ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:3912

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:3912 Gerechtshof Amsterdam , 27-09-2016 / 200.151.599/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-09-27

Zaaknummer: 200.151.599/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:3912

---

Vervolg van tussenarrest 9 jun 2015. Tussenarrest. Verdere instructie schadebegroting.

GERECHTSHOF AMSTERDAM				  
     afdeling civiel recht en belastingrecht, team I			 
     
     
       zaaknummer 				: 200.151.599/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/541416 HA ZA 13-519 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 
      [APPELLANT SUB 1], 
     
       wonend te [woonplaats], 
       
         2. SAFEMAKERS B.V., 
       
       gevestigd te Beuningen,  
       appellanten, 
       advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         TALER INVESTMENT CONSULTING B.V. in liquidatie, 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Verder verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellant sub 1] in mannelijk enkelvoud genoemd en geïntimeerde wordt hierna Taler genoemd.  
     
     
     
       Op 9 juni 2015 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest. 
     
     
     
       Vervolgens heeft [appellant sub 1] een akte na tussenarrest met één productie genomen. 
     
     
     
       Daarna heeft Taler een antwoordakte na tussenarrest genomen 
     
     
     
       Ten slotte is weer arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       Het hof blijft bij en bouwt voort op hetgeen hij in het tussenarrest heeft overwogen en beslist. 
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft in rov. 3.24 van het tussenarrest overwogen dat het partijen in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten over de schade die [appellant sub 1] heeft geleden als gevolg van het feit dat Taler niet eerder dan bij brief van 12 februari 2009 mutaties in de portefeuilles heeft voorgesteld. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant sub 1] heeft voor het opstellen van de schadeberekening en de daarmee samenhangende invulling van de fictieve portefeuille als deskundige prof. dr. J. Koelewijn ingeschakeld en zijn rapport ‘Bepaling schade inzake het dossier [appellant sub 1]’ (hierna: het rapport) in het geding gebracht.  
       
     
     
       2.4 
       
         
          [appellant sub 1] stelt dat Taler op of omstreeks 8 mei 2008 actie had behoren te ondernemen om te proberen de gevolgen van de kredietcrisis voor de portefeuilles te mitigeren. Taler bestrijdt dat zij vóór 12 februari 2009, laat staan al op of omstreeks 5 mei 2008, actie had behoren te ondernemen. Uit het feit dat zij - zoals zij stelt, maar niet is komen vast te staan - op 5 mei 2008 [appellant sub 1] heeft geadviseerd risicovolle posities af te bouwen en dat het hof heeft geoordeeld dat als Taler op 5 mei 2008 de door haar gestelde actie zou hebben ondernomen dat op tijd zou zijn geweest, volgt volgens Taler niet dat zij al op 5 mei 2008 actie had behoren te ondernemen.  
         Het hof is van oordeel dat gezien de samenstelling van en de ontwikkelingen in de portefeuilles en de ernst van de kredietcrisis van Taler als redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur verwacht mocht worden dat zij door middel van adviezen zou proberen de gevolgen van de crisis voor de portefeuilles te mitigeren. Uit het feit dat Taler, naar zij stelt reeds begin mei 2008 en ook daarna adviezen aan [appellant sub 1] heeft gegeven, volgt dat Taler dat zelf ook tot haar taak rekende. Voor zover Taler thans stelt dat zij niet actief behoefde  te adviseren wordt die stelling verworpen. Evenzeer passeert het hof de stelling dat niet vast staat dat [appellant sub 1] de adviezen, als zij gegeven waren, niet had opgevolgd, nu de beroepsfout is gelegen in het niet tijdig adviseren, Taler dus aan [appellant sub 1] de mogelijkheid om op die adviezen te reageren heeft ontnomen en concrete aanwijzingen dat hij die naast zich neergelegd zou hebben ontbreken. Gezien het vorenstaande zal het hof 5 mei 2008 aanhouden als begindatum van de schadeberekening, met dien verstande dat het hof Taler volgt in haar redenering dat, indien zij op 5 mei 2008 met [appellant sub 1] zou hebben afgesproken wijzigingen in de portefeuilles door te voeren, deze zichtbaar waren geweest op 31 mei 2008, het eerste waarderingsmoment na 5 mei 2008. De einddatum van de schadeberekening wordt gesteld op 30 maart 2009, de datum waarop [appellant sub 1] de relatie met Taler heeft beëindigd. [appellant sub 1] hanteert als begindatum van de schadeberekening 1 april 2008. Uit het voorgaande volgt dat het hof hem daarin niet volgt en uitgaat van 31 mei 2008.  
       
       
     
     
       2.5 
       Koelewijn gaat er bij de schadeberekening van uit dat de portefeuilles na herschikking per einde eerste kwartaal 2008 als volgt had moeten zijn samengesteld: 25% aandelen, 50% staatsobligaties, 20% bedrijfsobligaties en 5% liquiditeiten, derhalve een (zeer) defensief risicoprofiel. Op basis van dat uitgangspunt komt hij per 30 september 2009 uit op een schade van € 1.015.976. Voorts heeft Koelewijn ook de schade berekend die na 30 september 2009 is geleden: € 630.358. Koelewijn ziet er echter aan voorbij dat het hof in rov. 3.12 e.v. van het tussenarrest heeft overwogen dat [appellant sub 1] niet heeft gekozen voor een defensief beleggingsprofiel, dat de adviezen in overeenstemming waren met het neutrale tot licht offensieve risicoprofiel en dat niet gezegd kan worden dat de adviezen niet in overeenstemming waren met de gewenste liquiditeit van de portefeuille. Bij de schadeberekening moet uitgegaan worden van de samenstelling van de portefeuilles per 31 mei 2008 en vervolgens moet geschat worden wat die portefeuilles waard zouden zijn geweest als Taler niet bij brief van 12 februari 2009 mutaties had geadviseerd maar reeds op 5 mei 2008, zoals hiervoor is bepaald. In dat verband is nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat het advies van 12 februari 2009 niet juist was. Het hof heeft [appellant sub 1] slechts op een klein onderdeel in het gelijk gesteld en de schadevergoeding heeft alleen daarop betrekking. Het rapport van Koelewijn is derhalve niet bruikbaar voor de schadeberekening. 
       
     
     
       2.6 
       Taler merkt op dat de risicomitigatie die zij op 5 mei 2008 zou kunnen hebben voorgesteld bereikt zou hebben kunnen worden door 5% aandelenbelang en 5% hedgefundbelang te verkopen en de opbrengst als liquide middelen aan te houden. Om vast te stellen welke verkoopopbrengst door deze verkoop gerealiseerd wordt, sluit Taler aan bij twee gangbare indices (MSCI World NR Index voor de aandelen en HFRX Global Hedgefund Index voor de hedgefunds; hierna te noemen: MSCI en HFRX) over de periode 31 mei 2008 tot 30 september 2009. Taler sluit niet aan bij de koersdalingen van de aandelen en de hedgefunds in de portefeuilles van [appellant sub 1] omdat het onmogelijk is na te gaan welke aandelen en hedgefunds er door [appellant sub 1] verkocht zouden zijn. De verkoopopbrengst van de aandelen (5% van de portefeuille) en hedgefunds (5% van de portefeuille) per 31 mei 2008 zou € 620.309 bedragen. Dat is 10% van de waarde (€ 6.203.095) van de portefeuilles op dat moment. Ervan uitgaande dat dat bedrag op een spaarrekening zou renderen overeenkomstig het 1‑maands Euribor-tarief, dan zou dat in de periode 31 mei 2008 tot en met 30 september 2009 € 9.040,32 bedragen. Gedurende deze periode (31 mei 2008 tot en met 30 september 2009) is de aandelenindex MSCI met 18,30% in waarde gedaald. Door de verkoop van 5% van het aandelenbelang zou aldus een verlies zijn voorkomen van 18,30% (waardedaling) x 5% (verkocht belang) x € 6.203.095 (totale waarde portefeuilles) = € 56.758. De hedgefundindex HFRX is in de periode 31 mei tot en met 30 september 2009 met 15,66% in waarde gedaald. Door de verkoop van 5% van het hedgefundbelang per 31 mei zou een verlies zijn voorkomen van 15,66% (waardedaling) x 5% (verkocht belang) x € 6.203.095 (totale waarde portefeuilles) = € 48.570. Deze berekening leidt tot een totale schade van € 114.369 (€ 56.758 + € 48.570 + € 9.041).  
       
     
     
       2.7 
       De portefeuilles hadden op 31 mei 2008 een totale waarde van € 6.203.095 (zie antwoordakte na tussenarrest onder (iv)) en op 30 september 2009 van € 3.143.099 (zie rapportage Beleggingen: 1 juli 2009 - 30 september 2009, blz.1; productie 14 bij conclusie van antwoord). In die periode heeft [appellant sub 1] in totaal een bedrag van € 1.260.799 aan de portefeuilles onttrokken (zie rapportage Beleggingen: 1 juli 2009 – 30 september 2009, blz. 2). Na aftrek van dat bedrag zijn de portefeuilles in die periode € 1.799.197 minder waard geworden, een daling van 29%.  
       
     
     
       2.8 
       Het hof is van oordeel dat bij de begroting van de schade niet alleen rekening moet worden gehouden met de waardeontwikkeling van aandelen en hedgefunds en dat daarbij niet de door Taler genoemde indices mogen worden gehanteerd. Uitgegaan moet worden van de waardeontwikkeling van de aandelen(fondsen) en hedgefunds alsmede van de zogenoemde mixfondsen (‘multi asset class’ fondsen) en van de private equity fondsen die feitelijk aanwezig waren in de portefeuilles in de periode 31 mei 2008 tot en met 30 september 2009. [appellant sub 1] is immers met de waardedaling van die fondsen geconfronteerd. Gezien het grote aandeel van genoemde fondsen in de portefeuilles is aannemelijk dat de gemiddelde waardedaling van genoemde fondsen niet significant zal afwijken van de waardedaling van de portefeuilles in hun geheel. Daarom zal het hof bij de begroting van de schade uitgaan van de door hem onder 2.7 berekende daling van de waarde van de portefeuilles van 29%. In het licht van het advies van 12 februari 2009 komt het aannemelijk voor dat Taler, die daar in haar berekening ook van uitgaat, per 31 mei 2008 zou hebben geadviseerd 10% van de portefeuilles liquide te maken en de opbrengst op een spaarrekening te zetten. De verkoopopbrengst van 10% van de portefeuilles (totale waarde € 6.203,095) per 31 mei 2008 zou € 620.309 bedragen. Dit bedrag zou vervolgens op een spaarrekening zijn geplaatst, waarbij het hof met Taler ervan uitgaat dat deze tegen het 1-maands Euribor-tarief zou renderen. De rente over de periode 31 mei 2008 tot en met 30 september 2009 zou dan € 9.041 bedragen. Door verkoop van 10% van de waarde van de portefeuilles zou een verlies zijn voorkomen van 29% van € 620.309 (het verkochte belang) = € 179.890. De totale schade bedraagt dan € 179.890 + € 9.041 = € 188.931. Van het begrote schadebedrag komt 60% voor vergoeding in aanmerking, nu partijen na het tussenarrest niets hebben gesteld dat tot een andere verdeling dient te leiden dan het hof in het tussenarrest onder 3.25 voorshands heeft geoordeeld. Het voorgaande brengt mee dat Taler (60% van € 188.931 =) € 113.359 aan [appellant sub 1] dient te vergoeden. 
       
     
     
       2.9 
       Alvorens verder te beslissen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte omtrent de hierboven uiteengezette (wijze van) schadeberekening uit te laten, eerst [appellant sub 1] en vervolgens Taler. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.  
       
     
     
       2.10 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2016 voor akte aan de zijde van [appellant sub 1] tot het hiervoor in r.o. 2.9 aangegeven doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M. Jurgens en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2016 door de rolraadsheer.