ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1864

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1864 Parket bij de Hoge Raad , 09-08-2013 / 12/02029

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-08-09

Zaaknummer: 12/02029

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1864

---

Ontvankelijkheid. Cassatiedagvaarding uitgebracht uit naam vennootschap die door fusie was opgehouden te bestaan. Herstelmogelijkheden? Hoge Raad komt terug van HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222. Herstel mogelijk, tenzij wederpartij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad.  
         Auteursrecht; inbreukvordering. Werk van toegepaste kunst. Vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0655, NJ 2009/540 (kortgedingprocedure). Beschermingsduur art. 7 lid 4 Berner Conventie (BC) niet afhankelijk van formeel vereiste instandhoudingsverklaring art. 21 lid 3 (oud) BTMW (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671). Formaliteitenverbod art. 5 lid 2 BC wijkt ingevolge art. 2 lid 7 BC voor art. 21 lid 3 (oud) BTMW. Berner Conventie geldt alleen in internationale situaties (HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1558, NJ 2002/55); geen door art. 18 VWEU verboden discriminatie van eigen onderdanen van lidstaat. Prejudiciële vragen aan Benelux-Gerechtshof over overgangsrecht met betrekking tot het vervallen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW: herleeft de auteursrechtelijke bescherming na het vervallen van deze bepaling en zo ja, op welk moment? Land van oorsprong. Uitleg begrippen ‘publicatie’ en ‘publiek’ in art. 3 lid 3 (in verband met art. 5 lid 4 onder a) BC.

12/02029 
     					Mr. F.F. Langemeijer 
     9 augustus 2013 
     
     				Conclusie inzake: 
     
     						Montis Design B.V. 
     
     tegen 
     
     						[verweerster] 
     
     
     
     
       Deze zaak gaat over het auteursrecht op een stoelmodel. In cassatie zijn voornamelijk vragen van uitleg van de Berner Conventie en EU-recht aan de orde. Daarnaast is er een processuele kwestie over opvolging van een procespartij tijdens het geding.  
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
     
       1.1. 
       In dit geding is sprake van wisselwerking tussen vier rechtsordes: de auteursrechtelijke Unie, geschapen door de Berner Conventie, de Europese Unie, de Benelux-unie en het nationale auteursrecht. Ik schets eerst het juridisch kader bij de aanvang van het geding. 
       
     
     
       1.2. 
       De Berner Conventie (BC) , een mondiaal verdrag, biedt auteurs bescherming in de landen van de door die conventie geschapen Unie. Artikel 5 geeft, voor zover in cassatie van belang en in vertaling, de volgende regels van internationaal privaatrecht: 
       
       
         “1. De auteurs genieten voor de werken waarvoor zij krachtens deze Conventie zijn beschermd, in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten, welke de onderscheidene wetten thans of in de toekomst aan eigen onderdanen verlenen of zullen verlenen, alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend. 
       
       2. Het genot en de uitoefening van die rechten zijn aan geen enkele formaliteit onderworpen; dat genot en die uitoefening zijn onafhankelijk van het bestaan der bescherming in het land van oorsprong van het werk. Bijgevolg worden, buiten de bepalingen van deze conventie, de omvang van de bescherming, zowel als de rechtsmiddelen, die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten, uitsluitend bepaald door de wetgeving van het land, waar de bescherming wordt ingeroepen. 
       3. De bescherming in het land van oorsprong wordt geregeld door de nationale wetgeving. Wanneer de auteur evenwel geen onderdaan is van het land van oorsprong van het werk waarvoor hij door deze Conventie wordt beschermd, heeft hij in dat land dezelfde rechten als de auteurs, die onderdaan van dat land zijn. 
       4. Als land van oorsprong wordt beschouwd: 
       a. voor de voor het eerst in één van de landen van de Unie gepubliceerde werken, dat land; (…)” 
       
       
         Artikel 5 bevat het assimilatie- of gelijkstellingsbeginsel. Kort gezegd behoudt elk verbondsland  zijn eigen auteurswet. De auteur die voor het grondgebied van een ander verbondsland (dan het land van oorsprong van het werk) bescherming vraagt, geniet in dat land dezelfde rechten als die, welke een auteur in dat land geniet voor een werk dat in dat land zijn oorsprong heeft. Het recht van het land van bescherming is dus van toepassing (in IPR-terminologie: de  lex loci protectionis ). Art. 5 lid 1 BC heeft mede betrekking op de rechten die de Berner Conventie in het bijzonder aan auteurs verleent (in IPR-terminologie: de  lex conventionis ). Daartoe behoort het formaliteitenverbod in het tweede lid van artikel 5 BC, dat in dit geding een rol speelt. 
       
       
     
     
       1.3. 
       Artikel 7 BC regelt de minimale beschermingsduur: 
       
       
         “1) De duur der bescherming die door deze Conventie wordt toegekend, omvat het leven van de auteur en vijftig jaren na zijn dood. 
         (…) 
         4)	Het is aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden de duur der bescherming van de fotografische werken en werken van toegepaste kunst die als werken van kunst worden beschermd, te regelen; deze beschermingsduur mag echter niet korter zijn dan een periode van vijfentwintig jaar te rekenen van de vervaardiging van dat werk.   
         (…) 
         6) De landen van de Unie hebben de bevoegdheid een langere beschermingsduur toe te kennen dan die bedoeld in de voorgaande leden. 
         (…) 
         8) In alle gevallen wordt de duur geregeld door de wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen; tenzij de wetgeving van dat land anders beschikt overschrijdt hij evenwel niet de in het land van oorsprong van het werk vastgestelde duur.” 
       
       
     
     
       1.4. 
       Het zesde lid van art. 7 BC laat toe dat de verbondslanden een langere beschermingsduur toekennen dan het in het eerste lid genoemde minimum. Voor de lidstaten van de Europese Unie is collectief van deze mogelijkheid gebruik gemaakt overeenkomstig een Europese richtlijn . Inmiddels zijn de bepalingen van deze richtlijn opnieuw gecodificeerd in Richtlijn 2006/116 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten . De considerans van Richtlijn 93/98 vermeldt dat als gevolg van art. 7 lid 6 BC in de nationale wetgeving van de lidstaten betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht verschillen zijn ontstaan die het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten in gevaar kunnen brengen en de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt kunnen vervalsen; om die reden werd het nodig geacht de wetgeving van de EG-lidstaten te harmoniseren en een gelijkschakeling van de beschermingstermijnen in de gehele Gemeenschap te verwezenlijken. De considerans (onder 5) wijst erop dat de in de Berner Conventie vastgelegde minimumtermijn van 50 jaar bescherming beoogde van de auteur en van zijn nakomelingen van de eerste en de tweede generatie. Door de verhoging van de gemiddelde levensduur in de Europese Gemeenschap volstaat deze termijn niet langer om twee generaties te beschermen. Art. 1 van Richtlijn 93/98 bepaalde dat het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst geldt gedurende het leven van de auteur en tot 70 jaar na zijn dood, ongeacht op welk tijdstip het werk op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt. Ook de Nederlandse Auteurswet is aan deze richtlijn aangepast. Zie: art. 37 Aw, zoals gewijzigd per 29 december 1995. Art. 8 van de richtlijn schreef voor dat de in deze richtlijn gestelde termijnen worden berekend vanaf 1 januari van het jaar dat volgt op het feit dat de termijn doet aanvangen. Art. 10 lid 2 van Richtlijn 93/98 gaf regels van overgangsrecht en bepaalde, voor zover hier van belang, dat de beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken en voorwerpen die op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat werden beschermd door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht (zie in het nationale recht: art. 51 Aw). 
       
     
     
       1.5. 
       
         In art. 2 BC wordt het toepassingsgebied van het verdrag beschreven. Het artikel luidt, voor zover hier van belang en in vertaling: 
         “1) De term ‘werken van letterkunde en kunst’ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften ; (…) werken van toegepaste kunst; (…). 
         (…)  
         6)	De in dit artikel vermelde werken genieten bescherming in alle landen van de Unie. Deze bescherming bestaat ten gunste van de auteur en van zijn rechtsopvolgers. 
         7) 	Het is onverminderd de bepalingen van artikel 7, vierde lid, van de Conventie aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen. Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst.  
         (…)” 
       
       
     
     
       1.6. 
       De bepaling in het zevende lid houdt ermee verband dat tussen de verdragsluitende staten verdeeldheid bestond over de vraag of auteursrechtelijke bescherming kan worden verleend aan werken van toegepaste kunst ( industrial art ) en modellen van nijverheid. Sommige landen, waaronder destijds Italië, waren niet bereid aan fabrieksproducten auteursrechtelijke bescherming te verlenen. In het zevende lid is een wederkerigheidsregel opgenomen: dubbele bescherming (d.w.z. zowel auteursrechtelijk als modelrechtelijk) behoeft slechts te worden verleend indien het recht van het land van oorsprong van het werk dat ook doet.  
       
     
     
       1.7. 
       Nederland behoort tot de landen die ‘werken van toegepaste kunst’ rekenen tot de auteursrechtelijk beschermde werken (zie art. 10 Aw). Er bestaan tekeningen en modellen van nijverheid die tevens voldoen aan de maatstaf voor een auteursrechtelijke bescherming als ‘werk’ . Sinds 1974 bestond een eenvormige Benelux-wet inzake tekeningen of modellen (BTMW) . Het uitsluitend recht op een tekening of model  werd verkregen door inschrijving van het depot daarvan bij het Benelux-Bureau voor Tekeningen of Modellen dan wel bij het Internationaal Bureau voor de bescherming van de Industriële Eigendom (art. 3 BTMW). De inschrijving heeft een geldigheidsduur van vijf jaren en kan, tegen betaling, worden verlengd tot ten hoogste 25 jaar (art. 12 BTMW). Door het verstrijken van de geldigheidsduur van de inschrijving vervalt het uitsluitend recht op de tekening of het model (art. 7 BTMW).  
       
     
     
       1.8. 
       
         In verband met de inwerkingtreding van de BTMW is de omschrijving in art. 10 Aw in 1975 uitgebreid met ‘tekeningen en modellen van nijverheid’. Sindsdien bestonden dus tekeningen en modellen van nijverheid die zowel auteursrechtelijk als modelrechtelijk bescherming genoten. In de artikelen 21 – 24 BTMW was de samenloop van de BTMW-modelbescherming met het (nationale) auteursrecht van de Benelux-landen geregeld . Art. 21 BTMW bepaalde dat tekeningen of modellen die een duidelijk kunstzinnig karakter vertonen tegelijkertijd door de BTMW en door de (nationale) auteurswet worden beschermd indien aan de in deze beide wetten gestelde voorwaarden is voldaan. Het derde lid van artikel 21 schreef voor: 
         “De nietigverklaring van het depot van een tekening of model met een duidelijk kunstzinnig karakter of het verval van het uitsluitend recht voortvloeiend uit het depot van een dergelijke tekening of model houdt in, dat het auteursrecht voor die tekening of dat model gelijktijdig vervalt, voorzover beide rechten in handen van dezelfde houder zijn; dit recht vervalt echter niet, indien de houder van de tekening of het model overeenkomstig artikel 24 een bijzondere verklaring aflegt met het oog op de instandhouding van zijn auteursrecht.” 
       
       
       
         Blijkens de toelichting op deze bepaling wilden de regeringen van de Benelux-landen de dubbele bescherming zodanig regelen dat de mogelijkheid werd geopend om voor nieuwe modellen een doeltreffende bescherming voor een betrekkelijk korte duur te verkrijgen, evenwel zonder daarbij afbreuk te doen aan de auteursrechtelijke bescherming van de kunstzinnige modellen. Met de sanctie in het derde lid werd beoogd de eis van rechtszekerheid voor het publiek en anderzijds de mogelijkheid van dubbele bescherming (auteursrechtelijk en modelrechtelijk) met elkaar in overeenstemming te brengen. Een belangrijk beginsel van de BTMW is de publicatie van de gedeponeerde tekeningen en modellen. Indien een gedeponeerd model tevens auteursrechtelijke bescherming geniet, zou het publiek uit het modellenregister niets anders kunnen afleiden dan de datum waarop de bescherming ingevolge de BTMW eindigt. Teneinde te voorkomen dat het publiek wordt misleid ten aanzien van de datum waarop het werk in het publieke domein valt, legde de BTMW aan de houder van een modelrecht die na afloop van de modelbescherming nog aanspraak wil blijven maken op auteursrechtelijke bescherming, de verplichting op om daarvan aantekening in het modellenregister te laten maken . Art. 24 BTMW gaf nadere regels voor deze ‘instandhoudingsverklaring’. Deze verklaring moest in de loop van het jaar dat voorafgaat aan het verval van het uitsluitend recht op de tekening of het model , worden afgelegd op de wijze als bepaald in het uitvoeringsreglement en tegen betaling.  
       
       
     
     
       1.9. 
       
         De sanctie op het niet afleggen van een instandhoudingsverklaring (het definitief vervallen van het auteursrecht) heeft steeds weerstand ondervonden. Zo is discussie ontstaan over de vraag of dit rechtsgevolg wel verenigbaar is met het verbod van formaliteiten in art. 5 lid 2 BC en/of met de regel over de minimale beschermingsduur in art. 7 lid 4 BC . Omtrent dit vraagstuk heeft de Hoge Raad in het arrest-Cassina het volgende overwogen : 
         “Art. 2 lid 7 BC laat de lidstaten weliswaar vrij in het regelen van de bescherming van werken van toegepaste kunst, maar laat de bepalingen van art. 7 lid 4 uitdrukkelijk onverlet en beperkt in zoverre dus die vrijheid. Voor zover werken van toegepaste kunst (mede) auteursrechtelijk worden beschermd, zoals het geval is in de Auteurswet 1912 (art. 10 lid 1 sub 11), mag de beschermingsduur dan ook niet minder dan 25 jaar belopen. Het geldend maken van dit aan art. 7 lid 4 te ontlenen recht mag ook niet worden onderworpen aan het formele vereiste van het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 BTMW, aangezien art. 5 lid 2 BC bepaalt dat het genot en de uitoefening van de in art. 5 lid 1 bedoelde rechten aan geen enkele formaliteit zijn onderworpen.” (rov. 3.3.2) 
       
       
       
     
     
       1.10. 
       Na deze uitspraak hebben de Benelux-regeringen ervoor gekozen de artikelen 21 en 24 BTMW uit de eenvormige wet te schrappen. Dit is gebeurd met ingang van 1 december 2003 . Het overgangsrecht is voorwerp van een klacht in het principaal cassatieberoep .  
       
     
     
       1.11. 
       In zijn arrest inzake Phil Collins d.d. 20 oktober 1993 heeft het Hof van Justitie beslist dat het auteursrecht en de naburige rechten binnen de werkingssfeer van het EEG-Verdrag vallen in de zin van art. 7, eerste alinea (oud) van dat Verdrag, waarin het algemene verbod van discriminatie naar nationaliteit was neergelegd . Deze beslissing heeft aanleiding gegeven tot een discussie over de gevolgen van dit arrest voor het nationale recht .  
       
     
     
       1.12. 
       
         In het reeds aangehaalde arrest-Cassina kwam ook ter sprake of het verbod van discriminatie gevolgen heeft voor de ‘binnenlandse’ auteurs. De Hoge Raad overwoog: 
         “(…) Blijkens de schriftelijke toelichting moet de (…) klacht aldus worden begrepen dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het non-discriminatiebeginsel eraan in de weg staat dat Cassina zich op art. 7 lid 4 zou kunnen beroepen, terwijl auteurs van werken waarvan Nederland het land van oorsprong is, dat in Nederland niet kunnen doen. 
         Aldus verstaan treft de klacht doel. Anders dan het Hof heeft aangenomen, kan uit de omstandigheid dat voor een geval als het onderhavige – het geval dat in Nederland bescherming wordt gevraagd tegen inbreuk op het auteursrecht op een werk van toegepaste kunst waarvan Italië het land van oorsprong is – wordt aanvaard dat art. 7 lid 4 BC voorgaat boven de vervalbepaling van art. 21 lid 3 BTMW, niet worden afgeleid dat in het zich hier niet voordoende geval dat Nederland het land van oorsprong van het werk is, in Nederland ten opzichte van de auteur in strijd met het discriminatieverbod van (thans) art. 12 EG zou moeten worden gehandeld.” (rov. 3.3.3) 
       
       
     
     
       1.13. 
       
         Een geval waarin Nederland het ‘land van oorsprong’ van het werk was, werd spoedig daarna aan de Hoge Raad voorgelegd. In het arrest-Vredestein  overwoog de Hoge Raad: 
         “Het hof heeft voorts de stelling van Vredestein verworpen dat de artikelen 2 lid 7, 5 lid 2 en 7 lid 4 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst eraan in de weg staan dat het auteursrecht ingevolge art. 21 lid 3 BTMW zou zijn vervallen. Het heeft deze  beslissing in de eerste plaats doen steunen op zijn oordeel dat de Berner Conventie alleen in internationale situaties geldt en dat een Nederlandse auteur zich in Nederland niet op de Berner Conventie kan beroepen. Dit oordeel is juist, zoals mede blijkt uit art. 5 lid 1 en lid 3, eerste zin, van de Berner Conventie. Anders dan onderdeel 1.3.1 betoogt, brengt dit niet een in het licht van art. 12 EG ontoelaatbare discriminatie van Nederlandse ten opzichte van buitenlandse rechthebbenden mee, aangezien een ongunstiger behandeling door een lid-staat van zijn eigen onderdanen in vergelijking met onderdanen van andere lid-staten niet een door art. 12 verboden discriminatie oplevert. (…)” (rov. 3.3.3). 
       
       
     
     
       1.14. 
       In de vakliteratuur is de discussie voortgezet. Zo heeft Van Engelen kritiek geuit op het arrest-Vredestein en de daaruit voortvloeiende achterstelling van auteursrechthebbenden op werken waarvan Nederland het land van oorsprong is. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de rechten die auteurs aan de Berner Conventie kunnen ontlenen in de verbondslanden (waaronder: het formaliteitenverbod) een ieder verbindende bepalingen zijn, waarop krachtens de artikelen 93 en 94 Grondwet in de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks een beroep kan worden gedaan; dit geldt volgens de schrijver voor alle ‘werken’ die onder de Berner Conventie vallen, ongeacht of het land van oorsprong Nederland is of een andere lidstaat van de EU. De heersende opvatting, dat de Berner Conventie alleen regels geeft voor grensoverschrijdende situaties, zou daarom onjuist zijn . Tot zover de stand van zaken ten tijde van de aanvang van deze procedure. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het procesverloop 
     
     
       2.1. 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 4.1 – 4.1.7. Deze houden het volgende in: 
       
         2.1.1. 
         Eiseres tot cassatie (hierna kortweg: Montis) is een Nederlandse meubelproducent. Door Gerard van den Berg is een fauteuil ontworpen, genaamd “Charly”, die in 1984 met een prijs is bekroond.  
       
       
         2.1.2. 
         In 1987 heeft Gerard van den Berg een eetkamerstoel ontworpen, genaamd “Chaplin”. Deze was geënt op de “Charly”.  
       
       
         2.1.3. 
         Op 19 april 1988 is een internationaal modeldepot verricht voor de “Charly” en de “Chaplin” onder nr. DM/010786; Montis Design B.V. is vermeld als de rechthebbende en Gerard van den Berg als de ontwerper. Na afloop van de termijn van vijf jaar is deze modelregistratie niet verlengd. Montis heeft geen ‘instandhoudingsverklaring’ als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW afgelegd. 
       
       
         2.1.4. 
         In 1990 heeft Gerard van den Berg zijn rechten op de “Charly” en de “Chaplin” overgedragen aan Montis. 
       
       
         2.1.5. 
         Verweerster in het principaal cassatieberoep (hierna: [verweerster]) exploiteert een winkelketen voor meubelen. Montis heeft geconstateerd dat [verweerster] de eetkamerstoel “Beat” te koop aanbiedt. Montis heeft bij brief van 5 april 2007 aan [verweerster] laten weten dat de “Beat” inbreuk maakt op het auteursrecht op de “Charly” en de “Chaplin”. Zij heeft [verweerster] gesommeerd de inbreuk te staken. [verweerster] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 
         
       
     
     
       2.2. 
       
         Montis heeft [verweerster] in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 19 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam de vordering tot het staken van de openbaarmaking en verveelvoudiging van producten die (nagenoeg) identiek zijn aan de “Charly” en de “Chaplin” toegewezen, evenals een gedeelte van de toen ingestelde nevenvorderingen. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 november 2007  het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van Montis in kort geding alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat het auteursrecht op de “Charly” en “Chaplin” is vervallen omdat Montis bij het aflopen van haar modelbescherming in 1993 niet een ‘instandhoudingsverklaring’ als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW heeft afgelegd. Het beroep van Montis op het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC werd door het hof niet gevolgd. Het cassatieberoep van Montis tegen die beslissing is verworpen in HR 30 oktober 2009 (“Montis I”) . De Hoge Raad overwoog onder meer: 
         “(…) Uit de stukken van het geding blijkt dat partijen in hoger beroep, alsook in cassatie, ervan zijn uitgegaan dat Nederland het land van oorsprong van beide werken van Montis is. Dat betekent, gelet op art. 5 lid 3 BC, dat het oordeel van het hof dat art. 5 lid 2 BC toepassing mist, juist is (…). Het beroep van Montis op art. 93 en 94 Gw berust op een onjuiste rechtsopvatting. Deze bepalingen hebben immers geen betrekking op de – in het onderhavige geval voorliggende – vraag of een eenieder verbindende verdragsbepaling in een gegeven geval van toepassing is. Het antwoord op die vraag moet worden gevonden aan de hand van het desbetreffende verdrag of de inhoud van de verdragsbepaling zelf.” 
       
       
       
       
         
           De onderhavige bodemprocedure 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Bij dagvaarding van 29 oktober 2008, nog in afwachting van de beslissing in cassatie in het kort geding, is Montis de onderhavige bodemprocedure tegen [verweerster] begonnen. Zij heeft – voor zover hier van belang  − een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] met haar stoel “Beat” inbreuk maakt op de auteursrechten van Montis op de stoelen “Charly” en “Chaplin”, alsmede een bevel aan [verweerster] om deze inbreuk op haar auteursrecht te staken en gestaakt te houden, met de in I.E.-zaken gebruikelijke nevenvorderingen.  
       
     
     
       2.4. 
       Aan haar vordering heeft Montis het volgende ten grondslag gelegd. De stoelen “Charly” en “Chaplin” komen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking omdat zij een oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijke stempel van de maker dragen . Met de stoel “Beat”, die nagenoeg identiek is aan de beschermde stoelen, maakt [verweerster] inbreuk op haar auteursrecht. Anders dan in het voorafgaande kort geding, is Montis voor twee ankers gaan liggen. Zij heeft in de bodemprocedure zich primair op het standpunt gesteld dat Duitsland het ‘land van oorsprong’ van de “Charly” is, omdat deze stoel voor het eerst is gepubliceerd op een meubelbeurs in Keulen in 1983. Ervan uitgaande dat (art. 5 lid 2 van) de Berner Conventie in dat geval van toepassing is, stelde Montis dat de opvatting van [verweerster], dat het auteursrecht op dit werk vervallen is omdat niet de in art. 21 lid 3 (oud) BTMW bedoelde instandhoudingsverklaring is afgelegd, in strijd is met het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC en met de minimumbeschermingsduur in art. 7 lid 4 BC. Subsidiair, voor het geval dat Nederland wordt beschouwd als het land van oorsprong van de stoel “Charly”, achtte Montis deze bepalingen rechtstreeks dan wel (binnen de EU) via het verbod van discriminatie naar nationaliteit van toepassing. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat het auteursrecht van Montis op de ontwerpen van de stoelen “Charly” en “Chaplin” op 19 april 1993 is vervallen, nu een ‘instandhoudingsverklaring’ als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW ontbreekt. [verweerster] heeft betwist dat de stoel “Charly” voor het eerst is gepubliceerd in Duitsland en dat Duitsland als het ‘land van oorsprong’ kan worden aangemerkt. Daarnaast ontkende zij dat de stoel “Beat” inbreuk maakt op het gestelde auteursrecht. Volgens [verweerster] is de beschermingsomvang van het gestelde auteursrecht gering, omdat sinds de jaren negentig van de 20e eeuw op de Nederlandse markt sprake is van een ‘trend’ van dergelijke stoelen. 
       
     
     
       2.6. 
       
         De rechtbank te ’s-Hertogenbosch heeft op 2 juni 2010 een tussenvonnis gewezen. Met betrekking tot de auteursrechtelijke grondslag van de vordering stelde de rechtbank vast dat áls er sprake is van auteursrechtelijke bescherming, de gelijkenis van de stoel “Beat” en de stoel “Charly” zodanig is dat [verweerster] inbreuk maakt op dat auteursrecht (rov. 4.5.3 Rb). Voor het antwoord op de vraag of het auteursrecht van Montis nog steeds geldt, achtte de rechtbank beslissend welk land aan te merken is als het ‘land van oorsprong’ van het werk (art. 5 BC). Ten aanzien van de stoel “Chaplin” heeft Montis niets gesteld over een ander ‘land van oorsprong’ dan Nederland: gelet op HR 30 oktober 2009, reeds aangehaald, moet het auteursrecht ten aanzien van de “Chaplin” als vervallen worden beschouwd. Ten aanzien van de stoel “Charly” verschillen partijen van mening over de plaats van de eerste publicatie. De rechtbank heeft aan Montis opgedragen haar stelling te bewijzen dat de stoel “Charly” voor het eerst is gepubliceerd in 1983 op een beurs te Keulen. De rechtbank voegde hieraan toe: 
         “Als (…) bewezen wordt dat de Charly van Duitse oorsprong is, dan is de uitzonderingsbepaling van artikel 2 lid 7 BC niet van toepassing, dient de formaliteit van een instandhoudingsverklaring ingevolge artikel 5 lid 2 BC buiten beschouwing te blijven en geniet het werk mitsdien op grond van artikel 5 lid 1 BC de volle bescherming  van de Nederlandse auteurswet” (rov. 4.11.4 Rb). 
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [verweerster] heeft met verlof van de rechtbank tussentijds hoger beroep ingesteld tegen dit tussenvonnis. Haar grieven waren met name gericht tegen het zo-even geciteerde oordeel. Verder maakte zij onder meer bezwaar tegen de formulering van de bewijsopdracht en tegen het op voorhand gegeven oordeel dat sprake is van een inbreuk. Montis heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar grief was met name gericht tegen het oordeel dat de stoel “Chaplin” een zelfstandig werk is en tegen het oordeel dat het auteursrecht op de “Chaplin” is vervallen . 
       
     
     
       2.8. 
       Bij tussenarrest van 27 december 2011 heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch beslist dat indien komt vast te staan dat Duitsland het ‘land van oorsprong’ van de stoel “Charly” is, in Nederland auteursrechtelijke bescherming van die stoel heeft bestaan tot 1 januari 2008 (25 jaar na de door het hof vastgestelde datum van vervaardiging), maar niet langer (rov. 4.5.12) . In dit verband toetste het hof het vereiste van een instandhoudingsverklaring in art. 21 lid 3 (oud) BTMW aan art. 7 lid 4 in verbinding met art. 5 lid 4 BC (rov. 4.5.10). Met betrekking tot de formulering van de bewijsopdracht achtte het hof van belang dat Montis op de beurs in Keulen de stoel “Charly” niet slechts ten toon heeft gesteld, maar deze ook aan het publiek (waaronder: de meubelverkopers) heeft aangeboden en dat potentiële afnemers de mogelijkheid hadden de “Charly” te bestellen en/of te kopen (rov. 4.8.5). In verband hiermee heeft het hof het tussenvonnis vernietigd wat betreft de formulering van de bewijsopdracht en voor zover de bewijsopdracht mede betrekking had op de periode na 1 januari 2008. Het hof heeft de zaak aan zich gehouden en zelf een getuigenverhoor bepaald. 
       
     
     
       2.9. 
       Het hof overwoog op voorhand dat indien komt vast te staan dat Duitsland het ‘land van oorsprong’ is, [verweerster] met de stoel “Beat” in het tijdvak tussen april 2007 en 1 januari 2008 inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Montis op de stoel “Charly” (rov. 4.10). Het hof verwierp de incidentele grief van Montis over het auteursrecht op de “Chaplin” (rov. 4.12.2). Opnieuw recht doende, heeft het hof Montis toegelaten bewijs te leveren van haar stelling dat de “Charly” voor het eerst is gepubliceerd op de meubelbeurs in Keulen in de zin van art. 3 lid 3 BC. 
       
     
     
       2.10. 
       Montis Design B.V. heeft op 27 maart 2012 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld . [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep en heeft van haar kant incidenteel beroep ingesteld. Montis heeft daarop geantwoord. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek. Een incidenteel verzoek in cassatie om toestemming tot wijziging van de naam van de eisende partij zal verderop in deze conclusie worden besproken. 
       
       
         
           Overzicht geschilpunten 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Montis heeft aangedrongen op het stellen van prejudiciële vragen. Kennelijk met het oog hierop hebben de advocaten van Montis zoveel mogelijk geschilpunten tegelijk aan de orde gesteld. Art. 399 Rv ten spijt, kan ik voor deze werkwijze enig begrip opbrengen, al is het geschil in cassatie hierdoor erg gecompliceerd geworden. Ook mag niet uit het oog worden verloren dat de rechter bij het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ EU of aan het Benelux-Gerechtshof behoort te vermelden welke de vaststaande feiten zijn, waarvan het Hof bij het beantwoorden van die vraag kan uitgaan. Met weglating van details kom ik tot het volgende vragenschema: 
       a. Montis beroept zich op een auteursrecht vanaf 1983 voor een werk van toegepaste kunst (het model van de stoel “Charly” en het – al dan niet daarvan afgeleide − model “Chaplin”). [verweerster] beweert dat het auteursrecht in 1993 is vervallen op grond van art. 21 lid 3 (oud) BTMW, omdat Montis heeft nagelaten tijdig een instandhoudingsverklaring af te leggen. 
       b. Op het niveau van de Berner Conventie stelt Montis dat het vereiste van een instandhoudingsverklaring in strijd is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC; art. 21 lid 3 (oud) BTMW zou daarom moeten worden beschouwd als ongeschreven. Op dit formaliteitenverbod meent Montis een beroep te kunnen doen ook nadat de in art. 7 lid 4 BC bedoelde termijn van 25 jaar na de vervaardiging van het werk is verstreken: zowel in geval Duitsland het land van oorsprong van dit werk is – hetgeen Montis stelt, maar [verweerster] betwist −, als in geval Nederland het land van oorsprong is. 
       c. Op het niveau van het Benelux-recht en het nationale auteursrecht stelt Montis dat, bij gebreke van een andersluidende bepaling van overgangsrecht, het schrappen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW in 2003 tot gevolg heeft gehad dat het auteursrecht van Montis herleeft en dan blijft voortduren tot 70 jaar na de dood van de auteur. 
       d. Op het niveau van het Europese Unierecht stelt Montis dat het verbod van onderscheid naar nationaliteit (thans: art. 18 VWEU) in de weg staat aan de toepassing van het criterium ‘land van oorsprong’ in de Berner Conventie, indien deze toepassing tot het resultaat leidt dat voor werken waarvan Nederland het land van oorsprong is in Nederland geen bescherming wordt verkregen en voor werken waarvan Duitsland het land van oorsprong is, wel.  
       e. Op het niveau van het Europese Unierecht stelt Montis in cassatie dat art. 10 van de Beschermingstermijnrichtlijn in samenhang met art. 51 Aw meebrengt dat haar auteursrecht in stand is gebleven, althans is herleefd. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     
       3.1. 
       Bij brief van 25 oktober 2012 heeft de advocaat van Montis aan (de rolraadsheer in) de Hoge Raad medegedeeld dat hij kort voordien bekend is geworden met het feit dat Montis Design B.V. als gevolg van een fusie is opgegaan in Montis Holding B.V. en heeft opgehouden zelfstandig te bestaan. Met het oog daarop heeft hij de Hoge Raad verzocht hem een wijziging van de tenaamstelling van de eisende partij in de gedingstukken toe te staan. Het verzoek is herhaald in de schriftelijke toelichting. In haar reactie op dit verzoek heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat Montis Design B.V. in haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen omdat zij heeft opgehouden te bestaan. 
       
     
     
       3.2. 
       Blijkens de overgelegde documenten is Montis Design B.V. krachtens een akte van fusie d.d. 16 december 2011 opgegaan in Montis Holding B.V. Op 20 december 2011 is de registratie van Montis Design B.V. in het handelsregister beëindigd in verband met het verdwijnen van deze rechtspersoon . 
       
     
     
       3.3. 
       
         Een vergelijkbaar geval was aan de orde in HR 9 januari 2004 . De in eerste aanleg gedaagde partij was kort na het wijzen van het eindvonnis opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie. Niettemin werd op haar naam hoger beroep ingesteld. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang: 
         “Een rechtsmiddel kan in beginsel alleen worden aangewend door een ten tijde van die handeling (nog) bestaande procespartij. Een tweede uitgangspunt moet hier zijn dat het doen uitbrengen van een dagvaarding in hoger beroep door een in eerste aanleg als partij opgetreden rechtspersoon die ten gevolge van een fusie als bedoeld in art. 2:309 BW inmiddels heeft opgehouden te bestaan (…) niet kan worden aangemerkt als een niet ter zake doende, zich steeds voor verbetering lenende, fout in de aanduiding van een procespartij.” (rov. 3.4.1) 
       
       
       
       
         Nu de verkrijgende rechtspersoon het in eigen hand heeft, te voorkomen dat de dagvaarding wordt uitgebracht uit naam van de verdwijnende, niet langer bestaande rechtspersoon, zag de Hoge Raad voor een uitzondering op deze regel slechts ruimte: 
         “(…) indien de wederpartij vóór het verstrijken van de appeltermijn wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding als appellant vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan.” (rov. 3.4.3) 
       
       
       
     
     
       3.4. 
       Montis heeft niet gesteld dat [verweerster] vóór het verstrijken van de cassatietermijn heeft geweten of behoorde te weten dat de in de dagvaarding als eiseres in cassatie vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding had opgehouden te bestaan. Uit de gedingstukken blijkt niet van een bekendheid van [verweerster] met de fusie; Montis noemt ook geen vindplaats in de stukken, waaruit dat zou kunnen blijken. De inschrijving van de fusie in het handelsregister heeft tot gevolg dat Montis Holding B.V. het feit van de fusie aan een derde, zoals hier aan [verweerster], kan tegenwerpen. Daaruit volgt niet zonder meer dat [verweerster] heeft geweten of behoorde te begrijpen dat Montis Holding B.V. en niet Montis Design B.V. haar wederpartij in de cassatieprocedure zou zijn. Een fusie wordt voorafgegaan door publicatie van het fusievoorstel . Als dát de maatstaf zou zijn, zou voor iedere wederpartij in een procedure vanaf de datum van publicatie in het Handelsregister moeten gelden dat zij geacht wordt van de rechtsopvolging op de hoogte te zijn . Op [verweerster] rustte geen verplichting om zelf onderzoek in te stellen naar het bestaan van de wederpartij in de procedure. Behoren te weten betekent in dit verband slechts dat ogen en oren niet dicht mogen worden gehouden. 
       
     
     
       3.5. 
       De hoofdregel lijdt mogelijk ook uitzondering ingeval de oorspronkelijke procespartij zeer kort vóór het instellen van cassatieberoep heeft opgehouden te bestaan zonder dat de advocaat of procesgemachtigde daarvan wist of had behoren te weten . Die situatie is in dit geding niet aan de orde, nu Montis Design B.V. al op 16 december 2011 door fusie is opgegaan in Montis Holding B.V. en het cassatieberoep op 27 maart 2012 is ingesteld. 
       
     
     
       3.6. 
       Een derde uitzondering op de hoofdregel is de categorie van de kennelijke vergissing. Montis maakt zelf een vergelijking met HR 11 september 2009 . In die zaak was reeds vanaf de inleidende dagvaarding als eisende partij een stichting onder de naam ‘Algemene Woningstichting Houten’ opgetreden, hoewel de rechtspersoon van die naam als gevolg van een fusie was opgegaan in de ‘Stichting Viveste’. Er was dus niet sprake van een wisseling van procespartij tijdens de procedure, maar van een bij vergissing van meet af aan verkeerde aanduiding van de procespartij. Uit de gedingstukken van de wederpartijen werd duidelijk dat zij hadden begrepen dat hun verhuurster degene was die de procedure tegen hen voerde en dat zij hun verweer daarop hadden afgestemd. Toen de huurders bekend werden met het feit dat de Algemene Woningstichting Houten niet langer bestond en was opgegaan in de Stichting Viveste, die als gevolg daarvan de opvolgend verhuurster was geworden, moesten zij hebben begrepen dat in werkelijkheid de procedure van begin af aan door en tegen Viveste werd gevoerd. Zij werden hierdoor niet benadeeld. Onder die omstandigheden stond het Viveste vrij, de partijnaam in de gedingstukken in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid.  
       
     
     
       3.7. 
       Volgens Montis is hier sprake van zo’n vergissing en moet [verweerster] hebben begrepen dat de eisende partij in cassatie materieel geen ander is dan de vennootschap die de auteursrechten van de “Charly” en de “Chaplin” beheert en exploiteert: thans Montis Holding B.V. Gelet op de lange proceshistorie en de inschrijving in het handelsregister, moet volgens Montis voor [verweerster] aanstonds duidelijk zijn geweest wie zij als haar tegenpartij in cassatie moest beschouwen en wordt zij niet in haar verdediging geschaad indien, zoals verzocht, de tenaamstelling van de eisende partij in de cassatieprocesstukken wordt gewijzigd. 
       
     
     
       3.8. 
       De “lange proceshistorie”, inclusief het voorafgaande kort geding, rechtvaardigt op zichzelf niet de gevolgtrekking dat het hier om voor de een wederpartij kenbare vergissing gaat. In de feitenrechtspraak is de uitzondering van de kennelijke vergissing toegepast in situaties waarin in hoger beroep werd geprocedeerd op naam van een verdwenen rechtspersoon . Voor die benadering valt iets te zeggen vanuit een oogpunt van deformalisering . Andere schrijvers achten het arrest-Viveste niet zonder meer van toepassing op alle gevallen waarin een niet meer bestaande rechtspersoon een dagvaarding uitbrengt. Zij wijzen op het arrest van 9 januari 2004 . 
       
     
     
       3.9. 
       Voor het gezag van gewijsde en voor de uitvoerbaarheid van een vonnis moet vaststaan tussen welke partijen het vonnis rechtskracht heeft. Daarmee strookt in het algemeen wel het herstel van een kennelijke verschrijving in de naamsaanduiding van een procespartij , in welk geval de procespartij immers één en dezelfde blijft. Daarmee strookt in het algemeen minder goed de vervanging als procespartij van de ene rechtspersoon door de andere .  
       
     
     
       3.10. 
       Daartegenover staat dat de toelaatbaarheid van de verzochte wijziging mede wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of de wederpartij in haar verdedigingsmogelijkheden zou worden geschaad indien het verzoek tot wijziging van de tenaamstelling wordt toegewezen . Het stadium waarin de procedure verkeert kan daarbij een rol spelen: is de wederpartij als gevolg van de verkeerde naamsaanduiding op het ‘verkeerde spoor gezet’? Heeft de wederpartij bijvoorbeeld stellingen of weren aangevoerd, of juist achterwege gelaten, waardoor de gevraagde wijziging van de partijaanduiding haar materiële rechtspositie beïnvloedt? Of gaat het om een wijziging die zonder materiële gevolgen voor het verdere verloop van het geding kan worden doorgevoerd? In dit geval kan worden betoogd dat [verweerster] door de verzochte naamsaanduiding in de cassatiegedingstukken niet in haar verdedigingsbelang wordt geschaad. Daarbij komt nog een praktisch aspect. Het gaat hier om een beroep in cassatie tegen een tussenarrest. Indien de verzochte toestemming tot wijziging van de tenaamstelling in de cassatiegedingstukken zou worden geweigerd en Montis Design B.V. in haar principaal cassatieberoep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, sluit dit m.i. niet bij voorbaat uit dat de verkrijgende rechtspersoon (Montis Holding B.V.) als rechtsopvolger van Montis Design B.V. de procedure bij het hof voortzet. Tegelijk met een cassatieberoep tegen het nog te wijzen eindarrest van het hof zou dan alsnog een beroep in cassatie kunnen worden ingesteld tegen het tussenarrest van 27 september 2011 . Per saldo strookt het meer met een goede procesorde, het verzoek tot naamswijziging toe te staan dan het te weigeren. Om deze reden wordt het principaal cassatiemiddel hierna inhoudelijk besproken. 
       
     
     
       3.11. 
       Mocht de Hoge Raad de verzochte wijziging van de tenaamstelling niet toestaan en Montis Design B.V. in dit cassatieberoep niet ontvankelijk verklaren omdat zij ten tijde van de cassatiedagvaarding niet meer als zelfstandige rechtspersoon bestond, dan behoeft die beslissing over het principaal cassatieberoep geen gevolgen te hebben voor de ontvankelijkheid van het onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep . Aangenomen dat [verweerster] niet wist noch behoorde te weten dat Montis Design B.V. niet langer bestond, kan [verweerster] in haar cassatieberoep worden ontvangen. 
       
       
       
         4.  De vereiste instandhoudingsverklaring en het formaliteitenverbod in de Berner Conventie 
       
       
     
     
       4.1. 
       Onderdeel 2.1 van het middel van Montis en onderdeel 1 van het incidenteel middel van [verweerster] vormen elkaars tegenpolen. Het gaat om de vraag of het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC in de weg staat aan de toepassing van art. 21 lid 3 (oud) BTMW.  
       
     
     
       4.2. 
       
         In het bestreden arrest overwoog het hof onder meer: 
         “De BC biedt voor werken van toegepaste kunst twee grondslagen voor bescherming. Enerzijds de bescherming die gelijk is aan de bescherming die wordt geboden aan de onderdanen in het land waar zij bescherming zoeken. In het onderhavige geval is deze aan de orde, omdat Montis weliswaar in Nederland is gevestigd en in Nederland bescherming zoekt, doch het object van bescherming ten aanzien waarvan zij bescherming zoekt voor het eerst in Duitsland gepubliceerd zou zijn, hetgeen in dit verband krachtens art. 5 lid 4 BC het relevante criterium is. In onderhavige kwestie houdt dit, bij een vervallen modeldepot, enkel auteursrechtelijke bescherming in indien een instandhoudingsverklaring is afgelegd. Anderzijds kan de auteur zich rechtstreeks beroepen op de minimumbescherming van art. 7 lid 4 BC, een beschermingsduur van minimaal 25 jaar. Aldus kan binnen Nederland, bij toepasselijkheid van de BC, voor de bescherming van werken van toegepaste kunst een beroep worden gedaan op auteursrechtelijke bescherming zonder formaliteiten gedurende de minimumbeschermingsduur van 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk. Dit leidt het hof ook af uit het Cassina-arrest waarbij de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde ro. 3.3.2 oordeelt dat  het geldend maken van  dit aan art. 7 lid 4 te ontlenen recht  niet aan formaliteiten mag worden onderworpen. Met andere woorden: het ontbreken van een instandhoudingsverklaring kan  gedurende 25 jaar  na het vervaardigen van het werk niet aan een auteur, die een beroep toekomt op de BC, worden tegengeworpen.” (rov. 4.5.10) 
       
       
       
         In rov. 4.5.11 verbond het hof hieraan de gevolgtrekking dat de auteursrechtelijke bescherming van de stoel “Charly” is geëindigd 25 jaar na het vervaardigen van het werk, derhalve op 1 januari 2008. 
       
       
       
         
           Incidenteel middel onder 1: auteursrechtelijke bescherming tot 25 jaar? 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Onderdeel 1  van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 4.5.10 - 4.5.13 en heeft de verst gaande strekking. Volgens [verweerster] geeft het oordeel dat Montis zich tot 25 jaar na de vervaardiging van het werk nog kan beroepen op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC, in verbinding met art. 7 lid 4 BC, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder klaagt zij dat het hof heeft miskend: 
       - dat uit art. 2 lid 7 BC voortvloeit dat het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC niet van toepassing is op ‘werken van toegepaste kunst’, dan wel 
       - dat art. 7 lid 4 BC, dat een minimale beschermingstermijn van 25 jaar voor ‘werken van toegepaste kunst’ voorschrijft, niet eraan in de weg staat dat in gevallen waarin de Berner Conventie van toepassing is, het auteursrecht op een werk van toegepaste kunst eerder dan na het verstrijken van 25 jaar vervalt als gevolg van de vervulling van voorwaarden als bedoeld in art. 21 lid 3 BTMW (oud), dan wel 
       - dat het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC betrekking heeft op het genot en de uitoefening van de rechten, maar  niet  op een bepaling die het verval regelt van een auteursrecht dat is toegekend onder de wetten van het land waar de bescherming wordt ingeroepen. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Deze rechtsklacht is geïnspireerd door S.J. Schaafsma, die in zijn dissertatie schreef :  
         “In het Cassina-arrest achtte de Hoge Raad deze instandhoudingsverklaring in strijd met de Berner Conventie; hij oordeelde dat het geldend maken van het aan artikel 7 lid 4 te ontlenen recht op de minimale beschermingsduur van 25 jaar niet mag worden onderworpen aan deze formaliteit, “aangezien art. 5 lid 2 bepaalt dat het genot en de uitoefening van de in art. 5 lid 1 bedoelde rechten aan geen enkele formaliteit zijn onderworpen.” Dit oordeel − hoe lovenswaard Uniegezind ook – is m.i. onjuist. Artikel 2 lid 7 laat de nationale wetgeving immers uitdrukkelijk de vrije hand als het gaat om de voorwaarden van de auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst. Het enige ius conventionis dat die vrijheid beknot, is de minimale beschermingsduur ex artikel 7 lid 4. Voor het overige is het ius conventionis, dus óók het formaliteitenverbod in artikel 5 lid 2, niet van toepassing ten aanzien van werken van toegepaste kunst.”  
       
       
     
     
       4.5. 
       Ter toelichting heeft [verweerster] gewezen op de geschiedenis van de Berner Conventie en haar opeenvolgende wijzigingen : na de Berlijnse conferentie van 1908 bepaalde art. 2 lid 4 BC dat werken van toegepaste kunst worden beschermd voor zover de nationale wet dat toestaat. Nadat in de Duitse vakliteratuur was opgemerkt dat ‘werken van toegepaste kunst’ niet vielen onder het begrip ‘werken’ in art. 2 lid 1 BC, is tijdens de Brusselse conferentie in 1948 de omschrijving van ‘werken’ aangepast, echter met instandhouding van het uitgangspunt dat de toepassing van auteursrecht op werken van toegepaste kunst wordt overgelaten aan de nationale wetgevers in de verbondslanden. In art. 2 lid 5 – later vernummerd tot lid 7 − BC is de in alinea 1.5 hiervoor geciteerde bepaling opgenomen. Deze bepaling maakt slechts een uitzondering voor hetgeen in art. 7 lid 4 BC is bepaald over de minimumduur van de bescherming. [verweerster] leidt uit dit samenstel van bepalingen af dat de Berner Conventie de nationale wetgever de keuze laat om wel of niet auteursrechtelijke bescherming toe te kennen aan werken van toegepaste kunst en om zelf de voorwaarden te bepalen waaronder die bescherming wordt verleend. Als de wetgever kiest voor auteursrechtelijke  bescherming, moet de termijn van bescherming op ten minste 25 jaar worden gesteld, maar voor het overige zou de Berner Conventie de verbondslanden de vrije hand laten, óók ten aanzien van de te vervullen formaliteiten. 
       
     
     
       4.6. 
       In de fase waarin de BTMW tot stand werd gebracht is van verschillende zijden erop aangedrongen het formaliteitenverbod te respecteren. Bij een terugblik op de discussie in de (in alinea 1.9 hiervoor) aangehaalde vakliteratuur is het daarom nuttig te onderscheiden tussen de fase waarin de BTMW tot stand werd gebracht en de fase waarin de BTMW al geldend recht was. Een eventuele aanvaarding van het standpunt dat de Berner Conventie de nationale wetgever ten aanzien van werken van toegepaste kunst de vrije hand laat, betekent nog niet dat het wenselijk is dat de nationale wetgever van die vrijheid gebruik maakt en afwijkt van het in art. 5 lid 2 BC neergelegde beginsel dat auteurs verschoond blijven van formaliteiten. Nadat art. 21 lid 3 (oud) BTMW eenmaal was ingevoerd, ging het debat over de vraag of het vereiste van een instandhoudingsverklaring onverbindend is wegens strijdigheid met een of meer bepalingen in de Berner Conventie. Daarmee werd de discussie verlegd naar de uitleg van de Berner Conventie.  
       
     
     
       4.7. 
       Het antwoord op deze vraag van uitleg is afhankelijk van de invalshoek van waaruit men het probleem bekijkt. Wie de handelingsvrijheid van de verbondsstaten ten aanzien van het wel of niet, voorwaardelijk of onvoorwaardelijk, auteursrechtelijk beschermen van werken van toegepaste kunst voorop stelt, is geneigd art. 2 lid 7 BC ruim uit te leggen. Wie daarentegen het formaliteitenverbod en/of de minimale beschermingstermijn voorop stelt, is geneigd de uitzondering voor werken van toegepaste kunst beperkt te lezen. De verhouding tussen art. 2 lid 7 en art. 5 lid 2 BC komt niet optimaal tot uitdrukking in de verdragstekst. Wanneer art. 5 lid 2 BC (het formaliteitenverbod) wordt gezien als de hoofdregel en art. 2 lid 7 (werken van toegepaste kunst) als de uitzondering op die hoofdregel, dan heeft de verwijzing in art. 2 lid 7 naar art. 7 lid 4 BC het karakter van een uitzondering op die uitzondering. In het arrest-Cassina is een verband gelegd tussen het bepaalde in art. 7 lid 4 BC en het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC. De essentie daarvan lijkt mij te zijn dat áls een verbondsland, gebruik makend van zijn vrijheid, eenmaal ervoor heeft gekozen auteursrechtelijke bescherming toe te kennen aan ‘werken van toegepaste kunst’, zoals de Benelux-landen hebben gedaan, dit dan ook een bescherming voor de duur van ten minste 25 jaar behoort te zijn. Wie beweert dat de auteur een bescherming van ten minste 25 jaar na de vervaardiging alleen kan krijgen indien hij een instandhoudingsverklaring heeft afgelegd, krijgt – door de combinatie van art. 7 lid 4 met het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC − tegengeworpen dat dit formele vereiste het nuttig effect aan art. 7 lid 4 BC ontneemt. Zo beschouwd is art. 21 lid 3 (oud) BTMW in strijd met de Berner Conventie, omdat de sanctie van het verval van het auteursrecht tot effect kan hebben dat de bescherming van een eenmaal auteursrechtelijk beschermd werk korter dan 25 jaar duurt .  
       
     
     
       4.8. 
       In het middelonderdeel heeft [verweerster] rekening gehouden met deze tegenwerping. De klacht is nader toegelicht met het argument dat art. 7 lid 4 BC weliswaar een beschermingsduur van ten minste 25 jaren voorschrijft, maar dat dit niet meebrengt dat zich geen situatie zou kunnen voordoen waarin een voorwaarde wordt vervuld die het auteursrecht doet vervallen vóórdat de 25 jaren zijn verstreken. In de redenering van [verweerster] kan een auteursrechthebbende bijvoorbeeld binnen 25 jaar afstand van recht doen of een andere rechtshandeling verrichten (hier: het deponeren van de stoel als Benelux-model) die tot gevolg heeft dat het auteursrecht binnen het tijdvak van 25 jaar vervalt bij gebreke van een instandhoudingsverklaring. 
       
     
     
       4.9. 
       Het hof heeft de keuze van Montis voor een modeldepot niet gelijk gesteld met het doen van afstand van het recht op auteursrechtelijke bescherming gelijktijdig met het einde van het modelrecht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een geval denkbaar is waarin het auteursrecht minder dan 25 jaar duurt, wil nog niet zeggen dat zo’n situatie zich hier voordoet. De klacht verdraagt zich niet goed met de geest van de Berner Conventie die auteurs, die in andere verbondslanden bescherming zoeken, zoveel mogelijk wil behoeden voor valkuilen wanneer niet aan een formaliteitsvereiste is voldaan.  Subonderdeel 1.2  behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking. Mijn slotsom is dat onderdeel 1 van het incidenteel middel faalt. 
       
       
       
         
           Principaal middel onder 2.1: auteursrechtelijke bescherming na het verstrijken van 25 jaar? 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       
         Onderdeel 2.1  van het middel van Montis is gericht tegen rov. 4.5.9 – 4.6, rov. 4.10 en het dictum. Volgens Montis blijft de werking van het formaliteitenverbod niet beperkt tot de in art. 7 lid 4 BC genoemde termijn van 25 jaar na de vervaardiging van het werk. In de ogen van Montis geldt, ook voor werken van toegepaste kunst, de gewone beschermingsduur van het nationale recht; in Nederland een bescherming tot 70 jaar na de dood van de auteur (art. 37 lid 1 Aw). Montis heeft dit standpunt uitgewerkt in een reeks klachten. In  subonderdeel 2.1.2  klaagt Montis dat het hof ten onrechte verband heeft gelegd tussen het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC en de door art. 7 lid 4 BC gegarandeerde beschermingsduur van minimaal 25 jaar.  Subonderdeel 2.1.3  sluit hierbij aan met de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het arrest-Cassina: volgens Montis heeft de Hoge Raad de schending van elk van deze twee verdragsbepalingen als zelfstandige gronden beschouwd om het rechtsgevolg van art. 21 lid 3 (oud) BTMW, het verval van het auteursrecht wegens het ontbreken van een instandhoudingsverklaring, opzij te zetten.  Subonderdeel 2.1.4  heeft betrekking op de door het hof hieruit gemaakte gevolgtrekkingen. Volgens Montis is rechtens niet juist dat de door art. 7 lid 4 BC bepaalde minimale termijn van 25 jaar in de plaats komt van de geldigheidsduur tot 70 jaar na de dood van de auteur ( subonderdeel 2.1.6).  De subonderdelen 2.1.5, 2.1.7 en 2.1.8 hebben betrekking op aspecten van EU-recht: die klachten zal ik niet hier, maar tegelijk met onderdeel 2.3 behandelen. 
       
     
     
       4.11. 
       In zijn noot onder dat arrest-Cassina schreef Van Lingen dat hiermee impliciet door de Hoge Raad is beslist dat het formaliteitenverbod niet slechts het ontstaan van het auteursrecht geldt. Dat lijkt mij juist. Hij verbond daaraan de gevolgtrekking dat de stoel van Cassina niet slechts gedurende 25 jaar, maar 70 jaar auteursrechtelijk moet worden beschermd. Dat lijkt mij niet juist. Verkade heeft in zijn NJ-noot onder het arrest-Cassina al opgemerkt dat dit arrest het antwoord open laat op de vraag of het eisen van een instandhoudingsverklaring in strijd is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC voor zover dit vereiste doorwerkt nadat de periode van 25 jaar is verstreken.  
       
     
     
       4.12. 
       H. Cohen Jehoram heeft in zijn bespreking van het arrest naar voren gebracht dat Cassina zowel op de minimumbeschermingsduur van art. 7 lid 4 BC als op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC een beroep kon doen. Art 5 lid 2 ziet op de in het eerste lid van dat artikel bedoelde ‘rechten’. Hij stelt dat de bedoelde ‘rechten’, die de auteur in een ander verbondsland kan doen gelden, niet slechts betrekking hebben op het toepassen van de gelijkstellings- of assimilatieregel: daarnaast kan een auteur die bescherming verlangt rechtstreeks beroep doen op de rechten “door deze Conventie in het bijzonder verleend”; daartoe rekent hij het formaliteitenverbod. Deze gedachte is nader uitgewerkt door Schaafsma in zijn meergenoemd proefschrift. Hij schrijft, voorzichtig formulerend, dat in de redenering in het arrest-Cassina besloten “lijkt te liggen” dat “geen enkele formaliteit mag worden gesteld, óók niet buiten de context van artikel 7 lid 4.” .  
       
     
     
       4.13. 
       Los van eventuele aspecten van Europees Unierecht in de verhouding tussen verbondslanden die tevens lidstaat van de EU zijn, waarover nader bij middelonderdeel 2.3, lijkt mij dat de klachten over de uitleg van de Berner Conventie niet opgaan. Op zich is juist dat wanneer de auteur van een werk waarvan bijvoorbeeld Duitsland het land van oorsprong is, in Nederland bescherming vraagt, hij zich kan beroepen op het in Nederland geldende auteursrecht (de  lex loci protectionis ) en daarnaast op de rechten die de Berner Conventie hem rechtstreeks toekent (de  lex conventionis ). Met een beroep op gelijkstelling met het in Nederland geldende recht bereikt Montis haar doel niet: dat recht verbindt aan het ontbreken van een instandhoudingsverklaring immers de consequentie van het verval van het auteursrecht. Een beroep op het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC voor een werk waarvan Duitsland het land van oorsprong is, is weliswaar mogelijk voor beschermd werk in het algemeen, maar lijdt uitzondering zodra bescherming wordt gezocht voor werken van toegepaste kunst: zie art. 2 lid 7 BC. Bij de bespreking van onderdeel 1 van het incidenteel middel kwam dit al ter sprake. Na het verstrijken van 25 jaren na de vervaardiging blijft nog steeds onwenselijk dat een bepaling in het nationale recht van een verbondsland afwijkt van het in art. 5 lid 2 BC neergelegde beginsel, maar kan m.i. niet staande worden gehouden dat de nationale wettelijke bepaling onverbindend is omdat dat zij in strijd zou zijn met art. 5 lid 2 BC. In het arrest-Cassina was het niet art. 5 lid 2 maar de combinatie van art. 7 lid 4, art. 2 lid 7 en art. 5 lid 2 BC, die art. 21 lid 3 (oud) BTMW buiten toepassing stelde. Tenzij Montis rechten kan ontlenen aan het recht van de Europese Unie, falen de klachten onder 2.1 waarin Montis een langere beschermingsduur dan 25 jaar bepleit.  
       
       
     
   
   
     
       5 Aspecten van Europees Unierecht en Benelux-recht 
     
     
       5.1. 
       Ik sla onderdeel 2.2 van het principaal middel even over.  Onderdeel 2.3 , door Montis geplaatst onder het kopje “Bescherming voor Nederlandse onderdanen conform Montis I”, heeft kennelijk betrekking op de in eerste aanleg subsidiair aangevoerde stelling dat Nederland moet worden beschouwd als het land van oorsprong van het werk. Met name in de  subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2  klaagt Montis dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, althans het oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door niet kenbaar in te gaan op de volgende stellingen: 
       a. a) 	de stelling dat het modeldepot m.b.t. de “Charly” en de “Chaplin” niet geldig was omdat het model in 1988 al zo’n vijf jaar oud was en daarom niet ‘nieuw’ in de zin van art. 4 BTMW. De in art. 21 lid 3 (oud) BTMW bedoelde situatie zou zich dan niet voordoen en een instandhoudingsverklaring was niet nodig ; 
       b)	in verband hiermee: de stelling dat geen sprake is van een nietigverklaring van het depot als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW, zodat ook de termijn van drie maanden in dat artikellid niet is ingegaan; 
       c) 	de stelling dat art. 21 lid 3 en art. 24 (oud) BTMW in strijd zijn met het formaliteitenverbod in de Berner Conventie ; 
       d) 	de stelling dat – bij gebreke van een overgangsbepaling − het schrappen van art. 21 lid 3 en art. 24 BTMW per 1 december 2003 tot gevolg heeft gehad dat het auteursrecht van Montis is herleefd, althans dat het ontbreken van een instandhoudingsverklaring zonder rechtsgevolg blijft ; 
       e) 	het pleidooi van Montis voor een rechtstreekse toepassing van de rechten die een auteur aan de Berner Conventie kan ontlenen, ook in Nederland als Nederland het land van oorsprong van het werk is . 
       
     
     
       5.2. 
       De devolutieve werking van een hoger beroep  brengt mee dat de appelrechter, na gegrondbevinding van een grief, alsnog de met het desbetreffende deel van de vordering verband houdende stellingen onderzoekt die de wederpartij (hier: Montis als geïntimeerde) in eerste aanleg had ingenomen en nadien niet heeft prijsgegeven. De motiveringsklachten stuiten af op het bepaalde in art. 399 Rv: het hof bepaalt zelf de volgorde waarin het de geschilpunten behandelt. Nadat het resultaat van de bewijsopdracht bekend is, zal het hof alsnog op deze stellingen kunnen ingaan. Met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad het stellen van prejudiciële vragen overweegt zal ik de klachten toch bespreken. 
       
     
     
       5.3. 
       De klacht m.b.t. de stellingen onder a en b stuit, als gezegd, af op het bepaalde in art. 399 Rv. Overigens verdient opmerking dat een stelling van deze strekking in het kort geding al is verworpen . 
       
     
     
       5.4. 
       Wat betreft de stellingen onder c en e noteer ik dat de inleidende dagvaarding, waarin deze stellingen werden ingenomen, is uitgebracht vóórdat in het kort geding het arrest van 30 oktober 2009 door de Hoge Raad was gewezen. In het arrest-Vredestein had de feitenrechter beslist dat de artikelen 2 lid 7, 5 lid 2 en 7 lid 4 BC niet eraan in de weg staan dat het auteursrecht (in die zaak: op het uiterlijk van een fietsband) bij gebreke van een instandhoudingsverklaring vervalt ingevolge art. 21 lid 3 (oud) BTMW. De Hoge Raad onderschreef toen het oordeel dat een auteur met betrekking tot een werk waarvan Nederland het land van oorsprong is zich binnen Nederland niet op de Berner Conventie kan beroepen. De Hoge Raad wees op art. 5 lid 1 en lid 3, eerste zin, BC. Een pleidooi voor rechtstreekse toepassing van het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC in binnenlandse verhoudingen werd in dat arrest afgewezen (rov. 3.5.2). In het aangehaalde arrest van 30 oktober 2009 heeft de Hoge Raad ook het op art. 93/94 Grondwet gebaseerde standpunt van Montis verworpen. In het thans bestreden arrest vermeldt het hof dit in rov. 4.1.7. Tegen de achtergrond daarvan is niet onbegrijpelijk waarom het hof niet meer met zoveel woorden op deze stelling in de inleidende dagvaarding is ingegaan. 
       
     
     
       5.5. 
       
         Dan resteert de stelling onder d. Met ingang van 1 december 2003 zijn de artikelen 21 en 24 (oud) BTMW geschrapt. Het Protocol waarbij de BTMW werd gewijzigd  bevatte wel overgangsbepalingen , maar niet een overgangsbepaling die de gevolgen regelt van het schrappen van het vereiste van een instandhoudingsverklaring. Voor nationale gevallen is in de vakliteratuur het volgende overgangsrechtelijke stelsel aanbevolen:  
         (i) auteursrechten die vóór 1 december 2003 zijn vervallen wegens het niet tijdig afleggen van een instandhoudingsverklaring, gelden als blijvend vervallen; 
         (ii) op 1 december 2003 nog niet vervallen auteursrechten blijven in stand, reeds omdat de wet vanaf 1 december 2003 niet langer de mogelijkheid biedt een instandhoudingsverklaring af te leggen .  
       
       
     
     
       5.6. 
       Regel (ii) spreekt voor zich. Voor regel (i) had een alternatief kunnen zijn dat een auteursrecht betreffende een werk van toegepaste kunst, dat als gevolg van het ontbreken van een instandhoudingsverklaring op grond van art. 21 lid 3 (oud) BTMW is vervallen, in het nationale recht herleeft op 1 december 2003. In het algemeen staat de rechtszekerheid eraan in de weg dat een absoluut recht dat dood en begraven is, zonder meer tot leven wordt gewekt. Dit kan immers leiden tot problemen met derden die erop hebben vertrouwd en erop mochten vertrouwen dat de stoel vrij van model- en auteursrecht in het publiek domein was gekomen en daarom vrij mocht worden verveelvoudigd. Daartegenover staat dat een definitief verval van een auteursrecht jegens de oorspronkelijke rechthebbende een ingrijpende oplossing voor dit probleem is en dat met het belang van derden die het werk hebben verveelvoudigd nadat het in publieke domein was gevallen, ook langs een andere weg rekening kan worden gehouden .  
       
     
     
       5.7. 
       In het aan deze zaak voorafgaande kort geding, waarin geen cassatiemiddel aan dit onderwerp was gewijd , is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat het auteursrecht van Montis op de “Charly” en de “Chaplin” op grond van art. 21 lid 3 (oud) BTMW in 1993 is vervallen bij gebreke van een instandhoudingsverklaring  en dat het schrappen van dit artikel per 1 december 2003 daarin geen verandering brengt.  Over vragen van uitleg van het Protocol in een bodemprocedure heeft het Benelux-Gerechtshof het laatste woord . Maar eerst moet worden verkend, hoeveel ruimte het E.U.-recht aan de lidstaten laat. 
       
     
     
       5.8. 
       
         De subonderdelen 2.1.5 - 2.1.7 en 2.1.8 hebben betrekking op aspecten van Europees Unierecht, maar vanuit twee verschillende invalshoeken:  
         (A) 	 subonderdeel 2.1.7 , nader uitgewerkt in subonderdeel 2.3.3, komt neer op de klacht dat het hof miskent dat het verbod van onderscheid naar nationaliteit (thans: art. 18 VWEU) in de weg staat aan toepassing van het criterium ‘land van oorsprong’ in de Berner Conventie, indien deze ertoe leidt dat in Nederland voor werken waarvan Nederland het land van oorsprong is geen auteursrechtelijke bescherming wordt verkregen, maar wel voor werken waarvan Duitsland het land van oorsprong is.  
         (B)	 subonderdeel 2.1.8  komt neer op de klacht dat het hof miskent dat art. 10 lid 2 van de Beschermingstermijnrichtlijn  in verbinding met art. 51 Aw meebrengt dat een werk dat op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk werd beschermd, van rechtswege ook in Nederland wordt beschermd, althans dat de auteursrechtelijke bescherming daarvan herleeft. Deze klacht houdt mede verband met het hierna te bespreken subonderdeel 2.3.4. 
       
       
       
         
           Ad A: verbod van discriminatie naar nationaliteit 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       In het arrest-Phil Collins, reeds aangehaald, heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat het auteursrecht en de naburige rechten binnen de werkingssfeer van het EEG-verdrag vallen in de zin van (toen) art. 7, eerste alinea. Deze lijn is in het arrest-Ricordi doorgetrokken voor ‘oude’ gevallen : het discriminatieverbod in (toen) artikel 6, eerste alinea, EG-Verdrag is tevens van toepassing op de bescherming van auteursrechten indien de auteur al overleden was toen het EEG-Verdrag in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezat in werking trad. Het verbod staat eraan in de weg dat naar nationaal recht de beschermingsduur voor werken van een auteur die onderdaan is van een andere lidstaat korter zou zijn dan voor werken van eigen onderdanen.  
       
     
     
       5.10. 
       
         In het arrest-Tod’s/Heyraud , waarop Montis in dit geding een beroep heeft gedaan, was het verbod van discriminatie naar nationaliteit aan de orde in verband met de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC. Een Italiaanse onderneming vroeg in Frankrijk auteursrechtelijke bescherming voor haar model. Het Hof van Justitie stelde vast dat deze zin een wederkerigheidsregel bevat, op grond waarvan een land van de Unie nationale behandeling, dat wil zeggen dubbele bescherming (auteursrechtelijk en modelrechtelijk), enkel verleent indien het land van oorsprong van het werk dat ook doet. De nakoming van de krachtens het EG-Verdrag op de lidstaten rustende verplichtingen mag niet afhankelijk worden gemaakt van een wederkerigheidsvoorwaarde. De toepassing van deze wederkerigheidsregel leverde volgens het Hof van Justitie dan ook een door art. 12 EG verboden indirecte discriminatie op. In dit verband wees het Hof van Justitie erop dat de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake gelijke behandeling van eigen onderdanen en buitenlanders niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbieden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden (rov. 19 HvJ). Het dictum van het arrest-Tod’s luidt: 
         “Artikel 12 EG, waarin het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat in een lidstaat het inroepen door een auteur van de door de wetgeving van die lidstaat verleende bescherming van het auteursrecht, afhangt van een onderscheidingscriterium dat is gebaseerd op het land van oorsprong van het werk”. 
       
       
     
     
       5.11. 
       In cassatie klaagt Montis: 
       - dat het hof heeft miskend dat hier sprake is van een ongeoorloofde discriminatie op grond van nationaliteit (te weten: indirecte discriminatie op grond van het onderscheid naar ‘land van oorsprong’ van het werk) indien de auteursrechtelijke bescherming – afhankelijk van het antwoord op de vraag of een instandhoudingsverklaring is afgelegd – eindigt 25 jaar na de vervaardiging van het werk dan wel 70 jaar na de dood van de auteur (de klacht onder 2.1.7); 
       - dat het hof – hoewel zijn beslissing op dit punt in overeenstemming is met het arrest-Vredestein en het arrest-Montis I van de Hoge Raad – ten onrechte heeft geoordeeld dat de Berner Conventie uitsluitend van toepassing is indien het ‘land van oorsprong’ van het werk een ander land is dan dat waarin bescherming wordt gezocht. Montis stelt het discriminatieverbod onder  alle  omstandigheden geldt, dus ook in Nederland wanneer Nederland het land van oorsprong is. Montis stelt dat wanneer het onderscheidend criterium tot een ongunstiger behandeling door een lidstaat van zijn eigen onderdanen leidt, in vergelijking met de behandeling door die lidstaat van onderdanen van andere EU-lidstaten, het criterium in strijd is met het discriminatieverbod (de klacht onder 2.3.3).  
       
     
     
       5.12. 
       Het arrest-Tod’s betrof slechts de wederkerigheidsregel in de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC.  Die regel is niet aan de orde wanneer in Nederland bescherming wordt gevraagd voor een werk waarvan Nederland het land van oorsprong is. Voor zover Montis zich baseert op de ruime formulering die het Hof van Justitie in het dictum van het arrest-Tod’s heeft gebruikt, is de tekst van dat dictum te verklaren door de wijze waarop de Parijse rechter zijn vraag aan het Hof van Justitie had geformuleerd.  
       
     
     
       5.13. 
       
         Montis stelt zich op het standpunt dat het arrest-Tod’s een strekking heeft die veel breder is dan het in dat arrest besproken wederkerigheidsvereiste . Het arrest-Tod’s zou volgens Montis ook de interpretatie van artikel 5 BC raken voor zover de Hoge Raad van oordeel is dat de Berner Conventie alleen van toepassing is indien een auteur in een ander verbondsland (dan het land van oorsprong) bescherming verzoekt. Volgens Montis is al sprake van een verboden indirect onderscheid wanneer in andere verbondslanden/EU-lidstaten aanspraak kan worden gemaakt op zowel de door de wet van het land als de rechtstreeks door de Conventie verleende rechten, waaronder het formaliteitenverbod, terwijl dat in Nederland niet zou kunnen voor een werk waarvan Nederland het land van oorsprong is. Montis voert daartoe de volgende argumenten aan: 
         (i)	de tekst van art. 12 EG (thans: art. 18 VWEU) maakt geenszins duidelijk dat het discriminatieverbod uitsluitend van toepassing is indien onderdanen van een lid-staat van de EU worden gediscrimineerd in een andere lid-staat; de tekst knoopt slechts vast aan de werkingssfeer van de verdragen en verbiedt in algemene termen iedere discriminatie op grond van nationaliteit; 
         (ii)	weliswaar gaat het arrest-Phil Collins over discriminatie ten opzichte van personen met een andere nationaliteit dan die van het land waar de bescherming wordt ingeroepen, maar dat is te verklaren vanuit de toen aan het Hof van Justitie voorgelegde casus; met name uit rov. 32 van dat arrest blijkt een algemene, niet tot grensoverschrijdende gevallen beperkte strekking van het verbod van discriminatie naar nationaliteit; 
         (iii) 	hetzelfde beweert Montis van rov. 24 en 31 in het arrest-Ricordi, dat naar het arrest-Phil Collins verwijst; 
         (iv)	ook het arrest-Tod’s leert volgens Montis dat binnen de EU het gebruik van het ‘land van oorsprong’ als onderscheidingscriterium in strijd is met het non-discriminatiebeginsel . 
       
       
     
     
       5.14. 
       De door Montis aan deze jurisprudentie gegeven ruime uitleg volgt niet uit de tekst van de aangehaalde overwegingen. Binnen een lidstaat, dus zonder grensoverschrijdend aspect, pleegt directe of indirecte discriminatie van eigen onderdanen (in vergelijking met de behandeling in diezelfde lidstaat van onderdanen van andere EU-lidstaten), of van eigen onderdanen onderling, te worden beschouwd als een zaak van de nationale rechtsorde; deze valt buiten het bereik van het discriminatieverbod van art. 12 EG (thans: art. 18 VWEU) . In die zin oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3.3 van het arrest-Vredestein. Het verbod van onderscheid naar nationaliteit houdt verband met het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal tussen de landen van de Europese Unie. Om die reden is een verband nodig tussen het omstreden onderscheid en de overschrijding van een landsgrens. Ook een verwijderd verband met het vrij verkeer tussen de lidstaten (bijv. in geschillen over de erkenning van in het buitenland behaalde diploma’s) of met het burgerschap van de Europese Unie is bij het non-discriminatiebeginsel in beeld geweest. Voor een geval waarin een auteur die in Nederland bescherming vraagt voor een werk waarvan Nederland het land van oorsprong is, is het verbod van discriminatie naar nationaliteit echter niet geschreven. Het komt mij voor dat sprake is van een  acte éclairé , zodat de onderdelen 2.1.7 en 2.3 kunnen worden verworpen zonder daarvoor prejudiciële vraagstelling nodig is. 
       
       
         
           Ad B: de Richtlijn betreffende de beschermingstermijn 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       
         In de toelichting van de zijde van Montis  worden twee rechtsvragen samengetrokken die weliswaar beide verband houden met de Richtlijn inzake de beschermingstermijn, maar gescheiden kunnen worden behandeld. Het gaat om: 
         (B.1) 	De klacht  onder 2.1.8 . Deze houdt in dat het hof heeft miskend dat art. 10 lid 2 van de Beschermingstermijnrichtlijn, in verbinding met art. 51 Aw, meebrengt dat een werk dat op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk werd beschermd, ook in Nederland wordt beschermd naar Nederlands auteursrecht, althans dat de auteursrechtelijke bescherming in Nederland herleeft. De toelichting op deze klacht komt erop neer dat indien op 1 juli 1995 (de in art. 10 lid 2 van de Richtlijn bedoelde peildatum) in een of meer EU-lidstaten auteursrechtelijke bescherming werd genoten voor de stoel “Charly”, de stoel ook in Nederland auteursrechtelijk beschermd moet blijven tot 70 jaar na de dood van de auteur. Volgens Montis is aan deze voorwaarde voldaan, omdat de stoel “Charly” op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk werd beschermd  en het tijdvak van 70 jaar na de dood van de auteur nog niet is verstreken. 
         (B.2) 	De klacht  onder 2.3.4 . Deze houdt in dat het hof heeft miskend dat het schrappen van art. 21 lid 3 en art. 24 (oud) BTMW per 1 december 2003, indien dit wordt beschouwd in samenhang met de Beschermingstermijnrichtlijn, tot gevolg heeft dat een op grond van art. 21 lid 3 (oud) BTMW vervallen auteursrecht met terugwerkende kracht herleeft .  
       
       
     
     
       5.16. 
       In de s.t. namens [verweerster] (blz. 34) is tegen dit middelonderdeel ingebracht dat het berust op een ontoelaatbare nieuwe stelling in cassatie: in de procedure bij het hof zou Montis zich niet hebben beroepen op een bescherming onder Nederlands auteursrecht met toepassing – via art. 51 Aw - voor de duur van 70 jaar op grond van het bestaan van een auteursrechtelijke bescherming in Duitsland op de peildatum 1 juli 1995. Montis daarentegen meent dat zij op basis van dezelfde feiten (namelijk haar stelling dat het land van oorsprong van het werk hetzij Duitsland, hetzij Nederland is) een zuivere rechtsvraag aan de orde heeft gesteld en dat het hof, zo nodig ambtshalve, de rechtsgronden had moeten aanvullen. Veronderstellenderwijs aannemend dat de Hoge Raad dit standpunt volgt ga ik verder. 
       
     
     
       5.17. 
       De doelstelling van Richtlijn 93/98/EG, opnieuw gecodificeerd in Richtlijn (EG) 2006/116, is al besproken in alinea 1.4 hiervoor. Art. 10 van de Richtlijn regelt de toepassing van deze richtlijn in de tijd. In art. 10 lid 2 is bepaald dat de beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet voor alle werken en voorwerpen gelden die op de in lid 1 genoemde datum [lees: 1 juli 1995] in ten minste één lidstaat beschermd werden door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht. Deze Richtlijnbepaling was nodig omdat de Berner Conventie een beschermingsduur voorschrijft van ten minste 50 jaar. Nu binnen de EU een harmonisatie van de beschermingstermijnen plaatsvond, moest worden geregeld op welke werken de nieuwe, geharmoniseerde termijn van 70 jaar van toepassing is. In verband deze richtlijnbepaling is art. 51 Aw aangepast . Artikel 51 Aw bepaalt dat de in deze wet voorziene beschermingstermijnen met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel [lees: 29 december 1995 ] van toepassing zijn op werken die op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat worden beschermd door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht.  
       
     
     
       5.18. 
       
         Ter toelichting op beide klachten wijst Montis op het arrest-Sony/Falcon . Volgens Montis illustreert dit arrest “dat het creëren van een gelijk speelveld de doelstelling van de beschermingstermijnrichtlijn is”. In het arrest-Sony/Falcon heeft het HvJ EU op prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof voor recht verklaard: 
         “1. De beschermingstermijn die is vastgelegd in richtlijn 2006/116/EG (…) is overeenkomstig artikel 10, lid 2, van deze richtlijn eveneens van toepassing wanneer het betrokken voorwerp nooit eerder werd beschermd in de lidstaat waarin bescherming wordt gezocht. 
         2. Artikel 10, lid 2, van richtlijn 2006/116 moet aldus worden uitgelegd dat de in deze richtlijn vastgelegde beschermingstermijnen van toepassing zijn wanneer het betrokken werk of voorwerp op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat als zodanig werd beschermd door de nationale wetgeving van deze lidstaat op het gebied van het auteursrecht of de naburige rechten en de houder van dergelijke rechten op dit werk of dit voorwerp die onderdaan is van een derde land, op die datum door deze nationale wetgeving werd beschermd.” 
       
       
     
     
       5.19. 
       De Richtlijn strekt ertoe, de duur van de auteursrechtelijke bescherming te harmoniseren: welke termijn is van toepassing? De duur is in art. 37 Aw gesteld op: 70 jaar na de dood van de auteur, overeenkomstig art. 1 van de Richtlijn. Dat de in de Auteurswet voorziene beschermingstermijnen van toepassing zijn op werken die op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat van de E.U. auteursrechtelijk werden beschermd, volgt in het nationale recht uit art. 51 lid 1 Aw. Kortom, indien de stoel “Charly” op 1 juli 1995 in een EU-lidstaat werd beschermd, in Nederland auteursrechtelijke bescherming wordt gevraagd en de vraag rijst of de in die lidstaat geldende termijn van bescherming dan wel de in Nederland geldende termijn van toepassing is, geldt de termijn tot 70 jaar na de dood van de auteur. De toevoeging in het arrest-Sony/Falcon, dat deze regel óók geldt indien het betrokken voorwerp nooit eerder werd beschermd in de lidstaat waarin bescherming wordt gezocht, maakt dit niet anders.  
       
     
     
       5.20. 
       Montis wil de Richtlijn niet alleen gebruiken voor de berekening van de beschermingstermijn, maar ook om langs deze weg een bescherming van het werk te (her-)krijgen die zij naar het nationale recht in Nederland had verloren. Van een  acte clair  of  acte éclairé,  die maakt dat prejudiciële vragen aan het HvJ EU achterwege kunnen blijven, is m.i. geen sprake. Montis had in Nederland auteursrechtelijke bescherming van haar stoel kunnen hebben voor de periode tot 70 jaar na de dood van de auteur, mits zij tijdig een instandhoudingsverklaring had afgelegd. Het thema van een prejudiciële vraag aan het HvJ EU zou dan ook kunnen zijn: of de in Richtlijn 93/98/EG, thans: Richtlijn 2006/116, beoogde beschermingsduur meebrengt dat een naar het nationale recht van een lidstaat vanwege het niet naleven van een formaliteit, althans om een andere reden dan het verstrijken van de beschermingsduur, vervallen auteursrecht herleeft (indien dit nodig is om een werk dat op 1 juli 1995 in een andere lidstaat auteursrechtelijk werd beschermd, tot 70 jaar na de dood van de auteur te kunnen beschermen).  
     
     
       5.21. 
       Met betrekking tot onderdeel 2.3.4 verdient aantekening dat de uiterste datum voor implementatie van Richtlijn 93/98 1 juli 1995 was; zie artikel 13.  Anno  1993 kon deze Richtlijn nog niet in de weg staan aan het verval van het auteursrecht van Montis naar nationaal recht wegens het ontbreken van een instandhoudingsverklaring. Dan blijft de vraag staan, hoe − voor het tijdvak na 1 juli 1995 − het overgangsrecht bij het Benelux-Protocol (tot schrapping van het vereiste van een instandhoudingsverklaring per 1 december 2003) richtlijnconform moet worden uitgelegd: brengt de schrapping mee dat het auteursrecht op een stoelmodel, dat naar nationaal recht in 1993 is vervallen wegens het ontbreken van een instandhoudingsverklaring, herleeft met ingang van 1 december 2003 of zelfs met terugwerkende kracht tot 1 juli 1995? Het antwoord op deze vraag is praktisch van belang in verband met de datum 1 januari 2008 die het hof hanteert, indien de klacht over de uitleg van de Berner Conventie zou slagen. Indien de uitleg door het hof van de BC wordt gevolgd en 1 januari 2008 de einddatum van de auteursrechtelijke bescherming in Nederland is, blijft de kwestie van belang voor de periode na 1 januari 2008 tot 70 jaar na de dood van de auteur. 
       
     
     
       5.22. 
       
         Mocht de Hoge Raad overwegen een prejudiciële vraag te stellen, dan ware bij de formulering daarvan te letten op een andere, niet in het cassatiemiddel betrokken richtlijn. Art. 17 van de Modellenrichtlijn  luidt: 
         “Een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan tevens beschermd worden door het auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd. Elke lidstaat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid.” 
       
       
       
         Op het eerste gezicht lijkt de tweede zin van deze bepaling de lidstaten alle ruimte te bieden. Het Hof van Justitie heeft echter beslist dat deze tweede zin niet aldus kan worden uitgelegd dat het de lidstaten vrijstaat de auteursrechtelijke bescherming al dan niet toe te kennen voor een model dat in of ten aanzien van een lid-staat is ingeschreven, indien dat model aan de voorwaarden voor bescherming voldoet . Het geding betrof het overgangsrecht van een Italiaanse regeling van modelbescherming. Het Hof van Justitie had eerder al beslist dat de toepassing van de beschermingstermijnen waarin de Modellenrichtlijn voorziet, in de lidstaten waarvan de wettelijke regeling in een kortere beschermingstermijn voorzag, tot gevolg kan hebben dat werken of voorwerpen die reeds in het publiek domein waren gevallen, opnieuw moeten worden beschermd. Deze redenering moet volgens het Hof van Justitie ook gelden voor de herleving van de auteursrechtelijke bescherming voor modellen die eerder door een ander I.E.-recht waren beschermd (rov. 35 – 44 HvJ). Het Hof van Justitie verklaarde voor recht dat artikel 17 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die de auteursrechtelijke bescherming van die lidstaat uitsluit voor modellen die in of ten aanzien van een lidstaat zijn ingeschreven en die vóór de datum van inwerkingtreding van die wettelijke regeling tot het publiek domein zijn gaan behoren, ofschoon zij aan alle voorwaarden voor een dergelijke bescherming voldoen.  
       
       
     
     
       5.23. 
       Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat subonderdeel 2.3.1 niet tot vernietiging van het bestreden tussenarrest leidt; dat subonderdeel 2.3.2 aanleiding geeft tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof, al dan niet gelijktijdig met een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De klachten van de subonderdelen 2.1.7 en 2.3.3 (discriminatieverbod) liggen wat mij betreft gereed voor verwerping. De beslissing op de subonderdelen 2.1.8 en 2.3.4 kan worden aangehouden indien de Hoge Raad zou besluiten hieromtrent prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
       
       
     
   
   
     
       6 De bewijsopdracht m.b.t. Duitsland als het ‘land van oorsprong’ van het werk 
     
     
       6.1. 
       In eerste aanleg had Montis gesteld dat de internationale meubelbeurs te Keulen, die jaarlijks in januari wordt gehouden, een van de belangrijkste meubelbeurzen ter wereld is: hier komen de dealers kijken en hun bestellingen doen. De beurs is volgens Montis geen tentoonstelling van meubels, maar bij uitstek de plaats waar een meubelfabrikant zijn nieuwe producten voorstelt en aan de dealers verkoopt. Op de beurs te Keulen in 1983 heeft Montis naar haar zeggen de stoel “Charly” ter beschikking gesteld aan het publiek: in Keulen waren negen exemplaren aanwezig in alle leverbare kleuren. Op de beurs konden klanten exemplaren kopen, d.w.z. bestellen, waarna deze op een later tijdstip werden geleverd. Designmeubels als deze zijn volgens Montis nooit uit voorraad leverbaar: een levertijd van 8 – 10 weken is gebruikelijk. Gelet op de aard van het product, heeft Montis naar haar mening door het op de beurs aanwezig hebben van negen verschillende exemplaren en gelegenheid te geven om de stoel daar te bestellen, ruimschoots voorzien in een redelijke behoefte van het publiek . 
       
     
     
       6.2. 
       
        [verweerster] heeft niet alleen de gestelde feiten betwist, maar bovendien aangevoerd dat met de door Montis gestelde beurspresentatie niet is voldaan aan de eisen die de Berner Conventie stelt aan een (eerste) publicatie. In rov. 4.8 – 4.8.6 is het hof op de desbetreffende grieven van [verweerster] ingegaan. Het hof heeft de in eerste aanleg verstrekte bewijsopdracht op dit punt aangescherpt. 
       
       
         
           Principaal cassatiemiddel onder 2.2 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       De klacht van Montis  onder 2.2.1   houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd te buiten is gegaan, door te overwegen dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat dat het enkele tentoonstellen van het werk niet geldt als een (eerste) publicatie daarvan in de zin van de Berner Conventie (rov. 4.8.2). Montis voegt hieraan toe dat het de rechter niet vrij staat, zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden zouden kunnen worden afgeleid, maar door de procespartijen niet aan de vordering of aan het verweer ten grondslag zijn gelegd . Voor zover aan  ’s hofs oordeel ten grondslag ligt dat [verweerster] heeft gesteld dat het enkele tentoonstellen van de stoel “Charly” niet als publicatie daarvan kan gelden en Montis die stelling niet heeft weersproken, klaagt Montis dat het hof zélf had behoren te onderzoeken of het tentoonstellen van een stoelmodel volstaat.   
       
     
     
       6.4. 
       Deze laatste klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet verlaten op een juridische beoordeling door [verweerster] die in de feitelijke instanties onvoldoende zou zijn tegengesproken door Montis. Het hof heeft in rov. 4.8.2 zélf een rechtsoordeel gegeven, te weten: “De enkele tentoonstelling van het werk geldt niet als publicatie daarvan”. Slechts ten overvloede heeft het hof opgemerkt dat tussen partijen hierover geen verschil van mening bestaat. Nu het hier om een rechtsoordeel gaat, heeft Montis geen belang bij haar klachten over (on)begrijpelijkheid van deze vaststelling. De juistheid van dat rechtsoordeel wordt bestreden in subonderdeel 2.2.2.  
       
     
     
       6.5. 
       Het middel  onder 2.2.2  bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel dat het enkele tentoonstellen van de stoel niet kan gelden als een ‘publicatie’ van dat werk in de zin van art. 5, lid 4 onder a, BC. Volgens de toelichting heeft het hof ‘werken van toegepaste kunst’ verward met ‘kunstwerken’: ten aanzien van ‘kunstwerken’ bepaalt art. 3 lid 3 BC dat het tentoonstellen daarvan geen ‘publicatie’ vormt.  
       
     
     
       6.6. 
       Van een verwisseling van de begrippen ‘werken van toegepaste kunst’ en ‘kunstwerken’ is m.i. geen sprake. De tweede volzin van lid 3 van art. 3 BC geeft een niet-limitatieve opsomming van gevallen waarin geen sprake is van een ‘publicatie’ in de zin van dat artikel. Het oordeel dat het enkele tentoonstellen van het stoelmodel niet volstaat om te spreken van een ‘publicatie’ in de zin van art. 3 lid 3 BC geeft overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zie de bespreking van het incidenteel middel hierna. Verder ontgaat mij het belang van Montis bij deze klacht. Volgens haar eigen stellingname heeft Montis op de beurs in Keulen in 1983 juist niet volstaan met het enkele tentoonstellen van de stoel “Charly”: zij zou deze stoel bovendien aan het publiek ter beschikking hebben gesteld en op een bij de aard van het product passende wijze te koop hebben aangeboden. De slotsom is dat onderdeel 2.2 niet tot cassatie leidt. 
       
       
         
           Incidenteel middel onder 2: het begrip “publiceren” in de Berner Conventie 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       
         Montis had gesteld dat de stoel “Charly” voor het eerst is gepubliceerd in 1983 op de beurs te Keulen, zodat Duitsland moet worden aangemerkt als het ‘land van oorsprong’ van dit werk. [verweerster] heeft deze stelling betwist. Na een weergave van art. 5, lid 4 onder a, en art. 3 lid 3 BC (in rov. 4.8.2) en van de wederzijdse standpunten (in rov. 4.8.3 en 4.8.4) overwoog het hof: 
         “Zoals de rechtbank terecht opmerkt in rov. 4.8.4 van het bestreden tussenvonnis, is de enkele aanwezigheid of het enkele tonen van de Charly op voornoemde beurs onvoldoende om Duitsland als land van oorsprong aan te (kunnen) merken. Om te kunnen oordelen dat er sprake is geweest van een eerste publicatie in Duitsland zal moeten vaststaan dat Montis de Charly tijdens de genoemde beurs voor het eerst aan het publiek, waaronder de meubelverkopers, heeft aangeboden en dat potentiele afnemers de mogelijkheid hadden de Charly te bestellen en/of te kopen. De door de rechtbank in het dictum geformuleerde bewijsopdracht is daarom te beperkt. Deze dient te luiden dat de Charly op die beurs voor het eerst is gepubliceerd in de zin van art. 3 lid 3 BC.” (rov. 4.8.5) 
       
       
     
     
       6.8. 
       Onderdeel 2 van het incidenteel middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door Montis gestelde feiten niet toereikend zijn voor de gevolgtrekking dat de stoel “Charly” voor het eerst in Duitsland is gepubliceerd. In  subonderdeel 2.1  klaagt [verweerster] nader dat het hof heeft miskend: 
       - dat, om een werk te kunnen aanmerken als in een bepaald land gepubliceerd (uitgegeven), vereist is dat in dat land voldoende exemplaren van dat werk rechtstreeks voor het publiek verkrijgbaar zijn gesteld door de zorg en onder verantwoordelijkheid van een persoon of rechtspersoon die aldaar de (commerciële) exploitatie van het werk op zich heeft genomen, dan wel  
       - dat een ‘werk’ eerst is gepubliceerd (uitgegeven) in een bepaald verbondsland indien zich op dat moment in dat land ten minste een centrum bevond van waaruit verspreiding van en/of bevoorrading met exemplaren van het desbetreffende werk in dat land plaatsvindt (distributiecentrum/" centre de diffusion "), dan wel  
       - dat het voorgaande in ieder geval geldt in een geval waarin het betreffende werk een ‘werk van toegepaste kunst’ is. 
       
     
     
       6.9. 
       In  subonderdeel 2.2  stelt [verweerster] dat gegrondbevinding van de eerste klacht de bewijsopdracht vitieert. In de  subonderdelen 2.3 en 2.4  klaagt [verweerster] dat het hof miskent dat Montis te weinig feiten heeft gesteld om te worden toegelaten tot levering van het bewijs dat de stoel “Charly” op de meubelbeurs van Keulen in januari 1983 voor het eerst is gepubliceerd in de zin van art. 3 lid 3 BC.  Subonderdeel 2.5  bouwt voort op de voorgaande klachten. De genoemde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       6.10. 
       Art. 5, lid 4 onder a, BC bevat geen eigen omschrijving van ‘publicatie’ of ‘gepubliceerd’ . In het auteursrecht wordt onderscheid gemaakt tussen het recht op openbaarmaking van een werk en het recht op verveelvoudiging . Het Franse werkwoord  publier  heeft evenals het Engelse werkwoord  publish  de betekenis van actief openbaar maken, aan het publiek ter beschikking stellen. Ook in de Nederlandse taal heeft het woord ‘publiceren’ een actieve betekenis. Wel is een spanningsveld gelegen in de context waarin het woord ‘publicatie’ wordt gebruikt. Degene die moet vaststellen in welk land een bepaald werk voor het eerst is gepubliceerd, zal niet kijken naar de plaats waar het publiek zich bevindt, maar naar de locatie van de bron: de plaats van waaruit het werk aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. In het klassieke voorbeeld van het publiceren van een boek of ander drukwerk gaat het dan om de plaats van uitgave; deze pleegt op het titelblad te worden vermeld. In art. 3 lid 3 BC wordt het begrip ‘gepubliceerde werken’ omschreven als: ‘werken die met toestemming van hun auteur zijn uitgegeven’ (in de Franse tekst: “ editées ”). 
       
     
     
       6.11. 
       Krachtens de Berner Conventie genieten bescherming: auteurs die onderdaan zijn van een van de verbondslanden, voor hun al dan niet gepubliceerde werken. Ten aanzien van auteurs die geen onderdaan van een verbondsland zijn, geldt dat zij onder de Berner Conventie bescherming genieten voor de werken die zij voor het eerst in een verbondsland publiceren; zie art. 3 lid 1 BC . Deze regel roept de vraag op, wanneer gesproken kan worden van een eerste ‘publicatie’ in een verbondsland. Geruime tijd hebben zich problemen voorgedaan met auteurs uit  niet  bij de Berner Conventie aangesloten landen (destijds bijvoorbeeld: de Verenigde Staten) die via deze bepaling wilden profiteren van de bescherming van de Berner Conventie, door middel van een uitgave  pro forma  van hun werk in een verbondsland. Om  free rider -gedrag tegen te gaan, werden in de oudere jurisprudentie stevige eisen gesteld aan de ‘publicatie’/eerste uitgave in een verbondsland. Het enkele feit dat exemplaren van het werk in een ander land zijn verspreid, wordt niet toereikend geacht om te spreken van een zelfstandige uitgave in dat land . In de woorden van Ricketson en Ginsburg: ‘there must be an actual making available of copies within the country in question, which implies, in turn, the existence of some centre (or centres) for distribution’ . In de verhouding tot een distributeur in het andere land, kan zich de vraag voordoen of het werk is ‘gepubliceerd’ in dat andere land. In een dergelijk geval besliste de Hoge Raad dat “beslissend is, of deze vennootschap krachtens overeenkomst met dengene, die het recht had om over de openbaarmaking en verveelvoudiging te beschikken, bevoegd is geworden – zij het wellicht in tijdsduur en afzetgebied beperkt – het werk op eigen naam en verantwoording te exploiteeren, en dienovereenkomstig het werk voor het publiek beschikbaar heeft gesteld.” 
       
     
     
       6.12. 
       Een onlichamelijke openbaarmaking (bijvoorbeeld de aankondiging van een nieuw uit te geven boek) wordt niet beschouwd als het ‘publiceren’/’uitgeven’ van dat werk in de zin van art. 3 en art. 5, lid 4 onder a, BC: met de enkele aankondiging is nog geen exemplaar van het werk ter beschikking van het publiek gesteld. Uit de verdragsgeschiedenis volgt dat de ‘publicatie’ in art. 3 lid 3 BC een uitgave veronderstelt die ‘ serieuse et non-fictive’  is. Verspreiding van het werk slechts in een besloten kring is niet toereikend. Ook het voor de vorm verspreiden van een beperkt aantal exemplaren onder het publiek volstaat niet. Daarbij komt het niet zozeer aan op de grootte van de oplage (sommige soorten van werken, zoals bladmuziek, plegen in zeer kleine oplagen te worden verspreid), maar op de vraag of – gelet op de aard van het werk − het publiek werkelijk toegang tot het werk heeft gekregen. 
       
     
     
       6.13. 
       
         De huidige tekst van het derde lid van art. 3 BC geeft zowel een positieve als een negatieve omschrijving. De positieve omschrijving luidt (in Nederlandse vertaling): 
         Onder “gepubliceerde werken” moeten worden verstaan de werken die met toestemming van hun auteur zijn uitgegeven, welke ook de wijze van vervaardiging moge zijn van de exemplaren, mits deze zodanig ter beschikking zijn gesteld dat daarmede wordt voorzien in de redelijke behoeften van het publiek, zulks met inachtneming van de aard van het werk.  
       
       
       
         Het artikellid voegt hieraan een negatieve omschrijving toe: 
       
       
       
         De opvoering van een toneelwerk of dramatisch-muzikaal werk, de vertoning van een cinematografisch werk, de uitvoering van een muziekwerk, de openbare voordracht van een werk van letterkunde, de overbrenging of radio-uitzending van werken van letterkunde of kunst, de tentoonstelling van een kunstwerk en het bouwen van een bouwwerk vormen geen publicatie.  
       
       
       
         De opsomming in de tweede volzin is niet limitatief .  
       
       
     
     
       6.14. 
       
         In het nationale recht is dit niet anders. Uit de wetsgeschiedenis van de Auteurswet blijkt dat aan het begrip ‘openbaarmaking’ in artikel 12 weliswaar een ruime betekenis moet worden toegekend, maar dat in elk geval, ook in de afgeleide betekenissen van het begrip, vereist is dat het werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt . In art. 47 lid 1 BW is bepaald dat de Auteurswet van toepassing is op alle werken van letterkunde, wetenschap of kunst, welke hetzij vóór, hetzij na haar in werking treden voor de eerste maal (…) zijn “uitgegeven” in Nederland, alsmede op zodanige niet of niet aldus uitgegeven werken, welker makers zijn Nederlanders. Het derde lid van art. 47 vermeldt: 
         “Een werk is uitgegeven in de zin van dit artikel wanneer het met toestemming van de maker in druk is verschenen of in het algemeen wanneer met toestemming van de maker een zodanig aanbod van exemplaren daarvan, van welke aard ook, heeft plaatsgevonden dat daardoor, gelet op de aard van het werk, wordt voorzien in de redelijke behoeften van het publiek”. 
       
       
     
     
       6.15. 
       Ter ondersteuning van haar standpunt heeft [verweerster] verwezen naar Ladas, resp. Ricketson en Ginsburg . Inmiddels zal voor de lezer duidelijk zijn voor welke vraag het hof zich gesteld zag: volgens [verweerster] zijn de stellingen van Montis over de presentatie van de stoel “Charly” op de meubelbeurs in Keulen niet toereikend om te kunnen spreken van een eerste publicatie (uitgave) van het werk in Duitsland; volgens Montis is wel aan de eisen voldaan. Volgens [verweerster] is voor ‘publicatie’ nodig dat op de beurs in Keulen de stoel “Charly” rechtstreeks aan consumenten ter beschikking werd gesteld en dat daartoe voldoende exemplaren door Montis op die beurs in voorraad werden gehouden. 
       
     
     
       6.16. 
       Strekking van het betoog van de zo-even genoemde auteurs is dat, om een verbondsland te kunnen aanmerken als het ‘land van oorsprong’ van het werk, sprake moet zijn van een daadwerkelijk aan het publiek ter beschikking stellen van exemplaren van het werk  binnen  dat land; niet slechts het invoeren van exemplaren van het werk in dat land. Hoewel een vaste inrichting/vestiging binnen het land kan bijdragen tot bewijs dat in dat land de uitgave van het werk plaatsvindt (‘ centre de diffusion’ ), is het hebben van een vaste inrichting in het verdrag geen vereiste. Beslissend is of exemplaren van het werk op de beurs in Keulen voor het publiek verkrijgbaar zijn gesteld, door de zorg en onder verantwoordelijkheid van Montis of een andere persoon of rechtspersoon die aldaar de (commerciële) exploitatie van het werk op zich heeft genomen. De omstandigheid dat na een op de beurs geplaatste bestelling, de levering van de stoelen door Montis rechtstreeks vanuit Nederland werd verricht, doet daaraan niet af. Bij dit alles moet rekening gehouden met de redelijke behoeften van het publiek en de aard van het werk. In het onderhavige geval behoeft niet te worden gevreesd dat een auteur uit een  niet  bij de Berner Conventie aangesloten land wil profiteren van auteursrechtelijke bescherming onder de Berner Conventie door middel van een  pro forma  ‘uitgave’ van zijn werk in een verbondsland. Dan zie ik ook geen reden om aan de eerste ‘publicatie’ van het werk in een verbondsland bijzonder hoge eisen te stellen. 
       
     
     
       6.17. 
       Kortom, voor het bewijs van een eerste publicatie/uitgave in Duitsland (in de zin van art. 3 lid 3 BC) moet niet slechts worden aangetoond dat vanuit een in Duitsland gelegen punt van verspreiding exemplaren van het werk zijn verkocht, althans aan het publiek te koop zijn aangeboden. Er zal ook moeten worden aangetoond dat, voor dit type stoelen, een aan de redelijke behoeften van het publiek beantwoordende methode van publiceren/uitgeven is: het met een klein aantal voorbeeldexemplaren gaan staan op een meubelbeurs zoals die in Keulen, waar gelegenheid bestaat om bestellingen te plaatsen, zoals Montis stelt te hebben gedaan. De aard van het product kan meebrengen dat – om aan de redelijke behoeften van het publiek te voldoen − het niet nodig is om ter plaatse exemplaren rechtstreeks aan consumenten te overhandigen en daartoe voldoende exemplaren op de beurs in voorraad te houden. Het hof heeft met dit alles voldoende rekening gehouden door de bewijsopdracht zodanig te omschrijven dat aan alle bestanddelen van art. 3 lid 3 BC moet zijn voldaan. Dit voert mij tot de slotsom dat onderdeel 2 van het incidenteel middel faalt. 
       
       
       
         
           Incidenteel middel onder 3: het begrip “publiek” in de Berner Conventie 
         
       
       
     
     
       6.18. 
       
         Onderdeel 3  van het incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op het begrip ‘publiek’ in de zinsnede: “dat daarmee wordt voorzien in de redelijke behoeften van het publiek” (art. 3 lid 3 BC). Het hof heeft [verweerster] niet gevolgd in haar stelling dat het relevante ‘publiek’ beperkt is tot eindgebruikers/consumenten. Volgens het hof duidt het begrip ‘publiek’ in deze verdragsbepaling op alle voor de afname van het werk relevante spelers op een bepaalde markt of in een bepaalde branche. Het hof rekent daaronder: de groothandel, dealers en potentiële afnemers (rov. 4.8.4; zie ook rov. 4.8.3 Rb). 
       
     
     
       6.19. 
       De  klacht onder 3.1  houdt in dat het hof miskent dat indien exemplaren van een werk slechts worden aangeboden aan een beperkte groep waarvan de leden de mogelijkheid hebben exemplaren van het werk te bestellen of te kopen, deze groep niet kan worden beschouwd als het ‘publiek’ in de zin van art. 3 lid 3 BC. Het aanbieden van de stoel “Charly” aan een beperkte groep van personen, zoals de groothandel, dealers en potentiële afnemers niet zijnde eindgebruikers, kan volgens [verweerster] niet worden aangemerkt als het door art. 3 lid 3 BC vereiste zodanig ter beschikking stellen “dat daarmee wordt voorzien in de redelijke behoeften van het publiek, zulks met inachtneming van de aard van het werk”.  
       
     
     
       6.20. 
       Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft niet op voorhand beslist dat Montis kan volstaan met het bewijs dat exemplaren van het werk te koop zijn aangeboden aan een beperkte kring van personen. Het criterium in art. 3 lid 3 BC duidt op de verkrijgbaarheid van exemplaren van het werk voor een ieder. Dat kan, bij tastbare objecten, inhouden dat exemplaren rechtstreeks aan de consument ter hand wordt gesteld. Het kan ook inhouden dat exemplaren indirect ter beschikking van het publiek worden gesteld, bijvoorbeeld via de groothandel en in winkels. Men denke aan de uitgever van boeken, die rechtstreeks de consument zou kunnen beleveren, maar er de voorkeur aan geeft om de verkoop te laten lopen via de boekhandel. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, die tot het relevante ‘publiek’ rekende: “alle voor de afname van het werk relevante spelers op een bepaalde markt of in een bepaalde branche, waaronder de groothandel, de dealers en potentiële afnemers”. De verkrijgbaarheid voor al deze personen is de maatstaf; niet of al deze personen op de beurs in Keulen aanwezig waren. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting van het begrip “publiek” in art. 3 lid 3 BC. 
       
     
     
       6.21. 
       In rov. 4.8.4 overweegt het hof dat sprake kan zijn van een eerste publicatie in de zin van art. 5, lid 4 onder a, BC, zelfs als er op de meubelbeurs in Keulen geen consumenten (eindgebruikers) aanwezig zijn geweest. Anders dan [verweerster] meent, houdt deze overweging niet in dat het hof bij voorbaat genoegen neemt met een presentatie in een beperkte kring. Een uitgave in besloten kring (bijv. uitsluitend voor het eigen personeel) of het beschikbaar stellen van exemplaren van het werk uitsluitend aan tussenpersonen (bijv. om een nieuw model te testen) is inderdaad niet voldoende; de uitgave moet zijn gericht op de verkrijgbaarheid voor het publiek. De kwestie kan bij de beoordeling van het bewijs aan de orde komen. 
       
     
     
       6.22. 
       De in rov. 4.8.5 genoemde omstandigheid dat potentiële afnemers de mogelijkheid hadden de “Charly” bij Montis te bestellen of te kopen brengt volgens  onderdeel 3.2  niet mee dat sprake is van een zodanig ter beschikking stellen van exemplaren van het werk “dat daarmee wordt voorzien in de redelijke behoeften van het publiek”. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat de overweging dat zal moeten komen vaststaan “dat Montis de Charly tijdens de genoemde beurs voor het eerst aan het publiek, waaronder de meubelverkopers, heeft aangeboden en dat potentiële afnemers de mogelijkheid hadden de Charly te bestellen en/of te kopen”, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. [verweerster] wijst erop dat zij in de feitelijke instanties heeft aangevoerd dat, gelet op de omvang van de Duitse markt, Montis op de beurs in Keulen een voorraad van tenminste duizend exemplaren nodig had om aan deze maatstaf te voldoen en dat, volgens de eigen stellingen van Montis, aan dit vereiste niet werd voldaan.  
       
     
     
       6.23. 
       De hiermee samenhangende klacht  onder 3.3  houdt in dat het hof heeft miskend dat Montis onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Volgens de toelichting op deze klacht kunnen de stellingen van Montis – dat de “Charly” in Dongen (Nederland) is geproduceerd, dat klanten de “Charly” op de meubelbeurs in Keulen konden bestellen, dat de “Charly” daarna vanuit Dongen werd geleverd en dat in Duitsland geen distributiecentrum aanwezig was – slechts tot het oordeel leiden dat met de op de meubelbeurs ter beschikking gestelde exemplaren van de “Charly”  niet  werd voorzien in de redelijke behoeften van het publiek. 
       
     
     
       6.24. 
       Deze klachten zijn prematuur. Het hof heeft de bewijsopdracht zo geformuleerd dat Montis bewijs zal moeten leveren ten aanzien van  alle  in art. 3 lid 3 BC vervatte elementen, waaronder begrepen het element dat “daarmee wordt voorzien in de redelijke behoeften van het publiek”. Op voorhand is, om in de redelijke behoeften van het publiek te voorzien, niet  per se  vereist dat voldoende exemplaren van de “Charly” fysiek op de beurs in Keulen aanwezig waren om ter plekke tot levering over te gaan. De verdragsbepaling laat immers ruimte om rekening te houden met de aard van het product. Indien waar is, zoals Montis stelt, dat gebruikelijk is dat dit soort stoelen met een levertijd van een aantal weken worden besteld, kán sprake zijn van een eerste publicatie/uitgave  in de zin van de Berner Conventie. Of in het concrete geval daarvan sprake is, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. 
       
     
     
       6.25. 
       Als de presentatie op de beurs te Keulen inderdaad het karakter had van een “centre de diffusion” in Duitsland – een vaste instelling is niet vereist −, dan mag het hof ermee genoegen nemen dat geïnteresseerde kopers op die beurs bestellingen kon plaatsen. Dat na een bestelling de stoelen “Charly” fysiek werden geleverd vanuit de fabriek in Nederland, behoeft daaraan niet af te doen. 
       
     
     
       6.26. 
       
         Subonderdeel 3.5 , waarin [verweerster] klaagt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten tevens de gevolgtrekking in rov. 4.8.6 en het dictum treft, mist zelfstandige betekenis naast de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking. Onderdeel 3 faalt en daarmee het incidenteel middel. 
       
       
         
           Resterende klachten; model “Chaplin” 
         
       
       
     
     
       6.27. 
       
         
           Onderdeel 2.4  van het principaal middel is gericht tegen rov. 4.12.2, waar het hof overwoog:   
         “Montis heeft geen belang bij haar incidentele grieven om de volgende reden. Indien de grieven zouden slagen brengt dat met zich mee dat het auteursrecht op de “Chaplin” zou zijn vereenzelvigd met het auteursrecht op de “Charly” en, gezien hetgeen hiervoor is overwogen in principaal appel, zou dit auteursrecht dan eveneens zijn vervallen op 1 januari 2008. Nu het hof in het principaal appel reeds heeft vastgesteld dat [verweerster] met haar Beat inbreuk maakt op het auteursrecht op de “Charly” in de periode van 5 april 2007 tot 1 januari 2008 – indien het land van oorsprong van de “Charly” Duitsland is – komt Montis geen belang meer toe bij de behandeling van de incidentele grieven.” 
       
       
       
     
     
       6.28. 
       In de procedure bij de rechtbank en het hof hebben partijen getwist over de vraag of de eetkamerstoel “Chaplin” een kleinere versie was van de oudere stoel “Charly”, dan wel beschouwd moet worden als een zelfstandig ‘werk’. Met haar eerste grief kwam Montis in het incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat de “Chaplin” geen zelfstandig beschermd werk is, maar een verveelvoudiging (in gewijzigde vorm) van de “Charly”, in de zin van art. 10 lid 2 Aw. Volgens Montis is de “Chaplin” wel degelijk een zelfstandig beschermd ‘werk’, waarvan de duur van de auteursrechtelijke bescherming afzonderlijk van die van de “Charly” moet worden berekend. De tweede grief in het incidenteel hoger beroep bestreed het oordeel van de rechtbank dat het auteursrecht op de “Chaplin” is vervallen omdat ten aanzien van de “Chaplin” en de “Charly” eenzelfde auteursrechtelijke bescherming geldt.  
       
     
     
       6.29. 
       De klacht houdt in dat, wanneer een of meer van de voorgaande klachten slaagt, dit meebrengt dat Montis alsnog belang heeft bij een behandeling van deze grieven. Meer in het algemeen stelt Montis belang te hebben bij een rechterlijke beslissing over de vraag of de “Chaplin” al dan niet beschouwd moet worden als een bewerking van de “Charly”, zulks met het oog op procedures van Montis tegen andere inbreukmakers.  
       
     
     
       6.30. 
       Wanneer het principaal middel ten aanzien van de “Charly” slaagt, krijgt Montis daarmee inderdaad belang bij het alsnog inhoudelijk behandelen van haar grieven in het incidenteel hoger beroep m.b.t. de stoel “Chaplin”. Indien deze grieven slagen, kan de uitkomst immers zijn dat de “Chaplin” nog steeds auteursrechtelijk wordt beschermd. Bijgevolg deelt deze klacht het lot van de voorgaande klachten. Het argument van Montis dat zij vanuit een oogpunt van precedentwerking belang heeft bij een beslissing, levert niet een belang in rechte op tot vernietiging van de bestreden beslissing. 
       
     
     
       6.31. 
       
         Onderdeel 2.5  van het principaal middel is gericht tegen rov. 4.6, 4.8 t/m 4.10, 4.14 en het dictum, voor zover daarin consequenties zijn verbonden aan de oordelen die in de voorafgaande middelonderdelen zijn bestreden. Deze klacht behoeft hier geen verdere bespreking. 
       
     
     
       6.32. 
       Wat betreft het principaal cassatieberoep, leiden de klachten onder 2.1 (behoudens voor zover daarin een beroep is gedaan op Europees Unierecht) en onder 2.2 m.i. niet tot cassatie. Voor zover de klachten onder 2.1.8 en onder 2.3 niet reeds afstuiten op het bepaalde in art. 399 Rv, kan de verdere behandeling van de klachten worden aangehouden in afwachting van het antwoord op te stellen prejudiciële vragen aan het HvJ EU en/of aan het Benelux-Gerechtshof. 
       
       
     
   
   
     
       7 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt:  
     
     - op het incidenteel verzoek tot het toestaan van een naamswijziging in de gedingstukken in cassatie: tot inwilliging daarvan; 
     - op het principaal beroep in cassatie: tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over het in deze conclusie onder 5.20 aangeduide onderwerp en tot aanhouding van iedere verdere beslissing; 
     - op het incidenteel beroep in cassatie: tot verwerping daarvan. 
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       									a. – g. 
     
     
     
   
   
      	Conventie van Bern voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886, aangevuld te Parijs op 4 mei 1896, herzien te Berlijn op 13 november 1908, aangevuld te Bern op 20 maart 1914, herzien te Rome op 2 juni 1928, te Brussel op 26 juni 1948, te Stockholm op 14 juli 1967 en te Parijs op 24 juli 1971 (hier weergegeven in Nederlandse vertaling). 
   
   
      	In navolging van HR 23 mei 1941, NJ 1941/931, gebruik ik in deze conclusie de term ‘verbondslanden’ in plaats van de – in dit geschil verwarring wekkende – term ‘landen van de Unie’. 
   
   
      	Zie Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb. L 290/9, nadien gewijzigd; deze richtlijn behoorde te worden geïmplementeerd uiterlijk 1 juli 1995 (art. 13). 
   
   
      	Richtlijn (EG) 2006/116 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006, Pb EU L 372/12. In art. 12 van deze richtlijn wordt Richtlijn 93/98/EEG ingetrokken. 
   
   
     Kort gezegd: een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker. 
   
   
      	Gebaseerd op het Benelux-verdrag inzake tekeningen of modellen, Verdrag van Brussel 25 oktober 1966, Trb. 1966/292. Dit verdrag is met ingang van 1 september 2006 vervangen door het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), verdrag van 25 februari 2005, Trb. 2005/96; zie art. 5.2 BVIE. 
   
   
      	Als tekening of model wordt beschouwd het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan (art. 1 BTMW). De term ‘tekening’ pleegt te worden gebruikt voor het tweedimensionale, de term ‘model’ voor het driedimensionale uiterlijk. 
   
   
      	Het overgangsrecht m.b.t. modellen van vóór 1 januari 1975 (zie art. 25 BTMW) behoeft in deze zaak geen bespreking. 
   
   
      	Gemeenschappelijk Commentaar van de regeringen der Benelux-landen, Trb. 1966/292. 
   
   
      	Respectievelijk: binnen 3 maanden na het onherroepelijk worden van de uitspraak tot nietigverklaring. 
   
   
      	Zie onder meer: Th. Limperg, Het ontwerp voor een eenvormige Benelux-wet inzake tekeningen of modellen en haar betekenis voor de Nederlandse ontwerpers en fabrikanten, II, NJB 1964, blz. 53 e.v., i.h.b. blz. 57 – 58; S. Gerbrandy, Stockholm en de Berner Conventie, BIE 1967, blz. 220-223 met naschrift van W.M.J.C. Phaf; W.M.J.C. Phaf, Nogmaals bescherming van werken van ‘op nijverheid toegepaste kunst’, NJB 1968, blz. 385-387; Th.Limperg, Bescherming van vormgeving tegen plagiaat, 1971, blz. 226 – 228; H. Cohen Jehoram, Auteursrecht en modellenbescherming, NJB 1968, blz. 883-886; H. Cohen Jehoram Nogmaals: auteursrecht op modellen, NJB 1974, blz. 1181 – 1185; H. Cohen Jehoram, Cumulatieve rechtsbescherming van industriële vormgeving en de eenheid van de intellectuele eigendom, BIE 1984 blz. 183 – 186; S. Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912, 1988, blz. 102-103; L. Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 1993, blz. 107. Zie van de Belgische auteurs: F. Gotzen, De eenvormige beneluxwet inzake tekeningen of modellen, RW 1974/75, blz. 2113-2126; A. Braun en J.J. Evrard, Droits des dessins et modèles au Benelux, 1975, blz. 246; J. Corbet, Auteursrecht, APR, 1991, blz. 44-45; De Visscher et Michaux, Précis de Droit de l’Auteur et des Droit Voisins, 2000, blz. 189. 
   
   
      	HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671 m.nt. D.W.F. Verkade, AA 2000, blz. 677 m.nt. H. Cohen Jehoram, I/AMI 2000/10, blz. 210 m.nt. N. van Lingen. 
   
   
     Protocol tot wijziging van de BTMW van 20 juni 2002, Trb. 2002/129. Het protocol strekt mede tot aanpassing van de BTMW aan de Modellenrichtlijn (Richtlijn 98/71/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen, Pb L 289). 
   
   
      	Zie alinea 5.5 hierna. 
   
   
      	HvJ EG 20 oktober 1993, C-92/92 en C-326/92, (ECLI:NL:XX:1993:BF1655), Jur. EG 1993, I-5145, I/AMI 1994/5, blz. 91 m.nt. J.J. Feenstra & S. Krawczyk. Het verbod van discriminatie naar nationaliteit is later opgenomen in art. 12 EG en inmiddels te vinden in art. 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 
   
   
     H. Cohen Jehoram, Het Phil Collins-arrest: een aardverschuiving in het (inter-) nationale auteursrecht, I/AMI 1994/5, blz. 83-87; G.J. Heevel, Gelijke behandeling van de onderdanen van de Europese Unie in het nationale auteursrecht en de hieraan verwante naburige rechten, in; Kokkini-Iatridou/Grosheide (red.), Eenvormig en vergelijkend privaatrecht 1994, blz. 303-341, i.h.b. blz. 328. 
   
   
      	HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1558, NJ 2002/55 m.nt. J.H. Spoor. 
   
   
      	D. van Engelen, IE-verdragen en de bescherming van Nederlanders: de ‘communis opinio’ is aan herziening toe!, BIE 2004, blz. 278 – 284; Th.C.J.A. van Engelen, Intellectuele eigendom en internationaal privaatrecht, 2007, par. 27-33. Voor de goede orde vermeld ik dat Van Engelen in dit geding mede optreedt als advocaat van Montis. 
   
   
      	Hof Amsterdam 29 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2996. 
   
   
      	HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0655, NJ 2009/540; IER 2010/37 m.nt. S.J. Schaafsma. 
   
   
      	De subsidiaire grondslag van de vordering, onrechtmatig handelen door slaafse nabootsing, blijft in deze conclusie onbesproken. Deze grondslag is door het hof in rov. 4.13.7 verworpen en in dit cassatieberoep niet aan de orde gesteld.  
   
   
      	Zie voor deze maatstaf: HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556 m.nt. E.J. Dommering. 
   
   
      	Vgl. de weergave van de grieven in rov. 4.5 resp. 4.12 van het bestreden arrest. 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 27 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9749. 
   
   
     Het hof had de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep opengesteld (art. 401a lid 2 Rv). 
   
   
      	De termen ‘verkrijgende’ en ‘verdwijnende’ vennootschap houden verband met de regeling in art. 2:324 – 333a BW. 
   
   
      	HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222. Zie voor de omgekeerde situatie (dagvaarding uitgebracht tegen een niet langer bestaande wederpartij): HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053, NJ 2005/223, rov. 4.4; HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7437, NJ 2005/224. Zie ook: HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879, NJ 2012/532, rov. 3.4 en 3.5; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4, 2012, nr. 54. 
   
   
      	Art. 2:314 lid 3 BW; zie ook art. 25 Handelsregisterwet 2007. 
   
   
      	Vgl. punt 3 van de noot van A.S. Rueb onder het arrest van 9 januari 2004, JBPr 2004/21. 
   
   
      	Vgl. HR 28 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0839, NJ 1990/285 m.nt. M.B. (dagvaarding uitgebracht op naam van een overledene, zó kort na het overlijden dat de lasthebber nog niet van dat overlijden op de hoogte kon zijn). 
   
   
      	HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4198, NJ 2010/415 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      	Vgl. Hof ’s-Gravenhage 13 oktober 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK4765, en Hof ’s-Gravenhage 20 december 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV6293.  
   
   
      	In die zin: E.D. van Geuns, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 332, aant. 16. 
   
   
      	Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 4, 2012, nr. 56. 
   
   
      	Bijv. een spelfout in de naam of de verwisseling van “N.V.” en “B.V.” in de naamsaanduiding van een vennootschap, terwijl voor de wederpartij wel duidelijk is welke rechtspersoon wordt bedoeld. 
   
   
      	Ter vergelijking kan worden gewezen op de mogelijkheid tot herstel van een kennelijke verschrijving in een vonnis: art. 31 Rv. 
   
   
      	Vgl. HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122, JBPr 2007/64 m.nt. K. Teuben. 
   
   
      	Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012, nr. 147. 
   
   
      	HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1274,, NJ 1994/606 m.nt. HER, rov. 2.3. 
   
   
      	S.J. Schaafsma, Intellectuele eigendom in het conflictenrecht, diss. 2009, nr. 881. 
   
   
      	S.t. namens [verweerster], blz. 8 – 11. 
   
   
      	In zijn noot onder het arrest-Cassina (NJ 2000/671) schreef Verkade dat elders in de wereld een bepaling als art. 21 lid 3 (oud) BTMW hem niet bekend is.  
   
   
      	Vgl. S.J. Schaafsma, Intellectuele eigendom in het conflictenrecht, 2009, nr. 881. Schaafsma betoogde evenwel dat in het arrest-Cassina onvoldoende is onderkend dat voor ‘werken voor toegepaste kunst’ een uitzondering is gemaakt in art. 2 lid 7 BC; dit aspect kwam al aan de orde bij de bespreking van het incidenteel cassatiemiddel. 
   
   
      	Vgl. de dagvaarding in eerste aanleg onder 5.25 t/m 5.32. 
   
   
      	Vgl. de dagvaarding in eerste aanleg onder 5.44 t/m 5.49. 
   
   
      	Vgl. de dagvaarding in eerste aanleg onder 5.48. 
   
   
      	Vgl. de dagvaarding in eerste aanleg onder 5.50. 
   
   
      	Zie hierover: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2012, nrs. 130 e.v. 
   
   
      	Zie rov. 4.5 van het arrest van het hof d.d. 29 november 2007 in het kort geding, in verbinding met rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2009. 
   
   
      	Protocol van 20 juni 2002 tot wijziging van de BTMW, Trb. 2002/129. Zie ook het Gemeenschappelijk Commentaar van de regeringen, blz. 31. 
   
   
      	Met name art. IV, waarover: HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3059, reeds aangehaald, NJ 2012/604 m.nt. P.B. Hugenholtz; BenGH 15 februari 2013, ECLI:NL:XX:BZ4231, NJ 2013/212. 
   
   
      	Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2005, blz. 115, noot 254; Drucker/Bodenhausen/Wichers Hoeth/Gielen (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2011, blz. 192, noot 118. 
   
   
      	Vgl. art. 10 lid 3 van Richtlijn 2006/116/EG betreffende de beschermingstermijn. 
   
   
      	Zie A-G Verkade, conclusie (onder 4.4) voor HR 30 oktober 2009 (Montis I), ECLI:NL:PHR:2009:BJ0655, NJ 2009/540. 
   
   
      	Vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3059, NJ 2012/604 m.nt. P.B. Hugenholtz, reeds aangehaald. 
   
   
      	Zie alinea 1.4 hiervoor.  
   
   
      	HvJ EG 6 juni 2002, ECLI:NL:XX:2002:BG0080, C-360/00, Jur. EG 2002, p. I-5089. 
   
   
      	HvJ EG 30 juni 2005 , ECLI:NL:XX:2005:BF8528, C-28/04, Jur. EG 2005, p. I-5781. 
   
   
      	Er is iets voor te zeggen, dat het arrest ook gevolgen heeft voor de reciprociteitsuitzonderingen van art. 7 lid 8 BC inzake de beschermingsduur, en de uitzondering van art. 30 lid 2 onder b, betreffende het vertaalrecht. Vgl. S.J. Schaafsma, Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (diss.), 2009, nr. 835. 
   
   
      	Cassatiedagvaarding blz. 23 – 30; s.t. namens Montis blz. 19 – 21. Zie voor de reactie hierop van de zijde van [verweerster]: s.t. blz. 31 – 33. 
   
   
      	Zie onder meer: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union (Kommentar) (losbl.), art. 18, nr. 49-54 (Von Bogdandy); Kapteyn e.a. (red.), The Law of the European Union and the European Communities, 2008, blz. 161-162; J. Schwarze (red.), EU-Kommentar, 2012, nr. 28 e.v. (Holoubek), D.M. Weber, Interne situaties, omgekeerde discriminatie en het gemeenschapsrecht: de grenzen worden opnieuw getrokken, WFR 1998, blz. 1499 e.v. Vgl. verder: HvJ EG 13 november 1986, 80 en 159/85, Jur. 1986, p. 3359, SEW 1987, blz. 512, m.nt. H.E. Akyürek-Kievits, TVVS 1986, blz. 310 m.nt. M.R. Mok; HvJ EG 15 januari 1986, 44/84, ECLI:NL:XX:1985:BF3127, Jur. 1986, p. 28. K.J. Mortelmans, Omgekeerde discriminatie en het gemeenschapsrecht, SEW 1979, blz. 654-674. 
   
   
      	Het standpunt van Montis is, enigszins versnipperd, te kennen uit de volgende bladzijden van de cassatiedagvaarding:  6, 15-16 en 31-34. Zie daartegenover de s.t. namens [verweerster], blz. 31 – 35. 
   
   
      	Montis verwijst in dit verband naar rov. 4.11.3 Rb en naar rov. 4.5.12 van het bestreden arrest, maar leest m.i. daarin meer dan er werkelijk staat. 
   
   
      	Cassatiedagvaarding blz. 32. 
   
   
      	MvT, Kamerstukken II 1993-1994, 23 821, nr. 3. 
   
   
      	Hierover: Tekst & Commentaar Intellectuele eigendom, 2009, aant. 3 op art. 51 (D.W.F. Verkade). 
   
   
      	HvJ EG 20 januari 2009, ECLI:NL:XX:2009:BY9547, C-240/07, IER 2009/29. 
   
   
      	Richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen, Pb L 289. De richtlijn is op 17 november 1998 in werking getreden; de uiterste datum voor implementatie is 28 oktober 2001 (zie art. 19). Zie in gelijke zin: art. 96 van de Gemeenschapsmodellenverordening (Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen, Pb L 3/1. 
   
   
      	HvJ EU 27 januari 2011, C-168/09 (Flos/Semeraro), besproken door A-G Verkade in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2013:BY1529. 
   
   
      	Inleidende dagvaarding blz. 20 – 21; pleitnota Montis in eerste aanleg onder 6 – 9; proces-verbaal van pleidooi in hoger beroep, blz. 3. Montis vermeldt nog dat in een zaak van Montis tegen een andere beweerdelijke inbreukmaker het gerechtshof te Arnhem heeft geoordeeld dat de “Charly” is gepubliceerd in Duitsland: Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0959, en Hof Arnhem 11 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8850. 
   
   
      	Montis noemt HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158, en HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO0990, NJ 2005/92. 
   
   
      	De Franse tekst luidt: “Est considéré comme pays d’origine: a) pour les oeuvres publiées pour la première fois dans l’un des pays de l’Union, ce dernier pays; (…)”. 
   
   
      	Zie voor Nederland: art. 1, in verbinding  met art. 12 respectievelijk art. 13 Aw. In de Berner Conventie is het recht van verveelvoudiging opgenomen in artikel 9. 
   
   
     De bijzondere regels over gelijktijdige publicatie in verscheidene landen laat ik hier onbesproken. 
   
   
      	HR 23 mei 1941, NJ 1941/931 m.nt. E.M.M.; HR 26 juni 1936, NJ 1936/1059 m.nt. E.M.M.; Hof Amsterdam 26 juli 2001, AMI 2002/1, blz. 12-17 m.nt. Visser. 
   
   
      	Vgl. S.P. Ladas, The International Protection of Literary and Artistic Property (Vol. I), 1938, nr. 138; Ricketson/Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights (Vol. I), 2006, nr. 6.38. 
   
   
      	HR 23 mei 1941, NJ 1941/931 m.nt. E.M.M. Aan de noot van Meijers ontleen ik: “Een werk kan gelijktijdig door één firma in meer dan een land worden uitgegeven, maar dan moet niet alleen de boekenvoorraad zich gelijktijdig ten verkoop in meer dan één land bevinden, doch ook die firma in meer dan één land gevestigd zijn en ieder der kantoren zelfstandig tot een uitgave kunnen besluiten”. 
   
   
      	Zie over het begrip ‘publicatie’ in deze bepaling: S.P. Ladas, The International Protection of Literary and Artistic Property (Vol. I), 1938, nr. 139; W. Nordemann, K. Vinck en P.W. Hertin, International Copyright and Neighboring Rights Law, 1990, blz. 62-63; A. Tournier, La notion périmée de publication dans la Convention de Berne, Revue internationale du Droit d’Auteur (RIDA) 1963, blz. 3 – 25; G.A. Koumantos, La notion de publication dans la Convention de Berne, RIDA 1964, blz. 5 – 51; Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), uitgave WIPO 1978, blz. 27-28; S. Ricketson and J.C. Ginsburg, International Copyright and Neighboring Righs, The Berne Convention and Beyond, I, Oxford U.P., 2006, blz. 255 – 292, i.h.b. par. 6.38; Th. Dreier en P.B. Hugenholtz (red.), Concise European Copyright Law, 2006, blz. 21 – 22; P. Goldstein en P.B. Hugenholtz, International Copyright, Principles, Law and Practice, Oxford U.P., 2013, blz. 162 – 164. 
   
   
      	HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1628, NJ 1995/669 m.nt. J.H. Spoor. 
   
   
      	De s.t. namens [verweerster], blz. 16.