ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF0206

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF0206 Parket bij de Hoge Raad , 17-01-2003 / R02/008HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-17

Zaaknummer: R02/008HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF0206

---

-

Zaaknummer R02/008HR 
       Mr Huydecoper 
       Parket, 8 november 2002 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [Verzoeker] 
       verzoeker tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       Mr K. van Bladeren q.q. 
       verweerder in cassatie 
     
     
     Feiten(1) en procesverloop 
     
     
       1) Op 14 september 1999 is de Stichting Jozua-2000(2) failliet verklaard. Mr. J.P. Evenhuis werd tot rechter-commissaris benoemd, en de verweerder in cassatie, Mr van Bladeren, tot curator.  
       De curator heeft grote moeite gehad, de voor zijn werkzaamheden benodigde informatie boven tafel te krijgen(3). Uiteindelijk hebben de curator en de rechter-commissaris het initiatief genomen tot in verzekerde bewaring stelling, op de voet van art. 87 Fw jo art. 105 en 106 Fw, van degenen die zij bij uitstek geschikt achtten tot het verstrekken van deze informatie. Dat betrof onder andere de verzoeker tot cassatie, [verzoeker]. 
     
     
     
       2) [Verzoeker] was secretaris van de stichting in de periode van 3 juni 1996 tot 1 juli 1997(4). [Verzoeker] zou - zie het aanstonds in alinea 3 te besprekene - door de rechter-commissaris zijn gehoord op 25 februari 2000. Hij zou tijdens dit verhoor alle verantwoordelijkheid hebben afgewezen rond zijn bestuurstaak en geen enkele relevante informatie hebben verstrekt omtrent de vindplaats van de administratie van de stichting. Bovendien zou uit deze verklaring blijken dat [verzoeker] zich ook na zijn "officiële" bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken is blijven bemoeien(5). 
       Bij beschikking van 23 maart 2000 heeft de rechtbank te Groningen op voordracht van de rechter-commissaris de inbewaringstelling van [verzoeker](6) gelast op grond van art. 87 (oud) Fw. [Verzoeker] is van deze beschikking niet in hoger beroep gekomen(7). 
     
     
     3) Op 21 maart 2001 heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht de beschikking van 23 maart 2000 te vernietigen, althans in te trekken. Hij stelde daartoe dat niet hij door de rechter-commissaris was gehoord(8), doch een ander, te weten iemand die [betrokkene 1] zou heten, die zich voor hem had uitgegeven. Hij stelde tevens dat hij zich na 1 juli 1997 niet meer met de feitelijke gang van zaken binnen de gefailleerde stichting had bemoeid.  
     
     
       4) De rechtbank heeft dit verzoek bij beschikking van 21 juni 2001 afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat uit het enkele feit dat [verzoeker] niet is gehoord voorafgaand aan de beschikking tot inbewaringstelling, nog niet voortvloeit dat deze dient te worden vernietigd, aangezien de faillissementswet een dergelijk verhoor niet voorschrijft. Verder overweegt de rechtbank dat [verzoeker] op 4 mei 2001 wél zelf is gehoord door de rechter-commissaris, waarbij hij zich bereid heeft verklaard zijn medewerking te verlenen. Hij heeft daaraan echter niet voldaan. De rechtbank achtte - mede gelet op het verhandelde ter zitting - (ook) geen termen aanwezig om terug te komen op het oordeel dat [verzoeker] zich ook na zijn bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken binnen de stichting is blijven bemoeien.  
       [Verzoeker] is van deze beschikking niet in appel gekomen. 
     
     
     
       5) Op 29 juni 2001 heeft [verzoeker] wederom aan de rechtbank verzocht de beschikking van 23 maart 2000 te vernietigen althans te schorsen, met het argument dat de rechtbank in haar beschikking van 21 juni 2001 geen rekening had gehouden met namens [verzoeker] (door diens toenmalige raadsman) op 19 juni 2001 aan de rechtbank gezonden informatie (waarmee [verzoeker] aan zijn medewerkingsplicht zou hebben voldaan).  
       Bij beschikking van 24 augustus 2001 heeft de rechtbank dit (tweede) verzoek afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat zij bij de beschikking van 21 juni 2001 inderdaad geen rekening had gehouden met de brief van 19 juni 2001, die na het sluiten van de zaak aan de rechtbank was toegezonden, doch dat de inhoud van de brief en de aard van de daarbij gevoegde verklaringen niet de conclusie rechtvaardigen dat [verzoeker] daarmee heeft voldaan aan het op zich redelijke verzoek om medewerking van de curator en de rechter-commissaris. 
     
     
     6) Van deze laatste beschikking is [verzoeker] op 17 september 2001(9) in hoger beroep gekomen. 
     
     
       7) Op 22 oktober 2001 is [verzoeker] aangehouden en daadwerkelijk in bewaring gesteld. Op 25 oktober 2001 is [verzoeker] gehoord door de rechtbank(10). In het kader van dit verhoor heeft hij (wederom) verzocht de inbewaringstelling op te heffen dan wel te schorsen. Bij beschikking van 29 oktober 2001 heeft de rechtbank de inbewaringstelling rechtmatig verklaard en het verzoek tot opheffing of schorsing afgewezen. 
       Van deze beschikking is [verzoeker] eveneens in appel gekomen. 
     
     
     8) Het hof heeft de zaken gevoegd behandeld en daarin in één beschikking beslist(11). Het heeft, bij de in cassatie bestreden beschikking van 14 november 2001, de beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd en de door [verzoeker] in hoger beroep gedane verzoeken afgewezen. 
     
     9) Van deze beschikking is [verzoeker] tijdig(12) in cassatie gekomen, waarbij in het cassatierekest de curator als verweerder is opgegeven. De curator is ook door de griffier van de Hoge Raad als verweerder opgeroepen. Hij is in cassatie niet verschenen. 
     
     Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     
       10) Het bevel tot inbewaringstelling waar het in deze zaak om gaat was verleend voor de (maximale) termijn van dertig dagen (behoudens verlenging), en de bewaring is aangevangen op 22 oktober 2001. De bewaring is dus op z'n laatst op 20 november 2001 geëindigd(13). Dat brengt, naar ik meen, mee dat [verzoeker] geen belang heeft bij het ingestelde cassatieberoep (en dat dat al het geval was toen dat cassatieberoep, bij op 14 januari 2002 bij de Hoge Raad ingediend rekest, werd ingesteld). In die zin luidt immers de gevestigde rechtspraak in zaken betreffende tijdelijke rechterlijke maatregelen, wanneer die maatregelen intussen door het verloop van de termijn waarvoor zij golden zijn geëindigd(14). In de onderhavige zaak zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die, in afwijking van de lijn die uit de zojuist aangehaalde rechtspraak blijkt, zouden kunnen meebrengen dat [verzoeker] toch wèl belang bij dit cassatieberoep heeft(15). 
       Uit het zojuist besprokene volgt dat [verzoeker] in zijn cassatieberoep niet ontvankelijk is. Ik bespreek daarom de middelen ten overvloede - en tevens met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep anders blijkt te denken dan hiervóór voor juist werd gehouden. 
     
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     11) Art. 105 lid 1 Fw verplicht de gefailleerde om voor de rechter-commissaris, de curator of de commissie uit de schuldeisers te verschijnen om dezen alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen. Bij faillissement van een rechtspersoon rust de inlichtingenplicht op de bestuurders en commissarissen (art. 106 Fw). Komt een bestuurder deze inlichtingenplicht niet na, dan moest hij krachtens art. 89 (oud) Fw. in verzekerde bewaring worden gesteld(16).  
     
     12) Het hof heeft in rov. 14 geoordeeld dat: "aannemelijk is dat artikel 106 Fw niet enkel het oog heeft op personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurders waren maar dat het artikel ook toepasselijk is op degene die, hoewel niet als zodanig ingeschreven in het Handelsregister, de bestuurstaak binnen de rechtspersoon ten tijde van de faillietverklaring daadwerkelijk en in volle omvang heeft uitgeoefend." De middelonderdelen 4.2, 4.2.3 en 4.3 voeren aan dat het hof daarmee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien art. 106 Fw op een feitelijk bestuurder nu juist niet van toepassing is. 
     
     13) In HR 17 november 1972, NJ 1973, 133 wordt overwogen "dat gelet op de strekking van deze bepalingen [nl. art. 105 en 106 Fw] moet worden aangenomen dat de wetgever daarbij in art. 106 het oog heeft gehad op de personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurders of commissarissen waren, (...) en dat de desbetreffende artikelen hun toepasselijkheid ten aanzien van die personen niet verliezen, indien zij na de faillietverklaring de daarin genoemde hoedanigheden verliezen". Daarmee verwierp de Hoge Raad het betoog (van het cassatiemiddel) dat onder de in art. 106 Fw genoemde bestuurders niet een gewezen bestuurder moet worden begrepen. 
     
     14) In de lagere rechtspraak is een aantal malen geoordeeld dat art. 106 Fw ook ziet op "feitelijke" bestuurders(17). De literatuur is eensgezind van mening dat art. 106 Fw zich uitstrekt tot degenen die ten tijde van de faillietverklaring de bestuurstaak feitelijk uitoefenden(18). De schrijvers motiveren dit eensgezinde standpunt met een verwijzing naar de strekking van art. 106 Fw, met het argument dat ontduiking van de inlichtingenplicht anders (zeker voor bestuurders te kwader trouw) wel heel gemakkelijk zou worden en met een verwijzing naar de Derde Misbruikwet, waarin de aansprakelijkheid van bestuurders in faillissementssituaties is uitgebreid tot de feitelijk leidinggevenden. 
     
     15) De wetsgeschiedenis laat zich niet met zoveel woorden over dit punt uit. De strekking van art. 106 Fw is echter, te voorkomen dat bij faillissement van een rechtspersoon niemand de verplichtingen van de gefailleerde kan vervullen(19). Aan die strekking wordt geen recht gedaan indien de feitelijk voor de gang van zaken in de rechtspersoon verantwoordelijke personen zich aan deze verplichtingen zouden kunnen onttrekken, door zich op een gunstig gekozen moment als bestuurder te laten uitschrijven of door zich zelfs nimmer als bestuurder te laten inschrijven(20). 
     
     16) Ik sluit mij bij de uit deze bronnen naar voren komende opvatting aan; met dien verstande dat ik bereid zou zijn nog een stapje verder te gaan dan in sommige van die bronnen wordt gedaan: beslissend lijkt mij niet of de betrokkene ten tijde van de faillietverklaring of ten tijde van het intreden van de insolventie formeel de hoedanigheid van bestuurder had, maar of hij te eniger tijd in die hoedanigheid heeft gefunctioneerd (waarbij juist het feitelijk functioneren als bestuurder van belang is, en niet het formeel bezitten van die hoedanigheid - informatie verloopt via degenen die feitelijk als bestuurder optreden, niet via formeel benoemde bestuurders die in feite niet met de gang van zaken van doen hebben). Het gaat erom of de betrokkene uit hoofde van zijn optreden als bestuurder beschikt over informatie die de curator bij de uitoefening van zijn taken van dienst kan zijn. Daarom zijn er, denk ik, gevallen mogelijk waarin de in art. 105 en 106 Fw neergelegde verplichtingen ook bestuurders kunnen betreffen die die hoedanigheid al lang niet meer bezitten(21). Waar het om gaat is niet, dat zij (nog) bestuurder zijn, maar dat zij over informatie (kunnen) beschikken die voor de afwikkeling van het faillissement van belang is. 
     
     17) Als de gefailleerde een natuurlijke persoon is, is die persoon verplicht de curator alle informatie te verschaffen die hij in de loop van de tijd ter beschikking heeft gekregen en die voor de gang van zaken in het faillissement van nut kan zijn - ongeacht wanneer die informatie beschikbaar is geworden. Nu die zelfde informatie als het een rechtspersoon betreft alleen kan worden ontvangen, vastgelegd en/of doorgegeven via de natuurlijke personen die de rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer als bestuurder hebben "belichaamd", brengt de parallel (met natuurlijke personen) die art. 106 Fw beoogt, mee dat alle bestuurders die bij de verkrijging en het toegankelijk maken/houden van relevante informatie betrokken zijn geweest, onder de in het artikel omschreven verplichting vallen. 
     
     18) Ik zou menen dat hiermee niet een extensieve uitleg aan dit wetsartikel wordt gegeven of een analogische toepassing daarvan wordt bepleit, maar dat de bepaling "gewoon" overeenkomstig de strekking daarvan wordt begrepen en toegepast. 
     
     19) Art. 5 EVRM staat, daargelaten of de maximaal ruime uitleg van de art. 105 en 106 Fw die ik zojuist verdedigde de juiste is, (ook) niet aan de door rechtbank en hof aan art. 105 en 106 (jo. art. 87 en 89) Fw gegeven toepassing in de weg. Toepassing van die bepalingen levert een geval op van detentie, erop gericht om de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren, zoals bedoeld in art. 5 lid 1 sub b EVRM(22). Daarbij kan de betrokkene als uitvloeisel van door de Hoge Raad aan deze bepalingen gegeven uitleg profiteren van een rechtsbescherming die geheel met het verdragsartikel spoort(23). 
     
     20) Ik meen dan ook dat de rechtsklachten uit de middelonderdelen 4.2 jo 4.2.3 en 4.3 niet tot cassatie behoren te leiden. 
     
     21) Middel I bevat voorts motiveringsklachten tegen rov. 21, waarin het hof overweegt dat het heeft uit te gaan van het oordeel dat [verzoeker] zich ook na zijn (formele) bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken is blijven bemoeien, in die zin dat hij de bestuurstaak (ook) na 1 juli 1997 daadwerkelijk en in volle omvang heeft uitgeoefend. De middelonderdelen 4.2.1 en 4.2.2 voeren aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, daar het is gebaseerd op verklaringen van iemand die beweerde [verzoeker] te zijn, maar dit niet was; en dat overigens geen feiten en omstandigheden zijn vastgesteld op grond waarvan het hof kon oordelen dat [verzoeker] ook na zijn bestuursperiode nog feitelijk bestuurder was. 
     
     22) Deze klachten zien eraan voorbij dat het hof niet op basis van eigen onderzoek heeft geoordeeld dat [verzoeker] in de bewuste periode feitelijk bestuurder was, maar dat het hof is uitgegaan van de juistheid van de beslissing van de rechtbank in de beschikking van 23 maart 2000, uit overweging dat die beslissing in kracht van gewijsde zou zijn gegaan. Het motiveringsgebrek waarop deze klachten doelen, doet zich dus in werkelijkheid niet voor. 
     
     23) Middel II valt deze vaststelling van het hof - namelijk dat [verzoeker] in de relevante periode inderdaad feitelijk bestuurder is geweest - langs een andere weg aan. Het voert aan (onderdeel 5.2(24)), in mijn samenvatting, dat de rechtbank bij de beoordeling van het opheffing- c.q. schorsingsverzoek de rechtmatigheid van de beschikking waarbij de inbewaringstelling werd gelast opnieuw diende te onderzoeken, eventueel in het kader van een belangenafweging terzake van de handhaving van de inbewaringstelling. De klacht komt erop neer dat de rechter in dit opzicht meer heeft te onderzoeken en beoordelen, dan het hof voor juist heeft gehouden. 
     
     
       24) Ter toelichting worden intussen een aantal argumenten genoemd die de stelling die het middel hier betrekt niet kunnen ondersteunen. Bijvoorbeeld : 
       a) (het eerste) onderdeel 5.2 betoogt dat de rechtbank bij de beoordeling van [verzoekers] verzoek van 21 maart 2001 ruimer had moeten toetsen. Dit verzoek heeft echter geleid tot de beslissing van de rechtbank van 21 juni 2001, waarvan niet is geappelleerd. Die beslissing is dus niet beoordeeld door het hof, en kan ook niet worden beoordeeld in cassatie.  
       b) de klacht dat de maatregel jegens [verzoeker] ten onrechte het karakter van straf of lijfsdwang(25) zou hebben miskent dat, naar het oordeel van het hof (en de rechtbank), [verzoeker] zodanige invloed heeft op de gang van zaken bij de stichting dat hij het in zijn macht heeft te zorgen dat de curator meer informatie verkrijgt (rov. 37-38). Het dwangmiddel van de in verzekerde bewaring stelling wordt dus gebruikt waar dat voor bedoeld is: om de verkrijging van informatie te bevorderen, en niet als straf; 
       c) de klacht dat de inbewaringstelling misplaatst zou zijn na [verzoekers] vrijwillige verschijning en vrijwillige verstrekking van de gevraagde informatie miskent dat de rechtbank(26) en het hof(27) hebben geoordeeld dat [verzoeker] nog niet aan zijn inlichtingenplicht had voldaan. 
     
     
     
       25) De klacht dat het hof de vraag of [verzoeker] feitelijk bestuurder was, ten onrechte niet zelfstandig heeft onderzocht, wordt verder onderbouwd met de volgende argumenten: 
       a) [Verzoeker] heeft pas per 13 februari 2001 van de beschikking van 23 maart 2000 kennis genomen. Het verzoek ex art. 88 Fw van 21 maart 2001 was derhalve binnen de beroepstermijn gedaan. Daarom zou het oordeel van het hof dat [verzoeker] van de beschikking van 23 maart 2000 niet in hoger beroep is gekomen en dat deze derhalve in kracht van gewijsde is gegaan, onjuist en onbegrijpelijk zijn. Met dit argument verliest [verzoeker] uit het oog dat het feit dat een verzoek aan de rechter in eerste aanleg tot vernietiging c.q. intrekking van een beschikking is gedaan binnen de appeltermijn van die beschikking, dat verzoek nog niet tot een appel van die beschikking maakt. 
       b) In dezelfde trant wordt aangevoerd(28) dat het [verzoeker] op basis van nader gebleken feiten en omstandigheden (nl. de brief van 19 juni 2001 met bijlagen) vrij stond de rechtbank alsnog te verzoeken terug te komen op haar eerdere oordeel. Deze klacht miskent dat rechtbank en hof het hier bedoelde verzoek (dat van 29 juni 2001) hebben onderzocht en de daaraan ten grondslag gelegde feiten als onaannemelijk hebben beoordeeld(29). Dat oordeel, dat overigens een feitelijk karakter heeft, wordt in cassatie niet met inhoudelijke argumenten bestreden. 
       c) Vervolgens wordt aangevoerd (onderdeel 5.3) dat een beschikking "naar heersend recht" geen kracht van gewijsde verkrijgt; en 
       d) dat het bijzondere karakter van de voorziening ex art. 87 lid 1 Fw meebrengt dat in elk stadium van het geding de rechtmatigheid van de inbewaringstelling - naar ik begrijp: ten volle - moet worden getoetst. 
     
     
     26) Het eerste van die beide argumenten is in hoge mate discutabel, sedert bij HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, rov. 3.3 en HR 10 september 1999, NJ 1999, 735, rov. 3.3 is overwogen dat art. 67 Rv (inmiddels art. 236 Rv) zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen over een tussen partijen in geschil zijnde rechtsbetrekking zijn gegeven. Ik vind het zeer verdedigbaar dat de beslissing over de positie van [verzoeker] als bestuurder als een beslissing over een tussen partijen in geschil zijnde rechtsbetrekking kan worden aangemerkt. 
     
     
       27) Het volgende argument - geparafraseerd weergegeven in alinea 25 sub d) hiervóór - lijkt mij echter gedeeltelijk steekhoudend. 
       Niet steekhoudend lijkt mij de door het middel verdedigde opvatting dat de rechter feitelijke of juridische stellingen die bij de behandeling van eerdere verzoeken met betrekking tot een bewaring als bedoeld in art. 87 Fw (in gedingen tussen dezelfde partijen) zijn onderzocht en beoordeeld, bij volgende verzoeken opnieuw zou moeten beoordelen zonder zich naar de eerder daarover gegeven beslissing te (mogen) richten. Niet alleen ligt, zoals in de vorige alinea besproken, in de rede dat aan in dit kader gegeven beslissingen wel gezag van gewijsde kan toekomen, maar ook verzetten de goede procesorde (meer in het bijzonder: de regels die misbruik van procesrecht willen tegengaan) en de regels betreffende het gesloten systeem van rechtsmiddelen zich ertegen dat een procespartij van de rechter zou mogen verlangen, dat die rechter gegevens die hij in dezelfde rechtsbetrekking al eerder heeft onderzocht en beoordeeld, in volgende gedingen telkens opnieuw onderzoekt en beoordeelt - althans wanneer daarover in het volgende geding niets wordt aangevoerd wat niet in de eerdere ronde van beoordeling ook al aan de rechter was voorgelegd(30).  
     
     
     28) Wel steekhoudend lijkt mij echter de - volgens mij in het middel besloten liggende - klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in maart 2000 gegeven beschikking tot inbewaringstelling van [verzoeker] niet meer ter discussie kon worden gesteld omdat die beschikking gezag van gewijsde had gekregen. Daarover de volgende beschouwingen: 
     
     
       29) Een beschikking krachtens art. 87 Fw kan worden gegeven zonder dat de in bewaring te stellen persoon daarop wordt gehoord(31). Daar staat tegenover dat de in bewaring gestelde persoon "onmiddellijk" na de inbewaringstelling door de rechtbank alsnog dient te worden gehoord (en dan eventueel uit de bewaring kan worden ontslagen). 
       Bij dit verhoor moet de inbewaringgestelde alle feiten en omstandigheden die hem voor het bevel tot inbewaringstelling relevant lijken, naar voren kunnen brengen. Die moeten dan alle door de rechter worden onderzocht. Daaraan kan niet worden tegengeworpen dat de beschikking waarbij het bevel gegeven is, inmiddels kracht van gewijsde heeft gekregen. De andere opvatting is onverenigbaar met het beginsel van hoor en wederhoor; en ik acht het (ook overigens) zeer onaannemelijk dat de Fw dat zou beogen. De gefailleerde(32) zou dan immers in de eerste instantie geen ruimte voor relevant inhoudelijk verweer krijgen - voorafgaand aan het bevel niet, omdat hij dan (veelal) niet wordt gehoord; en na de tenuitvoerlegging niet, voor zover - en omdat - het bevel inmiddels in kracht van gewijsde zou zijn gegaan.  
     
     
     30) In de onderhavige zaak is het op de zojuist aangeduide manier gegaan. Voorafgaand aan de beschikking van 23 maart 2000 is [verzoeker] niet gehoord, althans niet over de voordracht tot inbewaringstelling(33). Hij is gehoord op 25 oktober 2001, drie dagen na de daadwerkelijke inbewaringstelling. Bij die gelegenheid heeft hij aangevoerd dat hij voorafgaand aan het faillissement geen feitelijk bestuurder was en verlangd dat de rechtbank deze stelling thans volledig en inhoudelijk zou toetsen(34). Zowel rechtbank als hof hebben die toetsing niet willen uitvoeren, waarbij beide colleges ervan uit gingen dat de (oorspronkelijke) beschikking van 30 maart 2000, die in gewijsde zou zijn gegaan, daaraan in de weg stond. Zoals hiervóór al bleek, meen ik dat dat dus ten onrechte was; en wel om de principiële reden dat die benadering de in HR 19 januari 1991, NJ 1991, 212 aangenomen verplichting om de gefailleerde na zijn inbewaringstelling (ten spoedigste) te horen van (een groot deel van) zijn redelijke zin berooft(35) en daardoor aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor tekort doet; en om de wat minder hoogdravende reden dat dit niet spoort met de goede zin die aan de regeling van de art. 87 e.v. Fw moet worden toegekend. 
     
     31) Intussen denk ik dat aan de door de Hoge Raad voorgeschreven hoorplicht ook kan worden voldaan doordat de gefailleerde vóór de aanvang van de bewaring wordt gehoord, bijvoorbeeld naar aanleiding van een namens hem gedaan verzoek om opheffing of schorsing van het bevel tot bewaring (zoals die inderdaad namens [verzoeker] zijn gedaan). Ook in dat geval kan echter alleen dan worden aangenomen dat aan het beginsel en aan de door de Hoge Raad beoogde uitwerking daarvan is voldaan, als alles wat de gefailleerde bij gelegenheid van het betreffende gehoor te berde brengt (voorzover dat terzake dienend is) in de beoordeling wordt betrokken. Het mag dus niet zo zijn dat er wezenlijke argumenten terzijde worden gelaten omdat een eerdere beslissing daarover, genomen vóórdat de betrokkene kon worden gehoord, als onherroepelijk wordt gekwalificeerd. 
     
     
       32) De zojuist in alinea 31 geopperde mogelijkheid levert tevens een moeilijkheid voor de beoordeling van deze zaak op. 
       De rechtbank heeft immers in de op 21 juni 2001 gegeven beschikking - naar aanleiding van het eerste verzoek dat - inhoudelijk - strekte tot ongedaanmaking van de beschikking van 23 maart 2000 - overwogen dat zij, mede gelet op het verhandelde ter zitting, geen termen aanwezig achtte om terug te komen op het in de eerdere beschikking gegeven oordeel dat [verzoeker] zich ook na de bestuursperiode met de feitelijke gang van zaken binnen de stichting is blijven bemoeien.  
     
     
     33) De beschikking van 21 juni 2001 is, zoals al aangegeven, gevolgd op een verzoek van [verzoeker] dat in hoofdzaak strekte tot vernietiging of intrekking van de beschikking van 23 maart 2000. In die zaak heeft [verzoeker] zijn standpunt dat hij geen feitelijk bestuurder was en dat er sprake was van een persoonsverwisseling etc., kunnen aanvoeren (en ook daadwerkelijk aangevoerd). In de beschikking van 21 juni 2001 zijn de namens [verzoeker] aangevoerde argumenten beoordeeld en verworpen; en van die beschikking - gewezen op tegenspraak, en nadat [verzoeker] daarover het zijne in het midden heeft kunnen brengen - is niet geappelleerd. Hier heeft zich dus datgene voorgedaan wat ik in alinea 31 hiervóór voor mogelijk hield: na een "ex parte" gegeven beslissing op een voordracht tot inbewaringstelling heeft de betrokkene zich tot de rechter gewend, en na in de gelegenheid te zijn gesteld om te worden gehoord een inhoudelijke beoordeling van zijn verzoek gekregen. Tegen die beslissing is vervolgens geen rechtsmiddel aangewend. 
     
     34) Weliswaar heeft [verzoeker] op 29 juni 2001 opnieuw een verzoek gedaan tot vernietiging/intrekking of schorsing van de beschikking van 23 maart 2000; maar daarbij ging het om wezenlijk andere argumenten (dit nieuwe verzoek berustte op de stelling dat inmiddels aan de inlichtingenplicht was voldaan en dat niet aan de nog resterende verlangens voldaan kon worden). In het kader van dit verzoek zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden omtrent het feitelijk bestuurdersschap van [verzoeker] of de beweerdelijk plaatsgehad hebbende persoonsverwisseling aangevoerd. De rechtbank (en het hof in appel) hoefden in deze zaak al daarom niet nogmaals op dit punt in te gaan. Bovendien gold, zoals in de voorafgaande alinea's al aangegeven, in deze fase wèl dat de rechtbank reeds (op 21 juni) over dit punt had beslist, nadat [verzoeker] in de gelegenheid was gesteld te worden gehoord (en nadat [verzoekers] raadsman ook daadwerkelijk ten verhore was verschenen en [verzoekers] standpunt met betrekking tot zijn feitelijk bestuurderschap naar voren had gebracht); en gold dat tegen deze beslissing geen rechtsmiddel was aangewend. 
     
     35) Deze omweg leidt mij tot de uitkomst dat de argumenten van het middel die ertoe strekken dat aan een beslissing tot inbewaringstelling waarop de betrokkene niet is gehoord geen gezag van gewijsde kan worden toegekend zolang de betrokkene niet alsnog is gehoord (en datgene wat hij dan aanvoert is beoordeeld), op zichzelf gegrond zijn; maar dat die argumenten toch niet tot cassatie kunnen leiden. De uit het dossier blijkende gang van zaken laat immers geen andere conclusie toe dan dat [verzoeker] na het aanvankelijke bevel tot inbewaringstelling in de gelegenheid is geweest te worden gehoord en ook daadwerkelijk de argumenten waarop hij zich ook in cassatie beroept naar voren heeft gebracht; dat over die argumenten (negatief) is geoordeeld; en dat in dat oordeel is berust. Ofschoon het hof aan de hand van een onjuist rechtsoordeel tot de bevinding is gekomen dat het geen vrijheid (meer) had om de in dit verband beoordeelde gegevens in een daarna aanhangig gemaakte zaak opnieuw te beoordelen, moet deze uit de processtukken zich opdringende conclusie ertoe leiden dat de door het hof bereikte uitkomst toch als juist wordt aangemerkt.  
     
     36) Dat brengt mij ertoe, middelonderdeel 5 in zijn geheel als ongegrond te beoordelen. Hetzelfde geldt voor de middelonderdelen 6.2, 6.3, 6.4 en 7.2, die ik hieronder - korter dan tot dusver - zal bespreken. 
     
     37) De middelonderdelen 6.2 en 6.3 (er is geen onderdeel 6.1) missen zelfstandig belang. In middelonderdeel 6.4 klaagt [verzoeker] dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, nu [verzoeker] door middel van de beroepschriften (n.a.v. de beschikkingen van 24 augustus 2001 en van 29 oktober 2001) de zaak in volle omvang aan het hof ter beoordeling heeft willen voorleggen. Ik meen dat deze klacht al daarom ongegrond is, omdat daarbij niet wordt aangegeven welke stellingen uit de eerste aanleg volgens de steller van de klacht, bij de beoordeling van het appel ten onrechte buiten beschouwing zouden zijn gebleven. (Ik voeg ten overvloede toe dat ik, afgezien van de eerder besproken kwestie van de verkeerde rechtsopvatting die m.i. uit de bestreden beschikking blijkt, geen argumenten heb aangetroffen die in eerste aanleg waren aangevoerd en waarover in appel niet een adequaat oordeel is gegeven.) 
     
     38) Onderdeel 7.2 (er is ook geen onderdeel 7.1) mist voor een deel zelfstandig belang. Dit onderdeel bevat wel nog de klacht dat (ik vat het iets korter samen), omdat de stichting een penningmeester had, op [verzoeker] als voormalig secretaris geen verplichting tot het opdiepen van de boekhouding rustte.  
     
     
       39) Deze klacht miskent dat het hof in rov. 37 heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] meer invloed heeft op en zeggenschap heeft over (de verblijfplaats van) de boekhouding althans de onderliggende bescheiden dan hij tot heden in het kader van zijn medewerking aan de curator en de rechter-commissaris heeft laten zien.  
       Aan de hand van die vaststellingen kon het hof tot het oordeel komen dat de verplichtingen van [verzoeker] op grond van de art. 105 en 106 Fw zich ook tot (het boven water brengen van) de boekhouding uitstrekten. Die slotsom is met deze vaststelling ook alleszins begrijpelijk gemotiveerd. Dat er eveneens sprake zou zijn geweest van een penningmeester(36), doet daaraan niet af. 
     
     
     40) In onderdeel 7.3 wordt, tenslotte, geklaagd dat het hof (in rov. 40) zou hebben miskend dat, gegeven het rechtskarakter van de voorziening ex. art. 87 lid 1 Fw, in elk stadium van het geding een belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij wordt beoordeeld of, als er (al) grond voor inbewaringstelling is, die grond een voortgezette inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid van de inbewaringgestelde rechtvaardigt(37). Het hof heeft in rov. 40 geoordeeld dat een dergelijke belangenafweging niet in dat stadium van de inbewaringstelling aan de orde was, maar pas bij de beoordeling van een voordracht of verzoek tot verlenging.  
     
     41) Ik meen dat deze klacht terecht is voorgedragen. Dat de Hoge Raad in HR 2 december 1983, NJ 1984, 306 heeft geoordeeld dat een belangenafweging dient plaats te vinden bij een verzoek tot verlenging, betekent niet dat deze belangenafweging niet behoeft plaats te vinden bij een verzoek ex art. 88 Fw (zoals [verzoeker] dat op 29 juni 2001 had gedaan, en bij het verhoor naar aanleiding van de inbewaringstelling inhoudelijk heeft herhaald). Art. 88 Fw moet (mede) bedoeld zijn om de gefailleerde de mogelijkheid te geven, zijn belang af te laten wegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Tegen de achtergrond van art. 5 EVRM ligt ook bepaald in de rede dat die belangenafweging in ieder stadium van - in ieder geval - de periode dat de gefailleerde werkelijk in bewaring is gesteld kan worden gevraagd. Dit komt ook naar voren in de zojuist aangehaalde beschikking van 2 december 1983 ("Daartoe zal de rechter telkens het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde - ... - moeten afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen"), en ook in de al herhaaldelijk genoemde beslissing HR 19 januari 1990, NJ 1991, 212. Het in die beslissing aanvaarde recht van de gefailleerde om onmiddellijk na de inbewaringstelling te worden gehoord moet er immers, net als de in art. 88 Fw geboden mogelijkheid, mede toe dienen, dat de gefailleerde zijn belangen naar voren kan brengen. Die moeten dan door de rechter wel in zijn beoordeling worden betrokken, lijkt me. 
     
     Conclusie 
     
     Hoewel ik, zoals hiervóór bleek, het laatste middelonderdeel als gegrond beoordeel, meen ik om de hiervóór in alinea 10 besproken redenen dat de verzoeker niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden. 
     
     
     
       1 De feiten zijn weergegeven in rov. 3 t/m 11 van de bestreden beschikking. Ik vul die enigszins aan met elders uit het dossier blijkende feiten. 
       2 De stichting stelt zich volgens haar statuten ten doel het "met de beste middelen, die ten dienste staan, alle mensen in de gehele wereld trachten te bereiken met de Bijbelse boodschap van het Evangelie van Jezus Christus" (zie o.a. het eerste verslag curator, productie 12 bij zijn verweerschrift in appel). 
       3 Het dossier leest als een schelmenroman. Volgens de curator is tijdens het faillissement sprake geweest van valsheid in geschrifte, bedreigingen en persoonsverwisselingen (zie diens verweerschrift in appel, nr. 3). 
       4 Naar eigen zeggen fungeerde hij ook als (waarnemend) secretaris tot 12 juli 1998 (o.a. proces-verbaal terechtzitting hof van 6 november 2001, p. 13). [Verzoeker] zou echter bij de stichting ook in dienst zijn geweest als "coördinator manager" tegen een aanvangssalaris van ƒ 10.061,58 bruto per maand (zie het verweerschrift in appel van de curator, de bijbehorende producties 13 en 14, en de discussie ter terechtzitting van het hof, blijkend uit p. 13 en 14 van het al genoemde proces-verbaal van die zitting). 
       5 Een en ander blijkt uit de beschikking van 23 maart 2000 van de rechtbank Groningen. Zie ook het proces-verbaal van dit verhoor. 
       6 En ook die van een medebestuurslid, [betrokkene 2]. Over haar gaat het in deze procedure echter niet. 
       7 Hoger beroep van dergelijke beschikkingen is mogelijk, zie HR 25 juni 1976, NJ 1977, 495 m.nt. WHH. 
       8 Ten tijde van het verhoor zou hij in Kenia zijn geweest. Hij zou - maar (ook) dit gegeven is omstreden - uit Kenia zelfs een ansichtkaart aan de curator hebben gestuurd (gedateerd 1 november 2000), met de tekst: "Hi, Hu, Ho. (...) [verzoeker] bevindt zich niet in Groningen of Emmen, maar in Kenya, Van Bladeren doe de groeten aan: [betrokkene 3] (...)" (aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 6 november 2001). 
       9 Dat blijkt uit de beschikking van het hof, p. 2. Het appelrekest vermeldt de datum niet. 
       10 Overeenkomstig de regels zoals die blijken uit HR 19 januari 1990, NJ 1991, 212 m.nt. EAA onder NJ 1991, 213. 
       11 Zie de bestreden beschikking, rov. 2. 
       12 Binnen de termijn van twee maanden van art. 426 lid 1 (oud) Rv. Van een bevel tot faillissementsgijzeling staat hoger beroep - en in het vervolg daarvan cassatieberoep - open, zie de in voetnoot 7 al genoemde beslissing HR 25 juni 1976, NJ 1977, 495 m.nt. WHH. Het ligt in de rede om voor een beschikking inzake opheffing van een faillissementsgijzeling hetzelfde aan te nemen; zie A-G Vranken in al. 12 van zijn conclusie voor HR 20 januari 1995, NJ 1995, 273. Aangezien de Fw zelf geen termijnen noemt, was voor het appel de termijn van art. 345 (oud) Rv. van toepassing. Voor de cassatie gold de termijn van twee maanden, genoemd in art. 426 lid 1 (oud) Rv. In art. 426 lid 1 van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is deze termijn verlengd tot drie maanden. Op de onderhavige zaak is echter 426 lid 1 (oud) van toepassing, zie de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 580, art. VII lid 2. 
       13 Bij navraag ter griffie van de rechtbank is gebleken dat de bewaring van [verzoeker] in werkelijkheid, met instemming van de curator en de rechter-commissaris, al op 9 november 2001 is opgeheven, Ik voeg copie van de desbetreffende beschikking "ad informandum" bij deze conclusie. 
       14  Zie voor maatregelen ingevolgde de BOPZ bijvoorbeeld HR 22 juni 2001, NJ 2001, 437, rov. 3.2. Uit HR 13 april 2001, NJ 2002, 5 m.nt. JdB, rov. 3.2 (betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen) en de conclusie van A-G Hartkamp voor die beslissing, valt op te maken dat het daarbij geen verschil maakt of de te beoordelen maatregel intussen in werkelijkheid (maar zonder dat dat uit de in cassatie kenbare stukken blijkt) werd verlengd. In de onderhavige zaak is verlenging overigens, zoals uit de in de vorige voetnoot vermelde informatie blijkt, niet aan de orde.  
       15 Uit HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377, rov. 3 blijkt intussen dat de ruimte voor een beroep op dergelijke omstandigheden (zeer) beperkt is. 
       16 Bij wet van 6 december 2001, Stb. 581, i.w.tr. 1 januari 2002, is art. 87 Fw. gewijzigd en is art. 89 Fw. vervallen. Deze wijzigingen houden verband met de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken. De regeling van art. 87 e.v. Fw is aangepast aan de nieuwe regeling van het onderwerp lijfsdwang, als opgenomen in wetsvoorstel 26 855. De rechter heeft volgens de thans geldende tekst van art. 87 Fw. de vrijheid ieder gijzelingsverzoek op zijn merites te beoordelen, terwijl onder art. 89 (oud) Fw dwingend was voorgeschreven dat gijzeling, indien verzocht, in de daar aangeduide gevallen moest plaatsvinden. Zie TK 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 10 - 11. Voor de bestreden beschikking van het hof zijn echter de destijds geldende bepalingen beslissend.  
       17 Hof Arnhem 4 februari 1992, NJ 1992, 755; Rb. Roermond 8 maart 1984, NJ 1985, 348; Rb. Amsterdam 2 februari 1982, NJ 1982, 525; Rb. Den Bosch 9 september 1981, NJ 1982, 131. Zie ook Rb. Amsterdam 17 november 1982, NJ 1984, 139. Zie ook Faillissementswet (losbl.), Van Galen en De Liagre Böhl, art. 106 (rechtspraakoverzicht). 
       18 Zie T&C Faillissementswet (Elskamp & Van der Heijden), art. 106, aant. 2; Slagter in zijn annotatie onder Rb. Den Bosch 9 september 1981, TVVS 1982, p. 127 (middelste kolom); Kortmann, Preadvies Vereeniging Handelsrecht 1993, p. 121-122; Van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, diss. VU 1996, p. 157; Hilverda, Faillissementsfraude, 2e druk 1999, p. 82 e.v.; in instemmende zin in zijn bespreking van het boek van Hilverda: Unger, Trema 2000, p. 266; Polak-Wessels IV, 2001, par. 4405 t/m 4407. 
       19 Zie Van der Feltz-II, p. 70. De Hoge Raad heeft zijn beslissing in HR 17 november 1972, NJ 1973, 133 eveneens gemotiveerd met een verwijzing naar de strekking van deze bepaling. 
       20 Ik volg hiermee de gedachte die klaarblijkelijk ook rechtbank en hof voor ogen heeft gestaan, te weten dat het zijn van bestuurder nauw verbonden is met de inschrijving in het (stichtingen)register. Intussen is het goed om voor ogen te houden dat de hoedanigheid van bestuurder niet staat of valt met de inschrijving. Bij de zeer informele wijze van besluitvorming die, naar uit de stukken naar voren komt, bij de Stichting Jozua-2000 gebruikelijk was ligt het enigszins in de rede dat de inschrijvingen in het stichtingenregister maar zeer ten dele overeenstemden met de werkelijke stand van zaken omtrent de in functie zijnde bestuursleden; en wat daarvan ook zij: voor de vraag of iemand formeel de hoedanigheid van bestuurder heeft is beslissend of hij overeenkomstig de statuten als zodanig is benoemd, en niet of hij als zodanig in de registers is vermeld. 
       21  Ter vermijding van mogelijk misverstand: daarmee bedoel ik niet dat iets dergelijks in de onderhavige zaak aan de orde is. In deze zaak zijn de rechters in feitelijke aanleg ervan uit gegaan dat [verzoeker] zich tot aan het faillissement als (ware hij) een bestuurder met de feitelijke gang van zaken bij de stichting heeft ingelaten.   
       22 Zie daarvoor bijvoorbeeld EVRM R&C (losbl.), art. 5, p. 20 e.v.; Van Dijk - Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, p. 353 e.v.; Frowein - Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention, 1996, randnrs. 64 e.v. bij Art. 5; Jacobs - White, The European Convention on Human Rights, 1996, p. 110 e.v. 
       23 Deze rechtsbescherming leidt er toe dat de in bewaring gestelde persoon onmiddellijk na de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling dient te worden gehoord (zie de al eerder aangehaalde beslissing HR 19 januari 1990, NJ 1991, 212 m.nt. EAA onder nr. 213); en dat de rechter die oordeelt over de verlenging van de verzekerde bewaring een belangenafweging moet verrichten met betrekking tot het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde en de bij de inbewaringstelling betrokken belangen (HR 2 december 1983, NJ 1984, 306 m.nt. G). 
       24 Er zijn twee onderdelen 5.2 - ik bedoel het eerste. 
       25 Het middel heeft hier kennelijk het oog op de passage bij Molengraaff - Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 356, waar wordt verdedigd dat de faillissementsgijzeling niet als lijfsdwang mag worden beschouwd. Molengraaff c.s. gebruiken daar het woord "lijfsdwang" in een heden ten dage niet meer gangbare betekenis. Naar huidig spraakgebruik betreft het hier juist een - geoorloofde - vorm van lijfsdwang. 
       26 Rov. 2.3 van de beschikking van 29 oktober 2001. 
       27 Rov. 33 e.v. van de bestreden beschikking. 
       28 Het tweede onderdeel 5.2. 
       29 Het hof doet dat in de rov. 33 - 38. 
       30 Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600 (zie ook HR 16 december 1994, NJ 1995, 213, rov. 3.3 en HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508, rov. 3.4). 
       31 Zie de in voetnoot 23 al genoemde beschikking HR 19 januari 1990, NJ 1991, 212. 
       32 Of, zoals in ons geval, de bestuurder van de gefailleerde. 
       33 Zo stelt het hof vast in rov. 26. Wel is op 25 februari 2000 door de r-c een man gehoord die zei [verzoeker] te zijn, maar dit verhoor vond niet plaats in het kader van de voordracht tot inbewaringstelling (en bovendien lijken (ook) rechtbank en hof ervan uit te gaan dat de persoon in kwestie achteraf blijkt niet [verzoeker], maar iemand anders te zijn geweest). De voordracht tot bewaring is pas op 9 maart 2000 gedaan. 
       34 Zie de beschikking van 29 oktober 2001, rov. 1a. 
       35 Dat geldt ook als het verhoor van de gefailleerde nog binnen de appeltermijn zou plaatsvinden (wat overigens in de onderhavige zaak niet was gebeurd). Ook dan zou, in de door rechtbank en hof aanvaarde zienswijze waarbij aan de eerder zonder verhoor gegeven beslissing een bindende kracht wordt toegekend die aan herbeoordeling in dezelfde instantie in de weg staat, alles wat in het eenmaal gegeven gijzelingsbevel was beslist alleen nog door het aanwenden van een rechtsmiddel kunnen worden aangetast. Ook dan blijft er dus geen relevante ruimte over waarbinnen, als het gaat om in het gijzelingsbevel neergelegde oordelen, in de eerste aanleg nog gevolg kan worden gegeven aan de argumenten van de inmiddels gehoorde betrokkene- wat impliceert dat het alsnog horen van die betrokkene in zoverre, oneerbiedig gezegd, een wassen neus zou zijn. 
       36 Anders dan middelonderdeel 7.2 suggereert, wordt eerder in het middel geen beroep gedaan op het feit dat de stichting een afzonderlijke penningmeester zou hebben gehad. Uit de uittreksels uit het stichtingenregister (onderdeel 2 van het procesdossier) blijkt overigens dat daarvan bij de oprichting van de stichting wel sprake was (toen is als zodanig [betrokkene 4] opgegeven). Dat er een penningmeester zou zijn heeft verder in deze procedure geen rol gespeeld. De nrs. 1 t/m 4 van het appelrekest op de beschikking van 24 augustus 2001 suggereren dat er in de daar besproken periodes geen penningmeester was. Wat hiervan zij, in cassatie kan dit alles niet - voor het eerst - worden onderzocht. 
       37 Onder het voorbehoud dat door de betrokkene relevante belangen zijn aangevoerd en dat duidelijk is gemaakt dat op belangenafweging een beroep werd gedaan. Ik denk niet dat de rechter telkens verplicht is om zich ambtshalve van de relevante belangen te vergewissen, en om uit eigen beweging een afweging te maken.