ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:509

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:509 Rechtbank Rotterdam , 13-01-2016 / C/10/477349 / HA ZA 15-617

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-01-13

Zaaknummer: C/10/477349 / HA ZA 15-617

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:509

---

Gezag van gewijsde. Uitleg eerder tussen partijen gewezen arrest over dezelfde rechtsbetrekking. Projectontwikkelaar vordert compensatieproject in ruil voor eerder afgestane grondpositie, uit hoofde van daartoe strekkende afspraak. Vergelijkbare vordering eerder door hof afgewezen. Staat gezag van gewijsde aan nieuwe procedure over dezelfde rechtsbetrekking in de weg? Partijen verschillen van mening over wat het hof over die rechtsbetrekking heeft beslist. Uitleg van arrest leidt tot aannemen doorlopen aanbiedingsverplichting na datum arrest. Vordering tot vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming. Schadebegroting. Op grond van de overeenkomst diende een aangeboden compensatieproject de winstpotentie te hebben die daarvan in 2006 (bij het aangaan van de overeenkomst) mocht worden verwacht. Intreden van de economische crisis nadien doet aan die uitleg van de overeenkomst niet af.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/477349 / HA ZA 15-617 
     
     
     
       
         Vonnis van 13 januari 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         KLOKONTWIKKELING B.V. , 
       gevestigd te Druten, 
       eiseres, 
       advocaat mr. H.R. Verschuur,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         VETUS VASTGOED ONTWIKKELING B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. W.H. van Baren. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Klok en Vetus genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 30 september 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken; 
         
         
           de brief van mr. Verschuur van 18 november 2015, met als bijlage de ‘notitie comparitie’;  
         
         
           de brief van mr. Van Geen van 18 november 2015, met als bijlage de ‘akte ter gelegenheid van comparitie van partijen 26 november 2015’; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2015.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 18 april 2006 hebben Vetus (destijds handelend onder de naam De Groene Groep Ontwikkeling B.V.) en Klok Bouw B.V. (een zustervennootschap van Klok, destijds handelend onder de naam KDO Vastgoedontwikkeling B.V., hierna: Klok Bouw) een bouwteamovereenkomst gesloten. Daarin is Klok Bouw aangeduid als ‘KDO’. Artikel 26 van deze bouwteamovereenkomst (hierna: de reciprociteitsafspraak) luidt als volgt:  
       
       
         “ De Groene Groep Ontwikkeling B.V. (opdrachtgever) verplicht zich aan KDO BV (postbus 38, 6650 AA Druten) binnen 2 jaar na oplevering van het bouwwerk een compensatieproject aanleveren van/voor minimaal 15 grondgebonden dan wel gestapelde woningen met een gemiddelde prijsklasse van € 250.000,-- per woning.  
         
           Zodra het project is geaccepteerd als compensatieproject, zijn de eventuele ontwikkelingsrisico’s voor rekening van KDO.  
         
         
           In aanmerking komende compensatieprojecten zullen door opdrachtgever worden voorgelegd aan KDO. KDO kan om haar moverende en kenbaar gemaakte reden het project afwijzen. Afwijzing ontslaat opdrachtgever niet van de aanbiedingsplicht als hierboven omschreven. Indien Opdrachtgever niet voor oplevering van het in deze onderhavige overeenkomst genoemde bouwwerk aan deze plicht heeft voldaan zal KDO een geldelijke compensatie verbeuren van € 300.000,- ex BTW .” 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         De laatste zin van de hiervoor bedoelde reciprociteitsafspraak is anders op papier gezet dan de bedoeling van partijen is geweest. Partijen hebben bedoeld het navolgende overeen te komen, waarbij de onderstreepte woorden een vervanging van de originele tekst betekenen:  
         “ Indien Opdrachtgever niet  binnen 2 jaar na oplevering van het bouwwerk  aan deze plicht heeft voldaan, zal  Opdrachtgever  een geldelijke compensatie verbeuren van € 300.000,- ex BTW. ”   
       
       
     
     
       2.3. 
       Per dagvaarding van 14 juli 2010 is Klok een procedure begonnen tegen Vetus. In deze procedure heeft Klok – als hoofdsom – betaling van € 300.000,- gevorderd. Vetus heeft als eis in reconventie (onder meer) gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Vetus aan haar verplichtingen onder de reciprociteitsafspraak heeft voldaan.  
       
     
     
       2.4. 
       Bij vonnis van 18 april 2012 heeft deze rechtbank de vorderingen van Klok in conventie afgewezen, evenals de gevorderde verklaring voor recht in reconventie.   
       
     
     
       2.5. 
       Klok heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis van deze rechtbank. In hoger beroep heeft Vetus incidenteel appel ingesteld, waarbij zij heeft gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat Vetus heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de reciprociteitsafspraak.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 19 augustus 2014 heeft het hof arrest gewezen (hierna: het arrest). Daarbij heeft zij het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder meer op basis van de volgende overwegingen:  
       
       
         “6.  (…) Met juistheid stelt KlokOntwikkeling dat zij vrij was om een project om haar moverende redenen af te wijzen. (…) 
       
       
       
         7.	Anders dan KlokOntwikkeling heeft gesteld, is niet in de overeenkomst te lezen dat Vetus pas aan haar verplichting heeft voldaan wanneer een door haar aangeboden compensatieproject met de overeengekomen omvang ook door KlokOntwikkeling zou zijn geaccepteerd. Dit volgt evenmin uit de laatste zin van artikel 26 van de overeenkomst of uit de daarvóór staande bepaling “Afwijzing ontslaat opdrachtgever niet van de aanbiedingsplicht als hierboven omschreven”. Daarmee is immers niets meer of anders gezegd dan dat Vetus gedurende de periode in geding, van 17 december 2007 tot 17 december 2009, gehouden was projecten aan te bieden totdat een project, waarmee KlokOntwikkeling in de positie werd gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien zij haar grondpositie niet zou hebben afgestaan, was geaccepteerd. (…) 
       
       
       
         8.	Op dit punt acht het hof het van belang dat de door KlokOntwikkeling voorgestane uitleg van artikel 26 zou leiden tot het door haar genoemde gevolg, dat een verval van haar mogelijkheid om naleving te vorderen van de geldelijke compensatie van € 300.000,= zich vrijwel nooit zou voordoen. Nu dit er op neer zou komen dat KlokOntwikkeling recht zou hebben op de geldelijke compensatie zelfs indien Vetus binnen de termijn één of meerdere projecten had aangeboden die aan de voorwaarden voldeden, had KlokOntwikkeling, zeker tegen de hiervoor vermelde achtergrond en de economische situatie van 2006, meer feiten en omstandigheden moeten stellen dan zij heeft gedaan om tot de conclusie te kunnen komen dat het KlokOntwikkeling naar de bedoeling van partijen vrij stond te kiezen tussen het accepteren van een compensatieproject of het incasseren van € 300.000,=. Nu KlokOntwikkeling deze feiten en omstandigheden niet heeft gesteld, moet het hof het ervoor houden dat, zoals Vetus heeft aangevoerd, partijen de verplichting tot betaling van voormeld bedrag als een alternatieve verbintenis hebben bedoeld overeen te komen. 
       
       
       
         9.	Het vorenstaande brengt mee dat KlokOntwikkeling niet in de door haar voorgestane uitleg van artikel 26 van de overeenkomst kan worden gevolgd, inhoudende dat Vetus een bedrag van € 300.000,= exclusief BTW verschuldigd zou worden enkel door een niet akkoord gaan met de aanbiedingen van Vetus. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat op Vetus primair de verplichting rustte tijdig compensatieprojecten aan te bieden die aan de hiervoor vermelde voorwaarden voldeden, derhalve in beginsel twee jaar na oplevering van het bouwwerk. Deze periode eindigde behoudens verlenging van de termijn, twee jaar na datum waarop de bouwmarkt werd opgeleverd, derhalve op 17 december 2009.  
       
       
         (…)  
       
       
         14. Indien KlokOntwikkeling heeft willen betogen dat zij aan Vetus op 4 maart 2010 op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid geen nadere termijn voor nakoming behoefde te geven, gaat het hof ook daaraan voorbij. De aanvankelijk voor de voldoening bepaalde termijn voor nakoming was immers verlengd en een nieuwe einddatum zou in onderling overleg worden vastgesteld. Het enkele tijdsverloop sinds 17 december 2009 is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat KlokOntwikkeling eenzijdig de datum van 4 maart 2010 als een fatale termijn heeft kunnen bepalen.  
       
       
       
         15. KlokOntwikkeling is in hoger beroep weliswaar uitgegaan van een op 1 januari 2011 te bepalen eindtermijn, dan wel op 27 augustus 2012 als de door partijen in onderling overleg bepaalde termijn waarbinnen Vetus kon voldoen aan haar aanbiedingsplicht, doch daarbij heeft KlokOntwikkeling haar in eerste aanleg ingenomen standpunt gehandhaafd, inhoudende dat de betalingsverplichting van Vetus op 4 maart 2010 was ontstaan en dat zij Vetus na 4 maart 2010 onverplicht in de gelegenheid heeft gesteld “de kwestie alsnog met behulp van een compensatieproject op te lossen”.  
       
       
       
         16. Op dit punt overweegt het hof als volgt. Het stond KlokOntwikkeling weliswaar vrij Vetus tot 27 augustus 2012 de gelegenheid te bieden compensatieprojecten aan te bieden, maar daaruit volgt niet dat Vetus verplicht is het bedrag van € 300.000,= exclusief BTW te betalen doordat KlokOntwikkeling ook na 4 maart 2010 geen enkel compensatieproject heeft geaccepteerd. Nu van een voor voldoening bepaalde termijn geen sprake is en evenmin is gebleken dat KlokOntwikkeling aan Vetus een redelijke termijn heeft gegund om alsnog na te komen, is, daar nakoming door Vetus niet blijvend onmogelijk was, aan de vereisten voor het ontstaan van een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding niet voldaan. Het hof komt derhalve niet toe aan de stelling van KlokOntwikkeling dat de rechtbank met toepassing van artikel 6:248 BW een einddatum voor het aanbieden van een compensatieproject had moeten vaststellen en evenmin aan het verzoek aan het hof een dergelijke datum vast te stellen.  
       
       
       
         17. De grieven in het principale appel 1 tot en met 1 falen. De grief in het incidentele appel slaagt in zoverre dat Vetus in haar standpunt kan worden gevolgd dat KlokOntwikkeling niet heeft kunnen volstaan met het enkel afwijzen van de door Vetus aangeboden projecten. Dit leidt echter niet tot toewijzing van de door Vetus gevorderde verklaring voor recht dat Vetus aan haar verplichtingen uit de reciprociteitsafspraak heeft voldaan. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat voor een vervangende schadevergoeding geen plaats is, heeft Vetus daarbij ook geen rechtens te respecteren belang .” 
       
     
     
       2.7. 
       Op 24 november 2014 heeft Klok een brief gestuurd aan Vetus. Deze luidt – voor zover relevant – als volgt:  
       
       
         “ (…) 
         
           Op Vetus rustte primair de verplichting om aanbiedingen te doen tot 17 december 2009. Daarna is afgesproken dat de termijn zou worden verlengd tot aan een nadere datum. Wij zijn van mening dat Vetus had moeten begrijpen dat wij deze nadere termijn hebben gesteld op 16 maart 2010. Het Hof deelt deze mening niet en stelt dat Vetus nog steeds kan nakomen en er derhalve een redelijke termijn moet worden afgesproken om alsnog na te komen. Dat doen we dan ook met deze brief. 
         
       
       
       
         
           Vast staat dat Vetus nog steeds gehouden is om aanbiedingen aan ons te doen en ons dient te compenseren voor het destijds afstaan van onze grondpositie.  
         
       
       
       
         
           Gelet op de huidige marktomstandigheden waarbij de slagingskans van ontwikkelingsprojecten weer gestaag groeit, menen wij dat Vetus tot uiterlijk 01 maart 2016 de tijd krijgt om een acceptabel compensatieproject aan te bieden. Een acceptabel project moet voldoende kans op succes bieden rekening houdend met ontwikkelrisico, afzetrisico, investeringsomvang en doorlooptijd. Wij gaan uit van projecten waarvan de geschikte bestemming reeds aanwezig is. Gelet op onze inhoudelijke argumentatie lijkt ons de datum van 01 maart 2016 gerechtvaardigd. 
         
       
       
       
         
           Mocht u de mening zijn toegedaan dat dit geen redelijke termijn is vernemen wij graag per ommegaande uw bevindingen om vervolgens gezamenlijk de afspraken hieromtrent vast te stellen zodat klip en klaar is op welk moment de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding van EUR 300.000,- ontstaat. Wij stellen dan ook de redelijke einddatum voor het doen van aanbiedingen vast op  
           01 maart 2016 
           . Dit is tevens de datum waarop de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding van EUR 300.000,- ontstaat. 
         
         
           (…) 
         
         
           Mochten wij onverhoopt geen reactie van u verkrijgen op deze brief of c.q. niet tot overeenstemming kunnen komen over de einddatum voor de aanbiedingstermijn waarna de alternatieve verbintenis tot vervangende schadevergoeding gaat gelden, menen wij inmiddels voldoende feiten en omstandigheden te hebben aangedragen dat wij een redelijke termijn tot 01 maart 2016 aan u hebben gegeven. 
         
         
           (…) ” 
       
       
     
     
       2.8. 
       In reactie op deze brief heeft Vetus op 4 december 2014 een brief teruggestuurd aan Klok. Deze luidt – voor zover relevant – als volgt:  
       
       
         “ Het voorstel in uw brief van 24 november jl. berust naar de mening van Vetus Vastgoed Ontwikkeling B.V. (Vetus) op een verkeerde lezing van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 19 augustus 2014. 
       
       
       
         
           Het gerechtshof heeft niet geoordeeld dat Vetus nog steeds aan haar aanbiedingsplicht uit de reciprociteitsafspraak dient te voldoen noch dat  “derhalve een redelijke termijn moet worden afgesproken om alsnog na te komen”.  
         
           (…) 
         
         
           Volgens het hof volgt uit art. 26 van de bouwteamovereenkomst niet dat Vetus pas aan haar verplichtingen heeft voldaan wanneer een door haar aangeboden compensatieproject door Klokontwikkeling zou zijn geaccepteerd. In tegenstelling tot wat u tot op de dag van vandaag lijkt te betogen, oordeelde het hof dat verval van de mogelijkheid om naleving van de geldelijke compensatie te vorderen zich wel kan voordoen. De betaling van de geldelijke compensatie is door partijen namelijk als een alternatieve verbintenis overeengekomen, zo heeft het hof geoordeeld.  
         
       
       
       
         
           Een alternatieve verbintenis betekent dat de schuldenaar mag kiezen welke verbintenis hij nakomt. Voorts geldt dat op het moment dat aan de ene verbintenis is voldaan, de andere zich niet meer voordoet. Vetus heeft ervoor gekozen om compensatieprojecten aan Klokontwikkeling aan te bieden. Tot 27 augustus 2012 heeft Vetus meermaals projecten aan Klokontwikkeling aangeboden, totdat u aangaf daar geen interesse meer in te hebben. Vetus heeft hiermee aan haar verplichting voldaan. 
         
