ECLI: ECLI:NL:HR:2019:418

Titel: ECLI:NL:HR:2019:418 Hoge Raad , 22-03-2019 / 18/00461

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-03-22

Zaaknummer: 18/00461

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2019:418

---

Contractenrecht. Overeenkomst van opdracht. Zorg van een goed opdrachtnemer; art. 7:401 BW. Fiscaal advies over schenking aandelen aan kinderen met voorbehoud van vruchtgebruik. Is fiscaal adviseur tekortgeschoten in de nakoming door niet erop te wijzen dat aan vennootschap ter beschikking gesteld bedrijfspand, eigendom van de DGA, hierdoor in box 1 van de inkomstenbelasting bleef vallen? Spontane adviesplicht? Passeren bewijsaanbod; specificatie; juridische gevolgtrekking uit feiten en omstandigheden.

22 maart 2019 
     Eerste Kamer 
     18/00461 
     TT/MD 
       
     
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     Arrest 
       
     in de zaak van: 
     
     
       1. [eiser 1] , 
       2. [eiseres 2] , beiden wonende te [woonplaats] , 
       
       EISERS tot cassatie, 
       
       advocaat: mr. T.T. van Zanten, 
       
       
     
     
       		t e g e n 
       
       
     
     
       
        [verweerster] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       
       VERWEERSTER in cassatie, 
       
       advocaat: mr. J.P. Heering. 
     
     
     
       Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] , [eiseres 2] en gezamenlijk als [eisers] Verweerster zal hierna ook worden aangeduid als [verweerster] . 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:  
     a.	de vonnissen in de zaak C/01/288452/HA ZA 15-34 van de rechtbank Oost-Brabant van 29 april 2015 en 2 december 2015; 
     b.	het arrest in de zaak 200.184.765/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 oktober 2017.  
     	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	[verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. 
       	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eisers] mede door mr. M.E. ten Brinke en voor [verweerster] mede door mr. J.L. Luiten. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 
       De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel 
     
       3.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. 
       ( i)	[eisers] woonden in 2006 al meer dan tien jaren in België.  
       
         (ii)	[eiser 1] oefent een bedrijf uit in diverse werkmaatschappijen die onderdeel zijn van [A] (hierna: [A] ). [C] (hierna: [C] ) is de Nederlandse (financiële) holding van [A] .  Tot 22 september 2006 (zie hierna onder (v)) hield [eiser 1] indirect, namelijk door middel van zijn Belgische vennootschap [E] , 75% van de certificaten van aandelen in [C] . 
         (iii)	[verweerster] is een accountants- en belasting-advieskantoor. Vanaf 1999 verrichtte zij werkzaamheden voor [A] . [verweerster] verzorgde in dat kader onder meer de Nederlandse aangiften inkomstenbelasting (hierna: IB) van [eisers] 
         (iv)	In oktober 2005 hebben [eisers] een bedrijfspand in Valkenswaard (hierna: het bedrijfspand) in eigendom verworven, nadat zij daarover advies hadden ingewonnen van [verweerster] . [eisers] hebben het bedrijfspand ter beschikking gesteld aan [A] . In de aangiften IB 2005 en 2006 van [eisers] is het bedrijfspand in box 1 opgenomen. 
       
       ( v)	Vanaf eind 2005 hebben [eisers] met onder andere [verweerster] gesproken over de overdracht van hun vermogen aan hun kinderen. Op 22 september 2006 is een notariële akte verleden “van schenking door [eiser 1] aan zijn kinderen van certificaten van aandelen in het kapitaal van [E] onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik”. 
       
         (vi)	Na de schenking van certificaten aan de kinderen onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik (hierna ook: de schenking) heeft [eiser 1] nog drie andere panden in eigendom verworven en aan [A] ter beschikking gesteld. In de aangifte IB 2007 van [eisers] zijn het bedrijfspand en een van deze andere panden in box 3 opgenomen. 
         (vii)	Bij brief van 26 juni 2009 heeft een medewerker van [verweerster] aan de Belastingdienst meegedeeld: 
         “De ingediende aangifte inkomstenbelasting (…) 2006 van [ [eiser 1] ] blijkt niet correct. Per abuis is in de aangifte geen rekening gehouden met de overdracht van de aandelen in [E] per 22 september 2006. Als gevolg van deze overdracht verschuift het pand in Valkenswaard alsmede de schuld met betrekking tot het pand van box 1 naar box 3. (…) Wij willen u vriendelijk verzoeken bij het opleggen van de definitieve aanslag rekening te houden met bovengenoemde verschuiving”. 
       
