ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:5156

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:5156 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-06-2017 / 200.123.934

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-06-20

Zaaknummer: 200.123.934

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:5156

---

Opdracht. Vaststelling ‘redelijk’ loon. Hoofdelijke gebondenheid van de opdrachtgevers? verzuim en wettelijke rente.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.123.934 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/326023) 
     
     
     
       
         arrest van 20 juni 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] ,  
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       2.  [appellant 2] ,  
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellanten, 
       hierna: [appellanten] , 
       advocaat: mr. M.H.G. Plieger,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Het Restauratiehuis B.V. ,  
       gevestigd te Utrecht,  
       geïntimeerde, 
       hierna: Het Restauratiehuis, 
       advocaat: mr. E.J. Nieuwenhuys.  
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding  
     
       1.1 
       Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 28 juni 2016 verwijst het hof naar dat arrest.  
     
     
       1.2 
       Het vervolg van de procedure blijkt uit: 
       
         ■ het proces-verbaal van de op 29 september 2016 ter openbare terechtzitting gehouden en gesloten comparitie van partijen, alsmede de daaraan gehechte brieven van 21 september 2016 (met bijlagen) van [appellanten] , van 22 september 2016 van Het Restauratiehuis, van 22 september 2016 van [appellanten] , van 23 september 2016 van Het Restauratiehuis van 26 september 2016 van [appellanten] en eveneens van 26 september 2016 van het Restauratiehuis, 
         ■ de op 29 november 2016 ingediende akte na comparitie van Het Restauratiehuis, 
         ■ de eveneens op 29 november 2016 ingediende akte uitlating arrest (lees: akte na comparitie) van [appellanten] ,  
         ■ de op 10 januari 2017 over en weer ingediende antwoordaktes. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
   
   
     
       2 Voortgezette motivering van de beslissing in hoger beroep  
     
       2.1 
       De inhoud van het tussenarrest van 28 juni 2016 wordt hier overgenomen. De bij dat tussenarrest gelaste comparitie is gehouden. Er is geen schikking tot stand gekomen.  
     
     
       2.2 
       Bij dat tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 2.31 en 2.32 geoordeeld dat de grieven van [appellanten] doel treffen en dat thans alleen nog de meer subsidiaire vordering van Het Restauratiehuis aan de orde is, en dat het hof daarbij de aan Het Restauratiehuis toekomende vergoeding op € 65 exclusief BTW per gewerkt uur zal stellen. De meer subsidiaire vordering strekt tot de vaststelling van de door Het Restauratiehuis gestelde opdracht tot bouwbegeleiding bij het project ASW99 alsmede tot de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 39.023,26 inclusief BTW aan Het Restauratiehuis, waarvan € 1.059 ter vergoeding van gedane uitgaven en € 37.336,85 inclusief BTW als loon (uit opdracht). [appellanten] hebben aangeboden om als loon € 3.800 inclusief BTW te betalen. 
     
     
       2.3 
       
         Volgens [appellanten] heeft Het Restauratiehuis door de eisvermindering haar overige vorderingen prijsgegeven, maar uit § 33 van de akte van 29 november 2016 van Het Restauratiehuis blijkt dat de eisvermindering uitsluitend betrekking heeft op de vorderingen waarover het hof nog geen bindende eindbeslissing heeft gegeven. De eisvermindering heeft uitsluitend tot gevolg dat het in eerste aanleg subsidiair gevorderde loonbedrag van € 41.004,43 is verlaagd tot € 39.023,26. Het hof zal daarom in het dictum van dit arrest de vordering tot verklaring voor recht dat partijen inzake ASW99 winstdeling zijn overeengekomen evenals de vordering tot betaling van die winst afwijzen. 
         
           het bestaan van de opdrachtovereenkomst / hoofdelijkheid 
         
       
     
     
       2.4 
       
        [appellanten] hebben bij memorie van grieven in tweeërlei opzicht bestreden dat zij de werkzaamheden in het project ASW99 aan Het Restauratiehuis hebben opgedragen. Ten eerste zijn zij niet de opdrachtgever, maar is dat de maatschap E&P Vermogensbeheer, en ten tweede is Het Restauratiehuis volgens [appellanten] niet de opdrachtnemer: dat is haar directeur/eigenaar, de heer [naam]  hierna: [naam] . De bestrijdingen zijn ongegrond.  De maatschap, waarvan blijkens productie 50 bij de memorie van antwoord [appellanten] de maten zijn, is pas op 1 januari 2010 opgericht, dat is ná de totstandkoming van de opdracht. Het Restauratiehuis heeft al medio 2009 werk voor ASW99 uitgevoerd, zodat het op de weg van [appellanten] had gelegen om feitelijk toe te lichten dat de maatschap de opdrachtgever is of is geworden. Dat Het Restauratiehuis opdrachtnemer is, en niet [naam] , had voor [appellanten] redelijkerwijze helder moeten zijn nu in het eerste concept-koopcontract inzake ASW99 niet [naam] , maar Het Restauratiehuis als één van de kopers figureerde.  De opdracht inzake ASW99 is dus door [appellanten] aan Het Restauratiehuis gegund. 
     
     
       2.5 
       
         Het enkele feit dat [appellanten] gezamenlijk de opdracht hebben verstrekt, leidt niet tot hoofdelijkheid. Artikel 6:6 lid 1 BW houdt immers in: 
         
           Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij … hoofdelijk verbonden zijn. 
         
         De wet verbindt dus geen hoofdelijkheid aan het gezamenlijk verstrekken van een opdracht. Dat gewoonte en/of de onderhavige overeenkomst hoofdelijkheid tot gevolg hebben gehad, had Het Restauratiehuis nader moeten onderbouwen (zij draagt de bewijslast, gelet op het gebruik van het woord ‘tenzij’ in de wetstekst). Het Restauratiehuis heeft een beroep gedaan op artikel 6:102 BW, maar omdat zij in het kader van de meer subsidiaire vordering nakoming vordert van de loonbetalingsverplichting, en geen schadevergoeding, komt artikel 6:102 BW niet in beeld. In rechtsoverweging 4.15 van het tussenarrest van 29 april 2014 heeft het hof al verworpen dat Het Restauratiehuis [appellanten] uit onrechtmatige daad of uit ongerechtvaardigde verrijking kan aanspreken. Grief 3, onderdeel I (§ 253 e.v. memorie van grieven) blijkt gegrond: [appellanten] kunnen elk aangesproken worden tot betaling van de helft van het loon, maar niet, hoofdelijk, tot betaling van het gehele loon. 
         
           de omvang van het loon  
         
       
     
     
       2.6 
       Het hof zal overeenkomstig de rechtsoverwegingen 4.19 van het tussenarrest van 29 april 2014 en 2.32 van het tussenarrest van 28 juni 2016 het in artikel 7:405 lid 2 (slot) BW bedoelde  redelijk  loon mede aan de hand van het uurtarief van € 65 exclusief BTW bepalen. Indien partijen, zoals [appellanten] met § 108 van de memorie na enquête d.d. 15 december 2015 hebben aangevoerd, bij andere bouwprojecten waarbinnen zij met elkaar hebben samengewerkt telkens een vaste prijs zijn overeengekomen, doet dit hieraan niet af. Het hof ziet nog steeds geen aanleiding om op de op dit punt  zonder voorbehoud  gegeven eindbeslissing terug te komen. 
     
     
       2.7 
       
         Bij het arrest HR 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG1680  3Span/Recreatiebeheer) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wat in een concreet geval als een ‘redelijk’ loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 heeft te gelden, onder meer zal afhangen van de aard en  zo nodig schattenderwijs te bepalen  omvang van de verrichte werkzaamheden en van wat in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is. Anders dan doorgaans het geval is bij de berekening van een gebruikelijk loon, kan aan de bepaling van een redelijk loon niet een nauwkeurige berekening ten grondslag gelegd worden. 
         
           Indien de opdrachtnemer krachtens een in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegane overeenkomst werkzaamheden heeft verricht waarvoor de overeenkomst geen vergoeding bepaalt, terwijl ook onvoldoende duidelijke aanknopingspunten bestaan om het loon op de gebruikelijke wijze te berekenen (bijvoorbeeld door het aantal gewerkte uren te vermenigvuldigen met het gebruikelijke uurloon), is de opdrachtgever ingevolge art. 7:405 lid 2 een redelijk loon verschuldigd. Wat in een concreet geval als een ‘redelijk’ loon heeft te gelden, zal onder meer afhangen van de aard en  zo nodig schattenderwijs te bepalen  omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is. Anders dan doorgaans het geval is bij de berekening van een gebruikelijk loon, kan aan de bepaling van een redelijk loon niet een nauwkeurige berekening ten grondslag gelegd worden. Daarom kunnen in een procedure geen hoge eisen gesteld worden aan de stelplicht van de opdrachtnemer omtrent het redelijke loon en aan de motivering door de rechter van zijn oordeel daaromtrent. De rechter zal in het algemeen kunnen volstaan met te vermelden welke omstandigheden hij naar aanleiding van het debat tussen partijen in aanmerking heeft genomen en hoe hij met inachtneming van die omstandigheden tot de bepaling van het redelijke loon is gekomen.  
         
         In de zaak die tot dit arrest van de Hoge Raad heeft geleid gold voor de oorspronkelijke opdracht een vaste prijs en moest de vergoeding voor ‘meerwerk’ worden vastgesteld. Dit is iets anders dan hier aan de orde is: tussen partijen is niet uitdrukkelijk een prijs afgesproken. Toch kan hier bij de bepaling van het redelijk loon worden uitgegaan van een uurloon. Vermenigvuldiging daarvan met het aantal te declareren uren levert niet zonder meer het redelijk loon van artikel 7:405 lid 2 (slot) BW op, maar is daarvoor wel medebepalend, samen met de andere omstandigheden van het geval. De door Het Restauratiehuis versterkte specificatie (productie 36 bij inleidende dagvaarding) dient daarbij als uitgangspunt. 
       
     
     
       2.8 
       Het Restauratiehuis heeft daarin het aantal door haar (in persoon van [naam] ) aan ASW99 bestede uren gesteld op 482,7 uur. [appellanten] vinden dit aantal uren disproportioneel. Het grote aantal uren duidt op in-efficiency en ondoelmatigheid, aldus begrijpt het hof hun standpunt.  Het Restauratiehuis heeft telkens per periode opgegeven wat [naam] heeft uitgevoerd en hoeveel tijd hij aan elk van de in het overzicht nader gespecificeerde onderwerpen heeft besteed. Vaak worden daarbij namen van gesprekspartners genoemd en/of de betekenis van het desbetreffende gesprek voor het project. Waar het om schriftelijk werk gaat wordt de inhoud of strekking van de desbetreffende stukken veelal opgegeven. Dit heeft [appellanten] in staat gesteld om gespecificeerd op de betrouwbaarheid van het overzicht in te gaan. Het enkele feit dat Het Restauratiehuis daarbij geen (ander) bewijs heeft overgelegd en dat zij daarbij louter op de agenda van [naam] is afgegaan, is geen reden om aan haar opgave te twijfelen. De lat mag hier volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet te hoog worden gelegd. [appellanten] hebben voldoende specifiek betwist dat bepaalde onderdelen van het door Het Restauratiehuis beschreven werk door Het Restauratiehuis zijn uitgevoerd, mede door in de brief van hun advocaat van 21 september 2016 op passages uit eerdere processtukken te wijzen, die in verband met de vaststelling van het loon zouden moeten worden bezien.  Voor het overige zal het hof echter aan hun betwistingen voorbij gaan, als onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt voor hun beroep op de verklaring van de loodgieter, dat hij [naam] ‘weinig’ heeft gezien. Onduidelijk is wanneer de loodgieter in het pand aanwezig was en wat hij/zij onder ‘weinig’ verstaat. Dat Het Restauratiehuis in een eerder stadium lagere urenaantallen heeft opgegeven dan de laatste specificatie, doet aan de geloofwaardigheid van de specificatie ook al niet voldoende afbreuk. Hierbij speelt mee dat de discussie tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan het tussenarrest van 28 juni 2016, bijna uitsluitend ging over de primaire grondslag (welke grondslag door de rechtbank is gehonoreerd). De omvang van de daarop gebaseerde vorderingen is niet gestoeld op het aantal aan ASW99 bestede uren, maar op de omvang van de winst. 
     
     
       2.9 
       Partijen zijn het niet eens over de vraag of [naam] aanwezig was op het notariskantoor bij het transport van de onroerende zaak ASW99 op 15 januari 2010, maar ook als [naam] daarbij aanwezig was ontbreekt voor toekenning van loon over die uren een basis. Gesteld noch gebleken is dat dit onder de aan Het Restauratiehuis verleende opdracht tot bouwbegeleiding viel, en dat ligt ook al niet voor de hand nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden ingezien dat de aanwezigheid van een bouwbegeleider bij notarieel transport zinvol is. Volgens § 26 van de antwoordakte d.d. 10 januari 2017 van Het Restauratiehuis heeft de bijeenkomst op het kantoor van de notaris 60 minuten geduurd en was [naam] 2 x 20 minuten onderweg naar en van het notariskantoor. Op de door Het Restauratiehuis gedeclareerde uren zal daarom 100 minuten (1,7 uur) in mindering worden gebracht. 
     
     
       2.10 
       Volgens [appellanten] is het in de bouwbranche ongebruikelijk om voor e-mails tijd in rekening te brengen. Dit impliceert dat het bij bouwbegeleiding niet redelijk is om afzonderlijk uren in rekening te brengen voor mailverkeer. De reactie van Het Restauratiehuis houdt in dat zij nauwkeurig heeft bijgehouden hoeveel tijd [naam] aan het mailverkeer heeft besteed (93,4 uur) maar in (de nauwkeurigheid van) de registratie van die uren ligt geen grondslag om bij de vaststelling van de vergoeding met enige afzonderlijke vergoeding daarvoor te rekenen. Blijkbaar is het redelijk om ervan uit te gaan dat een vergoeding voor dit werk is inbegrepen in het uurtarief van € 65. 
     
     
       2.11 
       In § 302 memorie van grieven, § 51 (ten derde) van de pleitnota, § 104 t/m § 108 antwoordmemorie d.d. 26 januari 2016 hebben [appellanten] Het Restauratiehuis verweten dat [naam] een deel van het opgedragen werk door een architect heeft laten uitvoeren, alsmede dat Het Restauratiehuis ondeugdelijk werk heeft geleverd doordat een trap verkeerd was gesitueerd, er nieuwe plafonds weer moesten worden opengemaakt voor inspectie en er leidingen niet  in , maar  op  de muur waren aangebracht. Deze fouten hebben tot vertraging geleid en zij verminderen de waarde van het door Het Restauratiehuis geleverde werk, aldus [appellanten] . De klacht over het inschakelen van een architect is ongegrond, omdat Het Restauratiehuis duidelijk heeft gemaakt dat zij dit deed op verzoek van (de afdeling Welstand van) de gemeente Utrecht, met het oog op het verkrijgen van de bouw-/omgevingsvergunning. Dat Het Restauratiehuis de uren van de architect declareert is niet aangevoerd: Het Restauratiehuis maakt alleen aanspraak op een vergoeding voor de door [naam] gewerkte uren. Het Restauratiehuis heeft ontkend dat zij fouten heeft gemaakt bij de bouwbegeleiding, maar indien vast zou komen te staan dat de door [appellanten] beschreven dingen zijn misgegaan, blijft onduidelijk welk nadeel [appellanten] hiervan hebben ondervonden. Van overschrijding van oplevertermijnen is geen sprake. Bovendien is niet toegelicht in welke mate die ‘fouten’ aan Het Restauratiehuis en/of aan [naam] vallen te verwijten. Dat het redelijk loon lager moet worden vastgesteld vanwege deze fouten of vertraging, is niet gebleken. 
     
