ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2020:2188

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2020:2188 Rechtbank Midden-Nederland , 19-06-2020 / C/16/498949 / KG ZA 20-121

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2020-06-19

Zaaknummer: C/16/498949 / KG ZA 20-121

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:2188

---

Schending Aanbestedingsleidraad door tijdens de aanbestedingsprocedure contact op te nemen met een andere inschrijver over deze procedure. Sanctie van uitsluiting is proportioneel. 
         (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2019:3633)

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/498949 / KG ZA 20-121 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 19 juni 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         VOLKERRAIL NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Vianen, 
       eiseres, 
       advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PRORAIL B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N.A.D. Groot te Brussel, België, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ASSET RAIL B.V., 
       
       gevestigd te Bemmel, 
       tussengekomen partij, 
       advocaten mr. J.W.A. Meesters en mr. J.D. Movig te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna VolkerRail, ProRail en Asset Rail genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de akte houdende overlegging producties van VolkerRail; 
         
         
           de akte houdende overlegging aanvullende producties van VolkerRail; 
         
         
           de incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst subsidiair voeging van Asset Rail; 
         
         
           het faxbericht van VolkerRail van 11 mei 2020; 
         
         
           het skype-overleg tussen de voorzieningenrechter en de gemachtigden van VolkerRail, ProRail en Asset Rail van 15 mei 2020; 
         
         
           het incidenteel vonnis van 20 mei 2020, waarbij Asset Rail als tussenkomende partij is toegelaten; 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties van ProRail; 
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens nadere conclusie van eis, met producties van Asset Rail; 
         
         
           het faxbericht van ProRail van 19 mei 2020; 
         
         
           de brief van VolkerRail van 20 mei 2020; 
         
       
       - het e-mailbericht van de griffier aan partijen van 26 mei 2020; 
       
         
           de mondelinge behandeling van 5 juni 2020; 
         
         
           de pleitnota van VolkerRail; 
         
         
           de pleitnota van ProRail; 
         
         
           de pleitnota van Asset Rail. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De formele besluiten 
     
     
       
         het verzoek om behandeling achter gesloten deuren 
       
     
     
       2.1. 
       VolkerRail heeft de voorzieningenrechter bij dagvaarding verzocht de mondelinge behandeling op grond van artikel 27 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering achter gesloten deuren te laten plaatsvinden, althans te bevelen dat uitsluitend de voorafgaand aan de kortgedingzitting kenbaar gemaakte vertegenwoordigers van de betrokken procespartijen bij de behandeling worden toegelaten. De voorzieningenrechter heeft partijen bij e-mail van 26 mei 2020 laten weten dat het praktisch gezien niet nodig is om op dit verzoek te beslissen, omdat als gevolg van de coronamaatregelen de beschikbare capaciteit tijdens de zitting vermoedelijk volledig zal worden benut door vertegenwoordigers van VolkerRail, ProRail en Asset Rail, waardoor er geen ruimte meer is voor derden. Dit is ook inderdaad het geval geweest: er was in de zittingszaal alleen (beperkt) ruimte voor de vertegenwoordigers van partijen en niet voor derden. De voorzieningenrechter heeft gelet hierop met instemming van VolkerRail bepaald dat een beslissing op het verzoek tot behandeling van de zaak achter gesloten deuren achterwege kan blijven. 
       
       
         
           het bezwaar tegen overlegging gecensureerde producties 
         
       
     
     
       2.2. 
       ProRail heeft in haar faxbericht van 19 mei 2020 bezwaar gemaakt tegen de overlegging door VolkerRail van gecensureerde producties, waarin bedrijfsvertrouwelijke informatie is weggelakt. Zij stelt dat zij hierdoor wordt beperkt in het voeren van verweer en dat ook de voorzieningenrechter in zijn oordeelsvorming zal worden beperkt. ProRail wijst daarnaast op de positie van Asset Rail.  
       
     
     
       2.3. 
       
         De voorzieningenrechter heeft partijen in de e-mail van 26 mei 2020 laten weten dat hij aan dit bezwaar voorbijgaat, omdat het aan VolkerRail is om haar vorderingen nader te onderbouwen en daartoe de gegevens in het geding te brengen die zij daarvoor nodig acht. Daarnaast is toegezegd dat, indien ProRail en Asset Rail aannemelijk kunnen maken dat zij als gevolg van het beroep van VolkerRail op de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens in hun procesbelangen worden geschaad, de voorzieningenrechter daarmee in zijn beoordeling of bepaling van het verdere procesverloop rekening zal houden.  
         
           3.	Het geschil en de beoordeling daarvan 
         
       
       
       
         
           voorgeschiedenis 
         
       
     
     
       3.1. 
       ProRail heeft een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht tot het verrichten van prestatiegericht onderhoud (hierna: PGO) aan de spoorinfrastructuur in het contractgebied Neerlands Midden. De inschrijvers konden op het inschrijvingsbiljet vier bedragen invullen waarmee zij wensten in te schrijven. Naast deze vier bedragen moesten zij in een kolom aangeven met hoeveel minuten zij de gemiddelde FHT (functiehersteltijd) zouden verminderen, wat de verlaging van het aantal UO’s (Urgente Onregelmatigheden) en DOT’s (Dringende Onregelmatigheden met Tijdsafspraak) zou zijn en wat de verlaging van de totale FHT voor UO’s en DOT’s zou zijn. VolkerRail en Asset Rail hebben op deze opdracht ingeschreven. 
       
     
     
       3.2. 
       ProRail heeft VolkerRail verschillende malen verzocht haar inschrijving toe te lichten, omdat VolkerRail volgens ProRail een ambitieuze aanbieding had ingediend op het aantal UO’s en DOT’s. Er heeft aansluitend een zogenaamd ALI (Abnormaal Lage Inschrijving)-gesprek tussen VolkerRail en ProRail plaatsgevonden. Op 8 april 2019 heeft ProRail een voorlopige beoordeling kenbaar gemaakt. VolkerRail heeft aangegeven dat zij niet in staat is binnen de door ProRail gestelde termijn een goede reactie op de voorlopige beoordeling te geven. 
       
     
     
       3.3. 
       ProRail heeft op 18 april 2019 een gunningsbeslising genomen, waarin zij de inschrijving van VolkerRail als irreëel althans abnormaal laag heeft afgewezen en te kennen heeft gegeven dat zij van plan is de opdracht aan Asset Rail te gunnen. 
       
     
     
       3.4. 
       
         VolkerRail heeft vervolgens een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt (zaaknummer 481488/KG ZA 19-332), waarin zij - kort samengevat - heeft gevorderd: 
         - primair ProRail te gebieden haar gunningsbeslissing in te trekken en ProRail te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan VolkerRail, en 
         -subsidiair ProRail te gebieden het voorgeschreven daadwerkelijke contradictoire debat met VolkerRail te doorlopen en een nieuwe gunningsbeslissing te uiten. 
       
       
     
     
       3.5. 
       VolkerRail had rond dezelfde tijd ook een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt in een andere aanbestedingsprocedure, waarin ProRail een opdracht in het PGO-gebied Eemland [.] voorlopig aan Asset Rail had gegund en zij de inschrijving van VolkerRail als irreëel dan wel abnormaal laag terzijde had gelegd. VolkerRail heeft deze procedure enige tijd later weer ingetrokken.  
       
     
     
       3.6. 
       De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 juli 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:3633) onder meer geoordeeld dat in voldoende mate een contradictoir heeft plaatsgevonden maar dat dit nog niet was voltooid op het moment dat ProRail de beslissing nam over het abnormaal lage karakter van de inschrijving van VolkerRail. ProRail is daarom geboden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, het voorgeschreven contradictoir debat met VolkerRail verder te doorlopen. 
       
     
     
       3.7. 
       In de periode augustus tot en met december 2019 heeft een voortzetting van het contradictoire debat plaatsgevonden en hebben partijen in dat kader de prestaties van VolkerRail in de PGO-gebieden Rotterdam en Amsterdam in 2018 besproken. ProRail heeft op 17 december 2019 haar voorlopige beoordeling van 8 april 2019 nader gemotiveerd. VolkerRail heeft hier op 13 januari 2020 op gereageerd.  
       
     
     
       3.8. 
       Op 28 januari 2020 heeft ProRail aan VolkerRail een aanvullende of nieuwe (partijen zijn het daar niet over eens) gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. ProRail heeft daarin primair het standpunt ingenomen dat onverminderd sprake is van een irreële althans een abnormaal lage inschrijving. Zij heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat VolkerRail moet worden uitgesloten van deze aanbestedingsprocedure vanwege het handelen in strijd met paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad door het opnemen van contact met Asset Rail en de aard van het voorstel van VolkerRail aan Asset Rail. 
       
       
         
           de vorderingen van VolkerRail 
         
       
     
     
       3.9. 
       
         VolkerRail is het niet eens met beslissing tot terzijdelegging van haar inschrijving en uitsluiting van de aanbestedingsprocedure en vordert: 
         
           primair: 
         
       
       - ProRail te verbieden de opdracht aan Asset Rail te gunnen, althans aan een ander dan aan VolkerRail; en 
       - ProRail te gebieden de tweede gunningsbeslissing in te trekken; 
       
       
         
           subsidiair: 
         
       
       - ProRail te verbieden de opdracht aan Asset Rail te gunnen; 
       - ProRail te gebieden de tweede gunningsbeslissing in te trekken; 
       indien en voor zover ProRail de opdracht nog wenst te gunnen: 
       - ProRail te gebieden het voorgeschreven daadwerkelijke contradictoire debat met VolkerRail (verder) te doorlopen, zulks met inachtneming van dit vonnis; 
       - ProRail te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te uiten; 
       
       
         
           meer subsidiair: 
         
       
       - ProRail te verbieden de opdracht aan Asset Rail te gunnen; 
       - ProRail te gebieden de tweede gunningsbeslissing in te trekken; 
       indien en voor zover ProRail de opdracht nog wenst te gunnen: 
       - ProRail te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden; 
       
       
         
           uiterst subsidiair: 
         
       
       - de opschortende termijn voor het definitief gunnen van de opdracht te verlengen tot na de uitspraak in hoger beroep dan wel tot het einde van de beroepstermijn indien deze ongebruikt verstrijkt; 
       
       
         waarbij elk gebod en verbod aan ProRail wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,-- en met veroordeling van ProRail in de kosten van deze procedure. 
       
       
     
     
       3.10. 
       ProRail en Asset Rail concluderen tot afwijzing van de vorderingen van VolkerRail, met veroordeling van VolkerRail in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.  
       
       
         
           spoedeisendheid 
         
       
     
     
       3.11. 
       
         De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 
         
           de beoordeling van de uitsluiting 
         
       
     
     
       3.12. 
       De voorzieningenrechter stelt vast dat het subsidiaire verweer van ProRail dat VolkerRail wegens schending van paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad van de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten, het meest vèrstrekkend is. Indien dit verweer slaagt, staat dit hoe dan ook aan toewijzing van de vorderingen van VolkerRail in de weg en is het niet nodig het primaire verweer van ProRail dat de inschrijving irreëel dan wel abnormaal laag is te beoordelen. ProRail heeft de voorzieningenrechter verzocht desondanks in elk geval inhoudelijk uitspraak te doen over haar primaire verweer, omdat zij haar verweren bewust als primair en subsidiair naar voren heeft gebracht. In deze procedure staat echter niet de juistheid van de (gehele) gunningsbeslissing ter beoordeling, maar alleen de vraag of de vorderingen van VolkerRail kunnen worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal zich daarom in dit vonnis tot deze laatste vraag beperken. 
       
     
     
       3.13. 
       
         In de paragrafen 5.1 en 5.2 van de Aanbestedingsleidraad is het volgende bepaald: 
         “ 5.1	Overleg met derden 
         Het is voor Gegadigden gedurende de procedure niet toegestaan met derden over het object van de aanbesteding te communiceren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ProRail. Een uitzondering hierop vormt het overleg met potentiële onderaannemers, voor zover dat in verband met de uitvoering van hun deel relevant is. (…) 
       
       
     
     
       5.2 
       
         
           Uitsluiting van de procedure 
         
         Indien de Gegadigde zich niet conformeert aan de in deze Aanbestedingsleidraad beschreven werkwijze, kan dit leiden tot uitsluiting van de procedure. Dit geldt ook wanneer een Gegadigde contacten onderhoudt met ProRail over het onderhavige aanbestedingsprocedure buiten het Aanbestedingsteam om, of ingeval geconstateerd wordt dat Gegadigden onderling contacten onderhouden over het onderhavige aanbestedingsprocedure. (…)” 
       
       
       
         
           standpunt ProRail 
         
       
     
     
       3.14. 
       ProRail stelt zich op het standpunt dat VolkerRail in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad, omdat zij na de voorlopige gunning contact heeft gezocht met Asset Rail om over deze aanbesteding te communiceren, zonder voorafgaande toestemming van ProRail. VolkerRail heeft Asset Rail voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het kort geding dat zij destijds aanhangig had gemaakt, tot twee keer toe (in een gesprek tussen de heren [A] van VolkerRail en [B] van Asset Rail op 24 juni 2019 en bij e-mail van [A] aan [B] van 26 juni 2019) contact met Asset Rail opgenomen om tot afspraken te komen over (een verdeling van) de gebieden PGO Eemland [.] en Neerlands Midden. VolkerRail heeft Asset Rail daarbij aangeboden de kortgedingprocedures tegen de afwijzingen van haar inschrijvingen voor PGO Eemland [.] en PGO Neerlands Midden in te trekken voorafgaand aan de mondelinge behandeling daarvan, zodat beide opdrachten aan Asset Rail zouden worden gegund. Alvorens VolkerRail hier echter toe zou overgaan diende Asset Rail te bevestigen dat zij de opdracht PGO Neerlands Midden in onderaanneming zou laten uitvoeren door VolkerRail tegen de inschrijfprijzen en voorwaarden (zoals het hogere aantal aangeboden UO’s en DOT’s) van Asset Rail. Tegelijkertijd zou Asset Rail daardoor de opdracht PGO Eemland [.] kunnen uitvoeren, hetgeen een procesrisico bij zou wegnemen.  
       
       
         
           beoordeling stellingen VolkerRail 
         
       
     
     
       3.15. 
       
         VolkerRail heeft het niet betwist dat zij dit voorstel aan Asset Rail heeft gedaan. Zij stelt zich echter op het standpunt dat dit op grond van de Aanbestedingsleidraad was toegestaan en dat er voor ProRail geen reden is om haar daarvoor van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.  
         
           toepasselijkheid paragrafen 5.1 en 5.2 van de Aanbestedingsleidraad 
         
       
     
     
       3.16. 
       Volgens VolkerRail was het bepaalde in de paragrafen 5.1 en 5.2 van de Aanbestedingsleidraad niet op haar en Asset Rail van toepassing, omdat zij ten tijde van het onderlinge contact niet langer gegadigden waren, maar inschrijvers. Gezien het feit dat in paragraaf 5.1 is vermeld dat het voor gegadigden  gedurende de procedure  niet is toegestaan om met derden over het object van de aanbesteding te communiceren, had VolkerRail als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver echter kunnen begrijpen dat dit verbod tot aan het moment van definitieve gunning gold en niet alleen voor de periode tot aan de inschrijvingen.  
       
     
     
       3.17. 
       VolkerRail stelt daarnaast dat contact met potentiële onderaannemers op grond van paragraaf 5.1 is toegestaan. ProRail stelt echter terecht dat VolkerRail zich niet op deze uitzonderingsgrond kan beroepen, omdat VolkerRail en Asset Rail beide zelfstandig op de opdracht hebben ingeschreven en de aanbestedingsprocedure nog niet was voltooid. De situatie dat overleg met potentiële onderaannemers in verband met de uitvoering van hun deel relevant was, deed zich dus niet voor.  
       
     
     
       3.18. 
       Gezien het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat VolkerRail in strijd met artikel 5.2 van de Aanbestedingsleidraad heeft gehandeld door tijdens de aanbestedingsprocedure contact met Asset Rail op te nemen over deze procedure. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de sanctie van uitsluiting in dit geval proportioneel is.  
       
       
         
           proportionaliteitstoets 
         
       
     
     
       3.19. 
       VolkerRail stelt dat, voor zover al sprake zou zijn van schending van het bepaalde in paragraaf 5.2 (hetgeen zij betwist), de sanctie van uitsluiting disproportioneel is. Volgens VolkerRail ziet paragraaf 5.2 op de situatie waarin beperking van de mededinging ten nadele van ProRail in het geding is en is hiervan in dit geval geen sprake geweest. Het contact met Asset Rail was bedoeld om te onderzoeken of de gunningsbeslissing in stand zou kunnen blijven zonder kort geding. Op dat moment had ProRail de inschrijving van VolkerRail al terzijde gelegd en waren de inschrijvingen al ingediend, zodat het contact niet tot verandering in de inschrijving heeft geleid. De uitkomst van dit overleg zou uiteraard aan ProRail zijn voorgelegd voor toestemming en de keuzevrijheid van ProRail is daardoor niet beperkt: ProRail kan nog steeds kiezen voor de inschrijving van VolkerRail.  
       
     
     
       3.20. 
       ProRail stelt zich op het standpunt dat de sanctie van uitsluiting gelet op de aard van de schending van paragraaf 5.2 wèl proportioneel is. Zij stelt dat het doel van paragraaf 5.2 niet is om beperking van de mededinging ten nadele van ProRail te voorkomen, maar om te voorkomen dat inschrijvers in het kader van de aanbestedingsprocedure contact met elkaar onderhouden. VolkerRail heeft Asset Rail tot twee keer toe een voorstel tot marktverdeling gedaan en Asset Rail heeft beide keren moeten aangeven hier niet van gediend te zijn.  
       
     
     
       3.21. 
       De voorzieningenrechter deelt het standpunt van ProRail dat de sanctie van uitsluiting in dit geval proportioneel is. Zoals Asset Rail er terecht op heeft gewezen, was de concurrentie tussen VolkerRail en Asset Rail ten tijde van het contact nog niet voltooid: VolkerRail had immers twee kortgedingprocedures aanhangig gemaakt tegen het voornemen van ProRail om de opdrachten voor de PGO-gebieden Eemland [.] en Neerlands Midden aan Asset Rail te gunnen. VolkerRail was op dat moment nog steeds in de race voor de opdrachten en toewijzing van haar vorderingen zou ertoe kunnen leiden dat de opdrachten toch aan haar gegund zouden moeten worden. Als Asset Rail op het voorstel van VolkerRail was ingegaan, dan had dit geleid tot marktverdeling. Dit had - anders dan VolkerRail stelt - wel degelijk afbreuk gedaan aan de keuzevrijheid van ProRail en de mededinging zou hierdoor zijn beperkt. Dat geldt extra sterk in een beperkte markt zoals hier aan de orde is, waarbij slechts een viertal erkende aannemers op onderhoudsopdrachten kan inschrijven.  
       
       
         
           beroep op gelijkheidsbeginsel 
         
       
     
     
       3.22. 
       VolkerRail heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel gesteld dat als zij van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten, hetzelfde zou moeten gelden voor Asset Rail omdat Asset Rail ook in het onderlinge contact betrokken was. VolkerRail betwist dat Asset Rail het contact steeds heeft afgehouden. Volgens VolkerRail heeft Asset Rail tijdens het gesprek op 24 juni 2019 een tegenvoorstel gedaan. Zij wilde namelijk het prijsverschil volledig in eigen zak steken, hetgeen voor VolkerRail niet acceptabel was. VolkerRail verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een gespreksverslag dat de heer [A] van VolkerRail heeft opgesteld. Asset Rail heeft echter betwist dat zij een tegenvoorstel heeft gedaan en dat de inhoud van het gespreksverslag juist is. Daarom is niet aannemelijk geworden dat Asset Rail daadwerkelijk met VolkerRail over de verdeling van de PGO-gebieden heeft onderhandeld. In elk geval staat ook vast dat het initiatief voor contact afkomstig was van VolkerRail en dat Asset Rail niet zelf contact heeft gezocht. Dat maakt de positie van partijen in deze discussie ongelijk. ProRail stelt zich terecht op het standpunt dat uitsluiting van Asset Rail gelet hierop disproportioneel zou zijn. Het beroep van VolkerRail op het gelijkheidsbeginsel gaat daarom niet op. 
       
       
         
           tijdigheid mededeling uitsluiting  
         
       
     
     
       3.23. 
       VolkerRail stelt ten slotte dat ProRail de beslissing tot uitsluiting eerder aan haar had moeten meedelen. Asset Rail had immers al aan het einde van de mondelinge behandeling van het eerste kort geding een opmerking gemaakt over het onderlinge contact dat had plaatsgevonden en ProRail heeft zich tot de voorlopige beoordeling van 17 december 2019 niet op deze uitsluitingsgrond beroepen. In de tussentijd is zeer veel tijd en geld gespendeerd aan het voeren van het voortgezette contradictoire debat. VolkerRail stelt dat ProRail hiermee in strijd heeft gehandeld met haar verplichting op grond van 3.71 juncto artikel 2.103 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 om de uitsluiting zo spoedig mogelijk schriftelijk mee te delen. 
       
     
     
       3.24. 
       ProRail betwist terecht dat zij in strijd met deze bepalingen heeft gehandeld. Het doel van deze artikelen is dat inschrijvers of gegadigden uit oogpunt van rechtsbescherming. zo spoedig mogelijk kennis kunnen nemen van (de redenen voor) de gunningsbeslissing die ten aanzien van hen is genomen. Nu de aanvullende of nieuwe gunningsbeslissing op 28 januari 2020 is genomen en ProRail VolkerRail al in de voorlopige beoordeling van 17 december 2019 van de voorgenomen uitsluiting op de hoogte heeft gesteld, is niet in strijd met deze artikelen gehandeld en is VolkerRail niet haar rechten geschaad. 
       
     
     
       3.25. 
       Voor zover VolkerRail hiermee tevens bedoelt te betogen dat ProRail haar recht heeft verwerkt om een beroep te doen op de uitsluitingsgrond van paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad, gaat deze stelling niet op. VolkerRail heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ProRail haar het contact met Asset Rail niet meer zou tegenwerpen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat ProRail al bij brief van 10 september 2019 een toelichting aan VolkerRail heeft gevraagd over het contact met Asset Rail, welke toelichting VolkerRail bij brief van 6 september 2019 heeft gegeven. Gesteld noch gebleken is dat ProRail VolkerRail naar aanleiding van deze toelichting heeft laten weten dat deze kwestie voor haar was afgedaan. VolkerRail kon dit gerechtvaardigd vertrouwen ook niet ontlenen aan de enkele omstandigheid dat ProRail met haar het contradictoire debat heeft voortgezet over de PGO-gebieden Rotterdam en Amsterdam, omdat ProRail hiermee gehoor heeft gegeven aan het kortgedingvonnis van 31 juli 2019. Dat kan ProRail niet worden verweten. 
       
       
         
           conclusie 
         
       
     
     
       3.26. 
       Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat ProRail VolkerRail terecht heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van VolkerRail kunnen daarom niet worden toegewezen. Het primaire verweer van ProRail dat de inschrijving als irreëel dan wel abnormaal laag terzijde moet worden gelegd, behoeft daarom geen bespreking meer. 
       
     
     
       3.27. 
       De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om, zoals VolkerRail uiterst subsidiair heeft gevorderd, de opschortende termijn voor het definitief gunnen van de opdracht te verlengen tot na de uitspraak in hoger beroep of tot het einde van de beroepstermijn indien deze ongebruikt verstrijkt. Uitgangspunt is immers dat het instellen van hoger beroep aan gunning niet in de weg mag staan en dat de opschortingstermijn eindigt na het vonnis in eerste aanleg. Zoals Asset Rail terecht stelt, is daarmee door de wetgever beoogd een evenwicht te vinden tussen het spoedeisend belang van de aanbestedende dienst en de winnaar van de aanbesteding om snel tot uitvoering van de aanbestede opdracht over te kunnen gaan en het belang van voldoende effectieve rechtsbescherming voor de klagende partij. In dit geval is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op dit uitgangspunt zouden kunnen rechtvaardigen. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de oorspronkelijk gunningsbeslissing al van 18 april 2019 dateert en dat VolkerRail het contractgebied als zittende aannemer als gevolg van deze procedure nog steeds onder zich heeft. Asset Rail en ProRail hebben er belang bij dat er een einde komt aan de huidige onzekerheid en dat de opdracht definitief aan Asset Rail kan worden gegund. Dit belang dient te prevaleren boven het belang van VolkerRail om na een succesvolle hogerberoepsprocedure mogelijk nog voor gunning in aanmerking te kunnen komen. Deze vordering zal daarom ook worden afgewezen. 
       
       
         
           kosten 
         
       
     
     
       3.28. 
       VolkerRail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en Asset Rail worden veroordeeld. De kosten worden voor elk van deze partijen begroot op: 
       - griffierecht	€ 	656,00 
       - salaris advocaat	 	980,00 
       Totaal	€ 	1.636,00 
       
     
     
       3.29. 
       ProRail en Asset Rail hebben vergoeding van de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Deze zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald. 
       
       
         
           de vordering van Asset Rail 
         
       
     
     
       3.30. 
       Asset Rail vordert ProRail te veroordelen tot gunning van de opdracht aan haar, indien en voor zover ProRail nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, met veroordeling van VolkerRail in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.  
       
     
     
       3.31. 
       Nu ProRail nog steeds voornemens is de opdracht aan Asset Rail te gunnen, zal Asset Rail wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering. De kosten tussen Asset Rail en ProRail zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
     
       4.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt VolkerRail in de proceskosten van ProRail en Asset Rail, die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt VolkerRail, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ProRail en Asset Rail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot voor elk van deze partijen op: 
       - € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, 
       - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; 
       
     
     
       4.4. 
       verklaart Asset Rail niet-ontvankelijk in haar vordering tegen ProRail; 
       
     
     
       4.5. 
       compenseert de proceskosten tussen Asset Rail en ProRail, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       4.6. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op  
         19 juni 2020. 
       
     
   
   
     type: MS (4185) 
     coll: