ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2020:1566

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2020:1566 Rechtbank Midden-Nederland , 09-04-2020 / AWB - 19 _ 1856

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2020-04-09

Zaaknummer: AWB - 19 _ 1856

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:1566

---

ZW en WAO. Ziekmelding voor aangepaste werkzaamheden bij dezelfde werkgever na doorlopen wachttijd 104 weken. Nogmaals wachttijd 104 w? Vraag is of werknemer na ziekmelding voor eigen functie heeft hervat in nieuwe functie. Onjuiste feitelijke grondslag.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND		 
   
   Zittingsplaats Utrecht			 
   
     Bestuursrecht 
   
   
     zaaknummers: UTR 19/1856, 19/1857 en 19/5182 
   
   
     
       uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 april 2020 in de zaken tussen 
     
   
   
     
       
        [eiseres]
       , te [woonplaats] , eiseres,  
     (gemachtigde: mr. L. van de Vrugt), 
   
   
     en 
   
   
     
       de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv) , verweerder, 
     (gemachtigde: mr. V. Verdouw), 
   
   
     Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:  [derde-partij] ,  
     (gemachtigde mr. A. Staal). 
   
   
     
       Procesverloop 
     
   
   
     1.1.	Bij primair besluit van 6 juli 2018 heeft het Uwv bepaald dat de uitkering van [derde-partij] (werkneemster) op grond van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) per 10 april 2018 niet wordt herzien. 
   
   
     1.2.	Bij primair besluit van 19 juli 2018 heeft het Uwv aan eiseres (de werkgeefster) meegedeeld dat de behandeling van de ziekmelding van de werkneemster is overgenomen en dat er geen gegronde reden is per 16 april 2018 de uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) te beëindigen.  
   
   
     1.3.	Bij primair besluit van 18 april 2019 heeft het Uwv aan de werkneemster met ingang van 15 april 2018 een ZW-uitkering toegekend, gebaseerd op een dagloon van  
     € 209,26. 
   
   
     1.4.	Bij besluit van 29 maart 2019 (het bestreden besluit, zaaknummer UTR 19/1856) heeft het Uwv het bezwaar van werkgeefster tegen het primaire besluit van 19 juli 2018 ongegrond verklaard.  
   
   
     1.5.	Bij besluit van 1 mei 2019 (het bestreden besluit, zaaknummer UTR 19/1857) heeft het Uwv het bezwaar van de werkgeefster tegen het primaire besluit van 6 juli 2018 ongegrond verklaard.  
   
   
     1.6.	Bij besluit van 5 november 2019 (het bestreden besluit, zaaknummer UTR 19/5182) heeft het Uwv het bezwaar van de werkgeefster tegen het primaire besluit van 18 april 2019 ongegrond verklaard. 
   
   
     1.7.	De werkgeefster heeft tegen de in 1.4., 1.5., en 1.6. genoemde bestreden besluiten beroep ingesteld, met overlegging van producties.  
   
   
     1.8.	Verweerder heeft verweerschriften ingediend. 
   
   
     1.9.	De werkgeefster heeft in alle zaken bij brief van 11 februari 2020 een aanvullende reactie gegeven, met als bijlages productie 1 tot en met 8.  
   
   
     1.10.	De werkneemster heeft in alle zaken bij brief van 12 februari 2020 laten weten dat zij afziet van deelname aan deze procedures. Zij verzoekt wel om afschriften van de uitspraken in deze beroepszaken. De rechtbank begrijpt dit zo dat de werkneemster afziet van deelname op de zitting, maar wel als derde belanghebbende een afschrift van de uitspraak in deze procedures wenst te ontvangen. 
   
   
     1.11.	De beroepen zijn gevoegd behandeld op de zitting van 27 februari 2020. De werkgeefster is vertegenwoordigd door mr. L. van de Vrugt, bijgestaan door [A] , adviseur van de werkgeefster en [B] , werkzaam als arbeidsdeskundige en extern adviseur van de [eiseres] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. V. Verdouw. Ter zitting heeft mr. Van de Vrugt pleitnotities overgelegd. 
   
