ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ8869

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ8869 Gerechtshof Leeuwarden , 25-08-2004 / Rolnummer 0400068

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2004-08-25

Zaaknummer: Rolnummer 0400068

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ8869

---

Geldvorderingen faillissementscurator

Arrest d.d. 25 augustus 2004 
       Rolnummer 0400068 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       1.	[appellant 1], 
       	gevestigd te [vestigingsplaats appellant 1], 
       2.	[appellant 2], 
       	gevestigd te [vestigingsplaats appellant 2], 
       3.	[appellant 3], 
       	gevestigd te [vestigingsplaats appellant 3], 
       appellanten, 
       tevens incidenteel eiseressen, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie, 
       hierna onderscheidenlijk te noemen: [appellant 1], [appellant 2] en  [appellant 3] of 
       gezamenlijk: [appellanten] 
       procureur: mr P. Tuinman, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       mr Robert Verdonk, 
       handelelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet], 
       wonende en kantoorhoudende te Heerenveen, 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel verweerder, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en gedaagde in reconventie, 
       hierna te noemen: de curator, 
       procureur: mr R.M. Goudberg. 
     
     
     
     De inhoud van het tussenarrest d.d. 24 maart 2004 wordt hier overgenomen. 
     
     
       Het verdere procesverloop 
       Ten vervolge op de in het tussenarrest reeds genoemde dagvaarding in hoger beroep die negen grieven bevat, alsmede de daarop volgende "nadere toelichting appel grieven", heeft de curator een memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met één grief) genomen waarvan de conclusie  luidt: 
       "dat het hof: 
       In het principaal appel: 
       appellanten in hun vorderingen niet ontvankelijk verklaart dan wel hen haar vorderingen     ontzegt. 
     
     
     
       In het incidentele appel: 
       het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 december 2003 gewezen onder zaaksnummer 61507/KG03368 vernietigt uitsluitend voor wat betreft de reconventionele vordering en - onder toewijzing van de hierna gevorderde proceskosten - opnieuw recht doende de vorderingen van [appellanten] afwijst. 
     
     
     
       In principaal en incidenteel appel: 
       [appellanten] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeelt in de kosten van beide instanties zowel in conventie als in reconventie daaronder begrepen de kosten van beslaglegging alsmede in de kosten van het door [appellant 1] opgeworpen incident ex art 351 Rv." 
     
     
     [appellanten] hebben daarop een memorie van antwoord met betrekking tot het incidenteel ingesteld appel genomen. De conclusie daarvan luidt: 
     
     "de curator in het door hem ingestelde incidentele appèl niet ontvankelijk te verklaren dan wel het gevorderde de curator te ontzeggen met veroordeling van de curator in de kosten van dit incidenteel appèl." 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De verdere beoordeling 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.11  van het kort geding vonnis van 30 december 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
     
       In het principaal appel 
       2. Grief I richt zich tegen de overweging dat aan de door [appellanten] gezette vraagtekens bij de juistheid van het bindend advies van 3 februari 2003 moet worden voorbijgegaan. [appellanten] voeren daartoe aan dat het bindend advies op een aantal punten inhoudelijk onjuist is. Zo wijzen zij op de waardering van het project [naam project], dat aantoonbaar een negatief onderhandenwerk heeft, terwijl de curator op basis van het rapport [adviesbureau]  (hierna: het rapport [adviesbureau]) betaling voor afbouw van het project vordert.  
       [appellanten] voeren voorts in hun nadere toelichting op de appel grieven aan (in de laatste alinea op bladzijde 2) dat zij direct  na het uitbrengen van de rapportage van [adviesbureau], de curator hebben laten weten niet akkoord te kunnen gaan met de inhoud voor wat betreft het project [naam project 2], want [appellant 2] heeft immers werkzaamheden verricht in dit project ten bedrage van ca. Euro 450.000,--, van welk bedrag slechts Euro 250.000,-- is voldaan, zodat [appellant 2] een tekort op dit project heeft gerealiseerd van Euro 200.000,--. Op deze grond accepteren [appellanten] de inhoud van de taxatie niet als bindend. 
     
     
     3. De curator stelt daar tegenover dat [appellanten]  in hun brief van 18 juni 2003 naar aanleiding van het rapport [adviesbureau] slechts opmerken dat het rapport "niet volledig is, niet in de juiste context is geplaatst, onjuistheden bevat en derhalve door ons niet als bindend wordt beschouwd". Een en ander is niet nader uitgewerkt, aldus de curator. Hij wijst in dit verband voorts op het feit dat naar aanleiding van de brief van de curator van 19 juni 2003, [appellanten] hun brief   van 18 juni 2003 in zoverre hebben terug genomen, dat "ons schrijven van 18 juni j.l. dient u voorlopig als niet verzonden te beschouwen", aldus de brief van 25 juni 2003 van [appellant 1] aan de curator. 
     
     4. De curator wijst verder op de betalingsregeling die partijen op 6 maart 2003 zijn overeengekomen en door [appellanten] onvoorwaardelijk is geaccepteerd. Deze regeling was onder meer gebaseerd op facturen die de curator had uitgeschreven naar aanleiding van bevindingen van het rapport [adviesbureau], welk rapport - naar tussen partijen niet in geschil is - als bindend tussen partijen zou moeten worden aangemerkt (zie contract 19 december 2002 blz 4 sub d). 
       
     
       5. Als uitgangspunt in een zaak als de onderhavige, waar het gaat om het voorlopig oordeel omtrent de vraag of een bindend advies kan worden aangetast uit hoofde van een onjuiste inhoud, heeft te gelden dat een bij bindend advies in het ongelijk gestelde partij niet in elke onjuistheid die zij meent aan te treffen in de gronden, waarop het berust, aanleiding mag vinden om de bindende kracht van het advies bij de rechter te bestrijden. Zulks is slechts mogelijk als het advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door haar daaraan te houden. Dit betekent dat thans de vraag aan de orde is of [appellanten]  zoveel informatie aan het hof hebben verschaft dat het hof tot het voorlopig oordeel kan komen dat het bindend advies zo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de curator daarmee in strijd handelt door [appellanten]  aan het advies te houden. 
       Naar het voorlopig oordeel van het hof is hetgeen door [appellanten] in hoger beroep naar voren is gebracht en zoals dat hiervoor is weergegeven ter onderbouwing van hun stelling dat partijen niet gebonden zijn aan het bindend advies, ten ene male onvoldoende. Partijen zijn derhalve gehouden het bindend advies volgen. 
     
        
     6. De grief faalt. 
     
     7. Grief II richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] nog hebben opgemerkt dat de door de curator in rekening gebrachte gebruiksvergoeding niet in verhouding staat tot het gebruik, maar dat zij deze stelling op geen enkele wijze hebben onderbouwd, zodat ook hieraan voorbij zal worden gegaan.  
     
     8. [appellanten] wijzen op het feit dat zij met hun brief van 14 november 2003 aan de curator een beschrijving hebben gegeven van kritiekpunten en antwoorden op vragen van de curator (produktie 20 bij de inleidende dagvaarding van de curator). Op bladzijde 3 eerste alinea van die brief valt te lezen  met betrekking tot "gebruiksvergoeding" dat voor het gebruik van de locaties [locatie 1], [locatie 2] en [locatie 3]  destijds huursommen zijn afgesproken. Hiervan zijn respectievelijk de volgende bedragen: Euro 16.274,--, Euro 3.978,-- en Euro 3.761,-- voldaan op de faillissementsrekening. De overeenkomsten dateren van 15 november 2002, dus voor de faillissementsdatum van 28 november 2002. Tijdens de huurperiode heeft verzegeling door ING Bank plaatsgevonden, waardoor [appellant 2] en [appellant 3] directe schade en [appellant 1] indirecte schade hebben geleden, geraamd op Euro 175.000,-.  
     
     
       9. De curator wijst op het feit dat hij de gebruiksvergoeding die tussen [failliet],   
       [appellant 2] en [appellant 3] is vastgesteld heeft gehandhaafd, zodat reeds daarom niet valt in te zien dat de vergoeding niet in verhouding zou staan tot het gebruik. Daar komt nog bij dat toen ING Bank ertoe over ging om een deel van de aan [appellanten]  in gebruik gegeven goederen te executeren, de curator de gebruiksvergoeding dienaangaande heeft aangepast op basis van dezelfde berekening die [failliet] ([betrokkene]) destijds ten grondslag had gelegd aan de bepaling voor een gebruiksvergoeding door [appellant 2] en  [appellant 3]. Tenslotte voert de curator aan dat [appellant 2] en [appellant 3] deze gebruiksvergoeding ook daadwerkelijk hebben voldaan, nog voordat deze werd betwist.  
     
     
     10. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben [appellanten] hun standpunt onvoldoende onderbouwd om tot de conclusie te komen dat de in rekening gebrachte gebruikersvergoeding niet in verhouding zou staan tot de waarde van het gebruik, in aanmerking hetgeen door de curator dienaangaande is aangevoerd. 
     
     11. De grief faalt. 
     
     
       12. Met hun grieven III en IV richten [appellanten] zich, kort weergegeven, tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat er van uit moet worden gegaan dat verrekening niet zou kunnen plaatsvinden, althans dat een beroep op verrekening (art. 53 F) door [appellanten] niet op zou gaan. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat in de tussen hen gesloten overeenkomst betreffende vergoeding voor gebruik van de activa de toepassing van artikel 53 F niet is uitgesloten. De curator heeft erop gewezen dat ten tijde van het opmaken van de overeenkomst van 19 december 2002 van mogelijke tegenvorderingen geen sprake is geweest, terwijl het verder geenszins zijn bedoeling is geweest dat  
       [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] hun vordering(en) op [failliet] op enigerlei wijze  zouden kunnen verreken met de door hen aan de curator verschuldigde bedragen. 
     
     
     13. Naar het voorlopig oordeel van het hof is er in deze zaak geen sprake van een mogelijkheid tot beroep op verrekening op voet van artikel 53 F. Immers - nog daargelaten de vraag of er wel sprake is van een tegenvordering die ontstaan is voor de datum van het faillissement van [failliet] - in deze zaak is door de curator met [appellanten] een overeenkomst gesloten, zoals neergelegd in de brief van 19 december 2002 van de curator aan de rechter commissaris, waarin ondermeer gemeld wordt (op bladzijde 3, kort samengevat): "De curator is bereid af te zien van juridische acties inzake de contractsovername door [appellant 3] en [appellant 2] (en desgewenst aan de betreffende opdrachtgevers mede te delen dat hij de contractovername niet juridisch zal aantasten), indien [appellant 3] en/of [appellant 2]" voldoen aan de punten a tot en met g zoals omschreven in die op bladzijde 3 en 4. 
     
     
       14. Ten einde het risico van (een) juridische procedure(s) te vermijden hebben [appellanten] deze overeenkomst met de curator gesloten. Deze overeenkomst, die vorderingen van de curator op [appellanten] omvat, laat verrekening van [appellanten] met haar vorderingen op de gefailleerde niet toe, aangezien  
       deze overeenkomst dateert van na de datum van het faillissement: 28 november 2002. Voor verrekening op voet van art. 53 Fw is echter vereist dat zowel de schuld op de gefailleerde als de schuld van de gefailleerde zijn ontstaan vóór de faillietverklaring.  
       In het onderhavige geval kan naar het voorlopig oordeel van het hof ook niet gesproken worden van een vordering die niet vóór de faillietverklaring is ontstaan, maar wel voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht, zodat ook dit deel van artikel 53 Fw aan [appellanten] geen mogelijkheid tot verrekening biedt. 
       Hierbij komt nog dat de vordering van de curator op [appellanten] een vordering is die niet aan de gefailleerde toekomt. (HR 14 januari 1983 NJ 1983, 597), zodat ook in dit opzicht reeds niet is voldaan aan de vereisten die in art. 53 Fw worden gesteld voor verrekening. 
     
     
     15. De grieven die van een andere opvatting uitgaan, falen daarmee. 
     
     16. Grief V richt zich tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat het de wettelijke taak is van de curator om zo spoedig mogelijk de activa van de boedel te gelde te maken. 
     
     
       17. Uitgangspunt is dat de wetgever de taak van de curator in artikel 68 Fw als volgt heeft bepaald: dat hij (de curator) is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, welke taak hij verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hij dient de omvang van de boedel te bepalen, vervolgens het vermogen in stand te houden totdat de boedel in geld kan worden omgezet en dit geld kan worden verdeeld onder de schuldeisers.  
       Dat de wet niet spreekt van een taak van de curator om de activa van de boedel zo spoedig mogelijk te gelde te maken, zoals de grief aangeeft, is op zich juist, maar dit leidt niet tot de consequentie dat daarom het vonnis dient te worden vernietigd, omdat het voor zich spreekt dat de curator bij zijn werkzaamheden zoveel mogelijk een redelijke spoed betracht, terwijl een (vermijdbare) vertraging kan leiden tot het verdwijnen van vermogensbestanddelen en/of het oninbaar worden van vorderingen, waardoor de boedel zou worden benadeeld. 
       Daarmee behoeft de grief geen verdere bespreking. 
     
     
     18. Voorzover de grief zou beogen aan te geven dat spoedeisend belang bij de procedure ontbreekt, wijst de curator op het feit dat de spoedeisendheid de vorderingen van de curator op [appellanten] betreft die zich slechts op verrekening van hun vorderingen beroepen met betwiste tegenvorderingen. Daar de financiële positie van de [appellant 3] en [appellant 2] volgens de curator (bijzonder) wankel is, heeft de curator uit dien hoofde een spoedeisend belang bij het inroepen van zijn vorderingen tegen [appellanten] Daarmee is naar het oordeel van het hof het spoedeisend belang gegeven. 
     
     
       19. De grieven VI en VII richten zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het restitutie risico, dat samenhangt met een veroordeling van [appellanten] tot voldoening van de vorderingen van de curator, zich in dit kort geding niet voordoet, zodat ook de reconventionele vordering van [appellanten] tot betaling van de vorderingen op een gesepareerde rekening door de voorzieningenrechter is afgewezen. 
       Vaststaat dat de curator tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft laten weten er zelf garant voor te staan dat de boedel [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] kan terugbetalen, indien in rechte zou komen vast te staan dat zij aan de curator ten onrechte hebben betaald. 
     
     
     20. [appellanten] achten een persoonlijke garantstelling door de curator onvoldoende, daar zij van mening zijn dat zekerheid dient te worden verkregen door afgifte van een bankgarantie, of afstorting van een bepaald bedrag of het verstrekken van zakelijke zekerheid zoals recht van hypotheek of pand, terwijl zij er voorts op wijzen dat ook de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar geen enkele dekking zal verlenen daar de persoonlijke garantstelling een volstrekt onverplichte rechtshandeling is.  
     
     21. De curator wijst op de inmiddels door alle partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst (waarvan de ongetekende versie is gevoegd bij de incidentele conclusie van de curator d.d. 18 februari 2004) en waaruit blijkt dat de door [appellanten] te betalen bedragen worden ontvangen op een gesepareerde rekening die uitsluitend onder toezicht staat van de rechter-commissaris en waarvan de gelden niet aan de boedel toevloeien tenzij in die zin onherroepelijk is beslist. Van een restitutierisico is, volgens de curator, geen sprake. 
     
     22. Vaststaat dat de curator ter zitting heeft toegezegd dat hij zich persoonlijk garant stelde. Dienaangaande heeft de voorzieningenrechter overwogen: "Van de curator mag zonder meer worden verwacht dat hij deze toezegging nakomt. Voor een "veroordeling is dus (nog) geen plaats". Het hof onderschrijft in het licht van het boven overwogene dit oordeel, nu [appellanten] onvoldoende feiten en/of omstandigheden hebben aangevoerd om tot een anders luidend standpunt te kunnen komen, en voorts uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel blijkt dat [appellanten] alsnog berusten in de beslissing van de voorzieningenrechter te dezer zake. 
     
     23. De grieven zijn te vergeefs voorgedragen. 
     
     
       24. Met grief VIII richten [appellanten] zich tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat [appellant 3] aan de curator Euro 33.740,-- verschuldigd is, nu de vorderingen van de curator op [appellant 3] reeds zijn voldaan middels betalingen van [appellant 1] aan de curator.  
       [appellanten] wijzen in hun "nadere toelichting appel grieven" op het feit dat er sprake is van gerichte betalingen, waarbij de schuldenaar bij betaling aanwijst op welke verbintenis de toerekening van de betaling dient plaats te vinden (art. 6:43 lid 1 BW). Daarom staat het de curator niet vrij de betaling toe te rekenen aan een vordering of verbintenis die de curator goed uitkomt, aldus [appellanten] 
       Bij juiste toerekening zijn er geen vorderingen van de boedel respectievelijk de curator op [appellant 3] meer. Voorts wordt vordering met nummer 20785 ten bedrage van Euro 10.972,28 - in prod. 22 bij inleidende dagvaarding vermeld tot het bedrag van Euro 10.962,28 - uitdrukkelijk  door [appellant 3] betwist. Deze vordering betreft een vergoeding voor een project dat volgens [appellanten] nooit is overgenomen. 
     
     
     
       25. Zijnerzijds wijst de curator op zijn brief van 6 maart 2003 gericht aan [appellant 1]  (produktie 7 bij de inleidende dagvaarding). Deze brief die [betrokkene] voor akkoord tekende luidt voorzover van belang alsvolgt: 
       "Gelet hierop ben ik met u overeengekomen dat ten aanzien van de openstaande verplichtingen - bijgaand treft u aan een lijst waarop door u is aangetekend welke bedragen in ieder geval door u c.q. uw BV's dienen te worden voldaan - er iedere maand een bedrag van Euro 25.000,--, ingaande op 25 maart a.s. zal worden betaald. [...] Met de betaling van voornoemde bedragen zal in eerste instantie de gebruiksvergoeding betrekking hebbende op [locatie 3] worden afgelost, waarna vervolgens de overige achterstallige posten worden afgelost. Opgemerkt daarbij zij dat als laatste zal worden afgelost op het project Bergum. Overigens heeft voormelde regeling uitsluitend betrekking op de reeds vervallen termijnen. [....]". 
     
     
     
       26. De curator wijst er voorts op dat het verweer van  [appellanten] dat er gerichte betalingen door [appellant 3] zijn gedaan onjuist is en door hem wordt betwist. Immers [appellant 3] heeft, afgezien van een overboeking van Euro 7.437,50 op 12 december 2002, zelf nooit enige betaling gedaan. Uit de bankafschriften blijkt dat uitsluitend [appellant 2] en/of  [appellant 1] betalingen verrichtten onder vermelding "gebruiksvergoeding" of "regeling 25/25".  Dat de betalingen als kenmerk zouden hebben betaling van de schuld van [appellant 3] is, aldus de curator, op geen enkele wijze onderbouwd. Terwijl, indien een dergelijke vermelding gemaakt zou zijn, dit in strijd zou zijn met de afspraak in de hiervoor weergegeven brief van 6 maart 2003, welke afspraak niet door [appellanten] zonder instemming van de curator - die in casu ontbreekt - kan worden doorkruist. Tenslotte verwijst de curator ook naar produktie 22 bij de inleidende dagvaarding waaruit valt af te leiden dat hij, nadat de gebruiksvergoedingen volledig waren voldaan, het resterende bedrag op de voet van art. 6:43 lid 2 BW heeft verdeeld over de oudste drie openstaande vorderingen en wel van 23 januari 2003, waarvan twee vorderingen op [appellant 3] waren. 
       Afgezien van deze nog deels openstaande vorderingen op [appellant 3] is er ook nog een factuur van 20 november 2003 met nummer 20785 ten bedrage van Euro 10.962,28. Tegenover de enkele betwisting door [appellanten] van deze vordering, wijst de curator op de vergoeding voor overname van het project [project 3]. In dit verband noemt  hij op de brief van [appellanten] aan hem van 18 juni 2003 productie 8 bij de inleidende dagvaarding waarin [appellanten] op bladzijde 1 schrijven: 
       "Vervolgens zijn er nog een tweetal projecten door [appellant 3] overgenomen. Te weten de bouw van de fietenstalling in opdracht van NS (Prorail) en het project garagebedrijf met shouwroom in opdracht van [betrokkene]. Over de bedragen die hiermee gemoeid zijn bestaat geen discussie." 
     
     
     
       27. Het hof oordeelt hierover in dit kort geding alsvolgt. 
       Aangezien voormelde brief voor akkoord is getekend door [betrokkene], staat vast dat de betalingen als eerste zouden strekken op de gebruiksvergoeding voor het pand te [locatie 3]. Daardoor is ook geen sprake van het verontachtzamen van artikel 6:43 lid 1 BW, zoals door [appellanten] wordt aangevoerd. Daar komt nog bij dat voorshands niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van gerichte betalingen. De curator heeft daarom ook, nadat de gebruiksvergoedingen waren voldaan, vervolgens betalingen kunnen afboeken op de oudste vorderingen op de voet van artikel 6:43 lid 2 BW. Daarnaast is er de vordering betreffende [project 3] ten aanzien waarvan het hof voorshands van oordeel is dat, gelet op de brief van 18 juni 2003 van [appellant 1], geen sprake is van een project dat nimmer is overgenomen, zoals door [appellanten] is aangevoerd. 
       Tenslotte is onjuist de opvatting van [appellanten] dat ten aanzien van betwiste vorderingen de opeisbaarheid van de vordering niet vaststaat, zodat de curator de betalingen aan betwiste vorderingen niet kan toerekenen. De betwisting van de vordering staat immers op zichzelf niet aan de opeisbaarheid ervan in de weg.  
     
     
     28. Ook deze grief faalt. 
     
     29. Gelet op het hiervoor overwogene kunnen de vorderingen van de curator niet als onaannemelijk worden gekwalificeerd, zodat grief IX, die strekt tot opheffing van de beslagen en verder geen toelichting heeft gekregen, geen nadere bespreking behoeft. 
     
     
       In het incidenteel appel 
       30. De grief richt zich tegen de overweging met betrekking tot de proceskostencompensatie in prima in reconventie, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, daar volgens de voorzieningenrechter partijen in reconventie (materieel) over en weer in het ongelijk worden gesteld. 
       Volgens de curator is het geheel onduidelijk waarom de kosten zullen worden gecompenseerd, daar hij formeel, noch materieel in het ongelijk is gesteld. Een schriftelijke persoonlijke garantstelling, die gevraagd werd in verband met het restitutie risico, kon de curator niet eerder verschaffen gelet op het tijdstip van de melding van de reconventionele vordering door [appellanten] en de datum en tijdstip van het kort geding.  
     
     
     31. Nu [appellanten] niet hebben  aangevoerd, noch is gebleken dat het verlangen van een garantstelling door de curator al vóór het bekend worden van de inhoud van de reconventionele vordering aan hem was meegedeeld, staat daar mee voorshands vast dat de curator pas zeer kort voor de behandeling ter zitting kennis kreeg van de vordering van [appellanten] Het was daarom, naar het voorlopig oordeel van het hof,  niet mogelijk voor de curator eerder die garantstelling af te geven en nu voorts vaststaat dat de curator ter zitting een persoonlijke garantstelling heeft gegeven, heeft hij gedaan wat redelijkerwijze van hem kon worden gevergd. Van een materieel in het ongelijk stellen is daarom ook geen sprake. 
     
     32. De grief is terecht voorgedragen. 
     
     In het principaal en incidenteel appel 
     
     
       De slotsom 
       33. Nu de grieven in het principaal appel, die zich alle richten tegen de conventionele vordering, falen, zal het kort geding vonnis in conventie worden bekrachtigd.  
       Het slagen van de grief in het incidenteel appel leidt er toe dat dit vonnis ten aanzien van de kostencompensatie in prima in reconventie zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zullen - onder handhaving van de afwijzing van hun reconventionele vordering -  [appellanten] worden veroordeeld in de proceskosten, als de in het ongelijk te stellen partijen. 
       [appellanten] zullen voorts als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal appel (waaronder vervat de kosten van het incident op de voet van artikel 351 Rv) en die van het incidenteel appel. 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het kort geding vonnis waarvan beroep voorzover in conventie gewezen; 
     
     vernietigt het kort geding vonnis waarvan beroep voorzover in reconventie gewezen ten aanzien van de proceskostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in reconventie en begroot die aan de zijde van de curator tot op deze uitspraak op Euro 4.237,87 aan verschotten en  Euro 705,-- aan salaris voor de procureur; 
     
     bekrachtigt voor het overige het beroepen vonnis voorzover in reconventie gewezen; 
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel waaronder tevens de kosten van het incident op voet van artikel 351 Rv en begroot die aan de zijde van de curator  tot aan deze uitspraak op Euro 1.088,-- aan verschotten en Euro 5.037,-- aan salaris voor de procureur  
       en in de kosten van het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van de curator tot op deze uitspraak op nihil aan verschotten  en op Euro 2.518,50 aan salaris voor de procureur; 
     
     
     	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 augustus 2004