ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:897

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:897 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 04-02-2020 / 200.136.482/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-02-04

Zaaknummer: 200.136.482/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:897

---

Bezit van een buurweg leidt tot een vermoeden van een recht van buurweg. Tegenbewijs is niet geleverd. Uitoefening van het recht van buurweg levert hier evenwel misbruik van bevoegdheid op en is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gezien de onevenredigheid tussen de belangen van de buur die van het recht gebruik wil maken en die van de buur op wiens perceel de weg is gelegen

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.136.482/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland HA ZA 12-14) 
     
     
     
     
       
         arrest van 4 februari 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in de hoofdzaak, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudend te Drachten, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Voor het verloop van het geding tot 4 december 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is uitgesproken.  
       
     
     
       1.2 
       Ter uitvoering van dat arrest hebben op 15 april en 4 oktober 2019 getuigenverhoren aan de zijde van respectievelijk [geïntimeerde] en [appellant] plaatsgevonden. Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête tevens akte overlegging producties genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête tevens akte uitlating producties genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       
         Nieuwe grief/terugkomen op bindende eindbeslissingen? 
       
     
     
     
       2.1 
       
         Het hof heeft in zijn arrest van 13 februari 2018 in rechtsoverweging 4.4 overwogen: 
         " De rechtbank heeft vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat geen erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door middel van vestiging (het inschrijven van een daartoe strekkende notariële akte in de openbare registers). Daartegen is geen grief aangevoerd, zodat dit gegeven het hof tot uitgangspunt strekt. " 
         Verder heeft het hof in rechtsoverwegingen 4.9 van dat arrest overwogen: 
         " Voor zover [appellant] de goede trouw (van hem of zijn rechtsvoorgangers) baseert op zijn stelling dat in de aankomsttitels van Van der Meer c.s. en Terpstra wordt verwezen naar vroegere titels van aankomst en dat daarin (aktes uit 1939 en 1940) wordt vermeld dat het perceel aan de oostkant is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het naastgelegen perceel, is dat onvoldoende om van goede trouw uit te gaan. Gesteld noch gebleken is dat in de aankomsttitel van [appellant] of zijn rechtsvoorgangers zelf iets is bepaald dat zou kunnen duiden op de (beoogde) vestiging van een erfdienstbaarheid. Voor zover [appellant] of zijn rechtsvoorgangers al kennis hadden genomen van de aankomsttitel van Van der Meer c.s. en de oude aktes waarnaar in die akte wordt verwezen, hetgeen is gesteld noch gebleken, is dat onvoldoende voor het aannemen van goede trouw.  " 
       
       
       
         En in rechtsoverweging 4.11: 
         " [appellant] heeft (..) betoogd dat in dit geval wel reeds voor 1 januari 1992 sprake was van bezit, daartoe stellende dat hier wel sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, waarvan dus reeds voor 1992 bezit mogelijk was en ook daadwerkelijk werd uitgeoefend. (…). Het hof volgt [appellant] daarin niet. In genoemde uitspraak was sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verdedigbaar was dat de erfdienstbaarheid van uitweg toch zichtbaar en voortdurend was en daarmee vatbaar voor bezit onder het oude recht. Zodanige omstandigheden zijn door [appellant] in dit geval niet althans in onvoldoende mate gesteld. Het enkele gestelde ongestoorde en langdurige gebruik van de weg is daartoe onvoldoende, ook bezien in samenhang met de aanwezigheid van het draaihek aan het einde van de weg dat toegang geeft tot het perceel van [appellant] . "  
       
       
     
     
       2.2 
       
         In zijn memorie na enquête voert [appellant] alsnog een grief aan tegen het uitgangspunt dat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Daartoe verwijst hij naar door hem overgelegde kopieën van notariële aktes van 17 oktober 1940 en van 25 oktober 1952. Volgens hem komt het aanvoeren van deze grief niet in strijd met de zogenoemde tweeconclusieregel omdat het hier gaat om aanpassing van zijn stellingen aan "tot dusverre niet eerder gebleken feiten of omstandigheden". Hij wijst er daarbij op dat de originele vestigingsakte mogelijk door vernieling in de oorlogsjaren verloren is gegaan. 
         Verder verzoekt [appellant] het hof om terug te komen op zijn bindende eindbeslissingen in rechtsoverwegingen 4.9 en 4.11 in het arrest van 13 februari 2018, inhoudende dat geen erfdienstbaarheid door verkrijgende respectievelijk bevrijdende verjaring is ontstaan. 
         
          [geïntimeerde] heeft zich verzet tegen het alsnog aanvoeren van een grief over de vestiging van een erfdienstbaarheid. Ook verzet [geïntimeerde] zich tegen het verzoek om terug te komen op de hiervoor genoemde bindende eindbeslissingen. 
       
       
     
     
       2.3 
       Het hof stelt voorop dat het in beginsel gebonden is aan de in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. Deze gebondenheid heeft een - uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4805). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 en HR 26-11-2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521). 
       
     
     
       2.4 
       Daarmee is niet bedoeld dat een procespartij na kennisname van een haar onwelgevallig tussenoordeel van de rechter binnen dezelfde instantie de onderbouwing van de grondslagen van haar vordering of verweer onbeperkt met een beroep op nieuwe feiten, nieuwe argumenten en nieuwe producties zou mogen aanvullen en dat de rechter te allen tijde verplicht zou zijn daarop gemotiveerd te beslissen. Dit zou het beginsel van "lites finire oportet" te zeer aantasten en een praktijk van "intern appel" in de hand werken. Bij de beantwoording van de vraag waar hier de grenzen liggen, zijn de beginselen van een goede procesorde leidend.  
       
     
     
       2.5 
       
         Daar komt in hoger beroep bij dat grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep (de "tweeconclusieregel "of "in beginsel strakke regel").  
         Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder andere indien met het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 
         Zie onder meer HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771. 
       
       
     
     
       2.6 
       Het hof overweegt dat in eerste aanleg in de dagvaarding onder 8 al is verwezen naar de onderhandse koopakte van 12 oktober 1940 (prod.10), die naar het hof begrijpt de titel vormt voor de transportakte van 17 oktober 1940, en waarin precies dezelfde bewoordingen voorkomen als in die akte van 17 oktober 1940 ("Het perceel is aan den oostkant bezwaard met de erfdienstbaarheid…") waarop [appellant] nu een beroep doet. Het enkele feit dat, naar wordt beweerd, pas nu de transportakte van 17 oktober 1940 is opgedoken, kan dan ook niet gelden als zodanig nieuw feit dat dit kan rechtvaardigen dat in het absolute eindstadium van deze voortslepende zaak alsnog een grief wordt opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd. Wat betreft de akte van 1952 is verder niet toegelicht waarom daar niet eerder een beroep op is gedaan. Het hof voegt hieraan toe dat de vestigingsakte waaruit de vestiging van de erfdienstbaarheid zou moeten blijken nog steeds niet is overgelegd, zodat toelating van de grief ook niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. 
       
     
     
       2.7 
       Het hof begrijpt het verzoek van [appellant] om terug te komen op de bindende eindbeslissing als vervat in rechtsoverweging 4.9 in combinatie met de verwijzing naar de akte van 1952 en hetgeen daarover wordt gesteld, zo dat [appellant] betoogt dat wel degelijk sprake is geweest van goede trouw (bij zijn rechtsvoorganger) die is ontleend aan een notariële akte. Het gaat dan om de hiervoor al genoemde akte van 25 oktober 1952 waarbij [B] (de vader van [appellant] ) aan de gemeente Dokkum een stuk grond als weiland levert, te weten een deel van kadastraal perceel [A] nr. [000] , en waarbij het direct achter [a-straat1] gelegen perceel [001] wordt uitgezonderd (zie de tekening in het tussenarrest van 13 februari 2018). In die akte wordt vermeld dat perceel [000] is " bevoorrecht met de erfdienstbaarheid van weg over de Oostkant van het ten westen aangrenzend perceel gemeente [A] sectie B nummer [002] , eigen aan de heer [C] naar en van de [a-straat] . ". Ook hier heeft echter te gelden dat [appellant] niet heeft verklaard waarom niet eerder op die productie een beroep is gedaan (ter onderbouwing van grief 3). In dit stadium komt dat in strijd met de goede procesorde. Het hof ziet alleen al daarom geen reden terug te komen op zijn bindende eindbeslissing inzake de ontbrekende goede trouw. Toegevoegd wordt dat ook deze akte niet de verkrijgende akte is van (een rechtsvoorganger) van [appellant] waaraan mogelijk goede trouw zou kunnen worden ontleend, zodat ook bij een inhoudelijke beoordeling het hof niet op zijn eerdere beslissing zou zijn teruggekomen. 
       
     
     
       2.8 
        Het verzoek van [appellant] aan het hof om terug te komen op diens bindende eindbeslissing (rov. 3.11) dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld voor het kunnen aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid van weg ook al in de periode voor 1992 komt neer op een heropening van het debat op basis van argumenten, waarvan niet is gesteld of gebleken waarom deze niet eerder aangevoerd hadden kunnen worden. Het hof acht dit in strijd met een goede procesorde en ziet geen aanleiding terug te komen op diens bindende eindbeslissing.  
       
       
         
           Tegenbewijs geleverd? 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Daarmee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] tegenbewijs heeft geleverd tegen het door het hof als vermoeden aangenomen feit dat de vorige eigenaren van [a-straat] 10 en 11 de in het geding zijnde weg tot buurweg hebben bestemd.  
       
     
     
       2.10 
       
        [geïntimeerde] meent van wel en betoogt daartoe in de eerste plaats dat volgens de stellingen van [appellant] zijn rechtsvoorgangers de pretentie hadden dat ten gunste van hun perceel een erfdienstbaarheid van weg bestond ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en dat zij zich daarnaar hebben gedragen. Met dit standpunt verdraagt zich volgens [geïntimeerde] niet het subsidiaire standpunt van [appellant] dat de rechtsvoorgangers van [appellant] tezamen met die van [geïntimeerde] de weg tot buurweg hebben bestemd. Volgens [geïntimeerde] zijn in een procedure zoals deze tegenstrijdige primaire en subsidiaire stellingen niet aanvaardbaar.  
       
     
     
       2.11 
       Het hof overweegt als volgt. Als gezegd was tot 1992 het bezit van een erfdienstbaarheid van weg (behoudens hier niet gebleken uitzonderingen) niet mogelijk. Indien rechtsvoorgangers van [appellant] dan ook tot 1992 de pretentie hadden dat zij een (niet persoonlijk) "recht hadden" om van de weg over het perceel van [geïntimeerde] gebruik te maken en dat dit "hoorde bij hun perceel" en zij daarnaar handelden, dan kan die situatie dan ook hooguit alleen maar worden geduid als het uitoefenen van het bezit van een buurweg, ook al waren die rechtsvoorgangers zich niet (volledig) bewust van deze terminologie en hanteerden zij begrippen als het "recht van reed" of "recht van overpad". Dat wordt niet anders doordat [appellant] in deze procedure om hem moverende redenen primair heeft betoogd dat de situatie moet worden geduid als bezit van een erfdienstbaarheid. Deze zaak verschilt dan ook wezenlijk met zaken waarin bijvoorbeeld primair wordt gesteld dat sprake was van bezit als eigenaar en subsidiair bezit van het recht van opstal (HR 10-10-2008, ECLI:HR:2008:BD7601) of (in zaken die spelen na 1992) primair eigendom subsidiair erfdienstbaarheid van weg omdat in die zaken beide vormen van bezit mogelijk zijn en geen sprake is van ondubbelzinnig bezit als men zich tegelijkertijd op beiden beroept.  
       
     
     
       2.12 
       
         
          [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat het door hem te leveren tegenbewijs slechts hoeft te bestaan uit het ontzenuwen van het door het hof aangenomen vermoeden en dat hij daarin is geslaagd. Het eerste is correct, het tweede standpunt deelt het hof niet.  
         Aan de zijde van [geïntimeerde] zijn als getuigen gehoord broer en zus [D] en [E] . Zij zijn de kinderen van de heer [F] en mevrouw [G] , de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] . De gezamenlijke erven van [F] en mevrouw [G] waren de oorspronkelijke tegenpartijen van [appellant] in deze procedure. [D] verklaarde dat hij zelf de leden van de familie [appellant] nooit over hun erf heeft zien gaan. Ook verklaarde hij niet op de hoogte te zijn van eventuele afspraken die over het gebruik van het erf door [appellant] zijn gemaakt. [E] heeft verklaard dat zij nog staat achter de inhoud van haar schriftelijke verklaring van 28 april 2011 (prod. G7 bij conclusie van antwoord). De inhoud daarvan is, voor zover van belang, weergegeven in rov. 4.16.3 van het arrest van 13 februari 2018. Zij heeft eraan toegevoegd dat zij niet weet of er afspraken ten grondslag lagen aan het gebruik van hun perceel door [appellant] en dat als haar ouders dat soort afspraken zouden hebben gemaakt, zij dat met haar zouden hebben besproken. Verder heeft zij haar schriftelijke verklaring dat het gebruik "altijd in overleg" plaatsvond in die zin afgezwakt dat zij heeft verklaard dat zij wisten dat [appellant] gebruik zou kunnen maken van hun perceel en dat daar niet iedere keer toestemming voor werd gevraagd.  
         Naar het oordeel van het hof is met deze verklaringen het door het hof aangenomen vermoeden niet ontzenuwd.  
         Ook hetgeen is verklaard door de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen leidt niet tot ontzenuwing van het vermoeden. In tegendeel, de getuigen [H] , [I] , [J] , [K] en [L] hebben alle onder ede verklaard overeenkomstig hun eerdere schriftelijke verklaringen waarop het hof het vermoeden mede had gebaseerd. De verklaring van [M] is daarmee in lijn.  
         Het enkele gegeven dat geen der getuigen iets heeft verklaard over onderhoud aan de weg door of in opdracht van (de rechtsvoorgangers van) [appellant] legt voor het hof onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.  
       
       
     
     
       2.13 
       De eindconclusie is dat de grieven 1 tot en met 3 (erfdienstbaarheid) falen en dat de grieven 4 tot en met 6 (buurweg) slagen. Bij bespreking van grief 7 bestaat geen belang meer. 
       
       
         
           De vorderingen van [appellant] 
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Daarmee komt het hof toe aan de meermaals gewijzigde vorderingen van [appellant] (zie rov 4.2 van het arrest van 13 februari 2018), die samengevat luiden als volgt: 
         I. een verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, buurweg, dan wel noodweg, en (II) een verklaring voor recht dat de aanwezigheid van een schutting op het perceel van [geïntimeerde] onrechtmatig is jegens [appellant] , omdat die schutting [appellant] verhindert vanaf zijn perceel uit te wegen naar de openbare weg, met veroordeling van [geïntimeerde] om de schutting te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert [appellant] dat [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld. 
       
       
     
     
       2.15 
       De vordering onder I is slechts toewijsbaar voor zover deze ziet op een buurweg. Daarbij is wel een nadere precisering op zijn plaats: het gaat om de weg zoals die in de tekening van het hof (rov. 2.2 van het arrest van 13 februari 2018) is aangegeven met een rode pijl. Verder heeft het hof in zijn arrest van 4 december 2018 vastgesteld dat de buurweg een beperkte omvang heeft in die zin dat de weg in de relevante periode (voor 1992) alleen incidenteel is gebruikt voor (a) verkeer ten behoeve van een moestuin, (b) vervoer van pony's, paarden, hooi, mest en voer, (c) vervoer van een zeilboot ten behoeve van de winterstalling en (d) verkeer van (hobby)auto's. Dat de buurweg tot verderstrekkend gebruik is bestemd, is niet gebleken, zodat de omvang van de buurweg beperkt is tot genoemd gebruik (HR 3-12-1965, NJ 1967, 41). Ook is vastgesteld dat het gebruik onder (b) ook al voor de afsluiting van de weg al lange tijd niet meer aan de orde is geweest en ook niet door [appellant] gewenst wordt. Wat betreft de toegang tot een moestuin (a) merkt het hof op dat er nu geen moestuin is op perceel [001] en dat het bereiken van een eventueel aan te leggen moestuin ook mogelijk is via de voetgangersbrug. Daarmee resteert als voornaamste doel het gebruik van de weg om met een oldtimer te komen op perceel [001] waar een garage staat, en het vervoer van de zeilboot ten behoeve van de winterstalling. Het procesbelang van [appellant] is dan ook daartoe beperkt. 
       
     
     
       2.16 
       Daarmee komt het hof toe aan de vordering onder (II). Deze vordering van [appellant] (die in zijn huidige vorm pas is geïntroduceerd met het oproepingsexploot in hoger beroep) luidt in het eerste onderdeel dat de aanwezigheid van de schutting onrechtmatig is omdat die schutting [appellant] verhindert vanaf zijn perceel [001] uit te wegen naar de openbare weg. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij dat onderdeel gelet op wat hierna volgt met betrekking tot het tweede onderdeel. Het tweede onderdeel van de vordering houdt in een gebod aan [geïntimeerde] de schutting te verwijderen. Deze vordering vindt haar kennelijke grondslag hierin dat de schutting verhindert dat gebruik wordt gemaakt van (voor zover nu nog relevant:) de buurweg. Hiertegen is door [geïntimeerde] naast zijn vruchteloze betwisting van de buurweg aangevoerd (MvA 71) dat [appellant] via zijn eigen perceel zijn garage kan bereiken, [appellant] al sinds 2011 geen gebruik maakt van de weg en dit niet tot noodsituaties heeft geleid, en dat [appellant] de voetbrug tussen zijn percelen kan aanpassen, zodat deze geschikt wordt voor en autoverkeer. Daarbij sluit aan de stelling van [geïntimeerde] (MvA 54) dat wanneer de belangen van partijen tegenover elkaar worden afgewogen, het onaanvaardbaar is dat het belang van [geïntimeerde] als eigenaar moet wijken voor het belang van [appellant] als hobbyist. Het hof vat dat verweer op als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of misbruik van bevoegdheid.  
       
     
     
       2.17 
       
         Ingevolge artikel 6:2 lid 1 BW zijn schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
         Ingevolge het tweede lid is een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (de zogenoemde beperkende of derogerende werking). 
         Op grond van de schakelbepaling van artikel 6:216 BW zijn deze regels ook van toepassing op ‘andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet’. Verder is ook analoge toepassing van de redelijkheid en billijkheid op andere figuren dan meerzijdige rechtshandelingen mogelijk. In wezen bestrijken de redelijkheid en billijkheid het gehele vermogensrecht. Ook in het goederenrecht spelen de redelijkheid en billijkheid een rol. Wat betreft erfdienstbaarheden wordt verwezen naar HR 04-11-1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8918.  
         Naar het oordeel van het hof geldt ook voor de bij een buurweg betrokken buren dat zij met elkaar in een rechtsverhouding staan die door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. 
         Vaste rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast. In het goederenrecht lijkt daar temeer aanleiding voor indien de rechtszekerheid in het geding is, vooral met betrekking tot derden. 
         Verder bepaalt artikel 3:13 BW dat degene die een bevoegdheid toekomt, deze niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt en dat dit onder meer het geval kan zijn in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen. 
       
       
     
     
       2.18 
       Het hof acht in dit geval de volgende feiten en omstandigheden van belang: 
       
         
           De buurweg stamt uit lang vervlogen tijden. De weg maakte het mogelijk dat de rechtsvoorgangers van [appellant] vanaf de [a-straat] via "de reed" naar hun achterliggende grasland (dat zij hadden gekocht van een boer) konden komen en gaan.  
         
         
           Dat achterliggende land kon echter ook aan de andere zijde uitwegen naar de openbare weg. Het grasland is medio jaren 80 van de vorige eeuw verkocht door de rechtsvoorgangers van [appellant] (met uitzondering van perceeltje [001] ) waardoor die rechtsvoorgangers zelf hebben gecreëerd dat de in het geding zijnde weg de enige route werd om met groot materieel op perceel [001] te komen.  
         
         
           Met de verkoop van het land was de buurweg uitsluitend nog van belang ten behoeve van incidenteel vervoer dat niet over de voetbrug tussen het voor- en achterperceel van [appellant] kon. Het achterperceel [001] had aanvankelijk de functie van weide en daarna boomgaard maar in de loop van de tijd begon de familie [appellant] (waaronder [appellant] en zijn broers) hobby-activiteiten  te ontwikkelen waartoe ook gebruik van de weg werd gemaakt. Niet is gebleken dat over deze veranderde activiteiten tussen de buren met zoveel woorden is gesproken. Men ging er over en weer van uit dat een recht daartoe bestond. 
         
         
           Inmiddels bewoont [appellant] de woning alleen (mogelijk met partner, dat is het hof onbekend) en wenst hij het vroegere gebruik van de weg met een hobby-auto weer op te pakken. Ook wenst hij nog meer gebruik van de buurweg te maken, maar het hof heeft al geoordeeld dat dat niet aansluit bij de door het hof vastgestelde omvang van het recht. 
         
         
           De buurweg ligt geheel op het perceel van [geïntimeerde] . 
         
         
           De buurweg dient uitsluitend de belangen van (het perceel van) [appellant] .  
         
         
           De buurweg beperkt [geïntimeerde] in zijn mogelijkheden zijn tuin vrijelijk in te richten. Ook ondervindt [geïntimeerde] overlast van de buurweg, omdat de weg pal voor zijn huis loopt en gevaar voor zijn kinderen bestaat als zij spelen op het perceel en er een auto aankomt. [geïntimeerde] zou dan ook het bewuste deel van zijn perceel moeten afschermen en volgens [appellant] zo nodig de rekstok en schommel moeten verplaatsen. Feitelijk verliest [geïntimeerde] daarmee een deel van zijn tuin. 
         
         
           De belangen van [appellant] bij de buurweg (dat wil zeggen de belangen die hij aan de omvang van het recht van buurweg kan ontlenen) liggen slechts in de hobbysfeer, waaronder met name het kunnen stallen van een oldtimer achter op het erf.  
         
         
           Het perceel van [appellant] is veel groter dan dat van [geïntimeerde] en bevat aan de voorzijde een ontsluiting naar de openbare weg en een garage waarin de oldtimer nu staat (de 'gewone' auto van [appellant] staat daarvoor op de uitrit).  
         
         
           De voetgangersbrug tussen het voor- en achterperceel van [appellant] zou kunnen worden verbreed, en [appellant] zou een weg daartoe kunnen aanleggen. [appellant] heeft wel gesuggereerd, maar niet onderbouwd dat daar mogelijk planologische bezwaren tegen bestaan of de aanleg niet is toegestaan vanwege het monumentale karakter van de woning van [appellant] . Het hof houdt het er dan ook voor dat [appellant] dit uitsluitend niet wenst om esthetische redenen. 
         
         
           Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorgangers van) [appellant] enige bijdrage heeft (hebben) geleverd aan de instandhouding en onderhoud van de weg. 
         
       
       
     
     
       2.19 
           Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof, met in achtneming van de terughoudendheid die hier is geboden, van oordeel dat het beroep door [appellant] op de rechten die hem als buur toekomen met betrekking tot de buurweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het willen uitoefenen van de bevoegdheid die [appellant] uit hoofde van het bestaan van de buurweg toekomt levert gezien de hiervoor geschetste vergaande onevenredigheid en onevenwichtigheid tussen de belangen van [appellant] als hobbyist (met alternatieve opties) en die van [geïntimeerde] als grondeigenaar met een jong gezin bovendien misbruik van bevoegdheid op. Om genoemde redenen zal de bewuste vordering van [appellant] worden afgewezen.  
       
     
     
       2.20 
       Bij deze uitkomst, waarbij [appellant] gelijk krijgt ten aanzien van de buurweg, maar [geïntimeerde] gelijk krijgt ten aanzien van het niet mogen gebruiken daarvan, zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld en zal het hof de kosten van beide instanties compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.  
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       
       
       
         vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden, privaatrecht) van 3 juli 2013 (gewezen in de hoofdzaak) en opnieuw recht doende: 
       
       
       
         verklaart voor recht dat een buurweg bestaat zoals die in de tekening van het hof (rov. 2.2 van het arrest van 13 februari 2018) is aangegeven met een rode pijl en waarvan de omvang wat betreft de eigenaren van [a-straat1] inhoudt het incidenteel rijden met een hobby-auto en incidenteel vervoer van een zeilboot, met dien verstande dat gebruik van de buurweg door de eigenaren van [a-straat1] in de huidige omstandigheden niet is toegestaan op gronden als vermeld in rechtsoverweging 2.19; 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
       
         compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 februari 2020.