ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2019:6301

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2019:6301 Rechtbank Den Haag , 25-06-2019 / C-09-573240-KG ZA 19-430

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2019-06-25

Zaaknummer: C-09-573240-KG ZA 19-430

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:6301

---

Kort geding inzake de opzegging van een distributieovereenkomst (duurovereenkomst voor onbepaalde tijd) inzake distributie van software te Cuba. De overeenkomst is met directe ingang opgezegd vanwege een overname van de leverancier door een Amerikaanse investeringsmaatschappij. Tussen partijen is geen opzegtermijn overeengekomen. In de gegeven situatie is opzegging per direct dan wel per 5 oktober a.s. niet in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De opzeggingsgrond ligt geheel in de risicosfeer van de leverancier en zij kan zich terzake niet beroepen op overmacht. Dat de leverancier en haar aandeelhouders door voortzetting van de overeenkomst mogelijk worden blootgesteld aan strafrechtelijke en financiële aansprakelijkheidsrisico’s vanwege het Amerikaanse sanctieregime inzake Cuba maakt dit in de gegeven situatie niet anders.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/573240 / KG ZA 19-430 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 25 juni 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         PAM International N.V.  te Curaçao, 
       eiseres, 
       advocaat mr. F.J. Laagland te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Exact Software Nederland B.V.  te Delft, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. D.J.F.F.M. Duynstee te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘PAM’ en ‘Exact’. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding met producties; 
         -	de door PAM bij brief van 5 juni 2019 overgelegde aanvullende producties;  
         -	de door Exact overgelegde conclusie van antwoord met producties; 
         -	de op 11 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       2.1. 
       Exact is ontwikkelaar en leverancier van financiële en bedrijfssoftware. Exact maakt gebruik van zelfstandige distributeurs die haar software doorverkopen aan eindgebruikers.  
       
     
     
       2.2. 
       Exact behoort tot de Exact groep. De Exact groep maakte van 2015 tot en met begin 2019 deel uit van de portefeuille van de Britse investeringsmaatschappij APAX. Op 14 mei 2019 heeft de Amerikaanse investeringsmaatschappij KKR de Exact groep overgenomen van APAX.  
       
     
     
       2.3. 
       PAM is op 5 augustus 1996 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en is statutair gevestigd te Curaçao. PAM levert sinds 1996 van Exact afkomstige software (ERP-software) aan staatsbedrijven en overheidsorganisaties te Cuba. Partijen hebben terzake een distributieovereenkomst gesloten. De ERP-software wordt gebruikt om bedrijfsprocessen te ondersteunen. De dienstverlening van PAM omvat onder andere het aanpassen van de ERP-software aan de lokale omstandigheden en het geven van technische training en de ondersteuning van de gebruikers van de software.   
       
     
     
       2.4. 
       Op 25 oktober 1996 heeft PAM een overeenkomst gesloten met Centersoft te Cuba in verband met de distributie van Exact-software te Cuba. Centersoft was destijds de enige onderneming die in Cuba software mocht importeren.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 5 oktober 1999 is er tussen PAM en (een rechtsopvolger van) Exact een distributieovereenkomst gesloten, hierna ook aan te duiden als: de overeenkomst van 1999. In de overeenkomst van 1999 staat de Dominicaanse Republiek als territorium vermeld. In artikel 20.3 van deze overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst tegen 5 oktober van ieder jaar kan worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 90 dagen.  
       
     
     
       2.6. 
       Sinds 2006 staat PAM te Cuba geregistreerd als goedgekeurde  handelspartner en is zij gerechtigd rechtstreeks Exact-software te leveren aan Cubaanse afnemers.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 11 maart 2019 heeft Exact aan PAM bericht dat zij de overeenkomst van 1999 tussen PAM en een rechtsvoorganger van Exact met onmiddellijke ingang beëindigt. Exact meldt voorts dat zij alle onderhoudsactiviteiten die zij levert aan eindgebruikers stopzet, dat aan Synergy-gebruikers geen nieuwe license keys meer worden verstrekt en dat de toegang van PAM en de eindgebruikers tot de cliëntportals per direct is beëindigd. Deze opzegging is diezelfde dag ook telefonisch aan PAM meegedeeld  
       
     
     
       2.8. 
       Bij e-mailbericht van 29 maart 2019 heeft de advocaat van PAM Exact onder meer gesommeerd om binnen twee dagen schriftelijk te bevestigen dat de overeenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang wordt voortgezet en dat het Exact-Portal per direct weer toegankelijk wordt gemaakt voor PAM en de eindgebruikers.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij e-mailbericht van 4 april 2019 heeft Exact onder meer aan de advocaat van PAM bericht dat de huidige eigenaar van Exact voornemens is haar eigendom over te dragen aan een Amerikaanse investeringsmaatschappij, waardoor de sanctiewetgeving die de Verenigde Staten tegen Cuba hanteert op zeer korte termijn ook (indirect) op Exact van toepassing is, reden waarom Exact genoodzaakt is de distributieovereenkomst van PAM op te zeggen. Bericht wordt voorts dat Exact in ieder geval gerechtigd is de distributieovereenkomst per 5 oktober 2019 op te zeggen. 
       
     
     
       2.10. 
       Nadien hebben partijen gecorrespondeerd over de beëindiging van de tussen partijen bestaande overeenkomst en op 23 april 2019 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van partijen, in aanwezigheid van juristen en advocaten.   
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       PAM vordert – zakelijk weergegeven: 
       -  primair : Exact te veroordelen om de tussen partijen gesloten overeenkomst volledig na te komen, per 11 maart 2019, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, en deze na te blijven komen; 
       -  subsidiair : Exact te veroordelen om de tussen partijen gesloten overeenkomst volledig  na te komen en na te blijven komen, per 11 maart 2019, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot het moment waarop deze overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, doch niet eerder dan 11 september 2022, althans een in goede justitie te bepalen datum, 
       een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Exact in de kosten van deze procedure.  
       
     
     
       3.2. 
       
         Daartoe voert PAM – samengevat – het volgende aan.  
         PAM is in 1996 op verzoek van Exact opgericht. De enige bedrijfsactiviteiten van PAM bestaan uit het leveren van Exact-software aan Cubaanse afnemers en het leveren van support aan de Cubaanse afnemers. De opzegging van 5 oktober 1999 door Exact sorteert geen effect, nu daarmee niet de in 1996 gesloten overeenkomst is opgezegd, daarin geen (dringende) reden voor de opzegging is vermeld en de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Exact de in 1996 gesloten overeenkomst niet kan opzeggen. Het betreft immers een overeenkomst voor onbepaalde tijd waarin geen opzegbevoegdheid voor Exact is geregeld, en die in de gegeven omstandigheden niet opzegbaar is. Daarbij wordt gewezen op de lange duur van de overeenkomst (23 jaar), de bijzondere situatie in Cuba, de correcte uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst, het feit dat PAM op verzoek van Exact is opgericht en slechts werkzaamheden verricht met Exact software namens Exact, waardoor PAM voor haar bedrijfsvoering volledig afhankelijk is van Exact. Van belang is verder dat de gevolgen van de beëindiging van de samenwerking zeer verstrekkende gevolgen heeft voor PAM en voor de eindgebruikers van ERP-software. Voor het geval de tussen partijen gesloten overeenkomst wel opzegbaar is, zijn de belangen van PAM van dien aard en gewicht dat Exact deze overeenkomst alleen kan opzeggen als daarvoor een zwaarwegende grond bestaat. Dat Exact ten gevolge van de overname door KKR geen zaken meer zou mogen doen met Cuba kan niet als een zwaarwegende grond worden aangemerkt. Exact vermeldt immers zelf op haar website dat zij zelfstandig blijft opereren. Het is Exact, als onderdaan van de Europese Unie en op grond van de antiboycotverordening, verboden om gevolg te geven aan de Helms Burton Act. Verder geldt dat Exact (en KKR) zichzelf in deze positie hebben gebracht en de gevolgen van die keuze volledig aan Exact, dan wel haar aandeelhouder, dienen te worden toegerekend. Van overmacht is dan ook geen sprake. Nu er overigens geen redenen zijn om de tussen partijen gesloten overeenkomst te beëindigen is Exact gehouden deze na te komen.  
         Voor zover de tussen partijen gesloten overeenkomst wel opzegbaar zou zijn, heeft te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Exact daarbij een redelijke opzegtermijn in acht moet nemen. PAM heeft, gelet op de geldende regelgeving in Cuba, een termijn van tenminste drie jaar nodig om een andere leverancier van ERP-software goedgekeurd te krijgen door de Cubaanse overheid. Binnen die termijn hebben de huidige gebruikers van ERP-software geen mogelijkheid om over te stappen naar een andere leverancier.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Exact voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
       
       
       
       
         
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       PAM stelt dat op de rechtsrelatie van partijen Curaçaos recht van toepassing is, zij het dat zonder bezwaar Nederlands recht kan worden toegepast, aangezien de inhoud van de boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat geldt op Curaçao, gelijk is aan de inhoud van de boeken 3 en 6 van het Nederlands Burgerlijk wetboek. Exact heeft dat niet weersproken. Beide partijen gaan er dus vanuit dat dit geschil beoordeeld kan worden naar Nederlands recht. De voorzieningenrechter volgt partijen hierin.  
       
     
     
       4.2. 
       PAM vordert nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen en indien van eisende partij niet kan worden gevergd dat hij of zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. 
       
       
         
           rechtsverhouding 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of Exact de overeenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze heeft opgezegd. PAM stelt zich daarbij op het standpunt dat partijen in 1996 een distributieovereenkomst hebben gesloten. Volgens PAM is deze overeenkomst destijds schriftelijk aangegaan en is het contract toen ook door beide partijen ondertekend. PAM is echter niet meer in het bezit van dit contract. Exact stelt daar tegenover dat de overeenkomst uit 1999 de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. Onduidelijk is volgens Exact waarom in het contract van 1999 verwezen wordt naar de Dominicaanse Republiek, hetgeen volgens Exact niet beoogd kan zijn door partijen. Voor zover de overeenkomst uit 1999 niet van toepassing zou zijn moet volgens Exact in ieder geval worden aangenomen dat de in 1996 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden is aangegaan.  
       
     
     
       4.4. 
       Vast staat dat partijen al sinds 1996 samenwerken en dat die samenwerking gekarakteriseerd kan worden als een distributieovereenkomst. In het contract van 1999 wordt expliciet verwezen naar de Dominicaanse Republiek als land waarop het distributiecontract betrekking heeft. PAM heeft in dat kader aangegeven dat partijen destijds weliswaar beoogd hebben de werkzaamheden, die tot dan toe alleen de Cubaanse markt betroffen, uit te breiden tot de Dominicaanse Republiek, maar dat dit uiteindelijk niet is gerealiseerd. Gelet hierop, en bij gebreke van enige nadere aanwijzing, moet er voorshands naar het oordeel van de voorzieningenrechter vanuit worden gegaan dat de overeenkomst van 1999 de relatie die de distributie in Cuba betreft, niet bestrijkt. Uitgangspunt is daarom dat van de in 1996 gesloten overeenkomst geen schriftelijke vastlegging bestaat of voorhanden is. Het is deze overeenkomst die door Exact op 11 maart 2019 met onmiddellijke ingang is opgezegd. De opgezegde overeenkomst merkt de voorzieningenrechter, in navolging van PAM, aan als een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Indien niet is voorzien in een regeling van opzegging, zoals in het onderhavige geval, geldt dat een dergelijke overeenkomst – anders dan PAM bepleit - in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.  
       
     
     
       4.5. 
       Exact heeft in dat kader nog aangevoerd dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat de in 1996 gesloten overeenkomst geldend is, er vanuit moet worden gegaan dat in het in 1996 gesloten contract gelijke voorwaarden stonden opgenomen. In het kader van het onderhavige kort geding kan echter niet worden aangenomen dat het contract uit 1996 is vervangen door of opgegaan in de overeenkomst van 1999, met de door Exact bedoelde opzegtermijn. Exact komt dan ook geen beroep toe op de in het contract van 1999 genoemde opzegmogelijkheid per 5 oktober van ieder jaar. 
       
       
         
           opzegtermijn 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Exact heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst op 11 maart 2019 na 23 jaar met onmiddellijke ingang opgezegd. De lange duur van de overeenkomst, de door Exact aan PAM toegekende exclusiviteit voor het leveren van ERP-software te Cuba, de door PAM gestelde substantiële (omzet-)afhankelijkheid van Exact en het feit dat het naar verwachting langere tijd zal duren voordat PAM gelijkwaardige software in Cuba op de markt kan brengen, noopten Exact naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot zorgvuldig voorbereide beëindiging van de duurovereenkomst. Exact stelt weliswaar dat zij een zwaarwegende grond had om tot directe beëindiging over te gaan, maar op basis van de door partijen geschetste omstandigheden is niet voldoende aannemelijk dat een rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat Exact vanwege de door haar genoemde omstandigheden het recht had de geldende overeenkomst per direct te doen beëindigen. Zoals hierna zal worden overwogen ligt die opzeggingsgrond geheel en al in de risicosfeer van Exact. Niet voor de hand ligt het om aan te nemen dat Exact op had kunnen zeggen met inachtneming van een korte termijn van circa zes maanden en dat het aldus voor de hand ligt de opzegging te converteren in een opzegging tegen 5 oktober 2019 (conform de opzegtermijn in de overeenkomst van 1999). Zo’n korte opzegtermijn ligt niet voor de hand gelet op de in Cuba geldende regelgeving met betrekking tot het verkrijgen van de benodigde toestemming en vergunningen voor het op de markt mogen brengen van de software in kwestie, waarvan Exact op de hoogte moet zijn geweest of behoorde te zijn. Van belang is verder dat overgang naar een andere ERP-leverancier op zichzelf al een complex proces is, zoals ook blijkt uit het door PAM in het geding gebrachte deskundigenrapport van [X] , dat inhoudelijk op dit punt niet door Exact is weersproken. PAM heeft in dat kader aangevoerd dat zij minimaal drie jaar nodig heeft om een andere leverancier van ERP-software te vinden. Of dit juist is kan niet worden vastgesteld, zij het dat opzegging per direct dan wel per 5 oktober van dit jaar in de gegeven situatie niet in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt geacht. De door Exact gegeven opzeggingsgrond maakt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Op dit laatste komt de voorzieningenrechter hierna nog terug. 
       
       
         
           concurrerend product 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Exact stelt verder dat PAM een wezenlijke inbreuk heeft gemaakt op de tussen partijen gesloten overeenkomst, door concurrerende ERP-software van het Britse softwarebedrijf Sage te (mogen) verkopen in Cuba, hetgeen in de visie van Exact op zichzelf reeds een grond oplevert voor beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang. PAM erkent dat zij toestemming heeft verkregen van de Cubaanse overheid om de betreffende software in Cuba te distribueren. Dit blijkt ook uit de door Exact in het geding gebrachte lijst van goedgekeurde softwareleveranciers en -programma’s die zijn gepubliceerd op de website van het Cubaanse Ministerie van Communicatie. PAM heeft naar eigen zeggen destijds deze goedkeuring gevraagd in verband met de tussen 2003 en 2006 gerezen geschillen tussen partijen. PAM stelt dat zij destijds met Sage in overleg is getreden om zich te verzekeren van een ‘back-up scenario’ en dat zij Exact hiervan op de hoogte heeft gesteld. PAM heeft echter uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat zij een contractuele relatie met Sage heeft (gehad). De software van Sage is volgens PAM volstrekt onbruikbaar voor haar klanten en wordt door geen enkel bedrijf in Cuba gebruikt. Geoordeeld wordt dat de enkele vermelding van Sage op de hiervoor bedoelde lijst niet aantoont dat PAM een concurrerend product distribueert. Nu Exact haar standpunt in deze onvoldoende heeft gesubstantieerd, kan er voorshands niet vanuit worden gegaan dat PAM een concurrerend product op de markt heeft gebracht in Cuba, zodat dit evenmin een grond oplevert voor opzegging van de tussen partijen gesloten overeenkomst met onmiddellijke ingang, waarbij de voorzieningenrechter nog opmerkt dat deze grond niet is aangevoerd in het kader van de opzegging met onmiddellijke ingang maar eerst nadien naar voren is gebracht. 
       
       
         
           gevolgen van de opzegging 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
         De voorzieningenrechter volgt Exact niet in haar stelling dat de feitelijke gevolgen van de opzegging voor PAM en haar klanten verwaarloosbaar of althans beperkt zijn. Naar onweersproken vaststaat kunnen de huidige gebruikers van de Exact-software in Cuba  deze gewoon blijven gebruiken. Vast staat voorts dat er thans 21 gebruikers zijn van de ERP-software, die 80% van de zakelijke markt in Cuba vertegenwoordigen. Volgens Exact kan PAM doorgaan met de eigen software-gerelateerde dienstverlening aan haar klanten en heeft zij daarvoor geen ondersteuning nodig van Exact, nog daargelaten dat Exact, onverplicht, aan PAM een groot aantal licenties en aanvullende software-modules heeft verstrekt, alsmede ondersteunend informatiemateriaal. Gebleken is evenwel dat de bestaande gebruikers door de opzegging geen updates en upgrades van de huidige programmatuur meer ontvangen. Er worden geen bugfixes (waarmee fouten in een computerprogramma gerepareerd worden) meer uitgevoerd en er wordt geen ondersteuning meer geleverd door Exact. 
         Exact voert op dit punt aan dat zij op grond van artikel 7.2 van de overeenkomst van 1999 niet gehouden is bugfixes en updates aan PAM te verstrekken. De voorzieningenrechter verwijst naar het hiervoor al gegeven oordeel dat de relatie van partijen niet wordt beheerst door de overeenkomst van 1999. Onweersproken is dat Exact al die jaren wel updates en upgrades heeft verstrekt. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat Exact tot het verstrekken daarvan gehouden is tegenover PAM.  
         PAM heeft tijdens de terechtzitting van 11 juni 2019 in haar pleitnota een overzicht gegeven van de updates en upgrades in afgelopen vier jaren. Hieruit blijkt dat er veelvuldig updates en upgrades zijn verstrekt gedurende die periode, zodat de stelling van Exact dat PAM geen belang heeft bij de verstrekking daarvan wordt verworpen. PAM heeft als gezegd een deskundigenrapport van [X] in het geding gebracht, waarin wordt ingegaan op de vraag wat de nadelen en risico’s zijn voor PAM en haar 21 cliënten ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst. In het rapport is onder meer aangegeven wat de gevolgen zijn van het stopzetten van de upgrades en updates. Wanneer zich in de programmatuur die in gebruik is een storing, error of bug voordoet die niet eerder bekend was of niet is beschreven in de door Exact overgedragen documenten, dan kan er geen aanspraak meer worden gemaakt op ondersteuning. Als geconstateerde fouten niet worden opgelost, dan is de programmatuur niet meer betrouwbaar voor de bedrijfsvoering, zo blijkt uit het rapport. Geconcludeerd wordt dat er aanzienlijke nadelen en risico’s kleven aan de beëindiging van de overeenkomst en dat een termijn van twee jaar in ieder geval te lang is om met de huidige programmatuur door te gaan, zeker in de situatie dat er geen ondersteuning beschikbaar is in geval van errors of bugs. Daarbij is opgemerkt dat een significante update van een besturingssysteem ERP-software al binnen één maand kan verstoren of onbruikbaar kan maken. Het standpunt van Exact dat PAM, mede gelet op de door Exact verstrekte tegemoetkoming, geen dan wel onvoldoende belang heeft bij voortzetting van de tussen partijen gesloten overeenkomst kan derhalve geen stand houden.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Uit een en ander volgt dat PAM een rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Op grond van het voorgaande is Exact dan ook gehouden deze overeenkomst na te komen. Dat Exact getracht heeft de gevolgen van de beëindiging van de samenwerking tussen partijen voor PAM te verzachten, door onverplicht voor de bestaande klanten eeuwigdurende licenties te verstrekken, extra gebruiksrechten en modules beschikbaar te stellen ten behoeve van de bestaande klanten van PAM en ondersteunende documentatie beschikbaar te stellen, maakt het voorgaande niet anders. Ook uit meergenoemde deskundigenrapport van [X] volgt weliswaar dat Exact zich in deze genereus heeft opgesteld. Dit ontslaat Exact echter niet van haar verplichting de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst na te komen. Door dat niet te doen schiet Exact in de nakoming van haar verplichtingen uit het distributiecontract tekort. 
       
       
         
           overmacht 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Exact stelt dat zij ten gevolge van de aandelenoverdracht van APAX op KKR niet langer in staat is de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen. Exact heeft in dat kader aangevoerd dat KKR heeft bedongen dat APAX ervoor diende te zorgen dat alle Exact groepsvennootschappen hun commerciële en contractuele relaties met Cuba zouden beëindigen en wel vóórdat de overname van de aandelen in Exact plaatsvond. De mededingingsautoriteiten hadden de benodigde toestemming gegeven voor de overname en de aandelenoverdracht diende vervolgens uiterlijk 14 mei 2019 plaats te vinden. Naar aanleiding hiervan heeft APAX Exact geïnstrueerd om alle relaties met Cuba met onmiddellijke ingang te beëindigen. Exact was naar eigen zeggen gehouden zich hieraan te houden, mede gezien de statutaire instructiebevoegdheid van de aandeelhouder, en er was geen ruimte om een opzegtermijn in acht te nemen. Sinds de overname door KKR loopt Exact naar eigen zeggen grote aansprakelijkheidsrisico’s, vanwege het zeer strenge Amerikaanse sanctieregime inzake Cuba en mocht zij na 14 mei 2019 geen zaken meer doen met PAM. Exact beroept zich daarmee op overmacht, artikel 6:75 BW. Dit beroep wordt echter verworpen. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn of haar schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval geen sprake. Exact is door een welbewust gemaakte keuze van haar nieuwe aandeelhouder KKR in deze situatie terecht gekomen. Vanwege de mogelijk ingrijpende gevolgen van het zaken doen met Cuba is Exact gesommeerd de overeenkomst met PAM op te zeggen. Dit betreft echter een beslissing op (indirect) aandeelhoudersniveau die Exact, in dit kader, dient te worden toegerekend: de situatie waarin zij zich bevindt komt naar de in het verkeer geldende opvattingen voor haar risico. Dat (het bestuur van) Exact zelf, tegenover haar (indirect) enig aandeelhouder, niet anders kon doen dan zij gedaan heeft wegens de statutair verankerde instructiebevoegdheid van haar enig aandeelhouder, doet daar niet aan af. Dat Exact en haar aandeelhouders door voortzetting van de overeenkomst mogelijk worden blootgesteld aan strafrechtelijke en financiële aansprakelijkheidsrisico’s komt aldus voor hun risico. Op PAM, met wie Exact 23 jaar zaken heeft gedaan, kan dit redelijkerwijs niet worden afgewenteld. De voorzieningenrechter wijst er daarbij, ten overvloede, nog op dat dat de mogelijkheid bestaat dat Exact zich schuldig maakt aan overtreding van artikelen 1 en 2 van de Wet Economische Delicten (WED) door zich te conformeren aan de Helms Burton Act.  Ingevolge Verordening (EG) nr. 2271/96 van de Raad van 22 november 1996 (de antiboycotverordening) is het onderdanen van EU-lidstaten (waaronder rechtspersonen) verboden gevolg te geven aan de Helms Burton Act. Die antiboycotverordening is in Nederland geïmplementeerd door de Wet uitvoering antiboycotverordening en overtreding van deze verordening is strafbaar gesteld in voormelde artikelen van de WED. 
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door PAM gevorderde nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst toewijsbaar is en wel met onmiddellijke ingang. De voorzieningenrechter zal Exact niettemin een termijn van 14 dagen gunnen om partijen daarmee de gelegenheid te geven alsnog een oplossing te bereiken, zoals zij eerder – maar naar de visie van PAM: zonder overtuiging aan de zijde van Exact – getracht hebben. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. 
       
     
     
       4.12. 
       Exact zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Exact om de overeenkomst van 1996 binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis volledig na te komen en na te blijven komen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat Exact zich niet aan deze veroordeling houdt, met een maximum van € 500.000,--; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Exact in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van PAM begroot op € 1.705,40, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht en € 86,40 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.4. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019. Bij afwezigheid van mr. Vetter is dit vonnis ondertekend door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet. 
       
       
       
         hf