ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:2610

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:2610 Gerechtshof Den Haag , 04-09-2019 / 200.255.612/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-09-04

Zaaknummer: 200.255.612/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:2610

---

Het hof stelt het inkomen van de DGA vast. De DGA kan geen dividend uitkeren aangezien de BV niet over vrije reserves beschikt.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
   
   Afdeling Civiel recht 
   
     Uitspraak	: 4 september 2019 
     Zaaknummer	: 200.255.612/01 
     Rekestnummers rechtbank	: FA RK 17-6557 / FA RK 18-3221 
     Zaaknummers rechtbank	: C/09/538503 en C/09/552525 
   
   
     
      [appellante] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     verzoekster in hoger beroep, 
     hierna te noemen: de vrouw, 
     advocaat mr. A. Smit te Vught, 
   
   
     tegen 
   
   
     
      [geïntimeerde] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     verweerder in hoger beroep, 
     hierna te noemen: de man, 
     advocaat mr. W.N. Sardjoe te Den Haag. 
   
   
     PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP 
   
   
     De vrouw is op 4 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 december 2018 van de rechtbank Den Haag (hierna te noemen: de bestreden beschikking). 
   
   
     De man heeft op 4 april 2019 een verweerschrift ingediend. 
   
   
     Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
     van de zijde van de vrouw: 
   
   - op 1 juli 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen; 
   van de zijde van de man: 
   - op 1 juli 2019 een brief van diezelfde datum met bijlagen. 
   
     Het hof heeft partijen per e-mail op 8 juli 2019 als volgt bericht: 
     
       “[…] 
     
     
       Aankomende vrijdag is de mondelinge behandeling in bovengemelde zaak. Het hof heeft kennisgenomen van de tot op heden ingekomen stukken en verzoekt partijen om de navolgende stukken voor aankomende donderdag 12.00 uur aan het hof te overleggen. Het hof verzoekt de man om de navolgende stukken in het geding te brengen: 
     
   
   a.  a)	de aangiftes Inkomstenbelasting 2017 en 2018 alsmede, en indien aanwezig, de daarbij behorende aanslagen;  
   
     b)	de jaarrekening van de vennootschap 2018; 
   
   
     c)	de aangiftes Vennootschapsbelasting 2017 en 2018 alsmede de daarbij behorende aanslagen; 
   
   
     d)	de voorlopige aanslag Vennootschapsbelasting 2019; 
   
   
     e)	de aangifte OB van de vennootschap over de eerste zes maanden 2019; 
   
   
     f)	de winstprognose, kasstroomprognose van de vennootschap voor 2019; 
   
   
     g)	het overzicht van het verloop van de rekening-courant tussen de man en de vennootschap; 
   
   
     h)	de draagkrachtberekening van de man. 
   
   
     Verder verzoekt het hof de vrouw om deze stukken in de procedure te brengen: 
   
   a.  a)	Aangifte Inkomstenbelasting 2018 
   
     b)	Overzicht toeslagen 
   
   
     c)	Overige relevante financiële gegevens. 
   
   
     
       Als laatste verzoekt het hof één van partijen om het bewijs van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking te overleggen. 
     
     
       […]” 
     
   
   
     Nadien zijn bij het hof ingekomen: 
   
   
     
       op 10 juli 2019 van de zijde van de vrouw een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen; 
     
     
       op 10 juli 2019 van de zijde van de man een brief van diezelfde datum met bijlagen; 
     
     
       op 12 juli 2019 van de zijde van de man een brief van 11 juli 2019 met bijlage. 
     
   
   
     De zaak is op 12 juli 2019 mondeling behandeld. 
     Ter zitting waren aanwezig: 
   
   
     
       de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; 
     
     
       de man, bijgestaan door zijn advocaat. 
     
   
   
     PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN  
   
   
     Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.  
   
   
     Bij die beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Verder is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor de verzorging en opvoeding van: 
   
   
     
       de hierna te noemen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 223,- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen; 
     
     
       
        [de minderjarige 3] aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 467,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 
     
   
   Het verzoek van de vrouw ten aanzien van partneralimentatie is afgewezen. 
   
     Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: 
     Partijen zijn gehuwd [in] 1998 te [plaats] en zijn de ouders van (onder anderen): 
   
   
     
       
        [de minderjarige 1] , geboren [in] 2002 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 1] ); 
     
     
       
        [de minderjarige 2] , geboren [in] 2003 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 2] ); 
     
     
       
        [de minderjarige 3] , geboren [in] 2012 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 3] ). 
     
   
   
    [de minderjarige 1] , [de minderjarige 2] en [de minderjarige 3] worden hierna gezamenlijk aangeduid als de minderjarigen. 
   
     De echtscheidingsbeschikking is op 4 april 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
   
   
     Verder is in hoger beroep komen vast te staan dat bij beschikking van 21 juni 2019 van de rechtbank Den Haag, voor zover van belang en uitvoerbaar bij voorraad, is bepaald dat: 
   
   - [de minderjarige 3] bij de man zal zijn: 
   
     o eens in de twee weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de man [de minderjarige 3] ophaalt bij de vrouw en haar ook weer terugbrengt naar de vrouw; 
     o één week in de zomervakantie 2019, één week in de Kerstvakantie 2019 en één week in de meivakantie 2020; 
   
   
     
       
        [de minderjarige 2] bij de man zal zijn één weekend in de maand, in onderling overleg tussen [de minderjarige 2] , de man en de vrouw te bepalen, waarbij dit ook het weekend mag zijn waarin [de minderjarige 3] bij de man is;  
     
     
       
        [de minderjarige 1] bij de man zal zijn één weekend in de maand zonder [de minderjarige 3] of [de minderjarige 2] , waarbij vooraf concrete afspraken worden gemaakt tussen [de minderjarige 1] , de ouders over het moment van de omgang; 
     
     
       voornoemde zorgregelingen kunnen worden uitgebreid onder regie van de jeugdbeschermer. 
     
   
   
     BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP  
   
   1. In geschil zijn: 
   
     
       de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: de kinderalimentatie); 
     
     
       de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw (hierna ook: de partneralimentatie). 
     
   
   2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de kinderalimentatie en de partneralimentatie en, in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat: 
   
     
       de man, met ingang van de datum waarop de beschikking van echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, althans per een door het hof te bepalen datum, met een bedrag van € 447,- per maand per kind dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] , althans met een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen; 
     
     
       de man, met ingang van de datum waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, althans per een door het hof te bepalen datum, met een bedrag van € 935,- per maand dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige 3] , althans met een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen; 
     
     
       de man, met ingang van de datum waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, althans per een door het hof te bepalen datum, met een bedrag van € 2.934,- bruto per maand dient bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw, althans met een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 
     
   
   3. De man voert daartegen gemotiveerd verweer. 
   
     Kinderalimentatie 
     
     
       
         Ingangsdatum kinderalimentatie  
       
     
     4. Niet ter discussie staat dat de ingangsdatum van de kinderalimentatie 4 april 2019 is. 
     
     
       
         Behoefte minderjarigen 
       
     
     5. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking de behoefte van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] vastgesteld op € 454,- per kind per maand en die van [de minderjarige 3] op  € 950,- per maand (beide bedragen geïndexeerd naar 2018). Nu daartegen geen grief is gericht, gaat het hof daar eveneens van uit. 
     
     
       
         Draagkracht vrouw 
       
     
     6. Niet ter discussie staat dat de draagkracht van de vrouw € 50,- per maand bedraagt. 
     
     
       
         Draagkracht man 
       
     
     7. De rechtbank heeft bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt genomen en de draagkracht vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.600,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 920,- aan overige lasten,  en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Nu partijen tegen deze berekeningswijze, met uitzondering van het navolgende, geen grief hebben gericht, past het hof deze eveneens toe. 
     
     
       
         Inkomen man 
       
     
     8. De vrouw betoogt dat [de BV] in staat moet worden geacht om ten minste een winst ten bedrage van de winst over de jaren 2016 en 2017 te genereren van € 67.000,-. In de visie van de vrouw kan daarnaast een bedrag van € 52.000,- als dividend worden uitgekeerd. Uitgaande van een DGA-salaris van € 90.000,- en een dividenduitkering van € 52.000,- becijfert de vrouw het netto besteedbaar inkomen van de man op € 7.660,- per maand. De man verweert zich daartegen. 
     
     9. Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben eerst in de Verenigde Staten gewoond. Zij zijn in 2015 naar Nederland verhuisd. Vast staat dat de man tijdens het huwelijk en tot december 2016 nog werkzaamheden verrichte als ZZP-er bij Paypal en eBay, maar dat door de verhuizing naar Nederland sprake is van terugval in de omzet/ inkomsten. In 2016 heeft de man ervoor gekozen om zijn opdrachten niet langer als ZZP-er te laten plaatsvinden. Op 24 maart 2017 heeft de man dan ook [de BV] (verder ook: de BV) opgericht. Het hof acht het gezien de branche waarin de man werkzaam is (IT), begrijpelijk dat hij heeft gekozen voor de BV-constructie. De man is sinds 2016 in loondienst van de BV, van welke vennootschap hij directeur-grootaandeelhouder is. Hij keert zichzelf thans een salaris uit van  € 90.000,- bruto per jaar. 
     
     10. Het hof stelt voorop dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de vennootschap genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening (vgl. HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297 en HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:934). 
     
     11. Uit de overgelegde jaarstukken van [de BV] van de afgelopen drie jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s): 
     
        						2016		2017		2018 
       Omzet					218.272		165.276		75.320 
       Bedrijfskosten				112.961		102.146		63.906	 
       Bedrijfsresultaat (na belastingen)		83.518		51.714		11.978 
       Eigen vermogen – ultimo jaar		133.518		185.233		195.679 
       Rekening-courantschuld man aan BV – ult. jaar (17.652)	158.240		183.097 
     
     
     12. [de opdrachtgever] (verder: de opdrachtgever) is op dit moment de enige opdrachtgever van de BV. Uit de (door de man in productie 1 bij brief van 1 juli 2019 overgelegde) overeenkomst van opdracht  - Agreement For The Engagement And Provision of Services - blijkt dat de opdrachtgever een bedrag van € 572,- ex BTW per dag betaalt aan de BV voor de werkzaamheden van de man. Anders dan de vrouw, die meent dat moet worden uitgegaan van een werkzaamheid van vijf dagen per week gedurende tweeënvijftig weken, acht het hof een productieve werkzaamheid van 1.400 uren (ofwel 175 dagen) per jaar reëel. De BV genereert daarmee naar schatting een omzet van gemiddeld (afgerond)  € 100.000,- per jaar. Gezien de kwetsbaarheid van de BV, die op dit moment maar één opdrachtgever en één werknemer heeft, en in 2018 een grote daling heeft gehad in haar omzet, alsmede rekening houdend met bedrijfskosten, acht het hof het salaris dat de man zich thans uitkeert van € 90.000,- bruto per jaar een redelijke beloning. Het resterende bedrag van  € 10.000,- is dan beschikbaar voor bedrijfskosten en reserveringen. 
     
     13. Verder is het hof van oordeel dat de BV niet in staat is om enige dividenduitkering te doen. Het hof verwijst daarbij naar de door de man als productie 12 bij brief van 11 juli 2019 overgelegde e-mail van 10 juli 2019 van de belastingadviseur van de man. Evenals de belastingadviseur van de man is het hof van oordeel dat de winstreserves van de BV allereerst moeten worden aangewend om de rekeningcourantschuld van de man aan de BV te voldoen. Daarvoor zijn dividenduitkeringen noodzakelijk, die thans echter niet kunnen plaatsvinden omdat de huidige liquiditeit van de BV aangewend moet worden om de verschuldigde vennootschapsbelasting over de jaren 2017 en 2018, en de lopende belastingverplichtingen (loon- en omzetbelasting) te voldoen, waardoor er thans geen liquide middelen beschikbaar zijn voor het voldoen van de bij uitkering van dividend aan de man door de man verschuldigde belastingen. 
     
     14. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht is uitgegaan van een bruto jaarinkomen van € 90.000,- aan de zijde van de man voor de bepaling van zijn draagkracht. 
     
     
       
         Forfaitaire woonlasten 
       
     
     15. Het hof acht het in dit geval niet in strijd met het wettelijk kader om bij de bepaling van de draagkracht van de man voor de bepaling van de kinderalimentatie rekening te houden met forfaitaire woonlasten conform de aanbevelingen van het rapport van de Werkgroep Alimentatienormen. Immers, recent heeft de rechtbank Den Haag bij beschikking van 21 juni 2019 een zorgregeling vastgesteld tussen de man en de minderjarigen. Ter zitting is namens de man verklaard dat hij gaat verhuizen richting het zuiden van Nederland. Het hof acht het in het belang van de minderjarigen dat hij beschikt over woonruimte in hun woonomgeving waar hij hen ook kan ontvangen. Daarom acht het hof het redelijk om rekening te houden met de forfaitaire woonlast. 
     
     16. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen heeft de rechtbank op een correcte wijze de kinderalimentatie berekend. De grieven van de vrouw met betrekking tot de kinderalimentatie treffen geen doel.  
     
   
   
     Partneralimentatie  
     
     17. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen draagkracht resteert voor de man om nog enige partneralimentatie te voldoen naast zijn alimentatieverplichtingen ten opzichte van de kinderen van partijen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in de door de vrouw (als productie 6 bij het beroepschrift) en de door de man (als productie 5 bij brief van 1 juli 2019) overgelegde draagkrachtberekeningen geen rekening wordt gehouden met enige woonlast. Dit acht het hof, mede gezien hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 15, niet redelijk. Indien er nog draagkracht zou resteren ten behoeve van partneralimentatie, dient dit naar het oordeel van het hof te worden aangewend voor de kinderen, aangezien a) kinderalimentatie op grond van artikel 1:400 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek voorrang heeft boven partneralimentatie, en b) de man op basis van het forfaitaire systeem van de berekening van de kinderalimentatie niet volledig kan voorzien in hun behoefte. 
     
     18. Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 
     
     
     
       BESLISSING OP HET HOGER BEROEP 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, J.M. van Baardewijk en J.B. Backhuijs, bijgestaan door mr. M.J. de Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  4 september 2019.