ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:10512

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:10512 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 27-12-2016 / 200.145.495/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-12-27

Zaaknummer: 200.145.495/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:10512

---

Rechtskeuze en toepasselijk recht; WCOD/WCC of boek 10 BW?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.145.495/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/138753 / HA ZA 13-24) 
     
     
     
     
       
         arrest van 27 december 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant1] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  [appellant1] , 
     
     2. [appellant2] , 
     
       wonende te [B] , 
       hierna:  [appellant2] , 
     
     3. [appellant3] , 
     
       wonende te [C] , 
       hierna:  [appellant3] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] c.s. ,  
       advocaat: mr. M.C.J. Freijters, kantoorhoudend te Koekange, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [D] , Zwitserland 
       hierna:  [geïntimeerde1] , niet verschenen, 
       
         2. [geïntimeerde2] , 
       
       wonende te [E] , 
       hierna:  [geïntimeerde2] , 
       advocaat: mr. A. J. Elema, kantoorhoudend te Assen, 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] c.s.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over. 
       
     
     
       1.2 
       Ter uitvoering van het tussenarrest heeft op 12 mei 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Na afloop van de comparitie hebben partijen wederom arrest gevraagd op basis van de voor het tussenarrest van 22 december 2015 overgelegde stukken.  
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.2 van het (bestreden) vonnis van 11 september 2013, nu van bezwaren tegen de vaststelling van deze feiten niet is gebleken. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vaststaat, gaat het om het volgende:  
       
     
     
       2.2 
       Bij notariële akte van 29 mei 2002 is opgericht de te Groningen te vestigen commanditaire vennootschap [a-straat] 50 [F] Vastgoed C.V. (hierna: de CV) In de akte van oprichting is, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep nog van belang, het volgende opgenomen: 
       
       
         “ Artikel 1 
         (…) 
       
       2. De Vennootschap heeft ten doel het erfpachtrecht te verwerven en te exploiteren van een perceel grond met de daarop staande kantoren en verder aan-en toebehoren, plaatselijk bekend [a-straat] 50 te [F] (…) 
       
       
         
           Artikel 5 
         
         (…) 
       
       2. In het geval van realisering van de waarde van de onroerende zaak, komt aan de beherend vennoot voorts toe een bedrag gelijk aan dertig procent (30%) van de netto-meerwaarde. Onder de netto-meerwaarde wordt in dat geval verstaan het verschil tussen enerzijds de verkoopopbrengst van de onroerende zaak en anderzijds de aanschafwaarde. 
       3. De na uitkering van het winstaandeel aan de beherend vennoot resterende winst komt toe aan de commanditaire vennoten naar rato van hun commanditaire deelname. 
       (…) 
       
       
         
           Artikel 10 
           1. Zonder schriftelijke toestemming van alle vennoten kan noch toetreding van- noch vervanging door een nieuwe vennoot plaats hebben. 
       
       2. Iedere commanditaire vennoot, die wenst uit te treden of zijn commanditaire deelname geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, is gehouden deze deelname of het gedeelte daarvan schriftelijk aan de beherend vennoot ter verkrijging aan te bieden. Neemt deze het aanbod niet binnen dertig dagen na de dag van ontvangst van het schriftelijk aanbod aan, dan kan de commanditaire vennoot zijn deelname voorlopig te koop aanbieden aan zijn mede-commanditaire venno(o)t(en). (…)  
       (…) 
       8. Geeft geen der commanditaire vennoten binnen de gestelde termijn te kennen, dat hij het aanbod definitief aanneemt, dan is de aanbieder gedurende een tijd van zes maanden na vaststelling der waarde vrij om het aangebodene over te dragen aan wie hij wil, zulks met inachtneming van het in lid 1 van het onderhavige artikel 10 bepaalde. 
       (…) 
       
       
       
         
           Artikel 12 . 
       
       1. Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten gerechtigd in het vermogen van der vennootschap voor het bedrag, waarvoor hij in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de behaalde winst casu quo het geleden verlies, met dien verstande dat de commanditaire vennoten niet tot bijstorting verplicht zijn, een en ander blijkens de balans en winst- en verliesrekening overeenkomstig het in artikel 7 lid 2 van deze akte bepaalde opgemaakt. 
       2. Indien de vennootschap eindigt zullen de activa op de slotbalans worden opgenomen voor de waarde in het economisch verkeer (…). 
       
       
         
           Slotbepaling 
         
         (…) 
       
       3. De besloten vennootschap Aurora Beheermaatschappij [a-straat] 50 [F] B.V. treedt op als beherend vennoot. 
       
         Als commanditaire vennoot treedt op genoemde heer [geïntimeerde1] voor twee miljoen euro (€ 2.000.000,00). 
         (…) 
         De commanditaire deelname van genoemde heer [geïntimeerde1] zal in verschillende participaties aan derden worden overgedragen. 
         (…).” 
       
       
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn via tussengeschakelde vennootschappen indirect bestuurder van Aurora Beheermaatschappij [a-straat] 50 [F] B.V. (hierna: Aurora), de hiervoor genoemde beherend vennoot van de CV.  
       
     
     
       2.4 
       De CV heeft in 2002 het recht van erfpacht met de daarop gelegen opstallen gelegen aan de [a-straat] 50 te [F] (hierna: de erfpacht) verworven van [G] voor een koopprijs van € 7.705.520,-. Diezelfde [G] , althans een aan hem gelieerde vennootschap, heeft op grond van een terugkooprecht de onroerende zaak van de CV in januari 2007 gekocht en op 1 februari 2007 geleverd gekregen voor een koopprijs van  € 7.827.435,30. 
       
     
     
       2.5 
       Bij onderhandse akte van 5 oktober 2005 met als opschrift “Overdacht participaties” is tussen [geïntimeerde1] en onder meer [appellanten] c.s. het volgende overeengekomen: 
       
       
         
           “ Zijn overeengekomen als volgt: 
         
       
       
       
         
          [geïntimeerde1] verkoopt hierbij aan kopers, gelijk kopers hierbij van [geïntimeerde1] kopen: 
         Koper a ( [appellant2] , hof): een aandeel van nominaal € 300.000,-, zijnde 10,84% 
         Koper b ( [appellant3] , hof): een aandeel van nominaal € 300.000,-, zijnde 10,84% 
         Koper c ( [appellant1] , hof): een aandeel van nominaal € 300.000,-, zijnde 10,84% 
         (…)’”  
       
       
     
     
       2.6 
       In de periode tussen 6 januari 2006 en 23 februari 2007 heeft [geïntimeerde1] van de bankrekening van de CV in totaal een bedrag van € 340.932,74 aan [appellanten] c.s. voldaan, waarvan een bedrag van € 300.000,- terugbetaling betreft van de aan [geïntimeerde1] betaalde participatie op grond van de overeenkomst van 5 oktober 2005. Een bedrag van € 12.385,89 is betaald met de omschrijving “profit part payment”. Het restant bedrag betreft een rentevergoeding van 7,6% op jaarbasis over het bedrag van € 300.000,-. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       
        [appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg - kort weergegeven - veroordeling gevorderd van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van € 152.757,70 als schadevergoeding. [appellanten] c.s. hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] c.s. als (indirect) bestuurders van Aurora onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten] c.s. als (commanditaire) vennoten in de CV. [geïntimeerden] c.s. hebben als (indirect) bestuurders van Aurora die de beherend vennoot van de CV was, bewerkstelligd dat de CV niet aan haar verplichtingen tot winstuitkering en tot het afleggen van rekening en verantwoording jegens [appellanten] c.s. heeft voldaan, aldus [appellanten] c.s.   
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en daartoe overwogen dat [appellanten] c.s. geen vennoten van de CV zijn geworden en omdat op grond van artikel 10 eerste lid akte van oprichting voor toetreding als vennoot schriftelijke toestemming van de zittende vennoten is vereist, welke toestemming ontbreekt. [appellanten] c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       
         Rechtsmacht 
       
     
     
     
       4.1 
       Omdat de partijen in deze procedure woonachtig zijn in verschillende landen gaat het om een zaak met internationale aspecten en dient  het hof ambtshalve te oordelen over zijn rechtsmacht. Als peildatum voor de beoordeling van die rechtsmacht gaat het hof uit van de feitelijke situatie op het moment dat de procedure in eerste aanleg door het uitbrengen van de dagvaarding aanhangig is gemaakt (HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116), te weten 9 oktober 2012.  
       
     
     
       4.2 
       Op dat moment hadden [geïntimeerden] c.s. beiden woonplaats in Zwitserland. Op grond van artikel 2 lid 1 van het  voor de beoordeling van de rechtsmacht toepasselijke Verdrag van 30 oktober 2007, PbEU 2007, L 339 (hierna: EVEX-Verdrag 2007) – waarbij Zwitserland tot één van de verdragsluitende landen behoorde - dienden [geïntimeerden] c.s. in beginsel te worden opgeroepen voor een gerecht in Zwitserland. Op grond echter van de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5 lid 3 EVEX-Verdrag 2007 kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een door het verdrag gebonden staat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad ook worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.  
       
     
     
       4.3 
       Op grond van de door [appellanten] c.s. gestelde grondslag voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. – dat zij jegens [appellanten] c.s. hebben gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, waarvan hen een persoonlijk verwijt valt te maken - is sprake van “een verbintenis uit onrechtmatige daad” als bedoeld in artikel  5 lid 3 EVEX-Verdrag 2007. Onweersproken hebben zij verder gesteld dat “het schadebrengende feit” zich in Groningen, althans in Nederland heeft voorgedaan, aangezien Aurora en de CV in Groningen zijn gevestigd, het actief van de CV een in Groningen gelegen pand betrof, de winsten waarop zij recht hadden in Nederland zijn weggesluisd en [appellanten] c.s. in Nederland woonachtig zijn. Op grond van die feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 lid 3 EVEX-Verdrag 2007 rechtsmacht toekomt, niet alleen voor wat betreft de jegens [geïntimeerde2] maar ook de tegen [geïntimeerde1] ingestelde vorderingen (artikel 26 lid 1en 2  EVEX-Verdrag). 
       
       
         
           Toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       4.4 
       
        [appellanten] c.s. hebben gesteld dat op de in geding zijnde aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. Nederlands recht van toepassing is, zijnde het recht van de staat op welks grondgebied de onrechtmatige daad heeft plaats gevonden. [geïntimeerden] c.s. hebben zich over het  toepasselijke recht niet uitgelaten. Het overweegt aangaande het toepasselijke recht het volgende. 
       
     
     
       4.5 
       De vraag welk recht van toepassing is, dient te worden beantwoord aan de hand van de door [appellanten] c.s. aangevoerde grondslag van hun vordering. [appellanten] c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat Aurora in 2007/2008 gehouden was over te gaan tot verdeling van de winst aan onder meer [appellanten] c.s. en tot het doen van rekening en verantwoording. Aurora heeft dat nagelaten. Dit nalaten levert, althans zo begrijpt het hof [appellanten] c.s., een onrechtmatige daad op van [geïntimeerde2] jegens [appellanten] c.s. gepleegd in 2007/2008 c.s. De aldus onderbouwde aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. staat naast de verbondenheid van Aurora zelf. 
       
     
     
       4.6 
       Niet geheel helder zijn [appellanten] c.s. aangaande de hoedanigheid waarin [geïntimeerden] c.s. de gestelde onrechtmatige daad hebben gepleegd. Indien is bedoeld dat zij hebben gehandeld in hun hoedanigheid van bestuurder van Aurora dan dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beantwoord aan de hand van artikel 3 aanhef en onder e Wet conflictenrecht corporaties (WCC), te weten het op de corporatie (Aurora) toepasselijk recht. Op grond van artikel 2 van de WCC is dat het recht van de Staat naar welks recht zij is opgericht, te weten Nederlandse recht.  
       
     
     
       4.7 
       Indien niet een handelen in de onder 4.6 genoemde hoedanigheid is beoogd, dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beantwoord aan de hand van artikel 3 lid 1Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD), te weten het recht van de Staat op welks grondgebied de daad heeft plaatsgevonden. Ook hier leidt dit tot de toepasselijkheid van Nederlands recht. De uitzondering genoemd in artikel 3 lid 2 WCOD doet zich hier niet voor. Zowel in het geval [appellanten] c.s. hebben gehandeld of nagelaten in hun hoedanigheid als bestuurder als in het geval dat daarvan geen sprake is, dient hun aansprakelijkheid naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. 
       
     
     
       4.8 
       Het hof overweegt in aanvulling op het vorenstaande nog het volgende. De WCOD en de WCC zijn per 1 januari 2012 vervallen en hebben per gelijke datum plaats gemaakt voor de huidige regeling in Boek 10 BW. Daarmee rijst de vraag of de aan de orde zijnde conflictenrechtelijke vragen niet dienen te worden beantwoord aan de hand van Boek 10 BW. Overgangsrechtelijke bepalingen heeft de wetgever ter zake van Boek 10 BW niet geformuleerd. Dit omdat ervan is uitgegaan dat Boek 10 BW per 1 januari 2012 een inhoudelijk rimpelloze opvolging van de WCC en WCOD zou betekenen. De vraag is of zulks geheel terecht is. 
       
     
     
       4.9 
       Voor het geval dient te worden aangenomen dat [geïntimeerden] c.s. hebben gehandeld in hun hoedanigheid van bestuurders van Aurora wijzen ook artikel 10:119 aanhef en onder e BW in samenhang met artikel 10:118 BW als het toepasselijk recht het Nederlands recht aan. Deze bepalingen zijn gelijkluidend aan de artikelen 3 aanhef en onder e WCC in samenhang met artikel 2 WCC.  
       
     
     
       4.10 
       Voor geval echter moet worden geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. niet in hun hoedanigheid van bestuurders van Aurora hebben gehandeld/nagelaten bij het plegen van de gestelde onrechtmatige daad, ontbreekt in Boek 10 BW een inhoudelijke bepaling. De wetgever heeft voor die gevallen in artikel 10:159 BW verwezen naar de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). In artikel 10:159 BW is het volgende is bepaald:  "Op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van de verordening 'Rome II' en de terzake geldende verdragen vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, zijn de bepalingen van de Verordening 'Rome II' van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is." 
       
     
     
       4.11 
       De vraag is of door deze onverplichte (TK 2009/2010, 32137, nr. 7, p. 2) uitbreiding van de werkingssfeer van Rome II wel opgeld doet in de onderhavige zaak. Rome II is immers van kracht is geworden per 11 januari 2009 (artikel 32 Rome II) en gold derhalve nog niet op het moment van de aan [geïntimeerden] c.s. verweten onrechtmatige daad in 2007/2008. Bovendien heeft de hier bedoelde uitbreiding, blijkens de memorie van toelichting op artikel 10:159 BW de laatst genoemde bepaling betrekking op het materiele toepassingsgebied van Rome II (TK 32137, nr. 3, p. 90 en 91). Een temporele uitbreiding van het toepassingsgebied van Rome II tot een periode voorafgaand aan de werking daarvan ligt in artikel 10:159 BW niet besloten. Dit vindt bevestiging in de tekst van Rome II zelf nu in artikel 31 van deze verordening uitdrukkelijk de toepasselijkheid daarvan is beperkt tot schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na de inwerkingtreding daarvan. 
       
     
     
       4.12 
       Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat op de schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich, naar [appellanten] c.s. stellen, hebben voorgedaan in 2007/2008 de verwijzingsregels gegeven in de WCC respectievelijk de WOCD van toepassing zijn.  
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       4.13 
       De vordering van [appellanten] c.s. was in eerste aanleg opgebouwd uit drie onderdelen, te weten een bedrag van € 1.121,16 en € 9.250,93 per persoon als aandeel in de winst op grond van artikel 5 van de akte van oprichting, een en ander zoals berekend in punt 20 van de dagvaarding in eerste aanleg. In hun memorie van grieven sub 10 hebben [appellanten] c.s. echter het volgende opgenomen:  “ Appelanten hebben hun schade in de punten 19 t/m 25 bij dagvaarding toegelicht. Daaruit volgt dat ruim € 10.000,- per persoon te maken heeft met winstberekening van artikel 5 leden 2 en 3 van de CV-akte. De ontvangst van € 12.385,89 per persoon kan gezien worden als voldoening van deze winstuitkering. Derhalve speelt de afrekening ex artikel 5 leden 2 en 3 geen rol meer in dit geding”. In lijn daarmee heeft mr. Freijters ter comparitie desgevraagd bevestigd dat de vordering van [appellanten] c.s. is beperkt tot het (gestelde) aandeel van [appellanten] c.s. in het vermogen van de CV na verkoop van de erfpacht, te weten € 142.385,57, zoals bij dagvaarding in eerste aanleg berekend. Aldus is de eis als verminderd te beschouwen en het hof zal daarvan bij de beoordeling uitgaan.  
       
     
     
       4.14 
       
        [appellanten] c.s. hebben met (hun enige)  grief I , gezien de toelichting daarop, bezwaar tegen overweging 4.3 in het vonnis van de rechtbank (zie hiervoor onder 3.2 ).  
       
     
     
       4.15 
       Met betrekking tot het hoger beroep betreffende de vorderingen jegens [geïntimeerde2] geldt dat vereist is dat [appellanten] c.s. kunnen worden aangemerkt als (commanditaire) vennoten in de CV. [appellanten] c.s. gaan er immers vanuit dat zij als vennoten, op grond van artikel 12 akte van oprichting, recht hebben op een aandeel in het vermogen van de CV  en  dat Aurora als beherend vennoot dat recht heeft gefrustreerd. Slechts als op grond daarvan blijkt dat Aurora toerekenbaar te kort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] c.s., kan de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde2] als (middellijk) bestuurder van Aurora aan de orde komen. 
       
     
     
       4.16 
       
        [appellanten] c.s. hebben ten aanzien van de omvang van hun aandeel in het vermogen van de CV gesteld dat er met de verkoop van de erfpacht een boekwinst is gerealiseerd van € 1.435.435,30. Verminderd met het verschil tussen de aankoop- en verkoopwaarde van deze zaak, € 121.915,30, leidt dat tot een voor verdeling onder de vennoten beschikbaar bedrag van € 1.313.520,-, waarvan voor [appellanten] c.s. - naar rato van hun aandeel van 10,84% - ieder € 142.385,57. Volgens [appellanten] c.s. is de boekwinst ontstaan door een jaarlijkse afschrijving met € 287.000,- gedurende vijf jaren, waardoor een stille reserve is ontstaan, die volgens [appellanten] c.s. in geld na verkoop van de onroerende zaak begin 2007 aanwezig had moeten zijn.  
       
     
     
       4.17 
       
        [geïntimeerde2] betwist gemotiveerd de omvang van het voor verdeling beschikbare bedrag en betoogt dat voor de berekening van het voor verdeling beschikbare bedrag artikel 5 akte van oprichting bepalend is en niet, zo begrijpt het hof, artikel 12 van die akte. [geïntimeerde2] betwist verder dat aan het vermogen van de CV een andere bestemming is gegeven dan die welke uit de akte van oprichting voortvloeit. Bij dit alles heeft [geïntimeerde2] gewezen op de betalingen (rov. 2.6.) die aan [appellanten] c.s. zijn gedaan. 
       
     
     
       4.18 
       Het hof overweegt het volgende. Uit artikel 5 van de akte van oprichting blijkt specifiek wat de uitgangspunten zijn voor de berekening van de uitkering waarop de commanditaire vennoten bij realisering van de waarde van de erfpacht aanspraak kunnen maken, te weten het verschil tussen de aanschafwaarde van de erfpacht en de verkoopopbrengst daarvan. Het staat vast dat [appellanten] c.s. betalingen hebben ontvangen die als winstuitkering op grond van artikel 5 akte van oprichting moeten worden beschouwd.  
       
     
     
       4.19 
       Dat laat evenwel onverlet dat een commanditaire vennoot op grond van artikel 12 van de akte van oprichting – anders dan [geïntimeerde2] niet onderbouwd stelt – los van de verdeling van de gerealiseerde waarde van de erfpacht volgens de verdeelsleutel van artikel 5, bij het eindigen van de vennootschap gerechtigd is in het vermogen van de vennootschap voor het bedrag waarvoor hij in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst casu quo het verlies, waarbij de activa blijkens het tweede lid van dat artikel op een op te maken slotbalans worden opgenomen voor de waarde in het economisch verkeer. Tussen partijen is niet in geschil dat de CV inmiddels in 2007 met de verkoop tot een einde is gekomen, zodat in beginsel het vermogen overeenkomstig die aanspraak verdeeld diende te worden. 
       
     
     
       4.20 
       De op artikel 12 van de akte van oprichting gebaseerde aanspraak van [appellanten] c.s. zoals weergegeven in 4.11 gaat er vanuit dat er na de verkoop van de erfpacht nog sprake was van een stille reserve. Dat ondanks die verkoop nog een voor verdeling in aanmerking komende waarde van de erfpacht vanwege een stille reserve aanwezig zou zijn, hebben [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof echter niet toereikend toegelicht en onderbouwd. Met de verkoop van de erfpacht heeft die stille reserve zich immers in de verkoopopbrengst gemanifesteerd. In zoverre is ook voldaan aan de bedoeling van het tweede lid van artikel 12, waar immers voor de bepaling van het vermogen de waarde in het economisch verkeer bepalend is. [appellanten] c.s. hebben evenmin voldoende onderbouwd dat het op grond van artikel 12 van de akte van oprichting te verdelen vermogen van de CV uit andere bestanddelen dan de (verkochte) onroerende zaak was opgebouwd. Dat de gestelde afschrijvingen op de onroerende zaak “in geld” beschikbaar zouden moeten zijn, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende aannemelijk gemaakt, te minder nu afschrijving op zich niet leidt tot liquiditeiten. Los daarvan, [appellanten] c.s. hebben niet inzichtelijk gemaakt voor welke bedragen zij, zoals in artikel 12 van de akte van oprichting is bepaald, op de kapitaalrekening van de vennootschap zijn of hadden behoren te worden gecrediteerd. Die creditering is niet zonder meer gelijk te stellen met het bedrag dat overeenstemt met het percentage van 10,84% op grond van hun overeenkomst met [geïntimeerde1] . Dat volgt immers niet uit tekst van artikel 12. Een nadere onderbouwing van het hen toekomende deel van het vermogen had wel op hun weg gelegen, zeker in het licht van bedragen die aan hen in 2006 en 2007 betaald zijn (rov. 2.6).  
       
     
     
       4.21 
       Het hof is derhalve van oordeel dat [appellanten] c.s. hun aan artikel 12 van de akte van oprichting ontleende aanspraak onvoldoende hebben onderbouwd en dat zij op dat punt niet aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan. Het kan er daarom niet voor worden gehouden dat Aurora als beherend vennoot jegens de vennoten van de CV, waaronder [appellanten] c.s., is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en, in het verlengde daarvan evenmin, dat [geïntimeerde2] als (indirect) bestuurder van Aurora vanwege een persoonlijk ernstig verwijt aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad. Voor zover [appellanten] c.s. daarnaast hebben beoogd te stellen dat [geïntimeerde2] , los van zijn hoedanigheid als bestuurder, op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is, stuit dat eveneens op die constatering af. 
       
     
     
       4.22 
       Het aanvullende verwijt dat [geïntimeerde2] heeft bewerkstelligd dat Aurora geen rekening en verantwoording heeft afgelegd met betrekking tot de verkoop kan evenmin tot toewijzing van de vordering leiden, nu niet inzichtelijk is gemaakt door [appellanten] c.s. hoe dat verwijt de gestelde schade tot gevolg heeft gehad.  
       
     
     
       4.23 
       
        [geïntimeerde1] is in eerste aanleg noch in hoger beroep verschenen, ondanks behoorlijk daartoe te zijn opgeroepen. Tegen hem is in hoger beroep bij beslissing van 29 april 2014 verstek verleend. [geïntimeerde1] heeft derhalve geen verweer gevoerd tegen de vorderingen, zodat op grond van artikel 139 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv. de vorderingen van [appellanten] c.s. jegens [geïntimeerde1] moeten worden toegewezen, tenzij deze onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Daarvan is geen sprake, nu het gevorderde niet in strijd is met het recht en de aangevoerde gronden het gevorderde kunnen dragen. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep voor zover het de afwijzing van de vorderingen jegens [geïntimeerde1] betreft vernietigen en de vorderingen van [appellanten] c.s., zoals verminderd, jegens [geïntimeerde1] toewijzen.  
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       
         Nu de vordering van [appellanten] c.s. op grond van het voorgaande moet worden afgewezen kan de grief, zelfs als deze zou slagen, niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis, waarvan beroep, voor zover tegen [geïntimeerde2] gewezen, zal daarom worden bekrachtigd. Hetgeen door [geïntimeerde2] verder nog als verweer is gevoerd tegen de vorderingen behoeft daarom geen bespreking meer. 
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde2] veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op € 308,- aan verschotten en op  € 6.580,- (2,5 punten x tarief V) voor salaris van de advocaat.  
       
       
     
     
       5.2 
       
         Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover tegen [geïntimeerde1] gewezen, vernietigen en hem veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van een bedrag van  € 142.385,57, vermeerderd met de gevorderde rente en in de proceskosten van beide instanties aan de zijde van [appellanten] c.s. De kosten voor de procedure in eerste aanleg zullen worden vastgesteld op € 1550,17 aan verschotten (explootkosten, griffierecht) en op  
         € 1.421,- (1 punt voor de dagvaarding in tarief V) voor salaris van de advocaat, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente daarover en nakosten. De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 1601,- aan verschotten en op € 2.632,- (1 punt voor de dagvaarding in hoger beroep in tarief V) aan salaris voor de advocaat. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 11 september 2013 van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, voor zover daarbij de vorderingen van [appellanten] c.s. jegens [geïntimeerde1] zijn afgewezen en [appellanten] c.s. in de proceskosten van [geïntimeerde1] zijn veroordeeld, en,  in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       veroordeelt [geïntimeerde1] om aan [appellanten] c.s. te betalen een bedrag van € 142.385,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van verkoop van het recht van erfpacht op het pand aan de [a-straat] 50 d.d. 31 januari 2007; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft  de eerste aanleg  vastgesteld op € 1.550,17 voor verschotten en op € 1.421,- voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, en te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en tot aan deze uitspraak wat betreft  het hoger beroep  vastgesteld op € 1.601,- voor verschotten en op  
       € 2.632,- voor salaris van de advocaat; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde2] vastgesteld op € 308,- aan verschotten en op € 6.580,- voor salaris van de advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 december 2016.