ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3891

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3891 Gerechtshof Amsterdam , 30-11-2021 / 200.294.839/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-11-30

Zaaknummer: 200.294.839/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3891

---

Omgang; artikel 1:377e BW. Zorgen over drugsgebruik van vader. Vader is de in eerdere procedures gedane toezeggingen om zich door middel van urinecontroles te laten testen op drugsgebruik, om te laten zien dat de zorgen over zijn drugsgebruik ongegrond zijn, niet nagekomen. In hoger beroep wordt de vader hiertoe nogmaals in de gelegenheid gesteld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     Afdeling civiel recht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
       Zaaknummer: 200.294.839/01  
       Zaaknummer rechtbank: C/15/291665 / FA RK 19-4283  
     
     
     
       Beschikking van de meervoudige kamer van 30 november 2021 inzake 
     
     
     
       
         
          [de vader] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       verder te noemen: de vader,  
       advocaat: mr. P.J. van de Pol te Haarlem, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de moeder] , 
       
       wonende te [woonplaats] ,  
       verweerster in hoger beroep, 
       verder te noemen: de moeder,  
       advocaat: mr. T.J.J.M. Wijngaard  te Haarlem. 
     
     
     
       Als belanghebbende is aangemerkt: 
       de minderjarige [zoon A] (hierna te noemen: [de minderjarige] ). 
     
     
     
       In zijn adviserende taak is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de kinderbescherming, 
       gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) van 3 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De vader is op 10 mei 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 maart 2021. 
       
     
     
       2.2 
       De moeder heeft op 14 juli 2021 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       - een journaalbericht van de zijde van de vader van 8 juni 2021 met bijlagen, ingekomen op 10 juni 2021; 
       - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 17 september 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 
       
     
     
       2.4 
       De mondelinge behandeling heeft op 29 september 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; 
       - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
       - de raad, vertegenwoordigd door [raadsvertegenwoordiger] .  
       De advocaat van de vader heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       
         Uit de in januari 2019 verbroken relatie tussen de vader en de moeder is geboren: 
         - [de minderjarige] , [in] 2018.  
         De vader heeft [de minderjarige] erkend. De moeder oefent alleen het gezag uit over [de minderjarige] . 
         De vader heeft daarnaast een minderjarige zoon uit een andere relatie, [zoon B] , geboren [in] 2013. 
       
       
     
     
       3.2 
       Partijen zijn in een door de moeder op 7 januari 2019 en door de vader op 11 januari 2019 ondertekende overeenkomst een omgangsregeling overeengekomen, die inhoudt dat de vader [de minderjarige] op dinsdag om 16.00 uur ophaalt van het kinderdagverblijf en de moeder [de minderjarige] om 19.00 uur ophaalt bij de vader, en de vader [de minderjarige] op donderdag en zaterdag om 15.00 uur bij de moeder ophaalt en de moeder [de minderjarige] om 19.00 uur bij de vader ophaalt. 
       
     
     
       3.3 
       Bij vonnis in kort geding van 27 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter de moeder veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling, in zoverre dat de vader en [de minderjarige] iedere zaterdag gedurende vier uur omgang met elkaar hebben, waarbij de vader [de minderjarige] om 15.00 uur ophaalt bij de moeder en de moeder [de minderjarige] om 19.00 uur ophaalt bij de vader. Voorts is de moeder veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 250,- per keer dat zij handelt in strijd met voormelde veroordeling, tot een maximum van € 5.000,-. 
       
     
     
       3.4 
       Bij tussenbeschikking van de rechtbank van 13 november 2019 in de procedure die tot de bestreden beschikking heeft geleid, is bepaald dat de vader en [de minderjarige] iedere zaterdag gedurende vier uur omgang met elkaar hebben, waarbij de vader [de minderjarige] om 15.00 uur bij de moeder ophaalt en de moeder [de minderjarige] om 19.00 uur bij de vader ophaalt. Het verzoek van de moeder tot opheffing van de dwangsom ter nakoming van de omgangsregeling is toegewezen. De beslissing over de overige verzoeken van partijen - hierna onder 4.1 uiteengezet - is pro forma aangehouden tot 13 mei 2020, met het verzoek aan de advocaten om de rechtbank schriftelijk te berichten over de resultaten van het hulpverleningstraject via het Centrum voor Jeugd en Gezin (hierna:  CJG).  
       
     
     
       3.5 
       
         Partijen hebben blijkens het proces-verbaal van 25 juni 2020 in de procedure ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ter zitting afgesproken dat: 
         “ -de vader met een tussentijd van minimaal een week drie drugstesten zal doen bij de Brijder of de Jellinek en de uitslagen daarvan zal delen met de moeder en haar advocaat; 
         
           -de omgang tussen de vader en [de minderjarige] op de zaterdag of de zondag vanaf nu met 2 uur wordt uitgebreid en zal plaatsvinden van 13.00 uur tot 19.00 uur, deze uitbreiding onder de voorwaarde dat de testen negatief zijn;  
         
         
           -partijen (als de eerste test negatief is gebleken) zich weer wenden tot het CJG om daar een hulpverleningstraject te starten waarin zij met elkaar in gesprek gaan om het wederzijds vertrouwen te vergroten en de onderlinge communicatie te verbeteren met als doel om tot afspraken te komen over een definitieve omgangsregeling. ”  
         De rechtbank heeft de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 30 september 2020, met het verzoek aan de advocaten om haar uiterlijk op die datum te berichten over de stand van zaken en de gewenste voortgang van de procedure. 
       
       
     
     
       3.6 
       Bij beschikking van 14 oktober 2020 in de hiervoor onder 3.5 genoemde procedure heeft de rechtbank het verzoek van de vader om na afloop van een nader omschreven opbouwregeling een omgangsregeling vast te stellen, die inhoudt dat [de minderjarige] om de veertien dagen van vrijdag tot zondag bij hem verblijft, afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat de vader, ondanks zijn toezegging, geen urinetest heeft gedaan en/of aan de moeder en haar advocaat op een andere wijze heeft aangetoond dat hij drie negatieve urinetesten heeft laten uitvoeren, zodat hij daarmee zelf de mogelijkheid om de omgang tussen hem en [de minderjarige] uit te breiden, heeft laten lopen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de overeenkomst van partijen van 7 januari 2019, een omgangsregeling vastgesteld, die inhoudt dat [de minderjarige] elke zaterdag van 15.00 uur tot 19.00 uur bij de vader verblijft, waarbij de vader hem bij de moeder ophaalt en de moeder hem vervolgens weer bij de vader ophaalt. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de moeder om de omgang tussen [de minderjarige] en de vader voor de duur van een jaar te schorsen, de dwangsom ter nakoming van de omgangsregeling op te heffen, de raad opdracht te geven tot het doen van een onderzoek, inclusief een antecedentenonderzoek, naar de veiligheid van [de minderjarige] , de achtergrond en opvoedcapaciteiten van de vader, en de rechtbank te adviseren of, en zo ja, onder welke voorwaarden er eventueel contact en omgang tussen [de minderjarige] en de vader dient plaats te vinden. Subsidiair, voor het geval de rechtbank de huidige omgangsregeling niet wenst op te schorten, heeft de moeder verzocht de zelfstandige verzoeken van de vader met betrekking tot uitbreiding van de omgangsregeling aan te houden, totdat de bevindingen van de raad bekend zijn. Meer subsidiair, ingeval niet tot een raadsonderzoek wordt besloten, heeft de moeder verzocht het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [de minderjarige] af te wijzen. 
       
       
       
         De vader heeft bij zelfstandig verzoek verzocht te bepalen dat de door partijen vastgelegde omgangsregeling weer wordt hervat, waarbij: 
       
       - de vader [de minderjarige] iedere dinsdag om 16.00 uur ophaalt van het kinderdagverblijf en hem om 19.00 uur weer bij de moeder terugbrengt;  
       - de vader [de minderjarige] iedere donderdag en iedere zaterdag om 15.00 uur ophaalt bij de moeder en hem om 19.00 uur weer bij haar terugbrengt, 
       met een uitbreiding van een weekend in de veertien dagen van zaterdag tot zondag 19.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] ophaalt, alsmede een verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte. Tevens heeft de vader verzocht hem mede met het gezag over [de minderjarige] te belasten. 
       
     
     
       4.2 
       De vader verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende: 
       - een omgangsregeling vast te stellen, die inhoudt dat [de minderjarige] bij hem verblijft de ene week op zaterdag van 10.00 uur tot 18.00 uur en de andere week (gelijktijdig met [zoon B] ) van vrijdag uit school tot maandag naar school, en gedurende de helft van de vakanties en feestdagen; 
       - hem samen met de moeder met het gezag over [de minderjarige] te belasten. 
       
     
     
       4.3 
       De moeder verzoekt de verzoeken van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       Ingevolge artikel 1:377e van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
       
     
     
       5.2 
       De vader stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank het (mogelijk toegenomen) wantrouwen van de moeder ten onrechte ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om de omgang tussen [de minderjarige] en hem niet verder uit te breiden. De vader heeft in 2019 eenmalig drugs gebruikt. Partijen hebben in het kader van de  procedure ex artikel 223 Rv         - met het oog op uitbreiding van de omgang - afgesproken dat de vader drie drugstesten bij Brijder of Jellinek zou laten afnemen en de uitslagen daarvan met de moeder zou delen. Omdat de vader niet verslaafd is, geen patiënt bij Brijder of Jellinek is en hij zich evenmin wenste te laten opnemen dan wel behandelen, was het niet mogelijk om daar drie maal een test te laten afnemen. Een zelftest van de drogisterij, uitgevoerd in aanwezigheid van de moeder, was voor haar geen optie; alleen een officiële test was voor haar voldoende. De vader heeft in het kader van de procedure in eerste aanleg een officiële instelling gezocht die de urinetesten kon uitvoeren, maar door de coronamaatregelen waren niet alle instellingen geopend. De vader heeft een test gedaan waarvan de (negatieve) uitslag na de bestreden beschikking bekend is geworden. Nu de vader en [de minderjarige] al geruime tijd iedere zaterdag omgang met elkaar hebben, zijn er blijkbaar geen zorgen over zijn handelen als opvoeder of over zijn opvoedomgeving. De moeder ziet haar eigen aandeel in het gebrek aan onderling vertrouwen tussen de ouders niet, in welk verband van belang is dat zij met [de minderjarige] is verhuisd zonder de vader hiervan op de hoogte te stellen. In de bestreden beschikking is ten onrechte geen acht geslagen op het belang van [de minderjarige] om samen met [zoon B] , die eenmaal per veertien dagen bij de vader verblijft, contact met de vader te hebben.  
       
     
     
       5.3 
       De moeder voert aan dat de vader zijn drugsgebruik bagatelliseert en zijn diverse beloften om het wantrouwen bij de moeder weg te nemen door het doen van drugstesten keer op keer niet is nagekomen. Daarmee heeft de vader het wantrouwen van de moeder zelf aangewakkerd en versterkt. De moeder heeft constructief meegewerkt aan een voorstel voor uitbreiding van de omgang onder de voorwaarde dat de vader drie drugstesten zou ondergaan. Hij hoefde zich niet bij Brijder of Jellinek te laten testen, dit kon ook bij de huisarts. Het is niet alleen in het belang van [de minderjarige] dat hij [zoon B] kan zien, maar ook dat dit in veilige omgeving gebeurt met een vader die te vertrouwen is. Dat de moeder de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling uitvoert, maakt nog niet dat de omgang vrij is van gevaar of onveiligheid. De moeder heeft nog steeds haar bedenkingen over de veiligheid van [de minderjarige] en houdt hem scherp in de gaten als hij na de omgang met zijn vader naar haar terugkeert. De moeder heeft de vader van haar verhuizing op de hoogte gesteld en zij heeft daarbij aangegeven dat de duur van de omgang vanwege de reisafstand met een half uur wordt uitgebreid.  
       
     
     
       5.4 
       De raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat sprake is van een impasse. Niet is gebleken dat de vader aan drugs verslaafd is en evenmin dat de afgelopen jaren incidenten hebben plaatsgevonden die met drugsgebruik van de vader te maken hebben, waardoor de veiligheid van [de minderjarige] tijdens de omgang in het geding is. Het is in het belang van [de minderjarige] om de omgang met de vader uit te breiden, zodat de band tussen hen kan worden versterkt. Het is volgens de raad niet noodzakelijk dat de vader eerst drie drugstesten doet. De raad adviseert de ouders om zich bij het CJG aan te melden.  
       
     
     
       5.5 
       Het hof is met de raad van oordeel dat het in beginsel in het belang van [de minderjarige] is om de omgang met zijn vader uit te breiden. Hiervoor is echter wel vereist dat de veiligheid van [de minderjarige] tijdens de omgang met zijn vader gewaarborgd is en dat het onderlinge vertrouwen tussen de ouders wordt hersteld. Bij de moeder is wantrouwen tegenover de vader ontstaan, doordat hij voor haar verborgen heeft gehouden dat hij drugs (heeft) gebruikt. Daarbij is vrees voor onveiligheid van [de minderjarige] gekomen toen de vader in maart 2019 in zijn woning door personen uit het criminele circuit is mishandeld. De moeder heeft vervolgens de omgang stopgezet, waarna in de hiervoor onder 3.3 genoemde kort gedingprocedure een omgangsregeling is vastgesteld die een beperking van de omgang inhoudt. De moeder heeft aan deze omgangsregeling uitvoering gegeven. De vader heeft vervolgens in de provisionele voorziening procedure en in de procedure in eerste aanleg die tot de bestreden beschikking heeft geleid, in totaal drie keer de toezegging gedaan drugstesten te laten afnemen om tot een uitbreiding van de omgang te kunnen komen. De vader is deze toezeggingen echter niet nagekomen. De door de vader hiervoor in hoger beroep genoemde redenen – hij gebruikt geen drugs, dus hij hoeft zich niet te laten testen, en de moeder van [zoon B] vertrouwt hem kennelijk wel, nu zij akkoord is gegaan met een omgangsregeling, waarbij [zoon B] om de twee weken een weekend bij de vader is – zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om de vader te ontheffen van zijn eerder – bij herhaling – gedane toezegging. Feit is dat de vader zich tot nu toe geenszins heeft ingespannen om het vertrouwen van de moeder terug te winnen door op eigen initiatief een aantal opeenvolgende drugstesten te doen en daarmee te laten zien dat de veiligheid van [de minderjarige] tijdens de omgang niet in het geding is. Het enkele overleggen van één negatieve testuitslag na afloop van de bestreden beschikking is hiervoor niet voldoende. Naar het oordeel van het hof kan het contact tussen de vader en [de minderjarige] alleen onbelast plaatsvinden als de moeder, als primaire hechtingsfiguur voor [de minderjarige] , voldoende vertrouwen in de vader heeft. Voor een toekomstige uitbreiding van de omgang is naar het oordeel van het hof nodig dat de moeder in staat is om [de minderjarige] emotionele toestemming te geven om zijn vader vaker te zien. Het wantrouwen van de moeder is op dit moment echter (nog) dermate groot, dat dit zijn weerslag op [de minderjarige] heeft of zal hebben. Niet valt in te zien dat in deze situatie, waarin nog geen duidelijkheid is verkregen over de veiligheid van [de minderjarige] bij zijn vader en het wantrouwen bij de moeder nog niet is weggenomen, de omgang enkel vanwege tijdsverloop dan wel om de reden - zoals de vader stelt - dat hij fulltime werkt en goed voor [de minderjarige] kan zorgen, zou moeten worden uitgebreid. Daarbij acht het hof van belang dat wat de moeder van de vader vraagt – en wat de vader in een eerder stadium bij herhaling heeft toegezegd te doen – niet een dusdanige belasting voor de vader vormt, dat hij om die reden daarvan zou mogen afzien. De omstandigheid dat de vader met [zoon B] meer omgang heeft dan met [de minderjarige] en dat die omgang naar zijn zeggen goed verloopt, maakt evenmin dat de omgang met [de minderjarige] moet worden uitgebreid, alleen al om de reden dat [de minderjarige] vanwege zijn jonge leeftijd niet in staat is om adequaat te reageren op (mogelijk) onveilige situaties tijdens de omgang met de vader en om eventuele voorvallen te melden. De vader moet gaan inzien dat hij zijn eigen belang om te weigeren zich op drugsgebruik te laten testen ondergeschikt moet maken aan het belang van [de minderjarige] om een goede band met zijn vader te behouden en het contact tussen hen verder te verstevigen. 
       
     
     
       5.6 
       Gelet op het hiervoor overwogene zal het hof de vader in de gelegenheid stellen om te laten zien dat de zorgen over zijn drugsgebruik ongegrond zijn, door zich binnen een periode van twee maanden na dagtekening van deze beschikking drie maal (met een tussentijd van minimaal een week) door middel van urinecontroles te laten testen op drugsgebruik (op de verschillende drugs zoals hij eerder heeft laten verrichten), welke testen bij een onafhankelijke medische professional moeten worden afgenomen. Het hof verzoekt de advocaat van de vader om de resultaten van de drugstesten onverwijld aan het hof te doen toekomen, onder toezending van een afschrift hiervan aan de advocaat van de moeder en de raad. De advocaat van de moeder wordt verzocht binnen twee weken na ontvangst van de resultaten van de drugstesten schriftelijk te reageren, onder toezending van een afschrift van deze reactie aan de advocaat van de vader en de raad. In verband met het voorgaande wordt iedere verdere beslissing over de omgang en het gezag pro forma aangehouden tot de hierna vermelde datum, met het verzoek aan partijen het hof voor die datum schriftelijk te berichten over de stand van zaken en de gewenste voortgang van de procedure. 
       
     
     
       5.7 
       Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       alvorens verder te beslissen: 
     
     
     
       stelt de vader in de gelegenheid om zich binnen een periode van twee maanden na dagtekening van deze beschikking drie maal (met een tussentijd van minimaal een week) door middel van urinecontroles te laten testen op drugsgebruik, welke testen bij een onafhankelijke medische professional moeten worden afgenomen; 
     
     
     
       verzoekt de advocaat van de vader de resultaten van de drugstesten onverwijld aan het hof te doen toekomen, onder toezending van een afschrift hiervan aan de advocaat van de moeder en de raad; 
     
     
     
       verzoekt de advocaat van de moeder binnen twee weken na ontvangst van de resultaten van de drugstesten schriftelijk te reageren, onder toezending van een afschrift van deze reactie aan de advocaat van de vader en de raad; 
     
     
     
       houdt de behandeling van de zaak ten aanzien van de omgang en het gezag aan tot  zondag 13 maart 2022 pro forma , met het verzoek aan partijen het hof voor die datum schriftelijk te berichten over de stand van zaken en de gewenste voortgang van de procedure. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. A.R. Sturhoofd en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 30 november 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Miedema.