ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ6709

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ6709 Gerechtshof Arnhem , 01-09-2009 / 107.002.404/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-09-01

Zaaknummer: 107.002.404/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BJ6709

---

Kwijtschelding vordering dan wel rechtsverwerking?

Arrest d.d. 1 september 2009 
       Zaaknummer 107.002.404/01 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, kantoorhoudende te Arnhem, 
       voor wie gepleit heeft mr. W.Y. Hofstra, 
     
     
     tegen 
     
     
     
       Woningstichting Goede Stede, 
       gevestigd te [plaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Goede Stede, 
       advocaat: mr. T. Mulder, kantoorhoudende te Almere, 
        	die ook heeft gepleit. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 oktober 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder aan te duiden als de kantonrechter.  
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 7 januari 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis d.d. 10 oktober 2007, met dagvaarding van Goede Stede tegen de zitting van 5 februari 2008. 
     
     
     Het petitum van de appeldagvaarding luidt:  
     
     'alsdan en aldaar op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het den gerechtshof behage om het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 10 oktober 2007, gewezen onder zaak- en rolnummer 359634 CV 07-6757, te vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van appellant, oorspronkelijk eiser, toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, zowel in prima als in hoger beroep.' 
     
     De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens een productie is overgelegd, luidt: 
     
     'het vonnis d.d. 10 oktober 2007 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, gewezen onder zaaknummer 359634 en rolnummer CV 07-6757 tussen appellant als eiser in eerste aanleg en geïntimeerde als gedaagde in eerste aanleg, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van appellant, oorspronkelijk eiser, alsnog toe te wijzen het executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van appellant onder het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Eindhoven, op te heffen, althans voor recht te verklaren dat het executoriaal derdenbeslag ten onrechte is gelegd en geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan appellant een bedrag van € 5.208,09--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van onterechte inhouding met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, zowel in prima als in hoger beroep.'  
     
     Bij memorie van antwoord is door Goede Stede onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     'bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 10 oktober 2007 onder rolnummer 359634 CV 07-6757, te bekrachtigen, en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten in de eerste aanleg en dit hoger beroep en bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf 7 dagen na het wijzen van arrest tot de dag der algehele voldoening.'  
     
     Met het oog op het pleidooi is door [appellant] nog een productie in het geding gebracht.  
     
     Ieder van partijen heeft de zaak doen bepleiten aan de hand van een - overgelegde - pleitnota.  
     
     Tenslotte heeft Goede Stede de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. [appellant] heeft ermee ingestemd dat enkel op het procesdossier van Goede Stede recht wordt gedaan.  
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De vaststaande feiten 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.8 van genoemd vonnis 10 oktober 2007, dat aan dit arrest is gehecht, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
     
       Wijziging van eis 
       2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn vorderingen gewijzigd. Anders dan in eerste aanleg vordert hij nu ook voor recht te verklaren dat het executoriaal derdenbeslag dat Goede Stede ten laste van hem onder het UWV heeft doen leggen ten onrechte is gelegd. Voorts heeft hij de door hem in eerste aanleg gevorderde bedragen geconcretiseerd in één totaalbedrag van € 5.208,09 en daarover de wettelijke rente gevorderd vanaf de dag van onterechte inhouding. Nu Goede Stede tegen die wijzigingen als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellant] zoals die na genoemde wijzigingen luiden, evenwel met dien verstande dat het hof niet hoeft te beslissen over de gevorderde opheffing van het executoriaal derdenbeslag, omdat [appellant] zijn desbetreffende vordering bij pleidooi in hoger beroep heeft ingetrokken.  
     
     
     
       Kern van het geschil 
       3. Partijen houdt verdeeld de vraag of de litigieuze vordering door Goede Stede is kwijtgescholden dan wel (subsidiair) of Goede Stede haar recht om de vordering op [appellant] te verhalen heeft verwerkt. [appellant] stelt dat dit een en ander het geval is, hetgeen door Goede Stede wordt bestreden.   
     
     
     
       Met betrekking tot de grieven I tot en met III: 
       4. De grieven richten zich tegen de verwerping door de kantonrechter van de stelling van [appellant] dat sprake is van kwijtschelding van de vordering. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.  
     
     
     5. [appellant] heeft met betrekking tot zijn stelling dat de litigieuze vordering door Goede Stede is kwijtgescholden op pagina 5 van de memorie van grieven aangevoerd: "Een van deze gesprekken heeft geleid tot letterlijk de mondelinge toezegging van Goede Stede aan [appellant] dat de gehele vordering werd kwijtgescholden." Even verderop stelt [appellant]: "Voormelde toezegging is gedaan in een persoonlijk telefoongesprek tussen Goede Stede en [betrokkene]". Op pagina 8 van de memorie van grieven stelt [appellant] echter met betrekking tot de kwijtschelding dat dit niet telefonisch maar in een persoonlijk gesprek heeft plaatsgevonden, waarbij [appellant] in het midden laat wie aanwezig waren bij dat gesprek: "Juist is dat de stelling van [appellant], zijnde kwijtschelding, is gebaseerd op de mededeling daartoe van Goede Stede, een en ander in het persoonlijke gesprek." Ter aanvulling van deze stelling heeft [appellant] op pagina 9 van de memorie van grieven aangevoerd: "Tot slot had [appellant] de juistheid van zijn standpunt verder kunnen aantonen middels het doen horen van [betrokkene]. Immers, die was aanwezig bij het betreffende gesprek." Op pagina 13 van de memorie stelt van Gaalen nog eens: "Immers, [betrokkene], met [appellant] aanwezig op het bewuste gesprek, kan niet meer getuigen." Ten pleidooie is zijdens [appellant] verklaard dat "De kwijtschelding heeft plaatsgevonden middels een gesprek op of omstreeks 15 april 1997 tussen [betrokkene] en Goede Stede. [betrokkene] heeft deze mededeling vervolgens overgebracht aan [appellant]." (pleitnota van mr. W.Y. Hofstra, pagina 2 onder punt 3). Ten pleidooie heeft [appellant] zelf verklaard dat [betrokkene] in reactie op zijn brief van 15 april 1997 een telefoontje van Goede Stede kreeg, waarin [betrokkene] werd meegedeeld dat de vordering was kwijtgescholden.  
     
     6. Nu [appellant] terzake van de persoon aan wie de mededeling omtrent de kwijtschelding is gedaan en de wijze waarop - in een telefoongesprek of in een persoonlijk gesprek - de kwijtschelding heeft plaatsgehad steeds wisselende standpunten inneemt, niet alleen in eerste aanleg maar zelfs in hoger beroep, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] zijn stelling dat de litigieuze vordering door Goede Stede is kwijtgescholden - mede gelet op de betwisting van die stelling door Goede Stede - niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd. Weliswaar heeft [appellant] in hoger beroep bewijs aangeboden van zijn stelling maar het hof gaat daaraan voorbij nu [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.  
     
     7. De grieven falen derhalve.  
     
     
       Met betrekking tot grief IV: 
       8. Als subsidiaire grondslag voor zijn vorderingen heeft [appellant] zich erop beroepen dat Goede Stede haar recht heeft verwerkt om verhaal te zoeken voor zijn schuld. De grief betreft, mede blijkens de toelichting daarop, de verwerping door de kantonrechter van het beroep op rechtsverwerking.  
     
     
     9. Voor zover [appellant] betoogt dat de kantonrechter in rechtsoverweging 2.8 van het beroepen vonnis ten onrechte heeft overwogen zoals in de grief tussen aanhalingstekens en cursief is weergegeven ("(...) er van rechtsverwerking geen sprake is daar [appellant] niet bemoeilijkt is in zijn verdediging."), wordt daaraan voorbijgegaan, omdat het berust op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 2.8, waarin een dergelijke overweging of passage niet voorkomt. De kantonrechter heeft overwogen dat de omstandigheid dat [appellant] door het tijdsverloop tussen de door hem gestelde kwijtschelding en de executiemaatregelen door Goede Stede bemoeilijkt is in zijn bewijspositie wat betreft die kwijtschelding, niet tot een ander oordeel met betrekking tot de rechtsverwerking kan leiden. Voor het geval de grief zich (mede) tegen deze overweging van de kantonrechter richt, merkt het hof op dat de omstandigheid dat [appellant], naar hij stelt, in zijn verdediging is geschaad doordat een getuige, [betrokkene], in de periode van het tijdsverloop is overleden en daarom niet meer kan getuigen, niet kan leiden tot de conclusie dat er aan de zijde van Goede Stede sprake is van rechtsverwerking. Al aangenomen dat door het overlijden van [betrokkene] de bewijspositie van [appellant] is bemoeilijkt, dan gaat het daarbij om een van buiten komende oorzaak die voor rekening en risico van [appellant] moet blijven.   
     
     10. Het hof is overigens met de kantonrechter van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat de notities welke zijn overlegd als productie 6 en 7 bij de inleidende dagvaarding hebben bijgedragen aan de veronderstelling bij [appellant] dat Goede Stede van haar vordering had afgezien. In de memorie van grieven (pagina 5, vierde alinea) erkent [appellant] dat het gaat om interne notities van Goede Stede en stelt hij zelf dat hij deze notities door een kennelijke fout van het deurwaarderskantoor eind 2006 in handen heeft gekregen. Hieruit leidt het hof af dat [appellant] pas kennis kreeg van de inhoud van die beide notities, nadat hem in april 2006 het hernieuwde bevel tot betaling was betekend, zodat zij bij [appellant] niet de indruk kunnen hebben gewekt of een bij hem reeds bestaande indruk hebben kunnen bevestigen dat Goede Stede haar aanspraken op grond van het vonnis van 25 maart 1992 had laten varen.  
     
     11. Het voorgaande brengt mee dat voor het beroep op rechtsverwerking slechts het tijdsverloop resteert. Enkel tijdsverloop, [appellant] gaat daar in zijn memorie van grieven ook zelf vanuit, is echter onvoldoende om dat beroep te kunnen doen slagen.   
     
     12. De grief deelt derhalve het lot van de voorgaande grieven.   
     
     
       Met betrekking tot grief V 
       13. De grief mist zelfstandige betekenis en behoeft dan ook na het voorgaande geen bespreking.  
     
     
     
       De slotsom. 
       14. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Hetgeen [appellant] in hoger beroep meer of ander heeft gevorderd, zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van het geding in hoger beroep zullen worden berekend volgens het liquidatietarief van de hoven (tarief I, 3 punten à € 632,-). 
       De vordering van Goede Stede te bepalen dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf zeven dagen na het wijzen van arrest tot de dag der algehele voldoening zal, als niet op de wet gebaseerd, worden afgewezen. Ingevolge art. 6:119 lid 1BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (art. 6:82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in art. 6:83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid (HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597) achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257). Anders dan Goede Stede lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.   
     
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Goede Stede tot aan deze uitspraak op € 254,-  aan verschotten en € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     Aldus gewezen door mrs. Van de Veen, voorzitter, Breemhaar en Zuidema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 september 2009 in bijzijn van de griffier.