ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2017:8118

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2017:8118 Rechtbank Noord-Holland , 12-07-2017 / C/15/247616 / HA ZA 16-543

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2017-07-12

Zaaknummer: C/15/247616 / HA ZA 16-543

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:8118

---

Vordering Oostenrijkse curator en vordering in reconventie. Juridische misslag in incident? Verwerking van recht? Non-conformiteit? Fatale termijnen? Ontbinding binnen redelijke termijn? Schadevergoeding?

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/247616 / HA ZA 16-543 
     
     
     
       
         Vonnis van 12 juli 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MAG. DR. KLAUS JÜRGEN KARNER ,  
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Oostenrijks recht Elan Sportartikelerzeugungs- und Handelsgesellschaft m.b.H., 
       gevestigd te Villach, Oostenrijk, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaten mr. V. van Druenen en mr. C. Jeloschek te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BRUNOTTI BOARDS B.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en Brunotti genoemd worden.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het vonnis in het incident van rechtbank Midden-Nederland van 3 augustus 2016 
       - het tussenvonnis van 23 november 2016 
       - het proces-verbaal van comparitie van 30 mei 2017 en de daarin genoemde stukken. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Elan Sportartikelerzeugungs- und Handelsgesellschaft m.b.H. (hierna: Elan) legde zich voor haar faillissement toe op de productie en verkoop van sportartikelen. Op 13 maart 2013 is Elan door de Oostenrijkse rechter failliet verklaard. Daarbij is K.J. Karner voormeld als de curator aangewezen. 
       
     
     
       2.2. 
       Brunotti is gespecialiseerd in de import en export, vervaardiging en verkoop van onder meer kiteboards van het merk Brunotti. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 12 oktober 2012 heeft Brunotti een vijftal orders bij Elan geplaatst: 
       - een bestelling van 122 Riptide Kiteboards voor een bedrag van € 13.054,- met daarop vermeld de leveringsdatum 1 februari 2013 (hierna:  order 1 ); 
       - een bestelling van 364 Onyx Blue Kiteboards voor een bedrag van € 37.492,- met daarop vermeld de leveringsdatum 1 februari 2013 (hierna:  order 2 ); 
       - een bestelling van 114 Onyx Pink Kiteboards voor een bedrag van € 11.742,- met daarop vermeld de leveringsdatum 1 februari 2013 (hierna:  order 3 ); 
       - een bestelling van 360 Dimension Kiteboards voor een bedrag van € 38.520,- met daarop vermeld de leveringsdatum 1 februari 2013 (hierna:  order 4 ); 
       - en een bestelling van 100 Schoolboard Kiteboards voor een bedrag van € 9.688,- met daarop vermeld de leveringsdatum 15 februari 2013 (hierna:  order 5 ). 
       
       
         Onderaan ieder van deze orders staat in hoofdletters vermeld:  “General terms and conditions of purchase have been given and are part of this contract”  en  “Our quality manual has been given and is part of this contract.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       Daarnaast hebben partijen afspraken gemaakt over de levering van samples van kiteboards voor het seizoen 2014, welke levering als gevolg van het faillissement van Elan niet heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       2.5. 
       
         Onderdeel van de  “Quality Production Manual”  van Brunotti (hierna: QPM) zijn de  “General terms and conditions of purchase”  van Brunotti (hierna: AV). De QPM luidt, voor zover relevant: 
         
           “[…]  
           6.5 Deliveries 
         
       
       
       
         6.5.1 
         
           
             Deadline on order 
           
           
             The date of deadline on the order is not an approximate date but a definite deadline and will count as date for the penalty mentioned in the next point. Delivery date “ex” means the date of handing over the goods to our shipping / transport agent. 
           
         
         
       
       
         6.5.2 
         
           
             Penalty for late deliveries 
           
           
             In case of not reaching the deadline mentioned on the order, due to reasons which are within the responsibility of the supplier, next fines will be applicable: 
           
           
             […] 
           
           
             Till 3rd week 10% discount and possibility of Cancellation. […]” 
           
         
         
         
           De AV luidt, voor zover relevant: 
           
             “[…] 7.1 Seller is aware and recognises that delivery on the agreed times is of essential importance to this contract. Buyer reserves the right, without prejudice to his right to damages, to cancel the contract immediately in case of later delivery, without serving notice upon Seller. […] 
           
         
         
       
     
     
       8.1 
       
         Seller will indemnify Buyer fully for all damage to goods or persons, which may arise for Buyer, his staff or by others involved on carrying out the order on his amount. This includes damages which may arise from the presence, usage of the carrying to and from of belongings of Seller, staff, of others involved on carrying out the order on his account. Seller is further liable towards Buyer for all damage which may arise as a result of Brunotti designs which conform to the products ending up in the regular market outside the distribution outlets of Buyer, on the condition that Buyer makes it plausible that such damage has arisen because of Seller, his staff or third parties hired by him for the production.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Elan heeft op 28 februari 2013, in navolging van de orders zoals genoemd in r.o. 2.3, kiteboards aan Brunotti geleverd. Dienaangaande heeft Elan de volgende 5 facturen aan Brunotti gestuurd: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Betreft 
               
               
                 Factuur-nummer 
               
               
                 Factuur-datum 
               
               
                 Uiterste betaaldatum 
               
               
                 Bedrag 
               
             
             
               
                 ‘set-up-charges’(hierna:  factuur I )  
               
               
                 2KD 30001060 
               
               
                 18 december 2012 
               
               
                 17 januari 2013 
               
               
                 € 3.925,00 
               
             
             
               
                 ‘freight charges’ (hierna:  factuur II ) 
               
               
                 2KD 31000032 
               
               
                 6 februari 2013 
               
               
                 8 maart 2013 
               
               
                 € 48,32 
               
             
             
               
                 ‘1006 Kiteboards’ (hierna:  factuur III ), n.a.v. order 1 tot en met 4 (aangepaste aantallen)  
               
               
                 2KE 31000170 
               
               
                 25 februari 2013 
               
               
                 27 maart 2013 
               
               
                 € 105.540,76 
               
             
             
               
                 ‘101 Schoolboards’ (hierna:  factuur IV ), n.a.v. order 5 
               
               
                 2KE 31000175 
               
               
                 26 februari 2013 
               
               
                 28 maart 2013 
               
               
                 € 9.697,69 
               
             
             
               
                 ‘Kiteboards warranties’ (hierna:  factuur V ) 
               
               
                 2KR 31000119 (creditnota) 
               
               
                 8 maart 2013 
               
               
                 N.v.t. 
               
               
                 -/- € 86,27   
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 € 119.125,50 
               
             
           
         
       
       
       
         Onderaan ieder van deze facturen staat vermeld:  “1,25% p.m. of default interests will be charged after due date!!!!”  en op factuur I tot en met IV:  “Payment: 30 days net” . 
       
       
     
     
       2.7. 
       Brunotti heeft voornoemde facturen niet binnen de daartoe gestelde termijn van 30 dagen betaald.  
       
     
     
       2.8. 
       De curator heeft alle afnemers van Elan, waaronder Brunotti, aangeschreven met het doel Elan voor 14 dagen draaiende te houden. Tevens heeft de curator Brunotti aangemaand en gesommeerd tot betaling van de vorderingen van Elan.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 13 februari 2015 heeft Elan Brunotti gesommeerd om het openstaande bedrag van € 119.125,50 alsnog binnen vijf kalenderdagen te voldoen. 
       
     
     
       2.10. 
       Brunotti heeft bij brief van 27 maart 2015 geantwoord dat de producten te laat waren geleverd, dat niet de juiste producten zijn geleverd en dat er sprake zou zijn van gebreken aan de geleverde producten. Brunotti heeft het bedrag van € 119.125,50 onbetaald gelaten. 
       
     
     
       2.11. 
       Wegens een door de curator aanhangig gemaakte en vervolgens door hem ingetrokken procedure in Oostenrijk jegens Brunotti, heeft de Oostenrijkse rechter bij uitspraak van 24 maart 2016 de curator veroordeeld in de proceskosten welke aan de zijde van Brunotti zijn begroot op € 2.189,50. De curator heeft dit bedrag onbetaald gelaten. 
       
     
     
       2.12. 
       Rechtbank Midden-Nederland heeft zich bij vonnis in het incident van 3 augustus 2016 onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het onderhavige geschil en heeft de zaak naar deze rechtbank verwezen. De curator is daarbij veroordeeld in de proceskosten welke aan de zijde van Brunotti zijn begroot op € 452,-. De curator heeft dit bedrag onbetaald gelaten. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       De curator vordert – samengevat – dat Brunotti bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 119.125,50 aan hem  vermeerderd met de contractuele rente van 1,25% per maand, tot op 19 februari 2016 begroot op € 64.719,24, althans de wettelijke handelsrente, vanaf de uiterste betaaldatum van de desbetreffende facturen tot de dag van algehele voldoening, alsmede in de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 2.507,50, de proceskosten en de nakosten.  
       
     
     
       3.2. 
       De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat Elan kiteboards aan Brunotti heeft geleverd en daartoe de met Brunotti overeengekomen ‘freight charges’ en ‘set-up-charges’ heeft gemaakt, zodat Brunotti is gehouden de hoofdsom van die openstaande facturen zoals genoemd onder 2.6 te voldoen, hetgeen Brunotti ondanks aanmaning heeft nagelaten. Als gevolg van de overschrijding van de betaaltermijn is Brunotti bovendien gehouden tot betaling van de overeengekomen rente van 1,25% per maand vanaf de datum van het verstrijken van de betaaltermijn van de facturen tot het moment van volledige voldoening, subsidiair de wettelijke handelsrente. Omdat de curator kosten heeft moeten maken om buiten rechte tot incasso van zijn vordering te komen, is Brunotti naast de gevorderde hoofdsom met rente een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.  
       
     
     
       3.3. 
       Brunotti voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Brunotti vordert – samengevat – dat de curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 143.397,94 (na verrekening in conventie) dan wel een bedrag van € 192.997,65 (zonder verrekening in conventie) aan Brunotti, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 2016 tot de dag van algehele voldoening alsmede in de proceskosten. 
       
     
     
       3.6. 
       Brunotti legt aan haar vordering ten grondslag dat zij, als gevolg van het (wezenlijk) tekortschieten door Elan in de overeengekomen verplichtingen met Brunotti door het niet, te laat en/of het non-conform leveren van de kiteboards en door het niet leveren van de samples 2014, schade heeft geleden waarvoor Elan jegens Brunotti aansprakelijk is op grond van artikel 8.1 AV, het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen, 11-04-1980 (hierna: WKV), dan wel artikel 7:17 en 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Tevens is Elan, wegens de te late leveringen, op grond van artikel 6.5.2. QPM, een boete aan Brunotti verschuldigd. Tot slot vordert Brunotti nakoming door de curator van de proceskostenveroordeling zoals genoemd in r.o. 2.11 en 2.12. 
       
     
     
       3.7. 
       De curator voert verweer.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie en in reconventie  
       
     
     
     
       
         Vonnis in het incident van 3 augustus 2016 
       
     
     
     
       4.1. 
       Rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis in het incident van 3 augustus 2016 (hierna: vonnis in het incident) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat de AV van Brunotti op onderhavig geschil van toepassing zijn zodat, gelet op het daarin opgenomen forumkeuzebeding, deze rechtbank bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De rechtbank in het incident heeft aldus een eindbeslissing gegeven. Voor een dergelijke beslissing geldt dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. 
       
     
     
       4.2. 
       De curator stelt dat van een dergelijke juridische misslag sprake is. Uit het vonnis in het incident blijkt volgens de curator niet dat de rechtbank het WKV en de daarin geldende criteria voor de toepasselijkheid van de AV en de QPM heeft gehanteerd. En voor zover de rechtbank het WKV heeft toegepast, heeft zij dat volgens de curator verkeerd gedaan. Daartoe stelt hij ten aanzien van de AV dat de rechtbank er aan voorbij gegaan is dat de verwijzing in de orders te algemeen is en dat Elan de AV nooit van Brunotti heeft ontvangen, zodat Elan geen redelijke gelegenheid heeft gehad om van de AV kennis te nemen. Ten aanzien van de QPM stelt hij dat deze weliswaar in maart 2012 door Elan is ontvangen, maar dat de AV en de QPM niet op juiste en geldige wijze zijn geïncorporeerd in de contracten tussen partijen. De curator betwist niet dat partijen sinds 2008 handelspartners waren, maar wel dat zij reeds vanaf 2008 onder dezelfde voorwaarden met elkaar zaken deden.  
       
     
     
       4.3. 
       Brunotti meent dat van een juridische misslag geen sprake is en voert aan dat uit het vonnis in het incident genoegzaam blijkt dat het WKV en de daarin geldende criteria voor de toepasselijkheid van de AV bij de beoordeling zijn betrokken. Partijen deden reeds vanaf 2008 zaken met elkaar, steeds onder gelijke voorwaarden, waarbij aan het begin van die bestendige handelsrelatie de AV en de QPM aan Elan waren verstrekt. De in 2012 aan Elan toegezonden QPM betreft slechts een wijziging in de reeds geldende voorwaarden. De rechtbank in het incident heeft dan ook terecht beslist dat de AV rechtsgeldig tussen partijen van toepassing zijn verklaard. 
       
     
     
       4.4. 
       Naar het oordeel van de rechtbank slaagt de stelling van de curator niet. Zij overweegt daartoe als volgt. De rechtbank heeft in het incident de beslissing dat de AV van toepassing zijn, ten eerste gemotiveerd door te overwegen dat in de orders van Brunotti nadrukkelijk is verwezen naar de door haar gehanteerde AV en dat uit het e-mailbericht van 12 maart 2012 van Elan aan Brunotti volgt dat Elan kennis heeft genomen van de ‘manual’ en het daarin, ten opzichte van de AV, gelijkluidende forumkeuzebeding. Vervolgens heeft de rechtbank er op gewezen dat is gesteld noch gebleken dat Elan daartegen bezwaar heeft gemaakt, zodat er van moet worden uitgegaan dat er sprake is van wilsovereenstemming. Hieruit volgt dat de rechtbank in het incident heeft getoetst aan het eerste criterium voor de toepasselijkheid van de AV conform het WKV, namelijk dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend met het incorporeren van die voorwaarden in de overeenkomst hebben ingestemd. Vervolgens is in het vonnis in het incident overwogen dat van de termijn tussen maart 2012 en oktober 2012 niet gezegd kan worden dat deze zodanig lang is dat de curator kan worden gevolgd in zijn stelling dat Elan geen redelijke gelegenheid heeft gehad om van dit document kennis te nemen. Hieruit volgt dat de rechtbank in het incident ook aan het tweede criterium voor de toepasselijkheid van de AV conform het WKV heeft getoetst, namelijk dat de wederpartij van de gebruiker van de voorwaarden een redelijke gelegenheid heeft gehad om van die voorwaarden kennis te nemen. Derhalve volgt uit het vonnis in het incident genoegzaam dat de rechtbank het WKV en de daarin geldende criteria voor de toepasselijkheid van de AV heeft gehanteerd. De stelling van de curator dat de rechtbank in het incident bij voornoemde toetsing een juridische misslag heeft begaan, volgt de rechtbank dan ook niet.  
       
     
     
       4.5. 
       Indien de rechtbank in het incident de door de curator gestelde feiten anders heeft gewogen dan de curator juist acht, is dat een kwestie die in hoger beroep aan de orde dient te komen. De in r.o. 4.1. bedoelde toetsing mag immers niet het karakter krijgen van een verkapt hoger beroep. De rechtbank ziet gelet op al het voorgaande geen aanleiding terug te komen op de in het vonnis in het incident gegeven bindende eindbeslissingen.  
       
       
         
           Bevoegdheid en toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank verwijst met betrekking tot de bevoegdheid en het toepasselijk recht naar hetgeen in het vonnis in het incident is overwogen. Samenvattend is deze rechtbank bevoegd om van het voorliggend geschil kennis te nemen, waarop in de eerste plaats de AV van toepassing zijn met in aanvulling daarop het WKV. Indien het WKV niet in een regeling voorziet is het Nederlands (nationaal) recht aanvullend van toepassing. 
       
     
     
       4.7. 
       Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie, zal de rechtbank deze vorderingen tezamen behandelen. 
       
       
         
           Factuur I tot en met V 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Brunotti voert tegen de vordering van de curator als meest verstrekkend verweer aan dat de curator zijn rechten heeft verwerkt op grond van artikel 6:248 BW door zich twee jaar lang in stilzwijgen te hullen en Brunotti niet over het faillissement en het verloop daarvan te informeren.  
       
     
     
       4.9. 
       Naar het oordeel van de rechtbank slaagt voornoemd verweer reeds niet nu enkel tijdsverloop (‘stilzitten’) niet tot rechtsverwerking leidt. De rechtbank kan Brunotti met de curator ook niet volgen in haar stelling dat de curator Brunotti niet over het faillissement en het verloop daarvan zou hebben geïnformeerd, nu onbetwist vaststaat dat de curator alle afnemers van Elan, waaronder Brunotti, heeft aangeschreven met het doel Elan voor 14 dagen draaiende te houden en dat de curator Brunotti nog heeft aangemaand en gesommeerd tot betaling van de vorderingen van Elan. Bijzondere omstandigheden die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Het verweer faalt. 
       
       
         
           Factuur I en II 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Brunotti betwist de verschuldigdheid van factuur I en II. Volgens Brunotti is niet overeengekomen dat zij die ‘set up charges’ en ‘freight charges’ zou betalen. Brunotti regelde in alle gevallen zelf het vervoer, buiten Elan om. De kosten staan weliswaar op de facturen vermeld, dat betekent niet dat die kosten zijn overeengekomen en dat er derhalve sprake is van wilsovereenstemming. Het verweer van Brunotti tegen factuur I en II komt niet te laat, want de curator heeft zich pas na twee jaar met deze vorderingen tot Brunotti gewend, aldus nog steeds Brunotti. 
       
     
     
       4.11. 
       De curator stelt hiertegenover het volgende. Partijen zijn wel degelijk overeengekomen dat Brunotti deze kosten zou vergoeden. Voor wat betreft de ‘freight charges’ geldt dat Elan al haar orders aan Brunotti leverde op ‘Ex Works’ basis. Daaruit volgt dat de leveringskosten steeds voor rekening van Brunotti kwamen. Bij de ‘set up charges’ gaat het om kosten voor het gereedmaken van de machines van Elan voor de productie van boards voor Brunotti. Deze kosten zijn voor Brunotti gemaakt en het was gebruikelijk dat zij dergelijke kosten vergoedde. Dat blijkt ook uit het feit dat Elan daarvoor een factuur verzonden heeft én dat Brunotti tot aan deze procedure nooit heeft gesteld dat zij deze bedragen niet verschuldigd zou zijn. Inmiddels is er zoveel tijd verstreken dat Elan zich vrijwel niet meer kan verweren tegen de stellingen van Brunotti. Brunotti heeft daarmee haar rechten verwerkt en kan daarop geen beroep meer doen ex artikel 6:248 BW.  
       
     
     
       4.12. 
       
         De rechtbank overweegt als volgt. De curator heeft met de door hem overgelegde stukken, waaronder pakbonnen, een ontvangstbevestiging en een vrachtbrief, voldoende onderbouwd dat Elan het vervoer ten aanzien van de door Brunotti bestelde kiteboards als bedoeld in r.o. 2.3 heeft verzorgd. Daar staat tegenover dat Brunotti haar betwisting, namelijk dat zij zelf het vervoer heeft geregeld, in het geheel niet heeft onderbouwd. Gelet daarop acht de rechtbank de vordering van de curator voor wat betreft de ‘freight charges’ van factuur II als onvoldoende betwist toewijsbaar.  
         Niet in geschil is dat er tussen partijen sprake was van een bestendige handelsrelatie. Als onbetwist staat vast dat het daarbij gebruikelijk was dat Brunotti de kosten van de ‘set up’ steeds betaalde. Gelet daarop, en gelet op het feit dat Brunotti na ontvangst van de factuur jarenlang niet heeft geprotesteerd, acht de rechtbank de vordering van de curator voor wat betreft factuur I eveneens toewijsbaar.  
       
       
       
         
           Factuur III (deels); (gesteld) teveel geleverde kiteboards 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       
         Brunotti voert aan dat Elan 36 kiteboards teveel heeft geleverd, zodat zij het bedrag ten aanzien daarvan, namelijk een bedrag van € 3.780,- dat is opgenomen in factuur III, niet aan Elan hoeft te betalen. Deze boards staan (nog steeds) bij Brunotti in voorraad en Elan dient die terug te nemen. Factuur III komt derhalve (hooguit) neer op een bedrag van  
         € 101.760,76. 
       
       
     
     
       4.14. 
       De curator brengt daartegen in dat de stelling van Brunotti dat er door Elan een onjuist aantal producten zou zijn geleverd, kwalificeert als een beroep op non-conformiteit. De daarvoor geldende klacht- en vervaltermijnen uit het WKV (dan wel boek 7 BW) zijn dus van toepassing. De boards zijn eind februari 2013 Ex Works geleverd. Pas in de conclusie van antwoord van 9 november 2016 heeft Brunotti hierover formeel geklaagd. Brunotti kan op die gestelde gebreken daarom op grond van artikel 39 WKV (dan wel 7:23 lid 1 of art. 6:89 BW) geen beroep meer doen, aldus nog steeds de curator.  
       
     
     
       4.15. 
       Het betoog van de curator slaagt. Het verweer van Brunotti dat er een onjuist aantal producten is geleverd, betreft gelet op artikel 35 lid 1 WKV een klacht over non-conformiteit, hetgeen is gebonden aan de termijn als bedoeld in artikel 39 WKV. Lid 2 van dat artikel bepaalt, voor zover relevant, dat de koper in ieder geval het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt. Niet in geschil is dat de kiteboards, inclusief de volgens Brunotti teveel geleverde kiteboards, waar factuur III op ziet, 28 februari 2013 Ex Works aan Brunotti zijn geleverd. Onbetwist staat vast dat Brunotti eerst bij brief van 27 maart 2015 heeft geklaagd over deze ‘teveel’ verzonden kiteboards. Derhalve heeft Brunotti eerst meer dan twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan haar werden afgegeven, Elan/de curator van de non-conformiteit in kennis gesteld. Gelet op artikel 39 lid 2 WKV heeft Brunotti haar recht om zich op die door haar gestelde non-conformiteit te beroepen dan ook verloren. Het verweer van Brunotti faalt.  
       
       
         
           Factuur III (deels) en IV; annulering, ontbinding 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Brunotti voert tegen factuur III en factuur IV voorts aan dat zij het recht heeft een deel van de orders die aan deze facturen ten grondslag liggen te annuleren, zodat zij niet gehouden is de facturen geheel te voldoen. Ten aanzien van order 1 tot en met 4, waar factuur III op ziet, voert zij aan dat zij deze mag annuleren voor wat betreft:  
       - 56 geleverde kiteboards met een waarde van € 9.854,-, omdat deze van B-kwaliteit waren; 
       - 222 kiteboards die door afnemers van Brunotti aan haar zijn geretourneerd, onder andere vanwege het loslaten van de toplaag, hetgeen bij Brunotti tot een schadepost heeft geleid voor een bedrag van € 42.307,05.  
       
         Zij voert aan dat voornoemde kiteboards niet alleen ondeugdelijk waren, maar ook drie weken te laat geleverd, zodat zij de orders voor wat betreft die kiteboards op grond van artikel 6.5.2. QPM mag annuleren.  
         Ten aanzien van order 5, waar factuur IV op ziet, voert Brunotti aan dat deze betrekking had op schoolboards die in het geheel niet aan haar geleverd zijn, zodat die order eveneens op grond van artikel 6.5.2. QPM mag worden geannuleerd.  
         Brunotti onderbouwt haar primaire beroep op annulering als gevolg van de te late- en de niet-aflevering als volgt. De data op de orders hebben te gelden als een fatale termijn, hetgeen ook te lezen staat in artikel 6.5.1. QPM. Elan heeft bij e-mail van 13 oktober 2012 akkoord gegeven voor die fatale leveringsdata, hetgeen ook blijkt uit het feit dat Elan aan de orders uitvoering heeft gegeven. Als gevolg van de annulering dienen de bedragen € 9.854,- en € 42.307,05 van factuur III te worden afgetrokken. Een voorafgaande ingebrekestelling is voor annulering op grond van de AV niet vereist. 
         Subsidiair ontbindt Brunotti order 1 tot en met 4 partieel, en order 5 geheel op grond van voornoemde tekortkomingen, namelijk het te laat, non-conform en niet leveren. Daartoe voert zij aan dat die gebreken van dusdanige ernst zijn dat die kwalificeren als een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 WKV. Een voorafgaande ingebrekestelling is voor ontbinding op grond van het WKV niet vereist. De verjaringstermijn voor ontbinding bedraagt vijf jaar, zodat het beroep op ontbinding ook tijdig is gedaan, aldus nog steeds Brunotti. 
       
       
     
     
       4.17. 
       De curator brengt daartegen in dat het beroep van Brunotti op annulering dan wel ontbinding reeds faalt, nu Elan de kiteboards betreffende order 1 tot en met 5 niet te laat heeft geleverd omdat partijen geen uiterste datum voor levering van 1 februari 2013 respectievelijk 15 februari 2013 zijn overeengekomen. Elan heeft voornoemde data immers nooit bevestigd. Uit 6.5.2. QPM volgt slechts dat Brunotti bij te late levering de order mag annuleren vóórdat de bestellingen zijn geleverd. Brunotti heeft te lang gewacht met het doen van een beroep op deze bepaling zodat zij op de gestelde tekortkomingen op grond van artikel 6:89 en 6:248 BW geen beroep meer kan doen. Ten aanzien van het beroep door Brunotti op de partiële ontbinding voert de curator in aanvulling hierop nog aan, dat er geen sprake is van verzuim aan de zijde van Elan.  
       
     
     
       4.18. 
       Het beroep door Brunotti op artikel 6.5.2. QPM en artikel 7.1 AV ter annulering van order 5 (de schoolboards) wegens het door haar gesteld niet afleveren daarvan, faalt. De curator heeft immers, zoals reeds overwogen in r.o. 4.12, met de door hem overgelegde pakbonnen, de ontvangstbevestiging en een vrachtbrief, tegenover de enkele betwisting van Brunotti, voldoende onderbouwd dat de bestellingen van Brunotti (waaronder order 5) door Elan aan Brunotti zijn geleverd. 
       
     
     
       4.19. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft Brunotti onvoldoende onderbouwd dat partijen ten aanzien van order 1 tot en met 5 fatale leveringsdata zijn overeengekomen. Weliswaar bepaalt artikel 6.5.1. QPM dat de op de orders genoemde data gelden als een  “definite deadline”,  maar naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de feiten en omstandigheden dat partijen van artikel 6.5.1. QPM hebben afgeweken en dat partijen derhalve geen fatale termijnen hebben afgesproken. Immers, Elan reageert in reactie op de orders en het daarbij gevoegde tijdschema van Brunotti, bij e-mail van 13 oktober 2012 als volgt: 
         
           “[…] Thanks for the orders!  
         
         
           
            [A.] forwarded them to me too… ;-)  
         
         
           Will forward and discuss them next Monday with our planning… […]”.  
         
         Uit de opmerking van Elan dat zij de data van Brunotti nog moet bespreken met de planning, blijkt onmiskenbaar dat Elan de leveringsdata op dat moment (nog) niet heeft geaccepteerd. Na het verlopen van de termijnen werd voorts ‘normaal’ uitvoering gegeven aan de overeenkomst tot levering van de kiteboards. Zo heeft na het verstrijken van de op de orders 1 tot en met 4 genoemde datum 1 februari 2013 op 6 februari 2013 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Daar heeft Elan volgens Brunotti  “tijdige levering”  toegezegd, zodat verdere sommatie wat Brunotti betreft niet nodig was. Brunotti heeft derhalve kennelijk geaccepteerd dat er later door Elan werd geleverd. Ook het feit dat Brunotti eerst jaren later, bij brief van 27 maart 2015, aan de curator schriftelijk melding heeft gemaakt van die door haar gestelde te late levering, is een aanwijzing dat de termijn niet fataal was. Was dat anders, dan had het immers in de rede gelegen dat Brunotti eerder had gesommeerd, dan wel geannuleerd. De rechtbank concludeert dat geen sprake was van een fatale leveringstermijn, zodat Brunotti factuur III (deels) en factuur IV niet op grond van artikel 6.5.2. QPM kan annuleren. Het verweer faalt. 
       
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank oordeelt voorts dat de door Brunotti gesteld niet-afgeleverde producten inzake order 5, geen grond geeft voor ontbinding van order 5, reeds nu in r.o. 4.18 is geoordeeld dat als voldoende onderbouwd is komen vast te staan dat die producten door Elan bij Brunotti zijn afgeleverd.  
       
     
     
       4.21. 
       Met betrekking tot het subsidiaire beroep door Brunotti op de (partiële) ontbinding van de orders 1 tot en met 5 vanwege door Brunotti gestelde tekortkomingen in de leveringen door Elan, stelt de rechtbank voorop dat, nu het WKV een regeling bevat met betrekking tot de ontbinding, de rechtbank niet toekomt aan de toepassing van Nederlands (nationaal) recht. 
       
     
     
       4.22. 
       De gestelde tekortkoming inzake het te laat leveren van de kiteboards zoals genoemd in de orders 1 tot en met 5 kan naar het oordeel van de rechtbank geen grond zijn voor ontbinding van de orders, nu reeds in r.o. 4.19 is geoordeeld dat er geen sprake is van schending van een fatale leveringstermijn, zodat niet is gebleken dat er te laat is geleverd. 
       
     
     
       4.23. 
       Tot slot levert de door Brunotti gestelde tekortkoming door levering van 56 kiteboards van B-kwaliteit en 222 non-conforme kiteboards geen grond voor ontbinding op, gelet op het volgende. Artikel 49 lid 2 WKV laat, voor zover relevant, ontbinding door de koper slechts toe binnen een redelijke termijn nadat de koper de tekortkoming had ontdekt of had behoren te ontdekken of na het verstrijken van een aanvullende termijn. Brunotti heeft ter onderbouwing van voornoemde non-conform geleverde kiteboards e-mails met klachten van afnemers overgelegd die Brunotti in 2013 en 2014 heeft ontvangen. Derhalve is Brunotti reeds in 2013 bekend geraakt met die door haar gestelde tekortkomingen. Vaststaat dat Brunotti eerst een beroep op ontbinding heeft gedaan bij haar conclusie van antwoord van 9 november 2016. Onder die omstandigheden is geen sprake van een ontbinding binnen een redelijke termijn. Gesteld noch gebleken is dat Brunotti een aanvullende termijn aan Elan heeft gegeven, evenmin dat er zich een andere situatie heeft voorgedaan zoals bepaald in artikel 49 lid 2 sub b WKV.  
       
     
     
       4.24. 
       Brunotti heeft de orders 1 tot en met 5 gelet op het voorgaande niet rechtsgeldig  geannuleerd dan wel ontbonden. Haar verweer op dit punt faalt dan ook. 
       
       
         
           Slotsom facturen Elan 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Brunotti de facturen I tot en met IV dient te betalen. Factuur V betreft een creditnota die door de curator van het totaal van de facturen I tot en met IV is afgetrokken, zie r.o. 2.6. 
       
       
         
           Gestelde tegenvorderingen van Brunotti 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       Brunotti betoogt dat zij tegenvorderingen heeft op Elan die voor verrekening met de vordering in conventie in aanmerking komen, dan wel leiden tot een opschortingsbevoegdheid en in reconventie moeten worden toegewezen. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. 
       
       
         
           Boete vanwege te late levering 
         
       
       
     
     
       4.27. 
       Brunotti vordert, op grond van artikel 6.5.2. QPM, betaling door de curator van een boete van 10% van de koopsom van € 105.491,- (zijnde € 10.549,10) nu Elan de door Brunotti bestelde kiteboards te laat bij Brunotti heeft afgeleverd. 
       
     
     
       4.28. 
       Gelet op het in r.o. 4.19 overwogene voert de curator daartegen terecht aan dat er geen uiterste datum voor levering is overeengekomen, zodat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en Brunotti geen beroep toekomt op het boetebeding. Reeds daarom heeft Brunotti op dit punt geen vordering op Elan/de curator.  
       
       
         
           Schadevergoeding als gevolg van non-conforme kiteboards 
         
       
       
     
     
       4.29. 
       Brunotti stelt dat zij voor een bedrag van € 42.307,05 schade heeft geleden als gevolg van de levering door Elan van 222 ondeugdelijke kiteboards, tevens genoemd in r.o. 4.16. Brunotti stelt dat gelet op de redelijkheid en billijkheid niet aan haar kan worden tegengeworpen dat zij hierover te laat heeft geklaagd. 
       
     
     
       4.30. 
       De curator brengt daartegen onder meer in dat Brunotti op grond van artikel 39 lid 2 WKV geen beroep meer kan doen op de door haar gestelde gebreken, nu Brunotti daarover te laat bij Elan/de curator heeft geklaagd. 
       
     
     
       4.31. 
       Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 39 lid 2 WKV verliest de koper in ieder geval het recht om zich er op te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt. Niet in geschil is dat de kiteboards waarvan Brunotti stelt dat die niet aan de overeenkomst beantwoorden, door Brunotti op 28 februari 2013 zijn ontvangen. Evenmin is in geschil dat Brunotti eerst op 27 maart 2015 aan de curator heeft medegedeeld dat er sprake zou zijn van gebreken aan de geleverde producten. Derhalve is voornoemde termijn van twee jaren verstreken, zodat Brunotti geen beroep op de door haar gestelde non-conformiteit toekomt. Het WKV biedt geen ruimte voor de kennelijk door Brunotti beoogde derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De conclusie luidt dat Brunotti ook op dit punt geen vordering heeft op Elan/de curator. 
       
       
         
           Schadevergoeding; gemaakte kosten en gederfde winst  
         
       
       
     
     
       4.32. 
       
         Brunotti stelt voorts schade te hebben geleden als gevolg van het niet leveren van de samples van de kiteboards 2014. Partijen hadden volgens Brunotti afgesproken dat Elan deze samples (uiterlijk) medio maart 2013 zou leveren. Die afspraak is Elan in verband met haar faillissement niet nagekomen. Brunotti stelt dat die tekortkoming voor haar heeft geleid tot een (extra) kostenpost van € 50.000,-, bestaande uit het in Dubai laten fabriceren van vier mallen van € 10.000,- per stuk, welke mallen voor de productie van nieuwe samples benodigd zijn, kosten aan verloren uren en reis- en verblijfkosten in Dubai.  
         Brunotti stelt tevens schade te hebben geleden als gevolg van gederfde winst voor een bedrag van € 87.500,- ten aanzien van de verkoop van de boards voor seizoen 2014. Dit grondt Brunotti op de volgens haar gerechtvaardigde verwachting gebaseerd op verkoopcijfers (aantallen en omzet) van het jaar ervoor. Zij stelt dat zij voor het seizoen 2014 een omzet is misgelopen van circa € 250.000,-. Brunotti heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde terugval in omzet in 2014 ten opzichte van 2013 een jaarekening over 2013 en 2014 overgelegd. De extra kosten die Brunotti heeft moeten maken zijn in 2014 genomen en heeft directe gevolgen voor de bruto winstmarge die in 2014 is gedaald naar 28,2% ten opzichte van 40% in 2013. Brunotti heeft ter comparitie toegelicht dat uit die jaarstukken blijkt dat de omzet in 2014 is gestegen ten opzichte van 2013, waarmee zij wil aangeven dat de omzet in 2013 net zo hoog had kunnen zijn als in 2014 als Brunotti in 2013 de mallen (tijdig) door Elan geleverd had gekregen. Bovendien hebben de hiervoor genoemde kosten de omzet in 2013 gedrukt, aldus nog steeds Brunotti. 
       
       
     
     
       4.33. 
       De curator voert hiertegen onder meer aan dat hij na het faillissement van Elan niet meer verplicht was om te leveren, zodat (de curator van) Elan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de beweerdelijk geleden schade. Onder Oostenrijks faillissementsrecht geldt immers (net als in Nederland) dat de curator na een faillissement de keuze heeft om de overeenkomst na te komen of om daar vanaf te zien. Er is derhalve geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming zoals bedoeld in artikel 6:74 BW zodat Elan (althans de curator) niet aansprakelijk is voor de door Brunotti gevorderde schade. Elan verkeert volgens de curator ook niet in verzuim nu Brunotti haar niet in gebreke heeft gesteld zoals eveneens is vereist op grond van artikel 6:74 BW. Brunotti heeft na het faillissement de curator ook nooit gevraagd om de overeenkomst alsnog na te komen. De curator stelt dan ook niet te hebben geweten dat Brunotti nog een levering verwachtte en kon om die reden de overeenkomst ook niet nakomen, zodat ook daarom er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van (de curator van) Elan. Door geen contact op te nemen met de curator om na te gaan of Brunotti de mallen kon overnemen, heeft Brunotti ook niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 lid 1 BW. Op die manier had Brunotti immers de schade die zij stelt te hebben geleden volledig kunnen voorkomen. Uit de jaarstukken valt voorts niet af te leiden dat de gestelde omzetdaling in 2013 of 2014 verband houdt met het in 2013 niet kunnen beschikken over de samples. Overigens blijkt uit de overgelegde jaarcijfers in tegenstelling tot het in de conclusie van antwoord ingenomen standpunt van Brunotti juist dat de omzet in 2014 aanzienlijk is toegenomen ten opzichte van 2013, zodat niet gebleken is van gederfde inkomsten. De door Brunotti gevorderde kosten aan verloren uren en reis- en verblijfkosten in Dubai, worden betwist en zijn ook in het geheel niet onderbouwd, aldus nog steeds de curator. 
       
     
     
       4.34. 
       De rechtbank overweegt ten eerste dat Brunotti onvoldoende heeft onderbouwd dat de AV op de overeenkomst tot levering van de samples 2014 van toepassing zijn. Daar is immers in het geheel niet van gebleken. Aangezien het WKV regelingen bevat met betrekking tot tekortkomen en schadevergoeding, komt de rechtbank niet toe aan het toepassen van Nederlands (nationaal) recht. 
       
     
     
       4.35. 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft Brunotti geen vordering tot schadevergoeding op de curator/Elan uit hoofde van gederfde winst wegens een gebrek in de stelplicht, aangezien Brunotti met elkaar onverenigbare stellingen inneemt. Enerzijds stelt Brunotti in 2014 inkomsten te zijn misgelopen als gevolg van het niet geleverd hebben gekregen van de samples, waarbij de kosten (het fabriceren van de mallen in Dubai) het inkomen in 2014 zou hebben gedrukt. Anderzijds stelt Brunotti dat zij als gevolg van de tekortkoming (de niet afgeleverde samples) in 2013 inkomsten te zijn misgelopen, waarbij voornoemde kosten het inkomen in 2013 zou hebben gedrukt. Dit maakt haar onderbouwing onbegrijpelijk en maakt het voor de curator ondoenlijk om zich daartegen te verweren.  
       
     
     
       4.36. 
       Bij de beoordeling van de vordering tot vergoeding van de kosten als gevolg van de niet geleverde samples, stelt de rechtbank voorop dat Brunotti als koper aanspraak heeft op schadevergoeding indien Elan is tekortgeschoten in de nakoming van een krachtens overeenkomst of het WKV op haar rustende verplichting (artikel 45 WKV). Het uitbrengen van een ingebrekestelling is onder het WKV niet vereist. Niet is in geschil dat de samples 2014 niet door Elan aan Brunotti zijn geleverd, zodat in beginsel sprake is van een tekortschieten door Elan zoals hiervoor bedoeld. Schadevergoeding is evenwel slechts verschuldigd indien de geleden schade het voorzienbare gevolg is van de tekortkoming (artikel 74 WKV). De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het vereiste causaal verband rusten op Brunotti.  
       
     
     
       4.37. 
       De rechtbank kwalificeert het beroep door de curator op de schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW als een beroep op de schadebeperkingsplicht van artikel 77 WKV, nu immers, zoals overwogen in r.o. 4.34, het WKV op de voorliggende vordering van toepassing is. Artikel 77 WKV bepaalt, voor zover relevant, dat een partij die zich beroept op een tekortkoming in de gegeven omstandigheden redelijke maatregelen moet treffen tot beperking van de uit de tekortkoming voortvloeiende schade, bij gebreke waarvan de partij die in de nakoming is tekortgeschoten een vermindering van de schadevergoeding kan verlangen ten belope van het bedrag waarmee het verlies had moeten worden beperkt.  
       
     
     
       4.38. 
       De rechtbank volgt het verweer van de curator dat Brunotti de schade die zij stelt te hebben geleden volledig had kunnen voorkomen. Gesteld noch gebleken is immers dat Brunotti, voorafgaand aan haar beslissing om zich ter productie van de mallen tot een derde te wenden, de curator/Elan heeft gevraagd tot afgifte van de mallen. Nu Brunotti met een dergelijke eenvoudige en voor de hand liggende handeling de door haar gestelde schade, bestaande uit € 50.000,- aan het laten produceren van nieuwe mallen, extra uren en reis- en verblijfkosten in Dubai, volledig had kunnen voorkomen, had dat op haar weg gelegen. Het betoog van Brunotti dat zij niet wist hoe zij contact kon leggen met de curator, wordt als onaannemelijk terzijde gelegd. Als onbetwist staat immers vast dat het faillissement van Elan in de openbare registers was ingeschreven, welke registers eenvoudig raadpleegbaar zijn. Bovendien had Brunotti afgifte van de mallen van de curator kunnen verlangen bij een van de diverse pogingen die de curator heeft ondernomen om contact te leggen met haar, zie in dit verband r.o. 2.8. Gelet daarop concludeert de rechtbank dat Brunotti ook op dit punt geen vordering heeft op Elan/de curator. 
       
     
     
       4.39. 
       Gelet op het voorgaande faalt het beroep door Brunotti op verrekening van de hiervoor besproken vorderingen met de vordering van de curator, evenals het beroep op opschorting. Uit het voorgaande volgt eveneens dat de daarmee corresponderende vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. 
       
       
         
           Proceskosten eerdere procedures  
         
       
       
     
     
       4.40. 
       
         Brunotti heeft wel een tegenvordering ten aanzien van de proceskosten waartoe de curator in eerdere procedures is veroordeeld (zie r.o. 2.11 en 2.12) zodat die bedragen voor verrekening met de vorderingen in conventie in aanmerking komen. Een bedrag van  
         € 2.641,50 (€ 2.189,50 + van € 452,00) zal derhalve worden verrekend met het door Brunotti aan de curator te betalen bedrag van € 119.125,50, zodat een door Brunotti aan de curator te betalen bedrag resteert van € 116.484,-. 
       
       
     
     
       4.41. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in conventie, verminderd met de proceskosten van eerdere procedures, zal worden toegewezen en de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
       
       
         
           Rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten, nakosten en uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.42. 
       De curator stelt dat uit alle facturen uitdrukkelijk volgt dat Brunotti bij te late betaling een contractuele rente verschuldigd is. Door nimmer te protesteren tegen die voorwaarde, heeft Brunotti daarmee ingestemd. Partijen zijn een fatale termijn voor betaling overeengekomen, nu op de facturen steeds staat vermeld dat betaling dient plaats te vinden binnen 30 dagen. Door overschrijding van deze termijn is het verzuim van Brunotti van rechtswege ingetreden gelet op artikel 6:83 sub a BW. Voor zover dit anders zou zijn geldt dat Brunotti de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente, vanaf 30 dagen na ontvangst van de facturen verschuldigd is op grond van artikel 6:119a lid 1, 2 en 8 BW, aldus nog steeds de curator. De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten baseert de curator, zo begrijpt de rechtbank uit zijn toelichting ter comparitie, op artikel 6:96 BW. De curator merkt daarbij nog op dat de gevorderde kosten niet zijn gemaakt voor de instructie van de zaak, maar voor het sturen van sommaties en het keer op keer moeten aandringen op een reactie van de zijde van Brunotti. 
       
     
     
       4.43. 
       Brunotti betwist contractuele rente, wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten verschuldigd te zijn. Er is volgens Brunotti geen contractuele rente overeengekomen. Brunotti is ook niet in verzuim geraakt, zodat de grondslag voor toewijzing ontbreekt. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten geldt bovendien dat het geen kosten zijn die voor vergoeding ex artikel 6:96 lid 2 sub c juncto artikel 6:96 lid 4 BW in aanmerking komen, hooguit op grond van artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tegen de daarvoor geldende tarieven. 
       
     
     
       4.44. 
       De rechtbank overweegt ten eerste dat, nu gesteld noch gebleken is dat de AV of het WKV over de rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en de nakosten regelingen bevat, het bepaalde in het Nederlands (nationaal) recht daartoe het uitgangspunt is. 
       
     
     
       4.45. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator voldoende onderbouwd dat betaling van contractuele rente bij overschrijding van de betaaltermijn van 30 dagen tussen partijen is overeengekomen. Niet is in geschil dat er tussen partijen sprake was van een bestendige handelsrelatie. Onbetwist staat vast dat op alle facturen van Elan steeds stond vermeld dat bij te late betaling een contractuele rente verschuldigd is. Dat zulks het geval is, is ook gebleken ten aanzien van de hier voorliggende facturen, zie r.o. 2.6. Gesteld noch gebleken is dat Brunotti daar bezwaar tegen heeft gemaakt. Daarentegen staat vast dat er aan de orders die ten grondslag liggen aan die facturen door partijen uitvoering is gegeven. Onder die omstandigheden acht de rechtbank voldoende onderbouwd dat er sprake is van overeengekomen fatale betaaltermijnen in de zin van artikel 6:83 sub a BW, zodat Brunotti, door het uitblijven van die betalingen, reeds in verzuim verkeert vanaf het verstrijken van de 30 dagen termijn zoals op de facturen vermeld. Derhalve is Brunotti, vanaf het verstrijken van die termijn per de betreffende factuur, aan Elan 1,25% rente per maand verschuldigd, welk bedrag tot op 19 februari 2016 door de curator is begroot op € 64.719,24. Voornoemd bedrag zal de rechtbank dan ook toewijzen. Tezamen met de hoofdsom van  
         € 116.484,- vormt dat een totaal toewijsbaar bedrag van € 181.203,24. Voorts zal Brunotti worden veroordeeld tot voldoening van de contractuele rente van 1,25% per maand over het bedrag van € 119.125,50 met ingang van 19 februari 2016 tot aan de dag van algehele betaling. 
       
       
     
     
       4.46. 
       De curator maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat de curator voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is lager dan het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. 
       
     
     
       4.47. 
       Brunotti zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:  
       - dagvaarding	€ 	99,53 
       - griffierecht	€ 	1.548,00 
       - salaris advocaat	€  	2.842,00  (2,0 punten × tarief € 1.421,00) 
       Totaal	€ 	4.489,53 
       
     
     
       4.48. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten van de procedure in conventie is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
     
     
       4.49. 
       
         Brunotti zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:  
         - salaris advocaat	€  	1.421,00  (1,0 punt × tarief € 1.421,00) 
         Totaal	€ 	1.421,00 
       
       
     
     
       4.50. 
       
         Brunotti voert tot slot gemotiveerd verweer tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij voert daartoe aan dat er een reëel en voldoende concreet restitutierisico is nu de financiële mogelijkheden van de boedel van Elan laag zijn. De curator heeft het voorgaande niet weersproken en heeft evenmin onderbouwd waarom zij belang heeft bij directe betaling. Gelet hierop en nu de rechtbank met Brunotti van oordeel is dat sprake is van een reëel restitutierisico, zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring worden afgewezen.   
         
           5.	De beslissing 
         
       
       
       
         De rechtbank 
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Brunotti om aan Elan te betalen een bedrag van € 181.203,24 (éénhonderdéénentachtigduizendtweehonderddrie euro en vierentwintig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,25% per maand over het bedrag van € 119.125,50 met ingang van 19 februari 2016 tot aan de dag van algehele betaling;  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Brunotti in de proceskosten, aan de zijde van Elan tot op heden begroot op € 4.489,53; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Brunotti om aan Elan te betalen een bedrag van € 2.507,50 aan buitengerechtelijke kosten; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt Brunotti in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Brunotti niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt Brunotti in de proceskosten, aan de zijde van Elan tot op heden begroot op € 1.421,00. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Boon en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017. 
       
       
     
   
   
      Het dictum vermeldt  “Elan” , blijkens de definiëring in het begin van het vonnis wordt daarmee de curator (q.q.) bedoeld. 
   
   
      Het petitum vermeldt  “Elan” , blijkens de definiëring in het begin van de dagvaarding wordt daarmee de curator (q.q.) bedoeld. 
   
   
     Conc.: 1401