ECLI: ECLI:NL:RBALM:2010:BM6207

Titel: ECLI:NL:RBALM:2010:BM6207 Rechtbank Almelo , 31-03-2010 / 97070 HA ZA 08-951

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2010-03-31

Zaaknummer: 97070 HA ZA 08-951

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2010:BM6207

---

Overdracht/overname-overeenkomst winkel (dierenspeciaalzaak). Waardering belang contractstukken aan de hand van totstandkoming daarvan ten opzichte van (tegenvallende) omzetten in de jaren na de overname bij gebreke van daartoe strekkende garanties.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector Civiel 
     
     
     
       zaaknummer: 97070 HA ZA 08-951   
       datum vonnis: 31 maart 2010 (vdv) 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
       de vennootschap onder firma 
       [Eiser], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, 
       verder te noemen [eiser], 
       advocaat: mr. S.J.P. Kukolja te Almelo, 
     
     
     en 
     
     
       1. de vennootschap onder firma 
       MIRVET V.O.F., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       2. [gedaagde sub 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. [gedaagde sub 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
       verder te noemen Mirvet dan wel [gedaagden], 
       advocaat: mr. C.J.M. de Vlieger te Enschede. 
     
     
     
     Het procesverloop 
     
     
       Met inleidende dagvaarding van 23 september 2008 heeft [eiser] Mirvet en haar vennoten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gedagvaard tegen de zitting van 15 oktober 2008.  
       Mirvet heeft vervolgens van antwoord in conventie tevens eis in reconventie geconcludeerd, waarna de rechtbank bij tussenvonnis van 22 april 2009 een comparitie van partijen heeft bevolen. Deze is gehouden op 15 oktober 2009, daaraan voorafgaand heeft [eiser] een conclusie van antwoord in reconventie genomen.  
       Na de comparitie heeft [eiser] geconcludeerd van repliek in conventie tevens akte uitlating deskundige in reconventie, waarna Mirvet heeft gedupliceerd in conventie tevens gerepliceerd in reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis en akte uitlating deskundigenbericht, waarna [eiser] heeft genomen een akte uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie.  
       Vervolgens hebben partijen vonnis verzocht.  
     
     
     
     
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     In conventie en reconventie: 
     
     
       1.	Na uitvoerige onderhandelingen in het najaar van 2005 heeft [eiser] de door haar gedreven dierenspeciaalzaak aan de [adres] te [woonplaats] verkocht aan Mirvet als vastgelegd in de definitieve overeenkomst gesloten tussen partijen op 30 januari 2006, overgelegd als productie 3 dagvaarding respectievelijk productie 2 conclusie van antwoord in conventie.  
       Bij deze overeenkomst behoort een “overeenkomst bloemenverkoop” van diezelfde datum respectievelijk een “garantiestelling bovenwoning” die eveneens door partijen zijn overgelegd.  
     
     
     2.	Mirvet nam over het gehele pand gelegen aan de [adres] te [woonplaats], de inventaris, de goodwill en de voorraad zomede de verplichtingen ten aanzien van het personeel.  
     
     
       3.	In het begin van de onderhandelingen is door [eiser] aan Mirvet overhandigd een verkoopmemorandum waarvan deel uitmaakt een door Mirvet gedateerd 10 oktober 2005 afgegeven geheimhoudingsverklaring, opstelling vraagprijs onderneming ad € 1.023.000,-, een overzicht normalisatie exploitatie 2004 van de vof firma [eiser], een meerjarenoverzicht (2004, 2003, 2002, 2001, 2000) van die firma, een toelichting op de (gecombineerde) winst- en verliesrekening over de jaren 2004/2003, een personeelsoverzicht dienstbaar aan de winkel per oktober 2005 en een omschrijving van de over te nemen inventaris (als productie 1 dagvaarding). 
       Ten aanzien van (de waarde van) het woon/winkelpand lag een waardebepaling van Thoma Winkelaars voor, overgelegd als productie 2 dagvaarding respectievelijk productie 3 conclusie van antwoord in reconventie.  
     
     
     4.	De levering van het woon/winkelpand aan de [adres] te [woonplaats] en de overdracht van de exploitatie van de dierenspeciaalzaak hebben plaatsgevonden per 3 april 2006.  
     
     In conventie: 
     
     
       5.	Ter zake van de overgenomen voorraad en aanverwante goederen/diensten heeft [eiser] een viertal facturen aan Mirvet gezonden:  
       factuurnummer	factuurdatum		factuurbedrag		productie 
       200712262		29-09-2007		€   2.647,75		4 
       200712261		01-10-2007		€ 26.983,03		5 
       200712263		01-10-2007		€   8.761,53		6 
       200712265		27-03-2008		€        75,04 -/-		7 
       totaal						€ 38.317,27 
     
     
     
       6.	Ter toelichting op die facturen stelt [eiser] dat in de gesloten koopovereenkomst ter zake van de voorraad is bepaald: 
       De winkel bestaat uit: de voorraad, hetgeen inhoudt al datgene wat in de winkel aanwezig is. Deze voorraad wordt gewaardeerd tegen de betaalde inkoopprijs. Voorraad welke niet meer gangbaar is wordt door [eiser] opgeruimd c.q. verkocht voor 3 april 2006, dan wel indien er nog een restant aanwezig is na 3 april 2006 om niet overgedaan aan AdS (= Mirvet) of door [eiser] afgevoerd. 
     
     
     
       7.	[Eiser] heeft op 1 augustus 2008 Mirvet gesommeerd om het totaalbedrag ad                  € 38.317,27 (onder meer op basis van de bepaling in voormelde koopovereenkomst opgestelde facturen) binnen 5 dagen nadien zulks vermeerderd met rente en kosten te voldoen, aan welke sommatie geen gevolg is gegeven.  
       Dienvolgens heeft [eiser] niet alleen zijn verplichtingen uit hoofde van het ter beschikking stellen van de ruimte voor de bloemenverkoop als geformuleerd in het addendum bij de overnameovereenkomst van 30 januari 2006 opgeschort maar tevens een dienovereenkomstige vordering tot voldoening van die facturen middels dagvaarding aanhangig gemaakt.  
     
     
     Het verweer van Mirvet 
     
     
       8.	Ten aanzien van de vordering van [eiser] gebaseerd op voormelde facturen voert Mirvet de volgende weren: 
       a.	Factuurnummer 200712262 van 29 september 2007 ad € 2.647,75 wordt door haar erkend.  
       b.	Factuurnummer 200712261 d.d. 1 oktober 2007 ad € 26.983,03 wordt door Mirvet betwist tot een bedrag van € 9.520,- (inclusief € 1.520,- btw) alsmede tot een bedrag ad          € 1.688,88 ter zake ten onrechte in rekening gebrachte rente.  
       Het eerste gedeelte van die betwisting berust op een door Mirvet als productie 8 overgelegde lijst gemaakt van volgens haar niet gangbare producten (inclusief verwijderingskosten) bestaande onder meer uit:  
       - producten tegen einddatum/over datum; 
       - verouderde (stenen) potten; 
       - kapotte producten; 
       - cadeaubonnen; 
       - verdwenen pallets; 
       - diverse incourante producten (krabpalen etc.).  
       De betrokken lijst maakt geen deel uit van de contractstukken en wordt voor het eerst in het kader van deze procedure overgelegd.  
       De gefactureerde rente acht Mirvet als zodanig niet verschuldigd, zulks is in de overnameovereenkomst niet voorzien noch is nadien daartoe een afspraak gemaakt.  
       c.	Factuurnummer 200712236 d.d. 1 oktober 2007 ad € 8.761,53.  
       Deze factuur wordt eveneens door Mirvet betwist. Blijkens de omschrijving heeft deze betrekking op de koop van inventaris en een vergoeding voor het gebruik aan de overzijde van de [adres] over de jaren 2002, 2006/2007 inzake de bij addendum overeengekomen bloemenverkoop.  
       Mirvet betwist een gebruikersvergoeding terzake overeengekomen te zijn en de genoemde inventaris was in de overnameovereenkomst begrepen.  
       Dienovereenkomstig betwist Mirvet de verschuldigdheid van de in rekening gebrachte rente ad € 640,94.  
       d.	Factuurnummer 200712265 d.d. 27 maart 2008 ad € 75,04 credit.  
       Mirvet betwist de gefactureerde rente van € 924,37 verschuldigd te zijn en er had een bedrag ad € 999,41 middels deze factuur gecrediteerd moeten worden.  
     
     
     9.	Evenzo betwist Mirvet de vordering van [eiser] tot betaling van buitengerechtelijke kosten etcetera en beroept zich op verrekening met haar in reconventie te formuleren vordering op [eiser].  
     
     In reconventie 
     
     De vordering van Mirvet: 
     
     
       10.	Voor Mirvet hebben de bij het verkoopmemorandum (als hiervoor onder 3 omschreven) financiële stukken over de jaren 2000 tot en met 2004 de grondslag gevormd voor de te sluiten koopovereenkomst. Partijen hebben zich in die fase niet alleen laten bijstaan door financiële adviseurs maar tevens is in de koopovereenkomst de volgende bepaling opgenomen:  
       [Eiser] staat ervoor in dat de overhandigde financiële gegevens juist zijn en dat er geen “lijken in de kast zitten”.  
       Mirvet voegt hieraan toe dat ook mondelinge informatie over het jaar 2005 ten grondslag heeft gelegen aan de koopovereenkomst. In de loop van 2007 is het Mirvet gebleken dat de door haar gerealiseerde omzet over het eerste jaar tegenviel (ongeveer 10% minder) en heeft Mirvet het volgens haar daaruit voortvloeiende nadeel doen opstellen c.q. berekenen en, vermeerderd met een aantal andere zaken die inmiddels na de overname aan haar gebleken waren haar vordering in reconventie als volgt geformuleerd.  
       De totale vordering van Mirvet bedraagt: 
     
     
     
       - Te veel betaalde goodwill/te ontvangen badwill		€ 224.000,00 
       - Niet nakoming overeenkomst bloemenverkoop  
          seizoen 2008 en 2009						€   16.759,96 
       - Factuur d.d. 24 oktober 2007					€   15.853,30 
       - Schade elektra							€     1.428,00 
       - Buitengerechtelijke kosten					€     4.000,00 
     
     
     Totaal 								€ 262.041,26 
     
     
       Bij repliek in reconventie heeft Mirvet deze vordering nog vermeerderd met een bedrag ad    € 1.892,00 ter zake van de door haar uitgegeven kosten tot het brandwerend maken van de vloer.  
       Totaal bedraagt de vordering in reconventie derhalve € 263.933,26 te vermeerderen met wettelijke rente.  
     
     
     Het verweer van [eiser] 
     
     
       11.	Kort samengevat komt dit verweer erop neer dat [eiser] staat voor de (middels het verkoopmemorandum overhandigde) financiële cijfers over de jaren 2000 tot en met 2004.  
       Ook de door Mirvet gememoreerde “nevenomzet” inzake Castel-dierenhokken in het jaar 2004 is irrelevant omdat de inkoopkosten daarvan (€ 33.905,-) netto gelijk was aan de verkoopopbrengst, derhalve geen (verloren gegaan) winstmarge aan de orde is en ook overigens voor de beoordeling van de juistheid van de geproduceerde financiële cijfers verwaarloosbaar.  
     
     
     
       12.	[Eiser] is van oordeel (juist in de zin van de met Mirvet gesloten overeenkomst) de juiste financiële gegevens te hebben overhandigd.    
       Gezien het sluiten van de overeenkomst op 30 januari 2006 respectievelijk de feitelijke levering van het winkel/woonhuis c.q. de overdracht van de exploitatie van de daarin geëxploiteerde dierenspeciaalzaak per 3 april 2006 acht [eiser] het formuleren van bemerkingen en het uiten van klachten etcetera anderhalf à twee jaren nadien tardief en in ieder geval in strijd met het bepaalde in artikel 7:23 e.v. BW zodat de vorderingen van Mirvet uit dien hoofde al dienen te stranden.  
     
     
     
       13.	Een apart (discussie-)punt is nog de omzet over het jaar 2005, daaromtrent heeft [eiser] geen financiële gegevens aan Mirvet overhandigd, alleen al omdat die ten tijde van de onderhandelingen en op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet voorhanden waren.  
       De stelling van Mirvet dat omtrent een mogelijke lagere omzet over dat jaar van circa 10% een mededelingsplicht van [eiser] heeft bestaan, wordt door [eiser] gepareerd met de stelling dat een dergelijke mededelingsplicht ook wetenschap veronderstelt die niet aan de orde was, een nieuw kassa/computersysteem direct zicht over de omzet van dat jaar verhinderde althans beperkte. Bovendien is gedurende een gedeelte van het jaar 2005 de [adres] opgebroken is geweest hetgeen over het algemeen geen positieve invloed op omzetten van winkels ten gevolge pleegt te hebben en ten slotte is door of vanwege Mirvet in het kader van de onderhandeling en/of het sluiten van de overeenkomst ook niet om opgave van de omzet over het jaar 2005 verzocht.  
     
     
     De beoordeling 
     
     In conventie en reconventie: 
     
     14.	De tussen [eiser] en Mirvet gesloten koop/overnameovereenkomst van 30 januari 2006 staat tussen partijen vast alsmede dat daaromtrent (minimaal) 3 maanden met assistentie van financiële en andere adviseurs is onderhandeld.  
     
     15.	Zulks houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat aan de tekst van de overnameovereenkomst waaronder begrepen het addendum inzake de bloemenverkoop en de garantiestelling bovenwoning grote waarde dient te worden gehecht en de vorderingen van [eiser] en Mirvet voorzover in conventie en reconventie geformuleerd primair tegen de letterlijke tekst van die gesloten overeenkomst dienen te worden beoordeeld.  
     
     In conventie: 
     
     
       Factuur 200712262 d.d. 29 september 2007 ad € 2.647,75 
       16.	Deze factuur(vordering) is tussen partijen niet in geschil.  
     
     
     
       Factuur 200712261 d.d. 1 oktober 2007 ad € 26.983,03. 
       17.   Dienaangaande ziet de rechtbank dat in de overeenkomst de afspraak omtrent de niet courante voorraad (waarvan wel de verwerking, het overdoen c.q. de afvoer per 3 april 2006 is geregeld) is opgenomen edoch niet het sluitstuk van de vervolgens noodzakelijke creditering.  
       De rechtbank constateert dat – bij gebreke aan andersluidende stellingen van partijen – de verwerking van het incourante gedeelte van de voorraad per 3 april 2006 wel heeft plaatsgevonden doch dat Mirvet eerst thans in deze procedure een geschil opwerpt welke zaken dat dan in de zin van voornoemde clausule zou hebben betroffen, zulks aan de hand van een non-descripte en niet eerder aan [eiser] geproduceerde lijst (productie 8 conclusie van antwoord).  
       [Eiser] heeft de betrokken factuur waarbij dat niet courante gedeelte is gecrediteerd, opgesteld aan de hand van een overigens niet door Mirvet bestreden handgeschreven opstelling en de rechtbank acht dan ook betwisting daarvan door Mirvet mede gezien het bepaalde in artikel 7:23 BW tardief en zal die als zodanig passeren.  
       De middels deze factuur gevorderde rente 23608 * 6% x 62/52 ad € 1.688,88 wordt bij gebreke van een daartoe strekkende overeenkomst dan wel sommatie afgewezen in die zin dat wettelijke rente over het overblijvende bedrag in hoofdsom ad € 25.294,15 vanaf datum dagvaarding zal worden toegewezen. 
     
     
     
       Factuur 200712236 d.d. 1 oktober 2007 ad € 8.761,53 
       18.   Het addendum dat deel uitmaakt van de tussen [eiser] en Mirvet gesloten overeenkomst voorziet niet in enig transactiebedrag en/of gebruiksvergoeding “aan de overzijde van de straat”. 
       Ook de tekst van het addendum geeft geen aanleiding tot een andere uitleg dan door Mirvet daaraan is gegeven, te weten dat de inventaris in deze factuur valt onder de overgenomen inventaris en geen additionele gebruikersvergoeding aan de orde is (geweest) of is overeengekomen. 
       De in deze factuur belichaamde vordering kan derhalve niet worden toegewezen. 
     
     
     
       Factuur 200712265 d.d. 27 maart 2008 ad € 75,04 credit 
       19.   De middels deze factuur aan Mirvet nader in rekening gebrachte rente ad € 924,37 wordt door [eiser] ondanks betwisting door Mirvet niet gemotiveerd en zal worden afgewezen, zodat deze factuur een creditering van € 999,41 beslaat en in mindering dient te strekken op de hiervoor onder (17.) bedoelde vordering.  
     
     
     
       Buitengerechtelijke kosten 
       20.   De door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen als -ook na betwisting- onvoldoende gespecificeerd en gemotiveerd worden afgewezen. 
     
     
     
       Proceskosten 
       21.   Omdat partijen als na te melden in het dictum van dit vonnis in conventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in conventie deels compenseren. 
     
     
     In reconventie 
     
     22.   De reconventionele vorderingen van Mirvet vloeien allereerst voort uit het verkoopmemorandum en de daaraan  ten grondslag gelegen hebbende financiële stukken over de jaren 2000 tot en met 2004. 
     
     
       Teveel betaalde goodwill/te ontvangen badwill ad € 224.000,00 
       23.   Deze vordering van Mirvet is niet gebaseerd op noch onderbouwd met de clausule uit dat memorandum: [Eiser] staat ervoor in dat de overhandigde financiële gegevens juist zijn en dat er geen “lijken in de kast zitten”, zulks omdat gesteld noch gebleken is dat de overhandigde cijfers over de jaren 2000 t/m 2004 onjuist zouden zijn geweest, zodat van enigerlei tekortkoming in dat kader geen sprake kan zijn. 
     
     
     
       De vordering is door Mirvet echter gebaseerd op de stelling dat over de jaren na de overname -2006 en later- vergelijkenderwijs niet diezelfde omzetten als daarvoor werden gerealiseerd door Mirvet. 
       Dienaangaande zijn er echter in de overnameovereenkomst geen garanties over te realiseren omzetten over de jaren 2006 en nadien opgenomen noch is er enige verrekeningsclausule van het door Mirvet betaalde bedrag aan goodwill geformuleerd ingeval over het jaar 2006 of later jaar enig omzetniveau door Mirvet niet zou worden gehaald, waarmede naar het oordeel van de rechtbank afwijkingen van de omzetten van voor de overname het ondernemersrisico van Mirvet zijn en blijven. 
       De door Mirvet betrokken stellingen omtrent de enigszins lager uitvallende omzet over 2005 acht de rechtbank ten deze niet relevant, allereerst al omdat dat cijfer bij de overname niet voorgelegen heeft en daarnaast het effect daarvan door de in dit kader gebruikelijke middeling van omzetten over meerdere jaren toch al zeer beperkt is te achten en voorzover Mirvet dat anders wil zien, zij destijds de exacte omzet over het jaar 2005 onderdeel van de contractsinhoud had moeten maken, hetgeen niet is geschied. 
       Een, weliswaar uit een andere bedrijfstak afkomstige, maar ook hier van toepassing zijnde, slogan luidt –niet ten onrechte: “resultaten uit het verleden vormen geen garanties voor de toekomst!”.   
     
     
     De slotsom is dat dit onderdeel van de (reconventionele) vordering van Mirvet niet toewijsbaar is.  
     
     
       Niet nakoming overeenkomst bloemenverkoop seizoen 2008 en 2009 ad € 16.759,96 
       24.   Hoewel zowel [eiser] als Mirvet (enigszins) van mening verschillen in hoeverre uit het addendum  “Overeenkomst Bloemenverkoop” verplichtingen en/of rechten voortvloeien, acht de rechtbank (definitieve) vaststelling daarvan in zoverre niet nodig dat zij het door [eiser] bij brief van 4 april 2008 terzake uitgeoefende opschortingsrecht, zulks totdat de in conventie bedoelde facturen door Mirvet voldaan zouden zijn, gerechtvaardigd acht allereerst omdat die facturen (deels) gerechtvaardigd waren en bovendien Mirvet door betaling althans zekerheidsstelling dienaangaande die opschorting had kunnen voorkomen c.q. opheffen. 
       Dienvolgens behoeft de rechtbank niet in te gaan op de in dit kader door Mirvet gefactureerde posten, die goeddeels de realisatie van een permanente voorziening van de bloemenverkoop elders betreffen en mitsdien verder gaan dan de kosten van een overbrugging van deze oorspronkelijk op zich al tijdelijke situatie. 
       Ook dit onderdeel van de vordering van Mirvet zal dus worden afgewezen. 
     
     
     
       Factuur d.d. 24 oktober 2007 ad € 15.853,30 
       25.   Dit betreft de (discussie over de) incourante voorraden waaromtrent de rechtbank in conventie onder (17.) reeds heeft beslist en welke vordering de rechtbank tardief acht te zijn ingesteld door Mirvet en die mitsdien (ook) in reconventie zal worden afgewezen. 
     
     
     
       Schade elektra en kosten brandwerend maken ad € 1.428,00 en € 1.892,00 
       26.   Ook deze vorderingen acht de rechtbank tardief door Mirvet ingesteld: deze betreffen gestelde gebreken van het onroerend goed en/of inventaris, waaromtrent bij het sluiten der overeenkomst (op 30 januari 2006) dan wel bij levering op 3 april 2006 en eventueel in geval van onmogelijke waarneembaarheid na ontdekking dient te worden gereclameerd en niet eerst in het kader van deze procedure, zijnde zulks naar het oordeel van de rechtbank  in strijd met het bepaalde in artikel 7:23 e.v. BW. 
       Deze vorderingen worden afgewezen. 
     
     
     
       Buitengerechtelijke  kosten ad € 4.000,-- 
       27.    De vordering van deze kosten wordt als onvoldoende gespecificeerd c.q gemotiveerd afgewezen. 
     
     
     
       Slotsom 
       28.  De reconventionele vordering van Mirvet wordt in zijn geheel afgewezen en Mirvet, als in het ongelijk gestelde partij, wordt in de proceskosten veroordeeld. 
     
     
     
     De beslissing 
     
     De rechtbank rechtdoende: 
     
     In conventie: 
     
     I.   Veroordeelt Mirvet aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 26.942,49 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening. 
     
     II.  Veroordeelt Mirvet in een gedeelte van de proceskosten aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op € 81,80 aan deurwaarderskosten, € 870,-- aan griffierechten en € 1.160,-- aan salaris voor de advocaat. 
     
     III.  Verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     IV.  Wijst af enig meer of anders gevorderde. 
     
     In reconventie: 
     
     V.   Wijst af de vordering van Mirvet. 
     
     VI.  Veroordeelt Mirvet in de proceskosten aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 6.000,-- aan salaris voor de advocaat. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer, Koopmans en Zweers en op woensdag 31 maart 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.