ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:836

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:836 Parket bij de Hoge Raad , 20-06-2017 / 15/04528

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-06-20

Zaaknummer: 15/04528

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:836

---

Afstand aanwezigheidsrecht? Oordeel Hof dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, berust op de grond dat “de verdachte zelf ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht getuige de afstandsverklaring die in het procesdossier is gevoegd”. Zonder nadere motivering die ontbreekt is dit oordeel niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat zich bij de stukken van het geding een aan de afstandsverklaring gehechte kennisgeving bevindt van de AG bij het Hof aan verdachte inhoudende dat de strafzaak van verdachte op genoemde zitting “pro forma (d.w.z. niet inhoudelijk)” behandeld zal worden en dat verdachte niet aanwezig behoeft te zijn. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Nr. 15/04528 
             Zitting: 20 juni 2017 
             
           
           
             
               Mr. T.N.B.M. Spronken 
             
             Nadere conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 23 september 2015 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 
       
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. N. Hendriksen, advocaat te Purmerend, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
       Op 14 maart 2017 heb ik in deze zaak het standpunt ingenomen dat het eerste en het derde middel slagen en heb ik het tweede middel niet besproken.  
     
   
   De Hoge Raad heeft mij verzocht aanvullend te concluderen over het tweede middel en aan dat verzoek geef ik hierbij gevolg.  
   
   4. Het  tweede middel  klaagt dat het arrest nietig is, omdat het hof heeft verzuimd de behandeling van de zaak ambtshalve aan te houden op het moment dat bleek dat verdachte niet langer kon beschikken over adequate rechtsbijstand, terwijl deze ontwikkeling voor verdachte niet voorzienbaar is geweest. 
   
     
     4.1. De afwijzing van het aanhoudingsverzoek, waarop het eerste en derde middel betrekking hebben, is door het hof met name gebaseerd op de omstandigheid dat de verdachte uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2015 heeft de raadsman van verdachte, nadat dit aanhoudingsverzoek was afgewezen, te kennen gegeven dat hij zich niet bepaaldelijk gevolmachtigd achtte om de verdediging verder te voeren. Vervolgens heeft het hof de zaak inhoudelijk behandeld en het onderzoek gesloten. 
     
     4.2. Nu het hof de behandeling van de zaak heeft voortgezet, is het hof kennelijk tot het oordeel gekomen dat de verdachte niet alleen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, maar ook van zijn recht op rechtsbijstand. In ieder geval heeft het hof geen aanleiding gezien om te onderzoeken of door de gang van zaken op de zitting aan het recht van verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan. Het middel richt zich in feite tegen dit impliciete oordeel van het hof. 
     
     4.3. Het gaat daarbij om de vraag of het hof mocht aannemen dat de verdachte afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, nadat de raadsman had medegedeeld dat hij door de verdachte niet tot de verdediging was gemachtigd. 
     
     4.4. Ter vergelijking kan worden gewezen op een tweetal zaken waarin de raadsman voorafgaand aan de zitting aan het hof bericht had de verdediging neer te leggen. In de zaak die leidde tot HR 26 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1048, NJ 1998/677, had de raadsman het hof schriftelijk medegedeeld dat hij zich had teruggetrokken als raadsman van de verdachte, dat het hem in de afgelopen weken niet was gelukt om contact met verdachte te krijgen en dat hij niet ter terechtzitting zou verschijnen. De verdachte verscheen evenmin ter terechtzitting, hoewel hij op juiste wijze was opgeroepen. Vervolgens deed het hof de zaak bij verstek af. In de zaak die leidde tot HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:322 had de toegevoegde raadsman de voorzitter van het hof bericht dat hij de verdediging had neergelegd en dat hij niet ter terechtzitting zou verschijnen. De verdachte, die in persoon was gedagvaard,  verscheen evenmin ter terechtzitting. Ook deze zaak werd bij verstek afgedaan. In beide zaken oordeelde de Hoge Raad dat er onder de gegeven omstandigheden voor het hof geen aanleiding bestond ervan uit te gaan dat de verdachte het verlangen had hetzij bij zijn afwezigheid zich door de raadsman die de verdediging had neergelegd te doen verdedigen, hetzij zich van een nieuwe raadsman te voorzien. Evenmin was het hof in beide zaken gehouden tot nader onderzoek omtrent dat verlangen noch tot toevoeging van een andere raadsman op de voet van art. 41 of art. 45 Sv. Slechts in bijzondere omstandigheden moet hierover anders worden geoordeeld, aldus de Hoge Raad. 
     
     4.5. Ook al gaat het in onderhavige zaak niet om een situatie waarin de raadsman de verdediging heeft neergelegd, kunnen in bovengemelde uitspraken toch aanknopingspunten worden gevonden voor onderhavige zaak, voor zover de Hoge Raad hierin heeft overwogen dat onder bijzondere omstandigheden de rechter niet zomaar mag aannemen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, maar zulks dient te onderzoeken. Dat uitgangspunt sluit ook aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot verdachten die ervoor kiezen om zichzelf te verdedigen en te kennen geven afstand te willen doen van hun recht op rechtsbijstand. Ook  in dergelijke gevallen dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de verdachte ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. 
     
     4.6. Waren er in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden die het hof aanleiding hadden moeten geven om te onderzoeken of de verdachte afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand?   
     
     4.7. Bij de beantwoording van die vraag spelen dezelfde omstandigheden mee die mij ertoe hebben gebracht het eerste en derde middel gegrond te achten. In mijn conclusie van 14 maart 2017 heb ik erop gewezen dat aan de verklaring waarin de verdachte afstand deed van zijn recht om aanwezig te zijn ter terechtzitting van 9 september 2015 in tweevoud een op 9 september 2015 opgemaakte “Afstand verhoor” is gehecht met de volgende inhoud: 
     “ter terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam op woensdag 9 september 2015 te 10:45 uur de strafzaak tegen hem, verdachte, PRO FORMA (d.w.z. niet inhoudelijk) behandeld zal worden. Bij deze behandeling behoeft u, desgewenst, niet aanwezig te zijn en kunt u – middels onderstaande verklaring – afstand doen van het recht om te verschijnen.” 
     
     4.8. Naar mijn mening had op grond hiervan bij het hof het ernstige vermoeden moeten rijzen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn zaak op 9 september 2015 niet inhoudelijk zou worden behandeld. In ieder geval kan gelet op deze aan de afstandsverklaring gehechte stukken niet zonder meer worden volgehouden dat de verdachte door niet te verschijnen op de zitting op 9 september 2015 stilzwijgend afstand zou hebben gedaan van zijn recht zich op de zitting door een raadsman te laten bijstaan. Evenmin kan hem met het oog daarop worden tegengeworpen dat hij zijn raadsman niet heeft gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren, integendeel. Uitgaande van de aan de verdachte gedane mededeling op de dag van de zitting, dat het om een pro forma zitting ging waarop hij niet hoeft te verschijnen, zou de zaak immers op een latere datum inhoudelijk worden behandeld, waarop de verdachte hetzij zelf bij de inhoudelijke behandeling van de zaak aanwezig had kunnen zijn, dan wel zijn raadsman voorafgaand aan die zitting had kunnen machtigen om namens hem de verdediging te voeren.  
     
     4.9. Daar staat tegenover dat de raadsman op de zitting, nadat het aanhoudingsverzoek was afgewezen, geen aanhouding heeft verzocht om alsnog een machtiging te verkrijgen om namens de verdachte de verdediging te kunnen voeren.  Dit doet mijns inziens evenwel niet af aan het vorenstaande. De enkele omstandigheid dat dit verzoek niet is gedaan, rechtvaardigt immers niet de gevolgtrekking dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. 
     
     4.10. Gelet op het vorenstaande ben ik van mening dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de processtukken er sterke aanwijzingen zijn dat de verdachte niet uitdrukkelijk, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in hoger beroep en dat het hof heeft nagelaten hiernaar onderzoek te verrichten. Het impliciete oordeel van het hof dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand acht ik dan ook niet zonder meer begrijpelijk. 
     
     4.11. Het tweede middel slaagt en ik handhaaf mijn conclusie van 14 maart 2017 in deze zaak die strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6406, NJ 2012/29, rov. 3.3.2, en HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315, NJ 2010/143, rov. 3.4. 
   
   
      Vgl. HR 23 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4727, NJ 2002/77, rov. 4.8.