ECLI: ECLI:NL:GHARN:2012:BV8935

Titel: ECLI:NL:GHARN:2012:BV8935 Gerechtshof Arnhem , 13-03-2012 / 200.068.441

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2012-03-13

Zaaknummer: 200.068.441

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BV8935

---

"Beknelde detaillist"; professionele autohandelaar die schade wegens non-conforme levering heeft vergoed aan particuliere koper heeft o.g.v. art. 7:25 lid 1 BW verhaal op de professionele autohandelaar van wie hij de auto heeft gekocht.

GERECHTSHOF ARNHEM 
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.068.441 
       (zaaknummer rechtbank 613632) 
     
     
     arrest van de tweede kamer van 13 maart 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Garagebedrijf Weijers B.V.,  
       gevestigd te Teuge, gemeente Voorst, 
       appellante, 
       hierna: Weijers, 
       advocaat: mr. M.W. van Ochten, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Automobielbedrijf Jansen Doorwerth B.V., 
       gevestigd te Doorwerth, 
       geïntimeerde, 
       hierna: Jansen, 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. 
     
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 september 2009 en 28 december 2009 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen Weijers als eiseres en Jansen als gedaagde heeft gewezen. Van laatstgenoemd vonnis van 28 december 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 Weijers heeft bij exploot van 26 maart 2010 aangezegd van dat vonnis van 28 december 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Jansen voor dit hof. 
     
     2.2 Bij memorie van grieven heeft Weijers drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Weijers heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Jansen alsnog zal veroordelen tot betaling van hetgeen is gevorderd in eerste aanleg, zulks met veroordeling van Jansen in de kosten van de procedure in beide instanties. 
     
     2.3 Bij memorie van antwoord heeft Jansen verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Jansen heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Weijers in de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     3. De vaststaande feiten 
     
     Het hof gaat uit van de feiten die de kantonrechter onder “De feiten” van het bestreden vonnis heeft vastgesteld.	 
       
     4. De beoordeling in hoger beroep 
     
     4.1  Partijen zijn beide autobedrijven. Op 7 december 2007 heeft Weijers in opdracht van een particuliere klant,[klant] (hierna: [klant]), bij Jansen een [automerk] (hierna: de auto) gekocht van het bouwjaar [jaar] met een kilometerstand van 56.691 tegen een koopprijs van € 16.250, -. Weijers heeft de auto op 12 december 2007 met zes maanden Bovag-garantie verkocht en geleverd aan [klant], dit voor een koopprijs van € 18.000, - met inruil van diens oude auto voor € 5.500, -. Op 22 mei 2008 heeft [klant] de auto ter reparatie bij Weijers gebracht. Nadat Weijers had geconstateerd dat de distributieriem was gebroken, heeft hij contact opgenomen met Jansen. Deze heeft Weijers op 24 mei 2008, en nogmaals op 29 mei 2008, te kennen gegeven dat hij de schade aan de auto niet zal vergoeden, zoals Weijers had verzocht. Weijers heeft vervolgens op 3 juni 2008 onderzoek aan de auto laten verrichten door [medewerker] van Tüv Nord Nederland B.V. Weijers heeft daarna de auto voor eigen rekening gerepareerd. 
     
     4.2 Bij inleidende dagvaarding van 24 maart 2009 heeft Weijers de onderhavige procedure aangespannen, waarin hij op grondslag van de artikelen 7:17 en 7:25 van het Burgerlijk Wetboek (BW)  heeft gevorderd dat Jansen wordt veroordeeld om de door Weijers als gevolg van het gebrek aan de auto geleden schade te vergoeden. Deze schade bestaat volgens Weijers uit de reparatiekosten ad € 4.957,15, de kosten van het expertiserapport ad € 318,33 en de buitengerechtelijke incassokosten. Weijers heeft echter haar vordering in dit geding beperkt tot € 5.000, - en daarbij uitdrukkelijk afstand gedaan van het meerdere.  
     
     4.3 De kantonrechter heeft de vordering van Weijers afgewezen, op de grond dat, nu tussen partijen geen sprake is van consumentenkoop, Weijers geen beroep toekomt op artikel 7:25 BW, terwijl voorts de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zo ver reiken dat Jansen aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die Weijers heeft geleden als gevolg van het feit dat hij op grond van de Bovag-garantie de schade aan de auto voor eigen rekening heeft hersteld. 
     
     4.4 Met haar gezamenlijk te behandelen grieven klaagt Weijers terecht dat de kantonrechter met deze overwegingen de wettelijke regeling van de artikelen 7:24 en 25 BW heeft miskend en dat hij de vordering van Weijers heeft afgewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
     
     4.5 Artikel 7:25 lid 1 BW bepaalt dat wanneer een consumentkoper, ingeval van een tekortkoming als bedoeld in artikel 7:24 BW, een of meer van zijn rechten ter zake van die tekortkoming tegen de verkoper heeft uitgeoefend, de verkoper recht heeft op schadevergoeding jegens degene van wie hij de zaak heeft gekocht, mits ook deze bij de koopovereenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. De in artikel 7:24 BW bedoelde tekortkoming betreft de aflevering van een zaak die niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (de non-conformiteit van artikel 7:17 e.v. BW), met uitzondering van de veiligheidsgebreken als bedoeld in afdeling 6.3.3. BW (de productenaansprakelijkheid). Het recht van schadevergoeding krachtens lid 1 is niet onbeperkt: het komt de verkoper niet toe indien de afwijking betrekking heeft op feiten die hij kende of behoorde te kennen, dan wel haar oorzaak vindt in een omstandigheid die is voorgevallen nadat de zaak aan hem werd afgeleverd (lid 3). Ontbreekt aan de zaak een eigenschap die deze volgens de verkoper bezat, dan blijft de vergoeding beperkt tot het bedrag waarop hij aanspraak had kunnen maken indien hij de toezegging niet had gedaan (lid 4). 
     
     4.6 Deze regeling strekt ertoe te bewerkstelligen dat de professionele verkoper – die zich krachtens artikel 7:6 BW tegenover een consument niet effectief kan vrijtekenen voor de gevolgen van een non-conforme levering – verhaal heeft op zijn voorschakel, en die op gelijke voorwaarden weer op zijn voorschakel (artikel 7:25 lid 5 BW), met als doel dat de schade terechtkomt bij de producent van de zaak, dan wel bij de schakel die het gebrek heeft veroorzaakt of voor wiens rekening de gevolgen van dat gebrek op een van de in artikel 7:25 lid 3 of 4 BW genoemde gronden dienen te blijven. Om dit effect te waarborgen, in het bijzonder om te voorkomen dat de verkoper als het ware beklemd raakt tussen de particuliere koper en zijn eigen voorschakel, bepaalt lid 2 sinds 1 mei 2003 dat niet ten nadele van lid 1 kan worden afgeweken. Voordien was deze bepaling soepeler geformuleerd: krachtens het oude lid 2 kon op een beding tot beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid van lid 1 slechts een beroep worden gedaan, voor zover dit gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk was. Omdat bleek dat van die mogelijkheid tot uitsluiting in veel branches veelvuldig gebruik werd gemaakt en detaillisten in hun onderlinge (afhankelijkheids-) verhouding de redelijkheid van die exoneraties vaak niet durfden aan te vechten, waarmee volgens de wetgever aan de strekking van artikel 7:25 BW te zeer afbreuk werd gedaan, is de wettekst gewijzigd in de huidige formulering die ervoor zorgt dat de detaillist een afwijkend beding op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW kan vernietigen. Daarmee is de ruimte voor afwijkende bedingen thans beperkt tot die gevallen waarin een beroep op artikel 7:25 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De wetsgeschiedenis noemt in dat verband het voorbeeld van een verkoop door een detaillist van een partij incourante zaken of van een onbekend merk voor een lage prijs. 
     
     4.7 In de onderhavige zaak staat als onvoldoende bestreden vast dat er schade aan de auto is opgetreden doordat bij een kilometerstand van circa 70.000 de distributieriem is gebroken. Het door de fabrikant geadviseerde of normale vervangingsmoment van een distributieriem voor een dergelijke auto ligt bij normaal onderhoud echter op 240.000 kilometer (of 10 jaar). Dat is weliswaar geen garantie dat een distributieriem het daadwerkelijk zo lang houdt, maar het verschil met de onderhavige kilometerstand van 70.000 is dusdanig groot dat, zonder nadere toelichting die Jansen niet heeft gegeven, met Weijers moet worden aangenomen dat sprake is van non-conformiteit, dat wil zeggen van het ontbreken van een eigenschap die [klant], ook los van de door Weijers verstrekte Bovag-garantie, mocht verwachten en niet, zoals Jansen aanvoert, van schade als gevolg van slijtage of andere pech, welke schade [klant] niet op Weijers had kunnen verhalen indien laatstgenoemde geen garantie zou hebben verleend. Daarmee is artikel 7:25 lid 1 BW, zonder de beperking van lid 4, van toepassing op de door Weijers aan [klant] vergoede schade en dient Jansen Weijers daarvoor schadeloos te stellen. Jansen stelt weliswaar nog dat Weijers het gebrek aan de auto had behoren te ontdekken, maar tegenover de gemotiveerde betwisting door Weijers (die stelt dat het gebrek niet op eenvoudige wijze was vast te stellen en dat hij – gezien de normale vervangingstermijn – geen nader onderzoek naar de distributieriem hoefde te doen, omdat de auto, die goed was onderhouden, slechts 56.000 kilometer had gereden en drie jaar oud was), is dat verweer onvoldoende onderbouwd. Ook ten aanzien van het andere op lid 3 gebaseerde verweer – dat het gebrek na aflevering van de auto door Jansen aan Weijers is ontstaan – heeft Jansen niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Jansen betoogt immers slechts dat het hem onbekend is wat er na 7 december 2007 met de auto is gebeurd, en komt derhalve niet verder dan de suggestie dat bij gebrek aan nadere informatie over onder meer het gebruik van de auto door [klant] en diens rijstijl niet kan worden uitgesloten dat het gebrek na de aflevering is ontstaan.  
     
     4.8 Gelet op artikel 7:25 lid 2 BW kan het beroep dat Jansen doet op de Bovag Standaardbepalingen Auto Zakelijk (zoals zij deze deels heeft geciteerd onder 16 van de memorie van antwoord) haar niet baten. Ook als juist is dat Bovag als brancheorganisatie met het voorschrijven van deze voorwaarden beoogt om (ook) regresacties op de voet van artikel 7:25 lid 1 BW te blokkeren, is dit zonder gevolg omdat de wetgever dergelijke regelingen met de aanpassing van het tweede lid nu juist heeft willen ontkrachten. Weijers heeft zich ook expliciet op artikel 7:25 lid 2 BW beroepen. Gelet op (de ratio van) van die bepaling kan de omstandigheid dat Weijers de auto, zoals in de branche te doen gebruikelijk, als margeauto voor een handelsprijs zonder garantie heeft gekocht, niet leiden tot de conclusie dat Weijers stilzwijgend afstand heeft gedaan van haar recht op schadevergoeding. Uit het door de wetgever gegeven voorbeeld blijkt dat genoemde omstandigheden evenmin toereikend zijn voor het oordeel dat het beroep van Weijers op die bepaling in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW, al aangenomen dat Jansen zich voldoende kenbaar op deze bepaling heeft beroepen. 
     
     4.9 Tussen partijen staat vast dat Weijers tot twee keer toe met Jansen contact heeft opgenomen over de schade aan de auto. Hoe vaag en onsamenhangend het verhaal van Weijers volgens Jansen ook geweest moge zijn, het bood Jansen in elk geval voldoende informatie om Weijers duidelijk te maken dat er op dit punt geen vergoedingsplicht voor Jansen zou bestaan en dat er een margeauto aan Weijers is verkocht op grond waarvan de risico’s naar Weijers zijn overgegaan. Waar Jansen kennelijk meende met deze reactie te kunnen volstaan, kan zij Weijers thans niet tegenwerpen dat zij eigenmachtig en zonder waarschuwing een expertiserapport heeft laten opstellen noch dat zij op basis daarvan tot reparatie is overgegaan. Dit betekent dat de kosten van het rapport, voor zover gevorderd, als onvoldoende gemotiveerd weersproken toewijsbaar zijn en dat Jansen geen baat heeft bij haar, niet nader onderbouwde, betoog dat zij de werkzaamheden tegen aanzienlijk lagere kosten had kunnen uitvoeren. 
     
     4.10  Ook overigens heeft Jansen de door Weijers op de factuur gespecificeerde schadeposten onvoldoende betwist. Ten aanzien van de meeste posten stelt Jansen slechts algemeenheden zonder nadere uitwerking, zoals de stelling dat de kosten niet werkelijk gemaakt, niet noodzakelijk of (al dan niet bij gebrek aan gebruikelijke kortingen) buitensporig zijn. Die stellingen zijn te onbepaald, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat Jansen de mogelijkheid om zich met de reparaties te bemoeien van de hand heeft gewezen. Wat betreft de ruilmotor ad € 2.000, -, moge het zo zijn dat, zoals Jansen aanvoert, een gebruikte motor met goed zoeken ook voor € 1.000, - te vinden moet zijn, maar dat betekent nog niet dat [klant] voor zijn relatief nieuwe auto met een dergelijke motor genoegen zou hebben moeten nemen. Tegen het vervangend vervoer voor 34 dagen tegen een dagtarief van € 27,50 exclusief BTW voert Jansen slechts aan dat dit buitensporig is en dat zij, bij tijdige waarschuwing, een leenauto had kunnen inzetten. Ook hier geldt dat deze betwisting tekortschiet waar Jansen in beginsel de door Weijers gemaakte kosten heeft te vergoeden en hij de mogelijkheid om op deze kosten invloed uit te oefenen van de hand heeft gewezen.  
     
     4.11 Het door Jansen gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat Jansen geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden. 
     
     4.12 Het gevorderde bedrag van  5.000,- is, zo volgt, toewijsbaar, met inbegrip van de niet bestreden wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding over € 4.957,15. 
     
     5. Slotsom 
     
     
       De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van Weijers zal alsnog worden toegewezen. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Jansen in de kosten van beide instanties veroordelen, waarbij het hof geen vergoeding voor explootkosten in eerste aanleg zal toekennen nu uit de in het geding gebrachte exemplaren van het dagvaardingsexploot (waarop deze kosten niet zijn ingevuld) niet blijkt tot welk bedrag deze kosten zijn gemaakt. 
     
     
     
     6. De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem van 28 december 2009 en doet opnieuw recht; 
     
     veroordeelt Jansen om aan Weijers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 5.000, -, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.957,15 vanaf 24 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     veroordeelt Jansen in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Weijers wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 400,- voor salaris van de gemachtigde en op € 208,- voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 632, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 345,98 voor verschotten; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, K.J. Haarhuis en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012.