ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2010:BP6526

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2010:BP6526 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 24-11-2010 / A.R. no. 2009/1079

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2010-11-24

Zaaknummer: A.R. no. 2009/1079

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2010:BP6526

---

Arubaanse zaak. Eiser vordert verklaring van recht dat hij het door de Bank gevorderde bedrag ter zake van creditcard chargebacks niet verschuldigd is. Eiser heeft een aantal creditcardtransacties 'manual' uitgevoerd, en niet door kaartleesapparaat gehaald (swipen). Bank vordert bedragen terug omdat eiser in strijd met de overeenkomst heeft nagelaten de creditcards te swipen. Het Gerecht oordeelt dat eisers gevorderde verklaring van recht wordt afgewezen.

Vonnis van 24 november 2010 
       Behorend bij A.R. no. 2009/1079 
     
     
     GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
     
     VONNIS in de zaak van: 
     
     
       [eiser], wonende te Aruba  
       EISER, hierna ook te noemen: [eiser], 
       gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de naamloze vennootschap BANCO DI CARIBE NV, gevestigd en kantoorhoudende te Aruba,  
       GEDAAGDE, hierna ook te noemen: Banco di Caribe, 
       gemachtigde: de advocaat mr. W.G.T.M. Kloes, 
     
     
     
     1. DE PROCEDURE 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het op 14 april 2009 ter griffie ingediende verzoekschrift met bewijsstukken; 
       - de conclusie van antwoord met bewijsstukken; 
       - de conclusie van repliek met bewijsstukken; 
       - de conclusie van dupliek met bewijsstuk; 
       - de akte uitlating producties. 
       Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd 
     
     
     
     2. DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
     
       2.1  Tussen partijen is op 16 januari 2006 een zogenaamde Merchant Agreement (de overeenkomst) tot stand gekomen. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang: 
       “IV. ACCEPTANCE OF CARDS 
       1. (…) 
       &lt;small&gt;d. The Merchant will acquire authorization by swiping the Qualified Payment Card through the point of sale device provided by the Bank to the Merchant or through the Authorization Center at the bank. 
       (…) 
       h. The merchant is required to check the customer signature on the card and verify that the signature matches the signed receipt copy. 
       (…) 
       3. The Merchant shall not be allowed to engage in any transactions related to sale and the purchase of lottery tickets and or any other betting purposes. 
       4. &lt;i&gt;Sales drafts&lt;/i&gt; 
       All sales drafts or agreements and credit vouchers will be imprinted to include the name and account number of the Qualified Cardholder. Such drafts, agreements or vouchers shall also include the name and address of the Merchant, the signature of the authorized user as it appears in the appropriate space on the card, the date a description of the merchandise sold or services rendered, and the total cash price of the sale. At least one copy of the sales draft or agreement or credit voucher will be delivered to the customer who must be an authorized user of the Qualified Payment Card. All electronic captured authorizations registered by the Bank for the Merchant will represent only the actual merchandise sold or services rendered to a Qualified Cardholder in amounts set forth therein. At no time and under no circumstances, electronic captured authorizations shall be used or shall be involved in any element of credit for any other purpose. The sales voucher or generated electronic transcription receipt shall be duly signed by the Qualified Cardholder. 
       (…) 
       VIII. REIMBURSEMENT / SETTLEMENT OF CARD TRANSACTIONS 
       1. The Bank agrees to pay the Merchant the net amount of any sales draft or any sales draft, while the Bank shall have the right at any time to charge the Merchant’s Account (if any) therefore without notice in any situation relating to such sales draft or agreement  where: 
       (…) 
       c. The sales draft or agreement is, or is alleged to have been executed, accepted, endorsed, completed or assigned improperly without authority, or not in accordance with the provisions of this Agreement.&lt;/small&gt; 
       (…)” 
     
     
     2.2 [eiser] heeft tussen half december 2007 en half april 2008 een aantal creditcardtransacties verricht die hij, op één transactie na, ‘manual’ heeft uitgevoerd, dat wil zeggen dat hij de creditcardinformatie handmatig heeft ingevoerd en waarbij de magneetstrip van de creditcard dus niet door het kaartleesapparaat wordt gehaald (hierna: de manual transacties; transacties waarbij de creditcards wel door het kaartleesapparaat worden gehaald (‘swipen’) worden hierna swipe transacties genoemd). 
     
     2.3 Met betrekking tot alle hiervoor onder 2.2 bedoelde transacties zijn zogenaamde chargebacks uitgevoerd (waarbij de oorspronkelijke transactie door de (bank van de) kaarthouder wordt teruggedraaid, bijvoorbeeld omdat er iets niet klopt aan de transactie), waarna Banco di Caribe de transactiebedragen heeft gedebiteerd van de rekening van [eiser].  
     
     2.4 Banco di Caribe heeft [eiser] bij brief van 27 maart 2009 gesommeerd binnen zeven dagen een bedrag van Afl. 131.541,24 te voldoen in verband met voornoemde debitering, vermeerderd met incassokosten voor een bedrag van Afl. 10.000,-. Tevens is daarbij de contractuele rente aangezegd. [eiser] heeft aan deze sommatie niet voldaan. 
     
     
     3. DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
     3.1 [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat hij het door Banco di Caribe van hem gevorderde bedrag van Afl. 131.541,24 ter zake gestelde creditcard chargebacks, eventueel vermeerderd met incassokosten en rente, niet verschuldigd is aan Banco di Caribe, met veroordeling van haar in de kosten van deze procedure. 
     
     3.2 [eiser] stelt, kort gezegd, dat Banco di Caribe niet heeft aangetoond dat sprake is geweest van fraude of vervalste creditcards en dat dus niet is aangetoond dat de chargebacks terecht zijn uitgevoerd. [eiser] stelt verder dat zelfs indien sprake is geweest van fraude, dit niet voor zijn rekening kan komen. Hij voert daartoe aan dat de uitgevoerde transacties zijn goedgekeurd door de door Banco di Caribe ter beschikking gestelde point of sale apparatuur en dat de transacties steeds in aanwezigheid van de personen in kwestie zijn uitgevoerd, dat hij kopieën heeft gemaakt van de door hen gebruikte creditcards en identiteitsbewijzen en dat hij de creditcardslips heeft laten ondertekenen. De door [eiser] uitgevoerde manual transacties zijn volgens hem aldus gelijk te stellen met door de bank toegestane swipe transacties. 
     
     3.3 Banco di Caribe voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Op de stelling van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan. 
     
     
     4. DE BEOORDELING 
     
     4.1  [eiser] voert aan dat geen creditcardfraude is gepleegd, althans dat Banco di Caribe niet heeft aangetoond dat de creditcardhouders terzake de transacties hebben gereclameerd en dat Banco di Caribe haar zorgplicht heeft geschonden door er niet op te wijzen wat de gevolgen van creditcardfraude voor hem zouden zijn. Met deze stelling gaat [eiser] echter eraan voorbij dat Banco di Caribe haar vordering op hem niet baseert op creditcardfraude door hem of derden, maar op een toerekenbare tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de overeenkomst door voorschriften niet na te leven. Banco di Caribe heeft zich immers ten aanzien van alle transacties steeds op het standpunt gesteld dat [eiser] in strijd met de overeenkomst heeft nagelaten om de creditcards te swipen bij het uitvoeren van de transacties en dat zij op grond van artikel VIII.1.c van de overeenkomst daarom het geld mag terugvorderen. Omdat Banco di Caribe geen vergoeding vordert van de schade die het gevolg is van creditcardfraude, kan de stelling dat Banco di Caribe niet heeft bewezen dat [eiser] creditcardfraude heeft gepleegd onbesproken blijven. 
     
     4.2 Bij de verdere beoordeling zal een onderscheid worden gemaakt tussen de manual transacties en de swipe transactie (zie 2.2). 
     
     &lt;i&gt;De manual transacties&lt;/i&gt; 
     
     4.3 Ter beoordeling ligt, zo volgt uit 4.1, de vraag voor of uit de overeenkomst voortvloeit dat [eiser] de met de transacties gemoeide gedebiteerde bedragen aan Banco di Caribe verschuldigd is, omdat hij bij deze transacties de creditcards niet heeft geswiped. Niet relevant zijn derhalve de overeenkomsten tussen Banco di Caribe en de creditcardmaatschappijen, omdat de vordering van Banco di Caribe op [eiser] daarin niet zijn grondslag vindt. Er is, anders dan [eiser] voorstaat, dan ook geen aanleiding Banco di Caribe te gelasten deze overeenkomsten met bijbehorende algemene voorwaarden over te leggen. Ten overvloede merkt het gerecht op dat in het door [eiser] aangehaalde arrest van 15 mei 2005 (AR 370/01 en H-366/04), anders dan [eiser] meent, het Hof Interbank niet heeft gelast stukken over te leggen. De vraag die het Hof aan de orde stelde was of winkeliers op grond van de aansluitovereenkomst recht hadden op vergoeding van de met frauduleuze transacties gemoeide bedragen, indien zou blijken dat zijzelf de voorgeschreven voorzorgsmaatregelen en instructies niet zouden hebben nageleefd. Partijen werden verzocht zich daarover uit te laten, waarbij het hof de (vrijblijvende) suggestie deed de tekst over te leggen van de betreffende  aansluitovereenkomst.  
     
     4.4 [eiser] voert terecht aan dat het uitvoeren van manual transacties in de overeenkomst niet wordt uitgesloten, terwijl uit de overeenkomst, anders dan Banco di Caribe voorstaat, niet volgt dat swipen ten alle tijde verplicht is. Artikel IV.1.d van de overeenkomst (zie 2.1) laat aan duidelijkheid niet te wensen over. Het schrijft voor dat voor een transactie toestemming (&lt;i&gt;authorization&lt;/i&gt;) moet worden verkregen. Dit kan volgens dit artikel gebeuren door de creditcard te swipen door de point of sale apparatuur, of &lt;i&gt;‘through the Authorization Center at the Bank&lt;/i&gt;’, hetgeen, zoals Banco di Caribe onweersproken heeft aangevoerd, betekent dat toestemming ook kan worden verkregen door te bellen met de bank. [eiser] heeft niet weersproken dat hij geen toestemming voor de transacties heeft verkregen zoals voorgeschreven in dit artikel. Hij voert echter aan dat hij identiteitsbewijzen van de creditcardgebruikers heeft gecontroleerd en gekopieerd, evenals de creditcards zelf en dat hij de creditcardgebruikers de creditcardslips heeft laten ondertekenen, terwijl uit de vermelding ‘&lt;i&gt;auth&lt;/i&gt;.’ op de creditcardslip ook blijkt dat de transacties zijn geautoriseerd, zodat de wijze waarop hij de transacties heeft uitgevoerd volgens hem gelijk is te stellen met het verkrijgen van autorisatie door het uitvoeren van swipe transacties. Aldus beoogt [eiser] kennelijk te stellen dat een beroep op artikel IV.1.d van de overeenkomst door Banco di Caribe, gelet op de door hem gestelde omstandigheden, in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Deze stelling wordt verworpen. Zoals Banco di Caribe heeft aangevoerd hebben banken in verband met de bestrijding van creditcardfraude een legitiem belang erbij specifieke voorschriften overeen te komen over hoe transacties moeten worden uitgevoerd en geautoriseerd en ook hebben zij belang bij de correcte naleving daarvan. Dat [eiser], zoals hij stelt, allerlei handelingen heeft uitgevoerd ter controle van de transacties, doet daaraan niet af. Deze handelingen leiden geen van alle ertoe dat Banco di Caribe autorisatie verleent zoals door partijen in heldere bewoordingen is overeengekomen: ofwel via het swipen, ofwel door een telefonische autorisatie. Ook de omstandigheid dat manual transacties overal ter wereld worden uitgevoerd, zoals [eiser] stelt, doet aan het voorschrift van deze bepaling niet af. Een beroep door de Banco di Caribe op artikel IV.1.d van de overeenkomst is dan ook niet in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en het niet naleven van dit voorschrift levert een toerekenbare tekortkoming op aan de zijde van [eiser]. 
     
     4.5 De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of dit ertoe leidt dat Banco di Caribe gerechtigd is de met de transacties gemoeide bedragen bij [eiser] te debiteren. [eiser] voert daartegen aan dat Banco di Caribe haar zorgplicht heeft geschonden door hem niet erover te informeren dat hij bij een chargeback aansprakelijk zou worden gehouden. Hoewel met [eiser] moet worden ingestemd dat artikel 17 van de algemene voorwaarden van de Banco di Caribe niet uitblinkt in helderheid, blijkt uit artikel VIII.1.c van de overeenkomst duidelijk dat Banco di Caribe de bevoegdheid heeft bedragen te debiteren (‘&lt;i&gt;to charge the Merchant’s acount&lt;/i&gt;’)  indien een transactie onjuist, zonder toestemming of in strijd met de bepalingen van de overeenkomst is uitgevoerd. [eiser], die met zijn onderneming optrad als professioneel deelnemer in het handelsverkeer, heeft deze bepaling kunnen en moeten begrijpen. Aldus valt niet in te zien dat Banco di Caribe haar informatie- en zorgplicht heeft verzaakt. Gelet op het op zichzelf staande belang dat Banco di Caribe heeft bij strikte naleving van de voorschriften ten einde creditcardfraude te voorkomen, valt ook niet in te zien dat een beroep op dit artikel naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zolang door Banco di Caribe niet is bewezen dat de verrichtte transacties terecht zijn teruggedraaid, zoals [eiser] verder aanvoert. 
     
     4.6 [eiser] heeft nog gesteld dat zowel Banco di Caribe als de kaarthouders verzekerd zijn tegen creditcardfraude, zodat zij van de verzekeraar geld uitgekeerd kunnen krijgen. Hierdoor heeft Banco di Caribe volgens [eiser] geen aanspraak meer op een vergoeding door hem. Banco di Caribe heeft betwist dat zij en de kaarthouder verzekerd zijn voor dit soort fraude. Nog daargelaten dat [eiser] tegenover deze betwisting nalaat zijn stelling verder te onderbouwen – bijvoorbeeld door de verzekeringsovereenkomst over te leggen die [eiser] zelf als creditcardhouder stelt te hebben –, kan deze stelling van [eiser] verder buiten beschouwing blijven.  Banco di Caribe vordert immers geen schade van [eiser] die het gevolg is van creditcardfraude, maar zij maakt aanspraak op (terug)betaling van door haar op grond van overeenkomst gedebiteerde bedragen. 
     
     4.7 Anders dan [eiser] verder nog voorstaat, valt niet in te zien dat Banco di Caribe haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden door hem niet eerder te sommeren met de manual transacties te stoppen, ondanks dat zij ermee bekend was dat hij deze transacties uitvoerde. Het was immers [eiser] zelf die de manual transacties verrichtte, terwijl hij, zoals volgt uit 4.4 en 4.5, wist of moest weten dat hij daarmee de overeengekomen voorschriften niet nakwam en dat dit ertoe kon leiden dat Banco di Caribe de met de transacties gemoeide bedragen zou debiteren. Bovendien gaat de stelling voor de transactie van december 2007 niet op omdat dit de enige swipe transactie betreft. De manual transacties hebben in de maanden januari en februari 2008 plaatsgevonden, met daarnaast zes transacties in de maand april 2008. Gelet op de beperkte periode waarbinnen deze transacties aldus zijn verricht en het grote aantal creditcardtransacties dat in het algemeen dagelijks plaatsvindt, alsmede gelet op de door [eiser] niet betwiste stelling van Banco di Caribe dat zij hem over de manual transacties heeft aangesproken nadat door de creditcardmaatschappij chargebacks waren verricht, kan ook hierom niet worden geoordeeld dat Banco di Caribe [eiser] niet tijdig heeft aangesproken en haar zorgplicht heeft verzaakt. 
     
     4.8 [eiser] voert verder nog aan dat Banco di Caribe geen aanspraak kan maken op de 3,9% commissie over de uitgevoerde transacties, nu de transacties zijn teruggedraaid. Dit is volgens [eiser] in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. [eiser] betwist aldus niet dat over goed uitgevoerde transacties, die dus niet worden teruggedraaid, kennelijk een bedrag van 3,9% aan Banco di Caribe moet worden voldaan bij wijze van commissie. Met Banco di Caribe is het Gerecht van oordeel dat ondanks het terugdraaien van de transacties, deze wel door de bank zijn verricht en dat door haar derhalve diensten zijn verricht. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat het later terugdraaien van de transacties afdoet aan de verschuldigdheid van de commissie wegens de verrichtte diensten. 
     
     4.9 Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat de gevraagde verklaring voor recht zal worden afgewezen voor zover het bedrag van Afl. 131.541,24 betrekking heeft op de manual transacties en de commissie daarover. 
     
     4.10 De gevorderde verklaring voor recht zal eveneens worden afgewezen voor zover het bedrag van Afl. 131.541,24 betrekking heeft op incassokosten en rente over de manual transacties, nu [eiser] hierover niets heeft aangedragen – los van argumenten tegen de hoofdvordering – en derhalve niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. 
     
     &lt;i&gt;De swipe transactie&lt;/i&gt; 
     
     4.11 Uit de door Banco di Caribe overgelegde productie 7 blijkt dat de swipe transactie op 18 december 2007 is uitgevoerd en een bedrag betreft van Afl. 5.713,80. Met betrekking tot dit bedrag kan een tekortkoming in de nakoming van artikel IV.1.d van de overeenkomst niet de grondslag zijn voor een betalingsvordering van Banco di Caribe, nu de creditcard bij deze transactie is geswiped en [eiser] zich bij deze transactie wel volgens de overeengekomen voorschriften van toestemming van Banco die Caribe heeft voorzien. 
     
     4.12 Ook de mededeling van [eiser] in zijn brief van 15 april 2008 aan Banco di Caribe dat hij alle schade die Banco di Caribe mede oploopt naar aanleiding van de creditcardfraude volledig zal vergoeden, biedt geen grondslag voor de vordering van Banco di Caribe. Zij vordert immers geen vergoeding van schade die het gevolg is van creditcardfraude (schade uit onrechtmatige daad), maar een bedrag dat [eiser] op grond van de overeenkomst verschuldigd is (een contractuele betalingsverplichting) omdat Banco di Caribe de met de transacties gemoeide bedragen volgens haar mocht debiteren. 
     
     4.13 Banco di Caribe voert als grondslag verder nog aan dat [eiser] in strijd met artikel IV.4 van de overeenkomst dollars heeft verkocht in plaats van goederen, omdat hierin is opgenomen: ‘&lt;i&gt;At no time and under no circumstances, electronic captured authorizations shall be used or shall be involved in any element of credit for any other purpose&lt;/i&gt;.’ [eiser] voert daartegen aan nooit enig krediet te hebben gegeven. Hoewel [eiser] aldus niet betwist dollars te hebben verkocht, bestaat kennelijk wel onenigheid over de uitleg van deze bepaling. Ter beantwoording van de vraag of uit de bepaling volgt dat het verboden is dollars te verkopen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan het overeengekomene en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Gelet op de tekst van de bepaling, alsmede de context ervan (zie 2.1) – de betreffende zin maakt deel uit van een bepaling waarin voornamelijk voorschriften worden gegeven over welke gegevens ‘sales drafts’, ‘agreements’ en ‘credit vouchers’ moeten bevatten, terwijl  andere verboden transacties in artikel IV.3 van de overeenkomst staan genoemd –, heeft Banco di Caribe op grond van de door haar genoemde bepaling niet redelijkerwijs mogen verwachten dat voor [eiser] duidelijk was dat het hem verboden was de creditcardapparatuur te gebruiken voor het verkopen van dollars. Het risico voor deze onduidelijkheid ligt bij Banco di Caribe als opsteller van de overeenkomst. Artikel IV.4 van de overeenkomst kan dus evenmin de grondslag vormen voor een vordering van Banco di Caribe op [eiser] met betrekking tot de geswipte transactie. 
     
     4.14 Banco di Caribe heeft tenslotte, onder verwijzing naar artikel IV lid 1 sub g van de overeenkomst (het gerecht begrijpt: artikel IV lid 1 sub h), aangevoerd dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de instructie altijd de handtekeningen op de creditcards te controleren. Deze grondslag is (hoewel als reactie op de door [eiser] in repliek overgelegde producties) in strijd met de goede procesorde eerst bij dupliek aangevoerd. Nu deze stelling voor de swipe transactie bovendien niet verder is onderbouwd, bijvoorbeeld door te verwijzen naar de betreffende bladzijde uit de productie van [eiser], zal deze stelling verder onbesproken blijven. 
     
     4.15 Aangezien voor de vordering van Banco di Caribe voor wat betreft de swipe transactie geen andere grondslagen zijn aangevoerd, zal de gevraagde verklaring voor recht in zoverre worden toegewezen, alsmede voor wat betreft de daarop betrekking hebbende incassokosten en rente. 
     
     &lt;i&gt;Proceskosten&lt;/i&gt; 
     
     4.16 [eiser] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Banco di Caribe begroot op Afl. 3.400,00 (2 punten × tarief Afl. 1.700,00) aan salaris advocaat. 
     
     
     5. DE BESLISSING 
     
     De rechter in dit gerecht, recht doende: 
     
     
       - verklaart voor recht dat [eiser] het door Banco di Caribe van hem gevorderde bedrag met betrekking tot de swipe transactie van Afl. 5.713,80, vermeerderd met de daarop betrekking hebbende incassokosten en rente, niet verschuldigd is aan Banco di Caribe; 
       - veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Banco di Caribe begroot op Afl. 3.400,00; 
       - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr J.F. Haeck, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.