ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF9452

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF9452 Parket bij de Hoge Raad , 17-10-2003 / C02/270HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-10-17

Zaaknummer: C02/270HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF9452

---

17 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/270HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: EUROPA WEST-INDIË LIJNEN B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Zaaknummer C02/270HR 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 23 mei 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       Europa West-Indië Lijnen B.V. 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen: 
     
     
       Fortis Bank (Nederland) N.V. 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) In deze zaak gaat het om de vraag of een douane-expediteur, die door de Belastingdienst voor invoerrechten is aangeslagen en die deze rechten wegens faillissement van de betrokkene niet op de importeur van de goederen kan verhalen, regres kan nemen op de bank die op de ingeklaarde goederen een pandrecht had.  
     
     
       2) De feiten zijn, samengevat, als volgt(1): 
       In 1997 zijn door de eiseres tot cassatie, EWL, zes zendingen suiker van de Nederlandse Antillen naar Nederland vervoerd. Deze zendingen zijn door de koopster, [betrokkene 2] te [vestigingsplaats] (hierna: [betrokkene 2]), in de EU in het verkeer gebracht. Zij waren afkomstig van Caribbean Sugar Industries N.V. (hierna: CSI) te Willemstad. De opdracht tot vervoer was gegeven door CSI. Deze was in de voor de betreffende zendingen door EWL afgegeven cognossementen als verscheper vermeld. [Betrokkene 2] was "consignee". In verband met de invoer van de suiker in Nederland waren door CSI zgn. EUR-1 documenten bij de douane te Curaçao aangevraagd en verkregen. Voor de inklaring van de zes zendingen (aangeduid met nummers 97/37, 97/41, 97/43, 97/45, 97/49 en 97/51) had EWL opdracht tot inklaring gekregen. EWL gaf die opdracht door aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die op haar beurt de opdracht weer doorgaf aan Verenigde Douaneagenten B.V. (hierna: VDA). VDA heeft daadwerkelijk de inklaring verzorgd. 
       De EUR-1 certificaten blijken - geruime tijd nadien - te zijn ingetrokken. Daarop heeft de Belastingdienst, in augustus 2000, VDA als aangever alsnog voor de verschuldigde rechten aangeslagen(2). 
     
     
     
       3) MeesPierson, de rechtsvoorgangster van de verweerster in cassatie Fortis(3), was bankier van zowel CSI als [betrokkene 2]. Zij had de aankoop van de suiker door [betrokkene 2] gefinancierd. Alle vrachtnota's met betrekking tot de suiker zijn door Fortis betaald. 
       Nadat, voor wat betreft de eerste twee zendingen suiker, EWL opdracht tot inklaring had gekregen van [betrokkene 2], ontving EWL op 7 oktober 1997 bericht van Fortis dat deze pandhoudster was terzake van de vijf laatstgenoemde zendingen, als zekerheid voor al hetgeen Fortis te vorderen had van CSI en [betrokkene 2]. Fortis gaf aan dat de ladingdocumenten alleen na haar (Fortis') schriftelijke bevestiging mochten worden vrijgegeven. Bij brief van 8 oktober 1997 heeft EWL onder meer geantwoord dat het pandrecht niet in de cognossementen was vermeld en haar als vervoerder dus (nog) niet raakte, en dat zij na van CSI en [betrokkene 2] verkregen toestemming tot uitlevering zou overgaan. Van de tweede zending (onder nummer 97/41) was op 10 oktober 1997 nog maar 1 container afgeleverd. 
     
     
     
       4) Bij brief van 29 oktober 1997 heeft [betrokkene 2] aan EWL het invoercertificaat ten behoeve van de inklaring van de containers onder de transporten met nummers 97/43, 45, 49 en 51 toegezonden met het verzoek na afschrijving terzake het certificaat weer retour te zenden. Ook heeft [betrokkene 2] aan EWL ter inklaring van deze zendingen gestuurd de EUR-certificaten, de pro forma facturen, de facturen, de certificaten van de Curaçao Medical & Public Health Service alsmede de paklijsten en medegedeeld dat EWL de cognossementen van Fortis zou ontvangen, aan wie de cognossementen waren geëndosseerd. Woordelijk schreef [betrokkene 2] aan EWL: "u gelieve inliggend aan te treffen ... (documenten) ... met betrekking tot Voy 97/... ter inklaring" en "u gelieve in de bijlage aan te treffen ... (documenten) ... ten behoeve van de inklaring van de containers u bekend onder de transporten Voy 97/...". Hieraan voegde [betrokkene 2] steeds de zin toe: "de Bill of Lading welke werd geëndosseerd aan MeesPierson zult u te gelegener tijd wel direct van MeesPierson te Amsterdam doen ontvangen". 
       Op haar beurt heeft Fortis bij brieven van 3 en 5 november 1997 cognossementen aan EWL gezonden met het verzoek voor inklaring zorg te dragen onder vermelding: "onder verwijzing naar bijgaande brief van [betrokkene 2] treft u bijgevoegd de volgende 1/3 originele Bill of Lading (...). Wij verzoeken u vriendelijk voor inklaring zorg te dragen en deze documenten ter beschikking te houden van MeesPierson N.V. tot dat de goederen ingeklaard zijn". De brief van 3 november 1997 heeft uitsluitend betrekking op de ladingen met nummers 97/43 en 97/49 en de brief van 5 november 1997 alleen op de zending met nummer 97/51. Na ontvangst van de documenten zond EWL die steeds aan [betrokkene 1] met het verzoek de suiker voor haar in te klaren "namens onze opdrachtgever [betrokkene 2]" of "op naam van [betrokkene 2]". De inklaringskosten voor de reizen met nummers 97/43 en 49 heeft EWL aan [betrokkene 2] belast en die terzake van de reis met nummer 97/45 aan Fortis. 
     
     
     
       5) Toen VDA door de Belastingdienst werd aangeslagen voor de verschuldigde rechten heeft deze [betrokkene 1] voor de betaling van die rechten aansprakelijk gesteld. [Betrokkene 1] heeft hetzelfde gedaan ten opzichte van EWL, en EWL heeft op haar beurt Fortis aangesproken.  
       CSI en [betrokkene 2] zijn inmiddels failliet. De Belastingdienst heeft zekerheid verlangd voor betaling van de rechten(4). 
     
     
     
       6) In december 2000 heeft EWL Fortis in kort geding gedagvaard, en gevorderd dat Fortis zou worden veroordeeld tot het stellen van zekerheid ten opzichte van de Belastingdienst(5). De President heeft deze vordering afgewezen, omdat hij het voorshands niet voldoende aannemelijk achtte dat Fortis rechtens (mede) als schuldenares van de douaneschuld kon worden beschouwd. 
       In appel heeft het Hof (te Den Haag) deze beslissing bekrachtigd. 
     
     
     7) EWL heeft tijdig(6) cassatieberoep ingesteld. Fortis heeft tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     8) Voor ik het middel bespreek, maak ik de opmerking dat het in deze zaak om een beslissing in kort geding gaat. Ik doe dat, omdat aan de motivering van dergelijke beslissingen, blijkens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, minder hoge eisen gesteld worden dan overigens gebruikelijk is(7). Ik stel dat voorop omdat ik, zoals uit de beschouwingen hierna nader zal blijken, in de cassatiemiddelen vooral motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof lees. Voor de beoordeling van de motivering van het bestreden arrest geldt dus de minder strikte maatstaf die o.a. uit de zojuist aangehaalde rechtspraak blijkt. 
     
     9) Dan: de klacht van het middel onder I. Die komt er op neer dat het Hof zou hebben miskend dat de in alinea 3 hiervóór vermelde mededeling van Fortis aan EWL (betreffende het aan Fortis toekomende pandrecht, op 7 oktober 1997), en de daarna volgende stappen van Fortis, hadden moeten worden aangemerkt als het uitoefenen van het in art. 3:237 lid 3 BW aan de pandhouder gegeven recht om "zijn" pand van degene die dat onder zich heeft op te eisen; en dat daaraan de conclusie had moeten worden verbonden dat EWL Fortis (verder) als haar opdrachtgeefster mocht beschouwen. 
     
     
       9) Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van belang dat in deze (als gezegd: kort-geding-) procedure was gesteld, en niet effectief was weersproken, dat het aan Fortis toekomende pandrecht betrekking had op zaken waarvoor door EWL (naar mag worden aangenomen: met goedvinden van de toenmalige rechthebbende) ordercognossementen waren afgegeven(8). 
       Voor (per zeeschip verzonden) zaken waarvoor met goedvinden van de rechthebbende ordercognossementen zijn uitgegeven, kan vervolgens niet, ten nadele van de cognossementshouder (maar ook niet: met effect tegen de vervoerder, die immers gehouden is de betreffende zaken aan de cognossementshouder af te geven(9)) een "gewoon" pandrecht, en met name niet het bezitloos pandrecht waarom het in art 3:237 BW gaat, worden gevestigd(10). 
     
     
     10) Met het oog op het zojuist gezegde ligt het niet zó voor de hand als het cassatiemiddel onder I suggereert, dat het optreden van Fortis jegens EWL in oktober 1997 moet worden begrepen als de uitoefening van het in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde recht: als het, zoals in dit geval, om een recht aan order gaat kan van het in art. 3:237 BW bedoelde (bezitloze) pandrecht geen sprake zijn, en is dus niet aanstonds aannemelijk dat een handeling van een zich als pandhouder aandienende betrokkene moet worden beschouwd als de uitoefening van de door dat wetsartikel geregelde rechten. 
     
     
       11) Ik misken daarbij niet dat het mogelijk is dat (eerst) een bezitloos pandrecht op de voet van art. 3:237 BW wordt gevestigd, en dat daarna voor de onder dat pandrecht begrepen zaken een cognossement wordt afgegeven. In die feitelijke situatie is een opeising van de houder van het bezitloos pandrecht - die misschien niet weet dat inmiddels een cognossement is afgegeven - op de voet van art. 3:237 lid 3 BW natuurlijk denkbaar. 
       Het is een interessante vraag of, in de zojuist veronderstelde situatie, een vordering op de voet van art. 3:237 lid 3 BW tegen de vervoerder/de houder van de betreffende zaken toewijsbaar is. Ik zou menen dat dat niet zo is: de vervoerder is nu eenmaal gehouden om alleen aan de cognossementshouder af te geven, en aan geen ander. Daaraan doen goederenrechtelijke rechten die langs andere weg tot stand zijn gekomen niet af, althans: niet zolang die rechten niet verkregen zijn met inachtneming (ook met effect ten opzichte van de vervoerder/houder van de betreffende zaken) van het "publiciteitsbeginsel" dat bij de verkrijging van rechten op roerende zaken zo'n doorslaggevende rol speelt(11). Ik denk dus dat een eerder gevestigd bezitloos pandrecht geen effect heeft tegen de vervoerder en de cognossementshouders, als vervolgens met instemming van de rechthebbende (dat zal meestal ook de pandgever zijn), cognossementen zijn afgegeven. 
     
     
     12) Deze vraag behoeft intussen hier niet te worden beantwoord. In deze zaak gaat het om (beoordeling van) de stelling dat het optreden van Fortis op 7 oktober 1997 en daarna, niet anders kan worden begrepen dan als de uitoefening van het in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde recht - waaraan dan tevens zou moeten worden verbonden dat Fortis daarna niet anders dan als de opdrachtgeefster van EWL mag worden beoordeeld. 
     
     13) Zoals hiervóór al besproken, was de feitelijke context van deze zaak van dien aard dat het niet onmiddellijk in de rede lag om de mededelingen van Fortis op 7 oktober 1997 aan te merken als (gericht op) de uitoefening van het in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde recht (al kón die betekenis misschien wel aan deze mededelingen worden gegeven). Bovendien heeft EWL met haar reactie op 8 oktober 1997 aan Fortis kenbaar gemaakt dat Fortis' opstelling als pretense pandhoudster door degenen die - zoals EWL zelf - zich naar de cognossementen hadden te richten, niet kon worden geaccepteerd. Daarnà lag het nog minder voor de hand om verdere gesties van Fortis te begrijpen als gericht op de vordering uit hoofde van art. 3:237 lid 3 BW: EWL had Fortis immers duidelijk (en volgens mij: met juistheid) laten weten dat daarvan geen sprake kon zijn.  
     
     
       14) Het Hof heeft dan ook klaarblijkelijk de gesties van Fortis waarop thans namens EWL een beroep wordt gedaan, niet aangemerkt als gericht op de in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde omzetting van een aanvankelijk bestaand bezitloos pandrecht in een "vuistpand"; en het Hof heeft ook overigens niet aannemelijk geoordeeld dat de handelwijze van Fortis moet worden aangemerkt als de uitoefening van haar recht tot uitwinning als pandhoudster.  
       Dat oordeel is, mede in het licht van de hiervóór besproken omstandigheden, niet onbegrijpelijk. Het berust overigens op waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval, en kan dus in cassatie inhoudelijk niet worden (her)beoordeeld. 
     
     
     15) Nog afgezien van de hiervóór besproken bedenkingen, zou ik menen dat men de mededeling van Fortis aan EWL dat zij, Fortis, pandhoudster was, ook heel wel kan opvatten als niet méér dan dat: een mededeling, er enkel op gericht de ander op dit gegeven te attenderen (uiteraard: in de hoop dat daarmee rekening zal worden gehouden). Ook daarom vind ik het begrijpelijk dat het Hof aan de mededeling van Fortis niet de specifieke uitleg heeft gegeven die het middel onder I voordraagt als de enig mogelijke. 
     
     
       16) Eenmaal gegeven dat de in deze procedure gebleken feiten niet nopen tot de uitkomst dat Fortis (onmiskenbaar) het in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde recht heeft willen uitoefenen - en ook niet tot de uitkomst dat Fortis haar recht van uitwinning als pandhoudster anderszins heeft willen uitoefenen; en eenmaal gegeven dat het Hof daar kennelijk anders over heeft gedacht dan EWL het wil, faalt ook de door EWL aan deze premisse(n) verbonden gevolgtrekking dat EWL "dus" Fortis (en niet [betrokkene 2] c.s.) voortaan als haar opdrachtgeefster mocht beschouwen.  
       Ik beoordeel die gevolgtrekking ook op zijn eigen merites (dus: afgezien van hoe men oordeelt over de vraag of Fortis rechten als pandhoudster geldend heeft gemaakt) als niet "onweerlegbaar" aannemelijk. Ik meen dus dat het Hof op plausibele gronden heeft bevonden dat die gevolgtrekking - daargelaten de daarvoor aangevoerde grondslag - niet moest worden gemaakt. 
     
     
     
       17) Het Hof heeft in dit verband kennelijk belang gehecht aan de aan het slot van rov. 4.2 vermelde feiten - namelijk dat de verpande goederen steeds door [betrokkene 2] (de eigenares, althans de beschikkingsbevoegde) zelf in de normale bedrijfsuitoefening zijn verkocht en dat er niet blijkt van uitwinning door Fortis(12).  
       Ik vind het - na het voorafgaande: ten overvloede - begrijpelijk dat het Hof daar belang aan heeft gehecht: die feiten verdragen zich inderdaad slecht met de (ook) thans namens EWL verdedigde stelling dat Fortis aanspraak maakte op "exclusieve zeggenschap" over de goederen(13). In die feiten ligt ook besloten dat de afgifte van de goederen (naar in de rede ligt: op vertoon van de cognossementen, zie ook de bronnen waarnaar in voetnoot 9 wordt verwezen) niet aan, of op aanwijzing van Fortis is gebeurd, maar - naar men mag aannemen - aan de door [betrokkene 2] aangewezen koopster(s). Daaraan hoeft niet af te doen het (overigens door het Hof niet vastgestelde) feit dat Fortis de aflevering aan de koopster(s) zal hebben goedgekeurd, of dat de betaling - niet aan Fortis maar aan [betrokkene 2], zij het via [betrokkene 2]' bij Fortis aangehouden bankrekening - mede kon worden aangewend in mindering van Fortis' vordering op [betrokkene 2]. Ook dan blijft het zo dat [betrokkene 2] over de goederen beschikte, en dat [betrokkene 2] werd betaald - en niet Fortis. 
     
     
     18) Ik beoordeel - anders dan de steller van het middel onder I - de uitlatingen en gedragingen van de betrokkenen in deze zaak niet als eenduidig, maar als vatbaar voor meer dan een uitleg(14) - zoveel is hiervóór al gebleken. Het Hof heeft aan de hand van ordening en weging van de gepresenteerde feiten en argumenten beoordeeld, welke van de van weerszijden verdedigde interpretaties van de enigszins ambivalente feitelijke context, als de meest plausibele moest worden aangemerkt. Een dergelijk oordeel biedt maar weinig houvast voor toetsing van daarin (soms, impliciet) besloten liggende rechtsoordelen. In dit geval zie ik geen enkele aanwijzing voor een (mogelijke) onjuiste opvatting, bij het Hof, in dit opzicht. 
     
     
       19) Voorzover het middel (in de laatste subalinea's onder I) beoogt te klagen dat het Hof aan de argumenten van EWL die voor de andere uitleg pleiten voorbij is gegaan of dat die argumenten onvoldoende gemotiveerd zijn weerlegd, gaat het volgens mij ook niet op. Het oordeel dat Fortis niet als EWL's opdrachtgeefster mag worden beschouwd wordt in de rov. 2.2 en 2.3 van het bestreden arrest "ampel"(15) gemotiveerd. De motivering is begrijpelijk; en daaruit volgt dat het Hof aan de gegevens die EWL ter ondersteuning van een andere beoordeling had aangevoerd niet voorbij is gegaan, maar dat het Hof aan de hand van de in zijn motivering vermelde argumentatie, de namens EWL voorgedragen argumenten als minder overtuigend heeft verworpen. 
       Om (al) deze redenen beoordeel ik het middel onder I als ongegrond. 
     
     
     
       20) Het middel onder II doet in subonderdeel 1 een beroep op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking.  
       Ik denk dat die klacht geen succes behoort te hebben, om tenminste drie redenen: 
     
     
     
       21) Ten eerste is er in de feitelijke instanties geen beroep op deze rechtsgrond gedaan; of, voorzichtiger gezegd: het Hof heeft dat kennelijk, en begrijpelijkerwijs, niet in de namens EWL aangevoerde stellingen "ingelezen".  
       Het gaat hier niet om een rechtsregel die zich "zomaar" leent voor ambtshalve toepassing door de rechter - voor toepassing is nodig dat de stellingen van de partij die zich op dit leerstuk wil beroepen tenminste inhouden dat aan de vereisten voor toepassing daarvan voldaan is (en: op welke feitelijke gegevens daarbij een beroep wordt gedaan) (16). 
     
     
     22) Ten tweede: het middelonderdeel doet een beroep op feiten die niet zijn vastgesteld, en die ook niet zodanig naar voren waren gebracht dat zij als zgn. "hypothetische feitelijke grondslag" kunnen dienen(17) (ik laat dan maar daar dat het middelonderdeel althans voor sommige van die feiten ook niet aangeeft waar die namens EWL zouden zijn gesteld, wat zou kunnen meebrengen dat de klacht in zoverre niet aan art. 407 lid 2 Rv. voldoet). Dat geldt bijvoorbeeld voor de stelling dat de goederen op aanwijzing van Fortis aan [betrokkene 3] zouden zijn verkocht(18). Het geldt ook voor de stelling dat Fortis uit de voor de zendingen ontvangen betalingen "haar vordering op [betrokkene 2] en CSI kon voldoen". Over de modaliteiten van de betreffende betalingen en over het verloop van Fortis' vorderingen op [betrokkene 2] en CSI is in deze procedure weinig of niets gesteld, en nog minder gebleken. De gevolgtrekking waar EWL de onderhavige stelling kennelijk op wil baseren, lijkt mij dan niet gewettigd; en minstgenomen was het Hof niet gehouden om die gevolgtrekking, ook al zou die op zichzelf wèl geoorloofd zijn geweest, voor zijn rekening te nemen. Ook de stelling dat Fortis wist dat er misschien navorderingen zouden plaatsvinden, mist volgens mij feitelijke grondslag - ik ga daar in alinea's 25 en 26 hierna nader op in. 
     
     
       23) Als belangrijkste reden waarom ik deze klacht als ongegrond beoordeel geldt intussen, dat ik de daarin tot uiting komende rechtsopvatting als onjuist aanmerk.  
       De klacht neemt tot uitgangspunt dat de redelijkheid in het algemeen meebrengt dat wie profiteert van de opbrengst van bepaalde goederen, gehouden is degenen die lasten voor hun rekening hebben genomen die op de betreffende goederen drukten, daarvoor schadeloos te stellen. Dat uitgangspunt vindt inderdaad, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, geen steun in het recht. 
     
     
     
       24) De door het middel voorgestane regel komt, in zijn uiterste consequentie, neer op een volledige - of zo men wil: een vergaande - uitholling van het door het recht erkende stelsel van (voorrang en) goederenrechtelijke zekerheid. Voor de goederen van een insolvente debiteur waarop zekerheidsrechten ten gunste van sommige crediteuren rusten, geldt immers (nagenoeg) altijd dat daarop "lasten" hebben gedrukt die voor rekening van anderen zijn gekomen: de nog onbetaalde koopprijzen, de beloning van vervoerders, expediteurs, en bewerkers anderszins (inclusief de salarissen van de eigen employé's van de debiteur), de vorderingen van (niet door zekerheid gedekte) financiers, etc.. Goederenrechtelijke zekerheidsrechten (en daarmee vergelijkbare rechten, zoals het retentierecht) zijn er nu juist op gericht, de rechthebbende in de concursus van degenen die uit hoofde van dergelijke "lasten" een vordering hebben, voorrang te verlenen. Dat effect zou geheel, of voor het belangrijkste deel, teniet worden gedaan, als de houder van het goederenrechtelijke zekerheidsrecht toch verplicht zou zijn om de schade terzake van de hier bedoelde "lasten" voor zijn rekening te nemen. 
       Anders dan het middel voorstaat, is de "verrijking" van de houder van een goederenrechtelijk zekerheidsrecht die in de zojuist bedoelde gevallen kan optreden, dus gewoonlijk niet aan te merken als ongerechtvaardigd. Die verrijking is een uitvloeisel van het - in het algemeen zorgvuldig afgewogen - systeem dat de wet op dit punt biedt(19),(20). Er zullen ongetwijfeld bijzondere omstandigheden denkbaar zijn waarin toch weer anders moet worden geoordeeld - maar zoals eerder opgemerkt, had EWL zich in het geheel niet op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking beroepen, en (dus) ook niet op bijzondere omstandigheden die in dit geval bij de toepassing van dat leerstuk in aanmerking zouden moeten worden genomen. Ik meen trouwens dat ook in cassatie niet op zulke omstandigheden een beroep wordt gedaan. 
     
     
     25) Misschien dat, in afwijking van wat ik zojuist stelde, als een bijzondere omstandigheid zoals hiervóór bedoeld kan worden aangemerkt, de in alinea 22 al even aangestipte omstandigheid dat Fortis zou hebben geweten dat navorderingen (het middel zegt overigens: "wellicht") zouden kunnen gaan plaatsvinden. (Ik neem aan dat de steller van het middel hierbij ook wil betogen dat EWL deze wetenschap niet had. Daarmee is dan tevens gegeven, dat op een bijzondere vorm van wetenschap (aan de kant van Fortis) wordt gedoeld. Dat het in het algemeen kan voorkomen dat er navordering van rechten plaatsvindt wanneer er achteraf onregelmatigheden bij invoer worden geconstateerd, wisten Fortis en EWL ongetwijfeld allebei. Het gaat er om of Fortis bijzondere wetenschap bezat, die meebracht dat de kans op navordering (belangrijk) afweek van de "normale" kans op zo'n gebeurtenis. Dát zou eventueel een "bijzondere omstandigheid" kunnen zijn). Wij bevinden ons dan op een vlak, waar men ook zou kunnen verdedigen dat de partij in de hier aan Fortis toegedachte positie onrechtmatig handelt ten opzichte van de expediteur die zij met het (alleen bij de betrokkene bekende extra-) risico van een niet-verhaalbare navordering laat zitten. "By the same token" zou dit dan ook een omstandigheid kunnen zijn die meebrengt dat de vermogensverschuiving waarop EWL zich hier beroept, als niet-gerechtvaardigd moet worden aangemerkt. 
     
     26) Ik meen echter dat dit alles in cassatie niet kan worden onderzocht, eenvoudig omdat het niet zo is dat EWL in de feitelijke instanties een eenduidige stelling heeft verdedigd die ertoe strekte dat Fortis wist van een bijzonder risico van navordering van rechten in verband met de in geding zijnde zendingen. Op p. 12 van de Memorie van Grieven, waarnaar het middel hier verwijst, wordt slechts in het algemeen gesteld dat Fortis met de mogelijkheid van naheffing rekening behoorde te houden, en wordt niets aangegeven omtrent bijzondere wetenschap van Fortis op dit punt. In de verder in dit verband aangehaalde pleitnota namens EWL in appel, p. 4 - 6, wordt wèl expliciet gesteld dat Fortis zou hebben geweten dat er een risico van navordering bestond omdat de geëxporteerde suiker "(mogelijk) niet aan de criteria voldeed"; maar het blijkt niet waar EWL deze overigens niet gesubstantieerde (en, voeg ik toe: op de voorhand niet erg aannemelijke) stelling op baseerde. Bovendien betrof het hier een nieuw argument dat in het allerlaatste stadium van de procedure voor het eerst naar voren werd gebracht. Om beide redenen (onvoldoende onderbouwd, en tardief aangevoerd) meen ik dat het Hof aan deze stelling voorbij kon gaan (men kan overigens ook menen dat het Hof daaraan voorbij moest gaan). Dat behoefde, zeker nu het hier een kort geding betreft, geen expliciete vermelding in de motivering. 
     
     27) Zo kom ik ertoe, (ook) subonderdeel II.1 van het middel als ongegrond aan te merken. 
     
     
       28) Subonderdeel II.2 bestrijdt een passage uit rov. 2.5 van het bestreden arrest die, blijkens de aanhef daarvan ("De president behoefde dit overigens...") niet als dragend bedoeld is, maar ten overvloede is opgenomen. Daarop stuit de klacht al af.  
       Ik beoordeel de klacht bovendien inhoudelijk als ongegrond: het lijkt mij duidelijk dat het Hof in deze passage niet - zoals het middelonderdeel lijkt te veronderstellen - heeft geoordeeld dat aan de positie van Fortis als pandhoudster zonder meer voorbij kon worden gegaan (uit het feit dat het Hof overigens uitvoerig is ingegaan op de gevolgen die aan die positie moeten worden verbonden, blijkt al dat dat niet zo is). Deze passage betekent slechts dat het daar vermelde feit (namelijk EWL's negatieve reactie op Fortis' melding van haar pandrecht) ertoe bijdraagt, dat aan Fortis' melding niet de verstrekkende betekenis mag worden toegekend die EWL daar aan wil verbinden. Het Hof bevestigt daarmee, daar komt het op neer, zijn uitleg van de contacten tussen partijen in oktober/november 1997. Zoals hoger uitvoerig besproken, is die uitleg verder plausibel, ruimschoots voldoende gemotiveerd en - als feitelijk van aard - aan verdere beoordeling in cassatie onttrokken. 
     
     
     29) Daarom meen ik dat ook dit (sub)onderdeel van het middel niet doeltreffend is. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Zie voor de feiten rov. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest. 
       2  Inklaring etc. heeft blijkens de stukken in september - december 1997 plaatsgevonden (o.a. Memorie van Grieven, p. 11). Het aanzienlijke tijdsverloop tussen de daadwerkelijke inklaring en de navordering verklaart misschien waarom de expediteurs (kennelijk) geen baat konden hebben bij het zeer hoog gerangschikte privilege dat hen bij art. 32a van de Douanewet wordt toegekend.  
       3  In navolging van het Hof zal ik hierna over Fortis spreken, ook waar MeesPierson bedoeld wordt. 
       4  Zekerheidstelling is in het douanerecht blijkbaar een gebruikelijk instrument; zie Punt/Van Vliet, Douanerechten, Fisc. Mon. nr. 90, 2000, par. 12.8. 
       5 In dezelfde procedure werd ook een verbod van het leggen van beslag tegen de [betrokkene 1] gevorderd. Die vordering speelt in cassatie geen rol meer. 
       6 Binnen de termijn van acht weken ingevolge art. 339 lid 2 jo art. 402 lid 2 Rv. 
       7  Zie voor recente voorbeelden HR 20 december 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AF0155, rov. 3.3.3 en HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE4432, rov. 3.3.  
       8  Zie daarvoor bijvoorbeeld rov. 1.1 van het bestreden arrest; rov. 2.7 van het vonnis van de president in eerste aanleg; en het door het Hof vastgestelde feit dat de cognossementen (in de overgelegde correspondentie) worden besproken als aan Fortis geëndosseerd; zie ook voetnoot 2 van de schriftelijke toelichting namens EWL. 
       9  Ik verwijs omwille van enige beknoptheid naar alinea's 10 - 18 van mijn conclusie vóór HR 29 november 2002, RvdW 2002, 197, rechtspraak.nl LJN nr. AE8458 en de vindplaatsen uit voetnoten 10 en 11 bij die conclusie. 
       10 HR 26 november 1993, NJ 1995, 446 m.nt. WMK, rov. 3.3; zie ook, zij het in een wezenlijk andere context, HR 27 januari 1995, NJ 1997, 194 m.nt. Claringbould, rov. 3.3.3, slot. (Van der Lelij, Levering van roerende zaken door middel van een zakenrechtelijk waardepapier, 1996, nr. 192, neemt aan dat de door de Hoge Raad gegeven regel alleen geldt voor zgn. "vuistpand", en dat de Hoge Raad dus ruimte laat voor de vestiging van stil pandrecht. Ik betwijfel dat. Voor zaken waarvoor een waardepapier in omloop is gebracht geldt (vrijwel) altijd dat die zich in de macht van een derde (vervoerder, veemhouder, etc.) bevinden, en dat daarover (daarom) alleen effectief beschikt kan worden met gebruik van het waardepapier, waaraan de betreffende derde gebonden is. Dan valt moeilijk in te zien welke zin een bezitloos pandrecht zou kunnen hebben, of waarom daarvoor rechtens ruimte zou moeten worden gelaten. Overigens geeft Van der Lelij aan zijn opvatting een verdere uitwerking die praktisch tot dezelfde uitkomsten leidt als de hiervóór verdedigde.)   
       11  Zie daarover o.a. Van der Lelij, Levering van roerende zaken door middel van een zakenrechtelijk waardepapier, 1996, nrs. 182 -193. Als het gaat om orderpapier is de aangewezen weg waardoor aan het "publiciteitsbeginsel" kan worden voldaan, dat het desbetreffende recht op het orderpapier wordt vermeld, zie ook het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest van 26 november 1993. (Over dit probleem moet vermoedelijk weer anders worden geoordeeld als er cognossementen zijn afgegeven terwijl de goederen nog niet door de vervoerder in ontvangst zijn genomen, en de stille pandhouder in dat stadium zijn rechten al geldend wil maken. Een dergelijke - uitzonderlijke - situatie is in deze zaak niet aan de orde.) 
       12  Gesteld namens Fortis in alinea 43 van de Memorie van Antwoord, en in het debat nadien niet namens EWL tegengesproken. 
       13  Namens Fortis wordt overigens terecht aangevoerd dat een pandhouder geen aanspraak kan maken op "exclusieve zeggenschap" over verpande goederen, maar dat de pandgever, zeker als het om courante handelswaar gaat, (gewoonlijk) bevoegd blijft daarover te beschikken. (In voetnoot 15 van de schriftelijke toelichting namens EWL wordt ook erkend dat dat het geval is.) Ook daarom is de uitleg van de gesties van Fortis die EWL in cassatie verdedigt, minder voor de hand liggend dan EWL meent. 
       14 Dat is overigens in rechtszaken de regel, niet de uitzondering. Zaken waarin de gesties van de partijen eenduidig waren, leiden, denk ik, meestal niet tot geschillen en procedures.  
       15  Een archaïsme, maar het dekt in dit geval de lading wel. 
       16 O.a. HR 22 februari 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD7348, rov. 3.1 en 3.2 (ter vermijding van mogelijk misverstand merk ik op dat de bij deze vindplaats aan te treffen annotatie niet bij de onderhavige beslissing thuishoort); HR 4 december 1998, NJ 1999, 269, rov. 3.4; HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289, rov. 3.6 (zie ook rov. 3.4.1); HR 3 januari 1992, NJ 1992, 154, rov. 3.6; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Asser, art. 48, aant. 7. Zie voor interessante beschouwingen op dit thema Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 29 e.v.  
       17  Dat geldt ook voor de weergave van de feiten van deze zaak die in de schriftelijke toelichting namens EWL op p. 2 in alinea 1.3 wordt gegeven. 
       18 Ik kan althans het betoog op p. 6 van de Memorie van Grieven, beginnend met de mededeling "Over de positie van [betrokkene 3] bestaat onduidelijkheid", niet kwalificeren als een ondubbelzinnige stelling over Fortis' betrokkenheid bij de transacties met [betrokkene 3]; en het lijkt mij aannemelijk dat het Hof daar net zo over dacht. 
       19  Zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 - III, 2002, nrs. 357 - 359. 
       20  Zoals in voetnoot 2 al aangestipt, maakt onderdeel van dat systeem uit een zeer hoog gerangschikt privilege ten gunste van de douane-expediteur, art. 32a Douanewet. Ook het bestaan van een dergelijk bijzonder - zij het in dit geval kennelijk niet effectief - privilege vormt volgens mij een aanwijzing dat er niet ook een algemene, aan het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking te ontlenen regel bestaat die de douane-expediteur veel ruimere regresrechten oplevert. (Als zulke rechten wel bestonden, zouden die het materiële effect van een privilege op de desbetreffende goederen zeer nabij komen.)