ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY6759

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY6759 Parket bij de Hoge Raad , 22-03-2013 / 12/00414

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-03-22

Zaaknummer: 12/00414

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY6759

---

Onrechtmatige daad. Zorgplicht adviseur buiten contractuele adviesrelatie bij totstandkoming overeenkomst van geldlening.

12/00414 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       14 december 2012  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     Deze zaak betreft de aansprakelijkstelling van een persoon die aan een particulier het advies zou hebben gegeven, te beleggen in een besloten vennootschap waarin hij zelf een belang heeft.  
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.2 - 4.7 van het bestreden arrest. In het kort houden deze in: 
       1.1.1. Partijen zijn met elkaar in contact gekomen in 2001. Verweerder in cassatie, [verweerder], dreef toen een verzekerings- en hypotheekadvieskantoor. In 2001 heeft dit kantoor voor eiseres tot cassatie, [eiseres], bemiddeld bij het oversluiten van verzekeringen en een levensverzekeringshypotheek en bij het onderbrengen van gelden bij een beleggingsgroep.  
       1.1.2. In de loop van 2001 of in 2002 heeft [verweerder] zijn eenmanszaak ondergebracht in een vennootschap, HypoZeker Hypotheken en Verzekeringen B.V. In diezelfde tijd is HypoZeker Beheer B.V. opgericht. Van beide vennootschappen was [verweerder], rechtstreeks of indirect, bestuurder en enig aandeelhouder. 
       1.1.3. In 2004 heeft [verweerder] het makelaarskantoor van [A] B.V., overgenomen. De aandelen in de vennootschap [A] B.V. werden ondergebracht in HypoZeker Beheer B.V., die ook bestuurder werd. 
       1.1.4. In 2005 kreeg [eiseres] als gevolg van een schenking de beschikking over een bedrag van € 200.000,-. Na gesprekken daarover tussen haar en [verweerder] is op 20 mei 2005 een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen tussen [eiseres] en anderzijds [A] B.V. [Eiseres] leende daarbij aan [A] B.V een bedrag van € 200.000,-, aflossingsvrij en tegen een rentepercentage van 6% per jaar, te betalen in maandelijkse termijnen. De overeenkomst werd door [eiseres] en voor [A] B.V. door [verweerder] ondertekend. 
       1.1.5. Op 19 december 2005 hebben [eiseres] en [A] B.V., wederom vertegenwoordigd door [verweerder], ter aanpassing en vervanging van de op 20 mei 2005 gesloten overeenkomst, een nieuwe overeenkomst gesloten. Als gevolg van onverplichte aflossingen was de leenschuld in hoofdsom inmiddels teruggelopen tot € 190.000,-. De overeenkomst van 19 december 2005 hield in dat de rente per 1 december 2005 werd verlaagd tot 2,6% per jaar, dat de maandelijkse betalingen (van € 1.000,-) zouden worden gecontinueerd en dat deze betalingen, voor zover zij de verschuldigde rente te boven gaan, zouden strekken tot aflossing van de hoofdsom.  
       1.1.6. Op 24 oktober 2006 is voor het laatst een betaling gedaan. Op 21 maart 2007 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard. De leenschuld in hoofdsom was op dat moment teruggelopen tot € 174.133,-. 
     
     
     
       1.2. [Eiseres] heeft in maart 2007 HypoZeker Beheer B.V. en [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch(1). Zij vorderde dat de rechtbank: (a) voor recht zou verklaren dat de overeenkomst van geldlening is ontbonden, dan wel de overeenkomst zou ontbinden en (b) HypoZeker Beheer B.V. en [verweerder] zou veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 192.081,89 (de hoofdsom van de lening aan [A] B.V., vermeerderd met de contractuele rente tot 1 mei 2007) en de kosten van het beslag, alles vermeerderd met wettelijke vertragingsrente. De grondslag van de vordering tegen [verweerder] komt hieronder nader aan de orde. De rechtbank heeft deze als volgt samengevat: 
       "[Verweerder] heeft misbruik gemaakt van zijn vertrouwenspositie als haar verzekerings- en beleggingsadviseur door: 
       - haar voor te stellen de € 200.000,- te lenen aan [A], waarin hij belanghebbende was; 
       - haar geen zekerheden te laten bedingen; 
       - haar niet gewaarschuwd te hebben voor de risico's; 
       - haar geen alternatieve investeringsmogelijkheden voor te houden, 
       - en dit alles terwijl hij wist dat [eiseres] onkundig was in financiële zaken en geen partner of familielid had met wie zij kon overleggen." (rov. 3.1.1 Rb). 
     
     
     1.3. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Daarin heeft hij benadrukt dat hij bij het tot stand komen van de overeenkomst van geldlening slechts optrad als vertegenwoordiger van [A] B.V., niet als (beleggings-)adviseur van [eiseres]. Volgens [verweerder] heeft [eiseres] zich in het kader van het aangaan van deze geldlening laten bijstaan door professionele adviseurs en moet zij worden geacht de risico's van de geldlening aan [A] B.V. te hebben overzien en aanvaard. 
     
     1.4. Bij tussenvonnis van 27 februari 2008 heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tegen HypoZeker Beheer B.V. bij gebrek aan feitelijke grondslag moet worden afgewezen (rov. 4.1). Die beslissing is in cassatie niet langer aan de orde.  
     
     
       1.5. Wat betreft de vordering tegen [verweerder] verwierp de rechtbank diens verweer dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst slechts is opgetreden als vertegenwoordiger van [A] B.V. en niet als adviseur van [eiseres]. De rechtbank merkte op dat beide rollen in de praktijk bezwaarlijk te scheiden zijn. De omstandigheid dat [verweerder] zowel de rol van vertrouwensman had als die van een belanghebbende, betekent niet dat [eiseres] maar had moeten begrijpen dat [verweerder] slechts op eigen belang uit was, door voor hem en zijn vennootschappen een lening op zo gunstig mogelijke voorwaarden te verkrijgen ongeacht de risico's die [eiseres] daarbij liep (rov. 4.2.1 Rb). In de gegeven omstandigheden mocht [eiseres] verwachten dat [verweerder] zich mede liet leiden door haar gerechtvaardigde belangen. [Verweerder] behoorde jegens haar de zorg van een goed bemiddelaar in acht te nemen (rov. 4.2.2 Rb). De rechtbank was van oordeel dat [verweerder] in deze zorgplicht toerekenbaar tekort is geschoten door: 
       (i) haar niet uitdrukkelijk te wijzen op de aan de geldlening verbonden risico's bij de financieel lastige positie van de makelaardij;  
       (ii) geen zekerheid te bedingen of aan te bieden; 
       (iii) de lening in aanvang aflossingsvrij te maken en later mondjesmaat aflossingen toe te staan. Volgens de rechtbank zou geen redelijk denkend bemiddelaar zijn cliënt toestaan een dergelijke lening te verstrekken, zonder hem dat dringend af te raden (rov. 4.3 Rb). De rechtbank liet [verweerder] toe tot levering van het bewijs van zijn stelling dat [eiseres] zich bij het overleg dat tot de geldlening heeft geleid, heeft laten bijstaan door professionele adviseurs, op een zodanige wijze dat zij geacht moet worden de risico's van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard. 
     
     
     
       1.6. In haar eindvonnis van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] het verlangde bewijs niet heeft geleverd. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de door [eiseres] geleden schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend (rov. 2.11 Rb). De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 171.133,-, vermeerderd met de wettelijke rente(2).  
       1.7. [Verweerder] heeft bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de genoemde vonnissen. Bij arrest van 13 september 2011 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het hof, voor zover hier van belang, het volgende: 
       (...) 
       5.3 (...) [D]e rechtbank [heeft] kennelijk aangenomen dat tussen [eiseres] en [verweerder] - al dan niet in hoedanigheid - een overeenkomst van opdracht en wel een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Een uitdrukkelijk daarop gerichte wilsuiting van de zijde van [verweerder] is niet gesteld of gebleken. De rechtbank heeft die ook niet aangenomen. Zij heeft evenals [eiseres] de wilsuiting gezien in het optreden van [verweerder] zoals [eiseres] dat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mocht begrijpen. 
     
     
     
       5.4 Omtrent die omstandigheden heeft de rechtbank aangenomen dat [verweerder] eerder als bemiddelaar en adviseur voor [eiseres] was opgetreden en dat [eiseres], naar [verweerder] ook moet hebben begrepen, haar vertrouwen in hem stelde. Dit is in hoger beroep niet bestreden al heeft [verweerder] benadrukt dat hij bij die eerdere gelegenheden niet uit eigen hoofde, maar in enige hoedanigheid heeft gehandeld. Over de gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst van de overeenkomst van 20 mei 2005 heeft [eiseres] ter comparitie in eerste aanleg meegedeeld: 
       "Met betrekking tot de geldleningovereenkomst met [A] heb ik maar één gesprek met [verweerder] gevoerd. Ik gaf aan dat ik geld uit een schenking beschikbaar had en dat ik dat geld liever onderbracht bij een persoon die ik vertrouwde dan bij een anonieme bank. [Verweerder] gaf aan dat [A] in dat verband een goede bestemming zou kunnen zijn en binnen 1 uur lag er een geldleningovereenkomst ter tafel die ik op dat moment ook heb getekend. Dat was de overeenkomst gedateerd 20 mei 2005. Ik heb met niemand over deze geldlening gesproken noch heb ik daarover advies ingewonnen. [Verweerder] gaf aan dat hij een goede makelaar was en dat de zaken goed gingen. Ik heb inhoudelijk met hem niet over de gang van zaken bij het makelaarsbedrijf gesproken; ik heb hier puur op basis van vertrouwen gehandeld. [Verweerder] was toen al een aantal jaren mijn assurantietussenpersoon en ik wist dat hij makelaar was en bovendien bezig was met het openen van een regionale bank (Regio Bank). Dat alles gaf mij veel vertrouwen." 
     
     
     5.5 Het hof is van oordeel dat het, als [eiseres] aan [verweerder] advies vraagt over een bestemming voor het beschikbaar komende bedrag van € 200.000,00 en als [verweerder] daarop terstond met een concreet advies reageert, gezien de voorgeschiedenis in beginsel voor de hand ligt dat [eiseres] daaraan deze betekenis toekent dat [verweerder] kennelijk bereid is voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen, gelijksoortig aan de taken die hij reeds eerder voor haar op zich genomen en uitgevoerd had. Dat beeld verandert echter abrupt en wezenlijk zodra dat advies blijkt in te houden dat [eiseres] het geldbedrag zou dienen uit te lenen aan en daarmee te investeren in een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die - materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook - het makelaarskantoor van [verweerder] was. Blijkens de overeenkomst zelf, die voor [A] door [verweerder] ondertekend werd, en blijkens haar verklaring ter comparitie wist [eiseres] dat ook. Dat een bemiddelingsovereenkomst aldus in strijd kwam met de wet, namelijk met artikel 7:427 jo artikel 7:417 behoefde [eiseres] als leek niet te beseffen, maar ook zonder specifieke kennis van juridische of financiële aangelegenheden kon zij en moest zij zich ervan bewust zijn dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend. Dan kon zij vertrouwen stellen in [verweerder] in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen, maar zij kon aan zijn gedrag redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat hij bereid was als voorheen voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen ondanks het feit dat hij daarmee zijn eigen vrijheid beperkte om de belangen van [A] te behartigen. Het hof acht daarom de grief gegrond. 
     
     
       5.6 Uit het voorgaande volgt dat [verweerder] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd en dat hem ook geen schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht verweten kan worden. Daarnaast heeft [eiseres] hem ook verweten dat hij haar misleid zou hebben door misbruik te maken van een bijzondere vertrouwensband, anders dan voortvloeiende uit een overeenkomst van opdracht. De rechtbank heeft dat verwijt verworpen omdat [eiseres] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren. Het hof verenigt zich daarmee. Uit het feit dat eerder tussen partijen overeenkomsten van opdracht zijn tot stand gekomen en uitgevoerd, volgen voor de toekomst nog geen verbintenissen voor [verweerder] en uit het feit dat [eiseres] hem vertrouwde, evenmin. Ook misleiding is niet, althans niet voldoende gemotiveerd gesteld. [Eiseres] wist, reeds omdat het in de door haar getekende overeenkomst stond, dat zij haar geld uitleende aan [A] en daarmee investeerde in de door deze uitgeoefende makelaardij en zij had ook kunnen beseffen dat het zakelijk succes en het voortbestaan van die onderneming voor de toekomst niet verzekerd waren. Van de voorwaarden van de geldlening, van de rentevoet, van het feit dat de lening aflossingsvrij was en dat geen persoonlijke of zakelijke zekerheden gesteld waren, was zij uit de tekst van de overeenkomst op de hoogte. Gronden voor toewijzing van haar vordering tegen [verweerder] zijn er niet zodat deze met vernietiging van de bestreden vonnissen dient te worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. 
       (...) 
     
     
     1.8. [Eiseres] heeft - tijdig - tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft in cassatie verweer gevoerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. In de cassatiedagvaarding, paragraaf 2.1, worden de klachten gepresenteerd na een inleiding over de inhoud van de gedingstukken (onder A) en over de volgens [eiseres] toepasselijke zorgvuldigheidsnorm (onder B). 
     
     2.2. Onderdeel I (blz. 15 - 17 van de cassatiedagvaarding) behelst, naar de kern genomen, de klacht dat het hof (in rov. 5.5 en 5.6) niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiseres] dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar, want in strijd met de hem betamende maatschappelijke zorgvuldigheid, heeft gehandeld door niet aan haar kenbaar te maken dat hij overstapte van zijn rol als haar adviseur naar de rol van vertegenwoordiger van [A] B.V. Het hof heeft weliswaar als zijn oordeel duidelijk gemaakt dat [verweerder] niet als opdrachtnemer van [eiseres] kon worden beschouwd en ook niet een daaruit voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden, maar daarmee heeft het hof nog geen uitspraak gedaan over een andere grondslag van de vordering, te weten: dat [verweerder] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld door zijn rolwisseling (namelijk: van adviseur van [eiseres] tot behartiger van zijn eigen belang) niet aan [eiseres] kenbaar te maken en, aldus doende, [eiseres] een transactie heeft laten aangaan die geen weldenkend bemiddelaar zijn relatie zou toestaan zonder deze uitdrukkelijk af te raden, zulks terwijl [eiseres] geen verstand van zaken had en [verweerder] vertrouwde.  
     
     2.3. Op zich lijkt mij correct weergegeven dat de vordering tegen [verweerder] niet enkel was gegrond op een schending van een contractuele zorgplicht(3) als bemiddelaar in opdracht van of als financieel adviseur van [eiseres], maar in ieder geval (ook) op een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres](4). In de redenering van [eiseres] maakt het inderdaad weinig verschil of [verweerder] wordt aangesproken wegens het tekortschieten in een contractuele zorgplicht dan wel wegens schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van een inhoud zoals door haar omschreven. De feiten waarop zij deze baseerde waren nagenoeg dezelfde. 
     
     2.4. Het hof spreekt in zijn arrest niet met zoveel woorden over een onrechtmatige daad die aan [verweerder] is verweten. Het hof heeft in rov. 5.5 grief 2 gegrond bevonden. Daarmee stond in appel vast dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [verweerder] heeft verworpen dat hij bij de gesprekken voorafgaand aan de overeenkomst van 20 mei 2005 slechts is opgetreden als vertegenwoordiger van [A] B.V. en niet (direct of indirect) als bemiddelaar voor of als adviseur van [eiseres]. In de eerste volzin van rov. 5.6 heeft het hof hieruit de consequenties getrokken. De niet-contractuele grondslag van de vordering tegen [verweerder] heeft het hof in rov. 5.6 aangemerkt als het verwijt van misleiding, door misbruik te maken van een bijzondere vertrouwensband anders dan voortvloeiend uit een overeenkomst van opdracht. Daarbij is het hof ingegaan zowel op het bestanddeel 'bijzondere vertrouwensband tussen [eiseres] en [verweerder]' als op de gestelde 'misleiding'. Deze overwegingen van het hof hebben kennelijk betrekking op de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad. Het hof heeft een onrechtmatige daad van [verweerder] niet aangenomen. 
     
     2.5. Dan resteert nog de vraag of de grondslag 'onrechtmatige daad' in volle omvang door het hof onder ogen is gezien. Een uit de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende verplichting van [verweerder] om aan [eiseres] kenbaar te maken dat hij niet langer als haar adviseur, maar als (indirect) belanghebbende optrad heeft het hof niet uitdrukkelijk vastgesteld, maar het hof heeft het bestaan van deze gestelde zorgvuldigheidsnorm ook niet ontkend. In de redenering van het hof, dat in rov. 5.6 verwijst naar hetgeen in rov. 5.5 was overwogen, wist [eiseres] (blijkens de overeenkomst en blijkens haar verklaring ter comparitie) dat [verweerder] niet langer als haar adviseur optrad en dat zij investeerde in een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die - materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook - het makelaarskantoor van [verweerder] was. Indien [eiseres] met de rolwisseling van [verweerder] bekend was, zoals het hof feitelijk vaststelt, kan de aansprakelijkheid van [verweerder] niet, althans niet met succes, worden gegrond op de stelling dat hij haar over deze rolwisseling niet heeft ingelicht. Die gevolgtrekking behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn. Onderdeel I faalt. 
     
     2.6. Onderdeel II (cassatiedagvaarding blz. 17 - 19) klaagt onder (i) dat het hof met zijn oordeel dat het beeld 'abrupt' en 'wezenlijk' verandert zodra het advies blijkt in te houden dat [eiseres] het bedrag zou dienen uit te lenen aan een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die zijn makelaarskantoor is (rov. 5.5), buiten de grenzen van het debat in hoger beroep is getreden. Een stelling van deze strekking is volgens de klacht in de memorie van grieven niet te vinden. 
     
     2.7. Ik meen dat de bestreden overweging binnen het bereik van de grieven blijft. Grief 2, welke in rov. 5.5 wordt behandeld, hield in dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [verweerder] had verworpen dat hij alleen als contractspartij bij de lening c.q. als vertegenwoordiger van [A] B.V., maar niet als bemiddelaar voor of als adviseur in opdracht van [eiseres] is opgetreden in de besprekingen voorafgaand aan de overeenkomst van geldlening (vgl. rov. 5.1). In het kader van de beoordeling van deze grief ontkwam het hof er niet aan, een duiding te geven aan de over en weer gestelde feiten. De aangevallen overweging komt erop neer dat, wat er zij van de veronderstelling omtrent een rol van [verweerder] als bemiddelaar of adviseur waarmee [eiseres] de besprekingen is ingegaan, dit beeld in ieder geval abrupt en wezenlijk is veranderd toen voor haar duidelijk werd dat zij het geldbedrag zou dienen te lenen aan een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap waarin zijn makelaarskantoor was ondergebracht. Het hof heeft dit feitelijke oordeel onderbouwd met, onder meer, de verklaring van [eiseres] ter comparitie. 
     
     2.8. Onderdeel II onder (ii) klaagt over dezelfde overweging dat deze onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd: het feit dat het gaat om een investering in een eigen onderneming van de persoon tot wie men zich wendt en die men ziet als vaste adviseur en die men vertrouwt, brengt volgens de klacht juist mee dat - ook bij investering in een eigen onderneming van deze persoon - dit vertrouwen meebrengt dat het advies zonder meer wordt opgevolgd zonder een externe adviseur in te schakelen. 
     
     2.9. Het hof maakt in rov. 5.5 en 5.6 onderscheid tussen verschillende soorten van vertrouwen: enerzijds "het vertrouwen dat hij bereid was als voorheen een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen"; anderzijds een "vertrouwen in [verweerder] in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen"; ten slotte een "bijzondere vertrouwensband, anders dan voortvloeiende uit een overeenkomst van opdracht". Voor het eerstgenoemde vertrouwen heeft het hof geen grond gezien sinds [eiseres] wist dat [verweerder] optrad voor zijn eigen vennootschap. Het als tweede genoemde, algemene vertrouwen heeft het hof onvoldoende basis geacht voor de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Voor een bijzondere vertrouwensband zoals door [eiseres] gesteld is volgens het hof onvoldoende feitelijke grondslag aanwezig. Deze redengeving is, op zichzelf, niet onbegrijpelijk voor de lezer. 
     
     2.10. Het middelonderdeel valt, naar ik daaruit opmaak, het oordeel omtrent het eerstgenoemde vertrouwen aan: ook al wist [eiseres] dat [verweerder] als vertegenwoordiger van zijn eigen vennootschap optrad (en zelf direct of indirect belang had bij de door [eiseres] aan [A] B.V. te verstrekken geldlening), dan nog kan volgens de klacht het eerder gewekte vertrouwen in de adviseur blijven voortbestaan. 
     
     2.11. De klacht richt zich m.i. vergeefs tegen een waardering van de feiten die bij uitsluiting toekomt aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk voor de lezer is de redengeving van het hof niet. Het hof heeft in rov. 5.6 rekening gehouden met twee wijzen van benadering van dit geschilpunt. In de ene benaderingswijze gaat het erom of op [verweerder] een verplichting rustte om [eiseres] objectief te adviseren - hetgeen in voorkomend geval inderdaad kan inhouden dat de voorgenomen transactie aan de cliënt wordt ontraden of dat de cliënt wordt doorverwezen naar een andere adviseur. Daarvoor heeft het hof in dit geval geen reden gezien: "uit het feit dat eerder tussen partijen overeenkomsten van opdracht zijn tot stand gekomen en uitgevoerd, volgen voor de toekomst nog geen verbintenissen voor [verweerder] en uit het feit dat [eiseres] hem vertrouwde, evenmin." In de andere benaderingswijze gaat het erom of [verweerder] [eiseres] (uitdrukkelijk of stilzwijgend) heeft misleid: daarvoor heeft zij volgens het hof onvoldoende feiten gesteld.  
     
     2.12. Voor zover in de toelichting op dit middelonderdeel (blz. 18 - 19) een beroep is gedaan op - wat daar wordt genoemd - feiten van algemene bekendheid, zoals het feit dat wanneer de vertrouwensband met een adviseur er eenmaal is, de betrokken cliënt, ook als het om een eigen onderneming van de adviseur gaat, diens adviezen blijft opvolgen totdat men bedrogen wordt, gaat de klacht evenmin op. Ik veronderstel dat de advocaat van [eiseres] hiermee bedoelt dat bekendheid met het eigen financiële belang van de (gewezen) bemiddelaar of adviseur bij de tot stand te brengen overeenkomst nog niet onmiddellijk betekent dat de cliënt ook bedacht is op een belangentegenstelling: bij de cliënt kan de gedachte hebben postgevat dat zijn belang en dat van de (gewezen) bemiddelaar of adviseur synchroon lopen, in dezelfde richting wijzen. Anders de toelichting op het middel inhoudt, is dit niet een feit van algemene bekendheid waarmee het hof ambtshalve rekening had moeten houden, maar een nieuwe stelling. Het hof heeft een (dergelijke) feitelijke onderbouwing in de feitelijke instanties kennelijk gemist. Overigens kan de gegeven motivering het oordeel van het hof dragen(5). Onderdeel II faalt. 
     
     
       2.13. Onderdeel III (cassatiedagvaarding blz. 19 - 21) is subsidiair aan onderdeel II voorgedragen. De klacht onder (i) houdt in dat het hof miskent dat iemand die in de hoedanigheid van bemiddelaar/adviseur wordt aangezocht die hoedanigheid behoudt, ook indien uiteindelijk geen bemiddelingsovereenkomst tot stand komt. Dit zou volgens de toelichting slechts anders zijn indien de aangezochte persoon in niet mis te verstane bewoordingen meedeelt niet als bemiddelaar/adviseur te willen optreden en de verzoekende partij erop wijst dat deze een eigen adviseur dient in te schakelen. Bij het uitblijven van een dergelijke mededeling mag de verzoekende partij ervan uitgaan dat de bemiddelaar/adviseur zich laat leiden door haar gerechtvaardigde belangen, aldus de klacht.  
       De klacht onder (ii) houdt in dat het hof miskent dat iemand die in zijn hoedanigheid van bemiddelaar/adviseur wordt aangezocht, ook ingeval geen bemiddelingsovereenkomst tot stand komt, een zorgvuldigheid aan de dag dient te leggen die ten minste gelijk is aan de zorgvuldigheid die een bemiddelaar dient te betrachten, tenzij hij in niet mis te verstane bewoordingen aan de verzoekende partij te kennen geeft dat hij uitsluitend ten eigen bate optreedt en dat de verzoekende partij een eigen adviseur dient in te schakelen.  
       De klacht onder (iii) herhaalt dat het hof miskent dat [verweerder] [eiseres] had moeten waarschuwen voor zijn wisseling van de rol van adviseur naar de rol van behartiger van zijn eigen belang, nu - voor hem kenbaar - bij [eiseres] het vertrouwen was ontstaan dat hij mede haar belangen zou behartigen. Hieraan is een subsidiaire motiveringsklacht verbonden. 
     
     
     2.14. De klachten onder (i), (ii) en (iii) stuiten m.i. af op het - feitelijke - oordeel van het hof dat als [eiseres] al met een beeld van [verweerder] als haar adviseur de onderhandelingen is ingegaan, dat beeld "abrupt" en "wezenlijk" is veranderd vóórdat de overeenkomst van geldlening tot stand kwam. Volgens het hof moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend.  
     
     2.15. Dit neemt niet weg dat hier een spanningsveld ligt. Ook in een situatie als de onderhavige, waarin - naar het hof heeft vastgesteld - geen sprake (meer) is van enige contractuele relatie van [verweerder] als bemiddelaar voor of als adviseur van [eiseres], kan sprake zijn van een belangentegenstelling, met consequenties voor het gedrag van de gewezen adviseur of bemiddelaar. Na de uitvoering van de overeenkomst en na afloop van de contractuele relatie kan een gewezen adviseur of bemiddelaar financieel of commercieel een voorsprong hebben als gevolg van wetenschap van vertrouwelijke gegevens die hij heeft verkregen dankzij zijn eerdere rol als adviseur of bemiddelaar. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan informatie over de financiële gegoedheid van de gewezen cliënt of bekendheid met diens zakelijke voornemens of zakelijke relaties. Doorgaans komen dergelijke vragen aan de orde in het verband van een beroep op postcontractuele verplichtingen ('nawerking' van contracten). Sterker nog, in een overeenkomst van opdracht of in een bemiddelingsovereenkomst kunnen partijen zelf regelen welke verplichtingen na de uitvoering van de opdracht blijven bestaan; hierbij valt te denken aan een geheimhoudings- of nonconcurrentiebeding(6). Een beroep op zulke postcontractuele verplichtingen is in het geding bij het hof niet gedaan. Daarnaast kunnen deze vragen aan de orde komen in het verband van de publiek- of privaatrechtelijke beroepsregels voor kringen van professionele adviseurs of bemiddelaars (zoals makelaars, mediators, notarissen en advocaten).  
     
     
       2.16. In het algemeen voert het te ver, als regel aan te nemen dat een gewezen adviseur of bemiddelaar voortaan ieder (zakelijk) contact of contract met zijn voormalige cliënt moet mijden. Een meer genuanceerde oplossing voor dit probleem is mogelijk. Bij wijze van voorbeeld citeer ik uit de gedragsregels voor advocaten (www.advocatenorde.nl), artikel 7: 
       "Lid 4. Het is de advocaat niet toegestaan tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden behoudens het bepaalde in de volgende leden.  
       Lid 5. De advocaat kan van het bepaalde in regel 7 lid 4 alleen afwijken, indien: 
       1. de aan de advocaat toevertrouwde of toe te vertrouwen belangen niet betreffen dezelfde kwestie ten aanzien waarvan de voormalige cliënt of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de advocaat of een kantoorgenoot van hem, de aan de advocaat toevertrouwde belangen of toe te vertrouwen belangen ook geen verband hielden of houden met die kwestie en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is,  
       2. de advocaat of zijn kantoorgenoot niet beschikt over vertrouwelijke informatie van welke aard dan ook afkomstig van zijn voormalige cliënt of bestaande cliënt, dan wel zaaksgebonden informatie of informatie de persoon dan wel het bedrijf van de voormalige cliënt of de bestaande cliënt betreffende, die van belang kan zijn in de zaak tegen de voormalige cliënt of de bestaande cliënt,  
       3. ook overigens niet van redelijke bezwaren is gebleken aan de zijde van de voormalige of de bestaande cliënt of aan de zijde van de partij, die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend.  
     
     
     Lid 6. Indien niet is voldaan aan het bepaalde in regel 7 lid 5 kan de advocaat desalniettemin afwijken van het bepaalde in regel 7 lid 4 indien de partij die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend en de voormalige of de bestaande cliënt tegen wie moet worden opgetreden op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf instemmen met het optreden als bedoeld in regel 7 lid 4." 
     
     2.17. De geciteerde gedragsregel geldt voor advocaten. Het is niet bij voorbaat uit te sluiten, maar evenmin bij voorbaat gegeven(7), dat uit de diverse beroepsregels voor kringen van professionele adviseurs/bemiddelaars een meer algemene maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (ongeschreven rechtsregel) wordt afgeleid die voor alle gewezen adviseurs en bemiddelaars geldt, ook voor hen die niet bij een beroepsorganisatie zijn aangesloten. Echter, het debat in de feitelijke instanties over het onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiseres], waarop het middelonderdeel doelt, is niet gevoerd in termen van schending van enige voor [verweerder] geldende of bij wege van analogie toe te passen beroepsnorm. Het debat is gevoerd aan de hand van het standpunt van [eiseres] dat zij is teleurgesteld in een bij haar bestaand (subjectief) vertrouwen dat [verweerder] mede haar belang zou behartigen. Dit is hetgeen het hof moet hebben bedoeld met de overweging dat [eiseres] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren.  
     
     
       2.18. Volledigheidshalve zij nog geattendeerd op HR 2 februari 2001 (LJN: AA9766), NJ 2002/379 m.nt. H.J. Snijders. In die zaak werd aan een fiscaal adviseur die vier jaar lang de belastingaangiften had verzorgd, verweten zijn cliënte [B] Beheer niet spontaan te hebben geattendeerd op de voor die cliënte interessante mogelijkheid een optierecht uit te oefenen bij gelegenheid van een voorgenomen bedrijfsovername. De betrokken belastingadviseur had ook andere belanghebbenden onder zijn cliëntele, maar ontkende gehouden te zijn tot zulke spontane advisering. Het hof had aansprakelijkheid aangenomen. De Hoge Raad erkende in rov. 3.3 de mogelijkheid dat "een dergelijke verplichting in verband met de omstandigheden van het geval voortvloeit uit enige rechtsverhouding tussen partijen of uit de zorgvuldigheid die S [de betrokken fiscaal adviseur, noot A-G] in het maatschappelijk verkeer jegens [B] Beheer in acht moest nemen". Evenals in de huidige zaak, was door de feitenrechter niet aangenomen dat de desbetreffende fiscaal adviseur was opgetreden "als adviseur en belangenbehartiger van [B] Beheer 'afzonderlijk'. In die hoedanigheid kan haar daarom niet worden verweten dat zij in haar zorgplicht is tekortgeschoten (rov. 3.4 HR). Wat betreft de maatstaf van de zorgvuldigheid, overwoog de Hoge Raad: 
       "Buiten een opdracht als vorenbedoeld kan slechts worden aangenomen dat S. zich onzorgvuldig jegens [B] Beheer heeft gedragen, indien S. zich ervan bewust is geweest dat [B] Beheer haar optierecht over het hoofd zag en desondanks heeft nagelaten haar op het bestaan van het optierecht te wijzen dan wel verzuimd heeft [B] Beheer te waarschuwen dat zij ermee rekening moest houden dat S. in het kader van de onderhavige transactie niet optrad als de behartiger van de belangen van [B] Beheer." (rov. 3.4). 
     
     
     2.19. Vertaald naar het thans voorliggende geval, zou uit deze rechtspraak kunnen worden afgeleid dat [verweerder], indien hij verzuimd heeft [eiseres] te waarschuwen dat zij ermee rekening moest houden dat hij in het kader van de onderhavige geldlening niet optrad als de behartiger van de belangen van [eiseres], zich onzorgvuldig jegens haar heeft gedragen. Maar ook dan geldt, dat het hof mede aan de hand van de verklaring van [eiseres] ter comparitie tot het oordeel is gekomen dat zij zich ervan bewust moet zijn geweest dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend. Kortom, volgens het hof was de rolwisseling van [verweerder] haar bekend. Een mededeling van [verweerder] van die strekking was niet meer nodig. Onderdeel III faalt. 
     
     2.20. Onderdeel IV is gericht tegen rov. 5.6. De klacht onder (i) is gericht tegen de overweging dat het verwijt, dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van een bijzondere vertrouwensband, moet worden verworpen omdat [eiseres] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren. Volgens het middelonderdeel geeft deze overweging blijk van een onjuiste opvatting met betrekking tot de stelplicht om tot bewijs te mogen worden toegelaten, dan wel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd: de onweersproken stelling dat zij vertrouwen in [verweerder] stelde, tezamen met haar verklaring ter comparitie, zou voldoende moeten zijn om te worden toegelaten tot het bewijs van de door haar gestelde bijzondere vertrouwensband.  
     
     2.21. Anders dan de klacht veronderstelt, betreft de aangevallen overweging van het hof niet de vraag of [eiseres] voldoende heeft gesteld om haar tot het bewijs van de gestelde feiten toe te laten, maar de vraag of zij voldoende feiten heeft gesteld voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. Het ontkennende antwoord van het hof op die vraag berust op een waardering van de feiten waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. In het licht van de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden is het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk: de omstandigheid dat vaststaat dat tussen partijen eerder overeenkomsten zijn gesloten en de omstandigheid dat [eiseres] vertrouwen in [verweerder] stelde en dat voor hem kenbaar was, heeft het hof onvoldoende kunnen achten voor het aannemen van een zodanig 'bijzondere vertrouwensband' dat daarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd en voor het aannemen van misbruik van die bijzondere vertrouwensband door [verweerder]. 
     
     2.22. De klacht in dit middelonderdeel onder (ii) is gericht tegen de overweging dat ook voor het aannemen van misleiding onvoldoende is gesteld. Indien de vorige klachten falen, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste, want te strenge, rechtsopvatting omtrent de stelplicht bij misleiding, dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen [eiseres] had aangevoerd. In de toelichting op de klacht wijst zij erop dat zij heeft gesteld dat [verweerder] opzettelijk een verkeerde voorstelling bij haar heeft gewekt, door te kennen te geven dat de zaken goed gingen en door niet mee te delen dat het slecht ging met de vennootschap en door geen reëel beeld te geven van de aan de investering (geldlening) verbonden risico's. Volgens de klacht zijn deze omstandigheden op zich al voldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van misleiding.  
     
     2.23. Van misleiding (bedrog) is in de bewoordingen van art. 3:44 lid 3 BW sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mee te delen, of door een kunstgreep. Een aanprijzing in algemene bewoordingen, ook al is zij onwaar, levert op zichzelf geen misleiding op. Uit de bestreden overweging volgt niet dat het hof is uitgegaan van een andere, zwaardere maatstaf om van misleiding te spreken. Het oordeel dat voor misleiding niet of onvoldoende door [eiseres] is gesteld, is een oordeel van feitelijke aard, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid en niet op juistheid kan worden beoordeeld. Het is niet onbegrijpelijk. Uit de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat [eiseres] ter onderbouwing van de gestelde misleiding heeft aangevoerd dat [verweerder] haar niet heeft geïnformeerd over de aan de investering verbonden risico's. Dat zij daaraan ook ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] ten onrechte heeft meegedeeld dat het goed ging met [A] en heeft verzwegen dat het met deze onderneming slecht ging, blijkt niet uit de processtukken. De vindplaatsen waarnaar in het middel wordt verwezen - de memorie van antwoord onder 34 en 36 - betreffen niet de stelling dat sprake is van misleiding. Overigens heeft het hof de mededeling "dat de zaken goed gaan" kunnen aanmerken als een aanprijzing in algemene bewoordingen; zij noopt niet tot het oordeel dat van misleiding sprake is. In reactie op het verwijt dat [verweerder] haar niet heeft gewezen op de risico's van de voorgestelde investering, heeft het hof overwogen dat [eiseres] had kunnen beseffen dat het zakelijk succes en het voortbestaan van de onderneming voor de toekomst niet verzekerd waren. Die overweging is in cassatie niet bestreden. In het licht daarvan is het oordeel dat het beroep op misleiding onvoldoende is onderbouwd, niet onbegrijpelijk. 
     
     2.24. Onderdeel 2.2, gericht tegen het dictum, bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g 
     
     
       1 Aanvankelijk was ook [A] B.V. gedagvaard, maar [eiseres] heeft de tegen die vennootschap gerichte vorderingen ingetrokken in verband met het faillissement en haar vordering ter verificatie bij de curator ingediend. 
       2 Bij (herstel)vonnis van 25 november 2009 heeft de rechtbank het dictum van het eindvonnis verbeterd in die zin dat het bedrag van € 171.133,- is gewijzigd in € 174.133,-. 
       3 Persoonlijk of in hoedanigheid van bestuurder van één van zijn vennootschappen. 
       4 De grondslag 'onrechtmatige daad' is onder meer te kennen uit de inleidende dagvaarding onder 19 - 21; MvA onder 22 en 32. 
       5 Volledigheidshalve: indien wel een bemiddelingsovereenkomst zou hebben bestaan, zou de regel gelden die is neergelegd in art. 7:427 in verbinding met art. 7:417 BW. Zie daarover: A.H. Lammers, Opdracht, lastgeving en bemiddeling, 2012, blz. 141; J.M.H.P. van Neer-van den Broek, in; Kluwers Groene Serie Bijzondere overeenkomsten (losbl.), art. 7:427, aant. 1; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nrs. 317-319. 
       6 Kort hierover: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. 2007, blz. 200. 
       7 Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. 2007, blz. 185.