ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2022:9563

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2022:9563 Rechtbank Noord-Holland , 02-11-2022 / 325978

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2022-11-02

Zaaknummer: 325978

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:9563

---

waardering toebedeelde voormalige echtelijke woning; beroep op aanvullende werking redelijkheid en billijkheid; geen sprake van een leemte in het echtscheidngsconvenant.

RECHTBANK Noord-Holland 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
     
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/15/325978 / HA ZA 22-167 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 november 2022 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser 1]
         ,  
       wonende te [plaats], 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser 1] of de vrouw, 
       advocaat: mr. A.F.M. Visscher te Volendam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         ,  
       wonende te [plaats], 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna te noemen: [gedaagde] of de man, 
       advocaat: mr. P.M. de Vries te Amsterdam. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       1.1. 
       Partijen, ex-echtelieden, hebben bij echtscheidingsconvenant van 24 februari 2015 overeenstemming bereikt over de verdeling van de gemeenschap van goederen. In het echtscheidingsconvenant is bepaald dat de voormalige echtelijke woning voor een bedrag van € 259.500,00 wordt toegedeeld aan de man onder de voorwaarde dat hij dit kan financieren. Uiteindelijk heeft het ruim zeven jaar geduurd voordat de woning is toegedeeld aan de man. In deze zaak vordert de vrouw een verklaring van recht dat, gezien het tijdsverloop en de vlucht die de woningmarkt heeft genomen, de peildatum voor de waardebepaling van de voormalige echtelijke woning wordt gesteld op 28 maart 2022, de datum dat de woning aan de man is toegedeeld. Zij doet hiertoe een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook voert zij aan dat de opschortende voorwaarde (dat de man de woning zou kunnen financieren) niet (op tijd) in vervulling is gegaan. De man bestrijdt een en ander. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een leemte in het echtscheidingsconvenant die op grond van de redelijkheid en de billijkheid moet worden aangevuld en dat aan de opschortende voorwaarde geen harde termijn was verbonden. De vorderingen van de vrouw zullen dan ook worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 23 februari 2022 met 13 producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 4 mei 2022 met 9 producties; 
         
         
           de akte overlegging producties 14 tot en met 18 tevens houdende wijziging eis/aanvulling grondslag van eis van 4 mei 2022;  
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie van 15 juni 2022; 
         
         
           het tussenvonnis van 6 juli 2022; 
         
         
           de akte uitlating wijziging van eis/aanvulling grondslag van eis van 6 oktober 2022; 
         
         
           het B3 formulier met productie 16 van de kant van [eiser 1] van 6 oktober 2022; 
         
       
       - de mondelinge behandeling van 6 oktober 2022 en de daarvan door de griffier bijgehouden aantekeningen. 
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Partijen zijn met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd geweest.  
       
     
     
       3.2. 
       Partijen waren gezamenlijk eigenaar van de woning met tuin, erf en verdere aanhorigheden, gelegen te ([postcode]) [plaats], gemeente [gemeente], aan de [adres] (hierna: de woning). 
       
     
     
       3.3. 
       Bij beschikking van 25 maart 2015 (hierna: de beschikking) - ingeschreven op 7 april 2015 in de Basisregistratie Personen - heeft deze rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het tussen partijen op 24 februari 2015 gesloten echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) van de beschikking deel uit maakt. 
       
     
     
       3.4. 
       Bij de totstandkoming van het convenant is een mediator betrokken geweest. 
       
     
     
       3.5. 
       In het convenant, waarin [eiser 1] is aangeduid als de vrouw en [gedaagde] als de man,  is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         
           nemen in aanmerking dat 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
         4. 	Partijen wensen de gevolgen van de scheiding te regelen in dit convenant. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         6.	Ter beëindiging en/of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen dan tussen  partijen geldt 
       
       
       
         
           Verklaren zij het volgende met elkaar te zijn overeengekomen en tussen hen bindend vast te stellen: 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 2 Partneralimentatie 
         
       
       
       
         
