ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2022:1793

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2022:1793 Gerechtshof Amsterdam , 21-06-2022 / 200.272.764/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-06-21

Zaaknummer: 200.272.764/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2022:1793

---

Een stichting die toeziet op de naleving van de cao voor Uitzendkrachten vordert van een uitzendorganisatie betaling van schadevergoeding wegens niet naleven van cao. Bestuurdersaansprakelijkheid. Ernstig persoonlijk verwijt? Grond voor matiging van de toegewezen bedragen?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.272.764/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/653686 / HA ZA 18-896 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juni 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 NIEUW EFFECT B.V., 
     
       gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 
       2.  [appellant sub 2] , 
       wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellanten, 
       thans niet meer in rechte vertegenwoordigd, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN , 
       gevestigd te Barendrecht, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna wederom Nieuw Effect, [appellant sub 2] en SNCU genoemd. Nieuw Effect en [appellant sub 2] worden gezamenlijk Nieuw Effect c.s. genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het hof heeft in deze zaak op 19 oktober 2021 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.  
     
     
     
       SNCU heeft zich op de rol van 30 november 2021 bij akte uitgelaten over het rapport van Virtius Consultancy B.V. van 25 augustus 2021 (hierna: het rapport van 25 augustus 2021) dat Nieuw Effect c.s. op 1 september 2021 aan het hof en SNCU hadden gezonden. Nieuw Effect c.s. hebben geen antwoordakte genomen. Mr. De Haas heeft zich op 11 januari 2022 onttrokken als advocaat van Nieuw Effect c.s. en er heeft zich geen nieuwe procesvertegenwoordiger gesteld.  
     
     
     
       Ten slotte heeft SNCU arrest gevraagd.  
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten komen deze feiten op het volgende neer. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant sub 2] is enig bestuurder van Nieuw Effect. Nieuw Effect was (via HaWe Jobs B.V., hierna: HaWe Jobs) indirect enig bestuurder en enig aandeelhouder van de in 2018 ontbonden vennootschap PBC Techniek B.V. (hierna: PBC). In PBC werd een uitzendonderneming gedreven. HaWe Jobs was de onmiddellijk bestuurder van PBC. 
       
     
     
       2.3 
       In de voor deze zaak relevante perioden was PBC gebonden aan twee algemeen verbindend verklaarde cao’s: 
       - de cao voor Uitzendkrachten (de ABU-versie; het betreft een cao met zogenoemde minimumbepalingen) en 
       - de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 
       
     
     
       2.4 
       SNCU is een door cao-partijen opgerichte stichting die toeziet op de naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 
       
     
     
       2.5 
       SNCU heeft bij PBC een onderzoek naar de naleving van de cao voor Uitzendkrachten laten uitvoeren. Dit heeft geresulteerd in een “Definitieve Rapportage” van 7 september 2017, waarin staat dat materiële afwijkingen zijn geconstateerd met een indicatieve schadelast van in totaal € 54.241,- + p.m. Het onderzoek is gedaan door middel van een steekproef bij vijftien personen en betrof drie controleperioden:  
       - 1 oktober 2014 tot en met 31 december 2014,  
       - 1 januari 2015 tot en met 16 september 2015 en  
       - 25 maart 2016 tot en met 30 september 2016.  
       
     
     
       2.6 
       Hierna worden bepalingen aangehaald uit de cao-versies die bij inleidende dagvaarding als de laatstelijk algemeen verbindende versies zijn overgelegd (besluiten tot algemeen-verbindendverklaring van 13 april 2018; Stcr. nr. 2136, 17 april 2018). Tussen partijen is niet in geschil dat bepalingen van gelijke inhoud ook golden tijdens de voor deze zaak relevante controleperiode en nadien. 
       
     
     
       2.7 
       
         Artikel 75 van de cao voor Uitzendkrachten bepaalt: 
         
           1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door cao-partijen. 
         
         
           2. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 
         
       
       
     
     
       2.8 
       Artikel 7 van de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche bepaalt: 
       
       
         
           1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze cao waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal onderdeel uitmaken van deze cao. 
         
         
           2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze cao algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze cao gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn. 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Het van de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche deel uitmakende Reglement II (hierna: Reglement II) luidt voor zover hier van belang als volgt (met ‘CAO’s’ wordt gedoeld op onder meer de twee bovengenoemde cao’s): 
       
       
         
           REGLEMENT II 
         
       
       
       
         
           Werkwijze van de werkorganisatie van de Stichting naleving CAO voor Uitzendkrachten 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 5: Bewijslast 
         
       
       
       
         
           1. De uitzendonderneming is verplicht in redelijkheid de inlichtingen te verschaffen die de SNCU voor een goede uitvoering van de werkzaamheden nodig heeft. Indien de uitzendonderneming ook na aanmaning en ingebrekestelling niet aan deze verplichting voldoet, is de SNCU bevoegd bedoelde gegevens naar beste weten vast te stellen. 
         
         
           2. Het getrouwelijk naleven van de CAO’s moet onder meer blijken uit de door of namens de uitzendonderneming gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 8: Instellen van vorderingen 
         
       
       
       
         
           1. CAO-partijen betrokken bij de CAO’s dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 lid 4 Wet AVV en artikel 15 Wet CAO met inachtneming van het onderstaande over aan de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 9: Schadevergoedingen 
         
         
           1. Indien een uitzendonderneming na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste tien werkdagen nalatig blijft in het verstrekken van de door SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop zij de cao’s naleeft, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is zij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen van € 100.000,-. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van het innen van deze schadevergoeding, indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. 
         
         
           2. Indien een uitzendonderneming na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tien werkdagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is zij - onverminderd het gestelde onder lid 1 - verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Het bestuur van de SNCU heeft een beleid vastgesteld inzake een gestaffelde schadevergoedingsmethodiek, zoals gepubliceerd op de website van de SNCU (www.sncu.nl). Deze methodiek houdt rekening met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die uitzendonderneming alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s. 
         
         
           De schadevergoeding wordt aan de hand van de volgende formule berekend. 
         
         
           (…) 
         
         
           De schadevergoeding bedraagt minimaal € 5.000,– en maximaal € 100.000,–. 
         
         
           (…) 
         
         
           3. De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden. 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         De publicatie als bedoeld in artikel 9 lid 2 van Reglement II waarin het door het bestuur van de SNCU vastgestelde beleid is neergelegd, vermeldt het volgende over de achtergrond van de schadevergoeding (het hieronder genoemde artikel 6 is inmiddels hernummerd tot artikel 9): 
         
           Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tenminste 14 dagen nalatig blijft de door de SNCU verzochte gegevens te verstrekken, dan wel onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt, is hij door dat enkele feit conform artikel 6  
           lid 1 
            van het Reglement II verplicht aan de SNCU een  
           forfaitaire 
            schadevergoeding te betalen. Tevens is een schadevergoeding verschuldigd uit hoofde van artikel 6  
           lid 2 
            indien de werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU binnen 14 dagen volhardt in het niet naleven van de CAO(‘s). Met betrekking tot de bepaling van de hoogte van deze (forfaitaire) schadevergoeding ex artikel 6 lid 1 en artikel 6 lid 2 heeft het bestuur van de SNCU een beleid vastgesteld, dat weergegeven wordt in onderstaande notitie.  
         
         
           De bevoegdheid tot het opleggen van een forfaitaire schadevergoeding vindt haar grondslag in de artikelen 15, 16 en 17 Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna: Wet cao) alsmede in artikel 3 lid 4 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna Wet AVV). (…) De schadevergoeding betreft (…) ook de schade die cao-partijen lijden, doordat zij bij hun leden vertrouwen en prestige hebben verloren, alsmede het verlies van werfkracht. De immateriële schadevergoeding (…) is ook opgenomen omdat in zodanige gevallen de werkelijke, door de cao-partijen geleden schade niet, althans zeer moeilijk te bewijzen is en veelal van immateriële aard. Tot slot gaat het bij die schadevergoeding om een prikkel tot nakoming. Het een en ander is door de Hoge Raad reeds uitgemaakt in zijn arrest van 2 november 1979 (De Bruin/Vervoersbond, NJ 1980, 227). (…) 
         
       
       
       
         
           Forfaitaire schadevergoeding uit hoofde van artikel 6 lid 1 Reglement II 
         
         
           (…) 
         
         
           Het bestuur heeft besloten de hoogte van deze forfaitaire schadevergoeding te bepalen op een bedrag ad € 100.000,--. 
         
         
           Dit bedrag ad € 100.00,-- is tevens het bedrag dat als maximum is gekozen bij de staffel die wordt gehanteerd bij de bepaling van een schadevergoeding uit hoofde van artikel 6  
           lid 2 
            Reglement II. In de situatie zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 wordt door de onderneming op geen enkele manier meegewerkt. Het is daarom onmogelijk om rekening te houden met de aard, de omvang en de duur van de niet naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming. Ook kan geen rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s. In die omstandigheden is het gerechtvaardigd het maximumbedrag te hanteren uit hoofde van de staffelmethode die gekoppeld is aan de berekening van de schadevergoeding ex artikel 6 lid 2 Reglement II.  
         
       
       
       
         
           Schadevergoeding uit hoofde van artikel 6 lid 2 Reglement II  
         
         
           (…) 
         
         
           Het bestuur van de SNCU heeft een beleid vastgesteld inzake een gestaffelde schadevergoeding methodiek. Deze methodiek houdt rekening met de in artikel 6 lid 2 Reglement II genoemde elementen. (…) 
         
       
       
     
     
       2.11 
       
         Voornoemde publicatie vermeldt verder het volgende: 
         
           Aanvullende forfaitaire schadevergoeding 
         
         
           (…) Indien de SNCU tot de conclusie moet komen dat (een deel van) de materiele benadeling niet aan de betrokken werknemers is uitgekeerd, zal een bedrag ter gelijke hoogte aan het (resterende) bedrag opgelegd worden als een  
           aanvullende forfaitaire schadevergoeding, 
            welke schadevergoeding niet in mindering strekt op een eventueel reeds eerder opgelegde (forfaitaire) schadevergoeding, noch de werkgever ontslaat van haar voortdurende verplichting de materiële benadeling te compenseren. 
         
         
           Bovenstaande aanvullende forfaitaire schadevergoeding is gebaseerd op artikel 6 lid 2 van het Reglement II. De daarin genoemde elementen waarmee rekening wordt gehouden bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding zijn (impliciet) verdisconteerd in het bedrag aan aanvullende forfaitaire schadevergoeding daar waar het bedrag een gelijke hoogte heeft als de niet gecompenseerde vastgestelde materiële benadeling. (…) Anders dan de forfaitaire schadevergoeding uit hoofde van artikel 6 lid 1 en de staffelmethode zoals hiervoor omschreven, is de aanvullende forfaitaire schadevergoeding in haar aard niet gemaximeerd op enig bedrag nog strekt op deze aanvullende forfaitaire schadevergoeding enig bedrag in mindering uit hoofde van een eerder vastgestelde (forfaitaire) schadevergoeding gebaseerd op artikel 6 lid 1 dan wel de gebruikelijke staffelmethode uit hoofde van artikel 6 lid 2.  
         
       
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 17 november 2016 heeft SNCU aan PBC verzocht om inlichtingen als bedoeld in artikel 5 van Reglement II, namelijk een aantal concreet genoemde stukken uit de arbeidsovereenkomsten-, arbeidstijden- en loonadministratie van PBC. 
       
     
     
       2.13 
       Bij brief van 12 december 2016 heeft SNCU PBC aangemaand om aan het in de brief van 17 november 2016 gedane verzoek te voldoen. 
       
     
     
       2.14 
       
         Bij brief van 16 januari 2017 heeft SNCU PBC nogmaals aangemaand om aan het verzoek te voldoen. Hierin heeft zij onder meer geschreven: 
         
           Indien u blijft weigeren om mee te werken aan dit onderzoek, dan heeft dit de volgende consequenties: 
         
         1.  Uw weigering wordt opgevat als een gegrond vermoeden van niet naleving van de cao. Dit betekent dat er een controle op locatie bij uw onderneming wordt uitgevoerd. 
         2.  Daarnaast wordt u een forfaitaire schadevergoeding opgelegd van € 100.000. 
         
           (…)  
         
       
       
     
     
       2.15 
       
         Bij brief van 10 februari 2017 heeft SNCU aan PBC het volgende bericht: 
         
           Wij concluderen (…) dat u weigert mee te werken aan het onderzoek. 
         
         
           Zoals bij de ingebrekestelling is aangekondigd, heeft dit de volgende consequenties voor u: 
         
         1.  Uw weigering wordt opgevat als een gegrond vermoeden van niet naleving van de cao. Er wordt daarom een controle op locatie bij uw onderneming uitgevoerd. (…) 
         2.  Wij leggen u een forfaitaire schadevergoeding op van € 100.000,-. (…) 
       
       
     
     
       2.16 
       Op 19 juni 2017 heeft controle-instelling CROP Certificering (hierna: CROP) een onderzoek gedaan bij PBC. 
       
     
     
       2.17 
       Op 7 september 2017 heeft CROP haar bevindingen schriftelijk gerapporteerd (hierna: het rapport van CROP). Dit houdt onder meer het volgende in: 
       
         
           de controleperiode betrof de volgende tijdvakken: 1 oktober 2014 t/m 31 december 2014, 1 januari 2015 t/m 16 september 2015 en 25 maart 2016 t/m 30 september 2016; 
         
         
           het onderzoek is steekproefsgewijs gedaan (15 personen); 
         
         
           er zijn diverse immateriële afwijkingen geconstateerd; 
         
         
           er zijn diverse materiële afwijkingen geconstateerd, dat wil zeggen overtredingen met een financieel gevolg (onderbetaling), waarvan de indicatieve schadelast bedraagt: 
         
       
       
         € 44.992,- aan te lage uurbeloning en ADV 
         
           €   9.250,-  aan te weinig uitbetaalde overwerktoeslagen 
         € 54.241,- totaal; 
       
       
         
           de onderneming heeft niet alle opgevraagde gegevens verstrekt; inzicht in die gegevens kan leiden tot de conclusie dat er nog meer materiële afwijkingen zijn; de indicatieve schadelast bedraagt dus € 54.241 + p.m.; 
         
         
           het bedrag aan indicatieve schadelast is gebaseerd op een extrapolatieberekening; de mate van nauwkeurigheid van de berekening is mede afhankelijk van de door de onderneming aan de controle-instelling beschikbaar gestelde gegevens; de feitelijke schadelast kan afwijken van de indicatieve schadelast; 
         
         
           PBC heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op het concept-Rapport te reageren. 
         
       
       
     
     
       2.18 
       Bij brief van 10 november 2017 heeft SNCU PBC geïnformeerd dat zij op basis van het rapport van CROP tot de conclusie is gekomen dat in de onderzoeksperiode van 1 oktober 2014 tot en met 30 september 2016 de cao voor Uitzendkrachten niet (geheel) correct is nageleefd en PBC gewezen op afwijkingen van immateriële en materiële aard. Zij heeft PBC onder meer gesommeerd de materiële benadeling, indicatief berekend op een bedrag van € 54.241,-, te herstellen (hierna aangeduid als: herstelbetaling), waarbij zij PBC heeft uitgenodigd om zelf een exacte tegenberekening van dit bedrag te maken. SNCU heeft daarnaast PBC gesommeerd te verklaren, onder meer, dat zij de herstelbetaling zal doen binnen twaalf weken (hierna aangeduid als: de herstelverklaring).  
       
     
     
       2.19 
       
         Bij brief van 17 november 2017 heeft PBC medegedeeld bezwaar te maken tegen het rapport van CROP. Zij schreef onder meer:  
         
           Inmiddels hebben wij onze accountant opdracht gegeven een volledige controle uit te voeren. Na afronding van deze controle zullen wij u de rapportage overleggen.  
         
       
       
     
     
       2.20 
       
         Bij brief van 10 januari 2018 heeft PBC de gronden van het bezwaar gegeven. Met betrekking tot de in het rapport van CROP vermelde indicatieve schadelast ad € 54.241,- heeft PBC onder meer het volgende aangevoerd. 
         
           (…) Allereerst maken wij bezwaar tegen de ‘berekening indicatieve schadelast bij te lage uur beloning en / of ADV inlener’. Hier wordt berekend wat er op grond van de CAO aan achterstallig salaris zou zijn. Uit deze berekening komt uiteindelijk een ‘procentuele benadeling op betaald feitelijk loon’, echter worden er in de berekeningen alleen rekening gehouden met het kale uurloon en wordt hierbij vergeten dat er een prestatietoeslag is van 20%. 
         
         
           Alvorens hier verder op in te gaan, een citaat uit de CAO: 
         
       
       
       
         
           Prestatiebeloning 
         
         
           Er kan sprake zijn van een vaste toeslag die niet gekoppeld is aan een prestatiebevorderend systeem. Een dergelijke vaste toeslag kan niet verlaagd worden, tenzij de werknemer in hogere functiegroep wordt geplaatst.  
           De prestatietoeslag behoort tot het vast overeengekomen loon. 
         
         
           Het ‘percentage benadeling op betaald feitelijk loon’ gaat dan ook naar 0 % (aangezien bij de berekening het hoogste percentage aan afwijking 12,3% . 
         
         
           Er is aan alle uitzendkrachten meer betaald dan de CAO voorschrijft. (…)  
         
       
       
     
     
       2.21 
       In de brief van 10 januari 2018 vermeldt PBC verder nog dat de activiteiten van PBC reeds in de loop van 2016 zijn beëindigd, dat binnen PBC geen activiteiten meer plaatsvinden en dat er geen personeel meer aanwezig is. PBC verbindt hieraan vervolgens de conclusie dat met betrekking tot de gerapporteerde immateriële afwijkingen er geen sprake is van verdere consequenties. 
       
     
     
       2.22 
       Bij brief van 12 januari 2018 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 10 november 2017, PBC verzocht om binnen tien werkdagen alsnog de herstelverklaring af te geven. 
       
     
     
       2.23 
       Bij brief van 22 januari 2018 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 10 november 2017, nogmaals aan PBC verzocht om binnen tien werkdagen alsnog de herstelverklaring af te geven. 
       
     
     
       2.24 
       
         Bij brief van 27 februari 2018 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 22 januari 2018, PBC gesommeerd om binnen tien werkdagen alsnog de herstelverklaring te doen. Verder heeft SNCU geschreven: 
         
           Indien u blijft volharden in uw weigering om mee te werken, zal dit leiden tot de volgende consequenties: 
         
         1.  Aan u zal een schadevergoeding worden opgelegd van € 58.528,-. (…) 
       
       
     
     
       2.25 
       Bij brief van 2 maart 2018 heeft SNCU de bezwaren van PBC tegen het rapport van CROP verworpen en PBC wederom verzocht om de bij de brief van 10 november 2017 aan PBC gevraagde herstelverklaring alsnog af te geven. 
       
     
     
       2.26 
       Bij brief van 26 maart 2018 heeft SNCU geconcludeerd dat PBC weigert mee te werken en, onder verwijzing naar de brief van 27 februari 2018, PBC verplicht tot betaling van een schadevergoeding van € 58.528,-. 
       
     
     
       2.27 
       PBC heeft de herstelverklaring niet afgegeven en de herstelbetaling niet verricht. Evenmin heeft zij de schadevergoeding betaald. 
       
     
     
       2.28 
       
         Op 18 april 2018 is PBC ontbonden door een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). In de desbetreffende ava-notulen staat vermeld: 
         
           Tot voorzitter van de vergadering wordt aangewezen [appellant sub 2] 
         
         
           (…) 
         
         
           De voorzitter opent de vergadering en constateert dat het gehele geplaatste stemgerechtigde kapitaal van de vennootschap aanwezig is (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           De voorzitter stelt de volgende agendapunten aan de orde: 
         
         
           1. Besluit tot ontbinding van de vennootschap conform de statuten van de vennootschap 
         
         
           2. Benoeming van [X] tot vereffenaar en bewaarder van de boeken en bescheiden. 
         
         
           3. Uitkering batig saldo aan de aandeelhouders. 
         
         
           De voorzitter brengt de besluiten in stemming, waarop deze met algemene stemmen worden aangenomen. 
         
         
           (…). 
         
       
       
     
     
       2.29 
       Op eveneens 18 april 2018 is HaWe Jobs , de onmiddellijke bestuurder van PBC, ontbonden door een daartoe strekkend ava-besluit. 
       
     
     
       2.30 
       Op 1 mei 2018 is in het handelsregister geregistreerd: 
       
         
           dat de ontbonden rechtspersoon PBC is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 18 april 2018; 
         
         
           dat de ontbonden rechtspersoon HaWe Jobs is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 18 april 2018. 
         
       
       
     
     
       2.31 
       De jaarstukken 2016 en 2017 van PBC doen melding van het volgende eigen vermogen: 
       
         
           per 31 december 2015 € 508.935,- 
         
         
           per 31 december 2016 € 1,- 
         
         
           per 31 december 2017 € 107.087,- negatief. 
         
       
       
     
     
       2.32 
       Het eind 2015 in PBC aanwezige eigen vermogen van ruim € 500.000,- is op enig moment daarna uitgekeerd aan de aandeelhouder. 
       
     
     
       2.33 
       Bij brieven van 15 mei 2018 heeft SNCU Nieuw Effect c.s. in hun hoedanigheid van (middellijke) bestuurder van PBC aansprakelijk gesteld voor de aan PBC opgelegde herstelbetaling (ad € 54.241,-). SNCU heeft PBC gesommeerd om binnen vier weken na dagtekening de geconstateerde overtredingen te corrigeren door nabetaling van de materiële benadeling van € 54.241,- aan de (ex-)werknemers van PBC en, onder verwijzing naar artikel 9 lid 2 van het Reglement II, tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding ad € 58.528,- vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten.  
       
     
     
       2.34 
       Vervolgens heeft [X] in zijn (toenmalige) hoedanigheid van vereffenaar van PBC zich bij SNCU gemeld. Op 18 juni 2018 heeft SNCU, op verzoek van [X] , de voornoemde brieven van 15 mei 2018 aan [X] doorgezonden. Bij brief van 13 juli 2018 heeft [X] het standpunt van PBC over de prestatietoeslag herhaald. [X] heeft daarbij voorgesteld om de loonstroken over de controleperiode opnieuw aan te leveren, “ echter met een verschil dat we dus niet een extra specificatie op loonstrook vermelden maar het volledige brutoloon!”.  
       
     
     
       2.35 
       Bij brief van 17 juli 2018 heeft SNCU medegedeeld dit voorstel niet te accepteren. 
       
     
     
       2.36 
       Bij brief van 14 augustus 2018 heeft SNCU medegedeeld dat het wel of niet toepassen van de gestelde prestatietoeslag niet afdoet aan de geconstateerde cao-overtredingen, en dat het voor de onderhavige discussie niet relevant is of de werknemers van PBC ‘onderaan de streep’ meer loon zouden hebben ontvangen dan waarop zij op grond van de cao recht hadden. SNCU heeft onder verwijzing naar haar brieven van 15 mei 2018, 18 juni 2018 en 17 juli 2018 gesommeerd om te voldoen aan de daarin genoemde vorderingen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In de procedure in eerste aanleg vorderde SNCU, samengevat, hoofdelijke veroordeling van Nieuw Effect c.s. tot betaling van: 
       ( a) de materiële benadeling ad € 54.241,- aan de ex-werknemers van PBC uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, binnen vier weken na betekening van het vonnis;  
       ( b) een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken betaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 54.241,- aan SNCU ten titel van een aanvullende schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad; 
       ( c) € 58.528,- met rente, aan SNCU als (forfaitaire) schadevergoeding, uit hoofde van onrechtmatige daad;  
       ( d) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.202,25 inclusief btw, met rente; 
       ( e) de proceskosten; 
       een en ander uitvoerbaar bij voorraad.  
       
     
     
       3.2 
       Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vorderingen toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten die zijn toegewezen tot een hoogte van € 2.302,25 inclusief btw en voor het overige zijn afgewezen.  
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft hiertoe onder meer geoordeeld dat PBC verplicht was een herstelbetaling te doen van het in de “Definitieve Rapportage” genoemde bedrag van € 54.241,- (rov. 4.4 tot en met 4.6). Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Nieuw Effect c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn als middellijke bestuurders van PBC aangezien aan HaWe Jobs als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt ter zake de benadeling van de ex-werknemers en van SNCU (rov. 4.7 tot en met 4.10). Daarnaast zijn Nieuw Effect c.s. naar het oordeel van de rechtbank als middellijke bestuurders van PBC hoofdelijk aansprakelijk tot betaling aan SNCU van de gevorderde bedragen als aanvullende en basale forfaitaire schadevergoeding (rov. 4.11 tot en met 4.15.2). Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank overwogen dat Nieuw Effect c.s. deze niet hebben betwist. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Nieuw Effect c.s. op met zes grieven.  
       
       
         
           Onderbetaling?  
         
       
       
     
     
       3.4 
       Met hun eerste grief voeren Nieuw Effect c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat PBC gedurende de onderzoeksperioden te weinig loon heeft betaald. Onder verwijzing naar rapporten van Virtius Consultancy van 5 december 2018 en 25 augustus 2021 voeren zij aan dat zij aan de desbetreffende ex-werknemers onverplicht aanvullend loon hebben betaald ter hoogte van € 2,- bruto per uur, bij wijze van prestatietoeslag. Nieuw Effect c.s. menen dat deze onverplichte betalingen in mindering gebracht dienen te worden op de door SNCU berekende schadevergoeding.  
       
     
     
       3.5 
       Deze grief slaagt niet. De grief komt er in wezen op neer dat Nieuw Effect c.s. betwisten dat zij te weinig loon hebben betaald. Deze betwisting wordt, naar het oordeel van het hof, niet gesteund door voldoende concrete feiten en betrouwbare berekeningen. De beide rapporten van Virtius Consultancy bieden in dit verband onvoldoende aanknopingspunten. Het rapport van 25 augustus 2021 is gebaseerd op een steekproef onder slechts vier ex-werknemers en gedocumenteerd met slechts enkele salarisstroken van die werknemers. Dit, terwijl het rapport van CROP gebaseerd is op een steekproef onder vijftien personen. Nieuw Effect c.s. hebben niet dan wel onvoldoende aangeduid waarom het rapport van CROP niet deugdelijk zou zijn, alhoewel zij daartoe keer op keer in de gelegenheid zijn gesteld. Evenmin zijn zij met een deugdelijke tegenberekening gekomen. De op 17 november 2017 aangekondigde ‘volledige controle’ en ‘rapportage’ door de eigen accountant is nooit door Nieuw Effect c.s. verstrekt. Vanwege deze ontoereikende motivering wordt de betwisting door Nieuw Effect c.s. verworpen. Aan de vraag of pakketvergelijking mogelijk is komt het hof, gelet hierop, niet toe, evenmin als aan het beroep dat Nieuw Effect c.s. gedaan hebben op verrekening.  
       
       
         
           Overgang van onderneming? 
         
       
       
     
     
       3.6 
       De tweede grief houdt in dat SNCU niet gerechtigd is tot toewijzing van haar vorderingen omdat in mei 2016 een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:633 BW heeft plaatsgevonden van PBC naar Joleso B.V. (hierna: Joleso). De verplichtingen uit hoofde van de (collectieve) arbeidsovereenkomsten zijn daarmee overgegaan op Joleso.  
       
     
     
       3.7 
       Nieuw Effect c.s. hebben evenwel geen enkel document overgelegd ter onderbouwing van deze stelling. Zo ontbreekt enig bewijs van de overeenkomst van overgang en van een voldane koopsom. Ook is niet gebleken dat de overgang aan de uitzendkrachten is meegedeeld. De grief faalt daarom. 
       
       
         
           Ernstig persoonlijk verwijt? 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Met de derde en vierde grief keren Nieuw Effect c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat aan HaWe Jobs (en daarmee aan Nieuw Effect c.s.) als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt te maken is. Zij voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat PBC na ontvangst van de brief van SNCU van 12 december 2016 (en vóór 31 december 2016) haar eigen vermogen heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouder HaWe Jobs. Ten tijde van die uitkering bestond er nog geen grond voor PBC om ernstig rekening te houden met de mogelijkheid van een vordering op PBC. Er was toen immers nog geen onderzoek aangekondigd. In de maanden mei en juni 2016 zijn de activiteiten voortgezet door Joleso. Verder heeft PBC in augustus 2016 een overeenkomst tot verrekening van vorderingen en schulden gesloten met vier vennootschappen die over en weer aanzienlijke vorderingen op elkaar hadden, in het kader waarvan het eigen vermogen van PBC is geslonken tot 1 euro. In de tweede plaats, zo betogen Nieuw Effect c.s., heeft de rechtbank het criterium voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid onjuist toegepast. In de brief van 12 december 2016 wordt immers met geen woord gerept over een mogelijke vordering. PBC maakte gebruik van professionele software bij de beloning en had daardoor de gerechtvaardigde verwachting dat die in orde zou zijn.  
       
     
     
       3.9 
       Deze grieven treffen geen doel. Het gaat in deze zaak om benadeling van SNCU als schuldeiser van PBC door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van SNCU. Volgens vaste rechtspraak zal ter zake van een dergelijke benadeling naast de aansprakelijkheid van de vennootschap (i.c. PBC) mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (ii) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op de vennootschap. 
       
     
     
       3.10 
       Aan deze maatstaf is voldaan. Reeds op 17 november 2016 heeft SNCU aan PBC verzocht om inlichtingen als bedoeld in artikel 5 van Reglement II, waaronder schriftelijke arbeidsovereenkomsten, afschriften van loonspecificaties en bewijzen van loonbetalingen. Indien die eerste brief is ontvangen, hadden PBC, HaWe Jobs en Nieuw Effect c.s. reeds ten tijde van die ontvangst rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de aanschrijving van SNCU uiteindelijk ertoe zou leiden dat PBC tot nabetaling zou worden gehouden. Vervolgens heeft SNCU op 12 december 2016, onder verwijzing naar de brief van 17 november 2016, haar verzoek herhaald. De ontvangst van die brief is niet betwist. In elk geval bij de ontvangst van die brief hadden PBC, HaWe Jobs en Nieuw Effect c.s. er rekening mee moeten houden dat het door SNCU in gang gezette onderzoek tot een vordering tot nabetaling jegens PBC zou kunnen leiden. Hieraan doet niet af dat in de brief niet over een vordering wordt gerept; PBC, HaWe Jobs en Nieuw Effect c.s. hadden uit de omstandigheid dat SNCU toeziet op naleving van de cao’s kunnen en moeten afleiden dat de aanschrijving tot een vordering kon leiden. PBC was een relatief klein bedrijf en daarom kon van Nieuw Effect c.s. worden verwacht dat zij meteen zouden (laten) uitzoeken of SNCU terecht vraagtekens had bij de door PBC betaalde lonen. Zij mochten niet erop vertrouwen dat het in orde zou zijn om de enkele reden dat zij gebruik maakten van professionele software. Zij hebben dat onderzoek ten onrechte nagelaten. Tegelijk waren zij er wel van op de hoogte dat er ergens in de loop van 2016 – het precieze moment kan in het midden worden gelaten – een boekhoudkundige exercitie plaatsvond waarbij het eigen vermogen van PBC gereduceerd werd tot nul. Die overheveling van het eigen vermogen naar een andere vennootschap (HaWe Jobs) heeft [appellant sub 2] dan wel Nieuw Effect niet teruggedraaid, ook niet toen zij op de hoogte waren van de door SNCU gestelde vraagtekens, terwijl dat wel in hun macht lag aangezien zij ook enig bestuurder waren van HaWe Jobs. Aldus hebben zij bewust toegelaten dat PBC op 18 april 2018 is ontbonden zonder dat SNCU haar vorderingen op PBC had kunnen verhalen. Naar het oordeel van het hof is dit nalaten van [appellant sub 2] en Nieuw Effect zodanig onzorgvuldig dat aan hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.  
       
       
         
           Grond voor matiging? 
         
       
       
     
     
       3.11 
       Met de vijfde grief bestrijden Nieuw Effect c.s. het oordeel van de rechtbank dat er geen grond voor matiging is. Zij stellen dat de opgelegde bedragen disproportioneel zijn en dat zij volledig te goeder trouw zijn geweest. Zij beroepen zich erop dat de bedragen volledig ten goede van SNCU zullen komen, omdat het onmogelijk is de nabetalingen nog aan de ex-werknemers te doen.  
       
       
         3.12.1 
         Deze grief heeft om de volgende redenen geen succes. Naar het oordeel van het hof is het in artikel 9 lid 2 van Reglement II vervatte beding aan te merken als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. In dit beding is namelijk bepaald dat een uitzendonderneming, indien zij volhardt bij het niet naleven van de cao’s gehouden is een geldsom te voldoen aan SNCU. In dit geval heeft SNCU een boete van € 58.528,- opgelegd. Uit de hiervoor (in 2.10 en 2.11) geciteerde toelichting op de in artikel 9 lid 1 en lid 2 van Reglement II vervatte boetebedingen, valt af te leiden dat deze boetes zijn bedoeld ter compensatie van het verlies aan vertrouwen en prestige bij de leden en het verlies van werfkracht bij de cao-partijen en als prikkel tot nakoming.  
         
       
       
         3.12.2 
         De rechter kan een bedongen boete slechts matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.  
         
       
       
         3.12.3 
         Uit de hiervoor geciteerde correspondentie van SNCU leidt het hof af dat de door haar aan PBC opgelegde ‘schadevergoeding’ van € 58.528,- gebaseerd is op artikel 9 lid 2 Reglement II en door PBC verschuldigd is wegens het gedurende tien werkdagen volharden bij het niet naleven van de cao’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten. Op grond van artikel 9 lid 2 Reglement II wordt deze ‘schadevergoeding’ vastgesteld aan de hand van een gestaffelde schadevergoedingsmethodiek. Daarnaast vordert SNCU in deze procedure een bedrag van € 54.241,- als ‘aanvullende schadevergoeding’, dat eveneens gebaseerd is op artikel 9 lid 2 Reglement II en correspondeert met het bedrag van de materiële benadeling dat niet aan de ex-werknemers is uitgekeerd. Deze ‘aanvullende schadevergoeding’ is gevorderd ‘ voor het geval  [Nieuw Effect c.s.]  in gebreke blijven met nabetaling aan de ex-werknemers van PBC’  (zie punt 36 van de inleidende dagvaarding) .  In lijn hiermee (en met artikel 6:92 lid 1 BW) begrijpt het hof de punten 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis aldus dat de veroordeling tot het betalen van € 54.241,- aan SNCU inmiddels in de plaats is getreden van de veroordeling tot betaling van dit bedrag aan de ex-werknemers van PBC. Nieuw Effect c.s. hebben immers (zoals bij de mondelinge behandeling is gebleken) aan laatstgenoemde veroordeling (die in wezen strekt tot nakoming van de cao) niet binnen vier weken na betekening van het vonnis voldaan. Het gaat hierbij dus om een bedrag dat de uitzendonderneming hoe dan ook verschuldigd was, ook bij correcte naleving van de cao. Het hof stelt verder vast dat de in artikel 9 lid 1 genoemde schadevergoeding van € 100.000,-, zoals aanvankelijk aan PBC opgelegd bij brief van 10 februari 2017 (wegens het niet verstrekken van de door SNCU verzochte gegevens), thans niet meer is gevorderd door SNCU. De toepassing van lid 1 van artikel 9 van Reglement is in deze zaak dus niet aan de orde. 
         
       
       
         3.12.4 
         De strekking van het beding is om werkgevers te prikkelen om hun cao-verplichtingen jegens werknemers na te leven. Dat is een argument tegen matiging. 
         
       
       
         3.12.5 
         Verder is van goede trouw van de zijde van Nieuw Effect c.s. of andere verzachtende omstandigheden niet gebleken. Integendeel, ondanks de vele brieven met verzoeken om medewerking en daarop volgende aanmaningen hebben Nieuw Effect c.s. niet meegewerkt aan het onderzoek en slechts volstaan met beweringen die niet kloppen althans niet zijn gedocumenteerd of anderszins onderbouwd. Zij hebben geen inzicht gegeven in de loonadministratie van de onderneming. Op deze manier hebben zij SNCU onnodig lang aan het lijntje gehouden. Het hof weegt in dit verband nog mee dat Nieuw Effect c.s. tussen 17 november 2016 en 26 maart 2018 maar liefst negen keer in de gelegenheid zijn gesteld door SNCU om mee te werken aan het onderzoek, met een tegenberekening te komen en/of een herstelverklaring af te geven. Nieuw Effect c.s. hebben dus vele kansen gehad om te ontkomen aan de aan haar opgelegde boete, die zij echter niet heeft benut.  
         
       
       
         3.12.6 
         Er is dan ook geen grond voor matiging van de toegewezen bedragen.   
         
         
           
             Buitengerechtelijke kosten 
           
         
         
       
     
     
       3.13 
       Met de zesde grief voeren Nieuw Effect c.s. aan dat zij ten onrechte zijn veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief is tevergeefs aangevoerd. SNCU heeft deze vordering, anders dan Nieuw Effect c.s. betogen, voldoende onderbouwd. Zo heeft de advocaat van SNCU bij brieven van 15 mei 2018, 18 juni 2018, 17 juli 2018 en 14 augustus 2018 (producties 12, 14, 16 en 18 bij inleidende dagvaarding) Nieuw Effect c.s. gesommeerd om de desbetreffende bedragen te betalen aan de ex-werknemers en SNCU. Nieuw Effect c.s. hebben niet toegelicht waarom het door de rechtbank toegekende bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten niet redelijk is en het hof is dit ook niet anderszins gebleken. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       3.14 
       De slotsom is dat de grieven niet slagen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Nieuw Effect c.s. zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Nieuw Effect c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SNCU begroot op € 5.517,00 aan verschotten en € 8.195,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, G.C.C. Lewin en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.