ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:3729

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:3729 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-08-2016 / 200 157 410_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-08-23

Zaaknummer: 200 157 410_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3729

---

Schending boetebeding.  
         Uitleg ‘subject to signature-clausule’: Deze overeenkomst vangt aan op 1 juli 2011 en heeft eerst rechtsgevolgen op het moment dat elke partij deze Overeenkomst heeft ondertekend.  
         Een dergelijke clausule bepaalt dat er geen gebondenheid bestaat (verplichtingen jegens elkaar) tot het einde van de onderhandelingsfase en markeert het totstandkomingsmoment.  
         Matiging boete.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.410/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [uitzendbureau] Uitzendbureau B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [uitzendbureau] , 
       advocaat: mr. J. Faas te Groningen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Payroll Services] Payroll Services B.V.,  
       
       voorheen genaamd [Payroll] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [Payroll Services] , 
       advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Bussum, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 augustus 2014 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [uitzendbureau] als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en [Payroll Services] als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/262235/HA ZA 13-245) 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 12 juni 2013. 
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met vier grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met vijf grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie; 
       
       
         de akte van [Payroll Services] van 23 juni 2015 met twee producties; 
       
       
         de antwoordakte van [uitzendbureau] van 21 juli 2015 met twee producties. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Van de stukken van de eerste aanleg ontbreekt de conclusie van antwoord in reconventie. [uitzendbureau] heeft overigens, ondanks haar aankondiging in 18 memorie van grieven, haar eis in hoger beroep niet vermeerderd. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten, mede ontleend aan het vonnis waarvan beroep: 
         a. [uitzendbureau] houdt zich bezig met de exploitatie van een uitzendbureau specifiek voor werken met betrekking tot de aanleg van (gas)leidingen. 
       
       
       
         b. [Payroll Services] , een zogenaamde payrollorganisatie, tot 16 december 2011 nog geheten [Payroll] Payroll B.V., houdt zich bezig met het in dienst nemen van personeel, de verloning van deze werknemers en het verrichten van allerlei daarmee verband houdende werkzaamheden, alsmede het leveren van personeelsdiensten. 
       
       
       
         c. [uitzendbureau] en [Payroll Services] werken sinds december 2009 samen. Eind augustus 2010 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten.  
         Op enig moment is door [uitzendbureau] een exclusiviteitsovereenkomst (hierna: overeenkomst) opgesteld.  
         Deze overeenkomst is door [uitzendbureau] (niet voorzien van een schriftelijke handtekening) per e‑mail aan [Payroll Services] ter ondertekening door haar toegezonden.  
         Deze is op 11 juli 2011, alleen door de heer [aandeelhouder/bestuurder 2] van [Payroll Services] ondertekend, per e-mail aan [uitzendbureau] gezonden.  
         Na aandringen door [uitzendbureau] hebben alle drie de (indirect) aandeelhouders/bestuurders ( [aandeelhouder/bestuurder 1] , [aandeelhouder/bestuurder 2] en [aandeelhouder/bestuurder 3] ) van [Payroll Services] getekend met daarbij de datum 11 juli 2011. De overeenkomst, met alleen de drie schriftelijke handtekeningen van [Payroll Services] , is op 12 juli 2011 door [uitzendbureau] per e-mail (prod. 2 inl. dagv.) en op 12 augustus 2011 (brief d.d. 10 augustus 2011) per post (prod. 3 inl. dagv.) ontvangen.  
         Het gaat, gezien de (positionering van de) handtekeningen, om twee verschillende exemplaren. Deze zijn ook door [uitzendbureau] ( [ondertekenaar namens Protec] ) ondertekend met daarbij de data 11 juli 2011 resp. 12 augustus 2011. 
       
       
       
         d. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld: 
         
           Artikel 1 Definities 
         
         
           Bestaande Personeel: Het personeel dat tot het moment van het sluiten van deze Overeenkomst door [uitzendbureau] bij [Payroll] is aangeleverd, tussen partijen genoegzaam bekend.  
         
         
           Bestaande Werkgevers: Onderstaande ondernemingen: 
         
         
           (…) 
         
         
           
            [werkgever] B.V.  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 2 Exclusiviteit 
         
         
           Personeel 
         
       
     
     
       2.1 
       
         
           Met betrekking tot het Bestaande Personeel zullen [Payroll] en de aan [Payroll] Gelieerde Vennootschappen alleen in opdracht van [uitzendbureau] Backoffice werkzaamheden verrichten. [Payroll] en de aan [Payroll] Gelieerde Vennootschappen verplichten zich dus jegens [uitzendbureau] om met betrekking tot het Bestaande Personeel geen Backoffice werkzaamheden te verrichten in opdracht van derden.  
         
