ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2006:AX3980

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2006:AX3980 Gerechtshof Amsterdam , 18-05-2006 / 1106/05 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2006-05-18

Zaaknummer: 1106/05 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2006:AX3980

---

De notaris als partijadviseur.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     Beslissing van 18 mei 2006 in de zaak onder rekestnummer 1106/05 NOT van: 
     
     
     
       [X], 
       wonende te [plaats], 
       APPELLANTE, 
       gemachtigde: [Y], 
     
     
     t e g e n 
     
     
       MR. [Z] 
       notaris te [plaats], 
       GEÏNTIMEERDE,  
       gemachtigde: mr. F.C. van Spengler. 
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 20 juli 2005 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellante, verder te noemen klaagster, waarbij zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht, verder te noemen de kamer, van 22 juni 2005, waarbij de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, gedeeltelijk ongegrond is verklaard en klaagster voor het overige niet-ontvankelijk is verklaard in haar klacht. 
     
     
       1.2. Op 9 september 2005 is van de zijde van klaagster een aanhoudingsverzoek ter griffie van het hof binnengekomen. Hierop is de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden. Dit hield verband met een nieuwe klacht die door klaagster tegen de notaris was ingediend. Deze klacht is door de voorzitter van de kamer afgewezen op 1 november 2005, waarna het verzet van klaagster tegen die uitspraak door de kamer ongegrond is verklaard op 29 december 2005.  
       Bij schriftelijke verzoeken ingekomen op 23 januari 2006 en 6 maart 2006 is namens klaagster opnieuw om aanhouding verzocht. Deze verzoeken zijn afgewezen.  
     
     
     1.3. Van de zijde van de notaris is een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen op 6 maart 2005.  
     
     1.4. De zaak is, tezamen met de zaak onder rekestnummer 607/05 NOT - eveneens tussen klaagster en de notaris bij dit hof aanhangig - behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 maart 2006. Klaagster, de notaris en hun beider gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. Klaagster en de gemachtigde van de notaris hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnotitie.  
     
     2. De stukken van het geding 
     
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken. 
     
     3. Beoordeling van de bestreden beslissing 
     
     Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze beslissing derhalve vernietigen. 
     
     4. De feiten 
     
     4.1. Op 19 juli 2001 is overleden de heer [A], vader van klaagster en hierna te noemen erflater.  
     
     4.2. Erflater heeft op 28 juni 2001 een testament laten opmaken door een notaris, niet zijnde notaris [Z]. In dit testament heeft erflater zijn echtgenote, moeder van klaagster, benoemd als executeur. Klaagster is testamentair erfgename, samen met haar moeder, broers en zus. Erflater woonde met zijn echtgenote in Zwitserland. 
     
     4.3. In het testament is onder meer het volgende bepaald: 
     
     Ik bepaal dat de vererving en de wijze van afwikkeling van mijn gehele nalatenschap, echter met uitzondering van het registergoed te Zwitserland alsmede de zich daarin bevindende inboedel, waarover ik bij separaat testament zal beschikken, voor zover mogelijk beheerst zal worden door het Nederlandse recht ten tijde van mijn overlijden, zulks met inachtneming van na te noemen beschikkingen.  
     
     4.4. Over de afwikkeling van de executele en de nalatenschap zijn verscheidene procedures gevoerd tussen klaagster en de executeur, onder meer bij de rechtbank, sector kanton, te ‘s-Gravenhage en het gerechtshof te ’s-Gravenhage. De executeur was in deze procedures de gedaagde. Zij heeft zich laten bijstaan door haar advocaat mr. C.L.M. Smeets, die op haar beurt de notaris heeft ingeschakeld om te adviseren daar waar het technische aspecten van het Nederlandse erfrecht betreft. Bij de zitting van 15 juli 2003 is de notaris aangemerkt als tweede procesgemachtigde van de executeur en heeft een vervangster van de notaris, kandidaat-notaris mr. [B], vragen van de kantonrechter beantwoord. Ter zitting van het gerechtshof van 16 juni 2004 was de notaris aanwezig teneinde vragen te beantwoorden.  
     
     4.5. Klaagster heeft op 12 februari 2004 een klacht tegen de notaris ingediend bij de kamer te Rotterdam. Op 19 februari 2004 heeft de president van dit hof de kamer te Dordrecht belast met de behandeling van deze klacht. Op 23 juni 2004 vond de mondelinge behandeling bij de kamer te Dordrecht plaats.  
     
     4.6. Op 17 augustus 2004 heeft klaagster wederom een klacht tegen de notaris ingediend bij de kamer te Rotterdam. Op 7 september 2004 heeft de president van dit hof andermaal de kamer te Dordrecht belast met de behandeling van de klacht. Op 26 januari 2005 vond de mondelinge behandeling bij de kamer te Dordrecht plaats.  
     
     5. Het standpunt van klaagster 
     
     5.1. Klaagster verwijt de notaris dat zij tijdens de mondelinge behandeling van de kamer op 23 juni 2004 haar rol in het dossier van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater heeft geminimaliseerd. De notaris ontkende ten overstaan van de kamer dat zij fiscaal advies dan wel advies over Zwitsers recht zou hebben gegeven aan de executeur en haar advocaat mr. Smeets. Dit terwijl de notaris in haar verweerschrift van 12 januari 2005 heeft erkend dat zij genoemde advocaat mondeling heeft geadviseerd, hetgeen heeft geresulteerd in een alinea in de pleitnotitie van deze advocaat, waarin wordt gerefereerd aan praktijkgevallen bekend uit de praktijk van de notaris.  
     
     5.2. Tevens heeft de notaris tijdens eerdergenoemde mondelinge behandeling gezwegen over haar rol bij de namens de executeur opgestelde rekening en verantwoording. In dat kader heeft de notaris ook stukken, die voor klaagster van belang waren, achtergehouden.  
     
     5.3. Tijdens de zitting van de kamer op 26 januari 2005 heeft de notaris de kamer onvolledig ingelicht door te stellen dat zij partijadviseur was terzake van een procedure tot ontslag van de executeur. Klaagster had echter een verzoek ingediend tot de benoeming van een tweede executeur.  
     
     5.4. Tenslotte eist klaagster van het hof dat de notaris verplicht wordt tot het voeren van een inhoudelijk verweer.  
     
     6. Het standpunt van de notaris 
     
     6.1. De notaris verweert zich, met betrekking tot de klachtonderdelen die verband houden met de mondelinge behandeling van 23 juni 2004 als volgt. Zij stelt in de eerste plaats dat het hier de mondelinge behandeling van klachten betreft die later door klaagster zijn ingetrokken. De notaris stelt vraagtekens bij het belang van klaagster bij deze klachtonderdelen. Voorts stelt de notaris dat fiscale advisering niet tot de werkzaamheden behoorde die zij voor de executeur en haar advocaat mr. Smeets verrichte. De telefonische mededelingen die zij heeft gedaan over haar bekende praktijkgevallen houden geen fiscaal advies in. Tenslotte was de kamer bekend met de bewuste alinea uit een processtuk in de kantongerechtsprocedure waarin deze praktijkgevallen door mr. Smeets zijn opgenomen.  
     
     6.2. Wat betreft haar betrokkenheid bij de door de executeur opgestelde rekening en verantwoording stelt de notaris dat het volstrekt logisch was dat zij hierbij betrokken was. Deze maakte onderdeel uit van de advisering van de notaris op erfrechtelijk gebied en vond plaats tegen de achtergrond van de ongebruikelijke situatie waarin klaagster, dochter van de executeur, deze laatste steeds nadrukkelijker onder vuur nam en uiteindelijk zo ver ging dat zij de kantonrechter verzocht om ontslag van de executeur en een volledige rekening en verantwoording van de executeur verlangde. De notaris acht het onbegrijpelijk dat zij dit specifieke onderdeel van haar advisering aan de kamer had moeten melden. Met een dergelijke mededeling zou de notaris zelfs haar geheimhoudingsplicht hebben kunnen schenden jegens de executeur en mr. Smeets. De mededeling van de notaris dat zij adviseerde over erfrechtelijke aspecten was een juiste en volledig dekkende weergave van haar werkzaamheden.  
     
     6.3. De notaris bevestigt dat tijdens de zitting van 26 januari 2005 is gesproken over een procedure tot ontslag van de executeur, terwijl de procedure aanvankelijk gericht was op de benoeming van een tweede executeur. Het verzoek tot ontslag van de zittende executeur werd door klaagster pas later in die procedure gedaan. Feit blijft dat de notaris als partijadviseur werd ingeschakeld naar aanleiding van een door klaagster aangevangen kantongerechtsprocedure gericht tegen de executeur. De notaris stelt dat er in materieel opzicht weinig verschil was. Voorts blijkt uit de beslissing van de kamer van 18 maart 2005 dat de kamer goed op de hoogte was van de aard van de procedure. De notaris vindt het tenslotte opmerkelijk dat klaagster noch haar gemachtigde tijdens de zitting bezwaar heeft gemaakt tegen de gekozen omschrijving van de procedure. 
       
     7. De beoordeling 
     
     
       7.1. Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel, waarin klaagster de notaris verwijt tijdens de mondelinge behandeling van de kamer haar rol in het dossier te hebben geminimaliseerd, overweegt het hof als volgt. Naar het hof begrijpt was de notaris als partijadviseur ingeschakeld aan de zijde van de executeur in de door klaagster aangevangen verzoekschriftprocedure tot benoeming van een tweede executeur. De rol van de notaris beperkte zich tot advisering omtrent technische aspecten van het Nederlandse erfrecht. Hetgeen klaagster heeft aangevoerd ter staving van haar verwijt dat de notaris fiscaal advies zou hebben gegeven aan de executeur, hetgeen zijn uitwerking zou hebben gekregen in onder meer de eerdergenoemde alinea in een processtuk, geeft het hof geen aanleiding te veronderstellen dat de notaris een andere rol had en dat de kamer hier onjuist over zou hebben ingelicht.  
       Wat betreft de rol van de notaris in de door de executeur opgestelde rekening en verantwoording is het hof van oordeel dat de verklaring van de notaris dat zij adviseerde omtrent technische aspecten van het Nederlandse erfrecht afdoende was en dat zij de kamer hiermee niet onjuist heeft ingelicht. In zoverre acht het hof dit onderdeel van de klacht ongegrond.  
     
     
     7.2. Het hof laat het verwijt van klaagster dat de notaris in dit kader ook stukken die voor klaagster van belang waren heeft achtergehouden, buiten beschouwing, nu de notaris was ingehuurd door de advocaat van de executeur en het niet tot de taak van de notaris behoorde om deze stukken op welke wijze dan ook aan klaagster bekend te maken.  
     
     7.3. Wat betreft het klachtonderdeel waarin de notaris wordt verweten dat zij op 26 januari 2005 de kamer onvolledig heeft ingelicht omtrent de procedure bij de kantonrechter overweegt het hof als volgt. De notaris heeft bevestigd dat tijdens de mondelinge behandeling op 26 januari 2005 is gesproken over een procedure tot ontslag van de executeur, terwijl klaagster aanvankelijk had verzocht om de benoeming van een tweede executeur. Het hof is van oordeel dat de aanduiding door de notaris van deze procedure bij de kamer niet juist is geweest, doch niet onverklaarbaar gezien het feit dat klaagster in de loop van deze procedure het ontslag van de executeur heeft verzocht. Naar het hof begrijpt was het de kamer op grond van de overige stukken wel duidelijk om welke procedure het ging, zo blijkt uit de beslissing van 18 maart 2005, overweging 24. Het hof oordeelt dan ook dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.  
     
     7.4. Met betrekking tot de door klaagster aan het hof gestelde eis dat de notaris inhoudelijk verweer dient te voeren merkt het hof op dat de Wet op het notarisambt niet voorziet in het inwilligen van dergelijke eisen.  
     
     7.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.  
     
     7.6. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 
     
     8. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende; 
     
     - verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.  
     
     Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.D.R.M. Boumans en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 18 mei 2006 door de rolraadsheer.  
     
     
     Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht 
     
     
     
     
       KvT Klachtnummer: 03/05 
       Datum: 22 juni 2005 
     
     
     
     Beslissing op de klacht van: 
     
     Mevr. [X], wonende te [plaats], klaagster, gemachtigde [Y] 
     
     tegen : 
     
     Mevr. mr. [Z], notaris te [plaats], verweerster, gemachtigde mr. F.C. van Spengler. 
     
     Partijen worden hieronder aangeduid als ‘klaagster’ en ‘de notaris.’ 
     
     
     Verloop van de procedure 
     
     1. De kamer beslist op de volgende processtukken en/of proceshandelingen:     
     
     
       - het klaagschrift dat op 31 januari 2005 door de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam is ontvangen; 
       - de beslissing van de president van het Gerechtshof te Amsterdam de dato 22 februari 2005, waarbij de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht is belast met de behandeling van de zaak; 
       - het verweerschrift dat op 24 maart 2005 door de kamer is ontvangen; 
       - de faxen van de gemachtigde van klaagster de dato 18 februari 2005 en 12 april 2005; 
       - de mondelinge behandeling op 19 april 2005; 
       - de pleitaantekeningen van klaagster en de notaris. 
     
     
     
     Feiten 
     
     2. Bij de beoordeling van de klacht wordt van het volgende uitgegaan. 
     
     3. Op 19 juli 2001 is overleden de heer [A], vader van klaagster. Bij uiterste wilsbeschikking heeft erflater zijn echtgenote, moeder van klaagster, benoemd als executeur-testamentair. Klaagster is testamentair erfgename, tezamen met haar moeder, broers en zus. Vader en moeder woonden in Zwitserland. 
     
     4. Erflater heeft in Nederland in juni 2001 door een notaris, niet zijnde notaris [Z], een testament op laten maken waarbij  het Zwitserse woonhuis met inboedel uitgesloten werd van het Nederlandse ouderlijke boedelregime (hierna: OBV). Volgens klaagster waren voor een dergelijke uitsluiting in het Nederlandse noch in het Zwitserse recht goede redenen en is onder meer voor haar als erfgename daardoor een mogelijk aanzienlijk toekomstig naar Nederlands successierecht belastingvrije (OBV)vordering bij het overlijden van de moeder uitgesloten. 
     
     5. De executeur, moeder van klaagster, heeft een gezamenlijke successierechtaangifte conform artikel 39 Successiewet 1956 (hierna: SW) ingediend. Klaagster heeft zelf een correctie/aanvullende aangifte gedaan die door de inspecteur geaccepteerd is. 
     
     
       6. Over de afwikkeling van de executele en de nalatenschap is onder andere een procedure bij de kantonrechter te ’s-Gravenhage gevoerd alsmede in hoger beroep een procedure bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. 
       De executeur was hierin gedaagde en heeft zich laten vertegenwoordigen door advocate mr. C.L.M. Smeets van Nauta Dutilh. Mr. Smeets heeft zich laten bijstaan door de notaris. 
     
     
     7. Bij beide zittingen in juli 2003 respectievelijk juni 2004 is de notaris aangemerkt als tweede procesgemachtigde. Op de zitting voor de kantonrechter heeft de kandidaat van de notaris vragen beantwoord en op de zitting bij het Gerechtshof was de notaris zelf aanwezig. 
     
     8. Mr. Smeets heeft de rekening en verantwoording van de executeur aan de overige erfgenamen op 6 april 2004 aan klaagster verzonden. 
     
     
       9. Klaagster heeft op 12 februari 2004 een klacht over de notaris ingediend bij de kamer van toezicht te Rotterdam. De president van het Gerechtshof te Amsterdam heeft de kamer van toezicht te Dordrecht op 19 februari 2004 belast met de behandeling van deze klacht. Op 23 juni 2004 heeft de mondelinge behandeling in deze zaak plaatsgevonden.  
       De notaris heeft tijdens deze zitting verklaard dat zij, met instemming van de executeur, bij de afwikkeling van de nalatenschap is betrokken als directe adviseur van mr. Smeets en dat zij mr. Smeets heeft bijgestaan bij het beantwoorden van technische erfrechtelijke vragen. 
     
     
     
       10. Klaagster heeft op 17 augustus 2004 wederom een klacht over de notaris ingediend bij de kamer van toezicht te Rotterdam. De president van het Gerechtshof te Amsterdam heeft de kamer van toezicht te Dordrecht op 7 september 2004 andermaal belast met de behandeling van deze klacht. Op 26 januari 2005 heeft de mondelinge behandeling in deze zaak plaatsgevonden.  
       De notaris heeft tijdens deze zitting verklaard dat mede op haar advies de brief van notaris [C] van 12 juli 2002 bij de rekening en verantwoording is gevoegd. De gemachtigde van de notaris heeft tijdens deze zitting gesteld dat de notaris was ingeschakeld in het kader van een procedure tot ontslag van de executeur. 
     
     
     
     Klacht 
     
     11. De klacht -zoals neergelegd in het schrijven van 30 januari 2005 en samengevat in het faxbericht van 18 februari 2005- strekt ertoe dat de kamer een passende maatregel treft tegen de notaris om de volgende redenen. 
     
     12. De notaris heeft de kamer van toezicht op 23 juni 2004 onjuist voorgelicht door niet bekend te maken dat zij betrokken was bij de samenstelling van de rekening en verantwoording door de executeur. 
     
     13. De notaris heeft niets gedaan met de informatie die zij had verkregen uit de stukken die bij de rekening en verantwoording waren gevoegd. Uit deze stukken bleek immers dat Loyens & Loeff een beroepsfout had gemaakt bij het opstellen van het testament van erflater en dat was geprobeerd deze fout te bedekken. 
     
     14. De notaris heeft de kamer van toezicht op 26 januari 2005 onjuist voorgelicht door te stellen dat zij was ingeschakeld als partijadviseur in verband met een procedure tot ontslag van de executeur. Deze procedure was echter aangevangen met het verzoek tot benoeming van een tweede executeur en pas bij vermeerderingsverzoek is gevraagd om ontslag van de executeur onder benoeming van klaagster tot executeur. 
     
     
     Verweer 
     
     15. De notaris voert als verweer aan dat zij de kamer voldoende en correct heeft geïnformeerd door mede te delen dat zij adviseerde over erfrechtelijke aspecten. Bovendien stelt de notaris dat zij geen nadere inhoudelijke mededelingen over haar advisering mocht doen in verband met haar geheimhoudingsplicht jegens Nauta Dutilh en de executeur. 
     
     16. De notaris stelt voorts dat niet van belang is over welke informatie zij beschikte, doch slechts wat zij hiermee heeft gedaan. De notaris voert aan dat klaagster niet op de hoogte is van de inhoud van haar adviezen aan mr. Smeets/de executeur en de notaris doet hierover geen uitspraken, in verband met haar geheimhoudingsplicht. Voor zover de klacht wederom betrekking heeft over de adviserende rol van de notaris in de Loyens & Loeff-kwestie, beroept de notaris zich op het ne bis in idem-beginsel. 
     
     17. De gemachtigde van de notaris heeft tijdens de zitting van 26 januari 2005 inderdaad gesproken over een procedure tot ontslag van de executeur. In het verweerschrift in de klachtzaak is de procedure echter aangeduid als ‘verzoekschriftprocedure tot benoeming van een nieuwe executeur,’ welke formulering de kamer in haar uitspraak van 18 maart 2005 heeft overgenomen. De kamer is derhalve niet onjuist voorgelicht op dit punt. 
     
     
     Beoordeling van het geschil 
     
     18. Met betrekking tot het eerste onderdeel van de klacht wordt het volgende overwogen. De notaris heeft op de zitting van 23 juni 2004 desgevraagd medegedeeld dat zij de gemachtigde van de executeur heeft bijgestaan bij het beantwoorden van technische erfrechtelijke aspecten. Onder deze omschrijving van haar werkzaamheden kan ook de advisering met betrekking tot de rekening en verantwoording worden gebracht. Geoordeeld wordt dan ook dat de notaris de kamer niet onjuist heeft voorgelicht. Dit deel van de klacht is derhalve ongegrond. 
     
     19. Klaagster voert voorts aan dat de notaris onvoldoende heeft ondernomen met de informatie waarover zij beschikte vanwege haar rol bij het samenstellen van de rekening en verantwoording. Deze klacht heeft wederom betrekking op de rol van de notaris als partijadviseur van de advocate van de executeur/de executeur. Dit onderdeel van de klacht is materieel en inhoudelijk gelijk aan de klachten die in de eerdere, onder 10. genoemde procedure werden geuit. De kamer heeft in haar beschikking van 18 maart 2005 hierover een oordeel gegeven. Klaagster dient dan ook op dit onderdeel niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
     
     20. De gemachtigde van de notaris heeft erkend dat hij op de zitting van 26 januari 2005 gesproken heeft over een procedure tot ontslag van de executeur. Dit was weliswaar niet geheel zuiver geformuleerd, maar het was de kamer op grond van de overige stukken duidelijk om welke procedure het ging, hetgeen ook uit de uitspraak van 18 maart 2005 kan worden afgeleid. Klaagster heeft dan ook geen belang bij dit onderdeel van haar klacht, zodat zij op dit punt niet-ontvankelijk is. 
     
     
     Beslissing 
     
     de kamer van toezicht: 
     
     verklaart de klacht dat de notaris de kamer onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot haar betrokkenheid bij het samenstellen van de rekening en verantwoording ongegrond; 
     
     verklaart klaagster voor het overige niet-ontvankelijk. 
     
     
     Deze beslissing is genomen door mrs. F.L.J.M Heijnen, plaatsvervangend-voorzitter, J.H. Jochems, F. Hoppel en W. van Ringelesteijn, leden en mr.ir. A.J.E. Cartigny, plaatsvervangend-lid, in tegenwoordigheid van de secretaris en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2005.