ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA8099

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA8099 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-05-2007 / C200500302

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2007-05-22

Zaaknummer: C200500302

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BA8099

---

Artikel 151 Rv jo 157 lid 2 Rv 
         De schriftelijke arbeidsovereenkomst is dwingend bewijs tussen partijen. Werkgever wordt toegelaten tot tegenbewijs omtrent hetgeen partijen zijn overeengekomen inzake maximum bedrag voor salaris en onkosten werknemer per jaar.

C0500302/HE 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht,  
       achtste kamer, van 22 mei 2007, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       appellante bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2005, 
       procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       procureur: mr. J.F.R.M. Willems, 
     
     
     
       in vervolg op het tussenarrest d.d. 5 september 2006 van dit hof op het hoger beroep van het door de Rechtbank  
       ‘s Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 december 2004, zaaknummer 322351/ rolnummer 8281/03. 
     
     
     
     6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep. 
     
     In het hiervoor genoemde tussenarrest heeft het hof een bewijsopdracht aan [Y.] verstrekt. De enquête heeft plaats gevonden op 10 november 2006. [X.] heeft afgezien van contra-enquête. Partijen hebben daarna ieder een memorie na enquête genomen. Partijen hebben arrest verzocht en hun procesdossiers aan het hof overgelegd. 
     
     7. De verdere beoordeling van het geschil. 
     
     
       7.1. Het hof heeft in zijn tussenarrest [Y.] in staat gesteld te bewijzen dat tussen haar en [X.] is overeengekomen dat de kosten van het dienstverband met [X.], waaronder begrepen de door deze te declareren onkosten en kilometervergoeding over het jaar 2003 binnen het budget van € 40.840,22 dienden te blijven. 
       [Y.] heeft als getuigen doen horen: 
     
     
     
       [A.], haar directeur 
       Appellant [X.] 
       [B.], accountant van [Y.]. 
     
     
     
       7.2. De getuigen hebben, voorzover relevant, het volgende verklaard: 
       De getuige [B.]: 
       “Op basis van de informatie die ik heb verkregen van [Y.] en ook op basis van de fax van dhr [X.] van december 2002 ben ik bij mijn berekeningen uitgegaan van een vast jaarbudget van 40.840 euro. Dit is toen onderverdeeld in loon en vaste onkostenvergoeding en het restant kon gebruikt worden voor andere netto vergoedingen zoals reiskosten. Ook een e-mail van januari 2003 van dhr [X.] refereert aan dat bedrag van 40.840,-.  
       (…) Er is nooit aan de orde geweest wat er zou gebeuren als het budget zou worden overschreden. 
       (…) Ik zag dat bedrag van 40.840 als een vast budget, waarop de kilometerdeclaratie als sluitpost fungeerde.” 
     
     
     
       De getuige [A.]: 
       “Toen [X.] nog als freelancer voor ons werkte wist hij dat wij een budget hadden van f. 90.000,-,  
       f. 15.000,- daarvan was bedoeld als een vergoeding voor gereden kilometers. [X.] had daar rekening mee te houden. (…) Toen er sprake van was dat [X.] in dienst zou komen heb ik hem gezegd dat ik niet meer te besteden had dan f. 90.000, -, dat is 40.840,22 euro. Door de accountants is toen bezien wat fiscaal de meest gunstige verdeling zou zijn. De vergoeding voor kilometers was sluitpost. (…) dhr [X.] werkte al vanaf augustus 2001 voor ons, op basis van een vast jaarbudget. Het is eenvoudigweg niet bij mij opgekomen om dit expliciet in de arbeidsovereenkomst vast te leggen. Het was zo vanzelfsprekend aangezien de accountants daarover ook gesproken en gedacht hebben (…) Ik verwijs naar zijn e-mail van 14 januari 2003 en naar eerdere correspondentie in de tijd dat hij nog freelancer was. In die e-mail vindt u ook de drie componenten terug waaruit de beloning was opgebouwd. (…) In al onze contacten en gesprekken was dat steeds het uitgangspunt.(…) Op vragen van mr Pril: (…) U stelt mij de vraag wat ik zou hebben gedaan indien [X.] reeds in de eerste paar maanden van 2003 het gehele jaarbudget zou hebben opgemaakt aan kilometers. Zou dat dan betekenen dat het salaris ook niet meer betaald zou worden? Ik vind dat een hypothetische vraag omdat wij steeds ervan uitgingen en ik ook had te bewaken dat het budget gespreid zou worden over het gehele jaar.” 
     
     
     
       [X.]: 
       “Uit de correspondentie van 30 december 2002 en  
       14 januari 2003 blijkt dat wij het nog niet eens waren over de uiteindelijk gemaakte afspraken: ook de onkostenvergoeding is nog veranderd en de kilometers dienden op een andere manier te worden gedeclareerd volgens de accountant.(…) in de zomer was [Y.] ook drie weken gesloten. Dat bedrag van f. 40.840 betrof mijn bruto salaris. In mijn arbeidscontract staat een nettobedrag van ongeveer 1900 euro per maand. In de jaren dat ik nog freelancer was heb ik gewoon gedeclareerd wat ik had gewerkt en had gereden. Ik heb wel getracht om rekening te houden met het door [Y.] genoemde jaarbudget, maar volgens mij ben ik daar ook wel overheen gegaan. De berekening die is overgelegd bij dupliek (…) is opgesteld door de accountant die mij adviseerde (…) Het bedrag van 29.918 euro dat genoemd is in mijn e-mail van 14 januari 2003 correspondeert met het bedrag van 29.918 dat genoemd is in de zojuist genoemde berekening van mijn accountant. (..) Die e-mail is slechts een onderdeel in de onderhandelingen die wij hebben gevoerd. Het aantal kilometers van 30.000 was volgens mij wel een reëel aantal. …) 
       De reden waarom in de berekening van mijn accountant is uitgegaan van een bruto jaarlast van 40.840 is dat wij steeds hebben gesproken over een salaris van die omvang en niet over de secundaire arbeidsvoorwaarden. Dat is ook de reden waarom dat zo vermeld staat in mijn brief van 30 december 2002. Een vast jaarbudget was voor mij niet werkbaar nu ik geen zelfstandige meer was. In een commerciële functie als de mijne heb je niet altijd in de hand hoeveel kilometers je rijdt.(…) Ik kan toch niet vermijden om naar klanten te rijden omdat het budget voor de reiskosten op is. In juni 2003 hoorde ik voor het eerst van [Y.] dat er een probleem was met het vaste budget. Dat is de e-mail van 16 juni 2003. Mijn antwoord op die e-mail is ingegeven door het feit dat er rustiger maanden aanbraken. (…) Er is een salaris overeengekomen met daarnaast een kilometervergoeding. (…) Er is geen afspraak over een jaarbudget in de arbeidsovereenkomst opgenomen, omdat een dergelijke afspraak ook niet is gemaakt.” 
     
     
     7.3. Het hof oordeelt [Y.] niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Uit de verklaringen van de getuigen, in onderling verband en samenhang bezien met de brieven en e-mails die partijen hebben gewisseld tijdens het overleg dat aan het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst is voorafgegaan, blijkt dat partijen zijn uitgegaan van een jaarbud-get van € 40.840 dat [Y.] had te besteden ter bestrijding van het salaris en de onkosten van [X.]. Het hof oordeelt evenwel niet aangetoond dat het [X.] kenbaar is gemaakt, laat staan met hem overeengekomen, dat dit budget méér inhield dan een begroting en dat niet alleen van hem verwacht werd dat hij, met dat budget bekend zijnde, in redelijkheid daarmee rekening zou houden, maar ook dat indien dat bedrag zou worden overschreden, zijn gemaakte onkosten niet langer vergoed zouden worden. Niet gesteld of gebleken is dat de door [X.] sinds de aanvang van zijn dienstverband gereden kilometers niet in redelijkheid zijn gemaakt. Het hof is dan ook van oordeel dat het niet in overeenstemming is met goed werkgeverschap dat [Y.] aan [X.] diens declaratie over de maanden mei tot en met september 2003 niet heeft voldaan wegens overschrijding van eind september 2003 van 9/12de deel van het jaarbudget. In dit verband oordeelt het hof met name van belang dat [X.] pas op 16 juni 2003 per e-mail expliciet op dit probleem is gewezen door [A.]. De stelling van [A.] dat hij hierover in mei reeds zou hebben gesproken met [X.] wordt door deze laatste betwist en wordt door [A.] niet nader voldoende onderbouwd en gemotiveerd, zodat deze stelling door het hof dient te worden verworpen. Van een expliciet verbod om nog kilometers te maken is niet gebleken. [X.] heeft op 16 juni 2003 per mail gereageerd dat de maanden mei en juni konden blijven zoals deze waren, en dat een en ander wel recht zou worden getrokken in juli en augustus. Hij heeft over die maanden ook minder dan het gemiddelde gedeclareerd, te weten over (zijn vakantiemaand) juli € 366,92 en over augustus € 610,24. Aangezien het dienstverband reeds op 30 september 2003 is geëindigd door de opzegging door [Y.], heeft [X.] naar ’s hofs oordeel ook onvoldoende gelegenheid gehad om een en ander te redresseren. Uit het bovenstaande volgt, dat grief IV slaagt. In het verlengde daarvan slagen ook de grieven I en V. 
     
     
       7.4. De door [X.] gevorderde en door hem gespecificeerde buitengerechtelijke kosten ad € 554,54 zijn door [Y.], afgezien van het feit dat zij zich op het onjuist bevonden standpunt stelde niets aan [X.] te zijn verschuldigd betwist omdat deze gedekt zouden zijn door de rechtsbijstandsverzekering van [X.]. Dit verweer wordt verworpen, aangezien [X.] premie heeft moeten betalen teneinde zich van die bijstand verzekerd te zien en het een feit van algemene bekendheid is dat bij de bepaling van de omvang van dergelijke premies rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van vergoeding van zowel buitenge 
       rechtelijke als proceskosten. Aldus slaagt eveneens grief VII. 
       7.5. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. De vorderingen van [X.] liggen voor toewijzing gereed, met uitzondering van het al in het tussenarrest afgewezen onderdeel van die vordering betreffende een bedrag van € 164,-. 
     
     
     7.6. [Y.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.], waaronder de kosten van de op 2 augustus 2005 gelegde derdenbeslagen onder ABNAMRO Bank N.V. en ING Bank N.V.  
     
     8. De uitspraak: 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende: 
     
     veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van: 
     
     
       een bedrag groot € 3.453,72 netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2003 over een bedrag ad € 2.476,56 en vanaf 11 september 2003 over een bedrag ad € 977,16; 
       een bedrag ad € 554,54 netto terzake buitengerechtelijke kosten; 
     
     
     veroordeelt [Y.] in de proceskosten aan de zijde van [X.], die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, welke tot op heden worden vastgesteld op: 
     
     
       in de eerste aanleg: € 243,16 terzake verschotten en € 675,- terzake salaris gemachtigde en  
       in hoger beroep: € 329,60 terzake verschotten, € 1.264,- aan salaris procureur en € 1.263,31 terzake de kosten van de derdenbeslagen; 
       deze proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;  
     
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 mei 2007.