. 
   
   
      Zie o.m. A-G Spier in ECLI:NL:PHR:AS4174, punt 5.56 en E.B. Rank-Berenschot,  Bezit (Monografieën BW nr. B7) , Deventer: Kluwer 2012, par. 61. 
   
   
      Zie ook art. 3:36 BW, dat betrekking heeft op het vertrouwen dat “een derde” op de kennelijke strekking van de verklaring mag baseren. 
   
   
      Zie o.m. art. 4:201 lid 3 BW (verwerping legaat) en art. 3:242 BW (toestemming voor herverpanding). 
   
   
      C. Spierings, De eenzijdige rechtshandeling (Onderneming en recht nr. 89), Deventer: Wolters Kluwer 2016, par. 10.3.1. 
   
   
      Vgl. E.B. Rank-Berenschot, Bezit (Monografieën BW nr. B7), Deventer: Kluwer 2012, par. 61. 
   
   
      Groefsema,  GS Zakelijke rechten , art. 5:18 BW, aant. 1. 
   
   
      Zie ook R. Kuiper, 552a-beklag tegen 94(a) beslag, Strafblad 2008, p. 83-111. 
   
   
      Vergelijk de in noot 3 weergegeven argumentatie van het EHRM in de zaak Pfeifer en Plankl. Uit het gebrek aan waarborgen leidde het EHRM af dat de rechtsbijstand niet vrijwillig was. 
   
   
      Vergelijk hetgeen in punt 5.12 is opgemerkt over de invulling die aan de civielrechtelijke criteria zou kunnen worden gegeven. Die vergelijking laat zien dat de civielrechtelijke en de strafrechtelijke benadering praktisch gesproken op hetzelfde neer kunnen komen. 
   
   
      Zie Melai/Groenhuijsen e.a., art. 116 Sv, aant. 5.2. 
   
   
      Zie Melai/Groenhuijsen e.a, art. 116, aant. 5.1. F. Vellinga-Schootstra (Teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen, DD 1983, p. 126) had zich in haar commentaar op het voorstel van de Commissie afgevraagd of de beperking tot hulpofficieren “nu het gaat om voorwaarden van weinig waarde – niet een enigszins overspannen eis is”. De vraag is natuurlijk of ook van een overspannen eis gesproken kan worden als het wel om een waardevol voorwerp gaat. 
   
   
      Dit is in het klaagschrift gesteld en is daarbij onderbouwd met een als bijlage 6 bij het klaagschrift gevoed e-mailbericht. De rechtbank heeft de juistheid van het gestelde in het midden gelaten. 
   
   
      Zie het zich bij de stukken bevindende politieproces-verbaal met nr. PL1700-2017105456, dossierpagina’s 3 en 23.