ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AX5381

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AX5381 Parket bij de Hoge Raad , 15-09-2006 / C05/137HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-09-15

Zaaknummer: C05/137HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AX5381

---

Arbeidsgeschil tussen een luchtvaartmaatschappij en een werknemer over betaling van overuren; geen verboden aanvulling feitelijke grondslag verweer (art. 24 Rv.); gebruik feitenrechter van de behoorlijk ter kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden (art. 149 Rv.)

Rolnr. C05/137HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 28 april 2006 
     
     
     Conclusie inzake:  
     
     [Eiser]  
     
     tegen 
     
     de rechtspersoon naar het recht van de staat Bangladesh Biman Bangladesh Airlines  
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser], respectievelijk Biman. 
     
     1.2. [Eiser] claimt dat hij tussen 1995 en 1999 bijna 5500 overuren heeft gemaakt en eist alsnog betaling daarvan. Dat is nogal wat, als men bedenkt dat hij, uitgaande van een 40-urige werkweek, in die vijf jaar ruim 10.000 'normale' werkuren moest maken. [Eiser] komt ook op tegen de eenzijdige verlaging van de onkostenvergoeding voor verblijf in Brussel. Hij claimt later nog de overuren over de jaren 2000-2003. 
     
     
       1.3. Bij de kantonrechter 'ontmoet de voorgespiegelde hoeveelheid uren groot onbegrip' in het tussenvonnis, maar in het eindvonnis wordt de vordering op basis van [eiser]s opgave toegewezen.  
       Het hof wijst de vordering slechts ten dele toe. Het hof trekt over de periode 2000-2003 per dag 21/2 uur van de door [eiser] opgegeven uren af, in verband met woon/werkverkeer en koffie-, thee- en eetpauzes, nu zijn opgave volgens het hof de tijd dat hij van huis was en niet de zuivere werkuren betrof. Het aantal overuren in 2000-2003 daalt daardoor aanzienlijk ten opzichte van [eiser]s opgave (met 61%); het hof reduceert het aantal overuren tussen 1995 en 1999 ook met dat percentage.  
     
     
     
       1.4. Kernprobleem in cassatie is of bij het hof sprake is geweest van verboden feitenaanvulling. Biman heeft zich alleen op pauzes beroepen, en niet op woon/werkverkeer.  
       In deze zaak speelt daarnaast een mogelijke technische rekenfout van het hof.  
     
     
     1.5. In cassatie spelen geen vragen over het toepasselijke recht of de bevoegdheid van de rechter, hoewel Biman een buitenlands staatsbedrijf is en [eiser] op basis van een publiekrechtelijke aanstelling werkzaam is.  
     
     2. Feiten 
     
     2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, in haar tussenvonnis van 5 juni 2002 (rov. 1.1-1.4) vastgestelde feiten. In cassatie niet bestreden is het hof eveneens van deze feiten uitgegaan (rov. 3).  
     
     2.2. Biman is een luchtvaartmaatschappij en een staatsbedrijf, opgericht per besluit van de President van de staat Bangladesh. Het personeel van Biman is in overheidsdienst. Biman heeft een vestiging in Amsterdam. 
     
     
       2.3. [Eiser] is in mei 1979 gaan werken voor Biman: zijn werkzaamheden zouden zijn die van teaman, tolk en chauffeur. Zijn aanstelling is in een brief van 15 mei 1979 bevestigd.  
       In cassatie niet bestreden overweegt het hof in rov. 4.1 dat [eiser] nooit als 'teaman' of vertaler heeft gewerkt; hij deed en doet voornamelijk chauffeurswerkzaamheden.  
     
     
     2.4. De plaats waar het werk verricht moet worden is Amsterdam/Schiphol, zij het dat [eiser] in de periode december 1995 tot 14 januari 2000 grotendeels in Brussel werkte. 
     
     2.5. Bij verblijf in Brussel ontving [eiser] een onkostenvergoeding van US$ 98. Biman heeft die vergoeding ingaande oktober 1999 verlaagd naar US$ 82.  
     
     3. Procesverloop 
     
     3.1. Op 30 maart 2001 heeft [eiser] Biman gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Hij vorderde, voor zo ver thans nog van belang, betaling van de in de periode 1995-1999 gewerkte overuren én betaling van de oude onkostenvergoeding van US$ 98 voor verblijven in Brussel. Biman heeft [eiser]s vorderingen bestreden. 
     
     3.2. In het tussenvonnis van 5 juni 2002 gelastte de kantonrechter een inlichtingen- en schikkingscomparitie, die op 23 augustus 2002 heeft plaatsgevonden. Tot een schikking heeft deze comparitie niet geleid. In het eindvonnis van 12 maart 2003 wees de kantonrechter de vorderingen van [eiser] grotendeels toe. De kantonrechter volgde de berekening van het aantal overuren van [eiser], die hij gebaseerd had op de gegevens in de 'logboeken' van de auto's waarmee hij voor Biman reed.  
     
     3.3. Bij dagvaarding van 4 juni 2003 is Biman bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 5 juni 2002 en 12 maart 2003. [Eiser] heeft dat hoger beroep bestreden en incidenteel appel ingesteld. Verder heeft hij zijn eis - voor zover thans nog van belang - vermeerderd met een vergoeding voor overwerk in de periode januari 2000 tot en met januari 2004. Het incidenteel hoger beroep is door Biman tegengesproken. 
     
     3.4. In zijn arrest van 30 december 2004 verwierp het hof Bimans grieven tegen het gebruik van [eiser]s eigen urenregistratie op basis van de 'logboeken' (rov. 4.11):  
     
     
       '4.11 De grieven 5, 6 en 7 betogen dat de kantonrechter ten onrechte de urenregistratie van [eiser] als uitgangspunt heeft genomen bij zijn beslissing over de overwerkvergoeding. Biman betwist de juistheid van die registratie en wijst erop dat een collega van [eiser] en de country-manager wel gereden kilometers maar geen werktijden registreerden. Het hof is van oordeel dat, bij gebreke van een urenregistratie zijdens Biman op de urenregistratie van [eiser] in het logboek c.q. de logboeken het (weerlegbare) vermoeden kan worden gebaseerd dat de door [eiser] vermelde tijden zijn werktijden waren.  
       Nu Biman geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal het hof Biman niet toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Ook deze grieven falen derhalve.'  
     
     
     3.5. Met Biman was het hof echter van oordeel dat niet alle door [eiser] opgegeven uren arbeidsuren waren:  
     
     '4.12 Grief 8 in het principaal appèl klaagt over het feit dat de kantonrechter voorbij gegaan zou zijn aan het verweer van Biman dat de urenregistratie van [eiser] aantoonbare onjuistheden bevat. Uit de toelichting op die grief blijkt dat Biman de kantonrechter verwijt dat deze geen rekening heeft gehouden met rust- en eetpauzes. Deze grief wordt terecht opgeworpen. Nu [eiser] de tijdstippen noteerde waarop hij van huis wegging en waarop hij weer thuis kwam, zijn in de geregistreerde tijden ook de tijden die gemoeid waren met het woon-/werkverkeer en de koffie-, thee- en eetpauzes begrepen. Daarbij is het redelijk uit te gaan van gemiddeld 21/2 uur per dag, zodat alleen indien [eiser] meer dan (8 + 21/2 uur ergo) 101/2 per dag van huis was er sprake is van overwerk, waarvoor hem een vergoeding toekomt. [...]' 
     
     3.6. Vervolgens bespreekt het hof [eiser]s eis van de overwerkvergoeding over de periode oktober 2000-augustus 2003 en de specificatie daarvan die door [eiser] in het geding is gebracht. Het hof oordeelt dat hem over aanzienlijk minder uren een overwerkvergoeding toekomt dan hij becijfert. In rov. 4.12 (blz. 9 van het arrest) geeft het hof een overzicht van de uren die in deze periode als overuren kunnen worden aangemerkt, uitgaande van de aftrek van 21/2 uur per dag. Het hof komt op blz. 10 ten deze tot de volgende conclusie (nog steeds rov. 4.12):  
     
     '[...] Aldus komt [eiser] een vergoeding toe over 249,75 van de 641 door hem geclaimde uren over de onderhavige periode, dat is 39 procent, hetgeen neerkomt op € 3.066,41 (39% van € 7.862,59). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet dit percentage ook worden toegepast op het aantal over de jaren 1995 tot en met 1999 door [eiser] gedeclareerde uren. Terzake is dus 39 procent van de gevorderde (en in het eindvonnis, waarvan beroep, toegewezen) 5458 overuren toewijsbaar, hetgeen neerkomt op 39 procent van € 50.337,39 dus € 19.631,58. Voor zover de kantonrechter meer heeft toegewezen dan dit bedrag is de grief gegrond.'  
     
     3.7. Het hof bekrachtigde het vonnis van 5 juni 2002 en vernietigde dat van 12 maart 2003. Biman werd veroordeeld tot betaling van US$ 4.530,50 terzake van de onkostenvergoedingen, € 19.631,58 als overwerkvergoeding over de periode 1995 - januari 2000 en € 3.066,41 over de periode oktober 2000 - december 2003.  
     
     3.8. Bij dagvaarding van 30 maart 2005 heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 30 december 2004. Biman heeft het cassatieberoep bestreden. [Eiser] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting, Biman heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.  
     
     4. Bespreking van de middelen 
     
     
       4.1. Middel I klaagt erover dat het hof zich heeft bezondigd aan een verboden aanvulling van de feiten. Weliswaar geeft het middel niet exact aan tegen welk oordeel het zich richt, maar uit de overige middelen en de parafrasering van 's hofs oordeel in middel I(1), blijkt dat het om de aftrek van 21/2 uur per dag voor pauzes en woon/werkverkeer uit rov. 4.12 gaat. Biman heeft het middel, zij het met een slag om de arm, ook in die zin opgevat.(2) 
       Niet geheel duidelijk is of het middel klaagt over schending van art. 149 Rv (aanvulling van feiten) of art. 24 Rv (aanvulling of uitbreiding van de feitelijke grondslag). Het gebruik van de term 'rechtsfeit' wijst in de richting van dat laatste, terwijl de slotzin van het middel weer meer op het eerste lijkt te wijzen.  
       Het onderscheid is relevant omdat, zoals ik hierna zal toelichten, er geen sprake is van aanvulling van de feitelijke grondslag, maar wel van aanvulling van de feiten.  
     
     
     
       4.2. Artikel 149 Rv verbiedt de rechter feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen die niet ten processe zijn gebleken of zijn gesteld en vast zijn komen te staan. Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels mogen door de rechter echter wel ter onderbouwing van zijn oordeel worden gebruikt, zonder dat ze zijn aangevoerd of gebleken.  
       Artikel 24 Rv betreft de feitelijke grondslag van een eis of verweer: de rechtsfeiten die nodig zijn om die eis of dat verweer te honoreren. Het 'bestaan' van zo'n rechtsfeit, bijvoorbeeld 'overeenkomst', 'noodweer', 'onrechtmatige daad' kan pas worden aangenomen als de daarvoor benodigde feiten (in de zin van art. 149 Rv) ten processe zijn gebleken of vast zijn komen te staan. Met andere woorden: de feitelijke grondslag is in wezen de juridische kwalificatie die iemand geeft aan de door hem aangevoerde 'feitelijke' feiten. Overigens hoeft iemand die zich op een bepaald rechtsgevolg van feiten beroept niet altijd expliciet een kwalificatie op die feiten te 'plakken': uit de aangevoerde feiten kan de feitelijke grondslag ook impliciet blijken.  
     
     
     4.3. Het voorgaande is een enigszins gesimplificeerde weergave van het verschil tussen de feitelijke grondslag en feiten, maar in het kader van deze zaak kan ermee worden volstaan. Voor meer nuances zij verwezen naar Tjong Tjin Tais artikel in TCR 2002.(3)  
     
     4.4. De onderscheiding is geen eenvoudige zaak, en in de literatuur is gesignaleerd dat in de praktijk, waaronder de rechtspraak van de Hoge Raad, het onderscheid tussen aanvulling van feiten en die van de feitelijke grondslag niet altijd even duidelijk wordt gemaakt.(4) Het zou m.i. dan ook ver gaan om aan het bezigen in het middel van het woord 'rechtsfeit' de conclusie te verbinden dat (uitsluitend) een beroep wordt gedaan op art. 24 Rv.  
     
     
       4.5. Biman heeft er - herhaaldelijk - op gewezen dat [eiser]s rust- en eetpauzes niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de berekening van zijn overuren.(5) Zij gaat zelfs zo ver zich af te vragen wat [eiser] nu eigenlijk deed nadat hij de manager op de plaats van bestemming had gebracht; volgens Biman 'hing hij wat rond en genoot hij pauzes in volle teugen'.(6) Biman betoogt voorts dat [eiser] op dagen dat hij (tussen 8 en 9 uur 's ochtends) de kinderen van de manager naar school had gebracht verder vrij was tot hij de manager 's middags ophaalde.(7)  
       Dat [eiser] ook de tijd die hij doorbracht in woon/werkverkeer als werktijd heeft geregistreerd, is echter niet door Biman gesteld. Wél verbindt Biman aan het meerekenen van pauzes als werktijd de meer algemene conclusie dat [eiser]s urenregistratie onbetrouwbaar is.  
     
     
     4.6. Indien het middel zo wordt gelezen dat het alleen klaagt over schending van art. 24 Rv, faalt het. Partijen hebben wel degelijk gedebatteerd over de vraag of [eiser]s urenregistratie meer dan de daadwerkelijk gewerkte uren omvatte; Biman heeft immers gewezen op de vrije uren na het wegbrengen van de kinderen van de manager en op [eiser]s pauzes. Dit bood het hof de ruimte om te concluderen dat de opgegeven uren niet allemaal werkuren waren. Dat het hof ervan is uitgegaan dat dit de strekking was van Bimans betoog, acht ik niet in strijd met art. 24 Rv. De rechter komt een behoorlijke mate van vrijheid toe bij het vaststellen van de feitelijke grondslag aan de hand van de aangevoerde feiten; die grondslag kan immers ook impliciet in de aangevoerde feiten besloten liggen.(8)  
     
     
       4.7. M.i. zou het evenwel een al te beperkte lezing van het middel zijn om daarin uitsluitend een klacht over art. 24 Rv te zien. Heel specifiek wordt immers geklaagd over de aftrek wegens woon/werkverkeer, waarover niet is gedebatteerd (vgl. nader 4.8).  
       Ik geef toe: erg helder is het middel niet, en uit de s.t. van Biman blijkt niet echt duidelijk of zij het middel (mede) in die zin heeft begrepen. Biman concentreert haar betoog in ieder geval op de rechterlijke beoordelingsvrijheid bij de uitleg van de feitelijke grondslag.  
     
     
     4.8. Het woon/werkverkeer is inderdaad niet aan de orde geweest in deze procedure. Het hof heeft dus de feiten aangevuld. Dit is niet toegelaten, tenzij er sprake zou zijn van een feit van algemene bekendheid of van een ervaringsregel.  
     
     
       4.9. Het hof heeft vastgesteld dat [eiser]s urenregistratie betrekking heeft op de tijd dat hij van huis was. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat ook de tijd die gemoeid was met pauzes en met woon/werkverkeer was opgenomen in die urenregistratie. Dit was de reden om een reductie van 21/2 uur per dag toe te passen op de door [eiser] opgegeven uren.  
       Dat is zeker geen geringe ingreep; het leidde er ook toe dat [eiser] meer dan de helft van zijn vordering verloren zag gaan.  
     
     
     4.10. Biman heeft, zie hiervoor onder 4.8, niet gesteld dat [eiser]s urenregistratie mede woon/werkverkeer omvat. Evenmin heeft zij gesteld dat de door [eiser] opgegeven uren gelijk zouden staan aan de tijd die hij 'van huis was'. De stellingen van [eiser] over het aanvangstijdstip en het einde van zijn werktijden zijn niet geheel eenduidig. In eerste aanleg gaf [eiser] aan dat zijn werktijden aanvingen bij het ophalen van de vestigingsmanager en eindigden nadat hij hem weer had thuisgebracht(9). In hoger beroep betrok [eiser] echter de stelling dat ten minste de gehele tijd dat hij met de auto onderweg was, als werktijd zou moeten worden beschouwd.(10)  
     
     4.11. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit Bimans of [eiser]s stellingen zou kunnen worden afgeleid dat [eiser] niet de aanvangs- en eindtijdstippen van zijn werkzaamheden registreerde, maar de tijdstippen dat hij van huis ging en daar weer terugkeerde.  
     
     4.12. Maar zelfs als dat anders zou zijn, kon het hof daarmee niet zonder meer tot de conclusie komen dat de tijd die is doorgebracht in het woon/werkverkeer nog van [eiser]s opgave moet worden afgetrokken. Mogelijk heeft het hof aansluiting willen zoeken bij een feit van algemene bekendheid of ervaringsregel in die zin dat woon/werkverkeer niet onder het begrip 'werktijd' valt (en dus niet door de werkgever betaald wordt). Dit wordt in het bestreden arrest echter niet duidelijk gemaakt. Het is bovendien de vraag of woon/werkverkeer te allen tijde, zoals het hof mogelijk veronderstelt, in 'eigen tijd' en dus onbetaald wordt verricht, en het is temeer de vraag of dit daarmee als een feit van algemene bekendheid zou kunnen gelden.(11) Niet uit te sluiten valt dat er bijvoorbeeld bij chauffeurswerkzaamheden/dienstreizen een 'van deur tot deur-regime' geldt. Ook is het ten minste mogelijk dat een chauffeur begonnen is met werken voor hij zijn passagier heeft opgehaald, bijvoorbeeld als hij na het verlaten van zijn huis naar een tankstation rijdt om te tanken voor de komende rit en/of de auto door de 'schoonmaakstraat' rijdt. Het is niet gezegd dat woon/werkverkeer in het algemeen geen werktijd is, of dat [eiser]s werktijd en die van andere chauffeurs dat juist per se wel is. Zo het hof een feit van algemene bekendheid of een ervaringsregel aan zijn gevolgtrekking op dit punt ten grondslag heeft gelegd, behoefde dat m.i. in elk geval nadere motivering, die evenwel ontbreekt.  
     
     
       4.13. M.i. heeft het hof ofwel in strijd met art. 149 lid 1 Rv de feiten aangevuld, ofwel onvoldoende begrijpelijk geoordeeld dat de uitzondering van art. 149 lid 2 Rv van toepassing zou zijn.  
       Middel I slaagt dus. 
     
     
     4.14. Middel II klaagt over een inconsistentie tussen de rov. 4.11 en 4.12. Volgens het middel is het oordeel dat op de logboeken het (weerlegbare) vermoeden kan worden gebaseerd dat de door [eiser] vermelde tijden zijn werktijden waren en dat Biman niet wordt toegelaten tot tegenbewijs (rov. 4.11) niet te rijmen met het oordeel dat niet alle door [eiser] opgegeven tijden werktijden waren (rov. 4.12).  
     
     4.15. Van een door het middel bespeurde tegenstrijdigheid is geen sprake. In rov. 4.11 overweegt het hof immers niet dat vaststaat dat de door [eiser]s aangetekende tijden ook diens werktijden waren. Het hof spreekt slechts van een vermoeden. De teneur van de grieven 5, 6 en 7 die het hof in rov. 4.11 bespreekt, is dat de logboeken niet tot bewijs van de werktijden kunnen dienen, onder meer omdat zij niet zijn geautoriseerd en omdat zij slechts bestemd zijn om de gereden kilometers bij te houden. De meest aannemelijke interpretatie van rov. 4.11 is dat het hof hier in wezen de vraag bespreekt of de logboeken überhaupt tot het bewijs van de werkuren zouden kunnen dienen. Die vraag wordt vervolgens bevestigend beantwoord. Juist ook omdat het hof slechts spreekt van een weerlegbaar vermoeden, is het niet innerlijk tegenstrijdig om daarna aan de hand van inhoudelijke bezwaren tegen de urenregistratie de urenopgave te corrigeren. Middel II faalt. 
     
     4.16. Middel III klaagt over een onjuiste en onbegrijpelijke berekening van de korting. Daarmee is het oordeel bedoeld (zie hiervoor onder 3.6) dat [eiser] een vergoeding toekomt over 249,75 van de 641 geclaimde uren, dat wil zeggen 39% van het geclaimde én de toepassing van dit percentage op de overuren in de periode 1995-1999. 
     
     4.17. In de eerste plaats klaagt het middel erover dat het 'een raadsel blijft' hoe het hof aan het getal van 249,75 uren komt. Zo korting van tweeëneenhalf uur per dag al redelijk zou zijn, dan ziet de berekening er anders uit. Vervolgens betoogt het middel dat [eiser] over de periode 2000-2003 641 overuren claimt over 82 dagen; de korting kan dan maximaal 82 x 2,5 = 205 uren bedragen, wat neerkomt op een korting met 32% en een aanspraak van [eiser] op 68% van de geclaimde vergoeding.  
     
     4.18. Dit laatste deel van [eiser]s betoog mist feitelijke grondslag. Zoals in de s.t. zijdens Biman (onder 24) is opgemerkt, is [eiser]s claim van 641 overuren gebaseerd op 226 dagen(12) overwerk(13). [Eiser]s berekening van de maximale korting is dus onjuist.  
     
     
       4.19. Bij een strikte lezing van de klacht zou zij dus falen; de door het middel aangevoerde grond waarom 's hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn is immers niet deugdelijk.  
       Bij een meer welwillende lezing van het middel, kan daarin de meer algemene klacht worden gelezen dat onbegrijpelijk is hoe het hof is uitgekomen op een aantal van 249,75 uren.  
     
     
     4.20. Het hof heeft op p. 9 van het bestreden arrest een overzicht gegeven van de 82 dagen waarover het aanneemt dat er sprake was van overwerk. Het hof overweegt daaraan voorafgaand in rov. 4.12 dat van de dagen dat overwerk is geclaimd, alleen die dagen in aanmerking komen dat er meer dan 101/2 uur is opgegeven, in verband met de aftrek van 21/2 uur. Vergelijking met de specificatie van [eiser](14) leert dan dat het hof alleen uren als overuren heeft aangemerkt die boven die 101/2 uur uitstegen. Op uren die betrekking hebben op zaterdagen en zondagen heeft het hof simpelweg 21/2 uur van de door [eiser] opgegeven uren afgetrokken. Het hof licht dit verder niet toe; het hof is er kennelijk van uitgegaan dat alle gewerkte uren in het weekeinde minus 21/2 uur per weekend-dag als overuren kunnen worden aangemerkt.(15) Het urenoverzicht op p. 9 van het arrest dient in samenhang met [eiser]s urenoverzicht te worden gelezen, het hof verwijst daar ook uitdrukkelijk naar. Daarom is 's hofs oordeel in zoverre niet onbegrijpelijk.  
     
     4.21. Hoogstwaarschijnlijk heeft het hof bedoeld met het urenaantal van 249,75 de som weer te geven van de op p. 9 van het arrest weergegeven erkende overuren. Het gebruik van het woordje 'aldus' na dat overzicht wijst daar ook op. De som van de door het hof erkende overuren bedraagt - bij dezerzijdse natelling - echter 255. De klacht dat onbegrijpelijk is dat het aantal overuren 249,75 bedraagt, is dan ook in zoverre terecht voorgesteld.(16) Het door het hof berekende percentage van 39% kan dientengevolge ook niet in stand blijven.  
     
     4.22. Voor zover het middel erover bedoelt te klagen dat de korting van 21/2 uur per dag onredelijk zou zijn, deelt het het lot van middel I voor zover het een herhaling inhoudt van de klacht over het (zonder meer) in aanmerking nemen van het woon/-werkverkeer, en faalt het voor het overige, nu het niet duidelijk maakt waarin die onredelijkheid (overigens) zou zijn gelegen. Voor zover geklaagd wordt dat het hof geen acht heeft geslagen op [eiser]s verweer dat hij zijn pauzes niet of nauwelijks daadwerkelijk heeft kunnen genieten, voldoet het middel niet aan de door art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen omdat het niet aangeeft waar [eiser] dit verweer in feitelijke instanties zou hebben gevoerd.  
     
     4.23. De tweede klacht van middel III houdt in dat het onbegrijpelijk is om de korting over de jaren 2000-2003 (tot 39%) ook toe te passen op de vordering over de jaren 1995-1999. [Eiser] voert aan dat hij tussen 1995-1999 relatief meer overuren heeft gemaakt. Nu de eerste klacht van het middel al slaagt, en het percentage hoe dan ook niet in stand kan blijven, mist [eiser] belang bij de beoordeling van deze klacht. Ten overvloede meen ik dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden nu het middel niet aangeeft waar in de gedingstukken is terug te vinden dat hij in die periode relatief meer overuren zou hebben gemaakt. 
     
     4.24. Nu middel I slaagt, en daarmee ook de onderbouwing van de korting van 21/2 uur per dag wordt aangetast, leent de kennelijke rekenfout in rov. 4.12 zich niet voor herstel door de Hoge Raad, in die zin dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet met inachtneming van het juiste aantal uren en het juiste kortingspercentage. Nader onderzoek van de feitenrechter is immers nodig naar de vraag of die korting van 21/2 uur per dag inderdaad is aangewezen.(17) 
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     A-G  
     
     
       1 De laatste volzin van middel I luidt als volgt; 'Het hof past derhalve een korting toe van maar liefst tweeënhalf uur per dag, maar niet alleen voor rustpauzes en eetpauzes, maar ook voor de tijd die gemoeid was met het woon-/werkverkeer waarover nimmer werd gedebatteerd'.  
       2 S.t. Biman, sub 15.  
       3 T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag', TCR 2002, p. 30-37. 
       4 Zie voor een overzicht: Tjong Tjin Tai, a.w., pp. 29-30.  
       5 O.m. Akte houdende uitlating producties d.d. 18 september 2002, sub 7; MvG, p. 11 (toelichting grief 8); MvA inc. sub 16; Pleitaantekeningen mr. Christe d.d. 16 november 2004, sub 9.  
       6 Pleitaantekeningen mr. Christe d.d. 16 november 2004, sub 9; in vergelijkbare zin MvG, Grief 5.  
       7 MvA inc., sub 16. 
       8 Vgl. Tjong Tjin Tai, a.w., pp. 33-35.  
       9 Akte d.d. 23 augustus 2002, onder 6 en Antwoordakte d.d. 23 oktober 2002, onder 7. 
       10 Overigens kan de stelling dat het werk begon met het ophalen van de manager worden verenigd met de stelling dat de rijtijd werktijd was, wanneer ervan uitgegaan wordt dat het ophalen begon als [eiser] van huis ging en niet pas als zijn passagier instapte. Zie hierna 4.12.  
       11 Het arrest van HR 10 december 2004, nr. C03/243, JAR 2005, 31 gaat over de vergoeding van reistijd van en naar het werk, zij het dat die vergoeding in een CAO was vastgelegd én slechts een deel van de reistijd betrof. In een al weer wat oudere uitspraak van Ktr. Utrecht (3 december 1997, JAR 1998, 26) werd de reistijd in de trein van 'treinstewards' na afloop van de dienst als 'werktijd' aangemerkt.  
       12 Ik heb dit nageteld; ik kom ook tot 226 dagen.  
       13 Prod. 6 bij MvA/MvG in incidenteel appel.  
       14 De al genoemde prod. 6 bij MvA/MvG in incidenteel beroep.  
       15 Vgl. nog hierna voetnoot 17.  
       16 Kennelijke vergissingen, zoals fouten in de door de rechter gemaakte berekeningen, kunnen een schending van de rechterlijke motiveringsplicht opleveren, zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 123.  
       17 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), t.a.p. Ik wijs er nog op dat het hof niet gemotiveerd heeft dat bij overwerk in het weekend óók de tijd voor eet- en drinkpauzes moet worden afgetrokken, ook als de overwerktijd op een weekenddag korter is dan dat zich de noodzaak voor deze pauzes zou voordoen. Hierover klaagt middel echter niet als zodanig.