ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7901

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7901 Gerechtshof Amsterdam , 20-12-2011 / 200.095.638/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-12-20

Zaaknummer: 200.095.638/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7901

---

Schorsing van tenuitvoerlegging vonnis afgewezen. Kantonrechter vond gestelde werkweigering onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Liet een eerdere werkweigering onbesproken; dat impliceert niet dat het vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       [APPELLANT], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       APPELLANTE in de hoofdzaak, EISERES in het incident, 
       advocaat: mr. R.S.E. Essed te Rotterdam, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       [GEÏNTIMEERDE],  
       wonende te [woonplaats], 
       GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, VERWEERDER in het incident, 
       advocaat: mr. A.R. Kolthof te Amsterdam. 
     
     
     
     
     De partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd. 
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     Bij dagvaarding van 10 oktober 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter), van 29 september 2011, onder rolnummer KK 11-781 tussen partijen bij wege van voorlopige voorziening gewezen (hierna: het vonnis). Op de dienende dag heeft [appellant] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend en een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor de duur van het hoger beroep ingesteld op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad. [appellant] heeft tevens producties overgelegd. 
     
     Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. 
     
     Vervolgens is arrest gevraagd in het incident. 
        
     IN HET INCIDENT 
        
     2. Beoordeling 
        
     2.1 Het gaat hier, voor zover in het incident van belang, om het volgende. [geïntimeerde] is van 1 augustus 2009 tot en met 26 juli 2011 als afwasser in dienst geweest bij [appellant], welke vennootschap een restaurant onder dezelfde naam exploiteert. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is drie keer verlengd, laatstelijk tot 1 november 2011. Op 26 juli 2011 is een ruzie ontstaan tussen [geïntimeerde] en de heer W.G. [X], directeur van [appellant] (in het bestreden vonnis V.G. [X] genoemd). [geïntimeerde] is weggegaan, waarbij tussen partijen in geschil is of hij door [appellant] naar huis is gestuurd of zonder toestemming is vertrokken. [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens bij brief van 27 juli 2011 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voorshands geoordeeld dat dit ontslag niet rechtsgeldig is. Hij heeft de vordering van [geïntimeerde] bij wege van een voorschot op de gefixeerde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 2.000,- bruto. 
     
     2.2 Ter onderbouwing van de incidentele vordering heeft [appellant] – samengevat – aangevoerd dat het vonnis op een feitelijke misslag berust, omdat de kantonrechter heeft overwogen dat sprake was van een eenmalige werkweigering op 26 juli 2011, terwijl [geïntimeerde] ook op 3 juni 2010 heeft geweigerd de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat het vonnis op een juridische misslag berust, omdat (het voorschot op) de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 lid 1 BW nooit meer zou kunnen bedragen dan het geldloon dat verschuldigd zou zijn geweest bij een regelmatige opzegging. Omdat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 11 tussentijds kon worden beëindigd (tegen het einde van de maand), met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, zou dit bedrag volgens [appellant] neerkomen op het brutoloon over de periode van 27 juli 2011 tot en met 30 augustus 2011, zijnde in totaal € 1.098,72. 
     
     2.3 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en daarbij – kort gezegd – naar voren gebracht dat van een feitelijke of juridische misslag geen sprake is. Volgens [geïntimeerde] zou pas van herhaalde werkweigering sprake zijn geweest indien hij, na te zijn gekalmeerd na de ruzie van 26 juli 2011, zou hebben volhard in zijn (vermeende) werkweigering. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 11 slechts met toestemming van het UWV tussentijds had mogen opzeggen. Nu dit niet het geval is, is de arbeidsovereenkomst – en daarmee de verplichting tot doorbetaling van loon – van rechtswege geëindigd op 1 november 2011, aldus [geïntimeerde]. 
     
     2.4 Het hof neemt als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. 
     
     2.5 Om te kunnen concluderen dat sprake is van een tot schorsing van de tenuitvoerlegging nopende feitelijke of juridische misslag, is tenminste vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is. Dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel en daarmee de beslissing van de kantonrechter onjuist is. 
     
     2.6 Naar het oordeel van het hof is van een feitelijke of juridische misslag zoals hiervoor bedoeld niet gebleken. Uit de overwegingen van de kantonrechter volgt dat deze de door [appellant] gestelde werkweigering op 26 juli 2011 onvoldoende vond om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Dat de kantonrechter een (volgens [appellant]:) eerdere werkweigering op 3 juni 2010 niet heeft besproken, impliceert niet dat het vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust. De vraag of de kantonrechter in het kader van de toewijzing van een voorschot op de in artikel 7:680 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het bepaalde in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst vergt, voorts, een nader (feitelijk en/of juridisch) onderzoek naar die contractuele bepaling, zodat om die reden niet van een klaarblijkelijke juridische misslag kan worden gesproken. Gelet op het voorgaande zal de incidentele vordering van [appellant] worden afgewezen. 
     
     2.7 [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest worden verwezen in de kosten van dit incident. 
     
     2.8 In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]. 
     
     3. Beslissing  
        
     Het hof: 
     
     in het incident: 
     
     wijst de vordering af; 
     
     houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan totdat eindarrest zal worden gewezen; 
     
     in de hoofdzaak: 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en S.F. Schutz en op 27 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.