ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2022:441

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2022:441 Rechtbank Midden-Nederland , 09-02-2022 / 9409550

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2022-02-09

Zaaknummer: 9409550

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:441

---

Vordering verwijdering leilinde, afstand erfgrens minder dan twee meter, artikel 5:42 BW. Toestemming voormalig bewoners gegevens? Bewijsopdracht. Lichthinder, doorschietende wortels. Daadwerkelijke proceskostenvergoeding (afgewezen).

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Almere 
     
     
     
       zaaknummer: 9409550 MC EXPL  21-5497 BJ/51144 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 februari 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         
       
       wonende te [woonplaats] ,  
       eiser,  
       gemachtigde: mr. H.J. de Raadt, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         
       
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde,  
       gemachtigde: mr. A.J.M. de Bruijn. 
     
     
     
       Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de op 12 augustus 2021 betekende dagvaarding met zeven producties;  
         
         
           de conclusie van antwoord met zes producties;  
         
         
           de op 20 december 2021 toegestuurde en bij de mondelinge behandeling overgelegde productie 7 namens [gedaagde] ;  
         
         
           de mondelinge behandeling op 21 december 2021;  
         
         
           de spreekaantekeningen namens [gedaagde] .  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Daarna is besloten dat er een vonnis volgt.  
       
     
   
   
     
       2 Het geschil en de beoordeling 
     Wat is er aan de hand?  
     
     
       2.1. 
       
        [eiser] en [gedaagde] zijn achterburen van elkaar. [eiser] woont sinds december 2019 aan de [adres 1] in [woonplaats] . [eiser] heeft de woning gekocht van de familie [A (achternaam)] . [gedaagde] woont sinds 2005 aan de [adres 2] in [woonplaats] . [gedaagde] heeft de woning gekocht van de heer [B] .  
       
     
     
       2.2. 
       In 2003 heeft de familie [A (achternaam)] een dakterras gerealiseerd. De heer [B] heeft toen in overleg met de familie [A (achternaam)] , vanwege zijn privacy, een leilinde op zijn erf geplaatst op minder dan twee meter afstand van de erfgrens. Deze leilinde staat nu dus op het erf van [gedaagde] .  
       
     
     
       2.3. 
       In mei en juni 2020 hebben partijen contact met elkaar over de leilinde. In augustus 2020, april 2021 en juli 2021 vraagt [eiser] aan [gedaagde] de leilinde te verwijderen. Hij voert hiervoor meerdere redenen aan. [gedaagde] wil de leilinde niet verwijderen, zij verwijst naar de afspraken die de familie [A (achternaam)] en de heer [B] in 2003, bij het plaatsen van de leilinde, met elkaar hebben gemaakt.  
       
     
     
       2.4. 
       Partijen krijgen vervolgens discussie over de vraag wat de familie [A (achternaam)] en de heer [B] met elkaar hebben afgesproken.  
       
     
     
       2.5. 
       Tot op heden staat de leilinde aan de [adres 2] .  
       
       
         
           Wat vordert [eiser] en waarom?  
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiser] vordert in deze procedure dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om de leilinde te verwijderen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de wettelijke rente over deze kosten. 
       
     
     
       2.7. 
       
        [eiser] wil dat de leilinde wordt verwijderd – kort gezegd – omdat deze (1) te dicht op de erfgrens staat, (2) licht en uitzicht wegneemt, (3) zijn terras door de wortels omhoog duwt en (4) zorgt voor een plakkerige substantie in de tuin van [eiser] .  
       
       
         
           Wat vindt [gedaagde] daarvan? 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [gedaagde] is het daar niet mee eens. Zij meent dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Zij vraagt verder een veroordeling van [eiser] in de door haar daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van € 9.814,19 inclusief btw en de nakosten, met rente over deze kosten.  
       
     
     
       2.9. 
       
        [gedaagde] vindt dat de leilinde mag blijven staan en wel om de volgende redenen. Zij stelt dat (a) de afspraak is gemaakt dat de leilinde op deze plek in de bodem mocht (blijven) staan, (b) een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, (c) sprake is van gewoonterecht in de omgeving, (d) [eiser] zijn recht heeft verwerkt om verwijdering te vragen, (e) [eiser] misbruik maakt van recht door verwijdering te vorderen, (f) het de eigen schuld van [eiser] is door de woning te accepteren, (g) zij een beroep kan doen op artikel 5:42 lid 3 BW en ten slotte (h) doet [gedaagde] een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en een belangenafweging.  
       
     
     
       2.10. 
       De standpunten van partijen worden hierna, voor zover relevant, besproken.  
       
       
         
           Wat oordeelt de kantonrechter?  
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Op dit moment is er onvoldoende informatie om een eindbeslissing te nemen. Dit vonnis is daarom een tussenbeslissing.  
       
     
     
       2.12. 
       Er moet meer duidelijkheid komen over de vraag of de vorige bewoners van de woning van [eiser] (onvoorwaardelijk) toestemming hebben gegeven voor het plaatsen van de leilinde in de bodem. De kantonrechter zal [gedaagde] op dit punt een bewijsopdracht geven (stap 1).  
       
     
     
       2.13. 
       Als blijkt dat geen onvoorwaardelijke toestemming is gegeven voor plaatsing van de leilinde in de bodem, dan moet deze verwijderd worden.  
       
     
     
       2.14. 
       Als blijkt dat onvoorwaardelijk toestemming is gegeven voor plaatsing van de leilinde in de bodem, dan mag de leilinde in beginsel op minder dan twee meter afstand van de erfgrens staan. Vervolgens speelt de vraag of er op andere wijze sprake is van onrechtmatige hinder, die verwijdering van de leilinde rechtvaardigt. De kantonrechter heeft dan behoefte aan een deskundigenonderzoek om uitsluitsel te geven over de vraag of doorschietende wortels (onrechtmatige) hinder veroorzaken, of de doorschietende wortels kunnen worden weggehakt zonder de gezondheid van de boom in gevaar te brengen en of andere redelijke en billijke oplossingen dan het weghalen van de leilinde of het weghakken van wortels denkbaar zijn om de hinder weg te nemen (stap 2).  
       
     
     
       2.15. 
       De kantonrechter legt dit oordeel hierna uit. De kantonrechter is daarbij voldoende geïnformeerd om een aantal verweren van [gedaagde] te beoordelen. Ook zal worden toegelicht hoe deze procedure verder gaat. 
       
       
         
           De afspraak tussen de vorige bewoners 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       Op dit onderdeel zal de kantonrechter [gedaagde] een bewijsopdracht geven. Daarbij is het volgende van belang.  
       
     
     
       2.17. 
       Tussen partijen staat vast dat de leilinde binnen twee meter van de erfgrens staat. Dat mag volgens de wet niet, tenzij daarvoor toestemming is gegeven (artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Partijen verschillen van mening over de vraag of die toestemming is gegeven. 
       
     
     
       2.18. 
       
        [eiser] verwijst naar de verklaring van de familie [A (achternaam)] , de vorige bewoners van zijn huis. Daaruit volgt dat toestemming is gegeven de leilinde bij de erfgrens te plaatsen onder de voorwaarde dat deze in een pot zou staan en niet in de grond geplaatst werd. In de verklaring van de familie [A (achternaam)] staat onder andere:  
       
       
         
           ‘In 2003 hebben ondergetekenden mondelinge toestemming verleend voor het plaatsen van een leilinde tegen de erfgrens, mits deze in een pot zat en niet in de grond geplaatst werd.  
         
       
       
       
         
           Gekozen is voor een leilinde in pot, omdat de privacy daardoor optimaal was voor de bewoners van de [adres 2] , de boom makkelijk verplaatst kon worden indien het te groot werd en er daardoor hinder zou ontstaan van vallende bladeren en tot slot om hinder en schade als gevolg van wortels te voorkomen. Met deze oplossing werd de wet waarin staat dat een boom niet binnen 2 meter van de erfgrens geplaatst mag worden ook nageleefd.  
         
       
       
       
         
           De leilinde zou worden geplaatst in een grote kuip die verplaatsbaar zou zijn. Dit om te voorkomen dat er hinder is van vallende balderen en de bladluis in de boom (de boom scheidt een plakkerige substantie af) en dat er voldoende (zon)lichtinval blijft voor [adres 1] .’ 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       
        [gedaagde] verwijst naar de verklaring van de heer [B] , de vorige bewoner van haar huis. Daaruit volgt dat toestemming is gegeven de leilinde bij de erfgrens te plaatsen en dat deze in de grond mocht wortelen. In de verklaring van de heer [B] staat onder andere:  
       
       
         ‘ De directe aanleiding voor het plaatsen van de boom was dat onze achterbuurman in 2003 een dakterras inrichtte. Het terras keek uit op onze patio achter, en ook de privacy van onze toenmalige eetkamer was plotsklaps compleet verdwenen.  
       
