ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2014:3288

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2014:3288 Rechtbank Amsterdam , 06-06-2014 / 2990296  KK EXPL 14-696

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-06-06

Zaaknummer: 2990296  KK EXPL 14-696

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:3288

---

Artikel 7:663 BW 
         Is na afloop van de looptijd van een IT-service overeenkomst sprake van overgang van onderneming (OVO)? Niet aannemelijk dat dit reeds het geval is op het moment dat de looptijd van de overeenkomst weliswaar voorbij is maar de serviceverlener gedurende een Termination periode nog 6 maanden verplicht is service “as usual” te verlenen tegen betaling van de gebruikelijke vergoeding door de opdrachtgever.  
         Mogelijk extra inspanningsverplichting ten aanzien van werknemers, die aantal jaren eerder bij aanvang van de IT-overeenkomst door outsourcing van de opdrachtgever bij de serviceverlener in dienst zijn gekomen (kennelijk op basis van OVO).

RECHTBANK AMSTERDAM 
       
     
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 2990296  KK EXPL  14-696 
       vonnis van:  6 juni 2014 
     
     
     
     
     vonnis in kort geding van de kantonrechter 
     
     
       I n z a k e 
     
     
     
       1. 
       
         
           Atos Nederland B.V. 
         
         gevestigd te [vestigingsplaats] 
         nader te noemen Atos Nederland 
       
     
     
       2. 
       
         
           
            [eiseres 2]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       3. 
       
         
           
            [eiser 3]
           
         
         wonende te [woonplaats], 
       
     
     
       4. 
       
         
           
            [eiser 4]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       5. 
       
         
           
            [eiser 5]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       6. 
       
         
           
            [eiser 6]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       7. 
       
         
           
            [eiser 7]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       8. 
       
         
           
            [eiser 8]
           
         
         wonende te  [woonplaats] 
       
     
     
       9. 
       
         
           
            [eiser 9]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       10. 
       
         
           
            [eiser 10]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       11. 
       
         
           
            [eiser 11]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       12. 
       
         
           
            [eiser 12]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       13. 
       
         
           
            [eiser 13]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       14. 
       
         
           
            [eiser 14]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       15. 
       
         
           
            [eiser 15]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       16. 
       
         
           
            [eiser 16]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       17. 
       
         
           
            [eiser 17]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       18. 
       
         
           
            [eiser 18]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       19. 
       
         
           
            [eiser 19]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       20. 
       
         
           
            [eiser 20]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       21. 
       
         
           
            [eiser 21]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       22. 
       
         
           
            [eiser 22]
           
         
         wonende te  [woonplaats] 
       
     
     
       23. 
       
         
           
            [eiser 23]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       24. 
       
         
           
            [eiser 24]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       25. 
       
         
           
            [eiseres 25]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       26. 
       
         
           
            [eiser 26]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       27. 
       
         
           
            [eiser 27]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       28. 
       
         
           
            [eiser 28]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       29. 
       
         
           
            [eiser 29]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       30. 
       
         
           
            [eiser 30]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       31. 
       
         
           
            [eiseres 31]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       32. 
       
         
           
            [eiser 32]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       33. 
       
         
           
            [eiser 33]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
     
     
       34. 
       
         
           
            [eiser 34]
           
         
         wonende te [woonplaats] 
       
       
       
         eisers in conventie, gedaagden in reconventie 
         tezamen nader te noemen: ATOS  
         gemachtigde: mr. R.S. de Vries 
       
       
       
         t e g e n 
       
       
     
     de naamloze vennootschap ING Bank N.V. 
     
       gevestigd te [woonplaats] 
       gedaagde in conventie, eiseres in reconventie 
       nader te noemen: ING 
       gemachtigde: mr. B.D. Nollen 
     
     
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
     
     
       Bij dagvaarding van 27 maart 2014, heeft ATOS in conventie een voorziening gevorderd. Bij akte heeft ING in reconventie eveneens een voorziening gevorderd. 
     
     
     
       Ter terechtzitting van 26 mei 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. ATOS is verschenen bij haar gemachtigde. ING is verschenen bij haar gemachtigde. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. In de zittingsaantekeningen is vastgelegd welke eisers in conventie in persoon zijn verschenen en wie namens partijen naast de gemachtigden het woord hebben gevoerd. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. 
     
     
   
   
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
   
   
     Uitgangspunten 
     
     
       1. 
       Als uitgangspunt geldt het volgende. 
       
         
           ING is een in Nederland gevestigde bank. 
         
         
           Eisers sub 2 tot en met 34 zijn de afgelopen periode bij Atos Nederland werkzaam geweest ten behoeve van ING. 
         
         
           Atos Nederland maakt deel uit van Atos S.E., een internationale ICT-dienstverlener. Zij heeft 5200 medewerkers in Nederland. Atos Nederland levert en verzorgt aan haar klanten ondermeer managed services; zij beheert en transformeert IT-diensten voor klanten. In dat kader heeft Atos Nederland in het verleden een groot aantal IT-activiteiten van klanten ge-insourced, waarbij zij ook regelmatig werknemers van de outsourcende klant in dienst heeft genomen.  
         
         
           Tussen ING en Atos Nederland is op 13 december 2006 een Master Service Agreement (MSA) gesloten. Uit hoofde van deze MSA heeft Atos Nederland per 1 maart 2007 voor de duur van 7 jaar diverse diensten, waaronder werkplekdiensten, aan ING geleverd. Op dit moment zijn nog ongeveer 252 werknemers van Atos Nederland werkzaam voor ING. De (looptijd van de) MSA is, na eerst met een jaar te zijn verlengd tot 1 maart 2015, door ING opgezegd per 23 juni 2014. Met ingang van in ieder geval 1 maart 2015 zullen de onder de MSA vallende diensten, met uitzondering van User Acces Services (UAS-services), niet langer door Atos Nederland maar door Fujitsu worden uitgevoerd.  
         
         
           Op grond van Amendment nr. 0005 van de MSA is de MSA ten aanzien van de UAS Services met één maand verlengd tot 1 april 2014.  
         
         
           Dat UAS Services niet opnieuw is aanbesteed hangt samen met het feit dat ING sinds 2011 bezig is om alle user-acces diensten binnen ING wereldwijd te automatiseren middels een programma genaamd Aveksa.  
         
         
           UAS Services als bedoeld in de MSA betreft onder meer het aanmaken, wijzigen en verwijderen van gebruikersrechten en autorisatiegroepen en het leveren van diensten/productiemiddelen met betrekking tot ITIM, de primaire tool om autorisaties aan te vragen, te administreren en aan te brengen in de applicaties die binnen ING in gebruik zijn. UAS Services ziet onder andere op het regelen van de toegangsrechten van de ING medewerkers voor alle applicaties en systemen van ING International, en het daarbij leveren van 7x24 uur ondersteuning. 
         
         
           In 2007, op het moment van het outsourcen door ING van de UAS Services aan Atos Nederland, zijn ongeveer 60 ING werknemers overgegaan van ING naar Atos Nederland en aldaar belast met UAS Services. Van die zestig overgenomen werknemers zijn er op dit moment nog zo’n 16 bij ATOS Nederland werkzaam ten behoeve van UAS Services voor ING. In totaal worden 60 werknemers van Atos Nederland volledig ingezet voor UAS Services, waarvan 13 werknemers gevestigd zijn in Polen. De in Nederland gevestigde werknemers werken ten behoeve van ING vanuit een Atos-kantoorlokatie in [vestigingsplaats] respectievelijk [vestigingsplaats].  
         
         
           Vanaf de zomer van 2013, maar intensiever vanaf januari 2014, hebben gesprekken plaatsgevonden tussen ING en Atos Nederland over de afwikkeling van de UAS Services door Atos Nederland. Daarbij is gesproken over het overnemen van 10 à 15 werknemers van Atos Nederland door ING. Een belangrijk punt dat partijen medio maart/april 2014 verdeeld bleef houden was de vraag of ten aanzien van het ‘insourcen’ van de UAS Services sprake was van overgang van onderneming (OVO) en, daarmee samenhangend, of, en zo ja, hoeveel werknemers van Atos Nederland bij ING in dienst zouden komen.  
         
         
           In een mail van 17 maart 2014 van [naam 1] van ING aan [naam 2] en [naam 3] van Atos (productie L van ATOS) staat onder meer het volgende: 
         
       
       
         “(…) Per 1 april aanstaande zal de Termination Assistance periode ingaan. In het kader hiervan is Atos verplicht tot het leveren van Business As Usual (BAU) services tot uiterlijk 1 oktober 2014 en is Atos verplicht tot uitvoering van het Exit Plan. Naast continuering van de huidige dienstverlening zullen ook afspraken moeten worden gemaakt over de afbouw van werkzaamheden door Atos en het voorzien van ING van de nodige informatie in verband met het integreren van de UAS activiteiten in de geautomatiseerde processen. ING vertrouwt er op dat in goed overleg met u die afspraken tot stand zullen komen zodat uiterlijk per 30 september 2014 de UAS activiteiten zijn afgebouwd. Overigens ziet ING – niettegenstaande de positie van ING op het gebied van de toepasselijkheid van de WOO – niet in hoe het standpunt van Atos tot stand komt dat op 1 april een WOO toetsmoment zou plaatshebben nu Atos nog tot 1 oktober 2014 business as usual UAS diensten dient te leveren, dus op geen enkele wijze sprake kan zijn van overgang van werkzaamheden.(…)”. 
       
       
          Op 4 april 2014 zijn de onderhandelingen tussen ING en Atos Nederland definitief vastgelopen nadat ING een die dag per mail ontvangen voorstel van Atos Nederland van de hand had gewezen onder mededeling dat ING niet kan instemmen met voorwaarden, die in strijd zijn met haar standpunt dat geen sprake is van OVO. Het voorstel van Atos Nederland van 4 april 2014 hield ondermeer in dat ING zich zou inspannen 15 FTE’s van ATOS Nederland over te nemen, dat wanneer er minder dan 15 of minder dan 10 FTE’s bij ING door Atos mensen zouden worden ingevuld een bedrag gelijk aan één of twee “revenue” door ING aan Atos Nederland zou worden betaald, dat Atos Nederland en ING niet actief werknemers zouden aanmoedigen om een claim op grond van OVO in te dienen en dat zij de werknemers zullen informeren dat de meerderheid van het werk naar de mening van ING niet over gaat maar zal worden geautomatiseerd.  
          In afwachting van de uitkomst van dit kort geding heeft ING aan Atos Nederland conform het in de periode daarvoor gebruikelijke tarief (base charges, tot 1 april 2014 ongeveer € 65.000.000,00) voor de UAS-Services betaald. De met UAS-Services taken belaste werknemers van Atos Nederland zijn ook na 1 april 2014 hun werkzaamheden gewoon blijven uitvoeren (Business as Usual, ook wel BAU). 
       
       
     
   
   
     vordering en verweer in conventie 
     
     
       2. 
       
         ATOS vordert in conventie dat ING bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om: 
         
           primair 
         
       
       
         
           ING te veroordelen ieder van eisers 2 tot en met 34 per 1 april 2014, althans per een in goede justitie te bepalen datum, zonder enige belemmering in de gelegenheid te stellen en te blijven stellen hun functie met alle daarbij behorende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, althans een passende functie bij ING uit te oefenen, zulks met behoud van alle rechten en verplichtingen (waaronder arbeidsvoorwaarden als salaris, emolumenten en het behoud van dienstjaren); 
           
             subsidiair 
           
         
       
       
         
            ING te veroordelen en te bevelen vanaf 1 april 2014 aan Atos Nederland bij wijze van voorschot een bedrag van € 650.000,00 exclusief BTW per maand te betalen, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag per maand, terzake van – samengevat - maandelijkse “business en service fees” tot de datum dat de Terminiation Assistance naar analogie zal zijn geëindigd en/of een eventueel toepasselijk exit Plan zal zijn uitgevoerd, doch uiterlijk tot 1 oktober 2014, inclusief wettelijke rente tot de datum van de dagvaarding, verminderd met eventueel reeds gedane betalingen; 
           
             primair en subsidiair 
           
         
       
       
         ING te veroordelen en te bevelen met onmiddellijke ingang het overleg met Atos Nederland te continueren opdat alsnog uiterlijk binnen 1 maand na dagtekening van het KG vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen redelijke termijn, concrete afspraken tussen Atos Nederland en ING tot stand zullen komen inclusief de ondertekening daarvan, met betrekking tot de vanaf 1 april 2014 verleende en mogelijk nog te verlenen Termination Assistance (naar analogie) en de eventuele uitvoering van een (definitief) Exit Plan, met als uitgangspunt dat de UAS Services per 1 april 2014 onder verantwoordelijkheid en voor rekening en risico van ING worden verricht ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW, althans dat genoemde afspraken tot stand zullen komen op basis van de laatstelijk bij brief van Atos van 4 april 2014 bevestigde uitgangspunten tussen partijen, althans op in goede justitie te bepalen voorwaarden; 
       
       
         
           de vorderingen sub I. en III. op verbeurte van een dwangsom van €25.000,00, althans in een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat ING in gebreke mocht blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen; 
           
             meer subsidiair 
           
         
       
       
         
            zodanige voorzieningen te treffen ter bescherming van Atos Nederland en de UAS medewerkers als de kantonrechter in goede justitie mocht menen te behoren; 
           
             primair, subsidiair en meer subsidiair 
           
         
       
       
         ING te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder € 131,00 nakosten (of, met betekening, € 199). 
         
       
     
     
       3. 
       ATOS stelt hiertoe dat bij gebreke van definitieve afspraken tussen Atos Nederland en ING de UAS Services per 1 april 2014 onder de verantwoordelijkheid en voor rekening en risico van ING ongewijzigd zijn voortgezet. De UAS-Services zijn per 1 april 2014 ‘terug’overgegaan naar ING en de betrokken UAS-medewerkers van Atos Nederland zijn op hetzelfde moment van rechtswege in dienst getreden bij ING, omdat zij hun werk volgen ingevolge OVO. Er is sprake van OVO omdat sprake is van de overgang van de UAS Services naar ING op grond van de Amendments nrs. 0004 en 0005, alsmede op grond van de partiële beëindiging van de MSA en de UAS Services. De UAS Services zijn binnen Atos Nederland een onderneming in een onderneming. De betreffende medewerkers werken 100% voor ING. De UAS Services zijn gedeeltelijk arbeidsintensief, gedeeltelijk kapitaalintensief. De identiteit van UAS Services is na de beëindigingsdatum van 1 april 2014 volledig in tact gebleven. 
     
     
       4. 
       ING betwist de vordering in conventie gemotiveerd. 
       
     
   
   
     vordering en verweer in reconventie 
     
     
       5. 
       ING vordert: 
       
         Atos Nederland te verplichten tot 1 oktober 2014 Business as Usual te leveren aan ING in lijn met de MSA, inclusief de daarbij behorende Service Levels, tegen betaling door ING aan Atos Nederland van de daarvoor op grond van de MSA verschuldigde Base Charges, waaronder het toekennen en inrichten van de juiste (admin) rechten op verzoek van ING; 
       
       
         Atos Nederland te verplichten haar medewerking te verlenen tot het op verzoek van ING “rerouten” van aanvragen die binnen komen met betrekking tot systemen die ING in de periode tot 1 oktober 2014 zal automatiseren/herinrichten naar die systemen tegen betaling door ING aan Atos Nederland van een vergoeding die niet hoger is dan de werkelijke kosten die Atos Nederland moet maken om de betreffende wijziging door te voeren, een en ander voorzover Atos Nederland kan aantonen dat deze niet al onderdeel uitmaken van de Base Charges onder de MSA; 
       
       
         
           de vorderingen onder I. en II. toe te wijzen onder verbeurte van een dwangsom door Atos Nederland te betalen van € 50.000,00, per dag of gedeelte van een dag dat Atos Nederland in gebreke blijft te voldoen aan het vonnis, 
           een en ander met veroordeling van ATOS in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.  
         
         
       
     
     
       6. 
       ING heeft er belang bij dat Atos Nederland haar verplichtingen uit hoofde van de MSA, inclusief Exhibit 20, nakomt en Businnes as usal levert. Daar valt wat ING betreft ook het meewerken aan het “rerouten” onder.  
       
     
     
       7. 
       ATOS voert gemotiveerd verweer, met name ook tegen het zonder nadere afspraken over aanvullende betaling en aansprakelijkheid mee moeten werken aan “rerouten”, in de situatie dat op haar de verantwoordelijkheid en de risico’s zouden blijven rusten na 1 april 2014. 
       
     
   
   
     beoordeling in conventie en in reconventie 
     
     
       8. 
       In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. De vorderingen in conventie en reconventie hangen zodanig met elkaar samen dat zij gelijktijdig besproken zullen worden. 
       
     
     
       9. 
       Tussen partijen is niet in geding dat ING met ingang van 1 april 2014 de MSA ten aanzien van de UAS Services heeft opgezegd zodat 1 april 2014 “the termination Assistence Start Date” als bedoeld in Exhibit 20 onder 2 sub (a), behorend van de MSA is. Ingevolge artikel 2.3 onder (a) van Exhibit 20 is Atos Nederland in het kader van Termination Assistance Services gehouden de dienstverlening, in dit geval ten aanzien van de UAS Services, “as usual” te continueren in overeenstemming met de bepalingen van de MSA, inclusief het serviceniveau, voor een periode van maximaal 6 maanden vanaf 1 april 2014. Volgens deze bepaling had ING 3 maanden voor 1 april 2014 moeten specificeren voor welke periode zij aanspraak maakt op die serviceverlening “as usual”. Omdat partijen in de periode voor 1 april 2014 hebben gepoogd op een groot aantal punten overeenstemming te bereiken, waaronder concrete afspraken over de termination periode, en deze onderhandelingen eerst in de eerste helft van april 2014 zijn vastgelopen heeft ING zich niet tijdig definitief uitgesproken over de duur van de periode waarin zij aanspraak maakt op services “as usual”. Ter zitting heeft ING echter uitdrukkelijk uitgesproken over de hele periode van 6 maanden en derhalve tot 1 oktober 2014 aanspraak te maken op services “as usual” en ook bereid te zijn de daarvoor volgens de MSA verschuldigde base charges te betalen. Onder die omstandigheden is Atos Nederland in beginsel gehouden om haar serviceverlening ”as usual” voort te zetten tot 1 oktober 2014.  
       
     
     
       10. 
       De kantonrechter acht aannemelijk dat met het gebruik van de woorden “as usual” beoogt is dat er tussen partijen ook geen verandering optreed in voor wiens rekening en risico de serviceverlening wordt verricht. Wel kan in die risicoverdeling verandering optreden wanneer Atos Nederland op verzoek van ING met het oog op de gestelde transitie naar een andere werkwijze ten aanzien van de UAS Services extra risico’s loopt, waarin niet is voorzien bij het afsluiten van de MSA en de daarin opgenomen base charges. Of sprake is van risicoverzwaring, zoals ATOS ter zitting heeft aangevoerd, is in het kader van dit kort geding op grond van de door ATOS aangevoerde summiere feiten en omstandigheden niet goed te beoordelen.  
       
     
     
       11. 
       Op grond van het voorgaande is aannemelijk dat in een bodemprocedure de vordering om Atos Nederland te verplichten tegen betaling van base charges Business as Usual te leveren zal worden toegewezen, zodat de door ING gevraagde voorlopige voorziening dienaangaande zal worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding daar een dwangsom aan te verbinden, nu Atos Nederland zich er terdege van bewust lijkt dat niet nakoming van deze verplichting tot aansprakelijkheid voor de dientengevolge door ING mogelijk te lijden schade zou kunnen leiden.  
       
     
     
       12. 
       Volgens ING heeft de verplichting van Atos Nederland om in de periode van 1 april 2014 tot 1 oktober 2014 de services “as usual” te verlenen tot gevolg dat het moment waarop beoordeeld moet worden of sprake is van overgang van onderneming niet eerder dan 1 oktober 2014 ligt. Dat ING dit standpunt in deze procedure inneemt maakt dat zij ATOS op een later moment niet zonder meer kan tegenwerpen dat het beoordelingsmoment of sprake is van OVO toch eerder dan 1 oktober 2014 zou moeten liggen. 
       
     
     
       13. 
       De kantonrechter acht niet aannemelijk dat op 1 april 2014 sprake is van OVO. ING maakt immers op grond van Exhibit 20 bij de MSA aanspraak op continuering van de UAS-services “as usual” tot 1 oktober 2014 en betaalt daarvoor de gebruikelijke vergoeding aan Atos Nederland zodat niet aannemelijk is dat de werkzaamheden in het kader van de UAS Services al per 1 april 2014 over zijn gegaan naar ING. Bij de beslissing of op een later tijdstip, bijvoorbeeld per 1 oktober 2014, sprake is van OVO dienen alle omstandigheden te worden meegewogen. Voorts is nog relevant dat bij een contractwissel, waarmee het eerst out- en vervolgens in-sourcen van de taken waarop de UAS Services zien overeenkomsten vertoont, de zogenaamde Spijker-criteria niet zonder meer allen even zwaar wegen en dat die criteria niet limitatief zijn.  
       
     
     
       14. 
       Het voorgaande betekent dat de eerste primaire vordering van ATOS, gebaseerd op een overgang van onderneming per 1 april 2014 en een overgang van rechtswege van de werknemers van Atos Nederland naar ING per die datum, zal worden afgewezen. Het is niet uitgesloten dat op een later tijdstip, bijvoorbeeld 1 oktober 2014, wel sprake is van OVO. Voor de beoordeling van die vraag is noodzakelijk dat ING meer informatie verschaft over de wijze waarop ING na 1 oktober 2014 het beheer van de toegang van ING medewerkers tot delen van de binnen ING operationele softwaresystemen in Nederland en België, waarin thans door UAS Services wordt voorzien, beoogt te organiseren.    
       
     
     
       15. 
       De andere primaire vordering in conventie, waarin ATOS verzoekt om ING onder verbeurte van een dwangsom te verplichten opnieuw in onderhandeling te treden, met als uitgangspunt dat de werkzaamheden vanaf 1 april voor rekening en risico van ING worden uitgevoerd zal, gelet op hetgeen onder andere in rechtsoverweging 10. is overwogen, eveneens worden afgewezen. Ook is tussen ING en Atos Nederland, ondanks alle overlegmomenten en mailwisselingen in de periode maart-april 2014, tot op heden geen  overeenstemming bereikt over de overgang van werknemers of betalingen door ING aan Atos Nederland, zodat nog geen definitieve en in rechte afdwingbare afspraken zijn gemaakt die, zoals ATOS vordert, tot uitgangspunt voor verdere onderhandelingen kunnen dienen. 
       
     
     
       16. 
       Door alle partijen is echter ter zitting erkend dat het van groot belang is voor alle betrokkenen - ING, Atos Nederland en de werknemers van Atos Nederland die met UAS Services zijn belast - dat partijen opnieuw met elkaar in overleg treden over de uitvoering van een (definitief) Exit Plan en de verdere gang van zaken tot aan en per 1 oktober 2014.  
       
     
     
       17. 
       In dat kader merkt de kantonrechter, ook naar aanleiding van hetgeen is besproken ter zitting, nog het volgende op. ING heeft, teneinde niet opnieuw tegenover Atos Nederland en maximaal zestig individuele werknemers in de rechtszaal te komen staan, er belang bij om in alle openheid uitleg te geven over de wijze waarop zij vanaf 1 oktober 2014 de thans in het kader van UAS Services verrichte activiteiten beoogt te gaan uitvoeren. Dat de UAS Services werkzaamheden, die thans door 60 mensen van Atos Nederland worden uitgevoerd, vanaf 1 oktober 2014 volledig zouden zijn geautomatiseerd, is niet op voorhand aannemelijk. Dat voor de werknemers van Atos Nederland op het moment dat ING die taken insourced geen, of slechts zeer beperkt, werk zou zijn bij ING is evenmin op voorhand aannemelijk. Ten aanzien van de 16 werknemers van Atos Nederland die in 2007, kennelijk op grond van OVO, van ING over zijn gegaan naar Atos Nederland rust een extra inspanningsverplichting op ING als voormalig werkgever, die eerst de beslissing tot outsourcen heeft genomen en vervolgens de beslissing tot insourcen. Alle werknemers hebben er echter belang bij om alleen dan bij ING in dienst te zijn/komen wanneer daar voor hen, na verdere automatisering en implementatie van Aveksa, passend werk is. Als dat niet het geval is hebben zij meer belang bij voortduring van hun dienstverband met Atos Nederland, waar mogelijk wel passend werk voorhanden is. Daarbij is relevant dat de OVO-regelgeving tot stand is gekomen omdat voorzieningen nodig werden geacht om bij verandering van ondernemer de werknemers te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen, en dat die regelgeving niet beoogt om de oorspronkelijk werkgever te vrijwaren van boventallig personeel na het wegvallen van een opdracht.  
       
     
     
       18. 
       ING erkent dat zij verplicht is tot 1 oktober 2014 de op grond van de MSA verschuldigde vergoeding voor de UAS Services maandelijks aan Atos Nederland te betalen. ATOS heeft dan ook, mede gelet op de toewijzing van de reconventionele vordering, geen belang bij toewijzing van haar subsidiaire vordering. Dat van de base charges een deel door een begin 2014 van ING afgesplitste entiteit moet worden voldaan regardeert Atos Nederland overigens niet zonder meer. Zeker nu de Termination periode is aangebroken ligt het in de rede dat ING dat gedeelte van de base charges zelf doorberekent aan het afgesplitste, voormalig ING-onderdeel en dat ING aan Atos Nederland de integrale vergoeding betaalt. 
       
     
     
       19. 
       De meer subsidiaire vordering van ATOS tot het treffen van voorzieningen ter bescherming van ATOS is onvoldoende concreet en zal reeds daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       20. 
       Hoewel Atos Nederland in beginsel verplicht is uit hoofde van de “as usual” verplichting gedurende de termination periode ook haar medewerking te verlenen aan het “rerouten” van aanvragen die binnenkomen, ook met betrekking tot systemen die ING in de periode tot 1 oktober 2014 zal automatiseren/herinrichten, zal de vordering dienaangaande niet worden toegewezen. In het kader van dit kort geding is onvoldoende duidelijkheid te krijgen over de vraag of dat zonder nadere garanties van ING van Atos Nederland kan worden gevraagd, in de situatie dat de uitvoering van de UAS Services in beginsel nog tot 1 oktober 2014 voor haar rekening en risico is. Atos Nederland zal echter in beginsel mee moeten werken en dat alleen dan kunnen weigeren wanneer zij aannemelijk kan maken dat uitvoering van de “rerout”-vraag zonder nadere garanties of aanvaarding van aansprakelijkheid door ING in redelijkheid niet van haar kan worden gevraagd.  
       
     
     
       21. 
       Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd. 
       
       
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         in reconventie 
       
     
     
     
       I.	verplicht Atos Nederland tot 1 oktober 2014 Business as Usual te leveren aan ING in lijn met de MSA, inclusief de daarbij behorende Service Levels, tegen betaling door ING aan Atos Nederland van de daarvoor op grond van de MSA verschuldigde Base Charges, waaronder het toekennen en inrichten van de juiste (admin) rechten op verzoek van ING; 
       
     
     
       II.	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       II.	wijst voor het overige de vorderingen af; 
       
     
     
       II.	compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. H.M. Patijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.