           Partijen zijn in goed overleg overeengekomen dat zij over en weer geen partneralimentatie zijn verschuldigd. Dit gelet op het feit dat partijen in hun eigen behoefte kunnen voorzien. (…)  
         
       
       
       
         
           Artikel 3 De woning en daarmee verband houdende rechten en lasten 
         
       
       
     
     
       3.1 
       
         Aan partijen behoort in mede-eigendom toe de woning met tuin, erf en verdere aanhorigheden, gelegen te ([postcode]) [plaats], gemeente [gemeente], aan de [adres]. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         De in artikel 3.1 genoemde onroerende zaak wordt voor de de tussen partijen vastgestelde en overeengekomen waarde van €259.500,00 toegedeeld aan de man onder de voorwaarde dat de man dit kan financieren. In het geval de man geen financiering verkrijgt, zullen partijen nadere afspraken maken over de woning. 
       
       
     
     
       3.3 
       
         Op de in 3.1 genoemde onroerende zaak rust een schuld uit hoofde van een hypothecaire geldlening, afgesloten bij de Ember Hypotheken met een restant van € 272.500,00. De man neemt op zich om bij uitsluiting van de vrouw alle uit deze hypothecaire geldlening voortvloeiende verplichtingen als eigen schuld te voldoen. Hij vrijwaart de vrouw daarvoor. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         Partijen zijn overeengekomen dat de vrouw, ten einde te voorkomen dat de man geen financiering kan verkrijgen, hoofdelijk schuldenaar blijft. Partijen treden in overleg zodra er mogelijkheden of omstandigheden zijn waardoor het van de vrouw niet langer kan worden gevergd om zich hoofdelijk te verbinden. De vrouw is ervan op de hoogte gesteld dat het uiteindelijk aan – thans – Ember Hypotheken is om de vrouw te ontslaan uit haar hoofdelijke verplichtingen en dat de man daarover niet kan beslissen. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Zo mogelijk binnen één maand na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en anders zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mogelijk is, zullen partijen ten overstaan van notariskantoor Amson & Kolhoff Notarissen te (…) Amstelveen (…) een notariële akte doen verlijden, conform welke akte de hierboven onder 3.1. omschreven onroerende zaak goederenrechtelijk wordt toegescheiden aan de man. De kosten van deze akte en de hypotheekakte komen voor rekening van de man / partijen gezamenlijk. 
       
       
     
     
       3.6 
       
         Ieder der partijen verklaart hierbij onherroepelijk volmacht te verlenen aan ieder van de medewerkers ten tijde van de gebruikmaking van de volmacht werkzaam op het kantoor van Amson & Kolhoff Notarissen te Amstelveen (…) om namens ieder der partijen de akte waarin de onroerende zaak wordt toegescheiden aan de man te ondertekenen, (…) om te bewerkstelligen dat voormelde onroerende zaak goederenrechtelijk wordt geleverd aan de man, hetgeen eerst zal geschieden nadat de vrouw uit de hoofdelijke hypothecaire verplichtingen is ontslagen.   
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 5 Verdeling van roerende goederen 
         
       
       
     
     
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       5.10 
       
         
           De man bezit alle aandelen van de besloten vennootschap [bedrijf 1], partijen genoegzaam bekend. Voornoemde vennootschap bezit op haar beurt aandelen in de vennootschappen [bedrijf 2] en Makelaardij Amsterdam Zuidoost B.V. 
         
         
           	Partijen komen overeen dat de aandelen in de besloten vennootschap [bedrijf 1] zonder verrekening, aan de man worden toebedeeld. Dit gelet op het hierna volgende en het negatieve eigen vermogen van de vennootschappen per 31 december 2013, te weten: 
         
         -  [bedrijf 1]				-/- €     2.139 
         -  [bedrijf 2]			-/- € 266.799   
         -  Makelaardij Amsterdam Zuidoost B.V.	-/- €     2.796 
       
       
     
     
       5.11 
       
         De man heeft op of omstreeks 12 oktober 2006 een geldleningsovereenkomst gesloten met zijn vader, de heer [betrokkene 1], en heeft uit dien hoofde een bedrag van € 151.500 ontvangen. De lening dient uiterlijk op 11 oktober 2036 te zijn afgelost. Tussentijdse aflossingen hebben niet plaatsgevonden. Partijen komen overeen dat de lening aan de man wordt toebedeeld en de man de vrouw vrijwaart uit hoofde van de verplichtingen voortvloeiende uit deze geldleningsovereenkomst. 
       
       
     
     
       
       
     
     
       5.13 
       
         De man heeft op of omstreeks 21 oktober 2006 een geldleningsovereenkomst gesloten met de vader van de vrouw, (…) en heeft uit dien hoofde een bedrag ontvangen van € 100.000. De lening dient in 180 maandelijkse termijnen van 555,56 te zijn afgelost waarbij de eerste termijn dient te zijn betaald op 25 november 2006 en de volgende termijnen telkens een maand later. Partijen komen overeen dat (het restant van) de lening aan de man wordt toebedeeld en de man de vrouw vrijwaart uit hoofde van de verplichtingen voortvloeiende uit deze geldleningsovereenkomst. Ultimo 31 december 2014 bedroeg het restant van de lening € 58.333. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 7 Kwijting en vrijwaring 
         
       
       
     
     
       7.1 
       
         Partijen verklaren hierbij de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld en zij verklaren tevens, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting en décharge te verlenen. 
       
       
     
     
       7.2 
       
         Alle eventueel bestaande risico’s met betrekking tot de waardering van de aan de ene dan wel de andere partij toegedeelde goederen, komen voor rekening van de partij aan wie de betreffende goederen zijn toegedeeld. Ieder der partijen heeft de verdeling zoals die voortvloeit uit dit convenant te zijnen bate of schade aanvaard. Ieder der partijen vrijwaart de ander voor eventuele aanspraken gebaseerd op de waardering van de aan ieder van hen toegescheiden roerende en onroerende zaken. 
       
       
     
     
       7.3 
       
         De man vrijwaart de vrouw en de vrouw vrijwaart de man voor aanspraken terzake van schulden die hij respectievelijk zij krachtens dit convenant voor zijn respectievelijk haar rekening neemt. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 10 Slotbepaling 
         
       
       
       
         
           Partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden al dan niet met schadevergoeding. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Op 26 november 2020 vraagt [eiser 1] via WhatsApp aan [gedaagde] om met zijn hypotheekadviseur contact op te nemen over ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser 1]. Zij schrijft het volgende: 
       
       
         
           Wil graag dat je de adviseur even belt morgen. 
         
         
           Dat als het doorgaat 5/12 dat we meteen hypotheek kunnen afsluiten 
         
       
       
       
         
           Waarom zeg je eigenlijk gisteren dan heb ik tot mei 
         
       
       
       
         
           Straks hebben we huis, maar kan ik geen hypotheek afsluiten doordat ik al 7 jaar aan jou vastzit. 
         
         
           En er zelf helemaal niks aan heb…  
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Nadat partijen in oktober 2021 met behulp van de mediator die ook betrokken is geweest bij de totstandkoming van het convenant tevergeefs hebben geprobeerd tot een oplossing voor de verdeling van de woning te komen, heeft de advocaat van [eiser 1] [gedaagde] bij brief van 8 november 2021 verzocht om zijn medewerking te verlenen aan taxatie van de woning en het in de verkoop plaatsen daarvan. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [gedaagde] liet bij monde van zijn advocaat eind november 2021 weten in een vergaand stadium te zijn met het verkrijgen van een offerte voor het oversluiten van de hypotheek en nog drie maanden nodig te hebben voor het rond krijgen van de financiering. Daarop heeft [eiser 1] [gedaagde] in kort geding gedaagd en medewerking verzocht van [gedaagde] om de woning aan een derde te verkopen met verdeling van de overwaarde bij helfte.  
       
     
     
       3.9. 
       Nadat [gedaagde] eind januari 2022 een offerte had verkregen waarmee hij de hypotheek kon oversluiten heeft [eiser 1] het kort geding ingetrokken. Vervolgens heeft [gedaagde] een kort geding gestart om medewerking van [eiser 1] te verkrijgen voor het oversluiten van de hypotheek en toedeling van de woning aan [gedaagde] tegen de in het convenant overeengekomen waarde. 
       
     
     
       3.10. 
       Bij vonnis in kort geding van 23 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [eiser 1] veroordeeld om haar onverdeelde helft in de woning tegen de op 24 februari 2015 overeengekomen waarde aan [gedaagde] te leveren onder de voorwaarde dat zij wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op dat moment op de woning rustende hypotheek. 
       
     
     
       3.11. 
       Door inschrijving op 28 maart 2022 in het kadaster van een afschrift van een akte van verdeling is de woning aan [gedaagde] toebedeeld tegen een waarde van € 259.500,00 onder ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser 1] door de hypotheekverstrekker. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [eiser 1] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. voor recht te verklaren dat de peildatum voor de waardebepaling van de woning zal worden gesteld op 28 maart 2022; 
       
       
       
         II. te bepalen dat [gedaagde] uit hoofde van overbedeling de helft van de op 28 maart 2022 bestaande overwaarde ten aanzien van de woning, aan [eiser 1] zal voldoen, waarbij de waarde op voornoemde datum zal worden vastgesteld door middel van een door een makelaar van Arthur de Bock Makelaardij (gevestigd te (1447 TL) Purmerend aan de Mastbos 2) uit te brengen taxatierapport; 
       
       
       
         III. het onder II. genoemde bedrag te vermeerderen met de vanaf 28 maart 2022 verschuldigde wettelijke rente; 
       
       
       
         IV. de man in de proceskosten van deze procedure te veroordelen waaronder salaris advocaat en gebruikelijke nakosten. 
       
       
       
         V. althans een zodanige beslissing te nemen die de rechtbank juist acht. 
       
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser 1] als nader toegelicht ter zitting aldus dat zij aan haar vorderingen enerzijds ten grondslag legt dat toedeling van de woning aan de man zeven jaar na het sluiten van het convenant tegen de waarde van destijds niet redelijk is (er is sprake van een lacune in het convenant die opgevuld moet worden) en anderzijds dat de opschortende voorwaarde van het convenant niet onvoorwaardelijk is geworden. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser 1]. 
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover nodig, nader in. 
       
       
         
           in voorwaardelijk reconventie 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Voor het geval een vordering van [eiser 1] in conventie wordt toegewezen, vordert [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. [eiser 1] te veroordelen binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis [gedaagde] te betalen, wegens overbedeling, de helft van de gemeenschappelijke schulden en rente van partijen aan: 
         - [betrokkene 1] ad € 151.500,00 is € 75.750,00; 
         - [betrokkene 2] ad € 27.575,77 in total is € 13.787,89; 
         - [betrokkene 1] betaalde rente ad € 33.102,42 en PM is € 16.551,36 en PM, 
         en in totaal [gedaagde] € 106.089,25 te betalen; 
       
       
       
         II. [eiser 1] te veroordelen binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis [gedaagde] te betalen, wegens overbedeling, de helft van de zakelijke lasten van de woning in de periode 1 januari 2015 tot 25 maart 2022 ad € 40.404,74, is € 20.202,37. 
       
       
       
         III. kosten rechtens. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
        [eiser 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde]. 
       
     
     
       4.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       
         
          [eiser 1] kan zich niet verenigen met de prijs waartegen [gedaagde] de woning toebedeeld heeft gekregen. De redelijkheid en billijkheid staan hieraan volgens [eiser 1], gezien de vlucht die de woningmarkt heeft genomen in de ruim zeven jaar dat de hypothecaire geldlening mede op naam van [eiser 1] is blijven staan, in de weg. [eiser 1] meent dat de afspraak in het convenant achterhaald en niet realistisch is, dat de taxatiewaarde van de woning per 28 maart 2022 moet worden vastgesteld en dat de helft van de overwaarde per 28 maart 2022 aan [eiser 1] moet worden vergoed. [gedaagde] heeft – voor zover [eiser 1] weet – tot voor kort niet actief getracht om de hypothecaire geldlening op zijn eigen naam te krijgen. [eiser 1] heeft diverse malen getracht om in gesprek te gaan over de situatie, bij voorbeeld in 2017 toen zij met haar partner meedeed aan een woningloting in [plaats]. Ook heeft zij er bij [gedaagde] op aangedrongen om actie te ondernemen toen zij in november 2020 geen hypotheek kon krijgen voor de aanschaf van een woning en die woning uiteindelijk volledig op naam van haar nieuwe partner kwam te staan. Door dit alles heeft [eiser 1] de afgelopen zeven jaar geen vermogen kunnen opbouwen. Ook in maart en mei 2021 heeft zij de kwestie met [gedaagde] besproken. [gedaagde] deed wel beloften, maar kwam deze niet na, aldus [eiser 1]. Als zij destijds had geweten dat de verdeling van de woning zeven jaar zou duren, had zij – hoewel zij toen dacht dat ze dit niet voor elkaar kon krijgen – de woning ook wel kunnen en willen herfinancieren.  
         
          [eiser 1] stelt verder dat de afspraak in het convenant over de overname van de woning is gemaakt onder de opschortende voorwaarde dat Koelsta wordt ontslagen uit de hoofdelijke verplichtingen voor de hypothecaire geldlening. Zij mocht het convenant redelijkerwijs zo begrijpen dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] de woning dan wel binnen één maand, dan wel zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, diende over te nemen. Dit betekent volgens [eiser 1] dat [gedaagde] de woning binnen één maand, althans binnen zes maanden, maar in ieder geval niet pas na zeven jaar, mocht overnemen voor de afgesproken waarde. Dat heeft hij niet gedaan en daarmee is volgens [eiser 1] de opschortende voorwaarde niet in vervulling gegaan. Dit betekent dat de afspraak van partijen over de toedeling van de woning tegen een waarde van € 259.500,00 niet tot stand is gekomen. [gedaagde] mag daarom niet redelijkerwijs verwachten dat de woning hem vele jaren later tegen die waarde zou worden toebedeeld. Dit geldt temeer nu [eiser 1] in het convenant heeft afgezien van een groot deel van de alimentatie waar zij aanspraak op zou kunnen maken en [gedaagde] niet heeft afgelost op de schulden die hij op grond van het convenant heeft overgenomen, aldus nog steeds [eiser 1]. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         
          [gedaagde] voert aan dat de vordering van [eiser 1] in strijd is met de afspraken in het convenant. Enkel tijdsverloop rechtvaardigt volgens [gedaagde] niet dat [eiser 1] een beroep doet op het maken van aanvullende afspraken. Zij heeft op geen enkele wijze meebetaald aan de lasten van de woning, terwijl zij ook niet heeft hoeven meebetalen aan de aflossingen en rente op de aanzienlijke schulden die partijen tijdens het huwelijk zijn aangegaan. Kwijtschelding door de ouders van [eiser 1] van de (restant) schuld is evenmin reden om aanvullende afspraken te maken, aldus [gedaagde]. 
         
          [gedaagde] betwist verder dat de afspraak in het convenant over toedeling van de woning tot stand is gekomen onder opschortende voorwaarde van ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser 1] uit de hypothecaire geldlening door de hypotheekverstrekker.  
         De waardering van de woning destijds was bovendien - anders dan [eiser 1] stelt - niet te laag. Referentie objecten tonen aan dat de in het convenant overeengekomen waarde van de woning destijds reëel was. [eiser 1] toont niet aan dat de afgesproken waarde niet marktconform zou zijn, de woning had zelfs een forse onderwaarde door de hypotheekschuld van € 272.500,00.  
         Ook heeft [eiser 1] geen belang bij haar vordering, omdat - nu zij naast de verklaring voor recht niet tevens gedeeltelijke vernietiging van het convenant vordert - het convenant rechtskracht heeft en houdt, aldus nog steeds [gedaagde]. 
       
       
       
         
           Artikel 6:248 lid 1 BW, aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       De rechtbank leidt uit de stellingen van [eiser 1], zoals aangevuld op zitting, af dat zij zich beroept op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij heeft immers gesteld dat sprake is van een lacune in het convenant die opgevuld moet worden. In het petitum maakt [eiser 1] duidelijk hoe zij die opvulling ziet, namelijk door een verklaring voor recht dat de peildatum voor de waardebepaling van de woning 28 maart 2022 moet zijn en dat [gedaagde] de helft van de overwaarde aan [eiser 1] zal voldoen. 
       
     
     
       5.4. 
       De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid komt aan de orde, indien de afspraken van partijen een leemte bevatten, in de opvulling waarvan noch de wet noch de gewoonte voorziet. Of een zodanige leemte aanwezig is, moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld. Van een door de rechter aan te vullen leemte is sprake indien, bezien in het kader van hetgeen partijen in hun overeenkomst (in dit geval het convenant) hebben geregeld (met inbegrip van hetgeen zij bewust ongeregeld hebben gelaten), sprake is van een kwestie waarover de overeenkomst geen voorziening bevat, terwijl deze niettemin moet worden getroffen omdat de overeenkomst anders geen behoorlijke oplossing geeft voor hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden te bereiken. Bij het zoeken naar de juiste aanvulling zal de rechter moeten letten op aard, doel en strekking van de overeenkomst, de gerechtvaardigde belangen van partijen en het wettelijk stelsel. In het geval zich een scenario voordoet dat door partijen niet is voorzien gaat het dus niet om de vraag wat partijen zouden zijn overeengekomen indien zij met dat scenario wél rekening hadden gehouden, maar om de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen, en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       5.5. 
       De vraag die voorligt is of, gelet op voorgaande uitgangspunten en de stellingen over en weer, [gedaagde] in de gegeven omstandigheden al of niet redelijkerwijs mocht verwachten dat de woning na zeven jaar nog steeds voor de in het convenant overeengekomen waarde aan hem zou worden toebedeeld. De leemte waar [eiser 1] op doelt is - zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [eiser 1] - dat partijen in het convenant geen rekening hebben gehouden met het scenario dat het zeven jaar zou duren voordat [gedaagde] zijn financiering rond kreeg. De rechtbank ziet die leemte niet en beantwoordt de vraag (of [gedaagde] mocht verwachten dat de woning na zeven jaar nog steeds voor de in het convenant overeengekomen waarde aan hem zou worden toebedeeld) dus positief. Zij licht dit hieronder toe. 
       
     
     
       5.6. 
       Met betrekking tot de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het convenant mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, stelt de rechtbank voorop dat de afspraken die partijen hebben gemaakt bindend tussen hen zijn vastgesteld. Daarbij hebben zij overwogen dat zij hun afspraken in het convenant hebben gemaakt ter beëindiging en/of ter voorkoming van onzekerheid of geschil over hetgeen dan tussen hen geldt. Behoudens dat nakoming steeds gevorderd zal kunnen worden, zijn partijen ook overeengekomen dat zij de overeenkomst niet geheel of gedeeltelijk zullen (laten) ontbinden op grond van enige tekortkoming in de nakoming daarvan. [eiser 1] heeft dan ook geen beroep gedaan op gehele of gedeeltelijke ontbinding van het convenant. 
       
     
     
       5.7. 
       Gelet op de artikelen 3.2, 3.4 en 3.6 van het convenant en de toelichting van partijen op zitting moet het voor partijen ten tijde van het ondertekenen van het convenant duidelijk zijn geweest dat [gedaagde] - gezien de gemeenschapsschulden die hij voor zijn rekening zou nemen - de overname van de woning voorlopig nog niet kon financieren en [eiser 1] dus voorlopig hoofdelijk schuldenaar zou blijven. Een harde datum voor de overname van de woning zijn partijen dan ook niet overeengekomen; artikel 3.5 van het convenant bepaalt dat toedeling zal plaatsvinden ‘ mogelijk binnen één maand na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en anders zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is ’. [gedaagde] heeft in dit verband op zitting verklaard dat hij zich niet kan herinneren hoe dit artikel 3.5 van het convenant tot stand is gekomen en [eiser 1] heeft verklaard dat er niet expliciet over een termijn is gesproken. Volgens [gedaagde] was ten tijde van de totstandkoming van het convenant ook al bekend dat hij binnen een maand geen financiering zou kunnen regelen. [eiser 1] heeft dat niet weersproken. 
       
     
     
       5.8. 
       
         In geval [gedaagde] geen financiering zou verkrijgen, zouden partijen volgens artikel 3.2 van het convenant nadere afspraken maken over de woning. Verder bepaalt het convenant in artikel 3.4 dat partijen in overleg zouden treden zodra er mogelijkheden of omstandigheden zouden zijn waardoor het van [eiser 1] niet langer kon worden gevergd om zich hoofdelijk te verbinden. Het convenant bevatte dus een regeling voor het geval [eiser 1] in redelijkheid niet langer hoofdelijk aan de hypotheekschuld gebonden wilde zijn. Hiervan heeft [eiser 1] voor zover uit het dossier blijkt geen gebruik gemaakt tot oktober 2021, toen partijen door middel van mediation tot een oplossing probeerden te komen. Niet is gebleken dat [eiser 1] eerder daadwerkelijk met [gedaagde] in overleg is getreden of kenbaar heeft gemaakt dat zij nadere afspraken wilde maken. In dit verband merkt de rechtbank op dat [eiser 1] weliswaar in haar Whatsapp berichten van 26 november 2020 aan [gedaagde] heeft gevraagd om met zijn hypotheekadviseur contact op te nemen over ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser 1], maar niet blijkt dat [eiser 1] - toen [gedaagde] hier geen gevolg aan gaf - heeft aangedrongen op overleg in de zin van artikel 3.4 van het convenant.  
         Vrij snel na de mislukte mediation in oktober 2021 en de brief van de advocaat van [eiser 1] van 8 november 2021 heeft [gedaagde] vervolgens, op 19 februari 2022, een offerte voor een (eigen) hypotheek verkregen.  
         
          [gedaagde] mocht gelet op de gang van zaken, redelijkerwijs verwachten dat [eiser 1] nog steeds voor de destijds overeengekomen waarde zou meewerken aan toedeling van de woning. Daarbij komt dat [eiser 1] niet is aangesproken door de hypotheekbank wegens hoofdelijke aansprakelijkheid noch is [eiser 1] door een van de andere schuldeisers aangesproken. 
       
       
     
     
       5.9. 
       
         Van een leemte in het convenant is gelet op het bovenstaande geen sprake. Nadat [eiser 1] eind 2021 aan de bel had getrokken heeft [gedaagde] uiteindelijk, in februari 2022, financiering verkregen. Indien [eiser 1] dat had gewild had zij - naast het vorderen van nakoming - veel eerder dan eind 2021 nadere afspraken over de woning en haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld kunnen proberen te maken met een beroep op artikel 3.2 en artikel 3.4 van het convenant. Nu zij dat niet heeft gedaan, terwijl de woningmarkt al veel langer in de lift zat, hoefde [gedaagde] er geen rekening mee te houden dat zij een andere waarde voor de woning wilde overeenkomen en de helft van de meerwaarde per datum toedeling uitgekeerd wilde krijgen. 
         Van een leemte zou wel sprake kunnen zijn geweest wanneer [gedaagde] de woning nog steeds niet zou hebben kunnen herfinancieren en nog sprake zou zijn van een onverdeeldheid van (de gemeenschap van) de woning tussen partijen (vlg. Hof Arnhem-Leeuwarden, 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9633). Daarvan is hier echter geen sprake, omdat vaststaat dat [gedaagde] financiering heeft verkregen en de woning aan [gedaagde] is toegedeeld onder ontslag van [eiser 1] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. 
         Voor zover [eiser 1] nog verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 10 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:3078) leidt dat niet tot een andere oordeel, omdat de feiten in die zaak anders liggen dan in de onderhavige. Belangrijk verschil is dat in die casus partijen wél een uiterste datum waren overeengekomen voor toedeling van de woning. 
       
       
     
     
       5.10. 
       
         Hetgeen [eiser 1] in dit verband verder heeft aangevoerd - dat de in het convenant overeengekomen waarde van de woning destijds al te laag zou zijn, dat [eiser 1] zou hebben afgezien van alimentatie en dat [gedaagde] niet zou hebben afbetaald op de schulden - kan aan het bovenstaande (dat het convenant geen leemte bevat) niet af doen. In dit verband merkt de rechtbank nogmaals op dat partijen met het convenant, blijkens de aard van deze overeenkomst en de inhoud ervan, een alomvattende en definitieve regeling hebben willen sluiten. Onderdeel van deze regeling was kennelijk dat [gedaagde] de gemeenschapsschulden op zich nam. Of [gedaagde] vervolgens al of niet heeft afgelost op deze schulden en of een deel van de schulden is kwijtgescholden doet niet af aan dat uitgangspunt; [gedaagde] heeft [eiser 1] immers gevrijwaard voor verplichtingen uit hoofde van de schulden en [eiser 1] is schuldenvrij uit het huwelijk gekomen.  
         De vraag of deze stellingen, die [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist, juist zijn kan in het midden blijven. 
       
       
     
     
       5.11. 
       Concluderend is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een leemte in het convenant die op grond van de redelijkheid en de billijkheid moet worden aangevuld.  
       
       
         
           Opschortende voorwaarde 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       
        [eiser 1] voert verder aan dat [gedaagde] de woning binnen één maand, dan wel zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mogelijk is, diende over te nemen onder de opschortende voorwaarde dat [eiser 1] zou worden ontslagen uit de hoofdelijke verplichtingen voor de hypothecaire geldlening. Zij stelt dat [gedaagde] dat niet heeft gedaan en dat daarmee de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. [gedaagde] betwist dit.  
       
     
     
       5.13. 
       
         De rechtbank stelt voorop dat vast staat dat [eiser 1] inmiddels uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening is ontslagen zodat aan de opschortende voorwaarde als genoemd in artikel 3.2 en 3.6 van het convenant is voldaan. 
         Voor zover [eiser 1] heeft betoogd dat [gedaagde] de woning niet tijdig genoeg heeft overgenomen, omdat partijen een fatale termijn zouden zijn overeengekomen voor het in vervulling gaan van de voorwaarde dat [gedaagde] dit kon financieren en [eiser 1] zou ontslaan uit de hoofdelijke verplichtingen voor de hypothecaire geldlening, volgt de rechtbank dat standpunt niet. In artikel 3.5 van het convenant zijn partijen overeengekomen dat de woning ‘ zo mogelijk binnen één maand na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en anders zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is ’ wordt toegescheiden aan [gedaagde]. Dat betekent dat de woning zo mogelijk vóór 7 mei 2015 en anders zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk aan [gedaagde] zou worden toebedeeld. Uit deze bewoordingen kan geen fatale termijn worden afgeleid. Dat partijen geen fatale termijn zijn overeengekomen wordt bevestigd door de hierboven ook aangehaalde toelichting van partijen op de totstandkoming van artikel 3.5 van het convenant. [eiser 1] heeft verklaard dat deze bepaling destijds met beider instemming is opgenomen zonder dat expliciet over de termijn is gesproken, maar dat zij toen nog niet wist dat het zeven jaar zou gaan duren. [gedaagde] heeft verklaard dat op het moment van het sluiten van het convenant al bekend was dat hij gezien de schuldenlast van zijn bedrijf niet binnen een maand financiering zou kunnen krijgen, hetgeen [eiser 1] niet heeft weersproken. Hieruit leidt de rechtbank af dat in elk geval geen fatale termijn is overeengekomen. 
       
       
       
         
           Tussenconclusie conventie  
         
       
       
     
     
       5.14. 
       De vorderingen van [eiser 1] in conventie zullen worden afgewezen.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       Nu partijen ex-echtgenoten zijn en voorheen tot elkaar in een familierelatie stonden, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Omdat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering in reconventie. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen van [eiser 1] af, 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2022. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         1621