ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2013:9969

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 Rechtbank Noord-Holland , 25-10-2013 / C/15/204886 / KG ZA 13-350

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2013-10-25

Zaaknummer: C/15/204886 / KG ZA 13-350

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2013:9969

---

Aanbesteding. Gedaagde/aanbesteder handelt onrechtmatig jegens eiser door de opdracht na integrale herbeoordeling door een nieuwe jury aan een derde te gunnen, terwijl eiser op grond van de criteria in de Aanbestedingsleidraad van aanbesteder de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan. Mag een stichting met overheidssteun inschrijven op een aanbesteding die volgens de aanbesteder bedoeld is voor MKB?

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Sectie Handel & Insolventie 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/204886 / KG ZA 13-350 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 25 oktober 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BROEKS EVENTS BV , 
       gevestigd te Zaandam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. G.A. Stibbe-Huisman te Weert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING REGIO COLLEGE VOOR BEROEPSONDERWIJS EN EDUCATIE ZAANSTREEK-WATERLAND , 
       gevestigd te Zaandam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Broeks en Regio College genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties 
         
         
           de brief van 14 augustus 2013 van Regio College met producties 
         
         
           de akte vermeerdering wijziging eis 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de aanhouding ten behoeve van het verkrijgen van duidelijkheid omtrent het verdere verloop van de aanbesteding 
         
         
           de akte vermeerdering wijziging eis 
         
         
           de brief van 4 oktober 2013 van Regio College met producties 
         
         
           de voortzetting van de mondelinge behandeling 
         
         
           de pleitnota van Broeks 
         
         
           de pleitnota van Regio College. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Ten behoeve van de ‘Samenwerking intermediairs Brede school 2013-2014’ heeft Regio College het perceel Sport activiteiten meervoudig onderhands aanbesteed. In de daartoe door haar opgestelde Aanbestedingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen: 
       
     
   
   
     
       2 Procedure 
     
       
         Aanbestedende dienst heeft op basis van de financiële omvang per cluster sport, cultuur en zorg en haar eigen inkoopbeleid gekozen voor meervoudige onderhandse procedure De nieuwe aanbestedingswet schrijft voor dat een onderhandse gunning mag worden toegepast. De soort inkoop is aan te duiden als 2B dienst zonder grensoverschrijdende belang. Inschrijvers worden door de aanbestedende dienst geselecteerd op objectieve gronden, met een minimum van 3 en een maximaal aantal van 5 inschrijvers. 
       
       
         (…) 
       
     
     
     
       3.3 
       
         
           Omvang van de opdracht 
         
         
           (…) 
         
         
           Er dient een evenwicht bereikt te worden tussen de belangen van de Aanbestedende dienst en de toegang tot de opdracht voor MKB bedrijven. De omvang van percelen die MKB organisaties toegang bieden tot opdrachten is afhankelijk van de relevante leveranciersmarkt. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         
           eisen ten aanzien van de opdracht 
         
         
           De volgende eisen ten aanzien van de opdracht zijn van toepassing: 
         
         1.  Uw offerte moet transparant opgesteld zijn op basis van een all-in uurtarief, inclusief reiskosten en voorbereidingskosten 
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       5.3 
       
         
           Gunningscriteria 
         
         
           Gunningscriteria met onderscheidend karakter worden aangegeven met de letter G. 
         
         
           Deze resulteert in de EMVI = de economisch meest voordelige Offerte, waarvan prijs en kwaliteit onderdeel zijn. 
         
       
       
       
         
           Er wordt een Dienstverleningsovereenkomst aangegaan met <één> Inschrijver, die de <laagste  
           
           prijs / vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige  
           
           inschrijving> heeft gedaan, gelet op onderstaande gunningscriteria met onderliggende weging. 
         
       
       
       
         •	 Prijs <65%> 
         
           •	Kwaliteit <35>% 
         
       
       
       
         
           
         
       
       
       
       
         
           De beoordeling van de prijs is onderverdeeld in een <2 >-tal onderdelen: 
         
       
       
       
         
           Criteria Prijs (maximaal te behalen punten= 100) 
         
       
       
       
         
           G.1.1 laagste all-in tarief (max 50 punten) 
         
         
           Voor alle activiteiten wordt één netto uurtarief excl. btw gehanteerd. Hierbij moet rekening 
         
         
           gehouden worden met reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten en administratie. 
         
         
           Prijzen dienen te worden vermeld in Euroʼs 
         
         
           (…) 
         
         
           G.2.3 garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeurs (max 25 punten) 
         
         
           Welke garanties kan de inschrijver geven dat de aanvragen voor instructeurs op de gevraagde uren gegarandeerd ingevuld kunnen worden? Welke maatregelen heeft u als inschrijver bijvoorbeeld genomen indien uw medewerker onverwachts afwezig is. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       5.4 
       
         
           Beoordeling 
         
         
           De punten worden berekend door de punten voor het onderdeelkwaliteit op te tellen bij de 
         
         
           punten voor het onderdeel prijs. De inschrijver met de hoogste totaalscore is de inschrijver met 
         
         
           de economisch meest voordelige inschrijving. 
         
       
       
       
         
           Totaal punten criteria kwaliteit x 0.35 = 		XX 
         
         
           Totaal punten criteria prijs x 0.65 = 		XX +				 
         
         
           Totaalscore = 				XX 
         
       
       
     
     
       5.5 
       
         
           Gunningsbeslissing 
         
         
           Nadat inschrijvingen op basis van de scores door aanbestedende dienst gerangschikt zijn wordt 
         
         
           aan de winnende inschrijver een gunningsbericht verstuurd. Tegelijkertijd ontvangen overige 
         
         
           inschrijvers een bericht van afwijzing. In de afwijzing wordt aangegeven aan welke inschrijver 
         
         
           de opdracht wordt gegund en wat de verschillen zijn tussen de winnende inschrijving en de 
         
         
           inschrijving van de afgewezen inschrijver. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       In de bij de Aanbestedingsleidraad behorende Nota van Inlichtingen voor het perceel Sport is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 
                 
                 
                 
                   Nr. van de vraag 
                 
               
               
                 
                 
                   Verwijzing naar hoofdstuk, paragraaf of bijlage van de selectieleidraad 
                 
                 
               
               
                 
                 
                   Vraag 
                 
               
               
                 
                 
                   Antwoord 
                 
               
             
             
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
             
             
               
                 
                   15. 
                 
               
               
                 
                   Algemeen 
                 
               
               
                 
                   Tevens willen wij aangeven dat wij meer doen dan sportlessen verzorgen.  
                 
                 
                   Indien mogelijk zouden wij ook graag meedingen naar  
                   
                   de andere activiteiten. Kunt u aangeven of daar een mogelijkheid voor is? 
                 
               
               
                 
                   De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door  
                   
                   de verschillende brede scholen. Zij brengen hiervoor een offerte uit, waaruit de economisch meest voordelige  inschrijver wordt geselecteerd. 
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Op 12 juni 2013 heeft Broeks op basis van de aanbesteding een offerte aangeboden aan Regio College, in welke offerte onder meer een ‘Netto uurtarief’ van € 85,00 per uur (inclusief reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten, administratiekosten en ongevallendekking; exclusief BTW) is opgenomen. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij brief van 21 juni 2013 (hierna: het gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks: 
       
       
         
           Het spijt ons u te moeten mededelen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat uw 
         
         
           inschrijving als 2e is gerangschikt. Wij hebben besloten de opdracht te gunnen aan Sport Service 
         
         
           Noord-Holland als eerste gerangschikte inschrijver. De keuze is gebaseerd op de 
         
         
           beoordelingsresultaten in de onderstaande tabel. 
         
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           Criterium Prijs 
         
         
           Motivatie G1.1: 
         
         
           Formule: Laagste prijs / uw prijs * 32,5 punten : € 49,46 / €102,85 * 32,5 = 15,6 punten 
         
         
           (…) 
         
         
           Criterium kwaliteit 
         
         
           (…) 
         
         
           Motivatie G2.3 
         
         
           Goede kwaliteit, geen harde garantie op vervanging 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 27 juni 2013 heeft Broeks bezwaar gemaakt tegen het gunningsbesluit. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan Broeks geschreven: 
       
       
         
           Naar aanleiding van het door u ontvangen gunningsbesluit heeft u op 27 juni jl. per e-mail schriftelijk bezwaar aangetekend op de uitslag. Uw bezwaren richten zich op de onderstaande punten: 
         
         1.  Toebedeling score prijs in relatie tot het BTW aspect 
         2.  Deelname MKB bedrijven in relatie tot stichtingen 
         3.  Oneerlijke concurrentie tussen MKB bedrijven en stichtingen 
         4.  De score op Kwaliteitscriterium G2.3 
         5.  Uw constatering m.b.t. deelname mede inschrijver Sportservice Zaanstad 
         6.  Uw opmerking in relatie tot historie Sportservice Zaanstad 
         7.  Alcateltermijn 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       1.  Toebedeling score prijs in relatie tot prijs. 
       
         
           Regio College zal zich voor dit antwoord wenden tot haar eigen 
         
         
           bedrijfsjurist. Er zal voor woensdag 10 juli 2013 een reactie met 
         
         
           motivatie volgen op uw bezwaar. 
         
         
           (…) 
         
       
       4.  De score op kwaliteitscriterium G2.3 
       
         
           Regio College heeft de uitvraag en uw beantwoording nogmaals zeer nauwkeurig bekeken 
         
         
           en heeft naar aanleiding daarvan besloten u de volledige toekenning van punten te geven 
         
         
           voor deze criteria. Hetgeen neerkomt dat uw score van 5.6 voor dit onderdeel is aangepast 
         
         
           naar 8,75 punten. De motivatie hiervan is dat mogelijke interpretaties van zinsnede en/of in 
         
         
           dit geval woorden (lees: garantie) in de aanbestedingsleidraad, door een ieder op vele 
         
         
           manieren kunnen worden geïnterpreteerd. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij aangetekende brief van 19 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers, waaronder Broeks en Sport Service Noord-Holland (hierna: Sport Service) geschreven: 
       
       
         
           (…) 
         
         
           De inschrijver die bezwaar heeft gemaakt, heeft volgens ons een punt waar het  
         
         
           betreft de berekening van de score op het onderdeel prijs (G1.1). In de  
         
         
           Aanbestedingsleidraad is gesteld dat voor alle activiteiten één netto uurtarief  
         
         
           exclusief 
            btw wordt gehanteerd. In de berekening van de score van de betreffende  
         
         
           inschrijver hebben wij niettemin getekend met het uurtarief van deze inschrijver  
         
         
           inclusief 
            btw. Wanneer het uurtarief van deze inschrijver zonder btw wordt gebruikt  
         
         
           in de formule (laagste prijs/uw prijs) x 32,5 komt daar een hogere score uit dan zij  
         
         
           vooralsnog heeft gekregen. Deze inschrijver eindigt dan per saldo, naar het zich  
         
         
           laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt). 
         
       
       
       
         
           In die situatie krijgt een inschrijving de meeste punten, waarvan de kosten (op 
         
         
           basis van het tarief) boven het ons ter beschikking staande budget uitkomen. Dat 
         
         
           levert een feitelijk onmogelijke situatie op. Wij moeten dan overwegen in het 
         
         
           geheel van gunning af te zien (zo nodig met een beroep op clausule 5 van 
         
         
           paragraaf 3.7 van de gunningleidraad). 
         
       
       
       
         
           Wij realiseren ons dat het voor de inschrijver (Sportservice Noord-Holland) 
         
         
           vervelend is wanneer zij bij een nieuwe uitslag niet langer op de eerste plaats 
         
         
           staat. Tegelijkertijd zou het voor de inschrijver die thans bezwaar heeft gemaakt en 
         
         
           in onze ogen op zich een goed punt heeft voorgelegd, vervelend zijn als er 
         
         
           uiteindelijk toch niet (in het geheel niet) zou kunnen worden gegund. Een voor 
         
         
           geen van de betrokkenen aantrekkelijk scenario. 
         
       
       
       
         
           Wij kiezen ervoor om de situatie aan u voor te leggen en stellen als mogelijke 
         
         
           oplossing voor om de aanbesteding opnieuw te houden. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Broeks heeft het voorstel van Regio College om opnieuw aan te besteden afgewezen. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 24 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers geschreven: 
       
       
         
           In vervolg op onze brief van 19 juli 2013 berichten wij u dat niet alle inschrijvers  
           
           met het door ons gedane voorstel akkoord zijn. Het voorstel is daarmee vervallen. 
         
         
           (…) 
         
         
           De aanbestedingsprocedure blijft ondertussen ‘on hold’ en de (voorlopige) 
           
           gunningsbeslissing van 21 juni 2013 geldt als ingetrokken. (…) 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 30 augustus 2013 heeft Regio College aan Broeks en Sport Service medegedeeld dat de derde inschrijver zich heeft teruggetrokken. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 13 september 2013 (hierna: het nieuwe gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks en Sport Service: 
       
       
         
           Het Regio College heeft besloten de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en een nieuwe 
         
         
           gunningbeslissing te nemen. In de nieuwe gunningbeslissing wordt recht gedaan aan het door Broeks 
         
         
           Events gemaakte bezwaar tegen de eerdere berekening van de scores op het gunningcriterium prijs 
         
         
           (G.1.1). Verder heeft het Regio College de beoordeling van de inschrijvingen op de overige 
         
         
           gunningcriteria (G.1.2 tot en met G.2.3) over laten doen door een nieuw benoemde jury, gevormd 
         
         
           door personen die geen betrokkenheid hadden bij de aanbestedingsprocedure tot dusver. 
         
         
           Ook op basis van de herbeoordeling die heeft plaatsgevonden, moeten wij concluderen dat Stichting 
         
         
           Sportservice Noord-Holland de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De nieuwe 
         
         
           gunningbeslissing van het Regio College houdt daarmee (ook) in het voornemen om de opdracht 
         
         
           voor het perceel Sport te gunnen aan Sportservice Noord-Holland. De onderbouwing van deze 
         
         
           uitslag vind u in de onderstaande scoretabellen. 
         
       
       
       
         
           
         
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Broeks vordert, na vermeerdering c.q. wijziging van eis buiten processueel bezwaar, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       
         
           Primair 
         
       
       1.  Te bepalen dat bij de aanbesteding is gehandeld in strijd met de aanbestedingsleidraad Meervoudige Onderhandse aanbesteding (perceel Sport activiteiten) Samenwerking Intermediairs Brede School 2013-2014 d.d. 24 mei 2013 en aanbestedingswet 2013 
       
       2.  Te bevelen dat het project wordt gegund aan eiseres, dan wel te bevelen dat verboden wordt om het project te gunnen aan een ander dan eiseres, dan wel een verbod uit te vaardigen tot het geven van uitvoering aan de overeenkomst, dan wel te gebieden om de overeenkomst met stichting Sportservice Noord Holland op te zeggen op grond van wettelijke en/of contractuele bevoegdheid 
       
       3.  Te bepalen dat met het gunningbesluit d.d. 21 juni 2013 na het herstel van de fouten d.d. 5 juli en 19 juli 2013 een rechtsverhouding is ontstaan die jegens eiseres nagekomen moet worden. 
       
       4.  Te bevelen dat het gedaagde wordt verboden om de opdracht in te trekken dan wel na intrekken van de aanbesteding onderhands te gunnen aan een derde 
       
       5.  Te bevelen dat de herbeoordeling van gedaagde d.d. 13 september 2013 nietig is 
       
       6.  Te bevelen dat heraanbesteding verboden is 
       
       
         
           Subsidiair 
         
       
       7.  Te bepalen dat in casu sprake is van onrechtmatig handelen door gedaagde 
       
       8.  In goede justitie een voorschot te bepalen als voorschot op de door eiseres te lijden schade 
       
       
         
           Meer subsidiair 
         
       
       9.  In goede justitie een passende voorziening te treffen 
       
       
         
           Primair en subsidiair en meer subsidiair 
         
       
       10.  gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Aan haar vordering legt Broeks ten grondslag dat: de opdracht ten onrechte aan Sport Service is gegund. Daartoe voert zij – samengevat – aan dat (1) Sport Service door geen van de scholen is genoemd als bedoeld in de Nota van inlichtingen, maar desalniettemin toch is uitgenodigd om een offerte uit te brengen, (2) Sport Service geen MKB-bedrijf is, zodat zij in strijd met het bepaalde in de aanbestedingsleidraad tot het aanbestedingsproces is toegelaten, (3) Sport Service een lagere dan marktconforme prijs heeft kunnen bieden doordat zij overheidssubsidie ontvangt, (4) Sport Service in het verleden op ditzelfde project grove fouten heeft gemaakt als gevolg waarvan de werkzaamheden sindsdien juist door Broeks worden verricht, (5) na herbeoordeling in reactie op haar bezwaar de aanbieding van Broeks de Economisch Meest 
         Voordelige Inschrijving is, op grond waarvan de opdracht aan Broeks dient te worden gegund, (6) de aanbestedingsprocedure – door het oorspronkelijke gunningsbesluit na herbeoordeling in te trekken – in strijd was met de beginselen van de precontractuele goede trouw, transparantie en gelijkheid, zodat (7) de handelwijze van Regio College onrechtmatig is. Gezien de omvang van de opdracht had bovendien (8) voor een Europese aanbesteding gekozen moeten worden in plaats van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Daarnaast (9) staat niet in de Aanbestedingsleidraad dat in geval van bezwaar een gehele herbeoordeling door een nieuwe jury zal plaatsvinden, zodat deze herberoordeling onrechtmatig is jegens Broeks en (10) ontbreekt de motivering van de nieuwe jury over die herbeoordeling. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Regio College voert verweer. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige aanbesteding volstaan kon worden met een meervoudig onderhandse aanbesteding. Gelijk Regio College betoogt, valt de aanbesteding voor het perceel sport onder diensten die zijn opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG. Blijkens artikel 2.38 van de Aanbestedingswet (Aw), kan een aanbesteder voor overheidsopdrachten betreffende dergelijke diensten de procedure voor B-diensten toepassen, zodat geen Europese aanbesteding verplicht is en de Aanbestedingswet op grond van artikel 2.39 Aw slechts zeer beperkt van toepassing is. 
       
     
     
       4.2. 
       De vraag die thans voorligt, is – in de kern genomen – of Regio College de opdracht voor het perceel ‘sport’, na (her)beoordeling, aan Sport Service had mogen gunnen. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. 
       
     
     
       4.3. 
       Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College aan Broeks toegegeven dat het bezwaar van Broeks op het onderdeel kwaliteit (G2.3) gegrond was, en dat Regio College om die reden heeft besloten Broeks de volledige toekenning van punten te geven voor dit kwaliteitscriterium. Bij brief van 19 juli 2013 heeft Regio College daarnaast aan alle inschrijvers laten weten dat zij, gelet op het bezwaar van één van de inschrijvers (Broeks), bij het gunningsbesluit van 21 juni 2013 een fout heeft gemaakt bij de berekening van het onderdeel prijs (G1.1). Regio College heeft daarbij erkend dat zij ten onrechte heeft gerekend met het door Broeks geoffreerde uurtarief  inclusief  BTW (€ 102,85), terwijl dat volgens haar eigen Aanbestedingsleidraad het tarief  exclusief  BTW (€ 85,-) had moeten zijn. Voorts heeft zij erkend dat Broeks “per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt)” eindigt. 
       
     
     
       4.4. 
       Als de offerte van Broeks zou worden gecorrigeerd op de onderdelen G1.1 en G2.3 ten opzichte van het gunningsbesluit van 21 juni 2013 (zie tabel in 2.4), dan zou dat leiden tot de volgende uitkomst: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Onderdeel 
                 
               
               
                 
                   Score Broeks 
                 
               
               
                 
                   Score Sport Service 
                 
               
             
             
               
                 
                   Criterium Prijs 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 G1.1 Laagste all-in tarief (max 32,5 punten) 
               
               
                 18,9 
               
               
                 32,5 
               
             
             
               
                 G1.1 Garantie facturatie (max 32,5 punten) 
               
               
                 32,5 
               
               
                 29,25 
               
             
             
               
                 
                   Criterium Kwaliteit 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 G2.1 Inzet lokale sportaanbieder & lokale faciliteiten (max 17,5 punten) 
               
               
                 17,5 
               
               
                 15,1 
               
             
             
               
                 G2.2 Ondersteuning bij promotie, planning & organisatie op school (max 8,75 punten) 
               
               
                 8,75 
               
               
                 5,3 
               
             
             
               
                 G2.3 Garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeur (max 8,75 punten) 
               
               
                 8,75 
               
               
                 1,8 
               
             
           
         
       
       
       
         Wanneer de aldus behaalde scores worden opgeteld, zou Broeks een totaal van 86,4 behalen en Sport Service een totaal van 83,95. Bij die scores zou Broeks de eerst gerangschikte inschrijver zijn en zou Sport Service als tweede zijn gerangschikt. Aangezien Broeks bij die stand van zaken de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan, had de opdracht om die reden aan haar gegund dienen te worden. 
       
       
     
     
       4.5. 
       Bij dezelfde brief van 19 juli 2013 waarin zij de bovenstaande fout met betrekking tot de prijs beschrijft – en bovendien erkent dat Broeks bij herstel van die fout per saldo met de hoogste totaalscore eindigt – heeft Regio College echter niet de scores aangepast en Broeks de opdracht gegund, maar heeft zij Broeks en Sport Service voorgesteld om de aanbesteding helemaal opnieuw te doen, omdat anders wellicht geheel van de gunning zou moeten worden afgezien. Met dat voorstel heeft Broeks niet ingestemd. 
       
     
     
       4.6. 
       Vervolgens heeft de aanbestedingsprocedure ‘on hold’ gestaan tot de brief van 13 september 2013, waarin Regio College een nieuwe gunningsbeslissing mededeelt aan Broeks en Sport Service. In plaats van de scores van de eerste gunningsbeslissing aan te passen aan de – naar Regio College ook heeft erkend – terechte bezwaren van Broeks, heeft Regio College een geheel nieuwe jury benoemd, die de inschrijvingen van Sport Service en Broeks op alle onderdelen opnieuw heeft beoordeeld. Als gevolg van die herbeoordeling heeft Sport Service alsnog de hoogste score behaald, op basis waarvan Regio College de opdracht wederom aan Sport Service wil gunnen. De kernvraag in dit kort geding is of Regio College daartoe gerechtigd was.  
       
     
     
       4.7. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Voor een nieuwe – integrale – toetsing door een geheel nieuwe jury was immers geen enkele noodzaak aanwezig. Uit de brief van 19 juli 2013 (zie 2.7) valt weliswaar af te leiden dat Regio College een financieel belang had bij heraanbesteding van het project omdat gunning van de opdracht aan Broeks zou (kunnen) leiden tot een kostenpost die ‘boven het haar ter beschikking staande budget zou uitkomen’, maar Broeks heeft aan die heraanbesteding niet willen meewerken. Op dat moment had Regio College de keuze tussen enerzijds het gunnen van de opdracht aan Broeks en anderzijds het intrekken van de aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de beslissing om de aanbesteding nogmaals door een nieuwe jury te laten beoordelen (en dientengevolge de opdracht aan Sport Service te gunnen) dan ook onrechtmatig jegens Broeks, die de gunning immers anders zou hebben verkregen. Dat klemt temeer omdat ter zitting door Regio College zelf is aangegeven dat zij wel over voldoende budget beschikt om de offerte van Broeks gestand te kunnen doen. Dat de Aanbestedingswet slechts beperkt van toepassing is wegens de gekozen vorm van een meervoudig onderhandse aanbesteding, doet aan de onrechtmatigheid niet af. 
       
     
     
       4.8. 
       Wat in dit verband overigens opvallend is, is dat in de Nota van Inlichtingen (zie 2.2) is opgenomen dat ‘De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door de verschillende brede scholen’. Ter zitting is echter onweersproken dat Sport Service vóór de aanbesteding het betreffende contract had, maar dat dat contract wegens ondermaats presteren van Sport Service is opgezegd door Regio College, waarna Broeks het lopende contract heeft overgenomen. Ook op dit moment is Broeks – naar volle tevredenheid van de scholen – de huidige aanbieder van sportactiviteiten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is moeilijk voorstelbaar dat de scholen daadwerkelijk Sport Service hebben aangevraagd, nadat deze nog kort daarvóór wegens ondermaats presteren de wacht was aangezegd. Dat klemt temeer daar Broeks  e-mailcorrespondentie in het geding heeft gebracht waaruit juist de  on vrede van de scholen met Sport Service uit valt af te leiden. 
       
     
     
       4.9. 
       Op grond van het voorgaande ligt de vordering om Regio College te verbieden het project te gunnen aan een ander dan Broeks voor toewijzing gereed. Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat alle overige vorderingen van Broeks hetzij een declaratoir karakter hebben, hetzij te onbepaald zijn om voor toewijzing in aanmerking te komen. 
       
     
     
       4.10. 
       Ten aanzien van het argument van Broeks dat Sport Service geen MKB-bedrijf merkt de voorzieningenrechter op dat het mededingingsrechtelijk bezien minstgenomen merkwaardig is dat (de onweersproken met overheidssteun opererende stichting) Sport Service mag meedingen naar een opdracht die volgens de eigen Aanbestedingsleidraad van Regio College in beginsel bestemd is voor MKB-bedrijven. Omdat het voorgaande de toewijzing van de vordering reeds kan dragen, behoeft deze vraag en de bijbehorende weerbarstige materie echter geen bespreking meer, maar wellicht kan door publicatie van dit vonnis op rechtspraak.nl een debat over deze kwestie in de vakbladen worden uitgelokt. 
       
     
     
       4.11. 
       Regio College zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broeks worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	 76,71 
       - griffierecht		589,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.481,71 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       verbiedt Regio College om het project te gunnen aan een ander dan Broeks, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Regio College in de proceskosten, aan de zijde van Broeks tot op heden begroot op € 1.481,71, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 25 oktober 2013. 
       
     
   
   
     type: 936 
     coll: