ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2015:4882

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2015:4882 Rechtbank Overijssel , 02-11-2015 / C/08/176701 / KG ZA 15-308

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2015-11-02

Zaaknummer: C/08/176701 / KG ZA 15-308

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:4882

---

Verbod en schorsing executie. Artikel 21 Rv.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: C/08/176701 / KG ZA 15-308  
       datum vonnis: 2 november 2015  
     
     
     
       
         Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
       
     
     
     
   
   
     
       1  [X] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     2. [Y] 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat: mr. D.F. Briedé te Almelo, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de naamloze vennootschap 
     
       
         Rabohypotheekbank N.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de coöperatie 
     
       
         Coöperatieve Rabobank Noord en West Twente U.A., 
       
       gevestigd te Almelo, 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat: mr. D.J. Kramer te Doesburg. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘ [X] ’, ‘ [Y] ’ dan wel gezamenlijk als ‘ [eiseres c.s.] ’ en gedaagden in conventie gezamenlijk als ‘Rabobank’. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       
         In conventie en in reconventie: 
       
     
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding, inclusief producties 
       - de akte weergave feiten tevens eis in reconventie zijdens Rabobank 
       - de brief van 15 oktober 2015 aanvulling akte alsmede aanvullende producties 46 en 47 zijdens Rabobank 
       - de pleitnota zijdens eisers 
       - de pleitnota zijdens Rabobank 
       - de mondelinge behandeling. 
       
     
     
       1.2. 
       Vonnis is nader bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       
         In conventie en in reconventie: 
       
     
     
     
       2.1. 
       In deze zaak staat het navolgende vast. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiseres c.s.] zijn eigenaren van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend [xxxx] (hierna: ‘de woning’). De woning is gekocht voor een bedrag van € 315.000,-. 
       
     
     
       2.3. 
       In 2006 heeft de Rabobank aan [X] voor een totaalbedrag van € 425.000,- aan geldleningen verstrekt, waarbij ten behoeve van de Rabobank een eerste recht van hypotheek op de woning is gevestigd. 
       
     
     
       2.4. 
       De Rabobank heeft in 2008 met [X] en [Y] een geldleningsovereenkomst gesloten tot een bedrag van € 65.000,-, waarvoor de Rabobank een tweede recht van hypotheek op de woning kreeg. 
       
     
     
       2.5. 
       De Rabobank heeft voorts in 2010 met [Y] een geldleningsovereenkomst gesloten tot een bedrag van € 17.500,-. 
       
     
     
       2.6. 
       
         
          [eiseres c.s.] hadden omstreeks augustus 2010 onvoldoende saldo op hun betaalrekening, waarna de Rabobank hen op 20 augustus 2010 heeft bericht dat zij automatische incasso van de termijnbedragen ging stopzetten. De betalingsachterstand is sindsdien echter alleen maar toegenomen, waarover de Rabobank [eiseres c.s.] onder meer bij brieven van 11 juli 2011, 5 december 2011, 15 december 2011, 6 februari 2012 en  
         6 juli 2012 heeft geïnformeerd. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Partijen zijn in 2011 een tweetal betalingsregelingen overeengekomen, welke laatste regeling door de Rabobank bij brief van 11 april 2012 is opgezegd.  
       
     
     
       2.8. 
       
         
          [Y] heeft voorts de Rabobank medio april 2011 laten weten dat de woning in de verkoop staat en op 8 november 2011 heeft de Rabobank bericht gekregen dat de woning zou zijn verkocht voor een bedrag van € 370.000,-. [Y] heeft de Rabobank op  
         20 januari 2012 telefonisch laten weten dat hij doende is met de onderhandelingen voor de woning en op 6 februari 2012 heeft [Y] bericht dat er een verhoogd bod zou zijn van  
         € 380.000,-. 
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 16 augustus 2012 heeft de Rabobank een ‘laatste aanmaning’ aan [eiseres c.s.] verzonden, waarbij de achterstand op dat moment een bedrag van € 18.522,67 bedroeg. 
       
     
     
       2.10. 
       Rabobank heeft op 21 maart 2013 de financieringsrelatie formeel opgezegd, alsmede [eiseres c.s.] gesommeerd tot betaling van het verschuldigde binnen veertien dagen teneinde openbare verkoop van de woning te voorkomen. Partijen hebben sedertdien divers contact gehad en het executietraject is in 2013 niet doorgezet. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Op 9 april 2015 heeft vervolgens een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij de stand van zaken met betrekking tot de verkoop van de woning is besproken.  
         Bij brief van 13 april 2015 heeft de Rabobank vervolgens de gemaakte afspraken bevestigd, welke - voor zover hier van belang - luidden: 
       
       
       
         
           “- U krijgt tot uiterlijk 09 juli 2015 de tijd om de woning aan de [adres] te [plaats] onderhands te verkopen en in eigendom over te dragen. De mogelijke koopakte dient voorgelegd te worden aan de Rabobank ter beoordeling. Zonder dat de koopakte geaccordeerd is door de Rabobank, zal er geen medewerking verleend worden aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving(en). 
         
       
       
       
         - Na onderhandse of openbare verkoop van uw woning zal de Rabobank na vaststelling van de definitieve restschuld in contact met u treden om in overleg met u een passende oplossing te zoeken voor de ontstane restschuld. (…) 
       
       
       
         - Indien de woning per 09-07-2015 niet in eigendom is overgedragen, zal de Rabobank de notaris verzoeken om het pand aan te bieden op de eerstvolgende veiling.” 
       
       
     
     
       2.11. 
       De vordering van de Rabobank op [X] bedraagt volgens opgave van de Rabobank thans € 547.445,59. 
       
     
     
       2.12. 
       De vordering van de Rabobank op [Y] bedraagt volgens opgave van de Rabobank thans € 63.739,44.  
       
     
     
       2.13. 
       
        [eiseres c.s.] hebben de woning in totaal drie keer verkocht, en hebben ook een tweetal koopovereenkomsten overgelegd. De Rabobank heeft echter geen toestemming gegeven voor de verkopen van de woning voor een totaalbedrag van € 320.000,- aan de familie [Z] waarbij levering was overeengekomen op 1 mei 2016 en ook niet voor de verkoop aan de familie [A] voor een bedrag van € 320.000,- waarbij 28 februari 2016 als transportdatum is overeengekomen. [eiseres c.s.] heeft de woning inmiddels per september 2015 verhuurd aan de familie [A] .  
       
     
     
       2.14. 
       Rabobank heeft de door [eiseres c.s.] overgelegde koopovereenkomst die zij heeft gesloten met de heer [B] wel goedgekeurd, waarbij de koopprijs € 265.000,- bedraagt en als transportdatum 15 oktober 2015 staat genoteerd.  
       
     
     
       2.15. 
       De levering van de woning aan [B] is echter niet doorgegaan omdat gebleken is dat er nog beslag op de woning is gelegd en de beslaglegger geen toestemming heeft gegeven voor de verkoop van de woning. 
       
     
     
       2.16. 
       Blijkens het door [eiseres c.s.] overgelegde taxatierapport is de woning op 3 juli 2014 getaxeerd op een marktwaarde van € 270.000,-. Voorts is in het taxatierapport bepaald dat het pand op een executieveiling vermoedelijk een bedrag tussen € 162.000,- en € 176.000,- zou opbrengen. 
       
