ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2017:3279

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2017:3279 Rechtbank Midden-Nederland , 05-07-2017 / C/16/440338 / KG ZA 17-420

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2017-07-05

Zaaknummer: C/16/440338 / KG ZA 17-420

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:3279

---

Executiegeschil, nieuwe feiten en omstandigheden die door de rb niet zijn meegewogen, schorsing executie totdat in hoger beroep is beslist, onder de voorwaarde dat het bedrag ter zekerheidstelling op de derdengeldrekening van een notaris wordt gestort

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/440338 / KG ZA 17-420 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 5 juli 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [eiseres sub 1 (B.V.)]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     2.	 [eiser sub 2] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     3.	 [eiser sub 3] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. B .J. Berghuis van Woortman en mr. P.L. Tjiam te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de rechtspersoon naar vreemd recht 
     
       
         PILOXING LLC , 
       gevestigd te Burbank, Californië (Verenigde Staten), 
     
     2. de rechtspersoon naar vreemd recht 
     
       
         PILOXING ACADEMY LLC , 
       gevestigd te Burbank, Californië (Verenigde Staten), 
       gedaagden, 
       advocaat mr. T.J.W. Overdijk te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. genoemd worden en afzonderlijk [eiseres sub 1 (B.V.)] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] . Gedaagden zullen gezamenlijk Piloxing LLC c.s. genoemd worden en afzonderlijk Piloxing LLC en Piloxing Academy LLC. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 13 juni 2017 met producties 1 tot en met 12, 
         
         
           de producties 13 tot en met 17 van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s., 
         
         
           de producties 1 tot en met 8 van Piloxing LLC c.s., 
         
         
           de producties 9A, 9B en 9C van Piloxing LLC c.s., 
         
         
           de producties 18 tot en met 21 van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s., 
         
         
           de mondelinge behandeling van 19 juni 2017, 
         
         
           de pleitnota van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s., 
         
         
           de pleitnota van Piloxing LLC c.s. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Piloxing is een fitnessprogramma dat is ontwikkeld door de Amerikaanse [A] . Piloxing is in 2007 gelanceerd in de Verenigde Staten en vervolgens ook in Europese landen en in Australië.  
       
     
     
       2.2. 
       Piloxing LLC is het bedrijf dat Piloxing wereldwijd exploiteert. Zij is rechthebbende op het navolgende Uniewoord-/beeldmerk voor onder meer kleding en sportartikelen: 
       
       
         
           
         
       
     
     
       2.3. 
       Piloxing Academy LLC is het bedrijf dat zich richt op het opleiden van Piloxing instructeurs.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [eiseres sub 1 (B.V.)] is door [eiser sub 2] en [eiser sub 3] opgericht ten behoeve van de exploitatie van Piloxing in Europa. 
       
     
     
       2.5. 
       Een kort gedingprocedure tussen partijen voor de rechtbank Amsterdam is op 4 juli 2014 geëindigd in een schikking, die is vastgelegd in een proces-verbaal, met de navolgende inhoud: 
       
       
         “ Partijen komen ter beslechting van hun geschil in dit kort geding het navolgende overeen: 
       
       1. [eiseres sub 1 (B.V.)] zal per heden haar Piloxing-activiteiten beëindigen. 
       2. De website [website 1] zal binnen een week na vandaag worden doorgelinkt aan [webside 2] . 
       3. Partijen zullen in gezamenlijk overleg een onafhankelijke accountant benoemen die een verlies- en winstrekening van [eiseres sub 1 (B.V.)] zal maken over de periode van 1 april 2013 tot 1 oktober 2014. De gedane investering van USD 200.000 zal worden gezien als een uitgave van [eiseres sub 1 (B.V.)] Mogelijk daaruit blijkende winst of verlies zal toekomen aan, of worden gedragen door Piloxing LLC of Piloxing Academy LLC. Indien sprake is van een verlies tot USD 400.000, zal gedurende de eerste twaalf maanden USD 10.000 per maand worden betaald. Het restant zal alsdan in 24 gelijke maandelijkse termijnen worden betaald. Indien sprake is van een verlies van meer dan USD 400.000 zal het restant in 36 gelijke maandelijkse termijnen worden betaald. Indien een betalingsachterstand ontstaat van meer dan drie maanden dan staan de dames [A] , [B] en [C] hoofdelijk garant tot een maximum bedrag van in totaal USD 200.000. 
       4. Afkoop van lopende verplichtingen ten aanzien van het personeel zullen worden beperkt tot 1 oktober 2014. Dit geldt behoudens de heer [D] en de heer [E] . Afkoop van de huurverplichting zal plaatsvinden in overleg. Binnen een week na vandaag zal Piloxing Academy LLC uitsluitsel geven over het al dan niet afkopen van verplichtingen bij [bedrijfsnaam 1] . 
       5. Piloxing Academy LLC zal de voorraad merchandise artikelen (inclusief kleding) overnemen. De eigendom van de voorraad gaat per vandaag over en partijen treden in overleg over de fysieke levering van de voorraad. 
       6. Piloxing Academy LLC zal vóór 1 oktober 2014 een openstaande rekening van januari 2014 voor kleding ad circa USD 80.000 voldoen. 
       7. Nadat partijen volledige uitvoering hebben gegeven aan deze regeling verlenen zij elkaar finale kwijting voor al hetgeen zij wereldwijd van elkaar te vorderen hebben. 
       8. De procedure wordt geroyeerd, iedere partij draagt de eigen kosten.”  
       
     
     
       2.6. 
       Over de uitvoering van de schikking zijn tussen partijen geschillen ontstaan. Tot afgifte door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. aan Piloxing LLC van de onder 5. van de schikking bedoelde voorraad kleding voorzien van het woord-beeldmerk Piloxing (hierna: de kleding) is het niet gekomen en Piloxing LLC heeft haar onder 6. van de schikking opgenomen verplichting tot betaling van USD 80.000,00 aan [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. voor de productie en levering van een oudere partij kleding opgeschort. Daarop heeft [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. executoriaal beslag gelegd op de kleding en deze bij openbare verkoop van 14 januari 2015 verkocht aan [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) voor een bedrag van € 11.000,00. Vervolgens heeft Piloxing LLC c.s. op 6 februari 2015 beslag tot afgifte gelegd op de kleding.  
       
     
     
       2.7. 
       Piloxing LLC c.s. heeft [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. bij dagvaarding van 12 februari 2015 in een procedure betrokken voor de rechtbank Amsterdam en daarin onder meer nakoming gevorderd van de schikking, alsmede gedeeltelijke ontbinding van de schikking en schadevergoeding. Op 11 januari 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad, waarna vonnis is bepaald.  
       
     
     
       2.8. 
       Piloxing LLC c.s. heeft [bedrijfsnaam 2] bij dagvaarding van 20 februari 2015 in een procedure betrokken voor de rechtbank ’s-Gravenhage en daarin onder meer staking van de merkinbreuk en afgifte van de kleding gevorderd. Bij vonnis van 16 maart 2016 is [bedrijfsnaam 2] veroordeeld tot afgifte van de kleding aan Piloxing LLC binnen vijf dagen na betekening van het vonnis. Hieraan heeft [bedrijfsnaam 2] voldaan. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 17 maart 2016 heeft [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. opnieuw executoriaal beslag gelegd op de kleding. Op 1 april 2016 heeft Piloxing LLC c.s. de kleding naar een magazijn van haar kledingdistributeur in Oostenrijk overgebracht. Sinds 1 augustus 2016 biedt Piloxing LLC c.s. de kleding online te koop aan. 
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 31 mei 2017 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank Amsterdam in de tussen partijen aanhangige procedure - voor zover thans van belang - beslist: 
         “8.4. ontbindt artikel 5 van de schikking tussen partijen die is neergelegd in het proces-verbaal van 4 juli 2014 partieel, namelijk voor zover het gaat om de kleding die niet in de feitelijke macht van Piloxing LLC c.s. is gebracht, maar op 4 januari 2015 executoriaal is geveild; 
       
       
     
     
       8.5. 
       veroordeelt [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. tot betaling (binnen twee weken na betekening van dit vonnis) van een bedrag van € 453.476,00;” 
       
     
     
       2.11. 
       
         Daartoe is - voor zover relevant - het volgende overwogen: 
         
           “ ontbinding overname voorraad 
         
       
     
     
       7.4. 
       In de schikking is opgenomen dat - zo begrijpt de rechtbank - de eigendomsoverdracht van de voorraad plaatsvond door deze tweezijdige verklaring. Vanaf dat moment ging [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. de voorraad houden voor Piloxing LLC c.s. (zie artikel 3:115 sub a BW), waarbij is afgesproken dat partijen in onderling overleg zouden treden over de feitelijke bezitsverschaffing aan Piloxing LLC c.s. De handschoenen en merchandise zijn aan Piloxing LLC c.s. verstrekt. Voor de kleding geldt dat het niet tot feitelijke bezitsverschaffing is gekomen en [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. heeft uiteindelijk onder zichzelf executoriaal beslag gelegd op dat gedeelte van de voorraad en de voorraad verkocht aan een autohandelaar. 
       
       
         7.4.1. 
         
          [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. schreef (zie onder 2.10) dat het logistiek niet mogelijk was om de voorraad te verstrekken, omdat medewerkers al niet meer bij [eiseres sub 1 (B.V.)] zouden werken. Dat ligt in de gegeven omstandigheden in de risicosfeer van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. als houder. Van overleg of een aanbod met een concrete tijdsplanning is geen sprake. Eerder lijkt het erop dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. in de e-mail de connectie legt met haar (gepretendeerde) vorderingen op Piloxing LLC c.s. Dat er hier sprake is van overmacht is door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. in deze procedure onvoldoende onderbouwd. Dat wil zeggen dat zij als houder tekortgeschoten is, doordat zij de voorraad niet aan de eigenaar (Piloxing LLC c.s.) heeft verstrekt. 
         
       
       
         7.4.2. 
         Piloxing LLC c.s. was daarom bevoegd haar nakoming van de schikkingsovereenkomst op te schorten, totdat de kleding (haar eigendom) aan haar werd afgegeven. Executie van het schikkingsproces-verbaal door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. was daarom prematuur. 
         
       
       
         7.4.3. 
         Dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. houder werd van de voorraad is zo nauw verweven met de overeengekomen eigendomsoverdracht, dat de tekortkoming als houder ook de ontbinding van de eigendomsoverdracht rechtvaardigt. Nakoming is inmiddels immers blijvend onmogelijk geworden. Dat dit deel van de schikking buitengerechtelijk ontbonden is, blijkt niet uit de stellingen van Piloxing LLC c.s. De rechtbank zal daarom zelf de gedeeltelijke ontbinding van de schikking uitspreken. Een redelijke uitleg van de stellingen van partijen brengt met zich mee dat deze ontbinding beperkt blijft tot het niet nagekomen deel van de verplichting uit artikel 5, dat wil zeggen het deel dat op de afgifte van de kleding betrekking heeft. De handschoenen en merchandise zijn immers wel verstrekt. 
         
       
       
         7.4.4. 
         Piloxing LLC c.s. vordert (als onderdeel van de gevorderde schadevergoeding) betaling van € 291.001,00 voor gederfde winst inzake kledingverkoop en € 453.476,00 aan schadevergoeding voor de voorraad kleding en merchandise. 
         
         
           (…) 
         
         
       
       
         7.4.6. 
         
           
            [F] schrijft dat zij aan de hand van een inventaris (“inventory documents”) vast kan stellen dat de kleding die [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. voor Piloxing LLC c.s. onder zich hield destijds een verkoopwaarde van  
           € 453.476,00 vertegenwoordigde. De opgave van de deurwaarder is een volledige opgave van de tien pallets met in beslag genomen kleding. [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. stelt dat de hoogte van de vordering niet is onderbouwd. Het gaat hier om de voorraad die oorspronkelijk van [eiseres sub 1 (B.V.)] was, waarop zij onder zichzelf beslag heeft gelegd en die vervolgens door haar is verkocht, zodat dat zij in staat mag worden geacht de hoogte van de schade gemotiveerd te betwisten. In zijn e-mail schrijft [eiser sub 2] ook: “ De kleding en alle andere artikelen vertegenwoordigen een waarde van ruim 300.000 usd ”. Omdat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. op dit punt onvoldoende gemotiveerd verweer voert, moet de rechtbank uitgaan van de verkoopwaarde zoals door Piloxing LLC c.s. gesteld. Aangezien Piloxing LLC c.s. eigenaar is geworden, zonder dat zij [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. of een ander daarvoor een vergoeding verschuldigd was (op basis van de schikking) is de gehele waarde schade. Dit deel van de vordering in conventie is daarom toewijsbaar.”  
         
         
       
     
     
       2.12. 
       
         Het vonnis is op 6 juni 2017 aan [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. betekend, waarbij [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. is bevolen om binnen twee weken over te gaan tot betaling van het bedrag van  
         € 453.476,00 onder aanzegging van executiemaatregelen. 
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 12 juni 2017 heeft [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I primair 
         de tenuitvoerlegging van onderdelen 8.4. en 8.5. van het vonnis schorst totdat in hoger beroep over deze onderdelen van het vonnis is beslist; 
         II subsidiair 
         de tenuitvoerlegging van onderdelen 8.4. en 8.5. van het vonnis schorst totdat in hoger beroep op de incidentele vordering ex artikel 351 Rv van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. met betrekking tot de onderdelen 8.4. en 8.5. zal zijn beslist, onder de voorwaarde dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. die vordering vóór 14 juli 2017 heeft ingesteld (bij gebreke waarvan de schorsing na die dag komt te vervallen); 
         III meer subsidiair 
         de tenuitvoerlegging van onderdelen 8.4. en 8.5. van het vonnis schorst totdat in hoger beroep over deze onderdelen van het vonnis is beslist, onder de voorwaarde dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. het bedrag van € 453.476,00 ter zekerheidstelling van eventuele betaling aan Piloxing LLC c.s. op de derdengeldrekening van een gezamenlijk benoemde notaris stort; 
         IV nog meer subsidiair, in het geval de voorzieningenrechter besluit dat de tenuitvoerlegging van onderdelen 8.4. en 8.5. niet wordt geschorst, 
         Piloxing LLC c.s. veroordeelt tot het stellen van voldoende zekerheid jegens [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. voor een bedrag van € 453.476,00, voor het geval de betaling door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. van dit bedrag in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt. De zekerheidstelling kan geschieden via storting van dit bedrag op de derdengeldrekening van een gezamenlijk benoemde notaris dan wel in de vorm van een onherroepelijke en onvoorwaardelijke bankgarantie van ING, ABN AMRO of Rabobank ter hoogte van dit bedrag; 
         V primair en subsidiair 
         Piloxing LLC c.s. veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Piloxing LLC c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     bevoegdheid 
     
       4.1. 
       Nu Piloxing LLC en Piloxing Academy LLC rechtspersonen naar buitenlands recht zijn, gevestigd in de Verenigde Staten, en de zaak om die reden een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend op grond van het bepaalde in artikel 24 lid 5 van de toepasselijke herschikte EEX-Verordening (nr. 1215/2012). Het gaat namelijk om de tenuitvoerlegging van een beslissing in welk geval het gerecht van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging bevoegd is. 
       
     
     
       4.2. 
       Ook de vraag of deze rechtbank relatief bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend op grond van het bepaalde in artikel 438 lid 1 Rv, nu de executie in het arrondissement van de rechtbank Midden-Nederland kan plaatsvinden. 
       
       
         
           toepasselijk recht 
         
       
     
     
       4.3. 
       Dit executiegeschil zal worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht, nu de tenuitvoerlegging van de beslissing naar de regels van Nederlandse recht is ingezet en partijen hun standpunten in deze procedure ook hebben gebaseerd op het Nederlandse recht.  
       
       
         
           eis in reconventie 
         
       
     
     
       4.4. 
       Op grond van het bepaalde in de artikelen 7.2. en 7.3 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, schriftelijk aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter mede te delen en vervolgens de op schrift gestelde eis in reconventie ter terechtzitting in te dienen. Mr. Overdijk heeft anderhalf uur voor de zitting alleen de wederpartij geïnformeerd over de in te dienen reconventionele vordering en pas ter zitting de eis en de gronden daarvan kenbaar gemaakt aan de voorzieningenrechter. Daarmee is niet voldaan aan het door de rechtbank gehanteerde procesreglement. De voorzieningenrechter laat de reconventionele eis dan ook niet toe. 
       
       
         
           kader 
         
       
     
     
       4.5. 
       De vordering van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. strekt tot (gedeeltelijke) schorsing van het vonnis hangende het hoger beroep over de betreffende kwestie. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen indien sprake zou zijn van misbruik van de executiebevoegdheid. Dit kan het geval zijn als: 
       a. het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust;  
       b . de executie van het vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard;  
       c. er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan de executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn exclusieve recht tot executie van het vonnis in kwestie. 
       
       
         
           noodtoestand 
         
       
     
     
       4.6. 
       
        [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. heeft niet gesteld dat door de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan zijn zijde een noodtoestand zal ontstaan. Hierin kan dan ook geen grond voor toewijzing van het gevorderde gelegen zijn. 
       
       
         
           kennelijke feitelijke misslag 
         
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter volgt [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. niet in zijn betoog dat er sprake is van een kennelijke feitelijke misslag van de rechtbank voor wat betreft het vastgestelde bedrag aan schade(vergoeding) ad € 453.476.00. Voor het aannemen van een “klaarblijkelijke feitelijke misslag” ligt de lat hoog. Hiervan is alleen sprake als de vergissing in de feiten zó in het oog springt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. 
       
     
     
       4.8. 
       
         Uit het vonnis blijkt dat Piloxing LLC c.s. ter onderbouwing van haar schadevordering een verklaring heeft overgelegd van mevrouw [F] (hierna: [F] ) van 23 december 2015, die werkzaam is als Finance and Accounting professional voor Piloxing Academy LLC (productie 48 in de bodemzaak en productie 7 in deze zaak). [F] heeft daarin - voor zover relevant - verklaard: 
         “Had the clothing been timely transferred to Piloxing Academy, LLC after the Settlement Agreement, they would have been able to sell the clothing to its PIA members for a minimum total of 566,482 euros.  I arrived at this amount from my review of the inventory documents, which reveal that the merchandize remaining in the [eiseres sub 1 (B.V.)] warehouse after the settlement agreement had a retail value of 453,466 euros for clothing, 160,189 euros for socks and 130,812 euros for gloves. The total for all three categories is 744,477 euros.  The difference reflects a 30% discount on gloves and socks and a 20% discount on clothing. However in reality the revenue generated from the sale of the remaining inventory would have been somewhere in between 566,482 euros and 744,477 euros. This money should have been available to Piloxing Academy, LLC to resolve any costs attributable to Piloxing Academy, LLC after a proper mutual accounting.”   
       
       
     
     
       4.9. 
       
         De rechtbank heeft in rechtsoverweging 7.4.6, zoals aangehaald onder 2.11., overwogen dat [F] schrijft dat zij aan de hand van een inventaris kan vaststellen dat de kleding destijds een verkoopwaarde van € 453.476,00 vertegenwoordigde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door Piloxing LLC c.s. gestelde verkoopwaarde van de kleding van € 453.476,00, zodat daarvan moet worden uitgegaan. De rechtbank heeft deze gehele waarde als schade aangemerkt, omdat Piloxing LLC c.s. op basis van de schikking eigenaar is geworden van de kleding zonder dat zij daarvoor een vergoeding verschuldigd was, en de gevorderde schadevergoeding op dit punt toegewezen. Nu de rechtbank de verkoopwaarde van  
         € 453.476,00 juist heeft overgenomen en door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. in de bodemprocedure kennelijk niet als verweer is aangevoerd dat bij de berekening van de schade op dat bedrag nog de door leden en trainers te ontvangen kortingen in mindering dienen te worden gebracht, alsmede de af te dragen btw van 21%, is er geen sprake van een evidente vergissing in de feiten.  
       
       
       
         
           andere feiten en omstandigheden 
         
       
     
     
       4.10. 
       De voorzieningenrechter ziet in het door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. gestelde wel aanleiding om bij wijze van ordemaatregel de executie van het vonnis op onderdelen voorwaardelijk te schorsen totdat in hoger beroep op de betreffende geschilpunten is beslist. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       4.11. 
       Vaststaat dat er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die door de rechtbank bij de beoordeling in de bodemzaak niet zijn meegewogen. De rechtbank ging uit van de feitelijke situatie dat de kleding niet in de feitelijke macht van Piloxing LLC c.s. was gebracht, maar door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. executoriaal was verkocht aan [bedrijfsnaam 2] . Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in de schikking opgenomen afgifteverplichting en dat, nu nakoming van die verplichting blijvend onmogelijk was geworden, ontbinding van artikel 5 van de schikking gerechtvaardigd is voor wat betreft het gedeelte dat betrekking heeft op de afgifte van de kleding. De rechtbank heeft die ontbinding dan ook uitgesproken en [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding voor de niet ontvangen kleding gelijk aan de gestelde verkoopwaarde daarvan ad € 453.476,00. 
       
     
     
       4.12. 
       Vaststaat dat Piloxing LLC c.s. in werkelijkheid eind maart 2016 de beschikking heeft gekregen over de kleding en deze sinds 1 augustus 2016 online te koop aanbiedt en inmiddels in ieder geval 20% van de kleding heeft verkocht en daarmee inkomsten heeft gegenereerd. Aannemelijk is dat deze nieuwe feiten en omstandigheden in de appelprocedure zullen worden meegewogen. Gelet op deze gewijzigde feitelijke situatie valt, mede gelet op hetgeen door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. is aangevoerd over de vermeende onjuistheid van het door de rechtbank vastgestelde bedrag aan schadevergoeding, niet uit te sluiten dat het hof de door Piloxing LLC c.s. geleden schade ter zake op een substantieel lager bedrag zal vaststellen dan het bedrag van € 453.476,00. 
       
     
     
       4.13. 
       Aangenomen moet verder worden dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico ingeval [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. conform het vonnis het bedrag van € 453.476,00 nu aan Piloxing LLC c.s. voldoet. [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat uit in zijn opdracht verricht onderzoek naar de kredietwaardigheid van Piloxing LLC c.s. door het Amerikaanse waarderingskantoor [naam waarderingskantoor] (hierna: [naam waarderingskantoor] ) vorige week, is gebleken dat Piloxing LLC en Piloxing Academy LLC op dit moment zo weinig bedrijfsmatige activiteiten laten zien dat zij kwalificeren als “out of business” en “inactive”. Deze stelling wordt ondersteund door de door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. als producties 13 tot en met 15 en 18 tot en met 21 overgelegde rapportages met toelichting daarop van [naam waarderingskantoor] . [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. stelt dat uit de analyses van [naam waarderingskantoor] volgt dat de financiële situatie van Piloxing LLC en Piloxing Academy LLC slecht is. Piloxing LLC c.s. heeft geen (financiële) stukken overgelegd waaruit het tegendeel blijkt, hetgeen wel op haar weg had gelegen, en daarmee deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarbij heeft mr. Overdijk ter zitting zijdens Piloxing LLC c.s. naar voren gebracht dat ingeval Piloxing LLC c.s. tot restitutie gehouden mocht zijn, [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. wellicht een tijdje op het geld moet wachten en dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. dan verhaal kan zoeken op de activa van Piloxing LLC c.s. in de EU, waaronder de opbrengsten van de kledingverkoop via de EU webshop. Daarop is zijdens [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. verklaard dat het succes van Piloxing en daarmee de kledingverkoop sterk tanende is. Daarmee moet worden betwijfeld of de opbrengsten wel toereikend zullen zijn. Dat Piloxing LLC c.s. over andere activa beschikt waarop [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. zich kan verhalen, is verder gesteld noch gebleken. 
       
     
     
       4.14. 
       
         
          [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. heeft zich uitdrukkelijk bereid verklaard om het bedrag van  
         € 453.746,00 op een derdengeldrekening van een onafhankelijke notaris te storten totdat partijen er onderling zijn uitgekomen of het hof in de tussen partijen aanhangige appelprocedure over de voorliggende geschilpunten heeft beslist. Ter zitting is gebleken dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. het bedrag daartoe al heeft overgemaakt naar de derdengeldrekening van […] LLP. Gelet hierop heeft Piloxing LLC c.s. voldoende zekerheid dat voornoemd bedrag aan haar betaald zal worden na een voor haar gunstige uitkomst van het hoger beroep of na een eventueel door partijen daarvoor te treffen regeling ter zake. 
       
       
     
     
       4.15. 
       Piloxing LLC c.s. heeft gesteld dat haar belang bij de tenuitvoerlegging van onderdeel 8.5. van het vonnis erin is gelegen dat zij door toedoen van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. aanzienlijke schade heeft geleden en kosten heeft gemaakt en zij jarenlang heeft moeten wachten op schadevergoeding, zodat gedeeltelijke genoegdoening daarvan door middel van de ontvangst van het bedrag van € 453.746,00 nu op zijn plaats is. Piloxing LLC c.s. heeft niet gesteld en onderbouwd dat zij daarbij een zodanig spoedeisend belang heeft dat zij het oordeel van het hof op dit punt niet kan afwachten. Ter zitting is zijdens Piloxing LLC c.s. alleen maar gesteld dat zij zo snel mogelijk over voornoemd bedrag wenst te beschikken.  
       
       
         
           conclusie 
         
       
     
     
       4.16. 
       De belangen van partijen over en weer in aanmerking nemend komt de voorzieningenrechter bij deze stand van zaken tot de slotsom dat Piloxing LLC c.s., mede gelet op de voor haar kenbare belangen van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. die door de spoedige tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om, in afwachting van het oordeel van het hof in de aanhangige appelprocedure, tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan. De voorzieningenrechter zal het door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. onder III gevorderde toewijzen en de tenuitvoerlegging van de onderdelen 8.4. en 8.5. van het vonnis schorsen totdat in hoger beroep over deze onderdelen van het vonnis is beslist, onder de voorwaarde dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. het bedrag van € 453.476,00 ter zekerheidstelling van eventuele betaling aan Piloxing LLC c.s. op de derdengeldrekening van een door partijen gezamenlijk aan te wijzen notaris stort. 
       
     
     
       4.17. 
       Piloxing LLC c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	 80,42 
       - griffierecht		618,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.514,42 
       
       
         De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. 
       
       
     
     
       4.18. 
       De nakosten, waarvan [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       schorst de tenuitvoerlegging van de onderdelen 8.4. en 8.5. van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2017 in de zaak met zaaknummer C/13/582448 / HA ZA 15-240 totdat op deze geschilpunten in de aanhangige appelprocedure is beslist, onder de voorwaarde dat [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. het bedrag van € 453.476,00 ter zekerheidstelling stort op de derdengeldrekening van een door partijen gezamenlijk aan te wijzen notaris, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Piloxing LLC c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. tot op heden begroot op € 1.514,42, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Piloxing LLC c.s., onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres sub 1 (B.V.)] c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017. 
       
       
     
   
   
     type: ID/4198 
     coll: