ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:202

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:202 Parket bij de Hoge Raad , 10-02-2017 / 16/02181

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-02-10

Zaaknummer: 16/02181

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:202

---

Art. 81 lid 1 RO. Insolventierecht. Vordering tot herroeping wegens bedrog. Casus bekend uit HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762, NJ 2014/9. Faillissementspauliana (art. 42 Fw). Verzwijging? Grenzen rechtsstrijd.

16/02181	 
     Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 10 februari 2017	 
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       
         Jaya B.V. , 
       	eiseres tot cassatie, 
       adv.: mrs. A.H. Vermeulen en A.H.H. Conradi-Vermeulen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         mr. Robbert Gerard Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] , 
       	verweerder in cassatie, 
       	adv.: mr. A.C. van Schaick 
     
     
     
       In deze door mr. Roeffen q.q. (hierna: de curator) geïnitieerde herroepingszaak gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft beslist tot heropening van het geding dat eerder eindigde met het arrest van Uw Raad van 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762, NJ 2014/9 . Verder wordt door eiseres tot cassatie (hierna: Jaya) geklaagd dat het hof in het incident buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door een andere vordering toe te wijzen dan door de curator was ingesteld. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
       a)	Bij dagvaarding van 6 april 2009 heeft Jaya onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de tussen Jaya en de gefailleerde, [betrokkene 1], gesloten geldleningovereenkomst van 4 augustus 2008 rechtsgeldig is en door de curator niet kan worden vernietigd met een beroep op artikel 42 en/of 47 Fw. 
       b)	Bij vonnis van 26 mei 2010 heeft de rechtbank Utrecht deze vordering afgewezen, zulks op grond van haar oordeel dat aan alle vereisten voor het inroepen van de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw is voldaan. 
       c)	Bij arrest van 15 november 2011 heeft het hof Arnhem (recht doende als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam) dat vonnis vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat er ook met inachtneming van de op Jaya als professionele kredietverstrekker rustende onderzoekplicht onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn om te concluderen dat ook bij Jaya de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig was, in die zin dat Jaya ten tijde van de kredietverstrekking met zekerheidstelling redelijkerwijs kon voorzien dat een faillissement van [betrokkene 1] met een tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid zou volgen.  
       d)	Het door de curator tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 29 november 2013 verworpen. 
       
     
     
       1.2 
       Bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2014 in de onderhavige herroepingszaak heeft de curator in de hoofdzaak op de voet van artikel 382 Rv gevorderd dat het hof zijn arrest van 15 november 2011 en voor zover nodig het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 herroept, het geding tussen Jaya en de curator heropent, het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 2010 bekrachtigt en Jaya veroordeelt in de kosten (inclusief de nakosten) van de feitelijke instanties en de procedure bij de Hoge Raad, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       1.3 
       In het incident heeft de curator gevorderd dat het hof op grond van artikel 386 in samenhang met 223 Rv de tenuitvoerlegging van het arrest van 15 november 2011 en, voor zover nodig, het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 zal schorsen, met veroordeling van Jaya in de kosten van het incident. 
       
     
     
       1.4 
       In het arrest in het incident van 17 maart 2015 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, Jaya verboden om haar vorderingsrechten uit hoofde van de geldleningovereenkomst van 4 augustus 2008 en/of de daaraan verbonden zekerheden, alsmede een eventueel nog resterende aanspraak op de haar bij het arrest van het hof van 15 november 2011 en het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 toegewezen proceskosten, uit te oefenen totdat op de hoofdzaak zal zijn beslist. Het hof oordeelde daartoe: 
       
       
         “3.8	Bij de beoordeling van de incidentele vordering dient te worden vooropgesteld dat het vonnis of het arrest waarbij het geding geheel of gedeeltelijk wordt heropend de tenuitvoerlegging van de in herroeping bestreden rechterlijke uitspraak in zoverre schorst (artikel 388 Rv). De enkele vordering tot herroeping heeft nog geen schorsende werking; de rechter die over de herroeping oordeelt kan evenwel bij voorlopige voorziening de tenuitvoerlegging schorsen (artikel 386 Rv). 
       
       
     
     
       3.9 
       Waar in deze artikelen wordt gesproken over tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gaat het, naar moet worden aangenomen, om de executie ter verkrijging van enige prestatie krachtens een condemnatoir vonnis, dan wel het afdwingen van de naleving van een veroordeling tot het verrichten van enige processuele handeling. 
       
     
     
       3.10 
       De bestreden arresten bevatten geen veroordeling in voornoemde zin, behoudens de veroordelingen in de proceskosten. Het gaat de curator echter kennelijk vooral om de verklaring voor recht dat de geldleningovereenkomst rechtsgeldig is en, voor zover nodig, de verwerping van het daartegen gerichte cassatieberoep. Die oordelen als zodanig lenen zich niet voor schorsing in de zin van artikel 386 Rv. 
       
     
     
       3.11 
       Waar het de curator (...) er, blijkens zijn toelichting op en onderbouwing van zijn incidentele vordering, om te doen is dat het Jaya, hangende de herroepingsprocedure, wordt belet om de vorderingen actief te incasseren, dient zijn vordering kennelijk aldus te worden verstaan dat hij op de voet van artikel 223 Rv bij wijze van voorlopige voorziening vordert dat het Jaya wordt verboden om haar rechten uit hoofde van de geldleningovereenkomst van 4 augustus 2008 en/of de daaraan verbonden zekerheden uit te oefenen totdat op de hoofdzaak zal zijn beslist. 
       
     
     
       3.12 
       Naar het oordeel van het hof was, mede gelet op hetgeen de curator ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft aangevoerd, voor Jaya voldoende kenbaar dat de vordering (mede) in deze zin dient te worden begrepen, zodat voor haar rekening dient te blijven dat zij zich heeft beperkt tot het voeren van een zuiver formeel verweer langs de lijnen van hetgeen in rov. 3.10 is overwogen. 
       
     
     
       3.13 
       Nu Jaya niet heeft weersproken dat zij zal blijven trachten de vordering te incasseren (door de curator en/of ING Luxemburg zo nodig met rechtsmaatregelen tot medewerking te dwingen) en dat er voor de boedel een aanzienlijk restitutierisico bestaat wanneer zij daarin slaagt (al was het maar omdat Jaya haar activiteiten heeft beëindigd), is het belang van de curator bij de gevorderde voorziening voldoende aannemelijk. Daartegenover is niet gebleken van een voldoende zwaarwegende reden waarom Jaya de beslissing in de hoofdzaak niet kan afwachten. In deze belangenafweging heeft het hof verdisconteerd dat Jaya al enige tijd beschikt over een rechterlijke beslissing die op 29 november 2013 in kracht van gewijsde is gegaan. De kans van slagen van het bijzondere rechtsmiddel van herroeping, voor zover thans al te beoordelen, heeft bij de belangenafweging geen rol gespeeld. 
       
     
     
       3.14 
       De vordering zal derhalve worden toegewezen zoals na te melden (...)” 
       
       
     
     
       1.5 
       Bij arrest van 19 januari 2016 in de hoofdzaak heeft het hof Amsterdam, zittingsplaats Arnhem, het geding tussen de curator en Jaya heropend en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie na heropening van het geding zijdens de curator. Het hof oordeelde daartoe: 
       
       
         “2.4	Bij de beoordeling van de vordering staat het volgende voorop. Het buitengewone rechtsmiddel van de herroeping behelst een door de billijkheid ingegeven uitzondering op de regel dat rechtsgedingen op enig moment, nadat de mogelijkheid om gewone rechtsmiddelen in te stellen is uitgeput of onbenut is gebleven, tot een definitief einde dienen te komen met een onaantastbare beslissing. Het uitzonderingskarakter van de herroeping in civiele zaken komt mede tot uitdrukking in de omstandigheid dat enkel de aanwezigheid van een novum niet voldoende is voor herroeping, maar dat sprake dient te zijn van een uitspraak die blijkt te zijn verkregen door oneerlijk procesgedrag. Daaronder verstaat artikel 382 Rv achtereenvolgens de uitspraak die berust op het bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd (sub a), dan wel op stukken waarvan de valsheid na het de uitspraak is erkend (sub b) alsmede het geval dat de partij die herziening wenst stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden (sub c). 
       
       
     
     
       2.5 
       Wat het bedrog betreft, de herroepingsgrond waarop de vordering van de curator blijkens de motivering daarvan is gebaseerd, geldt dat zowel de term “bedrog” als de frase “in het geding gepleegd” ruim dient te worden opgevat. Het bedrog omvat mede het verzwijgen van feiten die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure hadden kunnen leiden en niet is vereist dat het bedrog in de eigenlijke proceshandelingen is gepleegd. Wel geldt de beperking dat het bedrog niet tot herroeping kan leiden indien het ten tijde van de procedure reeds was ontdekt of met een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. 
       
     
     
       2.6 
       In de onderhavige herroepingsprocedure is voldoende komen vast te staan dat de bestuurder en grootaandeelhouder van Jaya, [betrokkene 2], zoals door het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 17 december 2014 bewezen is verklaard, zich in de periode 22 december 2004 tot en met 28 juni 2005 (inzake Amsterdam Ship Repair B.V.) en 1 oktober 2005 tot en met 1 januari 2007 (inzake Le Riche International B.V.) schuldig heeft gemaakt aan de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voomoemde in staat van faillissement verklaarde vennootschappen. Weliswaar heeft [betrokkene 2], naar de curator ter zitting van dit hof heeft medegedeeld, tegen dat arrest cassatieberoep ingesteld, maar dat en in hoeverre met het cassatieberoep de hem verweten gedragingen worden betwist, heeft Jaya niet, althans onvoldoende concreet toegelicht. Namens [betrokkene 2] is ter zitting veeleer erkend dat hij in het verleden het nodige heeft “mispeuterd”, maar volgens Jaya is dat voor deze zaak niet relevant omdat het ging om onvergelijkbare zaken waarbij [betrokkene 1] niet was betrokken. 
       
     
     
       2.7 
       Het hof ziet dat anders. De bewezenverklaarde feiten houden naar de kern genomen (mede) in dat [betrokkene 2] in het volle bewustzijn van een omvangrijke schuldenlast van de wederpartij door middel van een vennootschap waarvan hij bestuurder en grootaandeelhouder was krediet verstrekte met het oogmerk om er, wanneer de vennootschap zoals voorzien zou failleren - ten koste van een of meer schuldeisers (ook) zelf beter van te worden. Dat is in essentie, en vaak ook in detail, tevens het feitencomplex dat de curator aan zijn standpunt in de onderhavige procedure ten grondslag heeft gelegd. Indien ten tijde van het wijzen van het te herroepen arrest bij de beoordeling als vaststaand feit had kunnen worden betrokken dat [betrokkene 2] - die als bestuurder van Jaya de overeenkomst van geldlening heeft opgesteld - zich eerder aan vergrijpen als in de onderhavige procedure aan de orde zijn had schuldig gemaakt, dan had de beslissing mogelijk anders geluid. In dat geval had het hof, dat in rov. 3.4, 3.5 en 3.7 van zijn arrest van 15 november 2011 reeds had gewezen op het nadelige karakter van de kredietverlening voor de overige schuldeisers van [betrokkene 1], op de wetenschap van benadeling bij [betrokkene 1] en op de nodige opmerkelijke kenmerken die aan de lening waren verbonden zoals de korte looptijd en de zeer korte tijd binnen welke [betrokkene 1] diende af te lossen, zeer waarschijnlijk wel voldoende aanknopingspunten aanwezig geacht om, al dan niet bij wijze van feitelijk vermoeden, aan te nemen dat [betrokkene 2] ook in dit geval (via [betrokkene 1]) op de hoogte was van de aanwezigheid van de forse (fiscale) schuldenlast van de beoogde kredietnemer alsmede dat zij aldus ook het faillissement(stekort) redelijkerwijs had kunnen voorzien. 
       
     
     
       2.8 
       De vraag is dan of kan worden gesproken van bedrog in die zin dat Jaya de bedoelde feiten heeft verzwegen, hetgeen in de eerste plaats impliceert dat de curator ze niet kende. Anders dan Jaya aanvoert, is aan dat vereiste voldaan omdat ten tijde van de behandeling van de zaak in de feitelijke instanties de curator nog slechts op de hoogte was van het feit dat er sprake was van verdenkingen tegen [betrokkene 2] en op basis daarvan ingestelde strafrechtelijke onderzoeken tegen hem. Op die verdenkingen van faillissementsfraude en de daarop gebaseerde strafvervolging heeft de curator in de feitelijke instanties ook gewezen, maar hij was op dat moment nog niet op de hoogte van het feit dat de modus operandi van [betrokkene 2] in de zaken waarvoor hij strafrechtelijk werd vervolgd steevast dezelfde was als in de onderhavige zaak (het financieren door [betrokkene 2] via één van zijn vennootschappen van ondernemingen die forse fiscale schulden hadden met als doel er zelf beter van te worden en met als gevolg benadeling van schuldeisers). Laat staan dat de curator toen al wist dat, zoals in dit geding is komen vast te staan, [betrokkene 2] de malversaties waarvan hij werd verdacht, deels daadwerkelijk had begaan. De curator kan, gelet op het stadium waarin de tegen [betrokkene 2] lopende strafrechtelijke onderzoeken verkeerden, bezwaarlijk worden tegengeworpen dat hij zich ten aanzien van de juistheid van de aanklacht heeft onthouden van een meer pertinente stellingname. 
       
     
     
       2.9 
       Anderzijds kan geredelijk worden aangenomen dat Jaya de onder 2.6 bedoelde gedragingen heeft verzwegen, niet omdat zij deze voor het geding tegen de curator niet relevant achtte, maar omdat zij voorzag dat de kans op een voor haar gunstige beslissing bepaald kleiner zou worden wanneer de rechter ervan op de hoogte was dat de bestuurder van Jaya, [betrokkene 2], zich recentelijk aan vergelijkbare constructies had bezondigd. Art. 382 Rv strekt er toe te voorkomen dat deze wijze van procederen, het verzwijgen van voor de wederpartij onbekende en ook niet eenvoudig kenbare relevante omstandigheden, wordt beloond. In dat licht bezien faalt het verweer van Jaya dat, tegen de achtergrond van de lopende strafprocedures niet kon worden gevergd dat zij zichzelf zou incrimineren door de aan [betrokkene 2] ten last gelegde feiten in deze civiele procedure eigener beweging te melden of te erkennen. Die bescherming tegen zelfincriminatie reikt niet zo ver dat, wanneer zoals in dit geding moet worden aangenomen, is komen vast te staan dat zij de gewraakte handelingen heeft begaan, Jaya ter afwering van een vordering tot herroeping zou kunnen betogen dat haar bij gebreke van een spreekplicht geen bedrog kan worden verweten. Aanvaarding van die opvatting impliceert immers dat een procespartij die strafbare feiten onvermeld laat, gunstiger wordt behandeld dan een partij die met het oogmerk van beïnvloeding van de procedure minder beladen feitelijke relevante omstandigheden verzwijgt. Ook het tweede element van bedrog moet derhalve aanwezig worden geacht. 
       
     
     
       2.10 
       Bij het voorgaande kan nog worden betrokken dat Jaya bij het pleidooi dat aan het te herroepen arrest voorafging, op 29 augustus 2011, de curator heeft uitgenodigd om te verklaren of hij had vastgesteld dat [betrokkene 1] het door hem van Jaya geleende geld met cheques bij de ING Bank heeft opgenomen en of hij had vastgesteld wat [betrokkene 1] vervolgens met dat geld heeft gedaan. In de onderhavige herroepingsprocedure is echter komen vast te staan dat Jaya op dat moment al wist dat [betrokkene 1] een nummerrekening aanhield bij ING Luxemburg en bezig was deze bank met een beroep op haar pandrechten te bewegen de tegoeden van [betrokkene 1] aan haar uit te betalen. Ook dit kwalificeert als verzwijging van een omstandigheid die bij de beoordeling van belang had kunnen zijn. Ware een en ander eerder bekend geweest, dan had ook nader kunnen worden onderzocht hoe Jaya aan deze wetenschap was gekomen. De verklaring die Jaya daarvoor in dit herroepingsgeding heeft gegeven is, in het licht van de reactie van de curator bij pleidooi, niet toereikend. Daarbij zij opgemerkt dat het enkele gegeven dat Jaya als pandhouder en separatist heeft gepoogd het geld te innen, alsmede de omstandigheid dat zij mogelijk van [betrokkene 1], haar pand gevende debiteur, zelf heeft vernomen waar het geld zich bevond op zichzelf niet zonder meer verdacht zijn, maar dat dit gegeven wel op gespannen voet staan met het standpunt van Jaya dat zij door [betrokkene 1] is bedrogen en dat zij geen contact meer met hem heeft gehad. 
       
     
     
       2.11 
       Het vorenstaande brengt het hof tot de slotsom dat er voldoende grond is om het geding te heropenen.” 
       
     
     
       1.6 
       Jaya heeft tegen de arresten van 17 maart 2015 en 19 januari 2016 – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak schriftelijk toegelicht. Jaya heeft gerepliceerd. 
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       Het middel bestaat uit twee onderdelen (I en II), waarvan het eerste betrekking heeft op het arrest in het incident en het tweede op het arrest in de hoofdzaak.  
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel I  richt zich tegen rov. 3.6 en 3.10-3.13 en het dictum van het arrest in het incident van 17 maart 2015 (aangehaald hiervoor onder 1.3 en 1.4). Het valt uiteen in twee subonderdelen.  Subonderdeel I.1  klaagt dat het hof zich ten onrechte buiten de rechtsstrijd tussen partijen heeft begeven, omdat het een naar zijn inhoud en aard  andere  vordering heeft toegewezen dan door de curator was ingesteld. Althans is, zo klaagt  subonderdeel I.2 , het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het hof het door Jaya gevoerde verweer – kort samengevat: dat de tenuitvoerlegging van een verklaring voor recht niet kan worden geschorst – niet kenbaar bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken. 
       
     
     
       2.3 
       Om te beginnen faalt  subonderdeel I.2  bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat de gegeven verklaring voor recht betreffende de rechtsgeldigheid van de geldleningovereenkomst zich niet leent voor schorsing in de zin van artikel 386 Rv (rov. 3.10) en vervolgens vastgesteld dat Jaya zich tot het voeren van dat “zuiver formeel verweer langs de lijnen van hetgeen in rov. 3.10 is overwogen” heeft beperkt (rov. 3.12). Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer derhalve onderkend en de betreffende stelling tevens inhoudelijk onderschreven.  
       
     
     
       2.4 
       
         Subonderdeel I.1  ontbeert eveneens feitelijke grondslag. De juridische onmogelijkheid van het naar de letter gevorderde enerzijds (rov. 3.10) en de kennelijke strekking van de incidentele vordering anderzijds hebben het hof tot het oordeel gebracht dat – naar ook voor Jaya voldoende kenbaar was (rov. 3.12) – de incidentele vordering van de curator aldus moet worden verstaan dat hij op de voet van artikel 223 Rv bij wijze van voorlopige voorziening vordert dat het Jaya wordt verboden om haar rechten uit hoofde van de geldleningovereenkomst en/of de daaraan verbonden zekerheden uit te oefenen totdat op de hoofdzaak zal zijn beslist (rov. 3.11). Deze (feitelijke) uitleg van de incidentele vordering is in cassatie als zodanig niet bestreden. Het hof heeft de aldus uitgelegde vordering toegewezen.  
       
     
     
       2.5 
       
         Onderdeel II  omvat twee subonderdelen.  Subonderdeel II.1  richt zich tegen rov. 2.6-2.11 van het arrest in de hoofdzaak van 19 januari 2016. Volgens het onderdeel heeft het hof in genoemde overwegingen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven om een tweetal, in de subonderdelen II.1(i) en II.1(ii) uitgewerkte redenen.  
       
     
     
       2.6 
       
         Subonderdeel II.1(i)  berust op de lezing dat het hof in de bestreden overwegingen heeft geoordeeld dat [betrokkene 2] zich tijdens de eerste procedure heeft schuldig gemaakt aan bedrog op de grond dat hij zou hebben verzwegen dat hij  verdacht  werd van bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers in twee in rov. 2.6 genoemde faillissementen, terzake waarvan hij door de rechtbank bij vonnis van 1 juli 2012, bekrachtigd bij arrest van 17 december 2014, is schuldig bevonden. Betoogd wordt dat de omstandigheid dat de curator tijdens de eerste procedure op de hoogte was van de verdenkingen tegen [betrokkene 2] (zie rov. 2.8) meebrengt dat er geen sprake kan zijn geweest van verzwijging. De uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof dateren van na het te herroepen arrest, aldus het subonderdeel. 
       
     
     
       2.7 
       Het subonderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat sprake was van bedrog niet gebaseerd op de verzwijging (door Jaya) van het feit dat er verdenkingen van faillissementsfraude (en strafrechtelijke onderzoeken) tegen [betrokkene 2] bestonden, maar op de verzwijging van de niet door de curator gekende feiten (i) dat de  modus operandi  van [betrokkene 2] in de zaken waarvoor hij strafrechtelijk werd vervolgd steevast dezelfde was als in de onderhavige zaak (het financieren door [betrokkene 2] via één van zijn vennootschappen van ondernemingen die forse fiscale schulden hadden met als doel er zelf beter van te worden en met als gevolg benadeling van schuldeisers) en (ii) dat [betrokkene 2] de malversaties waarvan hij werd verdacht, deels daadwerkelijk had begaan.  
       
     
     
       2.8 
       
         
           Subonderdeel II.1(ii)  neemt tot uitgangspunt dat [betrokkene 2] (lees: Jaya) zich wèl heeft schuldig gemaakt aan verzwijging. Het klaagt dat dit niet kan leiden tot het oordeel dat de procedure dient te worden heropend. Daartoe wordt gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 waarbij het door de curator ingestelde cassatieberoep is verworpen, voor zover luidend:  
         “3.7	Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is een uitzondering op de stelplicht en bewijslast op grond van art. 42 Fw en mag niet ruim worden uitgelegd (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4726, NJ 2000/192). Uit de totstandkomingsge- schiedenis van art. 43 Fw, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 e.v., blijkt dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers er door benadeeld worden. Een dergelijk karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval. Onderdeel 2.5 faalt derhalve.” 
       
       
     
     
       2.9 
       Deze moeilijk te doorgronden klacht moet blijkens de conclusie van repliek (nr. 2.3) zo worden begrepen dat een heropening op grond van verzwijging van de [betrokkene 2] verweten  modus operandi  – omschreven als: het stelselmatig aangaan van nieuwe kredietrelaties tegen zekerheidstelling – zich niet verdraagt met het oordeel van de Hoge Raad dat  “Een dergelijk (verdacht, toev. A-G) karakter (...) niet op voorhand (kan) worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval.”  
       
     
     
       2.10 
       Deze klacht treft geen doel. In de door het subonderdeel aangehaalde overweging oordeelt de Hoge Raad dat het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw (betreffende wetenschap van benadeling bij rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor een ‘niet opeisbare schuld’) niet van toepassing is op rechtshandelingen waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte). Indien het subonderdeel ervan uitgaat dat (het hof na heropening niet tot herroeping kan komen omdat) de Hoge Raad heeft geoordeeld dat in geval van het aangaan van een nieuwe kredietrelatie tegen zekerheidstelling geen sprake kan zijn van wetenschap van benadeling bij de kredietgever, berust het op een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad en miskent het bovendien de twee fasenstructuur van de herroepingsprocedure. Indien het subonderdeel veronderstelt dat het hof van oordeel is dat het bewijsvermoeden van art. 43 Fw in casu van toepassing zou kunnen zijn, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 2.7 geoordeeld dat de verzwegen feiten in combinatie met de andere door het hof aangehaalde omstandigheden zeer waarschijnlijk wel voldoende aanknopingspunten hadden opgeleverd om,  “al dan niet bij wijze van feitelijk vermoeden” , aan te nemen dat [betrokkene 2] ook in dit geval (via [betrokkene 1]) op de hoogte was van de aanwezigheid van de forse (fiscale) schuldenlast van de beoogde kredietnemer alsmede dat Jaya aldus ook het faillissement(stekort) redelijkerwijs had kunnen voorzien.  
       
     
     
       2.11 
       Het onderdeel komt niet met een concrete klacht op tegen de zelfstandig dragende overweging van het hof in rov. 2.10, zodat het onderdeel (ook) faalt bij gebrek aan belang. 
       
     
     
       2.12 
       De voortbouwende klacht in  subonderdeel II.2  slaagt evenmin.  
       
     
     
       2.13 
       De slotsom is dat alle klachten falen. Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
     Zie ook JOR 2014/213 m.nt. R.J. van der Weijden en Ondernemingsrecht 2014/42 m.nt. G.A.J. Boekraad. 
   
   
      Ontleend aan rov. 3.1-3.4 van het arrest in het incident van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 17 maart 2015, en aan rov. 2.1-2.2 van het arrest van het hof Amsterdam, zittingsplaats Arnhem, van 19 januari 2016. 
   
   
     Volgens weergave van het hof in rov. 3.6 van het arrest in het incident van 17 maart 2015. Zie ook dagvaarding tot herroeping tevens incident tot schorsing tenuitvoerlegging, nrs. 64-66.  
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 april 2016. Cassatieberoep is in art. 388 lid 2 Rv niet uitgesloten en staat dus open. Vgl. Winters, T&C Burgerlijke rechtsvordering 2016, art. 388, aant. 2a en 2d. 
   
   
     Verwezen wordt naar MvA in incident tevens MvA in de hoofdzaak, nrs. 1-3 en conclusie in het incident (p. 3-4).