ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:1716

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:1716 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-05-2024 / 200.334.261_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-05-21

Zaaknummer: 200.334.261_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1716

---

Kort geding over de vraag of de eigenaar van een kavel met chalet op een chaletpark een deel van dat kavel mag gebruiken als deel van het horecaterras bij de door hen eveneens op het chaletpark gedreven naastgelegen brasserie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.334.261/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 mei 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant] (tevens vennoot van [XXX] VOF), 2.     [appellante] (tevens vennoot van [XXX] VOF), beiden wonende te [woonplaats] , 
     
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. I. Stolting te Hoogerheide, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Verhuur [zzz] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. N.A. Koole te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 28 september 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/411806 / KG ZA 23-341) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties 5 tot en met 8; 
       
       
         de door [appellanten] genomen schriftelijke conclusie van eis; 
       
       
         de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende een wijziging van eis en daarom mede aan te merken als een memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 1 tot en met 3; 
       
       
         de door [appellanten] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet in dit kort geding recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
       
         De vaststaande feiten en de kern van het geschil 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       Het gaat in dit kort geding naar de kern genomen om de vraag of [appellanten] een stuk van de achtertuin bij hun chalet op een chaletpark mogen gebruiken als deel van het horecaterras bij de door hen gedreven naastgelegen brasserie. 
       
     
     
       3.1.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           a.   [geïntimeerde] is eigenaar van een kavel met een recreatiewoning aan de [adres 1] en een kavel met een recreatiewoning aan de [adres 2] te [plaats] , gelegen op Chaletpark [---] te [plaats] (hierna: het chaletpark). Het hof zal deze kavels hierna aanduiden als kavel 18 en kavel 20.  
         
         
           b.   [appellanten] zijn eigenaar van de eveneens op het chaletpark gelegen kavel met recreatiewoning aan de [adres 3] . Het hof zal dit kavel hierna aanduiden als kavel 30. Kavel 30 grenst aan de kavels 18 en 20 van [geïntimeerde] .  
         
         
           c.   [appellanten] zijn voorts eigenaar en exploitant van de receptie en brasserie ( [XXX] ) aan de [adres 4] en [adres 5] , eveneens gelegen op het chaletpark en grenzend aan kavel 18 van [geïntimeerde] . Zij exploiteren de brasserie in de vorm van een vennootschap onder firma, waarvan zij beiden vennoot zijn. 
         
         
           d.   [geïntimeerde] en [appellanten] zijn lid van de Vereniging van Eigenaren Chaletpark [---] (hierna: de VvE). 
         
         
           e.   In artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomsten waarbij de kavels 18, 20 en 30 op het chaletpark zijn verkocht aan [geïntimeerde] respectievelijk aan [appellanten] , staat dat het verkochte bij de feitelijke levering de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik als bouwkavel voor recreatiewoning nodig zijn. 
         
         
           f.   In de akten van levering is als erfdienstbaarheid voor de kavels onder meer opgenomen de erfdienstbaarheid om op de kavels geen hinderlijke acties voor andere mensen te ondernemen. Verder is in de akten van levering als kwalitatieve verplichting onder meer opgenomen de verplichting om het verkochte niet anders te gebruiken dan voor recreatiedoeleinden. 
         
         
           g.   In artikel 2 aanhef en onder a van de statuten van de VvE staat dat met kavel wordt bedoeld:  “een zelfstandig gedeelte van Chaletparc [---] , waarop een recreatieverblijf is/zal worden geplaatst en de beheerderswoning annex receptie en restaurant”. 
         
       
       
         In artikel 4 van de statuten staat dat het chaletpark  “zal worden gevormd door de kavels grond met de reeds daarop staande of nog te plaatsen recreatieverblijven bestemd voor afzonderlijk gebruik, de door de vereniging nog in eigendom te verwerven infrastructuur zoals hiervoor omschreven, het restaurant, het receptiekantoor en de beheerderswoning, parkeer- en containerplaatsen.” 
         In artikel 9 lid 1 van de statuten staat dat de leden verplicht zijn de kavels te gebruiken  “volgens de bestemming” .  
       
       - h.   Het chaletpark heeft ook een huishoudelijk reglement. In artikel 6 lid 1 van dat reglement staat onder meer het volgende: 
       
         
           “Het gebruik van de recreatieverblijven met bijbehorende grond is uitsluitend bedoeld 
         
         
           voor recreatief gebruik. Verboden gebruiksvormen zijn: 
         
       
       
           (...) 
           horecadoeleinden, uitgezonderd de horecavoorziening zoals toegestaan in het 
       
       
         desbetreffende bestemmingsplan van de Gemeente Tholen.” 
       
       - i.   Bij e-mail van 25 april 2023 heeft [persoon A] van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven aan [persoon B] van de gemeente Tholen: 
       
         
           “ [appellant] komt deze morgen naar mij toe met de mededeling dat hij de overkapping van zijn terras gaat vergroten (…) 
         
         
           Hij gaat de uitbreiding plaatsen op perceel 30 (vakantie bestemming) 
         
         
           Ik ga hier dan ook tegen in beroep! 
         
         
           (…) 
         
         
           Graag handhavend optreden aub.” 
         
       
       - j.   Bij e-mail van 26 april 2023 heeft [persoon B] van de gemeente Tholen onder meer het volgende geschreven aan [persoon A] van [geïntimeerde] : 
       
         
           “Het bouwen van de overkapping wordt gestopt, dan kan bestemmingsplanmatig niet op het perceel van nummer 30. 
         
         
           Het stukje uitbreiden van het terras op het perceel van nummer 30 mag wel, omdat het bestemmingsplan aangeeft dat de aangewezen gronden met de bestemming Recreatie bestemd zijn voor: 
         
       
       
         a.   verblijfsrecreatieve voorzieningen met parkeervoorzieningen op eigen terrein; 
       
       
         b.   horecavoorzieningen; 
       
       
         c.   centrale recreatieve voorzieningen;” 
       
       
         
           k.   [appellanten] hebben omstreeks mei 2023 een deel van hun kavel 30 in gebruik genomen als terras voor hun naastgelegen horecaonderneming, en dit deel van de kavel voor dat doel door middel van een houten schutting afgescheiden van de rest van kavel 30. 
         
         
           l.   Bij brief van 15 mei 2023 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellanten] onder meer het volgende geschreven: 
         
       
       
         
           “Alle chalets, waaronder de uwe, mogen volgens de akte van levering, de VVE statuten en het huishoudelijk parkreglement enkel als recreatieverblijf gebruikt worden. Ook mag u geen overlast veroorzaken. 
         
         
           U heeft het kavel nummer 30 thans deels bedrijfsmatig in gebruik als terras voor uw 
         
         
           horecagelegenheid en/of daarvoor geschikt gemaakt. Hiertoe heeft u een deel van het recreatiekavel afgescheiden met een houten schutting. Dit is niet toegestaan en veroorzaakt onrechtmatige overlast. 
         
         
           (…) 
         
         
           Voornoemde overtredingen zijn een onrechtmatig handelen van u jegens cliënt. 
         
         
           Cliënt sommeert u dan ook om het kavel weer terug te brengen in de recreatieve staat, door plaatsing van een erfafscheiding op de juiste plaats. 
         
         
           (…) 
         
         
           Als u niet binnen 14 dagen na heden aan de sommatie voldoet, zal een kort geding worden gestart waarin beëindiging wordt gevorderd op straffe van een dwangsom.” 
         
       
       - m.   [appellanten] hebben niet aan deze sommatie voldaan. 
       
       
         
           Het geding bij de voorzieningenrechter 
         
       
       
     
     
       3.2.1. 
       In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde [geïntimeerde] in het geding bij de voorzieningenrechter na wijziging van eis, als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [appellanten] om de vanuit [XXX] bedrijfsmatige exploitatie van het horecaterras op kavel 30 te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
     
     
       3.2.2. 
       
         Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
         
          [geïntimeerde] verhuurt haar recreatiewoningen op het chaletpark. De achterzijde van kavel 18 behoort te grenzen aan de tuin van kavel 30. De huurders van [geïntimeerde] verwachten dit ook. Door de ingebruikname van een deel van de tuin van kavel 30 als horecaterras, worden de huurders van [geïntimeerde] geconfronteerd met overlast en gebruiksgeluiden van een horecaterras, in plaats van de beperktere geluiden van een achtertuin van een recreatiewoning. [geïntimeerde] heeft er een spoedeisend belang bij dat [appellanten] het onrechtmatige gebruik van het betreffende stuk tuin als horecaterras staken. 
       
       
     
     
       3.2.3. 
       
        [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
     
     
       3.2.4. 
       In het kortgedingvonnis van 28 september 2023 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. 
       
         
           
            [geïntimeerde] heeft een spoedeisend belang bij beoordeling van haar vordering in kort geding (rov. 4.2). 
         
         
           Aan partijen komt over en weer een beroep toe op nakoming van de statuten van de VvE en op nakoming van het huishoudelijk reglement (rov. 4.3). 
         
         
           Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 9 lid 1 van de statuten en artikel 6 lid 1 van het huishoudelijk reglement slaagt. Uit artikel 6 lid 1 van het huishoudelijk reglement volgt niet dat horeca op het hele park is toegestaan (rov. 4.4). 
         
         
           Het verweer van [appellanten] dat de gemeente het in gebruik nemen van een deel van kavel 30 als horecaterras toestaat, moet worden verworpen (rov. 4.5). 
         
         
           Het is zeer aannemelijk dat de vordering van [geïntimeerde] in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. De vordering van [geïntimeerde] is daarom in dit kort geding toewijsbaar (rov. 4.6). 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft er belang bij dat aan de veroordeling van [appellanten] een dwangsom wordt verbonden (rov. 4.7). 
         
         
           
            [appellanten] moeten als de in het ongelijk gesteld partij in de proceskosten worden veroordeeld (rov. 4.8). 
         
       
       Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter, samengevat: 
       
         
           
            [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis de vanuit [XXX] bedrijfsmatige exploitatie van het horecaterras op kavel 30 te staken en gestaakt te houden; 
         
         
           
            [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 500,-- voor iedere keer dat zij niet aan de zojuist genoemde veroordeling voldoen, tot een maximum van € 5.000,-- is bereikt. 
         
       
       Voorts heeft de voorzieningenrechter [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       
       
         
           Gebeurtenissen na het beroepen vonnis 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Na het kortgedingvonnis heeft zich nog het volgende voorgedaan. 
       
         
           n.   [geïntimeerde] heeft het kortgedingvonnis op 29 september 2023 aan [appellanten] laten betekenen en hen daarbij bevel gedaan om de vanuit [XXX] bedrijfsmatige exploitatie van het horecaterras op kavel 30 te staken en gestaakt te houden. 
         
         
           o.   [appellanten] hebben de schutting, waarmee zij het bij het horecaterras betrokken deel van kavel 30 hebben afgescheiden van de rest van de kavel 30, niet verwijderd. [appellanten] hebben het terrasmeubilair dat zij op dat deel van kavel 30 hadden geplaatst, evenmin verwijderd. 
         
       
       
       
         
           Het geding in principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellanten] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Op basis van die grieven hebben [appellanten] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, kort gezegd: 
         
           
             het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] ; 
           
           
             veroordeling van [geïntimeerde] om het bedrag dat [appellanten] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan, aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; 
           
         
         met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
         
       
       
         3.4.2. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep de grieven van [appellanten] bestreden. Verder heeft [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [appellanten] om bedrijfsmatige exploitatie van het horecaterras op kavel 30 te staken en gestaakt te houden, onder meer door plaatsing van een schutting subsidiair een erfafscheiding op de erfgrens tussen de kavels [adres 4] en kavel 30, op zodanige wijze dat kavel 30 niet meer bereikbaar is vanaf de kavel [adres 4] en op zodanige wijze dat de gehele kavel 30 afzonderlijk in gebruik is bij en ten behoeve van de recreatiewoning gelegen op kavel 30, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
           Deze eiswijziging, die moet worden opgevat als een incidenteel hoger beroep tegen het kortgedingvonnis, heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. 
         
         
       
       
         3.4.3. 
         
          [appellanten] hebben bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van de gewijzigde eis van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.  
         
         
           
             Over het spoedeisend belang aan de zijde ven [geïntimeerde] 
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellanten] op onrechtmatige wijze een deel van kavel 30 als horecaterras gebruikt en dat [geïntimeerde] en haar huurders daardoor geconfronteerd worden met overlast en gebruiksgeluiden van een horecaterras, in plaats van de beperktere geluiden van een achtertuin van een recreatiewoning. Uitgaande van die stellingen heeft [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij beoordeling van haar vorderingen in kort geding. 
       
       
         
           Over de grieven I en II: Is het gebruik van (het in geding zijnde deel van) kavel 30 als onderdeel van het horecaterras van de brasserie toegestaan? 
         
       
       
       
         3.6.1. 
         Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen – kort gezegd – het in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het beroepen vonnis neergelegde oordeel van de voorzieningenrechter dat het gebruik van (het in geding zijnde deel van) kavel 30 als onderdeel van het horecaterras van de brasserie niet is toegestaan. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis geoordeeld dat aan partijen over en weer een beroep toekomt op nakoming van de statuten van de VvE en op nakoming van het huishoudelijk reglement. [appellanten] hebben tegen deze – naar het voorshands oordeel van het hof juiste – overweging geen grief gericht. Het hof gaat er bij de verdere beoordeling dus vanuit dat [geïntimeerde] van [appellanten] nakoming van de statuten en het huishoudelijk reglement mag verlangen.  
         
       
       
         3.7.1. 
         Het hof deelt verder voorshands het oordeel van de kantonrechter dat het gebruik van een deel van kavel 30 als terras voor de brasserie in strijd is met de statuten van de VvE. Het hof overweegt daartoe het volgende. Volgens artikel 9 lid 1 van de statuten zijn de leden van de VvE verplicht om hun kavels te gebruiken “volgens de bestemming”. Wat die bestemming is, moet naar het voorshands oordeel van het hof worden afgeleid uit de andere artikelen van de statuten.  
         
       
       
         3.7.2. 
         Daarbij valt allereerst te wijzen op artikel 2 aanhef en onder a van de statuten. Daarin staat dat met kavel wordt bedoeld:  “een zelfstandig gedeelte van Chaletparc [---] , waarop een recreatieverblijf is/zal worden geplaatst en de beheerderswoning annex receptie en restaurant”.  Hieruit moet naar het voorshands oordeel van het hof worden afgeleid dat er op het chaletpark twee categorieën van kavels zijn, namelijk: 
         
           
             1.   kavels waarop een recreatieverblijf is/zal worden geplaatst, en: 
           
           
             2.   het kavel of de kavels met de beheerderswoning annex receptie en het restaurant. 
           
         
         Kavel 30 is een kavel waarop een recreatieverblijf is geplaatst, en niet een kavel waarop de beheerderswoning annex receptie en restaurant wordt geplaatst. Dit wijst erop dat kavel 30 bestemd is voor de met het bezit van een recreatiewoning verband houdende recreatie, en niet voor andere functies. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Verder is naar het voorshands oordeel van het hof artikel 4 van de statuten van belang. Daarin staat dat het chaletpark  “zal worden gevormd door de kavels grond met de reeds daarop staande of nog te plaatsen recreatieverblijven bestemd voor afzonderlijk gebruik, de door de vereniging nog in eigendom te verwerven infrastructuur zoals hiervoor omschreven, het restaurant, het receptiekantoor en de beheerderswoning, parkeer- en containerplaatsen.”  Uit deze bepaling volgt naar het voorshands oordeel van het hof dat een vergelijkbaar onderscheid worden gemaakt tussen twee categorieën kavels, te weten: 
         
           
             1.   de kavels grond met de reeds daarop staande of nog te plaatsen recreatieverblijven bestemd voor afzonderlijk gebruik; 
           
           
             2.   de kavels voor de infrastructuur, het restaurant, het receptiekantoor en de beheerderswoning, parkeer- en containerplaatsen. 
           
         
         Kavel 30 valt naar het voorshands oordeel van het hof in categorie 1. De in die categorie vallende kavels met de daarop te plaatsen recreatieverblijven zijn volgens het artikel  “bestemd voor afzonderlijk gebruik”.  De bewoordingen “afzonderlijke gebruik” kunnen naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan als gebruik door de gebruiker van de betreffende recreatiewoning, op een wijze die samenhangt met het gebruik van de recreatiewoning.  
         
       
       
         3.7.4. 
         Naar het voorshands oordeel van het hof volgt uit het bovenstaande dat kavels die in de hierboven in rechtsoverweging 3.7.2 en 3.7.3 genoemde categorie 1 vallen (zoals kavel 30), volgens de statuten van de VvE niet mogen worden gebruikt als, voor zover in dit hoger beroep van belang, terras voor de brasserie. 
         
       
     
     
       3.8. 
       Hetzelfde volgt naar het voorshands oordeel van het hof overigens ook uit de akten van levering met betrekking tot de onder categorie 1 bedoelde kavels (met het zich daarop bevindende recreatieverblijf, zie de in die akten opgenomen kwalitatieve verplichting sub c). In die akten van levering is onder a de kwalitatieve verplichting opgenomen om het verkochte niet anders te gebruiken dan voor recreatiedoeleinden. Daaronder valt naar het voorshands oordeel van het hof niet het gebruik van de betreffende kavels (kavels met het zich daarop bevindende recreatieverblijf) voor de beroepsmatige uitbating als horecaterras. 
       
       
         3.9.1. 
         
          [appellanten] hebben betoogd dat uit artikel 6 lid 1 van het huishoudelijk reglement volgt dat horeca op het hele chaletpark is toegestaan. Het hof is voorshands, evenals de kantonrechter, van oordeel dat dit betoog moet worden verworpen. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
         
       
       
         3.9.2. 
         
           In artikel 6 lid 1 van het huishoudelijk reglement staat, voor zover hier van belang: 
           
             “Het gebruik van de recreatieverblijven met bijbehorende grond is uitsluitend bedoeld 
           
           
             voor recreatief gebruik. Verboden gebruiksvormen zijn: 
           
         
         
             (...) 
             horecadoeleinden, uitgezonderd de horecavoorziening zoals toegestaan in het 
         
         
           
             desbetreffende bestemmingsplan van de Gemeente Tholen.” 
           
           Het hof deelt voorshands het standpunt van [geïntimeerde] dat uit de door [appellanten] als producties 5 en 6 bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegde schermafdrukken betreffende de bestuursrechtelijke bestemming van kavel 2 en kavel 30 moet worden afgeleid: 
         
         
           
             dat kavel 2 onder meer de functieaanduidingen “bedrijfswoning” en “horeca tot en met horecacategorie 2” heeft; 
           
           
             dat kavel 30 uitsluitend de “Enkelbestemming” recreatie heeft, en dus niet mede een bestemming als horeca. 
           
         
         
           Voorshands is het hof daarom van oordeel dat het gebruik van kavel 30 voor horecadoeleinden in strijd is met artikel 6 lid 1 van het huishoudelijk reglement. 
           De door [appellanten] genoemde e-mail van 26 april 2023 van [persoon B] van de gemeente Tholen brengt het hof voorshands niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [persoon C] , toezichthouder/ handhaver bouw- en woningtoezicht van de gemeente, bij e-mail van 16 mei 2023 aan [appellanten] heeft meegedeeld dat zij de stalling van voor verhuur bestemde Solexen op kavel 30 moet staken omdat dit een activiteit is  “t.b.v. de bedrijf/ horecagelegenheid en niet t.b.v. de gehuurde woning” . Daarin klinkt door dat op kavel 30 geen activiteit mag worden ontplooid ten behoeve van de op het chaletpark aanwezige horecagelegenheid. 
         
         
       
       
         3.10.1. 
         Het huishoudelijk reglement doet bovendien niet af aan het in de statuten van de VvE neergelegde verbod om kavel 30 geheel of ten dele aan te wenden als terras voor de brasserie. Dit is een civielrechtelijk verbod waar [geïntimeerde] zich jegens [appellanten] op kan beroepen, ongeacht wat volgens het bestemmingsplan op de verschillende kavels is toegestaan. Om bovenstaande redenen kunnen de grieven I en II niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. 
         
       
       
         3.10.2. 
         
          [appellanten] hebben in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van hun stellingen “met alle rechtens geoorloofde middelen”. Voor zover [appellanten] hiermee onder meer bewijslevering door getuigenverhoren bedoelen, passeert het hof dat bewijsaanbod. Een kortgedingprocedure leent zich namelijk in beginsel niet voor bewijslevering door getuigenverhoren. 
         
         
           
             Over grief III: vooruitlopen op te verwachten oordeel bodemrechter  
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         Grief III is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het in grote mate aannemelijk is dat een bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] zal toewijzen, en dat de vordering daarom in dit kort geding toewijsbaar is. 
         
       
       
         3.11.2. 
         De grief heeft, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven I en II. Het hof acht het eveneens zeer aannemelijk dat een bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] zal toewijzen. Het hof is voorts van oordeel dat in dit kort geding op het te verwachten oordeel van de bodemrechter moet worden vooruitgelopen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van een horecaterras doorgaans meer geluidsoverlast zal komen dan van een tuin bij een recreatiewoning. Het is in elk geval aannemelijk dat de huurders van [geïntimeerde] dat idee zullen hebben. [geïntimeerde] heeft er dus een gerechtvaardigd belang bij dat het gebruik van het deel van de tuin van kavel 30 als horecaterras zo spoedig mogelijk wordt gestaakt. Het hof verwerpt daarom grief III. 
         
         
           
             Over de door [geïntimeerde] gewijzigde eis 
           
         
         
       
       
         3.12.1. 
         
          [geïntimeerde] vordert na haar eiswijziging in incidenteel hoger beroep, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [appellanten] om bedrijfsmatige exploitatie van het horecaterras op kavel 30 te staken en gestaakt te houden, onder meer door plaatsing van een schutting subsidiair een erfafscheiding op de erfgrens tussen de kavel [adres 4] en kavel 30, op zodanige wijze dat kavel 30 niet meer bereikbaar is vanaf de kavel [adres 4] en op zodanige wijze dat de gehele kavel 30 afzonderlijk in gebruik is bij en ten behoeve van de recreatiewoning gelegen op kavel 30, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
         
       
       
         3.12.2. 
         
          [appellanten] heeft niet betwist dat zij na betekening van het beroepen vonnis geen maatregelen heeft genomen om de inrichting van het betreffende deel van kavel 30 als terras ongedaan te maken. Naar het voorshands oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daar wel recht op. Anders bestaat steeds het risico dat het betreffende deel van kavel 30 toch voor horecadoeleinden wordt gebruikt, en potentiële huurders van [geïntimeerde] kunnen daardoor worden afgeschrikt. [geïntimeerde] heeft er dus een gerechtvaardigd belang bij dat [appellanten] de betreffende schutting verplaatsen. Daar komt bij dat [appellanten] de schutting zelf hebben geplaatst om het terras af te scheiden, zodat het voor de hand ligt dat, nu het hof van oordeel is dat het gebruik van het deel van de tuin van kavel 30 als horecaterras zo spoedig mogelijk wordt gestaakt, de schutting wordt verplaatst om het terras van die tuin af te scheiden. Het hof zal de door [geïntimeerde] gewijzigde eis daarom op de hierna onder “De uitspraak” te vermelden wijze toewijzen, waarbij het hof een termijn van 14 dagen na betekening van dit arrest zal hanteren. 
         
       
       
         3.12.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft een hoofdelijke veroordeling van [appellanten] gevorderd. [appellanten] hebben tegen die hoofdelijkheid geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal de veroordeling, net zoals de kantonrechter heeft gedaan, hoofdelijk uitspreken. De veroordeling betreft weliswaar slechts ten dele een verbintenis om te doen (plaatsen schutting) en ten dele een verbintenis tot een niet doen, ten aanzien waarvan een hoofdelijke veroordeling in beginsel niet mogelijk is (HR 7 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0593), maar naar het hof begrijpt spreekt [geïntimeerde] [appellanten] mede aan in hun hoedanigheid van vennoot van [XXX] VOF (de vof die de brasserie exploiteert). [appellanten] zijn beiden voor de verbintenissen van die VOF hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel. Het hof zal de gehele veroordeling inclusief de dwangsomveroordeling daarom hoofdelijk uitspreken. 
         
         
           
             Over grief IV: de dwangsom 
           
         
         
       
       
         3.13.1. 
         Grief IV is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om een dwangsom te verbinden aan de uitgesproken hoofdveroordeling. 
         
       
       
         3.13.2. 
         De grief heeft, gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven I tot en met III. Omdat het hof de grieven I tot en met III heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief IV. 
         
       
       
         3.14.1. 
         Over de hoogte van de dwangsom overweegt het hof het volgende. Indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden (HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530). 
         
       
       
         3.14.2. 
         
          [geïntimeerde] verzoekt in hoger beroep om aan de hoofdveroordeling van [appellanten] een dwangsom te verbinden van € 1.000,-- voor iedere overtreding van de veroordeling en € 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding van de veroordeling voortduurt. Het hof constateert dat [appellanten] zich na het beroepen vonnis niet bereid hebben getoond de feitelijke situatie die zij door het plaatsen van een schutting op kavel 30 hebben gecreëerd, waardoor een deel van kavel 30 bij het horecaterras lijkt te horen, ongedaan te maken. [geïntimeerde] heeft er daarom belang bij dat aan de veroordeling van [appellanten] om een schutting op de erfgrens tussen kavel [adres 4] en kavel 30 te plaatsen, een dwangsom te verbinden. Die dwangsom moet naar het oordeel van het hof hoger zijn dan de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling (van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,-- aan te verbeuren dwangsommen), omdat die dwangsomveroordeling niet het gewenste resultaat heeft gehad. Het hof zal daarom aan overtreding van de in hoger beroep uit te spreken veroordeling een dwangsom verbinden van € 1.000,-- per dag, met bepaling dat boven een bedrag van € 50.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd. 
         
         
           
             Over grief V: de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter 
           
         
         
       
     
     
       3.15. 
       Grief V is gericht tegen de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter. Die grief heeft, gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven. Omdat het  hof de grieven I tot en met IV heeft verworpen, zijn [appellanten] de in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen voor zover het betreft de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Het hof verwerpt daarom ook grief V. 
       
       
         
           Conclusie en afwikkeling 
         
       
       
       
         3.16.1. 
         Omdat de grieven geen doel hebben getroffen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen, met dien verstande dat de hierna onder “De uitspraak” uit te spreken hoofdveroordeling en dwangsomveroordeling met ingang van de datum van dit arrest in de plaats komen van de door de voorzieningenrechter uitgesproken hoofdveroordeling en dwangsomveroordeling. 
         
       
       
         3.16.2. 
         Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op: 
         
           
             Griffierechten				€    783,-- 
           
           
             Salaris advocaat in principaal hoger beroep	€ 1.214,-- (1 punt x tarief II) 
           
           
             Salaris advocaat in incidenteel hoger beroep	€    607,-- (1 punt x tarief II x factor ½)  
           
           
             Nakosten					€    178,- (plus de verhoging zoals  
           
         
         
               vermeld in de beslissing) 
           
             Totaal					€ 2.782,-- 
           
         
         
       
       
         3.16.3. 
         Uit al het bovenstaande volgt de navolgende uitspraak. 
         
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/411806 / KG ZA 23-341 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 28 september 2023, met dien verstande dat die hierna bij 4.2 te vermelden hoofdveroordeling en de onder 4.3 te vermelden dwangsomveroordeling met ingang van de datum van betekening van dit arrest in de plaats komen van de door de voorzieningenrechter uitgesproken hoofdveroordeling en dwangsomveroordeling; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest: 
       
         
           a.   de vanuit [XXX] VOF bedrijfsmatige exploitatie van het horecaterras op kavel [adres 3] te [plaats] te staken en gestaakt te houden; 
         
         
           b.   een schutting te plaatsen op de erfgrens tussen kavel [adres 4] en kavel [adres 3] , op zodanige wijze dat kavel [adres 3] niet meer bereikbaar is vanaf kavel [adres 4] en op zodanige wijze dat de gehele kavel [adres 3] afzonderlijk in gebruik is bij en ten behoeve van de recreatiewoning gelegen op de kavel [adres 3] ; 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een dwangsom € 1.000 voor iedere overtreding van een van de zojuist onder 4.2 genoemde twee veroordelingen en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, en bepaalt dat boven een totaalbedrag van € 50.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd; 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep ten bedrage van tezamen € € 2.782,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [appellanten] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [appellanten] € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; 
       
     
     
       4.5. 
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.6. 
       wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2024. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer