ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF7003

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF7003 Parket bij de Hoge Raad , 06-06-2003 / C01/341HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-06-06

Zaaknummer: C01/341HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF7003

---

-

Rolnummer C01/341HR 
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 28 februari 2003 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerster 2] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige [betrokkene 1] 
     
     
     Inleiding 
     
     1. In deze zaak gaat het om de uitleg van een testament waarin de erflater - naast zijn eigen kinderen uit zijn eerste, door echtscheiding ontbonden, huwelijk - als erfgenamen heeft aangewezen "mijn (aanstaande) echtgenote en de kinderen van mijn genoemde (aanstaande) echtgenote", terwijl de naam van deze (aanstaande) echtgenote in het testament is genoemd. Het geschil van partijen betreft de vraag of deze (aanstaande) echtgenote en haar kinderen kunnen opkomen als testamentaire erfgenamen nu het beoogde huwelijk is gesloten doch vóór het overlijden van de erflater door echtscheiding is ontbonden, een kwestie die ook reeds aan de orde was in HR 31 januari 1997, NJ 1998, 327, m.nt. T.R. Hidma. Het Hof beantwoordde deze vraag - in het voetspoor van genoemd arrest - ontkennend: het oordeelde dat de bewoordingen van het testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn zodat de bewoordingen dienen te worden uitgelegd en het oordeelde vervolgens dat uit het gebruik van de woorden "mijn (aanstaande) echtgenote en de kinderen van mijn genoemde (aanstaande) echtgenote" moet worden afgeleid dat de erflater ten tijde van het opmaken van het testament de bedoeling heeft gehad dat het testament slechts zou gelden voor de zich thans niet voordoende situatie dat hij hetzij vóór hetzij tijdens het beoogde huwelijk zou overlijden. Tegen deze oordelen keert zich het middel. 
     
     
       2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 2 van het bestreden arrest juncto rechtsoverweging 1 van het vonnis van de Rechtbank): 
       i) Na van echt te zijn gescheiden van [verweerster 2] is [betrokkene 4], de erflater, gaan samenwonen met [betrokkene 2]. Op 21 september 1990 heeft [betrokkene 4] ten overstaan van notaris mr. Kooi een testament gemaakt met, voorzover hier van belang, de volgende inhoud: 
       "Ten eerste: Ik herroep alle vroeger door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen. 
       Ten tweede: mede ter voldoening aan de op mij rustende verzorgingsplicht jegens mijn (aanstaande) echtgenote [betrokkene 2] legateer ik aan haar het levenslang vruchtgebruik mijner gehele zuivere nalatenschap, zulks met vrijstelling van de verplichting om deswege zekerheid te stellen, welke vrijstelling echter vervalt bij haar hertrouwen, bij gebreke van welke zekerheidstelling het vruchtgebruik zal komen te vervallen, doch welk vruchtgebruik eveneens zal komen te vervallen wanneer zij in een bejaardenoord of soortgelijke inrichting zal worden opgenomen.  
       (...) 
       Ten derde: Onder bezwaar van gemeld legaat benoem ik tot mijn enige erfgenamen mijn genoemde (aanstaande) echtgenote, mijn kinderen en de kinderen van mijn genoemde (aanstaande) echtgenote, ieder voor een gelijk gedeelte (...)" 
       ii) Op 27 september 1990 is [betrokkene 4] gehuwd met [betrokkene 2]. Op 10 mei 1995 is dit huwelijk door echtscheiding ontbonden. [Betrokkene 4] is op 14 september 1996 overleden. 
       iii) Uit het huwelijk van [verweerster 2] en [betrokkene 4] zijn twee kinderen geboren, [verweerder 1] en [betrokkene 1], onder "ten derde" in het testament aangeduid als "mijn kinderen". 
       iv) Uit een eerder huwelijk van [betrokkene 2] zijn twee kinderen geboren, [eiseres] en [betrokkene 3], onder "ten derde" in het testament opgevoerd als "de kinderen van mijn genoemde (aanstaande) echtgenote". 
     
