ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:977

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:977 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-04-2014 / HD 200.117.345-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-08

Zaaknummer: HD 200.117.345-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:977

---

Kort Geding; “gebrek aan baten” bij besloten vennootschap, waardoor deze na ontbinding op grond van art. 2:19 lid 4 BW ophoudt te bestaan? Verjaring dwangsomvordering?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.117.345/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. J.W. Janssens te Houten, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. R. Wouters te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 6 september 2012 tussen onder meer principaal appellante –[appellante] – als gedaagde en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  84889/KG ZA 12-158) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep en het rectificatie-exploit van 16 november 2012; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties; 
     - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     - de bij brief van 9 september 2013 door [geïntimeerde] toegezonden producties, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       a. a) [geïntimeerde] is bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 6 oktober 2004 wegens seksueel misbruik van [appellante] en haar zuster, [zuster van appellante] (hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten c.s.]) veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 augustus 2005 is voormeld vonnis vernietigd en is, onder bewezenverklaring van het tenlastegelegde, de opgelegde gevangenisstraf omgezet in een werkstraf van 240 uur. Dit arrest is in cassatie in stand gebleven. 
       
       b) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 29 november 2006 is aan onder meer [geïntimeerde] bij wijze van provisionele voorziening op straffe van een dwangsom verboden het boek “Pro Justitia”, waarin integraal een aantal documenten (waaronder de aangiftes van [appellanten c.s.]) uit de strafzaak tegen [geïntimeerde] waren opgenomen, te verspreiden. 
       
       c) Dit vonnis is op 1 december 2006 aan [geïntimeerde] betekend. 
       
       d) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 13 december 2006 is [geïntimeerde] onder meer veroordeeld om binnen vierentwintig uur na betekening van dat vonnis de nog in zijn bezit zijnde exemplaren van het onder b) genoemde boek aan de raadsman van [appellanten c.s.] ter hand te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding met een maximum van € 500.000,--.  
       
       e) Het vonnis is op 14 december 2006 aan [geïntimeerde] betekend. 
       
       f) [geïntimeerde] heeft van de in zijn bezit zijnde exemplaren van genoemd boek ongeveer 85 stuks aan de raadsman van [appellanten c.s.] ter hand gesteld. De nog resterende ongeveer 1900 exemplaren lagen opgeslagen bij een derde. 
       
       g) Bij exploot van 2 juli 2007 hebben [appellanten c.s.] ten laste van [geïntimeerde] en uit krachte van de grossen van de onder b) en d) vermelde vonnissen executoriaal beslag gelegd op alle aandelen in [Beheer] B.V. Van deze vennootschap was [geïntimeerde] toen (enig directeur en) enig aandeelhouder. 
       
       h) [appellanten c.s.] hebben bij de rechtbank Breda een verzoekschrift tegen [Beheer] B.V. ingediend strekkende tot het verkrijgen van toestemming om binnen twee jaar over te gaan tot executoriale verkoop van de beslagen aandelen, met bepaling dat deze verkoop onderhands of openbaar mag plaatsvinden. Bij beschikking van 27 februari 2008 is toestemming verleend om zulks binnen twee jaar na betekening van de beschikking te doen. De rechtbank was blijkens deze beschikking van oordeel dat [geïntimeerde] dwangsommen had verbeurd. 
       
       i. i) In een uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel is met betrekking tot [Beheer] B.V. vermeld dat op 23 december 2008 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 6 oktober 2008. 
       
       j) Op 31 augustus 2010 zijn de onder b) en d) vermelde vonnissen opnieuw aan [geïntimeerde] betekend. 
       
       k) Bij exploot van 4 februari 2011 hebben [appellanten c.s.] ten laste van [geïntimeerde] loonbeslag doen leggen onder de werkgever van [geïntimeerde], ter verzekering van een vordering van € 2.325.000,-- wegens verbeurde dwangsommen. 
       
       l) In de periode van februari 2011 tot en met juni 2012 is ten gevolge van het loonbeslag een bedrag van € 21.254,24 aan [appellanten c.s.] afgedragen. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft [appellanten c.s.] in kort geding gedagvaard en gevorderd de tenuitvoerlegging door [appellanten c.s.] van de vonnissen van de rechtbank Breda van 29 november 2006 en 13 december 2006 te verbieden c.q. te schorsen, alsmede [appellanten c.s.] te veroordelen tot opheffing van het op 4 februari 2011 ten laste van [geïntimeerde] gelegde loonbeslag, één en ander op straffe van een dwangsom. Voorts heeft [geïntimeerde] hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 21.254,24, te vermeerderen met alle inhoudingen die hebben plaatsgevonden na 1 juni 2012. [geïntimeerde] legt aan de vorderingen, kort gezegd,  primair  ten grondslag dat hij heeft voldaan aan de bij voormelde vonnissen tegen hem uitgesproken veroordelingen omdat op 16 december 2006 alle nog opgeslagen boeken in zijn opdracht zijn vernietigd, zodat het op 2 juli 2007 op de aandelen in [Beheer] B.V. gelegde executoriale beslag pas na verloop van de verjaringstermijn van zes maanden (art. 611g lid 1 Rv.) is gelegd.  Subsidiair  stelt [geïntimeerde] dat, voor zover na 16 december 2006 nog dwangsommen verbeurd zijn, de op 2 juli 2007 aangevangen executie geduurd heeft tot 6 oktober 2008, dat in die periode de verjaring gestuit was, maar dat op laatstgenoemde datum [Beheer] B.V. is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren, zodat het beslag is “ komen te vervallen”. Nu [geïntimeerde] sinds 6 oktober 2008 tot (de hernieuwde betekening van de vonnissen op) 31 augustus 2010 niets meer over de executie heeft vernomen is de vordering op 7 april 2009 verjaard, aldus [geïntimeerde]. 
       
     
     
       4.3. 
       De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe geoordeeld dat de vordering van [appellanten c.s.] tot betaling van door [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen verjaard is, dat een beroep van [geïntimeerde] op die verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat evenmin sprake is van rechtsverwerking door [geïntimeerde]. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [appellante] is tegen voormeld vonnis in hoger beroep gekomen. Zij voert daartegen vier grieven aan. [geïntimeerde] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel twee grieven aangevoerd.  
       
     
     
       4.5. 
       Het hof ziet aanleiding allereerst grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel te behandelen. [geïntimeerde] betoogt in de toelichting op de grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de veroordeling in het vonnis van 13 december 2006 niet is nagekomen. 
       
       
         4.5.1. 
         De grief faalt omdat tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde] niet de nog in zijn bezit zijnde, bij een derde opgeslagen, ongeveer 1900 boeken aan de raadsman van [appellanten c.s.] ter hand heeft gesteld. Hiertoe is [geïntimeerde] bij voormeld vonnis veroordeeld. Dat [geïntimeerde] (wel) deze boeken op 16 december 2006 zou hebben doen vernietigen doet naar het voorlopig oordeel van het hof niet af aan het feit dat de veroordeling door [geïntimeerde] niet is nageleefd. Evenmin heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij de boeken met toestemming van [appellanten c.s.] heeft vernietigd in plaats van deze af te geven aan de raadsman. Voor zover dit oordeel al anders zou moeten luiden heeft te gelden dat [appellante] heeft betwist dat de boeken zijn vernietigd en dat de onderhavige kort gedingprocedure geen ruimte biedt voor bewijslevering. 
         
       
       
         4.5.2. 
         Het voorgaande impliceert dat de vordering van [geïntimeerde] op de  primaire  grondslag niet toewijsbaar is. 
         
       
     
     
       4.6. 
       De grieven in principaal hoger beroep stellen, samengevat, de toewijsbaarheid van de vordering aan de orde. Het hof zal, gelet op hetgeen in 4.5.2. is geoordeeld, thans de  subsidiaire  grondslag van de vordering beoordelen.  
       
       
         4.6.1. 
         Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn door grief 1 bestreden en op artikel 2:19 lid 4 BW gebaseerde standpunt dat [Beheer] B.V. per 6 oktober 2008 is opgehouden te bestaan omdat er geen baten meer waren, onvoldoende feitelijk geadstrueerd. Het hof baseert dit oordeel op de navolgende, in samenhang te beschouwen, feiten en omstandigheden. 
         
       
       
         4.6.2. 
         
          [geïntimeerde], die enig directeur en enig aandeelhouder van de vennootschap was, heeft geen tussentijdse vermogensopstelling c.q. eindbalans met betrekking tot de vennootschap in het geding gebracht, terwijl uit de wel overgelegde jaarrekening over 2007 lijkt te volgen dat de vennootschap in dat jaar nog wel over baten beschikte.  Voorts blijkt uit de door [geïntimeerde] (als productie 1 bij memorie van antwoord en productie D ten behoeve van het pleidooi in appel) overgelegde bankafschriften met betrekking tot de rekening van de vennootschap dat in de periode van januari tot en met november 2009 op die rekening mutaties hebben plaats gevonden. Een verklaring voor het aanhouden van een bankrekening door de vennootschap in een periode waarin deze volgens [geïntimeerde] reeds had opgehouden te bestaan geeft [geïntimeerde] niet. [Beheer] B.V. heeft voorts bij brief van 4 juni 2009 (derhalve ongeveer acht maanden na het gestelde einde van de vennootschap) aan [gerechtsdeurwaarders] Gerechtsdeurwaarders een mededeling gedaan over de waarde van de aandelen in de vennootschap. Voor de verzending van die brief door een, naar de stellingen van haar directeur/enig aandeelhouder, niet meer bestaande vennootschap geeft [geïntimeerde] geen genoegzame verklaring. [geïntimeerde] stelt niet meer te weten in welke context deze brief geplaatst dient te worden (memorie van antwoord sub 15). Het ontbindingsbesluit van de aandeelhoudersvergadering van [Beheer] B.V. (productie C ten behoeve van het pleidooi in appel) is gedateerd op 6 oktober 2008. Dat besluit rept niet over het feit dat er geen baten aanwezig zouden zijn.  Voorts lag ten tijde van het ontbindingsbesluit reeds beslag op de aandelen in [Beheer] B.V. en had de rechtbank aan [appellanten c.s.]toestemming verleend deze aandelen te verkopen, hetgeen [geïntimeerde] bekend was. Tegenover alle voornoemde omstandigheden volstaat [geïntimeerde] met de stelling dat de vennootschap is opgericht als stamrecht B.V. waarin nimmer werkzaamheden zijn ontplooid. Zulks acht het hof evenwel op zich onvoldoende om aan te kunnen nemen dat op 6 oktober 2008 geen baten aanwezig waren.  
         
       
       
         4.6.3. 
         Het voorgaande brengt met zich dat de stuiting van de verjaring van de (dwangsom)vordering van [appellanten c.s.] door het op 2 juli 2007 gelegde beslag niet is geëindigd op 6 oktober 2008. Aldus zijn de vorderingen van [geïntimeerde] evenmin toewijsbaar op de  subsidiaire  grondslag. 
         
       
     
     
       4.7. 
       De slotsom luidt dat de grieven 1 tot en met 3 in principaal appel slagen en dat grief 4 geen behandeling behoeft. Grief 1 in incidenteel appel faalt. Bij de behandeling van grief 2 in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geen belang. Het antwoord op de vraag of de vonnissen van 29 november en 13 december 2006 al dan niet op 23 december 2008 aan [geïntimeerde] zijn betekend kan niet leiden tot de toewijzing alsnog van de vorderingen. 
       
     
     
       4.8. 
       Het vonnis waarvan hoger beroep zal vernietigd worden, onder afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] en onder toewijzing van het in de conclusie van de memorie van grieven overigens door [appellante] gevorderde als hierna in het dictum vermeld. [geïntimeerde] zal als de in principaal en incidenteel beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 6 september 2012 waarvan hoger beroep en, opnieuw rechtdoende, 
     
     
     
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan binnen veertien dagen na heden terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde der voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 267,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 758,16 aan verschotten en op € 3.474,-- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 1.736,-- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, P.M. Arnoldus-Smit en W.A. van Veen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.