ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:1695

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:1695 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-05-2019 / 200.223.139_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-05-07

Zaaknummer: 200.223.139_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:1695

---

Geen bestuurdersaansprakelijkheid: Weerlegging vermoeden art. 2:248 lid 2, maatstaf art. 2:248 lid 1 BW, geen schending art. 2:9 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
   
   Team Handelsrecht 
   
     zaaknummer 200.223.139/01 
   
   
     
       arrest van 7 mei 2019 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellant]
       , 
     wonende te [woonplaats] , België, 
     appellant, 
     hierna aan te duiden als [appellant] , 
     advocaat: mr. C.J. Tijman te Ede, Gelderland, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       mr. Kevin Patrick Meegdes q.q.  in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 1] B.V. en [de vennootschap 2] B.V., 
     kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als de curator, 
     advocaat: mr. K.P. Meegdes te Heerlen, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 oktober 2018 in het hoger beroep van het vonnis van 12 april 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/211000/HA ZA 15-531 gewezen. 
   
   
     
       5 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooraf gegane tussenvonnis, waarin een comparitie van partijen is gelast. 
     
     
   
   
     
       6 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         het tussenarrest van 25 september 2018, waarbij het pleidooiverzoek is gehonoreerd; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       7.1. 
       In overwegingen 2.1. tot en met 2.9. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof gaat uit van het volgende. 
       a. a)	In 2005 hebben [appellant] en zijn partner de Belgische vennootschap [de Belgische vennootschap 1] (hierna: [de Belgische vennootschap 1] ) opgericht. [de Belgische vennootschap 1] legde zich toe op de productie, in- en verkoop van epoxyharsen en verharders voor epoxysystemen. 
       b)	In 2008 draaide [de Belgische vennootschap 1] break even. In 2009 besloten [appellant] en zijn partner om te gaan investeren in eigen productiemiddelen. Op instigatie van een van twee aangetrokken financiers c.q. risicodragende participanten (hierna: PPM Oost en Cadena) zijn in juni 2009 [de vennootschap 1] B.V. (hierna: [de vennootschap 1] ) en [de vennootschap 2] B.V. (hierna: [de vennootschap 2] ), opgericht. In [de vennootschap 1] werden de aandelen in [de Belgische vennootschap 1] en [de vennootschap 2] ondergebracht. [appellant] en zijn partner beschikten (indirect via [de Belgische vennootschap 2] ) over 80% van de aandelen in [de vennootschap 1] en PPM Oost en Cadena ieder over 10% van de aandelen in [de vennootschap 1] . 
       c)	[appellant] was statutair bestuurder van de drie [de vennootschappen] vennootschappen. 
       d)	[de vennootschap 1] fungeerde als houdstermaatschappij en financier. [de Belgische vennootschap 1] kocht de grondstoffen in en deed de verkoop van de eindproducten. In dat kader werd door haar onder meer voorraad opgeslagen bij een derde ( [bedrijf] ). [de vennootschap 2] produceerde voor [de Belgische vennootschap 1] en huurde daartoe onder meer productiecapaciteit bij een derde ( [de vennootschap 3] , hierna: [de vennootschap 3] ). [de vennootschap 2] betrok de benodigde grondstoffen van en leverde de eindproducten aan [de Belgische vennootschap 1] . 
       e)	In 2010 ontstonden er problemen met [de vennootschap 3] als gevolg waarvan [de vennootschap 2] niet of te laat aan haar (productie)verplichtingen jegens [de Belgische vennootschap 1] kon voldoen. 
       e)	Bij de brand bij [bedrijf] in januari 2011 verloor [de Belgische vennootschap 1] een deel van haar grondstofvoorraad met een waarde van ca. € 73.000,=. 
       f)	In maart 2011 werd door (de dochter van Huisbankier CBC Banque) KBC Commercial Finance de factoring overeenkomst (met een limiet van € 800.000,=) aan [de Belgische vennootschap 1] opgezegd, als gevolg waarvan CBC Banque de kredietrelatie met [de Belgische vennootschap 1] (straight loan van € 150.000,=) beëindigde. 
       g)	Na een in februari 2012 daartoe strekkend verzoek is in maart 2012 in België de Wet op de Continuïteit van de Onderneming (hierna: WCO) op [de Belgische vennootschap 1] van toepassing verklaard. Hierdoor werden haar schulden bevroren en werd een procedure in gang gezet om (onder toezicht van de rechtbank) tot een reorganisatie en regeling met haar schuldeisers te komen. In 2013 kwam een gehomologeerd reorganisatieplan tot stand. In juni 2014 werd op verzoek van CBC Banque de WCO beëindigd omdat [de Belgische vennootschap 1] jegens CBC Banque een betalingsverplichting uit het reorganisatieplan niet na kon komen. 
       h)	[de Belgische vennootschap 1] is op 18 september 2014 failliet verklaard.  
       i. i)	[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] (hierna samen: de vennootschappen) zijn op eigen aanvraag bij vonnis van 16 december 2014 ook failliet verklaard. Mr. Meegdes is in beide Nederlandse faillissementen benoemd tot curator. 
       
     
     
       7.2. 
       
         De curator heeft [appellant] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte betrokken en gevorderd, samengevat, 
         primair: 1.	te verklaren voor recht dat [appellant] , door te handelen als omschreven, als bestuurder van [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] , zijn taken in de periode van drie jaren voorafgaande aan de faillissementen van (een van) voormelde vennootschap(pen) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissement(en) van (een van) voormelde vennootschap(pen) in de zin van art. 2:248 BW; subsidiair: 1.	te verklaren voor recht dat [appellant] , door te handelen als in het lichaam van de dagvaarding omschreven, als bestuurder van [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] , zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:9 BW; primair en subsidiair: 2.	[appellant] te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden in de faillissementen van [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, dit alles nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zo nodig met toepassing van art. 2:248 lid 5 BW, en 3.	[appellant] te veroordelen om als voorschot aan de curator te voldoen € 1.000.000,=; een en ander vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
     
     
       7.3. 
       In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank - kort samengevat - geoordeeld dat [appellant] in de drie jaren voorafgaand aan de faillissementen de boekhoud- en publicatieplicht niet is nagekomen. Van de jaren 2011 en 2012 heeft hij weliswaar tijdig jaarrekeningen gedeponeerd, maar daarop ontbreekt de aantekening dat ze zijn goedgekeurd en vastgesteld door de AVA. Als zodanig zijn ze nietig volgens de rechtbank. De rechtbank acht de gebreken voldoende ernstig voor het onweerlegbaar rechtsvermoeden dat de taakuitoefening van [appellant] onbehoorlijk is geweest. De door [appellant] aangevoerde verweren ter weerlegging van het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest, heeft de rechtbank verworpen. De primaire vorderingen van de curator zijn toegewezen, met uitzondering van de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het vonnis. 
       
     
     
       7.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep zeventien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator. 
       
       
         
           Bevoegdheid en toepasselijk recht 
           7.5.	[appellant] woont (en woonde ten tijde van de inleidende dagvaarding) in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Nu [appellant] in eerste aanleg is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, heeft deze rechtsmacht ingevolge artikel 26 van genoemde verordening. Het hof constateert dat de rechtbank zich niet heeft uitgelaten over het toepasselijke recht. Uit het feit dat de curator in eerste aanleg onbestreden heeft betoogd dat Nederlands recht van toepassing is en dat [appellant] zijn verweren ook baseert op Nederlandse recht, begrijpt het hof dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, wat in casu is toegestaan. 
       
       
       
         
           De verdere beoordeling 
           7.6.	De grieven zijn gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van de curator en tegen de overwegingen van de rechtbank die hieraan ten grondslag liggen. De grieven lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. 
       
       
     
     
       7.7. 
       Indien de bestuurder van de vennootschappen niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (publicatieplicht jaarrekening), wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vermoed dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschappen te zijn. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden (de belangrijke oorzaak van de faillissementen) volstaat dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA 6773). 
       
     
     
       7.8. 
       Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de – objectief te bepalen – wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Dat betekent dat het moet gaan om handelingen waarvan objectief gezien verwacht kan worden dat zij uiteindelijk de schuldeisers zullen duperen. Het gaat dus niet om onzakelijk, ondoordacht of onverstandig bestuur, maar om gedrag dat in het bijzonder ten aanzien van de schuldeisers als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. In de kwalificatie ‘kennelijk’ ligt besloten dat het onbehoorlijke karakter van het handelen buiten kijf moet staan; is dat niet het geval, dan verdient het bestuur het voordeel van de twijfel. Of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar wat de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij de taak vervulde. Het artikel heeft dus geen betrekking op achteraf bezien onjuiste calculaties, verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s of het zich onvoldoende hebben ingedekt tegen economische tegenslagen, of andere bestuursdaden die wellicht tot het faillissement hebben geleid, maar waarvan niet kan worden gezegd dat zij op het moment dat ze werden verricht als onbehoorlijk bestuur konden worden beschouwd. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient de rechter te oordelen op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden (conclusie AG Hartlief ECLI:NL:PHR:2016:1232). 
       
     
     
       7.9. 
       Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat het handelen of nalaten als bestuurder in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997, JOR 1997/29). 
       
       
         
           Vorderingen ex artikel 2:248 lid 2 BW 
           7.10.	De curator verwijt [appellant] primair onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW, bestaande in schending van art. 2:10 leden 1 en 3 BW. Weliswaar heeft hij administratie ontvangen (waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschappen kenbaar zijn, zo begrijpt het hof), maar er ontbrak een laptop. Die is inmiddels verstrekt, maar die is leeg en de curator weet niet wat voor mogelijk relevants daarop heeft gestaan. Ook is art. 2:10 lid 2 BW geschonden, aldus de curator, nu hij van [appellant] weliswaar digitale balansen en staten van baten en lasten van 2012 en 2013 heeft ontvangen, maar niet de papieren versies die genoemd artikellid expliciet voorschrijft. Daarnaast verwijt de curator [appellant] dat hij de jaarrekeningen 2011 en 2012 van de vennootschappen niet tijdig heeft gedeponeerd, omdat de versies die hij binnen de wettelijke termijnen heeft gedeponeerd niet waren vastgesteld door de AVA en daarop ook niet de aantekening stond dat ze nog niet waren vastgesteld. Volgens de curator gaat het hier niet om onbelangrijke verzuimen en is de conclusie gerechtvaardigd dat sprake is van het onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur. 
       
       
     
     
       7.11. 
       
        [appellant] bestrijdt dat de boekhouding niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:10 lid 1 BW nu er materieel sprake was van een administratie waaruit snel inzicht in debiteuren- en crediteurenpositie kon worden verkregen. Hij bestrijdt voorts dat er op de laptop iets heeft gestaan dat in de administratie thuis zou horen en daar nu in mist. [appellant] stelt zich verder op het standpunt dat het voor wat betreft de deponering van de jaarrekeningen om een onbelangrijk verzuim gaat, onder meer omdat ze wel tijdig gedeponeerd zijn en daarop vermeld stond dat ze door de bestuurder waren vastgesteld, zodat duidelijk was dat de AVA dat nog niet had gedaan. 
       
     
     
       7.12. 
       In het in de processtukken en ter gelegenheid van het pleidooi verhandelde, ziet het hof aanleiding om er (eerst) veronderstellenderwijs vanuit te gaan dat er sprake is van het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW. Zoals hiervoor overwogen, is het dan aan [appellant] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. 
       
     
     
       7.13. 
       
        [appellant] heeft daartoe een viertal gebeurtenissen aangevoerd, te weten: a)	de problemen die [de vennootschap 2] in 2010 met [de vennootschap 3] kreeg, waardoor zij onvoldoende kon produceren; b)	de brand bij [bedrijf] in 2011, als gevolg waarvan aan [de Belgische vennootschap 1] toebehorende handelsvoorraad ten bedrage van € 70.000 verloren ging; c)	de opzegging van de factoring overeenkomst door KBC Commercial Finance en van de daarmee samenhangende kredietfaciliteit door de huisbankier van [de Belgische vennootschap 1] , CBC Banque, in 2011, als gevolg waarvan door [de Belgische vennootschap 1] in korte tijd een kredietruimte van € 950.000,= moest worden ingelost; d)	het faillissement van [de Belgische vennootschap 1] in 2014, als gevolg van het (uiteindelijk) mislukken van de WCO. 
       
     
     
       7.14. 
       
        [appellant] heeft het voorgaande toegelicht als volgt. 
     
     
       7.15. 
       In 2005 is [de Belgische vennootschap 1] opgericht voor de productie en de verkoop. In 2008 draaide [de Belgische vennootschap 1] break even bij (weliswaar) een omzet van € 4.800.000,=, maar slechts een marge van € 297.000,=. In 2009 werd besloten te gaan investeren in eigen productiemiddelen om duurzame groei te realiseren. De daarvoor benodigde financiële middelen werden verkregen via twee participaties, die mogelijk werden door oprichting van [de vennootschap 1] als moeder van [de Belgische vennootschap 1] en van [de vennootschap 2] als dochter waarin de productie werd ondergebracht. Het bedrijfsmodel was aldus dat de inkoop van grondstoffen en de verkoop van eindproducten bij [de Belgische vennootschap 1] bleef en dat [de vennootschap 2] voor [de Belgische vennootschap 1] ging produceren. Feitelijk werd [de vennootschap 2] daarmee gefinancierd door [de Belgische vennootschap 1] . Er bestond aldus een grote onderlinge afhankelijkheid tussen de [de vennootschappen] -vennootschappen. 
       
     
     
       7.16. 
       Voor de productie maakte [de vennootschap 2] op basis van een samenwerkingsovereenkomst gebruik van de ‘hotroom’ en de (overcapaciteit van de) reactor van [de vennootschap 3] . Toen [de vennootschap 3] in 2010 door een overname een beter gevulde orderportefeuille kreeg, ontstonden er problemen. [de vennootschap 3] gaf voorrang aan haar eigen orders en [de vennootschap 2] kon nauwelijks meer produceren, als gevolg waarvan [de Belgische vennootschap 1] niet meer kon verkopen en in de problemen raakte. De procedure tot schadevergoeding die [de vennootschap 2] tegen [de vennootschap 3] voerde, verloor zij in eerste aanleg in mei 2012. Daarbij werd een (tegen)vordering van [de vennootschap 3] uitvoerbaar bij voorraad toegewezen. [de vennootschap 2] ging in hoger beroep, maar [de vennootschap 3] trof executiemaatregelen en een voorraad halffabricaat die toebehoorde aan [de Belgische vennootschap 1] met een waarde van € 144.000,= werd verkocht. Onder meer bij gebrek aan middelen om de oplopende proceskosten te voldoen en mede op advies van meerdere daartoe ingeschakelde advocaten en een inschatting van kansen en risico’s, heeft [de vennootschap 2] dit hoger beroep vervolgens met [de vennootschap 3] met gesloten beurzen geschikt. Als gevolg van die schikking werden vorderingen over en weer kwijtgescholden en werd [de vennootschap 2] gevrijwaard van verdere executiemaatregelen. Ten onrechte wordt [appellant] door de curator als onbehoorlijk bestuur verweten deze schikking te hebben getroffen. 
       
     
     
       7.17. 
       Het verlies van genoemde voorraad halffabricaat bij [de vennootschap 3] en het verlies van de handelsvoorraad als gevolg van de brand bij [bedrijf] hadden grote gevolgen voor de financiële situatie bij de [de vennootschappen] vennootschappen. Gelet op de geringe marge die (zoals gebruikelijk is in deze branche) op de omzet werd gemaakt doet de curator daar ten onrechte schamper over. Om deze verliezen te compenseren moest [de Belgische vennootschap 1] vele miljoenen extra omzet genereren. Ten onrechte verwijt de curator [appellant] dat de voorraad bij [bedrijf] niet was verzekerd en dat [appellant] niet eens geprobeerd heeft de schade te verhalen. Op grond van de geldende voorwaarden zou de voorraad bij (en door) [bedrijf] verzekerd zijn. Zoals in alle kranten te lezen is geweest was [bedrijf] zwaar onderverzekerd (5 miljoen tegenover een schade van 71 miljoen). Er was niets te verhalen; verhaal zoeken zou een onhaalbare en zinloze actie en besteding en van geld en tijd zijn geweest. Een bijkomend probleem van de brand was dat voorraadlijsten (met bedrijfsgeheimen) openbaar werden gemaakt, als gevolg waarvan klanten bekend werden met toeleveranciers van [de Belgische vennootschap 1] , waarna enkele klanten besloten [de Belgische vennootschap 1] voortaan te passeren. 
       
     
     
       7.18. 
       De factoringovereenkomst werd zonder concrete reden opgezegd door KBC Commercial Finance. Daarbij maakte zij gebruik van een algemene opzegbepaling (met inachtneming van een opzegtermijn) in de overeenkomst. Omdat de factoring als voorwaarde gold voor de straight loan van CBC Banque, werd die ook opgezegd. Ten onrechte verwijt de curator [appellant] als onbehoorlijk bestuur zich daar niet tegen te hebben verzet. [de Belgische vennootschap 1] heeft zich daartegen wel degelijk verzet, maar zonder het gewenste resultaat. Het effect van de opzegging van de factoring en het krediet was dat alle betalingen van afnemers aan [de Belgische vennootschap 1] tot een bedrag van € 950.000,= niet meer bij [de Belgische vennootschap 1] terecht kwamen, maar werden behouden door KBC Commercial Finance en door CBC Banque, ter aflossing van de kredieten. Uiteindelijk resulteerde er bij de toelating tot de WCO van [de Belgische vennootschap 1] een schuld aan CBC Banque van € 43.000,=. 
       
     
     
       7.19. 
       Omdat [de Belgische vennootschap 1] deze opeenstapeling van financiële problemen niet meer zonder hulp te boven kon komen, heeft [appellant] in België voor haar toelating tot de WCO gevraagd en gekregen. De WCO is een procedure van gerechtelijke reorganisatie tijdens een periode van opschorting. De opschorting houdt in dat historische schulden (van voor datum indienen verzoek) worden “bevroren”. De WCO heeft tot doel behoud en continuïteit van de onderneming. De WCO wordt alleen verleend aan ondernemingen in moeilijkheden, die tijdens de periode van opschorting met hun activiteiten voldoende liquiditeiten kunnen genereren om de schulden, lasten en het passief ontstaan tijdens de periode van opschorting te kunnen voldoen. Een gedelegeerd rechter houdt toezicht en brengt verslag uit.  De WCO van [de Belgische vennootschap 1] is in 2012 van start gegaan met het opstellen van een reorganisatieplan. Het plan behelsde afbetaling van de bestaande schulden op een termijn van 5 of 10 jaar, afhankelijk van het type schuldeiser. In dat plan zaten vorderingen van 85 schuldeisers, van wie een vijftal schuldeisers van [de vennootschap 1] (die zelf gevraagd hadden om een Nederlandse contractpartij). Er verschenen 43 crediteuren op de stemming, waarvan 40 (inclusief 4 van [de vennootschap 1] ) vóór hebben gestemd. Daarmee werd het plan aangenomen en ging het in werking.  Ten tijde van de WCO had [de Belgische vennootschap 1] nog een Belgische financiering van Belfius en (sinds 2010) een financiering van € 100.000 bij ING. Op het gebied van de productiecapaciteit was een samenwerking aangegaan met een derde op loonproductiebasis. Ook kon vanaf februari 2013 gebruik worden gemaakt van een productiereactor in Italië. Daarnaast was in 2011 een systeem opgezet waarbij de in- en verkoop voor [de Belgische vennootschap 1] werd verricht door [de Belgische vennootschap 3] (hierna [de Belgische vennootschap 3] ). De marge, minus 3% die men voor zichzelf hield, kwam aan [de Belgische vennootschap 1] toe. Ten tijde van de WCO werd deze constructie ook toegepast met inzet van [de vennootschap 4] (verder [de vennootschap 4] ) met dien verstande dat [de vennootschap 4] zelf niets inhield, maar alle marge afdroeg aan [de Belgische vennootschap 1] . In dat verdienmodel ging [de Belgische vennootschap 1] geen nieuwe financiële risico’s aan. De behaalde marge kon gebruikt worden voor vaste kosten en aflossing van historische schulden. Daarnaast werd het personeelsbestand bij [de Belgische vennootschap 1] afgebouwd van 6 fte naar 1 fte, werd bezuinigd op kantoorhuur en werden investeringen uitgesteld. Toen in 2014 een geplande betaling aan CBC niet kon worden voldaan, vorderde CBC op 19 mei 2014 intrekking van de WCO en die werd toegewezen. Het gevolg daarvan was dat alle nog niet afbetaalde crediteuren weer verhaal konden zoeken op het vermogen van [de Belgische vennootschap 1] . Omdat [de Belgische vennootschap 1] geen andere mogelijkheden meer zag om de problemen op te lossen, is er toen faillissement gevraagd en uitgesproken. 
       
     
     
       7.20. 
       De faillissementen van de Nederlandse vennootschappen waren het gevolg van het faillissement van [de Belgische vennootschap 1] . Voor [de vennootschap 2] betekende dat faillissement het einde van (de financiering van) haar (productie)activiteiten en ook de [de vennootschap 1] kon haar schulden niet meer voldoen. Ten onrechte doet de curator het voorkomen alsof de Nederlandse vennootschappen leeg getrokken zijn om [de Belgische vennootschap 1] overeind te houden. In 2012 (bij de start van de WCO van [de Belgische vennootschap 1] ) bedroeg de schuld van [de vennootschap 2] aan [de Belgische vennootschap 1] ruim € 500.000,=. Als gevolg van de WCO behoefden [de vennootschap 2] die schuld aan [de Belgische vennootschap 1] vooralsnog niet in te lossen. . Door [de Belgische vennootschap 1] zijn ten tijde van de WCO nog substantiële bedragen aan [de vennootschap 2] (en derden) betaald. Op datum faillissement [de Belgische vennootschap 1] resteerde er nog altijd een schuld van de Nederlandse vennootschappen aan [de Belgische vennootschap 1] van ruim € 400.000,=. De curator heeft dat allemaal in de boekhouding kunnen vinden, aldus nog steeds [appellant] . 
       
     
     
       7.21. 
       
         Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn (veronderstellenderwijs aangenomen) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen van de vennootschappen zijn geweest. De betwisting door de curator van deze door [appellant] gestelde andere oorzaken van de faillissementen behelst in de kern genomen niets anders dan dat de curator van mening is en blijft dat [appellant] als redelijk handelend bestuurder: 
         (i)	het hoger beroep tegen [de vennootschap 3] had moeten doorzetten in plaats van een minnelijke regeling treffen zoals hij heeft gedaan;  (ii)	er voor had moeten zorgen dat de voorraad bij [bedrijf] was verzekerd, althans dat de schade bij [bedrijf] zou worden verhaald;  
         (iii)	iets had moeten doen tegen de opzegging van het krediet door CBC, en dat (iv) de curator het volstrekt ongeloofwaardig acht dat de WCO een reële oplossing zou hebben kunnen bieden voor de Nederlandse vennootschappen.  
         Daargelaten dat de curator uitgaat van het verkeerde criterium (hij gaat na wat “van een redelijk handelend bestuurder mag worden verwacht”, in plaats van dat hij nagaat of “geen redelijk denkend bestuurder (…) onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld (zou) hebben”), zijn die enkel herhaalde stellingen zonder enige nadere onderbouwing in het licht van wat  [appellant] daartegen aanvoert, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] het verwijt gemaakt kan worden het intreden van de door hem aannemelijk gemaakte andere oorzaken van het faillissement niet te hebben voorkomen.  
       
       
     
     
       7.22. 
       Gelet op het bovenstaande komt het hof tot het oordeel, dat [appellant] het vermoeden uit artikel 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd. Ten onrechte is de primaire vordering door de rechtbank op die grondslag toegewezen. De vraag of er werkelijk sprake is geweest van schending van de boekhoudplicht en/of de publicatieplicht kan verder onbesproken blijven. Thans dient te worden beoordeeld of de vordering van de curator voor toewijzing in aanmerking komt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW.  
       
       
         
           Vorderingen ex artikel 2:248 lid 1 BW 
         
         
           
            [de vennootschap 2]
           
           7.23.	In het faillissement van [de vennootschap 2] verwijt de curator [appellant] dat hij in de periode van 14 januari 2014 tot en met 2 september 2014 betalingen aan [de vennootschap 1] heeft verricht tot het totaalbedrag van € 107.833,=, terwijl [de vennootschap 2] per ultimo 2013 een vordering op [de vennootschap 1] had van ruim € 140.000,= waarmee deze bedragen hadden kunnen worden verrekend. Het faillissement van [de vennootschap 2] had kunnen worden voorkomen als zij had verrekend. De vordering van [de Belgische vennootschap 1] op [de vennootschap 2] buiten beschouwing gelaten, bedraagt de omvang van de ter verificatie ingediende concurrente vorderingen € 90.563,32, naast een vordering van de Belastingdienst van € 37.830,=. Een redelijk handelend bestuurder had in deze omstandigheden het faillissement van [de vennootschap 2] op eenvoudige wijze kunnen en behoren te voorkomen door middel van voormelde verrekening en het gebruik van genoemd bedrag voor betaling van haar crediteuren, aldus de curator. 
       
       
     
     
       7.24. 
       
        [appellant] bestrijdt dat het betalen aan [de vennootschap 1] in plaats van verrekenen kan worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur. Hij betwist ook dat het faillissement van [de vennootschap 2] het gevolg is van de verweten betalingen aan [de vennootschap 1] . [appellant] voert aan dat de genoemde betalingen werden verricht om [de vennootschap 1] van de benodigde liquiditeiten te voorzien, wat nodig was om [de vennootschap 1] in staat te stellen haar crediteuren te voldoen. Daarnaast wijst [appellant] erop dat het ging om betalingen die [de vennootschap 1] toekwamen, te weten een bedrag van € 12.367,= aan teruggaven omzetbelasting, afgedragen in [de vennootschap 1] ; een bedrag van € 54.818,40 voor een (op de rekening van [de vennootschap 2] betaalde) vooruitbetaling door een klant van [de vennootschap 1] voor de aankoop van grondstoffen door [de vennootschap 1] ; en het restant voor inkoop van grondstoffen door [de vennootschap 1] ten behoeve van [de vennootschap 2] . [appellant] bestrijdt dat er sprake is geweest van (ongeoorloofde) selectieve betaling. Hij voert aan dat hij deze betalingen, gezien de financieringsstructuur die gold in de relatie tussen de vennootschappen en de situatie waarin de vennootschappen verkeerden (zie hiervoor onder 3.11 e.v.), als zorgvuldig handelend bestuurder kon doen, in elk geval zo lang dat verantwoord was om te proberen de problemen waarmee de [de vennootschappen] -vennootschappen kampten op te lossen. Gezien de onderlinge afhankelijkheid zou, met een verrekening in plaats van een betaling, dan het faillissement van [de vennootschap 1] al eerder onafwendbaar zijn geweest. Ook bestrijdt [appellant] dat met het aan [de vennootschap 1] betaalde bedrag alle schuldeisers van [de vennootschap 2] hadden kunnen worden voldaan. Dat was alleen al onmogelijk omdat de belangrijkste schuldeiser van [de vennootschap 2] , [de Belgische vennootschap 1] , een vordering op [de vennootschap 2] had van ruim 85% van het faillissementstekort. De curator winkelt selectief als hij die vordering buiten beschouwing laat, aldus [appellant] . 
       
     
     
       7.25. 
       Dit verweer van [appellant] komt het hof - mede in het licht van het bedrijfsmodel van de [ondernemingen] ondernemingen (waaronder de onderlinge afhankelijkheid) – voor als begrijpelijk en aannemelijk en is door de curator niet meer, althans onvoldoende onderbouwd weersproken. De enkele (herhaalde) stellingen dat [de vennootschap 1] blijkbaar toen al geen “spek op de ribben had”, dat er sprake is van selectieve betaling en dat niet valt in te zien waarom er niet verrekend kon worden, zijn te algemeen en onvoldoende voor de conclusie dat [appellant] door niet te verrekenen heeft gehandeld als geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan, in het besef dat crediteuren daar de dupe van zouden worden, met het faillissement van [de vennootschap 2] als gevolg. Naar het oordeel van het hof heeft de curator zijn vordering op dit punt - mede in het licht van het daartegen door [appellant] gevoerde gemotiveerde verweer - onvoldoende (nader) onderbouwd.  
       
       
         
           
            [de vennootschap 1]
           
           7.26.	In het faillissement van [de vennootschap 1] maakt de curator [appellant] een drietal verwijten: a)	het in 2014 paulianeus, want om niet aan [de Belgische vennootschap 1] kwijtschelden van een vordering ten bedrage van € 247.721,28; 
       
       b)	het laten oplopen van de vordering van [de vennootschap 1] op [de Belgische vennootschap 1] tijdens de WCO-periode met een bedrag van € 130.000,=, wetende dat die vordering (ook) nooit meer zou worden voldaan; 
       c)	het in 2013 paulianeus, want om niet aan [de Belgische vennootschap 1] cederen van een vordering op [de vennootschap 4] ten bedrage van € 104.000,=. 
       
     
     
       7.27. 
       Ten aanzien van de kwijtschelding heeft [appellant] aangevoerd dat deze vordering is ontstaan op het moment van de toetreding van de twee investeerders in het kader van de financiering van werkkapitaal. De kwijtschelding van deze vordering is in december 2012 afgesproken en was nodig bij het opstellen van het reorganisatieplan in het kader van de WCO. Zonder die kwijtschelding zou dat plan niet tot stand zijn gekomen. Ook andere crediteuren van [de Belgische vennootschap 1] hebben tot een bedrag van € 470.000,= kwijtgescholden. Met de WCO was er uitzicht op een succesvolle sanering van de schuldenpositie van [de Belgische vennootschap 1] en daarmee ook van [de vennootschap 2] en uiteindelijk [de vennootschap 1] . Daarbij wijst [appellant] erop dat de vordering die [de Belgische vennootschap 1] op [de vennootschap 1] had eind 2012 € 568.583,= bedroeg, zodat [de vennootschap 1] indien zij niet zou hebben kwijtgescholden maar verrekend, zoals de curator meent dat had moeten gebeuren, de kwijtgescholden vordering ook niet betaald zou hebben gekregen. 
       
     
     
       7.28. 
       Dat het maar de vraag is of de WCO de juiste oplossing voor de problemen was, zoals de curator aanvoert, wordt door [appellant] weersproken. Eind 2012 bedroeg de vordering die [de Belgische vennootschap 1] op [de vennootschap 2] had ruim € 500.000,= en de vordering op [de vennootschap 1] € 568.583,=. Met de gekozen aanpak (reorganisatie in kader WCO) werd voorkomen dat de vorderingen op de Nederlandse vennootschappen moesten worden opgeëist (om de historische vorderingen op de schuldeisers in [de Belgische vennootschap 1] te kunnen voldoen) en konden de activiteiten van de [de vennootschappen] vennootschappen worden gecontinueerd. Er was goede hoop dat deze reorganisatie ertoe zou leiden dat de [de vennootschappen] vennootschappen zouden kunnen voortbestaan.  Ook ten onrechte stelt de curator dat de WCO zinloos was, omdat bij [de Belgische vennootschap 1] sprake was van een feitelijk dode onderneming. Het feit dat [de Belgische vennootschap 1] toegelaten werd tot de WCO betekende juist dat sprake was van een in beginsel levensvatbare onderneming. Tijdens de WCO is door [de Belgische vennootschap 1] nog een bedrag van € 305.500,= aan [de vennootschap 1] betaald. In het totaal zijn in de WCO periode door [de Belgische vennootschap 1] nog betalingen aan crediteuren gedaan ten bedrag van € 1.097.572,04. Tijdens de WCO ontstond ook weer een vordering van [de vennootschap 1] op [de Belgische vennootschap 1] als gevolg van door gefactureerde loonkosten, managementvergoeding en goederen. Die vordering heeft [de Belgische vennootschap 1] voor meer dan 50% voldaan, maar kon zij uiteindelijk niet volledig betalen. Per faillissementsdatum resteerde daarvan geen € 130.000,= zoals de curator stelt, maar € 98.930, 71.  
       
     
     
       7.29. 
       
        [appellant] betwist dat de cessie van de vordering van [de vennootschap 1] op [de vennootschap 4] aan [de Belgische vennootschap 1] om niet is geweest. Tegenover deze cessie stond een vordering van [de Belgische vennootschap 1] op [de vennootschap 1] ten bedrage van € 95.246,= (die de curator (er)kent), die met het bedrag van de gecedeerde vordering werd voldaan (verrekend). De cessie vond plaats op advies van de accountant van de vennootschap. Het resultaat van de cessie was dat [de vennootschap 1] een vordering van € 8.753,91 op [de Belgische vennootschap 1] kreeg. Het was niet zo dat er door [de vennootschap 1] iets gecedeerd werd aan een dochter die al grote schuld had, waardoor [de vennootschap 1] verarmde en waardoor schuldeisers benadeeld werden. Daarnaast had [de vennootschap 4] van [de vennootschap 1] ongeveer € 110.000,= te vorderen. [de vennootschap 4] zou niet aan [de vennootschap 1] hebben betaald. Zou er niet zijn gecedeerd, dan had zij eenvoudig kunnen verrekenen, maar zoals eerder aangevoerd heeft [de vennootschap 4] de positie van de [groep] groep juist proberen te versterken. Dit alles kan de curator in de boeken terugvinden, aldus [appellant] . 7.30.	In reactie op dit uitgebreid toegelichte, onderbouwde verweer van [appellant] , heeft de curator niet anders aangevoerd dan de (herhaalde) stelling dat [de vennootschap 1] haar crediteuren geheel dan wel gedeeltelijk had kunnen voldoen indien zij de onder 3.26 opgesomde handelingen niet had verricht, door vragen te blijven stellen bij (het aanvragen van) de WCO en door te volharden in zijn stelling dat [appellant] als redelijk handelend bestuurder de verweten handelingen niet had mogen verrichten. Dat is onvoldoende voor de conclusie dat geen redelijk denkend bestuurder onder de geschetste omstandigheden gehandeld zou hebben als [appellant] heeft gedaan, voor de conclusie dat schuldeisers zijn benadeeld en dat [appellant] heeft gehandeld met de wetenschap dat schuldeisers zouden worden benadeeld, alsook voor de conclusie dat er causaal verband kan worden aangenomen tussen het verweten handelen en het faillissement van [de vennootschap 1] . 
       
     
     
       7.31. 
       
         Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat hij met een combinatie van verplaatsing van productiecapaciteit, kosten- en personeelsreductie, alternatieve financiering en aanvraag van de WCO voor [de Belgische vennootschap 1] een situatie kon menen te creëren waarin de [de vennootschappen] vennootschappen overlevingskansen hadden. Dat hij hierbij het belang van de individuele vennootschappen uit het oog zou hebben verloren, is het hof niet gebleken. Het hof tekent hierbij aan dat een bestuurder in beginsel een behoorlijk ruime beoordelingsmarge toekomt, aangezien aan ondernemen inherent is dat risico’s worden genomen. De omstandigheid dat achteraf bezien de reorganisatie er niet toe heeft geleid dat de WCO succesvol kon worden voltooid, kan aan het voorgaande niet afdoen.  
         Gelet op al het voorgaande levert wat de curator heeft aangevoerd geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Ook op deze grondslag moet het primair door de curator gevorderde worden afgewezen. 
         
           Onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW 
           7.32.	Het hof constateert dat de curator aan zijn subsidiaire vordering op grond van artikel 2:9 BW dezelfde verwijten ten grondslag legt als aan zijn primaire vordering uit hoofde van art. 2:248 lid 1 BW. Ten aanzien van die verwijten geldt wat het hof hiervoor heeft overwogen en geoordeeld. Dat [appellant] zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld is niet komen vast te staan, nog daargelaten dat de curator niets gesteld heeft over welk ernstig verwijt [appellant] persoonlijk van het verweten handelen zou kunnen worden gemaakt. De subsidiaire vordering van de curator zal dan ook worden afgewezen. 7.33.	De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van de curator worden afgewezen. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld, deze kosten te vermeerderen met wettelijke rente als gevorderd. Op verzoek van [appellant] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:  
     
     
     
       wijst de vorderingen van de curator af; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 1.533,= aan griffierecht en op € 5.684,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 97,31 aan dagvaardingskosten, op € 1.628,= aan griffierecht en op € 9.483,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2019. 
     
     
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer