ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2023:1377

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2023:1377 Rechtbank Noord-Holland , 22-02-2023 / 9759423 \ CV EXPL 22-1769

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2023-02-22

Zaaknummer: 9759423 \ CV EXPL 22-1769

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:1377

---

Renovatie badkamer en toiletruimte. Aanneming van werk. Een beperkt aantal klachten levert een gebrek op. Onterecht beroep op opschorting. Geen verzuim en geen vervangende schadevergoeding. Vordering tot betaling facturen toegewezen.

RECHTBANK  
       NOORD-HOLLAND 
     
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Zaaknummer: 9759423 \ CV EXPL 22-1769 
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter van 22 februari 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eisers]  
     
       
         2. [eisers] ,  
       
       beiden wonende in [woonplaats] , 
       eisende partijen in conventie en 
       verwerende partijen in reconventie,  
       hierna samen te noemen: [eisers] , 
       gemachtigde: mr. M.A. Woudenberg (DAS Rechtsbijstand), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [aannemer]
         ,  
       gevestigd in Uitgeest, 
       gedaagde partij in conventie en 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [aannemer] , 
       gemachtigde: mr. L. Rietbergen (ARAG SE). 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       
        [aannemer] heeft een renovatie uitgevoerd aan de badkamer en de toiletruimte in de woning van [eisers]  zijn niet tevreden over het werk dat [aannemer] heeft uitgevoerd. Zij vorderen daarom schadevergoeding van [aannemer] en hebben niet alle facturen van [aannemer] betaald. [aannemer] vordert dat [eisers] die facturen alsnog betalen. De kantonrechter oordeelt dat het werk dat [aannemer] heeft uitgevoerd enkele gebreken bevat, maar dat [aannemer] niet in verzuim is ten aanzien van die gebreken. [aannemer] hoeft daarom geen schadevergoeding te betalen. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat [eisers] de facturen van [aannemer] moeten betalen. 
     
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
     
       2.1. 
       
        [eisers] hebben bij dagvaarding van 14 maart 2022 een vordering tegen [aannemer] ingesteld. [aannemer] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 17 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [eisers] nog schriftelijk geantwoord op de tegenvordering van [aannemer] . 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       In augustus 2018 hebben [eisers] en [aannemer] een overeenkomst gesloten voor de renovatie van de badkamer van [eisers] en een overeenkomst voor de renovatie van de toiletruimte. De prijs voor de badkamer bedroeg € 24.804,33 en die voor de toiletruimte € 8.990,23. 
       
     
     
       3.2. 
       Op deze overeenkomsten zijn de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van [aannemer] Tegels en Sanitair (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. De algemene voorwaarden bepalen – voor zover hier relevant – het volgende: 
       
       
         
           "ARTIKEL 10: OPLEVERING, GOEDKEURING EN ONDERHOUDSTERMIJN 
         
         
           (…) 
         
         2.  Het werk wordt geacht te zijn opgeleverd, indien de wederpartij het werk – voor zover mogelijk – in gebruik heeft genomen of binnen een termijn van 2 weken na voormelde mededeling dat het werk afgerond en gebruiksklaar is, niet heeft gereclameerd bij [aannemer]. (…)" 
       
       
     
     
       3.3. 
       Op 4 februari 2019 heeft een afspraak plaatsgevonden tussen [eisers] en een medewerker van [aannemer] , die een formulier bij zich had met als opschrift " Opleveringsbon ". Hierop hebben [eisers] een handtekening geplaatst. Voor zover hier relevant, staat op dit formulier het volgende: 
       
       
         
           "Voor accoord van afgehandelde meldingen en extra uitgevoerde werkzaamheden namens opdrachtgever: 
         
       
       
       
         
           Datum oplevering: 4-2-2019" 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Op 13 februari 2019 heeft [aannemer] per e-mail een eindfactuur gestuurd voor de renovatie van de badkamer. Ook heeft [aannemer] op die dag een creditfactuur gestuurd voor het meer- en minderwerk. Het saldo van deze facturen bedraagt € 4.351,33. Dit bedrag hebben [eisers] (tot op heden) niet voldaan. 
       
     
     
       3.5. 
       Vervolgens hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over klachten van [eisers] over de werkzaamheden die [aannemer] heeft uitgevoerd.  
       
     
     
       3.6. 
       Bij brief van 9 januari 2020 hebben [eisers] [aannemer] geschreven dat het uitgevoerde werk niet voldoet en dat [aannemer] toerekenbaar is tekortgeschoten. Daarnaast hebben zij [aannemer] aansprakelijk gesteld en aanspraak gemaakt op kosteloos herstel of vervanging van de genoemde gebreken. 
       
     
     
       3.7. 
       Bij brief van 30 januari 2020 heeft [aannemer] aansprakelijkheid van de hand gewezen voor gebreken die bij oplevering hadden kunnen zijn ontdekt, en voor de overige gebreken oplossingen aangedragen. [aannemer] heeft aangeboden enkele gebreken te herstellen nadat [eisers] de openstaande facturen zouden hebben betaald. Daarbij heeft [aannemer] [eisers] gesommeerd die facturen binnen veertien dagen na dagtekening van de brief te betalen.  
       
     
     
       3.8. 
       
        [eisers] hebben de heer [onderzoeker] (hierna: [onderzoeker] ) ingeschakeld om onderzoek te doen naar (de klachten over) het uitgevoerde werk aan de badkamer en de toiletruimte. [aannemer] was niet bij dit onderzoek aanwezig. [onderzoeker] heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 26 oktober 2020. [onderzoeker] heeft geconcludeerd dat [aannemer] is tekortgeschoten en dat haar werk niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk voldoet. De schade aan de badkamer heeft [onderzoeker] geraamd op € 25.000 en de schade aan de toiletruimte op € 3.000. 
       
     
     
       3.9. 
       Bij brief van 16 november 2020 hebben [eisers] aan [aannemer] geschreven dat zij niet langer aanspraak maken op nakoming, maar op vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW (hierna: de omzettingsverklaring). De schade hebben zij begroot op € 28.000. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [aannemer] heeft TOP Expertise B.V. (hierna: TOP) ingeschakeld om eveneens onderzoek te doen naar (de klachten over) het uitgevoerde werk aan de badkamer en de toiletruimte en de gebreken die zijn genoemd in het rapport van [onderzoeker] . In haar rapport van 16 april 2021 heeft TOP geconcludeerd dat het overgrote deel van het werk deugdelijk is uitgevoerd. TOP heeft enkele gebreken geconstateerd. De herstelkosten daarvan bedragen volgens TOP € 2.120. Daarnaast heeft TOP een waardevermindering van € 500 voorgesteld. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       
        [eisers] vorderen – samengevat – dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, [aannemer] veroordeelt tot betaling van € 23.648,67, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, en [aannemer] veroordeelt in de kosten van deze procedure en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [aannemer] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure. Daarnaast vordert [aannemer] – samengevat – dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] veroordeelt tot betaling van € 4.351,33, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, en [eisers] veroordeelt in de kosten van deze procedure en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over de nakosten. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [eisers] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de tegenvordering van [aannemer] , met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [aannemer] in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         de vordering 
       
     
     
     
       5.1. 
       
        [eisers] hebben vervangende schadevergoeding gevorderd van [aannemer] . Voor toewijzing van die vordering is allereerst vereist dat [aannemer] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomsten met [eisers] Daarvan is sprake als de werkzaamheden die [aannemer] heeft uitgevoerd niet aan de overeenkomsten voldoen, oftewel als sprake is van een gebrek in het werk. Daarnaast is vereist dat [aannemer] ten aanzien van dat gebrek in verzuim is. Tot slot is vereist dat [eisers] aan [aannemer] een omzettingsverklaring hebben uitgebracht waarin zij hebben laten weten dat zij geen aanspraak meer maken op nakoming, maar op vervangende schadevergoeding. 
       
     
     
       5.2. 
       De kantonrechter is van oordeel dat een beperkt deel van de klachten van [eisers] gebreken vormen, maar dat [aannemer] ten aanzien van die gebreken niet in verzuim is. Hieronder legt de kantonrechter uit waarom zij tot dit oordeel is gekomen. Eerst beantwoordt de kantonrechter de vraag of sprake is van gebreken in het werk en vervolgens de vraag of [aannemer] in verzuim is. Hierbij neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat de overeenkomsten tussen [eisers] en [aannemer] zijn te kwalificeren als overeenkomsten tot aanneming van werk (artikel 7:750 BW). Verder is van belang dat [eisers] zich beroepen op de rechtsgevolgen van een tekortschieten door [aannemer] . Zij vorderen namelijk vervangende schadevergoeding. Daarom rusten op [eisers] de stelplicht en de bewijslast (artikel 150 Rv). Dit betekent dat zij moeten stellen en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door [aannemer] – bewijzen dat sprake is van gebreken in het werk en dat [aannemer] in verzuim is. 
       
     
     
       5.3. 
       
        [eisers] hebben veel klachten over het werk dat [aannemer] heeft uitgevoerd aan de badkamer en de toiletruimte. Van elk van deze klachten beoordeelt de kantonrechter hierna of de klacht een gebrek oplevert. De klachten van [eisers] laten zich als volgt samenvatten: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr 
                 
               
               
                 
                   Onderdeel 
                 
               
               
                 
                   Klacht 
                 
               
             
             
               
                 1 
               
               
                 Bad 
               
               
                 Verkeerde rozetten. 
               
             
             
               
                 2 
               
               
                 Vloerverwarming 
               
               
                 Te koud bij de wastafel. Aangelegd als bijverwarming. 
               
             
             
               
                 3 
               
               
                 Handdoekenstang 
               
               
                 Te hoog opgehangen. 
               
             
             
               
                 4 
               
               
                 Spiegel 
               
               
                 Te hoog opgehangen. 
               
             
             
               
                 5 
               
               
                 Douchewand 
               
               
                 Niet op het bad geplaatst, maar ernaast. 
               
             
             
               
                 6 
               
               
                 Deur douche 
               
               
                 Kan niet geheel open. 
               
             
             
               
                 7 
               
               
                 Lengte douche 
               
               
                 10 cm kleiner dan gepland. 
               
             
             
               
                 8 
               
               
                 Lengte toiletruimte 
               
               
                 Kleiner dan gepland. 
               
             
             
               
                 9 
               
               
                 Afvoer 
               
               
                 Rioollucht. 
               
             
             
               
                 10 
               
               
                 Douchekraan thermostaat 
               
               
                 Kapot. 
               
             
             
               
                 11 
               
               
                 Dorpel 
               
               
                 Kapot. 
               
             
             
               
                 12 
               
               
                 Badmeubel waste/plug 
               
               
                 Zit vast. 
               
             
             
               
                 13 
               
               
                 Centrale ventilatie 
               
               
                 Bediening met afstandsbediening, blindplaat ontsierend. 
               
             
             
               
                 14 
               
               
                 Afvoer wastafel 
               
               
                 Water blijft staan. 
               
             
             
               
                 15 
               
               
                 Uittrekbare kraan bad 
               
               
                 Uittrekken gaat te stroef. 
               
             
             
               
                 16 
               
               
                 Kraan van fontein 
               
               
                 Lekt. 
               
             
             
               
                 17 
               
               
                 Rand toiletcombinatie 
               
               
                 Lekt. 
               
             
             
               
                 18 
               
               
                 Plafond toilet 
               
               
                 Kopse kant te laag. 
               
             
           
         
       
       
       
         
           De vordering van [eisers] is niet verjaard 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Het meest verstrekkende verweer van [aannemer] is dat de vordering van [eisers] is verjaard. De kantonrechter verwerpt dit verweer. [eisers] vorderen betaling van schadevergoeding. De verjaringstermijn van een dergelijke vordering bedraagt vijf jaren (artikel 3:310 BW). Die vijf jaren zijn nog niet verstreken. Van verjaring is dan ook geen sprake.  
       
       
         
           Oplevering heeft plaatsgevonden op 4 februari 2019 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       Verder heeft [aannemer] het verweer gevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor een deel van de klachten van [eisers] omdat [eisers] die klachten hadden ontdekt of hadden kunnen ontdekken op het moment van oplevering. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer de oplevering heeft plaatsgevonden. De kantonrechter is van oordeel dat de oplevering op 4 februari heeft plaatsgevonden en licht dat als volgt toe. 
       
     
     
       5.6. 
       
        [eisers] en [aannemer] zijn het erover eens dat [aannemer] tot 4 februari bij [eisers] aan het werk is geweest. Op die dag heeft [aannemer] samen met [eisers] het werk bekeken. [eisers] hebben enkele kleine punten genoemd die nog moesten worden verholpen en hebben voor akkoord getekend (zie 3.3 hiervoor). Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat het werk is opgeleverd. Hieraan doet niet af dat [aannemer] (pas) op 6 maart 2019 de genoemde punten heeft verholpen en de douchewand heeft geplaatst.  
       
     
     
       5.7. 
       Daar komt bij dat de algemene voorwaarden in artikel 10 – samengevat – bepalen dat het werk wordt geacht te zijn opgeleverd als de opdrachtgever het werk in gebruik heeft genomen (zie 3.2 hiervoor). [eisers] hebben gesteld dat zij de badkamer en de toiletruimte op 4 februari 2019 in gebruik hebben genomen. Ook hieruit volgt dus dat oplevering op 4 februari 2019 heeft plaatsgevonden. Weliswaar hebben [eisers] tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat dit beding onredelijk bezwarend is omdat het nadelig is voor [eisers] , maar zij hebben deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat een beding in de algemene voorwaarden nadelig is voor een consument, maakt nog niet dat dat beding onredelijk bezwarend is.  
       
       
         
           
            [aannemer] is niet aansprakelijk voor klachten 3 t/m 8, 13 t/m 15 en 18 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       Vervolgens is de vraag met welke klachten [eisers] al bekend waren of hadden kunnen zijn op het moment van oplevering. Na oplevering is het werk namelijk voor risico van de opdrachtgever. De aannemer is dan niet meer aansprakelijk voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 BW). Ook is de aannemer niet aansprakelijk voor klachten die de opdrachtgever tijdens de werkzaamheden heeft aanvaard.  
       
     
     
       5.9. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of [eisers] de klacht over de vloerverwarming (klacht 2) redelijkerwijs hadden moeten ontdekken op het tijdstip van oplevering. De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is. [eisers] hebben aangevoerd dat zij de temperatuur van de vloerverwarming stapsgewijs moesten verhogen waardoor deze pas na een aantal weken op de juiste temperatuur zou kunnen zijn. [aannemer] heeft dit niet weersproken. [eisers] konden op het moment van oplevering dan ook niet hebben ontdekt of de vloerverwarming een juiste temperatuur zou hebben. 
       
     
     
       5.10. 
       
        [aannemer] heeft gesteld dat [eisers] de hieronder genoemde klachten ofwel tijdens de werkzaamheden hebben aanvaard, ofwel op 4 februari 2019 hebben ontdekt of hadden kunnen ontdekken. [eisers] hebben dit niet, of niet voldoende, betwist. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [aannemer] niet aansprakelijk is voor de volgende klachten: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr 
                 
               
               
                 
                   Onderdeel 
                 
               
               
                 
                   Klacht 
                 
               
             
             
               
                 3 
               
               
                 Handdoekenstang 
               
               
                 Te hoog opgehangen. 
               
             
             
               
                 4 
               
               
                 Spiegel 
               
               
                 Te hoog opgehangen. 
               
             
             
               
                 5 
               
               
                 Douchewand 
               
               
                 Niet op het bad geplaatst, maar ernaast. 
               
             
             
               
                 6 
               
               
                 Deur douche 
               
               
                 Kan niet geheel open. 
               
             
             
               
                 7 
               
               
                 Lengte douche 
               
               
                 10 cm kleiner dan gepland. 
               
             
             
               
                 8 
               
               
                 Lengte toiletruimte 
               
               
                 Kleiner dan gepland. 
               
             
             
               
                 13 
               
               
                 Centrale ventilatie 
               
               
                 Bediening met afstandsbediening, blindplaat ontsierend. 
               
             
             
               
                 14 
               
               
                 Afvoer wastafel 
               
               
                 Water blijft staan. 
               
             
             
               
                 15 
               
               
                 Uittrekbare kraan bad 
               
               
                 Uittrekken gaat te stroef. 
               
             
             
               
                 18 
               
               
                 Plafond toilet 
               
               
                 Kopse kant te laag. 
               
             
           
         
       
       
       
         
           
            [aannemer] heeft klachten 1, 10, 11, 12 en 16 als gebreken erkend 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       
        [eisers] hebben vóór oplevering klachten geuit over de rozetten op het bad. [aannemer] is het ermee eens dat dit een gebrek oplevert. Verder heeft [aannemer] erkend dat de thermostaatkraan van de douche, de dorpel, de waste/plug in het badmeubel en de kraan in het fonteintje gebreken in het werk vormen. 
       
     
     
       5.12. 
       De klachten die [aannemer] als gebreken heeft erkend laten zich als volgt samenvatten: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr 
                 
               
               
                 
                   Onderdeel 
                 
               
               
                 
                   Klacht 
                 
               
             
             
               
                 1 
               
               
                 Bad 
               
               
                 Verkeerde rozetten. 
               
             
             
               
                 10 
               
               
                 Douchekraan thermostaat 
               
               
                 Kapot. 
               
             
             
               
                 11 
               
               
                 Dorpel 
               
               
                 Kapot. 
               
             
             
               
                 12 
               
               
                 Badmeubel waste/plug 
               
               
                 Zit vast. 
               
             
             
               
                 16 
               
               
                 Kraan van fontein 
               
               
                 Lekt. 
               
             
           
         
       
       
       
         
           De vloerverwarming (klacht 2) vormt een gebrek 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       
        [eisers] hebben gesteld dat de vloerverwarming onvoldoende warm wordt bij het wastafelmeubel. Zij hebben dit onderbouwd met het rapport van [onderzoeker] . Volgens [onderzoeker] wordt de vloerverwarming wel warm, maar is deze verkeerd aangebracht. Door een kortere wastafelcombinatie is een koudebrug ontstaan doordat de vloerverwarming onvoldoende onder deze combinatie is aangebracht. Het gevolg daarvan is dat maar een gedeelte van de voeten verwarmd wordt en de vloer koud is vanaf de bal van de voeten en de tenen. 
       
     
     
       5.14. 
       De kantonrechter stelt vast dat [aannemer] (weliswaar de door [onderzoeker] aangedragen oplossingen heeft betwist, maar op zichzelf) niet heeft betwist dat de vloerverwarming bij het wastafelmeubel niet warm genoeg wordt. De kantonrechter is daarom van oordeel dat dit een gebrek oplevert.  
       
     
     
       5.15. 
       Voor zover [eisers] [aannemer] verwijten dat de vloerverwarming als bijverwarming en niet als hoofdverwarming is aangelegd, gaat de kantonrechter aan dit verwijt voorbij. [eisers] hebben namelijk onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dit een gebrek zou opleveren. Volgens hun eigen stellingen wordt de vloer warm genoeg, met uitzondering van het gedeelte bij de wastafelcombinatie. Daarvan is echter niet de oorzaak dat de vloerverwarming is aangelegd als bijverwarming (maar dat de vloerverwarming onvoldoende onder het wastafelmeubel is aangebracht). 
       
     
     
       5.16. 
       
        [aannemer] heeft betoogd dat zij ten aanzien van de vloerverwarming niet langer kan worden aangesproken omdat [eisers] aan [aannemer] hebben geschreven dat zij de (deels) koude vloer maar voor lief nemen. Volgens [aannemer] is sprake van rechtsverwerking. De kantonrechter verwerpt dit betoog. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat [eisers] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van hun recht of bevoegdheid. Dat hiervan sprake zou zijn, is niet gesteld of gebleken.  
       
       
         
           De afvoer van de douche (klacht 9) vormt geen gebrek 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
        [eisers] hebben gesteld dat de afvoer van de douche stinkt.	[aannemer] heeft daartegen aangevoerd dat het stankprobleem bij de afvoer van de douche geen tekortkoming van haar werkzaamheden oplevert en heeft dit als volgt toegelicht. Na klachten van [eisers] is bij een camera-inspectie een tegenschot in het riool geconstateerd. Dat tegenschot is de oorzaak van het stankprobleem. [aannemer] had bij de uitvoering van de werkzaamheden niet kunnen weten van het tegenschot. In de opdrachtbevestiging en de offerte is opgenomen dat leidingen worden aangesloten op bestaande leidingen. Het stankprobleem kan [aannemer] dus niet worden verweten. [eisers] hebben dit niet weersproken. De kantonrechter oordeelt daarom dat deze klacht geen gebrek oplevert.  
       
       
         
           De randen van de toiletcombinatie (klacht 17) vormen geen gebrek 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       
        [eisers] hebben onder verwijzing naar het rapport van [onderzoeker] gesteld dat de randen van de toiletcombinatie lekken. [aannemer] heeft betwist dat sprake is van lekken, omdat dit niet is geconstateerd in het rapport van TOP. Vervolgens hebben (ook) [eisers] tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat het lekken hen niet was opgevallen. In dit licht is de kantonrechter van oordeel dat [eisers] – tegenover de gemotiveerde betwisting door [aannemer] – onvoldoende hebben gesteld dat de randen van de toiletcombinatie lekken en dat dit een gebrek oplevert. 
       
       
         
           Tussenconclusie: zes gebreken 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de klachten van [eisers] ten aanzien van de rozetten op het bad, de vloerverwarming, de thermostaat van de douchekraan, de dorpel, de waste/plug van het badmeubel en de kraan van het fonteintje terecht zijn. Dit zijn dus gebreken en tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen van [aannemer] onder de overeenkomst. Voor de overige klachten kunnen [eisers] [aannemer] niet aanspreken. Dit oordeel laat zich als volgt samenvatten: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr 
                 
               
               
                 
                   Onderdeel 
                 
               
               
                 
                   Oordeel 
                 
               
             
             
               
                 1 
               
               
                 Bad 
               
               
                 Gebrek. 
               
             
             
               
                 2 
               
               
                 Vloerverwarming 
               
               
                 Gebrek. 
               
             
             
               
                 3 
               
               
                 Handdoekenstang 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 4 
               
               
                 Spiegel 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 5 
               
               
                 Douchewand 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 6 
               
               
                 Deur douche 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 7 
               
               
                 Lengte douche 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 8 
               
               
                 Lengte toiletruimte 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 9 
               
               
                 Afvoer 
               
               
                 Geen gebrek. 
               
             
             
               
                 10 
               
               
                 Douchekraan thermostaat 
               
               
                 Gebrek. 
               
             
             
               
                 11 
               
               
                 Dorpel 
               
               
                 Gebrek. 
               
             
             
               
                 12 
               
               
                 Badmeubel waste/plug 
               
               
                 Gebrek. 
               
             
             
               
                 13 
               
               
                 Centrale ventilatie 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 14 
               
               
                 Afvoer wastafel 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 15 
               
               
                 Uittrekbare kraan bad 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
             
               
                 16 
               
               
                 Kraan van fontein 
               
               
                 Gebrek. 
               
             
             
               
                 17 
               
               
                 Rand toiletcombinatie 
               
               
                 Geen gebrek. 
               
             
             
               
                 18 
               
               
                 Plafond toilet 
               
               
                 
                  [aannemer] niet aansprakelijk. 
               
             
           
         
       
       
       
         
           
            [aannemer] is niet in verzuim 
         
       
       
     
     
       5.20. 
       De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of [aannemer] ten aanzien van de hiervoor genoemde zes gebreken in verzuim is. Alleen in dat geval kunnen [eisers] namelijk aanspraak maken op (vervangende) schadevergoeding. De kantonrechter is van oordeel dat [aannemer] niet in verzuim is geraakt en licht dat als volgt toe. 
       
     
     
       5.21. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag wie als eerste in verzuim is geraakt. Volgens [eisers] is [aannemer] sinds 23 januari 2020 in verzuim. Volgens [aannemer] waren [eisers] al eerder in verzuim, namelijk vanaf het moment dat de betalingstermijn voor de twee facturen van 13 februari 2019 was verstreken (dus op 28 februari 2019). [eisers] stellen zich echter op het standpunt dat zij niet op 28 februari 2019 in verzuim zijn geraakt, omdat zij terecht gebruik hebben gemaakt van hun opschortingsrecht. 
       
     
     
       5.22. 
       De kantonrechter is van oordeel dat [eisers] ten onrechte gebruik hebben gemaakt van hun opschortingsrecht. Vast staat dat [eisers] op 28 februari 2019 slechts één gebrek hadden ontdekt, namelijk de rozetten op het bad. Deze waren niet rond (zoals besteld), maar vierkant. [aannemer] heeft nog navraag gedaan bij de fabrikant van het bad, maar het bleek dat de vierkante rozetten niet konden worden vervangen door ronde. Uiteindelijk heeft [aannemer] een vergoeding van € 500 aangeboden voor dit gebrek. [eisers] hebben niet gesteld dat deze vergoeding te laag zou zijn. Gelet op de verhouding tussen de waarde van het gebrek (€ 500) en de facturen (€ 4.351,33), rechtvaardigt dit gebrek de opschorting van haar betalingsverplichting door [eisers] niet.  
       
     
     
       5.23. 
       Naar achteraf blijkt, hebben [eisers] zich dus ten onrechte op opschorting beroepen. Zij zijn dan ook na afloop van de betalingstermijn van de facturen in verzuim geraakt. Aangezien [eisers] al in verzuim waren, is [aannemer] niet in verzuim geraakt.  
       
       
         
           De vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       Omdat [aannemer] niet in verzuim is geraakt, stond het [eisers] niet vrij de oorspronkelijke verbintenis om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (zie 3.9). Dit betekent dat de omzettingsverklaring geen effect heeft gehad. [eisers] kunnen dan ook geen aanspraak maken op vervangende schadevergoeding van [aannemer] . Bij deze stand van zaken hebben zij ook geen recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De conclusie van dit alles is dat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       5.25. 
       
        [eisers] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [aannemer] vastgesteld op € 1.058 aan salaris van de gemachtigde (2 punten × € 529). 
       
       
         
           Hoe nu verder? 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       Zoals hiervoor (in 5.23) overwogen, heeft de omzettingsverklaring van [eisers] geen effect gehad. De oorspronkelijke verbintenis van [aannemer] onder de overeenkomsten met [eisers] is niet vervangen door een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, maar bestaat nog steeds. Dat betekent dat [aannemer] nog steeds kan voldoen aan zijn verplichtingen onder de overeenkomsten met [eisers] , waaronder herstel van de gebreken in de werkzaamheden. Met het oog daarop overweegt de kantonrechter – ten overvloede – als volgt. 
       
     
     
       5.27. 
       Van een aantal klachten heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze gebreken opleveren. [aannemer] heeft aangeboden deze gebreken kosteloos te herstellen na betaling van de openstaande facturen (met uitzondering van de rozetten op het bad). In beginsel moeten [eisers] [aannemer] de gelegenheid daartoe geven (artikel 7:759 BW). Daarnaast heeft [aannemer] aangeboden kosteloos enkele klachten te (proberen te) verhelpen hoewel dit geen gebreken zijn. De kantonrechter gaat ervan uit dat dit aanbod nog steeds geldt. 
       
     
     
       5.28. 
       Verder heeft [aannemer] [eisers] een vergoeding van € 500 aangeboden voor het feit dat het bad is geleverd met verkeerde rozetten. Deze oplossing komt de kantonrechter redelijk voor, met name omdat de rozetten niet kunnen worden vervangen zonder het gehele bad te vervangen waardoor de wanden en vloeren zullen beschadigen. De kosten van een nieuw bad staan niet in verhouding tot het belang van [eisers] bij herstel in plaats van de aangeboden vergoeding. 
       
       
         
           de tegenvordering 
         
       
       
       
         
           
            [eisers] moeten de facturen van [aannemer] betalen 
         
       
       
     
     
       5.29. 
       
        [aannemer] heeft betaling gevorderd van de openstaande facturen met een saldo van € 4.351,33. [eisers] hebben erkend dat zij deze facturen moeten betalen, maar hebben een beroep gedaan op verrekening. Zoals volgt uit het voorgaande, gaat dat beroep niet op. [eisers] hebben namelijk geen opeisbare vordering (uit hoofde van schadevergoeding) op [aannemer] . Zij kunnen de gevorderde schadevergoeding dan ook niet verrekenen met wat zij aan [aannemer] verschuldigd zijn. Dit betekent dat [eisers] deze facturen aan [aannemer] moeten betalen. De kantonrechter zal de vordering van [aannemer] daarom toewijzen. 
       
       
         
           
            [eisers] moeten wettelijke rente betalen 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       Daarnaast heeft [aannemer] gevorderd dat het bedrag van de facturen wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2019. Ook deze vordering zal de kantonrechter toewijzen. Zoals hiervoor (in 5.23) is overwogen, zijn [eisers] namelijk vanaf dat moment in verzuim. 
       
       
         
           
            [eisers] hoeven geen buitengerechtelijke incassokosten te betalen 
         
       
       
     
     
       5.31. 
       Verder heeft [aannemer] vergoeding gevorderd van de buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is van toepassing. Het verzuim is na 1 juli 2012 ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat [eisers] consumenten zijn. Daarom moet de kantonrechter controleren of is voldaan aan de dan geldende extra eisen voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten (artikel 6:96 leden 5 en 6 BW). [aannemer] heeft aan [eisers] een aanmaning verstuurd die niet voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. In de aanmaning is namelijk geen betalingstermijn van veertien dagen gegeven die ingaat op de dag na ontvangst van de aanmaning door [eisers] Dit is wel vereist op grond van artikel 6:96 lid 6 BW (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704). De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen. 
       
       
         
           
            [eisers] moeten de proceskosten van [aannemer] betalen 
         
       
       
     
     
       5.32. 
       
        [eisers] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [aannemer] vastgesteld op € 264 aan salaris van de gemachtigde (0,5 x 2 punten x € 264). 
       
     
     
       5.33. 
       Ook zullen [eisers] worden veroordeeld tot betaling van € 132 aan nakosten, voor zover [aannemer] daadwerkelijk nakosten maakt. Daarnaast zal de hierover gevorderde wettelijke rente worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       
         de vordering 
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen van [eisers] af, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [aannemer] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.058,  
       
     
     
       6.3. 
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           de tegenvordering 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [eisers] om aan [aannemer] te betalen een bedrag van € 4.351,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 28 februari 2019 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [aannemer] tot dit vonnis vastgesteld op € 264, 
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 132 aan salaris gemachtigde, voor zover [aannemer] daadwerkelijk nakosten maakt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.7. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.8. 
       wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Steeg-Tijms en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.