ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:2794

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:2794 Gerechtshof Den Haag , 28-12-2021 / 200.285.425-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-12-28

Zaaknummer: 200.285.425-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2794

---

Executiegeschil in kort geding. Vraag of dwangsommen zijn verbeurd.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.285.425/01 
       Zaaknummer rechtbank		: C/09/590499 KG ZA 20-270 
       (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) 
     
     
     arrest van 28 december 2021 
     
     
       in kort geding in de zaak van 
     
     
     SYNTHESE iGGZ B.V., 
     
       gevestigd te Den Haag, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Synthese, 
       advocaat: mr. P.A. Visser te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
      [geïntimeerde], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. F.M.N. Janssen te Amsterdam. 
     
     
     
     Waar de zaak over gaat 
     Deze zaak betreft een executiegeschil in kort geding. Een partij is veroordeeld tot het offline zetten en houden van een bepaalde website en tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van een bepaalde naam in die website, in het bijzonder van e-mailadressen met de extensie waarin die naam voorkomt. Heeft de veroordeelde partij de aan deze veroordelingen verbonden dwangsommen verbeurd doordat hij in strijd met de veroordelingen heeft gehandeld? 
     
   
   
     Het procesverloop in hoger beroep 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de appeldagvaarding van 29 april 2020 waarbij Synthese in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 21 april 2020 (hierna: het bestreden vonnis, of: het vonnis waarvan beroep); 
         
         
           de memorie van grieven, met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord, met producties. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Op 9 november 2021 is de zaak ter zitting van het hof mondeling behandeld via een videoverbinding. De advocaten hebben ieder per e-mail een pleitnota overgelegd. Synthese heeft aanvullende producties overgelegd. Aan het slot van de zitting is de zaak verwezen naar de rol van 23 november 2021 voor akte uitlating royement en is, voor het geval partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen, uitspraak bepaald op 18 januari 2022. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 
       
     
     
       1.3 
       Bij op 23 november 2021 ingediend H16-formulier en een daarbij behorende brief van 22 november 2021 heeft mr. Visser arrest gevraagd en het hof geattendeerd op een door hem geconstateerde omissie in het proces-verbaal. Mr. Janssen heeft bij H16-formulier van dezelfde datum toegelicht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en dat [geïntimeerde] zich refereert aan het verzoek van Synthese om arrest te wijzen. In zijn begeleidende brief maakt mr. Janssen bezwaar tegen de reactie van mr. Visser op het proces-verbaal en betwist hij de juistheid daarvan. 
       
     
     
       1.4 
       Bij vervroeging is de uitspraak bepaald op heden. 
       
     
   
   
     De feiten 
     
       2.1 
       De voorzieningenrechter is in rov. 2 van het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak van deze feiten uitgaan. 
       
     
     
       2.2 
       Samengevat gaat het om het volgende. 
       ( a) Bij in kort geding gewezen vonnis van 5 februari 2020, hersteld bij vonnis van 10 februari 2020 (hierna gezamenlijk te noemen: het veroordelend vonnis), van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag is [geïntimeerde] op vordering van Synthese veroordeeld 
       
       
         ‘5.1. (…) tot het  offline  zetten en houden van de website www.synthesezorg.nl in die zin dat (…) na ingeven van de domeinnaam een blanco scherm wordt getoond, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [geïntimeerde] nalaat aan deze veroordeling gevolg te geven, met een maximum van € 200.000,- en met ingang van twee dagen na betekening van dit (herstel)vonnis’, 
       
       
       
         en 
       
       
       
         ‘5.2. (…) tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van de naam  Synthese  en/of  Synthese Zorg  en/of enige naam met daarin de naam  Synthese  of een fonetisch gelijkluidende naam, in het bijzonder e-mailadressen met de extensie “synthesezorg.nl”, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [geïntimeerde] nalaat aan deze veroordeling gevolg te geven, met een maximum van € 200.000,- en met ingang van twee dagen na betekening van dit (herstel)vonnis’. 
       
       
       ( b) Tegen het veroordelend vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
       
       ( c) Bij exploot van 24 maart 2020 heeft Synthese ten laste van [geïntimeerde] executoriaal beslag gelegd op een aantal roerende zaken. Het beslag strekt tot verhaal van verbeurde dwangsommen begroot op € 180.000,--. Bij exploot ‘Executoriaal beslag roerende zaken en opeising verbeurde dwangsommen’ van diezelfde datum is [geïntimeerde] aangezegd dat hij geen volledig gevolg heeft gegeven aan het veroordelend vonnis, onder verwijzing naar bijlagen. De bijlagen houden onder andere in: 
       
       
         ‘Mail actief op 24 maart 2020 
       
       
       
         Op de volgende pagina’s is te zien dat de mailserver (met extensie @synthesezorg.nl) van de website  www.synthesezorg.nl  nog online staan: 
         - De inlogpagina naar de mail toe staat online, deze is terug te vinden op  www.synthesezorg.nl/webmail , waarvan een schermafbeelding is gemaakt op 24 maart 2020. 
         - De DNS-codes geven hetzelfde weer. Er is een afdruk gemaakt op 24 maart 2020 van  www.dnschecker.org  waar duidelijk op te zien staat dat de mail nog actief is. Deze zijn geel gemarkeerd.’, 
       
       
       
         en 
       
       
       
         ‘Fonetisch website actief op 24 maart 2020 
       
       
       
         Op de volgende pagina staat een schermafbeelding van de website  www.syntheseggz.nl .’ 
       
       
     
   
   
     De procedure bij de voorzieningenrechter 
     
       3.1 
       In de procedure bij de voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] gevorderd 
       
         
           te bepalen dat tenuitvoerlegging van het veroordelend vonnis met onmiddellijke ingang wordt geschorst; 
         
         
           te bepalen dat alle gelegde beslagen, waaronder onder derden, met onmiddellijke ingang worden opgeheven; 
         
         
           Synthese te verbieden andere of nadere beslagen te leggen met betrekking tot de beweerdelijke overtreding van het veroordelend vonnis; 
         
         
           Synthese te veroordelen in de kosten van de procedure. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis  
       - het op 24 maart 2020 door Synthese ten laste van [geïntimeerde] gelegde executoriaal beslag op roerende zaken opgeheven, 
       - Synthese verboden nieuwe beslagen te leggen tot verhaal van dwangsommen (beweerdelijk) verbeurd louter op feiten en omstandigheden die in dit geding door Synthese aan de beslaglegging ten grondslag zijn gelegd, 
       - Synthese veroordeeld in de kosten van het geding, 
       - het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en 
       - het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen, kort weergegeven, dat in dit executiegeschil (als bedoeld in art. 438 Rv) uit de argumentatie van [geïntimeerde] blijkt dat hij de vraag aan de orde stelt of dwangsommen zijn verbeurd, dat in het kader van dit executie-kortgeding niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het veroordelend vonnis, dat Synthese te hard van stapel loopt door nu al executiemaatregelen te nemen met de stelling dat dwangsommen zijn verbeurd, dat van andere beslagen niet is gebleken en dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het veroordelend vonnis geen grond bestaat. 
       
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
       4.1 
       In hoger beroep vordert Synthese de vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe voert zij drie grieven (klachten) aan. Gelet op de conclusie van de (herstel)appeldagvaarding en van de memorie van grieven wil Synthese – naar het hof begrijpt en verkort weergegeven – dat het hof de vordering van [geïntimeerde] na vernietiging alsnog volledig afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente. Op de afwijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis ziet het hoger beroep niet. Tegen het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod nieuwe beslagen te leggen heeft Synthese evenmin een grief gericht. 
       
     
     
       4.2 
       
        [geïntimeerde] komt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met veroordeling van Synthese in de proceskosten in hoger beroep, de beslagkosten daaronder begrepen. 
       
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
       5.1 
       In hoger beroep is niet bestreden de overweging van de voorzieningenrechter dat in dit executiegeschil de vraag aan de orde wordt gesteld of (door [geïntimeerde]) al dan niet dwangsommen zijn verbeurd, dat (ter beantwoording van deze vraag) de kortgedingrechter, als executierechter, beoordeelt of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld, en dat daarbij de draagwijdte van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, zal moeten worden beoordeeld (rov. 4.1). Daarmee heeft de voorzieningenrechter een korte samenvatting gegeven van de rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat in een executiegeschil, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd, de voorzieningenrechter zich ertoe moet beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder mag strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Ook het hof zal deze maatstaf hanteren. 
       
     
     
       5.2 
       Synthese heeft zich op het standpunt gesteld – zoals de voorzieningenrechter in rov. 4.3 heeft overwogen en Synthese in hoger beroep niet heeft weersproken – dat [geïntimeerde] de veroordeling in twee opzichten niet heeft nageleefd, namelijk doordat zowel de website www.syntheseggz.nl als de webmail met de extensie @synthesezorg.nl nog online is. 
       
     
     
       5.3 
       Ter motivering van zijn oordeel dat in het kader van dit executie-kortgeding niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het veroordelend vonnis, heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.4 met het oog op de eerste door Synthese gestelde niet-naleving het volgende overwogen: 
       
       
         ‘In dat vonnis is met name aandacht besteed aan het gebruik van de website www.synthesezorg.nl, waarop de vordering in dat kort geding in het bijzonder gericht was. Dat was de website waarvan [geïntimeerde] zich actief bediende. In het (gewijzigde) dictum 5.1. is [geïntimeerde] dan ook in het bijzonder veroordeeld www.synthesezorg.nl offline te zetten. De vordering van Synthese (…) was niet (en zeker niet in het bijzonder) gericht op www.syntheseggz.nl, zodat het kortgedingvonnis dan ook geen veroordeling bevat die website offline te zetten. Het verwijt van Synthese (…) voor zover gericht tegen www.syntheseggz.nl kan dan ook alleen gebaseerd worden op de veroordeling van [geïntimeerde] om het gebruik van de naam  synthese  en/of  synthese zorg  te staken en gestaakt te houden. Niet is betwist dat www.syntheseggz.nl ooit is opgezet als een potentiële website die uiteindelijk niet actief is gebruikt terwijl [geïntimeerde] www.synthesezorg.nl als dé website voor zijn activiteiten is gaan gebruiken. Niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] door deze concept-website niet geheel offline te zetten, de naam of namen waarvan hij zich niet meer mocht bedienen, (actief) heeft ‘gebruikt’. En dat is waar het kortgedingvonnis, gezien de context, op ziet.’ 
       
       
     
     
       5.4 
       Voor zover Synthese met grief I opkomt tegen dit (voorlopige) oordeel en deze overweging, kan haar dat niet baten omdat het hof zich daarmee verenigt en dit oordeel en deze overweging tot de zijne maakt. Wat Synthese in hoger beroep aanvoert, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daarbij komt dat Synthese zelf in haar toelichting op grief I concludeert dat dit oordeel van de voorzieningenrechter ‘mogelijk kan worden gevolgd voor zover dit ziet op www.syntheseggz.nl’ (memorie van grieven, nr. 104). Overigens miskent Synthese dat dit oordeel en deze overweging uitsluitend betrekking hebben op (de veroordeling ten aanzien van) de website www.syntheseggz.nl; een erkenning door de voorzieningenrechter dat de website www.synthesezorg.nl niet geheel offline is gezet, valt hierin – anders dan waarvan Synthese uitgaat – niet te lezen.  
       
     
     
       5.6 
       Over het nog online zijn van de webmail met de extensie @synthesezorg.nl heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.4 het volgende overwogen: 
       
       
         ‘Voor wat betreft de e-mailadressen met de extensie @synthesezorg.nl geldt dat deze e-mailadressen – verbonden met (het gebruik van) de website www.synthesezorg.nl – wellicht nog wel benaderbaar waren, zoals Spinware zegt te hebben vastgesteld, maar dat die e-mailadressen ook echt ‘gebruikt’ werden door [geïntimeerde] is niet aannemelijk gemaakt. Van ‘gebruiken’ is, in dit verband, in redelijkheid sprake als [geïntimeerde] daadwerkelijk gebruik maakt van die e-mailadressen door berichten te ontvangen (en te lezen) en te verzenden. Dat dat is gebeurd blijkt niet uit de stellingen van Synthese (…).’ 
       
       
     
     
       5.7 
       In haar toelichting op grief I heeft Synthese tegen deze overweging aangevoerd dat het erom gaat of de website www.synthesezorg.nl online was of niet en dat het (daarom) ‘in rechte niet relevant is of [geïntimeerde] daadwerkelijk deze e-mailadressen heeft gebruikt in de zin dat deze e-mailadressen werden gebruikt om berichten te ontvangen, te lezen en te verzenden’ (memorie van grieven, nr. 111). 
       
     
     
       5.8 
       Dit onderdeel van grief I slaagt in zoverre dat naar het voorshands oordeel van het hof i) uit deze overweging onvoldoende duidelijk wordt of sprake is van (niet-)naleving van de veroordeling ‘tot het  offline  zetten en houden van de website www.synthesezorg.nl in die zin dat (…) na ingeven van de domeinnaam een blanco scherm wordt getoond’, en ii) de veroordeling ‘tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van de naam  Synthese  en/of  Synthese Zorg  en/of enige naam met daarin de naam  Synthese  of een fonetisch gelijkluidende naam, in het bijzonder e-mailadressen met de extensie “synthesezorg.nl”’’, niet is beperkt tot het ontvangen en verzenden van e-mailberichten. Deze laatste veroordeling moet immers worden uitgelegd in het licht van de oordelen in het veroordelend vonnis 
       
         
           dat [geïntimeerde] door gebruikmaking van de e-mailadressen voorzien van de extensie @synthesezorg.nl, ‘waaronder dus ook het e-mailadres info@synthesezorg.nl’ – zoals in het op de website www.synthesezorg.nl door [geïntimeerde] geplaatste bericht: ‘Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de eigenaar op (…) of info@synthesezorg.nl’ (rov. 2.10) –, onrechtmatig handelt jegens Synthese (rov. 4.4, gelezen in samenhang met rov. 4.2.3); 
         
         
           dat deze onrechtmatigheid is gelegen in dit verwarring wekkende gebruik van deze extensie door [geïntimeerde] (rov. 4.10, gelezen in samenhang met rov. 4.9); 
         
         
           dat daarom wordt toegewezen het gevorderde verbod tot staking van het gebruik van de handelsnaam ‘Synthese’ en dat dit verbod omvat het gebruik van deze e-mailadressen (rov. 4.13). 
         
       
       Ook het vermelden van een e-mailadres met de extensie @synthesezorg.nl in een dergelijk bericht moet dus onder (het doel en de strekking van) deze veroordeling worden begrepen. 
       
     
     
       5.9 
       Dat grief I in zoverre slaagt, brengt echter niet mee dat dit tot vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
       
     
     
       5.10 
       Haar stelling dat de website www.synthesezorg.nl na het vonnis niet offline was gehaald en de webmail met de extensie @synthesezorg.nl nog actief was, heeft Synthese in het bijzonder onderbouwd met een beroep op een door Spinware Solutions B.V. (hierna: Spinware) uitgebracht verslag van 2 april 2020. In dat verslag wordt geconcludeerd dat van de gecontroleerde mailboxen er negen met de extensie @synthesezorg.nl actief waren en dat (door Spinware) verzonden e-mails in deze boxen zijn afgeleverd. [geïntimeerde] – op wie in deze zaak de stelplicht en bewijslast rusten – heeft (gemotiveerd) gesteld dat van niet-naleving van de veroordelingen geen sprake. Hij heeft aangevoerd dat hij het e-mailadres met de extensie @synthesezorg.nl niet heeft gebruikt en dat de website www.synthesezorg.nl (weliswaar niet is verwijderd maar wel) offline is gehaald, in die zin dat na ingeven van de domeinnaam een blanco scherm wordt getoond. [geïntimeerde] heeft de betrouwbaarheid van het verslag van Spinware bestreden. Daarvoor heeft [geïntimeerde] onder andere beroep gedaan op een op 26 oktober 2020 gedateerd onderzoeksrapport van Kevin van Beek. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit dit rapport verder dat [geïntimeerde] Van Beek opdracht heeft gegeven om de gehele website en de mailboxen per 10 februari 2020 offline te zetten en dat Synthese op de website bestanden heeft verwijderd, aangepast en later weer online heeft gezet. Synthese heeft op haar beurt het rapport van Van Beek voorgelegd aan Spinware, de expertise van Van Beek en de authenticiteit van diens rapport in twijfel getrokken en de inhoud daarvan bestreden. Zij leidt uit het rapport van Van Beek en andere stellingen van [geïntimeerde] af dat hij erkent de gehele website www.synthesezorg.nl in ieder geval tot 22 juni 2020 online te hebben gelaten. 
       
     
     
       5.11 
       Reeds uit dit partijdebat volgt dat om te kunnen beoordelen of [geïntimeerde] in verband met de webmail met de extensie @synthesezorg.nl (een van) de veroordelingen heeft geschonden, er vragen van feitelijke aard resteren. Aangezien partijen elkaar op een aantal relevante punten tegenspreken, ook wat betreft de betrouwbaarheid en waarde van de verslagen en rapporten van de door hen ingeschakelde ict-experts, is het hof van oordeel dat deze vragen niet kunnen worden beantwoord zonder nader (deskundigen)bewijs. Voor de benoeming van een deskundige of het geven van een bewijsopdracht ziet het hof in deze procedure echter geen aanleiding. De aard van een kort geding brengt immers mee dat er (in beginsel) geen plaats is voor het gelasten van een deskundigenbericht of het opdragen van bewijslevering (vgl. het tussen partijen gewezen arrest van 27 juli 2021 van dit hof in de zaak met nummer 200.283.235/01, rov. 6.11). Met de voorzieningenrechter is het hof daarom voorlopig van oordeel dat in het kader van dit executie-kortgeding niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het veroordelend vonnis. Grief I mist dus doel. Bovendien volgt hieruit dat wat mr. Visser in het kader van de door hem gestelde omissie in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, niet tot een ander oordeel kan leiden. 
       
     
     
       5.12 
       Grief II borduurt voort op grief I en moet daarom het lot daarvan delen. 
       
     
     
       5.13 
       Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen beoordeling. 
       
     
     
       5.14 
       In het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] geen belang bij de beoordeling van zijn – eigenlijk meest verstrekkende – betoog dat Synthese door haar wijze van procederen misbruik maakt van (proces)recht (memorie van antwoord, nrs. 64-67). Ten overvloede overweegt het hof dat naar zijn voorlopig oordeel dit betoog – dat deels uitgaat van het geval dat [geïntimeerde] dwangsommen zou hebben verbeurd – onvoldoende aannemelijk maakt dat Synthese haar executiebevoegdheid heeft misbruikt door die bevoegdheid uit te oefenen met geen ander doel dan [geïntimeerde] te schaden. 
       
       
         
           slotsom 
         
       
     
     
       5.15 
       De conclusie van het voorgaande luidt dat het hoger beroep geen doel treft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Synthese worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. De salariskosten zullen worden begroot op € 3.342,-- (drie punten x tarief II (€ 1.114,-- per punt)). De door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde vergoeding van de beslagkosten – die een eisvermeerdering inhoudt waartegen Synthese geen bezwaar heeft gemaakt en die naar het oordeel van het hof niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde – is bij gebreke van enige onderbouwing niet toewijsbaar. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van (de proceskostenveroordeling in) dit arrest heeft [geïntimeerde] niet gevorderd. 
       
       
     
   
   
     De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 21 april 2020; 
     
     
     
       veroordeelt Synthese in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 338,-- aan verschotten (griffierecht) en € 3.342,-- aan salaris advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, F.J. Verbeek en M. Ulrici, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 28 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.