ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:4170

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:4170 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-05-2019 / 200.219.618

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-05-14

Zaaknummer: 200.219.618

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:4170

---

Tussenarrest. Is sprake van terugbetaling van een lening en is deze terugbetaling paulianeus op grond van artikel 42 Fw of 47 Fw? Bestuurder van de failliete schuldenaar is de dochter van de bestuurder van de leningverstrekker. (Tegen)bewijsopdrachten aan zowel de leningverstrekker als aan de curator

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.219.618 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 5539037) 
     
     
     
       
         arrest van 14 mei 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [Appellant]
          in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Harel Travel B.V. ,  
       wonende te Utrecht,  
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: de curator, 
       advocaat: mr. M. Mos, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde] ,  
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  VST Holland B.V. , 
       gevestigd te Renswoude, 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       advocaat: mr. R.A. Rila. 
     
     
     
       Geïntimeerden sub 1 en sub 2 zullen hierna [geïntimeerde] respectievelijk VST en gezamenlijk [geïntimeerden] worden genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  4 januari 2017 en 12 april 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Amersfoort, heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 12 juli 2017, 
       - de memorie van grieven (met productie), 
       - de memorie van antwoord, 
       - het schriftelijk pleidooi van de curator (met productie),  
       - het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerden] 
     
     
       2.2 
       Na de schriftelijke pleidooien hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen  2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 12 april 2017.  
     
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Deze zaak gaat om het volgende. Op grond van een geldleningsovereenkomst van 8 april 2013 heeft VST (waarvan [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder is) een bedrag van € 20.000,00 geleend aan Harel (waarvan mevrouw [dochter geïntimeerde] , de dochter van [geïntimeerde] , (middellijk) bestuurder en aandeelhouder is).  Op 23 februari 2016 heeft Harel een bedrag van € 20.000,00 overgemaakt naar de privébankrekening van [geïntimeerde] . Harel is enige weken later, op 12 april 2016, in staat van faillissement verklaard. Kort weergegeven heeft de curator in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om € 20.000,00 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten en nakosten van het geding, primair op grond van artikel 42 Fw en subsidiair op grond van artikel 47 Fw. De kantonrechter heeft de vorderingen van de curator bij vonnis van 12 april 2017 afgewezen.  
       
     
     
       4.2 
       De curator is met tien grieven opgekomen tegen dit vonnis. Hij vordert vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.  
       
       
         
           Grief 1 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Met grief 1 komt de curator op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de betaling op 23 februari 2016 moet worden aangemerkt als een aflossing aan VST van de lening van 8 april 2013. De curator stelt dat de betaling niet gezien kan worden als een aflossing aan VST omdat Harel feitelijk een betaling aan [geïntimeerde] heeft verricht, terwijl de leningsovereenkomst met VST was gesloten. Omdat er geen rechtsgrond bestond voor betaling van dit bedrag aan [geïntimeerde] in privé, is sprake van een rechtshandeling  ‘om niet’ en daarmee van een onverplichte rechtshandeling, zo begrijpt het hof het betoog van de curator.  
       
     
     
       4.4 
       Het hof volgt de curator hierin niet. Vast staat dat Harel op 23 februari 2016 het bedrag van € 20.000,00 aan [geïntimeerde] heeft overgemaakt onder vermelding van de omschrijving  ‘Terugbetaling lening’ . Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] eenzelfde bedrag enkele dagen later, op 27 februari 2016, heeft overgemaakt naar VST onder vermelding van de omschrijving  “Lening Harel” . De curator heeft niet betwist dat, zoals [geïntimeerden] heeft gesteld, tussen Harel en [geïntimeerde] geen rechtsverhouding bestond die aanleiding gaf tot een betaling van € 20.000,00. Dit alles, in onderlinge samenhang, maakt voldoende duidelijk dat zowel Harel als [geïntimeerde] er vanuit ging dat de betaling door Harel aan [geïntimeerde] een aflossing was van de lening van VST. De betaling betreft dan ook een rechtshandeling ‘anders dan om niet’, zodat grief 1 faalt. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het in dit kader niet van belang acht of Harel vaker betalingen die voor VST bedoeld waren, op de privérekening van [geïntimeerde] heeft gedaan. 
       
       
         
           Grieven 5 en 6 
         
       
       
     
     
       4.5 
       Met de grieven 5 en 6 komt de curator op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de lening gelijk te stellen is aan een achtergestelde lening en tegen het oordeel dat de betaling door Harel aan [geïntimeerde] geen inbetalinggeving vormt. De curator stelt zich op het standpunt dat wel sprake is van een achtergestelde lening en inbetalinggeving en dat de betaling daarom kwalificeert als een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw.  
       
     
     
       4.6 
       Het hof volgt de curator hierin niet. [geïntimeerden] heeft de beweerdelijke achterstelling van de lening gemotiveerd betwist. Tegenover die betwisting heeft de curator zijn stelling dat de lening gelijk kan worden gesteld met een achtergestelde lening (ook in hoger beroep) onvoldoende onderbouwd. Nergens blijkt uit dat Harel en VST een achterstelling zijn overeengekomen; noch de tekst van de leningsovereenkomst, noch de door VST gestelde nadere afspraak over terugbetaling en de aanmaningen wijzen daarop. VST heeft bovendien onweersproken gesteld dat uit haar jaarrekening 2014 blijkt dat de geldlening onverkort op haar balans stond vermeld. Het feit dat [geïntimeerde] de vader is van de (middellijk) bestuurder van Harel, waarop de curator wijst, is daarbij onvoldoende om een achterstelling van de lening aan te nemen. Grief 5 faalt dan ook.  
       
     
     
       4.7 
       Dat Harel het bedrag aan [geïntimeerde] heeft voldaan in plaats van aan VST, leidt, anders dan de curator stelt, voorts niet tot de conclusie dat Harel een andere prestatie heeft verricht dan de verschuldigde en dat daarom sprake is van inbetalinggeving. Harel diende een geldsom te betalen en dat heeft zij gedaan. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat van inbetalinggeving geen sprake is. Grief 6 faalt eveneens.  
       
       
         
           Grieven 2 tot en met 4 en grief 7 
         
       
       
     
     
       4.8 
       De grieven 2 tot en met 4 en grief 7 betreffen de vragen wat tussen Harel en VST is overeengekomen over het moment van terugbetaling van de lening en of de lening opeisbaar was ten tijde van de betaling op 23 februari 2016. De curator stelt zich op het standpunt dat de lening niet opeisbaar was op dat moment. Hij verwijst daarvoor naar artikel 4 van de leningsovereenkomst waarin is bepaald:  ‘Geldlener zal de lening aflossen als er voldoende liquide middelen aanwezig zijn in het bedrijf’.  Omdat er nooit sprake is geweest van ‘voldoende liquide middelen’ bij Harel, is de lening niet opeisbaar geworden en vormt de betaling op 23 februari 2016 een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw, aldus de curator. [geïntimeerden] heeft hiertegen aangevoerd dat, anders dan in de tekst van de leningsovereenkomst staat, Harel en VST zijn overeengekomen dat de lening  ‘zo snel mogelijk’  zou worden terugbetaald. Hij verwijst daarvoor naar de twee door zowel VST als Harel ondertekende aanmaningen van 27 december 2013 en 29 december 2014 waarin staat:  ‘Dit zou zo snel mogelijk terugbetaald worden echter blijft de betaling uit’  en het gebrek aan protest tegen de inhoud van die aanmaningen. De curator heeft dit op zijn beurt betwist en stelt dat Harel de aanmaningen slechts ‘voor ontvangst’ heeft ondertekend en niet, zoals [geïntimeerden] stelt, ‘voor akkoord’.  
       
     
     
       4.9 
       Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert de door VST en Harel ondertekende leningsovereenkomst van 8 april 2013 dwingend bewijs op van hetgeen tussen VST en Harel met betrekking tot de lening is overeengekomen. Daarom acht het hof de curator voorshands in het bewijs geslaagd dat tussen VST en Harel is overeengekomen dat de lening zou worden terugbetaald (aldus artikel 4 van de leningsovereenkomst) als er voldoende liquide middelen aanwezig waren in het bedrijf van Harel. Het staat [geïntimeerden] vrij hiertegen tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs is nog niet geleverd met de verwijzingen door [geïntimeerden] naar de ondertekende aanmaningen en het gebrek aan protest. Nu [geïntimeerden] in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg zelf ook heeft gesteld dat Harel de aanmaningen ‘voor ontvangst’ heeft getekend en onder aan de aanmaningen staat:  ‘Persoonlijk overhandigd op…’  met een handgeschreven datum erachter, blijkt ook uit de ondertekening van de aanmaningen niet zonder meer dat Harel deze inhoudelijk ‘voor akkoord’ heeft ondertekend en niet (enkel) ‘voor ontvangst’. Gelet op zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod daartoe, zal [geïntimeerden] in de gelegenheid worden gesteld om dit tegenbewijs te leveren.    
       
     
     
       4.10 
       Voor zover [geïntimeerden] niet zal slagen in het te leveren tegenbewijs, zullen deze grieven slagen. Als uitgangspunt voor opeisbaarheid van de lening geldt dan de tekst van artikel 4 van de leningsovereenkomst. [geïntimeerden] heeft verder onvoldoende gemotiveerd bestreden dat op 23 februari 2016 voldoende liquide middelen aanwezig waren bij Harel om de lening terug te betalen. De curator heeft gesteld dat Harel op het moment van de betaling technisch failliet was en dat er onvoldoende liquide middelen aanwezig waren om de lening terug te betalen. Bovendien is kort na de betaling het faillissement van Harel uitgesproken (op 12 april 2016). [geïntimeerden] heeft hier onvoldoende tegen ingebracht. De verwijzing van [geïntimeerden] naar een mededeling eind 2013 van Harel dat naar verwachting op zeer korte termijn liquide middelen aanwezig zouden zijn voor terugbetaling, is daartoe onvoldoende, alleen al omdat deze mededeling enkel zag op de situatie van Harel eind 2013 en niet op de situatie op 23 februari 2016, de datum waarop de terugbetaling van de lening plaatsvond. Op grond van het voorgaande zal het hof, voor zover [geïntimeerden] niet slaagt in eerdergenoemd te leveren tegenbewijs, dan ook concluderen dat de lening ten tijde van de betaling op 23 februari 2016 niet opeisbaar was.   
       
     
     
       4.11 
       
         Dat betekent dat terugbetaling van de lening in dat geval een onverplichte rechtshandeling vormde in de zin van art. 42 Fw. Onbestreden staat vast dat  
         benadeling van de schuldeisers (onder meer de belastingdienst en SGR met grote vorderingen en diverse reizigers) daarvan het gevolg zou zijn en is. Op grond van artikel 43 lid 1, aanhef en sub 2 en sub 5 onder b Fw wordt de wetenschap van schuldeisersbenadeling (namelijk dat het tekort in het faillissement ten tijde van de gewraakte handeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien) zowel aan de zijde van Harel als aan de zijde van VST vermoed te bestaan. Tegen dit vermoeden staat tegenbewijs open van de zijde [geïntimeerden] Hoewel de uitkomst van het onder 4.9 genoemde te leveren tegenbewijs nog niet vaststaat, zal het hof vanuit praktisch oogpunt [geïntimeerden] op voorhand vast toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit wettelijk bewijsvermoeden.  
       
       
     
     
       4.12 
       Voor zover [geïntimeerden] zal slagen in het te leveren tegenbewijs sub 4.9, geldt dat de betaling op 23 februari 2016 niet als onverplicht heeft te gelden. Dan zal het hof toekomen aan het beroep van de curator op artikel 47 Fw. De kantonrechter heeft overwogen dat de curator onvoldoende heeft gemotiveerd dat tussen Harel en VST een nauwe verbondenheid bestond of dat zij hebben overlegd over de betaling om VST ten opzichte van andere schuldeisers te begunstigen.  
       
     
     
       4.13 
       Daar is grief 8 tegen gericht. De curator beroept zich op het feit dat [geïntimeerde] en zijn dochter [dochter geïntimeerde] op hetzelfde adres wonen en dat zijn dochter aan hem, de curator, heeft verklaard dat zij op het moment van betaling wist dat het faillissement onafwendbaar was en het geld aan haar vader voldeed omdat zij niet wilde dat hij door het faillissement schade zou lijden. De curator heeft hiervan bewijs aangeboden. Het hof zal de curator, voor het geval [geïntimeerden] zal slagen in het tegenbewijs als bedoeld in r.o. 4.9, reeds nu in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van zijn stelling dat de betaling het gevolg was van overleg tussen Harel en VST, dat ten doel had VST door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.  
       
     
     
       4.14 
       Het hof verzoekt partijen in overleg te treden over de vraag welke getuigen in welke volgorde ten aanzien van de verschillende bewijsopdrachten gehoord zullen worden en te bevorderen dat elke getuige slechts éénmaal over alle bewijsopdrachten behoeft te worden gehoord.  
       
     
     
       4.15 
       Voorafgaand aan de getuigenverhoren zal een schikkingscomparitie plaatsvinden die na contra-enquête eventueel kan worden voortgezet. Voor die schikkingscomparitie zal één uur worden uitgetrokken. 
       
     
     
       4.16 
       In afwachting van de levering van het bewijs en tegenbewijs zoals bepaald onder overweging 4.9, 4.11 en 4.13 van dit arrest, houdt het hof iedere verdere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de, door artikel 4 van de leningsovereenkomst bewezen stelling dat Harel en VST zijn overeengekomen dat de lening die op 8 april 2013 door VST aan Harel is verstrekt diende te worden terugbetaald als er voldoende liquide middelen aanwezig waren in het bedrijf van Harel;   
     
     
     
       laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat er wetenschap van benadeling van de schuldeisers bestond aan beide zijden ten tijde van de betaling door Harel op 23 februari 2016 aan [geïntimeerde] /VST;  
     
     
     
       laat de curator toe tot het leveren van bewijs dat de betaling op 23 februari 2016 het gevolg was van overleg tussen Harel en VST, dat ten doel had VST door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen; 
     
     
     
       bepaalt dat, indien [geïntimeerden] en/of de curator  uitsluitend  bewijs en/of tegenbewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum van  11 juni 2019  in het geding dienen te brengen;  
     
     
     
       bepaalt dat, indien [geïntimeerden] en/of de curator dat bewijs en/of tegenbewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.J. de Kerpel-van de Poel die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] en de curator in persoon en VST vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) een uur voorafgaand aan het hiervoor genoemde, te houden getuigenverhoor samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de hiervoor benoemde raadsheer-commissaris in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen eveneens bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerden] en de curator het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum van  28 mei 2019 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerden] en de curator overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en Z.J. Oosting en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.