ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3982

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3982 Gerechtshof Amsterdam , 05-11-2019 / 200.259.035/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-11-05

Zaaknummer: 200.259.035/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3982

---

Wwz. Ook in hoger beroep zijn de verzoeken van werknemer om vernietiging van het ontslag op staande voet en toewijzing van een billijke vergoeding en de transitievergoeding niet-ontvankelijk vanwege het verstrijken van de geldende vervaltermijnen. Beroep op redelijkheid en billijkheid gaat niet op. Datum ontslag is onvoldoende gemotiveerd betwist. Dus geen ruimte voor bewijslevering op dit punt. 
         Art. 7:686a lid 4, sub a en b BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.259.035/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam: 7404725 EA VERZ 18-961  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 november 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.A.H. Tjong-A-Hung te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         BHARCO FOODS B.V. , 
       gevestigd te Diemen, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.W.A. Wijsman te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Bharco Foods genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op  
       7 mei 2019, onder aanvoering van vier grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van - naar zijdens [appellant] ter gelegenheid van na te melden mondelinge behandeling uitdrukkelijk is verklaard - (uitsluitend) de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 februari 2019 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en  
       
         primair : 
       A. de arbeidsovereenkomst zal herstellen dan wel Bharco Foods zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 4 oktober 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, voor het geval dat wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven; 
       B. Bharco Foods zal veroordelen tot doorbetaling van loon casu quo ziekengeld inclusief emolumenten met ingang van de datum als bedoeld onder A, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
       C. Bharco Foods zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding ad € 116.145,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2018, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en datum; 
       D. Bharco Foods zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van  
       € 40.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       E. zal verklaren voor recht dat Bharco Foods aansprakelijk is voor de overige schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van haar handelen, nader op te maken bij staat; 
       F. een getuigenverhoor zal gelasten voor nader onderzoek naar de feitelijke toedracht en de gestelde omstandigheden door de door [appellant] genoemde personen te horen; 
       
         subsidiair : 
     
     1. Bharco Foods zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding ad € 116.145,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2018, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en datum; 
     2. Bharco Foods zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van  
     € 40.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 
     3. zal verklaren voor recht dat Bharco Foods aansprakelijk is voor de overige schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van haar handelen, nader op te maken bij staat; 
     4. Bharco Foods zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking, 
     een ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Op 26 juni 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen van Bharco Foods ingekomen, inhoudende [appellant] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de verzoeken van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Van [appellant] is op 9 september 2019 een tweetal producties ontvangen. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 september 2019. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Bharco Foods heeft een volmacht overgelegd, waaruit blijkt dat [X] - ter zitting aanwezig - bevoegd is namens Bharco Foods in de procedure in hoger beroep op te treden. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. 
     
     
     
       Ten slotte is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.  
     
     
     
       2.1. 
       
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1972, is eind 1997 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Bharco Foods in de functie van productiemedewerker.  
       
     
     
       2.2. 
       In een brief van 6 juli 2018 heeft de behandelend cardioloog van [appellant] , [A] , geadviseerd dat [appellant] op medische gronden rust zou betrachten en zich van werkzaamheden zou onthouden. Verder wordt in de brief opgemerkt dat een onafhankelijke arbo-arts met deskundigheid op dit terrein zich hierover diende uit te spreken. 
       
     
     
       2.3. 
       In een door Bharco Foods opgesteld verslag van een vergadering van 4 oktober 2018 staat dat [appellant] door de directie is aangesproken ‘op zijn functioneren binnen Bharco Foods en op wat hij allemaal aan schade heeft aangericht met name diefstal, verduistering enz.’.  
       
     
     
       2.4. 
       In een brief van 4 oktober 2018 van Bharco Foods gericht aan [appellant] staat, voor zover van belang, dat [appellant] eerder die dag in een gesprek heeft opgebiecht kennis ervan te hebben dat klanten van Bharco Foods aan hen geleverde goederen van Bharco Foods contant hebben betaald aan medewerkers van Bharco Foods, dat [appellant] hierover die dag een duidelijke schriftelijke verklaring heeft afgelegd en dat de directie van Bharco Foods tot de conclusie is gekomen dat het voor haar onacceptabel is dat [appellant] vorenbedoelde kennis had en daarvan geen melding heeft gemaakt en ook niet heeft geïnformeerd bij de boekhouding van Bharco Foods of er contanten waren afgedragen. Bharco Foods heeft verder geschreven dat het (al dan niet doelbewust) achterhouden van deze kennis/informatie voor haar een dringende reden opleverde voor ontslag op staande voet, omdat dit dusdanig onacceptabel gedrag betrof dat van haar niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat dit betekende dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang werd beëindigd. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij brief van 30 oktober 2018 heeft mr. Tjong-A-Hung namens [appellant] bezwaar gemaakt tegen het ontslag en verzocht om doorbetaling van loon of betaling van ziekengeld met ingang van oktober 2018. In de brief staat, voor zover van belang, de volgende passage: 
         “ Op 4 oktober jl. heeft u cliënt onder een aantal onterechte en zeer pijnlijke verwensingen en plein public mondeling ontslag op staande voet aangezegd. 
         
           Cliënt ontving uw brief hieromtrent per gewone post op 11 oktober 2018. ”. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij dagvaarding in kort geding van 20 november 2018 heeft [appellant] gevorderd dat Bharco Foods zal worden veroordeeld tot, samengevat, betaling van achterstallig loon tot 4 oktober 2018 en ziekengeld vanaf 4 oktober 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en het verstrekken van loonspecificaties vanaf 1 juli 2018, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De mondelinge behandeling van het kort geding vond plaats op 11 december 2018. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 6 of 7 december 2018 heeft [appellant] een verzoekschrift ingediend onder meer strekkende tot vernietiging van het hem op 4 oktober 2018 verleende ontslag op staande voet. Dat verzoek heeft geleid tot de beschikking waarvan beroep.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij vonnis in kort geding van 18 december 2018 is de vordering tot betaling van het achterstallige loon tot 4 oktober 2018 en tot het verstrekken van loonspecificaties  toegewezen en de vordering tot betaling van ziekengeld vanaf 4 oktober 2018 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft, voor zover van belang, overwogen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het dienstverband op 4 oktober 2018 is geëindigd en dat [appellant] daarom uiterlijk op 5 december 2018 het verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag bij de kantonrechter had moeten indienen, hetgeen betekent dat het op 6 december 2018 door [appellant] ingediende verzoekschrift te laat is ingediend. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         
          [appellant] heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht, samengevat weergegeven, om: 
         i) Bharco Foods te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen het door Bharco Foods nog verschuldigde loon over de maand september 2018 tot en met 4 oktober 2018 en het ziekengeld vanaf 4 oktober 2018, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt dan wel tot het moment dat geen ziekengeld meer verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
         ii) voor recht te verklaren dat Bharco Foods aansprakelijk is voor de overige door [appellant] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat,  
         met veroordeling van Bharco Foods in de proceskosten met rente.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Op 13 januari 2019 heeft [appellant] een herziene versie van het oorspronkelijke verzoekschrift ingediend strekkende tot, samengevat weergegeven: 
       i. i) vernietiging van het ontslag op staande voet; 
       
         ii) veroordeling van Bharco Foods tot betaling van loon dan wel ziekengeld vanaf  
         4 oktober 2018, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt dan wel tot het moment dat geen ziekengeld meer verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
         iii) veroordeling van Bharco Foods tot betaling van de transitievergoeding ad  
         € 16.877,77 bruto; 
         iv) veroordeling van Bharco Foods tot betaling van een billijke vergoeding van  
         € 10.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       
       v) verklaring voor recht dat Bharco Foods aansprakelijk is voor de overige door [appellant] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat,  
       met veroordeling van Bharco Foods in de proceskosten met rente.  
       
     
     
       3.3. 
       Bharco Foods heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat [appellant] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de nakosten. 
     
     
       3.4. 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken tot vernietiging van het ontslag op staande voet, tot betaling van de transitievergoeding en tot betaling van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen. Met de opzegging, die kennelijk op 4 oktober 2018 heeft plaatsgevonden, is het dienstverband van [appellant] geëindigd en is de vervaltermijn van twee maanden als bedoeld in artikel 7:686a lid 4  BW gaan lopen. Zelfs als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op 11 oktober 2018 is geëindigd met de ontvangst van de ontslagbrief door [appellant] , staat vast dat de vernietiging van het ontslag voor het eerst door (de advocaat van) [appellant] is gevraagd bij de herziene versie van het verzoekschrift dat op 14 januari 2019 ter griffie van de rechtbank is ingekomen. Een dergelijke wijziging/aanvulling was op die datum niet meer mogelijk, aangezien deze dateert van ruimschoots na de vervaltermijn. Hetzelfde heeft te gelden voor de verzoeken tot betaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, welke verzoeken op grond van artikel 7:686a lid 4 BW binnen twee respectievelijk drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen was geëindigd, hadden moeten worden ingediend. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten, en het meer of anders verzochte is afgewezen.  
       
     
     
       3.5. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. Deze grieven heeft [appellant] , samengevat, als volgt onderbouwd. Ten onrechte is overwogen dat zou vaststaan dat partijen het erover eens zijn dat het dienstverband van [appellant] op 4 oktober 2018 is geëindigd als gevolg van het door Bharco Foods verleende ontslag op staande voet. Het gaat erom dat de mondelinge boodschap op 4 oktober 2018 niet bij [appellant] is binnengekomen. Hem is toen slechts een scheldkanonnade van de zijde van Bharco Foods ten deel gevallen. Ook is de ontslagbrief toen niet aan hem overhandigd. De mededeling van de dringende reden heeft [appellant] eerst schriftelijk op 11 oktober 2018 bereikt. De brief van 30 oktober 2018 van zijn advocaat, waarin 4 oktober 2018 als ontslagdatum is genoemd, kan [appellant] niet worden tegengeworpen omdat de advocaat achteraf heeft ingeschat wat er mogelijk was gebeurd op 4 oktober 2018. Het bewijsaanbod van [appellant] om over het gebeurde op 4 oktober 2018 getuigen te horen is ten onrechte terzijde geschoven. Volgens het geldende procesreglement kon [appellant] het op 6 december 2018 ingediende verzoekschrift verbeteren, aanvullen of verduidelijken door het indienen van een herziene versie, waarbij de datum waarop het oorspronkelijke verzoekschrift was ingediend, bleef gelden als datum van indiening. Het procesreglement bevat geen nadere restricties met betrekking tot de inhoud van het verzoekschrift, dus is in ieder geval het verzoek om de transitievergoeding op tijd, want binnen drie maanden ná 4 oktober 2018, ingediend. Ten slotte heeft [appellant] verwezen naar een tweetal uitspraken van 30 maart 2018 van de Hoge Raad en van 8 februari 2018 van het gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:HR:2018:484 respectievelijk ECLI:NL:GHSHE:2018:537) die ten onrechte niet in de beoordeling zijn betrokken, aldus [appellant] . 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof overweegt als volgt. In de dagvaarding in kort geding, in de brief van 30 oktober 2018 van mr. Tjong-A-Hung, in het oorspronkelijke verzoekschrift alsook in de herziene versie van het verzoekschrift in eerste aanleg staat dat door Bharco Foods op 4 oktober 2018 mondeling (alsmede en plein public) ontslag op staande voet aan [appellant] is verleend. Tegen het hiervoor onder 2.8 genoemde vonnis in kort geding van 18 december 2018, waarin onder meer is overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat het dienstverband op 4 oktober 2018 is geëindigd, heeft [appellant] geen hoger beroep ingesteld. Ter zitting in eerste aanleg heeft (de advocaat van) [appellant] aangevoerd dat de boodschap dat hij ontslagen was op 4 oktober 2018 niet bij [appellant] is binnengekomen. Naast het feit dat dit niet strookt met wat in de verschillende genoemde processtukken en brief staat, is deze laatste omstandigheid - wat daarvan ook zij - niet doorslaggevend voor de bepaling van het moment waarop ontslag is verleend. Van belang is het moment waarop aan [appellant] het ontslag op staande voet is medegedeeld. Het hof kan niet anders concluderen dan dat dat op 4 oktober 2018 is geweest. Dat de wijze waarop het gesprek werd gevoerd niet de schoonheidsprijs verdient, zoals door [appellant] is aangevoerd, maakt dat niet anders. Dat betekent dat de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4, sub a en b BW vanaf 5 oktober 2018 zijn gaan lopen. De verzoeken strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet en/of toewijzing van een billijke vergoeding hadden dus uiterlijk op 4 december 2018 ter griffie van de rechtbank moeten zijn ingediend. Het verzoek met betrekking tot de transitievergoeding had binnen drie maanden, dus uiterlijk op 4 januari 2019 moeten zijn ingediend. Het betoog van [appellant] dat dat is gebeurd, gelet op het van toepassing zijnde procesreglement, gaat niet op. Een nieuw verzoek gebaseerd op een andere rechtsgrond en strekkende tot geheel andere rechtsgevolgen, heeft niet als een verduidelijking, aanvulling dan wel verbetering van een ander verzoek te gelden. In eerste aanleg heeft [appellant] nog aangevoerd dat het beroep op de termijnoverschrijding door Bharco Foods, gezien de omstandigheden van het geval, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en daarom onaanvaardbaar is. De ziekte van [appellant] en de wijze waarop Bharco Foods daarmee is omgegaan zijn echter noch afzonderlijk, noch in samenhang met elkaar beschouwd, omstandigheden die tot toepassing van dat leerstuk (kunnen) leiden. Nu door [appellant] onvoldoende gemotiveerd is betwist dat hem op 4 oktober 2018 door Bharco Foods ontslag is aangezegd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De verwijzing naar de door [appellant] genoemde uitspraken kan het hof niet volgen omdat in die zaken niet, zoals in de onderhavige procedure, de vraag naar de ontvankelijkheid van het verzoek voorlag. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk is, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld. 
       
     
     
       3.7. 
       De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking; 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Bharco Foods gevallen, op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris; 
     
     
     
       verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, D.J. van der Kwaak en  
       A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.