ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:3091

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:3091 Gerechtshof Den Haag , 08-07-2014 / 200.110.103-01 en 200.107.334-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-07-08

Zaaknummer: 200.110.103-01 en 200.107.334-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:3091

---

executie eerder vonnis; vordering tot verwijdering; misbruik van recht?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummers		: 200.107.334/01 (kort geding) en 200.110.103/01 
       Zaaknummers rechtbank	: 96805 / KG ZA 12-35 en 90925 / HA ZA 11-2035 
     
     
   
   
     Arrest d.d. 8 juli 2014  
     
     
       Inzake (in beide zaken) 
     
     
   
   
     
      [appellant], en 
     
       
         
          [appellante]
         , 
       beiden wonende te [woonplaats]  
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s. (in mannelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. A. Dunsbergen te Gorinchem (in zaak 200.107.334/01) resp S. Meeuwsen te Gorinchem (in zaak 200.110.103/01), 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       die het geding hangende de appelprocedure heeft overgenomen van 
       Mr. Jan Pieter Coumou q.q., executeur-testamentair in de nalatenschap van  
       
        [betrokkene] (hierna: Mr. Coumou q.q.),  
       wonende te Gorinchem, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       
         In de zaak 200.107.334  (kort geding) 
     
     
     
       Bij exploot van 18 april 2012 is [appellant] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 maart 2012 dat de voorzieningenrechter bij de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, in kort geding heeft gewezen tussen Mr. Coumou q.q. als eiser en [appellant] c.s. als gedaagde. Bij tussenarrest van 10 juli 2012 is een comparitie van partijen bevolen. Bij memorie van grieven van 24 juli 2012 heeft [appellant] c.s. zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 maart 2012. De comparitie van partijen heeft op 19 september 2012 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben ter zitting enige afspraken gemaakt, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 8 januari 2013 voor uitlating meest gerede partij, waarbij het streven was dat zowel de onderhavige zaak als de zaak met nr. 200.110.103/01 (zie hieronder) zou worden doorgehaald. Op 27 maart 2013 is de comparitie voortgezet. In het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal is vastgelegd dat [geïntimeerde] (als enig gerechtigde tot het in het geding zijnde bovenappartement, zie hierna onder 1.3.) met instemming van partijen de zaak heeft overgenomen van Mr. Coumou q.q. Hierna heeft [geïntimeerde] de grieven van [appellant] c.s. bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten op 14 april 2014, [appellant] c.s. door mr. Meeuwsen voornoemd en mr. A. Dunsbergen, eveneens advocaat te Gorinchem, en [geïntimeerde] door F.J.H. Mulder, advocaat te Amstelveen. Hierbij is gebruik gemaakt van pleitnotities. Ook van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.  
     
     
     
       
         In de zaak 200.110.103/01 
       
     
     
     
       Bij exploot van 21 maart 2012 is [appellant] c.s. in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 28 december 2011 dat de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, tussen [appellant] c.s. als eiser in conventie en verweerder in reconventie en Mr.  Coumou q.q. (zie hierboven) als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie heeft gewezen. Bij tussenarrest van dit hof van 11 september 2012 is een comparitie van partijen bevolen, die op 27 maart 2013 heeft plaatsgevonden. In het hiervan opgemaakte proces-verbaal is vastgelegd dat [geïntimeerde] met instemming van partijen de zaak heeft overgenomen van Jan Pieter Coumou q.q. Hierna heeft [appellant] c.s. bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten op 14 april 2014, [appellant] c.s. door mr. Meeuwsen voornoemd en mr. A. Dunsbergen, eveneens advocaat te Gorinchem, en [geïntimeerde] door F.J.H. Mulder, advocaat te Amstelveen. Hierbij is gebruik gemaakt van pleitnotities. Ook van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.  
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. 
       Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter/de rechtbank onder 2. van de bestreden vonnissen, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaken om het volgende. 
       
         1.1. 
         
          [appellant] c.s. is eigenaar van het appartement op de begane grond gelegen aan [adres 2] (zonder nummer) op de hoek van de [adres 1] te [woonplaats]. Dit appartement is verhuurd en in gebruik als kantoorruimte. Boven dit appartement bevindt zich het appartement van wijlen [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) aan de [adres 1] 1 te Gorinchem. De appartementen worden hierna ook wel aangeduid als het appartement van [appellant] c.s. respectievelijk het appartement van [betrokkene].  
       
       
         1.2. 
         
          [betrokkene] heeft zijn appartementsrecht in december 2000 in eigendom verkregen. [appellant] c.s. was toen al eigenaar van het appartement op de begane grond. [betrokkene] heeft tot maart 2002 verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd. Eind maart 2002 heeft [betrokkene] het appartement betrokken.  
       
       
         1.3. 
         
          [betrokkene] is op 15 september 2009 overleden. Hij had drie erfgenamen. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde], bij leven van [betrokkene] diens partner, thans de enig gerechtigde is tot het pand op de bovenverdieping.  
       
       
         1.4. 
         
           In de splitsingsakte uit 1971 staat, voor zover van belang: 
           
             	“(…) 1. Het appartement, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte, ingericht en gebruikt als dansschool  [het appartement van [appellant] c.s., hof]  (…) 
           
             	3.het appartement, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning met zolderruimte, en verder toebehoren, met een eigen toegang op de begane grond, galerij en trap en een open plaats op de begane grond plaatselijk gemerkt [adres 1] 1 te [woonplaats]  [het appartement van [betrokkene], hof] ” . 
         
       
       
         1.5. 
         
           Bij vonnis van 9 februari 2011 van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, met nummer 89506 HA ZA 10-2816 is Mr. Coumou q.q. op vordering van [appellant] c.s. veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis: 
           
             	“het dakterras aangebracht boven de binnenplaats van [appellant] c.s. (…) te verwijderen/af te breken voor zover dit groter is dan de ten tijde van de splitsing aanwezige balustrade en plankier van 2.20m bij 3.30m, op straffe van een (….) dwangsom van € 500 per dag met een maximum van € 30.000 (…)” 
           
           Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. 
         
       
       
         1.6. 
         Het vonnis is op 16 februari 2011 aan Mr. Coumou q.q. betekend. Mr. Coumou q.q. heeft het dakterras laten aanpassen. De werkzaamheden zijn op 1 maart 2011 voltooid. 
       
       
         1.7. 
         Een jaar later, in februari 2012 heeft [appellant] c.s. een bedrag van € 30.000,- aan verbeurde dwangsommen van Mr. Coumou q.q. opgeëist. 
         
       
       
         2.1. 
         In de kort gedingzaak met  zaaknummer 200.107.334/01  heeft Mr. Coumou q.q. in eerste aanleg gevorderd [appellant] c.s. hoofdelijk te veroordelen om de executie van de dwangsommen als bedoeld onder 1.5. en 1.7. te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Volgens Mr. Coumou q.q. is tijdig en volledig aan het onder 1.5. vermelde vonnis voldaan, zodat executie van het vonnis door inning van dwangsommen onrechtmatig is. De voorzieningenrechter heeft Mr. Coumou q.q. bij het bestreden vonnis van 29 maart 2012 in het gelijk gesteld en de vordering toegewezen. [appellant] c.s. is in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
         2.2. 
         
           In de zaak met  zaaknummer 200.110.103/01  heeft [appellant] c.s. in conventie gevorderd, voor zover in appel nog van belang, de veroordeling van Mr. Coumou q.q., thans [geïntimeerde], tot (i) het verwijderen van de meterkast die zich nu bevindt in een ruimte die deel uitmaakt van het appartement van [appellant] c.s., (ii) (primair) herstel van twee rookafvoerkanalen, althans (subsidiair) vergoeding van de schade die is veroorzaakt door het verwijderen door [betrokkene] van twee rookafvoerkanalen, (iii) het staken van geluidsoverlast door verwijdering van de parketvloer, dan wel door het aanbrengen van een geluidswerende ondervloer conform de geluidsnorm van 10 Db en (iv) het terugplaatsen van de deur, dan wel het plaatsen van een nieuwe deur tussen de binnentuin van het appartement van [betrokkene] en de binnenplaats van [appellant] c.s., (i) tot en met (iv) steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Mr. Coumou q.q. in de proceskosten 
           In reconventie heeft Mr. Coumou q.q. gevorderd de veroordeling van [appellant] c.s. tot (i) het verschaffen van een zakelijk, althans persoonlijk recht van uitsluitend gebruik van de ruimte van het appartement van [appellant] c.s. waarin de meterkast staat, althans subsidiair tot het gehengen en gedogen gedurende een door de rechtbank te bepalen periode dat de meterkast in die ruimte blijft staan en (ii) indien en zodra Mr. Coumou q.q. het gebruik van bedoelde ruimte staakt, aan Mr. Coumou q.q. ter beschikking te stellen de ruimte op de begane grond onder de trap die tot het appartement van [betrokkene] behoort, (i) en (ii) steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling  van Mr. Coumou q.q. in de proceskosten.  
           Bij het bestreden vonnis van 28 december 2011 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] c.s. in conventie sub (iv) toegewezen en Mr. Coumou q.q. veroordeeld tot het plaatsen van een nieuwe deur op de in die vordering genoemde plaats, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De overige vorderingen in conventie zijn afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] c.s. en [betrokkene] in 2001 een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan [betrokkene] en zijn rechtsopvolgers het recht hebben de ruimte in het appartement van [appellant] c.s. (uitkomend op de opgang naar het appartement van [betrokkene]) te gebruiken als meterkast en op grond waarvan [appellant] c.s. en hun rechtsopvolgers het recht hebben de ruimte onder de trap te gebruiken, welke rechten als erfdienstbaarheden ingeschreven dienen te worden. De proceskosten zijn in conventie en in reconventie gecompenseerd. 
         
         
         
           
             In de zaak met zaaknummer 200.107.334/01 
           
         
         
       
     
     
       3. 
       Strikt genomen is juist dat Mr. Coumou q.q. in strijd met de artikelen 21 en 111 lid 3 Rv heeft nagelaten om in de inleidende dagvaarding het op dat moment reeds (summierlijk) bekende verweer van [appellant] c.s. te vermelden en daarop in te gaan. Met de voorzieningenrechter is het hof echter van oordeel dat niet is gebleken dat [appellant] c.s. door dit verzuim is benadeeld in zijn verdediging. Anders dan [appellant] c.s. heeft het hof ook geen aanleiding om te veronderstellen dat Mr. Coumou q.q. als kennelijk doel had de voorzieningenrechter en de wederpartij ter zitting te verrassen. Het hof acht de door de voorzieningenrechter getroffen maatregel in het kader van de proceskostenveroordeling dan ook een afdoende reactie en ziet geen grond voor een niet-ontvankelijkverklaring of (directe) afwijzing van de vordering. Grief 1 faalt.  
       
     
     
       4. 
       Grieven 2 tot en met 7 richten zich alle tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Mr. Coumou q.q. door de destijds verrichte aanpassingswerkzaamheden aan het dakterras tijdig en volledig aan het vonnis van 9 februari 2011 heeft voldaan en dat dus geen dwangsommen zijn verbeurd. Vaststaat dat het huidige dakterras, evenals het ten tijde van de splitsing aanwezige terras, bestaat uit een plankier en een loopbrug met reling (welke loopbrug en reling in de stukken “de balustrade” wordt genoemd; hierna zal de loopbrug met reling kortweg worden aangeduid als “loopbrug”). [appellant] c.s. stelt dat nu enerzijds tussen partijen niet in geschil is dat de afstand van muur tot muur ter plaatse waar het dakterras is gelegen 4.01/4.02 meter bedraagt en anderzijds in het vonnis van 9 februari 2011 is vastgesteld dat ten tijde van de splitsing in 1971 sprake was van een plankier van 2.20 bij 3.30 meter, daarmee automatisch vaststaat dat de loopbrug niet breder mag zijn dan (4.01/4.02 meter minus 3.30 meter =) 71/72 centimeter. Nu tussen partijen vaststaat dat de loopbrug 1.12 à 1.15 meter breed is, is dus niet aan het vonnis van 9 februari 2011 voldaan, aldus [appellant] c.s. 
       
     
     
       5. 
       Deze redenering heeft de charme van de eenvoud, maar gaat naar voorlopig oordeel van het hof voorbij aan doel en strekking van de veroordeling van 9 februari 2011. Tussen partijen staat immers vast dat doel en strekking van die veroordeling waren: herstel van de oude (dat wil zeggen ten tijde van de splitsing in 1971 aanwezige) toestand. De voorzieningenrechter heeft dit ook overwogen in rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis en daartegen is – terecht – geen grief gericht. Dit betekent dat slechts relevant is of het in 2001 door [betrokkene] aangebrachte dakterras van 4 meter bij 5 meter, waarop de veroordeling van 9 februari 2011 betrekking had, is teruggebracht naar de in 1971 bestaande afmetingen van het terras. Nu niet in geschil is dat het huidige plankier even diep (aantal meters vanaf de gevel) is als het plankier in 1971, komt dit neer op de vraag of in de breedte voldoende is afgebroken, dat wil zeggen of thans sprake is van een loopbrug die niet breder is dan de loopbrug in 1971. De in het vonnis van 9 februari 2011 vermelde maten van het plankier (2.20 bij 3.30 meter) moeten dan ook niet uit hun context worden gehaald en de vaststelling dat de huidige loopbrug breder is dan 71 à 72 centimeter betekent dus niet zonder meer dat de vordering van [appellant] c.s. moet worden toegewezen. Gelet op voormelde strekking van het vonnis van 9 februari 2011 kan het niet zo zijn dat Mr. Coumou q.q. verplicht was om zodanige aanpassingswerkzaamheden uit te voeren dat een loopbrug zou resteren die smaller zou zijn dan de in 1971 aanwezige loopbrug.  
       
     
     
       6. 
       Kernvraag is dus of de huidige loopbrug breder is dan de in 1971 aanwezige loopbrug. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. [appellant] c.s. heeft erop gewezen dat de buitengevel is veranderd (omdat bovenlichten zijn verdwenen, alsook een klein raampje links van het grote raam), maar [geïntimeerde] heeft bij pleidooi gesteld en [appellant] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de deur waar de loopbrug naartoe leidde destijds circa 90 centimeter breed was en dat de huidige deur even breed is. Uit de foto’s van de oude en de nieuwe situatie blijkt dat de loopbrug iets breder is dan vorenbedoelde deur (de loopbrug steekt aan beide kanten iets uit), hetgeen overigens ook vanzelf spreekt. Het hof heeft de foto’s die door [geïntimeerde] zijn overgelegd als productie 3 (oude situatie, dat wil zeggen vóór de verbouwing van [betrokkene] in 2001) en productie 5 (eerste foto; huidige situatie) vergeleken en heeft geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat de ruimte die de loopbrug inneemt aan beide kanten van de deur in de huidige situatie groter is dan voorheen. Naar voorlopig oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter dan ook terecht geconcludeerd dat tijdig en volledig aan het vonnis van 9 februari 2011 is voldaan en dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Dit betekent dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.  
       
       
         
           In de zaak met zaaknummer 200.110.103/01 
         
       
       
       
         
           De meterkast en de ruimte onder de trap  (grieven 1 en 5) 
       
       
     
     
       7. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene] tijdens de verbouwingswerkzaamheden aan zijn appartement in 2001 zijn meterkast (deels) in een tot het appartement van [appellant] c.s. behorende ruimte heeft laten plaatsen. [appellant] c.s. vordert thans verwijdering van de meterkast. Het primaire verweer van [geïntimeerde] tegen deze vordering luidt dat [betrokkene] destijds met [appellant] c.s. expliciet heeft afgesproken dat [betrokkene] gebruik mocht maken van bedoelde ruimte en dat [appellant] in ruil daarvoor gebruik mocht maken van een aan [betrokkene] toebehorende ruimte onder de trap. [appellant] c.s. heeft het bestaan van een zodanige “overeenkomst van uitruil” gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar een brief van 28 januari 2001, maar [appellant] c.s. heeft de ontvangst van deze brief betwist en [geïntimeerde] heeft op dit punt geen bewijsaanbod gedaan. [geïntimeerde] heeft evenmin aangeboden bewijs te leveren van haar – in eerste aanleg geponeerde en door [appellant] c.s. betwiste – stelling dat de architect en/of aannemer van [betrokkene] destijds met [appellant] c.s. overleg heeft/hebben gevoerd over de plaatsing van de meterkast, nog daargelaten de vraag of uit een dergelijk overleg zonder meer het bestaan van een overeenkomst zou kunnen worden afgeleid. Bij gebreke van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod wordt aan bewijslevering niet toegekomen, zodat niet kan worden aangenomen dat in 2001 een “overeenkomst van uitruil” tot stand is gekomen als door [geïntimeerde] is gesteld, althans dat [betrokkene] expliciet toestemming heeft gekregen om gebruik te maken van een deel van het appartement van [appellant] c.s. 
       
     
     
       8. 
       Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [betrokkene] destijds redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [appellant] c.s. (achteraf) stilzwijgend heeft ingestemd met het gebruik door [betrokkene] van de aan [appellant] c.s. toebehorende ruimte en zo ja, of hieruit een zakelijk dan wel persoonlijk recht is voortgevloeid waarop de vordering van [appellant] c.s. tot verwijdering  moet afstuiten. Volgens [geïntimeerde] wist [appellant] c.s. van meet af aan dat de meterkast (deels) in zijn appartement stond. [appellant] c.s. betwist dit en stelt dat hij dat pas in 2006 heeft gemerkt, tijdens een verbouwing van zijn appartement. Naar het oordeel van het hof kunnen de werkzaamheden rond de plaatsing van de meterkast [appellant] c.s. destijds niet geheel zijn ontgaan. Mede gelet op het feit dat door de plaatsing van de meterkast een kamertje/kast in het appartement van [appellant] c.s. kleiner is geworden en gelet op het feit dat [appellant] c.s. erkent dat hem is gevraagd of aan zijn kant een plank mocht worden aangebracht, gaat het hof ervan uit dat [appellant] c.s. heeft gemerkt dat een deel van zijn appartement in gebruik werd genomen, althans dat hij dat in redelijkheid heeft kunnen en moeten merken. Wat daar echter ook van zij, het enkele feit dat [appellant] c.s. circa tien jaar niet heeft geprotesteerd, betekent nog niet dat [betrokkene] redelijkerwijs mocht denken dat [appellant] c.s. afstand had gedaan van de uit zijn eigendomsrecht voortvloeiende bevoegdheid om van [betrokkene] verwijdering van de meterkast te eisen, laat staan dat [betrokkene] mocht denken dat [appellant] c.s. ook jegens de rechtsopvolgers van [betrokkene] zijn rechten in dit verband definitief had prijsgegeven.  Een louter stilzitten gedurende circa tien jaren is daarvoor onvoldoende. Er is dus hooguit sprake geweest van een (stilzwijgend) gedogen, maar ook dat doet niet af aan de bevoegdheid van [appellant] c.s. als eigenaar om beëindiging daarvan te vorderen. De daarvoor geldende verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 jo. artikel 3:314 BW) was ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (januari 2011) nog - lang- niet voltooid. De (hierboven onder 2.2. weergegeven) primaire vordering van [geïntimeerde] sub (i), die gebaseerd is op een overeenkomst, althans expliciete toestemming als hiervoor omschreven, kan dan ook niet worden toegewezen. Grief 5 van [appellant] c.s. slaagt. 
       
     
     
       9. 
       Dit betekent echter nog niet dat ook grief 1 van [appellant] c.s. (gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot verwijdering van de meterkast) slaagt. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat thans aan de orde komt de vraag of juist is het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering tot verwijdering misbruik van recht oplevert. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Tegen [geïntimeerde] pleit dat [betrokkene] in 2001 wist dat hij bouwde in de ruimte van [appellant] c.s. en voorts dat [appellant] c.s. in beginsel het recht heeft te ageren tegen elke inbreuk op zijn eigendomsrecht. Dat neemt niet weg dat de onderhavige inbreuk in oppervlakte (zeer) beperkt is (zie o.a. foto 4 bij het pv van comparitie en descente in eerste aanleg) en dat niet gesteld of gebleken is dat [appellant] c.s. door die inbreuk concrete nadelen ondervindt. Voorts is van belang dat [appellant] c.s., zoals hierboven is overwogen, moet hebben gemerkt dàt sprake was van een inbreuk en dat hij daartegen geruime tijd niet heeft geprotesteerd. Het moge voorts wellicht zo zijn dat de meterkast vroeger op een andere plaats heeft gezeten, maar vaststaat dat het appartement van [betrokkene] in 2001 grondig is verbouwd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat verplaatsing van de meterkast om die reden constructieve werkzaamheden zou vereisen, tegen hoge kosten. Het hof acht dit aannemelijk en het is door [appellant] c.s. ook niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Het hof komt tot de conclusie dat [appellant] c.s., in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen zijn belang bij verwijdering en het belang van [geïntimeerde] bij handhaving, in redelijkheid niet tot gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot het vorderen van verwijdering had kunnen komen (artikel 3:13 BW). Grief 1 faalt dan ook. 
       
     
     
       10. 
       De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering sub (i) van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen, maar dit baat [appellant] c.s. in zoverre niet dat ook zijn vordering sub (i) (verwijdering van de meterkast) zal worden afgewezen. Aan de vordering sub (ii) van [geïntimeerde] wordt onder deze omstandigheden niet toegekomen.   
       
       
         
           De rookafvoerkanalen  (grief 2) 
       
       
     
     
       11. 
       Volgens [appellant] c.s. heeft [betrokkene] bij de verbouwing in 2001 een tweetal rookafvoerkanalen verwijderd met als gevolg dat [appellant] c.s. de mogelijkheid is ontnomen om een afvoer vanuit zijn appartement via het appartement van [betrokkene] naar het dak te kunnen aanleggen. [appellant] c.s. acht dit onrechtmatig en vordert herstel van de twee kanalen althans schadevergoeding (zie vordering sub (ii), hierboven weergegeven onder 2.2.).  
       
     
     
       12. 
       
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd, zo begrijpt het hof (zie o.a. MvA sub 13 en 14, alsmede CvA sub 20 en verklaring ter comparitie in eerste aanleg), dat in het appartement van [betrokkene] in 2001 inderdaad twee rookafvoerkanalen werden aangetroffen, maar dat deze geen van beide doorliepen tot aan de grond en dus geen van beide een aansluiting hadden met het appartement van [appellant] c.s. Eén van die rookafvoerkanalen (in de keuken) was oud en bouwvallig en is vervolgens verwijderd en het andere afvoerkanaal (in de kamer) is [betrokkene] gaan gebruiken voor zijn open haard, aldus [geïntimeerde].  
       
     
     
       13. 
       
        [appellant] c.s. heeft door middel van foto’s getracht aan te tonen dat zijn appartement wel rookafvoerkanalen had. Volgens de ten tijde van de comparitiezitting in eerste aanleg getoonde tekeningen bevonden die schoorstenen zich echter op een andere plaats dan waar de rookafvoerkanalen in 2001 door [betrokkene] zijn aangetroffen en dat wordt niet anders indien wordt uitgegaan van de juistheid van de door [appellant] c.s. bij productie 2 MvG aangegeven (gewijzigde) plaats. [appellant] c.s. heeft hiertegenover niet (voldoende) onderbouwd dat (ook) de door hem bedoelde  rookafvoerkanalen door het appartement van [betrokkene] liepen en dat juist die afvoerkanalen door [betrokkene] zijn verwijderd. Het pand is immers al in 1971 gesplitst en [betrokkene] heeft zijn appartement pas in 2000 in eigendom verkregen; nu niet bekend is wat er in de tussenliggende periode is gebeurd, kan niet worden uitgesloten dat (één van de) vorige eigenaren ook een of meer afvoerkanalen heeft/hebben verwijderd. Hierop stuit de vordering van [appellant] c.s. af. Grief 2 faalt dus. De overige verweren van [geïntimeerde] kunnen onbesproken blijven.  
       
       
         
           De vloer  (grief 3) 
       
       
     
     
       14. 
       
        [appellant] c.s. stelt dat [betrokkene] bij de verbouwing in 2001 een parketvloer heeft aangelegd zonder voor voldoende isolatie zorg te dragen en dat dit tot geluidsoverlast heeft geleid. [appellant] c.s. vordert daarom dat de bestaande vloer wordt verwijderd, althans dat een geluidsisolerende ondervloer wordt aangebracht conform de TNO geluidsnorm van 10 Db (zie hierboven onder 2.2.: vordering sub (iii). Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s. een rapport overgelegd, gedateerd 9 maart 2012 en afkomstig van Sonus BV raadgevende ingenieurs, hierna: Sonus, waarin als conclusie staat vermeld dat  “de karakteristieke luchtgeluidisolatie-index lager is dan de gehanteerde toetswaarde van 0 dB”  en:  “de contactgeluidisolatie-index voor de constructie tussen de kantoorruimte bij de entree en het appartement op de eerste verdieping is lager dan de gehanteerde toetswaarde van 0 dB en voldoet hiermee niet aan de prestatie-eisen uit de NEN 1070 (1976).” . [appellant] c.s. heeft echter niet deugdelijk onderbouwd gesteld waaruit blijkt dat de door Sonus gehanteerde NEN-normen van toepassing zijn op dit – relatief oude – gebouw, hetgeen door [geïntimeerde] is betwist. Ook uit het splitsingsreglement blijkt de toepasselijkheid van deze normen niet. In artikel 5 is slechts opgenomen dat de gebruikers van de appartementen verplicht zijn zich te (het hof begrijpt:) onthouden van onnodige en overmatige luidruchtigheid en dat [geïntimeerde] zich daaraan niet zou hebben gehouden blijkt in elk geval niet uit het rapport van Sonus. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank vordering sub (iii) van [appellant] c.s. dan ook terecht afgewezen. Grief 3 faalt eveneens.  
       
       
         
           De deur 
         
       
       
     
     
       15. 
       Mr. Coumou q.q. is bij het bestreden vonnis veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis een nieuwe deur tussen de binnentuin van [appellant] c.s. en de tuin van het appartement van [betrokkene] te plaatsen, op kosten van de nalatenschap en op straffe van verbeurte van een dwangsom. Vaststaat dat er vervolgens op de aangewezen plek een deur is geplaatst. Volgens [appellant] c.s. is deze deur echter ten onrechte niet geverfd en zal deze daarom als gevolg van weersinvloeden in korte tijd weer vervangen moeten worden. Het hof laat in het midden of sprake is van een eisvermeerdering in hoger beroep en of het verzet van [geïntimeerde] daartegen gegrond is. [appellant] c.s. heeft immers niet (gemotiveerd) betwist de stelling van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (en herhaald bij pleidooi), dat het een deur van geïmpregneerd vurenhout betreft en dat daarom niet juist is dat de deur in korte tijd vervangen zal moeten worden. Het hof houdt het er dan ook voor dat [appellant] c.s. er geen belang bij heeft dat de deur wordt geverfd. Hierop stuit zijn vordering af. Ook grief 4 faalt.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       16. 
       De conclusie luidt dat het hof het bestreden eindvonnis van 28 december 2011 zal vernietigen voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard “dat [appellant] c.s. en [betrokkene] in 2001 een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan [betrokkene] en zijn rechtsopvolgers het recht hebben de ruimte in het appartement van [appellant] c.s. (uitkomend op de opgang naar het appartement van [betrokkene]) te gebruiken als meterkast en [appellant] c.s. en hun rechtsopvolgers het recht hebben de ruimte onder de trap te gebruiken, welke rechten als erfdienstbaarheid ingeschreven dienen te worden”. Het door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde zal alsnog worden afgewezen. Gelet op de verwevenheid tussen de conventie en reconventie en het feit dat partijen ter zake van hun vorderingen over en weer grotendeels in het ongelijk zijn gesteld zal  het bestreden vonnis voor het overige worden bekrachtigd, inclusief de uitgesproken compensatie van proceskosten. 
       
     
     
       17. 
       Bij deze uitkomst past dat [appellant] c.s. als de in appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep zal worden veroordeeld.  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de zaak met zaaknummer 200.107.334/01 (het kort geding) 
       
     
     
     - bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht van 29 maart 2012; 
     
     - veroordeelt [appellant] c.s. in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat; 
     
     
       
         in de zaak met zaaknummer 200.110.103/01 
       
     
     
     - vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Dordrecht van 28 december 2011 voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat  [appellant] c.s. en [betrokkene] in 2001 een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan [betrokkene] en zijn rechtsopvolgers het recht hebben de ruimte in het appartement van [appellant] c.s. (uitkomend op de opgang naar het appartement van [betrokkene]) te gebruiken als meterkast en [appellant] c.s. en hun rechtsopvolgers het recht hebben de ruimte onder de trap te gebruiken, welke rechten als erfdienstbaarheid ingeschreven dienen te worden  en wijst de reconventionele vordering van [geïntimeerde] alsnog af; 
     
     - bekrachtigt dit vonnis voor het overige; 
     
     
     - veroordeelt [appellant] c.s. in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, E.M. Dousma-Valk en M. Chao-Duivis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.