ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:751

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:751 Parket bij de Hoge Raad , 08-09-2020 / 19/03137

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-09-08

Zaaknummer: 19/03137

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:751

---

Conclusie AG over de eisen gesteld aan de motivering van de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr. De AG adviseert het beroep te verwerpen.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       
         Nummer	 19/03137  
       
         Zitting 		8 september 2020  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       E.J. Hofstee  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 25 juni 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof aan de verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd, inhoudende dat de verdachte voor de duur van twee jaren op geen enkele wijze – direct of indirect – contact zal opnemen, zoeken of hebben met de aangeefster. Ook heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de aangeefster (in haar hoedanigheid van benadeelde partij) toegewezen en aan de verdachte voor de toegewezen vordering een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest is bepaald.  
       
       
         Namens de verdachte heeft mr. C.W.J. Faber, advocaat te Eindhoven, één middel van cassatie voorgesteld.  
       
       
         Het  middel  klaagt dat het hof niet of ontoereikend, althans onbegrijpelijk, gemotiveerd heeft beslist tot oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr. 
       
       
         Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat: 
       
     
     
       “hij op 31 januari 2016 te Helmond door geweld en/of andere feitelijkheden, te weten door 
       - het opzij schuiven van de bovenkleding en de bh van de hierna te noemen [slachtoffer] en 
       - het (meermalen) (onverhoeds) met zijn, verdachtes, handen voelen aan de borsten van die [slachtoffer] en 
       - het (meermalen) (onverhoeds) zoenen van en likken aan de tepels van die [slachtoffer] en 
       - het op gebiedende wijze zeggen tegen die [slachtoffer] : “Pak mijn piemel vast” en “Doe mee, hij is stijf” en het vastpakken van de arm van die [slachtoffer] en het vervolgens bewegen van haar arm/hand in de richting van zijn, verdachtes, penis en 
       - het achterover duwen op een bank van die [slachtoffer] en 
       - het uittrekken en/of naar beneden trekken van een schoen en een broek en een onderbroek van die [slachtoffer] en 
       - het op gebiedende wijze zeggen tegen die [slachtoffer] : “Doe je benen open” en het vastpakken van en trekken aan een been van die [slachtoffer] en 
       - het al dan niet met een scherp en/of puntig voorwerp krassen in het gezicht van die [slachtoffer] en  
       - het slaan tegen het hoofd van die [slachtoffer] en 
       - het duwen en/of brengen en houden en op en neer bewegen van zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] en 
       - het daarbij misbruik/gebruik maken van fysiek en/of psychisch overwicht dat hij, verdachte, over die [slachtoffer] had en 
       - het aldus doen ontstaan van een bedreigende situatie voor die [slachtoffer] , 
       
        [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten het betasten van de borsten van die [slachtoffer] en het zoenen van en likken aan de tepels van die [slachtoffer] en het bewegen van de hand/arm van die [slachtoffer] in de richting van zijn, verdachtes, penis en het duwen en/of brengen en houden en op en neer bewegen van zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] en het ejaculeren in de vagina van die [slachtoffer] .” 
       5. Ten aanzien van de op te leggen sanctie heeft het hof als volgt overwogen:  
       “Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. 
       Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.  
     
     
     Het hof heeft daarbij rekening gehouden met: - de omstandigheid dat de verdachte door middel van het bewezenverklaarde feit de lichamelijk en geestelijke integriteit van het slachtoffer op ernstige wijze heeft geschonden; - het gegeven dat slachtoffers van dergelijke delicten daarvan later nadelige psychische gevolgen kunnen ondervinden. 
     
     Het hof sluit voor de bepaling van de straf aan bij de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, en bij straffen die door dit hof in gevallen vergelijkbaar met het onderhavige worden opgelegd. Voor verkrachting is het uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. 
     
     Het hof stelt vast dat de nodige tijd is verlopen sedert het bewezen verklaarde, maar merkt daarbij tegelijkertijd op dat de onderhavige zaak wel met voldoende voortvarendheid is behandeld, zodat dit niet in strafmatigende zin doorwerkt. 
     
