ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:992

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:992 Parket bij de Hoge Raad , 18-09-2018 / 16/03888

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-09-18

Zaaknummer: 16/03888

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:992

---

Conclusie AG over de uitleg van het begrip ‘gebruik’ bij het opzettelijk en wederrechtelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument als bedoeld in art. 231 lid 2 Sr.

Nr. 16/03888 
             Zitting: 18 september 2018 
             
           
           
             
               Mr. J. Silvis 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 22 juli 2016 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument”, veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.  
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft 2 middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  eerste middel  klaagt dat het bewezenverklaarde ‘gebruik’ niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het hof heeft, aldus de toelichting op het middel, een te extensieve uitleg gegeven aan het begrip ‘gebruik’ als bedoeld in art. 231 Sr door onder ‘overhandigen’ tevens het ‘tonen’ van een reisdocument te verstaan. 
     
     
       Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: 
     
   
   
   
     ‘hij op 8 juli 2015 in de gemeente Kerkrade opzettelijk en wederrechtelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, te weten een Nederlands paspoort, voorzien van het nummer [001] , ten name gesteld van [betrokkene 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, welk gebruik hierin bestond dat hij, verdachte, een afschrift van dit document, ter vaststelling van zijn identiteit en/of nationaliteit aan opperwachtmeester [verbalisant 1] en tweede luitenant [verbalisant 2] , beiden van de Koninklijke Marechaussee, heeft overhandigd.’  
   
   5. ’s Hofs arrest houdt voorts voor zover van belang het volgende in: 
   
   
     ‘De raadsman heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat: 
     (…) 
     II. niet kan worden bewezen dat verdachte het reisdocument heeft overhandigd. 
   
   
   
     (…) 
     
       Ad II 
     
     Ten laste gelegd is dat verdachte gebruik heeft gemaakt van een afschrift van een reisdocument door dit afschrift te overhandigen. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is niet duidelijk geworden of verdachte het afschrift aan de opsporingsambtenaren heeft afgegeven dan wel aan hen heeft getoond. De kern van het in de tenlastelegging gemaakte verwijt bestaat uit het gebruik maken van een niet op verdachtes naam gesteld reisdocument. Binnen deze context van de tenlastelegging valt, naar het oordeel van het hof, onder dit gebruik maken ‘door te overhandigen’ niet alleen het fysiek afgeven van dit afschrift maar ook het tonen daarvan. Het verweer wordt verworpen.’ 
   
   6. In de bijlage bij het arrest zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen: 
   
   
     “1. Het proces-verbaal d.d. 29 augustus 2015 (pg. 4-13), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] : 
     Op 8 juli 2015 werd er, door opsporingsambtenaren van de Koninklijke Marechaussee, tijdens een Mobiel Toezicht Vreemdelingen op de Domaniale Mijnstraat te Kerkrade in de gemeente Kerkrade, een bestuurder van een Fiat Bravo, voorzien van de Nederlandse kentekenplaten [AA-00-BB] , gecontroleerd. In dit voertuig bevond zich alleen de bestuurder. 
   
   
   
     2. Het proces-verbaal d.d. 8 juli 2015 (pg. 14-17), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] , opperwachtmeester der Kon. Marechaussee en [verbalisant 2] , tweede luitenant der Kon. Marechaussee: 
     Op 8 juli 2015 waren wij belast met het toezicht op vreemdelingen op basis van de Vreemdelingenwet 2000 (MTV). 
     Wij bevonden ons aan de Domaniale Mijnstraat te Kerkrade. Ik, [verbalisant 1] , zag dat een bestuurder van een personenauto, merk Fiat, type Bravo, reed over de Domaniale Mijnstraat. Ik heb de bestuurder een stopteken gegeven. 
     Ik, [verbalisant 1] , vorderde van de staande gehouden bestuurder mij een geldig op zijn naam gesteld rijbewijs ter inzage te overhandigen. Wij hoorden de bestuurder zeggen dat hij geen rijbewijs of ander identificerend document kon overhandigen. Ik, [verbalisant 1] , heb de bestuurder gevraagd naar zijn naam. Wij hoorden dat de bestuurder opgaf te zijn genaamd: 
     Naam: [achternaam betrokkene 1] 
     Voornamen: [voornamen betrokkene 1] 
     Geboortedatum: [geboortedatum] 1990 
     Geboorteplaats: [geboorteplaats] 
     Daar verdachte [betrokkene 1] geen enkel identificerend document kon overhandigen is hem gevraagd om zijn paspoort of identiteitskaart ter plaatse te laten komen. Hierbij stelde verdachte [betrokkene 1] voor om zijn vriendin een foto van zijn paspoort te laten maken en deze via de WhatsApp aan hem te versturen ter verificatie van zijn opgegeven personalia. Enige tijd later ontving verdachte [betrokkene 1] op 8 juli te 12:06 uur een 5 tal foto’s. Hierin was een Nederlands paspoort te zien met de eerder genoemde personalia. 
     Tijdens het profilen van het document weet de verdachte [betrokkene 1] de 3e voornaam niet te noemen en op de vraag welke leeftijd verdachte [betrokkene 1] heeft, valt deze stil. 
     Het gelaat op de pasfoto in de kopie van het paspoort te zien in de iPhone van verdachte [betrokkene 1] , vertoont geen gelijkenis met de bestuurder [betrokkene 1] . Hiermee geconfronteerd bekent de verdachte een valse naam opgegeven te hebben. 
     Zijn echte personalia zijn: 
     Naam: [achternaam verdachte] 
     Voornamen: [voornamen verdachte] 
     Geboortedatum: [geboortedatum] 1992 
     Geboorteplaats: [geboorteplaats] 
   
   
   
     3. Het proces-verbaal d.d. 8 juli 2015 (pg. 41-42), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 3] , opperwachtmeester der Kon. Marechaussee en [verbalisant 4] , wachtmeester der Kon. Marechaussee: 
     Op 8 juli 2015 hebben wij een bezoek gebracht aan [betrokkene 2] , wonende te [woonplaats] . Op genoemd adres zouden de paspoorten van [verdachte] en [betrokkene 1] aanwezig zijn. 
     
      [betrokkene 2] haalde uit een kast twee paspoorten tevoorschijn. 
     
      [betrokkene 2] overhandigde aan mij, [verbalisant 3] , een paspoort, voorzien van documentnummer [001] , welke op naam stond van: 
     Naam: [achternaam betrokkene 1] 
     Voornamen: [voornamen betrokkene 1] 
     Geboortedatum: [geboortedatum] 1990 
     Geboorteplaats: [geboorteplaats] 
     
      [betrokkene 2] gaf aan dat zij vandaag het verzoek van [verdachte] had ontvangen om een foto van het identiteitsdocument van [betrokkene 1] te sturen naar de IPhone van [verdachte] . Aan deze vraag heeft zij vervolgens voldaan. 
   
   
   
     4. Een kopie van het paspoort van [betrokkene 1] (pg. 100), voor zover inhoudende: 
     Naam: [betrokkene 1] 
     Voornamen: [voornamen betrokkene 1] 
     Geboortedatum: [geboortedatum] 1990 
     Geboorteplaats: [geboorteplaats] 
     Documentnummer: [001] 
   
   
   
   
     5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 8 juli 2015 (pg. 81-85), inhoudende een weergave van het verhoor van verdachte: 
     V: vraag verbalisanten A: antwoord verdachte 
     V: (...) 
     A: Ik werd door de Marechaussee aangesproken. Zij vroegen aan mij of ik een rijbewijs had. Ik heb uw collega daarna verteld dat ik geen rijbewijs heb. Uw collega vroeg mij ook of ik mijn paspoort of identiteitskaart kon laten brengen of kon laten zien. Ik heb toen [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ) gebeld en 
     gevraagd aan haar of zij mij een foto kon doorsturen van het paspoort van [betrokkene 1] . Ik heb dit gedaan zodat uw collega niet zou weten dat ik nog boetes heb openstaan en ik nog een aantal dagen moet zitten. 
     (...) 
     V: Van wie is het paspoort waarvan jij een fotokopie op jouw telefoon hebt staan? 
     A: Van [betrokkene 1] . Dit is de broer van [betrokkene 2] en een vriend van mij. 
     V: Als je weet dat dit document niet jouw eigendom is, waarom heb je het dan gebruikt als zijnde jouw document tijdens de controle van mijn collega’s? 
     A: Omdat ik bekeuringen heb openstaan en ik heb daar nu geen geld voor om deze te betalen. Dat is de reden waarom ik niet mijn eigen document gebruik. 
   
   
   
     6 Het proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling d.d. 8 juli 2015 (pg. 67-68), inhoudende als verklaring van verdachte: 
     Vandaag, 8 juli 2015, reed ik met mijn auto in Kerkrade toen ik door de marechaussee werd gecontroleerd. Ik heb een valse naam opgegeven. Ik heb de naam van de broer van mijn vriendin opgegeven, zijnde [betrokkene 1] . Ik heb mijn vriendin, [betrokkene 2] , gebeld en gevraagd om een foto van het paspoort van haar broer via WhatsApp te laten mailen om te bewijzen dat ik [betrokkene 1] zou zijn.” 
   
   
   
     
       Beoordeling van het middel 
     
   
   7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter, mits die uitleg niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging. Met inachtneming van dit voorbehoud is het dus de feitenrechter die (uiteindelijk) de juiste inhoud van de tenlastelegging vaststelt. 
   8. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte heeft gezegd dat hij geen rijbewijs of ander identificerend document kon overleggen. Dit naar aanleiding van de vordering van verbalisant hem een geldig op zijn naam gesteld rijbewijs ter inzage te overhandigen. Daarop is verdachte gevraagd zijn paspoort of identiteitskaart ter plaatse te laten komen, waarbij verdachte voorstelde zijn vriendin een foto van zijn paspoort te laten maken en deze via WhatsApp aan hem te versturen, waarna verdachte een vijftal foto’s ontving. Daarin ligt besloten dat verdachte ermee instemde dat de verbalisanten van de toegezonden foto’s kennis zouden nemen. De bewijsmiddelen 5. en 6. houden als verklaring van verdachte in dat hem door een van de medewerkers van de Marechaussee was gevraagd of hij zijn paspoort of identiteitskaart kon laten brengen of kon laten zien, waarna hij aan zijn vriendin heeft gevraagd of zij hem via WhatsApp een foto kon mailen/doorsturen van het paspoort van [betrokkene 1] . Volgens verbalisanten was in de iPhone de afbeelding van een Nederlands paspoort te zien. Tevens relateren verbalisanten dat het gelaat op de pasfoto in de kopie van het paspoort te zien in de iPhone van verdachte geen gelijkenis vertoont met de bestuurder van de auto (bewijsmiddel 2).  
   9. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte tijdens de controle door zijn handelen heeft willen bewerkstelligen dat de verbalisanten van de hem digitaal toegezonden kopieën van het paspoort zouden kunnen kennisnemen en dat zij dit ook hebben gedaan. Het handelen van de verdachte strekte tot misleiding van de verbalisanten door hun kennisneming van de gegevens in het paspoort.  Hij heeft daar ook een reden voor gegeven. Dat de verdachte in die zin gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld paspoort kan zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.  
   10. In dit verband kan worden gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 19 september 2006 betreffende een verkeerscontrole.  Het gaat in die zaak volgens de tenlastelegging om gebruikmaken van een vals geschrift door het overhandigen van een echte kleurenkopie van een rijbewijs in een mapje op de vordering een rijbewijs te overhandigen. Het middel klaagt volgens A-G Machielse dat een kleurenkopie van een rijbewijs geen vals of vervalst geschrift is. Omdat een kleurenkopie van een rijbewijs geen vals geschrift is, is het tonen van die kopie aan een controlerende politieagent evenmin het gebruikmaken van een vals geschrift. Het gebruik ter misleiding zou er in zijn gelegen dat de verdachte door zijn gedraging toedekte dat hij over zijn echte rijbewijs niet kon beschikken omdat dat eerder was ingevorderd. De Hoge Raad verwerpt het middel overwegende dat de verdachte gehouden was het origineel te overhandigen. De wet omschrijft deze verplichting in artikel 160, eerste lid, aanhef en sub b Wegenverkeerswet 1994 (thans) als een gehoudenheid het rijbewijs “behoorlijk ter inzage af te geven”. Ik merk op dat in de hier aangehaalde conclusie en het arrest de termen tonen, overhandigen en laten inzien als onderling verwisselbaar worden gebruikt zonder dat daardoor de strafrechtelijke betekenis in de omstandigheden van het geval wordt geraakt.  
   11. De term gebruikmaken in artikel 231 Sr heeft mede een feitelijke betekenis.  De overwegingen van het hof strekken ertoe dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring van gebruikmaken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument kunnen dragen. Door het handelen van de verdachte is van een aan hem toegezonden digitaal afschrift van een reisdocument op naam van een ander, kennis genomen door de verbalisanten. Aldus begrepen geven de overwegingen van het Hof dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld paspoort door daarvan een afschrift te overhandigen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik merk op dat de verdachte door de tenlastelegging, begrepen in verband met het dossier, ook niet op het verkeerde been is gezet in zijn verdediging tegen het gemaakte strafrechtelijke verwijt. 
   
     12. Het middel faalt. 
     13. Het tweede middel klaagt dat de behandeling van de zaak in cassatie niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn nu de inzendtermijn is overschreden en de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. 
     14. Het cassatieberoep is ingesteld op 28 juli 2016. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 2 november 2017 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden met ruim zeven maanden is overschreden. De Hoge Raad zal voorts uitspraak doen na 28 juli 2018 zodat er meer dan twee jaar verstreken zullen zijn sinds het instellen van het cassatieberoep, zodat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld.  
     15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     16. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf wegens schending van de redelijke termijn in de mate die de Hoge Raad gepast acht en voorts tot verwerping van het beroep voor het overige.  
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
   
      Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, achtste druk 2015, p. 239 e.v. en bijv. HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:402; HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2521; HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2479, NJ 2006, 331 en HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2958.  
   
   
      HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0790: bij gebruik in de zin van art. 225 lid 2 Sr gaat het om bezigen ter misleiding. 
   
   
      HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5810. 
   
   
      Zoals ook in o.m. de artikelen 44, 138ab, 138b, 139f, 142, 217, 218, 219, 225 lid 2, 226 lid 2, 227 lid2, 228 lid 3, 229 lid 2, 230 lid 2, 232, 273 lid 1 sub 2, 326c, 420 bis lid 1 sub b, 420 quater lid 1 sub b Sr.