ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY8667

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY8667 Parket bij de Hoge Raad , 29-03-2013 / 12/00196

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-03-29

Zaaknummer: 12/00196

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY8667

---

Art. 81 lid 1 RO. Koop pony. Non-conformiteit? Dwaling? Ontbinding. Schadevergoeding.

Rolnr. 12/00196 
       Mr M.H. Wissink 
       Zitting: 11 januari 2013 
     
     
     conclusie inzake 
     
     
       [Eiseres],  
       wonende te [woonplaats] 
       (hierna '[eiseres]')  
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerster],  
       wonende te [woonplaats] 
       (hierna '[verweerster]') 
     
     
     
       1. Inleiding 
       1.1 Deze zaak betreft de ontbinding van een koopovereenkomst uit 2004 met betrekking tot een pony. Na een langdurige procedure heeft het Hof Leeuwarden bij eindarrest van 16 augustus 2011, LJN BR5103, de koopster in het ongelijk gesteld.  
     
     
     1.2 Het volgende heeft zich voorgedaan.(1) [Eiseres] heeft op 14 november 2004 de destijds tien jaar oude E-pony Beau Chevalier (verder: de pony) van [verweerster] gekocht. De pony was bestemd voor de op dat moment elf jaar oude dochter van [eiseres] ([betrokkene 1]), hetgeen bij beide partijen bekend was. De levering heeft eveneens op 14 november 2004 plaatsgevonden. [Eiseres] heeft korte tijd later [verweerster] telefonisch meegedeeld dat [betrokkene 1] tijdens haar eerste les op de pony (15 november 2004) door haar instructrice van de pony is afgehaald omdat de pony steigerde. Op 25 november 2004 heeft [eiseres] aan [verweerster] meegedeeld dat [betrokkene 1] niet meer op de pony durfde te rijden en begin december 2004 heeft zij aan [verweerster] meegedeeld dat de pony een trappende beweging richting [betrokkene 1] had gemaakt, alsmede dat de pony [betrokkene 1] had gebeten. Op 14 december 2004 heeft [eiseres] de pony aan de poort bij [verweerster] vastgebonden en is vervolgens weggereden.  
     
     1.3 [Verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [eiseres] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld om alsnog medewerking te verlenen aan de levering van de pony alsmede tot vergoeding van schade. [Eiseres] heeft in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij de koopovereenkomst ter zake van de pony (primair) heeft mogen ontbinden op grond van de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde, althans op grond van non-conformiteit, en (subsidiair) heeft mogen vernietigen op grond van dwaling en voorts dat [verweerster] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade. 
     
     1.4 De rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 28 februari 2007 geoordeeld dat [verweerster] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst expliciet(er) melding had moeten maken van het sterke karakter van de pony en dat, nu vaststaat dat [verweerster] "die nadere toelichting over het temperamentvolle karakter van de pony" niet heeft verstrekt, de pony niet de eigenschappen bezit, die [eiseres] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [Eiseres] heeft de koopovereenkomst volgens de rechtbank dan ook rechtsgeldig ontbonden. De vordering in conventie is vervolgens afgewezen en de vordering in reconventie is toegewezen voor zover het om de terugbetaling van de koopprijs ad € 4.500,00 en de proceskosten gaat en voor het overige afgewezen.  
     
     1.5 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft hangende het hoger beroep, in april 2007, de pony voor een bedrag van € 3.000,00 verkocht aan een derde. [Verweerster] heeft in verband hiermee haar eis gewijzigd in die zin dat, voor zover in cassatie van belang, slechts het prijsverschil ter hoogte van € 1.500,- en een vergoeding van gemaakte kosten werden gevorderd.  
     
     
       1.6.1 Het Hof in Leeuwarden heeft: 
       (i) bij arrest van 7 november 2007 een comparitie gelast; 
       (ii) bij arrest van 12 maart 2008 [eiseres] bewijs opgedragen voor feiten waaruit volgt dat de pony zich vrijwel direct na levering ernstig jegens [betrokkene 1] misdroeg en zich bleef misdragen; 
       (iii) bij arrest van 18 november 2008 geoordeeld dat [eiseres] door middel van getuigenverhoren in voornoemd bewijs is geslaagd en bepaald dat voor de verdere bewijsvoering van [eiseres] een deskundige zal worden benoemd om bericht uit te brengen over de stelling dat de pony ook al ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst ernstige gedragsproblemen vertoond moet hebben; 
       (iv) bij arrest van 23 juni 2009 P.J.H.M. Meeus benoemd als deskundige; 
       (v) bij arrest van 7 september 2010 geoordeeld dat [eiseres] met het bericht van de deskundige niet in het onder (iii) genoemde bewijs was geslaagd en dat daarom niet is vast komen te staan dat de pony niet de eigenschappen had die [eiseres] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten; het hof komt tot het oordeel dat daarom alsnog het verweer van [eiseres] aan de orde komt dat overeen zou zijn gekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden als het niet zou klikken tussen haar dochter [betrokkene 1] en de pony en heeft [eiseres] in dat verband een bewijsopdracht gegeven; en 
       (vi) bij eindarrest van 16 augustus 2011, na getuigenverhoren, geoordeeld dat [eiseres] niet in het onder (v) genoemde bewijs was geslaagd en haar veroordeeld tot betaling aan de [verweerster] van € 1.500,- (restant koopprijs) en van een bedrag aan verzorgingskosten van € 185,49 per maand vanaf 14 december 2004 tot 9 juni 2007, een en ander met rente, alsmede de proceskosten in beide instanties. 
     
     
     1.6.2 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, in zijn tussenarrest van 7 november 2007 overwogen: 
     
     "4. De kern van de zaak - die in grief 3 aan de orde wordt gesteld - betreft de vraag of de pony ten tijde van de levering aan de overeenkomst beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW. Het hof stelt hierbij voorop dat de stelplicht en bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op [eiseres] liggen, nu zij zich beroept op een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door [verweerster] en op die grond de koopovereenkomst heeft ontbonden. 
     
     4.1 [Eiseres] heeft in dit verband naar voren gebracht dat de pony - ook tijdens het rijden - steigerde, met opengesperde mond op [betrokkene 1] afliep en naar haar beet en sloeg. Volgens haar was de pony levensgevaarlijk en behoefde onder geen enkele voorwaarde verwacht te worden dat de pony deze gedragingen aan de dag zou leggen. Het door partijen gevoerde debat over de vraag wat er door hen tijdens het aankoopgesprek op 14 november 2004 is gezegd - naar het hof begrijpt: met betrekking tot de eigenschappen die de pony zou (moeten) hebben - dóet daarom niet ter zake, aldus [eiseres] (memorie van antwoord, p. 6). 
     
     4.2 [Verweerster] heeft hier tegenover gesteld dat zij de pony zelf heeft gefokt en zadelmak heeft gemaakt toen hij ongeveer vier jaar oud was. De dochter van [verweerster], [betrokkene 2], is enige tijd later dressuur met de pony gaan rijden en heeft hem naar het wedstrijdniveau M2 gereden, waarin de combinatie reeds een aantal winstpunten had behaald. Toen [betrokkene 2] met rijden op de pony begon, was zij twaalf jaar oud. Naast het deelnemen aan wedstrijden heeft de pony ook meegedaan aan allerlei verenigingsactiviteiten zoals ponyspelen, de intocht van Sinterklaas en bosritten. De pony was dan ook 100% betrouwbaar, maar had wel een sterk karakter, hetgeen zij ([verweerster]) ook aan [eiseres] heeft meegedeeld. Van een levensgevaarlijke pony was dan ook beslist geen sprake, aldus nog steeds [verweerster]. 
     
     4.3 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Tussen partijen is niet in geschil dat een pony, die is bestemd voor het gebruik door een meisje van elf jaar, betrouwbaar dient te zijn, zij het dan dat [verweerster] heeft betoogd dat zij [eiseres] heeft verteld dat de pony een pittig karakter had (wat [eiseres] een pré zou hebben gevonden), hetgeen [eiseres] vervolgens heeft betwist. [Eiseres] heeft naar het oordeel van het hof terecht gesteld dat een "pittig karakter" niet op een lijn gesteld kan worden met het gedrag dat de pony volgens haar na de levering ten toon spreidde, zodat in het midden kan blijven of [verweerster] de hiervoor bedoelde opmerking daadwerkelijk heeft gemaakt. [verweerster] mist derhalve belang bij de bespreking van grief 1. 
     
     4.4 Voorts overweegt het hof dat [eiseres] op toereikende wijze heeft gesteld dat de pony zich na de levering ernstig jegens [betrokkene 1] misdroeg, maar dat [verweerster] de door [eiseres] gestelde feiten vervolgens heeft betwist. Dit brengt mee dat [eiseres] haar stellingen op dit punt zal moeten bewijzen. Om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is van non-conformiteit, is evenwel niet voldoende dat bewezen wordt dat de pony zich na de levering zo ernstig heeft misdragen als [eiseres] stelt, maar dient ook komen vast te staan dat de pony zich ten tijde van de levering al min of meer in die zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was. [Eiseres] heeft echter niet bestreden dat de pony voordat hij aan haar werd verkocht aan diverse dressuurwedstrijden en verenigingsactiviteiten - waaronder een Sinterklaasintocht waarbij, getuige de door [verweerster] overgelegde foto, zeer veel mensen aanwezig waren - heeft deelgenomen, en bovendien werd bereden door de (eveneens vrij jonge) dochter van [verweerster]. Het hof kan [verweerster] voorshands volgen in haar stelling dat deze omstandigheden er bepaald niet op duiden dat de pony "levensgevaarlijk" was in de tijd dat hij nog van haar was. Hier komt bij dat, zoals [eiseres] zelf heeft gesteld (zie memorie van antwoord, p 2), een koper van een dier niet weet hoe dat dier zich in een voor hem nieuwe omgeving gaat gedragen en het bovendien een feit van algemene bekendheid is dat een dier vanwege zijn eigen energie altijd iets onberekenbaars in zich heeft (welke gedachte ook ten grondslag ligt aan de voor bezitters van dieren geldende risico-aansprakelijkheid; zie art. 6:179 BW). Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat [eiseres] niet voldoende feiten heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de pony reeds ten tijde van de koopovereenkomst te Waalre op 14 november 2004 niet aan de overeenkomst beantwoordde. 
     
     
       4.5 Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten, waarbij [eiseres] in de gelegenheid zal worden gesteld om zich hierover uit te laten en waarbij ook aan de orde gesteld zal worden hoe zij eventueel bewijs denkt te leveren van feiten of omstandigheden, waarop gebaseerd kan worden dat de pony ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Voorts zal hof in ieder geval aan de orde stellen of [eiseres], zoals zij bij memorie van antwoord heeft gesteld en waarop [verweerster] nog niet heeft kunnen reageren, de eigendomspapieren van de pony al aan laatstgenoemde heeft geretourneerd, terwijl daarnaast de vordering tot schadevergoeding (bestaande uit de verzorgingskosten van de pony) van [verweerster] besproken zal worden. Het hof wijst op dat [verweerster] alleen heeft vermeld wat de volgens haar gebruikelijke kosten van een pensionstalling zijn, maar niet - zoals [eiseres] tot haar verweer heeft aangevoerd - wat de werkelijke verzorgingskosten waren. 
       (...) 
     
     
     5. Het hof overweegt thans reeds dat in het geval geoordeeld zou moeten worden dat het beroep van [eiseres] op non-conformiteit faalt omdat niet vast is komen te staan dat de pony ten tijde van de aflevering al (zeer) onbetrouwbaar was, het in eerste aanleg door haar gedane beroep op dwaling eveneens dient te falen omdat in dat geval niet valt in te zien dat een van de in art. 6:228 BW genoemde gevallen van dwaling aan de orde zou kunnen zijn." 
     
     1.6.3 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, in zijn tussenarrest van 7 september 2010 overwogen: 
     
     "3.1. De deskundige concludeert in zijn "Conclusie ten aanzien van de gedragingen" in het antwoord op deze vraag dat de door de pony vertoonde gedragingen 
     
     
       "specifieke gedragingen zijn die door ieder paard kunnen worden vertoond als ze in een specifieke omstandigheid gebracht worden. Het is daarom zeker niet uit te sluiten dat de pony ze eerder vertoond heeft, om de gedragingen misdragingen te noemen gaat echter te ver."  
       (...) 
       5. De deskundige oordeelt in zijn antwoord dat de in dit verband door verkoper [verweerster] aangedragen feiten van deelname door de pony aan dressuurwedstrijden en Sinterklaas intochten sterke argumenten zijn voor de betrouwbaarheid van de pony. 
       (...) 
       6.1. De deskundige heeft (...) - voor zover van belang - er nog op gewezen dat ook topruiters er van uitgaan tijd nodig te hebben om een (nieuw) paard in andere omstandigheden te leren kennen. 
     
     
     7. Het hof is van oordeel dat mede gelet op de door de deskundige gegeven onderbouwing van het voorgaande - anders dan door [eiseres] is gesteld - met het deskundigenbericht niet het door het hof opgedragen bewijs is geleverd, omdat met dit oordeel van de deskundige niet is komen vast te staan dat "met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" de pony de door [eiseres] gestelde misdragingen al moet hebben vertoond ten tijde of voor de levering." 
     
     1.6.4 Het hof heeft in zijn eindarrest van 16 augustus 2011, voor zover in cassatie van belang, overwogen: 
     
     "16. Het hof constateert dat de verklaring van [eiseres] dat [verweerster] haar heeft meegedeeld dat ze de pony weer mochten terugbrengen alleen wordt ondersteund door de verklaring van haar echtgenoot. Voorts constateert het hof dat de verklaringen van [eiseres] en haar echtgenoot niet volledig op elkaar aansluiten. De echtgenoot van [eiseres] heeft verklaard dat [verweerster] deze mededeling ook heeft gedaan bij het uitzwaaien. [Eiseres] heeft dit niet verklaard. Bij de waardering van de verklaring van de echtgenoot van [eiseres] neemt het hof voorts in aanmerking dat hij belang heeft bij een voor [eiseres] gunstige uitkomst van deze procedure. 
     
     17. De verklaringen van [eiseres] en haar echtgenoot staan lijnrecht tegenover de verklaring van [verweerster]. De andere op dit onderdeel gehoorde getuigen - [betrokkene 1], de echtgenoot van [verweerster] en [betrokkene 2] - hebben in het geheel niet gehoord dat [verweerster] deze mededeling heeft gedaan. 
     
     
       18. Het hof acht de verklaring van [eiseres] en van haar echtgenoot in dat licht onvoldoende bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden wanneer het niet zou klikken tussen [betrokkene 1] en de pony. [Eiseres] is daarmee niet geslaagd in het (...) aan haar opgedragen bewijs.  
       (...) 
     
     
     28. [Eiseres] heeft de hoogte van het door [verweerster] gevorderde maandelijkse bedrag aan kosten van verzorging betwist. [Verweerster] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen onweersproken gesteld dat zij een paardenpension heeft en dat de pony een box in beslag heeft genomen, die zij anders aan een pensionklant zou hebben kunnen verhuren. [Verweerster] heeft bij akte in het geding brengen van stukken ten behoeve van de comparitie van 7 februari 2008 de tarieven van haar pensionstal in het geding gebracht. Het hof zal deze twee producties als uitgangspunt nemen voor de vaststelling van de kosten van verzorging. 
     
     29. Het hof gaat uit van de tarieven die gelden in het geval de kleinste - daarop vermelde - box wordt benut, nu het hier een pony betreft, en niet is gesteld of gebleken dat een grotere box benodigd zou zijn geweest. De maandelijkse basiskosten voor de stalling exclusief BTW zijn in dat geval € 242,49. Het daarin opgenomen bedrag voor arbeid groot € 57,00 neemt het hof niet over, nu [verweerster] niet heeft gesteld noch is gebleken dat zij de verzorging van de pony van [eiseres] in de uitoefening van haar bedrijf op zich heeft genomen, zodat zij niet gerechtigd is tot loon. Het hof berekent de maandelijkse kosten die voor [verweerster] met de verzorging van de pony van [eiseres] gepaard zijn gegaan daarmee op € 185,49." 
     
     1.7 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 16 november 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 7 november 2007 en 7 september 2010 en tegen het eindarrest van 16 augustus 2011. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [eiseres] heeft nog een conclusie van re- en dupliek ingediend. 
     
     2. Bespreking van de middelen in het principale beroep 
     
     2.1 De cassatiedagvaarding bevat vier middelen. 
     
     2.2 Middel 1 ziet op rov. 4.4 en 4.5 van het tussenarrest van 7 november 2007. Het bevat twee klachten.  
     
     
       2.3 Volgens de eerste klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewijslast wat betreft het gedrag van de pony ten tijde van de levering bij [eiseres] te leggen. Dit oordeel is in strijd met artikel 149 en 150 Rv, aldus de klacht.  
       In de cassatiedagvaarding ontbreekt een nadere toelichting, die wel wordt gegeven in de schriftelijke toelichting van [eiseres]. [Verweerster] betoogt in haar schriftelijke toelichting op p. 2 dat de klacht daarom niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ik ben geneigd [verweerster] daarin te volgen in het licht van de vaste rechtspraak van Uw Raad over de aan een middel te stellen eisen (zie HR 5 november 2010, LJN BN6196, rov. 3.4.1). Ik zal dit echter in het midden laten en de klacht volledigheidshalve bespreken. Zij kan naar mijn mening niet slagen.  
     
     
     2.4 Volgens de klacht zoals toegelicht in de schriftelijke toelichting nr. 2 van [eiseres] heeft het hof miskend dat bewijs pas aan de orde komt als de non-conformiteit wordt betwist door de verkoper. De s.t. van [eiseres] nr. 4 betoogt dat de discussie niet zag op de gedragingen van het dier, maar op, kort gezegd, het karakter van het dier. Volgens de s.t. nr. 1 heeft [eiseres] aan haar beroep op artikel 7:17 BW ten grondslag gelegd, dat zij verwachtte een goedaardig dier dat geschikt was voor een 11-jarig meisje om als rijdier te gebruiken. Volgens de s.t. nr. 2 (slot) heeft [verweerster] niet gesteld dat de pony 'kuikenmak' was. De s.t. klaagt in nr. 5 daarom over de bewijsopdracht. 
     
     
       2.5.1 In rov. 4.1 t/m 4.3 van het arrest van 7 november 2007 geeft het hof het partijdebat over de non-conformiteit weer. Het hof concludeert in rov. 4.3 (a) dat de pony betrouwbaar moet zijn en niet de door [eiseres] gestelde gedragingen moet vertonen en (b) dat niet ter zake doet of al dan niet tijdens het verkoopgesprek is medegedeeld dat de pony een pittig karakter had.  
       In verband met het onder (b) bedoelde punt verwijst het hof in rov. 4.1 naar stellingen van [eiseres] in haar MvA, p. 6 (inhoudende, kort gezegd, dat de gedragingen van het dier ten grondslag liggen aan de gevorderde ontbinding c.q. vernietiging en dat niet ter zake doet wat tijdens het verkoopoverleg al dan niet zou zijn gezegd). Het hof oordeelde dan ook dat [verweerster] geen belang had bij haar grief 1 (inhoudende: "Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het voor [eiseres] belangrijk was dat de pony een rustig karakter zou hebben en dat [verweerster] onvoldoende expliciet aan [eiseres] melding zou hebben gemaakt van (ook) het pittige karakter van de pony."). 
       Het hof gaat vervolgens in op het gedrag en de betrouwbaarheid van de pony. Na in rov. 4.4 te hebben vastgesteld dat [eiseres] op toereikende wijze heeft gesteld dat de pony zich na de levering ernstig jegens [betrokkene 1] misdroeg, heeft het hof als maatstaf voor de non-conformiteit geformuleerd of "de pony zich ten tijde van de levering al min of meer in die zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was." In verband met die vraag geeft het hof de stellingen van [verweerster] weer over het gebruik van de pony door (de dochter van) [verweerster] en concludeert het hof in rov. 4.4, slot, dat [eiseres] niet voldoende feiten heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de pony reeds ten tijde van de koopovereenkomst te Waalre op 14 november 2004 niet aan de overeenkomst beantwoordde. Vervolgens heeft ten aanzien van dit punt bewijslevering plaatsgevonden. 
       Ik merk op dat het debat in appel met het arrest van 7 november 2007 een wat andere wending kreeg dan in eerste aanleg. Dit is bij pleidooi aan de orde gesteld (zie de pleitnotities voor de zitting van 18 mei 2011 van mr. Meijer, nr. 2). Het hof is blijkens rov. 1-3 en 5 van het eindarrest van 16 augustus 2011 bij zijn eerder gegeven eindbeslissingen gebleven. 
     
     
     2.5.2 Uit het middel zelf (waarover ik al een opmerking maakte), maar ook uit de daarop gegeven schriftelijke toelichting (waarin sporadisch wordt verwezen naar stukken van de feitelijke instanties), blijkt niet dat het oordeel van het hof - kort gezegd, dat het gedrag en de betrouwbaarheid van de pony onderzocht moeten worden - als onbegrijpelijk moet worden gekwalificeerd. Het hof heeft voorts kunnen oordelen dat [verweerster] de gestelde non-conformiteit, zoals door het hof begrepen, heeft betwist. Grief 3 van [verweerster] hield immers in dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de pony niet de eigenschappen bezat die [eiseres] op grond van de overeenkomst mocht verwachten (zie MvG p. 2 en p. 9-10).  
     
     2.6 Volgens de klacht zoals toegelicht in de s.t. nr. 2 van [eiseres] heeft het hof verder miskend dat volgens artikel 150 Rv bewijs op de koper rust onder de voorwaarde dat er tussen het sluiten van de overeenkomst en het blijken van de non-conformiteit een zodanige tijdsperiode moet liggen, dat inderdaad in redelijkheid met de mogelijkheid rekening moet worden gehouden dat de non-conformiteit eerst in deze tijdsperiode is ontstaan.  
     
     2.7 In het onderhavige geval is geen sprake van consumentenkoop (zie rov. 4 van het arrest van 16 augustus 2011) zodat het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 3 BW toepassing mist. De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de koper volgens artikel 150 Rv (bij voldoende betwisting) ook de bewijslast draagt van, kort gezegd, een non-conformiteit die kort na de aflevering zou zijn gebleken. De rechter kan aan de feiten een vermoeden ontlenen dat sprake is van non-conformiteit en oordelen dat de koper, behoudens tegenbewijs, de gestelde non-conformiteit voorshands heeft bewezen. Mogelijk bedoelt het middel gezien het betoog in de s.t. nrs. 3 en 5 hierover te klagen. Dit heeft het hof echter niet miskend, nu uit rov. 4.4 duidelijk blijkt waarom het hof geen aanleiding zag de gestelde non-conformiteit in dit geval voorshands bewezen te achten. Het betoog in de s.t. nr. 3 miskent overigens het oordeel van het hof in zijn arrest 7 september 2010 over het deskundigenbericht.  
     
     
       2.8 Volgens de tweede klacht van middel 1 is de bewijslastverdeling innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof de bewijslast wat betreft het gedrag van de pony na de levering en het gedrag van de pony voor en ten tijde van de levering beide bij [eiseres] legt. 
       De klacht faalt omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de bewijslastverdeling innerlijk tegenstrijdig zou zijn. 
     
     
     2.9 Middel 2 ziet op rov. 5 van het tussenarrest van 7 november 2007. Het klaagt dat het hof het verschil tussen non-conformiteit en dwaling zou hebben miskend door op voorhand het beroep van [eiseres] op dwaling af te wijzen. Het middel voert aan dat goed mogelijk is dat wel aan het conformiteitsvereiste is voldaan, maar toch sprake is van dwaling.  
     
     2.10 Het middel kan niet slagen, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Het middel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof in algemene zin het verschil tussen non-conformiteit en dwaling zou hebben miskend. Uit het arrest blijkt niet dat het hof dat onderscheid heeft miskend. 
     
     2.11 Het hof heeft daarentegen de stellingen van [eiseres] zo gelezen, dat het beroep op non-conformiteit en het beroep op dwaling in wezen op hetzelfde neerkwamen. In rov. 4.4 formuleert het hof ten aanzien van de non-conformiteit de vraag of "de pony zich ten tijde van de levering al min of meer in die zin gedroeg en derhalve ook toen al (zeer) onbetrouwbaar was." Daarop sluit aan de overweging in rov. 5, dat wanneer het beroep op non-conformiteit zou falen "omdat niet vast is komen te staan dat de pony ten tijde van de aflevering al (zeer) onbetrouwbaar was", niet valt in te zien dat (in casu) één van de in artikel 6:228 BW genoemde gevallen van dwaling aan de orde zou kunnen zijn. 
     
     2.12 De klacht berust blijkens de daarop gegeven toelichting (s.t. nr. 6) wederom op het onderscheid tussen het gedrag van het dier (dat door [eiseres] aldaar in verband wordt gebracht met de non-conformiteit) en het karakter van het dier (dat door [eiseres] aldaar in verband wordt gebracht met dwaling). Een dergelijk onderscheid is door het hof in casu echter niet gemaakt terwijl niet blijkt dat dit berust op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [eiseres] (zie bij 2.5.1-2.5.2). 
     
     2.13 Middel 3 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 7 van het tussenarrest van 7 september 2010, dat [eiseres], mede gelet op de door de deskundige gegeven onderbouwing, niet is geslaagd in haar bewijsopdracht m.b.t. het gedrag van de pony ten tijde van de levering.  
     
     2.14 De, in cassatie niet bestreden, bewijsopdracht hield in dat "met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" vast zou moeten komen te staan dat de pony de door [eiseres] gestelde misdragingen al moet hebben vertoond ten tijde van of voor de levering. Zie daarvoor rov. 2 van het arrest van 12 maart 2008 en rov. 1 van het arrest van 7 september 2010. 
     
     
       2.15 Anders dan het middel stelt, volgt uit rov. 3.1 van het arrest van 7 september 2010 geenszins dat naar het oordeel van de deskundige de pony het gedrag al moet hebben vertoond ten tijde van of voor de levering. De deskundige heeft slechts opgemerkt dat dat zeker niet uit te sluiten is.  
       Het middel mist voorts feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het bestreden oordeel van het hof is gebaseerd op de omstandigheid dat de deskundige de bedoelde gedragingen niet de kwalificatie "misdragingen" wil meegeven (zodat hetgeen het middel onder a t/m d in dit verband aanvoert, niet ter zake doet). Het hof blijft blijkens rov. 7 bij zijn kwalificatie van het gedrag van de pony als misdragingen, maar oordeelt dat niet is komen vast te staan dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de pony deze misdragingen al moet hebben vertoond ten tijde of voor de levering. 
     
     
     2.16 Het middel klaagt voorts, kennelijk, aan de hand van een feitelijk betoog dat het hof heeft verzuimd in te gaan op als essentieel te kwalificeren stellingen van [eiseres]. Het middel, dat stelt dat al deze gegevenheden in het procesdossier terug te vinden waren, geeft niet aan waar in het dossier door [eiseres] een beroep is gedaan op deze stellingen. Daarmee wordt aan de cassatierechter, maar vooral ook aan de wederpartij in cassatie, niet aangegeven dat het middel feitelijke grondslag heeft. Het middel voldoet daarom niet aan de daaraan volgens vaste rechtspraak te stellen eisen. Middel 3 faalt om de voorgaande redenen. 
     
     2.17 Middel 4 richt een motiveringsklacht tegen rov. 16-18 van het eindarrest van 16 augustus 2011 waarin het hof tot het oordeel komt dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs dat was afgesproken dat de overeenkomst ontbonden kon worden als het niet zou klikken tussen [betrokkene 1] en de pony. Het middel richt zich tegen de overweging dat uit de verklaring van [betrokkene 1] niet zou blijken dat die zelf op de hoogte was van de afspraak. Dat oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn in het licht van het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 23 november 2010, omdat [betrokkene 1] blijkens de derde alinea van het proces-verbaal verklaart:  
     
     "Bij het wegrijden, bij het afscheid nemen, weet ik dat door [verweerster] nog eens is gezegd dat als het niet zou klikken met de pony, dat deze dan teruggebracht mocht worden. Daarbij waren aanwezig mijn ouders en ik, alsmede [de echtgenoot van verweerster] en [verweerster]. Misschien [betrokkene 2] ook, maar dat weet ik niet zeker."  
     
     2.18 De gedachte is kennelijk dat uit het citaat zou blijken dat [betrokkene 1] de toezegging bij het afscheid zelf zou hebben gehoord. Blijkens de eerste en de vierde alinea's is ook verklaard: 
     
     
       "(...) Ik heb later, naar ik meen nog op die dag, van mijn ouders, ik denk van mijn moeder, gehoord dat toen tegen hen gezegd is dat als het niet zou klikken tussen de pony en mij, de pony teruggebracht mocht worden."  
       en 
       "Op een vraag van mr. Van Schaick, wanneer ik nou heb gehoord dat er al is gesproken over het terugbrengen van de pony, wanneer het niet zou klikken, dan antwoord ik dat het zal zijn geweest tijdens het naar huis rijden. Normaal bespreken mijn ouders en ik dan wat zich heeft voorgedaan." 
     
     
     Het hof heeft de in het middel bedoelde passage dus niet over het hoofd gezien, maar de verklaring van [betrokkene 1] kennelijk zo uitgelegd dat zij achteraf van haar ouders heeft gehoord over de toezegging. Deze uitleg, die aan de feitenrechter is voorbehouden, acht ik niet onbegrijpelijk. Het middel kan m.i. niet slagen. 
     
     2.19 Ik kom tot de slotsom dat het principale beroep moet worden verworpen. 
     
     3. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 
     
     3.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat de principale cassatiemiddelen falen. Gezien de door mij bereikte slotsom dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld.  
     
     3.2 Het beroep ziet op de door [verweerster] gevorderde kosten voor de verzorging van de pony. Het hof is blijkens rov. 28 van het eindarrest van 16 augustus 2011 uitgegaan van de door [verweerster] ten behoeve van de comparitie van 7 februari 2008 overgelegde stukken. Dit zijn de tarieven die [verweerster] als pensionhoudster hanteert. In rov. 29 oordeelt het hof, dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerster] de verzorging in de uitoefening van haar bedrijf op zich heeft genomen, zodat zij niet gerechtigd is tot de looncomponent in die tarieven.  
     
     3.3 Het middel klaagt (zie onderdelen c-f) dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in rov. 29 van het eindarrest de factor arbeid ter hoogte van € 57,00 in mindering te brengen op de door [verweerster] opgevoerde maandelijkse verzorgingskosten, nu voor deze aftrek geen enkele steun is te vinden in het partijdebat (waarvan in de onderdelen a-c een weergave wordt gegeven).  
     
     3.4 Het middel dient te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Tijdens de comparitie heeft mr. Meijer bezwaar gemaakt tegen de door [verweerster] opgevoerde verzorgingskosten en daarbij aangevoerd dat sprake zou zijn van een eigen paard, terwijl de gehanteerde tarieven zijn afgestemd op pensionpaarden (zie het derde blad van het proces-verbaal). Anders dan het middel veronderstelt, is de factor arbeid dus wel aan de orde gesteld. Voorts heeft [eiseres] gezegd een bedrag van € 175,- per maand voor verzorgingskosten redelijk te vinden (zie het vierde blad van het proces-verbaal). Het oordeel van het hof in rov. 29 is, in het licht van de vorenstaande stellingen van [eiseres] en haar advocaat in onderling verband bezien, niet onbegrijpelijk en het hof is er m.i. ook niet mee buiten de rechtsstrijd getreden. Het incidentele beroep moet derhalve worden verworpen. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt in het principale beroep en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     1 Het bij 1.2-1.5 vermelde is ontleend aan het arrest van het hof Leeuwarden van 7 november 2007, rov. 2.1-3.