ECLI: ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3768

Titel: ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3768 Rechtbank Rotterdam , 15-07-2009 / 307192 / HA ZA 08-1228

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2009-07-15

Zaaknummer: 307192 / HA ZA 08-1228

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3768

---

Overeenkomst van aanneming van werk; renovatie kassen; waarschuwingsplicht art. 7:754 BW; exoneratie; bewijsopdracht.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 307192 / HA ZA 08-1228 
     
     Uitspraak: 15 juli 2009 
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       KWEKERIJ DE MINSTROOM B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. C.B. van Die, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       [gedaagde], 
       gevestigd te Berkel en Rodenrijs, 
       gedaagde in conventie,  
       eiseres in reconventie,  
       advocaat mr. E.K. Ditvoorst. 
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als “De Minstroom” respectievelijk “[gedaagde]”. 
     
     
     
       1	Het verloop van het geding 
       De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       -	dagvaarding van 13 mei 2008 met producties; 
       -	conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie met producties; 
       -	conclusie van repliek in conventie (tevens bevattende een aanvulling van de grondslag van de eis en conclusie van antwoord in reconventie) met producties; 
       -	conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie met producties; 
       -	conclusie van dupliek in reconventie met producties. 
     
     
     
     
       2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 
     
     
     2.1 Op 13 september 2005 is tussen De Minstroom en [gedaagde] een aanneemovereenkomst, met daarbij behorend vier ondertekende bijlagen, gesloten voor de renovatie van de ongeveer 30 jaar oude plantenkassen van De Minstroom. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat het glas van het dek (dak) van de plantenkassen zou worden vervangen door (doorzichtige) polycarbonaat platen. De aanneemsom bedroeg € 57.350,- exclusief BTW. 
     
     2.2 [gedaagde] heeft de werkzaamheden uitgevoerd en opgeleverd begin december 2005. 
     
     2.3 Kort na de oplevering zijn op verschillende plaatsen lekkages aan het dak van de kassen ontstaan. [gedaagde] is door De Minstroom enkele weken na de oplevering mondeling van de lekkageproblemen op de hoogte gebracht. Daarna, in december 2005 en januari 2006, heeft [gedaagde] nog enkele reparaties aan de platen verricht. 
     
     2.4 Op 5 januari 2006 heeft De Minstroom [gedaagde] per brief het volgende bericht: 
     
      “Hierbij wil ik je melden dat de lekkage bij de luchtramen aanzienlijk is en blijft. Graag zie ik jou op korte termijn dit probleem oplossen d.m.v. rubbers, aangezien de handel eronder niet echt mooi blijft. 
     
     Ook de problemen met het serredak en de luchting van de ramen zou ik graag op korte termijn met je willen doornemen.”  
       
     2.5 Bij brief van 25 maart 2006 heeft De Minstroom aan [gedaagde] bericht onder meer als volgt: 
     
     
       	“(…) aan mijn kant bestaan er nog steeds enkele problemen. 
       	- er zijn nog steeds op veel plaatsen lekkages 
       	- na de renovatie van de serre en het weer aanzetten van de elektrische deur konden we gelijk een nieuwe motor voor de deur aanschaffen: er waren schroeven door het glijprofiel van de deur geboord waardoor deze gelijk vastliep en de motor doorbrandde (…)” 
     
     
     2.6 [gedaagde] heeft bij faxbericht van 22 mei 2006 aan De Minstroom geschreven: 
     
     
       	“(…) 
       	- Dat er lekkage is, is ons bekent. Aangezien wij het werk uitgevoerd hebben volgens een beschrijving waar jij akkoord mee bent gegaan en ons tot op heden onduidelijk is waar deze lekkage door ontstaat, is dit risico voor jouw rekening en beschouwen wij het verhelpen van deze lekkage als meerwerk, en zullen daar kosten voor in rekening brengen. (…) 
       	- Het doorbranden van een deurmotor is mij niets van bekend en had direct aan mij gemeld moeten worden, zodat ik hier actie in had kunnen nemen (…).” 
     
     
     2.7 Bij brief van 26 oktober 2006 heeft [gedaagde], middels ARAG Rechtsbijstand, aan De Minstroom bericht: 
     
     
       	“Tot op heden is uw firma weigerachtig gebleven het werk zonder lekkages conform goed en deugdelijk vakmanschap op te leveren. Een overzicht van de resterende gebreken treft u onderstaand aan: 
       	- dakplaten schuiven naar beneden (lijmlaag van het profiel wat aan de dakplaten zit laat los); 
       	- voortdurende lekkages in de kas; 
       	- kosten vervangen motor elektrische deur ad € 330,=; 
       	- (…) 
       	(…) 
       	De restantbetaling ad € 1.479,93 schort cliënte dan ook op totdat u voornoemde punten deugdelijk heeft opgelost. (…) 
     
     
     
       	Namens cliënte verzoek ik u, zonodig sommeer ik u, voornoemde punten binnen 21 dagen deugdelijk op te lossen. Bij nalaten hiervan zal cliënte voor uw rekening een bouwkundige expertise verrichten om uw aansprakelijkheid en omvang van de schade vast te stellen. De herstelkosten, schade, kosten expertise, buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over het totaal vanaf heden, zullen dan vervolgens in rechte op uw firma worden verrekend. Tevens wenst cliënte zich het recht voor te behouden om de herstelwerkzaamheden voor uw rekening door derden te laten uitvoeren. 
       	(…) ” 
     
     
     2.8 Op 29 november 2006 is een expertise verricht door [expert] van het Zuid Nederlandse Expertise Bureau. Daarbij waren aanwezig [directeur eiseres], directeur van De Minstroom, en [directeur gedaagde], directeur van [gedaagde]. In het rapport van 16 januari 2007 is onder meer vermeld: 
     
     
     
       “EXPERTISE 
       Tijdens de schouwing stelden wij vast dat op diverse plaatsen in de kassen ter hoogte van de nok en de beluchting de beplating uit de profilering waren geschoven (foto’s 3, 4 en 5).  
       Partij II [[gedaagde], toevoeging rechtbank] had de profielen in de werkplaats verlijmd en na droging op het risico-/schadeadres bevestigd. 
       Partij II had zich voor het verlijmen van de polycarbonaat beplating met de profielen door de leverancier van de lijm laten voorlichten in gebruik en verwerking en dit volgens zijn zeggen strikt nagekomen. 
     
     
     
       	Hoogstwaarschijnlijk is de oorzaak het gevolg van verkeerde lijmsoort. Doordat een deel van de beplating aan de bovenzijde open is doordat de afdichtingsprofiel ontbreekt is hemelwater in de spouw van deze platen terechtgekomen waardoor een deel van de platen nu door alggroei groen uitslaat of zal uitslaan (foto 6). 
       (…) 
     
     
     
       	CONCLUSIE 
       	Indien partij II de toegezegde herstelwerkzaamheden niet of niet voldoende zal uitvoeren ramen wij deze kosten door derden op € 50.000,- exclusief BTW. (…)” 
     
     
     2.9 [gedaagde] heeft [X] van Den Braven Sealants B.V., gespecialiseerd in het produceren van afdichtingskitten, opdracht gegeven de door [gedaagde] bij de renovatie gebruikte lijmsoort/kit te onderzoeken. Bij brief van 30 november 2006 heeft [X] aan [gedaagde] bericht als volgt: 
     
     
       “Aansluitend op het bezoek van ondergetekende aan het object de Minostroom te Utrecht kunnen wij u als volgt informeren. 
       Wij hebben geconstateerd dat de hechting van het toegepaste product, Zwaluw Hybrifix Super 7 goed is op zowel het aluminium als het polycarbonaat. 
       Echter praktisch gezien zijn dit soort toepassingen niet duurzaam te verlijmen en/of af te dichten, aangezien de lengte van de gebruikte platen te groot is. 
       Polycarbonaat is een materiaal dat ca. 8 mm per meter uitzet bij 100 graden Celsius temperatuurverschil. In de praktijk zal 80 graden Celsius eenvoudig gehaald gaan worden. Deze beweging zal moeten worden opgevangen door een materiaal dat een duurzame bewegingsopname heeft van 25%. Zwaluw Hybrifix Super 7 bezit deze bewegingsopname. Echter de uitzetting van deze platen is te groot om een duurzame verlijming/afdichting te kunnen garanderen.(…)” 
     
     
     2.10 Ing. R. van Meeteren van EMN Expertise heeft op 13 december 2006, in opdracht van de verzekeraar van [gedaagde], een onderzoek ter plaatse verricht aan de beplating van de plantenkassen. In het rapport van expertise van 24 april 2007 is opgenomen: 
     	 
     
       	“Schadeoorzaak 
       De kas bij tegenpartij bestaat uit meerdere lichthellende dakvlakken. Elk dakvlak heeft een overspanning van circa 8 à 9 meter. Hierbij zijn in de langste richting glasplaten van deze lengte gelegd. Deze glasplaten zijn verbonden aan een aluminium draagconstructie. Hierbij is het glas aan een aluminium zetprofiel verbonden door middel van een lijm-/kitverbinding. De lijmverbinding is toegepast met het materiaal Zwaluw hybrifix super 7. Dit materiaal is aan verzekerde geleverd door VTB Tackenberg te Delfgouw. 
     
     
     Gezien de overspanningslengte van circa 8 tot 9 meter, mag bij een temperatuurschommeling van tenminste 50°C, een zetting worden verwacht van meer dan 3 centimeter. Vooralsnog zijn geen gebreken aan de kit zelf geconstateerd en is zeer waarschijnlijk sprake van onthechting van de kit als gevolg van spanningen door temperatuurszettingen. Er zou derhalve sprake zijn van een uitvoerings- c.q. ontwerpfout. 
     
     Verzekerde verklaarde ons dat zij de constructie mondeling hebben besproken met VTB. Voorts deelde verzekerde ons mee dat zij op basis van het advies van VTB deze kit hebben toegepast. Contractuele stukken tussen VTB en verzekerde zijn, voor zover ons bekend, niet opgesteld. De afspraken zouden geheel mondeling zijn geschied. 
     
     Ter plaatse constateerden wij in één van de stalen geleiderprofielen van eerder genoemde roldeur diverse boorgaten. Volgens verklaring van tegenpartij, zouden deze zijn aangebracht door verzekerde. Uiteraard wordt dit verder onderzocht. Ter plaatse constateerden wij dat in één van de gaten reeds schroeven zijn verwijderd. Zeer waarschijnlijk heeft hier eerder een schroef ingezeten, die de deur heeft geblokkeerd tijdens het openen van deze deur. Als gevolg hiervan is een motor doorgebrand. 
     
     
       	Schadeomvang 
       Als gevolg van de onthechting van de kit c.q. lijmverbindingen, zijn meerdere glasplaten verschoven zodat deze opnieuw gemonteerd dienen te worden. Voorts is als gevolg van ontstane openingen, waterschade ontstaan aan handelsgoederen van tegenpartij. Vooralsnog worden alleen de eerste kosten door tegenpartij geclaimd. Conform uw instructies zullen wij de verdere schade, gemoeid met het herstel van het geleverd werk van verzekerde, buiten beschouw laten. 
     
     
     Als gevolg van het doorbranden van de aandrijfmotor, dient deze te worden vervangen.  
     
     
       	Schaderaming 
       Op grond van voorlopige indrukken en bevindingen ramen wij de schade vooralsnog op een bedrag van circa € 25.000,--.” 
     
     
     2.11 [gedaagde] is bij brief van 9 juli 2007 (wederom) in gebreke gesteld door De Minstroom.  
     
     2.12 De advocaat van [gedaagde] heeft bij brief van 15 oktober 2007 aan De Minstroom bericht: 
     
     	“Van een tekortkoming in de nakoming zijdens cliënte is geen sprake. Cliënte heeft de werkzaamheden uitgevoerd zoals overeengekomen in de aanneemovereenkomst van 13 september 2005. Vanwege het feit dat uw cliënte heeft gekozen voor een renovatie waarvan cliënte – op voorhand – heeft aangegeven dat dit niet de perfecte oplossing was, is een extra clausule in de aanneemovereenkomst opgenomen. Op grond van deze voorwaarde in de aanneemovereenkomst kan cliënte dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de ontstane lekkage. Uw cliënte is ondanks de waarschuwing van cliënte de overeenkomst aangegaan. Wat betreft de doorgebrande motor van de elektrische deur betwist cliënte dat deze door zijn toedoen is doorgebrand. (…) 
     
     Gezien het bovenstaande heeft uw cliënte niets van cliënte te vorderen. Ik verzoek u dan ook uw cliënte het opgeschorte bedrag ad EUR 1.473,93 per ommegaande over te maken naar de bankrekening van cliënte. ” 
     
     
       2.13 [gedaagde] heeft geen herstelwerkzaamheden uitgevoerd. 
       De Minstroom heeft het bedrag van € 1.473,93 niet voldaan.  
     
     
     
     
       3	De vordering in conventie 
       De Minstroom heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  
       1.[gedaagde] veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan De Minstroom te voldoen € 50.000,- exclusief BTW aan hoofdsom, € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide posten vanaf 17 juli 2007, danwel vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;  
       2.[gedaagde] primair veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan De Minstroom te voldoen € 15.000,- exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2007, danwel vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening, en subsidiair de gevolgschade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       3.[gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding. 
     
     
     Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft De Minstroom aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
     
     3.1 [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde] heeft daardoor schade geleden, bestaande uit herstelschade en gevolgschade. 
     
     3.2 [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in zijn waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 Burgerlijk Wetboek.  
     
     3.3 Door toedoen van [gedaagde] is de motor van een schuifdeur van de kassen kapot gegaan. 
     
     3.4 [gedaagde] is op 9 juli 2007 in gebreke gesteld en met ingang van 17 juli 2007 in verzuim en schadeplichtig. 
     
     3.5 De Minstroom maakt aanspraak op de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II. Het betreft redelijke kosten ter verkrijging van de vordering buiten rechte. De kosten zien het voeren van telefoongesprekken met De Minstroom en correspondentie met De Minstroom en [gedaagde]. De kosten worden niet vergoed door de rechtsbijstandverzekering. 
     
     
     
       4	Het verweer in conventie 
       Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van De Minstroom in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, en te bepalen dat De Minstroom de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis heeft betaald. 
     
     
     4.1 [gedaagde] betwist dat sprake is van een tekortkoming. [gedaagde] heeft de werkzaamheden uitgevoerd zoals overeengekomen. 
     
     4.2 [gedaagde] heeft aan zijn waarschuwingsplicht conform artikel 7:754 BW voldaan. 
     
     4.3 Op grond van bijlage 4 bij de overeenkomst is [gedaagde] niet aansprakelijk voor de schade als gevolg van de lekkage. 
     
     4.4 De herstel- en gevolgschade zijn niet afdoende gespecificeerd. De hoogte van de herstelschade is betwist. Dat gevolgschade is opgetreden is niet gebleken. De gevorderde gevolgschade is bovendien exorbitant en niet redelijk.  
     
     4.5 [gedaagde] betwist dat door haar toedoen de motor is doorgebrand. Zij is voorts niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek op de hoogte gesteld door De Minstroom.  
       
     4.6 De buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen, omdat de werkzaamheden niet bestonden uit andere werkzaamheden dan waarvoor de artikelen 237 t/m 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. De kosten zijn niet redelijk en niet in redelijkheid gemaakt. 
     
       
       
     
       5	De vordering in reconventie 
       [gedaagde] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     
       I. De Minstroom zal veroordelen aan [gedaagde], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het restant van de aanneemsom, zijnde € 1.473,93 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag van verzuim, zijnde 25 augustus 2006, althans vanaf de datum van het nemen van de conclusie houdende eis in reconventie, althans vanaf de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;  
       II. De Minstroom zal veroordelen aan [gedaagde], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen de kosten die [gedaagde] heeft gemaakt voor het inschakelen van deskundig advies ad € 1.154,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;  
       III. De Minstroom zal veroordelen aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van de buitengerechtelijke kosten van € 1.071,-- (inclusief BTW), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 
       IV. De Minstroom zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, en te bepalen dat De Minstroom de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis heeft betaald. 
     
     
     Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [gedaagde] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
     
     5.1 De Minstroom moet het restant van de aanneemsom, € 1.473,93, nog betalen.  
     
     5.2 De kosten voor het inschakelen van EMN Expertise B.V. ten bedrage van € 1.154,30 komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking. 
     
     5.3 [gedaagde] maakt aanspraak op buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.017,-- inclusief BTW. De werkzaamheden zijn in redelijkheid verricht en bestonden uit een bespreking, bestudering van het dossier, opstellen van brieven en concepten en het voeren van diverse telefoongesprekken. 
     
     
     
       6	Het verweer in reconventie 
       Het verweer in reconventie strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij van [gedaagde] in de kosten van het geding.  
     
     
     Naast hetgeen De Minstroom in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd: 
     
     6.1 De Minstroom beroept zich op haar opschortingsrecht, respectievelijk verrekening, ten aanzien van het nog openstaande bedrag op de facturen van [gedaagde] ad € 1.473,93.  
     
     6.2 De kosten van de expert komen niet voor rekening van De Minstroom, nu zij niet is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld. 
     
     6.3 De Minstroom betwist dat [gedaagde] kosten heeft moeten maken die zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten, nu [gedaagde] slechts enkele brieven heeft gestuurd ter instructie van de procedure.  
     
     
     7	De beoordeling 
     
     in conventie 
     
     Overeenkomst van aanneming van werk 
     
     7.1 De rechtbank stelt voorop dat de overeenkomst tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk is als bedoeld in artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek. In het algemeen wordt aangenomen dat aanneming van werk leidt tot het ontstaan van een resultaatsverbintenis, hetgeen inhoudt dat de aannemer gehouden is het overeengekomen resultaat te doen ontstaan. Derhalve dient De Minstroom te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting aan te tonen, dat zij niet heeft gekregen wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, doch kan zij daarmee (in beginsel) volstaan. 
     
     7.2 Vast staat dat, zoals door [gedaagde] aangevoerd en door De Minstroom niet is betwist, op zichzelf de werkzaamheden zoals opgenomen in de aanneemovereenkomst met bijlagen door [gedaagde] zijn uitgevoerd. De Minstroom heeft echter aangevoerd dat het resultaat van het werk niet voldoet aan haar verwachtingen. 
     
     
       7.3 Gelet op de rapporten van de verschillende experts (zie hiervoor onder 2.8-2.10), die partijen aan hun stellingen ten grondslag hebben gelegd en waarvan de juistheid niet is bestreden, staat vast er lekkages in de kassen bestaan. Deze zijn ontstaan omdat de door [gedaagde] gebruikte lijm/kit geen oplossing bood voor de uitzetting en krimp van de dakplaten, waardoor de platen zijn onthecht. De rechtbank laat in het midden of sprake is van gebreken aan de kit zelf of dat het gebruik van de kit als een uitvoerings- c.q. ontwerpfout moet worden beschouwd. De Minstroom heeft daarnaast gesteld dat door de lekkages vervolgens mosvorming aan de platen is ontstaan, hetgeen [gedaagde] onbestreden heeft gelaten. Daarom wordt op grond van artikel 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als vaststaand beschouwd dat sprake is van mosvorming aan de platen. 
       Naar het oordeel van de rechtbank mag degene die de opdracht geeft tot renovatie van kassen er op grond van de overeenkomst in beginsel op vertrouwen dat de plaatsing van polycarbonaat platen niet zal leiden tot lekkages en mosvorming op de platen. Nu daarvan wel sprake is, heeft De Minstroom in beginsel aangetoond dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. 
     
     
     7.4 Dit is – voor zover in dit geschil van belang – anders indien de lekkage (en mosvorming) het gevolg is van door de opdrachtgever verstrekte uitvoeringsvoorschriften, in welk geval de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever zijn, voor zover de opdrachtnemer niet zijn in artikel 7:754 Burgerlijk Wetboek bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of niet anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten (artikel 7:760 lid 2 en 3 Burgerlijk Wetboek). De stelplicht en bewijslast dat de aannemer aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan rusten op de aannemer. 
     
     
       7.5 [gedaagde] heeft aansprakelijkheid voor de tekortkoming ontkend, omdat: 
       a) zij De Minstroom heeft gewaarschuwd dat de werkzaamheden, zoals omschreven in bijlage 1 en 2 van de aanneemovereenkomst, niet zouden leiden tot de “perfecte oplossing” en 
       b) zij daarom in bijlage 4 van de aanneemovereenkomst aansprakelijkheid aan het dek heeft beperkt tot het uitwaaien van de platen gedurende 1 jaar na ondertekening van de offerte. 
     
     
     Ad a) Waarschuwingsplicht 
     
     7.6 In artikel 7:754 Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Dit geldt ook in het geval sprake is van gebreken of ongeschiktheid van zaken die afkomstig zijn van de opdrachtgever, waaronder begrepen fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. 
     
     
       7.7 [gedaagde] heeft gesteld dat zij De Minstroom heeft medegedeeld de renovatiewerkzaamheden aan de kassen te kunnen verrichten door het glas op het dek en de aluminium roeden te vervangen en vervolgens een bestaand systeem te monteren.  
       De Minstroom wilde echter, om financiële redenen, het dek van de plantenkas vervangen door polycarbonaatplaten, die op de bestaande roeden van de plantenkas gemonteerd zouden worden, waardoor het bestaande raamwerk gehandhaafd kon blijven. Bij het dek moest eerst het oude glas verwijderd worden voordat de polycarbonaatplaten aangebracht konden worden. Voor de gevel van de plantenkas wenste De Minstroom dat de polycarbonaatplaten over de bestaande beglazing van de gevel aangebracht zouden worden. 
       [gedaagde] twijfelde of de door De Minstroom voorgestelde wijze van renovatie in technisch  opzicht mogelijk was. Met het aanbrengen van polycarbonaatplaten op een bestaand systeem had [gedaagde] geen ervaring. [gedaagde] heeft zijn bedenkingen van meet af aan kenbaar gemaakt aan de heer Emelot van De Minstroom. [gedaagde] heeft meegedeeld dat deze werkzaamheden niet zouden leiden tot een deugdelijke “perfecte oplossing”. [gedaagde] heeft De Minstroom volledig geïnformeerd over de mogelijkheden en de risico’s van de door De Minstroom voorgestelde renovatie, en deze in de offerte van 13 september 2005 duidelijk opgenomen. De uitkomst van het onderzoek van EMN Expertise kwam voor [gedaagde] niet als een verrassing daar zij De Minstroom hiervoor al had gewaarschuwd. 
     
     
     Ad b) Bijlage 4 van de aanneemovereenkomst 
     
     7.8 In bijlage 4 van de aanneemovereenkomst is opgenomen: 
     
     	“Opdrachtgever is aansprakelijk voor enige schade welke ontstaat tijdens en na montage van de gevelbeplating. Bij ondertekening van de offerte verklaart opdrachtgever accoord te gaan met de wijze van montage van gevel en dek zoals beschreven. Aannemer is verantwoordelijk voor schade aan het dek tijdens en na montage van de beplating. Garantie op montage van het dek geldt alleen voor het uitwaaien van de platen en heeft een geldigheid van 1 jaar na ondertekening van de offerte. (…)” 
     
     7.9 Bij de uitleg van deze voorwaarde komt het aan op de betekenis die partijen daaraan, mede gelet op hun wederzijdse posities, redelijkerwijs konden toekennen of de verwachtingen van elkaars interpretaties daarvan die zij redelijkerwijs konden hebben. In dit geval komt aan de wederzijdse verwachtingen van partijen een grote betekenis toe, omdat het om een directe afspraak tussen partijen onderling gaat die het resultaat is van onderhandelingen op dit specifieke punt.  
     
     
       7.10 Volgens [gedaagde] is bijlage 4 in de overeenkomst opgenomen naar aanleiding van haar waarschuwing dat de renovatie niet tot de deugdelijke perfecte oplossing zou leiden. 
       [gedaagde] heeft betoogd dat zij duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij de werkzaamheden alleen wilde uitvoeren als zij niet aansprakelijk zou kunnen worden gehouden als zou blijken dat de werkwijze niet juist is. Haar aansprakelijkheidsverzekeraar dekt de schade niet. Voor de werkzaamheden aan de gevel kon [gedaagde] geen enkele garantie geven. Wat betreft de werkzaamheden aan het dek kon [gedaagde] alleen garanderen dat de polycarbonaatplaten niet uit de plantenkas zouden waaien en dat er tijdens en na montage geen ondeugdelijkheden zouden optreden. [gedaagde] bedoelde daarmee dat zij tijdens de montage instond voor eventuele schade aan de platen en dat aan het einde van de werkdag alles netjes afgedekt zou worden en aldus geen schade zou ontstaan. 
     
     
     
       7.11 Volgens De Minstroom heeft [gedaagde] voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst nooit vermeld dat zij geen aansprakelijkheid zou aanvaarden voor lekkages of andere problemen aan het dak. [gedaagde] heeft volgens haar de situatie meerdere malen bekeken en aangegeven dat het verzoek van De Minstroom - om binnen de bestaande aluminium profielen polycarbonaatplaten op het dek aan te brengen - kon worden uitgevoerd. [gedaagde] heeft wel aangegeven dat rekening gehouden moest worden met een sterke uitzetting en krimp van de platen. Daarom is door [gedaagde] een voorziening bedacht die is opgenomen in bijlage 1 bij de offerte van 13 september 2005 onder het kopje “montageomschrijving dek” die luidt als volgt:   
       “(…) De polycarbonaat plaat wordt d.m.v. speciale kit aan het z-profiel gelijmd. Het z-profiel voorkomt het bol- en/of holtrekken van de platen bij krimpen en uitzetten. (…) De oversteek over de goot laat ruimte voor 30mm uitzetting van de plaat (…).” 
       Tevens zijn er polycarbonaatplaten tegen de gevel aan gemonteerd. [gedaagde] heeft ten aanzien daarvan wél aangegeven dat hij voor de platen aan de gevel niet kon garanderen dat er geen problemen zouden ontstaan bij krimp en uitzetting als deze met parkers zouden worden vastgezet. De Minstroom vond deze wijze van aanbrengen voldoende en [gedaagde] had hierover zijn bedenkingen. Daarom is in bijlage 4 vermeld dat De Minstroom aansprakelijk is voor eventuele schade aan de gevelbeplating tijdens en na montage. Met de bepaling is geen uitsluiting van aansprakelijkheid beoogd voor het werk aan het dak.  
     
     
     
       7.12 Naar het oordeel van de rechtbank is evident dat partijen hebben gesproken over de problematiek van de renovatie, nu De Minstroom heeft erkend dat [gedaagde] heeft aangegeven dat rekening gehouden moest worden met een sterke uitzetting en krimp van de platen. In zoverre staat in dit geding als onbetwist vast, dat [gedaagde] heeft gewaarschuwd dat de renovatie niet tot de perfecte oplossing zou leiden.  
       Dat geldt niet wat betreft de omvang en de reikwijdte van die waarschuwing, nu de stellingen van partijen over wat zij precies overeengekomen zijn uiteen lopen, terwijl de tekst van bijlage 4 niet voldoende uitsluitsel biedt over de inhoud van de afspraken. Nu [gedaagde] zich voldoende gemotiveerd op de rechtsgevolgen van de gestelde afspraak tussen partijen beroept, zal de rechtbank [gedaagde] toelaten tot het aangeboden bewijs van haar stelling dat [gedaagde] met De Minstroom is overeengekomen dat [gedaagde] de renovatie aan de plantenkas uitvoerde onder het voorbehoud dat zij niet aansprakelijk gehouden zou worden voor de montage van de polycarbonaatplaten op de bestaande aluminium profielen als nadien zou blijken dat de werkwijze niet juist was met het oog op het te bereiken doel.  
     
     
     7.13 Indien [gedaagde] slaagt in het opgedragen bewijs, is zij niet aansprakelijk voor de door De Minstroom geleden schade. Indien [gedaagde] niet slaagt in het bewijs, staat aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van de tekortkoming vast. In dat geval heeft de rechtbank behoefte aan een nadere toelichting van De Minstroom over de gestelde schadeposten. De rechtbank gaat er vanuit dat de schade in dat geval kan worden begroot zonder dat een schadestaatprocedure noodzakelijk is. 
     
     Motor schuifdeur 
     
     7.14 De Minstroom heeft gesteld dat [gedaagde] te ver door een wand heeft geschroefd, waardoor de deur bleef klemmen, de motor bleef draaien en het door overbelasting heeft begeven. De Minstroom verwijt [gedaagde] derhalve dat zij wanprestatie heeft gepleegd, althans dat zij een onrechtmatige daad heeft begaan jegens De Minstroom. De kosten van een motor voor een schuifdeur in de kas is op € 400,-- begroot. 
     
     7.15 [gedaagde] heeft betwist dat de motor van de schuifdeur door haar toedoen is doorgebrand. [gedaagde] is niet binnen bekwame tijd op de hoogte gesteld conform artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek. De eerste melding vond pas plaats bij brief van 25 maart 2006. De kosten van herstel zijn niet onderbouwd. 
     
     7.16 De rechtbank stelt voorop dat wat betreft de aan [gedaagde] verweten handeling van belang is of [gedaagde] bij de uitvoering van de renovatie de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. De stelplicht en bewijslast dat daaraan niet is voldaan rusten op De Minstroom. 
     
     7.17 De Minstroom heeft aan haar stelplicht voldaan. Het in een wand aanbrengen van schroeven, waardoor een deur vastloopt, moet naar het oordeel van de rechtbank in beginsel worden aangemerkt als een onzorgvuldige uitvoering van het werk. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag verwacht worden dat hij het werk zorgvuldig uitvoert. Indien daarvan geen sprake is, geldt derhalve dat (tevens) onrechtmatig is gehandeld. 
     
     7.18 Wat betreft het verweer van [gedaagde] dat De Minstroom haar rechten heeft verloren, omdat zij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, geldt het volgende. De termijn in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek ziet uitsluitend op een klacht betreffende een gebrek in de prestatie (met andere woorden een tekortkoming in de nakoming), en niet op het voorts aan [gedaagde] verweten onrechtmatig handelen. Voor de verdere beoordeling is daarom niet van belang of De Minstroom [gedaagde] direct telefonisch op de hoogte heeft gesteld. 
     
     7.19 Gelet op de betwisting door [gedaagde] dat de schade niet door haar is veroorzaakt, is de rechtbank van oordeel dat De Minstroom tot bewijs van haar stelling – dat door [gedaagde] te ver door een wand is geschroefd waardoor de deur bleef klemmen, de motor bleef draaien en het door overbelasting heeft begeven – moet worden toegelaten. Indien De Minstroom slaagt in het leveren van voornoemd bewijs, ligt de vordering voor toewijzing gereed, met dien verstande dat De Minstroom de schade als gevolg van de door haar gestelde onrechtmatige daad nader zal moeten onderbouwen. 
     
     
     
     In reconventie: 
     
     7.20 Gelet op de beoordeling in conventie wordt de beslissing in reconventie aangehouden tot na de bewijslevering.  
     
     
     
       8	De beslissing 
       De rechtbank, 
     
     
     in conventie 
     
     alvorens verder te beslissen, 
     
     
       a. laat De Minstroom toe tot het bewijs dat: 
       door [gedaagde] te ver door een wand is geschroefd waardoor de deur bleef klemmen, de motor bleef draaien en het door overbelasting heeft begeven; 
     
     
     
       b. laat [gedaagde] toe tot het bewijs dat: 
       [gedaagde] met De Minstroom is overeengekomen dat [gedaagde] de renovatie aan de plantenkas uitvoerde onder het voorbehoud dat zij niet aansprakelijk gehouden zou worden voor de montage van de polycarbonaatplaten op de bestaande aluminium profielen als nadien zou blijken dat de werkwijze niet juist was met het oog op het te bereiken doel; 
     
     
     c. bepaalt dat indien De Minstroom en [gedaagde] dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van de rechtbank voor de rechter K. Helmich; 
     
     d. bepaalt dat de advocaat van elk van partijen binnen 4 weken na vonnisdatum aan de rechtbank – sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E. 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van betrokkenen aan haar zijde in de maanden september tot en met november 2009;  
     
     e. bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd; 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     f. houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. K. Helmich. 
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       [2075/106]