ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:3423

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:3423 Gerechtshof Den Haag , 24-12-2019 / 200.246.871

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-12-24

Zaaknummer: 200.246.871

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:3423

---

(on)rechtmatige rechtspraak bij niet stellen van prejudiciële vragen door CBb; artikel 267 VWEU kent niet zelfstandig rechten toe aan particulieren; open norm van art. 7 Pensioenrichtlijn; feitelijke bevindingen; geen kennelijke schending van Unierecht

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.246.871/01 Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/535016 / HA ZA 17-676 
     
     
     Arrest van 24 december 2019  
     
     
       in de zaak van 
     
     
     Stichting GSFS Pensionfund, 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       nader te noemen: GSFS, 
       advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     de Staat der Nederlanden 
     
       zetelend te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. C.M. Bitter te 's-Gravenhage. 
     
     
     
   
   
     Het procesverloop in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Bij exploot van 15 augustus 2018 is GSFS in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 juni 2018 dat de rechtbank Den Haag heeft gewezen tussen enerzijds GSFS, GSFS Asset Management BV, [naam 1] en [naam 2] en anderzijds de Staat (hierna: het bestreden vonnis). In februari 2019 heeft GSFS bij memorie van grieven 13 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en producties overgelegd. In april 2019 heeft de Staat bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Eind mei 2019 heeft GSFS pleidooi gevraagd. De zitting voor het pleidooi is op 25 november 2019 gehouden. Beide partijen hebben de zaak mondeling toegelicht en GSFS heeft nadere producties overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal gemaakt. Aan het slot van de zitting hebben partijen arrest gevraagd. 
       
     
     
       1.2 
       De anderen die voor de rechtbank aan de zijde van GSFS hebben geprocedeerd, zijn door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard en daartegen is niemand in hoger beroep gekomen.  
       
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         De gebeurtenissen die tot deze zaak leidden 
       
     
     
     
       2.1 
       De feiten waarvan de rechtbank heeft vastgesteld dat zij tussen partijen niet ter discussie staan, zijn ook in hoger beroep niet ter discussie gesteld. Het hof gaat daarom eveneens van die feiten uit. Zij zijn beschreven in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” (gepubliceerd op ECLI:NL:RBDHA:2018:6681). Met in achtneming daarvan gaat het in deze zaak om het volgende. 
       
     
     
       2.2 
       GSFS is in 2008 opgericht met het doel een aanvullende pensioenvoorziening te bieden voor werknemers of gewezen werknemers van GSFS Asset Management BV. GSFS heeft niet meer dan 17 deelnemers gehad. 
       
     
     
       2.3 
       
         Naar aanleiding van een in de jaarrekening 2010 van GSFS opgenomen lening, heeft de Nederlandse Bank (hierna: DNB) onderzoek verricht. Dit onderzoek leidde DNB tot de conclusie dat GSFS samen met GSFS Asset Management BV activiteiten verrichtte die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen. De DNB vond dat in strijd met artikel 116 van de Pensioenwet (hierna: Pw). Dit artikel luidt: 
         “ 1. Een pensioenfonds verricht slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. 
         
           2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ter zake van activiteiten die door pensioenfondsen kunnen worden verricht. ” 
       
       
     
     
       2.4 
       Artikel 116 Pw vormt de implementatie van artikel 7 van Richtlijn 2003/41/EG van de Europese Unie (en per 23 december 2016 Richtlijn 2016/2341; hierna: de Pensioenrichtlijn). Artikel 7 Pensioenrichtlijn draagt de lidstaten op om instellingen voor pensioenvoorziening te verplichten om “ hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. ”  
       
     
     
       2.5 
       Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft DNB aan GSFS een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, strekkende tot onder meer beëindiging van alle nevenactiviteiten.  
       
     
     
       2.6 
       GSFS heeft tevergeefs bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Vervolgens is zij tegen de beslissing op bezwaar in beroep gegaan bij de rechtbank, maar ook dit bracht haar geen soelaas (uitspraak rechtbank Rotterdam 16 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:940). GSFS heeft toen hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb).  
       
     
     
       2.7 
       Het CBb heeft het hoger beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 15 november 2016 (hierna: de CBb-uitspraak; deze is gepubliceerd onder ECLI:NL:CBB:2016:323). Het CBb oordeelde – kort gezegd – dat de namens GSFS uitgevoerde beleggingsactiviteiten niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw en dat GSFS zich met haar beleggingsstrategie niet als pensioenfonds maar als ondernemer gedroeg, zodat sprake was van nevenactiviteiten (die zij moest beëindigen). Deze CBb‑uitspraak is de uitspraak waar het in deze civiele zaak om gaat. 
       
     
     
       2.8 
       De CBb-uitspraak is niet vatbaar voor hoger beroep. Het CBb was de laatste rechterlijke instantie in Nederland die over het besluit van DNB kon oordelen. Het CBb heeft geen prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) voordat het de uitspraak deed. 
       
     
     
       2.9 
       Na de CBb-uitspraak zijn er boetebesluiten aan (onder meer) GSFS opgelegd vanwege overtreding van artikel 116 Pw. Ook heeft DNB aan de bestuurder van GSFS aangekondigd voornemens te zijn een hertoetsingsprocedure te starten ten aanzien van zijn betrouwbaarheid en geschiktheid als bestuurder van GSFS. 
       
       
         
           Wat GSFS aan de Staat verwijt en wat zij in dit geding vordert 
         
       
       
     
     
       3.1 
       GSFS verwijt de Staat dat het CBb geen prejudiciële vragen zoals bedoeld in artikel 267 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) heeft gesteld aan het HvJ EU over de invulling van artikel 7 Pensioenrichtlijn. Volgens GSFS was het CBb als hoogste nationale rechterlijke instantie daartoe verplicht nu artikel 7 Pensioenrichtlijn een open norm is en de implementatie daarvan in artikel 116 Pw ook. In plaats van vragen te stellen, heeft het CBb zelf het verbod op nevenactiviteiten in de zin van artikel 116 Pw ingevuld, en dat in strijd met het Unierecht gedaan. Het CBb heeft ook niet gemotiveerd waarom het geen prejudiciële vragen heeft gesteld. Hierdoor handelde het CBb onrechtmatig jegens GSFS toen het de CBb-uitspraak deed. De Staat is hiervoor aansprakelijk, aldus GSFS. 
       
     
     
       3.2 
       GSFS heeft daarom gevorderd, kort gezegd: 
       - een verklaring voor recht dat I) de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens GSFS en uit dien hoofde aansprakelijk is en II) de CBb-uitspraak onrechtmatig is, en  
       - III) vernietiging van de CBb-uitspraak, althans voor zover die ziet op de niet-verwijzing en niet-motivering,  
       en voorts, opnieuw rechtdoende:  
       - IV) prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU over de uitleg van artikel 7 Pensioenrichtlijn, meer in het bijzonder vragen ter verduidelijking van de juistheid of onjuistheid van de namens GSFS uitgevoerde arbitragebeleggingsstrategieën en beleggingsactiviteiten en de rol van de pensioenpremies daarbij of V) vragen die de rechter nader bepaalt, en: - veroordeling van de Staat tot VI) schadevergoeding en VII) vernietiging van de boetebesluiten of opschorting van die besluiten tot er duidelijkheid is over de uitleg van de open norm van artikel 7 Pensioenrichtlijn en 
       - VIII) veroordeling van de Staat in de proceskosten met rente. 
       GSFS heeft daarbij in deze procedure tevens verzocht om met prejudiciële vragen aan het HvJ EU te vragen of de hoogste nationale rechter een open EU-norm naar eigen inzicht mag invullen en zich daarbij mag baseren op hetgeen gebruikelijk is in de nationale rechterlijke context (in plaats van in de Europeesrechtelijke context) en voorts of die rechter ongemotiveerd mag afzien van het stellen van prejudiciële vragen over een niet ingevulde open EU-norm. 
       
     
     
       3.3 
       De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
       
         
           Wat de rechtbank oordeelde en de grieven van GSFS daartegen 
         
       
       
     
     
       4.1 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder meer, zeer kort gezegd, als volgt geoordeeld. Deze procedure gaat niet over de vraag of materieel Unierecht is geschonden (die vraag was aan de orde in de procedure bij het CBb) en ook niet over de vraag of artikel 7 Pensioenrichtlijn een open norm is (dat is niet in geschil). Deze procedure betreft de vraag of de CBb-uitspraak onrechtmatig is jegens GSFS doordat het CBb, ongemotiveerd, geen prejudiciële vragen heeft gesteld. Het HvJ EU heeft het toetsingskader voor de beoordeling hiervan gegeven in het Köbler-arrest (dat is het arrest van 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513). Het stellen van prejudiciële vragen is uitsluitend een zaak van de rechter aan wie het geschil is voorgelegd; artikel 267 VWEU strekt er niet toe particulieren (afdwingbare) rechten toe te kennen. Daarnaast is er is in deze zaak geen voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. Rekening houdend met alle kenmerkende elementen van de aan het CBb voorgelegde situatie, heeft het CBb het toepasselijke recht niet kennelijk, overduidelijk, geschonden. Dit geldt vooral, omdat artikel 7 Pensioenrichtlijn een open norm bevat (zodat aan het CBb beoordelingsmarge is toegekend), er geen jurisprudentie is die het CBb dwong tot het stellen van vragen en voorts de invulling van de norm gelet op de voorliggende feiten niet verhelderd hoefde te worden. Het CBb hoefde in de gegeven situatie, waarin GSFS niet om een prejudiciële verwijzing heeft verzocht, ook niet te motiveren waarom het geen prejudiciële vragen heeft gesteld. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft niet beoordeeld of er sprake is van causaal verband tussen niet stellen van prejudiciële vragen en de gestelde schade. De rechtbank zag voor zichzelf ook geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen. De rechtbank heeft wel overwogen – hoewel voor het eindoordeel niet strikt nodig – dat de CBb-uitspraak gezag van gewijsde heeft en er geen wettelijke grondslag is om die te vernietigen (vordering III) en dat om dezelfde reden ook de vorderingen IV en V niet voor toewijzing vatbaar zijn, terwijl vordering VII (ook) afstuit omdat niet de burgerlijke rechter, maar de bestuursrechter over de boetebesluiten van DNB gaat. 
       
     
     
       4.3 
       GSFS heeft bezwaar gemaakt tegen de beoordeling door de rechtbank en daarbij, zeer kort gezegd, het volgende aan de orde gesteld. De rechtbank heeft miskend dat schending van het materiële Unierecht onderdeel is van het standpunt van GSFS dat de Staat aansprakelijk is omdat het CBb heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen en dat niet heeft gemotiveerd (grief 1). De rechtbank heeft miskend dat niet een ‘overduidelijke schending’ van het Unierecht vereist is, maar een ‘voldoende gekwalificeerde schending’, hetgeen de schending van artikel 267 VWEU is, te meer omdat artikel 7 Pensioenrichtlijn een open norm is (grieven 2 en 3). Artikel 267 VWEU kent wel rechten toe aan particulieren (grief 4). Het is onjuist om in geval van een open norm zoals in de Pensioenrichtlijn, veel ruimte aan de nationale instanties te laten om de norm naar eigen inzichten in te vullen. Deze norm moet voor het bereiken van de interne vrije markt voor pensioenvoorzieningen juist uniform worden toegepast (grieven 5 en 7). Beleggingsactiviteiten zijn een kernactiviteit van een pensioenfonds, zodat de beleggingsactiviteiten van GSFS ‘activiteiten in verband met pensioen’ of ‘werkzaamheden die daarmee verband houden’ zijn (grief 6) en in elk geval niet geoordeeld kan worden dat ze daar zonder twijfel geen verband mee houden (grief 7). De rechtbank heeft ten onrechte niet aangenomen dat het CBb moest motiveren waarom het geen prejudiciële vragen heeft gesteld. Daarbij heeft de rechtbank miskend dat in de CBb-uitspraak helemaal niets daarover is vermeld (grief 8). Het causaal verband moet in hoger beroep aan de orde komen (grief 9). De rechtbank had prejudiciële vragen moeten stellen over de kwestie of de hoogste nationale rechter zelf een open EU-norm mocht invullen zonder prejudiciële vragen te stellen (grief 10). De rechtbank heeft er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat het CBb wist dat GSFS op basis van de door het CBb zelf ingevulde open (en daarmee onzekere) EU-norm beboet zou gaan worden (grief 11). De rechtbank heeft miskend dat het gezag van gewijsde van de rechtelijke beslissing kan wijken op basis van schending van het Unierecht (grief 12). GSFS is ten onrechte in de proceskosten veroordeeld (grief 13). 
       
     
     
       4.4 
       De Staat heeft de grieven gemotiveerd bestreden. 
       
       
         
           Wat het hof oordeelt 
         
       
       
     
     
       5.1 
       Het hof zal eerst ingaan op het standpunt van GTFS dat de Staat aansprakelijk is voor door haar geleden schade omdat sprake is van onrechtmatige rechtspraak wegens schending van Unierecht, omdat het CBb zelf de open norm van artikel 7 van de Pensioenrichtlijn heeft ingevuld terwijl het verplicht was om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de uitleg van deze open norm. 
       
     
     
       5.2 
       Het hof stelt het volgende voorop. Om de Staat aansprakelijk te kunnen houden voor onrechtmatige rechtspraak wegens schending van het Unierecht, moet voldaan zijn aan drie voorwaarden (die het HvJ EU onder meer in het Köbler-arrest heeft genoemd): 1- de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, 2- er is een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en 3- er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade. Om te bepalen of de schending voldoende gekwalificeerd is, moet de nationale rechter, rekening houdend met de specifieke aard van de rechtsprekende functie, onderzoeken of het een kennelijke schending is. Bij een zaak over schending van het Unierecht door een hoogste rechter (zoals het CBb) is de Staat dus slechts aansprakelijk in het uitzonderlijke geval dat die rechter het toepasselijke Unierecht  kennelijk  heeft geschonden. 
       
     
     
       5.3 
       Bij de beoordeling of er een kennelijke schending is, moet de civiele rechter (bij wie de staatsaansprakelijkheidsvordering voorligt) rekening houden met  alle  elementen die de zaak kenmerken. Tot die elementen behoren niet alleen de vraag of de rechter verplicht was om een prejudiciële vraag te stellen, maar ook de elementen die zien op het materiële Unierecht (hier: artikel 7 Pensioenrichtlijn) dat geschonden zou zijn – zoals de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de Unie-regel, al dan niet verschoonbaarheid van rechtsdwaling en eventuele door Europese instanties ingenomen standpunten. 
       
     
     
       5.4 
       Het derde lid van artikel 267 VWEU bepaalt dat wanneer een vraag over de uitlegging van EU-recht wordt opgeworpen voor de hoogste nationale rechterlijke instantie, deze instantie verplicht is zich tot het HvJ EU te wenden met het verzoek om over de vraag een uitspraak te doen. Deze verplichting richt zich primair tot de rechter bij wie een vraag over de uitleg van het recht van de Unie voorligt. Er zijn situaties waarin de verplichting van artikel 267 lid 3 VWEU niet geldt, bijvoorbeeld de situatie dat een toepassing van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen enkele ruimte is voor redelijke twijfel (de zogenoemde ‘ acte clair ’). Het is (uitsluitend) aan het oordeel van de nationale rechter overgelaten om te beoordelen of daarvan in de aan hem voorgelegde zaak sprake is. De nationale rechterlijke instantie mag dit op eigen verantwoordelijkheid en op onafhankelijke wijze vaststellen. Artikel 267 VWEU kent niet zelfstandig rechten toe aan particulieren. De enkele stelling dat het CBb zijn uit artikel 267 lid 3 VWEU voorvloeiende verplichting niet zou zijn nagekomen kan (gelet op criterium -1-, zie bij 5.1) dus niet tot staatsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van de CBb-uitspraak leiden. Er is méér nodig om aansprakelijkheid wegens schending van het Unierecht aan te kunnen nemen. 
       
     
     
       5.5 
       Artikel 7 Pensioenrichtlijn verplicht de Staat om de werkzaamheden van de instellingen voor pensioenvoorziening (dus ook van GSFS) te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. De wetgever heeft aan deze verplichting uitvoering gegeven door middel van artikel 116 Pw, inhoudend dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Dit betekent dat GSFS zich  alleen  met activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden mocht bezighouden en dus  niet  met activiteiten en werkzaamheden die daarmee geen verband houden; daarover zijn artikel 7 Pensioenrichtlijn en artikel 116 Pw duidelijk (en in zoverre is sprake van een ‘ acte clair ’). 
       
     
     
       5.6 
       Artikel 7 Pensioenrichtlijn laat interpretatieruimte, omdat ‘activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden’ niet nader zijn omschreven. In zoverre betreft het een open norm. Anders dan GSFS betoogt, is het daardoor niet primair aan de rechters in het HvJ EU om het artikel nader in te vullen, maar is het aan de nationale instanties van alle lidstaten overgelaten om de norm in hun land nader te bepalen; de lidstaten (en daarmee ook het CBb) hebben een eigen beoordelingsmarge. Die beoordeling zal dienen plaats te vinden binnen het kader dat het Unie-recht met artikel 7 Pensioenrichtlijn heeft gegeven.  
       
     
     
       5.7 
       Tegen deze achtergrond zal het hof beoordelen of het CBb het Unierecht kennelijk heeft geschonden. 
       
     
     
       5.8 
       
         Het CBb heeft in zijn uitspraak onder meer vastgesteld: 
         - dat de door GSFS Asset Management BV op naam van GSFS uitgevoerde activiteiten alleen uit dividendarbitrage bestonden, waarvoor grote volumes effecten werden aangeschaft waarvan de waarde de pensioenreserve vele malen oversteeg (in 4.9 van de CBb-uitspraak); 
         - dat uit de jaarstukken blijkt dat GSFS een premiereserve had van € 1,95 miljoen in 2011 en € 3 miljoen in 2012, dat zij in beide jaren vele miljoenen meer aan aandelen had, en dat er in die jaren voor enkele miljarden euro’s aan aandelen is verhandeld namens GSFS (in 4.9); 
         - dat GSFS haar aandelen alleen kon aanschaffen doordat zij toegang had tot aanvullende financiering (bankleningen en (later) derivatenconstructies) en dat de premiereserves (gedeeltelijk) werden ingezet als zekerheid voor de namens GSFS uitgevoerde dividendarbitrageactiviteiten (in 4.10); 
         - dat in 2011 65,3% en in 2012 zelfs 79,7% van het namens GSFS behaalde rendement niet aan GSFS toekwam maar als ‘profit share’ (winstdeling) aan één of twee andere onderneming(en) werd uitgekeerd, en dat zo het merendeel van het behaalde rendement ten goede kwam aan  anderen  dan de pensioendeelnemers (in 4.11). 
       
       
     
     
       5.9 
       Uit deze feitelijke bevindingen bleek voor het CBb (zo staat in 4.12), dat de door GSFS aangeschafte effecten werden gefinancierd met andere middelen dan de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement, dat de omvang van het belegde vermogen (de activiteiten namens GSFS) de ingelegde pensioenpremies vele malen overschreed – soms tot wel 800 keer – en dat het grootste gedeelte van de baten aan anderen dan de pensioendeelnemers ten goede kwam. Op basis hiervan heeft het CBb geoordeeld dat GSFS zich niet als pensioenfonds maar als ondernemer gedroeg, dat er daarom sprake was van nevenactiviteiten en dat DNB terecht aan GSFS een aanwijzing had gegeven om die nevenactiviteiten te beëindigen. 
       
     
     
       5.10 
       Gelet op die feitelijke bevindingen, de tekst van artikel 116 Pensioenwet en de beoordelingsruimte die door de open norm van artikel 7 Pensioenrichtlijn aan de nationale rechter is gelaten (zie bij 5.6), valt niet in te zien hoe het CBb het Unierecht – ook zonder het stellen van prejudiciële vragen –  kennelijk  heeft geschonden.  
       
     
     
       5.11 
       Het hof merkt hierover nog op dat (anders dan GSFS mogelijk stelt met grief 6) het enkele feit dat pensioenfondsen dienen te beleggen, niet betekent dat al hun beleggingen reeds daardoor geacht moeten worden verband te houden met de pensioenuitkeringen en werk daaromtrent, ook ingeval zij uit andere middelen worden gefinancierd en de opbrengst als winstdeling aan andere ondernemingen ten goede komt. 
       
     
     
       5.12 
       Bij het oordeel dat het Unierecht niet kennelijk is geschonden, weegt het hof mee dat er geen Unierechtelijke uitspraak (bekend) is waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de feitelijke gedragingen van GSFS uitdrukkelijk wel door een instelling van de Unie zijn toegestaan voor pensioenfondsen in alle lidstaten van de Europese Unie. Het CBb week dus niet af van rechtspraak van het HvJ EU of van nadere Unie-regelgeving. 
       
     
     
       5.13 
       Ten aanzien van het beroep van GSFS op de rechtszekerheid, het legaliteitsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het ‘bepaaldheidsgebod’ en de artikelen 6 en 7 EVRM en 47‑49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (grief 11), overweegt het hof dat de CBb‑uitspraak de aanwijzing van DNB betrof om de verboden nevenactiviteiten te (gaan) beëindigen. Het geschil voor het CBb zag dus op het beëindigen van een geconstateerde overtreding en niet op het bestraffen daarvan of een ‘criminal charge’. Door de aanwijzing ontstond geen rechtsonzekerheid (de aanwijzing is juist duidelijk: deze nevenactiviteiten moeten stoppen).  
       
     
     
       5.14 
       De boetebesluiten lagen niet ter beoordeling aan het CBb voor. Over de argumenten van GSFS (in grief 11) die zien op de voorzienbaarheid van beboetbaarheid en een eerlijke behandeling daaromtrent, oordeelt het hof daarom nu niets. 
       
     
     
       5.15 
       Het door artikel 116 Pw gegeven kader – activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werk dat daarmee verband houdt – en de beoordelingsruimte die door de open norm van artikel 7 Pensioenrichtlijn aan de nationale rechter wordt gelaten, noopte het CBb kennelijk en begrijpelijk niet tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Aan het CBb was ook niet verzocht om prejudiciële vragen te stellen. In dit licht bezien was het CBb niet gehouden expliciet te motiveren waarom het geen prejudiciële vragen aan het HvJ EU stelde en daarmee komt het hof niet toe aan de vraag of dat niet motiveren een gekwalificeerde schending van het Unierecht zou opleveren. 
       
       
         
           Prejudiciële vragen in dit civiele geding 
         
       
       
       6. Het hof ziet (net als de rechtbank) geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJ EU voor te leggen over of de hoogste nationale rechter een niet ingevulde open EU‑norm zelf naar eigen inzicht mag invullen en zich daarbij mag baseren op hetgeen gebruikelijk is in de nationale rechterlijke context (in plaats van in de Europeesrechtelijke context) en of hij daarbij ongemotiveerd mag afzien van het stellen van prejudiciële vragen. Naar het oordeel van het hof is voor de beoordeling van deze zaak de bestaande rechtspraak en hetgeen daaraan ten grondslag ligt, daarover voldoende duidelijk. 
       
       
         
           Slot 
         
       
       
       7. De conclusie is dat de grieven geen doel treffen. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en GSFS als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zoals door de Staat gevorderd. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juni 2018; 
     
     - veroordeelt GSFS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, H.J.M. Burg en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.