ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BV8401

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BV8401 Rechtbank Almelo , 06-03-2012 / 12 / 113 GEMWT BN1 V

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-03-06

Zaaknummer: 12 / 113 GEMWT BN1 V

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BV8401

---

Betreft preventieve last onder dwangsom.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector bestuursrecht 
     
     
     Registratienummer: 12 / 113 GEMWT BN1 V  
     
     uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht 
     
     in het geschil tussen: 
     
     
       Stichting Lambooijhuis, 
       gevestigd te Hengelo, verzoekster,  
       gemachtigde: mr. W.J. Leenders, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     en 
     
     
       het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hengelo, 
       verweerder. 
     
     
     
       derdebelanghebbenden: 
       1.	familie [naam], wonende te [woonplaats], 
       2.	Stichting Woon- en Werkruimte Kunstenaars, gevestigd te Hengelo. 
     
     
     
     
       1.	Besluit waarop het verzoek betrekking heeft 
       Besluit van verweerder van 4 november 2011. 
     
     
     
       2.	Procesverloop 
       Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan verzoekster een preventieve last onder dwangsom opgelegd.  
     
     
     Tegen dit besluit heeft verzoekster op 11 november 2011 bezwaar gemaakt.  
     
     Bij verzoekschrift van 30 januari 2012 heeft verzoekster aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om het bestreden besluit van 4 november 2011 te schorsen en verweerder te verbieden om verzoekster te belemmeren in het houden van muzikale activiteiten, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per overtreding van dit verbod. 
     
     Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 28 februari 2012, alwaar voor verzoekster zijn verschenen [naam] en mr. W.J. Leenders, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door H.J. Lenferink. M.A.M. Schepers, M.J.J. Bekke en mr. M. van Dijk, medewerkers van de gemeente Hengelo. Voorts is ter zitting verschenen [naam], terwijl de Stichting Woon- en Werkruimte Kunstenaars (SWWK) zich heeft doen vertegenwoordigen door [naam] en [naam]. 
     
     
     
     
     
       3.	Overwegingen 
       Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. 
     
     
     Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. 
     
     Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 4 november 2011, inhoudende oplegging van een preventieve dwangsom wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 
     
     
       Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.  
       In artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: 
       a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en 
       b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 
     
     
     
       Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.  
       Ingevolge artikel 5:31d, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: 
       a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en 
       b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 
       In artikel 5:32b, van de Awb is onder meer bepaald dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. 
     
     
     
       Bij bestreden besluit heeft verweerder aan verzoekster een preventieve last onder dwangsom opgelegd die - kort gezegd- inhoudt dat in de kunstenaarssociëteit aan de Langestraat 37 te Hengelo geen versterkte live muziek, geen onversterkte muziek middels slag- of blaasinstrumenten (bijv. een drumstel of trompet) of versterkte muziek met een niveau hoger dan 51 dB (A) ten gehore mag worden gebracht. Dit betekent dat, als voorgaande activiteiten worden geconstateerd, verzoekster per geconstateerde overtreding een dwangsom van  
       € 1.500,-- verbeurt, met een maximum van € 15.000,--. Deze last onder dwangsom is opgelegd naar aanleiding van de door op 28 oktober 2011 tijdens een jamsession in het pand Langestraat 37 bij geluidmetingen in de aanpandige woning Langestraat 35 geconstateerde overtredingen van de toegestane geluidsnormen.  
     
     
     
       In het (aanvullend) verzoekschrift en ter zitting heeft verzoekster betoogd dat zij ten gevolge van het de opgelegde preventieve dwangsom één van haar kerntaken, het verzorgen van podiumactiviteiten, niet meer kan uitoefenen, waardoor zij ernstig in haar belangen wordt geschaad. Volgens verzoekster heeft de naastgelegen ruimte Langestraat 35 geen woonbestemming en is deze daarom geen geluidgevoelig object in de zin van het Activiteitenbesluit (voluit: Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer).  
       Verder is verzoekster van mening dat de geluidsnormen zoals neergelegd in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit niet gelden nu het pand Langestraat 35/37 is gelegen in een horecaconcentratiegebied als bedoeld in artikel 6.16 van dat besluit. 
       Tot slot stelt verzoekster dat de last te weinig gedifferentieerd is nu deze zowel geldt voor de dag- als de nachtperiode en daarbij geen onderscheid is gemaakt in tijdstippen en daarbij bijbehorende geluidsniveaus. 
       Op grond van het voorgaande is naar de mening van verzoekster sprake van onverwijlde spoed die het treffen van de gevraagde voorziening vereist.  
     
     
     De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende. 
     
     Het Lambooijhuis is gevestigd in een voormalige stadsboerderij aan de Langestraat te Hengelo, waarin achtereenvolgens de Hengelose kunstenaars Henri Lambooij en Theo Wolvecamp hun atelier hebben gehad. Na het overlijden van laatstgenoemde kunstenaar op 11 oktober 1992 heeft de stadsboerderij, die eigendom is van de gemeente Hengelo, enkele jaren leeggestaan. 
     
     In oktober 1996 is een gedeelte van het pand (Langestraat 37) in gebruik genomen als kunstenaarssociëteit, terwijl een ander gedeelte (Langestraat 35) als woon- en werkruimte is onderverhuurd aan kunstenaar [naam]. 
       
     Op 1 oktober 1996 is er een huurovereenkomst getekend tussen de gemeente Hengelo en de SWWK. Onderdeel van de huurovereenkomst is een op 28 juni 1996 gesloten convenant tussen de gemeente Hengelo en de Stichting Euregionale Kunst (SterK) over het gebruik van het Lambooijhuis.  
     
     
       In het convenant van 28 juni 1996 zijn de volgende restricties opgenomen ten aanzien van de exploitatie van de ruimte door SterK: 
       a.	Prioriteit ligt bij het presenteren van beeldende kunst en het creëren van een ontmoetingspunt voor kunstenaars. Er zullen ten minste 10 maal jaarlijks wisselende exposities plaatsvinden. Eenmaal per jaar zal – in overleg met de bewoner – de tuin hierbij betrokken worden. 
       b.	Aanvullend op de exposities worden kleinschalige podiumactiviteiten georganiseerd. 
       c.	Het Kunsthuis heeft als huiskamer de deuren open voor vrienden en belangstellenden. 
       d.	De ruimte is beschikbaar voor vergaderingen, cursussen, etc. 
       e.	Alle activiteiten zijn gericht op het presenteren van kunstvormen die elders onvoldoende aandacht krijgen, zoals installatiekunst en mengvormen van verschillende disciplines. 
     
     
     In 2008 heeft de verzoekster het beheer van pand overgenomen van SterK. Als doelstelling heeft verzoekster in de eerste plaats het zijn van een kunstenaarssociëteit: een ontmoetings-plek voor kunstenaars onderling en tussen kunstenaars en publiek. In het Lambooijhuis worden per jaar 10 tentoonstellingen georganiseerd. Verder wordt er ruime aandacht besteed aan literatuur en poëzie, aan film en multimedia en het staat open voor discussiebijeen-komsten over cultuur/maatschappelijke zaken. Het Lambooijhuis stelt zich open voor muziek en podiumactiviteiten en het is beschikbaar voor kunstenaarsvergaderingen. Het Lambooij-huis wil een centrum zijn van waaruit kunstprojecten en tentoonstellingen worden georganiseerd. 
     
     Uit artikel 5, lid 1, van de huurovereenkomst tussen de gemeente Hengelo en de SWWK blijkt dat de op de plattegrondtekening met een rode omlijning aangegeven ruimten in het Lambooijhuis een publieks- en voorlichtingsfunctie hebben voor de beeldende kunst en dat deze ruimten door huurster moeten worden onderverhuurd aan SterK en zullen worden gebruikt conform het bepaalde in het convenant van 28 juni 1996. 
     
     In artikel 5, lid 2, van diezelfde huurovereenkomst is bepaald dat de overige ruimten in het pand door huurster worden onderverhuurd aan een door haar aan te wijzen kunstenaar. Deze ruimten mogen uitsluitend worden gebruikt als woon- en werkruimten. 
     
     Bij de onderhavige last onder dwangsom is verweerder er vanuit gegaan dat het gedeelte van het Lambooijhuis dat door kunstenaar [naam] wordt gebruikt als woon- en werkruimte, een geluidgevoelig object is in de zin van het Activiteitenbesluit en daarom bescherming tegen geluidhinder behoeft. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
     
     Vooropgesteld moet worden dat bij de vraag of sprake is van een geluidgevoelig object niet de juridisch planologische status van het object doorslaggevend is, maar het feitelijk gebruik dat van dat object wordt gemaakt. Nu vast staat dat het pand sinds 1996 feitelijk als woon- en werkruimte wordt gebruikt door [naam], zal de voorzieningenrechter thans in het midden laten of het pand Langestraat 35 - al dan niet op basis van overgangsrecht - een woonbestemming heeft. Beantwoording van deze vraag is voor het hier aan de orde zijnde geschil niet relevant. 
     
     Ruimten binnen het pand Langestraat 35 die kennelijk worden gebruikt als werk-,slaap-, woon- of eetkamer of voor een zodanig gebruik zijn bestemd, alsmede een keuken van ten minste 11 m2, zijn in beginsel aan te merken als geluidsgevoelige ruimten in de zin van artikel 1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Deze ruimten genieten in beginsel dan ook bescherming tegen geluidhinder.  
     
     In dit geval is dat echter anders. Gelet op de hiervoor genoemde historie van het Lambooijhuis en de voorwaarden en restricties met betrekking tot het gebruik en de (onder)verhuur van het pand, zoals die zijn opgenomen het convenant van 28 juni 1996 en in de huurovereenkomst van 1 oktober 1996, heeft het gedeelte van het Lambooijhuis dat als woon- en werkruimte is onderverhuurd aan [naam] (Langestraat 35) naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een zodanige betrokkenheid bij het gedeelte van het pand dat wordt gebruikt als kunstenaarssociëteit (Langestraat 37), dat dit om die reden tot de sfeer van die inrichting moet worden gerekend. Dit betekent dat het gedeelte van het Lambooijhuis dat is onderverhuurd aan kunstenaar [naam] en door hem wordt gebruikt als woon- en werkruimte geen bescherming behoeft tegen geluidhinder die afkomstig is uit het gedeelte van het Lambooijhuis dat in gebruik is als kunstenaarssociëteit. Hieruit volgt dat kan geen sprake zijn van schending van geluidsnormen ingevolge het Activiteitenbesluit, zodat verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet bevoegd is om ter zake daarvan een (preventieve) last onder dwangsom op te leggen. Reeds om die reden zal het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar niet in stand zal kunnen blijven. Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat van een preventieve last in het geheel geen sprake was, nu de lasten zijn opgelegd naar aanleiding van geconstateerde overtredingen. Van een preventieve last is eerst sprake als de last wordt opgelegd voordat overtreding heeft plaatsgevonden. In dit geval zijn de lasten opgelegd om verdere overtredingen te voorkomen.  
     
     Gezien het voorgaande en gelet op de belangen van verzoekster bij het kunnen uitvoeren van één van haar kerntaken, het organiseren van kleinschalige podiumactiviteiten, bestaat aanleiding om het bestreden besluit te schorsen tot 6 weken nadat op het bezwaar van verzoekster zal zijn beslist.  
     
     Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit verzoek, zijnde \de kosten van rechtsbijstand in verband met het verzoekschrift en de behandeling ter zitting (twee punten ad € 437,-- bij een zaak van gemiddelde zwaarte, wegingsfactor 1), alsmede de reiskosten van [naam] in verband met de zitting. Voor het opleggen van een last onder dwangsom als door verzoekster verzocht, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. 
     
     Beslist wordt derhalve als volgt. 
     
     
       4.	Beslissing 
       De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, 
     
     
     Recht doende: 
     
     
       -	wijst het verzoek toe en schorst het bestreden besluit tot 6 weken nadat op het bezwaar van verzoekster zal zijn beslist; 
       -	veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 880,-- (€ 874,-- + reiskosten Hengelo-Almelo v.v.), door verweerder te betalen aan verzoekster; 
       -	verstaat dat verweerder aan verzoekster het griffierecht ad € 302,-- vergoedt. 
     
     
     Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open. 
     
     
     
       Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van 
       G. Kootstra, griffier. 
     
     
     De griffier,	De voorzieningenrechter, 
     
     
     
     
     Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2012. 
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden op 
       PA