ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY2595

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY2595 Parket bij de Hoge Raad , 08-02-2013 / 11/03946

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-02-08

Zaaknummer: 11/03946

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY2595

---

Uitleg testament, maatstaf, art. 4:46 lid 1 en 2 BW; door uiterste wil beoogde verhoudingen, duidelijke zin, gebruik van daden of verklaringen van erflater die niet in het testament zijn vervat.

11/03946 
       mr. De Vries Lentsch-Kostense  
       Zitting 2 november 2012  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerster 1] 
       2. [Verweerster 2] 
       3. [Verweerder 3] 
     
     
     Inleiding 
     
     
       1. In deze zaak gaat het om de uitleg van het in januari 2003 opgemaakte testament van erflater [betrokkene 1], die in 2006 is overleden. Eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], is de tweede echtgenote van erflater. Verweerders in cassatie, verder: [verweerders], zijn de kinderen van erflater uit zijn eerste huwelijk. Het testament bevat een bijzondere bepaling die inhoudt dat de wilsrechten van de artt. 4:19 en 4:20 BW zijn uitgesloten. Tussen partijen is niet in geschil dat die bepaling reeds op het moment van het opmaken van het testament "zinloos" was omdat genoemde wetsartikelen zien op situaties die ten tijde van het opmaken van het testament niet aan de orde waren en in de toekomst ook niet meer aan de orde konden komen. [Eiseres] betoogt dat sprake is geweest van een vergissing van de instrumenterende notaris en dat het testament aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 2 BW aldus moet worden uitgelegd dat de wél voor toepassing in aanmerking komende wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat art. 4:21 BW is uitgesloten, omdat zulks de bedoeling van de erflater is geweest. [Verweerders] betogen daarentegen dat de vergissing van de notaris niet op deze wijze kan worden hersteld omdat zulks neerkomt op een niet toegestane aanvulling van het testament en niet op uitleg.  
       Het hof oordeelde dat het hier erom gaat dat in het testament bij vergissing de toepassing van de wilsrechten van de artt. 4:19 en 4:20 BW is uitgesloten en dat het hier dus niet zozeer gaat om uitleg maar om de mogelijkheid deze vergissing - die pas aan het licht is gekomen na het overlijden van de erflater - te herstellen en dat de uitlegregels van art. 4:46 BW niet zien op die situatie. Daartegen richt zich het cassatiemiddel, naar mijn oordeel met succes. 
       2. In cassatie moet worden uitgegaan van de door de rechtbank Amsterdam in haar tussenvonnis van 4 februari 2009 (rov. 2.1-2.7) als vaststaand aangemerkte feiten, waarvan ook het hof Amsterdam blijkens rov. 2 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van 3 mei 2011 is uitgegaan. Het gaat om het volgende:  
       i) Op 3 februari 2006 is [betrokkene 1] (verder: de erflater) overleden. Ten tijde van zijn overlijden was erflater in tweede echt gehuwd met [eiseres]. Erflater is in eerste echt in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene 2]. Dat huwelijk is door het overlijden van [betrokkene 2] op 28 mei 1989 ontbonden. Uit het huwelijk met [betrokkene 2] zijn drie kinderen geboren, [verweerders]. [Betrokkene 2] heeft niet bij uiterste wilsbeschikking over haar nalatenschap beschikt. 
       ii) De scheiding en deling van de nalatenschap van [betrokkene 2] tussen erflater en [verweerders] heeft plaatsgevonden bij notariële akte, verleden op 10 juni 1991. Aan erflater zijn de activa en passiva van de nalatenschap toebedeeld onder de verplichting aan [verweerders] een bedrag te betalen ter zake van overbedeling.  
       iii) In een brief van 10/15 september 2002 hebben erflater en [eiseres] aan de notaris geschreven over hun voornemen hun huwelijksgoederenregime en hun testament te wijzigen teneinde te bewerkstelligen dat [eiseres] na het overlijden van erflater zo goed mogelijk verzorgd achterblijft en kan beschikken over zijn vermogen. Het is de bedoeling, aldus de brief, dat de kinderen van erflater niet zullen kunnen beschikken over het vermogen van erflater tot na de dood van [eiseres].  
       iv) Bij uiterste wilsbeschikking op 16 januari 2003, verleden door notaris [betrokkene 3] (verder: de notaris) heeft erflater laatstelijk bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Erflater heeft in dat testament alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en heeft bepaald dat hij niet afwijkt van de wettelijke erfopvolging of van de wettelijke regels van plaatsvervulling. Verder heeft hij bepaald dat zijn nalatenschap overeenkomstig de wet zal worden verdeeld, met als gevolg dat alle tot zijn nalatenschap behorende goederen door zijn echtgenote [eiseres] worden verkregen terwijl de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor haar rekening komt. Ieder van zijn overige erfgenamen, [verweerders], verkrijgt een geldvordering ten laste van [eiseres] ter grootte van de waarde van zijn erfdeel.  
       v) Het testament bepaalt voorts bij de bijzondere bepalingen: 
       "Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek." 
     
     
     
       vi) Op 10 januari 2008 heeft de notaris ten overstaan van [betrokkene 4], notaris te 's-Gravenhage een verklaring afgelegd welke is opgenomen in een notariële akte opgemaakt op diezelfde datum. Die verklaring luidt (samengevat weergegeven) als volgt:  
       "Op zestien januari tweeduizend drie passeerde ik een testament van [betrokkene 1] (...)  
       Daarbij werden door de testateur enkele wilsrechten aan de kinderen ontzegd.  
       (...) 
       Ten deze verklaar ik als "instrumenterend notaris", dat ten deze sprake is van een schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 Wet op het notarisambt. De uitsluiting in het testament van de artikelen 4:19 en 4:20 BW is zinloos. Tijdens de besprekingen, die door mij met de erflater zijn gevoerd heeft de erflater mij op het hart gedrukt, dat de wilsrechten uitgesloten dienden te worden. Het was zijn wens dat zijn echtgenote zonder enige belemmering verzorgd achterbleef, te meer omdat zij geen pensioen zou genieten. Tijdens een telefoongesprek de dato elf april tweeduizend twee heeft de testateur benadrukt dat zijn vrouw onbelemmerd moest kunnen doorleven na zijn overlijden.  
       (..) 
       Concluderend merk ik op:  
       De testateur, [betrokkene 1], heeft jegens mij benadrukt dat de wilsrechten, als bedoeld in artikel 4:21 en 4:22 BW uitgesloten dienden te worden. De wens van de erflater wordt onmiskenbaar weergegeven in mijn bovenstaande verklaring. De in het door mijn kantoor opgemaakte en door mij gepasseerde testament van de testateur/erflater vermeldt de uitsluiting van twee niet toepasselijke wilsrechten. Per ongeluk worden deze bepalingen in het testament vermeld. Het betreft hier schrijffouten en kennelijke misslagen als bedoeld in art 45 van de Wet op het notarisambt. Erflater wenste dat de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 BW werden uitgesloten. Het testament van de erflater moet dan ook op deze wijze (uitsluiting van de artikelen 4:21 en 4:22) gelezen worden." 
     
     
     
       3. In dit geding - dat door [verweerders] is geëntameerd met een conventionele vordering, die door de rechtbank is afgewezen en die in hoger beroep noch in cassatie een rol speelt omdat [verweerders] tegen die afwijzing geen hoger beroep hebben ingesteld - heeft [eiseres] in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat het testament van erflater aldus moet worden uitgelegd dat daarin de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW is toegepast, doch dat de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat art. 4:21 BW is uitgesloten. Zij heeft aan deze reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat de uiterste wil van de erflater een kennelijke vergissing bevat, dat het de bedoeling van de erflater is geweest ook de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW uit te sluiten en niet alleen die van de artt. 4:19 en 4:20 BW, dat laatstgenoemde bepalingen in het geheel niet toepasbaar zijn zodat de uitsluiting daarvan geen goede zin heeft en dat de uiterste wil dan ook op de voet van art. 4:46 lid 2 BW (dat bepaalt dat voor zodanig geval verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitleg mogen worden gebruikt) aldus dient te worden uitgelegd dat de toepasselijke wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat art. 4:21 BW is uitgesloten, gelet op de brief van de erflater (en [eiseres]) van 10/15 september 2002 alsmede op de verklaring van de instrumenterende notaris (hiervoor onder 2 (iii) resp. 2 (vi) weergegeven).  
       [Verweerders] hebben de vordering in reconventie bestreden. Daarbij hebben zij zich op het standpunt gesteld dat op de door [eiseres] voorgestane wijze het testament ten onrechte wordt aangevuld met een bepaling over opheffing van de relevante wilsrechten. Nu in het testament de wilsrechten van de artt. 4:19 en 4:20 BW abusievelijk zijn uitgesloten en niets is bepaald omtrent de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW, is aanvulling niet toegestaan, aldus [verweerders] Zij betogen dat uitleg en aanvulling (geregeld in art. 4:47 BW) door de wetgever scherp zijn onderscheiden.  
     
     
     
       4. De rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 4 februari 2009 geoordeeld dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen, overwegende dat de bewoordingen in het testament en in het bijzonder die ten aanzien van de uitsluiting van de wilsrechten van de art. 4:19 en 4:20 BW duidelijk en slechts voor één uitleg vatbaar zijn, dat de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat de uitsluiting van voormelde wilsrechten reeds ten tijde van het testeren geen goede zin meer had, zulks niet anders maakt, dat slechts aanleiding bestaat over te gaan tot uitleg van het testament in de zin van art. 4:46 BW indien zou blijken dat, gelet op de omstandigheden die erflater kennelijk met het testament wenste te regelen en de omstandigheden waaronder deze is gemaakt, de bewoordingen van het testament onduidelijk zijn of geen goede zin hebben, doch dat [eiseres] daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, terwijl evenmin is gebleken dat ten gevolge van de door [eiseres] gestelde en aannemelijk gemaakte vergissing de bewoordingen geen goede zin (meer) hebben. 
       Bij eindvonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen in haar tussenvonnis is overwogen, de vordering in reconventie afgewezen. 
       Het tussenvonnis is gepubliceerd onder LJN BI2605. Het is ook gepubliceerd in NJF 2009/191; RFR 2009/86; RN 2009/70. Zie over dit vonnis verder Luijten/ Meijer, De uitsluiting van wilsrechten, TE, 2009, nr. 2, p. 36-40. 
     
     
     
       5. [Eiseres] heeft tegen de vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Zij heeft daarbij haar eis vermeerderd met een subsidiaire vordering waarbij zij vordert [verweerders] te verbieden om de wilsrechten van art. 4:21 en 4:22 BW, althans van art. 4:21 BW, ten opzichte van haar uit te oefenen op straffe van een dwangsom. Zij heeft aan deze subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat de uitoefening van bedoelde wilsrechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       [Verweerders] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. 
     
     
     6. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 3 mei 2011 de bestreden vonnissen bekrachtigd, overwegende dat noch de primaire vordering noch de subsidiaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Met betrekking tot de primaire vordering (de vordering te verklaren voor recht dat het testament van erflater aldus moet worden uitgelegd dat daarin de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat art. 4:21 BW is uitgesloten) overwoog het hof als volgt:  
     
     "3.4 Het hof stelt voorop dat, nu de erflater is overleden na inwerkingtreding van het huidige erfrecht op 1 januari 2003, de maatstaf voor de uitleg van het testament wordt gegeven door art. 4:46 BW, dat immers ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking heeft. 
     
     3.5 [Eiseres] wijst terecht erop dat bij de uitleg van een testament niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode geldt, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben. In gevolge artikel 4:46 lid 1 Burgerlijk Wetboek dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden.  
     
     3.6 Partijen zijn het erover eens dat het opnemen van de bijzondere bepaling in het testament die inhoudt dat [verweerders] zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek, zinloos was. De in die bepalingen geregelde situaties deden zich ten tijde van het opmaken van het testament niet voor en zouden zich in de toekomst ook niet meer kunnen voor doen. De notaris heeft dienaangaande op 10 januari 2008 een verklaring afgelegd ten overstaan van notaris [betrokkene 4]. Daarin verklaart hij dat het gaat om een schrijffout. Het was de wens van de erflater zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten. Volgens de notaris heeft de erflater hem destijds op het hart gedrukt dat de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 Burgerlijk Wetboek dienden te worden uitgesloten. 
     
     3.7 Waar het hier om gaat is dat in het testament bij vergissing de toepassing van de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek is uitgesloten. Anders dan [eiseres] aanvoert gaat het dus niet zo zeer om de uitleg van de woorden "de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek", maar om de mogelijkheid deze vergissing - die pas aan het licht is gekomen na het overlijden van de erflater - te herstellen. De hiervoor onder 3.5 genoemde uitlegregels zien niet op die situatie. 
     
     3.8 Voor verbetering van vergissingen geeft artikel 4:46 lid 3 Burgerlijk Wetboek een voorschrift: een klaarblijkelijk[e] vergissing van de erflater in de aanduiding van een persoon of goed komt volgens die bepaling onder bepaalde voorwaarden voor verbetering in aanmerking. Duidelijk is dat artikel 4:46 lid 3 Burgerlijk Wetboek hier niet toepasselijk is. Analogische toepassing van die bepaling - zoals [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep heeft bepleit - acht het hof in dit geval niet toegelaten. 
     
     3.9 Het gaat hier ook niet om een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 Wet op het Notarisambt. De voorgestane "verbetering" is immers een wezenlijke aanvulling die de inhoud van het testament wijzigt. Het hof wijst in dit verband nog erop dat ook niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld voor welke uitsluiting(en) erflater uiteindelijk had willen kiezen." 
     
     
       Met betrekking tot de subsidiaire vordering (de op art. 6:248 lid 2 BW gebaseerde vordering [verweerders] te verbieden om de wilsrechten van art. 4:21 en 4:22 BW, althans van art. 4:21 BW, ten opzichte van [eiseres] uit te oefenen) heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW te honoreren.  
       Het arrest is gepubliceerd onder LJN BQ4751. Het is ook gepubliceerd in RFR 2011/96; RN 2011/81; JIN 2011/575 m.nt. K. Boshouwers. Zie over het arrest van het hof verder W.D. Kolkman, De verkeerde wilsrechten, JBN 2011/40; W. Breemhaar, Sed melius est verba benignius interpretari, TE 2011, nr. 5, p. 91-95; Luijten/Meijer, De verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, TE 2012, nr. 1, p. 22-26. 
     
     
     7. [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders] nog van dupliek hebben gediend. 
     
     Het cassatiemiddel 
     
     
       8. Het cassatiemiddel bevat drie middelonderdelen (klachten). Middelonderdeel 1, dat vier subonderdelen bevat, keert zich tegen rov. 3.6-3.8 (hiervoor geciteerd) van 's hofs arrest.  
       Middelonderdeel 1.1 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de uitlegregels van art. 4:46 lid 1 BW niet toegepast mogen worden indien sprake is van een andere vergissing dan een vergissing van de erflater in de aanduiding van een persoon of goed (als bedoeld in art. 4:46 lid 3 BW), dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu de uitlegregels van art. 4:46 lid 1 en 2 BW wel degelijk mede ertoe dienen om ingeval van andere vergissingen dan vergissingen als bedoeld in art. 4:46 lid 3 BW, tot een juiste uitleg van de uiterste wil van de erflater te komen door eerst aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW vast te stellen of de bewoordingen van de uiterste wil duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen geschiedt, een duidelijke zin hebben en, indien zulks niet het geval is, op basis van art. 4:46 lid 2 BW, na te gaan welke betekenis aan de uiterste wil toegekend dient te worden. 
       Middelonderdeel 1.2 betoogt dat 's hofs overweging in rov. 3.6 dat de uitsluiting van de wilsrechten van art. 4:19 en 4:20 BW zinloos was enerzijds, en die in rov. 3.7 dat de in rov. 3.5 genoemde uitlegregels van art. 4:46 lid 1 BW niet zien op een situatie als de onderhavige anderzijds, innerlijk tegenstrijdig, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. Dit, omdat de vaststelling dat de litigieuze bepaling zinloos was en 's hofs oordeel dat het hier gaat om een vergissing, slechts kunnen berusten op een uitlegging van het testament overeenkomstig het bepaalde in art. 4:46 lid 1 BW.  
       Middelonderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof wel aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW heeft geoordeeld dat de litigieuze bepaling in het testament geen duidelijke zin had (als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW), maar dat het het hof toch niet vrijstond om voor uitlegging van die bepaling daden en/of verklaringen van de erflater buiten het testament te gebruiken omdat het niet zozeer om uitleg van de daarin opgenomen woorden c.q. wetsartikelen zou gaan, maar om de mogelijkheid een vergissing te herstellen. Bij uitstek in een geval als het onderhavige waarin uitlegging (mede) aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW tot de slotsom voert dat de desbetreffende beschikking geen duidelijke zin heeft (als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW), moeten althans mogen vervolgens ingevolge art. 4:46 lid 2 BW voor uitlegging (tevens) daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil worden gebruikt hetgeen onder omstandigheden ertoe kan leiden dat aan een beschikking in een uiterste wil rechtens een betekenis dient te worden toegekend die niet overeenkomt met hetgeen in de bewoordingen van de bepaling - opgevat naar louter hun taalkundige betekenis - tot uitdrukking is gebracht, zodat in zoverre gesproken zou kunnen worden van een 'vergissing' in de bewoordingen van de uiterste wil. 
       Middelonderdeel 1.4 klaagt dat 's hofs overwegingen evenzeer blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover 's hofs overwegingen - mede gelet op zijn overweging in rov. 3.9 dat de voorgestane "verbetering" een wezenlijke "aanvulling" op de inhoud van het testament zou vormen - aldus moeten worden gelezen dat de niet in het testament opgenomen uitsluiting van de wilsrechten van art. 4:21 en 4:22 BW slechts zou kunnen worden aangenomen door "aanvulling" van het testament, welke "aanvulling" niet gebaseerd zou kunnen worden op de uitlegregels van art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW maar in voorkomend geval slechts op de regels voor aanvulling neergelegd in art. 4:47 BW. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs overwegingen in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd en/of dat het hof is voorbijgegaan aan (in het middelonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken genoemde) als essentieel aan te merken stellingen van [eiseres]. 
     
     
     9. In dit geding is met recht ervan uitgegaan dat het onderhavige testament moet worden uitgelegd naar de maatstaf van art. 4:46 BW. Dat is strikt genomen, anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt nam, geen kwestie van overgangsrecht nu de erflater niet alleen is overleden na de inwerkingtreding op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht, maar ook het testament is opgemaakt na genoemde datum en daarmee onder vigeur van het nieuwe erfrecht. Overigens gold ingevolge de jurisprudentie van uw Raad ook vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht voor de uitleg van testamenten reeds de in art. 4:46 leden 1 en 2 BW vastgelegde norm. Die jurisprudentie heeft zijn betekenis dan ook behouden.  
     
     
       10. Art. 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Het tweede lid van art. 4:46 BW bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het derde lid bepaalt dat wanneer een erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist, de beschikking naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer wordt gebracht indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of met andere gegevens kan worden vastgesteld.  
       In de TM is aangegeven dat deze bepaling enige regels geeft voor de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen, dat in deze bepaling wordt aangegeven welke gegevens men bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen mag gebruiken, dat voorop staat de regel dat men steeds bij de uitlegging rekening dient te houden met de verhoudingen die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn, en dat daden of verklaringen van de erflater die niet in het testament zelf zijn vervat, slechts voor de uitlegging van de uiterste wil gebruikt mogen worden wanneer deze daarzonder geen duidelijke zin heeft. (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277).  
       In de MvA II is benadrukt dat het voor testamenten geldende vormvereiste zich ertegen verzet om iedere willekeurige wilsuiting van de erflater op één lijn te stellen met verklaringen die de erflater in de vereiste vorm heeft afgelegd (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 279).  
       De betekenis en de onderlinge verhouding van de verschillende leden is in de parlementaire geschiedenis nader toegelicht (MvA I, (kamerstukken 1968/69), Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 281): 
       "Het eerste lid van artikel 8 [thans art. 4:46; plv. P-G] zal bij alle vragen van uitlegging van een testament een rol kunnen spelen. Zo inderdaad dus ook in gevallen van andere vergissingen dan bedoeld in lid 3. De bewoordingen van het testament dienen te worden getoetst aan de verhoudingen, die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen. Daarbij wordt niet de eis gesteld dat deze verhoudingen uit de uiterste wil zelf kenbaar zijn. Ook op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt dient te worden gelet, waarbij alweer die omstandigheden niet uit het testament zelf kenbaar behoeven te zijn. 
       Komt men er echter op deze wijze niet uit en moet de conclusie zijn dat de wil zo "geen duidelijke zin" heeft dan geeft artikel 8 lid 2 een nog ruimere uitleggingsmogelijkheid. In dat geval mag voor de uitlegging van de beschikking óók nog gebruik gemaakt worden van daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil om. Ook deze regel kan eventueel toepassing vinden bij andere vergissingen dan bedoeld in lid 3. 
       Lid 3 zelf ten slotte ziet op het geval dat noch de in lid 1 bedoelde verhoudingen en omstandigheden de oplossing geven, noch sprake is van de in lid 2 bedoelde "onduidelijkheid" van de bewoordingen van het testament waarbij men dan nog zijn toevlucht mag nemen tot daden of verklaringen van de erflater buiten zijn uiterste wil, maar alleen van een klaarblijkelijke vergissing in de aanduiding van een persoon of goed. (...) 
       Om deze wellicht ietwat abstracte beschouwing van voorbeelden te voorzien, zou ondergetekende twee gevallen willen noemen uit recente rechtspraak van de Hoge Raad. Het betreft hier de arresten van 22 januari 1965 en 9 april 1965, NJ 1966, 177 en 178, m.o. J.H.B.  
       Deze arresten geven voorbeelden van toepassing door de Hoge Raad van de regels die in de leden 1 en 2 worden voorgesteld. Het eerste geval was dat van een ongehuwde kinderloze erflater, die twee broers tot erfgenaam had benoemd, van wie één al vijf maanden tevoren was overleden. Overwogen werd dat, in het licht van de omstandigheden waaronder het testament was gemaakt, te weten het reeds overleden zijn van één ingestelde erfgenaam en de wetenschap daarvan bij erflater, de beschikking geen duidelijke zin heeft. Hiermee was de baan vrij om na te gaan of door onderzoek naar hetgeen aangaande de bedoeling van de erflater buiten de uiterste wil was gebleken, aan de bewoordingen een betekenis kon worden toegekend welke wel zin had en beantwoordde aan de bedoeling van de erflater." 
     
     
     
       11. Aldus geldt bij de uitleg van een uiterste wil niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in de uiterste wil opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. Zie ook Asser-Perrick 4*, 2009, nr. 132, die erop wijst dat ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, welke verhoudingen en omstandigheden niet uit de uiterste wil behoeven te blijken. 
       Aan het derde lid van art. 4:46 BW (dat betrekking heeft op het geval dat een erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist) zal men niet toekomen indien uitlegging aan de hand van de eerste twee leden reeds uitkomst heeft geboden. Zie ook Asser/Perrick, a.w., nr. 131 en 133.  
       In Asser-Perrick, a.w., nr. 130 wordt erop gewezen dat men de uitlegging wel dient te onderscheiden van aanvulling. Art. 4:46 BW regelt de uitlegging en art. 4:47 BW ziet op aanvulling. Art. 4:47 BW bepaalt: "Wanneer de uitvoering van een beschikking, anders dan als gevolg van een na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheid blijvend onmogelijk is, vervalt de beschikking, zonder dat een andere beschikking daarvoor in de plaats mag worden gesteld, tenzij de wet het tegendeel bepaalt, of uit de uiterste wil zelf is af te leiden dat de erflater die andere beschikking zou hebben gemaakt, wanneer hem de onmogelijkheid bekend was geweest." Het gaat hier om een onmogelijkheid die aan de erflater niet bekend was. Zie ook MvA II en MvA I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 286 resp. 287/288. Zie voorts het OM en de TM, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 285. Aanvulling mag niet, uitlegging mag wel op grond van verklaringen die geschieden buiten de uiterste wil.  
       "Ten onrechte" - aldus Perrick - "menen sommigen, dat door het letten op verklaringen buiten de uiterste wil iedere uitlegging een aanvulling wordt: een uitlegging hecht een betekenis aan bepaalde in de uiterste wil gebruikte woorden of zinswendingen; een aanvulling brengt iets, dat de erflater niet met zijn in de uiterste wil gebruikte woorden bedoelde kenbaar te maken." 
     
     
     
       12. Als gezegd, heeft uw Raad ook reeds onder vigeur van het recht dat gold vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht aanvaard dat de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen dient te geschieden aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW. Zie de arresten genoemd in de (hiervoor geciteerde) MvA I, waaronder met name HR 22 januari 1965, LJN AC4536, NJ 1966/ 177, m.nt. J.H.B. onder NJ 1966/178, waarvan de casus in die zin grote gelijkenis vertoont met het onderhavige geval dat ook daar sprake was van een verklaring in een uiterste wil die bij een zuiver grammaticale uitleg "duidelijk" was (de benoeming van een broer van erflater tot erfgenaam) doch die geen duidelijke zin had gelet op de verhoudingen die de erflater bij de beschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt (de broer was - naar de erflater wist - ten tijde van het opmaken van het testament reeds overleden). Uw Raad oordeelde dat in dat geval geen wettelijk beletsel bestond om na te gaan of door onderzoek naar hetgeen aangaande de bedoeling van de erflater buiten de uiterste wil was gebleken, aan die bewoordingen een betekenis kon worden toegekend welke wel zin had en aan de bedoeling van de erflater beantwoordde.  
       Zie verder ook HR 17 november 2000, LJN AA8368, NJ 2001/349, m.nt. WMK en HR 3 december 2004, LJN AR0196, NJ 2005/58, m.nt. WMK, waarin uw Raad - onder verwijzing naar de hiervoor genoemde arresten van 22 januari 1965 en van 9 april 1965 - overwoog dat ook naar oud recht al de inmiddels in art. 4:46 BW vastgelegde norm gold. Zie voorts over de maatstaf van art. 4:46 BW het arrest van 18 februari 2011, LJN BO9581, NJ 2011/353, m.nt. S. Perrick, waarin bedoelde bepaling op grond van het overgangsrecht van toepassing was. 
     
     
     
       13. Terzijde merk ik op dat Perrick (a.w., nr. 132) betoogt dat het waarschijnlijk lijkt dat de Hoge Raad ook onder het nieuwe recht het begrip "omstandigheden waaronder de wil is gemaakt" (zeer) ruim zal uitleggen en onwaarschijnlijk dat "daden en verklaringen buiten de uiterste wil" als het ware op een lager plan worden geplaatst doordat die voor de uitlegging van erflaters uiterste wilsbeschikkingen eerst dan mogen worden gebruikt indien de uiterste wilsbeschikking gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder deze is gemaakt, onduidelijk is. Perrick betoogt voorts dat wellicht de laatste jurisprudentie van de Hoge Raad (de hiervoor genoemde beschikking van 17 november 2000), waarin - aldus Perrick - een meer grammaticale uitleg wordt voorgestaan, een kentering zal blijken in te houden. De Hoge Raad overweegt in het door Perrick bedoelde arrest dat bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking weliswaar gelet dient te worden op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, maar dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wilsbeschikking zonder die verklaringen geen duidelijke zin heeft waarbij de Hoge Raad verwijst naar art. 4:46 BW. 
       In deze zaak kan in het midden blijven of met de door Perrick genoemde beschikking sprake is van een kentering of van een bevestiging van eerdere jurisprudentie. In het onderhavige geval heeft immers het hof in cassatie onbestreden vastgesteld dat de litigieuze bijzondere bepaling in het testament, die inhoudt dat [verweerders] zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de artt. 4:19 en 4:20 BW, "zinloos" was aangezien de in die bepalingen geregelde situaties zich ten tijde van het opmaken van het testament, naar de erflater wist, niet voor deden en zich ook in de toekomst niet meer zouden kunnen voordoen, zodat ingevolge het tweede lid van art. 4:46 BW daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt. De vraag die partijen verdeeld houdt is of het testament aan de hand van de maatstaf van dit tweede lid aldus dient te worden uitgelegd dat de wél voor toepassing in aanmerking komende wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat art. 4:21 BW is uitgesloten. [Eiseres] beantwoordt deze vraag bevestigend, [verweerders] ontkennend op de grond dat het hier gaat om een niet toegestane aanvulling van het testament en niet om uitleg.  
     
     
     
       14. De litigieuze bepaling van het testament in de onderhavige zaak betreft de uitsluiting van enkele wilsrechten. Krachtens het huidige erfrecht bij versterf (de wettelijke verdeling) worden de goederen van de nalatenschap toegedeeld aan de langstlevende echtgenoot onder de verplichting de schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te nemen en verkrijgen de kinderen als erfgenaam slechts een - in beginsel - niet opeisbare geldvordering op de langstlevende (art. 4:13 BW). Bij hertrouwen van de langstlevende echtgenoot ontstaat verandering in het uitzicht van de kinderen op de goederen. Overlijdt de eigen ouder eerder dan de stiefouder, dan zullen de goederen (bij vererving bij versterf) naar de stiefouder gaan. Om dit 'stiefoudergevaar' te beperken kent de wet zogenaamde wilsrechten toe die de kinderen de bevoegdheid geven jegens de langstlevende echtgenoot of diens erfgenamen aanspraak te maken op goederen uit de nalatenschap. De uitoefening van een wilsrecht leidt tot de verplichting de goederen aan de kinderen over te dragen, al of niet onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. Deze voorziening is voor de kinderen ook van belang omdat de wilsrechten zekerheid kunnen bieden voor de nakoming van hun geldvordering. De wilsrechten beogen aldus een 'passend evenwicht' te bereiken tussen de belangen van de echtgenoot en van de kinderen (Parl. Gesch. Inv. Boek 4, p. 1492 e.v.) De regeling inzake de wilsrechten is van regelend recht; zie art. 4:25 lid 6 BW. Zie over de wilsrechten Asser/Perrick, a.w., nr. 84-89 met verdere verwijzingen.  
       De wet kent voor vier onderscheiden situaties wilsrechten toe. De artt. 4:19 en 20 BW zien op de erfenis van de vooroverleden ouder. Het in art. 4:19 BW geregelde wilsrecht betreft de situatie dat een kind overeenkomstig art. 4:13 lid 3 BW een vordering op zijn eigen (langstlevende) ouder heeft verkregen en deze ouder voornemens is te hertrouwen. Het wilsrecht van art. 4:20 BW ligt in het verlengde van het wilsrecht van art. 4:19 BW. Indien en voor zover het kind nog een geldvordering op de hertrouwde langstlevende ouder heeft en het wilsrecht nog niet is uitgeoefend of is vervallen, kan het kind na het overlijden van zijn ouder een wilsrecht uitoefenen ten aanzien van de goederen van de nalatenschap van de erflater mits de langstlevende op het tijdstip van zijn overlijden nog gehuwd was.  
       De artt. 4:21 en 22 BW zien op de erfenis van de langstlevende ouder. Het in art. 4:21 BW geregelde wilsrecht ziet op het geval dat een kind overeenkomstig art. 4:13 lid 3 BW een geldvordering op zijn stiefouder ter zake van de nalatenschap van zijn overleden ouder heeft verkregen. Art. 4:21 BW bepaalt dat de stiefouder verplicht is ieder kind desverlangd goederen uit de nalatenschap van de ouder in eigendom over te dragen met een waarde van ten hoogste die geldvordering, vermeerderd met de in art. 4:13 lid 4 BW bedoelde verhoging. De overdracht vindt, tenzij de stiefouder daarvan afziet, plaats onder voorbehoud van vruchtgebruik. Art. 4:22 BW ziet op het geval dat de stiefouder overlijdt en het kind nog een geldvordering op zijn stiefouder ter zake van de nalatenschap van zijn overleden ouder heeft en het wilsrecht van art. 4:21 BW niet is uitgeoefend. Art. 4:22 BW bepaalt dat de erfgenamen van de stiefouder verplicht zijn aan het kind op diens verzoek goederen in eigendom over te dragen met een waarde van ten hoogste die geldvordering, vermeerderd met de in art. 4:13 lid 4 BW bedoelde verhoging.  
       Als gezegd, heeft het hof in cassatie onbestreden vastgesteld dat de litigieuze bijzondere bepaling in het testament ("Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek") zinloos was aangezien de in die bepalingen geregelde situaties zich ten tijde van het opmaken van het testament niet voor deden en zich ook in de toekomst niet meer zouden kunnen voordoen. De eerste echtgenote van erflater is immers overleden vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht zodat zijn kinderen, [verweerders], niet overeenkomstig art. 4:13 lid 3 BW een geldvordering op erflater hebben verkregen of zouden kunnen verkrijgen. Overigens heeft de erflater aan wie de activa en passiva van de nalatenschap van de eerstoverleden ouder zijn toegedeeld, voor het aangaan van zijn (tweede) huwelijk met [eiseres] voldaan aan zijn verplichting om aan [verweerders] een bedrag te betalen ter zake van overbedeling. 
     
     
     
       15. Gelet op het hier vooropgestelde, kan ik kort zijn over middelonderdeel 1. Het middelonderdeel slaagt.  
       Het hof heeft in rov. 3.6 overwogen dat partijen het erover eens zijn dat het opnemen van de bijzondere bepaling in het testament die inhoudt dat [verweerders] zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de art. 4:19 en 4:20 BW, "zinloos" was, omdat de in die bepalingen geregelde situaties zich ten tijde van het opmaken van het testament niet voordeden en zich in de toekomst ook niet meer zouden kunnen voordoen. Het heeft voorts overwogen dat de notaris op 10 januari 2008 een verklaring heeft afgelegd ten overstaan van notaris [betrokkene 4], inhoudende dat het de wens van erflater was zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten en dat de erflater hem destijds op het hart heeft gedrukt dat de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW dienden te worden uitgesloten. Het heeft daarop in rov. 3.7 vastgesteld dat zich hier de situatie voordoet dat in het testament bij vergissing de toepassing van de wilsrechten van de art. 4:19 en 4:20 BW is uitgesloten. 
       Door vervolgens in rov. 3.7 te oordelen dat het hier dus niet gaat om uitleg van de woorden "de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek" maar om de mogelijkheid deze vergissing te herstellen en dat de uitlegregels van art. 4:46 BW niet op deze situatie zien, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Aan de vaststelling dat de litigieuze bepaling in de onderhavige uiterste wil "Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek" geen duidelijke zin had als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn nalatenschap zal geschieden nu de in genoemde bepalingen geregelde situaties zich ten tijde van het opmaken van het testament niet voordeden en zich in de toekomst ook niet meer zouden kunnen voordoen, had het hof de slotsom moeten verbinden dat bij de uitlegging op de voet van art. 4:46 lid 2 BW daden of verklaringen van de erflater die niet in de uiterste wilsbeschikking zelf zijn vervat, mogen worden gebruikt. Uit 's hofs vaststellingen volgt immers dat gelet op de verhoudingen die de erflater kennelijk wenste te regelen (te weten die tussen zijn kinderen, [verweerders], en [eiseres], zijn tweede echtgenote en stiefmoeder van [verweerders]) de uitsluiting van de wilsrechten van de artt. 4:19 en 4:20 BW geen duidelijke zin had. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat de uitlegregels van art. 4:46 lid 1 BW niet toegepast mogen worden indien sprake is van een andere vergissing dan een vergissing van de erflater in de aanduiding van een persoon of goed (als bedoeld in art. 4:46 lid 3 BW). Het hof heeft voorts miskend dat bij uitstek in een geval als het onderhavige waarin uitlegging (mede) aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW tot de slotsom voert dat de desbetreffende beschikking geen duidelijke zin heeft (als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW), vervolgens ingevolge art. 4:46 lid 2 BW voor uitlegging (tevens) daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil worden gebruikt, hetgeen onder omstandigheden ertoe kan leiden dat aan een beschikking in een uiterste wil rechtens een betekenis dient te worden toegekend die niet overeenkomt met en ook wezenlijk afwijkt van hetgeen in de bewoordingen van de bepaling - opgevat naar louter hun taalkundige betekenis - tot uitdrukking is gebracht.  
       Met betrekking tot de verklaringen van de erflater heeft het hof gerefereerd aan de verklaring van de notaris omtrent hetgeen de erflater aan hem heeft verklaard (door de rechtbank uitvoerig geciteerd onder de vaststaande feiten). Voorts heeft het hof onder de vaststaande feiten opgenomen dat de erflater en [eiseres] in een brief van 10/15 september 2002 aan de notaris hebben geschreven over hun voornemen hun huwelijksgoederenregime en hun testament te wijzigen teneinde te bewerkstelligen dat [eiseres] na het overlijden van erflater zo goed mogelijk verzorgd achterblijft en kan beschikken over zijn vermogen en dat het de bedoeling is dat de kinderen van de erflater niet zullen kunnen beschikken over het vermogen van erflater tot na de dood van [eiseres]. Het middelonderdeel wijst erop - onder verwijzing naar de relevante passages in de gedingstukken - dat [eiseres] onder meer onder verwijzing naar bedoelde verklaring van de notaris en naar genoemde brief heeft betoogd dat (reeds) op basis van uitleg aan de hand van art. 4:46 leden 1 en 2 BW aangenomen moet worden dat de verwijzing in het testament naar de artt 4:19 en 4:20 BW gelezen dient te worden als een verwijzing naar (i) artt. 4:21 en 4:22 BW, dan wel (ii) art. 4:21 en 4:22 BW, althans (in elk geval) 4:21 BW, dan wel (iii) 4:19-4:22 BW.  
     
     
     16. Gelet op het slagen van middelonderdeel 1, behoeven de overige middelonderdelen geen behandeling meer.  
     
     17. Nu middelonderdeel 1 slaagt, kan het bestreden arrest niet in stand blijven en zal verwijzing moeten volgen om te beslissen op de vordering te verklaren voor recht dat het testament van erflater aldus moet worden uitgelegd dat de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat art. 4:21 BW is uitgesloten. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog de litigieuze bijzondere bepaling in het testament moeten uitleggen aan de hand van de verklaringen van de erflater waarbij aan de orde moet komen wat kan worden afgeleid uit de door het hof genoemde verklaring van de instrumenterende notaris en de brief van de erflater en [eiseres]. Daarbij wijs ik erop dat art. 4:22 BW ziet op het geval dat de stiefmoeder, [eiseres], is overleden. De uitsluiting van het wilsrecht van art. 4:22 BW strekt derhalve niet ertoe dat de kinderen van de erflater niet zullen kunnen beschikken over het vermogen van erflater tot na de dood van [eiseres] en legt ook geen verplichting op [eiseres] tot overdracht van goederen aan [verweerders], welke verplichting de erflater wilde opheffen gelet op de bewoordingen van de litigieuze bijzondere testamentaire bepaling. Dat zou kunnen leiden tot de slotsom dat de erflater art. 4:22 BW niet heeft willen uitsluiten. Anderzijds heeft de notaris die het testament heeft verleden, verklaard dat de erflater hem destijds op het hart heeft gedrukt dat de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW dienden te worden uitgesloten, zoals het hof in rov. 3.6 overweegt en ook blijkt uit de in het geding gebrachte verklaring van de notaris hiervoor onder 2 (ten dele) geciteerd. Dat de erflater art. 4:21 BW heeft willen uitsluiten, lijkt door [verweerders] te worden erkend in de memorie van antwoord in reconventie onder 3, waar zij betogen dat er sprake is geweest van een vergissing van de notaris die in plaats van het in art. 4:21 BW bedoelde wilsrecht de in art. 4:19 en 4:20 omschreven wilsrechten had uitgesloten.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden