ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BW5684

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BW5684 Rechtbank Almelo , 09-05-2012 / 12 / 411 GEMWT BN1 V  en  12 / 412 GEMWT BN1 A

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-05-09

Zaaknummer: 12 / 411 GEMWT BN1 V  en  12 / 412 GEMWT BN1 A

Proceduretype: Voorlopige voorziening+bodemzaak

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BW5684

---

Besluit waarbij het college een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat verzoeker een dwangsom verbeurt van € 5.000,- (tot een maximum van € 15.000,-) per constatering dat in de inrichting meer dan 20 pensionhonden, 10 asielhonden of 50 fokhonden aanwezig zijn. De voorzieningenrechter oordeelt dat de beroepsgrond, inhoudende dat er geen sprake is van een handelen in strijd met de verleende omgevingsvergunning, faalt. Verzoeker stelt vervolgens dat er sprake is van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning voor de activiteit ‘veranderen van een inrichting’, zodat thans niet langer sprake is van een overtreding. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat blijkens art. 3.10, lid 1, onder c, van de Wabo de hoofdregel is dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het veranderen van een inrichting ex art. 2.1, lid 1, onder e, van de Wabo. Slechts in de gevallen als omschreven in art. 3.10, lid 3, van de Wabo is op een dergelijke aanvraag de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing. Daarvan is slechts sprake indien de aanvraag betrekking heeft op het veranderen van een inrichting die niet leidt tot andere of grotere nadelige gevolgen voor het milieu dan volgens de geldende omgevingsvergunning is toegestaan. In casu ziet de geldende omgevingsvergunning op het houden/huisvesten van 50 fokhonden, 20 pensionhonden en 10 asielhonden. De recente aanvraag om een omgevingsvergunning ziet op het houden/huisvesten van 20 fokhonden, 120 pensionhonden en 80 katten. Deze uitbreiding kan niet worden geduid als een uitzondering op de hoofdregel krachtens het derde lid. Vorenstaande betekent dat op de aanvraag de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, waardoor er van een vergunning van rechtswege geen sprake kan zijn (art. 3.10, lid 4 Wabo). 
         Verweerder heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat verzoeker in zijn aanvraag (terecht) heeft aangegeven dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is en dat hij in de brief van 23 februari 2012 abusievelijk heeft aangegeven dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent dat er sprake is van een kennelijke verschrijving door verweerder, mede gelet op hetgeen verzoeker zelf in zijn aanvraag heeft aangegeven. Voorts kan verweerder middels een brief de wettelijk voorgeschreven procedure niet opzij zetten. Dit betekent dat aan de brief van 23 februari 2012 niet de betekenis toekomt die verzoeker blijkbaar wenst, te weten dat art. 3.10 van de Wabo opzij wordt geschoven. 
         De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat het ‘ombouwen’ van een hondenfokkerij naar een hondenpension blijkens het vigerende bestemmingsplan niet is toegestaan. Verzoeker stelt dat dit gebruik wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht nu de inrichting ter plaatse reeds ruim veertig jaren wordt geëxploiteerd. De voorzieningenrechter oordeelt dat tussen partijen niet in geschil is dat een hondenfokkerij reeds geruime tijd op het perceel is gevestigd en ook als zodanig positief is bestemd. Het huisvesten/houden van pensionhonden als ‘hoofdactiviteit’ vindt slechts gedurende een aantal jaren plaats, zodat dit gebruik niet wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht in het thans vigerende bestemmingsplan. De strijd met het vigerende bestemmingsplan kan worden opgeheven door middel van een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’. Nu een projectafwijkingsbesluit wordt voorbereid met de uitgebreide voorbereidingsprocedure (art. 3.10, lid 1, aanhef en onder a, van de Wabo) en er sprake is van een onlosmakelijke samenhang (ex art. 2.7 van de Wabo) tussen de activiteiten ‘veranderen van een inrichting’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’, is op de combinatie van deze twee activiteiten de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing. Ook hierom kan van een omgevingsvergunning van rechtswege geen sprake zijn. 
         Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat het houden van meer dan 20 pensionhonden (evenals het houden van meer dan 50 fokhonden en/of meer dan 10 asielhonden) in strijd is met de geldende omgevingsvergunning. Van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning voor het veranderen van de inrichting (waardoor ter plaatse 120 pensionhonden mogen worden gehouden) is geen sprake. Dit betekent dat verzoeker het bepaalde in art. 2.1, lid 1, aanhef en onder e, van de Wabo heeft overtreden. Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om hiertegen handhavend op te treden. (…)

RECHTBANK ALMELO 
       Sector bestuursrecht 
     
     
     
     Registratienummers: 12 / 411 GEMWT BN1 V  en  12 / 412 GEMWT BN1 A 
     
     uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht 
     
     in het geschil tussen: 
     
     
       [Verzoeker], 
       gevestigd te [plaats], verzoeker,  
       gemachtigde: mr. ing. A.J.G. Nijland, werkzaam bij Jurisch Adviesbureau Nijland te Losser, 
     
     
     en 
     
     
       het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hof van Twente, 
       verweerder. 
     
     
     
     Derde-belanghebbenden: [derde-belanghebbenden], wonende te Ambt Delden. 
     
     
     
       1.	Aanduiding bestreden besluit 
       Besluit van verweerder van 27 maart 2012. 
     
     
     
       2.	Procesverloop 
       Bij brief van 18 juli 2011 heeft verweerder aan verzoeker meegedeeld dat hij heeft geconstateerd dat er in de dierenkennel/het dierenpension op het perceel [adres] te [plaats] (hierna: de inrichting) meer pensionhonden aanwezig zijn dan op grond van de aan verzoeker verleende omgevingsvergunning van 18 februari 2003 is toegestaan. Verzoeker is verzocht om uiterlijk 19 oktober 2011 een (ontvankelijke) aanvraag in te dienen voor de reeds gerealiseerde uitbreiding van het aantal (pension)honden. 
     
       
     Verzoeker heeft niet tijdig een ontvankelijke aanvraag om een gewijzigde omgevingsvergunning ingediend. Gelet hierop heeft verweerder bij brief van 14 november 2011 aan verzoeker meegedeeld dat hij voornemens is handhavend op te treden omdat er in de inrichting meer pensionhonden aanwezig zijn dan op grond van de omgevingsvergunning is toegestaan.  
     
     Bij brief van 9 december 2011 heeft verzoeker op dit voornemen gereageerd.  
     
     Bij brief, ingekomen 11 augustus 2011, hebben [derde-belanghebbenden] (hierna: [derde-belanghebbende]) wonende aan de [adres] te [plaats] verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het grote aantal pensionhonden binnen de inrichting en de hiermee gepaard gaande geluidhinder.  
       
     Bij besluit van 6 oktober 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder dit verzoek afgewezen.  
     
     Bij brief van 13 november 2011 heeft derde-belanghebbende hiertegen bezwaar gemaakt. De bezwarencommissie heeft zowel derde-belanghebbende als verzoeker gehoord tijdens de hoorzitting op 30 januari 2012. 
     
     Bij besluit van 27 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van derde-belanghebbende gegrond verklaard en aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Deze last houdt in dat verzoeker een dwangsom verbeurt van € 5.000,- (tot een maximum van € 15.000,-) per constatering dat in de inrichting meer dan 20 pensionhonden, 10 asielhonden of 50 fokhonden aanwezig zijn.  
     
     Tegen dit besluit is bij brief van 18 april 2012 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Bij brief van eveneens 18 april 2012 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het bestreden besluit totdat op het beroep uitspraak is gedaan.  
     
     Mondelinge behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening heeft plaatsgevonden ter zitting van 3 mei 2012, alwaar verzoeker is vertegenwoordigd door [namen], bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door M. Jonker-Raanhuis, werkzaam bij de gemeente Hof van Twente. derde-belanghebbende is verschenen, bijgestaan door [naam]. 
     
     
       3.	Overwegingen 
       Bevoegdheid van de voorzieningenrechter 
       Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit.  
     
     
     
       Verzoeker stelt dat de last onder dwangsom een primair besluit is en geen beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter duidt deze beroepsgrond als dat de rechtbank gehouden is het beroepschrift, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:15 van de Awb, door te sturen naar verweerder om als bezwaarschrift af te handelen, waardoor er sprake is van een voorlopige voorziening hangende bezwaar (en dus niet hangende beroep). Dit heeft tot gevolg dat er van een bevoegdheid tot kortsluiten ex artikel 8:86 van de Awb geen sprake is. De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent dat de last onder dwangsom is opgelegd bij de gegrondverklaring van het bezwaar van derde-belanghebbende, gericht tegen het primaire besluit op het handhavingsverzoek van derde-belanghebbende. De last betreft dan ook (een onderdeel van) de beslissing op het bezwaarschrift van derde-belanghebbende. Hiertegen staat beroep open en niet wederom bezwaar.  
       Hieraan doet niet af dat verweerder, na eerdere afwijzing van het verzoek om handhaving, kort nadien een zelfstandige handhavingsprocedure is opgestart vanwege het niet tijdig indienen van een ontvankelijke aanvraag om een gewijzigde omgevingsvergunning.  
     
       
     Beide procedures zien immers op dezelfde overtreding. Daarmee kan niet worden gezegd dat met de in bezwaar opgelegde last onder dwangsom is getreden buiten de grondslag van het door derde-belanghebbende ingediende handhavingsverzoek. Verweerder heeft het eigenstandig opgestarte handhavingstraject dan ook mogen “invoegen” in de bezwaarprocedure tegen de weigering tot handhavend optreden.  
     
     Voorgaande betekent dat sprake is van een verzoek om voorlopige voorziening hangende beroep, zodat de voorzieningenrechter bevoegd is om kort te sluiten ex artikel 8:86 van de Awb. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal de voorzieningenrechter gebruik maken van voornoemde bevoegdheid en tevens beslissen het door verzoeker ingestelde beroep. 
     
     
       Wettelijk kader 
       Een bestuursorgaan is bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 5:21 juncto artikel 5:1, eerste lid, van de Awb).  
       Onder een herstelsanctie wordt verstaan: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding (artikel 5.2, eerste lid, onder b, van de Awb). 
     
     
     Artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb bepaalt dat bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. 
     
     Artikel 5:9, aanhef en onder a, van de Awb bepaalt dat de beschikking tot oplegging van een bestuurlijke sanctie de overtreding alsmede het overtreden voorschrift vermeldt. 
     
     
       Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het oprichten, het veranderen of veranderen van de werking of het in werking hebben 
       van een inrichting.  
     
       
     
       Overwegingen van de voorzieningenrechter 
       Verzoeker stelt dat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden, omdat geen sprake is van het overtreden van enig wettelijk voorschrift. Daartoe stelt verzoeker dat in de geldende omgevingsvergunning geen voorschriften zijn opgenomen ten aanzien van het maximum aantal te houden (pension)honden. Dat op de bij de vergunning behorende tekening een tabel is opgenomen met het aantal dierplaatsen per onderscheiden categorie honden (fok, pension en asiel) doet hieraan niet af. Daargelaten dat dit geen voorschrift betreft, zegt de tekening naar de mening van verzoeker iets over het aantal dierplaatsen en niet over het aantal honden.  
     
     
     Verzoeker heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er sprake is van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning voor het houden van 140 honden (en 80 katten), nu niet tijdig is beslist op de door verzoeker op 17 februari 2012 ingediende aanvraag om omgevingsvergunning voor de activiteit “veranderen van een inrichting ex artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo”.  
       
     Daarbij wijst verzoeker er op dat verweerder bij brief van 23 februari 2012 heeft meegedeeld dat op deze aanvraag de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is en voor een dergelijke procedure een beslistermijn van 8 weken geldt. Deze termijn was ten tijde van de beslissing op bezwaar weliswaar nog niet verstreken, maar dat neemt niet weg, zo stelt verzoeker, dan van een overtreding thans geen sprake meer is. Verweerder heeft de last om die reden ten onrechte niet ingetrokken.   
     
     De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.  
     
     Aan de op 18 februari 2003 verleende milieuvergunning (thans omgevingsvergunning), is een aantal voorschriften verbonden. Ingevolge voorschrift 1.1 maakt het aanvraagformulier voor deze vergunning en de daarbij behorende tekeningen en overige bijlagen deel uit van de vergunning. Op de tekening staat het navolgende aangegeven: ‘Totaal dierplaatsen: 50 fokhonden, 20 pensionhonden en 10 asielhonden’. 
     
     Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de op de tekening aangegeven tabel dat is beoogd in totaal maximaal 20 pensionhonden te houden. Voor het standpunt van verzoeker dat het gaat om 20 dierplaatsen voor pensionhonden, waarbij per dierplaats meerdere honden kunnen worden gehouden, bestaat geen grond. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat in dit verband niet zonder belang is dat zowel het aantal honden als het onderscheid naar categorie van honden van belang is voor de te verwachten milieusituatie. Dit blijkt ook uit het bij de vergunning behorende rapport van Buijvoets Bouw- en Geluidsadvisering van 21 oktober 2002. Uitgangpunt is daarbij geweest het vergunnen van een hondenkennel, welke zich qua hinder in relevante mate onderscheid van een hondenpension. Niet alleen omdat in het geval van een pension sprake is van een voor de honden vreemde omgeving, waardoor de honden ander gedrag vertonen, maar ook vanwege het aantal bezoekersbewegingen dat met het halen en brengen van de honden gepaard gaat. Verwezen wordt naar pagina 6 van het rapport. Verder is uitgangspunt geweest dat het gaat om een kleine groep honden per uitlaatterrein (6 tot 12 honden) met een maximum van 30 honden die tegelijkertijd buiten zijn (pagina 8 en 9 van het rapport). Tot slot wordt in paragraaf 4.4 van het rapport opgemerkt dat er plannen bestaan om in de toekomst bij de kennel een kleinschalig dierenpension te houden. Ook hieruit volgt dat niet meer is beoogd, en dus ook niet meer is vergund dan een hondelkennel, met daaraan ondergeschikt een kleinschalig dierenpension, volgens meergenoemde tabel tot een maximum van 20 pensionhonden.  
     
     Verzoeker heeft ter zitting gesteld dat hij permanent meer dan 20 pensionhonden houdt, met uitschieters in de vakantieperiode tot een aantal van meer dan 100. Gelet hierop staat vast dat verzoeker meer pensionhonden houdt dan hem op grond van de voor de inrichting geldende vergunning is toegestaan. Daarmee is sprake van een handelen in strijd met de verleende omgevingsvergunning. Het standpunt van verzoeker dat de enkele weergave in een tabel op de tekening niet bindend is, maar dat hiertoe specifiek aan de vergunning een voorschrift had moeten worden verbonden, deelt de voorzieningenrechter niet. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar (bijvoorbeeld) de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 9 december 2009, LJN BK5849, overwegingen 2.2 en 2.3.  
     
     De beroepsgrond, inhoudende dat er geen sprake is van een handelen in strijd met de verleende omgevingsvergunning, faalt derhalve. 
       
     Verzoeker stelt dat er sprake is van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning voor de activiteit ‘veranderen van een inrichting’, zodat thans niet langer sprake is van een overtreding. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.  
     
     Blijkens artikel 3.10, eerste lid, onder c, van de Wabo is de hoofdregel dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het veranderen van een inrichting ex artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo. Slechts in de gevallen als omschreven in artikel 3.10, derde lid, van de Wabo is op een dergelijke aanvraag de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing. Daarvan is slechts sprake indien de aanvraag betrekking heeft op het veranderen van een inrichting die niet leidt tot andere of grotere nadelige gevolgen voor het milieu dan volgens de geldende omgevingsvergunning is toegestaan. In casu ziet de geldende omgevingsvergunning op het houden/huisvesten van 50 fokhonden, 20 pensionhonden en 10 asielhonden. De recente aanvraag om een omgevingsvergunning ziet op het houden/huisvesten van 20 fokhonden, 120 pensionhonden en 80 katten. Deze uitbreiding kan niet worden geduid als een uitzondering op de hoofdregel krachtens het derde lid.  
     
     Vorenstaande betekent dat op de aanvraag de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, waardoor er van een vergunning van rechtswege geen sprake kan zijn (artikel 3.10, vierde lid, van de Wabo).  
     
     Verweerder heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat verzoeker in zijn aanvraag (terecht) heeft aangegeven dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is en dat hij in de brief van 23 februari 2012 abusievelijk heeft aangegeven dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent dat er sprake is van een kennelijke verschrijving door verweerder, mede gelet op hetgeen verzoeker zelf in zijn aanvraag heeft aangegeven. Voorts kan verweerder middels een brief de wettelijk voorgeschreven procedure niet opzij zetten. Dit betekent dat aan de brief van 23 februari 2012 niet de betekenis toekomt die verzoeker blijkbaar wenst, te weten dat artikel 3.10 van de Wabo opzij wordt geschoven. 
     
     
       De voorzieningenrechter voegt aan vorenstaande het navolgende toe. 
       Het ‘ombouwen’ van een hondenfokkerij naar een hondenpension is blijkens het vigerende bestemmingsplan niet toegestaan. Verzoeker stelt dat dit gebruik wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht nu de inrichting ter plaatse reeds ruim veertig jaren wordt geëxploiteerd. De voorzieningenrechter oordeelt dat tussen partijen niet in geschil is dat een hondenfokkerij reeds geruime tijd op het perceel is gevestigd en ook als zodanig positief is bestemd. Het huisvesten/houden van pensionhonden als ‘hoofdactiviteit’ vindt slechts gedurende een aantal jaren plaats, zodat dit gebruik niet wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht in het thans vigerende bestemmingsplan. 
     
     
     De strijd met het vigerende bestemmingsplan kan worden opgeheven door middel van een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’. Nu een projectafwijkingsbesluit wordt voorbereid met de uitgebreide voorbereidingsprocedure (artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo) en er sprake is van een onlosmakelijke samenhang (ex artikel 2.7 van de Wabo) tussen de activiteiten ‘veranderen van een inrichting’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’, is op de combinatie van deze twee activiteiten de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing. Ook hierom kan van een omgevingsvergunning van rechtswege geen sprake zijn.  
       
     
       Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat het houden van meer dan  
       20 pensionhonden (evenals het houden van meer dan 50 fokhonden en/of meer dan  
       10 asielhonden) in strijd is met de geldende omgevingsvergunning. Van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning voor het veranderen van de inrichting (waardoor ter plaatse 120 pensionhonden mogen worden gehouden) is geen sprake. Dit betekent dat verzoeker het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo heeft overtreden. Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om hiertegen handhavend op te treden.  
     
     
     Dat in de last onder dwangsom wordt volstaan met het verwijzen naar het overtreden van het bepaalde in de omgevingsvergunning, zonder dat expliciet artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo wordt genoemd, waardoor er sprake is van schending van het bepaalde in artikel 5:9, onder a, van de Awb, wordt door de rechtbank gepasseerd onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:22 van de Awb. De reden hiervoor is dat verzoeker, door het niet expliciet noemen van het bewuste artikel uit de Wabo, niet in zijn (verdedigings)belangen is geschaad. Het was hem duidelijk welke overtreding hem werd verweten. 
     
     Verzoeker stelt dat hij niet is gehoord ex artikel 4:8 van de Awb. De voorzieningenrechter volstaat met de constatering dat het dwangsombesluit, zoals hiervoor is opgemerkt, een gevolg is van een heroverweging in bezwaar. Het bepaalde in artikel 4:8 van de Awb mist in die situatie toepassing. Verder geldt dat verzoeker is gehoord door de bezwarencommissie, dat hij bij brief van 14 november 2011 in de gelegenheid is gesteld zijn schriftelijke zienswijze te geven en hij dat ook heeft gedaan door middel van zijn brief van 9 december 2011. Niet valt in te zien dat verweerder niet met de standpunten van verzoeker bekend was en om die reden niet in staat is geweest een afgewogen besluit te nemen. De beroepsgrond faalt.  
     
     Ten aanzien van de aanwending van de handhavingsbevoegdheid overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
     
     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.  
     
     
       Verzoeker heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat verweerder heeft nagelaten om 
        – overeenkomstig het door hem gevoerde beleid – eerst een waarschuwing te geven met de mogelijkheid tot het nemen van zodanige maatregelen dat de overtreding niet meer zal plaatsvinden.   
     
       
     De voorzieningenrechter volgt verzoeker hierin niet. Verzoeker is bij brief van 18 juli 2011 meegedeeld dat hij handelt in strijd met de aan hem verleende omgevingsvergunning, waarbij hem tot 19 oktober 2011 de gelegenheid werd gegeven een gewijzigde aanvraag in te dienen om de feitelijke situatie te doen legaliseren. Omdat verzoeker deze termijn heeft laten verstrijken zonder een (ontvankelijke) aanvraag in te dienen, heeft verweerder “stap twee” genomen en is verzoeker een voornemen tot het nemen van een bestuursrechtelijke maatregel kenbaar gemaakt. Daarmee is voldaan aan het door verweerder gehanteerde handhavingsbeleid, welk beleid de voorzieningenrechter overigens niet onredelijk acht.  
     
     Verzoeker heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie omdat er ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom (reeds) sprake was van een ontvankelijke aanvraag om een omgevingsvergunning voor het veranderen/wijzigen van de inrichting. De voorzieningenrechter oordeelt dat van een concreet zicht op legalisatie geen sprake is. Het enkel indienen van een aanvraag om een omgevingsvergunning is hiertoe ontoereikend. Bovendien is sprake van een onlosmakelijke samenhang met de activiteit “het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan”. De uitkomst van de besluitvorming is op dit moment nog ongewis. Verweerder heeft hierin dan ook geen bijzondere omstandigheid hoeven te zien die noopt tot afzien van een handhavend optreden.  
     
     Verzoeker heeft nog gesteld dat er ten onrechte geen begunstigingstermijn is opgenomen in de last. Dit betoog slaagt. Zoals ter zitting van de zijde van verweerder is bevestigd is hier geen sprake van een preventieve dwangsom, maar van een last die strekt tot het voorkomen van een verdere overtreding. Aldus bezien diende ingevolge het bepaalde in artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb bij de last een termijn te worden gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Het standpunt van verweerder, zoals ter zitting ingenomen, dat hij voornemens was eerst in de meivakantie te controleren, zodat verzoeker voldoende tijd had maatregelen te treffen, is in dit verband niet relevant. Het enkele voornemen van verweerder om niet aanstonds na de lastgeving te controleren kan niet worden gelijkgesteld met een begunstigingstermijn.   
     
     Verzoeker stelt tot slot dat de dwangsom te hoog is. Verder stelt hij dat de last zo is geredigeerd dat er drie keer op een dag kan worden gecontroleerd, zodat hij in 1 dag de gehele dwangsom kan verbeuren.  
     
     Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom gebaseerd op het geschatte financiële voordeel dat de overtreding oplevert, waarbij tevens is beoogd een voldoende prikkel te bewerkstelligen om de overtreding te beëindigen. Onweersproken is gesteld dat het bedrag van € 5000,- een resultante is van de berekening met als uitgangspunt het houden van gemiddeld 93 pensionhonden, derhalve 73 meer dan toegestaan, gedurende zeven dagen in de week waarbij per hond een winst wordt gemaakt van € 10,- per dag (73x7x10= ongeveer 5000). Gelet op deze motivering gaat de voorzieningenrechter er van uit dat verweerder de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding vindt staan tot de geconstateerde overtreding. De dwangsom wordt echter verbeurd per geconstateerde overtreding, hetgeen afhankelijk van de door verweerder te kiezen controlefrequentie – mee kan brengen dat in een week meerdere dwangsommen kunnen verbeuren. In zoverre berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering.  
       
     
       Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Met het oog op de finale geschillenbeslechting ziet de voorzieningenrechter aanleiding om in deze zaak zelf een begunstigingstermijn te stellen en over te gaan tot het vaststellen van een dwangsommodaliteit die recht doet aan de bedoeling van verweerder maar uitsluit dat het maximum binnen een week wordt verbeurd. In dit verband zal de voorzieningenrechter bepalen dat verzoeker tot 15 juni 2012 de gelegenheid heeft de overtreding ongedaan te maken, zonder dat hij een dwangsom verbeurt. Die termijn biedt de gebruikers van het pension ook voldoende gelegenheid om te zoeken naar alternatieve opvang voor hun hond. Na die datum zal, overeenkomstig de bedoeling van verweerder, die de voorzieningenrechter niet onredelijk voorkomt, verzoeker een dwangsom verbeuren van   
       € 5000,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 15.000,- met dien verstande dat eveneens een submaximum wordt gesteld van € 5000,- per week. Voor een voorbeeld van toepassing van deze modaliteit met een submaximum wordt gewezen op de uitspraak van Voorzitter van de Afdeling Geschillen van Bestuur van 3 mei 1993, LJN AN3155.  
     
     
     De voorzieningenrechter bepaalt dat deze uitspraak, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb, in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Daarbij zal de voorzieningenrechter het primaire besluit tevens herroepen. Vanwege de vernietiging van het bestreden besluit komt dit besluit immers weer te herleven, doch dit besluit strekt tot afwijzing van een verzoek tot handhavend optreden.   
     
     Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak bestaat niet langer aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.  
     
     Beslist wordt derhalve als volgt: 
       
     
       4.	Beslissing 
       De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, 
     
     
     Recht doende: 
     
     I  Op het beroep in de hoofdzaak: 
     
     
       -	verklaart het beroep gegrond; 
       -	vernietigt het bestreden besluit van 27 maart 2012; 
       -	herroep het primaire besluit van 6 oktober 2011; 
       -	bepaalt dat verzoeker vanaf 15 juni 2012 een dwangsom verbeurt van € 5000,- per keer dat vanwege verweerder wordt geconstateerd dat zich in de inrichting aan de Langenhorsterweg 20 te Ambt Delden méér dan 20 pensionhonden, 10 asielhonden of 50 fokhonden bevinden; 
       -	bepaalt het maximaal te verbeuren bedrag op € 15.000,- met een submaximum van   € 5000,- per week;  
       -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
       -	veroordeelt verweerder in de kosten van dit geding, te bepalen op € 953,52, bestaande uit € 874,- aan kosten van rechtsbijstand, € 60,- aan verletkosten en € 19,52 aan reiskosten; 
       -	bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad € 310,- vergoedt;  
     
     
     
     Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag. 
     
     
     II Op het verzoek om voorlopige voorziening: 
     
     
       -	wijst het verzoek af; 
       -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, te bepalen op  € 437,- (1 punt voor het opstellen van het verzoekschrift); 
       -	bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad € 310,- vergoedt 
     
     
     Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open. 
     
     
     
       Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van  
       mr. A.E.M. Lever, griffier. 
     
     
     De griffier,			De voorzieningenrechter, 
     
     
     
     
     Uitgesproken in het openbaar op 9 MEI 2012. 
     
     
     
       Afschrift verzonden op 
       AB