ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6648

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6648 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 10-09-2013 / 200.115.651

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-09-10

Zaaknummer: 200.115.651

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6648

---

Achtergestelde lening; interpretatie van de achterstelling

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.115.651 
       (zaaknummer rechtbank Almelo 318.092) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 10 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
        [appellante sub 1] B.V.  en 
     2	 [appellant sub 2] , 
     
       gevestigd, respectievelijk wonende te [vestigings- en woonplaats appellanten], 
       appellanten, 
       hierna tezamen: [appellanten] en afzonderlijk: [appellante sub 1], respectievelijk [appellant sub 2], 
       advocaat: mr. D.J. Brugge, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [geïntimeerde] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde], 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. J.D. van Vlastuin. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het eindvonnis van 4 april 2012 dat de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 juli 2012, 
       - het herstelexploot van 2 oktober 2012,  
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord, 
       - een akte van [appellanten] met een productie en een antwoordakte van [geïntimeerde], 
       
     
     
       2.2 
       
         Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
         
           3.	De vaststaande feiten 
         
       
       
     
     
       3.1 
       Per 30 juni 2006 heeft [geïntimeerde] alle aandelen in [naam B.V. 1] B.V. alsmede haar rekening-courantvordering op die vennootschap verkocht en overgedragen aan [appellante sub 1] (opgericht per 26 juni 2006), van welke vennootschap [appellant sub 2] directeur enig aandeelhouder was en is. [appellante sub 1] moest, naar [geïntimeerde] wist, een deel van de koopprijs financieren bij ABN Amro Bank, die verlangde dat de geldlening van [geïntimeerde] voor het andere deel van de koopprijs ten opzichte van haar vordering zou worden achtergesteld. [geïntimeerde] en [appellante sub 1] zijn bij schriftelijke geldleningsovereenkomst van 30 juni 2006 met elkaar overeengekomen dat [appellante sub 1] een deel van € 100.000 van de koopprijs voor overname van de rekening-courantvordering aan [geïntimeerde] schuldig bleef en dat deze schuld werd omgezet in een geldlening van [geïntimeerde] aan [appellante sub 1].  
       
     
     
       3.2 
       
         Van deze geldleningsovereenkomst vermeldt de considerans onder d.: "Dat de geldlening zal worden achtergesteld ten opzichte van de vorderingen van de ABN Amro bank;".  
         Verder bepaalt  Artikel 3 Aflossing lening : 
         
           "3.1	Aflossing van de lening dient inclusief de alsdan openstaande rente voor het eerst te geschieden vanaf 1 juli 2012 in zestien gelijke kwartaaltermijnen van ieder € 6.250 (…) en wel binnen twee (2) dagen voor afloop van het kwartaal waarop de aflossing betrekking heeft, aldus voor het eerst uiterlijk op 28 september 2012. 
         
       
     
     
       3.2 
       
         
           Ter zekerheidstelling van de aflossing van de lening en de betaling van de verschuldigde rente en overige kosten verstrekt de heer [appellant sub 2] (…) per heden aan Schuldeiser ([geïntimeerde], hof) een borgstelling, voor een bedrag van € 100.000 (…) te vermeerderen met de rente en kosten. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.4 
       
         
           De lening zal worden achtergesteld ten opzichte van de vorderingen van de ABN Amro Bank van Schuldenaar ([appellante sub 1], hof), hetgeen betekent dat Schuldenaar dit gedeelte van de lening slechts dan niet hoeft af te lossen, zolang niet wordt voldaan aan de door de bank voorafgaande aan het ondertekenen van deze geldleningsovereenkomst verstrekte voorwaarden, welke aan deze geldleningsovereenkomst zijn gehecht als  
           Bijlage 2 
           ." 
         
         Volgens  Artikel 8 Opeisbaarheid lening  zal de lening onder meer geheel opeisbaar zijn zonder ingebrekestelling en door [geïntimeerde] kunnen worden ingevorderd i) indien [appellante sub 1] nalatig mocht zijn in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] na hiertoe in gebreke te zijn gesteld onder vermelding van een redelijke termijn voor nakoming. 
       
       
     
     
       3.3 
       In verband met het bepaalde in artikel 3.3 (bedoeld zal zijn: 3.2) van de geldleningsovereenkomst heeft [appellant sub 2] de akte onderschreven met zijn goedschrift als borg voor € 100.000. 
       
     
     
       3.4 
       Toen [naam B.V. 1] B.V. in juni/juli 2009 in betalingsmoeilijkheden bleek te verkeren en tenminste surséance van betaling had verkregen, hebben [persoon 1] namens [geïntimeerde] en [appellant sub 2] namens [appellante sub 1], [appellant sub 2] bijgestaan door zijn bedrijfsadviseur [naam bedrijfsadviseur], op 29 juli 2009 in [plaats 1] een bespreking gehouden. 
       
     
     
       3.5 
       Per e-mail van 17 februari 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant sub 2] gewezen op de totale betalingsachterstand inzake rente op de lening van op dat moment € 5.222,25 en hem als aandeelhouder en bestuurder aangesproken op het nakomen van de betalingsverplichtingen (van [appellante sub 1]) met de verwachting dat hij binnen twee weken met een voorstel zou komen om genoemde achterstand in te lopen en dat hij voor het einde van de maand een rentebetaling zou doen. 
       
     
     
       3.6 
       Bij brieven van 5 april, 11 april en 1 september 2011 heeft (de deurwaarder namens) [geïntimeerde] [appellanten] in gebreke gesteld wegens de hoofdsom van de lening van € 100.000 met bijkomende renten en kosten. 
       
     
     
       3.7 
       Op 18 juli 2012 was er op de vorderingen van ABN Amro bank op [appellante sub 1] slechts € 1.000 afgelost. 
       
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Op vordering van [geïntimeerde] en zonder verweer van [appellanten] (hun advocaat had zich aan de zaak onttrokken) heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 109.064,25 (wegens de hoofdsom van € 100.000, de contractuele renten tot en met 31 maart 2011 en de door de rechtbank ambtshalve tot € 2.842 gematigde buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de contractuele rente van 2,8% per jaar over de hoofdsom vanaf 1 april 2011 en de proceskosten. 
       
     
     
       4.2 
       
        [appellanten] richten hun vier genummerde grieven (op bladzijde 2 tot en met 4 van hun memorie van grieven) globaal tegen de verwijzing door de rechtbank naar de feiten in de dagvaarding, de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten, het onweersproken karakter van de stellingen van [geïntimeerde] en de proceskosten. Zoals onder grief I sub 8, grief III sub 13 en grief IV sub 15 aangekondigd, hebben [appellanten] verderop in hun memorie van grieven (op bladzijde 4 tot en met 7) een meer inhoudelijke uiteenzetting gegeven over de feiten en omstandigheden met opgave van de redenen waarom het gevorderde in hun optiek moet worden afgewezen. Uit dit een en ander behoorde [geïntimeerde], anders dan zij aanvoert, redelijkerwijs te begrijpen dat [appellanten] dit alles mede aanvoeren ten betoge dat het vonnis moet worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft zich daartegen inhoudelijk verweerd. Daarom moet ook op deze, niet met zoveel woorden aangeduide, grieven inhoudelijk worden beslist. 
       
     
     
       4.3 
       
        [appellanten] voeren het volgende aan. De vordering tot aflossing is niet opeisbaar zolang ABN Amro bank nog haar vordering op [appellante sub 1] heeft. Partijen zijn bij de geldleningsovereenkomst van 2006 ervan uitgegaan dat de bank binnen zes jaar zou zijn terugbetaald, om welke reden de aflossing van de geldlening eerst zou plaatsvinden vanaf 1 juli 2012, maar ook dat de aflossing pas kon worden voldaan indien de bank geen vordering meer zou hebben, zoals neergelegd in artikel 3.4 van de geldleningsovereenkomst. De achterstelling van de hoofdsom van de lening van € 100.000 blijft onverkort van kracht totdat de bank is voldaan. In dit artikel is geschreven dat "dit gedeelte", dus een beperkt deel, van de lening niet afgelost hoeft te worden, zolang niet wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden in bijlage 2. De in deze bijlage neergelegde voorwaarden zijn echter nimmer aan [appellanten] ter beschikking gesteld. [appellanten] zijn niet bekend met hun inhoud. Ook indien de voorwaarden wel van toepassing zouden zijn en daaraan zou zijn voldaan, dan nog zou de achterstelling van de lening als geheel van kracht blijven, behoudens met betrekking tot de opeisbaar geworden aflossingsgedeelten, waarvan echter geen afzonderlijke betaling is gevorderd. 
     
     
       4.4 
       
        [geïntimeerde] voert het volgende aan. Na langdurige onderhandelingen is in artikel 3.4 een zeer beperkte achterstelling overeengekomen die slechts geldt zolang niet wordt voldaan aan de door ABN Amro bank bij brief van 26 juni 2006 aan [appellanten] kenbaar maakte voorwaarden: een krediet onder de opschortende voorwaarde dat [appellante sub 1], zodra opgericht, voor 70% middellijk dan wel onmiddellijk eigenaar zal zijn van de aandelen in [naam B.V. 1] B.V. Aan die opschortende voorwaarde is voldaan en daarom is de bedongen achterstelling vervallen per 30 juni 2006. De achterstelling heeft niet alleen betrekking op de na 1 juli 2012 vervallen aflostermijnen, zoals volgt uit de achtergrond van de achterstelling. De zinsnede "dit gedeelte van de lening" heeft geen enkele betekenis. Die zinsnede is uitsluitend te verklaren uit de lange ontstaansgeschiedenis van het contract, waarbij de tekst diverse malen is aangepast. De brief van 26 juni 2006 is uitdrukkelijk gericht aan [appellante sub 1] en bevat de voorwaarden waaronder aan [appellante sub 1] een krediet zal worden verstrekt. Niet aannemelijk is dat [appellanten] daarover niet zouden hebben beschikt. Het is ook onbegrijpelijk waarom [appellante sub 1] een achterstelling in de overeenkomst heeft laten opnemen die ABN Amro bank tegenover [appellante sub 1] (slechts) in die brief heeft bedongen, zonder dat [appellanten] de correspondentie daarover in hun bezit zouden hebben. De inhoud van de brief is van belang. [appellanten] beroepen zich op een achterstelling terwijl de tekst van die achterstelling vragen oproept, mede omdat voor de omvang van die achterstelling wordt verwezen naar bijlage 2. Daarom kan het beroep op de achterstelling slechts worden beoordeeld indien het als bijlage 2 genoemde stuk wordt overgelegd. Uit de tekst van de achterstelling blijkt niet dat deze onverkort voor de hoofdsom van € 100.000 zou gelden. In de tekst ervan is immers bepaald dat "de schuldenaar (dit gedeelte van) de lening slechts dan niet hoeft af te lossen". Uit het gebruik van het woord "slechts" blijkt dat de achterstelling een zeer beperkte toepassing kent. 
       
     
     
       4.5 
       Naar aanleiding van deze stellingen wil het hof van beide partijen inlichtingen inwinnen. [appellanten] zullen de door hen bedoelde brief van Loyens en Loeff over bijlage 2 in het geding moeten brengen alsmede de aan de geldleningsovereenkomst voorafgegane correspondentie met ABN Amro bank, waaronder de voorafgegane concepten. [geïntimeerde] zal de brief van de bank van 26 juni 2006 moeten overleggen alsmede de aan de geldleningsovereenkomst voorafgegane concepten. 
       
     
     
       4.6 
       Met betrekking tot de rente hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellante sub 1] en [geïntimeerde] bij de bespreking van 29 juli 2009 te [plaats 1] zijn overeengekomen dat [appellante sub 1] geen rente hoeft te betalen. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. De bewijslast van dit bevrijdend verweer rust op [appellanten] Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen zij tot bewijslevering worden toegelaten. 
       
     
     
       4.7 
       
        [appellant sub 2] heeft tegen zijn aansprakelijkheid uit borgtocht aangevoerd dat zijn echtgenote nimmer akkoord heeft gegeven op de geldleningsovereenkomst en de borgtocht. Zij zou inmiddels met een beroep op artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW de vernietiging van zowel de geldleningsovereenkomst als de borgtocht hebben ingeroepen. Daarentegen beroept [geïntimeerde] zich in haar memorie van antwoord op artikel 1:88 lid 5 BW. 
       
     
     
       4.8 
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         
          [appellant sub 2] zelf kan geen beroep doen op de in artikel 1:89 lid 1 in verbinding met artikel 1:88 BW vermelde vernietigingsgrond; hem komt om die reden ter afwering van de vordering geen beroep toe op een op die grond gebaseerde vernietiging van de overeenkomst (zie HR 17 februari 2012, rov. 4.1.2, LJN: BU6506).  
         Daarnaast geldt het volgende  
         
          [appellanten] zijn in hun op de memorie van antwoord volgende akte wel ingegaan op de door hen gestelde renteafspraak, maar hebben, hoewel dit van hen mocht worden verlangd, niet gereageerd op het beroep van [geïntimeerde] op artikel 1:88 lid 5 BW. Volgens dit lid 5 is toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen (of met zijn medebestuurders de meerderheid van) de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat [appellante sub 1] als vennootschappelijk doel heeft het deelnemen in ondernemingen en dat het overnemen van aandelen in [naam B.V. 1] B.V. tegen een geldlening onder de normale bedrijfsuitoefening van [appellante sub 1] valt.  
         Daarom behoefde [appellant sub 2] naar het oordeel van het hof geen toestemming van zijn echtgenote. 
         Op beide gronden moet het verweer van [appellante sub 1] worden verworpen. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       5.1 
       Er volgt gelegenheid tot bewijslevering als overwogen in rov. 4.6, waarna een comparitie volgt ter verkrijging van inlichtingen. Deze zal tevens worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden. 
       
     
     
       5.2 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [appellanten] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellante sub 1] en [geïntimeerde] bij de bespreking van 29 juli 2009 te [plaats 1] zijn overeengekomen dat [appellante sub 1] geen rente hoeft te betalen; 
     
     
     
       bepaalt dat, indien [appellanten] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat [appellanten] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden oktober tot en met december 2013 zullen opgeven op de  roldatum 24 september 2013 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen ([appellant sub 2] in persoon en [appellante sub 1] en [geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) samen met hun advocaten in aansluiting op het tegenverhoor zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris, om inlichtingen te geven als onder 4.5 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rov. 4.5 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van het eerste getuigenverhoor een afschrift van die stukken hebben ontvangen; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, A.E.F. Hillen en H.L. Wattel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.