ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ3647

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ3647 Gerechtshof Leeuwarden , 14-07-2004 / Rolnummer 0200045

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2004-07-14

Zaaknummer: Rolnummer 0200045

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ3647

---

In de onderhavige procedure stellen [geïntimeerden] zich op het standpunt dat de bank toerekenbaar tekort geschoten is in haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. [geïntimeerden] wensen volledig schadeloos gesteld te worden, in die zin dat de bank alle teveel gekochte aandelen (derhalve voor zover daarmee een aankoopwaarde gemoeid was van meer dan USD 150.000) terugneemt tegen de aankoopprijs.

Arrest d.d. 14 juli 2004 
       Rolnummer 0200045 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Coöperatieve Rabobank Heerenveen U.A., 
       gevestigd te Heerenveen, 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: de bank, 
       procureur: mr G. Kaaij, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde 1], 
       	wonende te [woonplaats geintimeerde 1], 
       2.	[geïntimeerde 2], 
       	wonende te [woonplaats geintimeerde 2], 
       3.	[geïntimeerde 3], 
       	wonende te [woonplaats geintimeerde 3], 
       4.	[geïntimeerde 4], 
       	wonende te [woonplaats geintimeerde 4], 
     
     
     
       geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       procureur: mr J.B. Dijkema. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 30 juli 1999 en het vonnis uitgesproken op 5 december 2001 door de rechtbank te Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 5 februari 2002 is door de bank hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 13 februari 2002. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "I) het vonnis op 5 december 2001 tussen partijen gewezen door de Rechtbank Leeuwarden onder rolnummer 42758/HA ZA 00-866 te vernietigen; 
     
     II) opnieuw rechtdoende, geïntimeerden in hun oorspronkelijke eis in eerste aanleg alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, dan wel, indien en voor zover Uw Gerechtshof zou oordelen dat de bank in enige mate iets te verwijten zou zijn, als gevolg van de terugname van 56% van de teveel aangekochte aandelen door de bank, de vordering af te wijzen; 
     
     III) geïntimeerden te veroordelen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, zowel met de betrekking tot de procedure in eerste aanleg, als met de betrekking tot de procedure in hoger beroep; 
     
     IV) het arrest uitvoerbaar bij voorraad re verklaren." 
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     
       "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:  
       In appèl:  
       De Rabobank niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde appèl, althans de door haar ingestelde vorderingen af te wijzen met veroordeling van de Rabobank in de kosten van de procedure in beide instanties.  
       In incidenteel appèl:  
       Het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering der gronden, te vernietigen en opnieuw recht doende de door [geïntimeerden] ingestelde vorderingen integraal toe te wijzen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van de procedures in beide instanties." 
     
     
     Door de bank is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     
       "bij arrest,  
       1) appellanten in incidenteel appèl, geïntimeerden in principaal appèl, niet-ontvankelijk te verklaren in hun ingestelde appèl, althans de door hun ingestelde vorderingen af te wijzen;  
       II) appellanten in incidenteel appèl, geïntimeerden in appèl, te veroordelen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten in het incidentele appèl tezamen met de kosten in het principale appèl zelf en die in eerste aanleg.  
       III) het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren." 
     
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       De bank heeft in het principaal appel tien grieven opgeworpen. 
     
     
     [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       1. Nu noch de bank noch [geïntimeerden] grieven hebben aangevoerd tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zal ook het hof van die feiten uitgaan. 
     
     
     
       2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende. 
       [geïntimeerde 1] (hierna: [geïntimeerde 1]) heeft per fax d.d. 9 november 1997 de bank opdracht gegeven tot de inschrijving op een aandelenemissie van het Regent Russian Real Estate Fund (hierna: RRREF). In het faxbericht is een opsomming gegeven van het aantal effecten dat moest worden aangekocht - verdeeld over de afzonderlijke rekeningen van de familie [familienaam geintimeerden] -, tot een totaal van 150.000 effecten. Het bedrag dat hiermee gemoeid was bedroeg circa USD 1.500.000,--. Onder aan het faxbericht was in kleine letters vermeld: "totale transactie USD 150.000".  
       Op 4 februari 1998 vond als gevolg van de emissie van de aandelen, de afrekening met [geïntimeerden] plaats, waarmee een bedrag van USD 1.552.500,-- was gemoeid. Vervolgens heeft [geïntimeerde 1] aan de bank laten weten dat sprake is geweest van een misverstand omdat hij slechts tot een bedrag van USD 150.000 effecten had willen aankopen, in plaats van een bedrag van USD 1.500.000,-- (met kosten). 
       Tussen de bank en Rabobank Nederland heeft overleg plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft de bank 75.000 aandelen teruggenomen, waarna in februari 1998 nog eens 10.000 aandelen zijn verkocht tegen een prijs van USD 9,75.  
       In de onderhavige procedure stellen [geïntimeerden] zich op het standpunt dat de bank toerekenbaar tekort geschoten is in haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. [geïntimeerden] wensen volledig schadeloos gesteld te worden, in die zin dat de bank alle teveel gekochte aandelen (derhalve voor zover daarmee een aankoopwaarde gemoeid was van meer dan USD 150.000) terugneemt tegen de aankoopprijs. 
       De rechtbank heeft [geïntimeerden] grotendeels in het gelijk gesteld, zij het dat zij van oordeel is dat [geïntimeerden] ook eigen schuld hebben, zodat 1/4 van de schade voor hun eigen rekening dient te blijven. 
     
     
     
       3. Het hof zal eerst ingaan op de vraag wat, na ontdekking van de vergissing, partijen precies overeengekomen zijn, zoals aan de orde gesteld bij grief II in het incidenteel appel en grief VII in het principaal appel.  
       [geïntimeerden] stellen zich ter zake op het standpunt dat door [betrokkene], namens de bank, aan hen is toegezegd dat de bank het teveel aan aandelen zelf zou verkopen. De bank is deze toezegging echter niet nagekomen, maar heeft slechts 50% van de aandelen teruggekocht.  
       Hier tegenover stelt de bank is dat sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [geïntimeerden], aangezien tussen de bank en [geïntimeerden] een regeling tot stand was gekomen, welke door [geïntimeerden] is aanvaard. Die regeling hield in dat de bank 50 % van alle aandelen terug zou nemen van [geïntimeerden] Beide partijen hebben ook uitvoering gegeven aan deze overeenkomst. [geïntimeerde 1] heeft namelijk de volgorde van de verkoop van de aandelenpakketten aan de bank doorgegeven en de verkoopkoers op USD 9,75 vastgesteld. Voorts heeft [geïntimeerde 1] de bank opdracht tot 'overheveling' van alle aandelen naar de besloten vennootschap ["BV"] (de beheervennootschap van geïntimeerden sub 1 en 2), hetgeen ook is geschied. 
       De rechtbank heeft zowel het standpunt van [geïntimeerden] als dat van de bank verworpen. 
     
       
     
       4. Het hof overweegt het volgende. 
       4.1. De bewijslast voor de stelling van [geïntimeerden] dat de bank heeft toegezegd alle teveel gekochte aandelen zou terugkopen, ligt volgens de hoofdregel van art. 150 Rv aan hun zijde. Door [geïntimeerden] is aangevoerd dat de bewijslast bij de bank moet worden gelegd, omdat de bank verzuimd heeft de afspraak schriftelijk vast te leggen en de bank de geluidsbanden van de telefoongesprekken heeft vernietigd. Het hof overweegt dat, indien juist is de stelling van [geïntimeerden] dat de bank de bedoelde toezegging heeft gedaan, ook [geïntimeerden] - als de direct belanghebbenden - initiatief hadden kunnen nemen tot het schriftelijk vastleggen van die afspraak. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de bank bij [geïntimeerden] het vertrouwen heeft gewekt dat de afspraken op geluidsbanden zou zijn vastgelegd, zodat dat vertrouwen thans geschonden zou zijn. Het bedoelde nalaten van de bank acht het hof dan ook hof onvoldoende aanleiding om tot omkering van de bewijslast te komen. Het gaat hier immers niet specifiek om een kwestie die tot het bewijsdomein van de bank behoort, die aanleiding zou geven tot een verzwaarde stelplicht aan de zijde van de bank of - al dan niet als een vervolg daarop - het leggen van het bewijsrisico bij de bank.  
       4.2. Met betrekking tot het bijgebrachte bewijs voor de door [geïntimeerden] gestelde afspraak overweegt het hof het volgende. Als getuige bij de rechtbank heeft [geïntimeerde 1] verklaard dat [betrokkene], werknemer van de bank, hem telefonisch heeft meegedeeld dat Rabobank Nederland de helft van het pakket zou terugnemen en dat de rest door de bank zou worden verkocht. Daarbij heeft [geïntimeerde 1] afgesproken dat zou worden verkocht tegen een koers van USD 9,75, aldus [geïntimeerde 1]. [betrokkene] heeft als getuige bij de rechtbank echter ontkend dat in deze zin is overeengekomen. Volgens haar zou slechts zijn afgesproken dat de helft van de aandelen zouden worden teruggenomen, aanvankelijk door Rabobank Nederland, doch later - toen Rabobank Nederland daarop terugkwam - door de bank. Ook in de verklaringen van de overige getuigen zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de door [geïntimeerden] gestelde toezegging door de bank. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat in onvoldoende mate is komen vast te staan dat de bank een toezegging heeft gedaan in de door [geïntimeerden] gestelde zin. 
       Grief II in het incidenteel appel faalt. 
     
     
     
       5. Bij grief III in het incidenteel appel voeren [geïntimeerden] aan dat de bank heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht door de met [geïntimeerden] gemaakte afspraken niet op papier te zetten en/of door geen bandopnames te maken van de telefoongesprekken die zijn gevoerd met [geïntimeerde 1]. Volgens [geïntimeerden] is deze schending een zelfstandige grondslag voor schadevergoeding. 
       De rechtbank heeft dit standpunt verworpen (r.o. 3.8). 
     
     
     
       6. Het hof is van oordeel dat in zijn algemeenheid de zorgplicht van de bank niet zo ver strekt als hier door [geïntimeerden] is betoogd, aldus dat er een norm zou zijn voor de bank om afspraken met cliënten steeds schriftelijk vast te leggen en/of bandopnames te maken - en te bewaren - van gesprekken waarin afspraken worden gemaakt.  
       Naar het oordeel van het hof zijn er in het onderhavige geval voorts onvoldoende bijzondere omstandigheden die maken dat de bedoelde norm thans zou gelden voor de bank. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen is overwogen bij r.o. 4.1. 
       De grief faalt. 
     
     
     
       7. Voor wat betreft het standpunt van de bank dat tussen partijen een regeling zou zijn getroffen - in die zin dat de bank de helft van de aandelen zou terugnemen -, zodat aan de zijde van [geïntimeerden] sprake zou zijn van rechtsverwerking, overweegt het hof het volgende. 
       Van rechtsverwerking is sprake wanneer iemand door zijn eigen gedragingen een hem toekomend recht geheel of gedeeltelijk verspeelt. Enkel tijdsverloop of stilzitten levert geen rechtsverwerking op; daarvoor moet sprake zijn van 'bijzondere omstandigheden' in de hierna te noemen zin. Naar het oordeel van het hof heeft de bank niets gesteld dat als zo'n bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. Meer in het bijzonder heeft de bank geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [geïntimeerden] bij de bank het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat zij hun aanspraken jegens de bank niet geldend zullen maken. De omstandigheid dat [geïntimeerden] in april 1998 de aandelen RRREF van de verschillende effectenrekeningen hebben overgeboekt naar een rekening van de vennootschap ["BV"], acht het hof terzake onvoldoende. 
       Voor zover het verweer van de bank zou moeten worden opgevat als een beroep op het bestaan van een vaststellingsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerden], met de inhoud dat na terugname door de bank van de helft van de aandelen door de bank, de zaak voor [geïntimeerden] was afgedaan, overweegt het hof dat daarvoor onvoldoende bewijs voorhanden is. Schriftelijk bewijs van het bestaan van een dergelijke overeenkomst is niet voorhanden. Ook uit de verklaringen die door de verschillende getuigen zijn afgelegd, blijkt naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate dat partijen in die zin overeengekomen zijn. 
       Daarmee faalt grief VII in het principaal appel. 
     
     
     
       8. Het hof komt thans toe aan de vraag of de bank tekortgeschoten is jegens [geïntimeerden] 
       De rechtbank heeft bij de beantwoording van die vraag het volgende tot uitgangspunt genomen (r.o. 3.1): "De rechtbank stelt voorop dat wanneer een bij de financiële handel bemiddeling verlenende bank opdrachten van haar particuliere cliënten tot het uitvoeren van financiële transacties ontvangt, zij als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden is, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden zijn. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de particuliere cliënt, meebrengen." 
       Grief I in het principaal appel richt zich tegen de eerste volzin van dit uitgangspunt, waarbij voorts bezwaar wordt gemaakt tegen de overweging van de rechtbank, [dat daar nog bijkomt] "dat het om zeer risicovolle aandelen ging, hetgeen zwaardere eisen stelt aan de door de bank in acht te nemen zorg".  
       In de toelichting op de grief brengt de bank naar voren dat tussen de bank en [geïntimeerden] geen advies- of beheerrelatie bestond; de bank werd in het geheel niet betrokken bij de besluitvorming van de effecten die zij wensten te kopen. [geïntimeerden] beslisten dat zelf, op advies van derden. Voorts voert de bank aan dat het criterium dat de rechtbank aanlegt, door de Hoge Raad specifiek geformuleerd is voor de optiehandel, waaraan veel grotere risico's zijn verbonden dan aan de handel in aandelen. In casu ging het om de aankoop van aandelen. Dat het om zeer risicovolle aandelen zou gaan, is hierbij niet relevant.  
     
     
     
       9. Het hof overweegt het volgende. Aan de bank kan worden toegegeven dat het door de rechtbank geformuleerde criterium specifiek is toegesneden op de optiehandel (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. C.J. van Zeben). Dit doet er echter niet aan af dat ook in andere gevallen op de bank een bijzondere zorgplicht rust, voortvloeiend uit de maatschappelijke functie van banken. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK). In dat kader is in het onderhavige geval het volgende van belang. 
       9.1. Op grond van hetgeen door de verschillende getuigen - waaronder [geïntimeerde 1] -  is verklaard, dient er naar het oordeel van het hof vanuit te worden gegaan dat geen sprake was van vermogensbeheer door de bank in haar relatie tot [geïntimeerden] Weliswaar werden bij gelegenheid door de bank wel adviezen gegeven over het beleggen in bepaalde effecten, maar [geïntimeerden] liet zich bij zijn beslissingen voornamelijk leiden door het adviesbedrijf van [adviseur] en niet door de bank. De werkzaamheden van de bank ten behoeve van [geïntimeerden] waren dan ook met name gelegen in de uitvoerende sfeer, namelijk het in opdracht van [geïntimeerden] kopen of verkopen van aandelen. Voor wat betreft de onderhavige transactie staat vast dat deze geëntameerd is door [geïntimeerden] en dat de bank daarin niet heeft geadviseerd. 
       9.2. Voorts is in voldoende mate komen vast te staan dat de onderhavige transactie een risicovolle belegging betrof. Het hof overweegt daartoe dat de bank op zich zelf niet ontkent dat zulks het geval was, terwijl haar voormalige medewerker [betrokkene 2], gehoord als getuige ten overstaan van de rechtbank Leeuwarden, uitdrukkelijk heeft verklaard dat sprake was van zeer risicovolle beleggingen.  
       9.3. Uit de door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen blijkt echter ook dat  [geïntimeerden] regelmatig, zo niet uitsluitend,  risicovolle beleggingen aanging. 
       Tenslotte acht het hof nog van belang dat niet is komen vast te staan dat het met de onderhavige transactie gemoeide bedrag - USD 1.552.500,--  geheel ongebruikelijk was voor opdrachten van [geïntimeerden] Uit de door de bank in het geding gebrachte afschriften van andere aankoopopdrachten door [geïntimeerden], blijkt dat zij in ieder geval eenmaal eerder een opdracht hebben verstrekt  waarmee een bedrag van enkele miljoenen guldens was gemoeid. De grief faalt. 
     
     
     
       10. Door de rechtbank is voorts overwogen dat vaststaat dat de door [geïntimeerden] op 9 november 1997 per fax aan de bank verstrekte opdracht een innerlijke tegenstrijdigheid bevatte: optelling van de afzonderlijke aandelen leidt tot een totale inschrijving van USD 1.500.000,--, terwijl onderaan de fax was vermeld dat het totaalbedrag van de transactie USD 150.000,-- bedraagt. De bank had door middel van een eenvoudige optelling van de bedragen deze tegenstrijdigheid kunnen ontdekken. Tegen deze overwegingen heeft de bank geen grief gericht. 
       Evenmin heeft de bank een grief gericht tegen de daarop volgende overweging, dat dit [te weten, het ontdekken van die tegenstelling als gevolg van een eenvoudige optelling van de bedragen] niet is gebeurd en dat de bank de opdracht zonder meer heeft uitgevoerd voor een bedrag van USD 1.500.000,--.  
       Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het feit dat de tegenstrijdigheid in de litigieuze opdracht de bank niet is opgevallen, gelet op de hiervoor bedoelde uitwerking van haar zorgplicht, geheel voor haar risico komt. Tegen dit oordeel richt zich grief III in het principaal appel. 
     
     
     
       11. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Door de innerlijke tegenstrijdigheid in de opdracht niet op te merken, is de bank tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerden] 
       Het hof kan de rechtbank niet volgen in haar stelling dat zij niet bedacht behoefde te zijn op 'kleine lettertjes', nu dit de eerste keer was dat [geïntimeerde 1] onderaan de fax in kleine lettertjes de totale transactie waarde vermelde. Niet alleen is daarbij van belang dat de bank zelf altijd gebruik pleegt te maken van 'kleine lettertjes', doch voorts is geenszins gesteld of gebleken dat de vermelding van de totale transactiewaarde moeilijk leesbaar zou zijn op anderszins op verholen wijze vermeld zou zijn. Ook overigens heeft de bank geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat - in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de zorgplicht van de bank - redelijkerwijs van haar niet gevergd kon worden kennis te nemen van de mededeling van de totale transactiewaarde en vervolgens te controleren of die overeenstemde met de overige inhoud van de opdracht. 
       Het hof overweegt hierbij nog dat vast staat dat geen sprake was van een spoedopdracht - de opdracht werd immers pas enkele maanden later uitgevoerd - zodat de bank alle tijd heeft gehad de bedoelde controle uit te voeren. 
     
     
     12. Voorts is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de bank geen vermogensbeheer voor [geïntimeerden] pleegde, maar haar werkzaamheden voor hen zich in overwegende mate in de uitvoerende sfeer afspeelde, de bank niet kan disculperen. De fout waarom het hier gaat, speelde zich immers bij uitstek in die uitvoerende sfeer af. Evenmin kan in het voordeel van de bank werken dat [geïntimeerden] vaker risicovolle transacties pleegde, nu zulks immers onverlet laat hetgeen hiervoor bij r.o. 11 is overwogen. 
     
     13. Naar het oordeel  van het hof is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de bank extra oplettend had moeten zijn vanwege de omvang van de opdracht, nu, zoals hiervoor bij r.o. 9.3 is overwogen, niet is komen vast te staan dat deze geheel ongebruikelijk was voor de opdrachten die [geïntimeerden] plachten te verstrekken. Voorts is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] niet gevolgd kan worden in hun stelling dat de bank, gelet op de omvang van het vrij belegbare vermogen van [geïntimeerden], extra oplettend had moeten zijn nu - zie r.o. 9.1 - de bank geen vermogensbeheer pleegde voor [geïntimeerden] Evenmin is verder van doorslaggevend belang of de bank de opdracht schriftelijk had moeten bevestigen aan [geïntimeerden] Hetgeen door de bank is aangevoerd bij grief II en grief IV in het principaal appel, kan derhalve verder onbesproken blijven. 
     
     
       14. Vervolgens is aan de orde of de bank alle schade die het gevolg is van haar tekortkoming jegens [geïntimeerden] dient te dragen, of dat een gedeelte van de schade op grond van art. 6:101 BW voor eigen rekening van [geïntimeerden] dient te blijven. 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat dit laatste het geval is, nu [geïntimeerden] de onjuistheid in de opdracht aan hen zelf te wijten hebben, en zij daardoor de kans dat schade zou ontstaan hebben vergroot. Op grond van een afweging van de door beide partijen gemaakte fouten is de rechtbank tot een verdeling van de schade gekomen van 75% voor de bank en 25% voor [geïntimeerden] 
       Tegen dit oordeel richt zich grief V in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel. 
     
     
     
       15. Het hof overweegt het volgende.  
       Indien [geïntimeerden 1 en 2] in de opdracht van de bank geen foutieve opgave van het aantal aan te kopen aandelen had opgenomen, zou de schade niet zijn ontstaan. De eigen gedraging van [geïntimeerden] is derhalve condicio sine qua non voor het intreden van de schade. Voorts kan deze gedraging ook worden toegerekend aan [geïntimeerden] 
       Daar tegenover staat echter dat indien de bank op juiste wijze uitvoering had gegeven aan de op haar rustende zorgplicht jegens [geïntimeerden] - als uiteengezet bij r.o. 9 - en had geconstateerd dat de opdracht een innerlijke tegenstrijdigheid bevatte, en vervolgens bij [geïntimeerden] had geverifieerd wat precies de bedoeling van de opdracht was, in het geheel geen schade aan de zijde van [geïntimeerden] zou zijn ontstaan.  
       In dit licht is het hof van oordeel dat zowel de fout van [geïntimeerden] als die van de bank hebben bijgedragen aan de schade, en wel in gelijke mate. De helft van de schade dient derhalve te worden toegerekend aan de eigen fout van [geïntimeerden]  
       Naar het oordeel van het hof zijn er geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat meer dan de helft van de schade voor rekening van de bank zou moeten komen. 
       Daarmee faalt grief I in het incidenteel appel en slaagt grief V in het principaal appel. 
     
     
     16. Nu vast staat dat de bank de helft van het totale aantal gekochte aandelen heeft teruggenomen, heeft de bank reeds meer dan de helft van de schade van de schade van [geïntimeerden] voor haar rekening genomen. Derhalve is er geen grondslag meer op grond waarvan [geïntimeerden] aanspraak zouden kunnen maken op betaling van schade als door hen is gevorderd. 
     
     
       De slotsom 
       17. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [geïntimeerden] strekkende tot betaling van schadevergoeding door de bank, dienen te worden afgewezen. Daarmee slaagt grief IX in het principaal appel. Het vonnis van de rechtbank zal in zoverre worden vernietigd.  
       De door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht, dat de bank toerekenbaar tekortgeschoten is jegens [geïntimeerden], is terecht uitgesproken, zo volgt uit het vooroverwogene, zodat het vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd. 
       Grief VIII in het principaal appel faalt. 
     
     
     18. Hetgeen is aangevoerd bij de grieven VI en VII in het principaal appel, kan verder onbesproken blijven.  
     
     19. De grieven in het incidenteel appel falen. In het principaal appel slaagt grief V en grief IX. 
     
     20. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg (tarief VI, 3,5 punt (inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor) als in het principaal appel (tarief VI, 1 punt) en het incidenteel appel (tarief VI, 0,5 punt). Daarmee slaagt nog grief X in het principaal appel. 
     
     Beslist wordt als volgt. 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       In het principaal appel: 
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 5 december 2001, voor zover de bank daarin is veroordeeld aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag gelijk aan de tegenwaarde in Nederlandse guldens van USD 223.875,--, alsmede voor zover daarin de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
       wijst af de vorderingen van [geïntimeerden] tot veroordeling van de bank tot betaling aan hen van enig bedrag aan schadevergoeding; 
     
     
     bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     
       In het incidenteel appel: 
       verwerpt het beroep; 
     
     
     
       In het principaal en in het incidenteel appel: 
       veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank: 
       in eerste aanleg: op Euro  3.397,-- aan verschotten en Euro 6.034,-- aan salaris voor de procureur, 
       in het principaal appel: op Euro  4.612,56 aan verschotten en Euro 2.813,-- aan salaris voor de procureur; 
       in het incidenteel appel: op nihil aan verschotten en Euro 1.406,-- aan salaris voor de procureur; 
     
     
     verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 juli 2004.