ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:2628

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:2628 Gerechtshof Amsterdam , 24-07-2018 / 200.199.232/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-07-24

Zaaknummer: 200.199.232/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:2628

---

Arbeidsrecht. Is arbeidsovereenkomst geëindigd als gevolg van schriftelijke opzegging door werknemer? Toepassing maatstaf ‘duidelijke en ondubbelzinnige verklaring’. Heeft werknemer recht op transitievergoeding en/of billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgever? Hof antwoordt ontkennend. Vaststelling omvang overeengekomen arbeidsduur in verband met loonvordering. Bewijslast. 
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:3339

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				:	200.199.232/01 
     
     
     
       zaaknummers rechtbank (Amsterdam)	:	4977605 EA VERZ 16-408, 16-409 en 16-692  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juli 2018  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 BVK KOERIERS V.O.F., 
     gevestigd te Amsterdam, 
     2.	 [appellant sub 2] ,  
     	wonend te [woonplaats] , en 
     3.	 [appellant sub 3] , 
     
       	wonend te [woonplaats] ,  
       appellanten in het principale beroep, 
       geïntimeerden in het incidentele beroep, 
       advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in het principale beroep, 
       appellant in het incidentele beroep, 
       advocaat: mr. R.A.M. Koolen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten in het principale beroep, tevens geïntimeerden in het incidentele beroep, worden hierna gezamenlijk BVK c.s. en ieder afzonderlijk BVK, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] genoemd. Geïntimeerde in het principale beroep, tevens appellant in het incidentele beroep, wordt hierna [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       BVK c.s. zijn bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 13 september 2016, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 14 juni 2016, in deze zaak onder bovenvermelde zaaknummers gegeven tussen hen als verweerders en [geïntimeerde] als verzoeker.  
     
     
     
       Bij het beroepschrift hebben BVK c.s. zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog de verzoeken van [geïntimeerde] zoals in eerste aanleg gedaan zal afwijzen, behoudens voor zover aan het slot van het beroepschrift anders is vermeld. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend, met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 25 januari 2017, en hierbij onder aanvoering van drie grieven tevens incidenteel beroep ingesteld. Hij heeft zijn oorspronkelijke verzoeken gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen, alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zijn aan het slot van het verweerschrift vermelde gewijzigde verzoeken zal toewijzen en de bestreden beschikking voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van BVK c.s. in de proceskosten. 
     
     
     
       BVK c.s. hebben in het incidentele beroep een verweerschrift ingediend, met een productie, ingekomen bij de griffie van het hof op 6 februari 2017, met conclusie tot verwerping van dat beroep en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 juni 2017, tezamen en gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het hoger beroep in de – partijen genoegzaam bekende – zaak met nummer 200.199.250/01. Namens partijen is het woord gevoerd door hun in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn van de zijde van [geïntimeerde] nadere producties in het geding gebracht, waaronder een usb-stick met geluidsopnamen. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord. 
     
     
     
       Beide partijen hebben op een of meer punten bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1, 1.1 tot en met 1.5, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn vennoten van BVK. BVK drijft een koeriersbedrijf dat zich toelegt op de bezorging van pakketten. [geïntimeerde] , geboren [in] 1990, is op 1 juni 2014 – volgens hemzelf – of op 1 juli 2014 – volgens BVK c.s. – in loondienst van BVK getreden voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van pakketbezorger tegen een loon van € 2.200,- bruto per maand. Hij heeft de bij die functie behorende werkzaamheden daadwerkelijk verricht tot 28 januari 2016. Tussen partijen is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft op enig moment een brief ondertekend en aan BVK ter beschikking gesteld waarin is vermeld, voor zover van belang:  ‘Hierbij deel ik u mede dat ik mijn arbeidsovereenkomst met B.V. Koerierdiensten per eerst mogelijke datum wens te beëindigen. Volgens mijn gegevens is dit per 29-1-2016 zonder opzegtermijn.’  Met ‘B.V. Koerierdiensten’ is bedoeld BVK. De aangehaalde tekst is getypt, met uitzondering van de datum ‘29-1-2016’. Deze datum is met de hand geschreven en geplaatst op een stippellijn (‘……’) in een daartoe opengelaten ruimte. De brief zelf is niet gedateerd. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij brief van 3 februari 2016 heeft BVK aan [geïntimeerde] meegedeeld, voor zover van belang:  ‘Van onze boekhouder hebben wij mogen vernemen dat u uw dienstverband bij BVK Koeriers per direct heeft beëindigd door middel van een opzeggingsbrief. Dit betekent dat u vanaf 1 februari 2016 niet meer in dienst bent van BVK Koeriers. Wij betreuren de manier waarop u dit kenbaar maakt maar respecteren uw keuze. (…) U zult spoedig een eindafrekening van ons ontvangen.’ 
       
     
     
       3.4. 
       Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking geoordeeld dat de onder 3.2 aangehaalde brief niet een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen inhoudt, zodat deze is blijven bestaan, en heeft hij die overeenkomst vervolgens op grond van het bepaalde in artikel 7:671c BW – voorwaardelijk – ontbonden met ingang van 1 juli 2016. De kantonrechter heeft verder voor recht verklaard dat de omvang van de overeengekomen arbeid 173,33 uur per maand bedraagt tegen een loon van € 2.200,- bruto per maand. Gebaseerd op dezelfde uitgangspunten zijn loonvorderingen van [geïntimeerde] , samen met nevenvorderingen strekkend tot betaling van vakantiebijslag, niet-genoten vakantieaanspraken, de wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de verstrekking van schriftelijke loonopgaven, toegewezen zoals in het dictum van de bestreden beschikking vermeld. Verzoeken van [geïntimeerde] tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding zijn afgewezen. 
       
     
     
       3.5. 
       In het  principale beroep  betogen BVK c.s. dat de onder 3.2 aangehaalde brief de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft doen eindigen met ingang van 29 januari 2016, dat de overeengekomen arbeidsduur geen 173,33 uur maar 90 uur per maand bedraagt behoudens een beperkte periode vanaf 1 oktober 2015, en dat de loonvorderingen van [geïntimeerde] , diens vordering strekkend tot betaling van niet-genoten vakantieaanspraken en de vorderingen tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente niet toewijsbaar zijn. In het  incidentele beroep  betoogt [geïntimeerde] dat hem ten onrechte geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding zijn toegekend en dat de omvang van de overeengekomen arbeidsduur, op basis waarvan het hem nog te betalen loon moet worden bepaald, geen 173,33 maar 176 uur per maand bedraagt. De beide beroepen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
       
     
     
       3.6. 
       De eerste vraag die daarbij aan de orde moet komen, is of de onder 3.2 aangehaalde, ongedateerde, brief van [geïntimeerde] een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen inhoudt, als gevolg waarvan die overeenkomst met ingang van 29 januari 2016 is geëindigd, zoals BVK c.s. stellen. Bij de beantwoording van deze vraag komt het erop aan of de aangehaalde brief een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [geïntimeerde] bevat die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van de genoemde datum te bewerkstelligen. Dat is niet het geval.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de eerste plaats is hierbij van belang dat – volgens de eigen stelling van BVK c.s. in het verweerschrift in eerste aanleg (onder 2.10) – het gaat om  ‘een vooraf opgestelde opzeggingsbrief’ , welke brief aldus niet is geschreven met het specifieke doel daardoor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 29 januari 2016 te bewerkstelligen, wat er ook zij van de handgeschreven vermelding van die datum in de brief. Dit strookt ook met het feit dat de datum waartegen werd opgezegd, in de getypte tekst van de brief was opengelaten en kennelijk naderhand is ingevuld. Op de tweede plaats heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking (onder 8) overwogen dat noch BVK, noch haar boekhouder – naar wie BVK in haar onder 3.3 aangehaalde brief verwijst –, [geïntimeerde] heeft gewezen op de gevolgen van zijn opzegging. Dit hebben BVK c.s. in hoger beroep niet bestreden, zodat vast staat dat zij [geïntimeerde] níet hebben gewezen op de voor hem ernstige gevolgen van vrijwillige beëindiging van het dienstverband, in het bijzonder het verlies van de mogelijkheid zich te beroepen op ontslagbescherming en het mogelijke verlies van aanspraken op een werkloosheidsuitkering. Onder deze omstandigheden kan de aangehaalde brief van [geïntimeerde] niet worden aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 29 januari 2016 en mocht BVK die brief evenmin redelijkerwijs in deze zin opvatten. Die brief heeft de arbeidsovereenkomst dus niet doen eindigen. 
       
     
     
       3.8. 
       De tweede vraag die voorligt, is of BVK aan [geïntimeerde] een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding is verschuldigd, zoals laatstgenoemde verzoekt. Uitgangspunt bij de beantwoording van deze vraag is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juli 2016 is geëindigd door ontbinding daarvan door de kantonrechter, in aanmerking genomen dat de overeenkomst, gezien het hierboven overwogene, niet als gevolg van opzegging door [geïntimeerde] is geëindigd en voorts in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] , daartoe door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld, zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet uiterlijk op 28 juni 2016 heeft ingetrokken. Ongeacht of het dienstverband een aanvang heeft genomen op 1 juni 2014 – zoals [geïntimeerde] stelt – of op 1 juli 2014 – zoals BVK c.s. stellen – , volgt uit de ontbinding per 1 juli 2016 dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Nu de overeenkomst op verzoek van de werknemer is ontbonden, brengt het bepaalde in de artikelen 7:673, eerste lid onderdeel b, BW en artikel 7:671c, tweede lid onderdeel b, BW mee dat BVK aan [geïntimeerde] een transitievergoeding, respectievelijk een billijke vergoeding, is verschuldigd indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BVK. [geïntimeerde] heeft BVK in dit verband verschillende verwijten van uiteenlopende aard gemaakt. Naar aanleiding hiervan wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       3.9. 
       Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] vanaf 28 januari 2016 geen werkzaamheden voor BVK meer heeft verricht en dat BVK hem na 31 januari 2016 geen loon meer heeft betaald, terwijl het verzoek van [geïntimeerde] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – blijkens de, op dit punt niet bestreden, beschikking waarvan beroep (onder 9) – is gedaan tijdens de mondelinge behandeling van de zaak in eerste aanleg op 17 mei 2016, waarbij [geïntimeerde] de wens heeft uitgesproken niet langer bij BVK te willen werken. Gelet op het tijdsverloop van meer dan 3,5 maand tussen de feitelijke beëindiging door [geïntimeerde] van zijn werkzaamheden voor BVK en zijn verzoek tot ontbinding en gelet op de zojuist genoemde wens van [geïntimeerde] , valt niet in te zien dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BVK. [geïntimeerde] verwijten aan BVK komen, naar de kern genomen, alle erop neer dat BVK zich, in strijd met haar verplichting krachtens artikel 7:611 BW, niet heeft gedragen zoals het een goed werkgever betaamt. Dit brengt, ook indien juist en mede gezien het hiervoor overwogene, echter niet voetstoots mee dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BVK. Feiten die een ander oordeel wettigen, ontbreken. De verzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding zijn daarom ook in hoger beroep niet toewijsbaar. 
       
     
     
       3.10. 
       De derde vraag die moet worden beantwoord, betreft de omvang van de overeengekomen arbeidsduur, op basis waarvan het [geïntimeerde] nog te betalen loon moet worden bepaald. Hierbij staat voorop dat BVK c.s. in hun beroepschrift (onder 13 en 26) hebben erkend dat de oorspronkelijke omvang van de arbeidsduur met ingang van 1 oktober 2015 is vermeerderd en dat het loon van [geïntimeerde] tezelfdertijd is verhoogd tot  € 2.200,- bruto per maand. Volgens de schriftelijke loonopgaven van BVK over oktober 2015, november 2015, december 2015 en januari 2016, die in eerste aanleg zijn overgelegd, bedroeg het aantal verloonde uren van [geïntimeerde] in elk van die maanden 173,33. Uit het bepaalde in artikel 7:610b BW volgt daarom dat, nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten minste drie maanden heeft geduurd, de omvang van de overeengekomen arbeidsduur vanaf 1 oktober 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2016 wordt vermoed gelijk te zijn aan 173,33 uur per maand. BVK c.s. hebben in hoger beroep geen voldoende feiten aangevoerd die dit vermoeden ontzenuwen en [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen voldoende feiten gesteld die de gevolgtrekking wettigen dat de maandelijkse arbeidsduur in de genoemde maanden meer dan 173,33 uur bedraagt. Hiermee staat vast dat de omvang van de overeengekomen arbeidsduur vanaf 1 oktober 2015 tot 1 juli 2016 173,33 uur per maand bedraagt, zodat het [geïntimeerde] toekomende loon over die periode op basis van deze arbeidsomvang moet worden bepaald en dus € 2.200,- bruto per maand beloopt. Over de niet tijdig betaalde loonbedragen is BVK de wettelijke verhoging, zoals door de kantonrechter toegewezen maar beperkt tot 25%, en de wettelijke rente verschuldigd, een en ander zoals in het dictum van de bestreden beschikking vermeld, aangezien – anders dan BVK c.s. betogen – geen rechtsregel aan gelijktijdige toekenning van beide in de weg staat. BVK is op grond van het bepaalde in artikel 7:641 BW verder gehouden tot betaling van een uitkering in geld gelijk aan het loon over niet-genoten vakantieaanspraken, zoals bij de bestreden beschikking bepaald, alleen al omdat BVK c.s. hun stelling dat [geïntimeerde] in 2015 zijn volledige vakantietegoed heeft opgenomen, niet deugdelijk hebben onderbouwd aan de hand van een overzicht uit de verlofadministratie van BVK of anderszins, zoals op hun weg had gelegen. 
       
     
     
       3.11. 
       Uit het bovenstaande volgt dat de omvang van de overeengekomen arbeidsduur uitsluitend nog behoeft te worden beoordeeld voor de periode vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot 1 oktober 2015. Uitgangspunt hierbij is dat de overeenkomst een aanvang heeft genomen op 1 juli 2014, zoals door BVK c.s. is gesteld en ook in de bestreden beschikking (onder 11) is overwogen, alleen al omdat die datum in alle overgelegde schriftelijke loonopgaven als  ‘datum in dienst’  is vermeld en [geïntimeerde] zijn stelling dat de daadwerkelijke aanvangsdatum in weerwil hiervan 1 juni 2014 is, in hoger beroep niet noemenswaardig heeft onderbouwd met feiten waaruit dat volgt. [geïntimeerde] stelt dat de overeengekomen arbeidsduur van aanvang af, dus vanaf 1 juli 2014, 176 uur per maand heeft bedragen. BVK c.s. stellen hiertegenover dat de omvang van de arbeidsduur aanvankelijk, tot de vermeerdering daarvan met ingang van 1 oktober 2015, 90 uur per maand is geweest, zoals in overgelegde maandelijkse loonopgaven daterend van vóór 1 oktober 2015 is vermeld en zoals ook de boekhouder van BVK, [X] , bij overgelegde schriftelijke verklaring van 7 september 2016 heeft verklaard. [geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van de door hem gestelde omvang van de arbeidsduur gewezen op overgelegde activiteitenoverzichten – kennelijk – afkomstig van de opdrachtgever van BVK waaruit, volgens hem, het aantal door hem dagelijks gewerkte uren blijkt. BVK c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat het aantal daadwerkelijk door [geïntimeerde] gewerkte uren niet uit die overzichten blijkt, omdat de in de overzichten vermelde werkzaamheden door andere personen dan [geïntimeerde] kunnen en veelal ook zijn verricht, met registratie van de werkzaamheden en een bepaalde daartoe gereden, genummerde, route op diens naam. [geïntimeerde] heeft dit niet voldoende betwist, mede in aanmerking genomen dat hij niet betwist dat de desbetreffende route in het gebruikte rapportagesysteem op zijn naam stond geregistreerd. De activiteitenoverzichten nopen reeds hierom niet tot de gevolgtrekking dat de overeengekomen arbeidsduur vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 176 uur per maand is geweest.  
       
     
     
       3.12. 
       Nu [geïntimeerde] zich erop beroept dat de omvang van de overeengekomen arbeidsduur in bovengenoemde periode 176 uur per maand is geweest en hij daaraan een rechtsgevolg wil verbinden, te weten een vordering tot betaling van achterstallig loon, rust op [geïntimeerde] de last de door hem gestelde arbeidsomvang in de genoemde periode te bewijzen. Het hof zal hem hiertoe gelegenheid geven en de zaak in dit verband naar de hierna te noemen roldatum verwijzen teneinde [geïntimeerde] in staat te stellen een akte in te dienen waarbij hij zich zal mogen uitlaten of hij het zojuist bedoelde bewijs wenst te leveren en, zo ja, op welke wijze of wijzen hij dat wil doen. Voor het geval [geïntimeerde] het bewijs wenst te leveren door getuigen, dient hij bij zijn akte tevens opgave te doen van verhinderdata aan zijn zijde en, voor zover bekend, van de getuigen in de maanden  oktober, november en december 2018 . BVK c.s. zullen bij antwoordakte eveneens verhinderdata aan hun zijde dienen op te geven. Voor het geval bewijslevering door getuigen zal plaatsvinden, zal hierna – op voorhand – een raadsheer-commissaris voor dit doel worden benoemd. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principale en in het incidentele beroep: 
       
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat de omvang van de overeengekomen arbeidsduur in de periode vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 176 uur per maand is geweest; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  dinsdag 21 augustus 2018  voor het indienen van een akte door [geïntimeerde] – uitsluitend – voor de onder 3.12 genoemde doeleinden;  
     
     
     
       bepaalt dat als [geïntimeerde] het bewijs wenst te leveren door getuigen, de getuigen zullen worden gehoord door mr. W.H.F.M. Cortenraad, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in een van de zalen van het Paleis van Justitie, IJdok 20 te 1013 MM Amsterdam, op een nader te bepalen datum;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, H.T. van der Meer en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.