ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2008:BD0480

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2008:BD0480 Gerechtshof Leeuwarden , 23-04-2008 / 0700068

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2008-04-23

Zaaknummer: 0700068

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2008:BD0480

---

Het hof is voorshands van oordeel - evenals de rechtbank in het bestreden vonnis - dat niet uit de door [appellante] genoemde akten van 12 juni 1987, 2 december 1996 en/of  1 april 1998 een vestiging van de beweerde erfdienstbaarheid blijkt. Het hof begrijpt de toelichting op de grieven IV en V in combinatie met de algemene toelichting in de memorie van grieven aldus, dat [appellante] zich in hoger beroep (mede) op het standpunt stelt dat gelet op hetgeen is neergelegd in de door [appellante] genoemde leveringsakten onder "Erfdienstbaarheden I." en "Erfdienstbaarheden II.", de beweerde erfdienstbaarheid (van rechtswege) is ontstaan op het moment waarop het onmogelijk werd om de westelijke weg te gebruiken. Het hof constateert echter dat uit het in de diverse akten bepaalde onder "D. Onder de navolgende bijzondere bepaling" blijkt, dat voor de gerechtigden tot het thans in eigendom aan [geïntimeerden] behorende perceel slechts de verplichting is opgenomen om mee te werken aan het vestigen van de door [appellante] bedoelde erfdienstbaarheid, aan welke verplichting bovendien een opschortende voorwaarde is verbonden. Ten aanzien van deze verplichting om mee te werken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid is voorts een kettingbeding opgenomen. Wat betreft het in de diverse akten onder "Erfdienstbaarheden I" bepaalde, merkt het hof op, dat het hier een andere erfdienstbaarheid betreft dan de onderhavige erfdienstbaarheid, waarop [appellante] zich beroept, en wel een ten behoeve van - en niet ten laste van - het thans bij [geïntimeerden] in eigendom toebehorende perceel.

Arrest d.d. 23 april 2008 
       Rolnummer 0700068 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellante], 
       wonende te [woonplaats appellante], 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       procureur: mr. A.H. Lanting, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde 1], 
       	wonende te [woonplaats geïntimeerde 1], 
       2.	[geïntimeerde 2], 
       	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2], 
       geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       procureur: mr. S.A. Roodhof. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 20 december 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 16 januari 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 31 januari 2007. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen van 20 december 2006 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van de oorspronkelijke eiser in conventie, thans geïntimeerden te wijzen, met toewijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep".  
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig met aanvulling van gronden: 
     
     -	te bekrachtigen het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen tussen partijen gewezen op 20 december 2006. 
     
     IN INCIDENTEEL APPEL 
     
     bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     - 	het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen tussen partijen gewezen op 20 december 2006 te vernietigen, voorzover dit betrekking heeft op de vordering zoals reeds bij inleidende dagvaarding onder punt VI en VII is opgenomen en de voorzieningenrechter in eerste aanleg is afgewezen alsnog toe te wijzen; 
     
     -	het één en ander met veroordeling van de kosten aan de zijnde van [appellante]". 
     
     Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het hoger beroep in incidenteel appèl ongegrond te verklaren en het vonnis van de Voorzieningenrechter terzake te bevestigen, eventueel met verbetering van gronden en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van deze instantie".  
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellante] heeft in het principaal appel acht grieven opgeworpen. 
     
     
     [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen. 
     
     De beoordeling 
     
     
       Met betrekking tot de feiten 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis van 20 december 2006 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grieven I, II en III zijn gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven I, II en III zal worden overwogen. 
     
     
     Met betrekking tot de grieven 
     
     
       In het principaal appel 
       2. Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerden] hun perceel aan de [adres] ten volle in gebruik kunnen nemen, of dat [appellante] op grond van een erfdienstbaarheid van weg ten laste van dit perceel van [geïntimeerden] gerechtigd is om te komen van en te gaan naar haar perceel aan de [buuradres]. 
     
     
     3. Grief I keert zich tegen rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de onroerende zaak aan de [buuradres] bij koopakte van 5 november 1997 en leveringsakte van 1 april 1998 in handen is gekomen van [appellante] en dat aan de leveringsakte "een kaart is gehecht met daarop een (onduidelijke) vermelding "vervallen" op het gearceerde deel van de westelijke weg: de bestaande weg gelegen langs de nagenoeg westelijke kadastrale grens van het perceel." 
     
     4. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] aangevoerd, dat de voorzieningenrechter had moeten vaststellen dat er in het jaar 1997 geen "bestaande" weg was en dat zij toegang tot haar perceel had via de als erfdienstbaarheid voorziene weg over het erf van [geïntimeerden], rechts langs de schuur van [appellante] en met een breedte van 5,00 meter. 
     
     5. Omdat - zoals uit de beoordeling van de grieven IV en V zal blijken - door [geïntimeerden] gemotiveerd wordt betwist dat de door de voorzieningenrechter bedoelde "bestaande weg gelegen langs de nagenoeg westelijke kadastrale grens van het perceel" in het jaar 1997 niet meer aanwezig was en door [geïntimeerden] bovendien gemotiveerd is weersproken dat door [appellante] toegang tot haar perceel werd verkregen via de door haar bedoelde (beweerde) erfdienstbaarheid, kan in zoverre niet van onbestreden vaststaande feiten worden uitgegaan.  
     
     6. Grief I faalt. 
     
     7. Grief II richt zich tegen rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis, waarin is vastgesteld dat tussen [de ex-echtgenoot] - de ex-echtgenoot van [appellante] - en [geïntimeerden] op 7 december 2005 een kort gedingvonnis is gewezen "waarin de voorzieningenrechter voorlopig heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid nog niet is gevestigd, zodat de vordering van [de ex-echtgenoot] in conventie reeds hierom moet stranden." 
     
     8. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] gesteld dat het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis van 7 december 2005 dat de erfdienstbaarheid nog niet is gevestigd, onjuist is. Volgens [appellante] had de voorzieningenrechter moeten vaststellen dat de erfdienstbaarheid vaststaat. 
     
     9. Het hof stelt voorop dat het onderhavige hoger beroep niet (mede) kan worden aangewend om op te komen tegen het vonnis van 7 december 2005, waarbij nog wordt opgemerkt dat [appellante] in de procedure die tot dat kort gedingvonnis heeft geleid, geen partij was.  
     
     10. Het hof constateert dat de weergave door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van de inhoud van het kort gedingvonnis van 7 december 2005 - en wel rechtsoverweging 5.4 van dat vonnis - juist is. In zoverre faalt de grief derhalve. 
     
     11. Voor zover met grief II tevens is bedoeld te betogen dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis had moeten vaststellen dat de door [appellante] bedoelde erfdienstbaarheid vaststaat, faalt de grief eveneens. De kern van het geschil tussen partijen behelst nu juist de vraag of de door [appellante] bedoelde erfdienstbaarheid al dan niet aanwezig is, zodat in zoverre niet van een onbestreden feit kan worden uitgegaan. 
     
     
       12. Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter onder meer heeft vastgesteld, dat het gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 27 september 2006 heeft overwogen: 
       "aangezien in dit kort geding het bestaan van de door [de ex-echtgenoot] gepretendeerde erfdienstbaarheid niet, ook niet voorshands, is en niet kan komen vast te staan, brengt dit met zich dat [geïntimeerden] niet door die beweerde erfdienstbaarheid kunnen worden beperkt in hun eigendomsrechten."  
     
     
     13. [appellante] heeft in de toelichting op deze grief gesteld, dat de voorzieningenrechter in de hiervoor weergegeven rechtsoverweging een onjuiste uitleg geeft aan de betreffende passage in het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 27 september 2006. Het hof constateert echter, dat de voorzieningenrechter geen enkele uitleg heeft gegeven, doch slechts een rechtsoverweging uit dat arrest op juiste wijze heeft geciteerd. Weliswaar heeft [appellante] terecht opgemerkt dat zij geen partij was in die procedure en dat zij ook niet in dezelfde positie verkeert als [de ex-echtgenoot], die blijkens het arrest van het gerechtshof van 27 september 2006 (anders dan [appellante]) niet als gerechtigde tot de litigieuze (beweerde) erfdienstbaarheid kon worden aangemerkt, maar daar kan niet aan afdoen dat het de rechtbank vrij stond om deze passage volledigheidshalve weer te geven onder de vaststaande feiten. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis (terecht) geen consequenties verbonden aan hetgeen het gerechtshof in voornoemd arrest van 27 september 2006 heeft overwogen en beslist. 
     
     14. Grief III faalt derhalve eveneens. 
     
     15. De grieven IV en V betreffen de kern van het geschil tussen partijen, te weten de vraag of [geïntimeerden] hun perceel aan de [adres] ten volle in gebruik kunnen nemen, of dat [appellante] op grond van een erfdienstbaarheid van weg ten laste van dit perceel van [geïntimeerden] gerechtigd is om te komen van en te gaan naar haar perceel aan de [buuradres]. De grieven richten zich tegen de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat uit de door [appellante] genoemde akten van 12 juni 1987, 21 juni 1996 (bedoeld zal zijn: een leveringsakte van 2 december 1996, waaraan een koopovereenkomst van 21 juni 1996 is voorafgegaan) en 1 april 1998 geen vestiging van de door haar bedoelde erfdienstbaarheid blijkt en dat eveneens niet vast staat dat aan de opschortende voorwaarde dat de toegang tot gemelde "heersende erven" via de bestaande weg (in de toekomst) niet meer mogelijk is (wordt) is voldaan. Tevens heeft de voorzieningenrechter de stelling van [appellante] dat een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, verworpen omdat deze stelling door [geïntimeerden] gemotiveerd is betwist en er volgens de voorzieningenrechter in dat kort geding geen plaats was voor bewijslevering. 
     
     16. Het hof is voorshands van oordeel - evenals de rechtbank in het bestreden vonnis - dat niet uit de door [appellante] genoemde akten van 12 juni 1987, 2 december 1996 en/of  1 april 1998 een vestiging van de beweerde erfdienstbaarheid blijkt. Het hof begrijpt de toelichting op de grieven IV en V in combinatie met de algemene toelichting in de memorie van grieven aldus, dat [appellante] zich in hoger beroep (mede) op het standpunt stelt dat gelet op hetgeen is neergelegd in de door [appellante] genoemde leveringsakten onder "Erfdienstbaarheden I." en "Erfdienstbaarheden II.", de beweerde erfdienstbaarheid (van rechtswege) is ontstaan op het moment waarop het onmogelijk werd om de westelijke weg te gebruiken. Het hof constateert echter dat uit het in de diverse akten bepaalde onder "D. Onder de navolgende bijzondere bepaling" blijkt, dat voor de gerechtigden tot het thans in eigendom aan [geïntimeerden] behorende perceel slechts de verplichting is opgenomen om mee te werken aan het vestigen van de door [appellante] bedoelde erfdienstbaarheid, aan welke verplichting bovendien een opschortende voorwaarde is verbonden. Ten aanzien van deze verplichting om mee te werken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid is voorts een kettingbeding opgenomen. Wat betreft het in de diverse akten onder "Erfdienstbaarheden I" bepaalde, merkt het hof op, dat het hier een andere erfdienstbaarheid betreft dan de onderhavige erfdienstbaarheid, waarop [appellante] zich beroept, en wel een ten behoeve van - en niet ten laste van - het thans bij [geïntimeerden] in eigendom toebehorende perceel. 
     
     17. Het hof is voorts van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat aan de opschortende voorwaarde, zoals genoemd onder "D. Onder de navolgende bijzondere bepaling", is voldaan. Weliswaar heeft [appellante] gesteld dat de westelijke weg al op 12 juni 1987 niet meer in gebruik was en dat er gebruik werd gemaakt van de beweerde erfdienstbaarheid, maar [geïntimeerden] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. [appellante] heeft in de memorie van grieven aangekondigd om bij akte diverse verklaringen van derden hieromtrent in het geding te brengen, maar het hof constateert dat dit niet is geschied. Ook de enkele omstandigheid dat aan de leveringsakte van 1 april 1998 - waarbij [appellante] het thans bij haar in eigendom toebehorende perceel geleverd heeft gekregen - een situatietekening is gehecht, waarop bij de westelijke weg is vermeld "vervallen", alsmede waarop de aantekeningen "laan" en "hek" zijn vermeld, is onvoldoende om voorshands uit te gaan van de juistheid van de stelling van [appellante], dat de westelijke weg vervallen is. [geïntimeerde 2] was bij die overeenkomst/akte immers geen partij. Omdat de stellingen van partijen op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan, ligt bewijslevering in de rede. Dit kort geding leent zich daar echter niet voor. 
     
     18. Ten slotte heeft [appellante] aangevoerd, dat de beweerde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. Volgens [appellante] was de verkrijgende verjaring "op 12 juni 1992 voltooid, volgens het overgangsrecht pas op 31 december 1992". Zoals hiervoor is overwogen, hebben [geïntimeerden] gemotiveerd betwist dat (de rechtsvoorganger van) [appellante] gebruik heeft gemaakt van de beweerde erfdienstbaarheid. Nu bewijslevering in dit kort geding niet aan de orde is, is voorshands niet aannemelijk dat de beweerde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, wat daar verder ook van zij. 
     
     19. Alvorens tot een behandeling van de grieven VI, VII en VIII zal worden overgegaan, zal het hof eerst overgaan tot een beoordeling van het incidenteel appel. 
     
     
       In het incidenteel appel 
       20. Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 5.4 van het bestreden vonnis, waarin het door [geïntimeerden] sub IV en V gevorderde (het voorzien van ramen van ondoorzichtig glas en een verbod op het openen van ramen) is afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen, dat hij er voorshands vanuit gaat, dat nu het sub I. en II. gevorderde zal worden toegewezen, [geïntimeerden] een schutting zullen plaatsen op hun perceel en dat zij dan geen dan wel onvoldoende belang hebben bij het gevorderde. 
     
     
     21. Het hof constateert dat [geïntimeerden] niet hebben weersproken dat zij inderdaad voornemens zijn om een schutting op hun perceel te plaatsen. [geïntimeerden] hebben weliswaar gesteld dat dit niets af doet aan hun belang bij de onderhavige vordering, maar zij hebben niet gesteld welk belang zij dan nog hebben. In redelijkheid kan niet van [appellante] worden gevergd om slechts voor de - naar het zich laat aanzien - korte periode tussen het uitspreken van dit arrest en het oprichten van de schutting de door [geïntimeerden] gevorderde maatregelen te treffen. 
     
     22. Grief I faalt. 
     
     Voorts in het principaal appel 
     
     23. Grief VI richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis, inhoudende dat [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.  
     
     24. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerden] ten aanzien van de kern van de onderhavige procedure - te weten de vraag of de beweerde erfdienstbaarheid al dan niet aanwezig is - in het gelijk is gesteld, heeft de voorzieningenrechter [appellante] naar het oordeel van het hof op juiste gronden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. 
     
     25. Grief VII richt zich tegen hetgeen de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.3 heeft overwogen ten aanzien van de door [appellante] gevorderde voorzieningen, alsmede tegen de weigering door de voorzieningenrechter van die gevorderde voorzieningen. 
     
     26. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de beweerde erfdienstbaarheid, de vordering van [appellante] strekkende tot het verwijderen van de schutting op juiste gronden afgewezen. Tevens heeft de voorzieningenrechter op juiste gronden het door [appellante] sub 3. gevorderde afgewezen; niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder die vordering is ingesteld. In zoverre faalt de grief dan ook. 
     
     27. Weliswaar heeft [appellante] er terecht op gewezen dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet is ingegaan op de het door haar sub 2. gevorderde (het verstrekken van een onbelemmerde doorgang), maar de grief kan [appellante] niet baten. Voor zover deze vordering ertoe strekt, dat [geïntimeerden] worden gelast om de doorgang voor [appellante] over het erf van [geïntimeerden] niet te belemmeren, stuit deze vordering af op hetgeen is overwogen omtrent de beweerde erfdienstbaarheid. Voor zover deze vordering ertoe strekt, dat [geïntimeerden] worden gelast de doorgang voor [appellante] over het erf van [appellante] zelf niet te belemmeren, hebben [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken dat zij deze doorgang daadwerkelijk belemmeren. In zoverre ligt bewijslevering in de rede, waartoe dit kort geding zich echter niet leent.  
     
     28. Grief VIII beoogt blijkens de tekst daarvan en de toelichting daarop het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze grief heeft naast de overige grieven dan ook geen zelfstandige betekenis en zal om die reden verder onbesproken worden gelaten. 
       
     
       De slotsom 
       29. Het hof komt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel. [geïntimeerden] dienen als de in het incidenteel appel in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het bestreden vonnis van 20 december 2006; 
     
     veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en stelt deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vast op € 296,00 aan verschotten en op € 894,00 (tarief II, 1 punt) aan salaris voor de procureur; 
     
     veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en stelt deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vast op nihil aan verschotten en op € 447,00 (helft van tarief II, 1 punt) aan salaris voor de procureur; 
     
     verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Onnes-Wind en Peper, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 april 2008 in bijzijn van de griffier.