ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2010:BN4353

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2010:BN4353 Rechtbank Utrecht , 04-08-2010 / 645421 UC EXPL  09-12829 SdL

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2010-08-04

Zaaknummer: 645421 UC EXPL  09-12829 SdL

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2010:BN4353

---

kennelijk onredelijke opzegging; schade; Habe-nichtsexceptie; schadebeperking; tekortschieten werkgever in zijn verplichting te handelen als goed werkgever.

RECHTBANK UTRECHT  
     
     Sector kanton  
     
     Locatie Utrecht 
     
     zaaknummer: 645421 UC EXPL  09-12829 SdL 
     
     vonnis d.d. 4 augustus 2010 
     
     inzake 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       verder ook te noemen [eiser], 
       eisende partij, 
       gemachtigde: mr. J.J. Degenaar, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid   
       [gedaagde],  
       gevestigd te Utrecht, 
       verder ook te noemen [gedaagde], 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: mr. J. Kalisvaart. 
     
     
     
       Het verloop van de procedure 
       [eiser] heeft een vordering ingesteld.  
       [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.  
       [eiser] heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd. 
       Hierna is uitspraak bepaald. 
     
     
     
       Het geschil en de beoordeling daarvan 
       1.1 
       [eiser] is geboren op [1975] en is op 18 april 1995 in dienst getreden bij [gedaagde]. Het betreft een arbeidsovereenkomst die eerst voor onbepaalde tijd heeft geduurd. [eiser] heeft zelf bij brief van 4 januari 2008 de arbeidsovereenkomst opgezegd. Zijn laatste werkdag was 31 januari 2008. Op maandag 11 februari 2008 hervatte hij zijn werkzaamheden, want toen is [eiser] een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde van één jaar aangegaan met [dochteronderneming 2] BV, hierna te noemen [dochteronderneming 2], evenals [dochteronderneming] BV een dochteronderneming van [gedaagde], in de functie van warehouse medewerker.   Het bruto salaris van [eiser] bedraagt € 2.239,41, op basis van 40 uur per week, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag .    
     
     
     
       1.2. 
       [gedaagde] heeft 28 april 2009 een verzoek tot ontslagvergunning ingediend bij UWV Werkbedrijf. Op 29 juni 2009 heeft het UWV Werkbedrijf [gedaagde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Bij exploit van 30 juni 2009 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd met ingang van 1 augustus 2009.    
     
     
     
       2. 
       [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaart voor recht dat het door gedaagde aan [eiser] verleende ontslag onregelmatig is gegeven en dat gedaagde wordt veroordeeld om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 8.463,42 ter zake van gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover tot de dag der algehele voldoening. Verder vordert [eiser] te verklaren voor recht dat het door gedaagde aan [eiser] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en om gedaagde te veroordelen aan [eiser] te voldoen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.269,51. Ten slotte vordert [eiser] veroordeling van gedaagde in de proceskosten. De vordering ter zake van de gefixeerde schadevergoeding  is bij repliek vermeerderd tot € 9.904.02 bruto.   Aan de vordering wordt het volgende ten grondslag gelegd. Het door gedaagde aan [eiser] verleende ontslag is kennelijk onredelijk. Weliswaar is toestemming verleend door het UWV Werkbedrijf ex artikel 6 BBA doch de werkgever heeft de ontslagvergunning in de eerste plaats door misleiding verkregen. Van bedrijfseconomische omstandigheden die de ontslagvergunning rechtvaardigen is namelijk geen sprake. Voorts is de opzegging kennelijk onredelijk omdat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.   
     
     
     
       2.1. 
       Er zijn geen jaarstukken overgelegd van 2007 en 2008. Werkgever zelf geeft toe dat zij erin geslaagd is om de kostenpositie van de onderneming behoorlijk te verbeteren waardoor de bedrijfseconomische omstandigheden in 2008 in haar eigen bewoordingen een minder slecht operationeel resultaat opleverden. Voorts zijn de prognosecijfers ver 2009 niet overgelegd. [eiser] bestrijdt dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die zijn ontslag rechtvaardigen. Opmerkelijk is ook dat het reorganisatieplan geen instemming heeft gekregen van de vakorganisaties. Deze zijn op de hoogte gebracht van het sociaal plan. De onderhandelingen hebben echter niet geleid tot overeenstemming. Tevens wordt door de werkgever aangevoerd dat een gedeelte van het bedrijfsopslag en overslag steeds leeg staat. Dat komt door het onnodig inhuren van 1500 meter extra loodsruimte van de firma [firma]. Dit betreft een bedrijf van de echtgenote van [gedaagde]. Daarnaast heeft de werkgever er zelf voor gekozen om alle wijnactiviteiten op te zeggen. Juist deze klanten genereerden een aantrekkelijk winstpercentage voor de werkgever. 
     
     
     
       2.2. 
       Ook wordt uitgegaan van een verkeerde datum van indiensttreding en derhalve is het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. [eiser] doet een uitdrukkelijk beroep gedaan op de Ragetlie-leer (Hoge Raad 4 april 1986, NJ 1987, 678) en bij de bepaling van de duur van de bestaande arbeidsovereenkomst moet rekening worden gehouden met de arbeidsovereenkomst zoals deze is aangegaan in 1995   
     
     
     
       2.3. 
       Voorts is er helemaal geen sprake van een ‘teamleider’. Dit is fictief, want bedacht door de werkgever om zo het afspiegelingsbeginsel passend te maken. [eiser] werkt in een teamverband van twee personen, waar hij er één van is. Een paar maanden voor deze ontslagprocedure wordt [eiser] ineens door de werkgever aangewezen als teamleider. Hier staat géén hoger salaris tegenover. Dit is nooit in enig stuk van de werkgever bevestigd, en het is ook totaal niet aannemelijk dat hij teamleider wordt, aangezien de persoon met wie hij samenwerkt 54 jaar oud is en heel veel leerervaring heeft. Hij heeft geen leiding nodig. Van feitelijke leiding is ook geen sprake. Dit betekent dat [eiser] bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel gelijk moet worden gesteld met zijn collega en ook de andere twee collega’s van de andere ploeg.  
     
       
     
       2.4.  
       Vervolgens zijn de gevolgen van opzegging voor [eiser] te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. [eiser] is al vanaf het begin van zijn werkzame leven in dienst getreden bij [gedaagde]. Op zijn zeventiende jaar is [eiser] bij [gedaagde] een stage gaan lopen voor 4 dagen per week gedurende één jaar. Daarna heeft [eiser] zijn dienstplicht vervuld en is hij bij [gedaagde] in dienst getreden. Hij heeft slechts drie werkdagen voor een ander bedrijf gewerkt. Er is sprake van een zeer langdurig dienstverband, vanaf 1995, derhalve 14 jaar lang. De arbeidsmarktperspectieven zijn op dit moment voor [eiser] zeer ongunstig. [eiser] heeft veel gesolliciteerd en tot en met 23 juli 2009 vier gesprekken gehad, maar helaas zonder succes, want er is weinig vraag en een zeer groot aanbod.   
       [eiser] vordert een schadevergoeding, waarbij het aantal gewogen dienstjaren 14 bedraagt, het laatst verdiende salaris € 2.239,41 bruto is en de z-factor ofwel de correctiefactor op 0,5 is gesteld  Totaal betekent dit een vergoeding van € 8.463,42, bij repliek vermeerderd tot € 9.904,02.   
     
     
     3. [gedaagde] voert verweer.   
     
     3.1. Met ingang van 18 april 1995 is [eiser] in dienst getreden bij [gedaagde]. Bij brief van 14 januari 2008 heeft [eiser] deze arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd. Op 31 januari 2008 had [eiser] zijn laatste werkdag bij [gedaagde]. Kort nadien is [eiser] – op zijn verzoek – een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van één jaar aangegaan met [dochteronderneming 2], hierna te noemen [dochteronderneming 2], evenals [gedaagde] een dochteronderneming van [gedaagde] De achterliggende gedachte daarbij was dat [eiser] invulling zou geven aan een combinatiefunctie, zowel bij [gedaagde] als bij [dochteronderneming 2]. [eiser] is echter van meet af aan feitelijk, juridisch en alleen werkzaam geweest bij [gedaagde]. Anders gezegd, de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [dochteronderneming 2] is er 11 februari 2008 omgezet in een arbeidsovereenkomst met [gedaagde]. [eiser] is hier ook uitdrukkelijk mee akkoord gegaan. 
     
     
       3.2. 
       [gedaagde] ontkwam er niet aan om het indirecte kostenniveau te verlagen en het directe kostenniveau meer in lijn te brengen met de verwachte omzet In dit kader heeft [gedaagde]  moeten besluiten om 28 arbeidsplaatsen, waarvan 5 bij [gedaagde], te laten vervallen. In 2008 heeft zij een aantal taken en afdelingen gecentraliseerd en onder meer gekozen voor concentratie van activiteiten te Utrecht. Operatie maritiem Spijkenisse is gestopt en het transport te Rotterdam is beëindigd. De vraag naar de producten en diensten is ten opzichte van het jaar 2008 met 19% afgenomen. [gedaagde] legt financiële gegevens over van de jaren 2006, 2007 en 2008, alsmede de begroting over het jaar 2009. De dienstverlening AGP-goederen (zoals wijnen) is per 1 april 2009 stopgezet. Het gehele accountmanagement wordt uitgevoerd door de algemeen directeur, waardoor huisvestingskosten drastisch zijn gedaald. Investeringen in trekkers en trailers zijn uitgesteld. Kosten voor accountants en dergelijke zijn verlaagd.   
     
