ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1746

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:1746 Parket bij de Hoge Raad , 05-09-2014 / 13/04821

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-09-05

Zaaknummer: 13/04821

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:1746

---

Art. 81 lid 1 RO. Procesrecht. Faillissementsrecht. Curator neemt geding werknemer, waarin onder meer wedertewerkstelling wordt gevorderd, niet over. Ontslag van instantie, belangenafweging, art. 27 lid 2 Fw. Betreft rechtsvordering rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren? Art. 25 Fw.

13/04821	 
       					mr. Van Peursem		  
     
     
       Zitting 5 september 2014 
       
       				Conclusie inzake: 
     
     
     
       
        [eiseres]
         
       
       (hierna: [eiseres]) 
       
       							tegen 
       
       
        [verweerster]  
       (hierna: [verweerster], verstek verleend) 
     
     
     
       In deze arbeidszaak die [eiseres] na haar faillietverklaring tegen haar voormalig werkgeefster [verweerster] is gestart en die de curator niet wilde overnemen, is op vordering van [verweerster] ontslag van instantie verleend door kantonrechter en hof. Ten onrechte volgens [eiseres], omdat het hof heeft miskend dat er ook sprake was van een vordering tot wedertewerkstelling in de zin van art. 7:682 lid 1 BW die niet onder artikel 25 lid 1 Fw valt, waardoor het hof niet heeft onderscheiden tussen rechtsvorderingen die tot onderwerp hebben rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende en vorderingen die daar buiten vallen. Bovendien is volgens [eiseres] sprake van een foutieve en onbegrijpelijke belangenafweging door het hof. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
        [eiseres], geboren op 14 januari 1956, is met ingang van 1 juni 2007 in dienst getreden bij [verweerster], zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van telefoniste/receptioniste. 
       
     
     
       1.2 
       Op 8 juni 2010 is [eiseres] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.V. Maduro, later opgevolgd door mr. R.E.P de Koning, tot curator. 
       
     
     
       1.3 
       Op verzoek van [verweerster] heeft het UWV op 29 december 2010 vanwege bedrijfseconomische redenen aan haar toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [eiseres] (aangeduid als [eiseres]) op te zeggen. Bij brief van 31 december 2010 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd. 
       
     
     
       1.4 
       
         Bij inleidende dagvaarding  heeft [eiseres] primair gevorderd: 
         I) dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de ontslagvergunning door het UWV als nimmer verleend dient te worden beschouwd, dan wel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] nietig is; 
         II) dat de er sprake is geweest van een onregelmatige opzegging; 
         III) [verweerster] te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris (inclusief emolumenten en vakantiegeld) vanaf 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011;    
         IV) [verweerster] te veroordelen om [eiseres] weer te werk te stellen; 
         V) [verweerster] te veroordelen tot uitbetaling van de vakantiedagen over 2010; 
         VI) [verweerster] te veroordelen in de proceskosten. 
       
       
       
         Subsidiair, in het geval de kantonrechter van oordeel zou zijn dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wel rechtsgeldig is opgezegd, vordert [eiseres]: 
         I) dat de kantonrechter voor recht verklaart dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag; 
         II) [verweerster] te veroordelen tot het betalen van € 15.000,-- als schadevergoeding voor de wijze waarop het ontslag tot stand is gekomen; 
         III) [verweerster] te veroordelen in de proceskosten. 
       
       
     
     
       1.5 
       
        [verweerster] heeft verweer gevoerd en bij incidentele conclusie  de kantonrechter verzocht haar een termijn te geven waarbinnen zij de curator in het faillissement van [eiseres] kan oproepen ex art. 27 Fw.  
       
     
     
       1.6 
       Bij brief van 25 oktober 2011 heeft de curator de advocaat van [verweerster] bericht dat de curator de procedure niet zal overnemen.  Bij brief van 31 oktober 2011 heeft de advocaat van [verweerster] de rechtbank verzocht om verval van instantie te verlenen. 
       
     
     
       1.7 
       
        [eiseres] heeft verweer gevoerd in het incident. Bij antwoordakte van 28 december 2011  stelt zij dat art. 27 Fw niet van toepassing is nu zij de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt na haar faillietverklaring en niet daarvoor. Verder stelt zij dat haar faillissement niet betekent dat zij niet bevoegd is in rechte op te treden. Ook betoogt [eiseres] dat het onderhavige geschil een vordering betreft waarbij de boedel niet rechtstreeks betrokken is, een persoonlijk belang van [eiseres] raakt en in principe niet het vermogensbelang van [eiseres] betreft.  
       
     
     
       1.8 
       Bij vonnis van 1 februari 2012 (abusievelijk gedateerd 1 februari 2011, hetgeen is hersteld bij vonnis van 14 maart 2012) heeft rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort  in het incident het gevorderde toegewezen en in de hoofdzaak [verweerster] verval van instantie verleend. Ik citeer daaruit de centrale rov. 2.7 -2.11 en 2.13:  
       
       
         “2.7.	Hoewel zij daartoe bevoegd was omdat de vorderingen van [eiseres] in ieder geval deels rechtsvorderingen betreffen die rechten en verplichtingen tot de failliete boedel tot onderwerp hebben, heeft [verweerster] niet de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] ingeroepen, zodat aan deze bevoegdheid voorbij wordt gegaan en [eiseres] ontvankelijk moet worden geacht in haar vorderingen (vgl. HR 1 mei 1914,  NJ  1914, p. 709). [verweerster] heeft zich in het incident echter beroepen op artikel 27 FW, welk artikel volgens haar op de onderhavige situatie van toepassing is, hetgeen [eiseres] op haar beurt betwist. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Anders dan [eiseres] betoogt dient op de onderhavige situatie artikel 27 FW wel van toepassing te worden beschouwd. [verweerster] heeft in haar brief van 31 oktober 2011 kennelijk bedoeld een beroep te doen op artikel 27 lid 2 FW. Hoewel de toepasselijkheid van artikel 27 FW, en dan met name het tweede lid, niet rechtstreeks uit artikel 25 e.v. Fw voortvloeit, kan wel uit de strekking en het stelsel van deze bepalingen de toepasselijkheid ervan worden afgeleid. Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft artikel 27 FW de wederpartij van de gefailleerde, in verband met het bepaalde in het tweede lid van artikel 25 FW, de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen en om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure “buiten bezwaar van den boedel” voort te zetten met de gefailleerde zelf (vgl. HR 18 november 1983,  NJ  1984, 256). Anders dan in artikel 27 FW tot uitgangspunt wordt genomen, is in de onderhavige zaak sprake van een eisende partij die reeds in staat van failissement verkeerde ten tijde van het instellen van een vordering. Het strookt naar het oordeel van de kantonrechter met de strekking en het stelsel van de hiervoor bedoelde bepalingen om aan te nemen dat, indien door de gefailleerde een rechtsvordering wordt ingesteld, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in artikel 27 FW wordt toegekend. Dat de gefailleerde zelf een vordering instelt, heeft derhalve niet tot gevolg dat hij in die zaak zonder meer niet-ontvankelijk moet worden verklaard, doch enkel dat zijn wederpartij voormelde bevoegdheden krijgt, terwijl de curator overeenkomstig het derde lid van artikel 27 FW bevoegd wordt de procedure over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen. 
       
     
     
       2.9. 
       De curator heeft in deze procedure te kennen gegeven het proces niet over te nemen, zodat de gefailleerde niet buiten het proces wordt gesteld. Hierbij is niet gebleken dat de curator machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement van [eiseres] heeft verzocht om in rechte op te treden. Het voorgaande brengt mee dat beoordeeld dient te worden of de door [verweerster] gevorderde verlening van ontslag van de instantie dient te worden toegewezen. 
       
     
     
       2.10. 
       Artikel 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering van [verweerster] in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering van [verweerster] tot ontslag van instantie dient het belang van [verweerster], dat hierin bestaat dat zij bij voortzetting van de procedure de proceskosten niet op [eiseres] zal kunnen verhalen indien zij in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen  tegen het belang van [eiseres] bij het verkrijgen van een beslissing op het materiële geschil zoals dat door de door [eiseres] ingestelde vorderingen aan de kantonrechter is voorgelegd (vgl. HR 7 september 2007, 577,  NJ  2007, 498;  LJN  AD0101). 
       
     
     
       2.11. 
       Het belang van [eiseres] – en haar schuldeisers – is er in gelegen dat, in het geval de vorderingen zullen worden toegewezen, hetgeen [verweerster] op grond van een toewijzende uitspraak aan [eiseres] voldoet, op grond van artikel 20 FW in de boedel zal vallen. Hier tegenover staat het belang van [verweerster], dat hierin bestaat dat zij bij een voor haar gunstige uitspraak de proceskosten op [eiseres] zal kunnen verhalen. Hoewel de aan het besluit van de curator ten grondslag liggende redenen niet worden vermeld in haar brief van 25 oktober 2011, mag in het feit dat de curator aan de oproeping tot overneming van het geding geen gehoor heeft gegeven, bewijs worden gezien dat deze van mening is dat de vordering ongegrond is (Kamerstukken II, 1890-91, 100, nr. 3, p. 30). Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het belang van [verweerster] bij ontslag van de instantie prevaleert boven het belang van [eiseres]. Derhalve is de kantonrechter van oordeel dat de incidentele vordering moet worden toegewezen en dat [verweerster] in de hoofdzaak dient te worden ontslagen van de instantie. 
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       2.13. 
       Hetgeen hiervoor in het incident is overwogen brengt mee dat [verweerster] zal worden ontslagen van de instantie.” 
       
     
     
       1.9 
       
        [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] één grief geformuleerd tegen rov. 2.10 en 2.11 de daaruit voortvloeiende (proceskosten)consequenties in rov. 2.12 en 2.14 . Zij voert daarin aan dat het belang van haar en haar schuldeisers vele male groter is dan het belang van [verweerster] om een eventuele proceskostenveroordeling op [eiseres] te kunnen verhalen en dat de belangenafweging door de kantonrechter daarom ten onrechte in het voordeel van [verweerster] is uitgevallen.  
       
     
     
       1.10 
       
        [verweerster] heeft verweer gevoerd in hoger beroep. Daarin beroept [verweerster] zich primair op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in de zin van art. 23 Fw en subsidiair op handhaving van het verval van instantie.   
       
     
     
       1.11 
       Bij arrest van 2 juli 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft het beroep van [verweerster] op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] verworpen. Voor zover dat gericht was tegen de ontvankelijkheid in eerste aanleg overweegt het hof dat art. 23 Fw de gefailleerde wel beheer en beschikking over diens vermogen doet verliezen, maar dat deze niet handelingsonbekwaam wordt en art. 23 Fw ook de gefailleerde niet belet in rechte op te treden. Volgens rov. 4.2 maakt art. 25 lid 2 Fw dit niet anders en bevestigt art. 27 lid 2 Fw deze opvatting, nu daarin is bepaald dat indien de curator de procedure niet overneemt, deze buiten bezwaar van de boedel, maar dus door de failliet, wordt voortgezet . Voor zover de niet-ontvankelijkheid gericht is tegen het appel, verwerpt het hof dit als niet voldoende onderbouwd in rov. 4.2, waarbij bovendien heeft te gelden dat het [eiseres] vrij staat de ontslag van instantie-beslissing in hoger beroep voor te leggen, aldus het hof.  
       
     
     
       1.12 
       De grief gericht tegen de belangenafweging door de kantonrechter – waarbij het hof voorop stelt dat niet is gegriefd tegen rov. 2.6 , 2.7 en 2.8, maar alleen tegen rov. 2.10 t/m 2.14. De grief sneuvelt in de centrale rov. 4.6 als volgt:  
       
       
         “4.6	[eiseres] heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat zij in staat van faillissement verkeert niet wil zeggen dat de vordering die [verweerster] op haar zou kunnen krijgen, niet op haar te verhalen zou zijn. [eiseres] is als natuurlijk persoon in staat van faillissement verklaard. In het geval van opheffing van het faillissement zullen alle vorderingen op haar herleven of anders gezegd gewoon door haar dienen te worden voldaan, aldus [eiseres]. Dit argument kan [eiseres] naar oordeel van het hof niet baten. Immers, juist haar staat van faillissement maakt het verhaal van een proceskostenveroordeling illusoir. Dat dit mogelijk anders zou zijn na opheffing van het faillissement doet daaraan niet af. Dit geldt zeker wanneer sprake zou zijn van opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, zoals [eiseres] zelf heeft aangevoerd, zulks tegen de achtergrond dat uit de brief van de curator van 27 maart 2012  blijkt dat de boedel de kosten van een proceskostenveroordeling niet kan dragen. Niet gebleken is voorts dat het verzoek om ontslag van instantie bij gebrek aan belang zou moeten worden afgewezen, omdat voor de proceskosten door of namens de failliet zekerheid kan worden gesteld.  
         Het belang van [eiseres] bestaat eruit dat bij een toewijzing van haar vordering de opbrengst in de boedel zal vallen. Dit belang is evenwel, mede gelet op de omstandigheid dat de curator geen aanleiding heeft gezien om de procedure over te nemen ondanks de (door [eiseres] gestelde) mogelijkheid dat de boedel daarbij zou zijn gebaat, naar het oordeel van het hof niet zodanig zwaarwegend dat het genoemde belang van [verweerster] daaraan ondergeschikt dient te worden gemaakt. Dat uit de genoemde brief van de curator van 27 maart 2012 zou blijken dat volgens de curator haar weigering om de procedure voor rekening en risico van de boedel voort te zetten niets te maken had met de ingeschatte proceskansen, doet zonder toelichting die ontbreekt aan dit oordeel niet af. Het hof verenigt zich daarmee met het oordeel van de kantonrechter, dit tegen de achtergrond dat de enkele omstandigheid dat ontslag van instantie is verleend [eiseres] overigens niet belet opnieuw een procedure te beginnen, zodat in zoverre niet juist is de stelling van [eiseres] dat zij haar bezwaren tegen het aan haar verleende ontslag niet aan de rechter zou kunnen voorleggen. Voor zover [eiseres] heeft gesteld dat er meer belangen zijn dan de kantonrechter heeft genoemd, heeft zij verder nagelaten te benoemen om welke andere belangen het zou gaan.”  
       
       
     
     
       1.13 
       
        [eiseres] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd in cassatie. Tegen haar is verstek verleend. [eiseres] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.            
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen. Middel 1 voert aan dat het hof de vordering tot wedertewerkstelling over het hoofd ziet, een niet tot de failliete boedel behorend recht in de zin van art. 25 Fw, zodat [verweerster] hiervan geen verval van instantie kon vorderen uit hoofde van art. 27 Fw. Middel 2  richt zich met  rechts- en motiveringsklachten tegen de belangenafweging door het hof in rov. 4.6.   
       
     
     
       2.2 
       
         Middel 1  ziet op rov. 4.1:  
       
       
         “4.1 De zaak gaat over het volgende. [eiseres] heeft tijdens haar faillissement bij dagvaarding van 1 augustus 2011 in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, primair om voor recht te verklaren dat de opzegging door [verweerster] van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] nietig dan wel onregelmatig is waarbij zij loon ca. heeft gevorderd over de periode 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011 en subsidiair een vergoeding van € 15.000,- wegens kennelijk onredelijk ontslag. [verweerster] heeft in incident gevorderd dat haar op grond van artikel 27 van de Faillissementswet (hierna: Fw) wordt toegestaan de curator in het faillissement van [eiseres] op te roepen. Nadat deze toestemming is verleend en de curator aan [verweerster] te kennen heeft gegeven dat hij de procedure niet zal overnemen, heeft [verweerster] vervolgens verlening van ontslag van instantie gevorderd, zoals het hof met de kantonrechter begrijpt. Bij het thans in hoger beroep bestreden vonnis heeft de kantonrechter kort gezegd dit verzoek na belangenafweging gehonoreerd en ontslag van instantie verleend. Het hoger beroep van [eiseres] richt zich tegen het verleende ontslag van instantie en de door de kantonrechter toegepaste belangenafweging.” 
       
       
       
         De klacht luidt dat het hof door de vorderingen van [eiseres] aldus samen te vatten heeft miskend dat de vordering tot wedertewerkstelling in de zin van art. 7:682 lid 1 BW geen tot de boedel behorend recht betreft bedoeld in art. 25 lid 1 Fw en dat [verweerster] ten aanzien van deze vordering dan ook niet bevoegd was verval van instantie te vorderen. Betoogd wordt dat het hof door het bestreden vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen het recht heeft geschonden of tot een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel is gekomen. De klacht stelt dat het hof het vonnis van de kantonrechter had moeten vernietigen en de zaak ter inhoudelijke behandeling naar de rechtbank terug had behoren te verwijzen.   
       
       
     
     
       2.3 
       Ik stel voorop dat rov. 4.1 geen rechtsoordeel bevat, maar een vaststelling van het procesverloop in eerste aanleg door het hof (die inderdaad niet volledig is). Zo bezien heeft [eiseres] mogelijk geen belang in cassatie bij deze klacht, nu het zich niet richt tegen een dragende overweging van het hof. 
       
     
     
       2.4 
       Maar ook als de omvang van het hoger beroep wordt bezien, zoals die is begrensd door de geformuleerde grief, kan middel 1 niet slagen. Kennelijk richt middel 1 zich niet alleen tegen rov. 4.1, maar ook tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat het betreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd moet worden (onderdeel b) van middel 1 keert zich daar tegen). Omdat het hoger beroep uitsluitend gericht was tegen de door de kantonrechter verrichte belangenafweging in het kader van art. 27 lid 2 Fw, is de klacht ook zo bezien tevergeefs voorgesteld. [eiseres] heeft zich in hoger beroep niet op het standpunt gesteld – wat best gekund had – dat een deel van haar vorderingen niet voor een verzoek tot verval van instantie in aanmerking kwam, omdat haar vordering tot wedertewerkstelling buiten het bereik van art. 25 Fw valt.  
       
     
     
       2.5 
       Ik laat de vraag rusten of dit als zuivere rechtsvraag een geoorloofd novum in cassatie is. Als dat al zo zou zijn, gaat het argument inhoudelijk namelijk mank: de vordering tot wedertewerkstelling (art. 7:682 lid 1 BW) valt – anders dan het middel betoogt  – volgens mij wel onder de materie van art. 25 lid 1 Fw. Deze vordering is immers door Uw Raad aangemerkt als een vordering tot  schadevergoeding in natura  en valt zodoende in de faillissementsboedel.  Anders dan het middel aanvoert, gaat het dan niet om een hoogst persoonlijk wilsrecht  van  [eiseres] om haar arbeidskracht wel of niet aan de te wenden ten behoeve van de boedel, maar om een vordering tot herstel van de arbeidsrelatie  door  [verweerster]. De arbeidsovereenkomst wordt niet constitutief hersteld door een eventueel toewijzend vonnis van de rechter, maar door de werkgever, die bij toewijzing een nieuwe arbeidsovereenkomst tegen dezelfde voorwaarden moet sluiten.  Uw Raad heeft nooit een algemeen recht op tewerkstelling erkend.  In artikel 7:682 lid 3 BW is bovendien geregeld dat de werkgever de verplichting tot herstel van de arbeidsrelatie kan afkopen. In de praktijk zal dit, als gevolg van een verstoorde arbeidsrelatie , nogal eens worden aangegrepen bij toewijzing van de vordering tot herstel.  
       
     
     
       2.6 
       Ik wijs in dit verband nog op een te trekken parallel uit een recent arrest van Uw Raad, waarin is uitgemaakt dat voor de toepassing van art. 25 lid 2 Fw en artt. 27-29 Fw de verkrijging van een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt naast een vordering tot veroordeling van de failliet tot betaling van achterstallig salaris, geen zelfstandige betekenis heeft.  Dit betrof weliswaar een zaak waarbij de werkgever en niet de werknemer was gefailleerd en er was ook geen sprake van het entameren van een procedure door de failliet zelf tijdens faillissement zoals hier, maar de kennelijk achterliggende gedachte lijkt daar te zijn dat niet te snel moet worden onderscheiden bij in verlengde liggende vorderingen tussen wel en niet de boedel betreffend in de zin van art. 25 lid 1 Fw. In de onderhavige zaak zie ik dat onderscheid al helemaal geen wortel schieten, nu de vordering een vorm van schadevergoeding betreft die eventueel krachtens art. 20 Fw in de boedel zou vallen bij toewijzing . 
       
     
     
       2.7 
       Op het voorgaande strandt de eerste rechtsklacht van middel 1. Dat door zo te oordelen het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden, zoals de tweede rechtsklacht van middel 1 is geformuleerd, zie ik niet. Voor zover de toelichting op het middel onder 9 aandraagt dat nu de kantonrechter in rov. 2.7 overwoog dat de ingestelde vorderingen “in ieder geval deels” op in de boedel vallende rechten ziet (en dus deels niet) en – nu daar niet tegen is gegriefd – het hof niet zonder nader debat kon aannemen dat alle vorderingen als de boedel betreffend zijn aan te merken, verandert dat niet. Het is een juist rechtsoordeel dat het hof ten beste geeft. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake; er zijn geen essentiële stellingen gepasseerd, doordat geen aandacht is besteed door het hof aan stellingen van [eiseres] ter ondersteuning van haar stelling dat zij belang heeft bij behoud van instantie. Het hof heeft de zaak op begrijpelijke wijze zo kunnen afdoen. Middel 1 faalt.  
       
     
     
       2.8 
       
         Middel 2  richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.6, hiervoor geciteerd in 1.12. De klacht is, voor zover deze valt te begrijpen , dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of onderkend dat de vordering van [eiseres] tot wedertewerkstelling het verlenen van ontslag van instantie in de weg staat (a). Indien het hof dit wel heeft onderkend, dan heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd (b). Ten derde klaagt het middel dat het hof een onjuiste opvatting hanteert over de manier waarop hij de betrokken belangen dient af te wegen, althans is door het hof in ieder geval onvoldoende aandacht besteed aan de belangen van [eiseres] (c).   
       
     
     
       2.9 
       Middel 2 vertrekt opnieuw van het onjuiste uitgangspunt dat de wedertewerkstellingsvordering niet onder art. 25 lid 1 Fw valt. Daar stranden onderdelen a) en b) al op – voor zover deze te begrijpen zijn en geen feitelijke grondslag missen. Het hof was rechtens niet gehouden te onderzoeken of de vordering van [eiseres] tot wedertewerkstelling het verlenen van ontslag van instantie in de weg staat. Ook deze vordering valt onder het bereik van art. 25 lid 1 Fw, zo werd bij de behandeling van middel 1 gezien.  
       
     
     
       2.10 
       Voor zover onderdeel c) van middel 2 een rechtsklacht bevat, lijkt mij deze niet op te gaan. Volgens de toelichting onder 21 van de cassatiedagvaarding moet de klacht zo worden begrepen dat door te oordelen dat [verweersters] belang zwaarder weegt dan dat van [eiseres], de kennelijke gedachte bij het hof heeft postgevat dat als uitgangspunt de belangen van degene die ontslag van instantie vordert zwaarder wegen dan de belangen van de wederpartij bij behoud van instantie. Dat mist feitelijke grondslag, van een dergelijke “kennelijke” vooringenomenheid van het hof bij de verrichte belangenafweging ex art. 27 lid 2 Fw blijkt niet in rov. 4.6. Anders dan de toelichting op de klacht onder 22 nog aanvoert, heeft het hof de maatstaf “rekening houden met de omstandigheden van het geval” volgens mij niet miskend. 
       
     
     
       2.11 
       Voor zover onderdeel c) van middel 2 een motiveringsklacht bevat, kan deze evenmin slagen. Een dergelijke exercitie van de feitenrechter is in hoge mate feitelijk. Waarom een belang ter ene zijde zwaarder weegt dan een belang ter andere zijde is doorgaans niet met mathematische precisie aan te geven. Anders dan zij ter onderbouwing van middel 1 aanvoert, te weten dat de wedertewerkstellingsvordering een persoonlijk wilsrecht zou zijn dat niet in de failliete boedel valt, heeft [eiseres] in feitelijke instanties aangevoerd dat haar belang bij de procedure tegen [verweerster] erin is gelegen schadevergoeding te verkrijgen ten behoeve van de boedel. Het hof heeft dit belang afgewogen tegen het belang van [verweerster] om een eventuele proceskostenveroordeling in haar voordeel te kunnen verhalen op [eiseres]. Dit zijn op grond van art. 27 Fw de betrokken belangen van partijen die de rechter dient af te wegen.  Dat de belangenafweging door het hof zo is uitgevallen, is alleszins begrijpelijk, met name in het licht van de eigen stelling van [eiseres] dat het faillissement wel eens bij gebrek aan baten zou kunnen worden opgeheven en de curator niet wilde overnemen omdat de boedel een proceskostenveroordeling niet zou kunnen dragen en daarvoor niet anderszins zekerheid is verschaft. Het hof was daarbij niet gehouden de betrokken belangen op geldelijke waarden of draagkracht te waarderen, zoals de toelichting in de cassatiedagvaarding onder 24 ten onrechte aanvoert.  Ook overigens gaat de toelichting uit van veel te vergaande eisen die aan een dergelijke motivering zouden zijn te stellen. Voor zover de toelichting op het middel omstandigheden aanvoert die tot een andere afweging hadden kunnen leiden, heeft te gelden dat dit het prerogatief van de feitenrechter is. Mijns inziens is de feitelijke beslissing van het hof over de relatieve zwaarte van de af te wegen belangen voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ook middel 2 faalt. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
     
       							De Procureur-Generaal bij de 
       							Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
     
     
       							Advocaat-Generaal  
     
   
   
      In de gedingstukken in eerste aanleg, zoals de inleidende dagvaarding en de daarin opgenomen producties (bijv. correspondentie met UWV), wordt eiseres is cassatie aangeduid als [eiseres]. In het vonnis van de kantonrechter van 1 februari 2011 en de verdere gedingstukken wordt zij echter aangeduid als [eiseres].   
   
   
      Zie rov. 3.1-3.4 van het arrest waarvan beroep.  
   
   
      Zie achter tab. 2 in het procesdossier. 
   
   
      Zie achter tab. 3 in het procesdossier. 
   
   
      Idem. 
   
   
      Zie achter tab. 4 in het procesdossier. 
   
   
      Taalfout staat zo in rov. 2.10.  
   
   
      Rov. 2.12 en 2.14 zien op de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak en spelen in cassatie verder geen rol. 
   
   
      Ik merk op dat daar best wat tegen in te brengen is – vgl. Groene Serie Faillissementswet aant. 8 op art. 25 Fw (Smelt):  Stelt de gefailleerde zélf de rechtsvordering in ter zake van rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren, dan behoeft de gedaagde zich niet in de procedure te laten betrekken,  onder verwijzing naar HR 1 mei 1914, NJ 1914, p. 709 en verdere (lagere) rechtspraak. Het betreffende verweer is geen exceptie in de zin van art. 128 lid 3 Rv, vgl. HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1104, NJ 1994, 374 m.nt. HER. [verweerster] is in cassatie niet verschenen en heeft dan ook geen incidenteel cassatieberoep ingesteld op dit punt. Smelt verwijst t.a.p. overigens ook naar gevallen van na faillissementsdatum ingestelde rechtsvorderingen door de failliet, waarin geen niet- ontvankelijkheid werd uitgesproken, maar art. 27 Fw (analoog) werd toegepast, net als in de onderhavige zaak. 
   
   
      Deze luidt zo (rov. 2.8 en 2.9 zijn hiervoor geciteerd in 1.8): “ 2.6. De kantonrechter overweegt het volgende. Artikel 25 FW (Faillissementswet) biedt de curator de mogelijkheid rechtsvorderingen in te stellen, voor zover deze rechtsvorderingen rechten of verplichtingen behorende tot de failliete boedel ten onderwerp hebben. Deze bepaling laat onverlet dat, nu de gefailleerde ex artikel 23 FW enkel de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, door de gefailleerde zelf een rechtsvordering wordt ingesteld op grond van het tweede lid van artikel 25 FW .” 
   
   
      Te vinden achter tab. 9 van het procesdossier. 
   
   
      Asser Procesrecht/Veegens-Korthas Altes-Groen (2005), nr. 48. 
   
   
      De verwijzingen in het middel zonder nadere toelichting naar HR 5 juni 1929, B 4520 en een zaak over vergoeding van smartengeld, HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8474, VR 2003, 94, JOR 2003, 27 m.nt. B. Wessels, NJ 2003, 32 m.nt. PvS, TvI 2003, p. 17 m.nt. G.J.P. Molkenboer,  zie ik niet opgaan – dat laatste al niet, omdat Uw Raad in die zaak het uitgekeerde smartengeld juist  niet  als vallend buiten de boedel aanmerkte. 
   
   
      HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0552, NJ 1992, 495 m.nt. PAS, waarover Verhulp, T&C BW (2013), art. 7:682 BW, aant. 2.  
   
   
      Verhulp, t.a.p. voetnoot 20. 
   
   
      Zie bijv. G.C. Boot en Bokx-Boom, Het recht op tewerkstelling,  TRA  2014/41, p. 3 e.v. met rechtspraakverwijzingen. 
   
   
      [eiseres] was al hangende de beëindigingsprocedure op non-actief gesteld door [verweerster], zie de brieven van [verweerster] van 22 november 2010 en 11 januari 2011, te vinden achter tab. 1 van het procesdossier. 
   
   
      HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, JOR 2014/152. 
   
   
      Smelt t.a.p voetnoot 12. 
   
   
      Ik citeer de klacht onder a) letterlijk: “ Het gerechtshof heeft niet onderzocht of laat staan onderkend dat een onderling, rechtens te respecteren verband bestaat tussen de eisen van [eiseres], alsmede omdat het gerechtshof niet heeft onderzocht of, dan wel onderkend heeft dat dit verband het verlenen van ontslag van instantie verhindert wat betreft de eisen die wel tot de failliete boedel behorende rechten betreffen.”  Uit de zinsnede: “ Het gerechtshof heeft niet onderzocht of laat staan onderkend dat een onderling, rechtens te respecteren verband bestaat tussen de eisen van [eiseres](…) ” haal ik geen klacht. Uit de toelichting hierop in de cassatiedagvaarding onder 17 en 18 begrijp ik dat de stelling is dat beoordeling van de wedertewerkstellingseis een zelfde onderzoek vergt als de eis tot schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW en dat de goede procesorde zich tegen verbreking van die band verzet. Ik kan daar geen chocola van maken. Van zodanige verbreking is volgens mij helemaal geen sprake, de klacht lijkt mij in zoverre feitelijke grondslag te missen. 
   
   
      R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, 2013, nr. 259.  
   
   
      Onder de m.i. onjuiste verwijzing naar HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8099, RvdW 2008, 603, rov. 2.2. Van een dergelijke kwantificering is in rov. 2.2 van die zaak geen sprake. Daarin werd gecasseerd, omdat het hof op verval van instantie had beslist zonder de wederpartij daarop te horen.