ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BH7750

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2008:BH7750 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-09-2008 / HD 103.004.388

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2008-09-30

Zaaknummer: HD 103.004.388

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2008:BH7750

---

schade aan opgeslagen goederen door instorten hal, art. 6:174 BW "tenzij-regel", art. 6:181 BW, derdenwerking exoneratie uit Fenex-voorwaarden

zaaknr. HD 103.004.388 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       vierde kamer, van 30 september 2008, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       [X.] BEHEER B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante bij exploot van dagvaarding van 17 oktober 2006, 
       advocaat: mr. J.E. Benner, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EDCO EINDHOVEN B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde bij voormeld exploot, 
       advocaat: aanvankelijk mr. J.E. Lenglet 
       thans: mr. L.E.J. Jonker, 
     
     
     
       op het hoger beroep tegen het door de rechtbank  
       's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 juli 2006 tussen appellante – [X.] Beheer – als gedaagde en geïntimeerde - Edco - als eiseres.  
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 100877/HAZA 03-1992) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.  
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. Appellante is van het vonnis van 26 juli 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft appellante zes grieven aangevoerd. Appellante heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 juli 2006 en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Edco, met veroordeling van Edco in de kosten van het geding in beide instanties in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met veroordeling van Edco in de kosten en de eventuele verdere executiekosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. 
       2.2. Edco heeft bij memorie van antwoord twee producties overgelegd, de grieven van appellante bestreden en geconcludeerd primair tot bekrachtiging van het vonnis van 26 juli 2006, met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover alsmede met veroordeling in de nakosten en de eventuele verdere executiekosten. Subsidiair, voor het geval het bestreden vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, heeft Edco gevorderd de door appellante verzochte veroordeling van Edco in de kosten van de door appellante geëntameerde vrijwaringsprocedure af te wijzen. 
     
     
     2.3. Daarna heeft appellante een akte uitlating producties genomen, waarna Edco een antwoordakte heeft genomen onder overlegging van zes producties. 
     
     2.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 
       a. Appellante is eigenares van een opslaghal te (plaats vestiging hal) [plaatsnaam] (hierna: de hal). 
       b. Appellante heeft de hal verhuurd aan haar 100% dochtervennootschap [Y.] Transport B.V. (hierna: [Y.]). [Y.] exploiteert een        transport-, op- en overslag-, handels- en expeditiebedrijf. [Y.] gebruikt de van [X.] Beheer gehuurde hal voor de opslag van        goederen van derden. 
       c. [Y.] heeft met Edco mondeling een opslagovereenkomst gesloten.  
       d. Edco had op 27 januari 2002 goederen in de hal opgeslagen.  
       e. Op de rechtsverhouding tussen [Y.] en Edco zijn Fenex-voorwaarden van toepassing.  
            Artikel 1 van deze voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt: 
            1. Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op iedere vorm van dienstverlening die de expediteur verricht.[…] 
       4. De expediteur heeft het recht de uitvoering van de opdracht en/of de daarmede samenhangende werkzaamheden te doen      geschieden door derden of met werknemers van derden. Voorzover die derden, of hun werknemers jegens de      
           opdrachtgever van de expediteur wettelijk aansprakelijk zijn, is te hunnen behoeve bedongen, dat zij bij de                                    werkzaamheden, waartoe de expediteur hen gebruikt, zullen worden beschouwd als uitsluitend in dienst te zijn van de              expediteur. Te hunnen aanzien zullen ondermeer gelden alle bedingen betreffende uitsluiting en beperking van                          aansprakelijkheid, alsmede betreffende vrijwaring van de expediteur, als omschreven in deze voorwaarden. 
       Artikel 11 van deze voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt: 
            1. Alle handelingen en werkzaamheden geschieden voor rekening en risico van de opdrachtgever. 
            2. De expediteur is […] niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan                door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten. 
            3. De aansprakelijkheid van de expediteur is in alle gevallen beperkt tot 7500 SDR per gebeurtenis of reeks van                             gebeurtenissen met één en dezelfde schade-oorzaak, met dien verstande dat in geval van beschadiging,                                     waardevermindering of verlies van de in de opdracht begrepen zaken de aansprakelijkheid zal zijn beperkt tot 4 SDR  
                per kg beschadigd of verloren gegaan brutogewicht met een maximum van 2000 SDR per zending. 
            4. De door de expediteur te vergoeden schade zal nimmer meer bedragen dan de door de opdrachtgever te bewijzen                    factuurwaarde van de zaken, bij ontbreken waarvan de door de opdrachtgever te bewijzen marktwaarde zal gelden op               het moment dat de schade is ontstaan. De expediteur is niet aansprakelijk voor gederfde winst, gevolgschade en                      immateriële schade. 
                […] 
            6. De opdrachtgever is jegens de expediteur aansprakelijk voor schade tengevolge van de (aard der) zaken en de                          verpakking daarvan, de onjuistheid, onnauwkeurigheid of onvolledigheid van instructies en gegevens, het niet of niet                 tijdig ter beschikking stellen van de zaken op de afgesproken tijd en plaats, alsmede het niet of niet tijdig verstrekken                van documenten en/of instructies en de schuld of nalatigheid in het algemeen van de opdrachtgever en diens                             ondergeschikten en door hem ingeschakelde en/of werkzame derden. 
            7. De opdrachtgever zal de expediteur vrijwaren tegen aanspraken van derden, waaronder begrepen ondergeschikten van           zowel de expediteur als de opdrachtgever, die verband houden met de in het vorige lid bedoelde schade. 
       f.  Op 27 januari 2002 is het dak van de hal ingestort. Daardoor hebben goederen van Edco die zich in de hal bevonden,               schade opgelopen.  
       g. De opslaggoederen waren door de moedervennootschap van Edco, [Z.] Holding B.V. te [plaatsnaam], verzekerd tegen,             voor zover van belang, schade als gevolg van neerslag, onvoorzien het gebouw binnengedrongen en als gevolg van                  sprinklerlekkage.  
       h. De verzekeraars van Edco hebben [X.] Beheer bij brief van 6 februari 2002 aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge                 van het instorten van het dak van de hal geleden schade. 
       i. De verzekeraar van [Z.] Holding B.V. heeft [K.] B.V. te [plaatsnaam] (hierna: [K.]) opgedragen een onderzoek in te stellen. In       opdracht van [K.] heeft Ingenieursburo [L.] B.V. (hierna: [L.]) een constructief onderzoek aan het dak van de hal uitgevoerd.        Op 22 februari 2002 heeft [L.] een rapport uitgebracht.  
       j. [K.] heeft op 3 april 2002 een rapport van expertise uitgebracht. 
       k. EMN Expertise B.V. (hierna: EMN) heeft in opdracht van de verzekeraar van [X.] Beheer een onderzoek ingesteld. EMN heeft      op 25 juni 2002 gerapporteerd. Aan het rapport van EMN is een bouwkundige rapportage van Adviesbureau ir. [M.] B.V.              (hierna: [M.]) gehecht. 
       l. [X.] Beheer is bij brief van 7 januari 2003 door de advocaat van Edco aansprakelijk gesteld voor schade die [Z.] Holding B.V.    en Edco hadden geleden als gevolg van de dakinstorting. 
       m. Allianz Global Risks Nederland, die optrad als aansprakelijkheidsverzekeraar van [X.] Beheer, heeft bij brief van  
          4 april 2003 aansprakelijkheid afgewezen. 
     
     
     4.2. Edco heeft in eerste aanleg [X.] Beheer gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [X.] Beheer aansprakelijk is voor de schade die Edco als gevolg van de instorting van het dak van de opslaghal heeft geleden en nog zal lijden voor zover deze schade meer bedraagt van EUR 40.000,-, met veroordeling van [X.] Beheer tot betaling van EUR 172.040,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 januari 2002 tot aan de dag der algehele voldoening. 
     
     4.3. [X.] Beheer heeft bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring verzocht haar verlof te verlenen de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [N.] B.V., Unidek Bouwelementen B.V., Unidek Vastgoed B.V. en [O.] Staalwerken B.V. in vrijwaring op te roepen. 
     
     4.4. De rechtbank heeft bij vonnis in incident van 4 februari 2004 de dagvaarding bevolen ten behoeve van voormelde vier vennootschappen teneinde op de eis in vrij¬waring te worden gehoord. De beslissing ten aanzien van de proceskosten in het incident is door de rechtbank aangehouden. 
     
     4.5. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 juli 2006 geoordeeld dat de Fenex-voorwaarden niet tussen partijen van toepassing zijn, dat aan [X.] Beheer geen beroep toekomt op een exoneratiebeding en dat aansprakelijkheid van [X.] Beheer op grond van artikel 6:174 BW is komen vast te staan. De rechtbank heeft Edco in de gelegenheid gesteld de schade bij nadere akte te specificeren en met bescheiden te onderbouwen. Daartoe is de zaak naar de rol verwezen. 
     
     4.6. De rechtbank heeft bij vonnis van 1 november 2006 bepaald dat van het op 26 juli 2006 gewezen vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 
     
     
       4.7. Grief I is gericht tegen de vermelding door de rechtbank onder de feiten dat Edco in verband met het instorten van het dak van de hal van haar verzekeraar een bedrag van EUR 40.000,- uitbetaald heeft gekregen. [X.] Beheer voert op dit punt aan dat zij in eerste aanleg uiteen heeft gezet dat het ongeloofwaardig is dat er slechts EUR 40.000,- door de verzekeraar zou zijn uitgekeerd en dat niet valt in te zien dat en waarom Edco met een dergelijk laag bedrag genoegen had moeten nemen. Op grond hiervan stelt het hof vast dat [X.] Beheer niet zo zeer heeft betwist dat de verzekeraar van Edco een bedrag van EUR 40.000,- aan haar heeft uitgekeerd, maar dat zij stelt dat Edco ofwel een hoger bedrag uitgekeerd heeft gekregen dan zij heeft gesteld ofwel meer dan EUR 40.000,- had kunnen ontvangen. In beide gevallen staat als onbetwist vast dat aan Edco in ieder geval EUR 40.000,- is uitgekeerd. In zoverre faalt grief I. 
       4.8. Voor zover [X.] Beheer in de toelichting op grief I aanvoert dat de rechtbank er niet aan voorbij had mogen gaan dat Edco wel op grond van artikel 6:174 BW regres kan nemen op [X.] Beheer, maar de verzekeraars gelet op de Tijdelijke regeling verhaalsrechten (artikel 6:197 BW) niet, bespreekt het hof dit standpunt tezamen met grief IV waar het gaat om de vraag of artikel 6:174 BW dan wel artikel 6:181 BW van toepassing is (r.o. 4.28.).  
     
     
     4.9. De rechtbank heeft in het vonnis van 26 juli 2006 overwogen dat [X.] Beheer te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de overeenkomst tussen [Y.] en Edco ook heeft te gelden als een overeenkomst tussen [X.] Beheer en Edco, en dat ook overigens niet is gebleken dat [X.] Beheer betrokken is bij de overeenkomst tussen [Y.] en Edco, zodat [X.] Beheer geen beroep toekomt op de algemene voorwaarden die op die overeenkomst van toepassing zijn (r.o. 4.2.) De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3. het beroep door [X.] Beheer op derdenwerking verworpen op de grond dat gesteld noch gebleken is dat in de overeenkomst tussen [X.] Beheer en [Y.] sprake is van een exoneratiebeding waarop [X.] Beheer zich nu jegens Edco beroept.  
     
     4.10. Tegen voormelde rechtsoverwegingen 4.2. en 4.3. zijn de grieven II en III gericht. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.  
     
     4.11. [X.] Beheer baseert haar standpunt dat Edco de Fenex-voorwaarden en het daarvan deel uitmakende artikel 11 tegen zich moet laten gelden op de stelling dat (1) de verweren van [Y.] jegens Edco ook aan [X.] Beheer toekomen en dat (2) Edco op basis van derdenwerking van de opslagovereenkomst tussen [Y.] en Edco geen aanspraak op vergoeding van schade heeft op [X.] Beheer. Het was, zo stelt [X.] Beheer, de bedoeling de aansprakelijkheid van [Y.] jegens Edco te beperken, welke beperking niet omzeild kan worden door een “hulppersoon” ([X.] Beheer) van de contractant ([Y.]) aan te spreken. Zou dit anders zijn, dan zou de onjuiste, onredelijke en onwenselijke situatie ontstaan dat [Y.] ter afwering van haar aansprakelijkheid jegens Edco een beroep zou kunnen doen op het bepaalde in artikel 11 van de Fenex-voorwaarden, terwijl [X.] Beheer daar geen beroep op zou kunnen doen. Dit betekent volgens [X.] Beheer dat ook zij zich als eigenaar van het pand op (artikel 11 van) de Fenex-voorwaarden kan beroepen.  
     
     4.12. Het hof overweegt als volgt. De beperking in de aansprakelijkheid van [Y.] jegens Edco is overeengekomen in het kader van de tussen hen bestaande opslagovereenkomst. Tussen [X.] Beheer en Edco bestaat geen contractuele relatie. De grondslag van de aansprakelijkheid waarop Edco zich beroept – artikel 6:174 BW – betreft dan ook geen contractuele doch een wettelijke aansprakelijkheid die op [X.] Beheer als eigenaar/bezitter van het pand rust. Van samenloop van contractuele en wettelijke aansprakelijk is derhalve geen sprake.  
     
     4.13. Uit de bewoordingen van de exoneratie zelf blijkt dat deze ziet op de rechtsverhouding tussen [Y.] en Edco als de partijen die de opslagovereenkomst hebben gesloten. [X.] Beheer stelt dat de overeenkomst tussen [Y.] en Edco en de daarvan deel uitmakende exoneratie vanzelfsprekend ook geldt voor de onroerende zaak (de hal), omdat Edco wist dat [Y.] tot het “[X.]-concern” behoorde. Het hof volgt [X.] Beheer hierin niet. [X.] Beheer en [Y.] zijn – in ieder geval in de relatie tot Edco – twee te onderscheiden rechtspersonen. Zoals hiervoor vastgesteld, alleen met [Y.] had Edco een contractuele relatie. Indien [X.] Beheer had willen voorkomen dat zij als eigenaar/bezitter rechtstreeks door Edco kon worden aangesproken, had zij dit kunnen regelen in de overeenkomst tussen [Y.] en Edco. Bij gebreke daarvan is er, gelet op de bescherming die Edco als gelaedeerde toekomt, geen grond om te conclu¬deren dat de exoneratie in de opslagovereenkomst [X.] Beheer beschermt tegen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW. Van een “omzeilen” van de exoneratie door Edco, zoals [X.] Beheer stelt, is derhalve evenmin sprake.  
     
     4.14. Daaraan doet, anders dan [X.] Beheer stelt, artikel 1 lid 4 van de Fenex-voorwaarden niet af. In dit verband stelt [X.] Beheer wel dat uit dit artikel volgt dat Edco er rekening mee moest houden dat [X.] Beheer zich zou beroepen op de overeenkomst tussen Edco en [Y.], maar dit standpunt moet worden verworpen. Met artikel 1 lid 4 van de Fenex-voorwaarden is niets anders tussen Edco en [Y.] overeengekomen dan dat [Y.] derden mag inschakelen ter uitvoering van de overeenkomst en dat ook die derden zich op de exoneratie jegens Edco kunnen beroepen. Aan de voorwaarde die dit artikellid stelt – een derde die ter uitvoering van de verbintenissen uit die overeenkomst wordt ingeschakeld – voldoet [X.] Beheer niet. [X.] Beheer stelt voorts (mvg, punt 62) dat expliciet in artikel 1 van de Fenex-voorwaarden is opgenomen dat Edco er rekening mee moest houden dat [X.] Beheer zich zou beroepen op de overeenkomst tussen Edco en [Y.]. Dit blijkt, naar het oordeel van het hof, echter niet uit artikel 1 van deze voorwaarden. 
     
     4.15. Het hof verwerpt voorts het standpunt van [X.] Beheer dat zij als eigenaar van de hal door [Y.] als hulppersoon is ingeschakeld. De verbintenissen uit de opslagovereenkomst werden uitgevoerd door [Y.], niet door [X.] Beheer. Het feit dat [X.] Beheer de hal verhuurde aan [Y.] die het vervolgens in het kader van de opslagovereenkomst ter beschikking stelde aan Edco, brengt niet mee dat [X.] Beheer als hulppersoon is aan te merken. Ook indien [X.] Beheer terecht stelt dat de hal als hulpzaak moet worden aangemerkt, dan betekent dit niet dat [X.] Beheer zich als eigenaar/bezitter van de hal met succes jegens Edco kan beroepen op de exoneratie in de opslagovereenkomst.  
     
     4.16. [X.] Beheer heeft zich beroepen op het arrest HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631. In dat arrest was er, anders dan hier, sprake van een hulppersoon en kon de als opdrachtgever aangesproken debiteur de beperking van de aansprakelijkheid van die hulppersoon aan de schuldeiser tegenwerpen. In dat geval ging het bovendien om doorwerking van een beperking van aansprakelijkheid voor schade jegens de schadelijdende partij ten gunste van de aangesproken persoon, de opdrachtgever, en niet om doorwerking van een beperking van aansprakelijkheid ten gunste van de hulppersoon zoals [X.] Beheer betoogt.  
     
     4.17. Voor haar stelling dat [X.] Beheer het exoneratiebeding uit de opslagovereenkomst tussen Edco en [Y.] aan Edco kan tegenwerpen, heeft [X.] Beheer zich voorts beroepen op HR 13 januari 1967, NJ 1967, 60 en HR 20 mei 1983, NJ 1984, 649. [X.] Beheer gaat er daarmee aan voorbij dat, indien zij als eigenaar/¬bezitter van de hal aansprakelijk is, er geen sprake is van een onderlinge draagplicht tussen twee of meer personen die ieder voor de schade aansprakelijk zijn. [Y.] is, anders dan [X.] Beheer stelt, geen “hoofddader” en [X.] Beheer geen “mededader”, zodat [X.] Beheer niet een aan [Y.] toekomend verweermiddel als (mede)dader, aan Edco kan tegenwerpen. Bovendien vloeit anders dan [X.] Beheer betoogt, uit deze arresten – waarvan de essentie is dat verhaal op één van de schuldigen onder omstandigheden niet voor 100% mogelijk is – geenszins voort dat in beginsel alle “daders” alle verweermiddelen waarover één van hen beschikt, aan de schuldeiser kunnen tegenwerpen.  
     
     4.18. Evenmin volg het hof [X.] Beheer in haar stelling dat van belang is dat [X.] Beheer als opstaleigenaar met succes regres kan nemen op [Y.] als expediteur waarna Edco op grond van artikel 7 van de Fenex-voorwaarden [bedoeld is kennelijk artikel 11, lid 7; hof] [Y.] dient te vrijwaren jegens aanspraken van derden, dus ook van [X.] Beheer, zodat Edco uiteindelijk de door haar van [X.] Beheer ontvangen schadevergoeding weer aan [Y.] zal dienen af te dragen. Of [X.] Beheer in die hypothetische situatie regres zou kunnen nemen, staat geenszins vast, maar bovendien ziet artikel 11 lid 7 van de Fenex-voorwaarden op vrijwaring van de opdrachtgever (Edco) jegens de expediteur ([Y.]) tegen aanspraken van derden die verband houden met de in artikel 11 lid 6 bedoelde schade waarvoor Edco aansprakelijk is: schade tengevolge van de (aard der) zaken en de verpakking daarvan, de onjuistheid, onnauwkeurigheid of onvolledigheid van instructies en gegevens, het niet of niet tijdig ter beschikking stellen van de zaken op de afgesproken tijd en plaats, alsmede het niet of niet tijdig verstrekken van documenten en/of instructies en de schuld of nalatigheid in het algemeen van de opdrachtgever en diens ondergeschikten en door hem ingeschakelde en/of werkzame derden.  
     
     4.19. Het standpunt van [X.] Beheer dat de exoneratie in de opslagovereenkomst tussen [Y.] en Edco door middel van derdenwerking ten gunste van [X.] Beheer, niet zijnde contractante, kan worden ingeroepen, is voorts gegrond op stellingen die hiervoor door het hof zijn besproken en verworpen. Ook op dit punt komt het hof dus niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. 
     
     4.20. [X.] Beheer voert verder aan dat de verweren van [Y.] jegens Edco aan [X.] Beheer toekomen, ongeacht of zij als verhuurder, opdrachtgever of onderbewaarnemer dient te worden aangemerkt. Dit standpunt verwerpt het hof. [X.] Beheer is in de relatie tot Edco geen verhuurder of opdrachtgever, terwijl de enkele omstandigheid dat [X.] Beheer eigenaar is van de onroerende zaak waarin de opgeslagen goederen zich bevinden, haar niet tot onderbewaarnemer maakt. 
     
     4.21. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven II en III falen. Het hof komt derhalve, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat aan [X.] Beheer geen beroep toekomt op de exoneratie van artikel 11 van de Fenex-voorwaarden.  
     
     4.22. Met grief IV komt [X.] Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] Beheer zich niet met succes kan beroepen op artikel 6:181 BW (ro 4.5. en 4.6. van het vonnis van 26 juli 2006). [X.] Beheer stelt dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en voorts het beginsel van hoor- en wederhoor heeft geschonden. Bovendien is, zo stelt [X.] Beheer, het oordeel van de rechtbank op dit punt onjuist. 
     
     4.23. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:181, lid 1 BW aansprakelijkheid voor gebreken van een opstal rust op degene die de zaak gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, tenzij het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. Waar [X.] Beheer had gesteld dat de aansprakelijkheid rust op [Y.] als exploitant van de opstal en Edco dit had betwist, heeft de rechtbank zonder buiten de rechtsstrijd te treden aan de hand van de stellingen van partijen en de door hen overgelegde rapporten de vraag kunnen beantwoorden of het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat, zodat niet [Y.] maar [X.] Beheer als eigenaar/bezitter op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk zou kunnen zijn. In zoverre faalt grief IV. 
     
     4.24. [X.] Beheer komt op zichzelf terecht op tegen de overweging van de rechtbank dat [X.] Beheer geen concrete feiten heeft aangevoerd. De stelplicht ten aanzien van het ontbreken van het bedrijfsgerelateerde karakter van de schade rust immers op Edco. Het was derhalve aan Edco om concrete feiten te stellen ter onderbouwing van haar standpunt dat aan de tenzij-bepaling was voldaan. In zoverre treft grief IV doel. Dit betekent echter niet dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.  
     
     
       4.25. Op dit punt komt het hof namelijk niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. De schade aan de opgeslagen goederen van Edco is veroorzaakt doordat het dak van de hal is ingestort en enig verband tussen de daardoor geleden schade en de bedrijfsuitoefening door [Y.] ontbreekt. Anders dan [X.] Beheer betoogt, is niet bepalend of Edco heeft moeten begrijpen dat de hal ofwel in eigendom toebehoort aan [Y.] ofwel door [Y.] wordt gehuurd en is het niet juist dat Edco in het eerste geval [Y.] op grond van artikel 6:174 BW had kunnen aanspreken en in het tweede geval op grond van artikel  
       6:181 BW. Daarmee geeft [X.] Beheer een onjuiste uitleg aan dit artikel. Het hof passeert het expliciet bewijsaanbod op dit punt als niet ter zake doende.  
     
     
     4.26. [X.] Beheer heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat enkel door het slecht functionerende hemelwaterafvoersysteem wateraccumulatie kon optreden. De hoge neerslagintensiteit en de uitzonderlijke weersomstandigheden zijn volgens [X.] Beheer als de meest belangrijke factoren door de rechtbank over het hoofd gezien. Verder heeft de rechtbank volgens [X.] Beheer ten onrechte aangenomen dat het Pluvia-systeem niet functioneerde, althans de rechtbank had buiten beschouwing moeten laten dat het Pluvia-systeem door de hevige weersomstandigheden en door het uitvallen van het gemeentelijke rioolsysteem ‘niet functioneerde’.  
     
     4.27. Op dit punt heeft de rechtbank overwogen dat in het – door [X.] Beheer zelf overgelegde en overigens onbetwiste – rapport van EMN als oorzaak voor het instorten van het dak, samengevat, is aangegeven dat er sprake was van een slecht functionerend hemelwaterafvoersysteem en van onvoldoende capaciteit van het aanwezige noodafvoersysteem.  
     
     
       4.28. Grief IV faalt. Voor de beoordeling van de vraag op wie de aansprakelijkheid rust voor gebreken van de hal  
       – [X.] Beheer of [Y.] – is niet van beslissende betekenis of het Pluvia-systeem functioneerde en of voldoende noodafvoer aanwezig was. Ook indien dit niet het geval was, leidt dit niet tot de conclusie dat het ontstaan van de schade van Edco in verband staat met de uitoefening van het bedrijf van [Y.] en dat om die reden de aansprakelijkheid bij [X.] Beheer kan worden gelegd. Hetgeen [X.] Beheer voorts op dit punt aanvoert, stuit af op het vorenstaande. Grief I faalt derhalve ook zover deze inhield dat de rechtbank er niet aan voorbij had mogen gaan dat Edco wel op grond van artikel 6:174 BW regres kan nemen op [X.] Beheer, maar de verzekeraars niet.  
     
     
     4.29. Met de grieven V en VII (grief VI ontbreekt) komt [X.] Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] Beheer aansprakelijk is voor schade aan de in de hal opgeslagen goederen van Edco op grond van artikel 6:174 BW (rov 4.7. tot en met 4.10.). Het hof bespreekt beide grieven gezamenlijk. 
     
     4.30. Anders dan [X.] Beheer lijkt te betogen, heeft de rechtbank niet de bewijslast van het niet-ondeugdelijk zijn van de opstal op [X.] Beheer gelegd. De rechtbank is op grond van de door partijen overgelegde rapporten van [K.], EMN en [L.], in samenhang met het gegeven dat de hal is ingestort, uitgegaan van het feitelijke vermoeden dat de opstal gebrekkig was. In zoverre faalt grief V.  
     
     
       4.31. [X.] Beheer heeft haar standpunt dat de hal niet gebrekkig was, met de volgende stellingen onderbouwd: 
       a) de hal is in 1989 conform de toentertijd daarvoor geldende eisen gebouwd; 
       b) tot 1992 hebben zich nimmer problemen met de hal voorgedaan; 
       c) de weersomstandigheden op 27 januari 2002 waren uitzonderlijk (hoge neerslagintensiteit en een krachtige zuidwestenwind met windstoten); 
       d) de instorting van de hal is een gevolg van een combinatie van extreme en van buitenkomende omstandigheden.  
     
     
     4.32. Het hof overweegt als volgt. In het rapport van [L.] (die voor een onderzoek naar de status van het dak en de oorzaak van de instorting door [K.] was ingeschakeld) is vermeld dat – voor zover van belang – er bij calamiteiten onvoldoende noodafvoeren zijn om het water af te kunnen voeren zonder dat de liggers overbelast worden en dat in de constructie bij normale belasting te weinig kipsteunen zijn aangebracht. In het rapport van EMN is als schadeoorzaak vermeld dat de instorting van de hal het gevolg is van een combinatie van factoren. “Er was sprake van hevige regenval in combinatie met harde wind. Als zodanig is een grote hoeveelheid neerslag op het dak van het verzekerde complex gevallen.” Ten aanzien van het hemelwaterafvoersysteem kwam EMN tot de conclusie, samengevat, dat het Geberit Pluvia Systeem, dat voorziet in hemelwaterafvoer door middel van een leidingsysteem met een zeer kleine doorsnede, niet optimaal functioneert wanneer de speciale vergaarbakken vervuild zijn. Doordat is gebleken dat de vergaarbakken op diverse plaatsen vervuilingen vertoonden, was de conclusie van EMN dat het water niet adequaat kon worden afgevoerd waardoor wateraccumulatie is opgetreden die uiteindelijk heeft geleid tot het bezwijken van de dakconstructie. In het rapport van [M.] is vermeld dat de praktijk heeft geleerd dat een volvullingsysteem als in de hal is toegepast, gevoelig is voor verstoppingen en dat daarom, om te voorkomen dat bij een verstopping van het reguliere hemelwaterafvoersysteem een overbelasting van de dakconstructie ontstaat, op het dak een noodafvoersysteem moet worden aangebracht, dat wil zeggen een systeem dat niet op een gesloten riool is aangesloten maar over een vrije uitloop beschikt. Op grond van de weergegevens op de betreffende dag heeft [M.] geconcludeerd dat “een regenintensiteit van 10 à 30 mm/uur optrad. […] Bij deze intensiteit blijkt de capaciteit van het noodafvoersysteem reeds onvoldoende te zijn. Er zal dus een verzameling van water op het dak optreden.” Ten aanzien van de weersomstandigheden heeft [X.] Beheer gesteld dat de hoeveelheid regen in de nacht van 26 op 27 januari 2002 zodanig was dat deze volgens het KNMI gemiddeld één maal per anderhalf jaar wordt bereikt of overschreden.  
     
     
       4.33. Op grond van de rapporten van [L.], 
       [K.], EMN en [M.] stelt het hof het volgende vast. Ten tijde van de instorting van het dak – op 27 januari 2002 – moest [X.] Beheer rekening houden met de weersomstandigheden die zich op die datum hebben voorgedaan. Deze waren niet zodanig uitzonderlijk dat de constructie van het dak en de wijze waarop hemelwater dient te worden afgevoerd niet op een dergelijke hoeveelheid water door regenval berekend behoorden te zijn. Uit het rapport van [L.], maar ook uit het rapport van EMN en [M.], blijkt dat het hemelwaterafvoersysteem daarop niet berekend was. Het hof laat in het midden in hoeverre vervuiling van de vergaarbakken die kennelijk essentieel zijn voor de werking van het Geberit Pluvia Systeem een rol heeft gespeeld en wie in de onderlinge verhouding tussen [X.] Beheer en [Y.] voor gevolgen van eventueel onvoldoende onderhoud moet opkomen. Aan hetgeen [X.] Beheer op dit punt heeft aangevoerd omtrent hetgeen op grond van het ROZ-model voor rekening van [Y.] zou komen, gaat het hof voorbij, reeds omdat er tussen [X.] Beheer en [Y.] sprake is van een mondelinge huurovereenkomst en niet gebleken is dat het ROZ-model in hun huurrelatie geldt. Bovendien, ook indien er sprake zou zijn van vervuiling of verstopping en dus van een gebrek aan onderhoud, leidt dit niet tot een ander oordeel. Op grond van de rapporten van [L.], EMN en [M.] moet het hof aannemen dat een goed functionerend noodafvoersysteem dat over een vrije uitloop beschikt, heeft ontbroken en dat dit, in combinatie met een leidingsysteem met een zeer kleine doorsnede, uiteindelijk heeft geleid tot het instorten van het dak. Het ontbreken van een voldoende noodafvoersysteem is door [X.] Beheer alleen betwist door te stellen dat artikel 2.2.27 NEN 3850 – waarin zou zijn bepaald dat bij een eventueel wegvallen van een afvoersysteem er rekening moet worden gehouden met extra belasting door wateraccumulatie op het dak – niet voorkomt in de in 1988/1989 geldende NEN 3850. Het hof acht niet bepalend of de hal aan de NEN 3850 voldeed, maar of het hemelwaterafvoersysteem van de hal geschikt was om de hoeveelheid hemelwater op 27 januari 2002 te verwerken, ook bij hevige, maar - volgens het KNMI - niet zeer uitzonderlijk hevige regenval. Nu is gebleken dat het hemelwaterafvoersysteem onvoldoende snel het hemelwater heeft kunnen afvoeren waardoor dit hemelwater zich op het platte dak heeft verzameld waardoor het dak uiteindelijk is ingestort, moet de conclusie zijn dat de hal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Ook in zoverre faalt grief V. 
     
     
     4.34. [X.] Beheer heeft subsidiair aangevoerd dat zij niettemin niet aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW, omdat aansprakelijkheid zou hebben ontbroken indien [X.] Beheer het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Volgens [X.] Beheer is het gebrek zo kort voor de schade ontstaan dat [X.] Beheer ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek deze schade niet had kunnen voorkomen. Op het moment van het ontstaan van de opstuwing van het water zou [X.] Beheer immers geen maatregelen hebben kunnen nemen om het bezwijken van het dak te voorkomen. 
     
     
       4.35. Het is aan [X.] Beheer, die zich op de “tenzij-regel” beroept, omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die haar, bij bekendheid met het gebrek van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad hadden gevrijwaard. Op dit punt heeft [X.] Beheer gesteld dat de schade een gevolg is van een van buitenkomende oorzaak dan wel dat het gestelde gebrek en de daaruit voortvloeiende schade één onderbroken gebeurtenis betreffen¬ die veroorzaakt werden door een van buiten komende omstandigheid. Daaruit begrijpt het hof dat [X.] Beheer zich wenst te beroepen op overmacht. Het hof volgt [X.] Beheer daarin niet. Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat de hoeveelheid neerslag in combinatie met de windkracht op  
       27 januari 2002 niet zodanig uitzonderlijk was dat [X.] Beheer daarmee geen rekening had behoren te houden. 
       Bovendien is er het gebrek waardoor het dak is ingestort niet onmiddellijk daarvóór ontstaan: het onvoldoende functionerende waterafvoersysteem bestond al veel langer. Ook in zoverre faalt grief V. Ook grief VII faalt voor zover gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat [X.] Beheer aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW. 
     
     
     4.36. Grief VII is voorts gericht tegen de verwijzing door de rechtbank naar de rol teneinde Edco in de gelegenheid te stellen haar schade bij nadere akte te specificeren en met bescheiden te onderbouwen. Volgens [X.] Beheer heeft Edco relevante gegevens achtergehouden en getracht onder haar stelplicht en bewijslast uit te komen. Ook betoogt [X.] Beheer met grief VII dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het beroep dat [X.] Beheer heeft gedaan op eigen schuld van Edco.  
     
     4.37. Indien het hof het standpunt van [X.] Beheer aldus moet begrijpen dat Edco niet meer in de gelegenheid had mogen worden gesteld om haar schade te onderbouwen en met stukken te specificeren, faalt grief VII in zoverre. Het stond de rechtbank vrij om Edco daartoe in de gelegenheid te stellen op de grond dat (de hoogte van) de schade nog onvoldoende in het debat tussen partijen aan de orde was geweest. Voor zover grief VII is gericht tegen het ontbreken van een beslissing op het beroep door [X.] Beheer op eigen schuld van Edco, treft de grief doel. Dit betekent op zichzelf echter niet dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven.  
     
     4.38. [X.] Beheer heeft het beroep op eigen schuld onderbouwd met een viertal argumenten, opgesomd in punt 149 van de memorie van grieven. Het hof zal deze argumenten hierna bespreken. 
     
     4.39. Dat Edco voor de bewuste hal heeft gekozen vormt geen aan haar toe te rekenen omstandigheid die tot de onderhavige schade heeft geleid in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. Gesteld noch gebleken is immers dat Edco ten tijde van het aangaan van de opslagovereenkomst wist dat de hal niet aan de eisen voldeed die zij daaraan redelijkerwijs mocht stellen. Bovendien, nu [X.] Beheer als eigenaar - naar haar zeggen - daarvan niet op de hoogte was, is niet aan te nemen dat Edco daarvan wel op de hoogte was, ook al is de hal door haar verzekeraar geïnspecteerd en geschikt bevonden voor opslag. 
     
     4.40. De overige gestelde omstandigheden - dat de opgeslagen zaken zouden zijn verpakt in eenvoudige kartonnen dozen, dat Edco genoegen heeft genomen met een zeer beperkte uitkering van haar verzekeraar en dat Edco haar producten niet onmiddellijk maar pas op 30 januari 2002 heeft laten verwijderen – kunnen van belang zijn voor de vraag welke schade van Edco aan [X.] Beheer is toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW. Die vraag zal, na verwijzing, door de rechtbank moeten worden beantwoord. Deze omstandigheden kunnen echter niet meebrengen dat het beroep op eigen schuld doel treft. 
     
     4.41. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [X.] Beheer, nu bewijslevering niet kan leiden tot een ander oordeel. 
     
     4.42. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep vaststellen, voor zover gevallen aan de zijde van Edco. De beslissing over de proceskosten wordt voor het overige aangehouden, opdat de rechtbank bij eindvonnis zal vaststellen voor wier rekening deze moeten komen.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     I. bekrachtigt het bestreden vonnis van 26 juli 2006; 
     
     II. verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen; 
     
     III. stelt de kosten in dit hoger beroep aan de zijde van Edco vast op EUR 5.160,- aan verschotten en op EUR 3.948,- aan salaris van de advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hofkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 september 2008.