ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2205

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2205 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-07-2014 / HD 200.089.104_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-22

Zaaknummer: HD 200.089.104_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2205

---

Gezag van gewijsde. Vorderingen die in een eerdere procedure tussen dezelfde partijen aan de orde zijn geweest bij wijze van beroep op verrekening. Dat beroep is niet gehonoreerd op grond van artikel 6:163 BW. Geen niet-ontvankelijkheid in de daarop volgende procedure.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.089.104/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante] q.q. ,  
       in haar hoedanigheid van bewindvoerder van  [vader appellante] , 
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       verder: [appellante], 
       advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg. 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
         wonende te [woonplaats 2], 
     2. [geïntimeerde 2], 
         wonende te [woonplaats 3], 
     
       3. de gezamenlijke erven van [erflater] : 
     
       
         a. [geïntimeerde 3], 
       
       wonende te [woonplaats 3], 
       
              b. [geïntimeerde 1], 
       
                wonende te [woonplaats 2], 
       
              c. [geïntimeerde 2], 
       
                 wonende te [woonplaats 3], 
       geïntimeerden in het principaal appel, 
       appellanten in het incidenteel appel, 
       verder: [geïntimeerden],	 
       advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 12 mei 2010 en 2 maart 2011 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerden]  als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 208544/HA ZA 10-639)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep van 31 mei 2011; 
     - de memorie van grieven van [appellante] van 8 januari 2013 met producties; 
     - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidenteel appel van [geïntimeerden] van 19 maart 2013 met een productie; 
     - de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 4 juni 2013; 
     - de akte van [appellante] van 16 juli 2013; 
     - de antwoordakte van [geïntimeerden] van 13 augustus 2013. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       4.1 
       Tegen het tussenvonnis van 12 mei 2010 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden. 
       
     
     
       4.2 
       De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 2 maart 2011 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt: 
     
     
       2.1. 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken, staat het volgende vast. 
     
     
       2.2. 
       
         Op 19 december 1991 is een transportakte verleden. De akte houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: 
         
           Heden  (…)  verschenen voor mij  (…) 
       
       
         1 de heer [vader appellante]  (…) 
       
         - hierna te noemen: verkoper; 
       
       
         2 a. de heer [erflater]  (…) 
       
         b. de heer [geïntimeerde 2]  (…) 
       
         c. de heer [geïntimeerde 1]  (…) 
       
         - hierna te noemen: kopers; (…) 
       
         Verkoper heeft verkocht en draagt bij deze in eigendom over aan de kopers,  (…) 
       
         1. het VARKENSBEDRIJF, gelegen te [woonplaats 2], [perceel 1], bestaande uit: een WOONHUIS, BEDRIJFSGEBOUWEN, VERDERE AANHORIGHEDEN, ONDERGROND ERF, TUIN en CULTUURGROND,  (…); 
       
         
           KOOPSOM. 
         
         
           De koopsom bedraagt: een miljoen eenhonderdduizend gulden (f. 1.100.000,00)  [€ 499158,24, rechtbank]  gespecificeerd als volgt:  
       
       
         - het woonhuis met ondergrond en tuin  (…)  voor de prijs van driehonderdduizend gulden (f. 300.000,00), en 
       
         - het bedrijf met mestquotum, vergunningen, levende have en inventaris/voorraden voor de prijs van: achthonderdduizend gulden (f. 800.000,00)  (…) ; 
       
         
           De koopsom is voldaan, waarvoor hierbij door verkoper aan kopers kwijting wordt verleend. (…) 
         
           OPLEVERING. 
         
         
           Verkoper is verplicht het verkochte ontruimd, ongevorderd, vrij van huur-, pacht- en andere gebruiksrechten en van feitelijk gebruik door derden op te leveren en ter vrije beschikking van de koper te stellen als volgt: 
         
       
       
         - het bedrijfsgedeelte van voorschreven onroerend goed op heden, en 
       
       
         - het woonhuis uiterlijk op negentien december negentienhonderdzesennegentig. 
       
       
         
           ONTRUIMINGSCLAUSULE. 
         
         
           Indien het woonhuis op de hiervoor genoemde datum niet is ontruimd en ter vrije beschikking van de kopers is gesteld, zijn de kopers gerechtigd om op kosten van de verkoper en uit kracht van de grosse van deze akte, de ontruiming van het woonhuis te bewerkstelligen en verbeurt de verkoper ten behoeve van de kopers een boete van drie promille van de koopsom voor elke dag dat de verkoper nalatig blijft in de ontruiming van het woonhuis, onverminderd het recht van de kopers op verdere schadevergoeding. (…) 
       
     
     
       2.3. 
       
         Op dezelfde dag is door [erflater] en [geïntimeerde 1] een schuldbekentenis voor ƒ 300.000,00 getekend. De schuldbekentenis houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: 
         (…)  schuldenaren; 
         
           Verklaren wegens omzetting van een gedeelte ter grootte van driehonderdduizend gulden (f. 300.000,00)- van door hen op grond van aankoop van het varkensbedrijf  (…)  verschuldigde koopsom van een miljoen eenhonderdduizend gulden  
         
           (f. 1.100.000,00)- in een geldlening, schuldig te zijn aan de heer [vader appellante]  (…)  een som van driehonderdduizend gulden (f. 300.0000,00). 
         
           hierna te noemen: hoofdsom, 
         
         
           onder de volgende bepalingen en bedingen: 
         
       
       
         
           
             Van de hoofdsom  (…)  door de schuldenaren aan de schuldeiser geen rente moete [n]  worden betaald. 
         
         
           
             De hoofdsom is niet eerder opeisbaar dan nadat de schuldeiser de woning behorende bij het varkensbedrijf  (…)  ontruimd, ongevorder [d,]  vrij van huur en andere gebruiksrechten en van feitelijk gebruik door derden aan de schuldenaren oplevert  (…). 
         
         
           
             De schuldenaren zijn verplicht om op eerste vordering va [n]  schuldeiser, tot zekerheid van het door hen blijkens dez [e]  akte verschuldigde hypotheek te verlenen op alle daarvoo [r]  naar het oordeel van de schuldeiser in aanmerking komend [e]  aan de schuldenaren toebehorende onroerende zaken of aandelen daarin.  
         
       
     
     
       2.4. 
       Met instemming van [geïntimeerden] is [vader appellante] na 19 december 1996 in de woning blijven wonen. 
     
     
       2.5. 
       
         Op 19 januari 2005 schreef de gemachtigde van [vader appellante] aan [geïntimeerden] – voor zover hier van belang – het volgende: 
         
           Namens mijn cliënt kan ik u laten weten dat hij voornemens is per 1-1-2006 de woning te verlaten en deze aan u op te leveren. Omdat er spanningen zijn tussen u beiden en mijn cliënt zeker wil zijn dat u het nog openstaande bedrag van ƒ 300.000,00 (€ 136.134,06) ook daadwerkelijk dan aan hem voldoet stelt mijn cliënt een depotregeling voor. Deze regeling houdt in dat u het bedrag van ƒ 300.000,00 (€ 136.134,06) stort op een derderekening bij de notaris. Mijn cliënt stelt voor om deze regeling te laten lopen bij [notaris 1] aan de [adres] ([postcode]) te [plaats] aangezien u ook bij de voorloper van dit kantoor de betreffende akte van levering heeft gesloten. Naast de depotregeling stelt cliënt ook voor dat u de woning, uiterlijk vier weken voor het transport van de akte, eerst komt keuren op de staat van onderhoud zodat daar nadien geen problemen over zou kunnen ontstaan en eventuele meningsverschillen voor het transport nog afgehandeld kunnen worden. Graag verneem ik binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief of u met een dergelijke depot- en opleveringsregeling kunt instemmen zodat ik contact kan opnemen met de betreffende notaris  (…). 
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 4 februari 2005 schreef de raadsman van [geïntimeerde 1] aan de gemachtigde van [vader appellante] – voor zover hier van belang – het volgende: 
         
           In de loop van 2004 heeft cliënt (…) aan Uw cliënt kenbaar gemaakt dat diens verlengde recht van gebruik ten aanzien van het verkochte zou komen te eindigen per 31 december 2004 en dat Uw cliënt derhalve op voornoemde datum het woonhuis zou dienen te verlaten. Uw cliënt heeft uiteindelijk evenwel geweigerd om het woonhuis van cliënt op 31 december 2004 te verlaten.Sedertdien gebruikt Uw cliënt het verkochte dan ook zonder recht of titel. (…)  Om formele redenen stel ik Uw cliënt uit naam van mijn cliënt hierbij uitdrukkelijk in gebreke en verzoek –en voorzover vereist sommeer- ik Uw cliënt nogmaals om de onderwerpelijke woning  binnen uiterlijk 14 dagen na dagtekening dezes  (…)  te ontruimen en in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van cliënt te stellen, zulks onder gelijktijdige afgifte aan cliënt van de sleutels. Vervolgens zal mijn cliënt zorgdragen voor de uitgestelde betaling aan Uw cliënt van € 136.134,06 (Fl. 300.000,-). 
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 24 maart 2005 volgde een rappel. De gemachtigde van [vader appellante] reageerde daarop bij brief van 8 april 2005 – voor zover hier van belang – als volgt: 
         (…)  In uw eerder schrijven liet u weten dat uw cliënt de mijne heeft aangegeven dat de woning per 31 december 2004 ontruimt moest zijn. Dit is echter nimmer gebeurd. Uw cliënt heeft de mijne nooit een bericht gestuurd met een dergelijke strekking. Mijn cliënt is er dan ook vanuit gegaan dat, net zoals andere jaren, het gebruik van de woning zou voortduren. Inmiddels is ook mijn cliënt de mening toegedaan dat er een definitief einde moet komen aan het gebruiksrecht en dat ook de financiële afwikkeling kan plaatsvinden. Mijn cliënt heeft dan ook een appartement gekocht.  (…)  De levering van het appartement zal  (…)  uiterlijk op 1 november 2005  (…)  plaatsvinden. Mijn cliënt gaat er dan ook vanuit dat hij nog tot 1 november 2005 gebruik kan blijven maken van zijn huidige woning. Op 1 november 2005 kan dan tevens door uw cliënt het bedrag van ƒ 300.000,00 (€ 136.134,06) aan mijn cliënt worden voldaan. 
         
           Zonder tegenberichten ga ik er vanuit dat uw cliënt met bovenstaande kan instemmen .(…) 
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 7 juni 2005 schreef de gemachtigde van [vader appellante] aan de raadsman van [geïntimeerde 1] – voor zover hier van belang – het volgende: 
         (…)  Inmiddels is duidelijk dat mijn cliënt eerder de woning zal verlaten . (…)  De oplevering van de woning aan uw cliënt zal ook op 1 september 2005 plaatsvinden. Namens mijn cliënt verzoek ik uw cliënt dan ook om uiterlijk 31 augustus 2005 het, nog door uw cliënt te betalen bedrag van ƒ 300.000,00 (€ 136.134,06) in depot te hebben gestort bij [notaris 1]  (…).  Graag verneem ik van u of uw cliënt aan dit verzoek gehoor zal geven. 
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 30 augustus 2005 schreef de gemachtigde van [vader appellante] aan de raadsman van [geïntimeerde 1] – voor zover hier van belang – het volgende:  
         
           Op 7 juni 2005 heb ik u een brief gestuurd waarin ik heb  (…)  verzocht om te bewerkstellingen dat uw cliënt uiterlijk op 31 augustus 2005 het, nog te betalen bedrag van ƒ 300.000,00 (136.134,06) in depot stort bij [notaris 1]  (…)  Naar aanleiding van die brief heb ik geen berichten meer van u ontvangen.  (…)  Inmiddels nadert 1 september 2005 en tot op heden is er geen afspraak met de heer [vader appellante] gemaakt voor het opleveren van de woning.  (…)  Ik verzoek u toch om ervoor te zorgen dat de oplevering op een of andere manier kan doorgaan en dat de betaling wordt gedaan.  (…)  Wordt geen afspraak gemaakt en verstrijkt 1 september 2005 zonder oplevering dan gaat de heer [vader appellante] ervan uit dat de hij de woning in correcte staat heeft opgeleverd. Is tevens op 1 september 2005 het geld niet door hem ontvangen, dan verkeert u cliënt van rechtswege in verzuim en zal ik terstond de procedure opstarten.  (…) 
       
     
     
       2.10. 
       
         De volgende dag reageerde de raadsman van [geïntimeerde 1] – voor zover hier van belang – als volgt: 
         
           Naar aanleiding van uw brief  (…)  hebben wij op 31 augustus telefonisch overleg gevoerd. 
         
           U deelde mede, dat de woning ontruimd is en dat de woning morgen opgeleverd zal worden.  (…)  Ik acht het op dit moment niet opportuun verder inhoudelijk te reageren op uw brief van 30 augustus 2005, doch ik merk wel op dat –voor zover deze brief tevens is aan te merken als een ingebrekestelling– een termijn van 1 dag niet te beschouwen is als een redelijk termijn. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Op 1 september 2005 schreef [geïntimeerde 1] zelf aan de gemachtigde van [vader appellante] – voor zover hier van belang – het volgende: 
         
           Vandaag om 16.00 uur heb ik de woning  (…)  bezocht.  (…)  Hierbij was [vertegenwoordiger Rabobank] van de Rabobank namens u aanwezig. Echter word deze nog steeds bewoond door [vader appellante]. Omdat hij hierbij in gebreke is gebleven zeg ik het boetebeding aan. De verhouding rente van het te betalen bedrag staat niet meer in verhouding tegenover de vergoeding huis + paardestal. Voor zover mogelijk wil of zal ik dat met de koopsom verbeuren. 
       
     
     
       2.12. 
       
         In aanvulling daarop schreef op 2 september 2005 de raadsman van [geïntimeerde 1] aan de gemachtigde van [vader appellante] – voor zover hier van belang – het volgende: 
         (…)  Vanmorgen hebben wij (cliënt, zijn moeder en ondergetekende) een bespreking gevoerd bij de Rabobank [plaats] met de heer [vertegenwoordiger Rabobank]. Omdat u niet aanwezig was, is afgesproken, dat aan dit gesprek geen rechten ontleend kunnen worden. Hoewel cliënt thans in elk geval aanspraak kan maken op de contractuele boete van EUR 1.497,47 of te wel fl. 3.300,00 (3 promille van de koopsom), is  (…)  gesproken over een regeling in der minne. De nader uit te werken kaders van de regeling moeten er als volgt uitzien: (…)  Ik wijs u er nadrukkelijk op, dat deze kaders niet meer onderhandelbaar zijn. Ik wil uiterlijk maandag 5 september vóór 12.00 uur van u de schriftelijke bevestiging hebben, dat uw cliënt onvoorwaardelijk in stemt met deze kaders.  (…)  Indien ik de schriftelijke bevestiging niet heb ontvangen, zal ik zonder nadere aankondiging in kort geding ontruiming gaan vorderen. 
       
     
     
       2.13. 
       Op 5 en 13 september 2005 zond de raadsman van [geïntimeerde 1] aan de gemachtigde van [vader appellante] een rappel en een afschrift van de dagvaarding in kort geding zoals die aan [vader appellante] zou worden betekend. 
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 26 september 2005 reageerde de gemachtigde van [vader appellante] – voor zover hier van belang – als volgt: 
         
           Met dit faxbericht kan ik u bevestigen dat de oplevering van de woning  (…)  zal plaatsvinden op 11 oktober 2005 . (…)  Daarnaast heb ik begrepen dat er, tijdens de bespreking ten kantore van de Rabobank op 2 september 2005, de afspraak is gemaakt dat uw cliënt het bedrag overboekt op de tussenrekening van uw kantoor. Graag ontvang ik een bevestiging van het feit dat het geld inderdaad aanwezig is.  (…) 
       
     
     
       2.15. 
       
         Op 3 oktober 2005 schreef de raadsman van [geïntimeerde 1] – voor zover hier van belang – het volgende terug: 
         (…)  Vanzelfsprekend zal cliënt aan zijn betalingsverplichting voldoen. Dit loopt echter niet via mijn derdenrekening. Indien de oplevering plaatsvindt op 11 oktober zal cliënt op die dag het door hem verschuldigde bedrag telefonisch overmaken op de bankrekening van uw cliënt. (…)  Cliënt zal op het door hem te betalen bedrag in elk geval de volgende bedragen in mindering brengen: 
         
           De contractuele boete vanaf 1 september tot 11 oktober wordt in mindering gebracht: 
         
         
           41 dagen à EUR 1.497,47 levert een bedrag op ad EUR 61.396,27. 
         
         
           Verder zullen in mindering worden gebracht de buitengerechtelijke kosten. Deze hebben tot dusverre bedragen: 
         
         
           Honorarium	EUR 3.769,50 (19.33 uur) 
         
         
           Verschotten	EUR    226,16 
         
         
           BTW		EUR    759,18 
         
         
           Totaal		EUR 4.754,84 
         
         
           Verder zullen de tot dusverre gemaakte kosten in verband met het kort geding in mindering gebracht worden, te weten de exploitkosten, het griffierecht en de geliquideerde proceskosten (1 punt). Deze kosten hebben EUR 781,60 bedragen.  (…)  Resteert te voldoen	EUR  69.201,35.  Daarbij gaat cliënt er overigens wel vanuit, dat de woning leeg, ontruimd en in behoorlijke staat van onderhoud wordt opgeleverd.  (…) 
       
     
     
       2.16. 
       
         Op 11 oktober 2005 was de heer [vader appellante] niet aanwezig voor oplevering van de woning. Naar aanleiding daarvan schreef de gemachtigde van [vader appellante] op dezelfde dag aan [appellante] dat zij zich terugtrok als gemachtigde van [vader appellante]. Tevens stond in die brief – voor zover hier van belang – het volgende: 
         
           (…) PROBLEMEN ROND OPLEVERING 
         
         
           Om 09:21 werd ik gebeld door de advocate van de tegenpartij met de mededeling dat zij en haar cliënt al vanaf 9:00 uur aanwezig waren bij de woning  (…)  maar dat er niemand was om op te leveren . (…) [Ik ben]  met spoed naar [woonplaats 2] gereden. Daar aangekomen lieten de advocate van de tegenpartij en haar cliënt mij weten dat uw vader  [[vader appellante], rechtbank]  wel is geweest, maar weer naar huis was gegaan. Hij had geen geduld om op mij te wachten . (…)  Hierop is besloten een slotenmaker te laten komen om de sloten te verwisselen van de woning en ons toegang te verschaffen, zodat de oplevering doorgang kon vinden. (…) 
         
           OPLEVERING 
         
         
           De oplevering heeft inderdaad plaatsgevonden. Tijdens de rondgang zijn er enkele kleine gebreken geconstateerd. De volgende gebreken zijn genoteerd: 
         
       
       -	 garage:  vensterbank kapot (tegel afgebroken), 
       
         -	bijkeuken: deur van de bijkeuken naar de keuken was beschadigd, 
       
       
         -	keuken: een deurknop van een keukenkastje ontbrak 
       
       
         -	woonkame: bij de open-haard-partij was een hoekje uit een tegel 
       
       
         -	gang: in de voordeur zat een plastic ruitje in plaats van een glazen exemplaar 
       
       
         - 	(…)  (slaapkamer A): er ontbreekt een knop op de muurkast; de deur is compleet beschadigd, was afgedekt met een poster 
       
         -	 (…)  (slaapkamer B): op de muurkast ontbreken 2 knoppen (…) 
       
         -	zowel in als buiten de stal lag een heleboel mest –dit had opgeruimd moeten zijn, (…) 
       
         -	de afrastering is kapot,  (…) . 
       
         
           Helaas was de woning verder niet leeg en schoon opgeleverd. Ondanks dat de datum van vandaag door u zelf was gekozen, stond het biljart nog in de woonkamer een zonnebank nog op een slaapkamer. 
         
         
           GEMAAKTE  AFSPRAKEN 
         
           De volgende afspraken zijn gemaakt; 
         
       
       
         -	aan uw vader wordt vandaag € 50.000,00 uitbetaald, 
       
       
         -	van het resterende bedrag ( ongeveer € 19.000,00) worden de gebreken hersteld. Hiertoe worden offertes opgevraagd ter onderbouwing, 
       
       
         -	over het bedrag dat achtergehouden is wegens boete en kosten volgt nog een discussie, (…) 
     
     
       2.17. 
       Het door [geïntimeerden] aanhangig gemaakte kort geding is voor de zittingsdatum (12 oktober 2005) ingetrokken. 
     
     
       2.18. 
       Tussen partijen is vervolgens in eerste instantie en in appel een gerechtelijke procedure gevoerd. [appellante] vorderde in die procedure betaling van de door [geïntimeerden] in mindering gebrachte bedragen. In twee instanties is het beroep op verrekening van [geïntimeerden] verworpen, met toepassing van artikel 6:136 van het Burgerlijke Wetboek (BW). 
     
     
       2.19. 
       
         In het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 is onder meer over de hoogte van de verschuldigde boete het volgende overwogen: 
         (…)  4.6. Vast staat dat partijen hebben afgesproken dat de woning door [appellante] op 1 september 2005 zou worden ontruimd en (op)geleverd, terwijl voorts vaststaat dat deze afspraak door [appellante] niet is nagekomen. Desondanks volgt daaruit naar het oordeel van het hof nog niet dat [appellante] vanaf 1 september 2005 in verzuim is komen te verkeren. Evenmin staat in het verlengde daarvan vast dat [appellante] de boete verschuldigd is, nog daargelaten dat een eventuele boete hoogstens een bedrag van € 16.336,09 (fl. 900,= (zijnde 3 promille van het nog niet betaalde bedrag van f 300.000,=) x 40 dgn = fl. 36.000,=) kan bedragen. (…) 
       
       
         4.6.2. 
         
           Maar zelfs ingeval na bewijslevering mocht komen vast te staan dat de boete verschuldigd is, staat daarmee de precieze hoogte van de boete niet vast. Niet alleen omdat de boete enkel dient te worden berekend over het nog openstaande bedrag van f. 300.000,= zoals hiervoor reeds overwogen, maar ook omdat alsdan het (subsidiaire) beroep van [appellante] op matiging moet worden beoordeeld. 
         
       
     
     
       2.20. 
       
        [appellante] heeft executoriaal beslag gelegd onder [geïntimeerden]  heeft een bedrag voldaan (aan de door [appellante] ingeschakelde deurwaarder). Vervolgens heeft [geïntimeerden] tot zekerheid van verhaal van na te noemen vorderingen ten laste van [appellante] derdenbeslag gelegd onder de deurwaarder. 
       
       
       
     
     
       4.3 
       
         In deze procedure stelt [geïntimeerden] dat [appellante] de contractuele boete van 3 promille van de koopsom van ƒ 1.100.000,00 verschuldigd is over de periode 1 september 2005 tot en met 10 oktober 2005, aangezien [appellante] in die periode in verzuim was met het opleveren van de woning. Tevens heeft [appellante] volgens [geïntimeerden] de woning niet in goede staat opgeleverd en is daarom aan [geïntimeerden] een vergoeding van € 12.280,14 verschuldigd, voor reparatiekosten aan de woning. [geïntimeerden] en [appellante] zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] op kosten van [appellante] de gebreken, zoals genoemd in een door de raadsman van [geïntimeerden] opgestelde lijst, zou vergoeden. Verder stelt [geïntimeerden] dat hij, als gevolg van het feit dat [appellante] de woning te laat heeft opgeleverd, kosten moeten maken in verband met het aangekondigde kort geding. Ook die kosten is [appellante] derhalve aan [geïntimeerden] verschuldigd, aldus [geïntimeerden] [appellante] heeft als voorwaarde voor het opheffen van het door haar gelegde beslag gesteld dat [geïntimeerden] ook een bedrag van € 5.780,28 voldeed ter zake van een verbeurde boete, omdat [geïntimeerden] niet bereid zou zijn om een zonnehemel en biljarttafel af te geven. [geïntimeerden] was echter wel bereid dit meubilair af te geven, zodat het bedrag door [geïntimeerden] aan [appellante] onverschuldigd is betaald, aldus [geïntimeerden]  
         Op grond hiervan vordert [geïntimeerden] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerden] van de volgende bedragen: 
       
       
         
           € 61.366,27 ter zake van verbeurde contractuele boetes met wettelijke rente; 
         
         
           € 12.280,14 ter zake van gemaakte herstelkosten met wettelijke rente; 
         
         
           € 5.567,44 ter zake van buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente; 
         
         
           € 5.780,28 als onverschuldigd betaald met wettelijke rente; 
         
       
       onder veroordeling van [appellante] in de proces- en beslagkosten. 
       
     
     
       4.4 
       
         
          [appellante] heeft deze vorderingen bestreden. In reconventie vordert zij, samengevat, 
         hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden]: 
       
       
         
           tot opheffing van de gelegde beslagen, op verbeurte van een dwangsom; 
         
         
           tot betaling van schadevergoeding vanwege niet correcte nakoming van de contractuele verhoudingen met [appellante], op te maken bij staat; 
         
       
       
         onder hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 
         
          [geïntimeerden] heeft op zijn beurt deze vorderingen bestreden. 
       
       
     
     
       4.5 
       Bij tussenvonnis van 12 mei 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 10 november 2010 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank in conventie, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           post 1. toegewezen tot een bedrag van € 59.898,99, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2010, 
         
         
           post 2. toegewezen tot een bedrag van € 12.046,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2010, 
         
         
           post 3. toegewezen tot een bedrag van € 1.788,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2010. 
         
       
       Voor het overige zijn de vorderingen van [geïntimeerden] in conventie alsmede de reconventionele vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie. 
       
       
         
           In het principaal appel  
         
       
       
     
     
       4.6 
       Grief I van [appellante] betreft de verwerping door de rechtbank van haar meest verstrekkende verweer, te weten haar beroep op het gezag van gewijsde van het arrest dat dit hof op 13 januari 2009 tussen partijen heeft gewezen (hiervoor in 4.2 onder 2.19 vermeld). Volgens [appellante] dient [geïntimeerden] niet-ontvankelijk verklaard te worden in zijn vorderingen omdat daarover reeds is beslist in de procedure die tot dat arrest heeft geleid. Deze grief faalt. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen partijen bindende kracht hebben. Deze bepaling ziet evenwel op beslissingen die in het dictum van een eerdere uitspraak tussen partijen zijn gegeven en op de dragende overwegingen van die uitspraak en daaraan voorafgegane tussenvonnissen/arresten. In de procedure die heeft geleid tot bedoeld arrest heeft [geïntimeerden] de vorderingen die hij in de onderhavige procedure heeft ingesteld met een beroep op verrekening met de vorderingen van [appellante] naar voren gebracht, welk beroep op verrekening als niet eenvoudig vast te stellen op grond van artikel 6:136 BW is gepasseerd, terwijl in die zaak door [geïntimeerden] geen reconventionele vordering was ingesteld. Dat betekent dat zich niet de situatie voordoet als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv zodat voor niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] om die reden geen grond bestaat.   	 
       
     
     
       4.7 
       De grieven II en III betreffen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [appellante] op haar opschortingsrecht. Volgens [appellante] diende [geïntimeerden] het resterende bedrag van de koopsom in depot bij de notaris te storten en mocht [vader appellante] de oplevering van de woning opschorten zolang dat niet gebeurd was. Volgens [appellante] zijn  partijen deze depotregeling overeengekomen, is een dergelijke regeling gebruikelijk bij de levering van onroerende zaken en is het niet volgen ervan door [geïntimeerden] in strijd met artikel 7:26 lid 3 BW (naar analogie toegepast). [geïntimeerden] heeft een en ander bestreden. 
       
     
     
       4.8 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Bij brief van 7 juni 2005 (hiervoor in 4.2 onder 2.8 vermeld) is aan [geïntimeerden] verzocht om het resterende bedrag bij een notaris te storten, aan welk verzoek bij brief van 30 augustus 2005 (hiervoor in 4.2 onder 2.9 vermeld) is herinnerd. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] hiermee op enig moment akkoord is gegaan. Uit het uitblijven van een reactie op het verzoek mocht [appellante] in ieder geval niet afleiden dat [geïntimeerden] (stilzwijgend) akkoord was met een depotregeling; gelet op de herinnering aan het verzoek ging [appellante] daar zelf kennelijk ook niet van uit. Door [appellante] is verder niet onderbouwd wanneer en op welke wijze partijen een depotregeling zouden zijn overeengekomen. De stellingen van [appellante] houden alleen in dat zij die regeling voorstond, maar niet dat [geïntimeerden] daar op enig moment mee heeft ingestemd. [appellante] heeft op zich gelijk dat het bij onroerendgoedtransacties gebruikelijk is om overeen te komen dat de koopsom voorafgaand aan het verlijden van de transportakte onder de notaris wordt gestort, zodat de verkoper zeker is van betaling op het moment dat de eigendomsoverdracht plaatsvindt. Die situatie doet zich hier evenwel niet voor. De volledige eigendomsoverdracht heeft immers reeds in 1991 plaatsgevonden. Partijen hebben vervolgens een deel van de koopsom omgezet in een lening waarbij aan [vader appellante] het recht op voortgezette bewoning van de woning werd verleend (zoals hiervoor in 4.2 onder 2.2 vermeld). Die bewoning zou uiteindelijk per 1 september 2005 worden beëindigd, zodat op dat moment de resterende koopsom opeisbaar werd. Daarmee bevonden partijen zich in een situatie die niet vergelijkbaar is met die van een notarieel transport zodat toepassing van wettelijke bepalingen (al dan niet naar analogie) die daarop zien, niet aan de orde is. [vader appellante] diende de woning op te leveren op de wijze als in 1991 overeengekomen en [geïntimeerden] diende de resterende koopsom te voldoen. Andere verplichtingen of voorwaarden vloeien niet voort uit de overeenkomsten van 1991, terwijl niet is komen vast te staan dat partijen nadien bijkomende verplichtingen op zich hebben genomen. Het beroep van [appellante] op een opschortingsrecht vanwege het niet nakomen van de gestelde depotregeling door [geïntimeerden] gaat daarom niet op. De grieven II en III worden verworpen.   
       
