ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:3857

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:3857 Rechtbank Midden-Nederland , 03-09-2014 / C-16-374602 - KG ZA 14-568

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-09-03

Zaaknummer: C-16-374602 - KG ZA 14-568

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:3857

---

Gedaagde verkoopt producten van eiseres maar behoort niet tot het dealernetwerk van eiseres.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/374602 / KG ZA 14-568 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 3 september 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [eiseres] B.V. , 
       gevestigd te [plaats], 
     
     2. de rechtspersoon naar buitenlands recht 
     
       
         AUSTRALIAN GOLD, INC. , 
       gevestigd te Indianapolis, Verenigde Staten van Amerika, 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaat mr. R.M. van Rompaey te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de rechtspersoon naar buitenlands recht 
       
         SHOPS4YOUONLINE LTD , 
       mede handelend onder de naam Australian Sun Care, 
       gevestigd te Amersfoort, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. L. Bakers te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie zullen hierna gezamenlijk [eiseressen] genoemd worden en afzonderlijk [eiseres] en AG USA. Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie zal ASC genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 7 augustus 2014 met producties 1 tot en met 9, 
         
         
           de producties 10 tot en met 18 van de zijde van [eiseressen], 
         
         
           de brief van mr. Van Rompaey van 18 augustus 2014 met bijgevoegde kostenspecificatie, 
         
         
           de eis in reconventie met producties 1 tot en met 14, 
         
         
           de mondelinge behandeling van 19 augustus 2014, 
         
         
           de pleitnota van [eiseressen], 
         
         
           de pleitnota van ASC. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiseres] drijft een groothandel in cosmetica. Tot haar kernproducten behoren bruiningslotions en zonnebrandcrèmes van het merk AUSTRALIAN GOLD, die zij betrekt van de producent en merkhouder AG USA. [eiseres] is de enige distributeur voor de Benelux van AUSTRALIAN GOLD producten bedoeld voor gebruik onder de zonnebank. Voor overige AUSTRALIAN GOLD producten is er naast [eiseres] een tweede distributeur voor de Benelux actief, te weten JTG Trading B.V. (hierna: JTG), gevestigd te Dordrecht. JTG verhandelt deze producten onder meer aan Etos en Bol.com. 
       
     
     
       2.2. 
       Tot november 2011 was [C] de enige distributeur van AG USA voor AUSTRALIAN GOLD producten voor Europa. Tot haar subdistributeurs behoorden onder meer [eiseres] en [A] (hierna: [A]), gevestigd te Duitsland, mede handelend onder de naam Tandiscouter. 
       
     
     
       2.3. 
       AG USA heeft [eiseres] een licentierecht verleend voor het gebruik en het handhaven van de intellectuele eigendomsrechten van AG USA in de Benelux, waaronder begrepen het woordmerk AUSTRALIAN GOLD, Benelux registratie nummer 0519193 d.d. 16 oktober 1992 en CTM registraties nummer 200899 d.d. 1 april 1996 en nummer 9166877 d.d. 10 juni 2010, het woordmerk AUSTRALIAN GOLD BEARLY LEGAL, CTM registratie nummer 4034047 d.d. 21 september 2004, het woordmerk AUSTRALIAN GOLD BODY KISSES, CTM registratie nummer 4074456 d.d. 14 oktober 2004 en het woordmerk AUSTRALIAN GOLD FREE SPIRIT, CTM registratie nummer 4034071 d.d. 21 september 2004, allen voor klasse 3. 
       
     
     
       2.4. 
       ASC houdt zich onder meer bezig met de verkoop van zonnecosmetica van het merk AUSTRALIAN GOLD aan particulieren en zonnestudio’s via een winkel in haar bedrijfspand in Nijkerk en via een webshop. ASC behoort niet tot het dealernetwerk van AG USA. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij beschikking van 24 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [eiseressen] verlof verleend tot het leggen van bewijsbeslag ten laste van ASC alsmede tot het in gerechtelijke bewaring geven van in beslag genomen producten en kopieën van papieren en digitale bescheiden, met bepaling dat de eis in de hoofdzaak binnen zes maanden na de beslaglegging dient te worden ingesteld. De voorzieningenrechter heeft tevens verlof verleend tot het leggen van (repeterend) derdenbeslag ten laste van ASC onder ING Bank N.V., met bepaling de eis in de hoofdzaak binnen zestig dagen na de beslaglegging dient te worden ingesteld. Beide beslagen zijn op 2 juli 2014 gelegd.  
       
     
     
       2.6. 
       
         De deurwaarder heeft onder meer beslag gelegd op 152 in het bedrijfspand van ASC in Nijkerk aangetroffen AUSTRALIAN GOLD producten. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is, voor zover relevant, opgenomen: 
         
           “(…) 
         
         
           De meeste producten waren voorzien van een etiket met daarop geplakt het label met de veiligheidsvoorschriften in meerdere talen (…). Mij werd door mevrouw [B] verklaard dat de labels los geleverd werden waarna gerekwestreerden de labels zelf op de verpakking plaatsten. Daarop heb ik haar aangegeven dat het voor mij niet na te gaan is of de producten vanuit de fabriek juist gelabeld zijn, dus conform de etiketteringsvoorschriften gelabeld zijn, en dat derhalve deze zaken naar mijn inzicht onder het bereik van het beslag verlof vallen; 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op verzoek van [eiseressen] heeft ASC toestemming gegeven de in beslag genomen en in bewaring gegeven zaken aan [eiseressen] ter beschikking te stellen voor onderzoek, waarna deze zijn afgegeven aan het kantooradres van mr. Van Rompaey. 
       
     
     
       2.8. 
       Op verzoek van ASC heeft [eiseressen] 102 in beslag genomen producten die voorzien waren van een label op 15 augustus 2014 aan ASC teruggegeven. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       
        [eiseressen] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. ASC beveelt om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere directe en indirecte inbreuk op de merken van AG USA en op de licentierechten daarop van [eiseres], op welke wijze ook, te staken en gestaakt te houden, 
       2. ASC beveelt om zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te onthouden van oneerlijke handelspraktijken en/of onrechtmatig handelen jegens [eiseressen], e.e.a. zoals beschreven in het lichaam van de dagvaarding, op welke wijze ook, doch meer in het bijzonder door zich te onthouden van het ter verkoop aanbieden en/of in de handel brengen van cosmetische producten van het merk AUSTRALIAN GOLD, die niet (volledig) voldoen aan de etiketteringseisen en/of cosmetische producten van het merk AUSTRALIAN GOLD waarvan de uiterste houdbaarheidsdatum reeds is verstreken, 
       3. ASC veroordeelt tot betaling aan [eiseressen] van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding van het op grond van het sub 1 en/of 2 gevorderde op te leggen bevel, waarbij ieder product dat in strijd met (één van) deze bevelen ter verkoop wordt aangeboden en/of in het verkeer wordt gebracht als separate overtreding 
       geldt, dan wel, ter vrije keuze van [eiseressen], voor iedere dag dat ASC geheel of deels in strijd handelt met (één van) deze bevelen, 
       4. ASC veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder mede begrepen de kosten van het beslag en de proceskosten zoals bedoeld in artikel 1019h Rv, te begroten conform de specificatie van [eiseressen], bij gebreke van tijdige voldoening daarvan door ASC te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, 
       5. te bepalen dat de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv zes maanden zal bedragen na de 
       datum van dit vonnis. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiseressen] legt - kort gezegd - aan haar vorderingen ten grondslag dat ASC AUSTRALIAN GOLD producten verhandelt die niet door of met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht en die niet conform de Europese en Nederlandse etiketteringsvoorschriften zijn gelabeld. Volgens [eiseressen] handelt ASC daardoor in strijd met artikel 9 GMVo en artikel 2.20 BVIE en onrechtmatig jegens haar en lijdt zij daardoor schade. Ter zitting heeft [eiseressen] toegelicht dat het merkenrechtelijke deel van de vordering zich niet (langer) richt tegen de door ASC van JTG betrokken producten. 
       
     
     
       3.3. 
       ASC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseressen] met veroordeling van [eiseressen] in haar proceskosten ex artikel 1019h Rv. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       ASC vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. het ten behoeve van [eiseressen] gelegde bewijsbeslag en conservatoir derdenbeslag, als gelegd op 2 juli 2014, met onmiddellijke ingang opheft en voor zover nodig [eiseressen] gebiedt dit bewijsbeslag te doen opheffen met onmiddellijke ingang, 
       2. [eiseressen] gebiedt de onder het bewijsbeslag getroffen producten die nog niet zijn geretourneerd volgens het proces-verbaal van deurwaarder Kruythof van 15 augustus 2014, aan ASC te retourneren binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of dagdeel waarbinnen dit bevel wordt overtreden, 
       3. [eiseressen] gebiedt de onder het bewijsbeslag getroffen stukken, documenten en digitale 
       
         gegevens binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te (doen) vernietigen in het bijzijn 
         van een deurwaarder, die daarvan proces-verbaal zal opmaken, en met toezending van 
         het proces-verbaal van vernietiging aan de raadsman van ASC binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere overtreding van dit bevel en/of iedere dag of dagdeel waarbinnen dit bevel wordt overtreden, 
       
       4. [eiseressen] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten ex artikel 1019h Rv. 
       
     
     
       4.2. 
       ASC legt - kort gezegd - aan haar vorderingen ten grondslag dat de gelegde beslagen opgeheven dienen te worden en de gevolgen daarvan ongedaan gemaakt moeten worden, omdat uit niets is gebleken van de door [eiseressen] gestelde merkinbreuk en het gestelde onrechtmatige handelen van ASC, [eiseressen] geen belang heeft bij handhaving van het bewijsbeslag en [eiseressen] haar schadevordering ter zake waarvan het derdenbeslag is gelegd, niet heeft toegelicht en onderbouwd.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [eiseressen] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van ASC is haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan met veroordeling van ASC, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten ex artikel 1019h Rv conform de door [eiseressen] in het geding gebrachte specificatie. 
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie 
     
     
       
         bezwaar tegen toelaten producties 
       
     
     
       5.1. 
       ASC heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door [eiseressen] op 18 augustus 2014 in het geding gebrachte producties 10 tot en met 18 en de overgelegde kostenspecificatie en heeft de voorzieningenrechter verzocht deze stukken buiten beschouwing te laten. ASC stelt dat [eiseressen] al sinds 25 juli 2014 de beschikking had over de betreffende producties en deze dus bij de dagvaarding had kunnen en moeten overleggen. Nu zij de stukken zo laat heeft ingebracht, heeft ASC hier niet adequaat op kunnen reageren. Zij stelt verder dat de kostenspecificatie niet binnen de termijn van 24 uur vóór de terechtzitting en dus niet tijdig is ingediend. 
     
     
       5.2. 
       Op grond van artikel 6.2. van het procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie geldt dat stukken zo spoedig mogelijk moeten worden ingediend en dat stukken die niet dienovereenkomstig zijn ingediend buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Voorts geldt dat stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de terechtzitting worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. In dit geval ziet de voorzieningenrechter evenwel geen reden om de genoemde stukken buiten beschouwing te laten. Gebleken is dat mr. Bakers pas sinds kort bij de zaak betrokken is en de sindsdien door ASC ingenomen standpunten voor [eiseressen] reden zijn geweest voor het overleggen van de nadere producties. Nu ASC al bekend was met de inhoud daarvan en zij ter zitting de mogelijkheid heeft gehad om op deze producties te reageren, desgewenst door het laten zien van aanvullende producties, kan niet worden geoordeeld dat zij door de handelwijze van ASC in haar verdediging is geschaad. Verder is gebleken dat ASC de kostenspecificatie nagenoeg 24 uur voor de mondelinge behandeling heeft ontvangen. Nu dit stuk qua inhoud en omvang eenvoudig te doorgronden is, heeft zij aldus voldoende gelegenheid gehad om daarvan kennis te nemen en daartegen adequaat verweer te voeren. 
       
       
         
           spoedeisend belang 
         
       
     
     
       5.3. 
       Het spoedeisend belang is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 
       
       
         
           merkinbreuk 
         
       
     
     
       5.4. 
       Partijen twisten over de vraag of ASC (originele) AUSTRALIAN GOLD producten verhandelt die zonder toestemming van de merkhouder binnen de EER in het verkeer zijn gebracht en op die wijze merkinbreuk pleegt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseressen] in het licht van de gemotiveerde betwisting door ASC onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dat het geval is. Zij overweegt daartoe als volgt. 
       
       
         
           juridisch kader 
         
       
     
     
       5.5. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat het aan de merkhouder is om voldoende aannemelijk te maken dat er sprake is van merkinbreuk in de zin van artikel 9 lid 1 onder a GMVo. Pas als dat voldoende is komen vast te staan, komt de voorzieningenrechter toe aan beoordeling van het beroep van de handelaar op uitputting van de merkrechten ex artikel 13 lid 1 GMVo en de vraag of eventuele omkering van de bewijslast ter zake die uitputting aan de orde is. 
       
     
     
       5.6. 
       
         Bij de beoordeling van de stellingen van [eiseressen] acht de voorzieningenrechter het van belang dat [eiseressen] ingevolge het gelegde bewijsbeslag en de door ASC verstrekte toestemming tot inzage in haar administratie, voor het onderbouwen van haar stellingen toegang had tot de volledige administratie van ASC. Gesteld noch gebleken is immers dat die administratie niet compleet was of anderszins niet op orde was. Dit maakt dat aan de stelplicht van [eiseressen] in deze zaak hogere eisen kunnen worden gesteld.  
         Aan de hand van hetgeen [eiseressen] heeft voorgelegd uit de (inkoop)administratie van ASC valt het vermeende inbreukmakende handelen vooralsnog niet af te leiden. 
         Uit het feit dat ASC een e-mailbericht heeft verzonden met de tekst:  “We have some shops in Europe and we are interested to buy Australian Gold (…)”  en een e-mailbericht met de tekst:  “we always looking for a new channel for products from Australian Gold (…)”  (productie 12 [eiseressen]) blijkt slechts dat zij heeft getracht AUSTRALIAN GOLD producten in te kopen. Aanwijzingen van daadwerkelijke inkoop van de gevraagde producten door ASC ontbreken. [eiseressen] stelt dat haar uit de administratie is gebleken dat ASC AUSTRALIAN GOLD producten heeft betrokken van een Hongaarse en een Franse partij die niet tot het distributienetwerk van [eiseressen] behoren, maar dit wordt niet ondersteund door de overgelegde producties. Uit het bij productie 14 van [eiseressen] overlegde e-mailbericht van ASC blijkt op zichzelf niet dat ASC producten van de betreffende Hongaarse partij heeft gekocht, nu daarin uitsluitend staat vermeld:  “Is there already news on Australian Gold delivery?”.  Verder valt uit de bij productie 14 van [eiseressen] overgelegde factuur niet af te leiden dat ASC van een Franse partij heeft gekocht, nu het geen inkoopfactuur, maar een aan de Franse partij gerichte factuur voor door ASC geleverde producten betreft. 
         Daar staat tegenover dat uit de administratie is gebleken dat ASC haar AUSTRALIAN GOLD producten hoofdzakelijk van JTG heeft betrokken. Daartegen bestaat in het kader van dit kort geding geen bezwaar, nu JTG tot het distributienetwerk van AG USA behoort en JTG contractueel gerechtigd kan zijn tot wederverkoop aan ASC. Nu [eiseressen] te kennen heeft gegeven dat het merkenrechtelijke deel van de vordering zich niet langer richt tegen de van JTG afkomstige producten, houdt de voorzieningenrechter het er vooralsnog voor dat die producten rechtmatig in de EER zijn ingebracht. Uit de door ASC als productie 5 overgelegde factuur van JTG van juli 2013 blijkt dat het in ieder geval een levering van 852 AUSTRALIAN GOLD producten aan ASC betreft. 
         Voor zover [eiseressen] het inbreukmakende handelen stoelt op de verhandeling door ASC van bij [A] en/of [C] betrokken producten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Weliswaar staat vast dat [C] en [A] sinds november 2011 geen (sub)distributeur meer zijn van AG USA, maar dat sluit niet uit dat zij op grond van de eerdere distributierelatie nog over een door hen aangehouden voorraad AUSTRALIAN GOLD producten beschikten, die zij nog mochten verhandelen. Op grond van de voorliggende stukken is niet vast te stellen of de door ASC betrokken producten inderdaad afkomstig zijn uit een oude voorraad producten van [A] en [C], welke producten destijds rechtmatig zijn ingevoerd, zoals ASC stelt en [eiseressen] betwist. Er is alleen een factuur van [A] aan ASC van april 2014 overgelegd (productie 5 van ASC) en daaruit valt niet op te maken of het een levering oude of nieuwe producten betreft. Het door ASC gestelde ten aanzien van de oude voorraad vormt echter een plausibele verklaring, zodat nadere bewijslevering op dit punt noodzakelijk is. Daarvoor is in het kader van dit kort geding geen plaats. Overigens ziet de betreffende levering van [A] aan ASC slechts op 8 producten. Zonder nadere toelichting en onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [A] grootleverancier is van AUSTRALIAN GOLD producten aan ASC, zoals [eiseressen] stelt en ASC betwist. 
         Tenslotte heeft [eiseressen] niets uit de administratie van ASC overgelegd waaruit blijkt van inkoop door ASC van AUSTRALIAN GOLD producten bij andere dan voornoemde partijen of bij buiten de EER gevestigde partijen. 
       
       
     
     
       5.7. 
       
         Ook aan de hand van het gestelde over het uiterlijk van de bij ASC aangetroffen AUSTRALIAN GOLD producten valt vooralsnog onvoldoende af te leiden dat het gaat om producten die niet bestemd zijn voor de EER en die zonder toestemming van de merkhouder zijn ingevoerd. 
         
          [eiseressen] stelt dat AG USA alle AUSTRALIAN GOLD producten die bestemd zijn voor de Europese markt voor verscheping conform de etiketteringseisen labelt, zodat uit het feit dat bij ASC ongelabelde producten zijn aangetroffen volgt dat deze zonder toestemming van de merkhouder zijn ingevoerd. ASC heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat deze labels door omstandigheden los kunnen laten en dat - zoals uit de door haar verrichte proefaankopen blijkt - bij Etos en Bol.com identieke producten (ook) zonder label worden verkocht. Dit wordt ondersteund door de ter zake overgelegde producties en is door [eiseressen] als zodanig ook niet betwist. Zij heeft ter zitting slechts benadrukt dat alle van AG USA afkomstige producten behoren te zijn gelabeld en dat alle producten die [eiseres] van AG USA ontvangt van een label zijn voorzien en door [eiseres] met een label erop worden verkocht. Zij heeft erkend dat dit bij andere aanbieders anders kan zijn. Nu uit het vorenstaande volgt dat JTG, een erkend distributeur van AG USA, AUSTRALIAN GOLD producten op de Europese markt brengt die niet voorzien zijn van een label, kan aan het enkele ontbreken van een label op producten in het kader van dit kort geding geen aanwijzing worden ontleend voor het gestelde inbreukmakende handelen. 
         Anderzijds kan, anders dan ASC stelt, uit de omstandigheid dat op alle door ASC ingekochte en aangeboden AUSTRALIAN GOLD producten een verwijzing is opgenomen naar de in België gevestigde rechtspersoon “BIORIUS” als zijnde de verantwoordelijke persoon in de zin van artikel 4 van de Cosmeticaverordening, niet zonder meer worden afgeleid dat deze producten bestemd zijn voor de Europese markt. [eiseressen] heeft hier namelijk tegenin gebracht dat deze aanduiding niet alleen op voor de EER bestemde producten is aangebracht, maar ook op alle producten die in de VS worden verkocht. Zonder nadere onderbouwing valt dit niet te verifiëren, maar evenmin uit te sluiten. Ook op dit punt is nadere bewijsvoering geboden, maar daarvoor is in deze procedure geen plaats. 
         Gelet op het voorstaande dienen de merkenrechtelijke vorderingen afgewezen te worden.  
       
       
       
         
           onrechtmatig handelen 
         
       
     
     
       5.8. 
       De voorzieningenrechter gaat alleen over tot beoordeling van het onder 2 gevorderde bevel voor zover dat ziet op het zich onthouden door ASC van het ter verkoop aanbieden en/of in de handel brengen van AUSTRALIAN GOLD producten die niet (volledig) voldoen aan de etiketteringseisen en/of waarvan de uiterste houdbaarheidsdatum is verstreken. Voor het overige is het bevel te ruim en algemeen geformuleerd en ook niet nader gemotiveerd, zodat het reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
       
     
     
       5.9. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de deurwaarder bij ASC AUSTRALIAN GOLD producten heeft aangetroffen die niet conform de Europese en Nederlandse regelgeving zijn gelabeld, terwijl dit wel verplicht is, alsmede AUSTRALIAN GOLD producten waarvan de houdbaarheidsdatum is verstreken. Partijen twisten over de vraag of, en zo ja, hoeveel AUSTRALIAN GOLD producten door ASC in strijd met de geldende regelgeving voor cosmetische producten worden verhandeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het antwoord daarop in het kader van dit kort geding in het midden blijven. Ter zitting heeft de advocaat van [eiseressen] verklaard dat de deurwaarder aan hem heeft bevestigd dat de in het proces-verbaal vermelde in beslag genomen producten uitsluitend in de winkel en niet in het magazijn van het bedrijfspand van ASC zijn aangetroffen. Hoewel dit niet naar behoren als zodanig in het proces-verbaal van de deurwaarder is opgenomen, acht de voorzieningenrechter dit voldoende om voorshands aan te kunnen nemen dat alle in beslag genomen producten, dus ook de producten zonder (correcte) labels en met verstreken houdbaarheidsdatum, door ASC in de winkel ter verkoop werden aangeboden. Gelet op het belang dat de merkhouder heeft bij het op de juiste wijze in het handelsverkeer aanbieden van haar producten, zal de voorzieningenrechter het gevorderde verbod dan ook in zoverre toewijzen. 
       
       
         
           dwangsom 
         
       
     
     
       5.10. 
       De voorzieningenrechter zal de gevorderde dwangsom beperken tot € 5.000,00 per dag dat er sprake is van een overtreding van het verbod en deze maximeren tot € 50.000,00. 
       
       
         
           termijn ex artikel 1019i Rv 
         
       
     
     
       5.11. 
       Nu het merkenrechtelijke deel van de vorderingen zal worden afgewezen, behoeft er geen termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv te worden bepaald. Het gevorderde zal op dit punt worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in reconventie 
     
     
       
         spoedeisend belang 
       
     
     
       6.1. 
       Het spoedeisend belang is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 
       
       
         
           opheffing beslagen 
         
       
     
     
       6.2. 
       Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Bij de beoordeling van het opheffingsverzoek zal de voorzieningenrechter een afweging dienen te maken van de wederzijdse belangen, waarbij moet worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. 
       
     
     
       6.3. 
       Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat vooralsnog niet in voldoende mate is komen vast te staan dat ASC zich schuldig heeft gemaakt aan de door [eiseressen] gestelde merkinbreuk, maar niet valt uit te sluiten dat dit na nader onderzoek en bewijslevering in een bodemprocedure alsnog komt vast te staan. Gelet daarop heeft [eiseressen] belang bij het handhaven van het bewijsbeslag voor nader onderzoek, ter verdere veiligstelling van bewijs en ter bepaling van de omvang van haar schade. Nu het bewijsbeslag, naast een beperkt aantal producten, waarover hierna meer, slechts kopieën van papieren en/of digitale bescheiden betreft, wordt ASC door deze beslaglegging niet onevenredig in haar bedrijfsvoering geschaad. Alles overziend weegt het belang van [eiseressen] bij handhaving van het bewijsbeslag dan ook zwaarder dan het belang van ASC bij opheffing daarvan. 
       
     
     
       6.4. 
       Met betrekking tot het derdenbeslag is er voldoende grond voor de gevorderde opheffing, nu ASC summierlijk de ondeugdelijkheid van de merkenrechtelijke vordering heeft aangetoond en [eiseressen] voor het overige in deze procedure geen (begin van een) onderbouwing heeft gegeven voor de door haar gestelde schade. De voorzieningenrechter ziet in de afweging van de wederzijdse belangen van partijen eveneens aanleiding om tot opheffing van het gelegde derdenbeslag over te gaan. Het belang bij en de noodzaak tot beslaglegging aan de zijde van [eiseressen] is op grond van het vorenstaande niet aannemelijk geworden, terwijl wel aannemelijk is dat ASC in het kader van haar bedrijfsvoering belang heeft bij opheffing van het beslag. Het belang van ASC bij opheffing van het beslag weegt dan ook zwaarder dan het belang van [eiseressen] bij handhaving van het beslag tot zekerheid van verhaal van haar vordering. 
       
     
     
       6.5. 
       Nu artikel 705 lid 1 Rv de voorzieningenrechter daartoe bevoegd verklaard, zal de voorzieningenrechter, teneinde executiegeschillen te voorkomen, het gelegde derdenbeslag zelf bij dit vonnis opheffen. Het gevorderde wordt in zoverre toegewezen.  
       
       
         
           teruggave beslagen producten 
         
       
     
     
       6.6. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseressen] geen belang meer bij het onder zich houden van (het resterende deel van de) door het bewijsbeslag getroffen AUSTRALIAN GOLD producten, omdat zij alle producten heeft kunnen onderzoeken en haar bevindingen heeft kunnen documenteren. Nu niet in geschil is dat de producten aan ASC in eigendom toebehoren, verzet niets zich tegen de gevorderde teruggave. 
       
       
         
           dwangsom 
         
       
     
     
       6.7. 
       De voorzieningenrechter zal de gevorderde dwangsom toewijzen, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd tot € 25.000,00. 
       
       
         
           vernietiging beslagen gegevens 
         
       
     
     
       6.8. 
       De vordering tot vernietiging van de door het bewijsbeslag getroffen gegevens zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het belang van [eiseressen] bij handhaving van het bewijsbeslag worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       7 Beoordeling kosten in conventie en reconventie 
     
     
       7.1. 
       
        [eiseressen] vordert in conventie veroordeling van ASC in de kosten van het beslag en in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, te vermeerderen met rente.  
       
     
     
       7.2. 
       Op grond van het bepaalde in artikel 706 Rv kunnen beslagkosten van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. De voorzieningenrechter volgt ASC niet in haar betoog dat de beslagkosten voor rekening van [eiseressen] dienen te blijven vanwege het feit dat [eiseressen] rauwelijks tot beslaglegging is overgegaan. Voorafgaande sommatie en aansprakelijkstelling stroken immers niet met het doel waarvoor bewijsverslag wordt gelegd en waren daarom in dit geval ook niet vereist voor het leggen van derdenbeslag. Voor het overige kan de noodzaak en rechtmatigheid van de gelegde beslagen vooralsnog onvoldoende beoordeeld worden, nu dit afhangt van hetgeen uiteindelijk in de bodemprocedure zal worden beslist ten aanzien van de gestelde merkinbreuk en het gestelde onrechtmatige handelen. De voorzieningenrechter zal de bij wijze van voorschot gevorderde beslagkosten dan ook afwijzen. 
       
     
     
       7.3. 
       ASC zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Nu het merkenrechtelijke deel van de vordering wordt afgewezen, zal de voorzieningenrechter de proceskosten begroten met toepassing van het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van [eiseressen] worden aldus begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	  85,06 
       - griffierecht		608,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       
         Totaal	€ 	            1.509,06 
         De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. 
       
       
     
     
       7.4. 
       ASC vordert in reconventie hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     in conventie 
     
     
       8.1. 
       beveelt ASC om zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te onthouden van het ter verkoop aanbieden en/of in de handel brengen van cosmetische producten van het merk AUSTRALIAN GOLD, die niet (volledig) voldoen aan de etiketteringseisen en/of cosmetische producten van het merk AUSTRALIAN GOLD waarvan de uiterste houdbaarheidsdatum reeds is verstreken, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat niet volledig aan dit bevel is voldaan met een maximum van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), 
       
     
     
       8.2. 
       veroordeelt ASC in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden begroot op € 1.509,06, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       8.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       8.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       8.5. 
       heft op het op 2 juli 2014 ten laste van ASC onder ING Bank N.V. gelegde beslag, 
       
     
     
       8.6. 
       gebiedt [eiseressen] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de onder het bewijsbeslag getroffen producten die nog niet zijn geretourneerd volgens het proces-verbaal van deurwaarder Kruythof van 15 augustus 2014 aan ASC te retourneren, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 2.500,00 (zegge: tweeduizend vijfhonderd euro) voor elke dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat niet aan dit bevel is voldaan tot een maximum van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintig duizend euro) is bereikt, 
       
     
     
       8.7. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       8.8. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       8.9. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2014. 
       
     
   
   
     type: ID/4198 
     coll: