ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4570

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4570 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-10-2017 / 200.180.468_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-10-17

Zaaknummer: 200.180.468_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4570

---

stil pandrecht vordering op naam. registratie pandakte. verrekening

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.180.468/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 oktober 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Holding B.V.] Holding B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Beheer B.V.] Beheer B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels te Waalwijk, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, kanton ‘s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 22 januari 2015 en 16 juli 2015 tussen appellante in principaal appel - [appellante] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde in principaal appel - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         voornoemde dagvaarding; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd; 
       
       
         de door [geïntimeerde] genomen akte d.d. 6 september 2016; 
       
       
         de door [appellante] genomen antwoordakte. 
       
     
     Nadat partijen hebben gefourneerd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 3360713/251, rolnr. 14-7638)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen van 22 januari 2015 en 16 juli 2015 en naar het vonnis van 6 november 2014. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 22 januari 2015 onder “2. Vaststaande feiten" vermeld wat tussen partijen vast staat. Voor zover het daarin vermelde uiteindelijk niet is bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Verder staan nog enkele feiten vast als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle vaststaande feiten. 
       
       a. [Recycling] Recycling B.V. (hierna [Recycling] ) heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden bestonden uit het leveren en het afvoeren van containers gevuld met afval. 
       
       b. [Recycling] heeft in het kader daarvan de volgende facturen aan [geïntimeerde] verzonden: 
       
         Factuur 4-11-2013		€ 337,35 
         Factuur 11-11-2013		€ 516,31 
         Factuur 18-11-2013		€ 135,76 
         Factuur 25-11-2013		€ 45,52 
         Factuur 13-1-2014		€ 2.920,98 
         Factuur 20-1-2014		€ 2.168,74 
         Factuur 21-1-2014		€ 4.333,01 
                                                      -------------------- 
         				€ 10.457,67 
       
       
       c. Bij akte van 20 januari 2014 (productie 6 memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft [Recycling] haar uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 ad € 6.059.324,79 in pand gegeven aan [appellante] . Van de hiervoor onder b genoemde vorderingen zijn alleen de vorderingen van 4, 11, 18 en 25 november 2013 op de computerlijst van vorderingen als horend bij de akte vermeld. De akte is geregistreerd op 27 januari 2014. 
       
       d. Bij akte van 27 januari 2014 (productie 7 memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft [Recycling] haar uitstaande vorderingen per 27 januari 2014 ad € 6.353.118,46 in pand gegeven aan [appellante] . Alle hiervoor onder b genoemde vorderingen zijn op de lijst van vorderingen vermeld. De akte is geregistreerd op 30 januari 2014. 
       
       e. [Recycling] is bij vonnis van 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard. 
       
       f. Bij brief van 10 juli 2014 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) is aan [geïntimeerde] bericht dat [appellante] pandhouder is van de vorderingen van [Recycling] op [geïntimeerde] en is [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van onder meer de hiervoor onder b genoemde zeven facturen.  
       
       g. Met verlof van de voorzieningenrechter is beslag gelegd ter zekerheid voor betaling van de onder b genoemde zeven facturen (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg). 
       
       
         4.2.1 
         In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om aan [appellante] te betalen € 10.457,67, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de onderscheidenlijke facturen, althans vanaf 15 juli 2014, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met de incassokosten conform de staffel Buitengerechtelijke Incasso Kosten (BIK), althans de staffel Rapport Voorwerk II ad € 800,-, alsook [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure waaronder de kosten van het beslag. 
         
       
       
         4.2.2 
         
          [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen € 14.210,-. 
         
       
       
         4.2.3 
         
           De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 januari 2015 geoordeeld dat de vordering in conventie niet is betwist, zodat deze bij eindvonnis zal worden toegewezen. De kantonrechter heeft verder in dat tussenvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van art. 6:130 leden 1 en 2 BW gerechtigd is haar vorderingen op [Recycling] te verrekenen met de thans door [appellante] ingestelde vordering mits de vorderingen van [geïntimeerde] uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien als de in pand gegeven vorderingen. Voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] betrekking hebben op het project [plaats 1] is dat niet het geval. Ten aanzien van de vorderingen betrekking hebbende op het project in [plaats 2] heeft [geïntimeerde] aan [Recycling] opdracht gegeven om containers te plaatsen en te legen, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] op [Recycling] ter zake dat project wel verrekenbaar zijn met de door [Recycling] aan [appellante] in pand gegeven vorderingen. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] vervolgens opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [Recycling] twee dagen lang geen containers heeft geplaatst en geleegd en dat [geïntimeerde] daardoor € 7.010,- (per abuis is in het dictum van het tussenvonnis “€ 7.10,00” vermeld) schade heeft geleden. 
           Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] heeft bewezen € 5.860,- exclusief btw aan schade te hebben geleden. In conventie is [geïntimeerde] vervolgens veroordeeld om aan [appellante] te betalen € 11.257,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 10.457,67 vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag van voldoening. [geïntimeerde] is verder veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie is [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 5.860,- exclusief btw. De proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
         
         
       
       
         4.3.1 
         
           
            [appellante] vordert in het principaal appel onder het voordragen van zeven grieven, waarbij twee grieven als “drie” zijn genummerd, dat het hof de bestreden vonnissen van 22 januari 2015 en 16 juli 2015 voor zover in reconventie gewezen vernietigt voor zover aan [geïntimeerde] is toegewezen € 5.860,- exclusief btw en opnieuw rechtdoende in hoger beroep alsnog de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] volledig zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.  
           
            [geïntimeerde] voert verweer. 
         
         
       
       
         4.3.2 
         
           
            [geïntimeerde] vordert in het incidenteel appel en onder het voordragen van vier grieven dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen (het hof begrijpt alleen de vonnissen van 22 januari 2015 en 16 juli 2015) (ten dele) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende in hoger beroep de vorderingen in conventie van [appellante] alsnog zal afwijzen, en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, alsmede in de nakosten. 
           
            [appellante] voert vervolgens verweer in incidenteel appel. 
         
         
         
           
             In het principaal en incidenteel appel 
           
         
         
       
     
     
       4.4 
       Nadat [geïntimeerde] bij haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel bij gebrek aan wetenschap heeft betwist dat [appellante] pandhouder van de in rov. 4.1 sub b genoemde zeven vorderingen is geworden, heeft [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appel de hiervoor in rov. 4.1 sub c en d genoemde aktes overgelegd. [geïntimeerde] heeft de inhoud van die aktes en de daarop vermelde registratiedata niet betwist, zodat het hof van de juistheid van die aktes en registratiedata zal uitgaan.  
       
     
     
       4.5 
       De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling en zullen niet afzonderlijk worden besproken. 
       
     
     
       4.6 
       De reconventionele vordering van [geïntimeerde] is volledig gegrond op de stelling dat [Recycling] ten opzichte van [geïntimeerde] is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden. Voor zover [appellante] erover klaagt dat in dit geding geen grondslag bestaat op grond waarvan zij in reconventie zou kunnen worden veroordeeld tot betaling van schade die [geïntimeerde] beweerdelijk heeft geleden omdat [Recycling] ten opzichte van haar, [geïntimeerde] , wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld, is die klacht terecht. In dit geding is geen enkele rechtsgrond komen vast te staan op grond waarvan [appellante] kan worden aangemerkt als debiteur van [geïntimeerde] . [appellante] is daarmee in reconventie ten onrechte veroordeeld tot betaling, zodat wat dat betreft haar hoger beroep slaagt.  
       
       
         4.7.1 
         
           Bij vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam waarbij de te verpanden vorderingen expliciet worden vermeld op een lijst zoals in dit geval, is die lijst leidend. Nu de vorderingen van 13, 20 en 21 januari 2014 niet voorkomen op de lijst die is gevoegd bij de akte van 20 januari 2014 (zie rov. 4.1 sub c) zijn die vorderingen niet verpand bij die akte. Dat het de initiële bedoeling van [appellante] en [Recycling] zou zijn geweest om ook die drie vorderingen van 13, 20 en 21 januari 2014 bij die akte te verpanden, dit vanwege de oorspronkelijke stamakte, is, nu die vorderingen nu eenmaal niet op die lijst voorkomen, niet relevant. Anders dan [appellante] betoogt, vermeldt de pandakte van 20 januari 2014 immers niet “alle vorderingen per 20 januari 2014” maar “De uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 ad € 6.059.324,79” en “deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijsten”(…)”, derhalve zeer nauwkeurig omschrijvend wat er precies is verpand. Een algemene clausule ontbreekt op de pandakte van 20 januari 2014 en door [appellante] is niet gesteld en/of onderbouwd dat betreffende vorderingen ten tijde van de stampandakte van 31 december 2010 al “bestonden”, dan wel ten tijde van een latere pandakte vóór januari 2014,  als in het kader van cessie en/of stille verpanding van vorderingen nader te duiden. 
           Het hof gaat daarom voorbij aan het aanbod van [appellante] om die bedoeling te bewijzen door het horen van de getuigen [getuige 1] en de heer [getuige 2] (zie nr. 37 memorie van antwoord in incidenteel appel).  
         
         
       
       
         4.7.2 
         Een stil pandrecht zoals hier in het geding is, wordt krachtens art. 3:239 lid 1 BW gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. [appellante] en [Recycling] hebben ter zake een onderhandse akte opgemaakt, die dus geregistreerd moet worden alvorens de verpanding rechtsgeldig tot stand is gekomen. Volgens [appellante] is de pandakte van 27 januari 2014 op die dag  “(…) per aangetekende post aan de belastingdienst aangeboden. Dat wil zeggen verzonden .” (nr. 44 memorie van antwoord in incidenteel appel). Nu de akte op 27 januari 2014 per post is verzonden, moet het ervoor worden gehouden – nu van een spoedbestelling niet wordt gerept - dat zij niet eerder bij de Belastingdienst kan zijn aangekomen dan 28 januari 2014. Op die dag is het faillissement van [Recycling] uitgesproken, zodat het pandrecht vanwege de terugwerkende kracht tot 0.00 uur (art. 23 Fw) vanaf die dag niet meer rechtsgeldig kon worden gevestigd. Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat alleen al gelet op de mogelijkheid dat een ter post aangeboden stuk niet wordt bezorgd, uit onder meer HR 19 november 2004, NJ 2006, 215 moet worden afgeleid dat met aanbieding ter registratie is bedoeld het tijdstip van de feitelijke aanbieding van het stuk ten kantore van de Belastingdienst. Dit betekent dat bij pandakte van 27 januari 2014 geen geldig pandrecht is gevestigd, zodat de vordering van [Recycling] betrekking hebbende op betaling van de facturen van 13-1-2014 ad € 2.920,98, de factuur van 20-1-2014 ad € 2.168,74 en de factuur van 21-1-2014 ad € 4.333,01 - die in ieder geval ook qua ontstaansdatum niet kan vallen onder de door [appellante] bepleite doch verworpen uitleg van de pandakte van 20 januari 2014, als een dag eerder opgesteld - moet worden afgewezen. Indien het hof hierna spreekt over de vorderingen van [appellante] , zijn dan ook alleen nog bedoeld de vorderingen neergelegd in de facturen van 4, 11, 18 en 25 november 2013, in totaal bedragende € 1.034,94.  
         
       
       
         4.7.3 
         Het hof leest in het door [geïntimeerde] als productie 1 bij memorie van antwoord in principaal appel overgelegde verslag van de curator niet dat de curator betwist dat [appellante] gerechtigd is de thans nog in geschil zijnde vier facturen als pandhouder te innen. Voor zover uit pag. 18 van dat verslag valt te lezen dat de [bank] bank eerste pandhouder is van de vorderingen, is op pag. 19 van dat verslag vermeld dat de vordering van [bank] c.s. is voldaan uit de debiteurenbetalingen, zoals door [appellante] ook aangevoerd. Het hof gaat er dan ook van uit dat [appellante] in dit geding als pandhouder gerechtigd is tot het innen van de vier vorderingen. 
         
       
       
         4.8.1 
         Als uitgangspunt bij de verdere beoordeling van het principaal en incidenteel appel heeft te gelden dat [geïntimeerde] krachtens art. 6:130 leden 1 en 2 BW bevoegd is een tegenvordering op [Recycling] , de oorspronkelijk schuldeiser, te verrekenen met de vorderingen van [Recycling] op haar, [geïntimeerde] , waarvan [appellante] in dit geding thans als pandhouder betaling vordert, mits de tegenvordering van [geïntimeerde] uit dezelfde rechtsverhouding als de in pand gegeven vorderingen voortvloeit. [geïntimeerde] heeft dit verrekeningsberoep in eerste aanleg expliciet gedaan en in hoger beroep gehandhaafd. 
         
       
       
         4.8.2 
         De kantonrechter heeft in rov. 4.7 van het tussenvonnis van 22 januari 2015 geoordeeld dat voor zover [geïntimeerde] de door haar geleden schade op het project in [plaats 2] wenst te verrekenen, die betreffende schadevergoedingsvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vorderingen waarvan [appellante] betaling vordert. [appellante] voert tegen dit oordeel in hoger beroep aan dat de opdrachtnemer van het project in [plaats 2] [Transportbedrijf] Transportbedrijf B.V. is geweest en niet [geïntimeerde] (grief 2 bezien in samenhang met de nrs. 11-12 memorie van grieven). Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellante] onder meer gewezen op het feit dat [geïntimeerde] in eerste aanleg geen enkele factuur heeft overgelegd die op naam van [geïntimeerde] is gesteld. Wel heeft [geïntimeerde] op de zitting van 5 februari 2015 overgelegd een factuur van [Transportbedrijf] Transportbedrijf B.V. (hierna Transportbedrijf B.V.) aan [Kunststoffen] Kunststoffen van 29 december 2014.  
         
       
       
         4.8.3 
         
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Transportbedrijf B.V. een groepsvennootschap is en dat zij een groepsvennootschap als Transportbedrijf B.V. inschakelt als dit nodig is (nr. 7 memorie van antwoord tevens incidenteel appel). In haar verdere betoog is [geïntimeerde] enkel blijven spreken over “ [geïntimeerde] ”. [geïntimeerde] heeft geen contract overgelegd waaruit blijkt dat zij de contractspartij is geweest bij het project [plaats 2] . Zij heeft evenmin overgelegd een opdracht van haar aan Transportbedrijf B.V. waaruit blijkt dat zij deze heeft ingeschakeld als onderaannemer en evenmin heeft zij andere facturen overgelegd dan de genoemde factuur aan [Kunststoffen] . Die enige door [geïntimeerde] overgelegde factuur is echter gestuurd door Transportbedrijf B.V. Aldus heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellante] dat niet [geïntimeerde] contractspartij is geweest bij het project [plaats 2] , maar dat de contractspartij Transportbedrijf B.V. is geweest, onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu verder geen feiten zijn komen vast te staan op grond waarvan [geïntimeerde] toch als rechthebbende van de vordering voortvloeiende uit het project [plaats 2] kan worden aangemerkt, kan [geïntimeerde] geen beroep doen op verrekening. 
         
       
     
     
       4.9 
       De conclusie is dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De vordering van [appellante] moet worden toegewezen voor in totaal € 1.034,94. De vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. Uit de door [appellante] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde producties 4 en 5 blijkt voldoende dat incassomaatregelen zijn genomen. Het hof zal aan incassokosten toewijzen 15% van de toe te wijzen hoofdsom van € 1.034,90 conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, nu partijen geen nadere afspraken ter zake hebben gemaakt. Partijen zijn over en weer zodanig op enkele punten in het ongelijk gesteld dat het hof de kosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep zal compenseren.  
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en het incidenteel appel: 
       
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van 22 januari 2015 en 16 juli 2015 en doet opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad om aan [appellante] te betalen € 1.034,90, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen van respectievelijk 4-11-2013 ad € 337,35, 11-11-2013 ad € 516,31, 18-11-2013 ad € 135,76 en van 25-11-2013ad € 45,52 en vermeerderd met € 155,24 incassokosten; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders door [appellante] gevorderde; 
     
     
     
       wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.R.M. de Moor, en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2017. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer