ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2008:BD0691

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2008:BD0691 Gerechtshof 's-Gravenhage , 11-04-2008 / C04/1728

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2008-04-11

Zaaknummer: C04/1728

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2008:BD0691

---

Arbeidsrecht; niet nakomen schriftelijk overeengekomen voorschriften igv vakantie in Marokko; dringende reden voor ontslag op staande voet; recht op loon; bewijswaardering mbt arbeidsongeschiktheid.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     Rolnummer	: C04/1728 
     
     Rolnummer rechtbank	: 401503 \ CV EXPL 04-955 
     
     arrest van de negende civiele kamer d.d. 11 april 2008 
     
     inzake 
     
     
       [Werknemer], 
       wonende te [Woonplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: [Werknemer], 
       procureur: aanvankelijk mr. E.H.F. van 't Hoff, inmiddels mr. Y. Tamer, 
     
     
     tegen 
     
     
       Hoogwerf Eikelenboom B.V., h.o.d.n. Kodak Fotoservice, 
       gevestigd te Waddinxveen, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Kodak, 
       procureur: aanvankelijk mr. W. Taekema, inmiddels H.J.A. Knijff. 
     
     
     
     Het geding (vervolg) 
     
     Na het tussenarrest van 22 september 2006 heeft Kodak een akte genomen, waarop [Werknemer] bij antwoordakte heeft gereageerd. Daarna is arrest gevraagd. Kodak heeft haar procesdossier overgelegd. 
     
     Beoordeling van het hoger beroep (vervolg) 
     
     ontslag op staande voet rechtsgeldig? 
     
     1. [Werknemer] heeft uitdrukkelijk erkend dat zij de brief van Kodak aan haar van 22 juli 2003 (zie het tussenarrest sub 2.4.) voor akkoord heeft ondertekend. Die brief vermeldt de voor¬waar¬den voor de door Kodak daarbij aan haar verleen¬de toestemming om - ondanks het feit dat bij haar nog sprake was van gedeeltelijke arbeids¬on¬ge¬¬schikt¬heid - haar vakantie in Ma¬rok¬ko op te nemen, bovendien in afwijking van de vakantieregeling van Kodak. Haar va¬kan¬tie viel in één van de voor Kodak drukste periodes van het jaar. Zij kreeg toestemming niet alleen om vrij te nemen in de twee weken waarin volgens de vakantieregeling helemaal geen vakantie mocht worden opgenomen, maar ook om langer aaneengesloten weg te zijn dan de in die tijd van het jaar maximaal toegestane twee weken. Anders dan [Werknemer] heeft aan¬ge¬voerd zijn die voorwaarden aldus onderdeel van de ge¬maak¬te afspraken tussen [Werknemer] en Kodak ge¬¬worden. 
     
     2. Met Kodak is het hof van oordeel dat in voormelde brief het begrip "ongeoorloofde afwe¬zigheid" nader is gedefinieerd, en wel als "zij zonder opgaaf van reden op maandag 11 au¬gu¬stus [hof: 2003] niet op het werk ver¬schijnt", en had [Werknemer] in dat licht bezien de in de ontslag op staande voet brief ver¬melde dringende reden ("ongeoorloofd afwezig") ook als zo¬danig moeten begrijpen, nu in die brief naar de gemaakte afspraken in de brief van 22 juli 2003 is verwezen. 
     
     3. Dan komt vervolgens aan de orde of de opgegeven reden voor het ontslag op staande voet - ongeoorloofde afwe¬zigheid vanaf 11 augustus 2003 (in vorenbedoelde zin) en over¬treding van de voor¬schriften als vermeld in de brief van 22 juli 2003 (bij eventueel ziek zijn gedu¬ren¬de de va¬kan¬tieperiode dit terstond via fax of telefoon aan Kodak melden en ver¬blijfplaats tijdens ziek¬te opgeven) - zich feitelijk heeft voorgedaan, en zo ja of deze een dringende reden in de zin der wet vormt.  
     
     4. In de beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) is ont¬bonden is onder meer opgenomen een weergave van hetgeen [Werknemer] ter zitting heeft ver¬klaard, namelijk (zakelijk weergegeven) dat zij reeds tijdens de vliegreis naar Marokko zo ziek was ge¬wor¬den dat zij direct daarna een huisarts heeft moeten raadplegen en vervol¬gens enige malen naar het ziekenhuis is gegaan. De juistheid van deze weergave is niet weer¬spro¬ken. Naar het oordeel van het hof had [Werknemer] - gelet op de aan duidelijkheid niets te wen¬¬sen overlatende inhoud van voormelde brief van 22 juli 2003 - direct bij aan¬komst in Ma¬rokko aan Kodak moeten melden dat zij ziek(er) was geworden en daarbij ook haar ver¬blijfadres had moeten doorgeven, en vervolgens ook een doktersverklaring ter zake had moe¬ten overleggen. Vast staat dat zij dit een en ander niet heeft gedaan, waarmee zij de overeen¬gekomen voorschriften heeft overtreden. Hetgeen zij als "rechtvaardiging" daarvoor aanvoert (kort gezegd: zij hield er toen nog geen rekening mee dat zij niet op tijd zou kunnen terugke¬ren) is naar het oordeel van het hof daarvoor niet toereikend. 
     
     5. Volgens [Werknemer] heeft zij op 8 augustus 2003 in een ziekenhuis in Marokko een arts geraad¬pleegd en heeft zij diens medische verklaring per fax van die datum aan Kodak toe¬ge¬zonden. Volgens punt 5 van de inleidende dagvaarding gaat het daarbij om de daarbij over¬ge¬legde - uit één pagina bestaande - productie 2, een stelling die [Werknemer] naderhand niet (concreet) heeft gecorri¬geerd. In die verklaring is onder meer als volgt opgenomen: 
     
     "J'ai l'honneur de vous informer qu'après vous avoir examiné, le médecin conseil de la Caisse Nationale de Sécurité Sociale a estimé que votre incapacité de travail ayant débuté le 08/08/03 devrait se terminer le 06/09/03 sauf avis contraire de l'ínstitution néerlandaise competente". 
     
     In deze verklaring is - anders dan op een voor het eerst in hoger beroep overgelegde, geheel andere medi¬sche verklaring van gelijke datum - geen verblijfadres vermeld, zodat reeds daarom (wede¬rom) sprake is van overtreding van het betreffende voorschrift uit de brief van 22 ju¬li 2003. 
     
     6. Kodak heeft [Werknemer]'s stelling betreffende de verzending van voormelde fax weerspro¬ken. Kodak stelt de fax niet te hebben ontvangen en heeft er daarbij op gewezen dat het over¬gelegde verzendjournaal (gedateerd op 8 augustus 2003) bij de eerste poging (02:28 AM) een faxnummer van de geadresseerde zonder het landnummer (0031) vermeldt, zodat naar een ver¬¬keerd adres moet zijn verzonden, terwijl voorts bij "result" is vermeld "com¬munica¬tion er¬ror". Bij de tweede poging (03:16AM) is duidelijk dat het faxnummer van de geadres¬seer¬de weer niet begint met voormeld landnummer, en overigens grotendeels niet leesbaar is. Vol¬¬gens Kodak is ondenkbaar dat het verzendjournaal een - wezenlijk - deel van het ge¬bruik¬te faxnum¬mer, zoals het landnummer, niet zou weergeven. Kodak betwist dan ook de geloof¬waar¬dig¬heid van de door [Werknemer] overgelegde andersluidende "verklaring" van een me¬de¬¬werker van de winkel van waaruit de fax zou zijn verzonden ([winkel] te Nador, Ma¬rokko) en wijst er daarbij op dat bovenaan die - per fax verzonden - verklaring wel het volle¬di¬ge faxnummer van de afzender - inclusief het landnummer van Marokkko - is ver¬meld, hetgeen volgens Kodak eens te meer aannemelijk maakt dat ook het landnummer van de geadresseerde op het verzendjournaal wordt vermeld.  
     
     7. Naar het oordeel van het hof heeft [Werknemer] haar stelling dat zij voormelde medische ver¬klaring op 8 augustus 2003 aan Kodak heeft verzonden, gelet op de gemotiveerde be¬twis¬ting door Kodak, onvoldoende (nader) onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Zij heeft bijvoorbeeld niet een (andere) vanuit de betreffende winkel in Marokko naar enig faxnummer in Nederland verzonden fax getoond die wel in Nederland is aangekomen en ten aanzien waarvan op het verzendjournaal niet ook het landnummer van Nederland is vermeld. Gelet op haar stelling dat haar man tijdens de mondelinge behandeling van de zaak (naar het hof begrijpt: bij de kantonrechter) in die winkel in Marokko was, had een dergelijke eenvou¬dige handeling wel van haar had mogen worden verwacht. Ook in dit opzicht moet het er voor worden gehouden dat [Werknemer] zich niet heeft gehouden aan de in de brief van 22 juli 2003 vervatte regels. 
     
     8. Dan komt thans aan de orde of de aan het ontslag op staande voet ten grond¬slag gelegde overtredingen van de voorschriften als vervat in de brief van 22 ju¬¬li 2003 een dringende re¬den vormen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. 
     
     a. In de van brief van 22 juli 2003 is uitdruk¬kelijk opgenomen dat het (om wat voor reden dan ook) zonder opgaaf van reden niet - zoals afge¬spro¬ken - op 11 augustus 2003 op het werk ver¬schijnen als ongeoorloofde afwezigheid wordt beschouwd en reden zal zijn voor on¬mid¬del¬lijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst we¬gens een dringende reden. [Werknemer] was dus gewaarschuwd. Desondanks is zij weggebleven zonder tevoren iets aan Ko¬dak te laten weten (zie hierboven sub 6. en 7.). Kodak heeft pas na haar terugkeer in Neder¬land wat van haar vernomen, namelijk haar telefonische mededeling op 4 sep¬tember 2003. Ook volgens [Werknemer]'s eigen stellingen heeft zij - afgezien van de onjuist verzonden fax als besproken sub 6. en 7. hierboven - verder geen enkele poging ondernomen om Kodak ook maar iets te laten weten. 
     
     b. Ook al wordt het tijdig ziekmelden veelal als onderdeel van ziektecontrolevoorschriften vermeld, dat brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee dat dit voorschrift valt onder de controlevoorschriften op overtreding waarvan - volgens de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 BW - (in beginsel) slechts opschorting van de loonbetalingsverplichting als sanctie mo¬ge¬lijk is. Immers, die beperking van de sanctiemogelijkheden is blijkens de wetsgeschiedenis ingegeven door het recht op pri¬vacy, dat bijvoorbeeld in de weg zou kunnen staan aan een verplichting om zich te laten keu¬ren door een arboarts. Niet valt in te zien dat met het te¬vo¬ren melden van (de re¬den voor) het niet op het werk verschijnen de privacy kan zijn ge¬moeid. [Werknemer] heeft ook niet aangevoerd dat dit anders zou zijn. 
     
     c. In combinatie met de overtreding van voormeld voorschrift vormen de overige hierboven ver¬melde overtredingen van de in de brief van 22 juli 2003 vermelde voorschriften evenzovele verzwarende omstandigheden. 
     
     d. Het achterwege blijven van een opgave van het verblijfadres (zie hierboven sub 5.) maakt dat het door [Werknemer] gestelde niet tijdig ontvangen van de brief van Kodak van 12 augus¬tus 2003 (zie het tussen¬arrest sub 2.5.) waarnaar in de ontslagbrief is verwezen, en de ont¬slag¬brief zelf, geheel voor rekening van [Werknemer] moet blijven. Ook het zonder enig be¬richt geen gevolg geven aan de in eerstgenoemde brief vervatte oproep om zich direct na de (reeds voor aanvang van de va¬kantie geplande) afspraak voor hercontrole bij de arbo-arts op 14 augustus 2003 bij Perso¬neels¬zaken te melden, kan [Werknemer] in dit verband dus worden verweten.  
     
     e. Aan persoonlijke omstandigheden blijkt uit de processtukken nog dat [Werknemer] is gebo¬ren op 2 no¬vember 1971, dat zij gehuwd is, alsmede dat zij sinds 8 juli 1998 bij Kodak in dienst is als algemeen medewerkster tegen een bruto maandloon van € 1.333,= exclusief 8% vakantie¬toe¬slag. 
     
     f. Alles bij elkaar genomen vormen de hierboven besproken verwijten aan het adres van [Werknemer], die - zoals [Werknemer] ook had moeten begrijpen - aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dit ontslag, dat ook tijdig is gegeven onder opgaaf van de reden daarvoor, is derhalve rechtsgeldig. Dit heeft tot gevolg dat de gevraagde verklaring voor recht en de loonvordering c.a. over de periode na het ontslag op staande voet terecht zijn afgewezen. 
     
     9. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen kan in het midden blijven of [Werknemer] destijds in Marokko op grond van hetgeen de aan de CNSS verbonden arts (zie hierboven sub 5.) haar destijds heeft gezegd mocht denken dat zij te ziek was om te werken en ook om naar Nederland terug te ke¬ren, aangezien dit niet tot een ander oordeel lei¬dt. 
     
     recht op loon c.a over de periode van 11 augustus 2003 tot het ontslag op staande voet? 
     
     10. Voor de beantwoording van de vraag in hoeverre [Werknemer] recht heeft op de gevorder¬de betaling van haar salaris in voormelde periode is niet doorslaggevend of zij er op mocht vertrouwen dat zij niet kon werken en reizen, maar moet worden beoordeeld of haar arbeids¬on¬geschiktheid daar¬ daadwerkelijk aan in de weg stond. Het hof overweegt als volgt. 
     
     11. Het had [Werknemer] voldoende duidelijk moeten zijn dat de in de brief van 22 juli 2003 opgenomen voorschriften mede tot doel hadden had om indien zij ziek(er) mocht worden ook de arbo-dienst (danwel een door deze inge¬scha¬kelde medicus) in staat te stellen haar zo spoe¬dig mo¬gelijk te onderzoeken en voorschriften te geven ter bespoe¬diging van haar herstel. Door het achterwege laten van de afgesproken melding en mede¬deling van haar verblijfadres is die mo¬¬gelijkheid Kodak feitelijk onthouden. De gevolgen daarvan moeten voor rekening en risico van [Werknemer] blijven. 
     
     
       12. Omtrent de dokters- en ziekenhuisbezoeken van [Werknemer] voorafgaand aan 8 augustus 2003 heeft zij, behoudens hetgeen hierboven sub 4. is overwogen, niets concreets aange¬voerd (bij welke arts, wanneer precies, wat waren de bevindingen, zijn medicijnen voorgeschreven etc etc.) en ook in het geheel niets overge¬legd.  
       De hierboven sub 5. geciteerde medische verklaring is - gelet op de laatste zinsnede daarvan - uitdrukkelijk onder voorbehoud van andersluidend "Ne¬derlands" oordeel.  
       Gesteld noch gebleken is dat [Werknemer] na 8 augustus 2003 in Marokko nog een arts heeft bezocht, en evenmin na haar terugkeer in Nederland op 3 september 2003 (behoudens de be¬drijfsarts, waarover hierna meer).  
       Behalve hetgeen hierboven sub 4. is overwogen alsmede dat zij zich begin september 2003 "iets beter voelde" en na terugkeer in Nederland "nog steeds ziek was", alsmede (voor het eerst in de memorie van grieven, zie blz. 3, sub 5) dat zij "ernstig ziek" was, heeft zij niets con¬creets gesteld omtrent de door haar ervaren gezond¬heidstoestand en het verloop daarvan. Anders dan [Werknemer] stelt, kan het hof in de door haar bij memorie van grieven overgeleg¬de stukken niet lezen dat zij in het ziekenhuis in Marokko was opgenomen, laat staan dat dit meer dan eens is geschied; zij heeft ook niet concreet aangegeven waar in die stuk¬ken dit zou staan. Dat zij, zoals zij voor het eerst in de memorie van grieven (zie blz. 3, sub 4) stelt, in ieder geval wegens een ziekenhuisopname niet in staat zou zijn geweest tijdig naar Neder¬land terug te keren heeft zij derhalve niet onderbouwd. 
     
     
     13. In de overgelegde "rapportage verzuimbegeleiding" meldt de bedrijfsarts E.G.P. Wijker op basis van spreekuurbezoek van [Werknemer] op 14 september 2003 onder meer als volgt: 
     
     
       "Volledig arbeidsgeschikt	m.i.v. 15/9/03 
       (…) 
       Gedeeltelijk arbeidsgeschikt	continueren gedurende 6 uur per dag, 5 dagen per week op basis van loonwaarde (75%) 
       (…) 
       Opmerkingen	Betrokkene was voor haar vakantie in de zelfde me¬di¬sche toestand als nu en op grond van de door de Marokkaanse arts verstrekte informatie hoogst¬waar¬schijnlijk in Marokko ook. Daarmee werd ze geacht 6 uur/dag te kunnen werken. Deze week nog voor 6 uur en vanaf volgende week weer voor het volledige aantal uren ge¬schikt." 
     
     
     14. In de overgelegde ontbindingsbeschikking (zie het tussenarrest sub 2.7.) is onweerspro¬ken onder het kopje "verweer" van de zijde van [Werknemer] onder meer als volgt opgeno¬men: 
     
     "De arts in Marokko schreef niet dezelfde medicijnen voor als verweerster voor haar vertrek naar Marokko gebruikte. Na terugkeer diende zij van de arboarts per direct te stoppen  met de door de arts in Marokko voorgeschreven medicatie. Het is dan ook voor de hand liggen dat verweerster in Marokko wel degelijk zieker was dan voor haar vertrek." 
     
     15. Naar het oordeel van het hof brengt hetgeen hierboven sub 11 t/m 14 is overwogen - in onderlinge samenhang bezien - mee dat Kodak hetgeen door [Werknemer] is gesteld en over¬ge¬legd met betrekking tot haar beweerdelijke arbeidsongeschiktheid (voor zover verder strek¬kend dan de bedrijfsarts in voormelde rapportage heeft vermeld), in voldoende mate heeft weerlegd.  
     
     16. Door [Werknemer], die in hoger beroep geen (aan de daarvoor geldende eisen voldoend) be¬wijs¬aan¬bod heeft gedaan, is onvoldoende gesteld om haar ambtshalve met bewijs te belas¬ten.  
     
     17. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is niet komen vast te staan dat [Werknemer] in de periode van 11 t/m 16 augustus 2003 - bij gebreke van enige aanwijzing in andere richting zal het hof het ervoor houden dat de op 16 augustus 2003 gedateerde ontslagbrief haar de dag daarop heeft bereikt - als gevolg van arbeidsongeschikt¬heid minder dan 6 uur per dag gedu¬ren¬de 5 dagen per week, derhalve minder dan 75%, kon werken (zie hierboven sub 13.). Nu zij in deze periode niet heeft gewerkt heeft zij slechts recht op doorbetaling van haar loon voor het gedeelte dat zij arbeidsongeschikt was, zijnde (25% van € 1.333,=, neer¬komend op) € 333,25 bruto per maand.  
     
     18. De daarover gevorderde, als zodanig niet weersproken, vakan¬tie¬toeslag van 8% is even¬eens toewijs¬baar.  
     
     19. Dat geldt evenzo voor de wettelijke verhoging, met dien verstande dat het hof termen aan¬wezig acht om deze - mede gelet op de hierna toegewezen wettelijke rente - te matigen tot 10%.  
     
     20. Ook de gevorderde wettelijke rente over de toegewezen bedragen is niet weersproken en is toewijsbaar vanaf het moment van opeisbaar worden. Gelet op het in artikel 7:629, zesde lid, BW, vervatte opschortingsrecht wordt dat moment door het hof bepaald op 9 september 2003, zijnde de datum waarop [Werknemer] na haar terug¬keer in Nederland door de arboarts is ge¬keu¬rd; dat dit eerder had kunnen plaatsvinden is door [Werknemer] gesteld noch anderszins gebleken. De inhoud van de "ontslag op staande voet brief", waaronder de aankondiging daarin dat vanaf 11 augustus 2003 geen loon zal worden betaald acht het hof voldoende om als een beroep op dat opschortingsrecht te beschouwen. De in de brief van 22 juli 2003 opgenomen voorschrif¬ten ter controle acht het hof in de gegeven omstandigheden redelijk. 
     
     Tot slot 
     
     21. Het hof ziet geen aanleiding om de kostencompensatie in eerste aanleg, waartegen geen (specifieke) grief is gericht, niet in stand te laten. 
     
     22. Het bovenstaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven uit¬¬sluitend voor zover daarbij de hierboven sub 17. t/m 20. omschreven toewijsbare bedragen zijn afge¬wezen. Uit praktische over¬wegingen zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd en zal het dictum opnieuw worden geformuleerd. De grieven slagen alleen in zoverre. 
     
     23. Bij deze uitkomst past het om [Werknemer] als de in overwegende mate in het ongelijk ge¬stelde partij te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     -	vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 26 augustus 2004, gewezen tussen partijen; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     -	veroordeelt Kodak om aan [Werknemer] te betalen: 
     
     a.	het "ziekteloon" over de periode 11 t/m 16 augustus 2003 op basis van  € 333,25 bruto per maand; 
     
     b.	8% vakantietoeslag over het hierboven sub a. toegewezen loonbedrag; 
     
     c.	10% wettelijke verhoging over de hierboven sub a. en b. toegewezen (bruto) bedragen; 
     
     d.	de wettelijke rente over de hierboven sub a., b., c. en d. toegewezen bedragen vanaf het moment van opeisbaar worden daarvan (9 september 2003) tot het moment van algehele voldoening; 
     
     -	compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     -	veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Kodak begroot op € 241,= aan verschotten en € 1.341,= aan salaris procu¬reur; 
     
     -	verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     -	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2008 in aanwezigheid van de griffier.