ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6552

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6552 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-05-2007 / C0600508

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2007-05-01

Zaaknummer: C0600508

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6552

---

Nu [appelant] wist, en in ieder geval moest begrijpen, dat [geïntimeerde] niet instemde met de bijbetalingsregeling, kan [appellante] geen bijbetaling vorderen, nu de tussen partijen gesloten overeenkomst daarin niet voorziet en de overeenkomst [geïntimeerde] daartoe niet verplicht.

typ. MT 
       rolnr. C0600508/MA 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       vierde kamer, van 1 mei 2007, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE], 
       gevestigd te [plaats], 
       appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 21 april 2006,	 
       geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       procureur: mr. J.E. Lenglet, 
     
     
     	tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE], 
       gevestigd te [plaats], 
       geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
       appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw, 
     
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van 23 maart 2005 en 25 januari 2006 tussen principaal appellante – [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 95012/HA ZA 04-847)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering in conventie en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie. 
     
     [appellante] heeft tevens een incidentele vordering ingesteld, ertoe strekkend dat [geïntimeerde] bij wege van voorlopige voorziening wordt veroordeeld om aan [appellante] een afschrift (kopie) te verstrekken van de telefoonrekening(en) en de daarbij behorende specificaties en/of bijlagen, waaruit blijkt welke gesprekken er zijn gevoerd vanuit het bedrijf van [geïntimeerde] op 16 mei 2003. 
     
     
       2.2. Op 16 mei 2006 heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het incident onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. 
       Op diezelfde dag heeft [appellante] een akte genomen, daarbij producties overgelegd en haar incidentele vordering ingetrokken. 
     
     
     
       2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.  
       Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen en tevens tot bekrachtiging van deze vonnissen, zo nodig onder verbetering van gronden. [geïntimeerde] heeft bovendien voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, te weten voor het geval het hof op enig onderdeel tot toewijzing van (een deel) van de vorderingen van [appellante] mocht overgaan. [geïntimeerde] heeft in dit voorwaardelijk appel geen grief aangevoerd en geconcludeerd tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen en tot toewijzing van de oorspronkelijke reconventionele vorderingen van [geïntimeerde]. 
     
     
     2.4. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord. 
     
     2.5. Partijen hebben ter terechtzitting van 1 maart 2007 hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, waarbij voor [appellante] optrad mr. C. Waling en voor [geïntimeerde] mr. M.C.G. Nijssen. Van de gehouden pleidooien zijn pleitnotities overgelegd. [appellante] heeft tevens een aantal producties in het geding gebracht. 
     
     2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     in principaal appel 
     
     De grieven I en II van [appellante] zijn gericht tegen het tussenvonnis van 23 maart 2005. Grief III van [appellante] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de getuige [getuige 1] aanwezig te laten zijn bij alle getuigenverhoren aan de zijde van [geïntimeerde]. De grieven IV tot en met VI zijn gericht tegen het eindvonnis. 
     
     in incidenteel appel 
     
     De twee grieven van [geïntimeerde] zijn gericht tegen het vonnis van 23 maart 2005. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     
       4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       a. [appellante] was in 2003 (en is nog) bezig een [appellante] aan te leggen in de gemeente [gemeente] in de nabijheid van het kasteel [naam kasteel]. In het kader daarvan werd (en wordt) een aarden wal aangelegd langs [straat] over de volle lengte van het perceel van het [appellante]. 
       Bij besluit d.d. 16 maart 1999 van het College van B&W van de gemeente [gemeente] is vergunning verleend voor de aanleg van deze wal. Bij besluit d.d. 27 maart 2000 is een aanvullende vergunning verleend (prod. 2 cva in conventie).  
       b. [appellante] heeft bij overeenkomst van april 1999 (prod. 1 pleidooi [appellante]) de aanleg van deze wal exclusief gegund aan de Gorissen-groep. In deze overeenkomst is vermeld dat de verleende vergunning voorziet in de aanleg van een aarden wal van "7 tot 9 meter hoog" en dat voor de aanleg daarvan "een hoeveelheid Cat. I grond als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit en de daarop betrekking hebbende uitvoeringsregeling, alsmede het interimbeleid "werken met secundaire grondstoffen"" kan worden gebruikt "van naar schatting 400.000 ton." (citaten uit de overeenkomst [appellante] - Gorissen-groep d.d. april 1999). Cat. I grond is licht vervuilde grond. De Gorissen-groep verbond zich jaarlijks minimaal 80.000 ton Cat. I te storten gedurende een periode van vijf jaar, ingaande april 1999, tegen een door de Gorissen-groep te betalen stortprijs van f 7,- per ton excl. BTW.  
       c. In 2003 zijn [appellante] en [geïntimeerde] met elkaar in onderhandeling getreden over de levering door [geïntimeerde] van Cat. I grond voor bedoelde wal. [appellante] had belang bij een overeenkomst met [geïntimeerde] omdat zij, gezien de hoeveelheid grond die [geïntimeerde] in twee jaar kon aanleveren, de aarden wal sneller kon voltooien dan het geval zou zijn met alleen de door de Gorissen-groep aangeleverde grond (zie toelichting grief 2, sub c). 
       [geïntimeerde] had harerzijds belang bij een stortplaats van een grote hoeveelheid Cat. I grond, nu zij op dat moment indirect, via een wegenbouwbedrijf, in onderhandeling was met de gemeente [gemeente], die zich wilde ontdoen van een aanzienlijke hoeveelheid Cat. 1 grond, waarvan aangenomen werd dat die hoeveelheid circa 100.000 ton op jaarbasis zou bedragen gedurende twee jaar.  
       d. Directeur van [appellante] is [directeur]. In een faxbericht van 16 mei 2003 heeft [directeur] de tekst van de beoogde overeenkomst geredigeerd en dat faxbericht is op die dag te 16.33 uur verzonden aan [geïntimeerde] (prod. 3 cva in conventie). In die tekst was onder meer opgenomen: 
     
     
     
       " In aansluiting op onze bespreking van hedennamiddag laat ik u conform afspraak de gemaakte afspraken op schrift toekomen. 
       (....) 
       1. U levert met ingang van 1 juli 2003 gedurende een periode van twee jaar minimaal 100.000 ton Categorie I grond aan tegen een stortprijs van € 3,80 exclusief BTW per ton; 
       (....) 
       8. Betaling zal plaatsvinden binnen 30 dagen na factuurdatum, waarbij wekelijks wordt gefactureerd en waarbij op jaarbasis tussen partijen zal worden afgerekend met dien verstande indien en voorzover er minder dan 100.000 ton wordt aangevoerd in het eerste jaar, dit tot een bijbetaling zal leiden per 1 juli 2004, waarbij uiteraard de alsdan bij de alsdan vooruitbetaalde tonnages in het daaropvolgende jaar gratis kunnen worden gestort; uiteraard geldt dat laatste alleen indien en voorzover in het eerste jaar 100.000 ton niet zou worden gehaald; " 
     
     
     
       e. Na ontvangst van de tekst van dat faxbericht heeft [geïntimeerde] de tekst van art. 8 doorgestreept en erbij geschreven "niet van toepassing". [geïntimeerde] heeft vervolgens de aldus aangepaste tekst ondertekend en teruggefaxt aan [directeur] te 16.48 uur. 
       d. Op diezelfde dag heeft [directeur] bij fax van 17.05 uur aan [geïntimeerde] bericht (prod. 4 cva in conventie): 
     
     
     " In aansluiting op de retournering van de door u en mij getekende overeenkomst was er nog een kleine omissie geslopen in de door mij geformuleerde tekst onder punt 1. 
     
     Punt 1 dient te luiden: 
     
     "U levert met ingang van 1 juli 2003 gedurende een periode van twee jaar minimaal 100.000 ton Categorie I grond per jaar aan tegen een stortprijs van € 3,80 exclusief BTW per ton." 
     
     Tevens is punt 8 vervallen." 
     
     
       f. Bij brief d.d. 19 mei 2003 (prod. 5 cva in conventie) heeft [directeur] de integrale tekst van de overeenkomst opgenomen waarin de tot dat moment voorgestelde aanpassingen waren verwerkt. 
       g. Bij brief d.d. 26 mei 2003 (prod. 6 cva in conventie)  aan [geïntimeerde] heeft [directeur] aan [geïntimeerde] als volgt bericht:  
     
     
     
       "Ten aanzien van mijn schrijven van 19 mei 2003 is er bij nadere lezing toch nog onduidelijkheid, met name omdat het punt 8 door u is doorgehaald. 
       Echter wel is afgesproken dat op weekbasis wordt gefactureerd en de betalingstermijn 30 dagen is. 
       (.....) 
       Bijgaande overeenkomst zend ik u eveneens per gewone post, zodat er een originele ondertekening komt." 
     
     
     
       h. De brief van gelijke datum (26 mei 2003) (prod. 7 cva in conventie) bevat de tekst van de overeenkomst zoals die uiteindelijk tussen partijen is gesloten en ondertekend. 
       In deze overeenkomst is als nieuw artikel 8 opgenomen: 
     
     
     "8. Betaling zal plaatsvinden binnen 30 dagen na factuurdatum, waarbij wekelijks wordt gefactureerd." 
     
     
       i. [geïntimeerde] heeft gedurende het eerste jaar (1-7-2003 tot  
       1-7-2004) geen 100.000 ton Cat. I grond geleverd aan [appellante]. Ook gedurende het tweede jaar is geen 100.000 ton geleverd door [geïntimeerde]. 
     
     
     
       4.2. [appellante] heeft, na vermeerdering van eis bij akte d.d. 22 juni 2005 en antwoordconclusie na enquête, in conventie de betaling gevorderd van de bedragen € 338.682,60 en € 208.649,33 alsmede wettelijke rente daarover en de kosten van de door haar gelegde conservatoire beslagen, genoemd in de akte d.d. 21 september 2005. 
       4.2.1. Aan de vordering tot betaling van € 338.682,60 legt [appellante] ten grondslag dat [geïntimeerde] gedurende het eerste jaar niet de vereiste minimale hoeveelheid van 100.000 ton grond heeft gestort, doch slechts 11.873 ton, derhalve 89.127 ton te weinig. 
       Daarom moet [geïntimeerde] 89.127 maal € 3,80 per ton stortgeld bijbetalen, totaal € 338.682,60. 
       4.2.2. Aan de vordering tot betaling van € 208.649,33 legt [appellante] ten grondslag dat [geïntimeerde] gedurende het tweede jaar ook niet de vereiste minimale hoeveelheid van 100.000 ton grond heeft gestort, doch slechts 45.092,28, derhalve 54.907,72 te weinig. Daarom moet [geïntimeerde] 54.907,72 maal  
       € 3,80 per ton stortgeld bijbetalen, totaal € 208.649,33. 
       4.2.3. [appellante] stelt voorts dat haar vordering primair strekt tot nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] (te weten tot betaling van de overeengekomen stortrechten) en subsidiair tot vergoeding van schade wegens het niet nakomen door [geïntimeerde] van haar minimale leveringsverplichtingen jegens [appellante] (akte d.d. 1 december 2004, punt 1). De schade is gelijk aan de door [appellante] misgelopen inkomsten over het te weinig geleverde tonnage (zie inl. dagvaarding). 
       4.3. [geïntimeerde] heeft harerzijds, indien de vordering van [appellante] niet zou worden afgewezen, in reconventie een verklaring voor recht gevorderd en subsidiair gevorderd de overeenkomst te vernietigen dan wel aan te passen. 
     
     
     4.4. Bij vonnis d.d. 23 maart 2005 heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht gegeven, inhoudende te bewijzen dat haar directeur in een telefoongesprek met [directeur] aan deze heeft uitgelegd dat artikel 8 van de concept-overeenkomst moest vervallen omdat [geïntimeerde] zich niet aan minimum-hoeveelheden te storten grond wilde binden. 
     
     
       4.5. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] drie getuigen doen horen, te weten [getuige 1] (directeur van [geïntimeerde]), [getuige 2] (zelfstandig administrateur) en [getuige 3] (planner in dienst van [geïntimeerde] en de zoon van [getuige 1]). 
       In contra-enquête heeft [appellante] vier getuigen doen horen, te weten [directeur] (directeur van [appellante]), [getuige 4] (directeur [transportbedrijf]), [getuige 5] (directeur [bedrijf]) en [getuige 6] (zelfstandig ondernemer). 
     
     
     4.6. Bij vonnis d.d. 25 januari 2006 heeft de rechtbank de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en vastgesteld dat op de vordering in reconventie niet behoeft te worden beslist. 
     
     4.7. Grief II van [appellante] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis waarbij de rechtbank aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht heeft verstrekt. [appellante] stelt zich op het standpunt dat er geen reden is aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht te verstrekken, aangezien, in aanmerking genomen de omstandigheden waaronder de overeenkomst tussen partijen is gesloten, een juiste uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de vordering van [appellante] aanstonds moet worden toegewezen. 
     
     4.8. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
     
     
       4.9. De door [geïntimeerde] doorgehaalde tekst van art. 8 van de overeenkomst bevat een regeling omtrent de betaling van de stortprijs: betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum waarbij enerzijds is bepaald dat wekelijks wordt gefactureerd (1) en anderzijds is bepaald dat op jaarbasis tussen partijen zal worden afgerekend (2) met dien verstande dat, voorzover er in het eerste jaar minder dan 100.000 ton is aangevoerd, dit tot een bijbetaling (van de stortprijs) zal leiden per 1 juli 2004, en dat de tonnages die aldus zijn vooruitbetaald, het jaar daarop gratis kunnen worden gestort.  
       4.9.1. Het hof gaat er met [appellante] vanuit dat zij op basis van de voorgestelde tekst van voormeld art. 8 in combinatie met de tekst van art. 1 met [geïntimeerde] in onderhandeling is getreden om te komen tot een overeenkomst met [geïntimeerde] waarin [geïntimeerde] zich verplichtte jaarlijks een minimale hoeveelheid Cat. I grond te storten tegen een bepaalde stortprijs (a) en [geïntimeerde] zich voorts verplichtte jaarlijks de stortprijs voor de minimale hoeveelheid te storten grond te betalen, ook indien die minimale hoeveelheid feitelijk niet zou worden gestort (b). Dat uitgangspunt ligt geheel in lijn met de versie van de door [directeur] geredigeerde tekst van de overeenkomst, opgenomen in de fax van 16 mei 2003. Dit uitgangspunt sluit ook aan bij de wijze waarop [appellante] op dit punt eerder met de Gorissen-groep afspraken had gemaakt in de artikelen 4, 5, 8 en 9 van de overeenkomst met de Gorissen-groep. 
       De afrekening vermeld in rov. 4.9. ad (2) betreft de hierboven vermelde verplichting van [geïntimeerde] onder (b): jaarlijks afrekenen van een minimale stortprijs, ook indien geen 100.000 ton Cat. I grond is gestort. 
       4.9.2. [geïntimeerde] heeft de tekst van dit art. 8 geheel doorgehaald en erbij geschreven: niet van toepassing. Daaruit kon en moest [directeur], optredend namens [appellante], naar het oordeel van het hof begrijpen dat [geïntimeerde] een afrekening op deze basis niet wenste, met name geen stortrechten wilde bijbetalen indien geen 100.000 ton Cat. I grond was gestort. 
       4.9.3. Omdat het bewuste art. 8 tevens een regeling omtrent de facturering bevatte die met het doorhalen van art. 8 door [geïntimeerde] ook was vervallen, heeft [directeur] gesignaleerd dat aldus "onduidelijkheid" was ontstaan over de facturering. Deze onduidelijkheid heeft [directeur] in zijn brief van 26 mei 2003 weggenomen door de afspraak dat op weekbasis wordt gefactureerd en dat de betalingstermijn 30 dagen is, alsnog op te nemen in een nieuw art. 8 van de overeenkomst, zoals die uiteindelijk op 26 mei 2003 is totstandgekomen.  
       4.9.4. Met het doorhalen van art. 8 was echter de bijbetalingsregeling van de baan. [directeur] heeft dat niet als "onduidelijkheid" gesignaleerd en die regeling evenmin opgenomen in de nieuwe tekst van de overeenkomst. Hij heeft dat punt zelfs niet meer aan de orde gesteld, terwijl betaling van de stortingsvergoeding, naar [appellante] thans in hoger beroep stelt, "de essentie" uitmaakt van de verplichting tot levering van een minimale hoeveelheid grond (pleidooi pag. 10) en [appellante] daarop haar primaire vordering tot nakoming baseert. 
       4.9.5. Nu [directeur] wist, en in ieder geval moest begrijpen, dat [geïntimeerde] niet instemde met de oorspronkelijke tekst van art. 8, en dus niet met de bijbetalingsregeling, kan [appellante] geen bijbetaling vorderen, nu de tussen partijen gesloten overeenkomst daarin niet voorziet en de overeenkomst [geïntimeerde] daartoe niet verplicht. [directeur] mocht er niet vanuit gaan dat doorhaling van art. 8 geen wezenlijke betekenis had omdat dat artikel niet beslissend zou zijn voor hetgeen tussen partijen gold. Het artikel voegde juist wel iets wezenlijks toe aan de overeenkomst, namelijk de bijbetalingsplicht, zodat de doorhaling daarvan met de aantekening van [geïntimeerde] "niet van toepassing" geen andere betekenis kon hebben dan dat [geïntimeerde] die bijbetalingsplicht niet op zich wilde nemen, hetgeen [directeur] moet hebben begrepen en in ieder geval had kunnen en behoren begrijpen, nu dit een wezenlijk onderdeel van de door [appellante] beoogde overeenkomst vormde. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat [directeur] naast directeur/aandeelhouder van [appellante] ook advocaat is en uit hoofde van die laatste hoedanigheid bekwaam moet worden geacht in het redigeren van contracten, terwijl hij uit hoofde van de eerste hoedanigheid bekend was met dit soort contracten met betrekking tot storten van grond en betaling van stortgeld. 
       Voorzover [directeur] is uitgegaan van de gedachte dat doorhaling van art. 8 er niet aan afdoet dat [appellante] die minimum stortprijs niettemin zou kunnen opeisen, namelijk via de omweg van een verplichting van [geïntimeerde] tot schadevergoeding indien [geïntimeerde] niet aan haar minimum leveringsverplichting zou voldoen, overweegt het hof het volgende. Art. 1 van de overeenkomst bevat naar het oordeel van het hof een verplichting voor [geïntimeerde] tot levering van een minimale hoeveelheid Cat. I grond. [appellante] mocht erop vertrouwen dat [geïntimeerde] een dergelijke verplichting heeft willen aangaan nu [geïntimeerde] door herhaalde ondertekening van die overeenkomst die verplichting steeds heeft aanvaard. Het feit dat in die overeenkomst tevens bepalingen zijn opgenomen omtrent het stortblok dat [geïntimeerde] moet bewerken en het feit dat in dat stortblok - volgens [geïntimeerde] - geen twee maal 100.000 ton grond kan worden gestort, staat aan (het aangaan van) die verplichting niet in de weg.  
       Niet-nakoming van de verplichting van [geïntimeerde] een minimale hoeveelheid Cat. I grond te leveren aan [appellante], kan weliswaar grond opleveren voor een schadevordering zijdens [appellante], maar nu [geïntimeerde] art. 8 had doorgehaald met de vermelding "niet van toepassing", had het op de weg van [directeur] gelegen [geïntimeerde] erop te wijzen dat [appellante], ondanks doorhaling van art. 8 door [geïntimeerde], onverkort vasthield aan een afrekening van de minimum stortprijs en dat [geïntimeerde] er niet vanuit mocht gaan dat die verplichting was vervallen. Nu [directeur] zulks heeft nagelaten, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [appellante] niet vasthield aan betaling van die minimum stortprijs na afloop van het jaar, en dat die stortprijs voor niet gestorte grond ook niet in de vorm van schadevergoeding zou worden opgeëist: kortom dat [appellante] daarvan afzag.  
       4.9.6. Het hof acht het niet van belang of er tussen partijen op 16 mei 2003, voorafgaande aan terugzending van de fax door [geïntimeerde] aan [directeur], een telefoongesprek is gevoerd, waarin [geïntimeerde] [directeur] erop heeft gewezen dat zij geen bijbetalingsverplichting wenste aan te gaan. Ook als dat gesprek niet zou zijn gevoerd, had [directeur] uit de doorhaling van art. 8 en de vermelding "niet van toepassing" moeten begrijpen dat [geïntimeerde] die verplichting niet op zich wenste te nemen. 
     
     
     
       4.10. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van [appellante] moet worden afgewezen. De primaire vordering tot nakoming moet reeds worden afgewezen omdat art. 1 van de overeenkomst geen grondslag biedt voor een verplichting tot betaling van de stortprijs voor Cat. I grond die niet is geleverd. 
       4.10.1. De vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen, omdat, voorzover [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar verplichting jaarlijks minimaal 100.000 ton Cat. I grond te leveren, de schade die [appellante] als gevolg daarvan zou lijden, in ieder geval niet kan bestaan uit de gemiste stortprijs, aangezien het juist de - voor [appellante] kenbare - bedoeling van [geïntimeerde] was om niet op jaarbasis een stortprijs af te rekenen gebaseerd op een minimale hoeveelheid Cat. I grond. Voor het overige heeft [appellante] geen schade gevorderd. 
     
     
     4.11. Het hof komt op bovenstaande gronden tot de conclusie dat grief II slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte een bewijsopdracht verstrekt, echter niet omdat de vordering van [appellante] aanstonds moet worden toegewezen, maar omdat de vordering van [appellante] aanstonds moet worden afgewezen. Het tussenvonnis moet daarom worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende concludeert het hof op bovenstaande gronden - evenals de rechtbank - dat de vordering van [appellante] moeten worden afgewezen. Het eindvonnis moet dus worden bekrachtigd. 
     
     4.12. De grieven I alsmede III tot en met VI behoeven gelet op het bovenstaande geen behandeling meer.  
     
     
       4.13. Bij een afzonderlijke behandeling van de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geen belang, nu de vordering van [appellante] tot schadevergoeding niet toewijsbaar is. 
       4.13.1. De voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld is niet vervuld, zodat een bespreking daarvan achterwege kan blijven. 
     
     
     
       4.14. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep, waaronder de kosten van de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in het incident. 
       4.14.1. De memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel is niet in de kostenberekening opgenomen, nu onnodig incidenteel appel is ingesteld. De in incidenteel appel opgeworpen bezwaren had het hof vanwege de devolutieve werking van het appel toch moet bespreken, indien daartoe, na gegrondbevinding van de grieven in de principaal appel, aanleiding zou zijn geweest. 
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     vernietigt het tussenvonnis d.d. 23 maart 2003, waarvan beroep; 
     
     bekrachtigt het eindvonnis d.d. 25 januari 2006, waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen worden begroot op € 5.834,- wegens griffierecht en € 13.632,50 wegens salaris van de procureur; 
     
     verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 mei 2007.