       
       
         (viii) In de aangiften IB 2008 tot en met 2011 van [eisers] heeft [verweerster] het bedrijfspand en de overige aan [A] ter beschikking gestelde panden in box 3 opgegeven. 
         (ix)	Op 20 april 2013 heeft [eiser 1] een koopovereenkomst gesloten met Ahold met betrekking tot het bedrijfspand onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente niet zou meewerken aan de vestiging van een supermarkt in dit pand.  
       
       ( x)	In september 2013 heeft [eiser 1] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de schade die [eisers] lijden in de vorm van verschuldigde inkomstenbelasting, boetes en rente als gevolg van de advisering van [verweerster] in het kader van het voorbehouden recht van vruchtgebruik. 
       
         (xi)	Op 23 december 2013 heeft [eiser 1] afstand gedaan van het in 2006 gevestigde recht van vruchtgebruik op de certificaten van aandelen. 
         (xii)	Midden 2014 is tussen [eisers] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze houdt onder meer in: 
         
           “1. Boxherstel 2006-2012. 
         
         Het herstel over de jaren 2006 tot en met 2012 zal plaatsvinden in de aangiften inkomstenbelasting 2012 van [ [eisers] ]. 
         (…). 
         
           2. Beëindiging terbeschikkingstellingsregeling box 1 in 2013. 
         
         a. (…) 
         b. De waarde van [het bedrijfspand] is compromissoir overeengekomen en bedraagt op het beëindigingsmoment € 1.700.000. 
         (…) 
         De aangiften inkomstenbelasting 2012 en 2013 van [ [eisers] ] worden (…) ingediend en door de inspecteur ten spoedigste vastgesteld”. 
       
       
       
         (xiii) Het bedrijfspand is uiteindelijk niet aan Ahold overgedragen. 
       
       
       
         3.2.1 
         
          [eisers] vorderen in deze procedure – voor zover in cassatie van belang – (i) veroordeling van [verweerster] tot betaling van schadevergoeding; (ii) een verklaring voor recht dat de door [eiser 1] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht met [verweerster] rechtsgevolg heeft, althans ontbinding van deze overeenkomst(en); (iii) veroordeling van [verweerster] tot ongedaanmaking van alle op grond van deze overeenkomst(en) verrichte prestaties, in het bijzonder door terugbetaling van wat [eisers] op declaraties hebben betaald. [eisers] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij onjuist heeft geadviseerd over de fiscale gevolgen van het voorbehoud van het recht van vruchtgebruik, en de aangiftes IB over 2006 tot en met 2011 van [eisers] onjuist heeft opgesteld.  
         
       
       
         3.2.2 
         De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd. 
         
       
       
         3.2.3 
         
           Over de opdracht tot advisering heeft het hof het volgende overwogen. 
           De vraag is of [verweerster] tegenover [eiser 1] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.  (rov. 3.6) 
           Volgens [eisers] had [verweerster] het bedrijfspand bij het advies moeten betrekken en had zij [eisers] erop moeten wijzen dat [eisers] door het voorbehoud van het recht van vruchtgebruik een aanmerkelijk belang bleven behouden in [C] waardoor de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing bleef en de resultaten van het door [eisers] aan [A] ter beschikking gestelde bedrijfspand (en de later ter beschikking gestelde panden) tegen het tarief van box 1 werden belast, en dus niet in box 3. [verweerster] heeft vervolgens nagelaten om na de bedrijfsoverdracht de fiscale positie van [eisers] opnieuw te beoordelen en [eisers] te adviseren afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, aldus [eisers] (rov. 3.7) 
           Wat in dit geval van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur mocht worden verwacht, hangt samen met de aard, omvang en het doel van de opdracht die aan [verweerster] was gegeven. (rov 3.8) 
           
            [verweerster] heeft in maart 2005 [eiser 1] geadviseerd over de mogelijke aankoop van het bedrijfspand. [eiser 1] heeft het pand in oktober 2005 gekocht en, zoals ook blijkt uit de aangifte IB van [eiser 1] over het jaar 2005, aan de vennootschap (waarin hij een aanmerkelijk belang had) ter beschikking gesteld. Kosten in verband met het pand gemaakt, zijn als aftrekposten in box 1 opgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat het destijds gegeven advies van [verweerster] onjuist zou zijn. De stelling van [eisers] dat het destijds al de bedoeling was om het pand als beleggingspand in box 3 onder te brengen, verwerpt het hof als niet dan wel onvoldoende onderbouwd. (rov. 3.8.1) 
           Rond de aankoop van het bedrijfspand hebben partijen met elkaar gesproken over “vermogens- c.q. bedrijfsoverdracht binnen familieverband”. [verweerster] heeft daarover een notitie met een aantal mogelijke stappenplannen geschreven, waarin staat dat deze slechts beoogt een eerste aanzet tot een nadere gedachtevorming te geven. Deze notitie ligt dus niet aan het concreet gegeven advies (kort gezegd: het schenken van certificaten aan de kinderen met daarop gevestigd een vruchtgebruik) ten grondslag. (rov. 3.8.2) 
           Tijdens een bespreking in maart 2006 hebben [eisers] op een vraag van [verweerster] geantwoord dat zij met een bedrijfsoverdracht wilden bereiken dat zij te zijner tijd geen of minder (Belgisch) successierecht verschuldigd zouden zijn en dat [eisers] enige vorm van zeggenschap in en inkomen uit de bedrijven wilden behouden. (rov. 3.8.3) 
           Het hof verwerpt de stelling van [eisers] dat het doel van de opdracht aan [verweerster] was om te adviseren over iedere mogelijke herstructurering van het vermogen van [eisers] (het familievermogen). Uit de verslagen van de besprekingen blijkt dat [eisers] [verweerster] heeft gevraagd om hen zodanig te adviseren dat zij enerzijds successierechten konden besparen (door enige vorm van bedrijfsoverdracht) maar anderzijds zoveel mogelijk de zeggenschap over en de inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten konden behouden. Het vermogen van [eisers] moest beperkt worden geherstructureerd, en dus alleen voor zover nodig om successierecht te kunnen besparen. (rov. 3.9) 
           Ter uitvoering van deze opdracht heeft [verweerster] drie opties aangedragen. [eisers] hebben de voorkeur gegeven aan de optie van schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik, omdat zij belang hechtten aan het behoud van zeggenschap. [eisers] hebben hun aandelen [E] aan de kinderen geschonken onder het voorbehoud van vruchtgebruik. (rov. 3.10 en 3.11) 
           	Gegeven de inhoud van de aan [verweerster] verstrekte opdracht is gesteld noch gebleken dat het gegeven advies onjuist was. [eisers] betogen dat [verweerster] had moeten adviseren om de certificaten te schenken zonder het voorbehoud van vruchtgebruik. Het hof verwerpt dit betoog omdat er dan een wijziging zou plaatsvinden van de uit te keren inkomsten uit het vermogen en deze wijziging niet nodig was voor het doel, besparing van de successierechten. (rov. 3.12) 
         
         
       
       
         3.2.4 
         
           Over de mogelijke verplichting van [verweerster] om spontaan te adviseren heeft het hof als volgt overwogen.  
           	De vraag die overblijft is of [verweerster] de verplichting had om tevens te adviseren over de fiscale positie van [eisers] met betrekking tot het bedrijfspand. Een adviseur is onder omstandigheden ook zonder concrete opdracht gehouden zijn cliënt te adviseren of waarschuwen. Volgens het hof is dit hier niet het geval omdat [eisers] hun positie ten opzichte van het bedrijfsvermogen zoveel mogelijk ongewijzigd wilden laten. Bij het uitvoeren van het advies ontstond er geen verandering in hun (fiscale) positie in relatie tot het bedrijfspand. Ook na de schenking behield [eiser 1]  een aanmerkelijk belang en was de zogenaamde terbeschikkingstellingsregeling van toepassing. Er was bovendien geen in het oog springend fiscaal nadeel voor [eisers] te verwachten dat zodanig was dat zij om deze reden zouden afzien van de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik. [eisers] hebben niet weersproken dat de eerste drie jaren na de aankoop van het bedrijfspand geen huur aan [A] in rekening is gebracht, terwijl er wel sprake was van rentelasten en afschrijvingen voor [eisers] en dat hierdoor een aanzienlijke aftrekpost werd opgebouwd die nog jaren zou kunnen worden verrekend. Daarnaast staat tussen partijen als onweersproken vast dat de rentelasten van het bedrijfspand hoog waren, zodat er na aftrek van deze rentelasten en de afschrijvingen sowieso geen of weinig belastbaar resultaat overbleef.  Niet, althans onvoldoende, onderbouwd is dat [eisers] belastingschade hebben geleden. De belastbaarheid van de resultaten uit het bedrijfspand was dus op voorhand niet ongunstiger dan de belastbaarheid van de waarde van het pand in box 3. Dit was ook in de periode na de vestiging van het recht van vruchtgebruik niet het geval. Voor [verweerster] bestond er dan ook geen aanleiding om [eisers] ‘spontaan’ te adviseren over, dan wel te waarschuwen voor, de fiscale consequenties van schenking onder voorbehoud van recht van vruchtgebruik. Evenmin bestond er voor [verweerster] aanleiding om [eisers] te adviseren om afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, omdat dit [eisers] geen fiscaal voordeel zou opleveren. Hetzelfde geldt voor de later aangekochte panden. Ook voor deze panden hebben [eisers] niet betwist dat het geen verschil uitmaakte of zij werden belast in box 1 of in box 3. Gezien de motieven van [eisers] voor de keuze voor de schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik, waaronder het behoud van zeggenschap, lag het ter discussie stellen van het recht van vruchtgebruik ook niet voor de hand en mocht [verweerster] ervan uitgaan dat afstand doen van dit recht niet aan de orde was.  (rov. 3.13) 
           De situatie veranderde pas op het moment dat [eisers] in april 2013 een koopovereenkomst sloten met Ahold ten aanzien van het bedrijfspand. Hierbij werd een koopprijs overeengekomen die een forse waardestijging van het pand meebracht. Gesteld noch gebleken is dat dit voor [verweerster] al ten tijde van de advisering in het kader van de bedrijfsoverdracht in 2006 dan wel in de periode daarna voorzienbaar was of had moeten zijn. [eisers] hebben er zelf voor gekozen om al in december 2013 afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, terwijl de niet geringe kans bestond dat de overdracht aan Ahold niet zou plaatsvinden vanwege het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. De overdracht heeft uiteindelijk ook geen doorgang gevonden. Dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend omdat de ter beschikking gestelde panden van box 1 naar box 3 gingen, kan dan ook niet aan [verweerster] worden tegengeworpen. (rov. 3.14) 
           
            [verweerster] is op het punt van de advisering in het kader van de bedrijfsoverdracht niet tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [eisers]  (rov. 3.15) 
         
         
       
       
         3.2.5 
         
           Over de aangiften inkomstenbelasting heeft het hof het volgende overwogen. 
           	[eisers] hebben aan [verweerster] het verwijt gemaakt dat zij in de aangiften IB 2006 tot en met 2011 ten onrechte de waarde van de door [eisers] aan [A] ter beschikking gestelde bedrijfspanden in box 3 heeft opgegeven, terwijl de resultaten uit die panden opgegeven hadden dienen te worden in box 1. [verweerster] heeft erkend dat zij de aangiften op dat punt onjuist heeft opgesteld. Naar het oordeel van het hof hebben [eisers] echter onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [verweerster] daarbij niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur en een beroepsfout heeft gemaakt. Het feit dat zij de panden in de verkeerde box heeft opgegeven, is daarvoor onvoldoende. [verweerster] heeft namelijk gesteld dat de door haar gemaakte fout relatief gemakkelijk en zonder boetes had kunnen worden hersteld en dat zij dit ook kort na de ontdekking van de fout aan [eisers] heeft medegedeeld. [eisers] hebben dit niet, althans onvoldoende, weersproken. Daar komt bij dat [eisers] feitelijk geen schade hebben geleden als gevolg van de verkeerde opgave van de panden. De schade bestaat volgens [eisers] uit de naheffing door de Belastingdienst. Omdat deze naheffing gebaseerd is op de vaststellingsovereenkomst die [eisers] met de Belastingdienst hebben gesloten, en omdat daarin geen rekening is gehouden met de waardestijging van het bedrijfspand als gevolg van het hoge bod van Ahold, kan ervan uitgegaan worden dat [eisers] het door hen gestelde bedrag ook aan de Belastingdienst verschuldigd zouden zijn geweest indien de resultaten van de door [eisers] aan [A] ter beschikking gestelde panden in de aangiften IB 2006 tot en met 2011 wel in box 1 waren opgegeven. (rov. 3.16) 
         
         
       
       
         3.2.6 
         Het hof is tot de volgende conclusie gekomen.  Geen van de door [eisers] aan [verweerster] gemaakte verwijten kan grond zijn voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding. Omdat niet is komen vast te staan dat [verweerster] is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [eisers] , bestaat er evenmin grond voor toewijzing van de vorderingen met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst van opdracht. Het hof ziet geen aanleiding voor een bewijsfase nu niet is gebleken van door [eisers] gestelde, maar door [verweerster] betwiste, feiten die, zo zij alsnog bewezen worden, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. (rov. 3.17) 
         
       
       
         3.3.1 
         Het middel klaagt in de kern genomen dat het oordeel van het hof dat [verweerster] niet behoefde te adviseren over de fiscale status van het bedrijfspand onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eisers] 
         
       
       
         3.3.2 
         
          [eisers] hebben in feitelijke instanties onder meer aangevoerd dat zij bij de aankoop van het bedrijfspand ervan uitgingen dat de resultaten daarvan na de beoogde herstructurering van het vermogen in box 3 zouden worden belast, en dat zij op advies van [verweerster] , vooruitlopend op die herstructurering, dit pand in privé hebben aangekocht. Volgens [eisers] heeft hun adviseur bij [verweerster] tegen hen gezegd dat het bedrijfspand na de schenking in box 3 zou worden belast. Zij hebben aangeboden onder anderen hun adviseur bij [verweerster] daarover als getuige te laten horen.  
         
       
       
         3.3.3 
         Het hof heeft de stelling van [eisers] dat het bij de aankoop van het bedrijfspand al de bedoeling was om het als beleggingspand in box 3 onder te brengen, als niet dan wel onvoldoende onderbouwd verworpen. Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en het daarin vervatte betoog dat hiervoor in 3.3.2 is samengevat. Indien de juistheid van de bewuste stellingen van [eisers] komt vast te staan, kan dat een ander licht werpen op de verplichting van [verweerster] tot advisering in verband met de schenking. Of [verweerster] in die advisering mede de gevolgen van de schenking voor de fiscale positie van het bedrijfspand had moeten betrekken, wordt immers mede bepaald door de voor [verweerster] kenbare verwachtingen die [eisers] over die fiscale positie hadden. In verband met het voorgaande klaagt onderdeel 3, onder i-iii, terecht dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan het bewijsaanbod van [eisers] met betrekking tot hun stellingen dat hun adviseur bij [verweerster] had geadviseerd om het bedrijfspand te kopen als belegging in box 3 en dat hij had medegedeeld dat het bedrijfspand na de schenking in box 3 zou vallen. Voor zover onderdeel 3 hierover klaagt, slaagt het derhalve.  
       
       
         3.3.4 
         Na verwijzing zullen de hiervoor in 3.3.2 weergegeven stellingen van [eisers] moeten worden onderzocht in verband met de vraag of [verweerster] in haar adviesplicht jegens [eisers] is tekortgeschoten.  
         
       
       
         3.3.5 
         
           Onderdeel 2.4 en onderdeel 3 onder vii behoeven in verband met het voorgaande geen behandeling. Zij hebben betrekking op schade en causaal verband en zijn alleen relevant indien aansprakelijkheid wordt aangenomen.  
           Het slot van onderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag, omdat in rov. 3.13 geen oordeel is gegeven over de omvang van eventuele schade van [eisers] en het causaal verband tussen die eventuele schade en de eventuele nalatigheid van [verweerster] . 
         
         
       
       
         3.4.1 
         De overige klachten van de onderdelen 1 en 2 falen op grond van het volgende. 
         
       
       
         3.4.2 
         Het hof heeft aan zijn oordeel dat [verweerster] niet jegens [eisers] aansprakelijk is – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. De advisering door [verweerster] in 2006 had het doel successierechten te besparen, waarbij [eisers] zoveel mogelijk de zeggenschap over en de inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten konden behouden. De schenking van de aandelen met voorbehoud van vruchtgebruik die het resultaat was van deze advisering, bracht geen verandering in de fiscale status van het bedrijfspand (dat zat in box 1 en bleef in box 1). Dat het bedrijfspand in box 1 zat en niet in box 3, was fiscaal ook niet nadelig. [verweerster] behoefde daarom het bedrijfspand niet in de advisering te betrekken en daarover evenmin spontaan te adviseren. De verkoop aan Ahold bracht in 2013 een forse waardestijging van het pand mee, waardoor van belang werd of het in box 3 of in box 1 was ondergebracht. Niet gebleken is dat deze waardestijging voor [verweerster] in 2006 voorzienbaar was of had moeten zijn. Bovendien hebben [eisers] zelf ervoor gekozen om al in december 2013 afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, terwijl de niet geringe kans bestond dat de overdracht aan Ahold niet zou doorgaan. Dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend omdat de ter beschikking gestelde panden van box 1 naar box 3 gingen, kan dan ook niet aan [verweerster] worden tegengeworpen. 
         
       
       
         3.4.3 
         De hiervoor in 3.4.2 weergegeven oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij stellen in het licht van de gedingstukken ook niet te hoge eisen aan de stelplicht van [eisers] en zijn in hun onderlinge samenhang beschouwd evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ervan uitgaande dat het bedrijfspand niet was aangekocht met de voor [verweerster] kenbare bedoeling van [eisers] dat het als gevolg van herstructurering van het vermogen uiteindelijk in box 3 terecht zou komen (of dit uitgangspunt juist is, zal na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht, zie hiervoor in 3.3.1-3.3.4), is ook niet onbegrijpelijk dat [verweerster] naar het oordeel van het hof niet spontaan – dat wil zeggen: onafhankelijk van de inhoud van de gegeven opdracht – over de fiscale gevolgen van het voorbehoud bij de schenking diende te adviseren. Dat oordeel kan worden gedragen door de overwegingen die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de schenking niet mede was bedoeld om het bedrijfspand in box 3 te laten vallen, dat de fiscale status van het bedrijfspand door de schenking niet veranderde, en dat belasting van het pand in box 1 in dit geval niet relevant nadeliger was dan in box 3. Daarbij verdient opmerking dat [verweerster] weliswaar vanaf 2009 – met terugwerkende kracht tot 2006 – het bedrijfspand in box 3 is gaan aangeven, maar dat zij dat in de aangifte IB 2006 eerst niet had gedaan. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aangifte IB 2007 en uit de latere wijziging van de aangifte IB 2006 niet afgeleid dat [verweerster] al direct na het uitvoeren van de schenking van oordeel was dat het bedrijfspand in box 3 moest worden aangegeven.  
       
       
         3.4.4 
         Onderdeel 3 voert onder meer aan dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van [eisers] ter zake van de stelling dat hun opdracht aan [verweerster] behelsde om hen van volledig fiscaal advies te voorzien over alle aspecten van het familievermogen. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft het standpunt van [eisers] dat de opdracht aan [verweerster] meer behelsde dan alleen het adviseren over de fiscale gevolgen van de schenking, beoordeeld in rov. 3.6-3.12, in het bijzonder in rov. 3.9. Het hof heeft daar de feiten en omstandigheden besproken die [eisers] aan dat standpunt ten grondslag hebben gelegd. Het bewijsaanbod waarop onderdeel 3 betrekking heeft, verwijst niet naar andere feiten en omstandigheden, maar houdt alleen de stelling in dat aan de gestelde feiten en omstandigheden een andere slotsom zou moeten worden verbonden dan het hof daaraan verbonden heeft. Het hof mocht dan ook aan het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbijgaan. 
         
       
     
     
       3.5 
       De hiervoor niet behandelde klachten van onderdeel 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien  art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2017; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; 
       veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.162,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door de vicepresidentC.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, C.E. du Perron en  M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op  22 maart 2019 .