ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7115

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7115 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-12-2012 / MHD 200.087.176

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-12-18

Zaaknummer: MHD 200.087.176

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7115

---

art. 3:301 BW en art. 3:300 BW; Toepasselijkheid art. 3:301 lid 2 BW bij veroordeling tot medewerking aan vestiging erfdienstbaarheid en een uitspraak op de voet van art. 3:300 lid 1?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer MHD 200.087.176 
     
     arrest van 18 december 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       DE VERENIGING [De Vereniging], 
       statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats], 
       kantoorhoudende te [kantoorplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [geïntimeerde sub 1.], 
       wonende te [woonplaats],  
       2. [geïntimeerde sub 2.], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. [geïntimeerde sub 3.], 
       wonende te [woonplaats],  
       4. [geïntimeerde sub 4.], 
       wonende te [woonplaats],  
       5. [geïntimeerde sub 5.], 
       wonende te [woonplaats],  
       6. [geïntimeerde sub 6.], 
       wonende te [woonplaats],  
       7. [geïntimeerde sub 7.], 
       wonende te [woonplaats], 
       8. [geïntimeerde sub 8.], 
       wonende te [woonplaats], 
       9. [geïntimeerde sub 9.], 
       wonende te [woonplaats], 
       10. [geïntimeerde sub 10.], 
       wonende te [woonplaats], 
       11. [geïntimeerde sub 11.], 
       wonende te [woonplaats],  
       12. [geïntimeerde sub 12.], 
       wonende te [woonplaats], 
       13. [geïntimeerde sub 13.], 
       wonende te [woonplaats], 
       14. [geïntimeerde sub 14.], 
       wonende te [woonplaats], 
       15. [geïntimeerde sub 15], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden,	 
       advocaat: mr. M.W. Dieleman, 
     
     
     en:  
     
     
       16. [geïntimeerde sub 16.] 
       wonende te [woonplaats], 
       17. [geïntimeerde sub 17.] 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. R.A.A. Maat. 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juni 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg onder nummer 73807/HA ZA 10-279 gewezen vonnissen van 22 september 2010 en 26 januari 2011 tussen de geïntimeerden 1 t/m 15 -  [geintimeerden sub 1 t/m 15.] - als eisers in conventie/ verweerders in reconventie en appellante - de VVE - en de geïntimeerden 16 en 17 - [geintimeerden sub 16 en 17.] - als gedaagden in conventie en, voor wat betreft de VVE, eiseres in reconventie.  
     
     5. Het tussenarrest van 28 juni 2011  
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     	 
     6. Het verdere verloop van de procedure  
     
     6.1.De comparitie heeft op 10 augustus 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.  
       
     6.2. Bij memorie van grieven heeft de VVE negen grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van ‘het vonnis’ waarvan beroep (het hof begrijpt: het eindvonnis van 26 januari 2011) en tot, kort gezegd, afwijzing alsnog van de vorderingen van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] in conventie en toewijzing alsnog van de vordering in reconventie van de VVE. 
     
     6.3.Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben [geintimeerden sub 1 t/m 15.] en [geintimeerden sub 16 en 17.]de grieven bestreden. Ook deze partijen hebben bij hun memories producties overgelegd.  
       
     
       6.4. Partijen hebben daarna hun verschillende standpunten bij pleidooi nog nader doen toelichten door hun advocaten. De advocaten van de VVE en [geintimeerden sub 1 t/m 15.] hebben dat gedaan aan de hand van een door hen overgelegde pleitnota. Zowel de VVE als [geintimeerden sub 1 t/m 15.] hebben bij de pleidooien nog verdere producties in het geding gebracht.  
       Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd op het ten behoeve van de pleidooien door de VVE overgelegde procesdossier. 
     
     
     7. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     8. De verdere beoordeling 
     
     8.1. Tegen het tussenvonnis van 22 september 2010 zijn door de VVE geen grieven aangevoerd, zodat de VVE in het mede tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk zal worden verklaard.  
     
     
       8.2.1.Het gaat in deze zaak, kort samengevat om het volgende: 
       a. De VVE is eigenaar van een perceel grond (perceel [perceel sub 1.]) aan de [straat] te [plaatsnaam]. Het betreft een perceel van 120 m lang en 8.75 m breed. Voor drie van de vier leden van de VVE loopt de toegang van de [straat] naar hun percelen over dit perceel.  
       b. [geintimeerden sub 16 en 17.] zijn eigenaar van de percelen [perceel sub 2.]en [perceel sub 3.].Deze percelen zijn gelegen aan de [straat] en wel, gezien vanuit laatstgenoemde weg, links naast perceel [perceel sub 1.]. 
       c. De percelen [perceel sub 5. t/m 12.] van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] (tezamen verenigd in de VVE De Boomgaard) liggen achter de percelen van [geintimeerden sub 16 en 17.] Deze percelen vormden in het verleden één geheel met de percelen van [geintimeerden sub 16 en 17.] (perceel [perceel sub 4.]). De toenmalige eigenaar van perceel [perceel sub 4.], de Hervormde Gemeente Haamstede (HGH), verkocht in 1978 het achterste stuk van dat perceel (thans verkaveld tot de percelen [perceel sub 5. t/m 12.]). De percelen [perceel sub 5. t/m 12.] hebben geen eigen uitgang naar de [straat]. Voor de toegang tot die percelen werd gebruik gemaakt van het voorste gedeelte van perceel [perceel sub 1.] en een gedeelte van het perceel van thans [geintimeerden sub 16 en 17.]. De precieze loop van de toegang is in het verleden wisselend geweest.  
       d. In de akte van verkoop en levering van het achterste gedeelte van het toenmalige perceel [perceel sub 4.] is onder meer de bepaling opgenomen: “II. De verkoopster is verplicht aan de koper of diens rechtverkrijgenden middels een erfdienstbaarheid een goede uitbaning te verschaffen naar de [straat] (....) voorgeval de eigenaar van het belendende perceel (...) de uitbaning op de thans gebruikelijke wijze in het vervolg weigert.”   
       e. In 1993 is tussen de HGH en de VVE gesproken en gecorrespondeerd om tot concrete afspraken te komen over het gebruik van het voorste gedeelte van perceel [perceel sub 1.] als toegangsweg voor de percelen van [geintimeerden sub 1 t/m 15.], de precieze loop van een toegangsweg  voor [geintimeerden sub 1 t/m 15.] en het aanbrengen van leidingen onder het toegangspad op perceel [perceel sub 1.] (mede) ten behoeve van de percelen van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] (zie r.o. 2.4 en 2.5 vonnis 26 januari 2011). 
       f. In juni 2009 heeft de HGH aan [notaris] notarissen verzocht om akten op te stellen conform hetgeen volgens de HGH in 1993 door haar met de VVE, mede ten behoeve van de percelen van  [geintimeerden sub 1 t/m 15.] was afgesproken.  
       g. Door de notaris zijn daarop twee conceptaktes (prod. 5 en 6 dagv. eerste aanleg) opgesteld. Een van die aktes behelst, kort samengevat, de vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad en weg en van een erfdienstbaarheid ten behoeve van nutsvoorzieningen, ten laste van perceel [perceel sub 1.] en ten behoeve van de percelen [perceel sub 5. t/m 12.]. De andere akte bevat, kort samengevat, de verkoop en levering van een strook grond van het perceel van [geintimeerden sub 16 en 17.] aan de geïntimeerden 5 en 6, de vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad en weg en een erfdienstbaarheid ten behoeve van nutsvoorzieningen op de door de geïntimeerden 5 en 6 gekochte strook grond ten behoeve van de percelen [perceel sub 5. t/m 12.] en afstand door de eigenaren van de percelen [perceel sub 5. t/m 12.] van de erfdienstbaarheid waarop zij krachtens de akte van 1978 (hiervoor onder d. genoemd) aanspraak zouden kunnen maken.     
     
     
     8.2.2.In het geding in eerste aanleg hebben [geintimeerden sub 1 t/m 15.] in conventie primair een bevel aan de VVE en [geintimeerden sub 16 en 17.] gevorderd om mee te werken aan het verlijden van de onder g vermelde aktes, zulks met de bepaling dat, indien de VVE en [geintimeerden sub 16 en 17.] nalatig blijven aan de veroordeling te voldoen, het door de rechtbank te wijzen vonnis in de plaats komt van die akten dan wel een door de rechtbank aan te wijzen vertegenwoordiger. Subsidiair vorderden zij van [geintimeerden sub 16 en 17.], kort samengevat, medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg over hun perceel als voorzien in de onder d. genoemde akte van 1978. 
     
     8.2.3.De VVE vorderde in reconventie een bevel aan [geintimeerden sub 1 t/m 15.] om de zich in perceel [perceel sub 1.] bevindende nutsleidingen te verleggen en een verbod aan [geintimeerden sub 1 t/m 15.] om gebruik te maken van perceel [perceel sub 1.], een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. 
     
     
       8.2.4.De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 26 januari 2011 in conventie de primaire vordering van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] toegewezen. De rechtbank veroordeelde de VVE en [geintimeerden sub 16 en 17.] om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis met [geintimeerden sub 1 t/m 15.] mee te werken aan de ontwerpaktes vestiging erfdienstbaarheden (dictum 5.1 en 5.2).  
       Onder 5.3 van het dictum bepaalde de rechtbank voorts: “bepaalt, in het geval de VVE en [geintimeerden sub 16 en 17.]daarmee in gebreke blijven, dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte (verklaring) van de VVE respectievelijk geïntimeerde sub 16].” 
       De rechtbank veroordeelde  de VVE en [geintimeerden sub 16 en 17.], ieder bij helfte, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] en verklaarde het vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       In reconventie werd de vordering van de VVE afgewezen en werd de VVE in de proceskosten van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] verwezen. 
     
     
     8.2.5.De VVE is van het vonnis van 26 januari 2011 in beroep gekomen. Door [geintimeerden sub 16 en 17.] is tegen het vonnis geen beroep ingesteld en [geintimeerden sub 1 t/m 15.] hebben evenmin (incidenteel) van dit vonnis geappelleerd. 
     
     8.3.1.Het hof heeft bij de pleidooien in hoger beroep aan de VVE gevraagd of inschrijving van het door haar ingestelde hoger beroep in het rechtsmiddelenregister ter griffie van de rechtbank Middelburg heeft plaatsgevonden. De VVE heeft daarop meegedeeld dat zodanige inschrijving niet heeft plaatsgehad. Het hof heeft partijen voorts in de gelegenheid gesteld hun standpunt kenbaar te maken over de vraag of het bepaalde in art. 3:301 BW in dit geval aan de ontvankelijkheid van de VVE in haar hoger beroep in de weg staat.  
     
     8.3.2.Aangezien het hof, indien sprake is van toepasselijkheid van art. 3:301 lid 2 BW - niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep indien het hoger beroep een uitspraak betreft waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van zodanige akte en de instelling van het rechtsmiddel niet binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel is ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - zonodig ambtshalve - tot toepassing van voormelde bepaling gehouden is (HR 4 mei 2007, LJN AZ7611 en AZ7615, NJ 2008 nrs. 140 en 141), zal het hof eerst ingaan op de vraag of art. 301 lid 2 BW in dit geval van toepassing is.   
     
     
       8.3.3.In art. 3:300 lid 1 is bepaald dat, indien iemand jegens een ander gehouden is een rechtshandeling te verrichten, de rechter op vordering van de gerechtigde kan bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is. In art. 3:300 lid 2 BW is bepaald dat, indien een gedaagde gehouden is om tezamen met de eiser een akte op te maken, de rechter kan bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte of een deel daarvan zal treden.  
       De rechtbank heeft in r.o. 4.6 van het vonnis van 26 januari 2011 haar hiervoor in r.o. 8.2.4 gerelateerde uitspraak in 5.3 van het vonnis aangemerkt als een beslissing als voorzien in art. 3:300 lid 1 BW.    
     
     
     
       8.3.4.In art. 3:301 BW worden nadere regels gesteld voor uitspraken waarvan de rechter op de voet van art. 3:300 lid 2 BW heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van zodanige akte.  
       Die aanvullende eisen houden verband met het feit dat op grond van het bepaalde in art. 3:89 BW de levering van onroerende zaken (lid 1) en andere registergoederen (lid 4) geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers.  
       In zijn hiervoor vermelde arresten van 4 mei 2007 overwoog de Hoge Raad over de strekking van het bepaalde in art. 3:300 lid 2 BW (r.o. 3.4 resp. r.o. 3.3.1 voormelde arresten): “Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep en cassatie binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek geen rechtsmiddel is ingesteld. Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dat is niet alleen van belang in de in art. 25 lid 1 onder a en b genoemde gevallen, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (vgl. voor een en ander HR 24 december 1999, nr. C98/161, NJ 2000, 495)”  
       In het eerste arrest overwoog de Hoge Raad verder: ”Uit het voorgaande volgt dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW niet ertoe strekt het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld te beschermen, maar ertoe strekt de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid zoveel mogelijk te waarborgen.”   
     
     
     8.3.5.Bij de vraag of in dit geval de VVE ontvankelijk kan worden geacht in haar hoger beroep, vereisen twee aspecten nadere aandacht: (a) het feit dat het in dit geval niet gaat om de levering van een onroerende zaak maar de vestiging van een erfdienstbaarheid betreft en (b) de duiding van de uitspraak door de rechtbank als een uitspraak op de voet van het bepaalde in art. 3:300 lid 1 BW.  
     
     8.3.6.Het hof beantwoordt de vraag, of het bepaalde in art. 3:301 BW mede van toepassing moet worden geacht op de vestiging van erfdienstbaarheden, bevestigend. Een erfdienstbaarheid is, evenals de eigendom van een onroerende zaak, een zakelijk recht dat op een onroerende zaak rust. Ten aanzien van dergelijke beperkte zakelijke rechten op een onroerende zaak/ registergoed is in art. 3:98 BW bepaald: “Tenzij de wet anders bepaalt, vindt al hetgeen in deze afdeling omtrent de overdracht van een goed is bepaald, overeenkomstige toepassing op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op zodanig goed.” De bepaling van art. 3:89 lid 1 BW geldt daarmee op gelijke wijze voor de vestiging van een erfdienstbaarheid. Daarmee is naar het oordeel van het hof het bepaalde in art. 3:301 BW eveneens op gelijke wijze van toepassing in het geval van een uitspraak waarvan door de rechter is bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot vestiging van een erfdienstbaarheid bestemde notariële akte of een deel daarvan. 
     		  
     8.3.7.Ten aanzien van de tweede vraag overweegt het hof als volgt. De beslissing van de rechtbank onder 5.3 - “bepaalt dat dit vonnis (....) dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte (verklaring) van de VVE (...)” - komt er inhoudelijk op neer dat die uitspraak - bij niet voldoening door de VVE aan de tegen haar uitgesproken veroordeling - in de plaats komt van een deel (te weten het aandeel van de VVE daarin) van een tot vestiging van een erfdienstbaarheid bestemde akte. In zoverre zou er geen reden zijn het bepaalde in art. 3:301 BW op die uitspraak niet van toepassing te achten. Nu echter de rechtbank haar uitspraak expliciet als een uitspraak op de voet van art. 3:300 lid 1 BW heeft aangemerkt, dient naar het oordeel van het hof die kwalificatie doorslaggevend te zijn en de uitspraak onder 5.3 van het vonnis niet te worden gezien als een vonnis waarop art. 3:301 BW en de sanctie van lid 2 van dat artikel van toepassing zijn. De VVE kan dus in haar hoger beroep worden ontvangen.  
     
     8.4.1.Grief I is gericht tegen de door de rechtbank onder 2.2 van het vonnis van 26 januari 2011 vastgestelde feit dat ‘op dit perceel (toev. hof: perceel [perceel sub 1.]) een toegangsweg is aangelegd’. Bij bespreking van deze grief heeft de VVE geen belang nu het hof hiervoor de vaststaande feiten anders heeft geformuleerd.  
     
     8.4.2.Ook grief II kan geen doel treffen. Het enkele feit dat de percelen [perceel sub 5. t/m 12.] pas in 1978 tot stand zijn gekomen, laat onverlet dat uit de akte van 1978 blijkt dat ten tijde van die akte er sprake was van een uitbaning over perceel 724 (thans [perceel sub 1.]) ten behoeve van perceel [perceel sub 4.] en het bij de akte van 4 augustus 1978 verkochte gedeelte daarvan.  
     
     8.5.1.De grieven 3 en 4 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis. In deze grieven bestrijdt de VVE, kort samengevat, het oordeel van de rechtbank dat tussen de VVE en de HGH een overeenkomst tot stand is gekomen als door [geintimeerden sub 1 t/m 15.] gesteld, bij welke overeenkomst [geintimeerden sub 1 t/m 15.] (c.q. de VVE De Boomgaard) partij zijn geworden doordat de HGH in die overeenkomst mede ten behoeve van hen een prestatie heeft bedongen en zij dit beding hebben aanvaard.  
     
     8.5.2.Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit de correspondentie als gerelateerd in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het bestreden vonnis - de brief d.d. 8 januari 1993 van de VVE aan de HGH (de heer [lid 1. van de HGH]) (prod. 3 inl. dagv.) en de brief van 12 januari 1993 van de HGH aan de VVE (de heer [lid A. VVE]) - blijkt van overeenstemming tussen deze beide partijen over een recht van uitbaning voor de VVE De Boomgaard van en naar de [straat] over een deel van de weg op perceel [perceel sub 1.]. In ruil voor dat te verlenen recht zou (onder meer) een verharding en beplanting worden aangebracht op kosten van de HGH en zou de HGH met de VVE De Boomgaard regelen dat de kosten van onderhoud, reparaties i.v.m. leidingen, het toevoegen van nieuwe leidingen e.d. aan weg, beplanting en beschoeiing voor gezamenlijke rekening komen.  
     
     8.5.3.Voormelde overeenstemming werd bereikt nadat partijen met elkaar in onderhandeling waren getreden naar aanleiding van een aanzegging van de VVE in 1992 dat zij de bestaande toegangsweg per 1 februari 1993 zou afsluiten. De HGH heeft zich dienaangaande jegens de VVE op het standpunt gesteld dat het eerste gedeelte van de toegangsweg een buurweg was. Bij de onderhandelingen is verder tevens gesproken over het traject van de weg waarover toegang aan [geintimeerden sub 1 t/m 15.] zou moeten worden verleend, dit in verband met het feit dat bij een wat langer traject over perceel [perceel sub 1.], de verbinding tussen die weg en de percelen van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] over het terrein van de HGH kon worden verlegd. Gelet op voormelde aanleiding voor de onderhandelingen alsmede op het feit dat in de overeenstemming tussen partijen wordt voorzien in een notariële afronding, is het duidelijk dat de partijen bij hun overeenstemming de vestiging van een zakelijk recht van uitbaning voor De Boomgaard beoogden.  
     
     8.5.4.Dat het in 1993 niet tot een notariële vastlegging is gekomen heeft, naar door [geintimeerden sub 16 en 17.] in hun memorie van antwoord (onder 18) is gesteld en blijkt uit de door [geintimeerden sub 16 en 17.] overgelegde brief van notaris [notaris] van 1 juni 1993, te maken met het feit dat tussen de HGH en een van de eigenaren van De Boomgaard discussie bestond over de door die eigenaar voor het te wijzigen verbindingstraject over het perceel van de HGH ter beschikking te stellen grond. Met het door de VVE over haar perceel aan de leden van De Boomgaard te verlenen recht van overpad had dit niet van doen. Anders dan de VVE stelt, leest het hof in productie 14 bij de memorie van grieven - een brief d.d. 26 november 2008 van [lid B. VVE] namens de VVE aan de heer [lid 2. van de HGH] (toev. hof: HGH) (prod. 14 mem.v.grieven) - evenmin  dat in 1993 geen akte tot stand is gekomen omdat alle partijen daartegen bezwaren zouden hebben gehad. In tegendeel, in voormelde brief schrijft [lid B. VVE] juist: “Deze brief schrijf ik persoonlijk, omdat wij samen met de heer [lid F. VVE] bij notaris [notaris] een en ander geregeld dachten te hebben over het recht van overpad aan de [straat]. Hierover verneem ik echter tot op heden niets. Wat betreft de regeling met de groep van acht (toev. hof: De Boomgaard) heb ik geen moeite en kan alles zo blijven (....).”  
         
     8.5.5.Het hof verwerpt het verweer van de VVE dat uit het niet tot stand gebracht zijn van een notariële akte in 1993 of vóór 1 februari 1993 zou moeten worden geconcludeerd dat tussen de VVE enerzijds en de HGH en De Boomgaard anderzijds geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. [geintimeerden sub 1 t/m 15.] hebben met diverse producties gestaafd gesteld, dat de drie partijen bij de overeenkomst - de VVE, de HGH en, door acceptatie van het te haren behoeve in de overeenkomst opgenomen derdenbeding, De Boomgaard - na de in januari 1993 gemaakte afspraken geheel uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken en dat alleen het opmaken van een notariële akte niet is gerealiseerd. [geintimeerden sub 1 t/m 15.] hebben in dit verband onder meer gewezen op het feit dat de weg in februari 1993 over een oppervlak van 175 m2 op kosten van de HGH en De Boomgaard is verhard en dat op gezamenlijke kosten van De Boomgaard en de VVE onder meer is gezorgd voor vernieuwing van een waterleiding en een gezamenlijke opstelplaats voor afvalcontainers. In een e-mail van 3 augustus 2008 van [lid D. VVE], een van de leden van de VVE, aan ([lid B. VVE]en [echtgenote van lid B. VVE]) [lid B. VVE] (prod. 5 mem.v.antw. [geintimeerden sub 16 en 17.]) valt voorts te lezen: “Het eerste deel van het pad, dus tot aan de container zal ook ten laste van de totale groep van 11 eigenaren (toev. hof: de eigenaren van De Boomgaard en de drie leden van de VVE die voor de toegang van hun percelen gebruik maken van het toegangspad) worden voorzien van doorgroeitegels. [lid B. VVE] en ik willen van die gelegenheid gebruik maken om die tegels ook naar ons deel door te trekken (...).” De VVE heeft bij de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen zelf verder erkend dat tot afsluiting van de toegangsweg per 1 februari 1993 - zoals door haar was aangezegd en de aanleiding was voor de onderhandelingen tussen partijen om tot overeenstemming te komen ten aanzien van het gebruik van de toegangsweg - niet is overgegaan. In het licht van deze feiten en omstandigheden moet de stelling van de VVE dat zij het gebruik van de toegangsweg door [geintimeerden sub 1 t/m 15.] slechts zou hebben gedoogd, worden verworpen. Gezien voormelde feiten en omstandigheden hebben [geintimeerden sub 1 t/m 15.] mogen begrijpen dat hun gebruik van de toegangsweg berustte op de tussen de HGH en de VVE daarover in 1993 bereikte overeenstemming en de instemming van de Boomgaard daarmee. Van haar kant heeft voorts ook de VVE moeten begrijpen dat [geintimeerden sub 1 t/m 15.] bij hun gebruik van de toegangsweg en hun bijdragen in de gezamenlijke kosten ervan zijn uitgegaan van de voor dat gebruik en die kosten gemaakte afspraken. Door de VVE is niet gesteld dat zij, toen zij na 1 februari 1993 niet tot afsluiting van de toegangsweg is overgegaan, expliciet en niet voor misverstand vatbaar aan [geintimeerden sub 1 t/m 15.] kenbaar zou hebben gemaakt dat [geintimeerden sub 1 t/m 15.] niet tot de uitbaning gerechtigd waren en van de toegangsweg alleen gebruik zouden kunnen maken zolang de VVE dat zou gedogen.  
     
     8.5.6.Voor zover de VVE zich thans op het standpunt stelt dat zij niet aan de namens haar gesloten overeenkomst en de uitvoering daarvan gehouden kan worden omdat de handelende personen (de heren [lid A. VVE] en/of [lid B. VVE]) niet bevoegd waren ter zake de VVE te verbinden, verwerpt het hof dat standpunt. Door de VVE is niet betwist dat de heer [lid A. VVE] ten tijde van de onderhandelingen met de HGH in 1993 bestuurslid was van de VVE. Niet valt in te zien waarom de HGH (en de Boomgaard) de heer [lid A. VVE] in die hoedanigheid niet bevoegd zou hebben mogen achten om namens de VVE te handelen. Daar komt bij dat de VVE, indien zij al niet zou hebben ingestemd met de door de heer [lid A. VVE] gemaakte afspraken, op geen enkele wijze daarvan jegens de HGH en/of De Boomgaard heeft doen blijken. Door de VVE is daarover althans niets gesteld, terwijl dit ook overigens niet is gebleken. Hetzelfde geldt ten aanzien van het handelen van de heer [lid B. VVE]. Door de VVE zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de HGH en/of de Boomgaard [lid A. VVE] en/of [lid B. VVE] niet bevoegd hadden mogen achten om namens de VVE te handelen.   
     
     8.5.7.Het hof verwerpt het verweer van de VVE dat het recht van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] om van de VVE medewerking te verlangen aan de notariële vastlegging van de gemaakte afspraken zou zijn verjaard. Naar het oordeel van het hof kan de notariële vastlegging van de tussen partijen gemaakte afspraken niet los worden gezien van die afspraken zelf. Nu partijen vanaf de in januari 1993 tussen de VVE en de HGH tot stand gekomen overeenkomst, bij welke overeenkomst De Boomgaard op de voet van het bepaalde in art. 6:254 BW partij is geworden, aan die overeenkomst uitvoering hebben gegeven, is van een situatie dat [geintimeerden sub 1 t/m 15.] gedurende meer dan vijf jaren geen aanspraak op nakoming van de overeenkomst zouden hebben gemaakt geen sprake.  
     
     
       8.5.8.Bovendien hebben [geintimeerden sub 1 t/m 15.] gesteld dat partijen in 2008 en 2009 nog gezamenlijk de notaris hebben verzocht een concept-akte op te stellen en dat bij die gelegenheid de VVE zich niet op verjaring heeft beroepen. Volgens [geintimeerden sub 1 t/m 15.] heeft de VVE daarmee afstand gedaan van enig recht zich op verjaring te beroepen. Het hof neemt aan dat [geintimeerden sub 1 t/m 15.] met die stelling een beroep beogen te doen op het bepaalde in art. 3:318 BW, althans willen stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat het thans door de VVE gedane beroep op verjaring zou worden gehonoreerd. De door [geintimeerden sub 1 t/m 15.] gestelde betrokkenheid van de VVE bij de opdracht tot een (opnieuw) opstellen van conceptaktes door de notaris vindt steun in de door [geintimeerden sub 1 t/m 15.] overgelegde e-mail van 2 augustus 2008 van [lid B. VVE]en [echtgenote van lid B. VVE]  aan [lid E. VVE] en [lid D. VVE] (beiden lid van de VVE) met het onderwerp: waterput en overpad. In die e-mail schrijft [lid B. VVE] onder meer: “Een ander punt is het recht van overpad dat wij nu nog verlenen aan de Herv. Kerk voor: a. het eigen stuk van de kerk, dat nu inmiddels in de verkoop is. b. de eigenaren van de percelen van de Boomgaard. Gezien alle verwikkelingen die dit met zich meebrengen zal de notaris een conceptacte worden opgesteld, waarin onze vereniging een deel (punt b.) overneemt. De notariskosten zijn voor rekening van de Herv. Kerk, alsmede het maken van de afscheiding. Tzt. kun je een concept verwachten”.    	 
       Voormelde door [geintimeerden sub 1 t/m 15.] gestelde gang van zaken - waaruit blijkt van een gewijzigde situatie voor wat betreft van het recht van overpad voor de HGH en een daarin gelegen om dat recht te laten vervallen en van een handhaving van het recht ten behoeve van de percelen van de “Boomgaard” eigenaren - is door de VVE niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof is met [geintimeerden sub 1 t/m 15.] van oordeel dat het in de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de VVE zich terzake de van haar gevraagde medewerking aan een notariële akte op verjaring zou kunnen beroepen.  
     
     
     8.5.9.Op grond van het voorgaande dienen de grieven 3 en 4 te worden verworpen. 
     
     8.6.1. Met het voorgaande faalt ook grief 5. Nu [geintimeerden sub 1 t/m 15.] krachtens overeenkomst aanspraak kunnen maken op de in het geding zijnde erfdienstbaarheid, is voor die aanspraak  een afweging van de belangen van partijen niet relevant. Zonder nadere, door de VVE niet gegeven toelichting voor die stelling, ziet het hof niet in waarom [geintimeerden sub 1 t/m 15.] jegens de VVE gehouden zouden zijn om van hun aanspraak jegens de VVE af te zien op de enkele grond dat zij mogelijk op andere wijze een uitbaning van en naar de [straat] zouden kunnen bewerkstelligen.  
     
     8.6.2.De grieven 6 t/m 9 hebben naast de vorige grieven geen zelfstandige betekenis. De VVE beroept zich voor deze grieven niet op enige andere grond dan zij aan de grieven 3, 4 en 5 ten grondslag heeft gelegd. Deze grieven delen het lot van de andere grieven.    
     
     8.6.3.Aan het door de VVE gedane bewijsaanbod wordt als niet relevant voorbij gegaan nu de VVE geen voldoende onderbouwde  feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden.  
     
     8.7.1.Nu geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het eindvonnis van 26 januari 2011, voor zover gewezen tussen [geintimeerden sub 1 t/m 15.] en de VVE, worden bekrachtigd. Voor zover dat vonnis is gewezen tussen [geintimeerden sub 1 t/m 15.] en [geintimeerden sub 16 en 17.] heeft dat vonnis, naar door [geintimeerden sub 16 en 17.] terecht is opgemerkt, al kracht van gewijsde gekregen nu noch [geintimeerden sub 1 t/m 15.] noch [geintimeerden sub 16 en 17.] van dat vonnis in hoger beroep zijn gekomen. Het door de VVE mede tegen [geintimeerden sub 16 en 17.] ingestelde hoger beroep kan daarin geen verandering brengen 
     
     8.7.2.De VVE zal in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Nu  de VVE het hoger beroep mede tegen [geintimeerden sub 16 en 17.] heeft ingesteld, is de consequentie daarvan dat de VVE niet alleen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] zal worden veroordeeld maar ook in die aan de zijde van [geintimeerden sub 16 en 17.]     
     
     8.7.3.Op vordering van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] zal bij de proceskostenveroordeling ten behoeve van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit arrest worden toegewezen en zullen ook de gevorderde nakosten worden toegewezen. 
     
     9. De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     verklaart de VVE niet-ontvankelijk in het door haar tegen het tussenvonnis van 22 september 2010 ingestelde hoger beroep; 
     
     bekrachtigt het eindvonnis van 26 januari 2011 voor zover dat is gewezen tussen [geintimeerden sub 1 t/m 15.] en de VVE; 
     
     
       veroordeelt de VVE in de proceskosten (en voor wat betreft [geintimeerden sub 1 t/m 15.] nakosten) van het hoger beroep, welke kosten 
       - aan de zijde van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] worden begroot op € 284,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat en op € 131,= indien geen betekening van het arrest plaatsvindt en op € 199,= indien aan de kostenveroordeling niet binnen 14 dagen gevolg wordt gegeven en betekening van het arrest plaatsvindt, en   
       - aan de zijde van [geintimeerden sub 16 en 17.] worden begroot op € 284,= aan verschotten en € 2.682,= salaris advocaat; 
     
     
     bepaalt dat de proceskostenvergoeding ten behoeve van [geintimeerden sub 1 t/m 15.] binnen veertien dagen na de uitspraak van dit arrest dient te worden voldaan en dat, indien en voor zover de VVE daarmee in gebreke blijft, over de kosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de 15e dag na deze uitspraak; 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.