ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:165

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:165 Parket bij de Hoge Raad , 02-02-2024 / 23/02608

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-02-02

Zaaknummer: 23/02608

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:165

---

Bijlage: ECLI:NL:PHR:2024:167 
       
       Teruggaaf of afdrachtvermindering dividendbelasting; niet-ingezeten beleggingsfonds; bewijs van inhouding te zijnen laste; de facto discriminerend controlebeleid? Toetsing aan algemene rechtsbeginselen; ambtshalve toetsing aan EU-verkeersvrijheden op grond van effectiviteit van EU-recht? 
       
       Deze zaak is één van elf cassatieberoepen van niet-ingezeten beleggingsfondsen die met een beroep op het vrije kapitaalverkeer om teruggaaf van dividendbelasting hebben gevraagd omdat zij zich vergelijkbaar achten met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen (fbi’s). De elf zaken zijn op de bedragen en de tijdvakken na nagenoeg gelijk, zij het dat sommige het fbi-regime tot 2008 betreffen (art. 10(2) Wet op de dividendbelasting (Divb): teruggaafregeling) en sommige het fbi-regime vanaf 2008 (art. 11a Divb: afdrachtvermindering) en dat in één zaak (rolnr. 23/02606) bovendien een formeel punt aan de orde is, nl. de vraag naar het juiste dictum bij een (hoger) beroep tegen een abusievelijk gedane uitspraak op bezwaar over een jaar waarover geen bezwaar is ingediend. 
       
       De Inspecteur heeft teruggaaf c.q. afdrachtvermindering geweigerd omdat de belanghebbende, hoewel daar door de Inspecteur meer malen om gevraagd, geen dividendnota’s of ander bewijs van gerechtigdheid tot Nederlandse dividenden en van inhouding van Nederlandse dividendbelasting heeft overgelegd. Alleen daarom bestaat al geen recht op teruggaaf, aldus de Inspecteur, omdat niet kan worden vastgesteld dat en ten laste van wie hoeveel dividendbelasting is ingehouden. De Inspecteur achtte de belanghebbende overigens objectief niet vergelijkbaar met een dooruitdelings- en inhoudingsplichtige ingezeten fbi. 
       
       De rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard wegens onvergelijkbaarheid van de belanghebbende met een ingezeten fbi. 
       
       Het Hof is niet toegekomen aan beoordeling van de (on)vergelijkbaarheid van de belanghebbende met ingezeten fbi’s en evenmin aan toetsing aan het vrije kapitaalverkeer omdat de belanghebbende, hoewel diverse malen gewezen op het ontbreken van dividendnota’s en op de mogelijke gevolgen daarvan, geen dividendnota’s of ander concreet bewijs van inhouding te zijnen laste heeft overgelegd of anderszins inhoudelijk is ingegaan op het standpunt van de Inspecteur. Evenmin is gesteld of gebleken dat uitreiking van dividendnota’s achterwege is gebleven op grond van art. 9(3) Divb. Teruggaaf c.q. vermindering stuit er dan al op af dat tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk is gemaakt dat en zo ja, hoeveel Nederlandse dividendbelasting in de desbetreffende jaren is ingehouden ten laste van de belanghebbende. 
       
       In cassatie stelt de gemachtigde van alle elf belanghebbenden dat de weigering van teruggaaf in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VwEU), met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met algemene rechtsbeginselen waaraan de formele wet (het wettelijke fbi-regime) zijns inziens door de rechter getoetst kan worden ondanks het grondwettelijke toetsingsverbod, en dat het Hof met een verkeerde bewijslastverdeling de goede procesorde heeft geschonden. 
       
       A-G Wattel leidt uit het cassatieberoep af dat de gemachtigde meent dat het Hof van ambtswege het controlebeleid van de Inspecteur had moeten toetsen aan (i) EU-recht, met name de vrijheid van kapitaalverkeer en (ii) beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. De gemachtigde heeft bij het Hof niet gesteld dat het (dividendnota-)controlebeleid van de fiscus het EU-recht en de beginselen van behoorlijk bestuur schendt, maar slechts dat de belanghebbende vergelijkbaar is met ingezeten fbi’s en daarom recht heeft op teruggaaf. De klacht dat het Hof de belanghebbende ten onrechte objectief onvergelijkbaar zou hebben geacht met ingezeten fbi’s heeft volgens de A-G geen feitelijke grondslag omdat het Hof aan beoordeling daarvan niet is toegekomen omdat de gestelde inhouding niet aannemelijk is gemaakt. De klacht over schending van de goede procesorde acht de A-G ongegrond: als een beleggingsfonds dividendbelasting terugvraagt en de Inspecteur om bewijs van (de omvang van) de inhouding te zijnen laste vraagt, strookt het juist met een goede procesorde dat de rechter de vordering afwijst als dat fonds bij betwisting van het gestelde recht niets doet om het aannemelijk te maken. Wie stelt, draagt bij betwisting het bewijsrisico. De zaak heeft volgens A-G Wattel niets van doen met door de gemachtigde gewenste toetsing van formele wetgeving (het fbi-regime) aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen. Dat een belastingplichtige die een teruggaafrecht stelt, op basis van art. 47 AWR genoopt kan worden dat recht aannemelijk te maken en dat teruggaaf wordt geweigerd als bewijs uitblijft, kan onmogelijk worden gezien als hardheid die niet zou zijn voorzien en aanvaard door de formele wetgever. Het gaat de gemachtigde kennelijk om toetsing van (controle)beleid aan het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur. 
       
       De gemachtigde stelt (pas) in cassatie dat dividendnota’s bij ingezeten fbi’s ‘hoogst zelden’ worden opgevraagd, dat zij alleen structureel opgevraagd worden bij vrijgestelde lichamen en dat dit van algemene bekendheid zou zijn, maar deze stellingen zijn volgens A-G Wattel naar nationaal recht ontoelaatbare feitelijke nova. 
       
       Naar nationaal recht acht de A-G het cassatieberoep daarom ongegrond. Dan resteert de vraag naar een eventuele EU-rechtelijke verplichting van de feitenrechter of de cassatierechter om ex officio te toetsen of het (dividendnota)controlebeleid van de Inspecteur bij teruggaafverzoeken de facto niet-ingezeten fondsen discrimineert, in strijd met de vrijheden van kapitaalverkeer en dienstverlening. De feitenrechter is volgens de A-G niet gehouden om buiten het geschil EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (HvJ C-222 t/m 225/05, Van der Weerd e.a.) en evenmin consumentenbescherming betreft (HvJ C-240/98, Oceano Grupo en C 168/05, Mostaza Claro). Het Hof is nationaalrechtelijk niet bevoegd om buiten het geschil te gaan en in dat geval geldt geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van EU-recht van ambtswege, aldus ook HvJ C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel en Van Veen, waaruit ook volgt dat het EU-recht de cassatierechter niet verplicht om in te gaan op pas in cassatie ingeroepen EU-recht als daarvoor feitelijk onderzoek nodig is. Het door de gemachtigde ingeroepen art. 63 VwEU is niet van openbare orde en die verkeersvrijheid betreft noch consumenten-bescherming, noch mededingingsrecht, zodat het Hof EU-rechtelijk niet verplicht was om van ambstwege in te gaan op de door de gemachtigde niet-gestelde vraag of het controlebeleid de verkeersvrijheid zou belemmeren en de Hoge Raad in cassatie niet verplicht is om in te gaan op de daar voor het eerst ingenomen feitelijke stelling dat de fiscus een de facto kapitaalverkeerbelemmerend controlebeleid zou voeren. 
       
       Het lijkt de A-G overigens onjuist om het voor te stellen alsof de rechter een controlebeleid zou voeren door al dan niet dividendnota’s te ‘eisen’. Het is de Inspecteur die al dan niet bewijs van inhouding ten laste van het desbetreffende fonds verlangt, al dan niet in de vorm van dividendnota’s, omdat hij (de omvang van) het gestelde recht op teruggaaf van dividendbelasting betwist. De rechter heeft bij een dergelijke betwisting geen keus dan de bewijslast bij de verzoeker te leggen die stelt een recht te hebben. De gemachtigde stelt niet dat het Hof in strijd met de vrije bewijsleer uitsluitend een bepaalde soort bewijs (dividendnota’s) zou hebben toegelaten; integendeel: hij brengt zelf in dat het Hof in andere door hem gevoerde procedures ook een verklaring van de custodian van het desbetreffende effectendepot als voldoende bewijs aanvaardt tegenover de betwisting van het teruggaafrecht door de Inspecteur. 
       
       Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       
         Nummer	 23/02608  
       
         Datum 	2 februari 2024 
       
         Belastingkamer	 A 
       
         Onderwerp/tijdvak	 Dividendbelasting – 2012 t/m 2014 
     
     
     
       Nr. Gerechtshof	22/00347 t/m 22/00349 
       Nr. Rechtbank	17/4440 t/m 17/4442 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       P.J. Wattel 
     
     
     
       
         Met bijlage 
       
     
     
     
       In de zaak van 
     
     
     
       
         
          [X]
         
       
     
     
     
       
         tegen 
       
     
     
     
       
         Staatssecretaris van Financiën 
       
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het geding in feitelijke instanties 
     De feiten 
     
       1.1 
       De belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds. Hij heeft geen vaste inrichting in Nederland en is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 
     
     
       1.2 
       
         De belanghebbende heeft voor de jaren 2012 t/m 2014 teruggaaf van dividendbelasting verozhct. Die verzoeken zijn door de Inspecteur afgewezen. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. 
         
           De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 
           
         
       
     
     
       1.3 
       De belanghebbende stelde voor de Rechtbank dat het vrije kapitaalverkeer hem recht op teruggaaf van dividendbelasting geeft tot een bedrag gelijk aan de afdrachtvermindering waarop een ingezeten fiscale beleggingsinstelling (fbi) nationaalrechtelijk recht zou hebben, omdat hij behoudens zijn vestigingsplaats vergelijkbaar is met een ingezeten fbi.  
     
     
       1.4 
       
         De Rechtbank overwoog dat u in HR  BNB  2021/89  heeft geoordeeld dat het vrije verkeer van kapitaal niet wordt belemmerd doordat niet-ingezeten beleggingsinstellingen, gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking komen voor een afdrachtvermindering op die inhouding. De Rechtbank oordeelde daarom dat de Inspecteur de teruggaafverzoeken terecht heeft afgewezen. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.  
         
           Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 
           
         
       
     
     
       1.5 
       De belanghebbende stelde ook in hoger beroep met een beroep op Unierecht dat hij recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting tot het bedrag aan afdrachtvermindering waarop een ingezeten fbi recht zou hebben, omdat hij behoudens zijn vestigingsplaats vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. De Inspecteur stelde dat de belanghebbende geen dividendnota’s heeft overgelegd zodat (de omvang van) het bedrag waarvoor recht op teruggaaf zou bestaan onvoldoende aannemelijk is gemaakt en reeds daarom geen recht op teruggaaf bestaat. De Inspecteur achtte de belanghebbende overigens ook objectief onvergelijkbaar met een dooruitdelings- en inhoudingsplichtige fbi.  
     
     
       1.6 
       Het Hof heeft overwogen dat de term “te zijnen laste ingehouden dividendbelasting” in art. 10 Divb betekent dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als opbrengstgerechtigde in de zin van art. 1(1) Divb. Als de Inspecteur betwist – zoals in casu – dat de belanghebbende aan de voorwaarden voor teruggaaf voldoet, rust op de belanghebbende de last om feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij wel aan die voorwaarden voldoet.  Onduidelijkheid daarover en bewijsnood komen daarbij voor zijn rekening, aldus het Hof. 
     
     
       1.7 
       Het Hof stelde vast dat de belanghebbende, hoewel diverse malen daarop en op mogelijke consequenties gewezen, geen dividendnota’s heeft overgelegd of anderszins inhoudelijk is ingegaan op het standpunt van de inspecteur. Evenmin is gesteld of gebleken dat op grond van art. 9(3) Divb uitreiking van dividendnota’s achterwege kon blijven. De verzochte teruggaaf stuit er dan op af dat de belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat en zo ja, hoeveel Nederlandse dividendbelasting te zijnen laste is ingehouden in de betrokken jaren, zodat niet is komen vast te staan dat en tot welk bedrag de teruggevraagde dividendbelasting ten laste van de belanghebbende is ingehouden. 
     
     
       1.8 
       Het Hof kwam aldus niet toe aan de vraag of de belanghebbende al dan niet objectief vergelijkbaar is met een ingezeten fbi en heeft het hogere beroep ongegrond verklaard. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Voor de inhoud van het cassatiemiddel en het verweer verwijs ik naar onderdeel 4 van de bijlage.  
   
   
     
       3 Beoordeling 
     Op de gronden vermeld in onderdeel 5 van de bijlage bij deze conclusie meen ik dat het middel niet tot cassatie leidt. 
   
   
     
       4 Conclusie 
     Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
      Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 januari 2022, nrs. 17/4440 t/m 17/4442 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). 
   
   
      HR 9 april 2021, nr. 19/00104, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2021:506,  BNB  2021/89 met noot Cornelisse,  FutD  2021-1153 met noot redactie,  V-N  2021/17.10 met noot redactie,  NLF  2021/1113 met noot De Haan,  FED  2021/118 met noot Vleggeert en  NTFR  2021/1362 met noot Simonis.  
   
   
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 mei 2023, nr. 22/00347 t/m 22/00349 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). 
   
   
      Het Hof verwees naar HR 18 oktober 2019, nr. 18/03614, ECLI:NL:HR:2019:1610, r.o. 2.4.2. 
   
   
      Het Hof verwees naar de conclusie van 28 januari  2021, ECLI:NL:PHR:2021:70, onderdeel 7.2.