ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7104

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7104 Gerechtshof Amsterdam , 08-11-2011 / 200.085.945-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-11-08

Zaaknummer: 200.085.945-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7104

---

Afwijzing verzoek tot voorlopig getuigenverhoor ex art. 186 jo 166 Rv bij gebrek aan belang.  
         De rechtbank heeft zich terecht bevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen; dat geïntimeerde1 in strijd met art. 6 lid 1 EEX-Vo in de procedure is betrokken met het enkele doel geïntimeerde2 af te trekken van het gerecht van haar woonplaats, is onvoldoende gebleken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       	DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     	BESCHIKKING 
     
     	in de zaak van: 
     
     
     
     
     
       [Appellant], 
       wonende te [plaats], 
       APPELLANT in het principaal appel, 
       GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.P.R. Scholten te Den Haag, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       TALER INVESTMENT CONSULTING B.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       2. de vennootschap naar het recht van Gibraltar  
       TALER GROUP (GIBRALTAR) LIMITED, 
       gevestigd te Gibraltar (Gibraltar), 
       GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel, 
       APPELLANTEN in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. F.A. van Hees te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [Appellant], TIC en Taler Group worden genoemd. Geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel, zullen hierna gezamenlijk TIC c.s. wor-den genoemd. 
     
     1.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 21 april 2011, is [Appellant] in hoger beroep geko-men van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 ja-nuari 2011, onder zaak- en rekestnummer 468338/HA RK 10-831 gewezen tussen hem als verzoeker en TIC c.s. als verweersters (hierna: de beschikking). Het beroepschrift strekt er onder aanvoering van zes grieven toe dat het hof de beschikking zal vernietigen en een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen om-trent de in het beroepschrift genoemde feiten en rechten, met oproeping van de volgende getuigen: 
       - [A], wonende te [plaats] ([land]), 
       - [B], wonende te [plaats] ([land]), 
       - [Appellant], 
       en met veroordeling van TIC c.s. in de kosten van het geding.  
     
     
     TIC c.s. hebben bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 2 augustus 2011, verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [Appellant]. Tevens hebben TIC c.s. incidenteel appel tegen de beschikking ingesteld en daarbij het hof verzocht de beschikking, voor zover dat het oordeel dat de rechtbank bevoegd was het verzoek van [Appel-lant] te behandelen betreft, te vernietigen en zich onbevoegd te verklaren van het verzoek kennis te nemen, althans te ver-klaren dat [Appellant] niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Een en ander met veroordeling van [Appellant] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Op 27 september 2011 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn de stand-punten van [Appellant] en TIC c.s. toegelicht door mrs. Schol-ten respectievelijk Van Hees aan de hand van de door hen over-gelegde pleitnotities. 
     
     Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en uitspraak bepaald. 
     
     2. De feiten 
     
     2.1 [Appellant] heeft op 1 juli 2007 € 250.000,- geïnvesteerd in Taler Asset Allocation Fund B.V. (hierna: TAAF) en € 250.000,- in Taler Enhanced Fund B.V. (hierna: TEF). Op 30 november 2008 heeft hij deze investeringen beëindigd met een aanzienlijk ver-lies. 
     
     2.2 TAAF en TEF zijn fondsen waarin professionele beleggers met een minimale inleg van € 50.000,- kunnen investeren. Beide fond-sen worden beheerd door Taler Asset Management (Gibraltar) Ltd. (hierna: TAM), een investeringsbeheerder gevestigd in Gibraltar. 
     
     2.3 Voor deze fondsen is een prospectus uitgegeven. Voordat [Ap-pellant] zijn investering deed, is dat prospectus toegezonden aan de bank van [Appellant] (ABN AMRO) met een kopie aan [Appel-lant] zelf. 
     
     2.4 TAAF, TEF en TAM behoren tot dezelfde groep van vennoot-schappen als TIC en Taler Group. Taler Group is de houdstermaat-schappij van de groep. 
     
     2.5 Sinds 15 januari 2007 was [Appellant] lid van de Corporate Advisory Board van Taler Group. Ten tijde van zijn investering in TAAF en TEF was hij dat nog steeds. 
     
     2.6 Het bestuur van TIC bestaat uit de heren [C] en [D]. Het bestuur van TAM bestaat uit de heren [E] (hierna: [E]) en [B]. 
     
     2.7 De fondsen TAAF en TEF zetelen in de Nederlandse Antillen. De voorwaarden (terms and conditions) van de effecten waarin [Appellant] heeft belegd, bepalen dat de rechtbanken van de Ne-derlandse Antillen exclusief bevoegd zijn om van geschillen over en verband houdende met de effecten kennis te nemen. Enkel de fondsen zelf kunnen elders een rechtszaak entameren. Deze voor-waarden, en dus ook dit forumkeuzebeding, waren in het prospec-tus opgenomen. 
     
     3. De beoordeling 
     
     3.1.1 [Appellant] heeft bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 25 augustus 2010, de rechtbank verzocht op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Ter onderbouwing daarvan heeft [Appellant] aange-voerd dat hij de genoemde beleggingen heeft gedaan op advies van [E] en [B], die daarbij optraden namens ‘Taler’ in het algemeen, en in het bijzonder namens TIC c.s. Met het voorlopig getuigen-verhoor zou [Appellant] bewijs willen verzamelen voor zijn stel-ling dat TIC c.s. onzorgvuldig en onrechtmatig hebben gehandeld ten aanzien van zijn financiële belangen, waardoor hij schade heeft geleden. [Appellant] heeft aangegeven [A], lid van de Cor-porate Advisory Board van Taler Group, [B] en zichzelf als ge-tuigen te willen doen horen, omdat zij zouden kunnen verklaren over de beleggingsadviezen van TIC c.s. Laatstgenoemden hebben hiertegen verweer gevoerd en daarbij geconcludeerd tot de niet-ontvankelijk verklaring van [Appellant] in zijn verzoek, al-thans, tot de afwijzing daarvan. 
     
     3.1.2 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich be-voegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en dit verzoek vervolgens afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – kort samenge-vat - overwogen dat [Appellant] zijn beweerde vordering op TIC c.s. onvoldoende heeft onderbouwd en onvoldoende aannemelijk is geworden dat de te bewijzen feiten tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. [Appellant] en TIC c.s. zijn hiervan in hoger beroep gekomen. 
     
     3.2 Het hof overweegt als volgt. 
     
     IN HET INCIDENTEEL APPEL 
     
     3.2.1 TIC c.s. hebben in hoger beroep – kort samengevat - aange-voerd dat de rechtbank niet bevoegd was van het onderhavige ver-zoek kennis te nemen en dat het hof dat evenmin is, omdat TIC c.s. niet betrokken waren bij de beleggingen die tot het waarde-verlies hebben geleid waarvoor [Appellant] thans de aansprake-lijkheid wenst vast te stellen. Op grond van het prospectus komt, in geschillen zoals het onderhavige die verband houden met beleggingen, exclusieve bevoegdheid toe aan het gerecht te Cura-çao, aldus TIC c.s. Voorts hebben zij aangevoerd dat [Appel-lant], in strijd met artikel 6, lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erken-ning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening), TIC als medeverweerster van Taler Group heeft opgeroepen met het enkele doel Taler Group af te trekken van het gerecht van Gibraltar. 
     
     3.2.2 [Appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd en daarbij naar voren gebracht dat hij er van is uitgegaan (mede) met TIC zaken te hebben gedaan, omdat hij nooit is ingelicht over de structuur van de Taler Group – waarvan TIC deel uitmaakt - en vergaderingen ten kantore van TIC te Amsterdam heeft bijgewoond. Om die reden heeft hij TIC als medeverweerster in de procedure betrokken, aldus [Appellant]. 
     
     3.2.3 Het hof overweegt als volgt. Artikel 6, lid 1, EEX-Verordening bevat een bijzondere bevoegdheidsregel die bepaalt dat indien er meerdere verweerders zijn, de verweerder kan wor-den opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van één van hen, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijk-tijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat deze bijzondere bevoegd-heidsregel niet aldus kan worden uitgelegd dat zij een eiser de mogelijkheid biedt een vordering tegen meerdere verweerders in te stellen met het enkele doel, een van die verweerders af te trekken van de gerechten van de lidstaat waar hij zijn woon-plaats heeft. 
     
     3.2.4 Het hof is van oordeel dat, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, onvoldoende is gebleken dat [Appellant] TIC in de procedure heeft betrokken met het enkele doel Taler Group af te trekken van het gerecht van Gibraltar. De rechtbank heeft zich dan ook terecht bevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen. Hetgeen TIC c.s. hebben aangevoerd om-trent het in het prospectus opgenomen forumkeuzebeding kan niet tot een ander oordeel leiden omdat de vordering die [Appellant] op TIC c.s. stelt te hebben, naar het hof begrijpt, is gebaseerd op een (vermeende) adviesrelatie tussen [Appellant] en TIC c.s., en niet op een in het prospectus geregelde rechtsverhouding. De conclusie van het voorgaande is dat het incidenteel appel van TIC c.s. faalt. 
     
     3.2.5 TIC c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 
     
     IN HET PRINCIPAAL APPEL 
     
     3.2.6 In hoger beroep heeft [Appellant] – kort samengevat – aan-gevoerd dat zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getui-genverhoor ten onrechte door de rechtbank is afgewezen op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft [Appellant] verklaard dat hij met een getuigenverhoor be-wijs wenst te verzamelen voor zijn stelling dat TIC c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door bij (de advisering van) zijn beleggingen in TAAF en TEF een zorgplicht - inhoudende dat conservatief belegd zou worden - te schenden, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Volgens [Appellant] hebben [E] en [B] hem namens TIC c.s. geadviseerd deze beleggingen te doen.  
     
     3.2.7 TIC c.s. hebben verweer gevoerd en daarbij – kort gezegd - naar voren gebracht dat [Appellant] ook in hoger beroep heeft nagelaten de te bewijzen feiten of rechten uiteen te zetten en niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem een vordering op TIC c.s. toekomt. Volgens TIC c.s. heeft [Appellant] geen materieel be-lang in de zin van artikel 3:303 BW bij zijn verzoek omdat TIC c.s. niet betrokken waren bij (de advisering van) de beleggingen van [Appellant], en [Appellant] hiervan op de hoogte was of had moeten zijn, gelet op de inhoud van het prospectus en zijn func-tie binnen de Corporate Advisory Board van Taler Group.  
     
     3.2.8 Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenver-hoor als bedoeld in artikel 186 Rv juncto 166 Rv wordt in begin-sel toegewezen indien bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, de te bewijzen feiten of rechten zijn betwist en deze, gegeven de aard en het beloop der rechtsvordering, rele-vant zijn.  
     
     3.2.9 Een dergelijk verzoek kan, ook als het aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel worden afgewezen onder meer op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW (vgl. HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 en    HR 21 november 2008, NJ 2008, 608). 
     
     3.2.10 Het hof is van oordeel dat [Appellant] onvoldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij het door hem verzochte voorlopig getuigenverhoor om toewijzing daarvan te kunnen recht-vaardigen. [Appellant] heeft nagelaten voldoende concrete, voor een toewijzing van het verzoek noodzakelijke en door het getui-genverhoor te bewijzen, feiten en omstandigheden naar voren te brengen voor zijn stelling dat TIC c.s. aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door hem geleden schade, voortvloeiende uit zijn beleggingen in TAAF en TEF. Dat [E] en [B] hem namens TIC c.s. beleggingsadviezen hebben gegeven heeft [Appellant] evenmin voldoende concreet toegelicht. Dat [Appellant] meende alleen met TIC c.s. te maken te hebben omdat hij als lid van de Corporate Advisory Board van Taler Group vergadering(en) heeft bijgewoond op het kantoor van TIC te Amsterdam, is in dat ver-band onvoldoende, temeer omdat hij ter zitting heeft verklaard ook een andere locatie van de Taler Group op Gibraltar te hebben bezocht. Dat [Appellant] niet bekend was met de structuur van de Taler Group en de fondsen TAAF en TEF is, gelet op zijn voorma-lige functie binnen de Corporate Advisory Board van de Taler Group en zijn verklaring dat hij het prospectus heeft gelezen voordat hij zijn beleggingen heeft gedaan, niet aannemelijk ge-worden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek door de rechtbank terecht is afgewezen. De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd. 
     
     3.2.11 [Appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel, worden veroordeeld in de kosten daar-van. 
     
       
     4. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     -	bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     -	verwijst [Appellant] in de proceskosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de kant van TIC c.s. gevallen, op € 649,- aan verschotten en       € 1.788,- aan salaris advocaat; 
     
     -	verwijst TIC c.s. in de proceskosten van het incidenteel ap-pel en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de kant van [Appellant] gevallen, op € 894,- aan salaris advo-caat. 
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en W.J. Noordhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.