ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:5100

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:5100 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-06-2014 / 200.135.716-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-06-24

Zaaknummer: 200.135.716-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:5100

---

Verkoop van een appartementsrecht, waarbij het appartementencomplex nog moet worden gebouwd op het moment dat de koop tot stand komt. Zowel Verkoper als koper handelen niet bedrijfsmatig bij de koop. In de tekst van de verkoopbrochure wordt meegedeeld dat sprake is van een balkon van circa 27 m2. De tekening gevoegd bij die brochure geeft de werkelijke oppervlakte van het balkon weer: nog geen 10 m2. In de koopovereenkomst en de leveringsakte wordt de oppervlakte van het balkon niet genoemd, maar als bijlage bij de leveringsakte is dezelfde tekening gevoegd die zich ook bij de verkoopbrochure bevind. De koper stelt na levering dat hij op grond van de overeenkomst tussen partijen (m.n. de vermelding in de verkoopbrochure een balkon met een oppervlakte van 27 m2 mocht verwachten. Hij beroept zich op non-conformiteit en wil partiele ontbinding waardoor vermindering van de koopprijs wordt verkregen. De verkoper stelt dat na het verstrekken van de verkoopbrochure maar vóór de koop en levering een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden waarin aan koper is meegedeeld dat het balkon slechts 10 m2 is. De koper erkent dat een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden maar weerspreekt dat daarin mededeling aan hem is gedaan aangaande de oppervlakte van het balkon. De vraag is hoe voor het bepalen van non-conformiteit de bouwtekening en de (onjuiste) mededeling in de brochure zich verhouden. Tevens stelt koper dat de verkoper het gesprek althans de daarin gedane mededeling aan koper moet bewijzen, nu het daarbij gaat om een nieuw door de verkoper aangevoerd feit. Het hof overweegt dat het gestelde gesprek en de daarin gedane mededeling aangaande de oppervlakte van het balkon, uitsluitend strekken tot weerlegging van de grondslag van de op non-conformiteit gebaseerde vordering van de koper. Het verweer komt er immers op neer dat er geen balkon van 27 m2 is overeengekomen. Voor dat tegen de grondslag van de vordering gerichte verweer heeft de koper (eisende partij in eerste aanleg) en niet de verkoper de bewijslast.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.135.716/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 617536 CV EXPL 12-3999) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 24 juni 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. S.J. de Vries, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [geïntimeerde 1] , 
       
         2. [geïntimeerde 2], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [geïntimeerde 2] , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. P.F.A. Reichenbach, kantoorhoudend te Kampen, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 25 september 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, 29 januari 2013 van de rechtbank Oost-Nederland en 16 juli 2013 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, telkens locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 september 2013, 
       - het arrest d.d. 8 oktober 2013 tot verwijzing naar de locatie Leeuwarden, 
       - de herstelexploten van 11 oktober 2013 en 14 oktober 2013, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - het pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellant] luidt: 
         
           "alsdan en aldaar op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door de rechtbank Oost-Nederland, respectievelijk rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, tussen appellant als eiser enerzijds en geïntimeerden als gedaagden anderzijds onder kenmerk 617536 CV EXPL 12-3999 gewezen vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de door appellant als eiser ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties” . 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 29 januari 2013 onder 1 (1.1 tot en met 1.11) een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en is ook niet anderszins van bezwaren gebleken, zodat het hof die feiten mede ten grondslag legt aan zijn beslissing. Het gaat daarbij, voor zover in hoger beroep nog relevant, om het volgende. 
       
     
     
       3.2 
       Op 21 mei 2010 heeft [appellant] van [geïntimeerden], als eigenaar en ontwikkelaar, gekocht het appartement gelegen op de eerste verdieping van het destijds nog te bouwen appartementsgebouw aan [adres]. 
       
     
     
       3.3 
       
        [bemiddelaar] (hierna: [bemiddelaar]) heeft in opdracht van [geïntimeerde 1] bemiddeld bij de verkoop van het te bouwen appartement.  
       
     
     
       3.4 
       In de verkoopbrochure die voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [appellant] is verstrekt, staat vermeld: “Van ons kantoor krijgt u de bij ons bekende informatie betreffende de woning. Deze informatie is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Toch is het mogelijk dat er onvolkomenheden voorkomen in de informatie. Aan de door ons verstrekte informatie kunnen dan ook geen rechten worden ontleend” (…) “Hoewel deze informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, kunnen er geen rechten aan worden ontleend.” (…) “Dit appartement (...) heeft als extra sterk voordeel dat er een royaal balkon bij is. (…) Vloeroppervlakte netto binnen ca. 60 m2 - balkon ca. 27 m2” 
       
     
     
       3.5 
       In artikel 16 van de koopovereenkomst is vermeld: “Deze overeenkomst vormt een onverbrekelijk geheel met de door koper en de aannemer, [aannemer], gevestigd te [vestigingsplaats], gesloten aannemingsovereenkomst voor een aanneemsom van € 77.137,- Koper is verplicht op het verkochte te laten bouwen door [aannemer]. volgens het bestaande bouwplan.” 
       
     
     
       3.6 
       Op 21 mei 2012 is [appellant] met [aannemer]. (hierna: [aannemer]) een overeenkomst van aanneming aangegaan. 
       
     
     
       3.7 
       In artikel 11, tweede lid, van de aannemingsovereenkomst staat: “Deze overeenkomst vormt een onverbrekelijk geheel met de door de koper en de verkoper (de heer [geïntimeerde 1]), gesloten koopovereenkomst van de grond, voor een koopsom van € 82.889,62.” 
       
     
     
       3.8 
       
         In een e-mail van [bemiddelaar] aan [appellant] van 8 februari 2011 is onder meer vermeld: 
         
           “4/ Balkon 
           
           In de koopovereenkomst was een plattegrond van het appartement bijgevoegd. Het ingetekende balkon was groot 2.25 x 4.25 meter. In de voorgesprekken heeft u ook de bouwtekening ontvangen. Op de bouwtekening is de diepte 2.40/250 x breed 4.25 meter. De bouwtekening is ook door de gemeente geaccordeerd. De door u genoemde maten op de aanmelding op Funda waren de door de gemeente afgewezen maten van 27 m2.. Dit was u bekend, voordat er een overeenstemming was.”  
         
       
       
     
     
       3.9 
       In reactie op voormelde e-mail heeft [appellant] bij e-mail van dezelfde datum aan [bemiddelaar] onder meer bericht:  “Tijdens onze gesprekken heb ik mijn zorg over de bouwperiode en afmetingen van balkon aan u verteld. Mijn grote zorg was de opleverdatum. Het was me ook absoluut niet bekend dat de gemeente de genoemde maten (27m2) op de aanmelding op Funda en op uw informatiepapieren afgewezen had. U had me persoonlijk gezegd dat mijn balkon hele dak (27m2) van onderste buurman was, maar de hekwerk ongeveer 10m2 was. Maar ik kon hele dak slimme manier gebruiken en u gaf als voorbeeld de balkon van uw eigen woning.”  
       
     
     
       3.10 
       De oplevering van het appartement heeft op 7 juli 2011 plaatsgevonden.  
       
     
     
       3.11 
       
        [appellant] heeft tegen [bemiddelaar] een klacht ingediend bij de Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in Onroerende Goederen NVM, welke bij beslissing van 22 juni 2011 op die klacht heeft beslist. De Centrale Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars O.G. en Vastgoeddeskundigen NVM heeft op 6 september 2012 op het door [bemiddelaar] ingestelde beroep onder meer overwogen:  “Hoewel dit van hem mocht worden verwacht als professionele partij, heeft appellant  [[bemiddelaar]]  verzuimd om ter vermijding van misverstand onzekerheid of geschil zijn beweerdelijk aan klager gedane mededeling over de beperktere oppervlakte van het balkon voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst schriftelijk aan klager  [[appellant]]  te bevestigen. Appellant is dan ook tekort geschoten in zijn uit Regel 1 van de Erecode voortvloeiende verplichting om in zijn communicatie over zaken en rechten te waken tegen onjuiste beeldvorming.” 
       
     
     
       3.12 
       
        [appellant] heeft aan makelaar [makelaar] de opdracht gegeven om het appartement te taxeren. Volgens het taxatierapport van 22 september 2011 is wegens de aanwezigheid van een balkon met een oppervlakte van 10 m2 in plaats van 27 m2 sprake van een waardedaling van het appartement van € 15.000,-. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] vordert dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 18.941,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. [appellant] stelt daartoe dat hij schade heeft geleden doordat [geïntimeerden] in strijd met hun contractuele verplichtingen aan [appellant] een appartement hebben geleverd met een balkon van 10 m2 terwijl dat 27 m2 had moeten zijn. Voorts is het appartement, aldus [appellant], te laat geleverd. 
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft, behoudens door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs, het vermoeden aangenomen dat een balkon van 27 m2 moest worden geleverd. [geïntimeerde 1] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden (r.o. 4.5 van het vonnis van 29 januari 2013). In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerden] in dit tegenbewijs zijn geslaagd en heeft hij de vordering van [appellant] afgewezen. Voor zover de vordering is gebaseerd op de te late levering heeft de kantonrechter deze afgewezen omdat tussen [appellant] en [geïntimeerden] geen contractuele relatie bestaat aangaande de bouw van het appartement, zodat [appellant] niet aansprakelijk is voor een tekortkoming door te late oplevering. 
       
     
   
   
     
       5 De grieven 
     
     
       5.1 
       
        [appellant] maakt in twee grieven bezwaar tegen de afwijzing van de vordering betreffende de afmetingen van het balkon. Tegen de afwijzing van de vordering inzake de te late levering is geen grief gericht zodat dit deel van het geschil in hoger beroep niet aan de orde is. 
       
     
     
       5.2 
       
         Grief 1  
       
       
       
         5.2.1 
         Grief 1 strekt ertoe dat niet op [appellant] maar op [geïntimeerden] de bewijslast rust van hun stelling dat aan [appellant] voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomst is meegedeeld dat de oppervlakte van het balkon niet 27 m2 maar 10 m2 zou zijn. Deze stelling vormt, aldus [appellant], een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op [geïntimeerden] rust (memorie van grieven onder 7).  
         
       
       
         5.2.2 
         
          [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat tussen partijen is overeengekomen dat een appartement met een balkon van 27 m2 zou worden geleverd en dat [geïntimeerden] in de nakoming van die verplichting zijn tekort geschoten. [appellant] verwijst daartoe naar de hem voorafgaand aan de koop ter beschikking gestelde verkoopbrochure (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) waarin een balkon met een oppervlakte van 27 m2 is genoemd.  
         
       
       
         5.2.3 
         
          [geïntimeerden] stellen daar tegenover dat de in de verkoopbrochure vermelde oppervlakte berust op een vergissing van de makelaar wat mede volgt uit de in de brochure opgenomen plattegrond van het appartement waarop is te zien dat het balkon ongeveer 10 m2 is. Verder is, aldus nog steeds [geïntimeerden], [appellant] er tijdens een gesprek dat partijen hadden voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst, op gewezen dat het ging om een balkon van 10 m2 en niet van 27 m2. 
         
       
       
         5.2.4 
         Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De stellingen van [geïntimeerden], zowel die aangaande de tekening als die aangaande het genoemde gesprek, hebben tot strekking te weerspreken dat tussen partijen een balkon met een oppervlakte van 27 m2 is overeengekomen en daarmee dat [geïntimeerden] in de nakoming van een verplichting tot levering van een dergelijk balkon tekort zijn geschoten. Dat het [geïntimeerden] zijn die de stellingen aangaande het gesprek hebben aangedragen en dat dat die stellingen in die zin (in de woorden van [appellant]) ‘nieuw’ zijn, doet daaraan niet af. Waar het op aankomt, is dat in deze stellingen van [geïntimeerden] geen beroep wordt gedaan op een bevrijdende omstandigheid, maar dat zij een onderdeel vormen van de betwisting van de stelling die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag legt dat [geïntimeerden] jegens hem zijn tekortgeschoten. Het is dan in beginsel aan [appellant], die de bewijslast draagt van zijn stelling dat [geïntimeerden] jegens hem zijn tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is. Grief 1 faalt. 
         
       
     
     
       5.3 
       
         Grief 2 
       
       
       
         5.3.1 
         In grief 2 wordt (subsidiair) betoogd dat als grief 1 faalt, [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het hun opgedragen tegenbewijs.  
         
       
       
         5.3.2 
         Bij de waardering van tegenbewijs in het kader van een door de rechter aangenomen feitelijk vermoeden is enerzijds van belang hoe solide dit vermoeden is en anderzijds wat daar tegenover staat. Het gaat bij die (her)waardering van het bewijs niet om een mathematisch tegen elkaar afwegen van enquête en contra-enquête maar om het antwoord op de vraag of, rekening houdend met al hetgeen tot dusver naar voren is gebracht, het aanvankelijk door de rechter aangenomen vermoeden nog steeds stand houdt. Daartoe overweegt het hof in deze zaak het volgende. 
         
       
       
         5.3.3 
         In de tekst van koopovereenkomst (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) en de aannemingsovereenkomst (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) worden de afmetingen van het balkon  niet  vermeld. Wel is onderdeel van deze overeenkomsten een (mede) door [appellant] geparafeerde plattegrond van het appartement. Daarop is het balkon getekend met een oppervlakte van circa 10 m2. Deze plattegrond is gelijk aan die in de verkoopbrochure, welke aan [appellant] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst ter beschikking is gesteld. Nu gesteld noch gebleken is dat de oppervlakte van de overige delen van het appartement niet correct zijn getekend, ligt in de stellingen van [appellant] besloten dat op de genoemde plattegrond een in het oog springende wanverhouding van balkon en appartement te zien is. Het balkon is, in de lezing van [appellant], immers bijna drie maal kleiner getekend dan [appellant] veronderstelde. Door de schaalvermelding op de plattegrond kon [appellant] eenvoudig de tekening herleiden tot de werkelijke afmetingen. Bijzondere bouwkundige kennis was daarvoor niet nodig en het beroep dat [appellant] heeft gedaan op zijn taalachterstand gaat voor het lezen van de tekening niet op. Uit de overeenkomst volgt derhalve dat het balkon een oppervlakte van slechts 10 m2 zou hebben, terwijl de verkoopbrochure op dit punt in de tekst en de tekening kenbaar en opvallend tegenstrijdige informatie bevat, een balkon van 27 m2 respectievelijk 10 m2.  
         
       
       
         5.3.4 
         Het omstreden gesprek tussen partijen vond plaats  na  ontvangst door [appellant] van de verkoopbrochure en  voorafgaand  aan de totstandkoming van de overeenkomst. Slechts over het antwoord op de vraag of aan [appellant] tijdens dit gesprek is meegedeeld dat het balkon slechts 10 m2 zou zijn, verschillen partijen van mening.  
         
       
     
     
       5.4 
       De voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst verstrekte verkoopbrochure bevat aangaande het balkon kenbaar tegenstrijdige informatie. Uit de vervolgens gesloten overeenkomst volgt echter dat de oppervlakte van het balkon 10 m2 dient te zijn waarmee [appellant], blijkens zijn paraaf op de plattegrond, heeft ingestemd. Aangaande het gesprek dat na verkrijging van de brochure en vóór ondertekening van de overeenkomst tussen partijen plaatsvond, verklaren zowel [geïntimeerde 1] als [bemiddelaar] dat aan [appellant] is meegedeeld dat het balkon slechts 10 m2 zou worden. [geïntimeerde 1] is daarbij, anders dan [appellant] meent, niet aan te merken als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv omdat immers het bewijsrisico op [appellant] is blijven rusten. In het licht van deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, zijn [geïntimeerden] geslaagd in het hun opgedragen tegenbewijs, waarmee het vermoeden dat een appartement met een balkon van 27 m2 moest worden geleverd, ontzenuwd. Slechts de verklaring van [appellant], die als de met het bewijs belaste partij dient te worden aangemerkt als partijgetuige, sluit aan op de stelling dat een balkon met een oppervlakte van 27 m2 moest worden geleverd. Dat is onvoldoende. Grief 2 faalt. 
       
     
   
   
     
       6 Slotsom 
     De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten, tarief II). 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op €683,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in het nasalaris van de advocaat, begroot op € 131,- , te vermeerderen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest (voor wat betreft de proceskostenveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. C.J.H.G. Bronzwaer en mr. A.E.B. ter Heide en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 juni 2014