ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:5138

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:5138 Gerechtshof Amsterdam , 14-12-2018 / 23-001546-16

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-12-14

Zaaknummer: 23-001546-16

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:5138

---

Profijtontneming, uitgebreide kasopstelling.

Afdeling strafrecht 
       Parketnummer: 23-001546-16 (ontneming) 
       Datum uitspraak: 14 december 2018  
     
     
     
       TEGENSPRAAK  
     
     
     
     
       Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 april 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de ontnemingszaak met nummer 15-740729-09 tegen de veroordeelde: 
     
     
     
       
         
          [verdachte]
         , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983,  
       adres: [adres]. 
     
     
     
   
   
     Procesgang 
     
     
       De officier van justitie heeft in eerste aanleg bij vordering van 18 september 2012 schriftelijk gevorderd dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 240.573,17 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij conclusie van repliek van 4 juni 2014 heeft de officier van justitie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bijgesteld tot € 226.773,17. Ter terechtzitting van 16 juni 2015 heeft de officier van justitie gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt bijgesteld tot € 225.082,63 en dat wegens de overschrijding van de redelijke termijn dit bedrag met € 5.000,00 wordt verminderd. 
     
     
     
       De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 19 april 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 225.082,63 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 220.082,63 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     
     
       Tegen voormeld vonnis is door de veroordeelde hoger beroep ingesteld.  
     
     
     
   
   
     Veroordeling 
     
     
       Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 maart 2012 is de veroordeelde onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van het voorarrest, waarbij is bewezenverklaard dat: 
     
     
     
       
         feit 1 
       
       hij op tijdstippen in de periode van 21 oktober 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en te Heemskerk, en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen opzettelijk heeft bewerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd telkens meer dan 30 gram hennep, terwijl verdachte bovenomschreven feit(en) heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf; 
       
         feit 2 
       
       hij op tijdstippen gelegen in de periode van 21 oktober 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en meer natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het in de uitoefening van een beroep of bedrijf verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II; 
     
     
     
       
         feit 3 
       
       hij op tijdstippen gelegen in de periode van 16 mei 2006 tot en met 1 februari 2010, te Beverwijk en elders in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte telkens 
     
     
       
         van onderstaande voorwerpen de werkelijke aard en/of herkomst verhuld, 
       
       
         onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten: 
       
       
         geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) 29.659,51 euro (contante stortingen) en  
       
       
         sieraden en horloges (van o.a. het merk Chopard) 
       
     
     terwijl verdachte telkens wist, dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf; 
     
     
       
         feit 4 
       
       hij op 1 februari 2010 te Beverwijk een wapen van categorie III, te weten een vuurwapen, merk Glock, model 19, kaliber 9 x 19 mm, en munitie van categorie III, te weten 20 scherppatronen, merk MFS, voorhanden heeft gehad.  
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank. 
     
     
     
   
   
     Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
       
         Standpunt van de advocaat-generaal 
       
       De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 225.082,63.  
     
     
     
       
         Standpunt van de raadsman 
       
       De raadsman heeft in hoger beroep verweren gevoerd die hieronder zullen worden besproken.  
     
     
     
       
         Oordeel van het hof 
       
     
     
     
       
         Berekeningsmethode en onschuldpresumptie 
       
       De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat ontneming op basis van de concrete (19) strafbare feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken in strijd is met de onschuldpresumptie zoals genoemd in het Geeringsarrest (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349). Het hof heeft tien transacties bewezen verklaard en heeft uitdrukkelijk geoordeeld dat alle andere transacties onvoldoende zijn komen vast te staan, dus niet bewezen zijn. Voor zover de in de ontnemingsrapportage opgenomen uitgebreide kasopstelling ziet op voordeel uit andere transacties dan de bewezen verklaarde tien transacties, verzet de Geeringsjurisprudentie zich tegen voordeelontneming van die transacties. Indien de uitgebreide kasopstelling betrekking zou hebben op nog weer andere strafbare feiten dan die waarover het hof heeft geoordeeld, zijn er onvoldoende aanwijzingen of is onvoldoende aannemelijk in de zin van artikel 36e, tweede en derde lid, Sr dat het om misdrijven of strafbare feiten gaan en zo ja, om welke of van welke categorie. De ontnemingsrapportage is niet bruikbaar, omdat deze geen onderscheid maakt tussen de tien bewezen verklaarde transacties en andere feiten, waardoor niet uitgesloten kan worden dat sprake is van schending van de Geeringsjurisprudentie en artikel 6 EVRM. Indien een berekening wordt gemaakt op basis van de transactiemethode, dan heeft de veroordeelde, uitgaande van € 300,00 per kilo, in totaal een bedrag van € 45.900,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel genoten.  
     
     
     
       Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezen verklaarde feiten vóór 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid (oud), Sr. Dit lid luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:  “Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”  Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 
     
     
     
       Het derde lid is het meest verstrekkende lid van artikel 36e (oud) Sr doordat daarin aanleiding kan worden gevonden betrokkene mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit, of eventueel soortgelijke feiten, waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld. Niet hoeft geconcretiseerd te worden welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 
     
     
     
       Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid (oud), Sr in deze zaak is voldaan: de veroordeelde is veroordeeld wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld waaruit aannemelijk is geworden dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.  
     
     
     
       Het verweer van de verdediging vindt reeds zijn weerlegging in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op artikel 36e, derde lid (oud), Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling, waarbij over de periode van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 de uitgaven en het eindvermogen van de veroordeelde zijn gelegd naast zijn legale inkomsten en beginvermogen. Dit brengt met zich mee dat in vergaande mate wordt geabstraheerd van het onderliggende feitencomplex in de strafzaak. Dat de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken van bepaalde feiten raakt niet de schatting van het voordeel, gelet op de wettelijke grondslag en de gehanteerde abstracte berekeningsmethode.  
     
     
     
       
         Regulier inkomen 
       
       De raadsman heeft in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde ook contante inkomsten heeft gehad uit reguliere handel.  
     
     
     
       Het hof verwerpt dit verweer, nu dit niet is onderbouwd en ook niet aannemelijk is.  
     
     
     
       
         Vervolgprofijt 
       
       Het hof volgt de advocaat-generaal in de vaststelling van het vervolgprofijt over de inbeslaggenomen geldbedragen – zoals dat is berekend in de ter terechtzitting overgelegde renteberekeningen – tot een bedrag van € 2.128,34 + € 218,55 + € 330,76 + € 1.157,99 = € 3.835,64. 
     
     
     
       
         Wederrechtelijk verkregen voordeel 
       
       Het hof neemt als uitgangspunt dat door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen van in totaal € 225.083,63, zoals in eerste aanleg bij requisitoir door de officier van justitie is gevorderd. 
     
     
     
       Gelet op het voorgaande wordt de berekening als volgt: € 225.083,63 + € 3.835,64 = (afgerond)  € 228.919,00 . 
     
     
     
   
   
     Verplichting tot betaling aan de Staat 
     
     
       De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 223.918,27 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij heeft daartoe aangevoerd dat op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 5.000,00 in mindering dient te worden gebracht in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Vervolgens dient dit bedrag te worden vermeerderd met het vervolgprofijt, te weten een bedrag van € 3.835,64. 
     
     
     
       De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het te betalen bedrag met € 5.000,00 dient te worden verminderd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.  
     
     
     
       Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Op 12 oktober 2012 heeft de officier van justitie in de strafzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 14 december 2018 heeft de procedure als geheel een periode van ruim acht jaar en twee maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met vier jaar en twee maanden. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 5.000,00.  
     
     
     
       Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van  € 223.919,00 . 
     
     
     
   
   
     Toepasselijk wettelijk voorschrift 
     
     
       De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van  € 228.919,00 (tweehonderdachtentwintigduizend negenhonderdnegentien euro) . 
     
     
     
       Legt de veroordeelde de verplichting op tot  betaling aan de Staat  ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van  € 223.919,00 (tweehonderddrieëntwintigduizend negenhonderdnegentien euro) . 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. J.D.L. Nuis en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 december 2018. 
     
     
     
       Mr. J.D.L. Nuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. 
     
   
   
      Aanvullend proces-verbaal van bevindingen met nummer 20140530.1419.5485, op 30 mei 2014 opgemaakt door verbalisant [verbalisant] (minus een bedrag van € 1.690,54 aan contante uitgaven aan vakanties).