ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:764

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:764 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-03-2014 / HD 200.133.571_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-03-18

Zaaknummer: HD 200.133.571_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:764

---

Verkoop van een onderneming. Overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Terugkeerregeling overeengekomen tussen vier partijen: de moeder van de oude werkgever, de oude werkgever, de nieuwe werkgever en de werknemer. Deze regeling is niet nietig maar hooguit vernietigbaar door de werknemer. De werknemer heeft de nietigheid niet ingeroepen maar wenst dat de moeder van de oude werkgever de regeling nakomt. Naar het voorlopig oordeel van het hof weigert de moeder van de oude werkgever ten onrechte de terugkeerregeling na te komen. In dit kort geding wordt aan de werknemer een voorschot op schadevergoeding ten laste van de moeder van de oude werkgever toegewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.133.571/01 
     
     
     
       
         arrest van 18 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Saint-Gobain Distribution The Netherlands B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als SGD, 
       advocaat: mr. P. de Boer te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. J.A.J. van de Wouw te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, van 16 juli 2013, gewezen tussen SGD als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2126210/141, rolnummer 5656/13) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met 12 producties; 
     - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van eis, met 11 producties; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met twee producties. 
     
     
       De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [geïntimeerde] is met ingang van 16 november 1987 in dienst getreden van [Afbouw Bedrijf] Afbouw Bedrijf B.V. Na het faillissement van deze vennootschap zijn de activiteiten daarvan overgenomen door [Afbouw 1.] Afbouw B.V. (hierna: [Afbouw 1.]). In dat kader is de arbeidsovereenkomst die bestond tussen [Afbouw Bedrijf] Afbouw Bedrijf B.V. en [geïntimeerde] ongewijzigd voortgezet door [Afbouw 1.]. 
         
         
           In 2007 heeft SGD (indirect) alle aandelen in [Afbouw 1.] verworven. 
         
         
           
            [Afbouw 1.] heeft al haar bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 januari 2013 verkocht en overgedragen aan [Afbouw 2.] Afbouw B.V. (hierna: [Afbouw 2.]). Hierbij was sprake van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. [geïntimeerde] is daardoor op de voet van artikel 7:663 BW met ingang van 1 januari 2013 van rechtswege in dienst gekomen van [Afbouw 2.]. 
         
         
           In het kader van de verkoop en overdracht van de bedrijfsactiviteiten per 1 januari 2013 is een “Terugkeerregeling” overeengekomen tussen [Afbouw 1.] (aangeduid als Verkoper), SGD (aangeduid als Saint-Gobain), [Afbouw 2.] (aangeduid als Koper) en [geïntimeerde]. In de op 18 december 2012 door partijen ondertekende terugkeerregeling staat voor zover thans van belang het volgende: 
         
       
       
         “OVERWEGENDE 
       
       
       
           dat Verkoper en Koper op xx december 2012 een Koopovereenkomst, hierna: “Koopovereenkomst”, zijn aangegaan waarbij de bedrijfsactiviteiten van Verkoper alsmede het personeel als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek zijn overgegaan. 
           dat [geïntimeerde] door zijn functie als General Manager bij Verkoper door Koper als cruciaal wordt aangemerkt voor het welslagen voor de voorgenoemde Koopovereenkomst; 
           dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] door zijn salaris en opgebouwde anciënniteit bij onverhoopt niet slagen van de samenwerking of teleurstellende resultaten van de onderneming een hoge kostenpost vormt voor Koper; 
           dat Saint-Gobain bereid is een Terugkeerregeling voor [geïntimeerde] te geven onder de voorwaarden die in deze overeenkomst zijn vastgelegd. 
       
       
       
         
           ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 
         
       
       
       
         1.  Terugkeerregeling 
       
       
     
     
       1.1 
       
         Koper heeft gedurende een periode van 18 maanden vanaf Transactiedatum het recht de arbeidsovereenkomst met de heer [geïntimeerde] te beëindigen indien de resultaten van de onderneming of de samenwerking niet naar verwachting verlopen. 
       
       
     
     
       1.2 
       
         
           Indien Koper Saint-Gobain binnen de periode van 18 maanden na transactiedatum schriftelijk meedeelt van de Terugkeerregeling gebruik te maken en er wordt voldaan aan de in de Terugkeerregeling opgenomen voorwaarden is Saint-Gobain verplicht [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst aan te bieden onder de volgende voorwaarden: 
         
         
           - behoud van bij Verkoper en Koper opgebouwde anciënniteit, vanaf datum in dienst 16 november 1987 en met behoud van alle aanspraken op grond van de wet 
         
         
           - minimaal gelijke primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden (inclusief pensioenopbouw) als [geïntimeerde] in December 2012 bij Verkoper had 
         
         
           De ingangsdatum van de Terugkeerregeling is 1 maand na het einde van de maand waarin Koper Saint Gobain heeft meegedeeld van de Terugkeerregeling gebruik te willen maken. 
         
       
       
     
     
       1.3 
       
         Saint-Gobain zal uiterlijk op de ingangsdatum van de Terugkeerregeling [geïntimeerde] een contract conform de bepalingen in artikel 1.2 aanbieden. 
       
       
     
     
       1.4 
       
         
          [geïntimeerde] stemt in met de bepalingen in deze Terugkeerregeling en zal Koper niet in rechte aanspraken indien Koper van de Terugkeerregeling gebruik maakt. 
       
       
     
     
       1.5 18 
       
         maanden na de Transactiedatum zoals genoemd in de Koopovereenkomst vervalt de Terugkeerregeling geheel en van rechtswege en kan Koper hier geen beroep meer op doen. 
       
       
     
     
       1.6 
       
         Indien [geïntimeerde] besluit op eigen initiatief ontslag te nemen bij koper is de Terugkeerregeling niet van toepassing. 
       
       
     
     
       1.7 
       
         Indien Koper [geïntimeerde] op staande voet ontslaat wegens een dringende reden als genoemd in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek en dit ontslag ook na rechterlijke toetsing in stand blijft is de Terugkeerregeling niet van toepassing. 
       
       
       
         
           Op deze Overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing.” 
         
       
       In de koopovereenkomst waarbij [Afbouw 1.] de bedrijfsactiviteiten aan [Afbouw 2.] heeft verkocht staan onder meer de volgende bepalingen: 
       
         
           “5. Personeel 
         
         
           (…) 
         
       
       
         c) Koper heeft het recht om de arbeidsovereenkomst van de heer [geïntimeerde] binnen 1,5 jaar na Transactiedatum te beëindigen zonder dat daarvoor enige ontslagvergoeding is verschuldigd een en ander overeenkomstig de in Bijlage 7 opgenomen Terugkeerregeling. 
       
       
         (…) 
       
       
         10. Samenwerking en vertrouwelijkheid  
       
     
     
       10.1 
       
         Partijen onderkennen dat na deze transactie de reeds bestaande commerciële relaties van Koper en [Afbouw 2.] met Saint-Gobain, waaronder onder meer [Hout- en Bouwmaterialen] Hout- en Bouwmaterialen B.V. en [A.], verder uitgebouwd kunnen worden. (…) Koper en/of [Afbouw 2.] (Groep) zal op korte termijn tevens bij [B.] geïntroduceerd worden voor tegelwerken.” 
       
       
          [Afbouw 2.] heeft in april 2013 aan SGD laten weten dat zij een beroep wilde doen op de terugkeerregeling. 
          SGD heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een geldig beroep op de terugkeerregeling. 
          Namens [Afbouw 2.] is bij e-mail van 7 mei 2013 aan de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld dat [Afbouw 2.] ervan uitgaat dat [geïntimeerde] met ingang van 1 juni 2013 weer in dienst is van zijn oorspronkelijke werkgever gelieerd aan SGD.  
          [geïntimeerde] heeft [Afbouw 2.] vervolgens op 17 mei 2013 in kort geding doen dagvaarden voor de kantonrechter te Zaandam en, voor zover thans van belang, doorbetaling van loon gevorderd vanaf 1 juni 2013 tot het rechtsgeldig einde van de dienstbetrekking tussen [Afbouw 2.] en [geïntimeerde]. [Afbouw 2.] heeft vervolgens bij de kantonrechter te Zaandam op 30 mei 2013 een verzoekschrift ingediend, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]. Beide zaken zijn gevoegd ter zitting behandeld. Bij beschikking van 14 juni 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juli 2013 en bij vonnis in kort geding van 14 juni 2013 heeft de kantonrechter [Afbouw 2.] veroordeeld om aan [geïntimeerde] zijn gebruikelijke loon te betalen over de maand juni 2013. 
          De advocaat van [geïntimeerde] heeft onder meer bij e-mail van 21 juni 2013 aan SGD aanspraak gemaakt op nakoming van de terugkeerregeling door SGD. 
          SGD heeft dat geweigerd. 
          [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel gesteld dat hij inmiddels een bodemprocedure tegen SGD aanhangig heeft gemaakt. Volgens de door [geïntimeerde] overgelegde kopie van de dagvaarding heeft hij in die bodemprocedure gevorderd, kort gezegd, veroordeling van SGD tot nakoming van de terugkeerregeling althans veroordeling van SGD tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde], op te maken bij staat. Volgens [geïntimeerde] is de zaak verwezen naar de rol van 16 januari 2014 voor conclusie van antwoord aan de zijde van SGD. SGD heeft dit in haar memorie van antwoord in incidenteel appel niet betwist en geen nadere informatie gegeven over de stand van zaken in die procedure.  
       
       
       
         4.2.1. 
         In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, samengevat weergegeven: 
         
             primair : SGD te bevelen om aan [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2013 een arbeidsovereenkomst aan te bieden als omschreven in het petitum van de inleidende dagvaarding, met nevenvorderingen; 
             subsidiair : SGD te veroordelen om aan [geïntimeerde] een voorschot op schadevergoeding te betalen zoals nader omschreven in het petitum van de inleidende dagvaarding; 
         
         met veroordeling van SGD in de proceskosten. 
         
       
       
         4.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [Afbouw 2.] heeft op rechtsgeldige wijze een beroep gedaan op de terugkeerregeling. Aan de voorwaarden voor een beroep op die regeling was voldaan. Op SGD rust dus de verbintenis om [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2013 een arbeidsovereenkomst aan te bieden overeenkomstig het bepaalde in artikel 1.2 van de terugkeerregeling. SGD weigert ten onrechte om die verbintenis na te komen. [geïntimeerde] heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen omdat hij met ingang van 1 juli 2013 geen salaris meer ontvangt. 
         
         
       
       
         4.2.3. 
         SGD heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         4.3.1. 
         In rechtsoverweging 5 van het vonnis van 16 juli 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de primaire vordering van [geïntimeerde] in dit kort geding niet toewijsbaar is. [geïntimeerde] is daar in incidenteel appel niet tegen opgekomen. De primaire vordering staat in dit hoger beroep dus verder niet ter beoordeling. 
         
       
       
         4.3.2. 
         
           Naar aanleiding van de subsidiaire vordering heeft de kantonrechter SGD bij wijze van voorlopige voorziening veroordeeld om aan [geïntimeerde] als voorschot op een te verwachten schadevergoeding wegens niet-nakoming van de terugkeerregeling, dan wel als voorschot op alsnog verschuldigd loon en/of als voorschot op een nader vast te stellen ontslagvergoeding, een bedrag van € 154.400,-- te betalen, waarvan € 20.000,-- binnen 14 dagen na het vonnis en het restant in 24 maandelijkse termijnen van € 5.600,-- waarvan de eerste vervalt op 31 juli 2013, met inachtneming van hetgeen ten aanzien van de duur van deze voorziening verder is overwogen in rechtsoverweging 23 van het vonnis. 
           De kantonrechter heeft SGD verder in de proceskosten veroordeeld, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
         
         
         
           
             In principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.4.1. 
         SGD heeft in principaal appel negen grieven aangevoerd tegen het vonnis. Zij heeft de negende grief door een kennelijke verschrijving aangeduid als grief IV. Het hof zal die grief hierna aanduiden als grief IX. 
         
       
       
         4.4.2. 
         SGD heeft in alinea 6 van haar memorie van grieven gesteld dat zij met haar grieven – kort gezegd – aan het hof de vraag wil voorleggen of de kantonrechter de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] terecht op de in het vonnis neergelegde wijze heeft toegewezen. Volgens SGD moet de subsidiaire vordering geheel worden afgewezen. Het hof zal de grieven hieronder behandelen.  
         
       
       
         4.4.3. 
         Het hof stelt daarbij voorop dat [geïntimeerde] spoedeisend belang heeft bij zijn subsidiaire vordering, omdat sinds 1 juli 2013 geen salaris meer ontvangt. Daarom is een behandeling in kort geding van de subsidiaire vordering gerechtvaardigd.  
         
         
           
             Naar aanleiding van de onderdelen b en c van grief III in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.5.1. 
         SGD heeft tijdens het geding in eerste aanleg aangevoerd dat de wettelijke regeling over de rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen (hof: de artikelen 7:662 en verder BW) dwingendrechtelijk van aard is en dat het partijen niet vrij staat om afspraken te maken die afwijken van deze wettelijke regeling. Kennelijk wilde SGD hiermee betogen dat de terugkeerregeling wegens strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen buiten toepassing moest blijven. 
         
       
       
         4.5.2. 
         De kantonrechter heeft dit verweer verworpen in rechtsoverweging 7 van het vonnis. Volgens de kantonrechter is de wettelijke regeling niet bedoeld ter bescherming van de rechten van de ondernemer die (onderdelen van) zijn bedrijf verkoopt (zoals SGD), maar ter bescherming van de betrokken werknemers tegen - met name - afspraken die afbreuk zouden doen aan hun rechtspositie. De kantonrechter oordeelde vervolgens dat de terugkeerregeling geen afbreuk doet aan de rechten van [geïntimeerde] maar zijn positie juist versterkt doordat hij een baangarantie krijgt voor het geval dat na de overdracht van de onderneming de resultaten van dien aard zouden zijn dat hij alsnog ontslagen zou moeten worden. Om deze reden is de terugkeerregeling volgens de kantonrechter niet in strijd met de wettelijke regeling zoals neergelegd in de artikelen 7:662 en verder BW. 
         
       
       
         4.5.3. 
         SGD is tegen dat oordeel opgekomen met haar derde grief. De toelichting op die grief bestaat uit drie onderdelen: a, b en c. Door middel van onderdeel b betoogt SGD dat de terugkeerregeling wel in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:662 en verder BW. Volgens SGD doet de terugkeerregeling afbreuk aan de rechten van [geïntimeerde] omdat [Afbouw 2.] als gevolg van de terugkeerregeling niet gehouden is om aan [geïntimeerde] een vergoeding te betalen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [Afbouw 2.] en [geïntimeerde]. In aansluiting daarop voert SGD in onderdeel c van de grief aan dat de terugkeerregeling nietig is op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW wegens strijd met dwingend recht. Volgens SGD kan [geïntimeerde] zich daarom niet op de terugkeerregeling beroepen. 
         
       
       
         4.5.4. 
         Dit betoog van SGD kan reeds geen doel treffen omdat, indien een dwingende wettelijke bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van de belangen van één der partijen, de daarmee strijdige rechtshandeling volgens artikel 3:40 lid 2 BW niet nietig is maar slechts vernietigbaar. De bevoegdheid om die vernietiging in te roepen komt dan uitsluitend aan die partij toe. In aanmerking genomen dat de artikelen 7:662 en verder BW voortvloeien uit Europese richtlijnen ter bescherming van de positie van werknemers, moet worden aangenomen dat in het onderhavige geval overeenkomstig art. 3:40 lid 2 BW sprake is van vernietigbaarheid uitsluitend ingevolge een beroep daarop van de werknemers (zie in vergelijkbare zin: HR 24-9-1999, NJ 1999, 737). Dit betekent dat SGD zich in het onderhavige geval niet op nietigheid van de terugkeerregeling kan beroepen. De onderdelen b en c van grief III kunnen dus niet tot het door SGD gewenste gevolg leiden. 
         
       
       
         4.5.5. 
         
           Door middel van onderdeel a van grief III betoogt SGD, samengevat, dat de terugkeerregeling bedoeld is als uiterste middel waar [Afbouw 2.] alleen een beroep op mag doen als een zodanige wijziging van omstandigheden is opgetreden dat beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk is. Volgens SGD is niet aan deze maatstaf voldaan. 
           Het hof zal dit onderdeel van grief III hierna behandelen, tezamen met de grieven IV en V.  
         
         
         
           
             Naar aanleiding van de grieven IV en V en onderdeel a van grief III in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.6.1. 
         De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis in kort geding geoordeeld dat er een aanzienlijke kans bestaat dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat SGD ten onrechte weigert de terugkeerregeling na te komen. Volgens de kantonrechter is het daarom gerechtvaardigd om aan [geïntimeerde] een voorschot toe te kennen op het bedrag dat SGD als gevolg van een bodemprocedure waarschijnlijk aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.  
         
       
       
         4.6.2. 
         Met haar grieven IV en V en onderdeel a van grief III betoogt SGD naar de kern genomen dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor het inroepen van de terugkeerregeling. Volgens SGD heeft [Afbouw 2.] ten onrechte een beroep gedaan op de terugkeerregeling en is SGD dus niet gehouden om [geïntimeerde] weer in dienst te nemen of aan [geïntimeerde] een schadevergoeding te betalen wegens het niet weer in dienst nemen van hem. 
         
       
       
         4.6.3. 
         Ter beslissing van dit geschilpunt in een bodemprocedure zal allereerst moeten worden vastgesteld onder welke voorwaarden [Afbouw 2.] volgens de tussen partijen gemaakte afspraken een beroep op de terugkeerregeling zou mogen doen. Daarbij moet in het kader van het onderhavige kort geding in beginsel de tekst van de terugkeerregeling tot uitgangspunt worden genomen. Volgens artikel 1.1 is een beroep van [Afbouw 2.] op de terugkeerregeling mogelijk als “de resultaten van de onderneming of de samenwerking niet naar verwachting verlopen”. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan bij de uitleg van deze passage mede een rol spelen dat de partijen in de considerans van de terugkeerregeling onder het derde gedachtestreepje hebben overwogen dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] “bij onverhoopt niet slagen van de samenwerking of teleurstellende resultaten van de onderneming” een hoge kostenpost zal vormen voor [Afbouw 2.] door het salaris en de anciënniteit van [geïntimeerde]. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat [Afbouw 2.] een beroep mag doen op de terugkeerregeling als sprake is van “onverhoopt niet slagen van de samenwerking of teleurstellende resultaten van de onderneming”. 
         
       
       
         4.6.4. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat aan [geïntimeerde] geen verwijt te maken valt van het feit dat [Afbouw 2.] een beroep heeft gedaan op de terugkeerregeling. Op de wijze waarop [geïntimeerde] heeft samengewerkt met [Afbouw 2.] bestaat geen kritiek. Dit brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de samenwerking niet naar verwachting is verlopen en/of dat de samenwerking niet is geslaagd. 
         
       
       
         4.6.5. 
         Van belang is dus of wel voldaan is aan de andere voorwaarde: het niet naar verwachting verlopen van de resultaten van de onderneming en/of onverhoopt teleurstellende resultaten van de onderneming. Het hof deelt voorshands het oordeel van de kantonrechter dat het hierbij in beginsel aan [Afbouw 2.] was om te beoordelen of zij de resultaten teleurstellend – en dus niet naar verwachting – vond. Ook artikel 5c van de koopovereenkomst lijkt [Afbouw 2.] op dit punt enige discretionaire beslissingsruimte te geven en de beslissingsbevoegdheid niet bij SGD te leggen.  
         
       
       
         4.6.6. 
         Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met zijn stellingen en de door hem in het geding gebrachte bescheiden voorshands voldoende onderbouwd dat de resultaten van de overgenomen onderneming achter bleven bij de verwachtingen van [Afbouw 2.] en, met andere woorden, dat de resultaten teleurstellend waren voor [Afbouw 2.]. Hierbij speelden volgens de stellingen van [geïntimeerde] onder meer een rol: 
         
            dat de economische crisis in de (af)bouwsector begin 2013 onverminderd aanhield; 
            dat [Afbouw 2.] voor opdrachtgevers een aanzienlijk kleinere partij was dan [Afbouw 1.] als onderdeel van het concern van SGD, waardoor de standaardrisicodekking voor opdrachtgevers bij [Afbouw 2.] aanzienlijk lager was hetgeen het verkrijgen van opdrachten bemoeilijkte; 
            dat onder deze omstandigheden het relatienetwerk van [geïntimeerde] niet de opdrachten opleverde waarop was gehoopt; 
            dat SGD bij de onderhandelingen over de overname de verwachting heeft gewekt dat zij extra omzet naar [Afbouw 2.] zou schuiven, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in artikel 10.1 van de koopovereenkomst, en dat die belofte van SGD niet in relevante mate tot extra opdrachten heeft geleid. 
         
         Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft SGD deze stellingen binnen het kader van het onderhavige kort geding onvoldoende gemotiveerd betwist. 
         
       
       
         4.6.7. 
         Op grond van het voorgaande deelt het hof voorshands de inschatting van de kantonrechter dat er een aanzienlijke kans bestaat dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat SGD gehouden is tot nakoming van de terugkeerregeling. Hieruit volgt ook dat het hof, evenals de kantonrechter, toekenning van een voorschot aan [geïntimeerde] op zijn plaats acht. [geïntimeerde] heeft daarbij een spoedeisend belang omdat hij vanaf 1 juli 2013 geen salaris meer ontvangt. Hierop stuiten de grieven IV en V en onderdeel a van grief III af. 
         
         
           
             Naar aanleiding van de grieven I, II en VI in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.7.1. 
         De grieven I en II hebben naast de hiervoor al besproken grieven geen zelfstandige betekenis. Deze grieven kunnen dus onbesproken blijven.  
         
       
       
         4.7.2. 
         Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven VII en VIII en de hiervoor al behandelde grieven. Ook grief VI hoeft dus niet afzonderlijk besproken te worden 
         
         
           
             Naar aanleiding van de grieven VII en VIII in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.8.1. 
         Het hof zal de grieven VII en VIII gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven (voor zover zij geen onderwerpen betreffen die in het voorgaande al zijn behandeld) betoogt SGD naar de kern genomen dat de kantonrechter het voorschot tot betaling waarvan SGD is veroordeeld, op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. De verschillende argumenten die SGD daarvoor aanvoert, zal het hof hieronder bespreken. 
         
       
       
         4.8.2. 
         Door SGD is aangevoerd dat [geïntimeerde] gelet op zijn arbeidsverleden gedurende drie jaren recht heeft op een WW-uitkering. Volgens SGD heeft de kantonrechter dat ten onrechte niet verdisconteerd in de hoogte van het toegewezen voorschot. Naar het oordeel van het hof heeft SGD dit standpunt onvoldoende onderbouwd tegenover de door [geïntimeerde] overgelegde producties waaruit blijkt: 
         
            dat [geïntimeerde] zich in de bodemprocedure tegen SGD primair op het standpunt heeft gesteld dat SGD hem met ingang van 1 juli 2013 een arbeidsovereenkomst moet aanbieden en loon moet doorbetalen; 
            dat het UWV de aanvraag van [geïntimeerde] voor een WW-uitkering heeft afgewezen op grond van het argument dat SGD aan [geïntimeerde] loon moet doorbetalen. 
         
         Bovendien ontvangt [geïntimeerde] op grond van het beroepen vonnis vooralsnog bedragen die geacht moeten worden zijn inkomensschade gedurende de eerste twee jaren na 1 juli 2013 op te vangen. Ook in het licht van die omstandigheid kan SGD niet worden gevolgd in haar (veronder)stelling dat [geïntimeerde] over deze periode recht heeft op een WW-uitkering. 
         
       
       
         4.8.3. 
         Door SGD is verder aangevoerd dat [geïntimeerde] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden door in onvoldoende mate te trachten ander werk te vinden. Het hof acht dat standpunt eveneens onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] op dit moment 62 jaar oud is en dat er nog steeds sprake is van een moeilijke periode in de markt voor afbouwactiviteiten. Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerde] in onvoldoende mate heeft getracht om ander werk te vinden. [geïntimeerde] heeft bij zijn memorie van antwoord enkele afwijzingen overgelegd die hij heeft ontvangen op door hem verrichte sollicitaties. 
         
       
       
         4.8.4. 
         SGD heeft verder aangevoerd dat de kantonrechter bij de begroting van het toe te kennen voorschot geen rekening heeft gehouden met de door [geïntimeerde] krachtens het beroepen vonnis te ontvangen voorschotten (alinea’s 108 en 111 memorie van grieven). Het hof oordeelt deze cirkelredenering zodanig onjuist die redenering geen verdere bespreking behoeft. 
         
       
       
         4.8.5. 
         SGD heeft in de toelichting op grief VIII ook aangevoerd dat de kantonrechter een vergoeding van € 20.000,-- heeft toegewezen ter zake juridische kosten en dat de kantonrechter daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door iets toe te wijzen dat niet is gevorderd. Dit onderdeel van grief VIII is terecht voorgedragen. [geïntimeerde] heeft immers in eerste aanleg uitsluitend een voorschot op te leiden inkomensschade gevorderd. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet, door middel van een vermeerdering van eis, een voorschot op een vergoeding voor te maken juridische kosten gevorderd. Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen voor zover het betreft de toewijzing van het genoemde bedrag van € 20.000,--. Dit brengt mee dat in dit kort geding het midden kan blijven of [geïntimeerde], die verzekerd is bij DAS Rechtsbijstand, wel tot een bedrag van € 20.000,-- aan juridische kosten moet maken. 
         
       
       
         4.8.6. 
         SGD heeft voorts aangevoerd dat de periode waarover de kantonrechter een voorschot op de vergoeding van inkomensschade heeft toegewezen – twee jaren – te ruim is. Volgens SGD kan een bodemprocedure in 16 weken worden voltooid. Dit onderdeel van grief VIII is ten dele terecht voorgedragen. Enerzijds kan SGD niet worden gevolg in haar stelling dat een bodemprocedure binnen 16 weken zal worden voltooid. Met name als in de bodemprocedure na een tussenvonnis bewijslevering moet plaatsvinden valt te voorzien dat de procedure aanzienlijk langer zal duren. Anderzijds bestaat zeker de mogelijkheid dat de bodemprocedure bij de kantonrechter aanzienlijk eerder zal zijn afgerond dan na twee jaar. De kantonrechter heeft nu in zijn vonnis (rechtsoverweging 24) het oordeel neergelegd dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer kan maken op de vastgestelde termijnbetalingen als de rechtstoestand waarin partijen ten opzichte van elkaar verkeren definitief zal zijn vastgesteld door (een vaststellingsovereenkomst of door) een rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan. De kantonrechter heeft hiermee aan zijn vonnis in kort geding een werking toegekend die verder gaat dan de beslissing die in de bodemprocedure in eerste aanleg zal worden gegeven. Volgens de kantonrechter kan op zijn in kort geding gegeven beslissing immers pas geen beroep meer worden gedaan als een beslissing van de bodemrechter in kracht van gewijsde is gegaan. De kantonrechter heeft hiermee het primaat van de bodemrechter boven de voorzieningenrechter miskent. De voorlopige beslissing van de voorzieningenrechter over de rechtsverhouding tussen partijen verliest haar kracht zodra de bodemrechter over die rechtsverhouding een oordeel heeft gegeven, ongeacht of dat oordeel van de bodemrechter in kracht van gewijsde is gegaan (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat de gegeven voorziening haar werking behoudt totdat de rechtstoestand definitief is vastgesteld in een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde is gegaan. Het hof zal op dit punt de na te melden beslissing geven. 
         
       
       
         4.8.7. 
         De grieven VII en VIII zij met het voorgaande voldoende besproken. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief IX in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.9.1. 
         Door middel van grief IX voert SGD aan dat zij in eerste aanleg ten onrechte grotendeels in het ongelijk is gesteld en dat zij daarom ten onrechte in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld. Het hof verwerpt deze grief. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat SGD nog steeds heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. 
         
         
           
             Verdere afdoening principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.10.1. 
         SGB heeft aan het slot van haar memorie van grieven bewijs aangeboden van haar stellingen door middel van het horen van getuigen. Het hof passeert dat aanbod omdat een procedure in kort geding zich in beginsel niet leent voor getuigenverhoren. Het hof ziet geen aanleiding om in de onderhavige zaak een uitzondering te maken op dat uitgangspunt. 
         
       
       
         4.10.2. 
         Het hof zal SGB als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. 
         
       
       
         4.10.3. 
         SGB heeft aan het slot van haar memorie van grieven terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente. Uit het voorgaande volgt dat deze vordering niet toewijsbaar is, behoudens indien en voor zover betalingen hebben plaatsgevonden ter zake de in rechtsoverweging 4.8.5 van dit arrest bedoelde juridische kosten. De wettelijke rente hierover is verschuldigd vanaf de dag of data van betaling. 
         
         
           
             In incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.11.1. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en zijn eis vermeerderd. Met de grief wil [geïntimeerde] uitsluitend bereiken dat de vermeerderde eis wordt toegewezen. Deze vermeerderde eis luidt: 
           “Saint Gobain te veroordelen tot het doen herstellen van de ten behoeve van [geïntimeerde] bij Zwitserleven afgesloten C-polis, zulks binnen 2 x 24 uur na betekening van het arrest, alsmede tot vergoeding van alle schade – zo nodig bij wege van voorschot – die [geïntimeerde] als gevolg van het voortijdig verbreken van die polis heeft geleden c.q. nog zal lijden”. 
         
         
       
       
         4.11.2. 
         Het hof acht deze vermeerderde eis in het onderhavige kort geding niet toewijsbaar. Dat [geïntimeerde] al enige schade heeft geleden of op korte termijn zal leiden door de opzegging van de polis is niet genoegzaam gesteld of gebleken. Gelet daarop blijkt onvoldoende van een spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij deze vordering. Verder zal, als de veroordeling wordt toegewezen, dat leiden tot onomkeerbare rechtsgevolgen. Een procedure in kort geding leent zich daar in beginsel niet voor. Het hof zal de vermeerderde eis daarom afwijzen. 
         
       
       
         4.11.3. 
         Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van in het incidenteel hoger beroep. 
         
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis in kort geding van 16 juli 2013 voor zover in het dictum van dat vonnis staat:  
       “de somma van € 154.400,--, waarvan een bedrag groot € 20.000,-- binnen veertien dagen na heden en het restant in 24 maandelijkse termijnen”  
     
     
     
       bepaalt, in zoverre opnieuw rechtdoende, dat voor de betreffende woorden in de plaats komt: 
       “de somma van € 134.400,-- in 24 maandelijkse termijnen” 
     
     
     
       vernietigt het vonnis in kort geding van 16 juli 2013 verder voor zover daarbij in rechtsoverweging 24 ten aanzien van de duur van de getroffen voorziening is bepaald: 
       “dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer kan maken op de vastgestelde termijnbetalingen, wanneer de rechtstoestand waarin partijen ten opzichte van elkaar verkeren definitief zal zijn vastgesteld, hetzij in een vaststellingsovereenkomst, hetzij in een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft gekregen, hetzij in een combinatie van beide” 
     
     
     
       bepaalt, in zoverre opnieuw rechtdoende, ten aanzien van de duur van de getroffen voorziening: 
       “dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer kan maken op de vastgestelde termijnbetalingen, wanneer de rechtstoestand waarin partijen ten opzichte van elkaar verkeren zal zijn vastgesteld, hetzij in een vaststellingsovereenkomst, hetzij in een rechterlijke beslissing in een bodemprocedure, hetzij in een combinatie van beide” 
     
     
     
       bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde], indien en voor zover SGD het in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.8.5 van dit arrest bedoelde bedrag van € 20.000,-- ter zake juridische kosten aan [geïntimeerde] heeft voldaan, tot terugbetaling aan SGD van het dienaangaande betaalde, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag of data waarop SGD het bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald; 
     
     
     
       veroordeelt SGB in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 299,-- aan vast recht en op € 2.632,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van SGB begroot op € 447,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2014.