ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB1471

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB1471 Parket bij de Hoge Raad , 18-09-2001 / 00749/01 CW 2323

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-09-18

Zaaknummer: 00749/01 CW 2323

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB1471

---

-

Nr. CW 2323 
     
     
     
     mr Th.B. ten Kate 
     
     inzake 
     
     D.D. Bouterse 
     
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
     
     Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet: 
     
     
     
     In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien tegen de Beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam, van 20 november 2000, gewezen op het schriftelijk beklag van [betrokkene A] en [betrokkene B], Zaaknummers R 97/163/12 Sv en R 97/176/12 Sv, op grond van art. 12 Sv, ter zake van het feit dat de Officier van Justitie in het Arrondissement Amsterdam Desiré Delano Bouterse niet heeft willen dagvaarden ter zake van zijn betrokkenheid bij het misdrijf van moord, op 8 of 9 december 1982 begaan te Paramaribo (Suriname) tegen een broer respectievelijk een neef van de klagers.  
     
     
     
     Een afschrift van de beschikking leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier. 
     
     
     
     Beschikkingen als de onderhavige zijn niet onderworpen aan gewoon cassatieberoep; er staat ook niet anderszins een gewoon rechtsmiddel open.  
     
     
     
     Op 14 februari 2001 heeft de voorzitter van het College van Procureurs-Generaal mij verzocht een vordering te doen tot cassatie in het belang der wet. Gelet op de bijzondere, principiële en praktische, aspecten en complicaties van deze zaak, heb ik positief op dat verzoek gereageerd. Alvorens tot het instellen van de vordering over te gaan heb ik de raadslieden van de klagers en van Bouterse in de gelegenheid gesteld om zich over dat verzoek uit te laten. Hun schriftelijke reacties leg ik hierbij eveneens over. 
     
     
     
     Op grond van schending van het recht heb ik de eer te vorderen dat Uw Raad de voornoemde beschikking in het belang der wet zal vernietigen, op de voet van art. 456, derde lid, Sv de rechtspunten zal beslissen in dier voege dat het Hof de vervolging niet had mogen gelasten, en zal verstaan - ik volg de terminologie van art. 98 van de Wet op de rechterlijke organisatie - dat de door Uw Raad te geven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen. 
     
     
     
     De vordering berust op de middelen van cassatie en de daarbij gegeven toelichting, ontwikkeld door de waarnemend advocaat-generaal mr. N. Keijzer, die te dien einde aan deze vordering zijn gehecht en daarvan deel uitmaken. 
     
     
     
     de Procureur-Generaal 
     
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     CASSATIEMIDDELEN EN TOELICHTING 
     
     
     
     De Beschikking 
     
     
     
     1. Bij zijn beschikking van 20 november 2000 (hierna ook: de Beschikking) heeft het Gerechtshof te Amsterdam, op de voet van art. 12i Sv, de Officier van Justitie in het Arrondissement Amsterdam bevolen, Desiré Delano Bouterse (van wie het Hof als vrijwel zeker heeft aangenomen dat hij noch op 8 en 9 december 1982 noch nadien de Nederlandse nationaliteit heeft gehad(1)) te vervolgen wegens de feiten waarop de beklagen betrekking hadden, en heeft het Hof de Officier van Justitie gelast bij de Rechter-Commissaris in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam de instelling van een gerechtelijk vooronderzoek met betrekking tot die feiten te vorderen.(2) 
     
     
     
     2. De feiten waarop de beklagen betrekking hadden zijn door het Hof als volgt samengevat:(3) 
     
     
     
     "Volgens klagers heeft Bouterse het bevel gegeven aan een onder zijn verantwoordelijkheid opererende groep militairen tot het executeren van vijftien personen, onder wie [...] op 8 of 9 december 1982 in Fort Zeelandia te Paramaribo (Suriname), waardoor Bouterse zich schuldig zou hebben gemaakt aan moord." 
     
     
     
     Motivering van de Beschikking 
     
     
     
     3. Voorzover van belang voor de onderhavige vordering tot cassatie heeft het Hof aan zijn beschikking de volgende motivering ten grondslag gelegd: 
     
     
     
     "5 De strafbaarheid van de onderhavige feiten naar volkenrecht en de toepasbaarheid van het universaliteitsbeginsel  
     
     
     
     5.1 Het hof verenigt zich met de opmerkingen en conclusies van de deskundige,(4) hierop neerkomende dat de onderhavige feiten kunnen worden beschouwd als misdrijven tegen de menselijkheid/ folteringen naar internationaal gewoonterecht, omdat zij zijn begaan op een systematische manier volgens een tevoren beraamd plan door de militaire autoriteiten, aan wie Bouterse leiding gaf, en gericht waren tegen een groep burgers, met het doel bekentenissen te verkrijgen of om leden van de burgerbevolking te intimideren of te dwingen. 
     
     
     
     5.2 Het Hof schaart zich eveneens achter het oordeel van de deskundige: 
     
     
     
     * dat foltering als misdrijf tegen de menselijkheid reeds in 1982 een misdrijf was volgens internationaal gewoonterecht en dat de dader daarvan persoonlijk strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld; 
     
     * dat het in 1982 waarschijnlijk niet (meer) zo was dat een misdrijf tegen de menselijkheid alleen in tijd van oorlog of tijdens een gewapend conflict kon worden begaan, maar ook in tijd van vrede; 
     
     * dat misdrijven tegen de menselijkheid niet verjaren;(5) 
     
     * dat een staat volgens het internationaal gewoonterecht naar de stand van 1982 bevoegd was extraterritoriale (universele) rechtsmacht uit te oefenen ten opzichte van een niet-onderdaan die verdacht werd van een misdrijf tegen de menselijkheid. 
     
     
     
     5.3 Voorts begrijpt het hof uit het rapport van de deskundige dat het voor de uitoefening van rechtsmacht niet nodig is dat het slachtoffer onderdaan is of de slachtoffers onderdanen zijn van de vervolgende staat maar dat dit - zoals in het onderhavige geval waarin de klagers verwanten zijn van slachtoffers - de juridische grondslag van een vervolging wel versterkt. 
     
     
     
     5.4 In het rapport van de deskundige heeft het hof onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden voor de opvatting dat vervolging van Bouterse hier te lande naar maatstaven van internationaal gewoonterecht niet mogelijk en toelaatbaar zou zijn, zo lang hij zich niet in Nederland bevindt. 
     
     
     
     6 Folteringen 
     
     
     
     6.1 Wat betreft folteringen verwijst het hof naar zijn overwegingen in zijn beschikking van 3 maart 2000, onder 5.2, en volhardt daarbij.(6) In de lijn hiervan en van hetgeen in de onderhavige beschikking eveneens onder 5.2 is overwogen, ligt besloten dat vervolging van Bouterse wegens foltering rechtens mogelijk is en zal worden bevolen. 
     
     
     
     6.2 Het hof heeft echter in het slot van vermelde overwegingen de vraag opgeworpen of de Uitvoeringswet Folteringverdrag kan worden toegepast op feiten die zijn gepleegd op 8/9 december 1982. Dit zijn immers data die liggen vóór de inwerkingtreding van de wet op 20 januari 1989. Het hof had daarbij het oog op de bedenking, dat alsdan aan de wet terugwerkende kracht zou worden verleend en derhalve mogelijk schending zou plaatsvinden van het legaliteitsbeginsel. Dat beginsel houdt in, dat geen misdaad en geen straf kunnen bestaan dan op grond van een wet die aan de misdaad voorafgaat.  
     
     
     
     6.3 De deskundige heeft in paragraaf 8.4.3 en volgende van zijn rapport daaromtrent aangegeven dat het VN-Folteringverdrag een declaratoir karakter draagt. Met andere woorden: het verdrag bevestigt slechts wat reeds besloten lag in het internationaal gewoonterecht ten aanzien van het verbod, de bestraffing en de omschrijving van foltering als misdrijf tegen de menselijkheid.  
     
     Hieruit volgt naar het oordeel van de deskundige dat de Uitvoeringswet Folteringverdrag met terugwerkende kracht kan worden toegepast op gedrag dat naar Nederlands recht onwettig was vóór 1989, doch niet onder de naam foltering strafbaar was gesteld, zoals mishandeling en moord. De deskundige heeft in dit verband een onderscheid gemaakt tussen een "retroactieve" en een "retrospectieve" wetgeving. Een retroactieve wet maakt een feit strafbaar dat niet strafbaar was toen het werd begaan. Een retrospectieve wet daarentegen is er niet op gericht nieuwe strafbare feiten in het leven te roepen.  
     
     
     
     6.4 Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de deskundige en diens conclusie, hierop neerkomende dat, indien de Nederlandse rechter de Uitvoeringswet Folteringverdrag op een retrospectieve wijze zou toepassen bij de vervolging en berechting van Bouterse op basis van universele rechtsmacht - hetgeen naar het oordeel van het hof niet alleen mogelijk is, maar ook aangewezen voorkomt - artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten niet wordt geschonden. Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat het legaliteitsbeginsel niet in de weg staat aan het vonnis en de straf van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten, hetwelk ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde, van strafrechtelijke aard was overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de volkerengemeenschap worden erkend.  
     
     Op grond van dezelfde overwegingen oordeelt het hof dat voormelde retrospectieve toepassing geen strijd oplevert met artikel 16 van de Grondwet, inhoudende dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. 
     
     
     
     6.5 Gezien al het voorgaande kan derhalve niet worden geoordeeld dat vervolging, berechting en mogelijk bestraffing van Bouterse inbreuk zouden maken op het legaliteitsbeginsel en/of dat Bouterse er geen rekening mee zou hebben kunnen houden dat hij elders dan in Suriname, in het bijzonder in Nederland, te eniger tijd zou worden vervolgd. Hetgeen de raadsman van Bouterse dienaangaande heeft betoogd kan hieraan niet afdoen. 
     
     
     
     7 Het begrip foltering in de Uitvoeringswet Folteringverdrag 
     
     
     
     7.1 In de beschikking van 3 maart 2000 heeft het hof vragen opgeworpen met betrekking tot de toepasselijkheid van de Uitvoeringswet Folteringverdrag, voor zover de feiten betrekking hebben op het ter dood brengen van de slachtoffers. Het hof verwijst naar de overwegingen 5.2.5 tot en met 5.2.7 van die beschikking.(7)  
     
     
     
     7.2 Bij nadere beschouwing vindt het hof onvoldoende zwaarwegende aanwijzingen om uit te sluiten dat ook het "zelfstandig" doden, dat wil zeggen los van een daaraan voorafgaande foltering, onder de werking van de wet valt.  
     
     
     
     7.3 In dit verband is van belang dat artikel 1, tweede lid, van de Uitvoeringswet Folteringverdrag met mishandeling gelijkstelt het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van geestelijke ontreddering, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als men de slachtoffers confronteert met een naderende executie. Zoals reeds eerder aangegeven, valt niet wel in te zien dat dit teweegbrengen wèl als een foltering dient te worden beschouwd, doch de executie - de ultieme mishandeling - niet. Eén van de gronden waarop volgens de Memorie van Toelichting op de Uitvoeringswet Folteringverdrag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 20042, nr. 3, p.5) de toepasselijkheid van het universaliteitsbeginsel berust, is de ondraaglijkheid van de gedachte dat folteraars, zolang hun door het regime van hun eigen land de hand boven het hoofd gehouden wordt, zich vrijelijk naar andere landen kunnen begeven en daar zelfs ongestraft oog in oog kunnen komen te staan met hun naar het buitenland gevluchte slachtoffers of met, voegt het hof hieraan toe, verwanten of andere bekenden van dezen. Deze overweging is moeilijk verenigbaar met een beperkte uitleg van de wet, die erop zou neerkomen dat juist de daders van de ernstigste misdrijven tegen de menselijkheid van vervolging en eventuele bestraffing gevrijwaard zouden blijven. 
     
     
     
     7.4 Dit gezichtspunt brengt mee dat alle hier mogelijk te verwijten feiten  - mishandeling, al dan niet de dood ten gevolge hebbende én het doden als op zichzelf staande delict - met toepassing van de Uitvoeringswet Folterverdrag hier te lande kunnen worden vervolgd. 
     
     
     
     7.5 Het hof is van oordeel dat dit niet in strijd is met het uitgangspunt dat strafbepalingen in het algemeen restrictief dienen te worden uitgelegd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 20 042, B, p.6, r.k.), omdat alleen dan zou kunnen worden voorkomen dat een strafrechtelijke vervolging volgt op basis van een rechtsnorm waarvan de betrokkene niet bij voorbaat - en in het bijzonder tijdens het begaan van de feiten - redelijkerwijs had kunnen of behoeven te weten, dat zijn gedrag daarmee in strijd is. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen in het rapport van de deskundige in (het slot van) 8.4.4. omtrent het begrip "foltering" is overwogen(8) - in welk verband uitdrukkelijk "murder" (moord) wordt genoemd - en waarmee het hof zich verenigt.  
     
     
     
     7.6 Het hof onderkent dat op het onderhavige punt verschil van inzicht mogelijk is en dat niet is uit te sluiten dat de strafrechter voor een meer beperkte uitleg zal kiezen. Aangezien de meer uitgebreide uitleg op de door het hof vermelde gronden echter geenszins kan worden uitgesloten, zal de vervolgingsgrondslag te dezen niet worden beperkt. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen in rechtsoverweging 8.4 van deze beschikking over de vervolgingsgrondslag zal worden overwogen.(9) 
     
     
     
     7.7 Daarbij komt dat het hof wenst te vermijden dat het te bevelen onderzoek naar de reeds lang geleden gepleegde feiten waar het in deze zaak om gaat bij voorbaat extra wordt gecompliceerd doordat een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen gevallen waarin een foltering de dood ten gevolge heeft gehad en gevallen waarin de dood, ofschoon mogelijk voorafgegaan door een foltering, niet als een gevolg van de foltering kan worden gezien." 
     
     
     
     Inleiding 
     
     
     
     4. In de tweede helft van de twintigste eeuw is een aantal internationale verdragen tot stand gekomen waarbij partijen met betrekking tot bepaalde delicten de verplichting hebben aanvaard tot strafbaarstelling en tot het vestigen van universele strafrechtsmacht, dat wil zeggen strafrechtsmacht met betrekking tot feiten die door vreemdelingen in den vreemde zijn begaan.(10) Enerzijds worden die delicten daarbij beschouwd als te zijn gericht niet slechts tegen de rechtsorde van de staat waar ze werden gepleegd maar tegen de rechtsorde die alle, althans alle aangesloten staten met elkaar delen, en wordt ernaar gestreefd dat verdachten zich niet aan de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging ter zake van die feiten kunnen onttrekken, anderzijds brengt dit mee dat aangesloten staten hebben te aanvaarden, en niet als een ongepaste inmenging in hun binnenlandse aangelegenheden kunnen beschouwen, dat vreemde staten zodanige strafvervolgingen instellen zonder door de plaats waar het delict is begaan of door de nationaliteit van de verdachte of van de slachtoffers in het bijzonder bij dat delict te zijn betrokken.  
     
     
     
     5. Toepassing van aldus gevestigde universele strafrechtsmacht is tot dusverre zeldzaam gebleven. Een geruchtmakend geval was de strafvervolging door Spanje van de Chileense oud-dictator Pinochet, in het kader waarvan diens uitlevering werd gevraagd aan het Verenigd Koninkrijk. Een ander voorbeeld vormt de strafvervolging door België van de toenmalige minister van buitenlandse zaken van de Democratische Republiek Congo, waarover door Congo een klacht is ingediend bij het Internationale Gerechtshof van de Verenigde Naties.(11) Voor Nederland is de bij de Beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam bevolen strafvervolging vrijwel(12) het eerste geval. Het daarmede door het Hof betreden terrein is nog nauwelijks in kaart gebracht. Een aantal vraagpunten op dat terrein behoeft spoedige opheldering. Daartoe strekken de navolgende middelen van cassatie. Naar ik meen is beslissing op elk daarvan gewenst, ook indien deze uit cassatietechnisch oogpunt achterwege zou kunnen blijven. 
     
     
     
     6. Wellicht het belangrijkste van die vraagpunten is of een strafvervolging voor de Nederlandse rechter ter zake van foltering, een delict als evenbedoeld, uitsluitend wordt beheerst door volkenrechtelijke normen dan wel mede door normen van Nederlands nationaal recht. Anders gezegd: Treedt de Nederlandse rechter daarbij op als internationale of als nationale rechter? Bij het opstellen van de middelen is van dat laatste standpunt uitgegaan. 
     
     
     
     7. Er is nog een ander perspectief waarin de Beschikking kan worden bezien. Door enkele auteurs is gesteld dat zich met betrekking tot het strafrecht tegenwoordig een ontwikkeling voordoet waarbij de eisen van rechtszekerheid soms enigermate worden gerelativeerd.(13) De Beschikking zou wellicht als een exponent van die ontwikkeling kunnen worden opgevat.  
     
     Niet uit het oog mag echter worden verloren dat, in het strafrecht, rechtszekerheid een eis van rechtvaardigheid is. Indien er inderdaad van relativering sprake is, brengt die dan mee dat bij zeer ernstige delicten als waarvan in de onderhavige zaak sprake is aan de eisen van rechtszekerheid minder zwaar behoeft te worden getild? Bij het opstellen van de middelen is daarvan niet uitgegaan. 
     
     
     
     Middel I. 
     
     
     
     8. Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 16 en 94 Grondwet, artikel 1 Sr en de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag, doordat het Hof in de Beschikking onder 6 heeft geoordeeld dat de beide laatstgenoemde bepalingen, hoewel de Uitvoeringswet folteringverdrag eerst op 20 januari 1989 in werking is getreden, kunnen worden toegepast op feiten die zijn begaan in december 1982. 
     
     
     
     Toelichting 
     
     
     
     9. Art. 7 EVRM luidt: 
     
     
     
     1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed. 
     
     2. This Article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations. 
     
     
     
     10. Art. 15 IVBPR is hieraan vrijwel gelijkluidend, zij het dat het eerste lid een derde volzin kent, luidende:  
     
     
     
     If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby. 
     
     
     
     11. Art. 16 Grondwet luidt: 
     
     
     
     Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. 
     
     
     
     12. Ook art. 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht luidt: Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane strafbepaling. Ingevolge art. 91 Sr is art. 1 Sr ook van toepassing op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt.  
     
     
     
     13. Art. 1 Uitvoeringswet folteringverdrag(14) luidt:  
     
     
     
     1. Mishandeling gepleegd door een ambtenaar of een anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie aan iemand die van zijn vrijheid is beroofd, met het oogmerk om inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid, wordt, zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen, als foltering gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.  
     
     2. Met mishandeling wordt gelijkgesteld het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering. 
     
     3. Indien het feit de dood tengevolge heeft wordt de schuldige gestraft met levenslange gevangenisstraf of met tijdelijke van ten hoogste twintig jaren of geldboete van de vijfde categorie. 
     
     
     
     14. Ingevolge art. 10 Uitvoeringswet folteringverdrag is deze Wet in werking getreden met ingang van de dag waarop voor Nederland het VN-verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing in werking trad, te weten 20 januari 1989.(15) 
     
     
     
     15. Ten tijde van de feiten waarop de Beschikking betrekking heeft, op of omstreeks 8 december 1982, waren folteringshandelingen bestaande in het opzettelijk toebrengen van pijn of letsel weliswaar strafbaar gesteld als mishandeling (art. 300 e.v. Sr), maar nog niet op de wijze als omschreven in art. 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag. 
     
     
     
     Inleiding 
     
     
     
     16. Bij deze toelichting dient voorop te worden gesteld dat het in de artikelen 7 EVRM, 15 IVBPR, 16 Grondwet en 1 Sr neergelegde legaliteitsbeginsel twee functies heeft.(16) Een daarvan is dat wordt bereikt dat niemand kan worden gestraft voor een gedraging waarvan hij niet kon weten dat zij strafbaar is. Zeker met betrekking tot feiten als de onderhavige, waarvan een ieder het strafwaardige karakter met de klomp kan aanvoelen, is deze functie echter niet de belangrijkste. Daarnaast strekt het beginsel ertoe dat de bevoegdheden van de rechter en van de overige justitiële organen bij wet(17) duidelijk worden afgebakend, zodat voor willekeur geen plaats is.(18) In de woorden van het EVRM:(19) 
     
     
     
     "[Article 7] should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment." 
     
     
     
     17. Het legaliteitsbeginsel beschermt dan ook niet alleen de verdachte maar alle burgers. Het draagt bij tot rechtszekerheid, ook ten behoeve van eventuele slachtoffers en nabestaanden. Het beschermt ook de justitiële organen. Ik citeer Van Dorst:(20) 
     
     
     
     "Ook de ambtenaren zelf worden erdoor beschermd, in de eerste plaats omdat ze hun tijd en energie kunnen steken in zaken die normaliter tot een veroordeling aanleiding kunnen geven, en in de tweede plaats omdat een niet-strafbaarverklaring door de rechter in een dergelijke situatie het karakter van een desavouering krijgt, welke op haar beurt aanleiding kan geven tot het leveren van kritiek op de betreffende ambtenaar of dienst waartoe hij behoort." 
     
     
     
     Art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR 
     
     
     
     18. Alhoewel ik niet van mening ben dat de Beschikking strijd oplevert met de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR wijd ik aan die verdragsartikelen toch een bespreking, omdat deze met de artikelen 16 Grondwet en 1 Sr, die het Hof naar ik meen wel heeft geschonden, in nauw verband staan. 
     
     De vraag dient te worden beantwoord of art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR toelaten dat, gelijk het Hof heeft gedaan, de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag worden toegepast op feiten die zijn begaan in december 1982, hoewel de Uitvoeringswet folteringverdrag eerst in werking is getreden op 20 januari 1989. 
     
     
     
     Het eerste lid 
     
     
     
     19. Het Hof heeft, in § 6.4 van de Beschikking, zich daartoe beroepen op het tweede lid van art. 15 IVBPR. Voor de goede orde bespreek ik echter eerst de vraag of het éérste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR in casu terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag toelaat.  
     
     Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen gevallen van foltering als omschreven in het eerste lid van art. 1 Uitvoeringswet folteringverdrag - deze levert immers tevens mishandeling op zoals strafbaar gesteld bij art. 300 e.v. Sr(21) - en foltering als bedoeld in het tweede lid van dat artikel (het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering), welke niet tevens onder art. 300 e.v. Sr valt. 
     
     
     
     20. Was, ten tijde waarop de onderhavige feiten werden begaan, folteren zoals inmiddels omschreven in art. 1, eerste lid, Uitvoeringswet folteringverdrag een handeling die opleverde a criminal offence under national law, als bedoeld in het eerste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR, omdat het toen reeds mishandeling opleverde zoals in art. 300 e.v. Sr strafbaar gesteld? 
     
     
     
     21. Een bevestigend antwoord op deze vraag is niet in strijd met de tekst van het eerste lid van art. 7, eerste lid, EVRM en van art. 15 IVBPR, en lijkt mij goed verdedigbaar. In aanmerking genomen dat de feiten toen ze werden begaan reeds als mishandeling strafbaar waren, verzet het eerste lid zich er niet tegen, die feiten thans als foltering te kwalificeren. Daaraan doet niet af dat de tweede volzin van dat eerste lid telkens meebrengt dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan ten tijde van de feiten op grond van art. 300 e.v. Sr mogelijk was. (Vgl. de zaak Welch,(22) waarbij het EHRM met betrekking tot een wet die bij narcoticadelicten ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk maakte heeft geoordeeld dat toepassing van die wet op delicten gepleegd vóór de inwerkingtreding van die wet - het EHRM noemt dat retrospective application - schending opleverde van art. 7 EVRM.) 
     
     
     
     22. Met betrekking tot het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering (art. 1, tweede lid, Uitvoeringswet folteringverdrag) gaat deze redenering niet op, omdat dit geen mishandeling als bedoeld in art. 300 Sr oplevert. Dienaangaande dringt zich derhalve de vraag op of in december 1982 zodanig gedrag did constitute a criminal offence under international law, als bedoeld in het eerste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR. 
     
     
     
     23. Omtrent de interpretatie van die term in art. 7 EVRM zijn de commentaren niet geheel eenstemmig. Harris, O''Boyle & Warbrick schrijven hierover:(23)  
     
     
     
     "It is likely that this refers (...) to crimes in respect of which public international law permits individuals to be prosecuted by states under their national law on the basis solely of their custody of the alleged offender (universality jurisdiction). Such offences include, in customary international law, war crimes and piracy. They also include, for the states parties to the relevant treaties, drug trafficking, hijacking, the sabotage of aircraft, apartheid, attacks upon diplomats, the taking of hostages and torture."  
     
     
     
     Volgens Van Dijk & Van Hoof c.s.(24) gaat het slechts om a directly applicable international legal provision with internal effect.  
     
     
     
     24. In aanmerking genomen dat het VN-Folteringverdrag (1984) in werking is getreden in 1989 zie ik bij geen van deze opvattingen grond om aan te nemen dat opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering in december 1982 een criminal offence under international law opleverde als bedoeld in het eerste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR. 
     
     
     
     Het tweede lid 
     
     
     
     25. Het Hof heeft zijn Beschikking dan ook doen steunen op het tweede lid van art. 15 IVBPR. Het is, blijkens overweging 6.4 van de Beschikking, van oordeel dat terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag is toegestaan omdat foltering kan worden aangemerkt als reeds ten tijde van de in de vorderingen genoemde feiten criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations als bedoeld in art. 15, tweede lid, IVBPR. 
     
     Achtereenvolgens behandel ik (a) de vraag of foltering als zodanig inderdaad reeds in december 1982 volgens algemeen erkende rechtsbeginselen als criminal, strafwaardig,(25) gold, en (b) de vraag of, zo ja, het bedoelde tweede lid aldus moet worden uitgelegd dat de daarin neergelegde uitzondering mede van toepassing is op foltering. Omdat het tweede lid van art. 7 EVRM vrijwel gelijkluidend is met dat van art. 15 IVBPR behandel ik die bepalingen samen. 
     
     
     
     Ad (a): 
     
     
     
     26. Bij de Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (1975)(26) heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties niet alleen uitgesproken dat foltering in strijd is met de menselijke waardigheid en met de rechten van de mens, maar ook dat volgens het recht van iedere staat foltering strafbaar dient te zijn, en dat gevallen van foltering strafrechtelijk dienen te worden vervolgd. 
     
     Op grond van deze Declaration kan worden aangenomen dat naar reeds ten tijde van de in de Beschikking bedoelde gedragingen, in december 1982, algemeen heersende opvatting foltering niet alleen verboden was maar ook als criminal kon worden aangemerkt, zij het dat aan die algemeen heersende opvatting toen nog geen consequenties waren verbonden bij verdrag.(27) 
     
     Tot datzelfde oordeel kwam het Britse House of Lords inzake de door Spanje gevraagde uitlevering van Pinochet.(28)  
     
     Vraag (a) kan derhalve bevestigend worden beantwoord. In dit licht kan het kennelijke oordeel van het Hof, dat ten tijde van de onderwerpelijke feiten, in december 1982, foltering als zodanig reeds algemeen criminal, strafwaardig, werd geacht, worden aanvaard.  
     
     
     
     Ad (b): 
     
     
     
     27. De artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR roepen, voor wat betreft hun tweede lid, vragen op. Een letterlijke opvatting van dat tweede lid ontneemt aan het eerste lid immers goeddeels zijn betekenis en ligt reeds daarom niet voor de hand.(29) Omdat het een uitzondering op een grondrecht behelst is een restrictieve uitleg van dat lid aangewezen.(30) 
     
     
     
     28. Hoewel de bewoordingen van art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR niet uitsluiten dat de daarin vervatte uitzondering ook strafbaarstelling met terugwerkende kracht van foltering toestaat - aldus oordeelt bijvoorbeeld Nowak(31) - is er veel dat ervoor pleit die uitzonderingsbepalingen in beperkter zin te lezen. 
     
     In aanmerking nemende dat de Handvesten en de rechtspraak van de Internationale Militaire Tribunalen van Neurenberg en van  Tokio en de na-oorlogse rechtspraak die deze volgde sterk zijn bekritiseerd juist vanwege het strafbaar stellen en bestraffen van feiten die nog niet strafbaar waren gesteld toen ze werden begaan,(32) (33) meen ik dat dit tweede lid uitsluitend moet worden opgevat als een middel om de strijdigheid van die rechtspraak met de bepaling van het eerste lid te overbruggen, zonder dat in dat tweede lid een vrijbief voor strafbaarstelling met terugwerkende kracht van nog andere delicten mag worden gelezen.  
     
     Dit standpunt baseer ik op de verdragsgeschiedenis(34) op dit punt, voor beide verdragen uiteengezet door Partsch(35) en door Rolland(36) en voor het IVBPR door Bossuyt,(37) waaruit blijkt dat het tweede lid slechts is toegevoegd om de geldigheid van de vonnissen van Neurenberg niet kwestieus te maken.(38) 
     
     
     
     29. Tot diezelfde lezing kwam, reeds bijna veertig jaar geleden, de Europese Commissie voor de rechten van de mens:(39) 
     
     
     
     "(...) the ''travaux préparatoires'' on the Convention shows that the purpose of this text is to make it clear that Article 7 ''does not affect laws which, under the very exceptional circumstances at the end of the second world war, were passed in order to suppress war crimes, treason and collaboration with the enemy (...)'." 
     
     
     
     30. Over art. 7, tweede lid, EVRM schrijven Van Dijk & Van Hoof c.s. dan ook: 
     
     
     
     "Although this provision is formulated in a general way, it has evidently been incorporated in particular to enable the application of the national and international legislation, enacted during and after World War II, in respect of war crimes, collaboration with the enemy and treason, to facts committed during the war." (40) 
     
     
     
     31. Steun voor deze beperkte opvatting van het tweede lid vind ik tevens in de omstandigheid dat noch art. 13 van de Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1996)(41) noch art. 22 van het Statuut voor het Permanente Internationale Strafgerechtshof (1998)(42) een overeenkomstige verwijzing naar algemene rechtsbeginselen als in art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR inhoudt.  
     
     
     
     32. Bovendien moet worden opgemerkt dat, zou men aan de uitzonderingsbepaling in art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR een ruimere strekking toekennen, dit aanmerkelijke rechtsonzekerheid zou meebrengen. Welke beginselen kunnen gelden als algemeen erkende rechtsbeginselen als aldaar bedoeld staat niet vast en is onderhevig aan ontwikkeling.(43) De bevoegdheid van justitiële autoriteiten om tegen bepaald gedrag op te treden zou komen af te hangen van het antwoord op de vraag of dat gedrag inderdaad moet worden aangemerkt als criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations, waarbij die autoriteiten, voorafgaande aan rechterlijke verduidelijking, naar de grenzen van hun bevoegdheid zouden moeten gissen.  
     
     
     
     33. Ook voor het gezag van strafvonnissen zou een zodanige opvatting niet bevorderlijk zijn. Thans berust het gezag van een strafrechtelijke veroordeling immers in de eerste plaats op de wet, waarop die veroordeling steunt; daarvoor zou in de plaats treden een situatie waarbij - en wel in ernstige zaken waarbij veel op het spel staat - veroordelingen zouden kunnen berusten op door de strafrechter zelf te ontdekken, te kiezen en te omlijnen beginselen. 
     
     
     
     34. Recentelijk heeft het Joegoslaviëtribunaal zich beroepen op art. 15, tweede lid, IVBPR bij de verwerping van een verweer dat oorlogsmisdrijven, indien begaan in een niet-internationaal gewapend conflict, niet als oorlogsmisdrijf strafbaar zijn.(44) Rechtspraak waarbij het bedoelde tweede lid in ruimere zin, ook foltering omvattende, wordt opgevat is mij niet ter kennis gekomen. 
     
     
     
     35. In de literatuur wordt soms een ruime uitleg van het bedoelde tweede lid voorgestaan, bijvoorbeeld door Van Dijk & Van Hoof c.s., die hierover schrijven:(45) 
     
     
     
     "It seems logical to link the general principles of law of Article 7(2) with fundamental principles in the field of human rights. One could think in this context, in particular, of the right to life and to the physical and psychological integrity of the person, the prohibition of slavery and torture, and the prohibition of racial discrimination."  
     
     
     
     36. Daartegenover moet worden gelet op de waarschuwing van Rolland:(46) 
     
     
     
     "en droit pénal la positivité des règles est plus importante encore [que] pour les autres branches du droit. Ceci conduit a ne recourir aux principes généraux de droit qu'avec une extrême prudence." 
     
     
     
     37. Het voorgaande overziende meen ik dat zwaarwegende argumenten pleiten voor het standpunt dat het tweede lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR slechts betrekking heeft op feiten als berecht te Neurenberg en te Tokio, te weten oorlogsmisdrijven, crimes against humanity(47) (waaronder genocide) en misdrijven tegen de vrede, en niet tevens op foltering voorzover niet vallende onder die delicten.  
     
     
     
     38. Of de onderhavige feiten inderdaad crimes against humanity opleveren, zoals het Hof als uitgangspunt heeft genomen, valt niet zonder nader feitelijk onderzoek te beoordelen.(48) In cassatie moet daarvan als hypothese worden uitgegaan. Bij die hypothese is de Beschikking met de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR niet in strijd. 
     
     
     
     Art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr 
     
     
     
     39. De vraag of in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag toelaten vergt afzonderlijke bespreking. Deze wetsbepalingen behoeven namelijk niet conform de genoemde verdragsartikelen te worden opgevat. Art. 53 EVRM houdt immers in: 
     
     
     
     Nothing in this Convention shall be construed as limiting or derogating from any of the human rights and fundamental freedoms which may be ensured under the laws of any High Contracting Party or under any other agreement to which it is a Party.  
     
     
     
     Een bepaling van dezelfde strekking is vervat in art. 5, tweede lid, IVBPR. 
     
     
     
     40. De artikelen 16 Grondwet en 1, eerste lid, Sr verschillen van het bepaalde in art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR op onder meer de volgende drie punten. In zoverre geven zij een verdergaande bescherming dan die verdragsbepalingen. 
     
     In de eerste plaats zijn art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr (anders dan de genoemde verdragsartikelen) niet tevreden met een eventuele strafbaarstelling under international law, maar eisen zij strafbaarstelling bij voorafgegane wettelijke strafbepaling. Niet alleen deze bewoording maar ook de wetsgeschiedenis van art. 16 Grondwet(49) wijst erop dat hierbij slechts gedoeld wordt op nationale wettelijke strafbepalingen. 
     
     In de tweede plaats eisen art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr, anders dan art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR, dat een feit strafbaar is uit kracht van een voorafgegane wettelijke strafbepaling. Toepassing van een niet voorafgegane strafbepaling wordt dus door strafbaarheid uit hoofde van een andere, wel voorafgegane, strafbepaling niet gerechtvaardigd.  
     
     In de derde plaats houden art. 16 Grondwet en art. 1 Sr geen uitzonderingsbepaling in zoals vervat in art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR. Gezien het bestaan van de Wet Oorlogsstrafrecht en de Uitvoeringswet Genocideverdrag werd bij de grondwetsherziening van 1983 het opnemen van een zodanige bepaling in art. 16 Grondwet niet nodig geacht.(50) Het veilig stellen van de naoorlogse rechtspraak werd bereikt door opname van het Additionele artikel IX.(51) Daarin ligt een bevestiging dat art. 16 Grondwet geen verdere uitzonderingen toelaat. Aan art. 1, eerste lid, Sr komt dezelfde betekenis toe. Dat wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat in het Buitengewoon Besluit Strafrecht, dat betrekking had op feiten vóór de inwerkingtreding ervan begaan, art. 1 Sr door de wetgever uitdrukkelijk buiten werking is gesteld.(52) 
     
     
     
     41. Met inachtneming van deze verschillen dient de vraag te worden beantwoord of het Hof terecht heeft aangenomen, in 6.4 van de Beschikking, dat art. 16 Grondwet en art. 1 Sr toelaten dat ten nadele van de verdachte een wettelijke strafbaarstelling met terugwerkende kracht wordt toegepast op feiten die ten tijde waarop ze werden begaan niet bij die strafbaarstelling strafbaar waren gesteld. 
     
     
     
     42. Het antwoord op die vraag moet ontkennend luiden. Daarop wijst de wetstekst, en ook de wetsgeschiedenis van art. 16 Grondwet. Al was foltering in 1982 als mishandeling strafbaar, zij was niet strafbaar uit kracht van de artikelen 1 en 2 van de Uitvoeringswet. Voor wat betreft art. 1 Sr vloeit dat ontkennende oordeel bovendien voort uit het tweede lid van dat artikel, hetwelk voor een geval als het onderhavige toepassing voorschrijft van de voor de verdachte gunstigste bepalingen. 
     
     De kennelijke opvatting van het Hof, dat art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr zich niet verzetten tegen terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag op feiten die ten tijde waarop ze werden begaan niet bij die Uitvoeringswet strafbaar waren gesteld is derhalve onjuist. Voorzover die feiten toen mishandeling opleverden zoals strafbaar gesteld bij art. 300 e.v. Sr geldt dat evenzeer. Op zodanige feiten heeft de strafbaarstelling van mishandeling betrekking, niet die van foltering. 
     
     
     
     Doorwerking van het volkenrecht 
     
     
     
     43. Tenslotte bespreek ik de vraag of het in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr neerlegde verbod van terugwerkende toepassing wellicht moet wijken voor het internationale recht.  
     
     
     
     44. Vooropgesteld zij dat het volkenrecht staten bindt, maar dat de vraag hoe het volkenrecht doorwerkt binnen de nationale rechtsorde in beginsel een staatsrechtelijke is,(53) die door staten verschillend kan worden beantwoord.(54)  
     
     Oppenheim's International Law zegt daarover:(55) 
     
     
     
     "So far as concerns international obligations, however, international law requires that states fulfil their obligations and they will be held responsible if they do not. From the standpoint of international law states are generally free as to the manner in which, domestically, they put themselves in the position to meet their international obligations; the choice between the direct reception and application of international law, or its transformation into national law by way of a statute, is a matter of indifference, as is the choice between the various forms of legislation, common law, or administrative action as the means for giving effect to international obligations. These are matters for each state to determine for itself according to its own constitutional practices." 
     
     
     
     In dezelfde zin Van Dijk & Van Hoof c.s.:(56) 
     
     
     
     "International law leaves the States full discretion to decide for themselves in what way they will fulfil their international obligations and implement the pertinent international rules within their national legal system; they are internationally responsible only for the ultimate result of this implementation." 
     
     
     
     Verdragsrecht 
     
     
     
     45. Conflicteren art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr met het VN-Folteringverdrag?  
     
     Gesteld dat het VN-Folteringverdrag zou nopen tot terugwerkende wetstoepassing - de verdragstekst wijst daar echter niet op - dan zou het bepaalde in art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr daaraan in de weg staan. De goedkeuring van het verdrag zou daarom een meerderheid hebben vereist van ten minste twee derden.(57) Bij de parlementaire behandeling van het Verdrag is eventuele ongrondwettigheid echter niet aan de orde geweest en de Goedkeuringswet is zonder stemming aangenomen. Het VN-Folteringverdrag houdt derhalve naar kennelijke toenmalige Nederlandse opvatting een zodanige verplichting niet in. Ik zie geen grond om daarover thans anders te oordelen. 
     
     
     
     Volkenrechtelijk gewoonterecht(58) 
     
     
     
     46. Dienen art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr in casu te wijken voor volkenrechtelijk gewoonterecht? 
     
     Een verplichting voor de rechter tot doorbreken van het legaliteitsbeginsel houdt de eerdergenoemde Declaration van 1975 evenmin in. Doch zelfs indien sprake zou zijn van volkenrechtelijk gewoonterecht dat terugwerkende toepassing zou toestaan van het VN-Folteringverdrag en van de Uitvoeringswet folteringverdrag, dan zou de wetgever daartoe eerst de in art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr gelegen belemmering moeten wegnemen.(59) Art. 94 Grondwet geeft, naar gangbare opvatting,(60) de Nederlandse rechter namelijk niet de bevoegdheid om een wetsbepaling buiten toepassing te laten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht.(61) Dat artikel moet immers worden begrepen in het licht van zijn wetsgeschiedenis; in de desbetreffende Memorie van Toelichting heeft de regering zich, met aansluiting bij het tweede Nyugat-arrest van Uw Raad,(62) uitdrukkelijk uitgesproken tegen uitbreiding van het rechterlijk toetsingsrecht tot het terrein van het ongeschreven volkenrecht.(63) 
     
     Derhalve moet ook deze vraag ontkennend worden beantwoord. Ook al zou naar volkenrechtelijk gewoonterecht reeds in december 1982 foltering als zodanig strafbaar zijn geweest, de rechter heeft, nu de wetgever daarop met betrekking tot zaken als de onderhavige geen uitzondering heeft gemaakt, het in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr neergelegde voorschrift te respecteren.  
     
     De door het Hof onder 5.1 en 6.3 van de Beschikking als uitgangspunt gekozen omstandigheid dat de desbetreffende feiten crimes against humanity opleveren, volgens volkenrechtelijk gewoonterecht strafbaar,  kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook in dit verband geldt dat art. 94 Grondwet de Nederlandse rechter niet de bevoegdheid geeft om de artikelen 16 Grondwet en 1 Sr buiten toepassing te laten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht.  
     
     
     
     47. Een volkenrechtelijke verplichting tot strafbaarstelling - zeker indien het, zoals ten aanzien van crimes against humanity, om een ongeschreven verplichting gaat - leent zich trouwens ook naar haar inhoud niet tot rechtstreekse toepassing door de Nederlandse rechter.(64) Eerst dienen immers delictsomschrijving, strafbedreiging en strafrechtsmacht te worden geregeld. Voor nakoming van zo'n verplichting is dan ook een wet nodig.(65) Nederlandse wetsbepalingen die crimes against humanity strafbaar stellen, bepalen welke straffen daarvoor kunnen worden opgelegd, en daartoe strafrechtsmacht vestigen, ontbreken(66) echter vooralsnog.(67)  
     
     
     
     48. In een aantal common law landen heeft de berechting van schendingen van het oorlogsrecht en van crimes against humanity, begaan gedurende de tweede wereldoorlog, aanvankelijk niet plaatsgehad op grond van nationale wetten maar met rechtstreekse toepassing van het volkenrecht.(68) Inmiddels zijn met het oog op berechting van zodanige feiten ook daar wetten tot stand gekomen.(69)  
     
     Een voorbeeld, in dit verband, van inachtneming van het legaliteitsbeginsel vormt een tamelijk recente uitspraak van het Federal Court of Australia. Art. 1, eerste lid, Criminal Code, luidt: The only offences against laws of the Commonwealth are those offences created by, or under authority of, this Code or any other Act. Op grond daarvan werd (in een zaak, aangespannen door aboriginals) bij gebreke van een wettelijke strafbaarstelling dienaangaande geoordeeld dat genocide in Australië (nog) niet strafbaar was.(70) 
     
     
     
     Slotsom 
     
     
     
     49. De slotsom is - anders dan het Hof in de Beschikking onder 6.1 en 6.5 heeft geoordeeld - dat op grond van art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr de strafbaarstellingen vervat in de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag niet op de in december 1982 begane feiten kunnen worden toegepast. 
     
     
     
     Middel II 
     
     
     
     50. Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van art. 16 Grondwet en art. 1 Sr, de artikelen 287 en 289 Sr en de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag, door te oordelen, onder 7.2 van de Beschikking, dat "zelfstandig doden", los van een daaraan voorafgaande foltering, onder de werking van de Uitvoeringswet folteringverdrag valt. 
     
     
     
     Toelichting 
     
     
     
     51. Dit oordeel van het Hof is onverenigbaar met art. 1 Uitvoeringswet folteringverdrag, in welke bepaling van levensberoving los van een daaraan voorafgaande foltering geen sprake is.(71) Dat brengt mede dat dit oordeel tevens onverenigbaar is met de regel die is neergelegd in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr. 
     
     
     
     52. De omstandigheid, waarop het Hof kennelijk doelt in het slot van zijn overweging 7.3, dat Nederland ten aanzien van doodslag en moord niet en ten aanzien van foltering wel universele strafrechtsmacht heeft gevestigd,(72) maakt dat niet anders. 
     
     
     
     53. Bij zijn in de Beschikking onder 7.5 ter ondersteuning van zijn oordeel gegeven overweging dat door de deskundige "in dit verband uitdrukkelijk "murder" (moord) wordt genoemd" heeft het Hof er mogelijk aan voorbijgezien dat aan de term murder behalve moord ook de betekenis toekomt van - ik volg hier Black's law dictionary - criminal homicide committed recklessly under circumstances manifesting extreme indifference to the value of human life. (Aan homicide maakt zich schuldig wie purposely, knowingly, recklessly or negligently causes the death of another human being.)  
     
     
     
     Middel III 
     
     
     
     54. Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag, art. 5 VN-Folteringverdrag, art. 28 Weens verdragenverdrag, art. 94 Grondwet en het in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr neergelegde verbod van terugwerkende toepassing van strafbepalingen, doordat het Hof, in zijn Beschikking onder 7.4, heeft geoordeeld dat mishandeling al dan niet de dood ten gevolge hebbende, en doden als op zichzelf staand delict,(73) begaan in december 1982 buiten Nederlands grondgebied door een niet-Nederlander, hier te lande kunnen worden vervolgd. 
     
     
     
     Toelichting 
     
     
     
     55. In dit middel wordt de vraag aan de orde gesteld of, ten aanzien van vóór de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet folteringverdrag begane feiten, aan art. 5 van die Wet of aan het volkenrechtelijk gewoonterecht strafrechtsmacht kan worden ontleend.  
     
     
     
     56. Noch met betrekking tot levensberoving zoals strafbaar gesteld bij art. 287, art. 289 en art. 307 van het Wetboek van Strafrecht, noch met betrekking tot mishandeling zoals  strafbaar gesteld bij de artikelen 300 e.v. van dat Wetboek, voorziet dat Wetboek in strafrechtsmacht ten aanzien van buiten Nederland door een niet-Nederlander begane feiten. 
     
     De vraag die in de eerste plaats bespreking behoeft is of ter zake van zodanige levensberoving of mishandeling, in december 1982 begaan, in het geval dat zou worden vastgesteld dat deze tevens foltering oplevert zoals inmiddels omschreven in art. 1 van de op 20 januari 1989 in werking getreden Uitvoeringswet folteringverdrag, zodanige universele strafrechtsmacht kan worden ontleend aan art. 5 van die Wet, welke bepaling luidt: 
     
     
     
     De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich buiten Nederland aan een van de in de artikelen 1 en 2 van deze wet omschreven misdrijven schuldig maakt. 
     
     
     
     Betekenis van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag 
     
     
     
     57. Allereerst dient de betekenis van deze bepaling te worden vastgesteld: Heeft zij alleen betrekking op feiten begaan na de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet folteringverdrag, of moet zij aldus worden uitgelegd dat zij tevens betrekking heeft op feiten die vóór die inwerkingtreding werden begaan? Naar ik meen is de eerste uitleg de juiste; de wetgever heeft aan art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag geen terugwerkende kracht meegegeven.  
     
     
     
     58. Voor deze uitleg pleit allereerst de redactie van de bepaling, waarin terugwerkende kracht immers niet is uitgedrukt.  
     
     In dit verband valt - zijdelings - te wijzen op een overweging van het House of Lords,(74) luidende: 
     
     
     
     "Apart from the provisions of the interpretation of statutes, there is at common law a prima facie rule of construction that a statute should not be interpreted retrospectively so as to impair an existing right or obligation unless that result is unavoidable on the language used. A statute is retrospective if it takes away or impairs a vested right acquired under existing laws, or creates a new obligation, or imposes a new duty, or attaches a new disability, in regard to events already past. There is, however, said to be an exception in the case of a statute which is purely procedural, because no person has a vested right in any particular course of procedure, but only a right to prosecute or defend a suit according to the rules for the conduct of an action for the time being presented." 
     
     
     
     59. Ook de wetsgeschiedenis van de Uitvoeringswet folteringverdrag pleit voor die uitleg. In het nader rapport aan de Koningin heeft de regering immers opgemerkt:(75) 
     
     
     
     "Tevens eist de met het beginsel [de norm van artikel 7 EVRM en art. 15 IVBPR] beoogde rechtszekerheid van de wetgever, dat deze de strafrechtelijke normen duidelijk en ondubbelzinnig formuleert, en van de strafrechtstoepasser, dat deze die normen restrictief interpreteert. Alleen dan kan worden voorkomen dat een strafrechtelijke vervolging volgt op basis van een rechtsnorm waarvan de betrokkene niet bij voorbaat redelijkerwijs had kunnen of behoeven te weten, dat zijn gedrag daarmee in strijd was. Dergelijke overwegingen gelden op soortgelijke wijze waar het gaat, zoals in casu, om de verplichting tot onderwerping van de schending van strafrechtelijke norm aan extraterritoriale, namelijk universele jurisdictie."(76) 
     
     
     
     60. Voorts is de Uitvoeringswet folteringverdrag blijkens haar preambule en blijkens de wetsgeschiedenis(77) tot stand gebracht teneinde uitvoering te geven aan het VN-Folteringverdrag. Dit wordt nog onderstreept doordat de datum van inwerkingtreding van de Uitvoeringswet afhankelijk is gesteld van die van het verdrag. Art. 5 van de Uitvoeringswet geeft uitvoering aan art. 5 van het Verdrag. Dat verdragsartikel werkt niet terug. Dit wijst erop dat art. 5 van die Uitvoeringswet evenmin terugwerkt. Ik licht dit toe. 
     
     
     
     61. In de literatuur wordt in het algemeen het standpunt ingenomen - ik meen dat kan worden gesproken van een heersende leer - dat universele strafrechtsmacht slechts mag worden uitgeoefend voorzover het volkenrecht daartoe machtigt.(78) (Weliswaar heeft het Permanente Hof van Internationale Justitie in het bekende Lotus-arrest geoordeeld dat het internationale recht de staten in het bepalen van hun extraterritoriale strafrechtsmacht in beginsel vrij laat,(79) maar die uitspraak had betrekking op de strafrechtelijke consequenties van een aanvaring in volle zee, en niet op een geval van toepassing van universele strafrechtsmacht.) 
     
     
     
     62. Art. 5 van het VN-Folteringverdrag luidt: 
     
     
     
     1. Each State Party shall take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences referred to in article 4 in the following cases: 
     
     
     
     (a) When the offences are committed in any territory under its jurisdiction or on board a ship or aircraft registered in that State; 
     
     (b) When the alleged offender is a national of that State; 
     
     (c) When the victim is a national of that Sate if that State considers it appropriate. 
     
     
     
     2. Each State Party shall likewise take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over such offences in cases where the alleged offender is present in any territory under its jurisdiction and it does not extradite him pursuant to article 8 to any of the States mentioned in paragraph 1 of this article. 
     
     3. This Convention does not exclude any criminal jurisdiction exercised in accordance with international law. 
     
     
     
     63. Art. 5 VN-Folteringverdrag machtigt tot het vestigen van universele jurisdictie, maar doet dat zonder daaraan terugwerkende kracht te verbinden. Ook al kan, omdat foltering tevoren reeds naar algemeen aanvaarde beginselen strafwaardig werd geacht, art. 4 van het Verdrag, waarbij staten de verplichting op zich hebben genomen om foltering strafbaar te stellen, wellicht als declaratoir worden aangemerkt,(80) datzelfde kan niet worden gezegd van art. 5 van het Verdrag voorzover dat de nieuwe verplichting inhoudt om universele jurisdictie te vestigen en dus een constitutief karakter draagt.(81) Die bepaling heeft dus alleen betrekking op de toekomst;(82) vgl. art. 28 Weens verdragenverdrag (1969), hetwelk luidt:  
     
     
     
     Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.(83) 
     
     
     
     Terugwerkende toepassing van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag 
     
     
     
     64. Ervan uitgaande dat de wetgever aan art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag geen terugwerkende kracht heeft toegekend(84) (85) behandel ik thans de vraag of het de rechter vrijstaat daaraan toch terugwerkende toepassing te geven. 
     
     
     
     65. De vraag of het in het legaliteitsbeginsel besloten verbod van terugwerkende rechterlijke toepassing van strafbepalingen tevens betrekking heeft op bepalingen waarbij strafrechtsmacht is gevestigd, is voorzover ik weet nog niet eerder aan Uw Raad voorgelegd. 
     
     
     
     66. Dat de rechter aan een jurisdictiebepaling terugwerkende toepassing geeft is mogelijk geacht door de Spaanse Audiencia Nacional.(86) Op 4 respectievelijk 5 november 1998 heeft dit gerecht geoordeeld dat, hoewel die bepaling niet van terugwerking rept, de bij art. 23, vierde lid, van de Spaanse wet op de rechterlijke organisatie van 1985 gevestigde universele rechtsmacht met betrekking tot genocide mede feiten betreft die door buitenlanders in het buitenland, te weten in Argentinië en in Chili, vóór de datum van inwerkingtreding van die wet waren begaan. De Audiencia Nacional grondde haar beslissing op de stelling dat de genoemde bepaling van procesrechtelijke aard is. De rechtsmacht is voorwaarde voor het proces, niet voor het delict, aldus dat college.(87) 
     
     
     
     67. Door het House of Lords daarentegen is, inzake het verzoek van Spanje aan het Verenigd Koninkrijk tot uitlevering van Pinochet, aan de van september 1988 daterende jurisdictiebepaling met betrekking tot in den vreemde begane torture geen terugwerkende toepassing gegeven.(88) 
     
     
     
     68. In de literatuur wordt het vraagstuk soms afgedaan met de algemene stellingname dat vervolgbaarheidsvoorwaarden niet door het verbod van terugwerkende toepassing worden getroffen.(89) Door schrijvers die zich in deze kwestie meer in het bijzonder hebben verdiept pleegt echter te worden aangenomen dat dit verbod wel betrekking heeft op jurisdictiebepalingen. In Nederland is dat standpunt ingenomen door Schutte,(90) door Knigge(91) en door Strijards,(92) en in Duitsland door Oehler(93) en door Gribbohm. Laatstgenoemde schrijft: (94) 
     
     
     
     "Denn sie [de jurisdictiebepalingen] enthalten nicht allein Proze(voraussetzungen, sondern bilden sachlich-rechtlich zugleich objektive Bedingungen der Strafbarkeit, von denen es abhängt, ob eine bestimmte Tat vom deutschen Strafrecht überhaupt erfa(t wird." 
     
     
     
     69. Zelf ben ik eveneens die mening toegedaan, evenals, naar ik begrijp, Noyon/Langemeijer/Remmelink.(95) Zonder strafrechtsmacht is een strafbaarstelling immers zinledig. Het gezegde van de Audiencia Nacional dat de strafrechtsmacht slechts voorwaarde is voor het proces en niet ook voor 'het delict' acht ik dan ook onjuist. Dat brengt mee dat jurisdictiebepalingen, tenzij de wetgever daaraan terugwerkende kracht heeft meegegeven, door de rechter niet terugwerkend mogen worden toegepast. Door een jurisdictiebepaling toch terugwerkend toe te passen schendt men het legaliteitsbeginsel evenzeer als door terugwerkende toepassing van de strafbaarstelling zelf.  
     
     
     
     70. Om bovenstaande redenen deel ik, m.m., de mening van Koering-Joulin en Huet, die met het oog op de bij art. 689-2 Code Pénal gevestigde Franse universele strafrechtsmacht inzake torture schrijven:(96) 
     
     
     
     "La Convention est entrée en vigueur à l'égard de la France, le 26 juin 1987; l'article 689-2 n'est applicable qu'aux infractions commises après cette date." 
     
     
     
     Volkenrechtelijk gewoonterecht 
     
     
     
     71. Thans komt de vraag aan de orde of het Hof, door strafrechtsmacht aan te nemen op grond van ongeschreven volkenrecht, een stoutmoedige stap heeft gezet in de richting van verdere internationalisering van het nationale strafrecht, dan wel sprake is van een al te grote sprong, waarbij het Hof de aansluiting met het tot dusverre bestaande recht heeft verloren. Ik meen dat dit laatste het geval is. 
     
     
     
     72. Ook indien ervan wordt uitgegaan, overeenkomstig § 5.2 van de Beschikking - de juistheid van dat uitgangspunt kan thans in het midden blijven -  dat reeds in 1982 naar volkenrechtelijk gewoonterecht een staat gerechtigd was tot het uitoefenen van universele strafrechtsmacht ter zake van crimes against humanity,(97) brengt dat niet mee dat Nederland inderdaad zodanige strafrechtsmacht heeft gevestigd.  
     
     
     
     73. Deze volkenrechtelijke bevoegdheid van de staat machtigt de rechter niet om ter zake van crimes against humanity art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag terugwerkend toe te passen. Zoals reeds in verband met het eerste middel opgemerkt geeft art. 94 Grondwet de Nederlandse rechter niet de bevoegdheid om een wetsbepaling buiten toepassing te laten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht. Door, op grond van ongeschreven volkenrecht, aan art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag terugwerkende toepassing te geven hoewel de wetgever aan die bepaling geen terugwerkende kracht heeft willen meegeven,(98) overschrijdt de rechter derhalve de grondwettelijke grenzen van zijn bevoegdheid. 
     
     
     
     74. Voorts houdt het bekende arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie inzake Ahlbrecht(99) onder meer in: 
     
     
     
     "dat (...) thans zeker niet meer gezegd kan worden, dat van volkenrechtelijk gezichtspunt het Koninkrijk der Nederlanden rechtsmacht over vijandelijke oorlogsmisdadigers zou missen; 
     
     dat deze slotsom echter geenszins insluit, dat bij den huidigen stand der Nederlandsche wetgeving ook de Nederlandsche rechter reeds rechtsmacht over vijandelijke oorlogsmisdadigers zou hebben; 
     
     dat daartoe immers meer nodig is, namelijk dat de Nederlandsche rechter hetzij een met Nederlandsche medewerking tot stand gekomen, daartoe strekkende, internationale overeenkomst rechtstreeks kan toepassen, hetzij kan steunen op een Nederlandsche wet, waarin de wetgever zijn internationaal erkende rechtsmacht over vijandelijke oorlogsmisdadigers in de nationale sfeer in concreten wetsvorm heeft verwezenlijkt".(100) 
     
     Op grond van dit arrest moet worden aangenomen dat ook toepassing van universele strafrechtsmacht buiten de wet om en rechtstreeks op grond van volkenrechtelijk gewoonterecht naar Nederlands recht niet mogelijk is. Het Ahlbrecht-arrest dateert van 1947, dus van vóór de invoering in de Grondwet, in 1953, van de huidige artikelen 93 en 94, maar die bepalingen hebben hierin geen verandering gebracht. 
     
      In universele strafrechtsmacht met betrekking tot crimes against humanity heeft de Nederlandse wetgever - afgezien van het geval dat deze tevens schending opleveren van de wetten en gebruiken van de oorlog(101) - slechts voorzien met betrekking tot feiten uit de tweede wereldoorlog.(102) 
     
     
     
     75. Voor het standpunt dat de Nederlandse rechter niet op grond van ongeschreven volkenrecht een universele strafrechtsmacht mag uitoefenen die de wetgever hem niet heeft gegeven vind ik niet alleen steun in de Grondwet en in de rechtspraak maar daarvoor pleiten ook staatkundige overwegingen. De rechter zou zich aldus begeven op het terrein van de buitenlandse betrekkingen, en voor de voeten lopen van regering en Staten-Generaal, die op dat terrein bevoegd en verantwoordelijk zijn.(103) Bovendien dienen keuzen te worden gemaakt van rechtspolitieke aard, waarvoor de wetgever meer geschikt is dan de rechter, zoals, met betrekking tot crimes against humanity: Welke omschrijving daarvan moet bepalend zijn, die in het nog niet in werking getreden Statuut van het Permanente Internationale Strafgerechtshof, of een andere? En dient al dan niet een voorwaarde voor de uitoefening van de strafrechtsmacht te zijn dat aan een uitleveringsverzoek van een staat die een sterker aanknopingspunt voor jurisdictie heeft niet is voldaan? 
     
     
     
     Slotsom 
     
     
     
     76. Op bovenstaande gronden meen ik, anders dan kennelijk het Hof, dat een dagvaarding ter zake van de in de Beschikking bedoelde feiten uit 1982 die zou zijn gegrond op de artikelen 287 e.v. en/of 300 e.v. Sr in samenhang met art. 5 van de eerst in 1989 in werking getreden Uitvoeringswet folteringverdrag bij gebreke van strafrechtsmacht slechts zou kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. 
     
     
     
     Middel IV 
     
     
     
     77. Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van art. 70 Sr, doordat het Hof heeft miskend dat met betrekking tot de onderwerpelijke feiten uit 1982, voorzover opleverende mishandeling zoals strafbaar gesteld in art. 300 e.v. Sr, het recht tot strafvordering is verjaard. 
     
     
     
     Toelichting 
     
     
     
     78. Ter inleiding van deze toelichting zij opgemerkt dat de vooral in Europees-continentale landen bestaande regel(104) dat ook ernstige delicten, zij het na langdurig tijdsverloop, verjaren niet berust op de enkele gedachte dat de door een delict veroorzaakte maatschappelijke onrust in het algemeen door verloop van tijd uitdooft, maar er onder meer ook toe strekt dat verdachten worden gevrijwaard van een proces dat als gevolg van de na lange duur verminderde betrouwbaarheid van herinneringen en verklaringen van getuigen niet meer als fair zou kunnen worden aangemerkt. Vgl. de beschouwingen hieromtrent van Van Dorst,(105) Rüter(106) en Kooijmans,(107) en de opmerking in Noyon/Langemeijer/Remmelink(108) dat na verloop van lange tijd ook de verdediging, in het bijzonder door middel van getuigen, onmogelijk kan worden. Hierdoor dient de verjaring ook ter bescherming van de rechtszekerheid.(109) Jescheck schreef hierover:(110) 
     
     "Die Strafverfolgungsverjährung beruht aber nicht nur auf dem Wegfall des Strafbedürfnisses, sondern auch auf der prozessualen Erfahrungstatsache, da( mit wachsendem zeitlichen Abstand des Strafverfahrens von der Tatbegehung die Beweisschwierigkeiten mehr und mehr zunehmen, so da( die Gefahr von Fehlurteilen immer grö(er wird." 
     
     
     
     79. Voor eventuele slachtoffers en nabestaanden brengt een verjaringsregeling enerzijds mee dat gewenste berechting van daders na verloop van tijd niet meer kan plaatsvinden, anderzijds dat daarmee ook de kans wordt beperkt op wellicht frustrerende vrijspraken wegens gebrek aan voldoende nog betrouwbaar bewijsmateriaal. Evident nadeel van zo'n regeling, in het bijzonder in verband met foltering, is dat wanneer het feit eenmaal is verjaard een folteraar zich zonder vrees voor strafvervolging vrij kan bewegen, hetgeen tot voor het slachtoffer pijnlijke confrontaties kan leiden. 
     
     
     
     Verjaring naar Nederlands recht 
     
     
     
     80. Op moord is bij art. 289 Sr als zwaarste straf levenslange gevangenisstraf gesteld. Ingevolge art. 70, onder 5°, Sr verjaart het recht tot strafvordering ter zake van moord in achttien jaren. Voorover de feiten waarop de Beschikking betrekking heeft, begaan in december 1982, moord opleveren was dat recht derhalve ten tijd van de Beschikking nog niet verjaard. Zoals echter uit het bij middel III opgemerkte voortvloeit bestaat ten aanzien van moord in casu geen strafrechtsmacht. 
     
     
     
     81. Art. 1, derde lid, Uitvoeringswet folteringverdrag voorziet met betrekking tot foltering de dood ten gevolge hebbende eveneens in een strafmaximum van levenslange gevangenisstraf, waaraan art. 70, onder 5°, Sr een verjaringstermijn verbindt van achttien jaren, maar zoals - nog afgezien van het gebrek aan strafrechtsmacht - uit het bij middel I opgemerkte voortvloeit zijn de in die Uitvoeringswet vervatte strafbepalingen in casu niet toepasbaar. 
     
     
     
     82. Voorzover de in de Beschikking bedoelde feiten mishandeling opleveren, geldt, benevens het bij middel III opgemerkte, het volgende.  
     
     
     
     83. Indien zich ten aanzien van mishandeling (art. 300 Sr) of van mishandeling met voorbedachten rade (art. 301 Sr) een wettelijke strafverzwaringsgrond voordoet bedraagt het toepasselijke strafmaximum meer dan drie jaren; art. 70 Sr verbindt daaraan een verjaringstermijn van twaalf jaren. Indien het de wettelijk zwaarste variant van mishandeling betreft, zware mishandeling met voorbedachten rade, de dood tengevolge hebbende, bedraagt het strafmaximum vijftien jaren (art. 303, tweede lid, Sr). De bij dat strafmaximum behorende verjaringstermijn bedroeg ten tijde van de feiten, in december 1982, twaalf jaren; bij wetswijziging in 1989,(111) dus voordat het recht tot strafvordering dienaangaande was verjaard, is de duur van die verjaringstermijn op vijftien jaar gesteld.  
     
     
     
     84. De Uitvoeringswet folteringverdrag, in werking getreden op 20 januari 1989, heeft de wettelijke verjaringsregeling niet gewijzigd.(112) Wel werd bij die Wet, met betrekking tot mishandeling die beantwoordt aan de in art. 1, eerste lid, van die Wet vervatte delictsomschrijving, indien de mishandeling de dood ten gevolge heeft, het strafmaximum gesteld op levenslange gevangenisstraf. Zoals reeds opgemerkt verjaart volgens art. 70, onder 5°, Sr het recht tot strafvordering met betrekking tot misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld in achttien jaren.  
     
     
     
     85. Dit leidt tot de vraag of met betrekking tot de in 1982 begane mishandeling, voorzover thans foltering opleverende, de langere verjaringstermijn van achttien jaren is gaan gelden. Kan een wet die door verhoging van een strafmaximum een langere verjaringstermijn van toepassing maakt in zoverre terugwerkend worden toegepast?(113) Die vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord.  
     
     
     
     86. Aangezien de bij de Uitvoeringswet folteringverdrag bepaalde verhoging van het strafmaximum tot levenslange gevangenisstraf blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van feiten als de onderhavige die vóór de wetswijziging zijn begaan(114) (dat is het geldende criterium voor toepasselijkheid van art. 1, tweede lid, Sr(115)) meen ik, mede in het licht van de wetsgeschiedenis(116) - en met Noyon/Langemeijer/Remmelink(117), Van Dorst(118) en Knigge(119) - dat het voorschrift van art. 1, tweede lid, Sr meebrengt dat dan de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast, niet alleen voor wat betreft het toepasselijke strafmaximum maar ook voor wat betreft de bij art. 70 Sr daarvan afhankelijk gestelde verjaringstermijn.(120)  
     
     
     
     87. Ten aanzien van mishandeling, zoals strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht, indien begaan in december 1982, is derhalve, ook voorzover die mishandeling thans foltering oplevert, volgens de Nederlandse verjaringsregeling het recht tot strafvordering uiterlijk in december 1997 door verjaring tenietgegaan.(121) 
     
     
     
     Internationaal recht 
     
     
     
     88. De vraag die thans moet worden beantwoord is of de Nederlandse verjaringsregeling in zoverre wellicht buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het internationale recht. 
     
     
     
     89. Zou enig verdrag waarbij Nederland partij is de onverjaarbaarheid van de onderwerpelijke feiten meebrengen, dan zou, gelet op art. 94 Grondwet, art. 70 Sr daarvoor in casu moeten wijken. Een zodanig in werking zijnd verdrag is er echter niet.(122) De vraag blijft daarom over of, gelijk het Hof kennelijk heeft aangenomen, een regel van ongeschreven volkenrecht die onverjaarbaarheid voorschrijft. Is het wellicht zo dat het ius cogens karakter van het folterverbod de verjaring van het recht tot strafvervolging met betrekking tot foltering uitsluit? 
     
     
     
     Ius cogens 
     
     
     
     90. Art. 53 Weens verdragenverdrag luidt: 
     
     
     
     A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm form which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character. 
     
     
     
     91. Kooijmans schrijft over het begrip ius cogens onder meer:(123) 
     
     
     
     "De laatste decennia is (...) het inzicht doorgebroken, dat er bepaalde normen zijn die van zo doorslaggevend belang zijn voor de bescherming van de belangen van de internationale gemeenschap als geheel dat iedere staat erdoor gebonden wordt ongeacht zijn instemming en dat daarvan nimmer mag worden afgeweken. Men noemt zulke normen regels van dwingend recht of ius cogens. Volgens art. 53 van het Weens Verdragenverdrag zijn verdragen die in strijd zijn met een norm van dwingend recht van rechtswege nietig. 
     
     Er bestaat nogal verschil van mening over de vraag welke regels van internationaal recht dit dwingende karakter hebben. Er tekent zich echter een duidelijke communis opinio af ten aanzien van bijvoorbeeld het verbod van agressie, van volkerenmoord (genocide), van foltering, van rassendiscriminatie, van slavernij en van kolonialisme. (...) 
     
     Ook al wordt duidelijk dat er zich binnen de internationale rechtsorde een zekere gelaagdheid van normen aftekent, waarbij sommige normen een hogere status hebben dan andere, en dat staten zich niet aan de hogere normen kunnen onttrekken, toch moet de nodige voorzichtigheid betracht worden. Het bestaan van een norm van ius cogens (...) mag niet te snel worden aangenomen, gezien het nog steeds dominante beginsel dat een staat internationaal slechts verplicht wordt krachtens zijn instemming." 
     
     
     
     92. Opmerkingen van dezelfde strekking zijn gemaakt door Brownlie(124), door Malanczuk,(125) en door Jennings & Watts.(126) 
     
     
     
     93. Een nadeel van de aldus geschetste ontwikkeling lijkt me te zijn dat geen duidelijke criteria vaststaan aan de hand waarvan kan worden bepaald of een norm de status van ius cogens heeft of niet,(127) terwijl ook de consequenties van die status niet vaststaan, waardoor de rechtszekerheid in het gedrang komt. Vooral in verband met strafzaken, waar autoriteiten zowel als justitiabelen behoren te kunnen weten waar ze aan toe zijn, weegt dat zwaar.(128)  
     
     
     
     94. Bij het hierna volgende wordt er van uitgegaan dat ook ongeschreven ius cogens bij onverenigbaarheid met de wet deze laatste verdringt, zulks in afwijking van wat overigens naar gangbare opvatting voortvloeit uit art. 94 Grondwet.(129) 
     
     
     
     Art. 99, tweede lid, RO 
     
     
     
     95. Voorafgaande aan behandeling van de vraag of het Hof onder 5.2 van de Beschikking terecht heeft aangenomen dat misdrijven tegen de menselijkheid niet verjaren, dient aandacht te worden gegeven aan art. 99, tweede lid, RO, hetwelk luidt: 
     
     
     
     Feiten waaruit het gelden of niet gelden van een regel van gewoonterecht wordt afgeleid, worden voorzover zij bewijs behoeven, alleen op grond van de bestreden uitspraak als vaststaande aangenomen.  
     
     
     
     96. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 20 juni 1963, Stb. 1963, 272, waarbij dit artikellid in de wet is gekomen, houdt onder meer in:(130) 
     
     
     
     "De ontworpen bepaling schept niet (...) een volstrekte gebondenheid van de Hoge Raad aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten, waaruit het bestaan van een regel van gewoonterecht wordt afgeleid, is vastgesteld. Zij laat de mogelijkheid open, dat de Hoge Raad, oordelende dat geen bewijsvoering nodig is, op grond van algemene bekendheid of algemene ervaringskennis de vaststelling van de lagere rechter corrigeert. Ook kan in cassatie een beroep op nieuwe feiten tot staving of betwisting van een regel van gewoonterecht met vrucht worden gedaan, indien de Hoge Raad zonder bewijsvoering het vaststaan daarvan zal kunnen aannemen." 
     
     
     
     97. In het hierna volgende zal bij de bespreking van de vraag of het Hof terecht het bestaan van een regel van volkenrechtelijk gewoonterecht heeft aangenomen hoofdzakelijk steun worden gezocht in bronnen van algemene bekendheid.(131) 
     
     
     
     Onverjaarbaarheid naar ius cogens? 
     
     
     
     98. Aangenomen kan worden dat het recht om niet te worden gefolterd, zoals neergelegd in art. 5 van de Universele verklaring van de rechten van de mens en in art. 3 EVRM en in art. 7 IVBPR,(132) deel uitmaakt van volkenrechtelijk gewoonterecht en dat daaraan de status van ius cogens toekomt.(133) (134)  
     
     
     
     99. Voor het bestaan van een regel van ongeschreven volkenrecht die onverjaarbaarheid van het recht tot strafvordering met betrekking tot foltering voorschrijft zie ik echter onvoldoende aanwijzing. Het VN-Folteringverdrag zelf sluit verjaring niet uit. De UN-Convention on the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity(135) strekt zich niet uit tot foltering (behoudens voorzover opleverende een war crime of een crime against humanity); evenmin het Europees Verdrag betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven.(136) Het Europees uitleveringsverdrag (met aanvullende protocollen), volgens art. 10 waarvan verjaring een absolute weigeringsgrond oplevert, maakt geen uitzondering voor foltering. Ook recentere uitleveringsverdragen waarbij Nederland partij is, zoals die met de Verenigde Staten, met Canada en met Australië, doen dat niet. Het Statuut van het Permanente Internationale Strafgerechtshof, tenslotte, waarvan art. 29 inhoudt: 
     
     
     
     "The crimes within the jurisdiction of the Court shall not be subject to any statute of limitation.",  
     
     heeft evenmin betrekking op foltering, tenzij deze, gelet op de omstandigheden, zou vallen onder art. 6 (Genocide), art. 7 (Crimes against humanity) of art. 8 (War crimes) van dat Statuut.  
     
     
     
     100. Weliswaar houdt het vonnis van de Trial Chamber van het Joegoslaviëtribunaal in de zaak Furund(ija een wat aarzelend geformuleerd obiter dictum in, luidende: 
     
     
     
     "It would seem that other consequences [van het ius cogens karakter van het folterverbod] include the fact that torture may not be covered by a statute of limitations (...)."(137) maar die enkele overweging kan mijns inziens de Nederlandse wettelijke verjaringsregeling niet opzij zetten.  
     
     
     
     101. Voorts kan worden gewezen op de praktijk van onze nabuurstaten, voorzover die een algemene verjaringsregeling kennen:  
     
     
     
     102. België heeft de verjaarbaarheid uitgesloten van genocide, misdaden tegen de mensheid en ernstige inbreuken op de Verdragen (1949) en Protocollen (1977) van Genève;(138) niet die van foltering voorzover die daaronder niet valt. 
     
     
     
     103. Duitsland heeft de verjaring slechts uitgesloten ter zake van Völkermord en van Mord.(139) 
     
     
     
     104. Frankrijk heeft onverjaarbaar gesteld het recht tot strafvordering ten aanzien van crimes contre l'humanité (inclusief genocide)(140) maar niet overigens ten aanzien van foltering. 
     
     
     
     105. Op grond van dit alles moet naar ik meen worden geoordeeld dat geen regel van ongeschreven volkenrecht, laat staan van ius cogens, verjaring van het recht tot strafvordering inzake foltering verbiedt. 
     
     
     
     106. Tenslotte moet de vraag aan de orde worden gesteld of het in § 5.2 van de Beschikking besloten oordeel juist is dat, indien zou blijken dat de onderwerpelijke feiten moeten worden aangemerkt als crimes against humanity, zulks zou meebrengen dat de Nederlandse regels met betrekking tot verjaring in zoverre buiten toepassing moeten blijven. 
     
     
     
     107. De eerste strafbaarstelling van crimes against humanity is geschied bij het Handvest van het Internationale Militaire Tribunaal te Neurenberg, dat kort na de tweede wereldoorlog de major war criminals heeft berecht. Over verjaring hield dat Handvest niets in.(141) Daarna heeft in Duitsland een aantal processen plaatsgehad voor geallieerde gerechten op grond van Control Council Law No. 10. In die regeling werd met betrekking tot de delicten waarop die regeling betrekking had, waaronder crimes against humanity, verjaring uitgesloten. In diverse staten zijn na de tweede wereldoorlog strafprocessen ter zake van crimes against humanity gevoerd in nationale fora, in Nederland op grond van art. 27a BBS. Toen in een aantal staten de desbetreffende feiten dreigden te verjaren zijn uiteenlopende wettelijke maatregelen genomen. In Duitsland, bijvoorbeeld, verlengde men de verjaringstermijnen voor schendingen van het oorlogsrecht. In Frankrijk werd bij Wet van 26 december 1964 bepaald dat les crimes contre l'humanité, zoals omschreven in het Handvest van het Internationale Militaire Tribunaal van Neurenberg, 'par leur nature' niet verjaarden.(142) In Nederland is bij de Wet van 8 april 1971, Stb. 210, bepaald dat ernstige misdrijven tegen de menselijkheid en ernstige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog niet verjaren. (Voor wat betreft de misdrijven tegen de menselijkheid die niet tevens een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog opleveren had dit alleen betrekking op feiten uit de tweede wereldoorlog; de strafbaarstelling in art. 27a BBS van misdrijven tegen de menschelijkheid is daartoe beperkt.) 
     
     De UN-Convention on the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity (1968) verplicht de aangesloten staten onder meer voor crimes against humanity de verjaring uit te sluiten. Slechts 44 staten hebben die Conventie echter geratificeerd; als belangrijk bezwaar van dat verdrag werd namelijk beschouwd dat reeds verlopen verjaringstermijnen moesten worden heropend.(143) Ook het (nog niet in werking getreden) Europees Verdrag betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven (1974) houdt een zodanige verplichting in.(144) Bij art. II van dat verdrag wordt reeds voltooide verjaring wel gerespecteerd; op onverjaarbaarheid van nature wijst dat niet. 
     
     Afgezien van wat zojuist werd vermeld omtrent feiten uit de tweede wereldoorlog heeft van onze nabuurstaten niet Duitsland maar hebben wel België en Frankrijk de verjaring van crimes against humanity bij wet uitgesloten, Frankrijk in 1992 en België in 1999.  
     
     
     
     108. Het Statuut van het Permanente Internationale Gerechtshof sluit bij art. 29 verjaring van onder andere crimes against humanity uit, en het laat zich aanzien dat veel staten daarin aanleiding zullen vinden om in hun nationale wetgeving dat voorbeeld te volgen. 
     
     
     
     109. Tenslotte kan nog worden gewezen op het rapport van Louis Joinet aan de Verenigde Naties inzake de Question of the impunity of perpetrators of human rights violations (1997).(145) Dit rapport houdt het voorstel in om bij wijze van 'broad strategic framework for action against impunity' onder andere als principe te aanvaarden:(146) 
     
     
     
     "Prescriptions shall not apply to serious crimes under international law, which are by their nature imprescriptible." 
     
     
     
     Het rapport is "noted" door de Commission of Human Rights van de Verenigde Naties, en staten is verzocht te rapporteren omtrent genomen stappen ter bestrijding van mensenrechtenschendingen.(147) In geen van de binnengekomen reacties, zoals weergegeven door de Secretaris-Generaal,(148) is op de voorgestelde onverjaarbaarheid ingegaan. 
     
     
     
     110. Uit deze opsomming valt af te leiden dat de opvatting in sterke mate veld heeft gewonnen dat crimes against humanity niet behoren te verjaren. Dat brengt mee dat staten die deze opvatting delen hun verjaringsregels zo nodig moeten aanpassen.  
     
     Dat de niet-verjaarbaarheid van crimes against humanity een bindende regel van internationaal gewoonterecht of zelfs van ius cogens zou zijn,(149) vloeit uit deze opsomming echter niet voort. 
     
     
     
     111. Ik stem dan ook niet in met de door de militaire rechtbank te Rome in zijn uitspraak van 22 juli 1997 in de geruchtmakende zaak Priebke (zij het "ad abundantiam" en "niet bepalend voor het nemen van de beslissing", aangezien de militaire rechtbank oordeelde dat de aan Priebke verweten feiten wegens de daarop gestelde levenslange gevangenisstraf reeds volgens de nationale regeling dienaangaande niet verjaren) gegeven overweging dat niet-verjaarbaarheid van oorlogsmisdrijven en van crimes against humanity het karakter van ius cogens heeft.(150) De militaire rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op de eerdergenoemde UN-Convention on the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity (1968), deze ziende als "het eindpunt van een langzaam doch voortdurend proces van internationalisering (...) gericht op het steeds efficiënter onderdrukken van de overtredingen van oorlogsnormen en -wetten", en voorts op de in de IVe Conventie van Genève (1949), inzake de Bescherming van burgers in oorlogstijd, neergelegde verplichting tot het strafrechtelijk vervolgen van grave breaches daarvan. Tenslotte heeft de militaire rechtbank de onverjaarbaarheid van "delicta iuris gentium" verbonden met "de onmogelijkheid dat een staat die daar slachtoffer van is geweest met het verstrijken van de tijd de eis tot straffen zal laten varen". Deze factoren, deels gebaseerd op de ook door Italië niet geratificeerde(151) UN-Convention van 1968 en deels betrekking hebbende op oorlogsmisdrijven, acht ik onvoldoende voor het aannemen van absolute, aan nationale regelingen derogerende, onverjaarbaarheid van crimes against humanity mede met betrekking tot, zoals in casu, strafvervolging door een derde staat met toepassing van universele strafrechtsmacht. 
     
     
     
     Slotsom 
     
     
     
     112. Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat met betrekking tot de feiten waarop de Beschikking betrekking heeft, voorzover opleverende mishandeling zoals strafbaar gesteld bij art. 300 e.v. Sr, het recht tot strafvordering reeds ten tijde van de Beschikking was verjaard.  
     
     
     
     Middel V 
     
     
     
     113. Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van hetzij art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag, hetzij art. 8 Wetboek van Strafrecht en art. 5 VN-Folteringverdrag, door te oordelen, in de Beschikking onder 5.4, dat zolang Bouterse zich niet in Nederland bevindt diens berechting hier te lande voorzover de slachtoffers niet de Nederlandse nationaliteit hadden niettemin toelaatbaar is. 
     
     
     
     Toelichting  
     
     
     
     114. In de onderhavige zaak kan ervan worden uitgegaan dat Bouterse geen Nederlander is en dat de feiten niet in Nederland hebben plaatsgehad.  
     
     
     
     115. Voorzover de slachtoffers Nederlander waren(152) kan de strafvervolging worden gezien als een toepassing van het passief nationaliteitsbeginsel(153) en heeft Nederland een duidelijk aanknopingspunt;(154) berechting bij verstek zou in zoverre, voorzover ik zie, niet in strijd zijn met het volkenrecht. De Nederlandse wet voorziet weliswaar niet in strafrechtsmacht op grond van het passief nationaliteitsbeginsel, dat neemt niet weg dat voorzover de slachtoffers Nederlander waren de strafvervolging volkenrechtelijk bezien als toepassing van dat beginsel kan worden opgevat. Het navolgende heeft betrekking op de door het Hof bevolen strafvervolging voorzover de slachtoffers géén Nederlander waren. 
     
     
     
     116. Indien de slachtoffers niet de Nederlandse nationaliteit hadden, is het dan volkenrechtelijk toelaatbaar, Bouterse (bij verstek) te berechten terwijl hij niet in Nederland verkeert? Bij de bespreking van de vraag ga ik uit van de eerdergemelde heersende leer dat universele strafrechtsmacht slechts mag worden uitgeoefend voorzover het volkenrecht daartoe machtigt. 
     
     
     
     117. Het tweede lid van artikel 5 van het VN-Folteringverdrag, hetwelk iedere staat die partij is bij het verdrag opdraagt ter zake van het misdrijf foltering universele strafrechtsmacht te vestigen, doet dat slechts met betrekking tot cases where the alleged offender is present in any territory under its jurisdiction. 
     
     
     
     118. Het derde lid doet de in het tweede lid gestelde voorwaarde niet teniet maar doelt kennelijk op mogelijke andere aanknopingspunten voor jurisdictie dan de in het eerste lid genoemde.(155) 
     
     
     
     119. Dat het derde lid die voorwaarde niet teniet doet volgt tevens uit de bedoeling van het verdrag, zoals die valt af te leiden uit de travaux préparatoires. Burgers & Danelius schrijven daarover: 
     
     
     
     "The principle is that the torturer shall not find a safe-haven where he is out of reach of the criminal jurisdiction of any State, but the State where he is found shall have a choice between punishing the offender itself or extraditing him to another State which will punish him (...)(156) 
     
     In the frequent situations where a regime under which torture was practised is overthrown, and the new regime in the country is anxious to bring the torturers to justice, it would be more difficult for the perpetrators to escape the consequences of their acts by fleeing to another country."(157) 
     
     
     
     Kort samengevat is die bedoeling niet dat staten verdachten van foltering zullen vervolgen waar deze zich ook maar bevinden, maar dat zij een op hun grondgebied aangetroffen verdachte van foltering zullen vervolgen waar deze ook maar het feit zou hebben begaan. 
     
     
     
     120. De in art. 7 van het Verdrag neergelegde verplichting om, tenzij de betrokkene wordt uitgeleverd, diens zaak in handen te stellen van de vervolgingsautoriteiten - aut dedere aut judicare - betreft dan ook slechts de 
     
     
     
     "State Party in the territory under whose jurisdiction a person alleged to have committed any offence referred to in article 4 is found". 
     
     
     
     121. De conclusie moet zijn dat het Verdrag niet machtigt tot berechting van een vreemdeling wegens een in den vreemde begaan feit indien deze zich in het buitenland bevindt.  
     
     
     
     122. Hierin staat het VN-Folteringverdrag niet alleen. Een aanzienlijk aantal verdragen houdt de verplichting in tot het vestigen van strafrechtsmacht met betrekking tot feiten door vreemdelingen in den vreemde begaan, doch zonder daarbij berechting bij verstek toe te staan. Dat verbaast niet, want door zo'n zaak te berechten bij verstek zou een staat licht voor de voeten kunnen lopen van de vervolgingsautoriteiten van een andere staat, waar de verdachte wel aanwezig is en een strafvervolging daardoor aan minder handicaps onderhevig is.(158) De hier volgende opsomming(159) pretendeert geen volledigheid. 
     
     
     
     123. Art. 9 van het Verdrag ter bestrijding van valsemunterij(160) luidt: 
     
     
     
     Foreigners who have committed abroad any offence referred to in Article 3, and who are in the territory(161) of a country whose internal legislation recognises as a general rule the principle of the prosecution of offences committed abroad, should be punishable in the same way as if the offence had been committed in the territory of that country.  
     
     The obligation to take proceedings is subject to the condition that extradition has been requested and that the country to which application is made cannot hand over the person accused for some reason which has no connection with the offence. 
     
     Het gemeenschappelijke artikel 49/50/129/146 van de Conventies van Genève van 1949, waarbij de staten zich hebben verplicht tot het met betrekking tot zogenoemde grave breaches van die Conventies vestigen van universele strafrechtsmacht, houdt tevens de verplichting in voor een staat to search for persons alleged to have committed (...) such grave breaches, and shall bring such persons, regardless of their nationality, before its own courts. It may also, if it prefers, (...) hand such persons over for trial to another High Contracting Party concerned (...). In de ook hier gestelde keuze, aut dedere aut judicare, ligt als uitgangspunt besloten dat men de verdachte in handen heeft, anders is overdragen immers niet mogelijk. Het gezaghebbende Rode Kruis Commentaar houdt dienaangaande dan ook in:(162) 
     
     "As soon as a Contracting Party realizes that there is on its territory(163) a person who has committed such a breach, its duty is to ensure that the person concerned is arrested and prosecuted with all speed." 
     
     Ook art. 4, tweede lid, van het Haagse vliegtuigkapingsverdrag, van 1970,(164) hetwelk verplicht tot het vestigen van strafrechtsmacht ongeacht de plaats van het delict en de nationaliteit van de verdachte, houdt de clausule in 'in the case where the alleged offender is present in its territory'. Datzelfde geldt voor art. 5, tweede lid, van het verdrag van Montreal van 1971.(165) 
     
     Art. 6 Europees verdrag tot bestrijding van terrorisme,(166) waarbij de deelnemende staten op zich hebben genomen met betrekking tot terroristische daden strafrechtsmacht te vestigen ongeacht de plaats van het feit en de nationaliteit van de verdachte, houdt eveneens de beperking in: 'in the case where the suspected offender is present in its territory'. Datzelfde geldt voor art. 3, tweede lid van de VN-Conventie ter voorkoming van misdrijven tegen internationaal beschermde personen,(167) en voor art. 3, tweede lid, van het Internationaal verdrag tegen het nemen van gijzelaars.(168) 
     
     Art. 36, tweede lid onder a. sub (iv), van het Gewijzigd Enkelvoudig verdrag inzake verdovende middelen(169) houdt een dienovereenkomstige beperking in; evenzo art. 22, tweede lid onder (iv) van het Verdrag inzake psychotropische stoffen;(170) evenzo art. 4, tweede lid, van het Verdrag van Wenen van 1988 tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen.(171) 
     
     
     
     124. De Trial Chamber van het Joegoslaviëtribunaal is in zijn beschouwingen in zijn vonnis inzake Furund(ija(172) eveneens uitgegaan van de beperking van universele strafrechtsmacht tot "individuals accused of torture, who are present in the territory under its jurisdiction". Aldus ook Lord Millet in de uitspraak van het House of Lords met betrekking tot de uitlevering van Pinochet.(173) 
     
     
     
     125. Een blik op de praktijk op dit punt van een aantal staten die evenals Nederland met berechting bij verstek min of meer vertrouwd zijn levert het volgende beeld op. 
     
     
     
     126. België:  
     
     
     
     Ingevolge art. 12 van Hoofdstuk II (Strafvordering wegens misdaden buiten het grondgebied van het Rijk gepleegd) van de Voorafgaande Titel van het Belgische Wetboek van strafvordering  heeft - behoudens enkele hier niet ter zake doende uitzonderingen - de vervolging van misdrijven waarvan sprake is in dat hoofdstuk alleen plaats wanneer de verdachte in België wordt gevonden. Er zijn met betrekking tot schending van het oorlogsrecht of met betrekking tot foltering geen speciale bepalingen die aan dit voorschrift derogeren.(174) 
     
     
     
     127. Duitsland: 
     
     
     
     Duitsland kent aan berechting bij verstek in het algemeen reeds een bescheidener plaats toe dan Nederland. § 230, eerste lid, StPO luidt: "Gegen einen ausgebliebenen Angeklagten findet eine Hauptverhandlung nicht statt." § 231a StPO houdt een uitzondering in met betrekking tot personen die door eigen schuld medisch gezien verhandlungsunfähig zijn, en de §§ 232 en 233 StPO houden uitzonderingen in voor delicten waarvoor geen vrijheidsstraf respectievelijk geen vrijheidsstraf van meer dan zes maanden wordt opgelegd. Geen uitzondering geldt voor strafvervolging op grond van het universaliteitsbeginsel.  
     
     Het Bundesgerichtshof heeft ten aanzien van toepassing van strafrechtsmacht volgens het Weltrechtsprinzip bovendien geoordeeld:(175) 
     
     
     
     "Ferner bedarf es - über den Wortlaut der Vorschrift hinaus - eines legitimierenden Anknüpfungspunktes im Einzelfall, der einen unmittelbaren Bezug der Strafverfolgung zum Inland herstellt; nur dann ist die Anwendung innerstaatlicher (deutscher) Strafgewalt auf die Auslandstat eines Ausländers gerechtfertigt. Fehlt ein derartiger Inlandsbezug, verstö(t die Strafverfolgung gegen das Nichteinmischungsprinzip, das aus der völkerrechtlich gebotenen Beachtung der Souveränität anderer Staaten folgt." 
     
     
     
     In twee zaken(176) was naar het oordeel van het BGH aan die eis voldaan, in aanmerking genomen dat het Völkermord, genocide, betrof en dat de verdachten in Duitsland waren geworteld en in Duitsland waren aangehouden. In een andere zaak, eveneens genocide betreffende, werd geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van het slachtoffer op Duits grondgebied geen voldoende aanknopingspunt bood.(177) 
     
     
     
     128. Frankrijk:  
     
     
     
     Frankrijk heeft onder meer met betrekking tot torture als bedoeld in het VN-Folteringverdrag, bij art. 689-2 jo. art. 689-1 Code de Procédure Pénale, universele strafrechtsmacht gevestigd met de uitdrukkelijke voorwaarde dat de te vervolgen persoon zich in Frankrijk bevindt.(178) 
     
     
     
     129. Griekenland: 
     
     
     
     Het Griekse strafprocesrecht voorziet niet in behandeling bij verstek van strafzaken m.b.t. delicten - waaronder foltering - waarop een strafmaximum van meer dan vijf jaar gevangenisstraf is gesteld. (179) 
     
     
     
     130. Italië: 
     
     
     
     Tenzij de foltering is begaan tegen een Italiaans burger kan een vreemdeling niet wegens in het buitenland begane foltering worden vervolgd indien hij zich niet op Italiaans grondgebied bevindt.(180) 
     
     
     
     131. In dit verband kan ook nog melding worden gemaakt van de desbetreffende regelingen in Australië en in Canada: 
     
     
     
     132. Australië: 
     
     
     
     De War Crimes Act 1945, zoals gewijzigd bij de War Crimes Amendment Act 1988, verleent jurisdictie met betrekking tot door een destijds buitenlander in het buitenland begane oorlogsmisdrijven, doch, ingevolge Section 11, slechts voorzover de beschuldigde ten tijde van de beschuldiging Australiër dan wel Australisch ingezetene is.(181) 
     
     
     
     133. Canada: 
     
     
     
     Bij Section 7(3.71) sub (b) van de Criminal Code of Canada is aangaande oorlogsmisdrijven en crimes against humanity universele jurisdictie gevestigd met als voorwaarde dat de betrokkene aanwezig is in Canada.(182)  
     
     
     
     134. Voor wat betreft de literatuur over dit onderwerp valt op te merken dat reeds Hugo de Groot, die als de vader van het universaliteitsbeginsel en van het adagium aut dedere aut judicare kan worden beschouwd, uitging van berechting door de staat waar de verdachte verblijft. Hij schreef:(183)  
     
     
     
     "(...) since the organization of states, it is agreed that the crimes of individuals, in so far as they properly concern the community to which they belong, should be left to the states themselves and their rulers, to be punished or condoned at their discretion. But so comprehensive a right has not been granted to states and their rulers in the case of crimes which in some way affect human society, and which it is the right of other states and their rulers to follow up (...). (...) it follows that the state in which he who has been found guilty dwells(184) ought to do one of two things. When appealed to it should either punish the guilty person as he deserves, or it should entrust him to the discretion of the party making the appeal." 
     
     
     
     135. Hetzelfde standpunt werd ingenomen door een wat jongere aartsvader van het internationale strafrecht, Donnedieu de Vabres:(185) 
     
     
     
     "Le système de l'universalité du droit de punir implique, bien évidemment, une organisation, une subordination des compétences; et le judex deprehensionis n'interviendra que si le judex delicti ni le juge national de l'inculpé n'ont été saisis avant lui. Il suit de là, en premier lieu, que la présence volontaire de l'inculpé sur le territoire est la condition primordiale de la saisine du juge." 
     
     
     
     136. Ook in de recentere literatuur over dit onderwerp - ik noem Feller,(186) Lombois,(187) Oehler,(188) Jennings & Watts(189) en Stern(190) - wordt ervan uitgegaan dat naar internationaal recht de uitoefening door een staat van strafrechtsmacht op grond van het universaliteitsbeginsel slechts is toegestaan met betrekking tot verdachten die op zijn grondgebied aanwezig zijn.  
     
     
     
     137. Een overeenkomstige vraag als in casu met betrekking tot foltering is in het geding met betrekking tot genocide in de thans bij het Internationale Gerechtshof van de Verenigde Naties aanhangige zaak Congo tegen België.(191) Belgische autoriteiten hebben een internationaal aanhoudingsbevel uitgevaardigd met betrekking tot de zich niet in België bevindende Yerodia, toen deze minister van buitenlandse zaken was van de Democratische Republiek Congo, op verdenking dat Yerodia zich te Congo schuldig heeft gemaakt aan aanzetten tot genocide. Congo komt daartegen op en neemt het standpunt in dat het uitvaardigen van dit aanhoudingsbevel een schending van het volkenrecht oplevert. De door het Internationaal Gerechtshof in die zaak te geven uitspraak kan van groot belang zijn voor de volkenrechtelijke omlijning van de bevoegdheid van staten tot het uitoefenen van strafrechtsmacht met betrekking tot door vreemdelingen in den vreemde begane feiten. 
     
     
     
     Slotsom 
     
     
     
     138. Op grond van verdrag, rechtspraak, statenpraktijk en literatuur, als bovenvermeld, meen ik - vooruitlopende op wat het Internationale Gerechtshof hierover zal gaan zeggen - dat naar de huidige stand van het volkenrecht Bouterse, tenzij hij tevoren aan Nederland is uitgeleverd dan wel hier vrijwillig is verschenen, ter zake van foltering van niet-Nederlanders niet zonder strijd met het volkenrecht zal kunnen worden gedagvaard voor de Nederlandse rechter.  
     
     
     
     139. Het voorgaande brengt mee dat het Hof hetzij art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag heeft geschonden, hetzij art. 8 Sr en art. 5 VN-Folteringverdrag. 
     
     
     
     140. Naar de letter houdt art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag niet als voorwaarde voor berechting door de Nederlandse rechter in dat de verdachte zich op Nederlands grondgebied moet bevinden. Verdragsconforme uitleg is echter mogelijk. Voor een uitleg waarbij die voorwaarde toch wordt gesteld is ook in de wetsgeschiedenis wel een aanknopingspunt te vinden. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die Uitvoeringswet houdt immers onder meer in:(192) 
     
     
     
     "Geconfronteerd met de aanwezigheid hier te lande van een alhier door getuigen en slachtoffers als folteraar herkende buitenlander zal de schok die dit in de Nederlandse rechtsorde te weeg zal kunnen brengen door een zich onbevoegd verklarende rechter niet bepaald worden gedempt." 
     
     
     
     141. Zou men echter vasthouden aan de letter van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag dan is het art. 8 Wetboek van Strafrecht dat gelet op het voorgaande meebrengt dat, zolang Bouterse zich niet in Nederland bevindt, diens berechting door de Nederlandse rechter niet mogelijk is. Aan deze zienswijze is het voordeel verbonden dat buiten twijfel blijft dat, ook indien de verdachte zich niet in Nederland bevindt, wel opsporingsactiviteiten kunnen worden verricht. Een tweede voordeel is dat bij voortgaande ontwikkeling van het volkenrecht tekst en uitleg van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag niet behoeven te worden gewijzigd. Het is dan ook deze zienswijze, die mij het meest passend voorkomt. 
     
     
     
     Waarnemend Advocaat-Generaal 
     
     
     
     1 Beschikking Hof Amsterdam 3 maart 2000, NJ 2000, 266, r.o. 2.2. 
     
     2 De Beschikking is gepubliceerd in NJ 2001, 51. Zij is besproken door G.A.M. Strijards in NJB 2000, blz. 2113-2119, en door Liesbeth Zegveld in MRT 2001, blz. 49 e.v. 
     
     3 De feiten zijn door het Hof samengevat in zijn beschikking van 30 september 1998. 
     
     4 Het Hof heeft als deskundige geraadpleegd Prof. C.J.R. Dugard, hoogleraar in het volkenrecht aan de Universiteit Leiden en Senior Council, Supreme Court of South-Africa. 
     
     5 De § 4.5.6 van het rapport van Prof. Dugard luidt: "Whether customary international law prohibited statutory limitations in respect of crimes against humanity in 1982 cannot be answered with absolute certainty. The 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity has not been widely ratified. However, the principal objection to this Convention in respect of crimes committed before 1968 is that it is retrospective. This consideration does not apply to crimes committed in 1982. In my opinion the 1968 Convention was, at least, declaratory of customary international law as it stood in 1968 with the result that crimes against humanity committed thereafter were imprescriptible. In their very nature such crimes, which have the character of a norm of jus cogens, are imprescriptible." 
     
     6 In zijn beschikking van 3 maart 2000 heeft het Hof onder 5.2 voorzover thans van belang overwogen: "Naar het oordeel van het hof moet voorshands worden aangenomen dat Bouterse ten tijde hier van belang in Surinaamse krijgsdienst was (...) zodat hij de hoedanigheid bezat die de Uitvoeringswet Folteringverdrag vereist. Voorts bestaat er een redelijk vermoeden dat de folteringen zijn begaan om de slachtoffers, die van hun vrijheid waren  beroofd, vrees aan te jagen, te bestraffen en uit minachting voor hun aanspraken op menselijke waardigheid en/of dat, nog los van de fysieke folteringen, het opzet was gericht op het teweegbrengen van hevige angst of en andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering als voormeld." 
     
     7 De bedoelde overwegingen van 's Hofs beschikking van 3 maart 2000 luiden: 
     
     "5.2.5 De slachtoffers zijn gedood. In het derde lid van artikel 1 van de uitvoeringswet is bepaald dat, indien het feit de dood tengevolge heeft, de schuldige wordt gestraft met de aldaar vermelde straffen. Deze bepaling lijkt ervan uit te gaan dat het opzet niet op de dood behoeft te zijn gericht en dat sluit derhalve wellicht toepassing van de Uitvoeringswet in het onderhavige geval uit indien het opzet van de daders primair op het doden was gericht. 
     
     5.2.1  Voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde feitelijke en juridische vragen zal verder onderzoek noodzakelijk zijn. Het hof sluit niet uit dat de strafrechter op grond van het vorenstaande tot de bevinding zal komen, dat de executie van de slachtoffers niet onder de werking van meergenoemde wet valt. Voorts kan niet worden uitgesloten dat verwondingen zijn toegebracht nadat de slachtoffers reeds waren gedood. 
     
     5.2.2  Voorshands tekent het hof met betrekking tot het hiervoor overwogene echter aan dat het niet goed begrijpelijk zou zijn, indien rechtens zou moeten worden aangenomen dat een foltering die de dood ten gevolge heeft in de geschetste omstandigheden wél hier te lande kan worden bestraft, maar niet een moord die door een foltering is voorafgegaan." 
     
     8 De § 8.4.4 van het rapport van Prof. Dugard luidt: "The Convention against Torture is declaratory of existing customary law in so far as its prohibition, punishment and definition of crime are concerned. This applies particularly to the crime of torture in so far as it meets the requirements of the crime against humanity of which is was, and still is, an integral part. Thus it might persuasively be argued that the 1988 Torture Act could be applied retrospectively to cover conduct that was illegal under Dutch law before 1989 but was not criminalized under the name or torture - such as assault, murder, etc." 
     
     9 Rechtsoverweging 8.4 van de Beschikking luidt: "Het hof acht het evenwel wenselijk dat de rechter die over deze zaak ten gronde zal oordelen de vrijheid behoudt het feit of de feiten naar eigen inzicht te kwalificeren. Daarom zal het bevel tot vervolging niet worden geclausuleerd ten aanzien van de precieze juridische grondslag waarop de vervolging zal dienen te geschieden."  
     
     10 Ik volsta met slechts te noemen: de Rode Kruis Conventies van Genève (1949), het Verdrag van Den Haag tot bestrijding van het wederrechtelijk in zijn macht brengen van luchtvaartuigen (1970), het verdrag van Montreal tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de burgerluchtvaart (1971), de VN-Conventie ter voorkoming van misdrijven tegen internationaal beschermde personen (1973) en het Internationaal verdrag tegen het nemen van gijzelaars (1979) en het VN-Folteringverdrag (1984). 
     
     11Democratic Republic of the Congo v. Belgium, General List No. 121. 
     
     12 Bij beschikking van 11 november 1997, NJ 1998, 463, m.nt. 'tH, heeft Uw Raad buiten twijfel gesteld dat bij de Wet Oorlogsstrafrecht universele strafrechtmacht is gevestigd ter zake van feiten als bedoeld in de artikelen 8 en 9 van die Wet. 
     
     13 D.H. de Jong, Naar een common law-conceptie van legaliteit?, Delikt en Delinkwent 1999, blz. 687-690. M.A.Loth, Verloren zekerheid? Over vertrouwen en rechtszekerheid in het strafrecht, in: P.C. Bogert & T. Kooijmans (red.) Over de grens van het legaliteitsbeginsel, Rotterdam, 2000, blz. 79-95. 
     
     14 Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478. 
     
     15 Trb. 1989, 20. 
     
     16 B.V.A. Röling, in zijn noot onder B.R.C. 12 januari 1949, NJ 1949, 87, inzake Rauter, wijst erop dat twee regels in het spel zijn: de eis van recht dat niemand gestraft worde voor iets dat niet als strafwaardig werd beschouwd tijdens het plegen, en de eis van een bepaalde liberale politiek dat niet gestraft mag worden als de wet niet vooraf die strafbaarheid heeft uitgestippeld. 
     
     17 "(...) iedere machtsuitoefening door of namens de overheid (waarvan toepassing van het materiële strafrecht een zeer ingrijpende is) behoort te zijn gebaseerd op geschreven gedragsregels. Dat dient mede de democratische legitimatie van de strafrechtspleging." J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer, 2000, blz. 88. 
     
     18 Vgl. O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, 1999, blz. 450-451, aant. 9-13 op art. 22 (Bruce Broomhall). 
     
     19 EHRM 22 november 1995 (C.R. v. U.K.), A 335-C, NJ 1997, 1, m.nt. Kn, (§ 32); EHRM 22 maart 2001 (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany), (§ 50). 
     
     20 A.J.A. van Dorst, Enkele aspecten van artikel 1 Wetboek van Strafrecht, in: Macht en Onmacht van de Wetgever (KUB-bundel), Deventer, 1978, blz. 169-187 (blz. 173). 
     
     21 Vgl. de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Uitvoeringswet, Kamerstukken II, 1986-1987, 20042, nr. 3, blz. 2 en 7. 
     
     22 EHRM 9 februari 1995, Welch v. UK, A 307-A, NJ 1995, 606, m.nt. Kn. In overeenkomstige zin: EHRM 8 juni 1995, Jamil tegen Frankrijk, A 320, NJ 1996, 1, m.nt. Kn. 
     
     23 D.J. Harris, M. O'Boyle & C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Londen/Dublin/Edinburgh, 1995, blz. 277. Ongeveer in dezelfde zin: J.A. Frowein & W. Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2e druk, Kehl, 1996, blz. 326. 
     
     24 P. van Dijk en G.H.J. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, derde druk, blz. 486. 
     
     25 Omtrent de wijziging, bij het opstellen van EVRM en IVBPR, van penal (strafbaar), uit art. 11(2) Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, in criminal (strafbaar of strafwaardig) zie K.J. Partsch, Die Rechte und Freiheite der europäischen Menschenrechtskonvention, Berlijn, 1966, blz. 172. 
     
     26 Aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties bij Resolutie 3452 (XXX), 9 december 1975. 
     
     27 Ik laat terzijde dat de omschrijving van foltering in het Verdrag wat ruimer is dan in de Declaration. De verschillen worden uiteengezet in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Goedkeuringswet (Stb. 1988, 477): Kamerstukken II, 1985-1986, 19617(R1312) nr. 3, blz. 18. 
     
     28 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate a.o., Ex Parte Pinochet Ugarte (No. 3), 24 March 1999, The Weekly Law Reports, Vol. 2, 1999, blz. 827-927. De uitspraak is tevens afgedrukt in International Legal Materials, 1999, blz. 581 e.v. 
     
     29 Zoals opgemerkt door Bassiouni: "General principles of law can seldom satisfy the minimum standards of specificity that legality requires." 
     
     M.Ch. Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Den Haag/Londen/Boston, 2e druk, 1999, blz. 169.  
     
     30 Vgl. art. 18 EVRM en art. 5, eerste lid, IVBPR. 
     
     31 M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, Kehl, 1993, blz. 281.  
     
     32 Vgl. G. Ginsburgs & V.N. Kudriavtsev, The Nuremberg Trial and International Law, Dordrecht/Boston/Londen, 1990, blz. 152. Uitvoerig: G. Schwarzenberger, International Law as aplied by international courts and tribunals, Vol. II, Londen, 1968, blz. 485-495. Zie ook H.-H. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Bonn, 1952, blz. 297; Telford Taylor, The Anatomy of the Nuremberg Trials, Boston, 1992, blz. 629, en (genuanceerd): B.V.A. Röling & A. Cassese, The Tokyo Trial and Beyond, Cambridge, 1993, blz. 65-70. 
     
     33 Rechtvaardiging van het met terugwerkende kracht strafbaar stellen van de crimes against humanity uit de tweede wereldoorlog is wel gezocht in de methode en de grootschaligheid ervan, "until then unknown to mankind. To that extent they were the first of a kind. The absence of positive law foreseeing such crimes was, therefore, inevitable". M.Ch. Bassiouni, Crimes Against Humanity, o.c., blz. 167.  
     
     34 Vgl. art. 32 Weens verdragenverdrag, dat verwijst naar de voorbereidende werken ingeval de betekenis van een verdragsbepaling dubbelzinnig of duister is. 
     
     35 K.J. Partsch, Die Rechte und Freiheite der europäischen Menschenrechtskonvention, Berlijn, 1966, blz. 172-173.  
     
     36 P. Rolland in L.E. Pettiti, E. Decaux, P.H. Imbert (red.) La Convention Européenne des droits de l'homme, Parijs, 1995, blz. 299-300. 
     
     37 M.J. Bossuyt, Guide to the "travaux préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht/Boston/Lancaster 1987, blz. 330-332. 
     
     38 Dit maakt begrijpelijk dat Duitsland bij ratificatie van het EVRM ten aanzien van het tweede lid van art. 7 een voorbehoud heeft gemaakt. 
     
     39 ECRM 18 september 1961, Application No. 1038/61, Yearbook 1961, blz. 324 e.v. (blz. 336).  
     
     40 P. van Dijk en G.H.J. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, derde druk, blz. 486. In dezelfde zin J.A. Frowein & W. Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2e druk, Kehl, 1996, blz. 327. 
     
     41 De Draft Code, door de International Law Commission aangeboden aan de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, is gepubliceerd in o.a. Ch. van den Wyngaert c.s., International Criminal Law, A Collection of International and European Instruments, 2nd rev. ed, Den Haag, 2000, blz. 215 e.v. 
     
     42 Trb. 2000, 120. 
     
     43 Niet ondenkbaar is bijvoorbeeld dat ooit ook de zorg voor het wereldmilieu tot die beginselen zal gaan behoren. 
     
     44 Appeals Chamber 20 februari 2001, Prosecutor v. Delali( and others ((elebi(i Case), § 173. Het betrof de strafbaarheid van schendingen van het gemeenschappelijke art. 3 van de Conventies van Genève. 
     
     45 O.c., blz. 488. 
     
     46 P. Rolland, l.c., blz. 301. 
     
     47 Om niet te hoeven kiezen tussen de vertalingen 'misdrijven tegen de mensheid' en 'misdrijven tegen de menselijkheid' gebruik ik de Engelse term. 
     
     48 Onbesproken kan thans blijven, aan de hand van welke criteria zou moeten worden vastgesteld of in casu van crimes against humanity sprake is.  
     
     49 "Tenslotte zij opgemerkt, dat de uitdrukking "wettelijke strafbepaling", evenals thans in artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht het geval is, elke strafbepaling omvat, welke bij wet in materiële zin tot stand is gekomen." Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1975-1976, 13872, nrs. 1-5, blz. 51. 
     
     50 Kamerstukken II, 1975-1976, 13872, nr. 3, blz. 51; zie ook het Nader rapport aan de Koningin, blz. 100 (afgedrukt in Naar een nieuwe Grondwet, Deel 15). Zie daarover P.A.M. Mevis & T. Blom, in A.K. Koekkoek (red.), de Grondwet, derde druk, Deventer, 2000, blz. 212, aant. 4 op art. 16, en M.S. Groenhuijsen, Het Besluit Buitengewoon Strafrecht (1943) en het legaliteitsbeginsel in strafzaken, in: Corstens/Groenhuijsen (red.) Rede en Recht, Deventer, 2000, blz. 153-170 (blz. 166 e.v.). 
     
     51 Additioneel art. IX: "Artikel 16 is niet van toepassing ten aanzien van feiten, strafbaar gesteld krachtens het Besluit Buitengewoon Strafrecht." 
     
     52 Art. 3 BBS. 
     
     53 Vgl. M.C. Burkens c.s., Beginselen van de democratische rechtsstaat, Deventer, 1997, blz. 301 e.v. 
     
     54 Zie voor weergaven van diverse stelsels dienaangaande: Oppenheim's International Law, 9e druk (ed. R. Jennings & A. Watts), London, 1992, blz. 54-81; G. Dahm, 2e druk (J. Delbrück & R. Wolfrum), Völkerrecht, Band I/1, Berlijn/New York, 1989, blz. 107-121. 
     
     55 Oppenheim's International Law, o.c., blz. 82-83. 
     
     56 Van Dijk & Van Hoof, o.c., blz. 17. In dezelfde zin tevens Dahm, o.c., blz. 101, en Akehurst's Modern Introduction to International Law , 7e druk (ed. P. Malanczuk), London/New York 1997, blz. 64-65. 
     
     57 Vgl. art. 91, derde lid, Grondwet. 
     
     58 Vgl. art. 38, eerste lid onder b, van het Statuut van het Internationale Gerechtshof van de Verenigde Naties: international custom, as evidence of a general practice accepted as law. Zie daaromtrent nader Oppenheim's International Law, 9e, (ed. Jennings & Watts), London, 1992, blz. 25-31. 
     
     59 Hierbij valt te wijzen op een opmerking van de regering in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Oorlogsstrafrecht: "De Wetgever kan de toekomst niet volledig overzien. (...) Het is evenwel een eis van behoorlijk beleid voor de wetgever om zoveel doenlijk tijdig de feiten, die men strafbaar gesteld wil zien, en de straffen die men daartegen wil bedreigen, te formuleren. De wetgever mag van het beginsel, dat geen straf mag worden opgelegd dan uit kracht van een aan het strafbare feit voorafgegane wettelijke bepaling, slechts afwijken, indien de nood hem daartoe dwingt." Kamerstukken II, 1950-1951, 2258, nr. 3, blz. 3. 
     
     60 Vgl. P.H. Kooijmans c.s., Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 8e druk, Deventer, 2000, blz. 79; F.M.C. Vlemminx & M.G. Boekhorst in A.K. Koekkoek (red.), de Grondwet, derde druk, Deventer, 2000, blz. 477, aant. 13 op art. 94; J.W.A. Fleuren, T&C Grondwet, Deventer, 1998, aant. 6 op art. 94; M.C. Burkens c.s., Beginselen van de democratische rechtsstaat, Deventer, 1997, blz. 304; C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, 3e druk, Deventer, 1997, blz. 168; J.G. Brouwer, Verdragsrecht in Nederland, Zwolle, 1992, blz. 310-314; J. van Soest, Rechterlijke toetsing aan ongeschreven internationaal recht, in: Non ex regula, Liber amicorum J. van der Hoeven, Deventer, 1985, blz. 173-175. 
     
     61 In de Inleiding tot het Europees bestuursrecht (J.H. Jans c.s.), Nijmegen, 1999, blz. 151, wordt gesteld dat deze regel uitzondering lijdt met betrekking tot communautaire rechtsbeginselen. Tot die beginselen behoort het rechtszekerheidsbeginsel; vgl. HvJ EG 8 juni 2000 nr. C-396/98 (Schlo(stra(e), § 44. 
     
     62 HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2, m.nt. DJV. 
     
     63 Kamerstukken II, 1977-197, 15049 (R1100), nr. 3, blz. 12/13. Zie ook het Nader rapport aan de Koningin, blz. 23, de Nota naar aanleiding van het eindverslag, 1979-1980, nr. 10, blz. 10/11, de Memorie van Antwoord (Eerste Kamer) 1980-1981, nr. 19, blz. 1-2, en Handelingen Eerste Kamer, 1980-1981, blz. 241  (afgedrukt in Naar een nieuwe Grondwet, Deel 26). 
     
     64 Vgl. (niet ten aanzien van strafbaarstelling maar ten aanzien van huiszoeking) HR 9 januari 1998, AB 1999, 149 m.nt. ThGD, NJ 1998, 724, m.nt. Sch. Zie ook (t.a.v. art. 13 EVRM) HR 18 februari 1986, NJ 1987, 62.  
     
     65 Vgl. Haentjens & Swart in: Swart & Klip (ed.) International Criminal Law in the Netherlands, Freiburg, 1997, blz. 27-28. 
     
     66 Afgezien van art. 27a Buitengewoon Besluit Strafrecht; de daarin vervatte strafbaarstelling van misdrijven tegen de menschelijkheid geldt ingevolge art. van dat Besluit slechts feiten "gedurende den tijd van den huidigen oorlog voor 15 mei 1945 begaan". 
     
     67 Vermoedelijk zal daarin spoedig verandering komen bij de implementatie van het Statuut van het Permanente Internationale Strafgerechtshof. Een wetsvoorstel tot goedkeuring is op 7 november 2000 aan het Parlement aangeboden (27484(R1669)).  
     
     68 R.R. Baxter, The municipal and international law basis of jurisdiction over war crimes, in: M.Ch. Bassiouni & V.P. Nanda, A treatise on International Criminal Law, Springfield, 1973, blz. 65-80. 
     
     69 M.Ch. Bassiouni, International Criminal Law (second edition), New York 1999, blz. 243 e.v. (Canada), 306 (Australië), 325 e.v. (U.K.) en 331 e.v. (U.S.A.). 
     
     70 Nuliarimma v. Thompson, [1999] FCA 1192 (1 september 1999), §§ 32 en 54-58. Rechter Merkel kwam tot een andere uitkomst (§ 186). 
     
     71 Ook art. 1 van het VN-Folteringverdrag, waarop art. 1 van de Uitvoeringswet is gebaseerd, biedt voor de door het Hof aan de laatstgenoemde bepaling gegeven uitleg geen aanknopingspunt.  
     
     72 Indien de doodslag of moord een schending oplevert van de wetten en gebruiken van de oorlog geldt wel universele strafrechtsmacht, ingevolge art. 3, onder 1°, Wet Oorlogsstrafrecht. 
     
     73 Zie daaromtrent ook het vorige middel. 
     
     74 Plewa v. Chief adjudication officer [1994] 3 Weekly Law Reports 317 (blz. 322 D-F). De zaak betrof de afschaffing van een speciale strafuitsluitingsgrond die was vervat in section 119 Social Security Act 1975. Die afschaffing werd niet terugwerkend toegepast. 
     
     75 Kamerstukken II, 1986-1987, 20042, B, blz. 6. 
     
     76 Cursivering toegevoegd. 
     
     77 Zie m.b.t. universele jurisdictie i.h.b. de Memorie van toelichting, Kamertukken II, 1986-1987, 20042, nr. 3, blz. 4-6.  
     
     78 Akehurst's Modern Introduction to International Law , 7e druk (ed. P. Malanczuk), London/New York 1997, blz. 112;  G. Dahm, 2e druk (J. Delbrück & R. Wolfrum), Völkerrecht, Band I/1, Berlijn/New York, 1989, blz. 320-322; P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 8e druk, Deventer, 2000, blz. 56; D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2e druk, Köln/Berlin/Bonn/München, 1983, blz. 148 (§ 148); Oppenheim's International Law, 9e druk, (ed. Jennings & Watts), London, 1992, blz. 468; Brigitte Stern, Better Interpretation and Enforcement of Universal Jurisdiction, in: Chr.C. Joyner (ed.) Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights, proceedings of the Syracusa Conference 17-21 September 1998, blz. 175-188; G.A.M Strijards, Internationaal strafrecht, strafrechtsmacht, Arnhem, 1984, blz. 159 en 165-166.  
     
     79 "Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, it leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules; as regards other cases, every State remains free to adopt the principles which it regards as best and most suitable." Permanent Court of International Justice, 7 september 1927, PCIJ Reports Series A, nr. 10, blz. 19. 
     
     80 De preambule van het Verdrag houdt onder meer in: "Having regard also to the Declaration on the Protection of Al Persons from Being Subjected to Torture (...) adopted by the General Assembly on 9 December 1975". 
     
     81 Vgl. Burgers & Danelius, o.c., blz. 58, 60, 72, 78-80. 
     
     82 Anders de door het Hof geraadpleegde deskundige, Prof. Dugard; vide § 5.7.7 en § 8.4.4 van zijn rapport. 
     
     83 Vgl. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, 2000, blz. 142. 
     
     Zie voorts HR 4 februari 1986, NJ 1986, 672 m.nt. ThWvV. (Ook voor uitleveringsverdragen geldt de genoemde regel, ook al kan een uitleveringsverzoek betrekking hebben op feiten vóór de inwerkingtreding van het verdrag begaan. Vgl. HR 2 april 1985, NJ 1985, 890 m.nt. AHJS, r.o. 5.3: De handeling waarop het aankomt voor de beantwoording van de vraag of aan het uitleveringsverdrag bindende kracht toekomt, is het indienen van het verzoek tot uitlevering.) 
     
     84 De vraag of, ten aanzien van foltering, wettelijke vestiging van jurisdictie met terugwerkende kracht in strijd zou zijn met het legaliteitsbeginsel kan hier onbesproken blijven. H.Ch. Ingelse (De rol van het Comité in de ontwikkeling van het VN-Verdrag tegen Foltering, diss. Maastricht, 1999, blz. 274-275) beantwoordt die vraag ontkennend. Anders echter J.J.E. Schutte, Enforcement measures in international criminal law, Revue Internationale de Droit Pénal, Vol. 52 (1981), blz. 441-453 (blz. 451).  
     
     85 Wetten die strafrechtsmacht vestigen met terugwerkende kracht komen wel voor; vgl. m.b.t. oorlogsmisdrijven en crimes against humanity art. 4 jo. art. 27a Buitengewoon Besluit Strafrecht. Een ander voorbeeld vormt Section 7(3.71) van de Criminal Code van Canada; die bepaling verleent strafrechtsmacht uitdrukkelijk met betrekking tot crimes against humanity die hebben plaatsgevonden vóór haar inwerkingtreding. Zie hieromtrent Chr. A. Amerasinghe, The Canadian Experience, in: M.Ch. Bassiouni, International Criminal Law (second edition), New York 1999, blz. 243 e.v. Hetzelfde geldt voor de Britse War Crimes Act 1991, art. 1(1))(a), met betrekking tot war crimes; zie daarover Jane L. Garwood-Cutler, in: Bassiouni, International Criminal Law 2d, blz. 325-329. De Australische War Crimes Amendment Act 1988 verleent eveneens jurisdictie, met terugwerkende kracht, voor feiten uit de tweede wereldoorlog; zie G. Triggs, Australia's War Crimes Trials: All Pity Choked, in: T.L.H. McCormack & G.J. Simpson, The Law of War Crimes, Den Haag/Londen/Boston, 1997, blz. 123-149, en Polyukovich v. Commonwealth of Australia, 14 augustus 1991, 91 International Law Reports, blz. 1 e.v. (i.h.b. blz. 8 en 157). De statuten van het Joegoslaviëtribunaal en van het Rwandatribunaal verlenen aan die tribunalen jurisdictie met terugwerkende kracht. Al deze ex post facto bepalingen vallen onder de exceptie, eng uitgelegd, van het tweede lid van art. 15 IVBPR. Art. 11(1) van het Statuut voor een Permanent Internationaal Strafgerechtshof werkt niet terug: "The Court has jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute." (Aldus ook art. 24(1).) 
     
     86 http://www.derechos.org/nizkor/arg/espana/audi.html respectievelijk http://www.derechos.org/nizkor/chile/juicio/audi.html. 
     
     87 "La norma procesal en cuestión ni es sancionadora desfavorable ni es restrictiva de derechos individuales, por lo que su aplicación a efectos de enjuduiciamento penal de hechos anteriores a su vigencia no contraviene el articulo 9, apartado tres, de la Constitución Española. (...) La jurisdicción es presupuesto del proceso, no del delito." ("De onderhavige processuele norm is noch straffend ten nadele van de betrokkene noch beperkt zij de rechten van de individu, zodat haar strafprocessuele toepassing op feiten begaan vóór haar inwerkingtreding niet strijdt met art. 9 lid 3 van de Spaanse Grondwet. (...) De rechtsmacht is voorwaarde voor het proces, niet voor het delict." Bij de vertaling kreeg ik hulp van M.I. Veldt.) Nader over deze uitspraken: Richard J. Wilson, Prosecuting Pinochet: International Crimes in Spanish Domestic Law, 21 Human Rights Quarterly 1999, blz. 927-979, i.h.b. blz. 950-952. 
     
     88 Ex Parte Pinochet(No. 3), 2 W.L.R., blz. 833 A; 876 F. Lord Millet had een afwijkende mening: blz. 912 B-F. 
     
     89 Aldus J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer, 2000, blz. 95, E.M.H. Hirsch Ballin, De zaak-Pinochet, Ars Aequi 2000, blz. 481 e.v. (488); 
     
     A.C. 't Hart in: Grondrechten (Jeukensbundel), Nijmegen, 1982, blz. 338, en W.P.J. Pompe, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, 5e druk, 1959, blz. 61.  
     
     90 J.J.E. Schutte, Enforcement measures in international criminal law, Revue Internationale de Droit Pénal, Vol. 52 (1981), blz. 441-453 (blz. 451). 
     
     91 G. Knigge, Verandering van wetgeving (diss. Groningen), Arnhem, 1984, blz. 241, 370. 
     
     92 G.A.M. Strijards, Neerlands dualisme en zijn strafmacht, NJB 2000, blz. 2113-2119 (i.h.b. blz. 2116-2118). In zijn Internationaal strafmachtsrecht, Arnhem, 1984, blz. 46/47, nam deze auteur nog een tussenstandpunt in, later bestreden door H.D. Wolswijk, Locus delicti en rechtsmacht (diss. Utrecht), Deventer, 1998, blz. 82-84. 
     
     93 D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2e, Köln/Berlin/Bonn/München, 1983, blz. 434. 
     
     94 G. Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, 11e (1997), `Vor § 3', randnummer 148. 
     
     95 NLR, aant. 1 op art. 1: "Verder zal men niet alleen moeten denken aan de bepalingen waarop de straf direct gegrond is (...) maar aan het geheel van regelingen waarzonder de vervolging niet in een bestraffing zou kunnen eindigen, geen strafbaarheid gevestigd zou worden."  
     
     96 R. Koering-Joulin & A. Huet, Compétence des tribunaux répressifs français et de la loi pénale française; Infractions commises à l'étranger, in: Jurisclasseur Procédure Pénale, aant. 100 op art. 689-696 (1991). 
     
     97 Voor huidig gewoonterecht kan dat worden aangenomen; vgl. M.Ch. Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Den Haag/Londen/ Boston, 2e druk, 1999, blz. 240. 
     
     98 Vgl. de presumption of non-retrospectivity, uitgedrukt door het House of Lords in Plewa v. Chief adjudication officer, hiervoren geciteerd. 
     
     99 BRC 17 februari 1947, NJ 1947, 87 (Ahlbrecht I). 
     
     100 Cursivering toegevoegd. 
     
     101 Art. 8 jo. art. 3, onder 1°, Wet Oorlogsstrafrecht. 
     
     102 Art. 4 jo. art. 27a Buitengewoon Besluit Strafrecht. 
     
     103 Vgl. art. 90 en 91 Grondwet. 
     
     104 Common law staten kennen verjaring van het recht tot strafvordering in het algemeen niet. 
     
     105 A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, diss. K.U.B. 1985, blz. 29/30 en 82-93. 
     
     106 C.F. Rüter, Enkele aspecten van de strafrechtelijke reactie op oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, diss. U.v.A. 1973, blz. 58-63. 
     
     107 P.H. Kooijmans, Op het grensgebied van internationaal en nationaal recht: de verjaring van internationale misdrijven, Preadvies CJV, 1968, blz. 30-31. 
     
     108 NLR, aant 2 op art. 70 Sr. 
     
     109 Vgl. Chris van den Wyngaert, Strafrecht en Strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen/Apeldoorn, 1999, blz. 595. Dit wordt miskend door Bassiouni, die in dit verband slechts van mercy en van forgiveness spreekt. M.Ch. Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Den Haag/Londen/Boston, 2e druk, 1999, blz. 226. 
     
     110 H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Algemeiner Teil, Berlijn, vierde druk, 1988, blz. 812/813. 
     
     111 Wet van 19 januari 1989, Stb. 7 (inzake ernstige verontreinigingen van het milieu). (Wettelijke verlenging van nog lopende verjaringstermijnen is op zichzelf genomen niet in strijd met art. 7 EVRM: EHRM 22 juni 2000 (Coëme e.a. c. Belgique).) 
     
     112 Wel werd in de wettelijke verjaringsregels ingegrepen bij de Wet van 8 april 1971, Stb. 210. Daarbij werd met betrekking tot onder andere oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid als bedoeld in art. 27a Besluit Buitengewoon Strafrecht, feiten die zich hadden voorgedaan "gedurende den tijd van den huidige oorlog", verjaring uitgesloten. De te dien aanzien tevoren geldende verjaringstermijn kwam daarmee te vervallen. De regering sprak de erkenning uit dat deze ingreep derogeerde aan art. 1, tweede lid, Sr (Kamerstukken II, 1968-1969, 10251, nr. 3, blz. 6). Zie hierover nader Van Dorst, o.c., blz. 141/142; Knigge, o.c., blz. 359/360. 
     
     113 Uitvoerig over deze materie: Van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, blz. 264-277. 
     
     114 Hierin verschilt de voorliggende kwestie van bijvoorbeeld de wijziging die de wetgever heeft aangebracht in het verjaringsregime van zedendelicten, bij de Wet van 7 juli 1994, Stb. 529.  
     
     115 Zie bijvoorbeeld HR 19 november 1996, NJ 1997, 167; HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 240 m.nt. Kn. 
     
     116 Bij de bespreking in de Tweede Kamer van de Invoeringswet van het nieuwe Wetboek van Strafrecht bestond er overeenstemming over dat onder 'gunstigste bepalingen' in art. 1, tweede lid, Sr begrepen zijn die met betrekking tot de verjaring. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van strafrecht, V (1886) blz. 456-458. 
     
     117 NLR, aant. 8 op art. 1 Sr (in fine); HSR, 15e druk, blz. 503. 
     
     118 Van Dorst, o.c., blz. 274-277. 
     
     119 G. Knigge, o.c., blz. 585. 
     
     120 HR 1 juli 1977, NJ 1977, 601 m.nt. ThWvV acht ik te dezen niet beslissend, omdat het daar executieverjaring betrof. Daarop heeft art. 1, tweede lid, Sr geen betrekking; dat artikellid spreekt immers van verdachte, niet van veroordeelde. Vgl. NLR, aant. 8 op art. 1 Sr. 
     
     121 Hierbij ga ik ervan uit dat tevoren geen vervolgingshandelingen hebben plaatsgehad waardoor de verjaring zou zijn gestuit. (Bij Beschikking Hof Amsterdam van 30 september 1998, in deze zaak gewezen, is vastgesteld dat de Officier van Justitie te Amsterdam bij brief van 13 mei 1997 aan klagers heeft laten weten te hebben beslist niet tot strafvervolging van Bouterse ter zake van moord te zullen overgaan.) 
     
     122 Bij de UN-Convention on the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity (1968) is Nederland geen partij; het Europees Verdrag betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven (1974), waarbij Nederland wel partij is, is nog niet in werking getreden. 
     
     123 P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer, 8e druk, 2000, blz. 17/18. 
     
     124 I. Brownlie, Principles of Public International Law, 5th, Oxford, 1998, blz. 514-517: "Many problems remain: more authority exists for the category of jus cogens than exists for its particular content". 
     
     125 Akehurst's Modern Introduction to International Law , o.c., blz. 57/58: "State practice and international decisions have indeed been cautious in accepting the relevance of the concept." 
     
     126 Oppenheim's International Law, 9e, Vol. I, (ed. Jennings & Watts), London, 1992, blz. 7/8. 
     
     127 Zie voor uitvoerige beschouwingen daarover: R. Kolb, The Formal Source of Ius Cogens in Public International Law, Zeitschrift für öffentliches Recht, 1998, blz. 69-105. 
     
     128 Deze zorg wordt gedeeld door Bassiouni, die meent dat de oplossing moet worden gezocht in codificatie van het internationale strafrecht. M.Ch. Bassiouni, International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes, 59 Law and Contemporary Problems (1996) blz. 63-74 (i.h.b. blz. 67 en 72). 
     
     129 Vgl. D.H.M Meuwissen, De Europese Conventie en het Nederlandse Recht, diss. U.v.A. 1968, blz. 212-213. Meuwissen merkt echter op: "Zulks heeft alléén zin, wanneer voor het individu een internationale beroepsmogelijkheid, c.q. aansprakelijkheid bestaat." en: "Het is echter duidelijk dat ook bij de verwerkelijking van dit ius cogens de medewerking van de nationale rechtsorde noodzakelijk blijft." 
     
     130 Kamerstukken II, 1950-1951, 2079, blz. 14. In dezelfde zin, uitvoeriger, de Memorie van Antwoord, 1962-1963, nr. 5, blz. 4, l.k.  
     
     131 Uitzonderingen vormen de gegevens omtrent Italië en Griekenland, vermeld bij Middel V. 
     
     132 Ingevolge art. 15 EVRM resp. art. 4 IVBPR zijn die twee verdragsbepalingen Notstandsfest. 
     
     133 Aldus uitvoerig het ICTY vonnis inzake Furund(ija, Trial Chamber, IT-95-17/1-T, 10 december 1988, § 134-156 (met in noot 170 verwijzing naar nationale rechtspraak). 
     
     134 Datzelfde valt trouwens aan te nemen voor het verbod van 'mass extermination, arbitrary killings and summary executions' L. Hannikainen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law, Helsinki, 1988, blz. 514-519. 
     
     135 New York, 26 november 1968; afgedrukt in Kamerstukken II, 1968-1969, 10251, nr. 4., en in Christine Van den Wyngaert c.s. (ed.), International Ciminal Law, Den Haag/Londen/Boston, 2000, blz. 399. Nederland is bij deze conventie geen partij. 
     
     136 25 januari 1974, Trb. 1979, 69. Dit Verdrag, waarbij slechts vier staten partij zijn, waaronder Nederland, is nog niet in werking getreden. 
     
     137 L.c., § 157. 
     
     138 Art. 8 van de Wet betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (1993) zoals gewijzigd in 1999. 
     
     139 § 78, tweede lid, StGB. 
     
     140 Wet van 26 december 1964; thans Art. 213-5 Code Pénal. 
     
     141 In de Franse rechtspraak is daaraan de conclusie verbonden dat crimes contre l'humanité, zoals omschreven in art. 6(c) van het Handvest van het IMT te Neurenberg (derhalve: indien gepleegd vóór of tijdens de tweede wereldoorlog) niet verjaren. Cour de cassation, Chambre criminelle, 26 januari 1984, Bull. crim. 1984, No. 34 (inzake Klaus Barbie). 
     
     142 Toen in de bekende zaak Barbie aan het Franse Cour de Cassation werd gevraagd de onverjaarbaarheid van crimes contre l'humanité uit te breiden tot oorlogsmisdrijven overwoog de cassatierechter "qu'aucun principe de droit ayant une autorité supérieure à celle de la loi française ne permet de déclarer impréscriptibles les crimes de guerre". In geval van eendaadse samenloop van een oorlogsmisdrijf en een crime contre l'humanité geldt de onverjaarbaarheid echter voor beide delicten. Cour de cassation, Chambre criminelle, 20 december 1985, Recueil Dalloz 1986, blz. 500 e.v. 
     
     143 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel m.b.t. verjaring van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, Kamerstukken II, 1968-1969, 10251, nr. 3, blz. 4. 
     
     144 Nederland en Roemenië zijn de enige staten die dat verdrag hebben geratificeerd. Ook België en Frankrijk hebben het verdrag ondertekend, maar die staten hebben het niet geratificeerd. 
     
     145 E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 October 1997 (Commission on Human Rights; Sub-commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, 49th session).  
     
     146 Principle 24. 
     
     147 E/CN.4/RES/1998/53, 17 april 1998. 
     
     148 E/CN.4/1999/57, 13 januari 1999, en E/CN.4/2000/90, 23 december 1999. 
     
     149 Dat wordt voorgestaan door M.Ch. Bassiouni: Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Den Haag/Londen/Boston, 2e druk, 1999, blz. 227. 
     
     150 Deze uitspraak wordt genoemd in het rapport van de door het Hof geraadpleegde deskundige, prof. Dugard (§ 4.5.4). Zij is kort weergegeven door S. Marchisio in Yearbook of International Humanitarian Law (man. ed. A. McDonald), T.M.C. Asser Press, Den Haag, Vol. 1 (1998), blz. 351-352. Een vertaling van de desbetreffende passages uit het vonnis leg ik aan Uw Raad over. Zie voor een korte weergave van de wederwaardigheden in appèl en in cassatie o.c. blz. 345 en 2 YIHL (1999) blz. 386-387. 
     
     151 Telefonische informatie verstrekt door het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken. 
     
     152 Bij Beschikking Hof Amsterdam 30 september 1998, NJ 2000, 266, is vastgesteld dat ten minste één der slachtoffers de Nederlandse nationaliteit bezat. 
     
     153 Vgl. VN-Folteringverdrag, art. 5, eerste lid aanhef en onder (c). Zie omtrent dit beginsel D. Oehler, o.c., blz. 413-427. 
     
     154 De Nederlandse wet voorziet niet in strafrechtsmacht op grond van het passief nationaliteitsbeginsel; de strafvervolging zou dus moeten berusten op strafrechtsmacht uit anderen hoofde. 
     
     155 Voor Nederland valt bijvoorbeeld te denken aan art. 4 Wetboek van Militair Strafrecht. 
     
     156 Burgers & Danelius, o.c., blz. 36. 
     
     157 Burgers & Danelius, o.c., blz. 58. 
     
     158 Vgl. m.b.t. de onderhavige zaak: A.H. Klip, Dubbele vervolging voor de decembermoorden?, NJB 2000, blz. 2120-2121. 
     
     159 De desbetreffende bepalingen zijn weergegeven o.a. in M.Ch. Bassiouni en E.M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare, Dordrecht/Boston/Londen 1995. 
     
     160 International Convention for the Suppression of Counterfeiting Currency, 20 april 1929, Stb. 1932, 130. 
     
     161 Cursivering toegevoegd. 
     
     162 J.S. Pictet c.s., Commentary on the IVth Geneva Convention, Genève, 1958, blz. 593. 
     
     163 Cursivering toegevoegd. 
     
     164 Convention for the suppression of unlawful seizure of aircraft, Den Haag, 16 december 1970, Trb. 1971, 50. 
     
     165 Convention for the suppression of unlawful acts against the safety of civil aviation, Montreal, 23 september 1971, Trb. 1973, 218. 
     
     166 European Convention of the suppression of terrorism, Straatsburg, 27 januari 1977, Trb. 1977, 63. 
     
     167 Convention on the Prevention and Punishment of Crimes Against Internationally Protected Persons, including Diplomatic Agents, New York, 14 december 1973, Trb. 1981, 69. 
     
     168 International Convention Against the Taking of Hostages, New York, 18 december 1979, Trb. 1981, 53. 
     
     169 Single Convention on narcotic drugs, 1961, as amended by the 1972 Protocol, Trb. 1987, 90. 
     
     170 Convention on Psychotropic Substances, 21 februari 1971, Trb. 1989, 129. 
     
     171 Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, Wenen, 20 december 1988, Trb. 1989, 97. 
     
     172 ICTY, Prosecutor v. Furund(ija, Trial Chamber, IT-95-17/1-T, 10 december 1998, § 156. 
     
     173 "The limiting factor that prevents the exercise of extraterritorial criminal jurisdiction from amounting to an unwarranted interference with the internal affairs of another state is that, for the trial to be fully effective, the accused must be present in the forum state." Ex Parte Pinochet (No. 3), 24 maart 1999, 2W.L.R. 1999, blz. 827 e.v. (910 A). 
     
     174 Chris van den Wyngaert, Strafrecht en Strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen/Apeldoorn, 1999, blz. 138, 587. 
     
     175 BGH 13 februari 1994, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1994, blz. 232. BGH 30 april 1999, NStZ 1999, blz. 396 (met kritische noot Ambos, Juristische Rundschau 2000, blz. 202 (met kritische noot Lagodny); beroep op het Bundesverfassungsgericht verworpen: BVerfG 12 december 2000, EuGRZ 2001, blz. 76. 
     
     176 Vermeld in de vorige noot. 
     
     177 BGH 11 december 1998, NStZ 1999, blz. 236. 
     
     178 Vgl. Cour de cassation, Chambre ciminelle, 26 maart 1996, Bulletin des Arrêts, Chambre criminelle, No. 132; idem 6 januari 1998, Bull. cass. crim., No. 2. Kritisch over deze arresten: Brigitte Stern, American Journal of International Law, 1999, blz. 525-529. 
     
     179 Informatie ontvangen van Colonel Dimitrios Zafiropoulos, Hellenic National Defence General Staff. 
     
     180 Opgave van het Italiaanse ministerie van justitie, verkregen door tussenkomst van dr Elisabetta Manunza, werkzaam aan de K.U.B. 
     
     181 Section 11 is weergegeven in Polyukovich v. Commonwealth of Australia, 14 augustus 1991, 91 International Law Reports, blz. 1 e.v. (i.h.b. blz. 10, 66 en 160). Zie ook G. Triggs, Australia's War Crimes Trials: All Pity Choked, in: T.L.H. McCormack & G.J. Simpson, The Law of War Crimes, Den Haag/Londen/Boston, 1997, blz. 123-149 (128). 
     
     182 Section 7(3.71) (b): "[if] at the time of the act or omission, Canada could, in conformity with international law, exercise jurisdiction over the person with respect to the act or omission on the basis of the person's presence in Canada and, subsequent to the time of the act or omission, the person is present in Canada." Vide R. v. Finta, Canada, Supreme Court, 24 March 1994, International Law Reports Vol. 104, blz. 284 e.v. (305): "Parliament's intention was to extend the arm of Canada's criminal law in order to be in a position to prosecute these extraterritorial acts if the alleged perpetrators were discovered in our midst.". 
     
     183 De jure belli ac pacis (1625), Liber II, Caput XXI, para III-1,2, IV-1 (ed. F.W. Kelsey, New York, 1964). 
     
     184 Cursivering toegevoegd. 
     
     185M. Donnedieu de Vabres, Le système de la répression universelle, XVIII Revue de droit international privé et de droit pénal international, 1923, blz. 549. 
     
     186 S.Z. Feller, Jurisdiction over offenses with a forreign element, in: M.Ch. Bassiouni & V.P. Nanda, A treatise on International Criminal Law, Springfield, 1973, blz. 5-64 (blz. 33). 
     
     187 C. Lombois, Droit Pénal International, 2e druk, Parijs, 1979, blz. 393/394 (§ 322). 
     
     188 D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2e, Köln/Berlin/Bonn/München, 1983, blz. 532 (§ 878 en § 879). 
     
     189 Oppenheim's International Law, o.c., blz. 468. 
     
     190 B. Stern, Better Interpretation and Enforcement of Universal Jurisdiction, l.c., blz. 177.  
     
     191 Democratic Republic of the Congo v. Belgium, General List No. 121. 
     
     192 Kamerstukken II, 1986-1987, 20042, nr. 3, blz. 6.