ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:7780

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:7780 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-10-2014 / 12/00368

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-10-07

Zaaknummer: 12/00368

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:7780

---

In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk heeft gesteld voor de door de Stichting onder 2.3 genoemde onbetaald gelaten loonheffing, kosten en rente tot het bedrag van € 60.100,09.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN 
     Afdeling belastingrecht 
     Locatie Leeuwarden 
     
     
       nummer: 12/00368 
       uitspraakdatum: 7 oktober 2014 
     
     
     
       
         Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       
         
          [X]  te  [Z] , (hierna: belanghebbende), 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 6 november 2012, nummer Awb 11/912, in het geding tussen belanghebbende  
     
     
     
       en  
     
     
     
       de  ontvanger van de Belastingdienst/kantoor Leeuwarden , (hierna: de Ontvanger) 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1 
       Belanghebbende is bij beschikking van 9 september 2010 aansprakelijk gesteld voor door de Stichting [A] (hierna: de Stichting) niet betaalde naheffingsaanslagen loonheffing. De aansprakelijkstelling beloopt een bedrag van € 108.130,09 waarin tevens begrepen kosten, rente en boete.  
       
     
     
       1.2 
       De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de aansprakelijkstelling gehandhaafd. Nadat de hiervoor bedoelde naheffingsaanslagen na daartegen gemaakt bezwaar zijn verminderd, bedraagt het bedrag van de aansprakelijkstelling € 61.094,09, waarin begrepen een verzuimboete van € 994.  
       
     
     
       1.3 
       Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Ontvanger in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 6 november 2012 gegrond verklaard, het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 60.100,09, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 874 alsmede in het griffierecht ten bedrage van € 41. 
       
     
     
       1.4 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.  
       
     
     
       1.5 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2014 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde mr. [B]. Namens de Ontvanger is verschenen [C], bijgestaan door [D].  
       
     
     
       1.6 
       Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       De Stichting is opgericht op 23 mei 2006. Enig bestuurder van de stichting is mevrouw [E], geboren op 21 februari 1920. De Stichting is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. 
       
     
     
       2.2 
       Op 24 mei 2006 heeft [E] als bestuurder van de Stichting een volmacht verleend aan belanghebbende, haar zoon, voor alle (rechts)handelingen, de Stichting betreffende. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende sedertdien de feitelijke bestuurder van de Stichting is. 
       
     
     
       2.3 
       
         Tussen partijen is desgevraagd ter zitting komen vast te staan dat namens de Stichting voor de tijdvakken september 2008 tot en met december 2009 geen aangiften loonheffing zijn gedaan. Aan de Stichting zijn vervolgens, voor zover in hoger beroep nog relevant, de volgende naheffingsaanslagen opgelegd: 
         
           Aanslag 	tijdvak	dagtekening 	kenmerk 	belasting  
         
         
           				(inclusief kosten en rente) 
         
         loonheffing	september 2008	8 mei 2009	[0000.00.000].A018090	€	6.673,00 
         loonheffing	oktober 2008	28 mei 2009	[0000.00.000].A018100	€   6.661,00 
         loonheffing	november 2008	17 juni 2009	[0000.00.000].A018110	€	6.650,00 
         loonheffing	december 2008	2 juli 2009	[0000.00.000].A018120	€	6.643,00 
         loonheffing	januari 2009	21 juli 2009	[0000.00.000].A019010	€	6.717,00 
         loonheffing	februari 2009	6 augustus 2009	[0000.00.000].A019020	€	6.200,00 
         loonheffing	maart 2009	25 augustus 2009	[0000.00.000].A019030	€	6.450,00 
         loonheffing	april 2009	10 september 2009	[0000.00.000].A019040	€	6.443,00 
         loonheffing	mei 2009	29 september 2009	[0000.00.000].A019050	€	8.691,00 
         loonheffing	juni 2009	15 oktober 2009	[0000.00.000].A019060	€	6.429,00 
         loonheffing	juli 2009	3 november 2009	[0000.00.000].A019070	€	6.421,00 
         loonheffing	augustus 2009	18 november 2009    [0000.00.000].A019080	         €   6.416,00 
         loonheffing	september 2009	3 december 2009	      [0000.00.000].A019090	         €	6.411,00 
         loonheffing	oktober 2009	24 december 2009	[0000.00.000].A019100	€	6.403,00 
         loonheffing	november 2009	27 januari 2010	[0000.00.000].A019110	€	6.388,00 
         loonheffing	december 2009	24 februari 2010	[0000.00.000].A019120	€	6.377,00 
       
       
     
     
       2.4 
       Belanghebbende heeft namens de Stichting bij brief van 1 juli 2009 aan de Ontvanger gesteld dat er bezwaar is ingediend tegen (onder meer) de naheffingsaanslag loonbelasting van € 6.459 ([0000.00.000].A018060) omdat die abusievelijk is gebaseerd op te hoge salarisbedragen. Er wordt in deze brief gevraagd om uitstel van betaling totdat een en ander is rechtgezet en gevraagd de aangekondigde beslaglegging uit te stellen tot de kwestie is opgelost.  
       
     
     
       2.5 
       
         Op 25 september 2009 en op 29 september 2009 is er telefonisch contact geweest tussen belanghebbende en [F] namens de Ontvanger. Op een kopie van de hiervoor onder 2.4 bedoelde brief van belanghebbende heeft [F] de volgende penaantekening gemaakt: 
         "dhr [X] gebeld (06-[000001]), is in overleg met BOE om aanslagen te 
         ‘redresseren'. belt 30 september 2009 terug". 
       
       
     
     
       2.6 
       
         Uit een overgelegde print uit de Geautomatiseerde Ontvangers Administratie (GOA) volgt dat op 29 september 2009 de volgende aantekening is gemaakt:  
         "Dhr [X] belt, ziekenhuisopname, daarna zsm bezwaren via BOE, zal MRB P.O. betalen. Tot 151009 geen invorderingsacties wjb.". 
       
       
     
     
       2.7 
       Tot de stukken van het geding behoort een akte van verpanding met dagtekening 26 september 2009, waarin belanghebbende namens de Stichting optreedt als pandgever en [E], voornoemd, als pandnemer tot meerdere zekerheid voor betaling van voorgeschoten bedragen c.q. leningen ten bedrage van ten minste € 7.500 tussen pandnemer en pandgever. 
       
     
     
       2.8 
       Nadat (gehele) betaling van de naheffingsaanslagen uitbleef, heeft de Ontvanger belanghebbende bij beschikking van 9 september 2010 aansprakelijk gesteld voor de niet (geheel) betaalde naheffingsaanslagen loonheffing voor de periode augustus 2008 tot en met december 2009, inclusief boete, rente en kosten. In bezwaar is de aansprakelijkstelling beperkt tot de periode september 2008 tot en met december 2009 en is het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 61.094,09 in verband met vermindering van de hoogte van de naheffingsaanslagen in bezwaar. In beroep heeft de Rechtbank het bedrag van de aansprakelijkstelling verder verminderd met € 994 tot een bedrag van € 60.100,09 en daarbij geoordeeld dat de aansprakelijkstelling niet langer de aan de Stichting opgelegde verzuimboetes betreft. 
       
     
     
       2.9 
       Vaststaat dat de Stichting maar over één bankrekening, bij ING Bank, met rekeningnummer [00.00.002], beschikte. Belanghebbende heeft hiervan bankafschriften in het geding gebracht betreffende de periode september 2008 tot september 2009 alsmede de volgende samenvatting van de maandelijkse saldi op deze rekening gedurende deze periode: 
       
       
         “sept. 	2008 (…)	€ 3.543,13 
          	okt. 	2008 (…)	€ 6.593,06 
         	nov.	2008 (…)	   € 399,46 - 
         	dec. 	2008 (…)	   € 707,07 - 
         	jan.	2009 (…)	€ 1.667,93 - 
         	feb.	2009 (…)	€ 4.387,22 
         	mrt.	2009 (…)	€ 1.819,35 
         	apr. 	2009 (…)	€ 1.362,47 
         	mei	2009 (…)	€ 4.067,52 - 
         	jun.	2009 (…)	   € 274,84 
         	jul. 	2009 (…)	€ 3.624,21 - 
         aug.	2009 (…)	   € 249,74 -” 
       
       
       
     
     
       2.10 
       Op 3 februari 2010 heeft de Ontvanger beslag gelegd op de ING bankrekening van de Stichting.  
       
     
     
       2.11 
       Tot de stukken van het geding behoren afschriften van emailverkeer tussen belanghebbende en [G] van de belastingdienst van 2 en 9 februari 2010 betreffende uitstel van betaling motorrijtuigenbelasting van de Stichting. In de mail van 9 februari 2010 schrijft belanghebbende: 
       
       
         “(…) Daardoor constateerde ik pas gisteren dat er een belastingbeslag ligt op de rekening van St. [A] ter grootte van ruim 15.000 euro. Er is hierdoor zelfs een roodstand ontstaan. Hierdoor beroep ik mij op overmacht en kan vooralsnog mijn toezegging niet gestand doen zolang dit beslag loopt.(…)” 
       
       
     
     
       2.12 
       
         Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een e-mailbericht van [H] aan belanghebbende met dagtekening 30 augustus 2014 waarin het volgende is vermeld: 
         “Dag [X], 
         	Leuk elkaar weer even te spreken na onze intensieve contactperiode.  
         Met deze mail voldoen ik graag aan je verzoek om aan te duiden, hoe wij in de periode eind 2008 tot begin 2010 hebben samengewerkt om een aantal innovatieve projecten op gang te brengen. Ik werkte vanuit [I], jij vanuit de Stichting [A]. 
       
       
       
         Deze projecten betroffen met name meerdere IPC aanvragen bij het toenmalige Agentschap NL van het Ministerie van EZ.  
         Het betrof een vijftal IPC trajecten, door ons opgezet met als doel vernieuwende samenwerking tot stand te brengen met groepen MKB-bedrijven in Noord-Nederland op de gebieden Vernieuwing van het bouwproces, Glastuinbouw, Innovatie in de grote jachtbouw, Biobased Ecnonomy en Spin-offs in de watertechnologie. 
         Vanuit de inhoudelijke en financiële criteria werden deze projectvoorstellen in het Haagse circuit door Agentschap NL goedgekeurd, hetgeen resulteerde in financiële toezeggingen.  
         Helaas kon de daarvoor tevens noodzakelijke cofinanciering vanuit de provinciale regio, die feitelijk de grondslag vormde om de subsidies definitief te maken achteraf echter worden gerealiseerd. Daarmee verviel de subsidie grondslag.  
         Noodgedwongen hebben wij vervolgens Agentschap NL  moeten berichten de aanvragen in te trekken. 
       
       
       
         Voor ons beiden resteerde een teleurstelling en een redelijk groot aantal uren, waar geen inkosten tegenover zijn gekomen.  
       
       
       
         Gelukkig hebben we allebei de draad weer opgepakt! 
         (…)” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen 
     
     
       3.1 
       In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk heeft gesteld voor de door de Stichting onder 2.3 genoemde onbetaald gelaten loonheffing, kosten en rente tot het bedrag van € 60.100,09.  
       
     
     
       3.2 
       Belanghebbende beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag ontkennend en voert daartoe, samengevat, primair aan dat er in de periode van september 2008 tot 25 september 2009 geen sprake is geweest van betalingsonmacht zodat de verplichting als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 niet van toepassing was en dat de nadien ingetreden betalingsonmacht op 25 en 29 september 2009  namens de Stichting telefonisch is gemeld aan de Ontvanger. Subsidiair stelt belanghebbende dat, voor het geval in de periode tot 25 september 2009 wel sprake was van betalingsonmacht en derhalve ter zake daarvan de verplichting tot melding gold, en dit niet is gedaan, belanghebbende dient te worden toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat niet aan hem te wijten is dat de Stichting niet aan de meldingsplicht heeft voldaan.  
       
     
     
       3.3 
       De Ontvanger beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag bevestigend. De Ontvanger heeft ter onderbouwing van zijn standpunt, samengevat, gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in de periode van september 2008 tot en met september 2009 geen sprake was van betalingsonmacht en dat hij die betalingsonmacht voor de periode van oktober 2009 tot en met december 2009 niet heeft gemeld. Ter zitting heeft de Ontvanger gesteld dat het beslag van 3 februari 2010 met een melding van betalingsonmacht kan worden gelijk gesteld en dat deze melding kan gelden voor het tijdvak december 2009.  
       
     
     
       3.4 
       Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1 
       Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) en artikel 60 van de Wet financieringen sociale verzekeringen is - voor zover hier van belang - ieder van de bestuurders van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting, dan wel premies volksverzekeringen, verschuldigd door dat lichaam, overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van eerstgenoemd artikel. Niet in geschil is dat belanghebbende kan worden aangemerkt als bestuurder in vorenbedoelde zin. 
       
     
     
       4.2 
       Ingevolge het tweede lid van artikel 36 van de Wet, is het lichaam verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. In artikel 36, tweede lid, van de Wet is voorts bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over onder meer de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden. 
       
     
     
       4.3 
       Ingevolge het derde lid van artikel 36 van de Wet is, indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding. Niet in geschil is dat belanghebbende niet kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld als bedoeld in deze bepaling.  
       
     
     
       4.4 
       Als er geen (tijdige) melding van betalingsonmacht is gedaan, geldt artikel 36, vierde lid, van de Wet, waarin is bepaald dat een bestuurder aansprakelijk is zoals beschreven in het derde lid, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.  
       
       
         
           Betalingsonmacht in de periode september 2008 tot 25 september 2009 
         
       
       
     
     
       4.5 
       
         Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat er voor de periode september 2008 tot en met 25 september 2009 geen sprake was van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, van de Wet, omdat de Stichting over voldoende liquide middelen beschikte, en verwijst in dat kader onder meer naar de onder 2.9 genoemde bankrekening. In zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 10/01660, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, overweegt de Hoge Raad dat van betalingsonmacht niet slechts sprake is bij het intreden van een blijvende toestand van niet tot betaling (van belasting) in staat te zijn, maar eveneens bij het zich voordoen van een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin het lichaam nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat het aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. De Hoge Raad oordeelt vervolgens in genoemd arrest:  
         
           "3.4.4. De enkele omstandigheid dat het lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, beschikte over liquide middelen tot het bedrag van die belastingverplichtingen, is onvoldoende om aan te nemen dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, IW 1990 geen sprake is. De wetgever heeft met de regeling van melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren (vergelijk HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN: AZ6635, NJ 2007/164). Gelet op deze strekking moet ervan worden uitgegaan dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden.". 
         
       
       
     
     
       4.6 
       Het Hof stelt voorop dat de enkele aanwezigheid van enig positief saldo op de bankrekening onvoldoende is om te oordelen dat geen sprake is van betalingsonmacht. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende onvoldoende heeft gesteld laat staan aannemelijk heeft gemaakt dat tot 25 september 2009 voldoende positief saldo op deze rekening heeft gestaan om aan alle financiële verplichtingen te kunnen voldoen. De Stichting beschikte slechts over één bankrekening waarop in november 2008 al een negatief saldo zou zijn ontstaan, indien de verschuldigde belasting, zoals uiteindelijk vastgesteld na bezwaar, wel zou zijn voldaan. Ter zitting van het Hof kwam voorts naar voren dat de bankvoorwaarden geen negatief saldo op de  bankrekening toestonden tot de voor de betaling van de desbetreffende belastingaanslagen benodigde bedragen. Dat er, zoals belanghebbende heeft gesteld, destijds sprake was van uitzicht op financiële baten in verband met  te verwachten florissante projecten die voorschotten zouden genereren, is niet gebleken en kan derhalve niet afdoen aan de reeds ontstane betalingsonmacht. Evenmin kan uit de door belanghebbende onder 2.11 ingebrachte verklaring, die van algemene strekking is en geen concrete bedragen en/of data noemt, de conclusie worden getrokken dat er geen sprake is geweest van betalingsonmacht in de periode van september 2008 tot 25 september 2009.  
       
       
         
           Melding van betalingsonmacht 
         
       
       
     
     
       4.7 
       Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is geweest van een rechtsgeldige en tijdige melding als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet. De bewijslast van de melding ligt naar vaste jurisprudentie bij belanghebbende. Voor de periode september 2008 tot 25 september 2009 staat vast dat geen melding heeft plaatsgevonden. Wat betreft de door belanghebbende gestelde telefonische meldingen op 25 en 29 september 2009 heeft belanghebbende dit, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende aannemelijk gemaakt. De onder 2.5 en 2.6 bedoelde aantekeningen betreffen naar het oordeel van het Hof een niet betaalde belastingschuld, waarbij werd verzocht om uitstel van betaling in verband met een ingediend bezwaarschrift, dat was gericht op het verlagen van de desbetreffende belastingaanslag. Tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Ontvanger, houdende dat geen aanleiding bestond om aan te nemen dat de Stichting in de toestand van betalingsonmacht verkeerde, acht het Hof belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat een melding van betalingsonmacht is gedaan.   Belanghebbende heeft voorts ter zitting van het Hof bevestigd zijn bewijsaanbod door middel van getuigen op dit punt niet langer gestand te doen. Belanghebbendes primaire grieven treffen derhalve geen doel 
       
       
         
           Subsidiair – verwijtbaarheid niet melden 
         
       
       
     
     
       4.8 
       Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat het niet-melden van de betalingsonmacht niet verwijtbaar is omdat - samengevat - zijn ziekte in 2009 aan melden in de weg stond en dat hij er op mocht vertrouwen dat het door de Stichting ingeschakelde administratiekantoor hiervoor waar nodig zorg zou dragen. Belanghebbende stelt op die grond te moeten worden toegelaten in het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.  
       
     
     
       4.9 
       Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Omtrent belanghebbendes ziekte heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat belanghebbende door de ziekte niet in staat is geweest om (tijdig) aan de mededelingsplicht te voldoen. Dit is naar het oordeel van het Hof ook overigens niet aannemelijk geworden. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Belanghebbende heeft zijn ziekte in de pleitnota voor het Hof als volgt omschreven:  “In de loop van 2008 kreeg [X] veel last van lichamelijke klachten, hetgeen mede tot slordigheden leidde m.b.t. het voeren van de administratie van de Stichting. [X] heeft mede daarom begin september 2008 een administratiekantoor ingeschakeld voor het voeren van de administratie en o.a. het indienen van aangiften loonheffing. Na diverse onderzoeken bleek begin 2009 constateerde men poliepjes bij [X] die het begin vormden van darmkanker leed, in verband waarmee diverse behandelingen noodzakelijk waren. Tot overmaat van ramp bleek [X] in dezelfde perioden laste te hebben van prostaatproblemen en een niet agressieve vorm van huidkanker.”   Naar het oordeel van het Hof is deze omschrijving van de ziekte onvoldoende, tevens in aanmerking nemend dat de betalingsonmacht een periode van 13 maanden beslaat en dat belanghebbende niet heeft gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt in welke periode hij welke ziekte had waardoor hij op dat betreffende moment niet in staat is geweest een melding van betalingsonmacht te doen. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende niet geheel uit de roulatie is geweest, zoals belanghebbende ter zitting heeft gesteld, en in juli 2009 gecorrespondeerd heeft met de belastingdienst (zie 2.4) en dat de door belanghebbende overgelegde afschriften van de bankrekening geen noemenswaardige hiaten in betalingsmomenten laten zien en dat gedurende de in het geding zijnde periode vrijwel doorlopend betalingen, waaronder salarisbetalingen, zijn gedaan door de Stichting, terwijl belanghebbende desgevraagd ter zitting heeft verklaard als enige betalingen namens de Stichting te kunnen doen. Tot slot neem het Hof in aanmerking dat de onder 2.12 vermelde verklaring van [H] evenmin over een langdurige werkonderbreking van belanghebbende rept.  
       
     
     
       4.10 
       Voorts heeft belanghebbende in het kader van de verwijtbaarheid van het niet-melden gesteld dat hij het administratiekantoor [J] opdracht had gegeven tot de afhandeling van de loonheffing en dat de nalatigheid van het niet-melden van de betalingsonmacht niet aan hem, belanghebbende,  te wijten is als bedoeld in artikel 36, lid 4 van de Wet. Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Nog daargelaten dat van belanghebbende mag worden verwacht dat hij de voortgang van de werkzaamheden van een administratiekantoor in zekere mate controleert, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de opdracht aan [J] het doen van aangiften loonheffing en betaling daarvan behelsde, laat staan dat [J] met deze opdracht kon beschikken over een zodanig  inzicht in de financiële positie van de Stichting dat het [J] mogelijk was geweest te besluiten tot het doen van een melding van betalingsonmacht. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat er in de periode waarin [J] de gestelde werkzaamheden voor de Stichting zou hebben verricht, geen aangiften loonheffing zijn gedaan en dat [J] niet gerechtigd was tot het doen van betalingen namens de Stichting.   
       
     
     
       4.11 
       Het oordeel van het Hof leidt ertoe dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet melden hem als bestuurder niet te verwijten is, zodat belanghebbende niet wordt toegelaten tot het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
       
     
     
       4.12 
       Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat het hoger beroep in zoverre ongegrond is.  
       
       
         
           Termijn melding betalingsonmacht 
         
       
       
     
     
       4.13 
       De Ontvanger heeft in het kader van belanghebbendes aansprakelijkstelling verwezen naar artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Dit betekent dat de mededeling, bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde loonheffing behoorde te zijn afgedragen of voldaan ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) had moeten worden gedaan. De Ontvanger heeft hieraan ten grondslag gelegd dat in het geheel geen aangifte loonbelasting was gedaan en geen loonheffing was afgedragen, en dat om die reden niet de termijn van het tweede lid van artikel van het Uitvoeringsbesluit van toepassing is, waarbij als meldingstermijn geldt twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag. Het Hof oordeelt dat de Ontvanger van een juiste termijn is uitgegaan.  Dit neemt niet weg dat de Ontvanger, hetgeen hij desgevraagd ter zitting heeft beaamd, ten onrechte de onder 2.10 genoemde beslaglegging op de (enige) betaalrekening van de Stichting en de daaropvolgende correspondentie begin februari 2010 niet heeft aangemerkt als melding van betalingsonmacht. De Ontvanger heeft hieraan de conclusie verbonden dat voor het tijdvak december 2009 sprake is geweest van een tijdige melding van de betalingsonmacht. Het Hof volgt de Ontvanger in deze conclusie. 
     
     
       
         
         4.14 	De conclusie is dat het hoger beroep gegrond is en de beschikking aansprakelijkstelling  verder moet worden verminderd met inachtneming van hetgeen in 4.13 is overwogen.  
       
       
     
   
   
     
       5 Kosten 
     
     
       Nu het hoger beroep gegrond is ziet het Hof aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep in eerste aanleg heeft moeten maken conform het oordeel van de Rechtbank vast op € 874. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 974 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een factor 1). In totaal berekent het Hof de proceskostenvergoeding op € 1.848. 
     
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing  
     
     
       Het Hof: 
     
     
       – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
       – verklaart het tegen de uitspraak van de Ontvanger ingestelde beroep gegrond, 
       – vernietigt de uitspraak van de Ontvanger, 
       – vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot het bedrag van € 60.100,09 en gelast de Ontvanger dit bedrag verder te verminderen met het openstaande bedrag aan loonheffing, rente en kosten betreffende het tijdvak december 2009,  
       – veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot het bedrag van € 1.848,  
       – gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 41 in verband met het beroep bij de Rechtbank en €115 in verband met het hoger beroep bij het Hof. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier. 
     
     
     
       De beslissing is op 7 oktober 2014 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
       De griffier,	De voorzitter, 
     
     
     
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               H. de Jong 
             
             
               E. Polak 
             
           
         
       
     
     
     
     
       Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 oktober 2014 
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	 
       
         de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)  
       
       
         	Postbus 20303,  
       
       
         	2500 EH  Den Haag.  
       
       Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
     2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     
       	a. de naam en het adres van de indiener; 
       	b. de dagtekening; 
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
        	d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.