ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:971

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:971 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-04-2014 / HD 200.105.570-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-08

Zaaknummer: HD 200.105.570-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:971

---

Investments. Berekening hoofdsom na toepassing Duisenberg-Regeling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.105.570/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.L.M. van Gastel te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Investments] Investments (Ireland) Limited, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], Ierland, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 9 oktober 2012 (in het incident) en 3 september 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, onder zaak/rolnummer 566934 / 2031/08 gewezen vonnissen van 11 februari 2009, 22 juli 2009 en 9 december 2009, 13 juli 2011 en 22 februari 2012. 
     
     
   
   
     
       8 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 3 september 2013; 
     
       
         de akte na tussenarrest van [Investments] van 15 oktober 2013 met producties; 
       
       
         de antwoordakte na tussenarrest van 12 november 2013 van [appellante]. 
       
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       9.1. 
       Het hof heeft in voormeld tussenarrest (rov. 6.8.3) geoordeeld dat Dexia en [appellante] op of omstreeks 13 januari 2000 de effectenlease-overeenkomst (met contractnummer  [contractnummer 1.] ) (prod 2 inl. dagv.) zijn aangegaan. Het hof heeft voorts geoordeeld dat nu [appellante] en/of [ex-echtgenoot van appellante] zich niet op de voet van artikel 7:908 lid 2 BW aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben onttrokken, zij als gerechtigden gelden in de zin van die overeenkomst, en dat zij aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst zijn gebonden (rov. 6.9.2.).  
       
     
     
       9.2. 
       
         Het hof heeft in voormeld tussenarrest (rov. 6.2. sub (ii)) vastgesteld dat Dexia deze overeenkomst in verband met een betalingsachterstand van [appellante] op of omstreeks 6 augustus 2003 heeft beëindigd (rov. 6.2. sub (ii)).  
         Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekening (prod. 1 conclusie van repliek) is vermeld dat [appellante] een bedrag van € 9.967,32 aan Dexia is verschuldigd.  
         Dit bedrag is op de eindafrekening als volgt gespecificeerd: 
         Opbrengst verkoop						€  6.514,08 
         Tegoeden contract [contractnummer 1.]				Bij 	€     112,68 
         								--------------	 
         
           	Subtotaal bij:		€  6.626,76 
         
       
       
       
         77 Resterende termijnen à € 113,68	Af  € 8.753,36 
         Contant gemaakt tegen 5,00%				Af	€  7.500,35 
         Eerste aflossingstermijn					Af	€       45,38 
         Beëindigingskosten					Af	€     122,18 
         Contant gemaakte restant hoofdsom			Af	€  7.998,97 
         Achterstallige post(en) van contract [contractnummer 1.]		Af	€     927,20 
         							 	--------------		 
         
           Subtotaal af:		€ 16.594,08 
         
         								-------------- 
         
           Totaal () te voldoen						€  9.967,32 
         
       
       
     
     
       9.3. 
       
         
          [appellante] heeft, zoals blijkt uit de door haar gemaakte berekening in de akte van 13 mei 2009, erkend dat zij tot en met de beëindigingsdatum van de effectenleaseovereenkomst (met nummer  [contractnummer 1.] ) op 6 augustus 2003 35 termijnen van € 113,68 had voldaan en dat zij na de beëindigingsdatum nog 77 termijnen diende te betalen.  
         Uit het feit dat blijkens de overeenkomst de verschuldigde rente over de aankoopsom moest worden voldaan in 120 maandelijkse termijnen, [appellante] op de beëindigingsdatum slechts 35 termijnen aan Dexia had betaald en na de beëindigingsdatum nog 77 termijnen zouden verschijnen, volgt reeds dat op de beëindigingsdatum sprake was van 8 achterstallige maandtermijnen. Het op de eindafrekening achter het kopje  “Achterstallige post(en) van contract [contractnummer 1.]”  opgenomen bedrag van € 927,20 heeft, naar het hof uit de stellingen van [Investments] begrijpt, ook betrekking op deze 8 achterstallige maandtermijnen. Gezien de hoogte van de maandelijkse termijn van € 113,68 zou dit echter neerkomen op een bedrag van (8 x € 113,68 is) € 909,44. [Investments] heeft dit verschil niet toegelicht. Het hof zal derhalve ervan uitgaan dat [appellante] ter zake achterstallige posten € 909,44 aan [Investments] is verschuldigd.  
         Voor zover [appellante] in de antwoordakte na tussenarrest heeft bedoeld te stellen dat blijkens de eindafrekening 43 termijnen zijn betaald, berust deze stelling op een onjuiste interpretatie van de eindafrekening. Het hof gaat hieraan, mede gezien het feit [appellante] zelf heeft erkend dat zij slechts 35 termijnen heeft voldaan, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het bedrag van € 909,44 zal derhalve worden meegenomen in de berekening van het bedrag dat [appellante] verschuldigd is aan [Investments]. 
       
       
     
     
       9.4. 
       In de eindafrekening is een bedrag van € 122,18 vermeld ter zake  “Beëindigingskosten” . Het hof begrijpt gezien de berekening van [appellante] in haar akte van 13 mei 2009 en in haar antwoordakte na tussenarrest, dat [appellante] betwist dat beëindigingskosten zijn verschuldigd. Nu [Investments] de grondslag van deze post niet heeft onderbouwd, zal deze worden afgewezen. 
       
       
         9.5.1 
         Het hof heeft in het tussenarrest [Investments] in de gelegenheid gesteld toe te lichten waarom zij (althans Dexia) de 77 resterende termijnen (contant gemaakt tegen 5,00%) geheel heeft opgeëist en niet, zoals [appellante] aangeeft, de kortingsregeling, zoals omschreven in artikel 2 van de overeenkomst, heeft toegepast (rov. 6.10.7). In dat artikel is bepaald dat lessee het recht heeft de overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en dat in geval van vervroegde beëindiging een korting van 50% wordt verleend op de resterende maandbedragen. 
         
       
       
         9.5.2 
         
           
            [Investments] heeft in de akte na tussenarrest gesteld dat indien, zoals in het onderhavige geval, de lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van maandtermijnen de kortingsregeling van artikel 2 van de overeenkomst niet van toepassing is. In dat geval wordt ingevolge de artikelen 6 en 15 van de toepasselijke Bijzondere voorwaarden Effecten Lease (hierna: Bijzondere voorwaarden) (prod. 3 bij akte na tussenarrest) het na de beëindigingdatum van de overeenkomst nog onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom in zijn geheel opgeëist en - naar het hof uit de eindafrekening begrijpt - behoudens de eerste aflossingstermijn van € 45,38, contant gemaakt. 
           
            [appellante] heeft deze uitleg van [Investments] niet betwist, doch stelt in haar antwoordakte na tussenarrest dat [ex-echtgenoot van appellante] in zijn brieven aan Dexia van 8 maart 2001 en 16 oktober 2001 reeds heeft aangegeven dat hij het niet eens was met de overeenkomst en dat hij deze wilde beëindigen. Dit betekent, aldus [appellante], dat de betreffende bepalingen uit de Bijzondere voorwaarden niet van toepassing zijn en dat de kortingsregeling van artikel 2 van de overeenkomst moet worden toegepast.  
         
         
       
       
         9.5.3 
         In voormeld tussenarrest (rov. 6.10.4) heeft het hof geoordeeld dat de brieven van [ex-echtgenoot van appellante] aan Dexia van 8 maart 2001 en 16 oktober 2001, waarin [ex-echtgenoot van appellante] bezwaar maakt tegen de maandelijkse incasso van f 250,52 uit hoofde van de (hem onbekende) overeenkomst met contractnummer  [contractnummer 1.]  en om opheldering vraagt, geenszins kunnen worden aangemerkt of begrepen als brieven waarin [ex-echtgenoot van appellante] de vernietigbaarheid van de overeenkomst inroept in verband het ontbreken van zijn (schriftelijke) toestemming voor het aangaan van die overeenkomst. Anders dan [appellante] thans in haar antwoordakte na tussenarrest stelt, kan uit deze brieven ook niet worden opgemaakt of worden begrepen dat [appellante] deze effectenlease-overeenkomst wilde beëindigen. Het hof zal derhalve aan de stelling van [appellante] dat zij, althans [ex-echtgenoot van appellante], de effectenlease-overeenkomst heeft beëindigd, voorbijgaan, zodat artikel 2 van de overeenkomst toepassing mist.  
         
       
       
         9.5.4 
         Dit betekent dat Dexia die de overeenkomst in verband met een betalingsachterstand van [appellante] heeft beëindigd, op grond van artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden gerechtigd was het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom in zijn geheel op te eisen, zij het dat Dexia kennelijk op grond van het bepaalde in artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden de na de beëindigingsdatum nog te verschijnen 77 maandtermijnen en de restanthoofdsom contant heeft gemaakt tegen 5%. 
         
       
     
     
       9.6. 
       Uit het vorenstaande volgt dat [appellante], uitgaande van de eindafrekening, op 6 augustus 2003 een bedrag van (€ 9.967,32 minus € 927,20 plus € 909,44 minus € 122,18 is) € 9.827,38 aan Dexia was verschuldigd. 
       
     
     
       9.7. 
       
        [Investments] is bij de berekening van de door haar gevorderde en in de akte van 11 maart 2009 gespecificeerde hoofdsom van € 7.895,18 uitgegaan van de eindafrekening van Dexia. [Investments] heeft op het bedrag van € 9.967,32 (dat het hof thans heeft vastgesteld op voormeld bedrag van € 9.827,38) onder toepassing van de Duisenberg-Regeling 66,67% van het behaalde koersresultaat uit de overeenkomsten met contractnummers  [contractnummer 1.]  (koersverlies € 4.487,52) en  [contractnummer 2.]  (koerswinst € 1.318,74), zijnde € 2.112,63 (zie rov. 6.10.4) in mindering gebracht, evenals een tweetal dividenduitkeringen/vergoedingen van € 26,64 en € 46,55, en dit bedrag vermeerderd met een, volgens [Investments], na de eindafrekening gestorneerde termijn van € 113,68, hetgeen in totaal neerkomt op de gevorderde hoofdsom van € 7.895,18. 
       
       
         9.8.1 
         Het hof heeft in voormeld tussenarrest (rov. 6.10.4) vastgesteld dat [appellante] niet gemotiveerd heeft betwist dat zij ter zake effectenlease-overeenkomst met contractnummer  [contractnummer 1.]  een koersverlies van € 4.487,52 heeft geleden. In voormeld tussenarrest (rov. 6.10.2) heeft het hof voorts vastgesteld dat [appellante] niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist dat de effectenlease-overeenkomst met contractnummer  [contractnummer 2.]  op of omstreeks 7 mei 2001 is geëindigd met een koerswinst van € 1.318.74, en dat derhalve van de juistheid van dit bedrag wordt uitgegaan. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. 
         
       
       
         9.8.2 
         
          [appellante] heeft in haar antwoordakte na tussenarrest de hoogte van laatstgenoemd bedrag alsnog betwist. Zij stelt thans dat de koerswinst € 1.305,33 bedroeg en dat zij het bedrag dat resteerde na verrekening van de achterstanden op de contracten  [contractnummer 2.]  en  [contractnummer 1.] , zijnde € 681,57, nooit heeft ontvangen.  
         
       
       
         9.8.3 
         
           Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op voormelde in 6.10.2. (en hiervoor in 9.8.1) gegeven bindende eindbeslissing. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] niet in staat was reeds aanstonds na de akte van [Investments] van 11 maart 2009 de juistheid van het door [Investments] genoemde bedrag van € 1.318,74 te betwisten. Het hof merkt daarbij op dat [appellante] het bedrag van € 1.318,74 ook zelf noemt in haar akte van 13 mei 2009, zij het dat [appellante] daarin niet aangeeft dat het hier om een koerswinst uit hoofde van contractnummer  [contractnummer 2.]  zou gaan. Dit bedrag was overigens ook reeds weergegeven op de Duisenberg-berekening van 9 september 2008 (prod. 1 conclusie van repliek).  
           Het hof zal derhalve uitgaan van het door [Investments] aan de hand van voormelde koerswinst (en koersverlies uit hoofde van contractnummer  [contractnummer 1.] ) berekende koersresultaat en de daarop gebaseerde Duisenbergvergoeding van € 2.112,63.  
           Het hof zal voorbijgaan aan de door [appellante] eerst bij antwoordakte na tussenarrest ingenomen stelling dat zij het bedrag dat, naar haar zeggen, na verrekening van de achterstanden uit hoofde van de beide overeenkomsten resteerde, nooit zou hebben ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] niet eerder in staat zou zijn geweest om van deze beweerde verrekening opgave te doen. Nog daargelaten het feit dat [appellante] deze stelling niet nader heeft onderbouwd, zal het hof hieraan, als zijnde tardief aangevoerd, voorbijgaan. 
         
         
       
       
         9.9.1 
         Het hof heeft in het tussenarrest [Investments] in de gelegenheid gesteld schriftelijk bewijs te leveren van haar stelling dat na het opmaken van de eindafrekening een aanvankelijk geïncasseerde termijn van € 113,68 (termijn 43) is gestorneerd. 
         
       
       
         9.9.2 
         
          [Investments] heeft bij akte na tussenarrest (prod. 1) een uitdraai uit het klantinformatiesysteem van Dexia overgelegd. Het betreft hier een uitdraai van relatienummer [relatienummer] ten name van [appellante]. [appellante] heeft niet betwist dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten onder dit relatienummer, dat overigens ook is vermeld op de eindafrekening van 6 augustus 2003, bij Dexia waren geadministreerd. [Investments] heeft gesteld dat zij niet gerechtigd is tot de bankadministratie van Dexia en dat Dexia ook geen bankafschriften aan [Investments] ter beschikking heeft gesteld. 
         
       
       
         9.9.3 
         
           Op de uitdraai van relatienummer [relatienummer] ten name van [appellante] is vermeld dat na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst met contractnummer  [contractnummer 1.]  op 6 augustus 2003, en dus na het opmaken van de eindafrekening, op 20 augustus 2003 ter zake dit contractnummer een bedrag van € 113,68 is gestorneerd.  
           Het had vervolgens op de weg van [appellante] gelegen de juistheid van deze uitdraai en in het bijzonder dat op 20 augustus 2003 een termijn van € 113,68 is gestorneerd, gemotiveerd te betwisten, wat zij heeft nagelaten. Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat op 20 augustus 2003 een eerder betaalde termijn van € 113,68 is gestorneerd. Dit bedrag kan aldus worden meegenomen in de berekening van het verschuldigde bedrag. 
         
         
       
     
     
       9.10. 
       De slotsom luidt dat de door [Investments] gevorderde hoofdsom toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 9.827,38 minus € 2.112,63 minus € 26,64 minus € 46,55 plus € 113,68 is) € 7.755,24. [appellante] heeft niet gegriefd tegen de toewijzing door kantonrechter van de buitengerechtelijke kosten van € 833,00, zodat dit bedrag eveneens in hoger beroep toewijsbaar is. 
       
     
     
       9.11. 
       
         
          [Investments] heeft de wettelijke rente over de gevorderde hoofdsom van € 7.895,18 tot 10 januari 2008 berekend op een bedrag van € 568,45. [Investments] heeft evenwel in midden gelaten met ingang van welke datum wettelijke rente over de hoofdsom is berekend en gevorderd. Het hof zal bij gebreke van concrete aanwijzingen de wettelijke rente over de toewijsbare hoofdsom van € 7.755,24 derhalve toewijzen vanaf de in het petitum van de inleidende dagvaarding genoemde datum van 10 januari 2008.  
         Het hof ziet in hetgeen [appellante] in haar antwoordakte na tussenarrest heeft aangevoerd geen aanleiding de wettelijke rente eerst vanaf 1 februari 2010 toe te wijzen. [appellante] miskent overigens met deze eerst bij antwoordakte naar voren gebrachte bezwaren dat de gevorderde rentetermijnen en de restanthoofdsom reeds per 6 augustus 2003 contant zijn gemaakt, zodat van een dubbele berekening van (wettelijke) rente over de toewijsbare hoofdsom geen sprake is. 
       
       
     
     
       9.12. 
       
         Uit het vorenstaande volgt dat de grieven grotendeels falen. Nu het hof de hoofdsom zal toewijzen tot een bedrag van € 7.755,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2008, dient het eindvonnis in zoverre te worden vernietigd. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof het eindvonnis in zijn geheel vernietigen. 
         Het tussenvonnis van 13 juli 2011 zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het tussenvonnis van 13 juli 2011; 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis van 22 februari 2012 en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] tot betaling aan [Investments] van een bedrag van € 8.588,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 7.755,24 vanaf 10 januari 2008 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Investments] worden begroot: 
       op € 1.976,19 aan verschotten en op € 1.000,00 voor kosten advocaat in eerste aanleg; 
       op € 666,00 aan verschotten en op € 948,00 voor kosten advocaat in het hoger beroep;  
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       wijst de vordering van [Investments] voor het overige af; 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.