ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0447

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0447 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-01-2011 / 09-00451

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-01-28

Zaaknummer: 09-00451

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0447

---

Belanghebbende exploiteert een coffeeshop; zijn omzet bestaat voor ruim 95% uit softdrugs en voor het overige uit horecaproducten. Na de wetswijziging per 1 januari 2007 van artikel 15 van de Wet OB 1968 moet belanghebbende de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting splitsen in een deel dat wel als voordruk aftrekbaar is en een deel dat niet aftrekbaar is. De levering van softdrugs valt buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting. Belanghebbende claimt aftrek van de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting voor zover het gaat om algemene kosten zoals accountantskosten, energie en telefoon. Het Hof stelt vast dat de wet geen splitsingsregeling bevat en dat de voordruk dus moet worden toegerekend ,met inachtneming van de door het HvJ EU gegeven aanwijzingen, aan de belaste en onbelaste omzet. Belanghebbende slaagt niet in de bewijslast aannemelijk te maken dat de door hem gehanteerde verdeelsleutel tot een juiste uitkomst leidt. het Hof volgt de inspecteur die een evenredige aftrek voor staat: pro rata aftrek naar belaste en onbelaste omzet. In verband met enige cijfermatige herrekening is het hoger beroep gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
       Sector belastingrecht 
       Eerste meervoudige Belastingkamer 
       Kenmerk: 09/00451 
     
     
     Uitspraak op het hoger beroep van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       X B.V. (thans genaamd X1 B.V.), 
       gevestigd te Y, 
       hierna: belanghebbende, 
     
     
     tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 juli 2009, nummer AWB 08/2895, in het geding tussen 
     
     belanghebbende 
     
     en 
     
     
       de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst, 
       hierna: de Inspecteur, 
     
     
     betreffende na te noemen aangifte omzetbelasting.  
     
     
     1. Ontstaan en loop van het geding 
     
     1.1. Belanghebbende heeft op 29 januari 2008 aangifte gedaan van de door haar over het tijdvak 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 verschuldigde omzetbelasting. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag van, na aftrek van voorbelasting, € 380. Belanghebbende heeft dit bedrag op 1 februari 2008 voldaan. Naar aanleiding van het door belanghebbende bij schrijven van 14 februari 2008 tegen dit bedrag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 16 mei 2008 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen en het bezwaar af te wijzen. 
     
     
       1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. 
       Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 
     
     
     
     
       1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 447. 
       De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 juli 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
     
     1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.  
     
     1.6. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.  
     
     1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 
     
     
     2. Feiten 
     
     Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 
     
     
       2.1. Belanghebbende exploiteert een coffeeshop waar naast softdrugs ook horecaproducten worden verkocht.  
       In het jaar 2007 bedraagt de omzet softdrugs ongeveer 95,7 % en de omzet horecaproducten ongeveer 4,3 % van de totale omzet. 
     
     
     2.2. De verkoop van softdrugs valt buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting. De verkoop van horecaproducten valt binnen die sfeer en is niet vrijgesteld. 
     
     2.3. Tot en met het derde kwartaal van het jaar 2007 heeft belanghebbende de haar in rekening gebrachte omzetbelasting (hierna: voorbelasting) zonder beperking in aftrek gebracht. 
     
     2.4. Met ingang van 1 januari 2007 is artikel 15, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) in die zin gewijzigd dat aftrek van voorbelasting alleen nog mogelijk is voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. 
     
     2.5. Bij brief van 21 augustus 2007 heeft de Inspecteur alle onder hem ressorterende exploitanten van coffeeshops, waaronder ook belanghebbende, van evenvermelde wetswijziging op de hoogte gesteld en heeft hij hen medegedeeld dat deze wetswijziging naar zijn mening tot gevolg heeft dat voorbelasting op goederen en diensten welke uitsluitend voor niet belaste handelingen worden gebruikt, niet meer aftrekbaar is en dat voorbelasting op goederen en diensten welke voor zowel belaste als voor onbelaste handelingen worden gebruikt (algemene kosten), dient te worden gesplitst -in beginsel op basis van de omzetten- in een aftrekbaar deel en een niet-aftrekbaar deel.  
     
     2.6. Belanghebbende heeft overeenkomstig het vorenvermelde standpunt van de Inspecteur aangifte over het onderhavige tijdvak gedaan. Daarbij heeft zij de aftrekbare voorbelasting berekend op basis van cumulatieve cijfers over het gehele jaar 2007. Volgens deze aangifte bedraagt de door haar in dat tijdvak ter zake van de levering van horecaproducten verschuldigde omzetbelasting in totaal € 883, bedraagt de aftrekbare voorbelasting € 503 en is per saldo derhalve € 380 aan omzetbelasting verschuldigd. 
     
     2.7. De in het onderhavige tijdvak aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting bedraagt, overeenkomstig bijlage 1 bij belanghebbendes -in kopie tot de stukken van het geding behorende- brief aan de Inspecteur van 5 februari 2009, in totaal € 3.351,27. Hiervan heeft een gedeelte ad € 535,51 betrekking op de inkoop van horecaproducten en een gedeelte ad € 2.815,76 betrekking op kosten welke zowel dienstbaar zijn aan de verkoop van horecaproducten, als aan de verkoop van softdrugs. Deze kosten (hierna: de algemene kosten) bestaan met name uit kosten van energie en brandstof, accountantskosten en kosten van telefoon en internet.  
     
     3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 
     
     3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag in hoeverre het onder 2.7 vermelde, op de algemene kosten betrekking hebbende bedrag aan voorbelasting ad € 2.815,76 in aftrek kan worden gebracht. De aftrek van het aldaar vermelde bedrag aan voorbelasting ad € 535,51 is niet in geschil.  
     
     
       Belanghebbende is van mening, primair en subsidiair, dat evenvermeld bedrag van € 2.815,76 in zijn geheel in aftrek kan worden gebracht en, meer subsidiair, dat dit bedrag dient te worden gesplitst in een aftrekbaar en een niet-aftrekbaar gedeelte naar gelang van het werkelijke gebruik van de algemene kosten c.q. naar het soort investering of handeling waarop deze betrekking hebben, hetgeen, zo begrijpt het Hof belanghebbende, leidt tot een aftrekbaar gedeelte van 50%. 
       Primair en subsidiair is belanghebbende derhalve van oordeel dat zij over het onderhavige tijdvak recht op teruggaaf had tot een bedrag van (€ 535,51 plus € 2.815,76 is) € 3.351,27 minus € 883,00 is € 2.468,27. Zij heeft echter voldaan  
       € 380,00, zodat zij alsnog recht op teruggaaf heeft van een bedrag van € 2.468,27 plus € 380,00 is € 2.848,27. 
       De Inspecteur is van oordeel dat van vorengenoemd bedrag van € 2.815,76 een gedeelte ad 4,3%, oftewel, na afronding, € 121,08, aftrekbaar is. Belanghebbende had derhalve dienen te voldoen een bedrag van € 883,00 minus (€ 535,51 plus € 121,08 is) € 656,59 is € 226,41. Belanghebbende heeft echter voldaan € 380,00 en heeft dus recht op teruggaaf van een bedrag van € 380,00 minus € 226,41 is € 153,59, aldus, naar het Hof begrijpt, de Inspecteur na wijziging van zijn standpunt in de loop van het geding. 
     
     
     
       3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.  
       Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 
     
     
     
       3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, primair, verlening van teruggaaf van een bedrag van € 2.848,27.  
       De Inspecteur concludeert, naar het Hof verstaat, na wijziging van diens standpunt in de loop van het geding, tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en verlening van teruggaaf van een bedrag van € 153,59.  
     
     
     
     4. Gronden 
     
     Ten aanzien van het geschil 
     
     4.1. Artikel 15, eerste lid, van de Wet OB luidt met ingang van 1 januari 2007: 
     
     
       "De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is: 
       a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; 
       (...) 
       een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. (...).". 
       Vorenstaande bepaling is gebaseerd op artikel 168 van de BTW-richtlijn van 28 november 2006 (2006/112/EG) (hierna: de BTW-richtlijn), welk artikel, voor zover van belang, luidt: 
     
     
     
       "Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor de belaste handelingen van een belastingplichtige, is deze gerechtigd in de lidstaat waar hij deze handelingen verricht, van het door hem verschuldigde belastingbedrag de volgende bedragen af te trekken: 
       a) de BTW die in die lidstaat verschuldigd of voldaan is voor de goederenleveringen of de diensten die een andere belastingplichtige voor hem heeft verricht; 
       (...).". 
     
     
     4.2. Uit de tekst van zowel artikel 15, eerste lid, van de Wet OB, als uit de tekst van artikel 168 van de BTW-richtlijn, volgt dat het recht op aftrek van voorbelasting alleen mogelijk is indien en voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. De levering van softdrugs valt buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie - hierna: het HvJ EU - van 5 juli 1988, nr. C-289/86, inzake Happy Family) en is derhalve niet aan te merken als een belaste handeling. Het vorenstaande betekent dat in rekening gebrachte omzetbelasting welke verband houdt met handel in softdrugs niet voor aftrek in aanmerking komt.  
     
     4.3. Aftrek van voorbelasting bestaat evenwel niet alleen indien er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de verworven goederen en diensten en de handelingen in een later stadium welke recht op aftrek geven (belaste handelingen), maar evenzeer indien dat rechtstreeks en onmiddellijk verband ontbreekt in het geval dat de kosten van de verworven goederen en diensten deel uitmaken van de algemene kosten en als zodanig bestanddeel zijn van de prijs van de belaste handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat (onder andere Midland Bank van 8 juni 2000, nr. C-98/98, r.o. 23 en 31 en Kretztechnik van 26 mei 2005, nr. C-465/03).  
     
     4.4. In het geval de algemene kosten niet uitsluitend zijn toe te rekenen aan de belaste handelingen welke in een later stadium worden verricht, en die kosten derhalve niet uitsluitend zijn opgenomen in de prijs van de belaste handeling, bestaat geen recht op aftrek van de voorbelasting over de door een belastingplichtige gemaakte kosten indien deze belasting betrekking heeft op activiteiten welke wegens de niet-belaste aard ervan buiten de werkingssfeer van de Zesde richtlijn (Hof: thans de BTW-richtlijn) vallen (zie het HvJ EU in zijn arrest van 13 maart 2008, nr. C-437/06, inzake Securenta, hierna: Securenta, r.o. 29).   
     
     
       4.5. In het onderhavige geval is ten aanzien van de algemene kosten niet aannemelijk geworden dat deze uitsluitend zijn toe te rekenen aan de belaste handelingen welke belanghebbende in een later stadium heeft verricht en uitsluitend zijn opgenomen in de prijs van die handelingen. Gegeven het feit dat de omzet softdrugs in 2007 95,7 % van de totale omzet heeft belopen, is het niet aannemelijk dat de algemene kosten in hun geheel zijn opgenomen in de prijs van de horecaproducten.  
       Naar het oordeel van het Hof kan uit het vorenstaande dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat de in de algemene kosten begrepen voorbelasting niet volledig in aftrek kan worden gebracht. 
     
     
     4.6. Belanghebbende betoogt, samengevat, dat de voorbelasting welke drukt op de algemene kosten volledig in aftrek kan worden gebracht, omdat alle handelingen in het kader van de onderneming zijn verricht. Dat de verkoop van softdrugs buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting valt, impliceert volgens belanghebbende dat louter belaste handelingen, bestaande uit de verkoop van horecaproducten, resteren. Belanghebbende verwijst in dat verband onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 1998, nr. 33 077, onder andere gepubliceerd in BNB 1998/116, en de door het HvJ EU gewezen arresten Cibo Participations van 27 september 2001, nr. C-16/00, Kretztechnik van 26 mei 2005, nr. C-465/03, en Abbey National van 22 februari 2001, nr. C-408/98.   
     
     4.7. Tot 1 januari 2007 luidde artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB:  
     
     
       "De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is: 
       a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; 
       (...) 
       een en ander voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming (cursivering: Hof). (...).". 
     
     
     Op grond van een vergelijkbare wettekst heeft de Hoge Raad in zijn in 4.6. vermelde arrest, BNB 1998/116, geoordeeld dat, ondanks dat de verkoop van softdrugs geen belastingschuld kan doen ontstaan, de voorbelasting drukt op goederen en diensten die de coffeeshop-exploitant heeft gebruikt in het kader van zijn onderneming, en derhalve volledig in aanmerking mag worden genomen. In het arrest ging het over aftrek van voorbelasting  begrepen in de algemene kosten (energie- en reclamekosten).    
     
     
       Met ingang van 1 januari 2007 heeft de wetgever artikel 15, eerste lid, van de Wet OB aangepast aan het bepaalde in de BTW-richtlijn. Sedertdien is aftrek van voorbelasting nog slechts mogelijk voor zover de aan een ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten door de onderneming worden gebruikt voor belaste handelingen (cursivering: Hof). Voor de aftrek van voorbelasting is derhalve niet langer bepalend of de verrichte leveringen en verleende diensten in het kader van de onderneming worden verricht. Gelet op het feit dat de verkoop van softdrugs niet kan worden beschouwd als een belaste handeling, bestaat in zoverre geen recht op aftrek van voorbelasting.  
       Het vorenstaande is in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ EU alwaar onderscheid wordt gemaakt tussen economische - belaste of vrijgestelde - activiteiten en niet-economische activiteiten, welke buiten de werkingssfeer van de Zesde richtlijn c.q. de BTW-richtlijn vallen; slechts de omzetbelasting begrepen in de kosten welke toerekenbaar zijn aan de economische activiteiten komt voor aftrek in aanmerking (Securenta, r.o. 31, alsmede VNLTO van 12 februari 2009, nr. C-515/07, r.o. 34-40).     
     
     
     
       4.8. Belanghebbende betoogt voorts dat indien toch geconcludeerd moet worden dat de aftrek van voorbelasting ten aanzien van de algemene kosten op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB dient te worden beperkt, een dergelijke beperking niet kan plaatsvinden op basis van de pro rata regeling zoals neergelegd in artikel 15, zesde lid, van de Wet OB, juncto artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, welke bepalingen zijn gestoeld op de artikelen 173 en 174 van de BTW-richtlijn. De in genoemde bepalingen opgenomen splitsingsregels hebben volgens belanghebbende enkel betrekking op de toerekening van voorbelasting binnen de werkingssfeer van de omzetbelasting tussen belaste en vrijgestelde handelingen, en niet op de toerekening van voorbelasting tussen binnen en buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting vallende activiteiten. 
       Belanghebbende stelt vervolgens dat uit Securenta volgt dat, ingeval van het ontbreken van splitsingsregels voor het toerekenen van voorbelasting tussen binnen en buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting vallende activiteiten, het de taak van de betreffende lidstaat is om methoden en criteria vast te stellen, opdat belastingplichtigen de nodige berekeningen kunnen maken. Het ontbreken van vooraf vastgestelde en vastgelegde methoden en criteria verhindert volgens belanghebbende een beperking van de aftrek van voorbelasting begrepen in de algemene kosten, een en ander in relatie tot het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod op willekeur. 
     
     
     
       4.9. Zoals belanghebbende terecht stelt, bevat de BTW-richtlijn noch de Wet OB een regeling inzake de methoden en criteria welke moeten worden toegepast bij het toerekenen van de in kosten begrepen voorbelasting in het geval die kosten verband houden met zowel binnen als buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting vallende activiteiten.   
       In Securenta, r.o. 34-38, gelast het HvJ EU de lidstaten methoden en criteria vast te stellen voor een dergelijke toerekening en geeft het HvJ EU aanwijzingen ten aanzien van de vormgeving van dergelijke splitsingsregels: 
     
     
     
       "34. Bijgevolg is het de taak van de lidstaten om met eerbiediging van de beginselen die aan het gemeenschappelijke btw-stelsel ten grondslag liggen, methoden en criteria vast te stellen opdat de belastingplichtigen de nodige berekeningen kunnen maken. 
       35. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat wanneer de Zesde richtlijn niet de nodige aanwijzingen bevat om dergelijke berekeningen te maken, de lidstaten deze bevoegdheid moeten uitoefenen met inachtneming van het doel en de systematiek van deze richtlijn (zie in die zin arrest van 14 september 2006, Wollny, C-72/05, Jurispr . blz. I-8297, punt 28). 
       36. Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moeten de lidstaten bij het nemen van dergelijke maatregelen met name het beginsel van fiscale neutraliteit, waarop het gemeenschappelijke btw-stelsel is gebaseerd, eerbiedigen. 
       37. De lidstaten moeten hun beoordelingsbevoegdheid derhalve aldus uitoefenen dat wordt gewaarborgd dat de aftrek slechts mogelijk is voor het gedeelte van de btw dat evenredig is aan het bedrag van de handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. Zij moeten er dus op toezien dat de berekening van het pro rata van economische en niet-economische activiteiten objectief weergeeft welk deel van de in een eerder stadium gedane kosten werkelijk toe te rekenen is aan elk van deze twee activiteiten. 
       38. Daarenboven hebben de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het recht om in voorkomend geval gebruik te maken van hetzij een verdeelsleutel volgens het soort investering, hetzij een verdeelsleutel volgens het soort handeling, dan wel van een andere passende verdeelsleutel zonder dat zij zich hoeven te beperken tot één van deze methoden.". 
     
       
     
       4.10. Anders dan belanghebbende betoogt, is het Hof van oordeel dat de afwezigheid van methoden en criteria voor de toerekening van in algemene kosten begrepen voorbelasting aan binnen c.q. buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting vallende activiteiten, niet met zich brengt dat de voorbelasting begrepen in die kosten volledig in aftrek kan worden gebracht. Zulks is niet in overeenstemming met het doel en de systematiek van de BTW-richtlijn en met de fiscale neutraliteit waarop het gemeenschappelijke omzetbelastingstelsel is gebaseerd; evenmin wordt dan gewaarborgd dat aftrek slechts mogelijk is voor het gedeelte van de omzetbelasting dat evenredig is aan het bedrag van de handelingen waarvoor het recht op aftrek bestaat. 
       Gegeven het vorenstaande is het Hof dan ook van oordeel dat indien een splitsingsregeling als vorenbedoeld ontbreekt, de in de algemene kosten begrepen voorbelasting dient te worden toegerekend aan de binnen en buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting vallende handelingen met inachtneming van de door het HvJ EU gegeven aanwijzingen. Het Hof vermag niet in te zien dat zulks zou leiden tot strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of tot schending van het verbod tot willekeur. Met betrekking tot schending van dit laatste verbod door de Inspecteur is niets aannemelijk geworden, uit de onder 2.5 vermelde brief van de Inspecteur van 21 augustus 2007 blijkt integendeel het streven van de Inspecteur om alle exploitanten van coffeeshops op gelijke wijze te behandelen. Dat de Inspecteur met betrekking tot andere soorten van ondernemingen waar dezelfde problematiek aan de orde is, een ander standpunt inneemt, is gesteld noch gebleken.              
     
     
     4.11. Gelet op het vorenstaande is de in belanghebbendes  algemene kosten begrepen voorbelasting niet, gelijk belanghebbende primair en subsidiair verdedigt, in haar geheel aftrekbaar.  
     
     4.12. Bij het ontbreken van een wettelijke splitsingsregeling als vorenbedoeld, dient belanghebbende zelf een verdeling te maken. Deze verdeling dient evenwel de door het HvJ EU in Securenta gegeven aanwijzigen te eerbiedigen en de gehanteerde methoden en criteria dienen objectief weer te geven welk deel van de in de algemene kosten begrepen voorbelasting werkelijk is toe te rekenen aan belanghebbendes binnen de werkingssfeer van de omzetbelasting vallende activiteiten (de levering van horecaproducten).  
     
     
       4.13. Belanghebbende bepleit een verdeling op basis van het werkelijke gebruik, hetgeen volgens haar leidt tot een toerekening van 50 % van de in de algemene kosten begrepen voorbelasting aan de levering van horecaproducten. Voor de juistheid van die verdeling voert belanghebbende onder meer aan: 
       - dat de algemene kosten zowel voor de levering van horecaproducten, als voor de levering van softdrugs, noodzakelijk zijn en niet afhankelijk zijn van de hoogte van de omzet; 
       - dat klanten gedurende de openingstijden van belanghebbendes bedrijfsruimte zowel softdrugs als horecaproducten kunnen kopen en dat de exploitatiekosten van deze bedrijfsruimte derhalve gelijkelijk drukken op de levering van deze beide soorten producten; 
       - dat zich in de bedrijfsruimte slechts een kleine afhaalbalie bevindt voor de verkoop van soft drugs, dat de gehele overige ruimte bestemd is voor het ter plaatse nuttigen van horecaproducten en dat bovendien de tijd welke een klant in de bedrijfsruimte doorbrengt voor de aankoop van softdrugs zeer gering is ten opzichte van de tijd welke een klant in die ruimte doorbrengt voor het nuttigen van een horecaproduct;   
       - dat de accountantskosten voor ten minste 50 % worden gemaakt in verband met de levering van horecaproducten, nu juist die leveringen leiden tot extra administratieve lasten teneinde te voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de Wet OB. 
     
     
     
       4.14. Alhoewel een verdeelsleutel op basis van het werkelijke gebruik op zichzelf genomen een aanvaardbare methode kan zijn, maakt belanghebbende, op wie de bewijslast rust, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat de in de algemene kosten begrepen voorbelasting voor 50 % is toe te rekenen aan de levering van horecaproducten, dat wil zeggen voor 50 % is opgenomen in de prijs van die producten. Concrete vastleggingen op basis waarvan het door haar veronderstelde werkelijke gebruik kan worden gestaafd, zijn door belanghebbende niet overgelegd.  
       Gegeven de feitelijke situatie, waarbij slechts 4,3 % van de totale omzet wordt gerealiseerd met de verkoop van horecaproducten, is het Hof van oordeel dat slechts een gering deel van de in de algemene kosten begrepen voorbelasting kan worden toegerekend aan de verkoop van die producten. Een verdeling op 50/50-basis heeft in de onderhavige situatie niet te gelden als een door het HvJ EU vereiste objectieve weergave. 
       Belanghebbendes stelling dat de kosten verbonden aan haar bedrijfsruimte dienen te worden gesplitst naar evenredigheid van de oppervlakte welke in gebruik is voor de verkoop van softdrugs, onderscheidenlijk voor de verkoop van horecaproducten, wordt door het Hof verworpen nu niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende, indien zij zich uitsluitend zou hebben beziggehouden met de verkoop van softdrugs, minder kosten van huisvesting zou hebben gehad dan zij thans heeft gemaakt, terwijl bovendien met betrekking tot de cijfermatige verhouding tussen deze beide oppervlaktes niets is gesteld of gebleken.    
     
     
     
       4.15. De door de Inspecteur voorgestane splitsing op basis van omzetverhoudingen vormt naar het oordeel van het Hof wèl een objectieve berekeningsmethode. Daarmede wordt uitdrukking gegeven aan het feit dat de activiteiten van belanghebbende vrijwel exclusief bestaan uit de verkoop van softdrugs. Aangenomen mag immers worden dat klanten de coffeeshop nagenoeg uitsluitend bezoeken vanwege de verkoop van softdrugs, derhalve dat de verkoop van softdrugs de hoofdactiviteit vormt. Het nuttigen van horecaproducten is in deze van bijkomstige aard, van ondergeschikt belang. Niet aannemelijk is dat klanten in meer dan te verwaarlozen mate enkel voor het nuttigen van horecaproducten de coffeeshop bezoeken. Dat de verkoop van softdrugs de hoofdactiviteit vormt en dat de verkoop van horecaproducten van slechts gering belang is, blijkt in het bijzonder ook uit de verhouding tussen de omzetten van die producten, welke 95,7/4,3 beloopt.  
       Het Hof acht aannemelijk dat de in de algemene kosten begrepen voorbelasting naar evenredigheid van de omzetverhouding is begrepen in de prijs van de softdrugs, respectievelijk de prijs van de horecaproducten. Niet is aannemelijk geworden dat belanghebbende deze belasting verhoudingsgewijs sterker laat drukken op de prijs van de horecaproducten dan op die van de softdrugs.  
     
     
     4.16. Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de in haar algemene kosten begrepen voorbelasting ad in totaal € 2.815,76, voor meer dan 4,3 %, oftewel voor meer dan € 121,08, is toe te rekenen aan de levering van horecaproducten. Het gelijk met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil vermelde vraag is derhalve aan de zijde van de Inspecteur. Belanghebbendes hoger beroep is niettemin gegrond, nu zij, gelijk berekend onder 3.1, in dat geval recht op teruggaaf heeft van een bedrag van € 153,59. De uitspraak van de Rechtbank dient mitsdien te worden vernietigd.  
     
     Ten aanzien van het griffierecht 
     
     4.17. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ad, in totaal, € 735 te vergoeden.  
     
     Ten aanzien van de proceskosten 
     
     4.18. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten welke belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor wat betreft het beroep op 3(punten wegens proceshandelingen) x € 322(waarde per punt) x 1,5(gewicht van de zaak) is € 1.449 en voor wat betreft het hoger beroep op 2(punten wegens proceshandelingen) x € 322(waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966, in totaal derhalve op € 2.415.  
     
     
     5. Beslissing 
     
     
       Het Hof 
       * verklaart het hoger beroep gegrond,  
       * vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
       * vernietigt de uitspraak van de Inspecteur op bezwaar, 
       * verleent teruggaaf van een bedrag van € 153,59, 
       	gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ad in totaal  
       	€ 735 te vergoeden,  
       - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 2.415, en 
       - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden. 
     
     
     Aldus gedaan op 28 januari 2011 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, J.W.J. Huige en J.A. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.  
     
     
     
     
     
     
     
     Het aanwenden van een rechtsmiddel 
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. 
       1.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       2.	Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       a)	de naam en het adres van de indiener; 
       b)	een dagtekening; 
       c)	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d)	de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.