ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2023:10362

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2023:10362 Rechtbank Noord-Holland , 18-10-2023 / HAA 22/4024 en HAA 23/2328

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2023-10-18

Zaaknummer: HAA 22/4024 en HAA 23/2328

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:10362

---

Beroep tegen de verleende omgevingsvergunning is ongegrond. Vergunning is verleend conform de aanvraag van vergunninghouder en moet zo worden uitgelegd dat deze toestaat dat – naast het personeel van eiser – maximaal 30 bezoekers binnen in het horecagebouw verblijven en daarnaast maximaal 30 bezoekers op het terras; dus maximaal 60 bezoekers tegelijkertijd. Beroep tegen de last onder dwangsom is gegrond. Verweerder heeft gebruik mogen maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden, maar ten aanzien van de vormgeving en de hoogte van de dwangsom is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze redelijk en proportioneel is.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
   
   
     Zittingsplaats Haarlem 
   
   
     Bestuursrecht 
   
   
     zaaknummers: HAA 22/4024 en HAA 23/2328 
     
       
       uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 oktober 2023 op het beroep in de zaken tussen 
     
   
   
     de vennootschap onder firma  [naam 3] , handelend onder de naam  Q-Beach , uit Amsterdam, eiseres,  
     gemachtigde: mr. R. Ridder, advocaat te Amsterdam, 
   
   
     en 
   
   
     het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, verweerder, 
     
       gemachtigden:  
       in zaak 23/2328: mr. C.M.E.  Bakkum, ambtenaar ten stadhuize 
       en in zaak 23/4024: T. Janssens, werkzaam bij de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied. 
     
     
     
       Als derde-partij neemt aan beide zaken deel:  
       
         
          [naam 1]
          uit [plaats] , hierna: de buurman 
     
     
     
   
   
     Vooraf 
     
     
       De rechtbank heeft in zaak 22/4024 de vergunninghouder, de commanditaire vennootschap  Badhoevebuurt C.V . uit Noordwijk, als derde-belanghebbende geïdentificeerd en die vennootschap aanvankelijk ook aangemerkt als derde-partij. De rechtbank heeft die vennootschap in deze zaak ook uitgenodigd voor de zitting. Die vennootschap is echter niet in de procedure verschenen. Eerst na de zitting ontving de rechtbank een brief, gedateerd  13 september 2023, van mr. S.T.J. Olierook, namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AM B.V. waarin de advocaat meedeelt dat Badhoevebuurt C.V. is opgeheven en dat AM B.V. (thans) de verhuurder is van de locatie aan de [straat] [nummers] te [plaats] en daarom volgens de advocaat belanghebbende is. De rechtbank ziet in die brief, die geen ander verzoek bevat dan de vraag om post voor de commanditaire vennootschap aan zijn kantoor te sturen, geen aanleiding het onderzoek te heropenen.  
     
     
     
   
   
     Inleiding 
     
     
       1.1. 
       De buurman woont aan de [straat] [nummer 1] in [plaats] . Voorheen liep naast zijn huis de rijksweg A9. De A9 is inmiddels verwijderd. De gemeente Haarlemmermeer heeft in verband met die verwijdering een oproep geplaatst voor tijdelijke initiatieven op deze gronden in afwachting van definitieve (her)ontwikkeling van de gronden waarop de A9 daar was gelegen. Eén van die initiatieven kwam van de vergunninghouder en bestaat uit het realiseren van een kleinschalige horecavestiging met terras en speelstrandje en op de eerste verdieping kantoorruimte op de locatie [straat] tussen huisnummers [nummer 1] en [huisnummer] . Verweerder heeft de vergunninghouder op 19 augustus 2019 een omgevingsvergunning voor de realisatie van dat initiatief verleend. De buurman heeft bezwaar gemaakt tegen de vergunning. Op dat bezwaar heeft verweerder op 22 juni 2022 (opnieuw) beslist. Sinds de opening van het horecabedrijf Q-Beach in de horecavestiging, dat wordt geëxploiteerd door eiseres, ervaart de buurman daarvan regelmatig, naar hij stelt zeer ernstige, overlast. Om die reden heeft de buurman verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen eiseres. Verweerder heeft daarop besloten eiseres een last onder dwangsom op te leggen. Op het bezwaar van eiseres tegen die last heeft verweerder op 22 maart 2023 beslist. 
       
     
     
       1.2. 
       Eiseres heeft beroep ingesteld tegen (het besluit op bezwaar over) de aan de vergunninghouder verleende omgevingsvergunning (geregistreerd onder zaaknummer 22/4024) en tegen de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom (geregistreerd onder zaaknummer 23/2328). 
       
     
     
       1.3. 
       De rechtbank heeft beide beroepen op 4 juli 2023 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen [naam 2] (vennoot), bijgestaan door de gemachtigde van eiseres en vergezeld van [naam 4] , echtgenote van de andere vennoot. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verder is de buurman verschenen, vergezeld door [naam 5] , zijn echtgenote.  
       
     
     
       1.4. 
       In deze uitspraak beslist de rechtbank op beide beroepen. Het beroep tegen de omgevingsvergunning treft geen doel, zodat die vergunning, zoals hierna uitgelegd, (ongewijzigd) in stand blijft. Het beroep tegen de last onder dwangsom gaat de rechtbank wel gegrond verklaren, omdat er aan dat besluit gebreken kleven. Verweerder moet over de last opnieuw beslissen.  
       
       
     
   
   
     Totstandkoming van de besluiten 
     
     
       
         Omgevingsvergunning (22/4024) 
       
     
     
       2.1. 
       Op 19 augustus 2019 heeft verweerder aan de vergunninghouder de (tijdelijke) omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van tijdelijke bebouwing op de locatie [straat] tussen huisnummers [nummer 1] en [huisnummer] in [plaats] voor een “kleinschalige horecafunctie met een instandhoudingstermijn tot 16 augustus 2024”. De vergunning ziet op de activiteit bouwen en op de activiteit gebruik in strijd met het aldaar geldende bestemmingsplan . Verweerder heeft bij besluit van 3 augustus 2020 op het bezwaar van de buurman dit primaire besluit in stand gelaten. Op het daartegen door de buurman ingestelde beroep heeft de rechtbank op 9 december 2021 uitspraak gedaan . De rechtbank heeft daarbij – voor zover hier van belang – het beroep gegrond verklaard, het besluit van  3 augustus 2020 vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar van de buurman te beslissen.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij besluit van 20 juni 2022 heeft verweerder het bezwaar van de buurman tegen de verleende omgevingsvergunning van 19 augustus 2019 onder aanvulling van de motivering (opnieuw) ongegrond verklaard.  
       
     
     
       2.3. 
       Tegen dit besluit heeft niet de buurman maar wel eiseres, op 29 juli 2022, onderhavig beroep ingesteld.  
       
       
         
           Last onder dwangsom (23/2328) 
         
       
     
     
       3.1. 
       Bij brief van 13 februari 2022 heeft de buurman verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen het, naar gesteld, in strijd met het bestemmingsplan – en de verleende vergunning om daarvan af te wijken – toelaten van meer dan 30 personen in horecagelegenheid Q-Beach aan de [straat] [nummer 2] in [plaats] .  
       
     
     
       3.2. 
       Bij besluit van 13 oktober 2022 heeft verweerder naar aanleiding van dit verzoek eiseres gelast om de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) uiterlijk op 1 december 2023 te beëindigen en beëindigd te houden door (bij geen enkele gelegenheid) meer dan 30 personen toe te laten in horecagelegenheid Q-Beach aan de [straat] [nummer 2] te [plaats] op straffe van een dwangsom van € 50.000,- ineens. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij besluit van 19 oktober 2022 heeft het college het besluit van 13 oktober 2022 ingetrokken en eenzelfde besluit tot handhaving genomen, onder aanpassing van de begunstigingstermijn. Het college heeft bepaald dat de overtreding uiterlijk op 1 februari 2023 beëindigd moet zijn.  
       
     
     
       3.4. 
       Eiseres heeft – tegen het besluit van 19 oktober 2022 – bezwaar gemaakt bij bezwaarschrift van 22 november 2022. 
       
     
     
       3.5. 
       Bij uitspraak van 13 december 2022  heeft de rechtbank het door de buurman ingediende, nog hangende, beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het handhavingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard. Omdat het door de buurman ingediende beroep mede betrekking heeft op de alsnog genomen besluiten van 13 en 19 oktober 2022 heeft de rechtbank het beroep van 13 juli 2022 van de buurman verwezen naar verweerder om het te behandelen als bezwaar. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij besluit van 23 januari 2023 heeft verweerder naar aanleiding van een schriftelijk verzoek van eiseres de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom van  19 oktober 2022 verlengd tot 2 weken nadat de beslissing op bezwaar bekend is gemaakt.  
       
     
     
       3.7. 
       Bij besluit van 27 maart 2023 op het bezwaar van eiseres – en de buurman – heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de Vaste commissie van advies voor de bezwaarschriften, besloten: 
       
         
           de bezwaren van eiseres, onder verbetering van de motivering waar het betreft de berekening van de hoogte van de dwangsom, ongegrond te verklaren; 
         
         
           de bezwaren van de buurman voor zover die moeten worden geacht te zijn gericht tegen het ingetrokken besluit van 13 oktober 2022, niet-ontvankelijk te verklaren; 
         
         
           in heroverweging te bepalen dat de in het besluit van 19 oktober 2022 gegeven begunstigingstermijn te lang is geweest, maar dat de begunstigingstermijn zoals die gesteld is in dat besluit en nadien is verlengd tot 2 weken na de beslissing op bezwaar, in stand blijft.  
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Eiseres heeft op 30 maart 2023 beroep ingesteld. Voorts heeft zij op dezelfde dag een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Op 25 april 2023 heeft eiseres het beroep aangevuld met de beroepsgronden. 
       
     
     
       3.9. 
       Bij besluit van 3 april 2023 heeft verweerder de begunstigingstermijn (verder) verlengd tot één week na de dag waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.  
       
     
     
       3.10. 
       Bij brief van 3 mei 2023 heeft verweerder aanvullende stukken overgelegd. Eiseres heeft op 9 mei 2023 schriftelijk hierop gereageerd. 
       
     
     
       3.11. 
       Bij uitspraak van 16 mei 2023  heeft de voorzieningenrechter het besluit van 27 maart 2023, de last onder dwangsom van 19 oktober 2022 en het besluit van 3 april 2023 geschorst voor zover verweerder daarmee de begunstigingstermijn heeft verlengd tot één week na de dag waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, tot op het beroep is beslist.  
       
     
     
       3.12. 
       Bij brief van 19 juni 2023 heeft eiseres aanvullende stukken overgelegd. 
       
       
     
   
   
     Beoordeling rechtbank 
     
     
       
         Omgevingsvergunning (22/4024)  
       
     
     
       4.1. 
       Eiseres komt in deze procedure (alsnog) op tegen de aan de vergunninghouder verleende vergunning. Eiseres stelt dat het vanuit bedrijfsmatig oogpunt voor haar niet mogelijk is haar horecagelegenheid te exploiteren indien de verleende vergunning, zoals verweerder stelt, toelating van meer dan 30 personen niet toestaat. Eiseres wil dat in deze procedure de vergunning zodanig wordt aangepast dat zij meer, zij noemt een getal van 90, personen mag toelaten.  
       
     
     
       4.2. 
       Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank van  9 december 2021, op het standpunt dat vergund is – conform de aanvraag van de vergunninghouder – dat in het horecabedrijf in totaal maximaal 30 personen mogen worden toegelaten. Dat uitgangspunt vermeldt verweerder ook in het besluit op bezwaar van 20 juni 2022.  
       
     
     
       4.3. 
       Eiseres stelt ter onderbouwing van haar standpunt in beroep dat de omgevingsvergunning is verleend voor een “kleinschalige horecafunctie”. Omdat in de verleende vergunning volgens eiseres geen maximum aan het aantal in het bedrijf aanwezige personen of bezoekers is gesteld, is volgens eiseres met het besluit op bezwaar van 20 juni 2022 de verleende omgevingsvergunning ten onrechte beperkt tot 30 personen. Een horecabedrijf valt niet te exploiteren indien gelijktijdig maximaal 30 personen (inclusief personeel) aanwezig mogen zijn. Indien en voor zover wel uit de aanvraag zou volgen dat de aanvraag zou zien op een horecafunctie voor maximaal 30 personen, is het evident dat sprake is geweest van een voor verweerder kenbare vergissing/verschrijving voor wat betreft het maximum aantal aanwezige personen. Voorts is volgens eiseres van belang dat sinds de opening van Q-Beach handhavers en andere voor verweerder werkzame medewerkers tientallen keren in de horecazaak zijn geweest en dat het tijdens die bezoeken evident was dat er meer dan 30 personen aanwezig waren. Nimmer heeft verweerder aanleiding gezien eiseres hierop aan te spreken of aan te schrijven. Hetzelfde geldt voor de op 21 december 2021 gedane gebruiksmelding voor 90 personen overeenkomstig het Activiteitenbesluit milieubeheer. Verweerder heeft die melding zonder commentaar geaccepteerd. Aldus beschouwd mocht eiseres, zo stelt zij, er rechtsgeldig op vertrouwen dat de verleende omgevingsvergunning geen getalsmatige beperking – tot 30 personen – bevat van het aantal personen dat gelijktijdig in de horecaruimte aanwezig mag zijn. 
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de vergunning, zoals die is verleend en op het bezwaar van de buurman is gehandhaafd, jegens eiseres – die als exploitant van het horecabedrijf en huurder van de horecagelegenheid belang heeft bij het gebruik dat de vergunning toestaat – de toetsing in rechte kan doorstaan. Voor de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank voorop, dat verweerder bij de beslissing op een aanvraag om omgevingsvergunning – in dit geval voor bouwen en afwijken van het bestemmingsplan – moet blijven binnen de grenzen (en wensen) die in de aanvraag zijn gesteld. Verweerder heeft de omgevingsvergunning ook verleend conform de aanvraag van de vergunninghouder. In de motivering van het besluit op de aanvraag en het dictum in het primaire besluit is verweerder niet ingegaan op de vraag voor hoeveel personen de horecagelegenheid – in afwijking van het bestemmingsplan – mag worden gebruikt. Van de vergunning maken, zo is niet in geschil, onder meer deel uit het aanvraagformulier van  24 juni 2019, een “Nadere toelichting bij aanvraag” van 24 juni 2019 en een bouw- of plantekening van 30 juli 2019. Blijkens het aanvraagformulier, de toelichting bij de aanvraag en de daarbij behorende plantekening wilde de vergunninghouder een kleinschalige horecafunctie van 144 m2 en een kantoorfunctie van 100 m2 realiseren. In het aanvraagformulier is in het deelformulier “Bouwen/Overig bouwwerk bouwen” onder vraag 8 “Gebruiksfuncties” voor de gebruiksfuncties in het bouwwerk als aantal personen bij “Bijeenkomst”: 30 vermeld en bij “Kantoor”: 10. Volgens de toelichting wenst vergunninghouder voorts een terras aan te leggen van ongeveer 90 m2 en speelzand van ongeveer 150 m2. In de toelichting is sprake van een “kleinschalige horeca-vestiging”. Een (gewenst) aantal bezoekers is daar niet vermeld. In de bouw-/plantekening is in de “Bijeenkomst ruimte”, op de begane grond vermeld: 30 personen. In de andere ruimtes op de begane grond (keuken, toiletten en dergelijke) is niet een aantal personen vermeld . Uit bij de aanvraag voorts nog gevoegde situatietekeningen die ook bij de verleende omgevingsvergunning horen, blijkt niet waar het terras en het speelzand zouden worden gesitueerd, maar is wel met stippellijnen een gebied aan de zijde van de [straat] aangeduid en een gebied achter het bouwwerk. Het aantal personen dat is gewenst op het terras is daarbij niet vermeld, noch is in de motivering of het dictum van de vergunning expliciet vermeld of en hoeveel personen daar zijn toegestaan. 
       
     
     
       4.5. 
       
         In de uitspraak van 9 december 2021, gedaan tussen verweerder en de buurman, waarin de bezwaren van de buurman tegen de verleende omgevingsvergunning aan de orde waren, welke bezwaren zagen op overlast door het horecabedrijf, heeft de rechtbank het volgende overwogen: 
         
           “7.4	De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van dit beroep moet worden uitgegaan van de omvang van de horecafunctie en het terras zoals die is aangevraagd en verleend. Dat is: een kleinschalige horecafunctie van 144 m2 (30 personen) en een terras van ongeveer 90 m2. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat bedoeld is (ook) het terras te vergunnen voor maximaal 30 personen. …”  
         
       
       
     
     
       4.6. 
       In de uitspraak van 16 mei 2023 heeft de voorzieningenrechter overwogen er ambtshalve mee bekend te zijn dat er destijds tijdens de zitting in 2021 door beide partijen, verweerder en de buurman, van werd uitgegaan dat op grond van de omgevingsvergunning van 19 augustus 2019 maximaal 30 bezoekers in het horecagebouw mochten verblijven en daarnaast maximaal 30 bezoekers op het terras; dus maximaal 60 bezoekers tegelijkertijd. Dat is volgens de voorzieningenrechter hetzelfde uitgangspunt dat de rechtbank in rechtsoverweging 7.4 in de uitspraak van 9 december 2021 heeft neergelegd. 
       
     
     
       4.7. 
       Niemand, ook verweerder niet, heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 9 december 2021. Ook eiseres heeft op het moment dat zij op de hoogte raakte van deze uitspraak (5 april 2022) geen hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat de uitspraak van  9 december 2021 onherroepelijk is en dat voor alle partijen bindend in rechte is vastgesteld dat het uitgangspunt is dat op grond van de omgevingsvergunning van 19 augustus 2019 maximaal 30 bezoekers in het horecagebouw mochten verblijven en daarnaast maximaal 30 bezoekers op het terras; dus maximaal 60 bezoekers tegelijkertijd. Die uitleg van de vergunning acht de rechtbank gelet op de onder 4.4 vermelde stukken nog steeds een juiste uitleg. De beperking tot 30 bezoekers, naast personeel, ziet blijkens de stukken op het bouwwerk, de horecabijeenkomstruimte op de begane grond. Daarnaast is het gebruik als terras vergund, waarbij geen beperking in aantal personen is genoemd, maar een beperking van dat getal ook tot 30, naast de personen binnen, is een redelijke uitleg van de vergunningsstukken. Voor zover verweerder in het besluit van 20 juni 2022 uitgaat van een horecabedrijf voor in totaal (binnen en buiten tezamen) maximaal 30 personen, is dat een onjuiste uitleg van de vergunning. Dat is thans echter geen reden dat besluit te vernietigen, omdat de vergunning zoals verleend en de door de rechtbank ook thans herhaald gegeven uitleg van de vergunning tot afwijking van het bestemmingsplan voor een ieder verbindend is. Oftewel uit de in bezwaar gehandhaafde vergunning volgt dat binnen in de horecagelegenheid op grond van die omgevingsvergunning maximaal 30 personen, naast het personeel, zijn toegestaan en dat op het terras eveneens (in voorkomend geval) gelijktijdig 30 personen naast het personeel mogen verblijven.  
       
     
     
       4.8. 
       In de uitspraak van 9 december 2021 heeft de rechtbank het besluit op bezwaar van 3 augustus 2020 op het beroep van de buurman vernietigd, enerzijds omdat de verlening van de vergunning niet in overeenstemming was met het Paraplu(bestemmings)plan parkeren en omdat verweerder onvoldoende onderzoek had verricht naar de geluidsbelasting van het stemgeluid van personen bij gebruik van het terras. Om die reden heeft de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied op verzoek van verweerder een aanvullend akoestisch onderzoek uitgevoerd naar de geluidssituatie van het terras. Uit dit onderzoek van 5 mei 2022 blijkt dat bij gebruik van het terras door 30 personen de geluidsbelasting binnen de geldende normen van het Activiteitenbesluit milieubeheer blijft. Verweerder heeft die bevinding aan het besluit van 20 juni 2022 ten grondslag gelegd en gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid af te wijken van de regels over parkeren en de omgevingsvergunning gehandhaafd. De gronden van eiseres zijn niet gericht tegen de overwegingen in de beslissing over de aanvaardbaarheid van geluidbelasting door 30 personen op het terras en ook niet tegen de afwijking van het bestemmingsplan parkeren.  
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank ziet in het kader van het beroep van eiseres tegen het besluit van  20 juni 2022 geen grond voor het oordeel dat verweerder ten onrechte de omgevingsvergunning heeft verleend. Eiseres heeft geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom de omgevingsvergunning, die verleend is conform de aanvraag en moet worden begrepen als hiervoor onder 4.7 is overwogen, in strijd met de Wabo zou zijn. Dat eiseres als exploitant bij het aangaan van de huurovereenkomst met de vergunninghouder, zo als zij thans stelt, niet wist dat de omgevingsvergunning een getalsmatige beperking bevat van het aantal personen dat gelijktijdig in de horecaruimte aanwezig mag zijn en dat eiseres een gebruiksmelding voor 90 personen heeft gedaan, is nog geen reden om te oordelen dat verweerder de omgevingsvergunning ten onrechte met een beperking tot 30 bezoekers binnen en 30 bezoekers buiten heeft verleend. De (latere) gebruiksmelding (voor 90 personen) heeft eiseres gedaan in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer en kan de eerder verleende omgevingsvergunning voor de activiteit ‘strijdig gebruik’ niet wijzigen. Die melding is immers niet een aanvraag tot wijziging van de eerder verleende vergunning. Ook de omstandigheid dat er sinds de opening van Q-Beach tientallen keren handhavers en andere voor verweerder werkzame medewerkers in de horecazaak zijn geweest en dat het tijdens die bezoeken evident was dat er meer dan 30 personen aanwezig waren, is geen reden voor de conclusie dat bij de verlening van de omgevingsvergunning een fout is gemaakt. Ook daarmee kan immers de eerder verleende omgevingsvergunning niet zijn gewijzigd. 
       
       
         
           Conclusie  
         
       
     
     
       4.10. 
       Het voorgaande betekent dat het beroep van eiseres gericht tegen het besluit van  20 juni 2022 ongegrond is. De rechtbank tekent daar wel nogmaals bij aan dat het primaire besluit van 19 augustus 2019 zo moet worden uitgelegd dat de verleende omgevingsvergunning voor bouwen en afwijken van het bestemmingsplan toestaat, dat – naast het personeel van eiseres – maximaal 30 bezoekers binnen in het horecagebouw verblijven en daarnaast maximaal 30 bezoekers op het terras; dus maximaal 60 bezoekers tegelijkertijd. 
       
       
         
           Last onder dwangsom (23/2328) 
         
       
     
     
       5.1. 
       Verweerder legt aan de last onder dwangsom ten grondslag dat eiseres handelt in strijd met de aan haar verleende omgevingsvergunning. Voor zover meer dan 30 personen aanwezig zijn in het horecabedrijf acht verweerder dat in strijd met de verleende omgevingsvergunning en een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, Wabo. De last onder dwangsom strekt tot het ongedaan maken, althans verder voorkomen, van deze overtreding.  
       
     
     
       5.2. 
       Eiseres heeft in beroep in de eerste plaats aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding waartegen handhavend kan worden opgetreden. Er is voor het gebruik van het perceel [straat] [nummer 2] op 19 augustus 2019 een omgevingsvergunning verleend, die ziet op een kleinschalige horecafunctie in combinatie met een terras en een speelstrandje en waarbij volgens eiseres het aantal personen niet is gemaximeerd. Het horecabedrijf zoals eiseres dat exploiteert, past volgens eiseres binnen deze omgevingsvergunning. Subsidiair voert zij aan dat er zicht is op legalisatie, omdat om wijziging van de omgevingsvergunning is verzocht. Daarnaast betoogt eiseres dat zodanige aanpassing van de bedrijfsvoering dat in de inrichting niet meer dan 30 personen tegelijk (inclusief personeel) aanwezig zijn, tot gevolg heeft dat exploitatie niet langer rendabel is en de last er dus de facto op neerkomt dat eiseres het horecabedrijf moet staken. Voorts is volgens eiseres van belang dat sinds de opening van Q-Beach handhavers en andere voor verweerder werkzame medewerkers tientallen keren in de horecazaak zijn geweest en dat het tijdens die bezoeken evident was dat er meer dan 30 personen aanwezig waren. Nimmer heeft verweerder daarin aanleiding gezien eiseres hierop aan te spreken en/of aan te schrijven. Zij wijst in dit verband ook op de op  21 december 2021 door haar gedane gebruiksmelding voor 90 personen overeenkomstig het Activiteitenbesluit milieubeheer. Ook daarin heeft verweerder geen aanleiding gezien voor optreden. Aldus beschouwd mocht eiseres, zo stelt zij, er daarom rechtsgeldig op vertrouwen dat er niet handhavend opgetreden zou worden. 
       
     
     
       5.3. 
       Zoals de rechtbank hierboven – onder 4.7 – reeds heeft geoordeeld, moet de omgevingsvergunning van 19 augustus 2019 zo worden uitgelegd, dat daarmee in afwijking van het geldende bestemmingsplan de bouw en het gebruik van een horecagebouw is vergund met een omvang waarin buiten het personeel maximaal 30 bezoekers mogen verblijven en daarnaast maximaal 30 bezoekers op het terras; dus, buiten het personeel, maximaal 60 bezoekers tegelijkertijd. Niet in geschil is dat in de horecagelegenheid Q-Beach (meermalen) aanzienlijk meer bezoekers aanwezig waren dan volgens de – aldus uitgelegde – omgevingsvergunning is toegestaan en dat eiseres, mede gelet op een door AM B.V. gevraagde wijziging van de omgevingsvergunning om een maximaal bezoekersaantal van 90 voor de horecafunctie en 90 voor het terras toe te staan, in de toekomst ook meer dan 60 bezoekers tot haar horecagelegenheid wil (blijven) toelaten. Dat betekent dat er sprake was van een overtreding en dat verweerder ook terecht vreest voor herhaling van de overtreding. 
       
     
     
       5.4. 
       Dat betekent dat verweerder in beginsel bevoegd is om tot handhaving over te gaan, ook door oplegging van een last onder dwangsom. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat verweerder moet afzien van handhavend optreden. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
       
     
     
       5.5. 
       Er is echter geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Er is geen concreet zicht op legalisatie. Weliswaar heeft AM B.V. om wijziging van de omgevingsvergunning verzocht zodat het perceel waarop de horecagelegenheid staat in afwijking van het bestemmingsplan gebruikt mag worden voor horeca met een maximaal bezoekersaantal van 90 voor de horecafunctie binnen en 90 voor het terras, maar verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 16 februari 2023 afgewezen. Nu die wijziging van de vergunning ten tijde van het besluit op bezwaar van 22 maart 2023 nog steeds was geweigerd, was er ten tijde van dat besluit geen zicht op legalisatie in de zin van de ter zake ontwikkelde jurisprudentie die aan handhavend optreden in de weg staat. Dat eiseres, dan wel AM B.V. het niet eens is met die afwijzing en (wellicht) rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de afwijzing van de aanvraag, maakt dat niet anders, omdat verweerder alleen de feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit in de beoordeling hoefde te betrekken. Eiseres heeft er nog wel op gewezen dat in haar ogen de besluitvorming rond dat wijzigingsverzoek in strijd zou zijn geweest met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het verbod op détournement de pouvoir, maar die stelling volgt de rechtbank niet. Nog daargelaten of een procedure met betrekking tot handhaving zich leent voor een inhoudelijke beoordeling van de afwijzing van die aanvraag, waartegen een afzonderlijk rechtsmiddel kan worden ingesteld en de rechtbank hangende die zaak moet uitgaan van de afwijzing, heeft eiseres ook niet aannemelijk gemaakt dat die aanvraag niet anders dan ingewilligd had kunnen en zal moeten worden. Daarbij speelt enerzijds dat er (kennelijk) geschil is over de onderbouwing of die uitbreiding wel in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, maar anderzijds dat verweerder voor het al dan niet inwilligen een discretionaire bevoegdheid heeft, zodat verweerder daarin een afweging kan maken, die niet per definitie in het voordeel van eiseres hoeft uit te vallen. Dat de volgens eiseres te voortvarende besluitvorming in het licht van de omstandigheden zou moeten worden gekwalificeerd als détournement de pouvoir heeft zij overigens niet onderbouwd, maar zou ook nog niet zonder meer meebrengen dat verweerder bij nadere besluitvorming de wijziging van de omgevingsvergunning alsnog zou moeten toestaan. 
       
     
     
       5.6. 
       Eiseres kan verder geen geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel. De beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel kan in veel gevallen geschieden met een zogenaamd drie-stappen-plan . De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept, namelijk de vraag of die uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken (eerste stap) dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van de zijde van het bevoegde bestuursorgaan of bijvoorbeeld voor hem werkende ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk hebben kunnen wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuursorgaan over de manier waarop in dit geval de bevoegdheid tot handhaving al dan niet zal worden uitgeoefend. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel ketst al af op deze eerste stap. Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden gesteld noch zijn die anderszins gebleken waaruit volgt dat verweerder – of voor verweerder werkzame ambtenaren – heeft toegezegd dat er tegen de overtreding van het maximale aantal bezoekers in de horecagelegenheid van eiseres niet handhavend opgetreden zou gaan worden. De omstandigheid dat verweerder al eerder op de hoogte was van de overtreding, of kon zijn, maar desondanks niet heeft opgetreden tegen de overtreding, betekent niet dat verweerder – of voor hem werkzame ambtenaren – uitdrukkelijk uitlatingen heeft gedaan die meebrengen dat verweerder, op de hoogte van de overtreding, daartegen niet handhavend zal optreden. Op een dergelijke uitlating heeft eiseres ook niet gewezen. Enkel kennis hebben van de overtreding kan daarmee niet op een lijn worden gesteld. Daarbij acht de rechtbank nog van belang dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft uitgelegd dat verschillende procedures, waaronder een mediationtraject, lang hebben geduurd en dat verweerder deze procedures heeft willen afwachten alvorens te besluiten over handhavend optreden. Dit acht de rechtbank niet onredelijk. En uit die jegens eiseres niet onzorgvuldige aanpak kan niet worden afgeleid dat verweerder de indruk heeft gewekt of willen wekken van handhaving af te zien.  
     
     
       5.7. 
       Eiseres kan ook geen geslaagd beroep doen op het evenredigheidsbeginsel. De economische levensvatbaarheid van de horecagelegenheid Q-Beach, die volgens eiseres in gevaar zou komen als zij niet meer dan 60 bezoekers mag toelaten, levert geen zwaarwegend belang op, die maakt dat handhaving niet gerechtvaardigd is. Eiseres is de horecagelegenheid Q-Beach begonnen op basis van de omgevingsvergunning uit 2019. Die vergunning staat het gebruik van het perceel toe voor maximaal 30 bezoekers in het horecagebouw en daarnaast maximaal 30 bezoekers op het terras en niet meer. Als eiseres deze gebruiksbeperking destijds bij het begin van de exploitatie niet goed heeft begrepen of daarvan onvoldoende kennis heeft genomen, komt dat in onderhavige belangenafweging voor haar risico. Bovendien is daarmee niet elke exploitatie onmogelijk. Voor zover eiseres meent dat de vergunninghouder bij de aanvraag fouten heeft gemaakt, waardoor zij schade lijdt, zal zij zich tot de vergunninghouder moeten wenden. Ook het feit dat eiseres, zoals zij nog stelt, in de Corona-periode minder omzet kon maken en het feit dat de vergunning een beperkte geldingsduur – tot augustus 2024 – heeft, brengen niet mee dat handhaving van de norm dat er op het perceel niet meer dan totaal 60 bezoekers mogen worden ontvangen, niet zou mogen worden gehandhaafd, reeds omdat verweerder ook oog moet hebben voor de belangen van de buurman.  
       
     
     
       5.8. 
       Het voorgaande betekent dat verweerder gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. Mede gelet op de hiervoor weergegeven discussie over de uitleg van de vergunning, moet de rechtbank nog wel onderzoeken of de last overigens de toetsing in rechte kan doorstaan.  
       
     
     
       5.9. 
       Een last onder dwangsom die strekt tot het beëindigen van een overtreding mag niet verder strekken dan daarvoor noodzakelijk is. Op grond van artikel 5:32a, eerste lid, Awb omschrijft de last de te nemen herstelmaatregelen. Verder vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te worden dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat hij moet doen of nalaten om de overtreding te beëindigen. 
       
     
     
       5.10. 
       Zoals uit het eerder overwogene volgt, strekt de last die inhoudt dat eiseres niet meer dan 30 personen tegelijkertijd mag toelaten in de horecagelegenheid Q-Beach verder dan nodig is om de overtreding te beëindigen. Zoals de rechtbank hierboven – onder 4.7. en 5.3. – reeds heeft geoordeeld, staat de omgevingsvergunning toe dat er maximaal 60 – en dus niet 30 zoals verweerder in de last in wezen aan eiseres opdraagt – bezoekers tegelijkertijd in de horecagelegenheid en op het terras (samen) mogen verblijven. Daar komt bij dat, zoals ook uit de uitspraak van 16 mei 2023  blijkt, dat namens verweerder is aangegeven dat met ‘niet meer dan 30 personen’ bedoeld is ‘niet meer dan 30 bezoekers’. In de last wordt echter niet gesproken over bezoekers maar over personen, hetgeen betekent dat – anders dan verweerder kennelijk heeft bedoeld – het maximaal toegestane aantal aanwezige personen mede de personeelsleden omvat. Gelet op dit punt voldoet de last niet aan de norm dat de last niet verder mag strekken dan tot beëindiging van de overtreding.   
       
     
     
       5.11. 
       Ten aanzien van de vormgeving en de hoogte van de dwangsom (€ 50.000,-) is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze redelijk en proportioneel is. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom (kennelijk) bepaald door te kijken naar de omzet die redelijkerwijs verwacht mag worden in de horecagelegenheid als daarin niet meer dan het maximaal toegestane aantal bezoekers wordt toegelaten en die te vergelijken met de omzet als in de horecagelegenheid 90 dan wel 180 bezoekers worden toegelaten. Verweerder heeft niet toegelicht of onderbouwd dat hij de hoogte van de dwangsom op een redelijke manier, als voldoende prikkel, heeft gerelateerd aan de omzet. Niet is bijvoorbeeld gebleken dat verweerder de omzetgegevens heeft opgevraagd bij eiseres om te bekijken hoeveel omzet er gedraaid wordt. Daarnaast is verweerder uitgegaan van het verkeerde aantal personen. Het uitgangspunt moet immers zijn dat er buiten het personeel maximaal 60 bezoekers tegelijkertijd mogen verblijven in de inrichting. Daarbij komt dat verweerder de dwangsom heeft vastgesteld op een bedrag ineens. Er is echter geen sprake van één steeds voortdurende overtreding waarbij te veel bezoekers dag in dag uit in de horecagelegenheid verblijven, maar een situatie dat eiseres de gebruiksbeperking telkens opnieuw zal overtreden. Het ligt in een dergelijke situatie meer voor de hand om een (passende) dwangsom per overtreding dat er meer dan 60 bezoekers op een dag of avond aanwezig zijn, toe te passen en niet een eenmalige dwangsom om een voortdurende, dagen of wekenlange overtreding de doen beëindigen. De last is qua vorm en hoogte van de dwangsom daarom niet redelijk vastgesteld.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       5.12. 
       Het voorgaande betekent dat het beroep van eiseres gericht tegen het besluit van 27 maart 2023 gegrond is. De rechtbank vernietigt het besluit van 27 maart 2023. De besluiten waarbij de begunstigingstermijn in bezwaar en beroep nog is aangepast, moeten dit lot volgen. Omdat de rechtbank niet over voldoende gegevens beschikt en verweerder bij een nadere omschrijving van de verplichting die op eiseres rust en de modaliteit van de dwangsom ook enige beleidsruimte heeft, kan de rechtbank niet zelf voorzien. Ook de begunstigingstermijn zal verweerder opnieuw moeten vaststellen. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak.  
       
     
     
       5.13. 
       De rechtbank treft daarbij ambtshalve de voorlopige voorziening die ertoe strekt dat het primaire besluit van 19 oktober 2022, waarin de last onder dwangsom is opgelegd, wordt geschorst zolang niet op het bezwaar is beslist. Dat betekent dat eiseres tot de nieuwe beslissing op bezwaar geen dwangsommen kan verbeuren. 
       
       
     
   
   
     Conclusie en gevolgen 
     
     
       
         Omgevingsvergunning (22/4024) 
       
       6.	Het beroep van eiseres gericht tegen het besluit van 20 juni 2022 is ongegrond.  
     
     
     
       
         Last onder dwangsom (23/2328) 
       
     
     
       7.1. 
       Het beroep van eiseres gericht tegen het besluit van 27 maart 2023 is gegrond. Hiervoor is reeds aangegeven welke rechtsregels verweerder heeft geschonden, kort samengevat zijn dat de artikelen 3:2, 3:46, 5:32a, eerste lid, en 5:32b Awb en 7:12 Awb. De rechtbank vernietigt het besluit van 27 maart 2023 en de besluiten van 23 januari 2023 en 3 april 2023 waarbij de begunstigingstermijn is aangepast. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak.  
       
     
     
       7.2. 
       De rechtbank treft ambtshalve een voorlopige voorziening op grond van artikel 8:72, vijfde lid, Awb die ertoe strekt dat het primaire besluit van 19 oktober 2022, waarin de last onder dwangsom is opgelegd, wordt geschorst zolang niet opnieuw op het bezwaar is beslist. Dat betekent dat eiseres tot de beslissing op bezwaar geen dwangsommen kan verbeuren. De intrekking van het eerdere dwangsombesluit van 13 oktober 2022 moet uiteraard in stand blijven, reden waarom de rechtbank dat deel van het besluit van  19 oktober 2022 buiten de schorsing zal laten.  
       
     
     
       7.3. 
       Omdat het beroep in zaak 23/2328 gegrond is, moet verweerder in die zaak het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,-. Over de proceskostenvergoeding in bezwaar dient verweerder nog een besluit te nemen.  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       
         Omgevingsvergunning (22/4024) 
       
       De rechtbank: 
     
     - verklaart het beroep tegen het besluit van 20 juni 2022 ongegrond. 
     
     
       
         Last onder dwangsom (23/2328) 
       
       De rechtbank: 
     
     
       
         verklaart het beroep tegen het besluit van 27 maart 2023 gegrond; 
       
       
         vernietigt het besluit van 27 maart 2023 en de besluiten van 23 januari 2023 en  3 april 2023 waarbij de begunstigingstermijn is aangepast; 
       
       
         draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met betrekking tot de last onder dwangsom met inachtneming van deze uitspraak; 
       
       
         schorst het primaire besluit van 19 oktober 2022, waarmee de last onder dwangsom is opgelegd, behoudens voor zover in dat besluit het besluit van 13 oktober 2022 is ingetrokken, tot opnieuw op het bezwaar tegen dat besluit is beslist; 
       
       
         bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden; en 
       
       
         veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseres. 
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van  drs. A.F. Hermus-Zoetmulder, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op  18 oktober 2023. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               griffier 
             
             
               voorzieningenrechter 
             
           
         
       
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Informatie over hoger beroep 
     Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
     
   
   
      Het relevante, nog geldende bestemmingsplan [plaats] Lijnden-Oost (met herzieningen), ziet nog op het gebruik van de grond voor verkeer – de rijksweg – zodat volgens het bestemmingsplan gebruik van de grond voor horecadoeleinden in het geheel niet is toegestaan.  
   
   
      HAA 20/3783 . 
   
   
      HAA 22/3465. 
   
   
      HAA 23/2329. 
   
   
      Op de tekening van de bovenverdieping, waar het kantoor is gepland, zijn ook aantallen personen vermeld, maar die zijn voor de onderhavige beoordeling niet relevant.  
   
   
      Zie r.o. 5.3. 
   
   
      De rechtbank merkt nog op dat de vergunning kennelijk – ten onrechte – nog niet is gepubliceerd op ruimtelijkeplannen.nl. Dat dient verweerder dan nog wel te doen en daarbij tevens onderhavige uitleg opnemen.  
   
   
      Vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1831. 
   
   
      Vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 29 mei 2019; ECLI:NL:RVS:2019:1694. 
   
   
      Zie r.o. 5.4.