ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:9

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:9 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2017 / 16/02832

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-01-13

Zaaknummer: 16/02832

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:9

---

Personen- en familierecht. Echtscheiding uitgesproken op verzoek van beide partijen. Kan vervolgens een pensioenverweer (art. 1:153 lid 1 BW) voor het eerst in appel worden gevoerd?

16/02832 
     						Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 13 januari 2017	 
     
     	CONCLUSIE inzake:	 
     
     
       
        [de vrouw]
       , 
     		verzoekster tot cassatie, 
     		(hierna: de vrouw) 
     adv.: mr. M.E. Bruning, 
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       		verweerder in cassatie, 
       		(hierna: de man) 
       		adv.: mrs. M.S. van der Keur en R.L. Bakels 
     
     
     
       Partijen hebben over en weer een verzoek tot echtscheiding gedaan, waarna de rechtbank de echtscheiding heeft uitgesproken. Eerst in hoger beroep voert de vrouw een ‘nabestaandenpensioenverweer’ (art. 1:153 lid 1 BW). Het hof heeft geoordeeld dat het de vrouw niet vrij stond alsnog verweer te voeren tegen de verzochte echtscheiding, ook niet met als doel het pensioenverweer alsnog naar voren te brengen. In cassatie komt de vrouw tegen dit oordeel op. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       Partijen zijn op 20 december 2004 te Las Vegas (Nevada, Verenigde Staten van Amerika) gehuwd. Zij hebben huwelijkse voorwaarden opgesteld, die op 14 december 2004 bij een notaris te Antwerpen (België) zijn verleden. De man heeft de Belgische nationaliteit en de vrouw heeft de Israëlische nationaliteit. De man en de vrouw zijn de ouders van drie kinderen, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.  
       
       
     
     
       1.2 
       Op 19 september 2013 heeft de man bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend, hiertoe o.m. stellende dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. 
       
     
     
       1.3 
       Op 25 september heeft de vrouw bij die rechtbank op haar beurt eveneens een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend, nu ook volgens haar sprake was van duurzame ontwrichting van het huwelijk. 
       
     
     
       1.4 
       Op 21 november 2013 heeft de vrouw een verweerschrift op het echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen tevens wijziging zelfstandige verzoeken als bedoeld in art. 283 jo 130 Rv ingediend. Daarin heeft zij geen verweer gevoerd tegen de door de man verzochte echtscheiding. 
       
     
     
       1.5 
       Bij beschikking van 23 april 2014 (zaaknummers 352981 en 354994) heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op de echtscheiding (rov. 3.1), vastgesteld dat het huwelijk duurzaam ontwricht is (rov. 2) en de behandeling van het verzoek tot echtscheiding aangehouden in afwachting van het overleggen van een ouderschapsplan (rov. 3.1). Voorts heeft zij partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken omtrent de huwelijkse voorwaarden en het huwelijksgoederenregime (rov. 3.2)  en de behandeling van de (overige) nevenvoorzieningen (hoofdverblijfplaats kinderen, zorgregeling, voortgezet gebruik echtelijke woning, kinder- en partneralimentatie) aangehouden (rov. 3.1). 
       
     
     
       1.6 
       Bij beschikking van 17 juli 2015 (zaaknummer 352981) heeft de rechtbank de  echtscheiding tussen partijen uitgesproken en een aantal nevenvoorzieningen getroffen. 
       
     
     
       1.7 
       
         De vrouw is van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 17 juli 2015 met zaaknummer 352981 onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.  
         Met haar  eerste grief  heeft zij hoger beroep ingesteld tegen het uitspreken van de echtscheiding door de rechtbank, omdat zij abusievelijk in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen het feit dat zij haar bestaande vooruitzicht op pensioenuitkeringen in de zin van art. 1:153 lid 1 BW door het verzoek van de man tot echtscheiding mogelijk zou verliezen.  
         Zij heeft (onder meer) verzocht de bestreden beschikking te vernietigen c.q. te wijzigen in die zin dat het verzoek van de man tot echtscheiding wordt aangehouden tot hij een billijke voorziening heeft getroffen in de zin van art. 1:153 BW, althans een voorziening die het hof juist acht. 
       
       
     
     
       1.8 
       De man heeft verweer gevoerd tegen de eerste grief van de vrouw en verzocht bij afzonderlijke beschikking de vrouw in haar eerste grief niet-ontvankelijk te verklaren.  
       
     
     
       1.9 
       Tijdens de mondelinge behandeling op 26 januari 2016 heeft het hof uitsluitend de tegen de uitgesproken echtscheiding gerichte eerste grief van de vrouw behandeld.  
       
     
     
       1.10 
       Bij beschikking van 1 maart 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 17 juli 2015 bekrachtigd voor zover hierin de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken.  
       
     
     
       1.11 
       De vrouw heeft – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend. 
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       In cassatie wordt opgekomen tegen de afwijzing van het verzoek van de vrouw in hoger beroep om, met vernietiging van de door de rechtbank gegeven echtscheidingsbeschikking, het echtscheidingsverzoek van de man aan te houden op de voet van art. 1:153 lid 1 BW.  
       
     
     
       2.2 
       
         Nadat het hof in rov. 5.5 heeft overwogen: 
         “5.5	(…) De man heeft bij verzoekschrift van 19 september 2013, ingekomen ter griffie van de rechtbank op diezelfde datum, de rechtbank onder meer verzocht om de echtscheiding uit te spreken, hiertoe stellende dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. De vrouw heeft op haar beurt bij verzoekschrift van 23 september 2013, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 25 september 2013, eveneens verzocht de echtscheiding uit te spreken, nu ook volgens haar sprake was van duurzame ontwrichting van het huwelijk. De rechtbank heeft de vrouw vervolgens op eigen verzoek een verweertermijn gegeven voor een reactie op het verzoekschrift van de man, van welke mogelijkheid de vrouw gebruik heeft gemaakt door op 21 november 2013 een verweerschrift op het echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen tevens wijziging zelfstandige verzoeken als bedoeld in artikel 283 juncto 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in te dienen. De vrouw heeft in dit verweerschrift geen verweer gevoerd tegen de door de man verzochte echtscheiding. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 17 juli 2015 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, na te hebben overwogen dat, nu beide partijen het verzoek tot echtscheiding hebben ingediend en hebben gesteld dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, het verzoek tot echtscheiding als op de wet gegrond kan worden toegewezen.” 
       
       
       
         komt het hof in het vervolg van rov. 5.5 en in rov. 5.6 tot het volgende oordeel:  
         “Deze gang van zaken in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de vrouw, nu zij in eerste aanleg op het punt van de door haar verzochte echtscheiding de uitspraak heeft gekregen waarom zij had verzocht, geen te respecteren processueel belang heeft die beslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten. Hieraan doet niet af dat de vrouw het verzoek tot echtscheiding wellicht slechts heeft ingediend om te voorkomen dat de door de rechtbank bepaalde voorlopige voorzieningen zouden komen te vervallen, zoals zij thans in hoger beroep stelt, of dat haar toenmalige advocaat - mogelijk abusievelijk - het verweer van artikel 1:153 lid 1 BW in eerste aanleg niet naar voren heeft gebracht. Bij dit alles komt dat de vrouw de duurzame ontwrichting van het huwelijk in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft betwist. Het staat de vrouw dan ook in hoger beroep niet vrij alsnog verweer te voeren tegen de - ook door haar zelf in eerste aanleg - verzochte echtscheiding, ook niet met als doel het in artikel 1:153 lid 1 BW bedoelde verweer alsnog naar voren te brengen. 
       
       
     
     
       5.6 
       Op grond van het vorenstaande faalt de eerste grief van de vrouw en komt het op deze grief gebaseerde verzoek van de vrouw niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof [zal] de bestreden beschikking, voor zover het de uitgesproken echtscheiding betreft, bekrachtigen.” 
       
       
         Het middel komt niet op tegen de vaststelling van de gang van zaken in de eerste helft van rov. 5.5. Het is uitsluitend gericht tegen de daarop gebaseerde oordelen in de tweede helft van rov. 5.5 (vanaf “Deze gang van zaken in aanmerking genomen”) en rov. 5.6 alsmede het dictum. 
         	Het middel omvat vijf onderdelen.  
       
       
     
     
       2.3 
       
         
           Onderdeel 1  keert zich in het bijzonder tegen de overweging dat de vrouw  “geen rechtens te respecteren processueel belang heeft”  om de echtscheidingsbeslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten, en dat hieraan  “niet af(doet) (...) dat haar toenmalige advocaat – mogelijk abusievelijk – het verweer van artikel 1:153 lid 1 BW in eerste aanleg niet naar voren heeft gebracht .” Het klaagt, samengevat, dat het hof met zijn bestreden oordeel de herstelfunctie van het hoger beroep heeft miskend. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak wordt betoogd dat het de vrouw vrij stond om haar omissie in eerste aanleg – het nalaten verweer te voeren tegen het echtscheidingsverzoek van de man – in hoger beroep te herstellen door alsnog het pensioenverweer te voeren (art. 1:153 lid 1 BW). Althans is, aldus  onderdeel 2 , het oordeel van het hof onbegrijpelijk nu de vrouw het in rechte te respecteren belang had bij herstel van haar eigen omissie door aantasting van de onvoorwaardelijke echtscheidingsbeslissing in die zin dat het hof daaraan de voorwaarde van een billijke voorziening als bedoeld in art. 1:153 lid 1 BW zou verbinden.  Voorts  wordt in onderdeel 2 geklaagd dat het hof ten onrechte niet ambtshalve in aanmerking heeft genomen dat de rechtbank de echtscheidingsbeslissing niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, waardoor het door de vrouw ingestelde hoger beroep schorsende werking toekomt en de echtscheidingsbeslissing ook daarom werd aangehouden (totdat de echtscheiding onherroepelijk is).  
         
           Onderdeel 3  ziet op de overweging dat  “Bij dit alles komt dat de vrouw de duurzame ontwrichting van het huwelijk in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft betwist.”  en klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat deze omstandigheid niet in de weg staat aan het voeren van het pensioenverweer.  Voorts  neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de uitzonderingsbepaling van art. 1:153 lid 2 aanhef en sub b BW en bestrijdt het het oordeel van het hof met een rechts- en motiveringsklacht.  
         
           Onderdeel 4  klaagt ten slotte dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.5 zijn bestreden oordeel (mede) heeft doen steunen op zijn vaststelling dat de vrouw in eerste aanleg  “op het punt van de door haar verzochte echtscheiding de uitspraak heeft gekregen waarom de vrouw zelf had verzocht” . Betoogd wordt dat de omstandigheid dat beide echtgenoten over en weer een echtscheidingsverzoek hebben gedaan, niet in de weg staat aan een beroep van een van de echtgenoten jegens de andere op het pensioenverweer. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte art. 1:153 lid 1 BW buiten toepassing gelaten op een niet in art. 1:153 lid 2 BW bepaalde (uitzonderings)grond. 
       
       
     
     
       2.4 
       De voorgaande onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       2.5 
       Art. 1:153 lid 1 BW bepaalt dat indien als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de verzoekende echtgenoot zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen, en de andere echtgenoot deswege tegen dat verzoek verweer voert, de echtscheiding niet kan worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten. De rechter kan daartoe een termijn stellen. Dit betreft het zogenoemde pensioenverweer. 
       
     
     
       2.6 
       Het hoger beroep kan dienen om de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (de herkansings- of herstelfunctie van het hoger beroep).  Dat laat echter onverlet dat het hoger beroep niet is gegeven voor ongedaanmaking van een op eigen vordering of verzoek verkregen beslissing en niet mag worden gebruikt om de oorspronkelijke – in eerste aanleg toegewezen – eis alsnog in te trekken op de grond dat de oorspronkelijke eiser bij nader inzien alsnog de voorkeur eraan geeft van zijn eis af te zien.  Het verweer van art. 1:153 lid 1 BW kan weliswaar voor het eerst in hoger beroep worden gevoerd door de oorspronkelijke verweerder , maar dat geldt niet indien laatstgenoemde in eerste aanleg zelf (mede) de echtscheiding heeft verzocht. Art. 1:153 lid 1 BW biedt immers geen oplossing voor de verzoekende partij, noch voor de andere echtgenoot die het pensioenverweer niet wenst te voeren omdat ook hij de echtscheiding wenst.  Deze partij kan een beroep doen op art. 1:157 lid 2 BW, op grond waarvan de rechter bij de vaststelling van alimentatie rekening kan houden met een nabestaandenvoorziening als hier bedoeld. 
       
     
     
       2.7 
       Nu de vrouw zelf de echtscheiding (mede) heeft verzocht, stuiten de onderdelen 1-4 op het voorgaande af. 
       
     
     
       2.8 
       
         Onderdeel 5  bevat een voortbouwende (veeg)klacht en deelt het lot van de voorgaande onderdelen. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Ontleend aan rov. 3.1-3.2 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 1 maart 2016.  
   
   
     Rov. 5.5 van de bestreden beschikking van het hof. Vgl. rov. 1 van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 23 april 2014. 
   
   
     Rov. 5.5 van de beschikking van het hof. Vgl. rov. 1 van de beschikking van de rechtbank. 
   
   
     Rov. 5.5 van de beschikking van het hof. Vgl. rov. 1 van de beschikking van de rechtbank. 
   
   
      Bij beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 24 september 2015 is de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring vernietigd en is de zaak ter verdere behandeling en beslissing van de verzoeken van de vrouw ter afwikkeling van het huwelijksgoederenregime en het verzoek van de man om voor recht te verklaren dat partijen zijn gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen verwezen naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. 
   
   
     Rov. 4.1 en 4.2 van de beschikking van het hof. 
   
   
      Het verzoekschrift tot cassatie is ingediend op 31 mei 2016. 
   
   
      Vgl. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493, RvdW 2016/435 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/3-4, 92 en 164. 
   
   
      HR 4 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:BL8473, NJ 1999/535 en HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2249, RvdW 2012/777 (i.h.b. conclusie A-G Keus nr. 2.5). Zie ook HR 12 juni 1936, NJ 1936/962; HR 29 oktober 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6370, NJ 1972/24, HR 6 mei 1983, ECLI:NL:1983:AG4587, NJ 1984/160 en HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8327, NJ 2007/595 m.nt. HJS. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/142, 164 en 182; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/680; W.H.B. den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht (2014), p. 235; GS Rv (Chin-A-Fat), art. 820, aant. 1 en Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 81.  
   
   
      Hoger beroep tegen een door de rechter in eerste instantie uitgesproken echtscheiding kan wel op grond van door de appellerende echtgenoot aan te voeren bijzondere omstandigheden worden gebezigd teneinde te bewerkstelligen dat de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen wordt hersteld. Zie HR 2 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2881, NJ 1999/656, HR 9 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2892, NJ 1999/657 m.nt. S.F.M Wortmann en HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7513, NJ 2006/76. Vgl. ook HR 26 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0887, NJ 1993/365 m.nt. HER en HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:1996:ZC2017, NJ 1996/408. Zie nader W.H.B. den Hartog Jager, a.w., p. 252-253. Deze problematiek is in onderhavige zaak niet aan de orde.  
   
   
      Vgl. HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3448, NJ 2003/456 en W.H.B. den Hartog Jager, a.w., p. 100-101, die opmerkt dat het voor het eerst voeren van het pensioenverweer van art. 1:153 BW (dat immers leidt tot afwijzing of opschorting van de echtscheidingsbeslissing) in hoger beroep alleen zinvol is als tevens tegen het uitspreken van de echtscheiding wordt geappelleerd. Zie ook Hof Leeuwarden 8 juli 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2006 en Hof ’s-Gravenhage 12 september 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB5049. 
   
   
     Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/623 en 644; J.A.M.P. Keijser, Handleiding bij scheiding 2013/5.10.3; W.M. Schrama, Hedendaags personen- en familierecht 2014/5.4.1. M. Heemskerk, Pensioenrecht (2015), p. 361 lijkt bij een gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek een mogelijkheid te zien om het pensioenverweer te voeren, al oogt dat volgens hem merkwaardig. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 8 maart 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2612 en Hof Arnhem-Leeuwarden 7 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2644. 
   
   
      Handelingen II, 16 (17) maart 1971, 10 213, p. 3374-3375 en Vierde nota van wijzigingen, 1970-1971, 10 213, nr. 32. Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/623 en 644 en GS Personen- en familierecht (Wortmann), art. 1:157 BW, aant. 15.