ECLI: ECLI:NL:RBMID:2011:BW0353

Titel: ECLI:NL:RBMID:2011:BW0353 Rechtbank Middelburg , 28-11-2011 / 214853

Gerecht: Rechtbank Middelburg

Datum uitspraak: 2011-11-28

Zaaknummer: 214853

Proceduretype: Verzet

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMID:2011:BW0353

---

1.	Curator doet voor gefailleerde verzet en stelt eis in reconventie in. Het verzet wordt na verweer ingetroken, omdat het niet tijdig is gedaan. De bevoegdheid tot het instellen van de reconventionele vordering is hiermee niet vervallen. Deze bevoegdheid komt ex art. 136 jo 146, lid 2, Rv. zonder meer toe aan de opposant, want gelet op art. 138 Rv. zijn conventie en reconventie afzonderlijke zaken.  
         2. 	In een “conclusie van dupliek in oppositie” wordt verzocht nog voor dupliek in reconventie te mogen concluderen. Dit wordt na toetsing ex art. 132, lid 3, Rv. geweigerd. Daardoor is bewijs niet weersproken en wordt de vordering in reconventie toegewezen.

RECHTBANK MIDDELBURG 
       Sector kanton 
     
       
     Locatie Middelburg 
     
     zaak/rolnr.:  214853 / 11-352  
     
     vonnis van de kantonrechter d.d. 28 november 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [curator], 
       met gekozen woonplaats aan zijn kantoor te [adres], 
       handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
       [partij A],  
       wonende te [adres], 
       opposant in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       verder te noemen: de curator, 
       in persoon verschenen, 
     
     
     t e g e n : 
     
     
       [partij B], 
       handelende [adres]  
       en wonende te [adres], 
       geopposeerde in conventie, 
       gedaagde in reconventie, 
       verder te noemen: [B], 
       gemachtigde: mr. J.A. Wesdijk, werkzaam bij GGN Maas-Delta. 
     
     
     het verloop van de procedure 
     
     
       De procedure is als volgt verlopen: 
       - inleidende dagvaarding, 
       - verstekvonnis d.d. 12 april 2010, 
       - verzet, gedaan bij exploit van 14 januari 2011, tevens houdende een eis in reconventie, 
       - akte van de curator tot overlegging van stukken, 
       - conclusie van antwoord in oppositie, tevens van antwoord in reconventie, 
       - conclusie van repliek in oppositie, houdende vermindering van eis, tevens conclusie van repliek in reconventie, houdende vermeerdering van eis, 
       - conclusie van [B] d.d. 3 oktober 2011.  
     
     
       
     de beoordeling van de zaak 
     
     in conventie en oppositie: 
     
     1.	De curator heeft verzet gedaan en gesteld dat dit verzet tijdig is, omdat hij de vorde-ring eerst op 22 december 2010 heeft geplaatst op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. [B] heeft betwist dat het verzet tijdig is op de grond dat namens [A] bij brief van 18 augustus 2010 is verzocht om de executoriale verkoop van de bedrijfsinventaris uit te stellen. [B] heeft dat aangemerkt als een daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat [A] op 18 augustus 2010 bekend was met de inhoud van het verstekvonnis en de aange-vangen tenuitvoerlegging daarvan. De curator heeft dat laatste erkend en heeft daarom zijn verzet ingetrokken. Gelet op eventuele onzekerheid over schorsende werking van het verzet zal het verstekvonnis bekrachtigd worden. De curator moet worden verwezen in de kosten van het verzet in conventie. 
     
     in reconventie: 
     
     2.1.	[B] is van mening dat de grondslag voor de reconventionele vordering is komen te vervallen, omdat de reconventionele vordering tegelijk met de verzetdagvaarding diende te worden ingesteld en de verzetprocedure niet tijdig is ingesteld. Dat ziet [B] verkeerd. Inderdaad dient ex art. 137, gelezen in verband met de artt. 146, lid 2, en 147, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv.) de eis in reconventie dadelijk bij het verzet te worden ingesteld. De curator heeft aan dat voorschrift voldaan.  
     
     2.2.	Maar de bevoegdheid tot het instellen van een eis in reconventie komt ex art. 136 in verband met art. 146, lid 2, Rv. zonder meer toe aan de opposant, tenzij deze in conventie en in reconventie in verschillende hoedanigheid zou optreden. Dat laatste is hier niet het geval. Voor het instellen van een eis in reconventie bij het exploit van verzet is het niet vereist dat in conventie tijdig verzet is gedaan. Gelet op art. 138 Rv. zijn de zaken in conventie en in reconventie afzonderlijke zaken, die behoudens uitzonderingen tegelijk worden voldongen.   
     
     feiten 
     
     3.1.	[A] is samen met [C] vennoot geweest van de vennootschap onder firma [de VOF]. Volgens de curator is [B] in 2003/2004 in de plaats van [C] vennoot geworden en heeft de samenwerking tussen [A] en [B] tot juni 2006 voortgeduurd. [B] heeft gesteld dat er een intentie was om tot samenwerking met [A] te komen, maar dat die samenwerking nooit is geformaliseerd.  
     
     3.2.	[B] heeft voor [de VOF] de loonadministratie verzorgd over de periode van 2004 tot en met de eerste helft van 2007.  
     
     3.3.	Op 15 juli 2005 heeft [B] op zijn bankrekening [nummer ] ten name van [zijn onderneming] te [adres van B] een betaling van € 2.950,- ontvangen van [de VOF] met de omschrijving: “Spoedopdracht LOON 2005/200501”.  
     
     4.4.	Blijkens een specificatie van het UWV d.d. 25 maart 2008 is voor de werkneemster [X] van [de VOF] een uitkering krachtens de Ziektewet toegekend van in totaal € 3.597,-60 bruto.  
     
     4.5.	[A] is op 10 november 2010 in staat van faillissement verklaard.  
     
     vordering en verweer 
     
     
       5.1.	De curator heeft gesteld: 
       Vanwege de zwangerschap van een personeelslid van de [VOF] is er tijdelijk gebruik gemaakt van personeel van [B]s onderneming [de onderneming van B]. Hiervoor is de betaling d.d. 15 juli 2005 ad € 2.900,- [bedoeld moet zijn: € 2.950,-] verricht. Bij het voorbereiden van de procedure is gebleken dat het UWV op 23 maart 2008 alsnog een zwangerschapsuitkering heeft verstrekt van € 3.597,60. Deze uitkering was dus bestemd voor de VOF van [A] en [B]. Deze uitkering moet gelden als een nagekomen bate, aangezien die VOF niet meer bestond ten tijde van de uitkering in 2008. De UWV-uitkering is echter niet bij de VOF terechtgekomen. Volgens telefonische informatie van het UWV is de uitkering niet overgemaakt naar het gewone bankrekeningnummer van [de VOF], maar naar [nummer I]. Niet achterhaald is op wiens naam dit rekening-nummer staat. Wel heeft het UWV telefonisch laten weten dat het aanvraagformulier ondertekend was door [de VOF] per adres [adres van B] en dat de uitkering conform dat formulier is overgemaakt. [adres van B] is de woonplaats van [B] en hij was ook degene die de administratie van de VOF verzorgd heeft en die de aanvraag ingediend heeft. Het moet ervoor worden gehouden het opgegeven bankrekeningnummer een nummer is van [B].  
     
     
     
       5.2.	Op deze gronden heeft de curator gevorderd: 
       - terugbetaling van de betaling d.d. 15 juli 2005 ad € 2.900,-, en 
       - vergoeding van het verschil tussen de twee uitkeringen, € 3.597,60 - € 2.900 = € 697,60, en voor de helft, ofwel € 348,80. 
     
     
     
       5.3.	[B] heeft tot verweer aangevoerd: 
       [B] heeft voor het verzorgen van de loonadministratie facturen verzonden, waaronder een factuur d.d. 9 april 2005 ad € 450,- te verhogen met BTW. De betaling d.d. 15 juli 2005 heeft voor dat bedrag betrekking op deze factuur. het resterende bedrag van € 2.500,- had betrekking op de terugbetaling van een door [A] geleend bedrag ad € 7.500,-. Het is juist dat personeel van [de onderneming van B] tijdelijk bij [A] heeft gewerkt, en wel in totaal 274 uren voor een bedrag van € 4.110,- wegens arbeidsloon en € 330,- wegens kilometer-vergoeding.  Dit bedrag heeft [A] nooit betaald.  
       [B] is geheel onbekend met een door het UWV gedane zwangerschapsuitkering. [B] heeft geen uitkering van het UWV ontvangen van € 3.597,60. 
     
     
     5.4.	De curator heeft vervolgens de eis in reconventie vermeerderd tot dit laatste bedrag op de grond dat de stellingen van [B] impliceren dat hij nooit firmant van [de VOF] is geweest, zodat de zwangerschapsuitkering geheel ten goede van [A] diende te komen.  
     
     5.5.	[B] heeft daarna bij een conclusie, aangeduid als “conclusie van dupliek in oppositie”, verzocht alsnog voor dupliek in reconventie te mogen concluderen, wanneer wordt geoordeeld dat de grondslag voor de reconventionele vordering niet is komen te vervallen.  
     
       
     beoordeling 
     
     6.1. 	De laatste conclusie van [B], aangeduid als “conclusie van dupliek in oppositie”, wordt aangemerkt als een conclusie van dupliek in reconventie. Een conclusie van dupliek in oppositie zou in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor. De laatste conclusie van [B] heeft geheel betrekking op de reconventie, ook al is die conclusie inhoudelijk zeer summier. [B] heeft daarvoor gekozen en moet de gevolgen daarvan dragen. [B] heeft geen recht op een nadere conclusie. Ingevolge art. 132, lid 3, Rv. staat de rechter het nemen van nog meer conclusies toe, indien zulks noodzakelijk is. De kantonrechter acht dit in dit geval niet noodzakelijk. [B] heeft bij zijn conclusie van antwoord in reconventie een duidelijk en inhoudelijk verweer kunnen voeren. Niet valt in te zien dat hij dit verweer niet aanstonds bij zijn conclusie van dupliek in reconventie had kunnen toelichten. Hij had dat behoren te doen. Nu [B] dat niet heeft gedaan, komt het geheel voor zijn rekening dat hij niet is ingegaan op bewijsmateriaal dat de curator bij conclusie van repliek in reconventie in het geding heeft gebracht.  
     
     6.2.	Na de vermeerdering van eis, waartegen geen processueel bezwaar is gemaakt, is de toerekening van de betaling d.d. 15 juli 2005 niet langer relevant. Voorts wordt er met, inmiddels, beide partijen van uit gegaan dat [B] nooit vennoot is geweest van de [VOF], zodat [B] geen aanspraak heeft op de helft van de zwangerschaps-uitkering als nagekomen bate van de feitelijk ontbonden vennootschap [de VOF]. De vraag is wie deze uitkering heeft ontvangen.  
     
     
       6.3.	Vast staat dat [B] voor de [VOF] de loonadministratie heeft verzorgd van 2004 tot en met de eerste helft van 2007. Met een aangetekende brief van 4 februari 2008 heeft [B] aan het UWV meegedeeld: 
       “Bij controle van de administratie over de afgelopen jaren is gebleken dat ik tot op heden nog geen zwangerschapsuitkering met betrekking tot mevrouw [X] heb ontvangen.”  
       Blijkens deze brief zijn daarbij als bijlagen gevoegd: een aanvraagformulier, een zwangerschapsverklaring en een geboortekaartje. Het aanvraagformulier vermeldt als werkgever [de VOF] te [adres van A] per adres: [adres van B]. Als bankrekening-nummer is vermeld: [nummer I] ten name van [de VOF] p/a [adres van B]. Het formulier is door [B] ondertekend op 1 augustus 2008.  
     
     
     6.4. 	Niet weersproken is en daarom wordt vastgesteld dat het UWV de uitkering heeft uitbetaald op het opgegeven bankrekeningnummer. De kantonrechter gaat uit van de voor-melde door de curator overgelegde bewijsstukken waarvan de inhoud niet door [B] is betwist, hoewel hij daartoe in de gelegenheid is geweest. Door de inhoud van deze bewijs-stukken is gelogenstraft dat [B] volstrekt onbekend is met een door het UWV gedane zwangerschapsuitkering, zoals hij bij conclusie van antwoord in reconventie heeft beweerd. Gelet op deze opzettelijke onwaarheid van [B] moet het ervoor worden gehouden dat hij de door hem aangevraagde zwangerschapsuitkering heeft ontvangen op het door hem opgegeven bankrekeningnummer.  
     
     6.5.	Deze uitkering komt toe aan [A] en [B] zal deze daarom aan de curator moeten afdragen. De vordering in reconventie zal worden toegewezen met veroordeling van [B] in de proceskosten in reconventie.  
       
     de beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     in conventie en oppositie: 
     
     stelt vast dat het verzet is ingetrokken; 
     
     bekrachtigt, voor zover nodig, het verstekvonnis dat op 12 april 2010 is gewezen tussen [B] als eiser en [A] als gedaagde; 
     
     veroordeelt de curator in de kosten van het verzet, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] worden begroot op € 200,- voor het salaris van zijn gemachtigde; 
     
     in reconventie: 
     
     veroordeelt [B] om tegen bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 3.597,60; 
     
     veroordeelt [B] in de kosten van het geding in reconventie, welke aan de zijde van de curator tot op heden worden begroot op € 350,- wegens salaris; 
     
     verklaart deze veroordelingen in reconventie uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.