ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:9075

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:9075 Rechtbank Rotterdam , 02-10-2020 / C/10/601776 / KG ZA 20-704

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-10-02

Zaaknummer: C/10/601776 / KG ZA 20-704

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:9075

---

KG. Vordering tot nakoming overeenkomst door levering aandelen wordt afgewezen. De verbintenis van gedaagde tot levering aandelen is nog niet opeisbaar, omdat de earn-out (als onderdeel van de koopprijs) nog niet is afgehandeld.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/601776 / KG ZA 20-704 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 2 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap naar buitenlands recht 
       
         FIRICH INTERNATIONAL CO. LTD. , 
       gevestigd te Ebène, Republiek van Mauritius, 
       eiseres, 
       advocaten mr. M. van Westendorp en mr. V. van Oosteren te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PIDURO MANAGEMENT B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.M. Leeuwenburgh te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna FIC en Piduro genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 31 augustus 2020; 
         
         
           de 23 producties van FIC; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           de 10 producties van Piduro; 
         
         
           de mondelinge behandeling op 18 september 2020; 
         
         
           de pleitnota van FIC; 
         
         
           de pleitnota van Piduro. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       Firich Enterprise Co. Ltd. (hierna: FEC), gevestigd in Taiwan, is een wereldleider in de productie en verkoop van kassasystemen. FEC houdt 100% van de aandelen in FIC.  
       
     
     
       2.2. 
       AKAM Group B.V. (hierna: AKAM) is distributeur en aanbieder van kassasystemen en daaraan gerelateerde producten. 
       
     
     
       2.3. 
       Tussen FEC en AKAM bestaat jarenlang een leveranciersrelatie. 
       
     
     
       2.4. 
       In 2017 werden de aandelen in AKAM gehouden door Piduro (50%), Fana Management B.V. (30%, hierna: Fana) en Peko Investment B.V. (20%, hierna: Peko).  
       
     
     
       2.5. 
       Op 4 april 2017 is FIC met Piduro, Fana en Peko een ‘termsheet’ overeengekomen waarin de intenties voor de overname van de aandelen in AKAM door FIC werden opgenomen.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 21 juli 2017 heeft FIC overeenstemming bereikt met Piduro, Fana en Peko over de koop van de aandelen in AKAM. Die overeenstemming is vastgelegd in een ‘share sales and purchase agreement’ (hierna: de SPA).  
       
     
     
       2.7. 
       
         Conform de SPA heeft FIC op 1 augustus 2017 76% van de aandelen in AKAM verworven tegen betaling van een koopprijs van € 6.080.000,-. Na deze transactie kwam de aandeelhoudersverhouding binnen AKAM als volgt te liggen: 
         FIC	  76% 
         Piduro 	  15% 
         Fana	     9% 
          	100% 
       
       
     
     
       2.8. 
       Ten aanzien van de overdracht van de resterende aandelen van Piduro (hierna: Shares Piduro II) en Fana (hierna: Shares Fana II) in AKAM is het volgende opgenomen in de SPA: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           ARTICLE 4.  PUT OPTION 
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         
           With respect to the remaining fifteen per cent (15%) of Shares held by PIDURO (the “ 
           Shares PIDURO II 
           ”) and the remaining nine per cent (9%) of Shares held by FANA (the “ 
           Shares FANA II 
           ”), the respective Managers shall have the option to sell to the Buyer and the Buyer shall be obliged to purchase from the respective Managers, the Shares PIDURO II and the Shares FANA II in any of the following ways: 
         
         
           (i) 
         
         
           (…) 
         
         
           (iv) 	31 December 2019 selling all the Shares PIDURO II and the Shares FANA II at once; or 
         
         
           (v) 	(…) 
         
         
           the above-mentioned by all means in accordance with the manner of valuation of the Shares PIDURO I, the Shares FANA I and the Shares PEKO as stipulated in article 3., for which (part of) the Shares PIDURO II and the Shares FANA II the Buyer thus shall pay a (pro rata) price of respectively EUR 1,200,000 and EUR 720,000 (together the “ 
           Remaining Purchase Price 
           ”). 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       4.3 
       
         The Remaining Purchase Price shall be paid by the Buyer on or before the Completion Date to an escrow account held by the Escrow Agent and the amount, together with the interest accrued thereon, shall be held by the Escrow Agent on the terms and conditions of the Escrow Agreement. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         
           The transfer of (part of) the Shares PIDURO II and the Shares FANA II to the Buyer shall occur within seven (7) Business Days after fulfillment of each of the following: 
         
         
           (i)	the Buyer has received any of the written notices referred to in article 4.2; 
         
         
           (ii)	the Managers having received the amounts they are entitled to according to article 4.6; and 
         
         
           (iii)	the Managers having received their earn-out/dividend payment to which they are entitled according to article 5 over any of the years 2017, 2018 and 2019 (if applicable).   
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           ARTICLE 5.  EARN-OUT 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         
           As part of the purchase price received by the Managers pursuant to this Agreement, the Managers shall over any of the years 2017, 2018 and 2019 be entitled to the following earn-out from the Buyer: 
         
         
           (i) 	the net profit after tax of the Company over that relevant year, pro rata their shareholding percentages in the Company in that year; and 
         
         
           (ii) 	in addition to the amount mentioned under (i), any net profit after tax above EUR 1,000,000 (one million euro) if the net profit after tax of the Company exceeds EUR 1,000,000 (one million euro); and 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.4 
       
         The amounts payable under article 5.1 (i) and (ii) shall be determined on the basis of the annual accounts of each relevant year. 
       
       
     
     
       5.5 
       
         
           The Buyer shall pay the amounts payable under article 5.1 to the respective Managers on the respective Sellers Accounts at the earlier of (i) one (1) month after the financial statements of that previous year are adopted by the general meetings of the Group Companies, which general meetings shall be held no later than three (3) months from the end of the previous financial year, or (ii) 5 April in the year following such previous financial year. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.13 
       
         If the Buyer and the Managers are unable to reach agreement in respect of the draft annual accounts of the Company within ten (10) Business Days after receipt of the Buyer’s notice of disagreement, either Party may require that the draft annual accounts of the Company (in whole and not in part) be referred to a qualified independent auditor for final and binding determination. 
       
       
     
     
       5.14 
       
         If the Buyer and the Managers fail to reach agreement on the appointment of the independent auditor within fifteen (15) Business Days of the Buyer’s notice of disagreement, the independent auditor shall be appointed by the President of The Netherlands Institute of Chartered Accountants (NBA). 
       
       
     
     
       5.15 
       
         
           The independent auditor shall act as an expert, and not as an arbitrator, and his determination shall be final and binding on the Parties for the purposes of this Agreement except in the event of an manifest error when the matter shall be remitted to the independent auditor for correction. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       AKAM heeft drie bestuurders. Twee daarvan zijn benoemd door FIC. Het derde bestuurslid is Piduro. Zij is in 2017 als zogenaamde Directeur B benoemd door Fana en Piduro gezamenlijk.   
     
     
       2.10. 
       Conform artikel 4.3 van de SPA heeft FIC in 2017 het bedrag van € 1.920.000,- in escrow gezet bij de notaris. Eind 2019 hebben Piduro en Fana hun put-optierechten uitgeoefend, waarna het bedrag van € 1.920.000,- uit de escrow in januari 2020 aan Piduro en Fana is uitgekeerd. 
       
     
     
       2.11. 
       De jaarrekeningen van AKAM over 2017 en 2018 zijn door administratiekantoor Peko voorbereid en in de algemene vergadering van aandeelhouders van AKAM goedgekeurd. Aan de hand daarvan is de earn-out over 2017 en 2018 berekend en uitgekeerd aan Piduro en Fana. 
       
     
     
       2.12. 
       In het kader van de jaarrekening over 2019 is tussen partijen discussie ontstaan over een daarin al dan niet op te nemen post van € 169.875,- aan ‘transfer pricing omzet (nog te factureren)’ en over de berekening van de earn-out. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft Piduro op grond van artikel 5.14 van de SPA de voorzitter van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (hierna: de NBA) verzocht een deskundige te benoemen.  
       
     
     
       2.14. 
       Op 22 mei 2020 heeft FIC een nieuwe concept-jaarrekening laten opstellen. In dat concept is het resultaat na belasting lager bepaald.  
       
     
     
       2.15. 
       Bij e-mail van 22 mei 2020 heeft ook FIC aan de voorzitter van de NBA gevraagd een onafhankelijke deskundige te benoemen. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 29 mei 2020 heeft het bestuur van AKAM met een algemene meerderheid van stemmen (de door FIC benoemde bestuurders waren voor, Piduro was tegen) de in 2.14 bedoelde jaarrekening goedgekeurd. 
       
     
     
       2.17. 
       Bij e-mails van 25 mei en 4 juni 2020 aan FIC en Piduro heeft de voorzitter van de NBA medegedeeld dat partijen het eens moeten zijn over de uitgangspunten van het verzoek, de informatie waarop de expert het oordeel moet baseren en (voorts) moeten instemmen met de procedure bij de NBA. Bedoelde overeenstemming is (nog) niet bereikt. 
       
     
     
       2.18. 
       Op de algemene ledenvergadering (ALV) van AKAM op 18 juni 2020 is de in 2.14 bedoelde jaarrekening met 85% van de stemmen. FIC en Fana stemden voor, Piduro stemde tegen. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 15 juli 2020 heeft Piduro een bedrag van € 95.859,- aan earn-out ontvangen. 
       
     
     
       2.20. 
       Piduro heeft tot op heden geweigerd de Shares Piduro II te leveren aan FIC.  
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
     
       3.1. 
       FIC vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           primair 
         
       
       i. 	Piduro te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis haar volledige medewerking te verlenen tot de overdracht van alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Piduro II, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen; 
       ii. 	als ordemaatregel Piduro te ontslaan als Directeur B van AKAM althans Piduro te schorsen als Directeur B van AKAM althans Piduro alle rechten en bevoegdheden als Directeur B te ontnemen totdat de door Piduro gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM rechtsgeldig zijn overgedragen aan FIC; 
       
       
         
           subsidiair 
         
         iii. 	Piduro te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis haar volledige medewerking te verlenen tot de overdracht van het pro rata deel (98,56 %, althans een door u in goede justitie te bepalen percentage) van de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Piduro II, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen; 
         iv. 	als ordemaatregel Piduro te ontslaan als Directeur B van AKAM althans Piduro te schorsen als Directeur B van AKAM althans Piduro alle rechten en bevoegdheden als Directeur B te ontnemen totdat de door Piduro gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM rechtsgeldig zijn overgedragen aan FIC; 
       
       
       
         
           meer subsidiair 
         
       
       v. 	Piduro te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis haar volledige medewerking te verlenen tot de overdracht van alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Piduro II, indien en voor zover aan de door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarde(n) is voldaan, op straffe van het verbeuren van dwangsommen; 
       vi. 	als ordemaatregel Piduro te ontslaan als Directeur B van AKAM althans Piduro te schorsen als Directeur B van AKAM althans Piduro alle rechten en bevoegdheden als Directeur B te ontnemen totdat de door Piduro gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM rechtsgeldig zijn overgedragen aan FIC; 
       
       
         
           meer subsidiair 
         
         vii. 	als ordemaatregel alle rechten en bevoegdheden van Piduro als aandeelhouder van AKAM te ontnemen totdat de door Piduro gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM rechtsgeldig zijn overgedragen aan FIC althans Piduro te veroordelen de door haar gehouden aandelen in AKAM over te dragen ten titel van beheer aan een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde, althans te bepalen dat de besluiten namens Piduro als aandeelhouder van AKAM worden genomen door een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde; 
         viii. 	Piduro te veroordelen in de kosten van een onder vordering vii. door de voorzieningenrechter aangewezen derde; 
         ix. 	Piduro te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis haar volledige medewerking te verlenen aan de overdracht van de door Fana gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Fana II, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen; 
       
       
       
         
           primair, subsidiair en meer subsidiair 
         
       
       x. 	Piduro te veroordelen in de (buiten)gerechtelijke kosten van dit geding, waaronder 
       de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       
         De vorderingen van FIC zijn gebaseerd op nakoming van de gemaakte afspraken in de SPA. Piduro heeft, naast de totale koopprijs, tevens de laatste betaling onder de earn-out regeling ontvangen, zodat zij op grond van de SPA gehouden is de door haar gehouden resterende aandelen in het kapitaal van AKAM over te dragen aan FIC. Aan Piduro komt geen recht op opschorting toe omdat de overeenkomst is nagekomen. Daar komt bij datgeen sprake is van een wederkerige overeenkomst. De earn-out 2018 is niet betaald door FIC maar door AKAM. Wat partijen hebben willen overeenkomen en hebben uitgevoerd is dat de earn-out boven de € 1 miljoen door AKAM Group werd voldaan als bonus aan Piduro en Fana. Voor zover wel sprake is van een wederkerige overeenkomst, is opschorting slechts toegestaan voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Volgens Piduro wordt slechts 1,5 van de koopprijs, € 111.572,00, niet voldaan. Er wordt echter 15% van de aandelen achtergehouden. Het is op grond van de redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar dat Piduro gedurende de looptijd van de discussie omtrent een hogere earn-out betaling (die maanden zo niet jaren kan voortduren) de resterende aandelen in AKAM onder zich houdt. In ieder geval zou het pro rata gedeelte waarvoor reeds is betaald, overgedragen dienen te worden. 
         Het is voorts nooit de bedoeling geweest van partijen dat een aandeelhouder, na het einde van de earn-out periode (5 april 2020) aanblijft als aandeelhouder, vooral niet omdat FIC veruit het grootste gedeelte, zo niet het geheel, heeft betaald. Ten slotte is van belang dat  FIC vervangende zekerheid heeft aangeboden. 
         De gevorderde ordemaatregelen zijn redelijk en billijk maar bovenal noodzakelijk. Door de huidige situatie komt de bedrijfsvoering van AKAM in gevaar, omdat er geen althans slechts met tegenwerking besluiten kunnen worden genomen in het bestuur van AKAM alsmede in de AvA van AKAM, waarbij steeds vertrouwelijke informatie moet worden afgegeven aan Piduro. 
         Fana heeft zich bereid verklaard Shares Fana II (9% van de aandelen in AKAM) te leveren, maar de notaris weigert zonder expliciete goedkeuring van Piduro deze aandelen aan FIC te leveren. Zonder dat Piduro daarvoor een te rechtvaardigen belang heeft, houdt zij met het onthouden van haar instemming de levering tegen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Piduro voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         In de kern gaat het geschil tussen partijen over de hoogte van de earn-out over het jaar 2019 waarop Piduro recht heeft op grond van artikel 5.1 van de SPA. Daar waar FIC stelt de verkoopprijs en earn-out volledig te hebben voldaan, meent Piduro dat aan haar nog een bedrag van € 111.572,00 aan earn-out vergoeding toekomt als onderdeel van de koopprijs voor Shares Piduro II. 
         De voorzieningenrechter begrijpt dat dit bedrag voortvloeit uit twee discussiepunten. 
         Ten eerste is er een verschil van mening over een al dan niet in de jaarrekening van AKAM over 2019 op te nemen post betreffende de verwerking van de (intragroup) prestaties die AKAM ten behoeve van FEC heeft verricht (‘transfer pricing’). Meer specifiek gaat het daarbij om het volgende: in het derde kwartaal van 2018 constateerde AKAM dat bepaalde hardware die zij bij FEC had gekocht, kwaliteitsproblemen had. Als leverancier stemde FEC ermee in om AKAM kosteloos vervangende onderdelen te leveren. Piduro stelt dat medewerkers van AKAM in 2018 en 2019 werkzaamheden hebben moeten verrichten ter vervanging van de hardware, welke servicekosten AKAM door mag berekenen aan FEC, terwijl FIC meent dat AKAM in deze kwestie geen extra kosten heeft gemaakt.  
         Ten tweede zijn partijen het niet eens over de in artikel 5.1 onder (i) en (ii) geformuleerde berekeningsmethodiek van de earn-out. Volgens Piduro heeft zij op basis van (i) recht op 15% over de gehele winst van AKAM en op basis van (ii) op 50% van de winst van AKAM die € 1.000.000,00 overstijgt. FIC meent dat Piduro op grond van (i) recht heeft op 15% van de eerste € 1.000.000,00 aan winst en op grond van (ii) 50% van de winst van AKAM die een bedrag van € 1.000.000,00 overstijgt. 
       
       
     
     
       4.2. 
       De vraag die moet worden beantwoord is of FIC volledig heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen. FIC stelt dat Piduro de resterende aandelen aan haar dient over te dragen, nu zij conform artikel 4.4 van de SPA zowel het escrow-bedrag als de earn-out over 2017 t/m 2019 heeft voldaan. Piduro stelt zich op het standpunt dat zij nog niet het volledige earn-out bedrag heeft ontvangen waar zij recht op heeft zodat zij nog niet kan worden gehouden om tot levering over te gaan. Volgens haar moet FIC haar nog € 111.572,00 betalen. 
       
     
     
       4.3. 
       
         In artikel 4.4 van de SPA is bepaald dat Piduro Shares Piduro II dient over te dragen aan FIC binnen 7 werkdagen nadat is voldaan aan de daarin omschreven drie cumulatieve voorwaarden (each of the following). Dat voldaan is aan de eerste twee van die voorwaarden is niet in geschil. Het gaat om de derde voorwaarde, betaling van de earn-out over 2017 t/m 2019 een en ander overeenkomstig artikel 5 van de SPA.  
         Artikel 5 van de SPA bepaalt als eerste dat Piduro gerechtigd is tot een earn-out “from the Buyer”. Die Buyer is FIC. Artikel 5 bepaalt voorts hoe de earn-out moet worden berekend, hoe deze wordt vastgesteld en op welke wijze en wanneer de uitkering daarvan plaatsvindt. Ingevolge 5.4 van de SPA worden de jaarlijkse earn-out bedragen vastgesteld op basis van de betreffende jaarrekening. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de concept-jaarrekening, bepalen artikels 5.13 t/m 5.15 dat partijen, in gezamenlijk overleg en anders via de NBA, een deskundige benoemen voor een bindende uitspraak over hun geschilpunten met betrekking tot de jaarrekening. 
       
       
     
     
       4.4. 
       Gelet op de bewoordingen en de samenhang tussen artikel 4.4 en artikel 5 van de SPA, volgt de voorzieningenrechter Piduro in haar standpunt dat eerst de volledige earn-out moet worden betaald (waarover overeenstemming is bereikt of die bindend is vastgesteld) voordat Piduro gehouden kan worden de aandelen over te dragen aan FIC. Dat de earn-out betalingen mogelijk eerder zijn verricht door AKAM is een afspraak over de uitvoering van de regeling en doet niet af aan de verplichting van FIC als Buyer, zeker in de situatie dat gesteld noch aannemelijk geworden is dat Piduro op dat punt afstand van enig recht heeft gedaan. 
       
     
     
       4.5. 
       
         FIC betoogt dat partijen nimmer hebben beoogd dat een discussie over de hoogte van de earn-out ertoe leidt dat de resterende aandelen na het einde van de earn-out periode (5 april 2020) nog in handen van Piduro blijft en dat de gevolgen van een strikt taalkundige uitleg van de SPA op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De voorzieningenrechter verwerpt dat betoog, gelet op de artikelen 5.7. tot en met 5.15. van de SPA, de gang van zaken rondom het benaderen van de NBA, en in aanmerking nemende dat het de eigen keuze van FIC is geweest om zich, zoals zij stelt, bij de totstandkoming van de SPA niet te voorzien van juridische bijstand. 
         In de artikelen 5.7 t/m 5.15 zijn termijnen bepaald voor het verrichten van bepaalde handelingen. Zo dient FIC vóór 1 maart van elk jaar te zorgen voor de concept-jaarrekening en moet Piduro binnen 20 werkdagen na ontvangst van het concept een schriftelijke kennisgeving versturen indien zij bezwaar heeft tegen het concept. En zo zijn er meer termijnen aan partijen gegeven om over en weer op elkaars bezwaren te reageren. In de praktijk zijn partijen daarvan afgeweken, bijvoorbeeld op het punt van de opsteller van de concept-jaarrekening over 2019. Dat was niet FIC maar Peko. 
         Naar aanleiding daarvan van het eerste concept van de jaarrekening ontstond er direct discussie over de inhoud, maar FIC deed er vervolgens geruime tijd over om met een eigen concept te komen. In de tussentijd was het Piduro die als eerste, conform de SPA, een deskundige voorstelde en, toen FIC daar niet op reageerde, op 1 mei 2020 de NBA heeft benaderd met het verzoek een deskundige te benoemen. FIC heeft vervolgens op 22 mei 2020 eenzelfde verzoek gericht aan de NBA, maar daarbij te kennen gegeven dat de te benoemen deskundige zijn oordeel moet baseren op de haar voorgestane concept jaarrekening. Begrijpelijk is dat de NBA vindt dat er duidelijkheid moet zijn over de uitgangspunten van de beoordeling. Naar voorlopig oordeel ligt het daarbij voor de hand dat de deskundige naar beide concept-jaarrekeningen en standpunten kijkt. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Daarnaast stelt FIC dat zij open staat voor de NBA-route, maar wijst zij er tegelijkertijd op dat die niet kan leiden tot een eindoplossing – hoewel het oordeel van de deskundige wel ziet op het leeuwendeel, namelijk bijna op 80% van de € 111.572,00 – , omdat er ook nog een geschil bestaat over de berekeningsmethodiek van de earn-out. Dat geschil gaat over de uitleg van artikel 5.1. van de SPA. Een grammaticale uitleg van die bepaling leidt tot het voorlopige oordeel dat Piduro het met haar standpunt bij het rechte eind heeft, al was het maar omdat in artikel 5.1. onder (i) geen beperking (tot een bedrag van € 1.000.000,00) is opgenomen. Dat neemt niet weg dat dit anders kan liggen wanneer de bepaling aan de hand van de Haviltexmethode wordt uitgelegd. Nog daargelaten dat partijen daar niet zo veel over gesteld hebben, kan in dit kort geding de knoop daarover niet definitief worden doorgehakt. 
       
     
     
       4.7. 
       Het hiervoor overwogene betekent dat nog niet is voldaan aan de voorwaarde van  artikel 4.4 sub iii. van de SPA. Dat brengt met zich dat de leveringsverplichting van Piduro nog niet opeisbaar is. De stelling van FIC dat de NBA-route maanden dan wel jaren kan gaan duren maakt dit niet anders, omdat die niet kan leiden tot opeisbaarheid en overigens ook niet onderbouwd is. De overige stellingen van FIC die betrekking hebben op opschorting van de leveringsverplichting door Piduro kunnen dan verder onbesproken blijven. Dat betekent ook dat een grondslag voor een (subsidiair gevorderde) pro rata overdracht van de aandelen ontbreekt. De vorderingen onder i. en iii. worden afgewezen. 
       
     
     
       4.8. 
       De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding om Piduro te veroordelen om de aandelen onder voorwaarden te leveren. FIC stelt bereid te zijn aan Piduro zekerheid te verstrekken ter hoogte van het betwiste bedrag van € 111.572,00. Niet duidelijk is echter in welke vorm die zekerheid wordt verstrekt en hoe ver die zekerheid reikt. Bovendien maakt FIC, gelet op de tekst van de SPA, niet duidelijk waarom Piduro zowel genoegen zou moeten met zekerheid in plaats van betaling als de partij zou moeten zijn die vervolgens de procedure moet opstarten om betaling onder die zekerheid af te dwingen. Piduro stelt dan ook terecht dat zij daar geen genoegen mee hoeft te nemen. De vordering onder v. wordt afgewezen. 
       
     
     
       4.9. 
       
         De vordering om Piduro te ontslaan is geen ordemaatregel die in kort geding kan worden toegewezen. Verder ziet de voorzieningenrechter aan de kant van FIC geen spoedeisend belang om Piduro als Directeur B van AKAM te schorsen, haar rechten en bevoegdheden als directeur te ontnemen dan wel haar rechten en bevoegdheden als aandeelhouder te ontnemen.  
         FIC heeft haar stelling dat de bedrijfsvoering van AKAM met het aanblijven van Piduro als Directeur B in gevaar komt, in het geheel niet geconcretiseerd en onderbouwd. Dat is ook niet aannemelijk, nu de twee directeuren die door FIC zijn benoemd bestuursbesluiten met algemene meerderheid van stemmen kunnen nemen. Verder heeft FIC op de AvA van AKAM een meerderheidsaandeel, zodat zij aandeelhoudersbesluiten kan nemen met algemene meerderheid van stemmen. Van haar, door Piduro betwiste, stelling dat FIC of AKAM gedwongen is aan Piduro bedrijfsvertrouwelijke informatie te geven, is niet concreet gemaakt op welke wijze FIC daardoor schade lijdt. Dat brengt met zich dat de vorderingen onder ii., iv., vi., vii. en viii ook worden afgewezen.  
       
       
     
     
       4.10. 
       FIC heeft ten slotte nog gevorderd om Piduro te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de overdracht van de door Fana gehouden aandelen in AKAM aan FIC. In de dagvaarding stelt FIC dat Piduro weigert haar instemming te geven voor de levering van Shares Fana II, terwijl de notaris die eis stelt. Wanneer en op welke wijze FIC aan Piduro heeft gevraagd om de betreffende medewerking te verlenen, is niet toegelicht. Ter zitting heeft Piduro verklaard dat zij geen verzoek tot medewerking aan levering van de aandelen door Fana heeft ontvangen, maar dat zij daartegen geen bezwaar heeft. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter ook geen reden om de vordering onder ix. toe te wijzen. 
       
     
     
       4.11. 
       FIC wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Piduro worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	656,00 
       - salaris advocaat	 €	980,00 
       Totaal	€ 	1.636,00 
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt FIC in de proceskosten, aan de zijde van Piduro tot op heden begroot op € 1.636,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2020.2091 / 2009