         
           (…)  
         
         
           Het dient voor rekening en risico van Klokontwikkeling te blijven dat zij in het verleden geen compensatieprojecten, die aan de eisen van art. 26 van de bouwteamovereenkomst voldeden, heeft willen accepteren. Wat Vetus betreft is de zaak met het arrest van 19 augustus 2014 afgedaan .” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Tegen het arrest van het hof is geen cassatie ingesteld. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         Klok vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  
         primair:   
         I. Vetus veroordeelt om aan Klok te voldoen € 300.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;  
         alsmede 
         voor recht verklaart dat de nakomingstermijn van het tussen partijen overeengekomen artikel 26 is verstreken zodat Vetus dientengevolge Klok moet compenseren als sub I hiervoor gevorderd;  
         subsidiair: 
         II. Vetus veroordeelt tot betaling van een bedrag aan Klok door de rechtbank in goede justitie te bepalen;  
         alsmede 
         voor recht verklaart dat de nakomingstermijn van het tussen partijen overeengekomen artikel 26 is verstreken zodat Vetus dientengevolge Klok moet compenseren als sub III hiervoor gevorderd;  
         alsmede 
         Vetus veroordeelt in de incassokosten conform de BIK-staffel groot € 3.275; 
         alsmede 
         III. Vetus veroordeelt in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Klok legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.  
         Het hof heeft vastgesteld dat de door Vetus aangeboden projecten geen compensatie hebben geboden voor Klok. De uitspraken van de rechtbank en het hof hebben tot gevolg dat de reciprociteitsafspraak nog steeds nagekomen dient te worden. De facto is niet over de nakoming van de reciprociteitsafspraak geoordeeld.  
         Nadat het hof arrest heeft gewezen, heeft Klok geprobeerd alsnog compensatie te verkrijgen. Klok heeft een laatste termijn gesteld aan Vetus waarna ze haar rechten op nakoming heeft omgezet in rechten op vervangende schadevergoeding. De rechtbank dient, zo nodig met toepassing van artikel 6:248 BW, te constateren dat Vetus alle gelegenheid heeft gehad tot het aanbieden van compensatie.  
         De vervangende schadevergoeding komt overeen met de overeengekomen waarde van € 300.000,-, gelet op de omstandigheid dat partijen bij het overeenkomen van de reciprociteitsafspraak de bedoeling hadden dat Klok met het compensatieproject dezelfde verdiencapaciteit terug zou krijgen in ruil voor het inleveren van een zeer profijtelijke positie.  
         Voor zover de gedachte is dat een nieuwe einddatum in onderling overleg zou worden vastgesteld, moet op grond van artikel 6:23 BW de einddatum voor vrijwillige compensatie worden bepaald op 1 maart 2015 omdat Vetus hier niet aan mee wilde werken. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Vetus voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Klok in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Vetus voert daartoe het volgende aan.  
         In deze procedure wordt nagenoeg dezelfde vordering ingesteld als in de eerdere procedure in eerste aanleg en hoger beroep. Het arrest van het hof heeft daarom gezag van gewijsde, waardoor de afwijzing van de vordering van Klok als tussen partijen rechtens geldt. De rechtbank kan niet nog eens beslissen over dezelfde vordering.  
         Herhaling van dezelfde vordering op inhoudelijk dezelfde gronden levert misbruik van recht op.  
         Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat toch aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering wordt toegekomen, dan geldt het volgende. Op basis van de reciprociteitsafspraak had Vetus niet alleen een verplichting om compensatieprojecten aan te bieden, maar ook het recht om juist die tegenprestatie te leveren. Dit was een alternatieve verbintenis, waarbij Vetus als schuldenaar ervoor kon kiezen om compensatieprojecten aan te bieden. Vetus heeft voldaan aan deze verplichting door projecten aan te bieden die voldeden aan artikel 26 bouwteamovereenkomst. Daardoor is de andere alternatieve verbintenis, de betaling van € 300.000,-, komen te vervallen. Dit heeft het hof ook bevestigd in het arrest. Klok had geen aanspraak meer op nakoming, dus kon dat recht ook niet omzetten in een recht op vervangende schadevergoeding. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Uitleg arrest van het hof en het gezag van gewijsde 
     
     
       4.1. 
       Partijen hebben eerder bij deze rechtbank en in hoger beroep bij het hof Den Haag geprocedeerd, waarbij Klok (onder meer) € 300.000,- heeft gevorderd van Vetus uit hoofde van de reciprociteitsafspraak (zoals omschreven onder 2.1 en 2.2). Bij vonnis van 18 april 2012 heeft de rechtbank deze vordering afgewezen, evenals de door Vetus in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat zij aan haar verplichtingen uit de reciprociteitsafspraak heeft voldaan. In het arrest van 19 augustus 2014 heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld, zodat het in kracht van gewijsde is gegaan.  
       
     
     
       4.2. 
       
         Op grond van de artikelen 236 lid 1 en 353 Rv hebben beslissingen uit een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht indien dezelfde rechtsbetrekking in geschil is. Vaststaat dat het arrest van 19 augustus 2014 is gewezen tussen Klok en Vetus, zodat het dezelfde partijen betreft als in onderhavige procedure.  
         Het gaat in de onderhavige procedure - hoofdzakelijk - om dezelfde rechtsbetrekking als in de eerdere procedure, namelijk om de vraag welke rechten Klok kan ontlenen aan de reciprociteitsafspraak. Dit betekent dat aan hetgeen rechtbank en hof over die rechtsbetrekking hebben beslist, gezag van gewijsde toekomt. De rechtbank is daaraan in deze procedure gebonden, niet alleen als het gaat om aan de dragende rechtsoverwegingen uit het arrest, dat wil zeggen de rechtsoverwegingen die noodzakelijk waren voor de beslissingen in het dictum van het arrest, maar ook aan impliciete beslissingen over een onderwerp waarover partijen in die procedure hebben gedebatteerd.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag wat het hof precies heeft beslist over de rechtsbetrekking in geschil. Klok stelt dat het hof in zijn arrest van 19 augustus 2014 de mogelijkheid open heeft gelaten dat Klok na dat arrest nog steeds nakoming van de reciprociteitsafspraak kon vorderen. Vetus bestrijdt dit standpunt en betoogt dat het hof heeft vastgesteld dat Vetus aan al haar verplichtingen uit hoofde van de reciprociteitsafspraak had voldaan.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Indien het standpunt van Klok juist is, staat het gezag van gewijsde niet in de weg aan de door Klok in deze procedure ingestelde vordering tot vervangende schadevergoeding op de grond dat Vetus ook na het arrest van het hof is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de reciprociteitsafspraak.  
         Indien het standpunt van Vetus juist is, staat het gezag van gewijsde wel in de weg aan een nieuwe vordering van Klok uit hoofde van de reciprociteitsafspraak, omdat in dat geval al is beslist dat Vetus haar verbintenissen uit hoofde van die bepaling is nagekomen.  
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Het hof heeft vastgesteld dat uit hoofde van de reciprociteitsafspraak alternatieve verbintenissen op Vetus rustten om ofwel € 300.000,- te betalen aan Klok, ofwel gedurende een bepaalde periode compensatieprojecten aan te bieden aan Klok. Het hof heeft ook vastgesteld dat Vetus heeft voor die tweede verbintenis gekozen, zodat op Vetus de verplichting rustte om gedurende een bepaalde periode tijdig compensatieprojecten aan te bieden. De termijn daarvoor zou aanvankelijk op 17 december 2009 eindigen, maar is verlengd en partijen zouden in onderling overleg een nieuwe einddatum vaststellen, aldus het hof.  
         Vervolgens verwerpt het hof de stelling dat 4 maart 2010 als fatale termijn had te gelden, en volgt Klok naar de rechtbank begrijpt evenmin in haar standpunt dat de termijn op 1 januari 2011 of 27 augustus 2012 moest worden bepaald.  
         Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een voor voldoening bepaalde termijn en dat evenmin is gebleken dat Klok aan Vetus een redelijke termijn heeft gegund om alsnog na te komen. Het hof verbindt daaraan, en aan de omstandigheid dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, de conclusie dat aan de vereisten voor het ontstaan van een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding niet was voldaan (r.o. 16 van het arrest).  
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Het hof heeft in r.o. 16 van het arrest kennelijk beoordeeld of Vetus in verzuim was, hetgeen uit hoofde van artikel 6:87 BW vereist is voor toewijzing van een vervangende schadevergoeding. Het hof heeft immers vastgesteld dat geen sprake is van een voor voldoening bepaalde termijn, dat evenmin is gebleken dat Klok aan Vetus een redelijke termijn heeft gegund om alsnog na te komen, en overwogen dat nakoming niet blijven onmogelijk was. Indien een van deze omstandigheden zich wel zou hebben voorgedaan, zou Vetus zonder ingebrekestelling in verzuim zijn geweest (artikelen 6:82 en 6:83 onder a BW). Bij gebreke van verzuim van Vetus kon de vordering tot schadevergoeding niet worden toegewezen, zo verstaat de rechtbank het arrest.  
         Het oordeel dat verzuim ontbreekt leidt in samenhang met de vaststelling dat de nakomingstermijn is verlengd terwijl een nieuwe einddatum niet is bepaald, tot de conclusie dat het hof  impliciet  heeft geoordeeld dat de termijn voor nakoming nog niet was geëindigd.  
         Daaruit volgt dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de verbintenis van Vetus om compensatieprojecten aan te bieden niet was geëindigd en Klok nog steeds nakoming van deze verbintenis zou kunnen vorderen. Deze uitleg strookt met het door Klok ingenomen standpunt.  
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Vetus wijst echter op de afwijzing door het hof van de door Vetus gevorderde verklaring voor recht, dat zij aan haar verplichtingen uit de reciprociteitsafspraak heeft voldaan, op de grond dat Vetus daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft aangezien de vordering tot schadevergoeding zou worden afgewezen (r.o. 17 van het arrest). Volgens Vetus blijkt daaruit dat het hof juist oordeelde dat Vetus aan haar aanbiedingsverplichting jegens Klok had voldaan.  
         De rechtbank stelt voorop dat het hof het door Vetus in het arrest gelezen oordeel in ieder geval niet expliciet heeft gegeven, hoewel een daartoe strekkende verklaring voor recht wel was gevorderd. In samenhang met de eerdere overwegingen van het hof (waarnaar het hof ook verwijst) moet de afwijzing van die vordering te zijn gegrond op het eerder gegeven oordeel dat deze  nog niet  kon worden toegewezen omdat de termijn voor nakoming niet was verstreken. Daaraan doet niet af dat het hof ook heeft overwogen dat Vetus  ook  geen rechtens te respecteren belang had bij de verklaring voor recht, en dat zij daarbij verband legt met het oordeel dat voor een vervangende schadevergoeding geen plaats is.  
         Zou het hof van oordeel zijn geweest dat Vetus (eens en voor al) aan haar verplichtingen uit hoofde van de reciprociteitsafspraak had voldaan, dan had het in de rede gelegen dat het hof de schadevergoedingsvordering op die grond had afgewezen en niet omdat de termijn voor nakoming nog liep (vgl. r.o. 4.6 hiervoor).  
       
       
     
     
       4.8. 
       Ten slotte heeft Vetus nog aangevoerd dat het hof in r.o. 15 heeft vastgesteld dat partijen in onderling overleg 27 augustus 2012 als nieuwe einddatum hadden bepaald. Het hof heeft in die rechtsoverweging echter enkel het standpunt van Klok weergegeven en geen eigen oordeel gegeven, zodat dit betoog van Vetus niet tot een andere uitleg van het arrest kan leiden.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof heeft geoordeeld dat tot op het moment van (het vragen van) zijn arrest (i) geen grond bestond voor het oordeel dat Vetus schadevergoeding verschuldigd was in plaats van nakoming van de reciprociteitsafspraak en (ii) dat de termijn voor nakoming van die afspraak nog niet was verstreken. Voorts leidt het voorgaande tot de conclusie dat het hof niet heeft beslist dat Vetus eens en voor al aan haar verplichtingen uit hoofde van de reciprociteitsafspraak heeft voldaan. 
         Een en ander brengt mee dat Klok in de onderhavige procedure nog steeds nakoming van de reciprociteitsafspraak kon vorderen, zij het niet langer voor wat betreft vermeende niet-nakoming door Vetus in de periode tot aan het (vragen van) arrest. Het gezag van gewijsde staat daaraan niet in de weg.  
         Van misbruik van recht omdat Klok tweemaal hetzelfde zou vorderen, is gelet op de gegeven uitleg van het arrest van het hof ook geen sprake.  
       
       
       
         
           Vordering tot vervangende schadevergoeding  
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Klok heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat zij haar recht om nakoming van de reciprociteitsafspraak te verlangen heeft omgezet in een aanspraak op vervangende schadevergoeding van € 300.000,-.  
       
     
     
       4.11. 
       Op grond van artikel 6:87 lid 1 BW wordt, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, een verbintenis omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. 
       
     
     
       4.12. 
       Per brief van 24 november 2014 (zie onder 2.7) heeft Klok een termijn tot 1 maart 2015 gesteld aan Vetus om compensatieprojecten aan te bieden. Weliswaar staat in de brief een aantal malen de datum 1 maart 2016, maar ter comparitie heeft Klok verklaard dat bedoeld is 1 maart 2015 en heeft Vetus verklaard dat zij de termijn ook zo had begrepen. Vetus heeft dit geweigerd per brief van 4 december 2014 (zie onder 2.8). Uit deze brief heeft Klok mogen afleiden dat Vetus geen compensatieprojecten meer zou aanbieden en derhalve tekort zou schieten in de nakoming van haar verbintenis. Op grond van artikel 6:83 onder c BW is Vetus derhalve daardoor in verzuim komen te verkeren.  
       
     
     
       4.13. 
       Klok heeft in de hiervoor bedoelde brief van 24 november 2014 eveneens aangegeven dat zij na afloop van de daarin gegeven termijn een vervangende schadevergoeding zal vorderen. Vetus betwist niet dat dit een schriftelijke mededeling is waarin Klok Vetus mededeelt dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Het door Vetus herhaalde verweer dat Klok geen recht op nakoming had (en dat zij die verbintenis daarom niet kon omzetten in een vervangende schadevergoeding) is hiervoor reeds verworpen.  
       
     
     
       4.14. 
       
         De conclusie van het voorgaande is dat Klok heeft voldaan aan de vereisten van artikel 6:87 BW voor omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.  
         Nu het primaire standpunt opgaat, komt de rechtbank niet toe aan het subsidiaire beroep van Klok op de artikelen 6:248 en 6:23 BW strekkend tot bepaling van de einddatum voor nakoming.   
       
       
       
         
           Hoogte vervangende schadevergoeding  
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Klok stelt dat de haar toekomende schadevergoeding € 300.000,- bedraagt, omdat partijen bij het aangaan van de reciprociteitsafspraak zijn overeengekomen dat de schadevergoeding dit bedrag zou zijn.  
       
     
     
       4.16. 
       
         Voor zover Klok hiermee een beroep doet op de afspraak dat Vetus ofwel compensatieprojecten zou aanbieden aan Klok ofwel € 300.000,- aan Klok zou betalen, miskent zij dat het hof heeft vastgesteld dat de reciprociteitsafspraak alternatieve verbintenissen inhoudt. Doordat Vetus heeft gekozen voor de verbintenis om compensatieprojecten aan te bieden en niet voor de verbintenis om € 300.000,- te betalen aan Klok, is de alternatieve verbintenis van Vetus op grond van artikel 6:18 BW enkelvoudig geworden. Dit betekent dat Klok vanaf dat moment slechts nog van Vetus kon vorderen dat zij compensatieprojecten zou aanbieden.  
         Voor zover Klok heeft bedoeld te betogen dat partijen zijn overeengekomen dat bij een tekortschieten in de nakoming van deze aanbiedingsverbintenis de schadevergoeding zou worden gefixeerd op € 300.000,-, heeft zij geen feiten of omstandigheden gesteld die deze (betwiste) stelling kunnen dragen. Het betoog van Klok kan daarom niet worden gevolgd.  
       
       
     
     
       4.17. 
       De hoogte van de vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW moet daarom op normale wijze worden begroot op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door de tot de prestatie gerechtigde is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis (HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339 ( Sparrow/Van Beukering )).  
       
     
     
       4.18. 
       De huidige situatie van Klok is dat zij geen compensatieproject heeft geaccepteerd en daar dus ook geen winst of verlies mee heeft gerealiseerd. Deze situatie dient te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin Klok zou hebben verkeerd indien Vetus wel conform de overeenkomst aan Klok compensatieprojecten zou hebben aangeboden, en wel in de periode tussen het (vragen van) arrest en de ingangsdatum van het verzuim van Vetus, 1 maart 2015. Nu geen aanwijzingen bestaan dat de periode tussen het vragen en het wijzen van arrest relevant moet worden geacht, terwijl pas met het arrest meer duidelijkheid ontstond over de rechtsbetrekking tussen partijen, zal de rechtbank voor de hypothetische situatie uitgaan van een periode voor nakoming tussen 19 augustus 2014 en 1 maart 2015. 
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank neemt als uitgangspunt dat Klok, indien Vetus tussen 19 augustus 2014 en 1 maart 2015 een compensatieproject zou hebben aangeboden dat aan de daaraan te stellen eisen voldeed, dit compensatieproject zou hebben geaccepteerd. Na afloop van die termijn zou Klok immers bij gebreke van zodanige aanvaarding geen recht meer hebben gehad op een andere compensatie, zoals volgt uit het arrest van het hof. Het hof heeft immers vastgesteld dat niet in de overeenkomst is te lezen dat Vetus pas aan haar verplichting heeft voldaan wanneer een door haar aangeboden compensatieproject ook door Klok is geaccepteerd. Ook heeft het hof geoordeeld dat Klok ook niet in haar standpunt kon worden gevolgd dat Vetus een bedrag van € 300.000,- verschuldigd zou worden enkel door niet akkoord te gaan met de aanbiedingen van Vetus.   
       
     
     
       4.20. 
       Of Vetus concreet in staat is geweest om in de relevante periode een project aan te bieden conform de daaraan te stellen eisen, kan in het midden blijven, nu Vetus dit heeft geweigerd. Bij het bepalen van de hypothetische situatie is uitgangspunt dat Vetus een met de reciprociteitsregeling overeenstemmend project zou hebben aangeboden.  
       
     
     
       4.21. 
       Wat de aan het project te stellen eisen betreft overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 26 van de overeenkomst is genoemd de verplichting een compensatieproject van een bepaalde omvang, te weten minimaal 15 grondgebonden dan wel gestapelde woningen met een gemiddelde prijsklasse van € 250.000,- per woning. Dit heeft ook het hof aangehaald, in r.o. 6 van het arrest, in het kader van de vraag of Klok de vrijheid had om een project om haar moverende redenen af te wijzen en wat hiervan het gevolg is. Het hof heeft, anders dan Vetus lijkt te betogen, geen (verdergaand) oordeel gegeven over de eisen waaraan een compensatieproject zou moeten voldoen.  
       
     
     
       4.22. 
       Het ter comparitie verdedigde standpunt van Klok dat het project in de regio rond Rosmalen zou moeten liggen, omdat daar zich ook de ingeruilde grondpositie bevond, wordt ontkracht door de omstandigheid dat partijen herhaaldelijk in gesprek zijn geweest over compensatieprojecten in andere delen van Nederland.  
       
     
     
       4.23. 
       
         In artikel 26 van de overeenkomst is niet vastgelegd welke marge op een aan te bieden project zou moeten kunnen worden behaald.  
         Klok heeft aangevoerd dat de reciprociteitsafspraak zo moet worden uitgelegd dat een compensatieproject voor Klok zou moeten leiden tot een bruto marge/winst van € 20.000,- per woning en dus in totaal tot € 300.000,- (15 x € 20.000,-).  
         Vetus heeft dit bestreden.  
       
       
     
     
       4.24. 
       Nu partijen over de betekenis van artikel 26 van de overeenkomst van mening verschillen, moet deze worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien, mede gelet op hetgeen voor of bij het tot stand komen van de overeenkomst over en weer is gezegd en gedaan, redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       4.25. 
       
         De tekst van de overeenkomst, en artikel 26 in het bijzonder, biedt geen aanknopingspunten voor een oordeel op dit punt.   
         Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen voor of bij het overeenkomen van de reciprociteitsafspraak, in 2006, de winstpotentie die het compensatieproject zou moeten hebben aan de orde is geweest. Verklaringen of gedragingen van partijen die dienend zijn voor de uitleg van de reciprociteitsafspraak, zijn dan ook niet gesteld of gebleken.   
         Voor de uitleg van deze afspraak zal de rechtbank daarom vooral aanknopen bij de aard en inhoud van de overeenkomst. Niet in geschil is dat het compensatieproject compensatie zou moeten bieden voor – in zekere zin zou worden geruild tegen – de grondpositie die Klok heeft afgestaan aan Vetus.  
         Dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst de verwachting hadden dat Klok met de afgestane grondpositie € 300.000,- had kunnen verdienen, vindt steun in het bedrag van de vergoeding die als alternatieve verbintenis werd overeengekomen. Klok heeft onbetwist gesteld dat Vetus aan de afgestane grondpositie ook in werkelijkheid ruim € 300.000,- heeft overgehouden. Ook dit biedt steun aan de gedachte dat Klok ten tijde van het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs mocht verwachten dat zij met een compensatieproject (ongeveer) € 300.000,- zou kunnen verdienen.  
         Gelet op het feit dat de reciprociteitsafspraak het karakter had van een ruil waarbij de prestaties over en weer elkaar in evenwicht dienden te houden, in verbinding met de afspraak dat Klok om haar moverende redenen aangeboden projecten mocht afwijzen, voeren tot de slotsom dat Klok jegens Vetus op grond van de overeenkomst redelijkerwijs aanspraak mocht maken op een compensatieproject waarmee zij (omstreeks) € 300.000,- zou kunnen verdienen. Vetus diende dan ook projecten aan te bieden waarmee Klok redelijkerwijs een dergelijke winst kon realiseren.  
       
       
     
     
       4.26. 
       
         De omstandigheid dat relatief kort na het maken van deze afspraak in april 2006 de economische crisis jarenlang een sterk negatieve invloed heeft uitgeoefend op de bouw en de projectontwikkeling in Nederland, doet aan deze uitleg van de overeenkomst niet af. Daarbij komt dat de aanspraak op schadevergoeding in deze procedure wordt gegrond op niet-nakoming door Vetus van haar aanbiedingsverplichting tussen 19 augustus 2014 en 1 maart 2015. Dat in die periode nakoming mogelijk was geweest, is niet weersproken terwijl overigens ook het hof - voor de daaraan voorafgaande periode - heeft vastgesteld dat nakoming niet blijvend onmogelijk was.  
         Klok heeft voldoende gemotiveerd betoogd dat zij ook daadwerkelijk in staat zou zijn geweest om deze winstpotentie te verwezenlijken, en daartegen heeft Vetus geen overtuigende argumenten ingebracht, waarbij de rechtbank herhaalt dat in dit verband moet worden uitgegaan van aanbieding van een project in de genoemde periode in 2014 en 2015. De rechtbank zal dit als vaststaand aannemen.  
       
       
     
     
       4.27. 
       Het vorenstaande voert tot de conclusie dat Klok in de situatie waarin zij door de niet-nakoming van Vetus is komen te verkeren geen winst of verlies heeft geleden over enig compensatieproject, terwijl zij bij deugdelijke nakoming door Vetus als hiervoor bedoeld een winst € 300.000,- zou hebben gerealiseerd. 
       
     
     
       4.28. 
       De slotsom is dat de rechtbank de primaire vordering zal toewijzen, met dien verstande dat geen wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW kan worden toegewezen omdat een vordering tot schadevergoeding niet kwalificeert als een vordering tot betaling een geldsom uit hoofde van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De wettelijke rente is wel op grond van artikel 6:119 BW toewijsbaar.  
       
     
     
       4.29. 
       Klok heeft ook buitengerechtelijke incassokosten van € 3.275,- gevorderd. Voor zover de rechtbank al kan toekomen aan de beoordeling van deze vordering (die alleen bij de subsidiaire vordering is genoemd), moet deze worden afgewezen omdat Klok niet heeft gesteld of toegelicht dat incassowerkzaamheden zijn verricht.  
       
     
     
       4.30. 
       Vetus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Klok worden begroot op:  
       
         
           Dagvaardingsexploot 	€      82,63 
         
         
           Griffierecht 		€ 3.864,00 
         
         
           Salaris advocaat		 € 4.000,00  (2 punten x tarief € 2.000,-) 
         
       
       Totaal 			€ 7.946,63. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de nakomingstermijn van het tussen partijen overeengekomen artikel 26 is verstreken zodat Vetus dientengevolge Klok moet compenseren zoals gevorderd (zie r.o. 3.1 sub I), 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Vetus om aan Klok te betalen een bedrag van € 300.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 27 mei 2015,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Vetus in de proceskosten, aan de zijde van Klok tot op heden begroot op € 7.946,63,  
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.  
         1885/2709