ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:1400

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:1400 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-04-2024 / 200.301.097_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-04-23

Zaaknummer: 200.301.097_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1400

---

zorgplicht makelaar

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.301.097/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 april 2024  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. M.C.J. Houben te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [X] Makelaardij B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [X] , 
       advocaat: mr. M.J.R. Maas te Deventer,  
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 december 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 356594 gewezen vonnis van 26 mei 2021. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 7 december 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling  na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 11 mei 2022; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;  
       
       
         de akte van [appellant] met producties; 
       
       
         de antwoordakte van [X] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         In principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         De feiten – grief 1 in principaal hoger beroep  
       
     
     
     
       6.1. 
       In rechtsoverweging 3. van het vonnis van 26 mei 2021 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] heeft in grief 1 in principaal hoger beroep aangevoerd dat deze feitenweergave onvolledig is. Verdere bespreking van deze grief is niet nodig, omdat het hof hierna een nieuw overzicht zal geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen:  
       
       
         6.1.1. 
         
          [appellant] is eigenaar van een woning die gelegen is aan de [adres 1] (hierna: de woning).  
         
       
       
         6.1.2. 
         
           
            [X] drijft een makelaarskantoor in [vestigingsplaats] dat diensten aanbiedt 
           op het gebied van verkoop en verhuur van onroerend goed.  
         
         
       
       
         6.1.3. 
         Op 27 oktober 2017 heeft [appellant] aan [X] een opdracht verstrekt om te bemiddelen bij de verkoop van de woning. Omdat verkoop van de woning uitbleef, hebben partijen afgesproken dat [appellant] de woning door bemiddeling van [X] tijdelijk zou verhuren op basis van de Leegstandwet, dus zonder dat de huurders een beroep kunnen doen op huurbescherming. 
         
       
       
         6.1.4. 
         
           In augustus 2018 hebben zich naar aanleiding van een door [X] geplaatste 
           advertentie op Funda verschillende potentiële huurders bij [X] gemeld. Partijen 
           hebben daarover via WhatsApp gecorrespondeerd:  
           
             
             “[06-08-18 18:14:06] +31 6 54336790  (hierna: [X] ) : Hey [appellant] , er hebben zich inmiddels wat kandidaten gemeld voor het huis. Er zitten wel wat kandidaten bij, maar ik stel voor nog even een aantal dagen te kijken wat er binnenkomt en dan einde van de week even te kijken met welke mensen we de woning willen gaan bekijken.  
           
             
             [06-08-18 18:19:39] [appellant] : Ok 
           
         
         
         
           
             [06-08-18 18:19:59] [appellant] : Voor welke huurprijs?   
           
           
             
             [06-08-18 18:29:39] [X] : € 1250,-  
           
         
         
         
           
             [13-08-18 13:00:47] [X] : Hallo [appellant] , er heeft zich zojuist nog een serieuze kandidaat gemeld voor het huis. Zouden eerst willen huren, maar wel met de zekerheid dat zij ook kopen binnen/na een jaar. Mensen wonen nu in Engeland en kunnen daarom niet direct kopen. Zij is nu in het land en zou graag snel komen kijken. Zouden wij vandaag om 15:30 uur even met haar terecht kunnen?  
           
         
         
         
           
             [16-08-18 12:33:04] [X] : Goedemorgen [appellant] , de tweede kandidaten welke zich gemeld hadden zien er toch vanaf. Komen op dusdanig hoge kosten voor de zaken die ze aan zouden willen passen dat het te veel wordt.    
             
           
           
             [16-08-18 12:33:39] [X] : We schakelen dus door naar kandidaat één. Ik zorg dat de huurovereenkomst in concept wordt opgemaakt en verstuurd ter controle, om deze vervolgens z.s.m. te ondertekenen. Gr. [X] 
             
             [23-08-18 16:00:49] [X] : Hey [appellant] , we hebben as. maandag een afspraak staan met de kandidaat huurder. Die hebben aangegeven dat ze het in principe per 1 september willen huren. Gaan ons vast de gegevens toesturen zodat we die kunnen checken. Dan hebben we die mensen maandag ook een keer gezien en kunnen we zien of het geschikte kandidaten zijn.  
           
           
             
             [30-08-18 17:26:53] [X] : Hallo [appellant] , voor de huurovereenkomst heb ik nog twee zaken nodig. Zou jij mij jouw huidige adres kunnen doorgeven en ik heb een rekeningnummer nodig waarop de huurders de huur kunnen overmaken. Gr. [X]  
           
         
         
         
           
             [30-08-18 17:32:01] [appellant] : [adres 2] . Rek. Nr [rekeningnummer] [appellant] ” 
           
         
         
       
       
         6.1.5. 
         
          [X] heeft op 28 augustus 2018 een credit- en solvabiliteitscheck uitgevoerd ten aanzien van de latere huurder, mevrouw [persoon A] (hierna: [persoon A] ).  
         
       
       
         6.1.6. 
         
           Op 30 augustus 2018 heeft [X] bij de gemeente een aanvraag ingediend 
           voor een vergunning op basis van de Leegstandwet. In de aanvraag wordt [persoon A] 
            als huurder genoemd.  
         
         
       
       
         6.1.7. 
         
           Op 3 september 2018 vond de sleuteloverdracht plaats. Op die dag nam niet alleen 
           
            [persoon A] haar intrek in de woning, maar ook haar partner [persoon B] (hierna: [persoon B] ).  
         
         
       
       
         6.1.8. 
         
           
            [X] heeft bij e-mail van 10 september 2018 een door haar opgestelde 
           huurovereenkomst naar [appellant] gestuurd, met het verzoek deze huurovereenkomst te ondertekenen en terug te sturen. In de huurovereenkomst worden [persoon A] en [persoon B] (hierna samen: de huurders) als huurders van de woning genoemd. [appellant] heeft deze huurovereenkomst niet ondertekend en ook niet teruggestuurd naar [X] . 
         
         
       
       
         6.1.9. 
         
           Op 14 september 2018 heeft de gemeente de door [X] aangevraagde 
           vergunning op basis van de Leegstandwet verleend.  
         
         
       
       
         6.1.10. 
         
           Bij e-mail van 8 oktober 2018 heeft [appellant] aan [X] onder meer het 
           volgende geschreven:  
         
         
         
           
             “Ik heb een aantal vragen voor jou, (...) 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Heb je de mensen financieel nagetrokken zoals afgesproken? 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Heb je een kopie van het polisblad van de WA verzekering van de Man en Vrouw?  
           
         
         
         
           
             Zoals eerder aangegeven ben ik het er niet mee eens dat je de mensen eerder de sleutel hebt gegeven dan dat ik het contract heb getekend, (...) 
           
         
         
         
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         6.1.11. 
         Op verzoek van [appellant] heeft [X] bij brief en e-mail van 30 januari 2019 aan de huurders laten weten dat de huurovereenkomst werd opgezegd tegen 1 mei 2019.  
         
       
       
         6.1.12. 
         De huurders hebben de woning naar aanleiding van de opzegbrief niet verlaten. Daarom heeft [appellant] op 19 augustus 2019 de huurders in kort geding gedagvaard. In die procedure vorderde hij om hen te veroordelen om de woning te ontruimen en de inmiddels ontstane huurachterstand te betalen. Bij vonnis van 2 oktober 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, de vordering tot ontruiming afgewezen vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang. De vordering tot betaling van de huurachterstand is tot een bedrag van € 3.750,00 toegewezen. 
         
       
       
         6.1.13. 
         De huurders hebben de woning na aanvang van de kortgedingprocedure verlaten. 
         
       
       
         6.1.14. 
         
           Namens [appellant] is [X] bij aangetekende brief van 20 december 2019 aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van haar verweten beroepsfouten en is zij 
           gesommeerd om binnen zeven dagen een bedrag aan schadevergoeding van € 82.340,43 te betalen en een bedrag van € 2.500,00 aan borg. In de brief wordt verder verklaard dat de tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wordt.  
         
         
       
       
         6.1.15. 
         
          [X] is niet tot betaling overgegaan, waarna [appellant] deze procedure is gestart.  
         
         
           
             De procedure bij de rechtbank 
           
         
         
       
     
     
       6.2. 
       In de procedure bij de rechtbank vorderde [appellant] [X] te veroordelen om aan [appellant] te betalen, na vermindering van eis, een bedrag van € 71.590,43 aan schadevergoeding en een bedrag van € 2.500,00 aan borg, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [X] in de proceskosten.  
       
     
     
       6.3. 
       Bij vonnis van 26 mei 2021 heeft de rechtbank [X] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 8.920,91 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 2.500,00 aan borg, vermeerderd met de wettelijke rente, met compensatie van de proceskosten.  
       
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van 26 mei 2021. Hij vraagt het hof dat vonnis te vernietigen en zijn verminderde vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [X] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep.  
       
       
         6.4.1. 
         Ook [X] is van voornoemd vonnis van 26 mei 2021 in hoger beroep gekomen. Zij vraagt het hof dat vonnis te vernietigen en [appellant] te veroordelen om aan haar het schadebedrag terug te betalen dat [X] op grond van het bestreden vonnis aan [appellant] heeft betaald.   
         
         
         
         
         
         
           
             De beoordeling door het hof 
           
         
         
         
           
             Overeenkomst van opdracht 
           
         
         
       
     
     
       6.5. 
       De rechtsverhouding tussen partijen is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of [X] is tekortgeschoten in haar verbintenissen uit de overeenkomst van opdracht. Volgens artikel 7:401 BW diende [X] bij de uitvoering van haar opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Dat betekent dat zij bij de uitvoering van haar opdracht de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen (vgl. o.m. HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, r.o. 3.5.3.).  
       
       
         
           
            [appellant] maakt [X] drie verwijten 
         
       
       
     
     
       6.6. 
       
        [appellant] stelt dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de door [appellant] aan [X] gegeven opdracht om te bemiddelen bij de verhuur van de woning. [appellant] maakt [X] in dat verband drie verwijten die het hof hierna achtereenvolgens zal beoordelen. 
       
       
         
           De stelplicht en de bewijslast rusten op [appellant] 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       Bij die beoordeling stelt het hof voorop dat het ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) aan [appellant] is om zijn verwijten met feiten en omstandigheden te onderbouwen en – bij gemotiveerde betwisting door [X] – toereikend bewijs voor die feiten en omstandigheden te leveren, omdat  [appellant] zich beroept op het rechtsgevolg van de verwijten die hij [X] maakt, namelijk dat [X] schadevergoeding en de door [X] van de huurders ontvangen waarborgsom aan [appellant] moet betalen.  
       
       
         
           Het eerste verwijt: huurovereenkomst aangegaan zonder toestemming [appellant] – grief 2 in principaal hoger beroep    
         
       
       
     
     
       6.8. 
       
        [appellant] stelt dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door een huurovereenkomst met [persoon A] en [persoon B] aan te gaan en hen toe te laten tot de woning zonder toestemming of medeweten van [appellant] . [X] betwist dat dit het geval is en voert aan dat [appellant] heeft ingestemd met verhuur van de woning aan [persoon A] en [persoon B] . Anders dan [appellant] stelt, is dit geen bevrijdend verweer, maar een motivering door [X] van haar betwisting. [X] hoeft dus niet te bewijzen dat [appellant] heeft ingestemd met verhuur van de woning aan [persoon A] en [persoon B] . 
       
     
     
       6.9. 
       Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [appellant] om te stellen en bij gemotiveerde betwisting door [X] te bewijzen dat hij, [appellant] , niet heeft ingestemd met verhuur van de woning aan [persoon A] en [persoon B] , omdat [appellant] zich beroept op het rechtsgevolg daarvan (een vermeende verplichting van [X] tot schadevergoeding en betaling van de waarborgsom). [appellant] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Dat wordt hierna toegelicht.  
       
     
     
       6.10. 
       
        [X] heeft de huurovereenkomst op 10 september 2018 ter ondertekening aan [appellant] gestuurd. [persoon A] en [persoon B] zijn daarin als huurders vermeld. [appellant] stelt dat hij vrijwel direct na ontvangst van de huurovereenkomst daartegen telefonisch heeft geprotesteerd bij [X] . Het had op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling feitelijk en concreet voldoende te onderbouwen, door aan te geven wanneer hij telefonisch heeft geprotesteerd bij [X] , zo mogelijk onder overlegging van telefoongegevens waaruit blijkt van een uitgaand gesprek naar [X] . Nu [appellant] dat heeft nagelaten, wordt aan bewijs van deze door [X] voldoende betwiste stelling niet toegekomen en gaat het hof ervan uit dat [appellant] niet heeft geprotesteerd tegen verhuur van de woning aan [persoon A] en [persoon B] , zoals dat voor hem kenbaar was uit de huurovereenkomst die hij op 10 september 2018 door [X] ter ondertekening heeft toegestuurd gekregen, en dat hij daarmee dus heeft ingestemd. Dit strookt met het feit dat [appellant] zich er bij e-mail van 8 oktober 2018 aan [X] over beklaagt dat [X] de huurders toegang tot de woning heeft gegeven voordat [appellant] de huurovereenkomst getekend had, maar [appellant] zich er in die e-mail niet tegen verzet dat de woning aan [persoon A] en [persoon B] is verhuurd. [appellant] vraagt in die e-mail alleen of [X] “de mensen” financieel heeft nagetrokken zoals afgesproken en of [X] beschikt over een kopie van het polisblad van de WA-verzekering van “de man en de vrouw”.   
       
     
     
       6.11. 
       Dat [appellant] de huurovereenkomst niet heeft ondertekend, maakt het voorgaande niet anders. Een huurovereenkomst is een vormvrij contract; mondelinge overeenstemming is in beginsel voldoende om een huurovereenkomst tot stand te brengen. De schriftelijke vastlegging en ondertekening daarvan is geen constitutief vereiste, maar heeft doorgaans, ook hier, slechts bewijsrechtelijke betekenis. Niet gesteld en ook niet  gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat pas de ondertekening van de huurovereenkomst contractuele gebondenheid tussen [appellant] en de huurders deed ontstaan. Dat [X] de huurders tot de woning heeft toegelaten zonder dat [appellant] de huurovereenkomst heeft ondertekend, maakt dan ook niet dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. [appellant] heeft zijn stelling dat hij er niet van op de hoogte was dat [X] de huurders tot de woning had toegelaten, tegenover de gemotiveerde betwisting door [X] , onvoldoende onderbouwd.   
       
     
     
       6.12. 
       Gelet op het voorgaande faalt grief 2 in principaal hoger beroep, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door een huurovereenkomst met [persoon A] en [persoon B] aan te gaan en hen tot de woning toe te laten, omdat [appellant] heeft ingestemd met verhuur van de woning aan [persoon A] en [persoon B] . 
       
       
         
           Het tweede verwijt: de huurovereenkomst voldoet niet aan de eisen van de Leegstandwet – grief 2 in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.13. 
       
         Het tweede verwijt dat [appellant] [X] maakt, is dat de huurovereenkomst die [X] heeft opgesteld, in strijd met de gemaakte afspraken niet voldoet   
         aan de eisen van de Leegstandwet en dat [persoon A] en [persoon B] daardoor huurbescherming genoten. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de huurovereenkomst niet voldoet aan de vereisten van artikel 16 lid 12 Leegstandwet en dat [X] op dit punt tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.  
         Daartegen is grief 2 in incidenteel hoger beroep gericht. Deze grief faalt. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
       
       
     
     
       6.14. 
       Vast staat dat partijen hebben afgesproken dat de door [X] opgestelde huurovereenkomst diende te voldoen aan de eisen van de Leegstandwet, zodat [persoon A] en [persoon B] geen huurbescherming zouden genieten.   
       
     
     
       6.15. 
       Artikel 16 lid 12 Leegstandwet luidt:  “De huurovereenkomst moet bij geschrifte worden aangegaan. Daarbij moet melding worden gemaakt van de vergunning bedoeld in artikel 15, eerste lid, eerste zin  [hof: de vergunning tot tijdelijke verhuur] , het tijdvak waarvoor deze is verleend en de daarin vermelde huurprijs.” 
       
     
     
       6.16. 
       Weliswaar kan uit artikel 3.1. van de huurovereenkomst worden opgemaakt dat [X] een vergunning tot tijdelijke verhuur heeft aangevraagd, maar daarmee is niet voldaan aan het vereiste van artikel 16 lid 12 Leegstandwet dat in de schriftelijke huurovereenkomst melding moet worden gemaakt van de vergunning tot tijdelijke verhuur, omdat de datum van de beslissing tot het verstrekken van deze vergunning en het kenmerk van de vergunning in artikel 3.1. van de huurovereenkomst ontbreken. Ook het tijdvak waarvoor de vergunning is verleend is in artikel 3.1. van de huurovereenkomst niet ingevuld, terwijl dat op grond van artikel 16 lid 12 Leegstandwet wel is vereist. Dat betekent dat de Leegstandwet niet op de huurovereenkomst van toepassing is, zodat geen sprake is van een tijdelijke (ver)huur maar van een reguliere (ver)huur en dat [persoon A] en [persoon B] (dus) huurbescherming genoten (artikel 16 lid 13 Leegstandwet). Dat wordt niet anders doordat [X] de vergunning tot tijdelijke verhuur na ontvangst in kopie aan [appellant] en aan [persoon A] en [persoon B] heeft toegezonden als bijlage bij de huurovereenkomst. [X] doet tevergeefs een beroep op het oordeel van het hof Amsterdam in het arrest van 15 november 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:4661) dat het niet van toepassing zijn van de Leegstandwet op de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Anders dan hier het geval is, voldeed in die zaak de huurovereenkomst aan de vereisten van artikel 16 lid 12 Leegstandwet en was de vergunning tot tijdelijke verhuur verleend ruim voordat de huurovereenkomst werd aangegaan. 
       
       
         
           Het derde verwijt: het niet (voldoende) screenen van de huurders  
         
       
       
       
         
           De screening van [persoon A] – grief 3 in principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.17. 
       Grief 3 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] niet is tekortgeschoten in de screening van [persoon A] voorafgaand aan het aangaan van de huurovereenkomst.  
     
     
       6.18. 
       
         Deze grief slaagt. Van een makelaar die bemiddelt bij de totstandkoming van een particuliere huurovereenkomst mag naar het oordeel van het hof worden verwacht dat hij de financiële gegoedheid van de potentiële huurder controleert. [X] heeft [persoon A] alleen om een indicatie van haar inkomen gevraagd, die [persoon A] heeft gegeven (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg). Niet gesteld of gebleken is dat [persoon A] schriftelijke bewijsstukken hiervan aan [X] heeft verstrekt. Uit de solvabiliteits- en creditcheck die [X] ten aanzien van [persoon A] heeft uitgevoerd (productie 5 bij conclusie van antwoord), blijkt niets over het inkomen van [persoon A] . Derhalve had van [X] verwacht mogen worden inkomens- en vermogensgegevens van [persoon A] op te vragen alvorens met haar en [persoon B]  een huurovereenkomst aan te gaan. Nu [X] dit niet heeft gedaan is sprake van een beroepsfout en is [X] op dit punt tekortgeschoten jegens [appellant] .   
         
           Het niet screenen van [persoon B] – grief 4 in principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.19. 
       Vast staat dat [X] [persoon B] niet heeft gescreend alvorens met hem en [persoon A] een huurovereenkomst aan te gaan. Of [X] daarmee de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, zoals [appellant] stelt en [X] gemotiveerd betwist, heeft de rechtbank in het midden gelaten en aan bewijslevering in dat verband is de rechtbank niet toegekomen, omdat de rechtbank – met [X] – van oordeel is dat het vereiste causaal verband tussen de eventuele zorgplichtschending en de gestelde schade  ontbreekt. Daartegen is grief 4 in principaal hoger beroep gericht. 
     
     
       6.20. 
       Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof behoort tot de zorgplicht van een makelaar die bemiddelt bij de totstandkoming van een particuliere huurovereenkomst dat hij voorafgaand aan de totstandkoming van de bewuste huurovereenkomst gedegen onderzoek doet naar de (potentiële) huurder door een adequate controle te verrichten van de identiteits- en financiële gegevens van deze huurder. Vast staat dat [X] heeft nagelaten om deze controle ten aanzien van [persoon B] te verrichten alvorens met hem en [persoon A] een huurovereenkomst aan te gaan. [X] heeft daarmee niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar betaamt.  
       
     
     
       6.21. 
       Vast staat dat uit een controle van de identiteits- en financiële gegevens van [persoon B] zou zijn gebleken dat [persoon B] onder beschermingsbewind stond. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] in dat geval niet zou hebben ingestemd met verhuur van de woning aan [persoon B] en [persoon A] , aangezien er teveel onzekerheid was over de betaalbaarheid van de huur, gelet op het beschermingsbewind van [persoon B] en het gebrek aan inzicht in de financiële situatie van [persoon A] . Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het gaat om de verhuur van een woning in de vrije sector voor een kale huurprijs van € 1.250,00 per maand. Verder dient in ogenschouw te worden genomen dat de huurovereenkomst niet aan de eisen van de Leegstandwet voldoet, zodat geen sprake was van tijdelijke verhuur aan [persoon A] en [persoon B] en zij bovendien huurbescherming genoten. Gelet op het voorgaande is sprake van causaal verband tussen de zorgplichtschending van [X] door [persoon A] en [persoon B] niet (voldoende) te screenen en de schade die daarvan het gevolg is. Daarop wordt hieronder verder ingegaan. 
       
       
         
           Welke schade komt voor vergoeding in aanmerking? 
         
       
       
     
     
       6.22. 
       Omdat [X] tekort is geschoten in haar zorgplicht, is zij tegenover [appellant] verplicht om de schade te vergoeden die [appellant] als gevolg daarvan lijdt. Partijen zijn het niet eens over de omvang van deze schade. Volgens [appellant] moet [X] vergoeden: 
       - de huur die [persoon A] en [persoon B] onbetaald hebben gelaten,  
       - de gestelde schade aan de woning en aan de (inboedel)goederen die [persoon A] en [persoon B] veroorzaakt zouden hebben en  
       - de kosten van het onderzoek om deze schade vast te stellen. 
       Grief 5 in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van deze schadeposten. 
       
     
     
       6.23. 
       
        [X] heeft verweer gevoerd tegen de gestelde schadeposten en heeft onder meer een beroep gedaan op: - voordeelverrekening en - eigen schuld van [appellant] . Deze aspecten van het debat van partijen zullen hierna worden beoordeeld. 
       
       
         
           De onbetaald gelaten huur komt voor vergoeding in aanmerking 
         
       
     
     
       6.24. 
       
         Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat aan [X] verweten kan worden dat zij het solvabiliteitrisico van [persoon A] onvoldoende heeft onderzocht en dat zij [persoon B] in het geheel niet heeft gecontroleerd waardoor niet aan het licht is gekomen dat hij onder beschermingsbewind stond en verder dat [appellant] daardoor met [persoon A] en [persoon B] een huurovereenkomst heeft gesloten. Daarmee is een reëel risico op wanbetaling van de huur in het leven geroepen. De schade als gevolg van de onbetaald gelaten huur is om deze reden aan [X] toe te rekenen en [X] dient deze schade dan ook te vergoeden. 
         
           De gestelde schade aan de woning en aan de (inboedel)goederen en de onderzoekskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking  
         
       
     
     
       6.25. 
       
        [appellant] maakt aanspraak op vergoeding van de gestelde schade aan de woning en aan de (inboedel)goederen die [persoon A] en [persoon B] veroorzaakt zouden hebben en de kosten van het onderzoek om deze schade vast te stellen. De stelplicht en zo nodig de bewijslast van het causaal verband tussen de tekortkoming van [X] en het ontstaan van deze door [appellant] gestelde schadeposten rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [appellant] . [appellant] heeft aangevoerd dat in de hypothetische situatie waarbij [X] de inkomens- en vermogensgegevens van [persoon A] had opgevraagd en [persoon B] had gecontroleerd, [appellant] niet met [persoon A] en [persoon B] maar met andere, wel solvabele huurders een huurovereenkomst zou hebben gesloten. Een ander verwijt maakt [appellant] [X] niet. Dit zo zijnde staan de gestelde schade aan de woning en de inboedelgoederen en de kosten van het onderzoek om deze schade vast te stellen uitgaande van een toerekening naar redelijkheid als bedoeld in artikel 6:98 BW in een te ver verwijderd verband met het aan [X] te maken verwijt. Deze schade is om die reden niet aan [X] toe te rekenen en komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.  
     
     
       6.26. 
       Gelet op het voorgaande slaagt grief 5 in principaal hoger beroep alleen ten aanzien van de onbetaald gelaten huur.  
       
       
         
           De advocaatkosten: beroep op voordeelsverrekening (artikel 6:100 BW) en eigen schuld (artikel 6:101 BW) – grief 1 in incidenteel hoger beroep en grief 3 in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.27. 
       
        [appellant] vordert vergoeding van de advocaatkosten die hij heeft gemaakt voor het voeren van de kort geding procedure tot ontruiming van de huurders. De rechtbank heeft de verweren van [X] daartegen verworpen en heeft de vordering van [appellant] in zoverre toegewezen. Daartegen is grief 1 in incidenteel hoger beroep gericht. Deze grief faalt. Het hof motiveert dit oordeel als volgt. 
     
     
       6.28. 
       Voor zover de verweren van [X] al mede moeten worden begrepen als een betwisting van de schade en van het gestelde causaal verband tussen de schade en de vermeende tekortkoming van [X] , zoals [X] stelt, geldt dat de verweren van [X] in zoverre geen doel treffen. [appellant] heeft de advocaatkosten voor het voeren van de kortgedingprocedure onderbouwd met de facturen die hij heeft ontvangen van zijn advocaat bij deze procedure (productie 13 bij dagvaarding eerste aanleg). [X] heeft deze facturen, voor zover die zien op de kortgedingprocedure, inhoudelijk niet betwist. [appellant] heeft de schade dus voldoende onderbouwd. Datzelfde geldt voor het gestelde causaal verband tussen deze schade en de tekortkoming van [X] om een huurovereenkomst op te stellen die aan de eisen van de Leegstandwet voldoet. Hierdoor hebben de huurders zich tegenover [appellant] redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat hun huurbescherming toekwam en hebben zij om die reden geweigerd om de woning te verlaten. [appellant] was hierdoor genoodzaakt om een kortgedingprocedure tegen de huurders te voeren om hen te laten veroordelen om de woning te ontruimen.    
       
     
     
       6.29. 
       
        [X] doet een beroep op verrekening van voordeel op grond van artikel 6:100 BW. Dit artikel luidt:  “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.” 
       
     
     
       6.30. 
       
        [X] stelt dat haar tekortkoming – het niet voldoen aan de verbintenis een overeenkomst van beperkte duur op basis van de Leegstandwet tot stand te brengen – niet alleen schade maar ook voordeel voor [appellant] heeft opgeleverd: doordat de huurders met een beroep op huurbescherming weigerden de woning te verlaten kon de woning niet worden verkocht. De woning is daarna in waarde gestegen. [X] stelt dat de waardestijging van de woning verrekend moet worden met de schade (de advocaatkosten voor het voeren van de kortgedingprocedure) die [appellant] door de tekortkoming van [X] heeft geleden. 
       
     
     
       6.31. 
       Het hof oordeelt dat het beroep van [X] op verrekening van voordeel faalt omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6:100 BW. Voor een geslaagd beroep op voordeelsverrekening (artikel 6:100 BW) is vereist dat tussen de normschending en het gestelde voordeel een condicio-sine-qua-nonverband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Daaraan is in dit geval niet voldaan omdat zonder de normschending – het niet voldoen door [X] aan de verbintenis een overeenkomst van beperkte duur op basis van de Leegstandwet tot stand te brengen – het voordeel in de vorm van de waardestijging van de woning zich ook zou hebben voorgedaan.  
       
     
     
       6.32. 
       Daarnaast mag slechts voordeel dat is, of naar redelijke verwachting zal worden genoten, worden verrekend (HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627 (Van S./B.). Daarvan is geen sprake omdat [appellant] de woning niet aan een derde heeft verkocht en hij de woning weer bewoont en naar eigen zeggen niet voornemens is de woning te gaan verkopen, zodat de waardestijging van de woning (het voordeel) niet is of naar redelijke verwachting zal worden genoten door [appellant] . Dit kan [appellant] , in tegenstelling tot wat [X] betoogt, niet worden tegengeworpen op grond van artikel 6:101 lid 1  BW (eigen schuld), omdat aan de vereisten van dat wetsartikel niet is voldaan. Artikel 6:101 lid 1 BW luidt:  “Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, (…)” . De onderhavige schade (de advocaatkosten voor het voeren van de kortgedingprocedure) is niet mede een gevolg van gedragingen of omstandigheden aan de zijde van [appellant] . Van schending door [appellant] van de schadebeperkingsplicht door de woning niet aan een derde te verkopen, is ook geen sprake. Voor het bestaan en de inhoud van een schadebeperkingsplicht is beslissend of het beperken van de schade redelijkerwijs van de benadeelde kon worden verlangd (o.m. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, r.o. 3.8.2.). De stelplicht en de bewijslast daarvan rusten op [X] . [X] heeft dat tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende onderbouwd. [X] heeft nog gesteld dat ondanks het feit dat [appellant] de woning niet aan een derde heeft verkocht of gaat verkopen, er toch sprake is van voordeel voor [appellant] omdat [appellant] weer over de woning kan beschikken en hij daarvan weer het woongenot heeft en [appellant] zich de kosten voor huur of koop van een andere woning bespaart door de woning zelf te bewonen. Voor zover dat al als een voordeel in de zin van artikel 6:100 BW kan worden beschouwd, geldt dat dit voordeel niet in een condicio-sine-qua-nonverband staat met de tekortkoming van [X] , maar een gevolg is van het feit dat de huurders de woning na aanvang van de kortgedingprocedure hebben verlaten en van de keuze van [appellant] om de woning vervolgens niet aan een derde te verkopen maar zelf te gaan bewonen. Ook daarvoor geldt dus dat niet aan de vereisten van artikel 6:100 BW (voordeelsverrekening) is voldaan. 
       
     
     
       6.33. 
       
        [X] voert in grief 3 in incidenteel hoger beroep drie posten op die volgens haar ook op grond van artikel 6:100 BW in aanmerking komen om te worden verrekend met de advocaatkosten. Deze grief faalt. Het hof zal hierna voor elk van de drie posten toelichten waarom dat het geval is.  
       
       
         
           De waarborgsom 
         
       
       
     
     
       6.34. 
       Ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft [X] aan [appellant] de waarborgsom van € 2.500,00 betaald die door [persoon A] en/of [persoon B] aan [X] is betaald. Van voordeel in de zin van artikel 6:100 BW is geen sprake. De waarborgsom die [appellant] heeft ontvangen is een geldelijke compensatie voor het feit dat de woning zich bij het einde van de huur niet in dezelfde staat bevond als ten tijde van de sleuteloverdracht. Dat dit niet het geval was, is niet het gevolg van de tekortkoming van [X] om een huurovereenkomst op te stellen die voldoet aan de vereisten van de Leegstandwet, waar de schade (de advocaatkosten) wel uit voortvloeit. Tussen de normschending en het gestelde voordeel bestaat dan ook geen condicio-sine-qua-nonverband. 
       
       
         
           Huur  
         
       
       
     
     
       6.35. 
       Op verzoek van [appellant] heeft [X] bij brief en e-mail van 30 januari 2019 aan de huurders laten weten dat de huurovereenkomst werd opgezegd tegen 1 mei 2019. De huurders hebben de woning per 1 mei 2019 niet verlaten. [appellant] heeft over de maanden mei en juni 2019 huur ontvangen die hij niet zou hebben ontvangen als de huurders de woning op 1 mei 2019 zouden hebben ontruimd. Van voor verrekening in aanmerking komend voordeel in de zin van artikel 6:100 BW is geen sprake omdat [appellant] in de maanden mei en juni 2019 niet het genot en gebruik van de woning heeft gehad. De huur die [appellant] heeft ontvangen (het gestelde voordeel) vloeit daarnaast niet voort uit de tekortkoming van [X] om een huurovereenkomst op te stellen die voldoet aan de vereisten van de Leegstandwet, maar vloeit voort uit de huurovereenkomst. Tussen de normschending en het gestelde voordeel bestaat dan ook geen condicio-sine-qua-nonverband. 
       
       
         
           Courtage 
         
       
       
     
     
       6.36. 
       
        [X] heeft de woning niet voor [appellant] verkocht, waardoor [appellant] geen courtage aan [X] heeft hoeven betalen die hij anders wel verschuldigd zou zijn geweest. Dit voordeel, bestaande uit bespaarde kosten, vloeit niet voort uit de tekortkoming van [X] om een huurovereenkomst op te stellen die voldoet aan de vereisten van de Leegstandwet, maar is het gevolg van de keuze van [appellant] om de woning niet te verkopen. Tussen de normschending en het voordeel bestaat dan ook geen condicio-sine-qua-nonverband. 
       
       
         
           Conclusie: [X] is de advocaatkosten, de waarborgsom en de huurachterstand verschuldigd  
         
       
       
     
     
       6.37. 
       Gezien het bovenstaande faalt het beroep van [X] op verrekening van voordeel omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6:100 BW. Dat betekent dat [X] de advocaatkosten aan [appellant] moet betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat deze kosten € 8.920,91 bedragen. Gezien het bovenstaande is [X] eveneens de waarborgsom van € 2.500,00 die door [persoon A] en/of [persoon B] aan haar is betaald, en de huurachterstand van € 3.750,00 aan [appellant] verschuldigd. De gevorderde wettelijke rente is als onweersproken eveneens toewijsbaar.  
       
       
         
           Proceskostencompensatie in eerste aanleg – grief 6 in principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.38. 
       De rechtbank heeft de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd. [appellant] klaagt in grief 6 in principaal hoger beroep over dat oordeel en vindt dat het hof alsnog [X] in de proceskosten in eerste aanleg moet veroordelen. Deze grief faalt. De rechtbank heeft partijen over en weer zowel in het gelijk als in het ongelijk gesteld. Dat oordeel wordt in hoger beroep niet anders zodat het hof de proceskostencompensatie in eerste aanleg in stand zal laten.  
       
       
         
           Bewijsaanbiedingen  
         
       
       
     
     
       6.39. 
       De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen – niet vaststaande – stellingen  en verweren zijn die – indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       6.40. 
       
         De slotsom is dat de grieven 3 en 4 in principaal hoger beroep slagen en dat de grieven 2 en 6 in principaal hoger beroep falen. Grief 5 in principaal hoger beroep slaagt deels en faalt deels. Grief 1 in principaal hoger beroep behoeft geen verdere behandeling (zie r.o. 6.1.). De grieven in incidenteel hoger beroep falen. Gelet op het voorgaande dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. 
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       6.41. 
       In het principaal hoger beroep heeft [appellant] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in het incidenteel hoger beroep geldt [X] als de in het ongelijk gestelde partij. Gelet hierop zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.  
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 26 mei 2021  
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende:  
     
     
     
       veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van € 12.670,91 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 december 2019 tot de dag van volledige betaling; 
     
     
     
       veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van € 2.500,00 aan borg, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 december 2019 tot de dag van volledige betaling; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg en R.M. Wagemakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2024. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer