ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6384

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6384 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-11-2011 / HD 200.079.662

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-11-22

Zaaknummer: HD 200.079.662

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6384

---

Vordering loon wegens niet genoten vakantiedagen na ontbinding arbeidsovereenkomst. Baijingsleer. Gebondenheid aan sociaal plan?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.079.662 
     
     arrest van de achtste kamer van 22 november 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       GEA REFRIGERATION NETHERLANDS N.V.,  
       voorheen genaamd ROYAL GEA GRASSO HOLDING N.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. J.F.M. Wasser, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.J.W.A. van der Put, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 13 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 oktober 2010 tussen appellante - Gea - als gedaagde en geïntimeerde – [X.] - als eiser. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 701060, rolnr. 10-6095)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven met productie heeft Gea zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [X.] in, althans ontzegging aan [X.] van zijn vorderingen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Niet is gegriefd tegen de vaststaande feiten zoals opgenomen onder 3.1. van het vonnis waarvan beroep, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Kort gezegd gaat het om het volgende. 
     
     a. Gea maakt onderdeel uit van de Duitse Gea groep en legt zich onder meer toe op de ontwikkeling, productie, plaatsing en onderhoud van geavanceerde compressoren voor koelsystemen voor de voedingsmiddelenindustrie, de procesindustrie, de mijnbouw en de wegenbouw. 
     
     b. [X.], geboren op [geboortedatum] 1960, is van 1 maart 2006 tot 1 april 2010 in dienst geweest van Gea in de functie van financial controller tegen een laatstgenoten bruto maandsalaris van € 5.475,35, te vermeerderen met emolumenten en vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao voor het hoger personeel in de metaal- en elektrotechnische industrie (hierna: de cao). [X.] is geen lid van een vakvereniging. 
     
     c. In het bedrijf van Gea heeft een reorganisatie plaatsgevonden waarbij onder meer de arbeidsplaats van [X.] is komen te vervallen. [X.] heeft op twee interne vacatures gesolliciteerd doch dit heeft niet tot resultaat geleid. In het kader van deze reorganisatie is in overleg met twee vakbonden en de centrale ondernemingsraad een sociaal plan tot stand gekomen. Het sociaal plan is niet aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en heeft dus geen cao-status. In art. 2.1.1. van het sociaal plan is bepaald dat gedurende de periode van vrijstelling van werkzaamheden de opgebouwde vakantie- en ADV-dagen worden geacht te zijn opgenomen. Overeenkomstig het sociaal plan is aan [X.] diverse malen een beëindigings-overeenkomst aangeboden. In de bij inleidende dagvaardig overgelegde beëindigingsovereenkomst is bepaald dat [X.] na 5 maart 2010 zal zijn vrijgesteld van werkzaamheden en dat hij gehouden is vanaf 5 maart 2010 openstaande vakantiedagen op te nemen en dat een positief vakatiedagensaldo bij de eindafrekening zal worden uitbetaald. [X.] heeft het aanbod tot het aangaan van een beëindigingsovereenkomst niet aanvaard vanwege de gang van zaken tijdens de assessmentprocedure.  
     
     d. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch van 15 maart 2010 is de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [X.]. 
     
     4.2. [X.] heeft bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2010 onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch en uitbetaling van 51 niet genoten vakantiedagen gevorderd, althans het resterende aantal niet genoten vakantiedagen, voor een bedrag van € 14.475,95 bruto, althans het bedrag dat overeenstemt met het aantal niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Gea in de proceskosten. Gea heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast die op 8 oktober 2010 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitiezitting bevindt zich niet bij de stukken. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter Gea veroordeeld tot betaling van € 14.475,95 bruto wegens 51 niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Gea in de proceskosten. 
     
     
       4.3. Grief I is gericht tegen rov 3.3. (eerste alinea) van het vonnis waarvan beroep en klaagt dat de kantonrechter ten aanzien van het beroep van Gea op de Baijingsleer een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep op de Baijingsleer faalt, overwegend dat het gaat om een aanspraak op vergoeding van niet genoten vakantiedagen en niet om een vergoeding wegens (de wijze van) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen is een aanspraak die tijdens dienstverband is ontstaan en in het kader van de eindafrekening geldend gemaakt dient te worden.  
       Gea voert ter toelichting op de grief aan dat de kantonrechter een onjuist uitgangspunt hanteert en miskent dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt (HR 1-3-2002, JAR 2002/66 en HR 1-3-2002, JAR 2002/67) dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan een vordering die betrekking heeft op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn. 
       Voorts voert Gea aan dat dit pas anders is indien de kantonrechter bij het bepalen van de beëindigingsvergoeding rekening heeft gehouden met de loonaanspraak, die de werknemer geldend wenst te maken. De stelling dat vorderingen die hun grond vinden in contractuele verplichtingen voorafgaand aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst altijd na of naast een art. 7:685 BW procedure geldend kunnen worden gemaakt gaat niet op, aldus Gea met verwijzing naar lagere rechtspraak. 
     
     
     4.4. Het hof oordeelt als volgt. Bij de toepassing van de Baijingsleer staat centraal dat in beginsel alle aanspraken van een werknemer terzake van de (wijze van) beëindiging tot uitdrukking komen in de vergoeding die de rechter naar billijkheid vaststelt (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Deze regel geldt niet ten aanzien van aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens het dienstverband, hun grondslag vinden in de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging (vgl. HR 10 december 2004, NJ 2006, 214), zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon (vgl. HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211). Een aanspraak op uitbetaling in geld wegens niet genoten vakantiedagen is een loonaanspraak die gelet op voormelde maatstaf naast de ontbindingsbeschikking in een afzonderlijke procedure geldend gemaakt kan worden.  
     
     
       De kantonrechter heeft voorgaande maatstaf in rov. 3.3, mits in haar geheel gelezen, niet miskend. De grief berust op een onjuiste dan wel onvolledige lezing van het vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft in het tweede onderdeel van rov 3.3. kort gezegd overwogen dat het geldend maken van aanspraken die tijdens het dienstverband zijn ontstaan wel kunnen worden verdisconteerd in de vergoeding ex art. 7:685 BW indien de kantonrechter zulks uitdrukkelijk in de ontbindingsbeschikking vermeldt, maar dat dit in de tussen partijen gewezen ontbindingsbeschikking van 15 maart 2010 evenwel niet het geval is. Op goede grond komt de kantonrechter vervolgens tot het oordeel dat [X.] zijn vordering wegens niet genoten vakantiedagen geldend kan maken. Het betreft immers andersoortige aanspraken dan die welke samenhangen met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
       De grief faalt. 
     
     
     4.5. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering wegens vakantiedagen niet is verdisconteerd in de beëindigingsvergoeding. Gea voert aan dat tijdens de ontbindingsprocedure de kwestie van de openstaande vakantiedagen uitvoerig aan de orde is geweest, dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking expliciet heeft verwezen naar het sociaal plan en dat het sociaal plan één geheel vormt van op elkaar afgestemde voorzieningen waarbij het niet is toegestaan sommige aspecten wel en andere aspecten niet van toepassing te verklaren. De ontbindingsrechter spreekt in de aanloop naar de conclusie omtrent de vergoeding over een financieel aanbod. Deze term is van grote betekenis, mede gelet op de inhoud van het verweerschrift en het verhandelde ter zitting. Het begrip financieel aanbod is ruimer dan het begrip “beëindigingsvergoeding”. De ontbindingsrechter heeft de hoogte van de vergoeding in de context van de in het sociaal plan opgenomen voorzieningen geplaatst. Deze voorzieningen hebben financiële implicaties. Het gaat om het outplacement traject, om vrijstelling van werk, etc. De ontbindingsrechter overweegt vervolgens dat [X.] niet in aanmerking komt voor een andere vergoeding dan zijn collega medewerkers daar zulks afbreuk doet aan de voor alle werknemers geldende regels ten aanzien van de te ontvangen geldelijke vergoeding uit hoofde van het sociaal plan. In meerdere overwegingen staat de ontbindingsrechter stil bij het sociaal plan, bijvoorbeeld ten aanzien van de assessment, de begeleidingscommissie en het verweer van [X.] dat hem niet een passende functie is aangeboden. Dat de ontbindingsrechter niet specifiek spreekt over vakantiedagen doet aan het voorgaande niet af. Het gaat erom dat de ontbindingsrechter de vergoeding heeft geplaatst in de sleutel van het gehele sociaal plan en de daarin voor de werknemer opgenomen voorzieningen. Toegewezen is een beëindigingsvergoeding van € 28.384,-- bruto, conform het sociaal plan. De vakantiedagen worden geacht daarin te zijn opgenomen. Bovendien heeft de ontbindingsrechter Gea niet in de gelegenheid gesteld het ontbindingsverzoek in te trekken. Ook daaruit blijkt dat de ontbindingsrechter de vergoeding binnen de context van het sociaal plan heeft geplaatst, aldus Gea. 
     
     4.6. [X.] voert als verweer onder meer aan dat de vakantiedagen aan de orde zijn geweest, maar dat dit was in het kader van de tussen partijen gevoerde beëindigingsonderhandelingen en niet in het kader van de ontbindingsprocedure. In de ontbindingsprocedure heeft [X.] in zijn verweerschrift (punt 10, 15e regel) juist expliciet opgenomen ten aanzien van de vakantiedagen: “Deze arbeidsvoorwaarden komen [X.] rechtens toe.” Indien de aanspraak van niet genoten vakantiedagen wel in de beëindigingsvergoeding zou zijn verdisconteerd valt niet in te zien waarom partijen daarover (en over ander arbeidsvoorwaarden) apart hebben onderhandeld. Voorts stelt [X.] dat niet valt in te zien waarom de kantonrechter geen aansluiting zou mogen zoeken bij het sociaal plan ter vaststelling van de hoogte van de beëindigingsvergoeding zonder rekening te houden met de overige aspecten van het sociaal plan. De ontbindingsrechter spreekt in het kader van de beëindigingsvergoeding slechts één maal over het financiële aanbod van Gea zonder deze, impliciet noch expliciet, in de context van de in het sociaal plan getroffen voorzieningen te plaatsen. De verwijzing naar het sociaal plan betekent niet dat de niet genoten vakantiedagen in de beëindigingsvergoeding verdisconteerd zijn. 
     
     
       4.7. Het hof oordeelt - onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.4 eerste alinea - dat de aanspraak van [X.] wegens niet genoten vakantiedagen geen onderdeel uitmaakt van de beëindigingsvergoeding daar de ontbindingsrechter zulks niet uitdrukkelijk in de ontbindingsbeschikking van 15 maart 2010 heeft opgenomen. Het hof voegt daar aan toe dat de kantonrechter in zijn ontbindingsbeschikking uitdrukkelijk het voorstel van Gea aan [X.] om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft getoetst en als geenszins onredelijk heeft beoordeeld. In dit voorstel (financieel aanbod) is uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen een vergoeding overeenkomstig het sociaal plan en de afrekening van nog openstaande vakantiedagen. De toegekende ontbindingsvergoeding is uiteindelijk ook vastgesteld overeenkomstig het sociaal plan zonder dat daarin enige afrekening van nog openstaande vakantiedagen is verdisconteerd.  
       Grief II faalt mitsdien.  
     
     
     
       4.8. Grief III richt zich tegen een onderdeel van rov. 3.8. van het vonnis waarvan beroep. 
       Gea heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de rechter alleen van de aanbevelingen van de kring van kantonrechters kan afwijken indien sprake is van een evident onbillijke uitkomst en dat een evident onbillijke uitkomst niet alleen betrekking heeft op de hoogte van de vergoeding maar op alle aspecten van het sociaal plan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit standpunt van Gea niet aanvaardbaar is daar het criterium “evident onbillijke uitkomst” (in het kader van de toepasselijkheid van een sociaal plan op een ongeorganiseerde werknemer) alleen betrekking heeft op de hoogte van de beëindigingsvergoeding ten aanzien waarvan over het algemeen niets is geregeld, zodat een vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld.  
       Gea voert in de toelichting op de grief aan dat dit oordeel onjuist is. De aanbevelingen van de kring van kantonrechter zijn weliswaar opgesteld in het licht van de gewenste eenvormigheid ten aanzien van beëindigingsvergoedingen, maar dat neemt niet weg dat een afwijking van de aanbevelingen gerechtvaardigd kan zijn bijvoorbeeld vanwege de hoge kosten van de met de vakbonden overeengekomen en aan de werknemer aangeboden alternatieven die maatschappelijk wenselijker worden geacht, zoals bemiddeling, omscholing en outplacement. Het gaat dus niet alleen om de hoogte van de vergoeding. De vergoeding moet worden bezien in het licht van de overige voorzieningen. Gea wijst op aanbeveling nr. 3.7. waarin wordt aangegeven dat een vergoeding moet worden toegekend overeenkomstig het sociaal plan tenzij onverkorte toepassing leidt tot een evident onbillijke uitkomst. Hieruit volgt dat de vergoeding moet worden bezien in het licht van het gehele sociaal plan. 
     
     
     
       4.9. Het hof oordeelt als volgt. Aanbeveling 3.7. van de kring van kantonrechters behandelt de verhouding tussen de beëindigingsvergoeding en het sociaal plan en houdt in dat in afwijking van aanbeveling 3.1. - welke aanbeveling uitdrukkelijk de ontbindingsvergoeding betreft - de kantonrechter in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie van de onderneming een vergoeding toekent overeenkomstig het sociaal plan, mits dat plan schriftelijk is overeengekomen door de werkgever met tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. In dat laatste geval is aanbeveling 3.1. van toepassing, zij het dat indien slechte financiële omstandigheden van de onderneming redengevend zijn voor de reorganisatie, daarin grond ligt om factor C van de kantonrechtersformule niet hoger dan 1 te laten zijn. 
       Uit het voorgaande volgt dat het criterium “evident onbillijke uitkomst” in aanbeveling 3.7. ziet op de hoogte van de ontbindingsvergoeding. De ontbindingsrechter heeft ten aanzien van [X.] aansluiting gezocht bij de in het sociaal plan opgenomen vergoeding en overwogen dat niet is gebleken dat onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst. Het hof is van oordeel dat het voorgaande afhankelijk van de gebondenheid aan het sociaal plan - waarover hieronder meer - onverlet laat het recht van [X.] naast de beëindigingsvergoeding een vergoeding te vorderen voor niet genoten vakantiedagen nu dit laatste blijkens de ontbindingsbeschikking niet uitdrukkelijk is meegenomen in de beëindigingsvergoeding. 
       Grief III faalt eveneens. 
     
     
     4.10. Grief IV houdt in dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat de uitbetaling van vakantiedagen van driekwart dwingend recht is en dat de werknemer in beginsel bij het einde van de arbeidsovereenkomst een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen dient te ontvangen. Gea stelt dat volgens de kantonrechter daarvan in een sociaal plan geen afstand kan worden gedaan. Gea voert aan dat het ingevolge art. 7:645 BW weliswaar niet is toegestaan af te wijken (van de artikelen 7:634 tot en met 7:643 BW, hof) ten nadele van de werknemer, maar dat neemt niet weg dat een afspraak waarin de werknemer afstand doet van zijn aanspraken niet steeds nadelig voor de werknemer hoeft te zijn. Gea verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de conclusie van AG Spier in HR 14 januari 2000, JAR 2000/44. 
     
     
       4.11. Het hof is van oordeel dat deze grief deels berust op een onjuiste lezing van het vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft niet overwogen dat in een sociaal plan geen afstand kan worden gedaan van het (driekwart dwingend) recht van de werknemer op een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. De kantonrechter heeft in onder 3.8. overwogen dat ten aanzien van de beëindigingsvergoeding in het algemeen niets is geregeld en dat die vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat het voor de hand ligt aan te sluiten bij de regeling in het sociaal plan omdat de betrokkenheid van de representatieve vakbonden bij de vaststelling van het sociaal plan een zekere garantie geeft dat de regeling met betrekking tot de beëindingsvergoeding billijk is. Voorts oordeelt de kantonrechter dat een dergelijke redenering niet geldt voor een regeling met betrekking tot vakantiedagen. Ten aanzien daarvan staat vast waarop de werknemer recht heeft. In beginsel behoort de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst een vergoeding te ontvangen voor de niet genoten vakantiedagen. Het gaat om driekwart dwingend recht. Het moge zo zijn dat de regeling met betrekking tot de vakantiedagen in het sociaal plan met de representatieve vakbonden is overeengekomen en dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de regeling redelijk is, doch dit volstaat in beginsel niet voor gebondenheid van een ongeorganiseerde werknemer (zoals [X.], hof). Het voorgaande is anders indien de werknemer de toepasselijkheid van het sociaal plan aanvaardt (zie hierna in rov 4.13). 
       Aan het voorgaande doet niet af de stelling van Gea met betrekking tot de - zich hier niet voordoende - mogelijkheid van een package deal waarbij alle gevolgen van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst zijn geregeld in een vaststellingsovereenkomst. 
       Ook grief IV slaagt niet. 
     
     
     4.12. Grief V houdt in dat de kantonrechter ten onrechte op grond van de overwegingen in rov 3.9. concludeert dat [X.] het sociaal plan niet in zijn volledige omvang heeft aanvaard. Gea wijst er op dat [X.] overeenkomstig het sociaal plan heeft deelgenomen aan het assessment, zich bij de begeleidingscommissie heeft beklaagd over de wijze waarop het assessment is toegepast, [X.] voorts heeft geklaagd dat hem in strijd met art. 3.1.2. van het sociaal plan niet de functie van medewerker reporting is aangeboden, dat het sociaal plan ten opzichte van hem volstrekt willekeurig en onregelmatig is toegepast, dat [X.] niet alleen aanspraak maakt op een (hogere) vergoeding maar ook op de overige voorwaarden krachtens het sociaal plan en tot slot dat [X.] na de ontbindingsbeschikking aanspraak heeft gemaakt op outplacement krachtens art. 3.2.2. van het sociaal plan. Gea stelt dat uit het voorgaande moet worden afgeleid dat [X.] het sociaal plan heeft geaccepteerd, althans dat hij onder het bereik van het sociaal plan viel. [X.] heeft het sociaal plan in zijn totaliteit aanvaard (en kan derhalve geen aanspraak meer maken op een vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen, toevoeging hof). 
     
     
       In grief VI stelt Gea onder verwijzing naar het Stoof/Mammoet arrest (HR 11-7-2008, JAR 2008/204) en het beginsel van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) dat [X.] zich schuldig maakt aan “cherry picking” door van bepaalde voor hem gunstige voorzieningen in het sociaal plan gebruik te maken en andere voor hem onvoordelige onderdelen terzijde te stellen. Het sociaal plan is gemaakt naar aanleiding van een noodzakelijke reorganisatie, waarin vakbonden en ondernemingsraad zich konden vinden. Alle medewerkers die boventallig werden hebben het sociaal plan geaccepteerd. Hieruit kan worden afgeleid dat het sociaal plan als een redelijk voorstel heeft te gelden. Onderzocht moet worden of [X.] in redelijkheid aanspraak kan blijven maken op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. [X.] is in de gelegenheid gesteld vakantiedagen op te nemen. Hij was  van 5 maart 2010 tot 1 april 2010 vrijgesteld van werkzaamheden. [X.] handelt niet als een redelijk werknemer daar hij wel aanspraak maakt op positieve aspecten uit het sociaal plan, maar zich niet gebonden acht waar het voor hem nadelige aspecten uit het sociaal plan betreft. Bovendien leidt acceptatie van de opstelling van [X.] ertoe dat de ongeorganiseerde werknemer in een betere positie komt te verkeren dan de georganiseerde, bij een vakbond aangesloten, werknemer die gebonden is aan het sociaal plan. Sociale plannen kunnen door ongeorganiseerde werknemers onderuit worden gehaald waardoor ook de solidariteit met andere werknemers wordt verlaten. Bovendien leidt cherry picking tot een verstoring van het zorgvuldig tot stand gebrachte evenwicht aan voorzieningen waardoor het sociaal plan “uit het lood komt te hangen”. 
       Gea wijst er voorts onder verwijzing naar de aanbevelingen van de kring van kantonrechters op dat een sociaal plan wordt gerechtvaardigd door het min of meer collectieve karakter van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten in verband met reorganisaties, de solidariteitsgedachte, de omstandigheid dat de som van de vergoedingen doorgaans niet betaalbaar is (habe wenig), de hoge kosten van met de vakbonden overeengekomen en aan de werknemer aangeboden alternatieven, zoals bemiddeling, omscholing en outplacement, het feit dat het sociaal plan veelal maatwerk is en toegesneden op personeelsopbouw, het feit dat inbreuk daarop het fragiele evenwicht verstoort en tot slot de omstandigheid dat een eventuele inbreuk op het sociaal plan een aanzuigende werking heeft en bovendien precedentwerking zal hebben. 
     
     
     In grief VII brengt Gea naar voren dat ook al zou de vordering van [X.] toewijsbaar zijn, op de vordering van 51 niet genoten vakantiedagen 18 dagen in mindering moeten worden gebracht daar [X.] in de periode van 5 maart 2010 tot 1 april geen werkzaamheden heeft verricht. Gelet op de samenhang tussen deze vrijstelling en de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de overige in het sociaal plan getroffen voorzieningen kan niet worden gesteld dat deze dagen in redelijkheid voor rekening van Gea zouden moeten komen. 
     
     
       4.13. Het hof oordeelt als volgt. De grieven V, VI en VII lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vast staat dat [X.] als ongebonden werknemer niet rechtstreeks aan het sociaal plan (dat overigens geen cao status heeft) is gebonden. Voorts staat vast dat [X.] niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de toepasselijkheid van het sociaal plan en de op het sociaal plan gebaseerde beëindigingsverovereenkomst niet heeft willen ondertekenen. Het hof is evenwel en anders dan de kantonrechter van oordeel dat [X.] wel stilzwijgend met het sociaal plan heeft ingestemd door akkoord te gaan met de in het sociaal plan opgenomen aanpak van een eventuele herplaatsing terwijl hij vervolgens, na het onvoldoende presteren in het daarop gerichte assessment, de weg van de begeleidingscommissie heeft gevolgd en daarna het eveneens in het sociaal plan opgenomen outplacementtraject heeft doorlopen. De verwijzing van [X.] naar een uitspraak van dezelfde kantonrechter inzake een collega van [X.] aan wie niet genoten vakantiedagen zijn uitbetaald gaat niet op aangezien die zaak verschilt van de zaak die thans ter beoordeling voorligt omdat de collega waar [X.] naar verwijst uitdrukkelijk heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van het sociaal plan.  
       De - stilzwijgende - instemming van [X.] met het sociaal plan betekent dat ook de regeling ten aanzien van de vakantiedagen zoals opgenomen onder artikel 2.1.1 van het sociaal plan van toepassing is. 
       Echter, omdat [X.] vrijgesteld had kunnen worden van werk maar dit kennelijk niet is gebeurd dient het restant saldo vakantiedagen berekend te worden over de periode dat [X.] feitelijk van werk is vrijgesteld, derhalve van 5 maart 2010 (stelling Gea) of 9 maart 2010 (stelling [X.]) tot 1 april 2010. De omstandigheid dat [X.] voordien mogelijk niet van Gea behoefde te werken maakt het vorenstaande niet anders nu Gea [X.] wel tot het werk heeft toegelaten. [X.] wordt geacht in voormelde periode van vrijstelling van werk vakantiedagen te hebben opgenomen. Het gaat om 19 respectievelijk  
       17 werkdagen (bij full-time werken).  
       Het hof zal bij het vaststellen van het tegoed aan vakantiedagen ervan uitgaan dat [X.] vanaf 9 maart 2010 (de dag na de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek) niet meer heeft gewerkt, zodat hij recht heeft op uitbetaling in loon van 34 (51 minus 17) niet genoten vakantiedagen. 
       Het hof wijst voor het overige naar hetgeen hiervoor, met name onder 4.11. is overwogen. 
     
     
     
       4.14. Het (gedeeltelijk) slagen van de grieven betekent dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep toekomt aan de stelling van [X.] in eerste aanleg dat hem op zijn uitdrukkelijk verzoek is toegezegd dat zijn vakantiedagen gewoon uitbetaald zouden worden. [X.] heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar de e-mail correspondentie van 4 februari 2010 tussen [X.] en dhr. [Y.]. 
       Het hof verwerpt deze stelling daar de toezegging niet uit de e-mail correspondentie valt af te leiden en de stelling overigens onvoldoende is onderbouwd. 
     
     
     
       4.15. Nu de grieven V, VI en VII slagen zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.  
       Opnieuw rechtdoende zal Gea worden veroordeeld de vergoeding voor 34 niet genoten vakantiedagen aan [X.] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft de vergoeding becijferd op € 9.650,63 bruto (€ 14.475,95 : 51 x 34). 
       Nu ondanks het slagen van voormelde grieven een groot deel van de vakantiedagen dient te worden uitbetaald, zal Gea als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep van 28 oktober 2010 behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad; 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende, 
     
     veroordeelt Gea om aan [X.] te betalen de vergoeding voor 34 niet genoten vakantiedagen, zijnde € 9.650,63, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2010 tot de dag van voldoening; 
     
     veroordeelt Gea in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.] gevallen en tot op heden vastgesteld op € 649,-- wegens verschotten en op € 894,-- wegens salaris advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2011.