ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:217

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:217 Parket bij de Hoge Raad , 10-01-2014 / 13/02184

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-01-10

Zaaknummer: 13/02184

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:217

---

Onrechtmatige daad. Profiteren van wanprestatie. Verhuurder schendt voorkeursrecht huurder door verkoop pand aan derde die het pand doorverkoopt aan vierde. Derde komt na verkoop en voor levering op de hoogte van voorkeursrecht. Handelt derde onrechtmatig jegens huurder door vervroegde levering aan vierde?

Rolnr. 13/02184 
     mr. J. Spier 
     Zitting 10 januari 2014 (bij vervroeging) 
     
     
       Conclusie inzake 
     
     
       
     
     
       Joba Trust B.V. 
       (hierna: “Joba”) 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [verweerder]	 
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten  
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten volgende feiten. 
       
     
     
       1.2 
       
        [verweerder] huurt vanaf 1 januari 1990 de winkelruimte op de begane grond van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand). Verhuurder was – na verwikkelingen die er thans niet toe doen – [A] B.V. 
       
     
     
       1.3 
       Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [verweerder] staat bijgeschreven: "Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven." 
       
     
     
       1.4 
       Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft [A] B.V. (verder of [A]) vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan Joba voor een koopprijs van € 9.133.000. Als verkopend makelaar trad [betrokkene 2] op. Op 24 januari 2007 heeft Joba vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [betrokkene 1] voor een koopprijs van € 2.808.000. 
       
     
     
       1.5 
       Bij brief van 12 februari 2007 heeft [A] [verweerder] geïnformeerd over de verkoop van het pand op 23 februari 2007. 
       
     
     
       1.6 
       
        [A] en Joba hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan Joba verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007. 
       
     
     
       1.7 
       Daarna, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft [A] uitsluitend het pand aan Joba (vervroegd) geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000, te betalen uiterlijk 23 februari 2007 en een datum van feitelijke aflevering van eveneens 23 februari 2007. 
       
     
     
       1.8 
       Aansluitend, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:50 uur, heeft Joba het pand aan [betrokkene 1] geleverd, eveneens eerder dan oorspronkelijk afgesproken. Deze leveringsakte vermeldt eveneens een koopprijs van € 985.000, te betalen uiterlijk op de datum van feitelijke aflevering van 23 februari 2007. 
       
     
     
       1.9 
       Het Hof heeft voorts tot uitgangspunt genomen (rov. 4.6) dat Joba in de memorie van antwoord onder 3.4 heeft erkend dat [A] haar heeft verzocht om vervroegde levering om te voorkomen dat zij wanprestatie zou moeten plegen jegens Joba, bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging door [verweerder]. Joba heeft daaraan meegewerkt om te voorkomen dat zij, bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging, niet in staat zou zijn om haar verplichtingen tot levering jegens [betrokkene 1] na te komen. Hierdoor staat vast dat Joba wist dat [verweerder] zijn voorkeursrecht niet had prijsgegeven. 
       
     
     
       1.10 
       
        [betrokkene 1] heeft de huurovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 31 december 2012. 
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
       2.1 
       
        [verweerder] heeft [A], alsmede Joba en [betrokkene 1] op 5 augustus 2008 doen dagvaarden voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de Kantonrechter). Hij heeft onder meer gevorderd dat de Kantonrechter voor recht verklaart dat [A] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst ter zake van het voorkeursrecht van koop en tevens dat Joba en [betrokkene 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] door te profiteren van de wanprestatie van [A], met hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 425.000 als schadevergoeding en tot betaling van de overige schade nader op te maken bij staat. 
       
     
     
       2.2 
       Het geding tussen [verweerder] als eiser en [A] als gedaagde heeft na cassatieberoep van [A] geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW3210, RvdW 2012/865) waardoor is komen vast te staan dat [A] wanprestatie jegens [verweerder] heeft gepleegd. 
       
     
     
       2.3 
       Ter zake van het geding tussen [verweerder] als eiser en Joba en [betrokkene 1] als gedaagden heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 9 mei 2011 geoordeeld dat  geen sprake is van onrechtmatig handelen door Joba en [betrokkene 1]; de vordering van [verweerder] werd dan ook afgewezen. De Kantonrechter oordeelde (voor zover in cassatie nog van belang) dat uit de overgelegde akten blijkt dat de koopovereenkomst tussen [A] als verkoper en Joba als koper door deze partijen is ondertekend op 18 respectievelijk 24 januari 2007. Het koopcontract tussen Joba als verkoper en [betrokkene 1] als koper is ondertekend op 24 januari 2007. Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat Joba en [betrokkene 1] op dat moment al wetenschap hadden van het voorkeursrecht van koop van [verweerder] of van diens aanspraken daarop. Evenmin is gebleken dat Joba en [betrokkene 1] die wetenschap hadden behoren te hebben. In deze procedure is voldoende komen vast te staan dat het beding betreffende het voorkeursrecht wel (handmatig met potlood) op de achterzijde van het huurdersexemplaar van het huurcontract was geschreven, maar niet stond vermeld op de achterzijde van (de kopie van) het verhuurdersexemplaar dat door [A] aan Joba en [betrokkene 1] werd overhandigd (rov. 6). Het verwijt van [verweerder] betreft dan ook niet het door Joba en [betrokkene 1] sluiten van de koopovereenkomst(en), maar het feit dat (en de wijze waarop) zij hebben meegewerkt aan de levering van het pand terwijl zij op dat moment wel op de hoogte waren van zijn voorkeursrecht op koop (rov. 7). Voldoende is komen vast te staan dat Joba op 20 februari 2007, voor de levering op die datum door [A] aan haar, op de hoogte was van (de aanspraak op) het voorkeursrecht tot koop van [verweerder]. Joba heeft dit in elk geval onvoldoende gemotiveerd betwist. Bevestiging van die wetenschap kan ook worden gevonden in het verweer van Joba dat zij zich verplicht achtte om te voorkomen dat zij als gevolg van beslaglegging niet in staat zou zijn om haar verplichtingen tot levering jegens [betrokkene 1] na te komen, waardoor zij bovendien een boete verschuldigd zou worden. In de omstandigheden van dit geval bestaat geen enkele aanleiding om een andere potentiële beslaglegger dan [verweerder] op het oog te hebben gehad (rov. 8). Bij gebrek aan wetenschap omtrent het voorkeursrecht van [verweerder] heeft Joba op 24 januari 2007 “geheel legitiem” een koopovereenkomst met [betrokkene 1] kunnen sluiten. De daaruit voortkomende verplichting van Joba jegens [betrokkene 1] tot levering van (ook) het pand was Joba gehouden na te komen. Zij had ook een in rechte te respecteren eigen belang, namelijk het voorkomen dat zij (zoals zij onbetwist heeft gesteld) een aanzienlijke boete verschuldigd zou worden. Hetgeen Joba in het maatschappelijk verkeer jegens [verweerder] betaamt gaat niet zo ver dat zij diens belang bij het uitoefenen van persoonlijke rechten jegens een derde ([A]) zou moeten laten prevaleren boven haar eigen contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1]. De medewerking van Joba aan de vervroegde levering door [A] teneinde te voorkomen dat zij haar verplichtingen jegens [betrokkene 1] niet zou kunnen nakomen kan daarom niet als onrechtmatig jegens [verweerder] worden aangemerkt (rov. 9). 
       
     
     
       2.4 
       
        [verweerder] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de Kantonrechter van 15 juni 2009 en 9 mei 2011. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis gewijzigd in dier voege dat wordt gevraagd voor recht te verklaren dat Joba en [betrokkene 1] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [A] en dat zij aansprakelijk zijn voor alle schade die hij heeft geleden en zal lijden, met hoofdelijke veroordeling van Joba en [betrokkene 1] tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Joba en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd.  
       
     
     
       2.5 
       
         Het Hof heeft [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het tussenvonnis. Het Hof heeft het eindvonnis vernietigd en in zover opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat Joba en [betrokkene 1] jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [A], welk onrechtmatig handelen eruit bestaat dat zij hun medewerking hebben verleend aan de vervroeging van de levering van het door [verweerder] gehuurde pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007, dat Joba en [betrokkene 1] aansprakelijk zijn voor alle schade die [verweerder] dientengevolge heeft geleden en zal lijden, met (hoofdelijke) veroordeling van Joba en [betrokkene 1] tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Het Hof heeft dat oordeel als volgt gemotiveerd: 
         “4.8 Doordat [A] het voorkeursrecht van [verweerder] heeft genegeerd, kon de levering van het pand aan Joba en vervolgens [betrokkene 1] doorgang vinden. Aldus hebben Joba en [betrokkene 1] geprofiteerd van de wanprestatie van [A] jegens [verweerder]. Dat is niet zonder meer onrechtmatig jegens [verweerder]. Het hof dient onder ogen te zien of zich in dit geval zodanige bijkomende omstandigheden voordoen dat het gedrag van Joba en [betrokkene 1] jegens [verweerder] geheel of gedeeltelijk als onrechtmatig moet worden aangemerkt. 
         De kantonrechter heeft geoordeeld dat Joba en [betrokkene 1] de levering van het pand mochten aanvaarden ondanks hun kennis van het voorkeursrecht van [verweerder] en dat zij niet gehouden waren [verweerder]'s belang bij het uitoefenen van zijn voorkeursrecht te laten prevaleren boven hun eigen contractuele verplichtingen. 
         Het hof overweegt als volgt. 
       
       
     
     
       4.9 
       
         
          [verweerder] huurde het pand van [A]. Hij exploiteerde in het pand al vele jaren een winkel. Hij had groot belang bij waarborging van de continuïteit van zijn onderneming in het door hem gehuurde pand. Daarom had hij het voorkeursrecht bedongen. Na verkoop en levering van het pand zou het voorkeursrecht, een persoonlijk recht jegens zijn verhuurder, naar verwachting voor hem verloren gaan; het risico zou ontstaan dat hij geconfronteerd zou worden met een opvolgend verhuurder die de huurovereenkomst en 
         daarmee zijn recht om het pand te gebruiken zou willen beëindigen. 
         De vervroegde levering en doorlevering van het pand hadden tot gevolg dat [verweerder] al op 20 februari 2007 de pas werd afgesneden bij de uitoefening van het door hem jegens [A] bedongen voorkeursrecht, anders dan hij mocht verwachten toen hem bij brief van 12 februari 2007 mededeling werd gedaan van de door [A] alsmede Joba en [betrokkene 1] voorgenomen overdracht van het pand op 23 februari 2007. Dat is geen zorgvuldig gedrag van Joba en [betrokkene 1] jegens [verweerder]. 
         Joba en [betrokkene 1] zijn zakelijke partijen. Joba heeft bij de onderhavige transactie vijftien panden voor een koopprijs van € 9.133.000,- gekocht en [betrokkene 1] doet volgens eigen zeggen met grote regelmaat onroerende zaakstransacties. Joba en [betrokkene 1] hebben hun handelwijze toegelicht door erop te wijzen dat zij de kans liepen dat [verweerder] zijn 
         voorkeursrecht niet zou willen prijsgeven, met als gevolg dat de overdracht van het door hem gehuurde pand op 23 februari 2007 niet zonder meer zou kunnen doorgaan en zij hun verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet zouden kunnen nakomen. Voor het overige bevatten hun stellingen niets althans niets specifieks waaraan zou moeten worden ontleend dat het voor hen bezwaarlijk was om tot 23 
         februari 2007, de datum waarop de levering zou plaatshebben, met het voorkeursrecht van [verweerder] rekening te houden. Ook bevatten de stellingen van Joba en [betrokkene 1] geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat zij, anders dan uit hoofde van de koopovereenkomsten, zouden worden bezwaard in het geval de overdracht op 23 februari 2007 geen doorgang zou kunnen vinden in het geval [verweerder] daartegen uit hoofde van zijn voorkeursrecht rechtsmaatregelen zou treffen. 
         Dat betekent dat Joba en [betrokkene 1] hun (eigen)belang bij nakoming van de koopovereenkomsten hebben gediend door de periode die [verweerder] ten dienste stond om recht te doen gelden op het door hem bedongen voorkeursrecht, waarbij hij groot belang had, ernstig te bekorten en hem daarvan pas achteraf op de hoogte te stellen. 
         Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat dit geval van profiteren van wanprestatie wordt gekenmerkt door bijkomende omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen Joba en [betrokkene 1] zich jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gedragen. Met name moet in het licht van die bijkomende omstandigheden als onrechtmatig gedrag worden aangemerkt dat Joba en [betrokkene 1] hebben meegewerkt aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007.” 
       
       
     
     
       2.6 
       Joba heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.  [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; zij hebben afgezien van re- en dupliek. 
       
     
   
   
     
       3 Inleiding 
     
       3.1 
       Uit rov. 4.9 en het dictum van ’s Hofs arrest valt op te maken dat het Hof het onrechtmatig handelen van Joba zoekt in het verlenen van medewerking aan de vervroegde levering. Het Hof motiveert dat oordeel aldus dat [verweerder] al op 20 februari 2007 de pas werd afgesneden bij de uitoefening van zijn voorkeursrecht. Alleen de daaruit voortvloeiende schade komt, hiervan uitgaande, voor vergoeding in aanmerking. 
       
     
     
       3.2 
       Het is speculatief wat [verweerder] zou hebben gedaan wanneer hij van de vervroegde levering op de hoogte zou zijn geweest. Het lijkt me niet onwaarschijnlijk dat hij dan niets zou hebben gedaan wat de overdracht zou hebben kunnen belemmeren. Immers heeft hij ook in de periode gelegen tussen de brief van 12 februari 2007 waarin hij werd geïnformeerd over de beoogde verkoop op 23 februari  en de datum van de feitelijke overdracht (20 februari in de avonduren) niets gedaan om de beoogde levering te verijdelen. Ik voeg daaraan toe dat dit heel begrijpelijk en vermoedelijk ook heel verstandig was vanwege de (risico)-aansprakelijkheid wegens het leggen van (bijvoorbeeld) onterecht beslag. 
       
     
     
       3.3 
       Bij deze stand van zaken is het resterende geschil van zéér beperkte omvang. Het Hof heeft, in cassatie door [verweerder] niet bestreden, het meer of anders gevorderde afgewezen. Daarop kan dus na een eventuele vernietiging en verwijzing niet meer worden teruggekomen. Het geschil is thans hoe dan ook beperkt tot schadevergoeding voortvloeiende uit een aansprakelijkheid als bedoeld onder 3.1. 
       
     
     
       3.4 
       Hoe dit verder ook zij, ik heb me het hoofd gebroken over de vraag op welke “bijkomende omstandigheden” het Hof doelt. Zo veel is duidelijk: het Hof zoekt, als gezegd, het onzorgvuldig handelen in het vervroegen van de levering. Dat duidt er, denk ik, op dat het Hof veel gewicht toekent aan de wetenschap van het voorkeursrecht  ten tijde van de levering . Voor het overige is niet erg duidelijk of het Hof één of meer andere omstandigheden onder zijn oordeel schuift en zo ja, welke dat dan zijn. 
       
     
     
       3.5 
       In de alinea volgend op het oordeel waarin het handelen van Joba als onzorgvuldig wordt gekwalificeerd, maakt het Hof er melding van dat Joba een “zakelijke partij” was; in de laatste alinea wijst het nog op “het grote belang” van [verweerder]. Aan het slot van rov. 4.9 stipt het Hof nog aan dat Joba haar eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van [verweerder].  
       
     
     
       3.6 
       De laatste onder 3.5 genoemde omstandigheid is inherent aan profiteren van wanprestatie. Zij kan dus moeilijk worden aangeduid als “bijkomend”.  
       
       
         3.7.1 
         Onder omstandigheden lijkt mij niet onmogelijk dat een groot belang bij de benadeelde partij en een (relatief) klein belang bij de andere partij ertoe kan bijdragen profiteren van wanprestatie onrechtmatig te achten.  Met betrekking tot het belang bij [verweerder] wijst het Hof erop dat dit was gelegen in “waarborging van de continuïteit van zijn onderneming in het door hem gehuurde pand” (rov. 4.9 eerste alinea). Dat kan inderdaad een groot belang zijn. Of het dat daadwerkelijk was, valt uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet af te leiden. Bovendien komt de huurder de bescherming toe van art. 7:226 lid 1 BW. 
         
       
       
         3.7.2 
         Zelfs een vrij algemeen, potentieel groot, belang als genoemd onder 3.7.1  zou ik niet spoedig van doorslaggevende betekenis achten in een situatie waarin ook het belang van de profiterende partij (potentieel) beduidend is. Joba heeft in dat verband gewezen op de boete (10% van de koopprijs) die zij bij niet-levering zou verbeuren.  Men zou daartegen in kunnen brengen dat Joba in een setting als de onderhavige – vóór de  levering  wisten koper en verkoper van het voorkeursrecht van een derde – rechtens geen boete zou verbeuren bij het niet meewerken aan de levering. Mogelijk is die stelling juist. Maar of dat laatste het geval is, is zo ongewis dat in redelijkheid niet van Joba kon worden gevergd dat ze het risico nam dat zij voor betaling van die boete zou worden aangesproken. 
         
       
       
         3.7.3 
         Bovendien lijkt mij niet zonder belang dat [A] bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak jegens [verweerder] aansprakelijk is gehouden. Daarmee is, zou ik denken, het materiële huurdersbelang vermoedelijk  afgedekt. Trouwens niet alleen [A], maar ook [betrokkene 1] is, naar kan worden aangenomen, jegens [verweerder] aansprakelijk omdat [betrokkene 1] klaarblijkelijk in ’s Hofs arrest heeft berust; zie hiervoor onder 2.6. 
         
       
       
         3.8.1 
         Bij deze stand van zaken blijven m.i. slechts drie omstandigheden over: de wetenschap van het voorkeursrecht voorafgaand aan de vervroegde  levering,  het vervroegen van de levering en de omstandigheid dat Joba een zakelijke partij is.  
         
       
       
         3.8.2 
         Anders dan het Hof meent, komt m.i. geen (zelfstandige) betekenis toe aan het vervroegen van de levering. Het is van tweeën één: ofwel (het meewerken aan) de levering is onrechtmatig jegens [verweerder] of dat is niet het geval. In het eerste geval legt de omstandigheid dat de levering is vervroegd geen zelfstandig gewicht in de schaal. In het laatste geval kan het de niet-onrechtmatige gedraging niet alsnog wél onrechtmatig maken. Niet valt immers in te zien waarom een op zich toelaatbaar meewerken aan transport, niettegenstaande de wetenschap van benadeling van een derde, niet zou mogen wanneer het transport zou worden vervroegd. ’s Hofs opvatting zou ertoe leiden dat Joba in eigen voet had  moeten  schieten: zij had [verweerder] de gelegenheid moeten bieden om maatregelen te nemen om een toelaatbare gedraging te verijdelen. Dat kan moeilijk waar zijn. 
         
       
       
         3.8.3 
         De resterende omstandigheid (Joba is een zakelijke partij) werpt m.i. in deze zaak niet veel gewicht in de schaal. Immers is niet goed in te zien waarom een commerciële partij, het risico zou moeten lopen dat zij een aanzienlijke boete zou verbeuren. 
         
       
     
   
   
     
       4 Bespreking cassatiemiddel 
     
       4.1.1 
       De uitvoerige klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat a. geen sprake is van bijkomende omstandigheden (s.t. onder 5 onder verwijzing naar een aantal klachten); 
       b. in elk geval niet voldoende duidelijk is op welke “bijkomende omstandigheden” het Hof het oog heeft (met name  onderdeel 3.3.2 ); 
       c. in de gegeven omstandigheden, zonder nadere toelichting, die in het bestreden arrest evenwel niet is te lezen, niet duidelijk is waarom en evenmin juist is dat Joba onrechtmatig heeft gehandeld. In dat verband wijst Joba op de boete die zij zou verbeuren bij niet meewerken aan de levering (zie met name  onderdeel 3.2.3 ); 
       d. wetenschap die eerst opkomt na het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst niet relevant is (met name  onderdeel 2 ). 
       
     
     
       4.1.2 
       
         Onderdeel 3.3.3  wijst er daarenboven onder meer nog op dat (door het Hof niet is vastgesteld dat) Joba de wanprestatie van [A] heeft uitgelokt en dat [verweerder] zijn aanspraken tegen [A] behoudt. 
       
     
     
       4.2 
       Naar geldend recht is het enkele profiteren van de wanprestatie van een ander niet onrechtmatig. Om dergelijk handelen toch tot onrechtmatig te kunnen bestempelen, zijn bijkomende omstandigheden vereist.  Dat was klaarblijkelijk ook het uitgangspunt voor het Hof. 
       
     
     
       4.3 
       In de rechtspraak is enige steun te vinden voor de stelling dat het aankomt op de wetenschap ten tijde van de obligatoire overeenkomst.  Of het hier, zoals Brunner lijkt te menen,  gaat om een wet van Meden en Perzen, is voor mij minder vanzelfsprekend. Onder bijzondere omstandigheden, met name bij een heel beperkt belang van profiterende partij en een kenbaar heel groot belang van de potentiële benadeelde of bereidheid van deze laatste om het te missen voordeel bij de profiterende partij te vergoeden, zou ik me kunnen voorstellen dat na de obligatoire overeenkomst maar vóór de juridische levering opgekomen wetenschap ertoe zou kunnen doen. 
       
     
     
       4.4 
       Hoewel de onder 4.1.1 sub d genoemde klacht wellicht dus niet zonder meer juist is, acht ik de onder 4.1.1 a-c geparafraseerd weergegeven klachten gegrond. Na het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere motivering. 
       
       
         4.5.1 
         Iets meer aarzeling is m.i. geboden ten aanzien van de klachten weergegeven onder 4.1.2. Zoals reeds vermeld onder 3.7.3 acht ik inderdaad van belang dat [verweerder] zijn aanspraken op [A] behoudt; sterker nog: dat de aansprakelijkheid van laatstgenoemde vaststaat. Maar beslissend gewicht zou ik daaraan niet willen toekennen omdat niet vaststaat dat [A] de schade ook heeft vergoed of zal kunnen vergoeden. 
         
       
       
         4.5.2 
         De betekenis van het  niet  hebben uitgelokt van de wanprestatie is m.i. betrekkelijk beperkt. Deze omstandigheid zou stellig ten detrimente van Joba werken als zij de wanprestatie van [A] had uitgelokt.  Maar ik denk niet dat de omstandigheid dat van uitlokking geen sprake is, meebrengt dat dus niet onrechtmatig is gehandeld. 
         
       
       
         4.6.1 
         
           Onderdeel 3.2.1  postuleert nog een klacht die scharniert om art. 3:298 BW. Na het voorafgaande behoeft zij m.i. geen zelfstandige behandeling. Bovendien valt niet goed in te zien waarom deze bepaling ertoe zou kunnen leiden dat voldoende bijkomende omstandigheden om het handelen van Joba onrechtmatig te maken zouden worden weggewist. 
         
       
       
         4.6.2 
         Daarbij valt te bedenken dat art. 3:298 BW geen hard en fast rule formuleert, zoals uit de slottournure ingeluid met “tenzij” genoegzaam blijkt. Het onderdeel doet geen beroep op een uitlating van deze strekking in feitelijke aanleg.  Beoordeling van deze kwestie zou, gelet op bedoelde slottournure, evenwel een feitelijk onderzoek vergen. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Anders gezegd: sprake is van een ontoelaatbaar novum.  Voor het overige moge ik verwijzen naar de s.t. van mr. De Bie Leuveling Tjeenk onder 30 en 31. 
         
       
     
     
       4.7 
       
         Onderdeel 4.2  behelst een klacht die aansluit bij de onder 4.6 besproken klacht. Het faalt op dezelfde grond(en). Met name geldt ook hier dat geen beroep wordt gedaan op een betoog in feitelijke aanleg van de door het onderdeel voorgedragen strekking. 
       
     
     
       4.8 
       
         Onderdeel 4.3 , ten slotte, verwijt het Hof niet (voldoende) te hebben gerespondeerd op het verweer dat zelfs de mogelijkheid van schade zich niet voordoet. In dat verband noemt Joba verschillende vindplaatsen die ik kort langsloop: 
       a. de antwoordakte in prima onder 2.3.5. Daar wordt de stelling in verband gebracht met art. 3:298 BW. Na het voorafgaande behoef ik daarop niet meer in te gaan; 
       b. dezelfde antwoordakte onder 2.3.4. Daar wordt, als ik het goed zie, betoogd dat [verweerder] eerder beslag had moeten leggen en door dat niet te doen zijn aanspraken heeft verspeeld. Wat daarvan ook zij, een betoog over het niet mogelijk zijn van schade valt daar niet in te lezen; in elk geval behoefde het Hof het betoog niet zo te lezen; 
       c. de cvd onder 3.2. Daarin blijft Joba evenwel steken in de stelling dat niet vaststaat dat [verweerder] schade heeft geleden; 
       d. de mva onder 4.3. Voor zover al voldoende begrijpelijk is wat daar staat, wordt niets relevants toegevoegd aan de onder a t/m c reeds genoemde stellingen; 
       e. de cvr van [verweerder]. Hetgeen hij heeft aangevoerd, is geen onderdeel van het verweer van Joba. Bovendien valt niet in te zien waarom de stelling genoemd in het onderdeel door het Hof in verband had moeten worden gebracht met het aannemelijk zijn van de mogelijkheid van schade. 
       
     
     
       4.9 
       Dit onderdeel faalt dus. 
       
     
     
       4.10 
       De bezemklacht van  onderdeel 5  slaagt. Dat behoeft geen verdere toelichting. 
       
     
   
   
     
       5 Afdoening 
     
       5.1.1 
       Volgens de geëerde steller van het middel zou Uw Raad, bij gegrondbevinding van de klachten, de zaak zelf af kunnen doen door afwijzing van de vordering (s.t. onder 7). Dat is wellicht niet onmogelijk. Maar het lijkt mij toch verkieslijker om de zaak terug te verwijzen. Hoewel wellicht niet aanstonds valt in te zien waarom herbeoordeling zou kunnen leiden tot eenzelfde eindoordeel als waartoe het Hof in zijn thans bestreden arrest is gekomen, zou ik dat niet willen uitsluiten. Eenzelfde oordeel is wellicht niet onmogelijk bij een afweging van de wederzijdse belangen, voor zover daarover voldoende is aangevoerd. Die afweging én de vraag of daaromtrent voldoende is komen vast te staan, is een feitelijke kwestie. 
       
     
     
       5.2 
       Voor de goede orde roep ik nog in herinnering dat, als Uw Raad het bestreden arrest zou vernietigen en de zaak niet zelf zal afdoen, de rechtsstrijd na cassatie nog beperkt is; zie hiervoor onder 3.1. 
       
       
         
           Conclusie 
         
         Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 
       
       
       
         				De Procureur-Generaal bij de 
         				Hoge Raad der Nederlanden, 
       
       
       
       
       
       
       
         				Advocaat-Generaal 
       
     
   
   
      Zie het bestreden arrest van het Hof Amsterdam rov. 4.1.1-4.1.8 onder verwijzing in rov. 3 naar de feiten die de Kantonrechter Amsterdam in rov. 1.1-1.14 van het  tussenvonnis van 15 juni 2009 heeft vastgesteld en waarvan de juistheid in appel niet in het geding was met uitzondering van de feiten genoemd in rov. 1.9 en 1.14. Deze laatste feiten worden hierboven onder 1 niet genoemd en heeft het Hof klaarblijkelijk ook niet als vaststaan aangemerkt. 
   
   
      Zo begrijp ik althans rov. 1.2 en 1.4 van het vonnis van 15 juni 2009. 
   
   
      Zie voor een samenvatting van de gronden van de vordering het vonnis in prima van 9 mei 2011 rov. 3. Het verweer van Joba is weergegeven in rov. 4. 
   
   
      Voor zover bekend heeft [betrokkene 1] geen cassatieberoep ingesteld; vgl. s.t. Joba onder 14. 
   
   
      Ik denk dat het Hof ervan is uitgegaan dat [verweerder] het verschil tussen verkoop, waarvan in de brief sprake is, en levering niet kende, maar dat is speculatief. Zelfs als hij dat wél kende, heeft hij er rekening mee kunnen en moeten houden dat de overdracht spoedig na de verkoop zou kunnen plaatsvinden. Ik laat verder rusten dat rechtsdwaling in beginsel voor risico van de dwalende komt. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7059, NJ 2004/150. 
   
   
      Zie Du Perron, Overeenkomst en derden, nr 177. Mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en De Kruif wijzen op de betekenis van de ernst van het nadeel (s.t. onder 43), maar zwijgen stil over de vraag wat dat in casu nauwkeurig zou zijn. Dat is, mede in het licht van de vaststaande aansprakelijkheden van [betrokkene 1] en [A], ook geenszins evident groot. 
   
   
      Even afgezien van art. 7:226 BW. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld mva onder 3.3. 
   
   
      Of dat het geval is, kan ik niet beoordelen. Het hangt onder meer af van de financiële gegoedheid van [A]. 
   
   
      Zie o.m. HR 12 januari 1962, NJ 1962/246 H.B. (Nibeja/Grundig); HR 3 januari 1964, NJ 1965/16 G.J.S.; HR 17 november 1967, NJ 1968/42 G.J.S. (Posch/Van den Bosch); HR 18 juni 1971, NJ 1971/408 (Bruurs/Haagen); HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5682, NJ 2006/33 en HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007/78; zie uitvoerig, ook voor de situatie in de negentiende eeuw, C.E. du Perron, Overeenkomsten en derden nrs 149 e.v.; zie voorts, ook voor verdere jurisprudentieverwijzingen, losbladige Onrechtmatige daad (Van der Wiel/Bakker), Overeenkomst en onrechtmatige daad, aant. 122-123; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011 nr. 66.5; J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden, Mon. Nieuw BW B57 (2004), p. 5 e.v.; H.J.S.M. Langbroek, Gebruikmaken van wanprestatie: (n)iets nieuws onder de zon?, MvV 2010/3, p. 53-54. 
   
   
      HR 17 mei 1985, NJ 1986/760 CJHB (Curacao/Boye). Ik formuleer voorzichtig want de bewoordingen van het arrest dwingen zeker niet tot de opvatting dat later opgekomen wetenschap zonder meer irrelevant is. Het arrest (rov. 3.3 in fine) geeft immers slechts aan dat wetenschap bij de aankoop een relevante omstandigheid is. Daaruit volgt niet (zonder meer) dat latere wetenschap (vóór de levering) nimmer een factor van betekenis kan zijn. Ook uit HR 8 december 1989, NJ 1990/217 rov. 3.2 blijkt dat ná de obligatoire overeenkomst opgekomen wetenschap niet eo ipso onrechtmatigheid teweegbrengt. 
   
   
      Onder het eerste in de vorige noot genoemde arrest sub 2. 
   
   
      Ook onderdeel 2.1 acht mogelijk dat een uitzondering op de hoofdregel geldt ingeval van bijzondere omstandigheden. De s.t. onder 4.2 en 4.3 van mr. Von Schmidt auf Altenstadt is voorzichtiger. Zie ook het tweede in voetnoot 12 genoemde arrest. Mogelijk biedt dat arrest ruimte voor het in een dergelijke setting iets eerder aannemen van onrechtmatigheid dan hierboven onder 4.3 verwoord. 
   
   
      Zie nader Du Perron, a.w. nrs. 167 e.v. 
   
   
      Volledigheidshalve merk ik op dat art. 3:298 BW door Joba in feitelijke aanleg wel ter sprake is gebracht; zie bijvoorbeeld de antwoordakte uitlating in prima onder 2.3.5. 
   
   
      In de zin van art. 407 lid 2 Rv. 
   
   
      Met de nodige goede wil is, in het licht van hetgeen onder 3.1 werd opgemerkt, een ander oordeel mogelijk.