ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4191

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4191 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-11-2019 / 200.261.088_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-11-14

Zaaknummer: 200.261.088_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4191

---

1:266 BW bekrachtiging gezagswijziging op verzoek van raad in kader van OTS.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH  
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 14 november 2019 
       Zaaknummer	: 200.261.088/01 
       Zaaknummer 1e aanleg	: C/03/258027/FA RK 18-4608 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de moeder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. R.F.P. Scheele, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Raad voor de Kinderbescherming, 
       
       regio [regio] , locatie [locatie] , 
       verweerder, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
       Als belanghebbenden worden aangemerkt: 
     
     
       - [de vader] wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: de vader; 
     - de gecertificeerde instelling  Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg , regio Midden-Limburg, gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: de GI.  
     
     
     
       Deze zaak heeft betrekking op  [minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2009, hierna te noemen: [minderjarige] .  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 15 maart 2019. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 juni 2019, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen dan wel de zaak aan te houden en een onderzoek ex artikel 810a lid 2 Rv te gelasten.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 31 juli 2019,  heeft de raad verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 augustus 2019, heeft de GI verzocht om het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van de gronden.  
       
     
     
       2.4. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 september 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - mr. Scheele voor de moeder; 
       - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ; 
       - de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 1] en mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 2] ;  
       - de vader. 
       
       
         2.4.1. 
         Mr. Scheele heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een pleitnota overgelegd.  
         
       
       
         2.4.2. 
         De vader heeft voorafgaand aan de zitting in zevenvoud een schriftelijke reactie op de beroepschriften aan het hof overhandigd. Het hof heeft ter zitting beslist dat op deze stukken,  die na de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn ingekomen, geen acht wordt geslagen, omdat deze stukken omvangrijk en niet eenvoudig te doorgronden zijn en zonder noodzaak zo laat bij de griffie zijn ingekomen en het hof,  mr. Scheele, de raad en de GI in redelijkheid niet voldoende van deze stukken hebben kunnen kennisnemen en zich onvoldoende op een reactie daarop hebben kunnen voorbereiden (ECLI:NL:HR: 2002, AF1210).   
         
       
       
         2.4.3. 
         De zaak is tegelijkertijd behandeld met het door de moeder ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 15 maart 2019 waarbij de omgangsregeling tussen [minderjarige] en de moeder is gewijzigd. In dat hoger beroep, met zaaknummer 200.261.084/01, zal het hof een afzonderlijke beschikking geven.  
         
       
       
         2.4.4. 
         Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
         - het proces-verbaal van de eerste aanleg d.d. 7 februari 2019; 
         - een V6-formulier van de zijde van de moeder d.d. 3 september 2019 met aanvullende producties A tot en met G.  
         
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [minderjarige] is geboren uit de inmiddels verbroken affectieve relatie van de moeder en de vader. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [minderjarige] stond van maart 2010 tot oktober 2013 –met een korte onderbreking- onder toezicht. Vanaf februari 2016 is zij wederom onder toezicht gesteld. Deze  ondertoezichtstelling is sindsdien steeds verlengd, thans tot 2 februari 2020.  
         Sinds half april 2017 verblijft [minderjarige] met een machtiging uithuisplaatsing bij de vader. 
         Bij beschikking van de rechtbank Limburg van 15 maart 2019 is de gecertificeerde instelling  Jeugdbescherming Regio [regio] vervangen door de GI. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank het gezag van de moeder beëindigd. 
       
     
     
       3.4. 
       De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       3.5. 
       
         De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, - kort samengevat – het volgende aan.  
         De rechtbank heeft ten onrechte artikel 1:266 BW toegepast. Er zijn twee mogelijkheden om tot beëindiging van het gezag te komen: 1) op verzoek van een ouder ex artikel 1:253n BW, en 2) op grond van 1:266 BW. Artikel 1:266 BW ziet op de situatie dat er een kinderbeschermingsmaatregel van kracht is die niet meer kan worden teruggedraaid, waarbij het gezag van de ouders moet worden beëindigd. Die situatie doet zich niet voor, omdat [minderjarige] al twee jaar bij de vader woont. Er is om die reden geen aanleiding om de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing te verlengen en dus had artikel 1:266 BW niet moeten worden toegepast. Artikel 1:266 BW kent ook andere criteria dan artikel 1:253 n BW. De vader had hier een verzoek kunnen indienen. De moeder verwijst naar een uitspraak van het hof Den Haag van 27 februari 2019. Door dat artikel te gebruiken heeft de raad misbruik van recht gemaakt.  
         Subsidiair geldt dat als artikel 1:266 BW wel mag worden toegepast, de beschikking van de rechtbank een ongerechtvaardigde inmenging vormt in het familie- en gezinsleven, wat in strijd is met artikel 8 EVRM.  
         Er is geen enkele noodzaak om het gezag van de moeder te beëindigen. Het verzoek van de raad tot gezagsbeëindiging is niet zorgvuldig onderbouwd. De raad had daarbij geen gebruik mogen maken van de informatie vanuit de door haar geraadpleegde informanten.  
       
       
       
         De moeder verzoekt, evenals in eerste aanleg, kennelijk meer subsidiair om een deskundigenonderzoek ex artikel 810a lid 2 Rv en de zaak daartoe aan te houden. De moeder heeft nooit hulp gehad vanaf 25 januari 2016 en er zijn haar nooit kansen geboden om te werken aan terugplaatsing. De moeder vraagt dan ook een onderzoek te gelasten met de volgende mogelijke vragen: sluit de moeder aan op [minderjarige] , kan de moeder de zorg- en opvoedtaken aan, is terugplaatsing mogelijk en in het belang van [minderjarige] en zo niet, wat kan de rol van de moeder dan worden en welke omgang is daarbij passend, en dient de moeder het gezag te behouden?  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         De raad voert (in het verweerschrift, zoals aangevuld) ter zitting, - kort samengevat – het volgende aan.  
         
          [minderjarige] ontwikkelt zich positief. Er zijn geen zorgen over de draaglast en draagkracht van de vader. Vanaf december 2018 begeleidt Rubicon de omgangsmomenten: zes keer per jaar één uur. De moeder heeft in juli 2019 de afspraak afgezegd en sindsdien is er nog geen nieuwe afspraak gemaakt. De moeder vindt geen rust en blijft procederen. De raad acht het in het belang van [minderjarige] dat de gezagsbeëindiging van de moeder in stand blijft.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         De GI voert in het verweerschrift zoals aangevuld ter zitting – kort samengevat- het volgende aan.  
         Al in maart 2010 is de eerste keer sprake van een ondertoezichtstelling. De ondertoezichtstelling is niet verlengd in 2013 na inzet van hulpverlening, maar in 2015 waren er weer zodanige zorgen dat de raad wordt verzocht een onderzoek te doen, dat begin 2016 leidt tot een uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg.  
         In 2017 is [minderjarige] met een machtiging uithuisplaatsing bij de vader geplaatst. Die beschikking is in hoger beroep door het hof Amsterdam bekrachtigd. Jeugdbescherming [locatie] heeft eind 2017 de raad verzocht om te onderzoeken of een gezagswijziging in het belang van [minderjarige] is.  
       
       
       
         Artikel 1:266 BW kan wel worden toegepast, en de GI verwijst daartoe naar uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden uit 2018 en het hof Den Haag uit 2017. De door de moeder aangehaalde uitspraak van 27 februari 2019 van het hof Den Haag is niet relevant omdat in die zaak, anders dan in de onderhavige zaak, geen sprake was van een ontwikkelingsbedreiging.  
         Er is hier wel sprake van een ontwikkelingsbedreiging wanneer [minderjarige] bij de moeder zou worden teruggeplaatst en het is niet gelukt deze ontwikkelingsbedreiging binnen een aanvaardbare termijn af te wenden. 
       
       
       
         De GI verwijst voor wat betreft het verzoek tot een onderzoek ingevolge 810a lid 2 Rv naar overwegingen in de bestreden beschikking en in de beschikking van het hof Amsterdam van 14 november 2017, overgelegd als bijlage 17 bij het verweerschrift hoger beroep. Een dergelijk onderzoek is niet in het belang van [minderjarige] en brengt weer onzekerheid en onrust met zich, met een risico van schade voor haar kwetsbare ontwikkeling.  
       
       
     
     
       3.7. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
       
         3.7.1. 
         Ingevolge artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het gezag van een ouder over een of meer van zijn kinderen beëindigd worden indien 
         
           
             een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247 lid 2 BW, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of 
           
           
             de ouder het gezag misbruikt. 
           
         
         
       
       
         3.7.2. 
         Ingevolge artikel 1:267 lid 1 BW kan beëindiging van het gezag worden uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens is degene die niet de ouder is en de minderjarige gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot een verzoek overgaat.  
         
       
       
         3.7.3. 
         Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en weging overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat [minderjarige]  zodanig opgroeit dat zij in haar ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de moeder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247 lid 2 BW, te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van [minderjarige] aanvaardbaar te achten termijn, zodat wordt voldaan aan de wettelijke criteria om te komen tot beëindiging van het gezag. 
         
       
       
         3.7.4. 
         
           Anders dan door de raadsman van de moeder is betoogd, is het hof van oordeel dat het standpunt dat de vader een verzoek tot wijziging van het gezag had moeten indienen, en dat voor het verzoek van de raad ingevolge artikel 1: 266 BW in dit geval geen plaats is, niet opgaat. 
           In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een ondertoezichtstelling, staat het wettelijk systeem aan een verzoek van de vader tot wijziging van het gezag weliswaar op zich niet in de weg, maar met het standpunt dat de vader een verzoek tot wijziging van het gezag (bij uitsluiting van de raad) moet indienen, miskent de moeder dat de gezagsbeëindiging in dit geval moet worden beschouwd als een maatregel ter bescherming van het kind en dat artikel 1:267 BW nu juist aan de raad in die situatie de bevoegdheid geeft tot het indienen van een verzoek tot beëindiging van het gezag met het oog op procedurele waarborgen. In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming staat hierover het volgende: “Een kinderbeschermingsmaatregel betekent een (soms vergaande) beperking van het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 ( [link 1] ) EVRM. De noodzaak van deze beperking moet worden aangetoond, wil zij gerechtvaardigd zijn. Zo dient onder meer de beperking of de beëindiging van het gezag van ouders of voogden evenredig te zijn aan het daarmee te bereiken doel van de bescherming van de belangen van het kind. Voorts dient de rechter erop te kunnen vertrouwen dat het onderzoek dat is verricht teneinde het verzoekschrift te kunnen onderbouwen qua totstandkoming en qua inhoud rechtmatig is. Dit geldt voor een initieel verzoek tot een kinderbeschermingsmaatregel maar ook bij eventuele verlenging van een maatregel.”( Kamerstukken II 2008/09, 32 015, 3 ( [link 2] ) , p. 12-13) “Tot op heden zijn de raad voor de kinderbescherming en het openbaar ministerie de enige organisaties die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot ontheffing en ontzetting. Een verzoek tot ondertoezichtstelling wordt in beginsel ook steeds door deze organisaties ingediend, zij het dat deze maatregel ook door de ouder of een ander die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt kan worden gevraagd. Het belangrijkste argument voor de keuze om slechts de raad en het openbaar ministerie bevoegd te maken tot het initiëren van een kinderbeschermingsmaatregel was gelegen in de overtuiging dat ingrijpen in het familie- en gezinsleven dient te worden gedaan door een overheidsorgaan, dat daarop rechtstreeks aangesproken kan worden en niet door een particuliere instantie.” ( Kamerstukken II 2008/09, 32 015, 3 ( [link 2] ) , p. 14).  
         
         
         
           Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof, anders dan de moeder, van oordeel dat het de raad is toegestaan een verzoek op grond van art. 1: 266 BW in te dienen. De verwijzing door de moeder naar de beschikking van het hof Den Haag van 27 februari 2019 gaat in zoverre niet op omdat het hof in dat geval van oordeel was dat de kinderbeschermingsmaatregel in feite een lege huls was geworden omdat er geen sprake was van een ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige. Dat ligt hier duidelijk anders, waar [minderjarige] wel in haar ontwikkeling wordt bedreigd (zie hiervoor verder onder 3.7.5). Het hof volgt de moeder daarom niet in haar stelling dat de vader het verzoek had moeten doen. Er is ook anderszins geen enkele reden om de stelling te aanvaarden dat niet de raad, maar de vader het verzoek had moeten doen. Zo ontbreekt voor het standpunt van de moeder dat artikel 1:266 BW alleen ziet op de situatie dat het gezag van beide ouders moet worden beëindigd, een wettelijke grondslag. 
           Overigens zou, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, het niet in het belang van [minderjarige] zijn geweest als de vader een verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag met de moeder zou hebben ingediend. Het is in het belang van [minderjarige] dat zij contact houdt met haar moeder en een (nieuwe) procedure tussen de ouders over (het gezag over) [minderjarige] zou weer strijd tussen de ouders opleveren, wat zeer nadelig voor [minderjarige] is. 
         
         
       
       
         3.7.5. 
         
           Met de tweede grief beoogt de moeder te betogen dat er geen noodzaak is om art 1:266 BW toe te passen, omdat er geen enkele ontwikkelingsbedreiging is en de noodzaak niet bestaat om in te grijpen door middel van een gezagsbeëindiging. 
           Naar het oordeel van het hof is er wel degelijk sprake van een ontwikkelingsbedreiging. Dit blijkt onder meer uit het feit dat laatstelijk bij beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 28 februari 2019 de ondertoezichtstelling is verlengd tot  
           2 februari 2020, tegen welke beschikking de moeder niet in hoger beroep is gekomen.  
           Het is de moeder tot op heden niet gelukt om [minderjarige] voldoende veiligheid, stabiliteit en ontwikkelingsruimte te bieden. Het hof is met de rechtbank van oordeel en neemt daartoe de gronden van de bestreden beschikking over en maakt deze tot de zijne, dat de aanvaardbare termijn is verstreken. Aan de moeder is in de afgelopen tijd wel degelijk hulp aangeboden maar de moeder heeft deze hulp niet of onvoldoende geaccepteerd en duidelijk is dat het opvoedingsperspectief niet bij de moeder ligt. [minderjarige] heeft zich bij de vader goed ontwikkeld in een opvoedingsomgeving die volgens de GI en de raad veilig is en tegemoet komt aan de belangen van [minderjarige] . De moeder verzet zich blijkens de door haar geformuleerde vragen in het door haar gevraagde onderzoek ingevolge art. 810a lid 2 Rv tegen de plaatsing bij de vader en wil dat [minderjarige] weer bij haar komt wonen. Gelet hierop en gezien de zeer slechte verstandhouding tussen de ouders en de gevolgen die dat heeft voor [minderjarige] , is het in het belang van [minderjarige] nodig dat het ouderlijk gezag van de moeder wordt beëindigd en is er derhalve geen strijd met art. 8 EVRM. Dat het onderzoek door de raad niet zorgvuldig tot stand is gekomen omdat de raad geen gebruik zou hebben mogen maken van de informatie vanuit de door de raad geraadpleegde informanten, deelt het hof niet. Dat de school van [minderjarige] nog nooit kennis heeft gemaakt met de moeder en dat Rubicon eveneens nooit enig contact met de moeder heeft opgenomen, heeft, wat daarvan verder ook zij, niet tot gevolg dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen en niet mede als onderbouwing van het onderhavige verzoek van de raad kan dienen. 
           Er is dus wel degelijk een grondslag voor toepassing van artikel 1: 266 BW.  
         
         
       
       
         3.7.6. 
         Het verzoek van de moeder om op grond van artikel 810a lid 2 een onderzoek te gelasten wijst het hof af.   
         
         
           Ingevolge artikel 810a lid 2 Rv benoemt de rechter in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.  
         
         
         
           Zoals hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de aanvaardbare termijn is verstreken. [minderjarige] woont sinds 2017 bij de vader en zij heeft tijden geen contact gehad met de moeder en nog betrekkelijk recentelijk een beperkt aantal keren per jaar – begeleid - gedurende één uur. [minderjarige] is zeer kwetsbaar en zit nu op haar plek bij de vader. Blijkens de toelichting ter zitting door de raadsman van de moeder is duidelijk dat het de moeder uiteindelijk erom gaat dat het hoofdverblijf van [minderjarige] weer bij haar zou zijn, en dat daarvoor de moeder eerst weer het gezag zou moeten hebben.   
           Nu echter vast staat dat het perspectief van [minderjarige] niet meer bij de moeder ligt, kan het verzochte onderzoek niet mede tot een beslissing van de zaak leiden. Daarmee is niet voldaan aan een van de voorwaarden van artikel 810a lid 2 Rv. Ook verzet het belang van [minderjarige] zich tegen het verzochte onderzoek, nu [minderjarige] baat heeft bij rust, voorspelbaarheid en continuïteit in haar opvoedsituatie. Het door de moeder gevraagde onderzoek zal veel onrust bij [minderjarige] veroorzaken. [minderjarige] , die al (te) veel in haar jonge leeftijd heeft meegemaakt, zal hierdoor zeer waarschijnlijk schade oplopen. Het is onverantwoord om dit risico te nemen. 
           Op grond van dit alles, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, 
           wordt het verzoek van de moeder om een onderzoek ingevolge artikel 810a lid 2 Rv afgewezen. 
         
       
     
     
       3.8. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 15 maart 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;  
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en  M.I. Peereboom-van Drunick en is op 14 november 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.