ECLI: ECLI:NL:HR:2005:AT6830

Titel: ECLI:NL:HR:2005:AT6830 Hoge Raad , 14-10-2005 / C04/166HR

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-10-14

Zaaknummer: C04/166HR

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2005:AT6830

---

Kort geding, verbodsactie, inbreuk op merk- en handelsnaamrechten, inbreukmakende domeinnaam, verwarringsgevaar, eerder gebruik van aanduiding dan teken?, stelplicht en bewijslast; hoger beroep, grievenstelsel, omvang rechtsstrijd in appel, veeggrief, beoordeling in volle omvang?, niet-weersproken stellingen en producties bij memorie van antwoord en incidenteel hoger beroep.

14 oktober 2005 
       Eerste Kamer 
       Nr. C04/166HR 
       RM 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     EUROL B.V., gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 
     
     EISERES tot cassatie, 
     
     advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen, 
     
     t e g e n 
     
     
       1. EUROCHEMIE BEHEER B.V., 
       2. EUROCHEMIE B.V. 
     
     
     beide gevestigd te Denekamp, gemeente Dinkelland, 
     
     VERWEERSTERS in cassatie, 
     
     advocaat: mr. R.S. Meijer. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Eurol - heeft bij exploot van 20 oktober 2003 verweersters in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: Eurochemie - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo en, kort gezegd, gevorderd Eurochemie te verbieden inbreuk te maken op de merk- en/of handelsnaamrechten van Eurol, waaronder in ieder geval het gebruik van de naam EURO LUBRICANTS voor (industriële) oliën, vetten, smeermiddelen en soortgelijke waren, alsmede het gebruik van de naam EURO LUBRICANTS als domeinnaam, alsmede ieder gebruik als hiervoor bedoeld waarin een bestanddeel EURO in combinatie met LUBRICANT(S) voorkomt. Voorts heeft Eurol gevorderd dat Eurochemie zal worden bevolen de registratie van de inbreukmakende domeinnaam www.eurolubricants.com door te halen, een en ander op straffe van een dwangsom. 
       Eurochemie heeft de vordering bestreden. 
       De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 november 2003: 
       1. Eurochemie verboden ingaande uiterlijk vijf maanden na betekening van dat vonnis inbreuk te maken op de Benelux Merkrechten en/of Handelsnaamrechten van Eurol, als genoemde in de dagvaarding, waaronder in ieder geval begrepen het gebruik (inclusief op Internet) voor (industriële) oliën, vetten, smeermiddelen en soortgelijke waren, alsmede het gebruik van de naam EURO LUBRICANTS als (onderdeel van) domeinnamen, alsmede ieder gebruik als hiervoor bedoeld waarin een bestanddeel EURO in combinatie met LUBRICANT(S) voorkomt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       2. Eurochemie geboden om de registratie van de inbreukmakende domeinnaam www.eurolubricants.com door te halen binnen zeven dagen nadat zij van Eurol de daartoe benodigde formulieren heeft ontvangen, deze in te vullen, te ondertekenen en terug te sturen aan Eurol en ook verder alle benodigde medewerking voor doorhaling te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       3. de redelijke termijn als bedoeld in art. 260 Rv. bepaald op drie maanden na de uitspraak; 
       4. het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       Tegen dit vonnis heeft Eurochemie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Eurol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 
       Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 23 maart 2004 heeft het hof, in het principaal appel en in het incidenteel appel, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen, met veroordeling van Eurol in de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep. 
       Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen het arrest van het hof heeft Eurol beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       Eurochemie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Eurochemie mede door mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, advocaat bij de Hoge Raad. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel  
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) Eurol produceert en verkoopt vooral smeermiddelen. Haar onderneming is vanaf het eerste begin, in 1977, gedreven onder de handelsnaam Eurol. Onder die handelsnaam is zij ook ingeschreven in het handelsregister.  
       (ii) Op 20 februari 1987 heeft Eurol het Benelux-woordmerk EUROL gedeponeerd, onder meer voor waren in klasse 4 (industriële oliën en vetten, in het bijzonder motoroliën, smeermiddelen, brandstoffen). Op 26 november 1993 heeft Eurol het Benelux-woord-/beeldmerk EUROL gedeponeerd, ook onder meer voor waren in klasse 4. Verder gebruikt Eurol het onderscheidingsteken EUROL LUBRICANTS.  
       (iii) Op 23 september 1997 heeft Eurol de domeinnaam www.eurol.nl en op 15 september 2003 de domeinnaam www.eurollubricants.com geclaimd.  
       (iv) Eurochemie produceert en verhandelt onder meer smeermiddelen. Zij brengt die smeermiddelen op de markt onder de naam EURO LUBRICANTS. 
       (v) Op 12 december 2000 heeft Eurochemie de domeinnaam www.eurolubri-cants.com geclaimd. 
       (vi) Bij brief van het Benelux-Merkenbureau van 31 januari 2001 is aan Eurochemie de inschrijving van het woordmerk EURO-LUBRICANTS geweigerd, omdat dit teken uitsluitend bestaat uit de zeer gangbare afkorting Euro (voor Europees) en de soortnaam Lubricants (Engels voor smeermiddelen) en ieder onderscheidend vermogen mist voor de in klasse 4 genoemde waren met betrekking tot smeermiddelen. 
       (vii) Op 22 februari 2002 is door Eurochemie het Benelux-woord-/beeldmerk EURO LUBRICANTS gedeponeerd voor waren en diensten in klasse 4.  
     
     
     3.2 De onder 1 vermelde vordering van Eurol berust op de grondslag dat Eurochemie met het gebruik van de hiervoor in 3.1 onder (iv) - (vii) genoemde tekens inbreuk maakt op de Eurol toebehorende merk- en handelsnaamrechten. De voorzieningenrechter heeft de vordering op beide grondslagen in hoofdzaak toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de vordering alsnog afgewezen. 's Hofs overwegingen komen, kort gezegd, hierop neer dat bij de beoordeling van het voor de inbreukvraag bepalende verwarringsgevaar tussen het merk EUROL en het teken EURO LUBRICANTS uitgangspunt moet zijn het merk zoals het door Eurol is gedeponeerd en het teken zoals het door Eurochemie is gebruikt, waarbij niet als merk gedeponeerde toevoegingen in zijn algemeenheid buiten beschouwing behoren te blijven, maar wel rekening behoort te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval (rov. 4.4). Het hof heeft vervolgens onderzocht of daartoe behoort de omstandigheid dat Eurol haar merk ook gebruikt met de toevoeging LUBRICANTS, zoals zij gesteld had dat al sedert de jaren '80 te hebben gedaan. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, na tot het oordeel te zijn gekomen dat Eurol voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte voordat Eurochemie in december 2000 met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS begon, en dat Eurol evenmin aannemelijk heeft gemaakt op welke schaal zij die aanduiding heeft gebruikt. Het hof heeft daarbij betekenis gehecht aan een slechts in algemene bewoordingen vervatte betwisting door Eurol van een door Eurochemie in hoger beroep overgelegd rapport van onderzoeksbureau Intertrace, dat onder meer de in eerste aanleg door Eurol overgelegde foto's had onderzocht, alsmede de erkenning van Eurol bij memorie van antwoord dat foto's bewerkt waren. Het hof heeft voorts omtrent de door Eurol bij die memorie overgelegde producties, waarmee zij wilde aantonen dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS in elk geval sedert 1998 gebruikte, overwogen dat, nu die producties pas bij memorie van antwoord waren overgelegd en Eurochemie daarop niet meer behoefde te reageren en zij dat ook niet gedaan had, het hof in dit geding niet kon uitgaan van de juistheid van die producties (rov. 4.5). Vervolgens heeft het hof onderzocht of verwarringsgevaar bestaat tussen het teken EURO LUBRICANTS en het merk EUROL zoals door Eurol gedeponeerd, welke vraag het voorshands ontkennend heeft beantwoord (rov. 4.6-4.7), waaraan het de gevolgtrekking heeft verbonden dat niet alleen de op de merkrechten van Eurol gebaseerde vorderingen niet toewijsbaar zijn, maar dat dat ook het geval is voor zover Eurol zich op het handelsnaamrecht heeft beroepen, nu voorshands niet ervan kan worden uitgegaan dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte vóór december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt en Eurol die aanduiding voordien dus ook niet als handelsnaam kan hebben gebruikt. Daarbij verwierp het hof de stelling van Eurol dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt zou zijn tot de merkenrechtelijke grondslag van haar vorderingen, nu Eurochemie met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling had voorgelegd (rov. 4.8). 
     
     3.3.1 Middel I is gericht tegen rov. 4.5 en 4.7 en klaagt in het tweede onderdeel - onderdeel 1 behelst geen klacht - dat onjuist is 's hofs overweging dat de in rov. 4.5 bedoelde producties van Eurol "pas" bij memorie van antwoord zijn overgelegd, indien het hof bedoelt dat zulks tardief is, en wel omdat bij memorie van antwoord zonder meer nieuwe producties in het geding kunnen worden gebracht en de appelrechter hierop recht heeft te doen; en indien het hof bedoelt dat die producties al in eerste aanleg in het geding hadden moeten, respectievelijk kunnen worden gebracht, omdat het hof dan miskent dat het hoger beroep ook ertoe dient in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen, respectievelijk dat deze producties een reactie vormden op de eerst in de spoedappeldagvaarding door Eurochemie onderbouwde stelling dat Eurol pas sinds medio 2002 gebruik zou maken van haar merken EUROL met daaraan toegevoegd het element LUBRICANTS. Onderdeel 3 acht onbegrijpelijk 's hofs overweging dat Eurochemie niet meer gereageerd heeft op de bedoelde producties, gelet op hetgeen Eurochemie in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gesteld. Onderdeel 4 betoogt dat, nu Eurochemie in haar memorie van antwoord op de producties was ingegaan, het hof zich de vraag had moeten stellen en beantwoorden of dit een voldoende betwisting vormde, althans dat het hof, indien het van oordeel zou zijn geweest dat voor Eurochemie onvoldoende gelegenheid had bestaan om de producties voldoende te betwisten, Eurochemie alsnog voldoende gelegenheid had moeten bieden om daarop te reageren, althans dat het hof, indien het van oordeel zou zijn geweest dat het in het geding brengen van de producties in strijd met de goede procesorde was geschied, dit oordeel had moeten uitspreken en motiveren. Onderdeel 5 acht onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof niet alleen niet uitgaat van de juistheid van de producties, maar zelfs ervan uitgaat dat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS. 
     
     3.3.2 Bij de beoordeling van de zich voor gezamenlijke behandeling lenende onderdelen 2-4 dient te worden vooropgesteld dat de omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt door het hof niet als onweersproken mogen worden aangemerkt en dat dit in beginsel ook heeft te gelden indien het principale hoger beroep is gevolgd door een incidenteel hoger beroep. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat hij bij zijn memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep op stellingen in de memorie van antwoord in het principale hoger beroep reageert (zie HR 23 oktober 1998, nr. C97/188, NJ 1999, 114). In 's hofs rov. 4.5 ligt besloten dat het van oordeel is geweest dat van Eurochemie niet kon worden gevergd dat zij op de bij memorie van antwoord in het principale appel door Eurol overgelegde producties reageerde bij de gelegenheid waarbij zij nog aan het woord kwam, te weten haar memorie van antwoord in het incidentele appel. Blijkens het vorenoverwogene geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat Eurol wellicht niet eerder in het geding aanleiding had deze stukken over te leggen en het hoger beroep mede dient om in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier om een betrekkelijk groot aantal producties ging (acht in getal), waaronder foto's, die bestudering behoefden en dat in eerste aanleg door Eurol foto's waren overgelegd waarvan zij had erkend dat deze bewerkt waren. Het hof behoefde Eurochemie ook niet een nadere gelegenheid te bieden om alsnog op de producties te reageren, nu het hier een kort geding betreft. Dat het hof heeft geoordeeld dat Eurochemie ook daadwerkelijk niet meer op de producties heeft gereageerd, is niet onbegrijpelijk, nu de door Eurol bedoelde reactie van Eurochemie zich heeft beperkt tot de mededeling dat zij geen gelegenheid heeft gehad de producties op juistheid te laten controleren en die juistheid uitdrukkelijk betwist heeft. Bij deze stand van zaken heeft het hof, nu het hier om een kort geding ging, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het niet kon uitgaan van de juistheid van deze producties en dat Eurol daarom voorshands onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte voordat Eurochemie in december 2000 een aanvang maakte met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS, van welke stelling de bewijslast in beginsel op Eurol rust. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Op het vorenstaande stuiten de klachten van de onderdelen 2-4 af. 
     
     3.3.3 Onderdeel 5 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof niet alleen niet uitgaat van de juistheid van de producties van Eurol, maar zelfs ervan uitgaat dat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS. Dit onderdeel faalt. Het hier door het hof beoordeelde geschilpunt betrof de vraag of aannemelijk was de door Eurochemie betwiste stelling van Eurol dat zij de meerbedoelde aanduiding reeds sedert de jaren '80 gebruikte, in welk geval bij de beoordeling van de verwarringsvraag die wijze van gebruik door Eurol van haar merk zou dienen te worden betrokken. Het hof heeft geoordeeld dat het van de juistheid van de door Eurol ter onderbouwing van haar stelling overgelegde producties niet kon uitgaan en dat Eurol daarom haar desbetreffende stelling voorshands onvoldoende aannemelijk had gemaakt. Dat oordeel, dat, zoals hiervoor in 3.3.2 overwogen, in cassatie tevergeefs bestreden is, draagt zelfstandig 's hofs beslissing dat het geen aanleiding zag om bij de beoordeling van de overeenstemmingsvraag tussen merk en teken de door Eurol gestelde omstandigheid te betrekken dat Eurol haar merk heeft gebruikt met de toevoeging LUBRICANTS. 
     
     3.4.1 Middel II richt zich tegen rov. 4.8. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 klaagt, onder verwijzing naar middel I, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt vóór december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt. Voor zover deze klacht voortbouwt op onderdeel 5 van middel I mist deze doel op de gronden als uiteengezet hiervoor in 3.3.3. Ook voor het overige faalt de klacht. Het hof heeft de stelling van Eurol omtrent haar sedert de jaren '80 bestaande merkgebruik niet aannemelijk geoordeeld, terwijl het in de stellingen van Eurol kennelijk en niet onbegrijpelijk niet de afzonderlijke, subsidiaire, stelling besloten heeft gelezen dat zij de toevoeging LUBRICANTS in elk geval heeft gebruikt voordat Eurochemie haar gewraakte teken is gaan gebruiken, hetgeen, naar ten processe vaststaat, sedert december 2000 het geval is geweest.  
     
     3.4.2 Onderdeel 3 behelst de klacht dat 's hofs verwerping van Eurols stelling dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt was tot de merkenrechtelijke grondslag op de grond dat Eurochemie met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling had voorgelegd, onjuist, althans onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig is. Het onderdeel verwijst daartoe naar rov. 4.2 en 4.3, waarin het hof heeft vastgesteld, kort gezegd, dat Eurochemie in hoger beroep was opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de merkinbreuk en niet tegen de beslissingen omtrent het onderscheidend vermogen van het merk van Eurol en de soortgelijkheid van de waren. Deze klacht kan, bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof met de bestreden overweging kennelijk heeft bedoeld dat Eurochemie het geschil, behoudens hetgeen het hof in rov. 4.2 en 4.3 reeds als buiten de rechtsstrijd in appel had aangemerkt, overigens in volle omvang aan het hoger beroep heeft onderworpen. 
     
     
       3.4.3 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de appellant aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn vordering, aangezien de tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren. Meer in het bijzonder klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat Eurochemie niet (voldoende) kenbaar heeft gemaakt dat haar hoger beroep niet beperkt was tot de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol, maar zich ook uitstrekte tot de handelsnaamrechtelijke grondslag. Indien het hof heeft bedoeld dat zulks wel (voldoende) kenbaar was, is dat onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd, aldus het onderdeel, nu Eurochemie in haar appeldagvaarding geen specifieke grief heeft geformuleerd tegen rov. 8, tweede volzin van het vonnis van de voorzieningenrechter, Eurochemie die rechtsoverweging ook niet heeft bekritiseerd en de handelsnaamrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol zelfs niet ter sprake heeft gebracht, en Eurochemie voorts, hoewel zij bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gesteld kennis te hebben genomen van de memorie van antwoord van Eurol en daarop heeft gereageerd, op geen enkele wijze heeft gereageerd op hetgeen Eurol in die memorie heeft gesteld omtrent de omvang van het hoger beroep. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de enkele vermelding in de laatste grief van Eurochemie dat zij beoogde het geschil in volle omvang aan 's hofs beoordeling te onderwerpen, niet voldoende is om aan te nemen dat ook het door Eurochemie niet vermelde geschilpunt omtrent de handelsnaamrechtelijke grondslag in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, te meer daar zulks voor Eurol niet kenbaar was. Indien het hof heeft bedoeld dat dit laatste wel het geval was, is zijn overweging onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd. 
       Onderdeel 5 merkt als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk aan 's hofs overweging dat er voor Eurochemie geen reden was om afzonderlijke grieven te richten tegen de in onderdeel 4 bedoelde overweging van de voorzieningenrechter, nu een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn. Het hof miskent hierbij volgens het onderdeel dat de maatstaven waaraan de vorderingen, voor zover gebaseerd op de merkenrechtelijke grondslag, moeten worden getoetst, inhoudelijk verschillen van die waaraan de vorderingen, voor zover gebaseerd op de handelsnaamrechtelijke grondslag, moeten worden getoetst, zodat, indien de vorderingen van Eurol niet op merkenrechtelijke grondslag toewijsbaar zouden zijn, dat niet impliceert dat ook de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn, zulks te meer nu de vorderingen van Eurol op laatstbedoelde grondslag zich niet richten tegen het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS voor Eurochemie's producten, maar alleen tegen het gebruik van de domeinnaam www.eurolubricants.com. Het onderdeel voert subsidiair aan dat, indien een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag wel tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn, het dan nog voor Eurol om de in onderdeel 2 aangevoerde redenen niet kenbaar was dat het door Eurochemie ingestelde appel zich mede tot laatstgenoemde grondslag uitstrekte. 
     
     
     3.4.4 De motiveringsklachten van deze onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gegrond. Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat aan grieven als eis wordt gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76), alsmede dat de uitleg van de grieven is voorbehouden aan de appelrechter als feitenrechter. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de laatste grief van Eurochemie, bezien in het licht van de andere grieven en hetgeen zij ter toelichting daarvan heeft betoogd, aan de evenbedoelde eis heeft beantwoord. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat (a) de veroordeling in eerste aanleg is uitgesproken op zowel de merkenrechtelijke als de handelsnaamrechtelijke grondslag, (b) geen van de grieven van Eurochemie in hoger beroep is gewijd aan de handelsnaamrechtelijke grondslag van de vordering, (c) Eurol in haar memorie van antwoord, onder het opschrift 'Omvang hoger beroep' heeft gewezen op het ontbreken van grieven tegen het bestreden vonnis voor zover het op de handelsnaamrechtelijke grondslag berustte, waaraan zij de gevolgtrekking verbond dat het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent die grondslag als vaststaand moest worden aangenomen, terwijl (d) de maatstaven aan de hand waarvan inbreuken op merkrechten en handelsnaamrechten moeten worden vastgesteld deels uiteenlopen, evenals de handelingen die merk-, onderscheidenlijk handelsnaaminbreuk kunnen opleveren, zodat 's hofs oordeel dat voor Eurochemie geen reden bestond een afzonderlijke grief te richten tegen de overweging van de voorzieningenrechter, inhoudende dat Eurochemie op dezelfde gronden inbreuk maakte op de handelsnaam Eurol, evenzeer onbegrijpelijk is. 
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 maart 2004; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; 
       veroordeelt Eurochemie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurol begroot op € 439,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 14 oktober 2005.