ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2018:682

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2018:682 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 07-11-2018 / K.G. nr. AUA201803007

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2018-11-07

Zaaknummer: K.G. nr. AUA201803007

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2018:682

---

Kort Geding. Ontslag op staande voet. Tijdens een willekeurige drugstest door de werkgever is de werknemer positief getest op het gebruik van cocaïne.

Vonnis van 7 november 2018 
     Behorend bij K.G. nr. AUA201803007 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS IN KORT GEDING 
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [naam eiseres] ,  
       wonende in Aruba,  
       hierna ook te noemen: eiseres, 
       gemachtigde: de advocaat mr. H.F. Falconi, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         ARUBA AIRPORT AUTHORITY N.V. ,  
       gevestigd in Aruba, 
       hierna ook te noemen: gedaagde, 
       gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown. 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties, ingediend op 25 september 2018; 
       - de brief met producties zijdens eiseres, ingediend op 12 oktober 2018; 
       - de brief met producties zijdens gedaagde, ingediend op 12 oktober 2018; 
       - de pleitnota’s van beide gemachtigden; 
       - de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 15 oktober 2018, waaruit blijkt dat zijn verschenen eiseres in persoon bijgestaan door haar gemachtigde en gedaagde bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede [naam bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist), [naam directeur Laboratorio] (directeur  Laboratorio di Servicio ), [naam HRA] ( human resources advisor ), [naam legal advisor] ( legal advisor ) en [naam medical review officer] ( Medical Review Officer  van Medwork). 
       
     
     
       1.2 
       Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.  
       
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
       2.1 
       Eiseres is op 7 januari 2002 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij  gedaagde. Eiseres vervulde laatstelijk de functie van  security officer  tegen een bruto loon van Afl. 4.348,- per maand. 
       
     
     
       2.2 
       In de algemene bedrijfsvoorschriften staat, voor zover van belang: 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           38. Gebruik bewustzijnsbeïnvloedende middelen 
         
         
           Het is de werknemer verboden om onder invloed van alcoholhoudende drank, verdovende of bewustzijnsbeïnvloedende middelen op zijn werk te verschijnen, gedurende werktijd deze tot zich te nemen of in zijn bezit te hebben. Het is de werknemer ook niet toegestaan om buiten de werktijd onder invloed van verdovende middelen te zijn. De werkgever die het bovenstaande constateert, rapporteert dit onmiddellijk aan zijn Unit Manager. 
         
       
       
       
         
           De werknemer dient zich zonder voorafgaande mededeling te onderwerpen aan een medische controle, waaronder een alcohol- en drugstest, bij een foor het bedrijf aan te wijzen persoon of instantie en op een door het bedrijf te bepalen tijdstip. Zonder waarschuwing vooraf, kan tweemaal per jaar een medische keuring plaatsvinden op gebruik van verdovende middelen, alcohol en andere niet door een arts voorgeschreven verslavende middelen. 
         
         
           De “Controlled Substances and Alcohol Testing Procedures” zijn hier voorts van toepassing .”. 
       
       
     
     
       2.3 
       In het alcohol- en drugs beleid van gedaagde,  Controlled substances and alcohol testing policy and procedures  van 20 juli 2015, staat, voor zover hier van belang: 
       
       
         “ 4 . Testing procedures 
         
           A. Controlled Substances 
         
         
           (i) All testing will be conducted by a Specimen collector (the “SC”) or a Medical Review Officer (the “MRO”) as designated by AAA and, in the event the test by SC/MRO turns out to be positive, by a Laboratory, designated by AAA (the “Laboratory”), unless indicated otherwise by AAA at the time of testing. The SC/MRO can either be an employee of AAA or a hired contractor. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           (vi) The SC/MRO will inform the Donor which test will be performed (e.g. urine, saliva or any other test). If the test will be performed with the use of a test kit, the Donor will choose one of the sealed test kits, provided by the SC/MRO. 
         
       
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           (viii) After identifying him-/her-self duly, the Donor will be invited to enter the appointed collection site at the designated testing facility. A collection site may include a single-toilet room, having preferably a full length privacy door, within which urination can occur. The SC/MRO and the witness will remain outside at all times during the testing in order to be able to hear the urine go from the Donor’s body to the collection container. The collection site must have a source of water for washing hands that if practicable, should be external to the closed room where urination occurs. If an external source is not available, all internal sources of water and other substances that could be used for adulteration and substitution (e.g. water, faucets, soap dispensers) shall be secured and the Donor shall be provided with moist wet-ones outside the closed room. 
         
       
       
       
         
           (...) 
         
         
           (xi) Immediately after the specimen is obtained it should be handed over to the SC/MRO. The SC/MRO will then in the presence of the witness proceed with the actual testing of the specimen and seal the container after the result is clear. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       6 Results 
     
     
       
         A Controlled substances        
       
       
         (…) 
       
       
         (iv) If the result is positive, the SC/MRO will immediately report the result to the SUM HRM or in his/her absence, to the Chief Executive Officer. 
       
     
     
       (v) If the result is positive, the specimen will be sent to the Laboratory for a gas chromatography/mass spectrometry test or any other relevant test method in order to confirm the test result. 
     
     … 
     7. Positive Test Results 
     
     
       
         (…) 
       
       
         (iii) In case of an employee, AAA will terminate the labor agreement with the Donor immediately (“ontslag op staande voet”) pursuant to Article 1615p of the Civil Code of Aruba.”. 
       
     
     
     
       2.4 
       Op 30 augustus 2018 is eiseres door gedaagde op aselecte wijze uitgekozen om een drugstest te ondergaan. De drugstest is omstreeks 18:00 uur afgenomen door Medwork. Hierbij is eiseres positief getest op het gebruik van cocaïne. Eiseres is dezelfde dag nog geschorst door gedaagde. 
       
     
     
       2.5 
       Op 30 augustus 2018 om 21:07 uur heeft eiseres een drugstest laten afnemen  bij Imsam waarbij zij negatief is getest op het gebruik van cocaïne. Eiseres heeft [naam HRA] dezelfde avond via Whats-app hierover geïnformeerd en in de ochtend van 31 augustus 2018 [naam directeur HR], directeur human resources, daarvan in kennis gesteld.  
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 3 september 2018 heeft eiseres gedaagde verzocht de schorsing in te trekken. 
       
     
     
       2.7 
       Op respectievelijk 5, 6 en 7 september 2018 heeft eiseres drugstesten laten afnemen bij respectievelijk Medlab Labaratorio, Alpha InterLab Center N.V. en Fundacion Servicio Labaratorio Medico Aruba .  Deze testen zijn negatief uitgevallen voor het gebruik van cocaïne.  
       
     
     
       2.8 
       Op 17 september 2018 heeft eiseres een haartest op drugsgebruik laten uitvoeren bij Psychemedics, Inc. te Culver City CA, Verenigde Staten van Amerika. Deze test is op 21 september 2018 negatief uitgevallen.   
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 13 september 2018 heeft Klinisch Farmaceutisch & Toxilogisch Labaratorium Gelre Ziekenhuizen de testuitslag van Medwork bevestigd.  
       
     
     
       2.10 
       Op 13 september 2018 om 15:30 uur heeft een gesprek plaatsgevonden tussen  eiseres en [naam directeur AAA], directeur van gedaagde, waarbij die uitslag aan eiseres is medegedeeld.  
       
     
     
       2.11 
       Bij brief van 13 september 2018 is eiseres op staande voet ontslagen, omdat zij op 30 augustus 2018 positief is getest op het gebruik van cocaïne. 
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 14 september 2018 heeft eiseres de nietigheid van het ontslag ingeroepen, zich beschikbaar gehouden de bedongen arbeid te blijven verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris. 
       
     
     
       2.13 
       In de ongedateerde verklaring van de  specimen collecto r voor drugstesten van Medwork is te lezen: 
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
       
     
   
   
     
       3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
       3.1 
       Eiseres vordert om bij vonnis in kort geding - uitvoerbaar bij voorraad - gedaagde:  
       - te veroordelen tot doorbetaling van loon inclusief emolumenten vanaf 13 september 2018 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW, 
       - te bevelen eiseres tot het werk toe te laten op straffe van een dwangsom van Afl. 1.000,- per dag, 
       - te veroordelen tot betaling van Afl. 247,50 aan gemaakte kosten voor drugstests en 
       - te veroordelen in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2 
       Eiseres grondt de vordering erop dat zij ten onrechte op staande voet is ontslagen, nu een dringende reden ontbreekt. Eiseres voert daartoe aan dat niet op het resultaat van de door Medwork afgenomen drugstest kan worden afgegaan, nu eiseres daarna vijf drugstesten heeft laten afnemen, waarbij zij negatief is getest op cocaïne. Volgens eiseres is de test van Medwork gemanipuleerd. Eiseres heeft nog nooit drugs gebruikt.  
       
     
     
       3.3 
       Gedaagde voert verweer, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt. 
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING 
     
       4.1 
       Het spoedeisend belang van de gevraagde voorziening volgt uit de aard van de vordering. 
       
     
     
       4.2 
       In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. 
       
     
     
       4.3 
       De werkgever is ingevolge artikel 7A:1615o BW bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen indien er sprake is van een dringende reden, die gelijktijdig is medegedeeld aan de werknemer. Als dringende redenen worden ingevolge artikel 7A:1615p lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals haar leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar zou hebben. 
       
     
     
       4.4 
       Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres positief is getest op de door Medwork uitgevoerde drugstest. Volgens eiseres kan echter niet op de uitslag daarvan worden afgegaan, omdat de drugstest niet conform de gebruikelijke procedure is afgenomen. Zo heeft eiseres aangevoerd dat de drugstest in een andere ruimte heeft plaatsgevonden dan normaliter het geval is. Gedaagde heeft daar evenwel tegenover gesteld dat de drugstest conform het door haar gehanteerde beleid is afgenomen in een beveiligde ruimte, namelijk een voor derden afgesloten mannentoilet, waar het water ter voorkoming van manipulatie blauw is gemaakt. Voorts stelt eiseres dat de  specimen collector  het resultaat van de drugstesten niet aan haar heeft laten zien, maar deze slechts aan haar heeft medegedeeld. Onweersproken is  evenwel gebleven de stelling van gedaagde dat eiseres steeds aanwezig is geweest bij het testen van haar urine. Nu eiseres de gang van zaken zoals opgenomen in de verklaring van de  specimen collector  zoals hiervoor weergegeven verder niet voldoende feitelijk heeft weersproken is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk dat Medwork bij het afnemen van de drugstest is afgeweken van de gebruikelijke procedure. Evenmin is aannemelijk geworden dat er sprake is van urine verwisseling dan wel dat het resultaat van de test op de een of andere manier is beïnvloed. Dit heeft tot gevolg dat het gerecht vooralsnog geen reden heeft om te twijfelen aan de uitslag van de test van Medwork.  
       
     
     
       4.5 
       Het enkele feit dat eiseres nadien diverse andere drugstesten heeft laten afnemen, die allen een negatief resultaat te zien gaven, leidt  voorshands  niet tot een ander oordeel. Om de resultaten van de verschillende testen op waarde te kunnen schatten, is nader onderzoek nodig, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Nu niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden geoordeeld dat de bodemrechter het ontslag op staande voet zal vernietigen, is voor toewijzing van het gevorderde in kort geding geen plaats. Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen worden afgewezen. 
       
     
     
       4.6 
       Eiseres wordt, nu zij in het ongelijk is gesteld, in de kosten van de procedure veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       5 DE BESLISSING 
     De rechter in dit gerecht, recht doende in kort geding: 
     
     
       5.1 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt eiseres in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van gedaagde tot op heden wordt begroot op Afl. 1.000,- voor salaris van de gemachtigde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 7 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.