ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:472

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:472 Parket bij de Hoge Raad , 03-05-2019 / 18/02230

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-05-03

Zaaknummer: 18/02230

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:472

---

Art. 81 lid 1 RO. Familierecht. Erfrecht. Geschil tussen vrouw en erfgenamen van man over de uitleg van samenlevingsovereenkomst. Onderhoudsplicht.

Zaaknr:	 18/02230 	Mr. M.L.C.C. Lückers 
     Zitting:	 3 mei 2019	Conclusie inzake: 
     
     
       1. [eiseres 1] 
     
     
       
         2. [eiseres 2] 
       
       (hierna: [eisers] ), 
       eisers tot cassatie, 
       advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand 
       
     
     
     tegen 
     
     
       
        [verweerster]
       
     
     
        (hierna: [verweerster] ), 
        verweerster in cassatie, 
        advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij 
     
     
     
     
     
       Deze zaak gaat over de uitleg van een door verweerster ( [verweerster] ) en erflater ( [erflater] ) in een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst opgenomen bepaling. In deze bepaling heeft [erflater] zich tegenover [verweerster] verplicht om haar na beëindiging van de samenleving, anders dan door overlijden van een der partijen, tot aan haar 65e levensjaar of eerder overlijden, maandelijks een bedrag uit te keren gelijk aan het bedrag dat haar zou toekomen in het kader van de Algemene Nabestaandenwet.  [verweerster] genoot namelijk een uitkering krachtens de Algemene Weduwen- en Wezenwet (thans: de Algemene nabestaandenwet) die door het samenwonen met [erflater]  is komen te vervallen.  
       In januari 2006 hebben [verweerster] en [erflater] hun samenwoning beëindigd. [erflater] heeft tot aan zijn overlijden op 29 oktober 2011 maandelijks aan [verweerster] een bedrag betaald gelijk aan het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit de Algemene Nabestaandenwet. Na overlijden van [erflater] ontstaat tussen de erfgenamen van [erflater] (eisers) en [verweerster] een geschil over de vraag of de verplichting ook na het overlijden van [erflater] is blijven bestaan en daardoor als schuld van de nalatenschap van [erflater] aangemerkt dient te worden. Aangezien de overeenkomst zelf onvoldoende uitsluitsel biedt, terwijl andere bescheiden van partijen over het aangaan van de overeenkomst ontbreken, heeft het hof die vraag aan de hand van de bedoeling van partijen bevestigend beantwoord op basis van verklaringen van de notaris, van [verweerster] en van de zuster van [verweerster] . 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       De feiten en het procesverloop in deze zaak kunnen worden weergegeven als volgt. 
       
     
     
       1.2 
       
        [verweerster] is gehuwd geweest met [betrokkene 1] , die op 16 september 1984 is overleden. Vanaf die datum ontving [verweerster] een uitkering krachtens de Algemene Weduwen- en Wezenwet (thans: de Algemene nabestaandenwet). 
       
     
     
       1.3 
       In december 1999 is [verweerster] gaan samenwonen met [erflater] (verder: [erflater] ), waardoor de uitkering is komen te vervallen. 
       
     
     
       1.4 
       Bij notariële akte van 30 november 1999, verleden voor notaris [betrokkene 3] te Roermond, hebben [verweerster] en [erflater] een samenlevingsovereenkomst gesloten. Deze samenlevingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling, waarin [verweerster] is aangeduid als comparante sub 2 en [erflater] als comparant sub 1:  
       
       
         “ Artikel 5: 
         De comparante sub 2. genoot tot aan het moment van samenwonen een uitkering krachtens Algemene Nabestaandenwet (voorheen de Algemene Weduwen- en Wezenwet) welke uitkering is gestopt op het moment van samenwonen. Bij beëindiging van de samenleving, anders dan door overlijden van een der partijen, verplicht de comparant sub 1. zich nu voor alsdan tegenover de comparante sub 2. om aan de comparante sub 2., tot aan haar vijf en zestig jarige leeftijd of eerder overlijden, maandelijks uit te keren een bedrag gelijk aan het bedrag hetwelk zij op dat moment zou ontvangen uit de Algemene Nabestaandenwet, en zulks onder de volgende voorwaarden: 
         a) de uitkering vervalt op het moment dat de comparante sub 2 trouwt of gaat samenwonen als ware zij getrouwd. 
         b) op de uitkering wordt in mindering gebracht eventuele eigen inkomsten uit sociale voorzieningen zoals de Bijstandswet.” 
       
       
     
     
       1.5 
       In januari 2006 hebben [verweerster] en [erflater] hun samenwoning beëindigd. [erflater] heeft tot aan zijn overlijden op 29 oktober 2011 overeenkomstig artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst maandelijks aan [verweerster] een bedrag betaald gelijk aan het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit de Algemene Nabestaandenwet. 
       
     
     
       1.6 
       Erfgenamen van [erflater] zijn diens twee kinderen ( [eisers] ), de eisers tot cassatie. Op 7 december 2011 is in het boedelregister geregistreerd dat zij de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard. 
       
     
     
       1.7 
       Bij brief van 7 februari 2012 heeft [betrokkene 2] als adviseur van [verweerster] aan [eisers] laten weten dat [verweerster] op grond van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst tot haar 65e verjaardag een lijfrente zou ontvangen, dat deze tot en met oktober 2011 is betaald en dat de verplichting na het overlijden van hun vader doorloopt. In verband hiermee werd verzocht mee te delen welke notaris belast is met de afhandeling van het testament. Op deze brief hebben [eisers] niet gereageerd. 
       
     
     
       1.8 
       Verdere correspondentie tussen de betrokkenen heeft niet geleid tot overeenstemming over de aanspraak van [verweerster] op doorbetaling van het in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst bedoelde bedrag. 
       
     
     
       1.9 
       Over de strekking van deze bepaling heeft (oud-)notaris [betrokkene 3] bij brief van 26 september 2013 aan de advocaat van [verweerster] het volgende laten weten: 
       
       
         “In de samenlevingsovereenkomst vastgelegd in de akte verleden voor mij, notaris, op 30 november 1999 is in artikel 5 vastgelegd dat [verweerster] een maandelijkse uitkering zal genieten tot het bereiken van haar 65 jarige leeftijd vanaf het moment van verbreking der samenleving.  
         Onder de punten a en b wordt vermeld op welk moment deze uitkering eindigt.  
         De bedoeling van partijen is geweest dat deze uitkering niet eindigt bij overlijden van [erflater]  
         Dit zou ook niet stroken met de aanhef van artikel 5.  
         Bovendien geeft [erflater] in de akte uitdrukkelijk aan wanneer een recht moet eindigen bij zijn overlijden. Zie artikel 7 alinea 2.” 
       
       
     
     
       1.10 
       Bij dagvaarding van 21 november 2013 heeft [verweerster] de onderhavige procedure bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond, ingeleid. Zij heeft daarbij een verklaring voor recht gevorderd dat de vordering van [verweerster] tot betaling van een maandelijks bedrag gelijk aan de uitkering die [verweerster] zou ontvangen in het kader van de Algemene Nabestaandenwet behoort tot de schulden van de nalatenschap van [erflater] en dat [eisers] (als vereffenaars van de nalatenschap) gehouden zijn de vordering van [verweerster] te erkennen en in het kader van de vereffening van de nalatenschap met inachtneming van de wettelijke bepaling en rangorde te betalen. 
       
     
     
       1.11 
       
        [verweerster] stelt in eerste aanleg dat [eisers] als erfgenamen van de nalatenschap op grond van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst gehouden zijn om aan haar maandelijks, ten laste van de nalatenschap, een uitkering te betalen gelijk aan die aan haar zou toekomen in het kader van de Algemene Nabestaandenwet. Primair stelt [verweerster] in eerste aanleg dat artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst zeer nadrukkelijk bepaalt dat [erflater] zich periodiek heeft verbonden aan [verweerster] een schadevergoeding uit te keren althans aan [verweerster] te vergoeden een uitkering nu [verweerster] door de samenwoning voorgoed geen aanspraak meer kon maken op een uitkering in het kader van de Algemene Nabestaandenwet. De bedoeling van [verweerster] en [erflater] was dat de uitkering krachtens artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst na het beëindigen van de relatie en ook na overlijden van [erflater] zou voortduren tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze bedoeling blijkt volgens [verweerster] ook uit de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] . Subsidiair stelt [verweerster] dat [erflater] een (gegarandeerde) lijfrente (ter compensatie van het pensioentekort) aan [verweerster] heeft toegezegd c.q. zich daartoe heeft verbonden tot het bereiken door [verweerster] van de 65-jarige leeftijd. Dit zou volgens [verweerster] blijken uit de overgelegde bankafschriften waaruit volgt dat [erflater] die verbintenis ook zodanig duidde. 
       
     
     
       1.12 
       
        [eisers] betwisten dat artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst het karakter heeft van een schadevergoeding. Volgens [eisers] dient de betalingsverplichting die voortvloeit uit artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst te worden gekwalificeerd als een onderhoudsverplichting. Een dergelijke verplichting vererft niet, zodat [verweerster] geen vordering heeft op de nalatenschap. [eisers] betwisten dat het de bedoeling van partijen was om aan [verweerster] de genoemde uitkering toe te kennen na overlijden van [erflater] . Indien dit wel de bedoeling van partijen zou zijn geweest had het voor de hand gelegen om bij testament aan [eisers] de last op te leggen om aan [verweerster] gelden van de nalatenschap uit te keren, hetgeen niet is gebeurd. Voorts betwisten [eisers] de juistheid van de brief van oud-notaris [betrokkene 3] van 26 september 2013 en stellen zich op het standpunt dat hij zich van het schrijven ervan had moeten onthouden. 
       
     
     
       1.13 
       Nadat bij tussenvonnis van 19 maart 2014 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 6 maart 2015 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 april 2015  de vordering van [verweerster] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verplichting uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst niet gekwalificeerd kan worden als een schadevergoeding of lijfrente, zodat deze als onderhoudsverplichting gezien moet worden. Op de grond dat een onderhoudsverplichting niet vererft, is de vordering afgewezen.    
       
     
     
       1.14 
       
         
          [verweerster] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft negen grieven geformuleerd en heeft de grondslag van haar vordering aangepast. [verweerster] baseert haar vordering in hoger beroep, samengevat: 
         
           primair  op een verbintenis uit de samenlevingsovereenkomst tot betaling van een periodieke uitkering totdat zij 65 jaar is, althans dat volgens de bedoeling van partijen de uitkering niet eindigt bij overlijden van [erflater] , 
         
           subsidiair  op een verbintenis die voortvloeit uit redelijkheid en billijkheid,  
         
           meer subsidiair  op een lijfrenteverbintenis (eventueel naar analogie) totdat zij 65 jaar is,  
         
           uiterst subsidiair  op een verplichting tot schadevergoeding wegens het onrechtmatig niet voldoen aan de ongeschreven rechtsplicht tot betaling van een periodieke uitkering totdat [verweerster] 65 jaar is. 
         Tegen deze aanvulling van de grondslag van de eis hebben [eisers] geen bezwaar gemaakt. 
       
       
     
     
       1.15 
       Het hof heeft op 2 mei 2017 tussenarrest  gewezen. In hoger beroep is tussen partijen niet in discussie dat [erflater] zich met artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst tegenover [verweerster] heeft verplicht om haar na het beëindigen van de samenleving de daarin bepaalde uitkering te verstrekken en dat hij zich tot aan zijn overlijden ook aan die verplichting heeft gehouden. De vraag die hen verdeeld houdt, is of die verplichting ook na het overlijden van [erflater] is blijven bestaan en daardoor als schuld van de nalatenschap aangemerkt dient te worden. De strekking van de vordering van [verweerster] is te doen vaststellen dat dit laatste het geval is, zoals [verweerster] stelt en [eisers] betwisten.  Volgens het hof is beslissend voor het antwoord op de vraag of de verplichting met het overlijden van [erflater] is geëindigd dan wel is blijven bestaan tot de 65e verjaardag van appellante (op 6 juli 2018) dan wel eerder overlijden, de bedoeling van partijen bij het sluiten van de samenlevingsovereenkomst. 
       
     
     
       1.16 
       In genoemd tussenarrest overweegt het hof dat de bewijslast van de stelling dat de verplichting tot uitkering is blijven bestaan na het overlijden van [erflater] op [verweerster] rust als de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept.  Het hof oordeelt dat [verweerster] voorshands bewijs geleverd heeft van haar stelling dat de verplichting tot uitkering uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst is blijven bestaan na het overlijden van [erflater] waardoor deze als schuld van de nalatenschap aangemerkt dient te worden, en dat [eisers] tegenbewijs mogen leveren. Het hof heeft hiertoe in het tussenarrest als volgt overwogen (rov. 4.9 tot en met rov. 4.15), waarbij het hof [verweerster] aanduidt als appellante en [eisers] als geïntimeerden: 
       
       
         “4.9 In de samenlevingsovereenkomst zelf is de grondslag voor de verplichting van [erflater] niet expliciet omschreven, zodat de tekst van de bepaling geen uitsluitsel biedt voor de kwalificatie van de verplichting. Uit voorwaarde a) zou kunnen worden afgeleid dat partijen het oog hebben gehad op een met alimentatie vergelijkbare afspraak, terwijl de door [erflater] bij de overschrijving van de uitkering gebruikte omschrijving wijst op een lijfrente. Wat dit laatste betreft tekent het hof aan dat de wettelijke bepalingen inzake lijfrente, zoals opgenomen in titel 18 van Boek 7 BW, op zich geen beletsel vormen voor het kwalificeren van de uitkering als lijfrente. Artikel 7:990 BW bepaalt dat een lijfrente het van het in leven zijn van één of meer personen afhankelijke recht op een periodieke uitkering in geld is. Dit recht kan duren tot het overlijden van de gerechtigde(n) maar ook voor een bepaalde tijd. Dat laatste is in dit geval aan de orde: tot de 65e verjaardag van appellante. 
       
       
     
     
       4.10 
       Wat daar ook van zij: beslissend voor het antwoord op de vraag of de verplichting met het overlijden van [erflater] is geëindigd dan wel is blijven bestaan tot de 65e verjaardag van appellante (op 6 juli 2018) dan wel eerder overlijden, is de bedoeling van partijen bij het sluiten van de samenlevingsovereenkomst. Daarvoor biedt, zoals gezegd, de overeenkomst zelf onvoldoende uitsluitsel, terwijl andere bescheiden van partijen over het aangaan van de overeenkomst ontbreken. 
       
     
     
       4.11 
       Wanneer de verplichting tot uitkering is blijven bestaan na het overlijden van [erflater] , brengt dat mee dat sprake is van een schuld van de nalatenschap. De bewijslast van deze stelling rust op appellante als de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Het verweer van geïntimeerden kan niet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer, zoals appellante in hoger beroep bepleit, zodat er geen reden is de bewijslast van hun andersluidende stelling bij geïntimeerden te leggen. 
       
     
     
       4.12 
       Ter voldoening aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft appellante de schriftelijke verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] van 26 september 2013 overgelegd (…). Geïntimeerden hebben niet betwist dat deze verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] afkomstig is. Zij stellen zich op het standpunt dat een notaris een dergelijke verklaring niet mag afleggen en dat deze daarom buiten beschouwing moet blijven. Ook vragen zij zich af of een notaris zich zoveel jaar na het verlijden van een akte zich precies herinnert wat partijen daarmee op het oog hadden. Deze argumenten staan niet in de weg aan de bruikbaarheid van de verklaring. Of een notaris al dan niet zich moet onthouden van het afleggen van een dergelijke verklaring is hier niet aan de orde: hij  heeft  de verklaring afgelegd en appellante beroept zich erop. Het enkele tijdsverloop tussen het verlijden van de akte en het opstellen van de verklaring daarover is onvoldoende reden om op voorhand aan de juistheid ervan te twijfelen. 
       
     
     
       4.13 
       Oud-notaris [betrokkene 3] verklaart onder meer: “De bedoeling van partijen is geweest dat deze uitkering niet eindigt bij overlijden van [erflater] .” Dit betreft een stellige bevestiging van de desbetreffende stelling van appellante die met deze verklaring haar stelling naar het oordeel van het hof voorshands heeft bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van geïntimeerden. Geïntimeerden hebben in eerste aanleg bewijs aangeboden, hetgeen mede tegenbewijs inhoudt, en dit bewijsaanbod in hoger beroep niet prijsgegeven. Dit betekent dat zij zullen worden toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de verplichting tot uitkering uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst is blijven bestaan na het overlijden van [erflater] , waardoor deze als schuld van de nalatenschap aangemerkt dient te worden. 
       
     
     
       4.14 
       Wanneer geïntimeerden slagen in het tegenbewijs ontvalt daardoor de grond aan de vordering van appellante. Dat geldt voor alle grondslagen die zij in hoger beroep heeft aangevoerd. Voor de primaire en meer subsidiaire grondslagen is dat het geval omdat die uitgaan van de juistheid van de stelling die hier aan de orde is. Voor de subsidiaire en uiterst subsidiaire grondslagen is dat het geval omdat niet valt in te zien dat een voortduren van de verplichting zou voortvloeien uit redelijkheid en billijkheid dan wel dat geïntimeerden jegens appellante onrechtmatig zouden handelen wanneer er niet van uitgegaan kan worden dat partijen zelf het voortduren van de verplichting na het overlijden van [erflater] hebben beoogd. 
       
     
     
       4.15 
       Wanneer geïntimeerden niet slagen in het tegenbewijs, is de vordering van appellante - die voor het overige niet (voldoende) gemotiveerd is betwist - toewijsbaar, zodat in dat het geval het eindvonnis van 22 april 2015 wordt vernietigd met toewijzing van de vordering van appellante en veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.” 
       
     
     
       1.17 
       Op 28 juni 2017 zijn zijdens [eisers] als getuigen gehoord [eiseres 1] (dochter van [erflater] en een van twee eisers in cassatie) en oud-notaris [betrokkene 3] . In contra-enquête zijn op 11 oktober 2017 [verweerster] , de zuster van [verweerster] [betrokkene 4] en de zoon van [verweerster] [betrokkene 5] gehoord. 
       
     
     
       1.18 
       Alvorens in te gaan op de verklaringen van de getuigen overweegt het hof in het op 20 februari 2018 gewezen eindarrest  het volgende (rov. 7.2 en rov. 7.3): 
       
       
         “7.2 In hun memorie na enquête hebben geïntimeerden aangevoerd dat een grammaticale uitleg van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst geen ruimte laat voor een andere uitleg dan dat de uitkering zou eindigen bij het overlijden van [erflater] omdat de verplichting daartoe alleen geldt bij beëindiging van de samenleving ‘anders dan door overlijden’ en dus niet in geval van overlijden van [erflater] . Dit betoog faalt aangezien de samenleving niet door het overlijden van [erflater] is geëindigd maar daarvoor reeds op andere wijze. Zoals in het tussenarrest van 2 mei 2017 is geoordeeld, is de bedoeling van partijen bij het sluiten van de samenlevingsovereenkomst beslissend voor het antwoord op de vraag of de verplichting met het overlijden van [erflater] is geëindigd dan wel daarna is blijven bestaan. Daarop ziet ook de bewijslevering. 
       
       
     
     
       7.3 
       
         Bij memorie na enquête hebben geïntimeerden een testament overgelegd van [erflater] van 30 november 1999, dezelfde datum als die van de notariële akte waarin de samenlevingsovereenkomst is opgenomen. Dit testament, dat nadien kennelijk door andere testamenten (die niet zijn overgelegd) is achterhaald, bevat een legaat ten behoeve van appellante met vrijwel dezelfde tekst als artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst. 
         Volgens geïntimeerden blijkt daaruit dat artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst alleen betrekking heeft op de periode tot aan het overlijden van [erflater] omdat de periode na diens overlijden door het legaat in het testament was afgedekt. Dit betoog kan geïntimeerden niet baten aangezien met evenveel recht gezegd zou kunnen worden dat met het legaat in testament de tussen partijen overeengekomen verplichting van [erflater] door hem in zijn testament werd bevestigd. Hoe dan ook: het gaat om de bedoeling van beide partijen bij het aangaan van de samenlevingsovereenkomst en niet om de naar zijn aard eenzijdige bepaling van [erflater] in zijn testament(en).” 
       
       
     
     
       1.19 
       Vervolgens gaat het hof in op de afgelegde verklaringen en worden door het hof eerst onderdelen van de verklaringen van getuigen vermeld (rov. 7.4 tot en met rov. 7.7): 
       
       
         “7.4 (…) Getuige [betrokkene 3] heeft onder meer het volgende verklaard: 
         
           “U houdt mij voor de brief van 26 september 2013 die als productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. 
           
            Die brief heb ik geschreven en de inhoud daarvan is juist. Ik heb deze brief op verzoek van partij [verweerster] geschreven. Met betrekking tot de samenlevingsovereenkomst waar het in deze procedure over gaat beroep ik mij op mijn geheimhoudingsplicht. 
         
         
           Op vragen van mr. Luijten antwoord ik als volgt: 
         
         
           Op de vraag waarom ik mij beroep op mijn verschoningsrecht terwijl ik in mijn brief in ga op de bedoeling van partijen antwoord ik dat ik in mijn brief alleen uitleg heb gegeven over artikel 5 van de overeenkomst. De strekking van die bepaling blijkt uit de bepaling zelf. Ik ga niet in op de vraag wat destijds de bedoeling van partijen was. Ik ben ongeveer 10 jaar geleden met pensioen gegaan. Het klopt dat ik in een email aan mr. Luijten heb aangegeven dat mijn geheugen sterk achteruit gegaan is en dat ik voorafgaand aan mijn pensionering veel cliënten heb zien langskomen. Ik kan echter wel, toen mij de samenlevingsovereenkomst werd voorgelegd, uitleggen wat de inhoud van artikel 5 van die overeenkomst inhield. Op de rechtsgrond voor de betalingsverplichting kan ik vanwege mijn geheimhoudingsverplichting niet ingaan.”  (…) 
       
       
     
     
       7.5 
       
         Appellante heeft als getuige onder meer verklaard: 
         
           “Artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst waar het hier over gaat is door de notaris zo geformuleerd. Voordat wij gingen samenwonen heb ik met [erflater] gesproken over de financiële regeling daarvan. Onze bedoeling was dat ik financieel niet achteruit zou gaan door het samenwonen. Dat hebben wij zo aan de notaris uitgelegd. Dat was notaris [betrokkene 3] . Er is eerst een concept akte geweest. Daarin stond ook al dit zelfde artikel 5. In de tekst van dit artikel is in de eindtekst niets veranderd. Bij de voorbereiding van de akte is ter sprake geweest wat er zou gebeuren wanneer [erflater] zou komen te overlijden. De bedoeling was dat de uitkering ook in dat geval zou doorgaan. Volgens de notaris was die bedoeling in de tekst van artikel 5 tot uitdrukking gebracht en bindend voor beide partijen. [erflater] was het daarmee eens. Het was juist de bedoeling dat ik nooit schade zou lijden door te gaan samenwonen.” 
         
       
       
     
     
       7.6 
       
         Getuige [betrokkene 4] heeft onder meer verklaard: 
         
           “De samenlevingsovereenkomst tussen mijn zus en [erflater] heb ik niet gezien. Ook artikel 5 daarvan niet. Ik weet wel dat er tussen mijn zus en [erflater] een afspraak is gemaakt over de financiën bij het samenwonen. Ik heb dat van heb  [toevoeging AG: bedoeld zal zijn ‘hen’]  beiden gehoord. Ik weet dat mijn zus toen recht had op een weduwepensioen. Er zijn tussen hen afspraken gemaakt dat als er iets met [erflater] zou gebeuren dat mijn zus recht zou hebben op een financiële toelage tot haar pensioengerechtigde leeftijd. Ik heb geregeld met [erflater] over verschillende zaken gesproken en ook hier over. Ik heb van hem gehoord dat dit ook is vastgelegd in een akte.” 
       
       
     
     
       7.7 
       Uit de verklaringen van beide andere getuigen blijkt dat zij over het onderwerp van de bewijsopdracht geen relevante wetenschap hebben, zodat deze verklaringen verder buiten beschouwing blijven.” 
       
     
     
       1.20 
       Het hof gaat daarna in op hetgeen door [eisers] over de verklaringen van de getuigen in de memorie na enquête van 7 november 2017 naar voren is gebracht, te weten (onder meer) dat oud-notaris [betrokkene 3] als getuige zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft ontkracht, aangezien hij niet ingaat op de bedoeling van partijen. Het hof overweegt hierover het volgende en gaat tevens in op de geloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [verweerster] en van haar zuster [betrokkene 4] (rov. 7.8): 
       
       
         “7.8 (…) Aan geïntimeerden kan worden toegegeven dat de getuigenverklaring van oud-notaris [betrokkene 3] op dat punt omzichtiger lijkt te zijn dan zijn brief van 26 september 2013, maar dat betekent niet dat die brief en de getuigenverklaring niet bijdragen aan het bewijs van de stelling van appellante die hier aan de orde is. De getuige heeft de juistheid van zijn brief bevestigd en de betekenis van de zinsnede daarin over de bedoeling van partijen (“ De bedoeling van partijen is geweest dat deze uitkering niet eindigt bij overlijden van [erflater] . ”) in die zin toegelicht dat hij beoogd heeft daarmee artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst uit te leggen. Daarmee heeft de getuige naar het oordeel van het hof niets teruggenomen van de kern van zijn schriftelijke verklaring. In ieder geval is uit diens getuigenverklaring op geen enkele wijze af te leiden dat partijen destijds enige andere bedoeling hebben gehad dan dat de verplichting tot uitkering zou voortduren na het overlijden van [erflater] . Dat artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst deze strekking heeft, wordt bevestigd door de verklaring van getuige [betrokkene 4] . Het hof ziet in de familierelatie tussen deze getuige en appellante geen grond om, zoals geïntimeerden betogen, te twijfelen aan de geloofwaardigheid van haar verklaring. Daarvoor hebben geïntimeerden trouwens ook geen concrete redenen aangevoerd. De verklaring van appellante zelf, ten slotte, bevestigt eveneens dat de verplichting niet eindigde met het overlijden van [erflater] . Voor haar verklaring geldt op zich de beperking van artikel 164 lid 2 Rv maar het vereiste aanvullend bewijs is in de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voorhanden.” 
       
       
     
     
       1.21 
       Het hof komt in rov. 7.9 van zijn eindarrest tot de conclusie dat [eisers] er, gelet ook op het door [verweerster] geleverde nader bewijs, niet in zijn geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren. [verweerster] heeft volgens het hof haar stelling bewezen dat de verplichting tot uitkering uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst is blijven bestaan na het overlijden van [erflater] waardoor deze als schuld van de nalatenschap aangemerkt dient te worden.  
       
     
     
       1.22 
       De vordering van [verweerster] is door het hof toegewezen en het hof heeft voor recht verklaard dat de vordering van [verweerster] tot betaling van een maandelijks bedrag gelijk aan de uitkering die [verweerster] zou ontvangen in het kader van de Algemene Nabestaandenwet behoort tot de schulden van de nalatenschap van [erflater] en dat (zijn dochters) [eisers] (als vereffenaars van de nalatenschap) gehouden zijn de vordering van [verweerster] te erkennen en in het kader van de vereffening van de nalatenschap met inachtneming van de wettelijke bepalingen en rangorde te betalen en heeft [eisers] veroordeeld in de kosten van het geding. 
       
     
     
       1.23 
       
        [eisers] hebben tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld en hebben hun standpunt in de procesinleiding schriftelijk toegelicht. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Daarop is van de zijde van [eisers] gerepliceerd.  
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       
        [eisers] hebben één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit vijf onderdelen. 
       
       
         
           Onderdeel I 
         
       
     
     
       2.2 
       Het eerste onderdeel ziet op de rechtsgrond van de verplichting van [erflater] jegens [verweerster] en is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest dat – zonder een oordeel te geven over de juridische kwalificatie van de verplichting – de bedoeling van partijen bij het sluiten van de samenlevingsovereenkomst beslissend is voor het antwoord op de vraag of de verplichting van [erflater] jegens [verweerster] uit artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst met het overlijden van [erflater] is geëindigd dan wel is blijven bestaan tot de 65e verjaardag van [verweerster] dan wel haar eerder overlijden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof om meerdere redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Deze klacht wordt nader toegelicht in de hierna, samengevat, weergegeven subonderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.7. 
       
     
     
       2.3 
       In de  subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2  wordt naar voren gebracht dat het hof de bedoeling van partijen beslissend acht zonder een oordeel te geven over de juridische kwalificatie van de verplichting, terwijl het hof de grondslag van de verplichting wél had dienen te kwalificeren om de vraag te beantwoorden of de verplichting van [erflater] ná het overlijden van [erflater] voortduurt. Aangezien [verweerster] , aldus  subonderdeel 1.2.6 , in gebreke is gebleven de rechtsgrond van de door haar gepretendeerde aanspraken (na overlijden van [erflater] ) te stellen (laat staan aannemelijk te maken), hetgeen het hof volgens het subonderdeel heeft miskend, had het hof niet aan de vraag van uitleg van de overeenkomst en ‘de bedoeling van partijen’ behoren toe te komen. 
       
     
     
       2.4 
       Bij deze subonderdelen kan het volgende vooropgesteld worden. 
       
     
     
       2.5 
       
         Bij erfopvolging is sprake van een rechtsopvolging onder algemene titel (art. 3:80 leden 1 en 2 BW). Het beginsel van de saisine is in Boek 4 BW in art. 4:182 neergelegd. 
         		De erfgenamen volgen met het overlijden van de erflater van rechtswege de erflater op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap (art. 4:182 lid 1 BW). De erfgenamen volgen in volle omvang op in de rechtspositie van de erflater voor wat betreft diens vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen met derden. Dat geldt zelfs indien erflater zich tot iets heeft verplicht dat hij zelf niet zou hebben kunnen nakomen, maar (samen met) zijn erfgenamen wel (vgl. HR 23 juni 1989,  NJ  1989/732, Erven Gaasbeek ). De omstandigheden waaronder en de toeleg waarmee de overeenkomst tot stand kwam, kunnen echter meebrengen dat de overeenkomst een geoorloofde oorzaak mist (HR 8 december 1972,  NJ  1973/496, Erven Hoitsma ). 
         Tevens worden de erfgenamen van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan (art. 4:182 lid 2 BW). In art. 4:7 lid 1 BW worden de schulden van de nalatenschap opgesomd. Wat betreft de in art. 4:182 lid 2 BW bedoelde schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan, kan verwezen worden naar art. 4:7 lid 1 sub a BW, alsmede naar art. 4:7 lid 1 sub i BW (quasi-legaten). De art. 4:7 lid 1 sub i BW-schulden betreffen, net als de schulden van art. 4:7 lid 1 sub a BW, schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan, maar deze hebben een aparte categorie gekregen om ervoor te zorgen dat een onverkorte uitvoering bij voorrang en concurrerend met de ‘echte’ schuldeisers van sub a hier niet plaatsvindt. Dergelijke schulden worden in art. 4:126 BW gekwalificeerd als quasi-legaten en zo vatbaar gemaakt voor inkorting en vermindering net als legaten.  
         			In het erfrecht geldt als hoofdregel dat alle (schulden/plichten uit) vermogensrechtelijke betrekkingen van de erflater ongewijzigd op de erfgenamen overgaan. Er gaat dus in beginsel geen schuld teniet. Sommige vermogensrechtelijke betrekkingen gaan echter door het overlijden teniet (zoals een arbeidsovereenkomst bij overlijden van de werknemer ), en hieruit ontstaan dan in beginsel ook geen schulden meer voor de erfgenamen. Hieruit voortvloeiende reeds bestaande schulden zullen echter niet tenietgaan, maar gewoon overgaan. Daarnaast geldt dat sommige schulden zelf tenietgaan en niet vererven zoals hoogstpersoonlijke schulden, bijvoorbeeld een kunstschilder die een portret zou schilderen of een wettelijke verplichting tot betaling van levensonderhoud  (toekomstige alimentatie-termijnen).  
         Voor overeenkomsten is in artikel 6:249 BW nog bepaald dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst mede gelden voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit. Er kan dus overeengekomen worden dat een overeenkomst en de hieruit voor de erflater voortvloeiende schulden/verplichtingen niet overgaan op de erfgenamen, maar eindigt bij overlijden. Daarnaast kan ook uit de strekking van de overeenkomst voortvloeien dat de contractuele rechtsbetrekking een persoonlijk karakter draagt of kan de wet voor verschillende bijzondere overeenkomsten (zoals de arbeids- of de huurovereenkomst ) van de in artikel 6:249 BW neergelegde regel afwijken. Met art. 6:249 BW wordt duidelijk gemaakt dat de overeenkomst na het overlijden van een der partijen voortduurt tussen haar erfgenamen en de andere partij en als voorheen bron van verbintenis van vorderingen en verplichtingen blijft. 
       
       
     
     
       2.6 
       In deze zaak draait het onder meer om de vraag of in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst sprake is van een verplichting van [erflater] die met zijn dood tenietgaat, danwel of sprake is van een verplichting van de erflater die niet met zijn dood teniet is gegaan. Voor de beantwoording van deze vraag kan van belang zijn of uit de samenlevingsovereenkomst voortvloeit dat de rechtsgevolgen niet gelden voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel.  
       
     
     
       2.7 
       In het licht van het vorengaande is de kwalificatie van de door [erflater] in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst aangegane verplichting van belang. Indien sprake is van een  hoogstpersoonlijke  onderhoudsverplichting, dan zal deze verplichting niet vererven zoals onderdeel I betoogt. Indien dit niet het geval is, dan is het ook mogelijk dat de verplichting is geëindigd met het overlijden van [erflater] indien dit uit de samenlevingsovereenkomst voortvloeit. Dit zal aan de orde komen in het kader van de bespreking van onderdeel II, waar het gaat om de uitleg van de samenlevingsovereenkomst en de bedoeling van partijen. En tot slot is de kwalificatie van de verplichting van belang voor het betoog in onderdeel I dat de verplichting door het overlijden van [erflater] niet meer bestaat omdat er sprake zou zijn van nietigheid. In onderdeel I wordt namelijk betoogd dat de verplichting een onder het oude schenkingsrecht aangegane schenking bij dode betreft en deze verplichting voor zover deze zou zien op de periode na overlijden van [erflater] nietig is ingevolge artikel 7A:1703 lid 2 (oud) BW en het overgangsrecht. Hier ga ik in de randnummers 2.13 en 2.14 op in.  
       
     
     
       2.8 
       Zoals eerder is geconstateerd, is de  wettelijke  onderhoudsverplichting (alimentatie) een hoogstpersoonlijke verplichting die eindigt bij het overlijden van (de alimentatiegerechtigde danwel) de alimentatieplichtige en dus niet vererft. In literatuur wordt (ook met verwijzing als voorbeeld naar het hier aan de orde zijnde bestreden arrest van het hof) opgemerkt dat dit onverlet laat dat partijen (bijvoorbeeld ex-echtgenoten of ex-samenlevers) wel de contractuele vrijheid hebben om een zogenoemde postmortale alimentatieovereenkomst te sluiten. In een dergelijke overeenkomst tussen ex-partners verplicht een van de partijen zich tot betaling van alimentatie (of daarmee vergelijkbare periodieke uitkeringen) aan de alimentatiegerechtigde tot deze een bepaalde leeftijd heeft bereikt, ook al overlijdt de alimentatieplichtige eerder.  Of een dergelijke postmortale alimentatieovereenkomst rechtsgeldig is en of art. 4:4 lid 2 BW aan een dergelijke overeenkomst in de weg staat, wordt besproken in de subonderdelen 1.2.2 tot en met 1.2.4. 
       
     
     
       2.9 
       Ik keer terug naar de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.6. Het hof overweegt in rov. 4.9 van zijn tussenarrest dat in de samenlevingsovereenkomst de grondslag voor de verplichting van [erflater] niet expliciet is omschreven, zodat de tekst van de bepaling geen uitsluitsel biedt voor de kwalificatie van de verplichting. Het hof wijst enerzijds op de in de samenlevingsovereenkomst onder a) opgenomen voorwaarde waaruit kan worden afgeleid dat partijen het oog hebben gehad op een met een alimentatie vergelijkbare afspraak, terwijl anderzijds de door [erflater] bij de overschrijving van de uitkering gebruikte omschrijving wijst op een lijfrente. Het hof concludeert vervolgens dat de wettelijke  bepalingen inzake lijfrente geen beletsel vormen voor het kwalificeren van de uitkering als lijfrente. Het hof hakt op grond van de samenlevingsovereenkomst geen knoop door ten aanzien van de vraag of sprake is van een lijfrente of van een onderhoudsverplichting, maar acht de bedoeling van partijen beslissend voor het antwoord op de vraag of de verplichting met het overlijden is geëindigd dan wel is blijven bestaan tot de 65e verjaardag van [verweerster] (rov. 4.10). Het hof kijkt hiermee naar de vraag of een werking na overlijden is beoogd door partijen om vervolgens – indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord – te kunnen constateren dat er dan geen sprake is van een hoogstpersoonlijke onderhoudsverplichting (maar van een lijfrente). Anders geformuleerd: het hof toetst op deze manier of de verplichting niet een hoogstpersoonlijke verplichting betreft, omdat het bij een dergelijke hoogstpersoonlijke verplichting niet de bedoeling van partijen geweest zou zijn dat de verplichting een werking na overlijden zou hebben. Op die manier wordt door het hof wel degelijk nagegaan of er sprake is van een hoogstpersoonlijke onderhoudsverplichting. 
       
     
     
       2.10 
       
         Subonderdelen 1.2.1 en 1.2.6  zijn dus vergeefs voorgesteld.  
       
     
     
       2.11 
       Het onderdeel klaagt in  subonderdeel 1.2.2  dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake artikel 7A:1703 lid 2 (oud) BW en/of art. 25 Rv heeft geschonden. Volgens het subonderdeel heeft [verweerster] niets, althans onvoldoende, gesteld over de grondslag van de verplichting (bij dode), terwijl [eisers] hebben gewezen op het eenzijdige, onverplichte karakter van de door [erflater] op zich genomen verplichting en zij betoogd hebben dat voor het opleggen van een dergelijke verplichting aan de erfgenamen tot doorbetaling van de uitkering aan [verweerster] na overlijden van [erflater] een legaat noodzakelijk zou zijn geweest en de overeenkomst dus niet volstaat. Het hof had dan ook op grond van de feiten en de stelling van [eisers] , zo nodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv), tot het oordeel moeten komen dat de door [erflater] in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst op zich genomen verplichting een schenking is. Voor zover deze onder het oude schenkingsrecht gesloten schenkingsovereenkomst daadwerkelijk betrekking zou hebben op de periode na overlijden van [erflater] , betoogt het subonderdeel dat sprake is van een schenking bij dode en deze in zoverre nietig is ingevolge artikel 7A:1703 lid 2 (oud) BW en het overgangsrecht.  Subonderdeel 1.2.3  klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtstoepassing, althans dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, indien het hof zou hebben geoordeeld dat het oude schenkingsrecht niet van toepassing is, gelet op het bepaalde in artikel 81 Overgangswet Nieuw BW, aangezien aan de voorwaarden voor bekrachtiging niet voldaan is. 
       
     
     
       2.12 
       In  subonderdeel 1.2.4  wordt geklaagd dat het rechtens onjuist en onbegrijpelijk is indien het hof heeft geoordeeld dat het een kwalificatie van de rechtsgrond van de verplichting in het midden heeft kunnen laten, omdat [eisers] zich niet met zo veel woorden op de (kwalificatie) schenking bij dode (en de nietigheid daarvan) hebben beroepen. Bovendien wordt aangevoerd dat in de stellingen van [eisers] in voldoende mate een beroep besloten ligt op de nietigheid van de afspraak uit artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst voor zover deze zou zien op de periode na overlijden van [erflater] . Mede gelet op het in gebreke blijven van [verweerster] om de grondslag van de verplichting te duiden, is het volgens het subonderdeel zonder nadere motivatie onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van [erflater] niet aldus heeft uitgelegd en/of onvoldoende heeft bevonden. 
       
     
     
       2.13 
       Ook de  subonderdelen 1.2.2 tot en met 1.2.4  slagen niet. Dat het hof in onderhavige zaak geen aandacht heeft besteed aan de vraag of de verplichting een schenking is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De stelling van [eisers] dat zij hebben gewezen op het eenzijdige, onverplichte karakter van de door [erflater] op zich genomen verplichting en dat [eisers] betoogd hebben dat voor het opleggen van een dergelijke verplichting aan de erfgenamen tot doorbetaling van de uitkering aan [verweerster] na overlijden van [erflater] een legaat noodzakelijk zou zijn geweest en de overeenkomst dus niet volstaat, is wezenlijk anders dan het betoog in cassatie dat als de verplichting buiten een testament om wordt aangegaan er dan sprake zou zijn van een schenking, die onder het tot 1 januari 2003 geldende schenkingsrecht nietig zou zijn voor zover deze schenking betrekking heeft op de periode na overlijden van [erflater] . Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof het betoog van [erflater] dat uitsluitend een uiterste wilsbeschikking (een eenzijdige, hoogstpersoonlijke, herroepelijke rechtshandeling met werking na overlijden) en niet een overeenkomst volstaat voor een dergelijke verplichting met werking bij dode, niet heeft opgevat als een betoog dat sprake zou zijn van een eenzijdige overeenkomst (een schenking), die nietig is voor zover de schenkingsovereenkomst betrekking zou hebben op de periode na overlijden ingevolge artikel 7A:1703 lid 2 (oud) BW. Het is bovendien de vraag of de (in 1999 aangegane) verplichting gekwalificeerd kan worden als een schenking en, zo ja, of sprake is van nietigheid. De beantwoording van deze vragen is echter verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 
       
     
     
       2.14 
       
         Ten overvloede wordt in verband met het vorenstaande nog het volgende opgemerkt. Ingevolge art. 7A:1703 lid 1 (oud) BW gold dat alleen de onherroepelijke overeenkomst om niet, welke strekt tot overdracht van een vermogensbestanddeel, een schenking is. Daarnaast moest de overeenkomst uit vrijgevigheid zijn aangegaan, terwijl de begiftigde, ten koste van het vermogen van de schenker, door de overeenkomst was verrijkt. 
         Indien iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt, is echter sprake van een natuurlijke verbintenis en niet van een schenking.  Het voldoen aan een natuurlijke verbintenis levert immers schulddelging op.  Van een dergelijke natuurlijke verbintenis is pas sprake wanneer niet alleen de verplichting dringend is maar ook de aanspraak, waarmee wordt bedoeld dat degene tegenover wie de verplichting bestaat, naar maatschappelijke maatstaven de nakoming ervan als de vervulling van een hem toekomende prestatie mag beschouwen.  Men kan zich afvragen of [verweerster] en [erflater] de in de samenlevingsovereenkomst getroffen regeling beschouwden als voldoening aan een dringende verplichting van moraal en fatsoen, en zij door het maken van de samenlevingsovereenkomst de natuurlijke verbintenis hebben wensen om te zetten in een rechtens afdwingbare.  In casu is dat niet expliciet in de samenlevingsovereenkomst opgenomen door partijen.  Omdat bij de beantwoording van de vraag of een natuurlijke verbintenis moet worden aangenomen mede acht moet worden geslagen op de omstandigheden van het geval, is de beoordeling feitelijk en kan hieraan in cassatie niet worden toegekomen.  
         Maar ook indien het hof tot de conclusie zou zijn gekomen dat er geen sprake was van een natuurlijke verbintenis, is het de vraag of er wel sprake was van een schenking. In artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst hebben partijen opgenomen dat [verweerster] tot aan het moment van samenwonen een uitkering genoot krachtens de Algemene Nabestaandenwet (voorheen de Algemene Weduwen- en Wezenwet) welke uitkering is gestopt op het moment van samenwonen. Vervolgens is bepaald dat bij beëindiging van de samenleving, anders dan door overlijden van een der partijen, [erflater] zich nu voor alsdan tegenover [verweerster] verplicht om aan [verweerster] , tot aan haar vijf en zestigjarige leeftijd of eerder overlijden, maandelijks uit te keren een bedrag gelijk aan het bedrag hetwelk zij op dat moment zou ontvangen uit de Algemene Nabestaandenwet. Wordt [verweerster] hierdoor verrijkt of zou ook met recht verdedigd kunnen worden dat [verweerster] hierdoor gecompenseerd wordt door [erflater] nu zij door het samenwonen met hem haar recht op uitkeringen krachtens de Algemene Nabestaandenwet verloor en dus per saldo niet verrijkt is?  
         En zelfs indien wel een schenking zou kunnen worden aangenomen (en geen natuurlijke verbintenis) blijft het de vraag of het hof tot een ander oordeel was gekomen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bepaalde art. 7A:1703 lid 2 (oud) BW dat de wet geen andere schenkingen erkent dan schenkingen onder de levenden. Onduidelijk was onder het tot 1 januari 2003 geldende schenkingsrecht of de wetgever met art. 7A:1703 lid 2 (oud) BW alle schenkingen die alleen werken indien de begiftigde de schenker overleefde, heeft willen verbieden, of dat hij uitsluitend het oog had op die schenkingen waarbij de schenker bovendien het recht heeft de schenking te herroepen. Dit laatste was de heersende leer. 
         Indien echter geconcludeerd zou worden dat onder oud recht sprake was van nietigheid van de schenking ten aanzien van de werking bij dode, bepaalt art. 81 lid 1 Overgangswet Nieuw BW dat de nietige rechtshandeling op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt (i.c. 1 januari 2003), met terugwerkende kracht tot een onaantastbare wordt bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt. De huidige wet bepaalt dat voor zover de schenking de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd en zij niet reeds tijdens leven van de schenker is uitgevoerd, zij vervalt met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt (art. 7:177 lid 1 BW). Aangezien de verplichting door [erflater] persoonlijk is aangegaan in een notariële akte, is voldaan aan de vereisten die de huidige wet aan een schenking ter zake des doods stelt. Het bepaalde in art. 81 lid 1 Overgangswet Nieuw BW geldt ingevolge lid 3 van die bepaling slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Subonderdeel 1.2.3 betoogt dat aan de voorwaarden voor bekrachtiging niet is voldaan, maar dit wordt niet verder onderbouwd. Wegens verwevenheid met oordelen van feitelijke aard, kan dit betoog in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.  
         Overigens geldt onder huidig recht dat het niet uitgevoerd zijn van een schenking bij het overlijden van de schenker op zichzelf onvoldoende grond is om aan te nemen dat sprake is van een schenking die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd. 
         Indien partijen wat betreft de door [erflater] in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst aangegane verplichting werking na overlijden zouden hebben beoogd, kan volledigheidshalve nog de vraag gesteld worden of deze in 1999 gesloten overeenkomst op dit punt geen strijd opleverde met art. 4:921 (oud) BW. Art. 4:921 (oud) BW gaat over nietigheid van rechtshandelingen betreffende een niet opengevallen nalatenschap.  Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 1985  volgt dat de bepaling van art. 1370 lid 2 (oud) BW (van 1992 tot 2003 opgenomen in art. 4:921 lid 2 (oud) BW) leidt tot nietigheid van rechtshandelingen die de strekking hebben een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om zijn erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen dan wel strekken tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel of over een evenredig deel daarvan. Onder oud erfrecht was dit een schemerig gebied.  Onder het verbod van art. 4:921 lid 2 (oud) BW viel in ieder geval de overeenkomst waarin men zich verbond een uiterste wil (niet) te maken met een bepaalde inhoud.  Een dergelijke verplichting is [erflater] in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst niet aangegaan. Ook is in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst geen sprake van een rechtshandeling die strekt tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel of een evenredig deel daarvan.  De verplichting ziet immers op een bepaald maandelijks uit te keren geldbedrag en niet op de gehele nalatenschap of een evenredig deel daarvan.  De door [verweerster] en [erflater] gemaakte afspraak viel dus buiten het bereik van art. 4:921 lid 2 (oud) BW (en overigens ook buiten het bereik van het huidige art. 4:4 BW). 
       
       
     
     
       2.15 
       In  subonderdeel 1.2.5  wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest eraan voorbij gaat dat art. 7:990 BW waarnaar het hof verwijst alleen lijfrente als recht betreft en niet de rechtsgrond waaruit zij kan ontstaan. Het hof heeft volgens het subonderdeel ‘lijfrente’ niet als mogelijke ‘grondslag’ voor de vordering van [verweerster] kunnen aanmerken zodat het oordeel van het hof in zoverre blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Omdat het hof in rov 4.9 van het tussenarrest slechts twee mogelijke ‘kandidaten’ voor de kwalificatie van de overeenkomst zag (‘een met alimentatie vergelijkbare afspraak’ of een ‘lijfrente’), de ‘lijfrente’ volgens het subonderdeel als mogelijke ‘kandidaat’ afviel en [verweerster] verzuimd heeft een andere grondslag aan te voeren, had het hof de vordering moeten afwijzen omdat de overgebleven onderhoudsverplichting als hoogstpersoonlijke verplichting gebonden is aan het in leven zijn van de onderhoudsplichtige en eindigt bij diens dood. Ook om die reden is ingevolge subonderdeel 1.2.5 het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 
       
     
     
       2.16 
       
         Subonderdeel 1.2.5  is vergeefs voorgesteld. Wat betreft de kwalificatie van de rechtsgrond van de verplichting en de toetsing of sprake is van een onderhoudsverplichting, kan verwezen worden naar de bespreking van de subonderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.4. Subonderdeel 1.2.5 veronderstelt naar mijn mening ten onrechte dat het hof ‘lijfrente’ als grondslag voor de vordering van [verweerster] beschouwt. Het hof betrekt in rov. 4.9 van het tussenarrest de definitie van een lijfrente in art. 7:990 BW uitsluitend voor de beantwoording van de vraag of het recht op een uitkering kan kwalificeren als een lijfrente en gaat in dit verband niet in op de rechtsgrond daarvan. 
       
     
     
       2.17 
       Uit het vorenstaande volgt dat het  eerste onderdeel  geen doel treft. 
       
       
         
           Onderdeel II 
         
       
     
     
       2.18 
       De klachten in onderdeel II, geformuleerd voor het geval de klachten uit onderdeel I niet op mochten gaan, richten zich allereerst tegen hetgeen het hof in rov. 4.8 tot en met 4.10 van het tussenarrest heeft overwogen. De daarin vervatte oordelen geven volgens  subonderdeel 2.2  blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst te hanteren maatstaf, althans het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd. Deze klacht wordt nader toegelicht in de hierna, samengevat, weergegeven subonderdelen 2.3 tot en met 2.4.8. 
       
     
     
       2.19 
       
         Subonderdeel 2.3  komt op tegen de stelling van het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest inhoudende dat – aangezien in de samenlevingsovereenkomst zelf de grondslag voor de verplichting van [erflater] niet expliciet is omschreven – de tekst van de bepaling geen uitsluitsel biedt voor de kwalificatie van de verplichting. Het subonderdeel klaagt dat dit rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat het hof gelet op het eenzijdige karakter van de door [erflater] op zich genomen verplichting om aan [verweerster] periodieke uitkeringen te doen, de grondslag van de verplichting als een (verboden) schenking, althans als een (bij overlijden van [erflater] ) eindige onderhoudsverplichting, had moeten kwalificeren.  
       
     
     
       2.20 
       
         Subonderdeel 2.3  is vergeefs voorgesteld en heeft na de bespreking van onderdeel I geen zelfstandige betekenis. 
       
     
     
       2.21 
       De  subonderdelen 2.4 tot en met 2.4.8  zien op de uitleg van de bedoeling van partijen en het daarbij te hanteren criterium.  
       
     
     
       2.22 
       In  subonderdeel 2.4.2  wordt geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het in dit geval toepasselijke uitlegcriterium door de tekst (en context) van de samenlevingsovereenkomst ten onrechte niet tot uitgangspunt te hebben genomen bij de uitleg van de bedoeling van partijen. Volgens het subonderdeel zijn de bijzondere kenmerken die de overeenkomst heeft, de vormvereisten waaraan de overeenkomst is gebonden en het gegeven dat de overeenkomst in een authentieke akte is neergelegd,  omstandigheden die relevant zijn voor de uitlegmaatstaf. Aangezien de samenlevingsovereenkomst is neergelegd in een notariële akte, kan volgens  subonderdeel 2.4.3  in verband met een daarin opgenomen uit te leggen rechtshandeling, wat betreft de in aanmerking te nemen omstandigheden, alleen worden gelet op de akte zelf. Het hof heeft dit volgens het subonderdeel miskend. Aan de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] komt volgens  subonderdeel 2.4.3  geen betekenis toe omdat de tekst van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst alsmede de context daarvan en de verdere opbouw van het samenlevingsovereenkomst geen andere uitleg toelaten dan dat de verplichting uit artikel 5 géén betrekking heeft op de situatie na overlijden. In  subonderdeel 2.4.4  wordt naar voren gebracht dat als er onder het oude recht geen sprake zou zijn van een schenking bij dode die nietig is, maar ‘slechts’ van een schenking waarvoor als vormvereiste wel de notariële akte geldt, er dan aan dit vormvereiste voldaan is. Het subonderdeel vervolgt dat het vormvereiste maakt, evenals bij huwelijkse voorwaarden (onder verwijzing naar Hoge Raad 18 juni 2004,  NJ  2004/399 ), dat de ruimte voor uitleg contra tekst (en context) daardoor beperkt is, hetgeen het hof heeft miskend.  
       
     
     
       2.23 
       In  subonderdeel 2.4.5  wordt betoogd dat de afspraak in de door [verweerster] bepleite uitleg (te weten dat de verplichting van [erflater] na zijn overlijden is blijven bestaan) gelijkenissen met een uiterste wilsbeschikking in de vorm van een legaat vertoont en er dus reden bestaat om bij de uitleg van deze verplichting aan te sluiten bij de (beperktere) uitlegregels voor testamenten. Net als een testateur, kan ook hier een van de partijen niet meer verklaren over zijn bedoeling, aldus het subonderdeel. In het subonderdeel wordt dan ook bepleit dat bij de uitleg wel kan worden gelet op de verhoudingen die partijen kennelijk wilden regelen (waarvoor tekst en context van groot gewicht zijn) en op de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen. Op daden of verklaringen van [erflater] die niet in de samenlevingsovereenkomst tot uitdrukking komen, kan slechts worden gelet voor zover de daarin opgenomen regeling anders geen duidelijke zin zou hebben. Aangezien artikel 5 volgens de objectieve uitleg daarvan (tekst en context) volgens het subonderdeel wel zin heeft, namelijk een onderhoudsverplichting die eindigt bij het overlijden van [erflater] , had het hof dus ook om die reden aan de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] over de daden of verklaringen die niet in de samenlevingsovereenkomst tot uitdrukking zijn gekomen, geen betekenis mogen toekennen bij de uitleg van artikel 5. Ook als in dit geval geen bijzondere uitlegmaatstaf zou gelden en de uitleg aan de hand van de (eventueel geobjectiveerde) Haviltex-maatstaf zou dienen te geschieden, had het hof zich volgens  subonderdeel 2.4.6  rekenschap moeten geven van het bijzonder karakter van de rechtshandeling (de gelijkenis met een legaat) en had het hof gelet op die omstandigheid moeten kiezen voor een objectieve uitlegmethode waardoor volgens dit subonderdeel aan de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] wederom geen (doorslaggevende) betekenis had mogen worden toegekend door het hof.  Subonderdeel 2.4.7  ziet op de wilsvertrouwensleer en klaagt dat het hof bij de uitleg aan het element van het vertrouwen over en weer geheel voorbij lijkt te hebben gezien en in het geheel niet toetst of en zo ja, waarom [verweerster] op een bepaalde uitleg van artikel 5 heeft mogen vertrouwen en evenmin op grond waarvan [erflater] dat dan redelijkerwijs had moeten verwachten. De uitlating van oud-notaris [betrokkene 3] is volgens het subonderdeel op geen enkele wijze gerelateerd aan de verklaringen van partijen over hoe zij de bepaling (over en weer) begrepen hebben en redelijkerwijs hebben mogen begrijpen.  
       
     
     
       2.24 
       In  subonderdeel 2.4.8  wordt geconcludeerd dat het oordeel van het hof (welk uitlegcriterium ook van toepassing is) in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd aangezien het hof de tekst/context niet (voldoende) kenbaar in zijn overwegingen heeft betrokken en evenmin ‘het vertrouwen over en weer’. 
       
     
     
       2.25 
       De subonderdelen 2.4 tot en met 2.4.8 zien op de uitleg van de bedoeling van partijen en het daarbij te hanteren criterium en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Over de bij de uitleg van een bij notariële akte verleden samenlevingsovereenkomst te hanteren maatstaf kan het volgende worden vooropgesteld. 
       
     
     
       2.26 
       
         Het gaat in deze zaak om een bepaling in een bij notariële akte verleden samenlevingsovereenkomst. De uitleg van een notariële akte overlapt ten dele met de uitleg van schriftelijke overeenkomsten, onder meer bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden, een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst en notariële schenkingsakten.  Er is in deze gevallen immers sprake van een overeenkomst in de zin van art. 6:213 BW, anders dan bijvoorbeeld de vestigingshandeling in een notariële akte van vestiging van een beperkt recht.  
         Huwelijkse voorwaarden moeten op straffe van nietigheid worden aangegaan bij notariële akte (art. 1:115 BW). Dit geldt niet voor een samenlevingsovereenkomst. De samenlevingsovereenkomst kan onderhands of zelfs mondeling worden overeengekomen , maar zal in de praktijk vrijwel altijd notarieel vastgelegd zijn.  Naar huidig erfrecht is ingevolge art. 4:82 BW een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst vereist, indien een erflater aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn levensgezel (met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voert) de voorwaarde wil verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de levensgezel, eerst opeisbaar is na diens overlijden.  Huwelijkse voorwaarden, die in het centraal raadpleegbare Huwelijksgoederenregister (kunnen) worden ingeschreven, zijn van invloed op de rechtspositie van derden (schuldeisers). De ingeschreven bepalingen kunnen aan derden worden tegengeworpen.  Voor bepalingen in de samenlevingsovereenkomst is dat in beginsel niet aan de orde, zij het dat ook in een samenlevingsovereenkomst bepalingen kunnen voorkomen die evenzeer de positie van de schuldeisers raken.  
       
       
     
     
       2.27 
       
         Bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden wordt door Uw Raad de (subjectieve) Haviltex-maatstaf toegepast.  In het arrest van 28 november 2003 heeft Uw Raad overwogen dat:  
         “(…) Ook bij huwelijkse voorwaarden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” 
       
       
     
     
       2.28 
       Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf kan betekenis toekomen aan subjectieve en objectieve gezichtspunten. De subjectieve gezichtspunten hebben betrekking op het perspectief van de contractanten (waaronder de verklaringen, gedragingen en hoedanigheid van partijen). De objectieve gezichtspunten zien op de inhoud van het contract (zoals de bewoordingen, aard en strekking van de overeenkomst). 
       
     
     
       2.29 
       Men kan zich de vraag stellen of bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden een meer objectieve uitleg een rol kan spelen indien er bepalingen uitgelegd dienen te worden waarbij ook derden (schuldeisers) betrokken zijn. Deze vraag wordt in de literatuur bevestigend beantwoord. 
       
     
     
       2.30 
       Waar door Uw Raad bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden de (subjectieve) Haviltex-maatstaf wordt toegepast, lijdt het weinig twijfel dat dit ook dient te gelden bij de uitleg van een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst. Dit geldt des te meer aangezien de overeenkomst niet van invloed is op de rechtspositie van derden.  Deze maatstaf geldt naar mijn mening eveneens als door het maken van de in artikel 5 opgenomen afspraak sprake zou zijn van een ‘gewone’ schenking waarvoor onder het oude recht het vormvereiste van de notariële akte gold, zoals in subonderdeel 2.4.4 naar voren wordt gebracht. 
       
     
     
       2.31 
       Het hof heeft in rov. 4.10 van zijn tussenarrest – door de bedoeling van partijen bij het sluiten van de samenlevingsovereenkomst beslissend te achten – de Haviltex-maatstaf dan ook terecht tot uitgangspunt genomen voor de beantwoording van de vraag of de verplichting met het overlijden van [erflater] is geëindigd, nu – zo voert het hof aan – de overeenkomst zelf onvoldoende uitsluitsel biedt en andere bescheiden van partijen over het aangaan van de overeenkomst ontbreken.  
       
     
     
       2.32 
       
         De vraag is vervolgens of bij de uitleg van een notariële akte gewicht toekomt aan mededelingen van de notaris voor wie de akte is verleden. In het kader van huwelijkse voorwaarden heeft Uw Raad in zijn uitspraak van 4 mei 2007 overwogen: 
         “(…) Aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij notariële akte (art. 1:115 BW), komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.” 
         In zijn conclusie vóór deze uitspraak schrijft A-G Wuisman over de rol van de notaris bij huwelijkse voorwaarden: 
         “(…) De inschakeling van een notaris is voorgeschreven om meer te verzekeren dat de betrokken partijen een beter inzicht verkrijgen in wat zij willen en kunnen bereiken en ook dat nauwkeuriger en deskundiger wordt vastgelegd waartoe de betrokken partijen zich jegens elkaar verbinden. Bij dit laatste zijn ook belangen van derden betrokken. De betrokken partijen zullen niet zelden varen op de deskundigheid van de notaris. Dit brengt mee dat partijen geacht mogen worden zich jegens elkaar te verbinden en verbonden te hebben mede tot wat de notaris als deskundige inbrengt bij het inhoud geven aan de vermogensrechtelijke betrekking die uit het huwelijk voortvloeit.” 
         A-G Wuisman wijst er tevens op dat het – gelet op de plicht van de notaris ex art. 43 Wet op het notarisambt tot het geven van voorlichting aan de verschenen partijen – des te meer gerechtvaardigd is om hiervan uit te gaan. 
       
       
     
     
       2.33 
       Hoewel bij een samenlevingsovereenkomst geen notarieel vormvereiste geldt, valt niet in te zien dat bij de uitleg in deze zaak van het in een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst opgenomen artikel 5, in het kader van de toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] geen betekenis zou mogen worden toegekend.  
       
     
     
       2.34 
       De hiervoor geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 4 mei 2007 ziet onder meer op ‘de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.’ De in artikel 5 in de samenlevingsovereenkomst opgenomen verplichting is, zo is mijn indruk, in de notariële praktijk echter geen veel voorkomende bepaling in samenlevingsovereenkomsten. Het is de vraag wat dat betekent bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf en het gewicht dat toekomt aan hetgeen de notaris heeft verklaard over de betekenis van een dergelijke bepaling. M.i. komt aan een verklaring daarover van een notaris die de akte heeft gepasseerd waarin een bepaling staat opgenomen die niet veel in de notariële praktijk voorkomt evenzeer gewicht toe, zeker in het geval de notaris de betreffende bepaling heeft opgenomen (en geformuleerd) naar aanleiding van specifieke wensen van partijen. Dit kan naar mijn mening zelfs gelden indien de notaris door tijdsverloop geen precieze herinnering meer heeft aan het passeren van de betreffende akte maar hij nog wel scherp voor ogen heeft hoe de door hem geformuleerde bepaling uitgelegd dient te worden.  
       
     
     
       2.35 
       Ook voorts is de uitkomst door het hof van de uitleg van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst (dat het recht op uitkering voor [verweerster] ook na overlijden van [erflater] zou doorlopen) niet onbegrijpelijk in het licht van wat [verweerster] en [erflater] bij de notaris met artikel 5 in de samenlevingsovereenkomst wilden regelen. Zij wilden namelijk regelen (zo blijkt ook uit het begin van artikel 5) dat [verweerster] bij het einde van de samenleefrelatie – nu de uitkeringen die [verweerster] krachtens de Algemene Nabestaandenwet genoot door het samenwonen met [erflater] definitief gestopt waren – tot haar 65e levensjaar of eerder overlijden recht zou krijgen op een maandelijks bedrag gelijk aan de uitkering die zij zou hebben ontvangen in het kader van de Algemene Nabestaandenwet.  
       
     
     
       2.36 
       De klacht in de subonderdelen 2.4.5 en 2.4.6 komt er kortgezegd op neer dat een bijzonder/beperkter uitlegcriterium toegepast had dienen te worden (de uitlegregels voor testamenten danwel de objectieve uitlegmethode) gezien de gelijkenis met een uiterste wilsbeschikking in de vorm van een legaat in de door [verweerster] bepleite uitleg van de verplichting (te weten dat de verplichting van [erflater] ook na zijn overlijden is blijven bestaan).  
       
     
     
       2.37 
       Een uiterste wilsbeschikking, zoals een legaat, werkt pas na overlijden van de erflater (zie art. 4:42 lid 1 BW en art. 4:117 BW). Op het moment dat een uiterste wilsbeschikking werking krijgt, kan dus aan de erflater niet meer gevraagd worden wat zijn bedoeling was. De verplichting voor [erflater] jegens [verweerster] ontstond volgens artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst ‘[b]ij beëindiging van de samenleving, anders dan door overlijden van een der partijen (…)’. In januari 2006 hebben [verweerster] en [erflater] hun samenwoning beëindigd. [erflater] heeft tot aan zijn overlijden op 29 oktober 2011 overeenkomstig artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst maandelijks aan [verweerster] een bedrag betaald gelijk aan het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit de Algemene Nabestaandenwet.  De in artikel 5 opgenomen verplichting kreeg dus – anders dan een uiterste wilsbeschikking – reeds tijdens leven van [erflater] werking en deze verplichting werd ook door [erflater] tijdens zijn leven nagekomen.  
       
     
     
       2.38 
       Daarnaast geldt dat – anders dan bij een uiterste wilsbeschikking – in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst geen sprake is van een eenzijdige rechtshandeling maar van een overeenkomst. Er is wat betreft artikel 5 sprake van een eenzijdige overeenkomst omdat alleen [erflater] daarin een verplichting op zich heeft genomen.  Ook een schenking vormt een (eenzijdige) overeenkomst (zie art. 7:175 lid 1 BW). Ten aanzien van een bijzondere schenking, de schenking ter zake des doods (art. 7:177 lid 1 BW ), die voor de werking na overlijden net als een uiterste wilsbeschikking persoonlijk en bij notariële akte dient te worden aangegaan, stelt Biemans zich dan ook de vraag of de uitleg van een schenking ter zake des doods niet (mede) aan de hand van de regels van het erfrecht moet gebeuren.  Hij beantwoordt deze vraag met betrekking tot de algemene uitlegregels in het erfrecht (waaronder art. 4:46 BW) ontkennend. Biemans merkt hierbij op dat met name art. 4:46 lid 2 BW  gedateerd overkomt en uit de pas loopt met de in de rechtspraak ontwikkelde uitlegregels. 
       
     
     
       2.39 
       De gelijkenis van de verplichting van [erflater] met een legaat is m.i. dan ook niet zodanig dat een andere uitlegmaatstaf door het hof gehanteerd had moeten worden, zelfs al zou er sprake zijn geweest van een schenking ter zake des doods. Het probleem van de in de subonderdelen voorgestane redenering zit naar mijn mening tevens in het uitgangspunt van de redenering: te weten dat deze uitlegmaatstaf voor testamenten analoog dient te worden toegepast, uitgaande van de gelijkenis met een na overlijden werkend legaat. Om de uitlegmaatstaf voor testamenten analoog te kunnen toepassen, lijkt het mij dat dus verondersteld wordt dat de verplichting (mede) een werking na overlijden moet hebben, anders is er geen gelijkenis en geen rechtvaardiging voor de analoge toepassing van de uitlegmaatstaf voor testamenten. In casu draait het juist om de vraag of de verplichting een werking na overlijden heeft. Het komt mij onjuist voor om aan hand van de uitlegregels voor testamenten de vraag te beantwoorden of een rechtshandeling een werking na overlijden heeft. Er lijkt dan sprake te zijn van een cirkelredenering. 
       
     
     
       2.40 
       Uit het vorenstaande volgt dat de  subonderdelen 2.4 tot en met 2.4.8  niet slagen.  
       
     
     
       2.41 
       
         Subonderdelen 2.5-2.7  komen op tegen de overwegingen van het hof in het eindarrest die zien op de tekst/context van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst en de omstandigheden waaronder deze overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens  subonderdeel 2.5  is het oordeel van het hof in dat verband onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 
       
     
     
       2.42 
       
         Subonderdeel 2.6  betoogt dat de door het hof voorgestane uitleg van de zinsnede ‘anders dan door overlijden’ in artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst (te weten dat de verplichting van artikel 5 volgens het hof geldt omdat de samenleving niet is geëindigd door overlijden van [erflater] maar daarvoor reeds op andere wijze) ofwel zonder betekenis en dus zinloos is, ofwel zou deze toevoeging er volgens het subonderdeel toe leiden dat in het geval de samenwoning nog wél bestond ten tijde van het overlijden van [erflater] , [verweerster] geen aanspraak zou kunnen maken op een uitkering (en slechts het legaat in het testament zou gelden). Bij overlijden van [erflater] tijdens de samenleving zou [verweerster] in deze uitleg van het hof een minder sterke positie hebben (want uitsluitend een herroepelijk testament met daarin opgenomen een legaat, welk testament ook is herroepen) dan wanneer de samenwoning reeds was geëindigd, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel besluit dan ook dat zonder nadere, ontbrekende, motivering niet valt in te zien, dat [verweerster] artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst in de door het hof voorgestane uitleg heeft begrepen en redelijkerwijs heeft mogen begrijpen.  Subonderdeel 2.7  richt zich tegen het verwerpen door het hof van de stelling van [eisers] inhoudende dat uit het op 30 november 1999 door [erflater] gemaakte testament (met een legaat ten behoeve van [verweerster] met vrijwel dezelfde tekst als artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst) blijkt dat artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst alleen betrekking heeft op de periode tot aan het overlijden van [erflater] omdat de periode na diens overlijden door het legaat in het testament was afgedekt. Het hof heeft in rov. 7.3 van het eindarrest overwogen dat dit betoog [eisers] niet kan baten aangezien met evenveel recht gezegd kan worden dat met het legaat in het testament de tussen partijen overeengekomen verplichting van [erflater] door hem in zijn testament wordt bevestigd. Subonderdeel 2.7 klaagt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is, niet alleen omdat in het legaat expliciet de beperking is opgenomen dat de samenwoning nog bestaat , maar ook omdat van een 'bevestiging' geen sprake kan zijn, deze althans zinloos zou zijn, omdat een testament kan worden herroepen en dus niets zou toevoegen aan artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst indien die bepaling werkelijk, zoals door [verweerster] gesteld en door [erflater] bestreden, zou inhouden dat de verplichting tot het doen van de uitkeringen voortduurt na het overlijden van [erflater] . 
       
     
     
       2.43 
       
         Ook de  subonderdelen 2.5 tot en met 2.7  kunnen niet slagen. Uit artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst volgt dat de verplichting voor [erflater] uit hoofde van de samenlevingsovereenkomst zou ontstaan ‘bij beëindiging van de samenleving, anders dan door overlijden van een der partijen’. Aangezien de relatie tussen partijen niet eindigde door het overlijden van [erflater] maar daarvoor reeds op andere wijze, was [erflater] vanaf dat moment verplicht uitkeringen te doen uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst. Dit heeft het hof in rov. 7.2 van zijn eindarrest terecht tot uitgangspunt genomen en is – anders dan subonderdeel 2.6 betoogt – niet onbegrijpelijk. [erflater] is hier kennelijk ook vanuit gegaan want hij heeft vanaf het moment dat partijen in januari 2006 hun samenwoning hebben beëindigd tot aan zijn overlijden op 29 oktober 2011 overeenkomstig artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst maandelijks aan [verweerster] een bedrag betaald gelijk aan het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit de Algemene Nabestaandenwet.  Of vervolgens met het overlijden van [erflater] ook de verplichting is geëindigd om uitkeringen te doen dan wel daarna is blijven bestaan, is een andere vraag. Het hof heeft voor de beantwoording van deze vraag (zoals in het tussenarrest van 2 mei 2017 is geoordeeld) de bedoeling van partijen bij het sluiten van de samenlevingsovereenkomst beslissend geacht en daarop ziet ook de bewijslevering.  Zoals reeds uit de bespreking van de vorige subonderdelen van dit onderdeel volgt, is dat niet onbegrijpelijk. In subonderdeel 2.6 wordt vervolgens betoogd dat in de door het hof voorgestane uitleg in het geval de samenwoning nog wél bestond ten tijde van het overlijden van [erflater] , [verweerster] geen aanspraak zou kunnen maken op een uitkering uit hoofde van de samenlevingsovereenkomst en uitsluitend het legaat in het testament zou gelden (met vrijwel dezelfde tekst als artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst), zodat [verweerster] in deze uitleg een minder sterke positie zou hebben (want uitsluitend een eenzijdig herroepelijk legaat in een testament) dan bij einde van de samenwoning anders dan door overlijden (een uitkering uit hoofde van een overeenkomst). Dit lijkt mij rechtens een terechte gevolgtrekking van de door het hof begrijpelijk voorgestane uitleg van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst en van het legaat zoals opgenomen in het overgelegde testament uit 1999. Deze gevolgtrekking  vloeit voort uit het verschil tussen een regeling opgenomen in een overeenkomst en een regeling opgenomen in een eenzijdig herroepelijke uiterste wilsbeschikking. Dat [verweerster] en [erflater] ook voor de situatie dat de relatie door overlijden zou eindigen, een regeling in de samenlevingsovereenkomst hadden kunnen treffen (binnen de grenzen van het erfrecht, zie thans art. 4:4 BW) doet geen afbreuk aan de door het hof terecht voorgestane uitleg waarin een regeling is getroffen in de samenlevingsovereenkomst en een vergelijkbare regeling voor een andere situatie in het testament van [erflater] .  
         In het verlengde hiervan kan ook subonderdeel 2.7 niet slagen. Ik lees rov. 7.3 van het eindarrest van het hof aldus dat het hof met ‘bevestiging’ van de tussen partijen overeengekomen verplichting van [erflater] door het legaat in het (kennelijk later herroepen ) testament heeft bedoeld dat de afspraak die partijen in de samenlevingsovereenkomst hebben gemaakt in de situatie dat de samenwoning anders dan door overlijden van een der partijen zou eindigen, door [erflater] in zijn testament ook is opgenomen voor de  alternatieve  situatie dat de relatie zou eindigen door het overlijden van [erflater] . Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.  
       
       
     
     
       2.44 
       Uit het vorenstaande volgt dat het  tweede onderdeel  geen doel treft. 
       
       
         
           Onderdeel III 
         
       
     
     
       2.45 
       Onderdeel III is wat betreft de klachten onderverdeeld in onderdeel A (subonderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.4) en onderdeel B (subonderdelen 3.2.5 tot en met 3.2.9) en ziet op de verklaringen van oud-notaris [betrokkene 3] . 
       
     
     
       2.46 
       
         Onderdeel A  richt zich tegen rov. 4.12 en 4.13  van het tussenarrest van het hof en dient volgens  subonderdeel 3.2.1  in samenhang gelezen te worden met de klachten uit middelonderdelen I en II. Samengevat wordt in dit onderdeel (subsidiair) geklaagd dat het hof tegen de achtergrond van de tekst/context van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst op grond van de enkele schriftelijke (op verzoek van [verweerster] ) geschreven verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] , ook gelet op de inhoud van die verklaring, niet tot het oordeel heeft kunnen komen, dat [verweerster] door overlegging van die verklaring voorshands in de op haar rustende bewijslast is geslaagd. De schriftelijke verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] is volgens  subonderdeel 3.2.2  een blote, zeer beknopte en niet onderbouwde stelling. De notaris heeft volgens het subonderdeel ook niet verklaard over hetgeen hij in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en de strekking van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst, zodat de regel uit de uitspraak van de Hoge Raad van 4 mei 2007,  NJ  2008/187  dat bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf mede gewicht toekomt ‘aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen’ van de door hem verleden akte in dit geval niet van toepassing is. Ook die regel vindt volgens het subonderdeel immers zijn grond in de wilsvertrouwensleer, waaraan het hof kennelijk heeft voorbijgezien, hetgeen volgens subonderdeel 3.2.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval is volgens  subonderdeel 3.2.3 , zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof aan de schriftelijke verklaring van de notaris zo veel gewicht heeft toegekend, dat het tot een voorshands bewijsoordeel ten gunste van [verweerster] is gekomen. Het voorshandse oordeel van het hof kan volgens  subonderdeel 3.2.4  dan ook niet in stand blijven. 
       
     
     
       2.47 
       Ik beoordeel onderdeel A als volgt. In rov. 4.13 van het tussenarrest overweegt het hof dat de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] (die onder meer verklaart: ‘De bedoeling van partijen is geweest dat deze uitkering niet eindigt bij overlijden van [erflater] .’) een stellige bevestiging betreft van de desbetreffende stelling van [verweerster] en dat [verweerster] met deze verklaring haar stelling naar het oordeel van het hof voorshands heeft bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van [eisers] . Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in zijn tussenarrest op basis van de betreffende schriftelijke verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] tot formulering van het hiervoor vermelde bewijsvermoeden is gekomen. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen over de waardering van de schriftelijke verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] , wordt miskend dat zij is overgelaten aan de feitenrechter. Voor zover het onderdeel klaagt over het feit dat het hof gewicht toekent aan de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] , verwijs ik naar mijn bespreking van de subonderdelen 2.4 tot en met 2.4.8. 
       
     
     
       2.48 
       
         Onderdeel A van onderdeel III  is dus vergeefs voorgesteld. 
       
     
     
       2.49 
       In  onderdeel B  wordt door [eisers] opgekomen tegen het oordeel van het hof (over de door oud-notaris [betrokkene 3] afgelegde verklaringen ) in rov. 7.8  van het eindarrest.  Het hof verwerpt daarin het betoog van [eisers] dat oud-notaris [betrokkene 3] als getuige zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft ontkracht, aangezien hij niet ingaat op de bedoeling van partijen. Volgens  subonderdeel 3.2.5  geeft het oordeel van het hof in rov. 7.8 blijk van een miskenning van de bewijslastverdeling, is het innerlijk tegenstrijdig en voorts op meerdere onderdelen onnavolgbaar, hetgeen wordt uitgewerkt in de subonderdelen 3.2.6 tot en met 3.2.9, welke subonderdelen ik hierna samengevat weergeef.  
       
     
     
       2.50 
       
         Subonderdeel 3.2.6  stelt voorop dat het voorshandse oordeel van het hof was gebaseerd op een verklaring die werd aangemerkt als een verklaring over de 'bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst'. Toen vervolgens na het getuigenverhoor bleek dat dit niet de strekking was van de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] (maar een ‘uitleg’ van artikel 5, aldus  subonderdeel 3.2.5 ), ontviel volgens  subonderdeel 3.2.6  aan het voorshandse bewijsoordeel iedere grond, zodat het hof gehouden was om opnieuw – vanuit het startpunt dat op [verweerster] de bewijslast rust – te beoordelen of [verweerster] in dat bewijs is geslaagd. Door niettegenstaande de wending in de verklaring van de notaris het voorshandse oordeel te handhaven en daarmee ook de verplichting voor de erven om tegenbewijs te leveren, heeft het hof volgens het subonderdeel de bewijslastverdeling miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast wordt in subonderdeel 3.2.6 geklaagd dat het hof – voor zover in rov. 4.14 en 4.15  van het tussenarrest (over de gevolgen van de bewijslevering) een eindbeslissing moet worden gelezen – daarvan had behoren terug te komen op grond van de door het getuigenverhoor van oud-notaris [betrokkene 3] aan het licht gekomen onjuiste lezing van diens eerdere schriftelijke verklaring. Volgens het subonderdeel is dit bij uitstek een situatie die een uitzondering op de leer van de bindende eindbeslissing rechtvaardigt.  Indien het hof heeft geoordeeld dat het gebonden was aan zijn voorshandse oordeel als eindbeslissing, geeft dat oordeel dus volgens subonderdeel 3.2.6 eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend en dus op basis van (mede) de gewijzigde verklaring van de oud-notaris tot het oordeel is gekomen dat [verweerster] is geslaagd in het op haar rustende bewijs, is dat oordeel volgens  subonderdeel 3.2.7  onbegrijpelijk. Voorts is de passage in rov. 7.8 van het eindarrest van het hof over de getuigenverklaring van oud-notaris [betrokkene 3] (luidende:  ‘In ieder geval is uit diens getuigenverklaring op geen enkele wijze af te leiden dat partijen destijds enige andere bedoeling hebben gehad dan dat de verplichting tot uitkering zou voortduren na het overlijden van [erflater] .’)  volgens  subonderdeel 3.2.8  rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. 
       
     
     
       2.51 
       Tot slot van onderdeel III wordt gesteld dat ook indien de klacht over miskenning van de bewijslastverdeling niet op mocht gaan en het hof het bijgebrachte bewijs dus mocht beoordelen als de vraag of [eisers] in het tegenbewijs waren geslaagd, het oordeel niet in stand kan blijven.  Subonderdeel 3.2.9  stelt namelijk onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 mei 2003,  NJ  2003/468  en van 16 maart 2007,  NJ  2008/219 , dat het leveren van tegenbewijs niet gelijk is te stellen aan het leveren van het bewijs van het tegendeel, voldoende is het door de wederpartij geleverde bewijs te ontzenuwen. Volgens het subonderdeel is dat precies wat [eisers] door het doen horen van oud-notaris [betrokkene 3] hebben gedaan. Het hof lijkt dit volgens subonderdeel 3.2.9 te hebben miskend (hetgeen volgens het subonderdeel rechtens onjuist is), danwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk te hebben gemotiveerd.  
       
     
     
       2.52 
       Ik komt tot een bespreking van onderdeel B. Onderdeel B van onderdeel III gaat eraan voorbij dat de verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] tijdens het getuigenverhoor door het hof in rov. 7.8 en 7.9 van zijn eindarrest is meegenomen en gewogen in het kader van de vraag of [eisers] daarmee geslaagd zijn om het gevraagde tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen geoordeelde stelling dat de verplichting tot uitkering uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst is blijven bestaan na het overlijden van [erflater] . In dat licht dient naar mijn mening ook de in subonderdeel 3.2.8 geciteerde passage uit rov. 7.8  van het eindarrest van het hof gelezen te worden, te weten dat de getuigenverklaring van oud-notaris [betrokkene 3] niet het tegenbewijs opleverde van de eerdere schriftelijke verklaring van dezelfde oud-notaris over de doorwerking van de verplichting na overlijden van [erflater] . Het hof heeft dan ook niet de bewijslastverdeling miskend. 
       
     
     
       2.53 
       
         Het hof gaat in rov. 7.8 van zijn eindarrest in op de stelling van [eisers] (dat oud-notaris [betrokkene 3] als getuige zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft ontkracht, aangezien hij niet ingaat op de bedoeling van partijen) door te overwegen dat aan [eisers] kan worden toegegeven dat de getuigenverklaring van oud-notaris [betrokkene 3] op dat punt omzichtiger lijkt te zijn dan zijn brief van 26 september 2013 (de eerdere schriftelijke verklaring). Dit betekent volgens het hof echter niet dat die brief en de getuigenverklaring niet bijdragen aan het bewijs van de stelling van [verweerster] die hier aan de orde is. Het hof vervolgt in rov. 7.8 over de getuigenverklaring van oud-notaris [betrokkene 3] : ‘ De getuige heeft de juistheid van zijn brief bevestigd en de betekenis van de zinsnede daarin over de bedoeling van partijen (“De bedoeling van partijen is geweest dat deze uitkering niet eindigt bij overlijden van [erflater] ”) in die zin toegelicht dat hij beoogd heeft daarmee artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst uit te leggen. Daarmee heeft de getuige naar het oordeel van het hof niets teruggenomen van de kern van zijn schriftelijke verklaring.  (…)’ Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen over het oordeel van het hof dat [eisers] er niet in geslaagd zijn om het gevraagde tegenbewijs te leveren, wordt miskend dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de feitenrechter. 
         Volgens het hof wordt de strekking van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst inhoudende dat de verplichting tot uitkering zou voortduren na het overlijden van [erflater] ook bevestigd middels de getuigenverklaring van de zuster van [verweerster] ( [betrokkene 4] ) en de getuigenverklaring van [verweerster] zelf.  Het hof komt tot de conclusie dat [verweerster] nader bewijs heeft geleverd en [eisers] er niet in zijn geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. 
       
       
     
     
       2.54 
       Wat betreft de klacht van het onderdeel dat het hof – voor zover in rov. 4.14 en 4.15 van het tussenarrest (over de gevolgen van de bewijslevering) een eindbeslissing moet worden gelezen – daarvan had behoren terug te komen op grond van de door het getuigenverhoor van oud-notaris [betrokkene 3] aan het licht gekomen onjuiste lezing van diens eerdere schriftelijke verklaring en dit bij uitstek een situatie is die een uitzondering op de leer van de bindende eindbeslissing rechtvaardigt, wordt in het onderdeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Op basis van de schriftelijke verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] heeft het hof het bewijsvermoeden in het tussenarrest geformuleerd. Het bewijsvermoeden zelf vormt geen bindende eindbeslissing. De bindende eindbeslissing wordt gevormd door de door het hof in rov. 4.14 en 4.15 geformuleerde gevolgen over het wel of niet slagen in het tegenbewijs. Een dergelijke beslissing – de aanvaarding van bewijs door vermoedens behoudens tegenbewijs – geldt als eindbeslissing (zie het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2000,  NJ  2000/357 ). De latere verklaring van de oud-notaris als getuige in de enquête-procedure is vervolgens van belang voor de beantwoording van de vraag of het gevraagde tegenbewijs is geleverd maar kan niet met terugwerkende kracht afbreuk doen aan het door het hof geformuleerde bewijsvermoeden op basis waarvan de bindende eindbeslissingen zijn genomen. Een uitzondering op de leer van de bindende eindbeslissing zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008  is hier niet aan de orde omdat de eindbeslissing van het hof niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust. 
       
     
     
       2.55 
       Het onderdeel kan voorts niet slagen voor zover het klaagt dat het hof lijkt te hebben miskend (danwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk lijkt te hebben gemotiveerd) dat het leveren van tegenbewijs niet gelijk te stellen is aan het leveren van het bewijs van het tegendeel en dat voldoende is het door de wederpartij geleverde bewijs te ontzenuwen, hetgeen [eisers] volgens subonderdeel 3.2.9 hebben gedaan door het doen horen van oud-notaris [betrokkene 3] . Naar het oordeel van hof heeft oud-notaris [betrokkene 3] als getuige niets teruggenomen van de kern van zijn schriftelijke verklaring (door de juistheid van zijn brief te bevestigen) en is uit diens getuigenverklaring op geen enkele wijze af te leiden dat partijen destijds enige andere bedoeling hebben gehad dan dat de verplichting tot uitkering zou voortduren na het overlijden van [erflater] .  Hiermee geeft het hof er blijk van getoetst te hebben of de schriftelijke verklaring van oud-notaris [betrokkene 3] (op basis waarvan de doorwerking van de verplichting na overlijden zou blijken) door zijn latere getuigenverklaring is ontzenuwd. Wegens verwevenheid met oordelen van feitelijke aard, kan het oordeel van het hof verder in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. 
       
     
     
       2.56 
       
         Onderdeel B van onderdeel III  is dus vergeefs voorgesteld. 
       
     
     
       2.57 
       Uit het vorenstaande volgt dat het  derde onderdeel  geen doel treft. 
       
       
         
           Onderdeel IV 
         
       
     
     
       2.58 
       Onderdeel IV richt zich op de getuigenverklaringen van de zuster van [verweerster] ( [betrokkene 4] ) en van [verweerster] zelf. 
       
     
     
       2.59 
       
         Subonderdeel 4.2.1  klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 7.8 van het eindarrest over de verklaring van [betrokkene 4] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Onder verwijzing naar het betoog in onderdeel II over de miskenning door het hof van het toepasselijke uitlegcriterium (aan gedragingen of verklaringen van [erflater] gelegen buiten de akte komt bij de uitleg van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst geen betekenis toe), kan volgens  subonderdeel 4.2.2  om die reden ook aan de verklaring van de getuige [betrokkene 4] geen relevantie worden toegekend. Waar het hof daar kennelijk anders over heeft geoordeeld, is dat oordeel volgens het subonderdeel rechtens onjuist. Subsidiair wordt door [eisers] nog naar voren gebracht dat uit de getuigenverklaring van [betrokkene 4] op geen enkele wijze blijkt dat en waarom partijen op een bepaalde uitleg van artikel 5 hebben vertrouwd en al zeker niet dat [erflater] op een bepaalde uitleg van dat artikel heeft vertrouwd, of in redelijkheid ervan uit moest gaan dat [verweerster] die betekenis (doorwerking na overlijden) aan artikel 5 heeft toegekend. Bij de bespreking waarover de getuige rept, was [erflater] niet eens aanwezig, aldus  subonderdeel 4.2.3 . 
       
     
     
       2.60 
       Tot slot wordt in onderdeel IV in  subonderdeel 4.2.4  ingegaan op de familierelatie van getuige [betrokkene 4] met partij [verweerster] en de geloofwaardigheid van haar verklaring. Het subonderdeel stelt dat, gelet op de aard van de onderhavige overeenkomst/gelijkenis met een testamentair legaat, het vormvoorschrift van een notariële akte (als de overeenkomst als schenking moet worden aangemerkt,) het feit dat de samenlevingsovereenkomst is neergelegd in een notariële akte, alsook het grote tijdsverloop tussen de gebeurtenis waarover de getuige [betrokkene 4] heeft verklaard en het moment waarop de getuigenverklaring werd afgelegd, een kritische beoordeling op zijn plaats was geweest. Het hof had volgens het subonderdeel (nader) dienen te motiveren waarom het aan de verklaring van getuige [betrokkene 4] over de strekking van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst, die haaks staat op de tekst van de bepaling en de context daarvan, niettemin (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend. Tevens had het hof volgens het subonderdeel dienen te responderen op de essentiële stelling van [eisers] dat het zeer waarschijnlijk is dat de uitlating van de notaris dat [erflater] voor [verweerster] alles heel goed geregeld had op de combinatie van de samenlevingsovereenkomst én het testament zag. Nu het hof dat heeft nagelaten is zijn oordeel ook om die reden onvoldoende gemotiveerd volgens het subonderdeel. 
       
     
     
       2.61 
       Onderdeel IV bouwt gedeeltelijk voort op onderdeel II en kan – nu onderdeel II naar mijn oordeel geen doel treft – beknopt besproken worden. 
       
     
     
       2.62 
       Het hof heeft in de getuigenverklaring van [betrokkene 4]  een nader bewijs gezien van de stelling dat de verplichting tot uitkering uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst is blijven bestaan na het overlijden van [erflater] .  Het hof heeft in rov. 7.8 van zijn eindarrest overwogen dat het in de familierelatie tussen deze getuige en [verweerster] geen grond ziet om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 4] en dat [eisers] daarvoor trouwens ook geen concrete redenen hebben aangevoerd. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen over de waardering van het getuigenbewijs, wordt miskend dat zij is overgelaten aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. 
       
     
     
       2.63 
       In dit onderdeel wordt (evenals in onderdeel II) naar voren gebracht dat een strekking van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst inhoudende doorwerking na overlijden van de verplichting, haaks staat op de tekst van de bepaling en de context daarvan. De tekst van artikel 5 en de context daarvan bieden naar mijn mening noch een bevestiging van deze strekking van artikel 5, noch een weerlegging van deze strekking. Het hof heeft de bedoeling van partijen in rov. 4.10 van zijn tussenarrest dan ook terecht tot uitgangspunt genomen voor de beantwoording van de vraag of de verplichting met het overlijden van [erflater] is geëindigd, nu – zo voert het hof aan – de overeenkomst zelf onvoldoende uitsluitsel biedt en andere bescheiden van partijen over het aangaan van de overeenkomst ontbreken. De veronderstelling dat de verklaring van getuige [betrokkene 4] over de strekking van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst haaks staat op de tekst van de bepaling en de context daarvan is m.i. niet juist zodat de in dit onderdeel in het verlengde hiervan aangevoerde motiveringsklacht ten aanzien van het toegekende gewicht aan de getuigenverklaring van [betrokkene 4] faalt. 
       
     
     
       2.64 
       In subonderdeel 4.2.4 wordt tot slot tevergeefs geklaagd dat het hof had dienen te responderen op de essentiële stelling van [eisers] dat het zeer waarschijnlijk is dat de uitlating van de notaris dat [erflater] voor [verweerster] alles heel goed geregeld had op de combinatie van de samenlevingsovereenkomst én het testament zag. Deze stelling is door [eisers] naar voren gebracht in de memorie na enquête van 7 november 2017 onder nummer 23 maar wordt daarna in de memorie na enquête niet verder uitgewerkt. Voor zover met de stelling wordt betoogd dat het testament nodig was omdat de samenlevingsovereenkomst een betalingsverplichting jegens [verweerster] na overlijden van [erflater] niet afdekte , is het hof in rov. 7.3  van zijn eindarrest op de combinatie van de samenlevingsovereenkomst en het testament ingegaan. Ik lees de rechtsoverweging van het hof aldus dat het hof met ‘bevestiging’ van de tussen partijen overeengekomen verplichting van [erflater] door het legaat in het testament heeft bedoeld dat de afspraak die partijen in de samenlevingsovereenkomst hebben gemaakt in de situatie dat de samenwoning anders dan door overlijden van een der partijen zou eindigen, door [erflater] ook in zijn (kennelijk later herroepen ) testament is opgenomen voor de alternatieve situatie dat de relatie zou eindigen door het overlijden van [erflater] .  Ten overvloede merk ik op dat louter het bestaan van de combinatie van de samenlevingsovereenkomst en het testament naar mijn mening niet de cruciale vraag beantwoordt wat het overlijden van [erflater] betekende voor de reeds voor hem ontstane verplichting uit hoofde van artikel 5 van de samenlevingsovereenkomst om uitkeringen te doen aan [verweerster] (aangezien de samenwoning anders dan door overlijden van een der partijen was geëindigd; de situatie waarop de bepaling in de samenlevingsovereenkomst zag). In de samenlevingsovereenkomst was geen expliciete regeling opgenomen voor de specifieke situatie dat na het einde van de samenwoonrelatie [erflater] overleed. Het legaat in het testament van [erflater] zou in die situatie (ook zonder herroeping) geen effect sorteren omdat [verweerster] geen levenspartner van [erflater] meer was. Het hof heeft dan ook in rov. 7.2 en 7.3 van zijn eindarrest terecht overwogen dat het gaat om de bedoeling van beide partijen bij het aangaan van de samenlevingsovereenkomst voor de beantwoording van de vraag of de verplichting met het overlijden van [erflater] is geëindigd dan wel daarna is blijven bestaan. 
       
     
     
       2.65 
       Uit het vorenstaande volgt dat het  vierde onderdeel  geen doel treft. 
       
       
         
           Onderdeel V 
         
       
     
     
       2.66 
       In het laatste, vijfde, onderdeel, wordt in  subonderdeel 4.5  gesteld dat ook voor de verklaring van [verweerster] zelf geldt dat aan haar verklaring over de bedoeling van [erflater] bij de uitleg van de akte geen gewicht toekomt. Verder wordt gesteld dat indien de getuigenverklaringen van oud-notaris [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet als bewijs kunnen dienen, de enkele partijgetuigenverklaring van [verweerster] eveneens onvoldoende is ( subonderdeel 4.5 ). Afsluitend wordt in  subonderdeel 4.6  gesteld dat het hof tot het oordeel had moeten komen dat [verweerster] niet geslaagd is de op haar rustende bewijslast te leveren en/of dat [eisers] het verlangde tegenbewijs wel hebben geleverd en het hof dus de vordering van [verweerster] had dienen af te wijzen. 
       
     
     
       2.67 
       
         Het hof heeft over de getuigenverklaring van [verweerster] het volgende overwogen:  
         “De verklaring van appellante zelf, ten slotte, bevestigt eveneens dat de verplichting niet eindigde met het overlijden van [erflater] . Voor haar verklaring geldt op zich de beperking van artikel 164 lid 2 Rv maar het vereiste aanvullend bewijs is in de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voorhanden.” 
       
       
     
     
       2.68 
       
         Onderdeel 5  behelst klachten die voortbouwen op klachten in eerdere onderdelen. Dit onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige onderdelen. 
       
     
     
       2.69 
       Nu geen van de voorgestelde onderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	De weergave van de feiten (randnummers 1.2-1.9) is ontleend aan de onbestreden vaststellingen in rov. 4.1 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2017. De omschrijving van de vordering van [verweerster] en de onderbouwing daarvan in eerste aanleg (randnummers 1.10-1.11) is gebaseerd op rov. 3.1 en 4.2 van het vonnis van de rechtbank Limburg van 22 april 2015. De omschrijving van het verweer van [eisers] (randnummer 1.12) is gebaseerd op rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank Limburg van 22 april 2015 en rov. 4.4 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2017. Voor de samenvatting van de door [verweerster] in hoger beroep aangepaste grondslag van haar vordering (randnummer 1.14) is aansluiting gezocht bij rov. 4.6 van het genoemde tussenarrest van het hof. 
   
   
      ECLI:NL:RBLIM:2015:3313 (niet gepubliceerd). 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2017:1881. 
   
   
      Zie rov. 4.8 van het tussenarrest van het hof. 
   
   
      Zie rov. 4.10 van het tussenarrest van het hof. 
   
   
      Zie rov. 4.11 van het tussenarrest van het hof. 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2018:687,  RFR  2018/87. 
   
   
      Zie randnummer 1.9. 
   
   
      De procesinleiding is ingediend op 18 mei 2018; de bestreden arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dateren van 2 mei 2017 (tussenarrest) en van 20 februari 2018 (eindarrest). 
   
   
      ECLI:NL:PHR:1989:AD0830. 
   
   
      ECLI:NL:PHR:1972:AC0623, m.nt. K. Wiersma.  
   
   
      Art. 7:674 lid 1 BW. 
   
   
      Asser/Perrick, 4 2017/440. 
   
   
      Zie wat betreft de arbeidsovereenkomst art. 7:674 lid 1 BW en wat betreft huur art. 7:229, 7:268 en 7:302 BW.  
   
   
      Asser/Perrick, 4 2017/464. 
   
   
      Zie F. W.J.M. Schols, ‘(Ex-)partners en postmortale solidariteit: Een korte beschouwing over het "erfrechtelijke alimentatierecht" en de postmortale solidariteit voor samenlevers’,  WPNR  2013 (6972) en  Groene Serie Erfrecht  (mr. dr. Kremer), art. 4:4 BW, aantekening 4 ‘Beschikking over niet opengevallen nalatenschappen’ (bijgewerkt tot 1-1-2019). 
   
   
      Asser-Kleijn 5-IV 1988/203. 
   
   
      Zie voor het huidig recht art. 6:3 lid 2 sub b BW.  
   
   
      Handboek Erfrecht (2015), L.C.A. Verstappen, nr. XVIII.2.2.3. 
   
   
      Zie over de natuurlijke verbintenis in het algemeen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/60-79, in het bijzonder 2016/74-77. Zie ook HR 18 maart 1953,  NJ  1953/640; HR 24 juni 1953,  NJ  1953/645; en HR 26 mei 1954,  NJ  1954/453. 
   
   
      Zie voor het huidig recht art. 6:5 BW. 
   
   
      Vergelijk HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2931,  NJ  2014 /440, waar dit wel expliciet in artikel 1 van de notariële samenlevingsovereenkomst was opgenomen.  
   
   
      Asser-Kleijn 5-IV 1988/211. 
   
   
      Handboek Erfrecht (2015), L.C.A. Verstappen, nr. XVIII.3.2.3. 
   
   
      Zie voor het huidig erfrecht art. 4:4 BW. 
   
   
      HR 25 oktober 1985,  NJ  1986/308, ECLI:NL:PHR:1985:AC9070, m.nt. W.M. Kleijn. 
   
   
      Handboek Erfrecht (2015), M.J.A. van Mourik, nr. II.10.5. 
   
   
      Zie ook Asser/Perrick, 4 2017/144. 
   
   
      Zie ook het huidige art. 4:4 lid 2 BW. 
   
   
      Zie ook Asser/Perrick, 4 2017/145. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2004:AO7004. 
   
   
      Zie ook: J.W.A. Biemans, ‘Uitleg van notariële akten algemeen’, in:  Uitleg van notariële akten , Ars Notariatus 160, Amsterdam: Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap; Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 7. 
   
   
      Zie HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539,  NJ  2012/364, over de vraag of stilzwijgend afspraken zijn gemaakt tussen samenwoners.  
   
   
      Zie Blokland,  Handboek Familievermogensrecht  2015/2016, deel 1, Zutphen: Walburg Pers 2015, par. 4.1.4. 
   
   
     De notarieel verleden samenlevingsovereenkomst biedt ook uitkomst om wat betreft de erfbelasting na een halfjaar te kunnen kwalificeren als partner in de zin van de Successiewet 1956 en is veelal nodig om als partner aangemerkt te kunnen worden voor het partnerpensioen (het nabestaandenpensioen voor samenwoners). 
   
   
      Zie art. 1:116 en art. 1:120 BW. 
   
   
      Zie o.a. HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847,  NJ  2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564,  NJ  2008/187, m.nt. M.H. Wissink en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085,  NJ  2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen. De Haviltex-maatstaf is afkomstig uit HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,  NJ  1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex).  
   
   
      HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3697,  NJ  2004/116, rov. 3.3. 
   
   
      Zie mijn conclusie vóór HR 21 december 2018 ECLI:NL:HR:2018:2376,  RvdW  2019/96 (vindplaats conclusie 
     ECLI:NL:PHR:2018:1189), onderdeel 2.4, waarin ik verwijs naar R.P.J.L. Tjittes,  Commercieel contractenrecht , 
     deel 1, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 262-265, K.J.O. Jansen, ‘Bewijsregels voor uitleg van 
     overeenkomsten’, in:  Een kwart eeuw  (Snijders-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 234-237 en 
     Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/372. Zie thans ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/372-377. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld L.C.A. Verstappen, ‘Uitleg van huwelijkse voorwaarden en samenlevingsovereenkomsten’, in: 
     
       Uitleg van notariële akten , Ars Notariatus 160, Amsterdam: Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap; 
     Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 105-106 en M. Strutz & E.M.J.M.C. Verhagen, ‘Uitleg van huwelijkse 
     voorwaarden; een verkenning’,  WPNR  2013/6980. 
   
   
      Overeenkomsten die de rechtspositie van derden wel beïnvloeden, worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. De cao-norm houdt in dat aan een bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn. Zie onder meer HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687,  NJ  2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ( FNV/Condor ), HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678,  RvdW  2018/591, R.P.J.L. Tjittes,  Commercieel contractenrecht , deel 1, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 269-274, W.L. Valk, ‘Verder denken over uitleg van rechtshandelingen’,  NJB  2018, p. 1953-1955 en H.N. Schelhaas, ‘Tussen de cao-norm en de Haviltex-formule: uitleg in het arbeidsrecht’,  TAP  2017/261. 
   
   
      HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564,  NJ  2008/187, m.nt. M.H. Wissink, r.o. 3.3.1. 
   
   
      Conclusie A-G Wuisman vóór HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564,  NJ  2008/187 (vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2007:BA1564), onderdeel 2.3. 
   
   
      Conclusie A-G Wuisman vóór HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564,  NJ  2008/187 (vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2007:BA1564), voetnoot 13. 
   
   
      Zie randnummer 1.5. 
   
   
      Een overeenkomst is eenzijdig, indien door en bij het tot stand komen van de overeenkomst slechts één van de partijen tot één of meer prestaties jegens de andere verplicht wordt. Zie Asser/Sieburgh 6-III 2018/82. 
   
   
      De eerste volzin van art. 7:177 lid 1 BW luidt als volgt: ‘Voor zover een schenking de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd, vervalt zij met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. (…)’ 
   
   
      J.W.A. Biemans, ‘Uitleg van notariële akten algemeen’, in:  Uitleg van notariële akten , Ars Notariatus 160, Amsterdam: Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap; Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 17. 
   
   
      Art 4:46 lid 2 BW luidt als volgt: ‘Daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft.’ 
   
   
      J.W.A. Biemans, ‘Uitleg van notariële akten algemeen’, in:  Uitleg van notariële akten , Ars Notariatus 160, Amsterdam: Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap; Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 17. 
   
   
      In het testament van [erflater] verleden voor notaris [betrokkene 3] op 30 november 1999 (productie 1 bij memorie na enquête), lees ik bij het legaat enkel de beperking dat het legaat toekomt aan zijn ‘levenspartner’ maar is niet expliciet opgenomen dat de samenwoning nog bestaat. 
   
   
      Zie randnummer 1.5. 
   
   
      Rov. 7.2. van het bestreden eindarrest. 
   
   
      Zie de procesinleiding onderdeel 4.1.1 en zie ook de notariële boedelbeschrijving verleden voor notaris Zeestraten, overgelegd door [verweerster] als productie 8 bij akte houdende producties d.d. 22 januari 2014 in eerste aanleg. 
   
   
      Zie voor deze rechtsoverwegingen hierboven randnummer 1.16. 
   
   
      Zie voor de tekst van de schriftelijke verklaring randnummer 1.9. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2007:BA1564. Zie ook randnummer 2.32. 
   
   
      Zie randnummer 1.19 en het proces-verbaal van de enquête van 28 juni 2017. 
   
   
      Zie randnummer 1.20. 
   
   
      Zie voor deze rechtsoverweging hierboven randnummer 1.20. 
   
   
      Zie voor deze rechtsoverwegingen hierboven randnummer 1.16. 
   
   
      In subonderdeel 3.2.6 wordt in dit verband verwezen naar HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800,  NJ  2008/553 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      ECLI:NL:PHR:2003:AF3807. In de procesinleiding wordt op pagina 21, noot 36, abusievelijk verwezen naar  NJ  2003/46 in plaats van naar  NJ  2003/468. 
   
   
      ECLI:NL:PHR:2007:AZ0613, m.nt. C.J.M. Klaassen. 
   
   
      Zijnde: ‘In ieder geval is uit diens getuigenverklaring op geen enkele wijze af te leiden dat partijen destijds enige andere bedoeling hebben gehad dan dat de verplichting tot uitkering zou voortduren na het overlijden van [erflater] .’ 
   
   
      Rov. 7.8 van het bestreden eindarrest van het hof. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2000:AA5320. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2008:BC2800,  NJ  2008/553 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      Rov. 7.8 van het bestreden eindarrest van het hof. 
   
   
      Zie randnummer 1.19. 
   
   
      Zie rov. 7.9 van het bestreden eindarrest van het hof. 
   
   
      Zie nummers 18 tot en met 22 van de memorie na enquête van 7 november 2017 ( [eisers] ). 
   
   
      Zie voor deze rechtsoverweging van het hof randnummer 1.18. 
   
   
      Zie de procesinleiding onderdeel 4.1.1 en zie ook notariële boedelbeschrijving verleden voor notaris Zeestraten, overgelegd door [verweerster] als productie 8 bij akte houdende producties d.d. 22 januari 2014 in eerste aanleg. 
   
   
      Zie hiervoor randnummer 2.43. 
   
   
      Rov. 7.8 van het bestreden eindarrest van het hof.