ECLI: ECLI:NL:RBASS:2010:BL4083

Titel: ECLI:NL:RBASS:2010:BL4083 Rechtbank Assen , 16-02-2010 / 77584 / KG ZA 10-15

Gerecht: Rechtbank Assen

Datum uitspraak: 2010-02-16

Zaaknummer: 77584 / KG ZA 10-15

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBASS:2010:BL4083

---

NS vordert in conventie ontruiming van het door Esso gehuurde terrein nabij het station.  
         Afwijzing. Voldoende aannemlijk dat de in 1978 gesloten huurovereenkomst dient te worden bezien als een nieuwe huurovereenkomst, waarbij de overeenkomst betrekking heeft op bebouwd terrein in plaats van onbebouwd terrein. NS heeft gelet hierop niet rechtsgeldig opgezegd. 
         Bovendien is aannemelijk dat partijen mondeling een nieuwe overeenkomst hebben gesloten, die eindigt per 31 december 2014, zodat ook om die reden de vordering niet kan worden toegewezen. 
         In reconventie vordert Esso een gebod tot staking van de verkoop van het perceel door NS. Dit wordt afgewezen, omdat de grond daartoe ontbreekt. Wel plaats voor een gebod dat NS geen rechts- en/of feitelijke handelingen mag verrichten die het doel en/of de strekking hebben het perceel vrij van Esso te vervreemden. 
         Gelet op het feit dat de vordering tot ontruiming is afgewezen, ontbreekt het (spoedeisend) belang bij toewijzing van het door Esso gevorderde gebod dat NS met Esso in onderhandeling moet treden over het sluiten van een huurovereenkomst. Dit geldt ook voor de gevorderde schadevergoeding.

vonnis 
       RECHTBANK ASSEN 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 77584 / KG ZA 10-15 
     
     Vonnis in kort geding van 16 februari 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       NS VASTGOED B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. P.L. Visser, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ESSO NEDERLAND B.V., 
       gevestigd te Breda, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. A.R. de Jonge. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna NS en Esso genoemd worden. 
       
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding van 22 januari 2010; 
       -	de mondelinge behandeling van 8 februari 2010; 
       -	de eis in reconventie van 8 februari 2010; 
       -	de pleitnota van NS; 
       -	de pleitnota van Esso; 
       -	de overige in het geding gebrachte producties. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	NS is eigenaresse van het station te Assen en de daarbij behorende terreinen, waaronder een perceel grond, dat thans in geding is. 
     
     
     2.2.	Partijen hebben op 29 juli 1955 een huurovereenkomst gesloten, waarbij NS een nabij het station Assen gelegen (onbebouwd) terrein, ter grootte van 1701 vierkante meter, heeft verhuurd aan Esso, die op dat terrein een benzinestation wenste te stichten. De huursom bedraagt ƒ 2.000,00 per jaar. Nadien zijn partijen een drietal wijzigingsovereenkomsten van respectievelijk 24 oktober 1962, 20 februari 1975 en 16 augustus 1976, aangegaan.  
     
     2.3.	Op 21 augustus 1978 hebben partijen met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 een nieuwe huurovereenkomst gesloten, nu Esso op het terrein een tankstation voor de detailverkoop en opslag van benzine, L.P.G. en dieselolie wenste te handhaven. Naast de vaste huurprijs van ƒ 3.402,00 per jaar is Esso voor het hebben en exploiteren van een servicestation op het NS-terrein NS een variabele extra vergoeding voor benzines en L.P.G. verschuldigd (artikel 3 lid 1).  
     
     
       2.4.	In artikel 7 van deze overeenkomst is onder meer bepaald: 
       “ NS verleent aan de huurder vergunning tot het op het gehuurde terrein hebben van een tankstation voor de detailverkoop van benzines, L.P.G. en olie als in de aanhef van deze overeenkomst bedoeld (…) 
       Deze toestemming houdt niet in dat daardoor wordt gevestigd een recht van opstal als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek, zodat het in deze overeenkomst overeengekomene ten aanzien van de opzegbaarheid van kracht blijft.”  
     
     
     
       En in artikel 15: 
       “ Deze overeenkomst is, behoudens het bepaalde in artikel 14, aangegaan voor het tijdvak van 1 januari 1978 t/m 31 december 1988. 
       Na deze (laatstgenoemde) datum zal, indien van deze zijde van NS de verhuur kan worden voortgezet, de huurder eerstgegadigde zijn voor wederhuur onder nader tussen partijen overeen te komen voorwaarden hetgeen uit een nieuw te sluiten overeenkomst zal moeten blijken.” 
     
     
     
       En voorts in artikel 16: 
       “Ingeval deze overeenkomst eindigt tengevolge van opzegging of van enige ander oorzaak, moet de huurder voor eigen rekening en tot genoegen van NS het terrein volledig ontruimen en in goede staat opleveren, bij gebreke waarvan NS zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn, bevoegd zal zijn in een en ander te voorzien voor rekening van de huurder, die alsdan verplicht zal zijn alle deswege door NS bestede kosten, verhoogd met die ten tijde van uitvoering bij NS geldende percentage voor algemeen geldende kosten, alsmede met de eventueel wegens de uitvoering verschuldigde belastingen, binnen acht dagen na aanvraag, aan NS te vergoeden. (…)” 
     
     
     Met het sluiten van de nieuwe overeenkomst op 21 augustus 1978 zijn, gelet op artikel 18, de voorgaande overeenkomsten komen te vervallen. 
         
     2.5.	Nadien zijn wederom een aantal wijzigingsovereenkomsten gevolgd, te weten van 21 september 1981, 28 september 1985 en 31 januari 1996.  
     
     
       2.6.	In de tweede wijzigingsovereenkomst van 28 september 1985 is in artikel 1 vastgelegd: 
        (…) “Deze overeenkomst is, behoudens het bepaalde in artikel 14, aangegaan voor het tijdvak van 1 januari 1978 tot en met 31 december 1988 en wordt geacht na expiratiedatum stilzwijgend te zijn verlengd voor telkenmale een aaneensluitende periode van twee jaar, met dien verstande dat de laatste verlenging voor twee jaar eventueel zal plaatsvinden op 1 januari 2002.”  
       (…)   
       Na 31 december 2004 zal, indien NS de verhuur wenst voort te zetten, de huurder eerst gegadigde zijn voor wederhuur van het terrein onder alsdan nader overeen te komen voorwaarden, hetgeen uit een nieuwe overeenkomst zal moeten blijken. (…)” 
     
     
     2.7.	Op 16 januari 2004 heeft NS Esso schriftelijk aangegeven op basis van welke uitgangspunten en voorwaarden NS bereid is een nieuwe overeenkomst te sluiten. 
     
     2.8.	Op 6 juli 2005 en 31 oktober 2005 zijn niet door partijen ondertekende concept overeenkomsten tot stand gekomen. 
     
     2.9.	Op 5 februari 2008 bericht NS Esso dat, ondanks de onderhandelingen, nog geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen. Voorts worden de uitgangspunten aangegeven op basis waarvan NS bereid is te verhuren. 
     
     2.10.	In reactie op een mail van 5 maart 2008 van Esso heeft NS op 1 juli 2008 aangegeven bereid te zijn het huurvoorstel te verlagen naar € 75.000,00. 
     
     
       2.11.	Nadien blijven partijen in onderhandeling tot een laatste email van 8 oktober 2008 van Esso aan NS. In die fase van de onderhandelingen stelde NS een vaste indexeerbare huurprijs van € 66.000,00 op jaarbasis voor, terwijl Esso bereid was een bedrag ad  
       € 64.000,00 te voldoen.  
     
     
     2.12.	Op 14 april 2009 heeft een medewerker Backoffice (van de NS) Esso in reactie op een brief van 4 maart 2009 per email verzocht een ondertekend exemplaar van de overeenkomst toe te zenden, dit ook met het oog op de op te stellen declaratie over 2008. 
     
     2.13.	NS heeft informatie ingewonnen bij Jones Lang LaSalle. Dit heeft geleid tot de keuze van NS het in het geding zijnde terrein te verkopen via een vrijwillige veiling op 17 februari 2010.  
     
     2.14.	Bij brief van 6 november 2009 heeft NS Esso de huurovereenkomst van 21 augustus 1978, waarvan de duur uiterlijk is verlengd tot 31 december 2004 (tweede wijzigingsovereenkomst van 28 september 1983) tegen 31 maart 2010 opgezegd. NS wijst er op dat, nu ondanks onderhandelingen geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, de huurovereenkomst stilzwijgend is voortgezet. Voorts wijst zij op het bepaalde in artikel 16 van de overeenkomst. 
     
     2.15.	In reactie heeft Esso NS op 20 november 2009 bericht de tussen partijen gesloten huurovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst ex artikel 7:290 BW bedrijfsruimte. Esso stemt niet in met de huurbeëindiging en zal niet voldoen aan het verzoek tot ontruiming. Esso wijst voorts onder meer op de concepthuurovereenkomst van 31 oktober 2005, die het resultaat is van onderhandelingen van partijen. 
     
     
       2.16.	Bij brief van 10 december 2009 betwist NS de lezing van Esso en geeft zij aan dat NS uitsluitend een onbebouwd terrein grond aan Esso verhuurd, waarop Esso zelf voor eigen rekening en risico opstallen heeft gebouwd die zij aan het eind van de huur weer af dient te breken. Esso kan, zo deelt NS mee, geen recht doen gelden op enige vorm van huurbescherming. NS kondigt voorts aan dat zij voornemens is het terrein op 17 februari 2010 via een veiling te verkopen. 
       2.17.	Esso heeft NS op 23 december 2009 schriftelijk onder meer laten weten niet in te stemmen met de huurbeëindiging en ontruiming. Esso spreekt de wens uit dat alsnog tot tekening van de laatste huurovereenkomst wordt overgegaan. NS wordt verzocht een koopvoorstel te doen. 
     
     
     2.18.	Op 12 januari 2010 heeft NS Esso laten weten een kort gedingprocedure te zullen starten      
     
     2.19.	Op 3 februari 2010 heeft Jones Lang LaSalle bericht dat de huurwaarde van het in het geding zijnde object per 31 december 2009 gewaardeerd wordt op € 272.000,00 per jaar.  
     
     3.	Het geschil in conventie 
     
     
       3.1.	NS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       A.	Esso zal bevelen om uiterlijk 31 maart 2010, althans op een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen datum, het gehuurde terrein gelegen op het emplacement van het station Assen aan de Overcingellaan te Assen conform het bepaalde in artikel 16 van de huurovereenkomst d.d. 21 augustus 1978 leeg en ontruimd, vrij van opstallen en verontreiniging en voor het overige in goede staat aan NS op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat Esso nalaat aan dit bevel te voldoen; 
       B.	Esso zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.   
     
     
     
       3.2.	Ter onderbouwing heeft NS aangevoerd dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst betrekking heeft op onbebouwd onroerend goed, waarop uitsluitend het algemeen deel van het huurrecht van toepassing is. Voorts is aangevoerd, dat de contractueel overeengekomen duur van de huurovereenkomst op 31 december 2004 is geëxpireerd, zodat de overeenkomst vanaf 1 januari 2005 voor onbepaalde tijd voortduurt tot het moment dat door een der partijen wordt opgezegd. NS stelt dat er voor haar geen wettelijke of contractuele beperkingen bestaan om de overeenkomst via opzegging te doen beëindigen, terwijl Esso geen wettelijke of contractueel recht kan doen gelden op huurbescherming.  NS heeft de huurovereenkomst derhalve rechtsgeldig (artikel 7:228 lid 2 BW) opgezegd per 31 maart 2010 en Esso dient op grond van artikel 16 van de huurovereenkomst het gehuurde terrein op uiterlijk 31 maart 2010 in geheel ontruimde en goede staat op te leveren, vrij van opstallen en verontreiniging. In verband met de aangekondigde veiling op 17 februari 2010 heeft NS een spoedeisend belang, nu NS dan aan dient te geven per welke datum het terrein beschikbaar komt. NS ziet geen aanleiding voor de door Esso gesuggereerde bodemsanering en overigens is de door Tauw aangegeven proceduretijd voor sanering onjuist. NS concludeert dat Esso in ieder geval op 30 september 2010 moet kunnen opleveren. 
       NS stelt dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval geen zwaarwegend belang voor de opzegging vereisen. NS was onverplicht bereid om in onderhandeling te treden over de voorwaarden waarop de huur zou kunnen worden voortgezet en zijn in dit verband voorstellen aan Esso gedaan. Esso heeft deze voorstellen steeds afgewezen. Esso heeft, zo stelt NS, ondertussen wel gedurende langere tijd voor een (extreme) lage huurprijs gehuurd. Naar de mening van NS heeft Esso aan zichzelf te danken dat de huur door NS is opgezegd. Esso heeft immers vanaf 2004 de mogelijkheid gehad een nieuwe huurovereenkomst met NS te sluiten.   
     
     
     
       3.3.	Esso heeft ten verweer aangevoerd dat NS niet rechtsgeldig heeft opgezegd. In tegenstelling tot NS is Esso van mening dat het gehuurde dient te worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak, zodat sprake is van een "290-bedrijfsruimte". In dit verband wordt erop gewezen dat volgens vast rechtspraak voor de kwalificatie van het gehuurde beslissend is hetgeen partijen omtrent het gebruik daarvan bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Esso voert aan dat in 1978 een nieuwe huurovereenkomst is gesloten, waarbij in tegenstelling tot 1955 niet langer terrein werd verhuurd voor het stichten van een benzinestation, maar een terrein voor het handhaven van een benzinestation. Het huurcontract is, naar de mening van Esso, ten opzichte van het contract van 1955 niet alleen qua gedaante en bestemming veranderd, maar ook de inhoud. Dit nu, naast de vaste huurvergoeding, ook een variabele huurvergoeding is overeengekomen. Esso wijst erop dat ingevolge artikel 16 van de huurovereenkomst op haar niet de verplichting rust om het gehuurde in oorspronkelijke staat terug te brengen, doch slechts in goede staat. Ook het feit dat Esso het terrein dient te ontruimen en in goede staat dient op te leveren wijst niet op de verhuur van een ongebouwde onroerende zaak. Tevens wordt in dit verband gewezen op de projectinformatie van NS terzake de door haar voorgenomen verkoop van het perceel. De huuropzegging kan daarom geen stand houden. 
       Esso betwist voorts dat, zoals NS stelt, sprake is van een huurovereenkomst uit 1978 die na 31 december 2004 voor onbepaalde tijd is doorgelopen. In dat verband wordt gewezen op het voorstel tot huurverlenging van januari 2004, waarbij de huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2005 met 10 jaar wordt verlengd tegen betaling van een vaste , alsmede een variabele huurprijs. Esso betaalt sinds 2004 de gevraagde variabele huurprijs, zodat de huurovereenkomst na 31 december 2004 is gecontinueerd. Esso wijst voorts op de tussen partijen gevoerde mailwisselingen waaruit de intentie van partijen blijkt. Nu de huurovereenkomst na 31 december 2004 met 10 jaar is verlengd, komt de huuropzegging van NS veel te vroeg. 
       Esso voert daarnaast aan dat ook de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat NS de huurovereenkomst niet zonder een voldoende zwaarwegende grond kan opzeggen. In dit verband schetst Esso de gang van zaken met betrekking tot de tussen partijen gevoerde onderhandelingen vanaf medio 2004. Esso meent dat, gelet op die gang van zaken, bezwaarlijk kan worden volgehouden dat Esso zich als een onredelijke onderhandelingspartner heeft opgesteld dan wel dat zij zich anderszins onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van haar contractspartij. Ook overigens is Esso niet gebleken dat NS thans een zwaarwegend belang heeft bij de verkoop. 
     
     
     Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     4.	Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1.	Esso vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk  uitvoerbaar bij voorraad: 
       Primair 
       I.	NS zal gebieden de - voorbereiding(en) van de - verkoop van het perceel aan de Overcingellaan nr. 9 te Assen, kadastraal bekend gemeente Assen, sectie V nr. 2681, groot 10 aren en 32 centiaren, te staken en ook anderszins geen rechts- en/of feitelijke handelingen te verrichten die het doel en/of strekking hebben voornoemd perceel vrij van haar te vervreemden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat NS hiermee in gebreke blijft, een gedeelte van de dag daaronder begrepen; 
       II.	NS zal gebieden om met Esso op faire, redelijke en zorgvuldige wijze in onderhandeling te treden over het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel, gelegen aan de Overcingellaan nr. 9 te Assen, zulks op basis van het door NS op 16 januari 2004, althans op 18 september 2008 gedane huurprijsvoorstel en met inachtneming van de condities zoals vastgelegd in de concept-huurovereenkomst van 31 oktober 2005, althans met in achtneming van zodanige condities als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat NS hiermee in gebreke blijft om met Esso op deze basis in onderhandeling te treden, een gedeelte van de dag daaronder begrepen; 
     
     
     
       Subsidiair 
       I.	NS zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Esso als voorschot op een aan Esso nog nader te bepalen schadeloosstelling te betalen een bedrag van € 275.000,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; 
     
     
     
       Primair en subsidiair:  
       III.	NS zal veroordelen in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis. 
     
     
     
       4.2.	Ter onderbouwing heeft Esso, onder verwijzing naar het in conventie gestelde ten aanzien van de huuropzegging door NS, aangevoerd dat verkoop van het perceel, zoals door NS beoogd niet aan de orde kan zijn. De verkoop kan er naar de mening van Esso niet toe leiden dat de huurrechten van Esso op enigerlei wijze worden beperkt of genivelleerd, nu deze huurovereenkomst tot 31 december 2014 loopt en NS ook overigens niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Nu NS het tegenovergestelde wenst te bewerkstellingen, vordert Esso op straffe van verbeurte van een dwangsom staking daarvan. Ook in het geval de huurovereenkomst niet tot 31 december 2014 is verlengd, meent Esso dat NS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is op straffe van verbeurte van een dwangsom de onderhandelingen met haar te vervolgen. In dit verband wordt gewezen op de eerdere concept-huurovereenkomsten. In het geval moet worden aangenomen dat NS rechtsgeldig heeft opgezegd, is Esso van mening dat die opzegging niet kan worden bewerkstelligd binnen de door NS verlangde termijn. In dat geval beperken de redelijkheid en billijkheid de wijze van opzegging. Esso wijst terzake op de langdurige (huur)relatie tussen partijen. Deze relatie rechtvaardigt een redelijke opzegtermijn (van 12 maanden), althans een langere opzegtermijn dan de door NS gehanteerde termijn van 4 maanden. Esso voert daarnaast aan dat een ontruiming per 31 maart 2010 een onhaalbare kaart is in verband met de milieutechnische staat van het terrein. In het geval oplevering van het gehuurde in goede staat met zich zou brengen dat alle verontreiniging moet worden weggenomen, zal de totale sanering en sloop van alle opstallen, naar de mening van Esso, al snel circa 48 weken in beslag nemen.  
       Daarnaast brengt, zo meent Esso, de redelijkheid en billijkheid mee, dat in geval van een langdurige huurrelatie een verplichting van de verhuurder tot betaling van een schadeloosstelling aan de huurder met zich. Esso vordert op die grond de betaling van een voorschot van € 275.000,00, zijnde 80% van de nu begrote investerings- en personeelskosten.   
     
     
     
       4.3.	NS heeft ten aanzien van de eerste vordering als verweer aangevoerd dat deze dient te worden afgewezen, nu op grond van 7:226 BW koop geen huur breekt. In het geval de huurovereenkomst op de datum van levering nog voort zou duren, gaat deze van rechtswege over op de koper. 
       Voorts wordt aangevoerd dat Esso het laatste bod van NS heeft verworpen. NS is niet verplicht haar bod langer gestand te doen. NS wil tot verkoop van het terrein over gaan en wenst niet meer te verhuren. Toekenning van deze vordering zou er naar de mening van de NS tot gevolg hebben dat er kortgedingen zullen volgen over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen. 
       Ten aanzien van het gevorderde voorschot op een schadeloosstelling betwist NS dat Esso reeds schade heeft geleden,  zodat voor toekenning van een voorschot geen plaats is. Bovendien kan, naar de mening van NS, niet gesproken worden van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatigheid en dus niet van schadeplichtigheid. 
       NS concludeert tot afwijzing.    
     
     
     Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       5.	De beoordeling in conventie 
       5.1.	Ter beoordeling ligt voor of NS gerechtigd is - kort gezegd - conform het bepaalde in artikel 16 van de huurovereenkomst van 21 augustus 1978 oplevering van het terrein gelegen op het emplacement van het station Assen te vorderen. Esso heeft dit gemotiveerd bestreden. 
     
     
     5.2.	De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. Niet in geding is dat partijen in 1955 een overeenkomst hebben gesloten tot verhuur van onbebouwd terrein. Nadien hebben partijen een aantal overeenkomsten gesloten die door beide partijen zijn aangeduid en ook als opschrift hebben wijzigingsovereenkomst. Niet in discussie is voorts dat partijen in 1978 opnieuw een overeenkomst hebben gesloten. Esso meent in tegenstelling tot NS dat vanaf dat moment niet alleen een perceel grond is verhuurd, maar dat het vanaf dat moment ging om het handhaven van een tankstation voor de detailverkoop en opslag van benzine, etc.. De vraag die thans voorligt is of de huurovereenkomst van 21 augustus 1978 dient te worden bezien als een voortzetting van de eerdere huurovereenkomst dan wel dat sprake is van een nieuwe huurovereenkomst, waarbij niet langer sprake is van verhuur van onbebouwd terrein, maar van bebouwd terrein in de zin van artikel 7:290 BW. 
     
     5.3.	De Hoge Raad heeft in haar arrest van 16 juni 1995 (NJ 1995, 705) overwogen, dat voor het antwoord op de vraag of latere bebouwing van een aanvankelijke onbebouwd ter beschikking gesteld terrein tot het alsnog toepasselijk worden van de artikelen 1624 e.v. BW (oud) beslissend is of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde en tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 BW (oud) bestemde, onroerende zaak.  
     
     
       5.4.	De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel, dat de tussen partijen op 21 augustus 1978 gesloten overeenkomst dient te worden bezien als een nieuwe huurovereenkomst. Immers, in 1955 werd, zoals blijkt uit de overeenkomst, door NS aan Esso een onbebouwd terrein voor het stichten van een benzinestation verhuurd. Nadien zijn er een drietal wijzigingsovereenkomsten gevolgd.  
       De nieuwe huurovereenkomst van 21 augustus 1978 zag niet langer op het verhuren van een onbebouwd terrein, maar deze overeenkomst ziet blijkens de aanhef van de overeenkomst op het handhaven van een tankstation voor detailverkoop en opslag van benzines, L.P.G. en dieselolie.  
       Van belang is voorts dat in de overeenkomst van 1978 Esso naast de in 1955 bedongen vaste huurvergoeding ook een variabele huur diende te voldoen, die gekoppeld was aan de exploitatie door Esso van een inmiddels op het terrein gebouwd benzinestation. Deze variabele vergoeding, welke is gerelateerd aan de omzet van de exploitatie van het benzinestation,  naast een vaste huurcomponent, wijst er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op dat partijen augustus 1978 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot het inmiddels gebouwde en als  bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW aan te merken benzinestation met ondergrond.  
       Ook uit de door NS in verband met de voorgenomen verkoop verstrekte informatie wijst in de richting van verkoop van bebouwd terrein.  
       Het voorgaande brengt met zich dat op voorhand niet valt uit te sluiten dat de huuropzegging van NS van 6 november 2009 geen stand zal blijken te kunnen houden vanwege een niet rechtsgeldige opzegging.   
     
        
     
       5.5.	Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot de opzegging het navolgende. Uit de door partijen, na de overeenkomst van 21 augustus 1978, gesloten wijzigingsovereenkomst van 31 december 1988, blijkt dat de huurovereenkomst stilzwijgend voor twee jaar zou worden verlengd, voor het laatst op 1 januari 2002 (dus tot 1 januari 2004). Blijkens deze wijzigingsovereenkomst zal indien NS de verhuur wenst voort te zetten, dit moeten blijken uit een nieuwe huurovereenkomst.  
       Tussen partijen is niet in geschil dat partijen vanaf begin 2004 met elkaar in onderhandeling zijn geweest over de inhoud van een nieuwe overeenkomst. Op basis van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte producties acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat partijen terzake mondeling overeenstemming hebben bereikt, maar dat de overeenstemming niet heeft geleid tot een door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst. Partijen hebben blijkens de in het geding gebrachte bescheiden evenwel nadien wel overeenkomstig deze afspraken gehandeld. Zo voldeed Esso de aangepaste variabele huur. 
       In ieder geval is onvoldoende gesteld of gebleken dat NS zich niet kon vinden in de gemaakte afspraken. Pas begin 2008 neemt NS de stelling in dat nog geen overeenstemming is bereikt en dat de huurovereenkomst per 31 december 2004 is geëindigd. 
       De voorzieningenrechter is derhalve voorshands van oordeel, dat het ervoor gehouden moet worden dat tussen partijen na 31 december 2004 een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat deze overeenkomst doorloopt tot 31 december 2014. Gelet hierop kan de door NS gevorderde ontruiming niet aan de orde zijn. 
     
     
     
       5.6.	Het vorenstaande brengt met zich dat de vordering van NS dient te worden afgewezen. NS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van Esso worden begroot op: 
       - vast recht	€ 	263,00 
       - salaris 	€	816,00 
       Totaal	€ 	1.079,00 
     
     
     
     
     
       6.	De beoordeling in reconventie 
       6.1.	Ten aanzien van het onder I gevorderde gebod tot staking van de voorbereiding(en) van de) verkoop van het perceel aan de Overcingellaan te Assen wordt overwogen, dat in hetgeen door Esso is aangevoerd geen grond kan worden gevonden het gevorderde gebod tot staking toe te wijzen. Immers, de verkoop van het perceel door NS brengt niet met zich dat NS vrij van huur door Esso kan vervreemden. In dit verband wordt verwezen naar de overwegingen en de daaruit voorvloeiende beslissing in conventie voor wat betreft de beëindiging van de huurovereenkomst.   
       Er bestaat, gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd, wel aanleiding het gevorderde toe te wijzen, voor zover deze vordering strekt NS te gebieden geen rechts- en/of feitelijke handelingen te verrichten die het doel of strekking hebben het perceel vrij van Esso te vervreemden. Ook in dit verband wordt verwezen naar de overwegingen en de beslissing in conventie, die zien op de beëindiging van de huurovereenkomst door NS. 
       De terzake gevorderde veroordeling tot betaling van een dwangsom zal niet worden toegewezen, nu de NS ter zitting heeft verklaard dat het onderhavige vonnis met name zal strekken tot informatieverschaffing aan potentiële kopers en als zodanig onderdeel zal uitmaken van de ten behoeve van de veiling samengestelde dataroom.  
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet hierop, het aan NS en de potentiële kopers voldoende duidelijk zal zijn dat het perceel niet vrij van Esso kan worden vervreemd en dat derhalve geen rechts- en/of feitelijke handelingen kunnen noch zullen mogen worden verricht met een tegengesteld doel of strekking. 
     
     
     6.2.	Ten aanzien van de vordering onder sub II wordt overwogen dat, gelet op hetgeen in conventie is overwogen en beslist, het -  spoedeisend - belang terzake ontbreekt. Immers, het belang is hierin gelegen, dat het voor de veiling van 17 februari 2010 voor Esso duidelijk dient te zijn of zij op 31 maart 2010 dan wel op een iets later gelegen moment het perceel conform artikel 16 van de huurovereenkomst dient te ontruimen. Gelet op de beslissing hieromtrent in conventie is dit belang aan deze vordering komen te ontvallen. Dit geldt evenzeer voor de subsidiaire vordering onder I.  
     
     
       6.3.	Het vorenstaande brengt met zich dat NS als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van Esso worden begroot op: 
       - vast recht	€ 	263,00 
       - salaris 	€	408 (0.5 x  € 816) 
       Totaal	€ 	671,00 
     
       
     
     
       7.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     in conventie 
     
     1.	wijst de gevraagde voorziening af; 
     
     
       2.	veroordeelt NS in de proceskosten, aan de zijde van Esso tot op heden begroot op  
       € 1.079,00; 
       in reconventie 
     
     
     3.	gebiedt NS geen rechts- en/of feitelijke handelingen te verrichten die het doel en/of strekking hebben voornoemd perceel vrij van Esso te vervreemden;  
     
     
       4.	veroordeelt NS in de proceskosten, aan de zijde van Esso tot op heden begroot op  
       € 671,00, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis; 
     
     
     5.	verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     6.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wolthuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 16 februari 2010.