ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BK2659

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BK2659 Parket bij de Hoge Raad , 15-12-2009 / 08/00942 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-12-15

Zaaknummer: 08/00942 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BK2659

---

Profijtontneming. Art. 359.2 Sv. U.o.s. Hetgeen door en namens betrokkene is aangevoerd kan voor wat betreft de ingevoerde en verkochte cocaïne bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door uit te gaan van 80 kg i.p.v. 40 kg zoals door de verdediging was bepleit, maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg. Conclusie AG: anders.

Nr. 08/00942 P 
       Mr. Vegter 
       Zitting: 27 oktober 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Veroordeelde = betrokkene] 
     
     1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft het door de veroordeelde uit de - aan de bij vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 6 juli 2004 ten laste van hem bewezenverklaarde invoer van cocaïne soortgelijke - verkoop van cocaïne verkregen voordeel vastgesteld op € 500.645,50 en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen. 
     
     2. Namens de veroordeelde heeft mr. K.E. Wielenga, advocaat te Joure, één cassatiemiddel voorgesteld. 
     
     3. Het middel bevat, mede gelet op de toelichting onder 5, de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een tijdens de behandeling in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat de betrokkene en zijn medeverdachte niet tachtig maar slechts veertig kilo cocaïne hebben verkocht. 
     
     4. Het gaat hier blijkens het arrest van het Hof om voordeel uit één van de door de rechtbank bewezen verklaarde feiten en wel het eerste feit. Bewezen verklaard is dat verdachte in september 1998, te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk (met gebruikmaking van een schip (te weten met de [A])) binnen het grondgebied van Nederland (te weten in een van de havens van Rotterdam) heeft gebracht, een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. Nu de rechtbank heeft kunnen volstaan met een verkort vonnis bevat dit geen bewijsmiddelen die aangeven op welke hoeveelheid (ongeveer) wordt gedoeld, althans van welke hoeveelheid minimaal kan worden uitgegaan. Dat betekent dat de vaststelling om welke hoeveelheid het ging hier niet in de strafzaak, maar in de ontnemingzaak moet worden gedaan. Het maakt nog maar eens duidelijk dat min of meer toevallige factoren (bijvoorbeeld de wijze van tenlastelegging) bepalend kunnen zijn voor de vraag of een bepaalde kwestie in het kader van de strafzaak of van de profijtontneming wordt beslist. In beide gevallen moet overigens de hoeveelheid worden vastgesteld op grond van een wettig bewijsmiddel. Desondanks heb ik een zekere voorkeur voor de vaststelling van de hoeveelheid in de strafzaak. Het ligt immers voor de hand dat bij aanvang van de ontnemingzaak het object van de ontneming enigszins is afgebakend.  
     
     
       5. Het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep houdt in: 
       "De veroordeelde verklaart: 
       In september 1998 heb ik met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] cocaïne verscheept in een kraan. [betrokkene 1] en ik zorgden voor de aanlevering van de cocaïne en [betrokkene 2] was verantwoordelijk voor het transport van deze 'septemberkraan'. In totaal zat er 40 kilo cocaïne in. Ik weet niet hoe [betrokkene 2] in zijn verklaring komt bij 80 kilo. [Betrokkene 2], [betrokkene 1] en ik zouden in Nederland de cocaïne verkopen. [Betrokkene 1] en ik hebben dat ook daadwerkelijk gedaan. (...) Aanvankelijk heb ik met de septemberkraan meer dan fl. 300.000,- verdiend." 
     
     
     
       De in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt in: 
       "Hoeveelheid cocaïne 
     
     
     5. In totaal zijn er drie getuigen/verdachten die verklaren over de hoeveelheid ingevoerde cocaïne in de septemberkraan. Gezien de door cliënt ter zitting afgelegde verklaring zijn dat er dus inmiddels vier geworden. 
     
     Het Openbaar Ministerie neemt als uitgangspunt de verklaringen van [betrokkene 2]. Deze verklaart op 4 februari 1999 dat er in totaal 100 kilogram in de septemberkraan zou zijn verborgen. Op deze verklaring komt hij terug op 15 februari 2001. In deze verklaring stelt [betrokkene 2] dat het gaat om een partij van 80 kilogram cocaïne. Opmerkelijk aan de verklaring van [betrokkene 2] is dat deze niet alleen over de cocaïne-invoer onjuist verklaart, maar ook bijvoorbeeld met betrekking tot de door hem ontvangen geldbedragen. Immers, [betrokkene 2] heeft tot op heden altijd gesteld slechts ƒ 94.000,-- ontvangen te hebben terwijl uit de overige verklaringen, onder andere van [betrokkene 3], duidelijk blijkt dat dit bedrag veel hoger is. Ook uw gerechtshof is uitgegaan van een groter bedrag wat door [betrokkene 2] ontvangen zou zijn. Immers, in hoger beroep is het wederrechtelijk genoten voordeel in de zaak van [betrokkene 2] vastgesteld op een bedrag van ƒ 848.000,-- (€ 384.805,--). Resumerend kan met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 2] gesteld worden dat deze draait, niet volledig verklaart omtrent het gebeurde en liegt omtrent de ontvangen bedragen en hoeveelheid ingevoerde cocaïne. De verklaringen van [betrokkene 2] moeten daarom ook als onbetrouwbaar worden gekwalificeerd en kunnen niet zonder meer als uitgangspunt dienen voor het vaststellen van de hoeveelheid ingevoerde cocaïne. 
     
     Daarnaast is er getuige [getuige 1] die verklaart over de hoeveelheid ingevoerde cocaïne in de septemberkraan. Volgens [getuige 1] zou het gaan om 150 à 160 kilogram. Dit heeft hij gehoord van zijn broer [betrokkene 4]. Het betreft hier dus niet een eigen waarneming van [getuige 1]. Overigens betreft het ook geen eigen waarneming van de broer van [getuige 1]. Immers, [getuige 1] verklaart ook dat broer [betrokkene 4] gedetineerd zat in PI 'De Grittenborgh' te Hoogeveen sinds 2 september 1998. Juist de periode dat de septemberkraan werd ingevoerd. [Getuige 1] verklaart hier echter meer over. [Betrokkene 4] zou ook gevraagd zijn door [betrokkene 2] om de kraan te vervoeren. Echter, voordat dit plaatsvond, zat [betrokkene 4] reeds vast in 'De Grittenborgh'. [Betrokkene 4] heeft in ieder geval zelf geen kennis gehad van de hoeveelheid ingevoerde cocaïne. Enkel en alleen zou hij dit gehoord kunnen hebben van [betrokkene 2] met wie hij contact heeft gehad voordat de partij cocaïne is ingevoerd. Resumerend kan gesteld worden dat zowel [getuige 1] als [betrokkene 4] niet uit eigen waarneming verklaart wanneer het gaat om de partij ingevoerde cocaïne. De verklaring van [getuige 1] kan dan ook niet zonder meer als uitgangspunt dienen voor het vaststellen van de hoeveelheid ingevoerde cocaïne. 
     
     Voorts is er de verklaring van [betrokkene 3]. Het betreft hier een uitvoerige en gedetailleerde verklaring. Het betreft dan met name de verklaring afgelegd door [betrokkene 3] op 25 januari 1999 te 12.41 uur. Het betreft een betrouwbaar overkomende verklaring. [Betrokkene 3] geeft exact aan wat de afspraak is geweest tussen [betrokkene 2] en de partij [betrokkene]/[betrokkene 1]. Volgens [betrokkene 3] is er in totaal 40 kilogram ingevoerd. Hiervan was 50% bestemd voor [betrokkene 2] en 50% voor [betrokkene]/[betrokkene 1]. 
     
     De verklaring van [betrokkene 3] komt exact overeen met de verklaring die [betrokkene] ter zitting heeft afgelegd. [betrokkene] verduidelijkt zelfs nog een en ander. De afspraak fiftyfifty is gemaakt. Echter, [betrokkene 2] had niet de kanalen om de cocaïne te verkopen. Daarom is de cocaïne door [betrokkene 2] aan [betrokkene]/[betrokkene 1] teruggeleverd/verkocht voor een bedrag van ± ƒ 850.000,--, zodat [betrokkene]/[betrokkene 1] de cocaïne op de markt konden brengen tegen verkoopsprijzen. 
     
     6. Concluderend stelt cliënt zich dan ook op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de verklaring van [betrokkene 3] en de verklaring van cliënt met betrekking tot de hoeveelheid ingevoerde cocaïne. Dit omdat: 
     
     
       1. de verklaring van [betrokkene 3] en [betrokkene] betrouwbaar is, gezien de details, de uitvoerigheid en doordat men niet 'draait'; 
       2. de door [betrokkene 3] en [betrokkene] genoemde bedragen welke uitbetaald zijn aan [betrokkene 2] overeenkomen met de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak [betrokkene 2] door uw gerechtshof; 
       3. de verklaring van [betrokkene 3] naadloos overeenkomt met de verklaring van [betrokkene]; 
       4. de aan [betrokkene 2] betaalde bedragen overeenkomen met de verkoopopbrengst van 20 kilogram cocaïne (ƒ848.000,-- / ƒ40.000,-- = 21,2 kilogram + ƒ848.000,-- / ƒ45.000,-- = 18,8 kilogram. Het totaal delen door 2 = 20 kilogram). Nota bene, ƒ 40.000,-- komt overeen met de bruto-opbrengst uitgaande van inkoop ƒ 5.000,-- en verkoop ƒ 45.000,--. ƒ 45.000,-- komt overeen met bruto-opbrengst uitgaande van verkoop ƒ 50.000,-- en inkoop ƒ 5.000,--. 
     
     
     7. Tot slot wijst cliënt er nog op dat de gedetailleerde verklaringen van [betrokkene 3] met betrekking tot de septemberkraan voortkomen uit zijn eigen waarnemingen. Volgens cliënt moet hieraan daarom ook extra veel waarde worden gehecht. Daarnaast is het zo dat [betrokkene 3] verder ook geen belang had om anders te verklaren. Daarentegen had [betrokkene 2] duidelijk belang om anders te verklaren dan naar waarheid." 
     
     
       6. De bestreden uitspraak houdt het volgende in: 
       "Bewijsmiddelen 
       1. De verklaring van de veroordeelde, afgelegd op de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2008, - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
       In september 1998 heb ik met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] cocaïne verscheept in een kraan. [Betrokkene 1] en ik zorgden voor de aanlevering van de cocaïne en [betrokkene 2] was verantwoordelijk voor het transport van deze 'septemberkraan'. [Betrokkene 2], [betrokkene 1] en ik zouden in Nederland de cocaïne verkopen. [Betrokkene 1] en ik hebben dat ook daadwerkelijk gedaan. 
     
     
     2. Een geschrift, zijnde een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, nummer 23112005, op 23 november 2005 opgemaakt door [verbalisant 1 en 2], beiden brigadier van Regiopolitie Friesland, werkzaam als rechercheur bij de districtsrecherche in het district Heerenveen, - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
     
     
       als bevindingen van rapporteurs: 
       In zijn verklaring van 15 januari 2001 heeft [betrokkene 2] aangegeven dat er 80 kilogram cocaïne in de 'septemberkraan' heeft gezeten. Voor een minimale voordeelsberekening zal met betrekking tot de in- en verkoopprijzen van de cocaïne worden uitgegaan van de door [betrokkene 2] genoemde inkoopprijs van 5000 gulden per kilogram cocaïne en van een verkoopprijs van 45.000 gulden per kilogram cocaïne. Uitgaande van de door [betrokkene 2] genoemde 80 kilogram komt dat op een bruto voordeel van 3.200.000 gulden. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene] regelmatig hebben moeten reizen tussen Suriname en Nederland om zaken met betrekking tot het transport van de 'septemberkraan' te regelen. Voor beide verdachten zullen 4 retours Nederland - Suriname worden aangehouden als gemaakte kosten. Uit het onderzoek tegen [betrokkene 2] is komen vast te staan dat een vliegticket Nederland - Suriname in 1998 f 1.755,65 kostte. 
     
     
     
       Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
       Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende berekening. 
     
     
     
       verkoop 80 kilogram cocaïne (80 x fl. 45.000,-) fl. 3.600.000,- 
       inkoop 80 kilogram cocaïne (80 x fl. 5.000,-) fl. 400.000,- - 
     
     
     bruto (totale) voordeel fl. 3.200.000,- 
     
     
       Op dit voordeel brengt het hof in mindering de navolgende kostenposten: 
       - het voordeel van medeveroordeelde [betrokkene 2] fl. 968.000,-* 
       - 8 vliegtickets Nederland - Suriname fl. 14.045,- - 
     
     
     voordeel veroordeelde en medeveroordeelde [betrokkene 1] fl. 2.217.955,- 
     
     * Dit is het bruto voordeel zoals dat aan [betrokkene 2] bij arrest van 11 april 2002 van dit hof is toegerekend. Reden dat het hof dit voordeel in mindering brengt in plaats van het netto voordeel van [betrokkene 2], is dat op deze manier de kosten, zoals die voor [betrokkene 2] in de berekening zijn meegenomen, feitelijk ook - ten gunste van de veroordeelde - in de onderhavige berekening worden meegenomen. 
     
     Het hof schat het aandeel van de veroordeelde op 50 % van laatstgenoemd bedrag, derhalve op (fl. 2.217.955,- / 2 =) fl. 1.108.977,50. Op dat bedrag brengt het hof vervolgens in mindering de door de raadsman ter terechtzitting van het hof naar voren gebrachte en door het hof aannemelijk geachte kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor zijn verblijf in Nederland. Deze kosten bedragen in totaal fl 5.700,-. 
     
     (...) 
     
     Gelet op al het vorenstaande schat het hof het aan de veroordeelde toe te rekenen voordeel op een bedrag van (fl. 1.108.977,50 minus fl. 5.700,- =) fl. 1.103.277,50, welk bedrag gelijk is aan € 500.645,50." 
     
     7. Ik stel voorop dat het mijns inziens wenselijk was geweest dat het Hof in reactie op het betoog van de verdediging enige woorden had gewijd aan het gebruik voor het bewijs van (het rapport met daarin) de verklaring van [betrokkene 2] dat er tachtig kilo is ingevoerd. Dat wil echter niet zeggen dat het middel terecht is voorgesteld. 
     
     
       8. In HR 11 april 2006, 393, m.nt. YB, overwoog de Hoge Raad: 
       "3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. 
       3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd. 
       Dit neemt niet weg 
       (i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;" 
     
     
     9. Het stond het Hof vrij om het rapport van [verbalisant 1 en 2], met daarin de verklaring van [betrokkene 2] dat in de "septemberkraan" tachtig kilo cocaïne zat, voor het bewijs te gebruiken. Voor het antwoord op de vraag of het Hof het gebruik van dit rapport had moeten motiveringen is van belang wat de verdediging tegen de verklaring van [betrokkene 2] heeft aangevoerd. In zoverre hield het pleidooi in dat [betrokkene 2] aanvankelijk een groter aantal kilo's (honderd) had genoemd, dat hij zijn eigen verdiensten heeft gebagatelliseerd en dat er een andere getuige ([betrokkene 3]) is die, net als de betrokkene, heeft verklaard dat er geen tachtig maar veertig kilo in de kraan zat.(1)  
     
     10. Dat [betrokkene 2] zijn eigen verdiensten gelet op de vaststelling daarvan door het Hof te gering zou hebben voorgespiegeld zegt niet veel over de betrouwbaarheid van [betrokkene 2]s verklaring op het punt van het aantal kilo's. Indien het inderdaad zo zou zijn geweest dat, zoals de verdediging lijkt te hebben willen aanvoeren, [betrokkene 2] bij het afleggen van zijn verklaring zijn eigen belang boven dat van de waarheidsvinding zou hebben gesteld, had het meer voor de hand gelegen dat [betrokkene 2] een te laag aantal kilo's aan ingevoerde en later verkochte cocaïne zou hebben genoemd. Geen te hoog aantal kilo's in ieder geval.  
     
     11. Dat [betrokkene 3] en de betrokkene anders hebben verklaard legt op zichzelf ook weinig gewicht in de schaal. Dat het enkele feit dat andere getuigen anders hebben verklaard op zichzelf tot een nadere motivering van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal zou dwingen is niet goed te rijmen met de overweging van de Hoge Raad dat de feitenrechter zijn beslissing dienaangaande slechts in bepaalde gevallen nader behoeft te motiveren. Of zich zo een geval voordoet zal in belangrijke mate afhangen van de argumenten die de verdediging aanvoert ter ondersteuning van de door haar aangedragen verklaringen. De verdediging die de rechter tot een motivering van zijn selectiebeslissing wil dwingen zal dan ook tot op zekere hoogte duidelijk moeten maken waarom de door haar voor juist gehouden verklaringen wel, en de belastende verklaring(en) niet betrouwbaar zijn.(2)  
     
     12. Ter ondersteuning van de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 3] (en die van de betrokkene) heeft de verdediging samengevat aangevoerd dat de in deze (gedetailleerde en consistente) verklaring genoemde bedragen overeenkomen met de vaststelling van het Hof van het voordeel in de ontnemingszaak tegen [betrokkene 2], welk voordeel overeenkomt met de verkoopopbrengst van twintig kilo cocaïne. Waarom dit de stelling ondersteunt dat in de "septemberkraan" slechts veertig kilo cocaïne zou hebben gezeten valt niet in te zien. Dat zou anders zijn als uitgegaan zou worden van de door de verdediging gestelde "fiftyfifty" verdeling. Maar een dergelijke verdeling is enkel door de betrokkene en [betrokkene 3] gesteld.(3) Anders gezegd: het feit dat [betrokkene 2] een bedrag aan voordeel heeft genoten dat overeenkomt met de verkoopopbrengst van twintig kilogram cocaïne ondersteunt wellicht het standpunt dat [betrokkene 2] inderdaad 'slechts' twintig kilo cocaïne heeft ontvangen (en volgens de verdediging vervolgens heeft teruggeleverd/verkocht aan de betrokken en [betrokkene 1]), maar zegt niets over de hoeveelheid drugs die de betrokkene en [betrokkene 1] voor eigen gewin hebben verkocht. Zonder in de betrouwbaarheid van enerzijds [betrokkene 2] en anderzijds de betrokkene en [betrokkene 3] te treden is ook uitgaande van twintig kilo ten behoeve van [betrokkene 2] nog steeds voor beide standpunten evenveel te zeggen. Als [betrokkene 2]s verklaring (tachtig kilo) voor juist wordt gehouden en met de verdediging wordt aangenomen dat [betrokkene 2] voordeel heeft genoten dat overeenkomst met twintig kilo, dan hebben de betrokkene en [betrokkene 1] kennelijk voordeel genoten dat overeenkomt met de verkoop van zestig kilo. 
     
     13. Ik meen al met al dat het Hof hetgeen tegen de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 2] werd aangevoerd niet behoefde op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof kon deze verklaring dan ook zonder motivering voor het bewijs gebruiken. Dat heeft het Hof gedaan, met als gevolg dat de weerlegging van het standpunt van de verdediging dat geen tachtig maar slechts veertig kilo cocaïne is ingevoerd in de bewijsmiddelen besloten ligt.(4) 
     
     14. Het middel faalt. 
     
     15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Ik ga hier voorbij aan de verklaring van [getuige 1], omdat die volgens het pleidooi inhield dat er nog veel meer cocaïne in de kraan zat en in zoverre dus eerder de verklaring van [betrokkene 2] dan die van de betrokkene ondersteunt. 
       2 Dat neemt niet weg dat een verklaring kan worden verlangd indien honderd getuigen a zeggen en de rechter de verklaring van de ene getuige die b zegt voor juist houdt. Maar dan zal de verdediging op die verhouding moeten wijzen. 
       3 Die verdeling is bovendien niet zonder meer voor de hand liggend, aangezien [betrokkene 2], die kennelijk 'slechts' voor het transport verantwoordelijk was, dan evenveel zou ontvangen als de betrokkene en [betrokkene 3], die de cocaïne hadden aangeleverd, samen. 
       4 Vgl. HR 21 april 2009, NJ 2009, 213, waarin de Hoge Raad de weerlegging van het standpunt van de verdediging vond in de inhoud van een door de verdediging als onderdeel van dit standpunt (zie dit arrest onder 2.1.) betwiste verklaring van verdachtes echtgenote. Kennelijk dwong hetgeen sec tegen de betrouwbaarheid van de verklaring van de echtgenote was aangevoerd - onder meer dat zij haar verklaring nadien had ingetrokken - niet tot een motivering van het gebruik van deze verklaring voor het bewijs.