ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:8327

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:8327 Rechtbank Rotterdam , 19-10-2018 / 7071707 VZ VERZ 18-16503

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-10-19

Zaaknummer: 7071707 VZ VERZ 18-16503

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:8327

---

(zee)arbeidsovereenkomst met kapitein ontbonden op de e-grond, bijzondere positie kapitein vanwege taken en verantwoordelijkheden aan boord, vraag aan opvarende haar te mogen kussen ongepast en levert grond op voor ontbinding wegens verwijtbaar gedrag

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Zaaknummer: 7071707 VZ VERZ 18-16503 
     
     
     
       Uitspraak: 19 oktober 2018 
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de stichting 
       
         NEDERLANDSE WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK INSTITUTEN (NWO-I) , 
       gevestigd te Utrecht, 
       verzoekster, 
       tevens verweerster ingevolge het gedane tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. M.E. Frank te Den Helder, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [werknemer]
         , 
       wonende te [plaatsnaam]), 
       verweerder, 
       tevens verzoeker ingevolge het gedane tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. T. Koenders te Landsmeer. 
     
     
     
       Partijen worden hierna “NWO-I” en “[werknemer]” genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
       1.1 
       Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken: 
       
       
         
           het op 13 juli 2018 ontvangen verzoekschrift, met producties, van NWO-I; 
         
         
           het verweerschrift tevens houdende een tegenverzoek, met producties, van [werknemer]. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van 28 september 2018. Aan de zijde van NWO-I zijn toen verschenen de heer [G.] met de gemachtigde van NWO-I voornoemd. Voorts is [werknemer] verschenen met zijn gemachtigde voornoemd.  
       
     
     
       1.3 
       De gemachtigden van partijen hebben ieder het eigen standpunt mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van NWO-I zich heeft bediend van door haar overgelegde pleitnotities, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen (overigens) ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.  
       
     
     
       1.4 
       De datum voor deze uitspraak is door de kantonrechter op heden bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde producties blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden: 
     
     
       2.1 
       NWO-I is sinds 1 januari 2017 de rechtsopvolger van de in 1946 opgerichte Stichting voor Fundamenteel Onderzoek der Materie (FOM) en is onderdeel van de Nederlandse organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO). Zij heeft tot doel het bevorderen van excellente wetenschap en van de kwaliteit van wetenschappelijk onderzoek in algemene zin, het doen uitvoeren van hoogstaand onderzoek op specifieke terreinen, het initiëren en stimuleren van nieuwe ontwikkelingen in het wetenschappelijk onderzoek, het overdragen van kennis van de resultaten van door haar geïnitieerd, uitgevoerd en gestimuleerd wetenschappelijk onderzoek ten behoeve van de maatschappij, het beheren van instituten en verder al hetgeen dat met één en ander rechtstreeks of zijdeling verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.  
       
     
     
       2.2 
       NWO-I, dat circa 2.500 werknemers kent (waarvan ongeveer 1.400 onderzoekers) is per 1 januari 2017 gevormd door de instituten AMOLF, DIFFER en Nikhef, het samenwerkingsverband ARCNL, de Beheerseenheid Universitaire Werkgroepen (BUW) en het Bureau. Na de fusie per 1 januari 2018 omvat NWO-I ook de instituten ASTRON, CWI, NIOZ, NSCR en SRON. Voornoemd NIOZ (Nederlands Instituut voor Onderzoek der Zee), waar ongeveer 290 mensen werkzaam zijn, doet als nationaal oceanografisch onderzoeksinstituut al meer dan 140 jaar fundamenteel, toegepast en zeegaand onderzoek naar wetenschappelijk en maatschappelijk belangrijke vraagstukken over het functioneren van oceanen en zeeën. Daarnaast fungeert zij als hét platform voor zeeonderzoek, beheert zij apparatuur voor de Nederlandse onderzoeksgemeenschap en draagt NIOZ bij aan multidisciplinair fundamenteel en grensverleggend toegepast zeeonderzoek, onderwijs en beleidsontwikkeling op nationaal en internationaal niveau. NIOZ beschikt hiertoe over een eigen onderzoekschip, de ‘Pelagia’. Per 1 januari 2018 is NIOZ opgegaan in NWO-I. 
       
     
     
       2.3 
       Vanaf de Pelagia doen bijna 100 wetenschappers samen met studenten gedurende zeven maanden onderzoek naar de veranderde oceanen in vijf oceaanprovincies. Het betreft de nationale, multidisciplinaire expeditie ‘Netherlands Initiative Changing Oceans’ (NICO), waarbij onderzoekers van ruim 20 organisaties betrokken zijn. Half december 2017 zijn de eerste NICO-expeditieleden vertrokken uit de NIOZ-haven op Texel. In totaal bestaat de expeditie uit twaalf etappes, variërend van enkele dagen tot meerdere weken. Vanaf de thuishaven op Texel vaart de Pelagia zuidwaarts naar Gran Canaria en steekt zij vanaf daar over naar Curaçao en Sint Maarten, om vervolgens via Ierland terug te varen naar Texel. 
       
     
     
       2.4 
       
        [werknemer], geboren op [geboortedatum] 1966, is met ingang van 29 augustus 2011 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) NWO-I. De (zee)arbeidsovereenkomst geldt thans voor onbepaalde tijd. De functie van [werknemer] is die van ‘Master of the Pelagia’ (kapitein), tegen een bruto maandsalaris van € 4.154,- exclusief 8% vakantietoeslag, 8,33% eindejaarsuitkering en 30% ‘Pelagia-toelage’. Op de arbeidsovereenkomst is de cao-onderzoekinstelling (hierna: ‘de cao’) van toepassing. 
       
     
     
       2.5 
       Met ingang van 7 maart 2018 heeft NWO-I [werknemer] op non-actief gesteld. Deze maatregel duurt sindsdien voort. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1 
       NWO-I heeft verzocht de onderhavige arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub e BW, kosten rechtens. 
       
     
     
       3.2 
       
         Ter toelichting op het verzoek heeft NWO-I -naast voormelde feiten en samengevat en voor zover thans van belang- het volgende aangevoerd. 
         Eén van de opvarenden van de tweede ‘leg’ van de NICO-expeditie van Las Palmas naar Curaçao was mevrouw [M.], een PhD-studente die via Naturalis Leiden deelneemster aan de NICO-expeditie is geweest en die vanaf 27 december 2017 tot aan 30 januari 2018 heeft meegevaren. Na thuiskomst heeft zij een klacht over [werknemer] ingediend, daarin -kort gezegd- bestaande dat hij haar tijdens de nacht van Oud en Nieuw heeft vastgepakt, in haar nek heeft gekust en geprobeerd heeft haar verder te kussen terwijl mevrouw [M.] liet weten hiervan niet gediend te zijn. Zulk gedrag is voor NIOZ volstrekt onacceptabel en wordt door haar niet getolereerd. Volgens de door [werknemer] ingediende ‘zienswijze’ zou hij haar slechts gevraagd hebben of hij haar mocht kussen en is er, nadat mevrouw [M.] had kenbaar gemaakt dat niet te willen, verder niets gebeurd. Ook als dat het geval is geweest, en [werknemer] dus enkel aan mevrouw [M.] heeft gezegd dat hij haar wilde kussen, is die opmerking volgens NWO-I zeer ongepast, respectloos en onacceptabel. NWO-I neemt daarbij in ogenschouw dat deze opmerking is geplaatst door de kapitein, de hoogst gezaghebbende aan boord van de Pelagia, en gericht was aan een beginnend wetenschapper c.q. student die onder zijn gezag opereerde, die daardoor vervolgens op het schip bij niemand hoger in rang terecht kon. In zijn zienswijze geeft [werknemer] ook toe dat hij als kapitein een dergelijke opmerking nooit had mogen maken, daar waar hij schrijft: “ Vanuit mijn rol als kapitein van het schip, zie ik in dat ik fout heb gehandeld ”. Hieraan doet niet af dat [werknemer] nadien zijn excuses aan mevrouw [M.] heeft aangeboden. Een andere omstandigheid die voor NWO-I meespeelt, is dat [werknemer] zijn opmerking heeft geplaatst aan boord van een schip dat op dat moment midden op de oceaan voer zodat mevrouw [M.] geen afstand van [werknemer] kon nemen of hem kon ontlopen. NWO-I neemt het [werknemer] bijzonder kwalijk dat hij mevrouw [M.] in een dusdanig ongemakkelijke en ongewenste situatie heeft gebracht. Daarbij komt dat uit de zienswijze van [werknemer] en het verslag van het telefoongesprek met zijn leidinggevende blijkt dat [werknemer] destijds onder invloed van alcohol was, terwijl het hem ten strengste verboden is gedurende werktijd aan boord en gedurende zes uur voordat het werk begint onder invloed van alcohol te zijn. Bovendien beschouwt NWO-I de gedraging van [werknemer] als seksuele intimidatie in de zin van NWO-uitvoeringsregeling 13, te weten: “ enige vorm van verbaal gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende of kwetsende situatie wordt gecreëerd ”. Al met al verwijt NWO-I [werknemer] dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim en acht zij zijn gedraging dusdanig verwijtbaar dat dit moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogeheten ‘e-grond’. Gezien het verwijtbaar handelen van [werknemer] ligt herplaatsing niet in de rede, terwijl NWO-I ook geen herplaatsingsmogelijkheden heeft noch deze op afzienbare termijn verwacht. 
       
       
     
     
       3.3 
       
        [werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat zich -eveneens voor zover thans van belang- als volgt laat samenvatten. 
       
       
         Hij stelt voorop dat niet gebleken is dat het NWO-I, hoewel dat toch als goed werkgever op haar weg had gelegen, een deugdelijk onderzoek heeft laten uitvoeren naar de klacht. Het heeft er volgens [werknemer] alle schijn van dat NWO-I ervoor gekozen heeft de kant van mevrouw [M.] te kiezen, waardoor hij met een ten onrechte onherstelbaar beschadigde reputatie het veld dient te ruimen. Bij gebrek aan bewijs voor het meerdere heeft NWO-I dan aangeknoopt bij de situatie dat hij mevrouw [M.] heeft gevraagd te mogen kussen.  
         Die gedraging van [werknemer] kan echter niet als seksueel intimiderend worden gekwalificeerd. Hij heeft simpelweg een volwassen vrouw laten weten dat hij zich tot haar aangetrokken voelde, waarop mevrouw [M.] heeft aangegeven niet geïnteresseerd te zijn. Gelet op de verhoudingen tussen mevrouw [M.] en [werknemer] gedurende de hele vaart, is deze opmerking allesbehalve grensoverschrijdend. Hoewel ‘een blauwtje lopen’ voor beiden uiteraard een ongemakkelijke situatie oplevert, heeft [werknemer] nimmer de waardigheid van mevrouw [M.] aangetast noch heeft hij die intentie gehad noch heeft hij de indruk gekregen dat zij zich door deze opmerking daadwerkelijk aangetast heeft gevoeld. Dat van dit laatste wel sprake zou zijn geweest, is tegenstrijdig met het gedrag van mevrouw [M.] tijdens haar verdere verblijf aan boord van de Pelagia en hetgeen zij in het kader van de door haar jegens [werknemer] ingediende klacht daarover heeft verklaard. NWO-I heeft nagelaten als goed werkgever deugdelijk onderzoek te verrichten naar een verhaal dat rammelt. Getracht wordt een beeld te schetsen alsof [werknemer] een onverantwoordelijke en dronken rokkenjager is maar dat is absoluut niet het geval. In het verleden heeft zich geen vergelijkbare klacht voorgedaan noch is [werknemer] gewaarschuwd voor onbehoorlijk gedrag. Ook is onjuist dat [werknemer] in strijd met de geldende regelgeving heeft gehandeld door de bewuste avond/nacht een aantal biertjes te nuttigen en evenmin dat hij dusdanig onder invloed van alcohol was dat hij zich jegens mevrouw [M.] ongepast is gaan gedragen. Gezien dit alles moet volgens [werknemer] het verzoek van NWO-I worden afgewezen. Ook heeft [werknemer] opgemerkt dat hij niet uitsluit dat hij herplaatst kan worden in een passende functie. Mocht de arbeidsovereenkomst evenwel worden ontbonden, dan verzoekt hij hem de transitievergoeding toe te kennen, door [werknemer] berekend op € 14.742,- bruto, dit nu van  ernstig  verwijtbaar handelen geen sprake is.  
       
       
       
         Bij wege van tegenverzoek heeft [werknemer] verzocht NWO-I te veroordelen tot betaling van het volledige loon, inclusief toelagen, vanaf 7 maart 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente, nu NWO-I ten onrechte vanaf die datum gestopt is met betaling van de (30%) Pelagia-toelage. Ook heeft [werknemer] verzocht NWO-I te veroordelen hem toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom, één en ander met veroordeling van NWO-I in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.4 
       Op hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, wordt hierna teruggekomen. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1 
       De kantonrechter zal de door partijen over en weer ingediende verzoeken hierna per onderdeel behandelen. 
       
       
         
           ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.2 
       NWO-I heeft onweersproken gesteld dat de door haar verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. De kantonrechter heeft ook geen reden daarover anders te oordelen. 
       
     
     
       4.3 
       Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:671b BW jo. artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat een arbeidsovereenkomst alleen ontbonden kan worden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Van een redelijke grond is volgens artikel 7:669 lid 3 sub e BW, de zogenaamde ‘e-grond’ waarop NWO-I zich hier heeft beroepen, sprake bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Indien daarvan sprake is, ligt herplaatsing in ieder geval niet in de rede, zo bepaalt artikel 7:669 lid 1 BW. 
       
     
     
       4.4 
       Overwogen wordt dat, gegeven het gemotiveerde verweer van [werknemer], in ieder geval vast staat dat [werknemer] in de Oudejaarsnacht van 31 december 2017 op 1 januari 2018 aan boord van de Pelagia, waar hij uit hoofde van zijn functie van kapitein aanwezig was, buiten werktijd heeft deelgenomen aan een informeel samenzijn waarbij, naast een aantal andere personen, ook aanwezig was mevrouw [M.], die als studente/promovenda deelnam aan de NICO-expeditie. Ook staat vast dat [werknemer] mevrouw [M.] toen op een moment dat zij alleen waren, heeft gevraagd of hij haar mocht kussen en dat mevrouw [M.] daarop afwijzend heeft gereageerd. Of hij ook geprobeerd heeft haar te kussen staat niet. Evenmin staat vast dat [werknemer] op dat moment onder invloed was van alcohol, althans meer alcohol had genuttigd dan hem was toegestaan. 
       
     
     
       4.5 
       De kantonrechter overweegt dat de positie van kapitein een bijzondere is. Hij is het immers die belast is met de handhaving van de openbare orde aan boord van het schip en is degene die aan boord over alle opvarenden disciplinair gezag uitoefent. Gelet op die aan de positie van kapitein verbonden bevoegdheden en verantwoordelijkheden, die maken dat hij te allen tijde en als enige verantwoordelijk is voor de veilige vaart van het schip en de opvarenden, bekleedt hij een voorbeeldfunctie en mag van hem worden verlangd dat hij van onbesproken gedrag is en blijft. Daarbij past niet dat hij aan boord, ook niet buiten werktijd en ook niet als mevrouw [M.] daartoe volgens [werknemer] aanleiding zou hebben gegeven, een opvarende die door een onderzoeksinstituut is uitgezonden teneinde in het kader van de NICO-expeditie aan boord van de Pelagia onderzoek te verrichten, vraagt of hij haar mag kussen. Door die opmerking onder die omstandigheden wel jegens mevrouw [M.] te plaatsen, heeft [werknemer] zich naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende rekenschap gegeven van zijn bijzondere positie als kapitein van een schip, niet alleen jegens mevrouw [M.], maar ook jegens de verdere bemanning van het schip en zijn werkgever NWO-I, die met de Pelagia onderzoek ten behoeve van vele organisaties, waaronder universiteiten en (andere) onderzoeksinstituten, faciliteert en die er daarom ook vanuit moet kunnen gaan dat de werknemer die zij als kapitein van de Pelagia inzet, voorbeeldig gedrag vertoont en dus geen avances maakt jegens een opvarende.  
       
     
     
       4.6 
       Dit alles leidt de kantonrechter tot de slotsom dat hier sprake is van verwijtbaar gedrag van [werknemer], zodanig dat van NWO-I in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Derhalve ligt herplaatsing van [werknemer] niet in de rede, terwijl overigens ook niet gebleken is dat NWO-I over herplaatsingsmogelijkheden voor [werknemer] beschikt of naar verwachting op afzienbare termijn zal beschikken. Het op de zogeheten e-grond ingediende verzoek van NWO-I worden dan ook toegewezen. 
       
       
         
           datum einde arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.7 
       Vervolgens dient te worden beoordeeld tegen welke datum de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen. Gelet op artikel 9.6 lid 2 van de cao bedraagt de in acht te nemen opzegtermijn ingeval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd twee maanden. Daarop gelet alsook gelet op de omstandigheid dat NWO-I ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij het gedrag van [werknemer] wel als verwijtbaar maar niet als  ernstig  verwijtbaar handelen kwalificeert -en de kantonrechter ook geen aanleiding heeft daarover anders te oordelen-, wordt de arbeidsovereenkomst overeenkomstig artikel 7:671b lid 8 sub a BW (aftrek doorlooptijd van de procedure) ontbonden per 1 december 2018. 
       
       
         
           transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       4.8 
       Voor dit geval heeft [werknemer] aanspraak gemaakt op de transitievergoeding bedoeld in artikel 7:673 BW. NWO-I heeft deze aanspraak van [werknemer] ter mondelinge behandeling onderschreven en daarbij onweersproken gesteld dat de ter zake aan [werknemer] toekomende transitievergoeding een bedrag van € 14.951,- bruto beloopt. Dat bedrag zal hierna dan ook aan [werknemer] worden toegewezen. 
       
       
         
           wedertewerkstelling 
         
       
       
     
     
       4.9 
       Nu de arbeidsovereenkomst op relatief korte termijn wordt ontbonden, bestaat geen aanleiding NWO-I te veroordelen [werknemer], zoals door hem is verzocht, weder te werk te stellen. Dat verzoek van [werknemer] wordt dan ook afgewezen. 
       
       
         
           30% Pelagia-toelage 
         
       
       
     
     
       4.10 
       NWO-I heeft voorts ter mondelinge behandeling onderschreven dat zij ten onrechte vanaf 7 maart 2018 de uitkering aan [werknemer] van de 30% Pelagia-toelage heeft stopgezet. Zij zal hierna dan ook worden veroordeeld die toelage alsnog aan [werknemer] uit te keren. 
       
     
     
       4.11 
       De ter zake door [werknemer] eveneens verzochte wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW en wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) worden, als op de wet gegrond, eveneens toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet de wettelijke verhoging te maximeren op 20%. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.12 
       De kantonrechter ziet in de aard van de procedure en de overige omstandigheden van het geval aanleiding de kosten van de procedure te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2018; 
     
      kent aan [werknemer] ten laste van NWO-I een transitievergoeding toe van € 14.951,- bruto; 
     
      veroordeelt NWO-I tot betaling aan [werknemer] van de 30% Pelagia-toelage over de periode vanaf 7 maart 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 20% en met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW telkens gerekend vanaf de dag van verzuim tot die der algehele voldoening; 
     
      compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt; 
     
      wijst af het méér of anders verzochte. 
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       654