ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:2590

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:2590 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 01-04-2014 / 200.097.324

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-04-01

Zaaknummer: 200.097.324

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:2590

---

Schending van in vaststellingsovereenkomst neergelegde non-concurrentieafspraken. Toetsing concurrentiebeperkende bedingen aan artikel 101 VWEU, mede in het licht van de EG-concentratie¬verordening en de Mededeling nevenrestricties. 
         Verschuldigdheid contractuele boete.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.097.324 
       (zaaknummer rechtbank Utrecht 294999) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 1 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [apellant sub 1], wonende te [woonplaats appellant], 
     
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante sub 2] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats appellante sub 2],  
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       hierna: [apellant sub 1] respectievelijk [appellante sub 2] en gezamenlijk: [appellanten], 
       advocaat: mr. W.A.J. Hagen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1] B.V., 
     
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2] B.V. , 
       beide gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerden], 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       hierna: [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 februari 2011 en 24 augustus 2011 die de rechtbank Utrecht tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie/verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie/eisers in (voorwaardelijke) reconventie heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 oktober 2011, 
       - de memorie van grieven, met één productie, 
       - de memorie van antwoord/tevens van (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis, met producties, 
       - de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, met producties, 
       - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij brief van 9 november 2012 door mr. Heuts namens [geïntimeerden] zijn ingebracht. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor beraad royement/uitlating schikking van partijen. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.  
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.23 van het vonnis van 24 augustus 2011, met uitzondering van het gestelde in rov. 2.4 (in verband met grief I in het principaal hoger beroep), 2.13 (in verband met grief 6 in het incidenteel hoger beroep) en 2.18 (in verband met grief II in principaal hoger beroep).  
     
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Het gaat in deze zaak, verkort weergegeven, om het volgende.  
       a. [geïntimeerde sub 1] is een producent van sorteerinstallaties van de types “split tray” en tilt tray”.  
       Zij verkoopt haar producten aan zogenoemde “system integrators”, die de installaties als complete, op maat gemaakte systemen verkopen aan eindgebruikers. [geïntimeerde sub 2] is een system integrator. De aandelen in [geïntimeerde sub 2] werden voor 50% gehouden door [geïntimeerde sub 1] en voor 50% door [appellante sub 2]. Tot 8 oktober 2008 was [appellante sub 2] enig algemeen directeur van [geïntimeerde sub 2]. Op 8 oktober 2008 is ook [geïntimeerde sub 1] algemeen directeur van [geïntimeerde sub 2] geworden. Alle aandelen in [appellante sub 2] worden gehouden door [apellant sub 1].  
       b. Samen met [medeoprichter] heeft [apellant sub 1] [vennootschap 1] B.V. opgericht (hierna: [vennootschap 1]). [vennootschap 1] produceert en verkoopt sorteerinstallaties van het type “pusher sorter”. Alle aandelen in [vennootschap 1] worden gehouden door [vennootschap 2] B.V.  De helft van de aandelen in [vennootschap 2] B.V. wordt gehouden door [appellante sub 2].  
       c. Op 9 december 2008 hebben [geïntimeerde sub 1] en [appellante sub 2] ter beëindiging van diverse geschillen een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Onderdeel daarvan was de verkoop door [appellante sub 2] van al haar aandelen in [geïntimeerde sub 2] aan [geïntimeerde sub 1] voor € 650.000,-. De helft van dit bedrag is omstreeks 17 december 2008 betaald bij de overdracht van de aandelen. Voor de andere helft zijn [appellante sub 2] en [geïntimeerde sub 1] een geldleningsovereenkomst aangegaan op grond waarvan [geïntimeerde sub 1] de hoofdsom moet aflossen in vijf jaarlijkse termijnen van € 65.000,-, welke termijnen uiterlijk op 1 juni van het betreffende jaar moeten worden voldaan, te beginnen op 1 juni 2009. In artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst zijn diverse bepalingen opgenomen, ertoe strekkende dat [geïntimeerde sub 2] en haar deelnemingen geen commercieel nadeel zullen ondervinden van toekomstige activiteiten van [apellant sub 1] c.s. Daarbij is opgenomen dat, indien [appellanten] het bepaalde in dit artikel overtreden, zij een dadelijk opeisbare boete verbeuren van € 75.000,- en € 5.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt nadat [appellanten] met inachtneming van een termijn van vijf dagen tevergeefs in gebreke zijn gesteld om de overtreding te staken en gestaakt te houden.  
       d. [vennootschap 3] B.V. (hierna: [vennootschap 3]) is actief op het gebied van automatisering van magazijnen/distributiecentra. Op internet presenteert [vennootschap 3] zich samen met een aantal andere vennootschappen mede onder de handelsnaam [vennootschap 3 en 4]. Begin 2009 nam [vennootschap 3] contact op met [geïntimeerde sub 1] omdat zij [apellant sub 1] voor een door haar op te richten Duitse vennootschap werkzaamheden op de Duitstalige markt wilde laten verrichten. Naar aanleiding hiervan heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [aandeelhouder], aandeelhouder van [geïntimeerde sub 1], en [directeur 1] en [directeur 2], beiden directeur van [vennootschap 3]. Vervolgens hebben zij via e-mail verder hierover gecorrespondeerd. [vennootschap 3] heeft na het overleg met [aandeelhouder] de Duitse vennootschap [vennootschap 4] GmbH (hierna: [vennootschap 4]) opgericht. [apellant sub 1] is bij deze vennootschap als directeur aangesteld. [vennootschap 4] had (verder) geen werknemers.  
       e. Bij brief van 10 mei 2010 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [appellante sub 2] (t.a.v. [apellant sub 1]) meegedeeld dat zij heeft moeten constateren dat [appellanten] in strijd met de gemaakte afspraken in de vaststellingsovereenkomst concurrerende werkzaamheden uitvoeren dan wel werkzaam zijn bij of voor een onderneming die concurrerende activiteiten jegens [geïntimeerden] ontplooit en daarmee de contractuele boete hebben verbeurd. [geïntimeerde sub 1] heeft [appellanten] gesommeerd te bevestigen dat zij zich in de toekomst onverkort aan de gemaakte afspraken zullen houden. 
       f. [geïntimeerde sub 1] heeft de op 1 juni 2010 uit hoofde van de geldleningsovereenkomst aan [appellante sub 2] verschuldigde tweede termijn van € 65.000,- op 23 oktober 2010 betaald. De op 1 juni 2011 verschuldigde derde termijn heeft zij op 25 juni 2011 voldaan. 
       
     
     
       4.2 
       
         
          [geïntimeerden] hebben [appellanten] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en hebben diverse vorderingen ingesteld, gegrond op de stelling dat [appellanten] de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde non-concurrentieafspraken hebben geschonden.  
         
           
            [geïntimeerde sub 1]
            heeft  in conventie  gevorderd (1) dat voor recht zal worden verklaard dat [appellanten] de in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen boete hebben verbeurd en (2) dat [appellanten] hoofdelijk zullen worden veroordeeld om, ten titel van de verbeurde boete, aan [geïntimeerde sub 1] te betalen € 75.000,- en € 5.000,- voor iedere dag dat de overtreding heeft voortgeduurd, te rekenen vanaf 10 mei 2010, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum. 
         
           
            [geïntimeerde sub 2]
            heeft  in conventie  gevorderd (1) dat voor recht zal worden verklaard dat [appellanten] jegens [geïntimeerde sub 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, althans jegens [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld en jegens [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar daaruit voortvloeiende schade en (2) dat [appellanten] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       4.3 
       
         
          [appellanten] hebben verweer gevoerd. Voorts hebben zij  in voorwaardelijke reconventie , voor het geval de rechtbank zou oordelen dat [appellante sub 2] of [apellant sub 1] een of meerdere bedingen uit artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de bepalingen opgenomen in artikel 6 lid 1 onder a en b van de vaststellingsovereenkomst nietig zijn in verband met overtreding van het kartelverbod, met uitdrukkelijke instandhouding van het overige deel van de vaststellingsovereenkomst. 
         Daarnaast hebben zij  in reconventie , na vermindering van eis, gevorderd dat [geïntimeerde sub 1] zal worden veroordeeld tot betaling van € 130.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 195.000,- met ingang van 1 juni 2010 tot de dag van betaling, en met de wettelijke handelsrente over € 65.000,- over de periode van 1 juni 2010 tot 23 oktober 2010 ten bedrage van € 2.051,51, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 23 oktober 2010. Zij baseren deze vorderingen op de geldleningsovereenkomst. 
       
       
     
     
       4.4 
       De rechtbank heeft bij het vonnis van 24 augustus 2011  in conventie  de vorderingen gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat [apellant sub 1] de in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen boete van € 75.000,- heeft verbeurd en [apellant sub 1] heeft veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerde sub 1], het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De rechtbank heeft de vordering  in voorwaardelijke reconventie  afgewezen en de vordering  in reconventie  aldus toegewezen: [geïntimeerde sub 1] is veroordeeld tot betaling aan [appellante sub 2] van een bedrag van € 130.000,-, te vermeerderen  met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 260.000,- met ingang van 2 juni 2010 tot en met 22 oktober 2010, over € 195.000,- met ingang van 23 oktober 2010 tot en met 24 juni 2011 en over € 130.000,- met ingang van 25 juni 2011 tot de dag van betaling, alsmede over € 2.051,51 met ingang van 1 januari 2011 tot de dag van betaling. [geïntimeerden] zijn daarbij hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in reconventie. 
       
     
     
       4.5 
       
         
          [appellanten] komen in het principaal hoger beroep op tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering in conventie. Zij vorderen dat het hof het bestreden vonnis in zoverre zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerden] alsnog volledig zal afwijzen.  
         Met het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep anticiperen [geïntimeerden] op het beroep van [appellanten] op nietigheid van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst. Zij vorderen dat het hof voor recht zal verklaren dat de vaststellingsovereenkomst in geval van nietigheid van artikel 6 als geheel nietig is en [appellante sub 2] (voor zover nodig) zal veroordelen tot restitutie van de van [geïntimeerden] ontvangen prestaties uit hoofde van deze overeenkomst. Voor het overige strekt hun incidenteel beroep ertoe dat het hof de vorderingen in conventie alsnog volledig zal toewijzen (in een primaire of subsidiaire variant) en de vordering in reconventie zal afwijzen, althans zal bepalen dat [geïntimeerde sub 1] tot niet meer gehouden is dan betaling van de hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       4.6 
       Het hof zal eerst ingaan op het geschil over de door [geïntimeerden] gestelde overtredingen door [appellanten] van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst.  
       
     
     
       4.7 
       Artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (waarbij [geïntimeerde sub 1] staat voor [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] voor [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] voor [geïntimeerde sub 2] en haar deelnemingen, en [appellanten] voor [appellante sub 2] en [apellant sub 1]): 
       
       
         
           Artikel 6 Bescherming [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] 
         
       
     
     
       6.1 
       
         Uitgangspunt voor partijen is dat [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] geen commercieel nadeel ondervinden van toekomstige activiteiten van [appellanten]. Partijen komen in dat kader het volgende overeen: 
         a. [appellanten] zal gedurende een periode van 24 maanden na overdracht van de Aandelen, anders dan als 50% aandeelhouder van [vennootschap 2] B.V. (hierna te noemen: “[vennootschap 1]”), niet direct of indirect voor [vennootschap 1] of hieraan gelieerde (rechts-) personen werkzaamheden verrichten, hun product direct of indirect (doen) verkopen of promoten (sorters van het type “pusher sorter” […]), daarbij betrokken zijn of daarbij financieel belang hebben. 
         b. [appellanten] zal op geen enkele wijze, en voor een periode van tenminste 5 jaren: i. betrokken zijn als adviseur, werknemer, financier, manager, agent, wederverkoper, aandeelhouder (inclusief certificaathouder, optiehouder e.d.) in een onderneming die zich direct of indirect bezighoudt met de ontwikkeling of productie van: flatsorters (zijnde sorteersystemen zoals door [geïntimeerde sub 1] wordt geproduceerd) van het type ‘tilt tray’ sorters (zijnde productdragers uitgerust met tenminste een enkel kantelblad/trayblad draaibaar om een haaks op de transportrichting gepositioneerde as) of ‘split tray’ sorters (zijnde sorteerinstallaties op basis van productdragers uitgevoerd als een set kantelbladen/traybladen) ii. anderszins activiteiten ontplooien die concurreren met de activiteiten van [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] bij relaties van [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] waarvan een overzicht is opgenomen in bijlage II; iii. […] iv. agenturen en handelspartners die op de datum van het ondertekenen van deze overeenkomst voor [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] agenturen en handelspartners zijn (zie bijlage III), te benaderen of daarmee samen te werken. v. agenten, leveranciers of andere relaties die op de datum van het ondertekenen van deze overeenkomst agent, leverancier of relatie van [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] zijn, benaderen om hen te bewegen om producten en diensten niet langer aan [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] te leveren of van [geïntimeerde sub 2 en haar deelnemingen] af te nemen. vi […] 
       
       
     
     
       6.2 […] 
       […] 
     
     
       6.3 
       Indien [appellanten] het in artikel 6 bepaalde overtreedt verbeurt zij een dadelijk opeisbare boete van EUR 75.000,00 […] per overtreding en van EUR 5.000,00 […] voor iedere dag dat de overtreding voortduurt nadat [appellanten] met inachtneming van een termijn van vijf dagen tevergeefs in gebreke is gesteld om de overtreding te staken en gestaakt te houden. De boete wordt verbeurd zonder dat enige schade of verlies als gevolg van de overtreding van [appellanten] bewezen hoeft te worden. 
     
     
       6.4 
       Het is [appellanten] toegestaan om de in 6.1.1b.i [het hof leest: 6.1.b.i] bedoelde flatsorters te verkopen of te promoten eventueel via een bedrijf waarin hij direct of indirect een aandeelhoudersbelang heeft mits en uitsluitend als deze flatsorters door [geïntimeerde sub 1] of [geïntimeerde sub 2] worden gemaakt als zodanig worden aangeboden en daar worden aangevraagd/gekocht en zonder dat het afbreuk doet aan enige andere bepaling van deze overeenkomst. 
     
     
       6.5 
       Het is [appellanten] zonder afbreuk te doen aan hetgeen hierboven (art. 6) toegestaan als stille vennoot/aandeelhouder van [vennootschap 2] bv betrokken te zijn. 
       
     
     
       4.8 
       
        [geïntimeerden] hebben in de eerste plaats gesteld dat [vennootschap 3 en 4], sinds [apellant sub 1] daaraan verbonden is, betrokken is geraakt bij het project [naam project], een relatie van [geïntimeerde sub 2], en dat [appellanten] daardoor met [geïntimeerde sub 2] concurreert. Volgens [geïntimeerden] was aanvankelijk [geïntimeerde sub 2] in de race om de sorteermachine en sorter software voor dit project te leveren, maar is uiteindelijk een pusher sorter van [vennootschap 1] verkocht, waarbij [vennootschap 3 en 4] als system integrator dan wel leverancier van het besturingssysteem is opgetreden. In de visie van [geïntimeerden] hebben [appellanten] daarmee artikel 6.1.a, 6.1.b.ii en 6.1.b.v overtreden.  
       
     
     
       4.9 
       De rechtbank heeft dit standpunt verworpen. Zij heeft daarbij overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [apellant sub 1] in zijn hoedanigheid van directeur van [vennootschap 4] enige betrokkenheid heeft gehad met het [naam project] project of dat [vennootschap 4] bij dit project betrokken is geweest. Verder heeft de rechtbank geconstateerd dat uit de door [appellanten] overgelegde brieven van [bedrijf 1] Ltd. (hierna: [bedrijf 1]), [vennootschap 1] en [vennootschap 3] (geciteerd in rov. 2.19 tot en met 2.21 van het vonnis) volgt dat [bedrijf 1] het initiatief heeft genomen tot het in contact brengen van [vennootschap 1] met [naam project] en dat [vennootschap 1] vervolgens [vennootschap 3] heeft benaderd met de vraag of zij een besturingssysteem kon leveren. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat [vennootschap 3] niet het initiatief heeft genomen tot het leggen van contact met [naam project]. Het antwoord op de vraag of [apellant sub 1] [vennootschap 3] erop heeft gewezen dat [naam project] op zoek was naar een sorteersysteem kan volgens de rechtbank in het midden blijven, omdat dit niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van betrokkenheid van [appellanten] bij het [naam project] project. De rechtbank heeft verder overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [appellanten], anders dan als (indirect) aandeelhouder van [vennootschap 1], een financieel belang heeft bij het [naam project] project. De conclusie van de rechtbank was daarmee dat [appellanten] artikel 6.1.a niet heeft overtreden. In het verlengde hiervan heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] activiteiten heeft ontplooid in het kader van de verkoop door [vennootschap 3] aan [vennootschap 1] van het voor [naam project] bestemde besturingssysteem, van overtreding van artikel 6.1.b.ii ook geen sprake is. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat de vaststelling, dat [vennootschap 3] niet het initiatief heeft genomen tot het leggen van contact met [naam project], meebrengt dat [appellanten] [naam project] ook niet via [vennootschap 3] heeft benaderd om haar te bewegen om geen sorteersysteem van [geïntimeerde sub 2] af te nemen, zodat [appellanten] ook artikel 6.1.b.v niet hebben overtreden.  
       
     
     
       4.10 
       
         Tegen deze overwegingen keren [geïntimeerden] zich met de  grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel hoger beroep . [geïntimeerden] stellen dat [apellant sub 1] een actievere rol heeft gehad dan [appellanten] doen voorkomen. Zij benadrukken dat [apellant sub 1] wist van de gesprekken van [geïntimeerde sub 2] (via de agent [bedrijf 2]) met [naam project]. Zij wijzen in dit verband op een (als productie 2 in hoger beroep) overgelegd e-mailbericht van [bedrijf 2] aan [apellant sub 1] d.d. 1 oktober 2008 over dit onderwerp. Volgens hen toont deze correspondentie aan dat [apellant sub 1] over zeer uitvoerige en gedetailleerde informatie over dit project beschikte. [geïntimeerden] houden vol dat [appellanten] deze informatie hebben doorgespeeld aan [vennootschap 1] en/of [vennootschap 3].  
         Zij merken daarbij nog op dat [vennootschap 1] noch [vennootschap 3] in staat zou zijn geweest om zonder voorinformatie van [appellanten] succesvol te pitchen op deze opdracht. 
       
       
     
     
       4.11 
       
         Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] hiermee onvoldoende onderbouwd dat [apellant sub 1] op een in artikel 6.1.a of 6.1.b sub ii of v verboden wijze betrokken is geweest bij het [naam project] project. Het door [geïntimeerden] gestelde komt erop neer dat [apellant sub 1] uitgebreide informatie over het project van [naam project] had, die hij wel aan [vennootschap 1] en/of [vennootschap 3] moet hebben overgebracht. Verder dan een veronderstelling (althans een niet nader onderbouwde stelling) komen [geïntimeerden] in elk geval wat dit laatste betreft niet.  
         Bovendien volgt uit het gestelde nog niet dat [appellante sub 2]/[apellant sub 1] direct of indirect voor [vennootschap 1] werkzaamheden heeft verricht, producten heeft verkocht of gepromoot, of anderszins betrokken is geweest bij het genoemde project, in de zin van artikel 6.1.a. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat [appellante sub 2]/[apellant sub 1] activiteiten heeft ontplooid die concurreren met de activiteiten van [geïntimeerde sub 2] bij [naam project], zoals artikel 6.1.b sub ii verbiedt. Ook volgt daar niet uit dat [appellante sub 2]/[apellant sub 1] [naam project] of [bedrijf 2] heeft benaderd om hen te bewegen geen sorteersystemen van [geïntimeerde sub 2] af te nemen, zoals verboden is in artikel 6.1.b sub v.  
         Aan het bewijsaanbod dat [geïntimeerden] in dit verband hebben gedaan, komt het hof dus niet toe. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat [appellanten] de genoemde artikelen in zoverre niet hebben overtreden. De grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel hoger beroep falen derhalve.  
         
           Grief I in het principaal hoger beroep , waarmee [appellanten] zich keren tegen de vaststelling dat [geïntimeerde sub 2] al in 2008 gesprekken is begonnen met [naam project] over de levering van een sorteersysteem, behoeft bij deze uitkomst - bij gebrek aan belang - verder geen bespreking.  
       
       
     
     
       4.12 
       
        [geïntimeerden] hebben in de tweede plaats gesteld dat [vennootschap 3 en 4] sinds het aantreden van [apellant sub 1] een concurrent van [geïntimeerde sub 2] is geworden, doordat [vennootschap 3 en 4] zich sindsdien net als [geïntimeerde sub 2] bezighoudt met de ontwikkeling van besturingssoftware voor sorteersystemen van het type tilt tray en split tray. Voor zover zou komen vast te staan dat [vennootschap 3 en 4] zich al langer bezig houdt met de ontwikkeling van dit soort besturingssystemen, hebben [geïntimeerden] betoogd dat [appellanten] haar daarover op het verkeerde been hebben gezet door aan te geven dat [vennootschap 3] niet actief was op het gebied van sorteersystemen. Indien [geïntimeerden] zouden hebben geweten dat [vennootschap 3] wel op dit gebied actief was, zouden zij er niet mee hebben ingestemd dat [apellant sub 1] in dienst trad bij een concurrent ([vennootschap 4]). Volgens [geïntimeerden] betekent dit dat [appellanten] artikel 6.1.b.i, ii en iv heeft overtreden.  
       
     
     
       4.13 
       
         De rechtbank heeft dit standpunt wel gehonoreerd. Daartegen keren [appellanten] zich met de  grieven III tot en met VII in het principaal hoger beroep . In de kern voeren zij aan dat  
         
          [vennootschap 3] al sinds jaar en dag eigen besturingssoftware ontwikkelt en aanbiedt en volledig actief is op de markt van sorteersystemen, en dat [geïntimeerden] daarvan ook op de hoogte waren, althans hadden moeten zijn. [appellanten] stellen dat, juist omdat duidelijk was dat het uitvoeren van werkzaamheden voor [vennootschap 4], als dochter van [vennootschap 3], op gespannen voet zou kunnen staan met de bedingen van artikel 6.1.b, [apellant sub 1] begin 2009 bij [geïntimeerde sub 1] het verzoek heeft neergelegd om aan te geven of het hem zou zijn toegestaan om die werkzaamheden uit te voeren. Die toestemming is vervolgens, na direct contact tussen [vennootschap 3] en [geïntimeerde sub 1], aan [apellant sub 1] gegeven, aldus [appellanten] Zij stellen dat daarom niet valt in te zien op grond waarvan de uitvoering van werkzaamheden waarvoor toestemming werd verkregen nog zou kunnen worden aangemerkt als een overtreding van de bedingen van artikel 6.1.b. Zo er al sprake zou zijn van enige tekortkoming, dan geldt volgens hen dat in elk geval geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan hun kant.  
         
          [geïntimeerden] stellen daartegenover dat [vennootschap 3] weliswaar actief was in sorteersystemen, maar dat dit geheel andere systemen betrof dan de sorteersystemen die door [geïntimeerden] worden ontwikkeld en verkocht, en dat [vennootschap 3] niet actief was op het gebied van de ontwikkeling van sorterbesturing. Volgens [geïntimeerden] waren de systemen waarin [vennootschap 3] tot begin 2009 actief was, toepassingen voor opslag- en magazijnbeheer, zoals “warehouse order picking”, “put to light, “pick to cart”, “rf scanning” en “voice picking”; geheel andere toepassingen dan de (geautomatiseerde) sorteerbanen van [geïntimeerden] Zij stellen dat het hen dan ook niet duidelijk was dat [vennootschap 3] in 2009 een concurrent was op het gebied van sorteersystemen. [geïntimeerden] waren verder slechts bekend met [vennootschap 3] als fabrikant en aanbieder van bovenliggende software, niet van sorter software. Voor zover de rechtbank in haar overwegingen anders heeft aangenomen, komen [geïntimeerde sub 1] daartegen op met de  grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroep . Voormelde grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
       
       
     
     
       4.14 
       Niet in geschil is dat [apellant sub 1], sinds zijn aantreden bij [vennootschap 4], activiteiten heeft ontplooid die concurreren met de activiteiten van [geïntimeerde sub 2] bij relaties, genoemd in bijlage II bij de vaststellingsovereenkomst, en samenwerkt met agenturen en handelspartners van [geïntimeerde sub 2], genoemd in bijlage III. In beginsel levert dit een overtreding van artikel 6.b.ii en iv van de vaststellingsovereenkomst op. Dat is slechts anders, indien [apellant sub 1] toestemming hiervoor had verkregen van [geïntimeerden], althans dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij deze toestemming had. Op [apellant sub 1] rust de bewijslast in dit verband.  
       
     
     
       4.15 
       Vaststaat dat [vennootschap 3] contact heeft opgenomen met [geïntimeerden] en dat deze partijen vervolgens in overleg zijn getreden over de mogelijke werkzaamheden die [apellant sub 1] voor [vennootschap 4] zou gaan uitvoeren. Na het gesprek op 11 februari 2009 hebben [directeur 1] en [directeur 2] (van [vennootschap 3]) per e-mail van 12 februari 2009 aan [aandeelhouder] (van [geïntimeerde sub 1]) hierover geschreven:  
       
       
         Voor het bedienen van de Duitstalige markt is [vennootschap 3] voornemens om [vennootschap 3] GmbH op te richten. Hierbij wil [vennootschap 3] gaan samenwerken met [apellant sub 1]. Zoals besproken is het in zowel uw als ons belang dat er 100% transparantie en openheid is tussen onze firma's aangaande de nieuwe te ontstane situatie. Vandaar dat we enkele zaken nogmaals aanstippen en vastleggen, om potentiële misverstanden in de toekomst te voorkomen. 
         Tussen [apellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1]-/[geïntimeerde sub 2] zijn bepaalde afspraken overeengekomen met betrekking tot het benaderen van klanten en het uitoefenen van concurrerende activiteiten. Hiertoe is een lijst opgesteld met namen van bedrijven die [apellant sub 1] niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van (split tray) sorters). 
         Zoals ook reeds aangegeven in ons gesprek, benadrukken we nogmaals dat de activiteiten van [vennootschap 3] zich richten op het ontwerp en de realisatie van orderpicking- en opslagsystemen in warehouses. Hiervoor zal ook [apellant sub 1] worden ingezet in de Duits sprekende markten. 
         Derhalve stellen we de volgende werkwijze voor. Voorop staat dat [apellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1]-/[geïntimeerde sub 2] de gemaakte afspraken zullen respecteren. Ingeval van de toepasbaarheid van een [geïntimeerde sub 1]-/[geïntimeerde sub 2] sorteeroplossing in het marktgebied van [vennootschap 3] GmbH, zal [geïntimeerde sub 1]-/[geïntimeerde sub 2] hierover worden geïnformeerd. Ingeval van een split-tray sorter oplossing zal [vennootschap 3] GmbH hierbij de sorteeroplossing van [geïntimeerde sub 1]-/[geïntimeerde sub 2] de voorkeur geven/promoten. 
         Om misverstanden te voorkomen krijgt [vennootschap 3] inzicht in de “Duitse” lijst van namen waar het concurrentiebeding direct betrekking op heeft. […] 
         Graag per ommegaande reply uw zienswijze hierop. 
       
       
     
     
       4.16 
       In antwoord hierop heeft [aandeelhouder] op 17 februari 2009 aan [directeur 1] en [directeur 2] geschreven: 
       
       
         In grote lijnen is dit wat we hebben besproken en wij stemmen in met jullie zienswijze waarbij voorop staat dat de tussen [apellant sub 1] (cq [appellante sub 2] bv […]) en [geïntimeerde sub 1]-/[geïntimeerde sub 2] [het hof leest: gemaakte afspraken] zullen worden gerespecteerd. 
         Een 2 tal kleine aanvullingen/aanpassingen: 
         3de alinea “… niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van (split tray) sorters).” zien wij toch als te ruim en in conflict met de afspraken met [apellant sub 1], daar maken wij dit van “… niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van sorters).” 
         5de alinea “In geval van een split-tray sorter oplossing zal [vennootschap 3] GmbH hierbij de sorteeroplossing van [geïntimeerde sub 1]-/[geïntimeerde sub 2] de voorkeur geven/promoten.” zien wij ook als te ruim en in conflict met de afspraken met [apellant sub 1]. Wij kunnen akkoord gaan met de volgende omschrijving “In geval van een sorter oplossing zal [vennootschap 3] GmbH hierbij in eerste instantie de sorteeroplossing bij [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 2] aanvragen en slechts als die niet kunnen of willen aanbieden of indien in overleg wordt bepaald dat een andere sorteeroplossing beter is kan een ander (niet concurrerend) product worden ingezet. 
       
       
     
     
       4.17 
       Op dezelfde datum heeft [directeur 2] per e-mail aan [aandeelhouder] geantwoord: 
       
       
         Bedankt voor je input hierin. Wij hebben dezelfde zienswijze en kunnen hiermee verder. We houden je verder op de hoogte van onze activiteiten. 
       
       
     
     
       4.18 
       Zoals uit het voorgaande volgt, heeft [vennootschap 3] in de contacten met [geïntimeerden] benadrukt dat haar activiteiten zich richten op het ontwerp en de realisatie van orderpicking- en opslagsystemen in warehouses. [apellant sub 1] zou daarvoor worden ingezet op de Duitstalige markt. Partijen realiseerden zich dat het [apellant sub 1] op grond van de tussen hem en [geïntimeerden] gemaakte afspraken niet was toegestaan bedrijven van de lijst te benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren. Van de zijde van [geïntimeerden] is benadrukt dat dit verbod het leveren van sorters (niet slechts split tray sorters) betrof. Partijen hebben overeenstemming bereikt over een werkwijze, waarbij [vennootschap 4] in gevallen waarin een sorter oplossing aan de orde was in eerste instantie de sorteeroplossing bij [geïntimeerden] zou aanvragen; slechts als zij niet konden of wilden aanbieden of indien in overleg werd bepaald dat een andere sorteeroplossing beter was, zou een ander niet concurrerend product worden ingezet. Naar het oordeel van het hof volgt uit dit geheel genoegzaam dat [geïntimeerden] ervan uitgingen dat [vennootschap 4]/[vennootschap 3] hen niet zou beconcurreren door producten vergelijkbaar met die welke [geïntimeerden] aanboden (complete sorteersystemen met daarbij behorende besturingssoftware) zelf te ontwikkelen en aan te bieden. Voor [vennootschap 4]/[vennootschap 3] had dit ook duidelijk moeten zijn. Hetzelfde geldt voor [apellant sub 1], ook al was hij bij de contacten tussen [geïntimeerde sub 1] en [vennootschap 3] niet betrokken. Hij was immers degene die gebonden was aan de afspraken in de vaststellingsovereenkomst. Het overleg over de van [geïntimeerden] te verkrijgen toestemming heeft hij aan [vennootschap 3] overgelaten. Het lag, tegen die achtergrond, op zijn weg om zich ervan te vergewissen dat de verkregen toestemming toereikend was om de beoogde werkzaamheden voor [vennootschap 4], ondanks de gemaakte non-concurrentieafspraken, te kunnen verrichten. Hieruit volgt dat niet beslissend is of de e-mails van [vennootschap 3] kunnen worden beschouwd als (mede) namens [appellanten] te zijn geschreven, zodat op die vraag verder niet zal worden ingegaan. 
     
     
       4.19 
       
        [appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerden] wel degelijk wisten dat [vennootschap 3] complete sorteersystemen met bijbehorende besturingssoftware verkocht. Zij wijzen daarbij allereerst op de in eerste aanleg overgelegde projectdocumentatie, waaruit blijkt dat [vennootschap 3] samen met [geïntimeerden] aanbiedingen aan [bedrijf 3], [bedrijf 4] en [bedrijf 5] heeft gedaan. Zoals de rechtbank heeft overwogen (rov. 4.15 van het eindvonnis), ging het bij de aanbieding aan [bedrijf 3] om een door [geïntimeerde sub 2] aangeboden sorter, waarbij [vennootschap 3] de bovenliggende software zou leveren. In het geval van [bedrijf 4] was [vennootschap 3] de “main contractor”, die een bij [geïntimeerde sub 2] in te kopen [geïntimeerde sub 1]-sorter plus de vereiste software aanbood. Bij [bedrijf 5] fungeerde [vennootschap 3] als system integrator, waarbij [vennootschap 3] de bovenliggende software zou leveren en [geïntimeerde sub 2] de sorter en de besturingssoftware. Naar het oordeel van het hof kan hieruit worden afgeleid dat [geïntimeerden] wisten dat [vennootschap 3] als system integrator en hoofdaannemer optrad bij projecten waarbij complete sorteersystemen werden gerealiseerd en dat zij daarbij zelf de bovenliggende software aanbood, maar niet dat [vennootschap 3] ook actief was in het aanbieden van sorters met door haar ontwikkelde besturingssoftware en in dat opzicht een concurrent was van [geïntimeerden]  
       
     
     
       4.20 
       
        [appellanten] beroepen zich in dit verband verder op de brief van [directeur 1] van 7 september 2010, waarin gewezen wordt op een gezamenlijke aanbieding voor een project van [bedrijf 6]. Volgens [directeur 1] zou [vennootschap 3] hierbij de bovenliggende sorteerbesturing leveren, aangezien het sorteer algoritme en de bijbehorende interfaces te complex waren voor [geïntimeerden]  hebben echter, onder overlegging van e-mailcorrespondentie over dit project, gemotiveerd gesteld dat [vennootschap 3] ook bij dit project enkel de WMS (warehouse management software) zou leveren en niet de besturingssoftware. [appellanten] hebben, in reactie daarop, uiteengezet dat sorteermachines via software dienen te worden aangesloten op de voorraadsystemen van de klant, dat dit over het algemeen via meerdere softwareprogramma’s gebeurt (bovenliggende software van de klant, warehouse managementsoftware, warehouse controlsoftware en besturingssoftware) en dat de besturingssoftware relatief eenvoudig is. De juistheid van het door [geïntimeerden] gestelde over de inbreng van partijen bij het project [bedrijf 6] hebben zij daarmee echter niet (gemotiveerd) betwist. Gelet daarop kan ook uit de gezamenlijke aanbieding voor dit project niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] wisten (althans konden weten) dat [vennootschap 3] zich met de bedoelde, voor haar concurrerende activiteiten bezig hield. Uit de algemene uiteenzetting van [appellanten] volgt dit ook niet zonder meer. Dat [vennootschap 3] wellicht ook in staat was om de bedoelde, specifieke besturingssoftware te ontwikkelen en zelf aan te bieden, wil immers nog niet zeggen dat voor [geïntimeerden] duidelijk moest zijn dat [vennootschap 3] dit ook daadwerkelijk deed (of wilde gaan doen). 
       
     
     
       4.21 
       Voorts hebben [appellanten] enkele folders van [vennootschap 3] overgelegd, zoals deze volgens hen werden gebruikt op beurzen waarbij ook [geïntimeerden] aanwezig waren. Ook hebben [appellanten] gewezen op de informatie die vanaf 2007 op de website van [vennootschap 3] stond. Hierin worden verschillende modules en functionaliteiten van de [vennootschap 3] LC software aangeduid. [geïntimeerden] wijzen er echter op dat in de folders slechts is te lezen dat [vennootschap 3] software aanbiedt voor een “sort by light” module. Volgens [geïntimeerden] is dit geen sorteermachine, maar een manueel systeem waarbij een operator via een besturingssysteem instructies krijgt. De op de website aangeduide functies betreffen volgens hen ook geen sorterbesturing. [appellanten] hebben daartegenover onvoldoende toegelicht dat dit wel het geval zou zijn. Ook uit deze informatie volgt dus niet dat [geïntimeerden] wisten/konden weten dat [vennootschap 3] hierin actief was. 
       
     
     
       4.22 
       Ten slotte hebben [appellanten] gewezen op een e-mailwisseling van 8 en 9 juni 2009, waarin [apellant sub 1] namens [vennootschap 3] een aanvraag bij [geïntimeerde sub 1] neerlegde voor de levering en installatie van een mechanische sorter en [geïntimeerde sub 2] een aanbieding daarvoor deed. De e-mail van [geïntimeerde sub 2] bevatte verder de algemene mededeling dat [vennootschap 3] [geïntimeerde sub 1] sorters via [geïntimeerde sub 2] kon kopen op basis van een integrator prijs. [appellanten] benadrukken dat het hierbij alleen om levering van mechanische sorters en niet om enige softwarecomponent ging. [geïntimeerden] merken echter terecht op dat dit nog niet wil zeggen dat [vennootschap 3] zich zelf met de ontwikkeling van besturingssoftware bezighield. 
       
     
     
       4.23 
       
        [appellanten] hebben verder geen concrete feiten gesteld waaruit de door hen bedoelde wetenschap bij [geïntimeerden] zou kunnen worden afgeleid. Aan hun bewijsaanbod op dit punt komt het hof daarom niet toe.  
       
     
     
       4.24 
       Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerden] zich weliswaar moeten hebben gerealiseerd dat [vennootschap 3] een concurrerende onderneming was, in die zin dat zij net als [geïntimeerde sub 2] als system integrator bij het leveren van complete sorteersystemen optrad en een deel van de daarbij benodigde software zelf aanbood, maar niet dat [vennootschap 3] zich daarbij ook richtte op de specifieke toepassingen die [geïntimeerde sub 2] aanbood. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat de door [geïntimeerden] gegeven toestemming zich ook uitstrekte tot direct concurrerende activiteiten van [vennootschap 3]/[vennootschap 4] op dat vlak. De betrokkenheid van [apellant sub 1] bij het ontplooien van deze activiteiten heeft daarmee wel tot overtreding van artikel 6.1.b.ii en iv geleid. Het betoog van [appellanten] dat [apellant sub 1] erop mocht vertrouwen dat hij na het bereiken van overeenstemming in februari 2009 de bedoelde werkzaamheden voor [vennootschap 4] mocht uitvoeren, gaat niet op, mede gelet op hetgeen is overwogen aan het slot van rov. 4.18. Hetzelfde geldt voor het betoog dat een eventuele tekortkoming niet aan [apellant sub 1] kan worden toegerekend. Het lag op de weg van [apellant sub 1] om zich ervan te vergewissen of [geïntimeerden] begrepen dat [vennootschap 3]/[vennootschap 4] zich ook met de onderhavige activiteiten bezighield (of na de komst van [apellant sub 1] zou gaan bezig houden) en daarmee of de gegeven toestemming voor samenwerking tussen [vennootschap 3] en [apellant sub 1] ook daarop zag. Kennelijk heeft [apellant sub 1] dat niet gedaan. Van gerechtvaardigd vertrouwen dat de bedoelde activiteiten door de verleende toestemming werden gedekt, kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn. Ook komt het onder deze omstandigheden voor zijn rekening dat hij - ondanks het tevoren gevoerde overleg tussen [vennootschap 3] en [geïntimeerden] - met zijn activiteiten toch in overtreding is gekomen van het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst. De grieven III tot en met VII in het principaal hoger beroep falen derhalve. Over de grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroep behoeft niet nader te worden beslist, nu dit niet kan leiden tot een ander resultaat.  
       
     
     
       4.25 
       
         Daarmee komt het beroep van [appellanten] op nietigheid van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst wegens strijd met het kartelverbod aan de orde. De rechtbank heeft dit beroep verworpen. Daartegen is  grief VIII in het principaal hoger beroep  gericht.  
         
          [appellanten] verwijzen in de toelichting op de grief naar hetgeen zij in hun conclusie van antwoord en reconventie sub 34 tot en met 58 over dit beroep naar voren hebben gebracht. Dit komt erop neer dat volgens [appellanten] de concurrentiebeperkende bedingen in artikel 6 verboden afspraken vormen als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU en daarom van rechtswege nietig zijn ingevolge artikel 101 lid 2 VWEU. [appellanten] betogen daarbij dat de bedoelde afspraken tussen partijen, die beide op de Europese markt actief zijn, ertoe strekken de mededinging te beperken. Voorts betogen zij dat, als wordt uitgegaan van de - overigens door [appellanten] betwiste - stellingen van [geïntimeerden] over de relevante markt, de mededinging hierdoor merkbaar zou worden beperkt. Van toegelaten nevenrestricties is volgens hen geen sprake, omdat niet aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. [appellanten] wijzen daarbij op de lange looptijd van de bedingen in artikel 6.1.b (vijf jaar) en het ontbreken van enige beperking van het geografische toepassingsgebied. Voorts stellen zij dat feitelijk geen sprake is geweest van overdracht van goodwill en knowhow. 
       
     
     
       4.26 
       Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat het in dit geval gaat om concurrentiebeperkende afspraken, die zijn gemaakt in het kader van de overname van het belang van [appellante sub 2] in [geïntimeerde sub 2], waardoor [geïntimeerde sub 1] de volledige zeggenschap over [geïntimeerde sub 2] verkreeg. Niet ter discussie staat dat het primaire doel van deze afspraken niet was het beperken van de mededinging, maar het mogelijk maken van de overname, die diende als oplossing voor de geschillen die tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante sub 2] in het kader van hun samenwerking in [geïntimeerde sub 2] waren ontstaan. Dergelijke afspraken vallen, als nevenrestricties, niet onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU, indien zij rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie als bedoeld in de EG-concentratieverordening (Verordening 139/2004, PB 2004, L24) en Mededeling 2005/C 56/03 van de Commissie (PB 2005, C56). Met partijen gaat het hof ervan uit dat de onderhavige afspraken rechtstreeks verband houden met een concentratie in voormelde zin. De vraag resteert dus of de uit de bedingen voortvloeiende beperkingen noodzakelijk waren.  
       
     
     
       4.27 
       In voormelde Mededeling van de Commissie is daarover (onder nummer 18) het volgende opgenomen:  
       
       
         Om de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen, moet de koper een zekere mate van bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij het vertrouwen van de klanten kan winnen en de kennis kan assimileren en aanwenden. Dergelijke niet-concurrentiebedingen waarborgen de overdracht aan de koper van de volledige waarde van de overgedragen activa, die over het algemeen zowel materiële als immateriële activa kunnen omvatten, zoals de door de verkoper opgebouwde goodwill of ontwikkelde knowhow. Deze houden niet alleen rechtstreeks verband met de concentratie, maar zijn ook noodzakelijk voor de totstandbrenging ervan, omdat zonder deze bedingen er redelijke gronden zouden zijn om aan te nemen dat de verkoop van de onderneming of een deel ervan geen doorgang zou vinden.  
       
       
     
     
       4.28 
       
         Het hof acht het aannemelijk dat met de bedingen in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst is beoogd om de waarde en de levensduur van de in [geïntimeerde sub 2] opgebouwde goodwill en knowhow te beschermen. Daarbij is het volgende van belang. Allereerst staat als onbetwist vast dat [appellante sub 2] tot vlak voor de overname enig bestuurder was van [geïntimeerde sub 2] en in de persoon van [apellant sub 1] jarenlang alle contacten met klanten heeft onderhouden. Zoals [geïntimeerden] stellen was de klantentrouw van [geïntimeerde sub 2] feitelijk de klantentrouw van [apellant sub 1]. Dat het binnen [geïntimeerde sub 2] opgebouwde klanten- en relatienetwerk goodwill vertegenwoordigde, hebben [appellanten] verder niet (gemotiveerd) betwist. [appellanten] betwisten wel dat er sprake was van (overdracht van) knowhow. Zij verwijzen daarbij naar overgelegde e-mails van 20 en 21 oktober 2008, waarin vanuit [geïntimeerde sub 2] aan [apellant sub 1] werd geschreven dat de zaken prima verliepen en dat hij de dagelijkse gang van zaken beter aan [geïntimeerde sub 2] kon overlaten. Naar het oordeel van het hof kan uit die berichten echter niet meer worden afgeleid dan dat [geïntimeerde sub 2] voor de dagelijkse gang van zaken niet afhankelijk was van [apellant sub 1]. Dat sluit geenszins uit dat er wel sprake was van te beschermen knowhow binnen [geïntimeerde sub 2], waarover [apellant sub 1] vanuit zijn functie beschikte. [appellanten] hebben voor het overige niet betwist dat [apellant sub 1] inderdaad kennis droeg van specifieke productinformatie van [geïntimeerde sub 2] (technische specificaties en eisen die klanten stellen aan de producten). Het hof gaat er dan ook, als onvoldoende betwist, van uit dat bij de overname wel degelijk goodwill en in voormeld opzicht - in mindere mate - ook knowhow in het geding was.  
         Het ligt vervolgens voor de hand - en [appellanten] hebben dat in hoger beroep in feite ook niet bestreden - dat [geïntimeerde sub 1] zonder bescherming van deze essentiële vermogensbestanddelen niet bereid zou zijn geweest het belang van [appellante sub 2] in [geïntimeerde sub 2] tegen de overeengekomen prijs over te nemen. Daarbij moet worden bedacht dat de overname onderdeel was van een regeling ter oplossing van de ernstige geschillen die tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante sub 2] waren ontstaan; het vermoeden van [geïntimeerde sub 1] dat [appellanten] bezig waren concurrerende activiteiten op te zetten, speelde daarbij een belangrijke rol. Aannemelijk is dan ook dat de overname zonder stringente voorwaarden op dat punt geen doorgang zou hebben kunnen vinden. 
       
       
     
     
       4.29 
       Zoals in de Mededeling van de Commissie (onder nummers 19 en 20) verder is vermeld, zijn dergelijke niet-concurrentiebedingen slechts gerechtvaardigd door de legitieme doelstelling van de totstandbrenging van de concentratie, wanneer de duur, het geografische toepassingsgebied en de materiële en personele reikwijdte ervan niet verder gaan dan wat redelijkerwijs daartoe noodzakelijk kan worden geacht. Niet-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd voor perioden van maximaal drie jaar wanneer de overdracht van de onderneming, zoals in dit geval, de overdracht van de klantentrouw in de vorm van goodwill en knowhow omvat. In uitzonderlijke gevallen kunnen echter langere periodes gerechtvaardigd zijn. Naar het oordeel van het hof doet zich een dergelijk uitzonderlijk geval hier voor en valt de overeengekomen duur van vijf jaar voor de in artikel 6.1.b opgenomen beperkingen nog net te billijken. Daarbij is van belang dat [appellanten] niet (gemotiveerd) hebben betwist dat in dit geval sprake is van een hoge graad van klantentrouw en een lange levensduur van de producten (gemiddeld 15 jaar voor een sorteersysteem). Ook het gegeven dat [apellant sub 1] [geïntimeerde sub 2] jarenlang alleen heeft geleid en beschikt over alle specifieke kennis over de in- en verkoopkanalen van [geïntimeerde sub 2] en de markt waarop [geïntimeerde sub 2] actief is, draagt daaraan bij. Tevens weegt mee dat, zoals [geïntimeerden] onbetwist hebben gesteld, de knowhow in deze branche niet spoedig veroudert en dus niet snel haar waarde verliest.  
       
     
     
       4.30 
       
        [geïntimeerden] hebben verder gemotiveerd gesteld, aan de hand van een door haar gespecificeerde opgave, dat de producten van [geïntimeerde sub 2] voorafgaand aan de overname wereldwijd werden aangeboden. [appellanten] hebben dat niet betwist. Gelet op deze wereldwijde spreiding van de activiteiten was een beperking tot een of meer specifieke geografische gebieden niet aan de orde. Dat een dergelijke beperking in de afspraken ontbreekt, is in dit geval dan ook geen reden om de bedingen als niet noodzakelijk aan te merken. Daarmee kunnen zij ook de toets, als bedoeld in punt 22 van de Mededeling van de Commissie, doorstaan.  
       
     
     
       4.31 
       Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat zelfs indien het bedoelde non-concurrentiebeding  in artikel 6 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst niet zou kunnen profiteren van de Mededeling nevenrestricties de gestelde strijd van dit beding met artikel 101, lid 1 VWEU in deze procedure niet is komen vast te staan. Daarvoor geldt het volgende. In het kader van de gestelde strijd met artikel 101, lid 1 VWEU moet immers worden onderzocht of dit beding de mededinging verhindert, beperkt of vervalst in de zin van dat artikel. Daarbij neemt het hof, in navolging van HR 21 december 2012, LJN BX0345, NJ 2013, 155 (IATA), het volgende tot uitgangspunt.  
       
     
     
       4.32 
       In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag ( PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG ( art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie (art. 89h Mw.), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die zich op (een) mededingingsrechtelijke nietigheid beroept, zoals [appellanten] in dit geding, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.  
       
     
     
       4.33 
       
         Bij de beoordeling of [appellanten] aan hun hiervoor aangeduide stelplicht hebben voldaan, gelden verder de volgende mededingingsrechtelijke uitgangspunten. 
         Een overeenkomst valt onder het verbod van artikel 101 VWEU wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland respectievelijk binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ EU), zie recentelijk HvJ 13 december 2012, nr. C-226/11 [Expedia]).  
         Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 [Allianz]). Anders dan [appellanten] in hun conclusie van antwoord in conventie (onder 44-47) betogen, is het onjuist dat een marktanalyse (hof: bedoeld zal zijn: een marktafbakening) achterwege kan blijven als het gaat om een strekkingsbeding, zoals volgens [appellanten] hier aan de orde is. De vraag óf het beding in kwestie een strekkingsbeding of een gevolgbeding is én de vraag of het hier om een “merkbare” beperking van de mededinging gaat (door [geïntimeerden] wordt beiden gemotiveerd betwist) moet worden beantwoord in het kader van de hierboven omschreven economische en juridische context. Daarbij kan een marktafbakening niet achterwege blijven.  
         Dit betekent dat [appellanten] niet aan de op hen rustende stelplicht ten aanzien van het beroep op de nietigheidssanctie van artikel 101, lid 1 VWEU hebben voldaan. 
       
       
     
     
       4.34 
       
         Dit alles leidt tot de conclusie dat grief VIII in het principaal hoger beroep faalt.  
         Dit brengt mee dat aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet wordt toegekomen. 
       
       
     
     
       4.35 
       Met  grief IX in het principaal hoger beroep  keren [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [apellant sub 1] op grond van artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst de boete van € 75.000,- is verschuldigd. Voor zover zij daarbij hun standpunt herhalen dat geen sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming, verwijst het hof naar hetgeen daarover in het voorgaande al is overwogen en beslist. [appellanten] voeren in de toelichting op de grief verder aan dat [apellant sub 1] niet deugdelijk in gebreke is gesteld en daarom de boete niet heeft verbeurd. Zoals zij ook onder  grief II  aanvoeren, kan de brief van 10 mei 2010 volgens hen niet als deugdelijke ingebrekestelling worden aangemerkt.  
       
     
     
       4.36 
       Naar het oordeel van het hof volgt uit de bewoordingen van artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst dat al bij overtreding van het bepaalde in dit artikel een dadelijk opeisbare boete van € 75.000,- wordt verbeurd. De eis van ingebrekestelling ziet klaarblijkelijk op de vervolgboete bij voortduren van de overtreding. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat [appellanten] de verboden straffeloos zouden kunnen overtreden, zolang zij maar niet na ingebrekestelling de overtreding herhalen of voortzetten. Gelet op het kennelijke doel van de bepaling (het effectief bevorderen van de nakoming van de verboden) is het onaannemelijk dat partijen dit hebben beoogd. [appellanten] hebben ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die voor een andere uitleg zouden pleiten. Op grond van de overeenkomst was dus geen ingebrekestelling nodig om na een geconstateerde overtreding de boete van € 75.000,- te kunnen vorderen. [apellant sub 1] heeft verder niet betwist dat nakoming van het bepaalde in artikel 6.1 van de vaststellingsovereenkomst bij een overtreding als de onderhavige in zoverre blijvend onmogelijk geworden is, dat de begane overtreding niet meer ongedaan kan worden gemaakt en de tekortkoming in dat opzicht dus niet door een nadere nakoming kan worden geheeld. Ook op grond van de wet was dus geen nadere aanmaning of ingebrekestelling vereist om nakoming van het boetebeding te kunnen vorderen (zie artikel 6:93 juncto 6:74/81 BW). Grief IX in het principaal hoger beroep treft derhalve geen doel. Grief II kan [appellanten] daarom ook niet baten. 
       
     
     
       4.37 
       Met  grief X in het principaal hoger beroep  stellen [appellanten] hun verzoek tot matiging van de gevorderde boete opnieuw aan de orde. Zij voeren daarbij aan dat [geïntimeerden] op geen enkele manier concreet hebben aangegeven op welke wijze [apellant sub 1] hun belangen zou hebben geschaad en welke schade zij door de vermeende overtreding zouden hebben geleden. Daarnaast noemen zij de wijze waarop [apellant sub 1] het beding van artikel 6 zou hebben overtreden, waarbij zij vooral doelen op het feit dat [apellant sub 1], voorafgaand aan zijn activiteiten bij [vennootschap 4], via [vennootschap 3] om toestemming aan [geïntimeerden] hebben gevraagd. 
       
     
     
       4.38 
       Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter deze bevoegdheid terughoudend te hanteren. De wettelijke maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.  
       
     
     
       4.39 
       Met [geïntimeerden] acht het hof aannemelijk dat [geïntimeerden] nadeel hebben ondervonden van het feit dat [apellant sub 1] via [vennootschap 4] concurrerende activiteiten heeft ontplooid. Het ligt immers voor de hand dat de kansen van [geïntimeerden] om voor opdrachten in aanmerking te komen daardoor zijn verminderd, zeker gelet op de positie die [apellant sub 1] vanwege zijn kennis en netwerk had. [appellanten] hebben verder niet betwist dat de boete mede is overeengekomen om discussies over schade en causaliteit te vermijden. Deze strekking ligt ook voor de hand, omdat het belang van [geïntimeerden] bij naleving van de verboden op zichzelf groot is, maar directe schade als gevolg van een overtreding moeilijk aantoonbaar is. Hiermee strookt ook dat aan het slot van artikel 6.3 uitdrukkelijk is vermeld dat de boete wordt verbeurd zonder dat enige schade of verlies als gevolg van de overtreding van [appellanten] bewezen hoeft te worden. Dat [geïntimeerden] niet nader hebben kunnen aangeven welke schade zij in concreto hebben geleden als gevolg van de overtreding, legt dan ook weinig gewicht in de schaal. Naar het oordeel van het hof heeft [apellant sub 1] verder het risico genomen dat hij met zijn concurrerende activiteiten voor [vennootschap 4] de afspraken met [geïntimeerden] schond. Ook in dit verband doet daaraan niet af dat er wel overleg had plaatsgevonden tussen [vennootschap 3] en [geïntimeerden] voordat [apellant sub 1] met zijn activiteiten begon. Ook hierin ziet het hof dan ook geen grond om aan te nemen dat toepassing van het boetebeding in dit geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Grief X faalt derhalve. 
       
     
     
       4.40 
       
         
           Grief XI in het principaal hoger beroep  ziet ten slotte op de door de rechtbank uitgesproken compensatie van de proceskosten in conventie. Deze beslissing acht het hof echter juist, nu partijen in conventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.  
         Het oordeel over de voorgaande grieven van [appellanten] brengt daarin geen verandering. 
       
       
     
     
       4.41 
       Met  grief 6 in het incidenteel hoger beroep  klagen [geïntimeerden] over de afwijzing van hun vordering in conventie, voor zover deze tegen [appellante sub 2] is gericht. Zij betwisten dat [apellant sub 1] in dienst is getreden bij [vennootschap 3]/[vennootschap 4] op basis van een arbeidsovereenkomst. Zij houden het ervoor dat [vennootschap 3] of [vennootschap 4] een overeenkomst tot het verrichten van bestuurswerkzaamheden heeft gesloten met [appellante sub 2] en dat [appellante sub 2] op basis daarvan [apellant sub 1] ter beschikking heeft gesteld om deze werkzaamheden te verrichten. Meer dan een veronderstelling van [geïntimeerden] is dit laatste echter niet. [appellanten] hebben daartegenover gemotiveerd betwist dat [appellante sub 2] werkzaamheden voor [vennootschap 4] of [vennootschap 3] heeft verricht. Zij hebben daarbij een bericht van het Amtsgericht [plaats 1] van 3 mei 2010 overgelegd, waarin is aangegeven dat [apellant sub 1] is uitgeschreven als bestuurder van [vennootschap 4]. Volgens [appellanten] blijkt hieruit de directe verhouding tussen [vennootschap 4] en [apellant sub 1]. [geïntimeerden] hebben hierop niet meer gereageerd, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Dat [appellante sub 2] anderszins een rol heeft gespeeld bij de activiteiten van [vennootschap 4], is verder niet gesteld of gebleken. De grief faalt derhalve. 
       
     
     
       4.42 
       
         Grief 7 in het incidenteel hoger beroep  betreft de afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot betaling van de boete van € 5.000,- voor iedere dag dat de overtreding heeft voortgeduurd. Volgens [geïntimeerde sub 1] c.q. is [apellant sub 1] ook na 10 mei 2010 en na de beslaglegging op 23 juni 2010 nog werkzaam geweest bij [vennootschap 3]. Zij voeren daarbij aan dat [vennootschap 4] ten tijde van de comparitie van partijen op 7 juli 2011 nog steeds gevestigd was op het woonadres van [apellant sub 1] in Duitsland, dat [vennootschap 4] nog altijd vermeld staat op de website van [vennootschap 3] en dat [apellant sub 1] in zijn profiel op de netwerkwebsite XING melding is blijven maken van zijn functie als Geschäftsführer (bij [vennootschap 4]) te [plaats 1]. [appellanten] hebben daartegenover gewezen op de uitschrijving van [apellant sub 1] als bestuurder van [vennootschap 4] per 3 mei 2010, na een daartoe strekkend verzoek van [vennootschap 4] van 30 april 2010. Zij hebben verder gesteld dat [apellant sub 1] vanaf eind april 2010 ook de facto niet meer werkzaam is geweest voor [vennootschap 4]. Naar het oordeel van het hof volgt uit de gegevens waarop [geïntimeerden] zich beroepen onvoldoende dat dit anders is. De vermeldingen op de websites, waarop [geïntimeerden] doelen, zijn te weinig concreet om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat [apellant sub 1] na april 2010 nog actief was voor [vennootschap 4] (en daarmee in overtreding kwam met artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst). Dat [vennootschap 4] nog steeds op het adres van [apellant sub 1] ingeschreven stond, zegt ook weinig over de vraag of [apellant sub 1] daadwerkelijk nog actief was voor [vennootschap 4]. De grief treft dus geen doel. Op de vraag of de brief van [geïntimeerde sub 1] van 10 mei 2010 een deugdelijke ingebrekestelling vormt, behoeft ook hier dus verder niet te worden ingegaan. 
     
     
       4.43 
       Met  grief 8 in het incidenteel hoger beroep  wordt geklaagd over de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde sub 2]. [geïntimeerde sub 2] stelt zich op het standpunt dat [appellanten] ook jegens haar tekort zijn geschoten in de verplichting zich te onthouden van commercieel nadelige activiteiten, althans onrechtmatig hebben gehandeld en daarom aansprakelijk zijn voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Dat [geïntimeerde sub 1], als formele partij bij de vaststellingsovereenkomst, aanspraak kan maken op de contractuele boete, laat volgens [geïntimeerde sub 2] onverlet dat voor haar de mogelijkheid openstaat tot het instellen van een vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade.  
       
     
     
       4.44 
       Niet ter discussie staat dat het in artikel 6.1 vermelde uitgangspunt van de vaststellingsovereenkomst is dat [geïntimeerde sub 2] (en haar deelnemingen) geen commercieel nadeel ondervinden van de activiteiten van [appellanten] Met de in dit artikel opgenomen regeling werd [geïntimeerde sub 1], die de aandelen van [appellante sub 2] overnam en enig aandeelhouder van [geïntimeerde sub 2] werd, tegen uitholling van de onderneming van [geïntimeerde sub 2] (en daarmee de waarde van haar aandelen) door concurrerende activiteiten van [appellanten] beschermd. Tegelijkertijd werd [geïntimeerde sub 2] zelf - als feitelijk object van de vaststellingsovereenkomst - hiermee beschermd. Zoals de rechtbank heeft overwogen, en [geïntimeerde sub 2] op zichzelf niet heeft bestreden, strekt daarmee ook het in artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen boetebeding mede ter bescherming van [geïntimeerde sub 2]. Gesteld noch gebleken is verder dat partijen bij de vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld af te wijken van de wettelijke regel in artikel 6:92 lid 2 BW, inhoudende dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Waar [geïntimeerde sub 2] haar vordering baseert op de in de vaststellingsovereenkomst mede in haar belang gemaakte non-concurrentie afspraken, moet zij de beperkingen die voortvloeien uit het daaraan verbonden boetebeding ook tegen zich laten gelden. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat in de gegeven omstandigheden de boete die [apellant sub 1] aan [geïntimeerde sub 1] verschuldigd is geworden, geacht moet worden mede te treden in de plaats van eventueel aan [geïntimeerde sub 2] toekomende schadevergoeding die het gevolg is van schending door [apellant sub 1] van de vaststellingsovereenkomst. Het hof acht de primaire vordering van [geïntimeerde sub 2] tot schadevergoeding daarom niet toewijsbaar. Het standpunt van [geïntimeerde sub 2] dat zij in dat geval aanspraak dient te kunnen maken op betaling van de contractuele boete, volgt het hof niet. [geïntimeerde sub 2] is als zodanig immers geen partij bij de vaststellingsovereenkomst. Dat sprake zou zijn van een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW, op grond waarvan zij toch zou gelden als partij bij de overeenkomst, is verder niet gesteld of gebleken. Dat de regeling in artikel 6 mede dient ter bescherming van [geïntimeerde sub 2], betekent nog niet dat de vaststellingsovereenkomst ertoe strekt [geïntimeerde sub 2] een zelfstandig vorderingsrecht op basis van het boetebeding te verlenen. Uit de inhoud van de overeenkomst kan ook niet worden afgeleid dat dit wel de bedoeling van partijen is geweest. Ook de subsidiaire vordering van [geïntimeerde sub 2] tot betaling van de contractuele boete is daarom niet toewijsbaar. De grief faalt. 
       
     
     
       4.45 
       
         Grief 9 in het incidenteel hoger beroep  heeft betrekking op de toewijzing van de door [appellanten] gevorderde wettelijke handelsrente over de ingevolge de geldleningsovereenkomst verschuldigde bedragen. [geïntimeerden] betogen allereerst dat niet de wettelijke handelsrente verschuldigd is, nu geen sprake is van een handelstransactie in de zin van artikel 6:119a BW. Voorts wijzen zij erop dat partijen zijn overeengekomen dat een rente verschuldigd is gebaseerd op de 12-maands Euribor rente, vermeerderd met 1,5%. Volgens [geïntimeerde sub 1] dient op grond van artikel 6:119 lid 3 BW deze rente te worden toegepast, nu deze rente met uitzondering van een korte periode in 2010 hoger zou zijn geweest dan de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       4.46 
       
         De vordering van [appellante sub 2] berust op de overeenkomst van geldlening, die is gesloten in het kader van de vaststellingsovereenkomst waarbij [appellante sub 2] haar aandelen in [geïntimeerde sub 2] aan [geïntimeerde sub 1] heeft verkocht. Zoals in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst is vermeld, zijn partijen daarbij overeengekomen dat 50% van de koopsom in termijnen op basis van een door [appellante sub 2] aan [geïntimeerde sub 1] op het moment van overdracht te verstrekken geldlening zou worden betaald. De geldlening betreft in feite dus de bij de overdracht van de aandelen schuldig gebleven, in termijnen te betalen helft van de koopsom. Dat de aandelentransactie tussen [appellante sub 2] en [geïntimeerde sub 1] een handelsovereenkomst betreft in de zin van artikel 6:119a BW, heeft [geïntimeerde sub 1] verder niet betwist. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof de vordering van [appellante sub 2] tot betaling van de vastgestelde termijnbedragen ook te kwalificeren als een vordering voortvloeiend uit een handelsovereenkomst. [appellante sub 2] kan dus aanspraak maken op de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de vervallen termijnbedragen, telkens met ingang van de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling. De bij de geldlening overeengekomen rente, te betalen over de resterende hoofdsom, is hierbij niet bepalend, omdat niet is gesteld of gebleken dat deze ook als vertragingsrente geldt.  
         Grief 9 faalt derhalve. 
       
       
     
     
       4.48 
       
         Grief 10 in het incidenteel hoger beroep  heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom verder geen bespreking. 
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       5.1 
       De grieven falen, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde eis van [geïntimeerde sub 2] zal worden afgewezen.  
     
     
       5.2 
       Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerden] worden vastgesteld op € 1.769,- voor verschotten (griffierecht) en op € 4.893,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief IV, € 1.631 per punt). 
       
     
     
       5.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de door [geïntimeerden] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
     
       5.4 
       Het hof zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [appellanten] worden vastgesteld op € 2.446,50 voor salaris advocaat (3 punten x tarief IV x ½). 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 24 augustus 2011;  
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.769,- voor verschotten en op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 2.446,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, Ch.E. Bethlem en R.P.J.L. Tjittes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.