ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782 Parket bij de Hoge Raad , 24-05-2013 / 12/01075

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-05-24

Zaaknummer: 12/01075

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782

---

Huur bedrijfsruimte. Beëindiging huur en onderhuur. Voortzetting gebruik bedrijfsruimte door onderhuurder gedurende onderhandelingen over nieuwe huurovereenkomst. Verschuldigdheid gebruiksvergoeding op de voet van art. 6:212 BW. Berekening schade eigenaar bedrijfsruimte naar objectieve maatstaven.

Rolnr. 12/01075 
       Mr M.H. Wissink 
       Zitting: 15 februari 2013 
     
     
     conclusie inzake 
     
     
       CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH/CS-EUROREAL, 
       gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland 
       (hierna 'Credit Suisse')  
     
     
     tegen 
     
     
       SUBWAY ROTTERDAM B.V.,  
       gevestigd te Rotterdam 
       (hierna 'Subway') 
     
     
     1. Inleiding, feiten en procesverloop 
     
     1.1 Subway is onderhuurder van een aan Credit Suisse toebehorende bedrijfsruimte. Wanneer de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd, zet Subway met toestemming van Credit Suisse het gebruik van de bedrijfsruimte voort, hangende onderhandelingen tussen partijen over de voorwaarden van een te sluiten huurovereenkomst. De onderhandelingen leiden evenwel niet tot overeenstemming. De onderhavige procedure spitst zich toe op de vraag of, en zo ja op welke rechtsgrond, Subway een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse is verschuldigd voor het feitelijke gebruik van de bedrijfsruimte vanaf het einde van de onderhuurovereenkomst tot het moment waarop Subway de bedrijfsruimte heeft ontruimd. Ja, volgens de rechtbank, en wel op grond van onrechtmatige daad. Nee, aldus het gerechtshof, en ook niet op andere door Credit Suisse aangevoerde rechtsgronden.  
     
     1.2 Het gerechtshof te 's-Gravenhage is in rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest van 22 november 2011 (LJN BV3598, WR 2012/20) uitgegaan van de navolgende (mede door de rechtbank vastgestelde en door partijen niet bestreden) feiten: 
     
     "2.1 Credit Suisse is eigenaar van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16/18 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte), die zij van 1 maart 2000 tot 15 maart 2008 heeft verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy). 
     
     
       2.2 Easy heeft vanaf 1 november 2004 tot 15 maart 2008 met instemming van Credit Suisse een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners Realty N.V. 
       Subway heeft, als franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., gedurende die periode het feitelijk gebruik van de bedrijfsruimte gehad. Subway betaalde gedurende de onderhuurperiode een huurvergoeding aan Easy die (omgerekend per vierkante meter) lager was dan de huurvergoeding die Easy aan Credit Suisse betaalde. 
     
     
     2.3 Voor de beëindiging van de onder 2.1 omschreven huurovereenkomst hebben Subway en (de beheerder van) Credit Suisse gesproken over de mogelijkheid van het sluiten van een huurovereenkomst tussen Subway en Credit Suisse tegen dezelfde voorwaarden als waartegen Subway onderhuurde van Easy. Bij e-mailbericht van haar beheerder heeft Credit Suisse op 14 maart 2008 aan Subway meegedeeld: 
     
     
       "Hierbij kunnen wij u berichten dat eigenaresse van de door u (onder-)gehuurde winkelruimte, zijnde Credit Suisse (...), mij zojuist heeft bevestigd dat wij u als huurder binnen het complex zullen accepteren en respecteren. 
       Binnenkort zullen wij met u in overleg treden om de ontstane huursituatie te formaliseren. Dit zal geschieden tegen vergelijkbare huurvoorwaarden en condities zoals reeds nu voor u geldend zijn in de onderhuursituatie met vertrekkend hoofdhuurder Easy (...)." 
     
     
     2.4 Bij e-mailbericht van 15 april 2008 schreef de beheerder van Credit Suisse aan Subway onder meer: 
     
     "Na enig rekenwerk en administratief inpassen van de cijfers, zijn we bijna zover om jullie een huuraanbieding te doen. De moeilijkheid hierbij is dat, naar nu blijkt, jullie destijds aan Easy Internet een huurprijs betaalde[n] die veel lager ligt dan de huidige markthuur. (...)" 
     
     2.5 Partijen hebben tot februari 2009 onderhandeld over de voorwaarden van een huurovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken. Subway heeft gedurende de periode van onderhandelingen de bedrijfsruimte met instemming van Credit Suisse feitelijk in gebruik gehad en van daaruit haar bedrijf geëxploiteerd. 
     
     2.6 Bij brief van 27 februari 2009 heeft (de advocaat van) Credit Suisse Subway gesommeerd binnen veertien dagen de bedrijfsruimte te ontruimen. 
     
     2.7 Subway heeft de bedrijfsruimte vóór 14 maart 2009 verlaten en de sleutels ter beschikking gesteld van Credit Suisse. 
     
     2.8 Bij brief van 3 april 2009 heeft (de advocaat van) Credit Suisse Subway gesommeerd om binnen zeven dagen over te gaan tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 15 maart 2008 tot het moment waarop de bedrijfsruimte door Subway behoorlijk is ontruimd. 
     
     2.9 Subway heeft aan deze sommatie geen gevolg geven. Wel heeft Subway op verzoek van Credit Suisse van 1 tot en met 4 juni 2009 (schoonmaak)werkzaamheden verricht in de bedrijfsruimte. 
     
     2.10 Credit Suisse heeft Subway gedagvaard en - kort samengevat - gevorderd Subway te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 74 171,65, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Credit Suisse legde aan deze vordering ten grondslag dat partijen tijdens de onderhandelingen over het aangaan van een huurovereenkomst steeds de bedoeling hebben gehad dat deze zou ingaan per 1 april 2008. Nu uiteindelijk geen overeenstemming is bereikt, is Subway vanaf 15 maart 2008, althans 1 april 2008, tot aan 4 juni 2009 een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse verschuldigd, die zij om proceseconomische redenen begroot op het bedrag dat Subway in de onderhuurrelatie met Easy verschuldigd zou zijn geworden voor het gebruik van de bedrijfsruimte. 
     
     2.11 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de gevorderde gebruiksvergoeding vermeerderd met wettelijke rente toegewezen over de periode van 1 april 2008 tot 14 maart 2009, met veroordeling van Subway in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe dat gelet op de omstandigheden van het geval aannemelijk is dat enige vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door Subway. Hieruit volgt dat Credit Suisse erop heeft mogen vertrouwen dat Subway enige vergoeding aan haar zou voldoen voor het gebruik van de bedrijfsruimte tijdens de periode van onderhandelingen. Door te weigeren een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse te voldoen, handelt Subway in strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm, dus onrechtmatig jegens Credit Suisse. Credit Suisse heeft hierdoor schade geleden, althans Subway kan Credit Suisse niet in redelijkheid tegenwerpen dat zij geen schade heeft geleden, omdat van potentiële andere huurders geen sprake is geweest, nu vaststaat dat Subway de bedrijfsruimte in gebruik heeft gehouden en Credit Suisse er op mocht vertrouwen dat Subway daarvoor aan haar een gebruiksvergoeding verschuldigd was, aldus nog steeds de rechtbank. 
     
     
       2.12 Op 8 juni 2010 heeft Subway ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Credit Suisse een bedrag voldaan van € 62 791,20. Partijen hebben nadere afspraken gemaakt ten aanzien van het in depot houden van dit bedrag tot daarover onherroepelijk zal zijn beslist. 
       Partijen hebben eveneens afspraken gemaakt over een contractuele depotrente vanaf betaling tot aan dat moment. 
     
     
     1.3 Bij dagvaarding van 23 juni 2009 heeft Credit Suisse gevorderd Subway te veroordelen tot betaling van € 74.171,65 alsmede van de proceskosten, een en ander met rente. Subway heeft zich verweerd. Nadat op 25 november 2009 een comparitie van partijen plaatsvond dat bij vonnis van 9 september 2009 was gelast, wees de rechtbank te Rotterdam in zijn vonnis van 28 april 2010 de vordering van Credit Suisse toe, met dien verstande dat de rechtbank Subway veroordeelde tot betaling van € 56.220,97 en van de proceskosten, beide met rente. 
     
     1.4 Subway is hiertegen in hoger beroep opgekomen. Credit Suisse heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel beroep ingesteld. Subway heeft in het incidenteel beroep verweer gevoerd. In het eerder genoemde arrest van 22 november 2011 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Credit Suisse alsnog afgewezen. 
     
     1.5 Het onderhavige cassatieberoep is tijdig door Credit Suisse ingesteld bij dagvaarding van 20 februari 2012. Zij heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht. Subway is niet verschenen. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het voorgestelde middel omvat zeven onderdelen. Geen bespreking behoeven onderdeel 1 (dat slechts ter inleiding dient) en onderdeel 7 (omdat het een veegklacht behelst). 
     
     2.2 Onderdeel 2, dat uit drie subonderdelen bestaat, en onderdeel 3 betogen samengevat dat het hof in met name rov. 3.4 en 3.8 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel van een onbegrijpelijke en ontoereikende motivering heeft voorzien, door (i) niet aan te nemen dat een gebruiksovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, terwijl het hof zelf als vaststaand feit heeft aangenomen dat Subway de bedrijfsruimte heeft gebruikt met instemming van Credit Suisse, en door (ii) niet te oordelen dat op grond van deze gebruiksovereenkomst Subway naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid een gebruiksvergoeding verschuldigd was.  
     
     
       2.3 Met een gebruiksovereenkomst heeft het middel kennelijk het oog op een andere overeenkomst, dan een huurovereenkomst.  
       Het hof heeft in rov. 3.3 geoordeeld dat vast staat dat tussen partijen geen overeenstemming over een huurovereenkomst bestond. Het middel keert zich, terecht, niet tegen dat oordeel. Hieraan verbindt het hof in rov. 3.4 meer in het algemeen de conclusie dat geen overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen.  
       Het middel betoogt nu, dat uit de feiten ? voortgezet gebruik door de gewezen onderhuurder met instemming van de eigenaar gedurende de onderhandelingen over een huurovereenkomst ? voortvloeit dat het hof het bestaan van een gebruiksovereenkomst had moeten aannemen. 
       Deze gebruiksovereenkomst is in de visie van het middel dus geen huurovereenkomst, ook al bracht deze gebruiksovereenkomst (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) wel mee, dat er een gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn. 
     
     
     
       2.4 Het eerste probleem met deze redenering is m.i., dat niet gezegd kan worden dat het voortgezette gebruik van de bedrijfsruimte door Subway met instemming van Credit Suisse noodzakelijkerwijs het bestaan van een gebruiksovereenkomst tussen Subway en Credit Suisse meebrengt. Feitelijk gebruik van een zaak door een ander met toestemming van de eigenaar behoeft niet noodzakelijkerwijs als een gebruiksovereenkomst te worden gekwalificeerd. Het kan ook een enkel gedogen zijn. 
       Het verschil tussen beide benaderingen is, dat een gebruiksovereenkomst het bestaan van verbintenissen veronderstelt (waarvan de inhoud nader moet worden vastgesteld) en mogelijk een niet-onmiddellijke opzegbaarheid van het gebruik (hetgeen ook aan de hand van artikel 6:248 BW zal moeten worden vastgesteld). Het feitelijk gedogen van gebruik door de eigenaar, zonder dat sprake is van een overeenkomst, wordt in beginsel geregeerd door maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen (ook daarvan zal de inhoud in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden geconcretiseerd, en niet uitgesloten is dat dit wellicht ook beperkingen stelt aan bijvoorbeeld de beëindiging van het gebruik op stel en sprong wanneer de gebruiker een evident belang heeft bij een kortstondige voortzetting van het gebruik en de eigenaar daarvan geen nadeel ondervindt). Hoewel bij feitelijk gedogen geen sprake is van een juridisch vacuüm, zal de rechtsverhouding tussen partijen in dat geval vermoedelijk minder inhoud hebben dan wanneer wordt gesproken van een gebruiksovereenkomst.  
       Of van een overeenkomst sprake is, hangt naar gevestigde rechtspraak af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Dit is met de waardering van de concrete feiten verbonden en dus een aan hof overgelaten oordeel. Het middel leidt uit de feiten 'wilsovereenstemming' van partijen over het gebruik af; en met die term suggereert het middel het bestaan van een overeenkomst. Het hof spreekt in de door het middel geciteerde passages over gebruik door Subway en het niet langer instemmen met dat gebruik door Credit Suisse. Dat past evengoed bij de kwalificatie van de situatie als een feitelijk gedogen. Het oordeel van het hof geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende dan wel innerlijk tegenstrijdige motivering. 
     
     
     2.5 Een tweede probleem met de redenering van het middel is, dat - zo een gebruiksovereenkomst wordt aangenomen - daaruit niet noodzakelijkerwijs ook volgt, dat op grond van redelijkheid en billijkheid een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Mocht wel een vergoeding verschuldigd zijn, dan rijst de vraag of men niet gewoon van een huurovereenkomst zou moeten spreken. Hoe onderscheidt men immers de overeenkomst tot gebruik van een zaak van een ander tegen een tegenprestatie (de door het middel veronderstelde gebruiksovereenkomst) van een huurovereenkomst in de zin van art. 7:201 lid 1 BW? Nu ziet met soms wel gevallen waarin dat gebeurt, omdat bijvoorbeeld de gebruiker alleen met zijn gebruik samenhangende kosten vergoedt (voor bijvoorbeeld gas, water en licht) die ten laste van de eigenaar komen, zonder echter ook aan de eigenaar een vergoeding of andere tegenprestatie te betalen voor het gebruik van de zaak als zodanig. Nu het middel inzet op een gebruiksovereenkomst met een tegenprestatie voor juist het gebruik, valt niet goed in te zien, waarin deze in casu zou verschillen van de huurovereenkomst, waarvan het hof heeft geoordeeld dat deze in casu niet bestond. Daarom sluit het hof een en ander kort in rov. 3.3 en 3.4, eerste volzin. De in de schriftelijke toelichting van Credit Suisse sub 5.4 bedoelde rechtspraak en literatuur illustreert slechts dat in in bepaalde gevallen (een kraakwacht, een gebruik tegen slechts kostenvergoeding, een zakelijk recht van gebruik en bewoning) de vraag kan rijzen of sprake is van huur. 
     
     2.6 De subonderdelen 2.1, 2.2 en onderdeel 3 stuiten hierop af. 
     
     2.7 Subonderdelen 4.1 en 4.2 klagen dat het hof in rov. 3.4, 3.5 en 3.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te toetsen aan het criterium van afgebroken onderhandelingen in plaats van (in verband met de gebruiksovereenkomst) aan de redelijkheid en billijkheid; niet het verloop of de beëindiging van de onderhandelingen zou relevant zijn, maar alléén het feitelijke gebruik van de bedrijfsruimte door Subway in de periode 15 maart 2008 tot 14 maart 2009. 
     
     
       2.8 Deze onderdelen bouwen voort op de gedachte dat het hof een gebruiksovereenkomst had moeten aannemen en falen daarom in het voetspoor van de onderdelen 2.1 t/m 3. 
       Overigens heeft het hof in rov. 3.4 in het kader van de grondslag onrechtmatige daad, naar mijn mening niet meer gedaan dan inspiratie putten uit de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen om het gedrag van partijen te beoordelen.(1) Het hof geeft ook aan waarom deze maatstaf relevant is: heeft Subway in voldoende mate bijgedragen aan de totstandkoming van gerechtvaardigd vertrouwen bij Credit Suisse dat een huurovereenkomst tegen voor Subway relatief (in relatie tot de voorwaarden in de onderhuurovereenkomst) slechtere condities tot stand zou komen, dan zou Subway onrechtmatig hebben kunnen handelen door geen gebruiksvergoeding aan Credit Suisse te betalen (rov. 3.4, vierde en vijfde volzin). Kennelijk heeft het hof de stellingen die Credit Suisse heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op art. 6:162 BW, (mede) opgevat als een beroep op een door Subway geschonden precontractuele gedragsnorm. Over de begrijpelijkheid van deze uitleg klagen subonderdelen 4.1 en 4.2 niet. Dat het hof heeft onderzocht of artikel 6:162 BW een grondslag voor toewijzing van het gevorderde bood en daarbij rekening heeft gehouden met precontractuele gedragsnormen, kan in het licht van het voorgaande niet als onjuist of onbegrijpelijk worden gekwalificeerd. De subonderdelen 4.1 en 4.2 kunnen ook daarom niet tot cassatie leiden. 
     
     
     2.9 Onderdeel 5 keert zicht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6, dat een beroep op de artikelen 7:225 BW en 7:230a BW niet tot toewijzing van de gevorderde gebruiksvergoeding kan leiden omdat Subway geen gewezen huurder van Credit Suisse is (geweest) en hetgeen overigens door Credit Suisse is aangevoerd onvoldoende grond oplevert voor analoge toepassing van de genoemde bepalingen. Volgens het onderdeel getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting omdat de feitelijke situatie in de onderhavige zaak slechts in zoverre verschilt van de situatie waarop de voornoemde artikelen zien, dat Subway gewezen onderhuurder was en niet een gewezen huurder en er weliswaar overeenstemming was over het voortgezette gebruik maar niet over een vergoeding voor zulk gebruik; althans zou het hof deze omstandigheden niet (kenbaar) in zijn oordeel hebben betrokken. 
     
     
       2.10 Het onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de door het onderdeel genoemde feitelijke onderscheidingen niet over het hoofd gezien noch nagelaten deze (kenbaar) in zijn oordeel te betrekken. Zoals blijkt uit de door het hof vastgestelde en hiervóór aangehaalde feiten heeft het hof onderkend dat Subway gewezen onderhuurder was, Credit Suisse toestemming voor gebruik van de bedrijfsruimte had gegeven, en partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Juist deze omstandigheden, zo legt het hof uit in rov. 3.6, bieden onvoldoende grondslag voor analoge toepassing van 7:230a en 7:225 BW. 
       Tegenover de ontruimingsbescherming die de wet biedt aan de gewezen huurder van de in artikel 7:230a BW bedoelde zaken (waaronder dus niet, onder meer, de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW valt), staat een door de wet geboden recht op een gebruiksvergoeding voor de verhuurder, die zelfs tegen zijn zin moet toelaten dat de huurder het gebruik van de zaak gedurende een door de rechter te bepalen termijn nog voortzet. Artikel 7:225 BW voorziet erin dat de huurder, die na het einde van de huur het gehuurde onrechtmatig onder zicht houdt, schadevergoeding aan de verhuurder verschuldigd is welke in ieder geval gelijk is aan de huurprijs. In het onderhavige geval heeft de verhuurder om haar moverende redenen ingestemd met het voortgezette gebruik, dat dus als zodanig noch tegen haar wil noch onrechtmatig was. Het onderdeel miskent dat het onderhavige geval ook in dit opzicht afwijkt van de in de artikelen 7:225 en 230a BW geregelde situaties. 
     
     
     2.11 Subonderdelen 6.1 en 6.2 zijn voorgesteld voor zover geoordeeld wordt dat tussen partijen geen gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen. Zij richten zich beide tegen rov. 3.7. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: 
     
     "3.7 Ook ongerechtvaardigde verrijking kan geen grond vormen voor toewijzing van de onderhavige vordering van Credit Suisse: weliswaar kan worden aangenomen dat Subway is verrijkt door het gebruik van het gehuurde zonder dat zij daar een vergoeding voor heeft betaald maar niet is komen vast te staan dat Credit Suisse hierdoor schade heeft geleden. Credit Suisse heeft gesteld dat zij schade heeft geleden omdat zij de bedrijfsruimte die bij Subway in gebruik was niet zelf heeft kunnen gebruiken en niet aan een ander heeft kunnen verhuren, maar zij heeft niet gesteld dat zij als gevolg hiervan zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het door Subway gebruikte deel van de bedrijfsruimte - anders dan het overige gedeelte van de bedrijfsruimte, dat leeg stond - wel had kunnen verhuren. Subway heeft ontkend dat dit het geval is: als zij geen gebruik zou hebben gemaakt van een deel van de bedrijfsruimte zou deze in zijn geheel hebben leeg gestaan. Credit Suisse heeft vervolgens haar stelling niet verder onderbouwd, bijvoorbeeld met een verwijzing naar een concreet huuraanbod." 
     
     2.12 Volgens subonderdeel 6.1 is dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk nu het vaststaande feit dat Credit Suisse door het enkele voortgezette gebruik door Subway de bedrijfsruimte niet zelf heeft kunnen gebruiken en niet aan een ander heeft kunnen verhuren, reeds tot de gevolgtrekking moet leiden dat Subway door het gebruik ongerechtvaardigd is verrijkt en Credit Suisse door dat gebruik ongerechtvaardigd is verarmd. Subonderdeel 6.2 voegt daaraan toe dat het hof Subway ten onrechte niet heeft belast met het bewijs van de betwisting dat Credit Suisse de bedrijfsruimte had kunnen verhuren als Subway deze niet had gebruikt in de hier relevante periode. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
     
     
       2.13 Voor een schadevergoedingsvordering op basis van artikel 6:212 BW is vereist dat een "verrijking ten koste van een ander" heeft plaatsgevonden, hetgeen impliceert dat die ander schade heeft geleden. (2) Het ligt het gezien het schadevergoedingskarakter van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking voor de hand om te kijken naar de regels over schade en schadebegroting.  
       Het hof heeft dat gedaan in rov. 3.7. Het hof heeft voor het bestaan van schade niet voldoende geacht het theoretische gemis van de mogelijkheid om de door Subway bezette ruimte zelf te gebruiken dan wel aan een derde te verhuren. Het hof heeft vereist dat Credit Suisse (minst genomen zou stellen dat zij) - naar ik begrijp: daadwerkelijk - de ruimte had kunnen verhuren of zelf huurkosten heeft moeten maken die zij zich anders zou hebben bespaard. Volgens het hof was daarmee onvoldoende gesteld om schade aan de zijde van Credit Suisse aan te kunnen nemen. Met zou het ook zo kunnen zeggen, dat het hof is uitgegaan van een concreter schadebegrip dan het middel. 
       Het middel wil nu juist dat schade respectievelijk verarming van Credit Suisse reeds kan worden aangenomen op basis van de (enkele) stelling van Credit Suisse dat de aanwezigheid van Subway in de ruimte meebrengt dat zij daarvan geen economisch voordeel heeft kunnen trekken door deze zelf te gebruiken of aan een ander te verhuren. In de schriftelijke toelichting sub 7.1 (slot) wordt in dit verband door Credit Suisse aangevoerd, dat als Subway door het gebruik om niet is verrijkt, Credit Suisse eo ipso daardoor is verarmd. Het een volgt echter niet automatisch uit het ander, behalve wanneer zou worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde 'theoretische' benadering van de schade. Het oordeel van het hof, dat in casu onvoldoende is gesteld om schade aan te nemen, komt mij echter niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd voor. 
     
     
     2.14 Subway heeft als verweer aangevoerd, dat als zij geen gebruik zou hebben gemaakt van een deel van de bedrijfsruimte, deze in zijn geheel leeg zou hebben gestaan. Daarmee betwistte Subway feiten en omstandigheden die nodig zouden zijn om aan te kunnen nemen dat sprake was van schade bij Credit Suisse. Ter zake van die feiten en omstandigheden droeg Credit Suisse de stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast. Naar vaste jurisprudentie draagt een partij niet de bewijslast van de feiten die zij aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd.(3) Het hof heeft dus terecht Subway niet belast met het bewijs van de stelling, kort gezegd, dat de ruimte onverhuurbaar was. Van een zelfstandig bevrijdend verweer was geen sprake. De onderdelen 6.1 en 6.2 falen daarom ook. 
     
     2.15 Op het eerste gezicht leidt deze zaak tot de toch als weinig zakelijk te beschouwen uitkomst, dat Subway een jaar lang gratis van de eerder door haar ondergehuurde ruimte gebruik heeft kunnen maken. Zeker in het zakelijk verkeer geldt immers dat alleen de zon voor niets opgaat en dat moet worden afgerekend voor genoten prestaties. Credit Suisse heeft echter welbewust het gebruik van de bedrijfsruimte aan Subway overgelaten in de, niet uitgekomen verwachting, dat de onderhandelingen over de huurovereenkomst zouden slagen. Dat doet zij voor eigen risico. Nu er volgens het hof geen afspraken zijn gemaakt tussen partijen, Subway zich in de onderhandelingen helder en consequent heeft opgesteld en deze niet heeft getraineerd (waarmee ik rov. 3.5 kort samenvat) en niet is gebleken dat Credit Suisse daadwerkelijk schade heeft geleden, valt m.i. te billijken dat het risico bij Credit Suisse wordt gelaten. De rechtszekerheid vereist dat ook in het zakelijk verkeer een partij alleen dan een andere partij financieel kan belasten wanneer daarvoor een rechtsgrond aanwezig is. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467,  JOR 2006/31, m.nt. B. Wessels; BR 2006, nr. 82, p. 382, m.nt. M.A.M.C. van den Berg (CBB/JPO). 
       2 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nrs. 462 en 463. 
       3  Vgl. onder andere HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203.