ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BB5074

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:BB5074 Parket bij de Hoge Raad , 21-12-2007 / C06/194HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-12-21

Zaaknummer: C06/194HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:BB5074

---

Aansprakelijkheidsrecht. Onrechtmatige overheidsdaad; plaatsing tbs-veroordeelde in huis van bewaring in afwachting van plaatsing in een tbs-kliniek wegens onvoldoende capaciteit; onrechtmatige vrijheidsbeneming; schending art. 5 EVRM; overschrijding redelijke termijn van iets meer dan drie maanden

C06/194HR 
       mr. Keus 
       Zitting 5 oktober 2007 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) 
       (hierna: de Staat) 
       eiser tot cassatie  
       incidenteel verweerder in cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder] 
       verweerder in cassatie 
       incidenteel eiser tot cassatie 
     
     
     Aan [verweerder] is de maatregel van ter beschikking stelling met verpleging van overheidswege (hierna: tbs) opgelegd. Het geschil tussen [verweerder] en de Staat spitst zich toe op de zogenoemde passantenproblematiek, het probleem van de tbs-gestelden die in afwachting van plaatsing in een tbs-inrichting in een huis van bewaring moeten verblijven. In cassatie is in het bijzonder aan de orde vanaf welk tijdstip een dergelijk verblijf in een huis van bewaring als onrechtmatig jegens de betrokken tbs-gestelde moet worden beschouwd. 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 maart 1993 is [verweerder] ter zake van door hem gepleegde strafbare feiten tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren veroordeeld. Daarnaast heeft de rechtbank hem de maatregel van tbs opgelegd(2). 
     
     1.2 Op 15 mei 1995 is [verweerder] vervroegd in vrijheid gesteld(3). Dit bracht met zich dat vanaf die dag de termijn van de tbs is gaan lopen(4). Op 30 september 1996, derhalve zestien en een halve maand na de aanvang van deze termijn, is [verweerder] in een tbs-kliniek (Rijksinrichting Veldzicht te Balkbrug) geplaatst. In de tussenliggende periode heeft hij als tbs-passant in een huis van bewaring verbleven, met uitzondering van de periode van 28 februari 1996 tot 17 april 1996, toen hij in een selectie-instituut (het toenmalige(5) Dr F.S. Meijers Instituut) was opgenomen. 
     
     1.3 Bij exploot van 21 augustus 1997 heeft [verweerder] de Staat voor de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden. [Verweerder] heeft gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 60.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 1997. Aan deze vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat zijn verblijf als tbs-passant in een huis van bewaring (en in het selectie-instituut) onrechtmatig is, voor zover dit verblijf de duur van negentig dagen heeft overschreden. Op die grond heeft hij aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van f 150,- per dag over een periode van 405 dagen, derhalve van ƒ 60.750,- in totaal. 
     
     1.4 De rechtbank heeft de Staat bij vonnis van 18 maart 1998 tot betaling van ƒ 13.800,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 1997 tot de dag der algehele voldoening, veroordeeld en de Staat voorts in de kosten van het geding verwezen. De rechtbank oordeelde dat de passantentermijn van [verweerder] onrechtmatig is voor zover deze langer dan twaalf maanden heeft geduurd (rov. 17) en dat [verweerder] ter zake een schadevergoeding van ƒ 100,- per dag toekomt (rov. 23).  
     
     1.5 [Verweerder] is van dit vonnis bij het hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. Hij heeft vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Voorts heeft hij - onder verwijzing naar HR 5 juni 1998, NJ 1998, 741, m.nt. ARB - zijn eis verminderd, in dier voege dat hij niet langer aanspraak maakt op schadevergoeding na verloop van een wachttijd van 90 dagen, maar na verloop van een wachttijd van 180 dagen (zes maanden). De Staat heeft de grieven van [verweerder] bestreden en zijnerzijds onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot vaststelling van de door hem aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding op ƒ 13.000,- en tot terugbetaling van het meerdere dat hij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank reeds aan [verweerder] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 juni 1998. [Verweerder] heeft de grieven in het incidentele appel bestreden.  
     
     1.6 In zijn tussenarrest van 10 maart 2005 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de betekenis voor de onderhavige zaak van het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 11 mei 2004, NJ 2005, 57, m.nt. PMe, en over de vraag of, en zo ja, hoe hun stellingen aan dit arrest moeten worden aangepast. In zijn akte van 26 mei 2005 heeft [verweerder] onder meer betoogd dat een wachttijd als tbs-passant van maximaal drie maanden toelaatbaar is. De Staat heeft zich bij (antwoord)akte van 23 juni 2005 op het standpunt gesteld dat een passantentermijn tot zes maanden als rechtmatig moet worden aangemerkt. 
     
     1.7 Bij arrest van 27 april 2006 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover het de veroordeling tot betaling van schadevergoeding betreft en, opnieuw rechtdoende, de Staat veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 6.579,81 (ƒ 14.500,-), vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 1997. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. In het incidentele appel heeft het hof [verweerder] veroordeeld "tot betaling aan de Staat van hetgeen de Staat ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan voorzover dit voornoemd bedrag met proceskosten in eerste aanleg en rente tot 10 juni 1998 te boven gaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 juni 1998". Ten slotte heeft het hof de proceskosten zowel in het principale als in het incidentele appel gecompenseerd. 
     
     1.8 In zijn arrest heeft het hof in aanmerking genomen dat het EHRM op 11 mei 2004 heeft geoordeeld dat zelfs een vertraging van zes maanden bij de toelating van een persoon tot een tbs-kliniek niet acceptabel is, dat het niet onrechtmatig is de selectie van een tbs-kliniek pas na de aanvang van de tbs-termijn te beginnen en dat enige frictie tussen de behoefte en de beschikbare capaciteit moet worden geaccepteerd (rov. 2.2). Vervolgens heeft het hof, mede gelet op het onderzoek dat de Nationale Ombudsman daarnaar in 1996 heeft gedaan, tot uitgangspunt genomen dat voor de selectieprocedure in de regel drie maanden nodig zijn. Het hof heeft verder geoordeeld dat de te accepteren frictie een wachttijd van een paar weken voor zowel de plaatsing in de selectiekliniek als de daaropvolgende plaatsing in de tbs-kliniek rechtvaardigt. Gelet hierop is het hof tot het oordeel gekomen dat het in beginsel onrechtmatig is een tbs-gestelde langer dan vier maanden op behandeling in een tbs-kliniek te laten wachten (rov. 2.3). Hieraan doet volgens het hof niet af dat, zoals de Staat heeft betoogd, de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (hierna: RSJ) een passantentermijn van meer dan vijf maanden onrechtmatig acht en pas schadevergoeding toekent over de periode na zes maanden. Volgens het hof oordeelt de RSJ slechts over verlengingsbeslissingen vanaf de (voltooide) zesde maand en komt een oordeel over de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging over de daarvoor liggende periode niet aan de RSJ toe; het hof richt zich naar de uitspraken van het EHRM, dat een termijn van zes maanden onacceptabel heeft geacht (rov. 2.4).  
     
     1.9 De Staat heeft tijdig(6) beroep in cassatie van het arrest van 27 april 2006 ingesteld. [Verweerder] heeft tot verwerping van dit beroep geconcludeerd en zijnerzijds incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft tot verwerping van het incidentele beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 
     
     2.1 De Staat heeft in het principale beroep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding een drietal klachten. 
     
     
       Inleidende opmerkingen 
       2.2 Het middel stelt de vraag aan de orde vanaf welk moment na ingang van de tbs-termijn het verblijf van een tbs-gestelde in een huis van bewaring in afwachting van zijn plaatsing in een tbs-kliniek jegens hem onrechtmatig moet worden geoordeeld. Blijkens het gestelde in de schriftelijke toelichting van mr. Snijders (onder 1.3 en 1.4) behoort de onderhavige zaak tot een groep vergelijkbare zaken van voormalige tbs-passanten en heeft het hof 's-Gravenhage in al deze zaken, bij arresten van dezelfde datum, in gelijke zin beslist(7). De Staat stelt om redenen van doelmatigheid ervoor te hebben gekozen weliswaar ook in de andere zaken cassatieberoep in te stellen, maar daarin eerst tegen eind juni 2008 te dagvaarden. In zoverre wordt met het onderhavige cassatieberoep beoogd een principiële uitspraak van de Hoge Raad te verkrijgen, te meer nu het te wijzen arrest vanwege het voortduren van het tekort aan tbs-behandelcapaciteit mede voor nieuwe gevallen van belang zal zijn. 
     
     
     2.3 Het probleem van de wachttijd van tbs-passanten heeft een lange voorgeschiedenis. Voor een schets van de ontwikkelingen tot 1998 verwijs ik naar de conclusie van A-G Langemeijer vóór het hierna nog te bespreken arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1998, NJ 1998, 741, m.nt. ARB.  
     
     2.4 Tot 11 juli 1997 was de wettelijke basis voor het verblijf van een tbs-passant in een huis van bewaring art. 9 lid 1, aanhef en onder b, van de inmiddels ingetrokken Beginselenwet gevangeniswezen(8). Genoemde bepaling luidde als volgt: 
     
     
       "De huizen van bewaring zijn bestemd:  
       b) tot opneming van alle anderen, die krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking of door het openbaar gezag rechtens van hun vrijheid zijn beroofd, voor zover geen andere plaats voor hen is bestemd of zolang opname in de voor hen bestemde plaats niet mogelijk is." (9) 
     
     
     
       Op grond van deze bepaling gold als uitgangspunt dat het verblijf van een tbs-gestelde in een huis van bewaring gedurende de passantentermijn, als berustend op de wet, in beginsel rechtmatig was.  
       De duur van zodanig verblijf was in de Beginselenwet gevangeniswezen noch elders in de wet gelimiteerd. Ingevolge HR 28 juni 1963, NJ 1963, 480, verliest een op art. 9 Beginselenwet gevangeniswezen gestoeld verblijf van een tbs-passant in een huis van bewaring echter zijn rechtmatigheid, indien in redelijkheid niet meer kan worden geoordeeld dat het uitblijven van (een beslissing omtrent) plaatsing in een tbs-inrichting nog door de omstandigheden wordt gewettigd. In 1963 heeft de Minister van Justitie - in het kader van de parlementaire behandeling van de in voetnoot 9 genoemde wet tot wijziging van onder andere art. 9 Beginselenwet gevangeniswezen - aan de Eerste Kamer toegezegd dat de passantentermijn maximaal twaalf weken zal bedragen(10). In 1986 heeft de Staatssecretaris van Justitie de Tweede Kamer evenwel bericht dat de in 1963 gedane toezegging niet langer gestand kon worden gedaan als gevolg van een onverwachte groei van het aantal tbs-passanten, zonder daarbij overigens een wel haalbare termijn voor plaatsing te noemen(11).  
       Het voortdurende capaciteitstekort in de tbs-inrichtingen en de daardoor oplopende wachttijd voor tbs-passanten heeft de Nationale Ombudsman medio jaren '90 van de vorige eeuw aanleiding gegeven een onderzoek(12) naar de uitvoeringspraktijk van de tbs in te stellen. In het op basis van dit onderzoek opgestelde rapport nr. 96/575 van 6 december 1996(13) kwam de Ombudsman tot de conclusie dat bij voldoende capaciteit de procedure van selectie van een behandelinrichting en plaatsing in geen enkel geval meer dan drie maanden na de aanvang van de tbs-termijn in beslag zou moeten nemen (par. 8.2.4). Ook met de meest adequate prognoses is volgens de Ombudsman echter nooit geheel uit te sluiten dat zich tijdelijk enige frictie tussen de beschikbare en benodigde capaciteit voordoet, hetgeen zou neerkomen op een situatie van overmacht. De totale wachttijd mag hierdoor echter tot niet meer dan zes maanden oplopen. Bovendien kan een beroep op zodanige overmacht volgens de Ombudsman alleen slagen indien de Minister van Justitie aantoont dat de lange wachttijd samenhangt met omstandigheden die in redelijkheid niet waren te voorzien (par. 8.2.6). Verder was de Ombudsman van oordeel dat de door de Minister tot 1995 gehanteerde prognoses van de capaciteitsbehoefte niet betrouwbaar waren en dat de Minister dit had kunnen en had moeten voorzien (par. 8.3.2.7). Ook het vanaf 1995 gehanteerde prognosemodel schiet volgens de Ombudsman tekort (par. 8.3.3.3). 
       Sedert 11 juli 1997 wordt de wettelijke basis voor de passantentermijn gevormd door art. 12 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden (Beginselenwet VTbs)(14). Ingevolge deze bepaling geschiedt de plaatsing van een tbs-gestelde voordat de tbs-termijn zes maanden heeft gelopen (lid 1), kan de minister, indien hij van oordeel is dat plaatsing binnen zes maanden niet mogelijk is, deze termijn telkens met drie maanden verlengen (lid 2) en wordt - met het oog op het instellen van beroep bij de beroepscommissie van de RSJ - met zodanige verlengingsbeslissing de weigering om binnen de in het eerste lid genoemde termijn te beslissen gelijk gesteld (lid 3).  
     
     
     2.5 In de onderhavige zaak was gedurende de passantentermijn (die liep in de jaren 1995 en 1996) art. 12 Beginselenwet VTbs nog niet van toepassing. In dat verband is het van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 1998, NJ 1998, 741, m.nt. ARB, de termijn van zes maanden van art. 12 Beginselenwet VTbs ook in een "oude" zaak (met betrekking tot een passantentermijn die liep in de jaren 1994 en 1995) van belang achtte: 
     
     
       "3.4.4. Uit de uitlatingen van de Minister en de Staatssecretaris van Justitie, vermeld in 3.4.3, moet het volgende worden afgeleid. De regering is kennelijk na 1963 ervan uitgegaan dat de in 1963 gedane toezegging betrekking had op de termijn die nodig was voor selectie èn plaatsing van passanten, en dat die termijn maximaal twaalf weken zou bedragen. De Staatssecretaris heeft deze toezegging wegens "het capaciteitstekort in de inrichtingen, het dr F.S. Meijers-instituut daaronder begrepen" in 1986 "losgelaten". Uit dit een en ander volgt dat, indien voormeld capaciteitstekort buiten beschouwing gelaten wordt, als uitgangspunt kan gelden dat de procedure van selectie en plaatsing van passanten in beginsel niet meer tijd in beslag behoeft te nemen dan drie maanden. De gevolgen van dit capaciteitstekort en andere omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de passantentermijn, komen hierna in de rov. 3.4.5 - 3.4.10 aan de orde.  
       In het licht van de in 3.3 vooropgestelde maatstaf kan evenwel niet gezegd worden dat reeds de enkele overschrijding van de termijn van drie maanden het rechtmatige, op art. 9 lid 1, aanhef en onder b, van de Beginselenwet gevangeniswezen gebaseerde verblijf in een huis van bewaring in een onrechtmatige detentie doet verkeren. Daarvan is immers eerst sprake indien in redelijkheid niet meer kan worden geoordeeld dat het uitblijven van plaatsing in een tbs-inrichting nog door de omstandigheden wordt gewettigd. Eerst dan kan worden gezegd dat, hoewel voor het voortgezette verblijf van een passant in een huis van bewaring een wettelijke grondslag aanwezig is, het nog langer doen voortduren van dat verblijf in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
       3.4.5. Dat ongeschreven recht laat zich voor gevallen als het onderhavige als volgt uitwerken. 
       Vooropgesteld dient te worden dat de termijn van tbs in gevallen als de onderhavige begint te lopen op de datum van vervroegde invrijheidstelling en dat de Minister van Justitie ingevolge art. 4 van het (tot 2 oktober 1997 van kracht geweest zijnde) Reglement tenuitvoerlegging terbeschikkingstelling "zo spoedig mogelijk omtrent de plaatsing in een inrichting die strekt tot tenuitvoerlegging van het bevel tot verpleging van overheidswege" moest beslissen. Dit betekende echter niet dat op de Minister van Justitie de verplichting rustte ervoor te zorgen dat de benodigde capaciteit voor ter beschikking gestelden op elk willekeurig moment beschikbaar was. Een zekere frictie tussen beschikbare en benodigde capaciteit is immers aanvaardbaar uit een oogpunt van doelmatige besteding van financiële middelen. Hiervóór in 3.4.3 bleek ook reeds dat de Minister van Justitie, toen hij in 1963 een termijn van twaalf weken toezegde, er op voorhand rekening mee hield dat deze termijn niet in alle gevallen toereikend zou zijn. 
       Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat op 11 juli 1997 art. 12 van de Beginselenwet VTbs in werking is getreden. In dit artikel, dat in precies dezelfde bewoordingen reeds voorkwam in het op 12 oktober 1993 ingediende wetsvoorstel, wordt uitgegaan van een telkens voor verlenging vatbare passantentermijn van zes maanden. Bij de beoordeling van de vraag welke termijn in een huis van bewaring in afwachting van plaatsing in een tbs-inrichting die voor de betrokkene is bestemd, in het algemeen nog als door de omstandigheden gewettigd en dus maatschappelijk aanvaardbaar kon worden beschouwd, zijn de tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van voormelde wet naar voren gekomen opvattingen van de regering en de Staten-Generaal van belang. 
       Gelet op het vorenstaande en met inachtneming van hetgeen in 3.4.4 is overwogen, is de Hoge Raad van oordeel dat destijds het na het einde van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf doen verblijven van een ter beschikking gestelde in een huis van bewaring in afwachting van plaatsing in een voor hem bestemde tbs-inrichting, gedurende een termijn van zes maanden niet als onrechtmatig kon worden aangemerkt. Duurde dit verblijf langer voort, dan was dit onrechtmatig, behoudens bijzondere omstandigheden als hierna in 3.4.7 bedoeld." 
     
     
     Met betrekking tot de omstandigheden die een verblijf, langer dan zes maanden, van een tbs-gestelde in een huis van bewaring kunnen rechtvaardigen, overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4.7: 
     
     "3.4.7. (...) Slechts op grond van door de Staat aan te voeren en in geval van betwisting te bewijzen bijzondere omstandigheden de betrokken ter beschikking gestelde en/of de Staat betreffende - zoals bij voorbeeld een incidentele en omvangrijke frictie tussen beschikbare en benodigde capaciteit voor ter beschikking gestelden - kon overschrijding van de maximale duur van de passantentermijn gerechtvaardigd worden." 
     
     Een tekort aan financiële middelen kan niet als een zodanige bijzondere omstandigheid gelden. Daarover overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4.8: 
     
     "3.4.8. (...) Nu het bij tbs gaat om een vrijheidsbenemende maatregel en het wettelijk systeem - de art. 38d en 38f Sr. - mede in het belang van de ter beschikking gestelden erin voorziet dat - kort gezegd - in een geval als het onderhavige de tbs aansluitend aan de gevangenisstraf ten uitvoer wordt gelegd, kon van de Staat gevergd worden dat hij met gepaste spoed maatregelen zou treffen om de passantentermijnen terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau, dat wil zeggen, gelet op het in 3.4.5 overwogene, in de betreffende periode tot maximaal zes maanden." 
     
     Dat geldt eveneens voor capaciteitsproblemen die niet als een incidentele en omvangrijke frictie tussen beschikbare en benodigde capaciteit voor tbs-gestelden kunnen worden aangemerkt: 
     
     "3.4.9. Naar de kern genomen heeft het Hof in rov. 10 geoordeeld dat de capaciteitsproblemen die de Staat ondervindt bij de plaatsing van ter beschikking gestelden, niet kunnen worden aangemerkt als bijzondere - incidentele - omstandigheden, als hiervoor in 3.4.7 bedoeld, die tegenover X. een overschrijding van de maximale passantentermijn kunnen rechtvaardigen. Dit oordeel geeft in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties - welk debat in hoger beroep mede betrekking heeft gehad op het door X. in het geding gebrachte rapport van de Nationale ombudsman, nr. 96/575, van 5 december 1996 (gedeeltelijk gepubliceerd in AB 1997, nr. 36) - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit onderdeel 9 geheel af." 
     
     2.6 Het onderhavige geding in cassatie betreft vooral de wending die de passantenproblematiek heeft genomen met EHRM 11 mei 2004 (Brand tegen Nederland), NJ 2005, 57, m.nt. PMe, waarin de met het hiervóór (onder 2.5) genoemde arrest van 5 juni 1998 besliste zaak uitmondde. Daarin oordeelde het EHRM dat een (vóór de inwerkingtreding van art. 12 Beginselenwet VTbs doorlopen) passantentermijn van zes maanden met art. 5 lid 1 EVRM in strijd is: 
     
     
       "46. The applicant complained that his pre-placement detention, either from 10 October 1994 when the TBS order took effect or, in the alternative, from 10 January 1995 when he had spent three months in pre-placement detention, was in violation of his rights under Article 5 of the Convention. (...) 
       61. (...) for the purposes of Article 5 of the Convention, the lawfulness under domestic law of the applicant's pre-placement detention is not in itself decisive. It must also be established that his pre-placement detention during the relevant period was in conformity with the purpose of Article 5 § 1 of the Convention which is to prevent persons from being deprived of their liberty in an arbitrary 
       fashion (Witold Litwa v. Poland, no. 26629/95, §§ 72-73, ECHR 2000-III). 
       62. Although it is true that the Court has held in the past that there must be some relationship between the ground of permitted deprivation of liberty relied on and the place and conditions of detention, and that, in principle, the "detention" of a person as a mental health patient will only be "lawful" for the purposes of sub-paragraph (e) of paragraph 1 if effected in a hospital, clinic or other appropriate institution (see Hutchison Reid v. the United Kingdom, no. 50272/99, § 48, ECHR 2003-IV, with further references), the Court, in the circumstances of the present case, cannot accept the applicant's argument that the failure to admit him to a custodial clinic on 10 October 1994 rendered his detention after that date automatically unlawful under Article 5 § 1 of the Convention. 
       63. In this respect the Court considers in the first place that - given the difference between a prison sentence, which has a punitive character, and a TBS order, which is of a non-punitive nature - it cannot, as such, be regarded as contrary to Article 5 § 1 of the Convention to commence the procedure for selecting the most appropriate custodial clinic only after the TBS order has taken effect. 
       64. The Court further considers that, once this selection procedure has been completed, it would be unrealistic and too rigid an approach to expect the authorities to ensure that a place is immediately available in the selected custodial clinic. It agrees with the domestic courts that, for reasons linked to the efficient management of public funds, a certain friction between available and needed capacity in custodial clinics is inevitable and must be regarded as acceptable. 
       65. Consequently, a reasonable balance must be struck between the competing interests involved. On this point, reiterating the importance of Article 5 in the Convention system, the Court is of the opinion that in striking this balance particular weight should be given to the applicant's right to liberty. A significant delay in admission to a custodial clinic and thus the beginning of the treatment of the person concerned will obviously affect the prospects of the treatment's success within the statutory two-year time-frame for the initial validity of a TBS order. Moreover, the chances of having to prolong the validity of the TBS order will, correspondingly, be increased. 
       66. The Court cannot find that, in the circumstances of the present case, a reasonable balance was struck. Bearing in mind that the problem of a structural lack of capacity in custodial clinics had been identified by the Netherlands authorities as early as 1986 and having found no indication in the instant case that, at the material time, the authorities were faced with an exceptional and unforeseen situation, the Court is of the opinion that even a delay of six months in the admission of a person to a custodial clinic cannot be regarded as acceptable. To hold otherwise would entail a serious weakening of the fundamental right to liberty to the detriment of the person concerned and thus impair the very essence of the right protected by Article 5 of the Convention. 
       67. There has, accordingly, been a violation of Article 5 § 1 of the Convention." 
     
     
     Het EHRM heeft zich niet uitgelaten over de vraag welke termijn, korter dan zes maanden, in het algemeen wel aanvaardbaar is. Daarop wijst ook rechter Thomassen in haar "dissenting opinion":  
     
     "Although the Court does accept the Supreme Court's finding that detention in a remand centre under a confinement order is not in principle unlawful, it does not accept the Supreme Court's conclusion that this applies to a period of six months without, however, indicating what period would be acceptable. (...) The fact that the confinement order was aimed at having the applicant undergo treatment of his mental disorder did not affect in my view the main ground for his detention, namely the protection of society after a conviction for serious crimes (see, mutatis mutandis, Bizzotto v. Greece, judgment of 15 November 1996, Reports 1996-V). Therefore I find that the Supreme Court's assessment that detention in a remand centre for a period of six months is covered by the confinement order cannot be considered arbitrary. In my view the applicant's detention was justified under sub-paragraph (a) of Article 5 § 1." 
     
     
       Opmerking verdient nog dat het EHRM van oordeel was dat Brand, voor zover de passantentermijn een periode van zes maanden had overschreden, reeds een financiële compensatie had ontvangen, die volgens het EHRM "adequate and sufficient" was; naar uit de door het EHRM beschreven feiten blijkt, ontving Brand een bedrag van f 1.000,- voor elke maand waarmee de voornoemde termijn van zes maanden was overschreden, verhoogd met f 250,- per maand voor elk cluster van drie maanden overschrijding. In verband met de geconstateerde schending van art. 5 lid 1 EVRM heeft het EHRM (dat zich uitdrukkelijk tot de eerste zes maanden van de passantentermijn heeft beperkt), een billijk geachte genoegdoening van € 1.500,- toegekend. 
       Ten slotte verdient opmerking dat het EHRM, eveneens op 11 mei 2004, uitspraak heeft gedaan in de zaak Morsink tegen Nederland, welke zaak, anders dan de zaak Brand, het regime van art. 12 Beginselenwet VTbs betrof (de passantentermijn in de zaak Morsink werd in de jaren 1998 en 1999 doorlopen). Het EHRM oordeelde daarin op grond van nagenoeg gelijke overwegingen als in de zaak Brand, zij het dat in de zaak Morsink een wachttijd van 15 maanden aan de orde was: 
     
     
     "69. The Court cannot find that, in the circumstances of the present case, a reasonable balance was struck. Bearing in mind that the problem of a structural lack of capacity in custodial clinics had been identified by the Netherlands authorities as early as 1986, and having found no indication in the instant case that, at the material time, the authorities were faced with an exceptional and unforeseen situation, the Court is of the opinion that a delay of fifteen months in the admission of a person to a custodial clinic cannot be regarded as acceptable. To hold otherwise would entail a serious weakening of the fundamental right to liberty to the detriment of the person concerned and thus impair the very essence of the right protected by Article 5 of the Convention." 
     
     Het EHRM kende Morsink een billijk geachte genoegdoening van € 6.000,- toe. Aan de weergave van de feiten ontleen ik dat de RSJ reeds een (beperkte) geldelijke tegemoetkoming aan Morsink had toegekend, onder meer voor 16 dagen van de passantentermijn: 
     
     "24. (...) It awarded the applicant compensation of NLG 100 on account of the procedural shortcomings and NLG 1,250 for the sixteen days he had spent in pre-placement detention on the basis of the decision of 22 April 1999." 
     
     
       2.7 Alvorens de klachten van de onderdelen te bespreken, wijs ik erop dat zowel aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad als aan de genoemde rechtspraak van het EHRM de gedachte ten grondslag ligt dat de aanvaardbaar te achten wachttijd geen vast en onveranderlijk gegeven is. De Hoge Raad relateerde zijn oordeel over een aanvaardbaar te achten wachttijd van maximaal zes maanden uitdrukkelijk aan de periode waarin de hem voorgelegde zaak speelde; zie onder meer rov. 3.4.8: "(...) een aanvaardbaar niveau, dat wil zeggen (...) in de betreffende periode tot maximaal zes maanden". Ook in de benadering van het EHRM ligt naar mijn mening besloten dat mede van de tijd waarin de zaak zich voordoet, afhankelijk is welke passantentermijn nog kan worden aanvaard: het EHRM, dat voorop stelt dat "a reasonable balance must be struck between the competing interests", heeft in de hem voorgelegde zaken Brand en Morsink bij het bepalen van dat evenwicht onmiskenbaar van belang geacht dat, nadat "a structural lack of capacity in custodial clinics had been identified by the Netherlands authorities as early as 1986", een periode van acht à negen jaar was verstreken zonder dat er enige aanwijzing was dat "that, at the material time, the authorities were faced with an exceptional and unforeseen situation". 
       Mede gelet op het belang dat mogelijk ook in nieuwe (en op latere perioden betrekking hebbende) zaken aan de uitkomst van de onderhavige procedure zal worden toegekend, ga ik kort in op de ontwikkelingen die zich sedert 1996 (in welk jaar de passantentermijn van [verweerder] een einde nam) met betrekking tot de tbs hebben voorgedaan. Daarvoor baseer ik mij op de brochure "TBS in getal" van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Justitie, gevoegd bij de schriftelijke toelichting van mr. Snijders, en, in aanvulling daarop, op de meest recente cijfers die ik aan de website van de Dienst Justitiële Inrichtingen(15) ontleen. 
       Relevant is allereerst de instroom, die wordt bepaald door het aantal opleggingen van tbs met dwangverpleging. Dat aantal is aanvankelijk gedaald van 196 over 1996 tot 150 over 1998, is vervolgens gestaag(16) gegroeid naar 226 in 2004, om uiteindelijk tot 207(17) over 2005 (en tot 171 over 2006) af te nemen. Ter vergelijking: het aantal opleggingen van tbs met dwangverpleging bedroeg in de jaren '80 van de vorige eeuw circa 100 per jaar; in dat beeld heeft zich in het bijzonder in 1994 een omslag voltrokken (in dat jaar waren er 199 opleggingen, hetgeen een stijging met 65 ten opzichte van het daaraan voorafgaande jaar impliceerde). 
       Tegenover de instroom staat over de jaren 1996-2005 een toenemend aantal beëindigingen (over 1996: 57; over 2005: 118(18); over 2006: 111). Daarbij valt het echter op dat het aantal opleggingen het aantal beëindigingen telkenjare (ruimschoots) overtreft. Voorts kan over de periode van 1996-2005 op een eveneens stijgende, gemiddelde tbs-behandelduur in jaren worden gewezen: van 5,4 jaar in 1996 naar 7,4 jaar in 2005 (over 2006: eveneens 7,4 jaar). 
       Gelet op de instroom- en uitstroomcijfers en de ontwikkeling van de gemiddelde tbs-behandelduur is het niet verwonderlijk dat ook de bezetting van de TBS-inrichtingen een sterk stijgend beeld vertoont: van 705 per ultimo 1996 naar 1.494 per ultimo 2005. De ontwikkeling van de gemiddelde capaciteit heeft daarmee gelijke tred gehouden: van een formele capaciteit(19) van de tbs-inrichtingen van 803 in 1996 naar een gemiddelde capaciteit van 1.612 over 2005 (en van 1.738 over 2006). 
       Het verloop van het gemiddelde aantal tbs-passanten vertoont een wat grilliger beeld: van 180 in 1996 dalend tot 138 in 2000, maar daarna weer oplopend naar 214 in 2005 (en vervolgens weer dalend tot 146 in 2006). Enigszins wisselend is ook de gemiddelde wachttijd per tbs-passant: gedurende de jaren 1996 (een gemiddelde wachttijd van 347 dagen) tot en met 2006 (een gemiddelde wachttijd van 247 dagen) schommelde die wachttijd tussen 229 dagen (over 2003) en 365 dagen (over 1997). In géén van die jaren bedroeg de gemiddelde wachttijd zes maanden of minder. In de hiervoor genoemde brochure van de Dienst Justitiële Inrichtingen wordt (op p. 12) over het passantenprobleem opgemerkt: 
     
     
     "Vanaf 2000 blijkt de jaarlijkse (autonome) groei (naar ik aanneem wordt hier gedoeld op de gerealiseerde vraag naar plaatsen in tbs-inrichtingen; LK) circa 100 plaatsen per jaar te bedragen. Om het aantal TBS-passanten niet te laten toenemen zou jaarlijks een inrichting van circa 100 plaatsen in gebruik moeten worden genomen. Hiermee wordt duidelijk, dat alleen substantiële capaciteitsuitbreiding en/of beleidswijzigingen kunnen zorgdragen voor een afname van het aantal TBS-passanten." 
     
     2.8 De bovenstaande cijfers illustreren dat het probleem van de capaciteitsfrictie zich niet op een bepaald en onveranderlijk capaciteitstekort in de tbs-inrichtingen laat fixeren, maar van een aantal in tijd variabele factoren (zoals het aantal tbs-opleggingen, de uitstroom en de gemiddelde tbs-behandelduur) afhankelijk is. Ook illustreren die cijfers dat het probleem kan voortbestaan, ondanks maatregelen om de capaciteit in tbs-inrichtingen jaarlijks niet onaanzienlijk te vergroten. Waar het bij de door het EHRM bedoelde "reasonable balance" naar mijn mening in belangrijke mate aankomt op de vraag of de Staat zich de inspanningen heeft getroost die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd, past enige voorzichtigheid bij het toekennen van algemene gelding aan een in de onderhavige zaak nader vast te stellen, maximaal aanvaardbare wachttijd. De vaststelling van een maximaal aanvaardbare wachttijd vergt immers een onderzoek en een waardering van de inspanningen van de Staat in het licht van variabele (en deels wellicht onvoorzienbare) ontwikkelingen, van welk onderzoek en van welke waardering de uitkomsten in tijd kunnen verschillen. Dit laatste kan ook worden geïllustreerd aan de hand van de hierna (onder 2.10) te bespreken) rechtspraak van de beroepscommissie van de RSJ, die in 2000 haar opvatting over een aanvaardbaar te achten wachttermijn heeft bijgesteld (aangescherpt) op grond van haar oordeel over de door de Staat met betrekking tot het tekort aan behandelcapaciteit getroffen maatregelen. 
     
     
       Bespreking van de klachten 
       2.9 Onder a klaagt het principale middel dat het in de Nederlandse rechtsorde aan de wetgever is om te beoordelen welke passantentermijn nog aanvaardbaar is. De wetgever (van de Beginselenwet VTbs) is uitgegaan van een termijn van zes maanden, waarvan drie maanden in verband met frictie. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 5 juni 1998, NJ 1998, 741, m.nt. ARB, bij de toelaatbaarheid van een termijn van zes maanden aangesloten, ook voor de periode die aan de inwerkingtreding van art. 12 Beginselenwet VTbs vooraf gaat. De uitspraak van het EHRM van 11 mei 2004 bevat volgens het middel slechts een oordeel over de termijn van zes maanden als zodanig. Over hetgeen met betrekking tot een kortere termijn geldt, heeft het EHRM zich niet uitgelaten. Daarom kan, nog steeds volgens het middel, "er van worden uitgegaan dat een kortere termijn dan zes maanden niet in strijd komt met art. 5 lid 1 EVRM". Het middel betoogt dat het hof bij die stand van zaken (zoals de beroepscommissie van de RSJ) als uitgangspunt had moeten nemen dat slechts een passantenverblijf van zes maanden of meer met art. 5 lid 1 EVRM in strijd is. 
       De klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Weliswaar stelt het middel terecht voorop dat het in de Nederlandse rechtsorde aan de wetgever (c.q de rechter(20)) is te bepalen welke passantentermijn in het algemeen nog aanvaardbaar is, maar de wetgever (c.q. de rechter) moet daarbij art. 5 lid 1 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM, in acht nemen. Dat na de genoemde uitspraak van het EHRM van 11 mei 2004 ervan kan worden uitgegaan dat een kortere passantentermijn dan zes maanden niet met art. 5 lid 1 EVRM in strijd komt, kan ik niet onderschrijven. Het EHRM heeft zich, zoals het middel terecht signaleert, niet uitgelaten over hetgeen met betrekking tot een kortere passantentermijn dan zes maanden geldt. Ook als in aanmerking wordt genomen dat het EHRM billijkt dat met de selectie van een tbs-inrichting eerst wordt begonnen nadat de tbs is aangevangen (en met die selectie in de regel een periode van drie maanden is gemoeid) en dat het EHRM voorts een zekere frictie tussen benodigde en beschikbare capaciteit in tbs-inrichtingen aanvaardbaar acht, sluit de genoemde uitspraak allerminst uit dat ook een wachttijd van minder dan zes maanden de door het EHRM voor selectie en in verband met frictie aanvaardbaar geachte wachttijd overschrijdt en met art. 5 lid 1 EVRM conflicteert. Daarbij komt dat weinig aannemelijk is dat het EHRM een wachttijd van zes maanden (heel in het algemeen en zonder nadere onderbouwing) met art. 5 lid 1 EVRM in strijd zou hebben verklaard, als het iedere wachttijd, korter dan zes maanden, wél aanvaardbaar zou hebben geacht. Op dat laatste wijst ook niet de hoogte van de billijk geachte genoegdoening die aan Brand is toegekend. Zou het EHRM daarbij een overschrijding van een aanvaardbaar geachte termijn met slechts enkele dagen (of enkele weken) op het oog hebben gehad, dan zou de door het EHRM toegekende billijke genoegdoening van € 1.500,- in wanverhouding staan tot de door Brand reeds ontvangen en door het EHRM met zoveel woorden als "adequate and sufficient" aangemerkte financiële compensatie van f 1.000,- voor elke maand waarmee een wachttijd van zes maanden is overschreden, verhoogd met f 250,- per maand voor elk cluster van drie maanden overschrijding (derhalve f 3.750,-, oftewel € 1.701,68, per blok van drie maanden overschrijding)(21). 
     
     
     
       2.10 Waar het middel onder a zich mede beroept op de jurisprudentie van de beroepscommissie van de RSJ, teken ik nog aan dat een tbs-gestelde op grond van art. 69 lid 1, aanhef en onder c, Beginselenwet VTbs tegen de in art. 12 lid 2 van die wet bedoelde (eventueel stilzwijgende) verlenging van de termijn van zes maanden voor plaatsing in een tbs-inrichting (waartegen géén beklag openstaat) rechtstreeks beroep bij de beroepscommissie van de RSJ kan instellen. Ingevolge art. 69 lid 5 van de Beginselenwet VTbs is op de uitspraak op zodanig beroep art. 66 lid 7 van overeenkomstige toepassing. Het zevende lid van art. 66 bepaalt, kort gezegd, dat voor zover de rechtsgevolgen van een vernietigde beslissing niet meer ongedaan zijn te maken, de beroepscommissie van de RSJ een al dan niet geldelijke tegemoetkoming ten behoeve van betrokkene kan vaststellen.  
       Blijkens haar uitspraak van 22 juni 2000, nummer 99/0273/TP en 00/0333/TP(22), hield de tot dan bestendige jurisprudentie van de beroepscommissie in dat een verlengde passantentermijn van langer dan vijftien maanden onredelijk en onbillijk moet worden geacht. Bij de genoemde uitspraak werd die rechtspraak echter aldus aangescherpt dat "in die zaken waarin het beroep is gericht tegen de verlenging van de passantentermijn die omvat een periode die begint op of na 1 januari 2000 voorshands een passantentermijn met een langere duur dan 12 maanden onredelijk en onbillijk moet worden geacht" (rov. 5.10). 
       Naar aanleiding van de uitspraken van het EHRM van 11 mei 2004 heeft de beroepscommissie in een reeks uitspraken van 17 november 2004(23) beroepen tegen de verlenging van de passantentermijn gegrond verklaard op grond van de overweging dat een passantentermijn van meer dan vijf maanden met art. 5 lid 1 EVRM in strijd is. Weliswaar wordt in latere uitspraken steeds geoordeeld dat een passantentermijn van zes maanden of meer met art. 5 lid 1 EVRM in strijd is, maar dat impliceert mijns inziens niet dat de beroepscommissie van het in de uitspraken van 17 november 2004 vervatte oordeel is teruggekomen. Dat dit laatste het geval zou zijn, blijkt ook niet uit de uitspraak van de beroepscommissie van de RSJ van 30 december 2004, nummer 04/2323/TP(24), die in voetnoot 2 op p. 3 van de cassatiedagvaarding wordt genoemd. De beroepscommissie heeft in die uitspraak als volgt overwogen: 
     
     
     "De beroepscommissie heeft na het onherroepelijk worden op 10 november 2004 van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 11 mei 2004 (no. 49902/99) in de zaak Brand en in de zaak Morsink (no. 48865/99), in haar eerstvolgende uitspraak onder nr 04/1869/TP op 17 november 2004 terzake van een beslissing tot verlenging van de passantentermijn geoordeeld dat in het licht van de uitspraak van het EHRM inzake Brand een passantentermijn van meer dan vijf maanden in strijd met artikel 5, eerste lid, EVRM is en heeft het beroep gegrond verklaard wegens strijd met het recht."  
     
     Dat de beroepscommissie, zonder van de door haar genoemde uitspraak van 17 november 2004 afstand te nemen, uiteindelijk tot de slotsom komt dat  
     
     "een passantentermijn van zes maanden of meer in strijd is met artikel 5, eerste lid, EVRM. De beroepscommissie is, gelet op het vorenoverwogene, van oordeel dat de bestreden beslissing tot verlenging van de passantentermijn van 15 september 2004 tot 14 december 2004 in strijd is met het recht. Zij zal derhalve het beroep gegrond verklaren.",  
     
     
       hangt naar mijn mening hiermee samen dat de beroepscommissie slechts bevoegd is over verlengingen van de initiële termijn van zes maanden te oordelen en dat die initiële termijn als zodanig bij de beroepscommissie niet aan de orde is, óók niet bij de vaststelling van een tegemoetkoming, die slechts tot compensatie van de niet meer ongedaan te maken rechtsgevolgen van een vernietigde verlengingsbeslissing kan strekken(25). Overigens sluit het oordeel dat een passantentermijn van zes maanden of meer met art. 5 lid 1 EVRM in strijd is, niet uit dat dit laatste óók reeds geldt voor een passantentermijn van meer dan vijf maanden. 
       Wat overigens ook zij van de opvatting van de beroepscommissie over de maximaal toelaatbare passantentermijn (vijf of zes maanden) en wat overigens ook zij van de vaststelling van het hof in rov. 2.4 dat de Staat zelf zou hebben aangevoerd dat de beroepscommissie in dat verband een termijn van vijf maanden zou hanteren(26), het hof behoefde zich hoe dan ook niet door de rechtspraak van de beroepscommissie te laten weerhouden van zijn oordeel dat een passantentermijn van meer dan vier maanden met art. 5 lid 1 EVRM in strijd is. Dat de beroepscommissie de gespecialiseerde rechter zou zijn, gaat althans niet op voor zover over onrechtmatigheid van (een deel van) de initiële termijn van zes maanden wordt geklaagd; de beroepscommissie heeft met de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van die initiële termijn immers geen bemoeienis(27). Het bestreden oordeel leidt ook niet tot tegenstrijdigheden met de rechtspraak van de beroepscommissie, voor zover de betrokken competenties elkaar wèl overlappen; het oordeel dat een passantentermijn reeds na vier maanden met art. 5 lid 1 EVRM in strijd is, sluit in dat zulks (zoals de beroepscommissie pleegt te oordelen) eveneens het geval is ten aanzien van een passantentermijn van zes maanden of langer. 
     
     
     
       2.11 Onder b klaagt het principale middel dat het hof althans had moeten uitgaan van een termijn die de door de wetgever aanvaardbaar geachte termijn van zes maanden zoveel mogelijk benadert. Volgens het middel valt niet in te zien waarom een passantentermijn van (in elk geval) vijf en een halve maand, althans vijf maanden, althans vier en een halve maand, met art. 5 lid 1 EVRM in strijd zou komen. Daartoe betoogt het middel in het bijzonder dat "(d)e ook volgens het EHRM aanvaardbaar te achten frictie tussen benodigde en beschikbare capaciteit in tbs-inrichtingen (...) op een langere periode (valt) te stellen dan de door het Hof genoemde 'paar weken' en (...) dan ook door de wetgever op een langere periode (is) gesteld". 
       Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat ook het hof naar mijn mening heeft getracht de door de wetgever aanvaardbaar geachte termijn van zes maanden zoveel mogelijk te benaderen. Dat het hof daarbij is uitgekomen op een termijn van vier maanden, vindt zijn oorzaak in het feit dat het hof de ruimte die de uitspraak van het EHRM laat, in het bijzonder op het punt van de toelaatbaar te achten frictie tussen beschikbare en benodigde capaciteit(28), beperkter heeft opgevat dan de Staat heeft doen verdedigen.  
       Dat en waarom, zoals het middel betoogt, de ook volgens het EHRM aanvaardbaar te achten frictie een langere wachttijd dan de door het hof in rov. 2.3 genoemde periode van "een paar weken" rechtvaardigt, wordt door het middel, anders dan met een verwijzing naar de door de wetgever gemaakte keuze, niet uitgewerkt. Aan de keuze van de wetgever om in verband met de frictie tussen benodigde en beschikbare capaciteit een langere wachttijd gerechtvaardigd te achten dan de door het hof in aanmerking genomen periode van "een paar weken", komt naar mijn mening geen beslissende betekenis toe. Nog daargelaten dat de bedoelde keuze is gemaakt en een totale wachttijd van in beginsel zes maanden is vastgesteld zonder dat de wetgever zich van het later door het EHRM in zijn uitspraak van 11 mei 2004 ingenomen standpunt rekenschap kon geven, heeft een totale wachttijd van zes maanden bij het EHRM nu eenmaal géén stand gehouden, zonder dat het EHRM heeft verduidelijkt welke totale wachttijd (van minder dan zes maanden) wel aanvaardbaar moet worden geacht. 
       Ook de stukken van de feitelijke instanties, meer in het bijzonder de (antwoord)akte na interlocutoir arrest d.d. 10 maart 2005, waarin de Staat zich, daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, over de implicaties van de uitspraak van het EHRM van 11 mei 2004 heeft uitgelaten, bieden naar mijn mening onvoldoende onderbouwing voor het betoog dat de ook volgens het EHRM aanvaardbaar te achten frictie een langere wachttijd dan de door het hof in rov. 2.3 genoemde periode van "een paar weken" rechtvaardigt. In zijn (antwoord)akte heeft de Staat slechts in algemene zin verwezen naar de jurisprudentie van de RSJ, volgens welke een passantentermijn van zes maanden(29) of meer met art. 5 lid 1 EVRM in strijd moet worden geacht; daarbij is de Staat niet nader ingegaan op de aan die jurisprudentie ten grondslag liggende opvattingen, in het bijzonder die met betrekking tot een aanvaardbaar te achten wachttijd in verband met de frictie tussen de benodigde en de beschikbare capaciteit. Aan de bedoelde jurisprudentie, waarvan het hof de betekenis voor het onderhavige geschil overigens (in cassatie onbestreden) heeft gerelativeerd, onder meer met de kanttekening dat de RSJ slechts oordeelt over verlengingsbeslissingen nadat de initiële termijn van zes maanden reeds is voltooid (en dus niet over de initiële termijn van zes maanden) (rov. 2.4), komt naar mijn mening onvoldoende gewicht toe tegenover de in beginsel acceptabel te achten termijn van vier maanden, die het hof heeft beredeneerd, mede aan de hand van een in verband met de frictie tussen benodigde en beschikbare capaciteit aanvaardbaar te achten wachttijd van enkele weken (een maand).  
       Waar een feitelijke onderbouwing van een aanvaardbaar te achten frictietermijn, afwijkend van en langer dan de termijn die het hof in het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen, ontbreekt, meen ik dat ook de onder b geformuleerde klacht niet tot cassatie kan leiden. 
     
     
     
       2.12 Onder c klaagt het principale middel ten slotte dat het bestreden oordeel onjuist is, omdat - (mede) gelet op de onder a en b aangevoerde argumenten - de in beginsel maximaal aanvaardbare passantentermijn in elk geval op een langere periode dan de door het hof gekozen termijn van vier maanden valt te stellen.  
       Waar de eerder besproken argumenten van het middel tekortschieten en niet zonder meer valt in te zien om welke andere reden de door het hof gekozen termijn van vier maanden niet als in beginsel maximaal aanvaardbare passantentermijn zou hebben te gelden, wordt ook de klacht onder c tevergeefs voorgesteld. 
     
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 
     
     
       3.1 Het (onvoorwaardelijk voorgestelde) incidentele middel richt zich onder 1 tegen rov. 5, tweede volzin, van het bestreden arrest, waarin het hof de vordering in het incidentele appel tot terugbetaling aan de Staat van hetgeen de Staat ter uitvoering van het vonnis te veel aan [verweerder] heeft betaald, toewijsbaar heeft geacht. Het middel betoogt dat dit oordeel niet met redenen is omkleed, niet wordt gedragen door het eerder of verder overwogene en overigens onbegrijpelijk is nu de door het hof alsnog aan [verweerder] toegewezen schadevergoeding van € 6.579,81 (f 14.500,-), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 1997, de door de rechtbank toegewezen (en door de Staat reeds betaalde) schadevergoeding van f 13.800,- (€ 6.262,17), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 mei 1997, niet onderschrijdt, maar juist overtreft.  
       Onder 2 voegt het middel daaraan toe dat de vordering van de Staat in het incidentele appel niet had moeten worden toegewezen maar afgewezen en dat in dat licht onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6 heeft geoordeeld dat "(o)mdat partijen in het principaal en in het incidenteel hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld (...) de proceskosten in hoger beroep (worden) gecompenseerd aldus dat ieder de eigen kosten draagt". 
     
     
     
       3.2 Waar het hof kennelijk abusievelijk ervan is uitgegaan dat [verweerder] op grond van het bestreden arrest per saldo nog een bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling aan de Staat zou zijn verschuldigd, is de klacht onder 1 op zichzelf gegrond. Niettemin kan zij niet tot cassatie leiden. De veroordeling van [verweerder] tot betaling voor zover hij per saldo nog een bedrag aan de Staat is verschuldigd, mist immers betekenis, nu dit laatste niet het geval is. [Verweerder] heeft in zoverre bij vernietiging van de bedoelde veroordeling geen belang.  
       Een zodanig belang acht ik ook niet gelegen in de compensatie van kosten die het middel onder 2 aan de orde stelt. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, berust de door het hof uitgesproken compensatie van proceskosten kennelijk niet (mede) op de misvatting dat aan [verweerder] op grond van het vonnis in eerste aanleg reeds méér zou zijn betaald dan hem op grond van het bestreden arrest toekomt. De compensatie van kosten berust kennelijk op het gegeven dat partijen op de werkelijke geschilpunten (waarvan een door [verweerder] per saldo terug te betalen of nog te ontvangen bedrag niet meer dan een noodzakelijk sequeel is) over en weer deels in het gelijk zijn gesteld: [verweerder] op het punt van de bij de berekening van de door hem gevorderde schadevergoeding in aanmerking te nemen periode van onrechtmatige detentie, de Staat op het punt van de hoogte van de schadevergoeding over de periode dat de passantentermijn onrechtmatig is. Een compensatie van de kosten van het geding in hoger beroep lag ook daarom voor de hand, omdat, zoals in de hiervóór (onder 3.1) vermelde cijfers reeds ligt besloten, de uiteindelijke uitkomst van het appel in financiële termen nauwelijks van de uitkomst van het geding in eerste aanleg verschilde. 
     
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie rov. 1 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 maart 1998, alsmede rov. 1.1 van het bestreden arrest. 
       2 Zie art. 37b Sr, zoals dat gold van 1 september 1988 tot 15 januari 1994. 
       3 Art. 15 Sr. 
       4 Art. 38f, lid 1, aanhef en onder a, Sr, zoals dat gold van 1 september 1988 tot 2 oktober 1997. 
       5 Zie T&C Sr (2006), aant. 1.a) bij art. 1 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden (M.A.M. Wolters), p. 1713. 
       6 De cassatiedagvaarding is op 6 juli 2006 betekend, terwijl het bestreden arrest van 27 april 2006 dateert. 
       7 Zie ook de pleitnota in één van die andere zaken, door [verweerder] overgelegd bij akte overlegging productie van 13 juli 2000. Op p. 1 van die pleitnota wordt gesproken van in totaal 14 parallel lopende procedures bij het hof 's-Gravenhage. 
       8 De Beginselenwet gevangeniswezen is, met uitzondering van de art. 2-5, met ingang van 1 januari 1999 ingetrokken; zie art. 91 Penitentiaire beginselenwet, Stb. 1998, 430; zie voor de inwerkingtreding van die wet Stb. 1998, 623. De art. 2-5 van de Beginselenwet gevangeniswezen zijn met ingang van 1 april 2001 ingetrokken bij de Tijdelijke instellingswet Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming van 13 december 2000, Stb. 2001, 20; zie voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2001, 154. 
       9 In HR 28 juni 1963, NJ 1963, 480, is geoordeeld dat de in art. 9 lid 1, aanhef en onder b (oud) Beginselenwet gevangeniswezen genoemde categorie van personen die rechtens van hun vrijheid zijn beroofd "voor zover geen andere plaats voor hen is bestemd" mede wordt gevormd door ter beschikking gestelden voor wie de Minister van Justitie de plaats waar zij zullen worden verpleegd nog niet heeft bestemd. Bij Wet van 20 november 1963, Stb. 485, is aan de genoemde bepaling de categorie personen die rechtens van hun vrijheid zijn beroofd "voor zolang opname in de voor hen bestemde plaats niet mogelijk is" toegevoegd. Aanleiding voor deze wetswijziging was dat art. 9 (oud) Beginselenwet gevangeniswezen werd geacht een te smalle basis te bieden voor het verblijf in een huis van bewaring na de selectie van een behandelinrichting (en in afwachting van de plaatsing van betrokkene in de geselecteerde inrichting); vgl. Tweede Kamer, zitting 1962-1963, 7101, nr. 3, p. 7. 
       10 Eerste Kamer, zitting 1963-1964, 7101, nr. 15, p. 2 r.k.  
       11 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 200, nr. 37, p. 1-2. 
       12 Het rapport betreft zowel een onderzoek van elf klachten van tbs-passanten als een onderzoek uit eigen beweging.  
       13 Het rapport is in een uitgebreide samenvatting gepubliceerd in AB 1997, 36, m.nt. PJS, en in een meer beknopte samenvatting in DD 1997, p. 599-601. 
       14 Art. 12 Beginselenwet VTbs is op 11 juli 1997 in werking getreden, terwijl de overige bepalingen op 1 oktober 1997 in werking zijn getreden; zie het Besluit van 5 juli 1997 (Stb. 295). 
       15 Zie www.dji.nl. 
       16 Alleen over het jaar 2000 (151 opleggingen) is ten opzichte van het voorgaande jaar (171 opleggingen) van een daling sprake. 
       17 Dit aantal is niet ontleend aan de brochure, waar (op p. 6 onderaan) onder voorbehoud van een zeker na-ijleffect een aantal van 195 is genoemd, maar aan de website van de Dienst Justitiële Inrichtingen. 
       18 Dit aantal is niet ontleend aan de brochure, waar (op p. 19) een aantal van 97 beëindigingen over 2005 wordt genoemd, maar aan de website van de Dienst Justitiële Inrichtingen. 
       19 Uit de informatie op de website van de Dienst Justitiële Inrichtingen blijkt dat onder formele capaciteit wordt verstaan: "(h)et aantal plaatsen waarover een inrichting bouwkundig in de optimale situatie kan beschikken". Cijfers over de gemiddelde werkelijke capaciteit worden slechts in de brochure vermeld, en wel vanaf het jaar 1999. 
       20 Op de passantentermijn die in de onderhavige zaak aan de orde is, was de Beginselenwet VTbs niet van toepassing. Dat neemt echter niet weg dat de keuze die de wetgever in de Beginselenwet Vtbs heeft gemaakt (te weten plaatsing in een tbs-inrichting, in beginsel binnen zes maanden na aanvang van de termijn van tbs), mede van betekenis is voor het oordeel over de (door ongeschreven recht beheerste) wachttijden die vóór de inwerkingtreding van de Beginselenwet VTbs zijn doorlopen. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest van 5 juni 1998, NJ 1998, 741, m.nt. ARB, rov. 3.4.5: "(...) Bij de beoordeling van de vraag welke termijn in een huis van bewaring in afwachting van plaatsing in een tbs-inrichting die voor de betrokkene is bestemd, in het algemeen nog als door de omstandigheden gewettigd en dus maatschappelijk aanvaardbaar kon worden beschouwd, zijn de tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van voormelde wet naar voren gekomen opvattingen van de regering en de Staten-Generaal van belang." Ook het beroep van de Staat op de door de wetgever (van de Beginselenwet VTbs) gemaakte keuze voor een termijn van in beginsel zes maanden begrijp ik aldus dat, alhoewel die wet op de litigieuze passantentermijn niet van toepassing is, de daarin gemaakte keuze van de wetgever voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van die passantentermijn niettemin van belang is. 
       21 Ik wijs in dit verband ook op de door het EHRM aan Morsink toegekende genoegdoening van € 6.000,- na een totale wachttijd van 15 maanden. Als ervan moet worden uitgegaan dat aan Brand en Morsink voor iedere maand overschrijding van de aanvaardbaar te achten termijn een gelijk bedrag is toegekend (hetgeen niet noodzakelijkerwijs het geval is), leidt dat tot de vergelijking (6 - x) : (15 - x ) = 1.500 : 6.000, waarbij de factor x de door het EHRM mogelijk aanvaardbaar geachte wachttermijn (in maanden) representeert. In deze louter hypothetische benadering laat de factor x zich berekenen op 3. Wordt in aanmerking genomen dat van de passantentermijn van Morsink al 16 dagen (een halve maand) door de beroepscommissie van de RSJ waren (was) gecompenseerd (zie hiervóór onder 2.6 slot, waar wordt verwezen naar § 24 van de uitspraak van het EHRM; zie ook § 44 van die uitspraak), dan laat de factor x zich (in de vergelijking (6 - x) : (14,5 - x) = 1.500 : 6.000) op 3,2 berekenen. 
       22 Sancties 2000, nr. 46; tevens te raadplegen via de jurisprudentiedatabank van de RSJ op www.rsj.nl. 
       23 Uitspraken met de nummers 04/1857/TP, 04/1869/TP, 04/2133/TP en 04/2148TP, te raadplegen op de in de vorige voetnoot genoemde website van de RSJ. 
       24 De uitspraak is te raadplegen op de website van de RSJ (www.rsj.nl) en is tevens gepubliceerd in Sancties 2005, 11, m.nt. M.A.M. Wolters. 
       25 Daarbij teken ik aan dat de beroepscommissie het door de betrokken verlengingsbeslissing bestreken tijdvak soms op grond van een redelijke toepassing van het recht doorbreekt en een tegemoetkoming toekent met ingang van de zevende maand van de passantentermijn; zie onder meer de uitspraken van 4 mei 2005, nummer 04/1869/TPT, onder 2, en van 2 juni 2005, nummer 04/2735/TPT, onder 2; beide uitspraken zijn te raadplegen op de website van de RSJ. 
       26 Zie daarover voetnoot 2 op p. 3 van de cassatiedagvaarding; ik neem aan dat de Staat niet heeft bedoeld daarmee een zelfstandige cassatieklacht aan te voeren. 
       27 De tbs-gestelde die beroep instelt tegen het voortduren van zijn verblijf als tbs-passant in een huis van bewaring voordat de tbs-termijn zes maanden heeft gelopen, wordt daarin überhaupt niet ontvangen; zie bijv. de uitspraak van de beroepscommissie van de RSJ van 17 augustus 2006, nummer 06/1354/TP, te raadplegen op de website van de RSJ. 
       28 Zie § 64 van de uitspraak van het EHRM. 
       29 Zoals hiervóór (onder 2.10) al aan de orde kwam (en naar ook het hof in rov. 2.4 heeft vastgesteld) heeft de RSJ in zijn rechtspraak een passantentermijn van meer dan vijf maanden met art. 5 lid 1 EVRM in strijd geacht.