ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4786

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4786 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-11-2018 / 200.224.037_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-11-20

Zaaknummer: 200.224.037_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4786

---

Verjaring van een vordering uit onverschuldigde betaling (artikel 3:309 BW). Vastellingsovereenkomst met gefailleerde tijdens faillissement; schijnhandeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.224.037/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 november 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. B. Anik te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. [curator] q.q. (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [gefailleerde] ), 
       
       kantoor houdende te [kantoorplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [curator] q.q., 
       advocaat: mr. M.W.M. Nijland-van Oorsouw te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en mr. [curator] q.q. als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 54684/CV EXPL 16-9127) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 5 januari 2017. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het exploot van anticipatie van 27 september 2017; 
       
       
         het exploot herhaalde oproeping en aanzegging van 6 oktober 2017; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met een productie. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In rov. 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna deze feiten vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.9 weergeven. 
       
       
         3.1.1. 
         
           Bij vonnis van 5 december 2005 van de rechtbank Oost-Brabant is de definitieve schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van de heer [gefailleerde] (hierna: 
           “ [gefailleerde] ”). 
         
         
       
       
         3.1.2. 
         Bij vonnis van 10 september 2008 van de rechtbank Oost-Brabant is de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [gefailleerde] beëindigd en is [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [curator] tot curator. 
         
       
       
         3.1.3. 
         Ten tijde van faillietverklaring was [gefailleerde] in dienst bij de door zijn voormalige echtgenote, [appellante] , gedreven eenmanszaak [eenmanszaak] (hierna: “ [eenmanszaak] ”). 
         
       
       
         3.1.4. 
         
          [curator] q.q. heeft overeenkomstig artikel 20 Faillissementswet afdracht gevorderd van het voor beslag vatbare deel van de inkomsten van [gefailleerde] bij [eenmanszaak] . 
         
       
       
         3.1.5. 
         
          [appellante] , [gefailleerde] en [curator] q.q. zijn op 1 april 2009 een regeling overeengekomen voor de afdrachten van het voor beslag vatbare deel van de inkomsten van [gefailleerde] bij [eenmanszaak] . De voorwaarden van deze regeling zijn vastgelegd in een brief van 17 maart 2009 van de toenmalige medewerker van [curator] q.q., mr. [toenmalige medewerker van curator] (hierna: “ [toenmalige medewerker van curator] ”), aan de toenmalige advocaat van [appellante] en [gefailleerde] , mr. [toenmalige advocaat] (hierna: “ [toenmalige advocaat] ”). Deze brief bevat onder meer de volgende tekst: 
         
         
           
             “Geachte confrère, 
           
           
             Al weer even geleden voerden wij overleg om te bekijken of de curator met uw cliënt tot een regeling zou kunnen komen om zodoende de ontstane impasse te doorbreken. 
           
           
             [...] 
           
           
             Op basis daarvan en naar aanleiding van onze eerdere besprekingen stelt de curator het volgende voor. 
           
         
         
           - Het salaris van de heer [gefailleerde] wordt met ingang van 1 september 2008 vastgesteld op € 3.350,-- bruto per maand. Aan de hand daarvan moet door [eenmanszaak] een salarisspecificatie worden opgesteld, zodat het netto inkomen kan worden vastgesteld. Op basis daarvan wordt de boedelafdracht bepaald. 
         
         
           - Daarnaast geldt als salarisbestanddeel een bonus van 25% over de door [eenmanszaak] te betalen winst over het jaar 2009. Deze bonus wordt aan het eind van het jaar eveneens afgedragen aan de boedel. Bij de bepaling van de winst mogen de salariskosten van de heer [gefailleerde] van in totaal € 43.000,-- bruto in mindering worden gebracht. 
         
         
           - Indien [eenmanszaak] in enig jaar verlieslatend mocht blijken, dan komt dat voor rekening en risico van [eenmanszaak] c.q. de heer [gefailleerde] . Één en ander zal uitdrukkelijk niet leiden tot vermindering van de reguliere boedelafdracht. 
         
         
           - Op basis van het hiervoor genoemde bruto salaris en het nog te becijferen netto salaris zal worden uitgerekend wat de achterstand in de boedelbijdrage over de periode 1 september 2008 tot en met heden is. Die achterstand mag door de heer [gefailleerde] in twaalf maanden (middels een extra boedelafdracht) worden ingelost. 
         
         
           [...] 
         
         
           - De inlossing van de achterstand en de verplichting tot betaling van een maandelijkse boedelbijdrage, alsmede de verplichting tot afdracht van de nog te ontvangen provisie zullen worden aangemerkt als een hoofdelijke verplichting van zowel de heer [gefailleerde] als van [eenmanszaak] . 
         
         
           […]” 
         
         
       
       
         3.1.6. 
         
          [gefailleerde] is op 7 september 2010 in het kader van een faillissementsverhoor verhoord door de rechter-commissaris in zijn faillissement. Het proces-verbaal van het faillissementsverhoor bevat onder meer de volgende verklaringen: 
         
         
           
             Dhr. [gefailleerde] : 
           
           
             “Ik werk nog wel bij [eenmanszaak] . Ik had ook vorig jaar kunnen zeggen dat we er mee stopten. Ik heb op 3 september 2010 nog € 8.500,- aan de boedel betaald en er is een voorstel besproken om het tekort in te lopen. Mijn inkomstenpositie is sinds februari 2010 bevroren. Zolang er geen projecten gegenereerd worden kan er door [eenmanszaak] niet betaald worden, ook niet mijn salaris. Zodra er projecten binnen zijn kan die achterstand van € 19.000,- meteen betaald worden. Wij willen graag afdragen en dat lijkt binnenkort weer mogelijk te zijn dus vandaar dat wij dat betalingsvoorstel aan de curator hebben gedaan. 
           
           
             [...] 
           
           
             Het restant van de boedelachterstand kan binnenkort betaald worden vanuit [eenmanszaak] , vanuit de projecten die weer gaan starten. Dat is destijds ook met mr. [toenmalige medewerker van curator] afgesproken. 
           
           
             […] 
           
           
             Rechter-commissaris: 
           
           
             U zegt dat u sinds februari 2010 geen enkele inkomsten heeft ontvangen. Heeft u behalve bij [eenmanszaak] nog elders werkzaamheden verricht? 
           
           
             Dhr. [gefailleerde] : Nee, nergens. [...] 
           
           
             [...] 
           
           
             Mr. [toenmalige medewerker van curator] : 
           
           
             Als de heer [gefailleerde] zijn paspoort nodig heeft voor [eenmanszaak] kan meneer daar toestemming voor vragen en hij kan zijn paspoort dan per zakelijke reis naar het buitenland ophalen.” 
           
         
         
       
       
         3.1.7. 
         Op 11 oktober 2010 heeft [gefailleerde] aan [toenmalige medewerker van curator] een e-mail geschreven met als onderwerp: “ Toestemming voor bezoek aan Tsjaad ”. Deze e-mail bevat onder meer de volgende tekst: 
         
         
           
             Weledelgestrenge Mr. [toenmalige medewerker van curator] , 
           
           
             Conform afspraak tijdens de hoorzitting van 7 september heb ik u en de Rechtercommissaris beloofd om u in het vervolg schriftelijk te benaderen voor toestemming, indien ik voor [eenmanszaak] moet reizen naar het buitenland. 
           
           
             [...] 
           
           
             Onlangs ben ik door de Regering van Tsjaad uitgenodigd voor overleg rond een ziekenhuisproject. [...] 
           
           
             Mag ik u vriendelijk verzoeken om uw toestemming hiervoor [...] 
           
         
         
       
       
         3.1.8. 
         Op 12 oktober 2010 heeft [gefailleerde] aan [curator] q.q. enkele e-mails gestuurd vanaf het e-mailadres “ [e-mailadres] ” waarin [gefailleerde] nogmaals toestemming vraagt voor zijn bezoek aan Tsjaad en daar een toelichting op geeft. 
         
       
       
         3.1.9. 
         Bij brief van 20 september 2016 heeft [appellante] aan [curator] q.q. verzocht om een bedrag van € 13.797,00 plus wettelijke handelsrente aan haar te betalen met als reden dat in de periode tussen maart 2010 tot en met november 2010 er geen dienstverband meer tussen [eenmanszaak] en [gefailleerde] bestond en op grond daarvan voornoemd bedrag door [eenmanszaak] onverschuldigd aan de boedel is betaald. 
         
       
       
         3.2.1. 
         
           In eerste aanleg vorderde [appellante] na eiswijziging, voor zover in hoger beroep relevant, dat [curator] q.q. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld wordt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 14.945,39 te vermeerderen met rente en kosten. 
           Het hof merkt op dat mr. [curator] in eerste aanleg in privé is gedagvaard, maar de vordering van [appellante] zich richt tegen mr. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] . Partijen zijn het hier ook over eens. Evenals de kantonrechter (zie rov. 4.5 van het vonnis waarvan beroep), zal het hof de vordering van [appellante] als zodanig beoordelen. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] en [gefailleerde] hebben op 15 december 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten op basis waarvan het dienstverband van [gefailleerde] bij [eenmanszaak] met ingang van 28 februari 2010 is geëindigd. Als gevolg hiervan had [appellante] tot februari 2010 een verplichting om aan de boedel af te dragen ingeval [gefailleerde] daarmee in gebreke zou zijn. [appellante] heeft in de periode maart 2010 tot en met september 2010 een bedrag van € 11.625,39 en op 30 december 2010 een bedrag van € 3.320,- aan de boedel afgedragen. Deze bedragen zijn onverschuldigd betaald, omdat [gefailleerde] na februari 2010 niet meer in dienst was bij [eenmanszaak] en er vanaf 1 maart 2010 geen loon meer aan [gefailleerde] is betaald. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [curator] q.q. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.4. 
         Bij het tussenvonnis van 5 januari 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 13 april 2017. Van de comparitie is geen proces-verbaal overgelegd. 
         
       
       
         3.2.5. 
         
           In het vonnis waarvan beroep is de kantonrechter bij de beoordeling allereerst ingegaan op de stelling van [appellante] dat mr. [gemachtigde] (hierna: “ [gemachtigde] ”) als opvolger onder bijzondere titel de formele procespartij is geworden en in die hoedanigheid in de plaats van [appellante] als eisende partij verder procedeert. De kantonrechter heeft deze stelling verworpen op de grond dat er geen wijziging van procespartij heeft plaatsgevonden, omdat niet is voldaan aan de vereisten als bedoeld in de artikelen 225 en 227 Rv. 
           Vervolgens heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep relevant, het beroep op verjaring op grond van artikel 3:309 BW van [curator] q.q. besproken. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat [curator] q.q. terecht stelt dat met de e-mail van 31 juli 2014 de verjaring niet is gestuit, en voorts dat de ontvangst van de e-mail/brief van 4 augustus 2014 door [curator] q.q. gemotiveerd is betwist en aan het leveren van bewijs door [appellante] niet wordt toegekomen gelet op het navolgende. 
           De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat van onverschuldigde betaling geen sprake was. In de kern gaat dit geschil over de vraag of er na 1 maart 2010 nog een dienstverband was tussen [gefailleerde] en [eenmanszaak] , aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft deze vraag bevestigend beantwoord. 
           Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vordering. 
       
     
     
       3.4. 
       Grief 1 strekt ertoe dat [gemachtigde] als eisende partij opgenomen wordt in de procedure, omdat [appellante] haar vordering heeft gecedeerd aan [gemachtigde] . [appellante] stelt zich op het standpunt van de c-grond van artikel 225 Rv hier van toepassing is, omdat het gaat om een akte van cessie. Zij voert in dit verband aan dat zij de akte van cessie in eerste aanleg heeft overgelegd op 16 januari 2017. Deze grief faalt. In eerste aanleg heeft geen schorsing van het geding plaatsgevonden. Dit betekent dat het geding op naam van [appellante] wordt voortgezet (artikel 225 lid 2 Rv). Ook ter gelegenheid van het hoger beroep heeft geen schorsing van het geding plaatsgevonden. [gemachtigde] is derhalve niet alsnog in hoger beroep de formele procespartij geworden. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Grief 2 heeft betrekking op het beroep op verjaring op grond van artikel 3:309 BW van [curator] q.q.. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep. De verjaringstermijn is uiterlijk gaan lopen op de dag na 30 december 2010, de datum van de laatste boedelafdracht. Niet gebleken is dat [appellante] toen niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot terugbetaling in te stellen (vgl. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052 ( [link 1] )). Dat [appellante] , naar zij stelt, voor het eerst medio 2014 door haar huidige raadsman erop gewezen is dat de door haar gedane boedelafdrachten ten behoeve van het faillissement van [gefailleerde] onverschuldigd zijn betaald, is daarvoor niet voldoende. [appellante] wist namelijk wel van de door haar en [gefailleerde] op 15 december 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, op basis waarvan zij stelt dat zij onverschuldigd heeft betaald. Ook was zij toen bekend met de ontvanger van de betaling, nu zij betaalde aan de boedel in het faillissement van [gefailleerde] . Voldaan is dan ook aan de vereisten (bekendheid met de vordering en bekendheid met de schuldenaar) voor het gaan lopen op de verjaringstermijn op de dag na 30 december 2010. 
         Vervolgens is meer dan vijf jaar verstreken tot het eerste bericht aan de curator van de vordering op 20 september 2016 (zie hiervoor rov. 3.1.9). [appellante] heeft onvoldoende toegelicht waarom [curator] q.q. de e-mail van 31 juli 2014 van [gemachtigde] (productie 14 bij de conclusie van antwoord) had behoren op te vatten als een stuiting van de verjaring in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. De e-mail bevat de zin: ‘Voorts zal ik [eenmanszaak] verzoeken om via haar advocaat de te veel afdragen boedelafdracht terug te vorderen’. Volgens [appellante] heeft [gemachtigde] als haar gemachtigde met de e-mail aan [curator] q.q. kenbaar gemaakt dat zij medio 2014 bekend is geworden dat zij onverschuldigd heeft betaald. Daarmee is nog niet voldaan aan de voor stuiting geldende eisen (vgl. ECLI:NL:HR:2018:111). Onvoldoende daarvoor is dat [gemachtigde] zal verzoeken een vordering in te stellen. Daarbij is van belang dat [curator] q.q. heeft aangevoerd dat [gemachtigde] zich tot dat moment niet gemeld had bij de curator als de gemachtigde van [appellante] ; hij dit deed pas voor het eerst in 2016, aldus [curator] q.q. 
         Voorts stelt [appellante] dat zij de verjaring heeft gestuit bij de e-mail/de brief van 4 augustus 2014 (overgelegd door [appellante] ter gelegenheid van de comparitie van partijen). Anders dan [appellante] meent, is het gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv aan haar om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de e-mail/de brief van 4 augustus 2014 [curator] q.q. hebben bereikt (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 ( [link 2] )). In dit geval heeft [appellante] , tegenover de gemotiveerde betwisting van de ontvangst van de e-mail/de brief van 4 augustus 2014 door [curator] q.q., onvoldoende onderbouwd dat de desbetreffende verklaringen door haar zijn verzonden naar een adres waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat [curator] q.q. aldaar door haar kon worden bereikt, en dat de verklaringen aldaar zijn aangekomen. Aan bewijslevering komt het hof derhalve niet toe. Overigens heeft [appellante] daaromtrent ook geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 
         Het vorenstaande brengt mee dat grief 2, waar die ten betoge strekt dat de onderhavige vordering niet is verjaard, faalt. Daarbij merkt het hof op dat de kantonrechter de vordering niet heeft afgewezen op grond van verjaring. Deze vormt evenwel in de beoordeling door het hof een zelfstandige afwijzingsgrond naast hierna de in rov. 3.6 te bespreken afwijzingsgrond. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Bij grief 3 betoogt [appellante] dat er sprake is van onverschuldigde betaling omdat [gefailleerde] na 1 maart 2010 niet meer in dienst was van [eenmanszaak] . Zij onderbouwt deze stelling met de vaststellingsovereenkomst (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). 
         Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Ook indien wordt aangenomen dat [appellante] en [gefailleerde] op 15 december 2009 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij is afgesproken dat het dienstverband per 28 februari 2010 zou eindigen ( [curator] q.q. bestrijdt dat), kan er niet van worden uitgegaan dat [gefailleerde] na 1 maart 2010 niet meer in dienst was van [eenmanszaak] . De vaststellingsovereenkomst vormt geen voldoende onderbouwing voor het onderhavige betoog van [appellante] . Deze vaststellingsovereenkomst is door [appellante] met [gefailleerde] gesloten tijdens het faillissement van [gefailleerde] , dat was uitgesproken op 10 september 2008. Gelet op de wijze waarop partijen uitvoering hebben geven aan hun rechtsverhouding, zijn er sterke aanwijzingen dat de vaststellingsovereenkomst niet de werkelijke bedoelingen van [appellante] en [gefailleerde] weergeeft en deze een schijnhandeling inhoudt. Uit de verklaringen van [gefailleerde] in het kader van het faillissementsverhoor op 7 september 2010 (rov. 3.1.6) volgt namelijk dat [gefailleerde] ook na 1 maart 2010 nog steeds in dienst was van [eenmanszaak] . Ook leidt het hof uit de e-mailcorrespondentie tussen [gefailleerde] en [curator] q.q. (zie hierboven in rov. 3.1.7. en 3.1.8. en de e-mails, overgelegd als productie 10 bij de conclusie van antwoord) af dat [gefailleerde] in oktober 2010 werkzaamheden heeft verricht voor [eenmanszaak] voor een project in Tsjaad. De stelling van [appellante] dat vanaf maart 2010 [gefailleerde] geen loon meer heeft ontvangen en zij gestopt was met de boedelafdrachten zoals overeengekomen bij de brief van 17 maart 2009 doet aan het voorgaande niet althans onvoldoende af. Om voormelde redenen gaat het hof aan de vaststellingsovereenkomst voorbij. Bij deze stand van zaken is bewijslevering niet aan de orde. 
         Feit is dat [appellante] , [gefailleerde] en [curator] q.q. een regeling zijn overeengekomen voor de afdrachten van de inkomsten van [gefailleerde] bij [eenmanszaak] (rov. 3.1.5). Daarin is de rechtsgrond (artikel 6:203 lid 1 BW) gelegen voor de in de periode maart 2010 tot en met september 2010 en op 30 december 2010 aan de boedel afgedragen bedragen. Van onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake. Grief 3 faalt dientengevolge. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Grief 4 is gericht tegen de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van [curator] q.q. in het vonnis waarvan beroep. Gelet op de uitkomst van deze procedure is [appellante] de in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Deze grief faalt dus ook. 
       
     
     
       3.8. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [curator] q.q. op € 178,09 aan explootkosten, op € 716,00 aan griffierecht en op € 1.074,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.AE. Uniken Venema en T.J. Dorhout-Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 november 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer