ECLI: ECLI:NL:HR:2008:BG6215

Titel: ECLI:NL:HR:2008:BG6215 Hoge Raad , 09-12-2008 / 07/12889 P

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-12-09

Zaaknummer: 07/12889 P

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2008:BG6215

---

Profijtontneming. Vzv. het middel een beroep doet op HR NJ 2007, 349 is het gegrond, nu het Hof bij de schatting van het w.v.v. een feit heeft betrokken waarvan verdachte is vrijgesproken.

9 december 2008 
       Strafkamer 
       nr. 07/12889 P 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     
       op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 januari 2005, nummer 23/004625-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: 
       [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Arnhem, locatie Arnhem-Zuid" te Arnhem.  
     
     
     1. Geding in cassatie 
     
     
       Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.  
       De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en van het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
     2. Beoordeling van het eerste middel 
     
     2.1. Het middel klaagt erover dat het Hof mede een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken.  
     
     
       2.2. In de hoofdzaak is aan de betrokkene, voor zover hier van belang, tenlastegelegd dat: 
       "2. hij in of omstreeks de maand april 2002 in het arrondissement Haarlem (Haarlem en/of Hoofddorp/ Haarlemmermeer) en/of te Nieuwegein (meermalen) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (een medewerker van) [B] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van (in totaal) 40, althans een of meer, computers (laptops), in elk geval van enig goed, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid (telkens) 
       - een vervalst uittreksel van de kamer van Koophandel (voorzien van een veranderd telefoonnummer) naar [B] B.V. gefaxt, 
       - zich (in telefonische contacten) voorgedaan als een zekere [betrokkene 7], de (ware) directeur/eigenaar van het bedrijf [C], 
       waardoor (een medewerker van) [B] B.V. werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."  
     
     
     2.3. Daarvan heeft de Rechtbank de betrokkene vrijgesproken, omdat dit feit, zo houdt het vonnis in de hoofdzaak in, naar het oordeel van de Rechtbank niet bewezen is. 
     
     
       2.4. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" - voor zover hier van belang - het volgende in:  
       "Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een van de strafbare feiten ter zake waarvan hij in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van 10 april 2003, zoals hiervoor weergegeven is veroordeeld en van soortgelijke feiten. 
       Het hof schat dit voordeel op een bedrag van € 80.055,27. 
       Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen. 
       1. Een schriftelijk stuk, te weten een rapport met nummer PL12HM/02-089611 van 15 januari 2003, betreffende de berekening van wederrechtelijk voordeel, opgemaakt door rapporteurs [verbalisant 7] en [verbalisant 8]. 
       Dit rapport houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven: 
       feit 1: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 5.750,= 
       feit 2: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.756,44 
       feit 3: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 43.509,30 
       feit 4: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 17.020,30 
       feit 5: bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.019,23 
       Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachte [betrokkene] wordt berekend over een bedrag van € 80.055,27. 
       (...) 
       Met betrekking tot feit 3 
       4. Een proces-verbaal met nummer PL1535/2002/39868-2 van 4 september 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] (doorgenummerde pagina's 2.4.2). 
       Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 4 september 2002 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 8]: 
       Door [D] ben ik gerechtigd tot het doen van aangifte en namens dit bedrijf bevoegd tot het doen van aangifte. 
       Tussen 9 april 2002 te 07.00 uur en 11 april 2002 te 22.00 uur zijn bij het bedrijf [C], gevestigd in [plaats A] en [plaats B] verschillende zendingen van goederen afgeleverd door chauffeurs die in dienst zijn van de firma [D]. De goederen waren afkomstig van de firma [B] uit [plaats C]. De zendingen zijn allemaal betaald met een eenmalige machtiging. 
       De machtigingen (in totaal ongeveer 40) werden ondertekend door een man genaamd [betrokkene] die zich uitgaf als medewerker van de firma [C] en als zodanig een bevoegdheid tot het tekenen van de machtiging had. 
       Nadat de eenmalige machtigingen ter incasso waren aangeboden, bleek dat ondertekening niet had plaatsgevonden door een gemachtigde van [C], maar door iemand die niets met [C] te maken had. De machtigingen met een totaal bedrag van 43.509,30 euro konden dus niet worden geïnd en door [D] worden betaald aan [B] in [plaats C]. Omdat [D] wel de verantwoordelijkheid tot betaling heeft ten opzichte van [B], lijdt [D] schade voor een bedrag van 43.509,30 euro. 
       Met betrekking tot feit 4 
       5. Een proces-verbaal met nummer PL0960/02-689900 van 13 augustus 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] (doorgenummerde pagina's 2.5.2). 
       Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 augustus 2002 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 9]: 
       Ik ben werkzaam als Credit Controller bij het bedrijf [B] B.V. te [plaats D]. 
       Op 2 april 2002 is door het bedrijf [C], onder de naam van [betrokkene 7], twee notebooks van het merk Toshiba besteld. Door beide partijen is toen overeengekomen dat de bestelling onder rembours geleverd zou worden door [D]. Alleen het bedrag van één notebook is aan ons overgemaakt. Dat betreft een bedrag van 1.463,70 euro.  
       Op 8 april 2002 is wederom door het bedrijf [C], onder de naam [betrokkene 7], een bestelling gedaan van notebooks van het merk Toshiba. De laatste tien notebooks zouden wij op rekening naar [betrokkene 7] verzenden omdat bij [D] een en ander veranderd was waardoor zij niet meer onder rembours konden leveren tenzij de klant contant zou betalen. Op 15 april is de levering naar hem verzonden. Voor deze levering is voor ontvangst getekend door [betrokkene 7]. Wij hebben echter tot op heden nog geen geld van de laatste tien notebooks en de eerste notebook ontvangen. Het totale nog te ontvangen bedrag van het bedrijf [C] is 17.020,30 euro. 
       (...) 
       7. Een proces-verbaal met nummer PL12HM/02-089611 van 18 december 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (doorgenummerde pagina's 2.1.5). 
       Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 december 2002 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de veroordeelde: 
       (...) 
       Met betrekking tot de feiten 3 en 4. 
       Wij hebben bij [B] B.V. laptops ter waarde van 60.529,60 euro besteld en gekregen. 
       (...) 
       Met betrekking tot feit 3. 
       Ik heb onder de naam [C] 40 laptops bij [B] bv besteld. Deze 40 laptops zijn toen door het vervoersbedrijf [D] afgeleverd. Hiervoor heb ik in totaal 40 machtigingen ingevuld en ondertekend." 
     
     
     2.5. De tenlastelegging onder 2 waarvan de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken, ziet, kort gezegd, op het in april 2002 bewegen van [B] B.V. tot de afgifte van veertig, althans een of meer laptops, door zich voor te doen als vertegenwoordiger van [C]. Het feit 4, dat het Hof onder de benaming "feit 4" als soortgelijk feit in de ontnemingszaak in zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken, betreft dit zelfde feit waarvan de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken. Gelet daarop heeft het Hof in het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van € 17.020,30 betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). Voor zover het middel daarover klaagt, is het derhalve gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag met voormeld bedrag verminderen. 
     
     2.6. Voor zover het middel tevens erover klaagt dat het Hof bij zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als feit 3 in aanmerking heeft genomen het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door de oplichting van [D] BV, ziet het eraan voorbij dat dat feit in de hoofdzaak niet ten laste is gelegd, en de betrokkene daarvan ook niet is vrijgesproken, zodat het Hof dit feit als soortgelijk feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr in zijn schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft kunnen betrekken. In zoverre faalt het middel. 
     
     3. Beoordeling van het tweede middel 
     
     Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
     
     4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 
     
     De betrokkene heeft op 6 juli 2006 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 
     
     5. Slotsom 
     
     Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 
     
     6. Beslissing 
     
     De Hoge Raad: 
     
     
       vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het Hof met betrekking tot het hiervoor onder 2.4 vermelde feit 4 alsmede de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; 
       vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 60.000,- bedraagt; 
       verwerpt het beroep voor het overige. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 9 december 2008.