ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BY8784

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BY8784 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-07-2011 / HD 200.068.255 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-07-19

Zaaknummer: HD 200.068.255 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BY8784

---

Beroepsfout advocaat; bewijs causaal verband tussen fout en schade; verschil eerste procedure en aansprakelijkheidsprocedure; bewijslast en bewijsopdracht. 
         HR BX0737 (09-11-2012)

GERECHTSHOF ‘s-Hertogenbosch  
       Sector civiel recht  
     
        
     zaaknummer HD 200.068.255  
       
     arrest van de vierde kamer van 19 juli 2011  
        
     in de zaak van  
       
     
       [HvG] ADVOCATEN EN NOTARISSEN,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante,  
       advocaat: mr. W.A.M. Rupert,  
     
        
     tegen:  
       
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerde,    
       advocaat: mr. A.M. Rottier,  
     
        
     op het bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2010 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen tussenvonnis van 24 maart 2010 tussen appellante - HvG - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.  
          
     1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 167155/HA ZA 07-2226)   
        
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande vonnis van 12 maart 2008 en het daarna gewezen vonnis van 12 mei 2010. Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank bepaald dat van het op 24 maart 2010 tussen [geintimeerde] en HvG gewezen vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.  
              
     2.  Het geding in hoger beroep  
        
     2.1.  Bij memorie van grieven heeft HvG onder overlegging van twee producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geintimeerde] in zijn vorderingen althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geintimeerde], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.  
        
     2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] producties overgelegd en de grieven bestreden.  
        
     2.3.  HvG heeft daarna nog een akte uitlating producties genomen, waarop [geintimeerde] heeft geantwoord.  
        
     2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
     
     3.  De gronden van het hoger beroep  
        
     Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.  
       
     4.  De beoordeling  
        
     4.1.  De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis de in dit geschil vaststaande feiten vastgesteld. Hierna volgt een overzicht van de relevante feiten.  
        
     
       4.1.1.  [geintimeerde] heeft op 1 januari 1981 samen met zijn broers [vennoot A.], [vennoot B.], [vennoot C.] en [vennoot D.] de v.o.f. “Gebroeders [gebroeders]” (hierna: de v.o.f.) opgericht. De v.o.f. werd voor onbepaalde tijd aangegaan en daarin werd voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf uitgeoefend.  
       De oprichting werd op 11 januari 1984 vastgelegd in een notariële akte, waarin tevens de rechten en verplichtingen van de vennoten zijn vastgelegd. De relevante bepalingen van deze akte luiden als volgt:  
     
        
     
       Artikel 2  
       ..  
       2. Ieder der vennoten heeft het recht de vennootschap met inachtneming van het in artikel 11 lid 5 bepaalde door opzegging te beëindigen…  
     
        
     
       Artikel 11  
       1 .Bij arbeidsongeschiktheid van een der vennoten zullen de andere vennoten al dan niet met behulp van derden, de werkzaamheden van de arbeidsongeschikte vennoot waarnemen, zonder daarbij aanspraak te maken op enige bijzondere uitkering of vergoeding.  
       2. Met inachtneming van het bepaalde in de leden 4 en 5 van dit artikel behoudt de arbeidsongeschikte vennoot de rechten op zijn aandeel in de winst.  
       …  
       4. Uitkeringen uit hoofde van verzekeringen tegen arbeidsongeschiktheid komen ten gunste van de vennootschap, doch alleen voor zover die uitkeringen betrekking hebben op het tijdsverloop, gedurende welke de verzekerde vennoot is.  
       5. Wanneer een der vennoten langer dan een aaneengesloten periode van twee jaren tachtig procent of meer arbeidsongeschikt is, kan ieder van de andere vennoten de ontbinding van de vennootschap vorderen overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 sub f…  
     
        
     
       Artikel 12  
       De vennootschap eindigt…door:  
       a.  onderlinge schriftelijke overeenkomst tussen de vennoten;  
       b.  overlijden van een vennoot;  
       c.  na opzegging door één der vennoten overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 lid 2;  
       …  
       f.  arbitrale uitspraak op vordering van een der vennoten, wanneer wegens arbeidsongeschiktheid van een vennoot, zoals bedoeld in artikel 11… van de andere vennoten redelijkerwijs niet verwacht kan worden, dat zij de vennootschap met de   arbeidsongeschikte of in overtreding zijnde vennoot voortzetten…  
     
        
     
       Artikel 14  
       Ieder van de overblijvende vennoten heeft het recht om de zaken van de vennootschap met de eventuele andere overblijvende vennoten of bij hun weigering tot voortzetting alleen of met anderen voort te zetten en de firmanaam te blijven voeren mits hij zijn verlangen daartoe bij aangetekend schrijven aan de gewezen venno(o)ten of diens (hun) rechtverkrijgenden en de eventuele anderen overblijvende venno(o)t(en) binnen drie maanden na beëindiging van de vennootschap te kennen geeft.  
     
        
     
       Artikel 15  
       …  
       2.In de gevallen van eindigen door eenzijdige opzegging of door overlijden van een van de vennoten, waarbij de andere vennoten van het recht tot voortzetting als bedoeld in het vorige artikel gebruik hebben gemaakt zal, echter eerst ná de hierna vermelde aanneming, het vermogen van de vennootschap – voorzover het mede-eigendom is – zulks in samenval met het moment van eindigen van de vennootschap, verblijven aan de voortzettende vennoten en zal het voorzover het volledige (onverdeelde) eigendom is van de niet voortzettende vennoot – worden overgenomen door en voor zover mogelijk thans reeds nu voor alsdan worden overgedragen, respectievelijk toegescheiden aan de voortzettende vennoten, zulks onder de verplichting als bedoeld in artikel 16.  
       …  
     
        
     
       Artikel 16  
       1.De vennoten, die ingevolge het in artikel 14 bepaalde de zaken van de vennootschap voortzetten, zijn gehouden om aan de niet-voortzettende venn(o)t(en) of diens (hun) rechtsverkrijgenden de konform artikel 13 berekende waarde van zijn (hun) aandeel in het vermogen van de vennootschap …uit te keren…  
       …  
       4.Indien de rekening van een niet-voortzettende vennoot een debet-saldo heeft, zal deze verplicht zijn het tekort binnen drie maanden na het eindigen van de vennootschap aan te zuiveren.  
     
        
     
       4.1.2.  [geintimeerde] heeft op 2 juli 1985 een auto-ongeluk gehad, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van een percentage van 80-100%. [geintimeerde] noch zijn mede-vennoten hebben op basis hiervan de v.o.f. formeel opgezegd of ontbonden overeenkomstig de bepalingen van de akte.  
       4.1.3.  Op 10 november 1988 is broer - en vennoot - [vennoot D.] overleden. De v.o.f. werd daarna feitelijk voortgezet zonder dat daarbij de toepasselijke formele bepalingen van de akte in acht zijn genomen.  
       4.1.4.  Op 14 juni 1990 heeft [vennoot A.] conform artikel 12 sub c van de akte de v.o.f. opgezegd tegen 31 december 1990, met inachtneming van de daaraan verbonden formaliteiten. De v.o.f. is daarna feitelijk voortgezet zonder [vennoot A.]. Een afrekening heeft niet plaatsgevonden.  
       4.1.5.  Per 1 januari 1993 is [geintimeerde] als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister.  
       4.1.6.  Op 8 september 1995 heeft [vennoot A.] de v.o.f. alsmede [geintimeerde], [vennoot B.] en [vennoot C.] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat aan hem de waarde van zijn aandeel in de v.o.f per 31 december 1990 in geld werd uitgekeerd. [geintimeerde], [vennoot B.] en [vennoot C.] zijn in deze procedure verschenen en werden in eerste aanleg aanvankelijk bijgestaan door mr. Asselbergs en later door mr. Van de Laar. In het namens hen gevoerde verweer werd in belangrijke mate gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. In ieder geval is toen niet het verweer gevoerd dat [geintimeerde] vanaf enig moment geen vennoot meer was. De rechtbank heeft een comparitie gelast, die op 25 januari 1996 heeft plaatsgevonden. [geintimeerde] is toen evenals [vennoot C.] niet verschenen. Tijdens de comparitie is namens gedaagden onder meer verklaard:  
       “ Gedaagden zijn akkoord met 31 december 1990 als scheidingsdatum.”    
       Bij conclusie van antwoord na comparitie is onder meer opgemerkt:  
       “Gedaagden kunnen erkennen, dat tussen partijen in confesso is, dat als verdelingsdatum 31 december 1990 moet worden aangemerkt….Gedaagden kunnen voorts erkennen, dat reeds een groot aantal jaren partijen trachten alsnog tot een regeling in der minne te komen, doch een en ander niet tot het gewenste resultaat, zijnde een regeling in der minne, heeft geleid.”  
       Bij vonnis van 8 mei 1998 heeft de rechtbank een deskundige benoemd ter bepaling van de waarde van de v.o.f per 31 december 1990 bij verkoop ‘going concern’. Bij vonnis van 22 september 2000 heeft de rechtbank afgezien van het deskundigenbericht, omdat gedaagden het voorschot voor de deskundige niet hadden betaald. De zaak is naar de rol verwezen om [vennoot A.] in de gelegenheid te stellen een gemotiveerd standpunt in te nemen betreffende de waarde van zijn aandeel. Nadat [vennoot A.] bij nadere conclusie aanspraak had gemaakt op betaling van – in hoofdsom – f 199.912,75, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 mei 2003 de gedaagden, waaronder ook [geintimeerde], veroordeeld tot betaling in hoofdsom van € 87.721,84, vermeerderd met rente vanaf 1990, waarbij als peildatum is uitgegaan van 31 december 1990.  
       4.1.7.  De v.o.f., [geintimeerde], [vennoot B.] en [vennoot C.] hebben met bijstand van HvG hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 september 2000 en 7 mei 2003. Op 22 augustus 2003 heeft mr. Rikhye, destijds advocaat bij HvG, in een brief aan de v.o.f. ter attentie van [vennoot B.] het volgende geschreven:  
     
        
     
       “Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud d.d. 19 augustus 2003, bericht ik u als volgt.  
       Op 18 augustus 2003 heeft uw wederpartij executoriaal beslag gelegd op onroerend goed (…) in eigendom toebehorende aan de heer [geintimeerde] ([geintimeerde], toev. Hof)(…) U deelde mij in voornoemd telefonisch onderhoud mede dat de heer [geintimeerde] sinds 1986 geen vennoot meer is. Indien mr. Van de Laar reeds bij conclusie van antwoord zulk zou hebben aangevoerd, zou de rechter de wederpartij niet ontvankelijk in zijn vordering jegens [geintimeerde] hebben verklaard. Thans blijkt dat uw voormalige raadsman heeft nagelaten dit verweer te voeren. Het gevolg hiervan is dat [geintimeerde] in de procedure is betrokken en dat hij het vonnis d.d. 7 mei j.l. tegen zich moet laten gelden. Er bestaat op dit moment geen enkele mogelijkheid deze fout van mr. Van de Laar te herstellen. Pas bij het hoger beroep kan het verweer worden gevoerd, dat de wederpartij inzake zijn vordering jegens [geintimeerde] niet ontvankelijk moet worden verklaard.”  
     
        
     4.1.8.  Bij brief van 30 januari 2004 aan de v.o.f, ter attentie van [vennoot B.], heeft mr. Rikhye de concept memorie van grieven toegestuurd. In deze brief staat voorts:  
        
     “Helaas is het vanwege technisch juridische omstandigheden niet mogelijk een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de in 1986 uitgetreden vennoot, de heer [geintimeerde]. Uw raadsman had in eerste aanleg reeds een niet-ontvankelijkheidsverweer moeten voeren, hetgeen hij heeft nagelaten. Uiteraard heb ik wel melding gemaakt van deze omstandigheid, maar helaas kan deze fout van de raadsman in eerste aanleg niet worden hersteld.”  
        
     4.1.9.  Door genoemde advocaat is op 3 februari 2004 namens de v.o.f., [geintimeerde], [vennoot B.] en [vennoot C.] de memorie van grieven ingediend. Daarin wordt voorafgaande aan de grieven onder meer opgemerkt:  
        
     “De raadsman die appellanten in eerste aanleg heeft bijgestaan heeft(…) nagelaten een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de vordering van geïntimeerde op één van de vennoten de heer [geintimeerde]. Door de nalatigheid van de raadsman is voornoemde ondanks het feit dat hij sinds 1986 geen deel meer uitmaakt van de vennootschap, toch in de procedure betrokken en veroordeeld tot betaling en is er inmiddels executoriaal beslag op zijn woonhuis gelegd.”  
        
     In de grieven wordt niet meer teruggekomen op de positie van [geintimeerde] (eiser). 
     
     4.1.10.  In de memorie van antwoord wordt namens [vennoot A.] hierop als volgt gereageerd:  
        
     
       “Geïntimeerde betwist overigens nadrukkelijk en acht onbegrijpelijk de bemerking van appellanten  
       (…) dat appellant [geintimeerde] eigenlijk geen procespartij zou moeten zijn omdat hij al sinds 1986 geen deel meer zou uitmaken van de vennootschap. Nog daargelaten dat appellanten aan deze bemerking geen enkele grief en/of rechtsgevolg hebben verbonden, is feitelijk en juridisch onjuist dat [geintimeerde] de vennootschap al in 1986 zou hebben verlaten. Ten tijde van het uittreden van geïntimeerde was [geintimeerde] nog steeds vennoot en als vennoot ingeschreven in het handelsregister, hetgeen eenvoudigweg bij de kamer van koophandel geverifieerd kan worden.”  
     
        
     
       4.1.11.  Aangezien de declaraties van HvG niet werden betaald, heeft zij op 7 mei 2004 haar werkzaamheden gestaakt, hetgeen zij in een brief van 7 mei 2004 aan de v.o.f., ter attentie van [vennoot B.], heeft medegedeeld.  
       4.1.12.  Bij arrest van 19 april 2005 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast inzake de waardering van de tot het vennootschapsvermogen behorende goederen en zaken met als peildatum 31 december 1990.Ten aanzien van deze peildatum heeft het hof overwogen dat, kort samengevat, gelet op de opstelling van de gebroeders [gebroeders] in eerste aanleg sprake was van een gedekt verweer. Bij eindarrest van 27 september 2005 heeft het hof vermeld dat de toenmalige procureur van de gebroeders [gebroeders] zich heeft onttrokken. Nu de gebroeders [gebroeders] – van wie het hof aanneemt dat zij op de hoogte zijn gebracht van het tussenarrest - zich niet hebben uitgelaten over de benoeming van de deskundige, acht het hof onder deze omstandigheden, mede gelet op de proceshouding van de gebroeders [gebroeders] in eerste aanleg, niet opportuun tot benoeming van deskundigen over te gaan. De vonnissen van de rechtbank worden bekrachtigd.  
     
        
     
       4.2.1.  Bij dagvaarding van 2 november 2007 heeft [geintimeerde] de onderhavige procedure jegens HvG aanhangig gemaakt. [geintimeerde] verwijt HvG een beroepsfout te hebben gemaakt door in de hoger beroepsprocedure niet het verweer te hebben gevoerd dat [geintimeerde] al in 1986 dan wel in ieder geval vóór 31 december 1990 als vennoot was uitgetreden. [geintimeerde] heeft dientengevolge schade gelegen tot een bedrag van € 146.826,00, welk bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen:  
       -  € 3.464,00 zijnde de deurwaarderskosten van het betekeningsexploot d.d. 10 oktober 2005 van het arrest van 27 september 2005;  
       -  € 130.000,00 inzake de met de advocaat van broer [vennoot A.] bereikte schikking;  
       -  € 2.652,00 betreffende notariskosten in verband met de door [geintimeerde] benodigde extra hypotheek om zijn broer [vennoot A.] te kunnen betalen;  
       -  € 10.710,00 inzake accountantskosten.  
       Daarnaast vordert [geintimeerde] buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,00.  
     
     
     4.2.2.  HvG voert gemotiveerd verweer. Kort samengevat betwist HvG dat sprake is van een beroepsfout en, voor het geval dat wel mocht worden aangenomen, stelt zij dat tussen de vermeende beroepsfout en de gestelde schade het causaal verband ontbreekt.  
     
     4.2.3.  De rechtbank oordeelt in het bestreden vonnis, kort samengevat, dat in hoger beroep alleszins het verweer kon worden gevoerd dat [geintimeerde] geen vennoot meer was en dat het nalaten dit verweer te voeren als een beroepsfout moet worden aangemerkt. Volgens de rechtbank betekent dit dat voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate [geintimeerde] door deze beroepsfout schade heeft geleden in beginsel moet worden beoordeeld hoe op meergenoemd verweer in hoger beroep had behoren te worden beslist. In het kader van die beoordeling oordeelt de rechtbank dat uit de aangevoerde feiten en omstandigheden (a) enerzijds blijkt dat [geintimeerde] vanaf 1986 geen winstdeel meer genoot en allengs geen werkzaamheden meer verrichtte en (b) anderzijds dat niet is afgerekend, een rekening-courantverhouding is blijven bestaan en ook geen uitschrijving uit het handelsregister heeft plaatsgevonden. De eerste feiten (a) acht de rechtbank onvoldoende om reeds op voorhand aan te nemen dat [geintimeerde] vanaf 1986 geen vennoot meer was. De laatste feiten (b) acht de rechtbank wel een begin van bewijs van voortzetting doch onvoldoende om te kunnen concluderen dat [geintimeerde] de vennootschap na het overlijden van [vennoot D.] en de opzegging van [vennoot A.] telkens heeft voortgezet. Nu HvG uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, draagt de rechtbank HvG bewijs op van de gestelde voortzetting van de vennootschap door [geintimeerde]. De rechtbank overweegt in r.o. 2.27 dat zij causaal verband aanwezig acht tussen de beroepsfout en de beweerde schade. Voorts verwerpt de rechtbank spoedshalve het eigen schuld verweer alsook het merendeel van de tegen de schadeposten opgeworpen verweren.  
        
     
       4.3.  HvG komt na verkregen toestemming in hoger beroep tegen het tussenvonnis van 24 maart 2010.  
       Grief I klaagt over de verwerping door de rechtbank van het standpunt van HvG dat sprake was van een gedekt verweer. Volgens grief II heeft de rechtbank ten onrechte het beroep op rechtsverwerking c.q. de goede procesorde verworpen, terwijl grief III de rechtbank verwijt in r.o. 2.25 te hebben overwogen dat in het hoger beroep tegen [vennoot A.] alleszins het verweer kon worden gevoerd dat Joep geen vennoot meer was en dat het nalaten van het voeren van dat verweer als een beroepsfout van de behandeld advocaat van HvG moet worden aangemerkt.  
     
        
     4.4.  Als meest verstrekkend beoordeelt het hof eerst deze grieven. Ingeval deze grieven slagen, is er immers geen sprake van een beroepsfout van HvG. In dat geval moet het vonnis van de rechtbank worden vernietigd en dient de vordering van [geintimeerde] alsnog te worden afgewezen.  
       
     beroepsfout (grieven I, II en III)  
        
     4.5.  HvG stelt in de toelichting op de grieven I t/m III dat zij van oordeel blijft dat het niet mogelijk was om in de appelprocedure tegen broer [vennoot A.] namens [geintimeerde] het verweer te voeren dat [geintimeerde] geen vennoot meer was omdat sprake was van een gedekt verweer dan wel rechtsverwerking of strijd met de goede procesorde. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.  
        
     4.5.1.  Dat [geintimeerde] na de door [vennoot A.] aanhangig gemaakte arbitrageprocedure en dagvaardingsprocedure aan [vennoot A.] niet heeft laten weten dat hij geen vennoot meer was, brengt anders dan HvG betoogt niet mee dat dit verweer als een gedekt verweer moet worden aangemerkt. Daarvan is eerst sprake als uit de proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat dit verweer is prijsgegeven. Dat is door HvG niet gesteld en voorts ook niet gebleken. Uit de stellingen van HvG volgt enkel dat [geintimeerde] jegens [vennoot A.] niet expliciet heeft gereageerd. Overigens heeft [geintimeerde] naar het oordeel van het hof daarvoor een aannemelijke verklaring gegeven. [geintimeerde] stelt namelijk dat toen hij door [vennoot A.] – ten onrechte - in rechte is betrokken hij naar zijn broers [vennoot B.] en [vennoot C.] is gegaan, dat dezen hem hebben medegedeeld dat de zaak hem niet aanging, dat dit een zaak was van de v.o.f., dat die een advocaat zou inschakelen en dat die de kwestie verder zou regelen.  
        
     4.5.2.  Het hof volgt HvG voorts niet in haar stelling dat het feit dat in de door [vennoot A.] aanhangig gemaakte dagvaardingsprocedure mede namens [geintimeerde] overeenstemming is bereikt omtrent de peildatum impliceert dat [geintimeerde] als voortzettende vennoot moet worden aangemerkt. Uit de overgelegde processtukken van die procedure blijkt dat partijen – [vennoot A.] enerzijds en de v.o.f., [geintimeerde], [vennoot B.] en [vennoot C.] anderzijds – van mening verschilden over de peildatum van de verdeling. Volgens [vennoot A.] moest als peildatum worden uitgegaan van 31 december 1990, terwijl volgens de v.o.f. en de broers [geintimeerde] moest worden uitgegaan van 31 december 1989. Om die reden heeft de verklaring van mr. Asselbergs tijdens de comparitie als ook de opmerking in de conclusie na comparitie (zie r.o. 4.1.6) enkel betrekking op de peildatum van de verdeling en niet ook, zoals HvG stelt, op de personen van de bij de verdeling betrokken voortzettende vennoten. Het debat tussen partijen ging daar op dat moment immers niet over.  
        
     4.5.3.  Daarnaast blijkt uit het arrest van het hof van 19 april 2005 dat ook het hof alleen ten aanzien van de peildatum van een gedekt verweer is uit gegaan. Anders dan HvG betoogt, kan mede gelet op het uit de processtukken blijkende debat van partijen aan de vaststelling van het hof dat de ‘Gebroeders [gebroeders]’, waaronder ook [geintimeerde] was begrepen, met 31 december 1990 als peildatum hebben ingestemd, niet de conclusie worden verbonden dat zulks impliceert dat [geintimeerde] als voortzettend vennoot moet worden aangemerkt. Om die reden kan dan ook niet worden gezegd dat het alsnog in hoger beroep aanvoeren van dat verweer als een gedekt verweer moet worden aangemerkt.  
        
     4.5.4.  Derhalve faalt grief I.  
        
     4.6.1.  HvG stelt zich voorts op het standpunt dat gelet op de proceshouding van [geintimeerde] in eerste aanleg het alsnog in hoger beroep aanvoeren van het verweer in strijd is met de goede procesorde dan wel in strijd met de goede trouw. Dat verweer faalt. Het hoger beroep strekt immers mede tot herstel van verzuimen van de eerste aanleg. Dat [geintimeerde] het verweer al veel eerder had kunnen voeren, doet er om die reden niet aan af dat hij het verweer alsnog in hoger beroep kan voeren.  
        
     4.6.2.  Ook kan het in eerste aanleg niet voeren van dit verweer niet worden aangemerkt als afstand van recht c.q. rechtsverwerking. Volgens vaste rechtspraak is enkel stilzitten daarvoor immers onvoldoende. Het enkele feit dat namens [geintimeerde] in eerste aanleg niet is betwist dat hij voortzettend vennoot was – dienaangaande was juist sprake van een beroepsfout van ook namens [geintimeerde] in eerste aanleg optredende advocaten – brengt niet mee dat hij dit in hoger beroep alsnog kan betwisten.  
        
     4.6.3.  Dit betekent dat ook grief II geen doel treft.  
        
     4.7.  Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het verweer in hoger beroep kon worden gevoerd als ook dat het nalaten dat verweer te voeren als een beroepsfout van HvG moet worden aangemerkt. Om die reden faalt ook grief III.  
       
     bewijslast causaal verband (grieven IV, V, VI, VII en VIII)  
        
     
       4.8.  Ook in hoger beroep staat dus vast dat sprake is van een beroepsfout van HvG. Voor aansprakelijkheid van HvG is causaal verband tussen die fout en de schade van [geintimeerde] vereist.  
       Ten aanzien van een vergelijkbare beroepsfout (het verzuim van een advocaat om tijdig hoger beroep in te stellen) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe door de appelrechter had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad als het verweer zou zijn aangevoerd (zie o.a. HR 11 december 2009, LJN BK0859, NJ 2010, 3). Toegespitst op het onderhavige geval leidt dit ertoe dat moet worden onderzocht hoe de appelrechter in de door [vennoot A.] tegen de v.o.f., [geintimeerde], [vennoot B.] en [vennoot C.] geëntameerde procedure op het verweer van [geintimeerde] zou hebben beslist.  
       De rechtbank heeft dit in r.o. 2.26 t/m 2.27 van het bestreden vonnis gedaan. De grieven IV t/m VIII richten zich tegen die beoordeling van de rechtbank. Derhalve dient thans opnieuw te worden beoordeeld hoe in de appelprocedure op het verweer van [geintimeerde] zou zijn beslist.  
     
        
     4.8.1.  [vennoot A.] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de v.o.f. na zijn opzegging per 31 december 1990 is geëindigd en vervolgens door [geintimeerde], [vennoot B.] en [vennoot C.] feitelijk is voortgezet. De voortzettende vennoten zijn daarom op grond van artikel 16 van de vennootschapsakte gehouden aan hem de waarde van zijn aandeel in het vennootschapsvermogen per 31 december 1990 in geld uit te keren, aldus [vennoot A.]. Voor toewijzing van de vordering van [vennoot A.] jegens [geintimeerde] is dus, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, beslissend of [geintimeerde] tot de voortzettende vennoten behoorde.  
        
     4.8.2.  [geintimeerde] heeft betwist dat hij voortzettend vennoot is. Hij stelt daartoe dat hij na zijn auto-ongeluk niet meer in staat was zijn werkzaamheden in de v.o.f. uit te oefenen en dat hij toen feitelijk uit de v.o.f. is getreden, dat hij vanaf 1 januari 1986 ook geen winst meer heeft genoten en dat de overblijvende vennoten de vennootschap feitelijk hebben voortgezet. Volgens [geintimeerde] zijn de vijf toenmalige vennoten – [vennoot A.], [geintimeerde] zelf, [vennoot B.], [vennoot D.] en [vennoot C.] – destijds overeengekomen – welke overeenkomst in afwijking van artikel 12 a van de vennootschapsakte niet schriftelijk is vastgelegd – dat de v.o.f. ten opzichte van [geintimeerde] werd beëindigd. [geintimeerde] stelt voorts dat hij de v.o.f. ook na het overlijden van [vennoot D.] en de opzegging door [vennoot A.] nimmer heeft voortgezet. Volgens [geintimeerde] is hij dan ook ten onrechte door [vennoot A.] in rechte betrokken. Hij heeft dat na ontvangst van de dagvaarding aan [vennoot B.] en [vennoot C.] medegedeeld en deze hebben hem toen medegedeeld dat de procedure hem inderdaad niet aanging, omdat dit een zaak was van de v.o.f. De v.o.f. zou een advocaat inschakelen en die zou het verder wel regelen, aldus [geintimeerde]. Hij heeft verder niets meer van de procedure vernomen en ook nimmer contact gehad met de advocaat van de v.o.f. Pas toen op 18 augustus 2003 op zijn huis beslag werd gelegd, raakte hij op de hoogte van het vonnis van de rechtbank. Toen heeft zijn broer [vennoot B.] hem medegedeeld dat inmiddels hoger beroep was ingesteld en dat daarin het belang van [geintimeerde] naar behoren zou worden behartigd, aldus [geintimeerde].  
        
     
       4.8.3.  In de onderhavige procedure heeft HvG daartegen ingebracht dat:  
       - [geintimeerde] noch [vennoot B.] noch [vennoot C.] tot medio 2003 heeft gemeld dat Joep was uitgetreden;  
       - [geintimeerde] de vennootschap nimmer heeft opgezegd;  
       - er nimmer met [geintimeerde] is afgerekend;  
       - [geintimeerde] tot 1 januari 1993 als vennoot in het handelsregister stond ingeschreven;  
       - [geintimeerde] in het kadaster in 2004 nog als firmant stond aangetekend;  
       - [geintimeerde] per 1 januari 1994 als vennoot een aandeel in het kapitaal van de v.o.f. had;  
       - [geintimeerde] aan de v.o.f. een onderhandse lening heeft verstrekt;  
       - [geintimeerde] privé-opnamen ten laste van zijn kapitaal heeft gedaan;  
       - tussen [geintimeerde] en de v.o.f. tot en met 1994 een rekening-courantverhouding heeft bestaan;  
       - het overlijden van [vennoot D.] in 1988 en de opzegging door [vennoot A.] in 1990 uitdrukkelijk is vermeld in de boekhouding en enig uittreden van [geintimeerde] niet;  
       - [geintimeerde] de beschikking had over een bedrijfsauto;  
       - [geintimeerde] mede-eigenaar was van het bedrijfspand;  
       - [geintimeerde] door de Rijksaccountantsdienst in 1989 nog als firmant werd aangemerkt.  
     
        
     4.8.4.  Het hof is gelet op de hiervoor weergegeven standpunten mede in het licht van de daarbij overgelegde stukken – het hof verwijst voor de beoordeling daarvan naar r.o. 2.26.1 t/m 2.26.3 van het bestreden vonnis en neemt deze over - van oordeel dat het het meest aannemelijk is dat het hof [vennoot A.] zou hebben opgedragen te bewijzen dat [geintimeerde] de vennootschap had voortgezet.  
        
     4.8.5.  Dit betekent dat in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure voor de vaststelling van het causaal verband dient te worden onderzocht of het hof op grond van het door [vennoot A.] in die procedure bijgebrachte bewijs en het door [geintimeerde] geleverde tegenbewijs het bewijs geleverd zou hebben geacht. De vraag of het verweer van [geintimeerde] zou zijn gehonoreerd en zo ja, in welke mate, laat zich beantwoorden door in de onderhavige procedure (alsnog) tot die bewijslevering over te gaan.  
        
     4.8.6.  Grief VII klaagt erover dat de rechtbank HvG heeft belast met het bewijs dat [geintimeerde] zowel na het overlijden van broer [vennoot D.] en na opzegging door broer [vennoot A.] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen. Dat in de door [vennoot A.] aanhangig gemaakte procedure [vennoot A.] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat HvG in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [vennoot A.] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of HvG jegens [geintimeerde] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van HvG dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv op [geintimeerde] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [geintimeerde] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [vennoot D.] dan wel na de opzegging door [vennoot A.] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd.  
        
     4.9.  Grief VIII klaagt dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 maart 2010 het causaal verband tussen de gestelde beroepsfout en de beweerde schade aanwezig heeft geacht.  
        
     4.9.1.  HvG herhaalt in de toelichting op deze grief haar stelling dat als het verweer zou zijn gevoerd, het verweer niet zou zijn gehonoreerd, althans dat de onjuistheid daarvan – al dan niet na bewijslevering door één van partijen – zou zijn komen vast te staan. Dit standpunt is hiervoor (r.o. 4.8.6) al beoordeeld. Het hof verwijst dienaangaande naar de beoordeling van grief VII betreffende de bewijslevering, welke grief slaagt.  
        
     4.9.2.  HvG voert voorts aan dat als in de procedure met [vennoot A.] al tot bewijslevering zou zijn overgegaan, [geintimeerde] in dat geval niet aan de hem verstrekte bewijsopdracht zou hebben voldaan. [geintimeerde] liet deze procedure voor wat deze was en hij zou daarin geen verdere proceshandelingen hebben laten verrichten. Tot (tegen)bewijs zou het niet zijn gekomen en in het eindarrest zou het ook dan – de beroepsfout weggedacht – tot een veroordeling van [geintimeerde] zijn gekomen, aldus HvG. 
     
     4.9.3.  Het hof volgt HvG hierin niet. Dat in er in de arbitrageprocedure geen voorschot is gedeponeerd en in het kader van het deskundigenbericht geen voorschot brengt nog niet met zich mee dat er van tevoren als vaststaand van zou mogen worden uitgegaan dat [geintimeerde] niet tot (tegen)bewijslevering zou zijn overgegaan.  
        
     4.9.4.  Dit betekent dat grief VIII faalt.  
       
     
       Eigen schuld en omvang schade (grie  
       f IX en X)  
     
        
     
       4.10.1.  HvG stelt dat sprake is van eigen schuld van [geintimeerde]. HvG beroept zich thans in hoger beroep, zo begrijpt het hof, niet langer op de in dat verband in eerste aanleg aangevoerde omstandigheden, waaronder bijvoorbeeld dat [geintimeerde] de vennootschap niet conform de formele vereisten na zijn arbeidsgeschiktheid heeft beëindigd. Het beroep op deze omstandigheden is door de rechtbank terecht gepasseerd en daar is door HvG geen grief tegen gericht. Thans in hoger beroep beroept HvG zich in dit verband op de proceshouding van [geintimeerde] en stelt dat gelet daarop – HvG heeft zich als advocaat onttrokken omdat zij niet werd betaald – het verweer toch niet zou zijn gehonoreerd omdat [geintimeerde] geen proceshandelingen meer had kunnen verrichten. Het hof is van oordeel dat niet, althans niet zonder meer, gezegd kan worden dat [geintimeerde] in de hypothetische situatie dat namens hem door HvG het verweer wel zou zijn gevoerd, zich ook in dat geval in de procedure passief zou hebben opgesteld. Dat aan [geintimeerde] de kans is ontnomen om zijn verweer gehonoreerd te zien, is dan ook te wijten aan de beroepsfout van HvG.  
       Om die reden faalt grief IX.  
     
        
     4.10.2.  Ook grief X faalt in zoverre dat het enkele feit dat [geintimeerde] in die procedure het verweer zou hebben gevoerd dat de waarde van het aandeel van [vennoot A.] op nihil moest worden gesteld, er anders dan HvG stelt nog niet toe leidt dat het hof [geintimeerde] daarin zou zijn gevolgd. Gelet op het thans door HvG gevoerde verweer staat inderdaad nog niet vast dat [geintimeerde] € 130.000,00 aan [vennoot A.] heeft betaald en dat de broers [vennoot B.] en [vennoot C.] niets hebben bijgedragen. De hoogte van dat bedrag staat dus nog open. Zo nodig kan HvG na de bewijslevering daarop nog nader ingaan. In zoverre is deze grief terecht voorgedragen.  
        
     4.11.  Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en dat er, opnieuw rechtdoende, aan [geintimeerde] een bewijsopdracht zal worden verstrekt met een inhoud als hiervoor vermeld. Gelet op de omstandigheid dat partijen in dit hoger beroep over en weer in het gelijk c.q. ongelijk zijn gesteld, worden de kosten van dit hoger beroep gecompenseerd.  
        
     4.12.  Het hof zal de zaak terug verwijzen naar de rechtbank teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen.  
       
     5.  De uitspraak  
        
     Het hof:  
        
     vernietigt het vonnis van de rechtbank van 24 maart 2010;  
        
     en, opnieuw rechtdoende:  
        
     draagt [geintimeerde] op te bewijzen dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettend vennoten behoorde;  
        
     verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch ten einde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest heeft overwogen;  
        
     compenseert de proceskosten van dit hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2011.