ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2025:690

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2025:690 Rechtbank Midden-Nederland , 19-02-2025 / 11196063 UC EXPL 24-4486

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2025-02-19

Zaaknummer: 11196063 UC EXPL 24-4486

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:690

---

Schadestaatprocedure. Vaststelling van de schade die de werknemer heeft geleden doordat de werkgever door het vervallen van de mogelijkheid om pensioen in te kopen binnen het gesepareerd beleggingsdepot de voorwaardelijke toeslagregeling van het pensioenreglement niet nakomt en doordat de werkgever in 2016 een groot bedrag uit de egalisatiereserve heeft overgeheveld naar een kostendepot waardoor de werknemer een toeslag over zijn opgebouwde kapitaal per ultimo 2014 heeft gemist.

RECHTBANK  
       MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
     
       Civiel recht 
       Kantonrechter  
     
     
     
       Zittingsplaats Utrecht 
     
     
     
       Zaaknummer: 11196063 \ UC EXPL  24-4486   MS/1270 
     
     
     
       
         Vonnis van 19 februari 2025 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       eisende partij, 
       hierna te noemen: [eiser] , 
       gemachtigde: mr. H. van Meerten, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde] B.V. ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde partij, 
       hierna te noemen: [gedaagde] , 
       gemachtigden: mr. C.E. Dingemans en mr. M.W. Minnaard. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding met producties; - de conclusie van antwoord met producties; 
       - de incidentele vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van [eiser] met producties; 
       - de brief aan de kantonrechter van 27 november 2024 van [gedaagde] ; 
       - de brief van de kantonrechter aan partijen van 29 november 2024; 
       - de akte van uitlating in het incident ex artikel 843a Rv met producties van [gedaagde] . 
       
     
     
       1.2. 
       Op 6 december 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De zaak is gevoegd behandeld met de procedure 11196048 UC EXPL 24-4485. De rechter heeft na afloop van de mondelinge behandeling bepaald dat in deze zaak vonnis wordt gewezen. De griffier heeft een proces-verbaal opgemaakt van wat er op de mondelinge behandeling is besproken. 
       
     
     
       1.3. 
       
        [eiser] heeft op 9 december 2024 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoek ingediend om de behandelend rechter mr. D.C.P.M. Straver te wraken. Dit heeft tot schorsing van de procedure geleid. Het wrakingsverzoek is op 24 december 2024 behandeld door de meervoudige wrakingskamer van de rechtbank. De wrakingskamer heeft op 7 januari 2025 uitspraak gedaan en heeft het verzoek ongegrond verklaard. Daarbij is bepaald dat de procedure moet worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond op het moment van de schorsing vanwege het wrakingsverzoek.  
       
     
     
       1.4. 
       
        [eiser] heeft bij e-mail van 9 januari 2025 nog een akte ingediend. [gedaagde] heeft hier met een antwoordakte op gereageerd.   
       
     
     
       1.5. 
       De kantonrechter heeft hierna bepaald dat in deze zaak vonnis wordt gewezen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       Het gaat hier om een schadestaatprocedure naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 april 2023 , waarbij [gedaagde] - kort 
       samengevat - is veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden, nader op te maken bij staat. [eiser] vordert in deze procedure een bedrag van € 207.427,-- aan schadevergoeding en vergoeding van door hem gemaakte expertisekosten. Hij heeft ook een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingediend. De kantonrechter wijst de incidentele vordering af en wijst de vordering tot schadevergoeding voor een beperkt bedrag toe. De vordering tot vergoeding van de expertisekosten wordt ook deels toegewezen.  
     
     
     
   
   
     
       3 De achtergrond van de zaak 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] is van 1 januari 1977 tot aan zijn pensioen op 29 september 2021 in dienst 
         geweest van (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] . De rechtsvoorganger van [gedaagde] , [bedrijf 1] N.V. ( [bedrijf 1] ), heeft [eiser] een pensioentoezegging gedaan voor onder meer ouderdomspensioen. In de pensioenbrief van 19 december 1991 schrijft [bedrijf 1] : 
         “Een belangrijk kenmerk van de regeling is (...) dat de (overrente-)winstdeling wordt gebruikt om de pensioenen resp. het kapitaal jaarlijks te verhogen. De uiteindelijke opbrengst wordt dus in belangrijke mate beïnvloed door de rentestand op de kapitaalmarkt, maar altijd is er een - van de beschikbare premie afhankelijke - gegarandeerde 
         kapitaalopbrengst (gebaseerd op een rekenrente van 4%).” 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         De (collectieve) pensioenvoorziening is ondergebracht bij Nationale-Nederlanden 
         Levensverzekering Maatschappij N.V. (N-N). De inhoud van de pensioentoezegging blijkt 
         uit het ‘Pensioenreglement van [bedrijf 1] N. V.’ uit 1991 (hierna: het pensioenreglement of PR). In dat pensioenreglement is de pensioenregeling omschreven als een pensioen- en kapitaalverzekering. Het verzekerde kapitaal, dat bij pensionering moet worden aangewend ter financiering van pensioen, is afhankelijk van de daarvoor beschikbaar gestelde premie.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Artikel 5 lid 5 PR bepaalt dat het verzekerde kapitaal jaarlijks wordt verhoogd volgens artikel 14 van het reglement. In artikel 6 PR staat dat ook de pensioenen jaarlijks worden verhoogd volgens dat artikel. Artikel 14 PR luidt als volgt: 
         
           “Verhoging van de verzekerde bedragen 
         
          “Jaarlijks zal door Nationale-Nederlanden de aan de deelnemer of gewezen deelnemer toegekende overrente worden aangewend ter verhoging van de op het leven van de (gewezen) deelnemers verzekerde kapitalen respectievelijk de voor de kapitalen ingekochte pensioenen, alsmede ter verhoging van de ingegane pensioenen die op risicobasis verzekerd waren. (...)” 
       
     
     
       3.4. 
       In artikel 2 lid 2 PR staat dat de enige verplichting van [bedrijf 1] ten opzichte van de deelnemers bestaat uit het sluiten en in stand houden van de verzekeringen volgens het in het reglement bepaalde. Artikel 17 PR bepaalt onder meer dat de deelnemer de kosten voor de verzekering draagt en dat de werkgever als bijdrage in de kosten de helft van de maximaal toegestane premie conform artikel 5 lid 2 beschikbaar stelt.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Met ingang van 1 januari 2003 heeft [gedaagde] de collectieve pensioenregeling voor haar personeel ondergebracht bij Stichting Pensioenfonds [gedaagde] (het pensioenfonds). Vanaf die datum vindt de pensioenopbouw van de deelnemers aan de pensioenregeling (waaronder [eiser] ) binnen het pensioenfonds plaats. Het bij N-N opgebouwde kapitaal is premievrij bij N-N achtergebleven in een gesepareerd 
         beleggingsdepot (GBD). [eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zijn pensioenaanspraken aan het pensioenfonds over te dragen.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         In de jaren 2005-2015 heeft N-N deelnemers die de pensioenleeftijd bereikten de 
         mogelijkheid geboden om pensioen aan te kopen binnen het GBD tegen een tarief van eerst 
         4% en later 3%. Vanaf 2015 bestaat deze mogelijkheid niet meer. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
        [gedaagde] heeft in 2016 het besluit genomen om op 31 december 2014 een bedrag van € 3,2 miljoen uit de egalisatiereserve (het saldo van de overrente over 2014) over te hevelen naar een kostendepot ter dekking van toekomstige uitvoeringskosten.  
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [gedaagde] heeft met N-N door de jaren heen verschillende uitvoeringsovereenkomsten gesloten. In 2018 hebben zij een “Aanvullende overeenkomst" 
         gesloten, waarin onder meer is bepaald:  
         "Indien op 31 december van enig jaar de negatieve overrente meer bedraagt dan 5% van de netto premiereserve en bovendien het gemiddelde van de laatste 3 jaren meer bedraagt dan 5% van de netto premiereserve, wordt het 
         gesepareerde beleggingsdepot beëindigd en vervalt vanaf die datum het recht van de verzekeringnemer op overrentedeling” 
       
       
     
     
       3.9. 
       N-N heeft [gedaagde] bij brief van 23 november 2023 meegedeeld dat zij de winstdelingsregeling per 31 december 2022 beëindigt omdat over de jaren 2020 tot en met 2022 sprake is van een gemiddelde negatieve stand in de egalisatiereserve (het saldo van de overrente) van meer dan 5%. N-N heeft erop gewezen dat dit tot gevolg heeft dat de pensioenen en pensioenkapitalen in de toekomst niet meer worden verhoogd.  
       
     
     
       3.10. 
       
         
          [eiser] heeft eerst bij de rechtbank Midden-Nederland en vervolgens in hoger beroep bij het hof verklaringen voor recht en een schadevergoeding gevorderd en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de wijziging in de uitvoering en de uitvoeringsovereenkomsten zijn aanspraken en opgebouwde rechten hebben aangetast. Hij heeft in dit verband drie schadeveroorzakende gebeurtenissen aangevoerd die zich per 1 januari 2015 zouden hebben voorgedaan: 
         (i) 	het niet meer kunnen inkopen van het pensioen in het GBD tegen de gegarandeerde rekenrente van 4% waardoor sprake is van verlies van indexatiepotentieel tot einde leven; 
         (ii) 	de wijzigingen met betrekking tot de aanwending van de overrente over het boekjaar 2014; 
         (iii) 	de administratiekosten zijn ineens ten laste van de deelnemers/overrente gebracht. 
       
       
     
     
       3.11. 
       Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van grondslag (iii) geoordeeld dat geen sprake is van enige wijziging of schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor [gedaagde] aansprakelijk zou zijn. Ten aanzien van de grondslagen (i) en (ii) heeft het hof onder meer het volgende overwogen en geoordeeld: 
       
       
         
           grondslag (i): geen inkoop pensioen binnen het GBD 
         
         (…) 
       
     
     
       3.27 
       
         N-N heeft tot 2015 aan gepensioneerden de mogelijkheid geboden om op de pensioendatum pensioen aan te kopen binnen het GBD tegen een rekenrente van eerst 4% en later 3%. Die mogelijkheid is er sindsdien niet meer. [eiser] mist hierdoor deze gunstige condities en kan bij zijn pensioendatum met het gespaarde kapitaal een lager pensioen inkopen dan de gepensioneerden die dat tot 2015 tegen 4%, dan wel 3% binnen het GBD 
         konden doen. Dit betreft echter een besluit van N-N en niet van [gedaagde] , zoals hiervoor al is overwogen. De handelwijze van N-N als pensioenuitvoerder is in deze zaak niet aan de orde. Nu hiervoor is geoordeeld dat de pensioenregeling uit 1991, waarop [eiser] zich ten opzichte van [gedaagde] beroept, het door hem gestelde inkooprecht niet inhoudt, is geen sprake van een aantasting daarvan. 
       
       
     
     
       3.28 
       Dat ligt anders voor de voorwaardelijke toeslagregeling over de pensioenen. Het gevolg van het feit dat pensioenaankoop binnen het GBD sinds 2015 niet meer mogelijk is, is ook dat de voorwaardelijke toeslagregeling is komen te vervallen. Dit is wèl in strijd met de pensioenregeling (die na het premievrij worden niet is aangepast) voor zover het gaat om de pensioenuitkeringen. In het PR staat namelijk dat zowel het verzekerde kapitaal (artikel 5 lid 5) als het ouderdomspensioen (artikel 6) jaarlijks wordt verhoogd volgens het bepaalde in artikel 14. Op het moment van pensioeninkoop vervalt de (voorwaardelijke) toeslag over het kapitaal, omdat dat dan is omgezet in de (ouderdoms)pensioenuitkering. Daarvoor in de plaats komt dan de (voorwaardelijke) indexering van de ouderdomspensioenuitkering, zoals toegezegd in artikel 6 PR. Als het pensioen binnen het GBD zou blijven, wordt de pensioenuitkering dus geïndexeerd als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. 
       
     
     
       3.29 
       
         Het hof constateert dan ook dat [gedaagde] door het vervallen van de mogelijkheid om pensioen in te kopen binnen het GBD de voorwaardelijke toeslagregeling van artikel (6 en) 14 PR niet nakomt. [gedaagde] heeft in 2015 wel een nieuwe uitvoeringsregeling gesloten, maar de pensioenovereenkomst niet aangepast. [gedaagde] stelt niet dat zij bij het sluiten van de nieuwe uitvoeringsovereenkomst dit gevolg heeft onderkend en dat zij, met het oog op de nadelige gevolgen daarvan voor haar (ex-)werknemers, heeft geprobeerd in de 
         onderhandelingen met N-N hiervoor een compensatie te bedingen. Als goed werkgever had zij dat wel behoren te doen. Doordat zij vervolgens de pensioenovereenkomst niet heeft aangepast, heeft ook niet de toets ten aanzien van (eenzijdige) wijziging daarvan in de relatie met haar (ex-)werknemers kunnen plaatsvinden en is artikel 14 onveranderd in de pensioenovereenkomst blijven voortbestaan. Door de wijziging in de uitvoering van de pensioenregeling door N-N kan [gedaagde] artikel 14 PR niet meer nakomen. Voor zover [eiser] daardoor schade lijdt zal [gedaagde] deze dienen te vergoeden. De door [eiser] op dit punt gevorderde schade is door [gedaagde] gemotiveerd betwist en niet onderbouwd. Of en in hoeverre van schade sprake is zal daarom in de schadestaatprocedure moeten worden onderzocht. 
         (…) 
         
           grondslag (ii): wijzigingen aanwending van de overrente over het boekjaar 2014 
         
       
     
     
       3.31 
       In 2016 is door [gedaagde] een bedrag van € 3,2 miljoen uit de egalisatiereserve (van toen € 3,9 miljoen) overgeheveld naar een kostendepot. [gedaagde] licht de achtergrond van deze ingreep als volgt toe. Zij stelt dat er enkele jaren sprake was van een negatieve overrente en dat daardoor de overrentedelingsregeling dreigde te eindigen volgens de toen geldende voorwaarden. [gedaagde] heeft in overleg met de Ondernemingsraad met een deel van de egalisatiereserve een kostendepot gevormd als buffer om toekomstige kosten te dekken, voor het geval de beleggingsopbrengsten de oprenting van de pensioenreserves en jaarlijkse kosten niet zou afdekken. Daardoor zou er eerder overrente ontstaan, omdat de kosten al genomen zijn en daarmee zou worden voorkomen dat de winstdelingsregeling eindigt. [gedaagde] stelt dat zij moest kiezen tussen (eenmalige hogere) indexatie op dat moment tegenover indexaties in de toekomst door instandhouding van de overrentedelingsregeling. Zij heeft de belangen van de inactieve deelnemers en de actieve deelnemers tegen elkaar afgewogen en heeft een weloverwogen en door de Ondernemingsraad gesteunde keuze gemaakt ten gunste van de actieve deelnemers. 
       
     
     
       3.32 
       
        [eiser] bestrijdt deze lezing en stelt dat sprake is van een niet-transparante gang van zaken. (…) 
       
     
     
       3.33 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] als gevolg van de overheveling toeslag over zijn opgebouwde kapitaal per ultimo 2014 heeft gemist. Zonder de ingreep was er op dat moment € 3,9 miljoen beschikbaar voor toeslagverlening en met de ingreep slechts € 750.000,-. Ook is niet in geschil dat [eiser] hiervoor geen toestemming heeft verleend. De toestemming van de Ondernemingsraad treedt daarvoor niet in de plaats. Tegenover de betwisting door [eiser] heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat er daadwerkelijke 
         dreiging was voor het eindigen van de winstdelingsregeling. Dat N-N daartoe bevoegd was op grond van de uitvoeringsovereenkomst is niet in geschil, maar wel dat dat de reden en een rechtvaardiging was voor de overheveling van het bedrag uit de egalisatierekening. [gedaagde] heeft dat niet met stukken of anderszins onderbouwd (…) [gedaagde] heeft al met al onvoldoende onderbouwd dat zij tot de ingreep genoodzaakt was en daarmee of zij zich (ook) de belangen van de inactieve deelnemers voldoende heeft aangetrokken. Daarmee heeft zij ten opzichte van [eiser] gehandeld in strijd met de norm van goed werkgeverschap zoals voortvloeiend uit 
         artikel 7:611 BW. 
       
       
     
     
       3.34 
       
         De vraag is of [eiser] hierdoor ook daadwerkelijk schade heeft geleden. Die schade bedraagt namelijk niet het gemiste bedrag aan toeslag, zoals [eiser] stelt. Daarbij is van belang dat hij in 2015 weliswaar te weinig toeslag over het tot ultimo 2014 opgebouwde kapitaal heeft ontvangen, maar dat het bij de overheveling ging om vooruit genomen (gekapitaliseerde) kosten over de jaren 2015 tot 2019. Die kosten komen op grond van de 
         pensioenregeling ten laste van (de overrente) van het GDB. Het gaat dus, anders dan [eiser] aanvoert, niet om kosten die [gedaagde] had moeten dragen (ook niet de door hem gestelde € 6 ton). De pensioenovereenkomst kent daar geen verplichting toe, zo is hiervoor beslist. Daarnaast geldt dat als de overheveling niet plaatsgevonden zou hebben, de overrenteregeling mogelijk geëindigd zou zijn. De schade moet nader worden opgemaakt bij staat. Om te kunnen bepalen of er schade is geleden zal dus in de schadestaatprocedure de 
         situatie mèt en de situatie zonder de overheveling van € 3,2 miljoen met elkaar vergeleken moeten worden. 
         (…) 
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Het hof heeft op grond van deze overwegingen voor recht verklaard dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt doordat de in de artikelen 6 en 
         14 van het pensioenreglement neergelegde voorwaardelijke toeslagregeling over de 
         pensioenuitkering van [eiser] is komen te vervallen en doordat een bedrag van € 3,2 
         miljoen uit het egalisatiedepot van het GBD is overgeheveld naar een kostendepot. 
         
          [gedaagde] is veroordeeld tot vergoeding van de schade die de [eiser] hierdoor heeft geleden, 
         nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
       
       
     
     
       3.13. 
       Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de vaststelling van de schade die [eiser] heeft geleden. [eiser] heeft daarom deze schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het incident  
     
     
       
         Het incident 
       
     
     
       4.1. 
       
        [eiser] heeft een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingediend, waarbij hij vordert [gedaagde] te veroordelen tot afgifte van het document waaruit zou blijken dat aanwending van het kapitaal voor pensioen binnen de regeling vanaf 2015 is gestopt en dat [gedaagde] daar dus al in 2015 van op de hoogte was.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer tegen deze incidentele vordering en voert in dat kader onder meer aan dat zij niet over dit document beschikt en dit dus ook niet aan [eiser] kan verstrekken. 
       
     
     
       4.3. 
       Artikel 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Dit artikel is per 1 januari 2025 vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht. Omdat deze procedure voor 1 januari 2025 aanhangig is gemaakt, is dit artikel op grond van het overgangsrecht toch nog van toepassing.  
       
     
     
       4.4. 
       Niet is niet komen vast te staan dat [gedaagde] beschikt over het document waarvan [eiser] afgifte vordert. [gedaagde] ontkent dit immers en [eiser] is niet in staat om concreet aan te geven op welke datum [gedaagde] dit document zou moeten hebben ontvangen. Een partij kan op grond van artikel 843a Rv niet worden veroordeeld tot het verstrekken van een afschrift van bescheiden die hij niet tot zijn beschikking heeft. De incidentele vordering wordt om die reden afgewezen. 
       
       
         
           De toelating van productie 2 bij de incidentele vordering 
         
       
     
     
       4.5. 
       
        [gedaagde] maakt bezwaar tegen de toelating van de bij de incidentele vordering gevoegde productie 2, omdat dit volgens [gedaagde] een verkapte conclusie van repliek is. De kantonrechter stelt vast dat uit deze productie blijkt dat deze slechts als toelichting op de incidentele akte is bedoeld. Deze productie zal daarom niet bij de beoordeling van de hoofdzaak worden betrokken. 
       
     
     
       4.6. 
       
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de hoofdzaak 
     
     
       
         De vordering 
       
     
     
       5.1. 
       
        [eiser] vordert in deze schadestaatprocedure dat [gedaagde] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om een bedrag van € 207.427,--, vermeerderd met rente, af te storten aan N-N en een bedrag van € 17.585,84 aan expertisekosten te betalen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       5.2. 
       
        [eiser] stelt dat het bedrag van € 207.427,-- de schade is die hij als gevolg van het handelen van [gedaagde] heeft geleden. Hij heeft dit bedrag onderbouwd met een expertiserapport van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) van 22 april 2024.  
       
       
         
           Het verweer 
         
       
     
     
       5.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen, omdat [eiser] de schade die hij stelt te hebben geleden onvoldoende heeft onderbouwd. [gedaagde] heeft zelf door [bedrijf 3] ( [bedrijf 3] ) een expertiserapport laten uitbrengen, waarin de schade van [eiser] wordt begroot op € 2.821,--. Zij verzoekt daarom subsidiair een bedrag van € 2.236,-- (de kantonrechter begrijpt dat bedoeld wordt: € 2.821,--) als schadebedrag aan te merken en dit bedrag te verrekenen met 50% van de kosten van [bedrijf 3] , een bedrag van € 7.500,--.  
       
       
         
           Uitgangspunten voor de beoordeling 
         
       
     
     
       5.4. 
       Gelet op de beslissing van het hof moet worden beoordeeld welke schade [eiser] heeft geleden doordat [gedaagde] door het vervallen van de mogelijkheid om pensioen in te kopen binnen het GBD de voorwaardelijke toeslagregeling van artikel (6 en) 14 PR niet nakomt en doordat in 2016 door [gedaagde] een bedrag van € 3,2 miljoen uit de egalisatiereserve (van toen € 3,9 miljoen) is overgeheveld naar een kostendepot waardoor [eiser] een toeslag over zijn opgebouwde kapitaal per ultimo 2014 heeft gemist. De schade die [eiser] heeft geleden doordat N-N vanaf 2015 niet meer toestaat een pensioen tegen een rekenrente van 4% dan wel 3% aan te kopen moet daarbij buiten beschouwing worden gelaten, omdat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op basis van het pensioenreglement dit inkooprecht niet heeft.  
       
     
     
       5.5. 
       Om de schade vast te stellen moet worden bepaald welke toeslagen [eiser] zou hebben gehad als de mogelijkheid om pensioen in te kopen binnen het GBD vanaf 2015 niet was vervallen en als in 2016 niet een bedrag van € 3,2 miljoen uit de egalisatiereserve was overgeheveld naar een kostendepot. Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat het hier gaat om een voorwaardelijk recht op toeslag: er moet binnen het GBD voldoende overrente beschikbaar zijn om een toeslag te kunnen verlenen. Er is sprake van overrente als - kort gezegd - de rendementen uit de beleggingen van het beleggingsdepot hoger zijn dan de rekenrente (van eerst 4% en later 3%) en de kosten.  
       
     
     
       5.6. 
       Het is niet aan partijen, maar aan N-N om te bepalen of er voldoende overrente beschikbaar is om toeslagen toe te kennen. Dit blijkt uit artikel 14 PR, waar staat: “Jaarlijks zal door Nationale-Nederlanden de aan de deelnemer of gewezen deelnemer toegekende overrente worden aangewend ter verhoging van de op het leven van de (gewezen) deelnemers verzekerde kapitalen respectievelijk de voor de kapitalen ingekochte pensioenen, alsmede ter verhoging van de ingegane pensioenen die op risicobasis verzekerd waren. (...)”. Dit is verder uitgewerkt in de uitvoeringsovereenkomst die [gedaagde] op 27 maart 2006 met N-N heeft gesloten. In artikel 5 lid 1 van bijlage 8 van deze uitvoeringsovereenkomst staat dat N-N jaarlijks de aan de verzekeringnemer toekomende overrente bepaalt. Dit staat ook in artikel 14 van bijlage 9 van de uitvoeringsovereenkomst. Artikel 10 van bijlage 9 van de uitvoeringsovereenkomst bepaalt dat N-N - indien van toepassing - toeslagen op opgebouwde pensioenaanspraken vaststelt. N-N doet dit op basis van een jaarwerk dat zij jaarlijks opstelt en dat een rapportage van de winstdeling, de premiereserve en de kosten bevat.  
       
       
         
           De schade als gevolg van de overheveling van € 3,2 miljoen  
         
       
     
     
       5.7. 
       Tussen partijen staat vast dat N-N aan [eiser] per 1 januari 2015 een toeslag van 0,46% heeft toegekend en per 1 januari 2019 een toeslag van 0,8%. Aan N-N is niet voorgelegd hoe hoog de toeslag per 1 januari 2015 was geweest als de € 3,2 miljoen niet uit de egalisatiereserve was overgeheveld. Partijen zijn het echter nagenoeg eens over de toeslag die dan mogelijk zou zijn geweest, zodat de kantonrechter in deze procedure toch uitgaat van de berekeningen van partijen. [eiser] gaat uit van een toeslag van 2,41% en [gedaagde] van een toeslag van circa 2,40%. [eiser] baseert zijn berekening van het percentage van 2,41% op de volgende breuk: € 3.950.000/€ 750.000 x 0,46%. [gedaagde] heeft geen kanttekeningen geplaatst bij deze berekening. De uitkomst van deze berekening is ruim 2,42%, wat waarschijnlijk te maken heeft met afrondingsverschillen. De kantonrechter gaat daarom bij de vaststelling van de gemiste toeslag uit van het door [eiser] genoemde percentage van 2,41%, nu [gedaagde] niet aan de hand van een eigen berekening heeft onderbouwd waarom dit percentage 2,40% zou moeten zijn.  
       
     
     
       5.8. 
       
        [eiser] gaat er onder verwijzing naar het expertiserapport van [bedrijf 2] van uit dat - de overheveling van de € 3,2 miljoen weggedacht - het ook in de jaren 2016 tot en met 2018 en vanaf 2020 mogelijk was geweest een toeslag toe te kennen. Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter echter niet zonder meer uit dit expertiserapport worden afgeleid, omdat [bedrijf 2] deze aanname baseert op een aantal onzekere factoren waaronder een ‘wolk van 2.000 economische scenario’s’ van De Nederlandsche Bank.  
       
     
     
       5.9. 
       
         
          [gedaagde] stelt dat de overrente in die jaren zo laag was dat het verlenen van een toeslag niet mogelijk was en dat dit uiteindelijk ook heeft geleid tot het beëindigen door  
         N-N van de winstdelingsregeling. [bedrijf 3] schrijft in zijn expertiserapport dat, indien de € 3,2 miljoen niet was onttrokken, [eiser] in de jaren daarna (vanaf eind 2014 tot en met het beëindigen van het gesepareerd beleggingsdepot) geen toeslag meer zou hebben gekregen omdat de combinatie van de jaarlijkse kosten en overrente van het gesepareerd beleggingsdepot negatief zou zijn geweest. 
       
       
     
     
       5.10. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat N-N na 2015 alleen nog in 2019 een toeslag heeft toegekend. De kantonrechter leidt hieruit af dat er in de andere jaren onvoldoende overrente beschikbaar was voor toeslagverlening. Het is niet aannemelijk dat het verlenen van een toeslag wel mogelijk was geweest als het bedrag van € 3,2 miljoen niet uit de egalisatiereserve was overgeheveld, omdat [gedaagde] dit juist had gedaan om toekomstige kosten te dekken waardoor eerder overrente zou ontstaan. Het realiseren van voldoende overrente om toeslagen mogelijk te maken is kennelijk - afgezien van 2019 - niet gelukt. Dit blijkt ook uit de brief die N-N op 23 november 2023 over de beëindiging van de winstdelingsregeling aan [gedaagde] heeft gestuurd. Hierin wordt melding gemaakt van een negatieve overrente in de jaren 2020, 2021 en 2023 van respectievelijk circa € 1,7 miljoen, € 2,8 miljoen en € 22 miljoen.  
       
     
     
       5.11. 
       Hieruit volgt dat [eiser] als gevolg van de overheveling van de € 3,2 miljoen uit de egalisatiereserve in 2014 slechts een toeslagmogelijkheid van 1,95% (2,41% - 0,46%) heeft gemist. [bedrijf 3] heeft in haar expertiserapport de toegekende toeslag in 2019 van 0,8% daar nog van afgetrokken. De kantonrechter begrijpt dat [bedrijf 3] dit heeft gedaan omdat deze toeslag vanwege de hogere kosten niet mogelijk was geweest als de € 3,2 miljoen in 2014 niet uit de egalisatiereserve was onttrokken. De kantonrechter vindt dit ook aannemelijk en stelt vast dat de gemiste toeslag 1,15% bedraagt.  
       
     
     
       5.12. 
       Dit percentage moet worden vermenigvuldigd met het gegarandeerde/verzekerde eindkapitaal van [eiser] . [eiser] en [gedaagde] gaan uit van verschillende eindkapitalen, namelijk respectievelijk € 245.931,-- en € 249.620,--. Geen van partijen heeft deze bedragen met onderliggende stukken onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom uit van het door [gedaagde] genoemde hogere bedrag van € 249.620,--. Dit leidt tot een schade van € 2.870,63 (1,15% x 249.620,--). Omdat de gemiste toeslag van 1,15% wordt toegepast op het gegarandeerde eindkapitaal, is bij de vaststelling van het schadebedrag ook rekening gehouden met de vermeerdering met de gegarandeerde rekenrente waarop [eiser] tot aan zijn pensioendatum recht had.  
       
       
         
           De schade als gevolg van het vervallen van de mogelijkheid om pensioen bij N-N in te kopen 
         
       
     
     
       5.13. 
       Niet is gebleken dat [eiser] nog toeslagen over zijn pensioenuitkering heeft gemist door het vervallen van de mogelijkheid om pensioen bij N-N in te kopen. [eiser] is op [pensioendatum] 2020 met pensioen gegaan, maar per 1 januari 2020 heeft N-N al geen toeslagen meer verleend omdat er hiervoor onvoldoende middelen waren. Dit heeft geleid tot beëindiging van de winstdelingsregeling per 31 december 2022. Zoals het hof in rechtsoverweging 3.33 van zijn arrest heeft overwogen, is niet in geschil dat N-N op grond van de uitvoeringsovereenkomst bevoegd was de winstdelingsregeling te beëindigen. Voor [gedaagde] geldt dat zij op grond van het pensioenreglement dan wel de eisen van goed werkgeverschap niet verplicht was om geld in het gesepareerd beleggingsdepot bij te storten om de winstdelingsregeling over de te verwerven pensioenuitkering in stand te houden. Zoals hiervoor is overwogen was de toegezegde toeslag namelijk afhankelijk van de voorwaarde dat winst zou worden gemaakt en was het aan N-N te bepalen of een toeslag zou kunnen worden uitgekeerd. Op [gedaagde] rustte in 2015 dus niet de verplichting aan [eiser] een onvoorwaardelijk recht op toeslag toe te kennen ter compensatie van het verval van de mogelijkheid om pensioen bij N-N in te kopen. [eiser] heeft hierdoor dus geen schade in de vorm van gemiste toeslagen geleden.  
       
       
         
           Er wordt een bedrag van € 2.870,63 als schadevergoeding toegewezen 
         
       
     
     
       5.14. 
       De kantonrechter zal daarom een bedrag van € 2.870,63 als schadevergoeding toewijzen, welk bedrag moet worden afgestort bij N-N. Omdat het hier gaat om betaling van een geldsom aan een derde, is het in beginsel mogelijk om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden. [gedaagde] heeft er echter terecht op gewezen dat zij voor het kunnen voldoen aan de veroordeling afhankelijk is van de medewerking van N-N. Om deze reden zal aan de veroordeling geen dwangsom worden verbonden.  
       
       
         
           Toewijzing wettelijke rente 
         
       
     
     
       5.15. 
       
        [eiser] heeft vergoeding van de wettelijke rente gevorderd over het vast te stellen schadebedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening, te betalen aan hemzelf. [gedaagde] heeft tegen deze vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd. De gevorderde wettelijke rente wordt daarom toegewezen. 
       
       
         
           Expertisekosten 
         
       
     
     
       5.16. 
       De vordering tot vergoeding van de expertisekosten van € 17.585,84 is ook deels  toewijsbaar. [eiser] heeft in redelijkheid kosten gemaakt om zijn schade vast te stellen en de kantonrechter acht de hoogte van deze kosten ook redelijk, los gezien van het feit dat het expertiserapport naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwing vormt voor de door [eiser] gevorderde schadevergoeding. [eiser] heeft er terecht op gewezen dat (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden.  Dit geldt nog sterker, als de schade uiteindelijk door de rechter op een lager bedrag wordt vastgesteld dan gevorderd. Omdat het rapport van [bedrijf 2] ook betrekking heeft op de procedure 11196048 UC EXPL 24-4485, zal de kantonrechter in deze procedure een vergoeding van de helft van de kosten toekennen, dus € 8.792,92. [gedaagde] heeft verzocht om op grond van de redelijkheid en billijkheid althans uit hoofde van de verplichtingen van goed werknemerschap de helft van de expertisekosten die zij zelf heeft gemaakt met dit bedrag te verrekenen. Deze algemene grondslagen zijn echter ontoereikend om een vordering van [gedaagde] op [eiser] aan te nemen. Het beroep op verrekening van [gedaagde] wordt daarom afgewezen.  
       
       
         
           Kosten 
         
       
     
     
       5.17. 
       
        [eiser] wordt in de kosten van het incident veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 271,--. 
       
     
     
       5.18. 
       Omdat beide partijen in de hoofdzaak op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 271,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; 
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       
         veroordeelt [gedaagde] om een bedrag van € 2.870,63 aan N-N af te storten, te 
         vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan [eiser] ; 
       
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een bedrag van € 8.792,92 aan expertisekosten te voldoen; 
       
     
     
       6.5. 
       compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       6.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2025. 
       
       
       
     
   
   
      Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:3332. 
   
   
      Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423.