ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2532

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2532 Rechtbank Utrecht , 01-02-2012 / 317046 - KG ZA 11-985

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2012-02-01

Zaaknummer: 317046 - KG ZA 11-985

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2532

---

Afwijzing vordering tot verbod strafrechtelijke ontruiming kraakpand

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     
       Sector handel en kanton 
       Handelskamer 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 317046 / KG ZA 11-985 
     
     Vonnis in kort geding van 1 februari 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. M.A.R. Schuckink Kool te 's-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       DE STAAT DER NEDERLANDEN, 
       (Ministerie van Veiligheid en Justitie), 
       zetelend te 's-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. drs. R.W. Veldhuis te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding van 23 december 2011 van [kraker]; 
       -	het faxbericht van de advocaat van [kraker] en [eiser] d.d. 2 januari 2012, waarin hij aankondigt dat [eiser] in deze procedure [kraker] als eisende partij zal vervangen en dat de Staat hiermee heeft ingestemd; 
       -	de mondelinge behandeling van 18 januari 2012; 
       -	de pleitnota en de producties van [eiser]; 
       -	de pleitnota en de producties van de Staat. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	De gemeente Utrecht is juridisch eigenaar van het pand aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand). De Grond Exploitatie Maatschappij Kanaleneiland C.V. (hierna: de GEM) is sinds 4 mei 2009 economisch eigenaar. [bedrijf] (hierna: de B.V.) is beherend vennoot van de GEM. 
     
     
     2.2.	Begin september 2011 heeft [kraker] het pand gekraakt. Nadien is ook [eiser] in het pand komen wonen. 
     
     2.3.	Op 9 september 2011 heeft de heer [directeur GEM], directeur van de GEM (hierna: [directeur GEM]) bij de politie Utrecht aangifte gedaan van huisvredebreuk.  
     
     2.4.	De Officier van Justitie heeft bij brief van 21 december 2011 (hierna: de aankondigingsbrief) aan de personen die wonen of vertoeven in het pand bericht dat zij worden aangemerkt als verdachten ter zake overtreding van de artikelen 138, 138a en/of 139 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.). Voorts is aangekondigd dat het pand zal worden ontruimd binnen acht weken na dagtekening van de brief, te weten uiterlijk op 15 februari 2012. In de brief is vermeld dat een oordeel van de rechter over de ontruiming kan worden verkregen in een kort geding, dat gedurende zeven dagen gelegenheid bestaat een kort geding te starten en dat, als vóór 28 december 2011 een dagvaarding is uitgebracht met daarin een datum en tijd van behandeling, niet tot ontruiming zal worden overgegaan totdat vonnis in kort geding is gewezen. Indien echter na 15 februari 2012 nog geen vonnis is gewezen, kan evengoed alsnog tot ontruiming worden overgegaan.  
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat, en via haar de Officier van Justitie te Utrecht, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het pand over te gaan of te doen gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens [eiser] gedurende zijn afwezigheid, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat [eiser] na aanhouding voor verhoor op een politiebureau verblijft, totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van [eiser] wederrechtelijk is alsmede een individuele belangenafweging is gemaakt ten aanzien van de vraag of de belangen van de Staat bij ontruiming zwaarder wegen dan de belangen van [eiser] bij de voortzetting van zijn verblijf, met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure. 
     
     3.2.	[eiser] heeft aangevoerd dat de Staat niet tot ontruiming kan overgaan nu een enkele verdenking van overtreding van artikel 138, 138a of 139 Sr. onvoldoende is voor het intreden van de ontruimingsbevoegdheid op grond van artikel 551a Sv. en dat van meer dan een dergelijke verdenking in redelijkheid geen sprake is. Uit de wetssystematiek vloeit voort dat de genoemde bevoegdheid pas aanwezig kan worden geacht zodra de wederrechtelijkheid van het verblijf van [eiser] in het pand vast staat.  
     
     3.2.1.	Artikel 8 lid 2 EVRM schept volgens [eiser] voorts de verplichting dat er een voorafgaande rechterlijke toetsingsmogelijkheid dient te zijn. Naast de wederrechtelijkheid van het verblijf in het pand dient de proportionaliteit van de maatregel te worden getoetst door een onafhankelijke rechter. Daarbij dient de Staat aan te tonen dat zij een juiste (individuele) belangenafweging heeft gemaakt. Het vereiste van toetsbaarheid van het voornemen van ontruiming veronderstelt dat het OM in de aankondigingsbrief openheid van zaken geeft over de redenen waarom zij meent dat de voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheid op grond van artikel 551a Sv. zijn vervuld en over de belangen die bij de te maken belangenafweging zijn betrokken en op welke wijze die zijn gewogen. Het is anders voor de betrokken burger in redelijkheid niet inzichtelijk wat er getoetst kan worden. De plicht van het OM tot het maken van een individuele belangenafweging veronderstelt dat zij actief onderzoekt welke belangen bij deze beslissing een rol spelen en de betrokken burger actief in de gelegenheid stelt om daarbij zijn belangen te presenteren. In dit geval is niet gebleken dat het OM aan de vereiste belangenafweging heeft voldaan.  
     
     3.2.2.	[eiser] heeft verder aangevoerd dat de wettelijke regeling van artikel 551a Sv. niet voldoet aan het voorzienbaarheidsvereiste. Voorts stelt hij dat een kort geding procedure niet kan worden gezien als een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM en op gespannen voet staat met het non-incriminatiebeginsel en de onschuldpresumptie. Bovendien worden de rechtswaarborgen van rechtspraak in twee feitelijke instanties aan de kant gezet. 
     
     3.2.3.	[eiser] is voorts van mening dat de gepubliceerde beleidsregels van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010 niet voldoen aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM en artikel 13 EVRM. In de eerste plaats zijn de regels opgesteld zonder dat de bevoegdheid hiertoe door de formele wetgever is gedelegeerd en in het onderhavige geval is delegatie van wetgeving niet toegestaan. De beleidsregels van het OM zorgen ook inhoudelijk voor onvoldoende waarborgen, aldus [eiser]. De regels zijn dermate onzorgvuldig en zelfs innerlijk tegenstrijdig dat er niet gesproken kan worden van voorzienbaarheid van de uitvoering. De termijn van een week die de bewoner wordt gegund om een kort geding aanhangig te maken is volgens [eiser] niet lang genoeg om effectieve rechtsbescherming te bieden, gelet op de voorbereiding die een juridische procedure vergt. Voorts bestaat in het huidige aanzeggingsbeleid onvoldoende zekerheid dat de aanzegging ook daadwerkelijk bij de betrokkene aankomt. De beleidsregels voorzien ten onrechte niet in het vermelden van feiten en omstandigheden die bij het OM kennelijk leiden tot de verdenking van overtreding van artikel 138a Sr. en de daaruit voortvloeiende aanzegging tot ontruiming. Ditzelfde geldt voor de door het OM te maken individuele belangenafweging.  
     
     3.2.4.	Ten slotte dient volgens [eiser] een materiële belangenafweging plaats te vinden tussen het belang van de GEM bij de mogelijkheid om gebruik te maken van het pand enerzijds en het belang van het huisrecht van de bewoners anderzijds. Volgens [eiser] dient de belangenafweging in zijn voordeel uit te vallen. [eiser] stelt dat hij woningbehoeftig is en een sociale en economische binding heeft met de regio Utrecht. Volgens [eiser] wordt het pand feitelijk niet door de GEM gebruikt en is het zeer geschikt om in zijn acute woonbehoefte te voorzien.  
     
     3.3.	De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.   
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	De voorzieningenrechter merkt [eiser] conform zijn verzoek in deze procedure als eisende partij aan, nu de Staat heeft verklaard dat zij hiertegen geen bezwaar heeft en er ook overigens geen overwegende bezwaren tegen het verzoek zijn. 
     
     
     4.2.	De voorzieningenrechter stelt vast dat verschillende rechtscolleges, waaronder laatstelijk de Hoge Raad bij arrest van 28 oktober 2011 (LJN: BQ9880), inmiddels hebben geoordeeld dat de ontruimingsbevoegdheid ex artikel 551a Sv., onder de in de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010 (hierna: de beleidsbrief) gestelde voorwaarden, niet in strijd is met de artikelen 8 lid 2 en 13 EVRM. [eiser] heeft geen op de concrete situatie toegespitste gronden naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de bevoegdheid van de Staat tot strafrechtelijke ontruiming in dit geval wèl strijdig is met het EVRM. De enkele stelling dat de Hoge Raad in voornoemd arrest het EVRM verkeerd heeft uitgelegd - welke stelling niet onderbouwd is met andere argumenten dan die reeds in de procedure die tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad heeft geleid zijn aangevoerd - en dat de voorzieningenrechter niet gebonden is aan arresten van de Hoge Raad is eveneens onvoldoende om tot een heroverweging op dit onderdeel te komen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen dan de Hoge Raad in genoemd arrest heeft gedaan.  
     
     4.3.	Anders dan [eiser] heeft gesteld wordt de termijn van zeven dagen, die een bewoner in de beleidsbrief wordt gegund om een kort geding aanhangig te maken om op die manier, voordat ontruimd wordt, de bevoegdheid tot ontruimen ter toetsing aan de voorzieningenrechter voor te leggen, geacht voldoende rechtsbescherming te bieden. Een bewoner/kraker kan zelf inschatten of hij er rekening mee moet houden dat geoordeeld kan worden dat hij wederrechtelijk in een pand verblijft en of dus een aankondiging tot ontruiming is te verwachten. In het geval dat over de rechtmatigheid van zijn verblijf getwijfeld kan worden, kan de bewoner/kraker voorbereidende werkzaamheden verrichten en zorgen dat hij de argumenten en bewijsstukken voor een eventueel te voeren kort geding paraat heeft op het moment dat de aankondiging tot ontruiming wordt gedaan. Zelfs zonder voorbereiding wordt een termijn van een week voldoende geacht voor het opstellen van een conceptdagvaarding, het verkrijgen van een dagbepaling bij de voorzieningenrechter en het uitbrengen van een dagvaarding. De gronden van de dagvaarding kunnen in ieder geval immers nog worden aangevuld tot en met de zitting in kort geding. Gezien de in de beleidsbrief gestelde periode van acht weken kan voor de termijn van dagvaarden de wettelijke termijn van acht dagen in acht worden genomen en kan binnen acht weken een vonnis van de voorzieningenrechter worden verkregen. 
     
     4.4.	Anders dan [eiser] meent, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in zijn algemeenheid worden gesteld dat het huidige aanzeggingsbeleid onvoldoende zekerheid biedt dat de aanzegging ook daadwerkelijk bij de betrokkene aankomt. De bewoner/kraker die tijdelijk afwezig is, zal ervoor hebben zorg te dragen dat mededelingen die tijdens zijn afwezigheid aan hem worden gedaan, hem bereiken. Ook de afwezige bewoner/kraker dient er, evenals ieder ander die deelneemt aan het rechtsverkeer, op bedacht te zijn dat hem op ieder moment een mededeling met verstrekkende inhoud kan worden gezonden. Wanneer een bewoner/kraker weet dat zijn verblijf in een gekraakt pand niet onomstreden is, geldt die bedachtzaamheid voor hem te meer. [eiser] heeft overigens ter zitting verklaard dat hij de aankondigingsbrief in dit geval ook daadwerkelijk heeft ontvangen.  
     
     4.5.	De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van [eiser] dat het OM reeds in de aankondigingsbrief inzicht zou moeten verschaffen in de redenen waarom zij meent dat de voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheid op grond van artikel 551a Sv. zijn vervuld en in de belangen die bij de te maken belangenafweging zijn betrokken en op welke wijze die zijn gewogen. Het is toereikend indien de Staat in de kort geding procedure aannemelijk maakt dat zij bevoegd is om tot ontruiming over te gaan. Het is aan de krakers om vervolgens aannemelijk te maken dat de eigenaar in het geheel niets met het gekraakte pand van plan is en de ontruiming alleen maar zal leiden tot langdurige leegstand, zonder enig uitzicht dat er in die situatie verandering komt, en om hun persoonlijke belangen bij voortgezet verblijf in het pand naar voren te brengen.  
     
     
       4.6.	Vervolgens ligt de vraag voor of een belangenafweging in dit concrete geval - die blijkens het arrest van de Hoge Raad dient te worden gemaakt in het kader van de proportionaliteitstoets - ertoe moet leiden dat in dit geval ontruiming niet gerechtvaardigd is.  
       Daarbij dient de voorzieningenrechter te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Die belangenafweging kan alleen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.  
     
     
     4.7.	In het onderhavige geval betekent dit het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat noch de gemeente Utrecht, noch de GEM en de B.V., aan [eiser] toestemming hebben gegeven voor gebruik van het pand. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Staat, bij de uitoefening van de in artikel 551a Sv. gegeven bevoegdheid, op goede gronden mag aannemen dat is voldaan aan de eis van wederrechtelijkheid als bedoeld in dit artikel.  
     
     4.8.	De Staat heeft de stelling van [eiser] dat het pand ten tijde van de kraak feitelijk niet door de eigenaars werd gebruikt, betwist. De Staat heeft, onder verwijzing naar het proces-verbaal dat van de aangifte van huisvredebreuk door [directeur GEM] is opgemaakt, gesteld dat het pand door de B.V. als kantoor en vergaderruimte werd gebruikt. Er werd ongeveer twee keer per week in het pand vergaderd met de gemeente, Mitros, Portaal en Proper-Stok (vennoten van GEM) en met werknemers van de B.V.. Naast een vergaderruimte is er in het pand een kantoorruimte met vier bureaus, waarvan regelmatig gebruik werd gemaakt. [directeur GEM] gebruikte deze kantoorruimte drie tot vier keer per week. Ten slotte bevond zich in het pand een archief, waarin dossiers waren opgeslagen. Volgens de Staat heeft [directeur GEM] gedurende de kraak nog een aantal dossiers uit dit archief gehaald. De Staat stelt dat de GEM het pand weer als kantoorpand wil gaan gebruiken en dat zij daarnaast voornemens is om op termijn een horecagelegenheid in het pand te (laten) vestigen. Ook daarom heeft zij, mede gelet op de te voeren onderhandelingen, belang om weer over haar eigendom te kunnen beschikken.  
     
     4.9.	[eiser] heeft daar tegenover gesteld dat de staat van onderhoud van het pand ten tijde van de kraak dusdanig slecht was, dat niet aannemelijk is dat het pand destijds als kantoor of vergaderruimte in gebruik was. Volgens [eiser] hebben buurtbewoners bevestigd dat er hooguit één keer per maand iemand naar het pand kwam om iets te pakken of weg te leggen.  
     
     
       4.10.	De voorzieningenrechter acht de stellingen van [eiser] onvoldoende om de stelling van de Staat dat het pand ten tijde van de kraak in gebruik was als vergader-, kantoor- en archiefruimte, ongeloofwaardig te achten. De Staat heeft deze stellingen van [eiser] bovendien betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie leiden dat er sprake is van bijzondere omstandigheden bij de GEM, in die zin dat na ontruiming sprake zal zijn van een langdurige leegstand zonder enig uitzicht op verandering in die situatie.  
       De stelling van [eiser] dat gebruik van het pand als vergader- en kantoorruimte in strijd is met het geldende bestemmingsplan omdat op het perceel - kort gezegd - de bestemming horeca rust, kan de voorzieningenrechter evenmin tot een ander oordeel brengen, omdat dit - indien al juist - aan het feitelijke gebruik niet afdoet.  
     
     
     4.11.	Met betrekking tot het huisrecht van [eiser] zijn geen andere omstandigheden aannemelijk geworden dan die de wetgever bij de afweging in abstracto die ten grondslag ligt aan de onderhavige regelgeving al in aanmerking heeft genomen. Het voorgaande betekent dat in dit geval een strafrechtelijke ontruiming de proportionaliteitstoets kan doorstaan. 
     
     4.12.	Het vorenstaande voert tot de conclusie dat het jegens de Staat gevorderde niet toewijsbaar is. 
     
     
       4.13.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	560,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal	€ 	1.376,00 
     
        
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	wijst de vorderingen af; 
     
     5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.376,00; 
     
     5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.?