ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8236

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8236 Gerechtshof Leeuwarden , 13-12-2011 / 200.092.409-01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-12-13

Zaaknummer: 200.092.409-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8236

---

Schrijftelijkheidsvereiste proeftijdsbeding. I.C. is met een niet door de werknemer ondertekende brief van de werkgever, waarin wordt aangegeven dat een proeftijd geldt, niet aan dat vereiste voldaan.

Arrest d.d. 13 december 2011 
       Zaaknummer 200.092.409/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. E.M. Kuijken, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
       die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Stichting Behandelcentrum Woodbrookers, 
       gevestigd te Kortehemmen, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Woodbrookers, 
       advocaat: mr. E.C.M. Roelvink, kantoorhoudende te Leek, 
       die ook heeft gepleit. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 13 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 9 augustus 2011, dat tevens de grieven bevat, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Woodbrookers tegen de zitting van 23 augustus 2011. 
     
     
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     
       "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Kantonrechter van de Rechtbank te Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 13 juli 2011 (zaak-/rolnummer 356236 / CV EXPL 11-2293) te vernietigen en, opnieuw recht doende:  
       	I. 	de vorderingen van [appellant] alsnog te willen toewijzen 
     
     	 
     II.  Woodbrokers te veroordelen in de proceskosten van beide instanties onder bepaling dat de eerder door [appellant] betaalde proceskosten door Woodbrookers worden terugbetaald" 
     
     [appellant] heeft een conclusie van eis genomen. 
     
     Bij memorie van antwoord is door Woodbrookers verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "het is op bovengenoemde gronden dat geïntimeerde uw gerechtshof verzoekt te bepalen dat de grieven falen en het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden gewezen op 13 juli 2011 (onder zaaknummer 356236/ CV EXPL 11-2293) - zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden - te bekrachtigen, zulks met veroordeling van appellant in de kosten van beide procedures"  
     
     Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. 
     
     Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op het pleitdossier, aan te vullen met het nog overgelegde proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft zes grieven opgeworpen. 
     
     
     
     
     De beoordeling 
     
     
       Spoedeisend belang  
       1.	Woodbrookers heeft betoogd dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft dat het instellen van een vordering in kort geding rechtvaardigt. Het hof is van oordeel [appellant] ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang heeft bij een behandeling in kort geding als ook bij de door hem gevraagde voorziening.  
     
     
     2.	Ter zitting heeft [appellant] onvoldoende (gemotiveerd) weersproken aangevoerd dat hij in verband met het aangaan van de arbeidsovereenkomst verplichtingen is aangegaan die hij anders niet zou zijn aangegaan, tot nakoming waarvan hij op basis van zijn WW-uitkering - die binnenkort stopt - noch op basis van zijn activiteiten als ZZP-er waaruit hij niet of nauwelijks inkomsten genereert, niet, althans onvoldoende, in staat is. 
       
     
       De feiten 
       3.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Samen met wat voorts tussen partijen is komen vast te staan, gelet op hetgeen is gesteld en onvoldoende gemotiveerd is weersproken en gelet op de niet weersproken inhoud van de overgelegd producties, komen deze feiten – voor zover thans van belang - neer op het volgende. 
       3.1.	[appellant] heeft in of omstreeks december 2010 bij Woodbrookers gesolliciteerd en gesprekken gevoerd. Op 26 januari 2011 heeft hij gesproken met de heer [X] en mevrouw [Y], hetgeen ertoe heeft geleid dat hij op 1 februari 2011 in dienst is getreden van Woodbrookers als behandelcoördinator.  
       3.2.	Bij brief van 31 januari 2011 van de heer [naam directeur], directeur algemene zaken van Woodbrookers, heeft Woodbrookers –voor zover thans van belang – het volgende aan [appellant] meegedeeld. 
       ‘Hierbij bevestig ik, onder voorbehoud, uw benoeming als gedragswetenschapper bij de Behandelstaf Woodbrookers met standplaats Kortehemmen mel ingang van 1 februari 2011. 
       Het betreft een aanstelling voor bepaalde tijd en wel tot en met 31 januari 2012 voor 16 uur gemiddeld per week,  met inachtneming van één maand proeftijd. 
       Het bruto maandsalaris bij indiensttreding is vastgesteld op € 4.268.04 bruto per maand bij een 36-urige werkweek, zijnde salarisschaal 11 periodiek 12. … 
       Op dit dienstverband is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst Jeugdzorg (verder te noemen CAO). zoals deze thans is vastgesteld, respectievelijk gedurende deze arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd, welke CAO geacht wordt met deze overeenkomst één geheel uit te maken. 
       Het voorbehoud heeft betrekking op het aanleveren van de informatie, genoemd in de memo aanstellingsvoorwaarden en de uitslag van het antecedentenonderzoek. Indien na ontvangst hiervan geen bezwarende omstandigheden blijken, wordt u een arbeidsovereenkomst ter tekening voorgelegd. 
       3.3.	Bij e-mailbericht van 7 februari 2011 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de passage in voorgenoemde brief met betrekking tot de hoogte van het salaris dat zijns inziens gebaseerd zou moeten zijn op een uurloon van € 40,-. 
       3.4.	Bij brief van 25 februari 2011 heeft Woodbrookers aan [appellant] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wegens onvoldoende functioneren tijdens de proeftijd wordt beëindigd. 
     
     
     
       Procedure in eerste aanleg 
       4.	[appellant] heeft Woodbrookers in kort geding gedagvaard en veroordeling van Woodbrookers gevorderd tot betaling van een voorschot op de gefixeerde schadevergoeding van € 32.000,- bruto. 
     
     
     5.	De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat naar haar voorlopig oordeel tussen partijen een geldige proeftijd is overeengekomen en de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze binnen de proeftijd is beëindigd. 
     
     
       Bespreking van de grieven 
       6.	De grieven tezamen leggen de vraag ter beantwoording voor of de kantonrechter in kort geding terecht de vordering heeft afgewezen, gelet op de aannemelijkheid van een geldig proeftijdontslag. 
     
     
     7.	Het hof stelt vast dat tussen partijen vast staat dat de arbeidsovereenkomst die zij zijn aangegaan er een voor de bepaalde tijd van één jaar is. 
     
     8.	Met zijn eerste grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Woodbrookers onweersproken heeft gesteld dat de proeftijd in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde is geweest. De grief treft doel.  
     
     9.	De gemachtigde van [appellant] heeft dit in haar brief van 7 april 2011 aan Woodbrookers onder 7 uitdrukkelijk betwist, hetgeen in de procedure in hoger beroep is herhaald. 
     
     10.	Het hof stelt voorop dat de bewijslast van een door de werkgever ingeroepen, maar door de werknemer betwist proeftijdbeding bij de werkgever ligt. 
     
     11.	Naar het oordeel van het hof strekt het opnemen van het schriftelijkheidsvereiste in art. 7:653 BW niet alleen ertoe partijen duidelijkheid te verschaffen omtrent een beding in de arbeidsovereenkomst, maar ook om het belang van de werknemer te beschermen dat hij niet onvoorbereid geconfronteerd wordt met een onverwacht plotseling verlies van zijn arbeidsplaats. Daarom dient de lat van de bewijslast ter zake niet te laag te worden gelegd. In dat kader heeft als ondergrens te gelden dat – tenzij vaststaat dat partijen mondeling overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot het aangaan van een proeftijdbeding, in welk geval een eenzijdige schriftelijke bevestiging volstaat –  de werknemer tenminste een handtekening heeft gezet onder  - zo al niet de arbeidsovereenkomst zelf - enig document dat verwijst naar een regeling met de toepasselijkheid waarvan de werknemer instemt en waarin een proeftijdbeding vast en niet facultatief is opgenomen. 
     
     12.	Deze ondergrens is naar voorlopig oordeel van het hof in dit geval niet bereikt. Woodbrookers heeft volstaan met een schriftelijke vastlegging van hetgeen zij als afspraken beschouwde. Dit neemt niet weg dat de totstandkoming van die afspraken –behoudens wat betreft de indiensttreding en het karakter van een contract voor bepaalde tijd – door [appellant] wordt betwist. In het kader van een kort geding bestaat niet de gelegenheid hieromtrent bewijslevering toe te staan, zodat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat deze afspraken niet tot stand zijn gekomen. 
     
     13.	Bovendien staat voorshands evenmin vast dat tussen partijen gesproken is, laat staan overeenstemming bereikt, over de toepasselijkheid van de CAO Jeugdzorg, welke overigens niet in algemene zin voorschrijft dat een proeftijdbeding moet worden aangegaan. En voor zover Woodbrookers verwijst naar de modelarbeidsovereenkomst die als bijlage III bij de CAO is gevoegd, moet daaraan voorbij worden gegaan, al was het maar omdat de CAO ook bepaalt dat de werkgever ervoor zorg draagt dat beide partijen binnen twee weken na het sluiten van de arbeidsovereenkomst een door beide partijen ondertekend exemplaar ontvangen van de arbeidsovereenkomst; een dergelijk document is niet opgesteld, laat staan ondertekend. Woodbrookers heeft dit zelf blijkens de brief van 31 januari 2011 op de lange baan geschoven. 
     
     14.	Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat in kort geding niet van een geldig proeftijdbeding kan worden uitgegaan. Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter, indien hem dat zou worden gevraagd, tot het oordeel zal komen dat [appellant] terecht aanspraak maakt op de gefixeerde schadevergoeding. Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De overige grieven behoeven daarmee geen bespreking, terwijl ook buiten beschouwing kan worden gelaten in hoeverre het functioneren van [appellant] aan kritiek kon worden blootgesteld. 
     
     15.	De devolutieve werking van het hoger beroep brengt voorts met zich dat het hof zich dient uit te laten omtrent de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding. 
     
     16.	Voor zover Woodbrookers zich erop beroept dat [appellant] zou hebben betoogd dat de arbeidsovereenkomst er één voor onbepaalde tijd zou zijn, stuit dit erop af dat tussen partijen vaststaat dat de arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar is gesloten; de gefixeerde schadevergoeding bedraagt dan in beginsel 11 maanden.  
     
     17.	Met Woodbrookers is het hof van oordeel dat volledige toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding gelet op de omstandigheden van het geval voorshands bovenmatig voorkomt, hetgeen aanleiding geeft tot matiging. 
     
     18.	Voorts is van belang welk maandsalaris daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij moet voorop worden gesteld dat in kort geding slechts een voorschot kan worden toegewezen, maar ook daarbij is van belang van welk maandloon wordt uitgegaan. Voorshands is het hof van oordeel dat niet te verwachten valt dat de bodemrechter [appellant] zal volgen in zijn standpunt met betrekking tot hetgeen tussen partijen ter zake zou zijn overeengekomen op basis van uurtarieven, al was het maar omdat tussen partijen vaststaat dat gesproken is over vaststelling van het salaris in toepasselijke salarisschalen, deze schalen het door [appellant] gestelde niveau niet toelaten en dat over concrete bedragen geen overeenstemming is bereikt.  
     
     19.	Daarom zal het hof zich baseren op het door Woodbrookers genoemde salaris en het voorschot vaststellen op een bedrag van € 8.000,- bruto. 
     
     
     
     
       De slotsom  
       20.	De slotsom luidt als volgt. Het appel slaagt. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en de vordering zal worden toegewezen in voege als hierna te melden.  
     
     
     21.	Woodbrookers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (voor wat het te liquideren salaris van de advocaat betreft, te begroten op 3 procespunten naar tarief II. 
     
     De beslissing 
     
     Het gerechtshof: 
     
     -	vernietigt het vonnis waarvan beroep 
     
     -	en opnieuw rechtdoende: 
     
     -	veroordeelt Woodbrookers om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 8.000,- bruto; 
     
     
       -	veroordeelt Woodbrookers in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: 
       in eerste aanleg op € 232,81,- aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 739,81,- aan verschotten en op  
        € 2.684,00,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     -	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, H. de Hek en D.J. Buijs, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.