   
     
       2 Overwegingen 
     
     
       
         Vaststaande feiten 
       
     
     
       2.1. 
       De werkneemster had vanaf 2000 een WAO-uitkering naar een percentage van 80 tot 100. Daarna is zij in 2008 bij de werkgeefster in dienst getreden als jeugdverpleegkundige voor 31,95 uur per week. De werkgeefster was niet op de hoogte van de WAO-uitkering van de werkneemster. Op 13 november 2014 is de werkneemster arbeidsongeschikt geraakt voor haar werk als jeugdverpleegkundige. Na 104 weken arbeidsongeschiktheid heeft het Uwv een WAO herbeoordeling uitgevoerd en is de werkneemster met ingang van 10 november 2016 voor 35 tot 45% arbeidsongeschikt verklaard op grond van theoretisch geduide functies. Deze beslissing is genomen op 21 april 2017. De werkneemster blijft ziek voor haar werk als jeugdverpleegkundige en blijft in dienst bij de werkgeefster. De werkgeefster vraagt met betrekking tot de werkneemster begin 2018 aan het Uwv advies over een functieongeschiktheidsontslag (deskundigenoordeel). Op 20 maart 2018 geeft de arbeidsdeskundige van het Uwv een positief oordeel ten aanzien van het voorgenomen ontslag. Op 15 april 2018 volgt ontslag uit het dienstverband als jeugdverpleegkundige van de werkneemster bij de werkgeefster.  
       
       
         
           Waar gaat het om? 
         
       
     
     
       2.2. 
       De werkneemster is op 15 april 2018 ontslagen door de werkgeefster. Zij heeft zich per 10 april 2018 ziekgemeld bij het Uwv met een toename van klachten. Het Uwv vindt dat de werkneemster (opnieuw) de wachttijd van 104 weken moet doorlopen en dat werkgeefster als eigen risicodrager voor de Ziektewet, ziekengeld moet betalen per 15 april 2018. Het Uwv vindt om dezelfde reden dat er geen sprake kan zijn van ophoging van de WAO-uitkering binnen vier weken na de ziekmelding van 10 april 2018. Het Uwv en de werkgeefster verschillen van mening over de vraag of de werkneemster, voorafgaand aan haar ziekmelding op 10 april 2018, vanaf 2017 werkzaam was in een andere functie, dan de functie waarvoor zij in eerste instantie was aangenomen.  
       
       
         
           Is sprake van werk in een andere functie bij de werkgeefster? 
         
       
     
     
       2.3. 
       
         De werkgeefster stelt zich op het standpunt dat er na 10 november 2016 geen sprake is geweest van werken in aangepast werk (als project assistent) voor 32 uur per week. Volgens de werkgeefster is de werkneemster na 2014 doorlopend volledig arbeidsongeschikt gebleven voor haar werk als jeugdverpleegkundige. Op de zitting is uitvoerig toegelicht dat werknemers, die arbeidsongeschikt zijn voor hun eigen werk, in het kader van hun re-integratie klussen of werkzaamheden aangeboden krijgen vanuit een zogeheten klussenpool. Dit gold ook voor deze werkneemster. Dit zijn altijd tijdelijke werkzaamheden. De bedoeling is om de afstand tot de arbeidsmarkt te verkleinen. Daarnaast verrichtte deze werkneemster sollicitatie-activiteiten. Er is nimmer sprake geweest van een andere (aangepaste) functie, waarin de werkneemster heeft hervat. Er is ook nimmer een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met de werkneemster, noch is de inschaling van haar salaris aangepast.   
         De werkgeefster verwijst verder naar de rapportage van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep M.A.C. Bertens van 31 oktober 2019. Daarin wordt geconcludeerd dat de werkneemster van 1 februari 2012 tot 15 april 2018 bij de werkgeefster in dienst is geweest als jeugdverpleegkundige voor 31,95 uur per week. Verder wijst de werkgeefster op het deskundigenoordeel van 20 maart 2018 van het Uwv. De arbeidsdeskundige H. Olfers concludeert daarin dat de werkneemster arbeidsongeschikt is te achten voor haar arbeid als jeugdverpleegkundige voor 32 uur per week en dat niet te verwachten is dat de werkneemster binnen 26 weken kan hervatten in passend werk. Vervolgens is een positief advies gegeven met betrekking tot het voorgenomen ontslag per 1 april 2018.  
       
       
     
     
       2.4. 
       Het Uwv stelt dat de werkneemster per 1 januari 2017 in de functie projectmedewerker digitaal werken, voor maximaal 24 uur per week is gaan werken. Het Uwv wijst hiervoor naar de rapportage van verzekeringsarts M.C. Wijnen van 11 maart 2017.  Volgens deze verzekeringsarts werkt de werkneemster vanaf 1 januari 2017 twee dagen à 6 uur per dag en een dag à vier uur. Daarnaast mag de werkneemster acht uur per week besteden aan interne of externe sollicitatieactiviteiten. Het Uwv wijst daarnaast naar de rapportage van AIOS verzekeringsarts S. Raktoe van 13 november 2018 en 12 februari 2019. Deze verzekeringsarts neemt als maatgevende functie: project assistent digitaal werken voor 32 uur per week. De rechtbank merkt in dit verband op dat in de genoemde rapporten van de verzekeringsartsen van het Uwv de urenomvang van deze werkzaamheden verschilt; van 24 tot 32 uur per week.  
       
     
     
       2.5. 
       De vraag die de rechtbank als eerste moet beantwoorden is of de werkneemster bij deze werkgeefster per 1 januari 2017 in een nieuwe functie is gaan werken. Met andere woorden; of de werkgeefster en de werkneemster het eens zijn geworden over nieuwe werkzaamheden, ook wel genoemd; ‘de bedongen arbeid’. De bedongen arbeid is een arbeidsrechtelijke term die wordt gebruikt om de eigen werkzaamheden aan te duiden die een werknemer verricht op grond van de arbeidsovereenkomst. Het gaat dus om de taken en/of functie die in de arbeidsovereenkomst zijn neergelegd. Bij een bevestigend antwoord op deze vraag, is de werkgeefster na een ziekmelding vanuit deze functie gehouden om 104 weken loon door te betalen. In dit geval is de werkneemster per 15 april 2018 ontslag verleend en zou de werkgeefster, als eigen risicodrager voor de Ziektewet gehouden zijn 104 weken ziekengeld door te betalen, op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek.  
       
     
     
       2.6. 
       De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de werkneemster, na 10 november 2016 niet in een nieuwe functie is gaan werken bij de werkgeefster. De werkgeefster heeft met de hiervoor gegeven uitleg aannemelijk gemaakt dat de werkneemster, na haar uitval in 2014 als jeugdverpleegkundige voor 31,95 uur per week, langdurig is begeleid, maar geen andere functie heeft gekregen. Zij heeft allerlei re-integratieactiviteiten verricht en daarnaast is zij blijven solliciteren naar een andere baan. Daar maken de diverse verzekeringsartsen ook melding van in hun rapportages. Het standpunt van het Uwv, dat de werkneemster een functie projectmedewerkster digitaal werken heeft gekregen, is niet gebaseerd op een arbeidskundig onderzoek, maar enkel op verklaringen van de werkneemster tegenover een verzekeringsarts. Een verzekeringsarts is echter niet gekwalificeerd om hierover uitspraken te doen, en ook is hierover niet de visie van de werkgeefster gehoord. De arbeidsdeskundige is degene die gekwalificeerd is te beoordelen in hoeverre sprake is van een nieuwe functie bij de werkgeefster. Dat is hier niet gebeurd. De rechtbank zal daarom voorbijgaan aan dit standpunt van het Uwv, temeer nu in de wel beschikbare arbeidskundige rapportages uitsluitend gesproken wordt van het werk als jeugdverpleegkundige voor 31,95 uur per week als het werk van deze werkneemster. De conclusie is dan ook dat geen sprake is van wijziging van de bedongen arbeid, als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. Daaruit volgt dat er geen verplichting is ontstaan voor de werkgeefster om opnieuw 104 weken ziekengeld te betalen.   
       
       
         
           Ten aanzien van de bestreden besluiten van 29 maart 2019 (19/1856) en 5 november 2019 (19/5182). 
         
       
     
     
       2.7. 
       Met het bestreden besluit van 29 maart 2019 zijn de bezwaren van de werkgeefster tegen het primaire besluit van 19 juli 2018 ongegrond verklaard. Het Uwv baseert zijn besluit op de ziekmelding per 10 april 2018 van de werkneemster. Het Uwv vindt dat de werkneemster recht heeft op een voorschot in kader van de ZW per 15 april 2018, zijnde de datum van ontslag. De rechtbank begrijpt uit het verweerschrift dat het Uwv bedoelt ziekengeld en geen voorschot ziekengeld, nu het primaire besluit ook gaat over ziekengeld en niet over een voorschot ziekengeld. Het Uwv vindt dat de werkgeefster de gevalsbehandeling over moet nemen, omdat de werkneemster is uitgevallen voor werk (de rechtbank begrijpt: als project assistent digitaal werken voor 32 uur per week) waarvoor nog geen 104 weken arbeidsongeschiktheid is vastgesteld. De werkgeefster is het hiermee oneens, omdat sprake is van een doorlopende arbeidsongeschiktheid op en na 13 november 2014. 
       
     
     
       2.8. 
       	Met het bestreden besluit van 5 november 2019 heeft het Uwv de bezwaren van de werkgeefster tegen het primaire besluit van 18 april 2019 ongegrond verklaard. In dat besluit heeft het Uwv beslist dat de werkneemster op en na 15 april 2018 in aanmerking komt voor een ZW-uitkering. De werkgeefster is het hiermee oneens om dezelfde redenen als genoemd bij het beroep tegen het bestreden besluit van 29 maart 2019. Verder heeft de werkgeefster gesteld dat het Uwv in dit besluit ten onrechte een te hoog dagloon heeft genoemd, te weten € 209,26.  
       
     
     
       2.9. 
       Uit het verweerschrift van 19 februari 2020 blijkt dat de hiervoor genoemde bestreden besluiten gebaseerd zijn op het uitgangspunt dat de werkneemster haar werk heeft hervat in de functie project assistent digitaal werken (webcontentbeheerder). Het Uwv verwijst hierbij naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep  en ziet daarin een bevestiging van zijn standpunt.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Zoals uit 2.6. volgt, is de rechtbank van oordeel dat het Uwv ten onrechte is uitgegaan van hervatting in ander werk bij de werkgeefster. Het besluit van het Uwv berust op een onjuiste feitelijke grondslag.  
         Indien het standpunt van het Uwv wel juist zou zijn geweest, dan nog kan in deze situatie niet zonder meer gesproken worden van een verplichting om loon dan wel ziekengeld door te betalen. De rechtbank verwijst in dit verband naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad . Anders dan in de door het Uwv aangehaalde en eerdergenoemde uitspraak van de CRvB, is hier sprake van een werkgeefster die al 104 weken loon heeft doorbetaald, waarbij de werkneemster onafgebroken in dienst is gebleven in haar oorspronkelijke functie en waarbij geen sprake is van een hersteldmelding. In de situatie van de uitspraak van de CRvB was sprake van een ziekmelding vanuit de Werkloosheidswet, gevolgd door een hersteldmelding, waarna de werkneemster via een volgende werkgeefster werkzaamheden verrichtte, waar ze na drie dagen werken uitviel. Die situatie is niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie. 
       
       
     
     
       2.11. 
       De rechtbank stelt verder vast dat het Uwv in het bestreden besluit van 5 november 2019 heeft gesteld dat per abuis in de beslissing van 18 april 2018 een maximum dagloon is vermeld. Het Uwv meent dat deze vergissing is hersteld in het bestreden besluit. De rechtbank kan het Uwv hierin niet volgen, omdat in het bestreden besluit wordt vermeld dat het dagloon per 1 oktober 2017 is vastgesteld op € 168,96 en per 18 februari 2019 op € 174,39. Uitgaande van een toekenning van ziekengeld per 15 april 2018 had het Uwv moeten vermelden wat het dagloon was per 15 april 2018.  
       
     
     
       2.12. 
       	De conclusie is dat het beroep tegen deze bestreden besluiten gegrond is. De rechtbank zal beide besluiten vernietigen. De vraag is vervolgens of het Uwv de gestelde gebreken kan herstellen. De rechtbank meent van niet. Immers als het Uwv de conclusies van de rechtbank volgt kan dat niet alsnog leiden tot herstel van de vernietigde besluiten. De rechtbank zal daarom ook de primaire besluiten van 19 juli 2018 en 18 april 2018 herroepen. 
       
       
         
           Ten aanzien van het bestreden besluit van 1 mei 2019 (19/1857) 
         
       
     
     
       2.13. 
       Met het bestreden besluit van 1 mei 2019 heeft het Uwv de bezwaren van de werkgeefster tegen het primaire besluit van 6 juli 2018 ongegrond verklaard. In dat besluit heeft het Uwv geconcludeerd dat de werkneemster vier weken na de ziekmelding per 10 april 2018 met toegenomen klachten, geen recht heeft op verhoging van de WAO-uitkering, omdat er recht bestaat op een ZW-uitkering. Uit de heroverweging in het bestreden besluit komt naar voren dat het Uwv vindt dat er sprake is van toegenomen beperkingen per 10 april 2018 waarvoor recht op ziekengeld bestaat. Als er recht op ziekengeld bestaat, is er volgens het Uwv de eerste 104 weken geen recht op verhoging van de WAO-uitkering. De werkgeefster is het hiermee oneens om dezelfde redenen als genoemd bij het bestreden besluit 29 maart 2019.  
       
     
     
       2.14. 
       De rechtbank stelt vast dat ook deze beslissing van het Uwv teruggrijpt op hetzelfde standpunt, namelijk dat het Uwv vindt dat de werkneemster heeft hervat in een nieuwe functie bij de werkgeefster. Zoals de rechtbank hiervoor heeft geconcludeerd, is deze aanname feitelijk onjuist. Daarom is het beroep tegen dit bestreden besluit ook gegrond. De rechtbank leidt uit het primaire besluit van 6 juli 2018 af dat het Uwv ambtshalve heeft beoordeeld of er recht op herziening bestond van de WAO-uitkering van de werkneemster. Nu het Uwv de mogelijkheid heeft om opnieuw, met toepassing van artikel 41 van de WAO, te beslissen, zal de rechtbank het Uwv opdragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak. Normaal gesproken bedraagt de termijn hiervoor zes weken. In verband met de coronacrisis en de daarmee samenhangende maatregelen zal de rechtbank de beslistermijn op vier maanden bepalen. 
       
     
     
       2.15. 
       
         De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb): de beroepschriften tegen de bestreden besluiten zijn gevoegd ter zitting behandeld. Verder is de rechtsbijstand in de beroepszaken door dezelfde gemachtigde verleend. Ook zijn haar werkzaamheden nagenoeg hetzelfde ten aanzien van de beroepszaken. Dit betekent dat, voor de vaststelling van de proceskostenvergoeding voor de door eiseres ingeschakelde rechtsbijstand, de beroepszaken worden beschouwd als één zaak.  
         Voor de proceskostenvergoeding in bezwaar merkt de rechtbank de bezwaarprocedures in de zaken UTR 19/1856 en UTR 19/1857 aan als samenhangend. De rechtsbijstand is daarin door dezelfde gemachtigde verleend en de hoorzitting over de bezwaren heeft gelijktijdig op dezelfde dag, 3 december 2018, plaatsgevonden. De besluitvorming in zaak 19/5182 heeft op een veel later moment plaatsgevonden. Er heeft een afzonderlijke hoorzitting plaatsgevonden op 19 september 2019. Daarom wordt deze bezwaarprocedure niet als samenhangend met de andere bezwaarprocedures aangemerkt. 
       
       
     
     
       2.16. 
       
         De rechtbank stelt de kosten op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de beroepsfase vast op € 1.050,-- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).  
         De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase stelt de rechtbank vast op € 2.100,-- (2 punten voor het indienen van de bezwaarschriften, 2 punten voor het bijwonen van de hoorzittingen, met een waarde per punt van € 525,-- en een wegingsfactor 1. 
       
       
     
     
       2.17. 
       Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 1.035,-- (drie keer € 345,--) vergoedt.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     - verklaart de beroepen gegrond; 
     - vernietigt de bestreden besluiten van 29 maart 2019, 1 mei 2019 en 5 november 2019; 
     - herroept de primaire besluiten van 19 juli 2018 en 18 april 2019; 
     - draagt het Uwv op binnen vier maanden na dagtekening van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar tegen het primaire besluit van 6 juli 2018 te nemen;  
     - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 1.035-- aan eiseres te vergoeden; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.150,--. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. J.R. van Es-de Vries, rechter, in aanwezigheid van  
       mr. G.M.T.M. Sips, griffier, op 9 april 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
       griffier						rechter		 
       De griffier is verhinderd deze			De rechter is verhinderd  
       uitspraak te ondertekenen				deze uitspraak te ondertekenen 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
     
     
       
         Rechtsmiddel 
       
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 
     
     
   
   
      De uitspraak van 21 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2866 
   
   
      Bijvoorbeeld het arrest van 30 september 2010, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134