ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2582

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2582 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-01-2012 / HD 200.075.099 E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-01-31

Zaaknummer: HD 200.075.099 E

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2582

---

grove schuld lessee daar auto onbeheerd, met draaiende motor en sleutels in het slot te laten staan, (waarna auto wordt gestolen.).

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.075.099 
     
     arrest van de tweede kamer van 31 januari 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       GE FLEET SERVICES B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J. Benavente Prieto-Lachheb, 
     
     
     tegen: 
     
     
       OPEN-I SOFTWARE SERVICES B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B. van Nimwegen, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 december 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch onder nummer 664379/CV EXPL 09-12242 gewezen vonnis van 1 juli 2010. 
     
     5. Het tussenarrest van 7 december 2010  
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     	 
     6. Het verdere verloop van de procedure  
     
     6.1.De comparitie heeft op 21 januari 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.  
       
     6.2.Bij memorie van grieven heeft GFS drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen. 
     
     6.3.Bij memorie van antwoord heeft Open-I de grieven bestreden. 
       
     6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     7. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     8. De verdere beoordeling 
     
     
       8.1.1. In r.o. 2.1-2.3. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet gemotiveerd betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
       Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. 
       8.1.2.GFS heeft op 25 januari 2005 een mantelovereenkomst full service leasing met Open-I gesloten (prod. 1 inl. dagv.). Op 23 juli 2007 heeft GFS - krachtens deze mantelovereenkomst - een leaseovereenkomst met betrekking tot een Dodge Caliber type 2.0. CRD SXT, kenteken [kentekennummer] gesloten (prod. 3 inl. dagv.). Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Full Service Leasing Myleasecar.nl van toepassing (prod. 2 inl. dagv.).  
       De auto, eigendom van GFS, is op 12 oktober 2007 afgeleverd aan Open-I en door deze ter beschikking gesteld aan haar werknemer, [werknemer]. Op de aan GFS (“Myleasecar”) door de verkoper ([verkoper] Cars) verzonden factuur staat als koopprijs vermeld € 29.368,46 (incl. btw) (prod. 10 cvd). 
       8.1.3.Art. 7 van de Algemene Voorwaarden bepaalt, onder het kopje “richtlijnen voor de bestuurder”: 
       “Lessee en de door hem gemachtigde bestuurder is gehouden om het beschikbaar gestelde voertuig in algemene zin deskundig en als een goed huisvader te gebruiken. (..)” .  
       Art. 9  van de Algemene Voorwaarden bepaalt onder meer: 
       “(..)Casco-schade zoals schade door diefstal, verlies en beschadiging aan de wagen, neemt de lessor ten laste zoals bepaald in de toepasselijke voorwaarden. (..) Door ondertekening van de mantelovereenkomst verklaart lessee in te stemmen met de voorwaarden en condities van verzekering afgesloten door Myleasecar.nl, na deze gelezen te hebben op de Website. Een exemplaar van de polisvoorwaarden staat op de site van Myleasecar.nl.  Schaden die niet of niet volledig onder de verzekering zijn gedekt, komen voor rekening van lessee.” 
       Art. 21 van de Algemene Voorwaarden bepaalt tenslotte dat lessee eventuele incassokosten dient te dragen, welke minstens 15% bedragen van hetgeen de lessee aan de lessor verschuldigd is.  
       8.1.4.Op 12 december 2007 omstreeks 21.30 uur was [werknemer] aanwezig in zijn in aanbouw zijnde woning in [plaatsnaam]. De auto stond voor de deur geparkeerd. De eigen aangifte van [werknemer] bij de politie (prod. 3 inl. dagv.) van 13 december 2007 omtrent hetgeen gebeurde luidt: 
       “Omdat ik nog iets vergeten was parkeerde ik mijn personenauto voor de deur op de openbare weg. (..) Terwijl ik de woning in liep had ik de sleutels in het contact laten zitten., terwijl de motor nog draaide. Ik was net een minuut of twee in de woning toen ik de auto heel hard weg hoorde rijden. Ik ging er niet vanuit dat het mijn auto was. Maar omdat het geluid toch wel erg bekend klonk, ben ik naar buiten gelopen. Maar het eerste wat ik zag was dat mijn auto weg was. In de verte hoorde ik een motorgeluid wat van mijn auto afkomstig was.” 
       [werknemer] heeft op 13 december 2007  nogmaals een verklaring afgelegd over het voorval (prod. 2 cva). Hierin verklaart hij dat hij “niet langer dan een halve minuut” binnen is geweest. 
       Op 23 juni 2009 schrijft [werknemer] in een email: “Mijn auto stond recht voor de voordeur, dat is een afstand van 5 meter. (..) Toen ik de auto gestart had belde mijn vrouw op of ik de bouwtekeningen mee wilde nemen. Deze lagen in de hal achter de voordeur. Ik ben toen direct uitgestapt, heb het bouwhek opzij geschoven en heb de voordeur ontgrendeld en ben anderhalve meter naar binnen gelopen waar de tekeningen op de grond lagen (..) De voordeur stond op een kier. Op dat moment hoorde ik een enorm hard motor geluid waar ik van schrok. Direct ben ik omgekeerd en door de voordeur naar buiten gelopen (..)” (prod. 3 cva) 
       8.1.5.Door GFS is gesteld, en door Open-I is dit niet gemotiveerd betwist, dat de auto niet meer is teruggevonden. GFS heeft op 29 februari 2008 aan Open-I een factuur gezonden voor de schade die zij tengevolge van de diefstal heeft geleden, door haar begroot op € 24.691,01 (excl. btw) (prod. 4 inl. dagv).  Open-I heeft deze rekening niet voldaan. Daarop heeft GFS Open-I in rechte betrokken en € 29.472,91 (incl. btw) gevorderd, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke handelsrente vanaf 16 april 2009 en proceskosten. De kantonrechter heeft de vordering van GFS afgewezen. 
     
     
     
       8.2.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. 
       8.2.2.GFS heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. De bestuurder van de auto, [werknemer], heeft door te handelen zoals hij heeft gedaan, blijk gegeven van grove roekeloosheid en hoogst onzorgvuldig handelen waardoor GFS schade heeft geleden. [werknemer] heeft voorts gehandeld in strijd met art. 7 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden. Open-I is als contractuele wederpartij van GFS toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met GFS gesloten mantelovereenkomst.  
       8.2.3.De schade van GFS bestaat uit de dagwaarde van de auto ten tijde van de diefstal. De auto was door GFS niet verzekerd tegen diefstal, maar alleen WA verzekerd. GFS draagt diefstalschade altijd zelf. Dat is alleen anders, in die zin dat de lessee (i.c. Open-I) de diefstalschade aan GFS dient te vergoeden, wanneer de diefstalschade op grond van de toepasselijke polisvoorwaarden van de WA-verzekeraar door die verzekeraar niet zou zijn gedragen, als GFS wel een diefstalverzekering zou hebben gesloten. Deze polisvoorwaarden (van haar WA-verzekeraar Fortis) stonden gepubliceerd op de website van GFS. Een en ander volgt uit art. 9 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden.  
       In art. 3.5.1. van de verzekeringsvoorwaarden van Fortis (de in art. 9 Algemene Voorwaarden genoemde polisvoorwaarden) valt te lezen dat die verzekering geen dekking geeft als de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of met goedvinden van de verzekerde (prod. 8 cvr). Nu in het onderhavige geval sprake was van opzet, grove schuld of grove roekeloosheid van [werknemer], moet Open-I dus de diefstalschade vergoeden aan GFS, aldus GFS. 
       8.2.4.De kantonrechter heeft de vordering van GFS afgewezen omdat er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van opzet, grove schuld of grove roekeloosheid aan de kant van [werknemer] en er evenmin sprake was van handelen in strijd met de Algemene Voorwaarden. Er was volgens de kantonrechter geen aanmerkelijke kans op diefstal van de auto in het zeer korte tijdsbestek dat [werknemer] haar achterliet. Als de auto wel tegen diefstal zou zijn verzekerd, zou de verzekeraar tot uitkering van diefstalschade gehouden zijn. De vordering van GFS, welke gekoppeld is aan de voorwaarde dat zich een omstandigheid voordeed waarin de verzekeraar niet zou uitkeren, dient daarom te worden afgewezen, aldus nog steeds de kantonrechter. 
       8.2.5.Het hof deelt dit standpunt niet. Los van de vraag of [werknemer] de auto slechts gedurende zeer korte tijd - een halve minuut - onafgesloten met een draaiende motor onbeheerd heeft gelaten (zoals [werknemer] in zijn latere verklaring stelt en waarvan de kantonrechter lijkt uit te gaan), of dat hij na twee minuten binnen te zijn geweest zijn auto hoorde wegrijden (zoals [werknemer] bij de politie heeft verklaard), is het hof van oordeel dat het enkele onbeheerd op de openbare weg laten staan van een auto, onafgesloten, met draaiende motor en met de sleutels in het contact, blijk geeft van grove schuld. Het doet er daarbij naar het oordeel van het hof zowel niet toe hoe lang de auto aldus onbeheerd heeft gestaan als waar zich dit feit voordeed (in een rustige woonwijk als de onderhavige of in een drukke buurt). De kans op diefstal van zo’n auto is in al die gevallen aanwezig en deze kans wordt welbewust genomen door degene die een auto op een dergelijke manier achterlaat. Bij een nieuwe auto uit het duurdere segment, zoals de onderhavige Dodge Caliber, is de kans op diefstal zelfs nog groter dan bij een oudere c.q. goedkopere auto. Iemand die een auto onafgesloten, met draaiende motor en met de sleutels in het contact op de openbare weg laat, gedraagt zich niet als een goed huisvader (en evenmin als een goed huurder). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat een diefstal als deze op eenvoudige wijze kan worden voorkomen door de sleutel niet in het contact te laten en het portier af te sluiten.  