     
     
       4.9 
       Met grief IV voert [appellante] aan dat in het arrest van dit hof van 13 januari 2009 voor partijen bindend is vastgesteld dat een eventuele boete hoogstens over het resterende gedeelte van de koopsom (ƒ 300.000,=) verschuldigd zal kunnen zijn, welk arrest in kracht van gewijsde is gegaan zodat deze vaststelling gezag van gewijsde heeft verkregen. Deze grief wordt verworpen, aangezien bedoelde overweging van het hof in het arrest van 13 januari  2009 betrekking heeft op het verweer van [geïntimeerden] dat hij een aantal posten kon verrekenen met de vorderingen van [appellante]. Het beroep op verrekening heeft het hof evenwel op grond van artikel 6:136 BW gepasseerd zodat in het dictum noch in de daarvoor dragende overwegingen een beslissing is gegeven over de eventuele toewijsbaarheid van de posten waar [geïntimeerden] zich in dit verband op beriep. Voor zover het hof in dat arrest inging op de inhoud van de desbetreffende posten, dient dat te worden beschouwd als een overweging ter onderbouwing van het oordeel dat het beroep op verrekening niet opgaat en niet als een beslissing die partijen in een andere procedure, waarin die posten wel zelfstandig aan de orde komen, zou kunnen binden. 
       
     
     
       4.10 
       Wat betreft de hoogte van de boete stelt [appellante] zich op het standpunt dat deze berekend dient te worden over de resterende koopsom van ƒ 300.000,= (de woning) en niet over de totale koopsom van ƒ 1.100.000,= (woning + bedrijf), waarvan [geïntimeerden] bij zijn vordering uitgaat. Dit standpunt vindt echter geen bevestiging in de koopovereenkomst waarin geen aanknopingspunt is te vinden voor een berekening van de boete over uitsluitend het aan de woning toegerekende gedeelte van de koopsom. Integendeel, in de koopovereenkomst staat expliciet en zonder enige beperking vermeld dat de verkoper een boete van drie promille van de koopsom verbeurt, welke koopsom ƒ 1.100.000,= bedraagt. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat [geïntimeerde 1] namens [geïntimeerden] bij de comparitie van partijen in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft verklaard dat de notaris bij het passeren van de akte mondeling heeft toegelicht dat het boetebeding gold voor de volle koopsom van ƒ 1.100.000,= en niet slechts voor het aandeel van ƒ 300.000,=. Deze verklaring is toen niet betwist en evenmin bij memorie van grieven bestreden. Het hof gaat er daarom met de rechtbank van uit dat de koopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de boete van 3 promille per dag berekend moet worden over de gehele koopsom van ƒ 1.100.000,=. Grief IV wordt verworpen. 
       
     
     
       4.11 
       Met grief V betoogt [appellante] dat de boete gematigd dient te worden tot nihil. Het hof stelt het volgende voorop. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt met zich dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. In dit geval heeft [appellante] aangevoerd dat er door de latere oplevering geen schade aan de zijde van [geïntimeerden] is ontstaan, maar ook indien juist is dat hierdoor voor [geïntimeerden] geen op geld waardeerbare schade is ontstaan, biedt die enkele omstandigheid geen grond voor matiging. De kennelijke strekking van de boete is te bevorderen dat [vader appellante] op het moment dat hij de woning zou moeten opleveren, daar ook daadwerkelijk toe zou overgaan. Een boete van - thans - € 1.500,= per dag dat de woning te laat wordt opgeleverd, is gelet op die strekking niet onaanvaardbaar. De omstandigheden waaronder de boete werd ingeroepen, zoals die blijken uit de correspondentie die in 2005 is gevoerd om tot de oplevering te komen (hiervoor in 4.2 vermeld), leiden evenmin tot het oordeel dat het inroepen van de boete onaanvaardbaar zou moeten worden geacht. Alles bij elkaar biedt hetgeen [appellante] in dit verband naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als nu in hoger beroep, onvoldoende grond voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 6:94 BW, zodat grief V wordt verworpen.  
       
     
     
       4.12 
       Grief VI betreft de vraag of de gemachtigde van [vader appellante] zonder diens volmacht handelde bij de afspraken over de vergoeding van de herstelkosten. Uit de brief van 11 oktober 2005 van de toenmalige gemachtigde van [vader appellante], mevr. mr. [toenmalige gemachtigde verkoper] van Stichting Rechtsbijstand, blijkt dat zij tot op dat moment optrad als diens gemachtigde en in die hoedanigheid de afspraken over de herstelkosten heeft gemaakt en dat zij vanwege het gedrag van [vader appellante] (waaronder het opnieuw binnendringen van de woning) haar opdracht daarna zelf heeft beëindigd. Uit niets blijkt dat de vertegenwoordiging van [vader appellante] door deze gemachtigde op enig moment is beëindigd voordat zij zich zelf terugtrok, terwijl evenmin blijkt dat zij op voor [geïntimeerden] kenbare wijze buiten de grenzen van haar volmacht is getreden. [geïntimeerden] mocht er dan ook van uitgaan dat [vader appellante] bij de oplevering en met betrekking tot de daarbij gemaakte afspraken over het vervolg (nog steeds) door deze gemachtigde werd vertegenwoordigd. Grief VI faalt daarom. 
       
     
     
       4.13 
       Grief VII betreft de hoogte van de bedragen die in rekening zijn gebracht voor het herstel van de bij de oplevering geconstateerde gebreken aan de woning, in totaal € 12.046,55. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze bedragen op voldoende mate zijn onderbouwd door de bij de oplevering gemaakte afspraken en de facturen en offertes die [geïntimeerden] ter onderbouwing ervan heeft overgelegd en dat de betwisting ervan door [appellante] daartegenover als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd moet worden. Het hof neemt hierbij met name ook in aanmerking dat het uiteindelijk in rekening gebrachte bedrag ruim binnen de schatting bij de oplevering, € 19.000,=, blijft. Grief VII wordt verworpen. 
       
     
     
       4.14 
       Grief VIII van [appellante], ten slotte, betreft de toegewezen buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat onvoldoende is betwist dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en de vordering toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, overeenkomstig het forfaitaire tarief van Rapport Voor-werk II. Voor zover [appellante] betoogt dat deze vordering geheel moet worden afgewezen omdat de vorderingen van [geïntimeerden] voor het overige afgewezen moeten worden, gaat dit gezien het voorgaande niet op. Voor zover [appellante] betoogt dat de door [geïntimeerden] gestelde werkzaamheden betrekking hebben op de eerdere procedures, waarbij zij kennelijk met name het oog heeft op het ingetrokken kort geding, gaat dit niet op aangezien de werkzaamheden niet die procedures zelf betreffen maar de pogingen van [geïntimeerden] om voorafgaande aan dat kort geding tot een oplossing te komen. Grief VIII faalt daarom. 
       
     
     
       4.15 
       Het hof stelt vast dat [appellante] geen afzonderlijke grieven heeft gericht tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen, zodat het hof op die vorderingen verder niet ingaat. 
       
       
         
           In het incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       4.16 
       Met grief 1 komt [geïntimeerden] op tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens [geïntimeerden] zijn de door hem opgevoerde kosten daadwerkelijk gemaakt en komen zij integraal voor vergoeding in aanmerking. Het hof verwerpt dit betoog. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerden] gevorderde kosten, voor zover deze het forfaitaire bedrag van Rapport Voor-Werk II te boven gaan, de dubbele redelijkheidtoets van artikel 6:96 lid 2 sub c BW niet kunnen doorstaan. Hetgeen [geïntimeerden] hierover in hoger beroep naar voren heeft gebracht, brengt het hof niet tot een ander oordeel, zodat deze grief wordt verworpen. 
       
     
     
       4.17 
       Grief 2 van [geïntimeerden] betreft de beslissing van de rechtbank om over de schadevergoeding geen btw toe te wijzen. Volgens [geïntimeerden] is de woning privébezit zodat verrekening van de btw niet mogelijk is. Het hof gaat hieraan voorbij aangezien bij de comparitie van partijen in eerste aanleg namens [geïntimeerden] het volgende is verklaard:  Eisers  [hof: [geïntimeerden]]  zijn ondernemers en kunnen btw uit dien hoofde verrekenen. Dat betekent dat voor zover de schadevordering btw componenten bevat deze componenten niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen.  Deze verklaring laat zich niet verenigen met de enkele mededeling dat de woning privébezit is, terwijl [geïntimeerden] niet toelicht waarom het eerder door hem ingenomen standpunt thans niet meer zou opgaan. 
       
     
     
       4.18 
       Grief 3 van [geïntimeerden] betreft de afwijzing van onderdeel 4. van zijn vordering in conventie, het bedrag van € 5.780,28 aan volgens hem onverschuldigd betaalde dwangsommen in verband met de afgifte van een biljarttafel en zonnehemel. De rechtbank heeft hierover overwogen dat [geïntimeerden] bij vonnis van 21 maart 2007, bekrachtigd door het hof, is veroordeeld tot afgifte van de biljarttafel en zonnehemel, maar dat niet heeft gedaan. De enkele stelling dat [geïntimeerden] daartoe bereid was, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te onderbouwen dat zonder rechtsgrond zou zijn betaald.  
       
     
     
       4.19 
       In zijn toelichting op deze grief en in zijn antwoordakte, die eveneens op deze kwestie betrekking heeft, voert [geïntimeerden] aan dat hij in 2005 aan [vader appellante] voldoende gelegenheid heeft geboden om de zonnehemel en biljarttafel, die inmiddels naar de stort zijn afgevoerd, op te halen. Deze stelling is niet relevant aangezien de veroordeling om op verbeurte van een dwangsom de zaken af te geven dateert van daarna. [geïntimeerden] voert in zijn antwoordakte verder aan dat in december 2009 (opnieuw) de gelegenheid is geboden om de zaken op te halen. Deze stelling is evenmin relevant omdat deze betrekking heeft op omstandigheden die dateren van na het moment waarop de maximum dwangsom verbeurd was. Voor het overige heeft [geïntimeerden] niets gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Grief 3 wordt daarom verworpen.  
       
       
         
           In het principaal appel en in het incidenteel appel 
         
       
     
     
       4.20 
       Beide partijen hebben bewijs aangeboden, maar door hen zijn naast hetgeen hiervoor is besproken geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat het hof voor bewijslevering op enig onderdeel geen grond ziet. 
       
     
     
       4.21 
       Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het eindvonnis van 2 maart 2011 bekrachtigd. In het principaal appel is [appellante] in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten daarvan wordt veroordeeld, met inbegrip van de gevorderde nakosten en rente. Voor het incidenteel appel geldt dat voor [geïntimeerden], waarbij de kosten van de aktewisseling aan het incidenteel appel worden toegerekend. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 mei 2010; 
     
     
     
       bekrachtigt het eindvonnis van 2 maart 2011; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 649,= aan vast recht en op € 1.631,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 894,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.