ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2018:5484

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2018:5484 Rechtbank Midden-Nederland , 14-11-2018 / C/16/444169 / HA ZA 17-644

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2018-11-14

Zaaknummer: C/16/444169 / HA ZA 17-644

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:5484

---

Vernietiging borgtocht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Aanvulling leemte overeenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/444169 / HA ZA 17-644 
     
     
     
       
         Vonnis van 14 november 2018 
       
     
     
     
       
         in de zaak van : 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [Partij X]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. M. Blok te Ede Gld, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Partij Y]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. Q.C. des Tombe te Amsterdam, 
     
     
     
       
         en in de zaak (de tussenkomst) van : 
     
     
     
       
         mr. LARS LENNART TEN WOLDE , 
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 1] B.V., 
       wonende te [woonplaats] , 
       tussenkomende partij, 
       advocaat mr. H.I. Bulthuis te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [Partij X]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde in tussenkomst, 
       advocaat mr. M. Blok te Ede Gld, 
     
     
     2 [Partij Y] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in tussenkomst, 
       advocaat mr. Q.C. des Tombe te Amsterdam. 
       Partijen zullen hierna [Partij X] , [Partij Y] en de curator genoemd worden. [bedrijfsnaam 1] B.V. zal hierna [bedrijfsnaam 1] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 14 maart 2018, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 18 september 2018 en de schriftelijke reacties daarop van mr. Blok van 5 oktober 2018, van mr. Des Tombe van 12 oktober 2018 en van mr. Blok van 16 oktober 2018. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
     
       1.3. 
       Mr. Des Tombe heeft in haar reactie van 12 oktober 2018 gereageerd op de schriftelijke reactie van mr. Blok van 5 oktober 2018. Vervolgens heeft mr. Blok daar weer op gereageerd bij brief van 16 oktober 2018. De reacties van de raadslieden gaan over passages uit het proces-verbaal die de rechtbank niet heeft betrokken in haar oordeel. De rechtbank zal dan ook niet ingaan op de standpunten van partijen over het proces-verbaal op die punten. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [Partij X] houdt zich bezig met de productie van en de (groot)handel in elektronische producten, waaronder RFID chips voor dieren. De heer [A] (hierna: [A] ) is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). [bedrijfsnaam 2] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [Partij X] .  
       
     
     
       2.2. 
       In november 2002 heeft [Partij Y] de vennootschappen [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) en [bedrijfsnaam 4] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 4] ) opgericht. [bedrijfsnaam 3] diende als houdstermaatschappij. [bedrijfsnaam 4] was de werkmaatschappij van waaruit onder meer identificatiemiddelen voor dieren werden verkocht.  
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf december 2002 leverde [Partij X] chips aan [bedrijfsnaam 4] ten behoeve van de nationale markt. 
       
     
     
       2.4. 
       In 2007 heeft [Partij Y] [bedrijfsnaam 1] opgericht. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [Partij X] is eind 2007 producten gaan leveren aan [bedrijfsnaam 1] . In de loop van de jaren is er een betalingsachterstand ontstaan. Eind 2012 bedroeg de betalingsachterstand € 435.000,00. 
       
     
     
       2.6. 
       In augustus 2012 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [A] , zijn accountant, [Partij Y] en de toenmalige boekhouder (de heer [B] ) van [bedrijfsnaam 3] , [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 1] (hierna gezamenlijk: de Vennootschappen) over de financiële situatie van de Vennootschappen. Besloten werd om [A] (indirect) meerderheidsaandeelhouder te laten worden in de Vennootschappen.  
       
     
     
       2.7. 
       Op 20 september 2012 heeft [A] – via [bedrijfsnaam 2] – de meerderheid van de aandelen in de Vennootschappen van [Partij Y] overgenomen. [Partij Y] bleef statutair bestuurder van de Vennootschappen en (minderheids)aandeelhouder van [bedrijfsnaam 3] en – via [bedrijfsnaam 3] – (minderheids)aandeelhouder van [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 1] .  
       
     
     
       2.8. 
       In 2015 zijn de jaarcijfers van de Vennootschappen over 2013 opgesteld. Uit deze jaarcijfers volgt dat er geld van [bedrijfsnaam 1] werd gestort bij [bedrijfsnaam 3] , en dat dat geld (deels) werd doorgestort naar [bedrijfsnaam 4] . 
       
     
     
       2.9. 
       Op 9 november 2016 heeft [Partij Y] een overeenkomst van borgtocht ondertekend, waarbij [Partij Y] in privé zich tot borg heeft gesteld voor alle schulden van de Vennootschappen tegenover (onder meer) [Partij X] (hierna: de Borgtocht).  
       
     
     
       2.10. 
       In januari 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden met de ING Bank (hierna: ING) over de financiële situatie van de Vennootschappen. Afgesproken is dat ING uiterlijk op 27 februari 2017 een aflossingsvoorstel zou ontvangen ter zake van de door haar verstrekte kredietfaciliteit. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Dit aflossingsvoorstel is vervat in het in  het stuk “ [bedrijfsnaam 4] , […] ”, dat op 27 februari 2017 namens de Vennootschappen aan de ING is gemaild. In dat stuk staat vermeld, voor zover van belang: 
         
           “(…) De opbrengsten werden door [bedrijfsnaam 1] , via [bedrijfsnaam 3] , aan [bedrijfsnaam 4] doorgesluisd. (…)”  
         
         In de begeleidende mail van 27 februari 2017 aan ING staat het volgende, voor zover van belang: 
         
           “(…) Het plan voorziet in een aantal te nemen concrete maatregelen, waarmee het kredietrisico van uw bank direct wordt beperkt, zoals: 
         
         
           -  Het inlossen van € 50.000,-- bankkrediet ineens van uit een lening van aandeelhouder en directeur de heer [Partij Y] , (…) 
         
         
           - Het achterstellen van € 200.000,-- van de r/c vordering die (…) [Partij X] heeft op de onderneming, plus de toezegging dat [Partij X] haar resterende vordering niet terstond zal opeisen; (…)”  
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         In een overeenkomst ( “Leningsovereenkomst” ) gedateerd 8 maart 2017 tussen [Partij Y] en zijn echtgenote  (“leninggever” ) enerzijds en [bedrijfsnaam 4]  (“leningnemer” ) anderzijds staat vermeld, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) De leninggever heeft op 9 maart 2017 aan leningnemer een lening van € 50.000,00 verstrekt, welk bedrag leningnemer in leen heeft aanvaard. (…)” 
         
       
     
     
       2.13. 
       Op 10 maart 2017 heeft [Partij Y] een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt van zijn privérekening naar de bankrekening van [bedrijfsnaam 4] met als omschrijving:  “Lening prive aan zaak [.] tegen 3 procent rente per jaar”.  Op dezelfde dag heeft [bedrijfsnaam 4] een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van [bedrijfsnaam 3] met als omschrijving: “ R/C-boeking” . Vervolgens heeft [bedrijfsnaam 3] een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van [bedrijfsnaam 1] met als omschrijving:  “R/C-boeking” . 
       
     
     
       2.14. 
       Op 14 en 15 maart 2017 hebben [Partij Y] en [A] telefonisch met elkaar gesproken. 
       
     
     
       2.15. 
       Op 15 maart 2017 heeft [bedrijfsnaam 1] een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van [Partij X] met als omschrijving:  “Aflossing ING [bedrijfsnaam 1] krediet”  (hierna ook: de Overboeking). 
       
     
     
       2.16. 
       De Vennootschappen zijn bij vonnis van 9 mei 2017 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. L.L. ten Wolde (de curator) tot curator. 
       
     
     
       2.17. 
       Op 17 juli 2017 heeft [Partij X] beslag gelegd op verschillende vermogensbestanddelen van [Partij Y] . In het beslagrekest heeft zij aangevoerd dat [Partij Y] op grond van de borgtocht verplicht was om de vordering van [Partij X] op [bedrijfsnaam 1] te voldoen. Deze vordering was volgens [Partij X] inmiddels opgelopen tot € 975.362,61.  
       
     
     
       2.18. 
       In een confraternele brief van 26 juli 2017 heeft [Partij Y] zich op het standpunt gesteld dat de Borgtocht nietig is. Verder staat in deze brief vermeld dat de echtgenote van [Partij Y] de Borgtocht buitengerechtelijk vernietigt.  
       
     
     
       2.19. 
       Bij dagvaarding van 31 juli 2017 heeft [Partij X] [Partij Y] in rechte betrokken. 
       
     
     
       2.20. 
       De curator is in de procedure tussengekomen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [Partij X] vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [Partij Y] veroordeelt tot betaling van € 975.362,61, te vermeerderen met rente en kosten.  
       
     
     
       3.2. 
       De primaire grondslag van de vordering van [Partij X] is nakoming van de betalingsverplichting uit hoofde van de Borgtocht (zie onder 2.9). Daartoe wordt aangevoerd dat [Partij Y] als borg gehouden is om de opeisbare vordering die [Partij X] heeft op [bedrijfsnaam 1] (in hoofdsom: € 975.362,61) te voldoen. 
       
     
     
       3.3. 
       Subsidiair stelt [Partij X] dat [Partij Y] onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld en dat zij daardoor schade lijdt. [Partij X] voert daartoe – samengevat – aan dat [Partij Y] als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] onzorgvuldig tegenover [Partij X] heeft gehandeld en hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] heeft [Partij Y] , zonder instemming of medeweten van [Partij X] , bewerkstelligd dat de opbrengsten van de door [Partij X] aan [bedrijfsnaam 1] geleverde goederen terecht zijn gekomen bij [bedrijfsnaam 3] en/of [bedrijfsnaam 4] en niet ten goede zijn gekomen aan [Partij X] . [Partij Y] wist, althans had behoren te begrijpen, dat door deze handelswijze [bedrijfsnaam 1] haar betalingsverplichting tegenover [Partij X] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan aan de zijde van [Partij X] optredende schade. De schade van [Partij X] bestaat uit het bedrag van € 975.362,61 aan openstaande facturen. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [Partij Y] voert verweer en concludeert – zakelijk weergegeven – tot niet-ontvankelijkverklaring van [Partij X] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [Partij X] in de (integrale) kosten van het geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [Partij Y] stelt dat [Partij X] in strijd heeft gehandeld met haar substantiërings- en waarheidsplicht. Verder voert [Partij Y] aan dat de Borgtocht nietig is, althans buitengerechtelijk is vernietigd. Tot slot betwist [Partij Y] dat hij onrechtmatig jegens [Partij X] heeft gehandeld. 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.7. 
       
         
          [Partij Y] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         (i) de door [Partij X] ten laste van [Partij Y] gelegde conservatoire beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen, 
         (ii) [Partij X] te veroordelen om de schade die [Partij Y] heeft geleden als gevolg van misbruik van proces- en beslagrecht te vergoeden, 
         (iii) [Partij X] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 50.000,00 aan [Partij Y] , 
         met veroordeling van [Partij X] in de (integrale) kosten van het geding, waaronder de nakosten,  te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
        [Partij Y] legt aan zijn vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen ten grondslag dat de vordering van [Partij X] (summierlijk) ondeugdelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het beslagrekest van [Partij X] (alleen) is gegrond op de Borgtocht, terwijl zij wist dat deze (ver)nietig(baar) was. Bovendien bevatte het beslagrekest diverse onjuist- en onvolledigheden.  
       
     
     
       3.9. 
       De vordering tot vergoeding van de door hem geleden schade baseert [Partij Y] op misbruik van beslag- en/of procesrecht. Hij voert daarover, naast hetgeen hiervoor is weergegeven, aan dat [Partij X] (vervolgens) een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, waarbij [Partij X] zich primair op de nietige (althans vernietigde) Borgtocht heeft beroepen. [Partij X] wist bij voorbaat dat deze vordering niet kon slagen. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering heeft [Partij X] stellingen ingenomen waarvan zij wist dat deze onjuist waren. 
       
     
     
       3.10. 
       
         Ter onderbouwing van zijn vordering tot (terug)betaling van het bedrag van  
         € 50.000,00 heeft [Partij Y] , samengevat, het volgende aangevoerd. [Partij Y] heeft in privé een bedrag van € 50.000,00 geleend aan [bedrijfsnaam 1] , onder de opschortende voorwaarde dat ING het aan haar gedane aflossingsvoorstel ter zake van de kredietfaciliteit zou accepteren. [Partij Y] heeft dit bedrag – via de rekeningen van [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] – op de rekening van [bedrijfsnaam 1] bijgeschreven. Vervolgens is het bedrag van € 50.000,00 geparkeerd op de rekening van [Partij X] (de in 2.15 genoemde Overboeking). Na acceptatie van het aflossingsvoorstel door ING (waarmee de lening van [Partij Y] aan [bedrijfsnaam 1] onvoorwaardelijk zou worden) zou het bedrag van € 50.000,00 door [Partij X] worden teruggeboekt naar de rekening van [bedrijfsnaam 1] en vervolgens voor aflossing worden aangewend. Omdat ING het voorstel niet heeft geaccepteerd en de opschortende voorwaarde van de lening dus niet in vervulling is gegaan, heeft [Partij Y] een rechtstreekse vordering op [Partij X] , nu zij het bedrag van € 50.000,00 nog steeds onder zich houdt. 
       
       
     
     
       3.11. 
       
        [Partij X] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [Partij Y] in reconventie, met veroordeling van [Partij Y] in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.12. 
       
        [Partij X] betwist dat er sprake is van misbruik van beslag- en/of procesrecht. Verder betwist [Partij X] dat zij gehouden is tot betaling van een bedrag van € 50.000,00 aan [Partij Y] . Voor zover haar vorderingen in conventie volledig worden afgewezen, verzet [Partij X] zich niet tegen de gevorderde opheffing van de beslagen. 
       
     
     
       3.13. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in de tussenkomst 
         
       
     
     
       3.14. 
       
         De curator vordert – verkort weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         Primair: voor recht te verklaren dat de Overboeking en alle rechtshandelingen daaromtrent, inclusief (indien en voor zover van toepassing) de verrekening, door de curator zijn vernietigd. 
         Subsidiair: voor recht te verklaren dat de afspraak omtrent de Overboeking door de curator rechtsgeldig is ontbonden. 
         Zowel primair, subsidiair, als meer subsidiair: [Partij X] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 maart 2017 en voor recht te verklaren dat het [Partij X] niet vrijstaat om de betalingsverplichting van het bedrag van € 50.000,00 te verrekenen met haar vordering op [bedrijfsnaam 1] . 
         In alle gevallen: [Partij X] en [Partij Y] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.275,00 ter zake van de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 
       
       
     
     
       3.15. 
       De curator baseert zijn vorderingen op: paulianeus handelen (primair), dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden (subsidiair), ontbinding van de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 1] en [Partij X] , althans nakoming door [Partij X] van deze overeenkomst (meer subsidiair) en onrechtmatig handelen (meest subsidiair). In dat verband neemt de curator stellingen in over de juridische kwalificatie van (de afspraken die hebben geleid tot) de Overboeking (zie onder 2.15). 
       
     
     
       3.16. 
       
        [Partij X] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.17. 
       Volgens [Partij X] betreft de Overboeking een betaling van (een deel van) de openstaande facturen van [Partij X] . Alleen indien ING akkoord zou gaan met het aflossingsvoorstel zou [Partij X] € 50.000,00 moeten terugbetalen (maar dat scenario doet zich hier niet voor). [Partij X] betwist dat er sprake is van paulianeus handelen dan wel van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden. Verder betwist [Partij X] dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de door de curator gestelde (terug)betalingsverplichting. Deze verplichting bestaat niet, ook niet op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals de curator heeft gesteld.  Zonder tekortkoming kan er ook geen sprake zijn van ontbinding. [Partij X] betwist tot slot dat er sprake is van onrechtmatig handelen. 
       
     
     
       3.18. 
       
         
          [Partij Y] voert verweer en concludeert – zakelijk weergegeven – : 
         Primair: tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding, waaronder de nakosten,te vermeerderen met de wettelijke rente. 
         Subsidiair: tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van de curator, zulks met uitzondering van de vorderingen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten door [Partij Y] , met veroordeling van [Partij X] in de kosten van het geding, waaronder de nakosten,te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.19. 
       
         
          [Partij Y] betwist dat de curator recht heeft op (terug)betaling door [Partij X] van het bedrag van € 50.000,00. Onder verwijzing naar zijn standpunt in reconventie (zie onder 3.10) stelt [Partij Y] dat dit bedrag nooit onderdeel is geworden van de boedel van [bedrijfsnaam 1] , omdat de (voorwaardelijke) lening aan [bedrijfsnaam 1] nooit tot stand is gekomen. Alleen [Partij Y] heeft recht op (terugbetaling van) het bedrag van € 50.000,00.  
         Indien en voor zover [Partij Y] geen recht heeft op (terugbetaling van) voormeld bedrag, dan moeten de vorderingen van de curator (gedeeltelijk) worden toegewezen, met uitzondering van de vordering jegens [Partij Y] ter zake van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.20. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         Primaire vordering: borgtocht 
       
     
     
     
       4.1. 
       Volgens art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor een overeenkomst waarbij hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. [Partij X] heeft niet weersproken dat [Partij Y] zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg heeft verbonden. Verder heeft [Partij X] niet weersproken dat toestemming voor de Borgtocht van de echtgenote van [Partij Y] ontbreekt. Tot slot heeft [Partij X] niet weersproken dat de echtgenote van [Partij Y] bij brief van 26 juli 2017 (zie onder 2.18) de Borgtocht buitengerechtelijk heeft vernietigd. Daarmee staat vast dat de Borgtocht vernietigd is. De op de Borgtocht gegronde vordering van [Partij X] zal daarom worden afgewezen.  
       
       
         
           Subsidiaire vordering: bestuursaansprakelijkheid 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       De bestuurder van een vennootschap kan op grond van onrechtmatige daad voor schade van een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ [achternaam] ), rov. 3.5. 
       
     
     
       4.3. 
       De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [Partij Y] onrechtmatig heeft gehandeld, rust overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv op [Partij X] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Partij X] haar stelling dat [Partij Y] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat – zakelijk weergegeven – het ter beschikking stellen door [bedrijfsnaam 1] van door haar gegenereerde gelden aan [bedrijfsnaam 3] en/of [bedrijfsnaam 4] (zie nader onder 3.3) tot gevolg zou hebben dat [bedrijfsnaam 1] haar verplichtingen tegenover [Partij X] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, onvoldoende onderbouwd. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [Partij Y] heeft ter betwisting van de stelling van [Partij X] aangevoerd dat (i) de Vennootschappen als groep opereerden, waarbij het onderling verstrekken en verschuiven van gelden gebruikelijk was, (ii) het verschuiven van gelden binnen een groep op zichzelf ook niet onrechtmatig is, (iii) de Vennootschappen bovendien altijd op deze manier hebben geopereerd, ook nadat [A] in 2012 als (indirect) meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschappen was toegetreden, (iv) de Vennootschappen al enige tijd in financieel zwaar weer verkeerden en daarom de keuze is gemaakt de binnen de Vennootschappen beschikbare gelden op een zodanige wijze in te zetten dat de onderneming draaiende kon worden gehouden, een keuze waarvan [Partij X] op de hoogte was (v) vervolgens een grote, groepsbrede, reorganisatie in gang is gezet om het tij te keren en zowel [Partij Y] als [Partij X] begin 2017 nog steeds vertrouwen hadden in de toekomst van de Vennootschappen, (vi) [Partij Y] voor het eerst op 23 april 2017 (de datum dat [A] aan [Partij Y] mededeelde het faillissement van de Vennootschappen te willen aanvragen) rekening hield met een faillissement van de Vennootschappen en sindsdien de vordering van [Partij X] op [bedrijfsnaam 1] niet is toegenomen, (vii) [Partij Y] – indien hij had vermoed dat de Vennootschappen failliet zouden gaan – ook niet bereid zou zijn geweest om in maart 2017 in privé een lening van  € 50.000,00 te verstrekken. 
       
     
     
       4.5. 
       Een en ander is door [Partij X] niet voldoende gemotiveerd bestreden. Integendeel, ook volgens [Partij X] functioneerden de Vennootschappen als groep en hebben er al vanaf 2011 overboekingen van gelden plaatsgevonden tussen de Vennootschappen. [Partij X] heeft niet gemotiveerd betwist dat de Vennootschappen al langer in financieel zwaar weer verkeerden, dat de beschikbare gelden op een zodanige wijze werden ingezet dat de onderneming draaiende kon worden gehouden en dat er een groepsbrede reorganisatie in gang werd gezet om het tij te keren. Ook volgens [Partij X] werd medio april 2017 pas duidelijk dat het faillissement van de Vennootschappen onafwendbaar was en bestond er tot die tijd bij zowel [A] als [Partij Y] de verwachting dat de Vennootschappen een toekomst zouden hebben. [Partij X] heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende onderbouwd dat en waarom [Partij Y] al op een eerder moment had behoren te begrijpen dat [bedrijfsnaam 1] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal voor de daardoor ontstane schade zou bieden.  
       
     
     
       4.6. 
       De conclusie is dat [Partij X] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de slotsom leiden dat [Partij Y] op enig moment voor medio april 2017 wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de (onder 4.2 weergegeven) handelswijze van [bedrijfsnaam 1] tot gevolg zou hebben dat [bedrijfsnaam 1] haar verplichtingen tegenover [Partij X] niet zou nakomen  en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
       
     
     
       4.7. 
       Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. [Partij Y] heeft gemotiveerd en onder verwijzing naar onder meer verschillende e-mails van en aan [A] (die [Partij Y] als productie 6 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd)  uiteengezet dat [A] als (middellijk) meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschappen op de hoogte was van de financiële situatie van de Vennootschappen en hun onderlinge (financiële) verhoudingen en voorts dat deze kennis aan [Partij X] moet worden toegerekend. In dat verband heeft [Partij Y] er onder meer op gewezen dat [A] beschikte over de jaarrekeningen met onderliggende stukken en dat de onderlinge rekening-courantverhoudingen daarin waren opgenomen. Verder heeft [Partij Y] erop gewezen dat een en ander ook volgt uit het in februari 2017 opgestelde plan (zie onder 2.11), dat mede door [A] is opgesteld.  
       
     
     
       4.8. 
       Het voorgaande is door [Partij X] niet voldoende gemotiveerd bestreden. In dat verband wijst de rechtbank op het volgende. [Partij X] wist in ieder geval vanaf augustus 2012 dat het slecht ging met de Vennootschappen (zie onder 2.6). [A] is vervolgens in september 2012 (middellijk) meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschappen geworden en  ontving sindsdien geregeld stukken over de financiële situatie van de Vennootschappen. [A] heeft daarover ook gesprekken gehad met de accountant van de Vennootschappen en tot slot heeft [A] ook zelf verklaard dat de onderlinge rekening-courantverhoudingen vanaf 2015 uit de jaarrekeningen blijken. [A] heeft ter comparitie verklaard dat hij te ver af stond van de Vennootschappen om echt inzicht te hebben in de financiële situatie. Ook heeft hij verklaard dat [Partij Y] hem voortdurend heeft verzekerd dat het allemaal goed zou komen en dat hij daarop is afgegaan. Het beeld dat [Partij X] daarmee schetst komt echter niet overeen met het beeld van verdergaande betrokkenheid van [A] dat naar voren komt uit mails die [Partij Y] heeft overgelegd en de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn weergegeven.  De rechtbank gaat er daarom van uit dat [Partij X] over eenzelfde wetenschap beschikte als [Partij Y] ten aanzien van de financiële situatie van de Vennootschappen en hun onderlinge (financiële) verhoudingen. Ook daarom kan geen sprake zijn van onrechtmatig handelen van [Partij Y] jegens [Partij X] (vgl. HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3362, rov. 3.3). 
       
       
         
           Tot slot 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De slotsom is dat de vorderingen van [Partij X] zullen worden afgewezen. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [Partij X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Partij Y] worden begroot op: 
       - griffierecht	€	1.545,00 
       - salaris advocaat	€ 	6.198,00  (2,0 punten × tarief € 3.099,00) 
       Totaal	€ 	7.743,00 
       
       
         
           in reconventie 
         
         
           Vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Nu de vorderingen in conventie zijn afgewezen en [Partij X] heeft opgemerkt zich in het geval van afwijzing van haar vorderingen niet te zullen verzetten tegen de door [Partij Y] gevorderde onmiddellijke opheffing van de conservatoire beslagen, zal deze vordering worden toegewezen. 
       
       
         
           Vordering op grond van misbruik van beslag- en procesrecht  
         
       
       
     
     
       4.12. 
       
        [Partij X] heeft onweersproken aangevoerd dat op het tijdstip van het aangaan van de (particuliere) Borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar ( [bedrijfsnaam 1] ) – voor [Partij Y] (de borg) kenbaar – vast stond. De rechtbank is met [Partij X] van oordeel dat de Borgtocht geldig is tot dit voor de borg kenbare bedrag, nu in de Borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen (vgl. HR 19 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5520, rov. 3.5). Van een nietige Borgtocht is dus geen sprake. Verder staat vast dat – ten tijde van de beslaglegging – de Borgtocht nog niet vernietigd was. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van misbruik van beslagrecht. 
       
     
     
       4.13. 
       Van misbruik van procesrecht is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828.  
       
     
     
       4.14. 
       Ter onderbouwing van zijn stelling dat [Partij X] misbruik van procesrecht maakt, heeft [Partij Y] aangevoerd (i) dat de Borgtocht op het moment van het betekenen van de dagvaarding nietig althans vernietigd was en (ii) dat [Partij X] de rol van [A] in de Vennootschappen en zijn rol in de faillissementen heeft geminimaliseerd c.q. onderbelicht heeft gelaten. Het is juist dat de Borgtocht al was vernietigd op het moment van het betekenen van de dagvaarding. Maar zelfs als de rechtbank uitgaat van de juistheid van de stelling dat [Partij X] de rol van [A] heeft geminimaliseerd, dan nog is geen sprake van een evident ongegronde (subsidiaire) vordering van [Partij X] , die in verband met de belangen van [Partij Y] achterwege had behoren te blijven.  
       
     
     
       4.15. 
       De slotsom is dat de vordering van [Partij Y] op grond van misbruik van beslag- en procesrecht zal worden afgewezen. 
       
       
         
           Vordering tot (terug)betaling van € 50.000,00 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Deze vordering van [Partij Y] wordt afgewezen. [Partij X] heeft betwist dat [Partij Y]  € 50.000,- aan [bedrijfsnaam 1] voorwaardelijk heeft geleend en vervolgens dat bedrag heeft “geparkeerd” bij [Partij X] . Zelfs als de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze stelling van [Partij Y] , dan kan die stelling niet leiden tot toewijzing. In dat geval heeft [Partij Y] slechts een vordering op [bedrijfsnaam 1] (uit hoofde van onverschuldigde betaling) en [bedrijfsnaam 1] een vordering op [Partij X] . [Partij Y] heeft (in dat geval) geen rechtstreekse vordering op [Partij X] . Voor zover [Partij Y(-s)] vordering is gebaseerd op revindicatie moet deze stranden om de reden dat het bedrag van € 50.000,00 niet kwalificeert als een zaak (als bedoeld in artikel 3:2 BW) die [Partij Y] als haar eigendom kan opeisen. De vordering tot (terug)betaling van dit bedrag zal daarom worden afgewezen. 
       
       
         
           Tot slot 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       
         
          [Partij Y] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Partij X] worden begroot op: 
         - salaris advocaat	€ 	2.148,00  (2,0 punten × tarief € 1.074,00) 
         Totaal	€ 	2.148,00 
       
       
       
         
           in de tussenkomst 
         
       
       
       
         
           Inleiding 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Niet in geschil is (i) dat [Partij Y] en [A] op 14 en 15 maart 2017 telefonisch met elkaar hebben gesproken, (ii) dat [bedrijfsnaam 1] naar aanleiding daarvan op 15 maart 2017 € 50.000,00 heeft overgemaakt naar de bankrekening van [Partij X] met als omschrijving: “Aflossing ING [bedrijfsnaam 1] krediet” en (iii) dat bij akkoord door ING van het aan haar gedane aflossingsvoorstel dit bedrag door [Partij X] zou worden (terug)geboekt naar de bankrekening van [bedrijfsnaam 1] om vervolgens (conform het aflossingsvoorstel aan ING) te worden aangewend om (een deel van) de kredietfaciliteit af te lossen. Partijen zijn – nu ING niet akkoord is gaan met het aflossingsvoorstel en [bedrijfsnaam 1] inmiddels failliet is – verdeeld over de vraag aan wie het bedrag van € 50.000,00 toekomt. 
       
     
     
       4.19. 
       Bij gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [Partij Y] en [A] desgevraagd beiden verklaard – zakelijk weergegeven – dat zij tijdens hun telefoongesprekken op 14 en 15 maart 2017 niet hebben gesproken over het scenario dat ING niet akkoord zou gaan met het aflossingsvoorstel en dat zij ook geen rekening hebben gehouden met dit scenario. Zowel [Partij Y] als [A] gingen er destijds van uit dat ING akkoord zou gaan. 
       
       
         
           Het verweer van [Partij X] en [Partij Y] 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Het verweer van [Partij X] – dat de Overboeking een betaling van (een deel van) de openstaande facturen van [Partij X] betreft (en [Partij X] alleen indien ING akkoord zou gaan met het aflossingsvoorstel een bedrag van € 50.000,00 zou moeten terugbetalen) – wordt gemotiveerd betwist door de curator (en [Partij Y] ). Dit verweer is ook tegenstrijdig met de (onder 4.19 weergegeven) verklaring van [A] ter zitting dat partijen destijds niet hebben gesproken over het scenario dat ING niet akkoord zou gaan met het aflossingsvoorstel, [A] ook geen rekening heeft gehouden met dit scenario en hij er destijds van uitging dat ING akkoord zou gaan. De rechtbank zal dit verweer daarom passeren. 
       
     
     
       4.21. 
       Het verweer van [Partij Y] – kort gezegd dat niet de curator maar alleen hij recht heeft op (terug)betaling van € 50.000,00 – wordt  verworpen op de gronden zoals hiervoor onder 4.16 uiteengezet.  
       
       
         
           Primaire vordering: paulianeus handelen ex art. 42 Fw 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Voor een succesvol beroep van de curator op de faillissementspauliana (art. 42 Fw) is onder meer vereist dat [bedrijfsnaam 1] ten tijde van de Overboeking wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Daarvan is sprake indien ten tijde van de Overboeking het faillissement van [bedrijfsnaam 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (zie HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). [Partij X] en [Partij Y] hebben gemotiveerd betwist dat er sprake is van wetenschap van benadeling van schuldeisers. In dat verband hebben zij aangevoerd dat het bedrag van € 50.000,00 onderdeel uitmaakte van het aflossingsvoorstel aan ING, zij er ten tijde van de Overboeking van uitgingen dat ING daarmee akkoord zou gaan (en de kredietrelatie zou voortzetten) en pas later – medio april 2017 – bleek dat het faillissement van [bedrijfsnaam 1] onafwendbaar was. Tijdens de comparitie van partijen heeft de curator desgevraagd verklaard dat hij niet kan onderbouwen dat er ten tijde van de Overboeking sprake was van wetenschap van benadeling van schuldeisers bij [bedrijfsnaam 1] . De vordering betreffende de vernietiging van de Overboeking op grond van paulianeus handelen, zal daarom worden afgewezen. 
       
       
         
           Subsidiaire vordering: dwaling, althans bedrog, althans misbruik van omstandigheden  
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Van dwaling is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De curator stelt dat [bedrijfsnaam 1] er ten tijde van (de afspraken die hebben geleid tot) de Overboeking van uitging door inlichtingen van [Partij X] dat [Partij X] (zonder verrekening) tot terugbetaling van het bedrag € 50.000,00 zou overgaan. Oók indien (zoals thans het geval is) ING niet akkoord zou gaan met het aflossingsvoorstel. De rechtbank oordeelt dat de curator deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. [Partij Y] en [A] hebben tijdens de comparitie bovendien verklaard dat zij ten tijde van de Overboeking het scenario dat ING niet akkoord zou gaan met het aflossingsvoorstel niet onder ogen hebben gezien en daarover niet met elkaar hebben gesproken (zie onder 4.19) en de curator heeft dit vervolgens niet weersproken. 
       
     
     
       4.24. 
       Om dezelfde reden kan de grondslag bedrog of misbruik van omstandigheden niet leiden tot toewijzing. De rechtbank gaat er, zie de overweging hiervoor, van uit dat [Partij Y] ( [bedrijfsnaam 1] ) en [A] ( [Partij X] ) niet rekening hebben gehouden met het scenario dat de ING niet akkoord zou gaan met het aflossingsvoorstel en dat zij dat scenario ook niet hebben besproken. In die situatie kan er geen sprake van zijn aan bedrog of misbruik van omstandigheden. De curator heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat wel kan . De vordering tot vernietiging op grond van bedrog althans misbruik van omstandigheden zal daarom worden afgewezen. 
       
       
         
           Meer subsidiaire vordering: ontbinding van de overeenkomst [bedrijfsnaam 1] – [Partij X] 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       De vraag die de curator en [Partij X] verdeeld houdt is of [Partij X] op grond van de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 1] en [Partij X] ter zake van de Overboeking gehouden is tot (terug)betaling van € 50.000,00 aan de curator, nu ING niet akkoord is gegaan met het aflossingsvoorstel. 
       
     
     
       4.26. 
       Het verweer van [Partij X] – dat partijen destijds zijn overeengekomen dat de Overboeking een betaling van (een deel van) de openstaande facturen van [Partij X] betreft – wordt verworpen (zie onder 4.20). 
       
     
     
       4.27. 
       De vraag is of de (mondelinge) overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 1] en [Partij X] deze kwestie impliciet heeft geregeld en er door uitleg van de overeenkomst tot een antwoord kan worden gekomen, of dat hierover tussen partijen geen wilsovereenstemming is en de overeenkomst op dit punt een leemte bevat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749 en HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex)). 
       
     
     
       4.28. 
       Uit de hiervoor onder 4.19 weergegeven verklaringen van [Partij Y] en [A] tijdens de comparitie van partijen volgt dat zij destijds niet hebben gesproken over het scenario dat ING niet akkoord gaat met het aflossingsvoorstel. Dit scenario was bij geen van beiden opgekomen. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat partijen op dit punt geen wilsovereenstemming hebben bereikt, waardoor er sprake is van een leemte in de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 1] en [Partij X] , die moet worden aangevuld. Een overeenkomst heeft immers niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (zie art. 6:248 lid 1 BW). Er zijn geen wetsartikelen aan te wijzen waarmee de leemte kan worden aangevuld. Over de gewoonte binnen de kring waarin partijen zich bevinden, is niets gesteld. De  leemte moet daarom worden aangevuld aan de hand van de aard van de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Aanknopingspunten daarvoor kunnen worden gevonden in de (impliciete) partijbedoelingen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het doel van de overeenkomst was om het bedrag van € 50.000,00 – tijdelijk – bij [Partij X] onder te brengen om, na akkoord door ING, te worden aangewend om (een deel van) de kredietfaciliteit af te lossen (zie onder 4.18). Nu ING niet akkoord is gegaan met het aflossingsvoorstel en het bedrag dus niet kan worden aangewend voor het overeengekomen doel, brengen de aard van de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich mee dat [Partij X] € 50.000,00 moet (terug)betalen aan de curator (nu het bedrag van € 50.000,00 van [bedrijfsnaam 1] afkomstig is). 
       
     
     
       4.29. 
       
        [Partij X] heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat zij in verzuim is met de nakoming van de verbintenis tot betaling van een bedrag van € 50.000,00 uit hoofde van de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 1] en [Partij X] . De curator heeft deze overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank rechtsgeldig ontbonden (door de in zijn conclusie van eis in tussenkomst van 27 december 2017 onder 50 opgenomen ontbindingsverklaring). De vordering om voor recht te verklaren dat de “afspraak” (overeenkomst) over de Overboeking door de curator rechtsgeldig is ontbonden en de vordering van de curator jegens [Partij X] tot betaling van € 50.000,00 (op grond van art. 6:271 BW) zullen daarom worden toegewezen.  
       
       
         
           De gevorderde verklaring voor recht ter zake van verrekening  
         
       
       
     
     
       4.30. 
       De rechtbank constateert allereerst dat [Partij X] geen beroep heeft gedaan op verrekening (zie ook conclusie van antwoord in de tussenkomst onder 63). Niettemin heeft de curator belang bij de gevorderde verklaring voor recht, voor het geval dat [Partij X] zich alsnog zal beroepen op verrekening. De curator heeft over verrekening onder andere de volgende stellingen ingenomen: 
       
         
           Verrekening van de verplichting tot betaling van het bedrag van € 50.000,00 aan de boedel van [bedrijfsnaam 1] met de vordering van [Partij X] op [bedrijfsnaam 1] is niet mogelijk op grond van artikel 53 Fw omdat de verbintenis tot ongedaanmaking (die het gevolg is van de ontbinding) is ontstaan ná het faillissement. 
         
         
           Verrekening is niet mogelijk op grond van artikel 6:127 BW omdat niet is voldaan aan het vereiste van wederkerigheid in de zin van dat artikel. 
         
       
       
     
     
       4.31. 
       
        [Partij X] heeft deze stellingen van de curator niet betwist. [Partij X] heeft niet betwist dat de verbintenis tot ongedaanmaking is ontstaan na het faillissement. Dit betekent dat verrekening op grond van artikel 53 Fw niet mogelijk is. Verrekening op basis van artikel 6:127 BW is niet mogelijk wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid. De vordering om voor recht te verklaren dat het [Partij X] niet vrijstaat om de betalingsverplichting van het bedrag van € 50.000,00 te verrekenen met haar vordering op [bedrijfsnaam 1] zal daarom worden toegewezen. 
       
       
         
           De gevorderde buitengerechtelijke kosten  
         
       
       
     
     
       4.32. 
       De curator maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. 
       
       
         
           De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.33. 
       
        [Partij X] voert gemotiveerd verweer tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Zij voert daartoe aan dat er een reëel en voldoende concreet restitutierisico is nu de financiële mogelijkheden van de boedel van [bedrijfsnaam 1] beperkt zijn. De curator heeft het voorgaande niet weersproken en heeft evenmin onderbouwd waarom hij belang heeft bij directe betaling. Gelet hierop en nu de rechtbank met [Partij X] van oordeel is dat sprake is van een reëel restitutierisico, zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden afgewezen. 
       
       
         
           Proceskosten in de tussenkomst 
         
       
       
     
     
       4.34. 
       
        [Partij X] en [Partij Y] zullen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: 
       - griffierecht	€	1.545,00 
       - salaris advocaat	€ 	2.148,00  (2,0 punten × tarief € 1.074,00) 
       Totaal	€ 	3.693,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [Partij X] in de proceskosten, aan de zijde van [Partij Y] tot op heden begroot op € 7.743,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [Partij X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.5. 
       heft de door [Partij X] ten laste van [Partij Y] gelegde conservatoire beslagen met onmiddellijke ingang op, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt [Partij Y] in de proceskosten, aan de zijde van [Partij X] tot op heden begroot op € 2.148,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in tussenkomst 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       verklaart voor recht dat de afspraak omtrent de overboeking van € 50.000,00 door [bedrijfsnaam 1] aan [Partij X] door de curator rechtsgeldig is ontbonden, 
       
     
     
       5.10. 
       veroordeelt [Partij X] om aan de curator in het faillissement van [bedrijfsnaam 1] te betalen, door girale overboeking op de door de curator aangehouden boedelrekening, een bedrag van € 50.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 27 december 2017 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.11. 
       verklaart voor recht dat het [Partij X] niet vrijstaat om de betalingsverplichting van het bedrag van € 50.000,00 te verrekenen met haar vordering op [bedrijfsnaam 1] , 
       
     
     
       5.12. 
       veroordeelt [Partij X] en [Partij Y] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander is gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 3.693,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.13. 
       veroordeelt [Partij X] en [Partij Y] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander is gekweten, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.14. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer, mr. J.A. Schuman en mr. A.F. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: