ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:609

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:609 Parket bij de Hoge Raad , 19-06-2020 / 19/04758

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-06-19

Zaaknummer: 19/04758

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:609

---

Art. 81 lid 1 RO. Goederenrecht. Erfdienstbaarheid van overpad. Inschrijving openbare registers en kadastrale vermelding. Wordt koper beschermd door art. 3:23 en/of 3:24 BW?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/04758 
       
         Zitting 	19 juni 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       W.L. Valk 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     1. [eiser 1] 
     2. [eiseres 2] 
     
     tegen 
     
     1. [verweerder 1] 
     2. [verweerster 2] 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als [Eigenaren van het dienende erf] respectievelijk [Eigenaren van het heersende erf] 
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft een in 1928 gevestigde erfdienstbaarheid die bij gelegenheid van een in opdracht van [Eigenaren van het dienende erf] uitgevoerd onderzoek van het Kadaster niet is opgemerkt. Rechtbank en hof hebben het beroep van [Eigenaren van het dienende erf] op art. 3:23 en 3:24 BW verworpen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel. 
     
     
       1.2 
       Mijns inziens treffen de klachten van het middel geen doel. 
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) [Voormalige eigenaren van het heersende erf] waren sinds 1997 eigenaren van het perceel aan de [a-straat 2] te [plaats] . [Eigenaren van het heersende erf] hebben in 2018 de eigendom verkregen. [Eigenaren van het dienende erf] zijn sinds 26 juni 2015 eigenaren van twee percelen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Partijen zijn buren van elkaar. 
         (ii) Het hieronder in figuur 1 groen gekleurde perceel (kadastraal nummer [001] ) behoort toe aan [Eigenaren van het dienende erf] Datzelfde geldt voor het rood gekleurde perceel (kadastraal nummer [002] ). Het naastgelegen perceel (kadastraal nummer [003] ) is eigendom van [Eigenaren van het heersende erf] 
       
       
       
         
           
         
       
       
         Figuur 1: uitsnede van de kadastrale tekening 
         (iii) Op perceel [002] , dus aan de achterzijde van het erf van [Eigenaren van het dienende erf] , is een garage geplaatst. Zoals ingetekend op figuur 1 loopt het erf van [Eigenaren van het heersende erf] achter de garage langs door tot aan de erfgrens. 
         (iv) Aan de zijde van [Eigenaren van het heersende erf] bij de erfgrens (op figuur 1 aan de linkerzijde van perceel [002] ) staat een houten afscheiding, die alleen vanaf de zijde van het perceel van [Eigenaren van het heersende erf] is te openen. Op 2 april 2016 hebben [Eigenaren van het dienende erf] daar op hun zijde bij de erfgrens een betonnen schutting voor geplaatst. 
       
     
     
       2.2 
       
        [Voormalige eigenaren van het heersende erf] hebben bij inleidende dagvaarding van 1 juli 2016 onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat een erfdienstbaarheid van weg, overpad of uitgang bestaat ten laste van het perceel van [Eigenaren van het dienende erf] (kadastraal nummer [001] ) en ten behoeve van het perceel van [Voormalige eigenaren van het heersende erf] (kadastraal nummer [003] ), inhoudende dat zij een recht hebben om te komen en te gaan van hun perceel aan de [a-straat 2] via het perceel van [Eigenaren van het dienende erf] aan de [a-straat 1] van en naar de openbare weg, te weten de Bentveldsweg. [Eigenaren van het dienende erf] hebben verweer gevoerd en in reconventie vorderingen ingesteld, waarop [Voormalige eigenaren van het heersende erf] op hun beurt verweer hebben gevoerd. De rechtbank Noord-Holland heeft bij eindvonnis van 8 november 2017 in conventie de vorderingen van [Voormalige eigenaren van het heersende erf] grotendeels toegewezen en de vorderingen van [Eigenaren van het dienende erf] in reconventie afgewezen.  
     
     
       2.3 
       
        [Eigenaren van het dienende erf] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Vervolgens is het geding geschorst en op naam van [Eigenaren van het heersende erf] als geïntimeerden hervat.  Bij eindarrest van 30 juli 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank grotendeels bekrachtigd. 
     
     
       2.4 
       
        [Eigenaren van het dienende erf] hebben bij procesinleiding van 17 oktober 2019 – en daarmee tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 30 juli 2019. [Eigenaren van het heersende erf] hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.  
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       
         Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel.  Dat onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 3.6 van het arrest van het hof: 
         ‘3.6. Het voorgaande impliceert dat het betoog van [Eigenaren van het dienende erf] dat als aan het titelvereiste wel is voldaan, de akte van 1928 niet op de juiste wijze is ingeschreven in de openbare registers omdat die akte niet is ingeschreven in het register van erfdienstbaarheden en in elk geval niet bij perceel [001] en perceel [002] , faalt. Blijkens het voorgaande staat immers vast dat de akte is ingeschreven in de (van privaatrechtelijke aard zijnde) openbare registers die, kort gezegd, bestaan uit een verzameling ingeschreven akten. Daarmee is de erfdienstbaarheid gevestigd. Als vervolgens het (van publiekrechtelijke aard zijnde) Kadaster – waarin, kort gezegd, wordt aangegeven wie welke rechten heeft met betrekking tot een bepaald registergoed – de rechtstoestand met betrekking tot een bepaald registergoed op onjuiste wijze weergeeft, kan dit aan de (op zichzelf juiste) inschrijving van de akte in de openbare registers en de rechtsgevolgen daarvan niet afdoen. Dit brengt mee dat aan het op verzoek van [Eigenaren van het dienende erf] opgestelde onderzoeksrapport van het Kadaster van 3 juni 2015, waaruit niet van het bestaan van enigerlei erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [003] en ten laste van perceel [001] bleek, te dezen geen beslissende betekenis toekomt. Uit het (vaststaande) feit dat de akte van 1928 is ingeschreven in de openbare registers volgt bovendien dat aan [Eigenaren van het dienende erf] geen beroep op (de bescherming van) artikel 3:24 BW toekomt, omdat die bepaling betrekking heeft op feiten die wel hadden kunnen worden ingeschreven, maar waarvan de inschrijving – anders dan in het onderhavige geval – achterwege is gebleven. Ook staat dit in de weg aan een beroep door [Eigenaren van het dienende erf] , voor zover hij dat beoogt te doen, op het bepaalde in artikel 3:23 BW, nu de erfdienstbaarheid ten laste van zijn perceel door raadpleging van de openbare registers zou zijn gekend. (…)’ 
       
     
     
       3.2 
       
         In deze overweging kunnen vijf beslissingen van het hof worden onderscheiden: 
         1. De akte van 1928 is op juiste wijze ingeschreven in de openbare registers. 
         2. Daarmee is de in die akte opgenomen erfdienstbaarheid gevestigd. 
         3. Dat het Kadaster de rechtstoestand op onjuiste weergeeft, doet aan de rechtsgevolgen van de juiste inschrijving in de openbare registers niet af. Daarom komt geen beslissende betekenis toe aan het op verzoek van [Eigenaren van het dienende erf] opgestelde onderzoeksrapport van het Kadaster. 
         4. Aan [Eigenaren van het dienende erf] komt geen beroep op art. 3:24 BW toe, omdat de bescherming die deze bepaling biedt, veronderstelt dat inschrijving achterwege is gebleven van een feit dat voor inschrijving vatbaar was. 
         5. Ook art. 3:23 BW staat aan bescherming van [Eigenaren van het dienende erf] in de weg, omdat de erfdienstbaarheid door raadpleging van de openbare registers zou zijn gekend.  
       
     
     
       3.3 
       De procesinleiding in cassatie  houdt met zoveel woorden in dat het middel niet opkomt tegen de overweging van het hof dat de erfdienstbaarheid in 1928 op rechtsgeldige wijze is gevestigd door (onder meer) inschrijving daarvan in de openbare registers. Het onderdeel richt zich dus niet tegen de onder 3.2 bedoelde beslissingen 1 en 2. 
     
     
       3.4 
       Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat [Eigenaren van het dienende erf] de erfdienstbaarheid niet kenden en haar ook niet door raadpleging van de openbare registers konden kennen. Volgens de stellers van het middel had het hof moeten beslissen dat onder deze omstandigheden de erfdienstbaarheid niet aan [Eigenaren van het dienende erf] kan worden tegengeworpen, althans had het hof het beroep van [Eigenaren van het dienende erf] op art. 3:23 en/of art. 3:24 BW niet zonder nadere motivering mogen verwerpen. 
     
     
       3.5 
       Het onderdeel faalt. Art. 3:23 BW zelf biedt geen grondslag voor bescherming van een derde te goeder trouw, maar geeft slechts – in aanvulling op art. 3:11 BW – een invulling van het vereiste van goede trouw, zoals dit door ándere bepalingen van het wetboek wordt gesteld.  Art. 3:24 BW biedt wel een grondslag voor derdenbescherming, maar veronderstelt dat een voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet is ingeschreven. Dat de erfdienstbaarheid wél is ingeschreven, staat in cassatie echter vast. Het lot van het cassatieberoep van [Eigenaren van het dienende erf] is hiermee reeds beslist. 
     
     
       3.6 
       Afgaande op de inhoud van de procesinleiding in cassatie, hebben de stellers van het middel het onderscheid uit het oog verloren tussen enerzijds de openbare registers als bedoeld in art. 3:16 BW en art. 3 lid 1 onder a Kadasterwet en anderzijds de kadastrale registratie, dat wil zeggen de basisregistratie kadaster als bedoeld in art. 3 lid 1 onder b en art. 48 e.v. Kadasterwet.  Dit terwijl het hof in de door het middel aangevallen overweging op dit onderscheid klaarblijkelijk met nadruk heeft willen wijzen. Zie de duiding door het hof in de vierde volzin van rechtsoverweging 3.6 van de openbare registers als ‘van privaatrechtelijke aard’ en de kadastrale registratie als ‘van publiekrechtelijke aard’. Het hof bedoelt hiermee kennelijk dat alleen de openbare registers van belang zijn voor de goederenrechtelijke rechtstoestand van een registergoed en dus voor de verhouding tussen [Eigenaren van het dienende erf] en [Eigenaren van het heersende erf] volgens het privaatrecht. Onvolkomenheden in de kadastrale registratie en/of in het in opdracht van [Eigenaren van het dienende erf] door het Kadaster opgestelde onderzoeksrapport, raakt alleen de verhouding tussen de overheidsdienst Kadaster en [Eigenaren van het dienende erf] , in de zin dat het Kadaster mogelijk jegens hen aansprakelijk is. Dat [Eigenaren van het dienende erf] zich teleurgesteld voelen in hun verwachting dat géén erfdienstbaarheid bestond, is alleszins begrijpelijk, maar kan aan de juistheid van het oordeel van het hof niet afdoen. 
     
     
       3.7 
       
         Waar de stellers van het middel in hun toelichting onder 7 vermelden dat de erfdienstbaarheid weliswaar overeenkomstig art. 743 BW (oud) in de openbare registers is overgeschreven, maar niet geregistreerd/ingeschreven  bij perceel [001] , is dat een dwaalspoor. Op grond van art. 78 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek gelden feiten die onder het oude recht zijn  overgeschreven , voor de toepassing van het nieuwe recht als  ingeschreven  in de zin van afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 BW. Omdat de erfdienstbaarheid als ingeschreven in de openbare registers geldt, doet zich niet het in art. 3:24 BW bedoelde geval voor dat een voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet was ingeschreven. Het is de kadastrale registratie die vervolgens zou moeten bevorderen dat het in de openbare registers ingeschreven feit wordt teruggevonden. Vergelijk art. 48 Kadasterwet. Fouten of onduidelijkheden in de kadastrale registratie vallen echter buiten het bereik van art. 3:24 BW. Uit de wetsgeschiedenis van de ontwerpbepaling van art. 3.1.2.7 (overeenkomend met het huidige art. 3:24 BW) blijkt dat dit een bewuste keuze van de wetgever is. Door de Raad van State is destijds in overweging gegeven om de bescherming van derden uit te breiden tot gebreken in de kadastrale registratie.  Hiervan is door de wetgever uitdrukkelijk afgezien. Ik citeer het Nader Rapport aan de Koningin: 
         ‘Wat artikel 3.1.2.7 betreft, dit berust op de gedachte dat de daar bedoelde verkrijgers erop moeten kunnen vertrouwen dat voor inschrijving vatbare feiten door de belanghebbenden ook inderdaad ingeschreven worden. Deze gedachte past bij de openbare registers waarbij het aan belanghebbenden is om de inschrijving te doen geschieden door de daartoe vereiste stukken aan de bewaarder aan te bieden. De kadastrale registratie wordt, voor zover het feiten betreft die in de openbare registers kunnen worden ingeschreven, bijgehouden op grond van de daarin inderdaad ingeschreven stukken. Degene die op de openbaarmaking wil afgaan, behoort deze stukken zelf te raadplegen, en zich niet tot de in de kadastrale registratie overgenomen gegevens te beperken. Anderzijds behoort degene die het feit in de openbare registers deed inschrijven niet de dupe te kunnen worden van onvolledige bijhouding.’ 
       
     
     
       3.8 
       Ook meer recent is wel bepleit derden ruimer te beschermen, onder meer ook met betrekking tot feiten die weliswaar in de openbare registers zijn ingeschreven, maar die men niet via de kadastrale registratie op het spoor komt.  Dergelijke pleidooien betreffen echter het  ius constituendum  (het wenselijke recht) en niet ook het  ius constitutum  (het geldende recht). In feite komen deze pleidooien erop neer dat het huidige negatieve stelsel van grondboekhouding beter kan worden ingewisseld voor een (meer) positief stelsel, volgens welke (in beginsel) alleen de rechten bestaan die uit die boekhouding kunnen worden gekend. Een dergelijke stelselwijziging gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. 
     
     
       3.9 
       Het helpt [Eigenaren van het dienende erf] dus niet dat zij de openbare registers hebben geraadpleegd wat betreft de in het rapport van het kadaster van 3 juni 2015 vermelde gegevens.  De overweging van het hof dat bij raadpleging van de openbare registers door [Eigenaren van het dienende erf] de erfdienstbaarheid zou zijn gekend, is voor hen zuur, maar voor de goede verstaander zal duidelijk zijn dat het hof daarmee niet heeft bedoeld dat hen iets valt te verwijten. Het hof heeft klaarblijkelijk niet meer bedoeld dan dat waar de akte van 1928 in de openbare registers was ingeschreven, ook de inhoud van die akte uit de openbare registers kenbaar was, hoezeer ook begrijpelijk is dat [Eigenaren van het dienende erf] – in navolging van het Kadaster – aan de akte van 1928 hebben voorbijgezien. Los hiervan geldt dat de overweging van het hof over art. 3:23 BW het karakter van een overweging ten overvloede draagt; zoals gezegd biedt art. 3:23 BW zelf geen grondslag voor derdenbescherming. Anders gezegd, ook al zouden [Eigenaren van het dienende erf] wél te goeder trouw zijn in de zin van art. 3:11 en 3:23 BW, dan behoeven zij nog een wettelijke grondslag om die goede trouw aan [Eigenaren van het heersende erf] als rechthebbenden te kunnen tegenwerpen. Dat art. 3:24 BW die grondslag niet biedt, is hiervoor uiteengezet; op een andere grondslag doet het middel geen beroep.  
     
     
       3.10 
       Onder 15 citeert de procesinleiding in cassatie nog de Toelichting-Meijers op art. 3.1.2.6 van het ontwerp (overeenkomend met art. 3:23 BW).  Ook daarvan is de strekking dat [Eigenaren van het dienende erf] wél te goeder trouw zijn. In hun verhouding tot [Eigenaren van het heersende erf] helpt hen dat echter niet, omdat hun enkele goede trouw niet ertoe leidt dat de erfdienstbaarheid niet aan hen kan worden tegengeworpen. Een zodanig rechtsverlies aan de zijde van [Eigenaren van het heersende erf] behoeft een grondslag. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
     
     
     
     
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof Amsterdam van 30 juli 2019 onder 3.1. 
   
   
      	In het arrest van het hof is op p. 4 ook nog als figuur 2 opgenomen een ‘foto van de situatie ten tijde van het vonnis waarvan beroep: de houten afscheiding met daarachter de betonnen schutting’. 
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof van 30 juli 2019, p. 2 eerste alinea. 
   
   
      	Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank uitsluitend vernietigd wat betreft een in reconventie mede aan de orde zijnde kwestie van overbouw van de garage. Die kwestie speelt in cassatie geen rol.  
   
   
      	In de procesinleiding aangeduid als ‘de klacht’. Het enige onderdeel bevat echter zowel een rechts- als een motiveringsklacht. 
   
   
      	Onder 6. 
   
   
      	Vergelijk MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1095-1096. 
   
   
      	Vergelijk voor dit onderscheid: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/511; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Deel 3 Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019/44 e.v.; H.W. Heyman, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties: Overdracht, Den Haag: Boom juridisch 2019/556; E.R. Helder, GS Vermogensrecht, art. 3:23 BW, aant. 5.3. Van de wat oudere literatuur vermeld ik J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 17, die op die plaats de consequenties van het onderscheid met zoveel woorden doorrekent voor een geval als hier aan de orde, als volgt: ‘Wanneer de kadastrale registratie geen melding maakt van een feit, dat wel in de openbare registers is ingeschreven, is een derde-verkrijger niet te goeder trouw ingevolge art. 3:23: tegen het niet-bij-zijn van de kadastrale registratie wordt de derde niet beschermd door art. 3:24 (mogelijk is de Staat wel aansprakelijk op grond van art. 117 K (…))’. 
   
   
      	De stellers van het middel plaatsen ‘ingeschreven’ tussen aanhalingstekens. Ook hebben zij aan de daaraan voorafgaande vermelding van dat de erfdienstbaarheid overeenkomstig art. 743 BW (oud) in de openbare registers is ‘overgeschreven’, tussen haakjes vermeld: ‘thans: ingeschreven’. Het lijkt er aldus op dat de stellers van het middel ook zelf betwijfelen of het door hen bewandelde spoor juist is.  
   
   
      	Zie Advies Raad van State, Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1059 (onder 2).  
   
   
      	Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1063-1064. 
   
   
      	Vergelijk Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/490 en H.W. Heyman, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties: Overdracht, Den Haag: Boom juridisch 2019/555, beide met verdere verwijzingen. 
   
   
      	Vergelijk de toelichting op het middel onder 13. 
   
   
      	Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 129.