ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2540

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2540 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-07-2014 / HD 200.143.130_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-29

Zaaknummer: HD 200.143.130_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2540

---

Zorgplicht bank.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.143.130/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 juli 2014 
       
     
     
     
       gewezen in het incident in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant], 
     
       2.  [appellante] , 
       beiden wonende te [woonplaats], België, 
       appellanten in de hoofdzaak, 
       eisers in het incident, 
       advocaat: mr. L.C. van Kasteren te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank [regio] U.A. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat: mr. Y.H.M. Einig te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis in het incident van 18 september 2013 en het door die rechtbank gewezen eindvonnis van 30 oktober 2013 tussen appellanten – [appellant] c.s. – als gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident, en geïntimeerde – Rabobank – als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/179102/HA ZA 13-130) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgegane vonnis in het incident van 5 juni 2013 waarbij het [appellant] c.s. is toegestaan een derde in vrijwaring op te roepen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de "memorie van grieven tevens houdende vordering provisionele vordering artikel 351 Rv juncto 223 Rv tevens houdende incident in appèl houdende doorbreking appèlverbod" met producties;  
     - de antwoordmemorie in het incident van Rabobank.  
     Partijen hebben arrest gevraagd in het incident. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         Bij het bestreden vonnis in het incident van 18 september 2013 heeft de rechtbank de incidentele vorderingen van [appellant] c.s., strekkende tot (gedeeltelijke) nietigverklaring van de inleidende dagvaarding en tot een verklaring voor recht dat op de hoofdzaak Belgisch recht van toepassing is, afgewezen. Volgens de rechtbank betrof hetgeen [appellant] c.s. ter onderbouwing van het incident hadden aangevoerd exceptieve dan wel principale verweren waarop niet bij incident maar ten gronde diende te worden beslist.  
         Ten aanzien van de hoofdzaak heeft de rechtbank in dat vonnis overwogen dat [appellant] c.s. op de daarvoor bepaalde roldatum geen conclusie van antwoord hebben genomen, hoewel de rolrechter uitdrukkelijk had bepaald dat daarvoor geen nader uitstel meer zou worden verleend, zodat het recht om voor antwoord te concluderen is komen te vervallen.  
         Bij het bestreden eindvonnis van 30 oktober 2013 heeft de rechtbank de bij het incident opgeworpen verweren van [appellant] c.s. (ten aanzien van de nietigheid van de dagvaarding en het toepasselijke recht) verworpen, geconstateerd dat [appellant] c.s. verder geen verweer hebben gevoerd en de vorderingen van Rabobank grotendeels toegewezen. [appellant] c.s. zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 21.324,- uit hoofde van een overeenkomst van geldlening en van € 4.083,- uit hoofde van een rekening-courantovereenkomst. Appellant sub 1 ([appellant]) is veroordeeld tot betaling van € 370.000,- uit hoofde van overeenkomsten van borgtocht, een en ander te vermeerderen met contractuele boete, rente en (buitengerechtelijke) kosten.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij incidentele memorie vorderen [appellant] c.s. in de eerste plaats de uitvoerbaarheid van het bestreden eindvonnis op de voet van artikel 351 Rv te schorsen. Kort weergegeven hebben [appellant] c.s. daartoe aangevoerd dat Rabobank bij de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren heeft gevorderd het bestreden eindvonnis in België (waar [appellant] c.s. woonachtig zijn) uitvoerbaar te verklaren en dat die rechtbank die vordering ten onrechte heeft toegewezen, gelet op de fouten die het verzoekschrift van Rabobank bevatten (onjuiste data) en op de omstandigheid dat [appellant] c.s. niet op de vordering zijn gehoord. Alhoewel [appellant] c.s. tegen de desbetreffende beschikking verzet hebben ingesteld en het verzet de tenuitvoerlegging schorst, blijft Rabobank 'onverdroten' doorgaan met de executie, aldus [appellant] c.s. 
         Voorts hebben [appellant] c.s. zich op het standpunt gesteld dat de bestreden vonnissen juridische misslagen bevatten, namelijk de beslissing omtrent het recht (Belgisch of Nederlands) dat op het geschil in de hoofdzaak van toepassing is en omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Rabobank. Een afweging van de belangen dient tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis te leiden, aldus [appellant] c.s.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht - waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust - dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe, door incidenteel eiser te stellen omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Dat het oordeel van de rechtbank niet evident onjuist is volgt ook uit de stellingen van [appellant] c.s. zelf. [appellant] c.s. stellen immers  "dat het niet zeker is dat het bestreden vonnis in stand blijft"  (punt 15 van hun memorie) en  "dat het niet bij voorbaat uitgesloten is dat in deze het hof, anders zal beslissen dan de rechtbank heeft gedaan"  (punt 17 van die memorie). De mogelijkheid dat het hof anders zal beslissen dan de rechtbank is evenwel onvoldoende voor toewijzing van een vordering ex artikel 351 Rv. Hetgeen [appellant] c.s. hebben aangevoerd met betrekking tot de toepasselijkheid van Belgisch dan wel Nederlands recht en de algemene voorwaarden van Rabobank kan daarom niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt.  
         De omstandigheid dat [appellant] c.s. niet voor antwoord hebben geconcludeerd en dat de rechtbank ter onderbouwing van het bestreden eindvonnis heeft overwogen dat [appellant] c.s. de vorderingen van Rabobank verder - afgezien van hetgeen zij in het incident ten verwere tegen de vorderingen in de hoofdzaak hebben opgeworpen - onweersproken hebben gelaten, doet aan het voorgaande niet af.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Het hof stelt voorts voorop dat Rabobank er belang bij heeft om het bestreden eindvonnis ten uitvoer te kunnen leggen. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - rechtens toekomt. Reeds hierin ligt het belang van Rabobank besloten bij tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis.  
         Hetgeen [appellant] c.s. hebben aangevoerd kan aan dit belang van Rabobank in onvoldoende mate afdoen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de beschikking van de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren waarbij het bestreden eindvonnis in België uitvoerbaar is verklaard, in dit incident niet ter discussie kan staan. Het antwoord op de vraag of de beschikking al dan niet in strijd is gegeven met (onder andere) het beginsel van hoor en wederhoor is aan de Belgische rechter. Hetzelfde geldt voor de vraag of - naar [appellant] c.s. stellen maar Rabobank uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist - het door [appellant] c.s. tegen die beschikking ingestelde rechtsmiddel de tenuitvoerlegging - in België - van rechtswege schorst.  
         Andere, na het bestreden eindvonnis voorgevallen omstandigheden hebben [appellant] c.s. niet aangevoerd. Een belangenafweging kan daarom niet in het voordeel van [appellant] c.s. uitvallen. De vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis moet worden afgewezen.  
       
       
     
     
       3.6. 
       Het 'incident in appèl houdende doorbreking appèlverbod' strekt, gelet op de conclusie op bladzijde 32 van de memorie van [appellant] c.s., tot vernietiging van het bestreden vonnis in het incident van 18 september 2013 en tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank. Daarmee gaat het niet om een vordering teneinde een beslissing uit te lokken omtrent een (processueel) punt dat samenhangt met de behandeling van de zaak, maar heeft het betrekking op het geschil zelf. Het hof zal op een later tijdstip in de hoofdzaak daarop beslissen nadat het debat is voltooid.  
       
     
     
       3.7. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellant] c.s. in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.  
       
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst het gevorderde af;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] c.s. in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van Rabobank tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 9 september 2014 voor memorie van antwoord; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M.  
       Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juli 2014.