ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4148

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4148 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-09-2017 / 15/00499

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-09-29

Zaaknummer: 15/00499

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4148

---

Herinvesteringsreserve en fraus legis. Afwaardering onroerende zaken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team belastingrecht 
     Meervoudige Belastingkamer 
     Kenmerk: 15/00499 
     
     
       
         Uitspraak op het hoger beroep van 
       
     
     
     
       
         
          [belanghebbende] B.V.  (voorheen geheten [A] B.V.),  
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       hierna: belanghebbende, 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 4 februari 2015, nummer AWB 13/6289, in het geding tussen 
     
     
     
       
         belanghebbende , 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de Inspecteur van de Belastingdienst , 
       hierna: de Inspecteur,  
     
     
     
       betreffende na te noemen aanslag. 
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       Aan belanghebbende is voor het jaar 2010, met dagtekening 25 mei 2013, een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag) opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.134.916. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de aanslag gehandhaafd. 
       
     
     
       1.2. 
       Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.3. 
       Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 497. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.  
       
     
     
       1.4. 
       Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur  heeft schriftelijk gedupliceerd. 
       
     
     
       1.5. 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 7 september 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [B] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [C] , de heer [D] en de heer [E] . Gelijktijdig, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met de procedurenummers 15/00499 en 15/00500. 
       
     
     
       1.6. 
       Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota, met twee bijlagen, toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft tegen overlegging van de bij de pleitnota behorende bijlagen geen bezwaar geuit.  
       
     
     
       1.7. 
       Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 
       
     
     
       1.8. 
       Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan: 
     
     
     
       2.1. 
       De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit de verhuur van onroerende zaken. 
       
     
     
       2.2. 
       Belanghebbende had vele woningen in bezit. Zij heeft deze in 2009 verkocht en de daarmee behaalde boekwinst van € 2.137.992 gedoteerd aan de herinvesteringsreserve (hierna: HIR).  
       
     
     
       2.3. 
       In notulen van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 15 januari 2010 is vastgelegd dat is besloten om een dividend uit keren van € 2,8 mln. Volgens de aangifte is een bedrag van € 420.000 aan dividendbelasting ingehouden en afgedragen. Na deze uitkering bedragen de resterende liquide middelen in belanghebbende ongeveer € 250.000. 
       
     
     
       2.4. 
       In een brief van de Inspecteur van 26 november 2010 is vastgelegd dat met belanghebbende is afgesproken dat het onder 2.2 vermelde bedrag geheel wordt aangewend voor investeringen die in 2010 of begin 2011 plaatsvinden. Voorts is afgesproken dat indien in 2010 of begin 2011 geen herinvesteringen plaatsvinden het bedrag vrijvalt ten gunste van het resultaat 2009. Aan deze brief gaat onder meer een telefonisch contact tussen gemachtigde en de Inspecteur vooraf. Van dit gesprek is door gemachtigde een verslag opgemaakt, dat als bijlage 2 bij de conclusie van repliek in hoger beroep is overgelegd. Daaruit blijkt dat op dat moment een overleg over een herinvestering gaande was met [F] . Het vorenstaande telefonisch contact heeft geleid tot een brief van 28 oktober 2010 aan de Inspecteur (bijlage 2 bij de conclusie van repliek in hoger beroep). Op deze datum waren er geen gesprekken gaande met na te noemen [G] N.V.. Uit bij de conclusie van repliek in hoger beroep als bijlage 1 overgelegde mails blijkt, dat [F] bij mail van 15 november 2010 is bericht dat belanghebbende ‘de deal’ wilde afblazen. Alhoewel [F] bij mail van 16 november 2010 antwoordt dat hij met de heer [H] , aandeelhouder van belanghebbende, zal bellen is de beoogde herinvestering met [F] niet doorgegaan. Hiervan is de Inspecteur voor 26 november 2010 niet op de hoogte gesteld.   
       
     
     
       2.5. 
       Tot de stukken van het geding behoort een ondertekende, maar niet gedateerde, schriftelijke koopovereenkomst van de onroerende zaken [adres] 46a en 46b te [vestigingsplaats] (hierna: de onroerende zaken). In deze overeenkomst is onder meer vermeld dat de onroerende zaken door belanghebbende worden gekocht van [G] N.V. voor een koopsom van € 3.350.000. Voorts is vermeld, dat belanghebbende en [G] N.V. op 13 december 2010 ter zake van deze koop op deze datum een koopovereenkomst hebben gesloten. In artikel 6 van de schriftelijke koopovereenkomst is vermeld dat de feitelijke levering en aanvaarding plaatsvindt op de datum van het notarieel transport. Uit artikelen 7 en 9 van de schriftelijke koopovereenkomst blijkt dat de baten en lasten van de onroerende zaken en het risico van tenietgaan tot de datum van de notariële eigendomsoverdracht voor rekening en risico van belanghebbende blijven. Uit artikel 14 van de schriftelijke koopovereenkomst blijkt dat er geen ontbindende voorwaarden zijn overeengekomen. In een mail van de notaris van 19 november 2012 (bijlage 15.12 bij de motivering van het beroep in eerste aanleg) verklaart de notaris dat de schriftelijke koopovereenkomst op zijn kantoor in zijn aanwezigheid op [datum] 2010 is getekend en dat daarna de onder hierna onder 2.6 bedoelde notariële akte van levering van aandelen van [datum] 2010 is getekend. 
       
     
     
       2.6. 
       Tot de stukken van het geding behoort een notariële akte van levering van aandelen van [datum] 2010. In deze akte is onder meer het volgende vermeld: 
       - de aandelen in belanghebbende worden verkocht door de heer [H] aan [G] N.V. voor een koopprijs van € 148.479, zijnde de zichtbare intrinsieke waarde conform de overdrachtsbalans van 15 december 2010; 
       - de koopprijs is voldaan door overname van een schuld van de heer [H] aan belanghebbende;  
       - de heer [H] en [G] N.V. zijn overeengekomen dat de voorziening belastinglatentie van € 267.094, zoals vermeld op de overdrachtsbalans, overgaat op [G] N.V.; 
       - dit laatste bedrag is door de heer [H] voldaan door storting op een rekening van de notaris; 
       - de heer [H] garandeert de belastingpositie op grond van de overdrachtsbalans van belanghebbende, met uitzondering van artikel 12a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 
       
     
     
       2.7. 
       Op de onder 2.5 vermelde overdrachtsbalans per 15 december 2010 zijn vermeld: 
       - vordering in rekening-courant op de heer [H] van € 148.479; 
       - liquide middelen: € 267.094; 
       - eigen vermogen: € 148.479 (€ 19.603 aandelenkapitaal en € 128.876 overige reserves); 
       - voorziening latente belastingverplichting € 267.094 (50% van de over € 2.137.992 verschuldigde vennootschapsbelasting van € 534.188). 
       
       
         In de toelichting op de overdrachtsbalans is onder het kopje ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ vermeld dat de vennootschap een onherroepelijke koopovereenkomst heeft gesloten voor de aankoop van het pand [adres] 46a tot en met c te [vestigingsplaats] . De overdrachtsbalans is op 20 december 2010 definitief gereed gekomen. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Omdat de bank niet wilde meewerken aan de juridische levering van de onroerende zaken door [G] N.V. aan belanghebbende is bij overeenkomst van 1 maart 2011 de economische eigendom van de onroerende zaken overgedragen aan belanghebbende tegen een koopprijs van € 3.350.000. 
       
     
     
       2.9. 
       Tot de stukken van het geding behoren voorts de volgende stukken: 
       - Een taxatierapport van [J] , bedrijfseconomische taxaties, van 27 februari 2008, waarin de onderhandse verkoopwaarden, onder gestanddoening van de lopende huurcontracten, van de onroerende zaken is bepaald op € 3.350.000. 
       - Een taxatierapport van [K] , vastgoed expertises, van 12 mei 2010, waarin de onderhandse verkoopwaarden in deels verhuurde staat van de onroerende zaken is bepaald op € 3.300.000. 
       - Een waardeverklaring van [L] , waarbij aan de onroerende zaak een waarde wordt toegekend van € 1.050.000 per september 2011. Het betreft een bodemwaarde, zijnde een waarde binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid tenminste zou moeten kunnen opbrengen binnen een gedwongen verkoopsituatie. Een e-mail van [L] van 15 september 2014.  
       - Een waardeverklaring van [M] , van [N] , waarbij de marktwaarde van de onroerende zaak is bepaald op € 1.600.000 per november 2011. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 30 november 2011 heeft belanghebbende de onroerende zaken verkocht aan een zustervennootschap voor € 1.050.000. 
       
     
   
   
     
       3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 
     
     
       3.1. 
       In geschil is het antwoord op de volgende vragen: 
       
       
         I. Heeft de Inspecteur terecht de HIR tot een bedrag van € 2.137.992 tot de belastbare winst gerekend?  
         II. Indien vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Dienen de onroerende zaken ultimo 2010 ten laste van de belastbare winst te worden afgewaardeerd tot een waarde van € 1.050.000 dan wel € 1.600.000? 
       
       
       
         Belanghebbende is van mening dat de vraag I ontkennend en vraag II bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 
       
     
     
       3.3. 
       Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en primair vaststelling van een verlies van € 3.076 en subsidiair van € 165.084. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
       
     
   
   
     
       4 Gronden 
     
     
       
         Ten aanzien van het geschil 
       
     
     
     
       
         Vraag I 
       
     
     
     
       
         Herinvesteringsvoornemen  
       
     
     
       4.1. 
       In artikel 3.54, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001), dat in verbinding met artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet VpB 1969) ook voor bepaalde lichamen geldt, is bepaald:  
       
       
         ‘Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).’  
       
       
       
         Indien de belastingplichtige ter zake van de vervreemdingswinst een HIR wil vormen, moet deze geacht worden te zijn gevormd op het moment waarop de vervreemdingswinst zonder de toepassing van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 in aanmerking had moeten worden genomen. (HR 23 mei 2014, nr. 13/00280, ECLI:NL:HR:2014:1092.) Aan herinvestering staat niet in de weg, dat de economische eigendom ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire koopovereenkomst niet is verkregen. (HR 23 mei 2014, 13/01647, ECLI:NL:HR:2014:1188.) 
       
       
     
     
       4.2. 
       Belanghebbende maakt aanspraak op de aanwending van de HIR in 2010. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt naar het oordeel van het Hof mee dat op belanghebbende de last rust de feiten aannemelijk te maken die meebrengen dat zij een op het herinvesteren van de in het jaar 2009 gerealiseerde boekwinst gericht voornemen had.  
       
     
     
       4.3. 
       Belanghebbende stelt dat een herinvesteringsvoornemen bestond. Ter onderbouwing van haar standpunt voert belanghebbende aan dat zij met meerdere partijen in de vastgoedmarkt heeft gesproken om te komen tot een herinvestering en dat zij in 2010 daadwerkelijk heeft geherinvesteerd.  
       
     
     
       4.4. 
       De Inspecteur betwist dat bij belanghebbende een (kwalificerend) herinvesteringsvoornemen aanwezig was na de onder 2.4 vermelde dividenduitkering.  
       
     
     
       4.5. 
       Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de betwisting van de Inspecteur,  heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat bij haar ook na de onder 2.4 vermelde dividenduitkering een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. Belanghebbende heeft, onweersproken door de Inspecteur, gesteld dat zij meerdere mogelijkheden voor een herinvestering heeft onderzocht. Voorts volgt uit de onder 2.4 vermelde brief van 28 oktober 2010, p. 2 (ongenummerd), derde alinea aan de Inspecteur (bijlage 2 bij de conclusie van repliek in hoger beroep) dat de Inspecteur geïnformeerd is over een herinvestering – waarschijnlijk die met [F] (pleitnota, p. 1, onder 1) – en dat op basis daarvan de Inspecteur zijn eveneens onder 2.4 vermelde brief van 26 november 2010 heeft geschreven. Voorts acht het Hof aannemelijk, dat, zoals belanghebbende stelt,  het ontbreken van eigen vermogen bij belanghebbende na de dividenduitkering niet in de weg stond aan herinvestering, omdat, zoals belanghebbende stelt, financiering met vreemd vermogen in beginsel ook mogelijk was geweest. Dat wellicht de aandeelhouder van belanghebbende, de heer [H] , zoals de Inspecteur oppert, vanaf 2009 voornemens zou zijn geweest om tegelijkertijd met de herinvestering de aandelen te verkopen dwingt niet tot de conclusie dat belanghebbende geen herinvesteringsvoornemen had. Deze omstandigheid kan wellicht bijdragen, zoals hierna zal worden beoordeeld, tot de constatering dat er sprake is van fraus legis, maar aan het herinvesteringsvoornemen van belanghebbende als zodanig doet deze omstandigheid niet af. 
       
     
     
       4.6. 
       Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat zij een herinvesteringsvoornemen had. 
       
       
         
           Fraus legis 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       De Inspecteur heeft subsidiair de toepassing van fraus legis bepleit. 
       
     
     
       4.8. 
       In artikel 12a, eerste lid, van de Wet VPB 1969 (tekst 2010) is, voor zover hier van belang, bepaald:  
       
       
         ‘Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 de volgende regels  
         a. een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd.’  
       
       
       
         De Hoge Raad heeft op 23 mei 2014, nr. 13/02154, ECLI:NL:HR:2014:1189, (hierna: het arrest ECLI:NL:HR:2014:1189), geoordeeld dat op grond van de bewoordingen van artikel 12a, eerste lid, van de Wet VPB, ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel, deze bepaling in beginsel slechts toepassing vindt indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 12a van de Wet VpB 1969 bedoelde belangenwijziging. Uit vorenvermeld arrest volgt dat het niet is toegestaan artikel 12a, eerste lid van de Wet VpB 1969 extensief uit te leggen.  
       
       
     
     
       4.9. 
       In het arrest ECLI:NL:HR:2014:1189 is overwogen, indien in een voorkomend geval: 
       - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,  
       - voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,  
       - er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en  
       - het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 12a van de Wet VpB 1969 te ontgaan,  
       doel en strekking van artikel 12a van de Wet VpB 1969 op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. 
       
     
     
       4.10. 
       De Inspecteur heeft gemotiveerd betoogd dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, bestaande uit de belangenwijziging en de herinvestering, die materieel heeft plaatsgevonden door de nieuwe aandeelhouder [G] N.V., alsmede de omstandigheid dat bij de heer [H] geen enkel zakelijk motief bestond om voorafgaand aan de belangenwijziging een onroerende zaak te verwerven en hij gezien zijn leeftijd geen herinvestering beoogde, en welk samenstel uitsluitend was gericht op het omzeilen van artikel 12a van de Wet VpB 1969. Hierbij heeft de Inspecteur gewezen op de door de Hoge Raad op 23 mei 2014 gewezen arresten, alwaar de Hoge Raad heeft geoordeeld dat in het geval van een onaanvaardbare doorkruising van doel en strekking van art. 12a van de Wet VpB 1969 toepassing van fraus legis aan de orde kan komen.  
       
     
     
       4.11. 
       De Inspecteur betoogt, dat ten tijde van de herinvestering op 10 of 13 december 2010 ook reeds de economische eigendom van de aandelen is overgedragen, zodat de herinvestering juist voor of tegelijkertijd met de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden. Voorts betoogt de Inspecteur dat de tijdspanne tussen 10 of 13 december 2010 en [datum] 2010 voldoende kort is om te concluderen tot een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het  herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden. 
       
     
     
       4.12. 
       Belanghebbende betwist deze toepassing. Zij stelt dat de aandelenoverdracht van [datum] 2010 nà de herinvestering bij de overeenkomst van 13 december 2010 heeft plaatsgehad en dat in het onderhavige geval geen sprake is van een een samenstel van rechtshandelingen in de hiervoor bedoelde zin. Voorts betwist zij dat de herinvestering materieel heeft plaatsgevonden door de nieuwe aandeelhouder [G] N.V.. 
       
     
     
       4.13. 
       Het Hof overweegt als volgt. Het Hof acht op grond van het chronologisch overzicht van gemachtigde [P] en bijgevoegde e-mails (bijlage 15 bij de motivering van het beroep in eerste aanleg en bijlage 24 bij het verweerschrift in eerste aanleg) aannemelijk dat reeds op 10 of 13 december 2010 werd beoogd dat niet alleen de onroerende zaken door de belanghebbende van [G] N.V. werden gekocht, maar dat ook reeds toen werd beoogd dat [G] N.V. de aandelen in belanghebbende zou kopen, omdat in de mails omstreeks deze data wordt geschreven over de concept akte (van levering van aandelen). De omstandigheid dat de levering van aandelen pas zijn beslag heeft gekregen op [datum] 2010, nadat op 20 december 2010 de overdrachtsbalans per 15 december 2010 was vastgesteld, doet er niet af dat de heer [H] al op 10 of 13 december 2010 beoogde de aandelen in belanghebbende te verkopen aan de verkoper van de onroerende zaken, [G] N.V.. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel, dat de overdrachtsbalans per 15 december 2010 niet werd bepaald door de koopprijs van de onroerende zaken. Zoals belanghebbende schrijft in de conclusie van repliek, p. 2, derde alinea, en de Inspecteur bevestigt in de conclusie van dupliek, p. 2, vierde alinea, hing de vaststelling van de overdrachtsbalans slechts nog af van de bepaling van de rekening-courant vordering op de heer [H] en de daarvoor benodigde bijwerking van de administratie (zie ook bijlage 15.6 bij de motivering van het beroep in eerste aanleg en de brief van 13 december 2010 aan de heer [H] (bijlage 1 bij pleitnota)). Uit de feiten dat de heer [Q] (die (tijdelijk) als directeur van [G] N.V. was aangesteld in verband met vakantie naar India van de heer [R] , (indirect) directeur en aandeelhouder van [G] N.V.) alleen de door hem voorgelegde papieren heeft getekend (zonder zich te verdiepen in hetgeen getekend werd) (bijlage 21 bij het verweerschrift in eerste aanleg) en dat de heer [R] na zijn vakantie verbaasd was dat ook de aandelen in belanghebbende waren gekocht (bijlage 22 bij het verweerschrift in eerste aanleg) volgt dat (de gemachtigde van) belanghebbende in samenspraak met de heer [S] van [T] B.V., adviseur van [G] N.V., de samenhangende koop van de onroerende zaken en de koop van de aandelen in belanghebbende heeft georkestreerd. Het vorenstaande laat naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij voorafgaand aan de belangenwijziging op [datum] 2010 de onroerende zaken zijn verworven en de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door [G] N.V.. Er bestaat een rechtstreekse samenhang tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in belanghebbende en anderzijds de koop van de onroerende zaken door belanghebbende, hetgeen door belanghebbende met zoveel woorden wordt bevestigd in de conclusie van repliek, p.2, tweede alinea, waar zij de stelling van de Inspecteur, dat de verkoop van de aandelen in belanghebbende en anderzijds de koop van de onroerende zaken door belanghebbende een package deal vormen, onderschrijft. Vooronderstellenderwijs met belanghebbende aannemende dat de herinvestering op 10 of 13 december 2010 is geschied constateert het Hof dat gelet op de belangenwijziging op [datum] 2010 tussen die data een tijdspanne zit van maximaal 11 dagen en is het Hof van oordeel dat hiermee sprake is van een situatie welke gelijk moet worden gesteld met een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat de herinvestering juist voor de wijziging in het belang in belanghebbende heeft plaatsgevonden waarbij het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 12a van de Wet VpB 1969 te ontgaan. 
       
     
     
       4.14. 
       Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de slotsom dat aan de voorwaarden vermeld onder 4.9 is voldaan, en dat mitsdien in het onderhavige geval sprake is van fraus legis. 
       
     
     
       4.15. 
       Vraag I moet bevestigend worden beantwoord. 
       
       
         
           Vraag II 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       De Inspecteur neemt voor zijn subsidiaire standpunt in zijn verweerschrift, p. 6 de positie in dat – bij gebrek aan eigen onderzoek door de Inspecteur - voor de waarde van de onroerende zaken ultimo 2010 uitgegaan moet worden van de aankoopprijs van € 3.350.000 (zie ook conclusie van dupliek, p. 6, tweede alinea). 
       
     
     
       4.17. 
       Belanghebbende bepleit, dat ultimo 2010 een afwaardering van de onroerende zaken moet plaatsvinden naar € 1.050.000 dan wel € 1.600.000. Zij beroept zich daarbij op de onder 2.9 vermelde waardeverklaringen van [L] per september 2011 en van [M] per november 2011. 
       
     
     
       4.18. 
       Het Hof is van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, in het bijzonder in de conclusie van dupliek, p. 6 en 7, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en de omstandigheden in september 2011 respectievelijk in november 2011, waarvan in de onder 4.17 vermelde waardeverklaringen is uitgegaan, de feitelijke situatie weergeven zoals deze was ultimo 2010. Evenmin heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt dat de feiten en de omstandigheden in september 2011 respectievelijk in november 2011, waarvan in de onder 4.17 vermelde waardeverklaringen is uitgegaan, een nieuw licht werpen op de feiten en de omstandigheden zoals deze waren ultimo 2010, zoals onder meer het leegstandsrisico en de aanstaande leegstand van [adres] 46b, welk nieuw licht zou nopen tot de conclusie dat ultimo 2010 de onroerende zaak ten laste van de winst zou moeten worden afgewaardeerd.  
       
     
     
       4.19. 
       Uit het vorenoverwogene volgt, dat vraag II ontkennend moet worden beantwoord. 
       
       
         
           Slot 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Gelet op het oordeel van het Hof hiervoor onder vraag I met betrekking tot het herinvesteringsvoornemen kan het aanbod van belanghebbende tot het horen van getuigen (pleitnota, p. 1, onder 1 en p. 2, onder 3)) worden gepasseerd evenals het aanbod tot het horen van belanghebbende (pleitnota, p. 2, onder 3). Bovendien moet het aanbod tot het horen van belanghebbende worden gepasseerd, omdat in de belastingprocedure voor een partijverklaring onder ede geen plaats is (HR 9 augustus 2013, 13/00078, ECLI:NL:HR:2013:196).  
       
     
     
       4.21. 
       Op grond van vaste jurisprudentie heeft voor de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld (o.a. Hoge Raad 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252). Belanghebbende heeft langs digitale weg op 19 maart 2015 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft heden uitspraak gedaan. Dit betekent dat de hiervoor - als uitgangspunt - genoemde redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden. 
       
     
     
       4.22. 
       Belanghebbende heeft in de onderhavige zaak evenwel niet verzocht om vergoeding van immateriële schade. In onderdeel 3.13.2 van het hiervoor genoemde arrest van 19 februari 2016 heeft de Hoge Raad echter tevens beslist dat een dergelijk verzoek niet wordt verlangd, indien de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van zes weken voor het doen van uitspraak. In het onderhavige geval is de redelijke termijn welke het Hof in beginsel in acht dient te nemen verstreken op 19 maart 2017. Dit is na de het tijdens het onderzoek ter zitting van de zaak aangezegde datum voor het doen van uitspraak van 20 oktober 2016. Dit brengt met zich dat ambtshalve moet worden beoordeeld of de redelijke termijn is overschreden. Aangezien er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlenging van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – een jaar overschreden. Het Hof zal aan belanghebbende ter zake daarvan een vergoeding van immateriële schade toekennen van € 1.000, te betalen door de Staat. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en de uitspraak van de Rechtbank, onder verbetering van de gronden, dient te worden bevestigd.  
       
       
         
           Ten aanzien van het griffierecht 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       Het Hof is van oordeel dat er geen redenen zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. 
       
       
         
           Ten aanzien van de proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     -  bevestigt  de uitspraak van de Rechtbank; en  
     -  veroordeelt  de Staat tot vergoeding van de aan de hoger beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 1.000. 
     
     
       Aldus gedaan op: 29 september 2017 door P. Fortuin, voorzitter, A.J. Kromhout en M. Harthoorn, leden, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.  
     
     
     
       
         Het aanwenden van een rechtsmiddel 
       
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. 
     
     
       
         Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       
       
         Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       
     
     
       
         de naam en het adres van de indiener; 
       
       
         een dagtekening; 
       
       
         een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       
       
         e gronden van het beroep in cassatie. 
       
     
     
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 
     
     
     
       Let op: de Hoge Raad beoordeelt alleen of rechtsregels goed zijn uitgelegd en toegepast en of procedurevoorschriften zijn nageleefd. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die door de eerdere rechter zijn vastgesteld; hij stelt deze dus niet opnieuw vast. Wanneer een zaak zich niet leent voor cassatie kan de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk verklaren of verwerpen zonder die beslissing te motiveren. Nadere informatie over het beroep in cassatie vindt u op de website van de Hoge Raad  www.hogeraad.nl .