ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF7897

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF7897 Parket bij de Hoge Raad , 05-09-2003 / C01/330HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-09-05

Zaaknummer: C01/330HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF7897

---

5 september 2003 Eerste Kamer Nr. C01/330HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerders, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eisers, advocaat: aanvankelijk mr. M.A. Leijten, thans mr. M. Ynzonides. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C 01/330 HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 25 april 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiser 1] en [eiseres 2] 
     
     tegen 
     
     [verweerder 1] en [verweerster 2] 
     
     In deze burenzaak gaat het om de vraag, wie van partijen door verkoop en levering eigenaar is geworden van een strook grond.  
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1): 
     
     1.1.1. [Eiser] c.s. hebben in mei/juni 1996 een stuk grond gekocht dat in de koopakte is omschreven als een perceel grond met nog te slopen woonhuis (perceel 1 volgens bijgaande situatietekening) aan de [a-straat 1] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [...] nr. [002] ged., oppervlakte circa 2710 m². 
     
     1.1.2. [Verweerder] c.s. hebben in juni 1996 het naastgelegen perceel gekocht. Dit wordt in de koopakte omschreven als een perceel grond met nog te slopen woonhuis (perceel 2 volgens bijgaande situatietekening) aan de [a-straat 2] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [...] nr. [001] + [002] ged., oppervlakte circa 2500 m².(2) 
     
     1.1.3. Bij beide verkopen werd bemiddeld door makelaardij [A].  
     
     1.1.4. De bestaande situatie liet zich aldus schetsen dat een (niet in dit geding betrokken) perceel [003] aan de openbare weg ligt. Perceel [001] ligt, vanaf de openbare weg gezien, daarachter. Perceel [001] had via een smalle tot perceel [001] behorende strook, gelegen links van perceel [003], toegang tot de openbare weg. Perceel [002] ligt achter perceel [001] en had via een smalle strook, parallel aan de smalle strook van [001], toegang tot de openbare weg. De grens tussen [001] en [002] vertoonde een onregelmatige hoek, in de gedingstukken aangeduid als "de uitstulping" of "het hoekje", die samenhing met de bouw en inrichting van het te slopen woonhuis. 
     
     
       1.1.5. Van de koopakten van zowel [eiser] c.s. als [verweerder] c.s. maakte deel uit een aanvullende verklaring met o.m. de volgende inhoud: 
       "3. de koper van perceel 1 en de koper van perceel 2 verlenen aan elkaar over en weer het recht van ondergrondse leidingen ten behoeve van nutsvoorzieningen; 
     
     
     4. de koper van perceel 1 heeft het recht van overgang met auto, fiets en voetpad over het gearceerde weggedeelte op perceel 2; 
     
     5. de koper van perceel 1 en de koper van perceel 2 zijn beiden verplicht tot het aanleggen en onderhouden van de gearceerde toegangsweg naar perceel 1 en 2, kosten hiervan ieders voor de onverdeelde helft." 
     
     1.1.6. Bij de koopakten van elk van partijen was een tekening gevoegd, welke is opgenomen in het tussenvonnis van de rechtbank. De tekening laat de nieuwe situatie zien waarin de oude woning is gesloopt, de grens tussen [001] en [002] is rechtgetrokken en op ieder perceel een nieuw woonhuis is gebouwd. Op deze tekening zijn de bovengenoemde smalle stroken gearceerd. 
     
     
       1.1.7. Volgens de transportakte d.d. 30 januari 1997 werd aan [verweerder] c.s. geleverd: 
       "een perceel grond met nog te slopen woonhuis (perceel 2 volgens bijgaande situatietekening), plaatselijk bekend (...), ter gezamenlijke grootte van ongeveer vijf en twintig aren, uitmakende het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [...], nummer [001], groot vier en twintig aren en vijftig centiaren en een kennelijk ter plaatse aangeduid of nog aan te duiden aaneengesloten gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [...], nummer [002], ter grootte van ongeveer vijftig centiaren, (één en ander zoals is aangegeven op een aan deze akte gehechte situatietekening aan welke tekening geen rechten of maten kunnen worden ontleend), (...)". 
     
     
     1.1.8. Op 13 oktober 1997 heeft een opmeting door het kadaster plaatsgevonden waarbij beide partijen aanwezig waren. Door het dienst van het kadaster is de grens tussen beide percelen zó vastgelegd dat het gedeelte van de toegangsweg(3) tot de openbare weg dat ten tijde van de verkoop nog deel uitmaakte van perceel [002], voortaan deel uitmaakt van de grond die eigendom is van [verweerder] c.s(4).  
     
     1.1.9. [Eiser] c.s. hebben tegen deze kadastrale vastlegging bezwaar gemaakt, maar pas na het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn(5). 
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding hebben [eiser] c.s. gevorderd dat [verweerder] c.s. zullen worden veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan een notariële akte van herstel. Dit herstel zou hieruit moeten bestaan dat wordt vastgesteld dat de toegangsweg tot de percelen - vanuit de as van die weg beschouwd - voor de ene helft aan [eiser] c.s. en voor de andere helft aan [verweerder] c.s. in eigendom toebehoort (met over en weer een recht van weg)(6). [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden met het argument dat het de bedoeling was dat [verweerder] c.s. de toegangsweg over de gehele breedte(7) in eigendom zouden verkrijgen, hetgeen ook zou blijken uit de situatieschets behorend bij de transportakte(8). 
     
     1.3. De rechtbank te Almelo(9) heeft bij tussenvonnis van 15 september 1999 overwogen dat indien mocht blijken dat [eiser] c.s. wél een titel tot eigendomsoverdracht hebben voor het omstreden stukje grond en [verweerder] c.s. niet, [verweerder] c.s. aan het opmaken van de herstelakte dienen mee te werken. De rechtbank heeft aan [eiser] c.s. opgedragen te bewijzen dat door partijen en hun respectievelijke rechtsvoorgangers is overeengekomen dat de weg die toegang geeft tot het perceel van [eiser] c.s. voor de helft aan [eiser] c.s. in eigendom zou toebehoren. 
     
     1.4. Na verhoor van getuigen heeft de rechtbank bij vonnis van 5 juli 2000 de vordering van [eiser] c.s. afgewezen omdat de rechtbank het verlangde bewijs niet geleverd achtte. 
     
     1.5. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen een overweging in het tussenvonnis. Bij arrest van 24 juli 2001 heeft het gerechtshof te Arnhem op het principaal en het incidenteel hoger beroep de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     1.6. [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping hiervan en hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiser] c.s. hierop hadden geantwoord, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
     
     2. Bespreking van de wederzijdse cassatiemiddelen 
     
     2.1. Elk van partijen beweert door levering krachtens een geldige titel eigenaar geworden te zijn van de litigieuze strook grond (d.w.z. van het gedeelte van de toegangsweg dat voorheen als smalle strook deel uitmaakte van perceel [002]). [Eiser] c.s. beroepen zich op de notariële akte waarin de erven [betrokkenen] een gedeelte van perceel [002] aan hen overdroegen. [Verweerder] c.s. beroepen zich op de notariële akte waarin de erven [betrokkenen] een gedeelte van perceel [002] aan hen overdroegen (en waarin [persoon 1] perceel [001] aan hen overdroeg).  
     
     2.2. Art. 3:84, eerste lid, BW bepaalt dat voor overdracht van een goed is vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Art. 3:89, eerste lid, BW voegt daaraan toe dat de voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. In de kern gaat het om een overzichtelijk probleem: de rechter dient te onderzoeken of levering van de litigieuze strook grond aan één van beide partijen heeft plaatsgevonden. Dit onderzoek geschiedt aan de hand van de desbetreffende notariële akte van transport en de inschrijving daarvan in de registers. Vervolgens moet worden onderzocht of de levering is verricht door een beschikkingsbevoegde en of aan de levering een geldige titel (in de onderhavige gevallen telkens: een koopovereenkomst) ten grondslag ligt. Is aan één van deze vereisten niet voldaan, dan is de betrokken partij niet door levering eigenaar van de strook grond geworden. 
     
     2.3. In de redengeving van het hof is essentieel dat de levering aan [verweerder] c.s. chronologisch voorafging aan de (gestelde) levering aan [eiser] c.s. (rov. 4.3). Zodra de litigieuze strook grond door de erven [betrokkenen] rechtsgeldig aan [verweerder] c.s. is geleverd, zijn de voormalige eigenaren (de erven [betrokkenen]) niet langer bevoegd om dezelfde strook grond nadien aan [eiser] c.s. te leveren; in dat geval kunnen [eiser] c.s. dus geen eigenaar van deze strook zijn geworden, althans niet door de gestelde levering. 
     
     2.4. Het principaal cassatiemiddel klaagt in verscheidene varianten dat het hof - in het bijzonder in rov. 4.4, waar het hof overweegt dat de tekst van de transportakte beide mogelijkheden open laat - ten onrechte in het midden laat of de litigieuze strook grond inderdaad aan [verweerder] c.s. is geleverd. Is de litigieuze strook grond niet (goederenrechtelijk) aan [verweerder] c.s. geleverd, dan zijn zij geen eigenaar hiervan geworden en is er ook geen reden waarom de voormalige eigenaren (de erven [betrokkenen]) niet bevoegd zouden zijn geweest om deze strook aan [eiser] c.s. te leveren. Volgens het principaal middel had het hof eerst moeten onderzoeken en beslissen of het transport aan [verweerder] c.s. de litigieuze strook grond omvatte. 
     
     
       2.5. In rov. 7 van haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen: 
       "Uitgaande van het vermelde in de koopakten en de daaraan gehechte aanvullende verklaringen, is duidelijk dat de gehele toegangsweg toebehoort aan het perceel van [verweerder] en dat ten behoeve van het perceel van [eiser] een recht van overpad zal worden gevestigd. Ook de notaris is hier bij het opmaken van de transportakten vanuit gegaan, zodat [verweerder] de gehele toegangsweg in eigendom overgedragen hebben gekregen en een erfdienstbaarheid, inhoudende het recht van overpad, is gevestigd ten behoeve van het perceel van [eiser]." 
     
     
     
       De rechtbank voegde hieraan toe (rov. 8): 
       "Voor de vraag evenwel of de vordering van [eiser] kan worden toegewezen zodat [verweerder] gehouden kan worden mee te werken aan de akte van herstel, is beslissend of tussen zowel [eiser] als [verweerder] en hun respectieve verkopers is overeengekomen dat de toegangsweg tot het perceel van [eiser] voor de helft aan [eiser] in eigendom zou behoren. Terzake is in voormeld vonnis derhalve een bewijsopdracht gegeven. Hierbij gaat het niet alleen om hetgeen in de koopakten en de aanvullende verklaringen is vermeld, maar om alle omstandigheden die van belang zijn voor de zin die partijen over en weer aan hun verklaringen en gedragingen mochten toekennen, onderscheidenlijk voor hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten." 
     
     
     2.6. In hoger beroep hebben [eiser] c.s. geen grief gericht tegen rov. 7. Dit behoeft op zich geen verwondering te wekken: de omstandigheid dat de litigieuze strook grond was geleverd aan [verweerder] c.s. stond in de redenering van de rechtbank niet in de weg aan een toewijzing van de vordering, mits [eiser] c.s. zouden kunnen bewijzen dat tussen de betrokken partijen anders was overeengekomen. De grieven van [eiser] c.s. waren dan ook gericht tegen de bewijsopdracht in het tussenvonnis (grief 1), respectievelijk tegen de bewijswaardering in het eindvonnis (grieven 2 en 3).  
     
     
       2.7. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin aangevoerd dat er geen ruimte is voor bewijsvoering over de partijbedoelingen bij het sluiten van de koopovereenkomst: reeds door het feit dat de strook grond aan hen is geleverd, meenden zij eigenaar daarvan te zijn geworden. Het hof heeft het incidenteel hoger beroep verworpen: indien aan de levering van de litigieuze strook grond aan [verweerder] c.s. geen geldige titel ten grondslag heeft gelegen, zijn zij door deze levering geen eigenaar geworden. Deze in cassatie onbestreden beslissing blijkt uit rov. 4.2, luidende: 
       "Indien zou vaststaan dat de bewuste strook grond niet aan [verweerder] c.s. is verkocht en geleverd dan wel dat aan de (mee)levering van deze strook grond aan [verweerder] c.s. geen geldige titel ten grondslag heeft gelegen omdat meelevering van deze strook niet in de koopovereenkomst besloten lag, zou vaststaan dat [verweerder] c.s. niet de eigendom van deze strook grond hebben verkregen." 
     
     
     2.8. In de redenering van het hof - welke op zich strookt met het hiervoor in alinea 2.2 uiteengezette schema - dient eerst worden onderzocht óf de omstreden strook grond aan [verweerder] c.s. is meegeleverd en, zo ja, of daaraan een geldige titel ten grondslag ligt. In rov. 4.4 overweegt het hof dat de tekst van de transportakte beide mogelijkheden openlaat: zowel de mogelijkheid dat de strook grond níet is meegeleverd als de mogelijkheid dat de strook grond wél is meegeleverd. Volgens onderdeel I van het incidenteel cassatiemiddel, dat de verste strekking heeft en daarom het eerst wordt besproken, heeft het hof hiermee de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep uit het oog verloren: volgens het incidenteel middel had de rechtbank in rov. 7 al vastgesteld dat de levering aan [verweerder] c.s. mede de litigieuze strook grond omvat en is deze - voor [eiser] c.s. ongunstige - vaststelling van de rechtbank niet in hoger beroep door [eiser] c.s. bestreden. 
     
     2.9. Het komt mij voor dat het incidenteel middel het bij het rechte eind heeft. Rov. 7 van het rechtbankvonnis kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat de (goederenrechtelijke) levering aan [verweerder] c.s. mede de litigieuze strook grond omvatte. Dat strookt trouwens met de wijze waarop de vordering door [eiser] c.s. was gepresenteerd: de op het notariskantoor gemaakte vergissing moest worden teruggedraaid. In hoger beroep is deze vaststelling door de rechtbank niet door [eiser] c.s. bestreden. In de s.t. namens [eiser] c.s. (onder 4.5) wordt thans betoogd dat een grief tegen deze vaststelling besloten lag in het gestelde bij MvG, alinea 22. Dit betoog heeft mij niet overtuigd. Blijkens de - in cassatie onbestreden - weergave van de grieven van [eiser] c.s. in rov. 4.5, respectievelijk in rov. 4.9, heeft het hof een dergelijke grief niet gelezen in de stellingen van [eiser] c.s.; dus ook niet in alinea 22 MvG. In de desbetreffende passage behoefde het hof ook niet een dergelijke grief te lezen. Bij de bespreking van de overige klachten ga ik ervan uit dat vaststaat dat de (goederenrechtelijke) levering aan [verweerder] c.s. de litigieuze strook grond omvatte, dat de erven [betrokkenen] op dat moment beschikkingsbevoegd waren en dat in deze fase alleen nog ter discussie staat of aan die levering een geldige titel ten grondslag lag. 
     
     2.10. Uit het slagen van onderdeel I van het incidenteel middel kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat [eiser] c.s. geen belang meer hebben bij de klachten van het principaal middel, voor zover deze klachten inhouden dat het hof niet in het midden had mogen laten of de (goederenrechtelijke) levering aan [verweerder] c.s. mede de litigieuze strook grond omvatte (de onderdelen 2, 3 en 4 van het principaal middel(10)).  
     
     2.11. Onderdeel II van het incidenteel cassatiemiddel richt een gecombineerde rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.4. Volgens het middel heeft het hof hetzij miskend dat de transportakte naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd (in welk verband het middel verwijst naar HR 8 december 2000, NJ 2001, 350 m.nt. WMK), hetzij de beslissing ontoereikend gemotiveerd. De klacht wordt onderbouwd met de stelling (in alinea 10) dat de gehele toegangsweg, dus ook het uit perceel [002] afkomstige deel daarvan, gearceerd is aangegeven op de situatieschets die bij de transportakte van [verweerder] c.s. behoort. Daarnaast wordt de klacht onderbouwd met de stelling (in alinea 11) dat over het gearceerde gedeelte in de transportakte alleen een erfdienstbaarheid van weg is opgenomen ten laste van perceel [001] en ten behoeve van perceel [002]; niet omgekeerd. Het betoog strekt ten betoge dat, voor zover dit niet reeds vaststond in de fase van het hoger beroep, het hof alsnog had behoren vast te stellen dat de litigieuze strook grond aan [verweerder] c.s. is geleverd.  
     
     2.12. Aangezien deze klacht subsidiair aan onderdeel I van het incidenteel middel is voorgesteld, behoeft zij geen bespreking indien onderdeel I gegrond wordt bevonden.  
     
     2.13. Aan het slot van het principaal cassatiemiddel (onderdeel 5.5, onder het kopje "Afhandeling") wordt de volgende klacht voorgedragen: anders dan het hof in rov. 4.5 kennelijk meent, hebben [verweerder] c.s. in feitelijke aanleg niet aangevoerd dat aan de levering aan [eiser] c.s. geen rechtsgeldige titel ten grondslag ligt. En, zelfs indien dit anders zou zijn en [verweerder] c.s. toch de titel van verkrijging aan de zijde van [eiser] c.s. hebben betwist, zou het hof de juistheid van deze betwisting hebben behoren te onderzoeken, aldus de klacht. 
     
     2.14. M.i. miskent de eerste klacht dat wanneer [verweerder] c.s. stellen dat zij, doordat de strook grond het eerst aan hen is geleverd, eigenaar van de litigieuze strook grond geworden zijn, daaruit voortvloeit dat de vorige eigenaar vanaf het moment van eigendomsverkrijging door [verweerder] c.s. niet langer beschikkingsbevoegd was en dus ook niet rechtsgeldig aan [eiser] c.s. heeft kunnen leveren. Het was niet nodig dat [verweerder] c.s. dit nog eens met zoveel woorden stelden: de lezer kan dat zelf aanvullen. Omdat dit gevolg voortvloeit uit de wet (art. 3:84 BW), behoefde het hof - anders dan het middelonderdeel stelt - op dit punt geen nader feitenonderzoek te gelasten. Ook de tweede klacht faalt. 
     
     2.15. Onderdeel 2 van het principaal cassatiemiddel is met het voorgaande voldoende besproken. Onderdeel 3 van het principaal cassatiemiddel maakt bezwaar tegen het feit dat aan [eiser] c.s. is opgedragen te bewijzen dat aan de (veronderstelde) levering van de litigieuze strook grond aan [verweerder] c.s. geen geldige titel ten grondslag lag. De klacht wordt toegelicht met het argument dat wanneer niet eens vaststaat dat de litigieuze strook grond aan [verweerder] c.s. geleverd is - hetgeen de steller van het middel afleidt uit 's hofs overweging dat de tekst van de notariële akte beide mogelijkheden openlaat - er ook geen reden is om van [eiser] c.s. het bewijs te verlangen dat aan die levering aan [verweerder] c.s. geen geldige titel ten grondslag lag.  
     
     2.16. Deze klacht is weliswaar gegrond, maar baat [eiser] c.s. niet: wanneer onderdeel I van het incidenteel middel gegrond wordt bevonden, staat daarmee vast dat de levering aan [verweerder] c.s. de litigieuze strook grond omvatte. 
     
     2.17. Onderdeel 4 van het principaal cassatiemiddel heeft betrekking op de bewijslastverdeling als zodanig. [Eiser] c.s. behouden belang bij deze klacht. M.i. geeft 's hofs oordeel, dat het aan [eiser] c.s. is om te bewijzen dat aan de (veronderstelde) levering aan [verweerder] c.s. geen geldige titel ten grondslag lag, geen blijk van een onjuiste opvatting van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. In rov. 4.5 heeft het hof uiteengezet dat - waar de lezing van partijen tegenover elkaar staat - de hoofdregel van bewijslastverdeling meebrengt dat het aan [eiser] c.s. is om de juistheid van hun hoofdstelling (dat zij, [eiser] c.s, eigenaar van de omstreden strook grond geworden zijn) te bewijzen. In diezelfde rechtsoverweging heeft het hof, in reactie op het argument van [eiser] c.s. dat de juistheid van hun standpunt reeds kan worden afgeleid uit de oppervlaktematen, overwogen dat hetgeen door [eiser] c.s. was gestelde naar 's hofs oordeel onvoldoende was om het bewijs vooralsnog (d.w.z. behoudens door [verweerder] c.s. te leveren tegenbewijs) geleverd te achten. Dit bewijsoordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof heeft de beslissing met betrekking tot de bewijslastverdeling naar behoren gemotiveerd. Subonderdeel 4.1 treft om deze reden geen doel. 
     
     2.18. In de samenhangende subonderdelen 4.2 en 4.3 wordt voortgebouwd op onderdeel 2. Omdat onderdeel 2 faalt, kunnen ook deze subonderdelen niet tot cassatie leiden.  
     
     2.19. Subonderdeel 4.4 bevat een motiveringsklacht over rov. 4.4. Kort samengevat, houdt de klacht in dat het hof niet in het midden had mogen laten of de litigieuze strook grond wel of niet is meegeleverd aan [verweerder] c.s. Het subonderdeel voert aan dat in de oppervlaktematen voldoende objectieve aanwijzingen besloten liggen voor de juistheid van de stelling dat de (goederenrechtelijke) levering aan [verweerder] c.s. geen betrekking kán hebben gehad op de litigieuze strook grond. In het feitenoverzicht (zie alinea 1.1.4 hiervoor) kwam reeds aan de orde dat de grens tussen perceel [001] en perceel [002] moest worden rechtgetrokken. In de ogen van [eiser] c.s. heeft het gedeelte van perceel [002], dat door de erven [betrokkenen] aan [verweerder] c.s. is overgedragen, uitsluitend betrekking op het "hoekje" ter grootte van circa 50 m².  
     
     2.20. Indien onderdeel I van het incidenteel middel slaagt, missen [eiser] c.s. belang bij deze klacht omdat dan in appel reeds vaststond dat de levering aan [verweerder] c.s. de litigieuze strook grond omvatte.  
     
     2.21. In de samenhangende subonderdelen 4.5 en 4.6 wordt geklaagd over het slot van rov. 4.5. Het hof heeft aldaar gewezen op het feit dat wél aan [eiser] c.s. een recht van overgang (lees: een recht van weg) is verleend, uit te oefenen over de grond van [verweerder] c.s., maar omgekeerd niet. Volgens subonderdeel 4.5 had het hof zich moeten beperken tot hetgeen viel af te leiden uit de akte van transport aan [verweerder] c.s. en had het hof geen argument mogen ontlenen aan iets wat alleen speelt in de rechtsverhouding tussen de erven [betrokkenen] en [eiser] c.s. (nl. of omgekeerd een recht van weg bestaat ten behoeve van [verweerder] c.s. over de linkerhelft van de gearceerde toegangsweg, zijnde de litigieuze strook grond die voorheen tot perceel [002] behoorde). Volgens het subsidiair voorgestelde subonderdeel 4.6 had het hof behoren te beslissen dat uit de notariële akte blijkt, althans kan worden afgeleid, dat de litigieuze strook grond aan [eiser] c.s. is geleverd.  
     
     2.22. Rov. 4.5 heeft alleen betrekking op de bewijslastverdeling, welke in hoger beroep in grief 1 werd aangevochten. De desbetreffende overweging van het hof is kennelijk een reactie op de stelling van [eiser] c.s. in hoger beroep dat het bewijs voorshands is geleverd door de omstandigheid dat het de bedoeling van alle betrokkenen was dat over en weer een erfdienstbaarheid van weg (overgang) zou worden gevestigd, waaruit [eiser] c.s. afleidden dat de ene helft van de toegangsweg (nl. die waarop [verweerder] c.s. hun recht van erfdienstbaarheid zouden uitoefenen) na de transporten aan henzelf zou toebehoren. Het hof heeft in rov. 4.5 geconstateerd en mogen constateren dat - voor zover uit de stukken blijkt; zie ook rubriek 1.1.5 hiervoor - wél aan [eiser] c.s., maar niet aan [verweerder] c.s. een dergelijk recht van weg (overgang) is verleend. Met dat argument wordt de beslissing over de bewijslastverdeling geschraagd. Beide subonderdelen falen. 
     
     2.23. De gegrondbevinding van onderdeel I van het incidenteel cassatieberoep behoeft niet tot vernietiging van de bestreden beslissing te leiden, omdat het met het incidenteel cassatieberoep beoogde resultaat reeds wordt bereikt door de verwerping van het principaal cassatieberoep.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Vgl. rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met het tussenvonnis van de rechtbank onder 1.1 - 1.9. Het tussenvonnis bevat enkele situatietekeningen, waarvan ik de inhoud hieronder in eigen woorden zal weergeven. Alinea 1.1.7 is ontleend aan rov. 4.4 van het bestreden arrest in verbinding met de desbetreffende notariële akte. 
       2 Reeds hier verdient opmerking dat de overgelegde koopakte slechts het echtpaar [persoon 1 en 2] als verkopers vermeldt. Uit de notariële akte blijkt dat [persoon 1] eigenaresse was van perceel [001] en dat met betrekking tot het gedeelte uit perceel [002] een (niet overgelegde) koopovereenkomst gesloten moet zijn tussen de toenmalige eigenaars van perceel [002], de erven [betrokkenen], enerzijds en [verweerder] c.s. anderzijds. 
       3 De term "toegangsweg" is bron van misverstanden. De twee van oudsher bestaande, naast elkaar gelegen smalle stroken, die elk éen perceel toegang gaven tot de openbare weg, waren kennelijk te smal om met een auto te worden bereden. Om toegang met auto's mogelijk te maken zijn beide stroken feitelijk samengetrokken tot één brede toegangsweg. Indien dan (bezien vanuit de as van deze weg) de linkerhelft van de weg toebehoort aan de ene partij en de rechterhelft aan de andere partij, is het nodig over en weer een erfdienstbaarheid van weg te vestigen, wil men de weg met een vierwielig voertuig kunnen berijden. 
       4 Zelfs in de stellingname van [verweerder] c.s. (CvA alinea 13 en 15) betekent dit dat het perceel van [verweerder] c.s. circa 200 centiare groter is dan in de koop- en transportakte als oppervlaktemaat is vermeld en dat het perceel van [eiser] c.s., dienovereenkomstig, circa 200 centiare kleiner is. 
       5 Zie art. 56b Kadasterwet. 
       6 [eiser] c.s. hadden aangevoerd dat de makelaar voor het over en weer vestigen van een erfdienstbaarheid van weg telkens de juiste strook met een gele accentueerstift in de situatietekening had aangestreept, maar dat de gele markering door het fotocopiëren in zwart/wit voor de notaris onzichtbaar is geworden. 
       7 Zie noot 3. [Verweerder] c.s. pretenderen dus eigenaar te zijn geworden zowel van de smalle toegangsstrook uit het vroegere perceel [001] (voorheen eigendom van [persoon 1]) als van de smalle toegangsstrook uit het vroegere perceel [002] (voorheen eigendom van de erven [betrokkenen]). 
       8 CvA alinea 18 en 20; CvD alinea 2 - 10. 
       9 De vordering is aanvankelijk aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Almelo, die zich bij vonnis van 10 december 1998 onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar de rechtbank aldaar. 
       10 Onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel bevat geen klacht.