ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:4392

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:4392 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-06-2015 / 200.167.475-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-06-16

Zaaknummer: 200.167.475-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:4392

---

Kort geding. Werkgever ontslaat werknemer op staande voet, omdat hij gedurende ruim een half jaar de inkomsten van 2 broden per week niet aan de werkgever heeft afgedragen. Werknemer start bodemprocedure en vordert gelijktijdig bij voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv toelating tot het werk en doorbetaling van het loon. Van het afwijzend vonnis in het incident komt de werknemer in hoger beroep. Na ambtshalve spoedeisend belang te hebben getoetst en de maatstaf in kort geding voor beoordeling van het ontslag op staande voet te hebben weergegeven bekrachtigt het hof het vonnis. De werkgever heeft met een schriftelijke verklaring van derden onderbouwd dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, althans verduistering van aan de werkgever toekomend geld hetgeen in het licht van artikel 7:678 lid 2 sub d BW een ernstig verwijt is. Na afweging van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en de overige omstandigheden van het geval acht het hof niet zozeer waarschijnlijk dat de bodemrechter het ontslag op staande voet nietig zal verklaren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.167.475/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3869765 MC EXPL 15-1590) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 16 juni 2015  
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant],  
       
       wonende te [woonplaats],  
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in het incident, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. R. Grijpstra, kantoorhoudend te Almere, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  
      [de vennootschap],  
     gevestigd en kantoorhoudend te [woonplaats],  
     2.  [geïntimeerde 2] , 
     wonende te [woonplaats], 
     3.  [geïntimeerde 3] , 
     
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: verweerders in het incident, 
       hierna:  [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. J.F. Veenstra, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het provisioneel vonnis (vonnis in het incident ex artikel 223 Rv) van 11 maart 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, afdeling Civiel recht, locatie Almere (hierna: de kantonrechter). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 maart 2015 met grieven en producties, 
       - de memorie van antwoord met producties. 
       
        [appellant] heeft niet kunnen reageren op de door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord overgelegde producties, zodat het hof op die producties geen acht zal slaan. Zoals hierna zal blijken, wordt [geïntimeerden] door die beslissing niet in haar belangen geschaad.  
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellant] luidt: 
         " het Gerechtshof (…) moge behagen, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         
           
             te vernietigen het tussen partijen op 11 maart 2015 (…) gewezen vonnis;  
           
         
         
           
             alle vorderingen ingesteld door [appellant] als eiser in eerste aanleg alsnog toe te wijzen; 
           
         
         
           
             met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen appellant ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan geïntimeerden heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
           
         
         
           
             met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties." 
           
         
       
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in het incident van 11 maart 2015 te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de proceskosten.   
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis niet de feiten vastgesteld. Voor de beoordeling van het hoger beroep zal het hof de feiten alsnog vaststellen.  
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerden] is een bakkerij voor brood en banket. Vanaf maart 2013 is [appellant] bij [geïntimeerden] voor 38 uur per week werkzaam. Voor de maanden april en mei 2013 is dit op basis van een uitzendovereenkomst fase A met MF Uitzendbureau geweest, terwijl [geïntimeerden] en [appellant] op 30 december 2013 en 30 juni 2014 schriftelijke arbeidsovereenkomsten voor de duur van 6 maanden hebben ondertekend. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Bakkersbedrijf van toepassing verklaard.  
       
     
     
       3.3 
       De werkzaamheden van [appellant] bestaan uit onder meer het bezorgen van bestellingen bij klanten, waaronder [bedrijf] en de bij [bedrijf] werkzame [werknemer]. De leveringen aan het bedrijf [bedrijf] worden giraal betaald. Aan [werknemer] worden wekelijks op maandag en woensdag een volkorenbrood geleverd (in de stukken privébrood genoemd). De betaling van het privébrood geschiedt eens in de drie weken in contanten, waarbij het geldbedrag in een enveloppe wordt gedaan en aan de bezorger [appellant] wordt gegeven of in één van de door hem bij [bedrijf] af te halen lege kratten gelegd.     
       
     
     
       3.4 
       
        [appellant] heeft vanaf februari 2014 aan [geïntimeerden] geen geld voor de levering van privébroden aan [werknemer] afgedragen.  
       
     
     
       3.5 
       Op 13 augustus 2014 heeft [geïntimeerden] [appellant] op staande voet ontslagen.  
       
     
     
       3.6 
       Ruim twee weken nadien heeft [geïntimeerden] op vrijdag 29 augustus 2014 bij de politie tegen [appellant] aangifte wegens verduistering in dienstbetrekking gedaan.   
       
         
       
     
     
       3.7 
       Nadat [echtgenote van A], de echtgenote van [appellant], op 4 september 2014 met [geïntimeerden] over het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet had gesproken, heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 8 september 2014 de dringende reden voor het ontslag betwist. [appellant] heeft zich voor het verrichten van werkzaamheden beschikbaar gehouden.  
       
     
     
       3.8 
       
         
          [geïntimeerden] heeft [appellant] bij brief van haar vennoot [vennoot] van 6 september 2014 de reden voor het ontslag op staande voet bevestigd. De brief luidt: 
         “ Ik heb je op 13/8/2014 op staande voet ontslag gegeven wegens diefstal. Woensdag 6/8/2014 was je op vakantie en toen werdt ik gebeldt door [bedrijf], waar hun prive brood bleef naar mij weten krijgen ze dit zeker al een half jaar niet meer, en waren ze er mee gestopt. Ik ben er daar naar toegereden en heb daar een gesprek gehad hoe dat betaald werd. Deze twee dames zijden dat je een envelop kreeg met de week nummers er op en het bedrag. Ik heb dit zeker het laatste half jaar niet van je mogen ontvangen. Ik heb je 12/8/2014 een sms gestuurd dat ik eerst een gesprek met jou wilden, je was er in die nacht wel want je was je telefoon kwijt zij je en had dat niet gelezen. Ik heb je toen naar huis gestuurd en gezegt kom morgen ochtend maar terug om even te praten. Toen heb ik met jou er over gehadt je zij toen ik beken het niet en ik ontken het ook niet, je zij toen ook ik heb het wel twee keer gebruikt. Toen heb ik het er met je over gehadt dat ik op deze manier je vertrouwen kwijt ben en dat ik je zeker niet op je werk ontslag geef want je was zeker een kei harde werker, maar op diefstal en het er jammer vindt. Ik heb hier ook van aangifte gedaan bij de politie en als die meer wilde weten ook de contactpersonen van [bedrijf]. ” 
       
       
     
     
       3.9 
       Een door [appellant] bij de kantonrechter in Lelystad geëntameerd kort geding is enkele dagen voor de zitting van 13 oktober 2014 ingetrokken. Op 27 januari 2015 zijn [appellant] en zijn vrouw [echtgenote van A] in het kader van een door [appellant] verzocht voorlopig getuigenverhoor als getuigen gehoord. [geïntimeerden] heeft van de contra-enquête afgezien. 
       
     
     
       3.10 
       Bij dagvaarding van 11 februari 2015 heeft [appellant] [geïntimeerden] in een bodemprocedure bij de kantonrechter betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] voor de datum van het ontslag op staande voet bij [geïntimeerden] in vaste dienst was en het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is. Voorts heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen hem op straffe van een dwangsom toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden onder de gebruikelijke voorwaarden als inpakker en chauffeur en een deugdelijke bruto-netto specificatie te verstrekken. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van het (achterstallig) loon, vermeerderd met wettelijke verhoging  ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.  
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg   
     
     
       4.1 
       In de bodemprocedure heeft [appellant] op de eerstdienende dag een “conclusie van eis in de incidentele provisionele eis (tot voorlopige voorziening) ex art. 223 Rv” genomen en daarbij gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen: 
       
         
           
            [appellant] op straffe van een dwangsom toe te laten tot zijn werk als inpakker/chauffeur;  
         
         
           tot doorbetaling van het loon van € 2.512,14 bruto per maand vanaf 13 augustus 2014, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;  
         
         
           op straffe van een dwangsom tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto specificatie,  
         
         
           in de proceskosten.  
         
       
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het incident. Na te hebben geoordeeld dat aan de vereisten van  artikel 223 Rv is voldaan, overweegt de kantonrechter dat het geschil zich toespitst op de vraag of vanaf januari 2014 aan [werknemer] van [bedrijf] twee broden per week werden geleverd waarvoor in contanten aan de bezorger [appellant] werd betaald. [geïntimeerden] stelt dat dit het geval is geweest en dat [appellant] vanaf februari 2014 het contante geld niet aan [geïntimeerden] heeft afgedragen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [geïntimeerden] deze gang van zaken met de overgelegde schriftelijke verklaring van [werknemer] en [X] voldoende heeft onderbouwd. De door [appellant] gedane betwisting acht de kantonrechter onvoldoende om voorshands aan te nemen dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
        [appellant] heeft tegen het bestreden vonnis drie grieven ontwikkeld, waarbij de tweede grief kennelijk per abuis “grief 4” is genoemd. Deze grieven zijn gericht tegen r.ov. 3.8 van het bestreden vonnis, waarmee [appellant] het gehele materiële geschil aan de beoordeling van het hof voorlegt, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal behandelen.  
       
     
     
       5.2 
       Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een gevorderde voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Evenals de kantonrechter heeft geoordeeld acht het hof, gezien de aard van de door [appellant] gevorderde voorziening, voldoende aannemelijk dat hij (nog steeds) een spoedeisend belang bij die voorziening heeft. Het hof weegt daarin mee dat in het algemeen een werknemer er belang bij heeft dat hij zo snel mogelijk zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks met het oog op het hebben van toereikende inkomsten en het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden. 
       
     
     
       5.3 
       
         
          [appellant] vecht in de bodemprocedure het aan hem gegeven ontslag op staande voet aan. In het incident ex artikel 223 Rv heeft [appellant] vooruitlopend op de beslissing in die bodemprocedure wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, gevorderd. Deze vorderingen komen in beginsel voor toewijzing in aanmerking, indien het aan hem gegeven ontslag op staande voet nietig is. Hierdoor dient het hof in het kader van het hoger beroep tegen de voorlopige voorziening te beoordelen of zozeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal beslissen dat het ontslag op staande voet nietig is, dat op die beslissing met toewijzing van de vorderingen tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon kan worden vooruitgelopen.  
         Het hof stelt voor de beoordeling voorop dat voor de toets of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, alle omstandigheden van het geval dienen te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem kan hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR:2012:BV9532).  De bewijslast van de opgegeven dringende reden rust in de bodemprocedure op [geïntimeerden] als werkgever. 
       
       
     
     
       5.4 
       
        [geïntimeerden] heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, dat [appellant] het vertrouwen van [geïntimeerden] onwaardig is geworden doordat hij zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en/of verduistering van aan [geïntimeerden] toekomende gelden. [geïntimeerden] verwijt [appellant] dat hij vanaf februari 2014 geld heeft ontvreemd die hij eens in de drie weken in contanten van de klant [werknemer] van [bedrijf] kreeg voor de leveringen aan haar privé van een brood fijn volkoren op iedere maandag en woensdag.  
       
     
     
       5.5 
       Zoals het hof onder 3.4 heeft vastgesteld, staat tussen partijen vast dat [appellant] vanaf februari 2014 aan [geïntimeerden] geen geld voor de levering van privébroden aan [werknemer] heeft afgedragen. Hierdoor heeft de kantonrechter terecht overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of vanaf februari 2014 wekelijks 2 volkoren broden aan [werknemer] in privé zijn geleverd en of daarvoor in contanten aan de bezorger [appellant] is betaald.  
       
     
     
       5.6 
       
         
          [geïntimeerden] veronderstelde aanvankelijk weliswaar, kennelijk op grond van uitlatingen van [appellant], dat vanaf februari 2014 niet meer privébroden aan [werknemer] werden geleverd en daardoor ook geen contant geld meer van haar werd ontvangen, maar [geïntimeerden] voert aan dat tijdens de vakantie van [appellant] in de week van 6 augustus 2014 uit contacten met [werknemer] bleek dat deze veronderstelling onjuist was. [geïntimeerden] stelt dat [werknemer] toen aan ([vennoot] van) [geïntimeerden] vroeg waar haar privébrood bleef en uit dat contact werd [geïntimeerden] duidelijk dat ook vanaf februari 2014 [appellant] wekelijks aan [werknemer] privébrood van [geïntimeerden] had geleverd en dat [werknemer] via [X] daarvoor op de gebruikelijke wijze in contanten aan [appellant] had betaald. Dat geld heeft [appellant] niet aan [geïntimeerden] afgedragen. [geïntimeerden] heeft hieraan toegevoegd dat [appellant] de bestellingen zelf klaar maakte en dat gelet op de hoeveelheden broden die [geïntimeerden] bakt [appellant] ongemerkt wekelijks de privébroden aan het zicht en de controle van [geïntimeerden] kon onttrekken. Ter ondersteuning heeft [geïntimeerden] in eerste aanleg een schriftelijke verklaring van [werknemer] en [X] overgelegd.  
         In die schriftelijke verklaring van [werknemer] en [X] is opgenomen dat vanaf februari 2013 aan [werknemer] privébroden zijn geleverd en dat [X] daarvoor contant betaalde. Weliswaar staat in deze schriftelijke verklaring niet expliciet dat ook vanaf februari 2014 aan [werknemer] privébroden zijn geleverd en dat zij daarvoor op de gebruikelijke wijze contant betaalde, maar mede in het licht van de toelichting van [geïntimeerden] op het contact dat hij in augustus 2014 met [werknemer] had kan in die verklaring worden gelezen dat dit ook vanaf februari 2014 zo was.  
         De enkele betwisting door [appellant], daarin gesteund door zijn vrouw [echtgenote van A], is onvoldoende om aannemelijk te achten dat [werknemer] vanaf februari 2014 niet meer voor het geleverde privébrood aan [appellant] contant heeft betaald. Het hof weegt daarin mee dat hetgeen [echtgenote van A] verklaart is gebaseerd op hetgeen zij van [appellant] heeft vernomen. [echtgenote van A] heeft geen eigen wetenschap over het leveren van privébrood aan [werknemer] en de betalingen daarvan.   
         Nu op [geïntimeerden] de stelplicht en de bewijslast voor de dringende reden rust, is denkbaar dat de betwisting door [appellant] in de bodemprocedure ertoe leidt dat aan [geïntimeerden] moet worden opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat [werknemer] op de gebruikelijke wijze het geld voor de privébroden heeft betaald en dat [appellant] dat geld heeft ontvreemd. In appel is in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure voor die bewijslevering geen plaats. Deze omstandigheid leidt er echter niet toe dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden toegewezen. Het hof heeft op basis van de beschikbare gegevens de hiervoor onder 5.3. gegeven maatstaf te beoordelen.  
       
     
     
       5.7 
       
         Het hof stelt voorop dat een werkgever erop moet kunnen vertrouwen dat zijn werknemer zijn eigendommen respecteert en in het kader van zijn werkzaamheden verkregen geld aan de werkgever afdraagt. In het kader van deze voorlopige voorzieningen procedure heeft [geïntimeerden] met een schriftelijke verklaring van derden onderbouwd dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, althans verduistering, van aan [geïntimeerden] toekomend geld hetgeen in de licht van artikel 7:678 lid 2 sub d BW op zichzelf een ernstig verwijt is. Het hof weegt voorts mee dat het dienstverband van [appellant] nog van relevante korte duur is geweest (circa anderhalf jaar) en [appellant] voor het overige naar tevredenheid van [geïntimeerden] heeft gewerkt. Voorts blijkt uit de door [geïntimeerden] overgelegde beslagstukken dat al tijdens het dienstverband [appellant] kennelijk in een financieel lastige situatie verkeerde doordat onder meer de hypothecaire schuld aan ING (€ 209.600,-) en een financiering van Eurofintus Financieringen BV (€ 27.501,93) opeisbaar zijn geworden en daarvoor onder [geïntimeerden] executoriaal derdenbeslag is gelegd. [appellant] zal door het ontslag op staande voet een belangrijk lager bedrag aan inkomsten hebben, zodat aannemelijk is dat het ontslag hem financieel zwaar treft. In de procedure is niets gesteld over het opleidingsniveau en de werkervaring van de inmiddels 46-jarige [appellant] (geboren op 13 februari 1969) en is ook niet gesteld of gebleken dat [appellant] elders werk heeft gevonden.  
         Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, althans verduistering, van aan [geïntimeerden] toekomend geld en is voorts voorshands van oordeel dat ondanks de gebleken persoonlijke omstandigheden van [appellant] de aard en de ernst van de aan hem verweten gedraging zodanig is dat het niet zozeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter het ontslag op staande voet nietig zal verklaren.  
       
       
     
   
   
     
       6 Slotsom 
     
     
       Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen. De uitspraak van de kantonrechter wordt bekrachtigd. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (tariefgroep II).  
     
     
     
       
         De beslissing 
       
     
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 11 maart 2015; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 711,- aan verschotten en op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;   
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 juni 2015.