ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:4805

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:4805 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 23-06-2020 / 200.259.249/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-06-23

Zaaknummer: 200.259.249/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:4805

---

Aansprakelijkstelling gemachtigde in kantonprocedure tot ontslag van executeur testamentair. Had de gemachtigde zijn cliënte ervan moeten weerhouden een vaststellingsovereenkomst tijdens de zitting bij de kantonrechter te tekenen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel    	 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.259.249/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6989360) 
     
     
     
       
         arrest van 23 juni 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [B] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.F.M. van Swaaij, kantoorhoudend te Maastricht. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 29 januari 2019 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2019; 
       - het oproepingsexploot van 11 september 2019; 
       - de memorie van grieven (met producties) d.d. 24 september 2019; 
       - de memorie van antwoord (met producties) van 3 december 2019; 
       - het comparitie-arrest van 28 januari 2020. De daarin gelaste, op 4 juni 2020 te houden comparitie van partijen heeft in verband met de coronamaatregelen, na overleg met partijen, geen doorgang gevonden; 
       - een akte uitlating producties zijdens [appellante] van 2 juni 2020; 
       
     
     
       2.2 
       
         Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier. 
         3.  De vaststaande feiten 
         Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.  
       
       
     
     
       3.1 
       Op 16 februari 2012 is [erflater] overleden, de stiefmoeder van [appellante] . Tot executeur-testamentair werd haar halfzuster [de halfzuster] (verder: [de halfzuster] ) benoemd. Op 17 juni 2012 overleed ook [C] , de vader van [appellante] . Ook hij had [de halfzuster] als executeur-testamentair aangewezen. [de halfzuster] heeft De Die Financieel Beheer en Bewindvoering B.V., vertegenwoordigd door de heer [D] , als executeur in haar plaats gesteld. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellante] was niet tevreden over de wijze van afwikkeling van deze nalatenschappen. Zij heeft op 21 november 2016 een zelf opgesteld verzoekschrift bij de kantonrechter te Amsterdam ingediend strekkende onder meer tot ontslag van de executeurs, waarin zij [de halfzuster] beschuldigt van onrechtmatige verrijking, in samenspanning met haar andere halfzus, [E] , verduistering van goederen uit de nalatenschappen en benadeling. [D] had daar niets tegen gedaan en volgens haar een te hoge vergoeding in rekening gebracht. Zij verzocht de kantonrechter de executeurs te ontslaan en hen te veroordelen tot schadevergoeding. Ook vorderde zij dat haar halfzusters hun legaten zouden storten in het aandeel van [appellante] . 
       
     
     
       3.3 
       
          In september 2017 heeft [appellante] , met het oog op de behandeling van haar verzoekschrift door de kantonrechter, gepland op 9 oktober 2017 te Amsterdam, aan [geïntimeerde] (werkzaam onder de naam [geïntimeerde] juridische dienstverlening), opdracht gegeven om haar verder als gemachtigde bij te staan in die procedure. [geïntimeerde] heeft haar op 13 september 2017 een opdrachtbevestiging gezonden waarin hij ook melding maakt van het door hem gehanteerde tarief. In deze brief schrijft [geïntimeerde] : 
         “Ik heb u voorgesteld om te streven naar een eind aan deze affaire, want naar mijn inschatting lost de vervanging van de executeur niets op. Uit hun hele houding leid ik af dat uw halfzusjes u niets gunnen en de afwikkeling zullen frustreren, totdat u het opgeeft of totdat de gehele nalatenschap is verprocedeerd”. 
          Verder geeft [geïntimeerde] in deze brief aan welke strategie hem voor ogen staat. 
       
       
     
     
       3.4 
       Tijdens de zitting bij de kantonrechter te Amsterdam op 9 oktober 2017 is een vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen, neergelegd in het proces-verbaal van de zitting. Deze komt er op neer dat de nalatenschap aldus wordt verdeeld dat de nog beschikbare gelden tussen de drie erfgenamen ( [appellante] en haar halfzussen) worden gedeeld, dat de opgeslagen inboedelgoederen worden verdeeld zodat geen verdere kosten voor de opslag behoeven te worden gemaakt, dat [D] geen kosten voor de procedure in rekening zal brengen en dat de beide executeurs excuus zullen maken voor de aanvankelijke fouten met betrekking tot de uitvoering van de executele en de legaten. Partijen verlenen elkaar finale kwijting. De vaststellingsovereenkomst is door [de halfzuster] mede namens [E] getekend. 
       
     
     
       3.5 
       
        [geïntimeerde] heeft op 20 oktober 2017 zijn einddeclaratie verzonden, tot een bedrag van € 2.450,33 na verrekening van het voorschot van € 500,-. [appellante] heeft deze nota, ook na de aanmaning van 23 januari 2018, niet betaald.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd de betaling van zijn declaratie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2017. 
       
     
     
       4.2 
       
        [appellante] , die in persoon procedeerde, heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat, na meerdere wijzigingen van eis, de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van een voorschot van € 24.166,59 op haar schade die zij stelt op € 191.717,43. Daaraan legt zij ten grondslag dat [geïntimeerde] haar belangen onvoldoende heeft gediend en haar had moeten weerhouden van het aangaan van de schikkingsovereenkomst omdat zij ten gevolge van ziekte haar wil niet voldoende kon bepalen. Volgens haar hadden haar halfzusters tegen haar samengespannen, wat tot gevolg diende te hebben dat de hele erfenis, inclusief de legaten - waarvan [appellante] de waarde had geschat op € 89.000,- - aan [appellante] toekwam, en daarnaast zou [appellante] ook aanspraak hebben op vergoeding van de opnames die [de halfzuster] tijdens het laatste levensjaar van haar vader van zijn rekening had gedaan en op vergoeding van alle kosten van de executele. Ten gevolge van de vaststellingsovereenkomst kan [appellante] deze aanspraken niet meer verzilveren, waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is. 
       
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft, na zich bevoegd te hebben geacht op grond van artikel 97 lid 1 Rv, de vorderingen van [appellante] afgewezen omdat niet aannemelijk is geworden dat [appellante] bij de zitting in Amsterdam onvoldoende in staat was om haar wil te bepalen en evenmin dat [geïntimeerde] bij de behartiging van haar belangen tekort is geschoten. De vordering van [geïntimeerde] is toegewezen omdat de vordering als zodanig niet was bestreden. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
        [appellante] heeft onder aanvoering van vijf grieven, de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg gevorderd, onder afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en toewijzing van de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg. 
       
     
     
       5.2 
       
        [appellante] stelt dat zij bij brief van 16 augustus 2019 - derhalve na het bestreden vonnis van de kantonrechter - de opdracht aan [geïntimeerde] alsnog buitengerechtelijk heeft ontbonden. In die brief schrijft haar advocaat dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten bij de uitvoering van zijn opdracht omdat hij de opdracht tot het ontslag van de executeurs niet heeft uitgevoerd, de belangen van [geïntimeerde] onvoldoende heeft behartigd door haar niet te waarschuwen voor de gevolgen van de finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst en haar de vaststellingsovereenkomst heeft laten ondertekenen, terwijl zij op dat moment niet over de juiste geestelijke vermogens beschikte om de gevolgen van deze overeenkomst te kunnen overzien. 
       
     
     
       5.3 
       Een aantal van deze gestelde tekortkomingen werkt [appellante] nader uit in haar grieven. De  grieven II en III  hebben betrekking op de door [appellante] gestelde bewustzijnsvernauwing die haar zou hebben belemmerd om een goede afweging te maken tijdens de zitting in Amsterdam. Vast staat dat [appellante] een cryptogeen herseninfarct links heeft gehad en dat zij tijdens de zitting in Amsterdam bij het begin van de zitting last had van spraakproblemen. Volgens het door haar ingebrachte verslag van de neuroloog Van der Harst van 5 september 2017 had [appellante] altijd al last gehad van spraakproblemen bij vermoeidheid. Uit dat verslag blijkt verder dat [appellante] niet onder behandeling stond bij de neuroloog(“beleid en revisie: expectatief, poliklinische controle: niet afgesproken”). Uit dit verslag kan het hof niet afleiden dat de spraakproblemen die [appellante] aanvankelijk tijdens de zitting in Amsterdam had, betekenden dat zij gedurende die hele zitting leed aan bewustheidsvernauwing. Uit dit rapport kan al helemaal niet worden afgeleid dat dit voor [geïntimeerde] duidelijk had moeten zijn. 
       
     
     
       5.4 
       
         
          [appellante] heeft niet weersproken dat zij zelf tijdens de zitting in Amsterdam de inhoud van de bereikte schikking aan de kantonrechter heeft meegedeeld. In haar brief van  
         18 januari 2018 aan [geïntimeerde] - waarin zij voor het eerst uitgebreid zijn handelwijze heeft bekritiseerd - schrijft zij over de vaststellingsovereenkomst: 
         “U was blij dat nu alles was “afgerond"; en toog vrolijk met mij naar het 
         restaurant waar ik met mijn zoon had afgesproken. 
         Ik was ook blij: blij om de voor mij ver boven mijn draagkracht van dat 
         moment uitgaande situatie te verlaten; en blij met de toezegging die ik 
         verwachtte te zullen gaan ontvangen: de realisatie van de tegenpartij dat zij 
         zich ten opzichte van mij niet correct hadden gedragen.” 
         Hieruit volgt dat [appellante] bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en ook direct na afloop tevreden was met het bereikte resultaat. Het hof acht niet aangetoond dat [geïntimeerde] [appellante] had moeten beletten om de vaststellingsovereenkomst te tekenen vanwege voor hem kenbare ontbreken van de wil bij [appellante] . De grieven II en III falen. 
       
       
     
     
       5.5 
       
         
           Grief I  keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] de belangen van [appellante] niet goed heeft behartigd. In de toelichting op de grief klaagt [appellante] erover dat [geïntimeerde] geen deugdelijke opdrachtbevestiging had gestuurd en dat het onderhandelen over een vaststellingsovereenkomst niet tot zijn opdracht behoorde en dat hij daarvoor eerst een schriftelijke opdrachtbevestiging had moeten sturen. 
         Het hof verwerpt dit betoog. [appellante] gaat er ten onrechte geheel aan voorbij dat [geïntimeerde] wel degelijk een opdrachtbevestiging had gezonden op 13 september 2017 (zie hiervoor onder 3.3.). Die opdracht betrof, anders dan zij in haar ontbindingsbrief van 16 augustus 2019 schreef, geen resultaatsverbintenis tot het ontslag van de executeurs. De stelling van [appellante] dat een procesvertegenwoordiger in het bijzijn van zijn cliënt op een zitting bij de rechter alleen over een vaststellingsovereenkomst mag onderhandelen indien tevoren een daarop toegesneden schriftelijke opdrachtbevestiging is verstrekt, is niet in overeenstemming met de geldende praktijk en wordt door het hof verworpen. Het voeren van schikkingsonderhandelingen tijdens een comparitie past binnen de aan de procesvertegenwoordiger verstrekte opdracht tot bijstand ter zitting, zeker als door de comparitierechter op een schikking wordt aangestuurd Als [appellante] geen schikkingsonderhandelingen had willen voeren had zij dat op dat moment aan [geïntimeerde] duidelijk moeten maken. Dat heeft zij niet gedaan. [geïntimeerde] had in zijn opdrachtbevestiging overigens al geschreven dat hij wilde streven naar een eind aan de affaire. 
       
       
     
     
       5.6 
       Voor zover [appellante] erover klaagt dat de inhoud van de bereikte vaststellingsovereenkomst geen recht doet aan haar aanvankelijke doelen om de betalingen van haar vader tijdens zijn laatste levensjaar via [de halfzuster] en de rechtmatigheid van de legaten van haar stiefmoeder aan de orde te kunnen stellen, gaat [appellante] er aan voorbij dat volgens de stellingen van [geïntimeerde] deze punten door de kantonrechter in Amsterdam wel aan de orde zijn gesteld en dat die kantonrechter, in zijn voorlopig oordeel voorafgaand aan de schorsing waarin de vaststellingsovereenkomst werd bereikt, zich negatief over de juridische houdbaarheid van deze klachten van [appellante] heeft uitgelaten. 
       
     
     
       5.7 
       Het hof acht, evenmin als de kantonrechter, aangetoond dat [geïntimeerde] de belangen van [appellante] niet goed heeft behartigd. Grief I faalt. 
     
     
       5.8 
       
         Grief IV  richt zich tegen de kantonrechter te Amsterdam en gaat daarmee het bestek van deze appelprocedure te buiten. De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 
       
     
     
       5.9 
       
         
           Grief V  richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante] . Aangezien het hof hiervoor de daaraan ten grondslag gelegde toerekenbare tekortkoming aan de kant van [geïntimeerde] heeft verworpen, kan ook deze grief niet slagen. 
         Het hof merkt in zoverre ten overvloede nog op dat [appellante] er ten onrechte van uitgaat dat de kantonrechter te Amsterdam zonder vaststellingsovereenkomst de executeurs op de door [appellante] gestelde grondslagen zou hebben ontslagen en dat, als [D] als executeur zou zijn ontslagen, hij ook zijn tot dat moment al ontvangen honorarium aan de nalatenschap had moeten terugbetalen.  
       
       
     
     
       5.10 
       Uit het falen van de grieven volgt dat ook de - door [geïntimeerde] betwiste - buitengerechtelijke ontbinding bij brief van 16 augustus 2019 - wat daar verder ook van zij - geen effect heeft. 
       
     
     
       5.11 
       Het hof gaat voorbij aan het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van [appellante] . 
       
       
         
           De slotsom 
         
       
     
     
       5.12 
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
       
     
     
       5.13 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op het geheven griffierecht en een bedrag aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (1 punt naar tarief I). 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 januari 2019; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J.G. Knot en M. Weissink en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       23 juni 2020.