ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:3137

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:3137 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-09-2022 / 200.218.867_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-09-13

Zaaknummer: 200.218.867_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3137

---

Bevrijdende en verkrijgende verjaring van een strook grond. Artikel 5:54 lid 1 BW. Misbruik van recht. Schadeloosstelling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.218.867/01 
     
     
     
       
         arrest van 13 september 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , 
     
       2.  [appellant 2] , beiden wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna te noemen: [appellanten] , 
       advocaat: mr. A.C. Teeuw te Middelharnis, gemeente Goeree-Overflakkee, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , beiden wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna te noemen: [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. E.H.M. Harbers te Arnhem, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2018 en  
       10 september 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C//01/291188 / HA ZA 15-202 gewezen vonnis van 8 maart 2017. 
     
     
     
   
   
     
       8 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 10 september 2019; 
       
       
         de door de advocaat van [appellanten] op 3 juli 2020 in verband met de te houden getuigenverhoren toegezonden productie 29; 
       
       
         het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 23 maart 2021; 
       
       
         de door de advocaat van [appellanten] op 14 juni 2021 in verband met de te houden contra-enquête toegezonden productie 30; 
       
       
         de akte overlegging producties van de zijde van [geïntimeerden] , genummerd L tot en met S; 
       
       
         de memorie na enquête van de zijde van [appellanten] ; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van de zijde van [geïntimeerden] 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       9.1. 
       
         Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerden] zich wat betreft de (ondergrond van) de stallen B en C terecht beroepen op de artikelen 3:306 en 3:105 BW. Verder heeft het hof geoordeeld dat na de ontvangst van de kadastrale kaart gedateerd op 14 oktober 1997 (productie 4 conclusie van antwoord) zij redelijkerwijs moeten hebben begrepen dat ten aanzien van de stallen B en C sprake was van grensoverschrijding. Dat was dan ook het geval met de nadien gebouwde stallen A en D. Deze stallen zijn immers aan de achterzijde in één lijn gebouwd met de stallen B en C.  
         Verder acht het hof de stelling van [geïntimeerden] dat zij vanaf 1986 bezitters zijn geweest van de desbetreffende strook grond vooralsnog bewezen. Het hof acht daarvoor van belang dat zij vanaf 1986 – met medeweten van [appellanten] – de betreffende strook grond zijn gaan bebouwen, in eerste instantie met een overbouw van stal B in 1986 en vervolgens met de overbouw van de mestkelder van stal C in 1991. Voorts heeft de advocaat van [appellanten] in een brief van 14 juni 2011 melding gemaakt van het feit dat ook de onbebouwde gedeelten van de strook grond tussen en naast de stallen bij [geïntimeerden] in gebruik zijn.  
         Het hof heeft [appellanten] - overeenkomstig hun bewijsaanbod - in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de vooralsnog bewezen geachte stelling van [geïntimeerden] dat zij vanaf 1986 gedurende een onafgebroken periode van tien jaren bezitter zijn geweest van de desbetreffende strook grond, zoals aangegeven op de kadastrale kaart van 2 mei 2011 (productie 4 inleidende dagvaarding) tussen de kadastrale grens van de percelen S210 en S211 die in geel is aangegeven en de feitelijke grens van die percelen die in blauw is aangegeven.  
         Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat, als bezit gedurende tien jaren komt vast te staan, dat bezit ook nog te goeder trouw moet zijn geweest. De goede trouw wordt ingevolge artikel 3:118 lid 3 BW geacht aanwezig te zijn. Daarom heeft het hof geoordeeld dat het ontbreken daarvan moet worden bewezen en dat de bewijslast ter zake ligt bij [appellanten] Vooralsnog ontbreekt volgens het hof toereikend bewijs voor de stelling van [appellanten] dat de goede trouw heeft ontbroken ten aanzien van het bezit van de strook grond. Het hof heeft vervolgens [appellanten] , overeenkomstig hun bewijsaanbod, in de gelegenheid gesteld tot bewijslevering van hun stellingen op dit punt.  
       
       
     
     
       9.2. 
       Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellanten] in enquête doen horen [appellant 1] , [getuige 1] , [getuige 2] (zus van [appellant 2] en [geïntimeerde 1] ) en [getuige 3] (zoon van partij [appellanten] ).  
       
     
     
       9.3. 
       
        [geïntimeerden] zijn in de gelegenheid gesteld getuigen te doen horen in contra-enquête. Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Wel hebben zij bij akte producties in het geding gebracht. [geïntimeerden] stellen dat uit deze producties blijkt dat [appellanten] niet exclusief werkzaamheden op de percelen hebben verricht. Zij onderbouwen hun stelling met diverse verklaringen (zie producties L tot en met Q), facturen (zie productie R) en een aanvraag voor de uitbreiding van het bedrijf [appellant 1] in 1995 (productie S). [geïntimeerden] hebben verklaringen overgelegd van [naam 1] (broer van [appellant 2] en [geïntimeerde 1] ), [geïntimeerde 2] , [persoon A] , [persoon B] , [Persoon C] , [Persoon D] (schoonzus van [geïntimeerde 1] ) en [Persoon E] . 
       
     
     
       9.4. 
       
        [appellanten] hebben een memorie na enquête genomen en [geïntimeerden] hebben een antwoordmemorie na enquête genomen.  
       
     
     
       9.5. 
       
        [appellanten] hebben in hun memorie na enquête het volgende naar voren gebracht. [appellanten] stellen dat uit de stukken en getuigenverklaringen onomstotelijk blijkt dat de betreffende strook grond in gebruik was als landbouwgrond. Deze grond is door [appellanten] bewerkt, niet door [geïntimeerden] De bewerking van landbouwgrond is volgens [appellanten] hoe dan ook geen bezitsdaad waaruit een eigendomspretentie van [geïntimeerden] kan worden afgeleid. Dat betekent, aldus [appellanten] , dat [geïntimeerden] de betreffende strook grond onmogelijk voor een onafgebroken periode van tien jaar in niet-dubbelzinnig bezit hebben genomen in de periode 1986-1996. De percelen werden voor rekening en risico van [appellanten] geëxploiteerd. Als het hof hierover anders zou oordelen, dan stellen [appellanten] dat [geïntimeerden] niet te goeder trouw zijn. Uit de luchtfoto uit 1996 blijkt dat de strook grond in gebruik was als landbouwgrond. Het vormde een geheel met percelen 209 en 211 en werd tot 2002 door [geïntimeerden] geëxploiteerd voor de teelt van maïs. [geïntimeerden] konden zich dus niet beschouwen als rechthebbende, ook niet voorafgaand aan de kadastrale inmeting in 1997. De verklaringen van [appellant 1] , [getuige 1] en [getuige 2] ondersteunen deze stelling. [appellanten] betwisten dat de strook grond door [geïntimeerden] werd gebruikt als erf, opslagplaats, etc. Ook de aangiftes van de maïspremie van [appellanten] wijzen erop dat [appellanten] de perceelsgedeelten rondom de twee stallen van [geïntimeerden] exploiteerden. Uit de aangifte in 1999 blijkt dat de oppervlakte mais 120 are was, terwijl dat tot de bouw van stal A 130 are was. [appellanten] hebben niet met die overbouw ingestemd. [appellanten] concluderen dat zij geslaagd zijn in het leveren van tegenbewijs tegen de door het hof voorshands aangenomen stelling dat [geïntimeerden] gedurende 10 jaren de strook grond onafgebroken niet-dubbelzinnig in bezit hebben genomen. Het bewijsrisico verschuift volgens [geïntimeerden] weer naar [geïntimeerden]     
       
     
     
       9.6. 
       
        [geïntimeerden] hebben in hun antwoordmemorie het volgende aangevoerd. De foto uit 1996 laat zien dat er geen duidelijk afgescheiden gedeelte is tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] Uit de verklaringen van [appellanten] blijkt niet wie de opdracht tot het verrichten van die werkzaamheden heeft gegeven. [geïntimeerden] stellen dat zij de opdracht hebben gegeven en daar ook de facturen voor hebben verzonden. [geïntimeerden] hebben zich aldus als eigenaar gedragen. De overgelegde facturen zijn onvoldoende betwist. De oppervlakte maïs is verminderd door de bouw van stallen op het perceel van [appellanten] zelf en niet door de stallen A en D die door [geïntimeerden] zijn gebouwd. In de administratie is altijd opgegeven dat [geïntimeerden] 0.6 ha aan oppervlakte snijmaïs heeft opgegeven. Dat is gewijzigd met de bouw van de stallen A en D. Tenslotte geldt dat er geen tegenbewijs is geleverd tegen het gebruik van de percelen tussen de stallen B en C. Dat kan ook niet omdat zich tussen die stallen beton bevindt (een deel van de mestput). Die grond kan dan ook niet als landbouwgrond bij [appellanten] in gebruik zijn geweest, aldus [geïntimeerden] Dat geldt ook voor de perceelsgedeelten tussen stallen A en D. [appellanten] erkennen ook enkel de aanspraak ter zake van de ondergrond van die stallen, niet van de tussen de schuren liggende delen van de percelen. De conclusie, aldus [geïntimeerden] , moet dan ook zijn dat [appellanten] niet in het leveren van het tegenbewijs zijn geslaagd.  
       
       
         
           Bewijswaardering 
         
       
       
     
     
       9.7. 
       Allereerst overweegt het hof dat voor zover partijen zich na het wijzen van het tussenarrest hebben uitgelaten over de stallen B en C en de tussengelegen grond, het hof daarover in het tussenarrest van 10 september 2019 in rov. 6.9.1. tot en met 6.9.7. bindende eindbeslissingen heeft genomen. Het hof ziet, gelet op wat met name [appellanten] hierover na het tussenarrest nog naar voren hebben gebracht, geen grond om op die eindbeslissingen terug te komen. Het hof blijft dus bij zijn oordeel dat wat betreft de stallen B en C en de tussengelegen grond sprake is van bevrijdende verjaring.  
       
     
     
       9.9. 
       Het hof is van oordeel dat [appellanten] geslaagd zijn in de hen opgedragen (tegen)bewijslevering. Het hof overweegt hiertoe als volgt.  
       
     
     
       9.10. 
       Het hof overweegt allereerst dat er geen grond bestaat om de verklaringen van de aan de zijde van [appellanten] onder ede gehoorde getuigen van onwaarde te beschouwen enkel en alleen vanwege de familieverhoudingen van sommige getuigen met [appellanten] en/of de verstoorde relatie die er tussen de diverse familieleden en partijen bestaat. Wel dienen de verklaringen, vanwege voormelde omstandigheden, met de nodige voorzichtigheid worden bezien. Het hof heeft dit aspect dan ook bij de waardering van het bewijs betrokken. 
       
     
     
       9.11. 
       Van de zijde van [appellanten] is een luchtfoto van de situatie in 1996 (productie 29) overgelegd. Op deze foto is stal B en een deel van de gebouwde stal C waar te nemen. Perceel S210 en S211 lijken op de foto één stuk grond te zijn zonder een duidelijke grensafscheiding. Verder blijkt uit de verklaringen dat zowel [appellant 1] als [geïntimeerde 2] de landbouwgrond met de tractor hebben bewerkt. Alle gehoorde getuigen verklaren dat de grond is bewerkt door [appellant 1] en door anderen, zoals loonwerkers. Zo verklaren de getuigen ten aanzien van dit punt als volgt.  
       
       
         Partij [appellant 1] verklaart als getuige onder meer:  “(…) De strook grond waar het hier om gaat is niet sinds 1986 onafgebroken in het bezit van [geïntimeerden] geweest. Ik heb die strook vanaf 1985 tot en met 1997 in bewerking gehad voor de maisteelt. Ik laat u de foto zien die op 3 juli 2020 door mr. Teeuw is toegestuurd (…). Deze foto is gemaakt in 1996. De grond waarop nu de stallen A en D staan, waren bij mij in gebruik en niet bij [geïntimeerden] . Ik had die grond in gebruik tot en met 1997. Die stukken grond zijn niet als erfgebruik door [geïntimeerden] in die periode. (…)” 
       
       
       
         Getuige [getuige 1] verklaart onder meer:  “(…) Ik ben hier samen met [naam 2] (…) naartoe gereden. We hebben het erover gehad wat hier vandaag zou gebeuren. [naam 2] heeft me een luchtfoto laten zien uit 1996 en we hebben het erover gehad wat ik op de grond waar het om gaat zou hebben gedaan in de jaren dat ik werkzaamheden bij hem verrichtte. Ik heb de grond daar met de tractor en de cultivator bewerkt en ik heb er gegierd. (…) De raadsheer-commissaris laat mij de foto zien die is toegestuurd door mr. Teeuw. Ik laat (…) zien waar ik de grond bewerkt heb. Ik heb onder andere daar gereden in dat rothoekje. U zet een kruis op de foto die aan het proces-verbaal wordt gehecht waar dat hoekje was. (…). In 1996 was de situatie ter plaatse zo als op de foto te zien is. De stallen die op die foto niet te zien zijn waren er toen ook nog niet. Wij bewerkten de grond waarop die stallen nu staan. (…) Op de foto zie je twee stallen, maar volgens mij staan er nu 5 stallen op een rij. Ik weet niet wanneer die stallen gebouwd zijn. Ik weet wel dat het een foto is uit 1996 en ik heb de grond daar bewerkt tot dat daar stallen gebouwd werden. Ik werkte niet als enige daar, er was ook ander personeel (…)”  
       
       
       
         Getuige [getuige 2] verklaart onder meer:  “(…)Ik heb begrepen dat het gaat over de grond die [naam 2] bewerkt heeft. Het gaat over een stuk grond achter de hokken van [geïntimeerde 1] ( [geïntimeerde 1] ). Ik heb het met name over het gebruik van de grond gehad met [naam 2] . Over het wel of niet te goeder trouw zijn kan ik niet oordelen. (…) De strook grond waarover we het hebben is altijd door [naam 2] bewerkt en gebruikt. Vanaf wanneer dat het geval is weet ik niet meer precies. Ik weet wel dat nog in de jaren 90 die grond bij [naam 2] in gebruik was. Ik weet heel zeker dat [naam 2] die grond in 1995/1996 in gebruik had. Ik kan me namelijk goed herinneren dat ik een keer daar over de weg kwam aanrijden en [naam 2] aan het werk zag op het veld. Ik was daar met mijn zoon en mijn zoon is van 1994. We zagen [naam 2] aan het werk met zijn tractor op het veld en mijn zoon mocht met [naam 2] op de tractor een rondje over het veld rijden.  
         
           U laat mij een luchtfoto zien en ik hoor van de raadsheer-commissaris dat dat de foto is die mr. Teeuw eerder aan het hof heeft toegezonden en die aan het proces-verbaal wordt gehecht. Toen ik daar met mijn zoon kwam aanrijden zag ik [naam 2] op zijn tractor aan het werk in de punt van het veld. [naam 2] bewerkte met zijn tractor de hele grijze strook die op de foto te zien is (…)”  
         
       
       
       
         Getuige [getuige 3] verklaart onder meer:  “(…) U laat mij de luchtfoto zien die u al eerder aan het hof heeft toegestuurd en die aan het proces-verbaal van deze zitting zal worden gehecht. U vraagt mij wie het lichtgrijze gedeelte op die foto vanaf 1986 heeft bewerkt. Ik antwoord u dat mijn vader vanaf ongeveer begin jaren 80 tot ongeveer begin 2000 die grond bewerkt heeft. Het gaat om dat hele lichtgrijze stuk. (…) Ik antwoord u dat ik als kleine jongen vaker mee mocht op de tractor en we reden dan over die grond. Die grond is ook gelegen tegenover ons eigen huis en we keken er op uit. We bewerkten die grond. Vanaf ongeveer 13/14 mocht ik zelf ook op die grond aan de slag met de tractor en dat heb ik ook gedaan. Ik heb vanaf mijn 15de met tussenposes bij mijn vader gewerkt. U vraagt mij of ik ook wel eens andere personen op de grond, die als lichtgrijs gedeelte op de foto is afgebeeld, hebben gewerkt. Ik denk van wel, dat zal de loonwerker zijn geweest.(…) U vraagt mij of ik ook wel eens met mijn oom ( [geïntimeerde 2] ) op de tractor heb gereden. Ik antwoord u dat dat zo is. Het zou kunnen dat ik met hem ook wel eens op de tractor heb gereden op dat lichtgrijze gedeelte waarover we het hiervoor hadden.  (…)” 
       
       
       
         Specifiek verklaren de getuigen dat de in het geding zijnde strook grond op de luchtfoto uit 1996 (gehecht aan het proces-verbaal) in ieder geval ook door of voor [appellanten] is bewerkt. Van niet dubbelzinnig gebruik van de betreffende strook grond door (uitsluitend) [geïntimeerden] is gezien het voorgaande geen sprake geweest. 
       
       
     
     
       9.12. 
       De inhoud van de akte overlegging producties en de daarbij in het geding gebrachte producties leiden naar het oordeel van het hof niet tot andere conclusies. Hierbij overweegt het hof allereerst dat de overgelegde verklaringen niet onder ede zijn afgelegd en dat noch het hof noch [appellanten] deze getuigen vragen hebben kunnen stellen.  
       
       
         Verder is het hof van oordeel dat uit de inhoud van de overgelegde verklaringen niet afgeleid kan worden dat de strook grond in bedoelde periode vanaf 1986 in niet dubbelzinnig bezit van [geïntimeerden] is geweest, in de zin dat [geïntimeerden] zich zodanig hebben gedragen ten opzichte van [appellanten] dat daaruit niet anders kon worden afgeleid dan dat [geïntimeerden] pretendeerden eigenaar van de strook grond te zijn. Veeleer komt uit de inhoud van die verklaringen naar voren dat partijen destijds, toen de verhoudingen nog goed waren, over en weer werkzaamheden met betrekking tot en op elkaars percelen verrichten. 
         Zo verklaart [naam 1] (productie L van [geïntimeerden] ) onder meer dat de samenwerking tussen de bedrijven van [geïntimeerden] en [appellanten] destijds zeer intensief was en dat  nagenoeg  (cursivering hof) alle werkzaamheden als bemesten door [geïntimeerde 2] werden uitgevoerd, maar dat die werkzaamheden, bij verhindering van [geïntimeerde 2] door [appellant 1] of door diens medewerkers werden verricht. Verder verklaart [naam 1] dat partijen over en weer elkaars percelen bemesten en bewerkten. Een exclusief gebruik van de strook grond kan uit deze schriftelijke verklaring naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid. 
         Ook partij [geïntimeerde 2] verklaart in zijn schriftelijke verklaring (productie M van [geïntimeerden] ) over de destijds intensieve samenwerking tussen partijen. Uit deze verklaring blijkt verder dat de maïs op zowel de percelen van partijen als het perceel van de moeder van partij [geïntimeerden] gelijktijdig werd ingezaaid en dat al die percelen door [geïntimeerde 2] werden bemest, maar daaruit volgt niet dat de bewuste strook in exclusief gebruik bij hem was. Dit klemt te meer nu uit de door [appellanten] als productie 29 overgelegde luchtfoto blijkt dat er tussen de percelen geen zichtbare grens was te zien in 1996. Ook het feit, zoals [geïntimeerde 2] verklaart, dat de rest van het jaar op zijn grond waar maïs had gestaan hout werd gezaagd, zegt naar het oordeel van het hof niets over het ondubbelzinnig in bezit/gebruik hebben van de grond.  
         Ook in de schriftelijke verklaring van [persoon A] (productie N van [geïntimeerden] ) ziet het hof geen aanknopingspunt voor de stelling van [geïntimeerden] dat zij de betreffende stook ondubbelzinnig in eigen/exclusief gebruik hadden. Dat het  meestal  [geïntimeerde 2] (de getuige bedoelt [geïntimeerde 2] /hof) was die volgens [persoon A] de grond bemestte en met de ploeg bewerkte biedt ook geen ondersteuning voor de stelling van [geïntimeerden] Bovendien sluit zij niet uit dat ook [appellant 1] (de getuige doelt op [appellant 1] /hof) de stukken grond bemestte en bewerkte. 
         Tot slot biedt ook de inhoud van de schriftelijke verklaring van [persoon B] (productie O van [geïntimeerden] ) geen onderbouwing voor de in het geding zijnde stelling van [geïntimeerden] Hij verklaart weliswaar dat hem bekend was welk deel van het perceel van [appellant 1] ( [geïntimeerde 2] /hof) was, maar hij duidt dat deel verder niet aan.  
         Dat laatste geldt ook voor de verklaring van de getuige [Persoon C] .  
         Tot slot kan ook uit de verklaring van de heer [Persoon E] niet zonder meer worden afgeleid dat [geïntimeerden] de betreffende strook grond ondubbelzinnig in eigen bezit/gebruik hadden. De (theoretische) bespiegelingen over de aanvragen maïspremie die [appellanten] in de jaren 1992, 1993 en 1995 zouden hebben gedaan, bieden voor de juistheid van de in het geding zijnde stelling van [geïntimeerden] onvoldoende houvast en duidelijkheid. 
       
       
     
     
       9.13. 
       
         Zoals hiervoor overwogen zijn [appellanten] in het leveren van het tegenbewijs tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerden] dat zij vanaf 1986 gedurende een onafgebroken periode van 10 jaren bezitter zijn geweest van de bewuste strook grond geslaagd.  
         Voor het alsnog opdragen van nadere bewijslevering aan [geïntimeerden] ziet het hof geen grond. Het hof overweegt hierbij dat [geïntimeerden] , mede in het licht van de inhoud van de verklaringen van de door [appellanten] naar voren gebrachte getuigen, hun stelling nader hadden dienen te onderbouwen. Die onderbouwing, zoals hiervoor is overwogen, kan niet gevonden worden in de door [geïntimeerden] bij akte overgelegde producties L tot en met S. Het hof ziet daarom geen aanleiding om nader bewijs op te dragen.  
       
       
     
     
       9.14. 
       De conclusie van het voorgaande is dat het hof van oordeel is dat het beroep van [geïntimeerden] op verkrijgende verjaring ten aanzien van de stallen A en D niet opgaat en de grieven V tot en met XIV in zoverre slagen. De primaire vordering van [geïntimeerden] komt in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking. 
       
       
         
           Vorderingen ex artikelen 5:54 en 3:13 BW 
         
       
       
     
     
       9.15. 
       Vervolgens komt het hof toe aan de subsidiaire vordering van [geïntimeerden] inhoudende dat zij op grond van artikel 5:54 BW niet gehouden zijn de stallen A en D af te breken. Ingevolge artikel 5:54 BW kan de eigenaar van een werk dat ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd, wanneer hij door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door handhaving, vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand wordt verleend, dan wel - ter keuze van de eigenaar van het erf - een benodigd deel van dat erf wordt overgedragen. Deze vordering komt hem echter niet toe - onder meer - wanneer hem ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden.  
       
       
         Het hof is van oordeel dat het beroep op artikel 5:54 BW enkel slaagt ten aanzien van stal A. Ten aanzien van stal A is er geen sprake van kwade trouw of grove schuld. De overschrijding van de bebouwing van stal A is zeer gering, namelijk 5 centimeter (zie r.o. 6.1.5.), op een perceel zonder duidelijke grensaanduiding. De overschrijding komt neer op zo’n 0,4 m². Gelet op deze zeer geringe overschrijding kan [geïntimeerden] geen grove schuld dan wel kwade trouw verweten worden. Dat [geïntimeerden] destijds bij de bouw van stal A moeten hebben beseft dat zij voor die 5 centimeter bouwden op het perceel van [appellanten] neemt het hof niet aan.  
         Het hof oordeelt  dat aan [geïntimeerden] een gerechtvaardigd beroep op artikel 5:54 lid 1 BW toekomt.  
         De subsidiaire vordering van [geïntimeerden] onder IV zal in zoverre worden toegewezen dat [appellanten] zullen worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan het opmaken van een notariële akte waarbij een erfdienstbaarheid tot het dulden van, kort gezegd, de bestaande toestand van perceel 211 zal worden verleend ten gunste van [geïntimeerden] . Bovendien zal het hof bepalen dat de uitspraak van het hof, indien [appellanten] hun medewerking aan het opmaken van de akte weigeren, in zoverre in de plaats van die medewerking zal treden. 
         Gelet op het voorgaande hebben [geïntimeerden] geen belang meer bij hun subsidiaire vordering onder III. 
       
       
       
         Wat betreft stal D ligt dit naar het oordeel van het hof anders. Het gaat in dat geval om een forse overschrijding van de erfgrens van 64 centimeter (zie r.o. 6.1.5.). Dit terwijl [geïntimeerden] al in 1997 uit de inhoud van het relaas van bevindingen (productie 4 conclusie van antwoord), hadden kunnen en moeten weten dat zij met de bouw van stal D in 1998 de erfgrens zouden overschrijden. Dat relaas vermeldt achter nummer 3  “omschrijving van de aangewezen grenzen   Zie schets”.  Op die bij het relaas gevoegde schets, waarop de grenzen tussen de percelen 209, 210 en 211 zijn aangeduid, is duidelijk te zien dat er overbouw had plaats gevonden bij de eerdere de bouw van stal C en [geïntimeerden] konden dus weten dat zij bij de voorgenomen bouw van stal D ook de grens tussen de percelen van partijen zouden overschrijden. [geïntimeerden] kan daarom grove schuld worden verweten ter zake van de overbouw bij stal D en hen komt daarom geen beroep toe op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW. 
       
       
     
     
       9.16. 
       
         Meer subsidiair hebben [geïntimeerden] betoogd dat [appellanten] misbruik maken van hun recht om verwijdering te vragen van de op hun perceel door [geïntimeerden] gebouwde gedeeltes van de stallen van [geïntimeerden]  Naar het oordeel van het hof slaagt dit betoog en het hof overweegt daartoe het volgende.  
         Zoals overwogen is aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van artikel 5:54 lid 1 BW ten aanzien van stal D niet voldaan. Dit laat echter onverlet dat [geïntimeerden] in beginsel nog wel een beroep kunnen doen op misbruik van recht door [appellanten] (vergelijk Hoge Raad 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194). Artikel 3:13 lid 1 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen, voor zover hij die bevoegdheid misbruikt. Artikel 3:13 lid 2 BW houdt in dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen. 
         Zoals overwogen kan [geïntimeerden] ten aanzien van de overbouw van stal D grove schuld worden verweten en in zoverre hebben zij onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [appellanten] . [appellanten] kunnen daarom in beginsel opheffing van die onrechtmatige toestand vorderen en verwijdering van de overbouw ten aanzien van stal D vorderen. Het hof is echter van oordeel dat op grond van hetgeen [geïntimeerden] hierover gemotiveerd hebben gesteld en [appellanten] niet, dan wel onvoldoende, onderbouwd hebben weersproken, er sprake is van vergaande onevenredigheid tussen het belang van [appellanten] bij (gedeeltelijke) afbraak van stal D in verband met een overbouw van ongeveer 11 m² en de hoge kosten voor [geïntimeerden] die met de afbraak gemoeid zijn (door [geïntimeerden] onderbouwd berekend op ruim € 50.000,00 per stal). Gelet op deze onevenredigheid kunnen [appellanten] naar redelijkheid niet een beroep op verwijdering van de overbouw van stal D doen.  
       
       
     
     
       9.17. 
       
        [appellanten] kunnen op grond van het feit dat [geïntimeerden] met de overbouw van stal D onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen aanspraak maken op vergoeding van de hen hierdoor geleden schade, zoals zij ook in eerste aanleg in reconventie hebben gevorderd. Daarnaast kunnen [appellanten] met betrekking tot de overbouw bij stal A aanspraak maken op de schadeloosstelling als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW. 
       
       
         Naar het oordeel van het hof hoeft er in deze, anders dan door [appellanten] gevorderd, geen verwijzing naar de schadestaatprocedure te volgen en kan het hof de schadevergoeding/schadeloosstelling nu al begroten aan de hand van de voorhanden stukken. Daarbij is van belang dat [appellanten] de door hen gestelde schade niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd hebben onderbouwd. Dit geldt met name voor hun betoog over de schade als gevolg van waardevermindering van de grond door het verlies van “het bouwblok”/bouwperceel en over verlies van opbrengst als gevolg van het niet kunnen beschikken over de grond voor de teelt van maïs.  Het hof stelt vast dat het grond betreft met een agrarische bestemming en dat het met betrekking tot de overbouw van stallen A en D gaat om een gering aantal vierkante meters (door [geïntimeerden] berekend op in totaal 11,5 m²). Het hof schat de schade, mede gezien hetgeen [geïntimeerden] hierover hebben aangevoerd, op  
         € 1.500,00. Dit bedrag dienen [geïntimeerden] aan [appellanten] te voldoen. 
       
       
     
     
       9.18. 
       Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven V tot en met XIV deels slagen. Dat betekent dat het bestreden vonnis deels in stand blijft en deels zal worden vernietigd overeenkomstig het vorenstaand oordeel en dat de vorderingen van [geïntimeerden] zullen worden toegewezen als hierna vermeld.   
       
     
     
       9.19. 
       Nu [geïntimeerden] en [appellanten] over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het gaat om het oordeel dat voor de stallen A en D sprake is van verkrijgende verjaring en voor zover de subsidiaire vordering in reconventie is afgewezen en [appellanten] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie zijn veroordeeld; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] tot het meewerken aan het opmaken van een notariële akte, waarbij ten gunste van [geïntimeerden] de erfdienstbaarheid tot het dulden van de bestaande toestand ten aanzien van het deel van het perceel waar stal A is gebouwd wordt gevestigd op het perceel kadastraal bekend [gemeente] , sectie S, nummer 211, één en ander zoals weergegeven tussen de gele lijn (huidige kadastrale grens) en de blauwe lijn (feitelijke perceelgrens) op de tekening die is overgelegd als productie 4 bij de dagvaarding;  
     
     
     
       bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de medewerking van [appellanten] aan het opmaken van voormelde notariële akte indien en voor zover zij weigeren hun medewerking aan het opmaken van die akte te verlenen; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [appellanten] misbruik maken van de bevoegdheid door van [geïntimeerden] te vorderen dat zij het gedeelte van het perceel van [appellanten] , kadastraal bekend [gemeente] , sectie S, nummer 211, één en ander zoals weergegeven tussen de gele lijn (huidige kadastrale grens) en de blauwe lijn (feitelijke perceelgrens) op de tekening die is overgelegd als productie 4 bij de dagvaarding, waarop stal D is gebouwd dienen te ontruimen en  te verlaten; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 1.500,00, ter zake van schadevergoeding vanwege onrechtmatige overbouw c.q. schadeloosstelling als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de vordering in reconventie; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.H. Schulten en G. Megchelsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2022. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer