ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU4616

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU4616 Parket bij de Hoge Raad , 17-02-2006 / R05/032HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-02-17

Zaaknummer: R05/032HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU4616

---

Geschil tussen fitnesscentra over voeren van de handelsnaam “Life” of andere naam waarvan dit woord onderdeel uitmaakt; gedingstukken, hoor en wederhoor; proces-verbaal onjuist en onvolledig?; rechtsstrijd in hoger beroep, levert de vermelding in een proces-verbaal dat partijen de visie van de rechter ter zitting hebben onderschreven een gerechtelijke erkenning in de zin van art. 154 lid 1 Rv. op?, maatstaf; openbaarmaking van wijziging van met de wet strijdige handelsnaam, bevel.

Rekestnr. R05/032HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Parket, 14 oktober 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Life Fit Centre Hengelo B.V. 
     
     tegen 
     
     [verweerster] 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Verweerster in cassatie, de vennootschap onder firma [verweerster], hierna: Life Health, is sinds ongeveer 1986 actief met onder meer de exploitatie van een sport- en fitnesscentrum. Naast de naam [verweerster] heeft Life Health blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel als handelsnaam "Life Health & Racquet Club". Onder die naam wordt door Life Health sinds 1991 een fitnesscentrum aan de Beneluxlaan 120 te Hengelo (O) geëxploiteerd.  
     
     1.2 Vanaf medio 2003 exploiteert de besloten vennootschap Life Fit Centre Hengelo B.V., thans eiseres tot cassatie, hierna: Life Fit, een sport- en fitnesscentrum aan Het Plein te Hengelo op circa 1,5 km afstand van Life Health. De handelsnaam van Life Fit luidt blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel "Life Fit Centre Hengelo". 
     
     1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, sector kanton op 14 juli 2004, heeft Life Health op de voet van art. 6 Handelsnaamwet de rechtbank verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, Life Fit te veroordelen tot het aanbrengen van zodanige wijzigingen in de door haar gevoerde handelsnaam dat de thans bestaande strijd met artikel 5 Handelsnaamwet wordt opgeheven, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij nalaat aan deze verplichting te voldoen.  
     
     1.4 Aan dit verzoek heeft Life Health ten grondslag gelegd dat de overeenstemming in de handelsnamen van Life Health en Life Fit, de nabijheid van beide ondernemingen en het feit dat beide ondernemingen actief zijn in dezelfde branche, veroorzaken dat bij het publiek verwarring is te duchten tussen haar onderneming en die van Life Fit, welke verwarring regelmatig voorkomt. Ter onderbouwing van die verwarring heeft Life Health producties in het geding gebracht. 
     
     1.5 Life Fit heeft het verzoek gemotiveerd bestreden. Ook Life Fit heeft producties overgelegd. 
     
     1.6 De kantonrechter heeft het verzoek ter zitting van 2 augustus 2004 behandeld, in aanwezigheid van beide partijen en hun gemachtigden. De gemachtigden hebben gepleit. Hun pleitaantekeningen zijn aan het proces-verbaal gehecht. 
     
     1.7 Bij beschikking van 3 augustus 2004 heeft de kantonrechter het verzoek van Life Health afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat de naam "Life" feitelijk geen handelsnaam is van Life Health. De kantonrechter heeft voorts ten overvloede, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1987, NJ 1988, 36 (Bouwcentrum) geoordeeld dat "Life" als handelsnaam over onvoldoende onderscheidend vermogen beschikt. 
     
     
       1.8 Life Health is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft daarbij vier grieven geformuleerd en het hof verzocht - samengevat - de beschikking van de rechtbank van 3 augustus 2004 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Life Fit te veroordelen haar handelsnamen zodanig te wijzigen dat daarin het woord "Life" niet meer voorkomt en te bepalen dat Life Fit deze wijzigingen dient door te voeren en openbaar dient te maken binnen één maand na de beschikking op straffe van een dwangsom. 
       Life Health heeft ter griffie van het hof een compact disk en een cassettebandje gedeponeerd. 
     
     
     1.9 Life Fit heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan appel. 
     
     1.10 Op 23 december 2004 is ter griffie van het hof een van Life Health afkomstig stuk binnengekomen, waarin Life Health heeft gereageerd op het verweerschrift en producties in het geding heeft gebracht. 
     
     1.11 Het hof heeft de zaak op 7 januari 2005 behandeld. Ook daar zijn beide partijen verschenen, vergezeld van hun raadslieden. Life Fit heeft pleitaantekeningen overgelegd.  
     
     1.12 Bij beschikking van 1 februari 2005 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter van 3 augustus 2004 vernietigd en Life Fit - zakelijk weergegeven - veroordeeld haar handelsnamen zodanig te wijzigen dat daarin in elk geval niet voorkomt het woord "Life" en bepaald dat deze wijziging moet worden doorgevoerd en openbaar gemaakt binnen drie maanden na betekening van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 25.000,--. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
       1.13 Life Fit heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.  
       Life Health heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. 
       Onderdeel 1 klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door zijn beslissing mede te baseren op stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover Life Fit geen gelegenheid is gegeven. 
       Life Fit betoogt dat het hof weliswaar in rechtsoverweging 2.4 melding maakt van een op 23 december 2004 ter griffie van het hof ingekomen stuk van de hand van Life Health alsmede producties(3), maar dat zij deze stukken noch via de griffie van het hof, noch via de advocaat van Life Health heeft ontvangen en dat zij dan ook niet op deze stukken heeft kunnen reageren. 
     
     
     2.2 Rechtsoverweging 2.4 van de beschikking van het hof luidt:  
     
     "Bij op 23 december 2004 ter griffie van het hof ingekomen stuk heeft appellante gereageerd op het door geïntimeerde in haar verweerschrift aangevoerde en heeft zij producties in het geding gebracht." 
     
     2.3 Op grond van het beginsel van hoor en wederhoor, dat sinds 1 januari 2002 is neergelegd in art. 19 Rv., dient eenieder die procedeert de kans te krijgen zich behoorlijk te verdedigen. Partijen moeten elkaar over en weer in de gelegenheid stellen hun standpunten naar voren te brengen en zich over elkaars standpunten en over in de procedure gebrachte bescheiden uit te laten. Men spreekt dan ook wel over het verdedigingsbeginsel of over het gelijkheidbeginsel. Het recht op tijdige kennisneming van stukken die een partij overlegt en waarop de rechter zijn beslissing baseert, en het recht om zich daarover uit te laten, vloeien uit dit beginsel voort.  
     
     2.4 Uit het feit dat het beginsel van hoor en wederhoor is opgenomen in de afdeling algemene voorschriften voor procedures kan worden afgeleid dat het beginsel voor alle typen procedures geldt, dus ook voor de verzoekschriftprocedure(4). Voor de verzoekschriftprocedure geeft art. 429l Rv. oud, thans art. 290 lid 1 Rv., een van de aspecten van het beginsel weer, te weten dat de verzoeker en iedere belanghebbende recht hebben op inzage en afschrift van de op de zaak betrekking hebbende bescheiden. 
     
     
       2.5 In zijn beschikking van 27 maart 1987, NJ 1988, 130 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover partijen voldoende gelegenheid is gegeven(5).  
       In latere - vaste - rechtspraak heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat deze fundamentele regel van hoor en wederhoor ook betrekking heeft op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd en dat, zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer mag aannemen dat aan deze eis is voldaan. 
     
     
     2.6 Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter - ook ambtshalve - erop te letten dat aan de hiervoor bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden(6).  
     
     2.7 In verzoekschriftprocedures zendt de griffier afschriften van het verzoekschrift en het verweerschrift aan de andere partij en aan andere opgeroepen belanghebbenden toe, tenzij de indiening van het verweerschrift ter terechtzitting plaatsvindt (art. 279 lid 2 en 282 lid 2 Rv.). Dit geldt niet ten aanzien van nadere stukken, die een partij nog voor of bij de mondelinge behandeling in het geding wenst te brengen. Een partij die nog een nader stuk wenst over te leggen, legt dit over aan de rechter en geeft terstond een afschrift daarvan aan de andere partij ingeval zij dit niet reeds op voorhand heeft gedaan, opdat zowel de rechter als de andere partijen daarvan (tijdig en behoorlijk) kennis kunnen nemen(7).  
     
     2.8 De toezending van nadere stukken aan de wederpartij valt mitsdien niet onder verantwoordelijkheid van de rechter. Daarbij is de rechter, behoudens het geval dat de stukken op zeer korte termijn voor de zitting zijn toegezonden(8), ook niet gehouden ambtshalve te controleren of een procespartij stukken heeft verzonden aan haar wederpartij. 
     
     2.9 Life Fit heeft daarnaast gesteld dat zij deze stukken evenmin rechtstreeks van Life Health heeft ontvangen. De feitelijke grondslag voor deze stelling ontbreekt in het dossier. Life Health laat zich hierover niet uit in haar verweerschrift. Ik kan uit het ambtshalve door mij bij de griffie van het hof Arnhem opgevraagde griffiedossier slechts afleiden dat in het "aanbiedingsbriefje" (9) aan het hof van 23 december 2004 de gebruikelijke(10) standaardzin dat gelijktijdig een afschrift aan de andere partij is verzonden, ontbreekt. 
     
     2.10 Wat hiervan zij, in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 7 januari 2005 is het volgende opgenomen:  
     
     "De voorzitter opent de zitting. Deze deelt mede dat voorafgaand aan de zitting bij het hof is ingekomen een reactie van mr Kukolja op het verweerschrift zijdens geïntimeerde." 
     
     2.11 Vaste rechtspraak is dat de vaststelling van het verhandelde ter terechtzitting is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, zodat een en ander niet op juistheid kan worden getoetst(11). In cassatie is mitsdien uitgangspunt dat de voorzitter heeft medegedeeld dat een reactie op het verweerschrift van Life Fit is ingekomen ter griffie op 23 december 2004.  
     
     2.12 Uit het proces-verbaal blijkt daarnaast dat mr. Kukolja ter zitting naar zijn op 23 december 2004 aan het hof gezonden verweerschrift en de daarin opgenomen recente voorbeelden van verwarring heeft verwezen en tevens heeft vastgesteld dat Life Fit daarop niet ingaat. 
     
     
       2.13 Uit het proces-verbaal blijkt niet dat Life Fit aan de rechter of de wederpartij heeft kenbaar gemaakt dat zij in het geheel niet over de stukken beschikte of dat zij ter zitting van een en ander wilde kennis nemen. Onder deze en de onder 2.12 genoemde omstandigheden mocht het hof ervan uitgaan dat de aard en omvang van de op 23 december 2004 aan het hof toegezonden stukken klaarblijkelijk geen beletsel vormden om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, zodat het hof zonder meer mocht aannemen dat aan de eis van hoor en wederhoor is voldaan, zeker nu tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt. 
       Onderdeel 1 faalt derhalve.  
     
     
     2.14 Onderdeel 2 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     
       "4.2 Aan de orde is de vraag of, zoals appellante stelt, de handelsnamen van geïntimeerde, te weten "Life Fit Centre Hengelo B.V.", "Life Fit Centre" en "Life Fit", in de zin van artikel 5 van de Handelsnaamwet (verder te noemen: Hnw) inbreuk maken op de handelsnamen van appellante, te weten "Life Health & Racquet Club" en "Life".  
       Dat, zoals geïntimeerde heeft aangevoerd, appellante in eerste aanleg heeft erkend dat de volledige handelsnamen van partijen geen gevaar voor verwarring opleveren, doet daaraan niet af. De leer van de gedekte weren is in beginsel op de rekestprocedure niet van toepassing, terwijl feiten en omstandigheden die maken dat dit oordeel in dit geval anders zou moeten luiden, niet zijn gesteld of gebleken. 
     
     
     4.3 De stelling van appellante dat Life een handelsnaam van appellante is, heeft geïntimeerde betwist. Het oordeel omtrent die stelling in het midden latend overweegt het hof het volgende. " 
     
     2.15 Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof onder 4.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft het hof zijn beslissing op dit punt onvoldoende gemotiveerd doordat het hof de erkenning van Life Health in eerste aanleg dat van de lange handelsnamen van partijen geen verwarringsgevaar is te duchten, terzijde heeft gesteld op de grond dat de leer van de gedekte verweren niet van toepassing is in verzoekschriftprocedures. De rechtsstrijd in appel moest worden geacht beperkt te zijn tot het geschil over het gebruik van de vermeende handelsnamen "Life" door Life Health en "Life Fit", aldus het onderdeel. Aan deze klacht is de vervolgklacht verbonden dat de beslissing van het hof onder 4.7 en het dictum eveneens niet in stand kunnen blijven.  
     
     2.16 Bij inleidend verzoek heeft Life Health haar verzoek aan de kantonrechter gedaan onder de naam "[verweerster] onder meer h.o.d.n. Life Health & Racquet Club alsmede Life". Als gerekwestreerde werd aangeduid "besloten vennootschap Life Fit Centre Hengelo B.V., tevens onder meer h.o.d.n. Life Fit Centre alsmede Life Fit".  
     
     
       2.17 In haar verweer heeft Life Fit allereerst gesteld dat Life Health haar onderneming niet drijft onder de naam Life, maar dat zij altijd naar buiten optreedt onder de naam Life Health & Racquet Club. Volgens Life Fit is uitgangspunt de handelsnaam Life Health & Racquet Club versus de handelsnaam Life Fit. 
       Daartegenover heeft Life Health tijdens de zitting van de kantonrechter blijkens haar pleitaantekeningen gesteld dat het gaat om het gerezen geschil tussen Life en Life Fit dan wel Life Fit Centre. 
     
     
     
       2.18 Vervolgens heeft de kantonrechter, zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 2 augustus 2004, aangegeven dat de volledige handelsnamen van partijen in haar visie geen verwarring oplevert, welke visie door beide partijen werd onderschreven. 
       In de beschikking van 3 augustus 2004 overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4:  
     
     
     "Het geschil betreft niet de handelsnamen zoals die door beide partijen zijn ingeschreven in het handelsregister bij de KvK. Het gaat uitsluitend om de vraag of verzoekster bescherming geniet van de, zoals zij stelt, handelsnaam 'Life' ten opzichte van de door gerekwestreerde gebruikte naam van 'Life Fit'.  
     
     Naar het oordeel van de kantonrechter is de naam 'Life' feitelijk geen handelsnaam van verzoekster." 
     
     2.19 Deze rechtsoverweging wordt bestreden door Life Health in grief 1 in haar beroepschrift.  
     
     
       2.20 Art. 154 lid 1 Rv. omschrijft de gerechtelijke erkentenis als het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. De gerechtelijke erkentenis is een uitdrukkelijk, ondubbelzinnig, erkennen, een handeling waaraan men eens voor al, ook in een verdere instantie, is gebonden. Daarvan moet de stilzwijgende erkentenis worden onderscheiden, die onder meer besloten kan liggen in het achterwege laten van verweer, in een niet voldoende gemotiveerd verweer of in een referte aan het oordeel des rechters, welke houding men in hoger beroep kan laten varen(12).  
       Voor een gerechtelijke erkentenis is geen bepaalde vorm voorgeschreven; zij kan schriftelijk in een conclusie of een akte ter rolle, maar ook mondeling bij een uitlating van partijen, een pleidooi of een comparitie van partijen. De enige eis is dat het 'uitdrukkelijk' zal dienen te zijn(13). 
     
     
     2.21 Een gerechtelijke erkentenis van stellingen van de wederpartij wordt beschouwd als de (meest uitgesproken) vorm van 'niet of onvoldoende betwisten', dat bewijs in beginsel overbodig maakt(14). Vanwege deze bewijsrechtelijke betekenis is de bepaling omtrent de gerechtelijke erkentenis te vinden in de algemene bepalingen van het bewijsrecht. Krachtens de schakelbepaling van art. 284 lid 1 Rv. is de gerechtelijke erkentenis ook van toepassing in verzoekschriftprocedures. 
     
     
       2.22 Uit het door de kantonrechter opgemaakte proces-verbaal kan slechts worden afgeleid dat Life Health de visie van de kantonrechter heeft onderschreven dat de volledige namen geen verwarring opleveren. Dit betreft geen uitdrukkelijke erkentenis van de stelling van de wederpartij dat het geschil tussen partijen niet de handelsnamen betreft zoals die door beide partijen zijn ingeschreven in het handelsregister. Nu overigens nergens elders in de processtukken een gerechtelijke erkentenis van Life Health op dit punt is te vinden (ook Life Fit vermeldt geen vindplaatsen, maar verwijst naar het proces-verbaal van de kantonrechter), mocht Life Health in grief 1 het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4 bestrijden.  
       Het onderdeel faalt mitsdien. 
     
     
     2.23 Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 4.4. Daarin overwoog het hof: 
     
     "Tussen partijen is niet in geschil dat appellante eerder dan geïntimeerde haar handelsnaam voerde. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geïntimeerde, anders dan zij in haar verweerschrift in hoger beroep deed voorkomen, erkend dat ook "Life Fit", naast "Life Fit Centre Hengelo B.V." en "Life Fit Centre", een handelsnaam van haar is." 
     
     2.24 Het onderdeel bestrijdt dat van een zodanige erkenning door Life Fit sprake is geweest. Het proces-verbaal houdt in het geheel niets in wat een bevestiging vormt van het oordeel van het hof dat ter zitting namens Life Fit een dergelijke erkenning is gedaan, maar bevat juist een onmiskenbare op het tegendeel daarvan duidende vermelding. De verwijzing door het hof naar het verhandelde ter terechtzitting biedt volgens het onderdeel dan ook - het verwijst naar HR 16 april 2004, RvdW 2004, 62 (NJ 2004, 425) - onvoldoende grondslag voor die vaststelling.  
     
     2.25 Het onderdeel stelt terecht dat in het proces-verbaal niet valt terug te lezen dat Life Fit zou hebben erkend dat zij "Life Fit" als handelsnaam bezigt. In de in het cassatieverzoekschrift onder 3.3.2 vermelde vindplaatsen stelt Life Fit herhaaldelijk dat zij consequent de handelsnamen "Life Fit Centre" en "Life Fit Centre Hengelo B.V." hanteert. In zowel het proces-verbaal van de kantonrechter als in dat van het hof is de stelling van Life Fit opgenomen dat "Life Fit" slechts een merk is, voorzien van een logo en huisstijl, dat altijd in combinatie met de rest wordt gebruikt(15).  
     
     2.26 Bij de beoordeling van de vaststelling door het hof van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is verklaard, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 april 2004, NJ 2004, 425 vooropgesteld dat die vaststelling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt. Indien het proces-verbaal niets inhoudt wat een bevestiging vormt voor een vaststelling van het hof, en daarentegen wel een vermelding die op het tegendeel daarvan duidt, vormt 's hofs beroep op het verhandelde ter terechtzitting zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende grondslag voor die vaststelling, aldus de Hoge Raad. 
     
     2.27 M.i. voert het onderdeel, onder verwijzing naar voornoemd arrest, terecht aan dat het beroep van het hof op het verhandelde ter terechtzitting zonder nadere motivering die ontbreekt, onvoldoende grondslag vormt voor zijn vaststelling dat Life Fit heeft erkend dat de verkorte versie van haar naam eveneens een handelsnaam van haar is. Het proces-verbaal houdt inderdaad niets in wat een bevestiging van die erkenning vormt, maar behelst eerder een vermelding die op het tegendeel daarvan duidt, wat temeer geldt gelet op de stellingen van Life Fit in de door haar genoemde vindplaatsen.  
     
     2.28 Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden. Het slagen van dit onderdeel leidt slechts tot de vaststelling dat niet is komen vast te staan dat Life Fit de handelsnaam "Life Fit" gebruikt. In rechtsoverweging 4.2 heeft het hof in cassatie niet bestreden geoordeeld dat Life Fit zich ook van de handelsnamen "Life Fit Centre Hengelo B.V." en "Life Fit Centre" bedient. Op grond van zijn in rechtsoverweging 4.5 gegeven oordeel dat er verwarringsgevaar is in de zin van art. 5 Hnw heeft het hof Life Fit in rechtsoverweging 4.7 alsmede in het dictum opgedragen haar handelsnamen zodanig te wijzigen dat daarin in elk geval het woord "Life" niet meer voorkomt. Dit gebod vanwege te duchten verwarringsgevaar ziet derhalve ook op de door haar gevoerde handelsnamen "Life Fit Centre" en Life Fit Centre Hengelo B.V.".  
     
     2.29 Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 4.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     
       "Gelet op 
       * het feit dat de aard van de onderneming van partijen dezelfde is, te weten kort gezegd een sport- en fitnesscentrum, 
       * het feit dat de ondernemingen van partijen beiden in Hengelo (O) gevestigd zijn en op slechts ongeveer 1,5 km van elkaar op hetzelfde bedrijventerrein worden geëxploiteerd, 
       * de omstandigheid dat geïntimeerde niet heeft betwist de stelling van appellante dat partijen in Overijssel de enige sportcentra zijn met het woord "Life" in de handelsnaam en dat er in heel Nederland slechts 26 bedrijven in de fitnessbranche zijn, die dat woord in hun naam voeren, 
       * de visueel prominente wijze waarop appelante het woord "Life" binnen haar handelsnaam gebruikt, zoals dit onder andere blijkt uit de door haar overgelegde advertenties waarin het woord "Life", ten opzichte van de daaronder staande woorden "Health & Racquet Club" dan wel "Life Health & Racquet Club Hengelo", in grote letters, onderstreept en vetgedrukt is afgebeeld, alsmede het feit dat in advertenties het woord "Life" ook alleen wordt vermeld en 
       * de omstandigheid dat bij de handelsnamen van geïntimeerde het woord "Life" ook het eerste woord in de namen is en (mede daarom) auditief een prominente plaats inneemt bij die namen, 
       is het hof van oordeel dat de handelsnamen van geïntimeerde in zodanige geringe mate afwijken van de handelsnaam "Life Health & Racquet Club" van appellante dat daardoor bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen van partijen te duchten is, een en ander als bedoeld in artikel 5 Hnw." 
     
     
     2.30 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet, althans niet toereikend gemotiveerd, heeft gerespondeerd op het essentiële betoog van Life Fit dat de term "Life" zoveel voorkomt dat dit slechts een zeer gering onderscheidend vermogen heeft en als zodanig niet als kenmerkend of als hoofdbestanddeel van de handelsnaam kan worden aangemerkt. 
     
     Verwarringsgevaar in de Handelsnaamwet(16) 
     
     2.31 Artikel 5 van de Handelsnaamwet (Hnw) verbiedt het voeren van een handelsnaam, die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide onderneming en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. 
     
     2.32 Van verwarringsgevaar kan sprake zijn indien het publiek de ondernemingen met elkaar identificeert, of denkt dat beide ondernemingen op enigerlei wijze met elkaar gelieerd zijn(17). Het publiek moet ruim worden verstaan. Hieronder vallen bijvoorbeeld consumenten, afnemers, opdrachtgevers, overheidsinstanties en leveranciers, in het algemeen iedereen die met de ondernemingen te maken krijgt(18).  
     
     2.33 Of sprake is van verwarringsgevaar moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld, welke beoordeling is overgelaten aan de feitenrechter(19). Art. 5 Hnw noemt daartoe de gelijkenis tussen de handelsnamen, de aard van de onderneming en de plaats waar de onderneming is gevestigd. Deze opsomming is echter niet limitatief bedoeld, de rechter mag ook op andere factoren letten(20), waarbij art. 5 als een steunpunt dient(21). 
     
     
       2.34 Uit de belangrijkste functie van de handelsnaam, te weten een beschrijving van de onderneming, vloeit voort dat men in tegenstelling tot bij het merk, geen al te strenge eisen aan het onderscheidend vermogen ervan mag stellen(22). Een handelsnaam moet wel iets eigens hebben, maar men mag daaraan geen al te hoge eisen stellen(23). Daarbij geldt dat een naam met een gering onderscheidend vermogen vanzelfsprekend minder snel tot verwarring kan leiden dan een naam met een groot onderscheidend vermogen. 
       Bij de beoordeling van mogelijk verwarrende handelsnamen worden deze in hun geheel vergeleken, waarbij wordt vastgesteld welke delen als het meest kenmerkend kunnen worden aangemerkt(24). De schrijfwijze van de handelsnaam, bijvoorbeeld de grootte van de letters, kan daarbij in de beschouwing betrokken worden(25).  
     
     
     2.35 Indien een handelsnaam wordt gevoerd in strijd met de Handelsnaamwet, kan ieder belanghebbende ingevolge art. 6 Hnw de kantonrechter verzoeken "degene die de verboden handelsnaam voert, te veroordelen, daarin zodanige door de rechter te bepalen wijziging aan te brengen, dat de gestelde onrechtmatigheid wordt opgeheven". Aan de veroordeling door de rechter kan een dwangsom worden gekoppeld, voorts kan de beschikking waarbij de bevolen wijziging wordt uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en is een kostenveroordeling mogelijk(26). In de procedure van art. 6 Hnw kan geen schadevergoeding worden gevorderd, wel kan naast of in plaats van die procedure op de voet van art. 6:162 BW aanvullende bescherming worden gezocht(27).  
     
     
       2.36 Anders dan het onderdeel betoogt heeft het hof niet nagelaten te responderen op de stellingen van Life Fit, maar heeft het daaraan niet het gewicht toegekend dat Life Fit voor ogen stond. 
       Uit de overweging van het hof dat er in Nederland slechts 26 bedrijven in de fitnessbranche zijn die het woord "Life" in hun naam voeren, blijkt dat het hof de meeste waarde heeft gehecht aan de door Life Health aangevoerde cijfers die met behulp van een gespecificeerde zoekopdracht waren verkregen. Het hof was niet gehouden om daarnaast nog expliciet aandacht te besteden aan de door Life Fit in appel aangevoerde stellingen waaruit blijkt dat er vele ondernemingen zijn met de term "Life" in hun handelsnaam, één en ander ondersteund met resultaten van een ruimere zoekopdracht in het handelsregister, het Benelux Merkenbureau en de Nederlandse internetsites(28).  
     
     
     
       2.37 Het hof heeft voorts de aard van de onderneming en de plaats van vestiging laten meewegen en de visueel en auditief prominente plaats van het woord "Life" in de handelsnaam in zijn oordeel betrokken. Aldus heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 m.i. de juiste maatstaf aangelegd door verschillende factoren in aanmerking te nemen voor de vraag of de handelsnamen in zo geringe mate afwijken dat gevaar voor verwarring bij het publiek te duchten is en zijn oordeel dienaangaande voldoende gemotiveerd. 
       Onderdeel 4 faalt mitsdien eveneens. 
     
     
     2.38 Onderdeel 5 ten slotte, is gericht tegen rechtsoverweging 4.7 en een deel van het dictum van de beschikking van het hof. Daarin is het volgende opgenomen: 
     
     "4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de grieven slagen en dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Het hof ziet in het vorenoverwogene aanleiding om geïntimeerde te veroordelen haar handelsnamen zodanig te wijzigen dat daarin in elk geval niet voorkomt het woord "Life", noch woorden/letterverbindingen die daarmee in hoofdzaak overeenstemmen, zodanig dat de onrechtmatigheid in de zin van artikel 5 Hnw wordt opgeheven. Het hof zal daarbij een beperking aanbrengen in die zin dat genoemde veroordeling (slechts) betrekking heeft op vestigingen binnen het gebied van het arrondissement Almelo. Verder zal het hof, omwille van de duidelijkheid van de veroordeling en de in acht te nemen termijnen alsmede gezien het door geïntimeerde in zijn verweerschrift in hoger beroep onder 64 aangevoerde, bepalen dat geïntimeerde genoemde wijzigingen dient door te voeren en dient openbaar te maken binnen drie maanden nadat appellante deze beschikking aan geïntimeerde heeft betekend. Het hof ziet aanleiding de door appellante verzochte veroordeling terzake een dwangsom te matigen als in het dictum te melden. 
     
     5 De beslissing 
     
     Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     vernietigt de tussen appellante en geïntimeerde gegeven beschikking van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 3 augustus 2004 en opnieuw beschikkende: 
     
     veroordeelt geïntimeerde haar handelsnamen zodanig te wijzigen dat daarin in elk geval niet voorkomt het woord "Life", noch woorden/letterverbindingen die daarmee in hoofdzaak overeenstemmen, zodanig dat de onrechtmatigheid in de zin van artikel 5 Hnw wordt opgeheven, een en ander beperkt in die zin dat genoemde veroordeling (slechts) betrekking heeft op binnen het gebied van het arrondissement Almelo gelegen vestigingen; 
     
     bepaalt dat geïntimeerde genoemde wijzigingen dient door te voeren en dient openbaar te maken binnen drie maanden nadat appellante deze beschikking aan geïntimeerde heeft betekend; 
     
     (...)" 
     
     2.39 Onderdeel 5 bevat twee klachten. Volgens het middelonderdeel geeft het hof met zijn gebod tot openbaarmaking van de wijzigingen in de handelsnaam blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de Handelsnaamwet niet voorziet in een dergelijk bevel tot openbaarmaking, althans heeft het hof een rechtens ontoelaatbaar bevel opgelegd, nu niet valt vast te stellen op welke manier de bevolen wijzigingen openbaar moeten worden gemaakt zodat dit bevel geen voldoende afbakening inhoudt en er geen dwangsommen kunnen worden verbeurd. 
     
     2.40 Art. 6 Hnw voorziet, zoals het middel terecht betoogt, niet in een bevel tot openbaarmaking van de beslissing van de rechter(29). In de parlementaire geschiedenis tot de wet is opgemerkt dat "de bepalingen der artikelen 1408 en 1409(30) Burgerlijk Wetboek (...) niet bijzonder geschikt [schijnen] voor navolging bij dit onderwerp" en dat "die voorschriften (...) alleen op hunne plaats [zijn] bij beleediging en aanverwante onrechtmatige daden"(31). De vraag of in de procedure van art. 6 Hnw naast de wijziging van de handelsnaam onder verbeurte van een dwangsom met eventueel een kostenveroordeling ook de openbaarmaking kan worden verzocht, wordt in de literatuur en rechtspraak van de Hoge Raad niet beantwoord. Met betrekking tot de lagere rechtspraak kan worden gewezen op de (appel)beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 april 1983 waarin is beslist "dat de mede verzochte publicatie van de wijziging geen steun vindt in de (Handelsnaam-)wet en ook overigens geen grond aanwezig is zulks in deze rekestprocedure toe te wijzen"(32).  
     
     2.41 Openbaarmaking kan evenwel sedert 1 april 2004 rechtstreeks worden gegrond op Richtlijn 2004/48 betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen(33), waar in art. 15 onder het hoofdje "Openbaarmaking van rechterlijke uitspraken", het volgende is bepaald: 
     
     "De lidstaten dragen er zorg voor dat de rechterlijke instanties in het kader van gerechtelijke procedures wegens inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht op verzoek van de eiser kunnen gelasten dat op kosten van de inbreukmaker passende maatregelen tot verspreiding van informatie over de uitspraak worden getroffen, met inbegrip van volledige of gedeeltelijke bekendmaking en publicatie van de uitspraak. Lidstaten kunnen voorzien in andere bijkomende vormen van bekendmaking, zoals opvallende publiciteit, die passend zijn in de omstandigheden van het geval." 
     
     In zoverre heeft het hof mitsdien niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     
       2.42 Het hof maakt echter niet inzichtelijk - ook niet in rechtsoverweging 4.7 - wat het precies met openbaarmaking heeft bedoeld. Immers, ieder voeren van een handelsnaam is openbaarmaking, zodat Life Fit wellicht zou kunnen volstaan met het binnen drie maanden na betekening van de beschikking van het hof door Life Health aan Life Fit voeren van een nieuwe handelsnaam zonder het element "Life". Voor zover het door het hof gegeven bevel daarnaast zou zien op de verplichting van Life Fit om het publiek van een gewijzigde naam in kennis te stellen, is het bevel te onbepaald(34). 
       Weliswaar ligt een afbakening besloten in de opgelegde wijziging van de handelsnaam en in de geografische beperking tot het gebied van het arrondissement Almelo, maar ontbreekt een aanwijzing van het medium of de media, waarin Life Fit de wijziging van haar handelsnaam openbaar moet maken. Ook in de Richtlijn wordt gesproken over openbaarmaking in een bepaald medium, te weten door de rechthebbende aangewezen dagbladen. 
     
     
     2.43 Onderdeel 5 slaagt in zoverre. M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door in de derde alinea van het dictum van de beschikking van het hof van 1 februari 2005 het bevel tot openbaarmaking te schrappen. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening door de Hoge Raad als onder 2.43 aangegeven.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G  
       1 Zie de beschikking van de rechtbank Almelo, sector kanton, van 3 augustus 2004 onder 2, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie de bestreden beschikking onder 3). 
       2 Het cassatieverzoekschrift is op 1 maart 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen en dus binnen de termijn van een maand van art. 6 lid 5 Hnw, zie ook HR 6 september 1962, NJ 1962, 360; BIE 1963, nr. 59, p. 139 m.nt. SB. Het verzoekschrift is, in afwijking van art. 271 Rv., conform art. 6 lid 5 Hnw aan de wederpartij betekend. 
       3 Het gaat om de Reactie op verweerschrift, tevens reactie op zelfstandig verzoek met 8 producties. De reactie op het verweerschrift beslaat 12 pagina's, de reactie op het zelfstandig verzoek een halve bladzijde.  
       4 Zie onder oud recht: HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130 m.nt. WHH.  
       5 Sindsdien vaste rechtspraak, zie laatstelijk HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400.   
       6 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, aant. 2 en Schaafsma-Beversluis, art. 290, aant. 3. 
       7 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 279, aant. 15.  
       8 Zie de in 2.5 en 2.6 genoemde beschikking.  
       9 Deze aanbiedingsbrief heb ik in kopie aan de conclusie gehecht.  
       10 Of verplicht op grond van de gedragsregels voor advocaten (gedragregel 15).   
       11 Vaste rechtspraak, zie laatstelijk HR 16 februari 2004, NJ 2004, 425, rov. 3.3.3.  
       12 Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 114. 
       13 T.A.W. Sterk, Erkentenis van 'de waarheid', WPNR (1989) 5983, p. 708. 
       14 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 154, aant. 2; Hidma/Rutgers, Bewijs, 2004, nr. 40, p. 76. 
       15 Zie proces-verbaal van 2 augustus 2004, p. 2 bij uitlating mr. Baars en proces-verbaal in hoger beroep, p. 2 bij uitlating de heer Rol.   
       16 Zie over de Handelsnaamwet: G.M. Greup, De handelsnaamwet, 1931; S. Boekman, De handelsnaam, 1977; E.J. Arkenbout, Handelsnamen en merken (diss.), 1991; E.J. Arkenbout, B.A. Kist, Handelsnaamrecht, 1997; L. Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2000. 
       17 Boekman, a.w., p. 91; Arkenbout, a.w, p 31-32. 
       18 Boekman, a.w., p. 93; Arkenbout, a.w., p. 34-35. 
       19 Boekman, a.w., p. 89 en 92.  
       20 Arkenbout, a.w., p 31, p. 38; Boekman, a.w., p. 94-95; Arkenbout/Kist, a.w., p. 48; Wichers Hoeth, a.w., p. 290. 
       21 TK [354-3], Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen 1917-1918, p. 5, linkerkolom. 
       22 Wichers Hoeth, a.w., p. 283; Greup, a.w., p. 23-24; Boekman, a.w., p. 22-23. 
       23 Boekman, a.w., p. 23. 
       24 Arkenbout, a.w., p. 33. 
       25 Boekman, a.w., p. 22. 
       26 Greup, a.w., p. 84 en 86; Arkenbout, a.w., p. 44; Wichers Hoeth, a.w., p. 298. 
       27 Wichers Hoeth, a.w., p. 297-298. 
       28 Vergelijk de bewijswaardering van getuigenbewijs. De rechter is niet gehouden omstandig te motiveren waarom hij aan de verklaring van getuige A geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van getuige B. De rechter die over de feiten oordeelt is vrij in het selecteren en wegen van bewijsmiddelen, zodat de rechter de ene verklaring als zijns inziens overtuigend naar voren kan halen en de andere als irrelevant terzijde kan laten: T.R. Hidma, Bewijswaardering in civilibus, Trema 2005, nr. 7, p. 303.  
       29 Zoals hiervoor onder 2.35 vermeld, kan wel op de voet van art. 6:162 BW aanvullende bescherming worden gezocht. Zie voor de veroordeling tot publicatie bij wijze van vergoeding van materiële schade, C.J.J. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel, diss., 1978, nr. 59, 66 e.v.  
       Door W.L. Haardt, Schadevergoeding bij inbreuk op rechten van industriële eigendom, Beekhuis-bundel, Deventer/Zwolle 1969, p. 151-152 is geopperd dat de schade aan de werfkracht van een aangetast merk of een geschade handelsnaam door middel van de veroordeling tot publicatie van (een deel van) het veroordelend vonnis of een doelgerichte reclamecampagne kan worden geredresseerd. Zie ook Mon. Nieuw BW A-11 (Van Nispen), nr. 22, en Bloembergen, NJB 1964, p. 376-377, alles genoemd in Schadevergoeding, losbladig, aant. 7 op art. 103. 
       30 In het Nederlandse Wetboek, van J.A. Fruin, editie 1918, luidt art. 1409 (inzake belediging) derde alinea als volgt: "Het vonnis zal, indien de beleedigde zulks vordert, ten koste des veroordeelden, openbaar worden aangeplakt (...)". Het huidige art. 167 correspondeert met het oude art. 1409. 
       31 TK [354 5-6], Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen 1917-1918, p. 12, onder artikel 6.  
       32 Rb. Den Bosch 20 april 1983, NJ 1984, 218, BIE 1984, 16 m.nt. SB.  
       33 Publ. B. 2004, L 157, p. 45 e.v. 
       34 HR 12 december 1975, NJ 1976, 495 m.nt. WHH (Van Roon/Akaha). Zie over de problematiek van een verbod in algemene termen Van Nispen, a.w., nr. 240 e.v.