ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:328

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:328 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-01-2017 / 200.201.931_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-01-31

Zaaknummer: 200.201.931_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:328

---

Kort geding 
         Uitleg minnelijke regeling  
         Voor het eerst een vordering in reconventie in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.201.931/01 
     
     
     
       
         arrest van 31 januari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. B.L.A. Ruijs te Oss, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. D.P.F. Arens te Tilburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 september 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/310737/KG ZA 16-427) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven en een eis in reconventie;  
       
       
         de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties.   
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben met elkaar samengewoond tot begin april 2015 in de gemeenschappelijke woning aan de [adres] te [woonplaats 1] (hierna: de woning). Partijen hebben geen samenlevingsovereenkomst gesloten. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft [appellant] op 8 april 2016 gedagvaard in kort geding. Partijen hebben in die procedure (zaaknummer C/01/306777 / KG ZA 16-190) op 27 mei 2016 een minnelijke regeling getroffen. In die regeling is onder meer opgenomen dat partijen makelaarskantoor De Leijgraaf (hierna: de makelaar) gezamenlijk opdracht zullen geven om de woning te verkopen. Tevens zijn partijen overeengekomen dat de vraag- en laatprijs van de woning zal worden bepaald door de makelaar in overleg met partijen en dat [appellant] vanaf 1 juni 2016 alle woonlasten voor zijn rekening zal nemen en het uitsluitend gebruik van de woning zal hebben. 
         
       
       
         3.1.3. 
         Op 15 juni 2016 heeft de makelaar aan partijen de verkoopofferte toegezonden. [geïntimeerde] heeft de makelaar op dat moment laten weten akkoord te zijn met deze offerte. [appellant] heeft de makelaar op 1 juli 2016 laten weten het niet eens te zijn met de courtage en de vraagprijs van de woning.  
         
       
       
         3.1.4. 
         Op 8 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] wederom gedagvaard in kort geding (de onderhavige procedure). 
         
       
       
         3.1.5. 
         Op 9 augustus 2016 heeft [appellant] contact opgenomen met de makelaar. De makelaar heeft hem bij e-mailbericht van 15 augustus 2016 laten weten dat hij niet instemt met de door [appellant] voorgestelde courtage van 1,1% van de verkoopprijs in plaats van de in de verkoopofferte opgenomen 1,5% inclusief BTW van de verkoopprijs en dat hij best wil meegaan in de door [appellant] voorgestelde vraagprijs van € 322.900,00, maar dat hij dit eerst met [geïntimeerde] moet overleggen. 
         
       
       
         3.1.6. 
         
          [appellant] heeft bij e-mailbericht van 16 augustus 2016 aangegeven in te stemmen met het voorstel van de makelaar en dat hij de woning te koop wil aanbieden. 
         
       
       
         3.2.1. 
         In eerste aanleg vordert [geïntimeerde] , na vermeerdering van eis, kort weergegeven: 
         
           
             machtiging tot verkoop van de woning, waarbij alle aan de eigendomsoverdracht verbonden kosten geheel voor rekening van [appellant] komen, met de bepaling dat het vonnis in de plaats zal treden van de voor het passeren van de akte vereiste wilsverklaring van [appellant] , waarbij [geïntimeerde] deze machtiging niet eerder dan een maand na het te wijzen vonnis kan gebruiken; 
           
           
             te bepalen dat [appellant] de aanwijzingen van de makelaar moet opvolgen en dat [appellant] niet zelf bij de bezichtigingen aanwezig zal zijn op straffe van een dwangsom; 
           
           
             te bepalen dat het advies van de makelaar inzake de vraag- en laatprijs voor beide partijen bindend is; 
           
           
             met bevel aan [appellant] om de woning uiterlijk één dag voor de datum van de overdracht te verlaten en de woning leeg en in goede staat ter beschikking te stellen aan [geïntimeerde] of de makelaar; 
           
           
             te bepalen dat [geïntimeerde] per 1 september 2016, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, gerechtigd zal zijn tot het volledige exclusieve gebruik van de woning, waarbij zij vanaf die datum alle woonlasten, exclusief de kosten voor eventueel onderhoud, voor haar rekening zal nemen; 
           
           
             
              [appellant] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover.  
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [geïntimeerde] legt aan haar vordering ten grondslag dat [appellant] weigert zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning conform de op 27 mei 2016 tussen partijen bereikte minnelijke regeling. Zij heeft geen vertrouwen meer in [appellant] en wil daarom het exclusieve gebruik van de woning om te bewerkstelligen dat deze zo spoedig mogelijk wordt verkocht.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
     
     
       3.3. 
       De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] strekkende tot machtiging tot verkoop van de woning toegewezen omdat, kort gezegd, [appellant] zich niet kon vinden in de door de makelaar geadviseerde prijs van € 299.000,00 en van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij nog langer moet wachten voordat de woning in de verkoop kan worden gezet. De vordering voor zover die betrekking heeft op een veroordeling van [appellant] in alle aan de eigendomsoverdracht verbonden kosten is afgewezen omdat een grondslag daarvoor ontbreekt. De vordering zoals bedoeld in art. 3:300 BW (vervangende toestemming) is als prematuur afgewezen. De vordering sub iii is afgewezen omdat deze vordering op zodanige manier is geformuleerd dat toewijzing zou neerkomen op het wijzen van een constitutief vonnis, hetgeen in kort geding niet mogelijk is. Ook de overige vorderingen zijn afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten zijn gecompenseerd. 
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Hij heeft hiertoe één grief aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 
         Daarnaast heeft [appellant] een vordering in reconventie ingediend. Hij vordert te bepalen dat de woning te koop zal worden aangeboden voor een vraagprijs van € 320.000,00 met dien verstande dat de vraagprijs zal worden aangepast overeenkomstig het advies van de makelaar indien de woning na vier maanden niet is verkocht.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft de grief gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de toewijzing van de machtiging tot verkoop van de woning tegen een door de makelaar geadviseerde vraagprijs van € 299.000,00 alsmede tegen een door hem te bepalen laatprijs en de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring.  
         Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de afgewezen vorderingen en gevorderd te bepalen: 
       
       
         
           dat het door het hof te wijzen arrest in de plaats zal treden voor de voor het passeren van de akte van levering vereiste wilsverklaring van [appellant] ; 
         
         
           dat [appellant] de aanwijzingen van de makelaar dient op te volgen, waaronder het toestaan van bezichtigingen en het plaatsen van een verkoopbord op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag; 
         
         
           dat [appellant] niet zelf bij de bezichtigingen aanwezig zal zijn op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding; 
         
         
           met bevel aan [appellant] om de woning uiterlijk één dag vóór de datum van overdracht te verlaten en de woning leeg en in goede staat ter beschikking te stellen aan [geïntimeerde] dan wel aan de makelaar; 
         
         
           dat [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk, dan wel vanaf een door het hof nader te bepalen datum, gerechtigd zal zijn tot het volledige exclusieve gebruik van de woning waarbij zij vanaf die datum alle woonlasten, met uitzondering van de kosten van eventueel onderhoud, voor haar rekening zal nemen; 
         
         
           
            [appellant] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties met inbegrip van de reeds te begroten nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellant] heeft het incidenteel appel gemotiveerd bestreden.  
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
     
     
       3.7. 
       
         Bij de beoordeling van het vereiste spoedeisend belang stelt het hof voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341).  
         De vraag of [appellant] thans in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.  
         Van een spoedeisend belang is naar het oordeel van het hof in deze zaak sprake. De woning dient te worden verkocht en de vraag- en laatprijs is in geschil. Reeds hieruit volgt dat sprake is van een spoedeisend belang.  
       
       
       
         
           Vordering in reconventie 
         
       
     
     
       3.8. 
       
        [appellant] stelt in zijn appeldagvaarding een vordering in reconventie in. Het hof overweegt ambtshalve dat [appellant] in deze vordering niet ontvankelijk is op grond van het bepaalde in art. 353 eerste lid Rv. In dit artikel is bepaald dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. De strekking van deze bepaling is het voorkomen van het ontnemen van een instantie aan de gedaagde in reconventie. Nu [appellant] in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld, is hij in zijn eis in reconventie in hoger beroep niet ontvankelijk.  
       
       
         
           Kenbaarheid van de grieven in het incidenteel appel 
         
       
       
         3.9.1. 
         In de memorie van antwoord in het incidenteel appel stelt [appellant] dat in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel geen grieven zijn aangevoerd. Onduidelijk is tegen welke beslissingen van de voorzieningenrechter het incidenteel appel zich richt. Sprake is van strijd met het grievenstelsel. [geïntimeerde] is daarom niet ontvankelijk in haar incidenteel appel. 
         
       
       
         3.9.2. 
         
           Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de (incidenteel) appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd (HR 3 februari 2006 NJ 2006, 120). 
           Naar het hof begrijpt betoogt [geïntimeerde] met haar incidenteel appel dat de beslissing van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd voor zover dit de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] betreft. Uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel leidt het hof af dat [appellant] dit ook aldus heeft begrepen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet expliciet grieven heeft geformuleerd kan aan dit oordeel, hoe wenselijk het expliciet formuleren van grieven en het daarbij uitdrukkelijk verwijzen naar de bestreden rechtsoverwegingen ook is, niet afdoen. Derhalve is geen sprake van strijd met het grievenstelsel en is [geïntimeerde] ontvankelijk in haar incidenteel appel. 
         
         
       
     
     
       3.10. 
       Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep. 
       
       
         
           De vraag- en laatprijs van de woning 
         
       
       
       
         3.11.1. 
         
           De eerste (en enige) grief in het principaal appel richt zicht tegen de machtiging door de voorzieningenrechter van [geïntimeerde] tot verkoop van de woning tegen een door de makelaar geadviseerde vraagprijs van € 299.000,00 en een door hem te bepalen laatprijs. 
           
            [appellant] betoogt met zijn grief dat de vraagprijs van de woning hoger moet zijn. Een andere makelaar heeft de woning op zijn verzoek getaxeerd en de waarde van de woning gesteld op € 316.000,00. [appellant] acht een vraagprijs van € 322.000,00 reëel.  
         
         
       
       
         3.11.2. 
         
          [geïntimeerde] bestrijdt gemotiveerd dat een vraagprijs van € 322.000,00 passend is voor de woning. Aan de taxatie van de door [appellant] benaderde makelaar kan bovendien geen waarde worden gehecht. Ten slotte zijn partijen ter zitting van 27 mei 2016 overeengekomen dat de vraag- en laatprijs zou worden bepaald door de makelaar in overleg met partijen. Dit betekent dat de makelaar geen overeenstemming met partijen dient te hebben over de vraag- en laatprijs, maar slechts met partijen hierover moet overleggen.  
         
       
       
         3.11.3. 
         
           Het hof stelt vast dat partijen op 27 mei 2016 een minnelijke regeling hebben getroffen die zich uitstrekt tot de vraag- en laatprijs van de woning. Partijen zijn in die regeling – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende overeengekomen. 
           “ 1. Partijen zullen makelaarskantoor De Leijgraaf gezamenlijk opdracht geven de woning aan de [adres] te [woonplaats 1] te verkopen. Partijen streven ernaar dat de woning binnen twee weken na heden op Funda staat en dat een te koopbord in de tuin is geplaatst. 
         
         
           2. Bij de opname/taxatie van de woning door de makelaar zullen partijen aanwezig zijn. (…) 
         
         
           
             De vraag- en de laatprijs voor de woning zullen worden bepaald door de makelaar in overleg met partijen. Biedingen boven de laatprijs zullen worden geaccepteerd. De kosten van de makelaar zullen bij helfte door partijen worden gedragen en desgevraagd vooruit worden betaald. 
           
           
             (…) 
           
         
         
           4. Vanaf 1 juni 2016 zal de man alle lasten met betrekking tot de woning voor zijn rekening nemen. Hij zal het uitsluitend gebruik van de woning hebben .” 
         
       
       
         3.11.4. 
         
           Deze minnelijke regeling van partijen moet, gelet op de strekking daarvan (zie HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728) naar het oordeel van het hof als een vaststellingovereenkomst tussen partijen worden beschouwd.  
           Een vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW, ook indien ingevolge het bepaalde in artikel 7:901 BW voor het tot stand komen van de vaststelling geen nadere (uitvoerings)handelingen zouden zijn vereist (Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36). Een essentiale van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Hiervan is in deze zaak sprake; tussen partijen was immers – onder meer – de waarde van de woning in geschil. Ter beslechting van dit geschil zijn partijen bovenstaande minnelijke regeling overeengekomen.  
           Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren tussen hen bestaande rechtstoestand.  
         
         
       
       
         3.11.5. 
         
           
            [appellant] betoogt dat het hem, gelet op de tekst van de minnelijke regeling van partijen, is toegestaan met de makelaar te overleggen over de vraagprijs die passend is voor de woning. [geïntimeerde] gaat er van uit dat partijen gebonden zijn aan de door de makelaar bepaalde vraag- en laatprijs. 
           De uitleg van het bepaalde onder 2 van de regeling is derhalve in geschil. Het hof komt daarom toe aan de uitleg van de inhoud van de dit onderdeel van de vaststellingsovereen-komst. Deze uitleg dient volgens vaste rechtspraak te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. De Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. De uitleg wordt derhalve uiteindelijk bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken (Conclusie van AG Rank-Berenschot voor HR 25 februari 2011, LJN: BO7277, pt. 2.4).  
         
         
       
       
         3.11.6. 
         
           Het hof stelt vast dat de achtergrond van het geschil van partijen de verdeling van een gemeenschappelijk goed, de woning, betreft. Beide partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning. [geïntimeerde] wenst te komen tot verdeling hiervan. Daartoe is verkoop van de woning noodzakelijk gebleken. Het is partijen niet gelukt de verdeling van de woning te bevorderen door de daartoe noodzakelijke verkoophandelingen te verrichten. Tussen partijen is hierover daarentegen een geschil gerezen. Dit geschil heeft geleid tot een tweetal kort gedingen. In het eerste kort geding zijn partijen een minnelijke regeling overeengekomen. Desondanks duurt het geschil voort en heeft dit zelfs geleid tot een tweede kort geding, tegen de uitspraak waarvan dit hoger beroep is ingesteld. In beide kort gedingen is de vraag- en laatprijs van de woning in geschil. In de minnelijke regeling zijn partijen overeengekomen de vaststelling van die prijzen over te laten aan een deskundige. Deze deskundige, de makelaar, is door partijen gezamenlijk aangewezen.  
           In het licht van voornoemde omstandigheden, de bewoordingen van de regeling (“de makelaar bepaalt”) en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, alsmede de ondeskundigheid van partijen op het gebied van de onroerend goedmarkt en het belang van partijen om de onverdeeldheid op te heffen nu hun affectieve relatie is beëindigd, past niet een zo vergaande bevoegdheid van partijen zoals door [appellant] wordt gesteld. Het hof is derhalve van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst partijen weliswaar ruimte laat voor overleg met de makelaar over de vraagprijs, maar dat het uiteindelijk de makelaar is die die vraag- en laatprijs bepaalt.  
           De makelaar heeft de vraagprijs inmiddels vastgesteld op een bedrag van € 299.000,00. Die vraagprijs moet gelet op het vorenoverwogene thans als bindend worden beschouwd. Nu geen ruimte bestaat voor het vaststellen van een andere vraagprijs dan de door de makelaar vastgestelde vraagprijs faalt de grief in het principaal appel en kan het principaal appel niet slagen. 
         
         
         
           
             Medewerking aan verkoophandelingen 
           
         
         
       
       
         3.12.1. 
         
           
            [geïntimeerde] vordert dat het door het hof te wijzen arrest in de plaats zal treden voor de voor het passeren van de akte van levering vereiste wilsverklaring van [appellant] , omdat hij al ruim anderhalf jaar structureel weigert mee te werken aan de verkoop van de woning.  Het is daarom noodzakelijk te bepalen dat [appellant] niet aanwezig mag zijn bij de bezichtigingen. [geïntimeerde] acht een dwangsom noodzakelijk.  
           Ter voorkoming van verdere gerechtelijke procedures vordert [geïntimeerde] het geven van een bevel aan [appellant] om de woning uiterlijk één dag voor de overdracht te verlaten en aan [geïntimeerde] of de makelaar ter beschikking te stellen. 
         
         
       
       
         3.12.2. 
         
          [appellant] stelt dat hij zijn medewerking zal verlenen aan de levering en dat hij daar ook belang bij heeft. Hij heeft meegewerkt aan het opnemen van de woning, het maken van foto’s van de woning en een bezichtiging. Hij zal de woning na verkoop voorafgaand aan de levering verlaten. Er is geen reden voor het opleggen van een dwangsom. 
         
       
       
         3.12.3. 
         
           Het hof stelt vast dat de woning inmiddels te koop is aangeboden en kennelijk hebben reeds bezichtigingen plaatsgevonden. Voor toewijzing van de vordering sub ii bestaat daarmee geen noodzaak meer. Gelet op hetgeen werd overwogen in rov. 3.11.6 geldt hetzelfde voor de vordering sub iii. Deze vorderingen worden daarom afgewezen.   
           
            [appellant] heeft er voorts zelf geen enkel belang bij om de woning niet (tijdig) te verlaten in geval van overdracht van de woning. De voorzieningenrechter heeft deze vordering (sub iv) daarom terecht als zijnde prematuur afgewezen.  
           Gelet op die feiten en omstandigheden is er ook geen grond voor toewijzing van het beroep van [geïntimeerde] op art. 3:300 BW (de vordering sub i), temeer nu het bepaalde in dit artikel een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft die hij blijkens de parlementaire geschiedenis met voorzichtigheid moet hanteren (TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 899).   
         
         
         
           
             Het exclusieve gebruik van de woning 
           
         
         
       
       
         3.13.1. 
         
          [geïntimeerde] stelt dat de minnelijke regeling voor wat betreft de afspraken over het bewonen van de woning moeten worden vernietigd wegens (a) wanprestatie omdat [appellant] die afspraken niet is nagekomen dan wel vanwege (b) wijziging van omstandigheden. 
         
       
       
         3.13.2. 
         
          [appellant] betwist de grondslag van de vordering. Hij stelt dat wanprestatie noch wijziging van omstandigheden een grond is voor vernietiging van een overeenkomst. Voorts stelt hij dat hij (meer) belang heeft bij het gebruik van de woning en [geïntimeerde] niet aantoont dat zij de lasten van de woning kan betalen.  
         
       
       
         3.13.3. 
         
           Het hof overweegt dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van (een gedeelte van) de vaststellingovereenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming van [appellant] berust op een onjuiste rechtsopvatting. De door de schuldeiser in te roepen gevolgen van een toerekenbare tekortkoming betreffen immers het recht op nakoming, het recht op (gedeeltelijke of vervangende) schadevergoeding en het recht op ontbinding en dus niet een beroep op de vernietigbaarheid of nietigheid van een overeenkomst.  
           Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld een beroep te doen op de vernietiging van de overeenkomst wegens een wilsgebrek zijn hiervoor door haar geen (rechts)feiten aangevoerd. 
           Voor zover het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging zou moeten worden begrepen als een beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming door [appellant] kan ook dit beroep niet slagen. Immers, voor een geslaagd beroep op art. 6:265 BW dient [geïntimeerde] in ieder geval te stellen, en bij betwisting ook te bewijzen, dat sprake is van een  tekortkoming. [geïntimeerde] heeft door slechts te stellen dat [appellant] de nakoming van de gemaakte afspraken frustreert, hetgeen overigens door [appellant] is betwist, niet voldaan aan die stelplicht. 
         
         
       
       
         3.13.4. 
         
           Het hof overweegt dat voor wat betreft het beroep van [geïntimeerde] op (gedeeltelijke) vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens wijziging van omstandigheden hetzelfde heeft te gelden.  
           Voor zover de stellingen van [geïntimeerde] moeten worden begrepen als een beroep op de wijzigingsbevoegdheid zoals neergelegd in art. 6:258 BW waarin is bepaald dat de rechter op verlangen van een van partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, faalt ook dat beroep. [geïntimeerde] stelt dat de onvoorziene omstandigheden zijn gelegen in het feit dat het voor haar moeder niet langer mogelijk is om [geïntimeerde] onderdak te bieden. Nog daargelaten of dit een onvoorziene omstandigheid is zoals is bedoeld in art. 6:258 BW, is deze stelling allereerst in tegenspraak met het door [geïntimeerde] gelijktijdig ingenomen standpunt dat het haar uitdrukkelijk niet te doen is om het genot van de woning maar om een snelle verkoop daarvan. Nu het [geïntimeerde] – naar eigen zeggen – uitdrukkelijk níet te doen is om het woongenot maar om het bewerkstelligen van een snelle verkoop, is zeker geen sprake van onvoorziene omstandigheden en komt het hof niet toe aan het wijzigen van de vaststellingsovereenkomst. Haar – niet met verificatoire stukken onderbouwde – stelling dat zij de vaste lasten van de woning kan dragen kan ten slotte niet leiden tot een ander oordeel zodat [geïntimeerde] gebonden is aan de afspraken van partijen zoals vastgelegd onder punt 4 van de vaststellingsovereen-komst. 
         
         
       
     
     
       3.14. 
       Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat het principaal appel en het incidenteel appel niet kunnen slagen. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Beide partijen vorderen veroordeling van de wederpartij in de proceskosten. In hetgeen partijen hiertoe hebben aangevoerd ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het bepaalde in art. 237 juncto art. 353 Rv. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 9 september 2016; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer