ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ4195

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ4195 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 31-01-2011 / 180139 / KG ZA 10-615

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2011-01-31

Zaaknummer: 180139 / KG ZA 10-615

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ4195

---

Toewijzing van vordering tot nakoming van bindend advies.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     Locatie Lelystad 
     
     zaaknummer / rolnummer: 180139 / KG ZA 10-615 
     
     Vonnis in kort geding van 31 januari 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [eiser sub A], 
       2. [eiseres sub B], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       eisers, 
       advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede, 
     
     
     tegen 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE DRONTEN, 
       zetelend te Dronten, 
       gedaagde, 
       vertegenwoordigd door mr. A. Deuzeman, juridisch medewerker ruimtelijke ontwikkeling. 
     
     
     
     Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser sub A] en [eiseres sub B] en gezamenlijk [eisers sub A en sub B] genoemd worden. Gedaagde zal hierna Gemeente Dronten genoemd worden. 
       
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 6 januari 2011; 
       - de mondelinge behandeling van 14 januari 2011; 
       - de pleitnota van [eisers sub A en sub B]; 
       - de pleitnota van Gemeente Dronten; 
       - bepaling datum wijzen vonnis; 
       - de afspraak dat [eisers sub A en sub B] zich zal uitlaten of partijen vóór vonnisdatum de zaak in der 
         minne hebben geregeld; 
       - de (telefonische) mededeling van 26 januari 2011 van mr. Stassen dat partijen geen 
         overeenstemming over een regeling hebben bereikt en dat vonnis wordt gevraagd. 
     
     
     1.2.	Vonnis is nader bepaald op heden. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	Op 13 januari 1995 heeft [eiseres sub B] van Gemeente Dronten gekocht een onroerende zaak staande en gelegen te [plaatsnaam]. 
     
     
     2.2.	Op 6 september 1999 heeft levering van voormelde onroerende zaak plaatsgevonden. Niet is geleverd aan [eiseres sub B], hetgeen wel was overeengekomen, maar aan [eiser sub A]. 
     
     2.3.	Teneinde de kwestie omtrent de door [eisers sub A en sub B] gewenste vergoeding van de door hem gestelde geleden schade te regelen hebben partijen op 9 november 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst worden [eiser sub A] en [eiseres sub B] verder voor zich en gezamenlijk aangeduid als [eisers sub A en sub B]. 
     
     2.4.	In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de tussen hen bestaande problematiek zal worden opgelost door middel van bindend advies, dat gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn. 
     
     
       2.5.	Art. 1 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst luidt: 
       "1	Partijen komen overeen dat zij aan een nader te bepalen deskundige de vraag zullen 
       voorleggen het verschil te bepalen tussen: 
          a. de inkomens/vermogenspositie van [eiser sub A] thans; 
               b. de inkomens/vermogenspositie van [eiser sub A] in het geval er tijdig en op de juiste wijze 
                 door de gemeente zou zijn geleverd. 
     
     
     Partijen merken hierbij op dat het er feitelijk om gaat het financiële verschil te bepalen tussen de situatie van levering op 6 september 1999 en levering in 1995. Hierbij dienen alle aspecten meegenomen te worden, zowel de voor- als nadelen zowel wat betreft fiscaliteiten, huur en rente." 
     
     
       2.6.	Art. 1 lid 2 van de overeenkomst luidt: 
       "2	Partijen komen overeen dat het verschil tussen de hiervoor genoemde punten a en b. vermeerderd met de wettelijke rente voor niet handelstransacties vanaf 6 september 1999, de door [eiser sub A] geleden schade betreft en dat deze schade door de gemeente Dronten aan [eiser sub A] zal worden vergoed, uiterlijk binnen drie weken na ontvangst van het bindend advies." 
     
     
     
       2.7.	Art. 1 lid 8 van de overeenkomst luidt: 
       "8	Alvorens de deskundige het definitieve advies zal voorleggen aan de betrokken partijen zal aan deze partijen een concept-rapportage worden toegezonden waarbij partijen de gelegenheid wordt geboden om binnen twee weken een zienswijze op de rapportage in te dienen. De deskundige zal deze zienswijzen betrekken bij het uitbrengen van het definitieve advies." 
     
     
     2.8.	Als deskundige is benoemd de heer G. Rotscheid van Boon Accountants Belastingadviseurs te Apeldoorn. 
     
     2.9.	Rotscheid heeft een conceptrapport aan partijen ter becommentariëring voorgelegd. Partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 
     
     
       2.10.	Op 9 november 2010 heeft Rotscheid aan Gemeente Dronten ter bevestiging van ontvangst van het commentaar op het concept advies bij e-mail gemeld: 
       "Dank voor uw reactie. Wij zullen deze bestuderen en waar nodig verwerken in onze rapportage. 
                 Indien wij vragen hebben zal ik contact met u opnemen." 
     
     
     
       2.11.	Op 29 november 2010 heeft G. Rotscheid een bindend advies uitgebracht. In zijn conclusie in het rapport (blz.7) wordt onder meer gemeld: 
       "Op basis van de aan ons ter beschikking gesteld informatie hebben wij een totale schade berekend van EUR 117.995." 
     
     
     2.12.	Op 2 december 2010 heeft [eisers sub A en sub B] Gemeente Dronten verzocht om binnen drie weken na kennisneming van het bindend advies tot betaling van het schadebedrag over te gaan. 
     
     
       2.13.	Nadat betaling was uitgebleven, heeft [eisers sub A en sub B] op 21 december 2010 telefonisch contact met Gemeente Dronten opgenomen. Bij e-mail van 21 december 2010 heeft Gemeente Dronten aan [eisers sub A en sub B] gemeld: 
       "Onder referte aan ons telefoongesprek van hedenmiddag in bovengenoemde aangelegenheid bericht ik u dat de gemeente -vooralsnog- niet bereid is tot uitbetaling over te gaan. Zoals aangegeven kan de gemeente zich niet verenigen met de wijze waarop het bindend advies tot stand is gekomen (strijd met hoor- en wederhoorbeginsel, alsmede met het motiveringsbeginsel). Tijdens het telefoongesprek heb ik aangegeven waarom ik het advies strijdig acht met deze uitgangspunten. 
     
     
     
       U hebt aangegeven een kort-gedingprocedure op te starten (...).  
       Ik verneem gaarne van u wanneer de behandeling van het kort-geding zal plaatsvinden. 
       Hoogachtend, 
       A. Deuzeman" 
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[eisers sub A en sub B] vordert - na vermeerdering van eis en samengevat - veroordeling van Gemeente Dronten tot betaling van EUR 117.995,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder oplegging van een dwangsom van EUR 1.000,-- per dag, met veroordeling van Gemeente Dronten in de kosten van deze procedure. 
     
     3.2.	[eisers sub A en sub B] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de vaststellingsovereenkomst door Gemeente Dronten moet worden nagekomen. [eisers sub A en sub B] stelt een spoedeisend belang bij het gevorderde te hebben omdat sprake is van voortdurende liquiditeitsproblemen en de verschillende schuldeisers van [eisers sub A en sub B] (o.a. de bank en de belastingdienst) hebben gewacht op de uitkomst van het bindend advies. 
       
     3.3.	Gemeente Dronten voert verweer, met conclusie (primair) het verzoek van [eisers sub A en sub B] niet ontvankelijk te verklaren dan wel (subsidiair) de vordering af te wijzen. Gemeente Dronten stelt daartoe dat [eisers sub A en sub B] geen spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. Alsook, dat het bindend advies in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel tot stand is gekomen.  
     
     3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding moet worden bezien of met voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter - later oordelende - de vordering zal toewijzen en dient er bovendien sprake te zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl het restitutierisico mede in de afweging van de belangen van partijen moet worden betrokken. 
     
     
     4.2.	Anders dan Gemeente Dronten heeft betoogd acht de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang aan de zijde van [eisers sub A en sub B] aanwezig. [eisers sub A en sub B] heeft  namelijk onweersproken gesteld dat diverse schuldeisers hun incassomaatregelen jegens hem hebben uitgesteld in verband met de bindend adviesprocedure. Nu er een bindend advies ligt, wensen de schuldeisers snelle betaling van hun claims. [eisers sub A en sub B] heeft voorts gesteld dat hij door het langslepend conflict met Gemeente Dronten in grote liquiditeitsproblemen is geraakt en dat hij het geld van Gemeente Dronten (dringend) nodig heeft om zijn schuldeisers te kunnen voldoen. 
     
     4.3.	[eisers sub A en sub B] stelt recht te hebben op betaling door Gemeente Dronten van het bij bindend advies van 29 november 2010 vastgesteld bedrag van EUR 117.995,--. 
     
     4.4.	De voorzieningenrechter stelt bij de verdere beoordeling van het geschil voorop dat het bindend advies een vaststellingsovereenkomst is, waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn. Gebondenheid van partijen aan het bindend advies is regel.  
     
     4.5.	Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is de beslissing van een partij of van een derde slechts dan vernietigbaar, indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of de wijze van de totstandkoming ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door het terughoudende karakter van de te hanteren toets kan een partij derhalve niet elke onjuistheid in het bindend advies inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden. 
     
     4.6.	Gemeente Dronten is van opvatting dat zij niet aan het bindend advies kan worden gehouden, omdat - kort gezegd - bij de totstandkoming van het advies fundamentele beginselen van het procesrecht zijn geschonden. Volgens Gemeente Dronten zijn het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel geschonden. 
     
     4.7.	Voor wat betreft de door Gemeente Dronten gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan de voorzieningenrechter Gemeente Dronten niet volgen. Uit het rapport en uit hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht, volgt dat de deskundige kennis heeft genomen van alle door partijen van belang geachte stukken. Voorts zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptrapport van de deskundige. 
     
     4.8.	De door Gemeente Dronten ter zitting in kort geding gestelde (niet-ingeloste) verwachting dat zij na becommentariëring van het conceptadvies door de deskundige zou worden uitgenodigd voor een 'hoorzitting', kan evenmin worden aangemerkt als een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Het houden van een hoorzitting nadat er schriftelijk gereageerd is op het conceptrapport, is niet gebruikelijk en tussen partijen ook niet overeengekomen. 
     
     4.9.	Voor wat betreft de door Gemeente Dronten gestelde schending van het motiveringsbeginsel geldt het volgende. 
     
     4.10.	De enkele omstandigheid dat Gemeente Dronten de motivering althans de door de bindend adviseur gemaakte keuzes niet deelt, betekent niet dat de motivering niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.  
     
     4.11.	Het bindend advies van 29 november 2010 geeft in voldoende mate inzicht in de door de bindend adviseur gehanteerde "uitgangspunten schadeberekening". Het bindend advies maakt immers melding van de ontvangen informatie van partijen waarop het bindend advies is gebaseerd en de gevolgde rekenmethode. Bovendien zijn de door de deskundige uitgevoerde berekeningen als bijlage opgenomen in het rapport. 
     
     4.12.	De bindend adviseur geeft daarentegen weinig tot geen inzicht op welke grond hij de door Gemeente Dronten gemaakte opmerkingen over het conceptrapport afwijst c.q. in het rapport heeft verwerkt. De in dat kader gemaakte opmerking van [eisers sub A en sub B] dat de bindend adviseur gemeld heeft dat de reacties van partijen op het conceptrapport zijn gebruikt bij de gehanteerde gegevens (zie onder 1.4 van het rapport) alsook dat hij de reacties waar nodig zou verwerken in de rapportage (zie r.o. 2.10) komt daar niet in voldoende mate aan tegemoet. 
     
     4.13.	Wat daar verder ook van zij, de Gemeente Dronten heeft niet de vernietiging van het bindend advies ingeroepen. Evenmin is meegedeeld dat Gemeente Dronten dit zal gaan doen. Op 21 december 2010 heeft de Gemeente Dronten slechts meegedeeld "-vooralsnog- niet bereid" te zijn om tot betaling over te gaan, omdat zij zich niet kan "verenigen met de wijze waarop het bindend advies tot stand is gekomen". 
     
     4.14.	Voormeld standpunt van Gemeente Dronten is overigens pas bekend gemaakt, nadat zijdens [eisers sub A en sub B] is geïnformeerd waarom, ondanks de aanschrijving van 2 december 2010, er nog niet betaald was. Op grond van art. 1 lid 2 diende het schadebedrag namelijk uiterlijk binnen drie weken na ontvangst van het bindend advies te zijn betaald.  
     
     4.15.	Ter zitting van dit kort geding heeft Gemeente Dronten desgevraagd gemeld nog niet te weten of er een procedure tot vernietiging van het bindend advies zal worden gestart. Evenmin is duidelijk gemaakt of en zo ja binnen welke termijn daar een besluit over te verwachten valt. Wel heeft Gemeente Dronten meegedeeld dat, indien zij (meer) inzicht heeft in de wijze waarop de bindend adviseur met de door haar gegeven zienswijze is omgegaan, niet uit te sluiten is dat Gemeente Dronten zich toch kan vinden in het door de deskundige berekende bedrag. 
     
     
       4.16.	Op grond van het vorenstaande is er onvoldoende aanleiding om de gevorderde betaling van het bij bindend advies vastgestelde bedrag van EUR 117.995,-- niet toewijsbaar te achten. Van een zorgvuldige overheid mag immers verwacht worden dat zij zich onverkort houdt aan de met haar gemaakte afspraken, alsook dat, indien Gemeente Dronten van oordeel is dat bij de totstandkoming van het bindend advies fundamentele beginselen van het procesrecht zijn geschonden, zij haar wederpartij zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt of en zo ja welke juridische stappen zij in verband met dat gebrek wil ondernemen. Gemeente Dronten laat wat dit laatste betreft [eisers sub A en sub B] geheel in het ongewisse. 
       Gelet op hetgeen Gemeente Dronten ter zitting van het kort geding naar voren heeft gebracht, is het ook niet aannemelijk geworden dat Gemeente Dronten een procedure ex art. 7:904 lid 1 BW zal instellen. 
     
     
     4.17.	Nu bij de beoordeling van het geschil er niet van uit kan worden gegaan dat Gemeente Dronten bij de bodemrechter een vordering tot vernietiging van het bindend advies zal instellen, verzet ook een mogelijk restitutierisico zich reeds om die reden niet tegen toewijzing van de vordering. 
     
     4.18.	Gelet op het bepaalde in art. 611a Rv kan toewijzing van een geldvordering niet worden versterkt met een dwangsom. De gevorderde dwangsom zal dan ook worden afgewezen. 
     
     
       4.19.	Gemeente Dronten zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers sub A en sub B] worden begroot op: 
       - dagvaarding	EUR 	90,81 
       - vast recht		1.414,00 
       - salaris advocaat		2.842,00 
       Totaal	EUR 	4.346,81 
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	veroordeelt Gemeente Dronten om aan [eisers sub A en sub B] te betalen een bedrag van EUR 117.995,00 (éénhonderdzeventienduizendnegenhonderdvijfennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 6 september 1999 tot de dag van volledige betaling, 
     
     5.2.	veroordeelt Gemeente Dronten in de proceskosten, aan de zijde van [eisers sub A en sub B] tot op heden begroot op EUR 4.346,81, 
     
     5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The-Kouwenhoven en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2011.