ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2016:5262

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2016:5262 Rechtbank Amsterdam , 17-08-2016 / C/13/581221 / HA ZA 15-146

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-08-17

Zaaknummer: C/13/581221 / HA ZA 15-146

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2016:5262

---

Beantwoording van de vraag of sprake is van opgeleverd werk abi 7:761BW. Tekortkoming nakoming overeenkomst. Geen sprake van een brandverzekering abi Bedrijfsregeling Brandregres (BBr)

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/581221 / HA ZA 15-146 
     
     
     
       
         Vonnis van 17 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         DE EUROPEESCHE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. I.M.F. van Emstede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         
       
       
         handelend onder de naam [gedaagde] , 
       wonende te [plaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.H.J. Wildenburg. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna De Europeesche en [gedaagde] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 2 maart 2016, met de daarin vermelde stukken, 
         
         
           de akte van De Europeesche, 
         
         
           de antwoordakte van [gedaagde] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Daarna is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     Verjaring 
     
     
       2.1. 
       In het tussenvonnis van 2 maart 2016 (hierna: het tussenvonnis) is bepaald dat De Europeesche bij akte mag reageren op het bij conclusie van dupliek opgeworpen verjaringsverweer van [gedaagde] . Daarna is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van De Europeesche is verjaard. De overeenkomst tussen De Europeesche en haar verzekerde, [naam 1] , wordt door De Europeesche gekwalificeerd als een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van artikel 7:761 BW is de verjaringstermijn bij een overeenkomst van aanneming van werk twee jaar. De Europeesche heeft per brief van 31 augustus 2012 [gedaagde] aansprakelijk gesteld en had derhalve uiterlijk op 31 augustus 2014 de verjaring moeten stuiten. Nu De Europeesche pas bij brief van 29 oktober 2014 [gedaagde] opnieuw aansprakelijk heeft gesteld, is de vordering verjaard. De vordering dient dan ook te worden afgewezen, aldus [gedaagde] .  
       
     
     
       2.3. 
       De Europeesche heeft betwist dat haar vordering is verjaard. Volgens De Europeesche is de schade niet tijdens het werk toegebracht, maar nadat het werk was voltooid. De boot gold als opgeleverd, waarna die te water is gelaten. Er is dan ook geen sprake van een gebrek in het opgeleverde werk, aldus De Europeesche.  
       
     
     
       2.4. 
       De rechtbank overweegt het volgende. De eerste volzin van artikel 7:761 BW bepaalt dat “elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd”. Dit betekent dat dient te worden beoordeeld of op het moment dat de boot op 7 augustus 2012 voor de tweede keer te water werd gelaten (hierna: de tweede tewaterlating), sprake was van een opgeleverd werk als bedoeld in dit artikel.  
       
     
     
       2.5. 
       Op grond van artikel 7:758 BW wordt een werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Met het oog hierop zal de aannemer die van oordeel is dat het werk is voltooid, de opdrachtgever moeten meedelen dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat [naam 1] ten tijde van de tweede tewaterlating het werk reeds had aanvaard. Evenmin is gebleken dat [gedaagde] aan [naam 1] te kennen heeft gegeven dat de boot klaar was om te worden opgeleverd en dat [naam 1] vervolgens het werk stilzwijgend heeft aanvaard. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de boot op het moment van de tweede tewaterlating nog niet was opgeleverd.  
       
     
     
       2.6. 
       Nu geen sprake is van een opgeleverd werk als bedoeld in artikel 7:761 BW moet worden teruggevallen op de bepalingen betreffende een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in artikel 6:74 BW. Op grond van artikel 3:310 BW verjaart een dergelijke vordering pas door verloop van vijf jaar na de dag waarop [naam 1] met de schade bekend is geworden. Nu de schade zich op 7 augustus 2012 heeft voorgedaan en sindsdien nog geen vijf jaren zijn verstreken, en bovendien de verjaringstermijn door het toezenden van de brieven in 2012 en 2014 is gestuit, is de vordering niet verjaard.  
       
       
         
           Tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk. Het antwoord op de vraag of de overeenkomst van aanneming van werk is te beschouwen als een resultaats- of als een inspanningsverbintenis, kan in het midden worden gelaten. Van belang is immers wat de overeenkomst tussen partijen inhield. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst zag op het plegen van onderhoud. Dit onderhoud is ook verricht. De overeenkomst hield echter, volgens de onbetwiste stelling van De Europeesche, ook de verbintenis in tot het (op een deugdelijke wijze) te water laten van de boot nadat het onderhoud was gepleegd. Vast staat dat de boot niet op een deugdelijke wijze te water is gelaten. De boot is immers tijdens het te water laten gevallen als gevolg waarvan schade aan de boot is ontstaan. [gedaagde] is dan ook, als de partij op wie de verplichting tot het op een deugdelijke wijze te water laten van de boot rustte, tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.   
       
     
     
       2.8. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of de tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Voor de beantwoording van die vraag is de toedracht van de schadeveroorzakende gebeurtenis van belang. De expert [naam 2] van De Europeesche heeft in zijn rapport geschreven dat het kantelen van de heftruck is veroorzaakt door een (reeds aanwezige) breuk in de stelconplaten, die op de plek lagen waar de boot te water zou worden gelaten. De voorwielen van de heftruck zouden volgens het rapport in de breuk zijn geblokkeerd, waardoor de heftruck voorover gekanteld is, als gevolg waarvan de boot in het water is gevallen. [gedaagde] heeft betwist dat er al een breuk in de stelconplaat aanwezig was. Volgens haar is de heftruck gekanteld doordat de grond onder één van de stelconplaten verzakte doordat het zand onder de plaat plotseling wegspoelde. [gedaagde] heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Het had, als huurder en professioneel gebruiker van het terrein waar de boot te water is gelaten, op haar weg gelegen om een eigen expertiserapport te laten opstellen ter onderbouwing van haar verweer. Dat heeft zij nagelaten. Zij heeft enkel gewezen op het feit dat de boot eerder die dag nog zonder problemen te water zou zijn gelaten. Die omstandigheid sluit echter niet uit dat de breuk in de plaat ook op dat moment reeds aanwezig was, maar dat de wielen van de heftruck daarin nooit eerder geblokkeerd zijn geraakt. In het licht van de gemotiveerde stellingen van De Europeesche heeft [gedaagde] haar verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd. Gelet hierop gaat de rechtbank uit van de toedracht zoals onderbouwd gesteld door De Europeesche, te weten dat de oorzaak van het kantelen van de heftruck en dus het vallen van de boot is gelegen in de aanwezigheid van een breuk in de stelconplaten waarin de wielen van de heftruck zijn geblokkeerd.  
       
     
     
       2.9. 
       De vraag is voor wiens risico deze omstandigheid dient te komen. Daartoe wordt overwogen dat de stelconplaten op het (gehuurde) terrein van [gedaagde] lagen en dat die door [gedaagde] werden gebruikt voor de uitvoering van haar werkzaamheden. Daarmee vielen de stelconplaten binnen de risicosfeer van [gedaagde] . Dit betekent dat ook als de breuk pas zou zijn ontstaan op het moment van het ongeval, dit een omstandigheid is die voor risico van [gedaagde] dient te blijven. Nu (de oorzaak van het kantelen van de heftruck en) het vallen van de boot voor risico van [gedaagde] komt, kan de tekortkoming aan [gedaagde] worden toegerekend.  
       
       
         
           De Brandregres Bedrijfsregeling 2000 (BBr) 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       De vraag die de rechtbank vervolgens dient te beantwoorden is of de verzekering op grond waarvan De Europeesche aan [naam 1] heeft uitgekeerd (hierna: de verzekering), een brandverzekering is in de zin van de BBr.  
       
     
     
       2.11. 
       
        [gedaagde] heeft gesteld dat de BBr een veel ruimer toepassingsgebied kent dan enkel brandschades. Naast dekking van risico’s die specifiek verzekerden lopen ten aanzien van hun pleziervaartuig, wordt ook het brandrisico gedekt. Naar objectieve maatstaven kunnen deze polissen aan de hand van het risicocriterium worden gekwalificeerd als een brandverzekering in de zin van de BBr. Nu van een brandverzekering sprake is, is op grond van artikel 2.2. van de BBr enkel regres mogelijk indien sprake is van onzorgvuldig handelen of nalaten. [gedaagde] heeft niet onrechtmatig gehandeld, waardoor het De Europeesche niet vrij staat om regres te nemen. De vordering dient dan ook te worden afgewezen, aldus steeds [gedaagde] . 
       
     
     
       2.12. 
       De Europeesche heeft dit betwist. Zij heeft onder verwijzing naar de toelichting op artikel 7 van de BBr gesteld dat de verzekering weliswaar mede dekking biedt voor mogelijke schade wegens brand, maar dat dit niet voldoende is om de BBr van toepassing te doen zijn. In de onderhavige zaak is de schade op grond van de algemene polis niet vergoed als gevolg van brand en is dus geen sprake van een brandverzekering, aldus De Europeesche. 
       
     
     
       2.13. 
       De rechtbank overweegt het volgende. In de artikelen 1 en 2 van de BBr staat, voor zover hier van belang: 
       
       
         1.  Brandverzekeraars  zullen noch direct noch indirect verhaal nemen op  particulieren  die uitsluitend in hun particuliere hoedanigheid aansprakelijk zijn voor de door de brandverzekeraar uitgekeerde schade.  
       
       
       
         2.  Brandverzekeraars  zullen hun verhaalsrecht jegens  niet -particulieren  niet verder uitoefenen dan tot een bedrag van f 1.000.000,- per schadegebeurtenis (500.000 euro per schadegebeurtenis ontstaan na 31 december 2001) of zoveel hoger als door de overheid aan verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid bij of krachtens de wet verplicht terzake wordt voorgeschreven.  
       
     
     
       2.1. 
       
         Brandverzekeraars  zullen dit verhaalsrecht echter alleen uitoefenen, indien het totaal door de  brandverzekeraar(s)  te verhalen schadebedrag, zonder rekening te houden met de schaderegelingskosten, meer bedraagt dan f 5.000,- (2.500 euro voor te verhalen schade ontstaan na 31 december 2001).  
     
     
       2.2. 
       Het recht van verhaal jegens  niet-particulieren  zal alleen worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten.  
       
       
     
     
       2.14. 
       In artikel 7 van de BBr staan de definities gegeven voor de brandverzekeraar en de brandverzekering. Artikel 7 houdt in: 
       
       
         	7. Definities 
       
     
     
       7.1 
       
         Brandverzekeraar  
               De leden van het Verbond van Verzekeraars die in hun hoedanigheid van    
               brandverzekeraar, terzake van de schadegebeurtenis een brandverzekering hebben  
                               gesloten.  
       
     
     
       7.2 
       
         Brandverzekering  
               Onder brandverzekering zijn de navolgende soorten verzekering te verstaan:  
                               a. brandverzekering;  
                               b. inbraakverzekering;  
                               c. diefstalverzekering;  
                               d. stormschadeverzekering;  
                               e. overstromingsverzekering;  
                               f. waterleidingschadeverzekering;  
                               g. verzekering tegen schade veroorzaakt door luchtverkeer;  
                               h. koelhuisschadeverzekering;  
                               i. brandverzekering, uitgebreid met dekking tegen andere gevaren dan brand;  
                               j. verzekering van bedrijfsschade en andere indirecte schade, die het gevolg zijn van één              
                                  van de hiervoor onder a. tot en met i. bedoelde gevaren;  
                               k. alle andere soorten verzekering, die krachtens besluit van het sectorbestuur  
                                   Schadeverzekering van het Verbond van Verzekeraars als behorend tot of verwant                  
                                   aan het brandverzekeringsbedrijf beschouwd dienen te worden.  
       
       
     
     
       2.15. 
       In de toelichting op artikel 7 van de BBr staat het volgende vermelde: 
       
       
         “De definitie benadrukt dat de verzekeraar moet handelen in de kwaliteit van brandverzekeraar en dat de verzekering daadwerkelijk een brandverzekering moet betreffen, volgens criteria die ten tijde van het tot stand komen van het BBR 1984 golden voor het lidmaatschap van de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland. Deze bedrijfsregeling ziet dus niet op verzekeraars die handelen in een hoedanigheid welke traditioneel tot een andere branche gerekend wordt, zoals motorrijtuigen-, transport of technische verzekeraars. De regeling ziet evenmin op verzekeringen waar het brandrisico onderdeel van de dekking kan zijn, maar die traditioneel niet tot de brandverzekering gerekend worden, zoals hagel-, CAR-, elektronica- en transportverzekeringen.” 
       
       
     
     
       2.16. 
       De BBr is een op het beperken van verhaal door brandverzekeraars gerichte regeling van algemene aard die zich uitstrekt naar niet bij het opstellen daarvan betrokken derden. Een dergelijke regeling moet naar objectieve, gebruikelijke maatstaven worden uitgelegd, waarbij het niet aankomst op de bedoeling bij de bij het opstellen betrokken partijen voor zover deze niet kenbaar zijn uit de tekst of uit voor derden toegankelijke bronnen (HR 16 mei 2013, NJ 2003/470).  
       
     
     
       2.17. 
       Naar het oordeel van de rechtbank is de verzekering niet aan te merken als een brandverzekering als bedoeld in artikel 7 van de BBr. In de onderhavige zaak is de boot volgens het polisblad verzekerd voor WA, Casco+ en Inboedel. Dekking voor specifiek Brand en Diefstal is niet voor de boot afgesloten. De door [naam 1] afgesloten verzekering biedt dan ook hoofdzakelijk dekking voor schade anders dan brandschade. Enkel in de artikelen 1.5 en 1.7 van de bijzondere voorwaarden Casco+ Bootverzekering en in artikel 1.3 van de bijzondere voorwaarden Casco Bootverzekering wordt melding gemaakt van dekking voor brand. Brandschade vormt derhalve slechts een onderdeel van de dekking. Gelet op de toelichting van artikel 7 van de BBr betekent dit dat de verzekering niet kan worden gekwalificeerd als een brandverzekering in de zin van de BBr. Anders dan [gedaagde] heeft gesteld, is artikel 7.2. onder i niet van toepassing. Die bepaling ziet immers op brandverzekeringen die zijn uitgebreid met dekking tegen andere gevaren dan brand. In de onderhavige zaak is echter sprake van het omgekeerde, te weten een verzekering die hoofdzakelijk dekking biedt voor andere gevaren dan brand en waarbij het brandrisico slechts onderdeel van de dekking vormt.  
       
     
     
       2.18. 
       Het voorgaande brengt met zich dat de BBr niet van toepassing is en dat De Europeesche de mogelijkheid heeft haar verhaalsrecht jegens [gedaagde] uit te oefenen.  
       
       
       
         
           Schade 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       De Europeesche heeft gesteld dat de totale schade als gevolg van het in het water vallen van de boot € 40.400,96 bedraagt. Ter onderbouwing van haar stelling heeft De Europeesche twee expertiserapportages van [naam 2] overgelegd. In de daarbij gevoegde offertes staan gespecificeerde omschrijvingen van de werkzaamheden die op de boot zijn uitgevoerd. Gelet hierop is de enkele blote betwisting van [gedaagde] inhoudende dat De Europeesche geen inzicht heeft gegeven in de door haar beweerdelijke schade, onvoldoende. In het licht van de door De Europeesche overgelegde rapportages en offertes had het op de weg van [gedaagde] gelegen om nader te concretiseren welke schadeposten volgens haar niet juist zijn en waarom. Dit heeft zij echter nagelaten. Verder heeft [gedaagde] op geen enkele wijze onderbouwd dat de boot door de reparaties en de nieuwe onderdelen is verbeterd ten opzichte van voor het ontstaan van de schade. Onbetwist is door De Europeesche gesteld dat de schadegebeurtenis zich voordeed nadat [gedaagde] de aan haar opgedragen werkzaamheden aan de boot had uitgevoerd. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de boot zich op dat moment in een goede conditie bevond. Gelet daarop is [gedaagde] de partij die dient te verduidelijken op welke wijze de boot kan zijn verbeterd. Haar enkele stelling dat het gezien de omvang van de reparaties en nieuwe onderdelen onaannemelijk is dat de boot niet in kwaliteit zou zijn verbeterd, is daarvoor onvoldoende. Het verweer van [gedaagde] wordt dan ook verworpen.  
       
     
     
       2.20. 
       De Europeesche heeft een bedrag van € 39.775,96 aan [naam 1] uitgekeerd. [naam 1] heeft zijn vordering betreffende het door hem betaalde eigen risico van € 625,- aan De Europeesche gecedeerd.  
       
     
     
       2.21. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van De Europeesche van € 40.400,96 zal worden toegewezen. De wettelijke rente hierover loopt vanaf het moment dat De Europeesche in de rechten van [naam 1] is gesubrogeerd (HR 20 oktober 2006, NJ 2007/142). Dat is het moment waarop De Europeesche het bedrag aan [naam 1] heeft uitgekeerd. Blijkens de door De Europeesche overgelegde betalingsbewijzen was dat op 16 november 2012 en 6 februari 2013. De Europeesche heeft de wettelijke rente vanaf die twee data tot en met 31 oktober 2014 berekend op een bedrag van € 2.268,99. Nu [gedaagde] zich ook op het standpunt heeft gesteld dat de wettelijke rente vanaf het uitgekeerde bedrag is verschuldigd en De Europeesche het bedrag aan wettelijke rente vanaf de data van uitkering heeft berekend, zal dit bedrag worden toegewezen. Tevens zal de wettelijke rente vanaf 1 november 2014 worden toegewezen, met dien verstande dat geen rente over rente zal worden berekend.  
       
       
         
           Expertisekosten 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       
        [gedaagde] heeft betwist dat de gemaakte expertisekosten van € 1.483,70 zijn mee gesubrogeerd. Volgens [gedaagde] betreffen dit kosten die De Europeesche heeft gemaakt en niet [naam 1] .  
       
     
     
       2.23. 
       De Europeesche heeft dit betwist. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat indien [naam 1] niet zou zijn verzekerd, hij zelf deze kosten zou hebben gemaakt. De vordering is dan ook om die reden voor toewijzing vatbaar, aldus De Europeesche.  
       
     
     
       2.24. 
       De rechtbank wijst de vordering tot betaling van de expertisekosten af. De vordering van De Europeesche is immers gegrond op het verhaalsrecht dat zij jegens [gedaagde] heeft als gevolg van de door De Europeesche aan [naam 1] uitgekeerde schadevergoeding. Nu De Europeesche, zoals [gedaagde] onbetwist heeft gesteld, zelf de kosten van de expertise heeft gemaakt, zijn deze kosten niet door De Europeesche aan [naam 1] uitgekeerd. Dit brengt met zich dat De Europeesche ten aanzien van deze kosten geen verhaalsrecht heeft op [gedaagde] en de vordering dient te worden afgewezen.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       2.25. 
       De Europeesche maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding voor vergoeding buitengerechtelijke incassokosten is van toepassing nu het verzuim na 1 jul 2012 in ingetreden. De Europeesche heeft echter niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook in zoverre niet toewijsbaar. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       2.26. 
       
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Europeesche worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	79,81 
       - griffierecht		1.909,00 
       - salaris advocaat	 	2.235,00  (2,5 punten × tarief € 894,00) 
       Totaal	€ 	4.223,81 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       3.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan De Europeesche te betalen € 42.669,95 (tweeënveertigduizend en zeshonderdnegenenzestig euro en vijfenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 40.400,96 met ingang van 1 november 2014 tot de dag van betaling; 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van De Europeesche tot op heden begroot op € 4.223,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na datum van dit vonnis tot de dag van betaling, 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       3.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
       3.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, rechter, bijgestaan door mr. H.D. Coumou, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016.