ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO1287

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BO1287 Parket bij de Hoge Raad , 11-01-2011 / 09/00360 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-01-11

Zaaknummer: 09/00360 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BO1287

---

Profijtontneming. OM-cassatie. Overleggen van nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging, art. 414.1 Sv. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BL7709. Tegen de achtergrond van de gang van zaken ter terechtzitting in hoger beroep en in het licht van de omstandigheid dat het Hof eerst bij arrest heeft beslist het door de AG overgelegde proces-verbaal van politie buiten beschouwing te laten, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat het Hof eerst de overlegging van dat proces-verbaal door de AG heeft toegestaan en vervolgens, na sluiting van het onderzoek, heeft geoordeeld dat dit proces-verbaal bij de beraadslaging buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarmee heeft het Hof hetgeen is vooropgesteld miskend. Dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

Nr. 09/00360 P 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 12 oktober 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit - kort gezegd - het medeplegen van handel in verdovende middelen verkregen voordeel vastgesteld op € 573.917,80 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 565.000,-. 
     
     2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/00360P en 09/02319P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen. 
     
     3. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Namens veroordeelde hebben mrs. F.G.L. van Ardenne en N. Flikkenschild, beiden advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het middel van de Advocaat-Generaal 
       5. Het middel van de Advocaat-Generaal richt zich tegen de beslissing van het Hof om het eerst ter terechtzitting van 14 november 2008 overgelegde proces-verbaal van politie van 9 juli 2008 buiten beschouwing te laten.  
     
     
     
       6. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen: 
       "In de omstandigheid dat de raadsman en de veroordeelde eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2008 zijn geconfronteerd met het - op de valreep ingediende - proces-verbaal van politie over de betekenis van het niet vinden van bevestiging in de boekhoudingen van bezit van auto's waarop overgelegde vrijwaringsbewijzen van tweedehands verkochte auto's steunen, ziet het hof aanleiding voornoemd proces-verbaal buiten beschouwing te laten. [...]"  
     
     
     7. Volgens HR 16 november 1999, NJ 2000,214 (later herhaald in HR 29 juni 2010, LJN BL7709) dient de rechter in hoger beroep een afwijzende beslissing op een verzoek tot het overleggen van stukken te motiveren aan de hand van de eisen van een goede procesorde, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.  
     
     8. Het feit dat het - voor de veroordeelde kennelijk bezwarende - proces-verbaal eerst op de dag van de terechtzitting van 14 november 2008 is overgelegd, is geen toereikende grond om het proces-verbaal buiten beschouwing te laten. In het bijzonder brengt die omstandigheid niet zonder meer mee dat toevoeging aan de stukken van het dossier schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde zou betekenen. Het Hof had bijvoorbeeld het onderzoek ter terechtzitting kunnen schorsen(1) om de raadsman en de veroordeelde in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van het proces-verbaal. Waarom het Hof het kennelijk aangewezen heeft geacht van die mogelijkheid af te zien blijkt niet uit de stukken. 
     
     9. Het middel slaagt. 
     
     
       Het middel van de veroordeelde 
       10. Het namens de veroordeelde voorgestelde middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een aantal verzoeken strekkende tot het horen van getuigen. 
     
     
     
       11. Bij brief van 4 mei 2007 heeft de verdediging het Hof verzocht de navolgende personen als getuige op te roepen:  
       "Ten aanzien van de aan- en verkoop van videotheek [A]: 
     
     
     
       1. [getuige 1], wonende te [woonplaats]; 
       2. [getuige 2], wonende te [woonplaats]; 
     
     
     Ten aanzien van de autohandel: 
     
     
       3. [getuige 3], wonende te [woonplaats]; 
       4. [getuige 4]; 
       5. [getuige 5], wonende te [woonplaats]; 
       6. [getuige 6]; 
       7/8 [getuige 7] alsmede zijn vader over de autohandel; 
       9. [getuige 8], wonende te [woonplaats]; 
       10. [getuige 9], wonende te [woonplaats]; 
       11. [getuige 10] 
       12. [getuige 11], wonende te [woonplaats]; 
       13. [getuige 12], wonende te [woonplaats]; 
       14. [getuige 13], wonende te [woonplaats]; 
       15. [getuige 14], wonende te [woonplaats]; 
       16. [getuige 15], wonende te [woonplaats] 
       [...] 
     
     
     Ten aanzien van transacties met betrekking tot onroerend goed: 
     
     
       17. [getuige 3], wonende te [woonplaats]; 
       18. [getuige 7]. 
       [...] 
     
     
     Ten aanzien van de inkoop van verdovende middelen: 
     
     
       19. [getuige 16], thans gedetineerd, over de inkoop van verdovende middelen; 
       [...] 
     
     
     Ten aanzien van het beginvermogen: 
     
     
       20. [getuige 17], wonende te [woonplaats] Spanje; 
       21. [getuige 18], wonende te Spanje en veelal verblijvende te Nederland; 
       22. [getuige 19], wonende te [woonplaats] Spanje. 
       [...]"  
     
     
     
       12. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 mei 2007 houdt met betrekking tot verzoeken van de raadsman tot het horen van getuigen het volgende in: 
       "De voorzitter deelt mede een afschrift van het getuigenverzoek van de raadsman van 4 mei 2007 te hebben ontvangen, alsmede de schriftelijke reactie daarop van advocaat-generaal mr. J.L. van der Neut, d.d. 7 mei 2 007. 
       [...] 
     
     
     De raadsman deelt desgevraagd mede bij het getuigenverzoek te persisteren [...]. 
     
     [...] 
     
     De raadsman licht vervolgens het getuigenverzoek als volgt toe -zakelijk weergegeven -: 
     
     
       [...] 
       De stukken in het Sinisonderzoek zijn allemaal door het OM gescand. Indien de Spaanse stukken niet kunnen worden achterhaald, verzoek ik u de heren [getuige 17], [getuige 18] en [getuige 19] - nrs. 20-22 op het schriftelijk getuigenverzoek - als getuigen te (doen) horen. Zij kunnen over de omvang van het Spaanse vermogen van mijn cliënt verklaren.  
       De autohandel bracht meer dan 80.000 gulden per jaar op. De belastinginspecteur [getuige 23] zou dat kunnen bevestigen. Er is een ruwe schatting geweest. Daarnaast verzoek ik u personen te horen die kunnen benoemen hoeveel mijn cliënt in de autohandel heeft verdiend. Mijn voorstel is om een selectie te maken in de getuigen van de autohandel, nrs. 3-16 in het schriftelijke getuigenverzoek. Ik stel u voor om het ten aanzien van de autohandel te beperken tot de nrs, 4-9, 12 en 14-16. Dat zijn [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], [getuige 7] en diens vader, [getuige 8], [getuige 11], [getuige 13], [getuige 14] en [getuige 15]. 
       [...]  
       Het hof zou over de handelsusances ook [getuige 16] als getuige kunnen horen, of een andere grote man in het veld. Zonder nader onderzoek komt de verdediging in de voorbereiding van deze zaak niet veel verder. Het gaat om enorme bedragen; de verdediging zou de betwisting daarvan graag willen onderbouwen. Naast de in mijn brief genoemde getuigen en [getuige 23] van de belastingdienst, zou de verdediging graag [getuige 22] als getuige horen. Ook hij kan verklaren over de grote geldbedragen waarover [betrokkene] en [medebetrokkene 2] in 1995 en 1996 hebben beschikt. Ik zeg u toe nadere persoonsgegevens van de gevraagde getuigen te verstrekken. 
       [...] 
     
     
     Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Ook de raadsman krijgt gelegenheid tot beraad met zijn cliënt. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de inhoudelijke behandeling van de zaak op 26 september 2007 voortgang zal vinden.  
     