     
     
       3.3.  
       Als gevolg van de noodzakelijke kostenbesparingen, de vermindering van de logistieke activiteiten c.q. het transportvolume en het doorvoeren van efficiëntere werkmethodes is de personele bezetting van de bedrijfsvestiging logistiek, waar [eiser] werkzaam was, ingepast. [gedaagde] heeft ervoor gekozen zich te richten op kernactiviteiten. Verschillende activiteiten zijn al beëindigd, als gevolg waarvan de hoeveelheid werk is verminderd. Al met al is de organisatie compacter geworden, waarbij de supervisors meer directe bemoeienis hebben met de warehousemedewerkers. Als gevolg hiervan is één teamleider boventallig geworden. Aangezien één arbeidsplaats teamleider diende te vervallen, heeft [gedaagde] het afspiegelingsbeginsel toegepast en vastgesteld dat [eiser] als boventallig te kwalificeren was. Voor [A], geboren in 1958 en in dienst vanaf 2 november 1998 moest [eiser], geboren [1975] en in dienst vanaf 11 februari 2008 wijken. Voorts was [eiser] niet elders binnen de organisatie te herplaatsen.’    
     
     
     
       3.4. 
       [gedaagde] is [eiser] financieel tegemoetgekomen door hem, volgens een eigen AxBxC berekening, € 733,63 toe te kennen (A) €2.620,10 x (B) 0,7 x (C) 0,4 = €733,62 bruto) Deze financiële vergoeding wordt in periodieke termijnen, bij achterafbetaling, over een periode van drie jaar, gerekend van de datum van uitdiensttreding, aan de werknemer betaald onder inhouding van hetgeen wettelijk verplicht is zoals loonbelasting en premies sociale verzekeringen. De werknemer kan er evenwel ook voor kiezen om het op enig moment nog resterende saldo in een keer op te vragen, waarbij dan de helft wordt uitbetaald, onder inhouding van de wettelijk verplichte bedragen c.q. percentages. [eiser] heeft voor de laatste mogelijkheid, dat wil zeggen de helft van de financiële vergoeding in één keer, gekozen.    
     
     
     4. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.   
     
     
       4.1.  
       Partijen zijn het in de loop van het debat erover eens geworden dat [eiser] feitelijk en juridisch alleen werkzaam is geweest bij [gedaagde] (en niet bij [dochteronderneming 2]). Derhalve dient de kantonrechter buiten beschouwing te laten dat de arbeidsovereenkomst van 11 februari 2008 gesloten is met een andere dochteronderneming ([dochteronderneming 2]) van moederbedrijf [gedaagde]. Het gevolg daarvan is wel dat de arbeidsovereenkomst niet onderbroken is, wat nog wel het uitgangspunt geweest is bij de vaststelling van de afspiegelingbeginsel. Weliswaar heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat het niet valt in te zien op grond waarvan het niet gerechtvaardigd zou zijn om voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel uit te gaan van de aanvangsdatum van het tweede dienstverband en dat ook UWV Werkbedrijf in haar beslissing van 9 juni 2009 is uitgegaan van de aanvangsdatum van het tweede dienstverband, maar de kantonrechter is van oordeel dat uit de beslissing van UWV Werkbedrijf – wat daar overigens van zij in het kader van een procedure bij de kantonrechter over kennelijk onredelijke opzegging  - niet blijkt dat men gedebatteerd heeft over het onderhavige probleem. En verder is de kantonrechter van oordeel dat er oorspronkelijk sprake is geweest van twee verschillende werkgevers, maar vanwege het door gedaagde zelf ingenomen standpunt dat de nieuwe werkgever geen echte andere werkgever was, maar dat juist een doorlopende arbeidsovereenkomst met een korte onderbreking werd beoogd, is sprake van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 667 lid 4 BW. Deze kan niet zonder opzegging worden beëindigd , wat kennelijk ook – gelet op de toestemmingsaanvraag bij UWV Werkbedrijf en de gepleegde opzegging – het uitgangspunt van [gedaagde] is geweest.   
     
     
     
       4.2. 
       Het bovenstaande betekent dat het afspiegelingsbeginsel bij de bepaling van de ontslagvolgorde niet juist is toegepast. De kantonrechter ziet daarvoor geen zwaarwichtige redenen als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder d BW aanwezig en is eerder van oordeel dat van een verkeerd uitgangspunt voor wat betreft indiensttredingsdatum is uitgegaan. De opzegging is derhalve naar het oordeel van de kantonrechter kennelijk onredelijk Nu opzijzetting van en afwijking van een (in de bedrijfstak of onderneming geldende, wettige of krachtens gebruik werkende) getalsverhouding en anciënniteitregeling apart wordt vermeld als kennelijk-onredelijkheidsgrond (art. 7:681 lid 2 onder d BW) moet worden aangenomen dat sprake is van een ernstige tekortkoming en dat de norm van het goedwerkgeverschap ernstig is geschonden.    
     
     
     
       4.3. 
       Dat heeft gevolgen voor de toe te kennen schadevergoeding. In het kader van de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding dient het argument van de werkgever dat hij niet staat is om een schadevergoeding te betalen aan de hand van een strengere maatstaf te worden beoordeeld dan de toets die bij de beantwoording van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege onevenredigheid wordt aangelegd. De door de werknemers geleden schade dient immers in beginsel integraal te worden vergoed en de rechter mag de schadevergoeding verplichting slechts matigen indien toekenning van een volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden  (art. 6:109 BW jo. art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). Hierbij moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht. De kantonrechter is door [gedaagde] er niet van overtuigd dat de toekenning van schadevergoeding het voortbestaan van het bedrijf in gevaar zou brengen. En zelfs indien zou worden aangenomen dat de tekortkoming van de werkgever behoort tot de lichtere vormen van schuld, dan nog is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een matigingsgrond, gelet op de zelf ontworpen algemeen regeling ter financiële compensatie en de financiële ruimte die er kennelijk nog is om een schadevergoedingsbedrag aan de werknemers te betalen.    
     
     
     
       4.4. 
       [gedaagde] heeft opgemerkt dat [eiser] snel ander werk kan vinden omdat hij pas 35 jaar is. Onvoldoende is evenwel weersproken dat Pellegom zijn hele werkzame leven heeft doorgebracht bij [gedaagde], al vanaf jonge leeftijd,, en dat hij voortdurend dezelfde werkzaamheden in de loodsen gedaan heeft. Onweersproken is overigens ook gebleven dat [eiser] de best opgeleide werknemer in de loods was, gelet op zijn warehouse manager diploma. Derhalve mag worden aangenomen dat [eiser] sneller werk kan vinden dan de andere ontslagen collega’s, maar niet weersproken is  - het is door de werkgever zelf aangevoerd - dat het slecht gaat met de transportsector en dat het uiterst moeilijk is om in de transportsector thans werk te vinden.   
     
     
     
       4.5. 
        [gedaagde] heeft verder nog aangevoerd dat [eiser] ten onrechte aan [gedaagde] verwijt dat hij een lage vergoeding heeft gekregen, nu [eiser] zelf gekozen heeft voor een lagere vergoeding dan hem was aangeboden. De kantonrechter acht evenwel de keuze tussen een langzaam, over een langere tijd tot uitkering komende vergoeding tegenover een meteen te verkrijgen maar dan wel de helft lagere uitkering bijkans diabolisch. Juist als het met een bedrijf slecht gaat zal menig werknemer geneigd zijn om voor de snelle variant te gaan, maar dat betekent niet dat achteraf, bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging, de keuze voor een lage variant aan de werknemer kan worden verweten. Hier ligt dus naar het oordeel van de kantonrechter geen eigen schuld van de werknemer.   
     
     
     
       4.6. 
       Ervan uitgaande dat [gedaagde] in staat is door middel van de zelf ontwikkelde eigen AxBxC-formule een schadevergoeding toe te kennen, zou een bedrag van € 18.340,- (A  €2.620,10, B 14, C 0,4) op zijn plaats zijn geweest, onder aftrek van € 733,62. Gevorderd is evenwel € 9.904,02, welk bedrag aan schadevergoeding de kantonrechter in ieder geval toewijsbaar voorkomt. De kantonrechter vermoedt dat het op een misverstand berust dat de vordering in de dagvaarding  en ook in de conclusie van repliek als gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:681 BW is betiteld. Kennelijk is een schadevergoeding uit kennelijk onredelijke opzegging bedoeld.    
     
     
     
       4.7. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] in de kosten van de procedure te worden veroordeeld.    
       De beslissing 
     
     
     De kantonrechter:   
     
     veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 9.904,02 met de wettelijke rente over € 9.904,02 vanaf 27 juli 2009 tot de voldoening;   
     
     veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 793,98, waarin begrepen € 500,- aan salaris gemachtigde;   
     
     verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;   
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.