ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:2259

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:2259 Gerechtshof Den Haag , 02-08-2016 / 200.121.553/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-08-02

Zaaknummer: 200.121.553/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2259

---

Ondernemingsrecht,. Aansprakeklijkheid ex 6:162 BW van feitelijk en formeel bestuurder jegens crediteur van de BV 1) wegens niet (tijdig) publiceren van één of meer jaarrekeningen en 2) wegens het leeghalen van de BV? Vordering afgewezen.

GERECHTSHOF DEN HAAG    
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.121.553/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 415680 / HA ZA 12-396  
     
     
     
       
         arrest van 2 augustus 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 Perkplantenkwekerij De Zonnebloem C.V., 
     gevestigd te Monster, gemeente Westland, 
     2. [appellant 2], 
     wonende te [woonplaats], 
     3. [appellant 3], 
     wonende te [woonplaats], 
     4. [appellant 4], 
     wonende te [woonplaats], 
     5. [appellant 5], 
     
       wonende te [woonplaats],  
       appellanten,  
       hierna gezamenlijk te noemen: De Zonnebloem, 
       advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
     
       zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland, 
       
         2. [geïntimeerde 2], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       hierna te noemen: [geïntimeerden] (geïntimeerden gezamenlijk), respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], 
       advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       Voor de loop van het geding tot 18 juni 2013 wordt verwezen naar het arrest van die datum waarbij een comparitie van partijen na aanbrengen is bevolen. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden.  Vervolgens heeft De Zonnebloem een memorie van grieven genomen waarin één grief is geformuleerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grief bestreden. Partijen hebben op 19 januari 2016 schriftelijk gepleit onder het overleggen van pleitnota’s, wat [geïntimeerden] betreft ook in tweede termijn. Aan de pleitnota van (de advocaat van) De Zonnebloem zijn twee producties gehecht. Tot slot is arrest gevraagd. 
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       De rechtbank heeft in haar vonnis een aantal feiten vastgesteld, tegen welke vaststelling geen grief is gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Het gaat in deze zaak om het volgende.[geïntimeerde 1] was bestuurder van A.W.M. [geïntimeerde 1] Beheer B.V. (de BV) tot 2004. In die functie is hij opgevolgd door [geïntimeerde 2], zijn dochter. [geïntimeerde 1] was enig aandeelhouder van de BV, en is dat ook na zijn aftreden als bestuurder gebleven.Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 april 2002 is De Zonnebloem veroordeeld aan de BV een bedrag van € 46.647,21 te voldoen. Betaling vond kort nadien plaats. In appel heeft dit hof bij arrest van 27 oktober 2009 het vonnis van de rechtbank (in feite deels) vernietigd als gevolg waarvan De Zonnebloem een vordering wegens onverschuldigde betaling kreeg op de BV. Zij heeft vervolgens de BV gedagvaard en veroordeling gevorderd tot betaling van dit onverschuldigd betaalde bedrag. Bij (verstek-)vonnis van 12 mei 2010 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen. De BV heeft De Zonnebloem vervolgens te kennen gegeven geen rechtsmiddel aan te zullen wenden tegen dit verstekvonnis, maar bij gebrek aan middelen niet aan haar betalingsverplichting te kunnen voldoen.Op 22 februari 2011 is de BV failliet verklaard. Mr. drs. M. Haasjes is tot curator benoemd. In haar diverse verslagen schrijft de curator: “Over de referentieperiode van de afgelopen 3 boekjaren zijn de jaarrekeningen niet tijdig gedeponeerd. De jaarrekeningen over 2007 en 2008 zijn tijdig gedeponeerd. Over 2009 is geen jaarrekening opgemaakt en gedeponeerd. De bestuurder heeft hiermee haar taak onbehoorlijk vervuld.”De curator heeft geen vordering ingesteld wegens bestuurdersaansprakelijkheid. 
     
   
   
     
       3 De vordering en het oordeel van de rechtbank 
     
     
       In deze procedure vordert De Zonnebloem de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van € 50.000,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 december 2009, tot betaling van € 1.500,-- excl. BTW ter vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Voorts vordert De Zonnebloem de veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten. 
       De Zonnebloem stelt dat [geïntimeerde 1] (als feitelijk bestuurder) en [geïntimeerde 2] (als formeel bestuurder) onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door (i) het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekening(en) en (ii) de BV volledig leeg te halen zodat het verhaal voor haar vordering op de BV is gefrustreerd. De rechtbank oordeelde dat zij op basis van het over en weer gestelde niet de conclusie kon trekken dat [geïntimeerde 1] feitelijk bestuurder was (geweest) na zijn aftreden als (formeel) bestuurder. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat het niet (tijdig) deponeren van jaarrekeningen en het voldoen van een schuld van de BV aan [geïntimeerde 1] in 2007 rechtbank niet onrechtmatig was jegens (specifiek) De Zonnebloem. De rechtbank heeft de vorderingen daarom afgewezen en De Zonnebloem veroordeeld in de proceskosten. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling in hoger beroep 
     
       4.1. 
       In de toelichting op haar grief bestrijdt De Zonnebloem gemotiveerd het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van de BV nadat hij was afgetreden als (formeel) bestuurder en biedt zij bewijs aan van haar stellingen. Het hof zal er in het navolgende (anders dan de rechtbank) veronderstellenderwijs van uit gaan dat [geïntimeerde 1] wel feitelijk bestuurder is geweest in de periode tussen het moment waarop hij aftrad als (formeel) bestuurder en de datum waarop de BV is gefailleerd. De verwijten die De Zonnebloem [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] maakt zijn identiek. Het hof zal deze daarom  gezamenlijk bespreken. 
       
     
     
       4.2. 
       De Zonnebloem verwijt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] allereerst dat zij als (feitelijk) bestuurder hebben nagelaten (tijdig) één of meer jaarrekeningen van de BV te publiceren. Uit de stellingen van De Zonnebloem noch uit de door De Zonnebloem overgelegde verslagen van de curator in het faillissement van de BV is duidelijk op te maken om welke jaarrekeningen het exact gaat. Het hof leidt uit het door De Zonnebloem overgelegde publicatieoverzicht van de Kamer van Koophandel (producties overgelegd bij brief van 28 augustus 2012) af dat de jaarrekeningen 2007 en 2008 tijdig zijn gepubliceerd en afgestempeld door de Kamer van Koophandel, namelijk binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar (conform artikel 2:394 (oud) BW). Alleen de jaarrekening 2009 is niet gepubliceerd. Dit verzuim brengt met zich dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW). 
     
     
       4.3. 
       Anders dan De Zonnebloem verdedigt betekent deze in beginsel tegenover de curator bestaande aansprakelijkheid niet, en zeker niet zonder meer, dat de bestuurders daarmee tegenover individuele crediteuren onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Bijzondere omstandigheden die een dergelijke aansprakelijkheid tegenover een individuele crediteur wel zouden vestigen heeft De Zonnebloem niet gesteld en zijn niet gebleken. Op deze grond is de vordering tot schadevergoeding dan ook niet toewijsbaar. 
     
     
       4.4. 
       Het hof begrijpt de onderbouwing van de tweede door De Zonnebloem aangedragen aansprakelijkheidsgrond als volgt. In 2007 is een vordering van de aandeelhouder, [geïntimeerde 1], op de BV verrekend met een langlopende schuld van de BV aan diezelfde aandeelhouder. Die schuld was ‘langlopend’, zodat op dat moment sprake is geweest van onverschuldigde betaling. Als gevolg van deze verrekening is de BV leeggehaald en vist De Zonnebloem achter het net.  
     
     
       4.5. 
       Het juridisch kader waarin de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid beoordeeld moet worden, luidt – in het kort – als volgt. Een bestuurder kan onrechtmatig handelen tegenover een crediteur van de rechtspersoon als de bestuurder medewerking verleent aan een doen of nalaten van de rechtspersoon waardoor wordt bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie met name HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/[naam]). Aansprakelijkheid jegens een crediteur van de rechtspersoon kan alleen worden aangenomen als de bestuurder een ernstig verwijt valt te maken van zijn handelen. Van een dergelijk verwijt zal in de regel eerst sprake zijn als de bestuurder zich ten tijde van zijn handelen bewust moet zijn geweest van de mogelijke benadeling van een crediteur omdat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. 
     
     
       4.6. 
       Dat aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een dergelijk ernstig verwijt te maken valt heeft De Zonnebloem echter niet gesteld en al helemaal niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van de hun als (feitelijk) bestuurders van de BV bekende omstandigheden in 2007 rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis uit 2002 zou worden vernietigd. Daarbij merkt het hof op dat de altijd in meer of mindere mate aanwezige mogelijkheid dat een procedure in hoger beroep anders uitpakt daarvoor onvoldoende is. Nodig is dat de bestuurders bekend (behoorden te) zijn met concrete aanwijzingen dat de rechter in hoger beroep tot een ander oordeel zal komen. Bovendien is voor het hier aan de orde zijnde ernstig verwijt nodig dat de bestuurders op het moment van hun handelen wisten of behoorden te weten dat de BV, in geval van vernietiging van dat uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, niet in staat zou zijn het aan De Zonnebloem verschuldigde bedrag te restitueren. Ook op dat punt heeft De Zonnebloem niets aangedragen. 
     
     
       4.7. 
       Op grond hiervan stranden de vorderingen van De Zonnebloem en zal het hof tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank overgaan. De Zonnebloem zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, een kostenveroordeling die, zoals verlangd door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], uitvoerbaar bij voorraad verklaard zal worden. 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing Het hof: 
     
        bekrachtigt het vonnis met zaak/rolnummer 415680/ HA ZA 12-396, tussen partijen gewezen door de rechtbank Den Haag, sector civiel, op 7 november 2012; 
        veroordeelt De Zonnebloem in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 683,-- wegens verschotten en op € 3.262,-- (2 punten x tarief IV) wegens salaris advocaat; 
        verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, M.C.M. van Dijk en W.E. Merens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.