     Concluderend komt het hof tot een andere straf dan door de advocaat-generaal is gevorderd dan wel door de verdediging is bepleit. Het hof zal opleggen een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek van voorarrest. Hetgeen overigens door en namens de verdachte omtrent diens persoon en persoonlijke omstandigheden is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. In een straf zoals voorgesteld door de verdediging wordt de ernst van het bewezen verklaarde onvoldoende tot uitdrukking gebracht. 
     
     
        Voorts zal het hof overgaan tot oplegging van een maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, inhoudende een contactverbod ten aanzien van het slachtoffer [slachtoffer] voor de duur van twee jaren. Het hof heeft hierbij overwogen dat weliswaar niet is gebleken dat verdachte na 31 januari 2016 nog contact heeft gehad met het slachtoffer, maar dat het voor het gevoel van veiligheid van het slachtoffer toch wenselijk is een dergelijk verbod op te leggen. Het hof zal daarbij bepalen dat indien dit verbod wordt overtreden, per overtreding 1 week vervangende hechtenis zal worden toegepast. Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de maatregel niet op.” 
        6. De vrijheidsbeperkende maatregel is onder meer geregeld in art. 38v Sr.  Van belang zijn hier de eerste drie leden van dit artikel. Deze leden luidden ten tijde van het bewezenverklaarde feit, en luiden nog steeds,  als volgt:  
     
     
       “1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:  
        1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 
        2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.  
        2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:  a. zich niet op te houden in een bepaald gebied, b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen, c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn,  d. zich op bepaalde tijdstoppen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar. 
        3. De maatregel kan voor ene periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd. 
        […].”  
       7. De rechter kan dus een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen (onder meer) wanneer iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld. Daarbij geldt echter wel de in het eerste lid genoemde beperking in het toepassingsbereik, die is gelegen in het doel waarmee deze maatregel wordt opgelegd, namelijk “ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten”. Volgens de memorie van toelichting bij de in voetnoot 1 aangehaalde wet van 17 november 2011 betekent zulks dat de rechter een vrijheidsbeperkende maatregel “alleen kan opleggen indien hij oordeelt dat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen”.  Ook als “gegronde vrees” bestaat voor ernstig belastend gedrag van de verdachte jegens het slachtoffer of als het slachtoffer dergelijk gedrag “redelijkerwijs kan vrezen”, is er ruimte voor het opleggen van deze maatregel.  Wat haar grondslag betreft, is het strafbare feit de aanleiding om de onderhavige maatregel op te leggen en wordt de noodzaak, inhoud en duur bepaald door het maatschappelijke belang om de geschonden rechtsorde te herstellen.  De memorie van toelichting benadrukt in dit verband nog maar eens dat de rechter kan oordelen dat – het gaat hier om een voorbeeld van de minister – het  recht van de verdachte om zich vrij te bewegen minder zwaar weegt dan het belang van bewoners om gevrijwaard te zijn van nieuwe strafbare feiten of de angst daarvoor. 
     
     8. De wet stelt geen bijzondere eisen aan de motivering van de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel en laat het aan de strafrechter om te oordelen in welke concrete gevallen deze maatregel passend wordt geacht. Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat deze motivering niet uitgebreid hoeft te zijn. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2916,  NJ  2015/432 waarin het hof de vrijheidsbeperkende maatregel had opgelegd ter voorkoming van strafbare feiten en daarbij acht had geslagen “op een eerdere veroordeling van de verdachte ter zake van openlijke geweldpleging”, dat de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel door het hof toereikend was gemotiveerd. Uiteraard mag het ook weer niet zo zijn dat elke motivering ontbreekt. 
     9. De steller van het middel is van mening dat de motivering van het hof tekortschiet, omdat (i) “op geen enkele wijze [blijkt] dat sprake zou zijn van een gegronde vrees aan de zijde van aangeefster”, (ii) uit de motivering van het hof wel blijkt dat juist niet wordt voldaan aan het “recidivegevaar”, aangezien het hof inzichtelijk zou hebben gemaakt dat de verdachte sinds het plegen van het bewezenverklaarde delict niet in contact is geweest met de aangeefster en (iii) de verdachte “klaarblijkelijk een blanco justitiële voorgeschiedenis” heeft.  
     10. Ten aanzien van de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel heeft het hof overwogen dat weliswaar niet is gebleken dat de verdachte na 31 januari 2016 – de datum waarop het bewezenverklaarde feit is gepleegd – nog contact heeft gehad met het slachtoffer, maar dat het voor het gevoel van veiligheid van het slachtoffer toch wenselijk is een dergelijk verbod op te leggen. Deze overweging moet mijns inziens worden begrepen in het licht van de daaraan voorafgaande overweging van het hof dat de verdachte de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer op ernstige wijze heeft geschonden en dat het een gegeven is dat slachtoffers van dergelijke delicten daarvan later nadelige psychische gevolgen kunnen ondervinden. Dat het hof tot deze laatste overweging is gekomen in het verband van de strafoplegging, doet niet af aan de betekenis ervan ook voor de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel. Het hof heeft dus expliciet gewezen op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde. In die context is de vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd ter beveiliging van het slachtoffer en in het maatschappelijk belang om de rechtsorde te herstellen. In dit een en ander ligt tevens als het oordeel van het hof besloten dat het belang van het slachtoffer om te worden beschermd tegen de verdachte zwaarder weegt dan het recht van de verdachte om zich zonder dit contactverbod vrij te bewegen. Het hof heeft niet expliciet overwogen dat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen, dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen. Dit brengt, mede gelet op de overwegingen van het hof over de aard van het delict en de omstandigheden waaronder dit is begaan, naar het mij voorkomt evenwel niet mee dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd. Het staat eenieder natuurlijk vrij om zich af te vragen of het opleggen van een vrijheidsbeperkende maatregel in het onderhavige geval wel noodzakelijk is nu naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat de verdachte sinds het plegen van het bewezenverklaarde feit geen contact heeft gehad met het slachtoffer. Maar mede gelet op hetgeen zojuist ten aanzien van de overwegingen van het hof is opgemerkt, maakt dit de motivering van het hof niet onbegrijpelijk.  
     11. Het middel faalt derhalve. 
     12. Ambtshalve wijs ik op het volgende. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,  Stb.  2017/82) heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.  
     13. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor.  
     14. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	De artikelen 38v-38ij Sr zijn ingevoegd bij de wet van 17 november 2011,  Stb . 2011, 546 (i.w.tr. 1 april 2012).  
   
   
     Op 1 januari 2020 is bij inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB,  Stb.  2017, 82) het vijfde lid komen te vervallen en is het zesde lid (oud) vernummerd tot het huidige vijfde lid. Deze wijziging is voor de bespreking van het middel niet van belang.  
   
   
     
       Kamerstukken II  2010/11, 32551, nr. 3, p. 7. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2010/11, 32551, nr. 3, p. 7. Weliswaar staat de desbetreffende passage onder het hoofd “4.2. Aantasting leefomgeving” en is zij daar opgenomen in relatie tot relatief lichte feiten die herhaaldelijk of in groepsverband worden gepleegd. Maar opgemerkt zij dat het daarbij een voorbeeld betreft: “Te denken is aan”, “Met dit wetsvoorstel wordt het mogelijk (ook, AG) voor relatief lichte feiten […] een vrijheidsbeperkende maatregel op te leggen”, etc. Nergens blijkt uit dat de bedoelde vrees niet tevens van betekenis zou kunnen zijn in geval van een ernstig delict als verkrachting. Een andersluidende uitleg zou ook niet in de geest van het wetsvoorstel zijn.   
   
   
     
       Kamerstukken II  2010/11, 32551, nr. 3, p. 9, 10 en 19. Het gaat bij deze maatregel dus niet om (blijvende) gedragsbeïnvloeding. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2010/11, 32551, nr. 3, p. 8. 
   
   
      	HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:4,  NJ  2017/143, m.nt. Vellinga-Schootstra (met vernietiging van de uitspraak en terugwijzing van de zaak).