ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:10834

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:10834 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 23-12-2020 / 200.287.150

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-12-23

Zaaknummer: 200.287.150

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:10834

---

Faillissementsgijzeling ex art. 87 Fw. Ontvankelijkheid hoger beroep. 
         (Voortduring) inbewaringstelling gerechtvaardigd. Inlichtingenplicht van art. 105 Fw onvoldoende nagekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Arnhem					 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.287.150 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 257434)  
     
     
     
       
         beschikking van 23 december 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , geboren [in] 1981 te [A] , 
       wonende te [A] , 
       nu in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting Ter Peel te Evertsoord, 
       appellante, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. J. de Haan.  
     
     
     
       Als belanghebbende is aangemerkt: 
     
     
     
       mr. F. Kolkman in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [appellante] in privé en van [B] B.V.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank 
     
     
       1.1. 
       Bij vonnis van 4 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank) [B] B.V. en [appellante] in privé in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. Kolkman aangesteld tot curator (hierna: de curator).  
       
     
     
       1.2. 
       Bij beschikking van 16 juni 2020 (hersteld bij beschikking van 28 oktober 2020) heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellante] in verzekerde bewaring zal worden gesteld.  
       
     
     
       1.3. 
       Op 9 november 2020 is die beschikking ten uitvoer gelegd en is [appellante] in verzekerde bewaring gesteld (hierna: bewaring of faillissementsgijzeling). [appellante] is op 10 november 2020 verhoord door de rechtbank. Na afloop van dat verhoor heeft de rechtbank geconcludeerd dat de gronden voor de bewaring van [appellante] nog steeds aanwezig zijn. 
       
     
     
       1.4. 
       De rechtbank heeft bij beschikking van 25 november 2020 een verzoek van [appellante] tot ontslag uit de bewaring dan wel schorsing van die bewaring afgewezen.  
       
     
     
       1.5. 
       Bij beschikking van 4 december 2020 heeft de rechtbank bevolen dat het bevel tot de in verzekerde bewaringstelling van [appellante] met 30 dagen wordt verlengd.  
       
       
       
     
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij op 15 december 2020 bij het hof binnengekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank van 16 juni 2020 (hersteld bij beschikking van 28 oktober 2020) en 4 december 2020. [appellante] verzoekt primair die beschikkingen te vernietigen en de voordracht van de rechter-commissaris tot bewaring alsnog af te wijzen. Subsidiair verzoekt [appellante] de schorsing van de faillissementsgijzeling te bevelen onder oplegging van een of meerdere voorwaarden. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft kennisgenomen van: 
       
         
           het verzoekschrift met bijlagen,  
         
         
           het e-mailbericht met bijlagen van de curator van 17 december 2020 
         
         
           en de drie e-mailberichten van mr. De Haan van 18 december 2020, met daarbij een cijfermatige reconstructie, een proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris van 4 juni 2020, een proces-verbaal van een verhoor bij de rechtbank van 10 november 2020 en een brief van [C] , psycholoog bij Mindfit.  
         
       
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2020, waarbij verschenen zijn [appellante] , bijgestaan door mr. De Haan, en de curator. Ter zitting heeft mr. De Haan spreekaantekeningen overgelegd. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
       
       ontvankelijkheid hoger beroep 
     
     
     
       3.1. 
       
         Het hof zal eerst nagaan of [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de beschikking van 16 juni 2020 (hersteld bij beschikking van 28 oktober 2020).  
         Op grond van artikel 358 lid 2 Rv moet hoger beroep tegen deze beschikking door de verzoeker en door de in de procedure verschenen belanghebbenden worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak en door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. [appellante] is voorafgaand aan de beschikking van 16 juni 2020 niet door de rechtbank gehoord. Zij is daarom geen “in de procedure verschenen belanghebbende”. [appellante] en de curator zijn het erover eens dat [appellante] pas op het moment dat zij in bewaring werd gesteld, 9 november 2020, kennis heeft genomen van de beschikking van 16 juni 2020. Nu de hoger beroepstermijn van drie maanden op 9 november 2020 is gaan lopen, is het op 15 december 2020 ingestelde hoger beroep ontvankelijk.  
         Het hof zal hierna het hoger beroep tegen de beschikkingen van 16 juni 2020 (hersteld bij beschikking van 28 oktober 2020) en 4 december 2020 gezamenlijk behandelen. 
       
       
       
         
           bedrijf [appellante] 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is het volgende gebleken. 
         
          [appellante] gaf leiding aan een zorgorganisatie. De zorgorganisatie had ongeveer 16 medewerkers in loondienst, waarvan de salarisbetalingen via bankoverschrijvingen verliepen. Alleen voor bepaalde specifieke taken (onder meer het opstellen van zorgplannen) maakte [appellante] gebruik van zzp’ers, die zij contant betaalde. De organisatie bood thuiszorg aan, had meerdere locaties waar cliënten werden ontvangen voor dagbesteding en gaf individuele begeleiding aan cliënten. [appellante] dreef de onderneming eerst in de vorm van de op 19 november 2013 opgerichte eenmanszaak [B] . Op 17 januari 2019 is de besloten vennootschap [B] B.V. opgericht, waarvan [appellante] bestuurder is.  
       
       
       
         
           beoordelingsmaatstaf 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellante] is op grond van artikel 87 Fw in verzekerde bewaring gesteld, vanwege het niet voldoen aan de informatieverplichting jegens de curator. Deze inbewaringstelling is een dwangmiddel dat tot doel heeft de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen in verband met het faillissement te laten nakomen, waaronder de inlichtingenplicht van artikelen 105 en 106 Fw. Mede op grond van artikel 585 ev. Rv en artikel 5 EVRM, dient het hof te beoordelen of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat de inbewaringstelling voortduurt (en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde). Daarvoor dient het hof een afweging te maken tussen het belang bij persoonlijke vrijheid van de gefailleerde en de belangen om de inbewaringstelling te laten voortduren. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, gaat het belang bij invrijheidstelling zwaarder wegen.   
       
       
         
           beoordeling 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [appellante] haar inlichtingenplicht volledig en juist is nagekomen en ook zal nakomen. Daarbij zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Bij aanvang van de faillissementen heeft de curator [appellante] meerdere malen verzocht om de volledige administratie en alle bankafschriften van haar onderneming en haar privé bankafschriften te overleggen. Daar heeft [appellante] maar op zeer beperkte schaal gehoor aan gegeven. Vervolgens heeft de curator bij e-mail van 20 maart 2020 aan [appellante] bericht dat hij onderzoek heeft gedaan naar de bankmutaties van haar onderneming over de jaren 2017 tot en met 2019. Uit dat onderzoek is volgens hem gebleken dat [appellante] in die jaren veel bedragen in contanten heeft opgenomen en grote bedragen heeft overgeboekt naar haar privérekeningen. Over de jaren 2017, 2018 en 2019 gaat het om mutaties van respectievelijk € 358.958,-, € 192.800,- en € 65.080,50. De curator heeft verwezen naar een bij zijn e-mail van 20 maart 2020 gevoegd overzicht met bankmutaties en [appellante] gevraagd ten aanzien van die mutaties onderbouwd met bewijsstukken te verklaren voor welk doel deze bedragen zijn opgenomen dan wel overgeboekt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de curator dus voorgaand aan de inbewaringstelling wel degelijk voldoende concrete vragen aan haar gesteld. Daarbij wordt betrokken dat het gezien de beperkte informatie die de curator heeft, lastig is om zeer gericht vragen te stellen. Het was echter voor [appellante] voldoende duidelijk wat de curator van haar verwachtte.   
         
          [appellante] heeft bij een kort e-mailbericht van 27 maart 2020 gereageerd op het verzoek van de curator en heeft een aantal uitgaven genoemd waaraan het geld is besteed. [appellante] heeft meer in het algemeen genoemd het terugbetalen van leningen aan familie en kennissen, het betalen van zaken ten behoeve van de dagbesteding, het betalen van zzp’ers, het aan zichzelf betalen van een directeursloon en het betalen van een bedrag aan de belastingdienst. [appellante] heeft echter met deze meer algemene informatie geen antwoord gegeven op de concrete vragen van de curator naar de structurele geldopnames van concrete bedragen.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Vervolgens heeft [appellante] een viertal cijfermatige reconstructies gemaakt, waarbij voor specifieke bedragen is verklaard waaraan deze zijn uitgegeven. Deze reconstructies zijn onder meer gebaseerd op bankafschriften en herinneringen van [appellante] . [appellante] betoogt dat zij over de jaren 2016 en 2017 en een gedeelte van 2018 geen boekhouding meer heeft omdat haar voormalig boekhouder de boekhouding heeft meegenomen en onbereikbaar is. Daarnaast zijn twee computers met administratie gestolen, aldus [appellante] . De eerste, zeer beperkte reconstructie heeft [appellante] tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris van 4 juni 2020 aangeleverd. Pas na haar inbewaringstelling in november 2020 heeft [appellante] nog een drietal meer uitgewerkte cijfermatige reconstructies overgelegd.  
         Ondanks deze reconstructies bestaan ten aanzien van verschillende daarin genoemde posten die aanzienlijke bedragen betreffen nog veel onduidelijkheden. Het hof noemt onder meer de volgende punten, maar ook naast die punten ontbreekt er nog veel informatie.  
       
       
     
     
       3.7. 
       In de laatste reconstructie, die pas op 18 december 2020 is overgelegd (hierna: de vierde reconstructie) staat onder het kopje privéuitgaven (zowel contant als pin) dat voor de panden van [appellante] en haar partner in [D] en [A] voor respectievelijk bedragen van € 55.000,- en € 30.000,- verbouwingen hebben plaatsgevonden. Onduidelijk is wat er precies is verbouwd aan de panden. Ook is er geen overzicht gemaakt van facturen, bijvoorbeeld van aannemers.  
       
     
     
       3.8. 
       Verder beschikt de partner van [appellante] , [E] (hierna: [E] ), over een bankrekening in Turkije. [appellante] heeft onvoldoende inzicht gegeven in het verloop van het saldo op deze rekening, terwijl de financiële huishouding van [appellante] en haar partner kennelijk niet gescheiden was. De curator heeft ten aanzien van deze Turkse rekening twee bankafschriften van [appellante] ontvangen. Niet aannemelijk is dat dit alle bankafschriften van die rekening zijn. Voor een goed beeld van het verloop van het saldo op de rekening heeft de curator verklaard alle bankafschriften over de jaren 2017, 2018 en 2019 nodig te hebben.  
       
     
     
       3.9. 
       Voorts heeft de curator verzocht om een verklaring van het Turkse kadaster waaruit volgt of [appellante] en [E] onroerend goed in Turkije hebben. Ter zitting heeft [appellante] verklaard deze verklaring aan de curator te hebben opgestuurd. Uit de opgestuurde verklaring zou blijken dat [appellante] en [E] niet beschikken over onroerend goed in Turkije. De curator heeft echter verklaard geen verklaring te hebben ontvangen. Ook het hof beschikt niet over deze verklaring.  
       
     
     
       3.10. 
       Bovendien volgt uit de vierde reconstructie dat wat betreft de opnamen in contanten en overboekingen naar privérekeningen over de jaren 2014 tot en met 2019 in ieder geval € 267.261,- nog steeds onverklaard blijft. Het hof acht niet aannemelijk dat [appellante] voor een dergelijk groot bedrag geen verklaring kan geven. Ook op jaarbasis gaat dit nog steeds om een aanzienlijk bedrag, met name indien bedacht wordt dat de salarisbetalingen van de medewerkers (die een groot deel van de uitgaven van een thuiszorgbedrijf zullen uitmaken) volgens [appellante] per bank betaald werden. 
       
     
     
       3.11. 
       Na de inbewaringstelling van [appellante] heeft de curator bankafschriften van verschillende rekeningen en grootboekrekeningen over 2014, 2015, 2018 en 2019 van [appellante] ontvangen. Die stukken bevestigen volgens de curator de door hem geconstateerde opnamen in contanten en overboekingen naar privérekeningen. Anders dan [appellante] heeft verklaard, bevatten die stukken volgens de curator geen bonnen of facturen die de opnamen en overboekingen verklaren.  
       
     
     
       3.12. 
       
         
          [appellante] heeft verklaard dat zij in de P.I. slecht eet en slaapt, kalmerings- en slaapmedicatie gebruikt en lijdt aan paniekaanvallen en claustrofobie. Verder heeft [appellante] aangegeven haar twee minderjarige kinderen te missen. Wat betreft de psychische klachten van [appellante] is een brief overgelegd van [C] , psycholoog bij Mindfit. Uit die brief volgt onder meer dat [appellante] in september 2020 een intakegesprek heeft gehad bij Mindfit en bij haar een depressieve stoornis is vastgesteld. Hoewel het hof ziet dat de inbewaringstelling een zware belasting is voor [appellante] , weegt haar belang bij invrijheidstelling op dit moment niet op tegen het wezenlijke belang van de door de curator verlangde inlichtingen voor de behoorlijke uitoefening van zijn taak. Zoals hiervoor is overwogen, is nog op te veel punten uitleg en toelichting door [appellante] nodig. Er bestaat onduidelijkheid over opmerkelijk hoge bedragen.  
         
          [appellante] heeft niet laten zien dat zij zonder de druk van de bewaring de curator van de gevraagde informatie zal voorzien. De inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellante] en haar medische situatie biedt op dit moment dan ook onvoldoende aanleiding om de bewaring op te heffen of onder voorwaarden te schorsen.  
       
       
     
     
       3.13. 
       
         Het ligt nu in eerste instantie op de weg van [appellante] om nog meer en vooral meer specifieke informatie aan de curator te verstrekken, onder meer over bovenstaande punten.  
         Artikel 105 Fw eist van [appellante] dat zij eigener beweging de curator van alle feiten en omstandigheden die voor de omvang en het beheer en de vereffening van de boedel van belang zijn op de hoogte brengt. Naarmate [appellante] meer informatie aan de curator verstrekt, geldt dat nadere informatieverzoeken van de curator steeds concreter en specifieker zullen moeten zijn. De curator dient [appellante] en haar advocaat, als [appellante] aanvullende informatie heeft verstrekt, geregeld schriftelijk te laten weten welke informatie hij nog nodig heeft. In het kader van de door de rechtbank en het hof uit te voeren toets van de proportionaliteit van de voortzetting van de inbewaringstelling is essentieel dat duidelijk is welke informatie de curator nog mist. 
       
       
     
     
       3.14. 
       Nu het hof oordeelt dat de curator nog steeds belang heeft bij voortduring van de bewaring faalt zowel het hoger beroep tegen de beschikking van 4 december 2020 als dat tegen de beschikking van 16 juni 2020 waarmee de inbewaringstelling werd gelast. De bestreden beschikkingen zullen worden bekrachtigd. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 16 juni 2020 (hersteld bij beschikking van 28 oktober 2020) en 4 december 2020; 
     
     
     
       wijst de verzoeken in hoger beroep van [appellante] af.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, S.M. Evers en M.S.A. van Dam, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 december 2020.