ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:845

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:845 Parket bij de Hoge Raad , 29-09-2023 / 22/04789

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-09-29

Zaaknummer: 22/04789

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:845

---

Internationaal privaatrecht. Personen- en familierecht. Ambtshalve toepassing buitenlands recht (art. 10:2 BW); motiveringsklachten over toepassing buitenlands recht (art. 79 lid 1 RO).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/04789 
       
         Zitting  29 september 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       P. Vlas 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [de vrouw]
       
       (hierna: de vrouw) 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [de man]
       
       (hierna: de man) 
     
     
     
     
       In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de huwelijkse voorwaarden die partijen in 2004 hebben opgesteld naar de vorm rechtsgeldig zijn op grond van de destijds geldende wetgeving van de Confederatie Servië en Montenegro. Daartegen keert zich het principaal cassatieberoep, met de klachten dat sprake is van een verrassingsbeslissing, dat het hof art. 10:2 BW onjuist heeft toegepast en dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan blijven of partijen ten tijde van de huwelijkssluiting de Montenegrijnse nationaliteit gemeenschappelijk hadden. 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       In cassatie kan, voor zover thans van belang, van het volgende worden uitgegaan.  De man en de vrouw zijn op 15 april 2004 te Berane (thans: Montenegro, destijds: de Confederatie Servië en Montenegro) met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren.  
     
     
       1.2 
       Bij beschikking van 21 mei 2021 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime als het recht van hun eerste gewone verblijfplaats en dat partijen in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. De rechtbank heeft, uitvoerbaar bij voorraad, de wijze van verdeling van de gemeenschap gelast zoals weergegeven onder rov. 2.11.11 tot en met 2.11.22 van haar beschikking, waarbij de rechtbank onder meer heeft overwogen dat twee woningen aan de [X] straat te Rotterdam tot de gemeenschap van partijen behoren. De echtscheidingsbeschikking is op 9 februari 2022 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
     
     
       1.3 
       De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft aangevoerd dat het Montenegrijnse recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen, omdat – primair – partijen bij huwelijkse voorwaarden een keuze hebben gemaakt voor de toepassing van Montenegrijns recht, dan wel – subsidiair – partijen ten tijde van de huwelijkssluiting de Montenegrijnse nationaliteit gemeenschappelijk hadden, dan wel – meer subsidiair – geen sprake is van een eerste huwelijksdomicilie in Nederland. Volgens de vrouw heeft de rechtbank terecht beslist dat Nederlands recht het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst, omdat de door de man overgelegde huwelijkse voorwaarden niet rechtsgeldig zijn volgens het Montenegrijnse recht en geen geldige rechtskeuze bevatten. Bovendien betwist de vrouw dat partijen ten tijde van de huwelijkssluiting een gemeenschappelijke nationaliteit hadden.  
     
     
       1.4 
       
         Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, in rov. 5.6-5.7 overwogen dat: 
         - de man ten tijde van de huwelijkssluiting (15 april 2004) de Nederlandse en de Montenegrijnse nationaliteit had;  
         - de vrouw op dat moment in ieder geval de Servische nationaliteit had; 
         - tussen partijen in geschil is of de vrouw ten tijde van de huwelijksvoltrekking ook de Montenegrijnse nationaliteit had; de man stelt van wel, de vrouw stelt van niet. Volgens de vrouw heeft zij pas in 2014 de Montenegrijnse nationaliteit verkregen; 
         - de man ten tijde van de huwelijksvoltrekking zijn gewone verblijfplaats had in Nederland; 
         - de vrouw ten tijde van de huwelijksvoltrekking haar gewone verblijfplaats had in Servië (destijds: de Servische deelstaat van de Confederatie Servië en Montenegro); 
         - de vrouw zich blijkens een uittreksel van de Nederlandse basisadministratie op 15 oktober 2004 heeft gevestigd bij de man in Nederland; 
         - tussen partijen in geschil is of het eerste huwelijksdomicilie in Nederland is ; volgens de man is dat niet het geval, omdat het eerste huwelijksdomicilie van partijen niet tijdig – binnen zes maanden na de huwelijkssluiting – in Nederland gevestigd.  
       
       
     
     
       1.5 
       
         In rov. 5.8 heeft het hof overwogen dat partijen ter gelegenheid van de huwelijksvoltrekking huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen, die zijn gedagtekend en door beide partijen ondertekend. De beëdigde Nederlandse vertaling van de huwelijkse voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt: 
         ‘Art. 1 
         Deze overeenkomst regelt het huwelijksvermogensstelsel tussen de partijen en de overeenkomst zal gelden na de huwelijksvoltrekking tussen de partijen en in geval van echtscheiding. 
         Art. 2 
         Het vermogen dat de partijen vóór de huwelijksvoltrekking dan wel op de dag van de huwelijksvoltrekking hadden valt onder het afzonderlijke vermogen van iedere partij. 
         Onder het afzonderlijke vermogen uit lid 1 van dit artikel vallen eigendomsrechten op roerende én onroerende zaken, rechten uit verbintenissen, lidmaatschapsrechten in handelsondernemingen en alla andere vermogensrechten. 
         Onder het afzonderlijke vermogen vallen ook de inkomsten van het afzonderlijke vermogen uit lid 1 van dit artikel.(…) 
         Art. 4 
         In geval van echtscheiding tussen de partijen valt het vermogen uit art. 2 (…) van deze overeenkomst niet onder het stelsel van het gemeenschappelijk eigendom en kan het derhalve geen onderwerp van verdeling zijn. 
         (…).’ 
       
     
     
       1.6 
       
         Vervolgens heeft het hof geoordeeld over het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen: 
         ‘5.9	In hoger beroep is in geschil welk recht het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst. Bij het bepalen van het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime is het volgende van belang. Partijen zijn gehuwd na 1 september 1992 (de datum waarop het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 voor Nederland van kracht is geworden) en voor 29 januari 2019 (de datum waarop de Europese Verordening Huwelijksvermogensstelsels (Nr. 2016/1103) voor Nederland van kracht is geworden), zodat het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 bepaalt welk recht het huwelijksvermogensregime beheerst. In dat verband zal allereerst beoordeeld moeten worden of de huwelijkse voorwaarden die partijen zijn overeengekomen naar de vorm rechtsgeldig zijn en, zo ja, of partijen daarin een rechtskeuze voor een bepaald rechtsstelsel hebben gemaakt.  
       
       
     
     
       5.10 
       Artikel 12 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 regelt de vorm van huwelijkse voorwaarden. Uit deze bepaling volgt dat huwelijkse voorwaarden naar de vorm rechtsgeldig zijn wanneer, voor zover van belang, de vormvereisten in acht zijn genomen van het land waar de huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld, met dien verstande dat de huwelijkse voorwaarden in elk geval dienen te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. Aan de minimumvereisten van schriftelijk, gedagtekend en ondertekend is in dit geval voldaan. De vraag is of de huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld volgens de vormvoorschriften van de Confederatie Servië en Montenegro. Beide partijen hebben een legal opinion van een Montenegrijnse jurist ingebracht ter onderbouwing van hun standpunt. Het hof heeft kennis genomen van deze legal opinions. Het hof wijst erop dat de Nederlandse rechter het recht van een vreemde staat ambtshalve – in dit geval ook in hoger beroep omdat het toepasselijke recht in appel wordt ontsloten door de grieven van de man – dient toe te passen (zie artikel 10:2 BW). 
       
     
     
       5.11 
       Het hof is van oordeel dat de huwelijkse voorwaarden naar de vorm rechtsgeldig zijn volgens de in 2004 geldende wetgeving van de Confederatie Servië en Montenegro. Anders dan de vrouw betoogt, was het volgens de wetgeving in 2004 mogelijk om huwelijkse voorwaarden op te stellen, waarbij een notariële akte geen noodzakelijk vormvereiste was. Dit vormvoorschrift is pas in 2006 in de wet ingevoerd; zie Bergman/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht mit Staatsangehörigkeitsrecht, Montenegro, aantekening 6 (‘Eherecht’). Dit leidt het hof tot de conclusie dat de huwelijkse voorwaarden van partijen naar de vorm rechtsgeldig zijn. 
       
     
     
       5.12 
       Bij de beantwoording van de vraag of de huwelijkse voorwaarden van partijen een rechtskeuze bevat voor een bepaald rechtsstelsels, geldt het volgende. Volgens artikel 11 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 moet de aanwijzing van het toepasselijke recht – een rechtskeuze – uitdrukkelijk zijn overeengekomen of ondubbelzinnig voortvloeien uit de huwelijkse voorwaarden. Uit de huwelijkse voorwaarden van partijen volgt geen uitdrukkelijke rechtskeuze, omdat nergens uit de overeenkomst expliciet blijkt dat partijen de voorwaarden volgens een bepaald rechtsstelsel zijn overeengekomen. Uit de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden kan evenmin een impliciete rechtskeuze worden afgeleid. Partijen verwijzen immers niet naar de artikelen uit het wetboek van een bepaalde staat en de afgesproken huwelijkse voorwaarden zijn ook niet kenmerkend voor een bepaald rechtsstelsel. Er is ook geen sprake van een situatie waarbij de partijen ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden uitsluitend binding hadden met de rechtssfeer van één land (de Confederatie Servië en Montenegro), waardoor afgeleid zou kunnen worden dat partijen het huwelijksvermogensrecht van dat land voor ogen hebben moeten gehad. De man had bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden immers de Nederlandse nationaliteit en zijn gewone verblijfplaats in Nederland. Naar het oordeel van het hof is derhalve ook geen sprake van een ondubbelzinnige rechtskeuze van partijen voor hun huwelijksvermogensregime. 
       
     
     
       5.13 
       Uit het voorgaande volgt dat de huwelijkse voorwaarden van partijen naar de vorm rechtsgeldig zijn, maar dat niet vast staat welk rechtsstelsel deze huwelijkse voorwaarden materieel beheerst. Het hof zal in het midden laten of de huwelijkse voorwaarden volgens de objectieve conflictregeling van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 worden beheerst door het Nederlandse recht, zoals de man heeft gesteld, of het (recht van de Confederatie Servië en Montenegro zoals omgezet naar het) Montenegrijnse recht, zoals de vrouw heeft gesteld. Naar het oordeel van het hof zijn de huwelijkse voorwaarden volgens beide voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels rechtsgeldig als keuzestelsel. Dit betekent dat de huwelijkse voorwaarden hoe dan ook hun werking hebben. De vraag of partijen ten tijde van de huwelijkssluiting de Montenegrijnse nationaliteit gemeenschappelijk hadden en of partijen in Nederland hun eerste huwelijksdomicilie hadden, waarover partijen verschillende standpunten innemen, kan daarmee in het midden blijven. 
       
     
     
       5.14 
       In het kader van de verdeling van het vermogen van partijen zal het hof uitgaan van de afspraken die partijen hebben gemaakt in de huwelijkse voorwaarden. Dit betekent dat het voorhuwelijkse vermogen van ieder der partijen privé vermogen betreft dat niet verdeeld behoeft te worden. Alleen het vermogen dat tijdens het huwelijk is verworven zal als gemeenschappelijk vermogen tussen partijen verdeeld moeten worden. Uit de toelichting van partijen ter zitting is gebleken dat zij het hof vragen om de wijze van verdeling te gelasten en niet om de verdeling vast te stellen.’ 
     
     
       1.7 
       Het hof heeft vervolgens de wijze van verdeling gelast, waarbij het hof onder meer heeft overwogen dat de twee panden aan de [X] straat te Rotterdam gelet op de huwelijkse voorwaarden van partijen behoren tot het privévermogen van de man.  
     
     
       1.8 
       De vrouw is van de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen. De man heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.  
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel en is gericht tegen rov. 5.11 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat de huwelijkse voorwaarden van partijen naar de vorm rechtsgeldig zijn volgens de in 2004 geldende wetgeving van de Confederatie Servië en Montenegro. Het onderdeel bevat verschillende klachten.  
     
     
       2.2 
       Alvorens de klachten te spreken, stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 10:2 BW past de rechter de conflictregels en het door de conflictregels aangewezen recht ambtshalve toe. De verplichting tot ambtshalve toepassing impliceert dat de rechter uit eigen beweging en onafhankelijk van de standpunten van partijen dient te achterhalen wat de inhoud is van het toepasselijke recht, ook wanneer dit buitenlands recht betreft.  De rechter mag partijen verzoeken om inlichtingen over het buitenlandse recht, maar mag niet zonder meer afgaan op hetgeen partijen naar voren brengen: hij dient zich, door middel van zelfstandig onderzoek, ervan te verzekeren dat wat partijen aandragen, juist is. 
     
     
       2.3 
       Een fundamenteel beginsel van procesrecht is dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan een rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en dat partijen niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.  Hetzelfde geldt voor de ambtshalve toepassing van buitenlands recht: de rechter moet waken voor verrassingsbeslissingen en dient partijen in een voorkomend geval in de gelegenheid stellen zich over de inhoud van het buitenlandse recht uit te spreken. 
     
     
       2.4 
       In cassatie kan, gelet op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, niet worden geklaagd over schending van buitenlands recht, maar het is vaste rechtspraak dat motiveringsklachten over de uitleg en toepassing van buitenlands recht in beginsel wél tot cassatie kunnen leiden.  Bij de vraag of het oordeel van de rechter over de uitleg of de toepassing van buitenlands recht voldoende is gemotiveerd, is van belang of en in hoeverre partijen zich hebben uitgelaten over de inhoud van het buitenlandse recht. De feitenrechter mag bij de vaststelling en de uitleg van het buitenlandse recht niet zonder meer voorbijgaan aan de standpunten van partijen; het oordeel moet in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. 
     
     
       2.5 
       In deze zaak hebben beide partijen zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitgelaten over de vraag of de huwelijkse voorwaarden naar de vorm rechtsgeldig waren volgens het in 2004 geldende recht van de Confederatie Servië en Montenegro. De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat geen sprake is van een rechtsgeldig huwelijkscontract.  Zij heeft een legal opinion van een advocaat te Podgorica, Montenegro, overgelegd , waarin wordt gesteld dat de mogelijkheid van huwelijkse voorwaarden niet bestond in de wetgeving van de Confederatie Servië en Montenegro in 2004 en dat het instituut van het huwelijkscontract, waarbij partijen hun vermogensrechtelijke betrekking regelen, pas is ingevoerd in 2016, toen de Familiewet van Montenegro is gewijzigd. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat het huwelijkscontract rechtsgeldig is volgens de ten tijde van het sluiten van het contract geldende wettelijke regels  en heeft ter onderbouwing van zijn stelling een legal opinion overgelegd  van een advocaat te Berane, Montenegro, waarin staat dat het huwelijkscontract is gesloten conform de wet.   
     
     
       2.6 
       Partijen hebben hun stellingen ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de huwelijkse voorwaarden in hoger beroep gehandhaafd. Uit de processtukken blijkt dat het hof partijen op 10 mei 2022 heeft verzocht om nadere informatie over de vraag of het toepasselijke recht in 2004 het instituut van huwelijkse voorwaarden/het huwelijkscontract kende. De vrouw heeft op 12 mei 2022 een legal opinion van een advocaat te Nikšić, Montenegro, overgelegd , die de eerder door de vrouw ingebrachte opinie bevestigt. De man heeft op 13 mei 2022 wederom een legal opinion van de advocaat te Berane overgelegd , en gesteld dat hieruit blijkt dat op grond van de destijds geldende wetgeving – art. 301 van de ‘Family Law’ van Montenegro – een ‘Nuptial Agreement’ gemaakt kon en mocht worden en dat in voornoemd artikel is aangegeven dat de huwelijkse voorwaarden aangegaan kunnen worden en dat deze gecertificeerd dienen te worden door een rechter, hetgeen in het onderhavige geval is gebeurd.  
     
     
       2.7 
       
         Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man, op de vraag van de voorzitter of hij voor het huwelijkscontract niet naar de notaris had moeten gaan, geantwoord: 
         ‘die was er toen niet. Wij moesten naar de rechtbank. Dat is gewoon geldig in Montenegro. In 
         het wetboek staat dat het contract geldig is.’ 
       
     
     
       2.8 
       Na deze opmerkingen kom ik toe aan de bespreking van het middel. Het middel klaagt ( onder 5 ) dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven nu het hof zijn beslissing baseert op Duitstalige juridische literatuur (de verwijzing naar de uitgave  Bergmann/Ferid ) , waarvan het hof partijen niet in kennis heeft gesteld. Volgens de klacht had het hof partijen uit een oogpunt van goede procesorde de gelegenheid moeten geven zich over deze literatuur uit te laten. Aansluitend wordt geklaagd ( onder 6 en 7 ) dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en partijen de gelegenheid had moeten geven zich uit te laten over (de interpretatie van) de publicatie, die essentieel is voor het oordeel van het hof.  
     
     
       2.9 
       De klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Van een verrassingsbeslissing is geen sprake, omdat het oordeel van het hof in rov. 5.11 aansluit op de stellingen van de man. De eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor brengen mee dat partijen zich moeten kunnen uitlaten over de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht. Zij houden echter niet in dat de rechter partijen steeds de gelegenheid moet geven zich uit te laten over alle bronnen die hij raadpleegt in het kader van zijn ambtshalve onderzoek naar de inhoud van het buitenlandse recht en waarop hij zijn beslissing (mede) baseert. Ik merk hierbij nog op dat de uitgave  Bergmann/Ferid  een bekende bron is voor het raadplegen van de inhoud van buitenlands familierecht.  De klachten  onder 5, 6 en 7  falen daarom. 
     
     
       2.10 
       Verder wordt ( onder 8 ) geklaagd dat het hof art. 10:2 BW onjuist heeft toegepast door voor het toepasselijke recht slechts te verwijzen naar de uitgave  Bergmann/Ferid  en niet naar de bepalingen van het toepasselijke recht en ( onder 9 ) dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is in het licht van de uitgave  Bergmann/Ferid . Volgens de klacht (i) geeft het hof niet aan waar in deze publicatie staat aangegeven dat het volgens de desbetreffende wetgeving in 2004 mogelijk was om huwelijkse voorwaarden op te stellen, waarbij een notariële akte geen noodzakelijke vormvereiste was en dat dit vormvereiste pas in 2006 is  ingevoerd, en (ii) staat in deze uitgave juist een passage die duidt op het tegendeel, namelijk dat het volgens de wetgeving in 2004 niet mogelijk was om (rechtsgeldige) huwelijkse voorwaarden op te stellen, althans niet zonder notariële akte. Verder wordt geklaagd ( onder 10 ) dat het oordeel van het hof des te meer onbegrijpelijk is in het licht van de legal opinions die de vrouw heeft overgelegd en het hof met de enkele verwijzing naar de uitgave  Bergmann/Ferid  onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het van deze opinies is afgeweken. 
     
     
       2.11 
       Ook deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Voor zover geklaagd wordt dat het hof art. 10:2 BW heeft geschonden door slechts naar de uitgave  Bergmann/Ferid  te verwijzen, kan de klacht niet tot cassatie leiden. Uit de enkele omstandigheid dat het hof niet naar de wetsbepalingen van het toepasselijke recht heeft verwezen, kan niet worden afgeleid dat het hof geen ambtshalve onderzoek heeft verricht naar de inhoud van het door de conflictregel aangewezen buitenlandse recht. Dat het hof heeft verwezen naar de uitgave  Bergmann/Ferid , die niet door partijen is genoemd, levert juist een indicatie op dat het hof ambtshalve onderzoek heeft verricht naar de inhoud van het recht van de Confederatie Servië en Montenegro. De klacht  onder 8  faalt daarom. 
     
     
       2.12 
       
         Voor zover het middel ( onder 9 en 10 ) klaagt over de motivering van het oordeel van het hof, merk ik het volgende op. De uitgave  Bergmann/Ferid  bevat onder meer een uiteenzetting over het Montenegrijnse huwelijksvermogensrecht, die laatstelijk is bijgewerkt op 1 november 2020.  Nadat eerst de wettelijke huwelijksgoederengemeenschap en de verdeling hiervan zijn besproken, valt te lezen: 
         ‘Neuerdings sind auch  Eheverträge  gesetzlich vorgesehen, mit denen die Verhältnisse in Bezug auf vorhandenes oder zukünftiges Vermogen geregelt werden können (vgl. Art 301-303 FamG). Der Vertrag bedarf der notariellen Beglaubigung. Sofern Immobilien involviert sind, muss der Vertrag in das Liegenschaftsregister eingetragen werden.’ 
       
     
     
       2.13 
       In dit citaat is het woord ‘neuerdings’ gebruikt, hetgeen erop duidt dat huwelijkscontracten recentelijk bij de wet zijn geregeld.  De bron (daterend van 2020) ondersteunt daarmee niet het oordeel van het hof dat het volgens de in 2004 geldende wetgeving mogelijk was om huwelijkse voorwaarden op te stellen, omdat dit moeilijk als ‘neuerdings’ kan worden beschouwd. De vrouw heeft betoogd dat de Montenegrijnse Familiewet in 2016 is gewijzigd, hetgeen ten opzichte van 2020 meer als ‘neuerdings’ valt aan te merken. Ik meen dan ook het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.  
     
     
       2.14 
       Voor zover rov. 5.11 zo moet worden gelezen dat de verwijzing naar de uitgave  Bergmann/Ferid  uitsluitend betrekking heeft op het oordeel van het hof dat in 2004 géén notariële akte was vereist, en niet op het oordeel dat het volgens de wetgeving in 2004 mogelijk was om huwelijkse voorwaarden op te stellen, merk ik nog het volgende op. Nu partijen de vraag naar de inhoud en uitlegging van het recht van de Confederatie Servië en Montenegro in 2004 tot voorwerp van hun debat hadden gemaakt, had het hof zijn oordeel dat het op grond van die wetgeving mogelijk was huwelijkse voorwaarden op te maken, nader moeten motiveren tegenover de stellingen van partijen. Een nadere motivering ontbreekt echter. Weliswaar heeft het hof in rov. 5.10 overwogen dat het heeft kennisgenomen van de door partijen overgelegde legal opinions, maar het hof refereert in rov. 5.11 niet aan de inhoud van deze – tegengestelde – opinies. Verwijzingen naar relevante wetsbepalingen of literatuur ontbreken evenzeer.  
     
     
       2.15 
       Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof dat de huwelijkse voorwaarden volgens de in 2004 geldende wetgeving in de Confederatie Servië en Montenegro naar de vorm rechtsgeldig zijn, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Voor zover de klachten daarop zijn gericht, slagen zij. Daarmee slaagt ook de voortbouwklacht ( onder 11 ).  
     
     
       2.16 
       Het slagen van het principaal cassatieberoep betekent dat aan de voorwaarde voor het incidentele cassatieberoep is voldaan. 
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 
     
       3.1 
       Het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.12 en 5.13 en omvat één onderdeel, dat uiteenvalt in verschillende subonderdelen.  
     
     
       3.2 
       Het middel ( onder I.1 ) klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof de stellingen van partijen heeft omgedraaid. De man heeft niet gesteld dat het Nederlandse recht van toepassing is, maar juist het Montenegrijnse. In de tweede plaats wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat in het midden kan blijven de vraag of partijen ten tijde van de huwelijkssluiting de Montenegrijnse nationaliteit gemeenschappelijk hadden. Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist is en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Op deze klacht wordt ( onder I-1a ) voortgebouwd met het betoog dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het in strijd is met artikel 15 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978  waarin is bepaald dat een nationaliteit gemeenschappelijk is wanneer beide echtgenoten die nationaliteit voor het sluiten van het huwelijk bezaten. 
     
     
       3.3 
       Hierboven heb ik bij de bespreking van de feiten en het procesverloop reeds erop gewezen dat in rov. 5.7 sprake is van een kennelijke vergissing, die geen gevolgen heeft voor het oordeel van het hof.  In rov. 5.13 heeft het hof overwogen dat niet vaststaat welk rechtsstelsel de huwelijkse voorwaarden materieel beheerst. Naar het oordeel van het hof kan de vraag in het midden blijven of volgens de objectieve conflictregeling van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 de huwelijkse voorwaarden worden beheerst door Nederlands recht of door Montenegrijns recht, omdat volgens beide voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels de huwelijkse voorwaarden rechtsgeldig zijn als keuzestelsel. Beide rechtsstelsels leiden dus tot hetzelfde materiële resultaat, zodat het hof de toepassing van de conflictregel achterwege heeft gelaten. Daarmee heeft het hof de ‘antikiesregel’ toegepast , hetgeen op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad is toegestaan.  De vraag of partijen ten tijde van de huwelijkssluiting de Montenegrijnse nationaliteit gemeenschappelijk hadden en of partijen in Nederland hun eerste huwelijksdomicilie hadden, waarover partijen verschillende standpunten innemen, kon daarmee in het midden blijven. Zie ik het goed, dan komt het middel in de kern genomen op tegen de toepassing van de antikiesregel met de klacht dat het hof toepassing had moeten geven aan art. 15 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag. Het is mij onduidelijk welk belang de man bij deze klacht heeft. De toepassing van de antikiesregel heeft immers geleid tot het oordeel van het hof dat de huwelijkse voorwaarden rechtsgeldig zijn, hetgeen aansluit bij de stellingen van de man. De klachten falen daarmee reeds bij gebrek aan belang.  
     
     
       3.4 
       Het middel klaagt verder ( onder 1-1b ) dat het hof essentiële stellingen van de man heeft gepasseerd, waaruit – kort gezegd – zou blijken dat beide partijen op het moment van huwelijkssluiting de Montenegrijnse nationaliteit hebben. Ook deze klacht faalt eveneens bij gebrek aan belang, nu het hof heeft beslist dat de huwelijkse voorwaarden geldig zijn. 
     
     
       3.5 
       Het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep kan niet tot cassatie leiden en moet worden verworpen.    
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de beschikking van het hof Den Haag van 21 september 2022 en tot verwijzing, en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Zie Hof Den Haag 21 september 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2023, JPF 2022/111, m.nt. I. Sumner, rov. 3.2-3.5.  
   
   
      	In rov. 5.7 heeft het hof abusievelijk vervolgens overwogen ‘de man stelt van wel, de vrouw stelt van niet’, terwijl uit de context duidelijk het omgekeerde volgt, namelijk dat de vrouw van mening is dat het eerste huwelijksdomicilie in Nederland is gelegen en de man niet.  
   
   
      	Zie hierover o.a. S. Stuij, Iura novit curia en buitenlands recht. Een rechtsvergelijkend en Europees perspectief (diss. Rotterdam), 2021; P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht (diss. UvA), 1996, p. 57 e.v. 
   
   
      	Asser/Vonken 10-I 2018/404. 
   
   
      	Zie o.a. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34, m.nt. D. Asser, rov. 3.4; HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39, rov. 3.3; HR 31 januari 2014, ECLI:HR:2014:212, NJ 2014/89, rov. 3.5.1. Zie ook o.a. V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen), 2006, par. 5.3.6; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 5 (T.F.E. Tjong Tjin Tai). 
   
   
      	Mostermans, a.w., p. 139. Zie ook Kamerstukken II 2009-2010, 32137, nr. 3 (MvT), p. 10. 
   
   
      	Vaste rechtspraak sinds HR 2 april 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB3504, NJ 1977/124. Zie ook Asser/Vonken 10-I 2018/406; A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/38. 
   
   
      	Zie de conclusie van A-G Strikwerda onder 3.13-3.14 vóór HR 17 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0680, NJ 1990/427. 
   
   
      	Verweerschrift op zelfstandig verzoek tevens voorwaardelijk aanvullend verzoek met bijlagen van de vrouw d.d. 27 augustus 2020 (processtuk 15 in het A-dossier, processtuk 18 in het B-dossier), randnummer 32. 
   
   
      	Idem, productie 2. 
   
   
      	Brief met bijlagen van de man d.d. 30 maart 2021 met producties 20-40 (processtuk 17 in het A-dossier, processtuk 21 in het B-dossier). 
   
   
      	Idem, productie 31. 
   
   
      	Journaalbericht met bijlagen van de vrouw d.d. 12 mei 2022 (processtuk 28 in het A-dossier, processtuk 37 in het B-dossier), productie 12. 
   
   
      	Journaalbericht met bijlagen van de man d.d. 13 mei 2022 (processtuk 29 in het A-dossier, processtuk 38 in het B-dossier), productie 42 HB. 
   
   
      	Proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting met gesloten deuren van het gerechtshof Den Haag op 13 mei 2022, p. 3. 
   
   
      	Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht mit Staatsangehörigkeitsrecht, Montenegro, aantekening 6 (Eherecht). 
   
   
      	Stuij, a.w., nr. 70; T&C BW, commentaar op art. 10:2 BW (Vonken), nr. 3b; Groene Serie Personen- en familierecht, RWN, aant. 11.4.3 (De Groot).  
   
   
      	Aldus door mij ambtshalve ingewonnen informatie bij de bibliotheek van het Vredespaleis, waar deze uitgave kan worden geraadpleegd. 
   
   
      	Het woord ‘neuerdings’ wordt in Van Dale, Groot Woordenboek Duits-Nederlands vertaald als ‘de laatste tijd, sedert korte tijd’.  
   
   
      	Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, ’s-Gravenhage 14 maart 1978, Trb. 1988, 130. 
   
   
      	Zie ook I. Sumner in zijn noot onder de bestreden beschikking, JPF 2022/111.  
   
   
      	HR 19 januari 1968, NJ 1968/112, m.nt. G.J. Scholten; HR 4 april 1986, NJ 1987/678, m.nt. J.C. Schultsz; HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR3645, NJ 2006/469, m.nt. Th.M. de Boer.