ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:1809

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:1809 Gerechtshof Amsterdam , 15-06-2021 / 200.292.810/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-06-15

Zaaknummer: 200.292.810/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:1809

---

Kort geding, executiegeschil. Door voorzieningenrechter afgewezen vordering tot schorsing van de executie althans zekerheidstelling. Toepassing van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Geen kennelijke misslag. Reëel restitutierisico dat mede door appellant zelf is veroorzaakt (vgl. Hoge Raad 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660). Hof bekrachtigt het bestreden vonnis.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.292.810/01 SKG 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/697910 / KG ZA 21-161  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 juni 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         BOSAL NEDERLAND B.V. 
       
       gevestigd te Vianen, 
       appellante, 
       advocaat: mr. M.H.J. van Rest te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         HOLLAND INTEGRITY GROUP SPECIAL SERVICES B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. J.D. Edixhoven te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Bosal en HIGSS genoemd. 
     
     
     
       Bosal is bij dagvaarding van 8 april 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 maart 2021 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer in kort geding gewezen tussen Bosal als eiseres en HIGSS als gedaagde. Dit vonnis wordt verder het bestreden vonnis genoemd.  
       De appeldagvaarding bevat de grieven. Bij het aanbrengen van de zaak heeft Bosal producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       HIGSS heeft een memorie van antwoord ingediend, met producties. 
     
     
     
       Bosal heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.   
       HIGSS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 mei 2021 doen bepleiten, Bosal door mr. Van Rest voornoemd, en HIGSS door mr. Edixhoven voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. HIGSS heeft voorafgaand aan de zitting producties aan het hof en de wederpartij toegezonden. Ter zitting heeft HIGSS nog een productie in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof neemt de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn, tot uitgangspunt.  
       
     
     
       2.2 
       Bosal is producent en leverancier van onder meer uitlaten, katalysatoren en fietsen- en dakdragers. Bosal is de topholding van de Bosal Groep. De Bosal Groep heeft een jaaromzet van meer dan € 400 miljoen, meer dan 2.500 werknemers, 16 fabrieken en 12 distributiecentra. 
       
     
     
       2.3 
       HIGSS is een onderzoeks- en adviesbureau dat onder meer beursgenoteerde ondernemingen, banken en overheden ondersteunt in het onderzoeken van complexe fraude en helpt bij het terughalen van verdwenen financiële middelen. HIGSS is onderdeel van de Holland Integrity Group (verder: de HIG Groep). 
     
     
       2.4 
       Bosal heeft op 1 november 2018 een overeenkomst van opdracht gesloten met HIGSS. Die opdracht hield in dat HIGSS onderzoek zou doen naar eventuele verwijtbare gedragingen van een voormalig bestuurder van Bosal, Bosal zou ondersteunen bij enige juridische procedures die Bosal tegen die voormalig bestuurder voerde en bij het zo mogelijk verhalen van schade op de verantwoordelijken. 
     
     
       2.5 
       Tijdens de uitvoering van deze opdracht is tussen partijen een geschil ontstaan over, kort samengevat, de omvang van de door HIGSS verrichte werkzaamheden en daarvoor gefactureerde bedragen, en daarnaast over het onbetaald blijven van de facturen van HIGSS. Dat heeft ertoe geleid dat HIGSS in een e-mail van 31 mei 2019 aan Bosal heeft laten weten haar werkzaamheden op te schorten totdat, onder meer, een aantal openstaande facturen betaald zou zijn. In een e-mail van 26 juni 2019 aan HIGSS heeft Bosal verklaard de op 1 november 2018 gesloten overeenkomst van opdracht buitengerechtelijk te ontbinden en, voor zover nodig, op te zeggen en verder HIGSS onder meer gesommeerd om een bedrag van € 455.033,00 aan Bosal terug te betalen. 
     
     
       2.6 
       Bij dagvaarding van 20 augustus 2019 is Bosal (samen met mede-eiser Feniks S.A.R.L.) bij de rechtbank Amsterdam (verder: de rechtbank) een bodemprocedure gestart tegen HIGSS. Bosal vorderde daarin (onder meer) terugbetaling van de al door haar betaalde facturen van HIGSS van in totaal € 467.133,00, te vermeerderen met rente en kosten. Haar aanspraak op terugbetaling heeft Bosal in die procedure primair gebaseerd op de ongedaanmakingsverbintenis van art. 6:271 BW, en subsidiair, als de ontbinding van de overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, op onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW). HIGSS heeft in reconventie betaling gevorderd van de openstaande facturen van in totaal € 483.541,74, te vermeerderen met rente en kosten. 
     
     
       2.7 
       Bij vonnis van 3 februari 2021 met zaak- en rolnummer: C/13/671501 / HA ZA 19-931 (verder: het vonnis van de rechtbank) heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van Bosal afgewezen. Zakelijk weergegeven en voor zover voor dit executiegeschil relevant, heeft de rechtbank daarbij overwogen dat toen Bosal op 26 juni 2019 de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitbracht, zij zelf al geruime tijd in verzuim was met de tijdige betaling van de facturen van HIGSS en dus in schuldeisersverzuim verkeerde. Vanwege dit schuldeisersverzuim was Bosal, gelet op hetgeen is bepaald in art. 6:266 lid 1 BW, niet bevoegd om de overeenkomst met HIGSS te ontbinden. Art. 6:271 BW waarop Bosal haar vordering tot terugbetaling baseerde, is daarom niet van toepassing zodat alleen al daarom die vordering niet kon slagen, aldus de rechtbank oordelend in conventie. De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen van HIGSS grotendeels toegewezen en Bosal veroordeeld aan HIGSS te betalen een bedrag van € 478.229,74 vermeerderd met de wettelijke rente, een bedrag van € 4.166,15 aan buitengerechtelijke incassokosten, en een bedrag van € 3.214,00 aan proceskosten, en het vonnis op die onderdelen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       2.8 
       Bij exploot van 17 februari 2021 heeft HIGSS het vonnis van de rechtbank aan Bosal laten betekenen, met het bevel om binnen twee dagen een totaalbedrag van € 514.654,39 (inclusief rente en kosten) te voldoen. 
       
     
     
       2.9 
       Bij dagvaarding van 26 maart 2021 heeft Bosal hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       
         Procedure bij de voorzieningenrechter 
       
     
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om een executiegeschil. Daarin heeft Bosal bij de voorzieningenrechter gevorderd: primair, de executie van het vonnis van de rechtbank te schorsen en HIGSS op straffe van een dwangsom te verbieden dat vonnis te executeren; subsidiair, te bepalen dat HIGSS het vonnis van de rechtbank enkel mag executeren wanneer zij daarvoor een (voldoende zekerheid biedende) bankgarantie stelt en HIGSS op straffe van een dwangsom te verbieden dat vonnis te executeren voordat zij voornoemde bankgarantie heeft gesteld; dan wel andere passende voorzieningen te treffen; HIGSS te veroordelen in de proceskosten; en alles uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
       
     
     
       3.2 
       In de procedure bij de voorzieningenrechter heeft HIGSS een aantal verklaringen in het geding gebracht van personen die zij had ingeschakeld voor de uitvoering van de opdracht van Bosal. De strekking van deze verklaringen is dat zij nog steeds geen betaling van HIGSS hebben ontvangen voor de door hen verrichte werkzaamheden.  
       
     
     
       3.3 
       De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de door Bosal gevraagde voorzieningen geweigerd en Bosal veroordeeld in de proceskosten.  
       
       
         
           Procedure bij het hof 
         
       
       
     
     
       3.4 
       Tegen het bestreden vonnis heeft Bosal vijf grieven aangevoerd. HIGSS heeft verweer gevoerd. Ter zitting van 12 mei 2021 bij het hof heeft HIGSS laten weten met de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank te zullen wachten totdat het hof uitspraak in hoger beroep heeft gedaan in dit executiegeschil tussen partijen.  
       
     
     
       3.5 
       Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) uiteengezet welke maatstaf de rechter dient te hanteren als hij in een executiegeschil moet beslissen over een vordering zoals bedoeld in art. 438 lid 2 Rv, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd en de veroordeling waarvan de tenuitvoerlegging ter discussie staat nog niet definitief is. Beide partijen hebben naar dat arrest en die maatstaf verwezen en ook de voorzieningenrechter heeft dat gedaan in overweging 4.1 van het bestreden vonnis. Uitgangspunt is dat HIGSS het vonnis van de rechtbank zonder meer en zonder zekerheid te hoeven stellen ten uitvoer kan leggen en niet de uitkomst van het door Bosal ingestelde hoger beroep hoeft af te wachten. Afwijking van dat uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van Bosal bij behoud van de thans bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van HIGSS om het vonnis van de rechtbank meteen en onvoorwaardelijk ten uitvoer te kunnen leggen. Het hof moet bij deze belangenafweging uitgaan van hetgeen de rechtbank in het vonnis heeft beslist en de oordelen en vaststellingen die daaraan ten grondslag liggen en moet de slagingskans van het door Bosal ingestelde hoger beroep buiten beschouwing laten, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag. 
       
     
     
       3.6 
       Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt over Bosals grieven.  
       
       
         
           Grief 1: Feitenvaststelling door de voorzieningenrechter 
         
       
       
     
     
       3.7 
       In haar eerste grief klaagt Bosal dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder het kopje ‘de feiten’ de voor de beoordeling relevante feiten onjuist en vooral onvolledig heeft vastgesteld. Met name het niet feitelijk vaststellen dat er een restitutierisico bestaat, heeft volgens Bosal (onjuist) doorgewerkt in de door de voorzieningenrechter verrichte belangenafweging waarover Bosal klaagt in haar vierde grief.  
       
     
     
       3.8 
       De grief faalt, alleen al omdat Bosal niet heeft toegelicht welke onjuistheden het feitenoverzicht van de voorzieningenrechter volgens haar bevat. Voor zover nodig zal het hof rekening houden met de feitelijke stellingen van Bosal die niet in dat feitenoverzicht zijn opgenomen. Het betoog van Bosal onder grief 1 dat het bestreden vonnis wat betreft de feitenvaststelling een kennelijke misslag bevat, komt hierna aan de orde bij de bespreking van grief 4. Voor het overige behoeft grief 1 geen bespreking. 
       
       
         
           Grieven 2 en 3: Misslagen in het vonnis van de rechtbank 
         
       
       
     
     
       3.9 
       In haar tweede grief stelt Bosal dat in het vonnis van de rechtbank sprake is van diverse misslagen en in haar derde grief dat zonder deze misslagen de beoordeling door de rechtbank tot een andere uitkomst had geleid. Deze beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.10 
       Het hof is van oordeel dat het vonnis van de rechtbank geen misslagen bevat van zodanige aard dat zij afwijking van het uitgangspunt rechtvaardigen dat de uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, (onvoorwaardelijk) uitvoerbaar dient te zijn. Het hof overweegt daartoe als volgt.  
       
     
     
       3.11 
       Volgens Bosal is het een misslag dat de rechtbank in rov. 4.5 van het vonnis heeft geoordeeld dat Bosal jegens HIGSS in schuldeisersverzuim verkeerde wegens het onbetaald laten van een aantal openstaande facturen. Bosal stelt dat de rechtbank hoogstens had kunnen oordelen dat sprake was van schuldenaarsverzuim (al betwist zij dat evenzeer) maar zeker niet van schuldeisersverzuim.  
       
     
     
       3.12 
       Deze klacht faalt om de volgende reden. Het hof dient zich in dit executiegeschil te richten naar het oordeel van de rechtbank dat Bosal ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding in schuldeisersverzuim verkeerde in de zin van art. 6:266 lid 1 BW. Van dat oordeel kan niet zonder meer worden gezegd dat het op een kennelijke misslag berust, temeer omdat schuldeisersverzuim kan voortvloeien uit art. 6:58 en art. 6:59 BW. Het oordeel van de rechtbank kan in dit executiegeschil verder niet op juistheid worden onderzocht. 
       
     
     
       3.13 
       Daarnaast klaagt Bosal, op zichzelf met juistheid, dat zij bij de rechtbank ‘onverschuldigde betaling’ heeft aangevoerd als subsidiaire grondslag voor haar vordering tot terugbetaling en dat de rechtbank daarover geen uitdrukkelijke beslissing heeft gegeven. Bosal kwalificeert dit als een misslag en stelt dat zonder die misslag de uitkomst van het vonnis van de rechtbank anders zou zijn geweest. 
       
     
     
       3.14 
       Ook deze klacht faalt. Kennelijk was de rechtbank van oordeel dat de vordering ook niet kon worden toegewezen op deze subsidiaire grondslag. Toewijzing van Bosals vordering op grond van art. 6:203 BW ligt niet zozeer voor de hand dat het oordeel van de rechtbank op een kennelijke misslag berust. Dat oordeel kan in dit executiegeschil niet verder op juistheid worden onderzocht. 
       
     
     
       3.15 
       Verder stelt Bosal dat sprake is van een kennelijke misslag omdat in het vonnis van de rechtbank is voorbijgegaan aan de vordering tot terugbetaling van een voorschot van € 12.100,00, welk voorschot Bosal voor een andere (al afgeronde) opdracht aan HIGSS heeft voldaan. Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. De vordering betreft een kwestie van relatief gering belang die op zichzelf niet ertoe kan leiden dat de belangenafweging in dit executiegeschil in het voordeel van Bosal moet uitvallen.  
       
       
       
         
           Grief 4: Belangenafweging 
         
       
       
     
     
       3.16 
       De vierde grief van Bosal valt uiteen in vijf onderdelen, te weten haar grieven 4a tot en met 4e.  
       
     
     
       3.17 
       Het hof zal de grieven eerst bespreken in het kader van de beoordeling van de vraag of het belang van Bosal bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van HIGSS bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Deze belangenafweging dient ter beoordeling van de primaire vordering van Bosal (schorsing van de executie). 
       
     
     
       3.18 
       Bosal voert in grief 4a aan dat zij de grote inzet van extern ingehuurde personen door HIGSS en de daarmee gemoeide bedragen niet hoefde te zien aankomen.  
       
     
     
       3.19 
       Het hof stelt vast, zoals ook door HIGSS is aangevoerd, dat de klacht van Bosal over onverwacht grote inzet door HIGSS van door haar ingeschakelde externe medewerkers en de daarmee gemoeide bedragen, uitgebreid aan de orde is geweest bij de rechtbank en dat de rechtbank daarover ook heeft beslist. Zie in het vonnis de overwegingen 4.19 en 4.20 (alsmede 4.16 en 4.17) over de hoge kosten die Bosal naar het oordeel van de rechtbank moest verwachten, gelet op de omvang van de door haar gegeven opdracht, en de overwegingen 4.21 tot en met 4.24 over, in datzelfde verband, de inzet van veel personen door HIGSS, die volgens de rechtbank in het kader van de overeenkomsten van opdracht als medewerkers van HIGSS moeten worden beschouwd. Het hof dient als executierechter van deze overwegingen uit te gaan. Dat betekent dat grief 4a faalt.  
       
     
     
       3.20 
       Met grief 4b komt Bosal op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat HIGSS groot belang heeft bij spoedige en onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging van het vonnis om de door haar ingeschakelde medewerkers te kunnen betalen. Bosal betwist een en ander niet, maar brengt daartegen in dat hetgeen zij in het verleden reeds aan HIGSS betaald heeft meer dan voldoende was om die personen volledig te kunnen voldoen. Kennelijk bedoelt Bosal daarmee te zeggen dat de belangen van die onbetaald gebleven medewerkers daarom niet (of minder) mee zouden mogen wegen aan de zijde van HIGSS.  
       
     
     
       3.21 
       Deze klacht wordt verworpen. Het mag misschien juist zijn dat HIGSS die medewerkers volledig had kunnen voldoen uit de betalingen die zij reeds van Bosal heeft ontvangen, maar het relevante punt is hier het feit dat, ook volgens Bosal, HIGSS thans in geldnood zit omdat Bosal niet aan de (door de rechtbank bevestigde) betalingsverplichting jegens haar voldoet. Dat die medewerkers onbetaald zijn gebleven is daarvan een uitvloeisel dat derhalve gewicht in de schaal legt. HIGSS heeft in dit verband bovendien toegelicht dat zij ten behoeve van het door Bosal opgedragen onderzoek ook andere kosten dan voor die medewerkers heeft gemaakt en moeten voldoen. Die stelling is voorshands aannemelijk en wordt bovendien deels bevestigd door hetgeen de rechtbank heeft beslist en overwogen in de rechtsoverwegingen 4.25 tot en met 4.33 van het vonnis, waarbij het hof zich als executierechter dient aan te sluiten. Ook daarom valt niet in te zien waarom de belangen van die medewerkers niet zouden mogen meewegen in de belangenafweging. Grief 4b moet daarom falen. 
       
     
     
       3.22 
       In grief 4c klaagt Bosal dat HIGSS een financieel zwakke partij is die (nagenoeg) op omvallen staat; in grief 4d dat er een groot restitutierisico bestaat; en in grief 4e concludeert zij vervolgens dat vanwege deze financiële positie van HIGSS het belang van Bosal om nog niet aan HIGSS te hoeven betalen waartoe de rechtbank haar veroordeeld heeft, zwaarder weegt dan het belang van HIGSS bij spoedige en onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging van het vonnis. Deze drie onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       3.23 
       Gelet op hetgeen in de stukken door partijen is aangevoerd en hetgeen verder ter zitting is besproken, acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat inderdaad, zoals Bosal stelt, sprake is van een reëel restitutierisico, ook ten aanzien van het bedrag van bijna € 500.000,00 dat Bosal al eerder aan HIGSS heeft betaald. Het hof overweegt daarover het volgende. 
       
     
     
       3.24 
       Het enkele feit dat sprake is van een reëel restitutierisico leidt niet automatisch tot een toewijzing van het gevorderde. Onderzocht moet worden of de omstandigheden van het geval meebrengen dat het belang van Bosal bij behoud van de thans bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van HIGSS om tot tenuitvoerlegging van het vonnis te kunnen overgaan.  
       
     
     
       3.25 
       In dat verband wijst het hof er in de eerste plaats op (vgl. Hoge Raad 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660, rov 3.6) dat de financiële nood waarin HIGSS verkeert niet alleen meebrengt dat er een reëel restitutierisico bestaat, maar ook dat HIGSS er een groot en urgent belang bij heeft dat zij het vonnis van de rechtbank meteen en onvoorwaardelijk ten uitvoer kan leggen.   
       
     
     
       3.26 
       Bovendien acht het Hof het voorshands voldoende aannemelijk dat de huidige geldnood van HIGSS en het restitutierisico waarop Bosal zich beroept om nog niet te hoeven betalen, mede door Bosal zélf is veroorzaakt doordat zij de facturen van HIGSS voor een aanzienlijk bedrag onbetaald heeft gelaten. Het hof laat dat ten nadele van Bosal meewegen (vgl. Hoge Raad 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660, rov 3.8). Dat geldt temeer nu het hof er in dit executiegeschil, gelet het vonnis van de rechtbank, van uit moet gaan dat Bosal die facturen ten onrechte niet heeft betaald. 
       
     
     
       3.27 
       Bosal heeft in grief 4d ook gesteld dat zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat zij na inschakeling van HIGSS een restitutierisico liep.  
       
     
     
       3.28 
       Het hof overweegt hierover dat Bosal er zelf voor gekozen heeft om een opdracht waarmee een groot financieel belang was gemoeid (zie rechtsoverweging 3.18 hierboven) te verstrekken aan HIGSS, een partij waarvan zij wist, zoals HIGSS  heeft gesteld, of waarvan zij zelfs als HIGSS zich anders zou hebben gepresenteerd in ieder geval kon weten op basis van de openbare financiële gegevens waarnaar Bosal ter zitting zelf ook heeft verwezen, dat die relatief klein is en dus beperkte financiële draagkracht heeft. De consequenties daarvan komen in dit kort geding voor risico van Bosal. 
       
     
     
       3.29 
       Bosal lijkt verder nog te willen klagen dat HIGSS zich schuldig maakt aan bewuste vergroting van het restitutierisico en aan ‘verhaalsbenadeling’, want HIGSS zou activiteiten inmiddels overhevelen naar een andere groepsmaatschappij. HIGSS heeft dit verwijt in ieder geval wel in de stellingen van Bosal gelezen. Haar antwoord is dat zij aan risicospreiding doet omdat het onzorgvuldig zou zijn jegens haar andere klanten als zij hen zou blootstellen aan de financiële risico’s die HIGSS inmiddels loopt nu Bosal een zeer aanzienlijk gefactureerd bedrag onbetaald heeft gelaten en bovendien een grote schadeclaim tegen HIGSS aanhangig heeft gemaakt. 
       
     
     
       3.30 
       Het hof is voorshands van oordeel dat de reden die HIGSS hiermee heeft gegeven voor haar handelwijze voldoende rechtvaardiging oplevert voor enige vergroting van het restitutierisico, voor zover daarvan al sprake mocht zijn. Het hof gaat daarom voorbij aan de klacht van Bosal dat HIGSS het restitutierisico bewust zou hebben vergroot.  
       
     
     
       3.31 
       Ten slotte weegt mee dat het hof uit hetgeen van de zijde van Bosal ter zitting is verklaard afleidt dat tenuitvoerlegging van het vonnis niet zal leiden tot een financiële noodsituatie bij Bosal. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de zijde van HIGSS juist wel sprake is van grote financiële nood en dat HIGSS daarom een groot en urgent belang heeft bij tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. Omdat HIGSS liquide middelen nodig heeft, kan voorts in redelijkheid niet van haar worden verlangd dat zij genoegen neemt met het aanbod van Bosal het verschuldigde bedrag in escrow te storten. 
       
     
     
       3.32 
       Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat bij de beoordeling van de primaire vordering van Bosal tot schorsing van de executie de belangenafweging in het voordeel van HIGSS uitvalt. 
       
     
     
       3.33 
       Ook bij de beoordeling van de subsidiaire vordering van Bosal (voorwaarde van zekerheidstelling) dient het hof een belangenafweging te maken. Het gaat dan om de vraag of het belang van Bosal bij zekerheidstelling, gegeven het uitgangspunt dat de uitgesproken veroordeling uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd, zwaarder weegt dan het belang van HIGSS bij de uitvoerbaarheid daarvan zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Op grond van hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, valt ook deze belangenafweging in het voordeel van HIGSS uit. Dat geldt temeer, nu tussen partijen niet in geschil is dat HIGSS niet in staat is aan de voorwaarde van zekerheidstelling te voldoen en het stellen van die voorwaarde dus feitelijk neerkomt op een executieverbod. In dit oordeel heeft hof ook de gevolgen betrokken die bekrachtiging van het bestreden vonnis heeft voor de bodemprocedure die aanhangig is. Daarbij acht het hof, anders dan Bosal stelt, niet aannemelijk geworden dat bij bekrachtiging van het bestreden vonnis een uitspraak in de bodemprocedure zinledig wordt. 
     
     
       3.34 
       Voor zover het hof verdere klachten of argumenten van Bosal onbesproken heeft gelaten, is dat omdat die thuishoren in de bodemprocedure en niet aan de orde zijn binnen het beperkte toetsingskader van dit executiegeschil. 
       
     
     
       3.35 
       Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven 1 tot en met 4 falen zodat ook grief 5, die geen zelfstandige betekenis heeft, faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Bosal zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.   
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Bosal in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HIGSS begroot op € 772,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.   
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, G.C.C. Lewin en J.M. van den Berg, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.