ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2022:1797

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2022:1797 Rechtbank Overijssel , 15-06-2022 / C/08/260853 / HA ZA 21-33

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2022-06-15

Zaaknummer: C/08/260853 / HA ZA 21-33

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:1797

---

Hoofdzaak en vrijwaring. Afwijzing van (beroeps)aansprakelijkheid advocaat, advocatenkantoor en deurwaarder voor gesteld onjuist procederen en het niet tijdig (laten) betekenen van de appèldagvaarding. Buitencontractuele aansprakelijkheid advocaat uitgesloten in algemene voorwaarden. De door het advocatenkantoor in haar algemene voorwaarden gehanteerde vervaltermijn is onredelijk bezwarend en daarom terecht buitengerechtelijk vernietigd. Deurwaarderskantoor kan door eiser worden aangesproken omdat de (niet volledig uitgevoerde) administratieve handelingen niet kwalificeren als ambtshandelingen in de zin van de Gerechtsdeurwaarderswet. De vorderingen tegen alle gedaagden worden afgewezen omdat uit de ‘trial within a trial’ benadering volgt dat eiser geen schade heeft geleden, nu de uitkomst van de (hoger beroep) procedure niet anders zou zijn geweest als de gestelde beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       
         Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 15 juni 2022 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/260853 / HA ZA 21-33 van 
     
     
     
       
         
          [A]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       eiser, 
       advocaat mr. V. van den Bos te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [B] ADVOCATEN B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.D. Kraaikamp te Amsterdam, 
     
     2.	 [C] , 
     
       wonende te [woonplaats 2] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.D. Kraaikamp te Amsterdam, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         GGN MASTERING CREDIT B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. T. Smith-Hussein te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/266182 / HA ZA 21-217 van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [B] ADVOCATEN B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     2.	 [C] , 
     
       wonende te [vestigingsplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. J.D. Kraaikamp te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         GGN MASTERING CREDIT B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. T. Smith-Hussein te 's-Gravenhage. 
       Partijen zullen hierna [A] , [B] Advocaten B.V., [C] en GGN genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedures 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak blijkt uit:  
       
         
           het vonnis in incident van 21 april 2021 in de hoofdzaak; 
         
         
           het tussenvonnis van 21 juli 2021 in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak; 
         
       
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 maart 2022. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 17 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. De reacties van partijen op dat proces-verbaal zijn daaraan gehecht. De rechtbank is voldoende geïnformeerd om een beslissing te nemen in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak. Die beslissingen worden vandaag medegedeeld en toegelicht in dit vonnis. 
       
     
   
   
     
       2 Inleiding: waar gaan deze zaken over?  
     
       2.1. 
       Kort gezegd gaan deze procedures over het handelen van [B] Advocaten B.V., [C] en GGN in een eerdere procedure die de ABN AMRO Bank in 2018 voerde tegen [A] . Volgens [A] zijn [B] Advocaten B.V. en [C] tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen, door in die procedure inhoudelijk niet goed te procederen en door niet te controleren of de betekening van een hoger beroep dagvaarding had plaatsgevonden. Daarnaast heeft GGN onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [A] , door de hoger beroep dagvaarding niet (tijdig) te betekenen. [A] stelt dat hij door het handelen dan wel nalaten van [B] Advocaten B.V., [C] en GGN schade heeft geleden, die deze partijen moeten vergoeden. In de hoofdzaak komen die vorderingen aan de orde. In de vrijwaringszaak gaat het er om dat [B] Advocaten B.V. en [C] van mening zijn dat, als zij in de hoofdzaak veroordeeld worden tot betaling van schadevergoeding aan [A] , zij die schade kunnen verhalen op GGN. Volgens [B] Advocaten B.V. en [C] is alle schade veroorzaakt door het nalaten van GGN. Om die reden hebben zij GGN opgeroepen in vrijwaring. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van [A] tegen alle gedaagden moeten worden afgewezen, omdat hij geen schade heeft geleden. Als gevolg daarvan, moet ook de vordering in de vrijwaringszaak worden afgewezen. 
       
     
     
       2.2. 
       Hierna bespreekt de rechtbank achtereenvolgens welke feiten van belang zijn voor deze beoordeling, wat partijen vorderen en ten slotte de motivering van het oordeel van de rechtbank. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       
        [A] is [beroep] en daarnaast al geruime tijd politiek en maatschappelijk actief in zijn woonomgeving. [A] wilde, samen met anderen, omstreeks 2012 een golfbaan realiseren in Zenderen. Ten behoeve van de aanleg en exploitatie van de golfbaan werd de stichting Stichting Golfpark Weleveld (hierna: de stichting) opgericht. [A] werd bestuurder van de stichting. Daarnaast verstrekte [A] in privé aan de stichting een lening ter hoogte van € 711.123,-.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Ten behoeve van de realisatie van de golfbaan was aanvullende bancaire financiering nodig. Uiteindelijk sloot de stichting op 25 maart 2014 een kredietovereenkomst met ABN AMRO Bank (hierna: de bank) voor een krediet ter hoogte van € 1.550.000,-. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij overeenkomst van borgtocht van 25 maart 2014, stelde [A] zich voor dit krediet borg ten gunste van de bank tot een maximum bedrag van € 330.000,-.  
       
