ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:2083

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:2083 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-05-2018 / 200.124.732_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-05-15

Zaaknummer: 200.124.732_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2083

---

artikel 3:43 lid 1 aanhef en sub a BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.124.732/02 
     
     
     
       
         arrest van 15 mei 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. L.G.M. Delahaije te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer (C/01/)228823/HA ZA 11-635 gewezen vonnissen van 22 juni 2011, 15 februari 2012, 18 april 2012 en 6 maart 2013. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       5.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenarrest van 30 juli 2013; 
         
         
           de hervatting van de zaak op 29 november 2016; 
         
         
           het pleidooi van 23 januari 2018, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd. 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Na het pleidooi hebben partijen zich beraden over een minnelijke regeling maar dit heeft kennelijk niet tot overeenstemming geleid. Op de rol van 6 maart 2018 hebben partijen om arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In het tussenarrest is de incidentele vordering van [appellant] afgewezen (zie verder hierna r.o. 6.5.). 
       
     
     
       6.2. 
       In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in r.o. 2.1. vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. In het tussenarrest zijn de feiten weergegeven voor zover relevant voor de beoordeling van het incident. Het hof zal voor de duidelijkheid een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in dit arrest het uitgangspunt vormen. 
       
       a.  De driemansmaatschap [advocatuur en notariaat] Advocatuur en Notariaat (hierna: de driemansmaatschap) bestond uit de advocaten [betrokkene 1] (via [geïntimeerde] ) en [betrokkene 2] (via [de vennootschap 3] ), en notaris [betrokkene 3] (via [de vennootschap 4] ). Advocaten [betrokkene 4] en [appellant] waren in loondienst bij deze maatschap. 
       
       b.  Op 1 januari 2005 is een vijfmansmaatschap opgericht met dezelfde naam (hierna: de vijfmansmaatschap), die de door de driemansmaatschap gedreven advocaten- en notarispraktijk heeft voortgezet. [appellant] was één van de maten van de vijfmansmaatschap.  
       
       c.  De driemansmaatschap heeft activa overgedragen aan de vijfmansmaatschap. 
       
       d.  De op 1 januari 2005 nog openstaande debiteuren van de driemansmaatschap hebben betalingen verricht op de bankrekening(en) van de vijfmansmaatschap. 
       
       e.  Per 1 januari 2006 is de vijfmansmaatschap ontbonden. Haar vermogen is nog niet gescheiden en gedeeld. 
       
       f.  Bij brief van 27 september 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] ten behoeve van de behandeling op de comparitie van 14 oktober 2011 een cessie-akte (hierna: de cessie-akte) overgelegd. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         
           “ 
           CESSIEAKTE 
         
       
       
       
         
           De ondergetekenden: 
         
       
       
       
         1. De heer mr [betrokkene 3] , notaris, (…), te dezer zake handelend in zijn hoedanigheid van enig directeur van (…) [de vennootschap 4] (…), welke vennootschap vennoot is in de maatschap  
         
          [advocatuur en notariaat] ADVOCATUUR EN NOTARIAAT  
         (…) deze maatschap, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door [de vennootschap 4] , hierna te noemen “verkoper”. 
       
       
       
         2. De heer mr [betrokkene 1] , advocaat, (….), te dezer zake handelend in zijn hoedanigheid van enig directeur van de te [vestigingsplaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 1] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats] (…), hierna te noemen “koper”; 
       
       
       
         
           In aanmerking nemende: 
         
       
       -  verkoper is een openbare maatschap, die wordt gevormd door [de vennootschap 4] , voornoemd, [de vennootschap 1] , voornoemd, en (…) [de vennootschap 3] ; 
       
       -  verkoper is gerechtigd tot de eigendom van een vordering ter grootte van een bedrag ad €  535.985,00 (…) op de vijfmansmaatschap [advocatuur en notariaat] Advocatuur en Notariaat (…); 
       
         
           (…) 
         
         
           verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 
         
       
       
         1. Verkoper heeft verkocht en draagt bij deze in eigendom over aan koper, zoals koper van verkoper heeft gekocht en bij deze in eigendom aanvaardt: de hiervoor omschreven vordering van verkoper op de schuldenaar met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen.  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Aldus getekend in drievoud te [plaats] op 5 augustus 2011. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de vijfmansmaatschap (in liquidatie) en drie van de voormalige maten, waaronder [appellant] , gedagvaard. Zij heeft gesteld dat de driemansmaatschap een vordering heeft op de vijfmansmaatschap uit hoofde van de hierboven in r.o. 6.2. onder d. bedoelde betalingen door debiteuren. Volgens [geïntimeerde] heeft de driemansmaatschap deze vordering aan haar gecedeerd. [geïntimeerde] heeft, na herhaalde wijziging van eis, gevorderd de vijfmansmaatschap te veroordelen tot betaling van een bedrag van  
         € 523.050,-, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft zij een verklaring voor recht gevorderd, dat de drie door haar gedagvaarde maten elk aansprakelijk zijn voor eenvijfde deel van dit bedrag. Tot slot heeft zij gevorderd die drie maten te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van genoemd eenvijfde deel. 
       
       
     
     
       6.4. 
       In het bestreden eindvonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang: 
       - de vijfmansmaatschap veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van  
       € 523.050,--,  vermeerderd wettelijke rente, 
       - ( (onder meer) [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van eenvijfde deel van een bedrag van € 523.050,--, vermeerderd met wettelijke rente,  met dien verstande dat hij van deze verplichting tot betaling bevrijd zal zijn indien en voor zover de vijfmansmaatschap betaalt.  
       Voorts is [appellant] hoofdelijk met de andere gedaagden in eerste aanleg veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De rechtbank heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       6.5. 
       
         In het incident in hoger beroep heeft [appellant] primair schorsing gevorderd van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. Subsidiair heeft hij gevorderd dat het hof zou bepalen dat hij slechts aan [geïntimeerde] hoefde te betalen, nadat [geïntimeerde] een deugdelijke bankgarantie zou hebben gesteld.  
         Het hof heeft deze incidentele vordering afgewezen. De zaak is daarna geschorst en op 29 november 2016 weer hervat.  
       
       
       
         6.6.1. 
         In de hoofdzaak in hoger beroep heeft [appellant] , kort samengevat, geconcludeerd tot: 
         
           
             vernietiging van de tussenvonnissen van 22 juni 2011, 15 februari 2012, 18 april 2012 en 6 maart 2013, met alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , 
           
           
             indien de vordering van [geïntimeerde] wel toewijsbaar is: toewijzing tot een zodanig bedrag als zal blijken uit de alsnog samen te stellen slotbalans van de vijfmansmaatschap, rekening houdend met het aandeel van de vordering van [geïntimeerde] , en 
           
           
             voor het geval het hof daar ten behoeve van de waarheidsvinding aanleiding toe ziet: het bevel aan [geïntimeerde] om bepaalde (in het petitum van de memorie van grieven gespecificeerde) stukken over te leggen, 
           
         
         en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
         
       
       
         6.6.2. 
         
          [geïntimeerde] is ter rolle van 16 juli 2013 akte verleend van het feit dat zij niet tijdig een memorie van antwoord heeft genomen. Zij heeft bij pleidooi in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. 
         
       
     
     
       6.7. 
       Nu [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 22 juni 2011, zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen dat tussenvonnis. 
       
       
         6.8.1. 
         
           Het hof zal eerst grief 1 afzonderlijk behandelen.  
           Daarin voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte niet de cessie van de gestelde vordering van de driemansmaatschap op de vijfmansmaatschap aan [geïntimeerde] , als advocaat, nietig heeft verklaard op grond van artikel 3:43 lid 1 aanhef en sub a BW.  
           
            [geïntimeerde] heeft dit verweer bestreden in de antwoordconclusie na enquête in eerste aanleg en tijdens het pleidooi in hoger beroep. Daartoe heeft zij zich onder meer beroepen op de ratio van het artikel.   
         
         
       
       
         6.8.2. 
         Het hof zal er bij de beoordeling van de grief  van [appellant] veronderstellenderwijs van uitgaan dat er daadwerkelijk sprake is van een vordering van de driemansmaatschap op de vijfmansmaatschap. Volgens [geïntimeerde] is deze vordering aan haar gecedeerd, zoals vastgelegd in de cessie-akte.  
         
       
       
         6.8.3. 
         
           Artikel 3:43 lid 1 aanhef en sub a BW luidt als volgt:  
           
             “1 Rechtshandelingen die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door:  
             
             a. rechters, leden van het openbaar ministerie, gerechtsauditeurs, griffiers, advocaten, deurwaarders en notarissen van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen;  
           
           
             (…) 
           
           
             zijn nietig en verplichten de verkrijgers tot schadevergoeding.”  
           
           Blijkens de Parlementaire Geschiedenis is de ratio van de bepaling niet het bieden van bescherming aan de wederpartij bij de verkrijging, maar het dienen van het algemeen belang, gelegen in de onkreukbaarheid van het gerechtelijk apparaat in de ruime zin van het woord. Daarbij wordt er op gewezen dat zelfs de schijn niet gewekt mag worden, dat “personen behorende tot het rechtsapparaat in de ruime zin van het woord, belang zouden nemen bij de afloop van een geding”. Verder is in de Parlementaire Geschiedenis ten aanzien van de “contracterende rechter” vermeld dat niet van belang is of hij op de zaak “zit” of niet (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Boek 3, p. 1145).  
           In lijn daarmee geldt naar het oordeel van het hof dat voor toepassing van deze bepaling niet relevant is of een advocaat die een goed verkrijgt waarover een geding aanhangig is, in zijn rol als advocaat bij dat bewuste geding betrokken is. 
         
         
       
       
         6.8.4. 
         
           Naar het hof begrijpt, stelt [appellant] dat  [geïntimeerde] voor de toepassing van bovengenoemde bepaling gelijk is te stellen met een advocaat of tussenkomende persoon. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist. Vast staat dat advocaat [betrokkene 1] enig directeur was van cessionaris [geïntimeerde] (maat in de driemansmaatschap). [geïntimeerde] was bovendien moedermaatschappij en enig directeur van [de vennootschap 5] (volgens [geïntimeerde] maat in de vijfmansmaatschap).  
           De cessie-akte is ondertekend op 5 augustus 2011. Gelet op de overgelegde kopie van een faxbericht van 27 september 2011 van [betrokkene 1] aan de advocaat van [appellant] (bijlage bij de overgelegde kopie van de cessie-akte) en hetgeen [appellant] op dit punt aanvoert (memorie van grieven nr. 1), moet het er voor worden gehouden dat mededeling op 27 september 2011 heeft plaatsgevonden. Wat er van dit laatste zij, de procedure bij de rechtbank ‘s- Hertogenbosch over de bewuste vordering was op grond van artikel 125 Rv. ten tijde van de ondertekening van de cessie-akte al aanhangig, nu de inleidende dagvaarding dateert van 22 maart 2011.  
           Ten tijde van de cessie was [geïntimeerde] gevestigd en kantoorhoudend in [vestigingsplaats] , dus in het  arrondissement van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. 
           Uit het bovenstaande volgt dat aan alle vereisten voor een succesvol beroep op artikel 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW is voldaan.  
           Wat [geïntimeerde] aanvoert over het al dan niet bestaan van bepaalde belangen van de “oude” maten en van [appellant] (antwoordconclusie na enquête nr. 6), is bij de onderhavige toets  niet relevant en kan dus niet tot een ander oordeel leiden.  
           Het voorgaande betekent dat [appellant] terecht heeft gesteld dat de cessie van de gestelde vordering van de driemansmaatschap op de vijfmansmaatschap aan [geïntimeerde] nietig is op grond van artikel 3:43 lid 1 aanhef en sub a BW. Grief 1 slaagt. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op andere gronden gerechtigd is de bewuste vordering jegens [appellant] in te stellen. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] dient te worden afgewezen. 
         
         
       
     
     
       6.9. 
       
         Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. 
         
          [geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van haar vordering (zie proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg) mede dat er voorafgaand aan de totstandkoming aan de vijfmansmaatschap is afgesproken dat in een later stadium door de vijfmansmaatschap een bedrag zou worden betaald aan de driemansmaatschap. Het zou hier gaan om een bedrag “ter hoogte van het bedrag aan debiteuren van vóór 1 januari 2005 dat nog na 1 januari 2005 zou worden betaald door die debiteuren”.  
         
          [appellant] heeft de gestelde afspraak betwist en heeft in de loop van de procedure (voor het eerst na de enquête in eerste aanleg en vervolgens in hoger beroep) naar voren gebracht: (i) dat de “oude” debiteuren bij de start van de vijfmansmaatschap zijn geactiveerd en zijn opgenomen in de kapitaalrekeningen van de nieuwe maten, en (ii) dat debiteuren ouder dan een jaar waren geactiveerd in de voorziening dubieuze debiteuren.  
         
          [geïntimeerde] heeft deze stellingen betwist. 
         In verband met deze stellingen van partijen neemt het hof in aanmerking: 
       
       
         
           de notulen van de vergadering van de vijfmansmaatschap van 5 januari 2005 (prod. 8 bij conclusie van antwoord), waarin is vermeld:  “(…) Volgens [financieel adviseur]  (naar het hof begrijpt: financieel adviseur)  is het niet eenvoudig om de overgang van de oude naar de nieuwe maatschap per direct en met ingang van 1 januari 2005 te realiseren. Wel bestaat er een mogelijkheid om de oude declaraties en het onderhandenwerk een code mee te geven zodat deze in principe afzonderlijk kunnen worden geadministreerd en behandeld. Daarnaast zullen de debiteuren worden opgenomen in de nieuwe kapitaalrekeningen van de ‘oude’ maten. In het geval de declaraties, bijvoorbeeld niet eind september zijn betaald, dan zullen deze worden afgeboekt ten laste van de kapitaalrekeningen van de leden van de oude maatschap. (…)” 
         
         
           de getuigenverklaring  in eerste aanleg van [betrokkene 4]  : “(…) Per 1 januari 2005 is het kapitaal van de drie oude maten één op één overgegaan naar de nieuwe maatschap. In het kapitaal van de oude maten waren ook de per 31 december 2004 bestaande debiteuren opgenomen.(…) ” 
         
         
           de getuigenverklaring in eerste aanleg van [betrokkene 2] :  “(…) Bij de aanvang van de vijfmansmaatschap per 1 januari 2005 hebben de maten van de driemansmaatschap het kapitaal dat zij in die laatste maatschap per 31 december 2004 hadden, volledig ingebracht in de vijfmansmaatschap. (…) Bovenstaande betekent dat debiteuren van vóór 1 januari 2004 op de post voorziening ‘dubieuze debieuren’ waren geboekt en dat de debiteuren over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 zaten in het kapitaal van de maten per 31 december 2004. Wanneer dubieuze debiteuren alsnog binnenkwamen werden die opgeboekt op de kapitaalrekeningen van de drie maten uit de driemansmaatschap. (…)”  
         
         
           de getuigenverklaring in eerste aanleg van [betrokkene 3] :  “(…) Mij staat bij dat bij aanvang van de vijfmansmaatschap wel gesproken is over de debiteuren uit de driemansmaatschap, maar dat daarover toen geen afspraken zijn gemaakt en ook niet konden worden gemaakt zoals blijkt uit de notulen van 5 januari 2005 (…)” Hoe dat met die debiteuren zou moeten, zou nog nader worden bekeken, maar afspraken zijn daarover nooit gemaakt. (…)” 
         
       
       In het licht van bovenstaande notulen en getuigenverklaringen van de overige betrokken maten, heeft [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de door haar gestelde afspraak dat de vijfmansmaatschap een bedrag ter grootte van de openstaande oude debiteuren zou betalen aan de driemansmaatschap. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde boekhoudkundige stukken kan een dergelijke afspraak ook niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid. Zeker in hoger beroep had het dan ook op de weg van [geïntimeerde] gelegen om bedoelde nadere onderbouwing te geven. Nu zij dit niet heeft gedaan en haar vordering jegens [appellant] geheel op de gestelde afspraak tussen de driemansmaatschap en de vijfmansmaatschap is gebaseerd, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht. Ook om die reden dient haar vordering jegens [appellant] te worden afgewezen. In zoverre slaagt grief 7.  
       
     
     
       6.10. 
       Tenslotte dient grief 10 nog te worden beoordeeld. Deze grief is gericht tegen de  afwijzing (tussenvonnis in het incident van 15 februari 2012) van de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot het overleggen van bepaalde stukken. Volgens [appellant] had de rechtbank dienen te motiveren waarom zij geen gebruik  heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid op grond van artikel 22 Rv. Over het uitoefenen van genoemde discretionaire bevoegdheid door de rechter, kunnen partijen echter in hoger beroep niet klagen. Grief 10 faalt en het tussenvonnis van 15 februari 2012 zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       6.11. 
       Gelet op al het bovenstaande is een eventueel bevel aan [geïntimeerde] om stukken over te leggen niet meer aan de orde en behoeven de overige grieven niet te worden behandeld. 
       
     
     
       6.12. 
       
         De slotsom luidt dat, voor zover aan het hof voorgelegd, het tussenvonnis van 18 april 2012 en het eindvonnis van 6 maart 2013 zullen worden vernietigd en het tussenvonnis van 15 februari 2012 zal worden bekrachtigd. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] afwijzen. 
         Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, met uitzondering van de kosten van het incident in hoger beroep. Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep (alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en dus ook geen tenuitvoerlegging meer van het bestreden vonnis) aanleiding de kosten van het incident in hoger beroep te compenseren in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 juni 2011; 
     
     
     
       bekrachtigt het tussenvonnis van 15 februari 2012, voor zover aan het hof voorgelegd; 
     
     
     
       vernietigt het tussenvonnis van 18 april 2012 en het eindvonnis van 6 maart 2013, voor zover aan het hof voorgelegd,  
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (met uitzondering van het incident), en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op: 
     
     
       
         € 1.414,-- aan griffierecht, € 1.500,-- aan getuigentaxen en op € 6.394,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg,  en 
       
       
         op € 99,82 aan dagvaardingskosten, op € 1.553,-- aan griffierecht en op € 9.483,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
       
     
     
     
       compenseert de proceskosten in het incident in hoger beroep in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, C.W.T. Vriezen en G.A.J. Boekraad en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       
        [x]