     
     
       2.17. 
       De executieveiling van de woning is aangezegd tegen 4 november 2015. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         In conventie: 
       
     
     
     
       3.1. 
       Eisers vorderen - kort samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank te verbieden de voorgenomen executoriale verkoop van de woning te staken en gestaakt te houden, dan wel te schorsen en geschorst te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede Rabobank te veroordelen om in het geval van een verkoop voor een koopprijs van tenminste € 265.000,00 KK alle noodzakelijk medewerking te verlenen en [X] en [Y] te machtigen om een afschrift van het vonnis in te schrijven in de openbare registers indien Rabobank niet alle noodzakelijke medewerking verleent, met veroordeling in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       3.2. 
       Rabobank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.  
       
       
         
           In reconventie: 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Rabobank vordert - kort samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [X] te veroordelen tot betaling aan de Rabobank van een bedrag van € 547.445,59 euro, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente, alsmede [Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 63.739,44, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente en [X] en [Y] hoofdelijk te veroordelen om aan de bank te betalen een bedrag van € 1.709,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, met hoofdelijke veroordeling van [eiseres c.s.] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en veroordeling tot waarmerking van de gegeven beslissing als Europese executoriale titel.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiseres c.s.] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen in reconventie 
       
       
         
           In conventie en in reconventie: 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Op de standpunten van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.   
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         In conventie: 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde. 
       
     
     
       4.2. 
       Het geschil tussen partijen is een executiegeschil. Niet in geschil is dat er op de verstrekte geldleningen waarvoor onder meer een eerste en tweede recht van hypotheek op de woning zijn gevestigd een betalingsachterstand is ontstaan. De Rabobank heeft als hypotheekhouder dan ook in beginsel het recht van parate executie. Aan de orde is de vraag of de Rabobank onder de geschetste omstandigheden door uitoefening van dat recht misbruik maakt van haar bevoegdheid.  
       
     
     
       4.3. 
       
         
          [eiseres c.s.] betogen in dat kader dat er inderdaad een betalingsachterstand is ontstaan en dat zij in financieel zwaar weer zijn geraakt doordat [X] haar baan en daarmee haar inkomsten verloor. [eiseres c.s.] hebben echter altijd getracht zoveel mogelijk aan hun verplichtingen te voldoen en zijn ook steeds actief betrokken (geweest) bij de onderhandse verkoop van de woning. [eiseres c.s.] hebben ook daadwerkelijk meer dan een koper voor de woning gevonden, maar de Rabobank weigert om toestemming te verlenen voor twee verkopen met een koopprijs van € 320.000,- omdat de transportdatum te ver in de toekomst is gelegen en financieringsvoorbehouden zijn opgenomen waardoor de Rabobank nog langer op haar geld zou moeten wachten. De Rabobank heeft een executierecht en wil zo snel mogelijk geld zien maar daar tegenover staat het belang van [eiseres c.s.] - en de Rabobank heeft daar volgens [eiseres c.s.] ook belang bij - een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst van de woning te genereren. Een openbare veiling van de woning levert immers slechts - aldus het taxatierapport - ongeveer een schamele € 170.000,- op. De restschuld die dan resteert is ruim € 400.000,- en dat is met het oog op de onderhandse verkopen die  
         
          [eiseres c.s.] heeft weten te bewerkstelligen onacceptabel.   
       
       
     
     
       4.4. 
       Rabobank heeft daarentegen betoogd dat, gelet op het langdurige tijdsverloop tussen verkoop en levering, de vele betalingsafspraken die telkens niet zijn nagekomen en het feit dat reeds geruime tijd ook geen betaling meer heeft plaatsgevonden, de woning in strijd met het huurbeding zoals opgenomen in de hypotheekakte is verhuurd terwijl de woning nota bene onverzekerd is zodat niet gezegd kan worden dat de Rabobank door het ingezette executietraject misbruik maakt van haar bevoegdheid. In tegendeel, zij heeft juist erg veel geduld getoond. Maar de maat is nu echt vol en de Rabobank heeft het vertrouwen in [eiseres c.s.] verloren. [eiseres c.s.] heeft bovendien de woning nu zo vaak “verkocht” dat de Rabobank twijfelt aan de geloofwaardigheid van de “verkopen”.  
       
     
     
       4.5. 
       
         Wat er ook zij van het betoog van de Rabobank, ter mondelinge behandeling en uit de producties werd pijnlijk duidelijk dat er verschillen en onjuistheden blijken te bestaan in de informatieverschaffing en stellingen van de afdeling bijzonder beheer van de Rabobank enerzijds en (het optreden van) de plaatselijke vestiging van de Rabobank anderzijds.  
         Zo heeft [eiseres c.s.] kunnen aantonen dat er tot in ieder geval eind augustus 2015 nog is betaald conform hetgeen volgens [eiseres c.s.] met een medewerker van de (plaatselijke) Rabobank is overeengekomen, en ook is de woning pas in september 2015, vooruitlopend op de levering verhuurd aan de familie [A] , aan wie de woning ook is verkocht maar waarvoor de Rabobank geen toestemming wenst te geven omdat de transportdatum pas in februari 2016 is gelegen. De woning is volgens [eiseres c.s.] gewoon verzekerd en Rabobank komt eerst in deze procedure met de onjuiste stelling dat de woning niet verzekerd is. De proceshouding van de Rabobank in dit geding is niet volgens hetgeen artikel 21 Rv voorschrijft. 
       
       
     
     
       4.6 
       Het is zonneklaar dat alle partijen in dit geding belang hebben bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. Evenzeer is het zo dat Rabobank niet eindeloos hoeft te wachten om gebruik te maken van haar recht op executie in afwachting van vage onderhandse verkoopmogelijkheden. Maar van dat laatste is in deze zaak geen sprake: er zijn in de loop van de laatste maanden drie overeenkomsten gesloten met verkoopprijzen ter hoogte van de getaxeerde marktwaarde en daarboven. De redenen die Rabobank opgeeft daar niet mee in te stemmen, komen in wezen neer op een niet nader geconcretiseerd “we zijn het vertrouwen verloren”. Dat is uiteraard onvoldoende om niet mee te werken. Het feit dat (de afdeling bijzonder beheer van) Rabobank coûte que coûte lijkt aan te sturen op een openbare verkoop die blijkens de taxatie minstens een ton minder opbrengt dan de laagste verkoopprijs uit de koopovereenkomsten doet vermoeden dat Rabobank andere drijfveren heeft dan het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. 
       
       
         Onder deze omstandigheden maakt Rabobank op dit moment misbruik van recht door de executie via openbare verkoop door te zetten. Zoals reeds overwogen hoeft Rabobank niet eindeloos te wachten met executeren, maar de nu betoonde aandrang is merkwaardig gelet op het feit dat na een periode van enkele jaren gedurende welke niet is geëxecuteerd terwijl [eiseres c.s.] de nader overeengekomen betalingsregeling nakwamen er nu concrete verkoopmogelijkheden zijn tegen aanvaardbare prijzen. Die opstelling is nodeloos schadend voor [eiseres c.s.] en niet in een te respecteren belang van (ook) Rabobank bij een behoorlijke verkoopopbrengst. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog wel op dat [eiseres c.s.] wel conform de betalingsregeling maandelijks het bedrag van € 1.042,64 dient te voldoen en ook nog gehouden zijn het “gereserveerde”  maandbedrag over september en inmiddels oktober te betalen.  
         De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de openbare verkoop gedurende een periode van een half jaar dient te worden verboden en de executie zal worden geschorst. Op die manier hebben partijen de mogelijkheid of wel de woning voor een acceptabele prijs onderhands te verkopen, dan wel, na goedkeuring door de voorzieningenrechter, een onderhandse executie tegen een prijs van tenminste € 265.000,--. 
       
       
       
         
           In reconventie: 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       
         De voorzieningenrechter overweegt dat het door de Rabobank gevorderde dient te worden afgewezen. Het betreft immers een geldvordering, waarvoor door de Hoge Raad in bestendige rechtspraak criteria zijn ontwikkeld waaraan het gevorderde dient te voldoen. Deze criteria hebben achtereenvolgens betrekking op de spoedeisendheid van de vordering, de aannemelijkheid dat de rechter in een bodemprocedure redelijkerwijs (tenminste een deel van) de vordering zal toewijzen en het restitutierisico. Reeds bij het eerste criterium faalt de vordering van de Rabobank op dit punt. Niet aannemelijk is geworden dat Rabobank in dit stadium - immers is de bank nog met het executietraject als eerste hypotheekhouder doende - een dermate spoedeisend belang heeft dat een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is. De Rabobank heeft ten aanzien van de spoedeisendheid van die geldvordering namelijk onvoldoende gesteld. De enkele stelling dat de vordering al tijden onbetaald blijft - hetgeen zoals ter mondelinge behandeling is gebleken genuanceerder blijkt te liggen - is onvoldoende om ook het spoedeisend belang van de geldvordering aan te nemen. Van een financiële noodsituatie aan de zijde van Rabobank is evenmin gebleken. 
         Dat de verschuldigdheid van de vordering evenwel vast staat en de opeisbaarheid hiervan ook niet in discussie is, maakt het vorenstaande niet anders. Immers, de afwikkeling van de contractuele relatie is nog niet afgerond, waarbij de hoogte van de opeisbare restschuld na verkoop van de woning - waar de Rabobank een executoriale titel voor wenst te bemachtigen gelet op de door haar genoemde jurisprudentie -  nog zeer ongewis is. In dat verband is ook van belang de door [eiseres c.s.] gestelde schade die zij hebben geleden doordat Rabobank niet heeft meegewerkt aan verkoop tegen een relatief hoge koopsom alsmede de schending van de zorgplicht van de Rabobank in het algemeen gelet op de hoogte van de verstrekte geldleningen in relatie tot de waarde van de woning. 
         En meer in zijn algemeenheid geldt dat de door partijen genoemde bedragen, alsmede de over en weer aangevoerde standpunten en stellingen hieromtrent nog veel te discutabel zijn om op basis daarvan in een - wat dat betreft met onvoldoende waarborgen omklede - kort gedingprocedure als de onderhavige vergaande maatregelen te treffen. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Het restitutierisico behoeft geen nadere bespreking.  
       
       
       
       
       
         
           In conventie en in reconventie: 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       De Rabobank zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie. 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         De voorzieningenrechter: 
       
       
       
         In conventie: 
       
       
       
         I.	verbiedt de Rabobank de voorgenomen openbare executoriale verkoop van de woning aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend [xxxx] en schorst de executie, anders dan via de weg van artikel  
         3:268 lid 2 BW bij een minimale verkoopprijs van tenminste € 265.000,--, beide voor de duur van zes maanden na betekening van dit vonnis, onder de voorwaarden dat  
         
          [eiseres c.s.] aan de Rabobank een bewijs afgeeft waaruit blijkt dat de woning deugdelijk is verzekerd en [eiseres c.s.] de lopende overeengekomen maandelijkse betalingstermijn van € 1.042,64 blijven voldoen, alsmede de reeds vervallen termijnen over september en oktober 2015 binnen 10 werkdagen na betekening van het vonnis hebben voldaan. 
       
       
       
         II.	bepaalt dat de Rabobank voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelt met het onder I. bepaalde, aan eisers een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,- per overtreding en EUR 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van  
         EUR 265.000,-; 
       
       
       
         III.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         In reconventie: 
       
       
       
         IV. 	wijst af de vorderingen. 
       
       
       
         In conventie en in reconventie: 
       
       
       
         V.	veroordeelt de Rabobank in de kosten van dit geding, zowel in conventie als in reconventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres c.s.] begroot op € 385,23 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat. 
       
       
       
         VI.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.