ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3878

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3878 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-09-2017 / 200.181.561_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-09-05

Zaaknummer: 200.181.561_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3878

---

Geschil tussen opdrachtgever en onderaannemer. Hoofdaannemer failliet. Zaken weggehaald door onderaannemer. Natrekking. Bewijsopdracht opdrachtgever.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.181.561/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 september 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       handelend onder de naam [naam] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat mr. R.R.H.J. Ramakers te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [BV] BV , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 november 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) gewezen vonnissen van 2 oktober 2013, 10 december 2014 en 28 oktober 2015 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/175843/HA ZA 12-421) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, met producties; 
     - de memorie van antwoord; 
     - de akte van [appellant] , met producties; 
     - de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
     Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast. 
       
       a. [geïntimeerde] heeft op de in haar eigendom toebehorende grond, gelegen op de hoek van de [straat 1] en de [straat 2] te [plaats 1] , een vastgoedcomplex laten bouwen, onder andere bestaande uit een appartementencomplex met zes appartementen. Voor de realisering van deze bouw heeft [geïntimeerde] een aannemingsovereenkomst gesloten met [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf BV te [plaats 2] (hierna: [Bouwbedrijf] BV). 
       
       
        [Bouwbedrijf] BV heeft voor het verrichten van het installatiewerk [appellant] ingeschakeld als onderaannemer. Bij vonnis van 1 maart 2011 van de rechtbank Limburg is [Bouwbedrijf] BV in staat van faillissement verklaard. [appellant] heeft op diezelfde dag een aantal van de door hem geïnstalleerde voorzieningen uit het pand in aanbouw weggehaald. 
       
       
        [geïntimeerde] heeft [appellant] tevergeefs gesommeerd de door hem verwijderde zaken terug te plaatsen. [geïntimeerde] heeft op 4 april 2011 aan [onderneming] BV opdracht gegeven om installatiewerkzaamheden uit te voeren. [onderneming] BV heeft deze werkzaamheden uitgevoerd voor een bedrag van € 47.587,19 inclusief btw. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis samengevat gevorderd:  
       - voor recht te verklaren dat [appellant] jegens [geïntimeerde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door op wederrechtelijke wijze eigendommen van [geïntimeerde] weg te nemen en deze niet terug te geven, en [appellant] deswege gehouden is de daaraan toe te rekenen schade aan de zijde van [geïntimeerde] te vergoeden; 
       - [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 52.796,39 te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over de hoofdsom van € 46.054,15 vanaf 15 juli 2012 en over de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.500,- vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening: 
       - [appellant] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij door natrekking eigenares van de desbetreffende zaken is geworden. 
         
          [appellant] heeft verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 28 oktober 2015 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, [appellant] veroordeeld € 40.494,46 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over € 38.994,46 vanaf 1 maart 2011 en over € 1.500,- vanaf 9 oktober 2012, telkens tot de dag van volledige betaling, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] heeft hoger beroep ingesteld. [geïntimeerde] heeft geen (eventueel incidenteel) hoger beroep ingesteld en heeft zich in zoverre neergelegd bij de afwijzing van een deel van het door haar gevorderde. 
         
          [appellant] heeft vier grieven aangevoerd.  
       
       
     
     
       3.5. 
       De eerste twee grieven betreffen de vraag welke zaken door [appellant] in het pand in aanbouw zijn binnengebracht en gemonteerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellant] stelt ter toelichting van deze grieven (memorie van grieven, 9, 16, 19 en 28, en de onder 16 vermelde vindplaatsen uit het dossier in eerste aanleg): 
       ( a) dat hij de douchedeuren, douchewanden, spiegels en accessoires en radiatoren met een linkse aansluiting in het complex niet naar binnen heeft gebracht; 
       ( b) dat hij de toiletpotten en fonteinen wel naar binnen heeft gebracht, maar niet heeft gemonteerd; 
       ( c) dat hij de radiatoren met een rechtse aansluiting naar binnen heeft gebracht en deels wel, doch deels ook niet heeft gemonteerd.  
       
