ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:7944

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:7944 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-10-2015 / 200.130.809/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-10-20

Zaaknummer: 200.130.809/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:7944

---

De zaak appellant/geïntimeerde c.s. – uitspraak 13 oktober 2015 - gaat over een vordering die uit drie delen bestaat: 
         € 50.000 wordt teruggevorderd ter ongedaan making na van een samenwerkingsovereenkomst, uit hoofde waarvan oorspronkelijk eiser dat bedrag als investering in een BV had overgemaakt, alsmede US$ 40.000, omdat een schuld van diezelfde BV ter hoogte van dat bedrag door oorspronkelijk eiser is betaald. Deze vorderingen zijn in eerste aanleg terecht afgewezen, en zullen in hoger beroep opnieuw worden afgewezen omdat oorspronkelijk verweerder zich met succes op verrekening heeft beroepen. 
         Het derde bedrag, € 32.000, betreft volgens oorspronkelijk eiser een schuld uit geldlening, waarvan het bestaan gemotiveerd is betwist. Er is een akte overgelegd, die is ondertekend door de oorspronkelijk verweerder, maar daarin staat geen goedschrift, zodat er geen dwingend bewijs is geleverd. Het hof stelt de oorspronkelijk eiser ambtshalve in staat tot bewijslevering ter zake van het tot stand komen van de gestelde lening.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Leeuwarden 
       afdeling civiel recht, 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.130.809/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad: 189985 
     
     
     
     
       
         arrest van 20 oktober 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende in de Arabische Republiek Egypte, 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. S. Bhulai, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] 
     
       wonende te [A] , 
       hierna: [geïntimeerde1] , 
       en: 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [geïntimeerde2] BV , gevestigd te [A] , 
       hierna: [geïntimeerde2] , geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       advocaat: mr. L.F. Jagtenberg. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 januari 2012, 28 maart 2012 en 10 april 2013, die de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.  
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 juli 2013 en het herstelexploot d.d. 21 augustus 2013, 
         
         
           de memorie van grieven met producties, 
         
         
           de memorie van antwoord, 
         
         
           het proces-verbaal van de openbare pleitzitting op 22 september 2015, waar [geïntimeerde1] voor zichzelf en voor [geïntimeerde2] is verschenen. [appellant] en zijn advocaat zijn daar ondanks oproeping niet verschenen. Zij hebben hun absentie bij rolformulier van 21 september 2015 aangekondigd, waarbij [appellant] daarvoor de redenen heeft opgegeven dat hij voor zijn (bedlegerige) moeder moet zorgen en dat hij geen geld heeft voor de reiskosten en waarbij de advocaat mr E. El-Sharkawi heeft medegedeeld dat hij geen reden ziet om te verschijnen, nu hij geen inlichtingen kan verstrekken over feiten of omstandigheden. Zij hebben verzocht om later schriftelijk op het pleidooi van [geïntimeerde1] te mogen reageren.   en haar advocate hebben ter zitting de gegrondheid van de opgegeven redenen van verhindering bestreden en hebben zich tegen toewijzing van het verzoek verzet, mede vanwege de vertraging dit zou veroorzaken.  Het hof heeft na beraad het verzoek afgewezen, omdat onvoldoende is gebleken van de opgegeven redenen voor [appellant] afwezigheid en voorts omdat de advocaat van [appellant] ter zitting kon reageren op het pleidooi.  Vervolgens heeft de advocate van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de zaak bepleit, overeenkomstig de pleitnotitie.  Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 
         
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis van 10 april 2013 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van achtereenvolgens € 50.000, € 32.000 en US$ 40.000, telkens te vermeerderen met rente, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.4. van het bestreden vonnis van 10 april 2013.  
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
       4.1 
       
         Sinds de eiswijzigingen bij conclusie van 7 december 2011 en ter comparitie is tussen partijen in geschil of [appellant] vorderingen heeft op [geïntimeerde1] tot betaling van de drie onder 2.2 vermelde bedragen, met rente en kosten. Daarbij gaat het in elk geval ten dele om de gevolgen van de samenwerking tussen drie partijen, te weten [appellant] en [geïntimeerde1] en [B] (hierna: [B] ), die destijds met [geïntimeerde1] was gehuwd. Deze drie partijen hebben op 20 februari 2007 met elkaar een samenwerkingsovereenkomst gesloten, hierna: het JV-contract. Met dit JV-contract hebben zij zich jegens elkaar verplicht om de besloten vennootschap [C] B.V. (hierna: [C] ) op te richten en daarin te participeren, en om met [C] internationale handel te drijven in containerladingen glasbeveiligingsfilm en zonwerende glasfilm. [appellant] zou volgens het JV-contract met € 48.000 (voor 40%) in [C] deelnemen, en [geïntimeerde1] en [B] ieder voor € 36.000 (30%). Van de drie partijen heeft uitsluitend [appellant] op zijn aandeel gestort, namelijk door € 50.000 te betalen. Deze betaling verliep, conform het JV-contract, via de bankrekening van [geïntimeerde2] , welk bedrijf (uiteindelijk) door [geïntimeerde1] werd, en nog steeds wordt, bestuurd. [C] is [in] 2007 opgericht. De aandelen in die vennootschap zijn echter uitgegeven aan een holdingmaatschappij die (uiteindelijk) door [geïntimeerde1] wordt bestuurd, dus niet aan een of meer van de drie partijen bij het JV-contract. [C] is op 1 maart 2010 ontbonden. 
         
           het bedrag van € 50.000 
         
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg primair terugbetaling van de € 50.000 van [geïntimeerde1] en/of [geïntimeerde2] gevorderd. [appellant] heeft daarmee [geïntimeerde1] ‘en/of’ [geïntimeerde2] aangesproken, naar het hof begrijpt [geïntimeerde2] voor het geval (oftewel: onder voorwaarde) dat zij het overgemaakte bedrag niet heeft doorbetaald aan [C] en [geïntimeerde1] voor het geval dat wel is gebeurd. [geïntimeerde1] is in dat laatste geval aansprakelijk omdat zij wanprestatie heeft gepleegd: zij heeft verzuimd om, zoals zij volgens het JV-contract moest doen, [C] op te richten en heeft er ook al niet voor gezorgd dat [appellant] na de betaling het in dat contract voorziene 40%-aandeel in [C] geleverd kreeg. [appellant] heeft de ontbinding van het JV-contract ingeroepen en ongedaanmaking van de betaling gevorderd, alsmede schadevergoeding. Subsidiair heeft hij de aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] gestoeld op de stelling dat zij door de betaling van € 50.000 ongerechtvaardigd werden verrijkt. 
     
     
       4.3 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen op grond dat [C] is opgericht en [appellant] aandeelhouder van die vennootschap is geworden, zodat niet van wanprestatie is gebleken en evenmin van ongerechtvaardigde verrijking. In hoger beroep zijn partijen het erover eens dat [C] wél is opgericht, maar ook dat [appellant] geen aandeelhouder is geworden. Gelet op dit laatste staat in hoger beroep ter discussie in hoeverre van de gestelde wanprestatie is gebleken.  
     
     
       4.4 
       Volgens § 13 van de conclusie van antwoord hebben de drie partijen na het sluiten van het JV-contract met elkaar afgesproken dat [appellant] geen aandeelhouder in [C] zou worden (‘omdat [C] een Nederlands bedrijf is geworden’). [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg ontkend dat deze nadere afspraak is gemaakt. Bewijslevering daarvan kan echter niet tot een andere beslissing leiden, nu de vordering ook ongegrond is indien zou blijken dat [appellant] de nadere afspraak terecht heeft betwist. Hiertoe overweegt het hof als volgt. 
     
     
       4.5 
       
        [geïntimeerde1] heeft in februari 2009 aan [appellant] voorgesteld (productie 1 bij conclusie van antwoord) om de onderlinge samenwerking te beëindigen en om dit af te wikkelen door de over en weer tussen haar, [C] en/of [appellant] bestaande vorderingen/schulden met elkaar te verrekenen, zoals nader uiteengezet in de bij het voorstel gevoegde bijlage (hierna: het overzicht). In het overzicht staan de vorderingen/schulden opgesomd die partijen in februari 2009 volgens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] over en weer op elkaar hadden. Niet weersproken is dat indien de afwikkeling in het overzicht wordt gevolgd, [appellant] wordt behandeld alsof hij een 40%-aandeel in [C] had. Dat [geïntimeerde1] daarin (‘ voor het gemak ’, aldus § 12 conclusie van antwoord) als 60%-aandeelhouder wordt behandeld, heeft aan [appellant] evenmin specifiek commentaar ontlokt en hoeft - nu onbestreden is dat [C] steeds verlieslijdend was, na februari 2009 geen activiteiten meer heeft ontplooid en in maart 2010 is ontbonden - hier geen nadere beschouwing. In het overzicht komt een vordering voor van [C] / [geïntimeerde1] op [appellant] , tot afdracht van US$ 108.905,12 als opbrengst van de zogenaamde [D] -container (REF NT-071010). [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat [geïntimeerde1] daarmee niets te maken had. Deze betwisting conflicteert met de inhoud van de orderbevestiging van [geïntimeerde2] van 1 november 2007 (productie 3 bij conclusie van antwoord). Deze orderbevestiging is gericht aan  Mr. [E] , FBI ( [D] ),  zodat het daarin gaat om de [D] -container. Daarin en in het overzicht staan voor de [D] -transactie weliswaar verschillende referentienummers ( Invoice# 20071101, ref# 200710001 , respectievelijk  REF NT-071010 ), maar gelet op het feit dat [geïntimeerde2] / [geïntimeerde1] de order hebben bevestigd, had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn verweer, dat [geïntimeerde1] daarmee niets te maken had, nader te motiveren. [appellant] heeft dit niet gedaan, zodat het hof in zoverre aan het verweer, als onvoldoende gemotiveerd, voorbij zal gaan.  Op de orderbevestiging staat een bedrag in ‘Dhs’ (lees: Dirhams) met daaronder een handgeschreven dollarbedrag, hetzelfde bedrag dat in het overzicht is gehanteerd als opbrengst van de [D] -transactie. Ook de uitgaven van [appellant] ter zake van deze transactie zijn in het overzicht meegenomen. Dit maakt [appellant] betwisting van de hoogte van de opbrengst, welke betwisting evenmin nader is gemotiveerd, onvoldoende gemotiveerd. Nu [appellant] evenmin heeft opgegeven met welke andere opbrengst en/of met welke andere kosten moet worden gerekend, zal het hof bij gebreke van voldoende gemotiveerd verweer uitgaan van de juistheid van de door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in het overzicht gehanteerde financiële gegevens.  Daarin hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ook nog andere kosten betrokken, die partijen hebben gemaakt in het kader van de samenwerking, waaronder kosten van inkoop, kantoorkosten en (uitsluitend bij [appellant] )  shares  ad US$ 64.800. Naast dit laatste bedrag is op de overgelegde kopie met de hand geschreven: ‘ ≈ 50.000’. Hierbij gaat het dan ook kennelijk om de vordering tot terugbetaling van het investeringsbedrag van € 50.000. Het deel (60%) van de [D] -opbrengst dat [appellant] volgens het overzicht moest afdragen is hoger dan de daar tegenover gestelde vorderingen van [appellant] . 
     
     
       4.6 
       
        [appellant] heeft bestreden dat hij het beëindigingsvoorstel heeft aanvaard, maar ook indien die aanvaarding niet vast komt te staan, konden [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zich in beginsel, mede gelet op het feit dat de samenwerking inmiddels feitelijk was gestaakt en niet meer zou worden hervat, beroepen op de verrekening van [appellant] inbreng van € 50.000 met (een deel van) de [D] -opbrengst. Dit betekent dat die verrekening inmiddels heeft plaatsgevonden, zo niet door de aanvaarding van het beëindigingsvoorstel, dan wel door de conclusie van antwoord van 29 februari 2012.  
     
     
       4.7 
       
         Indien de vordering van € 50.000 al heeft bestaan, is zij dus door verrekening teniet gegaan. Het maakt daarom niet uit of de vordering berust op een verbintenis tot ongedaanmaking of tot vergoeding van schade (wegens wanprestatie of onrechtmatig handelen), dan wel op een verbintenis wegens ongerechtvaardigde verrijking. 
         
           het bedrag van € 32.000 
         
       
     
     
       4.8 
       De vordering tot betaling van € 32.000 is in eerste aanleg (ter comparitie) in de plaats gekomen van de vordering tot terugbetaling van een lening van US$ 56.930. Zij is gestoeld op de stelling dat [appellant] dit geldbedrag aan [geïntimeerde1] heeft geleend. In het bestreden vonnis is de vordering afgewezen (de afwijzing in het dictum geldt in beginsel voor alle vorderingen), zij het zonder motivering. Hoe dan ook, bij memorie van grieven heeft [appellant] de vordering opnieuw ingesteld, hetgeen zo nodig als grief tegen de afwijzing daarvan moet worden beschouwd.  
     
     
       4.9 
       
        [geïntimeerde1] heeft in hoger beroep opnieuw betwist dat zij het gevorderde bedrag van [appellant] te leen heeft gekregen, zodat bewijs van de juistheid van de desbetreffende stelling moet worden geleverd voordat de vordering kan worden toegewezen. [appellant] draagt volgens de hier toepasselijke hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast. Hij beroept zich op productie 9 bij de akte vermeerdering van eis van 7 december 2011, dat is een in het Engels en het Arabisch opgestelde schriftelijke verklaring van 20 februari 2007, die inhoudt dat [geïntimeerde1] € 32.000 van [appellant] heeft geleend en dit bedrag enkele maanden na 20 februari 2007 moet terugbetalen. [geïntimeerde1] heeft erkend dat zij deze verklaring heeft ondertekend, maar heeft aangevoerd dat zij zich niet herinnert dat en waarom zij dat heeft gedaan. 
     
     
       4.10 
       
         De verklaring van 20 februari 2007 vermeldt uitsluitend de verbintenissen van [geïntimeerde1] , strekt tot voldoening van een geldsom, maar is niet handgeschreven. Daarin is het leenbedrag evenmin met de hand uitgeschreven. Dit betekent dat het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv toepassing mist (zie immers artikel 158 lid 1 Rv) en dat de schriftelijke verklaring geen  dwingend  bewijs oplevert. Gelet op de betwisting van de inhoud daarvan acht het hof de enkele ondertekende verklaring onvoldoende overtuigend, maar ziet daarin wel aanleiding om [appellant] , die in hoger beroep geen bewijs heeft aangeboden, ambtshalve in staat te stellen om dat bewijs te leveren. 
         
           het bedrag van US$ 40.000 
         
       
     
     
       4.11 
       Het verweer, waarmee [geïntimeerde1] een beroep heeft gedaan op verrekening van het bedrag van € 50.000, geldt eveneens voor het bedrag van US$ 40.000. [appellant] heeft dat bedrag betaald aan [F] , als deelbetaling van de koopprijs van bestelling NT-080229 (zie ook productie 14 bij de akte vermeerdering van eis in eerste aanleg, onder  payment details ), en vordert vergoeding van die uitgave. In het overzicht bij het beëindigingsvoorstel is ter zake van deze uitgave aan [appellant] een vordering van US$ 42.675 toegekend. Hetgeen na verrekening van € 50.000 resteert van de [D] -opbrengst is meer dan US$ 40.000, en ook meer dan de US$ 42.675 in het overzicht. Dat de tegenvordering tot afdracht van de verkoopopbrengst een andere transactie betreft dan de bestelling NT-090229, staat aan de verrekening niet in de weg. 
     
     
       4.12 
       De conclusie is dat de vordering van US$ 40.000, indien zij al heeft bestaan, eveneens in februari 2009, dan wel op 29 februari 2012, door verrekening teniet is gegaan, ongeacht de grondslag daarvan. 
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     De vorderingen tot betaling van € 50.000 en van US$ 40.000 zijn in het bestreden vonnis terecht afgewezen, zij het op andere gronden dan hierboven gehanteerd. Met betrekking tot de vordering tot betaling van het bedrag van € 32.000 zal aan [appellant] bewijs worden opgedragen. In afwachting daarvan zal het hof verdergaande beslissingen aanhouden. 
   
   
     
       6 De beslissing 
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       draagt [appellant] op om feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat [geïntimeerde1] van hem het in de akte van 20 februari 2007 bedoelde bedrag van € 32.000 te leen heeft ontvangen; 
       bepaalt dat, indien [appellant]  uitsluitend  bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum dinsdag  17 november 2015  in het geding dient te brengen, 
     
     
     
       bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het het gerechtsgebouw te Zwolle (Schuurmanstraat 2, 8011 KP) en wel op een nader door hem vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de  roldatum dinsdag 3 november 2015 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. H.E. de Boer, mr. C.J.H.G. Bronzwaer en mr. N.A. Baarsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 oktober 2015.