     
       2.12 
       In § 62 t/m § 68, § 111 t/m § 119 en § 127 van de memorie van grieven en § 97 van de antwoordmemorie d.d. 26 januari 2016 hebben [appellanten] opgeworpen dat Het Restauratiehuis onduidelijkheid heeft laten voortbestaan over de vorm van onderlinge samenwerking in ASW99.  [appellanten] hebben hier klaarblijkelijk bedoeld dat zij als gevolg van deze onduidelijkheid in langdurige en kostbare juridische procedures zijn betrokken (van andere gevolgen van deze onduidelijkheid blijkt niet), maar dat kan geen reden zijn om een lager loon vast te stellen nu hetzelfde aan Het Restauratiehuis is overkomen. Niet gebleken is dat de procedure in sterkere mate aan Het Restauratiehuis valt te verwijten dan aan [appellanten] . 
     
     
       2.13 
       Het is niet voldoende duidelijk dat de volgende passages, waarnaar [appellanten] in hun brief van 21 september 2016 eveneens hebben verwezen, relevant zijn voor de vaststelling van het ‘redelijk loon’: 
       -	§ 63 van de pleitnota, waarin het gaat over verarming van Het Restauratiehuis en over een contractsbelang - het hof gaat namelijk uit van de in artikel 7:405 BW bedoelde vergoeding voor geleverd werk, 
       -	§ 63, § 67 en § 68 van de memorie na enquête d.d. 15 december 2015, waarin het gaat over het bierviltje - met dit viltje wilde het Restauratiehuis aantonen dat zij recht had op winstdeling, maar het hof heeft die grondslag verworpen. 
       -	§ 60 t/m 68 antwoordmemorie d.d. 26 januari 2016, waarin het eveneens gaat over bewijs van de tussen partijen overeengekomen samenwerkingsvorm in het project ASW99. 
     
     
       2.14 
       Na aftrek van de tijd voor de mailtjes en voor de aanwezigheid bij het notarieel transport resteert (482,7 - 93,4 - 1,7 = ) 387.6 uur. Vermenigvuldigd met het uurtarief van € 65 komt dit neer op een loon van € 25.194 exclusief BTW.  [appellanten] hebben voorgesteld om het redelijke loon op € 3.800 inclusief BTW vast te stellen, of op € 5.200. Zij hebben betoogd dat het totaalbedrag onredelijk hoog is. In de brief van 21 september 2016 hebben zij, kennelijk met het oog daarop, naar § 305 memorie van grieven verwezen. Dat het totaalbedrag onredelijk hoog is, hebben zij echter onvoldoende feitelijk onderbouwd en gelet op het aantal door [naam] aan het project bestede uren en de omstandigheid dat het uurloon tevens een vergoeding inhoudt voor het verzorgen van het mailverkeer, ligt dat ook al niet voor de hand. Enkel het aantal uren is voor het hof niet voldoende om te kunnen concluderen dat Het Restauratiehuis inefficiënt tewerk is gegaan, of anderszins ondoelmatig. Hierboven is al verworpen dat bij de bouw gemaakte fouten een reden voor loonverlaging zijn. Het hof ziet dan ook geen reden om het door de vermenigvuldiging berekende loon te verlagen. Het bestreden vonnis zal alsnog worden vernietigd, vastgesteld zal worden dat een overeenkomst van opdracht tussen partijen geldt en [appellanten] zullen alsnog worden veroordeeld tot betaling van het loon ad € 25.194 exclusief BTW. Van dit bedrag moeten zij ieder de helft aan Het Restauratiehuis betalen. 
       
       
         
           de wettelijke rente 
         
       
     
     
       2.15 
       Het Restauratiehuis heeft gevorderd dat [appellanten] zullen worden veroordeeld om over dit loon wettelijke rente te vergoeden vanaf de factuurdatum (11 februari 2011), althans vanaf 21 juni 2011, althans vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg (dat is 1 juni 2012). tegen de vordering tot vergoeding van wettelijke rente is in eerste aanleg geen afzonderlijk verweer gevoerd, maar wel tegen de stelling van Het Restauratiehuis dat [appellanten] in verzuim zijn geraakt.  De rechtbank heeft over de toegewezen schadevordering conform de vorderingen van Het Restauratiehuis wettelijke rente toegekend, en heeft de ingangsdatum daarvan, gelet op rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis, gebaseerd op de sommatie d.d. 14 juni 2011 van Het Restauratiehuis aan [appellant 2] om binnen zeven dagen het bedrag van € 40.000 te betalen: die ingangsdatum is op 21 juni 2011 vastgesteld. Ook [appellant 1] is in verzuim geraakt, aldus rechtsoverweging 4.7 van het vonnis, doordat uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. 
     
     
       2.16 
       
        [appellanten] hebben met grief 3, onderdelen (ii) en (iii), betoogd dat zij niet in verzuim zijn geraakt. Zij hebben aangevoerd dat het onredelijk is om over de periode van 21 juni 2011 tot de dag van de dagvaarding aanspraak op de wettelijke rente te maken, dat Het Restauratiehuis niet, laat staan voldoende gespecificeerd heeft gesteld dat aanmaning van [appellant 1] nutteloos zou zijn, dat de dagvaarding niet als mededeling in de zin van artikel 6:82 BW mag worden aangemerkt en dat in de brief van 14 juni 2011 uitsluitend aanspraak wordt gemaakt op een schadevergoeding van € 40.000 exclusief BTW. 
     
     
       2.17 
       Het Restauratiehuis heeft in § 49 van haar memorie van antwoord gewezen op [appellant 2] ’ weigering d.d. 11 februari 2011 om te betalen, maar nu zij zelf geen (incidenteel) hoger beroep tegen het vonnis heeft ingesteld, kan dit niet leiden tot vaststelling van een vroegere ingangsdatum van de wettelijke rente dan 21 juni 2011. 
     
     
       2.18 
       De aanmaningsbrief van 14 juni 2011 strekte tot incasso van € 40.000 onder titel van schadevergoeding (of, gelet op de tekst van die brief: onder titel van vaststellingsovereenkomst), terwijl in dit arrest een loonvordering wordt toegewezen. Toch is [appellant 2] na afloop van de in de brief gestelde termijn in verzuim komen te verkeren ter zake van de loonvordering. Het gaat in die brief immers, net als bij de loonvordering, om een  naar nu blijkt: bestaande  verplichting tot vergoeding wegens de inzet van Het Restauratiehuis inzake ASW99. Evenmin is voor de verplichting tot vergoeding van vertragingsrente relevant dat de toegewezen vordering lager is dan het bedrag waarop in de ingebrekestelling aanspraak werd gemaakt. Het verzuim van [appellant 2] is op 21 juni 2011 ingetreden, los van de vraag of dit verzuim al intrad door een eerdere weigering om een vergoeding te betalen. 
     
     
       2.19 
       
         De brief van 14 juni 2011 is niet aan [appellant 1] gericht, zodat de daarin gedane mededeling hem niet zonder meer in verzuim heeft gebracht. Van hoofdelijke verbondenheid van [appellant 1] ter zake van de wettelijke rente is ook al geen sprake (zie hiervoor rechtsoverweging 2.5 van dit arrest) en het toerekenbaar tekortschieten brengt [appellant 1] evenmin in verzuim. Het Restauratiehuis draagt in zoverre onvoldoende basis aan voor een veroordeling van [appellant 1] tot vergoeding van rente met ingang van 21 juni 2011. Daarentegen zijn [appellanten] bij brief van 1 november 2011 (productie 51 van Het Restauratiehuis) in gebreke gesteld. Voor [appellant 2] veranderde daardoor niets, maar nu [appellanten] op deze kwestie niet meer zijn teruggekomen zal het hof het subsidiaire standpunt van Het Restauratiehuis honoreren, dat deze ingebrekestelling [appellant 1] per 1 november 2011 in verzuim heeft gebracht. 
         
           varia 
         
       
     
     
       2.20 
       
        [appellanten] hebben gevorderd dat Het Restauratiehuis zal worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellanten] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Het Restauratiehuis hebben betaald. De in dat vonnis uitgesproken toewijzing van de vordering zal worden vernietigd en in plaats daarvan zal een subsidiaire vordering worden toegewezen. Daarom zal het hof de in hoger beroep ingestelde vordering tot ongedaan making toewijzen. 
     
     
       2.21 
       Bij memorie van grieven hebben [appellanten] gevorderd om Het Restauratiehuis te veroordelen tot vergoeding van de kosten van een bankgarantie. Dit betreft een vordering tot vergoeding van andere schade dan de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde proceskosten. [appellanten] waren in eerste aanleg gedaagden. Artikel 137 Rv houdt in dat zij dadelijk bij conclusie van antwoord (in eerste aanleg) een tegenvordering tegen Het Restauratiehuis hadden kunnen instellen. Op deze regel zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, zoals in geval van de vordering tot ongedaan making van wat de oorspronkelijk gedaagden hebben gedaan om hun veroordeling in het bestreden vonnis na te komen, maar niet voor de schadevordering ter zake van bankkosten. Het hof zal [appellanten] daarom niet-ontvankelijk verklaren in deze nevenvordering.  
     
     
       2.22 
       De in eerste aanleg ingestelde subsidiaire vordering van Het Restauratiehuis strekte niet alleen tot betaling van loon, maar ook tot vergoeding van € 1.059 wegens door haar gemaakte kosten voor het project ASW99. De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van € 1.059 afgewezen omdat niet duidelijk was waarop die vordering betrekking heeft (rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis). Tegen deze afwijzing is Het Restauratiehuis in hoger beroep niet opgekomen. Zij concludeert in hoger beroep tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, haar processtukken maken geen melding van een incidenteel hoger beroep en zij heeft ook al geen duidelijke grief geformuleerd tegen de oordeel van de rechtbank, dat aan de afwijzing ten grondslag ligt. Het hof zal die afwijzing daarom niet inhoudelijk beoordelen: die beslissing valt buiten het bereik van het hoger beroep.  
     
     
       2.23 
       Feiten en omstandigheden die (indien zij vast zouden komen te staan) tot andere beslissingen zouden leiden, zijn niet aangedragen. Voor nadere bewijslevering is daarom geen reden. 
     
   
   
     
       3 De slotsom  
     
       3.1 
       Een deel van de grieven slaagt en dit leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis van 13 februari 2013, zoals hersteld bij vonnis van 13 maart 2013. De vordering tot winstdeling blijkt ongegrond en de meer subsidiaire vordering tot betaling van loon gedeeltelijk gegrond. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] zal worden veroordeeld om ieder de helft van € 25.194 (dat is € 12.597) exclusief BTW aan het Restauratiehuis te betalen als loon uit opdracht.  [appellant 2] moet over het door hem te betalen bedrag de wettelijke rente vergoeden met ingang van 21 juni 2011, en [appellant 1] met ingang van 1 november 2011. De veroordelingen zullen, zoals in het vonnis beslist (wat in hoger beroep niet afzonderlijk is bestreden), uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor het overige falen de grieven.  
     
     
       3.2 
       De afwijzing van de vordering van € 1.059 (deel uitmakend van het onder 5.5 bedoelde meer of anders gevorderde) is in hoger beroep niet inhoudelijk aan de orde gesteld en blijft daarom in stand. [appellanten] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering tot vergoeding van bankkosten. De in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van wat [appellanten] inmiddels ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Het Restauratiehuis hebben betaald, zal worden toegewezen, welke veroordeling eveneens uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. 
     
     
       3.3 
       Gelet op de uitkomst van de procedure zal het hof de proceskosten in de beide instanties, waaronder de beslagkosten, compenseren. Beide partijen worden namelijk op onderdelen in het ongelijk gesteld. 
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 13 februari 2013, zoals hersteld bij vonnis van 13 maart 2013, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld en doet in zoverre opnieuw recht: 
       veroordeelt [appellant 1] om uit hoofde van de opdracht inzake ASW99 € 12.597 exclusief BTW aan Het Restauratiehuis te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 1 november 2011 tot de dag van de betaling; 
       veroordeelt [appellant 2] om uit hoofde van de opdracht inzake ASW99 € 12.597 exclusief BTW aan Het Restauratiehuis te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 21 juni 2011 tot de dag van de betaling; 
       veroordeelt Het Restauratiehuis om aan [appellanten] terug te betalen al hetgeen [appellanten] aan Het Restauratiehuis hebben betaald uit hoofde van het vernietigde vonnis; 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun vordering tot vergoeding van de kosten van een bankgarantie; 
       compenseert de kosten van de procedures in de beide instanties aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       wijst het in eerste aanleg en in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, W.C. Haasnoot en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2017.