ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:10968

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:10968 Rechtbank Rotterdam , 25-11-2020 / C/10/592479 / HA ZA 20-251

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-11-25

Zaaknummer: C/10/592479 / HA ZA 20-251

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:10968

---

Vrijwaringsincident. De accountant die jaarrekeningen van een concern heeft gecontroleerd wenst de rechtspersonen die zij verantwoordelijk houdt voor misleidende informatie waarvan zij is uitgegaan in vrijwaring op te roepen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/592479 / HA ZA 20-251 
     
     
     
       
         Vonnis in incident van 25 november 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid 
     
       
         COFCO COÖPERATIEF U.A. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de rechtspersoon naar buitenlands recht 
     
       
         COFCO INTERNATIONAL LIMITED , 
       gevestigd te Grand Cayman (Kaaimaneilanden), 
       eiseressen in de hoofdzaak, 
       verweersters in het incident, 
       advocaat mr. J.L. van der Schrieck te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de rechtspersoon naar buitenlands recht 
     
       
         ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP , 
       gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), kantoorhoudend te Rotterdam, 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam, 
     
     
     2. de rechtspersoon naar buitenlands recht 
     
       
         ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S.S. , 
       gevestigd te Sao Paulo (Brazilië), 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna COFCO Coöp, CIL, EY NL en EY Brazilië genoemd worden. Eiseressen in de hoofdzaak zullen gezamenlijk COFCO (in vrouwelijk meervoud) genoemd worden en gedaagden in de hoofdzaak gezamenlijk EY c.s. (eveneens in vrouwelijk meervoud). 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
       
       
       
         
           de dagvaarding;  
         
         
           de akte houdende overlegging producties tevens houdende akte overlegging aanvullende productie van COFCO, met producties; 
         
         
           de brief van 23 september 2020 van EY Brazilië, met een aanhoudingsverzoek in afwachting van de uitspraak van de Braziliaanse rechter ten aanzien van (de geldigheid van) de betekening van de dagvaarding; 
         
         
           de brief van 24 september 2020 van EY NL, met een aanhoudingsverzoek in het geval het aanhoudingsverzoek van EY Brazilië gehonoreerd wordt; 
         
         
           de reactie van de rechtbank van 22 oktober 2020 op de brief van 23 september 2020; 
         
       
       
       
         
           in het incident 
         
       
       
       
         
           de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv van EY NL, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident van COFCO, met productie; 
         
         
           de akte tot referte in het vrijwaringsincident van EY Brazilië. 
         
       
       
         EY Brazilië is geen partij in dit incident en kan daarin dus geen processtukken indienen.  
         Haar akte tot referte is dus abusievelijk toegelaten en wordt buiten beschouwing gelaten. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 
       
       
     
   
   
     
       2.  De feiten in het incident 
     In het incident worden de volgende feiten tot uitgangspunt genomen. 
     
     
       2.1. 
       COFCO Coöp en CIL zijn onderdeel van de COFCO-groep. Deze groep drijft één van China’s grootste ondernemingen op het gebied van de productie van en handel in granen, oliezaden en voedingsmiddelen. De aandelen in COFCO Coöp worden gehouden door CIL. De meerderheid van de aandelen in CIL worden (indirect) gehouden door de Chinese overheid. 
       
     
     
       2.2. 
       De Nidera-groep handelt in agrarische producten, zoals granen en oliezaden. De topholding van de groep was aanvankelijk Nidera B.V. (hierna: Nidera). In 2014 is dat Nidera Capital B.V. geworden; haar naam is op 30 januari 2018 gewijzigd in COFCO International Holding Netherlands B.V. (hierna zonder onderscheid: Nidera Capital). De Nidera-groep ontplooit in Brazilië activiteiten via haar Braziliaanse dochter Nidera Sementes Ltda (hierna: Nidera Brazilië). De aandeelhouders in de Nidera-groep hebben hun aandelen ondergebracht in een houdstermaatschappij: Cygne B.V. (hierna: Cygne). 
       
     
     
       2.3. 
       EY c.s. houden zich - ook internationaal - bezig met accountancy. In de periode dat de (geconsolideerde) jaarrekeningen van de Nidera-groep over de boekjaren 2013, 2014 en 2015 werden opgesteld was EY NL de controlerend accountant van Nidera en Nidera Capital. EY NL was gerechtigd werkzaamheden aan andere EY entiteiten - waaronder EY Brazilië - uit te besteden. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 28 februari 2014 hebben COFCO, Cygne en Nidera een overeenkomst gesloten voor de uitgifte door Nidera en verkoop door Cygne van 51% van de aandelen in Nidera. Deze overeenkomst is vastgelegd in de  Share Sale and Subscription agreement  (hierna: de SSSA). De  closing  van de transactie heeft op 14 oktober 2014 plaatsgevonden.  
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil in de hoofdzaak 
     
       3.1. 
       COFCO vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       a. verklaart voor recht dat elk van EY NL en EY Brazilië onrechtmatig heeft gehandeld jegens COFCO en hoofdelijk aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, deze schade nader op te maken bij staat; 
       
       verklaart voor recht dat EY NL op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor de fouten gemaakt door EY Brazilië tijdens de werkzaamheden van EY Brazilië ten behoeve van de accountantscontrole van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, deze schade nader op te maken bij staat; 
       
       EY NL en EY Brazilië hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de door COFCO geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 oktober 2014, respectievelijk 28 februari 2017, zijnde de data waarop COFCO aandelen in het kapitaal van Nidera hebben verkregen, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling heeft voldaan, de andere gedaagde zal zijn bevrijd;  
       
       
         en 
       
       
       EY NL en EY Brazilië hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling heeft voldaan, de andere gedaagde zal zijn bevrijd. 
       
     
     
       3.2. 
       COFCO hebben - kort samengevat - aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat EY c.s. ernstig zijn tekortgeschoten in de uitvoering van hun wettelijke controlewerkzaamheden ter zake de (geconsolideerde) jaarrekeningen van Nidera/Nidera Capital over de boekjaren 2013, 2014 en 2015. Volgens COFCO hebben EY c.s. nagelaten de controlewerkzaamheden (voldoende) te intensiveren naar aanleiding van de door hen gesignaleerde (significante) risico's. Zij hebben onvoldoende en ontoereikende controle-informatie vergaard en de controlewerkzaamheden zijn inadequaat ingericht en ondeugdelijk uitgevoerd. Als gevolg daarvan geven de jaarrekeningen een misleidende voorstelling van zaken en zijn deze ten onrechte voorzien van een goedkeurende controleverklaring. In de visie van COFCO hebben EY c.s. daarom niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam controlerend accountant en hebben zij hun bijzondere zorgplicht jegens COFCO als (potentiële) investeerder in Nidera geschonden. COFCO zijn bij de overname van de Nidera-groep afgegaan op de door EY c.s. goedgekeurde geconsolideerde jaarrekeningen over de boekjaren 2013, 2014 en 2015 en gingen er op grond daarvan van uit dat Nidera Brazilië voor bijna de helft bijdroeg aan de winst van de Nidera-groep. In werkelijkheid waren de Braziliaanse activiteiten volgens COFCO verlieslatend en waren de gerapporteerde cijfers op grote schaal gemanipuleerd. Deze manipulaties zouden bij een deugdelijke controle zijn geïdentificeerd, aldus COFCO. COFCO zijn daarom van mening dat EY c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door COFCO geleden schade. Daarnaast is EY NL in de visie van COFCO vanwege het uitbesteden van werkzaamheden aan EY Brazilië op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk voor de fouten van EY Brazilië. 
       
     
     
       3.3. 
       EY NL en EY Brazilië hebben nog geen verweer gevoerd. 
       
       
     
   
   
     
       4.  Het geschil in het incident 
     
       4.1. 
       EY NL vordert dat de rechtbank bij incidenteel vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         EY NL toestaat om tegen een termijn van minimaal twee weken na het te wijzen vonnis, althans een door de rechtbank te bepalen termijn, in vrijwaring op te roepen: 
       
       
         ˗ Nidera B.V., 
         ˗ Nidera Capital B.V. en  
         ˗ Nidera Sementes Ltda, 
       
       en mitsdien beveelt dat Nidera B.V., Nidera Capital B.V. en Nidera Sementes Ltda gedagvaard zullen worden om op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen tegen een door de rechtbank te bepalen datum, onder bepaling dat over de proceskostenveroordeling nader in de vrijwaringsprocedure zal worden beslist. 
       
     
     
       4.2. 
       
         EY NL stelt dat zij belang heeft bij oproeping van de hiervoor genoemde rechtspersonen omdat in het geval de rechtbank zou oordelen dat EY NL jegens COFCO aansprakelijk is, Nidera, Nidera Capital en Nidera Brazilië daarvoor verantwoordelijk zijn.  
         Volgens EY NL vloeit dit voort uit de stellingen van COFCO die inhouden dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan binnen Nidera Brazilië die door Nidera Brazilië zijn veroorzaakt. Daarvan uitgaande hebben Nidera en Nidera Capital opzettelijk door Nidera Brazilië veroorzaakte onjuiste informatie aan EY NL verstrekt die in de jaarrekeningen is verwerkt. Daarom zijn zij samen met Nidera Brazilië aansprakelijk voor de schade die COFCO stellen te hebben geleden.  
       
       
     
     
       4.3. 
       EY NL grondt haar vordering er voorts op dat tussen enerzijds EY NL en anderzijds Nidera respectievelijk Nidera Capital algemene voorwaarden van toepassing zijn waaruit volgt dat zij EY NL moeten vrijwaren en de schade van EY NL moeten vergoeden. EY NL stelt daartoe dat Nidera voor de boekjaren 2013 en 2014 en Nidera Capital voor het boekjaar 2015 de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in diverse  engagement letters  hebben bevestigd. Zowel in de algemene voorwaarden versie 2008 (artikel 13 lid 3) als in de algemene voorwaarden versie 2014 (artikel 54) is opgenomen dat Nidera en Nidera Capital EY NL moeten vrijwaren voor vorderingen van derden. Nidera en Nidera Capital hebben volgens EY NL in diverse  Letters of Representation  ook bevestigd dat zij volledige en betrouwbare informatie hebben verstrekt.  
       
     
     
       4.4. 
       EY NL is gelet op haar hiervoor weergegeven stellingen van mening dat in het geval de rechtbank zou oordelen dat EY NL aansprakelijk is voor de door COFCO gestelde schade, sprake is van hoofdelijkheid in de zin van artikel 6:102 BW omdat dan Nidera, Nidera Capital en Nidera Brazilië aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. In de onderlinge verhouding dient de schade in de visie van EY NL volledig gedragen te worden door Nidera, Nidera Capital en Nidera Brazilië. 
       
     
     
       4.5. 
       COFCO hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. COFCO hebben voorts geconcludeerd tot veroordeling van EY NL in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. 
       
       
     
   
   
     
       5.  De beoordeling in het incident 
     
       5.1. 
       Nu COFCO en EY NL in verschillende landen zijn gevestigd is sprake van een internationaal geval. EY NL is in de procedure verschenen. Zij heeft de bevoegdheid van deze rechtbank niet betwist maar aangekondigd dat zij in de hoofdzaak verweer zal voeren. De rechtbank is daarom op grond van artikel 26 Brussel I bis-Vo bevoegd om over de vorderingen van COFCO tegen EY NL in de hoofdzaak te oordelen, zodat zij ook bevoegd is tot beoordeling van de vorderingen van EY NL in dit incident.  
       
     
     
       5.2. 
       De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering - die gelet op art. 10:3 BW naar Nederlands recht moet worden beoordeeld - moet worden toegewezen, nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen. 
       
     
     
       5.3. 
       Gelet op de door COFCO overgelegde e-mail van de advocaat van Nidera, Nidera Capital en Nidera Brazilië, waarin deze aan de advocaat van EY NL heeft meegedeeld dat Nidera Brazilië voor betekening van de dagvaarding in vrijwaring bij voorbaat woonplaats kiest in Nederland, ten kantore van haar advocaat, zal op relatief korte termijn mogen worden gedagvaard als onder 6.1 vermeld.  
       
     
     
       5.4. 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan in het incident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       6.  De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
       6.1. 
       staat toe dat Nidera B.V., Nidera Capital B.V. en Nidera Sementes Ltda door EY NL worden gedagvaard tegen de terechtzitting van  13 januari 2021 ; 
       
     
     
       6.2. 
       compenseert de kosten van dit incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
       
         
           in de hoofdzaak  
         
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  13 januari 2021  voor conclusie van antwoord door EY NL en EY Brazilië. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J. van den Bos en mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan, bijgestaan door mr. H.A. Attema, griffier. Het is ondertekend door mr. C. Bouwman, rolrechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op 25 november 2020. 
         [2066/106/1407/1885]