     
     
       3.4. 
       De golfbaan werd in mei 2015 geopend, maar het aantal leden bleef achter bij het aantal geprognosticeerde leden. De stichting werd op 10 mei 2017 failliet verklaard. De (on)roerende zaken van de stichting, waaronder de golfbaan, werden geveild door de curator. De schulden overstegen de baten, waarna de bank [A] aansprak op grond van zijn borgtocht. 
       
     
     
       3.5. 
       In 2018 werd [A] gedagvaard door de bank (hierna: de borg-procedure). In deze procedure stond [C] [A] als advocaat bij. [C] is werkzaam als advocaat (en partner) bij [B] Advocaten B.V.  
       
     
     
       3.6. 
       Bij vonnis van 14 november 2018 werd [A] in de borg-procedure veroordeeld tot betaling aan de bank van € 264.846,53 plus rente en proceskosten. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [A] wilde in hoger beroep gaan van dit vonnis. [C] heeft GGN op 11 februari 2019 verzocht de door hem opgestelde appèldagvaarding uiterlijk 13 februari 2019 te betekenen. GGN heeft die opdracht bevestigd.  
       
     
     
       3.8. 
       GGN heeft de appèldagvaarding niet (tijdig) betekend. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil: wat willen partijen?  
     
       4.1. 
       
         In de hoofdzaak  vordert [A] – samengevat – dat [B] Advocaten B.V., [C] en GGN hoofdelijk worden veroordeeld zijn schade te vergoeden, die bestaat uit: (a) de veroordeling in de borg-procedure van € 305.844,83, (b) de proceskosten in eerste aanleg van € 8.771,-, (c) gederfde huurinkomsten van € 16.695,- en (d) de proceskosten van deze procedure, alle te verhogen met de wettelijke rente. Daarnaast vordert [A] van [B] Advocaten B.V. en [C] betaling van schade bestaande uit (e) de advieskosten van Verdaas van € 6.352,50, en (f) een gedeelte van het betaalde honorarium van € 9.860,49. Ten slotte vordert [A] van [B] Advocaten B.V. vergoeding van (g) de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,-. 
       
     
     
       4.2. 
       
         In de vrijwaringszaak  vorderen [B] Advocaten B.V. en [C] – samengevat – dat GGN B.V. wordt veroordeeld om aan hen te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van GGN B.V. in de kosten van de vrijwaring.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [B] Advocaten B.V., [C] en GGN B.V. hebben in de procedures verweer gevoerd.   
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling: wat oordeelt de rechtbank? 
     
       5.1. 
       In dit hoofdstuk licht de rechtbank toe wat haar oordeel is en hoe zij tot dat oordeel is gekomen. In de hoofdzaak spreekt [A] drie gedaagden aan: [C] , [B] Advocaten B.V. en GGN, en stelt hij dat zij aansprakelijk zijn voor de schade die hij zegt te hebben geleden. De rechtbank bespreekt eerst de hoofdzaak, waarin achtereenvolgens de aansprakelijkheid van [C] , [B] Advocaten B.V. en ten slotte GGN aan de orde komen. Daarna bespreekt de rechtbank de vrijwaringszaak, waarin de aansprakelijkheid van GGN aan de orde komt, voor hetgeen waartoe [B] Advocaten B.V. en [C] eventueel veroordeeld worden. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
         
           Kan [C] persoonlijk aansprakelijk worden gehouden?  
         
       
       
     
     
       5.2. 
       In deze procedure stelt [A] dat [C] - naast zijn kantoor [B] Advocaten B.V. - zelfstandig aansprakelijk is voor de volgens [A] gemaakte beroepsfouten, op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Volgens [A] behoort [C] als beroepsbeoefenaar dezelfde zorgvuldigheid in acht te nemen als ware er tussen hen wel een contractuele relatie. [C] heeft onrechtmatig gehandeld door niet te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze buitencontractuele aansprakelijkheid is niet uitgesloten in de algemene voorwaarden van [B] Advocaten B.V. (hierna: AV), aldus [A] .  
       
     
     
       5.3. 
       
        [C] betwist (net als [B] Advocaten B.V.) dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn handelen. [C] wijst op de artikelen 3 en 10 AV. Daaruit volgt volgens [C] dat alleen [B] Advocaten B.V. door [A] aangesproken kan worden voor een eventuele tekortkoming. Volgens [C] heeft [A] ermee ingestemd dat persoonlijke aansprakelijkheid van de feitelijke uitvoerders van de opdracht is uitgesloten en dat [A] daarmee afstand heeft gedaan van een (buitencontractuele) vordering op [C] persoonlijk. [C] weerspreekt daarbij dat de AV onredelijk bezwarend zijn en dat [A] daardoor zou worden benadeeld.  
       
     
     
       5.4. 
       De rechtbank komt alleen toe aan een inhoudelijke beoordeling van het handelen van [C] , wanneer eerst wordt vastgesteld dat [C] door [A] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor dat handelen. De rechtbank overweegt in dat kader als volgt. Tussen partijen staat vast dat alleen een contractuele relatie bestond tussen [A] en [B] Advocaten B.V., waarop in beginsel de AV van toepassing zijn. Partijen zijn het er dus over eens dat tussen [A] en [C] geen contractuele relatie bestond. Partijen twisten over de vraag of in de AV ook de buitencontractuele aansprakelijkheid van [C] is uitgesloten.  
       
     
     
       5.5. 
       In de artikelen van de AV staat, voor zover relevant, het volgende: 
       
       
         Artikel 3 AV:  “Alle opdrachten worden uitsluitend aanvaard en uitgevoerd door [B] , ook indien uitdrukkelijk of stilzwijgend de bedoeling is dat een opdracht door een bepaalde persoon zal worden uitgevoerd. Aanvaarding van opdrachten vindt slechts plaats met uitsluiting van artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW.”                                                                                                                               
       
       
       
         Artikel 6 AV:  “Indien door of in verband met de uitvoering van een opdracht van opdrachtgever of anderszins schade aan personen of zaken wordt toegebracht, waarvoor [B] aansprakelijk is, zal die aansprakelijkheid beperkt zijn tot het bedrag  (…) .” 
       
       
       
         Artikel 10 AV:  “Opdrachtgever is gerechtigd uitsluitend [B] aan te spreken in verband met eventuele aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6. Elke schadevergoeding jegens werknemers, advocaten en bestuurders van praktijkvennootschappen van aandeelhouders van [B] is uitgesloten. Deze bepaling dient te worden aangemerkt als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253-256 BW.” 
       
       
     
     
       5.6. 
       Het in artikel 3 AV uitgesloten artikel 7:404 BW houdt kort gezegd in dat wanneer een opdracht is gegeven aan een specifieke persoon, diegene in principe verplicht is die opdracht zelf uit te voeren. Het uitgesloten artikel 7:407 lid 2 houdt (samengevat) in dat als meerdere personen samen een opdracht hebben gekregen, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is wanneer sprake is van een tekortkoming.  
       
     
     
       5.7. 
       De beoordeling van de vraag of uit de genoemde AV bepalingen volgt dat de persoonlijke aansprakelijkheid van [C] is uitgesloten, moet plaatsvinden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Dat betekent dat het bij de uitleg van de AV bepalingen niet alleen gaat om de zuiver taalkundige uitleg daarvan, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 
       
     
     
       5.8. 
       Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van de AV met behulp van deze Haviltex-maatstaf mee dat elke aansprakelijkheid van advocaten zoals [C] is uitgesloten en enkel [B] Advocaten B.V. kan worden aangesproken voor schade voortvloeiend uit de (feitelijke) uitvoering van een opdracht. Immers, voor [A] was duidelijk dat hij zijn opdracht tot juridische bijstand niet aan [C] maar aan [B] Advocaten B.V. gaf, terwijl [C] de uitvoering zou verzorgen. Dat brengt, volgens de artikelen 10 en 6 AV in samenhang gelezen, met zich dat [A] ermee heeft ingestemd voor schade in verband met de uitvoering van een opdracht ‘ uitsluitend ’ [B] Advocaten B.V. aan te kunnen spreken en dat  ‘elke schadevergoeding’  jegens (onder meer) advocaten van [B] Advocaten B.V. is uitgesloten. Dat wordt bevestigd door de uitsluiting van 7:407 lid 2 BW en de aanwijzing van artikel 10 AV als derdenbeding, zodat [C] daarop expliciet een beroep toekomt. Aldus heeft [A] ermee ingestemd dat [C] op geen enkele wijze, dus ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad, in persoon kan worden aangesproken voor schadevergoeding voortvloeiend uit zijn handelen ter uitvoering van de aan [B] Advocaten B.V. gegeven opdracht tot juridische bijstand. Verder is niet gesteld of gebleken dat deze uitsluiting onredelijk bezwarend is voor [A] , die het – ter zake verzekerde – [B] Advocaten B.V. kan aanspreken. 
       
       
       
       
         
           Tussenconclusie [C] 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       De tussenconclusie luidt dat [C] niet zelfstandig aansprakelijk is ten opzichte van [A] . De vorderingen van [A] ten opzichte van [C] worden reeds hierom afgewezen. De rechtbank komt niet toe aan een beoordeling van de overige stellingen en verweren van partijen betreffende de aansprakelijkheid van [C] . De rechtbank zal hierna beoordelen of [B] Advocaten B.V. aansprakelijk kan worden gehouden door [A] . 
       
       
         
           Kan [B] Advocaten B.V. aansprakelijk worden gehouden? 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       
         Ook [B] Advocaten B.V. stelt primair dat [A] haar niet meer aansprakelijk kan houden en zij beroept zich op artikel 11 van haar algemene voorwaarden. Daarin staat:  
         
           “Alle aanspraken jegens [B] vervallen indien deze niet binnen één (1) jaar nadat opdrachtgever daarmee bekend werd of redelijkerwijs had kunnen zijn, bij de bevoegde rechter aanhangig zijn gemaakt.” 
         
       
       
       
         Volgens [B] Advocaten B.V. had [A] met het door hem gestelde ondeugdelijk procederen bekend kunnen zijn vanaf halverwege november 2018, althans vanaf april 2019, terwijl [B] Advocaten B.V. pas in januari 2021 is gedagvaard. De poging om te komen tot een minnelijke oplossing doet niet aan de vervaltermijn af, nu (de opvolgend advocaat van) [A] [C] en [B] Advocaten B.V. al aansprakelijk had gesteld en tussen hen ook niet overeen is gekomen dat de vervaltermijn zou vervallen of zou worden verlengd. Verder is artikel 11 AV niet vernietigbaar op grond van artikel 6:233a BW, aldus [B] Advocaten B.V.  
       
       
     
     
       5.11. 
       
        [A] brengt daar tegenin dat artikel 11 AV onredelijk bezwarend is en dit beding daarom op grond van de artikelen 6:233 sub a juncto 6:237 sub h BW vernietigbaar is. Subsidiair is volgens [A] de termijn van artikel 11 AV niet gaan lopen, omdat tussen [C] en GGN overleg werd gevoerd over een mogelijke minnelijke oplossing. Partijen hebben volgens [A] van artikel 11 AV afwijkende afspraken gemaakt inhoudende dat het vervalbeding niet langer gold, althans waardoor de termijn pas zou aanvangen zodra duidelijk zou zijn dat [B] Advocaten B.V. niets meer voor [A] kon betekenen. Subsidiair beroept [A] zich op de beperkende werkelijkheid van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. 
       
     
     
       5.12. 
       De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of artikel 11 AV onredelijk bezwarend is. Om die vraag te kunnen beantwoorden, bespreekt de rechtbank eerst welk toetsingskader daarvoor moet worden gebruikt.  
       
       
         
           Is artikel 11 AV onredelijk bezwarend? 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       Op grond van artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden. Daarbij komt het aan op de beoordeling van eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, de wederpartij van aanvang van de overeenkomst af blootstelt. Voor overeenkomsten met consumenten, zoals [A] , geven de artikelen 6:236 en 6:237 BW een opsomming van bedingen die onredelijk bezwarend zijn (art. 6:236), dan wel vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237). Meer in het bijzonder bepaalt artikel 6:237 sub h BW kort gezegd dat wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding dat op gedragingen of nalaten van de wederpartij, als sanctie verval stelt van de haar toekomende rechten of verweren, behoudens voor zover die gedragingen dit verval rechtvaardigen.  
       
     
     
       5.14. 
       Uit jurisprudentie  volgt dat bedingen die  een wettelijke vervaltermijn  verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, niet vallen onder art. 6:236 sub g noch onder art. 6:237 sub h, en wat hun inhoud betreft alleen getoetst kunnen worden aan de open norm van art. 6:233 sub a. Alle overige vervalbedingen vallen onder het bereik van art. 6:237 aanhef en onder h.  
       
     
     
       5.15. 
       
        [B] Advocaten B.V. stelt dat artikel 11 AV getoetst moet worden aan artikel 6:233 sub a BW, omdat het artikel de wettelijke vervaltermijn van artikel 6:89 BW (de klachtplicht) verkort. Daarentegen betoogt [A] dat artikel 11 AV geen  wettelijke vervaltermijn  verkort en dat artikel 6:89 BW op iets anders ziet, omdat het aanhangig maken van een vordering en klagen twee verschillende dingen zijn. Voor de vraag of artikel 11 AV onredelijk bezwarend is, moet dit artikel volgens [A] daarom getoetst worden aan artikel 6:237 sub h BW.  
       
     
     
       5.16. 
       
         De rechtbank volgt [B] Advocaten B.V. niet in haar stelling dat artikel 11 AV de wettelijke vervaltermijn van 6:89 BW verkort. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 11 AV staat niet expliciet dat het artikel 6:89 BW vervangt. Kort gezegd bepaalt artikel 6:89 BW dat het recht van [A] om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie door [B] Advocaten B.V. vervalt als hij daarover niet tijdig heeft geklaagd bij [B] Advocaten B.V., terwijl artikel 11 AV bepaalt dat alle aanspraken van [A] jegens [B] Advocaten B.V. vervallen, als deze niet binnen één jaar aanhangig zijn gemaakt.  
         
          [A] heeft er terecht op gewezen dat het aanhangig maken van een vordering bij een rechtbank en het klagen bij [B] Advocaten B.V. twee wezenlijk verschillende handelingen zijn. Zij hebben ook een ander (beoogd) gevolg, namelijk een oordeel in rechte over een aanspraak van [A] , tegenover een klachtbehandeling door [B] Advocaten B.V. Dit onderscheid wordt bevestigd door het feitelijk handelen van [B] Advocaten B.V. Immers, bij brief van 29 mei 2019 stelde [A] haar aansprakelijk. Deze brief bevat een klacht over het optreden van [B] Advocaten B.V. In reactie wordt bij e-mail van 23 juni 2019 van [C] namens [B] Advocaten B.V. de aansprakelijkheid betwist, maar de klacht feitelijk in behandeling genomen door de aankondiging van minnelijk overleg met GGN om dan te  “bepalen wat een juist vervolg is” . Ondanks deze tijdige klacht van [A] en de behandeling daarvan, beroept [B] Advocaten B.V. zich op de werking van artikel 11 AV omdat [A] niet (ook) een vordering aanhangig heeft gemaakt. Dat strookt niet met de stelling dat artikel 11 AV de termijn van 6:89 verkort of vervangt. De rechtbank concludeert dan ook dat [B] Advocaten B.V., gelet op de gemotiveerde betwisting van [A] , onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat artikel 11 AV de wettelijke vervaltermijn van 6:89 BW verkort. 
       
       
     
     
       5.17. 
       Partijen hebben niet gesteld en de rechtbank is ook niet gebleken dat er een andere wettelijke vervaltermijn bestaat die door artikel 11 AV wordt verkort. Dat betekent dat artikel 11 AV getoetst moet worden aan de hand van artikel 6:237 sub h BW. Dit heeft tot gevolg dat artikel 11 AV wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn en om die reden vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 sub a BW, behoudens voor zover de gedragingen van [A] het verval van zijn rechten rechtvaardigen. Dat is door [B] Advocaten B.V. echter niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld. Evenmin is door [B] Advocaten B.V. voldoende gesteld om het wettelijke vermoeden van onredelijke bezwarendheid te weerleggen. Zo heeft [B] Advocaten B.V. niet gesteld of toegelicht waarom bijvoorbeeld de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en/of de overige omstandigheden van het geval, maken dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Dit leidt tot de conclusie dat artikel 11 AV onredelijk bezwarend is en terecht door [A] buitengerechtelijk is vernietigd. De verdere stellingen en verweren van partijen in het kader van artikel 11 AV kunnen daarom onbesproken blijven. 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       De tussenconclusie is dat [B] Advocaten B.V. in beginsel aansprakelijk kan worden gehouden voor haar handelen. Hierna zal de rechtbank beoordelen of het handelen van [B] Advocaten B.V. ten opzichte van [A] kan leiden tot aansprakelijkheid voor de door [A] gevorderde schadevergoeding. 
       
       
         
           Is [B] Advocaten B.V. aansprakelijk? 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       Kern van het standpunt van [A] is dat [B] Advocaten B.V. haar zorgplicht ex artikel 7:401 BW heeft geschonden ten opzichte van [A] en daardoor wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. [A] verwijt [B] Advocaten B.V. twee beroepsfouten. Ten eerste zou [B] Advocaten B.V. de haar verstrekte opdracht inhoudelijk niet goed hebben laten behandelen (beroepsfout 1) en ten tweede heeft [B] Advocaten B.V. de appèldagvaarding niet tijdig laten betekenen (beroepsfout 2). Daardoor heeft [A] de schade geleden waarvan hij in deze procedure vergoeding vordert.  
       
     
     
       5.20. 
       Om deze gevorderde schade te kunnen toewijzen, moet de rechtbank – naast de vaststelling dat van de door [A] gestelde beroepsfouten inderdaad sprake is – ook tot het oordeel komen dat [A] de gevorderde schade heeft geleden als gevolg van het handelen of nalaten van [B] Advocaten B.V. Voor dat oordeel moet de bestaande situatie (met gestelde beroepsfouten) worden vergeleken met de situatie zoals die zou bestaan als de gestelde beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt. In een zaak als deze, waarin een opdrachtgever het door hem ingeschakelde advocatenkantoor beroepsfouten verwijt die zijn gemaakt in advies- en proceswerkzaamheden waaronder het niet instellen van hoger beroep, moet de vaststelling van de geleden schade en het causaal verband tussen de gebeurtenissen en de schade geschieden aan de hand van de zogeheten ‘trial within a trial’ benadering. Dat betekent dat de rechtbank alsnog de onderliggende zaak beoordeelt als ware de vermeende beroepsfouten niet gemaakt. De rechtbank beoordeelt dan concreet de feiten en omstandigheden van de onderliggende zaak en velt daarover een oordeel. Daarmee stelt de rechtbank vast wat de feitelijke uitkomst van de onderliggende zaak volgens haar zou zijn geweest als de beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt. Op die manier wordt duidelijk welke schade [A] werkelijk heeft geleden als gevolg van de vermeende beroepsfouten. 
       
       
       
       
       
       
         
           Trial within a trial 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       Partijen hebben in hun processtukken aangegeven hoe zij gehandeld zouden hebben in de fictieve situatie dat de gestelde beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt en het hoger beroep van de borg-procedure zou hebben plaatsgevonden. 
       
     
     
       5.22. 
       In dit kader stelt [A] onder meer dat als [B] Advocaten B.V. in de borg-procedure juist zou hebben gehandeld, [A] niet zou zijn veroordeeld tot betaling. [B] Advocaten B.V. had moeten inzien dat [C] niet over voldoende deskundigheid beschikte om de belangen van [A] te behartigen, aldus [A] . De veroordeling van [A] in de borg-procedure zou in hoger beroep zijn vernietigd, indien de appèldagvaarding tijdig zou zijn betekend. Meer in het bijzonder stelt [A] (kort gezegd) dat de rechtbank in de borg-procedure, dan wel het gerechtshof tot het oordeel zouden zijn gekomen dat [A] als particuliere borg kwalificeert, de bank haar mededelingsplicht heeft geschonden en [A] als particulier heeft gedwaald (als bedoeld in artikel 6:228 BW) bij de totstandkoming van de overeenkomst van borgtocht van 25 maart 2014.  
       
     
     
       5.23. 
       
        [B] Advocaten B.V. betwist dat zij verwijtbaar heeft gehandeld en dat [A] schade heeft geleden als gevolg van de gestelde beroepsfouten. Volgens [B] Advocaten B.V. zijn de relevante argumenten in de borg-procedure aangedragen en zou de door [A] voorgestelde wijze van procesvoering niet tot een andere uitkomst in die borg-procedure, dan wel in hoger beroep hebben geleid. Daartoe betoogt [B] Advocaten B.V. (samengevat) dat [A] niet kwalificeert als particuliere borg en dat zijn beroep op dwaling niet door de rechtbank of het gerechtshof zou zijn gehonoreerd. 
       
       
         
           Heeft [A] gedwaald? 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Voor een geslaagd beroep door [A] op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 sub b BW) is vereist (i) dat [A] is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, (ii) die voor hem redengevend was voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst en (iii) dat op de bank een mededelingsplicht rustte. Bovendien kan op grond van lid 2 van artikel 6:228 BW een vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Het beroep op dwaling (en de daaruit volgende vernietiging van de overeenkomst van borgtocht) is een bevrijdend verweer. Dat betekent dat de bewijslast en het bewijsrisico van deze vereisten op [A] rusten. 
       
     
     
       5.25. 
       Volgens [A] heeft de bank haar (bijzondere) zorgplicht geschonden door hem als particulier niet voldoende indringend te informeren over de concrete risico’s van de overeenkomst van borgtocht. De bank had [A] moeten waarschuwen dat de borgtocht effectief mogelijk zijn pensioen zou aantasten. Ook heeft de bank nagelaten te toetsen of de exploitatieplannen van de stichting financieel realistisch waren. Partijen discussiëren over de vraag of [A] kwalificeert als particuliere borg.  
       
     
     
       5.26. 
       De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [A] op dwaling niet zou zijn geslaagd, zelfs indien [A] als particuliere borg zou zijn gekwalificeerd. In de borg-procedure en ter zitting heeft [A] verklaard dat hij wist en begreep dat de borgstelling een risico inhield dat hij het als borg gestelde bedrag zou moeten betalen als de stichting niet zou kunnen betalen. Aldus was [A] zich bij het aangaan van de borgtocht bewust van het risico dat verbonden was aan de borgstelling en het scenario waarin dit risico zich kon verwezenlijken. Dat vormt de kern van de borgtochtovereenkomst, waardoor op dat punt geen sprake kan zijn van een onjuiste voorstelling van zaken en daarmee van dwaling aan de zijde van [A] . 
       
     
     
       5.27. 
       
         De stelling dat [A] heeft gedwaald omdat de bank de financiële realiteit van de exploitatieplannen van de stichting niet heeft getoetst, volgt de rechtbank evenmin.  
         In dit kader lichtte [A] ter zitting toe dat hij zich niet heeft vergist in wat de borgstelling inhield, maar dat hij zich heeft vergist in het ledenaantal dat uiteindelijk naar de golfbaan kwam. Volgens [A] had hij daarmee een onjuiste voorstelling van de financiële realiteit van de exploitatie van de golfbaan. De bank had dit moeten toetsen en [A] als borg moeten mededelen dat het niet zo rooskleurig zou zijn. De rechtbank kan deze redenering niet volgen. Aan de borgstelling lag een – gelijktijdig te sluiten – overeenkomst van geldlening tussen de stichting en de bank ten grondslag. Ook had [A] in privé reeds een geldlening aan de stichting verstrekt. Als oprichter en bestuurder van de stichting is [A] nauw betrokken geweest bij de opzet van de stichting, haar financiën en de overeenkomst(en) van geldlening. De stichting werd op financieel gebied bijgestaan door een accountant. Ten behoeve van de gewenste geldlening en de borgstelling heeft de stichting zelf de bank van (financiële) informatie, een business case en prognoses voorzien, waaronder een door de stichting gemaakte inventarisatie van 500 potentiële leden. [A] kende aldus de stichting (als hoofdschuldenaar), de informatie die aan de bank was verstrekt en de ledeninventarisatie die daaraan onder meer ten grondslag lag, zodat onvoldoende is gesteld dat [A] een onjuiste voorstelling van zaken had. Zelfs als de stichting ter verkrijging van de geldlening zelf onbewust een te rooskleurige prognose van het potentiële aantal leden heeft voorgespiegeld aan de bank, dan nog is niet gesteld of gebleken hoe de bank dit op basis van de haar beschikbare informatie ten tijde van het sluiten van de borgovereenkomst had behoren te weten en dus [A] in verband met zijn borgstelling daarvoor had kunnen waarschuwen. Daarbij is ook van belang dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de stichting bij het aangaan van de (geldlenings- en) borgtochtovereenkomst op 25 maart 2014 al geen realistisch toekomstperspectief had. De stichting is immers pas ruim drie jaren later, op 10 mei 2017, failliet verklaard. Dit ruime tijdsverloop wijst er op dat het bij de prognose achterblijvende ledenaantal en de daardoor falende exploitatie een ‘uitsluitend toekomstige omstandigheid’ is in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW, waarop een dwaling niet kan worden gegrond.  
       
       
     
     
       5.28. 
       Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat het beroep van [A] op dwaling niet zou zijn geslaagd en de borgtochtovereenkomst niet rechtsgeldig op die grond kon worden vernietigd. Dat betekent dat, zelfs als aansprakelijkheid van [B] Advocaten B.V. zou worden aangenomen voor de gestelde beroepsfouten, [A] als gevolg daarvan geen schade heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank zou de uitkomst van de procedures bij de rechtbank en in hoger beroep immers niet anders zijn geweest, als de gestelde beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt. Om deze reden worden de vorderingen van [A] ten opzichte van [B] Advocaten B.V. afgewezen.  
       
       
         
           Is [A] ontvankelijk in zijn vordering jegens GGN?   
         
       
       
     
     
       5.29. 
       Voordat de rechtbank de vordering van [A] ten opzichte van GGN inhoudelijk kan beoordelen, moet zij eerst het door GGN opgeworpen verweer behandelen dat [A] niet ontvankelijk is in die vordering.  
     
     
       5.30. 
       
        [A] stelt dat GGN ten opzichte van hem onrechtmatig heeft gehandeld door de appèldagvaarding niet te (laten) betekenen door een deurwaarder. Volgens [A] kwalificeert dit onrechtmatig handelen niet als ambtshandeling in de zin van de Gerechtsdeurwaarderswet, zodat GGN hiervoor aansprakelijk is en niet de deurwaarder zelf.  
       
     
     
       5.31. 
       GGN erkent dat de appèldagvaarding niet is betekend, maar betwist dat zij daarvoor aansprakelijk gehouden kan worden door [A] . Volgens GGN zijn het (niet) betekenen van een dagvaarding en alle werkzaamheden die daarmee samenhangen, ambtshandelingen waarvoor uitsluitend de deurwaarder zelf kan worden aangesproken. Zij verwijst daartoe naar artikel 2 lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet, jurisprudentie en de publicatie ‘een gewichtig ambt gewogen’. Volgens GGN is [A] om die reden niet ontvankelijk, althans moet zijn vordering worden afgewezen. 
       
       
         
           Was sprake van een ambtshandeling? 
         
       
       
     
     
       5.32. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. GGN heeft terecht gesteld dat uit vaste jurisprudentie volgt dat ter zake van ambtshandelingen alleen de deurwaarder in persoon kan worden aangesproken. Volgens artikel 2 lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet zijn ambtshandelingen de taken die bij of krachtens de wet aan (gerechts)deurwaarders zijn opgedragen of voorbehouden, zoals ‘het doen van oproepingen en andere betekeningen’. Lid 3 van datzelfde artikel bepaalt dat onder ambtshandelingen mede worden verstaan de werkzaamheden die daarmee rechtstreeks samenhangen. 
       
     
     
       5.33. 
       Tijdens de mondelinge behandeling is door dhr. [D] van GGN toegelicht hoe het feitelijk komt dat de appèldagvaarding niet is betekend. De medewerkster van GGN die de opdracht tot betekening ontving en administratief behandelde, had het bericht ontvangen dat zij overgeplaatst zou worden waarna zij geëmotioneerd naar huis is vertrokken. Al haar werk, waaronder de opdracht van [B] Advocaten B.V., is toen blijven liggen en niet overgenomen door collega’s. 
       
     
     
       5.34. 
       De rechtbank is van oordeel dat de administratieve verwerking van een opdracht tot betekening, geen ambtshandeling in de zin van de Gerechtsdeurwaarderswet is. De relevante ambtshandeling in dit verband is het betekenen van de appèldagvaarding. Het enkele feit dat de daaraan ten grondslag liggende opdracht in ontvangst wordt genomen door een administratief medewerker, die de opdracht bevestigt, controleert en doorstuurt naar het juiste regiokantoor en deurwaarder, maakt niet dat deze administratieve handelingen ook ambtshandelingen zijn. Dat zijn immers geen werkzaamheden die rechtstreeks samenhangen met de ambtshandeling van het betekenen, maar deze vinden hun oorsprong in de keuze van GGN voor de inrichting van haar bedrijfsmatige processen. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het verweer van GGN inhoudende dat niet zij, maar uitsluitend de deurwaarder zelf kan worden aangesproken voor de niet betekende appèldagvaarding. 
       
       
         
           Conclusie ten aanzien van GGN 
         
       
       
     
     
       5.35. 
       De tussenconclusie luidt dat [A] ontvankelijk is in zijn vordering en dat GGN in beginsel door [A] zou kunnen worden aangesproken voor de schade die hij heeft geleden. [A] verwijt GGN dat zij de appèldagvaarding niet heeft betekend, als gevolg waarvan hem de mogelijkheid is ontnomen op een tweede beoordeling in rechte (een herkansing) en hij schade heeft geleden. Volgens [A] zou hij in dat hoger beroep met succes verschillende standpunten hebben verdedigd, als gevolg waarvan het vonnis van 14 november 2018 in de borg-procedure zou zijn vernietigd. Echter, in het voorgaande heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat het hoger beroep geen andere uitkomst zou hebben gehad dan de borg-procedure. Aldus heeft [A] geen schade geleden als gevolg van het niet betekenen van de appèldagvaarding. Ook de vorderingen van [A] ten opzichte van GGN worden daarom afgewezen.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.36. 
       Nu de vorderingen van [A] in de hoofdzaak worden afgewezen, wordt hij, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van gedaagden in de hoofdzaak veroordeeld.  
       
       
         De kosten aan de zijde van [B] Advocaten B.V. en [C] worden tot de dag van deze uitspraak begroot op: 
       
       
       - griffierecht		€ 4.200,00 
       - salaris advocaat	 	€ 6.227,50  (2,50 punt × tarief € 2.491,00). 
       totaal	      	€ 10.427,50 
       
       
         De kosten aan de zijde van GGN worden tot de dag van deze uitspraak begroot op: 
       
       
       - griffierecht		€ 4.200,00 
       - salaris advocaat	 	€ 4.982,00  (2,00 punt × tarief € 2.491,00). 
       totaal		€ 9.182,00 
       
     
     
       5.37. 
       De door [B] Advocaten B.V., [C] en GGN gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
       
         
           In de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       5.38. 
       
        [B] Advocaten B.V. en [C] hebben GGN gedagvaard in vrijwaring en daarin gevorderd om (kort gezegd) GGN te veroordelen tot al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak ten opzichte van [A] worden veroordeeld. Daarnaast hebben zij gevorderd om GGN in de proceskosten te veroordelen.  
       
     
     
       5.39. 
       Gelet op het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak dat de vorderingen van [A]  ten opzichte van [B] Advocaten B.V. en [C] (en GGN) worden afgewezen, moeten ook de vorderingen in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.40. 
       
        [B] Advocaten B.V. en [C] worden als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van de vrijwaringszaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GGN tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 2.491,00 aan salaris advocaat (1,00 punt × tarief € 2.491,00). 
       
     
     
       5.41. 
       De door GGN gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden afgewezen, omdat zij deze nakosten reeds in de hoofdzaak toegewezen krijgt en de hoofdzaak en vrijwaringszaak beiden in dit vonnis zijn opgenomen.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissingen in hoofdzaak en vrijwaringszaak 
     De rechtbank 
     
     
       
         In de hoofdzaak 
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [A] in de proceskosten aan de zijde van [B] Advocaten B.V. en [C] tot op heden begroot op € 10.427,50, alsook in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [A] in de proceskosten aan de zijde van GGN tot op heden begroot op € 9.182,00, alsook in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.4. 
       
         verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling (overwegingen 6.2. en 6.3.) uitvoerbaar bij voorraad. 
         
           In de vrijwaringszaak 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt [B] Advocaten B.V. en [C] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van GGN tot op heden begroot op € 2.491,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.7. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling (overweging 6.6.) uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren, mr. A.M. van  Diggele en mr. W.W. van Tol en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2022. 
       
     
   
   
      HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531.