ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1594

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1594 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-02-2013 / HD 200.110.228/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-02-12

Zaaknummer: HD 200.110.228/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1594

---

KG opheffing executoriaal beslag wegens verjaring vordering tot incasseren verbeurde dwangsommen, door verjaring geen einde eenmaal verkregen verrekeningsbevoegdheid, terugbetaling van met executoriaal beslag ten onrechte geïncasseerde bedragen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer HD 200.110.228/01 
     
     arrest van 19 februari 2013 
     
     in de zaak van  
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven, 
     
     
     tegen 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.T.P. Tielemans te Helmond, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) gewezen vonnis van 18 april 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 245205/KG ZA 12-211) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2.  Het geding in hoger beroep 
     
     2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn (bij deze memorie gewijzigde) vorderingen en afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde]. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
     
     2.3. [appellant] heeft een akte uitlating producties met producties genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte met producties. 
       
     2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van appellant ontbreekt bij de stukken van de eerste aanleg de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties. In het dossier van geïntimeerde ontbreken de stukken van het hoger beroep. 
     
     3.  De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4.  De beoordeling 
     
     
       4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a) Partijen zijn gehuwd geweest. Uit het huwelijk van partijen zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam d.d. 2 juli 2007 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en zijn de tussen partijen bij convenant getroffen regelingen (waaronder een omgangsregeling van [appellant] met de beide dochters en een alimentatieregeling ten behoeve van [geïntimeerde]) opgenomen. 
       b) [geïntimeerde] heeft in de periode van 22 februari 2008 – 8 december 2008 haar medewerking aan genoemde omgangsregeling gestaakt op grond van - kort gezegd - haar vermoeden van seksueel misbruik van de dochters door [appellant]. 
       c) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch in kort geding op 24 april 2008 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde gewezen, is [geïntimeerde] veroordeeld tot nakoming van voornoemde omgangsregeling en tot betaling aan [appellant] van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag en iedere keer, dat zij in strijd handelt met het uitgesproken gebod of enig gedeelte daarvan. Dit vonnis is in hoger beroep bij arrest van dit hof d.d. 7 april 2009 bekrachtigd.  
       d) Op 7 augustus 2008 heeft [appellant] voor verbeurde dwangsommen executoriaal (derden)beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerde] en op haar UWV-uitkering (boven de beslagvrije voet). Daarnaast heeft [appellant] de door [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen verrekend met de partneralimentatie. 
       e) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in kort geding op 16 november 2009 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde gewezen, heeft de voorzieningenrechter de door [geïntimeerde] gevorderde matiging van de in het eerdere kort gedingvonnis d.d. 24 april 2008 opgelegde dwangsom afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bij arrest van dit hof d.d. 23 februari 2010 bekrachtigd. In dit arrest heeft het hof onder meer overwogen:  
       “4.1.7. Partijen zijn het erover eens dat er vanaf 8 december 2008 geen dwangsommen verbeurd worden en dat in de periode voordien een bedrag van € 83.000,- aan dwangsommen is verbeurd. 
       4.1.8. De man heeft voor deze verbeurde dwangsommen op 7 augustus 2008 executoriaal (derden)beslag doen leggen op de woning van de vrouw en op haar UWV-uitkering en verrekening met de partneralimentatie toegepast. (…) 
       4.5.(…)De man maakt geen misbruik van recht of bevoegdheid door de executie voort te zetten en niet terug te betalen hetgeen inmiddels is geïncasseerd.” 
       f) In december 2010 heeft [appellant] het ten laste van [geïntimeerde] gelegde executoriale derdenbeslag op de UWV-uitkering opgeheven. De woning van [geïntimeerde] is op enig moment door de bank als hypotheekhouder executoriaal verkocht. 
       g) Middels de hiervoor genoemde executoriale beslagen en de door hem tot en met maart 2011 toegepaste verrekening met de partneralimentatie heeft [appellant] een bedrag van € 32.222,85 aan verbeurde dwangsommen geïncasseerd. 
       h) Vanaf april 2011 verrekent [appellant] de door [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen niet meer met de door hem op grond van de echtscheidingsbeschikking van 2 juli 2007 verschuldigde partneralimentatie. De partneralimentatie is in de periode april 2011 – januari 2012 via het LBIO aan [geïntimeerde] voldaan.  
       Vanaf februari 2012 betaalt [appellant] de door hem verschuldigde partneralimentatie van (geïndexeerd) € 770,00 per maand rechtstreeks aan [geïntimeerde]. 
       i) [geïntimeerde] heeft begin 2012 ten laste van [appellant] executoriaal beslag gelegd onder de ING Bank N.V. voor de door [appellant] uit kracht van de echtscheidingsbeschikking van 2 juli 2007 over de jaren 2008 tot en met 2011 verschuldigde achterstallige partneralimentatie. Bedoeld beslag heeft voor € 25.716,20 doel getroffen. De gelden zijn door gerechtsdeurwaarder E.A.P. van Lith te Eindhoven ten behoeve van [geïntimeerde] geïncasseerd. 
       j) Op genoemde gelden onder genoemde gerechtsdeurwaarder heeft [appellant] vervolgens op 1 februari 2012 ten laste van [geïntimeerde] executoriaal derdenbeslag gelegd voor door [geïntimeerde] op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 april 2008 verbeurde dwangsommen. 
       k) De kinderen wonen thans bij [appellant]. 
     
     
     
       4.2. In onderhavig kort geding heeft [geïntimeerde] opheffing van laatstgenoemd (executoriaal) beslag gevorderd op straffe van verbeurte van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 500,= voor iedere dag dat het beslag niet wordt opgeheven.  
       [appellant] heeft (in reconventie) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot opheffing van het gelegde executoriale beslag c.q. terugbetaling van het daarmee geïncasseerde bedrag van € 25.716,20 en dat [geïntimeerde] wordt verboden over te gaan tot het leggen van loonbeslag onder de werkgever van [appellant] voor zover dit de met de dwangsommen verrekende partneralimentatie betreft, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,= voor elke dag dat [geïntimeerde] niet aan het vonnis voldoet. 
       Bij het bestreden vonnis is de vordering van [geïntimeerde] toegewezen op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag tot een maximum van € 25.000,=. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vóór 15 januari 2011 (mogelijk) door [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen zijn verjaard (art. 611g Rv) en dat [appellant] geen recht meer heeft op executie van verbeurde dwangsommen. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen – kort gezegd – omdat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] geen vorderingen uit hoofde van achterstallige alimentatie meer op hem heeft. 
     
     
     4.3. Het hof acht de zaak op grond van de aard van de vordering (opheffing beslag) van spoedeisend belang. 
     
     
       4.4. [geïntimeerde] voert allereerst aan dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat [appellant] in de memorie van grieven geen inhoudelijke grieven tegen het bestreden vonnis heeft geformuleerd.  
       Dit verweer wordt verworpen. Het enkele feit dat [appellant] zijn bezwaren tegen het vonnis niet onder de benaming “grieven” of met de gebruikelijke woorden “ten onrechte heeft de rechter in eerste aanleg ….” heeft aangegeven, behoeft nog niet te leiden tot de slotsom dat het hoger beroep niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed. De eis dat het hoger beroep met redenen omkleed moet zijn, vindt zijn grondslag hierin, dat de tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren. [appellant] heeft bij memorie van grieven onder punt 7 gesteld dat hij het geschil in volle omvang aan het gerechtshof wenst voor te leggen en onder punt 8 dat hij van mening is dat de voorzieningenrechter onjuist over de feiten heeft geoordeeld en daaraan onjuiste gevolgen heeft verbonden. Vervolgens heeft [appellant] een groot aantal feiten en omstandigheden opgesomd waaruit naar zijn mening volgt dat er niet alleen geen sprake meer kon zijn van verjaring als bedoeld in art. 611g Rv, maar dat bovendien noch het bedrag aan verbeurde dwangsommen noch de verrekening van een deel daarvan met de verschuldigde alimentatie ter discussie stonden. Wat [appellant] in de memorie van grieven aanvoert laat in redelijkheid geen twijfel over de strekking van het door hem ingestelde hoger beroep: [appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen recht meer heeft op executie van voor 15 januari 2011 verbeurde dwangsommen, dat hij de verbeurde dwangsommen niet met de alimentatie had mogen verrekenen, en dat [geïntimeerde] de onder 4.1.i genoemde, door de deurwaarder voor haar geïncasseerde, gelden niet aan [appellant] hoeft terug te betalen.  
       Uit wat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord daartegen heeft aangevoerd blijkt dat [geïntimeerde] het hoger beroep ook zo heeft begrepen.  
     
       
     
       4.5. Het hof zal thans overgaan tot beoordeling van het materiële geschil. 
       In dit kort geding gaat het over de vragen of de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis met recht heeft geoordeeld (i) dat het hiervoor onder 4.1.h genoemde executoriale beslag moest worden opgeheven omdat de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen is verjaard en (ii) dat [geïntimeerde] het bedrag van € 25.716,20 niet aan [appellant] hoeft terug te betalen. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis in zoverre gewijzigd dat hij thans nog vordert de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 25.716,20, althans € 19.416,25 als berekend onder punt 22 van de memorie van grieven, te vermeerderen met rente en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag.  
     
     
     
       (i) Verjaring vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen 
       4.6. Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. 
       Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv. geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt na de dag waarop zij verbeurd zijn. Binnen zes maanden na dat moment gaat in beginsel de mogelijkheid verloren om de dwangsom op te vorderen en de veroordeling, waarbij de dwangsom is opgelegd, te executeren.  
       De verjaring van dwangsommen kan worden gestuit. In principe zijn de gewone bepalingen over stuiting van rechtsvorderingen hierop van toepassing. De partij die aanspraak maakt op betaling van een dwangsom kan bijvoorbeeld een vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen instellen of een stuitingsbrief sturen.  
     
     
     
       4.7. Als onweersproken staat vast dat het vonnis van 24 april 2008 aan [geïntimeerde] is betekend en dat zij vervolgens tot 8 december 2008 niet aan de veroordelingen uit het vonnis heeft voldaan als gevolg waarvan zij aan [appellant] dwangsommen verschuldigd is geworden. Bij arrest van dit hof van 23 februari 2010 is vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat in die periode een bedrag van € 83.000,= aan dwangsommen is verbeurd.  
       Vast staat ook dat [appellant] op 7 augustus 2008 executoriaal (derden)beslag heeft doen leggen tot verhaal van in elk geval € 13.000,= aan verbeurde dwangsommen. Dat er op dat moment ook voor nog te verbeuren dwangsommen beslag is gelegd, is gesteld noch gebleken, maar ten aanzien van laatstgenoemd bedrag heeft in elk geval te gelden dat de executie binnen de verjaringstermijn is aangevangen.  
     
     
     
       4.8. Dat [appellant] de verjaringstermijn van artikel 611g Rv. ten aanzien van de overige € 70.000,= aan verbeurde dwangsommen tot 1 februari 2012 rechtsgeldig heeft gestuit, heeft het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet kunnen concluderen.  
       Aan de constatering van de rechtbank dat [appellant] tussen 23 februari 2010 en 15 juli 2011 geen stuitingshandeling heeft verricht, kunnen de erkenningen van [geïntimeerde] die tot 23 februari 2010 hebben plaatsgevonden niet afdoen. Door een erkenning wordt de verjaring van de vordering weliswaar gestuit, maar slechts voor de duur van de oorspronkelijke termijn (in dit geval zes maanden). Dat de verjaring in de periode 23 februari 2010 tot 15 juli 2011 nog is gestuit door een erkenning aan de zijde van [geïntimeerde], is gesteld noch gebleken. 
       Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis dan ook met recht geoordeeld dat het door [appellant] gelegde executoriale beslag moest worden opgeheven omdat [appellant] geen recht meer heeft op verdere executie van verbeurde dwangsommen. 
     
     
     
       (ii) Vordering tot terugbetaling 
       4.9. Echter, het feit dat de mogelijkheid om het bedrag aan verbeurde dwangsommen te vorderen door verjaring verloren is gegaan, betekent niet dat elk recht van [appellant] op verbeurde dwangsom teniet is gegaan. De verjaring maakt aan een eenmaal verkregen verrekeningsbevoegdheid geen einde (artikel 6:131 BW).  
       Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] geen verrekeningsbevoegdheid had volgt het hof niet. Volgens vaste jurisprudentie kunnen verbeurde dwangsommen in beginsel verrekend worden met partneralimentatie, mits daarbij rekening wordt gehouden met de beslagvrije voet van artikel 475b en volgende Rv. [appellant] heeft weliswaar erkend dat hij bij de verrekening met de alimentatie geen rekening heeft gehouden met de beslagvrije voet, maar weersproken dat hij daarmee rekening moest houden nu [geïntimeerde] ook nog andere inkomsten had. Het hof begrijpt dat [appellant] ook grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat hij dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd en dat [geïntimeerde] dit ook zo heeft begrepen gezien haar reactie bij memorie van antwoord en de daarop gevolgde aktewisseling over de andere inkomsten van [geïntimeerde]. Het hof stelt op grond van de daarbij door [geïntimeerde] overgelegde stukken vast dat [geïntimeerde] in elk geval ten tijde van de verrekening een WAO/WIA uitkering ontving. In eerste aanleg heeft [appellant] verder onder meer verwezen naar punt 20 van de MvG van 2 december 2009 aan de zijde van [geïntimeerde] in het hoger beroep, dat heeft geleid tot voornoemd arrest van dit hof, prod. 6 bij CvA tevens eis in reconventie, waaruit blijkt dat er bij het door [appellant] gelegde derdenbeslag onder het UWV (dat in december 2010 werd opgeheven) rekening werd gehouden met de beslagvrije voet. Dat de beslagvrije voet de uitkering overtrof is gesteld, noch gebleken. Dat leidt ertoe dat [appellant] naar het oordeel van het hof geen rekening hoefde te houden met de beslagvrije voet bij het verrekenen van de dwangsommen met partneralimentatie. 
     
     
     
       4.10. Op grond van het voorgaande deelt het hof het standpunt van [appellant] dat waar al verrekening van verbeurde dwangsommen met de verschuldigde alimentatie is geëffectueerd, de verrekende alimentatie niet alsnog als achterstallig kan worden (terug)gevorderd. Immers, door de verrekening met de verbeurde dwangsommen is de alimentatievordering van [geïntimeerde] over genoemde periode teniet gegaan. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daarom ten onrechte ten laste van [appellant] executoriaal beslag gelegd onder de ING Bank N.V. voor de door [appellant] uit kracht van de echtscheidingsbeschikking van 2 juli 2007 over de jaren 2008 tot en met 2011 verschuldigde achterstallige partneralimentatie en het onder 4.1.i genoemde bedrag geïncasseerd. [appellant] heeft recht op terugbetaling nu, zoals [appellant] naar het hof begrijpt stelt, voor betaling aan [geïntimeerde] geen rechtsgrond bestond. 
       [appellant] vordert de terugbetaling. In kort geding is een vordering tot betaling van een geldsom slechts onder strikte voorwaarden toewijsbaar. Naar het oordeel van het hof wordt aan deze voorwaarden voldaan. Naast het feit dat gesteld noch gebleken is van enig restitutierisico, is het hof van oordeel dat de kans zeer gering is dat in een eventuele bodemprocedure anders zal worden geoordeeld als gevolg waarvan door [appellant] tot restitutie zou moeten worden overgegaan.  
       4.11. Het gevolg van al het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voor zover daarin de vordering van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 25.716,20 is afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal de vordering tot terugbetaling alsnog worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de datum waarop het bedrag op de bankrekening van de deurwaarder werd overgemaakt, nu [geïntimeerde] daar geen bezwaren tegen heeft aangevoerd. Omdat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het betalen van een geldsom zal geen dwangsom worden opgelegd (artikel 611a Rv lid 1, laatste zin). Gelet op de relatie tussen partijen ziet het hof geen aanleiding om over de proceskosten anders te oordelen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan. Het vonnis zal voor het overige dan ook worden bekrachtigd. Gelet op de relatie tussen partijen zullen ook de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       5.  De uitspraak 
     
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, en opnieuw rechtdoende; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] (terug) te betalen het bedrag van € 25.716,20, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de datum waarop het bedrag op de bankrekening van de deurwaarder werd overgemaakt tot de dag der algehele voldoening; 
     
     bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
     
     compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.B. Beekhoven van den Boezem en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2013.