ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:2988

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:2988 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-07-2013 / HD 200.104.647-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-07-09

Zaaknummer: HD 200.104.647-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:2988

---

Termijn 58 Fw; opeisen door curator van in vuistpand genomen zaken in de omstandigheden van het geval onrechtmatig jegens de bank ondanks ongebruikt verstrijken van de gestelde termijn; 
         Art. 1 Watov strekt niet ter bescherming belangen boedel. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.104.647/01 
       
         arrest van 9 juli 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de coöperatie Coöperatieve Rabobank Hart van Brabant U.A., 
       
       voorheen Coöperatieve Rabobank De Leijstroom, 
       gevestigd te[vestigingsplaats], 
       appellante in principaal appel,	 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. F.J. Laagland, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         mr. Ward Mathijs Welage in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Eurotrade] Eurotrade B.V., 
       
       kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. W.M. Welage, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 29 februari 2012 tussen principaal appellante - de Rabobank - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - de curator - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 231197/HA ZA 11-958)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 13 juli 2011. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij memorie van grieven heeft de Rabobank zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij memorie van antwoord heeft de curator, eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven. 
       
     
     
       2.3. 
       De Rabobank heeft in incidenteel appel geantwoord. 
       
     
     
       2.4. 
       Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
       
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
         4.1.1. 
         
           Op 1 december 2009 is de Rabobank een financieringsovereenkomst aangegaan met [Eurotrade] Eurotrade B.V. (hierna: [Eurotrade]). In dat kader heeft de Rabobank een stil pandrecht verkregen op de voorraad van [Eurotrade]. 
           Op 27 juli 2010 is [Eurotrade] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.  
         
       
       
         4.1.2. 
         
           Op 28 juli 2010 heeft (de advocaat van) de Rabobank [het hof zal hierna kortheidshalve spreken van “de Rabobank”] de curator in kennis gesteld van het pandrecht (prod. 1 mvg). In deze brief stelt hij voor om de (verpande) voorraad te laten (her)taxeren door [taxateur] B.V.: “ Vervolgens zal overleg moeten plaatsvinden op welke wijze de voorraad wordt verkocht (..) ”. Op 30 juli 2010 zond de Rabobank aan de curator diverse stukken met betrekking tot de financiering en de verpanding.  
           De curator heeft op 30 juli 2010 per fax aan de Rabobank laten weten bereid te zijn mee te werken aan een taxatie in opdracht van de Rabobank “ tegen betaling van een boedelbijdrage conform separatistenregeling, ongeacht of de zaken uiteindelijk openbaar zullen worden verkocht (.) ” (prod. 3 mvg). Hierop ontstond een discussie over de vraag welke werkwijze gehanteerd moest worden bij de verkoop van de verpande zaken en door wie dat moest gebeuren en over de hoogte van de door de Rabobank te betalen boedelbijdrage. De curator schreef in dat kader aan de Rabobank op 4 augustus 2010: “ Als tegenvoorstel stelt u voor (..) Ik kan een dergelijk voorstel niet serieus nemen omdat de kosten die gemoeid zijn met deze werkzaamheden een bedrag van € 800,-- ruim overschrijden en het is dus niet in belang van de boedel om u [w]  voorstel te accepteren. Gezien het voorgaande stel ik uw cliënte een termijn van vier weken om tot uitoefening van haar rechten overeenkomstig artikel 57 Fw over te gaan bij gebreke waarvan ik de goederen opeis en overeenkomstig de artikelen 101 of 176 Fw zal verkopen. 
           
             Overigens heeft (..) [taxateur] zich tot mij gewend met vragen met betrekking tot de voorraad. Omdat de beantwoording van deze vraag mijns inziens geen boedelbelang dient zal ik ook niet tot beantwoording hiervan overgaan. (..) ” (prod. 5 mvg).  
         
       
       
         4.1.3. 
         
           De curator heeft de Rabobank telefonisch aangegeven dat meerdere partijen zich bij hem hadden gemeld met interesse in de voorraad. De Rabobank, die de zaken zelf onderhands wilde verkopen, heeft de curator een boedelbijdrage van € 1.000,-- geboden, waarbij de curator geen verkoopinspanningen behoefde te verrichten. Zij wenste nadere informatie over de gegadigden die zich bij de curator hadden gemeld en schreef op  4 augustus 2010: “ Zolang ik voornoemde informatie niet van u heb mogen ontvangen, kan de termijn van vier weken niet gaan lopen, omdat u immers in gebreke blijft informatie te verschaffen. (..) Gelet op de telefoongesprekken die wij hebben gevoerd en het faxbericht dat u hebt verzonden lijkt het erop dat u voornamelijk bezig bent geld te genereren voor uw salaris. Gelet op de inventaris die aanwezig is bij de failliet (..) alsmede het feit dat u dient op te treden voor de gezamenlijke crediteuren(..) vind ik dit niet passend (..) ” (prod. 6 mvg).  
           De curator heeft op 10 augustus 2010 aan de Rabobank informatie over twee gegadigden gezonden. Hij schreef hierbij dat hij gezien de opstelling van de Rabobank vooralsnog niet mee wilde werken aan een onderhandse verkoop. Ten aanzien van de door de Rabobank gevraagde informatie over zaken van de failliet die zich onder derden bevonden schreef de curator dat hij die informatie wel wilde verschaffen: “ Is uw cliënte bereid om hier een redelijke vergoeding (ik denk aan € 750,--) voor te betalen? ”. In deze fax schreef de curator voorts dat hij nog geen volledig beeld had van alle zich onder derden bevindende zaken en dat hij zich afvroeg of deze zaken voorraad of inventaris waren (prod. 7 mvg). 
         
       
       
         4.1.4. 
         
           Op 23 augustus 2010 heeft de Rabobank aan de rechter-commissaris verzocht om de termijn van art. 58 Fw te verlengen “ in afwachting van de inventarisatie van de voorraad en claims van derden door de curator, alsmede in afwachting van een definitief standpunt door de curator over de vraag of zaken die zich bevinden onder derden ook tot de voorraad behoren (..) ” (prod. 8 mvg). De rechter-commissaris heeft het verzoek van de Rabobank aldus opgevat, dat zij hiermee primair heeft verzocht dat de rechter-commissaris zou vaststellen dat de door de curator gestelde termijn van vier weken eerst zou ingaan op het moment dat de curator alle informatie zou hebben verstrekt die voor de Rabobank noodzakelijk was voor het uitoefenen van haar rechten overeenkomstig art. 57 Fw. Subsidiair begreep de rechter-commisssaris het verzoek aldus dat de Rabobank hem verzocht de reeds aangevangen termijn te verlengen met 2 maanden, althans met een door de rechter-commissaris te bepalen termijn.  
           De rechter-commissaris heeft op 13 september 2010 het primaire verzoek - zoals dat door hem was opgevat - afgewezen. Het subsidiaire verzoek werd toegewezen, zodanig dat de termijn werd verlengd met een maand, derhalve tot 4 oktober 2010, om de Rabobank in de gelegenheid te stellen om binnen die termijn alsnog tot volledige uitoefening van haar rechten op de voorraden van de gefailleerde over te gaan. De rechter-commissaris schreef hierbij aan de Rabobank onder meer:  “[u]it uw verzoek leid ik af dat uw cliënte tot op heden nog weinig heeft ondernomen om tot daadwerkelijke uitoefening van haar rechten over te gaan (organiseren executoriale verkoop of verzoek 3:251 lid 1 BW), althans u bent met het door u gestelde er niet in geslaagd mij te overtuigen dat uw cliënte de parate executie tot op heden voldoende voortvarend ter hand heeft genomen. Tegen deze achtergrond vind ik de door uw cliënte verzochte verlenging van de gestelde termijn met twee maanden te lang ”. Een afschrift van deze beslissing is aan de curator gezonden (prod. 9 mvg). 
         
       
       
         4.1.5. 
         Tussen de curator en de Rabobank bleef discussie bestaan of het stille pandrecht van de Rabobank wel rustte op zaken die zich onder derden bevonden.  
       
       
         4.1.6. 
         De Rabobank heeft drie onderhandse biedingen van derden ontvangen, van respectievelijk € 60.000,- € 50.000,- en € 54.200,-. Op 23 september 2010 heeft de Rabobank de curator verzocht in te stemmen met het bod van € 60.000,- dat was uitgebracht door de broer van de bestuurder van [Eurotrade] (prod. 2 mva). Op 27 september 2010 heeft de curator deze toestemming (vooralsnog) niet gegeven. Hij heeft aangegeven dat hij het bod buitengewoon laag vond, dat hij meer informatie nodig had en dat hij niet beschikte over een taxatierapport op grond waarvan hij kon beoordelen of het bod reëel was.  
       
       
         4.1.6. 
         
           Op 27 september 2010 heeft de Rabobank per e-mail aan de curator medegedeeld dat in geval het bod niet door de curator werd geaccepteerd, de Rabobank twee mogelijkheden resteerden, te weten hetzij het indienen van een verzoek aan de Voorzieningenrechter om akkoord te gaan met het bod (optie 1), hetzij een openbare veiling (optie 2). Vervolgens schreef de Rabobank: “ Aangaande optie 2 verzoek ik u mij te berichten of u akkoord zou kunnen gaan met het door cliënte in vuistpand laten nemen van de zaken voor het weekend. Cliënte is nog doende een kosten/baten afweging te maken, maar ik zou spoedig een verzoekschrift tot pandhoudersbeslag moeten indienen als u niet akkoord zou gaan met het in vuistpand laten nemen door cliënte van de zaken. Voor uw informatie zal door [taxateur] worden verkocht en uiteraard op korte termijn (..) ” (prod. 11 mvg). 
           Op 28 september 2010 antwoordde de curator: “ Ik heb u nimmer meegedeeld dat ik het bod van [eigenaar van Eurotrade] niet wil accepteren ik moet alleen meer informatie hebben. U hebt mij nog steeds geen inzage gegeven in de taxatierapporten en er is nog steeds geen overeenstemming over een boedelbijdrage. Ik kan een onderhands bod derhalve niet voorleggen aan de rechter-commissaris. Ik heb er overigens geen bezwaar tegen als uw cliënte de zaken in vuistpand neemt ”( prod. 12 mvg). 
         
       
       
         4.1.7. 
         De Rabobank heeft hierop nog op 28 september 2010 geantwoord: “ Vrijdag a.s.  [ 1 oktober 2010, hof]  zal [taxateur] de zaken ophalen uit het magazijn om het openbaar te verkopen. Kan [taxateur] met de heer [eigenaar van Eurotrade] contact opnemen om toegang te verschaffen? (..) ” (prod. 12 mvg). Op 29 september 2010 is tussen de Rabobank en de curator nog contact geweest over de praktische gang van zaken (prod. 13 mvg). Op 1 oktober 2010 is de voorraad in opdracht van de Rabobank opgehaald in aanwezigheid van een faillissementsmedewerkster van de curator.  
       
       
         4.1.8. 
         Eveneens op 1 oktober 2010 heeft de Rabobank bij de rechter-commissaris nogmaals verlenging van de termijn van art. 58 lid 1 Fw verzocht. Hierbij vermeldde de Rabobank dat de voorraad op vrijdag 1 oktober 2010 wordt “ opgehaald en overgebracht naar een andere locatie, alwaar de goederen onder toeziend oog van een notaris openbaar zullen worden verkocht. (..) De gangbare termijn voor dit traject bedraagt vier tot zes weken ”. In deze brief wordt eveneens melding gemaakt van het in vuistpand nemen door de Rabobank van de voorraad (prod. 14 mvg). Bij brief van 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris heeft de curator op dat verlengingsverzoek gereageerd. Van die brief heeft de Rabobank geen kopie ontvangen. Deze brief is ook niet in het geding gebracht. Ter comparitie in eerste aanleg heeft de curator verklaard dat de strekking van zijn brief was dat hij tegen de termijnverlenging was, omdat de Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken, zowel onderhands als openbaar.  
       
       
         4.1.9. 
         De rechter-commissaris heeft het tweede verzoek tot termijnverlenging op 13 oktober 2010 afgewezen, daartoe overwegende dat de Rabobank reeds bijna tien weken de tijd heeft gehad om haar rechten als separatist uit te oefenen en niet is gebleken dat de voorraden van dusdanig bijzondere aard zijn dat deze termijn als onredelijk moet worden beschouwd en verder onvoldoende gebleken is dat de Rabobank grote inspanningen had verricht om tot uitoefening van haar rechten te komen. Zo schreef de rechter-commissaris aan de Rabobank: “ In uw brief stelt u dat uw cliënte tot voor kort heeft getracht de voorraden onderhands te verkopen. U laat echter na te stellen welke inspanningen om potentiële kopers te vinden door uw cliënte zijn verricht. (..) Uw cliënte had het traject van openbare verkoop al veel eerder kunnen starten. Deze keuze is echter voorbehouden aan uw cliënte, maar dat neemt niet weg dat die keuze ook voor risico van uw cliënte is ” (prod. 15 mvg).  
       
       
         4.1.10. 
         De curator heeft de zaken op 14 oktober 2010 opgeëist met een beroep op art. 58 Fw (prod. 16 mvg). De Rabobank heeft geweigerd daaraan gevolg te geven, heeft de zaken onder zich gehouden en heeft aangekondigd de zaken op 23 november 2010 in het openbaar te willen verkopen. De curator heeft de Rabobank op 12 november 2010 gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda en afgifte van de zaken gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 november 2010 de Rabobank verboden om de zaken onderhands dan wel in het openbaar te verkopen, tenzij de opbrengst bij de notaris in depot zou worden gehouden tot dat in een bodemprocedure zou worden vastgesteld wie rechthebbende is op die opbrengst.  
       
       
         4.1.10. 
         Uiteindelijk heeft op 30 november 2010 een door de Rabobank georganiseerde internetveiling plaatsgevonden, die € 334.201 heeft opgebracht. Na aftrek van € 76.587,21 ter zake executiekosten (transport, opslag, veiling en BTW over die kosten) resteerde derhalve € 257.613,79 aan netto-opbrengst. Deze opbrengst is door de Rabobank in depot gestort overeenkomstig het vonnis van de voorzieningenrechter. 
         
       
       
         4.2.1. 
         
           De Rabobank heeft de curator in rechte betrokken en kort samengevat in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat de veilingkosten gedragen dienen te worden door de partij aan wie de veilingopbrengst toekomt, zodat de veilingkosten in mindering komen op de bruto-veilingopbrengst en dat de aldus gegenereerde netto-veilingopbrengst toekomt aan de Rabobank. Daarnaast vorderde zij betaling van € 20.780,19 (de door haar gemaakte advocaatkosten) bij wege van schadevergoeding.  
           In reconventie vorderde de curator kort samengevat primair een verklaring voor recht dat de curator rechthebbende is op de gehele opbrengst van de verkoop van de voorraad en de Rabobank te gebieden deze gehele opbrengst te voldoen aan de boedel. Subsidiair vorderde de curator een verklaring voor recht dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de curator door na het verstrijken van de haar daartoe gestelde termijn van art. 58 Fw de executie van de aan haar verpande zaken voort te zetten en/of de aan haar verpande zaken te verkopen middels een internetveiling die niet voldoet aan uit de Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopingen voortvloeiende wettelijke vereisten voor een openbare verkoop, met veroordeling van de Rabobank tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 
         
       
       
         4.2.2. 
         
           De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis geoordeeld dat de termijn waarbinnen de Rabobank de zaken daadwerkelijk moest hebben verkocht, eindigde op  4 oktober 2010. De curator had toen het recht de zaken op te eisen. De Rabobank kon uit de e-mail van de curator van 28 september 2010 niet afleiden, dat de curator zijn recht om de zaken na het verstrijken van de termijn op te eisen zou willen prijsgeven. Evenmin is sprake van misbruik van recht door de curator. De boedel is rechthebbende op de opbrengst van de verkoop van de zaken, omdat de verkoop heeft plaatsgevonden nadat de curator daartoe bevoegd was geworden. De primaire vordering in reconventie achtte de rechtbank in zoverre toewijsbaar. De rechtbank oordeelde het echter terecht dat de executiekosten ten laste van de bruto-opbrengst door de notaris aan de Rabobank zijn betaald omdat de curator onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat de executiekosten bij verkoop door de curator veel lager zouden zijn uitgevallen. In zoverre is de primaire vordering in reconventie niet toewijsbaar, en de door de Rabobank in conventie gevorderde verklaring voor recht wel. 
           De curator handelde niet onrechtmatig jegens de Rabobank door in het belang van de boedel een kort geding te entameren, aldus de rechtbank. 
         
       
       
         4.2.3. 
         
           Resumerend heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de executiekosten ten bedrage van € 76.587,21 terecht ten laste van de bruto-opbrengst door de notaris aan de Rabobank zijn betaald en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de netto-opbrengst ten bedrage van  
           € 257.613,79 in de failliete boedel valt en de Rabobank geboden ervoor zorg te dragen dat dit bedrag wordt voldaan op de faillissementsrekening en het meer of anders gevorderde afgewezen. De Rabobank werd zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. 
         
         
         
           
             in principaal appel 
           
         
         
       
       
         4.3.1. 
         Met haar eerste grief betoogt de Rabobank dat de rechtbank in r.o. 2.8.2. ten onrechte heeft vastgesteld dat het verstrijken van de termijn van art. 58 Fw op 4 oktober 2010 de curator het recht gaf de zaken op te eisen. De vraag is namelijk of in dit specifieke geval, onder de gegeven omstandigheden, de curator die bevoegdheid had en of hij daarvan gebruik mocht maken, aldus de Rabobank. Het hof zal deze grief samen met de grieven 2, 3, 4 en 5 bespreken. Grief 2 is gericht tegen r.o. 2.8.3., waarin de rechtbank vaststelde dat de Rabobank zich eerst alleen maar heeft beziggehouden met een mogelijke onderhandse verkoop en pas kort voor het verstrijken van de termijn de zaken in vuistpand heeft genomen teneinde deze openbaar te verkopen zonder met de curator te overleggen over diens bedoelingen, terwijl de Rabobank voorafgaand aan de email van de curator van 28 september 2010 nergens uit kon afleiden dat de curator zijn recht om de zaken na het verstrijken van de termijn op te eisen had prijsgegeven. Grief 3 is gericht tegen r.o. 2.8.4. waarin de rechtbank overwoog dat de Rabobank niet had mogen concluderen dat de curator zijn rechten niet meer geldend wilde maken. Grief 4, gericht tegen r.o. 2.8.5., is in dit licht beschouwd een (tussen)slotgrief. Grief 5 ziet op de vraag of de curator onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld door een kort geding tot opeising van de zaken te entameren. 
       
       
         4.3.2. 
         
           Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het doel van art. 58 Fw is een spoedige liquidatie te bevorderen en in het belang van de boedel de pand-of hypotheekhouder in beweging te brengen. Sinds 1992 is de curator daartoe niet meer verplicht (de wet spreekt nu over het “kunnen” in plaats van voorheen over het “zullen” stellen van een redelijke termijn).  
           Het ongebruikt laten verstrijken van de ex art. 58 Fw gestelde termijn brengt mee dat de (in casu) pandhouder zijn separatistpositie verliest en de curator exclusief bevoegd is de verpande zaken te executeren en de opbrengst daarvan in de boedel komt. De pand-of hypotheekhouder behoudt zijn voorrang, maar dient mee te delen in de omslag van de faillissementskosten. Ook hier bepaalt de wet dat de curator de zaken “kan” opeisen indien deze niet tijdig zijn verkocht.  
           Op verzoek van de separatist kan de rechter-commissaris een door de curator gestelde termijn een of meer malen verlengen, aldus de slotzin van lid 1 van art. 58 Fw. Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris staat geen hoger beroep open (art. 67 lid 1 Fw).  
         
       
       
         4.3.3. 
         In het onderhavige geval heeft de rechter-commissaris, gehoord de curator, beslist dat de termijn niet nogmaals zou worden verlengd nadat deze op 4 oktober 2010 afliep. Deze beslissing is onherroepelijk en kan thans niet ter discussie staan. Dat betekent dat slechts de situatie na 4 oktober 2010 in ogenschouw dient te worden genomen, zij het dat daarvoor wel van belang kan zijn wat zich daarvoor heeft afgespeeld.  
       
       
         4.3.4. 
         Wat de Rabobank nu betoogt komt er - voor zover dit gezien het hiervoor overwogene aan het oordeel van het hof is onderworpen - op neer dat de curator volgens haar in het onderhavige geval gezien datgene wat zich had afgespeeld vóór 4 oktober 2010 en gezien de kosten en moeite die de Rabobank zich heeft getroost om de zaken op te eisen, niet bevoegd was tot opeising van de zaken althans naar redelijkheid geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid.  
         
       
       
         4.4.1. 
         Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid tot opeising van de zaken na het verstrijken van de ex art. 58 Fw gestelde termijn, evenals het stellen van die termijn zelf, aan de curator is gegeven in het belang van de boedel. De mogelijkheid van het stellen van de termijn is aan de curator gegeven om hem in de gelegenheid te stellen spoedig duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel, uitgaande van de veronderstelling dat de boedel niet gebaat is met een talmende separatist. Met art. 58 Fw wordt beoogd de vereffening van de boedel te bevorderen ten behoeve van de crediteuren, die op een uitkering uit de boedel zijn aangewezen. Het opeisen van de zaken  en  het vervolgens door de curator executeren daarvan na het verstrijken van de gestelde termijn heeft tot gevolg dat de zekerheidsgerechtigde crediteur zijn separatistpositie heeft verloren en dat hij zal moeten bijdragen in de omslag in de algemene faillissementskosten. Deze bevoegdheid tot opeisen na het verlopen van de termijn is een bevoegdheid die de curator om dezelfde redenen heeft verkregen als het stellen van die termijn: nu de boedel niet gebaat is bij een talmende separatist zal de curator zelf het heft in eigen handen moeten nemen.  
       
       
         4.4.2. 
         
           Gegeven dat in het onderhavige geval de termijn van art. 58 Fw op 4 oktober 2010 definitief was verstreken, was de curator reeds daarom in beginsel bevoegd om de zaken op te eisen teneinde deze zelf te gelde te maken. Het hof is echter van oordeel dat het de curator in de omstandigheden van dit geval niet vrij stond om zonder meer van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het hof baseert dit oordeel met name op de navolgende omstandigheden. 
           Het is in gevallen als het onderhavige gewenst - en conform de jurisprudentie over uitwinningskwesties - dat de zekerheidsgerechtigde crediteur en de curator overleg voeren over het te volgen executie- of incassobeleid. In deze zaak zijn partijen het hierover niet eens geworden. De curator gaf oorspronkelijk de voorkeur aan een snelle onderhandse verkoop via de boedel. De Rabobank heeft zelf getracht de zaken onderhands te verkopen. Eerst eind september 2010 heeft de Rabobank werkzaamheden gestart teneinde zaken openbaar (via een internetveiling) te verkopen. Weliswaar heeft de Rabobank bij de onderhandse verkoop van de zaken geen maximale snelheid betracht, maar gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, kan niet worden geoordeeld dat zij zich heeft gedragen als een talmende crediteur. In het door de Rabobank voorgestane verkooptraject (eerst onderhands via opkopers en pas daarna openbaar) lag het niet voor de hand dat zij direct een aanvang nam met de (kostbare) organisatie van een executieveiling. Het hof is niet gebleken dat dit door de Rabobank gekozen traject in het nadeel van de boedel was. De stelling van de Rabobank dat de uiteindelijke hoge opbrengst die de internetveiling heeft gegenereerd iedereen verraste, is door de curator niet weersproken.  
         
       
       
         4.4.3. 
         De Rabobank had de curator meegedeeld dat zij de zaken in vuistpand wenste te nemen teneinde deze (door [taxateur]) te laten verkopen. De curator heeft de Rabobank desgevraagd meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het in vuistpand nemen van de zaken. Hij heeft zijn faillissementsmedewerkster vervolgens hierop toezicht laten houden. Onbetwist heeft de Rabobank gesteld dat er 20 opleggers nodig waren om alle zaken te vervoeren naar een opslagplaats van de Rabobank. Weliswaar kon de Rabobank uit de e-mail van de curator van 28 september 2010 niet afleiden dat de curator het recht prijsgaf om na het verstrijken van de termijn de zaken zelf op te eisen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar anderzijds heeft de curator in deze e-mail aan de Rabobank ook geen enkele indicatie gegeven dat hij van plan was die zaken op korte termijn op te eisen. Het was de curator ook bekend, althans het moet hem bekend zijn geweest, dat het om een zeer groot aantal (redelijk volumineuze) zaken ging en hij moet daaruit ook hebben kunnen begrijpen dat als de Rabobank al deze zaken in vuistpand zou nemen, dat een behoorlijke operatie zou zijn. Naar het oordeel van het hof had het in de rede gelegen wanneer de curator aan de Rabobank had meegedeeld dat hij weliswaar geen bezwaar had tegen het in vuistpand nemen van de zaken, maar dat hij, curator, eigenlijk de zaken zelf wilde gaan verkopen, zodra de mogelijkheid zich zou voordoen. Want dat is wat er nu is gebeurd: de Rabobank heeft met medeweten van (en onder controle namens) de curator de zaken op vrijdag 1 oktober 2010 in vuistpand genomen, terwijl op dinsdag 5 oktober 2010 de curator - volgens zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg - aan de rechter-commissaris heeft meegedeeld dat hij geen voorstander was van het verlengen van de termijn van art. 58 Fw “ omdat de Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken, zowel onderhands als openbaar ”. Indien de rechter-commissaris het advies van de curator zou volgen (zoals inderdaad is gebeurd) dan zou dit voor de positie van de Rabobank en haar mogelijkheden tot executie verstrekkende gevolgen hebben, indien de curator vervolgens gebruik zou maken van zijn bevoegdheid de zaken op te eisen om zelf te verkopen. Juist vanwege de aankondiging van de veiling door [taxateur] en vanwege de omvangrijke werkzaamheden die het in vuistpand nemen met zich bracht (waarvan de curator geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest) kon de Rabobank niet verwachten dat de curator haar al die werkzaamheden voor niets zou laten verrichten.  
       
       
         4.4.4. 
         De Rabobank kon ook niet verwachten dat de curator, nadat de Rabobank al deze werkzaamheden - voortvarend - zou hebben afgerond, aanspraak zou maken op betaling van een aandeel in de faillissementskosten. De Rabobank mocht redelijkerwijs uit de gedragingen van de curator afleiden dat hij instemde met een nieuwe verlenging van de termijn (mits de Rabobank voortvarend te werk ging, zoals zij heeft gedaan) en dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten. Aangenomen moet worden dat de rechter-commissaris - aldus geïnformeerd - de termijn zou hebben verlengd, zodanig, dat de Rabobank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan. Dat dit alles niet is gebeurd klemt temeer nu de Rabobank, weliswaar zekerheidsgerechtigd, wel één van de crediteuren van de gefailleerde is ten behoeve van wiens belangenbehartiging de curator is aangesteld. Het valt zonder toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien welk rechtens te respecteren belang was gediend met het weer opeisen van de zaken en het afbreken van de organisatie van de internetveiling, waaraan de Rabobank was begonnen. Het hof is van oordeel dat de opstelling van de curator - bestaand uit het (adviseren van de rechter-commissaris om de termijn niet te verlengen en vervolgens) opeisen van de zaken teneinde zelf te gaan executeren - in de gegeven omstandigheden onredelijk en onwelwillend was tegenover de Rabobank. Gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator (de boedel) bij zijn aldus omschreven handelwijze en het belang van de Rabobank dat hierdoor is geschaad, is het hof van oordeel dat de curator naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising had kunnen komen jegens de Rabobank.  
       
       
         4.4.5. 
         
           Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de Rabobank op [Eurotrade] aanzienlijk groter is dan de netto-opbrengst van de verpande zaken. De schade die de Rabobank heeft geleden door dit optreden van de curator bestaat uit het verschil tussen de netto-opbrengst die zij als executerend pandhouder zou hebben gegenereerd (indien de curator geen fout zou hebben gemaakt en conform het door hem opgewekte vertrouwen zou hebbn meegewerkt aan een verlenging van de termijn) en de uitkering die zij uit het faillissement zal ontvangen, rekening houdende met haar hoge voorrang en de omslag in de faillissementskosten. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat het faillissement nog loopt en er geen tussentijdse uitkering aan de Rabobank in dit verband is gedaan. Hiermee staat vast dat de schadevergoeding die aan de Rabobank ter zake toekomt dus een gelijke hoogte heeft aan de netto-executieopbrengst. Het hof zal de vorderingen van de Rabobank aldus verstaan. Grief 1 tot en met 4 in principaal appel slagen (aldus gelezen). 
           De gevorderde rente is op zichzelf niet betwist en zal worden toegewezen. De Rabobank heeft geen zelfstandig belang bij de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de opbrengst, die daarom zal worden afgewezen. 
         
       
       
         4.4.6. 
         
           De curator had de zaken naar het oordeel van het hof niet van de Rabobank mogen opeisen. Naar het hof begrijpt, betoogt de Rabobank dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank door hierover een kort geding te entameren. Van onrechtmatig procederen is pas sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter (dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM).  
           Gelet op deze norm is er geen sprake van onrechtmatig handelen van de curator jegens de Rabobank door het voeren van dit kort geding. De curator heeft dat kort geding verloren en is in de proceskosten veroordeeld. Hiermee is de “schade” van de Rabobank op dit punt afgehandeld. Grief 5 in principaal appel faalt. 
         
         
       
     
     
       4.5. 
       Grief 6 en 7 zijn te beschouwen als slotgrieven die geen aparte behandeling behoeven.  
       
       
         
           in incidenteel appel 
         
       
       
       
         4.6.1. 
         Het primaire standpunt van de curator (de Rabobank heeft de voorraad verkocht nadat de daartoe gestelde termijn was verstreken en de executieopbrengst dient in de boedel te vloeien) is met hetgeen in principaal appel is overwogen reeds verworpen. Subsidiair stelt de curator dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel door (1) na het verstrijken van de termijn te verkopen en (2) niet te voldoen aan de wettelijke voorwaarden die gelden bij een openbare verkoop, als gevolg waarvan de boedel schade heeft geleden. 4.6.2.	De daadwerkelijk geformuleerde grief in incidenteel appel ziet slechts op punt (1): de curator klaagt tegen het oordeel van de rechtbank om, terwijl de opbrengst aan de boedel toekomt, de door de Rabobank gemaakte executiekosten ook ten laste van de boedel te brengen, hetgeen in casu impliceerde dat de boedel deze kosten aan de Rabobank diende te vergoeden. Het hof is van oordeel dat de netto-opbrengst aan de Rabobank dient toe te komen en dat als gevolg daarvan de Rabobank, als executerende separatist, dus de eigen  
         
         
           executiekosten dient te dragen. De grief slaagt derhalve, maar om een geheel andere reden dan door de curator betoogd.  
         
       
       
         4.7.1. 
         
           Zijn stelling over het niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden heeft de curator niet nader van een aparte incidentele grief voorzien. De curator doelt hier op art. 1 Watov (Wet ambtelijk toezicht bij openbare veilingen van 1971, laatstelijk gewijzigd 1 januari 2002) waarin is bepaald: “  Het is verboden openbare verkopingen bij opbod, bij opbod en afslag of bij afslag van roerende zaken (..) te houden, anders dan ten overstaan van notarissen of van deurwaarders bij de rechterlijke colleges .” Door een internetveiling te houden, zoals zij heeft gedaan, heeft de Rabobank in strijd met de Watov en dus onrechtmatig jegens de boedel gehandeld, zo begrijpt het hof de stelling van de curator. 
           Voor zover in het betoog van de curator een grief te lezen zou zijn overweegt het hof hieromtrent als volgt.  
         
       
       
         4.7.2 
         
           De curator stelt, zo begrijpt het hof, dat bij een internetveiling als de onderhavige, niet is voldaan aan art. 1 Watov, omdat de notaris niet zoals voorgeschreven in de Watov fysiek aanwezig is gedurende de gehele veiling in dezelfde ruimte, als waarin de koper zijn bod uitbrengt. Dit laatste is juist. Bij een internetveiling wordt op dit punt niet voldaan aan de letter van de Watov. 
           De Watov behelst een voorschrift - om de daarin genoemde openbare verkopingen van roerende zaken slechts te mogen houden in aanwezigheid van een notaris of een deurwaarder - dat al sinds de Wet van Pluviôse an VII (1799) bestaat. Het voorschrift had destijds als achtergrond de verzekering van een behoorlijke belastingbetaling. De Registratiewet van 1917 heeft hieraan in art. 103 eenzelfde voorschrift ontleend. De achtergrond daarvan was dat alle openbare verkopingen van roerende zaken ter kennis van de fiscus zouden worden gebracht zodat over de netto-verkoopopbrengst registratierecht kon worden geheven. De Watov (Wet van 15 december 1971) heeft in art. 1 het voorschrift in de vorm van een verbod overgenomen. De considerans vermeldt hieromtrent slechts dat het “ wenselijk is dat openbare verkopingen ook na intrekking van artikel 103 van de Registratiewet 1917 ten overstaan van notarissen of deurwaarders zullen plaatsvinden ”.  
         
       
       
         4.7.3. 
         Overtreding van het verbod van art. 1 Watov is een economisch delict, maar leidt naar het oordeel van het hof niet tot nietigheid van de gehouden veiling, zoals de curator stelt. De Watov stoelt weliswaar op de vroeger gangbare gedachte dat iemand zich steeds fysiek begeeft naar een plaats van handeling - hetgeen in de huidige internettijd steeds minder vaak het geval is - maar de achtergrond van deze wet is een van fiscale controle. Ook de fiscale controle vindt steeds vaker digitaal plaats en niet meer fysiek. Wat daar ook van zij, nu art. 1 Watov slechts strekt ter bescherming van de fiscus en niet van de boedel, valt niet in te zien dat de Rabobank door in strijd met de letter art. 1 Watov een internetveiling te houden, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel.  
       
       
         4.7.4. 
         Deze grief faalt. 
         
         
           
             in principaal en incidenteel appel 
           
         
         
       
     
     
       4.8. 
       De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de Rabobank alsnog zullen worden toegewezen als in het dictum te melden. De curator zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en die in het principaal appel. Het hof ziet aanleiding de kosten in incidenteel appel te compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 15 maart 2012; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt de curator om ter zake schadevergoeding aan de Rabobank te betalen het bedrag van € 257.613,79 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep in principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Rabobank worden begroot op € 1257,31 aan verschotten en op € 4.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.926,64 aan verschotten en op € 3.263,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep in principaal appel; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in incidenteel appel, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.