     De raadsman gaat met die datum accoord. De advocaatgeneraal geeft deze datum aan de behandelend advocaatgeneraal, mr. Van der Neut, door. 
     
     Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede - zakelijk weergegeven -: 
     
     
       [Getuige 3] en [getuige 7] kunnen zowel over de autohandel verklaren, als over het onroerend goed van mijn cliënt, [getuige 14] kan daar ook over verklaren, dus dan hoeft [getuige 3] niet te komen.  
       Ik geef er de voorkeur aan dat de getuigen door een raadsheer-commissaris worden gehoord, liefst één uit uw midden. 
     
     
     De voorzitter deelt mede dat het hof de eventuele indiening van verzoeken van medeveroordeelde [medebetrokkene 2] wil afwachten, alvorens op de verzoeken van de verdediging te beslissen. De raadsman van [medebetrokkene 2] krijgt tot en met 29 juni 2007 gelegenheid deze verzoeken schriftelijk in te dienen. Daarna zal het hof zo spoedig mogelijk op alle verzoeken beslissen. 
     
     [...]" 
     
     
       13. Bij brief van 16 juli 2007 heeft de verdediging het volgende medegedeeld: 
       "De verzoeken zoals ter zitting naar voren gebracht, worden gehandhaafd met dien verstande dat ik met betrekking tot de getuigen inzake de autohandel nogmaals met cliënt heb gesproken teneinde te bezien of het aantal te horen getuigen vooralsnog tot een zo klein mogelijk aantal beperkt kan worden, waarna kan worden bezien of aanvullende getuigenverklaringen nog noodzakelijk zijn. In deze bespreking is de verdediging uitgekomen op een aantal van vijf personen waarvan een tweetal nog niet eerder ter zitting naar voren zijn gebracht. Het betreft [getuige 11] en [getuige 2] naast de reeds eerder genoemde [getuige 13], [getuige 4] junior en [getuige 5]."  
     
     
     
       14. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2007 houdt in, voor zover hier van belang: 
       "[...] 
     
     
     De raadsman deelt mede dat hij constateert dat het hof vandaag een andere samenstelling heeft en vraagt zijn getuigenverzoeken opnieuw te mogen toelichten.  
     
     Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede bij het ter zitting van 16 mei 2007 en bij brief van 16 juli 2007 gehandhaafde getuigenverzoek te persisteren. Hij licht het getuigenverzoek als volgt toe - zakelijk weergegeven -: 
     
     
       De argumenten voor de door de verdediging gedane getuigenverzoeken staan in het proces-verbaal van de zitting van 16 mei 2007 en in mijn brief aan het hof van 16 juli 2007. Het hof heeft bij brief van 19 september 2007 aangekondigd dat het een aantal getuigen ter zitting zal toewijzen en derhalve licht ik hierna alleen mijn verzoeken toe ten aanzien van de getuigen die het hof kennelijk niet voor toewijzing heeft aangemerkt.  
       [...] 
     
     
     Desgevraagd door de voorzitter licht de raadsman het verzoek om de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 11] en [getuige 13] inzake de autohandel te horen als volgt toe - zakelijk weergegeven -: 
     
     Deze getuigen kunnen verklaren over de gangbare marges in de autohandel, al geef ik toe dat het inderdaad moeilijk is om daarover inzicht te kunnen verschaffen. De marges zijn echter wel relevant voor de ontnemingsprocedure, omdat het hier om handel gaat in exclusieve auto's gaat. 
     
     
       [...] 
       Het gerechtshof, gehoord de veroordeelde, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek tot het tijdstip van een nader te bepalen terechtzitting; 
     
     
     
       draagt op aan de raadsheer-commissaris mr. C.G.M. van Rijnberk de volgende getuigen te horen (na adresverificatie door het openbaar ministerie): 
       - [getuige 1], wonende te [c-straat 1] te [0000 CC] [woonplaats]; 
       - [getuige 2], wonende te [d-straat 1] te [0000 DD] [woonplaats]; 
       - [getuige 3], wonende te [woonplaats]; 
       - [getuige 7] 
       - [getuige 16], thans gedetineerd; 
       - [getuige 23], domicilie kiezende te Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst/Team Juridische zaken, t.a.v. [betrokkene 1], Postbus 20201, 2500 EE 's-Gravenhage; 
       [...]" 
     
     
     15. Bij brief van 23 november 2007 heeft de verdediging te kennen gegeven alsnog af te zien van het horen van de getuige [getuige 3]. Bij brief van 13 november 2008 heeft de verdediging vervolgens verzocht [getuige 21] en [getuige 26] als getuige op te roepen. Blijkens het proces-verbaal van 14 november 2008 heeft de verdediging daar ter terechtzitting nog aan toegevoegd het verzoek om een medewerker van de Rijksdienst voor het Wegverkeer als getuige te horen.  
     
     
       16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 november 2008 heeft het Hof dienaangaande het volgende overwogen, voor zover hier van belang: 
       "[...] 
       Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof het niet noodzakelijk acht een medewerker van de Rijksdienst voor het Wegverkeer als getuige te horen. 
     
     
     [...]  
     
     De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld zijn overige verzoeken nader toe te lichten. Daartoe voert hij - zakelijk weergegeven - aan: 
     
     
       [...] 
       De verdediging persisteert bij het (doen) horen van [getuige 22] en [getuige 21] als getuige. 
     
     
     [...] 
     
     
       Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof het verzoek tot het (doen) horen van [getuige 22] en [getuige 21] als getuige afwijst, nu het horen van die getuigen naar 's hofs oordeel niet noodzakelijk is. Daartoe overweegt het hof dat het hof best wil aannemen dat [getuige 22] in opdracht van de veroordeelde en de medeveroordeelde [medebetrokkene 2] geld heeft gewisseld, doch daarmee is nog niet gezegd dat het geld ook voor hen bestemd was en om die reden tot het beginvermogen dient te worden gerekend. Ten aanzien van de getuige [getuige 21] overweegt het hof dat die getuige niet uit eigen waarneming omtrent die wisseltransacties kan verklaren; alleen van horen zeggen van [getuige 22]. Het hof wijst eveneens af het verzoek tot het (doen) horen van [getuige 26] als getuige. Het hof overweegt dat die getuige in zijn boek meer in het algemeen de gang van zaken omtrent de hasjhandel beschrijft; hij heeft echter geen wetenschap omtrent de gang van zaken in de onderhavige zaak. 
       [...]"  
     
     
     
       17. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op de verzoeken om de navolgende personen als getuige te horen: 
       * [getuige 4]; 
       * [getuige 5], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 6]; 
       * De vader van [getuige 7]; 
       * [getuige 8], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 9], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 10] 
       * [getuige 11], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 12], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 13], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 14], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 15], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 3], wonende te [woonplaats]; 
       * [getuige 7]; 
       * [getuige 17], wonende te [woonplaats] Spanje; 
       * [getuige 18], wonende te Spanje en veelal verblijvende te Nederland; 
       * [getuige 19], wonende te [woonplaats] Spanje. 
     
     
     18. Wat betreft [getuige 3] geldt dat de verdediging bij brief van 23 november 2007 afstand heeft gedaan van het horen van deze persoon als getuige en wat betreft [getuige 7] geldt dat het Hof bij proces-verbaal van 26 september 2007 wel degelijk een beslissing heeft genomen op het verzoek om deze persoon als getuige te horen. In zoverre mist het middel dan ook feitelijke grondslag.  
     
     19. Voor zover het middel ziet op de overige hiervoor onder 17 genoemde personen treft het doel: het Hof heeft nagelaten te beslissen op de verzoeken om deze personen als getuige te horen. Ingevolge art. 415 jo. 328 en 315 Sv lijdt het arrest van het Hof dus aan nietigheid. Dat de verdediging in haar brief van 16 juli 2007 voorstelt om het aantal te horen getuigen voorshands te beperken - onder handhaving van de verzoeken zoals gedaan per brief van 4 mei 2007 en ter terechtzitting van 16 mei 2007 - doet reeds daarom aan deze gevolgtrekking niet af, omdat het Hof geen beslissing heeft genomen over de vijf personen die de verdediging blijkens voornoemde brief in ieder geval als getuige wenste te horen. 
     
     20. Het springt in het oog dat veroordeeldes raadsman bij pleidooi(2) het verzoek [getuige 21] en [getuige 22] als getuigen te horen, een verzoek dat is afgewezen ter terechtzitting van 14 november 2008, herhaalt maar bij de bespreking van de omvang van de autohandel niet terugkomt op het feit dat het Hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op de door hem verzochte, als bij uitstek daarvoor aangewezen getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], de vader van [getuige 7], [getuige 8], [getuige 11], [getuige 13], [getuige 14] en [getuige 15] (proces-verbaal van de terechtzitting van 16 mei 2007), een verzoek dat hij, nadat het onderzoek opnieuw was aangevangen wegens gewijzigde samenstelling van het Hof, ter terechtzitting van 26 september 2007 voor wat betreft de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 11] en [getuige 13] op verzoek van de voorzitter nog eens heeft toegelicht.(3) Kennelijk heeft de raadsman het verzoek om laatstgenoemde getuigen te horen als afgewezen beschouwd en - anders dan ten aanzien van de afwijzing van het verzoek [getuige 21] en [getuige 22] als getuigen te horen - niet de noodzaak gevoeld daar bij pleidooi nog eens op terug te komen. Die omstandigheid ontslaat het Hof echter niet van de plicht uitdrukkelijk en gemotiveerd op het verzoek te beslissen al was het alleen maar omdat daarover in cassatie moet kunnen worden geklaagd. Reeds daarom staat de omstandigheid dat veroordeeldes raadsman zich in feitelijke aanleg kennelijk heeft neergelegd bij de impliciete afwijzing van bedoeld verzoek er niet aan in de weg dat in cassatie wordt geklaagd over het verzuim uitdrukkelijk en gemotiveerd op een dergelijk verzoek te beslissen. 
     
     21. Het middel slaagt.  
     
     22. Ambtshalve merk ik het volgende op. De medeveroordeelde [medebetrokkene 2] is ter terechtzitting van 14 november 2008 in veroordeeldes zaak gehoord. De zaken van de veroordeelde en de medeveroordeelde waren uitdrukkelijk niet gevoegd. De medeveroordeelde is daarom in veroordeeldes zaak kennelijk als getuige gehoord. Uit het proces-verbaal van 14 november 2008 blijkt evenwel niet dat hij de eed of belofte heeft afgelegd, zodat moet worden aangenomen dat hij in strijd met het bepaalde in art. 296 lid 2 Sv niet als getuige is beëdigd. Dit verzuim, hoewel niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd, moet toch nietigheid ten gevolge hebben, daar het behoort tot het wezen van het strafproces dat ter terechtzitting getuigen onder ede of belofte worden gehoord. (4) Dit geldt temeer nu de verklaring van [medebetrokkene 2] in de zaak van de veroordeelde blijkens de bijlage bij het bestreden arrest voor het bewijs is gebezigd.(5) Het arrest kan dan ook om die reden niet in stand blijven.  
     
     23. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 
     
     24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 november 2008 is het onderzoek op het verzoek van de raadsman van de veroordeelde tien minuten onderbroken om veroordeeldes raadsman de gelegenheid te geven kennis te nemen van het door de Advocaat-Generaal overgelegde proces-verbaal. 
       2 Pleitnota p. 11. 
       3 Proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2007, p. 4. 
       4 O.a. HR 9 juni 1981, NJ 1981, 571 (maatschappelijk werkster), HR 16 maart 1982, NJ 1982, 616 (moeder van veroordeelde). 
       5 Vgl. HR 24 december 2002, LJN AE7619, NJ 2003, 156.