         
           (…) 
         
         
           Werkgevers 
         
       
     
     
       2.3 
       
         
           Met betrekking tot de Bestaande Werkgevers en de aan Bestaande Werkgevers gelieerde vennootschappen zullen [Payroll] en de aan [Payroll] Gelieerde Vennootschappen alleen in opdracht van [uitzendbureau] Backoffice werkzaamheden verrichten. [Payroll] en de aan [Payroll] Gelieerde Vennootschappen verplichten zich dus jegens [uitzendbureau] om met betrekking tot de Bestaande Werkgevers en de aan Bestaande Werkgevers gelieerde vennootschappen geen Backoffice werkzaamheden te verrichten in opdracht van derden.  
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       2.6 
       
         
           Als uitzondering op artikel 2.5 heeft te gelden dat [Payroll] en de aan [Payroll] Gelieerde Vennootschappen met betrekking tot Bestaande Werkgevers en Nieuwe Werkgevers nimmer Backoffice werkzaamheden zullen verrichten in opdracht van: 
         
         
           1. Vaktec B.V.  
         
         
           (…)  
         
       
       
       
         
           Artikel 3 Boetebeding 
         
         
           Bij overtreding van één of meerdere van de hierboven genoemde bedingen verbeurt [Payroll] ten gunste van [uitzendbureau] een dadelijk, zonder sommatie of in gebreke stelling opeisbare boete van € 20.000,- voor elke overtreding, vermeerderd met € 5.000,- voor elke dag gedurende de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van [uitzendbureau] om in plaats van deze boete volledige schadevergoeding te vorderen. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 5 Slotbepalingen 
         
       
     
     
       5.1 
       
         Deze overeenkomst vangt aan op 1 juli 2011 en heeft eerst rechtsgevolgen op het moment dat elke partij deze Overeenkomst heeft ondertekend. 
       
       
       
         e. De heren [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben in de [negen] weken 31 tot en met 39 van 2011 [1 augustus 2011 tot en met 30 september 2011], 40 dagen (inl. dagv. 14) via Vaktec bij [werkgever] gewerkt.  
         De heer [werknemer 3] heeft in de [acht] weken 35 tot en met 42 van 2011 [29 augustus 2011 tot en met 21 oktober 2011], 35 dagen via Vaktec bij [werkgever] gewerkt.  
         De heer [werknemer 4] heeft in de [23] weken 28 tot en met 50 van 2011 [11 juli 2011 tot en met 16 december 2011], 115 dagen via Excel Group bij [werkgever] gewerkt.  
         In alle gevallen werden de back-office werkzaamheden door [Payroll Services] verricht.  
       
       
       
       
       
     
     
       3.2. 
       De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep. 
       
       
         3.2.1. 
         
          [uitzendbureau] vorderde in conventie, samengevat, veroordeling van [Payroll Services] tot betaling van € 1.230.000,- (vier maal € 20.000,- en 40+40+35+115 = 230 maal € 5.000,-), vermeerderd met rente en (proces)kosten. Zij handhaaft deze vorderingen in hoger beroep. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           
            [Payroll Services] vorderde in (voorwaardelijke) reconventie, samengevat, 
           primair: 
           de exclusiviteitsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden met ingang van de datum waarop deze tot stand zou zijn gekomen, althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum te ontbinden, 
           subsidiair: 
           het boetebeding uit de exclusiviteitsovereenkomst met terugwerkende kracht te vernietigen, met veroordeling van [uitzendbureau] in de proceskosten. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
           De rechtbank heeft in conventie, na matiging van verbeurde boetes, [Payroll Services] veroordeeld om aan [uitzendbureau] € 26.500,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en de proces- en nakosten. Het anders of meer gevorderde is afgewezen. 
           De vorderingen in reconventie zijn afgewezen met veroordeling van [Payroll Services] in de proceskosten. 
         
         
       
       
         3.2.4. 
         
           Grief 3 in principaal appel heeft betrekking op de afwijzing van de vorderingen met betrekking tot de heer [werknemer 4] . 
           De grieven 1 en 2 in principaal appel hebben betrekking op de hoogte van de toegewezen boetes. 
           Grief 4 in principaal appel ziet op de hoogte van de proceskostenveroordeling. 
           Hiermee worden de vorderingen in conventie in volle omvang aan de orde gesteld, behoudens dat tegen de gevorderde maar afgewezen buitengerechtelijke kosten geen grief is gericht. 
         
         
       
       
         3.2.5. 
         De grieven in incidenteel appel hebben betrekking op de datum van ondertekening van het contract door [uitzendbureau] (grief A), het beroep op rechtsverwerking (grief B), het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW (grief C), de hoogte van de toegewezen boetes (grief D) en de proceskosten (grief E). Deze grieven hebben dus alle betrekking op de verweren in conventie. De afwijzing door de rechtbank van de vorderingen in reconventie (het beroep op dwaling, in de rov. 3.6 en 3.7) is niet aan de orde gesteld (behoudens wellicht ten aanzien van de proceskosten in reconventie) en vallen derhalve buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         
           Grief A in incidenteel appel  (de ondertekening) keert zich tegen rov. 3.5 van het bestreden vonnis, luidende: 
         
           Dit verweer van [Payroll Services] faalt. Artikel 5.1 van de overeenkomst bepaalt dat deze aanvangt op 1 juli 2011 en eerst rechtsgevolgen heeft op het moment dat elke partij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ondertekend. De eis dat elke partij een door alle partijen ondertekend exemplaar van de overeenkomst dient te ontvangen wordt niet gesteld. Namens [uitzendbureau] is ter comparitie door de heer [ondertekenaar namens Protec] verklaard dat hij de door [Payroll Services] ondertekende overeenkomst, na ontvangst per e-mail, op 12 juli 2011 heeft ondertekend. Hij weet zich dat nog goed te herinneren omdat [uitzendbureau] groot belang had bij de totstandkoming van de overeenkomst. Voor zover [Payroll Services] bedoelt te stellen dat zij betwist dat [uitzendbureau] de overeenkomst op 12 juli 2011 heeft ondertekend is de rechtbank van oordeel dat zij die stelling onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd, gelet op de stellingen van [uitzendbureau] . De rechtbank gaat er derhalve van uit dat de overeenkomst op 12 juli 2011 door beide partijen was getekend en vanaf die datum rechtsgevolg had.  
         
       
       
       
         3.3.1. 
         Artikel 5.1 van de overeenkomst wordt in de rechtsliteratuur wel aangeduid als een ‘subject to signature-clausule’. Een dergelijke clausule bepaalt dat er geen gebondenheid bestaat (verplichtingen jegens elkaar) tot het einde van de onderhandelingsfase en markeert het totstandkomingsmoment.  
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [Payroll Services] betwist dat [uitzendbureau] , in de persoon van de heer [ondertekenaar namens Protec] , rond die tijd (12 juli 2011 en 12 augustus 2011) de overeenkomst heeft ondertekend (31 mva/mvg), zoals door [uitzendbureau] wordt gesteld. [Payroll Services] stelt dat zij eerst bij aanvang van dit geding een door hem ondertekend exemplaar heeft ontvangen. Zij leidt daaruit af dat de overeenkomst voordat zij kennis kreeg van het door [uitzendbureau] ondertekende exemplaar, bij aanvang van het geding, geen rechtsgevolgen heeft gehad. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
           Het hof stelt voorop dat ook voor de subject to signature-clausule niet alleen moet worden aangesloten bij de tekst daarvan, maar dat de betekenis aan de hand van de Haviltex-norm moet worden vastgesteld. Daartoe overweegt het hof als volgt.  
           Over de inhoud van deze clausule is kennelijk niet onderhandeld (randnummer 43 cva/e). Het komt dus aan op hetgeen partijen mochten verwachten ten aanzien van de in de clausule genoemde ondertekening. 
           Daarbij neemt het hof eerst in overweging dat, zoals de rechtbank overwoog, niet de ontvangst van een getekend exemplaar van de overeenkomst bepalend is. Dat drukt de clausule niet uit.  
           Vóór of op 11 juli 2011 heeft (mogelijk de raadsman van) [uitzendbureau] het onderhavige door [uitzendbureau] opgestelde contract voorzien van een getypte, maar niet met een pen gezette handtekening van de heer [ondertekenaar namens Protec] aan [Payroll Services] doen toekomen. Door deze toezending heeft zij kennelijk het - ongeclausuleerde en onherroepelijke - aanbod gedaan om tot afsluiting van de onderhandelingsfase over te gaan en tot ondertekening, dus om de rechtsgevolgen te laten ingaan.  
           
            [Payroll Services] heeft door ondertekening op 11 juli 2011 door alle drie de aandeelhouders en toezending aan [uitzendbureau] dit aanbod – ongeclausuleerd en onherroepelijk - aanvaard. Bij de toezending aan [uitzendbureau] op 12 juli 2011 heeft [Payroll Services] (toen nog [Payroll] Payroll) niet aangedrongen op retourzending van een mede door [ondertekenaar namens Protec] ondertekend exemplaar.  
           Naar het oordeel van het hof is daarmee de overeenkomst tot stand gekomen en heeft deze rechtsgevolgen. Het eventueel ontbreken van een schriftelijke handtekening van de heer [ondertekenaar namens Protec] , naast de getypte naam, doet daar niet aan af. Aan het doel en de strekking van de subject to signature-clausule om de ingangsdatum te markeren en de rechtsgevolgen niet te doen ingaan alvorens er volledige wilsovereenstemming bestaat (de overeenkomst is gereed om te tekenen), is immers voldaan. Zowel [uitzendbureau] als [Payroll Services] kunnen zich niet beroepen op het ontbreken van de wil om de overeenkomst te doen ingaan wegens het ontbreken van een geschreven handtekening van [ondertekenaar namens Protec] . In het bijzonder kan [Payroll Services] zich, op grond van artikel 3:35 BW, vanaf 12 juli 2011 niet beroepen op het ontbreken van haar wil om door de overeenkomst gebonden te zijn, ook zonder schriftelijke handtekening van [uitzendbureau] , zoals zij thans lijkt te doen. 
           Onder de genoemde omstandigheden (in het bijzonder de ontvangst ter ondertekening van de definitieve tekst van [uitzendbureau] en ondertekening door alle drie de aandeelhouders van [Payroll Services] , zonder dat zij heeft aangedrongen op de ontvangst van een mede door [ondertekenaar namens Protec] ondertekend exemplaar) konden partijen niet anders van elkaar verwachten dan dat zij door de bedingen van de overeenkomst waren gebonden. 
           In deze omstandigheden van het geval doet niet ter zake wanneer [uitzendbureau] heeft ondertekend of wanneer een door [uitzendbureau] ondertekend exemplaar [Payroll Services] heeft bereikt. 
           Ook kan in het midden blijven wat er zij van het feit dat de overeenkomst door [Payroll Services] ook in augustus 2011 is ondertekend en aan [uitzendbureau] is verzonden. 
         
         
       
       
         3.3.4. 
         Het hof merkt nog op dat blijkens artikel 5.1 van de exclusiviteitsovereenkomst de overeenkomst aanvangt op 1 juli 2011. Deze bepaling zou mogelijk de gedachte kunnen doen postvatten dat vanaf die datum gebondenheid bestaat, ook al is de overeenkomst later ondertekend. Wat er ook van die gedachte zij, deze binding per 1 juli 2011 geldt niet voor het boetebeding. Er kunnen geen boetes verbeuren voordat binding aan de overeenkomst is ontstaan. Derhalve kan [Payroll Services] eerst boetes verbeuren ten aanzien van overtredingen van het beding gepleegd ná 12 juli 2011. 
         
       
       
         3.3.5. 
         Grief A in incidenteel appel kan mitsdien niet tot een andere beslissing leiden. 
         
       
     
     
       3.4. 
       
         Grief 3 in principaal appel  heeft betrekking op de vraag wat heeft te gelden ten aanzien van de heer [werknemer 4] die immers vanaf 11 juli 2011, dus rond het tijdstip van de (schriftelijke) ondertekening, althans verzending, door de drie bestuurders/ aandeelhouders van [Payroll Services] op 12 juli 2011, maar vóórdat [uitzendbureau] het ondertekende exemplaar van de overeenkomst had ontvangen, werkzaam was. 
       
       
         3.4.1. 
         
           In rov. 3.15 van het eindvonnis overwoog de rechtbank: 
           
             
              [Payroll Services] heeft aangevoerd dat de uitzendovereenkomst van de heer [werknemer 4] reeds liep op het moment van van kracht worden van de overeenkomst en dat het daarom geen overtreding van de in de overeenkomst opgenomen bedingen betreft. [uitzendbureau] heeft gesteld dat niet relevant is wanneer een uitzendkracht zou zijn aangemeld bij [Payroll Services] . Na het van kracht worden van de overeenkomst hadden reeds lopende uitzendovereenkomsten, die strijdig waren met de overeenkomst, beëindigd moeten worden, aldus [uitzendbureau] . De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de overeenkomst, noch hetgeen door partijen gesteld is over de bedoeling van de overeenkomst, aanknopingspunten biedt voor de uitleg die [uitzendbureau] aan de overeenkomst geeft. De rechtbank is daarom van oordeel dat de overeenkomst tot doel heeft exclusiviteit te bedingen bij toekomstige, te sluiten payrollovereenkomsten. [uitzendbureau] kon niet van [Payroll Services] verwachten dat zij reeds lopende payrollovereenkomsten zou beëindigen op het moment van van kracht worden van de overeenkomst. Dat betekent dat ten aanzien van de heer [werknemer 4] geen sprake is van handelen in strijd met de bedingen in de overeenkomst.  
           
         
         
       
       
         3.4.2. 
         
           
            [uitzendbureau] voert eerst aan (punt 62 mvg) dat partijen al vóór 11 juli 2011, namelijk vanaf 8 juli 2011 toen nog een aanpassing was gemaakt in het concept, overeenstemming hadden over de exclusiviteitsovereenkomst. 
           Dit betoog faalt want het stuit af op het doel en de strekking van de subject to signature-clausule. Die betreffende bepaling strekt er immers toe om eventuele eerdere gebondenheid dan voor schriftelijke ondertekening – met name aan een mondelinge overeenstemming – uit te sluiten. De gebondenheid van [Payroll Services] was er eerst op 12 juli 2011, toen alle drie bestuurders hadden ondertekend en die versie naar [uitzendbureau] was verzonden (en door haar kennelijk ook ontvangen). 
         
         
       
       
         3.4.3. 
         
           
            [uitzendbureau] voert dan aan [Payroll Services] vanaf het moment van het ingaan van de overeenkomst (12 juli 2011) gehouden was de werkzaamheden ten behoeve van de heer [werknemer 4] te staken. Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst daartoe geen aanknopingspunten biedt en dat uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf niet tot een ander oordeel leidt. Het gaat immers blijkens de overeenkomst om een exclusiviteit ten aanzien van ‘Het in dienst nemen van personeel, enz.’. Niet is gesteld of gebleken dat partijen ten tijde van de onderhandelingen over en weer iets hebben verklaard over reeds bestaande contracten. Geen der bepalingen ziet op wat moet gebeuren met personeel dat al in dienst was. [Payroll Services] hoefde derhalve redelijkerwijs in de overeenkomst de thans door [uitzendbureau] verlangde verplichting niet te lezen en hoefde die betekenis daar ook niet aan toe te kennen. 
           Nu de heer [werknemer 4] ten tijde van de verzending van het door de aandeelhouders ondertekende exemplaar van de overeenkomst op 12 juli 2011 al onder de hoede van [Payroll Services] viel, geldt ten aanzien van hem geen exclusiviteit. 
         
         
       
       
         3.4.4. 
         Grief 3 in principaal appel faalt. 
         
       
     
     
       3.5. 
       
         Grief B in incidenteel appel  heeft betrekking op het afgewezen beroep op rechtsverwerking in rov. 3.12 van het bestreden vonnis. 
       
       
         3.5.1. 
         
           Dit beroep betreft in de eerste plaats de heer [werknemer 1] . Volgens [uitzendbureau] gaat het om het volgende. In oktober 2011 heeft hij, [werknemer 1] , [uitzendbureau] gemeld dat hij via Vaktec werkzaamheden voor [werkgever] had uitgevoerd. [uitzendbureau] heeft [Payroll Services] daarop aangesproken. Naar [uitzendbureau] stelt (10 mvg en 16 mva inc. app.) heeft zij [Payroll Services] laten weten dat indien de heer [werknemer 1] het enige geval zou zijn, zij de contractuele boete niet zou vorderen. Later, in oktober 2012, is [uitzendbureau] gebleken van de andere gevallen.  
           Volgens [Payroll Services] is de overtreding van exclusiviteitsbepaling al tijdens een etentje in september 2011 gemeld en heeft [uitzendbureau] toen aangegeven (onvoorwaardelijk) geen boetes te zullen vorderen (22 mva/mvg). 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         
          [uitzendbureau] erkent dus dat zij in oktober 2011, nadat zij [Payroll Services] had aangesproken over de heer [werknemer 1] , in dat gesprek, voorwaardelijk, afstand heeft gedaan van haar rechten op boetes. Door het voorwaardelijk karakter heeft deze erkenning een zogenaamd ‘ja-maar’ karakter gekregen. De bewijslast berust bij [uitzendbureau] die zich immers op het bestaan van die voorwaarde beroept, HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, ( [Payroll Services] betwist de door [uitzendbureau] geschetste gang van zaken). Een ter zake doend bewijsaanbod heeft [uitzendbureau] evenwel niet gedaan (in hoger beroep is helemaal geen bewijsaanbod gedaan; in eerste aanleg alleen ten aanzien van de ondertekening van het contract). Nu niet is bewezen dat de afstand voorwaardelijk is gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat definitief afstand is gedaan. 
         
       
       
         3.5.3. 
         De conclusie is dan [Payroll Services] [uitzendbureau] kan houden aan toezegging geen boetes ten aanzien van de heer [werknemer 1] te zullen vorderen. 
         
       
       
         3.5.4. 
         
           In punt 10 van de inleidende dagvaarding stelt [uitzendbureau] dat zij in november 2012 vernomen heeft van vier gevallen van overtreding van het boetebeding. Met betrekking tot de heren [werknemer 4] en [werknemer 1] is hiervoor geoordeeld. Ten aanzien van de heren [werknemer 2] en [werknemer 3] stelt [uitzendbureau] nimmer te hebben toegezegd zich niet op het boetebeding te zullen beroepen, zoals [Payroll Services] stelt.  
           
            [Payroll Services] stelt dat de heer [ondertekenaar namens Protec] tijdens een diner op 2 september 2011 aan de heer [medewerker van Payroll Services] van [Payroll Services] heeft aangegeven ‘het erbij te zullen laten zitten’. [Payroll Services] stelt verder dat de heer [ondertekenaar namens Protec] in een telefoongesprek op 9 november 2012 aan de heer [aandeelhouder/bestuurder 2] (aandeelhouder van [Payroll Services] ) heeft toegezegd zich niet te zullen beroepen op het boetebeding (25 mva/mvg). 
         
         
       
       
         3.5.5. 
         Het is aldus aan [Payroll Services] om haar beroep op de toezeggingen van de zijde van [uitzendbureau] te bewijzen. [Payroll Services] heeft bewijs aangeboden (5 mva/mvg) zodat zij tot bewijslevering moet worden toegelaten. Uit de e-mailwisseling genoemd in de punten 23, 24 en 25 van de memorie van antwoord/memorie van grieven volgt de stelling van [Payroll Services] nog niet. Dit volgt ook niet uit het tijdsverloop. In december 2012 stelde [uitzendbureau] [Payroll Services] aansprakelijk voor de boetes. Volgens [uitzendbureau] had zij eerst in november 2012 van de laatste drie incidenten vernomen (13 mvg).  
         
       
     
     
       3.6. 
       
         
           Grief C in incidenteel appel  heeft betrekking op de afwijzing van het beroep van [Payroll Services] op artikel 6:248 lid 2 BW in rov. 3.16 van het bestreden vonnis.  
         De rechtbank overwoog: 
         
           De rechtbank dient te beoordelen of [Payroll Services] een beroep toekomt op artikel 6:248, tweede lid, BW. De rechtbank stelt voorop dat de formulering van deze bepaling tot uitdrukking brengt dat de rechter bij de toepassing ervan de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. [Payroll Services] heeft als omstandigheden die tot toepassing van deze bepaling zouden moeten leiden gesteld dat: 
         
         
           - het niet gaat om doelbewuste of stelselmatige incidenten, 
         
         
           - het gaat om incidenten in de aanloop van de totstandkoming van de overeenkomst, 
         
         
           - het voor [Payroll Services] ondoenlijk is de automatisering dusdanig in te richten dat nooit een fout wordt gemaakt, 
         
         
           - door [uitzendbureau] aanvankelijk begrip is getoond voor de situatie. 
         
         
           De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden, in samenhang bezien met de hiervoor onder 3.14 vastgestelde bedoeling en inhoud van de overeenkomst en aard van de overtredingen en met de omstandigheid dat het commerciële partijen betreft, niet tot het oordeel leiden dat het beroep van [uitzendbureau] op het overeengekomen boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
         
       
       
       
         3.6.1. 
         
           In de toelichting op de grief stelt [Payroll Services] dat [uitzendbureau] in redelijkheid geen aanspraak kan maken op het boetebeding gelet op het gestelde in de punten 19 tot en met 24 van de memorie van antwoord/memorie van grieven. Daarin gaat het om de ondertekening van het contract en de wijze van afdoening van de incidenten (etentje). Deze aspecten zijn hiervoor behandeld. Voor zover het hof [Payroll Services] niet is gevolgd leidt de gang van zaken niet tot een onaanvaardbaarheid van het beroep op het boetebeding. 
           Voor het overige deelt het hof de opvatting van de rechtbank en maakt die tot de zijne. Het hof merkt daarbij dat [Payroll Services] zich niet kan beklagen, in het bijzonder niet over het feit dat de incidenten kort na het sluiten van de overeenkomst plaatsvonden. Zij had het immers in haar macht de overeenkomst met [uitzendbureau] te laten ingaan zodra haar administratie op orde was gebracht door latere ondertekening van de overeenkomst (de subject to signature-clausule), of onder andere voorwaarden. 
         
         
       
     
     
       3.7. 
       
         
           De grieven 1 en 2 in het principaal appel en grief D in het incidenteel appel  hebben betrekking op de hoogte van de boetes. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen gaat het om de vordering betreffende de heren [werknemer 2] en [werknemer 3] , derhalve om tweemaal € 20.000,- en 40 + 35 = 75 dagen maal € 5.000,-, derhalve in totaal om € 415.000,- aan gevorderde boetes. Het betreft overtredingen in de periode van nog geen drie maanden: van 1 augustus 2011 tot en met 21 oktober 2011. 
         De rechtbank heeft de boetes gematigd tot twee maal € 5.000,- en € 100,- voor elke dag, derhalve, voor deze twee heren tot in totaal (€ 5.000,- + € 5.000,- + 75 maal € 100,- = ) € 17.500,- (ongeveer 4,2% van de vordering voor zover betrekking hebbend op de genoemde heren).  
       
       
       
         3.7.1. 
         
           Als meest verstrekkende stelling voor het handhaven van de hoge boetes stelt [uitzendbureau] dat zij een belangrijke klant, [werkgever] te Charleroi is kwijtgeraakt en derhalve vervolgopdrachten is kwijtgeraakt. Dit door toedoen van de heer [medewerker van Payroll Services] van [Payroll Services] die van Vaktec, een concurrent van [uitzendbureau] , veel opdrachten voor het uitvoeren van backofficewerkzaamheden zou krijgen als de opdrachten niet meer bij [uitzendbureau] zouden worden uitgezet.  
           Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat dit – door [Payroll Services] betwiste -verweer niet opgaat. De stelling is niet onderbouwd en berust alleen op veronderstellingen. Het is bovendien niet aannemelijk dat [uitzendbureau] [werkgever] als klant is kwijtgeraakt als gevolg van de schending van de exclusiviteitsovereenkomst. Een dergelijk verband wordt ook niet onderbouwd. Niet valt in te zien dat het voor [werkgever] uitmaakt met welk uitzendbureau [Payroll Services] in zee is gegaan en voor wie zij de backofficewerkzaamheden werden uitgevoerd: [uitzendbureau] of Vaktec. Dat wordt door [uitzendbureau] ook niet uiteengezet. [uitzendbureau] heeft ten slotte geen bewijs aangeboden. De stelling dat de verbeurde boetes niet zouden kunnen worden gematigd, of slechts gering gematigd kunnen worden omdat [uitzendbureau] deze schade heeft geleden, kan het hof niet volgen.  
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
          [uitzendbureau] voert aan dat de verdergaande matiging geen recht doet aan alle omstandigheden van het geval en voert aan dat het toegewezen bedrag in schril contrast staat tot de vordering (4,2%). [uitzendbureau] heeft evenwel niet betwist dat de overeenkomst door haar is opgesteld, dat zij de hoogte van de boetes heeft bepaald en dat daarover niet is onderhandeld. [uitzendbureau] heeft niet aangegeven op grond waarvan zij de hoogte van de wel erg hoge boetes heeft bepaald. Dat had wel van haar verlangd kunnen worden. Het hof kan deze bedragen en de achterliggende gedachten dan ook niet ten grondslag leggen aan de beoordeling van het beroep op matiging. Een redengeving voor de hoogte van de boetes ontbreekt immers. 
         
       
       
         3.7.3. 
         De rechtbank heeft de schade van [uitzendbureau] berekend aan de hand van misgelopen marges. Dit komt het hof als een juiste benadering voor temeer daar een boete in de plaats komt van de schade. De rechtbank is uitgegaan van een marge van € 8,75 per uur en een werkweek van 45 uur (naar het hof begrijpt van 9 uur per dag), ofwel € 78,75 per werknemer per dag. De totale schade over 75 dagen is dan € 5.906,25. [Payroll Services] stelt in grief D dat deze marge € 7,- beloopt. [uitzendbureau] gaat uit van € 9,57 inclusief btw. Partijen miskennen dat de marge slechts een handvat is. De exacte hoogte van de marge is op zich zelf genomen niet bepalend. 
         
       
       
         3.7.4. 
         
           De rechtbank overwoog (in rov. 3.21 van het eindvonnis) ten aanzien van de matiging: 
           
             De rechtbank is van oordeel dat het feit dat [Payroll Services] zich niet bewust was van de strekking van het boetebeding en de mogelijk gevolgen ervan, voor haar risico dient te blijven. Het had [Payroll Services] als professionele partij immers duidelijk kunnen zijn wat de gevolgen waren van het in de overeenkomst opgenomen boetebeding. Als zij daarmee niet had willen instemmen had zij de overeenkomst niet moeten sluiten. De rechtbank stelt evenwel vast dat de verbeurde boetes buitensporig hoog zijn in verhouding tot de werkelijk geleden schade. De rechtbank houdt verder rekening met het feit dat het enkele incidenten betreft in het begin van de contractsperiode en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden. In samenhang bezien met de bedoeling van de overeenkomst, om [uitzendbureau] te beschermen tegen concurrentie en de vaststelling (in 3.20.) dat de beboete handelingen niet tot verlies van een klant hebben geleid leiden deze omstandigheden tot het oordeel dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank zal de boetes matigen, in die zin, dat een boete per overtreding van € 5.000,00 en een boete van € 100,00 voor elke dag waarop de overtreding heeft voortgeduurd zal zijn verbeurd. 
           
           Het hof kan de rechtbank in deze redenering volgen met dien verstande dat een boete van € 150,- per dag, naast het forfaitaire bedrag van € 5.000,- per werknemer, het hof passender voorkomt, mede in aanmerking nemende dat [Payroll Services] nu eenmaal in de overeenkomst de heel hoge boetebedragen heeft aanvaard. De berekeningswijze komt ten aanzien van de heren [werknemer 2] en [werknemer 3] uit op twee maal € 5.000,- + 75 maal € 150,- = € 21.250,-. 
           Voor een matiging van de schade tot nihil, zoals [Payroll Services] voorstelt, is geen plaats als vast staat dat het boetebeding is overschreden. 
         
         
       
       
         3.7.5. 
         In de memorie van grieven noemt [uitzendbureau] nog een aantal omstandigheden die volgens haar aanleiding zouden moeten geven tot een minder ver gaande matiging. Zij noemt: 
         1. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete; 
         2. de aard van de overeenkomst, te weten de bescherming van haar kwetsbare positie; 
         3. de inhoud en strekking van het boetebeding, te weten een prikkel om de overeenkomst niet te schenden; 
         4. de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen; 
         5. [uitzendbureau] en [Payroll Services] zijn beiden professionele partijen. 
         
           Met deze omstandigheden heeft het hof rekening gehouden.  
           
            [uitzendbureau] noemt voorts: 
         
         6. [Payroll Services] heeft na het sluiten van de exclusiviteitsovereenkomst niets ondernomen om schendingen tegen te gaan;  
         7. [Payroll Services] was op de hoogte van de schendingen maar heeft deze desondanks gecontinueerd;  
         Het hof acht evenwel aannemelijk dat de medewerkers van [Payroll Services] zich de schendingen, zo kort na het sluiten van de overeenkomst en voor een korte duur, niet hebben gerealiseerd; 
         8. [Payroll Services] heeft [uitzendbureau] niet uit eigen initiatief op de hoogte gebracht van de schendingen. Een verplichting daartoe bestaat naar het oordeel van het hof evenwel niet; 
         9. [uitzendbureau] is na de schendingen een belangrijke opdrachtgever kwijtgeraakt. Zoals overwogen ontbreekt het causaal verband; 
         10. [uitzendbureau] kan niet nagaan of er mogelijk meer schendingen hebben plaatsgevonden. Wat daar ook van zij: de hoogte van de boete is alleen gekoppeld aan schendingen en niet aan deze omstandigheid. 
         
       
       
         3.7.7. 
         Zo [Payroll Services] niet slaagt in het bewijs van haar stelling genoemd in rov. 3.5.5, namelijk dat [uitzendbureau] heeft toegezegd de boetes niet te zullen vorderen, zal het hof het bedrag van € 21.150,- toewijzen. 
         
       
     
     
       3.8. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       laat [Payroll Services] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat namens [uitzendbureau] is toegezegd dat verbeurde boetes met betrekking tot de heren [werknemer 2] en [werknemer 3] niet zullen worden gevorderd (rov. 3.5.5); 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [Payroll Services] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de  rol van 13 september 2016  voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [Payroll Services] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [Payroll Services] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer