ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:22

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:22 Gerechtshof Den Haag , 20-01-2015 / 200.139.730-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-01-20

Zaaknummer: 200.139.730-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:22

---

kort geding, eenzijdige functiewijziging?, disciplinaire maatregel, proprotionaliteit, spoedeisend belang

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     
     
       Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       Zaaknummers	: 200.139.730/01  
     
     
     
       Rolnummer rechtbank	: 2455981 \ CV EXPL 13-3238 
     
     
   
   
     arrest van 20 januari 2015 
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     Compaxo Fijne Vleeswaren B.V., 
     
       gevestigd te Gouda, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Compaxo, 
       advocaat: mr. B.J.P. Stramrood te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [naam], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg te Den Haag. 
     
     
   
   
     Het geding  
     
     
       Bij tussenarrest van 28 januari 2014 is een comparitie van partijen gelast die op 11 april 2014 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie is de memorie van antwoord genomen, en hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op basis van het comparitiedossier.  
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. Het hof gaat uit van de feiten zoals verwoord in het bestreden vonnis. Grief 1 richt zich tegen deze feitenvaststelling, maar faalt om de hierna genoemde redenen  (zie r.o. 3.1). Het gaat in deze zaak om het volgende.  
     
     
     
       1.1. 
       Compaxo is een onderneming die handelt in vleeswaren met vestigingen in Gouda en Zevenaar. In Gouda staat de vleeswarenfabriek en in Zevenaar de varkensslachterij. 
       
     
     
       1.2. 
       
        [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is sinds 17 april 2000 in dienst van Compaxo, laatstelijk in de functie van Assistent Chef tegen een salaris van € 2.777,60 bruto per vier weken (exclusief vakantiegeld en overuren). [geïntimeerde] is werkzaam op de vestiging van Compaxo te Gouda. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Cao Compaxo Fijne Vleeswaren B.V. (hierna: de CAO). 
       
     
     
       1.3. 
       Op vrijdag 13 september 2013 heeft de heer [naam], directeur van Compaxo (hierna: [P]), een aantal pakjes vleeswaren, die waren geproduceerd in  week 34 – die week was [geïntimeerde] afwezig in verband met vakantie - aan [geïntimeerde] overhandigd. De pakjes waren retour gekomen van een klant van Compaxo, omdat zij niet deugdelijk waren. Van een aantal was al door [P] vastgesteld wat er mis mee was. [P] heeft [geïntimeerde] toen opdracht gegeven om de oorzaak van de ondeugdelijkheid van de overige pakjes (hierna: de pakjes) op te sporen. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 16 september 2013 heeft [P] bij [geïntimeerde] geïnformeerd naar de stand van zaken. [geïntimeerde] heeft [P] toen gezegd dat hij de pakjes ergens had laten liggen en was kwijtgeraakt bij het nalopen van oorzaken bij de productielijn. In opdracht van [P] heeft [geïntimeerde] toen gezocht naar de pakjes, maar deze niet teruggevonden. Aan het einde van diezelfde middag heeft [P] opnieuw bij [geïntimeerde] naar de pakjes geïnformeerd. Toen [geïntimeerde] het antwoord schuldig bleef heeft [P] hem gevraagd na te denken over zijn houding en over de wijze waarop een werknemer met een functie als die van [geïntimeerde], omgaat met retouren, klachtafhandeling en de voedselveiligheid, en verzocht om de volgende ochtend schriftelijk verslag te doen van zijn houding in deze en hoe hij het vertrouwen kon terugwinnen. De volgende ochtend heeft [geïntimeerde] aan [P] gezegd dat hij niets op papier had gezet. [P] heeft [geïntimeerde] daarop naar huis gestuurd. 
       
     
     
       1.5. 
       Via de website van Compaxo heeft [geïntimeerde] zich op 18 september 2013 bereid verklaard en beschikbaar gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten. Bij brief van dezelfde datum heeft Compaxo aan [geïntimeerde] bevestigd dat  "u met ingang van 17 september 2013 om 11.00 uur op non-actief bent gesteld zonder behoud van loon" . [geïntimeerde] werd daarbij uitgenodigd voor een gesprek op 20 september 2013:  "[w]ij zullen dan de uitkomst met u bespreken" .  
       
     
     
       1.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft het gesprek van 20 september 2013 opgenomen. Partijen hebben elk een - op een aantal punten afwijkend - uitgewerkt verslag van deze bespreking overgelegd. Deze verslagen wijken in ieder geval - in essentie - niet af van de volgende weergave uit het verslag van Compaxo: 
       
       
         
           "[P]: Dat mag, maar ik hoef u niet eens te antwoorden. Ik ben er heel simpel in, dit is het verhaal, je kan maandag beginnen, je gaat eerst 4 weken gewoon aan de lijn staan, en ik wil voorlopig niks met jou, als leidinggevende te maken hebben. En na 4 weken wil ik op een gegeven moment een gesprek hebben, en dan kijk ik wel hoe de vlag er voor staat. En verder doe ik niks." 
         
       
       
       
         
          [geïntimeerde] heeft dit voorstel in beraad genomen en gezegd dat hij daar aan het begin van de middag op terug zou komen.  
       
       
     
     
       1.7. 
       Bij brief van 20 september 2013 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] verzocht om een schriftelijke onderbouwing van de op non-actiefstelling en meegedeeld dat [geïntimeerde] op eerste oproep zijn werkzaamheden als Assistent Chef zou hervatten. 
       
     
     
       1.8. 
       De advocaat van Compaxo heeft daarop gereageerd bij brief van 26 september 2013. Daarin is het standpunt van Compaxo nader toegelicht. Zo is aangegeven dat [geïntimeerde] een  "verbetertraject"  zou volgen. Deze hield in de kern in dat [geïntimeerde] een periode van in beginsel vier weken werkzaam zou zijn in de functie van Productiemedewerker Snijlijn, en dat daarna een evaluatie zou plaatsvinden van het traject. Compaxo zou dan beoordelen of [geïntimeerde] de werkzaamheden in de functie van Assistent Chef zou kunnen hervatten. Met name zou worden bezien of [geïntimeerde] zijn houding had verbeterd:  "met name waar het de controle van het productieproces betreft " en  "zijn houding naar zijn directe collega's en naar het bestuur" . Daarbij is aangetekend:  "[h]et moet voor cliënte zichtbaar zijn dat uw cliënt zich bewust is van de vereiste kwaliteits- en omgangsnormen binnen haar organisatie" . Ook zou worden beoordeeld of [geïntimeerde] voldeed aan alle vereisten als beschreven in de functieomschrijving van Assistent Chef. Compaxo had niet de intentie om wijzigingen aan te brengen in de salarisinschaling van [geïntimeerde]. Over de niet door [geïntimeerde] gewerkte dagen zou geen loon worden betaald. 
       
     
     
       1.9. 
       De toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 3 oktober 2013 Compaxo verzocht/gesommeerd om het salaris vanaf 17 september 2013 te betalen en [geïntimeerde] toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als Assistent Chef. 
       
     
     
       1.10. 
       
        [geïntimeerde] is uiteindelijk onder protest met ingang van maandag 21 oktober 2013 werkzaamheden gaan verrichten als - kort gezegd -  productiemedewerker. Compaxo heeft toen het salaris van Assistent Chef alsnog betaald tot 23 september 2013 en vanaf 21 oktober 2013. Over de periode van 23 september 2013 tot 21 oktober 2013 is geen loon betaald. 
       
     
     
       1.11. 
       In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] als voorlopige voorziening gevorderd om Compaxo te veroordelen hem te werk te stellen en te houden in zijn eigen functie van Assistent Chef, onder verbeurte van een dwangsom, en voorts om aan [geïntimeerde] het salaris te voldoen over de periode van 17 september 2013 tot 21 oktober 2013, met een proceskostenveroordeling van Compaxo. Bij vonnis van 28 november 2013 zijn deze vorderingen (vrijwel) integraal toegewezen. 
       
       2. Compaxo heeft acht grieven aangevoerd.  
       3. Grief 1 richt zich met twee klachten tegen de feitenvaststelling. Deze klachten - en daarmee de grief - falen. 
       
     
     
       3.1. 
       De eerste klacht houdt in dat in r.o. 2c van het vonnis (zie r.o. 1.4 van dit arrest) onjuist is verwoord dat bedoelde pakjes retour waren gekomen omdat zij  ondeugdelijk  waren en dat [P] aan [geïntimeerde] de opdracht had gegeven de oorzaak daarvan op te sporen. Volgens Compaxo was de verpakking van de pakjes waarvan het probleem niet aanstonds duidelijk was,  lek  en diende [geïntimeerde], naast het oplossen van het probleem met de verpakkingsmachine, ook de oorzaak van de lekkage op te sporen. Het hof gaat hieraan voorbij. De rechter is niet gehouden alle feiten te vermelden, terwijl het lek zijn van de pakjes - zo daarvan sprake was - is gedekt door het begrip  ondeugdelijk . Bij de behandeling van grief 4 wordt het al dan niet lek zijn van de pakjes - dit is in geschil - betrokken.  
     
     
       3.2. 
       De tweede klacht houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet in r.o. 2f (zie r.o. 1.6 van dit arrest) aangeeft op welk verslag van de bespreking van 20 september 2013 - dat van [geïntimeerde] of Compaxo - hij zich baseert. Deze klacht gaat niet op nu de betreffende parafrase in beide verslagen - vrijwel -  letterlijk voorkomt.  
       
       
         4. Grief 2 luidt dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft. Daartoe voert Compaxo aan dat door haar was toegezegd dat [geïntimeerde] het overeengekomen salaris zou behouden – daarin dus geen achteruitgang was ontstaan - en dat het verbetertraject ten tijde van het wijzen van vonnis al voorbij was. Deze grief faalt.  
       
     
     
       4.1. 
       Het is juist dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang bij zijn loonvordering had, voor zover deze zag op de periode na de werkhervatting op 21 oktober 2013, nu Compaxo al had aangeven het overeengekomen loon gedurende het verbetertraject vrijwillig te zullen betalen. Die vordering is door de voorzieningenrechter ook niet toegewezen. [geïntimeerde] had naar de aard van de zaak wel spoedeisend belang bij zijn loonvordering voor de periode waarin hij niet had gewerkt. 
     
     
       4.2. 
       
         De vordering op het punt van de wedertewerkstelling is naar de aard spoedeisend. Het hof leest in de stellingen van Compaxo in beide instanties niet dat zij [geïntimeerde] al vrijwillig weer in zijn functie had teruggeplaatst. Sterker, in de memorie van grieven sub 4.25 geeft Compaxo aan dat [geïntimeerde] niet automatisch na het verstrijken van het verbetertraject zou worden teruggeplaatst, maar  "dat er nog een beoordelingsmoment en nog beoordelingsruimte was voor Compaxo om te bekijken of [geïntimeerde] terug kon keren in de functie van Assistent Chef" .  
         5. Met grief 3 voert Compaxo aan dat zij op grond van art. 12, paragraaf 7 van de CAO eenzijdig bevoegd was [geïntimeerde] te herplaatsen in een lagere functie. Een andere uitleg van die bepaling is volgens Compaxo zinloos en daarom onaannemelijk. 
       
     
     
       5.1. 
       Het hof overweegt als volgt. 
     
     
       5.2. 
       
         De betreffende paragraaf luidt: 
         7.  Plaatsing in een lager ingedeelde functie 
       
     
     
       7.1. 
       
          Door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek 
       
       
         7.1.1. 
         
           Werknemers die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere loonschaal ingedeeld met ingang van betalingsperiode volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied. 
         
       
       
         
           […]" 
           
         
       
     
     
       5.3. 
       
         Het hof leest genoemde paragraaf met toepassing van de CAO-norm niet als een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid, voor het geval er naar het oordeel van Compaxo sprake is van  "eigen toedoen of onbekwaamheid" . De paragraaf ziet volgens de tekst daarvan  uitsluitend  op de gevolgen voor loonschalen en salaris indien er een plaatsing plaatsvindt in een lagere functie  "[d]oor eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek" . Dit past bij de inrichting van de CAO. De paragraaf is geplaatst in art. 12 met de titel:  "Indeling in loongroepen en loonschalen" , van hoofdstuk 4 met de titel:  "Salaris en overige financiële regelingen" . Het hof verwerpt de stelling dat een andere lezing de paragraaf zinloos maakt. Het belang van de paragraaf spreekt voor zich. In de CAO is verder ook geen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid te lezen.  
         6. Grief 4 luidt dat in r.o. 5.6 ten onrechte is geoordeeld dat de door Compaxo getroffen maatregel niet proportioneel is. Compaxo maakt bij het opleggen van disciplinaire maatregelen een zorgvuldige afweging op basis van een risicoanalyse. Een schriftelijke waarschuwing volstaat niet indien het - naar het hof begrijpt - gaat om een werknemer die door zijn gedrag de volksgezondheid en voedselveiligheid in gevaar heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft geweigerd de opdracht om de oorzaak van de lekkage van de pakjes op te sporen. [geïntimeerde] gaf Compaxo redenen om aan te nemen dat dit hem niets kon schelen en dat hij een volgende keer precies op dezelfde wijze zou omgaan met een dergelijk probleem. Handhaven van [geïntimeerde] in de functie van Assistent Chef was onverantwoord. Herplaatsing van [geïntimeerde] in de functie van productiemedewerker was de meest geschikte, de meest gepaste en proportionele maatregel. Om [geïntimeerde] nog een kans te geven en de maatregel concreet en constructief te maken heeft Compaxo daaraan een verbetertraject gekoppeld, aldus nog steeds Compaxo. 
       
     
     
       6.1. 
       Het hof overweegt als volgt. 
     
     
       6.2. 
       De door Compaxo getroffen maatregel houdt - in essentie -  in dat Compaxo eenzijdig [geïntimeerde] uit zijn functie heeft gezet, en dat zij zal beoordelen of [geïntimeerde] na het doorlopen van een "verbetertraject" wordt teruggeplaatst in de overeengekomen functie. Het terugplaatsen is dus afhankelijk van  uitsluitend  het oordeel van Compaxo. Daarmee heeft de maatregel geen onvoorwaardelijk tijdelijk karakter. Dit is ook het standpunt van Compaxo (memorie van grieven sub 4.25).  
     
     
       6.3. 
       Compaxo was tot deze eenzijdige functiewijziging echter niet bevoegd. Zij heeft met [geïntimeerde] geen inhoudelijk overleg gevoerd over de maatregel. Overeenstemming is daarover dan ook niet bereikt. Reeds hierom is de getroffen vergaande en ingrijpende maatregel niet aanvaardbaar (HR 11 juli 2008, ECLI:HR:2008: BD1847, r.o. 3.3.2. en 3.3.3). 
     
     
       6.4. 
       Het voorgaande neemt niet weg dat er naar het oordeel van het hof wel voldoende grond voor Compaxo was om jegens [geïntimeerde] een maatregel te treffen, nu hij laks is omgegaan met de aan hem gegeven opdracht. Of die opdracht nu inhield de oorzaak van een lekkage of andere ondeugdelijkheid op te sporen kan in het midden blijven. Er mag van worden uitgegaan dat de bescherming van de volkgezondheid vergt dat de oorzaak van de ondeugdelijkheid van de pakjes met de hoogste prioriteit wordt opgespoord. [geïntimeerde] heeft aan de opdracht onvoldoende prioriteit en aandacht gegeven. Het kwijtraken van een aantal pakjes en het niet tijdig reageren naar [P] vormen daarvan het bewijs.  
     
     
       6.5. 
       De getroffen maatregel gaat - ook los van de kwestie van de bevoegdheid deze te treffen (zie r.o. 6.3) - echter veel te ver. Hierbij is van belang dat Compaxo onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft dat [geïntimeerde] als Assistent Chef reeds vijf jaren goed had gefunctioneerd. Dat de volksgezondheid daadwerkelijk in gevaar is geweest is niet aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.6 dat het terugplaatsen in functie en het ontnemen van leidinggevende taken meer het karakter lijken te hebben van een straf dan van een verbetertraject. Dit sluit ook aan op het duiden van de maatregel als een disciplinaire maatregel en dat van het geven van enkel een schriftelijke waarschuwing een ongewenste precedentwerking zou uitgaan (memorie van grieven sub 4.20). Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat niet duidelijk is gemaakt hoe Compaxo de houding van [geïntimeerde] en de uitvoering van zijn verantwoordelijkheden en leidinggevende taken denkt te kunnen evalueren aan de hand van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden als productiemedewerker. 
     
     
       6.6. 
       Uit het voorgaande volgt dat grief 4 faalt.  
       7. Bij deze stand van zaken behoeft grief 5, die inhoudt dat de maatregel niet automatisch na vier weken eindigde, verder geen bespreking.  
       
       8. Grief 6 luidt dat ten onrechte het loon over de periode van 23 september 2013 tot en met 21 oktober 2013 is toegewezen. Compaxo stelt dat [geïntimeerde] in die periode niet heeft gewerkt en dat dit voor zijn risico behoort te komen (art. 7:627 BW). Deze grief faalt. Van [geïntimeerde] mocht niet worden verlangd dat hij de werkzaamheden van productiemedewerker zou gaan verrichten, gezien hetgeen hiervoor in r.o. 6.1 tot en met 6.6 is overwogen.  
       
       9. Grief 7 die zich keert tegen de opgelegde dwangsom faalt eveneens. [geïntimeerde] had een redelijk belang bij de dwangsommen om de naleving van de veroordeling tot wedertewerkstelling af te dwingen. 
       
       10. Grief 8 die zich tegen de proceskostenveroordeling keert faalt eveneens, nu Compaxo terecht in de proceskosten is veroordeeld. 
       
       11. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu in dit kort geding geen ruimte bestaat voor nadere bewijslevering. 
       
       12. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat Compaxo als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van  28 november 2013; 
       
       
         veroordeelt Compaxo in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 299,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.