ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:2325

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:2325 Gerechtshof Den Haag , 18-11-2022 / 22-000339-21

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-11-18

Zaaknummer: 22-000339-21

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:2325

---

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het niet voldoen aan de door de belastingwet gegeven verplichting tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van de administratie door valse of vervalste boeken en bescheiden ter beschikking te stellen en subsidiair dat zij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 20 oktober 2015 een onvolledige administratie heeft gevoerd door boeken en bescheiden of andere gegevensdragers niet te bewaren. Aan de verdachte wordt verweten dat hij aan deze gedragingen van de vennootschap feitelijk leiding heeft gegeven. 
         Gepubliceerd naar aanleiding arrest van de Hoge Raad.

Rolnummer:		22-000339-21 
   Parketnummer:		10-996585-17  
   Datum uitspraak:	18 november 2022  
   TEGENSPRAAK 
   
     Gerechtshof Den Haag 
     meervoudige kamer voor strafzaken 
     
     
     
   
   
     Arrest 
     
     
     
     
       gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2021 in de strafzaak tegen de verdachte: 
     
     
   
   
     [verdachte], 
     
       geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1971, 
       thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande en blijkens de SKDB-gegevens vertrokken naar [verblijfplaats] ([land]). 
     
     
     
     
       
         Onderzoek van de zaak 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. 
     
     
     
     
       
         Procesgang 
       
     
     
     
       In eerste aanleg is de verdachte van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf van 100 uren, met aftrek van voorarrest zodat nog 98 uren resteren, subsidiair 49 dagen hechtenis. 
     
     
     
       Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
     
       
         Tenlastelegging 
       
     
     
     
       Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
       
         [bedrijf 1] op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 7 juli 2015 tot en met 20 oktober 2015 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen,  
       (telkens) als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of (andere) gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse en/of vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld en/of doen stellen, immers heeft zij aan de Belastingdienst (Midden- en Kleinbedrijf, kantoor Rotterdam) (uit haar administratie) beschikbaar gesteld en/of doen stellen;  
       -een kasboek, althans een en/of meerdere onderde(e)l(en) van de kasadministratie over één of meer periode(n) in het jaar 2014 (DOC-050) en/of  
       -een grootboek over één of meer periode(n) in het jaar 2014 (DOC-051) en/of  
       -de kolommenbalans over het jaar 2014 (DOC-052) en/of  
       -de Jaarrekening over het jaar 2014 (DOC-053)  
       (allen op naam van [bedrijf 1])  
       bestaande die valsheid (telkens) hierin dat in dit/deze boek(en), bescheid(en) en/of (andere) gegevensdrager(s) (een) te lage en/of onware bedrag(en) aan (gerealiseerde) omzet(ten) en/of (een) onwa(a)r(e) (totaal) (bedrijfs)resulta(a)t(en) wordt / worden vermeld, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven  
       tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;  
     
     
     
       subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: 
       
         [bedrijf 1] op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 januari 2014 tot en met 20 oktober 2015 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen,  
       als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie, overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd van haar vermogenstoestand en/of alles betreffende haar bedrijf en/of zelfstandig beroep en/of werkzaamhe(i)d(en) en/of daartoe de nodige boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers heeft/hebben bewaard dat te alle tijde haar rechten en verplichtingen en/of voor de heffing van belasting(en) overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken, terwijl dat/die feit(en) (telkens) er toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven immers, heeft/hebben de [bedrijf 1] en/of haar mededaders  
       - (als ondernemer )(in strijd met artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968) geen aantekening(en) gehouden van alle door haar, [bedrijf 1], verrichtte levering(en) van (een) goed(eren) en/of (een) verleende dienst(en) (m.b.t. het in het kader van de exploitatie van het restaurant/ de onderneming verkochte gerechten en/of dranken), althans,  
       -niet op zodanige wijze (een) aantekening(en) gehouden dat de door haar, [bedrijf 1], geleverde goeder(en) en/of (een) verleende dienst(en) (verkopen gerechten en/of dranken) dat dit/deze duidelijk uit de administratie (en de daartoe behorende boeken en/of bescheiden en/of andere gegevens dragers) blijk(t)(en)  
       tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven. 
     
     
     
     
       
         Vordering van de advocaat-generaal 
       
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en dat de verdachte ter zake van het subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van € 7.500,-, subsidiair 15 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren. 
     
