ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:296

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:296 Parket bij de Hoge Raad , 15-04-2016 / 15/05227

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-04-15

Zaaknummer: 15/05227

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:296

---

Procesrecht. Art. 118 Rv. Cassatiedagvaarding uitgebracht tegen partij op wie hangende het hoger beroep de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Mogelijkheid om alsnog de bewindvoerder in het geding op te roepen? Geen schorsing. Betekening op de voet van art. 63 Rv kan ook toegepast worden bij dagvaarden van curatoren en bewindvoerders (art. 52 Rv).

15/05227 
   						 Mr. P. Vlas 
   Zitting, 15 april 2016 (bij vervroeging)	 
   
   				Conclusie in het ontvankelijkheidsincident inzake: 
   
   
     							[eiseres] 
     (hierna: [eiseres]) 
   
   
   
     							tegen 
   
   
   
     
      [verweerder]
     
     							(hierna: [verweerder]) 
   
   
   1. Deze zaak betreft in de kern een geschil omtrent de ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (een café). De kantonrechter heeft de desbetreffende huurovereenkomst bij vonnis van 5 februari 2014 ontbonden, waarna de verhuurder ([eiseres]) is overgegaan tot executie van dat vonnis (ontruiming van het gehuurde door [verweerder]). Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 28 juli 2015 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en onder meer voor recht verklaard dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door het vonnis van de kantonrechter te executeren. Het hof heeft [eiseres] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [verweerder], nader op te maken bij staat. 
   
   2. [eiseres] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Bij conclusie van antwoord heeft [verweerder] primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep. [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat hij bij vonnis van 26 januari 2015 van de rechtbank Limburg is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen met benoeming van [betrokkene] als bewindvoerder. [verweerder] voert aan [eiseres] hiermee bekend was, omdat zij per brief van 24 maart 2015 haar vordering bij de bewindvoerder heeft ingediend. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar cassatieberoep, omdat zij [verweerder] in cassatie heeft gedagvaard en niet diens bewindvoerder. Tevens heeft [eiseres] verzuimd de cassatiedagvaarding te betekenen aan het kantoor van de bewindvoerder, hetgeen eveneens zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep dan wel overeenkomstig art. 120 Rv tot nietigheid van de cassatiedagvaarding. Voor het geval dat de Hoge Raad zou oordelen dat [eiseres] wél ontvankelijk is in haar cassatieberoep, beroept [verweerder] zich subsidiair op de (van rechtswege) schorsende werking van art. 29 Fw. 
   
   3. [eiseres] heeft in haar conclusie van antwoord in het incident erkend dat zij op de hoogte is gesteld dat op [verweerder] de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is toegepast en dat zij aan de bewindvoerder opgave heeft gedaan van de vordering die zij ontleende aan het vonnis van de kantonrechter. Voorts heeft [eiseres] erkend dat de cassatiedagvaarding inderdaad uitgebracht had moeten worden ten name van de bewindvoerder, maar dat dit bij vergissing niet is gebeurd. [eiseres] heeft aangevoerd dat de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv is betekend aan het kantoor van de advocaat van [verweerder] in feitelijke instanties en dat die advocaat heeft bevorderd dat de cassatiedagvaarding de bewindvoerder tijdig heeft bereikt, zodat [verweerder] en diens bewindvoerder op de hoogte waren van het ingestelde cassatieberoep. [eiseres] verzoekt de Hoge Raad dan ook, nu geen enkel rechtens te respecteren belang van [verweerder] zich daartegen verzet, om in de cassatiedagvaarding voor de verweerder te lezen: [betrokkene], in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerder]. Subsidiair verzoekt [eiseres] in de gelegenheid te worden gesteld de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv in cassatie op te roepen. Ten aanzien van het subsidiaire beroep van [verweerder] op de schorsende werking van art. 29 Fw heeft [eiseres] zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat dit beroep op schorsing niet dient te slagen. 
   
   4. Ik stel voorop dat het dagvaarden van een verkeerde persoon in beginsel binnen de risicosfeer van de aanlegger van het geding ligt. Voor de beantwoording van de vraag of het bij vergissing dagvaarden in cassatie van [verweerder] in plaats van diens bewindvoerder dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid, is evenwel van belang (i) welke partij(en) in cassatie is/zijn gedagvaard, (ii) welke partij(en) in de cassatieprocedure is/zijn verschenen, en (iii) of de niet in cassatie verschenen partij(en) onredelijk in haar/hun belangen zou(den) worden geschaad wanneer, kort gezegd, de niet-ontvankelijkheid niet zou worden uitgesproken.  In dit kader speelt de in het burgerlijk procesrecht ingezette deformaliseringstendens een rol, waarvan de ratio is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad, en voorts dat zoveel mogelijk dient te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. 
   
   5. In een geval waarin de eiser tot cassatie zijn dagvaarding had uitgebracht aan een overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen – terwijl hij op de hoogte was van het overlijden – oordeelde de Hoge Raad  dat, nu de dagvaarding ingevolge art. 53, aanhef en onder b, Rv was uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, aan de wettelijke vereisten van betekening was voldaan, omdat het voor zowel de advocaat als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing. Daarbij merk ik op dat art. 53, aanhef en onder b, Rv ook de mogelijkheid kent van een alternatieve betekening aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen. 
   
   6. Ten aanzien van curatoren in een faillissement en van bewindvoerders in een surséance van betaling dan wel in een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen geschiedt de betekening krachtens art. 52 Rv aan het kantoor, de persoon of de woonplaats van een van hen (zie ook art. 99 lid 2 Fw jo. art. 327 Fw). Anders dan art. 53 Rv, kent art. 52 Rv geen mogelijkheid van een alternatieve betekening aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie een insolvente partij laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Art. 63 Rv bevat daarentegen wel een (algemene) bepaling dat kan worden betekend aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen. 
   
   7. Gelet op het vorenstaande moet worden aangenomen dat in de onderhavige zaak niet alleen sprake is van het dagvaarden van de verkeerde partij, maar in het verlengde daarvan dat ook de wijze van betekening van de cassatiedagvaarding aan het kantoor van de advocaat die in feitelijke instanties namens [verweerder] is opgetreden, niet aan de wettelijke vereisten van art. 52 Rv voldoet, nu het exploot aan de bewindvoerder had moeten worden betekend. 
   
   8. In de cassatieprocedure is slechts [verweerder] verschenen en niet diens bewindvoerder, zodat de bedoelde omissies niet zijn geheeld door het (alsnog) verschijnen van de bewindvoerder. Weliswaar heeft [eiseres] gesteld (zie haar antwoord in het incident onder 6) dat de advocaat van [verweerder] in feitelijke instanties (ingevolge het bepaalde in de slotzin van art. 63 lid 1 Rv) heeft bevorderd dat de cassatiedagvaarding de bewindvoerder tijdig heeft bereikt, en dat [verweerder] en diens bewindvoerder reeds bij het uitbrengen van de cassatiedagvaarding wisten dat tegen het arrest van het hof van 14 (bedoeld zal zijn: 28) juli 2015 cassatieberoep was ingesteld, maar de juistheid van deze stelling kan niet aan de hand van de processtukken worden vastgesteld. Bovendien staat niet vast dat de bewindvoerder met de aanhangige cassatieprocedure bekend is. Onder die omstandigheden voert het mij te ver om, zoals [eiseres] voorstaat, in de cassatiedagvaarding voor de verweerder eenvoudigweg de bewindvoerder te lezen. 
   
   9. Dat brengt mij bij de vraag of er aanleiding is om het subsidiaire standpunt van [eiseres] te volgen, te weten het (alsnog) oproepen van de bewindvoerder in de cassatieprocedure op de voet van art. 118 Rv (jo. art. 418a Rv). 
   
   10. Uit de onderhavige cassatiedagvaarding zelf volgt mijns inziens niet dat het voor de advocaat van [verweerder] in feitelijke instanties alsmede voor de bewindvoerder evident moet zijn geweest dat er sprake is van een vergissing, die aanleiding geeft voor de toepassing van een correctiemechanisme, vergelijkbaar met de hierboven onder 5 beschreven situatie. Zo wordt in de (op 27 oktober 2015 uitgebrachte) cassatiedagvaarding niet gerefereerd aan de bewindvoerder, noch aan de omstandigheid dat reeds op 26 januari 2015 [verweerder] is toegelaten tot de schuldsanering. De enkele omstandigheid dat [eiseres] met die toelating bekend was (zie hierboven onder 3) maakt dit naar mijn mening niet anders. Ook is nadien geen herstelexploot uitgebracht, waarbij de verkeerde aanduiding van de wederpartij is getracht te herstellen.  Eerst nadat [verweerder] in de cassatieprocedure een incident heeft opgeworpen, heeft [eiseres] zich op de toepassing van enig correctiemechanisme beroepen. 
   
   11. De in het burgerlijk procesrecht ingezette deformaliseringstendens dient naar mijn mening niet zo ver te strekken dat zonder meer iedere fout of vergissing in een later stadium van de procedure nog kan worden hersteld, mits de wederpartij (in dit geval: de bewindvoerder) niet onredelijk in zijn belangen (in dit geval: de belangen van de boedel) wordt geschaad. Juist de bekendheid van [eiseres] met de toelating van [verweerder] tot de schuldsanering, zoals onder meer blijkt uit de omstandigheid dat [eiseres] aan de bewindvoerder opgave heeft gedaan van de vordering die zij ontleende aan het vonnis van de kantonrechter (zie hierboven onder 2), brengt mee dat de bewindvoerder had moeten worden gedagvaard en niet [verweerder]. Onder die omstandigheden meen ik dat er geen aanleiding bestaat om de bewindvoerder alsnog op te roepen in de onderhavige cassatieprocedure. 
   
   12. Gelet op het vorenstaande kan een bespreking van het subsidiaire beroep van [verweerder] op de (van rechtswege) schorsende werking van art. 29 Fw achterwege blijven. 
   
   13.	De  conclusie  strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep. 
   
   
     								De Procureur-Generaal bij de 
     								Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     								A-G 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2015:2893. 
   
   
      Vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, RvdW 2014/34, JBPr 2014/7, m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 5.5.3, waarin uitdrukkelijk wordt teruggekomen van HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2005/224; HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 4.2. 
   
   
      Zie HR 13 december 2013, reeds aangehaald, rov. 5.5.2. De Hoge Raad heeft hierbij in rov. 5.5.3 mede in aanmerking genomen dat het hier meestal gaat om louter formele fouten en dat met het herstel daarvan in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad. Zie rov. 5.5.3 van het hier aangehaalde arrest. 
   
   
      HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3043, NJ 2010/580, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3, in zoverre terugkomend van hetgeen is beslist in HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1313, NJ 2004/619, rov. 3.2. 
   
   
      Zoals bijvoorbeeld het geval was in HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1844, NJ 2015/322, waaraan [eiseres] refereert onder 9 en 10 van haar antwoord in het incident.