ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI0586

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI0586 Parket bij de Hoge Raad , 12-06-2009 / 08/02492

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-12

Zaaknummer: 08/02492

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI0586

---

Familierecht; ontzetting uit voogdij (81 RO).

08/02492 
       mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Parket, 3 april 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [De voogdes] 
       adv. mr. P. Garretsen 
     
     
     tegen 
     
     
       de Raad voor de Kinderbescherming 
       niet verschenen  
     
     
     Deze zaak heeft betrekking op ontzetting van de voogdij (art. 1:327 BW). 
     
     1. Feiten en procesverloop  
     
     
       1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
       [Betrokkene 1] (hierna: de moeder) heeft als gezaghebbende ouder van de minderjarige [het kind] (hierna: [het kind]), geboren op [geboortedatum] 1997, bij akte houdende haar testament van 9 juli 1999 verzoekster tot cassatie (hierna: de voogdes) benoemd tot voogdes over [het kind].  
     
     
     1.2 Na het overlijden van de moeder op 2 augustus 1999 heeft de voogdes haar benoeming, ten overstaan van de griffier van het kantongerecht te Meppel, aanvaard. 
     
     1.3 In december 1999 is [het kind] door de voogdes geplaatst in het gezin van [het pleeggezin] (hierna: het pleeggezin). [het kind] verblijft nog altijd in dit gezin. 
     
     1.4 Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Assen van 13 augustus 2003 is [het kind] onder toezicht gesteld. 
     
     1.5 Bij beschikking van 2 augustus 2006 heeft de kinderrechter de termijn van de ondertoezichtstelling (laatstelijk) verlengd voor de termijn van een jaar, ingaande 12 augustus 2006. Bij beschikking van 21 maart 2007 heeft het gerechtshof Leeuwarden deze beschikking bekrachtigd.(2) 
     
     1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Asssen op 2 april 2007, heeft verweerster in cassatie (hierna: de Raad) de rechtbank verzocht om - uitvoerbaar bij voorraad - de voogdes te ontzetten uit de voogdij over [het kind] en de Stichting Bureau Jeugdzorg te benoemen tot voogdes. De Raad heeft dit verzoek gegrond op (onder meer) art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b en onder h BW.  
     
     1.7 De voogdes heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     1.8 Bij beschikking van 11 juli 2007 heeft de rechtbank Assen de voogdes ontzet uit de voogdij over [het kind] en de Stichting Bureau Jeugdzorg Drenthe benoemd tot voogdes over [het kind]. De rechtbank heeft haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     1.9 De voogdes is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Bij beschikking van 5 maart 2008 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     1.10 De voogdes heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De Raad heeft geen verweerschrift ingediend.  
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit verscheidene onderdelen, genummerd 5.1 tot en met 5.17 (hierna: de onderdelen 1 t/m 17). 
     
     2.2 Onderdeel 3(4) werpt de rechtsvraag op of een voogd die, zoals in dit geval, bij testament is benoemd wel uit de voogdij kan worden gezet, nu de ontzettingsbepaling van art. 1:327 BW volgens het onderdeel ziet op de door de rechter benoemde voogd.  
     
     2.3 De voogd kan op twee wijzen worden benoemd (vgl. art. 1:280 BW): (i) door een ouder (testamentaire voogdij) danwel (ii) door de rechter (datieve voogdij). De voogdij eindigt onder meer indien de voogd is ontzet (art. 1:281 lid 1 onder a BW). Anders dan het onderdeel veronderstelt, maakt de wet hier geen onderscheid tussen testamentaire en datieve voogdij. In art. 1:327 lid 1 BW worden vervolgens onder a tot en met i de gronden opgesomd die ontzetting van de voogdij kunnen rechtvaardigen. Deze gronden gelden voor de 'voogd-natuurlijke persoon', waaronder zowel de voogd valt die door een ouder in het testament is benoemd als de voogd die door de rechter is benoemd.(5) Het onderdeel berust dus op een onjuiste rechtsopvatting en faalt. 
     
     2.4 De overige klachten gaan er veronderstellenderwijs vanuit dat art. 1:327 BW van toepassing is. 
     
     
       2.5 De onderdelen 4 tot en met 7 zijn gericht tegen rov. 3 en het tweede gedeelte van rov. 4. Het hof heeft daarin het volgende overwogen: 
       "3. Het hof is van oordeel dat het hiervoor geschetste beeld van de spanningen tussen de voogdes en het pleeggezin en de onrust die dit meebrengt voor [het kind] nog altijd speelt en - in aanmerking nemende het hierna overwogene - zelfs is verslechterd. 
     
     
     4. (...) Daarentegen heeft zij [de voogdes; A-G] na de plaatsing van [het kind] in het pleeggezin steeds een overmatige bemoeienis met de verzorging en opvoeding van [het kind] tentoongespreid. Bovendien heeft zij keer op keer laten blijken dat zij geen vertrouwen heeft in de opvoeding die de pleegouders [het kind] geven en de verzorging die zij hem bieden. Voor de in dit verband naar voren gebrachte kritiek bestaat naar het oordeel van het hof geen zakelijke basis."  
     
     Geklaagd wordt - naar ik begrijp - dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de voogdes, waaruit blijkt dat de voogdes problemen heeft met de gezinsvoogdes en dat de problemen uit de lucht zijn als er een nieuwe gezinsvoogdes komt.(6) De spanningen zien dus niet op de relatie en/of het contact tussen de voogdes en de pleegouders; de voogdes streeft geen bemoeienis na met de opvoeding en verzorging van [het kind] door de pleegouders. In deze situatie kan er dan ook geen sprake zijn van onrust voor [het kind], aldus nog steeds de onderdelen. 
     
     2.6 Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). In de gedingstukken zijn (vele) andere stellingen aan te wijzen van de voogdes (alsook van de Raad en de pleegouders), waaruit het hof heeft kunnen afleiden dat er wel spanningen waren tussen de voogdes en de pleegouders.(7) De onderdelen falen. 
     
     2.7 In onderdeel 8 wordt geklaagd dat er - gelet op de psycho-sociale problematiek rondom [het kind](8) - anders dan het hof heeft overwogen in rov. 5, wél een aspect is dat zorg behoeft (ook al is er niet (direct) sprake van een zorgelijke ontwikkeling).  
     
     2.8 Voor zover deze (motiverings)klacht al voldoet aan de daaraan te stellen eisen, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de hier bestreden rechtsoverweging overwogen dat het geen aanwijzingen heeft verkregen van een slechte verzorging van [het kind] of een zorgelijke ontwikkeling, anders dan op het gebied van het door het hof eerder omschreven loyaliteitsconflict. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de ontwikkeling van [het kind] nauwkeurig wordt gevolgd (door de pleegouders, die attent zijn op de problemen die zich alsnog bij [het kind] (in het bijzonder in de pubertijd) zouden kunnen openbaren, en die daarbij intensief en adequaat worden bijgestaan door LJ&R/de gezinsvoogd). Het hof heeft geoordeeld dat de aldus bestaande stabiele situatie voor de verdere goede ontwikkeling van [het kind] van groot belang is, juist ook met het oog op het voorkomen en opvangen van problemen als hier bedoeld. Anders dan het onderdeel (kennelijk) betoogt, heeft het hof hiermee tot uitdrukking gebracht dat de psycho-sociale problematiek rondom [het kind] de aandacht heeft; het hof heeft dus niet miskend dat dit 'een aspect is dat zorg behoeft'.  
     
     2.9 Voor zover met onderdeel 9 wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel dat er grond bestaat voor ontzetting uit de voogdij baseert op de enkele omstandigheid dat de voogdes haar zorg uitspreekt over de psycho-sociale problematiek rondom [het kind], mist het, gelet op de motivering in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 8, feitelijke grondslag. 
     
     
       2.10 Onderdeel 10 is gericht tegen rov. 6, waarin het hof het volgende heeft overwogen: 
       "Het hiervoor omschreven beleid van het pleeggezin en LJ&R roept bij het hof geen bedenkingen op. Voor enig nader onderzoek bestaat geen enkele aanleiding. Desondanks blijft de voogdes aandringen op weer een nieuw onderzoek naar [het kind]s ontwikkeling, waarbij zij volledig uit het oog verliest dat een dergelijk onderzoek voor [het kind] belastend zal zijn. Ook start de voogdes - hoewel zij steeds aan het kortste eind trekt - de ene (juridische) procedure na de andere, zonder dat zij lijkt te beseffen dat de onrust die zij hiermee in het pleeggezin veroorzaakt, zijn weerslag heeft op [het kind]. Uit het vorenstaande blijkt naar het oordeel van het hof dat de voogdes ondanks haar goede bedoelingen geen inzicht heeft in wat moet gebeuren in het belang van [het kind]." 
     
     
     Het onderdeel richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat voor enig onderzoek geen enkele aanleiding bestaat (tweede volzin). Voorts klaagt het onderdeel dat een onderzoek helemaal niet belastend is voor [het kind], nu zich dit beperkt tot afname van DNA-materiaal (wangslijm) en/of bloed (derde volzin). Voor de door het hof gesuggereerde onrust die de voogdes hiermee in het pleeggezin veroorzaakt, die zijn weerslag heeft op [het kind], bestaat derhalve grond noch reden. Om dezelfde reden valt de voogdes niet te verwijten - wat het hof doet - dat zij geen inzicht heeft in wat moet gebeuren in het belang van [het kind], aldus het onderdeel 
     
     2.11 Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging vooropgesteld dat er voor enig nader onderzoek geen enkele aanleiding bestaat (dus ongeacht of dit belastend voor [het kind] zal zijn of niet). Gelet op 's hofs tevergeefs bestreden overweging 5 is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof heeft daarenboven geoordeeld dat een onderzoek naar [het kind]s ontwikkeling belastend voor [het kind] zal zijn. Dat een dergelijk onderzoek voor [het kind] niet belastend zal zijn, zoals thans(9) wordt gesteld, kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Het oordeel van het hof dat zo'n onderzoek wel belastend zal zijn, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel kennelijk (verder) betoogt, heeft het hof aan zijn overweging dat de voogdes niet lijkt te beseffen dat zij onrust in het pleeggezin veroorzaakt, welke onrust zijn weerslag heeft op [het kind], niet ten grondslag gelegd dat de voogdes een (belastend) onderzoek wil laten uitvoeren, maar dat de voogdes - hoewel zij steeds aan het kortste eind trekt - de ene (juridische) procedure na de andere start. Het onderdeel berust in zoverre op een onjuiste lezing van de beschikking. Slotsom is dat het onderdeel faalt. 
     
     
       2.12 Onderdeel 11 is gericht tegen rov. 7. Het hof overwoog daarin het volgende: 
       "Ter zitting heeft het hof geconstateerd dat bij LJ&R en met name bij het pleeggezin inmiddels de maat vol is en de bereidheid ontbreekt om nog langer de bemoeienissen van de voogdes te dulden en de inbreuk die zij maakt op de rust van [het kind] en het pleeggezin te tolereren." 
     
     
     Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd, omdat niet van belang is of bij LJ&R de maat vol is nu het haar gezinsvoogdes is die de problemen veroorzaakt. In de tweede plaats wordt het betoog herhaald dat het pleeggezin en [het kind] niet in een strijd worden betrokken, zodat er ook geen sprake kan zijn van een inbreuk op de rust.  
     
     2.13 Het onderdeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu het niet duidelijk maakt welke rechtsregel het hof zou hebben geschonden en dit - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - ook niet valt in te zien. Voor zover het verder zou gaan om een motiveringsklacht tegen het in de overweging besloten liggende oordeel dat de voogdes inbreuk maakt op de rust van [het kind] en het pleeggezin, moge ik verwijzen naar de behandeling van de onderdelen 4 tot en met 7. Het onderdeel faalt mitsdien. 
     
     2.14 In onderdeel 12 wordt aangevoerd dat er dan ook geen sprake is van het voeren van een voortdurende strijd die, naar het hof heeft overwogen, "nu een halt moet worden toegeroepen" (rov. 9).  
     
     2.15 Voor zover deze (voortbouwende) klacht al voldoet aan de daaraan te stellen eisen, faalt zij op grond van het hiervoor onder 2.6 gestelde. 
     
     2.16 In onderdeel 13 wordt geklaagd dat het hof niet kan oordelen dat het handelen van de voogdes wordt gekwalificeerd als het niet in staat zijn tot een behoorlijke uitoefening van de voogdij als bedoeld in art. 1:327 lid 1 en onder b BW, nu het handelen van de voogdes daar waar zij opkomt voor de eigen belangen van [het kind] noch in het algemeen noch in dit geval aanleiding kan vormen voor de toepassing van deze ontzettingsgrond. Het hof heeft immers in rov. 1 overwogen dat [het kind] psychisch mogelijk erfelijk is belast en hoogsensitief en hoogbegaafd is, "zij het dat dit niet volgens de gebruikelijke methoden daadwerkelijk is vastgesteld", hetgeen volgens het onderdeel bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat er grond is voor een dergelijk psycho-sociaal onderzoek, nu zodanige vaststelling steeds heeft ontbroken. 
     
     2.17 Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft op grond van de in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 8 genoemde feiten en omstandigheden kunnen oordelen dat de voogdes - ondanks haar goede bedoelingen - niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van de voogdij als bedoeld in art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b BW. Het onderdeel faalt.  
     
     2.18 Onderdeel 14 klaagt dat het belang van de voogdes tot aanwijzing van een andere instelling voor de gezinsvoogdij derhalve onverkort aanwezig is, zodat het hof ten onrechte in rov. 10 anders heeft overwogen. 
     
     2.19 Deze klacht, die niet nader is toegelicht, bouwt voort op de vorige klachten. Nu die klachten falen, faalt ook dit onderdeel. 
     
     2.20 In onderdeel 15 wordt betoogd dat het aan het hof - nu in de beschikking van het hof niet tot uitdrukking is gebracht dat sprake is geweest van incidenteel appel - niet vrij stond het verzoek van de Raad om de beschikking (van de rechtbank, A-G)(10) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, alsnog toe te wijzen. In ieder geval ontbreekt een gemotiveerde beslissing terzake, gelet op het ter zitting gevoerde verweer tegen dat verzoek.(11) 
     
     
       2.21 Het onderdeel berust mijns inziens op onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft zijn eigen ("deze") beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het was hiertoe op grond van art. 362 jo 288 Rv ambtshalve bevoegd.(12)  
       Het onderdeel faalt eveneens indien het dictum zo zou moeten worden begrepen dat het hof de beschikking in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Aangenomen moet worden dat het hof ook hiertoe ambtshalve bevoegd was op grond van art. 360 lid 2 eerste zin Rv.(13) 
     
     
     2.22 In onderdeel 16 wordt betoogd dat de noodzakelijkheidstoets als vervat in art. 8 lid 2 EVRM ertoe leidt dat de aangevoerde argumenten van onvoldoende gewicht zijn om de voogdes uit de voogdij te ontzetten. Er bestaat derhalve geen (deugdelijke) reden om de voogdes niet voortgezet met het gezag over [het kind] te (blijven) belasten, zodat de gegeven beslissing niet in stand kan blijven (onderdeel 17).  
     
     2.23 Deze voortbouwende onderdelen, die niet nader zijn toegelicht, falen. M.i. behoeven zij in het licht van het vorenstaande geen afzonderlijke bespreking. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie de beschikking van de rechtbank Assen van 11 juli 2007, p. 1.  
       2 Beide beschikkingen zijn als bijlage gehecht aan het inleidend verzoekschrift. Uit prod. 3.2, overgelegd bij verzoekschrift hoger beroep, blijkt dat de duur van de ondertoezichtstelling bij beschikking van 8 augustus 2007 van de rechtbank Assen met een jaar ingaande 12 augustus 2007 is verlengd. 
       3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 5 juni 2008 (per fax) ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. 
       4 De onderdelen 1 en 2 bevatten geen (zelfstandige) klacht. 
       5 Dit in tegenstelling tot de 'rechtspersoon-voogd', waarvoor slechts de gronden genoemd onder b-e en de in art. 1:328 BW genoemde grond gelden. Zie onder meer: Personen- en familierecht, J.E. Doek, art. 327, aant. 3; Asser-De Boer, 2006, nr. 887 e.v.; R.A. Dozy 2007 (T&C BW), art. 1:327 BW, aant. 1. 
       6 Verwezen wordt naar het proces-verbaal van het hof van 25 februari 2008, p. 5 en 6 en naar de daaraan gehechte, door de voogdes ter zitting overgelegde bijlage. 
       7 Zonder volledigheid na te streven kan op de volgende stellingen van de voogdes in hoger beroep worden gewezen: het appelverzoekschrift, p. 4, 2e alina ("Appellante heeft nimmer de intentie gehad om [het kind] terug te eisen, doch zij wenst wel inzicht te krijgen of de huidige plaatsing wel de juiste setting voor [het kind] is."); appelverzoekschrift, p. 5, halverwege ("Dat appellante op zittingen waarop wordt beslist over de verlenging van de OTS haar zorgpunten onder de aandacht wenst te brengen bij de rechter, gezinsvoogd en pleegouders is voor haar de enige oplossing, daar tot nu toe is gebleken dat pleegouders en gezinsvoogd dovemansoren hebben voor de door appellante gesignaleerde problemen, voorzover deze buiten de zittingszaal worden vermeld."); faxbericht van 18 februari 2008 van de voogdes aan het hof, p. 3 en aangehechte bijlage C; proces-verbaal van de zitting van het hof van 25 februari 2008, p. 6 (vraag hof: "Kunt u zich voorstellen dat u juist goed voor [het kind] zorgt door de touwtjes uit handen te geven voor wat betreft de dagelijkse verzorging?", antwoord voogdes: "Nee!"). 
       8 De moeder van [het kind] leed aan een psychiatrische aandoening; de vader van [het kind] lijdt aan de psychiatrische aandoening schizofrenie. 
       9 M.i. wordt in cassatie voor het eerst gesteld dat een onderzoek naar de ontwikkeling van [het kind] helemaal niet belastend is "omdat zich dit beperkt tot afname van DNA-materiaal (wangslijm) en/of bloed." 
       10 Zie verweerschrift in hoger beroep, p. 6. Ter zitting heeft het hof het verzoek aangemerkt als een incidenteel appel (proces-verbaal p. 2). Het zou ook kunnen worden aangemerkt als een verzoek tot toepassing van art. 360 lid 2, eerste zin Rv. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 224. 
       11 Verwezen wordt naar het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 25 februari 2008, p. 2. 
       12 Zie onder meer Burgerlijke Rechtsvordering, E.L. Schaafsma-Beversluis, art. 288, aant. 6; A.I.M. van Mierlo 2008, (T&C Rv), art. 288, aant. 2; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 382. 
       13 In deze zin met betrekking tot het gelijkluidende art. 429p Rv (oud): Burgerlijke Rechtsvordering (oud), J.E. Doek en  E.M. Wesseling-van Gent, art. 429p, aant. 9. Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 382: art. 360 lid 2 eerste zin Rv is vergelijkbaar met art. 234 Rv voor de dagvaardingsprocedure, met dien verstande dat uitvoerbaarheid bij voorraad  in  rekestzaken ambtshalve kan geschieden.