ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE9258

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE9258 Parket bij de Hoge Raad , 06-12-2002 / C01/116HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-12-06

Zaaknummer: C01/116HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE9258

---

-

Rolnummer C01/116 
       Mr Bakels 
       Zitting 11 oktober 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       [Eiser] 
       t e g e n 
       Interieur Systeembouw Almere I.S.A. v.o.f. 
       [Verweerder 2] 
       [Verweerster 3] 
     
     
     1 Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag naar de geldigheid van een door een curator gedane opzegging van een arbeidsovereenkomst wanneer nadien de faillietverklaring wordt vernietigd, alsmede om de vraag of de opzegging in dat geval naar zijn aard kennelijk onredelijk is.  
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1) 
       a) [Eiser] is op 4 juli 1994 bij ISA in dienst getreden als timmerman. Hij is sedert 25 mei 1998 arbeidsongeschikt. 
       b) Bij vonnis van de rechtbank Zwolle van 2 september 1998 is ISA failliet verklaard, met benoeming van mr. N.D.J. Kooij te Almere tot curator. ISA heeft tegen dat vonnis verzet ingesteld en om vernietiging daarvan verzocht.(2) Bij vonnis van 16 september 1998 heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen. 
       c) Bij brief van 21 september 1998 heeft de curator met verwijzing naar artikel 40 lid 3 Fw de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd per 2 november 1998. Voor de opzegging is geen toestemming verleend door de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA). 
       d) Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het gerechtshof te Arnhem overwogen dat ISA, gelet op de inmiddels met haar schuldeisers getroffen regelingen, niet langer verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen.  
       e) Bij brief van 5 november 1998 heeft [eiser] een beroep gedaan op de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een dringende reden of van toestemming van de RDA. [Eiser] heeft voorts ISA gesommeerd tot nakoming van haar betalingsverplichtingen.(3)  
     
     
     
       1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij het kantongerecht te Lelystad. Hij vorderde primair betaling van loon en vakantierechtwaarden over de periode van 2 november 1998 tot en met 23 april 1999 alsmede (door)betaling van loon en vakantierechtwaarden vanaf 26 april 1999 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Subsidiair vorderde hij betaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, een en ander met nevenvorderingen.  
       Aan deze vorderingen legde [eiser] ten grondslag dat door de vernietiging van de faillietverklaring, de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, maar voortduurt. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator is nietig, althans op grond van art. 6 BBA ongeldig bij gebreke van toestemming van de RDA. Voor het geval de opzegging door de curator wel rechtsgeldig zou zijn, beriep [eiser] zich op kennelijke onredelijkheid van de opzegging, nu deze zonder afvloeiingsregeling is geschied.  
       ISA stelde zich op haar beurt op het standpunt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook na vernietiging van de faillietverklaring op grond van art. 13 Fw in stand is gebleven. Voorts betwistte zij dat de beslissing van de curator om de arbeidsovereenkomst zonder een vergoeding op te zeggen, kennelijk onredelijk zou zijn. 
     
     
     1.4 Bij vonnis van 12 januari 2000 wees de kantonrechter de vorderingen van [eiser] af. De primaire vordering strandde omdat vernietiging van de faillietverklaring de geldigheid van de opzegging in stand laat. Voorts gold, aldus de kantonrechter, het verbod van art. 6 lid 1 (oud) BBA niet ten tijde van het faillissement, zodat de opzegging ook niet nietig is wegens ontbreken van toestemming van de RDA. Ten aanzien van de subsidiaire vordering overwoog de kantonrechter dat op grond van de financiële situatie van ISA mocht worden aangenomen dat ISA een aanmerkelijk belang bij het ontslag had, terwijl onvoldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen dat [eiser] door het ontslag ernstig in zijn belangen werd getroffen.  
     
     1.5 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Zwolle. Maar bij vonnis van 27 december 2000 bekrachtigde de rechtbank het bestreden vonnis. Hiertoe overwoog zij, kort gezegd, als volgt. Art. 13 Fw is van toepassing op de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator, zodat deze opzegging ook na vernietiging van het faillissement in stand blijft (rov. 4.2-4.3). Deze vernietiging brengt niet mee dat alsnog moet worden voldaan aan het vereiste van art. 6 lid 1 BBA omdat de vraag of aan de eisen voor een op art. 40 Fw gebaseerde opzegging is voldaan, getoetst dient te worden naar het moment van die opzegging (rov. 4.3). Er is voorts geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag (rov. 4.13). [Eiser] heeft niets gesteld waaruit blijkt dat de curator een kennelijk onredelijke maatstaf heeft gehanteerd (rov. 4.6). [Eiser] heeft ook niet bestreden dat ISA's financiële toestand voor en gedurende haar faillissement zeer te wensen overliet. Eerst in hoger beroep tegen de faillietverklaring is een regeling van haar schulden totstandgekomen. Bij de totstandkoming van deze regeling, die de grond vormde waarop het hof alsnog tot vernietiging van het faillissement is overgegaan, heeft de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] een niet onbelangrijke rol gespeeld (rov. 4.8-4.9). [Eiser] heeft geen feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat ISA na vernietiging van het faillissement in staat was om de loonkosten voor [eiser] te blijven betalen (rov. 4.10). ISA had een aanmerkelijk belang bij het beëindigen van haar arbeidsovereenkomst met [eiser] (4.11). Het daartegenover staande belang van [eiser] weegt onvoldoende zwaar. Gesteld noch gebleken is dat aan [eiser] door het ontslag concreet financieel nadeel is toegebracht (4.12). 
     
     1.6 [Eiser] heeft tegen dit vonnis tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel dat uit vier onderdelen bestaat.(4) ISA concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft gerepliceerd, ISA gedupliceerd.  
     
     2. Bespreking van het middel 
     
     2.1 Voorafgaand aan de bespreking van de onderdelen, merk ik het volgende op. Sinds 1 juli 2002 kent de Fw een nieuw art. 13a , dat luidt:  
     
     "Indien de faillietverklaring wordt vernietigd, wordt de opzegging van een arbeidsovereenkomst door een curator, in afwijking van artikel 13, eerste lid, met terugwerkende kracht beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement, met dien verstande dat de termijnen, bedoeld in artikel 683 leden 1 en 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en in artikel 9, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, aanvangen op het tijdstip waarop het faillissement wordt vernietigd." 
     
     Dit artikel is ingevoegd bij wet van 18 april 2002 ter uitvoering van de Richtlijn 98/50/EG (Stb. 2002, 215).(5) Deze richtlijn verplichtte de lidstaten maatregelen te treffen om misbruik van insolventieprocedures tegen te gaan, in het bijzonder insolventieprocedures die aanhangig worden gemaakt met het oogmerk afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. Het aanvankelijk voorgestelde art. 13a Fw maakte (dan ook) alleen voor zulke misbruiksituaties uitzondering op de regel van art. 13 Fw, dat door de curator verrichte rechtshandelingen ook in geval van vernietiging van de faillietverklaring geldig blijven.(6) Een amendement van de kamerleden Santi en Weekers(7) heeft de reikwijdte van deze nieuwe bepaling echter verruimd, doordat zij nu ook geldt wanneer geen sprake is van misbruik van de bevoegdheid een faillissement aan te vragen. Met dit amendement werd, aldus kamerlid Santi, beoogd te vermijden dat een door de curator ontslagen werknemer een betere positie zou hebben in het geval de bevoegdheid het faillissement aan te vragen werd misbruikt, dan het geval zou zijn als het faillissement rechtmatig zou zijn aangevraagd.(8) De Minister van Justitie had deze verruiming ontraden(9) omdat zij inbreuk maakt op art. 13 Fw, dat ertoe strekt het vertrouwen van derden in handelen van de curator te beschermen.(10)  
     
     
       2.2 Het amendement is inmiddels ook in de literatuur bekritiseerd met als argument dat het tot rechtsonzekerheid leidt bij kopers van de failliete onderneming, die nu kunnen worden geconfronteerd met aanspraken van werknemers die door de curator in het later vernietigde faillissement zijn ontslagen. Niet alleen zou het volgens deze schrijvers daardoor moeilijker worden kopers te vinden, maar de nieuwe bepaling zou voorts geredelijk tot een nieuw faillissement kunnen leiden.(11)  
       Terzijde merk ik overigens op dat dit bezwaar vervalt indien sprake is van een activatransactie, zoals naar mijn weten in elk geval bij een 'doorstart', gebruikelijk is. 
     
     
     
       2.3 Het nieuwe art. 13a Fw bestrijkt naar letter en strekking mede het onderhavige geval. Het is daarop echter niet van toepassing omdat het overgangsrecht inhoudt dat oud recht blijft gelden als het faillissement is uitgesproken vóór het tijdstip waarop de wet in werking is getreden.(12) Zoals gezegd is de onderhavige faillietverklaring uitgesproken op 2 september 1998.  
       In ons geval is ook geen aanleiding voor (anticiperende) richtlijnconforme interpretatie.(13) Art. 13a Fw gaat verder dan waartoe de richtlijn verplichtte namelijk, zoals gezien, tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van misbruik bij de overgang van ondernemingen. In onze zaak is echter noch sprake van de overgang van een onderneming, noch van misbruik.  
       Gelet op de voormelde overgangsregeling en mede gezien het feit dat, zoals hieronder nader zal worden besproken, art. 13a Fw voor gevallen als het onderhavige - waarin geen sprake is van misbruik van de bevoegdheid een faillissement aan te vragen - een breuk vormt met het tevoren geldende recht, komt ook (gewone) anticiperende interpretatie niet in aanmerking.(14)  
     
     
     2.4 Ik kom nu toe aan de bespreking van de afzonderlijke onderdelen. Onderdeel 1 vormt een inleiding en bevat geen klacht. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.1-4.4 dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator op grond van art. 40 lid 3 Fw(15) aan [eiser] kon worden tegengeworpen nadat de faillietverklaring van ISA was vernietigd. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank bij dat oordeel heeft miskend dat art. 13 Fw slechts ertoe strekt derden met of jegens wie de curator rechtshandelingen heeft verricht, te beschermen. Volgens het onderdeel staat het artikel niet eraan in de weg dat een derde die door een eenzijdige rechtshandeling van de curator is benadeeld, in het bijzonder wanneer het gaat om een hem door de curator gegeven ontslag, de ongeldigheid van die rechtshandeling inroept nadat de faillietverklaring is vernietigd.  
     
     
       2.5 Uit de bewoordingen waarin art. 13 Fw is gesteld, valt een aanwijzing te putten ten gunste van het door het onderdeel verdedigde standpunt. Het artikel bepaalt immers dat "(...) geldig en verbindend voor de schuldenaar (...)" blijven de door de curator - kort gezegd - tijdens het faillissement verrichte handelingen. Het is goed verdedigbaar dat de woorden "verbindend voor de schuldenaar" de door het artikel bedoelde geldigheid kwalificeren. Zo bezien brengt reeds de formulering van deze bepaling mee dat het strekt tot bescherming van derden met of jegens wie de curator heeft gehandeld en niet ter bescherming van de gefailleerde, na vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring. 
       De wetsgeschiedenis van het artikel biedt aan deze uitleg nadere steun. Als deze bepaling er niet was geweest, zou de terugwerkende kracht van de vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring in beginsel meebrengen dat hetgeen de curator in zijn hoedanigheid (op recht- en regelmatige wijze) tot en met de dag van kennisgeving van die vernietiging (art. 15 Fw) heeft verricht, de boedel niet bindt. Dat is ongewenst want, aldus de memorie van toelichting(16) - in hedendaagse terminologie gesteld - (a) dan kan de curator niet, zoals maatschappelijk wenselijk is, onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement slagvaardig optreden, zonder dat behoeft te worden afgewacht wat het resultaat zal zijn van tegen de faillietverklaring aangewende rechtsmiddelen en voorts (b) zouden derden te goeder trouw anders na vernietiging van het faillissement geen verhaal hebben voor het verlies van hun tijdens het faillissement tegenover boedel verkregen rechten. Geen van beide argumenten strekt ertoe of brengt mee dat de vroeger gefailleerde zich na vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring met succes kan beroepen op handelingen van de curator, in zijn hoedanigheid verricht. Het eerste argument strekt tot bescherming van het algemeen belang en dat van de schuldeisers, het tweede tot bescherming van derden te goeder trouw. 
     
     
     2.6 Niettemin heeft de Hoge Raad(17) bijna 75 jaar geleden een andere uitleg gegeven aan art. 13 Fw. Hij overwoog dat de betekenis van deze bepaling 
     
     "geen andere is dan dat alle handelingen door den faillissementscurator in het daarbedoelde tijdperk verricht, na opheffing van het faillissement voor den schuldenaar, gewezen failliet, bindend zijn als waren zij door hem zelf verricht, zonder dat daarbij gedacht kan worden aan eene beperking tot conservatoire handelingen (...) dat dan ook de opzegging der dienstbetrekking, die ten tijde harer eerste faillietverklaring bestond (...) na de opheffing van het eerste faillissement der N.V. voor deze gold als ware zij door haar zelf gedaan." 
     
     De precedentwaarde van het arrest voor onze zaak is echter niet erg groot. Niet alleen is het lang geleden gewezen, maar ook en vooral heeft het betrekking op een andere vraag dan thans aan de orde is. Ook in die zaak was een werknemer ontslagen door de curator, terwijl het vonnis tot faillietverklaring later werd vernietigd. Anders dan in onze zaak beriep de werknemer zich echter niet op het argument dat aan de vroeger gefailleerde geen beroep toekomt op art. 13 Fw, maar op de stelling dat de curator hangende de behandeling van het appel tegen het vonnis tot faillietverklaring, niet bevoegd was de boedel te vertegenwoor-digen. Dit standpunt, dat haaks staat op het aan de wetsgeschiedenis ontleende argument (a) waarmee art. 13 Fw werd toegelicht, is terecht door de Hoge Raad verworpen. Het lijkt mij alleszins verdedigbaar het arrest, ondanks de ruime formulering daarvan, tot de beoordeling van de argumenten van eiser beperkt te achten: 
     
     "Bovendien is nooit zeker of een te abstracte, ruime rechtsregel die wordt geformuleerd wel past op toekomstige situaties die niet zijn te voorzien. In ieder geval moet een arrest altijd worden gelezen tegen de achtergrond van de achterliggende casus, hoe abstract die jurisprudentiële rechtsregel ook lijkt. De casus geeft het beperkende kader aan waarbinnen de rechtsregel opereert."(18) 
     
     
       2.7 Maar tegenover de argumenten om het onderdeel te laten slagen, staan andere om dat niet te doen. Het eerste is, kort gezegd, dat het ernaar uitziet dat de lagere rechtspraak, de literatuur en de wetgever het arrest van 1928 niet naar zijn strekking, maar naar de letter hebben uitgelegd. Met name de wetgever is zich bovendien op die uitleg gaan richten, hetgeen in beginsel meebrengt dat ook anderen - zoals in het onderhavige geval ISA - erop mogen vertrouwen dat deze uitleg de juiste is. Ik licht dit toe. 
       In 1996 heeft het Haagse hof(19), in een geval waarin het misbruik aannam van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen, het in eerste aanleg uitgesproken vonnis tot faillietverklaring op die grond vernietigd. De president van de rechtbank(20) ter plaatse besliste vervolgens dat de tijdens de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, na de vernietiging daarvan op grond van art. 13 Fw in stand bleven. Ook in de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat de opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomsten van werknemers van de failliet, geldig blijft na vernietiging van het faillissement.(21) Slechts voor gevallen van misbruik van faillissementsrecht is de mogelijkheid van een 'voorwaardelijke opzegging' door de curator geopperd en wordt het slagen van een vordering tot herstel van de dienstbetrekking niet uitgesloten geacht.(22) 
     
     
     2.8 Nu is dat nog tot daaraan toe, maar een belangrijk argument is dat ook de wetgever die oude uitspraak blijkbaar naar de letter heeft uitgelegd. Zoals in de namens beide partijen ingediende schriftelijke toelichting wordt opgemerkt, houdt de memorie van toelichting op het hiervoor besproken art. 13a Fw(23) onder meer in: 
     
     "Indien de curator de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, en vervolgens wordt de faillietverklaring vernietigd, blijf onder het huidige recht de opzegging door curator in stand, op grond van art. 13 Fw. Indien het faillissement wordt vernietigd juist op de grond dat afbreuk is gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming, is dat een ongewenste situatie. In het voorgestelde artikel 13a Fw wordt een uitzondering gemaakt op art. 13 (...)." 
     
     De omstandigheid dat, zoals opgemerkt onder 2.1 van deze conclusie, het nieuwe art. 13a Fw nog ruimer is opgezet dan in zijn aanvankelijke versie het geval was - en zich daarmee tevens heeft verwijderd van de aanvankelijke opzet om misbruik van de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen, te blokkeren - neemt niet weg dat die bepaling, ook in zijn huidige opzet, mede is gebaseerd op de gedachte dat de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator ook na vernietiging van de faillietverklaring in stand blijft. Bij deze stand van zaken denk ik niet dat het goed zou zijn een andere uitleg van art. 13 Fw te aanvaarden, dan blijkbaar in brede kringen voor juist wordt gehouden. Daardoor zou immers aan de rechtszekerheid, waaraan juist in faillissementssituaties een belangrijk betekenis toekomt, mijns inziens te zeer afbreuk worden gedaan. 
     
     2.9 Daarbij komt dat ook een maatschappelijk belang pleit voor de door de rechtbank aanvaarde uitleg. Dit belang is dat de mogelijkheid op een succesvolle voortzetting van een aanvankelijke gefailleerde onderneming, naar valt aan te nemen (duidelijk) groter is als geen twijfel bestaat aan de geldigheid van hetgeen door curator in zijn hoedanigheid is verricht, dan het geval zou zijn als juist die handelingen, die wellicht een schuldsanering en daarom de vernietiging van de faillietverklaring mede mogelijk hebben gemaakt, de desbetreffende onderneming niet zouden binden, onderscheidenlijk door haar niet konden worden ingeroepen.(24)  
     
     2.10 Ten overvloede - want daarop is in dit geding geen beroep gedaan - merk ik op dat daarmee parallel loopt het belang van de financiers die de vernietiging van het faillissement in hoger beroep mogelijk hebben gemaakt. De rechtbank overwoog in rov. 4.9:  
     
     "dat de bedoelde ontslagaanzegging voor de diverse betrokkenen niet onbelangrijk is geweest om tot bedoelde regeling te komen en dat slechts bovenbedoelde regeling grond voor het hof vormde om alsnog tot vernietiging van het faillissement te komen."  
     
     In gevallen als het onderhavige, waarin de vernietiging van het faillissement mogelijk wordt gemaakt door eerst na de faillietverklaring verleende steun van derden, welke steun mede op grond van de door de curator verrichte (sanerings-) handelingen is verkregen, worden door een ruime uitleg van art. 13 lid 1 Fw (direct) ook de belangen van derden-financiers en (indirect) van de overige werknemers en de overige schuldeisers van de failliet, door het artikel beschermd. Weliswaar kan daartegenover worden gesteld dat, indien het gaat om ontslag van werknemers, in deze opvatting hun arbeidsrechtelijke bescherming juist in de knel komt en dat dit laatste belang voor de huidige wetgever het zwaarst heeft gewogen, maar zoals gezien onder 2.3 van deze conclusie is het nieuwe art. 13a Fw niet op ons geval van toepassing en is er ook geen aanleiding op die wetswijziging te anticiperen.(25)  
     
     2.11 Al het vorenstaande brengt mee dat het onderdeel faalt. 
     
     2.12 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat voor de geldigheid van de opzegging moet worden getoetst of op het moment van de op artikel 40 Fw gebaseerde opzegging is voldaan aan de daaraan te stellen eisen. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist omdat artikel 6 lid 2 sub c BBA, op grond waarvan een opzegging in faillissement zonder toestemming van de RDA kan geschieden, als uitzonderingsbepaling niet toepasselijk is indien de faillietverklaring na de opzegging wordt vernietigd. In zo'n geval kan een door de curator ontslagen werknemer wél wegens het ontbreken van die toestemming de nietigheid van zijn ontslag inroepen.  
     
     2.13 Naar mijn mening is de bij de beoordeling van het onderdeel te verrichten afweging geen andere dan die plaatsvond ter beoordeling van onderdeel 2 omdat, zoals mr. Tanja mijns inziens terecht opmerkt(26), indien uit art. 13 Fw voortvloeit dat de opzegging ook na vernietiging van het faillissement geldig blijft, moeilijk uit het BBA het tegendeel kan volgen. Het onderdeel kan dan ook op de bovengenoemde gronden geen doel treffen. Het oordeel van de rechtbank, dat naar het moment van de op art. 40 Fw gebaseerde opzegging moet worden beoordeeld of deze geldig is, is dus juist; overigens vindt dat ook steun in het systeem van het arbeidsrecht.(27)  
     
     
       2.14 Daaraan doet al op de bovengenoemde grond niet af dat de toetsing door de RDA van het ontslag tijdens faillissement zinloos is - en dus door de wetgever is geschrapt - om redenen die na de vernietiging van de faillietverklaring niet langer gelden. Daarbij komt het volgende. 
       Al voor de wetswijziging die tot invoering van art. 6 lid 2 sub c BBA leidde, diende de directeur van het GAB - thans de RDA - bij het verlenen van toestemming tot ontslag door de curator uit te gaan van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging. De curator neemt de beslissing tot ontslag onder meer met het oog op een zo voordelig mogelijke verkoop van de failliete onderneming.(28) Zoals in de MvA bij genoemde wijzigingswet is opgemerkt, werd de door de curator gevraagde toestemming voor de invoering van art. 6 lid 2 sub c BBA in de praktijk dan ook steeds verleend.(29) Aan het vervolgens ingevoerde(30) art. 6 lid 2 sub c BBA ligt ten grondslag dat de door de RDA op grond van art. 6 lid 1 BBA te maken belangenafweging een andere is dan die welke door de curator op grond van art. 40 lid 3 Fw (oud) moet worden gemaakt. De bepaling gaat uit van de gedachte dat de op grond van art. 40 Fw te maken belangenafweging uitsluitend bij de curator moeten worden gelegd.(31) Ook tegen deze achtergrond past het niet om in een geval als het onderhavige, waarin juist de door de curator op grond van art. 40 Fw gemaakte afweging (mede) aan de regeling heeft bijgedragen die de latere vernietiging van het faillissement heeft mogelijk gemaakt, na die vernietiging alsnog art. 6 lid 1 BBA toepasselijk te achten.  
     
     
     2.15 Ten overvloede wordt door de op 1 juli 2002 in werking getreden uitvoeringswet bevestigd dat art. 6 BBA als gevolg van de vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring naar oud recht, niet met terugwerkende kracht van toepassing is op voordien door de curator verrichte opzeggingen. Het daarbij ingevoerde art. 13a Fw is juist erop gericht om, in afwijking van het tot dan toe geldende recht, de arbeidsrechtelijke bescherming - zoals de in beginsel vereiste toestemming van de RDA - met terugwerkende kracht toepasselijk te maken op een vóór de vernietiging van het faillissement gegeven ontslag.(32) Dit impliceert dat het recht voordien anders was. Zoals één en andermaal opgemerkt, is in deze procedure voor anticipatie op het nieuwe recht geen plaats.  
     
     2.16 Onderdeel 4 klaagt dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [eiser] op de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag heeft verworpen (rov. 4.5-4.13). Het onderdeel voert hiertoe ten eerste aan dat een door de curator krachtens art. 40 lid 3 (oud) Fw verrichte opzegging, na vernietiging van de faillietverklaring naar zijn aard in beginsel kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW, omdat door die vernietiging de grond voor de opzegging is weggevallen.  
     
     2.17 Ik stel voorop dat deze eerste klacht mijns inziens een novum in cassatie is omdat [eiser] in de feitelijke instanties zijn standpunt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft gebaseerd op een gestelde onevenredigheid tussen het belang van de werkgever bij de beëindiging van de dienstbetrekking en de ernst van de daarvan te verwachten gevolgen voor de werknemer. In de feitelijke instanties is niet de klacht naar voren gebracht dat een door de voormalig curator gedaan, maar - na vernietiging van het faillissement - door de werkgever gehandhaafd ontslag zonder toestemming van de RDA, eo ipso kennelijk onredelijk is.(33) Het komt mij voor dat dit novum, dat van zuiver juridische aard is, voor beoordeling in cassatie in aanmerking komt.(34) 
     
     2.18 Ik meen echter dat het geen doel kan treffen, reeds omdat de daardoor verdedigde stelling erop neerkomt dat een ontslag waarvoor geen toestemming is gegeven door de RDA en waaraan ook geen dringende reden ten grondslag ligt, steeds kennelijk onredelijk is. Dit uitgangspunt is echter onjuist. Ook onder de geschetste omstandigheden is het zeer wel mogelijk dat een redelijke grond van het ontslag aanwezig is. In de rechtspraak is onder meer inkrimping van het personeel wegens het ondernemersbeleid dat de werkgever meent te moeten voeren, als een zodanige grond aangemerkt.(35) In de gegeven omstandigheden, waarin een tijdens de behandeling van het hoger beroep tegen het door de rechtbank uitgesproken vonnis tot faillietverklaring getroffen regeling tot vernietiging van het faillissement leidde, onder meer op grond van de overweging dat inmiddels een sanering van de schuldenpositie van de werkgever ISA had plaatsgevonden, kan niet worden gezegd dat het handhaven van het door de curator gegeven ontslag, reeds op die enkele grond kennelijk onredelijk was. 
     
     2.19 Ten overvloede voeg ik hieraan nog het volgende toe. Ten gevolge van de door het onderdeel voorgestelde regel zou ook een ontslag dat in de gegeven omstandigheden, bij afweging van alle in aanmerking komende belangen van de werkgever en de werknemer, op zichzelf door de beugel kan, zonder meer als kennelijk onredelijk zou hebben te gelden. Die consequentie is in strijd met het systeem van ons arbeidsrecht. Zoals gezegd(36) is het toetsingsmoment ten aanzien van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, dat van de ontslagaanzegging. Het is waar dat een latere wijziging vóór de datum waartegen het ontslag ingaat, alsnog tot het oordeel kan leiden dat een op de datum van ontslagaanzegging redelijk ontslag, toch als kennelijk onredelijk heeft gelden. Maar als een zodanige wijziging kan niet zonder meer worden aangemerkt het feit dat het ontslag is gegeven door de curator in het later vernietigde faillissement en door de werkgever wordt gehandhaafd. Een dergelijke starre regel doorkruist het voormelde uitgangspunt en maakt elke belangenafweging op voorhand onmogelijk. Zij pas ook niet in het stelsel van de wet dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 2 uitvoerig aangegeven, meebrengt dat het ontslag zijn geldigheid behoudt. Zou dat ontslag niettemin zonder meer als kennelijk onredelijk hebben te gelden, dan wordt met de andere hand genomen wat met de ene hand is gegeven.(37) 
     
     2.20 De omstandigheid dat het faillissement van ISA al was vernietigd voordat het door de curator aangezegde ontslag was ingegaan, is evenmin in de feitelijke aanleg aan de stellingen van [eiser] ten grondslag gelegd. Zij kan in cassatie alleen ten toets komen door de hoofdklacht van het onderdeel aldus beperkt te lezen, dat een door de curator gegeven en door de werkgever gehandhaafd ontslag kennelijk onredelijk is als het faillissement is vernietigd voordat het ontslag is ingegaan. Ook deze klacht kan [eiser] niet baten om de onder 2.18 van deze conclusie genoemde redenen. Daarbij komt dat het ontslag alleen kennelijk onredelijk kan zijn - afgezien van het geval van een valse of voorgewende reden - als, kort gezegd, een afweging van de belangen van beide partijen dit meebrengt. Door de cassatietechniek - de toelaatbaarheid van nova - gedwongen acht de onderhavige rechtsklacht echter elke belangenafweging overbodig. De ongenuanceerde regel die het in plaats daarvan verdedigt, past m.i. niet in het stelsel van ons ontslagrecht. Daarom kan ook onderdeel 4 in mijn ogen geen doel treffen. 
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Feiten ontleend aan het vonnis van de kantonrechter van 12 januari 2000, rov. 1-6. 
       2 In de weergave van de feiten in voornoemd vonnis van de kantonrechter, onder 3, staat vermeld dat door [eiser] tegen de faillietverklaring verzet is ingesteld. Blijkens het vonnis van de rb Zwolle van 16 september 1998, waarbij het verzoek tot vernietiging van de faillietverklaring werd afgewezen, is echter niet door [eiser], maar - uiteraard - door ISA verzet ingesteld (zie CvE, prod. 1). 
       3 Brief van mr. J.A.H. Theunissen van de Bouw en Houtbond FNV, CvE, prod. 4. 
       4 De cassatiedagvaarding dateert van 27 maart 2001. 
       5 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG L 201). 
       6 Zie wetsvoorstel 27 469 (TK 2000-2001), nr. 2, blz. 3. Het voorgestelde art. 13a Fw bevatte de volgende clausulering: "indien de faillietverklaring wordt vernietigd op de grond dat het faillissement is aangevraagd met het oogmerk afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer." 
       7 TK 27 469 (2000-2001), nr. 11. 
       8 Handelingen 27 maart 2001, TK 61-4288. 
       9 Handelingen 22 mei 2001, TK 77-4963/64. 
       10 Handelingen 15 mei 2001, TK 74-4880. 
       11 J.W. Loman, Vernietiging van faillissement en overgang van onderneming: een amendement te ver, Arbeidsrecht 2002/4, blz. 36; F.M.J. Verstijlen, Kroniek van het faillissementsrecht, NJB 2001, blz. 1514; Maris, Rechten van werknemers bij overgang van onderneming, V&O 2001, blz. 134. 
       12 Wet van 18 april 2002, artikel VII (Stb. 2002, 215). De MvT bij artikel VII geeft onder meer als voorbeeld dat een faillissement wordt uitgesproken voor het inwerking treden van de wet (1 juli 2002) en het faillissement nadien wordt vernietigd. Volgens de MvT is de wet (art. 13a Fw) dan niet van toepassing (MvT, TK 2000-2001, 27 469, nr. 3, blz. 20). Dit geldt a fortiori voor situaties als de onderhavige, waarin zowel de faillietverklaring als de vernietiging daarvan voor het inwerkingtreden van de wet is uitgesproken.  
       13 Vgl. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (diss. Leiden), blz. 43; MvT, TK 2000 - 2001, 27 468, nr. 3, blz. 15. Ten slotte valt het onderhavige geval ook buiten het temporele toepassingsbereik van de richtlijn. In de richtlijn heb ik geen overgangsbepaling kunnen vinden. Bij gebreke van een overgangsregeling, bepaalt in beginsel de omzettingstermijn - in dit geval 17 juli 2001 - het temporele toepassingsbereik van de richtlijn (Wissink, diss., blz. 45). In ons geval hebben zowel faillissementsverklaring als de opzegging en de vernietiging van de faillietverklaring, ruim voor de omzettingstermijn plaatsgevonden.  
       14 Asser/Vranken (1995), Algemeen deel, nr. 155 e.v., 166. 
       15 Art. 40 lid 3 Fw (oud). Vanaf 1 januari 1999 is art. 40 Fw gewijzigd, waarover Luttmer-Kat, Opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens insolventie van de werkgever, Insolad Jaarboek 1999, blz. 4- 6. 
       16 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, blz. 319-320. 
       17 HR 16 februari 1928, NJ 1928, 887. 
       18 W.E. Haak, "Het hof van boven, Amsterdammers in de Hoge Raad", Prinsengrachtreeks 2002/2, blz. 55. 
       19 Hof 's-Gravenhage 10 januari 1996, NJ 1997, 75; JOR 1996, 16 m.nt. Kortmann. 
       20 Pres. rb 's-Gravenhage 26 januari 1996, JAR 1996/58. Zie over deze procedures F.M.J. Verstijlen, TvI 2002/2, blz. 57-59, die echter ten onrechte meent dat de faillietverklaring is beëindigd door toedoen van [eiser] zelf en die eveneens ten onrechte stelt dat na vernietiging van het faillissement een nieuwe werknemer is aangenomen (het ging hier om een werknemer die ook voor het faillissement al in dienst was van ISA). 
       21 Volgens Polak/Wessels, Insolventierecht I, nr. 1451, valt de opzegging van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 40 lid 3 Fw ook onder de rechtshandelingen in de zin van art. 13 Fw. Verder: Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, (1999), blz. 207, Polak/Wessels, Insolventierecht II, nr. 2536. Zie voorts E. Loesberg, De werknemer en zijn insolvente werkgever, TvI 1998/4 blz. 69; R.D. Vriesendorp, Doorstarten en onbehoorlijk bestuur, Insolad Jaarboek 1997, blz. 77. 
       22 E. Loesberg, Arbeidsrecht 1999, blz. 9-10; Polak-Wessels, Insolventierecht II, nr. 2536.  
       23 Kamerstukken II, 2000/2001, 27.469, nr. 3, blz. 16. 
       24 Zie hiervoor, voetnoot 11. 
       25 Omtrent het oude recht wordt in de MvT bij art. 13a Fw opgemerkt dat daarin de regel gold dat, wanneer de curator de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en vervolgens de faillietverklaring wordt vernietigd, de opzegging door de curator in stand blijft, zie MvT, TK 200-2001, 27 469, nr. 3, blz. 16. 
       26 Schriftelijke toelichting nr. 4.8, tweede alinea. 
       27 HR 3 april 1992, NJ 1992, 412 (beoordeling van een ontslag op kennelijke onredelijkheid vindt in beginsel plaats op het tijdstip van ontslagaanzegging, met dien verstande dat een eventuele wijziging van omstandigheden ten tijde van de ingang van het ontslag, mede van belang kan zijn). 
       28 MvA, TK 1987 - 1988, 19 810, nr. 5, blz. 7. 
       29 MvA, TK 1987 - 1988, 19 810, nr. 5, blz. 7. 
       30 Wet van 1 december 1988 tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen, Stb. 1988, 573. 
       31 MvT, TK 1986 - 1987, 19 810, nr. 3, blz. 2 - 3. Aldus zou onnodige administratieve belasting van het G.A.B. worden weggenomen, MvT, blz. 3. 
       32 MvT, TK 2000-2001, 27 469, nr. 3, blz. 16 ("Indien de curator de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, en vervolgens wordt de faillietverklaring vernietigd, blijft onder het huidige recht de opzegging door de curator in stand, op grond van art. 13 Fw"). 
       33 Het beroep van [eiser] in feitelijke instanties op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging, was gebaseerd op het ontbreken van een afvloeiingsregeling (inleidende dagvaarding, nrs. 3.2-3.3; CvR, nr. 3.4; MvG, nr. 3.2.8: vooruitzichten voor [eiser] zijn slecht). Weliswaar heeft [eiser] aangevoerd dat het faillissement na de opzegging is vernietigd, maar hij deed dit in verband met de vraag of op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 2 november 1998, de bedrijfseconomische toestand van ISA zodanig was dat een afvloeiingsregeling mogelijk was (CvR, nrs. 3.1-3.3; MvG, nr. 3.2.5).  
       34 Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 127. 
       35 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (1999), blz. 285. 
       36 In noot 27. 
       37 Ook al is hetgeen wordt genomen, namelijk schadevergoeding, iets anders dan wat werd gegeven, namelijk geldigheid van het ontslag.