ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:6304

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:6304 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-12-2013 / HD 200.091.110/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-12-24

Zaaknummer: HD 200.091.110/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:6304

---

zorgplicht assurantietussenpersoon, bewijswaardering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.091.110/01 
     
     
     
       
         arrest van 24 december 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Project Partners Holland B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans te Echt, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1.], wonende te [woonplaats], 
     
       2.  [geïntimeerde 2.], wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. A.S. van Randwijck te Rotterdam, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 6 september 2011 en 29 januari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 96319/HA ZA 09-716 gewezen vonnis van 27 april 2011. 
     
     
     
   
   
     
       9 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       9.1. 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenarrest van 29 januari 2013; 
       - het proces-verbaal van de enquête van 17 april 2013; 
       - het proces-verbaal van voortzetting van de enquête van 24 april 2013; 
       - het proces-verbaal van de contra-enquête van 20 juni 2013; 
       
         
           de memorie na enquête van 20 augustus 2013; 
         
         
           de antwoordmemorie na enquête van 17 september 2013. 
         
       
       
     
     
       9.2. 
       De uitspraak is op heden bepaald. 
       
     
     
       9.3. 
       In dit arrest worden dezelfde partij-aanduidingen en definities aangehouden als in het tussenarrest van 29 januari 2013 (hierna: het tussenarrest). 
       
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       10.1. 
       Bij het tussenarrest is PPH toegelaten te bewijzen: 
       
         
           dat [geïntimeerde 1.] de Brief ontvangen heeft;  en/of 
         
         
           dat er sprake was van een vaste praktijk tussen aan de ene kant [geïntimeerde 1.] en aan de andere kant Inprosan of PPH waarbij het met een enkel telefoontje of faxbericht aanmelden van een pand bij [geïntimeerde 1.] voldoende was voor het verkrijgen van voorlopige dekking voor dat pand;  en/of 
         
         
           dat [geïntimeerde 2.] tijdens de bespreking op 21 maart 2008 (7.1.6. tussenarrest) aan PPH heeft toegezegd, dat hij op 21 maart 2008 voorlopige dekking voor de boerderij zou realiseren door deze te plaatsen op de verzamelpolis van Inprosan of Peel en Maas, indien de gegevens van de boerderij nog diezelfde middag in de brievenbus van het kantoor van [geïntimeerde 1.] zouden worden gedeponeerd; 
         
       
       
         10.2.1. 
         PPH heeft daartoe in enquête de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] (hierna: [getuige 4]) en [getuige 5] (hierna: [getuige 5]) doen horen.  
         
       
       
         10.2.2. 
         
           Als onvoldoende betwist door [geïntimeerde 1.] staat vast dat het [getuige 4] was die op 21 maart 2008 met [getuige 1] is meegereden, toen [getuige 1] naar het kantoor van [geïntimeerde 1.] ging om de lijst met daarop de aantekening over de boerderij (tussenarrest 7.1.8.) in de brieven bus te deponeren. 
           
            [getuige 5] was in maart 2008 in dienst bij PPH. 
         
         
       
       
         10.2.3. 
         In contra enquête heeft [geïntimeerde 1.] de getuigen [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] doen horen. 
         
       
     
     
       10.3. 
       Ten aanzien van het bewijs van de in 10.1. onder a) bedoelde ontvangst van de Brief overweegt het hof als volgt. 
       
       
         10.4.1. 
         In het getuigenverhoor heeft alleen [getuige 2] een verklaring afgelegd die zou kunnen duiden op ontvangst van de Brief door [geïntimeerde 1.]. [getuige 2] heeft verklaard dat hij aan [getuige 3] heeft gevraagd de Brief te versturen. Zij zou dat in orde maken. Voorts heeft hij verklaard dat hij het later nog een keer heeft nagevraagd en dat [getuige 3] toen heeft gebeld met het kantoor van [geïntimeerde 1.]. Volgens [getuige 2] was hij daarbij en zat hij achter zijn bureau. [getuige 3] zou hem verteld hebben dat [geïntimeerde 2.] toen telefonisch heeft gezegd dat de aanvraag voor de verzekering van de boerderij was doorgegeven.  
         
       
       
         10.4.2. 
         
           De verklaring van [getuige 2] wordt echter in het geheel niet ondersteund door de getuigenverklaring van [getuige 3]. Zij heeft in het getuigenverhoor verklaard dat zij niet meer precies zou durven zeggen hoe de gang van zaken was rondom het versturen van de Brief. Verder heeft zij verklaard dat zij zich, nu het zo lang geleden is, niet meer daadwerkelijk kan herinneren of zij in dit geval (conform de standaard praktijk) heeft gebeld om te vragen of de Brief ontvangen was. Zij weet ook niet of zij zich dat wel specifiek herinnerde, toen zij haar schriftelijke verklaring (van 26 maart 2010) opstelde. In die schriftelijke verklaring heeft zij stellig verklaard de Brief te hebben verstuurd en hierover te hebben gebeld met [geïntimeerde 2.].  
           Aan haar verklaring als getuige dat zij blijft bij haar schriftelijke verklaring, wordt gelet op het voorgaande door het hof weinig waarde gehecht.  
           Die schriftelijke verklaring van [getuige 3] is, in het licht van het voorgaande en gelet op de getuigenverklaring van [getuige 1] verder ook weinig geloofwaardig. Zo heeft [getuige 3] daarin verklaard dat zij zich “nog goed [kan] herinneren” dat zowel [getuige 2] als [getuige 1] navraag heeft gedaan naar het versturen van de Brief. Dit zou te maken hebben met de wens de boerderij al in dekking te hebben voordat PPH eigenaar werd. Volgens de stellingen van PPH is de Brief echter pas verzonden op de dag dat zij eigenaar werd van de boerderij (zie bijvoorbeeld de verklaring van [getuige 1], p. 1 proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). Verder is deze nadrukkelijke navraag door twee personen op zichzelf al opmerkelijk, aangezien [getuige 3] als getuige heeft verklaard dat er na het versturen van een dergelijke brief altijd werd gebeld om na te gaan of die ontvangen was. Echter, dat [getuige 1] navraag zou hebben gedaan acht het hof ook niet aannemelijk, nu [getuige 1] als getuige heeft verklaard dat zij niet bij de Brief betrokken is geweest en dat de Brief haar niets zegt.   
         
         
       
       
         10.4.3. 
         Getuigen [getuige 4] en [getuige 5] hebben net als [getuige 1] verklaard niets over de Brief te weten. 
         
       
       
         10.5.1. 
         
          [geïntimeerde 1.] heeft als getuige verklaard dat de Brief niet door (het kantoor van) [geïntimeerde 1.] is ontvangen. Volgens [geïntimeerde 1.] heeft de vaste binnendienstmedewerker zowel het papieren dossier als het digitale dossier nagelopen en is in beide dossiers niets gevonden over de Brief. In het digitale dossier, waarin altijd alles wordt genoteerd, is ook geen aantekening gevonden over telefonische navraag naar ontvangst van de Brief, aldus de verklaring van [geïntimeerde 1.]. [geïntimeerde 1.] heeft voorts in ander verband (zie 10.10.2.) verklaard dat het digitale dossier nooit wordt geschoond. 
         
       
       
         10.5.2. 
         
          [geïntimeerde 2.] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hij niets weet van de Brief en dat hij zich niet kan herinneren dat er met hem gebeld is om te vragen of de Brief ontvangen was.  
         
       
     
     
       10.6. 
       Gelet op hetgeen is overwogen onder 10.4.2. en in aanmerking genomen hetgeen is overwogen in 10.4.3., 10.5.1. en 10.5.2., is PPH er naar het oordeel van het hof niet in geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde 1.] de Brief ontvangen heeft (10.1. sub a)). 
       
     
     
       10.7. 
       De bewijslevering ten aanzien van de in 10.1. onder b) genoemde vaste praktijk zou slechts relevant zijn, indien het bewijs van ontvangst van de Brief was geslaagd. In dat geval zou (in het kader van het beroep van [geïntimeerde 1.] op eigen schuld van PPH) beoordeeld dienen te worden wat PPH na ontvangst van de Brief door [geïntimeerde 1.] zou mogen verwachten. Dan zou relevant zijn of er sprake was van de bewuste vaste praktijk (zie tussenarrest onder 7.11. tot en met  7.14.). Nu PPH echter niet is geslaagd in het bewijs van ontvangst van de Brief, behoeft de bewijslevering ten aanzien van de gestelde vaste praktijk geen bespreking meer. 
       
     
     
       10.8. 
       Het hof is voorts van oordeel, dat PPH niet is geslaagd in het bewijs van de in 10.1. onder c) genoemde toezegging en overweegt daarover het volgende. 
       
       
         10.9.1. 
         De enige relevante getuigenverklaring aan de zijde van PPH op dit punt is de verklaring van [getuige 1]. [getuige 1] heeft, voor zover hier relevant, als volgt verklaard:  
         
         
           “(…) Tijdens de afspraak van 21 maart 2008 heb ik met [geïntimeerde 2.] de verzekeringen van alle vennootschappen, waaronder PPH besproken. We hadden een verzamelpolis maar ik kon niet opmaken wat er precies verzekerd was van het rollend materieel en van het onroerend goed. [geïntimeerde 2.] had de lijst ook niet bij zich. Hij zei dat hij dat door zou faxen. Omdat ik die middag naar ons kantoor in België zou gaan heb ik hem het faxnummer van dat kantoor in België gegeven zodat hij de lijst naar België kon sturen. Ik twijfelde erover of een pand in Horst en of de boerderij verzekerd waren. Deze 2 panden heb ik expliciet met [geïntimeerde 2.] besproken. Ik kon er namelijk niets van terugvinden. [geïntimeerde 2.] zei dat hij het na zou kijken en op zou zoeken en dat hij de lijst zou doorsturen. Hij zei ook: “als ze er niet opstaan maak ik dat in orde voor u”.  
           Die lijst heb ik op dinsdag ( na Pasen) gekregen.  
           Toen ik van mijn kant mijn brief in de bus van [geïntimeerde 1.] deed op vrijdagmiddag 21 maart 2008 dacht ik dat ze middagpauze hadden. Ik had afgesproken met [geïntimeerde 2.] dat ik op de lijst zou noteren over welke panden ik twijfel had en dat ik dan die lijst in hun bus zou doen. Hij zou dan kijken of de panden waarover ik twijfel had op zijn lijst met verzekerde panden stonden. Alles wat er niet op stond, moest dan nog verzekerd worden. Hij heeft die vrijdag 21 maart 2008 tegen mij gezegd dat ik me niet ongerust moest maken en dat ik op 2 oren kon slapen. Hij zei: “ik maak dat voor u in orde”.  
           Als u mij vraagt waarom ik eerst een lijst in de bus zou doen en [geïntimeerde 2.] daarna een lijst aan mij zou sturen antwoord ik als volgt. Ik bemoeide mij niet met verzekeringen. Toen [getuige 2] wegviel werd ik voor de leeuwen geworpen en wilde ik alles op een rij hebben. Het was een hele zoektocht. Ik weet niet hoe ik aan de lijst kwam waarop ik mijn aantekening zette dat ik de boerderij daarop miste. Met [geïntimeerde 2.] is expliciet afgesproken dat ik de lijst in de bus zou doen en dat panden waarover twijfel was verzekerd zouden worden. Ik nam aan dat hij dat ook die vrijdag zou doen. Hij zei immers dat hij het in orde zou maken en anders had het ook geen haast gehad dat ik die lijst bij hem in de bus zou doen. 
           (…) Ik heb die vrijdagmiddag niet geprobeerd nog contact met hem op te nemen. Ik vertrouwde er op dat hij mij die middag nog de lijst zou faxen. 
         
         
         
           Op vragen van mr. Reijans antwoord ik als volgt: 
           U houdt mij voor dat ik in mijn schriftelijke verklaring (productie 1, memorie van grieven) heb verklaard “wij hebben toen over 2 panden gesproken die niet verzekerd zouden zijn. Deze panden waren in dekking genomen als wij de bescheiden zo snel mogelijk bij [geïntimeerde 1.] Adviesgroep in de brievenbus zouden deponeren”. Dit was ook zo. Als ik de lijst zou komen brengen met daarop vermeld welke panden nog ter dekking werden aangeboden, dan zou hij dit in orde maken. 
           U houdt mij voor dat ik ook verklaard heb: “Doordat [geïntimeerde 2.] mij op het hart gedrukt had diezelfde vrijdag dat ik op beide oren kon slapen dat de 2 panden in Horst en Baarlo voorlopig gedekt zouden zijn.” Dit heeft [geïntimeerde 2.] ook gezegd. Als ik de stukken maar zou komen brengen op vrijdagmiddag. Dit heb ik dus ook gedaan. Daarom was ik in de veronderstelling dat alles in orde was.(…)” 
         
         
       
       
         10.9.2. 
         
           
            [getuige 1] heeft eerder, tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg (zie proces-verbaal p. 2), de gang zaken op 21 maart 2008 toegelicht. Daarnaast heeft zij nog een ongedateerde schriftelijke verklaring afgelegd (prod. 1 bij memorie van grieven).  
           Uit bovenstaand citaat (10.9.1.) blijkt dat [getuige 1] als getuige een onduidelijke, weinig coherente verklaring heeft gegeven over de lijst(en). Uit de context van haar getuigenverklaring blijkt dat zij doelt op een lijst waaruit zou blijken welke onroerende zaken verzekerd waren. Als getuige heeft zij hierover verklaard dat [geïntimeerde 2.] de lijst niet bij zich had en per fax zou versturen naar België. Ook in haar schriftelijke verklaring heeft zij vermeld dat [geïntimeerde 2.] “de pandenlijst” nog zou doorfaxen naar België. Dit strookt echter niet met haar toelichting tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. Toen heeft zij verklaard dat [geïntimeerde 2.] “de overzichten verzekeringen” bij zich had, waarbij zij verwees naar de lijst die is overgelegd als productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg (zie ook tussenarrest 7.1.6. en 7.1.7.). Op de vraag tijdens het getuigenverhoor waarom [getuige 1] eerst een lijst in de bus zou doen, bestemd voor [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 2.] daarna een lijst naar (het Belgische kantoor van) [getuige 1] zou sturen, heeft [getuige 1] blijkens bovenstaand citaat geen direct antwoord gegeven. Bovendien heeft zij verklaard dat zij niet weet hoe ze aan de (in de bus van het kantoor van [geïntimeerde 1.] gedeponeerde) lijst is gekomen, waarop zij haar  aantekening zette dat zij de boerderij daarop miste. Op basis van bovenstaande inconsistentie in de verklaringen van [getuige 1] over de gang van zaken, hecht het hof weinig waarde aan die verklaringen. 
           Daar komt nog bij, dat uit de verklaring van [getuige 1] ook in het geheel niet blijkt wat -met het oog op de gestelde toezegging over voorlopige dekking- de betekenis zou zijn geweest van het door [geïntimeerde 2.] verzenden van de lijst naar België en wat het betekent dat dit kennelijk niet is gebeurd. 
           Voorts heeft [getuige 1] als getuige niet eenduidig verklaard dat [geïntimeerde 2.] heeft toegezegd dat hij die vrijdag 21 maart 2008 voorlopige dekking zou realiseren, indien zij de juiste gegevens in de bus van het kantoor van [geïntimeerde 1.] zou deponeren. Zij heeft eerst verklaard dat zij  “aannam”  dat hij dat zou doen omdat hij had gezegd dat hij het in orde zou maken en het anders ook geen haast had gehad dat zij die lijst bij hem in de bus zou doen. Beide aspecten brengen echter niet zonder meer met zich, dat [geïntimeerde 2.] ook daadwerkelijk heeft toegezegd die vrijdag 21 maart 2008 voorlopige dekking te realiseren.  
         
       
       
         10.9.3. 
         
          [getuige 4] heeft als getuige niets verklaard waaruit blijkt dat [geïntimeerde 2.] meergenoemde toezegging heeft gedaan om op 21 maart 2008 voorlopige dekking voor de boerderij te realiseren. Weliswaar heeft [getuige 4] als getuige verklaard dat [getuige 1], toen [getuige 4] die middag meereed naar het kantoor van [geïntimeerde 1.], tegen [getuige 4] zei dat zij  “die brief”  (kennelijk doelt [getuige 4] op de lijst die [getuige 1] bij [geïntimeerde 1.] in de bus deponeerde, zie tussenarrest 7.1.8.)  “vandaag op de bus moest doen” . [getuige 4] heeft echter vervolgens verklaard  “Zij heeft niet verteld waarom dat moest.”  Ook overigens heeft [getuige 4] als getuige niets verklaard over genoemde toezegging. 
         
       
       
         10.9.4. 
         Voorts kan ook de schriftelijke verklaring van 6 oktober 2011 (prod. 1 bij memorie van grieven) van [getuige 6] (hierna: [getuige 6]) niet bijdragen aan het onderhavige, door PPH te leveren bewijs. Nog daargelaten dat het de vraag is of [getuige 6] wel aanwezig was in de ruimte waar de bespreking van 21 maart 2008 plaatsvond ([geïntimeerde 1.] betwist dit gemotiveerd in de memorie van antwoord onder 25 en PPH heeft daar verder niet meer op gereageerd), geldt het volgende. Uit de verklaring van [getuige 6] kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 2.] zou nakijken of de boerderij was verzekerd en dat [geïntimeerde 2.] de boerderij anders alsnog in dekking zou nemen. [getuige 6] heeft echter niet verklaard dat [geïntimeerde 2.] heeft toegezegd dit diezelfde dag nog te realiseren. 
         
       
       
         10.9.5. 
         Verder hebben getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 5] verklaard niets over de bespreking van 21 maart 2008 te kunnen vertellen of te weten. 
         
         
           10.10.1.[geïntimeerde 2.] heeft als getuige het volgende verklaard. Hij heeft de verzekeringsoverzichten  meegenomen naar de bespreking van 21 maart 2008. Verder heeft hij tijdens die bespreking gebeld met [binnendienstmedewerker] van het kantoor van [geïntimeerde 1.], om te vragen of er dekking was voor het pand in Horst. [binnendienstmedewerker] zou die dekking hebben bevestigd. [getuige 1] en [geïntimeerde 2.] hebben het tijdens de bespreking niet over de boerderij gehad. Anders zou [geïntimeerde 2.] daar ook over hebben gebeld. [geïntimeerde 2.] heeft verder verklaard dat hij niet heeft toegezegd dat als alle gegevens van de boerderij in de bus zouden worden gedaan, er dan voorlopige dekking zou zijn. Ook kan hij zich niet herinneren [getuige 1] te hebben gerustgesteld. Voorts heeft [geïntimeerde 2.] nog verklaard dat hij die middag vrij was en dat als het besproken was geweest, hij het direct had willen regelen. 
         
         
       
       
         10.10.2. 
         
          [geïntimeerde 1.] heeft als getuige verklaard dat in het digitale dossier een gespreksverslag is opgenomen over de bespreking van 21 maart 2008. In dat verslag staat, zo heeft [geïntimeerde 1.] verklaard, dat [geïntimeerde 2.] met binnendienstmedewerker [binnendienstmedewerker] heeft gebeld over het pand in Horst. Verder staat er dat met [getuige 1] de verschillende verzekeringsoverzichten zijn doorgesproken. In het verslag staat niet of iets is afgesproken en ook niet wat er moest gebeuren. In het bewuste verslag staat niets over de boerderij, aldus nog steeds [geïntimeerde 1.] in zijn getuigenverklaring. [geïntimeerde 1.] heeft verder nog verklaard dat in het digitale dossier alles staat wat tegen de klant wordt gezegd of met de klant wordt gedaan en dat het digitale dossier nooit wordt geschoond. 
         
       
     
     
       10.11. 
       Tegenover de onduidelijke, weinig coherente getuigenverklaring van [getuige 1] en haar schriftelijke verklaring, welke beide verklaringen deels tegenstrijdig zijn met de verklaring van [getuige 1] ter comparitie in eerste aanleg, komt naar het oordeel van het hof aan de verklaring van [geïntimeerde 2.] die steun vindt in de verklaring van [geïntimeerde 1.] een groter gewicht toe.  
     
     
       10.12. 
       
         Zoals uit al het voorgaande blijkt, is PPH niet geslaagd in het bewijs van ontvangst van de Brief door [geïntimeerde 1.] en evenmin geslaagd in het bewijs van de in 10.1. onder c) genoemde toezegging. Dit betekent dat [geïntimeerde 1.] noch vanaf (begin) februari 2007, noch op 21 maart 2008 in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon mag worden verwacht (zie 7.9. en 7.17. tussenarrest).  
         De afwijzing door de rechtbank van de vordering van PPH jegens [geïntimeerde 1.] zal dan ook worden bekrachtigd.  
         Nu in het tussenarrest (7.6.2.) al een zelfde oordeel is gegeven over de vordering van PPH jegens [geïntimeerde 2.], luidt de slotsom als volgt.  
         De grieven falen en het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond van 27 april 2011 zal in zijn geheel worden bekrachtigd. 
       
       
     
     
       10.13. 
       Als de in ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal PPH worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond van 27 april 2011; 
     
     
     
       veroordeelt PPH in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op: 
       € 284,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat,  
       en voor wat betreft de nakosten  op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op  
       € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen  na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.N.M. Antens en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2013.