ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:108

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:108 Rechtbank Rotterdam , 15-01-2021 / C/10/512940 HA ZA 16-1048

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-01-15

Zaaknummer: C/10/512940 HA ZA 16-1048

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:108

---

Tussenvonnis. Wanprestatie accountant. Fouten bij het advies tot oprichting van een SPF en de uitvoering van die SPF. Eigen schuld.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     Team handel en haven 
     
     
       zaaknummer: C/10/512940 HA ZA 16-1048 
     
     
     
       
         vonnis van 15 januari 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
   
   
     
       1.  
      [naam eiser 1] , 
     wonende te [woonplaats eiser 1] , 
     2.	 [naam eiser 2] , 
     wonende te [woonplaats eiser 2] , 
     3.	 [naam eiser 3] , 
     wonende te [woonplaats eiser 3] , 
     4.	 [naam eiser 4] , 
     
       wonende te [woonplaats eiser 4] , 
       eisers, 
       advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten,  
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BDO ACCOUNTANTS & BELASTINGADVISEURS B.V., 
       
       gevestigd te Eindhoven, 
       gedaagde, 
       advocaat: mr. D.F. Berkhout te Amsterdam 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers] en BDO genoemd worden. Eisers zullen ieder afzonderlijk [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1.  Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       1. het tussenvonnis van 6 maart 2019 en de daarin genoemde stukken; 
       2. de akte van [eisers] van 20 maart 2019; 
       3. de antwoordakte van BDO van 17 april 2019. 
       
     
     
       1.2. 
       De datum van de uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden.  
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       2.  De verdere beoordeling 
     
     
       2.1. 
       
         In het tussenvonnis van 6 maart 2019 heeft de rechtbank overwogen voornemens te zijn terug te komen van het in het tussenvonnis van 7 maart 2018 gegeven oordeel dat [naam eiser 4] overleg heeft gevoerd met [naam 1] voordat hij de beschikkingshandeling verrichte op 18 augustus 2009 en dus niet zelfstandig heeft gehandeld, in die zin dat alsnog (daarover) bewijslevering dient plaats te vinden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.  
         
           De beschikkingshandeling van [naam eiser 4] van 18 augustus 2009 
         
       
     
     
       2.2. 
       
        [eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de rechtbank om terug te komen van haar oordeel. Volgens [eisers] mag de rechter slechts van een bindende eindbeslissing terugkomen als sprake is van een evident feitelijke of juridische onjuistheid. Dat standpunt volgt de rechtbank niet.  
     
     
       2.3. 
       Uit de arresten van de Hoge Raad van 8 mei 2015, ECLI:NL:HR: 2015:1224 en 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 volgt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. De reden hiervan is dat kan worden voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.  
     
     
       2.4. 
       
         In het tussenvonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank haar oordeel dat [naam eiser 4] over de e-mail van 18 augustus 2009 voorafgaand overleg heeft gehad met [naam 1] mede gebaseerd op de inhoud van die e-mail omdat daarin van zodanig overleg wordt gesproken en omdat zij geen aanleiding had om op voorhand te veronderstellen dat dit deel van de e-mail de gang van zaken niet correct weergeeft, alsook omdat BDO verder niet was ingegaan op de door [naam eiser 4] genoemde gang van zaken. De e-mail is door BDO in het geding gebracht en [eisers] heeft op de inhoud ervan geen expliciet beroep gedaan. Voorts is de e-mail tijdens de comparitie van partijen niet ter sprake gekomen. BDO heeft zich na het tussenvonnis gemotiveerd en onderbouwd op het standpunt gesteld dat van voorafgaand overleg tussen [naam eiser 4] en [naam 1] geen sprake is geweest. Onder die omstandigheden bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende grond om van het zojuist vermelde eerder gegeven oordeel terug te komen en daaromtrent alsnog bewijslevering te laten plaatsvinden. Handhaving van het oordeel zou immers kunnen leiden tot een ondeugdelijke grondslag van de einduitspraak. Het zou ook, gelet op het voorgaande, in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor om hetgeen BDO in dit kader heeft aangevoerd buiten beschouwing te laten.  
         
           De overige gestelde tekortkomingen 
         
       
     
     
       2.5. 
       
        [eisers] hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat voor zover de rechtbank haar oordeel met betrekking tot het vaststaan van overleg tussen [naam eiser 4] en [naam 1] voorafgaand aan de e-mail van 18 augustus 2019 zal wijzigen, de door hen gestelde overige tekortkomingen, die in het tussenvonnis van 7 maart 2018 in het midden zijn gelaten, alsnog moet beoordelen (zie onder meer r.o. 4.19 van het tussenvonnis van 7 maart 2018). [eisers] hebben de rechtbank voorts verzocht terug te komen van haar oordeel dat BDO niet is tekortgekomen vanwege de wijze waarop de SPF was vormgegeven. Volgens [eisers] heeft de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ4218) in dat verband niet juist uitgelegd.  
     
     
       2.6. 
       
         De vraag of BDO in een op haar rustende verplichting is tekortgekomen moet beoordeeld worden aan de hand van het beoordelingskader zoals weergegeven in r.o. 4.8 van het tussenvonnis van 7 maart 2018, dat hier voor de leesbaarheid wordt herhaald. Het vermogen van een SPF kan in fiscale zin aan iemand worden toegerekend wanneer die persoon over dat vermogen kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen (Hoge Raad 30 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9086). BDO is in een op haar rustende verplichting tekortgekomen indien zij deze norm uit het oog is verloren en de Belastingdienst als gevolg daarvan terecht heeft geoordeeld dat de [naam familie] beschikkingsmacht over het vermogen had. 
         
           De juridische vormgeving van de SPF 
         
       
     
     
       2.7. 
       Het gerechtshof heeft in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 geoordeeld dat (1) geen beschikkingsmacht volgde uit de manier waarop de SPF in die zaak juridisch was vormgegeven en (2) evenmin was gebleken dat de erflaatster in die zaak het bestuur van de SPF feitelijk opdracht kon geven om het vermogen van de SPF over te maken aan zichzelf of aan anderen. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kon, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.   
     
     
       2.8. 
       De wijze waarop de SPF in deze zaak is vormgegeven is vrijwel gelijk aan de wijze waarop de SPF in bovengenoemde zaak was vormgegeven. Verschil is dat het bestuur van de SPF hier alleen uitkeringen uit het vermogen mocht doen na een unanieme beslissing van de Raad van Advies. Dat maakt dat hier minder snel sprake zal zijn van beschikkingsmacht. Dat, zoals [eisers] stellen, in dit geval een managementovereenkomst is gesloten door  the benificial and/or legal owners  met het bestuur van de SPF doet hieraan niet wezenlijk afbreuk, omdat uit die overeenkomst nog niet volgt dat [eisers] een juridisch afdwingbaar recht hadden om door de SPF uitkeringen te laten doen aan door hen aangewezen personen. De rechtbank komt daarom niet terug van haar oordeel dat BDO met de wijze waarop de SPF juridisch is vormgegeven niet is tekortgekomen in de nakoming van een op haar rustende verplichting voortvloeiende uit de met haar gesloten overeenkomst.  
     
     
       2.9. 
       De rechtbank zal thans ingaan op de vraag of BDO anderszins is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst , zoals door [eisers] is aangevoerd.  
     
     
       2.10. 
       
         Voor de vraag of BDO is tekortgekomen met betrekking tot de uitvoering van de SPF moet beoordeeld worden of voor BDO voorzienbaar was dat gelet op de feitelijke uitvoering van de SPF de Belastingdienst zou kunnen oordelen dat de [naam familie] nog over het vermogen beschikte als ware het eigen vermogen en of zij in dat verband voldoende heeft gedaan om die indruk van feitelijk bestaande beschikkingsmacht te voorkomen.  
         
           De personele invulling van de SPF 
         
       
     
     
       2.11. 
       Vaststaat dat de Belastingdienst zijn oordeel dat moeder en [naam eiser 4] feitelijk de beschikking over het vermogen hebben behouden niet alleen heeft gebaseerd op de e-mail van [naam eiser 4] van 18 augustus 2009. De Belastingdienst heeft eveneens geoordeeld dat de moeder de zelfstandigheid van de SPF heeft ondermijnd, doordat zij de organen van de SPF in een afhankelijke positie heeft gebracht. De afhankelijkheid van Intertrust als bestuurder van de SPF volgt onder meer uit de managementovereenkomst die door de leden van de Raad van Advies van SPF Nieuwpoort namens “the Principal”, zijnde de vertegenwoordiger van “the beneficial and/or legal owners” met Intertrust is gesloten. Zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen, kan hierdoor worden getwijfeld aan de zelfstandigheid van Intertrust bij het nemen van bestuursbesluiten en is een vermoeden van het bestaan van beschikkingsmacht bij de [naam familie] gerechtvaardigd.  
     
     
       2.12. 
       De Belastingdienst wijst er verder op dat in de Raad van Advies alleen vertrouwelingen van de moeder zijn benoemd. [naam 1] was werknemer van BDO en ook [naam 2] was ooit werkzaam bij BDO. De zoon van [naam 2] was bovendien ook werkzaam bij BDO en nauw betrokken bij de overeenkomst met de [naam familie] . Het derde lid van de Raad van Advies, [naam 3] , was ooit de accountant van [naam 4] en [naam 5] . Alle leden van de Raad van Advies hadden derhalve (ooit) een zakelijk relatie met de [naam familie] en aannemelijk is dat zij er voldoende belang bij hadden de verhoudingen met de [naam familie] goed te houden.   
     
     
       2.13. 
       
         BDO heeft deze door de Belastingdienst aan de navorderingsaanslagen ten grondslag gelegde feiten niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank had BDO zich moeten realiseren dat met de onderhavige personele invulling van de Raad van Advies, tegen de achtergrond van het sluiten van genoemde managementovereenkomst, die [naam 1] mede had ondertekend, de kans groot zou zijn dat de Belastingdienst zou onderzoeken of sprake was van feitelijke beschikkingsmacht van de [naam familie] over het vermogen van de SPF en eveneens dat [eisers] dan op zijn minst de schijn tegen zouden hebben. In dat kader is van belang dat de SPF in dit geval is opgericht met als enig doel over het ingebrachte vermogen geen belasting te behoeven betalen, en niet, zoals het geval was in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, (mede) om te voorkomen dat een derde de beschikking over het vermogen zou krijgen. BDO had daarom moeten beseffen dat, om belastingheffing te voorkomen, het van groot belang was dat elke verdere schijn van beschikkingsmacht zou worden vermeden.  
         
           De uitvoering van de SPF 
         
       
     
     
       2.14. 
       De Belastingdienst heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslagen tevens acht geslagen op de manier waarop uitvoering is gegeven aan de SPF. De dienst wijst erop dat [naam 5] aan BDO verzocht heeft voor de SPF een rekening te openen bij ABN AMRO, dat zij heeft verzocht de vermogensbeheerovereenkomst met ABN AMRO aan BDO te versturen ter attentie van [naam 6] en [naam 1] en dat zij aan ABN AMRO heeft medegedeeld dat het haar intentie was deze overeenkomst te handhaven. De Belastingdienst heeft deze omstandigheden betrokken bij zijn oordeel dat de moeder nog beschikte over het vermogen van de SPF. BDO heeft onvoldoende onderbouwd dat deze omstandigheden niet van belang zijn omdat, zoals ook de Belastingdienst heeft geoordeeld, daaruit volgt dat de moeder heeft bepaald onder welke voorwaarden bank- en effectenrekeningen door de SPF zijn aangegaan.  
     
     
       2.15. 
       De Belastingdienst heeft daarnaast vastgesteld dat meermaals voorafgaand aan een bestuursvergadering overleg is geweest met [naam eiser 4] en dat de verslagen van die vergaderingen steeds vooraf door [naam 1] of [naam 6] zijn geaccordeerd. Ook voorafgaand aan de opheffing van de SPF heeft een overleg plaatsgevonden tussen de [naam familie] en [naam 1] . Bij dit overleg is gesproken over de wijze waarop het vermogen van de SPF diende te worden verdeeld en uitgekeerd. Hiermee is ten minste de schijn gewekt dat de Raad van Advies alleen op papier beslissingen nam. De Belastingdienst heeft een en ander betrokken bij zijn oordeel dat de [naam familie] feitelijk nog de beschikking had over het vermogen van de SPF.  
     
     
       2.16. 
       De Belastingdienst heeft er verder op gewezen dat [naam 6] op enig moment aan Intertrust heeft geschreven dat de [naam familie] niet wenste dat United International N.V. bestuurder van de SPF zou worden en dat de familie bij Intertrust wilde blijven. Hierna is de inschrijving van United International N.V. bij de Kamer van Koophandel teruggedraaid. Nu de [naam familie] op grond van de statuten van de SPF niet bevoegd was om een besluit te nemen over de aanstelling van het bestuur, is daarmee wederom de onafhankelijke positie van (het bestuur van) de SPF aangetast.  
     
     
       2.17. 
       De Belastingdienst heeft er tot slot op gewezen dat BDO kosten voor het adviseren van de [naam familie] in rekening heeft gebracht bij de SPF, welke bedragen ook door de SPF zijn voldaan. Ook deze omstandigheid heeft bijgedragen aan het oordeel van de Belastingdienst dat sprake was van feitelijke beschikkingsmacht bij de [naam familie] .  
     
     
       2.18. 
       BDO heeft voornoemde door de Belastingdienst vastgestelde feiten en omstandigheden op zich niet betwist. Naar het oordeel van de rechtbank had BDO moeten voorzien dat de Belastingdienst op grond hiervan kon oordelen dat sprake was van beschikkingsmacht van de [naam familie] over het in de SPF ingebrachte vermogen. Het standpunt van BDO dat zij bij de feitelijke uitvoering van de SPF nauwelijks betrokken was en dat zij van de handelingen van de [naam familie] niet op de hoogte was, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Uit wat hiervoor is besproken volgt immers reeds dat BDO, door middel van [naam 1] en [naam 6] , altijd nauw betrokken is gebleven bij de SPF en dat zij een aantal handelingen bovendien zelf heeft verricht. In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat de handelingen van [naam 1] kunnen worden toegerekend aan BDO.  
     
     
       2.19. 
       BDO had de [naam familie] steeds - indien mogelijk vooraf en anders achteraf - moeten waarschuwen dat zij zich van bovengenoemde handelingen diende te onthouden. Dit geldt in het bijzonder voor de handelingen waarbij BDO zelf betrokken was. BDO kon niet volstaan met de algemene waarschuwing die zij heeft gegeven in de memo van 24 januari 2004 en ook niet met de algemene mededeling in 2006 en 2007 dat de Belastingdienst het ‘anders zou kunnen zien’.  
     
     
       2.20. 
       Het voorgaande brengt mee dat BDO - ook indien zij van de beschikkingshandeling van [naam eiser 4] van 18 augustus 2009 niet op de hoogte zou zijn geweest - tekortgekomen is in de nakoming van een op haar rustende verplichting uit hoofde van de met de moeder gesloten overeenkomst en op die grond in beginsel gehouden is de door [eisers] daardoor geleden schade te vergoeden.  
     
     
       2.21. 
       
         Voor zover BDO heeft aangevoerd dat tussen de door [eisers] gestelde tekortkomingen en de door hen gestelde schade causaal verband ontbreekt omdat de Belastingdienst tot het opleggen van de navorderingsaanslagen is overgegaan vanwege a) de ondertekening en toezending door [naam eiser 4] van een managementovereenkomst en b) de e-mail van 18 augustus 2009, wordt dat betoog op het grond van het voorgaande verworpen. De Belastingdienst heeft niet uitsluitend op grond van die omstandigheden geoordeeld dat sprake is geweest van feitelijke beschikkingsmacht van de [naam familie] over het vermogen van de SPF. Daarnaast heeft BDO niet aannemelijk gemaakt dat de Belastingdienst tot het opleggen van navorderingsaanslagen zou zijn overgegaan zonder dat sprake zou zijn geweest van de hiervoor besproken tekortkomingen van BDO.  
         
           Eigenschuldverweer en bewijslevering 
         
       
     
     
       2.22. 
       
         Of BDO op de hoogte was van a) de ondertekening van de managementovereenkomst en b) van de e-mail van 18 augustus 2009 kan in het kader van de vraag of en in hoeverre sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW nog steeds van belang zijn. Nu op grond van wat hiervoor is overwogen reeds vaststaat dat BDO in haar verplichtingen is tekortgekomen, is het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan BDO om - in het kader van haar eigenschuldverweer - te bewijzen dat [naam eiser 4] a) over de ondertekening en toezending van een managementovereenkomst en/of b) over de e-mail van 18 augustus 2009 geen contact heeft gehad met [naam 1] . Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.  
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       2.23. 
       De rechtbank zal BDO toelaten tot het leveren van bewijs als voormeld. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
   
   
     
       3.  De beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       laat BDO toe te bewijzen dat [naam eiser 4] geen overleg heeft gevoerd met [naam 1] voordat hij a) de managementovereenkomst ondertekende en toezond aan de belastingdienst en/of b) de e-mail van 18 augustus 2009 verzond;; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  woensdag 29 januari 2020  om 10:00 uur om BDO in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of zij dit bewijs wenst te leveren en,  
     
     
       
         indien zij dit bewijs schriftelijk wenst te leveren, dit dadelijk bij deze akte te doen, en 
       
       
         indien zij dit bewijs wenst te leveren door het doen horen van getuigen, dadelijk bij deze akte op te geven de namen van de voor te brengen getuigen met de verhinderdata van alle betrokkenen, zodat onmiddellijk ter rolzitting een of meer data voor de getuigenverhoren kunnen worden bepaald; 
       
     
     
     
       bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw aan de Wilhelminakade 100-125 te Rotterdam; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen, mr. W.J. van den Bergh en mr. J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2020. 
       3152/371/2294/2504