ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2025:4552

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2025:4552 Rechtbank Noord-Holland , 19-02-2025 / 354122 / HA ZA 24-362

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2025-02-19

Zaaknummer: 354122 / HA ZA 24-362

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2025:4552

---

Burengeschil. Partijen zijn het oneens over het gebruik van een voetpad dat zich bevindt op het perceel van gedaagden. eisers vinden dat zij recht hebben op gebruik van het pad als achterom, zodat zij vanaf de openbare weg – over het perceel van gedaagden – naar hun achtertuin en schuur kunnen komen en gaan. Zij doen een beroep op vier juridische gronden op grond waarvan zij menen recht te hebben op gebruik van het pad.

RECHTBANK Noord-Holland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/15/354122 / HA ZA 24-362 
     
     
     
       
         Vonnis van 19 februari 2025 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [eiser 1],  
     
       wonende te [plaats], 2.  [eiser 2] ,  
       wonende te [plaats], 
       eisende partijen, 
       hierna samen te noemen: [eisers], 
       advocaat: mr. R.M. van Ruth, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde 1],  
     
       wonende te [plaats], 2.  [gedaagde 2] ,  
       wonende te [plaats], 
       gedaagde partijen, 
       hierna samen te noemen: [gedaagden], 
       advocaat: mr. A.M. Zoete-van der Zwart. 
     
     
     
       
         De zaak in het kort 
       
     
     
     
       Partijen zijn buren van elkaar. Zij zijn het oneens over het gebruik van een voetpad dat zich bevindt op het perceel van [gedaagden] [eisers] vinden dat zij recht hebben op gebruik van het pad als achterom, zodat zij vanaf de openbare weg – over het perceel van [gedaagden] – naar hun achtertuin en schuur kunnen komen en gaan. Zij doen een beroep op vier juridische gronden op grond waarvan zij menen recht te hebben op gebruik van het pad.  
       
        [gedaagden] betwisten dat er een recht op gebruik van het pad bestaat. Volgens hen heeft de voormalige bewoner van hun perceel altijd met de buren afspraken gemaakt over het gebruik van het pad en werd daarvan alleen gebruik gemaakt als hij daarvoor toestemming had gegeven.  
     
     
     
       De rechtbank concludeert dat er geen erfdienstbaarheid van voetpad door bestemming is ontstaan, dat er geen erfdienstbaarheid van voetpad door verjaring onder het oude recht is ontstaan, dat het pad niet als buurweg kan worden aangemerkt en dat er ook geen erfdienstbaarheid van overpad door (bevrijdende) verjaring onder het nieuwe recht is ontstaan. De rechtbank wijst de vorderingen van [eisers] daarom af.  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het vonnis in incident van 28 augustus 2024 met de daarin vermelde stukken, 
       - de conclusie van antwoord (in de hoofdzaak) van de zijde van [gedaagden] met negen bijlagen, 
       - de brief van 24 december 2024 van de zijde van [eisers] met nadere bijlagen 34 tot en met 43, 
       - de akte overleggen aanvullende producties, met bijlagen 10 tot en met 12 van de zijde van [gedaagden], 
       - de mondelinge behandeling van 8 januari 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, 
       - de spreekaantekeningen van mr. Van Ruth, 
       - de spreekaantekeningen van mr. Zoete-van der Zwart.  
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eisers] zijn sinds 18 april 2019 eigenaar van het perceel met daarop een tussenwoning aan de [adres 1] in [plaats] (hierna: [adres 1]). De woning maakt onderdeel uit van een woonblok van vier woningen, plaatselijk bekend als [adres 2], [adres 1], [adres 3] en [adres 4]. Deze woningen zijn omstreeks 1935 gebouwd.  
       
     
     
       2.2. 
       Op het naastgelegen perceel aan de [adres 2] met daarop een hoekwoning (hierna: [adres 2]) bevindt zich een pad dat de achtertuin van [eisers] met de voorkant van dit perceel verbindt (hierna: het pad). Via het pad kan vanaf de openbare weg de achtertuin met schuur van [eisers] worden bereikt. [gedaagden] zijn vanaf 1 december 2023 eigenaar van [adres 2].  
       
     
     
       2.3. 
       Om het huidige verloop van het pad over het perceel van [adres 2] te verduidelijken, neemt de rechtbank hieronder de afbeelding op die [eisers] als productie 29 bij de dagvaarding in het geding hebben gebracht. Het pad is op de afbeelding ingetekend als een zwarte strook. Op deze afbeelding is de garage behorend bij [adres 2], die zich naast het pad bevindt, niet ingetekend. Naast de garage, ter afsluiting van het pad, bevindt zich een houten hek. Ook dit is niet ingetekend.  
       
     
   
   
     {afbeelding 1} 
     
     
       2.4. 
       
        [eisers] maakten gebruik van het pad over het perceel van [adres 2] om van en naar hun achtertuin te komen en te gaan.  
       
     
     
       2.5. 
       De voormalig eigenaar van [adres 2], [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), is op 16 mei 2023 overleden. Zijn dochters (en tevens erfgenamen) hebben vervolgens makelaar S. Lokhoff van Urban Makelaars (hierna: de makelaar) de opdracht gegeven de woning te verkopen. Dezelfde makelaar bemiddelde tevens als verkoopmakelaar bij de verkoop van [adres 1] aan [eisers]  
       
     
     
       2.6. 
       Voorafgaand aan de verkoop van [adres 2] hebben [eisers] aan de dochters van [betrokkene 1] laten weten dat zij aanspraak maken op een recht van overpad om over het pad op het perceel van [adres 2] naar hun achtertuin te kunnen (blijven) gaan. [eisers] vroegen aan de dochters van [betrokkene 1] om dat aan potentiële kopers mede te delen.  
       
     
     
       2.7. 
       In de periode mei tot en met juli 2023 vond tussen [eisers], de dochters van [betrokkene 1] en de makelaar e-mailwisseling plaats over het gebruik van het pad. De dochters van [betrokkene 1] lieten aan [eisers] weten dat er geen recht van overpad is, maar dat [betrokkene 1] aan [eisers] toestemming had gegeven om het pad incidenteel te gebruiken, zoals hij ook had gedaan bij de vorige bewoners van [adres 1]. In de e-mail van 15 juli 2023 schrijven de dochters van [betrokkene 1] aan [eisers] onder meer: 
       
       
         “ Wij begrijpen niet hoe jullie erbij komen dat jullie het recht menen te hebben om via het pad over het perceel van [adres 2] van en naar jullie achtertuin te gaan. Los van het feit dat er geen recht van overpad of een erfdienstbaarheid rust op de grond weten jullie als geen ander dat jullie niet zomaar over het pad mochten.  
         
           Hieronder schetsen wij de juiste voorstelling van zaken, waaruit blijkt dat jullie zeer zeker niet “gewoon” gebruik hebben mogen maken van het pad en wel degelijk toestemming nodig hebben gehad om over het pad te mogen. 
           
           (…) 
         
         -  De toegang naar het pad is al sinds dat [betrokkene 1] [rechtbank: [betrokkene 1]] er woonde [rechtbank: sinds 1985] en ver daarvoor met een hek afgeschermd. Zelfs in het begin (ver voor jullie komst) was het hek voor bij de straat (begin van de oprit) al dicht. 
         -  Op het hek bij de garage zit al jaren een groot bord met de tekst verboden toegang. 
         -  [betrokkene 1] heeft toen jullie kwamen wonen duidelijk aangegeven dat hij niet wilde dat jullie zonder zijn toestemming naar achteren gingen. Jullie fietsen staan niet voor niets al vanaf dag één in de voortuin.  
         -  Ook met de vorige bewoners en die daarvoor had [betrokkene 1] afspraken gemaakt over het gebruik van het pad en deze werden door ze gerespecteerd.  
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 27 oktober 2023 sloten [gedaagden] met de erfgenamen van [betrokkene 1] een koopovereenkomst voor de woning aan de [adres 2]. [gedaagden] zijn voorafgaand aan de koop en de levering op 1 december 2023 niet geïnformeerd over de aanspraak van [eisers] op een recht tot gebruik van het pad. [gedaagden] hebben het hek naast de garage en daarmee het pad afgesloten met een kettingslot.  
       
     
     
       2.9. 
       
        [eisers] hebben een incidentele vordering ingesteld waarbij zij de rechtbank verzochten, bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure, [gedaagden] te veroordelen om hen toegang te verlenen tot het pad door het kettingslot te verwijderen dan wel om hen daarvan een sleutel te geven. In de uitspraak van 28 augustus 2024 heeft deze rechtbank de incidentele vordering van [eisers] afgewezen.  
       
     
      Tekst  
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eisers] vorderen – verkort weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  
       a. een verklaring voor recht dat zij (en daarmee de opvolgende eigenaren) het pad over het perceel van [adres 2] mogen gebruiken op grond van:  
       
         - een erfdienstbaarheid door bestemming, 
         - een erfdienstbaarheid van voetpad door verjaring onder het oude recht, 
         - een buurweg, 
         - een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring onder het nieuwe recht, 
       
       
          dat de rechtbank bepaalt dat [gedaagden] het gebruik van het pad door [eisers], en de opvolgende eigenaren van [adres 1], moeten dulden en gedogen en dat de rechtbank [gedaagden] verbiedt het pad af te sluiten op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,  
          dat de rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van een notariële akte die een vastlegging van een recht van erfdienstbaarheid of buurweg met betrekking tot het pad inhoudt, inclusief de daarvoor benodigde wilsverklaring van [gedaagden], 
          [gedaagden] veroordeelt in de proces- en nakosten van dit geding.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat zij het recht van overpad hebben om over het pad van [adres 2] van en naar hun achtertuin te komen en te gaan. Weliswaar is er geen formeel recht van overpad gedocumenteerd, maar volgens [eisers] is het pad bij de bouw van de woningen in 1935 aangelegd en dient het als achterom om de achtertuin en schuur van [adres 1] te kunnen bereiken. Alle vorige bewoners van [adres 1] hebben het pad altijd als overpad gebruikt zonder daarvoor toestemming te vragen van de eigenaar van [adres 2]. Ook is bij andere tussenwoningen in de straat op een soortgelijke manier een achterom gecreëerd. Volgens [eisers] is er daarom een erfdienstbaarheid (door bestemming of door verjaring) ontstaan. Ook kan het recht van [eisers] voortvloeien uit de bestemming van het pad tot buurweg. [eisers] stellen zich daarom op het standpunt dat zij recht hebben om het pad te gebruiken zonder dat zij daarvoor toestemming van [gedaagden] nodig hebben en [gedaagden] moeten op hun beurt dat gebruik dulden en mogen dat niet inperken.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagden] betwisten dat [eisers] het recht van overpad hebben om gebruik te maken van het pad over hun perceel om naar de achtertuin van [eisers] te gaan. Volgens hen maakte de vorige eigenaar, [betrokkene 1], steeds afspraken met de bewoners van [adres 1] over het gebruik van het pad. Bewoners van [adres 1], waaronder [eisers], mochten alleen met zijn toestemming incidenteel gebruik maken van het pad bijvoorbeeld als de glazenwasser of de hovenier langskwam. [gedaagden] zijn aan deze persoonlijke afspraken van de vorige eigenaar niet gebonden. Bovendien willen [gedaagden] hun garage verbouwen waardoor het pad naast de garage zal komen te vervallen.  
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat op het perceel van [adres 2] een pad aanwezig is dat vanaf de voorkant van het perceel van [gedaagden], ter hoogte van de naast de woning gelegen garage, tot aan de achtertuin van [eisers] ([adres 1]) loopt. Ook is niet in geschil dat de bewoners van [adres 1], waaronder [eisers], gebruik maakten van het pad om vanaf de openbare weg naar de achtertuin te komen en te gaan.  
         De kern van het geschil gaat om de vraag hoe het gebruik van het pad moet worden aangemerkt. Gebeurde dat op basis van (persoonlijke) toestemming van de voormalig eigenaar van [adres 2] of is er (na verloop van tijd) een recht ontstaan op grond waarvan de bewoners van [adres 1] gebruik mogen maken van het pad?  
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [eisers] doen een beroep op vier rechtsgronden op grond waarvan zij menen recht te hebben op het gebruik van het pad als overpad. De rechtbank zal die vier rechtsgronden hieronder bespreken en daarbij uitleggen dat en waarom zij tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] komt.  
       
       
       
       
       
         
           Er is geen erfdienstbaarheid door bestemming ontstaan 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Op grond van het oude burgerlijk wetboek (oud BW) dat tot 1 januari 1992 gold kon een erfdienstbaarheid ontstaan door bestemming, zie artikel 747 (oud) BW. Daarvoor is vereist dat de eigenaar van tegenwoordig van elkaar gescheiden erven destijds die erven in zodanige feitelijke toestand heeft gebracht dat daaruit bij overdracht van één van beide erven een  voortdurende en zichtbare  erfdienstbaarheid ontstond.  Op grond van artikel 69 aanhef en sub a van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek blijven de erfdienstbaarheden die onder het oude recht zijn ontstaan hun kracht behouden na de inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek (BW) op 1 januari 1992.  
       
     
     
       4.4. 
       Volgens [eisers] is de eigendom van de percelen [adres 2] en [adres 1] vanaf de bouw in 1935 tot aan 1961 steeds in één hand geweest en heeft de toenmalige eigenaar van beide percelen, [betrokkene 2], bij de bouw van de woningen het pad op het perceel van [adres 2] aangelegd en als zodanig ingericht dat de bewoner van [adres 1] vanaf de openbare weg naar zijn achtererf en schuur kon gaan. Daardoor is tussen beide erven een verhouding van dienend ([adres 2]) en heersend ([adres 1]) erf ontstaan. Bij scheiding van de eigendom op 29 april 1961 door overdracht aan [betrokkene 3] (nummer [adres 1]) en [betrokkene 4] ([adres 2]) is daarom een erfdienstbaarheid door bestemming ontstaan. Dat het pad al in 1935 is aangelegd, volgt volgens [eisers] onder meer uit de originele bouwtekening van het woonblok. Daarop is te zien dat aan beide buitenzijden van de rij woningen, over de percelen van [adres 2] en [adres 4], een strook is ingetekend die naar de schuurtjes van de tussenwoningen ([adres 1] en [adres 3]) loopt.  
       
     
     
       4.5. 
       Volgens [gedaagden] kan van een erfdienstbaarheid door bestemming al geen sprake zijn omdat [adres 2] en [adres 1] altijd twee afzonderlijke kadastrale percelen zijn geweest. [betrokkene 2] verkreeg in 1935 namelijk twee afzonderlijke percelen waarop zij vervolgens de woningen heeft laten bouwen. Van één erf dat oorspronkelijk aan één eigenaar toebehoorde waarop die eigenaar vervolgens een feitelijke toestand heeft gecreëerd waardoor na kadastrale splitsing en overdracht van (één van) de gesplitste percelen aan een ander een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid is ontstaan, kan volgens [gedaagden] dan ook geen sprake zijn. [gedaagden] betwisten daarnaast dat het pad al in 1935 is aangelegd, omdat uit de bouwtekening volgens hen niet volgt dat met de getekende strook een pad is bedoeld. 
       
     
     
       4.6. 
       Artikel 747 (oud) BW spreekt over ‘tegenwoordig van elkaar gescheiden erven’.  Als er vanuit moet worden gegaan dat deze zinsnede (ook) ziet op de voorliggende situatie, waarin van meet af aan sprake was van kadastraal gesplitste percelen, geldt het volgende.  
       
     
     
       4.7. 
       Onder het oude recht was het uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid van weg niet kon worden verkregen door verjaring of door bestemming. Een erfdienstbaarheid van weg werd op grond van artikel 724 lid 3 (oud) BW gezien als een  niet voortdurende  erfdienstbaarheid, omdat er steeds een menselijke handeling voor nodig is. De Hoge Raad heeft in het arrest  Dilweg/Van den Besselaar  een uitzondering aanvaard op dat uitgangspunt. In dat arrest was de permanente aanwezigheid van een (kelder)deur in de scheidingsmuur van (doorslaggevend) belang. Dat maakte dat de erfdienstbaarheid om via die deur en derhalve over het dienende erf de kelder van het heersende erf te betreden niet alleen zichtbaar, maar ook voortdurend was.  
       
     
     
       4.8. 
       
        [eisers] stellen onder verwijzing naar dit arrest dat het hier gaat om een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid van voetpad, omdat het pad zichtbaar van de tuin van [gedaagden] is afgescheiden en is ingericht met tegels en grind tussen opsluitbanden. Als [eisers] er al in gevolgd zouden kunnen worden dat alleen de inrichting van het pad zelf al kan maken dat sprake is van een - als door de Hoge Raad in genoemd arrest bij wijze van uitzondering aangenomen - voortdurende erfdienstbaarheid, zonder dat er andere voortdurende (en zichtbare) kenmerken zijn (zoals de aanwezigheid van een deur), leidt dat niet tot de conclusie dat daarvan in dit geval sprake is. Als ervan zou worden uitgegaan dat de op de bouwtekening ingetekende strook en de op de door [eisers] overgelegde luchtfoto van KLM Aerocato uit 1936 zichtbare donkere verkleuring een door [betrokkene 2] aangelegd pad betreft, geldt dat de rechtbank niet kan vaststellen dat het pad bij aanleg en/of op het moment dat de eigendom van beide percelen in 1961 werd overgedragen aan verschillende eigenaren zo was ingericht als [eisers] stellen. De door [eisers] overgelegde luchtfoto uit 1936 en prentbriefkaart uit 1938 geven daarover geen uitsluitsel.  De overgelegde foto’s waarop de inrichting van het pad wel te zien is, dateren van 1970 en 1975. Op dat moment was [adres 2] niet langer in eigendom van [betrokkene 4], maar van [betrokkene 5] die de eigendom in 1966 verkreeg. Deze foto’s kunnen dus niet dienen ter onderbouwing van het standpunt dat het pad op [adres 2] (in elk geval) ten tijde van de eigendomsoverdracht aan [betrokkene 4] in 1961 zichtbaar van de tuin is afgescheiden en is ingericht met tegels en grind tussen opsluitbanden. De door [eisers] overgelegde verklaringen van (voormalige) bewoners van andere woningen aan de [stgraat] onderbouwen dat ook niet. Geen van de verklaringen ziet namelijk op de periode voorafgaand aan en op 29 april 1961.   
       
     
     
       4.9. 
       Dat betekent dat de gestelde feitelijke toestand die [betrokkene 2] teweeg zou hebben gebracht, niet kan worden vastgesteld. Dat heeft als gevolg dat ook niet kan worden vastgesteld dat bij eigendomsoverdracht van beide woningen in 1961 – het moment dat de eigendom van [adres 2] en [adres 1] niet langer in één hand is – een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (door bestemming) is ontstaan. De rechtbank wijst de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht op dit punt daarom af. 
       
       
         
           Er is geen erfdienstbaarheid door verjaring onder oud recht ontstaan 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Volgens [eisers] hebben hun rechtsvoorgangers, de familie [betrokkene 3], zich, sinds de verkrijging van de eigendom van [adres 1] in 1961, zodanig als bezitter van een erfdienstbaarheid van voetpad gedragen, dat de eigenaren van [adres 2] het exclusieve bezit van dat gedeelte van hun perceel waarop het pad ligt zijn verloren. Om die reden vinden [eisers] dat het onafgebroken en ondubbelzinnige bezit van de erfdienstbaarheid van voetpad zich vanaf 1961 gedurende 30 jaar door bezitsdaden heeft geopenbaard. Die bezitsdaden bestaan, volgens de verklaringen van de (voormalige) bewoners van [adres 5] en [adres 6], uit het dagelijks gebruik maken van het pad door de familie [betrokkene 3] om fietsen naar het schuurtje te brengen. Omdat het pad, volgens [eisers], altijd als zodanig is ingericht en als afgescheiden onderdeel van het perceel [adres 2] voortdurend en zichtbaar aanwezig is geweest, is (naar de rechtbank begrijpt) in 1991 een erfdienstbaarheid van voetpad door verjaring (onder het oude recht) ontstaan. 
       
     
     
       4.11. 
       
         Zoals hiervoor al is weergegeven, gold onder het oude recht dat een erfdienstbaarheid van weg (of voetpad) niet door verjaring kon ontstaan, omdat die als  niet voortdurend  werd aangemerkt. Bezit van een niet voortdurende (en niet zichtbare) erfdienstbaarheid was niet mogelijk.  
         De rechtbank heeft hierboven al overwogen dat zij niet kan vaststellen dat de inrichting van het pad in 1961 zo was dat daardoor een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid is ontstaan als aangenomen door de Hoge Raad in het arrest  Dilweg/Van den Besselaar . Dat betekent dat het pad niet als een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid kan worden aangemerkt, waardoor [betrokkene 3] - en daarmee de daaropvolgende eigenaren van [adres 1] - ook niet (door inbezitneming en daarmee) door tijdsverloop op grond van oud BW een erfdienstbaarheid hebben verkregen.  
       
       
     
     
       4.12. 
       De rechtbank wijst de vordering van [eisers] op dit punt daarom af.  
       
       
         
           Het pad kan niet worden aangemerkt als een buurweg 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       
        [eisers] stellen dat hun recht op gebruik van het pad ook kan voortvloeien uit de bestemming van het pad tot buurweg, omdat het als voetpad ingerichte gedeelte van het perceel [adres 2] sinds 29 april 1961 bij twee buren gezamenlijk in gebruik is en voor hen tot uitweg strekt. Dat blijkt volgens [eisers] uit de overgelegde verklaringen van (voormalige) buurtbewoners. De eigenaren van [adres 2] hebben nooit tegen de bestemming van het pad als buurweg geageerd, zo stellen [eisers]  
       
     
     
       4.14. 
       Artikel 719 (oud) BW bepaalde dat een voetpad, dreef of weg als buurweg aangemerkt kon worden als het tot een uitweg strekte en gebruikt werd door ‘verscheidene buren’, dat wil zeggen gebruik door twee of meer buren. Voor het ontstaan van een buurweg was beslissend of de weg tot buurweg was bestemd. Die bestemming ontstond door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar van het perceel waarover het pad of weg liep. Het enkele gedogen door de eigenaar van, of vanwege het gebruik daarvan door de buurman bracht nog niet mee dat het perceel geheel of gedeeltelijk tot buurweg was bestemd.  Wel leverde langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefende die paste bij het gebruik van die weg als buurweg – het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van bestemming tot buurweg sprake was. Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is de regeling van de buurweg geschrapt, maar bestaande buurwegen zijn op grond van het overgangsrecht in stand gebleven. 
       
     
     
       4.15. 
       
        [gedaagden] betogen dat deze bepaling toepassing mist, omdat geen sprake is van ‘verscheidene buren’. Het mag volgens hen niet zo zijn dat één van de twee buren zelf de eigenaar is van de buurweg. Dat het pad alleen daarom al niet als buurweg aangemerkt kan worden, volgt de rechtbank niet. Uit de hierboven aangehaalde rechtspraak volgt namelijk dat de eigenaar van het perceel waarover het pad of weg liep ook wordt aangemerkt als buur en zelfs een beslissende rol heeft in het ontstaan van een buurweg. Een buurweg ontstond namelijk door de bestemming die de eigenaar van het betrokken perceel daar uitdrukkelijk of stilzwijgend aan gaf. Maar het enkele gedogen dat een buur over de grond van een andere buur ging was niet toereikend. Daarom moet beoordeeld worden of de rechtsvoorgangers van [eisers] langdurig en ongestoord bezit hebben gehad van het recht van buurweg.  
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagden] hebben betwist dat sprake was van langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg door [betrokkene 3] vanaf 29 april 1961. Volgens hen hadden de bewoners van [adres 1] niet de feitelijke macht over het pad, maar was slechts sprake van het enkele gedogen van gebruik door de eigenaar van [adres 2]. Zij verwijzen daarbij naar de door hen overgelegde verklaringen van de dochters van [betrokkene 1].  
       
     
     
       4.17. 
       
         De rechtbank stelt vast dat, als er vanuit wordt gegaan dat het pad bij de bouw van de woningen in 1935 is aangelegd, tot 29 april 1961 – de overdrachtsdatum van [adres 2] aan [betrokkene 4] en van [adres 1] aan [betrokkene 3] – in ieder geval geen sprake kan zijn geweest van een situatie als bedoeld in artikel 719 (oud) BW. Het pad was immers tot dat moment in ieder geval niet bij ‘verscheidene buren’ in gebruik.  
         Dat het pad vanaf 1961 in gebruik was als buurweg hebben [eisers] tegenover de betwisting van [gedaagden] onvoldoende concreet gemaakt. De rechtbank licht dat als volgt toe.  
       
       
     
     
       4.18. 
       
        [eisers] hebben verwezen naar de bij dagvaarding overgelegde verklaringen van meerdere (voormalige) bewoners van de [stgraat]. Alleen de verklaringen van de (voormalige) bewoners van [adres 5] en [adres 6] kunnen bij deze beoordeling een rol spelen, omdat de overige bewoners verklaren over een periode na inwerkingtreding van het nieuwe BW. Dat geldt dus ook voor de bewoners van nummer [adres 4]. Zij zijn wel vanaf 1985 woonachtig op de [stgraat], maar hun verklaring over het gebruik van het pad door bewoners van [adres 1] ziet op het gebruik door de familie [betrokkene 6] vanaf 1999.  De (voormalige) bewoner van [adres 5] verklaart over de periode van 1966 tot 1996 (samengevat en voor zover van belang) dat het pad gebruikt werd door de bewoners van [adres 1] en dat het voor iedereen de normaalste zaak was dat de bewoners van [adres 1] het recht van overpad hadden naar hun tuin. De bewoners van nummer [adres 6] verklaren over de periode vanaf 18 december 1970 (samengevat en voor zover van belang) dat de bewoners van [adres 1] (dagelijks) gebruik maakten van het pad en dat niet om toestemming gevraagd of gegeven werd voor het gebruik.  
       
     
     
       4.19. 
       In de e-mail van 12 december 2023 van de dochters van [betrokkene 1], waarna [gedaagden] verwijzen, staat dat [betrokkene 1] met de bewoners van [adres 1] (steeds) afspraken maakte over het gebruik van het pad en dat hij bij de komst van nieuwe buren steeds aangaf dat zij niet zonder zijn toestemming over het pad mochten gaan. In de aanvullende verklaring van de dochters van [betrokkene 1], die [gedaagden] als bijlage 6 in het geding hebben gebracht, staat dat de familie [betrokkene 3] gebruik maakten van het pad met toestemming van [betrokkene 5], die van 20 juni 1966 tot 26 augustus 1985 eigenaar was van [adres 2]. Bij verkoop aan [betrokkene 1] (in 1985) gaf [betrokkene 5] aan dat het pad zou mogen worden afgesloten, maar dat hij het fijn zou vinden als [betrokkene 1] de afspraken met de familie [betrokkene 3] zou respecteren zolang zij nog op [adres 1] woonden. [betrokkene 1] heeft die afspraken gerespecteerd en nadien met opvolgende bewoners van [adres 1] telkens afspraken gemaakt over het gebruik van het pad; dat gebeurde alleen wanneer hij daar toestemming voor gaf, zo staat in de aanvullende verklaring van de dochters van [betrokkene 1]. 
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank stelt vast dat geen van de door [eisers] overgelegde verklaringen zien op de periode dat [betrokkene 4] eigenaar was van [adres 2]. Dat het pad vanaf 1961 tot 1966 al bij de bewoners van [adres 2] en [adres 1] in gebruik was en hoe dat gebruik juridisch geduid moet worden, is daarom niet vast te stellen. Over de periode vanaf (medio) 1966 hebben beide partijen verklaringen overgelegd. Dat aan de verklaringen van de dochters van [betrokkene 1] geen waarde kan worden gehecht, omdat de dochters van [betrokkene 1] niet bij het maken van de afspraken waarover ze verklaren aanwezig zijn geweest, volgt de rechtbank niet. Niet is vereist dat de dochters van [betrokkene 1] aanwezig waren bij het maken van de afspraak tussen hun ouders en de familie [betrokkene 3]. Het is best denkbaar dat de dochters in hun tienerjaren iets vernomen hebben van de afspraken over het gebruik van het pad, dan wel dat hun vader op een later moment daarover iets tegen hen heeft gezegd. De rechtbank volgt ook niet het betoog van [gedaagden] dat de dochters van [betrokkene 1] de verklaringen zoals die door [gedaagden] in het geding zijn gebracht alleen hebben afgelegd, omdat zij daarbij zelf belang hebben in verband met de door [gedaagden] aangekondigde ontbinding van de koopovereenkomst als vast zou komen te staan dat een recht op gebruik van het pad door [eisers] bestaat. Voorafgaand aan de verkoop van [adres 2] hebben [eisers] en de dochters van [betrokkene 1] namelijk al op verschillende momenten contact gehad over de vraag of het gebruik van het pad formeel kon worden vastgelegd. Dit blijkt onder meer uit de e-mails van mei, juni en juli 2023, die [eisers] als productie 3 in het geding hebben gebracht. De latere verklaringen van de dochters van [betrokkene 1] stemmen overeen met deze e-mails.  
       
     
     
       4.21. 
       Met de hierboven aangehaalde verklaring van de dochters van [betrokkene 1] hebben [gedaagden] de verklaringen van de (voormalige) bewoners van [adres 5], [adres 6] en [adres 4] gemotiveerd betwist. Omdat uit de verklaringen van de (voormalige) bewoners niet blijkt dat zij door de (toenmalige) bewoners van de [adres 2] en [adres 1] zelf geïnformeerd zijn over de feitelijke gang van zaken rondom het gebruik en of dat gebruik plaatsvond op basis van toestemming of gebaseerd werd op een (vermeend) recht, kunnen die verklaringen daarom - tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] over de gang van zaken rondom het gebruik - niet tot de conclusie leiden dat ([betrokkene 4] en) [betrokkene 5] en [betrokkene 1] uitdrukkelijk of stilzwijgend aan het pad de bestemming van buurweg hebben gegeven. Aangenomen moet dan ook worden dat het gebruik van het pad – in ieder geval vanaf 1966 – plaats had op basis van persoonlijke toestemming van de eigenaar van [adres 2]. Van bezit van het recht van buurweg door de rechtsvoorgangers van [eisers] kan daarom geen sprake kan zijn. De rechtbank wijst de vordering van [eisers] op dit punt af.  
       
       
         
           Er is geen erfdienstbaarheid van overpad door (bevrijdende) verjaring onder nieuw recht ontstaan 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Op grond van artikel 5:70 BW in samenhang met 3:105 BW kan een erfdienstbaarheid van overpad na verloop van 20 jaren (bevrijdende verjaring) verkregen worden door de bezitter daarvan. 
       
     
     
       4.23. 
       
        [eisers] stellen dat [betrokkene 1] zich gedurende een periode van 20 jaar niet heeft verzet tegen het onafgebroken bezit van het recht van overpad door de (opvolgende) eigenaren van [adres 1]. Weliswaar heeft [betrokkene 1] op enig moment een hekje geplaatst naast zijn garage, maar het hekje is nooit afgesloten geweest, zodat de bewoners van [adres 1] altijd in staat zijn geweest het pad – als bezitter van een recht van overpad – te gebruiken. Die bezitsdaden bestaan, volgens [eisers], uit het dagelijks gebruik van het pad om fietsen naar de schuur te brengen, afvalcontainers over het pad verplaatsen en het onderhouden van het pad door onder meer het snoeien van de beplanting. Volgens [eisers] hebben hun (directe) rechtsvoorgangers, [betrokkene 6] c.s., vanaf 27 augustus 1999 altijd gebruik gemaakt van het pad zonder dat zij daarvoor toestemming vroegen van [betrokkene 1], zodat [eisers] op 27 augustus 2019 het recht van overpad door bevrijdende verjaring hebben verkregen. 
       
     
     
       4.24. 
       Ter onderbouwing van hun standpunt hebben [eisers] een verklaring van [betrokkene 6] c.s. van 6 juni 2024 in het geding gebracht waarin staat dat zij vanaf het moment dat zij [adres 1] kochten bijna dagelijks gebruik hebben gemaakt van het pad zonder daarvoor toestemming te vragen aan [betrokkene 1]. [gedaagden] betwisten de verklaring van [betrokkene 6] en verwijzen daarbij naar door de dochters van [betrokkene 1] afgelegde verklaringen, die volgens [gedaagden] ondersteund worden door de door [betrokkene 6] in 2019 ingevulde NVM-vragenlijst en het bepaalde in artikel 16 van de koopovereenkomst tussen [betrokkene 6] en [eisers]  
     
     
       4.25. 
       De rechtbank stelt vast dat de verklaring van [betrokkene 6] c.s. van 6 juni 2004 niet  overeenkomt met de eerder aangehaalde verklaring van de dochters van [betrokkene 1] dat hun vader na vertrek van de familie [betrokkene 3] met [betrokkene 6] (en alle opvolgende bewoners van [adres 1]) afspraken maakte over het gebruik van het pad. De dochters van [betrokkene 1] verklaren over de afspraken met de familie [betrokkene 6] het volgende: “ er waren afspraken gemaakt over het gebruik dat zich beperkte tot het dagelijks (maar niet veelvuldig) pakken van de fiets en vuilcontainers .” En: “ In het begin stonden de fietsen van de familie [betrokkene 6] ook in de voortuin en later hebben onze ouders, uit medelijden voor de natte fietsen van de kinderen, toegestaan dat ze over het pad naar het schuurtje mochten.”  De verklaring van de familie [betrokkene 6] van 6 juni 2024 gaat ook niet goed samen met de antwoorden die zij zelf gaven op vragen in de NVM-vragenlijst in het verkoopproces van de woning aan [eisers] Op de vraag: “ Zijn er voor zover u bekend mondelinge of schriftelijke afspraken gemaakt over aangrenzende percelen? ” antwoordt [betrokkene 6]: “ recht van overpad met buurman overeengekomen .” En op de laatste pagina van de NVM-vragenlijst, schrijft [betrokkene 6] de volgende opmerking: “ Recht van overpad regelen met buurman. Hij is al wat ouder, even kennismaken en dan is het geregeld.”  
       
     
     
       4.26. 
       Ook artikel 16 van de koopovereenkomst, die [betrokkene 6] c.s. met [eisers] op 3 januari 2019 sloot, strookt naar oordeel van de rechtbank niet (zonder meer) met de verklaring van [betrokkene 6] c.s. van 6 juni 2024 dat over het gebruik nooit afspraken zijn gemaakt. Dat artikel vermeldt namelijk dat er geen formeel recht van overpad is geregeld met de buren van [adres 2] en dat – hoewel [betrokkene 6] c.s. het pad sinds de eigendomsverkrijging in 1999 als zodanig in gebruik hebben – Lammert c.s. geen rechten kunnen ontlenen aan die situatie. Ook vermeldt artikel 16 dat [eisers] zelf daarover contact zullen opnemen met de eigenaar van [adres 2]. De bepaling duidt er veel meer op dat over het gebruik van het pad tussen de buren onderling afspraken kunnen worden gemaakt.  
       
     
     
       4.27. 
       De betwisting van [gedaagden] met daarbij de verklaring van de dochters van [betrokkene 1] waarin zij nadrukkelijk aangeven dat de familie [betrokkene 6] (ook) op basis van toestemming gebruikmaakten van het pad en dat hun vader met alle opvolgende bewoners van [adres 1] daarover afspraken maakten, in combinatie met de - de verklaring van de dochters ondersteunende - antwoorden die [betrokkene 6] c.s. in 2019 zelf gaven in het verkoopproces van de woning en het in de koopovereenkomst opgenomen beding, maken dat de rechtbank niet de waarde hecht aan de latere verklaring van 6 juni 2024 van [betrokkene 6] c.s. die [eisers] daaraan hechten. Met die verklaring hebben [eisers] - tegenover de onderbouwde betwisting ervan door [gedaagden] - onvoldoende onderbouwd gesteld dat [betrokkene 6] c.s. op 27 augustus 1999 bezit hebben genomen van het recht van overpad. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat [eisers] door (bevrijdende) verjaring op 27 augustus 2019 de erfdienstbaarheid van overpad hebben verkregen.  
       
       
         
           Conclusie: de rechtbank wijst de vorderingen van [eisers] af. 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       De conclusie is dat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat [eisers] recht heeft op gebruik van het pad op grond van één van de vier genoemde rechtsgronden afwijst. Dat heeft tot gevolg dat er ook geen grond bestaat voor het oordeel dat de eigenaren (en opvolgende bewoners) van [adres 2] gebruik van het pad door de bewoners van [adres 1] moeten dulden en gedogen, zodat de rechtbank ook de overige vorderingen van [eisers] afwijst.  
       
       
         
           
            [eisers] worden veroordeeld in de proceskosten. 
         
       
       
     
     
       4.29. 
       
        [eisers] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagden] worden begroot op: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 320,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 1.228,00 
               
               
                 (2 punten × € 614,00) 
               
             
             
               
                 - nakosten 
               
               
                 € 
               
               
                 178,00 
               
               
                 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 1.726,00 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van [eisers] af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eisers] in de proceskosten van € 1.726,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E.B. van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2025. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      HR 30 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2563,  NJ  1999, 477. 
   
   
      HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2147.  
   
   
      Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2125. 
   
   
      HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6496.