ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:AZ4847

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:AZ4847 Parket bij de Hoge Raad , 12-01-2007 / C05/207HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-01-12

Zaaknummer: C05/207HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:AZ4847

---

Verzekeringsrecht. Schadeafwikkeling na medische beroepsfout. Geschil tussen verzekeraars over de dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering en samenloop met andere verzekering; procesrecht, ontvankelijkheid van beroep in cassatie van nieuwe procespartij, rechtsopvolging onder bijzondere titel (81 RO).

Rolnummer C05/207HR 
       mr. J. Spier 
       Zitting 10 november 2006 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       1. Winterthur Schweizerische Unfall Versicherungsgesellschaft 
       2. Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als: Winterthur) 
     
     
     tegen 
     
     
       VVAA Schadeverzekering N.V. 
       (hierna: VVAA) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het Hof Amsterdam in zijn tussenarrest van 13 maart 2003 vastgestelde feiten (rov. 4 (i) t/m (viii)).  
     
     1.2 [Betrokkene 1] was in 1987/1988 als oogarts toegelaten tot het Hofpoort Ziekenhuis te Woerden. Daarnaast had hij aan huis een privépraktijk. 
     
     1.3 Winterthur was in 1987/1988 de aansprakelijkheidsverzekeraar van het Hofpoort Ziekenhuis te Woerden. In de toepasselijke "Voorwaarden voor het verzekeren van het aansprakelijkheidsrisico van instellingen voor gezondheidszorg, M.A.R. 861" is onder meer bepaald: 
     
     
       Artikel 1 Definities 
       1.1 Verzekerden 
       De verzekerden zijn:  
       a. de verzekeringnemer;  
       (..)  
       d. personen, die niet als ondergeschikten van verzekeringnemer hun werkzaamheden - strekkende tot behandeling, onderzoek, verpleging, verzorging, alsmede tot het bereiden en/of het verstrekken van medicijnen - verrichten ten behoeve van verzekeringnemer, dan wel ten behoeve van diegenen, die gebruik maken van de diensten van verzekeringnemer. 
       (..)  
     
     
     
       Artikel 2 Omschrijving van de dekking  
       (..)  
       2.2 Begrenzing naar plaats  
       De schade waarvoor een verzekerde aansprakelijk is, moet zijn veroorzaakt in of op het terrein van de instelling van verzekeringnemer. 
       Buiten de instelling - doch binnen Europa - dekt deze verzekering eveneens de aansprakelijkheid van  
       (..)  
       b. verzekerden, gedurende de tijd, dat zij ten behoeve van verzekeringnemer hun werkzaamheden elders verrichten;  
       c. de in artikel 1.1 sub c. en sub d. genoemde verzekerden - voor zover het (para-)medische beroepsbeoefenaars betreft - wanneer zij medische hulp verlenen bij ongeval of plotseling opkomende ziekte;  
       (..) 
     
       
     1.4 [Betrokkene 1] had als oogarts bij VVAA een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten. In de toepasselijke VVAA-verzekeringsvoorwaarden "Aansprakelijkheid voor Beroepen en instellingen" is onder meer bepaald: 
     
     
       Artikel 3. A1gemeen  
       (..)  
       3.3 Andere verzekerinq  
       Indien - zo de in deze voorwaarden bedoelde verzekering niet bestond - aanspraak zou kunnen worden gemaakt op vergoeding van schade, respectievelijk kosten op grond van enige andere verzekering, al dan niet van oudere datum respectievelijk op grond van enige wet of andere voorziening, is deze verzekering slechts van kracht wanneer de schade, niet zijnde een eigen risico het bedrag te boven gaat waarop verzekerde elders aanspraak zou kunnen doen gelden. 
     
     
     
       Artikel 11. Clausules  
       (..)  
       11. Excedentverzekering (instellingenpolis)  
       Deze verzekering geeft een aanvullende dekking indien en zolang verzekerde verzekerd is onder enige aansprakelijkheidsverzekering van een in Nederland gevestigde erkende instelling voor Intramurale Gezondheidszorg. 
       Verzekerd zijn de geldelijke gevolgen van aansprakelijkheid indien de verzekering van de instelling - anders dan in de vorm van een eigen risico - geen dekking biedt. 
     
     
     1.5 Op 8 december 1987 heeft een patiënt, [betrokkene 2], zich tot [betrokkene 1] gewend en zich op diens huispraktijkadres laten onderzoeken. Bij dit onderzoek heeft [betrokkene 1] een glasvochtbloeding in het rechteroog geconstateerd. 
     
     1.6 Op 4/5 januari 1988 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] opnieuw geconsulteerd. Dit consult vond plaats in het Hofpoort Ziekenhuis. 
     
     1.7 Op 11 februari 1988 heeft [betrokkene 2] zich wederom tot [betrokkene 1] gewend. Ook dit consult vond in het Hofpoort Ziekenhuis plaats. [Betrokkene 1] heeft een netvliesloslating geconstateerd en [betrokkene 2] onmiddellijk doorverwezen. [betrokkene 2] is vervolgens enkele malen geopereerd. Uiteindelijk resteerde een aanzienlijk oogletsel waardoor [betrokkene 2] in velerlei opzichten in zijn bezigheden werd beperkt. 
     
     1.8 [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor een door hem begane fout. Er heeft vervolgens overleg tussen Winterthur en VVAA plaatsgevonden, waarna Winterthur de schade heeft afgewikkeld. In 1993 heeft Winterthur, na aan VVAA gevraagde en door haar verleende instemming met het onderhandelingsresultaat, tegen finale kwijting aan [betrokkene 2] een bedrag van ƒ 100.000 voldaan. Daarnaast heeft Winterthur nog een aantal kosten betaald ten belope van ƒ 26.349,66. 
     
     1.9 Een - in het kader van de vaststelling van de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] ingeschakelde - deskundige, prof. dr G.M. Bleeker, heeft in zijn brief van 4 juni 1989 onder meer geschreven dat hij van oordeel is "dat het in [betrokkene 1] te loven was dat hij patiënt op 8 december des avonds nog heeft onderzocht maar dat hij verzuimd heeft korte tijd later een diepgaand onderzoek te doen naar de oorzaak van de glasvochtbloeding". Zou hij dit wel gedaan hebben dan zou hij, aldus prof. Bleeker, "cribeuze degeneraties" hebben aangetroffen en zou hij, evenals dat later met het linkeroog is gedaan, met "prophylactische lasercoagulaties (..) de toestand tot rust hebben kunnen brengen". Bleeker concludeert dat het oogheelkundig onderzoek van [betrokkene 1] onzorgvuldig is geweest. 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1.1 Bij inleidende dagvaarding van 26 februari 1998 heeft Winterthur VVAA in rechte betrokken en betaling gevorderd van ƒ 126.349,66 (€ 57.334,98), zulks met nevenvorderingen. 
     
     2.1.2 Winterthur heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de schade die zij, zoals met VVAA overeengekomen, met [betrokkene 2] heeft afgehandeld, door VVAA dient te worden gedragen omdat de fout van [betrokkene 1] die tot de schade heeft geleid, is gemaakt op 8 december 1987. "Gegeven de omstandigheden" viel "de aansprakelijkheid geheel onder de dekking van de Winterthurverzekering" (inl.dagv. onder 13).(1)  
     
     2.2 VVAA heeft ten verwere onder veel meer aangevoerd dat de polis van Winterthur wel dekking biedt voor de door [betrokkene 2] geleden schade; in dat verband verwijst zij naar art. 2.2 sub b en c. [betrokkene 2] werd op 8 december immers verwezen naar "de dienstdoende oogarts die, teneinde [betrokkene 2] zo snel mogelijk te kunnen bijstaan en uit praktische overwegingen, deze heeft verzocht naar zijn woonadres te komen". Voor de vervolg behandelingen is [betrokkene 2] in het ziekenhuis Hofpoort geweest (cva onder 4.2). VVAA heeft zich voorts beroepen op de samenloopclausule in haar polisvoorwaarden. 
     
     
       2.3.1 In haar vonnis van 10 november 1999 heeft de Rechtbank de vordering van Winterthur afgewezen. Naar haar oordeel  
       "zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [betrokkene 2] op 8 december 1987 een privé-patiënt van [betrokkene 1] was, in welk laatstbedoeld geval hij op 8 december 1987 niet ten behoeve van het Hofpoort Ziekenhuis werkzaam zou zijn geweest. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] zelf een medische behandelingsovereenkomst met [betrokkene 2] had gesloten" (rov. 4.7).  
     
     
     2.3.2 De Rechtbank neemt voorts aan de schade mede het gevolg is van [betrokkene 1]s handelen op 4 of 5 januari 1988 (rov. 4.5). 
     
     2.4 Winterthur heeft, onder vermindering van haar vordering naar ƒ 113.174,83 (€ 51.356,50), hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam. Zij heeft met name aandacht gevraagd voor de bewoordingen van art. 2.2 van haar polisvoorwaarden (mvg onder 28 en 30). [Betrokkene 1] zou met [betrokkene 2] een behandelingsovereenkomst hebben gesloten (onder 33). De schade spruit voort uit [betrokkene 1]s "afwachtende beleid" op 8 december 1987 (onder 34/5). 
     
     2.5 VVAA heeft het appèl bestreden. Zij heeft onder meer nog aangevoerd dat [betrokkene 1] op 8 december 1987 "de dienstdoende oogarts was en [betrokkene 2] slechts thuis heeft ontvangen omdat er sprake was van een acute situatie en het onderzoek daar (ook) kon plaatsvinden en [betrokkene 1] op dat moment thuis was" (mva onder 3.7.4). 
     
     2.6 Vervolgens hebben partijen nog stukken gewisseld (Winterthur een pleitnota en VVAA "aantekeningen").  
     
     2.7.1 In zijn tussenarrest van 13 maart 2003 overwoog het Hof dat de afspraak tussen partijen eruit bestond dat Winterthur de aansprakelijkstelling zou afhandelen en dat de (eventuele) schade zou worden gedragen door de partij onder wier dekking de schade zou vallen (rov. 4.4). Vervolgens overwoog het Hof (eveneens rov. 4.4): 
     
     "(...) Voorzover Winterthur heeft willen betogen dat de tussen partijen gemaakte afspraak aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat VVAA zich op samenloopbepalingen in haar voorwaarden - indien van toepassing en met welk resultaat dan ook - beroept, gaat die stelling, als zijnde onvoldoende toegelicht en onderbouwd, niet op." 
     
     2.7.2 Het Hof heeft daarop de grieven II t/m V gezamenlijk behandeld (rov. 4.5) en overwogen: 
     
     
       "4.6 De grieven treffen doel. Indien immers zou komen vast te staan dat [betrokkene 2] op 8 december 1987 door [betrokkene 1] (slechts) als privé-patiënt is behandeld en die behandeling (mitsdien) niet ten behoeve van het Hofpoort Ziekenhuis (als bedoeld in de polisvoorwaarden van Winterthur) geschiedde, rust de dekkingsplicht voor de schade die (eventueel) door de foute behandeling op 8 december 1987 is ontstaan alleen op VVAA en niet op Winterthur. De door de rechtbank besproken samenloopclausules missen in dat geval toepassing. Het hof merkt daarbij op dat buiten de door de grief aangesneden discussie staat of en zo ja, in hoeverre, de schade van [betrokkene 2] voortvloeit uit de foute behandeling op 8 december 1987 dan wel uit de behandeling van [betrokkene 2] door [betrokkene 1] op 4/5 januari 1988, welk laatsgenoemd consult plaatsvond in het Hofpoort Ziekenhuis en omtrent welk consult niet in discussie is dat dit "ten behoeve van" het Hofpoort Ziekenhuis geschiedde. Deze vraag komt pas aan de orde indien het in de tweede zin van deze overweging geschrevene zou komen vast te staan. (...) 
       4.7 Het hof is van oordeel dat de bewijslast van de dekkingsplicht van VVAA op Winterthur rust nu zij, Winterthur, zich beroept op het rechtsgevolg dat VVAA vergoedingsplichtig is en de feitelijke grondslag van haar vordering door VVAA is betwist. Het hof zal Winterthur toelaten tot het door haar aangeboden bewijs dat de behandeling van [betrokkene 2], zoals [betrokkene 1] die op 8 december 1987 heeft uitgevoerd, niet ten behoeve van het Hofpoort Ziekenhuis heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 2 van de polisvoorwaarden van Winterthur. Anders dan Winterthur wil betogen blijkt dit voorshands niet ondubbelzinnig uit de door [betrokkene 1] voor akkoord ondertekende brief van 10 juni 1998 (productie 2 bij repliek). Onder meer bestaat onduidelijkheid over [betrokkene 1]s positie als oogarts op 8 december 1987 en de vraag of en door wie [betrokkene 2] toen naar hem werd verwezen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       4.8 VVAA heeft nog aangevoerd dat Winterthur geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering omdat de schade-uitkering aan haar is vergoed door de Verzekeringsgroep M.A.R., van welke pool beide partijen deel uitmaken. Dit verweer is, na gemotiveerde weerspreking ter gelegenheid van het gehouden pleidooi, door VVAA niet nader onderbouwd zodat het hof eraan voorbij gaat." 
     
     
     2.7.3 Het Hof heeft vervolgens aan Winterthur de hiervoor vermelde bewijsopdracht verstrekt. Hierop is [betrokkene 1] als getuige gehoord en hebben partijen elk nog een memorie hebben genomen, waarna zij hun standpunten andermaal schriftelijk hebben bepleit. 
     
     2.8.1 In zijn eindarrest van 24 maart 2005 heeft het Hof Winterthur niet geslaagd geacht in het door haar te leveren bewijs. Het Hof overwoog daartoe: 
     
     
       "2.3. [Betrokkene 1], als getuige, heeft onder meer verklaard:  
       - dat hij met het ziekenhuis, het Hofpoort te Woerden, een toelatingsovereenkomst heeft gesloten waarin was opgenomen dat hij op vastgelegde tijdstippen gebruik kon maken van faciliteiten van het ziekenhuis en waarin ook was bepaald dat hij, als enige tot het ziekenhuis toegelaten oogarts, zich tegenover het ziekenhuis verplichtte om in een soort van continue verantwoordelijkheid zijn werkzaamheden als oogarts te verrichten;  
       - dat hij de ene dag thuis praktijk hield en de andere dag in het ziekenhuis;  
       - dat alle door hem verzonden rekeningen alleen zijn eigen adres vermeldden, ongeacht waar de werkzaamheden waren verricht;  
       - dat (behalve in casu niet terzake doende uitzonderingen) er in feite geen verschil was tussen de werkzaamheden die hij thuis of in het ziekenhuis verrichtte;  
       - dat hij ook verplicht was tegenover het ziekenhuis om spoedgevallen te behandelen, op welk tijdstip dan ook, en dat hij die spoedgevallen nu eens thuis en dan weer in het ziekenhuis behandelde en dat hij er nooit bij stil heeft gestaan of hij in zo'n geval de patiënt ten behoeve van het ziekenhuis of ten behoeve van zijn eigen praktijk behandelde;  
       - dat hij [betrokkene 2] 's avonds thuis heeft ontvangen en dat hij met hem een vervolgafspraak heeft gemaakt in het ziekenhuis omdat hij in die periode wat meer op het ziekenhuis werkte en het daarom gemakkelijker was om daar de afspraak te maken;  
       - dat hij zich zou kunnen voorstellen dat hij, wanneer hij 's nachts door een patiënt werd benaderd die door een huisarts naar hem was doorverwezen, niettegenstaande zijn verplichting tegenover het ziekenhuis om continue zorg te waarborgen, zijn plicht om die patiënt te onderzoeken toch als zijn eigen verantwoordelijkheid als oogarts zou zien.  
       2.4. Het hof maakt uit deze verklaring op dat [betrokkene 1], mede gezien zijn verplichting tegenover het ziekenhuis om continue zorg te bieden, zo goed als geen onderscheid maakte tussen privé-patiënten en ziekenhuispatiënten. Het hof begrijpt dat [betrokkene 1] de patiënten, ook in spoedgevallen, op beide plaatsen behandelde en dat het meer toeval was of die behandeling in de eigen praktijk of in het ziekenhuis plaatsvond. Ook bij de patiënt [betrokkene 2] heeft hij, zo concludeert het hof, zo'n onderscheid niet gemaakt, hetgeen zich wel het duidelijkst laat illustreren door het gegeven dat hij de eerste behandeling van [betrokkene 2] thuis, in de eigen praktijk verrichtte, maar de vervolgafspraak voor een controle in het ziekenhuis maakte. In de woorden van [betrokkene 1] dat hij een patiënt die 's nachts door een huisarts naar hem werd verwezen zag als een eigen verantwoordelijkheid dan als één tegenover het ziekenhuis, kan een aanwijzing worden gevonden dat [betrokkene 1] [betrokkene 2] op 8 december 1987 als een privé-patiënt heeft ervaren, maar voldoende bewijs dat de behandeling niet ten behoeve van het ziekenhuis geschiedde acht het hof in de gegeven omstandigheden in die enkele aanwijzing niet gelegen. 
       2.5. Het vorenoverwogene leidt er, mede gezien hetgeen in het tussenarrest werd overwogen en beslist, toe dat Winterthur het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd en dat VVAA derhalve terecht beroep heeft gedaan op de "harde" samenloopclausule, met gevolg dat Winterthur geen recht heeft van VVAA te verlangen dat zij geheel of gedeeltelijk bijdraagt in de aan [betrokkene 2] uitgekeerde schadevergoeding. Niet meer aan de orde behoeft te komen in hoeverre de behandeling van [betrokkene 2], door [betrokkene 1], in het ziekenhuis op 4/5 januari 1988 aan de schade heeft bijgedragen. Bij verdere behandeling van de grieven bestaat geen belang, terwijl ook verdere bewijslevering niet aan de orde is." 
     
     
     2.8.2 Het Hof heeft hierop het bestreden vonnis bekrachtigd. 
     
     2.9 Winterthur heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen zowel het tussen- als het eindarrest. VVAA heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het Hof. Winterthur heeft tot verwerping van dit voorwaardelijk incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. VVAA heeft in het principale beroep gere- en in het incidentele gedupliceerd. 
     
     3. Ontvankelijkheidsperikelen 
     
     3.1 Tot en met het laatste processtuk in appèl is alleen de Zwitserse vennootschap Winterthur als procespartij-verweerster aangemerkt. Alleen deze vennootschap wordt dan ook in 's Hofs arresten genoemd. 
     
     3.2 Het cassatieberoep is ingesteld door beide Winterthur-vennootschappen. De verklaring daarvoor is, volgens de cassatiedagvaarding, dat per 23 december 2003 - mitsdien voor het wijzen van het eindarrest en vóór het wisselen van de laatste dingtalen - de Nederlandse Winterthur-vennootschap is opgericht. Beide vennootschappen "hebben (houden) belang bij de procedure, om welke reden namens beide beroep in cassatie wordt ingesteld" (blz. 2). 
     
     3.3 De gang van zaken is onordelijk. Vooreerst is moeilijk te begrijpen waarom Winterthur eerst thans met deze stelling aankomt.  
     
     3.4 VVAA heeft ervoor gekozen zich aanstonds in cassatie te doen stellen. Daarom ontbrak de mogelijkheid om in het kader van de verstekverlening onderzoek naar deze kwestie te doen. 
     
     3.5 VVAA heeft in haar s.t. aangevoerd ervan uit te gaan dat de vordering van Winterthur AG in de Nederlandse vennootschap is ingebracht. Het zou, zo gaat zij verder, goed zijn als Winterthur zich daarover "in of buiten rechte gedocumenteerd uitliet".  
     
     3.6 In haar re-/dupliek onder 1 heeft Winterthur zich nader over deze kwestie uitgelaten. Volgens haar zou de verzekeringsportefeuille - klaarblijkelijk met terugwerkende kracht - aan de Nederlandse vennootschap zijn overgedragen, als gevolg waarvan thans alle daaruit voortvloeiende verplichtingen op de Nederlandse Winterthur-maatschappij rusten. Het belang van de Zwitserse vennootschap zou zijn gelegen in de kostenveroordeling, waarbij wordt aangetekend dat de Nederlandse vennootschap gehouden is de proceskosten (ik neem aan: met inbegrip van kostenveroordelingen) voor haar rekening te nemen. 
     
     3.7 Winterthur heeft het kennelijk - zo valt m.i. uit het slot van haar relaas onder 1.2 af te leiden - niet nodig gevonden om VVAA tevoren van haar onder 3.6 vermelde stellingen op de hoogte te stellen. Daarom heeft VVAA daarop ook niet meer kunnen reageren. Dat brengt mee dat aan de beweringen van Winterthur voorbij zal moeten worden gegaan. 
     
     3.8 Bij deze stand van zaken kan ik niet beoordelen of de onder 3.2 vermelde bewering juist is. Dat zou een onderzoek van feitelijke aard vergen. Daardoor zou deze toch al lang slepende procedure verder worden vertraagd. Uit praktische overwegingen en vooral ook omdat VVAA er verder geen punt van lijkt te maken, kies ik er daarom voor deze kwestie maar met de mantel der liefde te bedekken. Eens te meer omdat VVAA de mogelijkheid heeft in een "Borgers-brief" aan te geven dat zij wél prijs stelt op nader onderzoek omtrent deze kwestie. 
     
     4. Bespreking van de middelen in het principaal beroep 
     
     4.1 Het principale beroep bestaat uit een algemene inleiding en drie - klaarblijkelijk in een reeks van subklachten uiteenvallende - middelen. De klachten zijn gericht tegen 's Hofs oordeel omtrent een volgens Winterthur tussen partijen bestaande afspraak (middel 1), tegen de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling (middel 2) en de bewijswaardering (middel 3). 
     
     4.2 In bedoelde inleiding wordt onder 1.2 met juistheid betoogd dat het van "de verdere omstandigheden" afhangt welke verzekeraar de litigieuze aansprakelijkheid dekt. Dit juiste uitgangspunt wordt in de middelen veelal uit het oog verloren. 
     
     4.3.1 Het eerste middel trekt ten strijde tegen rov. 4.4 van 's Hofs tussenarrest waarin de eerste grief wordt verworpen. Ten onrechte zou het Hof hebben geoordeeld dat Winterthur bij die grief geen belang heeft. Ook 's Hofs oordeel dat de overeenkomst tussen partijen eraan in de weg staat dat VVAA zich op de samenloop-bepalingen beroept omdat Winterthur haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, wordt gelaakt.  
     
     
       4.3.2 Onder het hoofdje "toelichting" worden deze klachten als volgt nader uitgewerkt (sub 2.2-2.4; § 2.5 bevat slechts een afsluitende en samenvattende uiteenzetting): 
       a) het Hof heeft bij de uitleg van "de afspraak" niet de Haviltex-maatstaf gehanteerd. Volgens Winterthur zou in casu met name belang toekomen aan "de gedragingen" en de maatschappelijke kring waartoe partijen behoren. Het Hof heeft daaromtrent evenwel niets overwogen (2.2); 
       b) onjuist, danwel onbegrijpelijk, is 's Hofs oordeel dat voorzover het betoog van Winterthur ertoe strekt dat de tussen partijen gemaakte afspraak aldus moet worden uitgelegd dat VVAA geen beroep meer toekomt op de samenloopbepalingen in haar voorwaarden dat betoog terzijde moet worden geschoven, omdat het onvoldoende geadstrueerd is. Winterthur bestrijdt 's Hofs oordeel door achtereenvolgens te wijzen op (samengevat) de volgende feiten en omstandigheden:(2) 
       1) VVAA heeft zich in de tien jaar voorafgaand aan de procedure nimmer op de "na-u-clausule" beroepen en is dat gedurende de procedure pas in een zeer laat stadium, namelijk bij conclusie van dupliek, alinea 2.2, gaan doen. Totdien had VVAA, volgens Winterthur, uitsluitend gesteld dat zij de schade niet voor haar rekening behoefde te nemen omdat de beroepsfout niet tijdens het consult aan huis, doch tijdens het consult in het ziekenhuis zou zijn begaan. Winterthur wijst daarbij op de in de procedure overgelegde correspondentie en meer in het bijzonder naar de producties bij de memorie van grieven, alsmede alinea 2 en 3 van de door haar ingediende akte uitlating producties; 
       2) Winterthur heeft in de memorie van grieven (§ 11 en 17-19) en door te verwijzen naar de brieven van 17 juli 1989 (prod. 1 bij mvg) en 30 juli 1993 (prod. 1 bij cvr) aangevoerd dat alleen de dekkingsvraag openstond en dat naar het oordeel van partijen de beantwoording daarvan enkel lag besloten in de vraag tijdens welk consult [betrokkene 1] een fout heeft gemaakt. Door haar stellingname in haar brief van 17 juli 1989 heeft VVAA bij Winterthur het vertrouwen gewekt dat door VVAA geen beroep op een eventuele samenloopbepaling zou doen (2.3); 
       3) een en ander klemt temeer omdat VVAA jegens haar verzekeringnemer [betrokkene 1] op geen enkel moment een dekkingsvoorbehoud heeft gemaakt, laat staan dekking heeft geweigerd. Nu het VVAA na tien jaar niet meer vrijstond om zich jegens de arts te beroepen op het ontbreken van dekking, stond het VVAA evenmin vrij in de rechtsverhouding tot Winterthur (2.4). 
     
     
     
       4.4 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden bedacht dat: 
       a. Winterthur niet 's Hofs oordeel bestrijdt dat sprake is van een harde samenloopclausule in de VVAA-polis (rov. 2.5 van het eindarrest); 
       b. (naar Rechtbank en Hof, als zodanig niet bestreden, hebben aangenomen dat) uit het debat van partijen duidelijk blijkt dat zij de kern van het geschil zien in de vraag of [betrokkene 1] op 8 december 1987 - kort gezegd - handelde voor het ziekenhuis of optrad als zelfstandig gevestigd oogarts. 
     
     
     4.5 Neemt men eenmaal aan dat het geschil binnen de onder 4.4 getrokken lijnen moet worden beslecht, dan is het zwaartepunt verschoven van de "na-u-clausule" naar de onder 4.4 sub b genoemde vraag. Daarop heeft het debat in feitelijke aanleg zich ook geconcentreerd en met name daarover heeft het Hof een oordeel gegeven. In die benadering legt de in de door Winterthur genoemde "afspraak" (prod. 1 bij mvg) geen doorslaggevend gewicht in de schaal. 
     
     
       4.6 Als  
       * bedoelde brief al als "afspraak" zou kunnen worden aangeduid;(3) 
       * voorbij zou worden gezien aan het daarin gemaakte voorbehoud ("naar alle waarschijnlijkheid") en 
       * zou moeten worden aangenomen dat VVAA het recht mist beroep te doen op feiten en omstandigheden die zij ten tijde van het schrijven daarvan mogelijk nog niet kende (het tegendeel is gesteld noch gebleken) 
       dan zou daaruit hooguit kunnen worden afgeleid dat VVAA zich er later niet meer met vrucht op kan beroepen dat niet doorslaggevend is of de litigieuze behandeling plaats vond ten woonhuize van [betrokkene 1]. Dat is evenwel een andere kwestie als die waarop het middel inzet. 
     
     
     4.7 Het middel stuit m.i. reeds hierop af. 
     
     4.8 Het faalt ook overigens.  
     
     4.9.1 Winterthur heeft in feitelijke aanleg niets gesteld omtrent de maatschappelijke positie van partijen. Het Hof kon daarop dan ook niet ingaan zonder zich te bezondigen aan een verboden aanvulling van feiten. De uiteenzetting in de s.t. van mr Streefkerk onder 1.4-1.6 is een ontoelaatbaar novum waarop niet kan worden ingegaan, wat er van dat betoog en de wijze waarop verzekeraars onderling dit soort kwesties plegen af te handelen ook zij. 
     
     4.9.2 Winterthur heeft de Haviltex-maatstaf of -factoren niet in het debat betrokken. Het Hof kon daarop dan ook bezwaarlijk ingaan. In elk geval laat zij na aan te geven waar zij daarop zou hebben gewezen. 
     
     4.10 De overige beschouwingen waarop Winterthur beroep doet, zijn, anders dan zij wil doen geloven, niet gezet in de sleutel van opgewekt vertrouwen. Zij maken voorts duidelijk dat daarvoor ook geen enkele grond voor heeft bestaan. Winterthur heeft zelf voorgesteld de zaak op 50/50-basis af te wikkelen (mvg onder 11 blz. 6). Verderop (mvg onder 18) wordt gerept over het kruisen van de degens over de onderlinge verdeling ("de mate de VVAA en Winterthur in de schade en kosten participeren"), wat niet te rijmen is met het alles of niets-standpunt dat Winterthur (thans) vertolkt. Evenmin heeft Winterthur in haar beschouwingen beroep gedaan op de uitleg van wat zij "de overeenkomst" noemt. 
     
     4.11 De vraag wanneer een partij voor het eerst met een bepaald verweer komt, zegt (in het algemeen) niets over de vraag hoe een bepaald anterieur document moet worden uitgelegd. Het kan mogelijk wel in ander verband een relevante factor zijn. Daarop heeft Winterthur evenwel geen beroep gedaan zodat die kwestie moet blijven rusten. 
     
     4.12 Het tweede middel is gericht tegen rov. 4.6 en 4.7 van 's Hofs tussenarrest waarin het Hof aan Winterthur de opdracht verstrekt te bewijzen dat de behandeling van [betrokkene 2] door [betrokkene 1] bij [betrokkene 1] thuis niet ten behoeve van het Hofpoort Ziekenhuis heeft plaatsgevonden. Het middel verwijt het Hof daarmee een onjuiste toepassing te hebben gegeven aan de regels omtrent bewijslastverdeling, meer in het bijzonder art. 150 Rv. Hieronder loop ik de nadere uitwerking van deze klacht die, zonder nadere toelichting of uitwerking niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, langs. 
     
     4.13 Volgens de "toelichting" onder 3.3 brengt de omstandigheid dat de behandeling van 8 december 1987 "aan huis van [betrokkene 1]" plaatsvond, mee dat vast zou staan: "dat de behandeling onder de dekking van VVAA valt, aangezien die verzekeringsovereenkomst specifiek door [betrokkene 1] als verzekeringnemer voor zijn oogartsenpraktijk is afgesloten."  
     
     4.14 Dit betoog ziet over het hoofd dat naar het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft aangenomen sprake is van een "harde samenloopclausule" in de VVAA-polis. De eerste vraag die het Hof had te beantwoorden was daarom of de litigieuze behandeling ten behoeve van het Hofpoort Ziekenhuis (als bedoeld in de polisvoorwaarden van Winterthur) geschiedde. Beslissend was derhalve niet of de behandeling thuis plaatsvond, maar of deze thuisbehandeling al dan niet ten behoeve van het ziekenhuis werd verricht.  
     
     4.15 Het belang van hetgeen in de "toelichting" onder 3.3 in de tweede alinea te berde wordt gebracht, is mij niet goed duidelijk. Nog daargelaten dat niet wordt aangegeven waar dergelijke stellingen in feitelijke aanleg zijn betrokken. 
     
     4.16 Met betrekking tot de kernklacht (verwoord in de "toelichting" onder 3.3 laatste alinea en 3.6) zij vooropgesteld dat het Hof - in cassatie niet bestreden - de dekkingsbepaling van VVAA klaarblijkelijk aldus heeft uitgelegd dat zij alleen dekking verleent ingeval een schade niet elders is gedekt. Dat ligt besloten in rov. 4.7 van het tussenarrest. Dat oordeel strookt trouwens ook met het door het Hof - in cassatie evenmin bestreden - oordeel dat in casu sprake is van een harde samenloop-clausule (o.m. rov. 2.5 van het eindarrest). In zo'n geval ontbreekt dekking, terwijl zij bij een zogenaamde "zachte samenloop-clausule" vervalt.(4) 
     
     4.17.1 De hoofdregel van art. 150 Rv. brengt mee dat een verzekerde feiten en omstandigheden zal moeten stellen en bij voldoende tegenspraak bewijzen waaruit blijkt dat aan de voorwaarden voor dekking is voldaan.(5)  
     
     4.17.2 Dat ligt anders bij een dekkingsuitsluiting. Dan zal, als hoofdregel, de verzekeraar moeten aantonen dat dekking ontbreekt.(6) 
     
     4.18 Toepassing van de onder 4.17.1 genoemde hoofdregel brengt in een geval als het onderhavige mee dat de verzekerde (en in casu Winterthur) zal moeten bewijzen dat er elders geen dekking is. Dat is immers een voorwaarde voor dekking onder de polis van VVAA.  
     
     4.19 Het Hof heeft deze hoofdregel in rov. 4.7 van zijn tussenarrest terecht toegepast. De daartegen gerichte klacht faalt. 
     
     4.20 Winterthur kan worden toegegeven dat het hier (wellicht) gaat om een grensgeval dat dicht aanligt tegen situaties van een zelfstandig verweer waarvan de bewijslast op degene die dat voert ligt. Maar de onderhavige situatie bevindt zich m.i. op de hiervoor aangegeven grond aan de andere zijde van de grens. Ik werk dat - anders dan Winterthur die met algemeenheden volstaat - hieronder uit. 
     
     4.21 De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, is belast met het bewijs van die feiten. Indien de wederpartij de gestelde feiten niet betwist, maar andere feiten aanvoert die leiden tot een ander rechtsgevolg, berust de bewijslast ten aanzien van deze andere feiten op de wederpartij (een zgn. "ja maar-verweer"). Het zelfstandige element is daarin gelegen dat het is gebaseerd op een andere norm dan die door eiser is aangevoerd, waar nieuwe feiten aan ten grondslag liggen.(7)  
     
     4.22 Hiertegenover staat een "nee, want-verweer". Bij een dergelijk verweer betwist de wederpartij het gestelde feit zelf. De bewijslast rust ingevolge art. 150 Rv op de eiser.(8) 
     
     4.23 In de onderhavige zaak stelt Winterthur kortweg dat de behandeling in de eigen praktijk plaatsvond en dus niet geschiedde ten behoeve van het ziekenhuis. Hieruit volgt, aldus Winterthur, dat VVAA de schade moet dekken. 
     
     4.24 Het verweer van VVAA komt er op neer dat de behandeling, hoewel zij in de huispraktijk plaatsvond, wel degelijk geschiedde ten behoeve van het ziekenhuis. Daarom biedt de VVAA-polis geen dekking en die van Winterthur wél. Dit verweer kan m.i. worden gekwalificeerd als een "nee, want-verweer". Immers voert de VVAA geen andere feiten aan die leiden tot een ander rechtsgevolg. Zij betwist eenvoudigweg hetgeen Winterthur stelt. Dat brengt mee dat de bewijslast op Winterthur rust. 
     
     4.25 Deze zaak wijkt aldus af van de casus van de laatste jaren door Uw Raad beslechte zaken. Zo ging het in de zaak BTL Lease/[...](9) om een beweerde onrechtmatige daad gebaseerd op de stelling dat BTL op grond van sale en lease-back overeenkomsten eigenaar zou zijn. Deze overeenkomsten werden erkend; het verweer hield in dat de eigendomsoverdracht een geldige titel ontbeerde. Dat was evenwel geen bevrijdend verweer omdat het "niet een betwisting inhoudt van de door BTL aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten" (rov. 3.3). 
     
     4.26 Ingevolgde de hoofdregel van art. 150 Rv. rust op een derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, stelplicht en bewijslast dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden, in die hoedanigheid een overeenkomst totstand heeft gebracht, geen toereikende volmacht had en dat hij daardoor schade heeft geleden. Op hem rust niet stelplicht en bewijslast dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak, gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht, het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, rust stelplicht en bewijslast ter zake op hem. Dan is immers geen sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer.(10)  
     
     4.27 In een concreet geval kan toepassing van de hoofdregel mogelijk leiden tot minder bevredigende uitkomsten. De oplossing daarvoor is om, voor zover daartoe voldoende grond bestaat, de constructie van het voorshands-vermoeden te bezigen of de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid anders te verdelen.  
     
     4.28 Het belang van de in de "toelichting" onder 3.3 laatste twee volzinnen genoemde omstandigheden in het kader van de onder 3.1 geformuleerde klacht is mij niet duidelijk. Datzelfde geldt voor 3.4. 
     
     4.29 De beschouwing in de "toelichting" oder 3.5 kan Winterthur evenmin baten. Voor [betrokkene 1] zou hetgeen hiervoor werd betoogd gelijkelijk hebben gegolden. 
     
     4.30 De gedachte dat voldoende is voor dekking bij VVAA dat de behandeling in zijn privé-praktijk plaatsvond ("toelichting" onder 3.6) zou juist zijn wanneer niet de mogelijkheid bestond dat de schade ook onder een andere polis (in casu die van Winterthur) was gedekt. Nu die mogelijkheid wél bestond, is deze stelling onvoldoende om zelfstandig de vordering te kunnen dragen.  
     
     4.31 De omstandigheid dat VVAA eerst na geruime tijd de samenloop problematiek in stelling heeft gebracht, zou er - volgens de "toelichting" onder 3.7 - toe leiden dat van de hoofdregel van art. 150 Rv. zou moeten worden afgeweken.  
     
     
       4.32 Zelf zou ik menen dat die omstandigheid mogelijk een ander rechtsgevolg zou kunnen rechtvaardigen. Ik zou zelfs niet willen uitsluiten dat zij een rol kan spelen bij beantwoording van de vraag of afwijking van bedoelde hoofdregel aangewezen is. De stelling dat zij dwingt tot een zodanige afwijking lijkt mij niet juist gezien de grote vrijheid die de feitenrechter op dit punt heeft. In de bewoordingen van mijn ambtenote Wesseling-van Gent:(11) 
       "2.19 Slechts wanneer geen (ongeschreven) rechtsregel, al of niet uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, voor het betreffende geval kan worden afgeleid, kan de rechter onder bijzondere omstandigheden afwijken van de hoofdregel op basis van redelijkheid en billijkheid. Om deze reden is sprake van een terughoudend gebruik van de omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid. 
       2.20 De vraag of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, betreft een rechtsvraag. Gelet echter op de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard kan de toets in cassatie slechts beperkt plaatsvinden. 
       2.21 Wanneer de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen en de door hem naar aanleiding van die omstandigheden gevolgde gedachtengang aanduiden, die hem tot de betreffende slotsom hebben gebracht. Die motiveringsplicht vindt mede steun in de memorie van antwoord aan de Tweede kamer op het wetsvoorstel dat tot het nieuwe bewijsrecht heeft geleid. 
       Het gaat hier echter niet om een verzwaarde motiveringsplicht." 
     
     
     4.33 Voor zover de "toelichting" onder 3.8 erover bedoelt te klagen dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom uit de hoofdregel van art. 150 Rv. de door het Hof geformuleerde bewijslastverdeling voortvloeit, wordt eraan voorbij gezien dat het hier gaat om een rechtsoordeel. Dat behoeft volgens vaste rechtspraak geen motivering. 
     
     4.34 Het derde middel loopt te hoop tegen 's Hofs in rov. 2.3-2.5 en het dictum van het eindarrest vervatte oordeel dat Winterthur niet erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren. Rov. 2.3 bevat 's Hofs weergave van de door [betrokkene 1] afgelegde getuigenverklaring; rov. 2.4 ziet op 's Hofs uitleg van deze verklaring en rov. 2.5 bevat 's Hofs conclusie. Het middel klaagt erover dat het Hof met dit oordeel essentiële stellingen c.q. bewijsmiddelen buiten beschouwing heeft gelaten en zijn oordeel tevens onvoldoende heeft gemotiveerd. De "toelichting" onder 4.2 bevat slechts een inleiding en onder 4.9 een samenvatting. 
     
     4.35 Winterthur slaat de spijker op de kop waar zij aangeeft dat de waardering van bewijsmateriaal een feitelijke kwestie is waarover in cassatie nauwelijks met vrucht kan worden geklaagd. De sterren staan daarmee al aanstonds ongunstig voor haar klachten. 
     
     4.36 Voor zover de uiteenzetting in de "toelichting" onder 4.3(12) al begrijpelijk is, niet berust op nova en niet vastloopt op de verplichting aan te geven waar in de gedingstukken in feitelijke aanleg stellingen waarop beroep wordt gedaan, zijn te vinden (art. 407 lid 2 Rv.), ziet zij eraan voorbij dat [betrokkene 1] zelf spreekt over verplichtingen tegenover het ziekenhuis. Op de vraag "ten behoeve van wie" hij patiënten te zijnen huize behandelde kan hij "geen duidelijk antwoord geven" omdat hij daarbij nooit heeft stilgestaan.  
     
     4.37 Het kan geen bevreemding wekken dat het Hof (alleen al) uit de onder 4.36 weergegeven verklaring uit heeft afgeleid dat [betrokkene 1] niet alleen voor zich zelf patiënten behandelde. Een tegengesteld oordeel zou daarentegen heel moeilijk begrijpelijk zijn geweest.  
     
     4.38 Voor zover Winterthur bedoelt te betogen dat de eigen inzichten van [betrokkene 1] beslissend zijn, is dat betoog onjuist. Dat behoeft geen toelichting. Daaraan doet niet af dat de in de "toelichting" onder 4.4, 4.5 en 4.6 genoemde omstandigheden een andere bewijswaardering zeker mogelijk hadden gemaakt. Daarop komt het evenwel niet aan. 's Hofs oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. 
     
     4.39.1 Er zij nog op gewezen dat de polisvoorwaarden van Winterthur (art. 1)(13) nu juist dekking verlenen voor schade veroorzaakt door personen [zoals [betrokkene 1]] "die niet als ondergeschikten van verzekeringnemer hun werkzaamheden - strekkende tot behandeling, onderzoek, verpleging, verzorging, alsmede tot het bereiden en/of verstrekken van medicijnen - verrichten ten behoeve van de verzekeringnemer [het ziekenhuis], dan wel ten behoeve van diegenen, die gebruik maken van de diensten van verzekeringnemer (...)."  
     
     4.39.2 Met name de verwijzing naar werkzaamheden van niet-ondergeschikten maakt duidelijk dat (naar het Hof geredelijk kon aannemen) sprake was van een ruime dekking. Daarbij is niet beslissend (of zelfs maar van belang) dat [betrokkene 1] al dan niet in loondienst van het ziekenhuis is en is evenmin doorslaggevend of de behandeling in het ziekenhuis plaatsvond.  
     
     
       4.39.3 [Betrokkene 1] spreekt in zijn getuigenverklaring van: 
       a. een "continue verantwoordelijkheid [tegenover het ziekenhuis] mijn werkzaamheden te verrichten" ; 
       b. het ontbreken van een verschil tussen werkzaamheden thuis en in het ziekenhuis; 
       c. het nu eens behandelingen thuis en dan weer in het ziekenhuis uitvoeren; 
       d. een verplichting jegens het ziekenhuis om spoedgevallen (waarvan ten aanzien van [betrokkene 2], ook in [betrokkene 1]s visie, klaarblijkelijk sprake was omdat hij nog dezelfde avond werd behandeld) te behandelen.(14) 
     
     
     4.40 Uit dit een en ander, gevoegd bij de in rov. 2.4 van het eindarrest nader genoemde omstandigheid over de vervolgbehandeling, heeft het Hof de in rov. 2.5 geformuleerde conclusie kunnen trekken. Daarbij moet nog worden bedacht dat de bewijslast en daarmee het bewijsrisico op Winterthur rustte. 
     
     4.41 Winterthur heeft ervoor gekozen om [betrokkene 2] niet als getuige voor te brengen. Zij heeft zijn verklaring - die zich volgens haar eigen opgave al in haar dossier bevond(15) - eerst ná het getuigenverhoor en alzo in een uitzonderlijk laat stadium in geding gebracht. Reeds hierom behoefde het Hof daarop niet afzonderlijk in te gaan. Datzelfde geldt voor haar tardieve in de "toelichting" onder 4.8 genoemde betoog, voor zover dat al van enig belang zou kunnen zijn. 
     
     4.42 Nu alle klachten van het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Het behoeft dan ook geen bespreking. 
     
     Conclusie  
     
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Aangenomen mag worden dat sprake is van een vergissing en dat wordt bedoeld VVAA. 
       2 Voor zover de s.t. van mr Streefkerk nog beroep doet op andere vindplaatsen ga ik daaraan voorbij omdat deze in het middel hadden moeten worden genoemd. 
       3 Mr Van Staden ten Brink wijst er met juistheid op dat het Hof slechts is uitgegaan van een anders luidende afspraak; s.t. onder 3.12. 
       4 Asser-Clausing-Wansink nr 288. 
       5 HR 22 september 2000, NJ 2000, 631 rov. 5.1. 
       6 Zie onder meer HR 22 september 2000, NJ 2000, 631 rov. 5.1 en 5.2; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 en nader Asser-Clausing-Wansink nr 172 en J.H. Wansink, AV&S 2004/2 blz. 69.  
       7 Vgl. A-G Verkade in zijn conclusie onder 3.9 voor HR 23 juni 2006, LJN AW2094 (afgedaan met toepassing van art. 81 RO). Zie ook - zonder veel uitwerking - PG Bewijsrecht blz. 86. 
       8 A-G Langemeijer voor HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 onder 2.6. 
       9 HR 18 november 2005, NJ 2006, 151. 
       10 HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254 rov. 3.5.2. Zie voorts HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Bakels onder 2.2 e.v. en de noot van het huidige lid van Uw Raad Asser. 
       11 Voor HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78. 
       12 Aan het slot moet in plaats van [betrokkene 2] [betrokkene 1] worden gelezen; s.t. mr Streefkerk onder 4.5. 
       13 Zie hiervoor onder 1.3. 
       14 In rov. 2.3 vermeldt het Hof deze omstandigheden, naast andere, eveneens. Uit rov. 2.4 blijkt dat met name omstandigheid a zwaar heeft gewogen. 
       15 Re/dupliek onder 2.7.