ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:3955

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:3955 Gerechtshof Amsterdam , 23-09-2014 / 200.114.502-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-09-23

Zaaknummer: 200.114.502-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3955

---

Geen (romp)overeenkomst tot stand gekomen en ook geen onaanvaardbaar afbreken van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen. Vordering in reconventie tot teruggave van bankgarantie, die is gesteld ter opheffing van gelegde conservatoire beslagen, toegewezen. Uitleg van de overeenkomst tot het stellen van de bankgarantie. 705 lid 2 Rv. Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM      
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.114.502/01 
       zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem	: 181189/ HA ZA 11-578 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 september 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
       
         
          [X] POTGROND B.V., 
       
       gevestigd te [plaats], 
       appellante, tevens incidenteel geïntimideerde, 
       advocaat: mr. L.E. Bander te Leeuwarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         KIVO PLASTIC VERPAKKINGEN B.V. 
       
       (voorheen geheten Exploitatiemaatschappij [Y] B.V., voorheen tevens handelende onder de naam Kivo Plastic Verpakkingen) , 
       gevestigd te Volendam, gemeente Edam – Volendam, 
       
         2. de commanditaire vennootschap  
       
       
         KUNSTSTOFFEN INDUSTRIE VOLENDAM (KIVO) C.V., 
       
       gevestigd te Volendam, gemeente Edam – Volendam, 
       geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, 
       advocaat: mr. P.H. Keuchenius te Hoorn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellante wordt hierna [X] genoemd en geïntimeerden worden gezamenlijk, in enkelvoud, aangeduid als Kivo. 
     
     
     
       
        [X] is bij dagvaarding van 14 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 31 augustus 2011 en 16 mei 2012 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en Kivo als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, 
     - akte van depot aan de zijde van [X] op 16 december 2013, depotnummer 	23/2014. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 februari 2014 doen bepleiten, [X] door mr. R.H. Hulshof, advocaat te Leeuwarden, en Kivo door mr. Keuchenius voornoemd, waarbij beide advocaten zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [X] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de beide vonnissen zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de in eerste aanleg door [X] in conventie ingestelde vordering alsnog zal toewijzen, de vorderingen van Kivo, zowel in het incident als in reconventie, alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Kivo in de kosten van beide instanties (inclusief de kosten van het incident in eerste aanleg) alsmede met hoofdelijke veroordeling van Kivo tot onmiddellijke terugbetaling van hetgeen [X] aan Kivo onverschuldigd heeft betaald ter voldoening van het vonnis van 16 mei 2012, te vermeerderen met (primair) de wettelijke handelsrente en (subsidiair) de wettelijke rente, en in het incidenteel appel dat het hof  het ingestelde beroep zal verwerpen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Kivo in de kosten ervan.  
     
     
     
       Kivo heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging en in het incidenteel appel dat het hof het vonnis van de rechtbank in zoverre zal vernietigen dat [X] alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot retournering van de door de ING Bank gestelde bankgarantie binnen vijf dagen na het wijzen van het arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag van in gebreke blijven, een ander met veroordeling van [X] in de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Geen geschil bestaat over de door de rechtbank in het in het incident gewezen vonnis onder 2.1 en de in het in de hoofdzaak gewezen vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 opgesomde tussen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aanmerken. De feiten zullen hierna onder 3.1 worden weergegeven, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       ( i) [X] handelt in potgrond, zowel verpakt als onverpakt.[directeur] is directeur van [X]. Exploitatiemaatschappij [Y] B.V. is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Kunststoffen Industrie Volendam C.V. (hierna gezamenlijk te noemen: Kivo).  
       
       
         (ii) Vanaf oktober 2009 is er tussen [X] en Kivo contact geweest over de mogelijke levering door Kivo aan [X] van verpakkingen voor potgrond. 
       
       
       
         (iii) Bij e-mail van 15 november 2010 van [A], medewerker van Kivo, (hierna: [A]), aan [directeur], is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Goedemiddag [X], 
         Bijgaand de complete prijslijst. 
         De prijzen zijn gebaseerd op de actuele Low Platt’s* van € 1,37 per kg. 
         Prijzen zijn geldig tot 19 november 2010, per 1000 meter, exclusief BTW, drukvoorbereidings – en clichékosten. 
         Ik hoop dat ik u hiermee een passende offerte heb doen toekomen. 
         In afwachting van uw reactie. 
       
       
       
         * hof, citaat uit conclusie van antwoord nr. 17: Platts is een organisatie die zich (..) ten doel stelt informatietransparantie op de markt van energie en metalen tot stand te brengen door actuele prijsinformatie beschikbaar te stellen.  Platts is toonaangevend op dit gebied en richtpunt voor de gehele markt. De prijslijsten van Platts worden op wekelijkse basis ververst.  
       
       
       
         Bij deze e-mail is een prijslijst gevoegd. 
       
       
       
         (iv) Bij e-mail van 18 november 2010 van[directeur] aan M. ([C]) [C], werkzaam bij Kivo (hierna: [C]), is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Hallo [C] en [A], 
         Bijgaand de Bestellijst aanvraag 2011 pakket [X] en de product specificaties. 
         Graag offerte op basis van totaal meters per inhoudsmaat en de toeslag per wissel van € 125,- per soort. 
         De kosten van Lapseal zijn normaal gesproken rond € 0.015 tot 0.02 per zak. Waarom is die bij jullie duurder? 
         Graag ontvangen wij jullie beste prijs. 
         In afwachting van jullie reactie, 
       
       
       
         Bij deze e-mail is als bijlage Folie specificaties Oerlemans 2010 gevoegd. 
       
       
       ( v) Bij e-mail van 19 november 2010 van [A] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
         Beste [X], 
         Bijgaand ingevulde bestellijst. 
         Dit zijn dezelfde prijzen als de lijst die wij eerder deze week verstuurd hebben, alleen nu per inhoudsmaat ingevuld met daarachter de prijs inclusief laklaag en daarachter de prijs per drukwissel. 
         Bij het vaststellen van de prijzen zijn wij uitgegaan van 6 kleuren druk, 50% bedrukt. 
         De rood gekleurde nieuwe producten zijn niet verwerkt in het specificatieblad. Ik ben hierbij uitgegaan van de meeste voorkomende afmeting in het liter segment. 
         We hebben ook nog iets aan de lapsealprijs kunnen doen. Ik hoop naar uw tevredenheid. 
         Prijzen zijn per 1000 m, exclusief BTW, exclusief drukvoorbereidings – en clichékosten, gebaseerd op de actuele Low Platt’s van € 1,37 per kg en op directe levering in Nederland na gereedkomen product. 
         Ik hoop dat ik u hiermee een passende offerte heb doen toekomen. 
       
       
       
         Bij deze e-mail is een prijslijst gevoegd. 
       
       
       ( v) Bij e-mail van 22 november 2010 van[directeur] aan [A] is het volgende medegedeeld: 
       
       
         Hallo  [A], 
         Ik heb vandaag overleg gehad met [C] . 
         Voor zover bekend zijn de volgende afspraken gemaakt. 
         Per inhoudsmaat wordt de hoogste staffel van de bestelde aantallen per inhoudsmaat aangehouden. Extrusie in 1 keer het aantal m 1 per inhoudsmaat. 
         Bij de potgronden Universeel wordt dan ook in 1 serie gedraaid en niet in deelpartijen de leverweken zijn vooraf ingedeeld. 
         Wisselkosten per verschillende soort € 125,- en niet per leverweek van dezelfde soort. 
         Kivo zet de nog niet uit te leveren aantallen op voorraad. 
         Bedrukkingsbeeld zoals bekend zijn vnl. Florentus verpakkingen. 
         Bijgaand de prijslijst in de groene balk zoals we hebben afgesproken. 
         Morgenochtend hebben we overleg. 
       
       
       
         Bij de e-mail is een prijslijst gevoegd. 
       
       
       
         (vi) Bij e-mail van 23 november 2010 van [A] aan[directeur] is het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Beste [X], 
         Hierbij de aangepaste prijslijst. 
         Mocht je nog vragen hebben, aarzel niet om contact met [C] of mij op te nemen. 
       
       
       
         Bij de e-mail is een prijslijst gevoegd. 
       
       
       
         (vii) Bij e-mail van 24 november 2010 van[directeur] aan [A] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Hallo [C], 
         Kun jij een afspraak inplannen voor a.s. vrijdag of volgende week maandag graag bij mij thuis dan kunnen we alle in en outs bespreken o.a. 
         > Kwaliteit folie 
         > Afstemming cliché’s 
         > Perscontroles 
         > Levertijden 
         > Wel of geen laklaag i.v.m. UV bestendigheid en lakvasthoudend vermogen 
         > Dikte rollen (rol diameter) 
         > Afstemming lapsealen (hoe aan te leveren en voorbeeld van enkele gelapsealde zakken) 
         > Afstemmen voorraad en afroepen 
         > Etc. 
         In afwachting van jouw reactie, 
       
       
       
         (viii) Op 29 november 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen[directeur], [B], directeur van Kivo (hierna: [B]), en [C]. 
       
       
       
         (ix) Bij e-mail van 2 december 2010 (16:16 uur) van [C] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Beste [X], 
         We hebben één en ander besproken met [D] en zij zijn bereid in dit verhaal mee te gaan. 
         In dit geval is er dus gekozen een partner met een hogere (druk-)kwaliteit en zoals verwacht een iets hogere prijs per 1.000 drukmeters. 
         Voor de eerste 3 spoedpartijen heeft dat de volgende betekenis: 
         (…) 
         We stellen voor om eerst één van deze 3 opgegeven specificatie te leveren en als deze goed bevonden wordt we spoedig de overige 2 specificaties erachter aan leveren. 
         Als dat alles goed heeft gedraaid (eventueel begeleiding van ons) is er vrijgave voor de besproken totaal order. 
         Kunt u ons aangeven welke hiervan als eerste gemaakt moet gaan worden? 
         Indien dit akkoord is zien wij zsm de digitale drukbestanden en de clichées tegemoet zodat we zo weinig mogelijk tijd verliezen. 
       
       
       ( x) Bij e-mail van 2 december 2010 (16:18 uur) van [C] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
         Hallo [X], 
         Zoals besproken hierbij een kort overzicht van het draaiboek. 
       
       1. prioriteiten; eerst 1 bedrukte order, na goedkeuring overige 2 bedrukte orders. 
       2. Na goedkeuring, vrijgave voor totale pakket. 
       3. Eindverantwoordelijk en aanspreekpunt is Kivo (MBa & KdB)/samenwerking met [D]. 
       4. Basis is actuele Low Platt’s + tw + plus druk (+ evt. lapseal). 
       5. In order staan levertijden; Kivo zorgt dat dit klaar staat/afroepen van [X] is 1 week voor levering (bijvoorbeeld week 49 af roepen behoefte voor week 50). 
       6. Clichées zijn eigendom [X] (kosten [X]). 
       7. Afmonsteren drukwerk in overleg. 
       8. Opstart begeleiding (indien noodzakelijk) MBa. 
       9. Eventuele aanvullende orders zijn obv dan geldende Low Platt’s + LT. 
       
       
         Klein voorbehoud van prijs ivm met sterk stijgende prijzen TiO2 en iets verhoogde druk –, lapsealprijzen ivm met [D]. Dit heeft alleen gevolgen voor latere indelingen.  
       
       
       
         Als er nog vragen zijn, hoor ik dat graag. 
       
       
       
         (xi) Bij e-mail van 2 december 2010 (17: 39 uur) heeft[directeur] aan [C] het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Beste [C], 
         N.a.v. de laatste bespreking in Gorredijk is de intentie om het pakket volgens laatste offerte van [A] bij Kivo onder te brengen. 
         Kivo heeft aangegeven dat jullie niet zelf bedrukken boven 80 cm. Op zich geen probleem als het dan elders maar in goede handen is. 
         Waar ik me nu over verbaas is dat er tijdens de eerste orders prijzen worden afgegeven welke niet overeenkomen met de reeds bevestigde prijslijst. 
         Het kan toch niet zo zijn dat [X] de kosten moet gaan betalen voor deze testorders. 
       
       
       
         In afwachting van jouw reactie, 
       
       
       
       
         (xii) Bij e-mail van 6 december 2010 van [C] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Goedemorgen [X], 
         Zoals eerder besproken sturen wij hierbij de (licht) aangepaste prijzen voor enkele specificaties. Dit in verband met het bedrukken bij [D] in Duitsland, aangezien dit uw voorkeur geniet. 
         Om eea snel af te stemmen hebben we eerst een aantal formaten gepakt om te zien wat dit gaat betekenen. 
         Het komt hier op neer: 
         (..) 
         Per clichéwissel wordt daar € 150,00 berekend. 
         Bovengenoemde prijzen zijn per 1.000 meter, 1 zijdig 6 kleuren bedrukt (<50% drukoppervlak), roldiameter 50 cm op 76 mm koker. Uitgaande van de totale combinatie volgens uw opgave. 
         De extra vrachtkosten voor het vervoer naar Duitsland nemen wij voor onze rekening. 
         Graag vernemen of dit akkoord is zodat wij voor de overige specificaties ook alles kunnen doorrekenen. 
       
       
       
         (xiii) Bij e-mail van 7 december 2010 van [C] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Beste [X], Zoals vanmorgen telefonisch besproken stuur ik je hierbij nog kort deze bevestiging. 
         Drukvoorbeelden van [D] (ca. 6 kleuren met raster) worden per separate post naar uw huisadres gestuurd. 
         Wij kunnen in de loop van volgende week geëxtrudeerd materiaal aanleveren bij [D] tbv het drukken. 
         Voorstel hierin is om eerst 1 bedrukking uit te leveren en te gaan verwerken; na goedkeuring de volgende 2 prioriteiten. 
         Uiteraard zullen zij er ook alles aan doen om de levertijd zo kort mogelijk te houden. Kunt u ons zsm aangeven welke prioriteiten we moeten aanhouden? Welke als 1e, 2e en 3e? 
         Clichées en digitale drukbeelden zullen ons zsm mogelijk worden toegestuurd. 
         Voor eventuele vragen kunt u bij mij of [A] altijd bereiken. 
       
       
       
         (xiv) Bij e-mail van 15 december 2010 (20:38 uur) van[directeur] aan [C] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Hallo [C] en [A], 
         Bijgaand de bestellijst. 
         Graag ontvang ik z.s.m. order bevestigingen. 
       
       
       
         Bij deze e-mail zit als bijlage de Bestellijst 2011 gevoegd. 
       
       
       
         (xv) Bij e-mail van 15 december 2010 (21:25 uur) van [C] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Hallo [X], 
         Bedankt voor het toegestuurde bestand. Om dit goed kunnen verwerken hebben we ook de digitale bestanden nodig van alle drukbeelden. Kunnen die zsm worden toegestuurd? 
         Kunt u daarnaast aangeven wanneer de clichees bij ons zijn? Als alles compleet is kunnen wij ook de orders gaan bevestigen. We hebben morgen nog wel even contact. 
       
       
       
         (xvi) Vervolgens is een aantal e-mails gewisseld over het nog niet ontvangen hebben van de clichés door Kivo. 
       
       
       
         (xvii) Bij e-mail van 24 december 2010 van [C] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Beste [X], 
         Bedankt voor het bezoek vanmorgen. Zoals besproken stuur ik hierbij de gegevens van onze partner Volkers. 
         (…) 
         Volkers is volgende week ook aan het werk. 
         
          [A] kan dan vanaf maandag direct het één en ander gaan kortsluiten. 
         De voorbereiding/de start kan dus volgende week reeds plaats vinden; de orderbevestigingen/start van de producties zullen zsm volgen/in week 1 plaats vinden. 
         We zullen er alles aan doen om de levertijden (zeker van de grootste prioriteiten) zo kort mogelijk te houden. 
       
       
       
         (xviii) Vervolgens is nog een aantal e-mails gewisseld met betrekking tot de datum waarop de clichés door [D] ontvangen zouden worden. Daaruit blijkt dat de clichés op 3 januari 2011 zouden worden vervoerd. 
       
       
       
         (xix) Bij e-mail van 28 december 2010 van [A] aan[directeur] is het volgende medegedeeld: 
       
       
       
         Goedemiddag [X], 
         Aan de hand van de laatste officiële bestelling hebben wij met [D] alles opnieuw doorgerekend. Op basis van de geldende grondstofnotering en eventuele combinaties zijn de prijzen gemaakt die te zien zijn in bijgevoegd Excel overzicht. 
         Gelieve deze lijst zorgvuldig door te lopen en ons hiervoor zo snel mogelijk akkoord te geven zodat wij alles kunnen gaan verwerken. Bij deze prijzen zijn wij nogmaals uitgegaan van maximaal 6 kleuren druk en een totaal drukoppervlak van minder dan 50%. 
         Voor wat betreft de levertijden zullen wij er alles aan doen om deze zo kort mogelijk te houden. Bij de lapsealspecificaties moeten we wel rekening houden met ca. 2 weken extra. 
       
       
       
         Bij deze e-mail is de Bestellijst 2011 gevoegd, waarop andere prijzen zijn vermeld. 
       
       
       
         (xx) Bij e-mail van 29 december 2010 van[directeur] aan [A] is het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Hallo [A], 
         Over de prijzen hadden we al overeenstemming op basis daarvan zijn de cliché’s opgevraagd. 
       
       
       
         (xxi) Bij e-mail van 3 januari 2011(12:33 uur)  heeft[directeur] aan [C] en [B] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Ik heb de historie van het email verkeer erbij gezocht op basis hiervan is besloten en overeengekomen met [C]  om het pakket bij Kivo onder te brengen. 
         (..) 
         Ik neem aan dat de email van 28 december van[A] met een meerprijs ruim € 80.000 dan ook berust op een misverstand. 
         Ik zie dan ook graag zsm een correcte lijst met de gevraagde levertijden tegemoet. 
       
       
       
       
          (xxii) Bij e-mail van 3 januari 2011 (17:57 uur)  heeft [B] aan[directeur] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         (..) Om alles voor elkaar te krijgen moet er nog een heleboel gebeuren. Daarvoor hebben wij echter wel een harde toezegging per mail nodig dat de verhoogde prijzen worden geaccepteerd door [X] (details kunnen we bespreken na jouw terugkomst. Volgens mij zijn er nog meer bedrukkingen te combineren, maar dat weten jullie beter). 
         (..) Morgen zijn wij bereikbaar per mail en telefoon. Wij wachten uw reactie af voordat wij enige actie kunnen ondernemen. (platen hebben wij overigens nog steeds niet ontvangen) 
       
       
       
         (xxiii) Bij e-mail van 3 januari 2011 (18:21 uur) heeft[directeur] aan [B] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Alles is over en weer bevestigd. Ik mag er dan ook van uit gaan dat Kivo zijn verantwoordelijkheid neemt in deze. Kivo heeft prijzen bevestigd en [X] heeft deze na overleg met Kivo geaccepteerd. 
       
       
       
         (xxiv) Bij e-mail van 3 januari 2011 (18:24 uur) heeft [B] aan[directeur] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Sorry dat ik het zo hard moet spelen, maar dan gaan wij niet verder en is het over en uit. We kunnen niet verder gaan dan hetgeen is aangeboden in mijn laatste offerte van zojuist. De prijzen stijgen dagelijks en we kunnen niet verder dan deze prijzen. 
       
       
       
         (xxv) Bij e-mail van 3 januari 2011 (18:29 uur) heeft[directeur] aan [B] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Ik zal het morgen juridisch laten uitzoeken om het niet verder in een conflictsituatie te komen. 
         Jammer dat het zo moet lopen en dat Kivo zich niet aan de gemaakte afspraken wil houden. 
       
       
       
         (xxvi) Bij e-mail van 4 januari 2011 (9:57 uur) heeft [B] aan[directeur] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Ik heb hier gisteren nog lang over nagedacht en we vinden het zeer jammer dat het zo moet gaan lopen. 
         We hebben vanmorgen nogmaals met [D] gesproken om de prijzen wat aan te scherpen. Bij de 40 liter Florentus serie (grote aantallen) is de prijs gereduceerd tot € 125/1000 mtr. 
         In de bijlage is deze prijs ook aangepast. We hebben ook in de rechterkolom de meerprijs voor [X] weergegeven. Zoals je ziet gaat het om een totaal bedrag van € 55000. 
         Aangezien dit nog een aanzienlijk bedrag is stellen wij voor om de diktes met 5 my te reduceren, hetgeen een besparing oplevert van ca € 14.000 exclusief € 4000,- verpakkingbelasting. [C] heeft reeds 60 my getest op jullie machines zonder problemen. Wij verwachten met deze 5 my dan ook geen problemen, maar wij kunnen die beslissing niet nemen. 
         Details per positie kunnen we na je vakantie altijd bespreken, maar het is nu belangrijk dat we verder kunnen. We hopen dat jij je hierin kunt vinden en ontvangen graag  je schriftelijke reactie. 
       
       
       
         (xxvii) Bij e-mail van 4 januari 2011 (11:00 uur) heeft [B] aan[directeur] het volgende meegedeeld:  
       
       
       
         De reductie naar € 125,- was een miscalculatie van [D]. Excuses hiervoor. Het blijft bij de € 184,50 die was afgegeven, excuses hiervoor. 
         Dit getal had ik nog niet aangepast. De kostenverhoging van € 55.000,- was al wel goed. 
         De bijlage is nu wel bijgevoegd. Als je telefonisch wilt overleggen, kun je me altijd bellen.  
       
       
       
         (xxviii) Bij e-mail van 4 januari 2011 (16:55 uur) heeft [B] aan[directeur] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         Sorry dat ik je weer moet storen. Wanneer kunnen we rekenen op je reactie. De situatie op de grondstoffenmarkt is dermate dat wij heel snel grondstoffen moeten vastleggen indien je akkoord geeft, anders zijn ook deze prijzen niet meer houdbaar. 
         (..) 
         Ook [D] heeft aangegeven dat wij ons moeten haasten omdat zijn planning geheel vol loopt. 
         We horen graag van je. 
       
       
       
         (xxix) Bij e-mail van 4 januari 2011 (18:06 uur) heeft[directeur] aan [B] het volgende meegedeeld:  
       
       
       
         Je krijgt morgen een reactie van mij. 
         Nog niets met de ontvangen cliche’s doen!!! 
       
       
       
         (xxx) Bij e-mail van 5 januari 2011 (10:55 uur)  heeft[directeur] aan [B] het volgende meegedeeld: 
       
       
       
         In de bijlage doe ik je mijn reactie toekomen. 
       
       
       
         In deze bijlage, bestaande uit vier pagina’s, wordt het standpunt ingenomen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en wordt Kivo in de gelegenheid gesteld om binnen een zeer korte termijn te berichten dat zij het contract alsnog zal nakomen, met mededeling dat indien aan die wens niet wordt voldaan, de kwestie bij een advocaat zal worden neergelegd.  
       
       
       
         (xxxi) Na enige tussen partijen verzonden e-mails bericht [B] bij e-mail van 5 januari 2011 (16:00 uur)  aan[directeur] onder meer het volgende: 
       
       
       
         Ik kan de prijzen in de bestellijst niet invullen want ik weet niet wat wel of niet een combinatie is. (…) 
         Dit voorstel kost Kivo bergen met geld, omdat [D] hogere prijzen rekent, maar omwille van de relatie stellen we dit voor.  
       
       
       
         (xxxii) bij e-mail van 5 januari 2011 (16:41 uur) heeft[directeur] aan [B] onder meer het volgende medegedeeld:  
       
       
       
         Mijn pakket is inmiddels bij jullie bekend. 
         Om niet weer in discussies te komen wil ik dat mijn bestellijst wordt ingevuld met de juiste prijzen. 
         We kunnen dan later wel kijken waar dan combinaties mogelijk zijn. 
         Tevens vind ik de 10% prijsverhoging niet reëel. 
       
       
       
         (xxiii) Uiteindelijk is door Kivo geen verpakkingsmateriaal geleverd aan [X].  
       
       
       
         (xxiv) Ter verzekering van haar vordering heeft [X] op 18 april 2011 conservatoir derdenbeslag en conservatoir beslag op onroerende zaken gelegd. Kivo heeft op 12 mei 2011 een bankgarantie gesteld tot een bedrag van € 190.000, waarna de gelegde beslagen zijn opgeheven.  
       
       
       
         (xxv) Een in deze procedure ingestelde incidentele vordering van Kivo, strekkende tot veroordeling bij wege van voorlopige voorziening van [X] tot teruggave van de bankgarantie, is door de rechtbank bij vonnis van 31 augustus 2011 afgewezen, met veroordeling van Kivo in de proceskosten.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [X] vordert in het onderhavige geding  
       - een verklaring voor recht dat Kivo jegens [X] toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld,  
       - de veroordeling van Kivo tot betaling van de schade, op te maken bij staat, 
       - de veroordeling van Kivo tot betaling van € 129.306,20 (meerkostenfolie), € 23.329 (organisatorische gevolgen en problemen),  
       - de wettelijke handelsrente (subsidiair: de wettelijke rente) over genoemde bedragen, en voorts  
       - € 2.842 aan buitengerechtelijke kosten en de kosten van het beslag van € 3.037,47.  
       
         Aan deze vorderingen heeft [X] ten grondslag gelegd: 
         
           primair  dat tussen partijen op basis van de e-mail van 23 november 2010 en de bij die e-mail gevoegde prijslijst een overeenkomst tot stand gekomen is, in de nakoming waarvan Kivo toerekenbaar tekort geschoten is,  subsidiair  dat tussen partijen een rompovereenkomst is gesloten en dat Kivo de verplichtingen uit die overeenkomst niet is nagekomen, en  meer subsidiair  dat Kivo onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken. 
       
       
       
         3.3.1. 
         Het primaire standpunt van [X] is dat tussen partijen op 15 december 2010 een overeenkomst tot stand is gekomen door aanbod en aanvaarding: het aanbod van Kivo dateert van 23 november 2010 en de acceptatie is geschied bij e-mailbericht van [X] van 15 december 2010. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat tijdens de bespreking op 29 november 2010 is gesproken over het uitbesteden van een deel van het drukwerk aan [D] en over hieraan verbonden hogere kosten, waarop door Kivo in twee e-mails nog uitdrukkelijk is gewezen. De rechtbank oordeelt dat [X] daarom niet meer mocht uitgaan van de bij de e-mail van 23 november 2010 gevoegde prijslijst. [X] had, aldus de rechtbank, gelet op die omstandigheden moeten onderbouwen waarom desondanks toch een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn. Omdat [X] dat niet heeft gedaan heeft de rechtbank de vordering op de primaire  grondslag afgewezen. 
         
       
       
         3.3.2. 
         Ook de subsidiaire grondslag, de totstandkoming van een rompovereenkomst, is door de rechtbank niet gehonoreerd. De rechtbank overwoog daartoe dat door [X] niet is gesteld op welke punten tussen partijen overeenstemming bestond. 
         
       
       
         3.3.3. 
         Met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag, het onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen, oordeelde de rechtbank dat [X] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de onderhandelingen door Kivo zijn afgebroken en om welke redenen dat afbreken onaanvaardbaar was. 
         
       
       
         3.3.4. 
         De rechtbank heeft daarom de vorderingen van [X] afgewezen en [X] in de proceskosten veroordeeld. De vordering in reconventie, waarin Kivo vorderde dat [X] de door ING Bank gestelde bankgarantie, in de plaats gekomen van het door [X] ten laste van Kivo gelegde beslag, aan Kivo zou retourneren, wees de rechtbank af omdat in de bankgarantie is overeengekomen dat deze haar gelding behoudt (onder andere) totdat sprake is van een kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, waarvan op dat moment nog geen sprake was. Kivo is in de kosten van de reconventie veroordeeld. Het principaal appel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in conventie, het incidenteel appel tegen die in reconventie.  
         
       
       
         3.4.1. 
         Tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen (het principaal appel is gericht tegen een in het incident uitgesproken vonnis van 31 augustus 2011 en tegen het in de hoofdzaak gewezen vonnis van 16 mei 2012) heeft [X] in totaal 24 grieven gericht. Onderdeel daarvan vormen: 
         - grief 1 en 2, waarin [X] opkomt tegen een overweging in het hierboven (xxv) al genoemde vonnis van de rechtbank ten aanzien van een incidentele vordering van Kivo. Nu de rechtbank deze incidentele vordering heeft afgewezen met veroordeling van Kivo in de proceskosten valt niet in te zien welk belang [X] bij deze beide grieven heeft; 
         - grief 3, waarin [X] ingaat op de door de rechtbank in reconventie gegeven beslissing, waarin de eis van Kivo tot retournering van de gestelde bankgarantie is afgewezen. Omdat [X] in reconventie in het dictum geheel in het gelijk is gesteld, is geen plaats voor een grief. Het hof merkt op dat hetgeen [X] hier aanvoert, voor zover nodig (mede) zal worden betrokken bij de beoordeling van het incidenteel appel; 
         - grief 22, waarin [X] een nadere onderbouwing geeft van de door haar geleden schade. Aan de beoordeling van hetgeen partijen omtrent de schade in de beide instanties hebben aangevoerd, komt het hof pas toe indien op enige grond aansprakelijkheid van Kivo zal worden aangenomen; 
         - grief 23, waarin [X] haar vordering in hoger beroep vermeerdert met een vordering tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg aan Kivo heeft betaald. Nu tegen deze vermeerdering geen processueel bezwaar is aangevoerd, zal het hof mede op deze vordering rechtdoen;  
         - grief 24, waarin [X] klaagt dat de rechtbank bij de beoordeling van de vordering in conventie niet betrokken heeft hetgeen in het incident en in reconventie door haar is aangevoerd. [X] verzoekt alsnog die eerdere stellingen, ook ten aanzien van de vordering in conventie, in zijn oordeel te betrekken. Het hof zal hieraan, voor zover nodig, gevolg geven.  
         
       
       
         3.4.2. 
         Van de overige grieven heeft een aantal betrekking op de afwijzing van de primaire grondslag (het bestaan van een overeenkomst), een aantal op het afwijzen van het bestaan van een rompovereenkomst en een aantal op de afwijzing van de meer subsidiaire grondslag (ten onrechte door Kivo afbreken van de onderhandelingen, handelen van Kivo in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of onrechtmatig handelen).  
         
       
       
         3.4.3. 
         De eerste en tweede groep van grieven zal het hof gezamenlijk behandelen, vervolgens zal het hof ingaan op de grieven die betrekking hebben op de meer subsidiaire grondslag.  
         
         
           
             De primaire en subsidiaire grondslag: is tussen partijen een (romp)overeenkomst tot stand gekomen? 
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       Het hof constateert dat partijen in de tussen hen gevoerde onderhandelingen omtrent een aantal onderdelen wel en omtrent een aantal onderdelen geen overeenstemming hebben bereikt. Of rechtens sprake is van een overeenkomst is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Nagegaan moet worden of overeenstemming is bereikt omtrent de essentialia van de overeenkomst en of de eventueel nog niet geregelde punten van ondergeschikte betekenis waren. Daarbij zal moeten worden onderzocht wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat zij, over en weer, uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs hebben mogen afleiden. 
       
     
     
       3.6. 
       De stelling van [X] is dat de overeenkomst op 15 december 2010 tot stand is gekomen doordat [X] bij e-mail bericht van die datum het aanbod van Kivo van 23 november 2010 heeft geaccepteerd (inleidende dagvaarding 130, pleitaantekeningen hoger beroep).  
       
       
         3.7.1. 
         De stelling gaat niet op en is door de rechtbank terecht verworpen. Immers, tussen partijen staat vast dat tijdens de bespreking tussen partijen op 29 november 2010 aan de orde is gekomen dat er een prijswijziging zou komen omdat de drukwerkzaamheden uitgevoerd zouden gaan worden door [D]. Dat daaruit een prijswijziging zou voortvloeien is ook vastgelegd in de e-mail van 2 december 2010 van Kivo aan [X] (zie 3.1 ix en x). Hieruit volgt reeds dat [X] op 15 december 2010 niet in redelijkheid heeft mogen menen dat Kivo nog (in alle opzichten) gebonden was aan de op 23 november 2010 toegezonden prijslijst. Omdat het aanbod van 23 november 2010 met precies die inhoud niet meer gold, kon het ook op 15 december 2010 niet meer worden geaccepteerd.  
         
       
       
         3.7.2. 
         Hieraan doet niet af dat partijen van mening verschillen over de vraag of het gegeven dat niet Kivo/RVC maar [D] als drukker zou optreden wel of niet aan Kivo kan worden toegerekend. Voor een andersluidende conclusie heeft [X] onvoldoende aangevoerd. Het hof merkt overigens op dat de stelling van [X], dat de inschakeling van [D] slechts door toedoen van Kivo noodzakelijk was, door Kivo (zeer) gemotiveerd is betwist zodat daarom ook niet van de juistheid van die stelling kan worden uitgegaan.  
         
       
       
         3.7.3. 
         Aan de constatering dat het aanbod van 23 november 2010 zodanig onderhevig was aan prijswijzigingen dat het niet meer in die vorm geaccepteerd kon worden en dat om die reden geen overeenkomst tot stand is gekomen, doet ook niet af dat het voor de hand lag dat partijen in de gegeven omstandigheden nader met elkaar in onderhandeling zouden hebben dienen te treden over de gevolgen die de inschakeling van [D] voor de (verdere) inhoud van de overeenkomst zou hebben. Omtrent hetgeen daarna is geschied verwijst het hof naar de weergave van de feiten en naar hetgeen hierna (onder 3.10) met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag zal worden overwogen. 
         
       
       
         3.7.4. 
         Voorts is in dit verband het volgende van belang. Anders dan [X] verdedigt, heeft zij de woorden “gebaseerd op de actuele Low Platt’s van € 1,37 per kg” (zie 3.1 iii) in redelijkheid moeten opvatten als een door Kivo gemaakt voorbehoud. Indien [X], hoewel zij op het onderhavige terrein ervaring heeft, de betekenis van deze aanduiding (toch) niet zou hebben gekend, had het op haar weg gelegen daaromtrent bij Kivo (of elders) informatie in te winnen. In redelijkheid heeft zij niet mogen menen dat deze woorden voor de door Kivo in rekening te brengen prijs geen enkele betekenis zouden hebben en heeft Kivo erop mogen vertrouwen dat [X] de woorden in de door haar, Kivo, bedoelde betekenis heeft opgevat.   
         
       
       
         3.7.5. 
         Aan het vorenstaande moet worden toegevoegd dat ook omtrent een ander belangrijk onderdeel van de tussen partijen definitief te bereiken wilsovereenstemming nog onduidelijkheid bestond, althans dat [X] onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat partijen het ook omtrent dit onderdeel eens waren. Reeds in de conclusie van antwoord heeft Kivo op duidelijke wijze het verschil uiteengezet tussen een zogeheten tekstwissel (een wissel waarbij slechts een onderdeel van de druk wordt aangepast, met gevolg dat de drukmachine omstreeks een half uur stilstand heeft) en een drukwissel (een wissel naar een geheel andere druk met een ander drukbeeld, waarbij ook alle kleuren moeten worden aangepast, met gevolg dat de drukmachine vier uren stil ligt met alle daaraan verbonden extra-kosten) en het daarmee verband houdende belang van een ‘combinatie-order’. Het moet [X], voldoende ervaren met het laten bedrukken van plasticzakken ten behoeve van potgrond, voldoende duidelijk zijn geweest dat (de samenstelling van) haar bestelling bepalend zou zijn voor het bepalen van de hoeveelheid en soort van de tot stand te brengen wissels. Uit de correspondentie tussen partijen moet worden opgemaakt dat hieromtrent tussen partijen misverstanden zijn gerezen die van wezenlijk belang waren voor de door [X] te betalen prijs en die aan het bereiken van wilsovereenstemming in de weg stonden.  
         
       
       
         3.7.6. 
         Kivo heeft ook terecht bestreden dat overeenstemming bestond over de vraag of wel of niet sprake moest zijn van een goedgekeurde proeforder alvorens met het drukken van grote aantallen zou worden begonnen. Het komt het hof niet onredelijk voor dat deze eis door [D]/Kivo is gesteld. Van instemming daarmee van de zijde van [X] is niet gebleken.  
         
       
       
         3.7.7. 
         Tenslotte geldt het volgende. [X] maakt Kivo het verwijt dat zij niet onmiddellijk na 15 december 2010 de benodigde bestellingen voor de grondstoffen heeft gedaan, met gevolg dat daarna die grondprijzen zijn gestegen. Volgens [X] mag Kivo haar de prijsverhogingen van na die datum niet tegenwerpen. Uit het eerder overwogene volgt dat op 15 december 2010 nog onvoldoende zekerheid (en daarmee onvoldoende reden) bestond voor Kivo om tot de benodigde bestellingen over te gaan. Eventuele nadelige gevolgen hiervan dienen door [X] te worden gedragen.  
         
       
     
     
       3.8. 
       Het hof komt daarom tot de conclusie dat tussen partijen geen overeenkomst en - omdat ook omtrent de meest essentiële bestanddelen nog geen overeenstemming was bereikt - ook geen rompovereenkomst tot stand is gekomen.  
       
     
     
       3.9. 
       
         Met betrekking tot het door [X] aangeboden bewijs overweegt het hof als volgt. [X] heeft geen voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het tot stand komen van een overeenkomst kan worden aangenomen. Haar bewijsaanbod dient daarom als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Ook honoreert het hof niet het aanvullende bewijsaanbod van [X] (memorie van grieven,129) om [B] en[directeur] als getuigen te doen horen omtrent een telefoongesprek op 16 december 2010 dat (volgens Kivo wel en volgens [X] niet) zou hebben plaatsgevonden. Anders dan [X] lijkt te willen stellen rust de bewijslast van het bestaan van een overeenkomst op [X] en niet op Kivo.  
         Aan het bewijsaanbod van [X] dat het uitleveren van clichés in de branche wordt gezien als een uitvoeringshandeling van de overeenkomst en niet als een voorbereidende handeling en dat clichés zonder overeenkomst niet worden uitgeleverd, gaat het hof eveneens voorbij, al was het alleen omdat, ook al zou dit in deze branche zo worden gezien, zulks in het licht van het vorenstaande onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen. 
       
       
       
         
           De meer subsidiaire grondslag: onderhandelingen onaanvaardbaar afgebroken? 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Voor zover de grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Kivo niet aansprakelijk is omdat zij de onderhandelingen tussen partijen niet op onaanvaardbare wijze zou hebben afgebroken, falen zij. Bij e-mail van 28 december 2010 heeft Kivo aan [X] een bestellijst 2011 toegezonden, waarop andere prijzen stonden vermeld, met het verzoek aan [X] om de lijst zorgvuldig te bekijken. Daarop heeft [X] bij e-mail van 29 december 2010 gereageerd door (kort) te verwijzen naar de overeenstemming die reeds over de prijzen was bereikt. Uit het verloop van de e-mailwisseling van na 29 december 2010 valt af te leiden dat Kivo heeft gepoogd voor de gerezen problemen een oplossing te vinden maar dat [X] (slechts) heeft volhard in het beroep op het feit dat partijen wilsovereenstemming hadden bereikt op basis van de prijslijst van 23 november 2010 en vervolgens al snel tot de aankondiging van rechtsmaatregelen is overgegaan. Door Kivo geboden openingen om tot een vergelijk te komen zijn door [X] niet, althans onvoldoende, aangegrepen.  Ook indien het aanmerkelijke prijsverschil tussen de oorspronkelijke en de latere prijsopgave in de beoordeling wordt betrokken, had in de gegeven omstandigheden, gezien de diverse onduidelijkheden, van [X] verwacht mogen worden dat zij de redelijk mogelijke moeite zou doen om voor de ontstane problemen een oplossing te vinden. [X] heeft dat niet gedaan. Er bestaat daarom meer reden om aan te nemen dat de onderhandelingen, nodig om tot een overeenkomst te geraken, door [X] en niet door Kivo zijn afgebroken, op welke slotsom toewijzing van de vordering van [X] zal moeten afstuiten. 
       
       
         
           Slotsom in het principaal appel 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Bij verdere behandeling van de grieven heeft [X] geen belang. De slotsom in het principaal appel moet zijn dat het door [X] ingestelde hoger beroep geen doel treft en dat het vonnis van de rechtbank, in conventie gewezen, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. 
       
       
         
           In het incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       Kivo heeft in eerste aanleg, zowel bij wege van voorlopige voorziening als in reconventie, gevorderd dat [X] wordt veroordeeld om de door ING bank gestelde bankgarantie met ondertekende vervallenverklaring binnen twee dagen na betekening van het vonnis te retourneren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat [X] hiermee in gebreke zou blijven. De rechtbank heeft de beide vorderingen afgewezen, die in het incident in het vonnis van 31 augustus 2011 en die in reconventie in het vonnis waarvan beroep. 
       
     
     
       3.13. 
       In het incidenteel appel komt Kivo op tegen de afwijzing van de vordering in het eindvonnis. Zij voert daartoe aan dat, toen zij werd geconfronteerd met een conservatoir derdenbeslag op al haar tegoeden bij haar bank en daardoor voor haar een noodsituatie ontstond, zij aan [X] een bankgarantie heeft aangeboden “onder voorbehoud van alle rechten waaronder schadevergoeding door gelegde en nog te leggen conservatoire beslagen”. Na onderling overleg tussen de beide raadslieden over de inhoud van de bankgarantie is door ING Bank een bankgarantie afgegeven waarin - voor zover thans van belang - de betalingsverplichting van de bank (eerst) ontstaat staat na een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak. Kivo verdedigt dat onder het voorbehoud van “alle rechten” ook begrepen moet worden het recht om de gerechtvaardigdheid van de bankgarantie te betwisten op dezelfde wijze als zij het gerechtvaardigd zijn van het beslag zou hebben kunnen betwisten. Volgens Kivo moet een onderscheid worden gemaakt tussen de overeenkomst tussen haar en [X] enerzijds en de inhoud van de bankgarantie, zijnde een verklaring van de bank, anderzijds.  
       
     
     
       3.14. 
       Voor de beoordeling zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang: 
       a. Op 13 april 2011 heeft [X] verlof gekregen om voor een op € 190.000 begrote vordering beslag te leggen onder (onder meer) de bank van Kivo (ING Bank) en op een aantal onroerende zaken. In de dagen daarna zijn door [X] de diverse beslagen, o.a. het beslag onder ING Bank, gelegd.  
       b. Omdat de beslagen de bedrijfsvoering van Kivo in zeer ernstige mate hinderden, is door de advocaat van Kivo contact opgenomen met de advocaat van [X] met de mededeling dat een bankgarantie zou worden gesteld ter opheffing van de beslagen. Onbetwist is dat de advocaat van Kivo zich daarbij alle rechten heeft voorbehouden. Met het voorstel heeft de advocaat van [X] ingestemd. 
       c. Op 5 mei 2011 is door ING Bank een bankgarantie gesteld tot een maximumbedrag van € 190.000.  
       d. Vervolgens heeft [X] de gelegde beslagen opgeheven.  
       e. In eerste aanleg is de vordering van [X], waarvoor het beslag was gelegd en waarvoor de bankgarantie was gesteld, door de rechtbank geheel afgewezen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [X] ook in hoger beroep volledig in het ongelijk wordt gesteld.  
       f. Kivo heeft aangevoerd dat (het bedrag van) de bankgarantie haar liquiditeit blijvend belemmert en dat zij een solide bedrijf is. Deze stellingen zijn door [X] onvoldoende gemotiveerd bestreden.  
       
       
         3.15.1. 
         De door ING Bank afgegeven bankgarantie vindt haar grondslag in een tussen (de advocaten - namens hun cliënten - van) Kivo en [X] gesloten overeenkomst. Het antwoord op de vraag of in de omstandigheden van het geval de vordering van Kivo tot retournering van de bankgarantie toewijsbaar is, dient te worden gevonden door uitleg van deze overeenkomst en, zo nodig, door aanvulling van die overeenkomst met de redelijkheid en billijkheid. Het spreekt daarbij voor zich dat in de tekst van de bankgarantie aanwijzingen gevonden kunnen worden voor hetgeen partijen in hun onderlinge verhouding zijn overeengekomen.  
         
       
       
         3.15.2. 
         Wat betreft de uitleg van de overeenkomst  - en derhalve ten aanzien van de vraag wat partijen omtrent de duur van de bankgarantie c.q. de verplichting tot teruggave ervan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze van elkaar hebben mogen verwachten – ligt het, indien partijen dienaangaande geen afwijkende regeling hebben getroffen, voor de hand om aansluiting te zoeken bij hetgeen tussen partijen rechtens zou zijn geweest indien de beslagen, waarvoor de bankgarantie in de plaats is gekomen, zouden zijn blijven liggen. 
         
       
       
         3.15.3. 
         Wat betreft de redelijkheid en billijkheid merkt het hof op dat de beperkende werking als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW eerst aan de orde zal komen indien partijen omtrent het zich voordoende geval, afwijzing van de vordering waarvoor het beslag was gelegd, een voldoende specifiek beding zijn overeengekomen en daarop door een van de partijen beroep wordt gedaan.  
         
       
     
     
       3.16. 
       Het hof constateert dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen bepaling bevat over hetgeen tussen partijen rechtens zal zijn indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd wordt afgewezen. Dat in de bankgarantie is opgenomen dat [X] de garantie pas kan inroepen (onder meer) wanneer een toewijzend vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, brengt hierin geen verandering. Die bepaling heeft immers betrekking op het - zich niet voordoende - geval dat de vordering van [X] door de rechter wordt toegewezen. Redenen waarom [X] redelijkerwijs heeft mogen menen dat de bepaling ook ziet op c.q. gevolgen heeft voor het geval dat haar vordering wordt afgewezen, zijn gesteld noch gebleken. Ook de bepalingen waarin is neergelegd dat in specifieke gevallen (zoals het niet tijdig aanhangig maken van de zaak voor de bevoegde rechter, het treffen van een minnelijke regeling en het verstrijken van een termijn van 10 jaren sedert de ondertekening van de garantie tenzij partijen meedelen dat de zaak nog aanhangig is) de bankgarantie vervalt, bevatten geen indicatie, laat staan een voldoende specifieke regeling, omtrent de duur van de bankgarantie in het geval de vordering waarvoor het beslag is gelegd één of meermalen is afgewezen. 
       
     
     
       3.17. 
       In de onder 3.14 weergegeven omstandigheden, waarvan met name is te noemen dat de vordering van [X] in twee instanties is (wordt) afgewezen en dat Kivo in haar bedrijfsuitoefening van de bankgarantie grote hinder ondervindt en onbetwist heeft aangevoerd dat zij een gezond bedrijf is, brengen, mede in het licht van hetgeen onder 3.15 werd overwogen omtrent de aard van de overeenkomst en omtrent hetgeen partijen redelijkerwijs over en weer van elkaar hebben mogen verwachten, de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich dat [X], na het wijzen van dit arrest, gehouden is de bankgarantie aan Kivo te retourneren, evenzoals in de geschetste omstandigheden een belangenafweging tot opheffing van de gelegde beslagen zou hebben geleid. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat door [X] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die desondanks zouden moeten leiden tot het oordeel dat de bankgarantie gehandhaafd moet blijven.  
       
     
     
       3.18. 
       Het in reconventie gewezen vonnis zal daarom worden vernietigd en de vordering zal alsnog, in voege als hierna te vermelden, worden toegewezen. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [X] tot retournering aan Kivo van de door ING Bank gestelde bankgarantie, met ondertekende vervallenverklaring, binnen twee weken na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [X] hiermee in gebreke blijft;   
     
     
     
       veroordeelt [X] in de kosten van het geding, aan de zijde van Kivo in eerste aanleg in reconventie begroot  op € 452,- voor salaris en in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel, tot heden in het principaalappel begroot op € 4.836,- aan verschotten en op € 7.896,- aan salaris en in het incidenteel appel op € 3.948,- aan salaris; 
     
     
     
       verklaart de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, E.E. van Tuyll van Serooskerken en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014.