ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:62

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:62 Parket bij de Hoge Raad , 23-01-2015 / 14/02814

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-01-23

Zaaknummer: 14/02814

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:62

---

Art. 81 lid 1 RO. Koop assurantieportefeuille. Arbeidsovereenkomst. Schorsing van relatiebeding en non-concurrentiebeding. Dwangsom en boete. Bepaaldheid van het verbod.

14/02814 
     mr. J. Spier 
     Zitting 23 januari 2015 (bij vervroeging) 
     Kort geding 
     
     
       							Conclusie inzake 
     
     
     
       							[eiser] 
     
     
       							tegen 
     
     
       							[verweerster] 
     
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
       1.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       
     
     
       1.2 
       Op 23 april 2008 is tussen de vennootschap onder firma “[A]”, waarvan de middellijk door [eiser] bestuurde besloten vennootschap [B] B.V. één van de vennoten was, en [verweerster] een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de koopovereenkomst) waarbij de assurantieportefeuille door “[A]” aan [verweerster] is verkocht voor € 1.300.000. 
       
     
     
       1.3 
       
         Artikel 1 van genoemde koopovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt: 
         “ Koop en verkoop; levering 
         Artikel 1 
         1. De verkoper verkoopt per 1 januari 2008 de assurantieportefeuille van het assurantiebemiddelingsbedrijf, die is geëxploiteerd onder de naam "[A]”, aan de Koper, die deze per gelijke datum van de Verkoper koopt. De assurantieonderneming (...) omvat: 
         a. de portefeuillerechten, bestaande uit het recht op provisie en het recht op beheer (...), verbonden aan de verzekeringen die de Verkoper in beheer heeft (...). Tot het recht op beheer horen alle cliënt- en contactgegevens behorende bij de kring van relaties, die door bemiddeling van de Verkoper overeenkomsten van verzekering en/of financiering bij verzekeringsmaatschappijen en of banken hebben gesloten en die tot het tijdstip van de koop en verkoop zijn gecontinueerd en ten aanzien van wie geen verzoek tot intermediairwijziging is ontvangen. 
         2. (…) 
         3. Indien [betrokkene 1] en/of [eiser] weer actief wensen te zijn op het gebied van financiële dienstverlening, zullen zij hun diensten eerst aanbieden aan de Koper (…)” 
       
       
     
     
       1.4 
       
         Artikel 5 van bovengenoemde koopovereenkomst bevat een “non-concurrentie; relatiebeding” (hierna: het relatiebeding), dat als volgt luidt: 
         “ Non-concurrentie; relatiebeding 
         Artikel 5 
         1. Het is de Verkoper, alsmede [betrokkene 1] en [eiser], voornoemd, verboden om vanaf datum levering, noch op eigen initiatief noch of initiatief van een relatie, voor eigen rekening of voor rekening van anderen of voor gezamenlijke rekening met anderen, althans anders dan voor rekening van de Koper, te bemiddelen in assurantiën en financiële diensten bij relaties, die op de datum van levering behoren tot de kring van relaties van de Verkoper. Van het hiervoor genoemde verbod zijn uitgezonderd de werkzaamheden die [betrokkene 1] of [eiser], voornoemd, verrichten op grond van een eventuele samenwerkingsovereenkomst met de Koper. Na het einde van de genoemde eventuele samenwerking geldt het in dit lid genoemde verbod tevens ten aanzien van de relaties van [verweerster]. Indien [betrokkene 1] of [eiser], voornoemd, weer actief is op het gebied van financiële dienstverlening anders dan voor rekening van de Koper (...) zullen zij, in het geval dat zij merken dat een prospect een relatie is van [verweerster], bij deze relatie niet adviseren of bemiddelen in financiële diensten en de relatie doorverwijzen naar [verweerster]. 
         2. Voor elke overtreding van het bepaalde in lid 1 verbeurt de Verkoper, c.q. verbeurt [betrokkene 1] dan wel [eiser], ten behoeve van de Koper op eerste aanmaning zonder dat ingebrekestelling is vereist verschuldigde,  een niet voor verrekening vatbare boete groot € 10.000,- (...) per overtreding, alsmede € 500,-- (...) voor iedere dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van de Koper op volledige vergoeding van schade, kosten en rente. (...)” 
       
       
     
     
       1.5 
       Op 1 juni 2008 is de assurantieportefeuille aan [verweerster] geleverd. 
       
     
     
       1.6 
       
         Op 31 juli 2008 is tussen [verweerster] en [eiser] een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van 6 maanden (hierna: de arbeidsovereenkomst) waarbij [eiser] in de functie van adviseur bij [verweerster] in dienst is getreden. In artikel 18 van deze arbeidsovereenkomst is een "non-concurrentiebeding" opgenomen waarin wordt verwezen naar genoemd artikel 5 van de koopovereenkomst. Artikel 18 luidt als volgt: 
         “ Non-concurrentiebeding 
         Wat het non concurrentiebeding betreft wordt hier verwezen naar de afspraken en bepalingen welke zijn vastgelegd in de koopovereenkomst van de portefeuille van [A] waarbij o.a. is vastgelegd dat [eiser] geen zaken mag doen met relaties van [A] en [verweerster] en partners, zoals die aanwezig zijn op het moment van het eventuele einde van de arbeidsovereenkomst.” 
       
       
     
     
       1.7 
       Op 31 december 2008 is de arbeidsovereenkomst van [eiser] met [verweerster] geëindigd. 
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
       2.1 
       
        [eiser] heeft [verweerster] op 27 augustus 2013 gedagvaard voor de Rechtbank Gelderland; hij heeft, kort samengevat, primair gevorderd dat de onder 1.4 en 1.6 genoemde bedingen worden geschorst totdat in een bodemprocedure is vastgesteld dat deze bedingen nog werking hebben, subsidiair deze bedingen te schorsen totdat [verweerster] aan [eiser] een lijst heeft verstrekt van (onder meer) volgens [verweerster] onder de werking van deze bedingen vallende relaties die op 1 juni 2008 behoorden tot de kring van relaties van de vof  “[A]” en meer subsidiair [verweerster] te veroordelen tot het verschaffen aan hem van deze lijst. [verweerster] heeft de vorderingen van [eiser] betwist en op haar beurt in reconventie gevorderd dat [eiser] (primair) zal worden veroordeeld om zich, kort gezegd, te onthouden van zakelijke contacten met relaties die toebehoorden aan de vof [A], op straffe van een dwangsom van € 50.000 voor elke keer dat [eiser] een voormalige relatie van [A] zakelijk benadert en/of als klant bedient, dan wel op straffe van enige andere dwangsom te bepalen of voorziening te treffen door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen’; subsidiair om zich te onthouden van het onderhouden van zakelijke contacten met die relaties die “toebehoorden” aan [A] waar hij persoonlijk contacten mee onderhield en zodoende weet dat die relaties van [A] waren, zulks in de meest ruime zin, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke keer dat [eiser] een voormalige relatie van [A] zakelijk benadert en/of als klant bedient, dan wel op straffe van enige andere dwangsom te bepalen of voorziening te treffen door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen. 
       
     
     
       2.2 
       De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 1 oktober 2013 in conventie zowel het relatiebeding uit de koopovereenkomst als het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst geschorst totdat in een bodemprocedure is vastgesteld dat deze bedingen ten tijde van het uitspreken van het kortgeding vonnis nog werking hadden en heeft in reconventie de vorderingen van [verweerster] afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie door [eiser] jegens [verweerster] beoordeeld aan de hand van de criteria die gelden voor een arbeidsrelatie, omdat de positie van [eiser] ten opzichte van [verweerster] door de koopovereenkomst weliswaar anders is dan die van een “gewone” werknemer, maar feitelijk geen andere is (rov. 5.3). 
       
     
     
       2.3 
       
        [verweerster] is in hoger beroep gekomen van het vonnis. [eiser] heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       2.4 
       
         In zijn arrest van 1 april 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het non-concurrentiebeding zoals vervat in artikel 18 van de op 31 juli 2008 tussen [eiser] en [verweerster] gesloten arbeidsovereenkomst geschorst totdat in een bodemprocedure bij een rechterlijke uitspraak die gezag van gewijsde heeft verkregen, is vastgesteld dat het beding nog werking heeft; het Hof heeft de overige vorderingen van [eiser] afgewezen. Het “meer of anders gevorderde” heeft het Hof tevens afgewezen. Het Hof oordeelde hiertoe, voor zover in cassatie van belang: 
         “4.10 Kernvraag in deze procedure is of het relatiebeding zoals vervat in artikel 5 van de op 23 april 2008 tussen [verweerster] en [eiser] gesloten koopovereenkomst en het non-concurrentiebeding zoals vervat in artikel 18 van de op 31 juli 2008 gesloten arbeidsovereenkomst moeten worden geschorst totdat in een bodemprocedure een beslissing is genomen over de werking van deze bedingen.  
       
       
     
     
       4.11 
       
         Het hof zal, anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, de vraag naar de werking van het relatiebeding uit de koopovereenkomst, niet beantwoorden aan de hand van de criteria die gelden voor een arbeidsrelatie. Een relatie/concurrentiebeding in een overnameovereenkomst en een dergelijk beding in een arbeidsovereenkomst dienen immers niet dezelfde doelen, zodat de bedingen op hun eigen merites moeten worden beoordeeld. Ten aanzien van de vraag naar de werking van het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst zal het hof, zoals hierna zal blijken, voor de beantwoording wel aansluiten bij de criteria die gelden voor een arbeidsrelatie. 
         Als uitgangspunt bij de beoordeling van beide bedingen geldt dat het [verweerster] te doen is om de door haar van "[A]" gekochte relaties. Ten aanzien van de andere relaties, te weten de relaties die [verweerster] zelf al had, gelden volgens haar de relatiebedingen niet (zie onder meer randnummer 22 van de memorie van grieven). 
       
       
       
         (…) 
       
     
     
       4.14 
       
         Vervolgens komt de vraag aan de orde of het relatiebeding uit de koopovereenkomst moet worden geschorst totdat in de bodemprocedure een oordeel over de werkingsduur ervan is gegeven. Volgens [verweerster] heeft de verkoop van de assurantieportefeuille een permanent karakter. Doel van de koopovereenkomst van 23 april 2008 was immers het overbrengen van vermogensbestanddelen in het vermogen van de koper ([verweerster]), zodat de verkoper ([A]) alsmede [betrokkene 1] en [eiser] (vergelijk artikel 5 lid 1 van de koopovereenkomst) zelf niet meer het recht hadden om het beheer te gaan uitoefenen over één of meer verkochte relaties. Nu het in feite gaat om de verkoop van vrijwel de gehele onderneming van "[A]" dient het relatiebeding aldus uitgelegd te worden dat het voor onbepaalde tijd is aangegaan. In dit verband is de rechtspraak over de verkoop van ondernemingen/assurantieportefeuilles van belang en niet die over relatiebedingen/non-concurrentiebedingen in het arbeidsrecht, aldus nog steeds [verweerster].  
         
          [eiser] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de bedingen er niet toe strekken om hem voor eeuwig van de markt te weren, maar om het bedrijfsdebiet van [verweerster] te beschermen tegen het ge-/misbruik maken door onder meer [eiser] van eventuele persoonlijke banden tussen enerzijds [eiser] en door [verweerster] gekochte relaties en anderzijds tussen [eiser] en andere relaties van [verweerster] waarmee [eiser] tijdens het dienstverband contact zou krijgen. 
         Vanuit deze beschermingsgedachte zal het belang van [verweerster] haar waarde verliezen naarmate de tijd verstrijkt en [verweerster] zelf in de gelegenheid is geweest om de relaties die tot haar bedrijfsdebiet behoren blijvend aan zich te binden. Nu er inmiddels ruim vijf jaren zijn verstreken, is er geen sprake meer van een situatie waarin hij ten aanzien van de verkochte relaties of de relaties waarmee hij in contact zou zijn gekomen tijdens zijn dienstverband bij [verweerster], een voordeel heeft ten opzichte van ieder ander die op de markt van het verzekeringswezen actief is. Ten slotte heeft [eiser] gemotiveerd aangevoerd waarom hij wordt gehinderd door de relatie/non-concurrentiebedingen en waarom zijn belang om niet langer aan de bedingen gebonden te zijn, zwaarder weegt dan het belang van [verweerster] bij handhaving daarvan. 
       
       
     
     
       4.15 
       
         Het hof oordeelt als volgt. Bij de uitleg van het onderhavige relatiebeding, waarbij de verkoper zich ertoe verbindt om zich in de toekomst te onthouden van bepaalde gedragingen, zonder dat voor die verplichting een tijdslimiet wordt aangegeven, komt het voor de vraag, hoe lang de verkoper zich op grond van dat beding van bedoelde gedragingen zal hebben te onthouden, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden in het kader van de gehele overeenkomst redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (zie onder meer HR 18 november 1983, NJ 1984, 272; ECLI:NL:HR:1983:AG4691). 
         In dit geval mocht [verweerster] er, naar het voorlopig oordeel van het hof, redelijkerwijs vanuit gaan dat [eiser] na de verkoop van de assurantieportefeuille, waarvoor [verweerster] € 1.3000.000,- heeft betaald, geen werkzaamheden voor de overdragen relaties meer zou gaan verrichten. Zo heeft [verweerster] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ervan uit is gegaan dat [eiser] in de toekomst aan iets heel anders dacht dan werkzaam te blijven in de verzekeringsbranche. In de email van [eiser] van 23 juli 2008 (productie 7 bij memorie van grieven) aan [verweerster] blijkt ook duidelijk dat [eiser] zich realiseerde dat hij door de verkoop van de assurantieportefeuille de daarin aanwezige relaties in de toekomst nooit meer mocht bedienen. Zo schrijft [eiser] (voor zover thans relevant) aan [verweerster]: 
         " Hierbij de AOVK retour. Ik heb een paar dingetjes aangepast. 
         1. Het non-concurrentiebeding heb ik zwaarder gemaakt. Je weet dat een werknemer door de rechter vaak wordt toegestaan zijn brood te verdienen. In dit geval is er sprake van verkoop van relaties waar de verkoper geen 3 jaar ofzo maar blijvend/altijd af moet blijven. Ik heb het dus zwaarder dan 3 jaar gemaakt, trouwens dat is ook al geregeld in de koopovk en er van gemaakt dat ik niet aan relaties van [A] en [verweerster] mag komen, nooit dus. 
         2. (...) 
         3. (...) 
         4. (...) Ik help zaterdag een autobedrijf in de verkoop en ben zelf met wat internet winkeltjes bezig. Ga waarschijnlijk ook dagje op de vrachtwagen bij [C] transport. 
         Ik heb er dus van gemaakt dat in niets mag doen op verzek c.q.fin dienstverleningsgebied (...)". 
         De artikelen 1 (zoals (deels) geciteerd in rechtsoverweging 4.2) en 5 van de koopovereenkomst kunnen naar het voorlopig oordeel van het hof, mede gelet op de hiervoor (deels) geciteerde email van 23 juli 2008, niet anders worden uitgelegd dan dat de verkoop van de assurantieportefeuille een permanent karakter heeft en het [eiser] niet meer was toegestaan zelf het recht van beheer over één of meer verkochte relaties te gaan uitoefenen en de verkochte relaties weer te gaan bedienen.  
         De uitleg die [eiser] aan het beding heeft gegeven, te weten dat het beding (enkel) tot doel had het beschermen van het bedrijfsdebiet van [verweerster], wordt niet door het hof gevolgd. 
         Partijen hebben immers een koopovereenkomst gesloten - waarbij het hof opmerkt dat [eiser] zich blijkens artikel 5 lid 1 ook in privé aan deze overeenkomst heeft gecommitteerd – met betrekking tot een assurantieportefeuille (met daarin de bestaande relaties van verkoper), zodat een redelijke uitleg van het beding meebrengt dat [eiser] zelf deze relaties niet meer mag bedienen. 
         
          [eiser] heeft ook nog aangevoerd dat bovengenoemde email van 23 juli 2008 niet in de zin die [verweerster] er aan heeft gegeven (te weten: [eiser] zal zich nooit meer met de door hem verkochte relaties bezighouden) mag worden gelezen, omdat deze email is geschreven in het kader van de onderhandelingen over de arbeidsovereenkomst, maanden na de totstandkoming van de koopovereenkomst. Zo stelt [eiser] dat hij er op was gebrand een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te krijgen en heeft hij zich wat ongelukkig (lees: in meer dan bedoelde, gunstige zin voor [verweerster]) over het beding in de koopovereenkomst uitgelaten. 
         Ook dit kan [eiser] niet baten, nu [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de mail mocht opvatten in de door haar voorgestane zin, te weten dat [eiser] zich in de toekomst met andere zaken (ter gelegenheid van het pleidooi heeft [verweerster] het kopen van een fietsenhandel genoemd) zou bezighouden dan met verzekeringszaken. Dat [verweerster] zich, aldus [eiser], had moeten realiseren dat [eiser] gelet op artikel 5 lid 3 van de koopovereenkomst, weer actief zou worden op dezelfde markt als [verweerster] en, zo begrijpt het hof de stelling van [eiser], [verweerster] had moeten begrijpen dat [eiser] in de toekomst weer werkzaamheden in de verzekeringsbranche zou ontplooien, volgt naar het oordeel van het hof niet uit deze bepaling. In deze bepaling (zoals deels geciteerd in rechtsoverweging 4.2) is enkel vermeld dat voor het geval [eiser] weer actief zou worden op het gebied van financiële dienstverlening en hij zou merken dat een nieuwe cliënt een relatie is van [verweerster], hij deze cliënt naar [verweerster] moet doorverwijzen. Dat uit deze bepaling ook zou blijken, zoals [eiser] aanvoert, dat het bij de overname van de assurantieportefeuille zou gaan om bestaande relaties van [verweerster] (en niet, zo begrijpt het hof, om verkochte relaties van "[A]") volgt het hof niet, omdat het blijkens artikel 1 van de koopovereenkomst gaat om de verkoop van de gehele assurantieportefeuille van "[A]" en het relatiebeding van artikel 5 juist daarop ziet. 
         Ten slotte brengt, zoals [eiser] nog heeft betoogd, het feit dat in de tekst van artikel 5 niet expliciet is bepaald dat het relatiebeding voor onbepaalde tijd zou gelden, niet mee dat het beding niet voor altijd zou gelden. Wordt immers een in tijd-ongelimiteerd beding in een contract opgenomen, dan mag in het algemeen worden aangenomen dat partijen dit ook aldus hebben bedoeld. 
       
       
     
     
       4.16 
       
         Het bovenstaande leidt tot de voorlopige conclusie dat [eiser] gebonden is aan het relatiebeding zoals vervat in artikel 5 van de koopovereenkomst en dat dit beding dus niet zal worden geschorst totdat in een bodemprocedure over de werking ervan is geoordeeld. 
         Zoals eerder overwogen gaat het hier om de verkochte "[A]" relaties en niet om de "eigen" relaties van [verweerster].  
       
       
       
         
           verstrekken van de lijst 
         
       
       
     
     
       4.17 
       
         
          [eiser] heeft verder gevorderd dat het relatiebeding in elk geval moet worden geschorst totdat hij een lijst heeft gekregen met een opgave van de volgens [verweerster] beschermde relaties, zodat hij weet waaraan hij zich heeft te houden. Het argument van [verweerster] dat [eiser] wetenschap heeft van alle relaties en dus geen belang heeft bij verstrekking van zo'n lijst, is volgens [eiser] onjuist. Het gaat immers om 3000 relaties, terwijl ook nog vijf jaren zijn verstreken sinds de koopovereenkomst en [eiser] geen zakelijke contacten met deze relaties heeft onderhouden. 
         
          [verweerster] heeft ter onderbouwing van haar weigering voornoemde lijst (zonder garanties) aan [eiser] af te staan aangevoerd bevreesd te zijn dat [eiser] er met de lijst "vandoor gaat" in de vorm van het verkopen van de relaties en het openbaar maken dan wel publiceren van deze lijst. Daarbij komt, aldus [verweerster], dat zij heeft vernomen dat [eiser] parttime op een assurantiekantoor werkzaam is. 
       
       
     
     
       4.18 
       Het hof komt, de belangen van [eiser] afwegend tegen de belangen van [verweerster] bij verstrekken van de lijst van relaties van [verweerster], tot het voorlopige oordeel dat het belang van [verweerster], die voor de desbetreffende relaties een groot bedrag heeft betaald, op dit moment heeft te prevaleren boven dat van [eiser]. Bij dit oordeel betrekt het hof dat het hier om een kort geding procedure gaat waarin geen plaats is voor nader onderzoek naar de gegrondheid van de bezwaren die [verweerster] tegen verstrekking van de lijst heeft opgeworpen.  
       
       
         
           werking non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst (artikel 18) 
         
       
       
     
     
       4.19 
       
         Zoals reeds overwogen zal het hof ter beantwoording van de vraag of er gronden zijn dit non-concurrentiebeding te schorsen totdat in de bodemprocedure een oordeel over de werking ervan is gegeven, aansluiting zoeken bij de criteria die gelden bij een arbeidsrelatie. 
         In dit kader acht het hof van belang dat de arbeidsovereenkomst maar zes maanden heeft geduurd, dat sinds de beëindiging ervan (per 31 december 2008) ruim vijf jaren zijn verstreken en dat dergelijke bedingen in de regel niet voor een periode van meer dan drie jaren worden aangegaan, althans dat er in het algemeen aanleiding is een voor een langere periode dan drie jaren overeengekomen relatie-/ non-concurrentiebeding tot een periode van drie jaren te beperken. Gelet op deze omstandigheden acht het hof het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat in verhouding tot het te beschermen belang van [verweerster], [eiser] door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld en [verweerster] daardoor geen beroep meer toekomt op dit beding. Dit beding zal dan ook met onmiddellijke ingang worden geschorst.” 
       
       
     
     
       2.5 
       Het Hof heeft bij arrest van 22 april 2014 beslist op een verzoek ex art. 32 Rv. van de advocaat van [eiser] om alsnog op de reconventionele vorderingen te beslissen en terug te komen op de proceskostenveroordeling in die zin dat de kosten in beide instanties worden gecompenseerd indien het Hof tot aanvulling zou overgaan. [verweerster] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en heeft op zijn beurt verzocht het arrest in die zin aan te vullen dat [eiser] alsnog wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] onverschuldigd ter zake proceskoten aan [eiser] heeft voldaan alsmede dat [eiser] alsnog wordt veroordeeld in de kosten van de reconventie. 
       
       
         2.6.1 
         
           Het Hof oordeelt ten aanzien van het verzoek van [eiser]: 
           “2. (...) Het hof is van oordeel dat in het arrest niet is verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde. De vorderingen in conventie (kort gezegd: schorsing van het relatiebeding in de koopovereenkomst en in de arbeidsovereenkomst) en in reconventie (kort gezegd: veroordeling van [eiser] om zich te onthouden van zakelijke contacten met relaties die toebehoorden aan [A]) hingen zozeer met elkaar samen dat uit hetgeen ten aanzien van de conventie is overwogen, voortvloeit dat de reconventionele vordering van [verweerster] toewijsbaar is. Het dictum zal op dat punt volledigheidshalve worden aangevuld. Voor een proceskostenveroordeling van [eiser] in de kosten in reconventie ziet het hof geen aanleiding, vanwege de samenhang tussen beide vorderingen. Voor compensatie van kosten is geen plaats nu, zoals ook uit 4.9 van het arrest blijkt, voor [verweerster] schending van het relatiebeding uit de koopovereenkomst het belangrijkste was en [verweerster] daarin in hoger beroep in het gelijk is gesteld, zodat [eiser] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties moet worden veroordeeld. Het hof wijst het verzoek daarom af.” 
         
         
       
       
         2.6.2 
         
           Ten aanzien van hetgeen [verweerster] heeft gevorderd, overweegt het Hof: 
           “Het verzoek ten aanzien van de veroordeling van [eiser] in de kosten van de reconventie wordt afgewezen nu, als overwogen, de conventionele en reconventionele vorderingen zozeer met elkaar samen dat het hof aanleiding heeft gezien geen aparte kostenveroordeling voor de reconventionele vordering uit te spreken. Het hof is verder van oordeel dat in het arrest inderdaad is verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde dat ziet op de veroordeling tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] onverschuldigd ter zake proceskosten aan [eiser] heeft voldaan en wijst het verzoek toe.” 
         
         
       
       
         2.7.1 
         In zijn arrest van 15 juli 2014 heeft het Hof beslist op een verzoek tot aanvulling ex art. 31 Rv namens [verweerster] om aan het dictum toe te voegen: “Wijst de vordering in reconventie van [verweerster] alsnog toe en veroordeelt [eiser] zich te onthouden van zakelijke contacten met relaties die toebehoorden aan [A], zulks in de meest ruime zin, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke keer dat [eiser] een voormalige relatie [A] zakelijk benadert en/of als klant bedient.” [eiser] heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek. 
         
       
       
         2.7.2 
         Het Hof heeft het onder 2.7.1 vermelde verzoek afgewezen. Volgens het Hof is geen sprake van een kennelijke fout in de zin van artikel 31 Rv. omdat met de toewijzing van de vordering in reconventie van [verweerster] niet anders bedoeld kan zijn dan de toewijzing van de primaire reconventionele vordering van [verweerster]. 
         
       
     
     
       2.8 
       
        [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 1 april en 22 april 2014. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gere- en gedupliceerd. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van de klachten 
     
       3.1 
       
         Onderdeel 1.1  betoogt dat de (kenbare) beslissing van het Hof in rov. 2 ten aanzien van de reconventionele vordering van [verweerster] in zijn arrest van 22 april 2014 rechtens onjuist is. Het Hof zou de devolutieve werking van het appel hebben miskend omdat het zich niet heeft bekreund om het door [eiser] (in feite) ontkende spoedeisend belang. 
       
     
     
       3.2 
       Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt vermeld waar een dergelijke stelling zou zijn betrokken. Anders dan mr. Scheltema wil doen geloven, vermeldt het vonnis in prima niets over een dergelijk verweer van [eiser]. Ook de  eerste klacht van onderdeel 1.2  strandt hierop. 
       
     
     
       3.3 
       De tweede alinea’s van de  onderdelen 1.1 en 1.2  behelzen voorts een klacht over oplegging van een dwangsom nu op overtreding van het litigieuze beding ook al een boete stond. Het Hof wordt verweten in dit kader niet te zijn ingegaan op het verweer van [eiser] dat hij het beding niet had overtreden; de boete zou daarom, zo “begrijp” ik de klacht, een voldoende prikkel zijn.  
       
     
     
       3.4 
       Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven waar een dergelijk verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. En – het wordt een beetje vervelend – niet waar dat in de mvg onder 28 de bewering is te vinden dat [eiser] het relatiebeding niet zou hebben overtreden. Daar is slechts te lezen dat hij dit niet “willens en wetens” heeft gedaan.  
       
     
     
       3.5 
       Volgens  onderdeel 1.3  is het Hof in rov. 2 van zijn arrest van 22 april 2014 rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, op onbegrijpelijke wijze voorbij gegaan aan het in rov. 4.17 van zijn arrest van 1 april 2014 genoemde betoog van [eiser] dat er op neerkomt dat hij zonder de betreffende lijst niet in staat is om het relatiebeding na te leven omdat het gaat om tenminste 3.000 relaties en hij, na een periode van vijf jaar waarin hij geen zakelijke contacten heeft onderhouden met deze relaties, niet weet om welke relaties het gaat en daarmee niet wanneer hij het beding overtreedt. In dat betoog zou mede besloten liggen dat de verstrekking van de bedoelde lijst noodzakelijk is voor de toewijzing van de reconventionele vordering van [verweerster] omdat [eiser] anders zou worden veroordeeld tot een niet doen waaraan hij zich redelijkerwijs niet kan houden. Het Hof heeft daarom miskend dat het in verband met de toewijzing van de reconventionele vordering van [verweerster] niet kon volstaan met de door hem in rov. 4.17 van zijn arrest van 1 april 2014 gemaakte belangenafweging; het Hof had de gegrondheid van [eisers] betoog - binnen de daarvoor in een voorlopige voorziening bestaande mogelijkheden - moeten onderzoeken alvorens het de reconventionele vordering van [verweerster] had kunnen toewijzen. 
       
     
     
       3.6 
       Ik stel voorop dat m.i. buiten redelijke twijfel vaststaat dat rov. 4.17 betrekking heeft op [eisers] vordering; de vordering in conventie dus. Het betoog in de mva waarop het onderdeel beroep doet  is klaarblijkelijk eveneens gesteld in de sleutel van de eigen vordering van [eiser]; zie met name het begin van de mva onder 20. Zo bezien, mist de klacht feitelijke grondslag voor zover zij aanvoert dat het Hof had moeten responderen op een met betrekking tot de reconventionele vordering gevoerd verweer (of iets wat daarin besloten ligt). Het onderdeel doet geen beroep op enig verweer of enige stelling van [eiser] met betrekking tot de reconventionele vordering. 
       
     
     
       3.7 
       Erg bevredigend kan ik de onder 3.6 verdedigde afdoening niet vinden. Het Hof heeft het partijen erg moeilijk gemaakt door de reconventie te veronachtzamen. Het Hof probeert deze misslag te corrigeren met het oordeel dat de vorderingen in conventie en in reconventie “zozeer met elkaar samen[hangen] dat uit hetgeen ten aanzien van de conventie is overwogen, voortvloeit dat de reconventionele vordering van [verweerster] toewijsbaar is” (rov. 2 van het arrest van 22 april 2014). Het Hof probeert aldus, naar valt aan te nemen, het volgende tot uitdrukking te brengen: 
       a) met betrekking tot de reconventie is niets overwogen (dat is juist); 
       b) conventie en reconventie hangen met elkaar samen (dat is goeddeels juist). 
       
       
         3.8.1 
         Hetgeen onder 3.7 onder a staat, komt [eiser] niet te stade. Het onderstreept dat rov. 4.17 ziet op de vordering in conventie. Hetgeen vervolgens wordt overwogen over de samenhang is meer koren op zijn molen. Met de nodige goede wil zou het kunnen worden opgevat als een aanwijzing dat het Hof stellingen die in conventie zijn betrokken, voor zover nodig, overhevelt naar de reconventie. Ook de wat knorrige inleiding van de mva, die erop neerkomt dat aan de mvg geen of heel weinig touw is vast te knopen,  zou [eiser] wellicht hebben kunnen baten in die zin dat hem dan moeilijk kan worden aangewreven dat hij in de mva geen helder onderscheid heeft gemaakt tussen conventie en reconventie. De moeilijkheid die zich hier doet gevoelen, is dat het middel noch bij het één noch ook bij het ander aanknoopt. 
         
       
       
         3.8.2 
         Het middel haakt evenmin aan bij een verweer dat [eiser] op dit punt in eerste aanleg ten aanzien van deze kwestie heeft gevoerd. Daarom is weliswaar goed mogelijk maar m.i. niet zonder meer vanzelfsprekend dat [eiser] inderdaad van een verweer nopens de lijsten heeft willen voeren met betrekking tot de reconventionele vordering.  
         
       
     
     
       3.9 
       Voor het geval Uw Raad de helpende hand zou willen toesteken door het onderdeel te lezen naar de (neem ik hierna maar aan) kennelijke strekking die [verweerster] niet kán zijn ontgaan,  het volgende. 
       
     
     
       3.10 
       Het onderdeel schuurt langs een verwante problematiek (waarop evenwel geen beroep wordt gedaan): de bepaaldheid van een verbod. Als ik het wel heb, zal mogen worden aangenomen dat een verbod zo moet zijn verwoord dat daaruit redelijkerwijs valt af te leiden wat degene tot wie het is gericht, moet doen of nalaten.  Dat klinkt gemakkelijker dan het is. Vooral, maar zeker niet alleen, in i.e.-zaken kan het schipperen zijn om de juiste balans te vinden tussen de veelal sterk tegengestelde belangen van partijen, wat weer kan doorwerken in de omschrijving van het ge- of verbod. Van Nispen heeft daaraan in zijn nog steeds belangrijke dissertatie ampel aandacht geschonken. 
       
       
         3.11.1 
         Het gaat thans om de reconventionele vordering die ertoe strekte dat [eiser] zich – kort gezegd – zou onthouden van zakelijke contacten met relaties van [A].  In een dergelijke setting zou men zich kunnen voorstellen dat zich in voorkomende gevallen een debat zou ontwikkelen langs de volgende lijnen: degene tegen wie de vordering is gericht (in casu [eiser]) betoogt dat hij niet aan het verbod kan voldoet zolang hij niet beschikking heeft over voldoende concrete gegevens (lijsten) met betrekking tot deze “relaties”, terwijl de reconventionele eiser ([verweerster]) aanvoert dat bij het verstrekken van de lijsten het gevaar op de loer ligt dat de andere partij daarvan misbruik maakt. In zo’n setting kan de belangenafweging lastig zijn. Het onderdeel voert evenwel niet aan dat ook [eiser] een betoog langs deze lijnen met betrekking tot de reconventionele vordering daadwerkelijk heeft ontwikkeld.  
         
       
       
         3.11.2 
         Zou een discussie als vermeld onder 3.11.1 zijn losgebrand, dan zouden we belanden in een casus die enige gelijkenis vertoont met een ruim 50 jaar oud arrest van Uw Raad.  Hoe dat zij, een rode draad in de rechtspraak is een grote vrijheid van de feitenrechter; ik moge voor het overige verwijzen naar Van Nispen.  
         
       
       
         3.12.1 
         Zelf zou ik menen dat, als een voldoende indringend en geloofwaardig verweer door [eiser] zou zijn gevoerd, van de rechter zou mogen worden gevergd dat hij er op in gaat. Dat kan eventueel kort, gezien de aard van een kort geding. Maar een respons kan dan niet geheel achterwege blijven. Zeker niet nu de vrees van [eiser], geuit in het kader van de  conventionele vordering , dat hij dwangsommen verbeurt omdat hij niet precies weet wie de betrokken relaties zijn, objectief bezien niet onbegrijpelijk is. Zeker wanneer iemand bij bepaalde gedragingen zowel een relevante boete áls een dwangsom verbeurt, ligt in het algemeen m.i. voor de hand dat hij de beschikking krijgt over gegevens die nodig zijn om te beoordelen wat hij moet nalaten. Zou Uw Raad de klacht dus voldoende aangekleed achten, in die zin dat het ervoor wordt gehouden dat het betoog van [eiser] mede ziet op de reconventie, dan slaagt zij.  
         
       
       
         3.12.2 
         Het onderdeel hint daarop door aan te voeren dat een dergelijke stelling in het relaas van [eiser] “besloten ligt”. Dat laatste oordeel zou mogelijk zijn. Maar het zou er, ontdaan van alle franje, op neerkomen dat een feitelijke (her)beoordeling door de cassatierechter wordt gevraagd om een partij die zelf een relevant verweer noch in eerste noch ook in tweede aanleg in het juiste kader heeft gevoerd te hulp te schieten. Uit een oogpunt van rechtsbescherming is dat wellicht – ook daarop valt nog wel wat af te dingen  – wenselijk, maar het staat m.i. haaks op een andere trend: cassatieberoepen te beperken tot zaken die er voor de rechtseenheid en rechtsontwikkeling toe doen en zaken waarvan de uitkomst zó schrijnend is dat de bestreden beslissing niet overeind mag blijven of wanneer de feitenrechter wezenlijke stellingen heeft veronachtzaamd; omtrent dat laatste vermeldt het middel, als gezegd, evenwel niets (nuttigs). Evenmin kan (zonder meer) worden gezegd dat de door het Hof bereikte uitkomst schrijnend is. Rechtseenheid of -ontwikkeling spelen in deze zaak niet. 
         
       
     
     
       3.13 
       Uit efficiency-overwegingen lijkt aangewezen thans eerst  onderdeel 3  te behandelen.  Onderdeel 3.1  richt zich tegen rov. 4.18 van het arrest van 1 april 2014. Ook deze klacht loopt stuk op de onder 3.6 vermelde grond.  
       
     
     
       3.14 
       Wanneer Uw Raad evenwel (andermaal) de hand over het hart wil strijken, komen we aan inhoudelijke beoordeling toe. Naast hetgeen hiervoor al aan de orde kwam, werpt [eiser] het volgende in de strijd. Zou het Hof, in het kader van de belangenafweging, gevoelig zijn voor het argument van [verweerster], dan valt niet zonder meer in te zien waarom niet op andere wijze aan de belangen van [verweerster] tegemoet kan worden gekomen dan door verstrekking van de gevraagde lijst te weigeren.  
       
     
     
       3.15 
       Het lijkt inderdaad denkbaar dat met [verweersters] belangen anderszins rekening kan worden gehouden, bijvoorbeeld door een verbod tot afgifte van de lijsten aan derden, zulks op straffe van een dwangsom. Het Hof had dat wellicht suo sponte kunnen doen, maar ik denk niet dat het daartoe ambtshalve en bij gebreke van een daarop toegesneden betoog (waarop geen beroep wordt gedaan)  gehouden  was.  
       
     
     
       3.16 
       Ik zou me ook kunnen voorstellen dat ook de omstandigheid dat de overeenkomst al een boete stelt op niet-nakoming een rol speelt, of in elk geval kan spelen, zulks in het kader van de belangenafweging. Maar [eiser] doet geen beroep op een stelling van die strekking in de gedingstukken in feitelijke aard. Ambtshalve was het Hof m.i. niet gehouden om op deze kwestie in te gaan, in elk geval niet in een kort geding. 
       
     
     
       3.17 
       Ik lees in het middel niet de klacht dat het Hof  niets  heeft overwogen over de reconventionele vordering en dat zijn oordeel bijgevolg van  iedere redengeving  is gespeend. Zou Uw Raad die klacht willen inlezen en eveneens een voldoende tot respons nopend betoog van [eiser], dan zou die klacht slagen. 
       
     
     
       3.18 
       Volgens  onderdeel 1.4   heeft het Hof in rov. 2 en 6 van zijn arrest van 22 april 2014 miskend dat [verweerster] in hoger beroep zowel een primaire als subsidiaire reconventionele vordering heeft ingesteld. Het Hof heeft in (het dictum van) zijn arrest niet duidelijk gemaakt of het de primaire of subsidiaire reconventionele vordering van [verweerster] heeft toegewezen.  
       
     
     
       3.19 
       Dit onderdeel is achterhaald door het na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding door het Hof gewezen arrest van 15 juli 2014 waaruit (in elk geval) blijkt dat het Hof de primaire reconventionele vordering van [verweerster] heeft toegewezen; de s.t. van mrs. Scheltema en Deppenbroek onder 2.2.17 wijst daar terecht op. Het onderdeel faalt aldus bij gebrek aan belang. 
       
     
     
       3.20 
       
         Onderdeel 2  bevat een veegklacht tegen rov. 6 van het arrest van 22 april 2014. Het lot daarvan hangt af van de vraag of Uw Raad van oordeel is dat één van de eerdere klachten slaagt. Zoals aangegeven, meen ik dat dit niet het geval is, maar bij heel welwillende lezing is een ander oordeel mogelijk. 
       
     
     
       3.21 
       
         Onderdeel 3.2  veronderstelt dat rov. 4.18 betrekking heeft op de reconventionele vordering. Dat is niet het geval zodat het feitelijke grondslag ontbeert. Ook wanneer zou worden aangenomen dat rov. 4.18 mede ziet op de reconventionele vordering mislukt de klacht. Immers is heel duidelijk dat rov. 4.18 niet alleen ziet op de omstandigheid dat [verweerster] voor “de desbetreffende relaties een groot bedrag heeft betaald”; zie in de hier besproken lezing mede rov. 4.17 waarop rov. 4.18 voortbouwt. 
       
     
     
       3.22 
       Nu onderdeel 3 faalt, mislukt ook de voortbouwende klacht van  onderdeel 4 . 
       
     
     
       3.23 
       Voor het geval Uw Raad het beroep zou verwerpen, ware afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO te overwegen. 
       
       
         
           Conclusie 
         
         Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
       
         								De Procureur-Generaal bij de 
         								Hoge Raad der Nederlanden, 
       
       
       
         								Advocaat-Generaal 
       
       
     
   
   
      Ontleend aan rov. 3 en 4.1-4.6 van het bestreden arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 1 april 2014 (onder verwijzing naar rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2013). 
   
   
      Het citaat is juist. 
   
   
      Hetgeen onder 71 staat, lijkt me in casu van weinig gewicht. 
   
   
      Mva onder 1 en 2. 
   
   
      Daarop lijkt de eerste volzin van de s.t. van mr. Janssen onder 102 te wijzen waar wordt gerept van “uitdrukkelijk alle relevante stellingen” (van [...]).  
   
   
      M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht p. 134. 
   
   
      Het rechterlijk verbod en bevel p. 379 e.v. en met betrekking tot – kort gezegd – grensgebieden vooral p. 417 e.v. 
   
   
      Zie hierboven onder 2.1. 
   
   
      HR 3 januari 1964, NJ 1964/445 GJS. 
   
   
      De consequentie is immers dat de wederpartij, die niet met een bepaald verweer is geconfronteerd, in derde aanleg in het stof bijt alleen omdat de cassatierechter fouten van de advocaat van de wederpartij gaat repareren.