ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BD3423

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BD3423 Parket bij de Hoge Raad , 05-09-2008 / 07/12004

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-09-05

Zaaknummer: 07/12004

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BD3423

---

Faillissementsrecht. Geen beginsel van Nederlands faillissementsrecht dat, ook al is geen sprake van pensioen ter uitvoering van pensioentoezegging door werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling, aanspraken op een pensioenvoorziening buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen.

07/12004  
       mr. L. Timmerman 
       Parket 6 juni 2008  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. [Verzoeker 1]  
       2. [Verzoekster 2] 
       (hierna: [verzoeker] c.s) 
       Verzoekers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.  
     
     
     tegen 
     
     
       K. de Jong, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verzoekers tot cassatie 
       (hierna: de curator) 
       Verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. 
     
     
     Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechter-commissaris terecht toestemming heeft verleend aan de curator voor afkoop van een zgn. individual retirement account (hierna: IRA) in een Nederlandse faillissementsprocedure. 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Bij vonnis van 2 december 2004 zijn [verzoeker] c.s. in staat van faillissement verklaard.  
     
     1.2 De rechter-commissaris heeft op 16 juli 2007 toestemming gegeven aan de curator voor het afkopen van een tweetal verzekeringen op naam van [verzoeker] c.s. bij Merrill Lynch, die vanaf 2008 recht geven op een uitkering van € 356,-, respectievelijk € 197,- per maand.  
     
     1.3 Bij beroepschrift van 20 juli 2007 zijn [verzoeker] c.s. in hoger beroep gekomen tegen deze beslissing van de rechter-commissaris. [Verzoeker] c.s. hebben verzocht de beslissing te vernietigen en het door de curator gedane verzoek tot afkoop c.q. vervreemding van hun pensioenvoorziening af te wijzen.  
     
     1.4 Bij beschikking van 24 september 2007 heeft de rechtbank 's Gravenhage de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd.  
     
     1.5 De rechtbank overweegt onder meer dat (rov. 2.3) voorwaarde voor de toepasselijkheid van het in art. 7:986 lid 4 BW opgenomen verbod tot afkoop is dat de verzekering niet kan worden afgekocht door de verzekeringnemer. De onderhavige verzekeringen zijn, naar de curator ter zitting heeft gesteld en door verzoekers onbetwist is gebleven, wel afkoopbaar zodat art. 7:986 lid 4 BW daarom toepassing mist. Over het beroep op art. 32 lid 4 Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW) overweegt de rechtbank dat op grond van de parlementaire geschiedenis van de opvolger van deze wet, de op 1 januari 2007 in werking getreden Pensioenwet (hierna: PW), het zogenaamde "werklandbeginsel" als uitgangspunt voor toepasselijkheid van deze wet op internationale gevallen moet worden genomen. Dit brengt mee dat in het onderhavige geval waarin gesteld noch gebleken is dat appellanten ten tijde van het sluiten van de pensioenovereenkomst in Nederland gewoonlijk hun werk verrichten, de PW buiten toepassing blijft. Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het beroep van verzoekers op art. 7:986 lid 4 BW en art. 32 lid 4 PSW niet aan afkoop in het kader van het faillissement in de weg staat.  
     
     1.6 De rechtbank overweegt vervolgens dat (rov. 2.4) uit art 22a Fw volgt dat het recht op het doen afkopen van een levensverzekering buiten de boedel valt, voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk wordt benadeeld. De rechtbank is van oordeel dat (rov. 2.6) de afkoop van de verzekeringen bij Merrill Lynch niet als onredelijk benadelend kan worden aangemerkt. Hiertoe overweegt de rechtbank (in rov. 2.5) dat vaststaat dat verzoekers naast hun onvolledig AOW-pensioen en naast de verzekeringen bij Merrill Lynch ook andere pensioenverzekeringen hebben afgesloten die niet zullen worden afgekocht. Uitgaande van de door de curator opgestelde cijfers die verzoekers niet hebben betwist, hebben zij met het onvolledige AOW-pensioen vermeerderd met de uitkeringen uit de niet afgekochte pensioenverzekeringen een pensioeninkomen dat ruim boven AOW niveau ligt.  
     
     1.7 De rechtbank is van oordeel dat (rov. 2.7) de stelling van verzoekers dat in de VS de aanspraken niet zouden kunnen worden afgekocht niet afdoet aan het oordeel dat afkoop, gezien het resterende pensioeninkomen, naar Nederlandse maatstaven niet onredelijk benadelend is. Dat de curator mogelijk niet in staat zal zijn de verzekeringen af te kopen omdat het Amerikaanse recht dat verbiedt, doet volgens de rechtbank niet ter zake.  
     
     1.8 [Verzoeker] c.s. hebben tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Hierop hebben [verzoeker] c.s. nog een verweerschrift ingediend.  
     
     2. Inleiding 
     
     2.1 Van belang voor een antwoord op de vraag of de IRA in een Nederlandse faillissementsprocedure door de curator kan worden afgekocht, is of en in hoeverre de Nederlandse procedure (inclusief de bevoegdheden van de curator) ook betrekking heeft op vermogen van de schuldenaar dat zich in het buitenland bevindt, m.a.w. wat de extraterritoriale werking van de procedure is.(2) Nederlands grensoverschrijdend insolventierecht heeft als uitgangspunt dat een Nederlandse procedure het gehele vermogen van de schuldenaar omvat waar dit ook gelegen is. Het hangt af van (het grensoverschrijdend insolventierecht van) de betreffende andere staat of de Nederlandse procedure die extraterritoriale werking ook verkrijgt.(3) De curator in een Nederlands faillissement is naar Nederlands internationaal privaatrecht bevoegd in het buitenland op te treden.(4) Het zal van de betreffende staat afhangen in hoeverre de curator zijn bevoegdheden daar kan uitoefenen.(5) Op de afwikkeling van het onderhavige Nederlandse faillissement is Nederlands recht van toepassing, op de IRA Amerikaans recht. De rechtbank heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld (in rov. 2.3) dat de IRA (naar Amerikaans recht) afkoopbaar is. Op de vraag of in het onderhavige geval de IRA door de Nederlandse curator kan worden afgekocht is Nederlands faillissementsrecht van toepassing.  
     
     2.2 De rechtbank is er vanuit gegaan dat het naar Amerikaans recht geldende afkooprecht van [verzoeker] c.s. in beginsel een in het faillissement vallend vermogensbestanddeel is. De rechtbank heeft vervolgens in rov. 2.6 geoordeeld dat art. 22a Fw. niet tot een ander oordeel leidt, aangezien afkoop van de IRA-aanspraak door de curator niet als onredelijk benadelend kan worden aangemerkt. Het cassatiemiddel klaagt in essentie over een verkeerde rechtsopvatting met betrekking tot hetgeen tot het in het faillissement vallend vermogen behoort in de zin van art. 20 Fw. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat hoogst persoonlijke rechten door hun aard buiten het faillissement vallen.(6) Een recht heeft een hoogst persoonlijk karakter indien het zo nauw de persoon van de gerechtigde raakt, dat uitsluitend aan hem het oordeel behoort te verblijven, of en in hoeverre hij daarvan gebruik zal maken of daarover zal beschikken. In het arrest HR 30 mei 1997, NJ 1997, 573 heeft Uw Raad bepaald dat een pensioenrecht in de zin van de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling (in het vervolg WVDBPR) niet door de curator van de gewezen deelnemer in de pensioenregeling kan worden afgekocht, ook al had de deelnemer zelf wel het recht van afkoop. Hiertoe overweegt Uw Raad onder meer: 
     
     
       "3.3 Anders dan in het in HR 28 juni 1985, NJ 1986, 37, berechte geval gaat het in deze zaak om een pensioenrecht in de zin van de WVDBPR, berustend op een door de deelnemer zelf gefinancierde pensioenregeling waaraan niet een toezegging van een werkgever in het kader van een arbeidsrechtelijke rechtsverhouding ten grondslag ligt, maar waarbij deelneming in die pensioenregeling voor de tot een bepaalde beroepsgroep behorende zelfstandige beroepsbeoefenaren door de wet is verplicht gesteld.  
       Gelet op het belang van de deelnemer in een beroepspensioenregeling als hier bedoeld bij instandhouding van de door hem getroffen pensioenvoorziening, moet evenwel ook hier worden aangenomen dat de curator in het faillissement van de deelnemer niet mag beschikken over diens pensioenrecht door dit af te kopen. Art. 23 F. brengt hierin geen verandering daar dit pensioenrecht als een hoogst persoonlijk recht van de gefailleerde geen deel uitmaakt van het tot het faillissement behorend vermogen.(...)"  
     
     
     Wessels merkt hierbij het volgende op:  
     
     "Terecht benadrukt Loesberg t.a.p. dat het enkele belang van de deelnemer (schuldenaar) onvoldoende rechtvaardiging biedt om de curator niet tot afkoop bevoegd te achten; het dragende argument is het hoogst persoonlijk karakter van het recht" (7)  
     
     Zoals bekend, bestaan er collectief, vaak wettelijk verplichte en individueel opgebouwde pensioenrechten. Ik vermoed dat het gevolg van het arrest uit 1997 is dat collectief, op grond van een wettelijke regeling opgebouwde pensioenrechten hoogst persoonlijke rechten zijn. Individueel opgebouwde pensioenrechten -over dat soort rechten gaat het arrest uit 1997 niet- kunnen -zo zou ik menen- heel wel een hoogst persoonlijk karakter hebben, voor zover deze vergelijkbaar zijn met een collectief opgebouwd pensioen. Dat betekent dat individueel opgebouwde pensioenen niet altijd hoogst persoonlijke rechten hoeven te zijn. In HR 28 juni 1985, NJ 1985, 37 oordeelde Uw Raad dat afkoop door de curator van zgn. C-polissen ontoelaatbaar was daar art. 32 lid 4 PSW en in algemene termen vervat beletsel behelst om pensioen of aanspraak op pensioen af te kopen, zonder dat daarbij een voorbehoud wordt gemaakt voor C-polissen.(8) Afkoop door de gewezen deelnemer was niet mogelijk en om die reden was ook afkoop door de curator niet mogelijk. Uw Raad overweegt nog het volgende: 
     
     "3.2 (...) Veeleer dwingt het met de PSW beoogde doel - bescherming ten behoeve van de werknemer van hem door zijn werkgever toegezegd pensioen - ertoe alle ter uitvoering van pensioentoezeggingen op de voet van die wet gesloten verzekeringsovereenkomsten, ongeacht of daarbij de werkgever dan wel de werknemer als verzekeringnemer geldt, onder art. 32 lid 4 begrepen te achten. (...)"  
     
     2.3 Een pensioenverzekering wordt als levensverzekering in de zin van art. 7:925 BW beschouwd (zie hiervoor art. 5 Pw).  
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen en richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 2.2, 2.3, 2.4 en 2.7. Het middel klaagt dat de rechtbank door te oordelen dat afkoop van pensioenaanspraken van [verzoeker] c.s., in casu aanspraken uit hoofde van een IRA naar het recht van de Staat New York, VS, naar Nederlands (faillissements)recht door een faillissementscurator (binnen de grenzen van art. 22a Fw.) kunnen worden afgekocht en dat daaraan niet afdoet dat de (pensioen)aanspraken in de VS niet kunnen worden afgekocht in faillissement (en de curator daartoe mogelijk niet in staat zal blijken te zijn) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans het oordeel niet genoegzaam heeft gemotiveerd.  
     
     3.2 Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van een (ook in de Amerikaanse (belasting)wetgeving als zodanig aangemerkte) pensioenvoorziening naar het recht van de (Staat New York) VS, die voor wat betreft de mogelijkheid van afkoop in een faillissement op één lijn valt te stellen met een pensioen in de zin van de PSW, thans de PW en met een beroepspensioenregeling in de zin van de WVDBPR, thans de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb). Art. 32 lid 4 PSW resp. art 65 lid 1 PW bepalen, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, dat afkoop nimmer mogelijk is. Wat betreft de beroepspensioenregeling verwijst het onderdeel naar HR 30 mei 1997, NJ 1997, 573. Daaruit volgt dat, gelet op het belang van de pensioengerechtigde bij in standhouding van de door hem getroffen pensioenvoorziening, dit pensioenrecht als hoogst persoonlijk recht van de gefailleerde geen deel uitmaakt van het tot het faillissement behorende vermogen, zodat de curator in dat faillissement -ondanks dat de WVDBPR geen uitdrukkelijk verbod tot afkoop bevat én de betreffende pensioenregeling afkoop bij emigratie toestond- niet over diens pensioenrecht mag beschikken door dit af te kopen.  
     
     3.3 De klacht mist feitelijke grondslag. In het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] c.s. door de afkoop niet onredelijk worden benadeeld in de zin van art. 22a Fw. ligt het uitgangspunt besloten dat de IRA-aanspraak volgens de rechtbank niet als hoogst persoonlijk recht kan worden aangemerkt. Indien dit wel zo zou zijn, zou de rechtbank niet aan art. 22a Fw. zijn toegekomen.  
     
     3.4 Onderdeel 2 bevat de klacht dat het gegeven dat, zoals de rechtbank in rov. 2.3 overweegt, in dit geval vaststaat dat de betreffende voorziening naar Amerikaans recht wél afkoopbaar is door de verzekeringnemer, niet afdoet aan het beginsel van Nederlands faillissementsrecht dat, ook al is geen sprake van een pensioen ter uitvoering van een pensioentoezegging door de werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling, aanspraken op een pensioenvoorziening in beginsel, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen. Het belang van de pensioengerechtigde bij instandhouding van een individueel door hem getroffen pensioenvoorziening verschilt niet rechtens relevant van de belangen van pensioengerechtigden bij een wettelijk verplichte (collectieve) regeling. Volgens het onderdeel behelst de IRA een recht met een hoogstpersoonlijk karakter dat zo nauw raakt aan de persoon van de gerechtigde, dat uitsluitend aan hem het oordeel behoort te verblijven, of en in hoeverre hij daarvan gebruik zal maken of daarover zal beschikken. Dit heeft in ieder geval te gelden omdat in de VS een IRA voor veel werknemers vaak de belangrijkste of enige pensioenvoorziening vormt en werknemers in de VS anders dan in Nederland nu eenmaal niet of zelden profiteren van een dwingendrechtelijke pensioenbescherming in de vorm van een wettelijk verplichte niet-afkoopbare pensioenvoorziening.  
     
     3.5 M.i. is het geen beginsel van Nederlands faillissementsrecht dat aanspraken op een pensioenvoorziening zonder meer en altijd buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen. Hiervoor is het begrip pensioenvoorziening te diffuus, zeker wanneer daaronder ook nog allerlei buitenlandse arrangementen vallen. Alleen pensioenrechten die als hoogst persoonlijke rechten dienen te worden beschouwd vallen vanwege hun bijzondere aard buiten faillissement. Zoals ik hierboven heb aangeduid, is dat naar Nederlands recht in ieder geval het geval voor pensioenrechten in de zin van de PSW (thans PW) en de WVDPR (thans de WVB) met als gevolg dat afkoop door een curator in een WVDPR-pensioen niet mogelijk is zonder toestemming van de verzekeringnemer ondanks dat de mogelijkheid tot afkoop voor de verzekeringnemer zelf wel bestond. Voor de IRA hebben [verzoeker] c.s. in hun beroepsschrift van 20 juli 2007, de aantekeningen voor de mondelinge behandeling van 10 september 2007 en het proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van de zitting van de rechtbank 's Gravenhage van 10 september 2007 m.i. niet aangevoerd dat de IRA-aanspraken pensioenrechten zijn met het karakter van een hoogst persoonlijke recht. Dat is m.i. de reden dat de rechtbank niet expliciet is ingegaan op de vraag of de desbetreffende IRA-rechten hoogst persoonlijke rechten zijn. In de "aantekeningen" wordt onder 5 weliswaar melding gemaakt van "hoogst persoonlijke rechten met een verzorgingskarakter", maar het daarop volgende betoog is weinig helder uitgewerkt. Het eindigt in nr. 15 met de in ieder geval voor mij weinig duidelijke conclusie dat de IRA naar Nederlands recht een zogenaamde beschikbare premiepensioenregeling is en niet een levensverzekering of iets anders. Het had m.i. op de weg van [verzoeker] c.s gelegen aannemelijk te maken dat de IRA-aanspraken naar Nederlands recht als hoogst persoonlijke rechten dienen te worden beschouwd. Dat hebben [verzoeker] c.s. niet gedaan. Tegen deze achtergrond vind ik het niet onbegrijpelijk dat de rechtbank aan het weinig heldere betoog van [verzoeker] c.s. is voorbij gegaan.  
     
     3.6 Het onderdeel voert nog aan dat wat betreft de IRA gesteld noch gebleken is dat sprake is dat die in samenhang met de andere pensioenvoorzieningen van [verzoeker] c.s. gezien hun maatschappelijke positie onaanvaardbaar zou zijn. Het onderdeel verwijst voor dit criterium naar een annotatie van Ophof onder HR 30 mei 1997, 573.(9) Ophof overweegt hieromtrent als volgt: 
     
     "(...) Mijns inziens is de maatschappelijke ontwikkeling van het pensioen zover gevorderd dat dit begrip, als hoogst persoonlijk niet in de boedel vallend vermogensbestanddeel , niet dient te worden beperkt tot door pensioenbehartigers, die zich die maatschappelijke taak ten behoeve van anderen of beroepsgenoten aantrekken, getroffen voorzieningen. Als het zo is dat in dienstbetrekking de werknemer een pensioen kan opbouwen dat hem recht geeft op een jaarlijkse uitkering van 70 % van zijn laatstgenoten salaris en dat recht zo hoogstpersoonlijk is, dat dit niet in de failliete boedel valt, dan valt niet in te zien dat dit anders zou moeten worden beoordeeld ten aanzien van personen die op andere wijze een voorziening opbouwen die tot dezelfde uitkering strekt bij wege van oudedagsvoorziening. In deze maatschappij wordt in toenemende mate belang gehecht aan individuele verantwoordelijkheid en dan moet deze, als die genomen wordt, niet onderdoen voor regelingen die een collectief karakter hebben. Dit betekent dat als een persoon voor zich op individuele basis - geheel of gedeeltelijk - een pensioenvoorziening heeft opgebouwd, die gezien haar maatschappelijke positie aanvaardbaar is, dat wil zeggen vergelijkbaar met die op collectieve basis door een werknemer in vergelijkbare positie kan worden opgebouwd, deze niet door zijn privé-faillissement moet kunnen worden getroffen."  
     
     Op dit interessante betoog van Ophof heeft Bekkers gereageerd. Hij schrijft het volgende(10):  
     
     "Zoals gezegd vraag ik mij echter af of dit uitgangspunt dat door de curator in de aangegeven situaties nooit pensioenrechten kunnen worden afgekocht als de debiteur niet meewerkt wel zo redelijk is gezien de belangen van de debiteur enerzijds en die van de crediteuren anderzijds? Bod schrijft in Het pensioenbegrip van 1994 (p. 40) dat geen enkel pensioenrecht in geval van faillissement door de curator moet kunnen worden afgekocht tegen de zin van de rechthebbende, omdat het een hoogst persoonlijk vermogensrecht is. Maar waarom kunnen pensioengelden wel worden aangewend voor de crediteuren als de debiteur tijdens faillissement gepensioneerd is en niet daarvoor? Is het wel redelijk dat een debiteur nooit kan worden gedwongen tijdens zijn faillissement in te stemmen met een gehele of gedeeltelijke afkoop van zijn pensioenrechten?".  
     
     Ik laat deze interesante gedachtenwisseling daar. Wil men m.i. naar huidig recht bereiken dat het recht tot het afkopen van in het bijzonder individueel opgebouwde pensioenrechten buiten de boedel valt, dan is het daarvoor noodzakelijk dat in rechte wordt aangevoerd en aannemelijk wordt gemaakt dat de IRA-aanspraken hoogstpersoonlijke rechten zijn. M.i. is dat niet op adequate wijze geschied.  
     
     3.7 Het onderdeel verwijst voorts naar het Besluit van 24 december 2002, nr. CPP2002/1640M, over Aanwijzing onzuivere buitenlandse pensioenregelingen. Dit besluit betreft de mogelijkheid tot aanwijzing van buitenlandse pensioenregelingen als zuivere pensioenregelingen voor de Wet op de loonbelasting. Op die manier wordt de mogelijkheid gecreëerd om de in het buitenland lopende pensioenregeling ook gedurende een tijdelijk verblijf in Nederland voort te zetten. Ik zie niet in wat van dit besluit in casu de relevantie is, aangezien het slechts ziet op de fiscale pensioenregelgeving. Onderdeel 2 faalt m.i. in zijn geheel.  
     
     3.8 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 2.7 en klaagt dat de door verzoekers gestelde niet-afkoopbaarheid in een Amerikaans faillissement wel degelijk van belang is voor de vraag of de rechter-commissaris de curator rechtens kon machtigen om de IRA in de VS te doen afkopen. Het valt volgens het onderdeel immers niet in te zien waarom zo'n overeenkomst, die wegens een aldaar aanvaarde beschermingsratio door een faillissementscurator niet kan worden afgekocht, bij faillietverklaring in Nederland wél afkoopbaar zou zijn, terwijl een PW- of WVB-pensioen dat niet zou zijn.  
     
     3.9 Ook dit onderdeel faalt. De vraag of aanspraken naar Amerikaans recht door de curator kunnen worden afgekocht is een vraag van Amerikaans recht. Zoals hierboven is aangegeven, is op een Nederlandse faillissementsprocedure Nederlands faillissementsrecht van toepassing. De vraag rijst of de VS de extraterritoriale werking van het Nederlands faillissementsrecht accepteert, maar deze vraag dient door de Amerikaanse rechter te worden beantwoord. Deze kwestie hoeft de rechter-commissaris niet in zijn beslissing over de toestemmingsverlening te betrekken.  
     
     3.10 Ik merk nog op dat het Nederlandse faillissementsrecht de failliete schuldenaar door middel van art 22a Fw. bescherming biedt tegen uitwinning van zijn oudedagsvoorziening indien de door hem afgesloten pensioenverzekeringen naar buitenlands recht niet als hoogstpersoonlijke rechten kunnen worden gekwalificeerd. De Nederlandse wetgever oordeelt deze bescherming adequaat. In de parlementaire geschiedenis aangaande de wijziging van de Faillissementswet wordt met betrekking tot de bescherming van levensverzekeringen en pensioenen onder meer het volgende opgemerkt(11):  
     
     "(...)Van Veen heeft kritiek op de idee dat verzekeringen met een verzorgingskarakter bescherming tegen crediteursverhaal toekomt. Overigens worden hiervoor - anders dan Van Veen opmerkt - geen argumenten ontleend aan de pensioenwetgeving, maar berust deze bescherming op de gedachte dat verhaal op verzekeringsvormen waaraan een verzorgingselement ten grondslag ligt om sociale overwegingen dient te worden beperkt.(...) Deze bescherming is vooral van belang voor diegenen - zoals bijvoorbeeld zelfstandigen - die niet door middel van een pensioenverzekering een oudedags- of nabestaandenvoorziening opbouwen, en daarvoor derhalve zijn aangewezen op het sluiten van een levensverzekering. Anders dan Van Veen suggereert worden overigens pensioenen wel degelijk beschermd tegen de uitwinning door schuldeisers om zodoende recht te doen aan de verzorgingsdoelstelling van pensioen.(...) In dit verband verdient opmerking dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 30 mei 1997, NJ 1997, 573, met betrekking tot een pensioenrecht op grond van de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling heeft beslist dat de curator in het faillissement van de deelnemer - gelet diens belang bij instandhouding van de door hem getroffen pensioenvoorziening - daarover niet mag beschikken door dit af te kopen. In het verlengde daarvan ligt het ook voor de hand om levensverzekeringen met eenzelfde verzorgingsdoelstelling eveneens te beschermen, ten einde ook diegenen die geen pensioenrechten opbouwen de mogelijkheid te bieden een voorziening te treffen voor de oudedag en/of voor nabestaanden. Met het criterium &lt;&lt;onredelijke benadeling&gt;&gt; kan daarbij naar mijn mening op evenwichtige wijze rekening worden gehouden met enerzijds de belangen van de schuldeisers, en anderzijds de belangen van degene ten behoeve van wiens verzorging de verzekering is gesloten. Het criterium staat immers toe dat levensverzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging van de oude dag of nabestaanden (geheel of gedeeltelijk) uitwinbaar zijn".  
     
     Door toetsing van de afkoop aan het criterium van art. 22a Fw heeft de rechtbank m.i. de bescherming geboden die de wetgever bij verzekeringen met verzorgingskarakter voor ogen stond.  
     
     3.11 Aangezien het middel niet tot cassatie leidt behoeft het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep geen bespreking.  
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 De cassatietermijn bedraagt op grond van art. 426 lid 2 Rv jo. art. 67 lid 1 Fw 10 dagen.  Het cassatieverzoekschrift is op 4 oktober 2007 ontvangen op de civiele griffie van de Hoge Raad.   
       2 J. Israël, Grensoverschrijdend insolventierecht 2006, p. 27. 
       3 J. Israël, Grensoverschrijdend insolventierecht 2006, p. 27 & 28.  
       4 J. Israël, Grensoverschrijdend insolventierecht 2006, p. 29. 
       5 J. Israël, Grensoverschrijdend insolventierecht 2006, p. 29. 
       6 HR 27 februari 1942, NJ 1942, 350. 
       7 B.Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring I, nr. 2163.   
       8 NJ 1985, 37 rov. 3.2. 
       9 Annotatie van H.P.J. Ophof bij HR 30 mei 1997, RvdW 1997, 133 C, TVVS 1997, nr. 97/8, p. 252.  
       10 TvI 1998, p. 26.  
       11 Kamerstukken I 1997/98, 22 969 en 23 429, nr. 297, p. 1-2.