ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7228

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7228 Gerechtshof Amsterdam , 05-04-2011 / 200.072.535-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-04-05

Zaaknummer: 200.072.535-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7228

---

Einde (arbeids)relatie. In salarisspecificaties genoemde 40 uur niet aannemelijk gemaakt tegenover 25 uur in arbeidsovereenkomst. Overeengekomen arbeid gedurende laatste twee maanden niet meer verricht; in redelijkheid voor rekening van ex partner/werkgever.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       APPELMAN & MES ADVOCATEN HOORN B.V., 
       gevestigd te Hoorn, 
       APPELLANTE, 
       advocaat: mr. L. de Jong te Purmerend, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       [GEÏNTIMEERDE], 
       wonend te [woonplaats], gemeente [M.], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. B.J.P. Komen te Alkmaar. 
     
     
     
     
     De partijen worden hierna Appelman & Mes en [geïntimeerde]genoemd. 
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     Bij dagvaarding van 19 augustus 2010 is Appelman & Mes in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (verder: de kantonrechter) van 14 juni 2010, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 320628 CV EXPL 10-285 gewezen tussen Appelman & Mes als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
     
     Ter rolle van het hof van 7 september 2010 heeft Appelman & Mes overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen Appelman & Mes ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald aan Appelman & Mes terug te betalen (met wettelijke rente), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met nakosten. 
     
     [geïntimeerde] heeft bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden, met conclu¬sie dat het hof, kort gezegd, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Appelman & Mes zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Ter zitting van het hof van 22 februari 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beide door hun advocaat; [geïntimeerde] heeft daarbij pleitnotities in het geding ge¬bracht. 
     
     Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
     
     
     2. Feiten 
     
     De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje "De uitgangspunten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat, behoudens voor zover het gaat om het bij het vierde gedachtestreepje genoemde feit, geen geschil, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan. 
     
     
     3. Beoordeling 
     
     
       3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       (i)		[geïntimeerde] is per 1 januari 2004 bij (de rechtsvoorgangster van) Appelman & Mes in dienst getreden als administratief medewerkster. 
       (ii)	[geïntimeerde] was ten tijde van deze indiensttreding de levenspartner van mr. drs. [X], advocaat en bestuurder van Appelman & Mes. 
       (iii)	[geïntimeerde] verrichtte haar werkzaamheden in beginsel op het adres van hun gemeenschappelijke woning. Haar loon bedroeg laatstelijk (in 2009) € 1.338,55 bruto per maand. Zij had daarnaast recht op twaalf vakantiedagen per jaar. 
       (iv)	Aan [geïntimeerde] is door Appelman & Mes vóór deze procedure betaald: 
       •	over de maand juni 2009 ter zake van loon een brutobedrag van € 676,72 en aan ziekengeld een brutobedrag van € 473,70, onder inhouding van een bedrag van € 100,- (netto) wegens voorschot telefoonkosten; 
       •	over de maand juli 2009 aan ziekengeld een brutobedrag van € 936,99, onder inhouding van een bedrag van € 50,- (netto) wegens voorschot telefoonkosten; 
       •	over de maand augustus 2009 aan ziekengeld een brutobedrag van € 947,75; 
       •	over de maand september 2009 een nettobedrag van € 724,66; 
       •	over de maanden oktober 2009 en november 2009 loon noch ziekengeld. 
       (v)		De arbeidsovereenkomst tussen Appelman & Mes en [geïntimeerde] is bij rechterlijke beschikking van 23 november 2009 per 1 december 2009 ontbonden onder toekenning aan [geïntimeerde] van een ontbindingsvergoeding van een bedrag van € 5.000,- bruto. 
       (vi)	Bij de afrekening van de ontbindingsvergoeding is voorts ter zake van vijf vakantiedagen en vakantiegeld een brutobedrag van € 625,37 betaald. 
     
     
     
       3.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg veroordeling van Appelman & Mes gevorderd 
       a.	tot betaling van een bedrag van € 4.657,55 ter zake van achterstallig salaris vanaf juni 2009 tot en met november 2009; 
       b.	tot betaling van een bedrag van € 951,39 ter zake van resterende vakantiedagen (€ 308,90) en vakantiegeld (€ 642,49); 
       c.	tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder a en b gevorderde bedragen; 
       d.	tot betaling van de wettelijke vertragingsrente over de som van de onder a en b genoemde bedragen; 
       e.	tot betaling van een bedrag van € 833,-, althans een bedrag dat het hof juist acht, ter zake van buitengerechtelijke kosten; 
       f.	tot het verstrekken van deugdelijke loonstrookjes (bruto-netto specificaties) en een deugdelijke eindafrekening over de periode juni 2009 tot en met november 2009; 
       g.	in de kosten van de procedure. 
       [geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij over de bedoelde periode (juni 2009 tot en met november 2009) geen of te weinig salaris, geen of te weinig uitkering van niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld  heeft ontvangen en geen of ondeugdelijke loonspecificaties heeft ontvangen. Appelman & Mes heeft hiertegen verweer gevoerd.  
     
     
     3.4 De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep het volgende overwogen. Met betrekking tot de onder 3.2 sub a bedoelde vordering geldt dat uit de loonstroken blijkt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week – waarbij [geïntimeerde] minder verdiende dan het minimumloon -, dat Appelman & Mes na ziekmelding door [geïntimeerde] op of omstreeks 16 juni 2009 als ziekengeld 70% van het loon heeft betaald terwijl [geïntimeerde] recht had op ten minste het voor haar geldende wettelijk minimumloon (in haar geval haar volledige loon), dat de inhoudingen van € 100,- en € 50,- wegens "voorschot telefoonkosten" onterecht zijn geweest en dat een en ander ertoe leidt dat de vordering van [geïntimeerde] over de maanden juni tot en met september 2009 toewijsbaar is tot het verschil tussen het reguliere bruto loon en hetgeen bruto daadwerkelijk door Appelman & Mes is betaald. Wat betreft de maanden oktober en november 2009 zijn partijen kennelijk ervan uitgegaan dat toen geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid maar moet, gezien de verwevenheid van de privé- en arbeidsrelatie tussen mr. drs. [X] en [geïntimeerde], de omstandigheid dat geen werkzaamheden zijn verricht in redelijkheid voor rekening van Appelman & Mes als werkgever worden gebracht, zodat ook de loonvordering over de maanden oktober en november 2009 zal worden toegewezen. Met betrekking tot de onder 3.2 sub b bedoelde vordering geldt dat [geïntimeerde] volgens de arbeidsovereenkomst recht had op twaalf vakantiedagen waarvan er vijf zijn uitgekeerd en partijen over de resterende zeven dagen twisten. Gelet op de relatieproblematiek was ook hier geen sprake van een normaal vakantieverlof, zodat de vordering wordt toegewezen, evenals de vordering met betrekking tot de vakantiebijslag. Gelet op de bijzondere omstandigheden wordt de wettelijke verhoging gematigd tot nihil. De vordering ter zake van de wettelijke rente is toewijsbaar, terwijl de partijen ieder de eigen kosten (ook de buitengerechtelijke kosten) dragen. Er is onvoldoende aanleiding Appelman & Mes te veroordelen tot het verstrekken van de nog ontbrekende loonsspecificaties omdat ervan mag worden uitgegaan dat Appelman & Mes op grond van de uitspraak van de kantonrechter aan [geïntimeerde] (zonodig aangepaste) loonspecificaties zal verstrekken. 
     
     3.5 De eerste grief is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat het loon van [geïntimeerde] laatstelijk € 1.338,55 bruto per maand bedroeg bij een werkweek van 40 uur en dat [geïntimeerde], daarvan uitgaande, minder verdiende dan het minimumloon waarop een zieke werknemer gedurende de eerste 52 weken van de ziekte ten minste recht heeft, zodat [geïntimeerde] recht had op betaling van haar volledige loon. 
     
     3.6 Het hof overweegt dat in de salarisspecificaties van [geïntimeerde] weliswaar als aantal vaste uren per week 40 uur wordt genoemd (en een aantal uren van 174 of 176 per maand) maar dat hieruit niet zonder meer volgt dat [geïntimeerde] ook daadwerkelijk voor dit aantal uren bij Appelman & Mes in dienst is geweest. In de arbeidsovereenkomst tussen Appelman & Mes en [geïntimeerde], die is ondertekend op 27 januari 2004, is immers onder meer bepaald dat het bruto-maandsalaris van [geïntimeerde], afgezien van indexering, € 1.200,- (excusief overhevelingstoeslag) zal bedragen "voor een werkweek van 15 uur". Appelman & Mes heeft gesteld dat het salaris van [geïntimeerde] in 2009 als gevolg van de indexeringen die de jaren daarvoor hadden plaatsgevonden € 1.338,55 bruto per maand bedroeg. Deze stelling heeft [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Bij deze stand van zaken had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij in de loop van en/of na het jaar 2004 voor hetzelfde salaris 25 uur per week meer is gaan werken voor Appelman & Mes. Dat heeft zij echter niet gedaan. 
     
     3.7 Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] in 2009 gedurende vijftien uur per week in dienst was van Appelman & Mes tegen een salaris van € 1.338,55 bruto per maand. Appelman & Mes heeft onweersproken gesteld dat het minimumloon voor [geïntimeerde] – omgerekend naar een dienstverband van vijftien uur per week - per 1 juni 2009 € 517,95 bruto en per 1 juli 2009 € 524,47 bruto bedroeg. Hieruit moet de conclusie worden getrokken dat het aan [geïntimeerde] betaalde salaris niet minder was dan het voor haar geldende minimumloon. 
     
     3.8 [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat – zoals Appelman & Mes heeft gesteld -, uitgaande van het vorenstaande, over juni 2009 haar loonaanspraak € 669,72 en haar aanspraak uit hoofde van ziekengeld € 468,80 heeft bedragen (in totaal derhalve € 1.138,52 bruto) en dat zij, zoals uit haar loonspecificatie over die maand blijkt, een bedrag van € 1.150,42 bruto betaald heeft gekregen, met dien verstande dat Appelman & Mes - naar zij in hoger beroep niet langer betwist - daarop ten onrechte netto € 100,- wegens telefoonkosten heeft ingehouden. Juist is – zoals Appelman & Mes heeft berekend – dat [geïntimeerde] over juli 2009 het juiste bedrag aan ziekengeld is betaald, te weten € 936,99 bruto (70% van € 1.338,55) – zij het dat Appelman & Mes, naar zij in hoger beroep niet langer betwist, daarop ten onrechte netto € 50,- wegens telefoonkosten heeft ingehouden -, dat [geïntimeerde] ook over de maanden augustus en september 2009 recht had op een bedrag aan ziekengeld van € 936,99 maar dat over augustus 2009 een bedrag van € 10,76 bruto (€ 947,75 - € 936,99) teveel is betaald en dat over september 2009 een bedrag van € 212,33 bruto (€ 936,99 - € 724,66) te weinig is betaald. 
     
     3.9 Het voorgaande brengt mee dat grief 1 slaagt en dat de vordering van [geïntimeerde] zoals onder 3.2 sub a geformuleerd zal worden afgewezen voor zover deze meer bedraagt dan waarop [geïntimeerde] krachtens het hiervoor (onder 3.8) en hierna (onder 3.12) overwogene recht heeft, welke berekening eveneens hierna (onder 3.13) volgt. 
     
     3.10 De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van Appelman & Mes om haar werkzaamheden te hervatten, gezien de verwevenheid van de privé- en arbeidsrelatie tussen mr. drs. [X] en [geïntimeerde], in redelijkheid voor rekening van Appelman & Mes als werkgever moet worden gebracht, zodat ook de loonvordering over de maanden oktober en november 2009 moet worden toegewezen. 
     
     
       3.11 Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 niet meer arbeidsongeschikt was, zoals de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep (op blz. 3) onbestreden heeft overwogen. Het hof ziet, hoewel te dezen in beginsel artikel 7:627 BW geldt, gelet op de omstandigheden van het geval aanleiding de uitzondering op deze hoofdregel, te weten artikel 7:628 BW, toepasselijk te achten omdat moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid gedurende deze twee maanden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Appelman & Mes behoort te blijven. Daartoe acht het hof de volgende vaststaande omstandigheden redengevend: 
       •	[geïntimeerde], die haar werkzaamheden ten behoeve van Appelman & Mes voordien altijd vanuit huis had verricht, diende volgens Appelman & Mes haar werkzaamheden (voortaan) op kantoor bij Appelman & Mes (te Hoorn) te gaan verrichten; 
       •	de inhoud van haar (door Appelman & Mes beoogde) nieuwe werkzaamheden (opruimen en archiveren) week aanzienlijk af van de werkzaamheden die zij voordien had verricht (administratieve werkzaamheden); 
       •	[geïntimeerde] was de levenspartner van mr. drs. [X], advocaat en bestuurder van Appelman & Mes, geweest en na de conflictueuze verbreking van hun relatie was de onderlinge verstandhouding tussen hen ernstig verslechterd, als gevolg waarvan ook de arbeidsverhouding met Appelman & Mes zwaar onder druk was komen te staan. 
       Onder deze omstandigheden kon in redelijkheid niet van [geïntimeerde] worden gevergd dat zij de door Appelman & Mes verlangde werkzaamheden, te Hoorn, zou verrichten. Dat mr. drs. [X], naar Appelman & Mes heeft gesteld, op dat moment werkzaam was op de vestiging in Purmerend, doet aan het voorgaande niet af. 
     
     
     3.12 Uit het voorgaande volgt dat grief 2 faalt. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] recht had op betaling van haar volledige loon (€ 1.338,55 per maand bruto) over de maanden oktober 2009 en november 2009. Vaststaat overigens ook dat Appelman & Mes over die maanden geen salaris aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
     
     3.13 Het voorgaande leidt tot het navolgende. [geïntimeerde] had over de maand juni 2009 recht op een bedrag van € 1.138,52 bruto en over de maanden juli, augustus en september 2009 op een bedrag van € 936,99 bruto per maand, wat in totaal neerkomt op een bedrag van € 3.949,49 bruto. Over de maanden oktober en november 2009 had [geïntimeerde] recht op een bedrag van € 1.338,55 bruto per maand, wat over beide maanden neerkomt op een totaalbedrag van € 2.677,10 bruto. Beide totaalbedragen komen bij elkaar opgeteld neer op een bedrag van € 6.626,59 bruto. Appelman & Mes heeft destijds aan [geïntimeerde] over de maanden juni tot en met september 2009 - afgezien van de ten onrechte ingehouden € 150,- netto wegens telefoonkosten - betaald € 1.150,42, € 936,99, € 947,75 en € 724,66 (alles bruto), wat neerkomt op een totaalbedrag van € 3.759,82 bruto. Per saldo had [geïntimeerde] ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg dus te vorderen van Appelman & Mes een totaalbedrag van € 2.866,77 bruto plus € 150,- netto, terwijl zij te dezen een bedrag van € 4.657,55 bruto heeft gevorderd. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] zoals onder 3.2 sub a geformuleerd zal worden afgewezen voor zover deze meer bedraagt dan een bedrag van € 2.866,77 bruto plus € 150,- netto en dat [geïntimeerde], voor zover zij ingevolge het vonnis waarvan beroep ter zake van deze vordering meer dan dit bedrag betaald heeft gekregen, zal worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan. 
     
     
       3.14 De derde grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde], kort gezegd, nog recht heeft op betaling wegens zeven niet genoten vakantiedagen. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] recht had op twaalf vakantiedagen per jaar. Partijen zijn het er ook over eens dat [geïntimeerde] in elk geval vijf vakantiedagen heeft opgenomen, maar verschillen van mening met betrekking tot de overige zeven dagen. Volgens [geïntimeerde] heeft zij deze dagen niet opgenomen, terwijl Appelman & Mes stelt dat ook deze dagen door [geïntimeerde] zijn opgenomen omdat, gelet op de weigering van [geïntimeerde] om gevolg te geven aan de oproep om haar werk per begin oktober 2009 te hervatten, [geïntimeerde] moet worden geacht haar resterende vakantieverlof te hebben opgenomen. Subsidiair stelt Appelman & Mes dat de aanspraak van [geïntimeerde] op uitkering in geld van de resterende vakantiedagen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
       3.15 Onjuist is de stelling van Appelman & Mes dat [geïntimeerde] geacht kan worden haar resterende vakantiedagen te hebben opgenomen op de enkele grond dat zij heeft geweigerd om in oktober en november 2009 weer werkzaamheden voor Appelman & Me te verrichten. Daar komt nog bij dat het hof die weigering, zoals ten aanzien van grief 2 overwogen, kan billijken. Voor het overige geldt, bij afwezigheid van een (ondertekende) vakantiekaart en het (kennelijke) ontbreken van een onderlinge afspraak dat niet-gewerkte dagen als vakantiedagen moeten worden beschouwd, dat het op de weg van Appelman & Mes lag om te stellen en, zonodig, te bewijzen dat [geïntimeerde] de desbetreffende dagen ook daadwerkelijk als vakantiedagen heeft opgenomen. Daaraan heeft Appelman & Mes echter niet voldaan, reeds omdat zij niet heeft gesteld wanneer [geïntimeerde] die dagen precies heeft opgenomen, op welke data die dagen betrekking hadden en aan wie bij Appelman & Mes zij mededeling daarvan heeft gedaan. Appelman & Mes heeft aldus haar verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat dit wordt gepasseerd en aan eventuele bewijslevering niet wordt toegekomen. Voor zover Appelman & Mes heeft gesteld dat de aanspraak van [geïntimeerde] op uitkering in geld van de resterende vakantiedagen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan het hof Appelman & Mes daarin evenmin volgen, reeds omdat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot die conclusie kunnen leiden. 
     
     
     3.16 Het voorgaande brengt mee dat grief 3 evenmin kan slagen. Het hof laat grief 4 buiten afzonderlijke bespreking, omdat deze grief zelfstandige betekenis mist. 
     
     3.17 Appelman & Mes heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
     
     
     4. Slotsom en kosten 
     
     Het hoger beroep slaagt ten dele. Het vonnis waarvan beroep zal ten dele worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Gelet op de affectieve relatie die [geïntimeerde] en mr. drs. [X] met elkaar hebben gehad en de verwevenheid van laatstgenoemde met Appelman & Mes, zullen de proceskosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd als hierna in het dictum bepaald. 
     
     
     5. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het gaat om het dictum daarvan onder 1, en, in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     a. wijst de vordering van [geïntimeerde] zoals onder 3.2 sub a geformuleerd af voor zover deze meer bedraagt dan een bedrag van € 2.866,77 bruto plus € 150,- netto; 
     
     b. veroordeelt [geïntimeerde], voor zover zij ingevolge het vonnis waarvan beroep ter zake van deze vordering meer dan voornoemd bedrag betaald heeft gekregen, tot terugbetaling daarvan aan Appelman & Mes, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     bekrachtigt dit vonnis voor al het overige; 
     
     compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en op 5 april 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.