         
          [appellant] stelt dat een radiator pas is gemonteerd en daarmee is nagetrokken wanneer de radiator is vastgeschroefd en de leidingen zijn aangekoppeld, dus niet reeds wanneer de radiator los in de daartoe bestemde beugels is gehangen doch in het geheel nog geen leidingen zijn aangekoppeld (hetgeen bij dit type radiator met behulp van een onderblok geschiedt). 
         
          [appellant] heeft verklaringen overgelegd van zijn werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] (productie 8 bij memorie van grieven).  
       
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellant] verbindt aan deze stellingen de conclusie dat hij met betrekking tot al deze zaken, met uitzondering van de gemonteerde radiatoren, niet onrechtmatig heeft gehandeld. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [geïntimeerde] stelt dat [appellant] de volgende zaken heeft weggehaald (inleidende dagvaarding, 5): 7 CV-ketels, alle verwarmingsradiatoren, 7 expansievaten, afvoerkanalen van de CV-ketels, alle douche- en badkranen, alle wastafels en wastafelkranen, alsook alle toiletpotten en 3 RVS douchegoten. [geïntimeerde] beroept zich op het bouwverslag van 18 januari 2011 (productie 11 bij akte overlegging producties van 15 maart 2013), onderdeel 1.2.1, waarin is opgenomen:  “(…) Verder zijn alle nog te maken onderdelen aanwezig en kan levertijd geen vertraging opleveren (…)”  (memorie van antwoord, 23). [geïntimeerde] stelt dat vertegenwoordigers van onder meer haar onderneming en [Bouwbedrijf] BV, als hoofdaannemer, aanwezig zijn geweest bij de bouwvergadering van 18 januari 2011, waarover het verslag van die datum gaat. [geïntimeerde] beroept zich ook op onderdeel 1.5.3 van het bouwverslag van 23 november 2010 (productie 10 bij voormelde akte), waaruit volgens haar volgt dat merk en type douchedeuren en sanitair en dergelijke akkoord waren en dienden te worden aangebracht (memorie van antwoord, 26). In het bouwverslag van 18 januari 2011 staat volgens [geïntimeerde] met betrekking tot dit punt: “geen opmerkingen”. [geïntimeerde] leidt hieruit af dat uitvoering is gegeven aan de opmerkingen van 23 november 2010 en dus dat deze onderdelen zijn gemonteerd. Volgens [geïntimeerde] is tijdens de vooroplevering op of omstreeks 25 februari 2011 geconstateerd dat alle onderdelen, die nodig waren voor de oplevering, aanwezig waren en ook waren gemonteerd (memorie van antwoord, 25). [geïntimeerde] stelt dat de aanvoerleidingen en afvoerleidingen voor de radiatoren op maat zijn gemaakt en dat de radiatoren door middel van onderblokken op de leidingen zijn aangesloten (memorie van antwoord, 39). 
       
     
     
       3.9. 
       De bewijslast met betrekking tot de vraag welke door natrekking eigendom van [geïntimeerde] geworden zaken door [appellant] zijn weggenomen rust op [geïntimeerde] . De stellingen van [geïntimeerde] zijn voldoende gemotiveerd, evenals de betwisting daarvan door [appellant] .   
       
     
     
       3.10. 
       Het door [geïntimeerde] te leveren bewijs is niet geleverd door de door [geïntimeerde] overgelegde stukken, genoemd in 3.8 hiervoor. [appellant] heeft de juistheid van de op die stukken gebaseerde stellingen van [geïntimeerde] betwist en was naar vast staat niet zelf aanwezig bij de bouwvergaderingen waarvan in die stukken verslag wordt gedaan. 
       
     
     
       3.11. 
       Anders dan [geïntimeerde] stelt, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een gerechtelijke erkentenis die bewijslevering door [geïntimeerde] overbodig zou maken (memorie van antwoord, 31). Uit de verklaring van [appellant] ter gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank ( “Ik erken dat ik de zaken zoals [geïntimeerde] die noemt in punt 5 van de dagvaarding heb meegenomen (…)” ) kan, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet worden afgeleid dat [appellant] ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft willen erkennen dat alle onder 5 van de dagvaarding genoemde zaken door hem zijn meegenomen. Deze zaken zijn in het proces-verbaal van de comparitie niet gespecificeerd of geïdentificeerd en uit het proces-verbaal blijkt niet dat tijdens de comparitie aandacht is besteed aan de vraag welke specifieke zaken onder 5 van de dagvaarding worden genoemd. Gelet hierop gaat het te ver een gerechtelijke erkentenis af te leiden uit deze verklaring en in het bijzonder de woorden “de zaken”. [geïntimeerde] wijst er verder op dat ter gelegenheid van de comparitie namens [appellant] is verklaard:  “(…) De toiletpotten waren inderdaad nog niet gemonteerd. Voor de overige zaken geldt dat zij niet gebruiksklaar waren en er geen verbindingen waren met water en gas (…)”  (memorie van antwoord, 32). Anders dan [geïntimeerde] stelt, ligt in deze verklaring geen erkenning besloten dat de overige zaken, met uitzondering van de toiletpotten, wel waren gemonteerd of fysiek verbonden met het gebouw. 
       
     
     
       3.12. 
       
         In artikel 5:3 BW is bepaald:  “Voor zover de wet niet anders bepaalt, is de eigenaar van een zaak eigenaar van al haar bestanddelen.”  
         In artikel 3:4 BW lid 1 en 2 is bepaald:  “1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak. 2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.” 
       
       
     
     
       3.13. 
       Partijen zijn het erover eens dat de toiletpotten op het tijdstip van de faillietverklaring los waren en niet al waren gemonteerd (memorie van antwoord, 17). Met betrekking tot de toiletpotten is dan ook, gelet op het voorgaande, geen sprake van natrekking. 
       
     
     
       3.14. 
       Het hof overweegt verder dat, anders dan [geïntimeerde] stelt, van natrekking nog geen sprake is wanneer radiatoren los in de daarvoor bestemde beugels zijn gehangen zonder dat de leidingen zijn aangekoppeld. In dat geval ontbreekt de vereiste duurzame, vaste verbinding. Zaken als hier aan de orde (3.6 en 3.8 eerste zin hiervoor) zijn bij gebreke van een duurzame, vaste verbinding – volgens verkeersopvatting – geen onderdeel van het pand in aanbouw (artikel 3:4 lid 1 BW). Dergelijke zaken zijn niet zodanig met het pand in aanbouw verbonden dat zij daarvan niet kunnen worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht (artikel 3:4 lid 2 BW). Het betoog van [geïntimeerde] dat van natrekking reeds sprake is wanneer de radiatoren in de beugels zijn gehangen, omdat daarmee een fysieke verbinding met het gebouw tot stand is gebracht, is ongegrond (memorie van antwoord, 38, 40). 
       
     
     
       3.15. 
       Voor zover in het standpunt van [geïntimeerde] besloten ligt - zie de inleidende dagvaarding onder 22 en de memorie van antwoord onder 40, derde en vierde volzin - dat de bewuste onderdelen ook indien deze niet duurzaam met het gebouw zijn verbonden worden nagetrokken doordat zij door bestemming en naar verkeersopvatting deel van het pand zijn gaan uitmaken dient zulks te worden verworpen. De enkele omstandigheid dat de bewuste zaken bestemd zijn om deel te gaan uitmaken van het gebouw maakt niet dat zij vanaf het moment dat zij in het gebouw zijn gebracht met het doel om deze later te monteren en deel te laten uitmaken van het gebouw reeds aangemerkt moeten worden, naar verkeersopvatting, als onderdelen van dat gebouw.  
       
     
     
       3.16. 
       Grief 3 betreft het betoog van [appellant] dat hij een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen op de door hem geleverde bouwstoffen en dat [geïntimeerde] daarom de natrekking van bepaalde zaken niet tegen [appellant] kan inroepen, althans dat er gronden zijn voor een matiging van de schadevergoeding waarop [geïntimeerde] aanspraak kan maken. [appellant] beroept zich ter toelichting van het gestelde eigendomsvoorbehoud op de door hem gehanteerde algemene leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (IB 2007, productie 2 bij conclusie van antwoord) en op de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989, productie 7 bij de akte van 27 november 2013 van [appellant] ). 
       
     
     
       3.17. 
       Natrekking vindt plaats krachtens de wet aan de hand van objectieve feiten en omstandigheden, ongeacht de vraag wie oorspronkelijk eigenaar was van de nagetrokken goederen. Dat er sprake was van eigendomsvoorbehoud is in zoverre irrelevant. Zouden betrokkenen wensen dat zaken welke met andere onroerende zaken worden verbonden niet worden nagetrokken, dan zal een zakelijk recht gevestigd moeten worden, maar daarvan is geen sprake. 
       
     
     
       3.18. 
       Zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt, is het ook gelet op een eventueel eigendomsvoorbehoud als door [appellant] gesteld niet kennelijk onaanvaardbaar dat [appellant] de door hem veroorzaakte schade vergoedt (artikel 6:109 lid 1 BW). Grief 3 faalt. 
       
     
     
       3.19. 
       Grief 4 is gericht tegen het - impliciete - oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom inclusief btw voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank is bij de begroting van de schade uitgegaan van het door [geïntimeerde] genoemde bedrag en dit bedrag was inclusief btw. [appellant] betoogt ter toelichting dat de btw geen schade betreft omdat [geïntimeerde] de btw op de voet van de Wet op de omzetbelasting (Wob 1968) kan terugvorderen. [geïntimeerde] brengt hiertegen in - voor het eerst bij memorie van antwoord - dat zij de btw, die zij heeft moeten betalen over de door [onderneming] verleende diensten, niet kan verrekenen. Het gaat volgens [geïntimeerde] bij deze diensten om kosten die zijn gemaakt voor de verhuur van appartementen aan particulieren. [geïntimeerde] beroept zich op artikel 11 lid 1 sub b Wob 1968 en betoogt dat deze verhuur niet belast is met btw, zodat zij de btw die verschuldigd is over de stichtingskosten van het pand, met inbegrip van de kosten van [onderneming] , niet kan verrekenen. De btw is dan ook onderdeel van haar schade en komt voor vergoeding in aanmerking, aldus [geïntimeerde] . [appellant] is nog niet in de gelegenheid gesteld op deze argumenten van [geïntimeerde] te reageren. [appellant] zal de gelegenheid hebben voor een reactie tijdens een comparitie die aansluitend na een eventuele enquêtezitting plaatsvindt, of, indien geen enquêtezitting plaatsvindt, in een akte. 
       
     
     
       3.20. 
       De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] zal worden toegelaten tot bewijslevering overeenkomstig haar stelling (inleidende dagvaarding, 5), met uitzondering van de toiletpotten (3.13 hiervoor). Voor zover feiten niet in geschil zijn (memorie van antwoord, 8), kunnen partijen dit kenbaar maken. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe feiten te bewijzen waaruit volgt dat 7 CV-ketels, alle verwarmingsradiatoren, 7 expansievaten, afvoerkanalen van de CV-ketels, alle douche- en badkranen, alle wastafels en wastafelkranen, alsook 3 RVS douchegoten op 1 maart 2011 op de bouw waren aangevoerd en zodanig fysiek met het gebouw verbonden waren dat van natrekking sprake is; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 3 oktober 2017 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot 
     
     
       
         opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest, indien zij aldus bewijs wenst te leveren; 
       
       
         overlegging van stukken, indien zij aldus bewijs wenst te leveren; 
       
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.W.T. Vriezen en L.S. Frakes is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer