ECLI: ECLI:NL:HR:2000:AA7233

Titel: ECLI:NL:HR:2000:AA7233 Hoge Raad , 26-09-2000 / 00544/99

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-09-26

Zaaknummer: 00544/99

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2000:AA7233

---

-

26 september 2000 
       Strafkamer 
       nr. 00544/99 
     
     
     
       Hoge Raad der Nederlanden  
       Arrest  
     
     
     
       op het beroep in cassatie tegen een arrest van 
       het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 
       april 1999 in de strafzaak tegen: 
     
     
     
       [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op 
       [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats]. 
     
     
     1.   De bestreden uitspraak 
     
     
       1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met 
       vernietiging van een vonnis van de  
       Politierechter in de Arrondissementsrechtbank 
       te ‘s-Hertogenbosch van 29 oktober 1997 - de 
       verdachte ter zake van “opzettelijk handelen in 
       strijd met een in artikel 2, eerste lid onder 
       B, van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld 
       tot twee maanden gevangenisstraf 
       voorwaardelijk, met een proeftijd van twee 
       jaren. 
     
     
     
       1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling 
       daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv 
       zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan 
       deel uit. 
     
     
     2.	Geding in cassatie 
     
     
       Het beroep is ingesteld door de verdachte. 
       Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat 
       te Oisterwijk, bij schriftuur een middel van 
       cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit 
       arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd 
       tot vernietiging van de bestreden uitspraak en 
       tot vrijspraak van de verdachte.  
     
     
     3.	Beoordeling van het middel 
     
     
       3.1. Het middel strekt ten betoge dat het Hof  
       ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft  
       gemaakt van een proces-verbaal van 
       verbalisanten, nu de verbalisanten de verdachte 
       hebben uitgelokt tot het plegen van het hem 
       tenlastegelegde feit. 
     
     
     
       3.2. In de aanvulling op het verkorte arrest 
       heeft het Hof op blz. 4 onder het kopje 
       “Bewijsoverweging” het in het middel bedoelde 
       verweer samengevat en daaromtrent als volgt 
       beslist: 
       “Uit het hiervoor onder 2. tot bewijs gebezigde 
       proces-verbaal van politie Brabant Noord, 
       district Aa&Dommel, team Boxtel, d.d. 6 juli 
       1997, blijkt dat het initiatief tot de verkoop 
       van cocaïne is uitgegaan van de verdachte 
       [verdachte] voornoemd. Immers op de vraag van 
       de verbalisant De Groot “Kun je dat (opmerking:  
       bedoeld wordt - blijkens de aan deze vraag  
       voorafgaande uitlating van de verdachte -  
       cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de  
       verdachte namelijk:  
       “Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt 
       hier meer krijgen dan in de stad. Wil je iets  
       hebben dan?”. En eerst dan zegt de verbalisant: 
       “Ja dat is goed”. 
       Het hof is van oordeel dat - gelet op 
       vorenstaand gespreksverloop - niet kan worden 
       gezegd dat de verdachte door de uitlatingen van 
       de verbalisant De Groot welke vooraf zijn 
       gegaan aan de vraag van de verdachte “Wil je 
       iets hebben dan?”, is bewogen tot een strafbare 
       gedraging - in casu de verkoop van cocaïne - 
       welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou 
       hebben gelaten. 
       Het hof verwerpt mitsdien het beroep op 
       onrechtmatige Bewijsgaring”. 
     
     
     
       3.3. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat 
       van onrechtmatige bewijsgaring geen sprake is, 
       omdat niet kan worden gezegd dat de verdachte 
       door de uitlatingen van de verbalisant is 
       gebracht tot andere handelingen dan die waarop 
       zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat 
       oordeel geeft geen blijk van een verkeerde 
       rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in 
       het licht van ’s Hofs hiervoor onder 3.2 
       weergegeven vaststellingen, die onder meer 
       inhouden dat het initiatief tot de verkoop van 
       de verdachte is uitgegaan toen deze, kennelijk 
       doelende op cocaïne, aan de verbalisant vroeg 
       “Wil je iets hebben dan?”. Daarbij heeft het 
       Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk hetgeen 
       aan die vraag voorafging, zoals gerelateerd in 
       bewijsmiddel 2, aldus verstaan dat door de 
       verbalisant is geïnformeerd naar de 
       verkrijgbaarheid van cocaïne in de 
       desbetreffende gelegenheid in het algemeen. Het 
       middel is dus tevergeefs voorgesteld.  
     
     
     4.	Slotsom 
     
     
       Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, 
       terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig 
       oordeelt waarop de bestreden uitspraak 
       ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, 
       moet het beroep worden verworpen. 
     
     
     5. Beslissing 
     
     De Hoge Raad verwerpt het beroep. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president 
       C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de 
       raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema 
       en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en 
       uitgesproken op 26 september 2000. 
     
     
     
       Mr Jörg 
       Nr. 544/99 
       Zitting 16 mei 2000 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [verzoeker=verdachte] 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
       1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 16 april 
       1999 ter zake van de verkoop van cocaïne veroordeeld tot twee maanden 
       gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. 
     
     
     
       2. Namens verzoeker heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, één 
       middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
     
       3. Het middel klaagt erover dat het hof het als bewijsmiddel 2 aangeduide 
       proces-verbaal van bevindingen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, 
       aangezien sprake was van uitlokking van verzoeker door verbalisant De Groot. 
     
     
     
       4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij:  
       “op 6 juli 1997 te Sint-Oedenrode opzettelijk heeft verkocht 0,6 gram van een 
       materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de 
       Opiumwet behorende lijst I.” 
     
     
     
       5. Voor een goed begrip van de rechtsvraag geef ik weer wat het dossier leert over 
       de feiten en omstandigheden rond het optreden van verzoeker en verbalisant. De 
       schriftuur van grieven van de officier van Justitie tegen het vonnis van de 
       politierechter in de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, als beslissing inhoudende de 
       niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, vermeldt dat “[i]n de 
       maanden april en mei 1997 informatie [werd] ontvangen via de RCID van de politie 
       Brabant-Noord, dat er gedeald zou worden in harddrugs in de lokaliteit “[A]” te 
       Sint-Oedenrode. In overleg tussen politie en ondergetekende werd bekeken welke 
       mogelijkheden er op dat moment waren om deze zaak aan te pakken. Een 
       aanpak was dringend noodzakelijk gelet op het gegeven dat de betreffende 
       lokaliteit druk bezocht werd. Het vermoeden zijdens de politie werd geuit dat dit 
       verband hield met het dealen in harddrugs. Het zou met name gaan om cocaïne 
       en XTC-pillen. De CID-informatie gaf aan dat gedeald zou worden door twee met 
       name bekende personen en een onbekende jongeman. De verdachte werd in deze 
       informatie niet genoemd. In overleg met de politie [is] een aantal mogelijkheden 
       bekeken om een einde te maken aan deze situatie ()  Conclusie van het overleg 
       was dat er geen andere mogelijkheid bestond dan om in de betreffende lokaliteit 
       te kijken wat zich daar afspeelde en om zo de waarde van de CID-informatie te 
       kunnen toetsen. ()” 
     
     
     
       6. De desbetreffende CID-informatie bevond (en bevindt) zich niet in het dossier, 
       maar de officier van Justitie heeft aangeboden om deze aan de politierechter ter 
       inzage te geven. Van dat aanbod is gezien het proces-verbaal van de 
       politierechterzitting geen gebruik gemaakt. In hoger beroep is op dit aspect verder 
       niet ingegaan. 
     
     
     
       7. Het strafblad van verzoeker bevat als enige vermelding, anterieur aan de 
       pleegdatum: 11 maart 1992, art. 350, sepot, geen wettig bewijs. 
     
     
     
       8. Een tussen verzoeker (aangeduid met F) en de desbetreffende verbalisant 
       (aangeduid met G) gevoerd gesprek in “[lokaliteit A]” is in bewijsmiddel 2 als volgt 
       weergegeven:  
       “G: Hoe hou je dat vol, zo de hele nacht doorgaan? F: Gewoon goed innemen. 
       (lacht) G: Hoezo goed innemen? F: Een goeie snuif coke nemen. G: Kun je dat 
       krijgen dan hier? F: Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen 
       dan in de stad. Wil je iets hebben dan? G:: Ja, dat is goed, hoe regel je dat?” 
     
     
     
       9. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen ging de conversatie nog even 
       verder, en wel als volgt: 
       “F: Ik ken wel iemand die het heeft. G: Breng me maar met hem in contact, dan 
       koop ik het zelf wel van hem. F: Nee, dat doe ik niet. G: Is die wel hier binnen 
       dan? F: Ja. G: Nou breng me dan naar hem toe dan koop ik zelf, want anders ben 
       jij er dadelijk met m’n poen ervandoor. F: Nee, dat doe ik niet. Vertrouw me maar. 
       Ik ga even kijken of hij er is en dan ben ik zo weer terug.  ([verdachte] loopt en 
       komt na ongeveer een minuut terug.)  F: Ik kan het regelen voor je. Het kost 
       f.100,- per gram. Jij geeft mij f.100,-, ik geef jou mijn identiteitskaart. Als ik jou 
       dan de coke geef, dan krijg ik mijn kaart terug. Het kan er binnen 10 minuten zijn. 
       G: Is de kwaliteit goed? F. Gaat wel. Niet zo goed als twee jaar geleden, maar dat 
       krijg je nergens meer. G: Ok.”  (Vervolgens geeft de verbalisant aan verzoeker 
       f.100; hij krijgt van verzoeker diens identiteitskaart. Verzoeker loopt weg, komt na 
       een minuut terug, zegt dat de coke er binnen 10 minuten zal zijn. Ongeveer 15 
       minuten na aanvang van het nachtelijk gesprek krijgt verbalisant een gripzakje met 
       0.6 gram wit poeder overhandigd, welke zakje in beslag wordt genomen en welk 
       poeder positief op de cocaïnetest reageert. 
     
     
     
       10. Naar aanleiding van het cassatiemiddel en ambtshalve wil ik de vraag 
       opwerpen wat de draagwijdte is van het zogenaamde Tallon-criterium.1 In het 
       onder deze naam (van een Amerikaan) bekende arrest (HR 4 
       december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV) werd Uw Raad voor 
       de vraag gesteld of een verklaring die is verkregen als 
       resultaat van een pseudokoop, voor het bewijs, dus als 
       wettig bewijsmiddel mag worden gebruikt. In de wandeling 
       wordt Uw uitspraak gereduceerd tot de tekst dat pseudokoop 
       toelaatbaar is `indien de verdachte niet tot andere 
       handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was 
       gericht.’2 Voor alle duidelijkheid wil ik - in het licht 
       van de nieuwe wetteksten - het woord `tevoren’ toevoegen 
       voor het woordje `reeds’. 
     
     
     
       11. Het Tallon-criterium (of, anders gesteld: de vraag hoe de pseudokoop tot 
       stand is gekomen) lijkt drie elementen te bevatten: een subjectief element waarbij 
       het gaat om het opzet van de verdachte; een objectief element waarbij het gaat 
       om de vraag naar het optreden van de pseudokoper; en een temporeel element, 
       deels samenvallend met het subjectieve element, en waarbij het gaat om het 
       vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante. 
     
     
     
       12. Het subjectieve element verwijst niet naar enige specifieke betekenis van 
       opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven, aldus 
       Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239. Hij baseert zich 
       op Remmelink (`generiek of hypothetisch opzet’) en op G.E. Mulder 
       (`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich 
       voordoet’). `Streven’ en `generiek opzet’ sluiten een willen in. Als onder de 
       `daadwerkelijke bereidheid’ van Mulder ook de wil essentieel is: accoord. Niet, als 
       daaronder zou vallen: een geneigdheid, of, wat in Amerika wordt genoemd: 
       predisposition, en die daar is gerelateerd aan het overtreden van de strafwet. Ons 
       opzet is - anders dan bij de Amerikanen - kleurloos en niet boos, zodat de vraag 
       of de wil is gericht op het overtreden van de strafwet, dan wel of men er 
       onverschillig tegenover staat, ten onzent irrelevant is: het gaat om de wil ten 
       aanzien van gedragingen (die strafbaar blijken te zijn). Daadwerkelijke bereidheid 
       dus om handelend op te treden. `Geneigdheid’ is als ondercriterium te vaag omdat 
       dit begrip juist wel naar een criminele habitus verwijst. Het komt er dus op aan om 
       vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild: wat was zijn 
       wilsinhoud ex ante.  
     
     
     
       13. Ook dan zijn de afgrenzingsproblemen nog groot genoeg. Men kan hier drie 
       categorieën onderscheiden: is voldoende dat een algemeen streven (dit is dus 
       méér dan geneigdheid sec) om strafbaar te handelen is komen vast te staan, of 
       wordt geëist dat het streven is gericht op delicten van dezelfde categorie 
       (soortgelijke feiten dus) als waarvoor de verdachte terecht staat, dan wel: was het 
       streven inderdaad gericht op het concrete feit waarvoor de verdachte wordt 
       vervolgd? 
     
     
     
       14. Aan het subjectieve element was in de Tallon-zaak ruimschoots voldaan: het 
       ging om iemand die voorafgaande aan de pseudokoop reeds bij twee 
       drugstransacties betrokken was geweest, daarvoor had vastgezeten, de waarde 
       van gestolen drugs moest en wilde terug verdienen en daartoe iemand had 
       aangeboden een partij drugs te leveren, in welke kader de pseudokopers ten 
       tonele verschenen.  Ook in de zaak die leidde tot HR 2 november 1993, DD 
       94.110 gooide het subjectieve element geen roet in het eten: in die zaak bleek de 
       verdachte in zijn contact met tussenpersonen steeds het initiatief te hebben 
       genomen en gehouden, terwijl de mogelijkheid was open gebleven om vrijwillig 
       terug te treden. In het arrest van 4 december 1990, NJ 1991, 327 was de 
       verdachte in de val gelopen die voor anderen was opgesteld: het  
       undercover-optreden was niet op de verdachte gericht, maar toen hij zich in de 
       omgeving van de doelwitten aan het verhandelen van verdovende middelen bleek 
       schuldig te maken, was een pseudokoop van de verdachte niet in strijd met het 
       Tallon-criterium.  
     
     
     
       15. In al deze zaken kan vastgesteld worden dat de wil gericht was conform de 
       derde hierboven genoemde categorie. Daarmee is nog niet gezegd of aan het 
       Tallon-criterium is voldaan indien het opzet in de twee andere categorieën valt. De 
       Memorie van Toelichting op de Wet-BOB laat ook de tweede categorie gevallen, 
       de soortgelijke feiten, onder het Tallon-criterium vallen (TK 1996-1997, 25 403, nr 
       3, p. 31). Iemands strafblad omtrent een zelfde of soortgelijk delict functioneert in 
       de MvT enkel als indicatie voor de juistheid van uit andere bron afkomstige 
       concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens is of bezig is 
       strafbare feiten te plegen. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat een (algemeen) 
       streven om strafbare feiten te plegen voldoende concreet is om onder het 
       Tallon-criterium te kunnen worden geaccepteerd. 
     
     
     
       16. Wat betreft het objectieve element, het optreden van de pseudokoper, is niet 
       de causale invloed daarvan op het handelen van de verdachte van doorslaggevend 
       belang - die staat wel vast -, maar de aard en intensiteit van dat optreden. Op 
       zichzelf staat het Tallon-criterium niet op gespannen voet met uitlokking door een 
       pseudokoper. Indien een verdachte die uitkijkt naar een afnemer voor zijn 
       verdovende middelen, wordt benaderd voor een concrete transactie, wordt hij in 
       strafrechtelijke zin uitgelokt zonder dat kan worden gezegd dat zijn opzet daarop 
       niet was gericht. Het gaat er om dat wordt vastgesteld dat de pseudokoper zich 
       niet van in dit verband ongeoorloofde methodes heeft bediend. Zo is er uiteraard 
       altijd sprake van misbruik van vertrouwen, maar niet elk misbruik zal toelaatbaar 
       zijn. Men kan zich ook wel voorstellen dat een verdachte dusdanig wordt klem 
       gezet, dat weerstand nauwelijks geëist mag worden. In de Amerikaanse en Duitse 
       literatuur zijn hiervan stuitende voorbeelden te vinden (Sorrells v. United States, 
       287 U.S. 435 (1932); Jacobson v. United States, 112 S.Ct. 1535 (1992); BGH 
       13.10.1994, StV 1995, 131; BGH 12.1.1995, StV 1995, 248). De aard (dreigen 
       met geweld bijv.) en de intensiteit van het optreden (ergerlijk misbruik van 
       vertrouwen) zijn aspecten die bij dit objectieve element in de beschouwing moeten 
       worden betrokken. 
     
     
     
       17. Tot slot het temporeel element, dat voortbouwt op het subjectieve element, 
       maar wel aparte aandacht vraagt: wat houdt het in, wanneer wordt geëist dat 
       vastgesteld wordt dat iemand tevoren reeds zijn opzet op de handelingen (die 
       verboden blijken) had gericht? Duidt dit op een aanwijsbaar moment van anterieure 
       bezinning? Gaat dit in de richting van voorbedachte raad? Hier is verhelderend wat 
       de destijds toepasselijke Richtlijnen infiltratie (van 20 februari 1991; richtlijn 3.16, 
       § 3.1.1 in de losbladige SDU-bundel Richtlijnen en circulaires van het Openbaar 
       Ministerie) beschrijft als het zichtbaar maken van het opzet: 
       “[B]lijken [moet] dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het 
       plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen.” 
     
     
     
       18. Dit duidt niet op beslissingen die worden genomen in de waan van het 
       moment, maar op een restrictieve invloed van het tijdsbestek. “De gelegenheid 
       maakt de dief” schiet hier tekort: men gooie niet een portemonnaie op straat om 
       te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke 
       toe-eigening. Dat staat aan het zetten van een valstrik voor een weloverwogen 
       wetsovertreder niet in de weg. 
     
     
     
       19. Dit temporele aspect heeft ook betrekking op de aanwijsbaarheid van tevoren 
       bestaande opzet: moet het zo zijn dat er tegen de betrokkene tevoren al een 
       verdenking bestaat? Zijn aanwijzingen voldoende; of kan ook achteraf worden 
       vastgesteld dat te voren het opzet reeds bestond? Het arrest van 4 december 
       1990 NJ 1991, 327 laat zien dat ook achteraf kan blijken dat tevoren het opzet 
       reeds bestond. Niettemin is de vraag van de tevoren bestaande verdenking in  
       minder sprekende gevallen dan in dat arrest aan de orde wel van belang. Naar 
       mijn gevoelen is het in het algemeen niet de taak van de overheid om haar 
       onverdachte burgers te verleiden tot het plegen van een strafbaar feit, om de 
       argeloze onderdanen op de proef te stellen (in het algemeen, omdat ik mij 
       bijvoorbeeld wel de behoefte bij de overheid kan voorstellen om de proef op te som 
       te nemen of iemand die een activiteit verricht waarvoor een vergunning nodig is 
       waaraan voorwaarden zijn verbonden, zich aan die voorwaarden houdt). Dat het 
       middel van pseudokoop niet kan worden ingezet tegen personen tegen wie geen  
       aanwijzingen bestaan van gepleegde of te plegen strafbare feiten (van een bepaald  
       kaliber) volgt al uit de Richtlijnen Infiltratie, t.a.p.). Dat sluit, als gezegd, een in de  
       schoot geworpen pseudokoop niet uit, maar vergt in dat geval een ondubbelzinnig  
       initiatief van de verdachte, waaruit zijn tevoren bestaande opzet zonneklaar blijkt.  
       Nauwelijks anders dan de Richtlijnen infiltratie zegt de MvT op de Wet-BOB: 
       “Achteraf moet dus kunnen worden vastgesteld  
       dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan  
       hij wordt vervolgd, ook zou hebben begaan als  
       de infiltrant er niet was tussen gekomen” (p.  
       31). 
     
     
     
       20. In het Duitse recht lijkt inzake de problematiek van de “unzulässige  
       Tatprovokation” - die aanleiding tot strafreductie, en niet tot bewijsuitsluiting geeft  
       - naast de bereidheid om de strafbare feit te begaan geëist te worden dat reeds  
       verdenking bestaat dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten van plan is te  
       begaan of daarin verwikkeld is (Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur  
       Strafproceßordnung, 1999, § 110c, aant. 8; bijv. BGH 7.1.1993, StV 1993, 115;  
       BGH 17.3.1994, NStZ 1994, 335; BGH 13.10.1994, t.a.p.; BGH 12.1.1995, t.a.p.; 
       BGH 16.3.1995, NStZ 1995, 506). 
     
     
     
       21. Anders dan in de Amerikaanse jurisprudentie waarin een subjectieve test 
       (predisposition) is ontwikkeld in het kader van het verweer van entrapment, en een  
       objectieve test inzake government’s conduct in het kader van schending van due  
       process (cf. E. Klein Egelink, AA 1981, p. 6-14; P. Bal, DD 1995, p. 312-331),  
       bestaat ten onzent geen technisch-processueel bezwaar om - wat ik maar noem  
       - het subjectieve element en het objectieve element beide gelijkelijk en van meet  
       af aan gewicht te geven.  De gevaren van een eenzijdige benadrukking van 
       predisposition zijn evident (in extremis is een strafblad al voldoende om een 
       verweer van entrapment te weerleggen). Vanuit rechtsbeschermingsoptiek is een  
       eenzijdige, op het undercover-handelen en daarmee op het overheidsoptreden  
       gerichte test, minder bezwaarlijk, omdat deze aan het opsporingsapparaat een  
       duidelijke aanwijzing geeft waar de grens ligt, en een oordeel dat dit optreden de  
       spuigaten uitloopt niet wordt vertroebeld door de omstandigheid dat de verdachte  
       wellicht ook geen lieverdje is. Anderzijds is onvermijdelijk dat de inhoud die aan  
       predisposition wordt gegeven sturend is voor de wijze waarop het doelwit zal (en  
       mag) worden benaderd. Het maakt nogal verschil of men een praktiserende  
       drugsimporteur een zak geld aanbiedt voor de levering van heroïne, of een  
       particulier met een gezin en een blanco strafblad, die met faillissement wordt  
       bedreigd, benadert voor koeriersdiensten. Het Tallon-criterium biedt voldoende  
       aanknopingspunten voor het aanleggen van de test van de `totality of  
       circumstances’: zowel het subjectieve als het objectieve als het temporele aspect  
       vergen aandacht en evaluatie.  
     
     
     
       22. Het Engelse recht is weinig geneigd om `entrapment’ als enkele  
       omstandigheid voor bewijsuitsluitingsgrond te accepteren (M. Zander, The Police  
       and Criminal Evidence Act 1984, 1995, p. 243 ff.; J. Smith, Criminal evidence,  
       1995, p. 194). Er moet een `issue of unfairness in regard to the proceedings’  
       aanwezig zijn (PACE, section 78). 
     
     
     
       23. Deze benadering valt ook te onderkennen in de uitspraak van het EHRM van 9  
       juni 1998 (NJB 1998, p. 1355, nr 30), Teixeira de Castro v. Portugal. Het ging daar  
       om iemand tegen wie de autoriteiten geen goede reden hadden om hem te  
       verdenken van drugshandel, terwijl klager geen strafdossier had, er tegen hem  
       geen onderzoek was geopend, en hij bij de politie zelfs onbekend was. De rol van  
       de politieagenten in die zaak beperkte zich niet tot een passief onderzoek naar de  
       criminele activiteiten van de klager. Het was geenszins bewezen dat het strafbare  
       feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan. Die inmenging en  
       het gebruik van het aldus verkregen bewijs in het daaropvolgende strafproces  
       betekende dat de klager van het begin af aan geen eerlijk proces kon hebben.  
     
     
     
       24. Terug naar de casus. Het hof heeft de volgende  
       bewijsoverweging gegeven: 
       “De raadsman heeft ter terechtzitting het  
       verweer gevoerd -kort samengevat en zakelijk  
       weergegeven- dat de verdachte in casu door de  
       verbalisant De Groot is uitgelokt om cocaïne te  
       verkopen, dat die uitlokking dient te leiden  
       tot bewijsuitsluiting en mitsdien tot  
       vrijspraak van de verdachte. () Met betrekking  
       tot de vraag of er sprake is geweest van  
       uitlokking overweegt het hof als volgt. Uit het  
       hiervoor onder 2. tot het bewijs gebezigde  
       proces-verbaal () blijkt dat het initiatief tot  
       de verkoop van cocaïne is uitgegaan van de  
       verdachte [verdachte] voornoemd. Immers, op de  
       vraag van de verbalisant De Groot “Kun je dat 
       (opmerking: bedoeld wordt -blijkens de aan deze  
       vraag voorafgaande uitlating van verdachte-  
       cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de  
       verdachte namelijk: “Ja, volop, een hele berg  
       als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in  
       de stad. Wil je iets hebben dan?”. En eerst dan  
       zegt de verbalisant: “Ja, dat is goed”. Het hof  
       is van oordeel dat -gelet op het vorenstaand  
       gespreksverloop- niet gezegd kan worden dat de  
       verdachte door de uitlatingen van de  
       verbalisant De Groot welke vooraf zijn gegaan  
       aan de vraag van de verdachte "Wil je iets  
       hebben dan?", is bewogen tot een strafbare  
       gedraging -in casu de verkoop van cocaïne-  
       welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou  
       hebben gelaten. Het hof verwerpt mitsdien het  
       beroep op onrechtmatige bewijsgaring.” (vet in  
       orig.) 
     
     
     
       25. Het middel bestrijdt de interpretatie die het hof aan de in het proces-verbaal  
       opgenomen conversatie heeft gegeven op twee punten.  Waar het hof de  
       zinsnede: “Kun je dat (= coke, NJ) krijgen dan hier” niet beschouwt als een  
       specifieke vraag gericht tot verzoeker, stelt het middel zich op het standpunt dat  
       dit wel het geval is. Volgens de steller van het middel moet de vraag niet - zoals  
       het hof doet - opgevat worden als een onderzoek naar de verkrijgbaarheid van  
       coke in de uitgaansgelegenheid (`is hier coke te krijgen?’), maar als een  
       uitlokkende vraag: `kun jij hier coke krijgen?’ In de tweede plaats is de steller van  
       het middel van oordeel dat de vraag van verzoeker (die volgt op zijn antwoord dat  
       als je wil daar een hele berg coke te krijgen is, meer dan in de stad) “Wil je iets  
       hebben dan” moet worden gezien als een algemene opmerking met de strekking  
       om te informeren of zijn gesprekspartner in coke is geïnteresseerd, en niet, zoals  
       het hof doet, als een specifiek tot de gesprekspartner gericht aanbod tot levering  
       van coke. 
     
     
     
       26. De interpretatie van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de  
       rechter die over de feiten oordeelt (HR 21 januari 1997, NJ 1997, 388, m.nt. JR;  
       HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch). Dat is niet anders indien het gaat om  
       het materiaal dat beslissend is voor het al dan niet aannemen van een  
       bewijsuitsluitingsgrond. Afgezien van die interpretatievrijheid laat zich de juiste  
       toepassing van het Tallon-criterium wel door de cassatierechter controleren: heeft  
       de feitenrechter de `totality of circumstances’ wel in aanmerking genomen?  
     
     
     
       27. Zoals gezegd kan het in abstracto om twee situaties gaan: of er bestaan 
       tevoren reeds aanwijzingen tegen iemand die door de pseudokoop verdachte  
       wordt, of de pseudokoop wordt de infiltrant `in de schoot geworpen’.  Van  
       aanwijzingen tegen verzoeker is niets gebleken (hij komt niet in de RCID- 
       informatie naar voren als mogelijke drugsdealer in [lokaliteit A]”). Een strafblad  
       heeft verzoeker niet. Over een situatie met een verdachte (zoals bedoeld in de  
       Richtlijnen en in de MvT, t.a.p.) gaat dit geval dus niet; het betreft een  
       pseudokoop die de infiltrant in de schoot lijkt geworpen. 
     
     
     
       28. In geval de pseudokoop de infiltrant in de schoot lijkt geworpen moet het 
       tevoren bestaande (en slechts zichtbaar gemaakte) opzet zonneklaar uit  
       ondubbelzinnig initiatief van de verdachte blijken. Cruciaal in de door het hof  
       gemaakte afweging van het verweer is naar mijn oordeel de vraag of dit is komen  
       vast te staan. Was bij verzoeker tevoren het opzet aanwezig was om coke, of in  
       het algemeen verdovende middelen, te verstrekken? Was verzoekers wil daarop  
       gericht? Nog anders - met het Europese hof en de MvT - gezegd: is overtuigend  
       bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn  
       begaan?  
     
     
     
       29. Naar mijn oordeel is dat niet het geval.  In de eerste plaats is de in de  
       bewijsconstructie voorkomende en in de bewijsoverweging terugkerende  
       conversatie voor tweeërlei uitleg vatbaar; en is niet meer bewijs over zijn eventuele  
       tevoren reeds bestaande opzet aanwezig dan dit. In de tweede plaats heeft  
       verzoeker van de aanvang af (reeds bij het eerste politieverhoor enkele weken na  
       het gesprek, p.v. p. 22) verklaard dat het initiatief van de koper(s) is uitgegaan (zie  
       ook p.v. van de zitting bij de rechtbank, p. 1).  
     
     
     
       30 Tegen verzoeker pleit dat hij zonder meer reeds strafbaar was door een  
       bescheiden hoeveelheid (0,6 gram) coke voor eigen gebruik aanwezig te hebben  
       (die hij - al dan niet uitgelokt - heeft verkocht). Om uit dit aanwezig hebben van  
       een verdovend middel het tevoren bestaande opzet af te leiden om aan anderen  
       verdovende middelen te verstrekken/te verkopen komt mij niet gerechtvaardigd  
       voor. Het gaat hier om verschillende strafbare feiten en ver uiteenlopende  
       strafposities (4 in plaats van 8 jaar gevangenisstraf in de opzetvarianten, art. 10,  
       tweede, resp. derde lid OW). Bovendien geldt voor het aanwezig hebben van een  
       kleine hoeveelheid voor eigen gebruik nog eens een verlaagd strafmaximum (1  
       jaar, art. 10, vijfde lid, OW). De Richtlijnen inzake Opiumwet trekt de grens bij 0,5  
       gram (bijlage A) en vermeldt in § 4 dat in deze gevallen de hulpverlening aan de  
       gebruiker voorop dient te staan. Er is geen gerichte opsporing; geen  
       inverzekeringstelling en vervolging geschiedt slechts ter ondersteuning van  
       hulpverlening.  Dit aanwezig hebben voor eigen gebruik waaraan de wetgever een  
       bijzondere strafpositie heeft verbonden neemt niet verzoekers recht op een ook in  
       de aanvang eerlijk proces weg. 
     
     
     
       31. Ik meen derhalve dat het middel gegrond is. Dit voert mij tot de vraag wat  
       hiervan de consequentie zou moeten zijn. Gezien het feit dat het proces-verbaal  
       van de verbalisant de enige ondersteuning vormt voor het rechterlijk oordeel dat  
       wel aan het Tallon-criterium is voldaan, maar naar mijn oordeel dit proces-verbaal  
       van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, omdat het ten aanzien van het  
       bewijs van het reeds tevoren bestaande opzet niet ondubbelzinnig is en daarmee  
       geen wettig bewijsmiddel is in de zin van Uw arrest van 1979, kan deze zaak in  
       mijn visie niet anders dan met een vrijspraak aflopen. 
     
     
     
       32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het  
       nemen van een beslissing waarbij verzoeker wordt vrijgesproken van het hem  
       tenlastegelegde.  
     
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     AG 
     
     
       1 Op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is in feitelijke aanleg en wordt in deze conclusie niet ingegaan. 
       2 Sinds de wet van 27 mei 1999, Stb. 245 (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, BOB), in werking getreden 1 februari 2000, heeft het Tallon-criterium een wettelijke basis gekregen in de artikelen 126i, tweede lid, en 126q, tweede lid, Sv betreffende de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren en in de artikelen 126ij, derde lid, en 126z, derde lid Sv inzake de burgerpseudokoop en -dienstverlening.