       8.2.6.De gedragingen van [werknemer] ten aanzien van de auto kunnen worden toegerekend aan zijn werkgever Open-I, die de door haar van GFS geleasde auto in het kader van zijn werkzaamheden aan [werknemer] ter beschikking heeft gesteld. Dit betekent dat Open-I, als lessee, toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de (mantel)lease-overeenkomst met GFS en dat zij in strijd met art. 7 van de Algemene Voorwaarden heeft gehandeld. Reeds op die grond is Open-I gehouden de schade die GFS lijdt te vergoeden. Het hof is van oordeel dat Open-I uit art. 9 van de Algemene Voorwaarden niet de verwachting kon hebben dat GFS in alle gevallen - dus ook die waarin Open-I zich niet als een goed huisvader/huurder gedroeg - diefstalschade voor haar rekening zou nemen. Weliswaar blinkt art. 9 niet uit in duidelijkheid, maar daaruit blijkt voldoende dat er gevallen zijn waarin schade voor rekening van de lessee komt en dat de polisvoorwaarden van de (WA)-verzekeraar dergelijke gevallen beschrijven (namelijk in gevallen van opzet, grove roekeloosheid of grove schuld en met goedvinden van de verzekerde). Anders dan Open-I stelt kon zij, bij aandachtige lezing van art. 9, er niet op vertrouwen dat diefstalschade in alle gevallen voor rekening van GFS zou blijven. 
       De grieven slagen derhalve en het beroepen vonnis zal worden vernietigd. 
       8.2.7.Ter zake de door GFS gevorderde schade heeft het volgende te gelden. Open-I heeft gesteld (cvd nr. 20) dat GFS ten onrechte de schade inclusief btw heeft gevorderd, nu het btw-bedrag reeds verrekend is met de belastingdienst en zonder meer buiten beschouwing dient te blijven. Deze stelling is in hoger beroep niet meer door GFS weersproken, zodat het hof hiervan uit zal gaan. Voorts heeft Open-I gesteld dat de dagwaarde van de auto dient te worden bepaald aan de hand van de economische markt-waarde van de auto ten tijde van de diefstal en niet de nieuwwaarde. Ook dit standpunt, dat het hof juist voorkomt, is door GFS niet weersproken. Het hof zal deze marktwaarde begroten op € 20.000,-- excl. btw, welk bedrag het hof aan GFS zal toewijzen. De vordering tot toewijzing van de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW is niet toewijsbaar, nu deze regeling niet ziet op betalingen in het kader van schadeloosstelling (Richtlijn 2000/35/EG onderdeel 13). In plaats daarvan zal het hof de wettelijke rente van art. 6:119 BW toewijzen vanaf 16 april 2009. 
       Ten aanzien van de door GFS gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. GFS heeft na de betwisting daarvan door Open-I heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan GFS vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. 
       8.2.8.Open-I zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente (ex art. 6:119 BW) vanaf 14 dagen na de uitspraakdatum van dit arrest. 
       8.2.9.Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
     
     
     9. De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     vernietigt het beroepen vonnis; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
       veroordeelt Open-I tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan GFS te betalen een bedrag van € 20.000,-- en een bedrag van € 1.158,-- ter zake buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 16 april 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     veroordeelt Open-I in de kosten van de procedure, aan de zijde van GFS tot op heden begroot op € 72,25 aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en € 336,89 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente (ex art. 6:119 BW) hierover vanaf 14 dagen na deze uitspraak tot aan de dag der voldoening; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2012.