ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2014:7405

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2014:7405 Rechtbank Den Haag , 11-06-2014 / C-09-459904 - HA ZA 14-203

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2014-06-11

Zaaknummer: C-09-459904 - HA ZA 14-203

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:7405

---

geschil ex-echtelieden m.b.t aanspraak op overwaarde woning; curator via cessie partij in de procedure.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/459904 / HA ZA 14-203 
     
     
     
       
         Vonnis van 11 juni 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [A]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. K.C. Mensink te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [curator]
     
     
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van [C] en Zonen B.V., 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. L. Daum te Alphen aan den Rijn, 
       2.	 [D] , 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde in conventie, 
       niet verschenen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [A], de curator en [D] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 4 februari 2014 met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties van de curator; 
         
         
           verlening van verstek jegens [D]; 
         
         
           het tussenvonnis van 2 april 2014; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie met producties; 
         
         
           de brief d.d. 28 april 2014 met bijlage van de zijde van de curator; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 29 april 2014. 
         
       
       
     
     
       
       
         Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         
          [A] en [D] zijn ex-echtgenoten; zij waren tot 17 maart 2011 onder huwelijkse voorwaarden, houdende koude uitsluiting, gehuwd. Bij beschikking van 21 januari 2011 van de rechtbank [woonplaats] is de echtscheiding uitgesproken en is op diverse nevenvoorzieningen beslist. Staande huwelijk hebben [A] en [D] een woning in gemeenschappelijk eigendom (50-50) verworven. De rechtbank heeft in voormelde beschikking een overweging gewijd aan de verdeling van deze eenvoudige gemeenschap van woning. De beschikking vermeldt - voor zover relevant - het navolgende: 
         (…) 
         
           “Partijen zijn het met elkaar eens dat deze woning verkocht dient te worden en dat van de verkoopopbrengst het door de vrouw in de woning vanuit privé-vermogen geïnvesteerde bedrag van € 45.378,02 nominaal aan haar vergoed dient te worden. Ieder der partijen komt vervolgens de helft van hetgeen resteert van de verkoopopbrengst na aflossing van de hypothecaire lening en de overige aan de verkoop verbonden kosten toe.  
         
       
       
       
         
           Ter terechtzitting hebben partijen verklaard dat de bank ten behoeve van het bedrijfskrediet van de man zich uitsluitend zal verhalen op het aan de man toekomende deel van de overwaarde van de echtelijke woning en dat het aan de vrouw toekomende deel ongemoeid zal worden gelaten.”  
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Bij eindbeschikking van 27 januari 2012 heeft de rechtbank hetgeen in de echtscheidingsbeschikking was overwogen gehandhaafd en ten aanzien van de verdeling als volgt beslist: 
         
           “bepaalt dat in het kader van de verdeling dat een ieder der partijen toekomt:  
         
         
           De helft van hetgeen resteert van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning gelegen te  
         
         
           ( [postcode]) [woonplaats] aan het [A], na aflossing van de hypothecaire lening  
         
         
           (€ 135.000,-) en de overige aan de verkoop verbonden kosten en na vergoeding van een bedrag van € 45.378,02 aan de vrouw.” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [D] is bestuurder van de besloten vennootschap [C] en Zonen B.V. (verder: [C]).  De onderneming is op 18 september 2012 failliet verklaard met benoeming van mr. [curator] tot curator.  
       
     
     
       2.4. 
       De voormalige echtelijke woning was gefinancierd met een hypotheek bij de Rabobank. Staande huwelijk heeft [D] in 2005 aan de Rabobank ook een persoonlijke borgtocht verleend tot een maximum van € 250.000,-- als zekerheid voor een lening van [C]; de borgtocht is echter slechts gesecureerd voor een bedrag van € 100.000,-- door de overwaarde van de woning. Daarnaast heeft [D] op 20 januari 2009 een Rabobank Akte hoofdelijke medeschuldverbintenis voor geldlening(en) getekend, in verband met bedrijfsfinancieringen van [C]. 
       
     
     
       2.5. 
       Na het faillissement van [C] is gebleken, dat [C] uit hoofde van een rekening-courant verhouding met [D] nog een bedrag van € 136.817,97 van [D] te vorderen had. De curator heeft op 5 oktober 2012 ter zake van die vordering conservatoir beslag gelegd op het onverdeelde aandeel van [D] in voormelde woning. Bij verstekvonnis van 9 januari 2013 van deze rechtbank is de vordering uit hoofde van de rekening-courant van de curator op [D] toegewezen.  
       
     
     
       2.6. 
       
         De bank heeft [D] na het faillissement in september 2012 aangesproken onder de borgtocht en te kennen gegeven te zijner tijd aanspraak te maken op (een deel van) de overwaarde van de woning. Daarop is [A] aangeschreven door de advocaat van [D] met het verzoek alsnog de vernietiging in te roepen van de borgtocht op grond van artikel 1:89 BW. Dat heeft geleid tot een brief van 13 december 2012 van [A] aan de Rabobank waarin zij heeft aangegeven de borgtocht te vernietigen, omdat door haar daarvoor nooit toestemming is verleend. Bij brief van 15 januari 2013 heeft de Rabobank aan [A] laten weten dat de vernietiging geen rechtsgevolg heeft, onder meer op grond van verjaring, omdat [A] in ieder geval op 8 september 2009 met de borgtocht bekend was en sindsdien meer dan drie jaar zijn verstreken. Daarop heeft [A] meerdere keren contact gehad met de curator voor overleg. Mr. Daum heeft [A] bij email van 30 januari 2013 namens de curator laten weten dat ook hij helaas tot de conclusie is gekomen, dat het beroep op verjaring van de bank terecht is. Dit standpunt van de curator is in een mail van 20 februari 2013 herhaald. Daarin wordt vermeld:  
         “  Wat betreft de vernietiging van de borgtocht, kom ik helaas na onderzoek tot de conclusie dat de verjaring in beginsel blijft staan en de borgtocht niet meer vernietigd kan worden.”  
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Vervolgens heeft [A] opnieuw overleg gehad met de bank, hetgeen geresulteerd heeft in een mail van 3 juni 2013 van de bank aan de advocaat van [A]. Daarin staat, voor zover van belang, het navolgende vermeld:  
         
           “Ik zou nog bevestigen hetgeen cliënte in ons gesprek van 2 mei  jl. heeft voorgesteld. (….)  
         
         
           Uit hoofde van lening 3549.911.238 heeft cliënte per 2 mei jl. op uw cliënte en de heer [D] (hoofdelijk) te vorderen een bedrag van hoofdsom € 135.000,-- en achterstallige rente van 1 april 2013 € 528,75 en achterstallige rente van 1 mei 2013 € 528,75. Genoemde bedragen kan cliënte in elk geval verhalen onder haar hypotheek. Daarnaast heeft cliënte een vordering uit hoofde van een de door de heer [D] gestelde borgtocht, alsmede een vordering op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de inmiddels gefailleerde vennootschap. De hypotheek strekt ook tot zekerheid van die verplichtingen. Louter om verdere discussie te voorkomen heeft cliënte zich bereid verklaard om het verhaal onder de hypotheek van laatstbedoelde vorderingen te beperken tot de helft van het bedrag dat bij verkoop van de woning resteert na aftrek van alle alsdan bestaande verplichtingen uit hoofde van lening 3549.911.238. Voor het begrip van uw cliënte: cliënte maakt dus aanspraak op de helft van de “overwaarde” van de woning. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij brief van 10 juli 2013 heeft de bank haar aanbod herhaald. Daarbij is tevens vermeld:  
         “(…)  Wij hebben discussie gehad over de vraag of de toestemming van mevrouw [A] voor bedoelde rechtshandelingen nodig was, en zo niet of de mogelijkheid om zich op de eventuele nietigheid te beroepen op enig moment is verjaard. Cliënte is bereid deze discussie te staken, indien wij kunnen overeenkomen dat het verhaal onder de hypotheek van laatstbedoelde vorderingen zal plaatsvinden tot de helft van het bedrag dat bij verkoop van de woning resteert na aftrek van alle alsdan bestaande verplichtingen uit hoofde van lening 3549.911.238 .  (…)”  
         
          [A] is met het aanbod van de bank akkoord gegaan.  
       
       
     
     
       2.9. 
       De voormalige echtelijke woning is met goedvinden van de bank op 6 januari 2014 onderhands verkocht en geleverd aan een derde voor een bedrag van € 333.281,36 inclusief door de koper vergoede kosten. De hypotheekschuld bij de Rabobank bedroeg ten tijde van de verkoop nog € 135.088,12. Daarnaast waren er verkoopkosten tot een bedrag van                 € 1.375,35, zodat een netto overwaarde na aflossing van de hypotheek resteerde van             € 196.817,89. De Rabobank heeft ook de borgtocht uitgewonnen tot een bedrag van             € 98.018,27, waarna een bedrag van € 98.799,62 van de overwaarde resteerde.  
       
     
     
       2.10. 
       
         De curator bleek slechts bereid het door hem gelegde conservatoire beslag voorafgaand aan de verkoop door te halen, onder de voorwaarde dat een gedeelte ad  
         € 45.000,-- van de resterende overwaarde in depot bij de notaris zou blijven. De ter zake opgemaakte depotovereenkomst, waarbij de curator, [D] en [A] partij zijn, vermeldt als reden van de depotovereenkomst onder punt 3: “ dat terzake van deze levering tussen de ondergetekenden sub 1 en 2 enerzijds (rb: de curator en [D]) en de ondergetekende sub 3 anderzijds (rb: [A]) verschil van mening is gerezen over het aandeel van de ondergetekenden in de verkoopopbrengst. ” Een bedrag van € 53.799,62 is wel aan [A] uitbetaald.  
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 21 januari 2014 heeft [D] een cessie-akte getekend. Artikel 1, 2 en 4 van deze akte luiden als volgt: 
       
         1. “[D] cedeert bij deze aan de curator zijn aanspraak op de overwaarde van de woning [adres] ad € 98.408,95 op mevrouw [A], waarvan notariskantoor [X], [Y] & [Z] een bedrag van € 45.000,-- onder zich houdt, welke cessie de curator bij deze aanvaardt, met dien verstande dat [D] of de curator nog mededeling hiervan dient te doen aan de notaris en mevr. [A]. 
       
       
         2. De ondergetekenden verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. De notaris mag slechts tot uitbetaling aan een of meer van de ondergetekenden overgaan indien:  
       
       
         
           -hij van alle partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, waarbij alle partijen verplicht zijn aan deze opdracht zo spoedig mogelijk hun medewerking te verlenen; of na een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan. 
         
         
           (…) 
         
       
       
         4. [D] draagt hierbij tevens alle rechten die hij heeft uit hoofde van depotovereenkomst met betrekking tot het bedrag van € 45.000,-- over aan de curator, welke overdracht de curator hierbij aanvaardt, en geeft (voor zover die rechten niet overdraagbaar zijn) de curator onherroepelijk volmacht zijn rechten blijkend uit de depotovereenkomst uit te oefenen.” 
       
       
     
     
       2.12. 
       Overleg tussen partijen over de uitbetaling van het depot heeft niet tot overeenstemming geleid. Zowel de curator als [A] maken aanspraak op het depotbedrag.   
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       3.1. 
       
        [A] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het bedrag ad € 45.000,-- dat door notariskantoor [X], [Y] en [Z] in depot gehouden wordt, geheel en al aan haar toekomt en gedaagden te veroordelen dat zij gehengen en gedogen dat het notariskantoor het depotbedrag aan haar uitkeert, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten. Zij voert daartoe aan dat zij in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap en op grond van de geldende huwelijkse voorwaarden, op het depot aanspraak kan maken.  
       
     
     
       3.2. 
       De curator voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       De curator vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het bedrag van € 45.000,-- dat in depot staat geheel, althans gedeeltelijk, toekomt aan de curator en [A] te veroordelen om mee te werken aan uitkering van dat bedrag aan de curator, op straffe van een dwangsom. Daarnaast vordert de curator veroordeling van [A] tot betaling van een bedrag van € 53.435,95 en € 1.759,36  vermeerderd met rente en kosten. Hij stelt daartoe dat de helft van de overwaarde van de woning na aflossing van de hypotheek [D] toekomt. [A] is jegens de curator, die de rechten van [D] ter zake gecedeerd heeft gekregen, schadeplichtig, nu zij het depot niet wenst uit te keren en bovendien onrechtmatig heeft gehandeld door niet de vernietiging van de borgtocht in te roepen en wel een voor [D] nadelige regeling met de bank te treffen. Daardoor heeft [D] zijn aandeel in de overwaarde niet ontvangen en biedt [D] geen verhaal voor de vordering van de curator op hem. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [A] voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Nu de vorderingen in conventie en reconventie gebaseerd zijn op hetzelfde feitencomplex ziet de rechtbank aanleiding die vorderingen gezamenlijk te behandelen.  
       
     
     
       4.2. 
       Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag hoe de opbrengst van de voormalige echtelijke woning van [A] en [D] tussen hen moet worden verdeeld. [A] stelt zich op het standpunt dat zij nog aanspraak kan maken op het in depot staande bedrag. De curator betwist dat en stelt dat juist hij daarop nog aanspraak kan maken, nu [D] zijn aanspraken terzake aan de curator heeft gecedeerd. Voorts meent de curator dat [A] nog aanvullend een bedrag ad € 53.435,95 aan hem moet voldoen.  
       
     
     
       4.3. 
       Vooropgesteld moet worden dat de rechtsverhouding tussen [A] en [D] de basis vormt van dit geschil. Dat de curator desondanks partij is geworden bij deze procedure, alhoewel noch [D], noch [A] persoonlijk failliet zijn, hangt enerzijds samen met het feit dat de curator zich de rechten van [D] ten aanzien van de verkoopopbrengst van de woning heeft laten cederen en anderzijds met het feit dat de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat [A] jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd door zonder overleg met de bank een regeling te treffen, hetgeen nadelige gevolgen heeft voor het verhaal van de vordering van de curator op [D].  
       
       
       
     
     
       4.4. 
       
        [A] stelt zich, naar de rechtbank begrijpt, op het standpunt dat zij op grond van het huwelijksgoederenregime dat tussen haar en [D] gold niet behoeft bij te dragen aan de privé-schulden van [D] en dat zij derhalve (naast het aan haar reeds uitgekeerde bedrag van € 53.799,62) recht heeft op uitkering van het depot. De curator betwist dat en stelt jegens [A] rechten te kunnen doen gelden op uitbetaling van een bedrag van  € 98.435,95 aan resterende overwaarde.  
       
     
     
       4.5. 
       Blijkens de overgelegde cessie-akte heeft [D] “zijn aanspraak op de overwaarde van de woning [A] ad € 98.408,95 op mevrouw [A]” aan de curator gecedeerd. Dat brengt met zich dat de curator jegens [A] uit hoofde van die cessie slechts rechten geldend kan maken, voor zover die [D] zelf in zijn verhouding jegens [A] zonder de cessie zouden toekomen, nu immers via een cessie niet meer rechten kunnen worden overgedragen dan de cedent heeft. De rechtbank zal dan ook eerst vaststellen wat de rechten van [D] jegens [A] zijn. 
       
     
     
       4.6. 
       De beschikking van de rechtbank van 27 juli 2012, die tussen [A] en [D] gezag van gewijsde heeft, zoals [A] terecht naar voren heeft gebracht, vermeldt dat [A] bij de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van woning aanspraak kan maken op een vergoeding van € 45.378,02, waarna de nadien resterende overwaarde bij helfte moet worden gedeeld. Daarbij gingen de ex-partners er blijkens de beschikking van uit, dat verhaal ter zake van bedrijfsschulden slechts zou plaatsvinden op [D] en het aandeel van [A] ongemoeid zou worden gelaten.  
       
     
     
       4.7. 
       Complicerende factor bij de effectuering van de door de rechtbank vastgestelde verdeling bleek echter de wijze van uitwinning van de door [D] afgegeven borgtocht. Op de gezamenlijke woning rustte een hypotheek bij de Rabobank terwijl de Rabobank eveneens partij was bij de borgtocht. Niet in geschil is dat als gevolg van het feit dat de bankhypotheek strekte tot zekerheid “voor al hetgeen [A] en/of [D] aan de bank verschuldigd zijn, uit welke hoofde dan ook” de woning ook onderpand was geworden voor de schuld van [D] aan de Rabobank uit hoofde van de borgtocht. Blijkens de echtscheidingsbeschikking waren [A] en [D] er reeds ten tijde van de mondelinge behandeling op 17 december 2010, derhalve ruim voor het faillissement van [C], mee bekend dat de Rabobank voornemens was bij verkoop van de woning tot verhaal van de bedrijfsschulden over te gaan. In de beschikking staat immers vermeld dat ter terechtzitting door de ex-echtelieden is verklaard “dat de bank zich ten behoeve van het bedrijfskrediet uitsluitend zal verhalen op het aan de man toekomende deel van de overwaarde en dat het aan de vrouw toekomende deel ongemoeid zal worden gelaten”. [A] heeft in dat kader onweersproken gesteld dat zij er pas door de op handen zijnde echtscheiding in 2009 is achter gekomen, dat [D], zonder haar daar in te kennen, de borgtocht ter zake had getekend. Die ontdekking heeft volgens [A] al voor de echtscheiding geleid tot overleg met de bank over de positie van [A], hetgeen ook valt af te leiden uit voormelde beschikking. Dat [D] destijds niet bij dit overleg met de bank betrokken zou zijn geweest, zoals de curator stelt, acht de rechtbank in het licht van de hiervoor geciteerde passage uit de beschikking volstrekt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [A] en [D] er beiden op grond van informatie van de bank ten tijde van de echtscheiding van uit gingen, dat de bank zich bij verkoop van de woning voor wat betreft de zakelijke schulden uitsluitend op het aandeel van [D] zou verhalen.  
       
     
     
       4.8. 
       Feitelijk heeft de bank (naast de hypotheek) een bedrag van € 98.018,27 uitgewonnen. Om na te gaan of, en zo ja in hoeverre, [D] nog aanspraak kan maken op het resterende bedrag van € 98.799,62 moeten de wederzijdse aanspraken uit hoofde van de verdeling worden berekend, met inachtneming van eventuele uit het huwelijksgoederenregime voortvloeiende vergoedingsrechten. Vast staat dat [D] en [A] onder koude uitsluiting getrouwd waren en [A] uit hoofde van een privé-investering in de woning in ieder geval op grond van de beschikking recht heeft op vergoeding van haar inbreng ad € 45.378,02 in de woning, alvorens verder te verdelen. In casu zou dat betekenen dat [A], afgezien van de borgtocht, aanspraak zou kunnen maken op betaling uit de overwaarde van een bedrag van € 45.378,02 + € 75.719,94 =           € 121.097,96 en [D] op € 75.719,94.  De rechtbank stelt in dat kader vast dat de curator er ten onrechte van uit gaat dat [D] op grond van de verdeling (los van de borgtocht) recht zou hebben gehad op € 98.408,95. 
       
     
     
       4.9. 
       Nu vaststaat dat door de borgtocht de overwaarde is “afgeroomd” staat daarmee tevens vast, dat de hierboven berekende aanspraken niet meer (geheel) uit de resterende overwaarde aan [A] en [D] kunnen worden voldaan. Derhalve dient vervolgens de vraag te worden beantwoord hoe de wel resterende overwaarde van                 € 98.799,62 tussen hen moet worden verdeeld. Onweersproken is gebleven dat het door de bank uit hoofde van de borgtocht geïncasseerde bedrag ziet op een privé-schuld van [D], die ingevolge het huwelijksgoederenregime in de onderlinge verhouding tussen [D] en [A] voor rekening van [D] dient te blijven en waaraan [A] dus niet behoeft bij te dragen. Daaraan doet niet af dat [D] en [A] jegens de bank via de hypotheek wel hoofdelijk aansprakelijk waren. Dat betekent dat [A] onder de gegeven omstandigheden jegens [D] recht heeft op uitbetaling van het volledige restbedrag van € 98.408,95 en daarmee dus ook op het depotbedrag. Immers, conform het vigerende huwelijksgoederenregime moet de uitwinning van de borgtocht in de onderlinge verhouding geheel ten laste van [D] worden gebracht en heeft hij door die uitwinning reeds meer “betaald” gekregen dan het aandeel waarop hij zonder de borgtocht recht zou hebben gehad.  
       
     
     
       4.10. 
       Voor zover de curator heeft beoogd te stellen dat is afgeweken van hetgeen bij de echtscheiding is overeengekomen en met de borgtocht bij de vaststelling van de verdeling ten tijde van de echtscheiding in het geheel geen rekening is gehouden, zodat enig vergoedingsrecht thans niet meer aan de orde kan zijn, wordt die stelling verworpen. Allereerst staat vast dat het vergoedingsrecht uit hoofde van inbreng in de woning bij in kracht van gewijsde gegane beschikking is vastgesteld, terwijl niet gebleken is dat [A] daarvan afstand heeft gedaan. Voorts valt niet in te zien waarom een na de echtscheidingsbeschikking ten nadele van [A] uitgewonnen borgtocht in verband met een privé-schuld van [D] niet kan leiden tot een aanvullend vergoedingsrecht. Daar komt bij dat de stelling van de curator dat met eventuele uitwinning van de borgtocht geen rekening is gehouden ten tijde van de echtscheiding aantoonbaar onjuist is. Blijkens de genoemde beschikkingen zijn Van den Broek en [D] er ten tijde van het wijzen van voornoemde beschikkingen immers steeds van uit gegaan, dat de bank zich voor wat betreft de bedrijfsmatige schulden bij uitsluiting op het aandeel van [D] in de overwaarde zou verhalen, en is in die zin de borgtocht wel degelijk toen al aan de orde geweest. Dat de rechtbank in de beschikking heeft volstaan met de weergave van het uitgangspunt dat bedrijfsschulden ten laste van het aandeel van [D] zouden blijven en ter zake toen niet een concreet vergoedingsrecht van Van den Broek is vastgesteld doet daaraan niet af, nu ten tijde van het wijzen van de beschikking er immers van uit is gegaan, dat het aandeel van [A] niet geraakt zou worden. 
       
     
     
       4.11. 
       Op grond van het voorgaande staat vast dat [A] jegens [D] op de hele resterende overwaarde aanspraak kan maken, inclusief het depot. [D] heeft ter zake van de verdeling van de overwaarde dus niets van [A] te vorderen en de curator kan derhalve op grond van de cessie evenmin rechten jegens [A] doen gelden.   
       
     
     
       4.12. 
       De stelling van de curator dat hij reeds door het door hem op de onverdeelde helft van de woning gelegde conservatoir beslag voorrang kan doen gelden op het bedrag in depot wordt gepasseerd. Vast staat dat het conservatoir beslag niet gevolgd is door een executoriaal beslag; de verkoop is onderhands is geweest en het conservatoir beslag is voorafgaand aan de verkoop opgeheven. Het enkele feit dat de curator bij opheffing van het conservatoir beslag heeft bedongen dat het bedrag waarover geschil bestond in depot moest worden gesteld, leidt niet tot voorrang, nu voorrang slechts op in de wet geregelde gevallen ontstaat. Slechts de bank kon zich op grond van de hypotheek bij voorrang op de verkoopopbrengst verhalen, hetgeen zij ook heeft gedaan.  
       
     
     
       4.13. 
       Ook de stelling van de curator dat [A] schadeplichtig is geworden, omdat zij ten onrechte de borgtocht niet heeft vernietigd en een deal met de bank heeft gesloten wordt verworpen. Allereerst is daartoe van belang dat het inroepen van vernietiging, anders dan de curator kennelijk meent, een recht van [A] is en geen plicht, zodat reeds om die reden van onrechtmatig handelen geen sprake is. Daar komt bij dat vast staat dat [A] wel degelijk heeft gepoogd de vernietiging tot stand te brengen. Dat blijkt immers uit de brief met die strekking van 13 december 2012 aan de Rabobank. De Rabobank heeft zich vervolgens (onder meer) op verjaring beroepen, waarna namens de curator zelf tot twee keer toe, op 30 januari 2013 en op 20 februari 2013, aan [A] is bericht dat inderdaad van verjaring sprake is en de vernietiging derhalve geen kans van slagen heeft. Onder voormelde omstandigheden acht de rechtbank het te meer onbegrijpelijk dat de curator thans stelt dat [A] onrechtmatig zou hebben gehandeld door de vernietiging niet in te roepen. Daaraan doet niet af dat [A] na het negatieve oordeel over de verjaring eenzijdig opnieuw contact heeft gezocht met de bank om haar positie te bepleiten en te pogen alsnog tot een regeling te komen met betrekking tot het verhaal. Niet alleen is de uitkomst van de onderhandelingen met de bank in lijn met wat [A] en [D] ten tijde van de echtscheiding zelf tot uitgangspunt hadden genomen, maar het stond [A] onder de gegeven omstandigheden ook zonder meer vrij bij de bank haar eigen belangen te bepleiten. Van een zorgplicht jegens de curator is geen sprake. In dat kader is overigens nog relevant dat onweersproken is gebleven, dat de curator [A] bij e-mail van 20 februari 2013 zelf heeft bericht dat hij [A] niet zou tegenwerken indien zij een regeling met de bank zou proberen te treffen. Dat de curator daar kennelijk nu anders over denkt blijft voor zijn rekening.  
       
     
     
       4.14. 
       Voor zover de curator van mening is dat uitbetaling van het depotbedrag aan [A] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Zoals hiervoor reeds is overwogen is het in lijn met het huwelijksgoederenregime dat privé-schulden van [D] voor zijn rekening blijven; niet valt in te zien waarom dat thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat klemt te meer daar [D] er blijkens de twee voormelde beschikkingen ook steeds van uit is gegaan dat de zakelijke schulden uit zijn eigen vermogen moesten worden betaald.  Het enkele feit dat [D] voor de curator, als schuldeiser van [D], thans onvoldoende verhaal biedt voor de vordering van [C] maakt dat niet anders.  
       
     
     
       4.15. 
       De slotsom is dat de vordering in conventie van [A] slaagt en de vordering in reconventie zal worden afgewezen. Het verweer van de curator dat [A] niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar vordering jegens [D], omdat [A] door de cessie geen belang meer zou hebben bij die vordering, wordt verworpen. Nu zowel de curator als [D] partij zijn bij de depotovereenkomst en zij dienovereenkomstig beiden zullen moeten tekenen voor vrijgeven van het depot, heeft [A] wel degelijk belang bij een veroordeling van [D] tot medewerking.  
       
     
     
       4.16. 
       
         De curator en [D] zullen als in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordeeld worden in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 79,15 aan explootkosten, € 282,-- aan griffierecht en € 1.788,-- (2 punten tarief IV) aan kosten advocaat, derhalve in totaal € 2.149,15. 
         De curator zal daarnaast worden veroordeeld in de kosten van de reconventie, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 894,-- (1 punt tarief IV). 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       
         In conventie :  
     
     
     - verklaart voor recht dat het bedrag ad € 45.000,-- dat door notariskantoor [X], [Y] & [Z] in depot gehouden wordt, geheel en al toekomt aan [A]; 
     
     - veroordeelt de curator en [D] te gehengen en te gedogen dat voormeld bedrag door de notaris aan [A] wordt uitgekeerd; 
     
     - veroordeelt de curator en [D] hoofdelijk in de proceskosten in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 2.149,15; 
     
     - verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       
         In reconventie: 
       
     
     
     - wijst de vorderingen af; 
     
     - veroordeelt de curator in de kosten van de reconventie, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 894,--; 
     
     - verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2014. 
     
   
   
     type:  Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. 
     coll: