ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AD5360

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AD5360 Parket bij de Hoge Raad , 11-01-2002 / C99/372HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-01-11

Zaaknummer: C99/372HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AD5360

---

-

Rolnummer  C 99/372 HR 
       Mr Bakels 
       Zitting 19 oktober 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       [Eiser] 
       tegen 
       [Verweerder 1] 
       [Verweerster 2] 
       (niet verschenen) 
       [Verweerster 3] 
       [Verweerder 4] 
       (niet verschenen) 
       [Verweerder 5] 
       (niet verschenen) 
     
     
     1 Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Het gaat in deze nu al bijna veertig jaar aanslepende erfeniskwestie om problemen die samenhangen met 's hofs beslissing dat een tussen erflaatster en enkele van haar kinderen gesloten pachtovereenkomst, een schijnhandeling was. 
     
     
       1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 
       (a) [Betrokkene 17] is op 31 augustus 1964 overleden. Bij testament van 30 juli 1963 zijn haar vijftien kinderen aangewezen als haar erfgenamen, zulks onder last van een legaat van vruchtgebruik op twee tot de nalatenschap behorende stukken grond ten behoeve van haar gedeeltelijk arbeidsongeschikte zoon [betrokkene 4]. Tot de nalatenschap behoorde o.m. een boerenhofstede met bijbehorend weiland, kadastraal bekend als gemeente Clinge, sectie [...] nummer [0001] en sectie [...] nummer [0002] (dijk), alsook de percelen bouwland kadastraal bekend gemeente Clinge sectie [...] nummer [0003] en sectie [...] nummer [0004].  
       (b) Op verzoek van de erfgenamen [eiser], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] heeft de rechtbank te Middelburg bij beschikking van 16 november 1977 de openbare verkoop bevolen van voornoemde hofstede, weiland en bouwland. 
       (c) Het perceel [...] [0001] (Prosperpolder) is als in 1959 verpacht aan [eiser], aan [eiser] zelf verkocht. De percelen [0004] en [0003] zijn, belast met vruchtgebruik ten behoeve van [betrokkene 4], eveneens aan [eiser] verkocht. Perceel [0002] is, vrij van pacht of vruchtgebruik, aan [verweerder 5] verkocht. 
       (d) Bij vonnis van 1 september 1982 heeft de rechtbank Middelburg de erfgenamen veroordeeld over te gaan tot scheiding en deling van de nalatenschap. 
       (e) Op 4 augustus 1983 heeft de boedelnotaris een ontwerpakte van beschrijving en van scheiding en deling aan de erfgenamen toegezonden.  
       (f) Op 27 april 1989 zijn de tussen de erfgenamen gerezen zwarigheden op grond van art. 697 Rv (oud) neergelegd in een proces-verbaal van zwarigheden, welk proces-verbaal op 9 mei 1989 ter griffie van de rechtbank Middelburg is gedeponeerd. 
     
     
     1.3 [Verweerder] c.s. hebben vervolgens bij dagvaarding van 30 maart 1990 de onderhavige zwarighedenprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Middelburg. [Verweerder] c.s. vorderden bepaling van de omvang en waarde van de nalatenschap met inachtneming van hun bezwaren en vaststelling van een verdeling. In cassatie speelt uitsluitend nog zwarigheid 18. Dit geschilpunt betreft (zakelijk weergegeven) de stelling dat de pachtovereenkomst die zou zijn gesloten ten aanzien van het stuk grond in de Prosperpolder een schijnhandeling was, zulks blijkens een aantal in de desbetreffende zwarigheid opgesomde omstandigheden van het geval. 
     
     
       1.4 Bij dagvaarding hebben [verweerder] c.s. zich voorts subsidiair op het standpunt gesteld dat, als wél sprake zou zijn van pacht, de bepalingen van inbreng en legitieme van toepassing zijn en dat bij de verlening van de pacht door de erflaatster aan [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [eiser] sprake is geweest van een materiële schenking.  
       [Eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat wel degelijk een reële pachtovereenkomst is gesloten ten aanzien van het huis en de daarbij behorende grond in de Prosperpolder. [Betrokkene 4] en [betrokkene 2] hebben kort voor het overlijden van erflaatster afstand gedaan van hun pachtrecht, zodat [eiser] als enige pachter overbleef. Die pachtovereenkomst kan niet worden aangemerkt als een materiële schenking omdat zij vijf jaar voor de dood van erflaatster is gesloten en de pachters daarvoor de canon hebben voldaan en de daaraan verbonden lasten voor hun rekening hebben genomen. [Eiser] beriep zich voorts op de dwingende bewijskracht van de in kopie in het geding gebrachte pachtakte. 
     
     
     
       1.5 De rechtbank heeft vonnis gewezen op 6 november 1991, 27 januari 1993 en 22 december 1993. In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank zwarigheid 18 verworpen, daartoe overwegende dat [verweerder] c.s. hebben opgemerkt dat zij er niet omheen kunnen dat [eiser] mogelijkerwijs een aantal jaren pachter is geweest, terwijl [betrokkene 4] en [eiser] op schrift gestelde pachtovereenkomsten hebben overgelegd. De rechtbank nam de stellingen van [verweerder] c.s. omtrent inbreng en legitieme niet in behandeling omdat deze bezwaren niet in het proces-verbaal van zwarigheden zijn opgenomen. (rov. 4.2c).  
       Bij eindvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de waarde en omvang van de nalatenschap van erflaatster overeenstemt met de conceptakte van scheiding en deling van de boedelnotaris, met een vijftal in het dictum van het vonnis onder a-e opgenomen wijzigingen. Zij bepaalde dat de akte van scheiding en deling met inachtneming van die wijzigingen zal worden verleden  en wees het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     1.6 [Verweerder] c.s. zijn tegen deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag. Met hun grieven 4 en 5 stelden zij (in omgekeerde volgorde) opnieuw dat de tussen erflaatser en [eiser], [betrokkene 4] en [betrokkene 2] gesloten pachtovereenkomst slechts een schijnhandeling was en dat, als dit anders zou zijn, sprake is van een materiële schenking die aan inbreng is onderworpen. 
     
     1.7 Bij tussenarrest van 15 maart 1996 heeft het hof [verweerder] c.s. toegelaten tot bewijs van hun stelling dat de pacht tussen erflaatster en [eiser] een schijnhandeling was. 
     
     
       1.8 Na getuigenverhoren en verdere wisseling van stukken heeft het hof bij een tweede tussenarrest van 17 juli 1997 [verweerder] c.s. in deze bewijslevering geslaagd geacht. Het overwoog daartoe, kort weergegeven (rov. 4): 
       - Uit de jaren 1959-1964 is geen bewijs van pachtbetaling in het geding gebracht. 
       - Evenmin is enig stuk in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [eiser] toen samen het boerenbedrijf uitoefenen, daaruit inkomsten hadden of daarvoor lasten betaalden. 
       - [Eiser] stelt niet dat hij zijn verhouding met [betrokkene 4] en [betrokkene 2] financieel heeft afgewikkeld toen hij in oktober 1964 het bedrijf in de Prosperpolder voor tweederde van hen zou hebben overgenomen, hoewel in zijn eigen stellingen voor zo'n afrekening aanleiding zou bestaan. 
       - In de successieaangifte betreffende de nalatenschap is de gestelde verpachting niet vermeld. Die aangifte bevat daarvoor ook geen aanwijzing. 
       - Die aangifte bevat echter wel diverse aanwijzingen waaruit het hof afleidt dat het erflaatster zelf was die tot in 1964 voor eigen rekening in de Prosperpolder boerde en niet de kinderen met wie zij een pachtovereenkomst zou hebben gesloten en die daar toen werkten. 
       - Deze aanwijzingen worden bevestigd door enkele inmiddels afgelegde getuigenverklaringen en schriftelijke verklaringen van procespartijen. 
       Het hof concludeerde uit deze feiten en omstandigheden dat het bij akte vastgelegde pachtrecht inderdaad een schijnpacht was, die door [eiser] sinds 1 oktober 1964 is voortgezet. Daaruit volgt dat [eiser] in de boedel zal moeten inbrengen het waardeverschil tussen de onverpachte en de verpachte waarde van de grond, met uitzondering van de grond die hij van [betrokkene 4] had gepacht. Het hof stelde de peildatum voor deze waardeberekening op 27 april 1989 (rov. 6). Het benoemde drie deskundigen om de omvang van dit waardeverschil te bepalen. 
     
     
     1.9 Vervolgens hebben de deskundigen een rapport uitgebracht waarin zij de omvang van het waardeverschil vaststelden op f 481 850,- met dien verstande dat, als rekening wordt gehouden met enige verbeteringen die [eiser] voor eigen rekening heeft aangebracht, dit verschil f  463 350,- bedraagt. 
     
     
       1.10 Bij eindarrest van 27 augustus 1999 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover daarin voor recht is verklaard dat de waarde en omvang van de nalatenschap van erflaatster moet worden vastgesteld met inachtneming van hetgeen in dat vonnis onder a-e is bepaald. Voorzover daarin is afgewezen hetgeen meer of anders is gevorderd, heeft het hof dat vonnis vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de waarde en omvang van de nalatenschap mede moet worden vastgesteld met inachtneming van de punten f-h, zoals in het dictum van het eindarrest gespecificeerd. 
       Daaraan legde het hof kort gezegd de volgende overwegingen ten grondslag. De bezwaren die [eiser] na het tweede tussenarrest heeft aangevoerd tegen 's hofs beslissing dat de pachtovereenkomst waarop hij zich beroept, slechts een schijnhandeling is geweest, werden gemotiveerd verworpen (rov. 1-4 en 6-9). Het hof verenigde zich met het deskundigen-rapport en de daarin aangegeven waardebepaling, met dien verstande dat de door [eiser] zelf aangebrachte verbeteringen in dit verband niet mogen meewegen. Het hof ging dus ervan uit dat het huis en de grond die [eiser] in 1979 uit de nalatenschap heeft gekocht, een waarde had die f 463 350, - hoger was dan [eiser] daarvoor daadwerkelijk heeft betaald (rov. 5 en 10). [Eiser] is dit waardeverschil aan de boedel verschuldigd mede omdat hij ten onrechte heeft meegewerkt aan de veiling in 1979 van (huis en) grond als waren deze verpacht (rov. 9). 
       Tegen de inmiddels bij vermeerdering van eis mede gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is geen overtuigend argument ingebracht (rov. 17). 
     
     
     1.11 [Eiser] is tegen deze drie arresten tijdig in cassatie gekomen.(1) Hij voerde daartoe vier middelen aan. Nadat tegen [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 4] en [verweerder 5] verstek was verleend, concludeerde [verweerster 3] tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben [eiser] en [verweerster 3] hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van de middelen 
     
     2.1 Middel I is gericht tegen 's hofs oordeel in zijn tussenarrest van 17 juli 1997, dat het bij akte vastgelegde pachtrecht van [eiser] een schijnhandeling is geweest. Het middel valt in zes (niet als zodanig genummerde) onderdelen uiteen. Onderdeel 1 is gericht tegen de uitwerking die het hof heeft gegeven aan zijn oordeel dat geen stukken in het geding zijn gebracht waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [eiser] in de jaren 1959-1964 samen het boerenbedrijf uitoefenen, daaruit inkomsten hadden of daarover lasten betaalden. Met die laatste overweging verwierp het hof onder meer de stelling van [eiser] dat zijn broer, zuster en hij wel degelijk bedrijfslasten uit eigen zak hebben voldaan. Ter toelichting van deze stelling heeft hij enige rekeningen overgelegd die ten name stonden van "de gebroeders [...]". Het hof heeft daaromtrent overwogen: 
     
     "De overgelegde rekeningen voor de gebroeders [...] kunnen, althans in de hoofden van de schuldeisers, het loonbedrijf hebben betroffen (...)." 
     
     Het onderdeel voert aan dat de tussenzin "(...) althans in de hoofden van de schuldeisers (...)" onbegrijpelijk is. Het onderdeel acht met name onduidelijk of ook het hof van oordeel is dat de rekeningen het loonbedrijf kunnen hebben betroffen dat [eiser] toentertijd uitoefende. 
     
     
       2.2 Het hof heeft met zijn bestreden overweging bedoeld dat de enkele omstandigheid dat de rekeningen ten name van de gebroeders [...] zijn gesteld, nog niet betekent dat zij betrekking hadden op het volgens [eiser] door zijn broer, zijn zuster en hemzelf gepachte huis en grond. De door het onderdeel gewraakte toevoeging betekent klaarblijkelijk dat de schuldeisers de bedoeling kunnen hebben gehad dat loonbedrijf dat [eiser] toen uitoefende (of preciezer gezegd: [eiser] in zijn hoedanigheid van loonwerker) te debiteren. Aan de tenaamstelling van de rekening kan dus geen argument worden ontleend voor de stelling dat de beweerde pachtovereenkomst daadwerkelijk bestond. 
       Deze overweging is verre van onbegrijpelijk. Gezien de strekking van deze overweging behoefde het hof geen oordeel uit te spreken over de vraag of de rekeningen het loonbedrijf kunnen hebben betroffen. Het mocht ermee volstaan te overwegen dat zij geen aanwijzingen vormen ten gunste van de gestelde pachtovereenkomst. Het onderdeel faalt. 
     
     
     
       2.3 Het hof heeft vervolgens een tweede argument besproken waarop [eiser] zich beriep ten betoge dat [betrokkene 4], [betrokkene 2] en hij voor eigen rekening het pachtbedrijf voerden. Dat argument is dat hij te zijnen name een hagelverzekering heeft gesloten voor het gepachte bedrijf.(2) 
       Het hof heeft dit argument weerlegd met de overweging dat niet duidelijk is of die verzekering ten behoeve van zijn moeder is gesloten dan wel van hemzelf, al dan niet met [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. 
       Onderdeel 2 erkent dat iemand ook voor rekening van een derde een verzekering kan sluiten, maar stelt dat de polis daarvan dan melding moet maken. Is dit niet het geval, dan wordt de verzekerde geacht de verzekering voor zichzelf te hebben gesloten (art 267 K). Daarom heeft het hof een rechtens onjuiste uitleg gegeven aan deze verzekeringspolis. 
     
     
     2.4 De vraag wiens belangen door de verzekering zijn gedekt, is een kwestie van uitleg van de verzekeringspolis. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de verzekeringnemer tevens de belanghebbende is. Dit uitgangspunt is vastgelegd in art. 267 K, dat strekt ter bescherming van de verzekeraar, die aanspraak erop heeft te weten wie de belanghebbende bij de verzekering is ter beoordeling van zijn risico.(3) 
     
     2.5 Hieruit volgt dat het onderdeel geen doel kan treffen. Het onderhavige geschil speelt zich immers niet af tussen verzekeraar en verzekeringnemer maar tussen de verzekeringnemer en een derde en betreft niet (rechtstreeks) de vraag wiens belang bij de hagel-verzekering is gedekt, maar de vraag of een in een akte belichaamde pachtovereenkomst overeenstemt met de werkelijkheid of slechts een schijnhandeling weergeeft. In dit kader is de regel van art. 267 K niet van toepassing. Het hof hoefde dan ook geen overweging aan deze bepaling te wijden, temeer niet omdat daarop in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan. 
     
     
       2.6 Onderdeel 3 is gericht tegen de slotoverweging in rov. 4 dat de eerder opgesomde aanwijzingen voor de conclusie dat de gestelde pachtovereenkomst slechts een schijnhandeling was, worden bevestigd door enkele inmiddels afgelegde getuigenverklaringen en schriftelijke verklaringen van procespartijen. 
       Volgens het onderdeel had het hof specifiek moeten aangeven welke 'aanwijzingen' door welke getuigen worden bevestigd, in aanmerking genomen dat de in het geding gebrachte pachtakte dwingend bewijs oplevert en dat drie van de door [verweerder] c.s. voorgebrachte getuigen partij zijn, terwijl drie anderen in een familierechtelijke betrekking staan tot die partijgetuigen, zulks in verband met art. 213 lid 1 Rv. 
     
     
     
       2.7 Op grond van art. 177 Rv ligt het in beginsel op de weg van [eiser] de door hem gestelde pachtovereenkomst te bewijzen. Hij heeft dit vooralsnog gedaan door de pachtakte in het geding te brengen die, zoals het onderdeel op zichzelf terecht opmerkt, tussen partijen en hun rechtsopvolgers onder algemene titel dwingend bewijs oplevert (art. 184 lid 2 Rv).(4) Dit betekent dat het op de weg lag van [verweerder] c.s. om tegenbewijs te leveren. De door het hof aan hen gegeven bewijsopdracht moet in die zin worden verstaan, zodat de klacht dat het hof de bewijskracht van de pachtakte heeft miskend, feitelijke grondslag mist.  
       Omdat van tegenbewijs sprake is, mist ook de klacht over art. 213 lid 1 Rv doel. De daarin gegeven regel geldt immers uitsluitend wanneer het gaat om een verklaring omtrent door een partijgetuige te bewijzen feiten. Bij tegenbewijs is daarvan geen sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv vrij is in de waardering van de door een partijgetuige afgelegde verklaring.(5) Ten overvloede kan daaraan worden toegevoegd dat de echtgenote van een partijgetuige niet ook zelf als partijgetuige moet worden aangemerkt.(6)  
       Het onderdeel loopt op dit alles vast. 
     
     
     2.8 Onderdeel 4 klaagt dat niet blijkt dat het hof zich rekenschap ervan heeft gegeven dat de verklaringen van de zojuist bedoelde partijgetuigen betrekking hebben op gebeurtenissen die 33 jaar geleden zouden hebben plaatsgevonden. Het hof had zich hiervan rekenschap behoren te geven in het licht van art. 213 Rv. 
     
     2.9 Het onderdeel stuit reeds af op het feit dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 3 is uiteengezet, art. 213 Rv op het onderhavige geval niet van toepassing is.  
     
     2.10 Onderdeel 5 voert aan dat [eiser] bij memorie van antwoord na deskundigenbericht "dit punt" nog eens onder de aandacht van het hof heeft gebracht. In het licht van art. 213 Rv had het hof hieraan in zijn eindarrest uitdrukkelijk aandacht moeten besteden. 
     
     2.11 Ook dit onderdeel loopt vast op de omstandigheid dat art. 213 Rv in het onderhavige geval toepassing mist. 
     
     2.12 Onderdeel 6 voert aan dat het hof twee schriftelijke partijverklaringen(7) in zijn oordeel heeft betrokken. "Dit staat op gespannen voet met het bewijsrecht in het algemeen en de wettelijke bepalingen met betrekking tot het getuigenverhoor in het bijzonder", aldus het onderdeel. 
     
     
       2.13 Het onderdeel voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen omdat het zojuist tussen aanhalingstekens geplaatste citaat niet specificeert op welke regels of bepalingen het doelt. 
       Ten overvloede merk ik op dat een op schrift gestelde partijverklaring geen getuigenverklaring is in de zin van art. 189 Rv e.v. maar een schriftelijk stuk, waaraan ingevolge art. 179 lid 1 Rv vrije bewijskracht toekomt.(8)  Omdat van tegenbewijs sprake is, bestaat geen aanleiding deze vrije bewijskracht te beperken door een overeenkomstige toepassing van art. 213 lid 1 Rv. 
     
     
     
       2.14 Middel II is gericht tegen rov. 6 uit het tussenarrest van 17 juni 1997, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] in de boedel zal moeten inbrengen het verschil tussen de waarden in verpachte en in onverpachte staat van het beweerdelijk door hem gepachte huis en grond, met als peildatum 27 april 1989.  
       Het middel brengt daartegen ten eerste in dat huis en grond, met pacht belast, op 31 oktober 1979 bij openbare verkoop zijn verkocht aan [eiser] en aan hem in eigendom zijn overgedragen. De pacht behoorde dus niet meer tot de boedel. Als de koper iemand anders was geweest dan [eiser] en achteraf zou zijn gebleken dat de gestelde pacht ten tijde van de openbare verkoop niet bestond, dan zou in een zwarighedenprocedure als peildatum voor de waardeverrekening moeten zijn genomen de datum van openbare verkoop. In dat licht is het onbegrijpelijk dat het hof als peildatum voor de berekening van het waardeverschil heeft genomen de datum waarop, naar het hof aanneemt, de akte van scheiding en deling zou zijn verleden (27 april 1989). 
     
     
     2.15 De redenen in rov. 6 van het tussenarrest op grond waarvan het hof als peildatum voor de berekening van het door [eiser] in de boedel in te brengen bedrag, heeft gekozen voor 27 april 1989, blinken ook in mijn ogen niet uit door duidelijkheid.(9) Aangenomen moet worden dat het hof daarin heeft willen aansluiten bij de in de rechtspraak ontwikkelde regel(10) dat bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, ter bepaling van hun waarde in beginsel moet worden uitgegaan van hun waarde ten tijde van de verdeling, maar dat uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken. Kennelijk vond het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval inderdaad reden is voor zo'n afwijking, hetgeen in de gegeven omstandigheden op zichzelf niet onbegrijpelijk is. Daarom kan middel II in zoverre geen doel treffen. 
     
     2.16 Het middel voert ten tweede aan dat, voorzover het hof heeft laten meewegen dat het na de datum van de gerechtelijke verkoop nog tien jaar heeft geduurd voordat de akte van zwarigheden werd gedeponeerd en het deze omstandigheid voor rekening van [eiser] heeft gebracht, zulks eveneens onjuist is omdat [verweerder] c.s. mede verantwoordelijk zijn voor dat lange tijdsverloop. Het middel stelt tevens dat de eerste ontwerpakte van scheiding en deling dateert van op of omstreeks 4 augustus 1983 en betoogt dat als daartegen geen bezwaren zouden zijn gerezen, de scheiding en deling kort nadien tot stand zou zijn gekomen. 
     
     
       2.17 Eerstgenoemde klacht kan geen succes hebben omdat zij niet de vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties vermeldt waar deze stellingen eerder zouden zijn ontwikkeld. Daarom is hetzij sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie, hetzij van strijd met art. 407 lid 2 Rv. 
       Laatstgenoemde klacht faalt reeds omdat deze blijkbaar op de gedachte berust dat de overige deelgenoten, althans [verweerder] c.s., de verdeling toerekenbaar hebben opgehouden door zwarigheden te ontwikkelen tegen de eerste conceptakte van scheiding en deling. Blijkens de door rechtbank en hof gegeven oordelen, waren die door [eiser] bestreden bezwaren echter op acht punten gegrond. Daarom kan [verweerder] c.s. bezwaarlijk worden verweten of toegerekend dat zij hun bezwaren hebben staande gehouden. 
     
     
     
       2.18 Middel III is gericht tegen rov. 9 van het door het hof gewezen eindarrest. Daarin heeft het hof in de kern overwogen dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de deelgenoten in de boedel, (mede) omdat hij ten onrechte heeft meegewerkt aan de openbare verkoop van huis en grond in verpachte staat, hoewel hij wist dat die pachtovereenkomst in werkelijkheid niet bestond. Naar valt aan te nemen dient deze motivering te worden beschouwd als een precisering van of een aanvulling op rov. 6 van het tussenarrest van 17 juni 1997. 
       Het middel brengt daartegen in de eerste plaats in dat twee pachtovereenkomsten zijn gesloten tijdens het leven van erflaatster. Voorzover daardoor een bevoordeling tot stand is gebracht heeft deze te gelden als een materiële schenking. Ingevolge art. 4:1134 BW kon [eiser] daarom niet worden verplicht tot een grotere inbreng dan ten bedrage van zijn erfdeel. 
     
     
     
       2.19 Deze klacht loopt reeds stuk op het feit dat ook zij uitgaat van de gestelde pachtovereenkomst. Nu dit oordeel tevergeefs door middel I is bestreden, moet de klacht in het lot daarvan delen. 
       Ten overvloede merk ik op dat het primaire standpunt van [verweerder] c.s. steeds is geweest dat de gestelde pachtovereenkomst niet bestond en hun subsidiaire standpunt dat, als dit anders zou zijn of althans het tegendeel niet kon worden bewezen, sprake is geweest van een materiële schenking die in de boedel moest worden ingebracht. Omdat het hof het primaire standpunt van [verweerder] c.s. juist achtte, hoefde het niet meer in te gaan op hun subsidiaire standpunt. 
     
     
     2.20 Het middel voert verder aan dat 's hofs oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige deelgenoten, op een onjuiste lezing van de processtukken berust, althans dat het hof daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is. De klacht doet een beroep op een passage uit de memorie van grieven waarin [verweerder] c.s., kort gezegd, betogen dat de moeder van partijen een aan inbreng onderhevige materiële schenking aan [eiser] heeft gedaan. 
     
     2.21 In het proces-verbaal van zwarigheden wordt zwarigheid 18 als volgt omschreven: 
     
     "Landbouwgronden ten onrechte in verpachte staat geveild hetgeen de opbrengst aanzienlijk heeft verminderd. (...) Aangenomen moet worden dat [eiser] misbruik makend van de omstandigheden zich op bedrieglijke wijze voor de pachtkamer als pachter heeft laten gelden." 
     
     
       Nu het geschilpunt in het proces-verbaal van zwarigheden was opgenomen, maakte het onderdeel uit van de zwarighedenprocedure. Een vordering tot schadevergoeding op een van de deelgenoten kan in een zwarighedenprocedure aan de orde komen.(11)  
       De uitleg door het hof van deze zwarigheid als inhoudende een vordering tot vergoeding van de schade/benadeling die is ontstaan doordat [eiser] zich ten onrechte als pachter heeft uitgegeven is, mede in het licht van de gedingstukken(12), niet onbegrijpelijk.(13) Met zijn door het middel gewraakte overweging heeft het hof in het kader van zwarigheid 18 het peilmoment bepaald voor de schade die de deelgenoten hebben geleden door de onrechtmatige handelwijze van [eiser]. Het hof was, ook naar oud recht dat van toepassing is (art. 69 onder c en d Ow II), anders dan bij verdeling van de gemeenschap, niet gebonden aan de datum van de verdeling als peildatum.(14) 
       Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de door [eiser] in het geding gebrachte pachtakte een schijnhandeling relateerde, het onrechtmatig heeft geacht dat [eiser], die daarvan op de hoogte was, desondanks eraan heeft meegewerkt dat het huis en de grond als verpacht in het openbaar zijn verkocht.  
     
     
     2.22 Middel IV betoogt dat het hof het recht heeft geschonden door zijn eindarrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren met name ook ten aanzien van onderdeel h, dat een verklaring voor recht inhoudt dat de nalatenschap (mede) de in het dictum nader omschreven vordering op [eiser] omvat. 
     
     
       2.23 Het middel is gegrond omdat 's hofs arrest in zoverre een declaratoire uitspraak inhoudt, die uit zijn aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.(15) 
       De Hoge Raad kan de zaak op voet van art. 420 Rv in zoverre zelf afdoen door, met vernietiging van 's hofs eindarrest in zoverre, dit onderdeel van de vordering alsnog af te wijzen. 
       Uit het voorgaande volgt overigens dat dit geen enkel praktisch belang heeft. Doordat het beroep voor het overige dient te worden verworpen, krijgen 's hofs arresten kracht van gewijsde. Voorzover daaraan nog niet is voldaan(16), kan dit (in kort geding) op eenvoudige en snelle wijze alsnog worden afgedwongen. 
     
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest voorzover dit uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en, in zoverre opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, en voor het overige tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 De cassatiedagvaarding dateert van 26 november 1999. 
       2 Prod. 4 bij memorie na getuigenverhoren [betrokkene 4] en [eiser] van 21 november 1996. 
       3 Over dit alles Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, nrs. 2.10-2.14. 
       4 Ik laat de complicatie onbesproken - omdat het hof dat ook heeft gedaan - dat [eiser] ondanks sommatie niet de oorspronkelijke akte in het geding heeft gebracht maar slechts een afschrift daarvan (art. 187 lid 1 Rv). 
       5 HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 (DA) en HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 (CJHB). 
       6 HR 29 december 1995, NJ 1996, 303. 
       7 Prod. 6 en 7 bij memorie na enquete  van [verweerder] c.s. van 21 november 1996. 
       8 Zie over verklaringen van derden in schriftelijke stukken, HR 27 oktober 1989, NJ 1990, 109. 
       9 Zie hierover voorts de bespreking van middel III, waarin een andere grondslag aan de orde komt. 
       10 HR 12 mei 1989, NJ 1989, 615 en HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 (WMK onder 551). 
       11 HR 3 juni 1932, NJ 1932, 1719 (EMM). Ook in die zaak was de bewering dat tot de baten van de boedel een vordering tot schadevergoeding op een van de deelgenoten bestond, een van de zwarigheden. Anders: Rechtbank Haarlem 30 maart 1943, NJ 1943, 857. 
       12 De grondslag onrechtmatige daad wordt in de gedingstukken genoemd, zie akte toelichting tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 29 januari 1998 van [verweerder] c.s., blz. 3. 
       13 De omvang van een zwarighedenprocedure wordt bepaald door het proces-verbaal van zwarigheden. De uitleg van dat proces-verbaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst (HR 4 november 1994, NJ 1996, 485 (WMK)). 
       14 Losbladige onrechtmatige daad (oud), nr 168. 
       15 Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr.  100; Parl. gesch., Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 27. 
       16 In de s.t. van [verweerder] c.s. is opgemerkt dat [eiser] bij vonnis van de president van de rechtbank Middelburg van 8 februari 2000 is veroordeeld tot betaling van hetgeen hij krachtens het eindarrest van het hof in onderhavige procedure is verschuldigd, welke betaling inmiddels zou hebben plaatsgevonden.