ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2014:5204

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2014:5204 Rechtbank Overijssel , 29-09-2014 / C-08-161187 - KG ZA 14-304

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2014-09-29

Zaaknummer: C-08-161187 - KG ZA 14-304

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2014:5204

---

Toewijzing vorderingen in conventie, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat de opbrengst van de veiling onderdeel uitmaakt van de faillissementsboedel. Vordering in reconventie niet-ontvankelijk wegens strijd met artikel 7.1 en artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/161187 / KG ZA 14-304 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 29 september 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         ADRIANUS CORNELIS BLANKESTIJN 
       
       in zijn hoedanigheid als curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [Z] B.V ., gevestigd te [woonplaats 1], 
       kantoorhoudende te Hengelo (O), 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       verder te noemen de curator, 
       advocaat mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (O), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BVA AUCTIONS B.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       verder te noemen BVA, 
       niet verschenen, 
     
     2. de stichting 
     
       
         STICHTING FENA BEHEER , 
       gevestigd te Bergen op Zoom, 
       verder te noemen Fena, 
       gemachtigde [T] te [woonplaats 2], 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         LIVE & LIFE B.V. , 
       gevestigd te [woonplaats], 
       verder te noemen: Live & Life, 
       gemachtigde [T] te [woonplaats 2]. 
       allen gedaagden in conventie, 
       Fena en Live & Life tevens eiseressen in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties; 
         
         
           de op 11 september 2014 ontvangen nadere producties van de curator; 
         
         
           de mondelinge behandeling; 
         
         
           de pleitnota van de curator; 
         
         
           de pleitnota van Fena en Live & Life, tevens houdende eis in reconventie.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten in conventie en reconventie 
     
       2.1. 
       Fena, van wie [R] (hierna: [R]) bestuurder is, was tot  10 oktober 2013 bestuurder en enig aandeelhouder van [Z] B.V. (hierna: [Z]), voorheen geheten [A] (hierna: [A]). [R] verkeert zelf sedert 19 september 2006 in staat van faillissement. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 10 oktober 2013 heeft de heer [T] (hierna: [T]) de aandelen en het bestuurderschap van [A] overgenomen van Fena. Op het moment dat [T] de aandelen overnam en bestuurder werd van [A] verkeerde hij in staat van faillissement en wel sinds 9 december 2008. Per 1 april 2014 is dit faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. 
       
     
     
       2.3. 
       In de periode januari 2014 tot en met april 2014 is voor een bedrag van bijna  € 45.000,-- aan goederen besteld bij de firma Polypreen. De facturen staan op naam van [A], gevestigd aan de [adres] te [woonplaats]. [A] huurde op die plaats een bedrijfspand (hierna: het bedrijfspand). 
       
     
     
       2.4. 
       
        [Z] is bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van [datum 1] in staat van faillissement verklaard. Mr. [L] te Hoorn (hierna: [L]) was van [datum 1] tot 19 mei 2014 curator, waarna mr. A.C. Bankestijn als opvolgend curator is aangesteld.  
       
     
     
       2.5. 
       Kort na zijn aanstelling heeft de curator de huurovereenkomst inzake het bedrijfspand te [woonplaats] beëindigd.  
       
     
     
       2.6. 
       Op [datum 2] heeft [R] namens Fena aan BVA opdracht gegeven om een veiling uit voeren vanuit het bedrijfspand te [woonplaats]. Op pagina 7 van de “Overeenkomst inkoop en veiling van online veiling [A] te [woonplaats] (veilingnummer [1])” wordt door [R] namens Fena een rekeningnummer vermeld dat op naam van Live & Life, staat. Live & Life is een dochteronderneming van Fena. 
       
     
     
       2.7. 
       Op [datum 3] heeft er een kort geding gediend bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, tussen Live & Life, die gebruik maakt van het bedrijfspand, en de verhuurder van het bedrijfspand. Tijdens de behandeling ter zitting is de uitvoering van een veiling van goederen onderwerp van gesprek geweest. In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting is - voor zover van belang - onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Dhr. [R]: 
         
         
           U vraagt mij wanneer de kijkdag begint. Dat is om 10.00 uur morgen. U vraagt mij wie de opdrachtgever van de veiling is. De handelsvoorraad is van Live & Life, deze heeft zij overgenomen uit het faillissement van [A] De bestuurder van Live & Life is Femar Beheer  [lees: Fena Beheer, toevoeging voorzieningenrechter] . U houdt mij voor dat mijn uitspraak dat sprake is van een faillissementsverkoop niet juist is, omdat Live & Life de goederen uit de failliete boedel heeft gekocht. Dat klopt. (…)” 
       
     
     
       2.8. 
       Bij vonnis van 21 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter - onder meer - geoordeeld dat Live & Life het bedrijfspand voor 21 september 2014 dient te verlaten. 
       
     
     
       2.9. 
       Uit de op de veilingsite vermelde informatie blijkt dat de veiling heeft gelopen van 2 tot 6 augustus 2014 en dat 13 augustus 2014 de ophaaldag is.  
       
     
     
       2.10. 
       In een e-mailbericht van [L] van 28 augustus 2014 aan de curator staat - voor zover van belang - het volgende vermeld: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Ik heb  
           geen 
            goederen (en dus ook geen meubels) uit de faillissementsboedel verkocht aan de heer [R], Live & Life B.V. en/of Stichting Fena Beheer. Ware dat wel het geval geweest dan had ik u dat bij de overdracht van het dossier uiteraard meegedeeld. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       BVA heeft in een e-mailbericht van 3 september 2014 aan de curator meegedeeld dat de netto veiling opbrengst minus kosten € 29.775,03 (excl. btw) bedraagt. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie en in reconventie 
     
     
       3.1. 
       
         De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank (lees: de voorzieningenrechter) bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. BVA veroordeelt dan wel beveelt om aan de curator te betalen cq. af te dragen de veilingopbrengst van “veiling [1] [A] te [woonplaats]” en wel door overboeking hiervan op de boedelrekening van de curator. 
         II. Fena en Live & Life veroordeelt om de veroordeling dan wel het bevel zoals onder I gevorderd te gehengen en te gedogen. 
         III. Fena en Live & Life veroordeelt in de kosten van deze procedure.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Fena en Live & Life voeren in conventie verweer en vorderen in reconventie  - samengevat - veroordeling van de curator om het beslag terstond op te heffen en om een bedrag van € 35.000,-- als voorschot op de schadevergoeding te betalen. 
       
     
     
       3.3. 
       De curator voert verweer tegen de reconventionele vordering(en). 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     Verstekverlening BVA 
     
     
       4.1. 
       BVA heeft aan de curator bij e-mailbericht van 21 augustus 2014 te kennen gegeven dat zij zich refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter en dat zij derhalve niet zal verschijnen in de onderhavige procedure. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat BVA niet ter zitting is verschenen en dat bij de dagvaarding ten aanzien van BVA de bij de wet voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, zodat tegen BVA verstek zal worden verleend. 
       
       
       
       
       
         
           Overlegging producties Fena en Live & Life 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Tijdens de behandeling ter zitting heeft de curator bezwaar gemaakt tegen overlegging van de producties door Fena en Live & Life ter zitting en daartoe aangevoerd dat de producties te laat in het geding zijn gebracht. Gezien het bepaalde in artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie (hierna: het Procesreglement) heeft de voorzieningenrechter tijdens de behandeling ter zitting dit bezwaar gehonoreerd. De voorzieningenrechter zal de door Fena en Live & Life overgelegde producties bij de beoordeling buiten beschouwing laten.  
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen in conventie 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De curator legt - samengevat weergegeven - het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Artikel 20 van de Faillissementswet (Fw) bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de onderneming ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen zij gedurende het faillissement verwerft, omvat. De verkochte en geveilde goederen zijn en waren eigendom van [Z], zodat ook de opbrengst van de veiling eigendom is van de faillissementsboedel, althans hierin valt. Ter onderbouwing stelt de curator dat  [A]/[Z], ondanks de verklaring van [T] dat hij niets met [Z] heeft gedaan, actief bleef. In de periode januari 2014 tot en met april 2014 is er voor een bedrag van bijna € 45.000,-- aan nieuwe meubels besteld bij Polypreen. De facturen staan op naam van [A] te [woonplaats]. Verder verwijst hij naar de opdrachtbevestiging van [datum 2] van BVA, de verklaringen van [R] tijdens de behandeling van het kort geding ter zitting op [datum 3] en het e-mailbericht van [L] van 28 augustus 2014.  
       
     
     
       4.4. 
       Fena en Live & Life voeren verweer en stellen - samengevat en voor zover  relevant - dat [A] het bedrijfspand op 1 september 2013 heeft verlaten.   heeft het bedrijfspand vervolgens onderverhuurd aan Live & Life.   had een huurcontract met de verhuurder met het volledige recht van onderhuur. Live & Life heeft de exploitatie van de winkel per 1 september 2013 ook overgenomen, inclusief het betrokken personeel. Toen [T] de aandelen kocht van Fena, stonden er geen meubelen in [woonplaats] meer welke eigendom waren van [A]. De overgenomen vennootschap is zonder activa door [T] gekocht. Er is geen voorraad overgenomen. De voorraad was via een opheffingsuitverkoop al in juli en augustus 2013 compleet verkocht. In juni 2014 is dit door [T] aan de curator gemeld. Als gevolg van een verloren procedure moest Live & Life het bedrijfspand voor  21 september 2014 verlaten. Voor de ontruiming werd BVA ingeschakeld. Opdrachtgever voor de veiling was Fena. Om de locatie aan het publiek bekend te maken, werd de naam van [A] te [woonplaats] gebruikt. De echte courante zaken van Live & Life zijn op de veiling verkocht voor een bedrag van € 35.000,-- en het overschot werd aan een opkoper verkocht. Dat Polypreen een aantal inkoopfacturen op naam van [A] heeft geplaatst, is onmogelijk en onterecht. De genoemde matrassen zijn op de genoemde tijdstippen nooit aan [A] geleverd. Het adres klopt ook niet. [A] was niet meer gevestigd in [woonplaats], maar in [woonplaats 3]. Polypreen verkoopt alleen matrassen en geen meubels. Er zijn, blijkens (de nadere) productie 1b van de curator, geen matrassen op de veiling aangeboden en/of verkocht. Het beslag treft Fena en Live & Life zeer ernstig.  
       
     
     
       4.5. 
       De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
     
     
       4.6. 
       Het spoedeisend belang vloeit genoegzaam voort uit de aard van de ingestelde vorderingen.  
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens artikel 20 Fw het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. 
       
     
     
       4.8. 
       De kern van het geschil betreft de beantwoording van de vraag of de aangeboden en verkochte goederen op de veiling eigendom waren en zijn van [Z]. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Fena en Live & Life betwisten weliswaar dat de aangeboden en verkochte goederen op de veiling eigendom waren en zijn van [Z] en stellen dat er op de veiling goederen van Live & Life zijn aangeboden en verkocht, doch tijdens de behandeling ter zitting hebben zij bij monde van [T] als gemachtigde verklaard dat zij niet weten hoe Live & Life aan deze goederen is gekomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit verband niet voorbij worden gegaan aan de, onder overweging 2.7. vermelde, verklaringen van [R] zoals opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting in kort geding van [datum 3]. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat [R] bevestigt dat de geveilde handelsvoorraad van Live & Life goederen betreffen die behoren tot de failliete boedel van [A]/[Z]. Waar [R] echter stelt dat deze goederen door Live & Life zijn gekocht uit de failliete boedel van [A], wordt dit weersproken door [L] en de curator. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat de op de veiling aangeboden en verkochte goederen zijn gekocht door [A] en derhalve behoren tot de faillissementsboedel, nu door beide opeenvolgende curatoren uitdrukkelijk is betwist dat genoemde goederen zijn verkocht aan Live & Life. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat uit de door de curator overgelegde informatie valt af te leiden dat het gaat om goederen van [A]/[Z]. Zo wordt in de opdrachtbevestiging van [datum 2] als onderwerp “Overeenkomst inkoop en veiling van online veiling [A] te [woonplaats] (veilingnummer [1])” vermeld en op de uitdraai van de veilingsite van BVA staat eveneens “[A] te [woonplaats]” vermeld. De stelling van Fena en Live & Life dat deze aanduiding werd gebruikt om de locatie van de veiling bekend te maken bij het publiek, is in het licht van het voorgaande geen afdoende verklaring, nu eveneens door hen wordt gesteld dat [A] het bedrijfspand op 1 september 2013 heeft verlaten en zij het bedrijfspand sinds die tijd (onder)verhuurde aan Live & Life. Deze stellingen zijn niet met elkaar te rijmen. Indien, zoals door Fena en Live & Life ter zitting is gesteld, op de veiling de echt courante zaken van Live & Life zijn verkocht, valt niet in te zien waarom dan ook niet Live & Life in plaats van [A] is vermeld bij de aanduiding van de locatie van de veiling.   
       
     
     
       4.9. 
       Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de opbrengst van de veiling onderdeel uitmaakt van de faillissementsboedel van [Z]. Dit betekent dat het door de curator gevorderde onder I en II in het petitum van de dagvaarding toewijsbaar is. 
       
       
         
           Proceskosten in conventie 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       De door de curator gevorderde proceskostenveroordeling zal de voorzieningenrechter toewijzen nu Fena en Live & Life in het ongelijk zijn gesteld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 514,56 aan verschotten (3 x € 77,52 (dagvaarding) en € 282,-- griffierecht) en € 816,-- aan salaris van de advocaat. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid vordering(en) in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen Fena en Live & Life niet worden ontvangen in hun vordering(en) in reconventie. Ingevolge artikel 7.1 van het Procesreglement kan een eis in reconventie alleen worden gedaan door een partij die bij advocaat is verschenen. Nu Fena en Live & Life niet bij advocaat zijn verschenen, kunnen zij niet worden ontvangen in hun vordering in reconventie. Bovendien is de eis in reconventie evenmin 24 uur van tevoren aangekondigd, zoals is bepaald in artikel 7.2 van het Procesreglement.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       Verleent verstek tegen BVA. 
       
     
     
       5.2. 
       Veroordeelt BVA om aan de curator te betalen cq. af te dragen de veilingopbrengst van “veiling [1] [A] te [woonplaats]” en wel door overboeking hiervan op de boedelrekening van de curator. 
       
     
     
       5.3. 
       Veroordeelt Fena en Live & Life om de veroordeling onder 5.1. te gehengen en gedogen. 
       
     
     
       5.4. 
       Veroordeelt Fena en Live & Life in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.330,56. 
       
     
     
       5.5. 
       Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       Verklaart de vordering(en) niet-ontvankelijk. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op  29 september 2014. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: