ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:1747

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:1747 Gerechtshof Den Haag , 07-07-2015 / 200.156.556

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-07-07

Zaaknummer: 200.156.556

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:1747

---

arbeid; kennelijk onredelijk ontslag?; ontslag na twee jaar ziekte, langdurig dienstverband

GERECHTSHOF DEN HAAG        
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.156.556/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 2428524 \ CV EXPL 13-49322 
     
     
   
   
     arrest van 7 juli 2015  
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [werknemer], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellant,  
       hierna te noemen: [werknemer], 
       advocaat: mr. M.J.M. Postma te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     The Greenery B.V., 
     
       gevestigd te Barendrecht, 
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: The Greenery, 
       advocaat: mr. P.E.F. Domevscek te  Den Bosch. 
     
     
     
   
   
     Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Voor het verloop van het geding tot 21 oktober 2014, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. De bij dat arrest gelaste comparitie na aanbrengen heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis (met producties) heeft [werknemer] vier grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft The Greenery de grieven bestreden. Hierna heeft [werknemer] nog een akte houdende uitlating en overlegging producties (met producties) genomen en The Greenery een antwoordakte houdende uitlating en overlegging producties (met producties).  
     
     
     
       Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. 
     
     2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
       2.1 
       
        [werknemer], geboren op [geboortedatum], is op 14 december 1970 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) The Greenery. Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker Finance & Administration op basis van een arbeidsovereenkomst van 25 uur per week (5 dagen van 5 uur) tegen een bruto loon van € 1.447,80 per vier weken, exclusief vakantietoeslag. [werknemer] werkte om de week 3 dagen en 2 dagen vanuit huis en steeds de overige dagen op het kantoor van The Greenery in Barendrecht.  
       
     
     
       2.2 
       Vanwege gezondheidsklachten ontvangt [werknemer] sinds 1980 een WAO-uitkering, daarnaast is hij met de nodige aanpassingen werkzaam gebleven bij The Greenery. Op 9 september 2008 heeft [werknemer] zich wegens toegenomen (energetische-, psychische- en pijn)klachten ziek gemeld. Het woon-werkverkeer viel hem (te) zwaar. 
       
     
     
       2.3 
       Op 19 november 2008 heeft The Greenery aan [werknemer] laten weten dat – wegens het sterk verbeteren van de bedrijfsprocessen en de automatisering van de werkzaamheden – de werkzaamheden die hij doet niet langer voorhanden zijn en dat aan de mogelijkheid om projectmatige werkzaamheden aan huis te verrichten een einde komt.  
       
     
     
       2.4 
       In de periode juli 2009 tot en met februari 2010 hebben partijen onderhandeld over een vertrekregeling. Deze is niet tot stand gekomen. 
       
     
     
       2.5 
       Op 3 mei 2010 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven over de vraag of [werknemer] nog benutbare mogelijkheden had bij een ander bedrijf. De conclusie luidde: 
       
       
         
           "Hoewel uit de huidige gegevens en de voorgeschiedenis blijkt dat er sprake is van een duidelijk beperkte belastbaarheid, kan niet a priori worden aangenomen dat werknemer niet in staat zou zijn passende werkzaamheden elders te doen. Het is dan zaak dat de werkgever onderzoekt wat deze mogelijkheden zijn." 
         
       
       
     
     
       2.6 
       The Greenery heeft Indorso, een re-integratiebureau, ingeschakeld om [werknemer] te begeleiden bij de zoektocht naar passend werk. In haar eindrapport van 15 december 2010 heeft Indorso onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         
           " 
           Beginsituatie: 
         
         
           De problematiek bij het intakegesprek was als volgt: n.a.v. een arbeidskundig onderzoek kon de volgende conclusie worden getrokken: betrokkene is blijvend ongeschikt voor de maatgevende arbeid. Het eigen werk is niet door middel van voorzieningen of aanpassingen in het takenpakket passend te maken.  
         
         
           Bij de eigen werkgever is geen passend ander werk aanwezig, zodat de werkgever geadviseerd werd re-integratiebegeleiding spoor-2 (ander werk bij andere werkgever) in te zetten.  
         
       
       
       
         
           Begeleidingstraject 
           : 
         
         
           (…)  Betrokkene heeft goed meegewerkt aan het re-integratietraject. Gaandeweg het traject bleek dat herplaatsing moeilijk is. Dit door de beperkingen van betrokkene. (…) Inmiddels heeft de herbeoordeling voor de WAO plaatsgevonden. De uitkomt is dat er nog steeds een restcapaciteit wordt gezien. Betrokkene wordt ongeschikt geacht voor de maatmanfunctie., Betrokkene krijgt wederom een uitkering van 35-45%. De heer [werknemer] geeft aan het hier niet mee eens te zijn en gaat hier tegen in bezwaar. (…) Met de nu gegeven restcapaciteit zou betrokkene volgens het UWV in staat moeten zijn om functies uit te voeren als: productiemedewerker, snackbereider, samensteller en beginnend boekhouder. Betrokkene acht zich niet in staat om deze functies uit te voeren. Bij de werkgever zijn geen passende mogelijkheden, (…)" 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Op 14 december 2010 heeft The Greenery aan UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst op te zeggen.  
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 4 juli 2011 verleende het UWV  de gevraagde toestemming en motiveerde dit onder meer als volgt: 
       
       
         
           "(…) The Greenery B.V. (hierna te noemen: werkgever) voert aan dat werknemer in september 2008 ziek is geworden en sindsdien immer arbeidsongeschikt is gebleven voor het verrichten van zijn eigen maatgevende werkzaamheden. Wel wordt hij door UWV in staat geacht om andere passend werk te verrichten en daarom wordt hij voor de WAO voor 35-45% arbeidsongeschikt beschouwd. Bij werkgever is het echter niet mogelijk om een passende functie of passend werk te verrichten en daarom word een 2e spoor re-integratietraject opgestart. Er bestaat geen enkele verwachting dat er sprake kan zijn van enig herstel binnen 26 weken.  
         
       
       
       
         
           Werknemer heeft geen inhoudelijke bezwaren ten aanzien van de aangevoerde reden(en) voor zijn ontslag. Ook hij merkt op dat hij al langdurig arbeidsongeschikt is en niet is staat is om passend werk bij werkgever te verrichten, ook niet binnen een termijn van 26 weken. 
         
         
           Hij is echter van oordeel dat aan hem een ontslagvergoeding dient te worden betaald, anders acht hij een ontslag kennelijk onredelijk. (…)"  
         
       
       
     
     
       2.9 
       The Greenery heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 juli 2011. 
       
     
     
       2.10 
       Bij inleidende dagvaarding vorderde [werknemer] – zakelijk weergegeven – betaling  van een bedrag van € 54.5000,--, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Hij legde hieraan primair een vaststellingsovereenkomst ten grondslag, en subsidiair kennelijk redelijk ontslag. 
       
     
     
       2.11 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen met veroordeling van [werknemer] in de kosten.  
       
     
     
       3.1 
       In hoger beroep vordert [werknemer] – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende een verklaring voor recht dat het aan [werknemer] met ingang van 1 juli 2011 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en betaling van een schadevergoeding van € 95.761,69 bruto, vermeerderd met rente en kosten, alsmede terugbetaling van al hetgeen [werknemer] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis. 
       
     
     
       3.2 
       De grieven zijn gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en de daaruit voortvloeiende afwijzing van de (neven)vorderingen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tegen het oordeel dat tussen partijen geen vaststellingovereenkomst/vertrekregeling tot stand is gekomen, is niet gegriefd. 
       
     
     
       3.3 
       Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, moeten bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681, lid 2 aanhef en onder b BW, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als hier aan de orde. Daarvoor moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging  geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. Als omstandigheden die steun kunnen bieden aan de ingenomen stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Greenery bij de opzegging, en daarom voor rekening van The Greenery dienen te komen, heeft [werknemer] genoemd:  
       - het gegeven ontslag is feitelijk bedrijfseconomisch van aard, immers The Greenery heeft laten weten dat de werkzaamheden die [werknemer] begin 2008 verrichtte, niet meer voorhanden zijn; 
       - de lange duur van het dienstverband, te weten meer dan 40 jaar; 
       - de leeftijd van [werknemer], ten tijde van het ontslag bijna 58 jaar; 
       - de uitermate slechte positie van [werknemer] op de arbeidsmarkt; 
       - de beperkte re-integratieinspanningen van The Greenery. Gelet op de grootte van het bedrijf van The Greenery is haast niet voorstelbaar dat daar geen passend werk is te vinden voor [werknemer]; 
       - het eerdere voorstel van The Greenery, waaruit blijkt dat The Greenery zichzelf op de een of andere manier verplicht voelde aan [werknemer] een vergoeding te bieden bij de beëindiging  van de arbeidsovereenkomst. 
       
     
     
       3.4 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         Gegeven de door [werknemer] niet weersproken conclusie dat [werknemer] niet langer geschikt was voor zijn maatgevende arbeid (zijn eigen werk) blijkende uit het eindrapport van Indorso (rov. 2.6), de ontslagaanvraag bij het UWV (rov. 2.8) en impliciet uit het deskundigenoordeel (rov. 2.5) moet het hof het ervoor houden dat deze conclusie juist is. Dat betekent dat – wat er verder ook zij van de (niet langer) beschikbaarheid van deze arbeid – geoordeeld moet worden dat de (toegenomen) arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en niet bedrijfseconomische redenen aan het ontslag ten grondslag liggen. Dit wordt niet anders door het feit dat The Greenery door verbeterde bedrijfsprocessen en automatisering de functie van [werknemer] heeft laten vervallen. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [werknemer] – zijn (toegenomen) arbeidsongeschiktheid en beperkingen weggedacht – zijn arbeidsovereenkomst niet had kunnen behouden. [werknemer] heeft daartoe onvoldoende gesteld. 
       
       
     
     
       3.5 
       Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] werkgerelateerd is. 
       
     
     
       3.6 
       Het hof sluit zich niet aan bij het verwijt dat [werknemer] The Greenery maakt ten aanzien van zijn re-integratie. Uit het dossier komt het beeld naar voren dat The Greenery steeds heeft gedaan wat van haar kon worden verlangd om [werknemer] in staat te stellen zijn (of ander passend) werk te verrichten. Toen The Greenery onderkende dat passend werk voor [werknemer] in haar onderneming niet (langer) voorhanden was, heeft zij Indorso ingeschakeld. Uit het eindrapport van Indorso blijkt dat zij in ieder geval niet twijfelde aan de opgave van The Greenery dat in haar onderneming geen passend werk kon worden gevonden en dat het – helaas – niet is gelukt [werknemer] te begeleiden naar passend werk bij een andere werkgever. Ook het UWV en [werknemer] zelf (tot in deze procedure) gingen ervan uit dat binnen het bedrijf van The Greenery geen passend werk beschikbaar was. [werknemer] zag daarbij het woon-werkverkeer als obstakel. Dat dit onjuist zou zijn en dat er wel degelijk re-integratiemogelijkheden waren, heeft [werknemer] in deze procedure onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat The Greenery een groot bedrijf is, rechtvaardigt die conclusie niet. Dit geldt te meer daar [werknemer] zelf in de procedure bij het UWV heeft erkend dat hij niet in staat is om passend werk bij The Greenery te verrichten, ook niet binnen een termijn van 26 weken. 
       
     
     
       3.7 
       Met betrekking tot de eerder geboden vergoeding in het kader van onderhandelingen over een vertrekregeling, overweegt het hof als volgt. Uit het enkele feit dat een werkgever bereid is een beëindigingsvergoeding te betalen, mag niet de conclusie worden getrokken dat een ontslag kennelijk onredelijk is, als daaraan geen vergoeding is verbonden. De bereidheid van een werkgever tot betaling van een vergoeding kan immers ook voortkomen uit de wens zekerheid te verkrijgen dat de arbeidsovereenkomst (en de daaruit vloeiende verplichtingen) op een vastgestelde datum eindigt, zonder dat de rechter of het UWV daar eerst aan te pas moet komen (met alle kosten en onzekerheden van dien). Dit wordt niet anders indien de werkgever – zoals in casu – om de werknemer tegemoet te komen, bereid was mee te werken aan een pro formaontbinding. Een pro formaontbinding laat zich immers wat betreft duur en kosten slecht vergelijken met een procedure als de onderhavige. Gelet op het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat The Greenery zich tijdens de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen rekenschap heeft gegeven van de belangen van [werknemer]. De omstandigheid dat [werknemer] om mogelijk valide redenen ervoor heeft gekozen de vaststellingsovereenkomst niet te tekenen, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de latere einddatum van de arbeidsovereenkomst er niet toe heeft geleid dat The Greenery langer loon heeft betaald aan [werknemer], omdat de loonbetalingsverplichting *-was geëindigd, doet hieraan evenmin af. De verwachting lijkt gerechtvaardigd dat [werknemer] onder de gegeven omstandigheden – ook als partijen niet eerst gesproken zouden hebben over een beëindigingsovereenkomst – ontslagen zou zijn wegens zijn (toegenomen) arbeidsongeschiktheid, zonder dat dat ontslag (gelet op het hierna volgende) kennelijk zou zijn geweest.  
       
     
     
       3.8 
       Het is vaste rechtspraak dat een werknemer die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen geen recht heeft op een vergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag, ook niet indien sprake is van een lang dienstverband, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die toch een vergoeding rechtvaardigen (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206,  JAR 2008/76). Van dergelijke omstandigheden in is de onderhavige kwestie niet gebleken. De leeftijd, de duur van het dienstverband en de slechte arbeidsmarktpositie van [werknemer] leggen, gegeven het belang van The Greenery bij beëindiging  van de overeenkomst en gegeven de re-integratie inspanningen die The Greenery zich jegens [werknemer] heeft getroost, onvoldoende gewicht in de schaal om tot het oordeel te komen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. 
       
     
     
       3.9 
       Dit betekent dat de grieven falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en het meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [werknemer] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 16 mei 2014; 
     
     - veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van The Greenery tot op heden begroot op € 1.920,-- aan griffierecht en € 1.341,-- aan salaris advocaat; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.