ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:501

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:501 Parket bij de Hoge Raad , 31-03-2015 / 14/02147

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-03-31

Zaaknummer: 14/02147

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:501

---

Afschrift aan de raadsman van alle stukken die ter kennis van de verdachte worden gebracht ex art. 51 Sv. Hof verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk (ex art. 416.2 Sv). Bij de stukken van het geding bevindt zich een ontvangstbevestiging van de strafgriffie van het Hof, aan de raadsman van de verdachte, van diens stelbrief in hoger beroep. Niet kan blijken dat een afschrift van de appeldagvaarding aan de raadsman is gezonden. Ernstige vermoeden dat ten aanzien van de dagvaarding in hoger beroep art. 51 tweede volzin Sv niet is nageleefd. Niet-nakoming staat in de weg aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman. Volgt vernietiging en terugwijzing. Anders A-G: ambtshalve niet-ontvankelijkheid van de verdachte in het cassatieberoep in het belang van een doelmatige rechtspleging. De verdachte heeft tardief hoger beroep ingesteld. Een hernieuwde behandeling zal tot dezelfde uitkomst zal leiden.

Nr. 14/02147 
             Zitting: 31 maart 2015 
             
           
           
             
               Mr. T.N.B.M. Spronken 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
   
   
     
       In deze wonderlijk te noemen zaak is de verdachte bij arrest van 26 november 2013 door het Gerechtshof Den Haag in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank ’s-Gravenhage, waartegen het hoger beroep was gericht, dateert van 24 oktober 2000 en dit jaartal is geen schrijffout.  
       
     
     
       Het  eerste middel  van cassatie dat door mr. J.H. Fellinger, advocaat te Amsterdam, namens de verdachte is voorgesteld, heeft betrekking op de omstandigheid dat van de behandeling van de zaak in eerste aanleg zich geen stukken meer in het dossier bevinden. 
       
     
     
       Bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden bevinden zich echter wel de inleidende dagvaarding en de aantekening van het vonnis en de akte hoger beroep. De klacht dat in het dossier “geen stukken met betrekking tot het feit zelf zijn te vinden” mist daarom feitelijke grondslag, ook omdat ik in het dossier destijds opgemaakte processen-verbaal kopie conform heb aangetroffen waaronder: relaas; aangifte; verhoor getuige en  verhoor verdachte. Wel ontbreken in het vonnis van de politierechter de bewijsmiddelen, zoals in het middel wordt opgemerkt. Deze bewijsmiddelen had de politierechter naar alle waarschijnlijkheid moeten uitwerken door zijn vonnis in het proces-verbaal van de terechtzitting aan te tekenen omdat het om een verstekvonnis gaat en zich een benadeelde partij in het strafproces had gevoegd.  Ik schrijf naar alle waarschijnlijkheid omdat onder meer door het ontbreken van “de oproepingen en betekeningen in het verleden”, waarover het eerste middel ook klaagt, niet meer kan worden nagegaan of de dagvaarding in persoon is betekend. Als dat zo was geweest, dan had de politierechter toch met de aantekening van het vonnis kunnen volstaan. Tot cassatie hoeft het ontbreken van de aantekening die wordt bedoeld in artikel 378 Sv – die dus uitgebreider is dan de aantekening van het vonnis dat zich bij de stukken bevindt – niet te leiden omdat in cassatie het arrest van het hof aan de orde is en dat arrest niet is gewezen op basis van de terechtzitting in eerste aanleg. 
       
     
   
   4. Het eerste middel faalt dus. Maar dan beginnen de juridische vragen die deze zaak oproept pas echt. 
   
   5. In deze zaak strijden verschillende ambtshalve aan te snijden kwesties om voorrang. Ik noem de vraag of de verdachte tijdig hoger beroep heeft ingesteld, de vraag of de zaak is verjaard en de vraag of de door het hof toegepaste regeling inzake de stroomlijning van het hoger beroep wel toepasselijk is. Ik zal deze vragen eerst bespreken en dan mijn afweging toelichten. Daarbij betrek ik de niet minder interessante vraag die in het  tweede middel  wordt gesteld naar de deugdelijkheid van de beslissing van hof over de ontvankelijkheid van de verdachte in diens hoger beroep.  
   
   6. Laat ik terug gaan naar het begin: de eerste en tot nu toe enige veroordeling van de verdachte in deze zaak. 
   Tijdig hoger beroep ingesteld? 
   7. De verdachte is bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te ’s-Gravenhage van 24 oktober  2000  bij verstek wegens gekwalificeerde verduistering veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren terwijl tevens de vordering van de benadeelde partij is toegewezen voor een bedrag tot 15.774,48  Nederlandsche gulden  (want in dat tijdperk speelde de zaak zich af) in combinatie met de schadevergoedingsmaatregel en dat te vervangen door 110 dagen hechtenis. Tegen deze veroordeling heeft verdachte op 22 mei  2013  hoger beroep ingesteld. Uit de stukken heb ik niet kunnen opmaken waarom de verdachte juist toen hoger beroep heeft ingesteld; betekeningsstukken of andere gegevens waaruit zou kunnen blijken wanneer verdachte op de hoogte is gekomen van de veroordeling heb ik niet aangetroffen.  
   Was de zaak op 22 mei 2013 verjaard? 
   8. Op gekwalificeerde verduistering als bedoeld in artikel 322 Sr was ten tijde van het feit (dat is gepleegd tussen 15 maart 1999 tot en met 20 april 1999) en ook nu nog een gevangenisstraf van vier jaren gesteld. Dit zou betekenen dat het recht tot strafvordering na twaalf jaren (namelijk op 21 april 2011) is verstreken, geruime tijd voordat de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, tenzij de verjaring zou zijn gestuit.  En bij de vraag of de verjaring in deze zaak is gestuit, doet zich weer een curiositeit voor. 
   
   9. Uit de stukken blijkt dat de verdachte het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde gevangenisstraf van een maand al lang geleden heeft ondergaan en wel van 8 september 2008 tot 8 oktober 2008. Dat wil zeggen: de op naam van de verdachte gestelde “TULP/MIR Registratiekaart” vermeldt 8 september 2008 als begindatum en 8 oktober 2008 als einddatum executie, een en ander voor het parketnummer dat op de onderhavige zaak betrekking heeft.  Ik ga ervan uit dat het op basis van de stukken vast te stellen begin van de executie van de opgelegde vrijheidsstraf een daad van vervolging is die de verjaring heeft gestuit. 
   
   10. Het uitzitten van de straf door de verdachte is behalve voor de verjaring nog verder van belang omdat dit een aanwijzing is dat de verdachte in ieder geval op dat moment op de hoogte was met de essentie van het vonnis van de politierechter, want daartoe kan de inhoud van de opgelegde en ten uitvoer te leggen vrijheidsbenemende straf worden gerekend. Dit deed bij mij de vraag rijzen of de verdachte wel op tijd hoger beroep heeft ingesteld en om die reden in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Maar dat is – anders dan de verjaring – een ongebruikelijke ambtshalve op te werpen vraag waaraan ik pas kan toekomen na de bespreking van het  tweede middel  met de klacht dat het hof ten onrechte de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep omdat zijn raadsman zich had gesteld maar niet van de terechtzitting op de hoogte is gebracht. 
   Verdachte ten onrechte niet ontvankelijk verklaard in hoger beroep? 
   11. Nadat het arrest van het hof was uitgesproken, is gebleken dat de raadsman van de verdachte zich al bij brief van 24 mei 2013 heeft gesteld. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 26 november 2013 bevat de volgende Nota Bene: 
   “N.B.: na sluiting van het onderzoek is bij het hof binnengekomen een brief van de advocaat--generaal d.d.  4 april 2014 met als bijlagen stukken die door mr. J. Fellinger, advocaat te Amsterdam, zijn toegestuurd, waaronder een ontvangstbevestiging van zijn stelbrief door de administratie van de strafsector. Deze stukken maken geen deel uit van het dossier.” 
   
   12. Bij de stukken bevindt zich een brief van “Executie Advocaat-Generaal” mr. I.J.E.H.C. Degeling gedateerd 4 april 2014 met als onderwerp “Verzoek tot nieuwe behandeling hoger beroep” die klaarblijkelijk aan mr. Fellinger is verzonden en het volgende inhoudt: 
   “Naar aanleiding van uw verzoek kan ik het volgende berichten: 
   
   
     Het hoger beroep in de zaak [verdachte] is op 26 november 2013 ter zitting behandeld. Op diezelfde dag is verstek verleend en is vervolgens arrest gewezen. In dit arrest is [verdachte] niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 
     Ik heb vastgesteld dat u niet in Nias bent vermeld als raadsman. Wel heb ik gezien dat u op 28 mei 2013 een ontvangstbevestiging is toegezonden in verband met het feit dat u zich als advocaat van [verdachte] heeft gesteld. 
     Indien u ten onrechte niet voor de zitting van 26 november 2013 bent opgeroepen, betreur ik dat. Het Wetboek van Strafvordering kent echter niet de mogelijkheid om een gewezen arrest terug te nemen en een strafzaak opnieuw te behandelen. Er is slechts één mogelijkheid: het aanwenden van een rechtsmiddel. In dit geval derhalve: het instellen van cassatie. Ik raad u aan zulks te doen. 
     Ik stel vast dat u op 3 april 2014 kennis heeft genomen van het feit dat er een arrest is gewezen.” 
   
   
     13. De brief van 24 mei 2013 die als stelbrief is aangemerkt, heb ik bij de stukken niet aangetroffen. Wel (naar het zich laat aanzien een kopie van) de brief van 28 mei 2013 van de administratie strafsector van het Hof Den Haag aan mr. Fellinger waarin de ontvangst wordt bevestigd van “uw brief van 24 mei 2013 waarin u zich stelt als advocaat van [verdachte]”. Als parketnummer wordt het parketnummer genoemd van de zaak waaronder deze in eerste aanleg is behandeld. De brief van 28 mei 2013 is als bijlage gevoegd bij de brief van 3 april 2014 aan het Hof Den Haag waarin mr. Fellinger zich beklaagt over het niet ontvangen van correspondentie en het niet op de hoogte stellen van de zitting van het hof terwijl het hof “beschikt over zowel mijn stelbrief als de ontvangstbevestiging daarvan.” Als bijlage bij de brief is ook een brief van 2 april 2014 gevoegd waarin mr. Fellinger onder verwijzing naar de ontvangstbevestiging verzoekt “om toezending van de stukken van het dossier en een zittingsdatum.” 
     
     14. Op basis van de door de raadsman overgelegde ontvangstbevestiging – aan de echtheid waarvan redelijkerwijs niet mag worden getwijfeld – moet in cassatie worden aangenomen dat de raadsman zich dus al lang voordat de appeldagvaarding op 22 oktober 2013 was uitgereikt had gesteld. De appeldagvaarding is niet in persoon aan de verdachte uitgereikt maar aan de griffier van de rechtbank omdat de brief op 9 oktober 2013 niet kon worden uitgereikt op het adres waar de verdachte toen volgens de Gemeentelijke Basisadministratie stond ingeschreven en vijf dagen daarna ook nog zodat hij in de gelegenheid is geweest de brief bij het postkantoor op te halen. In plaats daarvan heeft de griffier de appeldagvaarding aan de verdachte over de gewone post gestuurd.  Maar ook bij deze rechtsgeldige betekening, zoals voorgeschreven in artikel 588 lid 3 onder c Sv, had het hof de zaak niet inhoudelijk mogen behandelen, omdat de raadsman van de verdachte zich tijdig had gesteld en aan hem geen afschrift van de appeldagvaarding is gezonden, zoals is voorgeschreven in de tweede volzin van art. 51 Sv. 
     
   
   15. Het hof valt op dit punt niets te verwijten. Het hof was namelijk niet van de stelbrief van de raadsman op de hoogte. Dat blijkt in de eerste plaats uit de “Nota Bene” op het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 november 2013, en in de tweede plaats uit de brief van de “Executie Advocaat-Generaal” Degeling van 4 april 2014 waarin hij de raadsman laat weten dat de zitting in hoger beroep al heeft plaatsgevonden. De inhoud daarvan heb ik hierboven weergegeven. Hier wil ik nog wel even stilstaan bij de slotopmerking in die brief waarin de  executie Advocaat-Generaal vaststelt “dat u op 3 april 2014 kennis heeft genomen van het feit dat er een arrest is gewezen”. Dit heeft hij kennelijk gedaan met het oog op de termijn van 14 dagen waarbinnen het cassatieberoep moet worden ingesteld ingevolge art. 432 lid 2 Sv. Ook al heeft een dergelijke mededeling geen betekenis omdat daarmee nog niet vast staat dat de raadsman van de inhoud van dat arrest op de hoogte is en daarnaast het kennis nemen “van het feit dat er een arrest is gewezen” door de raadsman niet meebrengt dat  de verdachte  met de inhoud van het arrest op de hoogte is gekomen , mag worden aangenomen dat het beroep in cassatie op 15 april 2014 tijdig is ingesteld.  
   
     16. Hoewel het hof dus niets te verwijten valt, had het niet tot de behandeling van de zaak mogen overgaan. De formele reden is dat de stelbrief en het ontbreken in het dossier van een aanwijzing dat de raadsman een afschrift van de appeldagvaarding heeft ontvangen, het ernstige vermoeden doet rijzen dat art. 51 Sv niet is nageleefd. Normaliter zou dit moeten leiden tot de conclusie dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.  
     
     17. Maar er is nog een reden waarom de beslissing van het hof onjuist is en nadat ik die ambtshalve op te merken tekortkoming heb besproken, zal ik ingaan op de vraag of het aangewezen is het arrest te vernietigen. 
   
   Is de Wet stroomlijnen hoger beroep van toepassing op onderhavige zaak? 
   
     18. Het hof heeft de verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard en daarbij de regelgeving inzake het “stroomlijnen hoger beroep” toegepast. Daaronder valt artikel 416 lid 2 Sv waarin het hof de mogelijkheid wordt geboden het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk te verklaren indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft. Bij deze grond heeft het hof in zijn arrest aangesloten. Uit artikel IV van de Wet stroomlijnen hoger beroep blijkt echter dat dit onderdeel van de wet niet van toepassing is in zaken waarin in eerste aanleg vonnis is gewezen vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, te weten 1 juli 2007. Het hof had het hoger beroep daarom niet op basis van deze bepaling niet-ontvankelijk mogen verklaren. 
     
     19. Ambtshalve zou ik ook op grond hiervan tot vernietiging van de bestreden uitspraak kunnen concluderen zodat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan. Maar wat zou het gevolg daarvan zijn? Dezelfde vraag moet ook worden beantwoord indien de bestreden uitspraak zou worden vernietigd op basis van de klacht die het tweede middel bevat. Ik denk dat het geen zin heeft de bestreden uitspraak te vernietigen en de zaak opnieuw te berechten en af te doen. En daarvoor moet ik terug naar de hierboven al aangestipte ambtshalve op te werpen vraag of de verdachte op tijd hoger beroep heeft ingesteld. 
     
     20. Het uitzitten van de straf door de verdachte is een aanwijzing dat de verdachte in ieder geval op dat moment op de hoogte was met de essentie van het vonnis van de politierechter. Dit betekent dat de verdachte toen al hoger beroep had moeten instellen want dat moet hij doen binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de einduitspraak  de verdachte  bekend is, zoals dat is omschreven in artikel 408 lid 2 Sv. Dat was dus in ieder geval ergens in 2008 en mogelijk nog eerder. Op de hierboven genoemde registratiekaart staat namelijk dat het vonnis sinds 21 november 2007 onherroepelijk is. Op basis van het dossier kan ik niet beoordelen waarom het vonnis toen onherroepelijk zou zijn geworden maar dat punt kan blijven liggen omdat dit niet doorslaggevend is. De verdachte heeft te laat hoger beroep ingesteld en om die reden had het hof de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep moeten verklaren. 
     21. Voor de verdachte mag deze uitkomst geen verrassing zijn. Ik wijs op een handgeschreven notitie die ik in het dossier aantrof en waarop ik het volgende las: 
   
   “Dhr. wilde appel instellen, ongeacht OH 21-11-2007. Volgens meneer heeft hij nooit de uitspraak ip gehad & dagvaarding ook niet. Gr. […]” 
   
   
     22. Uit dit kattenbelletje kan worden opgemaakt dat aan de verdachte op 22 mei 2013 bij het instellen van hoger beroep door een alerte medewerker van de centrale balie is medegedeeld dat hij te laat was in zijn hoger beroep omdat het vonnis van de politierechter op 21 november 2007 onherroepelijk was geworden. 
     
     23. Alle gebreken in de wijze waarop in eerste aanleg en in hoger beroep is geprocedeerd ten spijt, kom ik tot de conclusie dat het tweede middel gegrond is en dat ook ambtshalve redenen bestaan om het arrest van het hof te vernietigen maar dat het cassatieberoep toch moet worden verworpen omdat een nieuwe behandeling van de zaak tot dezelfde uitkomst zal leiden. Het hof heeft de verdachte terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, al had het hof dat niet mogen doen op basis van artikel 416 lid 2 Sv maar omdat de verdachte te laat hoger beroep heeft ingesteld. Formeel gezien is het oordeel van het hof niet in orde, materieel gezien is het oordeel juist. In het belang van een doelmatige rechtspleging zou ik een zinloze nieuwe behandeling willen voorkomen. 
     
     24. Nu ik meen dat de Hoge Raad zich zou moeten uitlaten over de te maken belangenafweging vind ik het niet aangewezen het middel af te doen met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering of het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren op grond van het bepaalde in art. 80a RO. 
     
     25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
      Art. 378a i.v.m. artikel 378 lid 2 onder c en d Sv. 
   
   
      Art. 422 lid 2 Sv; HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4467 r.o. 2.5 onder verwijzing naar HR 27 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9693, NJ 1987/886 r.o. 4.4. Vgl. HR 4 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1922 r.o. 3.3 waar de inleidende dagvaarding, het vonnis van de politierechter en de akte hoger beroep zich niet bij de stukken bevonden en de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsreden zelf afdeed en de inleidende dagvaarding nietig verklaarde. 
   
   
      Art. 70 lid 1 onder 3° Sr. 
   
   
      Parketnummer 09/902284-99. 
   
   
      HR 18 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6752, NJ 1980/159 r.o. 5 “Nu de Rb. blijkbaar heeft aangenomen dat op 25 april 1978 voor de verdachte nog hoger beroep openstond tegen het onder 1 vermelde vonnis van de Ktr., heeft zij ten onrechte geoordeeld dat de aanhouding van de verdachte ter uitvoering van dat vonnis niet is een daad van vervolging in de zin van art. 72 Sr. Immers in geval een veroordeelde naar aanleiding van een aanhouding ter uitvoering van een rechterlijke uitspraak een nog tegen die uitspraak openstaand rechtsmiddel aanwendt, heeft die aanhouding het karakter van een daad welke erop is gericht alsnog tot een voor tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke uitspraak te geraken, zodat die aanhouding alsdan als een daad van vervolging in de zin van gemeld art. 72 is aan te merken.” A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, diss. Tilburg, Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 208-209 en p. 211 waar hij wijst op “maatregelen ter effectuering van het vonnis”.  Aan het stuiten van de verjaring doet niet af dat de verdachte zich klaarblijkelijk (volgens de genoemde registratiekaart) op basis van een zelf-meld-regeling heeft laten insluiten, omdat daaraan een mededeling van het Openbaar Ministerie vooraf moet zijn gegaan zich te melden voor de tenuitvoerlegging. Dit merk ik op naar aanleiding van Van Dorst, a.w., p. 217 waar hij erop wijst dat de daad van vervolging door of namens het OM wordt verricht en niet door de verdachte zelf. 
   
   
      Bij het instellen van hoger beroep heeft de verdachte een ander woonadres opgegeven maar daaraan hoefde de appeldagvaarding niet te worden verzonden omdat de verdachte gebruik heeft gemaakt van de in art. 588a lid 1 onder c Sv geboden mogelijkheid om een adres op te geven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. Dat adres was ook toen al zijn adres volgens de GBA zodat het niet nodig was behalve het origineel ook nog eens een afschrift van de appeldagvaarding aan dat adres te verzenden zodat de verdachte volgens de regelen der kunst is gedagvaard (art. 588 lid 3 onder a Sv). 
   
   
      HR 18 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5823 r.o. 3.4. 
   
   
      Strikt genomen had de benadeelde partij Tabakszaak Kras te Delft ingevolge art. 435 lid 2 Sv ervan op de hoogte moeten worden gesteld dat de stukken van het geding bij de griffie van de Hoge Raad waren binnengekomen. Dat is niet gebeurd. Wel is aan Tabakszaak  Kras  als slachtoffer  op  6 juni 2014 een kennisgeving van het instellen van cassatieberoep toegezonden die echter als  onbestelbaar retour is  gekomen. Ik meen dat de kennisgeving ex art. 435 lid 2 Sv gelet op de inhoud van mijn conclusie achterwege kan blijven. Hierbij vroeg ik mij nog af wat de benadeelde partij ervan zou denken als zij meer dan vijftien jaren na de bewezen verklaarde verduistering in dienstbetrekking bericht zou ontvangen dat de zaak in cassatie aanhangig is gemaakt. Op internet vond ik bovendien informatie dat Tabakszaak Kras aan de Ternatestraat 38 te Delft in 2011 is  gestopt <http://www.wikidelft.nl/index.php?title=Delftse_sigarenwinkels_G_t/m_K#Kras.2C_G.J.>.