ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:1696

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:1696 Gerechtshof Den Haag , 20-05-2014 / 200.143.386-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-05-20

Zaaknummer: 200.143.386-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:1696

---

Onrechtmatige overheidsdaad. Voortzetting executie gevangenisstraf van onderdaan van Dominicaanse Republiek die na strafonderbreking ex 40a Rtvi onder voorwaarde dat hij niet naar Nederland terugkeert, alsmede uitzetting, weer in Nederland is aangetroffen. Betrokkene is met Nederlandse getrouwd en heeft in Spanje op die grond verblijfskaart van familielid van burger van de EU verkregen. Rechtmatig verblijf in Nederland in de zin van art. 8 Vreemdelingenwet 2000?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.143.386/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/456635 
     
     
     
   
   
     Arrest van 20 mei 2014 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      […], 
     
       verblijvende in de penitentiaire inrichting […] te […], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. P.C.M. van Schijndel te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), 
     
       zetelend te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij appeldagvaarding van 25 februari 2014 (met productie) is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 28 januari 2014. Daarbij heeft [appellant] twee grieven aangevoerd tegen het vonnis. Bij memorie van grieven heeft [appellant] de wens geuit dat zijn hoger beroep als spoedappel wordt behandeld. Daarna heeft hij bij brief nog een productie in het geding gebracht. De Staat heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. 
       Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit. 
       
       
         1.1 
         Op grond van artikel 15, derde lid, onder c, van het Wetboek van Strafrecht komt een (tot een gevangenisstraf van meer dan twee jaar) veroordeelde vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 (verder: de Vreemdelingenwet), niet in aanmerking voor voorwaardelijke invrijheidstelling. In verband daarmee is in artikel 40a, tweede lid, van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting (verder: Rtvi) de mogelijkheid opgenomen aan een zodanige vreemdeling strafonderbreking te verlenen. In artikel 40a, vierde lid, van de Rtvi is bepaald dat aan die strafonderbreking de voorwaarde wordt verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert en dat, indien de vreemdeling de voorwaarde niet naleeft, de tenuitvoerlegging van de straf wordt hervat. 
         
       
       
         1.2 
         
          [appellant] heeft de Dominicaanse nationaliteit. Hij is op 21 oktober 2009 (in Spanje) getrouwd met een vrouw met de Nederlandse nationaliteit. 
         
       
       
         1.3 
         
          [appellant] is op 28 mei 2010 wegens verdenking van het plegen van een strafbaar feit in voorlopige hechtenis genomen. Bij (inmiddels onherroepelijk) arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 9 augustus 2012 is [appellant] wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, alsmede wegens mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 jaar, met aftrek van voorarrest. Aan hem is op 25 januari 2013 strafonderbreking verleend op grond van artikel 40a, tweede lid, van de Rtvi, waarbij hij is uitgezet naar Spanje. 
         
       
       
         1.4 
         
           Bij beschikking van 3 mei 2011 is [appellant] tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000. [appellant] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. De minister voor Immigratie, Integratie en Asiel heeft bij beschikking van 15 oktober 2012 het bezwaarschrift gegrond verklaard en de ongewenstverklaring opgeheven. In die beschikking staat vermeld: 
           
             “De gegrondverklaring van het bezwaarschrift tegen het besluit tot ongewenstverklaring brengt geen verandering mee ten aanzien van de onmiddellijke vertrekplicht van betrokkene.  
           
           
             Gebleken is dat betrokkene geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland als bedoeld in artikel 8 van de Vreemdelingenwet. Bij de bestreden beschikking is reeds aan betrokkene meegedeeld dat hij uit eigen beweging Nederland onmiddellijk dient te verlaten.” . 
         
         
       
       
         1.5 
         Aan [appellant] is door de Spaanse overheid op enig moment een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Europese Unie (verder: EU) uitgereikt. 
         
       
       
         1.6 
         Op 1 november 2013 is [appellant] in Nederland aangetroffen. Hij is aangehouden en overgebracht naar de penitentiaire inrichting […]. De tenuitvoerlegging van de hem opgelegde gevangenisstraf is hervat. 
         
       
     
     
       2. 
       
        [appellant] heeft  primair  bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze de Staat zal bevelen de executie van de hem opgelegde gevangenisstraf te beëindigen, verdere executie zal verbieden en de Staat zal bevelen hem onmiddellijk in vrijheid te stellen, en  subsidiair  dat deze de Staat zal bevelen hem voorwaardelijk in vrijheid te stellen ex artikel 15a van het Wetboek van Strafrecht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 
       
     
     
       3. 
       De  eerste grief  van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft en dat de tenuitvoerlegging van de straf daarom jegens hem niet onrechtmatig is, alsmede tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. [appellant] wijst erop dat hij is gehuwd met een persoon met de Nederlandse nationaliteit en dat hij als gezinslid van een gemeenschapsonderdaan daardoor rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet heeft, zoals volgt uit artikel 8.9, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit. Hij stelt dat de Staat onrechtmatig handelt door desalniettemin de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf te hervatten. Voor het geval dat het hof anders oordeelt, meent hij dat de Staat onrechtmatig handelt door anders dan bij andere gedetineerden die rechtmatig verblijf in Nederland hebben, hem niet alsnog voorwaardelijk in vrijheid te stellen. De  tweede grief  valt de overweging van de voorzieningenrechter ter zake van de proceskosten en de beslissingen van de voorzieningenrechter aan en bouwt op de eerste grief voort. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 
       
     
     
       4. 
       
        [appellant] is een vreemdeling in de zin van artikel 1 van de Vreemdelingenwet. De kernvraag in de onderhavige zaak is of [appellant] als vreemdeling rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van die wet. Het hof stelt voorop dat [appellant] niet heeft gesteld en ook is niet gebleken dat hij een verblijfsvergunning heeft in de zin van artikel 8, aanhef en onder a, b, c of d, van de Vreemdelingenwet. [appellant] stelt dat hij een verblijfsrecht ontleent aan artikel 8, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet. Het hof oordeelt hierover als volgt. Op grond van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet heeft een gemeenschapsonderdaan een rechtmatig verblijf in Nederland zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (verder: het Verdrag) dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Als gemeenschapsonderdaan worden ingevolge artikel 1 van de Vreemdelingenwet (voor zover van belang) onderdanen van de lidstaten van de EU aangemerkt die op grond van het Verdrag gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven, alsmede familieleden van zodanige onderdanen die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het Verdrag genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven. 
       
     
     
       5. 
       De echtgenote van [appellant] is Nederlandse. Zij ontleent haar verblijfsrecht in Nederland aan haar Nederlanderschap en niet aan haar burgerschap van een andere lidstaat van de EU. De regeling van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet, die (kort gezegd) voorziet in een verblijfsrecht in Nederland van gemeenschapsonderdanen (niet zijnde Nederlanders) en hun familieleden, is dan ook niet van toepassing. Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (verder: de Richtlijn) maakt dat niet anders, omdat die strekt tot het verzekeren van het vrij verkeer van gemeenschapsonderdanen (en hun familieleden) naar en hun vrij verblijf in andere lidstaten dan die van de eigen nationaliteit. 
       
     
     
       6. 
       Evenmin maakt de omstandigheid dat [appellant] een Spaanse verblijfskaart bezit, dat anders. Deze heeft hij immers ingevolge de Richtlijn en de kennelijk ter implementatie daarvan tot stand gekomen Spaanse wetgeving verworven ten behoeve van zijn verblijf in Spanje op de grond dat zijn echtgenote als Nederlandse gemeenschapsonderdaan in Spanje verbleef en hij in Spanje in verband daarmee wel een beroep kon doen op de bestaande familieband. Het bezit van die verblijfskaart leidt er niet toe dat hij rechtmatig verblijf in Nederland heeft. 
       
       
     
     
       7. 
       Ook uit artikel 9, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit volgt niet dat [appellant] rechtmatig verblijf in Nederland heeft. Deze bepaling houdt slechts in dat aan [appellant] de toegang tot Nederland niet mag worden geweigerd op de grond dat hij geen geldig visum heeft. 
       
     
     
       8. 
       
        [appellant] wijst er ten slotte nog op dat hij niet tot ongewenst vreemdeling is verklaard en dat voor hem geen inreisverbod geldt. De omstandigheid dat hij niet tot ongewenst vreemdeling is verklaard, betekent evenwel, zoals in de desbetreffende beschikking ook is overwogen, niet dat hij rechtmatig in Nederland verblijft. Daartoe is vereist dat een van de in de limitatieve lijst van artikel 8 van de Vreemdelingenwet opgenomen gevallen zich voordoet. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, is hiervan geen sprake. Het moge zo zijn dat hem geen inreisverbod is opgelegd, maar daaraan kan hij geen rechtmatig verblijf in Nederland ontlenen. Voorts geldt dat [appellant] niet heeft betwist dat hij ervan op de hoogte was dat de hem opgelegde gevangenisstraf verder zou worden tenuitvoergelegd, indien hij in Nederland werd aangetroffen. 
     
     
       9. 
       Naar voorlopig oordeel van het hof is, gelet op het hierboven overwogene en zoals de voorzieningenrechter in de rechtbank terecht heeft overwogen, in het licht van de voor hem hij de strafonderbreking geldende voorwaarde dat hij niet naar Nederland zou terugkeren, de voortzetting van de executie van de hem opgelegde gevangenisstraf jegens hem niet onrechtmatig en is er geen wettelijke grondslag om hem voorwaardelijk in vrijheid te stellen. 
       
     
     
       10. 
       De slotsom is dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep als gevorderd. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 28 januari 2014; 
     
     - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A.V. van den Berg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.