ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT6837

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT6837 Parket bij de Hoge Raad , 04-11-2005 / C04/265HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-11-04

Zaaknummer: C04/265HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT6837

---

“Liggen om niet, verleggen om niet”: geschil tussen een gemeente en een concessiehouder van telecommunicatie-infrastructuur over kostenomslag bij verplaatsing van telecommunicatiekabels ten behoeve van het bouwrijp maken van een door de gedoogplichtige gemeente aan een derde uitgegeven perceel grond voor woningbouw; “uitvoering van werken” in de zin van art. 37 lid 1 Wtv., anticiperende wetstoepassing?

C04/265HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 10 juni 2005  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     KPN Telecom B.V. 
     
     tegen 
     
     gemeente 's-Gravenhage 
     
     In deze zaak gaat het om de vraag wie van beide partijen de kosten moet dragen van het verleggen van telecommunicatiekabels teneinde het desbetreffende perceel bouwrijp aan een derde te kunnen opleveren. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
       1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) heeft een overeenkomst gesloten met de vastgoedontwikkelingsmaatschappij Juno XVII B.V. (hierna: Juno) met betrekking tot het in erfpacht uitgeven van een perceel grond te 's-Gravenhage, ten behoeve van de bouw van een kantorencomplex met parkeervoorzieningen. De gemeente heeft zich daarbij verbonden om het perceel op 1 mei 1992 bouwrijp ter beschikking te stellen. De gronduitgifte heeft plaatsgevonden op 30 juni 1992. Het perceel omvatte slechts een betrekkelijk klein deel van de totale door Juno te bebouwen grond.  
       1.1.2. Koninklijke PTT Nederland N.V. was concessiehoudster als bedoeld in art. 3 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv). Uitvoerende werkzaamheden heeft zij opgedragen aan PTT Telecom B.V. 
       1.1.3. Bij brief van 12 augustus 1991 heeft de gemeente PTT Telecom B.V. van de voorgenomen bouw op de hoogte gebracht en gevraagd of, en zo ja, welke werkzaamheden met betrekking tot het kabelvrij maken daarvoor zouden moeten worden verricht. Vervolgens hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de gemeente en PTT Telecom B.V. 
       1.1.4. Bij brief van 22 januari 1992 heeft de gemeente aan PTT Telecom B.V. opgedragen het perceel kabelvrij te maken. Nadien is in februari 1992 door de gemeente aangegeven dat de rooilijn van de bebouwing 2.30 m zou worden opgeschoven, zodat een groter stuk grond kabelvrij zou moeten worden gemaakt. De werkzaamheden om het (uitgebreide) perceel kabelvrij te maken zijn door PTT Telecom B.V. in of na mei 1992 aangevangen en in september 1992 afgerond. De verplaatste kabels lagen uitsluitend in het perceel van de gemeente. 
       1.1.5. Juno is in oktober 1992 in staat van faillissement verklaard. De rechten van Juno zijn overgedragen aan de Fries-Groningse Hypotheekbank. Aan de bouwplannen is geen uitvoering gegeven(2). 
     
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 9 oktober 1997 heeft PTT Telecom B.V. gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente gehouden is tot vergoeding aan haar van de volledige kosten van verplaatsing van de telecommunicatiekabels in verband met het kabelvrij maken van dit perceel(3) en veroordeling van de gemeente tot betaling van die kostenvergoeding. Een subsidiaire vordering, die in cassatie geen rol meer speelt, had betrekking op een gedeelte van de kosten van de kabelverplaatsing dat door toedoen van de gemeente nodeloos zou zijn veroorzaakt. 
     
     1.3. Aan haar primaire vordering heeft PTT Telecom B.V. ten grondslag gelegd dat hier sprake is van een geval als bedoeld in art. 37, tweede lid, Wtv, waarin de concessiehouder slechts gehouden is tot verplaatsing van de telecommunicatiekabels indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt. Voor zover PTT Telecom B.V. feitelijk de kosten van de verplaatsing heeft voorgeschoten is dit onverschuldigd geschied. 
     
     1.4. De gemeente heeft zich verweerd met de stelling dat niet het tweede, maar het eerste lid van art. 37 Wtv van toepassing is. Dit bepaalt dat de concessiehouder verplicht is op eigen kosten over te gaan tot verplaatsing van de telecommunicatiekabels indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust (in casu: de gemeente). Volgens de gemeente was de verwijdering van de kabels nodig om het perceel vóór 1 mei 1992 bouwrijp te kunnen maken, iets waartoe de gemeente zich contractueel jegens Juno had verplicht. Tegen dit verweer heeft PTT Telecom B.V. ingebracht dat niet aan de vereisten van het eerste lid van art. 37 Wtv is voldaan. 
     
     1.5. Bij vonnis van 20 januari 1999 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog dat het bouwrijp maken van het perceel door (de sector Wegen en Water van) de gemeente op zichzelf al moet worden aangemerkt als het uitvoeren van werken door een gedoogplichtige, in de zin van art. 37, eerste lid, Wtv. De verplaatsing van de telecommunicatiekabels door PTT Telecom B.V. was nodig voor de uitvoering van die werken, zodat de kosten van de verplaatsing ingevolge het bepaalde in dat artikellid voor rekening van de concessiehouder blijven (rov. 3.2 Rb). Dit zou volgens de rechtbank onder omstandigheden anders kunnen zijn, bijv. wanneer de gemeente die werkzaamheden zou verrichten zonder dat daarmee enig redelijk doel is gediend. Dat is niet het geval: gelet op de contractuele verplichting van de gemeente jegens Juno bestond een noodzaak tot verplaatsing van de kabels. De omstandigheid dat Juno nadien in staat van faillissement is geraakt en dientengevolge de uitvoering van de voorgenomen bouwplannen achterwege is gebleven, is dan niet meer van belang (rov. 3.3 Rb). 
     
     1.6. PTT Telecom B.V., inmiddels KPN Telecom B.V., heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 27 september 2001 heeft het hof de twee grieven verworpen welke betrekking hadden op de vraag of het eerste dan wel het tweede lid van art. 37 Wtv van toepassing is. Met betrekking tot de subsidiaire geschilpunten heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 25 maart 2004 heeft het hof de resterende grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     1.7. KPN Telecom B.V. heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het daarop voortbouwende eindarrest. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. Voor algemene beschouwingen over art. 37 Wtv, de daaraan voorafgaande bepaling in de Telegraaf- en Telefoonwet en de huidige bepalingen in de Telecommunicatiewet verwijs ik naar de conclusie voor HR 3 december 2004, RvdW 2004, 137. In dat arrest werd onder meer overwogen: 
       "Naar uit de wetsgeschiedenis van art. 37 Wtv en die van het voordien geldende art. 8 Telegraaf- en Telefoonwet 1903 [lees: 1904] (Staatsblad 1904, no. 7) volgt, ligt aan deze bepalingen de gedachte ten grondslag dat weliswaar een grondeigenaar verplicht is de aanleg en instandhouding van kabels voor telecommunicatie te gedogen zonder dat tegenover deze verplichting een vergoeding staat, maar dat deze verplichting niet verder gaat dan noodzakelijk is. Hieruit moet worden afgeleid dat een grondeigenaar die op zijn grond een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren niet als gevolg van de omstandigheid dat een of meer kabels in zijn grond zijn gelegd, ook nog behoort te worden geconfronteerd met kosten voor de verplaatsing van die kabels, die in verband met de oprichting van het gebouw of de uitvoering van werken noodzakelijk is gebleken, en dat het in deze verhouding redelijk is dat die kosten voor rekening van de houder van de concessie komen. Daartoe houdt art. 37 lid 1 Wtv in dat in dat geval de houder van de concessie verplicht is de verplaatsing van de kabels op eigen kosten uit te voeren." 
     
     
     Inmiddels is een voorstel van wet ingediend tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken(4). Op dit wetsvoorstel kom ik hierna nog terug. 
     
     2.2. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat geen klacht. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8 en 9 van het tussenarrest. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof, door te oordelen dat het bouwrijp maken van de grond als zodanig reeds als `uitvoering van werken' in de zin van art. 37 lid 1 Wtv kan worden opgevat, hetzij een onjuist criterium heeft toegepast hetzij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Volgens het middelonderdeel had het hof eerst moeten onderzoeken welke specifieke werkzaamheden in het kader van het bouwrijp maken worden uitgevoerd om vervolgens te toetsen of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het uitvoeren van werken in de zin van art. 37 lid 1 Wtv. 
     
     2.3. Onderdeel 2.2 bestrijdt als onjuist althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat sprake is van uitvoering van werken `door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust'. Het onderdeel wijst erop dat de bouwactiviteiten, ten behoeve waarvan de verplaatsing van de telecommunicatiekabels werd verzocht, zouden worden verricht door Juno en niet door of vanwege de gemeente. Volgens het middel is uitgangspunt van art. 37 lid 1 Wtv dat de aanvrager zowel de gedoogplichtige als de bouwer van het gebouw resp. de uitvoerder van het werk moet zijn. De gemeente heeft niet meer dan voorbereidend werk voor de bouw verricht.  
     
     2.4. Onderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat verplaatsing van de kabels `nodig' was onjuist althans onbegrijpelijk is. De wetgever heeft een feitelijk/technische en objectief bepaalbare maatstaf voor ogen gehad. Het hof heeft een zodanige toetsing ten onrechte achterwege gelaten. Volgens het onderdeel is in ieder geval onjuist dat een contractuele verplichting (in casu: van de gemeente jegens Juno) reeds voldoende kan zijn om een noodzaak in de zin van art. 37 lid 1 Wtv op te leveren.  
     
     2.5. Deze drie middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De Wet op de telecommunicatievoorzieningen geeft geen definitie van `uitvoering van werken' en ook de wetsgeschiedenis biedt niet of nauwelijks aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wat in art. 37 lid 1 Wtv met die term is bedoeld(5). De term `uitvoering van werken' werd reeds gebruikt in art. 8 van de Telegraaf- en Telefoonwet 1904. De woorden `uitvoering van werken' worden dikwijls gebezigd in de wetgeving, vooral die welke afkomstig is van het ministerie van Verkeer en Waterstaat(6). Zij doen denken aan het woord `werk' in de uitdrukking`aanneming van werk': de overeenkomst waarbij de aannemer zich verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren (art. 7:750 BW). In de context van natte en droge waterstaat heeft de uitdrukking `uitvoering van werken' de betekenis van het totstandbrengen van werken van stoffelijke aard, met inbegrip van ontgrondingen, het graven van kanalen e.d. Het uitvoeren van werken is dus niet hetzelfde als het oprichten van gebouwen. Niet elke werkzaamheid op of in de grond is te beschouwen als `uitvoering van werken'; dat wordt in onderdeel 2.1 terecht opgemerkt. Een (gezocht) voorbeeld levert de werkzaamheid van een gedoogplichtige eigenaar die met een metaaldetector naar munten in zijn grond zoekt en daarbij hinder van de kabels ondervindt: hij heeft geen recht op gratis verwijdering van de telecommunicatiekabels die door zijn terrein lopen(7).  
     
     
       2.6. Het bouwrijp maken van grond omvat in de regel werkzaamheden zoals drainage, ophoging en sanering van de bodem, het weghalen van beplanting en wortels en van eventueel bestaande bebouwing of bestrating en het verwijderen van objecten in de bodem die aan het voorgenomen gebruik van het perceel in de weg staan. In de context van art. 37 Wtv levert het bouwrijp maken twee problemen op die voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang zijn: 
       (a) Enkel de wens van de grondeigenaar om zijn grond bouwrijp te maken teneinde de waarde ervan te verhogen en daartoe de grond vrij van telecommunicatiekabels te doen zijn, kan niet voldoende zijn om het telecommunicatiebedrijf te dwingen op haar kosten de kabels weg te halen. In dat geval zou iedere grondeigenaar zich te gemakkelijk van zijn gedoogplicht kunnen ontdoen. Bovendien gaat de wens tot verwijdering van alle kabels uit het perceel verder dan nodig is voor de oprichting van een gebouw of voor de uitvoering van werken. Het is immers niet altijd nodig dat álle kabels worden verwijderd: afhankelijk van het bouwplan of de aard en de omvang van de uit te voeren werken, zullen sommige kabels kunnen blijven liggen (al dan niet met extra voorzieningen ter bescherming tegen beschadiging) en zullen andere kabels moeten worden verplaatst. Indien van het uit te voeren werk wordt geabstraheerd, wordt het desbetreffende telecommunicatiebedrijf nodeloos op kosten gejaagd.  
       (b) Wanneer de grondeigenaar zélf het voornemen heeft tot het oprichten van gebouwen of tot het uitvoeren van werken op het perceel, is er een verband tussen de lasten (het `liggen om niet') en de lusten (het recht om de kabels te laten verplaatsen voor rekening van het telecommunicatiebedrijf: het `verleggen om niet'). Wanneer de grondeigenaar slechts ten behoeve van de bouwplannen van een derde verplaatsing van de kabels verlangt, ontbreekt het verband tussen het `liggen om niet' en het `verleggen om niet', dat aan de regel van art. 37 lid 1 Wtv ten grondslag ligt. De derde, die van de verplaatsing van de kabels profiteert, is immers niet de gedoogplichtige. Hiertegen kan worden ingebracht dat het slechts een kwestie van tijd is: indien de grondeigenaar het perceel in niet-bouwrijpe toestand zou overdragen, gaat ook de plicht tot het gedogen van de kabels over op de nieuwe eigenaar. Wanneer de nieuwe eigenaar terstond na de verkrijging wil overgaan tot het oprichten van een gebouw of tot het uitvoeren van werken op het perceel, wordt het telecommunicatiebedrijf alsnog genoodzaakt voor eigen rekening de kabels te verplaatsen.  
     
     
     2.7. In de jurisprudentie is het vraagstuk sporadisch aan de orde geweest. In Rotterdam is er een publiek-private samenwerking geweest onder de naam Beurspleinproject, waarbij de gemeente grond inbracht en private ondernemingen (projectontwikkelaars) gebouwen zouden oprichten. De gemeente verlangde van PTT Telecom B.V. de verplaatsing van de telecommunicatiekabels teneinde haar perceel bouwrijp te maken. De rechtbank was van oordeel dat art. 37 lid 1 Wtv van toepassing was. De verplaatsing van de kabels diende de oprichting van gebouwen op het perceel. De omstandigheid dat de bouwer een ander was dan de gedoogplichtige achtte de rechtbank niet beslissend, omdat de ondernemingen die het project realiseren hun bevoegdheid om op de grond van de gemeente te bouwen slechts ontlenen aan de gemeente/gedoogplichtige. Het vonnis is in hoger beroep bekrachtigd(8). Enkele jaren later werd in een kort gedingvonnis het begrip `werk' in `uitvoering van werken' in art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet (de opvolger van art. 37 Wtv) omschreven als: "een constructie van enige omvang, niet zijnde een gebouw, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond"(9). Deze omschrijving dekt de meeste gevallen, maar niet alle. Zo mis ik hierin bijv. ontgrindingen en het graven van sloten en plassen, terwijl m.i. ook voorstelbaar is dat een verplichte bodemsanering onder `uitvoering van werken' door of vanwege de grondeigenaar zou behoren te worden begrepen.  
     
     
       2.8. De Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie-autoriteit (OPTA), aan wie in de huidige Telecommunicatiewet een taak is toebedeeld, heeft gekozen voor een ruime omschrijving. In een geschil tussen KPN Telecom B.V. en de gemeente Lelystad, waar het ging om het bouwrijp maken door de gemeente van gronden bestemd voor woningbouw, aanleg wegen en riolering, wees het college op een passage in de MvT op art. 8 Telegraaf- en Telefoonwet 1904, welke luidt: 
       Het recht om op zijne gronden te bouwen of om daarop reeds opgerichte gebouwen te vergrooten of te verhoogen, mag niet verkort worden, ook niet door de bij art. 7 opgelegde verplichting. De eigendomsbeperking zóó ver uit te strekken zoude voor den aanleg weinig nut opleveren en bijna nimmer noodzakelijk zijn. Bovendien moeten de publiekrechtelijke lichamen, die in het stelsel van het ontwerp een groot deel van den last van het openbaar verkeersmiddel zullen hebben te dragen, niet meer dan voor dat doel noodzakelijk is, in de uitoefening en behartiging van de andere hun opgedragen functiën belemmerd worden. Waarborgen tegen ongegronde verzoeken moeten echter kunnen worden geëischt."(10)  
     
     
     
       De OPTA leidde hieruit af: 
       "dat de toets of er sprake is van een werk of niet in de zin van de Telecommunicatiewet, slechts een marginale toetsing kan inhouden, aangezien de wetgever enerzijds als uitgangspunt heeft genomen dat de inbreuk op het eigendomsrecht zo klein mogelijk dient te zijn en daaruit voortvloeiend een zeer ruime begripsbepaling met het begrip `werk' voor ogen had, doch anderzijds misbruik wilde uitsluiten. Deze ruime begripsbepaling blijkt te meer uit de MvT bij de T&T waarin een verband wordt gelegd tussen het verleggen van kabels en de uitvoering van werken die een bestuursorgaan uitvoert vanuit andere hem opgedragen taken." 
     
     
     De OPTA was daarom van oordeel dat het bouwrijp maken van een terrein door de gemeente ten behoeve van woningbouw en de aanleg van een rioleringsstelsel in het bestemmingsplangebied in beginsel valt onder de `uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust': de gemeente is immers degene die deze werkzaamheden uitvoert. Dat de woningen te zijner tijd niet door de gemeente zelf, maar door derden zullen worden gebouwd doet volgens de OPTA niet terzake(11). 
     
     
       2.9. In een latere beslissing nam de OPTA uitdrukkelijk afstand van het zojuist genoemde Maastrichtse kort gedingvonnis:  
       "Gelet op de wetsgeschiedenis bij de T&T dient het begrip `werken' in art. 5.7, eerste lid [van de Telecommunicatiewet, noot A-G], naar het oordeel van het college echter niet te beperkt te worden uitgelegd. Er zijn vele (bij) andere (wet) opgedragen taken voor te stellen die een overheidsorgaan uitvoert en die niet noodzakelijkerwijs tot een constructie leiden. Desondanks zou verlegging [van kabels, noot A-G] in het kader daarvan terecht kunnen worden vereist. Hieruit volgt naar het oordeel van het college, dat het begrip `werken' breder dan enkel als zelfstandig naamwoord gelezen moet worden en het tevens het begrip `werkzaamheden' dient te omvatten."(12) 
     
     
     
       Dit laatste (werkzaamheden = uitvoering van werken) werd enigszins teruggedraaid in een volgende beslissing van de OPTA(13): 
       "Door of vanwege de gemeente zullen een aantal werkzaamheden worden verricht die verband houden met het bouwrijp maken van gronden. Het college oordeelt dat hij bouwrijp maken op zich niet als de uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw beschouwt. Het college kan Casema in deze dan ook volgen. In verband met het bouwrijp maken kunnen echter werkzaamheden worden verricht die door of namens de gemeente worden uitgevoerd. Het college dient te toetsen of deze werkzaamheden naar zijn oordeel onder deze omstandigheden kunnen worden aangemerkt als de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw."  
     
     
     In de desbetreffende zaak ging het om het kappen en ondergronds verwijderen van bomen, het verwijderen van verharding, parkeervoorzieningen en lantaarnpalen en om het schoonspoelen, afsluiten en verwijderen van riolering. De OPTA beoordeelde voor elk onderdeel afzonderlijk de noodzaak van een verplaatsing van de aldaar gelegen telecommunicatiekabels. Ter beperking van de kosten voor het telecommunicatiebedrijf werd ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat wordt volstaan met technische voorzieningen ter voorkoming van schade aan de kabels(14). 
     
     
       2.10. In het genoemde voorstel van wet tot vernieuwing van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet zal deze kwestie worden geregeld. Art. 5.8 Tw komt volgens het voorstel te luiden: 
       "1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. 
       2. Indien degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde gehouden is grond, die door degene op wie de gedoogplicht rust is bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig te leveren dat die derde na verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De oprichting van een of meer gebouwen dient op het moment dat een verzoek wordt gedaan voldoende bepaalbaar te zijn. 
       3. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste of tweede lid, is de aanbieder slechts verplicht over te gaan tot maatregelen, waaronder het verplaatsen van de kabels, indien degene op wie de gedoogplicht rust hem de kosten daarvan vergoedt. 
       4. (enz.)". 
     
     
     
       2.11. De nieuwe bepaling is door de regering als volgt toegelicht: 
       (post alia) "Onder het begrip werken valt bijvoorbeeld de aanleg of de reconstructie van een weg of waterloop, de inrichting van een schoolplein of werkzaamheden die aan de riolering plaatsvinden. Hierbij zij opgemerkt dat wanneer in het kader van een reconstructie bomen of beplantingen moeten worden verplaatst, dit onder de werking van het eerste lid valt. Het (ver)plaatsen van bomen en beplantingen op zich, buiten het kader van de uitvoering van werken, valt hier niet onder. Het `bouwrijp' maken van een perceel door een gedoogplichtige vanwege het feit dat na verkoop of het in erfpacht geven van het perceel aan een derde, deze derde ten behoeve van hemzelf een gebouw gaat oprichten, valt ook niet onder de uitvoering van werken. Wel is voor het `bouwrijp' maken ten behoeve van woningbouw een afzonderlijke bepaling opgenomen in het tweede lid. (...)  
     
     
     Reden voor het opnemen van deze bepaling [het nieuwe tweede lid, noot A-G] is dat in de praktijk grond vaak bestemd wordt voor woningbouw en gemeenten contracten aangaan met projectontwikkelaars om deze woningbouw te realiseren. De bouwplannen voor dergelijke woningbouw zijn bekend voordat tot levering van de grond aan de projectontwikkelaar wordt overgegaan. Projectontwikkelaars willen de grond pas geleverd krijgen wanneer voldoende duidelijk is dat er belangstelling bestaat voor de woningbouw. Dit betekent dat direct na levering van de grond overgegaan wordt tot de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Aangezien een verzoek tot het nemen van maatregelen niet zal verschillen wanneer de gemeente als gedoogplichtige voor [lees: vóór] de levering van de grond of de derde als gedoogplichtige na de levering van de grond het verzoek doet, is er geen reden om te verlangen dat pas na juridische levering een verzoek tot het nemen van maatregelen op kosten van de aanbieder kan worden gedaan. Het gaat immers om het nemen van maatregelen, die noodzakelijk zijn voor het oprichten van gebouwen op de desbetreffende grond. Hierbij zij opgemerkt dat onder het tweede lid niet valt de situatie waarin gemeenten zonder meer eisen dat alle kabels verwijderd dienen te worden omdat men de grond `bouwrijp' (grond vrij van alle kabels en leidingen) wenst over te dragen. Het dient te gaan om concrete bouwplannen, die reeds voldoende bepaalbaar zijn, waardoor op het moment dat een verzoek tot het nemen van maatregelen wordt gedaan, aangegeven kan worden voor welke kabels het noodzakelijk is dat er maatregelen worden genomen voor de oprichting van de gebouwen."(15) 
     
     2.12. Het voorgaande voert mij tot de volgende gevolgtrekkingen. De enkele wens van de grondeigenaar om de grond bouwrijp te maken en daartoe vrij van telecommunicatiekabels te doen zijn is niet voldoende om op de voet van art. 37 lid 1 Wtv op kosten van het telecommunicatiebedrijf de verplaatsing van de kabels te verlangen. Om te kunnen spreken van `uitvoering van werken' in de zin van art. 37 lid 1 Wtv is evenmin voldoende dat de (graaf-)werkzaamheden die nodig zijn om de grond bouwrijp te maken op zichzelf taalkundig als een uitvoering van werken beschouwd zouden kunnen worden: op die wijze zou elke grondeigenaar naar willekeur het telecommunicatiebedrijf tot verplaatsing van kabels kunnen dwingen. In zoverre slaagt onderdeel 2.1. 
     
     2.13. Voor de toepassing van art. 37 lid 1 Wtv moet concreet worden beoordeeld of de verplaatsing van de telecommunicatiekabels objectief (hier te lezen als: feitelijk en technisch) nodig is voor de oprichting van een bepaald gebouw of voor de uitvoering van bepaalde werken in of op het perceel. In zoverre slaagt ook onderdeel 2.3. 
     
     2.14. De hamvraag is gelegen in onderdeel 2.2: kan de rechter vooruitlopen op het voorgestelde nieuwe artikel 5.8 lid 2 Telecommunicatiewet? Daartoe zou de rechter art. 37 lid 1 Wtv zodanig moeten uitleggen dat onder dit artikellid ook valt de situatie dat degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde contractueel gehouden is grond, bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig op te leveren dat die derde na de verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk; hierbij aannemend dat de oprichting van een of meer gebouwen op het moment waarop het verzoek tot verwijdering van de kabels wordt gedaan voldoende bepaalbaar is. 
     
     2.15. Argument vóór zodanige anticipatie is, dat het zou voldoen aan een in de praktijk bestaande behoefte. Zoals gezegd (zie alinea 2.6 onder b en alinea 2.11), is het slechts een kwestie van tijd, of het verzoek tot verplaatsing van de kabels met het oog op de oprichting van een bepaald gebouw of met het oog op de uitvoering van bepaalde werken, niet zijnde het bouwrijp maken op zich, uitgaat van de huidige eigenaar (in casu: de gemeente) kort vóór het transport van de grond dan wel uitgaat van de nieuwe eigenaar (in casu: Juno) nadat het transport heeft plaatsgevonden. Uiteindelijk zal het telecommunicatiebedrijf toch de kosten van de verplaatsing moeten dragen. In zoverre lijkt de discussie voor telecombedrijven lood om oud ijzer te zijn. 
     
     2.16. Argument tegen een zodanige anticipatie is echter de tekst van art. 37 lid 1 Wtv: de verplaatsing is niet nodig voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust (in casu: de gemeente), maar is nodig voor de oprichting van gebouwen door een derde (in casu: Juno). Ook de regering is, zoals gezegd, van mening dat het bouwrijp maken van een perceel door een gedoogplichtige ten behoeve van de voorgenomen oprichting van een gebouw door een derde niet valt onder `uitvoering van werken' in het eerste lid, zodat hiervoor een afzonderlijke wettelijke voorziening nodig zal zijn. In de Wet telecommunicatievoorzieningen ontbreekt een dergelijke bepaling. 
     
     2.17. Het arrest van 3 december 2004, reeds aangehaald, verschaft op dit punt geen uitsluitsel. Op het eerste gezicht lijkt dit anders te zijn: de Hoge Raad overweegt immers dat het tweede lid van art. 37 Wtv ook ziet op het geval dat de verplaatsing nodig is voor de verwezenlijking van enig doel door of vanwege een ander dan degene op wie ten aanzien van de te verplaatsen kabels een gedoogplicht rust (rov. 3.4.2). Zo gelezen, zou de huidige casus onder het tweede lid vallen. Wie echter de context bekijkt waarin deze overweging geplaatst is, ziet dat de Hoge Raad zich toen moest uitspreken over een geval waarin een overheidsorgaan (Rijkswaterstaat) ten behoeve van door hemzelf uit te voeren werken aan een telecommunicatiebedrijf had verzocht kabels te verplaatsen die in percelen van derden waren gelegen. Als het eerste lid van art. 37 Wtv niet van toepassing is, valt men terug op de regel van het tweede lid. Het ging toen niet om een verzoek van de grondeigenaar tot verplaatsing van kabels waarin vooruit werd gelopen op een overdracht van het desbetreffende perceel.  
     
     2.18. Per saldo ben ik de mening toegedaan dat de tekst van de wet behoort te prevaleren. Indien, zoals hiervoor betoogd, de werkzaamheden die de gemeente heeft verricht om de grond bouwrijp te maken op zichzelf niet kunnen gelden als de `uitvoering van werken' in de zin van art. 37 lid 1 Wtv en alleen gelet kan worden op de voorgenomen oprichting van gebouwen en/of de uitvoering van werken door een derde (Juno), is niet voldaan aan alle voorwaarden die art. 37 lid 1 Wtv stelt. Onderdeel 2.2 is daarom gegrond. 
     
     2.19. Onderdeel 3 is gericht tegen het eindarrest van het hof, voor zover hierin wordt voortgebouwd op het tussenarrest. Onderdeel 3 deelt derhalve het lot van onderdeel 2. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Zie rov. 1 en 2 van het bestreden tussenarrest, in verbinding met rov. 1 van het vonnis in eerste aanleg. 
       2 Aldus de (in cassatie onbestreden) vaststelling van het hof in het tussenarrest. Nadien, bij memorie na comparitie d.d. 8 mei 2003, blz. 3, heeft de gemeente betoogd dat "inmiddels" ter plaatse een nieuwbouwproject wordt gerealiseerd. KPN heeft hierop niet meer kunnen reageren en het hof heeft in zijn eindarrest dit punt kennelijk niet meer van belang geacht. 
       3 Volgens PTT Telecom B.V. zou het gaan om een (nog nader vast te stellen) bedrag in de orde van grootte van f 2.128.000,-. 
       4 Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 2. 
       5 Van Dale geeft meerdere omschrijvingen van `werk', waarvan in dit verband de belangrijkste zijn: (i) "wat gedaan, verricht, gemaakt is of moet worden", bijv. in "publieke werken", en (ii) "voortbrengsel van arbeid", bijv. in het woord "verdedigingswerken".  
       6 De zoekopdracht `uitvoering van werken' en `uitvoeren van werken' in de ADW levert een groot aantal treffers op. Zie bijv: art. 9 Waterstaatswet 1900 ("tot het uitvoeren van werken aan waterkeringen of watergangen enz.") of art. 12 van die wet ("besluit tot uitvoering van werken"). Een combinatie van betekenissen is te vinden in het verwante art. 1 Belemmeringenwet privaatrecht: "Wanneer ten behoeve van openbare werken (...) een werk noodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden (...)". In art. 15 lid 7 Tracéwet is onderscheid gemaakt en wordt gesproken over "een bestemmingsplan of een ander besluit voor de uitvoering van werken en werkzaamheden"; art. 41 (oud) Jachtwet 1954 (rustgebied rond eendenkooi) sprak van "handelingen ter uitvoering van openbare werken of bij het gebruiken van en tot onderhoud van hetgeen door die werken tot stand is gebracht dan wel ter uitvoering van de landbouw". 
       7 Ook beplanting is niet te brengen onder het begrip `uitvoering van werken': HR 7 december 1928, NJ 1929 blz. 788. 
       8 Rb. Rotterdam 30 november 1995, AB 1996, 383 m.nt. GC, bekrachtigd in Hof 's-Gravenhage 25 september 1997, NJKort 1997, 83. 
       9 Pres. Rb. Maastricht 21 maart 2001, AB 2001, 254. 
       10 MvT, Kamerstukken II 1902/03, 57, nr. 3, blz. 8. 
       11 OPTA 9 mei 2001 nr. 2001/200692, i.h.b. alinea's 36, 58 en 64. De beslissing is na bezwaar gehandhaafd. Alle genoemde beslissingen zijn te raadplegen via www.opta.nl. 
       12 OPTA 27 december 2001 (gem. 's-Gravenzande/KPN Telecom), nr. 2001/203740/G.25.01, alinea 39. 
       13 OPTA 11 maart 2003 (gem. Breda/N.V. Casema), nr. 2003/200921/G.02.03, alinea 29 (cursivering van mij, A-G). In een ongedateerde beschikking op bezwaar nr. 2003/203130, alinea's 23-26, verduidelijkte de OPTA dat het college in de eerdergenoemde beschikking inzake KPN/gem. Lelystad "geenszins tot uitdrukking [heeft] gebracht dat bouwrijp maken op zichzelf als uitvoering van werken dient te worden aangemerkt." Het college voegde hieraan toe: "Artikel 5.7, eerste lid, Tw is in ieder geval niet in het leven geroepen om zeker te stellen dat gedoogplichtigen hun grond onder de voor hen meest gunstige condities kunnen vervreemden." 
       14 Zie ook: beleidsregels OPTA d.d. 23 juli 2003 inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels, i.h.b. de regels 50-54; L. Wildeboer, Kabels en leidingen steeds meer onder druk, Mediaforum 2004, blz. 338-345, i.h.b. blz. 344. 
       15 Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 57-58; zie ook blz. 38-39. Cursivering van mij, A-G. In de nadien verschenen Kamerstukken (verslag en nota n.a.v. het verslag, 29 834, nrs. 6 en 7) wordt op dit specifieke punt niet ingegaan.