ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:5087

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:5087 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-06-2019 / 200.219.190

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-06-18

Zaaknummer: 200.219.190

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:5087

---

Dwaling; misbruik van omstandigheden; verjaring

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.219.190 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 399029) 
     
     
     
       
         arrest van 18 juni 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats] (België), 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
       hierna: [appellant], 
       advocaat: mr. D.C.M.H. Vielvoye te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         ASR Nederland N.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: ASR, 
       advocaat: mr. L.J. Böhmer te Utrecht. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 oktober 2018 hier over.  
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met productie), 
       - de aantekeningen van de griffier van de meervoudige comparitie van partijen op 4 april 2019. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof mede op verzoek van partijen arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 5 april 2017, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2017:1676. 
     
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Het hof is bevoegd van de vorderingen kennis te nemen en op de vorderingen is Nederlands recht van toepassing, waarvoor wordt verwezen naar rechtsoverwegingen 4.1.  tot en met 4.3. van de rechtbank die het hof overneemt.  
       
     
     
       3.2 
       
         Deze zaak gaat, samengevat weergegeven, over het volgende. [appellant] was (middellijk) aandeelhouder van een groep vennootschappen (hierna: de groep), die actief was op het gebied van assurantiebemiddeling en financiële advisering. Eind 2002 bevond de groep zich in financieel zwaar weer. Zo was betalingsonmacht gemeld aan de Belastingdienst en aan de bedrijfsvereniging, die dwangbevelen hadden uitgereikt. De bank die de groep financierde had het krediet opgezegd en eiste op korte termijn inlossing van de openstaande rekening-courant. Er was dan ook sprake van een grote liquiditeitskrapte en dringende behoefte aan financiering. Een in een overname van (delen van de onderneming van) de groep geïnteresseerde partij haakte na uitvoering van een due diligence onderzoek af. Vervolgens bleek een andere gegadigde, P&K Holding (hierna: Hestia) wel bereid te zijn om de aandelen over te nemen. Daarbij heeft de financieringsmaatschappij van ASR, Asam N.V. (hierna: Asam) begeleiding geboden. [appellant] heeft zijn aandelen in [appellant] Holding B.V. vervolgens op 4 april 2003 verkocht aan Hestia. Bestuurder van Hestia was de heer [bestuurder van Hestia] (hierna: [bestuurder van Hestia]). De koopsom bedroeg €1 met een vrij uitvoerige (deels voorwaardelijke) nabetalingsregeling. Over deze nabetalingsregeling ontstond vervolgens onenigheid tussen [appellant] en Hestia, wat onder meer heeft geleid tot een procedure in kort geding, waarin Hestia is veroordeeld tot betaling van ruim € 250.000. Hestia heeft echter niets aan [appellant] betaald noch op grond van de nabetalingsregeling, noch op grond van het genoemde kort gedingvonnis. Hestia verkeerde in ernstige financiële moeilijkheden en eind 2004 en begin 2005 heeft [appellant] aan Hestia aangegeven geïnteresseerd te zijn in  terugkoop van respectievelijk de aandelen dan wel de verzekeringsportefeuille van PSL-advies, voorheen onderdeel van de groep die aan Hestia is verkocht. Dit heeft niet geleid tot een terugkoop. Hestia is op 22 maart 2005 failliet verklaard. Namens [appellant] zijn Asam en [bestuurder van Hestia] in oktober 2005 aansprakelijk gesteld. Vervolgens hebben de advocaten van [appellant], [bestuurder van Hestia] en Asam onderhandeld over een schikking. Dit heeft geleid tot een omstreeks 31 oktober 2006 tussen genoemde partijen gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst). [appellant] heeft ASR aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen voorafgaand aan en ná de verkoop van de aandelen in de groep aan Hestia en acht zich daarbij niet gebonden aan de vaststellingsovereenkomst. Kort gezegd verwijt [appellant] ASR dat zij bewust heeft bewerkstelligd dat [appellant] op allerlei momenten is gefrustreerd, van welke feiten en omstandigheden [appellant] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog niet op de hoogte was. [appellant] heeft op grond hiervan in conventie vernietiging van de vaststellingsovereenkomst gevorderd wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans een verklaring voor recht dat het beroep van ASR op de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, een verklaring voor recht dat ASR jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, begroot op € 6.011.999, € 2.892.179,91 en voor het overige te begroten in de schadestaatprocedure, een veroordeling van ASR tot vergoeding van de schade van [appellant], eventueel op te maken bij staat, alsmede veroordeling van ASR in de proceskosten. 
         ASR heeft op haar beurt in voorwaardelijke reconventie, in geval de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, de door haar op grond daarvan aan [appellant] betaalde € 700.000,- teruggevorderd. Daarnaast heeft zij betaling van verbeurde boetes gevorderd wegens overtreding van het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod zich over en weer negatief uit te laten. 
       
