ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BH4737

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BH4737 Gerechtshof Arnhem , 17-02-2009 / 200.004.010

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-02-17

Zaaknummer: 200.004.010

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BH4737

---

Tegen de verrekening van het hiervoor genoemde bedrag heeft [geïntimeerde] slechts aangevoerd dat het beroep van Hediemee op een onregelmatige opzegging te laat is gedaan, gelet op de in artikel 7:683 lid 1 BW genoemde verjaringstermijn. Dit verweer faalt. Een bevoegdheid tot verrekening eindigt immers niet door verjaring van de rechtsvordering (artikel 6:131 lid 1 BW).

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer 200.004.010 
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 17 februari 2009 
     
     inzake 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Hediemee B.V., 
       gevestigd te Voorthuizen, gemeente Barneveld, 
       appellante, 
       advocaat: mr. A. Hofman, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr.drs. F.A.J.M. Peeters. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       11 juli 2007 en 19 september 2007 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) tussen de appellante (hierna ook te noemen: Hediemee) als gedaagde en de geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Van het vonnis van 19 september 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	Hediemee heeft bij exploot van 7 december 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 19 september 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof tegen de terechtzitting van dit hof van 24 juni 2008. 
     
     2.2	[geïntimeerde] heeft Hediemee bij exploot van 29 februari 2008 aangezegd dat de door Hediemee aanhangig gemaakte zaak wordt aangebracht op de zitting van dit hof van 8 april 2008.  
     
     
       2.3	Bij memorie van grieven heeft Hediemee drie grieven tegen het bestreden vonnis 
       aangevoerd en toegelicht en een beroep op verrekening gedaan. Voorts heeft zij drie nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, (het hof begrijpt:) aan [geïntimeerde] diens vorderingen zal ontzeggen voor zover deze volgens Hediemee ongegrond zijn, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     
     2.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof Hediemee in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen en, eventueel onder aanvulling van rechtsgronden, het vonnis van de kantonrechter zal bevestigen en Hediemee zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 
     
     2.5	Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     3.	De grieven 
     
     Hediemee heeft de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief I 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] sub b en c toegewezen, althans voor zover deze vorderingen zijn gebaseerd op het door [geïntimeerde] gestelde salaris van  
       € 1.560,- bruto per maand. 
     
     
     
       Grief II 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] sub d (wettelijke verhoging) toegewezen. 
     
     
     
       Grief III 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van Hediemee sub (het hof begrijpt:) e (wettelijke rente) toegewezen, berekend vanaf 17 november 2006. 
     
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     4.1	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Daaraan voegt het hof de volgende vaststaande feiten toe. 
     
     
       4.2	In artikel 8 van de overeenkomst tussen de partijen is het volgende bepaald: 
       “In geval van ongeschiktheid wegens ziekte zal werkgever gedurende de wettelijk voorgeschreven termijn het loon doorbetalen tot een bedrag van 91% van het maandelijks ingevolge artikel 4, eerste lid verdiende loon.” 
     
     
     4.3	Bij brief van 4 januari 2007 aan Hediemee heeft [geïntimeerde] geprotesteerd tegen de stopzetting van de betaling van zijn salaris.  
     
     
       4.4	Bij brief van 20 februari 2007 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het volgende aan Hediemee bericht: 
       “(…) Tot mij heeft zich gewend de heer [geïntimeerde], wonende te [woonplaats]. Hij is sedert 21-11-2005 bij u in dienst in de functie van schoonmaker voor 40 uur per week en is gedetacheerd bij slachterij Gosschalk. Op 6-11-2006 heeft cliënt zich ziek moeten melden. Omdat u de zaak niet hebt doorgegeven aan de Arbo dienst en er dus onduidelijkheid bestond ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid van cliënt heeft hij zich genoodzaakt gezien een deskundigenverklaring aan te vragen. Deze verklaring is door het UWV op 7-2-2007 afgegeven, waarbij duidelijk is gesteld dat cliënt arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werkzaamheden doch wel in staat wordt geacht gedurende 20 uur per week aangepast werk te verrichten in de vorm van het schoonspuiten van kratten. Hoewel u op de hoogte bent gesteld van deze uitspraak hebt u tot op heden nog geen contact met cliënt opgenomen terzake werkhervatting op reïntegratie Cliënt stelt zich hierbij uitdrukkelijk beschikbaar zijn aangepaste werk te hervatten en verzoekt u contact met hem op te nemen.(…)” 
     
     
     
       4.5	Bij brief van 17 september 2007 heeft Hediemee het volgende aan [geïntimeerde] bericht: 
       “(…) Op 13 september jl. heeft u zich gemeld bij de personeelsmanager van Gosschalk, de [persoon A] voor het verrichten van passende arbeid. 
       De [persoon A] heeft ons meegedeeld dat u aldaar te kennen heeft gegeven zich zeer beperkt te achten in uw arbeidsmogelijkheden. Voorts zou u een uitermate ongemotiveerde indruk hebben gemaakt, één en ander onder de herhaalde mededeling dat u zich uitermate slecht door ons behandeld voelt.  
       Zoals al eerder aangegeven willen wij zeer serieus werk van uw reïntegratie maken. Anderzijds mogen wij ook van u een optimale inspanning op dit vlak verwachten. Wij willen u nog enige respijt geven. U wordt dan ook verzocht om vrijdag 21 september a.s. zich om 7.30 uur bij Gosschalk te melden. Alsdan zal ondergetekende samen met de [persoon A] het door u te verrichten passend werk met u (…) bespreken. Uitgangspunt hierbij is het deskundigenoordeel van 7 februari 2007 waarbij u in elk geval in staat bent geacht om gedurende 20 uur per week kratten schoon te maken. (…)”  
     
     
     4.6	[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met Hediemee op 17 oktober 2007 met onmiddellijke ingang opgezegd. 
     
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord erkend dat hij tijdens ziekte geen recht heeft op zijn gangbare bruto maandsalaris, maar op slechts 91% daarvan. Zijn vorderingen tot betaling van achterstallig salaris en van het geldende maandsalaris tot het einde van de arbeidsovereenkomst zijn daarom niet toewijsbaar tot de door de kantonrechter toegewezen bedragen. Grief I slaagt dus. 
     
     5.2	Grief II is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In de toelichting op deze grief heeft Hediemee, kort samengevat, betoogd dat [geïntimeerde] er niet of nauwelijks blijk van heeft gegeven daadwerkelijk serieus werk van zijn re-integratie te willen maken en zich met betrekking tot het verrichten van (passende) arbeid “defensief” heeft opgesteld. 
     
     5.3	Het hiervoor weergegeven betoog, dat overigens gemotiveerd is betwist door [geïntimeerde], doet niet af aan het feit dat Hediemee zelf heeft nagelaten de Arbodienst in te schakelen ten tijde van de ziekmelding van [geïntimeerde] en de loonbetalingen toen heeft gestaakt. Toen [geïntimeerde]  vervolgens, naar aanleiding van het deskundigenoordeel van het UWV, zich bij brief van 20 februari 2007 beschikbaar stelde voor het verrichten van aangepast werk, heeft Hediemee, zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, daarop niet gereageerd. De kanton- rechter heeft voorts onbestreden overwogen dat de partijen elkaar in juli 2007 hebben ontmoet bij een mondelinge behandeling van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter te Amersfoort en dat het verzoek toen is ingetrokken omdat was overeengekomen dat [geïntimeerde] bij Gosschalk zou kunnen re-integreren. De re-integratie is echter niet gestart omdat beide partijen wachtten op een reactie van de wederpartij.  
     
     5.4	Gelet op het voorgaande is het hof al met al van oordeel dat Hediemee in ieder geval tot medio 2007 onvoldoende inspanningen heeft verricht om te komen tot re-integratie van [geïntimeerde]. Het hof acht de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW daarom op zijn plaats, echter tot een maximum van 20%. 
     
     5.5	Grief III is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om conform de vordering van [geïntimeerde] wettelijke rente toe te wijzen met ingang van 17 november 2006. Ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW is wettelijke rente van een geldsom verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Volgens artikel 6:83 aanhef en onder a BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.  
     
     
       5.6	In dit geval is de wettelijke rente dan ook verschuldigd vanaf het tijdstip waarop Hediemee verplicht was [geïntimeerde] zijn loon ingevolge artikel 7:616 BW te voldoen. Niet weersproken is de stelling van [geïntimeerde] dat Hediemee de loonbetalingen met ingang van  
       17 november 2006 heeft gestaakt. Grief III faalt dus. 
     
     
     
       5.7	Ten slotte heeft Hediemee nog betoogd dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd - een regelmatige opzegging had immers pas tegen 1 december 2007 kunnen plaatsvinden - en dat [geïntimeerde] daarom schadeplichtig is. Hediemee heeft aanspraak gemaakt op verrekening van de aan haar door [geïntimeerde] verschuldigde gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW, die in dit geval volgens Hediemee  
       € 2.340,- bedraagt.  
     
     
     
       5.8	Tegen de verrekening van het hiervoor genoemde bedrag heeft [geïntimeerde] slechts aangevoerd dat het beroep van Hediemee op een onregelmatige opzegging te laat is gedaan, gelet op de in artikel 7:683 lid 1 BW genoemde verjaringstermijn. Dit verweer faalt. Een bevoegdheid tot verrekening eindigt immers niet door verjaring van de rechtsvordering (artikel 6:131 lid 1 BW). Het hof zal het onder 5.7 genoemde bedrag (kennelijk 1,5 x  
       € 1.560,-), gelet op het oordeel over grief I, echter beperken tot een bedrag van € 2.129,40 bruto (91% van € 1.560,- x 1,5). 
     
       
     
     6.	De slotsom 
     
     6.1	Grief I slaagt. Grief II slaagt, voor zover de door de kantonrechter toegewezen vordering tot betaling van de wettelijke verhoging 20% te boven gaat. Het beroep op verrekening van Hediemee slaagt tot een bedrag van € 2.129,40. Grief III faalt. 
     
     6.2	Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, voor zover dit de veroordelingen onder b, c en d betreft, en voor het overige worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
     
     6.3	Hediemee zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag € 7.807,80 bruto (91% van € 8.580,- bruto) en tot betaling van € 1.419,60 bruto (91% van € 1.560,-) per maand voor de salaristermijnen over de periode van 1 mei 2007 tot 17 oktober 2007 op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, met dien verstande dat met de twee laatste termijnen wordt verrekend een bedrag van € 2.129,40 bruto. Hediemee zal verder worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de hiervoor bedoelde bedragen, met inachtneming van de door de wet gegeven berekening daarvan, echter tot een maximum van 20%. 
     
     6.4	Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
     
     
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 19 september 2007, voor zover dit de veroordelingen onder b, c en d betreft, en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
     veroordeelt Hediemee tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag € 7.807,80 bruto, verschuldigd als achterstallig salaris over de periode van 17 november 2006 tot 1 mei 2007; 
     
     veroordeelt Hediemee tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.419,60 bruto per maand voor de salaristermijnen over de periode van 1 mei 2007 tot 17 oktober 2007 op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, met dien verstande dat met de twee laatste termijnen wordt verrekend een bedrag van € 2.129,40 bruto; 
     
     veroordeelt Hediemee tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de hiervoor bedoelde bedragen, met inachtneming van de door de wet gegeven berekening daarvan, echter tot een maximum van 20%; 
     
     bekrachtigt het hiervoor genoemde vonnis van de kantonrechter, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 
     
     compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.L. van der Bel en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van  
       17 februari 2009.