ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:289

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:289 Parket bij de Hoge Raad , 07-04-2017 / 16/02450

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-04-07

Zaaknummer: 16/02450

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:289

---

Art. 81 lid 1 RO. Huwelijksgoederenrecht. Verdeling gemeenschap na echtscheiding.

16/02450	 
     					mr. G.R.B. van Peursem 
     7 april 2017	 
     
     	  Conclusie inzake: 
     
   
   
     
      [de vrouw], 
     
       (hierna: de vrouw) 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat: mr. N.C. van Steijn 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [de man], 
     
       (hierna: de man), 
       verweerder in cassatie, 
       advocaat: mr. R.W. Keus 
     
     
     
       In deze verdelingszaak tussen gewezen echtelieden resteren in cassatie nog twee geschilpunten. Ten eerste een door de man gestelde onttrekkings-/benadelingskwestie zijdens de vrouw, door hem gesteld op € 44.500,-, door het hof gehonoreerd ten belope van € 27.578,82. In de tweede plaats een door de vrouw geclaimde, door het hof afgewezen, gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning ten laste van de man van € 250,- per maand.  
       Het betreft hoofdzakelijk feitelijke oordelen, die uitvoerig zijn gemotiveerd en niet als onbegrijpelijk zijn aan te merken in cassatie-technisch opzicht, zodat ik de daartegen gerichte cassatieklachten van de vrouw niet zie opgaan.  
     
     
     
       
         1.	Feiten 
         
          en procesverloop 
       
     
     
     
       1.1 
       Partijen zijn op 25 juni 1992 gehuwd in gemeenschap van goederen. 
       
     
     
       1.2 
       Bij beschikking van 11 november 2010 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 4 maart 2011  ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  
       
     
     
       1.3 
       De inmiddels ontbonden gemeenschap van goederen is nog niet (volledig) verdeeld. 
       
     
     
       1.4 
       Uit de meer omvattende verdelingszaak resteert in cassatie in de eerste plaats nog de benadelingsvordering van de man, door hem begroot op € 44.550,- aan verdwenen spaargeld van een op naam van de vrouw gestaan hebbende rekening. Primair vordert de man daaromtrent te bepalen dat de helft van dit naar zijn stelling door de vrouw onttrokken bedrag door haar aan hem wordt uitgekeerd. Subsidiair vordert de man ter zake een declaratoir dat dit onttrokken bedrag door de vrouw is verspild in de zin van art. 1:164 BW met veroordeling van de vrouw uit dien hoofde de helft van genoemd bedrag aan de man te voldoen. 
       
     
     
       1.5 
       Het hof komt in een uitvoerige afweging tot een gedeeltelijk toewijzing van deze claim van de man op primaire grondslag ten belope van € 27.578,82, waar de rechtbank dit nog had afgewezen in rov. 4.20-4.23 van het vonnis van 9 juli 2014. Het hof stelt in rov. 3.3 vast dat dit bedrag van € 44.500,- op 5 december 2008 nog op de betreffende spaarrekening van de vrouw stond en op 23 januari 2009 was gegroeid tot € 45.055,08, ultimo 2009 weer was afgenomen tot € 5.450,- en dat op de opheffingsdatum van de rekening, 1 september 2010, het saldo van € 6.971,18 uiteindelijk is overgeboekt naar de betaalrekening van de vrouw, welke laatste rekening in de verdeling is betrokken. Het debat in cassatie spitst zich op dit punt toe op het verweer van de vrouw dat zij een groot deel van dit naar zij erkent cash door haar opgenomen bedrag (€ 32.000,-) staande huwelijk zou hebben besteed aan haar cocaïnegebruik, waar zij toe over zou zijn gegaan na mishandeling door de man. Ik geef  de overwegingen van het hof op dit punt weer:  
       
       
         “3.4	Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het op de weg van de man ligt om in rechte waar te maken dat tot de te verdelen huwelijksgemeenschap een bedrag groot € 44.550,- moet worden gerekend. De man wil immers bewerkstelligen dat de helft van dit bedrag aan hem wordt toegedeeld. De enkele omstandigheid dat de vrouw heeft erkend dat dit bedrag er is geweest en zich vervolgens heeft beroepen op de stelling dat zij het geld vóór 4 maart 2011 heeft uitgegeven, brengt niet mee dat de vrouw vervolgens heeft te bewijzen hetgeen zij aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. 
         Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit al evenmin een andere verdeling van de bewijslast voort. Deze uitzondering op de hoofdregel van bewijslastverdeling kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden worden toegepast. Hetgeen de man heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval een andere bewijslastverdeling eisen, heeft het hof niet overtuigd. Dat betoog gaat immers eraan voorbij dat het de vrouw jegens de man in beginsel vrijstond geld van haar spaarrekening op te nemen en uit te geven, ook in aanmerking genomen de huwelijksgemeenschap die tussen hen bestond. 
         De eerste grief van de man faalt daarom. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Vervolgens heeft het hof op de voet van de grieven II tot en met IX van de man te onderzoeken of de vrouw de stelling van de man voldoende gemotiveerd heeft bestreden. Het gaat er met name om te onderzoeken of de vrouw tegenover de gemotiveerde stelling van de man voldoende heeft geconcretiseerd dat zij het geld heeft uitgegeven. 
         Bij de bespreking van het verweer van de vrouw stelt het hof voorop dat de stellingen van de vrouw niet steeds consistent zijn en al evenmin gemakkelijk in overeenstemming te brengen met hetgeen uit het schriftelijke bewijsmateriaal kan worden opgemaakt. 
         Voorts is hier al vermeldenswaard dat de man geen bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden. Dat betekent dat het hof ingeval van een toereikende betwisting door de vrouw in zoverre aan de stelling van de man heeft voorbij te gaan. 
         Wat betreft de door de vrouw gestelde uitgaven heeft meer in het bijzonder het volgende te gelden. 
       
       
       
         (...) 
       
       
       
         [In 3.5.1 - 3.5.3 verwerpt het hof 1) het verweer van de vrouw dat € 12.500,- van het opgenomen geld zou zijn verbruikt aan advocaatkosten, honoreert het hof 2) het verweer van haar als gemotiveerd voor een post herinrichtingskosten tot € 10.000,-  en verwerpt het hof 3) haar verweer dat een deel van het beweerdelijk door haar verstopte cashgeld tijdens een crisisopvang van haar uit de voormalige echtelijke woning is verdwenen.]  
       
       
       
         3.5.4 
         
           Tot slot heeft de vrouw uiteengezet dat ze veel geld heeft uitgegeven aan cocaïne. Zij is, aldus de vrouw, na door de man op 22 mei 2009 te zijn mishandeld, fors uit balans geraakt. In de periode nadien is zij in aanraking gekomen met cocaïne en daaraan in korte tijd verslaafd geraakt. Ter ondersteuning van deze stelling heeft zij overgelegd: 
           . het proces-verbaal van aangifte van mishandeling, op 23 mei 2009 opgemaakt door een hoofdagent van politie, werkzaam bij het korps Noord-Holland Noord, afdeling Schagen & Wieringerland, 
           . een verklaring gedateerd 18 februari 2013 van [betrokkene 1], werkzaam bij de Kliniek Brijder Verslavingszorg waarin staat dat de vrouw in de periode van 23 juli 2009 tot 6 januari 2012 bij herhaling in de kliniek opgenomen is geweest, waaronder opnamen ten behoeve van detoxificatie en detox & diagnostiek, 
           . een verklaring gedateerd 30 maart 2015 van [betrokkene 2], behandelend psychiater Brijder Verslavingszorg, waarin staat dat cocaïne-afhankelijkheid als ziekte is te beschouwen, alsmede dat deze ziekte soms een aanleiding tot opname is maar zeker in combinatie met andere verslavingen zoals bij de vrouw het geval was. 
           Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw met deze uiteenzetting de stelling van de man gemotiveerd betwist, te meer nu zij haar uiteenzetting heeft gestaafd met schriftelijk bewijsmateriaal. Dat betekent dat het hof in beginsel ermee rekening heeft te houden dat de vrouw een deel van het bedrag van € 44.550,- heeft besteed aan cocaïne en het hof in zoverre aan de stelling van de man voorbij heeft te gaan. Moeilijkheid is echter dat het verweer van de vrouw gebrekkig houvast biedt om de omvang van haar uitgaven aan cocaïne te begroten. Dat geldt ook, als het hof in aanmerking neemt dat de verkoop en betaling van cocaïne niet pleegt te worden geadministreerd. De vrouw had niettemin meer inzicht kunnen geven in de door haar gemaakte kosten door de omvang van haar gebruik beter toe te lichten dan zij in dit geding heeft gedaan, zowel wat betreft de perioden gedurende welke zij heeft gebruikt als wat betreft het gebruik per dag. Dat alles voert het hof tot de slotsom dat het verweer van de vrouw wat betreft de uitgaven voor cocaïnegebruik als onvoldoende gemotiveerd heeft te gelden. 
         
         
       
     
     
       3.6 
       Het hof heeft voorts geconstateerd dat het restsaldo van de spaarrekening met nummer 92.08.26.156, een bedrag groot € 6.971,18, per 2 september 2010 is overgeboekt naar de betaalrekening van de vrouw met nummer 37.64.75.269. Het saldo van die laatste rekening is in de verdeling betrokken. Bezwaarlijk kan dus worden aanvaard dat genoemd restsaldo buiten de verdeling is gebleven. 
       
     
     
       3.7 
       
         Slotsom van deze overwegingen is dat de stelling van de man tot een bedrag groot (€ 44.550,- minus € 16.971,18=) € 27.578,82 als onvoldoende bestreden heeft te gelden. Aldus heeft de man met zijn grieven II tot en met IX gedeeltelijk succes. 
         Het beroep van de man op het bepaalde in artikel 1:164 Burgerlijk Wetboek behoeft verder geen afzonderlijke bespreking meer. Uitgaven voor herinrichting kunnen zonder toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer als verspilling worden aangemerkt.” 
       
       
     
     
       1.6 
       In de tweede plaats gaat het in cassatie nog om de vordering van de vrouw tot betaling aan haar door de man van een gebruiksvergoeding van € 250,- per maand vanaf 4 september 2011 tot aan de datum van verdeling of verkoop van de voormalige echtelijke woning, waar de man in verbleef na het feitelijk uiteengaan van partijen. Dit is door het hof afgewezen in rov. 3.10: 
       
       
         “3.10 Met grief 2 wil de vrouw bereiken dat de man haar voor het gebruik van de echtelijke woning € 250,- per maand gaat betalen. De toelichting op de grief gaat voorbij aan de motivering die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om de vergoeding niet aan de vrouw toe te kennen . In zoverre is grief 2 al tot mislukken gedoemd. 
         Daarbij komt dat de vrouw in haar toelichting tot uitgangspunt kiest dat de woning € 300.000,- waard is. In bovenstaande overwegingen  ligt besloten dat dit uitgangspunt onjuist is. 
         Voor het overige bevat de toelichting onvoldoende aanknopingspunt voor vernietiging van het bestreden vonnis en toekenning van een gebruiksvergoeding van € 250,- per maand. Dat geldt ook als daarbij wordt betrokken dat de woning overwaarde heeft en de man daarvan nu alleen lijkt te profiteren. 
         Grief 2 van de vrouw faalt daarom.” 
       
       
     
     
       1.7 
       
         De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en dit schriftelijk laten toelichten. Door partijen is afgezien van re- en dupliek . 
         
           2.	Bespreking van het cassatiemiddel 
         
       
       
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen , uiteenvallend in subonderdelen.  
       
       
         
           benadeling 
         
       
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel 1  richt zich met 4 subonderdelen tegen het oordeel van het hof over de kosten van de cocaïneverslaving van de vrouw uit rov. 3.5.4.  
       
     
     
       2.3 
       
         
           Subonderdeel 1.1  bevat geen klacht. 
         
           Subonderdeel 1.2  beklaagt het oordeel uit rov. 3.5.4 dat het verweer van de vrouw over de uitgaven voor cocaïnegebruik onvoldoende is gemotiveerd als onbegrijpelijk, gelet op rov. 4.21 van het rechtbankoordeel dat de vrouw wel voldoende heeft onderbouwd dat in de periode mei 2009 tot 4 maart 2013  de vrouw een bedrag van zo’n € 32.000,- aan cocaïne heeft besteed en de man de verklaring van de vrouw niet heeft betwist over haar specifieke dagelijkse gebruik (kosten € 45,- per gram bij een gebruik van “gemakkelijk” 4 gram per dag) en de daarmee gemoeide kosten – onder verwijzing naar grief 5 van de man – en evenmin de duur van haar cocaïneverslaving heeft betwist – onder verwijzing naar grief 6 van de man.  
         In  subonderdeel 2  klaagt de vrouw dat als het hof met zijn oordeel bedoeld heeft dat de vrouw nog meer inzicht had moeten geven in de uitgaven van haar cocaïnegebruik, dit onbegrijpelijk is in het licht van de passage uit rov. 3.5.4 dat verkoop en betaling van cocaïne niet pleegt te worden geadministreerd, hetgeen tevens een feit van algemene bekendheid is.  
         
           Subonderdeel 3  bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van deze klachten ook rov. 3.7, rov. 4.1 en het dictum niet in stand kunnen blijven.  
       
       
     
     
       2.4 
       Voorop staat het in cassatie onbestreden oordeel van het hof in rov. 3.4 en 3.5 dat het op de weg van de man ligt om in rechte waar te maken dat tot de te verdelen huwelijksgemeenschap een bedrag van € 44.500,- behoort en dat het hof dient te onderzoeken of de vrouw de betreffende benadelingsstelling van de man voldoende gemotiveerd heeft bestreden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat de man geen bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof onderzoekt vervolgens of de vrouw tegenover de gemotiveerde stelling van de man voldoende heeft geconcretiseerd dat zij het geld heeft uitgegeven aan cocaïne. Dit is bij uitstek een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst . 
       
     
     
       2.5 
       Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. De vrouw heeft ter zitting in eerste aanleg van 7 juni 2013 alleen het volgende verklaard over de omvang van haar cocaïnegebruik (p-v p. 5): 
       
       
         “(…) U vraagt mij wanneer mijn verslaving is begonnen. Zoals mr. Schmidt het ook zegt: het is inderdaad onzin dat ik opeens verslaafd was. Dat ben je niet van het ene op het andere moment. Kort na de ernstige mishandeling in mei 2009 ben ik bij toeval met cocaïne in aanraking gekomen. Dat kostte toen € 45,- per gram. Je kunt makkelijk 4 gram per dag gebruiken. Je wordt ook onder druk gezet door de leveranciers. Dat zijn geen lieverdjes. 
         U vraagt mij hoeveel ik ongeveer per week aan cocaïne uitgaf. Ik heb niet gerekend op deze vraag, ik kan u dat nu niet zeggen. U vraagt mij of ik voor mijn verslaving bij de stichting Breider onder behandeling ben geweest. Dat klopt, zo’n verslaving is niet zomaar verdwenen.” 
       
       
       
         De rechtbank beoordeelde deze stelling van de vrouw in het vonnis van 9 juli 2014 als volgt: 
       
       
       
         “4.21	(…) Wat betreft de door de vrouw gestelde cocaïneverslaving is de rechtbank van oordeel dat zij deze voldoende onderbouwd heeft gelet op de door haar overgelegde informatie van de Brijderstichting (productie 38 bij de conclusie van antwoord na comparitie in conventie en in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis). Uit de brief van de Brijderstichting blijkt dat zij in 2009 en 2011 enkele malen is opgenomen onder andere vanwege een detoxificatie opname. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van de man dat hij betwist dat de vrouw verslaafd is geraakt omdat zij voor mei 2009 nooit enige hang naar het gebruik van verdovende middelen heeft vertoond. De vrouw heeft immers verklaard dat zij aan cocaïne verslaafd is geraakt na de mishandeling door de man in mei 2009. Als gevolg van deze mishandeling heeft zij onder andere psychische problemen gekregen waarvoor zij vergetelheid heeft gezocht in cocaïne. De vrouw heeft ter zitting van 7 juni 2013 verklaard dat de cocaïne circa € 45,= per gram kostte en dat zij gemakkelijk 4 gram per dag gebruikte. Gelet op al deze omstandigheden acht de rechtbank voldoende onderbouwd dat in de periode tussen mei 2009 en 4 maart 2013  een bedrag van (maximaal) € 32.000,00 aan de cocaïneverslaving is uitgegeven. 
         Gelet op het bovenstaande is niet komen vast te staan dat het bedrag van € 44.500,00 nog aanwezig was op de peildatum. De rechtbank kan dan ook niet overgaan tot verdeling van dit bedrag.” 
       
       
       
         In appel heeft de man hiertegen gegriefd (grieven 5 t/m 7 met toelichting daarop, mvg p. 5 t/m 8). Aangevoerd is dat de vrouw haar cocaïneverslaving en daarmee samenhangende gebruik onvoldoende heeft toegelicht (grieven 5 en 6), geen informatie is verschaft over haar cokegebruik (toelichting grief 7), er door haar slechts algemeenheden zijn gedebiteerd over cocaïneverslaving, maar zij geen onderbouwing heeft gegeven op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij daadwerkelijk leed aan zo’n verslaving (toelichting grief 6), zij alleen algemene uitlatingen heeft gedaan over cocaïnegebruik die je zo van internet plukt en dat op voorhand bepaald niet aannemelijk is dat zij in zo’n korte tijd (van drie maanden) zo’n vergaande verslaving zou hebben gekregen die kan verklaren dat in die periode maar liefst € 32.000,- daaraan zou zijn besteed.  
         Bij mva/mvg inc is de vrouw evenmin bijster concreet hierover. Zij heeft (in reactie op grief 1) over de omvang en periode van haar cocaïnegebruik slechts aangevoerd dat een groot bedrag per dag aan cocaïne zou zijn besteed en verder heeft zij aangeboden behandelaars van de Brijderstichting te doen horen om aan te tonen dat zij een ernstige cocaïneverslaving had opgelopen. Aan bewijslevering komt het hof als gezegd niet toe.  
         De man heeft bij pleidooi in hoger beroep nader geconcretiseerd waarom het verslavingsverhaal volgens hem niet kan kloppen (plta h.b. p.1):  
       
       
       
         “(…) Uit de op die rekening over 2009 ontvangen rente ad € 912,68 blijkt dat het volledige saldo ook medio 2009 nog aanwezig moet zijn geweest en dus werd die € 32.000 – volgens de vrouw – verteerd in minder dan drie maanden. De vrouw zou dat totaal hebben verbruikt tussen (enige datum in) mei 2009 en vóór 22 augustus 2009, een periode van minder dan 111 dagen. De vrouw heeft ter comparitie (t.a.p., blz. 5) verklaard:  Kort na de ernstige mishandeling in mei 2009 ben ik bij toeval met cocaïne in aanraking gekomen . Zij zou dus ten minste (762 gram : 111 dagen is) 6,86 gram per dag hebben verbruikt en dus minstens 27,5 keer zoveel als een gemiddelde, echte verslaafde. Dat kan natuurlijk niet kloppen, zeker niet bij iemand die vóór het uiteengaan van partijen helemaal geen cocaïne gebruikte. De door de vrouw met betrekking tot haar opnames overgelegde (zeer weinige) bescheiden, spreken dan ook met geen woord over het gebruik van cocaïne.” 
       
       
       
         De vrouw heeft hiertegenover bij pleidooi aangedragen (plta h.b. onder 1-3) dat zij erkent dat zij ongeveer € 32.000,- contant heeft gebruikt om haar cocaïnegebruik te kunnen betalen tot medio 2011, de rechtbank ook heeft overwogen dat dit bedrag niet buitensporig hoog is, waarbij algemeen bekend is dat verslaafden honderden euro’s per dag aan een dergelijke verslaving uitgeven en dat van de vrouw niet verwacht kan worden dat zij dient te bewijzen dat zij dat geld daadwerkelijk hieraan heeft uitgegeven, nu criminele dealers geen kwitanties plegen te verschaffen.  
       
       
     
     
       2.6 
       Dat het hof bij deze stand van zaken oordeelt dat de vrouw de omvang van haar cocaïnegebruik niet voldoende heeft gesubstantieerd en dus is tekortgeschoten – gelet op de onderbouwde stellingen van de man hierover – in haar plicht tot het voeren van gemotiveerd verweer, is goed te volgen. Gelet op hetgeen de vrouw ter zake heeft aangevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk dat de vrouw meer inzicht had kunnen geven in de door haar gemaakte kosten voor haar cocaïnegebruik door de omvang van haar gebruik beter toe te lichten dan zij heeft gedaan, zowel voor wat betreft de perioden dat zij heeft gebruikt als het gebruik per dag. Dit geldt ook voor de daaropvolgende conclusie dat het verweer van de vrouw wat betreft de uitgaven voor cocaïnegebruik als onvoldoende gemotiveerd heeft te gelden. Daar strandt  subonderdeel 1.2  op. 
       
     
     
       2.7 
       Ik teken daarbij aan dat een andere feitelijke beoordeling ook mogelijk was geweest (met het resultaat waar de rechtbank op uitkwam). Net als bij het oordeel over de post herinrichtingskosten (vgl. rov. 3.5.2, staat in cassatie niet ter discussie) zou gelet op de in beginsel aannemelijk geachte cocaïneverslaving van de vrouw een bepaald bedrag als daaraan besteed kunnen zijn toegerekend door het hof. Dat ook een (gedeeltelijke) andersluidende beoordeling mogelijk zou zijn geweest, maakt het gegeven oordeel nog niet onbegrijpelijk.  
       
     
     
       2.8 
       Het hof zet in rov. 3.5.4 uiteen dat het bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen dat de verkoop en betaling van cocaïne niet pleegt te worden geadministreerd, maar dat het niettemin van oordeel is dat de vrouw het cocaïnegebruik nader had kunnen specificeren. Ook dit is niet onbegrijpelijk. Ook zonder kwitanties over te leggen had de vrouw haar gebruik concreter kunnen toelichten.  Subonderdeel 2  slaagt daarom ook niet. 
       
     
     
       2.9 
       De louter voortbouwende klacht van  subonderdeel 3  deelt het lot van de voorafgaande subonderdelen. 
       
       
         
           gebruiksvergoeding 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         Onderdeel 2  klaagt over de afgewezen gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning uit rov. 3.10.  
       
     
     
       2.11 
       
         
           Subonderdeel 4  bevat een motiveringsklacht over het oordeel dat de vrouw in de toelichting op haar grief 2 voorbij is gegaan aan de motivering die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om de gebruiksvergoeding niet aan de vrouw toe te kennen. De klacht acht dit onbegrijpelijk, omdat:  
         (i) de vrouw in de toelichting op grief 2 heeft gesteld dat de vergoeding moet worden gezien in het licht van het lange tijd traineren van de verkoop van de woning door de man; 
         (ii) de vrouw daarin ook heeft gesteld dat het hier gaat om een vermogenskwestie en niet om een draagkrachtkwestie; 
         (iii) de vrouw verrekening vordert van de gebruiksvergoeding, zodat deze wordt meegenomen op het moment dat de woning wordt verkocht uit het aan de man toekomende deel van de overwaarde.  
         Daarmee is de vrouw wel opgekomen tegen de motivering van de rechtbank door de redelijkheid van de gebruiksvergoeding te koppelen aan (i) – traineren verkoop door de man en met (ii) en (iii) de draagkrachtkrachtargumentatie van de rechtbank is bestreden,  zo luidt de klacht.  
       
       
     
     
       2.12 
       Ook dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. 
       
     
     
       2.13 
       De rechtbank heeft deze gebruiksvergoeding afgewezen, volgens rov. 4.13 omdat dit niet spoort met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank vond van belang dat de vrouw het gevorderde bedrag niet met concrete gegevens had onderbouwd, zodat onduidelijk was of dit wel een redelijke vergoeding betrof. Zij betrok daar ook bij dat in kort geding een executieverbod was gegeven voor alimentatiebetalingen hoger dan € 232,- per maand, gelet op de inkomstenachteruitgang van de man. Aan die motivering van de rechtbank om de gebruiksvergoeding af te wijzen is de vrouw met haar grief 2 voorbijgegaan aldus het hof, zodat al op die grond de betreffende grief van de vrouw gedoemd was te stranden. Daar voegt het hof aan toe dat het uitgangspunt van de gebruiksvergoeding een waarde van het huis van € 3 ton was, een waarde die het hof als veel te hoog aanmerkt en dat ook verder de toelichting op grief 2 onvoldoende aanknopingspunt biedt voor de gevorderde gebruiksvergoeding. Dat is bepaald niet onbegrijpelijk, gelet op de inderdaad niet bijzonder heldere grief 2 met toelichting:  
       
       
         “Grief 2: 
         Ten onrechte heeft de rechtbank het in strijd geacht met de door de rechtbank genoemde echtscheidingsbeschikking en de uitspraak van de voorzieningenrechter, dat de vrouw wat betreft alimentatie niet meer kon vorderen dan € 232,- per maand, dat was het bedrag aan alimentatie en dat dan de claim van de vrouw doet vervallen. Dat de vrouw het bedrag van € 250,- niet heeft onderbouwd en dat derhalve niet duidelijk is of sprake is van een reële vergoeding. 
         Ten onrechte. 
       
       
       
         Immers van belang is dat de woning in die periode circa € 300.000,- waard was. Daarbij kan gekeken worden naar het huurwaardeforfait en naar de mogelijkheid deze woning te verhuren. Dan was een huur boven de huursubsidiegrens mogelijk. Bij een hypotheek van circa € 75.000,- is duidelijk het fiscale voordeel van de man en lagere kosten en Scherp dat de vrouw veel hogere kosten had voor haar woningen die zij successievelijk moest inrichten en betrekken, waarbij de vrouw verwijst naar hetgeen zij hierboven heeft gesteld in de hoofdzaak, zodat deze overwegingen niet opgaan omdat het hier om een andere, namelijk een vermogenskwestie gaat en niet om een draagkrachtkwestie. 
       
       
       
         Temeer omdat deze vergoeding dan ook in het licht moet staan van hetgeen onder grief 1 naar voren is gebracht, omdat de man de zaak heeft getraineerd. 
         Daarom moet alsnog, dat kan bij de scheiding en deling van de woning worden verrekend, vanaf het moment dat de vrouw de woning heeft verlaten maar in ieder geval vanaf het moment dat de man gezegd heeft dat hij de woning wilde kopen, een vergoeding worden toegekend tot de woning is verkocht, van € 250,- per maand. Dat vordert de vrouw.” 
       
       
     
     
       2.14 
       De vrouw mist volgens mij belang in cassatie bij deze klacht. De afwijzing van de gebruiksvergoeding door het hof steunt volgens rov. 3.10 zelfstandig dragend (“In zoverre is grief 2 al tot mislukken gedoemd”) in de eerste plaats op het voorbijgaan aan de afwijzingsargumentatie van de rechtbank. Eén van die afwijzingsgronden was dat de vrouw het maandbedrag van € 250,- niet met concrete gegevens had onderbouwd, zodat volgens de rechtbank onduidelijk was of sprake was van een  redelijke  vergoeding . Dat deel van de afwijzingsmotivering wordt in het “voorbij gaan” oordeel van het hof in rov. 3.10 als ik het goed zie overeind gehouden en daartegen richt zich geen klacht in subonderdeel 4 (wel in subonderdeel 5, welke klacht, zoals ik hierna zal bespreken, volgens mij niet opgaat.) Zodoende kan inderdaad worden betwijfeld of voldoende concreet wordt opgekomen met grief 2 tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 dat het in dit geval in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid om een gebruiksvergoeding vast te stellen (vgl. s.t. zijdens de man onder 2.8). Ik meen dat in dit licht bezien de geformuleerde klachten al niet tot cassatie kunnen leiden .  
       
     
     
       2.15 
       Dat geldt te meer als daar nog de volgende twee aspecten bij worden betrokken. 
       
     
     
       2.16 
       In de eerste plaats is de stelling van de vrouw dat de man de verkoop van de woning lange tijd getraineerd zou hebben – door haar aangedragen in het kader van zowel grief 1 als grief 2 – al (impliciet) verworpen bij het laten stranden van grief 1 van de vrouw in rov. 3.9. De ter onderbouwing van de gestelde onbegrijpelijkheid in subonderdeel 4 geformuleerde omstandigheid (i) dat de gevorderde gebruiksvergoeding moet worden gezien in het licht van het lange tijd traineren van de verkoop van de woning door de man, kan dan geen doel treffen, omdat dit traineren door het hof al bij de behandeling van grief 1 is afgewezen. Het niet opnieuw afwijzen van dat punt bij de behandeling van grief 2 in rov. 3.10, maakt die laatste overweging niet onbegrijpelijk.  
       
     
     
       2.17 
       In de tweede plaats is dragend voor de afwijzing van de gebruiksvergoeding voor het hof dat die vergoeding blijkens de toelichting van de vrouw op haar grief 2 is gebaseerd op een waarde van de woning van € 3 ton en dat uitgangspunt is door het hof in rov. 3.9 uitvoerig gemotiveerd en in cassatie onbestreden verworpen. Ik lees geen klacht tegen deze passage uit rov. 3.10 in subonderdeel 4. Het lijkt mij dat ook dit zelfstandig draagt voor afwijzing van de gebruiksvergoeding – althans is dat zo in combinatie met de mijns inziens overeind gebleven afwijzingsgrond dat het gevorderde bedrag van € 250,- per maand door de vrouw niet met concrete gegevens is onderbouwd, zodat de rechter niet kon toetsen of sprake was een redelijke gebruiksvergoeding (vgl. hiervoor in 2.14). 
       
     
     
       2.18 
       Bij die stand van zaken kunnen de overige klachten naar mij voorkomt onbesproken blijven. 
       
     
     
       2.19 
       
         Subonderdeel 5  vangt aan met de rechtsklacht dat het hof in rov. 3.10 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de toelichting van de vrouw op grief 2 onvoldoende grond biedt voor toekenning van een gebruiksvergoeding, nu de vrouw op grond van art. 1:165 en/of art. 3:169 BW gezien haar situatie recht had op zo’n vergoeding, te meer daar de woning overwaarde had en de man daar alleen van profiteerde.  
       
     
     
       2.20 
       Die klacht berust volgens mij op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet miskend dat de vrouw mogelijkerwijs op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding en dat daarbij van belang kan zijn of sprake is van overwaarde en of de man alleen profiteert. Net als de rechtbank komt het hof op grond van een feitelijke afweging – die in cassatie niet anders dan op begrijpelijkheid ten toets kan komen – tot het oordeel dat van een op billijkheidsgronden toe te kennen gebruiksvergoeding hier geen sprake kan zijn. Het hof komt daartoe  nadat  het heeft overwogen dat de toelichting bij grief 2 voorbij gaat aan de motivering van de rechtbank voor afwijzing van zo’n gebruiksvergoeding en dat het door de vrouw gehanteerde uitgangspunt dat de woning € 300.000,- waard is, onjuist is en overweegt dat  voor het overige  de toelichting onvoldoende aanknopingspunt voor vernietiging van het bestreden vonnis en toekenning van een gebruiksvergoeding van € 250,- per maand bevat. Voor toekenning van een gebruiksvergoeding zijn de redelijkheid en billijkheid beslissend . Het hof heeft hiermee zoals ik het zie niet geoordeeld dat van enige gebruiksvergoeding voor de vrouw  überhaupt  geen sprake kan zijn, maar is tot het oordeel gekomen dat daarvoor in dit concrete geval onvoldoende aanknopingspunten zijn aangedragen. Daarmee valt het doek voor deze klacht. 
       
     
     
       2.21 
       Subonderdeel 5 bevat ook nog de rechts-/motiveringsklacht dat de vrouw onder de gestelde omstandigheden niet gehouden was het bedrag van € 250,- specifiek te onderbouwen, nu een dergelijke vergoeding door de rechter dient te worden begroot en zo nodig geschat.  
       
     
     
       2.22 
       Ik meen dat ook deze klacht uitgaat van een onjuiste lezing van de beslissing van het hof. Nu de redelijkheid en billijkheid als maatstaf dienen bij het eventueel toekennen van een gebruiksvergoeding, is niet onjuist of onbegrijpelijk te achten dat verlangd wordt dat de vrouw een deugdelijke onderbouwing aandraagt voor de  redelijkheid  van zo’n vergoeding. Zo’n onderbouwing ontbreekt in de ogen van rechtbank en hof – een feitelijk en hier niet onbegrijpelijk oordeel.  
       
     
     
       2.23 
       Voor zover deze klacht zo moet worden begrepen dat het hof zelfstandig had moeten beoordelen/schatten – bij gebreke van enige concrete substantiëring van de kant van de vrouw waarom de gevorderde € 250,- per maand redelijk is – gaat de klacht naar ik meen uit van iets waartoe een rechter bij een discretionaire bevoegdheid als deze niet  gehouden  is. Het oordeel van (rechtbank en) hof komt erop neer dat de vrouw haar gevorderde gebruiksvergoeding onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Dat is gelet op de vage stellingen in prima en de onvoldoende heldere grief 2 met toelichting bepaald niet onbegrijpelijk te achten. 
       
     
     
       2.24 
       Nu ik geen van de klachten zie opgaan, concludeer ik tot verwerping, waarbij ik aanteken dat dat volgens mij zou kunnen gebeuren met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
       
       
       
       
       
         
           3. 	Conclusie  
         
       
       
       
         Ik concludeer tot verwerping. 
       
       
       
         De Procureur-Generaal bij de 
         Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
       
       
         Advocaat-Generaal 
       
       
     
   
   
      Ontleend aan rov. 2.1-2.3 van het vonnis van Rb. Noord-Holland (Alkmaar) van 9 juli 2014, C/14/135179 / HA ZA 12-59, waarnaar wordt verwezen in rov. 2 van het bestreden arrest, hof Amsterdam 26 januari 2016, 200.160.212/01. 
   
   
      Partijen zijn het er (uiteindelijk) over eens dat dit als peildatum voor omvang en samenstelling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft te gelden in deze zaak, vgl. de in cassatie niet bestreden rov. 3.1.3. 
   
   
      In rov. 4.13 van het vonnis van 9 juli 2014 is daarover als volgt overwogen door de rechtbank:  
     “4.13.	De rechtbank stelt allereerst vast dat de vrouw het bedrag van € 250,00 niet met concrete gegevens heeft onderbouwd. In hoeverre derhalve sprake is van een redelijke vergoeding is niet duidelijk. Verder is het de rechtbank ambtshalve bekend dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 9 december 2012 de vrouw verboden heeft de echtscheidingsbeschikking (voor zover die betrekking had op de alimentatieverplichting) te executeren voor zover deze een bedrag van € 232,00 per maand te boven gaat, omdat de man als gevolg van een aanzienlijke inkomensachteruitgang over onvoldoende draagkracht beschikte om de in 2010 vastgestelde bijdrage te voldoen. 
     Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om een gebruiksvergoeding vast te stellen. Dit gedeelte van de vordering van de vrouw zal worden afgewezen.” 
   
   
      In rov. 3.9 komt het hof op grond van een gemotiveerde analyse van drie taxatierapporten met de respectievelijke taxatiewaardes € 238.000,-, € 310.000,- à € 315.000,- en € 220.000,-, twee WOZ taxaties op verschillende peildata groot € 214.185,- en € 210.000,-, een nadere analyse van een van de taxerende makelaars en de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs van de voormalige echtelijke woning van € 205.000,- tot de bevinding dat niet juist is dat die woning bij snelle verkoop € 300.000,- , althans € 285.000,- had kunnen opbrengen en dat onvoldoende grond is voor de door de vrouw aan de man verweten benadeling op dit punt. 
   
   
      Ik meld volledigheidshalve dat de procesdossiers van elkaar afwijken. In het zijdens de vrouw gefourneerde procesdossier A ontbreken (i) de pleitaantekeningen van mr. Burgers van 7 juni 2013 (prod. 11 in procesdossier B) en (ii) de notities van mr. Schmidt van 3 december 2015 (prod. 18 uit procesdossier B). In procesdossier B gefourneerd zijdens de man ontbreekt (i) de brief met producties van mr. Schmidt van 24 juli 2011 (prod. 6 uit procesdossier A), (ii) de inzending van de ontbrekende stukken zoals gevraagd in het p-v van de comparitie gehouden op 26 september 2012 van 31 oktober 2012 (prod. 9 uit procesdossier A) en (iii) de inzending van de ontbrekende stukken zoals gevraagd in het p-v van de comparitie gehouden op 26 september 2012 van 9 november 2012 (prod. 10 uit procesdossier A). De plta h.b. zijdens de vrouw in procesdossier B is incompleet (laatste pagina ontbreekt, wel voorhanden in procesdossier A). Voor de beoordeling in cassatie komt mij dit een en ander niet bezwaarlijk voor. 
   
   
      In de cassatiedagvaarding is zijdens de vrouw een aanvullingsvoorbehoud gemaakt i.v.m. het opgevraagde p-v van de zitting in appel. De vrouw heeft vervolgens afgezien van s.t. en repliek, heeft gefourneerd en arrest gevraagd (en het middel niet aangevuld n.a.v. bedoeld p-v). Betreffend p-v is in beide procesdossiers niet voorhanden. Gelet op deze gang van zaken en met name het tijdsverloop na uitbrenging van de cassatiedagvaarding en de proceshandelingen nadien verricht namens de vrouw, meen ik dat de vrouw heeft afgezien van het doen aanvullen o.g.v. bedoeld voorbehoud. Zie over deze aanvullingsmogelijkheid in dagvaardingsprocedures Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/221 en Winters, T&C Rv, art. 407, aant 3i. 
   
   
      Ik denk dat dit gelet op de peildatum een verschrijving is van de rechtbank en dat 4 maart 2011 is bedoeld. 
   
   
      Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157. 
   
   
      Vgl. voetnoot 7: bedoeld is waarschijnlijk 4 maart 2011. 
   
   
      NB: In dit licht is van belang dat grief 2 van de vrouw met toelichting zwijgt over de  redelijkheid  van de gevorderde gebruiksvergoeding, kennelijk omdat zij meent (vgl. de éénnalaatste zin van de eerste alinea van grief 2, hiervoor geciteerd in 2.13) dat de rechtbank heeft afgewezen, omdat niet duidelijk zou zijn of sprake was van een  reële  vergoeding, maar dat klopt niet. 
   
   
      In ieder geval lijkt mij dat zo in combinatie met hetgeen hierna in 2.17 aan bod komt. 
   
   
      Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/683.