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 5 april 2017 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan ASR wegens verbeurde boetes van € 90.000,- met wettelijke rente. De rechtbank heeft hiertoe in conventie geoordeeld dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard en dat datzelfde geldt voor de vordering tot vernietiging wegens misbruik van omstandigheden. Daartegen zijn 22 grieven geformuleerd, die zoveel mogelijk gezamenlijk zullen worden behandeld. 
       
       
         
           Conventie 
         
       
     
     
       3.4 
       Geen grieven zijn gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde juridische kader wanneer sprake is van verjaring van deze beide vernietigingsvorderingen en wat nodig is voor een rechtsgeldige stuiting (zie rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis). Het hof gaat hierna uit van hetzelfde kader. 
       
       
         
           Dwaling 
         
       
     
     
       3.5 
       Bij dwaling vangt de verjaringstermijn aan op het moment van ontdekken ervan. [appellant] heeft in dit verband in hoger beroep gesteld dat hij niet in 2011 door [bestuurder van Hestia] op de hoogte is gesteld van feiten en omstandigheden waarover hij ten tijde van de vaststellingsovereenkomst dwaalde, maar dat die feiten hem pas in 2012 bekend werden. De puzzelstukjes vielen geleidelijk en op verschillende momenten op zijn plaats en in elk geval niet in 2011, aldus [appellant]. Desgevraagd heeft hij ter zitting verklaard dat het door hem tijdens zijn verhoor als getuige aangegeven jaartal 2011, niet betrekking had op de ontdekking van de dwaling, maar op de in het kader van een tijdens het getuigenverhoor gestelde vraag wanneer hij weer in contact was gekomen met [bestuurder van Hestia]. Dat contact ging aanvankelijk over iets anders en pas in 2012 zou het met [bestuurder van Hestia] over de feiten met betrekking tot de dwaling zijn gegaan, aldus [appellant]. 
       
     
     
       3.6 
       Het hof volgt dit standpunt niet. Daarbij is het volgende van belang. Allereerst is in de namens [appellant] opgestelde processtukken in eerste aanleg consistent uitgegaan van  wetenschap bij [appellant] vanaf 2011, hetgeen bovendien wordt bevestigd door de getuigenverklaringen van zowel [bestuurder van Hestia] als [appellant] zelf ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor. Zo heeft [bestuurder van Hestia] verklaard dat hij in 2004 vernam van het bod van [appellant] op de activa van PSL maar dat [persoon 1] daarover zei dat het onbespreekbaar was deze activa aan [appellant] te verkopen. Vervolgens verklaart hij:  “Ik heb pas jaren later, in 2010 of 2011, vernomen dat het bod niet zag op de activa maar op de aandelen.”  Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd eerst aangegeven dat hij degene was die [bestuurder van Hestia] op de hoogte bracht van het bod op de aandelen en dat [bestuurder van Hestia] toen nog van niets wist. Weliswaar heeft [appellant] deze verklaring vervolgens aangepast nadat hij is geconfronteerd met de getuigenverklaring van [bestuurder van Hestia], maar het hof acht dat – gezien het voorgaande en navolgende – niet overtuigend. Ook in zijn eigen getuigenverklaring heeft [appellant] immers aangegeven: “ Pas in 2011 vernam ik van [bestuurder van Hestia] dat hij en [persoon 2] destijds niet van mijn bod op de hoogte zijn gesteld.”  en ook: “ Ik heb eerst in 2011 uit handen van [bestuurder van Hestia] de zogenaamde geheime overeenkomst ontvangen”.  Deze verklaringen in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat [appellant] al in 2011 de feiten en omstandigheden heeft ontdekt met betrekking tot zijn dwaling. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat [appellant] en [bestuurder van Hestia] elkaar op de hoogte brachten van een verborgen gebleven bieding op aandelen en een geheime overeenkomst, maar dat andere (eventueel) aanvullende puzzelstukjes pas een jaar later zouden worden gedeeld. Dit betekent dat [appellant] uiterlijk in 2014 op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c jo 3:317 lid 2 BW schriftelijk had moeten aanmanen dat hij op grond van dwaling de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wilde inroepen en - afhankelijk van het precieze moment van ontdekking in 2011 - in elk geval uiterlijk in juli 2015 die aanmaning moest laten volgen door een daad van rechtsvervolging als bedoeld in art 3:316 BW. Vast staat echter dat dit niet is gebeurd. De inleidende dagvaarding is van 14 augustus 2015, zodat deze niet als een tijdige daad van rechtsvervolging kan worden aangemerkt. [appellant] heeft zich nog beroepen op de stuitende werking van het mediationtraject tussen de partijen dat tot maart 2015 liep en verschillende mails aan ASR in maart en april 2015. Ook dit zijn echter geen daden van rechtsvervolging. Verder heeft [appellant] nog een beroep gedaan op artikel 3:316 lid 3 BW en betoogd dat mediation een bindend advies beoogt en dat de verjaring dus door het ingezette mediationtraject is gestuit. Dit standpunt gaat evenmin op nu de mediation is beëindigd zonder dat van enig bindend advies sprake is geweest. Volgens de slotzin van artikel 3:316 lid 3 BW geldt dan de eis van het instellen van een daad van rechtsvervolging onverkort. Tot slot kan [appellant] evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat ASR met het beproeven van het bereiken van een oplossing via mediation op grond van artikel 3:322 lid 2 BW afstand heeft gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring. Niet valt in te zien hoe het starten van mediation moet worden opgevat als een afstandsverklaring als bedoeld in dat artikel. De slotsom is dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard. 
       
       
         
           Misbruik van omstandigheden 
         
       
     
     
       3.7 
       
        [appellant] heeft gesteld dat ASR ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. [appellant] heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in een financiële noodsituatie verkeerde die tot de dag van vandaag voortduurt. De ontvangst van het afgesproken bedrag van € 700.000 bracht daaraan geen einde omdat hij aanzienlijke advocaatkosten had en overige schuldeisers moest aflossen.  
       
     
     
       3.8 
       Het hof stelt voorop dat van misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW sprake is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een noodtoestand, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Vast staat dat er onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst hebben plaats gevonden en dat [appellant] daarbij werd bijgestaan door een advocaat. [appellant] heeft ter comparitie in hoger beroep verklaard dat er aanvankelijk door Asam een lager bedrag is genoemd namelijk  € 350.000, dat zijn tegenbod € 800.000 bedroeg en dat men is uitgekomen op het definitieve bedrag van € 700.000. Bovendien heeft [appellant] toegelicht dat hij het idee had dat hij dan een nieuwe start zou kunnen maken. Hij stond volgens eigen zeggen met de rug tegen de muur. Nog daargelaten dat uit deze omstandigheden blijkt dat [appellant] niet over één nacht ijs is gegaan en op deze wijze zelf bewust heeft gekozen voor deze snellere oplossing in plaats van het voeren van een procedure, geldt dat door hem niets is gesteld of anderszins is gebleken waaruit volgt dat iemand van Asam, zijn wederpartij, (laat staan iemand van ASR), door [appellant] op de hoogte was gebracht van zijn precaire financiële situatie en dat hij op het randje van de afgrond stond. Het enkele feit dat er ten tijde van het overnemen van zijn aandelen door Hestia, dus ruim vóór het sluiten van die schikking, een executoriale verkoop van een onroerende zaak van [appellant] had plaatsgevonden - zo dit al bekend kon worden verondersteld bij Asam laat staan ASR - en er toen sprake was van een renteachterstand, is daarvoor onvoldoende. Ook de stelling dat veel later, in 2014 door de bestuurder van ASR, de [bestuurder van ASR], aan hem zou zijn gevraagd hoe [appellant] zijn juridische strijd tegen ASR wilde gaan volhouden, is onvoldoende voor het aannemen van de wetenschap van het bestaan van een financiële noodtoestand ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te komen tot bewijs van enige voor misbruik van omstandigheden vereiste wetenschap van ASR. Dit betekent dat de vordering tot vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden al daarom moet stranden, zodat [appellant] bij de grief die ziet op het oordeel van de rechtbank dat die vordering tot vernietiging is verjaard geen belang meer heeft.  
       
       
         
           Beroep op verjaring   
         
       
     
     
       3.9 
       
        [appellant] heeft verder nog aangevoerd dat een beroep door ASR op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [appellant] op verschillende momenten heeft aangegeven dat hij op basis van de informatie die hij inmiddels had gekregen, destijds nooit de vaststellingsovereenkomst zou zijn aangegaan. Volgens [appellant] is ASR ook niet benadeeld omdat zij er door de consequente mededelingen van [appellant] serieus rekening mee moest houden dat hij de kwestie niet zou laten rusten. Zo heeft hij verschillende keren gerefereerd aan het opstarten van rechtsmaatregelen.  
       
     
     
       3.10 
       Vooropgesteld wordt dat een tussen de partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel buiten toepassing kan blijven, voor zover toepasselijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechter bij de toepassing van dit criterium de nodige terughoudendheid moet betrachten. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daarover in de rechtsoverwegingen 4.19 en 4.20 heeft overwogen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden, zo deze al komen vast te staan, niet kunnen leiden tot het oordeel dat een beroep op verjaring door ASR in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       
       
         
           Verklaring voor recht onrechtmatige daad en schadevergoeding 
         
       
     
     
       3.11 
       
         Het vorenstaande brengt met zich dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen gelding heeft en dat ASR in beginsel een beroep kan doen op de daarin opgenomen kwijtingsbepalingen, zoals opgenomen in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.6 van het vonnis). 
         Tegen de vaststelling  van de rechtbank dat ook de gestelde onrechtmatige handelingen voor zover deze zien op het frustreren van biedingen van [appellant] op de aandelen of de verzekeringsportefeuille van PSL Advies onder deze kwijtingsbepaling vallen, heeft [appellant] gegriefd. Hij heeft gesteld dat dit aspect niet valt onder een geschil zoals omschreven in de considerans en dat dit noch voorafgaand, noch gedurende de onderhandelingen onderwerp van gesprek is geweest, simpelweg omdat [appellant] daarmee nog niet bekend was noch redelijkerwijs bekend kon zijn. Het feit dat er kwijting is verleend voor toekomstige vorderingen doet daar niet aan af, nu het een vordering betreft die is ingesteld op basis van een geschil dat niet onder de reikwijdte van het beding valt, aldus [appellant].  
       
       
     
     
       3.12 
       Het hof overweegt als volgt. [appellant] noemt drie elementen van onrechtmatig handelen, waarbij niet in geschil is dat de handelingen voor zover deze betrekking hebben op het forceren van de verkoop van zijn vennootschappen dan wel het frustreren van de betalingen door Hestia aan [appellant], onder de reikwijdte van de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst vallen en daarmee tevens onder de kwijtingsbepaling als bedoeld in artikel 2.2, waarop ASR vanwege het derdenbeding in de overeenkomst een beroep kan doen. Twee van de verwijten van onrechtmatig handelen stranden reeds daarop.  
       
     
     
       3.13 
       Het derde verwijt van onrechtmatig handelen betreft de vermeende frustratie door [persoon 1] van de overname door [appellant] van PSL Advies. Zelfs als [appellant] in zijn standpunt zou worden gevolgd dat de ruime formulering van de bedoelde kwijtingsbepaling niet ziet op het frustreren van de overname van de aandelen en bovendien zou komen vast te staan dat deze gedragingen hebben plaats gevonden en onrechtmatig zijn, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom ASR aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde onrechtmatige gedragingen van [persoon 1]. Uitgangspunt op grond van vaste jurisprudentie is dat gedragingen van een functionaris (ook) aan de vennootschap kunnen worden toegerekend en een onrechtmatige daad van de betreffende rechtspersoon kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden c.q. kunnen worden aangemerkt. In het onderhavige geval moeten de gestelde gedragingen van [persoon 1] als bestuurder dan ook als gedragingen van de vennootschap ASR kunnen worden aangemerkt.  
       
     
     
       3.14 
       
        [appellant] heeft daartoe betoogd dat [persoon 1] op 1 februari 2003 is benoemd tot statutair directeur van Asam, maar dat hij daarvóór directeur Financial Support & Control bij ASR was. Daarvan getuigt het visitekaartje dat [persoon 1] aan [appellant] in september 2002 heeft overhandigd. Ook nadat hij was benoemd tot statutair directeur van Asam, bleef [persoon 1] zich uitgeven voor directeur van ASR. Gelet op de functie in het zakelijk verkeer van een visitekaartje en de zeer nauwe band tussen ASR en Asam (moeder- en dochtervennootschap), waarmee [appellant] bekend was, is het logisch dat [appellant] de gedragingen van [persoon 1] heeft toegeschreven aan ASR, aldus steeds [appellant].  
       
     
     
       3.15 
       Dit betoog kan niet worden gevolgd. Uit niets blijkt dat ASR enige bemoeienis had met het aanbod van [appellant] om de aandelen of de verzekeringsportefeuille te kopen, dan wel dat [persoon 1] tijdens een van zijn gestelde gedragingen namens ASR heeft gehandeld. Het bod van [appellant] op de aandelen van Hestia is noodzakelijkerwijs gericht aan de houders van de aandelen en aan het bestuur van Hestia, niet aan ASR. Omdat Asam de financier was van Hestia en pandhouder van de verzekeringsportefeuille van Hestia hadden zowel [appellant] als  het bestuur van Hestia van tevoren wel contact met de bestuurder van Asam, [persoon 1]. Het enkele feit dat [persoon 1] gelijktijdig bestuurder is geweest van zowel Asam als ASR maakt, zonder nadere toelichting daarop van [appellant] die ontbreekt, niet dat hij bij al zijn handelingen steeds beide vennootschappen gelijktijdig zou hebben vertegenwoordigd. Ook het krediet aan de groep van [appellant] is destijds door Asam verleend. Los van het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom het niet accepteren van het bod op de aandelen van Hestia [appellant] schade heeft opgeleverd, nu moet worden geconstateerd dat Hestia enkele maanden later failliet is gegaan. Aan bewijslevering of de gestelde gedragingen hebben plaats gevonden komt het hof vanwege het voorgaande niet toe.  
       
     
     
       3.16 
       Dan ligt vervolgens de vraag voor of een beroep op de kwijtingsbepaling uit de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [appellant] heeft gesteld. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.10 is overwogen past de rechter de nodige terughoudendheid bij het oordeel of een tussen partijen overeengekomen regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij een vaststellingsovereenkomst die als strekking heeft dat partijen door het sluiten van de overeenkomst bestaande onzekerheden en geschillen met alle goede en kwade kansen van dien onderling willen uitsluiten door een regeling te treffen, geldt dat uitgangspunt des te meer.  
       
     
     
       3.17 
       
        [appellant] heeft verwezen naar de omstandigheden die hij daartoe in eerste aanleg al had aangevoerd (rechtsoverwegingen 4.18 en 4.25 van het vonnis) en heeft daar in hoger beroep nog enkele omstandigheden aan toegevoegd. Volgens [appellant] zijn ook de volgende omstandigheden van belang: in het schikkingsbedrag is geen rekening gehouden met het feit dat [persoon 1] de participatie van de heer [participant] heeft geblokkeerd, [appellant] verkeerde in een financiële noodtoestand en dat maakte dat hij een zwakke onderhandelingspositie had en geen tijd noch gelegenheid om inhoudelijk in debat te gaan over de reikwijdte van de kwijtingsbepalingen en tot slot is de vaststellingsovereenkomst niet het product van langdurige onderhandelingen maar onder grote druk in anderhalve week tot stand gekomen waarbij over de kwijting niet is onderhandeld. ASR heeft een en ander gemotiveerd betwist.  
       
     
     
       3.18 
       De door [appellant] aangevoerde omstandigheden kunnen niet tot de conclusie leiden dat de kwijtingsbepalingen van de vaststellingsovereenkomst op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terzijde zouden moeten worden gesteld. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst werd bijgestaan door een advocaat, een ondernemer was die jarenlang zaken had gedaan in de financiële advies- en verzekeringswereld en heeft beoogd met deze vaststellingsovereenkomst een nieuwe start te maken. In zo’n geval moeten partijen er over en weer rekening mee houden dat men niet altijd alles weet en dat men mogelijk ook finale kwijting verleent ter zake van gebeurtenissen waarvan men nog niet op de hoogte is. Dat is het principe van goede en kwade kansen afwegen als alternatief voor het starten van een procedure met de nog ongewisse uitkomst daarvan.   
       
     
     
       3.19 
       Tot slot formuleert [appellant] nog de klacht dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld de vordering ook tegen Asam in te stellen door haar op grond van art 118 Rv alsnog in het geding te betrekken, nu er in deze procedure een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling voorligt en deze op grond van artikel 3:51 BW moet worden ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat ook als deze grief slaagt dit niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, zodat bij de behandeling daarvan voor [appellant] geen belang bestaat. 
       
     
     
       3.20 
       Nu [appellant] geen, voldoende concrete, feiten heeft gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.  
       
       
         
           Reconventie 
         
       
     
     
       3.21 
       De rechtbank heeft in reconventie geoordeeld dat [appellant] in de periode na de vaststellingsovereenkomst negen keer het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod heeft overtreden op grond waarvan [appellant] is veroordeeld een contractuele boete van € 10.000 per overtreding te betalen. Daartegen heeft [appellant] de grieven 13 tot en met 22 gericht die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. 
       
       
     
     
       3.22 
       
         Het verbod is opgenomen in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst en luidt als volgt:  “Partijen zullen zich vanaf de datum van deze overeenkomst noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar uitlaten terzake van gebeurtenissen die verband houden met de Geschillen, het faillissement van Hestia, de Vennootschappen en hun dochtermaatschappijen daaronder begrepen.” 
         In artikel 3.5 is vervolgens de boete opgenomen: 
         
           “Indien de heer [appellant] in strijd handelt met het bepaalde in deze overeenkomst verbeurt hij een direct opeisbare boete van € 10.000,- alsmede, bij voortdurende overtreding, € 1.000,- voor elke dag dat een dergelijke overtreding voortduurt.” 
         
       
       
     
     
       3.23 
       Allereerst ligt de vraag voor of ASR bevoegd is om de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes in te stellen. Die vraag wordt bevestigend beantwoord waarbij wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 4.50, 4.51 en 4.54 tot en met 4.57 van het bestreden vonnis. Het hof neemt deze overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Negatieve uitlatingen over het “boek Hestia” gericht tegen ASR vallen daarmee ook onder het bereik van de boeteclausule van artikel 3.1 en 3.5 van de vaststellingsovereenkomst. ASR kon deze vordering dan ook op eigen naam instellen. Dat betekent bovendien dat de verjaringstermijn van de in hoger beroep nog voorliggende overtredingen op het moment van instellen van de reconventionele vordering op 9 december 2015 is gestuit zodat het beroep van [appellant] op verjaring geen doel treft. 
       
     
     
       3.24 
       Ditzelfde lot treft het beroep van [appellant] op artikel 6:89 BW. Anders dan [appellant] heeft betoogd, kan in dit geval, waarin partijen afspreken om zich te onthouden van nadere negatieve uitlatingen over en weer, niet van ASR worden gevergd dat zij telkens per overtreding aangeeft dat zij deze heeft geconstateerd en dat zij aanspraak maakt op een boete. Het feit dat zij op verschillende momenten (in elk geval in 2008, 2010 en 2014) in algemene zin heeft geklaagd dat [appellant] zich moet onthouden van negatieve uitlatingen dan wel zich aan zijn geheimhoudingsverplichting moet houden en dat rechten worden voorbehouden, is in dit kader voldoende.   
       
     
     
       3.25 
       Vervolgens wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de uitlatingen van [appellant]. Ten aanzien van twee beboete uitlatingen (in rechtsoverweging 4.42 door de rechtbank weergegeven als 2 en 5) zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze in elk geval verschuldigd blijven. Het hof zal hierna de resterende zeven uitlatingen beoordelen. Het gaat daarbij om de uitlatingen zoals door de rechtbank weergegeven in rechtsoverweging 4.42 onder de nummers 1, 3 (2 uitlatingen), 4, 6, 9 en 10. 
       
       
         
           Ad 1) uitlatingen aan journalisten De Telegraaf 
         
       
     
     
       3.26 
       Ten aanzien van deze uitlating verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.58 en 4.59, neemt deze over en maakt deze tot de zijne. Het aanvullend beroep dat door [appellant] is gedaan op artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 EVRM, kort gezegd inhoudend dat hij niet kan worden belemmerd in zijn recht op vrije meningsuiting en monddood wordt gemaakt als hij wordt gehouden aan artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst, zodat het belang van ASR om er een beroep op te doen ondergeschikt moet worden gemaakt aan zijn belang om te spreken, wordt eveneens verworpen. [appellant] heeft zich contractueel verbonden om zich niet negatief uit te laten over de zaken die bij de vaststellingsovereenkomst als afgedaan konden worden beschouwd en daarbij vrijwillig voor dit onderdeel zijn recht op vrije meningsuiting beperkt. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die met zich brengen dat moet worden geoordeeld dat hij nu niet meer aan die aan zichzelf contractueel opgelegde beperking kan worden gehouden. 
       
       
         
           Ad 3) Publicaties in Eindhovens Dagblad en Assurantie Magazine 
         
       
     
     
       3.27 
       Ten aanzien van de publicatie in het Eindhovens Dagblad van 19 februari 2014 heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat dit een negatieve uitlating betreft die onder artikel 3.1 valt. Uit het artikel is op te maken dat [appellant] de publiciteit heeft gezocht, nu er immers staat: “ Dat heeft [appellant] woensdag bekend gemaakt”.  [appellant] maakt aldus bekend dat hij ASR verantwoordelijk houdt voor de teloorgang van zijn bedrijf en dat hij onder dwang van ASR heeft moeten verkopen, hetgeen zonder meer is op te vatten als een negatieve uitlating over ASR als bedoeld in artikel 3.1 die aan [appellant] is toe te schrijven.  
       
     
     
       3.28 
       Dit is anders wat betreft de uitlating in het Assurantie Magazine, nu daaruit niet duidelijk blijkt dat [appellant] hier zelf mee naar buiten is getreden via dit medium. [appellant] wordt wel geciteerd, maar daarbij gaat het om het aantal en de volgorde van de getuigen en zijn redenen om het getuigenverhoor voort te zetten ondanks tussentijds gevoerd overleg. Al met al is dit naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat [appellant] op grond van deze publicatie een boete is verschuldigd, zodat de grief in zoverre slaagt.  
       
       
         
           Ad 4) Krantenbericht in het Financieele Dagblad (FD) 
         
       
     
     
       3.29 
       Dit gepubliceerde artikel van 3 april 2015 levert een overtreding op van het geldende verbod, zodat [appellant] daarvoor een boete is verschuldigd. De door de rechtbank genoemde omstandigheden en overwegingen onderschrijft het hof, zodat wordt verwezen naar de betreffende rechtsoverwegingen (4.67 tot en met 4.70). [appellant] heeft nog betoogd dat het FD zelf heeft aangegeven dat het een onzorgvuldige publicatie betreft, zodat niet kan worden aangenomen dat [appellant] zich negatief heeft uitgelaten. Het FD heeft echter na intern onderzoek geconcludeerd dat het artikel onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat  niet het gehele relaas van [appellant]  aan ASR in het kader van wederhoor was voorgelegd en voorts dat  gezien de ruimte die [appellant] kreeg voor het doen van zijn verhaal  een ruimhartiger wederhoor bij ASR op zijn plaats was geweest. Daaruit blijkt voldoende duidelijk dat de onzorgvuldigheid van het artikel samenhangt met het niet voldoende toetsen van het door [appellant] vertelde verhaal. Met deze getoonde onzorgvuldigheid komt niet de vraag naar boven of [appellant] deze uitlatingen wel heeft gedaan, zoals [appellant] meent. Uit de geciteerde stukken volgt immers het tegendeel. 
       
       
         
           Ad 6) E-mailcontact met [bestuurder van Hestia] 
         
       
     
     
       3.30 
       
        [appellant] heeft op 27 februari 2014 een e-mail van [bestuurder van Hestia] doorgestuurd naar de advocaat van ASR. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze doorgestuurde uitlating van [bestuurder van Hestia] gericht aan de advocaat van één van de (gelieerde) partijen bij de vaststellingsovereenkomst een overtreding van artikel 3.1 oplevert. Het gaat immers niet zozeer om een uitlating naar derden waar artikel 3.1 op ziet. De tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte grief slaagt. 
       
       
         
           Ad 9) Uitlatingen aan de rechter-commissaris in het faillissement van Hestia 
         
       
     
     
       3.31 
       Bij mail van 23 augustus 2011 heeft [appellant] de rechter-commissaris in het faillissement Hestia gemaild om zich te beklagen over de werkwijze van de curator, waarbij hij een aantal vragen stelt en verzoekt om het faillissement nog niet op korte termijn te beëindigen. In dat kader worden feiten en verwikkelingen geschetst die samenhangen met het faillissement. Het gaat hier om een verzoek gericht aan een met toezicht belaste ambtsdrager waarin [appellant] aandacht vraagt voor de wijze van afwikkeling van het faillissement en daarbij zijn kritische kanttekeningen plaatst. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden komen vast te staan om tot de conclusie te komen dat het op deze manier benaderen van een rechter-commissaris moet worden gezien als een  “anderszins uitlating”  die onder de reikwijdte van artikel 3.1 valt, zodat de grief op dit punt terecht is opgeworpen. 
       
       
         
           Ad 10) Krantenartikel Eindhovens Dagblad   
         
       
     
     
       3.32 
       Ook hier verwijst het hof naar de relevante rechtsoverweging van de rechtbank (rechtsoverweging 4.85), neemt deze over en voegt hier het volgende aan toe. Het feit dat [appellant] aangifte doet en dit vervolgens kennelijk aan een journalist van het Eindhovens dagblad toelicht, maakt dat hij verantwoordelijk kan worden gehouden voor deze negatieve publicatie. Het enkele feit dat er niet letterlijk is geciteerd uit zijn toelichting maakt dat niet anders. Het in verband brengen van ASR met woorden als  valsheid in geschrifte  en  oplichting  dient als negatief in de zin van artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst te worden gekwalificeerd. 
       
     
     
       3.33 
       De conclusie luidt dat de tegen de uitgesproken veroordeling tot het betalen van boetes aangevoerde grieven gedeeltelijk slagen. [appellant] heeft derhalve niet negen keer maar zes keer artikel 3.1 overtreden. Bij deze geconstateerde overtredingen gaat het steeds om individuele overtredingen, zodat daarvoor de boete van € 10.000 per overtreding geldt. Dit betekent dat [appellant] op de voet van artikel 3.5 € 60.000 aan contractuele boetes verschuldigd is, zodat het vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd. Tegen de daarover toegewezen wettelijke rente is niet gegriefd, zodat deze toewijzing van de wettelijke rente in stand kan blijven. 
       
     
     
       3.34 
       
        [appellant] heeft een beroep gedaan op matiging van deze boete op grond van artikel 6:94 BW. Op grond van deze bepaling kan de rechter tot matiging overgaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betekent dit dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 
       
     
     
       3.35 
       Ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 6:94 BW heeft [appellant] in hoger beroep aangevoerd dat de begrippen “negatieve uitlating” en “elkaar” niet nader zijn gespecificeerd en dus dwingen tot uitleg en bovendien dat de boete onevenredig hoog is in vergelijking tot de schade die ASR heeft geleden nu het voor ASR misschien wel vervelend was maar verder geen (reputatie)schade heeft opgeleverd. [appellant] kan hierin niet worden gevolgd. De boetes die verschuldigd zijn, zijn verbonden aan uitlatingen die volgens gebruikelijke opvattingen in het dagelijks verkeer buiten twijfel als negatief zijn te duiden. Deze uitingen in de media zijn bovendien niet “louter vervelend” maar zonder meer schadelijk voor de reputatie van ASR. Ter zitting heeft ASR bovendien onbetwist gesteld dat [appellant] nog steeds negatieve uitlatingen in strijd met art. 3.1 van de vaststellingsovereenkomst doet. Gelet op het herhaalde en bewuste karakter van de overtredingen, ziet het hof op grond van de hiervoor geformuleerde terughoudende maatstaf ook in de overige aangevoerde omstandigheden van het geval geen reden om tot matiging over te gaan, zodat het hof dat beroep afwijst. 
       
       
     
   
   
     
       4 De slotsom 
     
     
       4.1 
       Het hoger beroep faalt grotendeels. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de hoogte van de veroordeling tot het betalen van de toegewezen boetes. 
       
     
     
       4.2 
       
         Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 5.200 
       - salaris advocaat		€ 3.918 (2 punten x appeltarief IV). 
       
     
     
       4.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 5 april 2017, voor zover [appellant] daarbij in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 90.000,- , vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 9 december 2015 tot aan de dag van volledige voldoening, en in zoverre opnieuw rechtdoende; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] tot betaling van € 60.000,-,  te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 9 december 2015 tot aan de dag van volledige voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt dit vonnis in conventie en in reconventie voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR vastgesteld op € 5.200 voor griffierecht en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, D. Stoutjesdijk en D.M.I. De Waele 
       en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.