ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2004:AO3038

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2004:AO3038 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 05-02-2004 / 104511 / KG ZA 03-887

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2004-02-05

Zaaknummer: 104511 / KG ZA 03-887

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2004:AO3038

---

Enerzijds wordt (in conventie) de door eiseres gepretendeerde geldvordering in kort geding afgewezen, anderzijds wordt deze gepretendeerde vordering wel voldoende aannemelijk geacht om (in reconventie) het ter verzekering van het verhaal daarvan gelegde beslag te handhaven. 
         Hoofdelijke veroordeling van gedaagden mogelijk, nu de vennootschappen naar voorlopig oordeel met elkaar kunnen worden vereenzelvigd.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
          
     VONNIS IN KORT GEDING 
     
     
       Zaaknummer     : 104511 / KG ZA 03-887 
       Datum uitspraak: 5 februari 2004  
     
     
     Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van: 
     
     
     
       	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOSHI 
       		MOSHI INC. B.V., 
       	gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 23 december 2003, 
       verweerster in reconventie, 
       procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, 
       advocaat mr. K.C. Mensink te 's-Gravenhage, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte ansprakelijkheid  
       		BRADLEY B.V., 
       gevestigd te Tilburg, 
     
     
     
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       		CHURCHILL B.V., 
       gevestigd te Eindhoven,		 
     
     
     
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       		EISENHOWER B.V., 
       		gevestigd te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       STATUS B.V., 
       gevestigd te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       gedaagden in conventie bij gemeld exploot, 
       eiseressen in reconventie, 
       procureur mr. R.J.B.M. van der Linden, 
       advocaat mr. E. Hermsen. 
     
     
     Eiseres zal hierna worden aangeduid als "Moshi" en gedaagden zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als "Status-Groep". 
       
     
     1. De procedure  
     
     1.1. Moshi heeft in kort geding in conventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.  
     
     1.2. De advocaat van Moshi heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties. 
     
     1.3. Status-Groep heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in reconventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De advocaat van Status-Groep heeft dit verweer en de eis in reconventie ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities, tevens eis in reconventie met producties.  
     
     1.4. De advocaat van Moshi heeft verweer gevoerd in reconventie. 
     
     1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
     2. De feiten 
     
     2.1. Moshi is (onder meer) exclusief distributeur voor de Benelux en de Scandinavische markt van kleding van het merk Evisu, een kostbare kledinglijn. De klantenkring van Moshi bestaat uit kledingwinkels. Indien Moshi een bestelling van een klant ontvangt, plaatst zij een order bij Evisu. Moshi beschikt niet over voorraad waaruit zij direct aan klanten kan leveren.  
     
     
       2.2. De gedaagde vennootschappen behoren tot een groep van ondernemingen, waarbinnen diverse kledingwinkels worden geëxploiteerd. Tot deze groep behoren: 
       - Status B.V. te 's-Hertogenbosch, h.o.d.n. Status I; 
       - Status B.V. te 's-Hertogenbosch, h.o.d.n. Status II; 
       - Status Girls B.V. te 's-Hertogenbosch; 
       - Churchill B.V. te Eindhoven; 
       - Patton B.V. (thans Bradley B.V.) te Tilburg; 
       - Montgomery B.V. te Waalwijk; 
       - Eisenhower B.V. te 's-Hertogenbosch; 
       - Bradley B.V. te Tilburg. 
       De heer [S.B.] is directeur en enig aandeelhouder van de beheermaatschappij, waartoe genoemde vennootschappen behoren.   
     
     
     2.3. Sedert mei 2001 heeft Status-Groep regelmatig bestellingen bij Moshi geplaatst voor kleding van Evisu. Op de bij Moshi geplaatste orders zijn de algemene verkoop-, leverings- en betaalvoorwaarden van Moshi van toepassing.  
     
     
       2.4. Op 26 februari 2003 hebben medewerkers van Status-Groep een bezoek gebracht aan  
       de showroom van Moshi om een keuze te maken uit de lente-/zomercollectie en de herfst-/wintercollectie van 2003. Bij gelegenheid van dat bezoek hebben zij diverse artikelen uit de damescollectie, de herencollectie en de collectie accessoires van Evisu bij Moshi besteld.  
     
     
     
     
       2.5. Status-Groep heeft de bij Moshi geplaatste orders, genummerd 4641, 4643 en 4651,  
       op 14 maart 2003 bevestigd. Moshi heeft op 15 maart 2003 bestellingen geplaatst bij Evisu.  
     
     
     
       2.6. Ingevolge artikel 4a van eerdergenoemde algemene voorwaarden van Moshi wordt  
       een koper geacht akkoord te gaan met de inhoud van een orderbevestiging, tenzij de koper  binnen 8 dagen na ontvangst van de bevestiging bericht van het tegendeel heeft verzonden.  
     
     
     
       2.7. Op 10 april 2003 heeft Status-Groep een telefaxbericht aan Moshi toegezonden,  
       waarin onder meer staat vermeld: 
     
     
     "Betreft: Annulering orders Status Eindhoven (Churchill) heren en dames, en Status Tilburg dames (Patton) voor de winter 2003 
     
     Mijne heren, 
     
     Middels dit schrijven deel ik U mede dat wij uw bovenstaande order annuleren i.v.m. een te vol budget en een te slechte doorverkoop. De overige orders blijven wel gehandhaafd".  
     
     
       2.8. In reactie daarop heeft Moshi bij telefaxbericht van 11 april 2003 onder meer aan  
       Status-Groep medegedeeld: 
     
     
     "De tijd dat een order geannuleerd kan worden is tot 8 dagen na het schrijven van de order in de showroom. Na die tijd wordt de order in het Evisu systeem gezet en wordt de productie voorbereid. Daarom kan ik de order niet meer annuleren. Ik betreur de tragere doorverkoop en ben bereid daar met u een oplossing voor te zoeken."   
     
     
       2.9. Omdat er bij Status-Groep een achterstand was ontstaan in de betaling van eerdere  
       leveranties van Moshi, hebben Moshi en Status-Groep in juni 2003 betalingsafspraken met elkaar gemaakt, die ertoe hebben geleid dat Bradley B.V., Churchill B.V., Eisenhower B.V. en Status B.V. op 19 augustus 2003 aan Interpay een zogeheten doorlopende machtiging bedrijven hebben verstrekt tot betaling van de door Moshi gefactureerde bedragen voor bedragen van respectievelijk € 1.486,--, € 1.486,--, € 1.088,-- en € 942,-- per maand. Sinds september 2003 heeft Status-Groep geen betalingen meer verricht en zijn de automatische incasso's geannuleerd.   
     
     
     
       2.10.   Moshi heeft op 29 juli, 1 september, 12 september en 29 september 2003 diverse  
       kledingstukken en accessoires aan Status-Groep geleverd. Het geleverde is als volgt in rekening gebracht: 
       - € 21.995,80 aan Bradley B.V.; 
       - € 16.821,68 aan Churchill B.V.; 
       - €   2.208,47 aan Eisenhower B.V.; 
       - € 10.366,68 aan Status B.V. 
     
     
     2.11. Status-Groep heeft de facturen tot op heden niet (volledig) voldaan.  
       
     
       2.12.  Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter bij deze rechtbank heeft  
       Moshi op 12 december 2003 conservatoir derdenbeslag gelegd op bankrekeningen van laatstgenoemde vennootschappen, waarbij de door Moshi gepretendeerde vordering inclusief rente en kosten in totaal is begroot op €  66.825,--. 
     
     
     
     3. Het geschil in conventie en in reconventie 
     
     
       3.1. Moshi vordert in conventie, kort samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       - Bradley B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 21.995,80, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 998,--; 
       - Churchill B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.821,68, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 780,--; 
       - Eisenhower B.V. te veroordelen tot betaling van € 2.208,47, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 662,--; 
       - Status B.V. te veroordelen tot betaling van € 10.366,68, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 780,--, 
       de in hoofdsom gevorderde bedragen telkens te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.   
     
     
     3.2. Moshi legt aan haar vordering ten grondslag dat Status-Groep toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichtingen, voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot partijen kleding en accessoires.   
     
     3.3. Status-Groep heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
       3.4. Status-Groep vordert in reconventie Moshi te veroordelen tot opheffing van de door haar onder de ABN/Amrobank gelegde derdenbeslagen op diverse bankrekeningen van Status-Groep, een en ander op verbeurte van een dwangsom door Moshi aan Status-Groep van  
       € 2.500,-- voor iedere dag, te rekenen vanaf de dag van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, dat Moshi daarmee in strijd zal handelen. Status-Groep legt aan deze vordering ten grondslag dat de door Moshi gepretendeerde vorderingen de gelegde conservatoire derdenbeslagen niet rechtvaardigen en dat zij van deze beslagen momenteel schade ondervindt. 
     
     
     3.5. Moshi heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering. 
     
     3.6. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in conventie: 
     
     
       4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat Status-Groep een bedrag van € 15.117,24 aan  
       Moshi verschuldigd is terzake de door Moshi uitgevoerde leveranties als gespecificeerd in de orderbonnen met de nummers 4641, 4643 en 4651. Tot dat bedrag wordt de vordering van Moshi dan ook toegewezen. 
     
     
     
       4.2. Het verweer dat de vorderingen jegens Churchill B.V. en Eisenhower B.V. als  
       onbewezen en ongegrond moeten worden afgewezen en dat er ook geen hoofdelijke veroordeling tot betaling tegen alle vier de gedaagden kan worden uitgesproken, wordt echter verworpen. Zoals vorenstaand weergegeven onder 2.2. behoort een groot aantal vennootschappen/kledingwinkels tot de Status-Groep. Moshi heeft onweersproken gesteld dat [S.B.], die op 26 februari 2003 ook zelf aanwezig was bij het plaatsen van de bestellingen, directeur en enig (indirect) aandeelhouder is van alle ondernemingen. Voorts is onweersproken gesteld dat door of namens de tot de Status-Groep behorende vennootschappen gebruik wordt gemaakt van een zelfde telefoon- en telefaxnummer. Kennelijk is Patton B.V. thans Bradley B.V. geheten. Bovendien zijn er diverse vennootschappen waarin de aanduiding "status" is verwerkt, hetgeen er blijkbaar toe heeft geleid dat er inmiddels wordt gehandeld onder de namen Status I en II. Gelet op het vorenoverwogene is de kans op verwarring bij zakenpartners van de vennootschappen dan ook bepaald niet denkbeeldig. Het is bekend dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over meerdere rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Hetgeen met zodanig misbruik wordt beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Zonder evenwel enig oordeel uit te spreken over het oogmerk van de Status-Groep bij de door haar gekozen zakelijke constructie, is de rechter van oordeel dat, nu Moshi op aangeven van de boekhouder van de Status-Groep de facturen aan de vier gedaagde vennootschappen heeft toegezonden en deze vier vennootschappen zelf nadien een betalingsregeling aan Moshi hebben aangeboden, op generlei wijze aannemelijk is gemaakt waarom Moshi er vervolgens niet op zou hebben mogen vertrouwen dat deze tot de Status-Groep behorende vennootschappen ook daadwerkelijk haar schuldenaren waren. Gezien de door Status-Groep geschapen mogelijkheid tot verwarring voor derden, wordt er in het kader van dit kort geding vooralsnog vanuit gegaan dat de betreffende vennootschappen met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, zodat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling.  
     
     
     4.3. Vervolgens is de vraag aan de orde of het resterende deel van de vordering al dan niet voor toewijzing vatbaar is. Daarbij wordt vooropgesteld dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding (onder meer) is vereist dat het bestaan van de vordering voorshands voldoende aannemelijk wordt geacht.  
     
     4.4. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of tussen Moshi en Status-Groep  koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen met betrekking tot de overige door Moshi aan Status-Groep geleverde en in rekening gebrachte zaken. Status-Groep stelt dat zij, gezien de economische ontwikkelingen en de als gevolg daarvan door haar geconstateerde teruglopende verkoop van exclusieve kleding, bij het bezoek aan de showroom in februari 2003 aan Moshi te kennen heeft gegeven dat zij (nog) niet voor elk van haar winkels een bestelling wenste te plaatsen, maar dat zij in elk geval wel een heren- en een damesorder order voor 's-Hertogenbosch wilden plaatsen en een herenorder voor Tilburg. In de voorgaande jaren werd er door medewerkers van Status-Groep een keuze gemaakt en liet zij deze door haar gemaakte keuze orderen en uitleveren voor drie herenmodezaken en voor drie damesmodezaken, zodat elke damesmodezaak en elke herenmodezaak een zelfde deel van de Evisu-collectie ontving. Alleen voor de accessoires werd een algemene bestelling geplaatst, dus niet voor elke winkel afzonderlijk.  
     
     4.5. Uitgaande van de daadwerkelijk door Moshi aan Status-Groep geleverde goederen komt het de rechter, bij gebrek aan andersluidende gegevens, voor dat overeenkomstig de gang van zaken bij eerdere leveranties tussen partijen ook de in februari 2003 gemaakte keuze uit de Evisu-collectie is besteld ten behoeve van alle winkels van de Status-Groep waaraan door Moshi eerder werd geleverd. Het lijkt erop dat de door Status-Groep  getekende orderbonnen later één op één zijn overgenomen op andere orderbonnen, waarbij er vanuit is gegaan dat alle kledingzaken van Status-Groep dezelfde goederen wilden hebben. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de meeste door Moshi ingevulde orderbonnen niet door Status-Groep voor akkoord zijn ondertekend. Door een medewerker van Moshi is ter zitting desgevraagd medegedeeld dat er na bezichtiging van de collectie in de showroom vaak één volledige orderbon wordt ingevuld, die daar direct door de koper wordt ondertekend, waarna door Moshi later dezelfde orders worden opgesteld voor andere filialen. Omdat dit een min of meer bewerkelijke administratieve handeling betreft, wachten kopers daar meestal niet op, zodat de betreffende orders ter plaatse dan ook niet meer voor akkoord worden ondertekend door de koper. Deze handelwijze levert volgens Moshi in de praktijk geen problemen op, omdat de nadien door haar opgestelde (aanvullende) orderbeves-tigingen vervolgens aan de kopers worden toegezonden, die desgewenst binnen acht dagen kunnen reclameren tegen de inhoud daarvan.  
     
     
       4.6.  Bij de beoordeling van het onderhavige geschil is cruciaal wat partijen ten tijde van  
       het plaatsen van de bestellingen in de showroom en nadien over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Duidelijk is dat beide partijen een andere visie hebben op de gang van zaken rond het plaatsen van de bestellingen. Bij gebrek aan meer informatie omtrent de feitelijke gang van zaken is ook de inhoud van de telefaxberichten van beide partijen voor meerdere uitleg vatbaar, zodat ook deze vooralsnog onvoldoende houvast bieden om op basis daarvan vooruit te kunnen lopen op het oordeel dat de bodemrechter te zijner tijd zal geven over de vraag of al dan niet een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot alle geleverde goederen. Om die vraag met de benodigde zorgvuldigheid te kunnen beoordelen, is de rechter van oordeel dat een nader onderzoek naar de feiten vereist is, bijvoorbeeld door het horen van getuigen. Een procedure in kort geding leent zich daar echter niet voor. Gelet op het vorenoverwo-gene is de rechter dan ook van oordeel dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de overige leveranties, die niet zijn weergegeven op de orderbonnen 4641,4643 en 4651, om het restant van de door Moshi gepretendeerde geldvordering in kort geding te kunnen toewijzen. Ook de gevorderde incassokosten worden om die reden afgewezen.  
     
     
     4.7. Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, acht de rechter het redelijk de proceskosten te compenseren als na te melden.  
     
     in reconventie: 
     
     4.8. In reconventie is de vraag aan de orde of de door Moshi gelegde beslagen dienen te worden opgeheven, waartoe de rechter (onder meer) overgaat indien hem summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht.  
     
     4.9. Volledigheidshalve wordt daarbij opgemerkt dat de voorzieningenrechter op 11 december 2003 verlof heeft verleend tot het leggen van het door Moshi verzochte beslag, met bepaling dat de eis in de hoofdzaak binnen 14 dagen na het (eerstgelegde) beslag diende te worden ingesteld. De beslagen zijn vervolgens gelegd op 12 december 2003, waarna op 23 december 2003 de onderhavige dagvaarding in kort geding is uitgebracht. Nu ook een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan conservatoir beslag is gelegd, kan worden aangemerkt als een eis in de hoofdzaak, is het beslag tot op heden dan ook niet komen te vervallen.         
     
     4.10. De beslagen zijn gelegd ter verzekering van het verhaal van de door Moshi gepretendeerde vordering tot betaling van vorenomschreven geldsom. Ten aanzien van die geldvordering is in conventie weliswaar beslist dat deze vooralsnog (deels) onvoldoende aannemelijk is gemaakt om Status-Groep in kort geding te veroordelen tot betaling, doch dit impliceert nog niet dat de vordering niet summierlijk voldoende aannemelijk kan worden geacht om de gelegde beslagen ter verzekering van het verhaal van die vordering in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure te handhaven. Bij de beoordeling van de gevorderde opheffing van de beslagen wordt naast de prognose omtrent de uitkomst van de bodemprocedure de grootte van het verhaalsrisico voor de beslaglegger bij opheffing van het beslag in het geval de vordering van de beslaglegger uiteindelijk wel deugdelijk blijkt te zijn  van veel belang geacht.   
     
     4.11. Niet is gesteld of gebleken dat Status-Groep heeft aangeboden om in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure deugdelijke zekerheid te stellen, bijvoorbeeld middels een bankgarantie, voor (het restant van) de door Moshi gepretendeerde vordering. Mede gezien het vorenstaand overwogene omtrent de onderlinge verwevenheid tussen de diverse ondernemingen van de Status-Groep en de onoverzichtelijkheid daarvan voor derden, is de rechter van oordeel dat Moshi vooralsnog een voldoende zwaarwegend belang heeft bij handhaving van de eerder gelegde beslagen, zeker nu Status-Groep in het verleden eenzijdig is teruggekomen op eerder tussen partijen gemaakte betalingsafspraken. Nu bij gebrek aan voldoende informatie omtrent de feitelijke gang van zaken rond het plaatsen van de orders voorshands niet met de vereiste zorgvuldigheid kan worden vooruitgelopen op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure en derhalve vooralsnog onvoldoende duidelijk is of de vordering zal worden toegewezen dan wel of deze zal worden afgewezen, is de rechter van oordeel dat voorshands niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de door Moshi gepretendeerde vordering. De vordering tot opheffing van de gelegde beslagen wordt dan ook afgewezen.  
     
     4.12. Status-Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.    
     
     5. De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     in conventie: 
       
     
       veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten,  
       om tegen kwijting aan Moshi te betalen een bedrag van € 15.117,24 (zegge vijftienduizend honderd zeventien euro en vierentwintig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1 % per maand over dat bedrag vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag van de voldoening; 
     
          
     verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af;   
     
     compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     in reconventie: 
     
     wijst de vordering af;          
     
     veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 350,-- salaris procureur. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 februari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.