ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:2127

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:2127 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-05-2017 / 200.116.732_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-05-16

Zaaknummer: 200.116.732_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:2127

---

Aanbesteding. 
         Mededinging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.116.732/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 Shanks Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  Orgaworld Nederland B.V. (voorheen Orgaworld B.V.) , gevestigd te ' [vestigingsplaats] , 
       appellanten,  
       advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Attero-Zuid B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, 
     
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 februari 2015 in het hoger beroep van het door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 222864/HA ZA 10-2803 gewezen vonnis van 24 oktober 2012. 
       Het hof zal de nummering van het op 17 februari 2015 gewezen tussenarrest voortzetten. Appellanten zullen nog steeds worden aangeduid als Shanks c.s. en de enige overgebleven geïntimeerde als Attero.  
     
     
     
   
   
     
       9 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 17 februari 2015; 
     - de op 13 september 2016 genomen akte na tussenarrest van Shanks c.s. met producties; 
     - de op 25 oktober 2016 genomen antwoordakte na tussenarrest van de geïntimeerden sub 1 tot en met 65 met producties; 
     - de op 25 oktober 2016 genomen antwoordakte na tussenarrest van Attero, toen nog geïntimeerde sub 66. 
     Vervolgens is de zaak tussen appellanten en de geïntimeerden sub 1 tot en met 65 (dus alle andere geïntimeerden dan Attero) geroyeerd, en is bepaald dat arrest wordt gewezen in de zaak tussen appellanten en Attero. Mr. Begheyn, één van de drie raadsheren die de twee eerdere tussenarresten in deze zaak heeft mee gewezen, is wegens pensionering niet langer raadsheer. 
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       10.1 
       Het hof heeft in het tussenarrest van 17 februari 2015 bepaald dat de griffier van dit hof bij de Europese Commissie informatie zal inwinnen over de stand van zaken inzake de door Shanks c.s. bij die Commissie ingediende klacht dat staatssteun is verleend aan Attero. De binnengekomen informatie zal in rov. 10.4 aan de orde worden gesteld. 
       
     
     
       10.2 
       
         Het komt het hof geraden voor om in dit verband allereerst de bij memorie van grieven gewijzigde vordering van Shanks volledig weer te geven. Met inachtneming van die wijzigingen bij memorie van grieven vorderen Shanks c.s. thans dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
         het vonnis van 24 oktober 2012 zal vernietigen en, opnieuw recht doende: 
         
           Primair: 
         
       
       1. de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1, 2 en 3 te vernietigen; en: 
       2. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 te gebieden per direct een Europese (her)aanbesteding te organiseren met betrekking tot de hier aan de orde zijnde afvalverwerkingsdiensten, dan wel daarmee binnen twee maanden na wijzen van arrest in deze procedure aan te vangen, voor zover zij de opdracht nog in de markt wensen te zetten; en: 
       3. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding aan Shanks c.s. ter hoogte van € 5.000.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 26 november 2010 tot en met de dag der algehele voldoening, te betalen binnen veertien dagen na wijzen van arrest in deze procedure; en: 
       4. te verklaren voor recht dat de Dienstverleningsovereenkomst (inclusief Addenda) ten onrechte niet (Europees) is aanbesteed; en: 
       5. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Shanks c.s. hebben geleden en zullen lijden, als gevolg van de onrechtmatige onderhandse gunning en instandhouding van de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda aan Attero, op te maken hij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
         
           Subsidiair: 
         
         1, Addendum 3 van de Dienstverleningsovereenkomst te vernietigen; en: 
       
       2. geïntimeerden sub 1 tot en met 4 en geïntimeerden sub 33 tot en met 40 te gebieden de 
       Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1 en 2 binnen één kalenderdag na wijzen van arrest in deze procedure, dan wel na afronding van de hierna onder 5. genoemde aanbestedingsprocedure met onmiddellijke ingang op te zeggen of anderszins te beëindigen; en: 
       3. geïntimeerden sub 1 tot en met 4 en geïntimeerden sub 33 tot en met 40 te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1 en 2 per de datum van wijzen van arrest in deze procedure, dan wel per de datum van afronding van de hierna onder 5. genoemde aanbestedingsprocedure; en: 
       4. Attero te veroordelen te gehengen en gedogen dat geen uitvoering wordt gegeven aan de 
       Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1 en 2 per de datum van wijzen van arrest in deze procedure, dan wel per de datum van afronding van de hierna onder 5. genoemde aanbestedingsprocedure; en: 
       5. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 te gebieden per direct een Europese (her)aanbesteding te organiseren met betrekking tot de hier aan de orde zijnde afvalverwerkingsdiensten, dan wel daarmee binnen twee maanden na wijzen van arrest in deze procedure aan te vangen, voor zover zij de opdracht nog in de markt wensen te zetten; en: 
       6. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding aan Shanks c.s. ter hoogte van € 5.000.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 26 november 2010 tot en met de dag der algehele voldoening, te betalen binnen veertien dagen na wijzen van arrest in deze procedure; en: 
       7. te verklaren voor recht dat de Dienstverleningsovereenkomst (inclusief Addenda) ten onrechte niet (Europees) is aanbesteed; en: 
       8. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Shanks c.s. hebben geleden en zullen lijden, als gevolg van de onrechtmatige onderhandse gunning en instandhouding van de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda aan Attero, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
         Meer subsidiair: 
       
       1. geïntimeerden sub 1 tot en met 4 en geïntimeerden sub 33 tot en met 40 te gebieden de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1, 2 en 3 binnen één kalenderdag na wijzen van arrest in deze procedure, dan wel na afronding van de hierna onder 4. genoemde aanbestedingsprocedure met onmiddellijke ingang op te zeggen of anderszins te beëindigen; en: 
       2. geïntimeerden sub 1 tot en met 4 en geïntimeerden sub 33 tot en met 40 te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1, 2 en 3 per de datum van wijzen van arrest in deze procedure, dan wel per de datum van afronding van de hierna onder 4. genoemde aanbestedingsprocedure; en: 
       3. Attero te veroordelen te gehengen en gedogen dat geen uitvoering wordt gegeven aan de 
       Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1, 2 en 3 per de datum van wijzen van arrest in deze procedure, dan wel per de datum van afronding van de hierna onder 4. genoemde aanbestedingsprocedure; en: 
       4. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 te gebieden per direct een Europese (her)aanbesteding te organiseren met betrekking tot de hier aan de orde zijnde afvalverwerkingsdiensten, dan wel daarmee binnen twee maanden na wijzen van arrest in deze procedure aan te vangen, voor zover zij de opdracht nog in de markt wensen te zetten; en: 
       5. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding aan Shanks c.s. ter hoogte van € 5.000.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente ex art 6:119 BW vanaf 26 november 2010 tot en met de dag der algehele voldoening, te betalen binnen veertien dagen na wijzen van arrest in deze procedure; en: 
       6. te verklaren voor recht dat de Dienstverleningsovereenkomst (inclusief Addenda) ten onrechte niet (Europees) is aanbesteed; en: 
       7. geïntimeerden sub 1 tot en met 65 hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Shanks c.s. hebben geleden en zullen lijden, als gevolg van de onrechtmatige onderhandse gunning en instandhouding van de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda aan Attero, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
         Meest subsidiair: 
       
       1. de Dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1, 2 en 3 nietig te verklaren, althans geïntimeerden te verbieden verdere uitvoering te geven aan de dienstverleningsovereenkomst inclusief Addenda 1, 2 en 3 totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan Attero en de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen in overeenstemming zijn met art. 107 en 108 VWEU; 
       
         Primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair: 
       
       1. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om Shanks c.s. binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest terug te betalen al hetgeen Shanks c.s. geïntimeerden op grond van het bestreden vonnis hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf de datum van betaling door Shanks c.s. tot en met de dag der algehele voldoening; dan wel Attero te veroordelen tot terugbetaling aan Shanks c.s. van het verschil tussen de door Shanks c.s. betaalde proceskostenvergoeding (€16.465,-) en het in hoger beroep gecorrigeerde bedrag aan proceskostenvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat verschil vanaf de datum van betaling door Shanks c.s. tot en met de dag der algehele voldoening; en: 
       2. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Shanks c.s. ter zake van de buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 6.422,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen binnen veertien dagen na wijzen van arrest in deze procedure, met dien verstande dat betaling door één der geïntimeerden de andere geïntimeerden van betaling bevrijdt; en: 
       3. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten ad € 131,- en in geval van betekening van het arrest ad € 199,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:1 19a BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het arrest tot aan de dag van betaling. 
       
     
     
       10.3 
       Voor zover Shanks c.s. in de eerste van de vijf aangevoerde grieven hebben aangevoerd dat, kort gezegd, de aanbestedingsprocedure gevolgd had moeten worden, is die eerste grief verworpen. Zie daarvoor rov. 4.24 van het tussenarrest van 11 februari 2014 en rov. 7.4 van het tussenarrest van 17 februari 2015. Uit laatstgenoemde rechtsoverweging moet tevens worden afgeleid dat daarmee ook is geoordeeld dat tot bekrachtiging dient te worden overgegaan van de afwijzing van alle na bovengenoemd royement nog relevante vorderingen van Shanks c.s. die zien op beëindiging van de dienstverlening, alsook de vorderingen die zien op een verklaring voor recht. Dit betekent dat daarmee de relevante primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Shanks c.s. door de rechtbank terecht zijn afgewezen. Die berusten allen alleen op de grondslag dat er (Europees) moet worden aanbesteed. 
       
       
         10.4.1 
         
           Het bovenstaande betekent dat nog slechts geoordeeld hoeft te worden over de meest subsidiaire vordering. Deze vordering is niet (meer) toewijsbaar. De Europese Commissie is inmiddels door Shanks c.s. geïnformeerd dat volgens hen sprake is van verboden staatssteun in deze. De Europese Commissie is ook naar aanleiding van het door het hof gewezen tussenarrest van 17 februari 2015 op de hoogte gesteld dat er volgens Shanks c.s. sprake is van beweerdelijk verleende staatssteun omdat de griffier van dit hof naar aanleiding van het tussenarrest van 17 februari 2015 bij brief informatie heeft ingewonnen. De Europese Commissie heeft op het schrijven van de griffier van dit hof naar aanleiding van het tussenarrest van 17 februari 2015 geantwoord bij schrijven van 22 juli 2016 aan dit hof. De Commissie heeft bij dat schrijven van 22 juli 2016 geantwoord, voor zover van belang: 
           
             “(…) 
           
           
             De diensten van de Commissie hebben (…) op 10 maart 2016 een voorlopig oordeel aan de klager overgemaakt, en daarin hun eerdere standpunt m.b.t. de zaak bevestigt, namelijk dat er op het eerst gezicht geen sprake is van onrechtmatige staatssteun. Daar de klager (…) geen nieuwe informatie heeft aangevoerd, hebben de diensten van de Commissie de zaak vervolgens gesloten. Ik wijs er wel op dat dit een voorlopig oordeel van de diensten van de Europese Commissie betreft en dat hierop nog kan worden teruggekomen (…).” 
           
         
         
       
       
         10.4.2 
         
           Anders dan Shanks c.s. stellen, is het niet zo, dat het hof zich nu nog grondig over de staatssteunrechtelijke aspecten van dit geschil moet buigen (zie nr. 1.5 van de akte na tussenarrest van 13 september 2016 van Shanks c.s.). De meest subsidiaire vordering houdt immers in dat de Dienstverleningsovereenkomst nietig moet worden verklaard (of dat verdere uitvoering verboden moet worden)  totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun van Attero en heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen in overeenstemming zijn met de artikelen 107 en 108 VWEU . Het hof leest in deze meest subsidiaire vordering een onverbrekelijk verband tussen de gevorderde nietigverklaring (of het gevorderde verbod) enerzijds en het op de hoogte brengen van de Europese Commissie dat sprake is van de gestelde overheidssteun en het vervolgens door die Commissie in te stellen onderzoek anderzijds. Vaststaat dat de Europese Commissie  op de hoogte is gebracht van de volgens Shanks c.s. onderhavige overheidssteun en heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen in overeenstemming zijn met de artikelen 107 en 108 VWEU. Dit betekent dat de door Shanks gewenste nietigverklaring of het verbod om verdere uitvoering te geven aan de Dienstverleningsovereenkomst niet meer kan worden gegeven. 
           De (overige) vorderingen van Shanks c.s. brengen, naar het hof begrijpt, verder niet mee dat in dit geding moeten worden beantwoord de vragen of sprake is van verboden staatssteun en naar eventuele daaruit voortvloeiende schadeplichtigheid.  
           Dit betekent dat de grieven 2, 3 en 5 van Shanks c.s. verder geen inhoudelijke beoordeling behoeven. 
           Ten overvloede wijst het hof er verder op dat in Addendum III bij de Dienstverleningsovereenkomst in art. B is opgenomen dat Attero contractuele verplichtingen heeft tot tenminste 1 februari 2017 (zie sub (e) in rov. 4.2 van het tussenarrest van 11 februari 2014), een datum die inmiddels in het verleden ligt. De vorderingen van Shanks c.s. zijn dus door de tijd ingehaald en ook om die reden niet meer toewijsbaar. 
         
         
       
     
     
       10.5 
       
         In de vierde grief voeren Shanks c.s. aan dat het in eerste aanleg door Attero te betalen griffierecht is berekend aan de hand van, kennelijk, een vordering tot het betalen van (een voorschot op) schadevergoeding. Een dergelijke vordering hebben zij niet gericht tegen Attero. Het door Attero te betalen griffierecht is daarmee het griffierecht dat is verschuldigd voor vorderingen met een onbepaalde waarde die zijn ingesteld vanaf 1 november 2010, en dus, volgens Shanks, c.s., € 560,-. Ook het salaris advocaat dient overeenkomstig te worden berekend. 
         De grief slaagt. De in eerste aanleg tegen Attero ingestelde vordering betreft een vordering van onbepaalde waarde. Shanks c.s. hebben in eerste aanleg tegen Attero geen vordering tot betaling van schadevergoeding ingesteld. Het recht kent niet de regel dat in een zaak als de onderhavige, waar het door Attero te betalen griffierecht in eerste aanleg te hoog is vastgesteld, de tegenpartij in eerste aanleg gehouden is om tegen die vaststelling op te komen op straffe van een mogelijke veroordeling tot betaling van dat onjuist vastgestelde griffierecht. Het hof ziet evenmin andere geldige gronden op grond waarvan het door Attero te betalen griffierecht in eerste aanleg niet op het door Shanks c.s. genoemde bedrag van € 560,- zou moeten worden vastgesteld. Ditzelfde geldt ook voor de wijze waarop het salaris advocaat in deze zaak moet worden vastgesteld. Voor de vaststelling daarvan ziet het hof geen reden om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. Het vonnis in eerste aanleg zal dus enkel ter zake de kostenveroordeling ten opzichte van Attero worden vernietigd. Attero zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het griffierecht en salaris advocaat voor zover Shanks c.s. meer aan haar hebben betaald dan het hof hierna zal vaststellen, zoals dit door Shanks c.s. is gevorderd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de kosten aan de zijde van Attero begroot op € 16.334,- en niet op € 16.465,- zoals Shanks c.s. stellen, die het door de rechtbank begrote bedrag hebben vermeerderd met € 131,-, vermoedelijk de nakosten. Het hof ziet niet waarom in dit hoger beroep met die kosten rekening moet worden gehouden. 
       
       
     
     
       10.6 
       
         De slotsom luidt dat alleen grief 4 slaagt en dat de overige grieven falen.  
         In dit hoger beroep hebben Shanks c.s. te gelden als in het ongelijk gesteld, zodat zij zullen worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Ook in dit hoger beroep is de vordering van Shanks c.s. voor zover gericht tegen Attero, een vordering met onbepaalde waarde. Het door Shanks c.s. aan Attero te vergoeden griffierecht zal dan ook worden vastgesteld op € 649,-, het bedrag dat in 2012 als griffierecht verschuldigd was door een rechtspersoon in hoger beroep bij een hoofdsom met onbepaalde waarde. 
       
       
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 24 oktober 2012 voor zover aan het hof voorgelegd, met uitzondering van de proceskostenveroordeling van Attero; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 24 oktober 2012, voor zover aan het hof voorgelegd, alleen voor zover Shanks (c.s.) daarin is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Attero en deze in dat vonnis tot op de dag van het wijzen daarvan zijn begroot op € 16.334,-, en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       veroordeelt Shanks in de proceskosten, aan de zijde van Attero in eerste aanleg tot op 24 oktober 2012 begroot op € 560,- aan griffierecht en € 1.808,- voor salaris advocaat; 
     
     
     
       veroordeelt Attero tot terugbetaling aan Shanks c.s. van het verschil tussen de door Shanks c.s. betaalde proceskostenvergoeding (€16.334,-) en het in hoger beroep gecorrigeerde bedrag aan proceskostenvergoeding (dus € 560,- + € 1.808,-), vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat verschil vanaf de datum van betaling door Shanks c.s. tot en met de dag der algehele voldoening; en: 
     
     
     
       veroordeelt Shanks c.s. in de aan de zijde van Attero gerezen kosten van dit appel, tot op heden begroot op € 649,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat; 
       
         verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.R. Sijmonsma en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer