ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW9234

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW9234 Parket bij de Hoge Raad , 14-09-2012 / 11/02850

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-09-14

Zaaknummer: 11/02850

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW9234

---

Art. 81 RO. Onrechtmatig handelen door weigering teruglevering als onverschuldigd betaald aan te merken varkensrechten. Art. 6:162 en 6:203 BW.

Zaaknummer:11/02850 
       mr. M.H. Wissink 
       Zitting: 15 juni 2012 
     
     
     conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     Bij het einde van de pacht heeft de pachter varkensrechten, die waren verkregen van haar oude verpachter, teruggegeven aan haar nieuwe verpachter, die het gepachte inmiddels in eigendom had verworven. Nadat de pachter in een andere procedure is veroordeeld deze rechten terug te geven aan de oude verpachter, vordert zij in deze procedure de varkensrechten als onverschuldigd betaald terug van de nieuwe verpachter (thans eiseres in cassatie). 
     
     1. Feiten(1) 
     
     1.1 [Verweerder] is - tezamen met [A] B.V. - vennoot van de v.o.f. [B] (hierna: [B]), gevestigd te [plaats A]. 
     
     1.2 [B] heeft in 2003 een varkensvermeerderingsbedrijf met erf en ongeveer één hectare cultuurgrond gepacht van [betrokkene 1] te [plaats B]. Het bedrijf is gelegen te [plaats A]. 
     
     1.3 De pachtovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 januari 2003 en eindigend op 31 december 2005, en goedgekeurd door de Grondkamer op 22 mei 2003. 
     
     1.4 Bij gelegenheid van de pacht heeft [betrokkene 1] aan [B] varkensrechten ter beschikking gesteld. In de pachtovereenkomst is daarover in artikel 16 het volgende opgenomen: 
     
     "Per 1 januari 2003 worden door de verpachter aan de pachter 785,8 verhandelbare varkensrechten fokzeugen, 3 verhandelbare varkensrechten niet-fokzeugen en 15 niet-verhandelbare varkensrechten niet-fokzeugen kosteloos overgeschreven. Wanneer de pacht wordt beëindigd, is de pachter verplicht om deze rechten kosteloos terug te doen komen op naam van de verpachter of, in geval de overheid regelgeving rond varkensrechten wijzigt, is de pachter, daaruit voortkomende, verplicht om kosteloos voorwaarden te scheppen dat op het bedrijf 294 fokzeugen gehouden kunnen worden, tenzij in overleg met de verpachter anders wordt overeengekomen." 
     
     
       1.5 Op 14 juni 2004 heeft [betrokkene 1] zijn bedrijf aan [eiser] verkocht. In de koop waren begrepen: het fokzeugbedrijf, bestaande uit een vrijstaande bedrijfswoning met tuin, erf en vier varkensschuren, een werktuigenberging met werkplaats, erf met toegangsweg alsmede aanhorige grond, ter grootte van circa 1.25.00 ha. De koopprijs voor het totaal bedroeg € 435.000,- kosten koper. Hiervan is een bedrag ad € 70.000,- gespecificeerd voor de varkensrechten en € 25.000 voor de inventaris en de roerende zaken. Aldus resteerde een bedrag ad € 340.000,- voor de onroerende zaak. De koopovereenkomst is getekend op 23 juni 2004. Artikel 6.1 van de koopakte bepaalt dat pachtvrij geleverd zal worden.  
       [Betrokkene 1] en [eiser] hebben deze overeenkomst niet uitgevoerd en [betrokkene 1] heeft niet kunnen leveren, omdat de bank al in april 2004 een executoriale verkoop had aangezegd en in de krant van 29 mei 2004 gepubliceerd. Op 12 juli 2004 is de onroerende zaak executoriaal verkocht aan een lasthebber van [eiser] voor een bedrag ad € 497.000,-. Deze koop omvatte alleen de onroerende zaak en niet ook de varkensrechten, de inventaris, de roerende zaken of de levende have. Op 20 juli 2004 is de onroerende zaak aan [eiser] geleverd. 
     
     
     1.6 Tussen [B] en [eiser] is vervolgens een nieuwe pachtovereenkomst gesloten, die door de Grondkamer is goedgekeurd. Deze nieuwe pachtovereenkomst heeft een duur tot 31 december 2014 en is overigens nagenoeg identiek aan de oude pachtovereenkomst. De nieuwe pachtovereenkomst bevat eenzelfde artikel 16 als die in de tussen [B] en [betrokkene 1] gesloten pachtovereenkomst. 
     
     1.7 [Betrokkene 1] heeft op 7 augustus 2004 het bedrijf verlaten. Op of omstreeks deze datum is [B] teruggekeerd op het bedrijf en heeft in overleg met [eiser] het bedrijf geëxploiteerd tot 1 januari 2005. Op 1 mei 2005 heeft [B] de varkensrechten per 1 januari 2005 over doen schrijven op naam van [eiser], die vanaf de overdracht van de onroerende zaak tot 1 januari 2005 verpachter was. 
     
     1.8 [Betrokkene 1] heeft procedures tegen [B] en [eiser] aangespannen, omdat hij van mening was dat de varkensrechten aan hem hadden moeten worden teruggeleverd. De procedure tegen [eiser] droeg evenwel een voorwaardelijk karakter in die zin dat [betrokkene 1] de vorderingen tegen [eiser] niet wenste te vervolgen indien het hof Arnhem in de procedure tussen [B] en [betrokkene 1] zou komen tot een toewijzing van de vordering tot teruglevering van de varkensrechten. Deze procedures hebben geresulteerd in twee arresten van de Pachtkamer van het hof Arnhem (hierna: de Pachtkamer) van 7 oktober 2008. In de zaak van [betrokkene 1] tegen [B] overwoog de Pachtkamer in rechtsoverweging 4.13: 
     
     "Gelet op een en ander brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat [B] bij het einde van de pacht de varkensrechten aan [betrokkene 1] diende aan te bieden, in die zin dat de rechten op naam van [betrokkene 1] zouden worden overgeschreven, dan wel de rechten te zijnen behoeve aan een derde zouden worden verkocht, met als gevolg dat de vermogenswaarde die de varkensrechten vertegenwoordigden, naar [betrokkene 1] zou terugkeren." 
     
     1.9 In dezelfde zaak overwoog de Pachtkamer in rechtsoverweging 4.15: 
     
     "[B] is tekortgeschoten in de op haar rustende verbintenis tot overschrijving van de varkensrechten."  
     
     1.10 De Pachtkamer heeft [B] en haar vennoten, waaronder [verweerder], hoofdelijk veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest aan [betrokkene 1] te leveren een zodanig aantal varkensrechten dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden. 
     
     1.11 Gelet op het voorwaardelijke karakter van de zaak tegen [eiser] en de toewijzing van het gevorderde in de zaak tegen [B] verklaarde de Pachtkamer [betrokkene 1] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep in de zaak tegen [eiser]. In rechtsoverweging 4.8 van dat arrest overwoog de Pachtkamer: 
     
     "In dit verband is van belang dat [eiser] in dit geding steeds de opvatting heeft verdedigd dat [B] de varkensrechten terecht op zijn naam heeft doen overschrijven, in plaats van op naam van [betrokkene 1]. Bij arrest van heden heeft het hof in de zaak met nummer 104.004.196 die opvatting verworpen, naar welk arrest het hof in dit verband verwijst. In zoverre valt [eiser] aan te merken als de in dit hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal in verband daarmee de proceskosten van [eiser] voor diens rekening laten." 
     
     1.12 [Verweerder] heeft [eiser] verzocht en gesommeerd om de aan hem geleverde varkensrechten terug te leveren, hetgeen [eiser] tot aan het vonnis in eerste aanleg (in de onderhavige procedure; A-G) heeft geweigerd.  
     
     1.13 Na veroordeling daartoe in eerste aanleg (in de onderhavige procedure; A-G) heeft [eiser] aan [verweerder] een zodanig aantal varkensrechten geleverd dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden.  
     
     2. Procesverloop 
     
     
       2.1 [Verweerder] heeft bij exploot van 12 december 2008 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle-Lelystad en gevorderd laatstgenoemde te veroordelen: 
       - primair tot het leveren van een zodanig aantal varkensrechten dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden, op verbeurte van een dwangsom; en 
       - subsidiair tot betaling aan [verweerder] van de totale waarde van de varkensrechten ten bedrage van € 169.167,--.  
       [Verweerder] stelde zich onder meer op het standpunt dat [eiser] zich schuldig had gemaakt aan een onrechtmatige daad, door te weigeren de varkensrechten aan [verweerder] terug te leveren. Volgens [verweerder] stond met de (hiervóór aangehaalde inhoud van de) arresten van de Pachtkamer vast, dat de varkensrechten ten onrechte zijn overgeschreven op naam van [eiser], en dat de varkensrechten hadden moeten worden overgeschreven naar [betrokkene 1] (rov. 4.5 van het vonnis).  
       [Eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betwist een onrechtmatige daad te hebben begaan. Aan de vereisten voor het aannemen van profiteren van de wanprestatie zou volgens [eiser] niet zijn voldaan. Voorts zou uit de arresten van de Pachtkamer niet volgen dat hij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [verweerder] zou hebben gehandeld, omdat deze arresten geen betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen [verweerder] en [eiser] en geen uitspraak bevatten over een beweerdelijk onrechtmatig handelen. De levering van de varkensrechten door [B] aan [eiser] vloeit voort uit de tussen hen gesloten nieuwe pachtovereenkomst, krachtens welke [B] bij het einde van de pacht verplicht was de varkensrechten aan 'de verpachter' te leveren, op dat moment [eiser], welke verplichting verschilt van die onder de oude pachtovereenkomst tussen [B] en [betrokkene 1], aldus [eiser] (rov. 4.3-4.4 van het vonnis).  
     
     
     2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 december 2009 de primaire vordering van [verweerder] toegewezen onder maximering van de dwangsom. De overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid laten zich als volgt samenvatten. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de arresten van de Pachtkamer slechts de daarin procederende partijen binden, maar dat laat onverlet dat de rechtbank de daar gevolgde argumentaties tot de hare kan maken. Waar [eiser] geen inhoudelijke argumenten tegen de juistheid ervan heeft aangevoerd, schaart de rechtbank zich achter de conclusie van de Pachtkamer in rov. 4.8, waarmee vaststaat dat [eiser] de varkensrechten ten onrechte heeft verkregen. Het verweer dat dit wordt gerechtvaardigd door de (nakoming van de) nieuwe tussen [B] en [eiser] gesloten pachtovereenkomst, kan niet slagen (rov. 4.6). De onrechtmatigheid van het gedrag van [eiser] is gelegen in de weigering de varkensrechten terug te leveren aan [verweerder] of rechtstreeks aan [betrokkene 1], nadat de Pachtkamer had vastgesteld dat de varkensrechten ten onrechte op naam van [eiser] zijn overgeschreven (rov. 4.7). Het voorgaande levert een onrechtmatige daad van [eiser] op die hem kan worden toegerekend (rov. 4.8).  
     
     2.3 [Eiser] is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 8 januari 2010. Daarbij heeft [eiser] zich onder meer op het standpunt gesteld dat de rechtbank geen of onvoldoende onderscheid had gemaakt tussen de drie aan de orde zijnde verschillende rechtsverhoudingen ([eiser]/[B], [eiser]/[betrokkene 1], en [B]/[betrokkene 1]) en dat de rechtbank de contractuele afspraken tussen [eiser] en [B] - neerkomend op een 'package deal' waarbij [B] zich verbond tot levering van de varkensrechten aan [eiser] en deze laatste een pakket verplichtingen aanging met een gelijke waarde (van € 70.000,-) - had miskend (rov. 4 van het bestreden arrest). [Verweerder] heeft zich hiertegen verweerd.  
     
     2.4.1 Het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 1 februari 2001 (LJN BP7359) het bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden. Het gerechtshof achtte de primaire vordering van [B] toewijsbaar op grond van onverschuldigde betaling, nu [B] naar het oordeel van het hof zonder rechtsgrond de varkensrechten aan [eiser] heeft geleverd. Daartoe overwoog het hof, kort samengevat, het volgende.  
     
     
       2.4.2 Het hof vat in rov. 5 het oordeel van de Pachtkamer samen over de verhouding tussen [betrokkene 1] en [B]. Dit oordeel komt op het volgende neer: 
       - de verplichting om de varkensrechten kosteloos "terug te doen komen op naam van de verpachter" staat niet in onmiddellijk verband met de kernverplichtingen van de verpachter en pachter en gaat daarom niet van rechtswege mee over in geval van eigendomsoverdracht van het gepachte;(2) 
       - [betrokkene 1] en [B] zijn niet overeengekomen dat in geval van eigendomsovergang de varkensrechten na beëindiging van de pacht aan de nieuwe eigenaar geleverd moeten worden; 
       - hun overeenkomst bevat op dit punt een leemte; redelijkheid en billijkheid brengen mee dat [B] (de vermogenswaarde van) de varkensrechten bij het einde van de pacht aan [betrokkene 1] dient aan te bieden. 
       Het hof vervolgt dan dat hoewel de arresten van de Pachtkamer niet reeds zonder meer impliceren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 6), moet worden vastgesteld dat [eiser] ook in hoger beroep geen enkele grond heeft aangedragen waarom de oordelen van de Pachtkamer onjuist zijn; het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve anders te oordelen en maakt de oordelen van de Pachtkamer tot de zijne (rov. 7).  
     
     
     
       2.4.3 Wat betreft de tussen [eiser] en [B] gesloten nieuwe pachtovereenkomst overweegt het hof, dat deze partijen meenden dat door de eigendomsovergang van het gepachte het recht op teruglevering van de varkensrechten wel van rechtswege was overgegaan van [betrokkene 1] op [eiser] (rov. 8 en 9).  
       Daaruit volgt dat [eiser] en [B] met het opnemen van artikel 16 in de nieuwe pachtovereenkomst niet bedoeld hebben een nieuwe verbintenis in het leven te roepen, maar daarmee de rechtstoestand hebben beschreven zoals die naar hun toenmalige mening was ontstaan door de eigendomsovergang. Nu echter is vastgesteld dat die opvatting rechtens onjuist is, vormt artikel 16 geen rechtsgrond op basis waarvan [B] gehouden was tot levering van de varkensrechten aan [eiser] (rov. 10). 
     
     
     2.4.4 De door [eiser] gestelde 'package deal' laat zich niet goed rijmen met het gegeven dat partijen destijds ervan uit gingen dat [B] de varkensrechten om niet zou overdragen. Mede in dat licht heeft [eiser] deze stelling onvoldoende feitelijk geadstrueerd (rov. 11 en 12). 
     
     2.5 Namens [eiser] is tijdig beroep in cassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 april 2011. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Elke partij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarop de andere partij heeft gereageerd. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1 De cassatiedagvaarding omvat zes middelen. 
     
     3.2 Middel 1 keert zich tegen de feitelijke vaststelling van het hof in rov. 1.6, dat de nieuwe pachtovereenkomst "eenzelfde artikel 16" bevat als die tussen [B] en [betrokkene 1] gesloten pachtovereenkomst. Volgens het middel is dat zonder nadere toelichting (die ontbreekt) onjuist althans onbegrijpelijk, omdat waar de pachtovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [B] spreekt over het overschrijven van varkensrechten, de nieuwe pachtovereenkomst tussen [eiser] en [B] spreekt over het ter beschikking stellen van de varkensrechten, waarmee in de eerste overeenkomst eigendomsoverdracht aan de orde is, en in de tweede niet. Nu de beslissing van het hof in belangrijke mate steunt op artikel 16, kan het gelet op deze onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid ten aanzien van een wezenlijk oordeel van het arrest, niet in stand blijven, aldus het middel. 
     
     
       3.3 Deze klacht moet falen. Het middel voert een nieuw argument van feitelijke aard aan,(3) namelijk dat de pachtovereenkomst tussen [B] en [betrokkene 1] enerzijds en die tussen [eiser] en [B] anderzijds niet (geheel) overeenkomen, welk betoog impliceert (zie ook het zo dadelijk te bespreken middel 3) dat daartussen een bepaald verschil in betekenis zou bestaan.(4) Voor een dergelijk novum is in cassatie geen plaats.(5) 
       Uit rov. 1.4 (waarin onder verwijzing naar artikel 16 van de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [B] wordt vastgesteld dat [betrokkene 1] aan [B] varkensrechten ter beschikking heeft gesteld) en uit rov. 1.6 (waarin wordt vastgesteld dat beide pachtovereenkomsten nagenoeg identiek zijn), blijkt dat het hof zich bewust is geweest van de bedoelde verschillen in redactie, maar daaraan in het kader van zijn beoordeling geen relevant verschil heeft toegekend. Zoals [verweerder] in cassatie terecht opmerkt,(6) heeft [eiser] bij pleidooi in hoger beroep ook gesteld dat de twee pachtovereenkomsten "inhoudelijk eenzelfde artikel 16" respectievelijk "dezelfde redactie" bevatten.(7) [Eiser] kan het hof niet met succes verwijten deze terminologie te hebben overgenomen.  
     
     
     3.4 In het verlengde hiervan bespreek ik middel 3. Dit richt zich tegen rov. 9, 1e volzin, waarin het hof overweegt dat artikel 16 "één op één" in de nieuwe pachtovereenkomst is overgenomen. Volgens het middel (a) is deze overweging kennelijk onjuist en kan zij zonder de ontbrekende nadere toelichting niet worden begrepen; (b) had het hof de rechtsgronden moeten aanvullen met de rechtsgevolgen van het onderscheid tussen de twee bedingen; en (c) is hetgeen in middel 1 is aangevoerd ook van belang voor rov. 10. Volgens middel 3 zag artikel 16 in de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [B] op eigendomsoverdracht van de varkensrechten en zag artikel 16 in de overeenkomst tussen [eiser] en [B] op het uitlenen van de varkensrechten. 
     
     3.5 Het middel bouwt voort op hetgeen in middel 1 is aangevoerd en vormt voor het overige een herhaling van zetten, nu het middel niet stelt dat de hier bestreden overweging verschilt van de eerder bestreden overweging van het hof in rov. 1.6, terwijl dat ook overigens niet blijkt. Het hof plaats de woorden "één op één" overigens zelf al tussen aanhalingstekens. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft [eiser] in feitelijke instanties niet gesteld dat de pachtovereenkomsten ten aanzien van artikel 16 op de door het middel bedoelde wijze van betekenis verschillen. Het hof had daarmee geen rechtsgronden kunnen aanvullen zonder buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden. De klachten zijn tevergeefs voorgesteld. 
     
     3.6 Middel 2 klaagt in de eerste plaats (op p. 5, onderaan, en p. 6, bovenaan) dat het hof zijn oordeel, dat sprake is van onverschuldigde betaling, mede heeft doen steunen op de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die rechtsverhouding relevant is voor het oordeel over de onverschuldgde betaling.  
     
     
       3.7 Het middel richt zich in zoverre in het bijzonder tegen rov. 8 t/m 10 en 13. De klachten falen, omdat: 
       (i) uit rov. 7 en 10, 3e volzin, blijkt dat het hof de Pachtkamer volgt in diens in rov. 5 samengevatte oordeel, dat de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] niet meebracht dat de verplichting om de varkensrechten te doen terugkomen op naam van de verpachter was mee overgegaan met de eigendomsovergang van het gepachte, maar dat [betrokkene 1] ook na eigendomsovergang van het gepachte jegens [B] aanspraak kon maken op (de vermogenswaarde van) de varkensrechten; en 
       (ii) uit rov. 8, 9 (in het bijzonder de 2e volzin) en 10 blijkt, dat [eiser] en [B] ten onrechte van de tegengestelde opvatting uitgingen en daarom artikel 16 in hun pachtovereenkomst hebben opgenomen. 
       Daarmee heeft het hof voldoende inzichtelijk aangegeven waarom de uitleg van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] relevant is voor de vaststelling van de rechtsverhouding tussen [eiser] en [B]. Het oordeel getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     
     3.8 Middel 2 formuleert in de tweede plaats de klacht (op p. 6, onderaan) dat het hof zich in rov. 7 van het arrest heeft bediend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de negatieve werking van artikel 236 Rv, welke negatieve werking inhoudt dat elke andere uitspraak dan de in artikel 236 Rv bedoelde uitspraak geen rechtsgevolg heeft in een ander geding. 
     
     
       3.9 Ingevolge artikel 236 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. De bewijskracht van een civiel vonnis moet hiervan worden onderscheiden. Op de voet van artikel 152 Rv hangt het van de omstandigheden van het geval af of en zo ja welke waardering de rechter aan een civiel vonnis in een ander geding hecht;(8) het resulterende oordeel van de rechter kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.  
       Het middel berust op de veronderstelling dat het hof ervan is uitgegaan dat een uitspraak gewezen tussen partijen A en B ook geldt voor de in een ander geding optredende partij C, tenzij de onjuistheid van die uitspraak door C zou worden aangetoond of anderszins zou blijken. Voor die veronderstelling biedt het bestreden arrest geen grond. Blijkens rov. 6 heeft het hof onderkend dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [B] moet worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] en dat de bewijskracht van een civiel vonnis vrij is. Blijkens rov. 7 heeft het hof, rekening houdend met de inhoud van het arrest van de Pachtkamer en met hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, zich aangesloten bij de uit het arrest van de Pachtkamer voortvloeiende duiding van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B]. Daarmee heeft het hof een eigen duiding gegeven van die rechtsverhouding en is het dus niet van een onjuiste rechtsopvatting (omtrent artikel 236 Rv) uitgegaan. Een klacht met betrekking tot de begrijpelijkheid van die duiding heb ik in het middel niet aangetroffen. De slotsom is dat het middel niet kan slagen. 
     
     
     3.10 Middel 4 kwalificeert het oordeel van het hof in rov. 10 t/m 13 - dat [B] onverschuldigd aan [eiser] heeft betaald - als onjuist of onbegrijpelijk omdat [B] niet meer of minder heeft gedaan dan nakomen wat in artikel 16 van de pachtovereenkomst was overeengekomen. Volgens het middel zou het hof hebben miskend dat de uit een overeenkomst blijkende wil van partijen rechtvaardigende betekenis heeft bij het vinden van een antwoord op de vraag of onverschuldigd betaald werd, en anders zou het hof onvoldoende inzicht hebben geboden in de gevolgde gedachtegang. Voorts zou het hof onvoldoende hebben onderkend dat geen van partijen vernietiging vergde van artikel 16 van de nieuwe pachtovereenkomst. 
     
     
       3.11 Ik stel voorop dat het oordeel van het hof over de onverschuldigde betaling moet worden begrepen tegen de achtergrond van zijn uitleg van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] en de betekenis daarvan voor zijn uitleg van de rechtsverhouding tussen [eiser] en [B]. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen bij 3.7 en 3.9 werd opgemerkt. 
       Aan het oordeel over de onverschuldigde betaling ligt de gedachte ten grondslag, dat [eiser] en [B] in hun pachtovereenkomst geen verbintenis in het leven hebben geroepen maar een achteraf onjuist gebleken rechtstoestand hebben beschreven. Het hof heeft deze gedachte geëxpliciteerd in rov. 10, 1e volzin. Die gedachte berust op de in rov. 9 gegeven - en in cassatie als zodanig niet bestreden - uitleg van de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser].  
     
     
     
       3.12 Het middel stelt dat de overeenkomst tussen [eiser] en [B] meebrengt dat de [B] de "te leen gekregen" varkensrechten aan [eiser] teruggeeft. Het middel miskent daarmee dat het hof een andere uitleg aan die overeenkomst heeft gegeven. De uitleg van het hof wordt door het middel niet of in ieder geval onvoldoende bestreden. De uitleg van de overeenkomst door het hof (voor zover de middelen daarop al zouden zien) en de gevolgtrekking die het hof daaraan in rov. 10, 1e volzin, heeft verbonden, zijn niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd, ook niet waar [eiser] in cassatie uitgaat van een andere uitleg van deze overeenkomst (waarover reeds bij de bespreking van de middelen 1 en 3 werd opgemerkt dat die uitleg een ontoelaatbaar novum oplevert).  
       Het argument dat de betaling door [B] gelijkgesteld moet worden aan of gerechtvaardigd wordt door nakoming van een verplichting uit hoofde van de pachtovereenkomst, gaat derhalve langs de kern van de zaak heen. De juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel over de onverschuldigde betaling worden er niet door aangetast. De klacht dat geen van partijen vernietiging heeft gevorderd mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het betreffende beding niet vernietigd, maar als gezegd de verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen vastgesteld. Het middel faalt daarom. 
     
     
     
       3.13 Middel 5 heeft betrekking op de eerste vier volzinnen van rov. 10, waarin het hof overweegt dat artikel 16 van de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser] betekenis mist. Het middel voert in drie onderdelen (a t/m c) aan dat: 
       (a) hetgeen in het eerste en derde middel is aangevoerd ook van belang is voor rov. 10; 
       (b) ook indien ervan wordt uitgegaan dat partijen bij het aangaan van de nieuwe pachtovereenkomst een onjuiste rechtsopvatting hadden over de varkensrechten, het hof daar alleen iets mee had kunnen doen als tenminste een der contractspartijen het rechtsgevolg van die onjuiste rechtsopvatting zou hebben ingeroepen, hetgeen niet is gebeurd nu uit het arrest niet blijkt dat een der contractspartijen de ontbinding of (gedeeltelijke) vernietiging heeft gevorderd, waarmee het hof in strijd heeft gehandeld met 'het oude art. 382 sub 2 Rv'; 
       (c) het hof van een onjuiste rechtsopvatting aangaande artikel 6:228 BW zou zijn uitgegaan, nu niet is gebleken dat aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan. 
     
     
     3.14 Met het falen van de middelen 1 en 3 behoeft onderdeel (a) geen bespreking. Wat betreft onderdelen (b) en (c), geldt dat het hof zich heeft gebogen over de vraag of voor de door [B] gedane betaling een rechtsgrond kon worden aangewezen. Het hof kwam tot het oordeel dat de rechtsgrond niet kan worden gevonden in de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser]. Voor de veronderstelling dat het hof niet langs de weg van de onverschuldigde betaling tot zijn oordeel is gekomen, maar via ontbinding of vernietiging van, danwel dwaling met betrekking tot artikel 16 van de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser], is in het bestreden arrest geen steun te vinden. Onderdelen (b) en (c) stranden op een gebrek aan feitelijke grondslag, waarmee middel 5 faalt. 
     
     
       3.15 Middel 6 stelt dat het hof is voorbijgegaan aan een aantal (essentiële) stellingen van [eiser] en dat zijn arrest daarom niet naar behoren is gemotiveerd. Ik vat deze stellingen aldus samen dat: 
       (i) de toezegging van [B] om de varkensrechten bij het einde van de pacht aan [eiser] over te dragen op een fout beruste nu [B] moet hebben geweten wat hij met [betrokkene 1] heeft afgesproken;  
       (ii) [B] voor die fout de schuld draagt; en  
       (iii) [B] de gevolgen daarvan welke nu op [eiser] worden afgewenteld, zelf moet dragen.  
     
     
     
       3.16 Het middel verwijst in dit verband naar de MvG nrs. 7 en 25 en naar de pleitnota in appel nr. 13. Ik lees in MvG nrs. 7 en 25, voorzover thans van belang, alleen de stelling dat de pachtovereenkomst inclusief artikel 16 op initiatief van [B] door diens adviseur Bot is opgesteld. 
       Bij pleidooi nr. 13 is gewezen op een "frappante constatering", kort gezegd: 
       (a) dat [verweerder] ([B]) eerst een overeenkomst met artikel 16 heeft gesloten met [betrokkene 1]; 
       (b) dat [verweerder] ([B]) vervolgens "zich welbewust van het feit, dat hij de onder a genoemde overeenkomst met [betrokkene 1] had gesloten" de overeenkomst met [eiser] sloot welke inhoudelijk eenzelfde artikel 16 bevatte; 
       (c) dat volgens de uitspraak van de Pachtkamer [verweerder] ([B]) wanprestatie heeft gepleegd jegens [betrokkene 1];(9) en 
       (d) dat [verweerder] ([B]) gevolg heeft gegeven aan het arrest van de Pachtkamer en vervolgens de gevolgen van de door hem gepleegde wanprestatie wil verhalen op [eiser]. 
     
     
     3.17 In dit betoog zit de suggestie (evenals in het middel) dat [B] het probleem met betrekking tot de teruggave van de varkensrechten heeft veroorzaakt, terwijl hij beter zou hebben moeten weten of heeft geweten. Welke gevolgen daaraan juridisch verbonden zouden moeten worden, blijft daarmee in het midden. Blijkens de schriftelijke repliek op p. 5 zou het hof in het licht van deze stellingen geen onverschuldigde betaling hebben kunnen aannemen. Waarom dat zo is, is mij echter niet duidelijk gegeven de kwalificatie die het hof in rov. 10 aan artikel 16 van de pachtovereenkomst tussen [eiser] en [B] heeft gegeven. Ik associeer het betoog eerder met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
     
     
       3.18 Nu komt men aan dergelijke rechtsgevolgen alleen toe indien het betoog - en in het bijzonder de daarin besloten suggestie - feitelijke grondslag heeft. 
       Het hof heeft in rov. 9 onderkend hoe de overeenkomst tot stand is gekomen. Uit die overweging blijkt, dat (de adviseur van) [B] meende dat de verplichting tot overdracht van de varkensrechten krachtens artikel 34 Pachtwet (oud) van rechtswege was overgegaan zodat bij het einde van de pacht de overdracht ervan diende te geschieden aan [eiser]. [Eiser] wist dat [B] uitging van deze opvatting, die volgens hem zeer plausibel was. Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat beide partijen zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting over de juridische situatie ten aanzien van de varkensrechten. 
       De suggestie, zeer kort gezegd, dat "het de schuld van [B] was, zodat zij de gevolgen moet dragen", vindt daarom geen steun in hetgeen het hof omtrent de gang van zaken heeft overwogen. 
     
     
     
       3.19 [B] heeft zich blijkens de in beide pachtovereenkomsten opgenomen bepaling (artikel 16) steeds in de positie bevonden dat zij de varkensrechten zou moeten teruggeven aan de verpachter bij het einde van de pacht. De situatie, waarin de vraag kon rijzen of deze rechten zouden moeten worden teruggegeven aan de oude dan wel de nieuwe verpachter, is niet door haar veroorzaakt (zie bij 1.5). Met die situatie zijn partijen omgegaan op de door het hof in rov. 9 en 10 geschetste wijze.  
       In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] op p. 17 wordt aangevoerd, dat de situatie anders zou zijn geweest indien [B] artikel 16 niet of anders geformuleerd zou hebben opgenomen in de pachtovereenkomst met [eiser]. Dat is wellicht zo, maar doet (uiteraard) niet terzake. Waarom artikel 16 is opgenomen, heeft het hof in zijn arrest duidelijk gemaakt. 
       In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] op p. 18 en in de schriftelijke repliek op p. 5 wordt nog gewezen op de betaling ad €70.000,- voor de versnelde afgifte van de varkensrechten. Dit argument is in rov. 11 en 12 door het hof beoordeeld en verworpen. Het middel richt daartegen geen klacht. 
     
     
     3.20 Middel 6 faalt eveneens, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie rov. 1 t.m 1.13 van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 1 februari 2011. 
       2 Het arrest is overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding en gepubliceerd onder LJN BG3869. De Pachtkamer toetste hier aan artikel 34 Pachtwet (oud) respectievelijk artikel 7:361 BW ("koop breekt geen pacht").  
       3 Het middel verwijst op p. 4 naar de inleidende dagvaarding (van [verweerder]), maar niet naar vindplaatsen in de stukken, waaruit zou blijken dat [eiser] in feitelijke instanties op dit beweerdelijke verschil in betekenis zou hebben gewezen. 
       4 Anders zou reeds om die reden geen belang bij dit middel bestaan.  
       5 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137 (op p. 292). 
       6 Schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] nr. 2.4. 
       7 Pleitnota in hoger beroep zijdens [eiser] d.d. 9 decemnber 2010, nrs. 13 onder b en 15. 
       8 Zie bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering (E.J. Numann), art. 236 Rv, aant. 4 en Stein/Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2011, p. 168. 
       9 Daarbij wordt ook vermeld, dat [verweerder] ([B]) bewust heeft afgezien van het instellen van cassatieberoep tegen dat arrest. Vgl. daarover rov. 7, vierde volzin. Het middel laat dit punt verder rusten.