ECLI: ECLI:NL:HR:2016:2877

Titel: ECLI:NL:HR:2016:2877 Hoge Raad , 16-12-2016 / 15/04491

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-12-16

Zaaknummer: 15/04491

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2016:2877

---

Vrijwaring. Gevolgen van vernietiging in cassatie van uitspraak in de hoofdzaak (zie 15/04494 en 15/4731). Uitleg echtscheidingsconvenant, art. 81 lid 1 RO.

16 december 2016 
     Eerste Kamer 
     15/04491 
     LZ/EE 
     
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
       
     in de zaak van: 
     
     
       
        [eiser] , wonende te [woonplaats] , Duitsland,  
       EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,  
       advocaat: mr. S. Kousedghi, 
       
       
     
     
       		t e g e n 
       
       
     
     
       
        [verweerster] , wonende te [woonplaats] ,  
       VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,  
       advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster] . 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
     a.	de vonnissen in de zaak 103853/HA ZA 10-727 van de rechtbank Roermond van 2 maart 2011, 6 juli 2011 en 12 september 2012; 
     b.	de arresten in de zaken HD 200.117.720/01 en HD 200.118.879/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 juni 2013, 17 december 2013, 13 mei 2014, verbeterd bij arrest van 24 juni 2014, en 16 juni 2015.  
     	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     	Tegen het arrest van het hof van 16 juni 2015 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
     
     
       	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt zowel in het principaal als het incidenteel beroep tot vernietiging en verwijzing. 
       	De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2016 op die conclusie gereageerd. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep 
     
       3.1 
       In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i)	In 1995 hebben [eiser] en zijn toenmalige echtgenote [verweerster] de eigendom verworven van een voormalige boerderij met bijgebouwen en gronden, gelegen te [plaats] (hierna: de woning).  
       
         (ii)	De woning is gelegen in een gebied met een agrarische bestemming. In dit gebied waren grootschalige planologische ontwikkelingen voorzien of gaande, leidende tot de komst van megastallen. 
         (iii)	[eiser] en [verweerster] zijn in de woning gaan wonen en [eiser] heeft in de bijgebouwen een tandtechnisch laboratorium gehad. Vooraf had [eiser] aan de gemeente om toestemming voor het voorgenomen gebruik gevraagd. In juni 1995 heeft de gemeente aan [eiser] geschreven: 
         “In antwoord op uw bovenvermelde brief berichten wij u, dat wij in onze vergadering van 27 juni 1995 hebben besloten, om aan u toestemming te verlenen voor het gebruik van het pand (…) te Grubbenvorst als hieronder beschreven.  
         Het is u toegestaan het pand te gebruiken voor bewoning.  
         Het is u tevens toegestaan om in het pand een ruimte in te richten voor het uitoefenen van uw tandtechnisch beroep. (…)”  
       
       
       
         (iv)	In februari 2007 zijn [eiser] en [verweerster] van echt gescheiden. Feitelijk was [eiser] reeds in oktober 2005 uit de woning vertrokken. 
       
       (v)	Bij schriftelijke koopovereenkomst van 1 oktober 2007 hebben [eiser] en [verweerster] de woning verkocht aan [betrokkene] c.s. voor € 435.000,-- (hierna: de koopovereenkomst). Voorafgaand aan de koopovereenkomst hebben [betrokkene] c.s. uitsluitend contact gehad met [verweerster] . Levering heeft plaatsgevonden op 1 februari 2008. 
       
       
         3.2.1 
         
          [betrokkene] c.s. hebben [eiser] en [verweerster] in rechte betrokken. Zij hebben, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst hebben gedwaald. Zij hebben in eerste aanleg vermindering gevorderd van de kooprijs ter opheffing van het door hen geleden nadeel met een bedrag van € 166.770,--. Subsidiair hebben zij aan deze vordering ten grondslag gelegd dat op de woning een bijzondere last of beperking rust in de zin van art. 7:15 BW. Zij hebben tevens aanspraak op vergoeding van kosten gemaakt. [eiser] heeft [verweerster] in vrijwaring opgeroepen.  
         
       
       
         3.2.2 
         De rechtbank heeft in de hoofzaak en in de vrijwaringszaak de vorderingen afgewezen. Het hof heeft in beide zaken het vonnis vernietigd. Het heeft in de hoofdzaak [eiser] en [verweerster] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [betrokkene] c.s. van € 70.000,--, met wettelijke rente. Het hof heeft verstaan dat de kosten van de deskundige voor de helft door elk van partijen moeten worden gedragen. In de vrijwaringszaak heeft het [verweerster] veroordeeld aan [eiser] te vergoeden al hetgeen hij ter zake van de hoofdsom van € 70.000,-- aan [betrokkene] c.s. zal moeten betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van betaling. Het hof heeft [verweerster] tevens veroordeeld om aan [eiser] te vergoeden wat boven de helft voor zijn rekening is gekomen van de vorderingen tot vergoeding van rente en kosten. De proceskosten heeft het hof gecompenseerd. 
         
         
       
       
         3.2.3 
         
           Aan zijn oordelen in de hoofdzaak heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – in zijn tussenarrest van 17 december 2013 het volgende ten grondslag gelegd. [betrokkene] c.s. hebben zich in hoger beroep mede beroepen op non-conformiteit (art. 7:17 BW). Die grondslag moet op processuele gronden buiten beschouwing worden gelaten voor het beroep op de planologische ontwikkelingen, maar kan wel worden behandeld voor het verwijt dat [verweerster] [betrokkene] c.s. had moeten wijzen op de agrarische bestemming (rov. 5.4.5-6).  
           Ten aanzien van de planologische ontwikkelingen kan niet worden gezegd dat [verweerster] haar mededelingsplicht heeft verzaakt (rov. 5.9.3-5).  
           Wat betreft de agrarische bestemming geldt dat [verweerster] wist dat de woning formeel een agrarische bestemming had. [verweerster] behoorde dit op grond van art. 7:15 BW aan [betrokkene] c.s. te melden. De aan [eiser] door de gemeente verleende toestemming (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) gold hem en niet automatisch zijn rechtsverkrijgers. Art. 7:17 BW mist toepassing nu een situatie als bedoeld in art. 7:15 BW aan de orde is en geen sprake is van materiële gebreken aan de woning. De feitelijke situatie is weliswaar al lange tijd door de gemeente getolereerd, maar [betrokkene] c.s. zullen de agrarische bestemming aan aspirant-kopers moeten melden, hetgeen een waardedrukkende invloed op de woning kan hebben. (rov. 5.10.4-8)  
         
         
       
       
         3.2.4 
         
           Na deskundigenbericht heeft het hof in zijn eindarrest – deels terugkomend van zijn hiervoor weergegeven tussenarrest – in de hoofdzaak overwogen dat de schade van [betrokkene] c.s. bestaat uit het verschil tussen de waarde van de woning op de vrije markt indien de woning een woonbestemming had, en de waarde van de woning met een agrarische bestemming (rov. 12.13). Dit verschil bedraagt € 70.000,-- (rov. 12.20-12.30). Vervolgens heeft het hof overwogen: 
           “12.42. Het hof verwijst naar r.o. 5.10.7 en 5.10.8 uit het tussenarrest van 17 december 2013, waarin besloten ligt dat naar het oordeel van het hof in verband met schending van de mededelingsplicht in verband met de woonbestemming enkel sprake is van schending van art. 7:15 BW en niet van art. 7:17 BW. Om die redenen is art. 7:23 BW niet van toepassing. Het hof heeft aldaar niet bedoeld te overwegen dat daarnaast, in verband met de schending van de mededelingsplicht, niet tevens sprake zou kunnen zijn van dwaling. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering (enkel) was gebaseerd op dwaling en niet op art. 7:17 BW; met dat laatste is het hof het eens. Naar ’s hofs oordeel kan de vordering zowel op dwaling als op art. 7:15 BW worden gebaseerd. [betrokkene] heeft blijkens randnummers 62 en 64 van de memorie van grieven ook uitdrukkelijk zijn vordering zowel gebaseerd op dwaling als op art. 7:15 BW. (…) 
         
         
         
           (…) 
         
         
       
     
     
       12.46. 
       
        [eiser] en [verweerster] hebben nog aangevoerd dat [betrokkene] zelf had kunnen ontdekken dat de woning geen woonbestemming had. Dat moet volgens hen leiden tot de slotsom dat sprake is van eigen schuld ex artikel 6:101 BW en/of tot de constatering dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is het waardeverschil aan [betrokkene] toe te wijzen. Het hof verwerpt die stelling en daarmee beide verweren. Zoals reeds in het tussenarrest van 17 december 2013 is overwogen, rustte op [verweerster] een mededelingsplicht. Het hof is van oordeel dat die mededelingsplicht in dit geval gaat voor een onderzoeksplicht van [betrokkene] en dat honoreren van het verweer van [eiser] en/of [verweerster] ertoe zou leiden dat aan het uitgangspunt dat de mededelingsplicht vóór de onderzoeksplicht dient te gaan afbreuk zou worden gedaan, althans dat dan aan de onderzoeksplicht een te grote betekenis zou worden toegekend. 
       
     
     
       12.47. 
       
         Het vorenstaande betekent dat de vordering van [betrokkene] toewijsbaar is tot een bedrag, groot € 70.000,--. 
         (…)” 
       
       
       
         3.2.5 
         In de vrijwaringszaak heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – in zijn eindarrest als volgt overwogen. [eiser] heeft [verweerster] verweten dat zij door de wijze waarop zij de verkoop van de woning heeft afgewikkeld jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, althans is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het tussen [eiser] en [verweerster] gesloten echtscheidingsconvenant. Het hof gaat daaraan voorbij. Door de wijze waarop de schade in de hoofdzaak is berekend, blijkt namelijk niet van enig door [eiser] als gevolg van het handelen van [verweerster] geleden nadeel (rov. 13.7). Uit het echtscheidingsconvenant heeft het hof afgeleid dat [verweerster] [eiser] dient te vrijwaren voor de aanspraken van [betrokkene] c.s. ter zake van de prijscorrectie, omdat de overwaarde van de woning, hoe hoog of laag deze ook zou zijn, aan [verweerster] zou toekomen (rov. 13.10-13.12). Voor de overige bedragen waartoe [eiser] veroordeeld mocht worden, geldt dat [eiser] net als [verweerster] zijn informatieplicht tegenover [betrokkene] c.s. heeft verzaakt. Rente en kosten dienen daarom voor de helft door [eiser] te worden gedragen. (rov. 13.13-13.18) 
         
       
       
         3.2.6 
         Dit arrest betreft het cassatieberoep in de vrijwaringszaak tussen [eiser] en [verweerster] . Tegen de tussenarresten en het eindarrest in de hoofdzaak hebben [eiser] en [verweerster] ieder afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. Daarin heeft de Hoge Raad heden arrest gewezen (nr. 15/04494 en nr. 15/04731).  
         
       
     
     
       3.3 
       Onderdeel I van het principale beroep en onderdelen 1 en 3 van het incidentele beroep betogen terecht dat het dictum in de vrijwaringszaak ten aanzien van de hoofdsom van € 70.000,-- niet in stand kan blijven als de uitspraak in de hoofdzaak op dit punt wordt vernietigd. Nu de Hoge Raad bij arresten van heden in de zaken met nr. 15/04494 en nr. 15/04731 de einduitspraak in de hoofdzaak heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing heeft verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, kan ook de uitspraak in de vrijwaring niet in stand blijven. 
       
     
     
       3.4 
       De overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       
         in het principale beroep en in het incidentele beroep 
       
       vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 juni 2015, voor zover in vrijwaring gewezen; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; 
       compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op  16 december 2016 .