ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:5341

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:5341 Rechtbank Rotterdam , 09-06-2021 / C/10/613837 / HA ZA 21-173

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-06-09

Zaaknummer: C/10/613837 / HA ZA 21-173

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:5341

---

Incidenteel vonnis ex art. 223 Rv. Gevraagd voorschot geweigerd op basis van een belangenafweging. Weliswaar zijn er vragen te stellen bij de lezing van gedaagde, maar eiser is materieel bezig met haar eigen liquidatie, zodat er sprake is van een hoog restitutierisico. Bovendien zal op afzienbare termijn in de hoofdzaak een mondelinge behandeling worden gehouden.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/613837 / HA ZA 21-173 
     
     
     
       
         Vonnis in incident van 9 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ECP FACTORING B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie in de hoofdzaak, 
       verweerster in reconventie in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat mr. M.P.J. Kik te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         	WEBZENDBUREAU.NL B.V. , 
       	gevestigd te Dordrecht, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         	WEBZENDBUREAU.NL ALBLASSERDAM B.V. , 
       	gevestigd te Dordrecht, 
       gedaagden in conventie in de hoofdzaak, 
       eiseressen in reconventie in de hoofdzaak, 
       verweersters in het incident, 
       advocaat mr. G.T.A.J. Vijftigschild te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ECP, WB en WB Alblasserdam genoemd worden. WB en WB Alblasserdam zullen gezamenlijk WB c.s. genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening en de akte overlegging producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van antwoord in incident ex artikel 223 Rv, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 
       
       
     
   
   
     
       2.  Feiten  
     
       2.1. 
       ECP is een voormalig factoringbedrijf. Eind 2019 is zij in financiële moeilijkheden geraakt. Zij heeft uiteindelijk haar activiteiten gestaakt en is bezig met de afwikkeling van haar portefeuille. Alle factoring gerelateerde diensten, zoals debiteuren- en klantenbeheer, werden voorheen uitgevoerd door ECP Nederland B.V. (hierna: ECP Nederland). ECP Nederland en meerdere andere ECP entiteiten zijn inmiddels gefailleerd. 
       
     
     
       2.2. 
       ECP en WB hebben in januari 2018 een factoringovereenkomst gesloten. Op basis van die overeenkomst heeft ECP financiering verstrekt aan WB. WB was onder die overeenkomst onder meer verplicht om: 
       - al haar vorderingen op derden over te dragen aan ECP,  
       - bedragen die WB rechtstreeks van klanten ontving door te betalen aan ECP,  
       - klanten niet te bewegen te betalen op andere rekeningen dan die van ECP, en 
       - vorderingen niet aan derden over te dragen of te verpanden. 
       
     
     
       2.3. 
       Eind 2018 ontdekte ECP dat WB klanten rechtstreeks aan zichzelf liet betalen en de afgesproken cessietekst niet vermeldde op haar facturen. Daardoor is een negatief saldo ontstaan. Naar aanleiding daarvan hebben ECP, ECP Nederland en WB in december 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Om het negatieve saldo in te lopen heeft ECP in februari 2019 een nieuwe factoringsovereenkomst afgesloten, dit maal met WB c.s. (hierna: de overeenkomst). De onder 2.2. genoemde verplichtingen waren ook opgenomen in deze overeenkomst.  
       
     
     
       2.4. 
       Begin 2019 bleek dat WB c.s. in strijd met de overeenkomst (een deel van hun) vorderingen hadden overgedragen dan wel verpand aan een derde, [naam 1] (hierna: [naam 1]).  
       
     
     
       2.5. 
       In een e-mail van 9 oktober 2020 heeft ECP de overeenkomst opgezegd op de grond dat WB c.s. (wederom) betalingen van klanten buiten ECP om ontvingen. In die email heeft ECP WB c.s. gesommeerd om het volgens ECP openstaande saldo van € 92.626,85 binnen vijf werkdagen te voldoen. 
       
     
     
       2.6. 
       In een e-mail van 14 oktober 2020 heeft de advocaat van WB c.s. ECP bericht dat de bedrijfsvoering van WB c.s. was stilgevallen doordat ECP sinds 20 januari 2020 niet in staat was geweest WB c.s. conform de overeenkomst te financieren. De daardoor geleden schade bedraagt volgens de e-mail meer dan € 200.000,-. Als bijlagen bij die e-mail zaten een ingebrekestelling van WB c.s. aan ECP Nederland van 4 februari 2020 en een e-mail van 18 februari 2020. In die laatste e-mail schreven WB c.s. EPC (Nederland) dat ECP het contract had verbroken en er geen juridische band meer bestond tussen WB c.s. en ECP. De behandelaar bij ECP heeft in reactie op de e-mail van 14 oktober 2020 laten weten dat hij niet bekend was met de e-mails van 4 en 18 februari 2020. 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil in het hoofdzaak en het incident 
     In de hoofdzaak in conventie 
     
     
       3.1. 
       
         ECP vordert in de hoofdzaak in conventie – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad WB c.s. hoofdelijk veroordeelt: 
         I.	tot betaling van € 92.625,85, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,  
         II.	tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en  
         III.	in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar vordering in de hoofdzaak legt ECP, kort gezegd, ten grondslag dat zij de overeenkomst in oktober 2020 rechtsgeldig heeft beëindigd omdat WB c.s. zich in strijd met de overeenkomst rechtstreeks door hun klanten lieten betalen en de ontvangen bedragen niet afdroegen aan ECP. Daardoor is het openstaande saldo op grond van de algemene voorwaarden opeisbaar. 
       
     
     
       3.3. 
       Het verweer van WB c.s. in de hoofdzaak sterkt tot afwijzing van de vorderingen van ECP, met veroordeling van ECP bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en in de buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       3.4. 
       Aan hun verweer leggen WB c.s., kort gezegd, het volgende ten grondslag. Zij erkennen dat zij klanten rechtstreeks aan zichzelf lieten betalen, maar stellen dat dit met ECP afgesproken was. Die afspraak is op 22 januari 2020 gemaakt met de behandelaar van ECP omdat ECP als gevolg van haar financiële problemen niet meer in staat was om WB c.s. te financieren. Ter uitvoering van die afspraak zijn de openstaande vorderingen door WB c.s. gecrediteerd. WB c.s. hebben ECP op 4 februari 2020 in gebreke gesteld en hebben op 18 februari 2020 ECP bericht dat ‘er geen juridische band’ meer was tussen WB c.s. en ECP. WB c.s. betwisten verder het door ECP gestelde openstaande saldo van € 92.626,85. Dit bedrag bestaat volgens WB c.s. alleen uit kosten en rente van ECP die al zijn ingehouden op door ECP aan WB c.s. uitbetaalde bedragen en die zijn dus al betaald. 
       
       
         
           In de hoofdzaak in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       WB c.s. vorderen in de hoofdzaak in reconventie – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ECP veroordeelt tot betaling van schadevergoeding (waaronder buitengerechtelijke incassokosten), nader op te maken bij staat en in de proceskosten. Zij baseren dit, kort gezegd, op de stelling dat ECP in strijd met de overeenkomst hen niet gefinancierd heeft en dat dit heeft geleid tot een zeer drastische terugval in de omzet van WB c.s. en daarmee tot aanzienlijke schade. 
       
     
     
       3.6. 
       ECP heeft in de hoofdzaak nog geen conclusie van antwoord van reconventie genomen. 
       
       
         
           In het incident 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
         ECP vordert in het incident – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad WB c.s. hoofdelijk veroordeelt: 
         I.	tot betaling van een voorschot van € 55.364,55, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en  
         II.	in de kosten van het incident, inclusief de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Aan haar vordering in het incident legt ECP ten grondslag dat van haar niet verlangd kan worden dat zij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Het gevorderde voorschot is het bedrag dat volgens ECP klanten van WB c.s. rechtstreeks aan WB c.s. hebben betaald zonder dat WB c.s. die bedragen vervolgens hebben doorbetaald aan ECP.  
       
     
     
       3.9. 
       Het verweer van WB c.s. in het incident strekt tot afwijzing van de vorderingen van ECP, met veroordeling van ECP bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en in de buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       3.10. 
       Aan hun verweer leggen WB c.s. – naast hetgeen zij in de hoofdzaak hebben gesteld – ten grondslag dat ECP geen spoedeisend belang heeft bij het gevraagde voorschot, dat niet duidelijk is waarop het gevorderde voorschot ziet en dat er een ernstig restitutierisico bestaat als WB c.s. een voorschot aan ECP zouden moeten betalen. 
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling in het incident 
     
       4.1. 
       Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering. Aan deze vereisten is voldaan. Het argument van WB c.s. dat niet duidelijk is welk deel van het voorschot betrekking heeft op de door ECP gestelde hoofdsom, slaagt niet. Productie 14 bij dagvaarding maakt duidelijk op welke facturen het gevraagde voorschot ziet. 
       
     
     
       4.2. 
       Voor toewijzing van een voorschot is verder vereist dat ECP voldoende belang bij haar incidentele vordering heeft. Dit belang kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat ECP de afloop van de hoofdzaak niet kan afwachten. Als ook aan deze eis is voldaan, dient vervolgens een belangenafweging plaats te vinden. Daarbij dient bekeken te worden of de wederzijdse belangen, tegen de achtergrond van de te verwachten duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin, het gevorderde voorschot rechtvaardigen. Aan het spoedeisende karakter van het belang van degene die de voorziening vraagt, worden minder zware eisen gesteld dan bij een vordering in kort geding. 
       
     
     
       4.3. 
       Uit praktische overwegingen combineert de rechtbank haar beoordeling van het belang van ECP bij de incidentele vordering met de te verrichten belangenafweging. 
       
     
     
       4.4. 
       Het belang van ECP is, in de kern genomen, dat zij WB c.s. op korte termijn tot betaling wil kunnen dwingen. Zij stelt onbetwist dat WB c.s. een slechte financiële situatie hebben. Dat blijkt ook uit overgelegde correspondentie uit september 2020 waarin WB c.s. schrijven aan de rand van de afgrond te staan. Daarbij past wel een nuancering. WB c.s. staan er kennelijk al sinds het voorjaar van 2020 slecht voor en in de hoofdzaak zal op afzienbare termijn een mondelinge behandeling plaatsvinden. Zo bezien is het belang van ECP aanwezig, maar in beperkte mate. 
       
       
         Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat ECP ook als belang aanvoert dat zijzelf bezig is met (in ieder geval materieel) haar eigen liquidatie. Dat is echter geen omstandigheid die maakt dat van ECP niet gevergd kan worden dat zij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Integendeel, zoals hierna zal blijken is dit eerder een reden geen voorschot toe te wijzen.  
       
       
     
     
       4.5. 
       Het belang van WB c.s. is dat zij niet tot betaling worden gedwongen zonder een behandeling van de hoofdzaak terwijl mogelijk later blijkt dat zij niet tot betaling waren gehouden. In dat geval lopen WB c.s. het risico dat ECP niet in staat zal zijn tot terugbetaling. ECP ontkent dat er een restitutierisico is, maar zij onderbouwt dit op geen enkele manier. Dat had wel op haar weg gelegen. Immers, uit haar eigen stellingen blijkt dat haar bedrijfsvoering is gestaakt, zij (in ieder geval materieel) bezig is met haar eigen liquidatie en meerdere ECP entiteiten inmiddels failliet verklaard zijn. De rechtbank gaat daarom uit van een hoog restitutierisico. 
       
     
     
       4.6. 
       Bij deze wederzijdse belangen en het gegeven dat op afzienbare termijn in de hoofdzaak een mondelinge behandeling zal plaatsvinden, is toewijzing van een voorschot alleen te overwegen indien het – ook zonder een mondelinge behandeling – op dit moment al buiten enige twijfel is dat de vordering van ECP in de hoofdzaak toegewezen zal worden. Die situatie doet zich niet voor. De rechtbank licht dit als volgt toe.  
       
     
     
       4.7. 
       Vaststaat dat WB c.s. zich in 2020 door klanten buiten ECP om lieten uitbetalen. Onder de overeenkomst is dat niet toegestaan, dus een cruciale vraag in de hoofdzaak is of hierover afspraken zijn gemaakt, zoals WB c.s. in hun conclusie van antwoord stellen. Zij stellen dat [naam 2] van ECP in een telefoongesprek van 22 januari 2020 aan [naam 3] van WB c.s. heeft aangegeven dat ECP geen geld meer had om WB c.s. verder te financieren en dat het daarom een goede oplossing zou zijn als de door WB c.s. ingediende facturen werden gecrediteerd en WB c.s. zelf over zouden gaan tot de inning van hun vorderingen. Dit is volgens WB c.s. vervolgens zo uitgevoerd: er zijn creditnota verzonden en die zijn door ECP zonder protest geaccepteerd. WB c.s. stellen verder dat ECP daarna geen betalingen meer heeft gedaan aan WB c.s., ook niet na een ingebrekestelling op 4 februari 2020 door WB c.s. 
       
     
     
       4.8. 
       De door WB c.s. gestelde afspraak staat voorshands geenszins vast en de rechtbank heeft er vragen over. Er is geen bevestigingsbrief of e-mail overgelegd. Ook staat de gestelde afspraak niet in de ingebrekestelling van 4 februari 2020, de opzeggingsbrief van 18 februari 2020 en in de e-mail van de advocaat van WB c.s. van 14 oktober 2020. In die laatste e-mail worden diverse verweren gevoerd, maar wordt niet aangevoerd dat er afspraken van de hiervoor bedoelde strekking zijn gemaakt. Wat verder tegen de stellingen van WB c.s. pleit, is dat zij – naar ECP onbetwist stelt – eerder, in 2018 en 2019, in strijd met de destijds geldende overeenkomsten hebben gehandeld door buiten ECP om betalingen van klanten te ontvangen en door vorderingen aan [naam 1] over te dragen / te verpanden. Gesteld noch gebleken is dat er voor 22 januari 2020 afspraken waren gemaakt van de door WB c.s. gestelde strekking waarop deze handelswijze destijds (dus in 2018 en 2019) gebaseerd kon worden. 
       
     
     
       4.9. 
       Deze vraagtekens nemen niet weg dat het verweer van WB c.s. nadere bespreking behoeft in de hoofdzaak, met name ten aanzien van de stelling van WB c.s. dat ECP uitvoering heeft gegeven aan de gestelde afspraak door de crediteringen te accepteren. Dat maakt dat op dit moment niet buiten iedere twijfel staat dat de vordering van ECP in de hoofdzaak (voor een bedrag gelijk aan het gevraagde voorschot of meer) toegewezen zal worden. Gegeven het betrekkelijke belang van ECP bij een voorschot, het huidige stadium van de hoofdzaak en het grote restitutierisico, is een voorschot daarom niet passend. 
       
     
     
       4.10. 
       De incidentele vordering zal dus worden afgewezen.  
       
     
     
       4.11 
       ECP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in het incident worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van WB c.s. begroot op €1.114,-. 
       
     
     
       4.12 
       Het verzoek van WB c.s. om ECP in het incident te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen bij gebrek aan grondslag.  
       
       
     
   
   
     
       5.  Het verdere verloop in de hoofdzaak 
     
       5.1. 
       In de hoofdzaak zal een mondelinge behandeling worden gelast. Indien ECP een conclusie van antwoord in reconventie wil nemen, dient deze uiterlijk 14 dagen voor de zitting in het bezit van de rechtbank en de wederpartij te zijn. Ook eventuele aanvullende stukken aan de zijde van WB c.s. dienen uiterlijk binnen deze termijn te zijn ontvangen. 
       
     
     
       5.2. 
       Op de mondelinge behandeling zal onder meer het volgende worden besproken: 
       
       a. de door WB c.s. gestelde uitlatingen van ECP op 22 januari 2020, de daarop volgende crediteringen en de gestelde acceptatie daarvan door ECP; 
       
       de door WB c.s. gestelde tekortkoming van ECP, waarbij zij ook de door hen gestelde schade nader dient te onderbouwen en specificeren (dit mede gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW). WB c.s. dienen onder meer aan te geven welke bedragen er volgens hen na 22 januari 2020 ten onrechte niet zijn uitbetaald door ECP, dit in het licht van de door WB c.s. zelf gestelde afspraak. Tevens wil de rechtbank weten – als de in januari 2020 openstaande vorderingen door WB c.s. inderdaad zijn gecrediteerd – of die vorderingen door de klanten van WB c.s. zijn voldaan en hoe zich dit verhoudt tot de door WB c.s. gestelde schade; 
       
       het openstaande saldo, waarbij WB c.s. nader dienen aan te geven waaruit zou blijken dat de rente en kosten reeds voldaan zijn. Blijkens productie 6 bij dagvaarding zijn de door ECP aan WB c.s. betaalde bedragen vrijwel gelijk aan de door ECP ontvangen bedragen, zodat het openstaande saldo vrijwel volledig bestaat uit rente en kosten (en dus niet gedekt zijn door ontvangen bedragen). Het betoog dat die rente en kosten al voldaan zijn doordat zij in mindering zijn gebracht op aan WB c.s. afgedragen bedragen, lijkt op een verkeerde lezing van productie 6 te berusten. 
       
       
     
   
   
     
       6.  De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in het incident 
       
     
     a. wijst het gevorderde af, 
     
     veroordeelt ECP in de kosten van het incident, tot op heden begroot op € 1.114,-, 
     
     verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, 
     
     
       
         in de hoofdzaak  
       
     
     gelast een mondelinge behandeling op de terechtzitting van mr. N. Doorduijn op een door de rechtbank vast te stellen locatie, datum en tijd, 
     
     bepaalt dat ieder van partijen dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is haar te vertegenwoordigen, 
     
     bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank  ter attentie van de roladministratie van de afdeling privaatrecht – hun verhinderdagen en die van hun advocaten in de  maanden juli tot en met oktober 2021  dienen op te geven,  
     
     houdt alle overige beslissingen aan. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Het is door de rolrechter ondertekend en op 9 juni 2021 in het openbaar uitgesproken. 
       1876/1407