ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:654

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:654 Parket bij de Hoge Raad , 29-06-2021 / 19/03090

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-06-29

Zaaknummer: 19/03090

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:654

---

Conclusie AG. Mishandeling door iemand met gebalde vuist tegen het gezicht te slaan (art. 300 Sr). Middel over motivering afwijzing van verzoek tot het horen van getuigen die belastend hebben verklaard in verband met noodweerverweer. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer19/03090  
     
       Zitting 		29 juni 2021  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       F.W. Bleichrodt  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Het cassatieberoep 
     
       
         Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 20 juni 2019 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 20 februari 2018 bevestigd, behalve voor zover het de bewijsmotivering, de beslissing over de strafbaarheid van het feit, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de motivering daarvan en de vermelding van de toepasselijke wettelijke voorschriften betreft. Bij dit vonnis is de verdachte wegens “mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, waarvan een week voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Bij het vonnis heeft de rechtbank ook de gedeeltelijke tenuitvoerlegging gelast van een eerder aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke straf. Het hof heeft de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij afgewezen. 
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
   
   
     Het eerste middel 
     3. Het  eerste middel  behelst de klacht dat onder meer art. 6 EVRM is geschonden, doordat het hof het verzoek van de verdediging tot het als getuigen horen van [aangever] en [getuige ] ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen. 
     4. Door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen, heeft het hof ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:  
      “op 8 december 2017 te [plaats] [aangever] heeft mishandeld door voornoemde [aangever] met gebalde vuist te slaan tegen het gezicht.” 
     5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op de bestreden uitspraak opgenomen bewijsmiddelen: 
     “1. Een schriftelijk stuk, te weten een fotokopie van een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal aangifte, met bijlage, van 8 december 2017, nr. PL0900-2017370543-1, (pagina’s 1 tot en met 3 van de fotokopie van het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal PL0900-2017370543, met bijlagen, (een dossier), van 11 december 2017), inhoudende – zakelijk weergegeven –:  
      als verklaring van de aangever [aangever] :  
      Op 8 december 2017 was ik als organisator bezig met het opbouwen van de markt op de [a-straat] te [plaats] . Omstreeks 13.00 uur zag ik dat er op de [a-straat] een motorrijder het trottoir opreed. Ik heb toen een plankendrager van een marktkraam op het fietspad gezet, waardoor ik de weg blokkeerde, zodat de motorrijder moest stoppen. Ik hoorde dat hij zei dat hij er door moest. Ik zei dat dat niet kon, omdat er markt was en er daarom geen voertuigen mochten rijden. Ik hoorde dat hij toen twee keer herhaalde dat hij er door moest. Ik stond op dat moment aan de voorzijde van de motor met het voorwiel tussen mijn benen. Ik zag en hoorde dat hij gas gaf met zijn motor. Uit een reflex sloeg ik hem toen, met vlakke hand, met mijn linkerhand bovenop zijn helm. Vervolgens zag ik dat de motorrijder met zijn rechterhand een krachtige beweging maakte richting mijn neus. Vervolgens voelde ik pijn in mijn neus en voelde ik dat er bloed uit mijn neus vloeide. 
     
     2. Een schriftelijk stuk, te weten een fotokopie van een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige van 8 december 2017, nr. PL0900-2017370543-2, (pagina’s 5 en 6 van het onder 1 vermelde dossier), inhoudende – zakelijk weergegeven –:  
     
     als verklaring van [getuige ] :  
     
     Op 8 december 2017 liep ik over de [a-straat] te [plaats] . Ik zag dat [aangever] , hij is organisator van de markt, een plankendrager op de stoep gooide om zo de weg van de motorrijder te blokkeren. Ik zag dat [aangever] naar de motorrijder toe liep en zijn weg blokkeerde door voor de motor te gaan staan. Ik hoorde [aangever] zeggen dat hij niet verder mocht rijden. Ik hoorde dat het gesprek escaleerde. Ik hoorde dat de bestuurder van de motor flink gas gaf en toeren maakte en zag dat hij optrok en tegen [aangever] aan reed, waardoor hij wegsprong en uit reactie een tik op de helm van de motorrijder gaf. Ik zag dat de bestuurder stopte. Ik zag dat de discussie opnieuw werd gevoerd en direct daarop zag ik dat de motorrijder met gebalde vuist en met flink wat kracht [aangever] op de neus sloeg. 
     
     3. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het hof op 6 juni 2019: Ja, het klopt dat ik wel een klap of een slag heb uitgedeeld in de richting van [aangever] .” 
     6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2019 vermeldt onder meer dat de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota. Uit deze pleitnota blijkt dat zij namens de verdachte een beroep heeft gedaan op noodweer.  
     7. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:  
      “In aanvulling op haar pleitnota brengt de raadsvrouw naar voren:
(…) 
     Ik weet dat dat laat is, maar mijn cliënt heeft in eerste aanleg geen bijstand gehad van een advocaat en ik ben pas wat later ingevlogen. Als u het noodweerverweer niet honoreert, doe ik subsidiair een voorwaardelijk getuigenverzoek. Zowel de verklaring van de aangever als de getuige [getuige ] zijn redengevend voor de bewezenverklaring. Zonder die verklaringen kan er helemaal geen veroordeling volgen. Die verklaringen staan op veel punten lijnrecht tegenover hetgeen mijn cliënt heeft verklaard. Hij verklaart dat hij meerdere klappen heeft gekregen van de aangever. Dat zeggen de aangever en de getuige niet. Mijn cliënt zegt dat de plankendrager gegooid is en dat hij de aangever helemaal niet heeft aangereden! De getuige zegt dat dat wel zo leek. Er zijn verschillende dingen gebeurd waar een andere lezing over is. Dat is van belang voor het verweer van mijn cliënt. Hij zegt dat hij wel een vuistslag heeft gegeven, maar dat het noodweer was. Ik doe een voorwaardelijk getuigenverzoek om zowel de aangever als de getuige [getuige ] alsook de beide verkeersregelaars, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , te horen. Kijkend naar dat proces-verbaal van bevindingen, pagina 7, waarin staat wat zij kennelijk tegen de politie hebben gezegd, verbaast mij dat nogal. Er staat twee keer precies hetzelfde. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden precies hetzelfde hebben gezegd; dat ze opzij moesten stappen om een aanrijding te voorkomen. De tekst is precies hetzelfde. Ik wil daar over vragen wat daar precies is gebeurd en of dat daadwerkelijk zo is want mijn cliënt zegt dat dat niet klopt. Hij zegt dat hij niet maar is doorgereden en verkeersregelaars heeft genegeerd. 
     (…) 
     De advocaat-generaal repliceert: 
     De onderbouwing van het voorwaardelijk getuigenverzoek is de enkele reden dat de personen die de raadsvrouw wil horen anders verklaren dan de verdachte. Er liggen duidelijke verklaringen. Het noodzaakcriterium is wat mij betreft aan de orde. De noodzaak is mij niet duidelijk geworden. Ik verzoek u het voorwaardelijk getuigenverzoek af te wijzen. 
     De raadsvrouw dupliceert: 
     Ik denk dat de noodzaak wel degelijk duidelijk is want het is enkel de verklaring van de aangever en de verklaring van de getuige die er voor zorgen dat mijn cliënt zou kunnen worden veroordeeld, in combinatie met wat hij zelf heeft verklaard. Maar er zijn heel veel punten in beide verklaringen van de aangever en de getuige waarover mijn cliënt een andere lezing heeft. Dat is wel van belang voor zijn verweer dat er sprake is geweest van noodweer en dus ook voor een eventuele veroordeling.”  
     8. De bestreden uitspraak houdt onder het kopje ‘de bewijsmotivering’ het volgende in:  
     “Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging een beroep op noodweer gedaan, op nader in de pleitnotities van de verdediging aangevoerde gronden. De verdediging heeft verzocht de verdachte vrij te spreken van de ten laste gelegde mishandeling. 
     Anders dan de politierechter is het hof van oordeel dat het beroep op noodweer moet worden opgevat als een bewijsverweer. Onder mishandeling in de zin van artikel 300 van het Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan ‘het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.’ Noodweer staat derhalve als rechtvaardigingsgrond in de weg aan het stilzwijgende bestanddeel ‘zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat’ van het delict mishandeling. 
     
     Het beroep op noodweer kan naar het oordeel van het hof niet slagen nu de daaraan door de verdediging ten grondslag gestelde feiten niet aannemelijk zijn geworden. Die lezing wordt weerlegd door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen, in het bijzonder de aangifte van [aangever] en de verklaring van de getuige [getuige ] , te twijfelen. 
     
     In het geval dat het hof het bovenstaande bewijsverweer niet honoreert, heeft de raadsvrouw verzocht als getuigen te horen aangever [aangever] , de getuige [getuige ] en de beide verkeersregelaars. Aan de voorwaarde die aan dit voorwaardelijk getuigenverzoek is gesteld, is voldaan. Op de beoordeling van dit voorwaardelijk verzoek is van toepassing het noodzaakcriterium. Zoals het hof hierboven heeft vastgesteld, zijn de verklaringen van [aangever] en [getuige ] betrouwbaar. Met betrekking tot de beide verkeersregelaars overweegt het hof dat deze niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over het ten laste gelegde delict aangezien zij dat niet hebben waargenomen. Van noodzaak om de getuigen te horen is niet gebleken. 
     
     
        Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof het gevoerde bewijsverweer en wijst het voorwaardelijk getuigenverzoek af. Het hof acht bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde mishandeling.” 
       9. Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van onder anderen [aangever] en [getuige ] als getuigen is een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuige is gebleken. Door het verzoek te beoordelen aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, heeft het hof dan ook de juiste maatstaf gehanteerd. Het middel klaagt daarover terecht niet. 
       10. Of een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden toegewezen, moet de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – beoordelen. Indien hij het verzoek afwijst, moet hij de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust in het proces-verbaal van de zitting of in de uitspraak opnemen. Deze rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden gemotiveerd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt mede bepaald door de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om de getuige te horen. In dat verband komt voorts betekenis toe aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. 
     
     11. Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak  Keskin tegen Nederland ,  is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,  NJ  2021/173 ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter. De uitspraak van het EHRM heeft geleid tot bijstellingen op de eerdere rechtspraak, waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. 
     12. In de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht wordt onderscheid gemaakt tussen ‘prosecution witnesses’ (“persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”) en ‘defence witnesses’ (“witnesses whose statements are in favour of the defendant”) en gelden voor beide soorten getuigen afzonderlijke beoordelingskaders. In mijn conclusie voorafgaand aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 heb ik bij dit Straatsburgse onderscheid tussen ‘prosecution witnesses’ en ‘defence witnesses’ enige kanttekeningen geplaatst. Eén daarvan is dat in de praktijk beide typen getuigen niet altijd strikt van elkaar te onderscheiden zijn.  In rechtsoverweging 2.9.2. van het arrest van 20 april 2021 heeft de Hoge Raad verduidelijkt wanneer de aangescherpte regels voor de beoordeling van getuigenverzoeken van toepassing moeten worden geacht. Van de verdediging mag geen nadere onderbouwing van het belang bij het horen van de getuige worden verlangd, voor zover het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het ten laste gelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen. 
     13. De rechtbank heeft de verklaring van aangever [aangever] voor het bewijs gebruikt. Het hof heeft verklaringen van zowel [aangever] als [getuige ] als bewijsmiddel gebezigd. Aldus is sprake van getuigen die een verklaring hebben afgelegd met een belastende strekking. In aanmerking genomen dat het procesdossier geen aanwijzingen bevat dat de verdediging in een eerder stadium van het geding het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, is op deze getuigenverzoeken het door de Hoge Raad aangescherpte beoordelingskader van toepassing. De omstandigheden dat de verdachte op zichzelf erkent de aangever te hebben geslagen en dat uit het aan het verzoek ten grondslag gelegde blijkt dat de verdediging deze getuigen in het bijzonder wenst te horen in verband met de stelling van de verdediging dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer, maken dat in dit geval niet anders. Van belang is in dit verband dat de verdediging heeft aangegeven dat de verklaringen van de getuigen, die tot het bewijs zijn gebezigd, op veel punten lijnrecht staan tegenover hetgeen de verdachte heeft verklaard. Daarbij gaat het onder meer om de vragen of de verdachte meer dan één klap van de aangever heeft gekregen en of de verdachte de aangever heeft aangereden. Bedacht moet worden dat onder ‘mishandeling’ in de zin van art. 300 Sr onder meer wordt verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.  De door het hof gebruikte verklaringen van de getuigen, waarover de verdediging de getuigen aan de tand wilde voelen, zijn dan ook rechtstreeks van belang voor het bewijs van het als mishandeling ten laste gelegde feit.  
     14. Het voorafgaande brengt mee dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van [aangever] en [getuige ] als getuigen moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd en indringender dan voorheen de vraag onder ogen moeten worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd. 
     
       15. Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [aangever] en [getuige ] als getuigen bij arrest afgewezen, omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Daarbij heeft het hof betrokken dat het geen reden heeft om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de aangifte van [aangever] en de verklaring van de getuige [getuige ] te twijfelen. 
       16. Daarmee heeft het hof het getuigenverzoek afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat [aangever] en [getuige ] een lezing van het ten laste gelegde feit hebben gegeven die lijnrecht staat tegenover de lezing die de verdachte heeft. Voor zover [aangever] en [getuige ] een toedracht schetsen die aan een beroep op noodweer in de weg staat, heeft de verdediging hun verklaringen betwist. Daarmee heeft de verdediging naar voren gebracht welk belang zij heeft bij het oproepen en horen van deze getuigen. Het hof heeft aan de voor het bewijs gebruikte en aan de verwerping van het beroep op noodweer ten grondslag gelegde verklaringen van [aangever] en [getuige ] belastende betekenis toegekend. Mede op grond van de door de verdachte betwiste verklaringen van [aangever] en [getuige ] is het hof tot een bewezenverklaring gekomen, zonder dat de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad deze getuigen te ondervragen. Zijn arrest geeft er bovendien geen blijk van dat het hof is nagegaan of de strafprocedure in haar geheel, ondanks de wijze waarop het hof de verklaringen van de niet door de verdediging ondervraagde getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, voldoet aan de eisen die het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces daaraan stelt.   In dat verband volstaat niet dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het de verklaringen die [aangever] en [getuige ] hebben afgelegd op hun betrouwbaarheid heeft onderzocht.  Kern van het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM is juist dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld de betrouwbaarheid van getuigen die belastende verklaringen hebben afgelegd te doen toetsen.  
     
     17. Het middel is terecht voorgesteld.  
   
   
     Slotsom 
     
       18. Het eerste middel slaagt. Gelet daarop behoeven het tweede en het derde middel geen bespreking.  
       19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.  
     
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
     
   
   
      	Zie o.a. HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2246 en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1880,  NJ  2020/28. 
   
   
      	EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 ( Keskin/Nederland ). 
   
   
      	De voetnoten die de Hoge Raad in zijn overwegingen heeft gebezigd zijn hierna weggelaten. 
   
   
      	Zie o.a. EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16, par. 40 ( Keskin tegen Nederland ). Vgl. de beoordelingskaders uit EHRM (GK) 15 december 2015, nr. 9154/10,  NJ  2017/294, m.nt. Myjer (Schatschaschwili/Duitsland) en EHRM (GK) 18 december 2018, nr. 36658/05 ( Murtazaliyeva/Rusland ). 
   
   
      	Conclusie van 9 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:234, onderdeel 23-25. Vgl. ook rechtsoverweging 2.7.1. van het arrest van 20 april 2021. 
   
   
      	HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690,  NJ  2011/466, m.nt. Keijzer. 
   
   
      	Aldus HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,  NJ  2021/173, m.nt. Reijntjes, rov. 2.13. 
   
   
      	Vgl. HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765, rov. 2.5.2; HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:782, rov. 2.5.1. 
   
   
      	Zo ook HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765, rov. 2.5.2.