       
       
         
           In overleg met [A (voornaam)]  (de kantonrechter begrijpt: de heer [A (achternaam)] )  en met zijn uitdrukkelijke toestemming hebben we een leilinde geplaatst. Wat [A (voornaam)] zich niet goed herinnerd zijn de volgende twee feiten:  
       
       
       
         
           1)	De leilinde is in de pot blijven staan, omdat de stam anders te laag was, zeker niet om hem later te kunnen verplaatsen;  
         
         
           2)	De bodem is uit de pot gehaald, opdat de boom gezond kon wortelen.’ 
         
       
       
     
     
       2.20. 
       Op de zitting heeft [eiser] de reactie van de familie [A (achternaam)] op de verklaring van de heer [B] voorgelezen. Daarin herhaalt de familie [A (achternaam)] dat zij nooit akkoord is gegaan met het plaatsen van de boom in de grond.  
       
     
     
       2.21. 
       De verklaringen van de voormalige bewoners staan lijnrecht tegenover elkaar, als het gaat over de vraag of er onvoorwaardelijk toestemming is gegeven om de leilinde op minder dan twee meter afstand van de erfgrens te plaatsen en daar te laten wortelen, zoals [gedaagde] heeft betoogd. [eiser] heeft die stelling onderbouwd betwist. Het is dan aan [gedaagde] om die onvoorwaardelijke toestemming te bewijzen. Dat betekent ook dat [gedaagde] het bewijsrisico van de stelling draagt: als zij haar stelling niet kan bewijzen, wordt aangenomen dat [eiser] gelijk heeft en de leilinde niet op minder dan twee meter afstand van de erfgrens in de grond mag wortelen. In dat geval bepaalt de wet dat de leilinde verwijderd moet worden. Hieronder zal blijken dat de verweren die [gedaagde] heeft aangevoerd, die uitkomst dan niet anders zullen maken. Slaagt [gedaagde] wel in haar bewijsopdracht, dan geldt het volgende. 
       
       
         
           Als de leilinde mag blijven staan, dan is de licht- en uitzichthinder niet onrechtmatig 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       Als [gedaagde] erin slaagt het bewijs van haar stelling te leveren, dan komt daarmee vast te staan dat de leilinde in de grond mocht wortelen en dus mag blijven staan waar zij nu staat. [eiser] moet in dat geval de licht- en uitzichthinder die de leilinde geeft, dulden. Daarbij speelt mee dat de leilinde is geplaatst om de privacy van (de vorige bewoner van de woning van) [gedaagde] te beschermen tegen inkijk vanaf het dakterras van de woning van [eiser] . De leilinde biedt die bescherming alleen als zij voor [eiser] enig uitzicht en licht wegneemt. Dit was voorzienbaar toen de vorige bewoners hierover een afspraak maakten. Van onrechtmatige lichthinder, die tot verwijdering van de leilinde kan leiden, is dan geen sprake.  
       
       
       
         
           De doorschietende wortels 
         
       
       
     
     
       2.23. 
       Als [gedaagde] slaagt in haar bewijsopdracht, dan is daarmee een eventuele onrechtmatigheid vanwege doorschietende wortels nog niet weggenomen. In dat geval heeft de kantonrechter behoefte aan een deskundigenonderzoek, waarin (onder meer) uitsluitsel wordt gegeven over de vraag in hoeverre de doorschietende wortels van de leilinde hinder veroorzaken, of deze kunnen worden weggehakt zonder de gezondheid van de leilinde in gevaar te brengen en of andere redelijke en billijke oplossingen dan het weghalen van de leilinde of het weghakken van wortels denkbaar zijn om de hinder weg te nemen. Het onderzoek is ook nodig om de volgende redenen. 
       
     
     
       2.24. 
       
        [eiser] zegt dat de tegels van het terras in zijn tuin door de doorschietende wortels van de leilinde omhoog komen. Het is daardoor onmogelijk een nieuw terras aan te leggen, zo stelt hij. [eiser] verwijst naar foto’s, waarop zichtbaar is dat een terrastegel omhoog staat. Ook verwijst [eiser] naar een (niet overgelegde) verklaring van zijn hovenier. De hovenier zou hebben gezegd dat door de wortels geen nieuw terras aangelegd kan worden. [gedaagde] heeft op de zitting voor het eerst aangevoerd dat zij betwist dat de wortels onder het terras van [eiser] lopen en de tegels omhoog drukken. Zij vindt het niet aannemelijk dat geen nieuw terras kan worden geplaatst, omdat er op dit moment in de tuin van [eiser] ook al een terras ligt. [gedaagde] heeft echter ook verklaard dat onder haar eigen terras wortels van de leilinde lopen. Er is niet gesteld of gebleken dat er andere bomen in de buurt van het terras van [eiser] staan. 
       
     
     
       2.25. 
       Verder heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat zij zich afvraagt of er geen andere oplossing mogelijk is, zoals het weghakken van de wortels zonder de gezondheid van de boom in gevaar te brengen. In beginsel mag [eiser] de doorschietende wortels van de leilinde weghakken (artikel 5:44 BW). Dit mag alleen als de leilinde hierdoor niet onherstelbaar beschadigd raakt en kan afsterven en het belang van [eiser] hier niet tegen opweegt. Omdat [gedaagde] zelf tegen [eiser] heeft gezegd dat de kans aanwezig is dat de leilinde dood zal gaan bij het doorhakken van de wortels en zij hem daarvoor aansprakelijk houdt, kon en kan niet van [eiser] verwacht worden dat hij de wortels zomaar doorhakt. Ten slotte stelt [gedaagde] voor dat het zandpakket onder het terras kan worden verhoogd of dunnere tegels kunnen worden gebruikt. 
       
     
     
       2.26. 
       Gelet op de standpunten van partijen is de kantonrechter voornemens op een deskundige te benoemen. Dit is aan de orde als [gedaagde] slaagt in haar bewijsopdracht (stap 1). Alsdan is de kantonrechter voornemens (onder meer) de volgende vragen aan de deskundige voorleggen:  
       
         
           Is er sprake van doorschietende wortels van de leilinde op het perceel van [eiser] ?  
         
         
           In het geval er sprake is van doorschietende wortels, veroorzaken deze hinder voor (het perceel van) [eiser] ? Zo ja, kunt u deze hinder beschrijven?  
         
         
           Verhinderen doorschietende wortels dat [eiser] een nieuw terras kan aanleggen in zijn tuin? Zo ja, welke oplossingen heeft [eiser] om een nieuw terras aan te leggen zonder dat er nu of in de toekomst problemen ontstaan vanwege de leilinde?  
         
         
           Is het mogelijk de hinder vanwege doorschietende wortels op te lossen zonder deze weg te hakken of de leilinde te verwijderen? Zo ja, welke kosten brengen deze oplossingen met zich?  
         
         
           Is het mogelijk de hinder veroorzakende wortels van de leilinde op het perceel van [eiser] te verwijderen zonder de gezondheid van de leilinde in gevaar te brengen?  
         
         
           Zijn er nog andere zaken waarmee rekening moet worden gehouden?  
         
       
       
     
     
       2.27. 
       In het geval uit het deskundigenonderzoek blijkt dat de wortels onrechtmatige hinder veroorzaken en geen andere oplossing mogelijk is dan de leilinde te verwijderen, dan zal [gedaagde] de leilinde moeten verwijderen (of verplaatsen zodat de hinder wordt weggenomen). Dit geldt ongeacht welke afspraak is gemaakt tussen de vorige bewoners. Ook als toestemming is gegeven de leilinde bij de erfgrens in de grond te plaatsen, hoeft [eiser] namelijk niet te dulden dat doorschietende wortels onrechtmatige overlast met zich brengen.  
       
     
     
       2.28. 
       Het kan ook zijn dat uit het deskundigenonderzoek blijkt dat de wortels geen probleem vormen of dat oplossingen mogelijk zijn waardoor de hinder niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt en niet in redelijkheid kan worden geëist dat de leilinde wordt verwijderd. In dat geval heeft [eiser] – als er geen sprake is van onrechtmatige hinder op andere wijze – wellicht geen redelijk belang bij verwijdering van de boom. Het gevolg kan zijn dat [eiser] de oplossing van de deskundige kan volgen en verwijdering van de leilinde een te zwaar middel is.   
       
       
         
           De plakkerige substantie, overhangende takken en bladverlies  
         
       
       
     
     
       2.29. 
       
        [eiser] heeft voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij overlast ervaart van een plakkerige substantie afkomstig van de leilinde. Uit de dagvaarding en bijgevoegde producties blijkt niet van dit probleem. Weliswaar staat in brieven van [eiser] aan [gedaagde] dat hij overlast ervaart van overhangende takken en bladverlies, maar daarin wordt niet gesproken over een plakkerige substantie. [gedaagde] hoefde met dit standpunt, in dit stadium van de procedure, daarom geen rekening te houden. Het standpunt over de plakkerige substantie is te laat en daarom in strijd met de goede procesorde ingenomen. Los hiervan heeft [eiser] niet aangetoond – bijvoorbeeld met foto’s of een verklaring van de hovenier – dat de leilinde een plakkerige substantie afscheidt die voor overlast zorgt. Ook om deze reden is niet aangetoond dat sprake is van een onrechtmatige situatie. Eventuele overlast van de plakkerige substantie kan niet tot toewijzing van de vordering tot verwijdering van de leilinde leiden.  
       
     
     
       2.30. 
       Ten slotte heeft [eiser] niet onderbouwd dat de overhangende takken of het bladverlies onrechtmatige hinder toebrengen. Op de zitting heeft [eiser] verklaard dat hij hiervan geen overlast ervaart. Ook overhangende takken en bladverlies kunnen daarom niet tot toewijzing van de vordering leiden. 
       
       
         
           De overige verweren van [gedaagde] slagen niet  
         
       
       
     
     
       2.31. 
       
        [gedaagde] heeft meerdere verweren (genoemd onder punt 2.9) opgeworpen om haar stelling dat de leilinde niet verwijderd hoeft te worden, te onderbouwen. Deze verweren slagen niet. Hierna wordt dit oordeel per verweer toegelicht.  
       
       
         
           Erfdienstbaarheid 
         
       
       
     
     
       2.32. 
       
        [gedaagde] stelt ten onrechte dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid om de boom te houden, is ontstaan. Hiervoor is vereist dat (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] – gedurende tien jaren – te goeder trouw het bezit hadden van dat recht. Dat betekent dat (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] moeten hebben gedacht – en redelijkerwijs mochten denken – dat zij bevoegd waren de leilinde vanwege een recht van erfdienstbaarheid op deze plaats te zetten. [gedaagde] heeft echter gesteld dat de leilinde met toestemming van de buren is geplaatst. Van inbezitneming waardoor een erfdienstbaarheid is ontstaan, is in dat geval geen sprake. Er is dus geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan.  
       
       
         
           Gewoonterecht 
         
       
       
     
     
       2.33. 
       Ook het beroep van [gedaagde] op het gewoonterecht slaagt niet. Voor een geslaagd beroep op het gewoonterecht moet aan twee eisen worden voldaan. Ten eerste moet binnen een bepaalde kring – in dit geval in de woonwijk – een bepaalde gedragslijn met herhaling worden gevolgd. Ten tweede moet deze gedragslijn in de wijk als bindend worden ervaren. [gedaagde] wijst op een aantal situaties in de woonwijk waar één of meer bomen tegen de erfafscheiding staan. Met deze stelling is echter onvoldoende gesteld en aangetoond dat de plaatsing van de bomen binnen twee meter van de erfgrens plaatselijk ook als bindend wordt ervaren. Daarvoor is bijvoorbeeld vereist dat een aanzienlijk deel van de omwonenden geen bezwaar heeft tegen de aanwezigheid van bomen, omdat zij de gewoonte naleven. Van een bindende gedragslijn is geen sprake als de bomen op deze plaats staan op grond van toestemming, overleg of welwillendheid. Aan het stellen of bewijzen van dit laatste heeft [gedaagde] niet voldaan.  
       
       
         
           Rechtsverwerking 
         
       
       
     
     
       2.34. 
       Voor een succesvol beroep op rechtsverwerking is nodig dat [eiser] zich heeft gedragen op zo een wijze dat dit naar maatstaven naar redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het instellen van een vordering. Enkel tijdsverloop is onvoldoende, maar weegt slechts mee bij de beoordeling. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden waardoor de andere partij het gerechtvaardigd vertrouwen kreeg dat [eiser] zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, of waardoor de positie van [gedaagde] onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden als het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.  
       
     
     
       2.35. 
       Dat [eiser] heeft gezegd dat het snoeien van de leilinde akkoord is en dat het een mooie boom is, betekent niet dat [gedaagde] gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [eiser] geen bezwaren zou hebben tegen de leilinde. Ook heeft zij dit niet mogen afleiden uit het feit dat [eiser] in mei en juni 2020 enkel over de wortels van de leilinde heeft gesproken. De positie van [gedaagde] is door de gedragingen van [eiser] verder niet onredelijk verzwaard of benadeeld. [eiser] heeft al met al nog steeds de bevoegdheid verwijdering van de leilinde te vragen.   
       
       
         
           Misbruik van recht 
         
       
       
     
     
       2.36. 
       Van misbruik van bevoegdheid is sprake als [eiser] een vordering instelt terwijl zijn belang bij verwijdering van de leilinde niet opweegt tegen het belang van [gedaagde] bij het behoud van de leilinde. Daarnaast is sprake van misbruik van bevoegdheid als [eiser] zijn bevoegdheid om verwijdering van de leilinde te vorderen uitoefent met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Bijvoorbeeld enkel met het doel [gedaagde] te schaden.  
       
     
     
       2.37. 
       
        [gedaagde] stelt dat [eiser] misbruik van recht maakt omdat onduidelijk is om hoeveel wortels het gaat en het verwijderen van de leilinde de wortels – waar het volgens haar om gaat – niet wegneemt. [gedaagde] heeft niet toegelicht waarom [eiser] misbruik maakt van zijn recht als niet helder is om hoeveel wortels het gaat. Ook zal – als de leilinde verwijderd wordt – [eiser] de wortels ongehinderd onder zijn terras weg kunnen halen, zodat ook dit verweer van [gedaagde] niet opgaat.  
       
     
     
       2.38. 
       De algemene stelling van [gedaagde] dat alle verweren samen in de conclusie tot misbruik van recht leiden, is niet voldoende concreet. In ieder geval is niet voldaan aan bovengenoemd criterium.  
       
       
         
           Eigen schuld van [eiser] 
         
       
       
     
     
       2.39. 
       Volgens [gedaagde] heeft [eiser] de leilinde bij de bezichtiging(en) van de woning, voorafgaand aan de koop en levering, gezien. Hij heeft de woning, en daarmee de leilinde, geaccepteerd. Er is daarom sprake van eigen schuld. Dat blijkt volgens [gedaagde] ook uit de leveringsakte van de woning, waarin staat dat [eiser] alle bijzondere lasten en beperkingen aanvaard.  
       
     
     
       2.40. 
       De omstandigheid dat [eiser] de leilinde heeft gezien of had kunnen zien toen hij de woning kocht, kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van onrechtmatige hinder. In dit geval leidt dit niet tot afwijzing van de vordering. [eiser] heeft pas toen hij in de woning woonde, kunnen ervaren welke bezwaren de boom geeft. Bovendien staat niet ter discussie dat zijn recht verwijdering van de boom te vragen, nog niet is verjaard.  
       
     
     
       2.41. 
       De leveringsakte gaat ten slotte over de verhouding tussen [eiser] en de familie [A (achternaam)] , de verkopers van de woning. [gedaagde] kan hieraan geen rechten ontlenen.  
       
       
         
           Artikel 5:42 lid 3 BW  
         
       
       
     
     
       2.42. 
       
        [gedaagde] stelt verder in haar conclusie van antwoord dat [eiser] een minder verstrekkende vordering had kunnen indienen. Zij verwijst naar artikel 5:42 lid 3 BW. Op de zitting heeft (de advocaat van) [gedaagde] desgevraagd laten weten dat bedoeld is dat de leilinde tot twee meter, de hoogte van de scheidingsmuur, kan worden teruggesnoeid. [gedaagde] heeft echter ook laten weten dat het in dat geval zo kan zijn dat enkel de stam overblijft en dat de boom dan weer uitgroeit. Ten slotte blijkt uit de overgelegde foto’s dat met het afzagen van de boom ter hoogte van de schutting alleen de stam overblijft. Het afzagen is dus geen reële optie, omdat [gedaagde] dan feitelijk geen boom overhoudt. Het verweer dat [eiser] een minder verstrekkende vordering had kunnen – en daarom ook had moeten – instellen, wordt niet gevolgd.  
       
       
         
           Redelijkheid en billijkheid en belangenafweging  
         
       
       
     
     
       2.43. 
       Volgens [gedaagde] heeft [eiser] geen belang bij verwijdering van de boom, omdat er andere oplossingen mogelijk zijn (het verwijderen van de wortels, een ander zandpakket neerleggen of dunnere tegels voor het terras gebruiken). Als de leilinde zonder (onvoorwaardelijke) toestemming bij de erfgrens in de bodem staat, is dit op zichzelf – gelet op de gestelde hinder door [eiser] – voldoende om verwijdering van de leilinde te rechtvaardigen. Als de leilinde wel met (onvoorwaardelijke) toestemming bij de erfgrens in de bodem staat, kunnen de wortels een onrechtmatigheid opleveren. Onder punt 2.23 en verder van dit vonnis is overwogen dat een deskundige dan moet beoordelen of er mogelijkheden zijn, anders dan het verwijderen van de leilinde, om eventuele hinder bij [eiser] weg te nemen.  
       
     
     
       2.44. 
       
        [gedaagde] stelt verder dat haar privacy gewaarborgd moet blijven. Bij verwijdering van de leilinde zal [eiser] vanaf het dakterras direct zicht hebben op de tuin en de woning van [gedaagde] . Vanwege het behoud van de burenrelatie heeft [gedaagde] geen tegenvordering – ook wel: vordering in reconventie – ingediend, gericht op het dakterras. Door [eiser] is onbetwist aangevoerd dat [gedaagde] na verwijdering een andere boom op haar terras kan plaatsen, die de privacy vervolgens waarborgt maar geen overlast geeft. Kan dit niet, dan staan [gedaagde] andere mogelijkheden ten dienste om eventuele onrechtmatige hinder van het dakterras weg te nemen, zoals het alsnog voorleggen van haar vordering in een nieuwe procedure.   
       
     
     
       2.45. 
       De overige argumenten van [gedaagde] leiden niet tot een andere beslissing dan hiervoor is gegeven. [gedaagde] heeft de waardedaling van haar woning bij verwijdering van de leilinde niet onderbouwd. Bovendien weegt een eventuele waardedaling niet zonder meer op tegen het in stand houden van een eventuele onrechtmatige situatie ten koste van de buren. Hetzelfde geldt voor de stelling dat het verwijderen van de leilinde geld kost.  
       
       
         
           De daadwerkelijk gemaakte proceskosten 
         
       
       
     
     
       2.46. 
       Beide partijen vorderen de ander in de proceskosten te veroordelen. De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden tot de eindbeslissing.  
       
     
     
       2.47. 
       Op voorhand wil de kantonrechter partijen wel het volgende meegeven. [gedaagde] vindt dat haar daadwerkelijke advocaatkosten van – op het moment van de mondelinge behandeling – € 9.814,19 inclusief btw door [eiser] vergoed moeten worden. Zij voert aan dat [eiser] zich onredelijk gedraagt doordat hij niet wil praten, onnodig een procedure start, de procedure oppompt door argumenten te gebruiken waar het niet echt om gaat (zoals de uitzicht- en lichthinder), [gedaagde] onnodig op kosten jaagt en cruciale verweren niet vermeldt. Er is verder volgens [gedaagde] nog geen begin van een bewijs. Onder deze omstandigheden maakt [eiser] volgens [gedaagde] misbruik van het procesrecht.  
       
     
     
       2.48. 
       Onder de huidige omstandigheden is er geen reden tot vergoeding van de daadwerkelijke advocaatkosten van [gedaagde] . De rechtbank heeft beleid ontwikkeld op basis waarvan de advocaatkosten worden vergoed. Dit staat in de (niet bindende) richtlijn Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven (hierna: het Liquidatietarief), gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Een uitzondering op dit beleid is onder andere mogelijk bij misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure. Hiervan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de andere partij achterwege had moeten blijven. Dit kan het geval zijn als aan de vordering feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd waarvan de eiser weet of hoorde te weten dat deze onjuist zijn en op voorhand moest begrijpen dat de stellingen geen kans van slagen hadden. Daarvan is niet snel sprake, ook omdat de toegang tot de rechter gewaarborgd moet blijven.  
       
     
     
       2.49. 
       In dit geval maakt [eiser] geen misbruik van het procesrecht en handelt hij niet onrechtmatig door een procedure te starten. [eiser] heeft de bevoegdheid zijn vordering aan de kantonrechter voor te leggen. Uit de hiervoor genomen inhoudelijke beslissing volgt reeds dat de vordering van [eiser] niet evident ongegrond is. Dat bepaalde argumenten niet worden geaccepteerd, betekent niet dat een vordering niet ingesteld had mogen worden. Het is verder geen vereiste dat partijen vooraf met elkaar om tafel hebben gezeten. Ten slotte heeft [eiser] de verklaring van de heer [B] niet direct in de procedure gebracht, maar in het lijf van de dagvaarding is wel genoemd dat [gedaagde] zich beroept op toestemming van de voormalig bewoners. De brief waarin zij hiernaar verwijst, is ook bij de dagvaarding gevoegd. De kantonrechter beschikte gelet hierop direct over de informatie waaruit blijkt welk verweer [gedaagde] mogelijk zou voeren. [gedaagde] is hierdoor niet dusdanig in haar belangen geschaad dat misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de orde is.  
       
     
     
       2.50. 
       Voor zover een proceskostenvergoeding wordt uitgesproken, zal dit gelet op het voorgaande – onder de huidige omstandigheden – een forfaitaire vergoeding zijn op basis van het liquidatietarief. Voor een vergoeding van de daadwerkelijke advocaatkosten is dan geen plaats.  
       
       
         
           Hoe gaat de procedure verder?  
         
       
       
     
     
       2.51. 
       Om een weloverwogen eindbeslissing te kunnen geven, zijn de hiervoor onder  punt 2.21 genoemde bewijsopdracht (stap 1) en wellicht het onder punt 2.26 genoemde deskundigenonderzoek (stap 2) relevant.  
       
     
     
       2.52. 
       Gelet op de omvang van de kosten voor de verschillende stappen en met name het deskundigenonderzoek, zal de kantonrechter [gedaagde] eerst in de gelegenheid stellen te bewijzen dat (onvoorwaardelijk) toestemming is gegeven de leilinde op minder dan twee meter afstand van de erfgrens in de bodem te plaatsen (stap 1). Pas als [gedaagde] slaagt in haar bewijs, zal een deskundigenonderzoek worden gelast (stap 2). Mocht het resultaat aanleiding geven om het in dit vonnis bepaalde stappenplan te wijzigen, dan is dat mogelijk. Als na de bewijsopdracht een eindbeslissing mogelijk is, dan zal die uiteraard worden genomen. 
       
       
         
           Minnelijk overleg 
         
       
       
     
     
       2.53. 
       Uit dit tussenvonnis blijkt dat er meerdere bewijsperikelen zijn. Er moeten één of meer procedurele stappen gezet worden, voordat een eindbeslissing kan worden genomen. Gelet op de kosten die dit met zich brengt en het feit dat partijen (misschien nog voor veel jaren) achterburen van elkaar zijn, kan de kantonrechter zich voorstellen dat partijen nogmaals met elkaar in gesprek gaan over een minnelijke regeling. Daarbij kunnen partijen laten meewegen dat bij de mondelinge behandeling naar voren is gekomen dat, als blijkt dat de leilinde verwijderd moet worden, de kans bestaat dat hierdoor een nieuw probleem ontstaat omdat de privacy van [gedaagde] niet langer is beschermd tegen de inkijk in haar achtertuin en woning vanaf het dakterras van [eiser] . Een onafhankelijke derde kan als mediator mogelijk nog een rol spelen bij het realiseren van een structurele oplossing. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       3.1. 
       draagt [gedaagde] op te bewijzen dat (onvoorwaardelijk) toestemming is gegeven de leilinde op minder dan twee meter afstand van de erfgrens in de bodem te plaatsen;  
       
     
     
       3.2. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 9 maart 2022 om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren; 
       
     
     
       3.3. 
       bepaalt dat, als [gedaagde] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen; 
       
     
     
       3.4. 
       bepaalt dat, als [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting: 
       
       
         
           de namen en woonplaatsen van de getuigen moet opgeven; 
         
         
           moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun advocaten/gemachtigden en de getuigen  in de drie maanden daarna  verhinderd zijn. In de opgave moeten ten minste vijftien dagdelen vrij worden gelaten waarop het getuigenverhoor kan plaatsvinden.   
         
       
       
     
     
       3.5. 
       bepaalt dat: 
       
       
         
           voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend ; 
         
         
           als [gedaagde] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; 
         
         
           het getuigenverhoor kan worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, als bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 
       
     
     
       3.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. drs. B.G.W.P. Heijne, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2022.