     
     
       3. Met het oog op de verdeling van de nalatenschap heeft [verweerster 2] [betrokkene 2] en de kinderen [eiseres en betrokkene 3] gedagvaard in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de - destijds - minderjarige kinderen van erflater [betrokkene 4], [verweerder 1] (geboren op 7 januari 1982) en [betrokkene 1] (geboren op 21 september 1983). Zij heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat het op 21 september 1990 door [betrokkene 4] opgemaakte testament (verder: het testament) aldus dient te worden uitgelegd dat slechts de kinderen van [betrokkene 4], [verweerder 1] en [betrokkene 1], de wettelijke erfgenamen zijn en derhalve met uitsluiting van [betrokkene 2] en haar beide kinderen gerechtigd in de nalatenschap van [betrokkene 4]. [Verweerster 2] heeft daartoe betoogd dat het gezien de inhoud van het testament niet de bedoeling van [betrokkene 4] is geweest dat na echtscheiding [betrokkene 2] en haar kinderen nog meedelen in de nalatenschap. 
       In deze procedure is vervolgens uitsluitend [eiseres] verschenen; de overige gedaagden ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) zijn niet verschenen. [Eiseres] heeft als verweer aangevoerd dat [betrokkene 4] na de echtscheiding aan haar en haar moeder heeft medegedeeld dat hij wenste dat zij erfgenaam bleef en haar moeder vruchtgebruikster. Zij heeft voorts betoogd dat de bewoordingen van het testament - ten aanzien van haar erfdeel - geen aanleiding geven tot onduidelijkheid omdat uitdrukkelijk alle kinderen zijn genoemd, ook de kinderen uit het eerste huwelijk, duidelijk in nevenschikkende zin. 
     
     
     4. Bij vonnis van 18 februari 2000 heeft de Rechtbank te Groningen de vordering van [verweerster 2] afgewezen. Zij stelde voorop dat de bewoordingen van het testament niet duidelijk zijn in dier voege dat op het moment dat het testament moest worden uitgevoerd de met name genoemde erfgename [betrokkene 2] niet langer de hoedanigheid bezat waarin zij in het testament als erfgename is aangewezen. De Rechtbank oordeelde dat waar het gaat om de kinderen van [betrokkene 2], de verwijzing naar [betrokkene 2] in haar hoedanigheid van (aanstaande) echtgenote moet worden opgevat als nadere aanduiding van de kinderen aan wie de nalatenschap zou toekomen; zij achtte in zoverre de tekst van het testament voldoende duidelijk. Zij concludeerde dat het testament slechts waar het gaat om de benoeming van [betrokkene 2] tot erfgename en vruchtgebruikster, moet worden uitgelegd; met name naar aanleiding van het betoog van [eiseres] dat erflater [betrokkene 4] in de periode na de scheiding herhaaldelijk is gewezen op de veranderde situatie, kwam de Rechtbank tot de slotsom dat aan de vermelding van de kwaliteit van (aanstaande) echtgenote van [betrokkene 2] in het testament in dit geval geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend en dat uit de omstandigheid dat erflater [betrokkene 4] geen aanleiding heeft gezien zijn testament te wijzigen, kan worden afgeleid dat het testament, aldus opgevat, ook na echtscheiding de laatste wil van de erflater goed weergaf. 
     
     5. Tegen dit vonnis heeft de inmiddels meerderjarig geworden [verweerder 1] hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof te Leeuwarden tezamen met [verweerster 2] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [betrokkene 1]. Bij arrest van 22 augustus 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en alsnog de gevorderde verklaring voor recht gegeven. Het Hof overwoog daartoe als volgt. Vooropgesteld wordt dat de bewoordingen van het testament, voorzover als geschilpunt aan het Hof voorgelegd, voor meer dan één uitleg vatbaar zijn nu [betrokkene 2] daarin nader wordt aangeduid in de hoedanigheid van (aanstaande) echtgenote van [betrokkene 4] en nu haar kinderen daarin nader worden aangeduid in hun hoedanigheid van kinderen van [betrokkene 2] als (aanstaande) echtgenote van [betrokkene 4] terwijl [betrokkene 2] en haar kinderen deze hoedanigheden - naar vaststaat - niet meer bezaten ten tijde van het overlijden van [betrokkene 4]: de bewoordingen van het testament dienen derhalve te worden uitgelegd (rechtsoverweging 7). Uit het gebruik in het testament van de woorden: "mijn (aanstaande) echtgenote" en van de woorden: "de kinderen van mijn (aanstaande) echtgenote" leidt het Hof af dat [betrokkene 4] ten tijde van het opmaken van het testament de bedoeling heeft gehad dat het testament uitsluitend zou gelden voor de volgende situaties: a. de situatie dat hij zou overlijden vóór zijn - ten tijde van het opmaken van het testament - aanstaande huwelijk met [betrokkene 2] en b. de situatie dat hij op het tijdstip van zijn overlijden met [betrokkene 2] gehuwd zou zijn (rechtsoverweging 8). Nu vaststaat dat geen van deze situaties zich voordoet, komt aan het testament geen betekenis (meer) toe bij de beantwoording van de vraag wie gerechtigd zijn tot de nalatenschap van [betrokkene 4] in de zich wél voordoende situatie dat het voorgenomen huwelijk reeds vóór het overlijden van [betrokkene 4] door echtscheiding is ontbonden; bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, moet die vraag worden beantwoord aan de hand van de wettelijke regels van erfrecht; voor de slotsom dat anderen dan [verweerder 1] en [betrokkene 1] op grond van die regels gerechtigd zijn tot de nalatenschap, zijn in dit geding geen feiten gesteld of gebleken (rechtsoverweging 9). Aan het voorgaande kan niet afdoen dat [betrokkene 4] na de echtscheiding het testament niet heeft gewijzigd en evenmin dat hij - naar [eiseres] heeft gesteld, maar [verweerster 2] c.s. in hoger beroep hebben betwist - in de periode na de echtscheiding herhaaldelijk aan [betrokkene 2] en [eiseres] te kennen heeft gegeven het wenselijk te achten dat [betrokkene 2] vruchtgebruikster bleef en dat haar kinderen erfgenamen bleven; het betreft hier een gedraging (een niet-doen) respectievelijk verklaringen van de erflater buiten het testament die slechts dan voor de uitleg van het testament worden gebruikt, ingeval de uiterste wil daarzonder geen duidelijke zin heeft, een geval dat zich hier niet voordoet (rechtsoverweging 10). 
     
     6. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld met dagvaarding van [verweerder 1] en [verweerster 2] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [betrokkene 1]. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep, in ieder geval ten aanzien van [verweerster 2], en overigens tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht. 
     
     Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     7. Tussen partijen is blijkens hun schriftelijke toelichtingen in confesso dat [verweerster 2] ten onrechte is gedagvaard in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige [betrokkene 1] nu [betrokkene 1] inmiddels - in de periode tussen het wijzen van het bestreden arrest en het uitbrengen van de cassatiedagvaarding - meerderjarig is geworden, hetgeen blijkt uit diens, in diverse processtukken vermelde, geboortedatum. Anders dan [eiseres] stelt, volgt hieruit dat [eiseres] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep voorzover dat tegen [verweerster 2] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster is gericht: zie Hugenholtz-Heemskerk, 20e druk, 2002, nr. 25. Nu de omstandigheid dat abusievelijk niet [betrokkene 1] maar [verweerster 2] in cassatie is gedagvaard, mede gezien de kenbaarheid van de staatwisseling uit meerdere procesdocumenten voor rekening van [eiseres] komt, is - anders dan [eiseres] lijkt te betogen -in deze zaak geen plaats voor een belangenafweging of voor een uitzondering op grond van de eisen van een goede procesorde; zie HR 6 december 2002, RvdW 2002, 203. 
     
     8. Anders dan [eiseres] in haar toelichting heeft betoogd, is het overigens geen uitgemaakte zaak dat de partiële niet-ontvankelijkverklaring van geen belang is voor het cassatieberoep jegens [verweerder 1]. Het onderhavige geding lijkt immers een ondeelbare rechtsverhouding tot onderwerp te hebben, dat wil zeggen een rechtsverhouding waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in één geding, gevoerd tussen alle betrokkenen, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van alle partijen luidt in eenzelfde zin. Vgl. HR 28 juni 1946, NJ 1946, 547, m.nt. DJV. Bij aanwezigheid van een zodanige ondeelbaarheid dient degene die een rechterlijke uitspraak in hoger beroep of cassatie aanvecht alle tegenstanders uit de eerdere instantie tijdig en op een rechtsgeldige wijze te dagvaarden. Ingeval dat wordt nagelaten - hetgeen in casu het geval is gezien de partiële niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep - dient niet-ontvankelijkverklaring te volgen mits - zo luidt althans de heersende leer - de wel gedagvaarde tegenstander(s) zich hierop uitdrukkelijk heeft (hebben) beroepen door middel van de zogenaamde exceptio plurium litis consortium. Dat laatste heeft [verweerder 1] evenwel niet gedaan, niet in haar conclusie van antwoord en evenmin in haar schriftelijke toelichting. Aantekening verdient dat H.J. Snijders (Snijders-Wendels, 2e druk, 1999, nr. 132) van oordeel is dat wanneer de rechter op grond van de hem gebleken feiten van oordeel is dat het rechtens werkelijk noodzakelijk is dat nog een of meer anderen als procespartij in rechte worden betrokken, er veel voor valt te zeggen dat hij dan ambtshalve tot niet-ontvankelijkverklaring overgaat. Dat standpunt spreekt aan. Ik laat deze kwestie hier evenwel verder rusten temeer nu zij slechts betekenis heeft voor het geval dat de klachten zouden moeten slagen, hetgeen naar mijn oordeel niet het geval is. Ik volsta verder met een verwijzing naar de handboeken: Hugenholtz-Heemskerk, 20e druk, 2002, nr. 66 en 150, Veegens-Korthals-Altes-Groen, 1988, nr. 46-47, Snijders-Ynzonides-Meijer, nr. 66 en 144 en Snijders-Wendels, 2e druk, 1999, nr. 130-140 steeds met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur. 
     
     Het cassatiemiddel 
     
     
       9. Middelonderdeel 1 keert zich tegen rechtsoverweging 7 waarin het Hof heeft overwogen dat de bewoordingen van het testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn en derhalve dienen te worden uitgelegd. Onder verwijzing naar art. 4:932 (oud) BW alsmede naar HR 22 januari 1967, NJ 1966, 177, m.nt. JHB onder HR 9 april 1965, NJ 1966, 178, wordt geklaagd dat het Hof met deze overweging heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het zich niet heeft laten leiden door de vraag of de bewoordingen van het testament zélf al dan niet duidelijk zijn dan wel geen duidelijke zin hebben, doch ten onrechte beslissende betekenis heeft gehecht aan een omstandigheid opgekomen ná het maken van de uiterste wilsbeschikking. Voorts wordt geklaagd dat het arrest ondeugdelijk is gemotiveerd aangezien de omstandigheid dat aan het beoogde huwelijk vóór het overlijden van de erflater een einde is gekomen, niet meebrengt dat dáármee het testament niet duidelijk zou zijn aangezien het onderhavige testament onverminderd de betekenis en gevolgen kán hebben als daarin tot uitdrukking gebracht nu de in het testament tot uitdrukking gebrachte uiterste wil na de totstandkoming en ontbinding van het beoogde huwelijk ongewijzigd kán zijn gebleven. 
       Middelonderdeel 2 komt op tegen 's Hofs uitleg van het testament in rechtsoverweging 8. Middelonderdeel 2a betoogt dat 's Hofs uitleg onbegrijpelijk is omdat de in het testament gebezigde woorden "mijn (aanstaande) echtgenote" niet de uitleg toelaten dat de erflater ten tijde van het opmaken van het testament de bedoeling heeft gehad dat het testament niet meer zou gelden na ontbinding van het (beoogde) huwelijk en/of dat het testament niet meer onverkort zou gelden óók voor de erfstellingen van de kinderen [betrokkene 1 en verweerder 1] zelf en van de kinderen [betrokkene 2]. Middelonderdeel 2b klaagt dat het Hof met zijn uitleg blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover deze uitleg (mede) is ontleend aan de opvatting dat beschikkingen ten gunste van degene met wie men blijkens de beschikking voornemens is te huwen, slechts gelden ingeval het huwelijk bestaat ten tijde van het overlijden, tenzij uit het testament zou zijn af te leiden dat dit gevolg niet de bedoeling van de erflater was, overeenkomstig het bepaalde bij art. 4.3.12 Nieuw BW (inmiddels art. 4:52 BW). Middelonderdeel 2c klaagt in het verlengde van middelonderdeel 2b dat het Hof met zijn uitleg blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover deze uitleg (mede) is ontleend aan het oordeel dat de door middelonderdeel 2b gewraakte opvatting ook zonder meer en onverkort zou gelden voor anderen dan de beoogde huwelijkspartner, in het bijzonder ten aanzien van de beschikkingen ten gunste van de kinderen van de aanstaande echtgenoot. Middelonderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis nu het slechts aanvoert dat "aldus" de beslissing van het Hof in rechtsoverweging 9 ondeugdelijk met redenen omkleed. Middelonderdeel 4 ten slotte keert zich tegen rechtsoverweging 10 en strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat bij de uitleg van een testament (wegens onduidelijkheid) dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, doch dat indien het testament geen duidelijke zin heeft voor de uitleg ook daden of verklaringen van de erflater (waaronder die na de wilsbeschikking) behoren te worden gebruikt, althans mogen worden gebruikt (in welk verband wordt gewezen op art. 4.3.1.8, thans: 4:46 BW). Geklaagd wordt dat het Hof aldus ten onrechte gedragingen respectievelijk verklaringen van de erflater voor de uitleg van het testament buiten beschouwing heeft gelaten op de enkele grond dat het hier betreft gedragingen respectievelijk verklaringen buiten het testament. 
     
     
     
       10. Zoals ik ook reeds memoreerde in mijn conclusie voor HR 17 november 2000, NJ 2001, 349, m.nt. WMK, heeft Beekhuis in zijn noot onder HR 22 januari 1965 en HR 9 april 1965, NJ 1966, 177 en 178 de uitleg van testamenten gekwalificeerd als "een van de moeilijkste vraagstukken van het erfrecht". Van Mourik spreekt in zijn AA-annotatie onder het hiervoor onder 1 genoemde arrest HR 31 januari 1997 (AA 46 (1977), 10, p. 737 e.v.) van "een fascinerende bezigheid". 
       Geen punt van discussie is dat de in dit geding spelende uitlegkwestie in ieder geval moet worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding - op 1 januari 2003 - van het nieuwe erfrecht; het gaat in casu immers om een erfenis die is opengevallen vóór bedoelde inwerkingtreding terwijl bovendien het bestreden arrest ook vóór die inwerkingtreding is gewezen. 
       Zoals ik in mijn hiervoor genoemde conclusie ook reeds betoogde, kan met betrekking tot de uitleg van testamenten het volgende worden vooropgesteld. Bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen - verklaringen van de erflater omtrent hetgeen hij wil dat na zijn dood met zijn nalatenschap geschiedt - speelt een belangrijke rol dat in verband met de eisen van de rechtszekerheid moet worden voorkomen dat elk testament tot reeksen verwikkelingen kan leiden doordat belanghebbenden vrijelijk de gelegenheid wordt geboden te betogen dat het testament de wil van de erflater niet juist weergeeft. In dat licht moeten de artt. 4:932 en 933 BW (oud) worden bezien met hun regel dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die "duidelijk" zijn en dat slechts in geval van dubbelzinnige bewoordingen mag worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest, regels die in feite dwingen tot het maken van een onderscheid tussen "duidelijke" en "onduidelijke" bewoordingen en in zoverre niet aanstonds op veel sympathie kunnen rekenen van degenen die het standpunt huldigen dat woorden zonder uitleg nooit begrijpelijk zijn. Tegen de redactie van art. 4:932 BW (oud) dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die "duidelijk" zijn, is dan ook het bezwaar aangevoerd dat het in feite steeds om uitleg gaat, ook ingeval wordt vastgesteld dat de bewoordingen een duidelijke zin hebben, en dat het derhalve van meer belang is aan te geven van welke gegevens men bij de uitleg gebruik mag maken. Zie de Toel. Meijers bij art. 4.3.1.8 (thans art. 4:46 BW), Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277. In art. 4.3.1.8, thans art. 4:46 BW, is duidelijk aangegeven van welke gegevens men bij de uitlegging van testamenten gebruik mag maken: in lid 1 wordt bepaald dat bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, en in lid 2 wordt bepaald dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. In de MvA II is met name benadrukt dat het voor testamenten geldende vormvereiste zich ertegen verzet om iedere willekeurige wilsuiting van de erflater op één lijn te stellen met verklaringen die de erflater in de vereiste vorm heeft afgelegd (MvA II, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 279). 
       Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie aansluiting gezocht bij art. 3.4.1.8, thans art. 4:46 BW. In zijn hiervoor genoemde arresten van 22 januari 1965 en van 9 april 1965, NJ 1966, 178 overwoog de Hoge Raad dat het bij de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking "duidelijk" zijn erom gaat of deze bewoordingen een duidelijke zin hebben mede gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt en voorts dat uitsluitend ingeval de bewoordingen van een uiterste wil niet duidelijk zijn in de hier bedoelde zin, mag worden nagegaan of door onderzoek naar hetgeen aangaande de bedoeling van de erflater buiten de uiterste wil is gebleken, aan die bewoordingen een betekenis kan worden toegekend welke wél zin heeft en aan de bedoeling van de erflater beantwoordt. Naar aanleiding van het arrest van 19 september 1990, NJ 1992, 649, m.nt. WMK, wordt ervan uitgegaan dat het bij "de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt" gaat om omstandigheden die kunnen worden vastgesteld zonder gebruik te maken van verklaringen van de erflater buiten het testament. In HR 17 november 2000, NJ 2001, 349, m.nt. WMK, is overwogen dat bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking weliswaar dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, maar dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts voor de uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die verklaringen geen duidelijke zin heeft. Aldus geldt ook naar oud recht dat niet (meer), zoals art. 4:932 BW (oud) suggereert, noodzakelijkerwijs een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds bewoordingen die "duidelijk" zijn en aldus geen uitleg behoeven en anderzijds bewoordingen die voor meer dan één uitleg vatbaar en daarmede "onduidelijk" zijn en aldus wél uitleg behoeven zodat moet worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest, zij het dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts voor de uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die verklaringen geen duidelijke zin heeft. Ook naar oud recht kan inmiddels ervan worden uitgegaan dat het bij het vaststellen van hetgeen het testament inhoudt in wezen steeds gaat om uitleg en dat daarbij geldt dat moet worden vastgesteld of de bewoordingen van het testament gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, een duidelijke zin hebben en dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitleg van een uiterste wilsbeschikking slechts mogen worden gebruikt indien deze zonder die verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het oordeel omtrent de vraag welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht en of de bewoordingen een duidelijke zin hebben, is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op zijn juistheid doch uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, is een rechtsvraag. Daarbij geldt - vanzelfsprekend - dat de constatering dat bewoordingen "onduidelijk" zijn in die zin dat zij voor meer dan één uitleg vatbaar zijn (het Hof stelde in dit geding voorop dat de bewoordingen van het litigieuze testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn) op zichzelf genomen niet impliceert dat niet de juiste maatstaf is gehanteerd. 
       Uit de omvangrijke literatuur over de uitleg van testamentaire makingen vermeld ik hier slechts Asser-Perrick, Erfrecht, 2002, nr.128-137 en F. Schols in: Handboek Erfrecht 2002, par. VII, steeds met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak. 
     
     
     11. Met de in dit geding spelende problematiek - de geldigheid van een testament waarin tot erfgenaam is benoemd "mijn (aanstaande) echtgenote mevr. X (en haar kinderen Y en Z)" terwijl het beoogde huwelijk met mevr. X op het moment van overlijden van de erflater door echtscheiding is ontbonden, ook wel aangeduid als "de echtgenoten-problematiek" - wordt al door generaties juristen geworsteld; aldus Hidma - onder verwijzing naar de conclusie van Asser - in zijn noot onder het hierna te noemen arrest. De "echtgenoten-problematiek" kan worden beschouwd als een door de artt. 932-934 BW (oud) beheerste vraag van uitleg of als een geval van een "valse beweegreden" als bedoeld in art. 4:937 BW (oud). De kwestie werd behandeld als een vraag van uitleg in HR 31 januari 1997, NJ 1998, 327, met noot T.R. Hidma en met conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser met veel verdere gegevens. In HR 5 januari 1962, NJ 1963, 117, m.nt. JHB, werd de kwestie daarentegen benaderd als een geval van een "valse beweegreden". Voor het nieuwe erfrecht is in art. 4:52 BW bepaald dat een beschikking, getroffen ten voordele van degene met wie de erflater op het tijdstip van het maken van de uiterste wil gehuwd was of reeds trouwbeloften gewisseld had, vervalt door een daarna ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed, tenzij uit de uiterste wil zelf het tegendeel is gebleken. De regeling wordt gepresenteerd als een specialis van de nieuwe dwalingsregeling van art. 4:43 BW, en daarmee als een kwestie van een valse beweegreden (MvA I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 306); dat vindt zijn oorzaak naar ik aanneem met name daarin dat de bepaling geldt onverschillig of in het testament wordt gesproken van "(aanstaande) echtgenote", bewoordingen die het mogelijk maken de kwestie als een vraag van uitleg te beschouwen aangezien deze bewoordingen kunnen worden opgevat als bevattende een kwalificatie dan wel als bevattende een nadere aanduiding van de persoon. Art. 4:52 BW laat ongeregeld de vraag wat rechtens is ingeval in het testament mede tot erfgenaam zijn benoemd "de kinderen van mijn (aanstaande) echtgenote", een kwestie die zal moeten worden opgelost aan de hand van art. 4:43 BW dan wel aan de hand van art. 4:46 BW. Zie nader hieromtrent: Mellema-Kranenburg, JBN 1996, p. 12; B. Schols in Notarisklerk 1996, p.170; F. Schols, in; Handboek Nieuw erfrecht 2002, p. 185; Van Mourik in AA 1997, p. 740, en in de Studiepockets Privaatrecht nr. 37, Erfrecht, 2002, nr. 44 respectievelijk nr. 59, Nieuw erfrecht, 2002, nr. 45. Genoemde auteurs pleiten allen ervoor ook de kinderen van de echtgenoot (echtgenote) uit een eerder huwelijk in het lot van hun ouder te laten delen; anders: Hidma in zijn noot onder HR 31 januari 1997, NJ 1998, 327. Ik laat deze kwestie hier verder rusten aangezien, zoals gezegd, in casu oud recht van toepassing is. Uit 's Hofs arrest, zoals gezegd gewezen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht, blijkt duidelijk dat ook het Hof daarvan is uitgegaan. 
     
     
       12. Na deze algemene beschouwingen, keer ik terug naar het middel dat - na het hiervoor betoogde - nog slechts een korte bespreking behoeft. 
       De middelonderdelen 1 en 4 - die terecht ervan uitgaan dat de onderhavige uitlegkwestie wordt beheerst door oud recht - betogen ten onrechte dat het Hof bij zijn uitlegging van het testament niet de juiste maatstaf heeft toegepast. Het Hof heeft aansluiting gezocht bij het hiervoor genoemde arrest HR 31 januari 1997, NJ 1998, 327, m.nt. T.R. Hidma. In dat arrest werd vooropgesteld - een vooropstelling die overigens minder goed lijkt te passen in de inmiddels aanvaarde gedachte dat het niet nodig is een onderscheid te maken tussen bewoordingen die wél en bewoordingen die niet duidelijk zijn, doch die wél duidelijk maakt dat bepaalde bewoordingen nu eenmaal meer uitleg behoeven dan andere bewoordingen waarvan in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat zij voor meer dan één uitleg vatbaar zijn - dat de bewoordingen van het (in dat arrest aan de orde zijnde) testament met "echtgenoten-clausule" voor meer dan één uitleg vatbaar zijn, zodat de bedoeling van de erflater moet worden opgespoord en voorts dat het Hof bij zijn uitleg geen onjuiste maatstaf heeft toegepast nu het Hof de bedoeling van de erflater ten tijde van het maken van het testament heeft vastgesteld en niet is uitgegaan van de veronderstelde wil van de erflater. In de onderhavige zaak heeft het Hof - in lijn met deze uitspraak - in rechtsoverweging 7 vooropgesteld dat de bewoordingen van het testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn, te weten enerzijds voor de uitleg dat met die bewoordingen de persoon van [betrokkene 2] en haar kinderen wordt aangeduid en anderzijds voor de uitleg dat deze bewoordingen verwijzen naar de hoedanigheid van (aanstaande) echtgenote en van kind van deze (aanstaande) echtgenote; het Hof heeft aan deze vooropstelling de conclusie verbonden dat de bewoordingen van het testament dienen te worden uitgelegd. Het Hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 8 geoordeeld dat uit het gebruik van de woorden "mijn (aanstaande) echtgenote en de kinderen van mijn genoemde (aanstaande) echtgenote" moet worden afgeleid dat erflater [betrokkene 4] ten tijde van het opmaken van het testament de bedoeling heeft gehad dat het testament slechts zou gelden voor de zich thans niet voordoende situatie dat hij hetzij vóór hetzij tijdens het beoogde huwelijk zou overlijden. Het Hof heeft aldus de juiste uitlegmaatstaf toegepast; het heeft uit de in het testament gebruikte bewoordingen afgeleid welke bedoeling erflater [betrokkene 4] bij het opmaken van het testament heeft gehad; het heeft - geheel in lijn met de hiervoor weergegeven jurisprudentie - in rechtsoverweging 10 overwogen dat gedragingen en verklaringen van de erflater buiten het testament slechts dan voor de uitleg van het testament mogen worden gebruikt indien de uiterste wil zonder deze geen duidelijke zin heeft en dat daarvan in dit geval geen sprake is. De klacht dat het Hof beslissende betekenis heeft toegekend aan een omstandigheid opgekomen ná het maken van de uiterste wilsbeschikking miskent dat juist de in het testament gebruikte bewoordingen de vraag deden rijzen of de erflater de bedoeling heeft gehad dat het testament ook zou gelden ingeval zijn huwelijk met zijn - ten tijde van het maken van het testament aanstaande - echtgenote inmiddels door echtscheiding zou zijn ontbonden. De klacht dat het Hof heeft miskend dat de in het testament tot uitdrukking gebrachte wil na de totstandkoming en ontbinding van het voorgenomen huwelijk ongewijzigd kán zijn gebleven en dat het testament de gevolgen kán hebben als daarin tot uitdrukking gebracht, ziet eraan voorbij dat het nu juist in de onderhavige zaak erom gaat via uitleg van het testament vast te stellen of de erflater de bedoeling heeft gehad dat het testament ook zou gelden voor de zich thans voordoende situatie dat het huwelijk vóór zijn overlijden zou zijn ontbonden. De klacht dat het Hof ten onrechte gedragingen en verklaringen van erflater [betrokkene 4] voor de uitleg van het testament buiten beschouwing heeft gelaten op de enkele grond dat het hier verklaringen en gedragingen buiten het testament betreft, mist feitelijke grondslag. 
       Middelonderdeel 2a klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de "echtgenoten-clausule" in het testament voor meer dan één uitleg vatbaar is zowel met betrekking tot de positie van de echtgenote als met betrekking tot de positie van haar kinderen. Deze klacht faalt, zoals reeds moge volgen uit hetgeen ik hiervoor onder 9 betoogde. De middelonderdelen 2b en 2c missen feitelijke grondslag; het Hof is niet uitgegaan van de in deze middelonderdelen bedoelde opvatting en het Hof heeft het nieuwe art. 4:52 BW niet toegepast. 
       Middelonderdeel 3 mist, zoals reeds eerder opgemerkt, zelfstandige betekenis. 
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot niet ontvankelijkverklaring van eiseres tot cassatie in haar beroep voorzover dat is gericht tegen verweerster in cassatie sub 2 en voor het overige tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden