ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1508

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1508 Gerechtshof Amsterdam , 15-07-2008 / 104.003.258

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2008-07-15

Zaaknummer: 104.003.258

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1508

---

Van hinder in de zin van artikel 5:37 BW is onder meer sprake in geval van het verspreiden van geluid, trillingen, stank, rook of (chemische) gassen, stof, bomen, struiken, zaden en dergelijke, dieren, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun en brand- en ontploffingsgevaar. Hoewel deze opsomming volgens de parlementaire geschiedenis bij artikel 5.1.2 lid 1 Ontwerp Meijers (de voorloper van artikel 5:37 BW) niet limitatief is, is door de koppeling aan artikel 6:162 BW wel duidelijk aan welke gevallen de wetgever heeft gedacht, namelijk aan gevallen waarbij ernstige overlast wordt veroorzaakt waar derden hinder van ondervinden. De hinder die Midreth stelt te ondervinden van de grondwaterverontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne zoals weergeven onder rov. 4.6, is naar het oordeel van het hof niet als hinder in de zin van genoemde wetsbepaling te beschouwen. De Staat verspreidt niets richting het perceel van Midreth, noch onthoudt zij licht of lucht of wat dies meer zij aan dit perceel. De verontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne verspreidt zich zonder bouwactiviteiten of grondwateronttrekking immers niet in de richting van het perceel van Midreth, zodat niet kan worden gezegd dat de Staat hinder veroorzaakt. Nu de verontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne op zichzelf geen overlast toebrengt aan derden en van het toebrengen van hinder in de zin van artikel 5:37 BW derhalve geen sprake is, kan in het midden blijven in hoeverre het bouwen van de parkeergarage als normaal gebruik van de grond beschouwd dient te worden, zoals Midreth stelt.

15 juli 2008 
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 104.003.258 
     
     
     
     G E R E C H T S H O F  T E   A M S T E R D A M 
     
     nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     							Arrest 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Bouwbedrijf Midreth B.V., 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Memid Galgenwaard B.V., 
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Memid Investments B.V., 
       alle gevestigd te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, 
       appellanten, 
       procureur: mr J.A.L. Rehbock, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       De Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie), 
       zetelend te ‘s-Gravenhage, 
       geïntimeerde, 
       procureur: mr P.N. van Regteren Altena. 
     
     
     
     
     
       
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 11 oktober 2006 dat de rechtbank te Utrecht tussen appellanten (hierna ook gezamenlijk te noemen: Midreth) als eiseressen en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Staat) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	Midreth heeft bij exploot van 9 januari 2007 aangezegd van voornoemd vonnis van 11 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Staat voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft Midreth 22 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Midreth heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor recht zal verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt dan wel onrechtmatige hinder aan haar toebrengt, en op die grond aansprakelijk is voor de schade die zij dientengevolge lijdt, met de bepaling dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet, met veroordeling van de Staat in de kosten van beide instanties. Een en ander – voorzover mogelijk  - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de datum van algehele voldoening.  
                
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Midreth in de kosten van het geding in hoger beroep, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit arrest.  
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     .  
     
     3	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 oktober 2008 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.  
     
     4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	Het gaat in deze zaak in de kern genomen om de vraag of de Staat jegens Midreth onrechtmatig handelt. Midreth stelt dat daarvan sprake is omdat de Staat de grondwaterverontreiniging onder het aan hem in eigendom toebehorend terrein aan de Kromhoutkazerne gedurende de bouw van de ondergrondse parkeergarage op het naastgelegen perceel door Midreth heeft laten voortbestaan, respectievelijk omdat hij heeft nagelaten maatregelen te treffen ter voorkoming van overlast van derden vanwege de verontreiniging. Midreth voert aan dat zij door de aanwezigheid van deze verontreiniging hogere bouwkosten heeft moeten maken, omdat zij geen gebruik heeft kunnen maken van de conventionele methode waarbij een bouwput wordt gegraven waaruit grondwater wordt onttrokken, maar noodgedwongen gebruik heeft moeten maken van onderwaterbeton. De schade die zij daardoor lijdt wenst zij op de Staat te verhalen. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     4.2	In eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van Midreth afgewezen omdat zij van oordeel is dat de Staat geen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden (rov. 4.6 en rov. 4.7), dat er evenmin sprake is van onrechtmatige hinder (rov. 4.10 tot en met rov. 4.12), dat de Staat niet de plicht heeft om eerder dan de in het Besluit vaststelling ernst van verontreiniging en saneringsurgentie van 30 juni 2004 (hierna te noemen: het Besluit) genoemde tijdstippen tot sanering over te gaan (rov. 4.9 en rov. 4.14) en ten slotte dat de Staat met het voortbestaan van de vervuiling geen inbreuk maakt op het erfpachtrecht van Midreth (rov. 4.5). Met de grieven 1, 2 , 3 en 18 komt Midreth op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat geen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Met grief 4 bestrijdt Midreth het oordeel van de rechtbank dat de vervuiling op het terrein van de Staat bij normaal gebruik geen hinder oplevert. Met de grieven 5 tot en met 13  komt Midreth – op verschillende gronden - op tegen het oordeel van de rechtbank dat op de Staat geen verplichting rust om eerder tot sanering over te gaan dan in de in het Besluit vermelde tijdstippen. Met grief 14 klaagt Midreth erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Staat met het voortbestaan van de vervuiling geen inbreuk maakt op het erfpachtrecht van Midreth. De grieven 15, 16 en 17 hebben betrekking op het in de ogen van Midreth onjuiste oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van onrechtmatige hinder. Met de grieven 19 tot en met 22 komt Midreth op tegen het oordeel van de rechtbank dat de hinder voor het eerst ontstaat als gevolg van de ondergrondse bouwactiviteiten van Midreth. 
     
     4.3	In het kader van de te beantwoorden vraag of de grondwaterverontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne voor de Staat de verplichting meebracht om maatregelen te treffen die er voor zorgden dat deze verontreiniging geen schade aan Midreth zou veroorzaken en of het nalaten hiervan een schending van de zorgvuldigheidsnorm vormt tengevolge waarvan de Staat onrechtmatig jegens Midreth handelt, stelt het hof het volgende voorop. 
     
     
       4.4	(i) Midreth heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat de Staat zélf de grond op het terrein van de Kromhoutkazerne heeft verontreinigd. Midreth stelt weliswaar dat de Staat de grond verontreinigd zou hebben, maar zij voert geen feiten of omstandigheden aan die deze stelling kunnen ondersteunen. Daarom wordt daaraan voorbijgegaan.  
       (ii) Verder staat vast dat de Staat op basis van het Besluit gehouden is om voor de eerste deellocatie uiterlijk 30 juni 2008 met saneringswerkzaamheden te beginnen. In dit kader voert Midreth in haar toelichting op grief 5 nog aan dat dit besluit jegens haar geen formele rechtskracht heeft gekregen omdat zij geen bezwaar of beroep tegen dit besluit heeft kunnen instellen. Ten tijde van het nemen van het besluit had zij immers slechts een van de samenwerkingsovereenkomst met de gemeente Utrecht afgeleid belang en pas ná het besluit heeft zij, althans Memid Galgenwaard B.V., een erfpachtrecht gekregen.  
       Het hof kan Midreth hierin niet volgen. Op grond van de artikelen 20.1 en 20.6 Wet Milieubeheer zoals die ten tijde van het nemen van het ontwerp- besluit vaststelling ernst van verontreiniging en saneringsurgentie van 26 mei 2004 (productie 6 memorie van antwoord) luidden, alsmede op grond van artikel 3:14 Algemene wet bestuursrecht (oud) (zie het Besluit van de gemeente Utrecht van 11 maart 1999, waarbij is bepaald dat op de voorbereiding van het Besluit ernst en urgentie de in afdeling 3.5 Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) geregelde procedure van toepassing is en het raadsvoorstel van 23 februari 1999 (productie 7 memorie van antwoord)), kon een ieder die bedenkingen had beroep instellen. Bovendien kon Midreth als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb worden aangemerkt, omdat zij een eigen en tegengesteld belang aan dat van de Staat had, zodat zij ook op die grond beroep had kunnen instellen. Het hof gaat er in het hiernavolgende dan ook van uit dat het besluit van 30 juni 2004 ook jegens Midreth formele rechtskracht heeft gekregen, en dat de rechtmatigheid ervan derhalve in deze procedure vaststaat.  
       (iii) Verder staat vast dat de onder het terrein van de Staat aanwezige grondwaterverontreiniging zich niet in de richting van het bij Midreth in erfpacht zijnde perceel verspreidt zolang Midreth geen grondwater onttrekt. In dit verband heeft Midreth weliswaar gesteld dat door het niet tijdig saneren de Staat het risico neemt dat de grondwatervervuiling zich verder verspreidt gelet op het actueel verspreidingsrisico van de grondwatervervuiling zoals weergegeven in het rapport van Oranjewoud (rapport van 12 september 2003, productie 2 inleidende dagvaarding) – uit welk rapport volgens Midreth immers blijkt dat de grondwatervuiling is toegenomen in de periode van 1999-2003 – maar het hof is van oordeel dat deze door Midreth geponeerde stelling, zonder nadere onderbouwing die niet wordt gegeven, niet uit genoemd rapport is af te leiden. 
       (iv) Tenslotte staat vast dat Midreth met haar bouwwerkzaamheden is begonnen in de tijd dat de grond onder de Kromhoutkazerne reeds vervuild was.  
     
     
     4.5	Midreth baseert haar vordering op de Staat op de volgende grondslagen: het toebrengen van hinder (1), het inbreuk maken op haar erfpachtrecht (2), schending van de zorgvuldigheidsnorm (3) en het niet-nakomen van de op de Staat rustende wettelijke plicht om te saneren ingevolge artikel 13 Wet bodembescherming (4).  
     
     (1) Hinder 
     
     4.6	Midreth stelt zich op het standpunt dat de hinder die zij ondervindt onder meer hieruit bestaat dat zij haar bouwactiviteiten als gevolg van de verontreiniging niet zonder meer kan uitvoeren. De hinder bestaat ook uit de extra kosten die gepaard zijn gegaan met het vooraf onderzoeken van bouwmethoden waardoor de kans op verspreiding van vervuiling is verkleind. Verder is haar grond minder waard geworden door de “schaduwwerking” van de nabijgelegen vervuilde bodem van de Staat, aldus Midreth. 
     
     
       4.7	Het hof oordeelt hierover als volgt. Van hinder in de zin van artikel 5:37 BW is onder meer sprake in geval van het verspreiden van geluid, trillingen, stank, rook of (chemische) gassen, stof, bomen, struiken, zaden en dergelijke, dieren, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun en brand- en ontploffingsgevaar. Hoewel deze opsomming volgens de parlementaire geschiedenis bij artikel 5.1.2 lid 1 Ontwerp Meijers (de voorloper van artikel 5:37 BW) niet limitatief is, is door de koppeling aan artikel 6:162 BW wel duidelijk aan welke gevallen de wetgever heeft gedacht, namelijk aan gevallen waarbij ernstige overlast wordt veroorzaakt waar derden hinder van ondervinden. De hinder die Midreth stelt te ondervinden van de grondwaterverontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne zoals weergeven onder rov. 4.6, is naar het oordeel van het hof niet als hinder in de zin van genoemde wetsbepaling te beschouwen. De Staat verspreidt niets richting het perceel van Midreth, noch onthoudt zij licht of lucht of wat dies meer zij aan dit perceel. De verontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne verspreidt zich zonder bouwactiviteiten of grondwateronttrekking immers niet in de richting van het perceel van Midreth, zodat niet kan worden gezegd dat de Staat hinder veroorzaakt. Nu de verontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne op zichzelf geen overlast toebrengt aan derden en van het toebrengen van hinder in de zin van artikel 5:37 BW derhalve geen sprake is, kan in het midden blijven in hoeverre het bouwen van de parkeergarage als normaal gebruik van de grond beschouwd dient te worden, zoals Midreth stelt. 
       Het voorgaande brengt mee dat grief 4, de grieven 15,16,17 alsmede de grieven19 tot en met 22 falen. 
     
     
     (2) Inbreuk erfpachtrecht 
     
     4.8 	De vraag of het bouwen van de parkeergarage normaal gebruik van de grond onder het recht van erfpacht oplevert en Midreth in dit normale gebruik wordt gestoord door de verontreiniging, is bij de beoordeling van deze grondslag wel van belang. In dit verband verwijt Midreth in grief 14 de rechtbank dat zij ten onrechte heeft overwogen dat de Staat met het voortbestaan van de vervuiling geen inbreuk maakt op het erfpachtrecht van Midreth. Volgens haar vormt het bouwen van een ondergrondse parkeervoorziening een normaal gebruik, wat er toe leidt dat de Staat gehouden is om maatregelen te treffen om te bewerkstelligen dat zij niet belemmerd zou worden in haar werkzaamheden.  
     
     4.9	Deze grief is tevergeefs voorgesteld. Van inbreuk op het erfpachtrecht kan geen sprake zijn. Weliswaar heeft ook naar het oordeel van het hof het bouwen van een parkeergarage als normaal gebruik van de grond te gelden, maar dat maakt nog niet dat de Staat inbreuk maakt op het erfpachtrecht van Midreth. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – valt immers niet in te zien dat grondwateronttrekking ten behoeve van de bouw van een ondergrondse parkeervoorziening, als normaal gebruik van de grond kan worden beschouwd. En dat is nu juist wat Midreth de Staat verwijt: niet dat zij geen parkeergarage kan bouwen, maar dat zij door de aanwezigheid van verontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne geen grondwater kan onttrekken en daardoor van een andere dan de conventionele methode gebruik moet maken. Grief 14 faalt.  
     
     (3) Schending zorgvuldigheidsnorm 
     
     
     
       4.10	Met de grieven 1 tot en met 3 verwijt Midreth de rechtbank dat zij een onjuiste zorgvuldigheidsnorm heeft aangelegd. Volgens Midreth bestaat de overtreden norm uit het laten voortbestaan van de verontreinigingsituatie, dan wel het nalaten maatregelen te treffen ter voorkoming van overlast van derden vanwege de verontreiniging.  
       Het hof overweegt hierover als volgt. Gelet op het voornoemde besluit van 30 juni 2004 rust op de Staat geen wettelijke verplichting om eerder dan op 30 juni 2008 tot sanering over te gaan. Desalniettemin is het onder omstandigheden denkbaar dat de Staat onrechtmatig handelt als hij de verontreiniging laat voortduren en pas op 30 juni 2008 met de saneringswerkzaamheden gaat beginnen. Die onzorgvuldigheid kan onder meer hierin gelegen zijn dat hij zich de belangen van Midreth niet voldoende heeft aangetrokken.  
     
     
     4.11	Ter beantwoording van de vraag of van onzorgvuldigheid in de hiervoor bedoelde zin sprake is, komt het er in de kern genomen op aan of de Staat iets had kunnen doen ter opheffing van het nadeel dat Midreth bij het bouwen van de parkeergarage ten gevolge van de verontreiniging zou kunnen ondervinden. Daarbij geldt dat het geheel aan Midreth was om te zoeken naar oplossingen waardoor zij toch kon bouwen, omdat als uitgangspunt heeft te gelden dat de Staat de verontreiniging tot 30 juni 2008 mocht laten voortbestaan en niets hoefde te doen ter voorkoming van overlast van derden. Indien Midreth een oplossing zou hebben voorgesteld die op eenvoudige wijze uitgevoerd zou kunnen worden, dan ligt onrechtmatigheid in de rede indien de Staat zonder goede gronden zijn medewerking zou weigeren. Van onrechtmatig handelen zou eveneens sprake kunnen zijn als de Staat in het geheel niet met Midreth over een mogelijke oplossing had willen overleggen. Daaromtrent zijn door Midreth evenwel geen concrete feiten gesteld en van dit alles is ook overigens niet gebleken, zodat de Staat geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Midreth heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat de Staat zich bij het zoeken naar alternatieve methoden om de bouw uit te voeren, te terughoudend en te passief heeft opgesteld. Nu Midreth, mede in het licht van wat hiervoor is overwogen omtrent het uitgangspunt dat het aan haar is om alternatieven voor te stellen, ook van haar kant niet concreet heeft gesteld waaruit de passieve opstelling van de Staat feitelijk zou hebben bestaan, gaat het hof aan deze stelling voorbij. 
     
     
       4.12	 Midreth heeft zich verder nog op het standpunt gesteld dat de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of de Staat een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de Staat in zijn hoedanigheid van overheidsorgaan is opgetreden tengevolge waarvan hij op grond van artikel 3:14 BW gebonden is aan de algemene publiekrechtelijke normen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eén van die normen is dat de overheid het algemeen belang moet dienen en het algemeen belang brengt in dit geval mee dat de verontreinigde grond diende te worden gesaneerd en dat er maatregelen getroffen hadden moeten worden teneinde verdere verspreiding te voorkomen.  
       Het hof zal Midreth ook in deze stelling niet volgen. Artikel 3:14 BW bepaalt dat een bevoegdheid die iemand (waarbij blijkens de parlementaire geschiedenis met name aan de overheid moet worden gedacht) krachtens het burgerlijk recht toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. De Staat moet derhalve ook bij het uitoefenen van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Zonder nadere onderbouwing aan de zijde van Midreth valt niet goed in te zien om welke privaatrechtelijke bevoegdheid van de Staat het in dit geval gaat. Afgezien daarvan heeft het hof hiervoor reeds geoordeeld dat de Staat geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten, zodat het zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet duidelijk is welk algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of welke publiekrechtelijke norm de Staat heeft veronachtzaamd. De stelling van Midreth dat de Staat een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door grondwatervervuiling te veroorzaken en door na te laten deze vervuiling te saneren, faalt derhalve. 
       Dit leidt tot de conclusie dat de grieven 1, 2, 3 en 18 alsmede de grieven 5 tot en met 13 tevergeefs zijn voorgesteld. 
     
     
     (4) Handelen in strijd met artikel 13 Wet bodembescherming 
     
      4.13	Met de grieven 12 en 13 ten slotte verwijt Midreth de rechtbank dat zij ten onrechte geen zorgplicht heeft aangenomen voor de Staat op basis van artikel 13 Wet bodembescherming (hierna: Wbb). Op grond van dit artikel dient de Staat volgens Midreth de grond te saneren, welke zorgplicht geldt voor bodemverontreinigingen zowel vóór als na 1987. Volgens Midreth is primair sprake van na 1987 toegenomen of verplaatste verontreiniging, in welk geval de zorgplicht van artikel 13 Wbb van toepassing zou zijn. Indien zou moeten worden aangenomen dat de verontreiniging dateert van vóór 1987, dan is Midreth de mening toegedaan dat artikel 13 Wbb eveneens van toepassing is gelet op de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juni 2005. De Staat heeft gemotiveerd betwist dat dit artikel van toepassing zou zijn.  
     
     4.14	Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 13 Wbb zoals dat sinds 1987 in de wet is opgenomen luidt als volgt: 
     
     “ Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de bodem te saneren of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.” 
     
     Per 1 januari 2006 is de Wbb gewijzigd. Artikel 13 Wbb heeft daarbij echter inhoudelijk geen wijziging ondergaan. Dit artikel verplicht degene die handelingen als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb heeft verrricht, en weet of heeft kunnen weten dat daardoor een verontreiniging is ontstaan, de bodem te saneren of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken.  
     
     
       4.15	Ook deze grieven kunnen niet slagen. Ten aanzien van de stelling van Midreth dat de verontreiniging ná 1987 heeft plaatsgevonden, merkt het hof het volgende op. Midreth heeft naar voren gebracht dat uit het eerder genoemd rapport van Oranjewoud  – namelijk uit de tabellen 3.2, 4.2 en 5.2 - blijkt dat de verontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne tussen 1999 en 2003 op diverse punten en voor diverse stoffen is toegenomen, en dat het daarom aannemelijk is dat sprake is van verontreiniging die is ontstaan na 1987. De Staat heeft dit standpunt bestreden en voert daartoe aan dat uit de ná deze tabellen opgenomen beschrijving in de paragraaf “ Verontreinigingsituatie” blijkt dat de algehele verontreinigingsituatie juist beter is geworden. Zelfs indien er sprake zou zijn van een – zoals Midreth stelt –op diverse punten en voor diverse stoffen toegenomen verontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne, dan nog kan dat gegeven naar het oordeel van het hof niet tot een voor Midreth succesvol beroep op artikel 13 Wbb leiden. Midreth heeft immers onvoldoende onderbouwd gesteld dat de Staat handelingen als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb heeft verricht alsmede dat hij wist of heeft kunnen weten dat door het verrichten van de desbetreffende handelingen een verontreiniging zou ontstaan. Het zou dan onder meer gaan om het verrichten van handelingen waarbij stoffen de bodem kunnen verontreinigen of kunnen aantasten, het transporteren van stoffen die dit effect op de bodem kunnen hebben en het toevoegen van stoffen teneinde de structuur of de kwaliteit van de bodem te beïnvloeden. Dat alles is echter niet gesteld, noch is daarvan anderszins gebleken, zodat niet aan de vereisten van artikel 13 Wbb is voldaan.  
       Ten aanzien van de subsidiaire grondslag die Midreth aanvoert, te weten dat artikel 13 Wbb van toepassing is, ondanks het feit dat de verontreiniging vóór 1987 heeft plaatsgevonden, geldt het volgende. Uit de wetsgeschiedenis bij de Wbb blijkt  dat de zorgplicht van artikel 13 Wbb slechts geldt voor verontreinigingen die zijn ontstaan ná 1987. Dit volgt bijvoorbeeld uit de volgende passage uit de brief van de minister van volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer (TK 1996-1997, 25 411, nr, p. 5): 
     
     
     “Het voorliggende kabinetstandpunt richt zich daarom (…) op het beleid inzake het saneren van gevallen van de bodemverontreiniging die dateren van vóór 1987. Voor de op een later tijdstip ontstane bodemverontreiniging geldt onveranderd sinds 1987 de zorgplicht (thans artikel 13 van de Wet bodembescherming) hetgeen inhoudt dat de vervuiler zo spoedig mogelijk tot saneren overgaat.” 
     
     
       De uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juni 2005 (LJN:AT7961) maakt dit niet anders, nu deze uitspraak geen betrekking heeft op de vraag of artikel 13 Wbb van toepassing is op verontreinigingen die zijn ontstaan vóór 1987.  
       Al met al luidt de conclusie dat de Staat geen onrechtmatig handelen wegens schending van artikel 13 Wbb kan worden verweten en dat de grieven 12 en 13 falen. 
     
     
     Slotsom 
     
     4.16	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de voorgestelde grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Midreth in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.  
     
     
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 oktober 2006; 
     
     veroordeelt Midreth in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 894,-  voor salaris van de procureur en op € 300,-  voor griffierecht; 
     
     verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     bepaalt dat Midreth over de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit arrest. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs A.E.F. Hillen, A.A. van Rossum en R.A. van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2008. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest getekend door mr Van Rossum.