ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:911

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:911 Parket bij de Hoge Raad , 01-10-2019 / 17/05915

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-10-01

Zaaknummer: 17/05915

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:911

---

Conclusie AG. Voordeelsontneming. Oordeel van het hof houdt weliswaar in, dat het voordeel dat de criminele organisatie heeft behaald aan de verdachte kan worden toegerekend, maar daarmee is onvoldoende vastgesteld dat door de verdachte ook daadwerkelijk voordeel is genoten. De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer17/05915 
     
       Zitting  1 oktober 2019 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       A.E. Harteveld 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 11 december 2017 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 80.000,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  eerste middel  klaagt dat het oordeel van het hof dat de winsten van de gehele criminele organisatie ook voor rekening van de betrokkene komen onbegrijpelijk is nu niet zonder meer gebleken is dat de betrokkene voordeel heeft genoten. Daarnaast zou het hof verzuimd hebben loonkosten van het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel af te trekken. 
       
     
     
       3.1 
       In het door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: 
     
   
   
     “3.2. De betrokkenheid van veroordeelde. 
     
       De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat veroordeelde als deelnemer van de criminele organisatie, behoudens de kwekerij op het adres [a-straat] te Dordrecht geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij de andere aangetroffen kwekerijen. 
       De rechtbank overweegt dat de ontnemingsvordering is gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie. Voor dat feit is de betrokkene bij vonnis van de rechtbank d.d. 20 december 2012 veroordeeld. Het voordeel dat door die organisatie is verkregen uit concrete strafbare feiten vormt de grondslag voor de ontnemingsvordering jegens veroordeelde. Daarvoor is niet vereist dat veroordeelde steeds zelf bij die door de organisatie gepleegde feiten als (mede)pleger betrokken is geweest. Ook een eventuele vrijspraak van veroordeelde bij een door de organisatie gepleegd strafbaar feit staat niet in de weg aan voordeelsontneming bij betrokkene voor dat door de criminele organisatie gepleegde feit. (Hoge Raad 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6064). 
     
     
     
       Uit het veroordelend vonnis van de rechtbank d.d. 20 december 2012 volgt dat de criminele organisatie waarvan veroordeelde deel uit maakte hennepkwekerijen heeft geëxploiteerd op de adressen: 
     
     
     
       - [a-straat 1] te Dordrecht, 
       - [b-straat 1] te Papendrecht, 
       - [c-straat 1] te Culemborg, 
       - [d-straat 1] te Oss, 
       - [e-straat 1] te Heteren. 
     
     
     
       Nu veroordeelde blijkens voornoemd vonnis deel uitmaakt van de criminele organisatie, komen de winsten van de gehele organisatie die zijn behaald op voormelde adressen dan ook voor zijn rekening. Het verweer van de verdediging wordt daarom op dit punt verworpen. 
     
     
     
       De rechtbank stelt vervolgens vast dat in de onderhavige zaak zes personen zijn veroordeeld ter zake artikel 11a van de Opiumwet. De ontnemingsvordering richt zich slechts tot vijf personen. 
       De rechtbank overweegt dat uit het vonnis d.d. 20 december 2012 volgt dat de strafbare handelingen van de zesde persoon, de timmerman van de wiethokken, genaamd [betrokkene 1] , zich beperkten tot het in opdracht van de anderen verrichten van werkzaamheden voorafgaande aan het in werking stellen van de kwekerijen. 
       Genoegzaam is gebleken dat het geldbedrag dat [betrokkene 1] heeft gekregen voor zijn werkzaamheden beperkt is gebleven tot een dagloon van 100 tot 150 euro. De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat het door de criminele organisatie behaalde voordeel is toegekomen aan vijf personen, te weten [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene] . 
     
     
     
       De rechtbank zal hierna bespreken bij welke hennepkwekerijen door de criminele organisatie voordeel is behaald en de hoogte van dat voordeel schatten. Bij de waardering van opbrengsten en kosten zal de rechtbank aansluiten bij het rapport Boom. 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       3.10. 
       
         Verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
       
       
         Veroordeelde en medeveroordeelden [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 20 december 2012 veroordeeld voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid van de Opiumwet en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. 
         Noch uit het procesdossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat veroordeelde een ander aandeel binnen de criminele organisatie heeft gehad dan zijn medeveroordeelden voornoemd. Bovendien heeft veroordeelde hieromtrent ook geen inzicht willen geven. 
         Gelet hierop komt de rechtbank tot een gelijke verdeling tussen de 5 veroordeelden. 
       
       
       
         De rechtbank schat derhalve het voordeel van veroordeelde op: 
       
       
       
         € 425.421,24 / 5 =  € 85.084,24. ” 
       
     
     
       3.2 
       
         Voor de beoordeling van het middel is een arrest van de Hoge Raad van 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878,  NJ  2015/326 m.nt. Reijntjes van belang. Hierin is onder meer overwogen: 
         “2.3.2. In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak – kort gezegd – ‘strijd met Geerings’ zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat ‘uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven’.  
       
       
       
         2.3.3. 
         In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.” 
       
     
     
       3.3 
       De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens 1. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid van de Opiumwet en deelneming aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2.”medeplegen van in de uitoefening van een beroep/bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”. In de ontnemingsprocedure is aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 80.000,-. Deze ontnemingsmaatregel is gebaseerd op de bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie. Deze organisatie had als oogmerk het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk telen, verwerken, verkopen en afleveren van hennep en diefstal in vereniging van stroom. Het hof is ervan uitgegaan dat de criminele organisatie voordeel heeft behaald uit de exploitatie van hennep op een vijftal adressen. De geschatte opbrengsten van deze adressen zijn bij elkaar opgeteld en gelijk verdeeld tussen de vijf veroordeelden, waaronder de betrokkene. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor het telen van hennep op één van deze adressen, te weten de [a-straat 1] in Dordrecht. De opiumwetdelicten op de andere adressen waren niet aan de betrokkene ten laste gelegd.  
     
     
       3.4 
       De in cassatie voorliggende vraag is of het hof kon oordelen dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Het door het hof bevestigde vonnis houdt hierover in dat nu de betrokkene deel uitmaakte van de criminele organisatie, “de winsten van de gehele organisatie die zijn behaald op voormelde adressen dan ook voor zijn rekening komen”.  In zijn algemeenheid kan inderdaad worden aangenomen dat de deelnemers van een criminele organisatie meedelen in de opbrengsten van die organisatie,  maar dan is wel noodzakelijk dat blijkt dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Hieraan schort het in de bestreden uitspraak. De ontnemingsbeslissing geeft geen inzicht in de vraag of de betrokkene feitelijk deelde in de opbrengsten van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven.  De omstandigheid dat niet uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de betrokkene een ander aandeel heeft gehad binnen de criminele organisatie dan de medeveroordeelden, biedt geen toereikende motivering voor de ontnemingsbeslissing. Zoals de Hoge Raad in het hiervoor onder 3.2 geciteerde arrest heeft overwogen, dient de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan namelijk vooraf te gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ook ontoereikend gemotiveerd. 
     
     
       3.5 
       Het slagen van deze klacht brengt, strikt genomen, mee dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft. Desondanks merk ik over de andere klacht kort het volgende op. Het hof heeft vastgesteld dat de rol van een zesde persoon bij de criminele organisatie zich beperkte tot het in opdracht van de anderen verrichten van werkzaamheden voorafgaande aan het in werking stellen van de kwekerijen. Deze persoon, [betrokkene 1] , heeft voor zijn werkzaamheden een dagloon gekregen van 100 tot 150 euro. Geklaagd wordt dat verzuimd is deze kosten in mindering te brengen op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     
       3.6 
       De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven. 
     
     
       3.7 
       In aanmerking genomen dat bij de behandeling van de ontnemingszaak door het hof door de verdediging geen beroep is gedaan op de aftrek van de betreffende kosten en gelet op de hiervoor genoemde vrijheid van de ontnemingsrechter om al dan niet over te gaan tot de aftrek van kosten, was het hof niet gehouden de loonkosten van het wederrechtelijk verkregen voordeel af te trekken. Deze deelklacht faalt dan ook. 
     
     
       3.8 
       Het middel slaagt gedeeltelijk. 
       4. Het  tweede middel , dat klaagt over de schending van de inzendtermijn, is naar ik meen terecht voorgesteld maar behoeft geen nadere bespreking nu het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde kan worden gesteld. 
       5. Het eerste middel slaagt gedeeltelijk en het tweede middel behoeft geen bespreking. 
       6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, zodat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      Het gerechtshof heeft naar aanleiding van een overschrijding van de redelijke termijn de betalingsverplichting verminderd tot een bedrag van € 80.000,-. 
   
   
      Vonnis, p. 3 en 4. 
   
   
      Zo ook mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie, par. 4.6 voorafgaand aan HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747 (niet gepubl.). 
   
   
      Zie ook de conclusies van mijn voormalig ambtgenoot Jörg, par. 10 voor HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580,  NJ  1999/591 en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt, par. 16, ECLI:NL:PHR:2019:748. 
   
   
      HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:834,  NJ  2017/209.