ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BX9023

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BX9023 Parket bij de Hoge Raad , 21-12-2012 / 11/03205

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-12-21

Zaaknummer: 11/03205

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BX9023

---

Onverschuldigde betaling. Rechtshandeling tot toekenning onkostenvergoedingen aan gemeenteraadslid strijdig met art. 99 Gemeentewet? Nietigheid, art. 3:40 lid 2 BW. Bezoldiging gemeenteraadsleden, art. 95 Gemeentewet. Wetenschap ongeoorloofdheid, redelijkheid en billijkheid.

11/03205 
       mr. L. Timmerman 
       Zitting 28 september 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres]  
     
     tegen 
     
     Stichting Bestuursassistentie Christen Democratisch Appel  
     
     Kern: Deze zaak betreft de vraag of eiseres in cassatie (hierna: [eiseres]) gehouden is om onkostenvergoedingen die haar zijn uitbetaald door de Stichting Bestuursassistentie Christen Democratisch Appel (hierna: de Stichting), in haar hoedanigheid van gemeenteraadslid en fractievoorzitter voor het CDA in de gemeenteraad van Amsterdam, als onverschuldigd aan de Stichting terug te betalen, nu is gebleken dat de uitbetaling van deze onkostenvergoedingen in strijd was met art. 99 Gemeentewet en de Stichting de totale waarde van de onkostenvergoedingen heeft moeten terugbetalen aan de gemeente Amsterdam. Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat de uitbetaling van de onkostenvergoeding is aan te merken als een nietige rechtshandeling op grond van art. 3:40 lid 2 BW en dat het volledig uitgekeerde bedrag aan onkostenvergoedingen door de Stichting kan worden teruggevorderd als onverschuldigd betaald.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 [Eiseres] was in de periode van 2002 tot 2005 lid van de gemeenteraad van Amsterdam namens het CDA. Uit dien hoofde was zij tevens bestuurslid van de Stichting. Vanaf 2004 was [eiseres] tevens voorzitter van de raadsfractie van het CDA. 
     
     1.2 De statutaire doelstelling van de Stichting is het verlenen van bestuurs- en administratieve ondersteuning aan leden van het CDA die zitting hebben in vertegenwoordigende lichamen en die woonachtig zijn in Amsterdam. [Eiseres] was sinds 2004 voorzitter van de Stichting.  
     
     Artikel 9 van de statuten van de Stichting luidt als volgt:  
     
     "De bestuursleden genieten geen financieel voordeel uit hoofde van het vervullen van hun bestuursfunctie. De in de uitoefening van hun functie gemaakte onkosten worden hen vergoed."  
     
     1.3 De Stichting heeft op grond van de Verordening op de fractieondersteuning jaarlijks een financiële bijdrage van de gemeente Amsterdam ontvangen. Deze Verordening is door de raad van de gemeente Amsterdam vastgesteld op 18 december 2002 en is in werking getreden op 21 december 2002. De Verordening op de fractieondersteuning beoogt uitvoering te geven aan artikel 33 van de Gemeentewet.  
     
     Artikel 33 Gemeentewet luidt als volgt:  
     
     "1. De raad en elk van zijn leden hebben recht op ambtelijke bijstand.  
     
     2. De in de raad vertegenwoordigde groeperingen hebben recht op ondersteuning.  
     
     3. De raad stelt met betrekking tot de ambtelijke bijstand en ondersteuning van de in de raad vertegenwoordigde groeperingen een verordening vast."  
     
     In de Verordening op de fractieondersteuning is onder meer het volgende bepaald:  
     
     
       "Artikel 1  
       a. De door de onderscheiden groeperingen ter assistentie van de raadsfracties aangewezen stichtingen ontvangen jaarlijks van gemeentewege een financiële bijdrage in de kosten van bijstand in de werkzaamheden.  
       (...)  
        Artikel 2  
       1. De financiële bijdrage dient ter bestrijding van de personele, materiële en andere kosten welke verband houden met de werkzaamheden van de groepering en wordt uitgekeerd aan de stichting.  
     
     
     2. De bijdrage mag in ieder geval niet gebruikt worden ter bekostiging van uitgaven die in strijd zijn met wettelijke bepalingen."  
     
     1.4 De Stichting heeft de ingevolge de Verordening op de fractieondersteuning van de gemeente Amsterdam ontvangen financiële bijdrage gebruikt voor het verstrekken van forfaitaire onkostenvergoedingen aan de gemeenteraadsleden (fractieleden) van het CDA(2). Voorts is uit de bijdrage een afzonderlijke forfaitaire vergoeding toegekend aan de voorzitter van de CDA-fractie.  
     
     1.5 Op grond van besluiten van het bestuur van de Stichting van 2002 en van 5 januari 2004(3), zijn in 2004 door de Stichting forfaitaire onkostenvergoedingen aan de raadsleden van het CDA uitgekeerd van € 1.250,-- per twee maanden. Voorts is een forfaitaire vergoeding uitgekeerd aan de voorzitter van de fractie van € 1.000, --. In de periode van 2002 tot en met medio 2005 heeft [eiseres] in totaal € 25.000,-- aan forfaitaire onkostenvergoedingen van de Stichting ontvangen. Daarnaast ontving [eiseres] als gemeenteraadslid van de gemeente de vaste onkostenvergoeding voor de uitoefening van het raadslidmaatschap op grond van artikel 3 van de Verordening vergoedingen raads- en commissieleden 2003 ter hoogte van € 196,49 per maand.  
     
     1.6 Op 2 mei 2005 heeft Accountancy en Consultancy Amsterdam (ACAM) aan de raad gerapporteerd over de verantwoording van de besteding van de financiële bijdragen over 2002 en 2003 door de Stichting. Daarbij heeft ACAM geconstateerd dat over 2002 en 2003 forfaitaire vergoedingen aan de raadsleden van de CDA-fractie zijn verstrekt. Naar aanleiding van de rapportage van ACAM heeft de raad besloten tot een nader onderzoek naar de (on)toelaatbaarheid en (on)rechtmatigheid van de door de Stichting betaalde vergoedingen. Op verzoek van de gemeenteraad is dit onderzoek uitgevoerd door prof. mr. D.J. Elzinga. 
     
     1.7 In het rapport van prof. Elzinga is onder meer het volgende vermeld: 
     
     
       "Het verstrekken van dergelijke vergoedingen, naast de vergoedingen die voortvloeien uit de Verordening vergoedingen raads- en commissieleden, is in strijd met artikel 99 lid 1 van de Gemeentewet (...) 
       Bepalend voor de beoordeling of de verstrekte onkostenvergoedingen in strijd zijn met artikel 99 lid 1 van de Gemeentewet, is de vraag of deze vergoedingen gezien moeten worden als vergoedingen ten laste van de gemeente. Daarbij is het van belang op te merken dat de vergoedingen in ieder geval niet rechtstreeks ten laste van de gemeente zijn: de stichtingen ontvangen jaarlijks een financiële bijdrage voor fractieondersteuning en de stichtingen kennen uiteindelijk de vergoedingen toe. 
       Daarentegen blijkt uit de wetsgeschiedenis (...) dat voorkomen moet worden dat via vergoedingen voor bestuurslidmaatschappen en dergelijke van privaatrechtelijke rechtspersonen die (mede) met gemeentelijke gelden functioneren, het verbodsregime van artikel 99 Gemeentewet wordt uitgehold. 
       In de onderhavige gevallen gaat het dan wel niet om bestuurslidmaatschappen, maar de bedoeling van de wetgever is duidelijk: de verbodsbepaling van artikel 99 Gemeentewet dient streng te worden uitgelegd. De door de stichtingen van het CDA en de VVD uitgekeerde vergoedingen vanwege daadwerkelijk gemaakte kosten door raadsleden en de uitgekeerde vaste vergoeding voor fractievoorzitters acht ik dan ook in strijd met artikel 99 Gemeentewet. Indien deze fracties met bescheiden aannemelijk maken dat de hier daadwerkelijk gemaakte kosten zijn vergoed, beïnvloedt dit niet de getrokken conclusie. En wel omdat raadsleden geen andere dan de op basis van de artikel 99 Gemeentewet geregelde vergoedingen mogen ontvangen (p.17)." 
     
     
     Eén van de conclusies van prof. Elzinga is de volgende: 
     
     "De extra toelagen/vergoedingen die VVD en CDA hebben toegekend c.q. betaald aan hun fractieleden c.q. voorzitters zijn onrechtmatig, want in strijd met artikel 99 van de Gemeentewet. De hiermee gemoeide bedragen dienen dan ook door deze fracties te worden terugbetaald. Deze terugbetaling kan via verrekening op basis van artikel 5 van de verordening en de toelichting op dit artikel (p. 1)." 
     
     1.8 Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de gemeente een bedrag van € 43.496,-- teruggevorderd van de Stichting. De Stichting heeft dit bedrag terugbetaald. 
     
     1.9 De Stichting heeft vervolgens de eerder uitgekeerde forfaitaire vergoedingen teruggevorderd bij de verschillende fractieleden. [Eiseres] heeft daarop op 31 mei 2005 een bedrag terugbetaald van € 5.000,-- en op 18 juli 2005 een bedrag van € 10.000,. Bij deze laatste betaling heeft zij vermeld: 'terugstorting 2002/2003'. 
     
     1.10 Bij brief van 11 november 2005 heeft de Stichting nog een bedrag van € 10.000,-- teruggevorderd van [eiseres]. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: 
     
     
       "(...) Dit heeft tot gevolg dat deze vergoedingen als onrechtmatig worden beschouwd nu deze worden aangemerkt als uitkeringen gedaan ten laste van de gemeente, en daarmee strijdig met artikel 99 van de Gemeentewet. 
       (...) 
       Wij hebben besloten om de uitbetaalde vergoedingen thans terug te vorderen. In de bijlage treft u een overzicht aan van de bedragen die voor u openstaan. Hierbij is rekening gehouden met de reeds door u teruggestorte bedragen. 
       Bijgaand treft u een vaststellingsovereenkomst aan waarin is aangegeven dat u aanvaardt dat het in de bijlage genoemde bedrag moet worden terugbetaald. (...) 
       Na ontvangst hiervan stel ik voor dat wij een afspraak maken om gezamenlijk te bespreken hoe de terugbetaling verder wordt vormgegeven. 
       (...)"  
     
     
     1.11 Bij brief van 21 november 2005 heeft [eiseres] de Stichting onder meer laten weten dat zij zich op het standpunt stelt dat de aan haar verstrekte vergoedingen zijn betaald op basis van het recht dat de in de gemeenteraad vertegenwoordigde fracties hebben op ondersteuning en de Stichting niet het recht heeft de betaalde vergoedingen terug te vorderen. 
     
     1.12 De Stichting heeft bij dagvaarding van 13 februari 2008 [eiseres] in rechte betrokken en gevorderd dat [eiseres] de Stichting een bedrag van € 10.000,-- betaalt. 
     
     1.13 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 april 2008 een comparitie van partijen bevolen. Naar aanleiding van de comparitie heeft de Stichting een conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, genomen en producties overgelegd. [Eiseres] heeft een conclusie van dupliek genomen, producties overgelegd en een akte houdende uitlating producties genomen. Vervolgens hebben partijen hun standpunten op de zitting van 31 maart 2009 mondeling bepleit. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 2 september 2009 de vorderingen van de Stichting toegewezen en [eiseres] veroordeeld om aan de Stichting een bedrag te betalen van € 10.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente.  
     
     1.14 De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het eindvonnis van 2 september 2009 het volgende als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van de vordering van de Stichting:  
     
     "Als uitgangspunt dient te worden vooropgesteld dat het lidmaatschap van de gemeenteraad niet wordt beschouwd als een vorm van beroepsuitoefening. Naast het raadslidmaatschap moet een volwaardige functie in het maatschappelijk leven vervuld kunnen worden. Vergoedingen aan gemeenteraadsleden dienen derhalve het karakter te hebben van een vergoeding wegens gederfde inkomsten en voor gemaakte kosten en allerminst het karakter van een bezoldiging (MvA, Kamerstukken II 19 403, nr. 10, p. 65). Hoofdstuk VI van de Gemeentewet bevat een stelsel van limitatief omschreven vergoedingen en onkostenregelingen. Gemeenteraadsleden ontvangen uit hoofde van hun functie, ten laste van de gemeente, een vaste onkostenvergoeding voor aan de uitoefening van het raadslidmaatschap verbonden kosten (artikel 3 van de Verordening vergoedingen raads- en commissieleden 2003). Deze verordening is gebaseerd op artikel 95 GemW. Het maximum van deze vergoeding is vastgesteld in het Rechtspositiebesluit raads- en commissieleden. Blijkens de toelichting op artikel 3 van voornoemde verordening is de vaste onkostenvergoeding opgebouwd uit de componenten representatie, vakliteratuur, contributies, lidmaatschappen, telefoonkosten, bureaukosten, porti, zakelijke giften, bijdrage aan fractiekosten, ontvangsten thuis en excursies. Dit limitatief stelsel met maximumvergoedingen wordt gecompleteerd door het in artikel 99 GemW opgenomen verbod tot het ontvangen van andere vergoedingen ten laste van de gemeente, dan die welke krachtens de bepalingen van hoofdstuk VI van de Gemeentewet kunnen worden toegekend. Naast de vaste vergoeding op grond van voornoemde verordening, mag derhalve voor de individuele kosten als hiervoor bedoeld geen compensatie plaatsvinden ten laste van de gemeente. Die kosten moeten immers geacht worden te zijn gedekt door de vaste onkostenvergoeding voor raadsleden ex artikel 95 GemW." 
     
     1.15 [Eiseres] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen onkosten die betrekking hebben op het werk als gemeenteraadslid en onkosten die betrekking hebben op het werk als fractielid voor de CDA-fractie, zoals partijcongressen en fractieoverleg. De kosten waarvoor [eiseres] de forfaitaire vergoeding van de Stichting ontving, hadden volgens [eiseres] uitsluitend verband met kosten die zij maakte in haar hoedanigheid als fractielid en derhalve niet als gemeenteraadslid en betroffen voorts daadwerkelijk gemaakte kosten. De rechtbank heeft deze stellingen in rov. 4.4 van het eindvonnis als volgt beoordeeld: 
     
     "In de brief van 19 december 2008 (hiervoor gedeeltelijk geciteerd onder 2.11) concludeert ACAM, welke conclusie de rechtbank onderschrijft, dat de door [eiseres] opgevoerde kosten deel uitmaken van de onkostenvergoeding die ieder gemeenteraadslid afzonderlijk ontvangt en geacht worden uit die vergoeding te worden gefinancierd. Het zijn derhalve geen kosten die verband houden met de fractiewerkzaamheden. Gelet op het in 4.2 geformuleerde uitgangspunt en gelijk de conclusies van ACAM, is voor een vergoeding van de door [eiseres] genoemde kosten door de Stichting geen ruimte. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht de rechtbank overigens het door [eiseres] gestelde onderscheid tussen kosten gemaakt als gemeenteraadslid en kosten gemaakt als fractielid, moeilijk voorstelbaar. In dat kader overweegt de rechtbank nog dat in artikel 33 GemW nu juist gesproken wordt over "groeperingen"."  
     
     1.16 De rechtbank is in rov. 4.5 van het eindvonnis tot de conclusie gekomen dat zowel het besluit tot als de door de Stichting aan haar bestuursleden betaalde forfaitaire onkostenvergoedingen in strijd zijn met hetgeen is bepaald in artikel 99 Gemeentewet en ingevolge art. 2:14 BW respectievelijk 3:40 lid 2 BW nietig zijn. De rechtbank heeft vervolgens in rov. 4.8 overwogen dat, nu vaststaat dat het besluit tot het doen en de betalingen van de forfaitaire onkostenvergoedingen door de Stichting aan [eiseres] nietig zijn, hetgeen ook aan [eiseres] kan worden tegengeworpen, de betalingen van de forfaitaire onkostenvergoedingen aan [eiseres] zonder rechtsgrond zijn geschied.  
     
     1.17 [Eiseres] is op 24 september 2009 in hoger beroep gekomen. De Stichting heeft verweer gevoerd in hoger beroep. Partijen hebben ter zitting van het hof op 3 juni 2010 hun zaak mondeling doen bepleiten. De zaak is vervolgens geruime tijd door het hof aangehouden voor overleg tussen partijen over het treffen van een minnelijke regeling. Partijen hebben geen overeenstemming over een schikking kunnen bereiken en hebben het hof om arrest gevraagd. 
     
     1.18 Het hof heeft bij arrest van 5 april 2011 het vonnis van de rechtbank Haarlem van 2 september 2009 bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld. Het hof overwoog hiertoe onder meer als volgt: 
     
     "3.2 Het belangrijkste bezwaar dat [eiseres] aanvoert bij grief I en grief II is dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zowel het besluit tot als de betaling van de forfaitaire onkostenvergoedingen door de Stichting Bestuursassistentie aan [eiseres], in strijd zijn met artikel 99 Gemeentewet en om die reden nietig. 
     
     3.3 Het hof oordeelt hierover als volgt. Artikel 99 Gemeentewet, dat hierboven bij punt 2.12 is aangehaald, houdt in, zakelijk weergegeven, dat (onder meer) gemeenteraadsleden geen geldelijke vergoedingen of tegemoetkomingen mogen ontvangen ten laste van de gemeente, dan die hen bij of krachtens de wet zijn toegekend. De vergoedingen of tegemoetkomingen die gemeenteraadsleden bij of krachtens de wet zijn toegekend, zijn de vergoedingen die geregeld zijn in de Verordening vergoedingen raads- en commissieleden. Derhalve heeft te gelden dat de Gemeentewet niet toestaat dat buiten deze Verordening om vergoedingen worden toegekend aan raadsleden ten laste van de gemeente. 
     
     3.4 Hoewel de betalingen die [eiseres] heeft ontvangen niet rechtstreeks afkomstig zijn van de gemeente maar van de Stichting Bestuursassistentie, moet worden geoordeeld dat het hier wel gaat om vergoedingen die ontvangen zijn ten laste van de gemeente. De middelen waaruit de Stichting Bestuursassistentie de betalingen heeft voldaan, zijn haar immers verstrekt door de gemeente, zulks op grond van de Verordening op de fractieondersteuning. Voor zover [eiseres] betoogt dat de betalingen niet kunnen worden aangemerkt als 'vergoedingen en tegemoetkomingen ten laste van de gemeente' kan het hof dit derhalve niet onderschrijven. In zoverre faalt grief II (punt 21) en grief IV. 
     
     (...) 
     
     
       3.8 Gelet op de omstandigheid dat de betalingen aan [appellante] in strijd zijn met het verbod van artikel 99 Gemeentewet, moet naar 's hofs oordeel worden aangenomen dat de betalingen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig zijn. 
       Het hof overweegt hierbij dat naar zijn oordeel artikel 99 Gemeentewet de strekking heeft de geldigheid van de betalingen (besluiten) als hier aan de orde zijn, aan te tasten. Het is immers de rechtshandeling zelf die in strijd is met de wet, en niet enkel de uitvoering daarvan. Anders dan [eiseres] meent, is derhalve geen sprake van een rechtshandeling die (enkel) tot een verboden prestatie verplicht. Dat de betalingen afkomstig waren van de Stichting Bestuursassistentie en niet rechtstreeks van de gemeente, maakt dit niet anders, nu, zoals is overwogen in r.o. 3.4, de middelen waaruit de Stichting Bestuursassistentie de betalingen heeft gedaan, haar zijn verstrekt door de gemeente. Grief I en grief II falen. 
     
     
     3.9 Voorts is naar 's hofs oordeel geen sprake van strekkingsverlies van artikel 99 Gemeentewet, in die zin dat zich maatschappelijke ontwikkelingen zouden hebben voorgedaan die ertoe hebben geleid dat het artikel niet meer de strekking heeft dat de geldigheid van de betreffende rechtshandelingen wordt aangetast. Het hof heeft geen steekhoudende argumenten aangetroffen, die wijzen op een dergelijk strekkingsverlies. Niet is in te zien dat de Wet dualisering gemeentebestuur tot een dergelijk strekkingsverlies zou hebben geleid. Voor zover [eiseres] bij grief IV (memorie van grieven, punt 38 tot en met 42) dit strekkingsverlies verdedigt, faalt deze grief. 
     
     3.10 Nu sprake is van een verboden rechtshandeling, kan verder buiten bespreking blijven of partijen zich ten tijde van de betalingen (c.q. de besluiten) bewust waren van de verboden strekking. Grief III en ook dit deel van grief IV (memorie van grieven punt 35 tot en met 37) falen derhalve eveneens." 
     
     1.19 [Eiseres] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof d.d. 5 april 2011. De Stichting heeft verweer gevoerd in cassatie. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog een conclusie van repliek heeft genomen en de Stichting een conclusie van dupliek.  
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       Inleidende opmerkingen 
       2.1 Het geschil tussen [eiseres] en de Stichting over de rechtmatigheid van de uitbetaling van onkostenvergoedingen aan [eiseres] door de Stichting in de periode van 2002 tot 2005 en de terugvordering daarvan door de Stichting als onverschuldigd betaald is het directe gevolg van een, in opdracht van de Gemeente Amsterdam, door ACAM Accountancy en Advies uitgevoerd onderzoek naar de uitvoering van de Verordening op de fractieondersteuning van de Gemeente Amsterdam van 18 december 2002 in de periode van 2002 tot 2005(4). Uit dit onderzoek is gebleken dat onduidelijkheid bestond over de toelaatbaarheid van de aanvullende onkostenvergoedingen aan raadsleden van de CDA- en VVD-fractie uit gelden die de Stichtingen Bestuursassistentie van deze fracties hadden ontvangen op grond van de Verordening op de fractieondersteuning.  
     
     
     2.2 Naar aanleiding van deze rapportage van ACAM heeft de gemeenteraad van Amsterdam op 11 mei 2005 besloten dat onderzocht diende te worden of, en zo ja op welke punten de Verordening op de fractieondersteuning aangepast dan wel verduidelijkt moest worden. Zoals hierboven al bleek, is deze vraag door de gemeenteraad aan prof. mr. D.J. Elzinga voorgelegd. Hierbij is hem ook verzocht te onderzoeken op welke wijze onjuiste of onrechtmatig gedane uitkeringen teruggevorderd of verrekend moeten worden(5). Prof. Elzinga is in zijn rapportage tot de conclusie gekomen dat de Verordening op de fractieondersteuning van de Gemeente Amsterdam op een aanzienlijk aantal punten wijziging behoeft. Zo mag, naar zijn oordeel, de fractieondersteuning op basis van de wet niet leiden tot een verhoging van de vergoedingen van de raadsleden. Hij concludeert dan ook dat de extra toelagen/vergoedingen die VVD en CDA hebben toegekend aan hun fractieleden c.q. voorzitters onrechtmatig zijn nu deze vergoedingen in strijd zijn met het bepaalde in art. 99 Gemeentewet(6).  
     
     2.3 Naar aanleiding van het onderzoek van prof. Elzinga heeft het CDA Amsterdam in juni 2005 een intern onderzoek laten uitvoeren naar de besteding van fractiegelden door de CDA-raadsleden gedurende de periode 2004-2005. Deze interne commissie is tot de conclusie gekomen dat de Stichting over 2004 de leden van de fractie onrechtmatig vaste vergoedingen heeft verstrekt. Deze conclusie is voor het CDA-bestuur aanleiding geweest om het vertrouwen op te zeggen in fractievoorzitter [eiseres], zoals blijkt uit het persbericht van 1 augustus 2005. Hierin is opgenomen dat haar rol in deze gang van zaken als zwaar is beoordeeld, nu zij eindverantwoordelijk voor de gang van zaken in de fractie en daarnaast ook voorzitter van de fractiestichting was.(7)  
     
     2.4 Bij brief van 15 augustus 2005 heeft de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de gemeenteraad laten weten kennis te hebben genomen van het advies van prof. Elzinga en verheugd te zijn te constateren dat prof Elzinga zijn zienswijze inzake de toelaatbaarheid van extra onkostenvergoedingen aan gemeenteraadsleden onderschrijft(8). Bij brief van 12 september 2005 heeft ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten de gemeenteraad laten weten de conclusie van prof. Elzinga inzake de onrechtmatigheid van de extra onkostenvergoedingen aan de gemeenteraadsleden van VVD en CDA te delen(9).  
     
     Het wettelijk kader 
     
     
       Onkostenvergoeding voor raadsleden in de Gemeentewet 
       2.5 Gemeenteraadsleden ontvangen op grond van art. 95 lid 1 Gemeentewet een vergoeding voor hun werkzaamheden en een tegemoetkoming in de door hen gemaakte kosten. 
     
     
     
       Art. 95 Gemeentewet luidt als volgt: 
       "1. De leden van de raad en de deelraad en de leden van de raad en de deelraad aan wie ingevolge artikel X 10 van de Kieswet ontslag is verleend wegens zwangerschap en bevalling of ziekte ontvangen een bij verordening van de raad vast te stellen vergoeding voor hun werkzaamheden en een tegemoetkoming in de kosten. 
       2. De raad kan bij verordening regels stellen over de tegemoetkoming in of vergoeding van bijzondere kosten en over andere financiële voorzieningen die verband houden met de vervulling van het lidmaatschap van de raad of de deelraad. 
       3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op een lid van de raad of de deelraad dat met inachtneming van artikel 13, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 89, derde lid, tevens wethouder onderscheidenlijk lid van het dagelijks bestuur van een deelgemeente is. 
       4. De verordeningen, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden vastgesteld overeenkomstig bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels." 
     
     
     2.6 De vergoedingen die raadsleden ontvangen op grond van art. 95 lid 1 Gemeentewet hebben het karakter van een vergoeding wegens gederfde inkomsten en voor gemaakte kosten en hebben uitdrukkelijk niet het karakter van een bezoldiging, zoals de bezoldiging van wethouders. In de parlementaire geschiedenis wordt er in dit verband op gewezen dat een wethouder een bezoldiging ontvangt om hem financieel in staat te stellen zich voor het geheel of voor een deel vrij te maken uit zijn hoofdbetrekking. Voor het raadslidmaatschap geldt dat deze functie naast een functie in het maatschappelijk leven moet kunnen worden vervuld. Professionalisering van het raadslidmaatschap werd door de regering niet wenselijk geacht. Een juiste uitoefening van deze functie werd alleen mogelijk geacht als het raadslid ook maatschappelijke functies bleef behouden en midden in de maatschappij bleef staan.(10)  
     
     2.7 De vergoedingen en de tegemoetkoming dienen door de raad bij verordening te worden vastgesteld (art. 95 lid 2). Daarbij dienen de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde nadere regels in acht te worden genomen (art. 95 lid 4). Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit van 22 maart 1994, houdende regels betreffende de rechtspositie van raads- en commissieleden(11). Art. 2 lid 1 van dit Rechtspositiebesluit raads- en commissieleden bepaalt dat aan een lid van de raad een vergoeding voor de werkzaamheden wordt toegekend tot de maximumbedragen, genoemd in tabel I bij het besluit. Art. 2 lid 3 van het Rechtspositiebesluit bepaalt dat aan een raadslid een onkostenvergoeding voor aan de uitoefening van het raadslidmaatschap verbonden kosten wordt toegekend tot de maximumbedragen, genoemd in tabel II van het besluit.  
     
     2.8 In art. 99 lid 1 Gemeentewet is een verbod opgenomen om ten laste van de gemeente andere vergoedingen of tegemoetkomingen, dan bedoeld in art. 95 lid 1 Gemeentewet, toe te kennen aan raadsleden. Art. 99 Gemeentewet luidt: 
     
     "1. Buiten hetgeen hun bij of krachtens de wet is toegekend, ontvangen de leden van de raad, van een door de raad, het college of de burgermeester ingestelde commissie, van een deelraad en van het dagelijks bestuur van een deelgemeente als zodanig geen andere vergoedingen en tegemoetkomingen ten laste van de gemeente. 
     
     2. Voordelen ten laste van de gemeente, anders dan in de vorm van vergoedingen en tegemoetkoming, genieten zij slechts voor zover de raad dit bij verordening bepaalt. De verordening behoeft de goedkeuring van gedeputeerde staten."  
     
     2.9 Het verbod in art. 99 Gemeentewet is een logische aanvulling op het systeem van de maximumbedragen, die in het Rechtspositiebesluit raads- en commissieleden zijn vastgesteld. Deze maxima zouden immers geen nut hebben wanneer nog andere vergoedingen aan raadsleden zouden kunnen worden toegekend(12). In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat een wettelijk verbod tot het ontvangen van andere vergoedingen dan die welke krachtens de regeling in art. 95 Gemeentewet kunnen worden toegekend, nodig is geacht om een sluitend systeem te verkrijgen. De regering was, in navolging van het rapport "Een goede raad" van de VNG Commissie positie raadsleden(13), van oordeel dat aanvullende vergoedingen aan individuele raadsleden niet nodig waren(14).  
     
     2.10 In navolging van de Commissie positie raadsleden zag de wetgever ruimte voor gemeenteraden om bij verordening vergoedingen aan fracties in de raad te verstrekken die niet bestemd zijn voor de individuele raadsleden maar ten goede komen aan de fractie als geheel(15). Het betreft hier vergoedingen ten behoeve van fractiewerkzaamheden voor voorzieningen zoals fractieassistentie, werkruimte, elektronica, abonnementen etc. Deze voorzieningen komen indirect ook ten goede aan individuele raadsleden, maar ze zijn van een andere aard dan de vergoedingen voor raadsleden zoals bedoeld in het Rechtsbesluit raads- en commissieleden(16). Art. 33 Gemeentewet is de wettelijke grondslag voor de toe te kennen vergoedingen aan fracties vertegenwoordigd in de gemeenteraad. Art. 33 van de Gemeentewet luidt:  
     
     "1. De raad en elk van zijn leden hebben recht op ambtelijke bijstand.  
     
     2. De in de raad vertegenwoordigde groeperingen hebben recht op ondersteuning.  
     
     3. De raad stelt met betrekking tot de ambtelijke bijstand en ondersteuning van de in de raad vertegenwoordigde groeperingen een verordening vast." 
     
     2.11 De gemeenteraad van Amsterdam heeft bij raadsbesluit van 18 december 2002 een Verordening op de fractieondersteuning (Gemeenteblad 2002, afd. 3A, nr. 367(17)) vastgesteld in de zin van art. 33 lid 3 Gemeentewet. Deze is in werking getreden op 21 december 2002. Op grond van art. 1 lid 1 van deze Verordening heeft de Stichting in de periode 2002-2005 jaarlijks een financiële bijdrage ontvangen van de gemeente Amsterdam.  
     
     2.12 Art. 2 van de Verordening op de fractieondersteuning 2002 luidt als volgt: 
     
     "1. De financiële bijdrage dient ter bestrijding van de personele, materiële en andere kosten welke verband houden met de werkzaamheden van de groepering en wordt uitgekeerd aan de stichting.  
     
     2. De bijdrage mag in ieder geval niet gebruikt worden ter bekostiging van uitgaven die in strijd zijn met wettelijke bepalingen."(18)  
     
     
       Nietigheid van rechtshandelingen in strijd met de wet  
       2.13 Art. 3:40 BW luidt:  
     
     
     "1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.  
     
     2. Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.  
     
     3. Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten. "  
     
     2.14 De Hoge Raad heeft in een recent arrest(19) geoordeeld dat niet de enkele omstandigheid dat de overeenkomst verplicht tot een verboden prestatie, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijke verbod:  
     
     "4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is. 
     
     4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen."  
     
     
       Onverschuldigde betaling 
       2.15 Nauw verbonden met het nietigheidsvraagstuk is de onverschuldigde betaling: blijkt een overeenkomst nietig, dan zullen de op haar grondslag verrichte prestaties achteraf bezien als onverschuldigd zijn verricht, zodat deze aan de hand van art. 6:203 BW e.v. over en weer kunnen worden teruggeëist. Het slotartikel van de wettelijke afdeling inzake onverschuldigde betaling, art. 6:211 BW, is speciaal voor de ongedaanmaking van op grond van een nietige overeenkomst verrichte prestaties geschreven.(20) Het beroep op onverschuldigde betaling staat ook open voor de partij bij een overeenkomst met een verboden strekking terwijl deze partij degene is die overtreding van het verbod in de eerste plaats heeft beoogd of nagestreefd.(21)  
     
     
     Bespreking cassatieklachten 
     
     2.16 De geschilpunten in het onderhavige cassatieberoep kunnen, zo wordt namens [eiseres] betoogd in de schriftelijke toelichting(22), worden verdeeld in drie hoofdvragen: 
     
     
       A) Is de [eiseres] toegekende en uitbetaalde onkostenvergoeding in strijd met art. 99 Gemeentewet?  
       B) Heeft het hof op goede gronden kunnen aannemen dat de uitbetaling van de onkostenvergoeding nietig is o.g.v. art. 3:40 lid 2 BW? 
       C) Is de vordering tot terugbetaling van de onkostenvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar?  
     
     
     
       Strijd met art. 99 Gemeentewet? 
       2.17 Onderdeel 1.4 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat de betalingen aan [eiseres] in strijd zijn met art. 99 Gemeentewet (rov. 3.8). Betoogd wordt dat het hof met zijn bestreden oordeel de strekking van art. 99 en art. 33 Gemeentewet heeft miskend. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het verbod in art. 99 Gemeentewet zich slechts richt tot gemeenten en niet tot entiteiten zoals de Stichting. Verder voert het onderdeel aan dat de door de Stichting aan [eiseres] betaalde vergoedingen ten laste van de Stichting kwamen en niet ten laste van de gemeente zodat art. 99 Gemeentewet niet van toepassing is (rov. 3.4 en 3.8). Tenslotte betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat betalingen zoals de [eiseres] toegekende vergoedingen door de Stichting toegestaan zijn op grond van art. 33 Gemeentewet zodat geen sprake kan zijn van overtreding van het verbod in art. 99 Gemeentewet (rov. 3.3, 3.5 en 3.8).  
     
     
     2.18 Naar mijn mening kan de rechtsklacht van onderdeel 1.4 niet slagen en heeft het hof in de bestreden rov. 3.3 - 3.8 geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de strekking van de artikelen 99 en 33 Gemeentewet.  
     
     2.19 Het hof heeft in rov. 3.5 voorop gesteld dat op grond van art. 99 Gemeentewet aan individuele raadsleden geen andere vergoedingen ten laste van de gemeente mogen worden toegekend dan de vergoedingen op grond van de Verordening vergoedingen raads- en commissieleden 2003. Het hof heeft hierbij het forfaitaire karakter van de vergoedingen als relevant aangemerkt voor de beoordeling of sprake is van een geldelijke vergoeding in de zin van art. 99 Gemeentewet (een vorm van bezoldiging). Het hof heeft vervolgens de stelling van [eiseres] over de aard van de vergoedingen besproken en geoordeeld dat [eiseres] de vergoedingen heeft ontvangen in haar hoedanigheid van raadslid en niet in haar hoedanigheid van fractielid. Een relevante omstandigheid bij deze beoordeling achtte het hof het feit dat vergoedingen op grond van de Verordening op de fractieondersteuning zien op kosten die door de fractie als geheel (als groepering) worden gemaakt en niet op kosten van individuele raadsleden. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het door [eiseres] gemaakte onderscheid tussen kosten die zij heeft gemaakt als raadslid en kosten die zijn heeft gemaakt als fractielid onhoudbaar is, nu de werkzaamheden van [eiseres] en de kosten die hiermee gepaard gaan plaatsvinden in het kader van het raadslidmaatschap. Het hof komt vervolgens in rov. 3.8 tot de conclusie dat de betalingen aan [eiseres] in strijd zijn met het verbod in art. 99 Gemeentewet. Dit rechtsoordeel is deels gebaseerd op het oordeel van het hof dat de door de Stichting aan [eiseres] betaalde forfaitaire onkostenvergoedingen niet gedaan zijn op grond van de Verordening fractieondersteuning, die zijn grondslag vindt in art. 33 Gemeentewet, nu deze vergoedingen niet ten goede zijn gekomen aan de gehele fractie maar slechts ten goede van [eiseres] in haar hoedanigheid van raadslid. Dat maakt dat het hier gaat om vergoedingen, een vorm van bezoldiging, aan een individueel raadslid en de vergoeding onder de reikwijdte komt van het verbod in art. 99 Gemeentewet.  
     
     2.20 Het hof heeft hiermee m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de strekking van de art. 33 en 99 Gemeentewet. Het verbod in art. 99 Gemeentewet ziet immers op alle vergoedingen aan individuele raadsleden (buiten de vergoedingen op grond van het Rechtspositiebesluit raads- en commissieleden) die ten laste van de gemeente komen. Het maakt hierbij niet uit of de vergoedingen rechtstreeks of indirect door de gemeente uitbetaald worden. Een andere uitleg van het begrip "ten laste" zou immers het sluitende systeem van art. 99 Gemeentewet doorbreken. Hierbij heeft het hof in cassatie onbestreden vastgesteld dat de Stichting uitsluitend gefinancierd wordt door de gemeente, dus alle aan [eiseres] betaalde vergoedingen zijn ten laste van de Gemeente gekomen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de aan [eiseres] betaalde vergoedingen niet hun grondslag in art. 33 Gemeentewet hebben nu deze bepaling slechts ziet op vergoedingen aan de fractie als geheel en niet op vergoedingen aan individuele raadsleden. Dit maakt dat de vergoedingen die [eiseres] van de Stichting heeft ontvangen haar niet op grond van de Verordening fractieondersteuning jo. art. 33 Gemeentewet, dus "bij wet of krachtens de wet zijn toegekend" zoals het cassatieonderdeel betoogt, maar haar slechts zijn toegekend bij besluit van de Stichting als rechtspersoon en zijn uitbetaald door de Stichting uit de gelden ontvangen van de gemeente.  
     
     2.21 Ten overvloede merk ik nog op dat [eiseres] onderdeel van het bestuur van de Stichting vormt en in die hoedanigheid voor haar het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW geldt. Als de betaling van de onkostenvergoeding ten laste van de Stichting zou komen, zoals het cassatiemiddel beweert, zouden m.i. de betalingen aan [eiseres] op grond van art. 2:285, lid 3 BW ongeoorloofd zijn en uit dien hoofde teruggevorderd kunnen worden(23).  
     
     
       Onjuiste toepassing art. 3:40 BW? 
       2.22 De cassatieklachten in de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling nu zij zich alle richten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 van het bestreden arrest, dat de betalingen door de Stichting aan [eiseres] nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 2 BW. 
     
     
     2.23 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de systematiek van art. 3:40 BW door te oordelen dat art. 99 Gemeentewet de strekking heeft de geldigheid van de rechtshandelingen die hier aan de orde zijn (de betaling van geldbedragen door de Stichting aan [eiseres]), aan te tasten. Betoogd wordt dat het verrichten van de rechtshandeling (de betaling van een geldbedrag) op zichzelf niet door art. 99 lid 1 Gemeentewet wordt verboden en het hof ten onrechte het geschil niet in het kader van art. 3:40 lid 1 BW heeft geplaatst. Het onderdeel betoogt dat [eiseres] hier belang bij heeft, nu bij een geslaagd beroep op lid 1 moet komen vast te staan dat partijen zich bewust waren van de verboden strekking van de overeenkomst.  
     
     2.24 Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof in rov. 3.8 van het bestreden arrest een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 2.14 lid 1 BW, voorzover het bestreden oordeel zo begrepen moet worden dat het (de) aan de betaling van de onkostenvergoeding door de Stichting aan [eiseres] ten grondslag liggende besluit(en) van de Stichting op grond van art. 2:14 lid 1 BW nietig zijn en daarom de rechtshandeling in kwestie tevens nietig is, omdat het hof hiermee miskent dat de nietigheid van dit besluit niet de extern werkende rechtshandeling (de betaling van geldbedragen aan [eiseres]) kan aantasten. Verder betoogt dit subonderdeel dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep op art. 2:16 lid 2 BW.  
     
     2.25 Onderdeel 1.3 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat, nu sprake is van een verboden rechtshandeling, buiten bespreking kan blijven of partijen zich ten tijde van de betalingen (c.q. de besluiten) bewust waren van de verboden strekking (rov. 3.10). Betoogd wordt dat het antwoord op deze vraag immers van wezenlijk belang is voor de vraag of de betalingen aan [eiseres] al dan niet nietig zijn op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, en/of voor het antwoord op de vraag of [eiseres] een beroep toekomt op art. 2:16 lid 2 BW.  
     
     2.26 Mijns inziens kunnen de klachten in de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 niet slagen nu deze onderdelen uitgaan van zowel een onjuiste rechtsopvatting over de systematiek in art. 3:40 BW als een onjuiste lezing van het bestreden arrest.  
     
     2.27 De klachten missen feitelijke grondslag voorzover zij betogen dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat de Stichting in beginsel niet in strijd met art. 99 lid 1 Gemeentewet handelt wanneer zij geldbedragen aan [eiseres] betaalt en dat het verrichten van deze rechtshandelingen (betalingen als zodanig) op zichzelf niet door art. 99 lid 1 Gemeentewet worden verboden. Het bestreden oordeel van het hof in rov. 3.8 dient in samenhang gelezen te worden met de overwegingen in rov. 3.4 van het bestreden arrest. In rov. 3.4 heeft het hof vastgesteld dat de middelen waaruit de Stichting de betalingen heeft gedaan haar zijn verstrekt door de Gemeente. Hieruit volgt dat het verrichten van de betalingen aan [eiseres] (de rechtshandeling in casu) in strijd is met art. 99 Gemeentewet, nu deze betalingen ten laste van de Gemeente zijn gekomen. Het hof heeft dan ook niet, zoals onderdeel 1.1 betoogt, tot uitgangspunt genomen dat de betaling van geldbedragen door de Stichting aan [eiseres] als zodanig in strijd is met art. 99 Gemeentewet. Het hof heeft geoordeeld dat het verrichten van de betalingen in casu strijd met art. 3:40 lid 2 oplevert omdat onbestreden vaststaat dat de middelen waaruit deze betalingen zijn verricht uitsluitend afkomstig zijn van de Gemeente. 
     
     2.28 Voor zover het middel betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 onbegrijpelijk gemotiveerd is omdat de overweging van het hof, dat de rechtshandeling zelf in strijd is met de wet en niet slechts de uitvoering daarvan, niet te plaatsen is binnen een beoordeling op grond van art. 3:40 lid 2 BW, mist deze klacht ook feitelijke grondslag. Het subonderdeel verwijst impliciet naar de regel dat, indien de op zichzelf toegestane overeenkomst verplicht tot een verboden prestatie de sanctie niet in art. 3:40 lid 2 BW, maar in art. 3:40 lid 1 BW gevonden moet worden. Betoogd wordt dan ook dat deze overweging van het hof onbegrijpelijk is in het kader van een beoordeling op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Het subonderdeel gaat echter uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.8 kan immers opgemaakt worden dat het hof met "uitvoering" slechts doelt op de uitvoering van betalingsopdrachten en met "rechtshandeling zelf" doelt op de betaling van de onkostenvergoedingen.  
     
     2.29 Ook de klachten in onderdeel 1.2 missen om deze reden feitelijke grondslag voor zover zij betogen dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 zo begrepen moet worden dat de rechtshandeling (de betaling van geldbedragen door de Stichting aan [eiseres]) nietig is omdat de onderliggende besluiten van de Stichting nietig zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW. Het hof heeft in rov. 3.8 expliciet geoordeeld dat de betalingen op grond van art. 3:40 lid 2 nietig zijn en in rov. 3.1 vastgesteld dat onder betalingen worden verstaan de door de Stichting aan [eiseres] betaalde forfaitaire onkostenvergoedingen. Het hof heeft in geen enkele overweging van het bestreden arrest verwezen naar art. 2:14 BW. Noch heeft het verwezen naar de nietigheid van de besluiten van de Stichting op grond waarvan de betalingen aan [eiseres] zijn verricht. Het hof neemt in het bestreden arrest consequent tot uitgangspunt dat in casu de rechtshandeling waar de nietigheid van is ingeroepen, de betalingen betreft en niet de onderliggende besluiten van de Stichting. Het is dan overbodig om aandacht te besteden aan de status van de aan de betalingen ten grondslag liggende besluiten. Daarom behoefde het hof ook niet op art. 2:16 lid 2 BW in te gaan. 
     
     2.30 De klachten in de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 gaan mijns inziens voorts uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de systematiek in art. 3:40 BW voor zover zij betogen dat [eiseres] belang heeft bij een beoordeling van het geschil in het kader van art. 3:40 lid 1 BW en niet in het kader van art. 3:40 lid 2 omdat alleen bij toepassing van art. 3:40 lid 1 BW de wetenschap van partijen omtrent het wettelijk verbod relevant is bij het bepalen van het rechtsgevolg van de rechtshandeling en zij in feitelijke instanties heeft betoogd geen wetenschap te hebben gehad van de overtreden norm zodat zij is geschaad in haar procesbelang. Dit betoog vormt ook de grondslag voor de motiveringsklacht in subonderdeel 2.6. Dit betoog gaat echter niet op nu uit het systeem van art. 3:40 BW juist voortvloeit dat de rechter op grond van art. 3:40 lid 2 BW meer beleidsvrijheid toekomt bij het bepalen van het uiteindelijke rechtsgevolg van de rechtshandeling die in strijd is met de wet.  
     
     2.31 Uit de leden 2 en 3 van art. 3:40 BW kan opgemaakt worden dat de strekking van de overtreden wettelijke bepaling een bepalende rol heeft bij de sanctie die de rechter kan opleggen wanneer hij een schending van art. 3:40 lid 2 BW vaststelt. De rechter kan tot vernietigbaarheid concluderen of een sanctie geheel achterwege laten wanneer dit uit de strekking van de overtreden wettelijke bepaling zou voortvloeien in de gegeven feitelijke omstandigheden(24). In casu heeft het hof in rov. 3.8 geoordeeld dat art. 99 Gemeentewet de strekking heeft betalingen zoals gedaan door de Stichting aan [eiseres] te verbieden, waarna het vervolgens in rov. 3.9 heeft geoordeeld dat geen sprake is van een eventueel strekkingsverlies van art. 99 Gemeentewet en het in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat er sprake is van een verboden rechtshandeling zodat buiten bespreking kan blijven of partijen zich ten tijde van de betalingen bewust waren van het verbod in art. 99 Gemeentewet. Uit deze overwegingen, in onderlinge samenhang gelezen, kan mijns inziens worden opgemaakt dat het hof heeft geoordeeld dat het (publiekrechtelijk) verbod in art. 99 Gemeentewet de strekking heeft onder alle omstandigheden te verbieden dat raadsleden uit de gemeentekas bezoldigd worden boven de aan hen toegekende vergoeding op grond van het Rechtspositiebesluit raads- en commissieleden en dat het maatschappelijke belang van deze bepaling zodanig is (fundamenteel rechtsbeginsel) dat de wetenschap van partijen geen rol meer kan spelen bij het bepalen van de rechtsgevolgen van de verboden rechtshandeling. Naar mijn mening heeft het hof hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de systematiek van art. 3:40 BW noch het bestreden oordeel in rov. 3.8 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.  
     
     
       Ongemotiveerd passeren beroep op art. 6:2 BW? 
       2.32 Onderdeel 1.5 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.3 t/m 3.11 en betoogt dat het hof met zijn bestreden oordelen ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep van [eiseres] op art. 6:2 lid 2 BW als verweer tegen de vordering uit onverschuldigde betaling van de Stichting en een rechtsklacht voor zover het hof impliciet zou hebben geoordeeld dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden niet opgaat.  
     
     
     
       2.33 Bij de beoordeling van het beroep op de redelijkheid en billijkheid door [eiseres] in feitelijke instanties kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan: 
       - De rechtbank heeft in rov. 4.7 van het eindvonnis het subsidiaire beroep van [eiseres] op de goede trouw (nr. 7 CvA) gemotiveerd afgewezen. De rechtbank heeft hierbij doorslaggevend geacht het feit dat [eiseres] als bestuurslid van de Stichting zich beter had moeten laten voorlichten over de rechtmatigheid van de betalingen en als gemeenteraadslid bekend had moeten zijn met de toelichting op de Verordening vergoedingen raads- en commissieleden 2003. De rechtbank heeft hierbij ten overvloede overwogen dat in geval van een nietige rechtshandeling geen sprake kan zijn van strijd met de rechtszekerheid. 
       - In haar MvG heeft [eiseres] twee grieven gericht tegen rov. 4.7 van het vonnis van de rechtbank d.d. 2 september 2009. Grief IV richt zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat [eiseres] uit hoofde van haar bestuurslidmaatschap betrokken was bij de besluitvorming en mede verantwoordelijk was voor de betalingen die de Stichting deed en van haar als politieke functionaris uiterste zorgvuldigheid mag worden verwacht bij betalingen aan haarzelf van gemeenschapsgelden. Grief VI richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [eiseres], als gemeenteraadslid, bekend mocht worden verondersteld met de toelichting op art. 3 van de Verordening vergoedingen raads- en commissieleden 2003 en de door de VNG verstrekte bijlage van 20 maart 2000, waarin ondubbelzinnig tot uitdrukking is gebracht dat de vaste, gemaximeerde onkostenvergoeding voor gemeenteraadsleden ex art. 95 Gemeentewet dient ter compensatie van alle daarin genoemde uitgaven en de verbodsbepaling van artikel 99 Gemeentewet.  
       - [Eiseres] heeft in haar MvG verder geen expliciete grieven gericht tegen de afwijzing van het beroep op de goede trouw door de rechtbank noch dit beroep op de goede trouw expliciet herhaald in hoger beroep.  
       - Het hof heeft in rov. 3.4 van het bestreden arrest overwogen dat voor zover [eiseres] betoogt dat de betalingen niet kunnen worden aangemerkt als "vergoedingen en tegemoetkomingen ten laste van de gemeente" het hof dit standpunt niet kan onderschrijven en dat in zoverre de grieven II en IV falen.  
       - Met betrekking tot grief VI heeft het hof in rov. 3.7 overwogen dat het door [eiseres] gemaakte onderscheid tussen kosten die zij heeft gemaakt uit hoofde van haar raadslidmaatschap en kosten die zij heeft gemaakt uit hoofde van het fractielidmaatschap onhoudbaar is en dat hiermee de grieven V en VI falen. Het hof overwoog verder dat hetgeen [eiseres] overigens nog verder heeft aangevoerd ter toelichting van de grieven V en VI geen bespreking meer behoeft. 
       - Het hof heeft zich in het bestreden arrest verder niet expliciet uitgelaten over het beroep van [eiseres] op de goede trouw, wel heeft het hof in rov. 3.10 van het bestreden arrest overwogen dat nu sprake is van een verboden rechtshandeling, buiten beschouwing kan blijven of partijen zich ten tijde van de betalingen (c.q. de besluiten) bewust waren van de verboden strekking.  
       - [Eiseres] heeft noch in feitelijke instanties noch in cassatie betoogd dat het beroep van de Stichting op onverschuldigde betaling in strijd is met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).  
     
     
     2.34 Voorop dient te worden gesteld dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen twee kaders waarbinnen een beroep op de goede trouw in de onderhavige casus aan de orde is: 
     
     - In het kader van de beoordeling of de betalingen aan [eiseres] nietig zijn wegens strijd met art. 99 Gemeentewet. [Eiseres] heeft zich immers in feitelijke instanties steeds op het standpunt gesteld dat zij zich niet bewust was van de overtreden norm in art. 99 Gemeentewet en heeft betoogd dat dit gebrek aan wetenschap ertoe zou moeten leiden dat de betalingen niet nietig zijn wanneer het geschil beoordeeld wordt in het kader van art. 3:40 lid 1 BW.  
     
     - In het kader van de vraag of toewijzing van de vordering van de Stichting uit onverschuldigde betaling onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hierbij dient opgemerkt te worden dat een vordering uit onverschuldigde betaling ook gebaseerd kan worden op de nietigheid van een overeenkomst wegens strijd met de wet, en de partij die zich beroept op de onverschuldigde betaling bewust was van de overtreding van het verbod of deze overtreding zelfs heeft beoogd of nagestreefd. Wel kan in een dergelijk geval de toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (25)  
     
     2.35 De klachten in onderdeel 1.5 zijn zo geformuleerd dat hiermee de indruk wordt gewekt dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als verweer tegen de vordering uit onverschuldigde betaling (tweede kader) en dat het hof dit beroep volledig ongemotiveerd heeft gepasseerd. Dit is echter niet het geval. [Eiseres] heeft in feitelijke instanties alleen een subsidiar beroep op de redelijkheid en billijkheid gedaan in het kader van de vraag of de betalingen nietig zijn op grond van art. 99 Gemeentewet (nr. 7 CvA). Zij heeft daarnaast noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betoogd dat de vordering van de Stichting op grond van onverschuldigde betaling onaanvaardbaar kan zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid(26). De rechtsklacht in subonderdeel 2.16 is dan ook een novum in cassatie. De motiveringsklachten in de subonderdelen 2.13, 2.14 en 2.15 vormen een gedeeltelijke herhaling van de klachten in de onderdelen 1.1, 1.2, 1.3 en 1.4, nu zij in de kern betogen dat het hof ten onrechte bij zijn beoordeling of de betalingen nietig zijn wegens strijd met art. 99 Gemeentewet de goede trouw van [eiseres] niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Zoals bij de bespreking van deze klachten al aan de orde is geweest had het hof hier geen ruimte voor, nu de beoordeling diende plaats te vinden binnen het wettelijk kader van art. 3:40 lid 2 BW en het hof had vastgesteld dat er in casu strijd was met een dwingende wetsbepaling. De motiveringsklachten in onderdeel 1.5 kunnen om deze reden niet slagen.  
     
     
       Onderdeel 1.6 
       2.36 Onderdeel 1.6 omvat een restklacht en betoogt dat indien één van de klachten in de voorgaande onderdelen slaagt en opnieuw beoordeeld dient te worden of sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid van de betalingen aan [eiseres], ook opnieuw beoordeeld dient te worden of de vorderingen van de Stichting verjaard zijn.  
     
     
     2.37 Nu de klachten in de onderdelen 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 en 1.5 mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden is de voorwaarde waaronder deze restklacht is voorgesteld niet ingetreden en mist deze belang in cassatie.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Zoals vastgesteld door de rechtbank Haarlem in het vonnis van 2 september 2009 onder rov. 2.1 t/m 2.11 en door het hof te Amsterdam in het arrest van 5 april 2011 in hoger beroep als vaststaand aangemerkt in rov. 2.1.   
       2 De rechtbank heeft in rov. 2.3 van het vonnis van 2 september 2009 vastgesteld dat de middelen die de Stichting ter beschikking staan bij het vervullen van de ondersteunende taak uitsluitend bestaan uit de jaarlijks van de gemeente Amsterdam te ontvangen financiële bijdrage in de kosten van bijstand in de werkzaamheden van de fractie op grond van de artikelen 1 en 2 van de Verordening op de fractieondersteuning.   
       3 Het besluit van de Stichting uit 2002 is niet opgenomen in de stukken en van het besluit van 5 januari 2004 is alleen een niet-ondertekend exemplaar opgenomen als productie 4 van de dagvaarding. De rechtbank heeft bij brief van 21 juli 2008 de Stichting verzocht deze stukken in het geding te brengen. van deze stelling een verklaring hiertoe in het geding gebracht van het bestuurslid [betrokkene 1] (productie E16). Bij akte overlegging producties van 21 augustus 2008 heeft de Stichting verklaard dat in de periode van 2002 t/m 2005 zelden notulen werden opgemaakt van de bestuursvergaderingen van de Stichting en besluiten niet werden ondertekend, de Stichting heeft ter staving 
       4 De rapportage van ACAM inzake de bestedingen van de Stichting is opgenomen als productie 3 bij de dagvaarding.  
       5 Zie p. 3 van de rapportage van prof. Elzinga (prod. 6 bij de dagvaarding). 
       6 Zie p. 17 van de rapportage van prof. Elzinga  (prod. 6 bij de dagvaarding).  
       7 Zie prod. 3a en 3b bij de conclusie van antwoord. 
       8 De brief is opgenomen als prod. 8 bij de dagvaarding. 
       9 De brief is opgenomen als prod. 7 bij de dagvaarding. 
       10 Zie TK 1988-1989, 19403, nr. 10, p. 65 en p. 176, en bijv. J.T. Langelaar, aant. 1 op art. 95 Gemeentewet, Artikelsgewijs commentaar Gemeentewet, losbladig. 
       11 Stb. 1994, 244. 
       12 Zie bijv. J.T. Langelaar, aant. 1 op art. 99 Gemeentewet, Artikelsgewijs commentaar Gemeentewet, losbladig. 
       13 "Een goede raad", Rapport van de Commissie positie raadsleden, Vereniging Nederlandse Gemeenten, 1974, p. 146. 
       14 Zie TK 1974-1975, 13238, nrs. 1-4, p. 10.  
       15 Zie "Een goede raad", Rapport van de Commissie positie raadsleden, Vereniging Nederlandse Gemeenten, 1974, p. 146, TK 1974-1975, 13238, nrs. 1-4, p. 10 en de Gemeentestem, 1975/6340, p.82. 
       16 Prof. mr. A.H.M. Dölle, prof. mr D.J. Elzinga, "Handboek van het Nederlandse gemeenterecht", Kluwer, 2004, p. 119.  
       17 Opgenomen als prod. 1 bij de dagvaarding. 
       18 In de thans geldende Verordening op de fractieondersteuning 2009 luidt deze bepaling  als volgt: "(...) 2. De financiele bijdrage mag niet gebruikt worden ter bekostiging van: a. uitgaven die in strijd zijn met een wettelijk voorschrift; (...) d. uitgaven waarvoor op grond van het Rechtspositiebesluit raads- en commissieleden alsmede de verordening vergoedingen raadsleden en commissieleden 2003 aanspraak op vergoeding bestaat, met uitzondering van het bepaalde over de vergoeding van duoraadsleden." 
       19 HR 1 juni 2012, RvdW 2012, 765, LJN: BU5609. 
       20 Zie bijv. Hijma, "Tien jaar nieuw nulliteitenrecht", WPNR 2002, 6472, p. 74, Parl. Gesch. Boek 6, p. 819 e.v. en HR 4 april 2001, LJN AD6485, NJ 2001, 628. 
       21 HR 28 juni 1991, LJN ZC0305, NJ 1992, 787, m.nt. Brunner. 
       22 Zie p. 2 t/m 4 van de schriftelijke toelichting van mrs. R.P.J.L. Tjittes en J. den Hoed. 
       23 Zie hiervoor Asser-Van der Grinten-Maeijer, De rechtspersoon 2-II (1997), nr. 473.   
       24 Zie bijv. Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk, "Rechtshandeling en Overeenkomst", Kluwer, 2010, nr. 152 en Van Schaik, "Strekking der overeenkomst", WPNR 1991, 5971, p. 506. 
       25 Zie HR 28 juni 1991, LJN ZC0305, NJ 1992, 787, m.nt. Brunner. 
       26 Zoals bedoeld in HR 28 juni 1991, LJN ZC0305, NJ 1992, 787, m.nt. Brunner.