ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2600

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2600 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-08-2020 / 200.276.607_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-08-18

Zaaknummer: 200.276.607_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2600

---

Borgtocht. Schuldeiser gevestigd in buitenland, borg in Nederland. Geen toestemming echtgenote borg. Beroep op art. 1:88 BW. Vraag of schuldeiser te goeder trouw is in de zin van art. 1:89 lid 2 BW. Hoger beroep van ECLI:NL:RBOBR:2020:1633.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.276.607/01 
     
     
     
       
         arrest van 18 augustus 2020 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 351 Rv 
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       
         hierna aan te duiden als: [appellant] , 
       
       advocaat: mr. G. te Biesebeek te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de rechtspersoon naar Luxemburgs recht [bedrijf] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] (Luxemburg), 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       
         hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
       
       advocaat: mr. H.C.W. Geffroy te Ede Gld., 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 18 maart 2020, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/347833 / HA ZA 19-432) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 18 september 2019. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven, tevens inhoudende een incidentele conclusie tot schorsing van de executie met producties; 
       
       
         het H2-formulier voor de rol van 26 mei 2020 waarbij mr H.C.W. Geffroy zich heeft gesteld voor [geïntimeerde] en het tegen deze verleende verstek heeft gezuiverd; 
       
       
         de memorie van antwoord in het incident; 
       
       
         de memorie van antwoord.  
       
     
     Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       In het bestreden vonnis is [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 77.903,75, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% per jaar over een bedrag van € 73.911,88 met ingang van 1 april 2019. Tevens is [appellant] in de proceskosten veroordeeld, tot aan de uitspraak begroot op € 4.240,91 en – voorwaardelijk – in de nakosten, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na betekening van het vonnis.  
       
     
     
       3.2. 
       Op 24 maart 2020 heeft [geïntimeerde] het vonnis aan [appellant] laten betekenen. Op 27 maart 2020 heeft [geïntimeerde] vervolgens executoriaal beslag laten leggen op de woning van [appellant] en op 1 mei 2020 heeft [geïntimeerde] executoriaal loonbeslag laten leggen onder de werkgever van [appellant] . Bij brief van 6 mei 2020 heeft de werkgever aan [appellant] laten weten dat vanaf mei 2020 op zijn salaris een bedrag van € 1.986,49 wordt ingehouden en dat de beslagvrije voet is bepaald op € 864,57 per maand.  
       
     
     
       3.3. 
       In het incident vordert [appellant] dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het besteden vonnis schorst totdat op het onderhavige hoger beroep zal zijn beslist.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] stelt daartoe allereerst dat het vonnis op een juridische misslag berust omdat de rechtbank ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de goede trouw heeft toegewezen. Voor de toelichting op deze stelling verwijst [appellant] in zijn memorie " naar het hierboven gestelde ". Verder stelt [appellant] dat een belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen. [geïntimeerde] heeft executoriaal beslag gelegd op de woning en het loon van [appellant] . Tegen het executoriaal beslag op de woning heeft [appellant] geen bezwaar, mits de executie niet wordt voortgezet zolang het hof in de hoofdzaak nog geen uitspraak heeft gedaan. Tegen het executoriaal beslag op zijn loon heeft [appellant] wel bezwaar, omdat hij en zijn echtgenote thans een inkomen van € 1.367,36 en € 864,57 te besteden hebben en dit inkomen volgens [appellant] ontoereikend is om de normale kosten van de huishouding te voldoen.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij de beoordeling van een incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv als hier aan de orde geldt op grond van Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende. 
       a. 	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.  
       b. 	Bij de toepassing van de onder sub a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. 
       c. 	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
     
     
       3.7. 
       Het hof stelt vast dat [appellant] in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.5 onder (a) en (b) weergegeven maatstaven.  
       
     
     
       3.8. 
       Over de door [appellant] gestelde juridische misslag oordeelt het hof als volgt. Van een klaarblijkelijke juridische misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. [appellant] stelt weliswaar dat het bestreden vonnis wat betreft het door [geïntimeerde] gedane beroep op de goede trouw berust op een juridische misslag, maar hij laat na te motiveren waarom sprake is van een evidente, direct duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare misslag. Het enkele feit dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Een inhoudelijke beoordeling van grief I, naar welke grief [appellant] – naar het hof begrijpt – ter verdere toelichting verwijst, zou naar het oordeel van het hof leiden tot een verkapt hoger beroep. Daarvoor is geen plaats in het kader van dit incident waarin, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.6 is overwogen, de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet worden gelaten. Voorkomen moet immers worden dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen (Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688).  
       
     
     
       3.9. 
       Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, in dit geval [geïntimeerde] , wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Tegenover het belang van [geïntimeerde] stelt [appellant] niet meer dan dat hij en zijn echtgenote als gevolg van het executoriaal loonbeslag onvoldoende inkomen hebben om de normale kosten van de huishouding te voldoen. Deze stelling is, mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd om tot de conclusie te kunnen leiden dat door de tenuitvoerlegging bij [appellant] klaarblijkelijk een noodtoestand zal ontstaan.  
       
     
     
       3.10. 
       Aangezien andere belangen aan de zijde van [appellant] waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken gesteld zijn noch gebleken, leidt het voorgaande tot de conclusie dat het belang van [geïntimeerde] bij het doorzetten van de executie zwaarder weegt dat het belang van [appellant] bij schorsing van de executie.  
       
     
     
       3.11. 
       De slotsom is dat de vordering van [appellant] zal worden afgewezen. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       In de hoofdzaak hebben partijen inmiddels gefourneerd. De zaak staat thans voor dagbepaling arrest op 9 maart 2021. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vordering van [appellant] af; 
     
     
     
       houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 9 maart 2021 voor dagbepaling arrest; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.J. Henzen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 augustus 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer