ECLI: ECLI:NL:RBROT:2023:4859

Titel: ECLI:NL:RBROT:2023:4859 Rechtbank Rotterdam , 20-04-2023 / 10273209  VZ VERZ 23-236

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2023-04-20

Zaaknummer: 10273209  VZ VERZ 23-236

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2023:4859

---

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren. Werkgeversbijdrage levensloop en bijdrage (bovenwettelijk) verlof vallen niet onder loonbegrip transitievergoeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
 
     
Zaaknummer: 10273209 VZ VERZ 23-236
 
     
     
       
Uitspraak: 20 april 2023
 
     
     
     
       
 
Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
 
 
     
     
     
       
in de zaak van:
 
     
     
     
       
de publiekrechtelijke rechtspersoon
 
       
 
Gemeente Rotterdam,
 
 
       
gevestigd te Rotterdam,
 
       
verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
 
       
gemachtigde: mr. M.M. de Jonge,
 
     
     
     
       
tegen
 
     
     
     
       
 
[verweerster01] ,
 
 
       
wonende te [woonplaats01] ,
 
       
verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
 
       
gemachtigde: mr. B.I. van Vugt.
 
     
     
     
       
Partijen zullen hierna “de gemeente” en “ [verweerster01] ” worden genoemd.
 
     
     
   
   
     
 
1.
 
De procedure
 
     
     
       
1.1.
 
       
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 
       
         
           
het verzoekschrift, met producties;
 
         
         
           
het verweerschrift, met producties;
 
         
         
           
de e-mail van 17 maart 2023 met aanvullende producties aan de zijde van de gemeente;
 
         
         
           
de spreekaantekeningen van mr. M.M. de Jonge.
 
         
       
       
     
     
       
1.2.
 
       
Op 23 maart 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. Namens de gemeente zijn verschenen [naam01] (afdelingsmanager) en [naam02] (HR-adviseur), bijgestaan door de gemachtigde mr. M.M. de Jonge. [verweerster01] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. B.I. van Vugt.
 
       
     
   
   
     
 
2.
 
De feiten
 
     
     
       
2.1.
 
       
[verweerster01] , geboren op [geboortedatum01], is op 1 september 2017 voor 36 uur per week in de functie Medewerker Juridische Zaken in dienst getreden van de gemeente. Per 1 september 2018 is haar aanstelling voor onbepaalde tijd verlengd. Het laatstelijk verdiende salaris bedraagt € 5.072,00 bruto per maand.
 
       
     
     
       
2.2.
 
       
Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren is de aanstelling van [verweerster01] op 1 januari 2020 omgezet in een arbeidsovereenkomst.
 
       
     
     
       
2.3.
 
       
         
Op 19 november 2019 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [naam01] (afdelingshoofd, hierna: [naam01] ) en [verweerster01] . Van dit gesprek is een verslag gemaakt. In het verslag wordt, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
 
         
 
“(…)
 
 
         
 
Er zijn echter ook twee belangrijke aandachtspunten, waarover wij afgelopen periode meermalen met elkaar gesproken hebben.
 
 
         
 
Het eerste is communicatie/luisteren:
 
 
         
 
Soms lijkt het alsof je niet beseft wat de impact van je manier van communiceren kan zijn. Het is bijvoorbeeld niet nodig om in breed verzonden e-mails collega's inhoudelijk af te vallen of fouten te benoemen. Dat brengt ook onrust in het team. Je blijft soms ook hangen in je mening en dan verklaar je uitvoerig dat het vooral de omgeving is die het niet snapt. Dat kan natuurlijk zo zijn, maar als de hele omgeving het niet snapt dan kunnen er twee zaken aan de hand zijn: 1 je hebt geen gelijk, 2 je hebt je standpunt niet goed over het voetlicht weten te brengen. En dan komt het toch weer op communicatie/luisteren.
 
 
         
 
Daar moet je mee aan de slag. Zoek passende ondersteuning in de vorm van een cursus of coaching. Het tweede punt is tijdigheid:
 
 
         
 
Je hebt afgelopen jaar te vaak gehad dat een stuk binnen op het allerlaatste moment werd aangeleverd. Dat geeft niet alleen mij, maar ook je collega's geen ruimte meer om te sparren over je stuk. Ik ervaar dat als erg onprettig en dat weet je. Het kan bij uitzondering voor komen, maar met goede, tijdige communicatie is een hoop ergernis te voorkomen.
 
 
       
       
       
         
 
Aanmerkingen en toevoegingen
 
 
         
 
Zoals reeds mondeling aangegeven ben ik het niet geheel eens met de aandachtspunten. De oorzaken van het op het laatste moment aanleveren van stukken zijn niet benoemd. Mijn manier van communiceren werd bij andere organisaties met collega's die hun vakliteratuur bijhielden altijd als pluspunt gezien. Ik sta er altijd voor open om kennis en vaardigheden te verbeteren, maar ga graag het gesprek aan over zaken die zich in het voorjaar en de zomer hebben voorgedaan.
 
 
         
 
(…)”
 
 
       
       
     
     
       
2.4.
 
       
Per e-mail van 17 december 2020 schrijft [naam03] (de leidinggevende van [verweerster01] van september 2020 tot juni 2022, hierna: [naam03] ) aan [verweerster01] dat zij vanwege de negatieve toon van [verweerster01] over het werken in het team tijdens een teambijeenkomst een afspraak wil inplannen.
 
       
     
     
       
2.5.
 
       
Op 18 januari 2021 is, nadat de afspraak eerder op verzoek van [verweerster01] vanwege onvoldoende voorbereiding door [verweerster01] is verzet, een functioneringsgesprek met [verweerster01] , [naam01] en [naam03] ingepland. Een uur voorafgaand aan het gesprek verzoekt [verweerster01] de afspraak wederom te verplaatsen.
 
       
     
     
       
2.6.
 
       
Per e-mail van 21 januari 2021 spreekt [naam03] [verweerster01] erop aan dat zij buiten de afdeling Juridische Zaken om acties in werking heeft gezet, zonder dat eerst in het team af te stemmen.
 
       
     
     
       
2.7.
 
       
Op 8 februari 2021 vindt een functioneringsgesprek tussen [verweerster01] , [naam01] en [naam03] plaats. Van dit gesprek is een verslag opgesteld. In dit verslag staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
 
       
       
         
 
“ (…) [naam01] en [naam03] benadrukken waardering te hebben voor de inbreng, flexibiliteit en werklust van [verweerster01] .
 
 
         
 
[naam03] vult hiertoe aan dat het haar opvalt dat [verweerster01] regelmatig de juiste belangwekkende thema’s aan de orde stelt en dat zij dit zeer waardeert. Vervolgens komt het doorpakken door [verweerster01] minder goed van de grond: het gaat hierbij om collega’s en management complexe vraagstukken helpen in te zien, te begrijpen en te vertalen naar concrete acties. Veel mensen tegelijk opnemen in een mailbericht (binnen en buiten JZ), een niet gerichte vraag aan meerdere collega’s tegelijkertijd stellen, veel bijlages toevoegen, zijn voorbeelden hiervan.
 
 
         
 
(…)
 
 
         
 
Met elkaar is verder gesproken over aandacht voor plannen/tijdig zaken in gang zetten.
 
 
         
 
(…)
 
 
         
 
Afgesproken is dat [verweerster01] uiterlijk 8 april (dan wel zoveel eerder) aan [naam03] doorgeeft hoe zij verder in wil zetten op haar doorontwikkeling (adviesvaardigheid, communicatievaardigheden) en dat [naam03] nagaat welke collega [verweerster01] hierbij kan adviseren.
 
 
         
 
(…)”
 
 
       
       
     
     
       
2.8.
 
       
Per e-mail van 22 april 2021 aan [naam03] verzoekt [verweerster01] of collega’s zittingen kunnen overnemen, omdat er bij [verweerster01] teveel werk ligt.
 
       
     
     
       
2.9.
 
       
         
In reactie op deze e-mail schrijft [naam03] dezelfde dag onder meer:
 
         
 
“(…)
 
 
         
 
Al eerder hebben we gesproken over jouw communicatieve vaardigheden en de gewenste ontwikkeling hierin. Deze vaardigheden blijven terugkomen. Zo is onderstaand bericht hier ook een voorbeeld van: het haalt een veelheid van thema’s aan al dan niet in onderlinge samenhang en is daarmee een onduidelijke boodschap.
 
 
         
 
(…)
 
 
         
 
Nogmaals: ik wil je graag helpen om jouw gezondheid/inzetbaarheid te borgen. We hebben al vaker hierover met elkaar gesproken. Ik heb niet het gevoel dat we verder komen op deze manier. Komende week ga ik na of het betrekken van een andere invalshoek (bijvoorbeeld bedrijfsmaatschappelijk werk, bedrijfsarts, etc.) in onze gesprekken positief kan bijdragen.
 
 
         
 
(…)”
 
 
       
       
     
     
       
2.10.
 
       
         
Op 1 juni 2021 vindt een vervolggesprek plaats van het gesprek van 8 februari 2021. Van dit gesprek is een verslag opgesteld. Aan het eind van dit verslag staan de volgende afspraken vermeld:
 
         
 
“(…)
 
 
         

 
[verweerster01] neemt contact op met [bedrijf01] m.b.t. de bureaustoel die niet voldoet. Er volgt een terugkoppeling aan [naam03] en [naam01] .
 
 
         

 
[verweerster01] wordt door [naam03] ziekgemeld en zal worden opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts, dit kan alleen via MS Teams i.v.m. corona
 
 
         

 
Er zal 1 x per 2 weken afstemming zijn over de werkzaamheden
 
 
         

 
[verweerster01] geeft binnen 14 dagen aan of zij gebruik maakt van het aangeboden HSK-traject”
 
 
       
       
     
     
       
2.11.
 
       
Na het gesprek op 1 juni 2021 meldt [naam03] [verweerster01] ziek. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat er beperkingen zijn en dat [verweerster01] zeven uur per dag inzetbaar is voor haar eigen werkzaamheden.
 
       
     
     
       
2.12.
 
       
Per e-mail van 10 juni 2021 vraagt [verweerster01] aan [naam03] of zij zittingen van een collega kan overnemen. [naam03] heeft hier afwijzend op gereageerd en [verweerster01] laten weten dat haar gezondheid prioriteit heeft.
 
       
     
     
       
2.13.
 
       
Per e-mail van 10 juni 2021 spreekt [naam01] [verweerster01] aan op het laat aanleveren van een processtuk.
 
       
     
     
       
2.14.
 
       
Per e-mail van 15 juni 2021 zegt [verweerster01] een ingepland gesprek voor de volgende dag met [naam01] en [naam03] af en reageert [verweerster01] op het verslag van het gesprek op 1 juni 2021.
 
       
     
     
       
2.15.
 
       
Op 24 augustus 2021 stelt de bedrijfsarts vast dat [verweerster01] per 30 augustus voor acht uur per dag inzetbaar is in haar eigen werkzaamheden. Wel dient zij elk uur een korte pauze te nemen en de werkplek te verlaten.
 
       
     
     
       
2.16.
 
       
Op 6 september 2021 staat een overleg ingepland om het re-integratietraject af te sluiten. [verweerster01] meldt zich voor het gesprek af, maar na overleg met [naam03] vindt het overleg toch plaats. Per e-mail van 6 september 2021 stuurt [naam03] [verweerster01] een korte samenvatting van het gesprek.
 
       
     
     
       
2.17.
 
       
Per e-mail van 25 oktober 2021 spreekt [naam03] [verweerster01] erop aan dat zij op vakantie is gegaan, zonder een verlofaanvraag bij haar leidinggevende in te dienen.
 
       
     
     
       
2.18.
 
       
Per e-mail van 29 november 2021 spreekt [naam03] [verweerster01] erop aan dat zij een processtuk pas een dag voor de datum van indiening ter ondertekening aanbiedt.
 
       
     
     
       
2.19.
 
       
Op 6 december 2021 stuurt [verweerster01] twee brieven naar de heer [naam04] (directeur Burgerzaken en Belastingen, hierna [naam04] ) over (i) de beloning voor haar werkzaamheden en (ii) het verminderen van werkdruk en het verbeteren van werkomstandigheden. [naam04] verwijst [verweerster01] naar de HR-adviseur en naar [naam03] .
 
       
     
     
       
2.20.
 
       
         
Op 11 januari 2022 vindt een gesprek tussen [verweerster01] , [naam01] en [naam03] plaats. In het gespreksverslag staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
 
         
 
“(…)
 
 
         
 
[verweerster01] geeft aan dat zij een onderbouwing van te ontwikkelen aspecten ikv goed functioneren graag tegemoet ziet. [naam03] licht toe dat [verweerster01] in het verleden steeds feedback heeft gekregen vanuit haar en vorige leidinggevenden. Dat de noodzaak om door te ontwikkelen daarmee niet nieuw is. [naam03] geeft aan bereid te zijn nog eens te vertellen hoe zij het proces heeft ervaren met alle inspanningen, pogingen, gesprekken en dossiers. [verweerster01] vindt dat een goed idee en op de volgende aspecten wordt verder ingegaan aan de hand van een aantal situaties die voor zijn gevallen. Samengevat:
 
 
         
1.
 
Communicatie
 
 
         
 
Kern: een aantal collega's voelt zich niet gehoord door [verweerster01] in situaties waarin zij een ander idee/mening hebben dan [verweerster01] . Discussie/strijd wordt dan uit de weg gegaan door dan maar niets te zeggen en [verweerster01] uit de weg te gaan. Manier van communiceren en woordkeuze daarbij kan als aanvallend worden ervaren. Manier van communiceren staat een goede samenwerking dan in de weg.
 
 
         
2.
 
Houding en gedrag
 
 
         
-
 
Naleven concernafspraken (aanvragen van vakantie en afstemmen over aankoop vakantie uren: zo kan het opnemen van verlofuren alleen met toestemming van de leidinggevende. De aankoop van verlofuren dient altijd vooraf met de leidinggevende besproken te worden.)
 
 
         
-
 
Tegenstrijdige signalen leiden tot onduidelijkheid (op vakantie en toch doorwerken; het druk hebben en gelijktijdig collegiale hulp aanbieden, taken uitvoeren die bij het primair proces)
 
 
         
 
Kern: schuld buiten zichzelf neerleggen. Wat kan [verweerster01] zelf doen om bij te dragen aan (voorkomen van) problematiek?
 
 
         
3.
 
Tijdigheid
 
 
         
 
Naast tijdige aanbieding van stukken en advisering, gaat het hierbij ook om tijdig inloggen voor digitale overleggen.
 
 
         
 
(…)”
 
 
       
       
     
     
       
2.21.
 
       
Op 24 januari 2022 stuurt [naam03] een verbeterplan aan [verweerster01] .
 
       
     
     
       
2.22.
 
       
         
Op 8 februari 2022 vindt een gesprek plaats tussen [verweerster01] en [naam03] over het functioneren van [verweerster01] . Van dit gesprek is een verslag gemaakt. In dit verslag staat, voor zover thans van belang, het volgende:
 
         
 
“(…) Het verbetervoorstel is 25 januari jl. naar [verweerster01] verzonden.
 
 
         
 
[verweerster01] heeft bezwaren kenbaar gemaakt per mail.
 
 
         
 
Bezwaren kunnen en mogen kenbaar gemaakt worden, hierover zal het gesprek gevoerd worden. [naam03] geeft aan dat zij het wel noodzakelijk acht dit traject op te starten.
 
 
         
 
Voorkeur van [naam03] is dit traject samen in te gaan en in gesprek te raken over de te verbeteren aspecten, genoemd in het verbeterplan.
 
 
         
 
Intentie hierin te ondersteunen, facilitairen en maandelijks te evalueren. Helaas is het niet gelukt in gesprek te komen op een informele manier.
 
 
         
 
Daarom de keuze voor een formeel traject de komende 6 maanden.
 
 
         
 
(…)”
 
 
       
       
     
     
       
2.23.
 
       
Per e-mail van 17 februari 2022 schrijft [naam03] aan [verweerster01] het volgende:
 
       
       
         
 
“Je geeft aan dat je de uitslag van de MRI wil afwachten voordat je een reactie indient.
 
 
         
 
Voor mij is niet duidelijk wat het verband is tussen deze uitslag en het gespreksverslag van 11 januari en de verbeteraspecten in het verbeterplan.
 
 
         
 
Beide documenten zijn sinds 24 januari in jouw bezit.
 
 
         
 
Graag hoor ik van jou hoe jij dit verband ziet.
 
 
         
 
In het kader van de voortgang merk ik op dat we zo niet verder in gesprek raken met elkaar:
 
 
         
 
• Zo heb ik eerder aan je gevraagd om op het gespreksverslag te reageren uiterlijk 31 januari.
 
 
         
 
• Dit was voor jou niet haalbaar en vervolgens heb ik je gevraagd uiterlijk 4 februari te reageren. Ook deze datum was voor jou niet haalbaar.
 
 
         
 
• Tijdens het gesprek van 8 januari hebben we afgesproken dat je uiterlijk 9 februari zou reageren. Ook deze datum was niet haalbaar voor jou.
 
 
         
 
• Daarop heb ik je aangegeven dat het verbetertraject in gang wordt gezet. Nav jouw vragen kunnen we gedurende het verbetertraject momenten inplannen. Ik heb je gevraagd om:
 
 
         
 
1. Zoals afgesproken laat jij mij nog weten of, en zo ja wanneer, je de cursus Schouten en Nelissen (Communiceren met oog voor de relatie) gaat volgen.
 
 
         
 
Als jij een andere cursus wil volgen dan heb je tot 15 februari de tijd om hiertoe een voorstel aan mij voor te leggen.
 
 
         
 
Het voorstel moet blijk geven van de mate waarin de cursus volgens jou bijdraagt aan het verbeteraspect communicatie.
 
 
         
 
2. Het gespreksformulier (verslag) van het personeelsgesprek aanvullen met jouw opmerkingen en dit formulier via MijnHR aanbieden voor ondertekening uiterlijk 15 februari.
 
 
         
 
Jij geeft nu aan dat 15 februari ook niet haalbaar voor je was.
 
 
         
 
Bij deze vraag ik je om uiterlijk maandag 21 februari bovenstaande acties te hebben uitgevoerd.
 
 
         
 
De afstemmomenten voor het ingezette verbetertraject zijn ingepland. Zoals eerder aangegeven: als je vragen hebt, dan kunnen we uiteraard hiertoe gedurende het verbetertraject momenten inplannen.”
 
 
       
       
     
     
       
2.24.
 
       
Vanaf 22 februari 2022 zijn er tweewekelijks ‘afstemmomenten’ en evaluatiemomenten. Hiervan zijn per e-mail verslagen gestuurd aan [verweerster01] .
 
       
     
     
       
2.25.
 
       
Per e-mail van 10 maart 2022 schrijft [verweerster01] aan [naam03] onder meer dat ‘haar standpunt nog steeds is dat er geen verbeterplan mogelijk is omdat er sprake was en is van teveel belemmeringen bij het werken’.
 
       
     
     
       
2.26.
 
       
         
Op 10 mei 2022 mailt [naam03] aan [verweerster01] het volgende:
 
         
 
“(…)
 
 
         
 
Mede naar aanleiding van het tweede evaluatiegesprek constateren we dat je onvoldoende meewerkt aan het verbetertraject en een verbetering van jouw functioneren ondanks onze inspanningen uitblijft.
 
 
         
 
In dit verband wijs ik op het volgende:
 
 
       
       
       
         
 
1. Houding en gedrag:
 
 
         
 
Jij geeft telkens weer te kennen dat je niet akkoord bent met het verbetertraject dat in gang is gezet.
 
 
         
 
Volgens jou is het verbetertraject 'in strijd met goed werkgeverschap aangezien de beoordeling feitelijke grondslag ontbeert en onzorgvuldig tot stand is gekomen'.
 
 
         
 
Je blijft herhalen dat je je niet herkent in de verbeterpunten. Tijdens onze contactmomenten reflecteer je in het geheel niet op jouw eigen functioneren en je legt alle verantwoordelijkheid voor hoe zaken gelopen zijn telkens buiten jezelf.
 
 
         
 
Je accepteert geen feedback over jouw gedrag en je zoekt niet naar verbeteringen. Daarentegen praat je in 'dreigingen' en vaagheden. Zo sprak je bijvoorbeeld in het gesprek van 21 april 2022 dat je hulp krijgt van 'hoger geplaatste personen in de gemeentelijke organisatie' en 'juristen van de FNV'.
 
 
         
 
Op de vraag wat je hier precies mee bedoelde, gaf je aan dat je daar verder niet op in kon gaan. En dat 'voor het verlof van [naam03] er een eind aan zal komen'.
 
 
         
 
Op het aanbod om voor jouw van belang zijnde personen mee te nemen naar een gesprek ga je niet in.
 
 
         
 
Verder weiger je om je in te schrijven voor de cursus Communiceren met oog op het verbeterpunt 'communicatie'. Deze cursus heb jij eerder in 2021 zelf uitgezocht en dien je in het kader van het verbetertraject op kosten van de gemeente te volgen.
 
 
         
 
Jij stelt je nu op het standpunt dat het beschreven verbeteraspect 'communicatie' voor jou niet aan de orde is, terwijl wij telkens weer moeten vaststellen dat je op dit punt tekort schiet.
 
 
         
 
Ik verwijs je in dit verband naar het verbeterplan waarin concrete voorbeelden van jouw gedrag zijn verwerkt. Dit verbeterplan is als bijlage bij deze e-mail gevoegd.
 
 
       
       
       
         
 
2. Verder blijft een meewerken van jou op de volgende punten achterwege:
 
 
         
 
a. Je weigert verlof op te nemen voor niet gewerkte uren in de week van 7 tot en met 11 maart 2022 waarin je slechts halve dagen hebt kunnen werken.
 
 
         
 
b. Je weigert je verlof van te voren aan te vragen.
 
 
         
 
c. Tijdigheid/planmatig werken is niet op orde. Het opstellen van verweerschriften neemt nog steeds erg veel tijd bij jou in beslag. Zo diende jij maandag 25 april 2022 een verweerschrift in waarvan je telefonisch aangaf dat het om een standaard beroep en verweer gaat.
 
 
         
 
Op mijn vraag waarom een beroep dat in april 2021 door ons is ontvangen, gevolgd door een taxatierapport in juli 2021, pas een jaar later door jou wordt opgevolgd met het indienen van een verweerschrift, komt geen antwoord.
 
 
         
 
Ook in het afstemmingsoverleg van 19 april 2022 hebben we gesproken over een groot aantal beroepen die ruim een jaar geleden zijn ontvangen en waarvoor (nog) geen verweerschrift is opgesteld/ingediend.
 
 
       
       
       
         
 
Kortom, we zien geen verbetering op de punten tijdigheid, communicatie, houding en gedrag.
 
 
         
 
Wat ons vooral zorgen baart is dat we ook niet zien dat je bereid bent om je in te spannen om jezelf op deze punten te verbeteren.
 
 
         
 
In onze visie is het verbetertraject alleen zinvol, als je bereid bent om hieraan actief en met een positieve grondhouding mee te werken.
 
 
       
       
       
         
 
We willen je graag een laatste kans geven om mee te werken aan de benoemde verbeteraspecten.
 
 
         
 
Dat houdt concreet in dat je 1) uiterlijk voor ons volgende evaluatiemoment per e-mail bevestigt dat je bereid bent om actief en met een positieve grondhouding aan het verbetertraject mee te werken, 2) daadwerkelijk laat zien dat je reflecteert op de feedback die je hebt gekregen (en die in het verbeterplan is opgenomen) en dat je je communicatie, houding en gedrag ook op deze feedback aanpast en 3) je uiterlijk volgende week hebt ingeschreven voor de cursus Communiceren met oog voor de relatie (Schouten en Nelissen) en deze cursus ook daadwerkelijk volgt.
 
 
       
       
       
         
 
Ontvang ik geen tijdige en positieve reactie van jou op dit bericht?
 
 
         
 
Dan moeten we helaas constateren dat het ingezette verbetertraject niet verder bijdraagt aan een gewenste verbetering van jouw functioneren.
 
 
         
 
In dit geval laat je ons geen andere keuze en stoppen we het traject. We zijn in dat geval genoodzaakt om een herplaatsingstraject te starten.
 
 
         
 
Tot slot nog het volgende. Jij kondigt wederom aan dat je je ziek zal melden 'voor de tijd die met het lopen gemoeid is zodat de bedrijfsarts een formeel advies kan geven' (bijlage 2).
 
 
         
 
Weet dat ik deze ziekmelding niet zal accepteren en zal aanmerken als werkweigering waaraan ik consequenties zal moeten verbinden.
 
 
       
       
       
         
 
Ik adviseer je om deze boodschap goed in je op te nemen en hierop adequaat en tijdig (voor 17 mei 2022) te reageren. (…)”
 
 
       
       
     
     
       
2.27.
 
       
Per e-mail van 25 mei 2022 schrijft [naam03] aan [verweerster01] :
 
       
       
         
“
 
In de e-mail van 10 mei hebben wij vastgesteld dat we geen verbetering zien op de punten tijdigheid, communicatie, houding en gedrag en dat we ook niet zien dat je bereid bent om je in te spannen om jezelf op deze punten te verbeteren.
 
 
         
 
We hebben je een laatste kans gegeven om te bevestigen dat je actief en met een positieve grondhouding aan het verbetertraject meewerkt en we hebben je uitgenodigd om dit op dinsdag 17 mei te bespreken.
 
 
       
       
       
         
 
Dinsdag 17 mei 2022 hebben we ons derde evaluatiegesprek gehad waarin we de inhoud van ons voorstel met jou hebben besproken.
 
 
         
 
Bij de start van het gesprek geef je aan dat je de e-mail van 10 mei jl. niet hebt gezien en het gesprek verder niet hebt voorbereid.
 
 
         
 
Wij geven aan onze twijfels te hebben dat je het bericht niet ontvangen/gezien hebt. Net als dit bericht, kun je het bericht van 10 mei onder andere gewoon op jouw laptop in Microsoft Exchange openen.
 
 
         
 
Later in het gesprek zeg je dat je de bijlage bij de e-mail van 10 mei (het verbeterplan) wel hebt gezien, maar de begeleidende e-mail niet.
 
 
         
 
Je licht toe dat je 'het hier best nog een keer met ons over wil hebben als je de mail wel gelezen hebt'.
 
 
       
       
       
         
 
We hebben je tijdens het overleg de mogelijkheid gegeven (time-out) om de e-mail te lezen en alsnog een reactie te geven.
 
 
         
 
Je was hiermee akkoord en bent vervolgens met de uitgeprinte mail terug naar jouw werkplek gegaan.
 
 
         
 
Toen je na 20 minuten terugkwam gaf je aan: 'Ik kan me hier niet aan committeren, want ik weet niet welke gevolgen dit heeft.'
 
 
         
 
Je uitte ook dreigementen met de opmerking dat je, 'zoals wij weten, bezig bent met een klacht tegen ons twee.'
 
 
         
 
Je blijft alle zaken buiten jezelf leggen. Ook op 17 mei komen we helaas niet echt in gesprek met je.
 
 
       
       
       
         
 
Inmiddels heb je ruim de tijd gehad om alles te laten bezinken en alsnog een reactie te geven op ons voorstel van 10 mei, om met een positieve grondhouding het verbetertraject voort te zetten.
 
 
         
 
Ook van die gelegenheid heb je geen gebruik gemaakt.
 
 
       
       
       
         
 
Dit alles maakt dat we genoodzaakt zijn om het verbetertraject te beëindigen. Wij zullen ons beraden over de vervolgstappen. Daarover zal je geïnformeerd worden in een overleg in de week van 13 juni 2022.
 
 
         
 
Je wordt hiervoor op korte termijn uitgenodigd.”
 
 
       
       
     
     
       
2.28.
 
       
Per e-mail van 16 juni 2022 heeft [verweerster01] zich voor 40 minuten per dag ziek gemeld. De gemeente heeft deze ziekmelding niet geaccepteerd.
 
       
     
     
       
2.29.
 
       
[naam01] heeft [verweerster01] tijdens een gesprek op 16 juni 2022, waarvan een verslag is opgesteld, twee opties voorgehouden: een herplaatsingstraject van drie maanden onder begeleiding van het bureau Back on Track of een vaststellingsovereenkomst.
 
       
     
     
       
2.30.
 
       
         
Per brief van 23 juni 2022 schrijft [verweerster01] aan [naam01] , voor zover thans van belang, het volgende:
 
         
 
“Vrijstelling van werk
 
 
         
 
Op 16 juni 2022 heeft u mij vrijgesteld van werk. Hier ben ik het niet mee eens. Ik vind dat u geen goede reden heeft om mij niet meer te laten werken. De gespreksverslagen zijn eenzijdig weergegeven en stellingen berusten vaak niet op feiten, die bijvoorbeeld uit Mijn HR naar voren komen. Gelet op de toestand van [naam03] is dat wellicht verklaarbaar.
 
 
       
       
       
         
 
Ik ben beschikbaar voor mijn werk en ik begin weer wanneer u dat vraagt. De afgelopen dagen heb ik op verzoek van collega's ook werkzaamheden verricht omdat ik de vrijstelling van werk niet heb opgevat als verbod van werk.
 
 
         
 
(…)
 
 
         
 
Vaststellinqsovereenkomst en herplaatsingsonderzoek
 
 
         
 
Ik ben het niet eens met het voorgestelde herplaatsingsonderzoek. Gelet op de komende zomervakantie is een periode van 3 maanden veel te kort en er zijn geen geldige redenen voor een herplaatsing. Een VSO kan ik niet overwegen gelet op mijn medische aandoening.
 
 
       
       
       
         
 
Niet-verwerkte ziekmeldinq
 
 
         
 
Ik verzoek u om mij ziek te melden bij de bedrijfsarts. Voorafgaand aan de vrijstelling van werk heb ik mij ziek gemeld bij leidinggevende (…)”.
 
 
       
       
     
     
       
2.31.
 
       
Op 7 juli 2022 heeft een gesprek tussen de gemeente, [verweerster01] en de gemachtigden plaatsgevonden. Per e-mail van 8 juli 2022 schrijft de gemachtigde van de gemeente aan de gemachtigde van [verweerster01] onder meer dat het herplaatsingstraject zal worden hervat en zal worden verlengd tot en met september 2022 en dat [verweerster01] zal worden uitgenodigd voor een gesprek met [naam bureau01]. Tevens wordt [verweerster01] aangeboden dat zij voor de duur van het herplaatsingstraject als jurist aan de slag kan gaan voor de afdeling Juridische Zaken van het cluster BCO en dat zij hiervoor contact kan opnemen met [naam05] (teamleider).
 
       
     
     
       
2.32.
 
       
[verweerster01] heeft de gemeente in kort geding gedagvaard (zaaknummer 10047142 VV EXPL 22-326). Op 26 augustus 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De kantonrechter heeft mondeling uitspraak gedaan. In het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak staat vermeld dat de gevorderde opheffing van vrijstelling van werkzaamheden, hervatting van het verbetertraject, verlenging van het herplaatsingsonderzoek en het gevorderde verbod dat de gemeente niet mag eisen dat [verweerster01] een niet-Cotan goedgekeurde psychologische test moet ondergaan worden afgewezen. Ter zitting heeft de gemeente toegezegd de ziekmelding van [verweerster01] van 16 juni 2022 te verwerken en de ziekmelding door te geven aan de bedrijfsarts, alsmede binnen twee weken na datum vonnis een schriftelijke reactie te geven op de door [verweerster01] ingediende bezwaren tegen de beoordeling van 11 januari 2022, zodat deze vorderingen worden toegewezen.
 
       
     
     
       
2.33.
 
       
Per e-mail van 7 september 2022 heeft [naam01] gereageerd op bezwaren van [verweerster01] tegen het verslag van het gesprek op 11 januari 2022.
 
       
     
     
       
2.34.
 
       
[verweerster01] heeft onder begeleiding van [naam bureau01] op verschillende vacatures binnen de gemeente gesolliciteerd. Dit heeft er niet toe geleid dat [verweerster01] een passende functie binnen de gemeente heeft gekregen.
 
       
     
     
       
2.35.
 
       
Per e-mail van 22 december 2022 informeert [verweerster01] diverse collega’s over ‘de stand van zaken, het kort geding en wat er aan de hand is’.
 
       
     
     
       
2.36.
 
       
Per e-mail van 4 januari 2023 laat [naam01] [verweerster01] onder meer weten dat een ontbindingsverzoek zal worden ingediend en dat [verweerster01] wordt aangeboden lopende het ontbindingstraject nog ondersteund te worden door bureau [naam bureau01] bij het solliciteren naar een andere, passende functie binnen de gemeentelijke organisatie.
 
       
     
     
       
2.37.
 
       
Op 2 maart 2023 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat [verweerster01] beschikt over benutbare mogelijkheden, maar beperkingen heeft ten aanzien van het normaal functioneren. [verweerster01] is, rekening houdend met haar beperkingen, belastbaar voor 4 dagen per week voor 4 uur per dag.
 
       
     
   
   
     
 
3.
 
Het verzoek
 
     
     
       
3.1.
 
       
De gemeente verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster01] te ontbinden primair op grond van - kort gezegd - disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW) en meer subsidiair op grond van een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer gronden, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder i BW). Verder verzoekt de gemeente te bepalen dat [verweerster01] recht heeft op een transitievergoeding, bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur van de procedure (artikel 7:671b lid 9 onder a BW) en [verweerster01] te veroordelen in de proceskosten.
 
       
     
     
       
3.2.
 
       
De gemeente heeft daarbij, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. [verweerster01] functioneert onvoldoende op de aspecten communicatie, houding en gedrag en het managen van haar werkpakket. Met name de manier van communiceren van [verweerster01] veroorzaakt onrust binnen haar team. De leidinggevenden van [verweerster01] zijn al sinds november 2019 bezig om haar functioneren op voorgenoemde aspecten te verbeteren. In januari 2022 is er een verbetertraject van zes maanden gestart, waarbij [verweerster01] de tijd en de begeleiding heeft gekregen om inzicht te krijgen in haar verbeterpunten en om daadwerkelijk tot verbetering te komen. Na talloze vruchteloze overleggen, discussies en waarschuwingen heeft de gemeente moeten vaststellen dat [verweerster01] niet bereid is om mee te werken aan het verbetertraject. Daarom is het verbetertraject in mei 2022 voortijdig door de gemeente beëindigd. Het is niet gelukt om [verweerster01] binnen een redelijke termijn te herplaatsen op een andere passende functie binnen de gemeentelijke organisatie. Herplaatsing ligt daarom niet in de rede, aldus de gemeente.
 
       
     
   
   
     
 
4.
 
Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
 
     
     
       
4.1.
 
       
[verweerster01] verweert zich tegen het verzoek en stelt primair dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Subsidiair verzoekt zij de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding, de vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW en een billijke vergoeding van € 200.000,00 bruto.
 
       
     
     
       
4.2.
 
       
Daartoe heeft [verweerster01] - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd. Er is geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de gemeente heeft niet aan haar herplaatsingsplicht voldaan. [verweerster01] betwist dat sprake is van disfunctioneren. De gemeente heeft het gestelde disfunctioneren niet met voorbeelden onderbouwd. De gemeente had een gedegen neutraal en objectief onderzoek moeten doen naar eventuele klachten over haar functioneren c.q. houding/gedrag van collega’s. Het verbetertraject is op oneigenlijke gronden beëindigd. Het verzoek van [verweerster01] om gelijke behandeling kan gelet op het victimisatieverbod (artikel 7:646 lid 14 BW) niet leiden tot disfunctioneren of beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Verder staat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 sub a BW aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg.
 
       
     
     
       
4.3.
 
       
Er is geen sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en er is ook geen combinatie van ontslaggronden zodanig dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de gemeente kan worden gevergd.
 
       
     
     
       
4.4.
 
       
Subsidiair maakt [verweerster01] aanspraak op de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Op grond van de cao wordt het salaris maandelijks verhoogd met een IKB, welke 17,05% van het maandsalaris bedraagt. Bij een ontbinding per 1 mei 2023 bedraagt de transitievergoeding € 11.208,63 bruto en bij ontbinding op de i-grond maakt [verweerster01] tevens aanspraak op de helft van de transitievergoeding (artikel 7:671b lid 8 BW). Daarnaast maakt [verweerster01] aanspraak op een billijke vergoeding ter hoogte van € 200.000,00 bruto, omdat de gemeente ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verweerster01] is geen eerlijke kans gegeven. Er is nooit iets gedaan met haar meldingen over te grote werklast in combinatie met haar lichamelijke beperkingen, die al in 2019 zijn ontstaan. Met ziekmeldingen van [verweerster01] is verschillende keren niet zorgvuldig omgegaan en de gemeente heeft haar herplaatsingsplicht ernstig verzaakt, aldus [verweerster01] .
 
       
     
     
       
4.5.
 
       
De verder standpunten van partijen zullen hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden besproken.
 
       
     
   
   
     
 
5.
 
De beoordeling
 
     
     
       
5.1.
 
       
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
 
       
     
     
       
5.2.
 
       
De kantonrechter wijst het verzoek van de gemeente tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerster01] toe en zal hierna uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen.
 
       
       
         
 
Opzegverbod tijdens ziekte staat niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg
 
 
       
     
     
       
5.3.
 
       
[verweerster01] heeft zich op het standpunt gesteld dat het opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De kantonrechter volgt dit standpunt van [verweerster01] niet. Daartoe is het volgende redengevend.
 
       
     
     
       
5.4.
 
       
Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat [verweerster01] sinds 16 juni 2022 arbeidsongeschikt is. Indien sprake is van arbeidsongeschiktheid en de ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd, is er in beginsel sprake van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 onderdeel a BW. In afwijking daarvan kan een verzoek tot ontbinding worden ingewilligd als het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan in dit geval sprake. De voornaamste reden waarom de gemeente verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster01] te ontbinden, is dat er volgens haar sprake is van disfunctioneren. Daarbij is van belang dat al ruim voorafgaand aan de ziekmelding van [verweerster01] op 16 juni 2022 de gemeente zich herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van disfunctioneren, [verweerster01] daar op heeft aangesproken en een verbetertraject is gestart. Het verweer dat [verweerster01] sinds 2019 rugklachten heeft, de gemeente adviezen van de bedrijfsarts nooit goed heeft opgevolgd en er een direct verband is met de rugklachten van [verweerster01] slaagt niet. De bedrijfsarts heeft na de ziekmelding van [verweerster01] op 1 juni 2021 vastgesteld dat de werkplek van [verweerster01] is aangepast en dat [verweerster01] per 30 augustus 2021 haar werk weer volledig kan hervatten. Ook nadat [verweerster01] weer volledig arbeidsgeschikt was, heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat [verweerster01] onvoldoende functioneert. Hoewel [verweerster01] thans arbeidsongeschikt is, staat het opzegverbod ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 sub a BW dan ook niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
 
       
       
         
 
Er is sprake van een voldragen d-grond
 
 
       
     
     
       
5.5.
 
       
De gemeente heeft primair verzocht de arbeidsovereenkomst van [verweerster01] wegens disfunctioneren te ontbinden. Uit artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW (de zogenoemde d-grond) volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (anders dan door ziekte). De ongeschiktheid mag geen gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor zijn arbeidsomstandigheden. De werknemer moet tijdig geïnformeerd worden over het feit dat hij volgens de werkgever disfunctioneert en de werknemer moet voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (vgl. HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933).
 
       
     
     
       
5.6.
 
       
Bezien tegen de achtergrond van dit toetsingskader is de kantonrechter van oordeel dat [verweerster01] tijdig door de gemeente is geïnformeerd dat zij volgens de gemeente disfunctioneert. Een werkgever heeft een zekere beoordelingsruimte ten aanzien van de vraag of een werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid. In november 2019 is [verweerster01] voor het eerst door de gemeente tijdens een functioneringsgesprek op haar functioneren aangesproken. [verweerster01] heeft kenbaar gemaakt het daar niet mee eens te zijn. In de periode daarna is [verweerster01] op verschillende momenten opnieuw op haar functioneren aangesproken, zoals in een gesprek op 8 februari 2021, in een e-mail van 22 april 2021 en tijdens een gesprek op 1 juni 2021. Op verzoek van [verweerster01] geeft [naam03] in het gespreksverslag van 11 januari 2022 nog eens een uitgebreide toelichting (met verschillende concrete voorbeelden) waar het volgens de gemeente voor wat betreft het functioneren van [verweerster01] aan schort, namelijk (i) communicatie, (ii) houding en gedrag en (iii) tijdigheid. Het verweer van [verweerster01] dat de gemeente het disfunctioneren nooit met concrete voorbeelden heeft onderbouwd, volgt de kantonrechter om die reden niet. Dat [verweerster01] zich niet in de door de gemeente genoemde verbeterpunten herkent, neemt niet weg dat volgens de gemeente wel degelijk sprake is van ongeschiktheid voor de bedongen arbeid. Hierover is in een periode van ongeveer drie jaar veelvuldig door verschillende leidinggevenden met [verweerster01] gesproken, waarbij ook de bezwaren en andersluidende opvattingen van [verweerster01] aan de orde zijn geweest en haar voldoende ruimte is gegeven deze naar voren te brengen. Anders dan [verweerster01] stelt, kan het niet zo zijn dat van de gemeente ook nog kan worden verlangd dat zij een onafhankelijk onderzoeksbureau inschakelt om onderzoek te laten doen naar klachten over het functioneren en houding/gedrag van [verweerster01] .
 
       
     
     
       
5.7.
 
       
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de gemeente [verweerster01] een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering geboden. Eind januari 2022 heeft de gemeente een verbeterplan opgesteld voor de duur van zes maanden waarin verschillende doelstellingen en afspraken zijn opgenomen. In het verbeterplan worden consequenties geschetst als het functioneren niet voldoende verbetert. Met [verweerster01] is ook afgesproken dat zij zich zal inschrijven voor de cursus ‘communiceren met het oog op de relatie’. Er hebben verschillende ‘tweewekelijkse afstemmomenten’ en evaluatiemomenten plaatsgevonden, waarbij de voortgang schriftelijk aan [verweerster01] is bevestigd. Aan [verweerster01] kan worden toegegeven dat de gemeente het verbetertraject voortijdig, op 25 mei 2022, heeft beëindigd en het verbetertraject niet - zoals was afgesproken - zes maanden heeft geduurd. Dit betekent echter niet dat hiermee onvoldoende mogelijkheid tot verbetering is geboden. De voortijdige beëindiging van het verbetertraject is met name ingegeven door de houding en het gedrag van [verweerster01] . Al vanaf het eerste moment dat er vanuit de gemeente kritiek is geuit op het functioneren van [verweerster01] , heeft [verweerster01] zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van disfunctioneren, heeft zij continu de discussie met haar leidinggevenden gezocht en heeft zij geen medewerking verleend aan het verbetertraject. Zo heeft [verweerster01] zich niet - zoals was afgesproken - voor de communicatiecursus ingeschreven, is zij niet akkoord gegaan met het verbetertraject en heeft zij verschillende afspraken over haar functioneren (op het laatste moment) afgezegd. Dat [verweerster01] , zoals zij heeft aangevoerd, later wel cursussen heeft afgerond doet hier niet aan af. Per e-mail van 10 mei 2022 is [verweerster01] een laatste kans geboden constructief aan het verbetertraject mee te werken, maar deze kans heeft [verweerster01] onbenut gelaten. [verweerster01] heeft niet met een open vizier op haar eigen functioneren kunnen of willen reflecteren zonder daarbij continu ‘in de aanval’ te gaan en te wijzen op oorzaken die buiten zichzelf liggen. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter het begrijpelijk dat de gemeente na ongeveer drie maanden tot de conclusie kwam dat het verbetertraject niet van de grond kwam.
 
       
     
     
       
5.8.
 
       
De ongeschiktheid van [verweerster01] tot het verrichten van de bedongen arbeid is naar het oordeel van de kantonrechter niet het gevolg van ziekte of gebreken van [verweerster01] . Toen er kritiek was op het functioneren van [verweerster01] is zij weliswaar in verschillende perioden ziek geweest, maar onvoldoende gebleken is dat de ziekte van invloed is geweest op het functioneren. Ook in de perioden dat [verweerster01] arbeidsgeschikt was, was er kritiek op haar functioneren.
 
       
     
     
       
5.9.
 
       
Het verweer van [verweerster01] dat er - gelet op het victimisatieverbod als bedoeld in artikel 7:646 lid 14 BW - een causaal verband is tussen het door de gemeente gestelde disfunctioneren en het door haar ingediende verzoek tot gelijke behandeling faalt, omdat het onvoldoende is onderbouwd. In een brief van 6 december 2021 aan [naam04] , verzoekt [verweerster01] om aanpassing van het loon ten gevolge van de toeslagenaffaire en klaagt [verweerster01] over haar inschaling. [naam04] heeft vervolgens kenbaar gemaakt dat [verweerster01] dat met HR en haar leidinggevende moet bespreken. Uit de brief van [verweerster01] aan [naam04] blijkt onvoldoende duidelijk dat zij een beroep doet op gelijke behandeling op grond van geslacht. Niet valt in te zien waarom er een verband zou bestaan tussen de klachten over het salaris en het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster01] verwijst verder naar een uitspraak van het College van de Rechten van de Mens van 15 augustus 2022. In die zaak werd geoordeeld dat een werkgever een vrouw discrimineerde op grond van geslacht door haar voor arbeid van gelijke waarde lager te belonen dan haar mannelijke collega. Nu dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is, is alleen al om die reden geen sprake van vergelijkbare gevallen.
 
       
     
     
       
5.10.
 
       
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW.
 
       
       
         
 
Gemeente heeft aan herplaatsingsplicht voldaan
 
 
       
     
     
       
5.11.
 
       
De vraag is vervolgens of herplaatsing van [verweerster01] , binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt.
 
       
     
     
       
5.12.
 
       
De kantonrechter stelt voorop dat met de herplaatsingsplicht niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). Tegen deze achtergrond overweegt de kantonrechter het volgende.
 
       
     
     
       
5.13.
 
       
Niet is weersproken dat de gemeente [verweerster01] vanaf 20 juni 2022 begeleiding heeft geboden om met behulp van het bureau [naam bureau01] een andere passende functie binnen de gemeentelijke organisatie te vinden en dat [verweerster01] ook gedurende de onderhavige procedure nog wordt begeleid bij het vinden van een andere functie binnen de gemeente. [verweerster01] heeft niet weersproken dat de begeleiding van [naam bureau01] heeft bestaan uit:
 
       
         
           
het aanbod een capaciteitentest af te nemen;
 
         
         
           
het beoordelen, bespreken en aanpassen van het CV en sollicitatiebrieven;
 
         
         
           
het aanbod bij vacaturehouders te informeren over openstaande vacatures en de reden van afwijzingen;
 
         
         
           
het advies een aantal open sollicitaties te versturen, zoals [verweerster01] ook heeft gedaan.
 
         
       
       
Tot op heden heeft dit er niet toe geleid dat [verweerster01] in een andere functie is geplaatst. Dit neemt niet weg dat de gemeente zich geruime tijd voor de herplaatsing van [verweerster01] heeft ingespannen en in voldoende mate aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan. Daarbij komt dat ook voor andere functies binnen de gemeente geldt dat communicatie, houding en gedrag en tijdigheid noodzakelijk zijn voor het succesvol kunnen uitoefenen van een functie. Herplaatsing van [verweerster01] ligt in dit geval daarom (ook) niet in de rede.
 
       
       
         
 
Ontbinding arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2023
 
 
       
     
     
       
5.14.
 
       
Nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van minstens een maand resteert (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder a BW). In dit geval leidt dat er toe dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2023 zal worden ontbonden.
 
       
       
         
 
Transitievergoeding: werkgeversbijdrage levensloop en bijdrage (bovenwettelijk) verlof vallen niet onder loonbegrip
 
 
       
     
     
       
5.15.
 
       
[verweerster01] heeft subsidiair verzocht om toekenning van de wettelijke transitievergoeding [de kantonrechter begrijpt bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek]. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerster01] recht heeft op een transitievergoeding. Partijen verschillen wel van mening over de hoogte van de transitievergoeding, in het bijzonder over de vraag of een werkgeversbijdrage levensloop moet worden meegerekend bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding. Het bruto maandsalaris van [verweerster01] is € 5.072,00 en daarnaast heeft zij recht op een Individueel Keuzebudget (IKB), bestaande uit 8% vakantietoeslag, 6,75% eindejaarsuitkering, 1,5% werkgeversbijdrage levensloop en 0,8% (bovenwettelijk) verlof. Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding rekent de gemeente - naast het maandelijkse brutoloon van € 5.072,00 - alleen de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering mee, terwijl [verweerster01] zich op het standpunt stelt dat ook de werkgeverbijdrage levensloop en de bijdrage (bovenwettelijk) verlof moeten worden meegenomen in de berekening.
 
       
     
     
       
5.16.
 
       
Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 2 BW) is op grond van art. 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: Besluit). Aan het Besluit is nader uitvoering gegeven in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: Regeling). Uit artikel 2 Besluit volgt kort gezegd dat onder loon wordt verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. In artikel 3 lid 1 Besluit wordt het loonbegrip vervolgens uitgebreid. Het loon, bedoeld in artikel 2, wordt voor de toepassing van artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek vermeerderd met:
 
       
         
           
de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf;
 
         
         
           
de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf;
 
         
         
           
de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.
 
         
       
       
       
         
In artikel 4 van de Regeling is vervolgens limitatief geregeld wat vaste looncomponenten zijn: overwerkvergoeding en ploegentoeslag. In artikel 5 van de Regeling zijn bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen als variabele looncomponenten aangewezen. Zoals uit de toelichting bij de Regeling (
 
Stcrt.
 
2014, 36823) blijkt, worden looncomponenten die niet in de Regeling zijn aangewezen niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. De werkgeverbijdrage levensloop en de bijdrage (bovenwettelijk) verlof zijn niet in de regeling als (vaste of variabele) looncomponenten aangewezen en tellen dus niet mee. Kortom, alleen de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering dienen te worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
 
       
       
     
     
       
5.17.
 
       
Uitgaande van een bruto maandloon van € 5.072,00, 8% vakantietoeslag, 6,75% eindejaarsuitkering en ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2023 bedraagt de transitievergoeding € 11.160,55 bruto. De gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag.
 
       
     
     
       
5.18.
 
       
Omdat sprake is van een ontbinding op de d-grond is er geen grondslag voor de cumulatievergoeding (artikel 7:671b lid 8 BW) zoals door [verweerster01] verzocht, zodat dit gedeelte van haar verzoek wordt afgewezen.
 
       
       
         
 
Geen billijke vergoeding
 
 
       
     
     
       
5.19.
 
       
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoekt [verweerster01] [de kantonrechter begrijpt bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek] om toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 200.000,00 bruto. De gemeente betwist dat aan [verweerster01] een billijke vergoeding zou moeten worden toegekend.
 
       
     
     
       
5.20.
 
       
De kantonrechter wijst het verzoek van [verweerster01] tot toewijzing van een billijke vergoeding (artikel 7:671b lid 9 sub c BW) af, aangezien geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de gemeente. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (
 
Kamerstukken II
 
, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34). Van een dergelijke situatie is in deze zaak niet gebleken. De gemeente heeft gedurende lange tijd en met veel gesprekken en e-mails (die schriftelijk zijn vastgelegd) geprobeerd [verweerster01] duidelijk te maken wat er van haar in haar functie werd verwacht - met name ten aanzien van communicatie, houding en gedrag en tijdigheid - en getracht met [verweerster01] tot verbetering en een werkbare situatie te komen. Verder heeft de gemeente zich ingespannen om [verweerster01] te herplaatsen. Niet gezegd kan worden dat de gemeente daarbij verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar, heeft gehandeld. Zoals de gemeente heeft toegegeven, had zij de ziekmelding van [verweerster01] op 16 juni 2022 niet moeten weigeren. Deze enkele omstandigheid is onvoldoende om te concluderen dat de gemeente ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
 
       
     
     
       
5.21.
 
       
De gemeente krijgt geen gelegenheid om het verzoek in te trekken, omdat aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden.
 
       
       
         
 
Proceskosten worden gecompenseerd
 
 
       
     
     
       
5.22.
 
       
Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
 
       
       
       
     
   
   
     
 
6.
 
De beslissing
 
     
     
       
De kantonrechter:
 
     
     
     
       
 
in het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
 
 
     
     
     
       
6.1.
 
       
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2023;
 
       
     
     
       
6.2.
 
       
veroordeelt de gemeente tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 11.160,55 bruto aan [verweerster01] ;
 
       
     
     
       
6.3.
 
       
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
 
       
     
     
       
6.4.
 
       
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
 
       
     
     
       
6.5.
 
       
wijst het meer of anders verzochte af.
 
       
       
         
Deze beschikking is gegeven door mr. F. Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken.
 
         
44483