ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AD6981

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AD6981 Parket bij de Hoge Raad , 05-02-2002 / 01513/01 A

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-02-05

Zaaknummer: 01513/01 A

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AD6981

---

-

Nr. 01513/01 A 
       Mr. Machielse 
       Zitting: 16 oktober 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Verzoeker=verdachte] 
     
     
     1. Bij vonnis van 24 november 2000 is de verdachte door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Gemeenschappelijk Hof) veroordeeld ter zake van 1. en 2. "medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, meermalen gepleegd" en 3. "medeplegen van overtreding van het verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd". Aan verzoeker is daarbij een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van veertien jaren. 
     
     2.1. De Procureur-Generaal heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en één middel van cassatie ingediend. Daarnaast heeft de verdachte tegen dit vonnis beroep in cassatie ingediend. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een memorie houdende tegenspraak op het door de procureur-generaal ingestelde cassatieberoep ingediend, maar middelen van cassatie zijn namens verdachte niet voorgesteld. Daarom is het cassatieberoep van verdachte niet-ontvankelijk.  
     
     2.2. Voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking van de zaak werp ik de vraag op of de schriftuur van de Procureur-Generaal tijdig is ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad. Daarvoor is het volgende van belang. Het cassatieberoep is ingesteld op 8 december 2000.  
     
     2.3. Artikel 23 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden schrijft in het eerste lid voor dat de rechtsmacht van de Hoge Raad ten aanzien van rechtszaken in de Nederlandse Antillen en Aruba bij rijkswet wordt geregeld. Die rijkswet is de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.(1)  
     
     
       2.4. Artikel 1, eerste lid van de Cassatieregeling luidt: 
       "De Hoge Raad der Nederlanden neemt ten aanzien van burgerlijke en strafzaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, voor zover in deze Rijkswet niet anders is bepaald, in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen als ten aanzien van burgerlijke en strafzaken in Nederland, kennis van een beroep in cassatie, ingesteld hetzij door partijen, hetzij "in het belang der wet" door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad." 
     
     
     2.5. Artikel 11 van de Cassatieregeling houdt een aantal voorschriften in met betrekking tot het tijdstip alsmede de wijze waarop het cassatieberoep moet worden ingediend. Tevens bevat het artikel het voorschrift dat de verdachte verplicht is om op straffe van niet-ontvankelijkheid, vóór de dag van de terechtzitting bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende zijn middelen van cassatie. Het artikel houdt echter geen voorschrift in voor de Procureur-Generaal met betrekking tot de wijze waarop hij zijn schriftuur in moet dienen.  
     
     2.6. Bij de behandeling van het voorstel dat heeft geleid tot de wet van 1 oktober 1998, houdende enige wijzigingen van de cassatieprocedure (Stb. 1998, 591) is terloops de Cassatieregeling ter sprake gekomen. In het verslag hadden leden van de Tweede Kamer gevraagd of het niet voor de hand lag ook de Cassatieregeling aan te passen aan de nieuwe wetgeving, die onder meer inhield dat een schriftuur binnen de termijn van art. 437 (oud) Sv moet zijn ingediend. De Minister antwoordde als volgt: 
     
     Wat de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba betreft wijs ik erop dat artikel 1 daarvan bepaalt, dat de Hoge Raad in Antilliaanse en Arubaanse strafzaken «in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen» als in Nederlandse strafzaken van het beroep in cassatie kennisneemt, «voor zover in deze Rijkswet niet anders is bepaald». Dit betekent dat een wijziging in de Nederlandse cassatieprocedure automatisch doorwerkt in Antilliaanse en Arubaanse zaken, tenzij de Cassatieregeling anders bepaalt. De thans voorgestelde wijzigingen in de (interne) procedure bij de Hoge Raad (bijv. met betrekking tot de instelling van een enkelvoudige rolkamer en de toezending van een afschrift van de conclusie van het OM) zullen dus ook op Antilliaanse en Arubaanse zaken van toepassing zijn. Als verschilpunt blijft dan over dat artikel 11 lid 2 van de Cassatieregeling bepaalt dat de verdachte die beroep in cassatie heeft ingesteld, verplicht is om vóór de dag van de terechtzitting bij de Hoge Raad door een raadsman een cassatieschriftuur te doen indienen. Voor zover betreft de verplichte rechtsbijstand zal dit punt worden meegenomen in de besluitvorming over de voorstellen van de Commissie werkbelasting strafkamer Hoge Raad, die immers heeft voorgesteld om ook in Nederlandse cassatiezaken de verplichte schriftuur door een advocaat in te voeren. Voor zover betreft de termijn waarbinnen een schriftuur moet worden ingediend, ligt het voor de hand om bij de eerstvolgende wijziging van de Cassatieregeling die termijn ook op twee maanden na aanzegging van de ontvangst van de stukken te stellen.(2) 
     
     Het voorgaande houdt in dat de bepalingen in de Cassatieregeling die de positie van de verdachte, die in cassatie gaat, beheersen, onverkort gehandhaafd zijn. Maar de nieuwe regels zijn wél van toepassing voor zover de Cassatieregeling niet anders bepaalt, en dat is bijvoorbeeld het geval voor het cassatieberoep van het OM. Het cassatieberoep van het OM wordt sinds 1 juni 1999 geregeerd door art. 437 (oud) Sv. 
     
     2.7. De aanzegging is op 30 juli 2001 verzonden. De schriftuur was reeds op 10 juli 2001 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve tijdig. 
     
     3.1. Voordat ik toekom aan het middel van het OM en de daartegen ingebrachte grieven namens de verdachte bespreek ik ambtshalve allereerst het volgende.  
     
     3.2. Bij het door het Gemeenschappelijk Hof vernietigde vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg is aan de verdachte voor de onder 1. genoemde feiten een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van tien jaren. Blijkens de bij requisitoir overgelegde vordering in hoger beroep heeft de Procureur-Generaal aldaar voor diezelfde feiten gevorderd dat aan de verdachte een gevangenisstraf wordt opgelegd voor de duur van twaalf jaren. Het Gemeenschappelijk Hof heeft, als gesteld, voor de onder 1. genoemde feiten een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van veertien jaren. Het Gemeenschappelijk Hof heeft deze straf als volgt gemotiveerd:  
     
     
       "Bij het opleggen van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van de bewezen en strafbaar verklaarde feiten, op de omstandigheden waaronder de beklaagde zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte zoals uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.  
       Verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan een tweetal zeer ernstige berovingen. Daarbij is het gebruik van wapens niet geschuwd. De personen die zich ten tijde van de overval in de juwelierszaak bevonden zullen, naar de ervaring leert, nog lange tijd de traumatische gevolgen van het gewelddadig optreden van verdachte ondervinden. Ook de inzittenden van de met geweld gestolen auto zullen gelijke gevolgen ondervinden. Bovendien zijn beide beroofde dames door schoten uit een van de geweren geraakt en gewond geraakt. Verdachte is reeds herhaalde malen wegens -onder meer- gekwalificeerde vermogensmisdrijven tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen veroordeeld zodat voor herhaling moet worden gevreesd." 
     
     
     3.3. Aldus heeft het Gemeenschappelijke Hof, met schending van het te dezen toepasselijke art. 402 lid 6 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (hierna: WvSvNA), onvoldoende gemotiveerd uiteengezet waarom het a) een zwaardere straf heeft opgelegd dan de Procureur-Generaal heeft gevorderd, alsmede waarom het b) een zwaardere straf heeft opgelegd dan de rechter in eerste aanleg. Nu de niet-naleving van deze bijzondere motiveringsvoorschriften ingevolge art. 402 lid 7 WvSvNA met nietigheid is bedreigd, ligt partiële cassatie op dit punt in de rede. Daartoe zal ik dan ook concluderen.  
     
     4. Het middel van het OM ziet eveneens op de strafoplegging en klaagt - naar ik begrijp - erover dat het Gemeenschappelijk Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 438b van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (hierna: WvSrNA). Het middel keert zich tegen het volgende oordeel van het Gemeenschappelijk Hof, dat is weergegeven onder het kopje "de toepasselijke wetsartikelen": 
     
     Het hof heeft geen acht geslagen op artikel 438b van genoemd wetboek ( het WvSrNA; A.M.) aangezien dat artikel behoort tot de bepalingen over herhaling van misdrijf en zulks niet aan verdachte tenlastegelegd is (zie HR 24 maart 1992, DD 92.287). 
     
     4.1. Art. 438b lid 1 WvSrNA(3) (datum inwerkingtreding 1 april 2000, Pbl. 2000, no 31) - in het Tweede boek, onder Titel XXXI, behelzende de "bepalingen over herhaling van misdrijf aan verschillende titels gemeen" - luidt als volgt:  
     
     "Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 325 (kort gezegd: diefstal met geweld of bedreiging met geweld tegen personen, zoals onder 1. en 2. ten laste van de beklaagde is bewezenverklaard; A.M.) en 330 (kort gezegd: afpersing met geweld; A.M.) is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf steeds ten minste de helft van de in die artikelen bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf". 
       
     4.2. De toelichting op dit artikel behelst het volgende:  
     
     "Tegen de achtergrond van het toenemend aantal roofovervallen met geweld geeft de wetsbepaling duidelijk een signaal dat dit misdadig handelen niet wordt getolereerd. Bij misdrijven van minder ernstige aard kan de rechter de hardheidsclausule toepassen."(4)  
     
     4.3. Ik keer nu terug naar het middel van het OM. Overtreding van het te dezen toepasselijke art. 325 lid 1 WvSrNA is gelet op de inhoud van die bepaling met een maximale gevangenisstraf van vierentwintig jaren bedreigd. Wanneer nu van de presumptie wordt uitgegaan, zoals die althans in het middel in respons op de andersluidende gedachte van het Gemeenschappelijk Hof wordt verkondigd, dat art. 438b lid 1 WvSrNA te dezen van toepassing zou zijn, dan vermag ik niet in te zien welk in rechte te respecteren belang het OM in de onderhavige zaak heeft bij een bespreking van dat middel. Immers, de Procureur-Generaal heeft in hoger beroep twaalf jaren geëist voor de desbetreffende feiten - gelijk aan de minimale straf die zou dienen te volgen uit toepasselijkheid van art. 438b lid 1 WvSrNA - terwijl het Gemeenschappelijk Hof tot de oplegging van veertien jaren gevangenisstraf is gekomen. Aangenomen moet worden dat de hoogte van de strafoplegging, óók bij de presumptie van gegrondheid van het middel van het OM, niet anders zou uitvallen. In wezen richt het middel zich dus enkel tegen de motivering van de straf, niet tegen de beslissing tot het opleggen van de straf van 14 jaren. 
     
     4.4. Het middel van het OM kan derhalve bij gebrek aan belang buiten bespreking blijven. Dat lot deelt dus ook de daartoe namens de verdachte ingediende memorie van tegenspraak.    
     
     
       4.5. Gelet op mijn conclusie tot partiële vernietiging voor wat betreft de strafoplegging bespreek ik evenwel ten overvloede de implicaties van art. 438b lid 1 WvSrNA voor het Antilliaanse strafrecht. Art. 438a WvSrNA bepaalt dat schuldigverklaring aan een van de daar genoemde misdrijven, terwijl tijdens het begaan van het (nieuwe) misdrijf nog geen twee jaar zijn verlopen sinds de schuldigverklaarde een hem op grond van een van die misdrijven opgelegde gevangenisstraf geheel of gedeeltelijk heeft ondergaan, leidt tot oplegging van een straf die minimaal het vierde deel van de maximumstraf bedraagt. Het tweede lid van art. 438a geeft aan het eerste lid nog enige uitbreiding wanneer er eerdere veroordelingen voor de Wapenverordening of de Opiumlandsverordening zijn. 
       Aanvankelijk waren de artikelen 325 en 330 ook in art. 438a WvSrNA genoemd. De bedoeling van de minister is verwoord in de memorie van toelichting: 
     
     
     Om te komen tot een nog verdergaande versterking van de afschrikwekkende werking van gevangenisstraffen, wordt bij sommige zeer zware misdrijven, die als zeer schokkend worden ervaren binnen de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap, naast een verhoging van de maximum gevangenisstraf, overgegaan tot invoering van echte minimum gevangenisstraffen. Als regel dient het daarbij te gaan het om gevallen van recidive en dus niet om zgn. first offenders. Verder moet het betreffen situaties, waarin sprake is van recidive binnen een betrekkelijk korte tijdspanne. Betrokkene heeft in het recente verleden eenzelfde of qua ernst vergelijkbaar (AM; mijn cursief) misdrijf gepleegd, uitmondend in een veroordeling tot een tijdelijke gevangenisstraf. Met andere woorden, betrokkene heeft al een herkansing gehad, maar deze niet benut.(5) 
     
     
       De oorspronkelijke bedoeling was dus dat een minimumstraf zou moeten worden opgelegd als iemand na veroordeling voor een van de in art. 438a opgesomde ernstige misdrijven wéér binnen een bepaalde periode schuldig zou worden verklaard aan een van die misdrijven. Amendement nr. 11 lichtte de artikelen 325 en 330 WvSrNA uit het voorgestelde art. 438a en bracht hen onder in een eigen art. 438b met de bovengenoemde motivering. Ik maak daaruit op dat het de bedoeling van het amendement was om voor de misdrijven van art. 325 en 330 een nog hogere minimumstraf te creëren dan waarin art. 438a WvSrNA reeds voorzag, maar onder overigens gelijkblijvende condities. 
       Ik meen dat de argumenten die pleiten voor bovenstaande uitleg sterker zijn dan een beroep op de notulen waaruit blijkt dat een der indieners van amendement nr. 11 zich heeft uitgelaten in de in de schriftuur weergegeven zin. Een uitleg als door de steller van het middel voorgestaan zou in strijd zijn met de rest van de ontstaansgeschiedenis van art. 438b WvSrNA en zou ertoe leiden dat de wet een misleidende bepaling zou gaan bevatten, een bepaling immers die geen betrekking heeft op de recidive maar op de strafbedreiging van de artikelen 325 en 330. 
     
     
     4.6. De steller van het middel leidt uit een passage in de Memorie van toelichting (blz. 5) waarin de allerzwaarste misdrijven worden uitgezonderd van het stelsel van minimumstraffen bij recidive af, dat voor de allerzwaarste misdrijven een minimumstraf is voorzien onafhankelijk van recidive. Naar mijn mening is in de Memorie van toelichting met "de allerzwaarste misdrijven" evenwel niet gedoeld op de artikelen 325 en 330 WvSrNA maar op de levensdelicten waarvan de dader de dood van het slachtoffer beoogde. Dat leid ik af uit de uitleg die op dezelfde pagina van de Memorie van toelichting wordt gegeven. 
     
     4.7. Gelet op de zich bij de stukken van het geding bevindende justitiële documentatie van de beklaagde is deze eerder veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf onder meer wegens overtreding van de Vuurwapenverordening. Op 11 augustus 1999 is beklaagde in dit verband veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk. De straf is op 1 september 1999 geëxecuteerd. Onduidelijk is voor welk wapendelikt beklaagde indertijd is veroordeeld. Die wetenschap is evenwel van belang gelet op de inhoud van art. 438a lid 2 jo art. 438b WvSrNA. Ik geef hier de inhoud van art. 438a weer: 
     
     
       Art.438a 
       1. Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 187, onderdeel 3,188, tweede lid, onderdeel 3, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 257, 300, 301, 302, 313, derde lid, 314, tweede en derde lid, 314a, tweede en derde lid, 314b, 315, 316, 317 en 324a is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf ten minste een vierde deel van de in die artikelen onderscheidenlijk bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf, indien tijdens het begaan van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van een der in die artikelen genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard. 
       2. Het bepaalde in het eerste lid is eveneens van toepassing, indien tijdens het begaan van het in dat lid bedoelde misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van één der in artikel 438b, artikel 11a, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, artikel 11a, eerste lid, van de Wapenverordening 1931 dan wel artikel 11e, eerste lid, van de Opiumlandsverordening 1960 genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard. 
     
     
     Zoals hiervoor opgemerkt dient art. 438b te worden gelezen in verband met art. 438a, waarmee het vóór amendement 11 één geheel vormde. De verzelfstandiging van de recidivebepaling van art. 438b neemt dus niet weg dat art. 438b ook van toepassing is indien de voorwaarden in art. 438a lid 2 genoemd zijn vervuld. Of dat het geval is is evenwel in deze zaak niet na te gaan omdat uit het overzicht van de justitiële documentatie niet valt op te maken voor wélk vuurwapendelikt beklaagde in 1999 is veroordeeld. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geen vaststelling daaromtrent gedaan. 
     
     
       4.8. Gelet op de verdere afhandeling van de zaak kom ik toe aan 's Hofs overweging dat art. 438b lid 1 WvSrNA niet van toepassing is nu "herhaling van misdrijf (-) niet aan verdachte tenlastegelegd is". Het Gemeenschappelijk Hof heeft zich hiervoor kenbaar gebaseerd op HR DD 92.287. De vraag is of dit juist is. Ik meen van niet.  
       De in HR DD 92.287 gepubliceerde casus ziet op art. 421 Sr. In deze bepaling is de recidive als strafverzwarende omstandigheid neergelegd, waarmee de rechter het in de strafbepaling bedreigde strafplafond kan overstijgen; de rechter krijgt daarmee dus meer armslag. In dat licht wekt het geen verbazing dat alle strafverzwarende omstandigheden - denk aan art. 44, 140 en 300 lid 2 Sr - moeten worden tenlastegelegd, bewezenverklaard en gekwalificeerd, zoals ook volgt uit HR DD 92.287.(6)  
       Toepasselijkheid van art. 438b lid 1 evenwel brengt iets anders met zich. De rechter heeft dan niet meer, maar juist minder bewegingsvrijheid in de strafoplegging. Het strafminimum wordt met toepassing van art. 438b lid 1 WvSrNA immers gefixeerd. De omstandigheid dat sprake is van herhaling oftewel recidive behoeft daarom naar mijn mening niet te worden tenlastegelegd en bewezenverklaard omdat het evenbedoelde strafplafond niet kan worden overstegen.  
       Ik meen voorts dat de eis dat de recidive in de tenlastelegging zou moeten worden genoemd de bedoeling van de wetgever bepaald niet ondersteunt. De duidelijke bedoeling van amendement nr. 11 was dat in alle gevallen waarin het misdrijf van art. 325 of 330 zou worden gepleegd in recidive met eerdere (andere) ernstige geweldsdelikten de minimumstraf op de helft zou worden bepaald. Dezelfde bedoeling lag ten grondslag aan het oorspronkelijk voorgestelde art. 438a WvSrNA, waaruit, zoals eerder gezegd, art. 438b is voortgekomen. Ik citeer uit de memorie van toelichting: 
     
     
     Minimumstraffen hebben niet alleen een afschrikwekkende werking, maar dragen ook bij aan een zekere uniformering van de door de rechter op te leggen gevangenisstraffen. Alle rechters zijn gehouden om in soortgelijke gevallen, namelijk bij herhaalde veroordeling wegens het plegen van bovengenoemde zeer zware misdrijven, dezelfde minimum gevangenisstraf op te leggen. Dit leidt tot een grotere mate van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, ook voor de strafbaarverklaarde. 
     
     
       Om voldoende recht te doen aan de vrijheid die de rechter thans geniet bij de straftoemeting in concrete situaties, wordt een zgn. hardheids- of ontsnappingsclausule opgenomen. Deze clausule geeft de rechter de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijk vastgestelde minimum gevangenisstraf, indien dat op zeer bijzondere, dwingend aan de persoon van de strafbaarverklaarde te ontlenen, gronden gerechtvaardigd is. 
       Men moet echter niet uit het oog verliezen, dat het hier om een uitzondering gaat. Uitzonderingen dienen per defintie restrictief uitgelegd te worden.. Verder rust op degene, die zich op de uitzondering beroept, in casu de rechter, de verplichting aan te tonen dat toepassing van de uitzonderingsgrond gerechtvaardigd is. Omdat het opleggen van de wettelijk vastgestelde minimum gevangenisstraf, indien de voorwaarden daarvoor vervuld zijn, uitgangspunt is, mag van de rechter verlangd worden dat deze een afwijking van die regel gedegen motiveert in het vonnis. Op grond van art. 402, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering is de rechter verplicht om in het vonnis de door hem opgelegde straf te motiveren. In het licht van de onderhavige ontwerp-landsverordening betekent dit dat de rechter, indien hij de ontsnappingsclausule hanteert en een lagere tijdelijke gevangenisstraf oplegt dan het wettelijk terzake vastgestelde minimum, hij deze keuze gedegen dient te motiveren in het vonnis.(7) 
     
     
     Deze zinsneden zijn naar mijn mening alleen voor de uitleg vatbaar dat de rechter gehouden is art. 438a en 438b WvSrNA toe te passen zodra zich de toestand, waarop die bepalingen zien, voordoet. De toepasselijkheid van genoemde bepalingen is niet afhankelijk van de inhoud van de tenlastelegging. 
     
     4.9. Tot slot bezie ik de vraag of art. 1 WvSrNA, dat gelijkluidend is aan art. 1 Sr, implicaties heeft voor de toepassing van art. 438b lid 1 WvSrNA, welke bepaling als gezegd op 1 april 2000 in werking is getreden, voor de daaraan voorafgaande feiten die (mede) bepalend zijn voor het bestempelen van de recidive als zodanig. Het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sr en WvSrNA - nullum crimen, nulla poena sine lege - brengt immers niet alleen met zich dat de wet bepaalt wat strafbaar gedrag is, maar ook dat die bepaalt welke straffen in welke gevallen kunnen worden opgelegd.(8) Van belang op dit punt is namelijk dat het WvSrNA geen bijzondere overgangswetgeving kent, zoals bijvoorbeeld wel het geval is bij het (nieuwe) WvSvNA. Ook het invoeringsbesluit van genoemde bepaling kent geen overgangswetgeving. De in art. 1 Sr en WvSrNA besloten liggende vraag die dan opdoemt, te weten of sprake is van verandering van wetgeving die berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het feit, beantwoord ik bevestigend op grond van de wetsgeschiedenis van art. 438a en 438b WvSrNA. Dit maak ik onder veel meer op uit de Memorie van Toelichting bij deze bepalingen, voorzover inhoudende: 
     
     
       Zware misdrijven die in toenemende mate voor grote onrust zorgen zijn: diefstal/afpersing met geweld c.q. met gebruikmaking van (vuur)wapens (de atrako), woninginbraak (in georganiseerd verband), verkrachting (in groepsverband), mishandeling uitmondend in zwaar lichamelijk letsel c.q. de dood van het slachtoffer, doodslag en illegale handel in verdovende middelen, die regelmatig gepaard gaat met onderlinge afrekeningen. Daarnaast gaat er steeds meer negatieve invloed uit van kleine vormen criminaliteit, zoals diefstal van motorrijtuigen en het met te hoge snelheid of onder invloed van alcoholhoudende drank besturen van een motorrijtuig, leidend tot ongelukken met ernstig lichamelijk letsel c.q. dodelijke afloop. De vraag vanuit de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap om meer passende middelen ten einde deze criminaliteitsgolf effectief aan te pakken wordt steeds vaker gehoord. Kennelijk vormen de thans wettelijk op te leggen c.q. door de rechter opgelegde straffen geen adequaat antwoord meer. Met als gevolg dat een aantal doelstellingen van het strafrecht in het gedrag komt, namelijk: 
       * de rechtsgemeenschap effectief beschermen; 
       * een boodschap van afkeuring uitstralen; 
       * de navolging pogen te verkleinen. 
     
     
     Een herwaardering van deze straffen is derhalve wenselijk. De ondergetekende beseft terdege dat de met de in deze ontwerp-landsverordening beoogde verhoging van strafmaxima en invoering van daadwerkelijke minimum gevangenisstraffen de problemen niet zijn opgelost.(9) 
     
     (-) 
     
     
       Bij een aantal zware misdrijven , die de Nederlansd-Antilliaanse gemeenschap ernstig schokken (de Wetboek van Strafrechtartikelen 324, diefstal uit woningen, 325 en 330, de atrako, worden de maximum tijdelijke gevangenisstraffen drastisch verhoogd (zie artikel I, onderdelen AD, AE en AF). 
       (-) 
       Om te komen tot een nog verdergaande versterking van de afschrikkende werking van de gevangenisstraffen, wordt bij sommige zeer zware misdrijven, die als zeer schokkend worden ervaren binnen de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap, naast een verhoging van de maximum gevangenisstraf, overgegaan tot invoering van echte minimum gevangenisstraffen. Als regel dient het daarbij te gaan om gevallen van recidive en dus niet om first-offenders.(10) 
     
     
     Hoewel de wet zelve niets inhoudt met betrekking tot enig overgangsrecht valt in de wetgeschiedenis te destilleren dat een feit, gepleegd vóór de datum van inwerkingtreding van art. 438b WvSrNA, wel kan worden verdisconteerd, na een veroordeling voor een volgend feit dat is gepleegd na de datum van inwerkingtreding van die bepaling, door middel van recidive: 
     
     
       De PNP-fractie wil verder weten of misdrijven begaan voor de datum inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingen meetellen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van recidive als bedoeld in het nieuwe artikel 438a (en het eerst nadien eveneens ingevoegde art. 438b; A.M.) Wetboek van Strafrecht. 
       De regering antwoordt daarop bevestigend. De voorgestelde wijzigingen zijn onverkort van toepassing op alle strafbare feiten begaan na de datum van inwerkingtreding ervan. 
       Het door de fractie aangehaalde artikel 1 Wetboek van Strafrecht verzet zich er wel tegen, dat, indien iemand kort voor de inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingen voor de tweede keer (of vaker) een ernstig misdrijf pleegt, de regeling inzake minimumstraffen van toepassing is op dat misdrijf, maar belet niet dat een veroordeling terzake van dat misdrijf meetelt bij een ernstig misdrijf gepleegd na de datum inwerkingtreding van deze wijzigingen.  
       (-)(11)    
     
     
     4.10. Resumerend ten aanzien van de bestreden uitspraak en de daartegen gerichte grief in cassatie: het Gemeenschappelijk Hof heeft in casu terecht art. 438b lid 1 niet van toepassing geacht, zij het naar het mij voorkomt op onjuiste gronden. Het middel van het OM en de namens de verdachte ingediende memorie van tegenspraak gaan daar beide aan voorbij.  
     
     5. Nu ik ambtshalve geen andere gronden tot cassatie heb aangetroffen dan de reeds genoemde, concludeer ik tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in diens cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.  
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       Nr. 01513/01 A 
       Mr. Machielse 
       Zitting: 30 oktober 2001     
     
     
     
       Aanvullende conclusie inzake: 
       [Verzoeker=verdachte] 
     
     
     
       Eerder concludeerde ik in deze zaak tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van verdachte omdat middelen van cassatie namens verdachte niet zouden zijn ontvangen. Naar achteraf blijkt berust dit op een vergissing.  Op 31 augustus 2001 is een schriftuur van mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, ontvangen, houdende één middel van cassatie. 
       Ik zal het voorgestelde middel alsnog bespreken. 
       Het middel klaagt dat uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet blijkt dat de griffier aanwezig was bij hetgeen zich in een andere zaal afspeelde, waarheen volgens het proces-verbaal het Hof, de procureurs-generaal en de raadsvrouw van verdachte zich hadden begeven teneinde een videoband te bekijken. 
       Het proces-verbaal dat een en ander relateert is ondertekend door de voorzitter en de griffier. Het komt mij voor dat er van een kennelijke misslag sprake is, omdat de griffier van het Hof toch niet in het proces-verbaal zal kunnen opnemen wat hij heeft waargenomen in de andere zaal als de griffier daarbij niet eens aanwezig was. Het proces-verbaal houdt immers in dat de videoband wordt afgedraaid en dat de leden van het Hof, de procureurs-generaal en de raadsvrouw van verdachte kennis nemen van de videobeelden. Dat moet de griffier, die het proces-verbaal heeft opgemaakt, hebben waargenomen. Op zichzelf acht ik zo een misslag wel enigszins begrijpelijk. De griffier schrijft op wat hij ziet gebeuren en wat hij hoort verklaren. Het gaat bijna steeds om verrichtingen van rechters, advocaten, leden van het OM, verdachten, getuigen, deskundigen en benadeelde partijen. De griffier functioneert gewoonlijk op de achtergrond, hij registreert en neemt waar. Alleen wanneer de wet - bijvoorbeeld in art. 356 SvNA, uitreiking van de wijziging tenlastelegging - expliciet een verrichting van de griffier vergt zal zulks apart in het proces-verbaal worden vermeld. De griffier in de onderhavige zaak heeft zich helemaal weggecijferd en is dus wat al te bescheiden geweest. De Hoge Raad zal het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting verbeterd kunnen lezen. 
       Alsdan zal aan dit onderdeel van het middel de feitelijke grondslag komen te ontvallen. 
       Voorts klaagt het middel dat niet blijkt dat ook het onderzoek ter terechtzitting voor zover dat zich in een andere zaal afspeelde, openbaar was. 
       Het proces-verbaal vermeldt dat de terechtzitting in het openbaar is gehouden en, voor het bekijken van de videoband, is verplaatst naar een andere zaal. Hierin ligt besloten, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, dat het gehele onderzoek ter terechtzitting, inclusief hetgeen zich afspeelde in de andere zittingszaal, openbaar is geweest. Een aanwijzing voor het tegendeel kan niet ontleend worden aan de mededeling van de voorzitter omtrent de videoband. Die mededeling hield immers enkel in dat de band ter beschikking zou blijven en op Sint Maarten door de griffier zou worden bewaard, maar niet dat de voorzitter het publiek op de hoogte stelde van wat zich tijdens een besloten onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting heeft voorgedaan. 
       Het tweede onderdeel faalt. 
       Het voorgestelde middel faalt in alle onderdelen en dient te worden verworpen. 
       Daartoe strekt deze conclusie. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Rijkswet van 20 juli 1961, Stb. 212, in werking getreden op 1 maart 1965 en voor wat de citeertiel betreft gewijzigd bij wet van 12 december 1985, Stb. 660, in werking getreden op 1 januari 1986. 
       2 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 240, nr. 6, p. 9/10. 
       3 Ingevoegd bij amendement no. 11 bij wetsvoorstel 2320, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000.  
       4 Zie vorige noot. 
       5 Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1999-2000, 2320, nr. 3, p. 5. 
       6 In DD 92.287 was een straf opgelegd die het wettelijk strafmaximum oversteeg en die alleen mogelijk was als de recidive bij de straftoemeting was betrokken. De Hoge Raad heeft zijn standpunt nadien nog herhaald in HR DD 94.133. Dat betrof evenwel een geval waarin met een beroep op de recidive een straf was opgelegd van acht maanden, beduidend lager dan de straf die op het delikt zonder strafverwarende omstandigheden was gesteld. De Hoge Raad casseerde omdat de straf mede was gemotiveerd met een beroep op art. 421 Sr - welke bepaling ook in het arrest was aangehaald - terwijl de recidive niet bij dagvaarding dan wel mondeling was telastegelegd. De Hoge Raad bepaalde vervolgens zelf de straf op zes maanden, zoals in hoger beroep ook was gevorderd. 
       7 M.v.T., t.a.p., p. 6 en 7. Zie ook nog p. 13, waar ook een terminologie wordt gebezigd die aan de rechter geen keuze laat ("opgelegd dient te worden"). In de Nota naar aanleiding van het Voorlopig Verslag tevens Eindverslag (Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, 2320, nr. 5, p. 5) spreekt de minister in dezelfde zin over de minimumstraffen en rept daar van een beperkte ontsnappings-clausule voor de rechter. Idem op p. 10 waar de minister nog opmerkt dat door een verhoging van de maximumstraf de rechter tussen het wettelijk verhoogde mimimum en de verhoogde maximumstraf nog voldoende armslag heeft om een passende straf op te leggen. Zie voorts nog p. 12 en de toelichting op de Tweede Nota van wijziging (nr. 7, p. 7.) 
       8 Zie hiervoor, en voor de grondslag althans de functie van dit beginsel T&C Sr aant. 2 en 3 op art. 1.  
       9 M.v.T., t.a.p., p. 1 en 2. 
       10 M.v.T., t.a.p., p. 4 en 5. 
       11 Nota naar aanleiding van het voorlopig verslag tevens eindverslag, no. 5, p. 1.