ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3743

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3743 Gerechtshof Amsterdam , 23-11-2021 / 200.232.164/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-11-23

Zaaknummer: 200.232.164/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3743

---

Art. 843a Rv. Incident na bewijsopdracht. Vervolg van ECLI:NL:GHAMS:2019:4496. Stukken te zijner beschikking of onder zijn berusting? Art. 224 Rv analoog toepasselijk?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				   : 200.232.164/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/256549 / HA ZA 17-213 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 november 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht  VICKERS HOLDING & FINANCE INC. , 
       gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden, 
       appellante in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident op grond van art. 843a Rv, 
       advocaat: mr. J.W. Boddaert te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       wonende te [woonplaats 1] , 
       2.  [geïntimeerde 2] , 
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerden in de hoofdzaak, 
       verweerders in het incident op grond van art. 843a Rv, 
       advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Verder verloop van het geding 
     
     
       Partijen worden hierna Vickers respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tezamen [geïntimeerden] , genoemd.  
     
     
     
       Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest van 17 december 2019.  
     
     
     
       Daarna zijn de volgende processtukken ingediend: 
     
     - incidentele conclusie houdende vordering ex art. 843a Rv van Vickers, met producties; 
     - antwoordconclusie in het incident ex art. 843a Rv van [geïntimeerden] , met producties; 
     - akte houdende reactie op antwoordconclusie in incident ex art. 843a Rv van Vickers, met producties; 
     - akte in incident ex art. 843a Rv van [geïntimeerden] ; 
     - akte van rectificatie in incident ex art. 843a Rv van Vickers; 
     - antwoordakte inzake rectificatie in incident ex art. 843a Rv van [geïntimeerden] 
     
       Vickers heeft in het incident op grond van art. 843a Rv gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] zal veroordelen, althans zal bevelen tot overlegging binnen twee weken na betekening van dit arrest van (afschriften van) stukken die worden genoemd in de inleidende dagvaarding en in het lichaam van de incidentele conclusie op grond van art. 843a Rv, op straffe van een dwangsom van  
       € 2.500,- per dag tot een maximum van € 500.000,-, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten.  
     
     
     
       
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof Vickers primair niet-ontvankelijk 
       zal verklaren, subsidiair haar vorderingen zal afwijzen, meer subsidiair haar vorderingen slechts zal toewijzen onder de voorwaarde dat [geïntimeerde 1] deze gegevens vanuit zijn hoedanigheid als gewone werknemer en privépersoon kan verkrijgen en in die zin dat hij onder de navolgende aanvullende voorwaarden, kort samengevat, slechts zijn medewerking dient te verlenen bij het (aan)vragen door Vickers van de door haar gewenste informatie bij derden: 
     
     - betaling door Vickers van zijn reis- en verblijfkosten, € 300,- voor elke dag dat hij op reis is en in eventuele quarantaine, alle kosten voor het aanvragen van informatie, kosten van een onafhankelijke derde die hem vergezelt en een voorschot van  
     € 15.000,- als borg voor de compensatie van de eventueel door hem te missen inkomsten; 
     - een termijn van  veertien dagen tussen het schriftelijk verzoek van Vickers aan  [geïntimeerde 1] en de dag van zijn vertrek, 
     
       en meest subsidiair geen dwangsom zal opleggen, althans deze zal matigen, waarbij rekening dient te worden gehouden met door overheden opgelegde beperkingen in het kader van Covid-19 en de duur van administratieve trajecten bij instanties waar informatie moet worden opgevraagd,  
       met veroordeling van Vickers in de kosten van dit incident. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen in dit incident. 
     
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       2.1. 
       
         In het tussenarrest van 17 december 2019 is Vickers toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt: 
         dat [geïntimeerde 1] wist dat (de waarde van) de door Vickers geleende obligatieporte-feuille en verstrekte geldlening op 31 december 2012 moest worden terugbetaald door [naam 1] respectievelijk OSD aan Vickers, althans dat [geïntimeerde 1] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [naam 1] fraude pleegde en dat hij desondanks eraan heeft meegewerkt dat [naam 1] , mede als bestuurder van OSD , (de waarde van) de obligatieportefeuille en de geleende bedragen, al dan niet met behulp van anderen, wegsluisde,  
         en 
         dat [geïntimeerde 2] profiteerde van de wanprestatie van [naam 1] , terwijl zij van die wanprestatie op de hoogte was. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Vickers heeft vervolgens een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv ingesteld. Zij voert, kort samengevat, het volgende aan. Zij heeft in haar akte van  
         21 mei 2019 reeds een groot aantal bewijsstukken overgelegd. Nader bewijs wordt gevormd door stukken die zich niet onder haar, maar onder [geïntimeerden] bevinden. Zij heeft in de inleidende dagvaarding reeds verzocht om die stukken op grond van art. 843a Rv, maar de rechtbank heeft die vordering afgewezen. In grief 5 heeft zij zich verzet tegen deze afwijzing, maar daarop heeft het hof niet beslist in zijn tussenarrest van 17 december 2019. Daarom is zij genoodzaakt in dit incident opnieuw overlegging van (afschriften van) deze stukken te vorderen.  
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [geïntimeerden] hebben een aantal processuele verweren gevoerd, die op het volgende neerkomen. Ten eerste is het nemen van deze incidentele conclusie in strijd met de eisen van een goede procesorde, gezien het vergevorderde stadium van de procedure. Voorts dient de incidentele conclusie, gezien de inhoud ervan en de bijgevoegde producties die enkel zien op de hoofdzaak, als napleiten te worden beschouwd. Bovendien heeft Vickers niet gezorgd voor een deugdelijke onderbouwing van haar stellingen in haar voorgaande processtukken, hetgeen wel mogelijk was geweest door te protesteren tegen liquidatie van de vennootschappen van [naam 1] in 2015 waardoor de administraties beschikbaar voor haar zouden zijn gebleven. Ten tweede werpen [geïntimeerden] op dat deze conclusie in strijd is met art. 20 Rv, omdat toewijzing van deze incidentele vordering zal leiden tot vertraging. Ten derde heeft het hof kennelijk grief 5 in zijn tussenarrest van 17 december 2019 ongegrond geacht, zodat de incidentele conclusie neerkomt op een verzoek om terug te komen van deze beslissing, hetgeen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden mogelijk is en die spelen hier niet. Ten vierde moet deze incidentele vordering als een nieuwe grief worden beschouwd, wat strijdig is met de tweeconclusieregel.  
       
     
     
       2.4. 
       Deze verweren falen. Vickers heeft in het tussenarrest van 17 december 2019 een bewijsopdracht gekregen. Vickers wil blijkens haar incidentele conclusie dit bewijs onder meer leveren door middel van stukken die zich volgens haar onder [geïntimeerde 1] bevinden. Vickers heeft daarom voldoende belang bij haar incidentele vordering op grond van art. 843a Rv. Daarbij komt dat het hof in voormeld tussenarrest niet heeft beslist over grief 5, die ziet op de door de rechtbank afgewezen vordering op grond van art. 843a Rv, zodat het geval dat wordt teruggekomen van een bindende eindbeslissing zich hier niet kan voordoen, anders dan [geïntimeerden] menen. De procedure wordt ook niet onredelijk vertraagd, gezien de juridische en feitelijke complexiteit van de zaak en het financiële belang ervan voor Vickers. De incidentele vordering is geen nieuwe grief, omdat de vordering voortbouwt op grief 5 en bovendien als een bewijsverrichting naar aanleiding van de bewijsopdracht moet worden beschouwd. Gelet op het voorgaande valt tot slot niet in te zien dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. De door [geïntimeerden] aangevoerde argumenten zijn daartoe onvoldoende en andere relevante feiten en omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.  
       
     
     
       2.5. 
       
         Vickers vordert in de inleidende dagvaarding: 
         [ [geïntimeerden] ]  te veroordelen tot afgifte aan Vickers van alle administratie en bankstukken van het bedrijf OSD Distribution FZE en Ventes Ltd, en tevens van alle bankafschriften van alle rekeningen die hij (al dan niet samen met anderen) aanhoudt of aanhield bij de Standard Chartered Bank in Dubai  (hierna: SCB) , een en ander vanaf 23 november 2011 tot en met de datum van het te wijzen vonnis (…) . 
       
       
       
         In haar incidentele conclusie vordert Vickers de volgende stukken: 
         (I) alle in de inleidende dagvaarding genoemde stukken waarvan afgifte is gevorderd van [geïntimeerden]  
         Vickers stelt dat deze vordering onder meer ziet op de bankafschriften van de volgende rekeningen vanaf 23 november 2011 tot de dag waarop de gevorderde stukken in het geding worden gebracht of de rekening is gesloten: 
       
       a. a) de gezamenlijke effectenrekening van [naam 1] en [geïntimeerde 1] bij SCB met nummer 
       
        [nummer 1] ; 
       b) de rekeningen van OSD bij SCB, waaronder de rekeningen met de volgende nummers 
       
         
          [nummer 2] EUR 
         		 [nummer 3] USD 
         		 [nummer 4] AED; 
       
       c) de rekeningen van OSD bij Emirates NBD Bank te Dubai (hierna: Emirates), waaronder de rekeningen met de volgende nummers: 
       
         
          [nummer 5] USD 
         
          [nummer 6] EUR 
         
          [nummer 7] AED; 
       
       d) de rekeningen van [naam 1] en [geïntimeerde 1] bij Citibank te Dubai (hierna: Citibank), waaronder de rekeningen met de volgende gegevens: 
       
         investment account [nummer 8] 
         investment account [nummer 9] 
         investment account [nummer 10] 
         bank account [nummer 11] 
         bank trust account [nummer 12] ; 
       
       e) de bankrekeningen van [naam 1] vennootschap Ventes, waarbij [geïntimeerde 2] volgens verklaringen van [geïntimeerde 1] als medewerkster/mede-eigenaar betrokken was op verzoek van [naam 1] , bij SCB, Emirates, Citibank, First Golf Bank te Abu Dhabi en andere banken in de VAE.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Voorts vordert Vickers afschrift van de navolgende stukken: 
         (II) alle correspondentie van [geïntimeerde 1] en [naam 1] met SCB over de opening in november 2011 van de effectenrekening bij SCB met nummer [nummer 1] ; 
         (III) alle correspondentie van [geïntimeerde 1] en [naam 1] met SCB over de reden van een overboeking van de obligaties door Vickers en over de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde 1] en [naam 1] als begunstigden van de effectenrekening enerzijds en Vickers als partij van wie de obligaties afkomstig waren anderzijds; 
         (IV) alle stukken en gegevens over de bevriezing in 2011 en 2012 van de effectenrekening van [naam 1] en [geïntimeerde 1] bij SCB met nummer [nummer 1] , in het bijzonder de correspondentie daarover met en van SCB alsmede de processtukken in de opheffingsprocedure die daarover is gevoerd in de VAE; 
         (V) alle gegevens waaruit blijkt wie de in het Engels gestelde e-mail met bijlage d.d. 26 oktober 2012 van het adres osdistributionfze@gmail.com van OSD aan de echtgenoot van [naam 2] heeft verzonden, alsmede gegevens waaruit blijkt door welke persoon/personen dit e-mailaccount werd beheerd. 
       
       
     
     
       2.7. 
       
         
          [geïntimeerden] werpen op dat zij de gewenste stukken niet onder zich hebben. Voor zover [geïntimeerde 1] stukken met betrekking tot de bedrijven van [naam 1] onder zich heeft gehad, zijn deze teruggegeven aan [naam 1] . [geïntimeerden] beroepen zich daarvoor op een schriftelijke verklaring van [naam 3] (hierna: [naam 3] ) van  
         26 februari 2020 (productie 32 bij antwoordconclusie), inhoudende dat [geïntimeerde 1] eind juli-begin augustus 2015 in aanwezigheid van [naam 3] “meerdere mappen van de documenten met betrekking tot de bedrijven” van [naam 1] in de VAE aan [naam 1] heeft overhandigd. Verder voeren [geïntimeerden] aan dat [geïntimeerde 1] geen statutair bestuurder van de vennootschappen van [naam 1] was. De banken zullen hem als voormalig werknemer dan ook geen informatie over die vennootschappen verstrekken en op hem rust ook geen bewaarplicht, aldus [geïntimeerden]   
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Ten aanzien van de hierna te noemen stukken is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden] die tot hun beschikking of onder hun beheer hebben als bedoeld in art. 843a Rv. Hiervoor is namelijk voldoende dat zij deze stukken met enige redelijkerwijs te verlangen inspanning kunnen verkrijgen van een derde. De verklaring van [naam 3] kan daarom, wat daarvan zij, niet tot een ander oordeel leiden. Uit de stellingen van Vickers blijkt dat [naam 1] bereid is mee te werken aan de verkrijging van de afschriften van deze rekeningen door de afgifte op 24 oktober 2019 van een “limited power of attorney for obtaining records for [naam 1] ” aan [X] , de advocaat van Vickers in Amerika (hierna: [advocaat Vickers VS] ) (productie 106 bij incidentele conclusie). Gezien de e-mail van [advocaat Vickers VS] aan Vickers (productie 107 bij incidentele conclusie) is voldoende aannemelijk dat [advocaat Vickers VS] zonder de medewerking van [geïntimeerde 1] als voormalig  director  niet in staat is om deze stukken te verkrijgen, maar met diens medewerking wel.  
         Dit brengt ook met zich dat geen sprake is van een geval als in art. 843a lid 4 Rv omschreven dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd zonder verschaffing van de gevraagde gegevens door [geïntimeerden] doordat [naam 1] de verlangde gegevens kan verstrekken, zoals [geïntimeerden] menen. Tot slot zijn  gewichtige redenen als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv niet (voldoende) gemotiveerd gesteld of gebleken. Hierbij merkt het hof op dat anders dan [geïntimeerden] kennelijk menen, de vordering geen privérekeningen van (een van) hen betreft.   
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Hierna zal het hof per onderdeel uiteen zetten of en zo ja, in hoeverre de vordering toewijsbaar is, mede gelet op de door [geïntimeerden] gevoerde verweren. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat indien en voor zover [geïntimeerden] de medewerking van [naam 1] nodig hebben om aan de toegewezen vordering te voldoen, zij deze medewerking zullen kunnen verkrijgen van [advocaat Vickers VS] aan wie [naam 1] de hiervoor genoemde “limited power of attorney for obtaining records for [naam 1] ” heeft verstrekt, zoals hiervoor overwogen.  
         Ad I) 	De vordering voor zover betreffende de rekeningen onder a, b, c en d zal worden toegewezen wat betreft de rekeningafschriften vanaf 23 november 2011 tot aan de datum van dit arrest, althans de (eerdere) datum van opheffing van de desbetreffende rekening(en). Voor het overige zal de vordering betreffende deze rekeningen en de rekening onder e als te onbepaald worden afgewezen.  
         Ad II)	Het hof begrijpt dit onderdeel van de vordering zo dat die ziet op de stukken van SCB inzake de opening van de effectenrekening bij SCB met nummer  
         
          [nummer 1] en het daarna toevoegen van een mederekeninghouder. Dit onderdeel is in zoverre voldoende bepaald en toewijsbaar. 
         Ad III)	Dit onderdeel van de vordering is voor zover betreffende de correspondentie van [geïntimeerde 1] en [naam 1] met SCB over de reden van overboeking door Vickers voldoende bepaald en toewijsbaar. Dat geldt niet voor het resterende deel van dit onderdeel.   
         Ad IV)	De stukken die in dit onderdeel worden genoemd kunnen van belang zijn voor Vickers teneinde te kunnen voldoen aan haar bewijsopdracht en zijn voldoende bepaald. Hier is geen sprake van een fishing expedition, zoals [geïntimeerden] aanvoeren. Dit onderdeel is toewijsbaar. 
         Ad V)  Vickers heeft ten aanzien van dit onderdeel niet voldoende feitelijk onderbouwd dat [geïntimeerden] deze gegevens tot hun beschikking of onder hun berusting hebben en dit onderdeel zal daarom worden afgewezen.  
       
       
     
     
       2.10. 
       
         De slotsom is dat de incidentele vordering voor zover betreffende de hierna in het dictum genoemde stukken toewijsbaar is. Partijen hebben geen (voldoende) onderbouwde stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 
         De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en tot een lager bedrag worden gemaximeerd. Nu niet uitgesloten is dat [geïntimeerden] naar de VAE of elders moeten reizen, zal de ingangsdatum van de dwangsom worden bepaald op drie maanden na de dag van betekening van deze uitspraak.  
         De beslissing over de redelijke kosten van [geïntimeerden] inzake het verstrekken van afschriften van de desbetreffende stukken zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. Art. 224 Rv leent zich, anders dan [geïntimeerden] betogen, niet voor analoge toepassing.  
         In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de wijze van voortprocederen. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident op grond van art. 843a Rv 
       
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] tot het aan Vickers verstrekken van afschriften van: 
       I) de rekening-afschriften van de volgende rekeningen vanaf 23 november 2011 tot en met de datum van dit arrest, althans de (eerdere) datum van opheffing van de desbetreffende rekening(en): 
     
     a. a) de gezamenlijke effectenrekening van [naam 1] en [geïntimeerde 1] bij SCB met nummer 
     
      [nummer 1] ; 
     b) de rekeningen van OSD bij SCB, waaronder de rekeningen met de volgende nummers 
     
       
        [nummer 2] EUR 
       		 [nummer 3] USD 
       		 [nummer 4] AED; 
     
     c) de rekeningen van OSD bij Emirates, waaronder de rekeningen met de volgende nummers: 
     
       
        [nummer 5] USD 
       
        [nummer 6] EUR 
       
        [nummer 7] AED; 
     
     d) de rekeningen van [naam 1] en [geïntimeerde 1] bij Citibank, waaronder de rekeningen met de volgende gegevens: 
     
       investment account [nummer 8] 
       investment account [nummer 9] 
       investment account [nummer 10] 
       bank account [nummer 11] 
       bank trust account [nummer 12] ; 
     
     
     
       II) de stukken van SCB inzake de opening van de effectenrekening bij SCB met nummer [nummer 1] en het daarna toevoegen van een mede-rekeninghouder; 
     
     
     
       (III) de correspondentie van [geïntimeerde 1] en [naam 1] met SCB over de reden van een overboeking van de obligaties door Vickers; 
     
     
     
       (IV) de stukken en gegevens over de bevriezing in 2011 en 2012 van de effectenrekening van [naam 1] en [geïntimeerde 1] bij SCB met nummer [nummer 1] , in het bijzonder de correspondentie daarover met en van SCB alsmede de processtukken in de opheffingsprocedure die daarover is gevoerd in de VAE; 
     
     
     
       op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere kalenderdag dat niet aan deze veroordeling in al haar onderdelen is voldaan, die verschuldigd wordt vanaf drie maanden na de dag van betekening van dit arrest aan [geïntimeerden] , tot een maximum van € 250.000,-; 
     
     
     
       houdt de beslissing over de redelijke kosten van [geïntimeerden] inzake het verstrekken van afschriften van de desbetreffende stukken en over de proceskosten in dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; 
     
     
     
       wijst de vordering in het incident voor het overige af; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2022 voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op  
       23 november 2021.