     
     
     
       
         Het vonnis waarvan beroep 
       
     
     
     
       Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. 
     
     
     
     
       
         Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging 
       
     
     
     
       
         Gevoerd verweer 
       
       De raadsvrouw heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Overeenkomstig de pleitnota is daartoe aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven -:  
     
     
       Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2010 (hierna: ATV-richtlijn) gehandeld. 
     
     
       Het nadeel ziet op onjuiste gedane aangiften omzetbelasting, waarvoor reeds bestuurlijke boeten aan de rechtspersoon zijn opgelegd, waarvan de verdachte aandeelhouder is. Gevolg van deze strafrechtelijke vervolging is dat een natuurlijk persoon (de verdachte) èn als privépersoon èn als aandeelhouder wordt gestraft. Deze dubbele bestraffing is in strijd met een behoorlijk vervolgingsbeleid c.q. de beginselen van een behoorlijke procesorde en het ne bis in idem beginsel. 
       
       
         
           Standpunt advocaat-generaal 
         
         De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer in alle onderdelen dient te worden verworpen. 
       
       
       
         
           Oordeel hof 
         
       
     
     
       
         In strijd met het vervolgingsbeleid?  
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat de “Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten, die gold van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2015 (hierna: Richtlijnen AAFD) van toepassing is. Hierin wordt als uitgangspunt voor vervolging genomen dat – kort gezegd - sprake moet zijn van een vermoeden van een aan opzet te wijten nadeel van ten minste € 10.000,- voor particuliere belastingplichtigen of € 15.000,- voor ondernemingen. Uit deze richtlijn volgt tevens dat ook omissiedelicten zoveel mogelijk worden aangemeld volgens deze criteria. Voorts is van toepassing een van de in hoofdstuk 5 van de Richtlijnen AAFD genoemde "overige aspecten", namelijk een evenwichtige rechtshandhaving, waarvan sprake is indien "de fraude ertoe leidt dat verdachte een concurrentievoordeel behaalt ten opzichte van fiscaal integere personen of de fraude een olievlekwerking binnen een branche heeft". Daardoor kon in het selectieoverleg worden besloten de zaak ter vervolging voor te leggen aan het tripartite overleg. 
       
       
       
         Aan de in de Richtlijnen AAFD genoemde uitgangspunten is aldus voldaan. De omstandigheid dat achteraf op grond van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek zou blijken dat het nadeel niet eenvoudig kan worden vastgesteld of lager is dan voornoemde bedragen, waarbij overigens het nadeel in deze zaak door de FIOD is berekend op een totaal van meer dan € 100.000,-, doet daar niet aan af. De discussie over de omvang van de benadeling kan worden gevoerd voor de strafrechter. Anders dan de raadsvrouw stelt, is niet aannemelijk geworden dat (bewust en in strijd met de belangen van de verdachten) het nadeelbedrag te hoog is geschat of vastgesteld. Dit betekent dat de beslissing om de verdachte te vervolgen niet in strijd met het vervolgingsbeleid (conform de Richtlijnen AAFD) is genomen. 
         Daarnaast is het hof, anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, van oordeel dat het geven van een waarschuwing niet vereist was, nu het vermeende nadeel reeds op basis van een berekening kon worden vastgesteld.  
       
       
       
         Het hof verwerpt het verweer. 
       
       
     
     
       
         Beginselen behoorlijke procesorde in verband met “hetzelfde feit” 
       
       
       
         Grotendeels conform de rechtbank overweegt het hof als volgt.  
         Door de [bedrijf 2], waarvan de verdachte rechtspersoon [bedrijf 1] (hierna ook: [bedrijf 1]) samen met nog 14 andere rechtspersonen deel uit maakt, is een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst. Deze overeenkomst heeft betrekking op de heffing van omzetbelasting en vennootschapsbelasting over het tijdvak januari 2013 tot en met december 2016. Als uitgangspunt is genomen dat sprake is van het niet volledig verantwoorden door de [bedrijf 2] van een deel van de omzetten in de fiscale aangiften vennootschaps- en omzetbelasting in de jaren 2012 tot en met 2016. Voorts is overeengekomen dat als gevolg hiervan navorderings- en naheffingsaanslagen worden opgelegd. Ter finale kwijting is tussen partijen overeengekomen dat de [bedrijf 2] een bedrag van in totaal € 3.700.000,- aan de Belastingdienst betaalt. Dit bedrag omvat omzetbelasting, vennootschapsbelasting, heffingsrente/belastingrente, alsmede een bestuurlijke boete die is gesteld op een bedrag van € 400.000,-. 
       
       
       
         Voor de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van artikel 68 Sr, zoals hieronder nader weergegeven.  
       
       
       
         Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken. (A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102). 
       
       
       
         Met de rechtbank overweegt het hof dat de interpretatie van deze factoren niet te restrictief mag zijn met het oog op de in het EVRM neergelegde rechtsbescherming en, meer in het algemeen de toepassing niet tot een onaanvaardbare uitkomst mag leiden. 
       
       
       
         Aan [bedrijf 1] wordt volgens de tenlastelegging primair - kort weergegeven - verweten dat zij zich in de periode van 7 juli 2015 tot en met 20 oktober 2015 schuldig heeft gemaakt aan het niet voldoen aan de door de belastingwet gegeven verplichting tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van de administratie door valse of vervalste boeken en bescheiden ter beschikking te stellen en subsidiair dat zij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 20 oktober 2015 een onvolledige administratie heeft gevoerd door boeken en bescheiden of andere gegevensdragers niet te bewaren. Aan de verdachte wordt verweten dat hij aan deze gedragingen van de vennootschap feitelijk leiding heeft gegeven. 
       
       
       
         Deze feiten zijn strafbaar gesteld in een andere delictsomschrijving dan het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting waarop, voor zover hier van belang, de bestuurlijke boete ziet. In zoverre is dus sprake van andere feiten. Ook is sprake van andere strafmaxima; het tenlastegelegde wordt, anders dan de feiten waarvoor de bestuurlijke boete is betaald, bedreigd met gevangenisstraf. Wel is sprake van een gedeeld rechtsbelang voor zover het een juiste belastingheffing betreft. Echter, bij het voeren, het ter beschikking stellen en bewaren van een deugdelijke administratie, zoals ten laste gelegd, ligt het zwaartepunt op de mogelijkheid tot controle van die administratie, terwijl het belang van het doen van de juiste aangifte met name is gelegen in de juiste belastingafdracht aan de staatskas. Voorts ligt in het belang van het voeren, het ter beschikking stellen en bewaren van een deugdelijke administratie nog besloten het bredere maatschappelijk belang dat vertrouwen gesteld moet kunnen worden in schriftelijke bescheiden die dienen tot bewijs. Het voorkomen van het manipuleren van de administratie door daaraan stukken of informatie te onthouden, dan wel daarin onjuiste of valse informatie op te nemen, is een belang dat mede wordt gediend door de strafbepalingen waarop het tenlastegelegde berust. Ook in zoverre is er dus geen sprake van ‘hetzelfde feit’.  
       
       
       
         Daarnaast zijn er feitelijk verschillen aan te wijzen in tijd en uitvoering. De verplichting tot het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie heeft een voortdurend karakter en is nauw verweven met de wijze waarop de bedrijfsvoering van de onderneming is ingericht. Het doen van aangifte vennootschapsbelasting en omzetbelasting is daarentegen een termijn gebonden momentopname en behelst slechts het verstrekken van gegevens ten behoeve van belastingafdracht aan de staatskas. 
       
       
       
         Het hof concludeert dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ en dat het feit dat door de rechtspersoon een bestuurlijke boete is betaald ter zake het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting, niet in de weg staat aan het recht van het openbaar ministerie om tot vervolging van de verdachte als feitelijk leidinggever van de aan de vennootschap tenlastegelegde feiten over te gaan.  
       
       
       
         Het hof is voorts van oordeel dat geen sprake is van vereenzelviging tussen de [bedrijf 1] en de verdachte. Immers, de enkele omstandigheid dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde feiten bestuurder was van [bedrijf 1] maakt niet dat sprake is van vereenzelviging van deze personen dat leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Bovendien was de verdachte niet de enige aandeelhouder van de rechtspersoon (vgl. ECLI:NL:HR:2022:364). 
       
       
       
         Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Het hof acht het wel in de rede liggen om voornoemde omstandigheden te betrekken bij de straftoemeting. 
       
       
       
       
         
           Vrijspraak primair tenlastegelegde 
         
       
       
       
         Overeenkomstig het oordeel van de rechtbank en de standpunten van de raadsvrouw en de advocaat-generaal, is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
       
       
       
       
         
           Gevoerde verweren subsidiair tenlastegelegde 
         
       
       
       
         De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde. Daartoe is overeenkomstig de pleitnota aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven - dat in dit geval voldoende detailgegevens beschikbaar waren en geen sprake is geweest van het verdichten van informatie en dat met de aanwezige administratie de omzet kon worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop. 
       
       
       
         Subsidiair is aangevoerd dat het niet-bewaren van detailgegevens er in dit geval niet toe hoeft te leiden dat sprake is van een schending van de bij Belastingwet voorgeschreven administratieplicht. 
       
       
       
         Meer subsidiair is aangevoerd dat geen sprake is van opzet op het feitelijk leidinggeven of op de strafbare gedraging. 
       
       
       
         Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
       
       
       
         
           Administratieplicht 
         
         Elke administratieplichtige moet zijn administratie zo voeren dat aan de hand daarvan de over een bepaald belastingtijdvak verschuldigde omzetbelasting kan worden vastgesteld. De administratie moet op duidelijke en overzichtelijke wijze worden bijgehouden, en met vermelding van de nodige bijzonderheden, zodat daaruit te allen tijde de voor de heffing van de omzetbelasting van belang zijnde gegevens duidelijk blijken. 
       
       
       
         Het hof stelt vast dat de administratie niet volledig is gevoerd en bewaard. Immers is uit het door de Belastingdienst ingestelde boekenonderzoek onder meer gebleken dat de verdachte rechtspersoon (onder andere) geen voorraadadministratie voerde. Hierdoor is een analyse en verbandscontrole van verspil, breuk en bederf ten aanzien van voedsel en drank niet mogelijk. Tevens is het hierdoor niet mogelijk om (periodiek) een sluitende goederenbeweging ten aanzien van voedsel en drank op te stellen, waardoor een toets op de juistheid en volledigheid van de inkoopwaarde en de daaraan gerelateerde opbrengsten niet of onvoldoende mogelijk is.  
         Voorts werden er (onder andere) geen pak- en leveringsbonnen van de inkopen van goederen bewaard. Door het niet bewaren van deze gegevens is een toets op de volledigheid van de verantwoorde omzet niet of onvoldoende mogelijk.  
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat dit, gelet op aard van de bedrijfsactiviteiten, wezenlijke onderdelen van de administratie - en dus geen kleine omissies van weinig gewicht - betreffen. Dat een andere controlemethode (zoals op basis van brutowinstpercentages zoals aangevoerd door de raadsvrouw) mogelijk was, is niet aannemelijk geworden. 
       
       
       
         Op grond van het voorgaande en de gebezigde bewijsmiddelen komt het hof tot het oordeel dat de administratie van de verdachte rechtspersoon op wezenlijke onderdelen onvolledig is gevoerd en bewaard. 
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat de feiten strekten tot te weinig belastingheffing. Het is vaste jurisprudentie dat aan het strekkingsvereiste is voldaan als de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om ertoe te leiden dat onvoldoende belasting wordt geheven. Het hof is van oordeel dat het onvolledig voeren van de administratie (gelet op de vele omissies, met name in essentiële onderdelen zoals de voorraadadministratie, notities van de kascontrole en de berekende fooien, urenlijsten, notities met betrekking tot de afsprakenagenda, inkopen goederen en de handgeschreven opname bestellingen dranken) daartoe zeker geschikt is en dat het op grond van algemene ervaringsregels hoogst waarschijnlijk is dat een dergelijke handelswijze ertoe leidt dat te weinig belasting wordt afgedragen. 
       
       
       
         
           Feitelijk leidinggeven en opzet 
         
         De verdachte bezat middellijk via [bedrijf 3] en [bedrijf 2] 32% van de aandelen in [bedrijf 1] en was medebestuurder van [bedrijf 2]. De verdachte bezat via [bedrijf 3] middellijk 65% van de aandelen van [bedrijf 4] en was enig bestuurder van deze vennootschap. 
         De verdachte heeft op 1 januari 2014 namens [bedrijf 4] een managementovereenkomst met [bedrijf 1] gesloten die door [ex-partner verdachte], de toenmalige echtgenote van de verdachte namens [bedrijf 1] werd ondertekend. In deze overeenkomst is opgenomen dat de verdachte het feitelijk beheer voerde binnen [bedrijf 1] tegen een jaarlijkse vergoeding van € 246.840,-.  
       
       
       
         Op grond van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de verdachte grote (financiële) belangen in [bedrijf 1] had en volgens de door hem ondertekende overeenkomst het “feitelijk beheer” van [bedrijf 1] voor zijn rekening nam. Uit het dossier volgt voorts dat de verdachte ook in de praktijk feitelijk leiding heeft gegeven aan [bedrijf 1]. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [bedrijfsleider] heeft verklaard dat hij zich als bedrijfsleider bezighield met verschillende taken op de werkvloer, maar dat de verdachte zijn leidinggevende en eerste aanspreekpunt was voor overleg en bij problemen bij [bedrijf 1]. Daarnaast volgt uit de verklaring van [ex-partner verdachte], die formeel bestuurder was van [bedrijf 1], dat zij feitelijk enkel een kok was en dat zij zich verder niet bemoeide met de gang van zaken. Bij het actualiteitsbezoek aan [bedrijf 1] op 12 september 2013 stond de verdachte de belastingdienst te woord. De (kas)contanten werden naar de verdachte gebracht. 
       
       
       
         De verklaring die de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, leidt niet tot een ander oordeel, nu zij immers heeft verklaard dat de [bedrijf 2], en daarmee dus de verdachte als medebestuurder van deze [bedrijf 2], had besloten tot de aanschaf van de tablet- en kassasystemen. De verklaring van getuige [getuige 2] bevestigt de betrokkenheid en wetenschap van de verdachte bij deze aanschaf.  
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden van zowel [ex-partner verdachte] als [bedrijfsleider] slechts zijn te kwalificeren als uitvoerend van aard en dat de verdachte de rol van beleidsbepaler had in [bedrijf 1]. De verdachte had immers de algehele leiding in [bedrijf 1], was op de hoogte van de gang van zaken in het restaurant, had inzicht in de jaarcijfers van [bedrijf 1], nam beslissingen over bedrijfsinvesteringen, waaronder de aanschaf en keuze van het tabletsysteem en het kassasysteem, en vertegenwoordigde de vennootschap in het zakelijk verkeer met derden. Voorts wist de verdachte dat er problemen waren met het tablet- en kassasysteem, waardoor het voeren van een volledige administratie problematisch werd.  
       
       
       
         Gelet op de positie van de verdachte zoals hiervoor overwogen en zijn wetenschap omtrent het voeren van de administratie, was de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden om effectieve (controle)maatregelen te treffen ter voorkoming van de verboden gedraging, maar heeft hij geen effectieve maatregelen genomen. Voorts is het hof van oordeel dat gelet op het voorgaande en de gebezigde bewijsmiddelen de administratie opzettelijk onvolledig is gevoerd en bewaard door de verdachte. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking de omvang van de gebreken en het structurele karakter hiervan over een periode van bijna twee jaren. 
         De verdachte kan dus gelet op het voorgaande worden beschouwd als feitelijk leidinggevende aan de geboden gedraging door [bedrijf 1].  
       
       
       
         De omstandigheid dat mogelijk ook andere mensen bevoegd waren om in de tenlastegelegde periode beslissingen te nemen namens en/of binnen de rechtspersoon, neemt niet weg dat de verdachte in ieder geval (ook) feitelijk leiding heeft gegeven. 
       
       
       
         Gelet op de positie van de verdachte als leidinggevende, kan zijn opzet worden toegerekend aan [bedrijf 1]. 
       
       
       
         Het hof verwerpt de verweren en acht het subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen. 
       
       
       
       
         
           Bewezenverklaring 
         
       
       
       
         Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
       
       
       
         [bedrijf 1]  op één of meer tijdstippen  in  of omstreeks  de periode 1 januari 2014 tot en met 20 oktober 2015 te Rotterdam  en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen,  
         als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie, overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd van haar vermogenstoestand en /of  alles betreffende haar bedrijf  en/of zelfstandig beroep  en /of  werkzaamhe (i) d ( en )  en /of  daartoe de nodige boeken en/of bescheiden en /of  andere gegevensdragers heeft /hebben  bewaard dat te alle n  tijde haar rechten en verplichtingen en /of  voor de heffing van belasting ( en )  overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken, terwijl  dat/ die feit ( en )  (telkens) er toe strekte ( n )  dat te weinig belasting werd geheven immers, heeft /hebben de  [bedrijf 1]  en/of haar mededaders  
         - (als ondernemer )(in strijd met artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968) geen aantekening ( en )  gehouden van alle door haar, [bedrijf 1], verrich t e levering ( en )  van  (een)  goed ( eren )  en /of (een)  verleende dienst ( en )  (m.b.t. het in het kader van de exploitatie van het restaurant/de onderneming verkochte gerechten en /of  dranken),  althans,  
         
           -niet op zodanige wijze (een) aantekening(en) gehouden dat de door haar, [bedrijf 1], geleverde goeder(en) en/of (een) verleende dienst(en) (verkopen gerechten en/of dranken) dat dit/deze duidelijk uit de administratie (en de daartoe behorende boeken en/of bescheiden en/of andere gegevens dragers) blijk(t)(en)  
         
         
           tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel  aan welke bovenomschreven verboden gedraging ( en )  verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven. 
       
       
       
         Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. 
       
       
       
         Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. 
       
       
       
       
         
           Bewijsvoering 
         
       
       
       
         Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. 
       
       
       
         In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. 
       
       
       
       
         
           Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
         
       
       
       
         Het subsidiair bewezenverklaarde levert op: 
       
       
     
   
   
     feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van: 
     
     
       
         ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven 
       
     
     
   
   
     en 
     
     
       
         ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, en deze opzettelijk niet bewaren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. 
       
     
     
     
     
       
         Strafbaarheid van de verdachte 
       
     
     
     
       Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. 
     
     
     
     
       
         Strafmotivering 
       
     
     
     
       Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. 
     
     
     
       Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 
     
     
     
       De verdachte heeft zich als feitelijk leidinggever van [bedrijf 1] schuldig gemaakt aan het opzettelijk niet voeren en bewaren van een volledige bedrijfsadministratie. De geldstroom en het goederenverkeer waren in de administratie onvolledig geregistreerd en fiscaal relevante (digitale) stukken en bescheiden werden niet bewaard. Hierdoor werd de controle door de Belastingdienst belemmerd. Hierdoor loopt de Staat inkomsten mis en leidt dit tot verzwaring van de belastingdruk bij andere belastingbetalers. Bovendien wordt hierdoor het vertrouwen geschaad dat in het maatschappelijk verkeer aan de inhoud van de bedrijfsadministratie mag worden ontleend en leidt dit tot een ongelijke concurrentiepositie met ondernemers en administratieplichtigen die zich wel aan de regels houden. 
     
     
     
       Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 oktober 2022, waaruit volgt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten.  
     
     
     
       Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen de Belastingdienst en de [[bedrijf 2] waarin is overeengekomen dat de [bedrijf 2] een bedrag aan de Belastingdienst betaalt, zoals hiervoor overwogen. Hierdoor is (ook) de verdachte financieel geraakt. Daarnaast ondervindt de verdachte nog gevolgen in het kader van het bestuurlijk toezicht, die deze zaak voor de [naam]-filialen (en dus ook voor de verdachte als toenmalig franchisehouder en aandeelhouder) hebben gehad en in de toekomst zullen hebben.  
     
     
     
       Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat in beginsel een onvoorwaardelijke geldboete van € 10.000,- en een geheel voorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen. 
       Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte. 
     
     
     
       Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in eerste aanleg is overschreden. 
       In eerste aanleg is de te beoordelen termijn aangevangen op 18 april 2017 toen de verdachte in verzekering werd gesteld. De rechtbank heeft eindvonnis gewezen op 25 januari 2021. Daarmee is de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg overschreden met ongeveer 21 maanden. 
       Gelet op deze termijnoverschrijding zal het hof de overwogen geldboete matigen tot na te melden hoogte. 
     
     
     
     
       
         Toepasselijke wettelijke voorschriften 
       
     
     
     
       Het hof heeft gelet op de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 23, 24, 24c en 51 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden. 
     
     
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       
         Verklaart niet bewezen  dat de verdachte het  primair  tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       
         Verklaart  zoals hiervoor overwogen  bewezen  dat de verdachte het  subsidiair  tenlastegelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een  geldboete  van  € 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro) , bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door  72 (tweeënzeventig) dagen hechtenis . 
     
     
     
       Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde geldboete in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van € 50,00 per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. 
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een  taakstraf  voor de duur van  100 (honderd) uren , indien niet naar behoren verricht te vervangen door  50 (vijftig) dagen hechtenis . 
     
     
     
       Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van  2 (twee) jaren  aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. F.P. Geelhoed,  
       mr. W.S. Korteling en mr. R. van der Hoeven, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Dijk. 
     
     
     
       Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 november 2022. 
     
     
     
       Mr. R. van der Hoeven is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.