ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1368

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1368 Parket bij de Hoge Raad , 07-11-2017 / 16/03461

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-11-07

Zaaknummer: 16/03461

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1368

---

Bezit kinderporno, art. 240b.1 Sr. Hof heeft i.s.m. art. 359.2 Sv niet beslist op uos over het opzet van verdachte op het bezit van foto’s met kinderporno. HR neemt mede in aanmerking dat i) het Hof heeft vastgesteld dat verdachte - naar later bleek ten onrechte - eerder inbeslaggenomen, gegevensdragers heeft teruggekregen die kinderpornografisch materiaal bevatten en dat hij bestanden van die gegevensdragers naar zijn laptop heeft gekopieerd en ii) het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten van hetgeen door en namens verdachte is aangevoerd omtrent de mogelijkheid dat verdachte zich er niet van bewust is geweest dat zich nog kinderpornografische bestanden op de gegevensdragers bevonden. Volgt gedeeltelijke vernietiging en terugwijzing.

Nr. 16/03461 
             Zitting: 7 november 2017 
             
           
           
             
               Mr. A.J. Machielse 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft verdachte op 20 juni 2016  voor 1 subsidiair: schennis van de eerbaarheid op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, en 2:  een - gegevensdrager, bevattende een - afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 71 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar. Voorts heeft het hof verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur en de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals in het arrest omschreven. Tot slot heeft het hof de gedeeltelijke tenuitvoerlegging van een eerdere voorwaardelijke straf gelast en deze ten uitvoer te leggen straf vervangen door 60 uur taakstraf. 
   
   2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur doen toekomen inhoudende drie middelen van cassatie. 
   
   
     3.1. Het  eerste middel  klaagt dat het hof de bewezenverklaring van feit 1 in beslissende mate heeft doen steunen op de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De verdediging heeft verzocht deze getuigen te kunnen ondervragen maar dat heeft het hof niet toegestaan. Het hof heeft het gebruik van de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs ontoereikend gemotiveerd. 
     
     3.2. Als feit 1 is bewezenverklaard dat: 
     “hij op 11 augustus 2013 te Delfzijl zich oneerbaar op een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, te weten nabij de kruising bij [...] in de buurt van een weiland met pony’s, in zijn auto met ontbloot geslachtsdeel heeft bevonden.” 
     
     3.3. Ter terechtzitting van 6 juni 2016 van het hof heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. In de pleitnota wordt een vrijspraak bepleit. Voorwaardelijk wordt een verzoek gedaan om de moeders van beide meisjes als getuige ter terechtzitting te horen, voor het geval het hof niet vrijspreekt. Beide moeders zouden kunnen verklaren over de gesprekken die zij met hun dochters hebben gehad, de indruk die hun dochters maakten toen zij terugkwamen van de paarden en hoe zij nadien met hun dochters nog zijn omgegaan. 
     
     3.4. Het hof heeft in het arrest het volgende opgenomen: 
     "Beslissing op voorwaardelijk verzoek ter zake van het onder 1 ten laste gelegde 
     De raadsman heeft verzocht om. in het geval het hof tot een veroordeling van verdachte zou komen ter zake van het onder 1 ten laste gelegde, de zaak aan te houden om aangeefster [betrokkene 1] , de moeder van [betrokkene 3] , en aangeefster [betrokkene 2] , de moeder van [betrokkene 4] . als getuigen te horen, zoals nader toegelicht in de door de raadsman ter zitting van het hof d.d. 6 juni 2016 overgelegde pleitnota. 
     Naar het oordeel van het hof bestaat geen noodzaak om de verzochte getuigen alsnog te horen. In het bijzonder niet nu [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zelf reeds uitgebreid zijn gehoord door de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van de raadsman van verdachte, zodat het niet noodzakelijk is hun moeders als getuigen te horen. Het verzoek wordt dan ook bij gebrek aan noodzakelijkheid, afgewezen." 
     
     3.5. Het bewijs van feit 1 heeft het hof aangenomen op basis van negen bewijsmiddelen. Bewijsmiddel 1.2 bevat de verklaring van één van de meisjes ten aanzien van wie feit 1 is begaan. Deze verklaring is voorafgegaan door bewijsmiddel 1.1, de verklaring van de raadsheer-commissaris en griffier, waarin is gerelateerd dat het verhoor van het meisje in een verhoorstudio van de politie te Groningen heeft plaatsgevonden en feitelijk wordt afgenomen door een brigadier van politie, omdat de getuige nog maar 12 jaar oud is. Via audiovisuele middelen hebben raadsheer-commissaris, griffier en de advocaat van verdachte het verhoor bijgewoond en aanvullende vragen kunnen opgeven. Dat verhoor is audiovisueel opgenomen. Bewijsmiddel 2.2 bevat de verklaring van het andere meisje. Bewijsmiddel 2.1 beschrijft dezelfde gang van zaken bij het verhoor van dit meisje van 11 jaar oud. Bewijsmiddel 3 houdt de verklaring in van [betrokkene 1] , de moeder van het eerste meisje. Zij geeft daarin weer wat zij van haar dochter heeft vernomen, dat zij vervolgens samen met anderen ter plekke is gegaan, heeft kunnen vaststellen dat het signalement dat de kinderen hadden gegeven klopte met het signalement van de ter plekke aangetroffen man en dat zij de politie hebben gewaarschuwd die de man heeft meegenomen. Bewijsmiddel 4 bevat de verklaring van de ouders van het andere meisje, die door de moeder van het eerste meisje waren gewaarschuwd. Deze getuigen hebben ook verklaard over de toestand waarin zij hun dochters bij thuiskomst aantroffen. 
     
     3.6. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat, ook indien de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, artikel 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist. 
     
     3.7. Beide meisjes hebben een verklaring afgelegd. De verklaring van het ene meisje ondersteunt de verklaring van het andere meisje en omgekeerd. Beide meisjes hebben verklaard dat verdachte in zijn auto zat met zijn geslachtsorgaan uit zijn broek. De betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde steunt dus in voldoende mate op andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op de door verdachte betwiste onderdelen. 
     Het middel faalt. 
     
     4.1. Het  tweede middel  klaagt dat het hof is afgeweken van een door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder in het bijzonder de redenen voor die afwijking aan te geven. Dat standpunt komt erop neer dat verdachte niet opzettelijk kinderpornografisch materiaal op zijn computer in bezit had. Het kan niet anders of er bevond zich nog kinderpornografisch materiaal op de gegevensdragers die verdachte van de politie heeft teruggekregen en die hij zonder acht te slaan op de inhoud weer naar zijn computer heeft gekopieerd. 
     
     4.2. Het hof heeft als feit 2 bewezenverklaard dat: 
     "hij in de periode van 31 maart 2013 tot en met 12 augustus 2013 te Delfzijl, een gegevensdrager, te weten een laptop merk Asus, bevattende afbeeldingen, te weten 5 foto's, in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen – zakelijk weergegeven - bestonden uit: 
     het naakt (laten) poseren van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet hebben bereikt, waarbij deze personen opgemaakt zijn en/of door het camerastandpunt en/of de onnatuurlijke pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld worden gebracht, waarbij de afbeeldingen aldus een onmiskenbaar seksuele strekking hebben en/of strekken tot seksuele prikkeling." 
     
     4.3. Het verkort arrest noch de bijlage met bewijsmiddelen bevat een afzonderlijke redengeving voor de afwijking van het betoog met betrekking tot het aantreffen van kinderpornografisch materiaal op verdachtes laptop. Dat betoog strekte tot een ontkenning van het opzettelijk in het bezit hebben van kinderpornografische materiaal. In de vorige zaak heeft verdachte van de politie gegevensdragers teruggekregen en heeft toen, in de veronderstelling dat daar zulk materiaal niet op was achtergebleven, bestanden gekopieerd naar zijn nieuwe laptop. 
     
     4.4. Voor een veroordeling voor het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal is inderdaad opzet op het in het bezit hebben van zulke afbeeldingen noodzakelijk.  Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat strekt tot vrijspraak omdat het benodigde opzet zou ontbreken mag niet onweerlegd blijven, maar die weerlegging hoeft niet de vorm te krijgen van een afzonderlijke aan het standpunt gewijde overweging. Het geval kan zich immers ook voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde bewijsmiddelen, waarin die nadere motivering besloten ligt.  Dat laatste lijkt op het eerste gezicht hier het geval te zijn. Blijkens bewijsmiddel 17 heeft verdachte verklaard dat hij na september 2011 nog één keer met het downloaden van kinderporno bezig is geweest en dat hij toen bestanden heeft opgeslagen. Het hof heeft klaarblijkelijk geconcludeerd dat deze uitlating betrekking moet hebben op de vijf kinderpornografische afbeeldingen die zijn aangetroffen nu de maak/wijzig datum van deze afbeeldingen 31 maart 2013 zou zijn. Bewijsmiddel 19 bevat echter ook een verklaring van verdachte, waarin deze stelt dat hij ten onrechte gegevensdragers die kinderpornografisch materiaal bevatten in het vorige onderzoek van de politie heeft teruggekregen en dat hij bestanden vanaf die gegevensdragers naar zijn nieuwe laptop heeft gekopieerd. Door opname van deze verklaring van verdachte in de bewijsvoering trekt het hof zelf de grond onder het bewijs van feit 2 weg. Aldus wordt immers de mogelijkheid geopend dat de verdachte kinderpornografisch materiaal van de politie terug heeft gekregen, dat, zonder erover na te denken, naar zijn nieuwe laptop heeft gekopieerd, waar het in het nieuwe onderzoek door de politie weer is aangetroffen. De datum van 31 maart 2013 zou dan betrekking hebben op de datum van het kopiëren. 
     Kortom, door het opnemen van bewijsmiddel 19 wordt een potentiële weerlegging van het onderbouwd standpunt weer aan het wankelen gebracht. Het hof heeft ook niet de stelling van de verdediging weerlegd dat deze datum, 31 maart 2013, ook aan de afbeeldingen kan worden gelinkt als datum van het kopiëren van deze afbeeldingen. 
     Het middel komt mij gegrond voor. 
     
     5.1. Ten overvloede - voor het geval de Hoge Raad het tweede middel zou verwerpen - bespreek ik ook nog het  derde middel , dat klaagt over een schending van de redelijke termijn in cassatie. Op 30 juni 2016 is het cassatieberoep ingesteld. Het dossier is eerst op 26 april 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat dient te leiden tot een verlaging van de opgelegde straf. 
     
     5.2. De in de schriftuur genoemde data zijn correct. Dat betekent dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met een maand en 27 dagen is overschreden. Gelet op de door het hof in het bestreden arrest opgelegde sancties zou de Hoge Raad kunnen volstaan met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn. 
   
   
   6. Het eerste middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel komt mij gegrond voor. Als de Hoge Raad het tweede middel verwerpt zal gegrondbevinding van het derde middel niet tot meer hoeven te leiden dan de constatering dat de redelijke termijn is geschonden. Ik heb overigens ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
   
   7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de veroordeling voor feit 2 betreft en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:120 rov. 3.6.2. 
   
   
      HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9104. 
   
   
      HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,  NJ  2006/393 m.nt. Buruma rov. 3.8.2.