ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:1176

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:1176 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-04-2022 / 200.279.187_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-04-12

Zaaknummer: 200.279.187_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1176

---

Uitleg cao Horeca. Recht op aanvulling van loon bij ziekte tot 95%. Voorwaarden voor deze aanvulling in artikel 7.3 onder 1 van de cao KHN Horeca 2018-2019. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of aan de voorwaarden voor aanvulling is voldaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.279.187/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 12 april 2022 
       
     
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] ,  handelend onder de naam Ristorante/Pizzeria " [handelsnaam] ", 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. K. van Overloop te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. P.H. Pijpelink te Terneuzen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 8076502 / CV EXPL 19-4083 gewezen vonnis van 29 april 2020. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 25 augustus 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 november 2020; 
       
     
     
       
         de memorie van grieven van 5 januari 2021 met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord van 16 februari 2021. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of [appellant] aan [geïntimeerde] over de periode van 26 juli 2018 tot en met 31 januari 2019 70% of 95% van het overeengekomen loon verschuldigd is geweest. Voor de beantwoording van die vraag gaat het hof in dit hoger beroep uit van de navolgende relevante en niet betwiste feiten.  
       
         
           
            [appellant] exploiteert in [plaats] een restaurant/pizzeria. [geïntimeerde] heeft op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht voor [appellant] als restaurantmanager met een laatstgenoten salaris van € 2.720,67 bruto, vanaf 1 september 2017 parttime en vanaf 1 januari 2018 fulltime.  
         
         
           Vanaf 26 juni 2018 was op de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde cao KHN Horeca van toepassing. Artikel 7.2. en artikel 7.3 van deze cao luiden volgens partijen: 
         
       
       
         
           “7.2 Doorbetalen van loon bij ziekte 
         
         
           Als je ziek bent ontvang je: 
         
       
     
     
       
     
     
       1.2. 
       
         
           En daar bovenop, onder voorwaarden een aanvulling (zie 7.3 Regels bij ziekte): 
         
         
           - Tot 95% van het maandloon gedurende de eerste 52 weken (…) 
         
       
       
     
     
       7.3 
       
         Regels bij ziekte 
       
       
         1.  Om aanspraak te maken op de aanvulling van je loon tot respectievelijk 95% en 75% moet je voldoen aan enkel voorwaarden: 
       
       
         (…) 
       
       
         e.  Je ziekte of arbeidsongeschiktheid is geen vastgesteld gevolg van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid van jouw kant” 
       
       
          Op 26 juli 2018 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geraakt, wat nog eens is bevestigd in een deskundigenoordeel van 23 oktober 2018 dat op verzoek van [geïntimeerde] is opgesteld door het UWV. 
          Op 7 augustus 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft dat ontslag aangevochten, waarop de kantonrechter bij beschikking van 14 december 2018 heeft beslist als volgt: 
       
       
         “De kantonrechter: 
       
       
       
         
           in de zaak van het verzoek 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       
         vernietigt het ontslag op staande voet; 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon en de emolumenten die vandaag achterstallig zijn, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7.1 en 7.2 van de CAO, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% wegens de vertraagde betaling van dat loon over de periode tot en met november 2018 en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat loon en die emolumenten vanaf de dag waarop [appellant] met de betaling daarvan in verzuim was tot aan de dag van de gehele betaling: 
       
       
     
     
       5.3. 
       
         veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon en de emolumenten die verschuldigd zijn of zullen zijn vanaf vandaag tot en met 31 januari 2019, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7.1 en 7.2 van de CAO; 
       
       
     
     
       5.4. 
       
         
           veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [geïntimeerde] tot en met vandaag vaststelt op € 529,-, te weten: 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
         verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
     
     
       5.6. 
       
         wijst af wat meer of anders is verzocht; 
       
       
       
         
           in de zaak van het tegenverzoek 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       
         
           ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt het einde van die 
         
         
           overeenkomst op 31 januari 2019; 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
         bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
       
       
     
     
       5.9. 
       
         
           wijst af wat meer of anders is verzocht.” 
         
         e. Voordat [geïntimeerde] op 1 januari 2018 fulltime in dienst kwam, werkte hij ook parttime (20 uur pr week) voor Horizon B.V. Deze arbeidsovereenkomst is per 1 januari 2018 beëindigd, maar per 1 februari 2018 is [geïntimeerde] daar weer in dienst getreden voor vijf uur per week. 
       
       
       
         6.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in de hoofdzaak – zakelijk weergegeven – verklaringen voor recht dat [appellant] vanaf zijn eerste ziektedag tot aan het eind van het dienstverband 95% van het overeengekomen loon moet betalen, vermeerderd met een verhoging op voet van artikel 7:625 van 10%, met veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.944,57 wegens achterstallig loon, wettelijke verhoging en kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten als omschreven in het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg. Voorts vordert [geïntimeerde] om [appellant] te verbieden een vonnis van de voorzieningenrechter van 17 september 2019 te executeren met veroordeling van [appellant] om het door [geïntimeerde] op grond van dat vonnis betaalde terug te betalen. 
           Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel gevorderd dat een voorlopige voorziening zal worden getroffen. Omdat tegen de in het incident genomen beslissing niet is gegriefd, gaat het hof daar verder niet meer op in. 
         
         
       
       
         6.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hem over de genoemde periode, waarin hij arbeidsongeschikt was, op grond van de geldende cao een suppletie op het loon toekwam tot 95% van het overeengekomen loon. [appellant] is van mening dat hij slechts 70% van het overeengekomen loon verschuldigd is en weigert ten onrechte het meerdere te betalen. Over het ten onrechte niet betaalde loon is [appellant] een verhoging verschuldigd op grond van artikel 7:625 BW, welke verhoging [geïntimeerde] beperkt tot 10% van het verschuldigde loon. Voorts is [appellant] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd. 
         
       
       
         6.2.3. 
         
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [appellant] heeft de ontvankelijkheid van [geïntimeerde] betwist met een beroep op het gezag van gewijsde van de beschikking van 14 december 2018. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7.3.1 onder e. van de toepasselijke cao voert [appellant] als inhoudelijk verweer aan dat de aanspraak op loon tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid niet hoger is dan 70% van het laatstgenoten loon. Op de onderbouwing hiervan komt het hof bij de beoordeling terug. 
         
       
       
         6.2.4. 
         Nadat in een tussenvonnis de vordering in het incident was afgewezen en in de hoofdzaak een comparitie was gelast en gehouden, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van het gevorderde executieverbod en de daaraan gekoppelde veroordeling tot betaling. 
         
       
     
     
       6.3. 
       
         
          [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] om terug te betalen hetgeen [appellant] inmiddels op grond van het vonnis heeft voldaan, volgens [appellant] € 2.540,38, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de memorie van grieven.  
         
          [geïntimeerde] heeft niet incidenteel geappelleerd tegen de beslissing om zijn vorderingen met betrekking tot de executie van een vonnis in kort geding af te wijzen, zodat de discussie daarover in hoger beroep niet langer aan de orde is. 
       
       
     
     
       6.4. 
       Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter de feiten in paragraaf 2 van het vonnis niet volledig heeft weergegeven. Hiervoor heeft het hof zelfstandig die feiten vastgesteld die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag die partijen verdeeld houdt en voor zover die niet worden betwist. Voor het overige zal het hof, zo nodig, bij de verdere beoordeling nog terugkomen op feiten die partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd. Grief 1 geeft geen aanleiding om in hoger beroep anders te beslissen dan in eerste aanleg gedaan. 
       
     
     
       6.5. 
       Met grief 2 en de daarop gegeven toelichting herhaalt [appellant] zijn in eerste aanleg al aangevoerde ontvankelijkheidsverweer. Dit berust op de stellingname dat de kantonrechter in de beschikking van 14 december 2018 al een beslissing zou hebben gegeven over de omvang van het tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid nog verschuldigde loon, zodat [geïntimeerde] nu opnieuw procedeert over een geschil waarin al met gezag van gewijsde is beslist. Deze grief faalt, omdat noch in het dictum van deze beschikking, noch in het lichaam daarvan (meer in het bijzonder niet in r.o. 4.14) een beslissing is opgenomen ten aanzien van de omvang van het tijdens ziekte nog verschuldigde loon. Gezag van gewijsde kan slechts worden aangenomen ten aanzien van beslissingen die onherroepelijk door de rechter zijn gegeven. Daarvan is in dit geval met betrekking tot het onderhavige geschilpunt geen sprake. Het moge zo zijn dat dat geschilpunt bij gelegenheid van de (mondelinge) behandeling van het verzoek en tegenverzoek aan de orde is geweest, maar net zo min als dat de kantonrechter 95% van het loon heeft toegewezen heeft de kantonrechter beslist dat slechts 70% van het loon verschuldigd zou zijn. Op de nu door [geïntimeerde] aan de orde gestelde vraag, betreffende de omvang van hetgeen op grond van de toepasselijke cao nog verschuldigd is, is dus niet eerder beslist. In dat geval staat het [geïntimeerde] vrij om dat geschil alsnog aan de rechter voor te leggen. 
       
     
     
       6.6. 
       De grieven 3, 4 en 5 zien op de kern van het geschil: de vraag of [geïntimeerde] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid aanspraak kon maken op doorbetaling van 95% van het overeengekomen loon, dan wel slechts op 70% daarvan. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof vast dat tussen partijen niet (langer) in geding is dat [geïntimeerde] gedurende de periode van 26 juli 2018 tot 1 februari 2019 arbeidsongeschikt is geweest. Voorts is tussen partijen niet in geding dat op hun arbeidsovereenkomst ten tijde van de ziekmelding vanwege een algemeen verbindendverklaring de cao KHN Horeca van toepassing was, welke onder meer de in r.o. 6.1. achter b. geciteerde bepaling inhield. Het verweer van [appellant] berust op de stellingname dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] het gevolg is geweest van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid van de zijde van [geïntimeerde], een en ander als bedoeld in artikel 7.3, onder 1.e van de cao. 
       
     
     
       6.7. 
       Ter onderbouwing van dit verweer heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] met klachten van een burn out is uitgevallen en dat deze klachten hun oorzaak vonden in de omstandigheid dat [geïntimeerde] meer arbeidsuren werkte dan toegestaan door de Arbeidstijdenwet, mede doordat hij naast zijn werkzaamheden voor [appellant] na 1 januari 2018 ook (weer) in dienst was getreden van Horizon B.V. Bij de wijziging van de arbeidsovereenkomst in een fulltime dienstverband was volgens [appellant] overeengekomen dat [geïntimeerde] niet langer voor dat bedrijf zou werken. Door per 1 februari 2018 daar toch weer in dienst te treden heeft [geïntimeerde] die afspraak en een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden geschonden. [appellant] stelt dat het aan [geïntimeerde] is om, nu hij dat betwist, te bewijzen dat hij aan alle voorwaarden voldeed om aanspraak te kunnen maken op 95% van het overeengekomen loon. 
       
       
         6.8.1. 
         
           Het hof oordeelt nu als volgt. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil dient vastgesteld te worden wat de oorzaak is geweest voor het uitvallen van [geïntimeerde] en, die oorzaak vastgesteld hebbende, of die oorzaak al dan niet een gevolg is geweest van opzet, grove schuld en/of nalatigheid aan de zijde van [geïntimeerde]. Met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid heeft de bedrijfsarts van Horizon B.V. in een bij brief van 10 september 2018 meegestuurde terugkoppeling het navolgende vastgesteld: 
           
             “ 
             Beperkingen 
           
           
             Betrokkene is tijdelijk beperkt in concentreren, verdelen van aandacht, herinneren en omgaan met emoties. Inspanningsboog is afgenomen. 
           
         
         
         
           
             Mogelijkheden 
           
           
             Er zijn op dit moment nog geen mogelijkheden voor het verrichten van enige arbeid. 
           
           
             Betrokkene heeft 2 werkgevers. Bij de grootste werkgever is sprake van een onwerkbare situatie hetgeen geleid heeft tot mentale klachten en beperkingen. 
           
         
         
         
           
             Conclusie 
           
           
             Betrokkene is tijdelijk niet belastbaar voor eigen aangepast dan wel passend werk.” 
           
         
         
       
       
         6.8.2. 
         Hierbij merkt het hof op dat [appellant] zelf aanvoert dat de ziekmelding van [geïntimeerde] direct volgde op zijn weigering om in te gaan op een vakantieverzoek van [geïntimeerde], welk verzoek werd ondersteund door een brief van Horizon B.V. waarin namens dat bedrijf werd aangegeven dat [geïntimeerde] aan vakantie toe was. Dit past in het beeld van een arbeidsconflict tussen [appellant] en [geïntimeerde], zoals door de bedrijfsarts kennelijk is aangenomen. 
         
       
     
     
       6.9. 
       Het hof is van oordeel dat het voor de beoordeling van het geschilpunt niet beslissend is of tussen partijen een afspraak bestond dat [geïntimeerde] na wijziging van de bestaande arbeidsovereenkomst in een fulltime dienstverband niet langer meer voor Horizon B.V. zou werken. Een tekortschieten in de nakoming van een dergelijke afspraak hoeft immers nog niet te betekenen dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] een gevolg is van die tekortkoming. Of een dergelijke, partijen bindende, afspraak heeft bestaan en hetgeen [appellant] daarover in de toelichting op grief 3 aanvoert is dan ook verder voor de beoordeling niet relevant. Grief 3 geeft daarom geen aanleiding om anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan. 
       
       
         6.10.1. 
         Partijen verschillen met elkaar van mening over de uitleg van artikel 7.2 en 7.3. van de toepasselijke cao. [appellant] neemt het standpunt in dat [geïntimeerde], in geval van twijfel daaromtrent, moet aantonen dat aan alle voorwaarden is voldaan om in aanmerking te komen voor doorbetaling van 95% van het loon bij ziekte. [geïntimeerde] is van mening dat artikel 7.3.1 onder e. een uitzonderingsbepaling is en het daarom [appellant] is die in dit geval moet aantonen dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid aan de zijde van [geïntimeerde].  
         
       
       
         6.10.2. 
         
           De toepasselijke cao is met de algemeen verbindendverklaring gepubliceerd in de Staatscourant van 25 juni 2018, nr. 29343. De tekst van de cao is zodanig geredigeerd dat deze voor werknemers zonder enige juridische scholing begrijpelijk is. Het beding waarover partijen met elkaar van mening verschillen staat niet op zichzelf, maar moet gelezen worden in de hele context van het thema “Vitaliteit”, hoofdstuk 7 van de cao. Uit de publicatie in de Staatscourant blijkt dat de volledige tekst van artikel 7.3, lid 1 en lid 2 luidt als volgt: 
           
             “7.3	Regels bij ziekte 
           
         
         
         1.  Om aanspraak te maken op de aanvulling van je loon tot respectievelijk 95% en 75% moet je voldoen aan enkele voorwaarden: 
         
           
             a.  Je houdt je aan de spelregels bij ziekte 
           
           
             b.  Je werkt mee aan re-integratie binnen of buiten de onderneming 
           
           
             	c.  Je werkt mee aan mogelijk verhaal op derden van doorbetaald loon en aanvulling 
           
           
             	d.  Je arbeidsongeschiktheid is geen gevolg van een niet medisch noodzakelijke  
           
           
                  ingreep 
           
           
             e.  Je ziekte of arbeidsongeschiktheid is geen vastgesteld gevolg van opzet, grove  
           
           
                  schuld en/of verwijtbare nalatigheid van jouw kant” 
           
         
         
         2.  Niet voldoen aan voorwaarden betekent geen aanvulling (meer).” 
         
       
       
         6.10.3. 
         
           In Bijlage III bij de cao zijn de ‘Voorschriften bij ziekte’ opgenomen, de regels waaraan wordt gerefereerd onder lid 1.a van artikel 7.3. Onderaan deze bijlage is de navolgende tekst opgenomen: 
           
             “ 
             Ter informatie:  
           
         
         
         
           
             Recht op aanvulling van loon bij ziekte 
           
         
         
         
           
             Het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat (eventueel na wachtdagen) 70% van het  
           
           
             loon moet worden doorbetaald over maximaal 104 weken. De eerste 52 weken  
           
           
             geldt de ondergrens van ten minste het voor de werknemer geldende wettelijk  
           
           
             minimumloon. Het in deze cao opgenomen recht op aanvulling is onder andere  
           
           
             gekoppeld aan het voldoen aan deze voorschriften. Bij niet-naleven van deze  
           
           
             voorschriften vervalt het recht op aanvulling op de wettelijke loondoorbetaling.  
           
           
             De wettelijke loondoorbetaling mag worden opgeschort totdat (weer) aan de  
           
           
             voorschriften wordt voldaan.” 
           
         
         
       
       
         6.10.4. 
         Voor een geschoold (proces-)jurist zal duidelijk zijn dat een voorwaarde waarvan de redactie aanvangt met het woord “tenzij” een uitzondering inhoudt op de regel en dat in een dergelijk geval de partij die zich op de uitzondering beroept in beginsel feiten en/of omstandigheden dient te stellen, en bij betwisting dient te bewijzen, die een honorering van dat beroep rechtvaardigen. Nu de aangehaalde bedingen in artikel 7.3 in voor niet-juristen begrijpelijk taal zijn geschreven, vergt de bewoording hiervan een nadere uitleg. Als uitgangspunt geldt daarbij dat voor de uitleg van de bepalingen van de cao in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. (vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889; HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621, HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3857 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 
         
       
       
         6.10.5. 
         Het hof is van oordeel dat, gezien in de context van de cao en de aangehaalde bijlage III met daarop gegeven toelichting, artikel 7.3 met zich brengt dat bij ziekte in beginsel een recht bestaat op een bovenwettelijke aanvulling van het loon tot 95% van het overeengekomen loon. Uit de aangehaalde toelichting bij bijlage III volgt dat een recht op aanvulling  vervalt  wanneer de werknemer zich niet aan de regels houdt die in de bijlage zijn opgenomen. Hier staat dus niet vermeld dat het recht op aanvulling pas  ontstaat  wanneer een werknemer wel aan de in de bijlage opgenomen regels heeft voldaan. 
         
       
       
         6.10.6. 
         In lijn met deze toelichting ligt de tekst van lid 2 van artikel 7.3. Ook de formulering van dit beding, meer in het bijzonder de toevoeging van ‘(meer)’, duidt op het bestaan van een recht dat vervalt bij het niet nakomen van de voorwaarden die daarvoor in lid 1 zijn gesteld. Een dergelijke uitleg sluit ook aan bij de wettelijke regeling in artikel 7:629 BW, welke regeling ervan uitgaat dat in beginsel een recht bestaat op doorbetaling van loon, welk recht volgens artikel 7:629 lid 3, aanhef en onder a. BW niet bestaat wanneer de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Wanneer een werkgever zich op deze wettelijke uitzondering wil beroepen, zal het de werkgever zijn die de opzet aan de zijde van de werknemer moet stellen en aantonen. Zonder nadere verklaring in de cao of in een toelichting daarop, welke verklaring ontbreekt, valt niet in te zien waarom in geval van een discussie over de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor een aanspraak op een bovenwettelijke aanvulling een andere, hiervan afwijkende, bewijslastregeling zou moeten gelden. 
         
       
       
         6.10.7. 
         Verder noemt artikel 7.3, lid 1 onder e. als voorwaarde dat de ziekte geen  vastgesteld  gevolg mag zijn van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid. Het ligt niet voor de hand dat een werknemer voor een aanspraak op aanvulling van het loon eerst moet laten vaststellen dat zijn arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid. Het reële risico dat bestaat wanneer zich daaromtrent niets (met een voldoende mate van zekerheid) laat vaststellen zou dan voor rekening komen van de werknemer.  
         
       
       
         6.10.8. 
         Tot slot betrekt het hof bij zijn oordeel dat een andersluidende uitleg met zich zou brengen dat een werkgever de aanvulling op het loon tot 95% kan weigeren, wanneer een zieke werknemer ook niet zou kunnen aantonen (en eventueel in rechte zou hebben bewezen) dat hij heeft voldaan aan alle andere voorwaarden van artikel 7.3 lid 1 (en de daarop berustende Bijlage III bij de cao). Dit leidt tot een situatie waarin het bewijsrisico niet alleen met betrekking tot de voorwaarde van artikel 7.3, lid 1 onder e., maar ook ten aanzien van de andere voorwaarden in dat artikel bij een werknemer wordt gelegd die vanwege vastgestelde arbeidsongeschiktheid in meer of minder ernstige mate wordt belemmerd om normaal te functioneren. Het hof is van oordeel dat dit rechtsgevolg van een dergelijke uitleg zo niet onaanvaardbaar, dan in elk geval hoogst onwenselijk is. 
         
       
     
     
       6.11. 
       Met grief 4 betoogt [appellant] dat het in een geval als het onderhavige aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat zijn arbeidsongeschiktheid geen gevolg is van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid aan zijn kant. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof dat standpunt verwerpt. Grief 4 slaagt daarom dus ook niet. 
       
       
         6.12.1. 
         Met grief 5 vecht [appellant] het oordeel van de kantonrechter aan dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is veroorzaakt door opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid aan zijn kant. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de kantonrechter dienaangaande heeft overwogen in r.o. 3.4.3 van het bestreden vonnis, zoals aangehaald in grief 5, en maakt die overweging van de kantonrechter tot de zijne. [appellant] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat de gebleken arbeidsongeschiktheid puur het gevolg is van de omstandigheid dat [geïntimeerde] naast het dienstverband met [appellant] nog 5 uur per week werkzaamheden heeft verricht voor Horizon B.V., of dat [geïntimeerde] daar zoveel uren per week heeft gewerkt dat dat op zichzelf al de oorzaak is of kan zijn geweest van de arbeidsongeschiktheid. Zoals de kantonrechter al heeft overwogen, kunnen ook de arbeidsomstandigheden bij [appellant] daar de oorzaak van zijn geweest. In het door [appellant] aangehaalde arrest is sprake van een casus waarin de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid direct kan worden herleid tot de activiteit die de werknemer in zijn vrije tijd had ondernomen en die al eerder herhaaldelijk tot arbeidsongeschiktheid aanleiding had gegeven (voetbalblessures). In het onderhavige geval kan dan wellicht, als [appellant] zou worden gevolgd, aan [geïntimeerde] worden verweten dat hij in zijn vrije tijd nog andere verplichtingen is aangegaan op basis van een andere arbeidsovereenkomst, maar dat werknemers in hun vrije tijd verplichtingen aangaan, tegen betaling of als vrijwilliger in het verenigingsleven, die een zekere mate van inspanning vergen is zeker niet ongebruikelijk en betekent niet dat dat ook zonder meer als oorzaak kan gelden voor de opgetreden arbeidsongeschiktheid.  
         
       
       
         6.12.2. 
         Het hof heeft hiervoor al opgemerkt dat geen recht op een aanvulling tot 95% bestaat wanneer de arbeidsongeschiktheid het  vastgesteld  gevolg is van opzet, grove schuld of verwijtbare nalatigheid. Dat een dergelijk oorzakelijk verband ook is vastgesteld, heeft [appellant] niet gesteld, volgt niet uit de onderbouwing van zijn verweer in eerste aanleg of zijn toelichting op de grieven en is, nu dit niet is gesteld, ook niet te bewijzen aangeboden. De slotsom luidt dan ook dat grief 5 evenmin slaagt. 
         
       
     
     
       6.13. 
       Grief 6 is, blijkens de daarbij gegeven toelichting, bedoeld ter onderbouwing van de gevorderde terugbetaling van hetgeen in eerste aanleg op het bestreden vonnis is voldaan. Nu de andere grieven niet slagen, wordt het bestreden vonnis bekrachtigd en bestaat dus geen grond voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen [appellant] inmiddels ter voldoening aan dat vonnis heeft betaald. Het hof stelt overigens vast dat [appellant] in de toelichting op deze grief de juistheid van de toegewezen bedragen op zich niet betwist. Ook grief 6 faalt. 
       
     
     
       6.14. 
       Het voorgaande betekent dat moet worden beslist als hierna vermeld. Daarbij heeft [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Op die grond zal hij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 332,= aan griffierecht en op € 1.574,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2022. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer