ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:5076

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:5076 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-12-2014 / HD 200.106.383_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-12-02

Zaaknummer: HD 200.106.383_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:5076

---

Arbeidszaak. 
         non-concurrentiebeding; geen vernietiging; geen vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW; deskundigenbericht over geleden schade ter beoordeling van het beroep op matiging van verbeurde boetes

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.106.383/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 december 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Magna Tyres Europe B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       hierna: Magna Tyres Europe, 
       advocaat: mr. P.R. Mars te Waalwijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. A.D. Siderius te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 juli 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder zaaknummer 533789 CV EXPL 09-1737 gewezen vonnissen van 15 april 2009, 28 april 2010, 18 augustus 2010, 13 april 2011, 8 juni 2011 en 28 december 2011. 
     
     
     
     5 Het verloop van de procedure in principaal en incidenteel appel 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 3 juli 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 25 juli 2012; 
     - de memorie van grieven met producties 1 tot en met 17; 
     - de memorie van antwoord met producties 1 en 2 en incidenteel appel; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie 18; 
     - het op 24 september 2014 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij Magna Tyres Europe nog een productie heeft aangehecht, die door het hof evenwel niet tot de gedingstukken zal worden gerekend en waarop het hof derhalve geen acht zal slaan (zie hierna in rov. 7.6); 
     - de bij brief van 8 september 2014 door [geïntimeerde] toegezonden producties 3 tot en met 5, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling in principaal en incidenteel appel 
     
     
       7.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         7.1.1. 
         Magna Tyres Europe is een dochter van Magna Group B.V. (hierna: Magna Group). Magna Group heeft nog een andere dochtermaatschappij: Magna Tyres International B.V. (hierna: Magna Tyres International). Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als Magna Tyres. Magna Tyres handelt wereldwijd in banden. In het hierna volgende zal nader worden ingegaan op het soort banden waarin Magna Tyres handelt. 
         
       
       
         7.1.2. 
         
          [geïntimeerde] is vanaf begin jaren negentig werkzaam in de bandenindustrie. 
         
       
       
         7.1.3. 
         Partijen hebben aanvang 2008 afspraken gemaakt die (samengevat) inhielden dat [geïntimeerde] eerst verkoopdirecteur en daarna, per 1 januari 2009, statutair directeur van Magna Tyres Europe zou worden en 45% van de aandelen in Magna Tyres Europe zou gaan verwerven. Daartoe hebben Magna Tyres Europe, Magna Group en [geïntimeerde] op 17 januari 2008 een overeenkomst gesloten met de titel  “vastlegging van definitieve afspraken en van de intentie tot het maken van definitieve afspraken”.  Op  22 februari 2008 hebben Magna Tyres Europe en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd. 
         
       
       
         7.1.4. 
         Op grond van voornoemde arbeidsovereenkomst is [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2008 als verkoopdirecteur bij Magna Tyres Europe in dienst getreden tegen een salaris van € 7.330,- bruto per maand exclusief emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding opgenomen.  
         
       
       
         7.1.5. 
         Bij brief van 22 november 2008 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd met het voorstel de overeenkomst te laten eindigen per 1 december 2008. Magna Tyres Europe heeft met deze voorgestelde einddatum ingestemd, zodat de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd. 
         
       
       
         7.1.6. 
         
          [geïntimeerde] is op 7 december 2008 in dienst getreden van Alliance Tire Europe B.V. (hierna: Alliance). 
         
       
     
     
       7.2. 
       Magna Tyres Europe heeft in eerste aanleg (na eiswijziging) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van: 
       a. a) € 94.696,80 wegens overtreding (I) van het geheimhoudingsbeding; 
       b) € 94.696,80 wegens overtreding (II) van het geheimhoudingsbeding; 
       c) € 1.205.000,- wegens overtreding (I) van het non-concurrentiebeding; 
       d) € 125.000,- wegens overtreding (II) van het non-concurrentiebeding; 
       e) € 5.000,- voor iedere dag vanaf 15 februari 2009 dat overtreding I van het non-concurrentiebeding voortduurt; 
       f) € 5.000,- voor iedere dag vanaf 15 februari 2009 dat overtreding II van het non-concurrentiebeding voortduurt; 
       een en ander te vermeerderen met rente en kosten.  
       
     
     
       7.3. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd: 
         primair dat het non-concurrentiebeding met ingang van 1 december 2008, althans een door de kantonrechter te bepalen dag wordt vernietigd; 
         subsidiair: dat het non-concurrentiebeding met ingang van 1 december 2008, althans een door de kantonrechter te bepalen dag wordt gematigd, en/of dat de boete wordt gematigd en dat Magna Tyres Europe wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van € 7.916,- per maand gedurende de duur van de beperking, althans tot betaling van een door de kantonrechter te bepalen bedrag; 
         een en ander vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
     
     
       7.4. 
       Bij eindvonnis van 28 december 2011 heeft de kantonrechter in conventie [geïntimeerde] veroordeeld om € 10.000,- aan Magna Tyres Europe te betalen met afwijzing van de vorderingen van Magna Tyres Europe voor het overige, de vordering in reconventie afgewezen en, kort gezegd, de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd. 
       
     
     
       7.5. 
       Magna Tyres Europe is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft (samengevat) geconcludeerd dat het hof de daarvoor in aanmerking komende vonnissen zal vernietigen voor zover daarbij de door [geïntimeerde] te betalen boete is gematigd tot € 10.000,- en de proceskosten zijn gecompenseerd en dat het hof [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van € 1.670.000,-, althans € 915.000,-, althans een hoger bedrag dan € 10.000,-, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft (samengevat) in incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van 28 december 2011 zal vernietigen voor zover met grieven in incidenteel hoger beroep bestreden en dat het hof de door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde vorderingen in reconventie alsnog zal toewijzen met veroordeling van Magna Tyres Europe in de proceskosten. 
       
       
         
           De omvang van het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       7.6. 
       Tegen kennisneming van de door Magna Tyres Europe aan de pleitnota gehechte productie, heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt. Het hof zal deze productie niet in de beoordeling betrekken, nu Magna Tyres Europe desgevraagd heeft medegedeeld geen reden te kunnen geven voor het late tijdstip van inbreng van deze productie en [geïntimeerde] geen, althans onvoldoende mogelijkheid heeft gehad om die productie te doorgronden en daarop te reageren. 
       
     
     
       7.7. 
       Magna Tyres Europe is in hoger beroep gekomen van alle vonnissen, maar zij heeft slechts tegen het tussenvonnis van 18 augustus 2010 en tegen het eindvonnis grieven gericht, zodat zij in haar hoger beroep tegen de overige tussenvonnissen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
       
     
     
       7.8. 
       Bij vonnis van 28 april 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vorderingen van Magna Tyres Europe die betrekking hebben op de gestelde overtredingen van het geheimhoudingsbeding (zie hiervoor rov. 7.2 onder a en b) en de vordering van Magna Tyres Europe die betrekking heeft op de gestelde overtreding II van het non-concurrentiebeding (zie hiervoor rov. 7.2 onder d en f) moeten worden afgewezen. Tegen die oordelen en beslissingen heeft Magna Tyres Europe geen grieven gericht. In hoger beroep zijn de dienaangaande door Magna Tyres aanvankelijk aan haar vorderingen ten gronde gelegde overtredingen dus geen onderwerp van geschil.  
       
     
     
       7.9. 
       Het gaat in hoger beroep dus nog slechts om de door Magna Tyres Europe gestelde “overtreding I” van het non-concurrentiebeding, dat wil zeggen dat [geïntimeerde] door zijn indiensttreding bij Alliance volgens Magna Tyres Europe het non-concurrentiebeding heeft overtreden.  
       
     
     
       7.10. 
       Bij voornoemd vonnis van 28 april 2010 heeft de kantonrechter bepaald dat een deskundigenbericht moet volgen ter beantwoording van de vraag of en in hoeverre sprake is van een overlap van banden die door zowel Magna Tyres Europe (en Magna Tyres International) als door Alliance worden verhandeld. In dat vonnis heeft de kantonrechter nog in het midden gelaten of het non-concurrentiebeding alleen ziet op de bedrijfsactiviteiten van Magna Tyres Europe of ook op die van Magna Tyres International. Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de kantonrechter beslist dat ervan wordt uitgegaan dat het non-concurrentiebeding niet ziet op activiteiten van Magna Tyres International, maar uitsluitend op activiteiten van Magna Tyres Europe. Daartegen is  grief 1 in principaal appel  gericht. Voorts heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 18 augustus 2010 J. Helms tot deskundige benoemd. Bij vonnis van 13 april 2011 heeft de kantonrechter overwogen dat Helms heeft laten weten niet als deskundige te kunnen optreden en is A. Cosyn tot deskundige benoemd. Bij vonnis van 8 juni 2011 is een aanvullend voorschot bepaald.  
       
     
     
       7.11. 
       Nadat een deskundigenbericht is uitgebracht heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 28 december 2011, samengevat, geoordeeld: 
       - dat onvoldoende aanleiding bestaat om de bevindingen en de conclusies van de deskundige niet over te nemen;  grief 2 principaal appel ; 
       - dat er een substantiële overlap is in het banden assortiment van Magna Tyres International en Alliance;  grief 1 incidenteel appel ; 
       - dat er een kennelijk (zeer) beperkte overlap is tussen het assortiment van Magna Tyres Europe en dat van Alliance;  grief 2 principaal appel ; 
       - dat er weliswaar een (zeer) geringe concurrentie is, maar dat Alliance niettemin bezwaarlijk anders kan worden gezien dan als een onderneming die - in enige mate - gelijke of gelijksoortige producten ontwerpt, vervaardigt, aanbiedt of verhandelt als Magna Tyres Europe en dat, gelet daarop moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en dat hij in beginsel een boete van € 5.000,- per dag verbeurt, dus in totaal € 1.825.000,-;  grief 2 incidenteel appel ; 
       - dat het beroep op matiging slaagt en dat tweemaal de dagboete redelijk is;  grief 3 principaal appel ;  grief 3 incidenteel appel ; 
       - dat de (voorwaardelijke) reconventionele vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van het non-concurrentiebeding c.q. de vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW wordt afgewezen omdat het non-concurrentiebeding [geïntimeerde] er niet van heeft weerhouden in dienst te treden bij Alliance en hij door het beding niet onbillijk is benadeeld;  grief 4 incidenteel appel ; 
       - dat de proceskosten worden gecompenseerd;  grief 4 principaal appel ;  grief 5 incidenteel appel . 
       
       
         
           Reikwijdte van het non-concurrentiebeding (grief 1 principaal appel) 
         
       
       
     
     
       7.12. 
       Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst betreft het non-concurrentiebeding. Deze bepaling luidt als volgt: 
       
       
         
           “Het is werknemer niet toegestaan om gedurende een periode van een jaar na het einde van het dienstverband met werkgever in dienst te treden van of daarin anderszins werkzaam te zijn, danwel daarbij direct of indirect betrokken te zijn, een onderneming die gelijke of gelijksoortige producten ontwerpt, vervaardigt, aanbiedt, verhandelt of gelijke diensten verleent als werkgever doet. 
         
       
       
       
         
           Bij overtreding van het vorengaande verbeurt werknemer aan werkgever een direct opeisbare boete van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding plaatsvindt, onverminderd het recht van werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding.” 
         
       
       
     
     
       7.13. 
       Partijen twisten over het antwoord op de vraag of het non-concurrentiebeding alleen ziet op bedrijfsactiviteiten van Magna Tyres Europe (standpunt van [geïntimeerde]) of ook op de bedrijfsactiviteiten van Magna Tyres International (standpunt Magna Tyres Europe). De kantonrechter heeft het standpunt van [geïntimeerde] gevolgd. 
       
     
     
       7.14. 
       Het hof stelt voorop dat het volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling wat partijen zijn overeengekomen niet enkel gaat om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar dat het tevens aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
       
     
     
       7.15. 
       Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen verklaard dat zij wel uitdrukkelijk hebben gesproken over de vraag of [geïntimeerde] bij Magna Tyres Europe in dienst mocht treden gelet op het door zijn vorige werkgever, Solideal, bedongen non-concurrentiebeding, maar dat zij niet hebben gesproken over het onderhavige non-concurrentiebeding. Gelet op het feit dat partijen wel uitdrukkelijk hebben gesproken over het door Solideal bedongen non-concurrentiebeding, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] erop bedacht diende te zijn dat Magna Tyres Europe minimaal een soortgelijk beding met hem wilde overeenkomen. Dat heeft [geïntimeerde] overigens ook niet betwist. Hij heeft slechts gesteld dat hij in de veronderstelling was dat het non-concurrentiebeding slechts betrekking had op industriebanden (met name vorkheftruckbanden), omdat hij vanwege zijn kennis en kunde van dit soort banden door Magna Tyres Europe was benaderd en aangetrokken. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] er niet op mocht vertrouwen dat het non-concurrentiebeding slechts op dit soort banden betrekking had. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       7.16. 
       Magna Tyres Europe heeft ter gelegenheid van het pleidooi uiteengezet dat en waarom Magna Tyres International ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], slechts fungeerde als separate vennootschap om administratieve (en fiscale) redenen en dat feitelijk alle (verkoop)activiteiten werden verricht door en ten behoeve van Magna Tyres Europe, althans ten behoeve van Magna Tyres, waaronder (ook) begrepen de hele Magna Groep. Voordat [geïntimeerde] bij Magna Tyres Europe in dienst trad, hield uitsluitend de heer [de eigenaar] (eigenaar) zich bezig met verkoopactiviteiten, bijgestaan door een assistent. De verkoop was niet gericht op uitsluitend één product of één segment van de markt. De bedoeling van de indienstneming van [geïntimeerde] was, dat hij de verkoop van industriebanden (met name banden voor vorkheftrucks) verder zou uitbreiden. Daarbij is besproken dat [geïntimeerde] zich niet uitsluitend bezig zou houden met vorkheftruckbanden, omdat alle banden potentieel als handel werden beschouwd. Hoewel de nadruk voor [geïntimeerde] niet op ‘Off the Road’ (hierna: OTR) banden zou liggen, was het wel de bedoeling dat hij ook OTR banden zou verkopen. Met de indiensttreding van [geïntimeerde] beschikte Magna Tyres, dus zowel ten behoeve van Magna Tyres Europe als ten behoeve van Magna Tyres International, over in totaal twee verkopers ([de eigenaar] en [geïntimeerde]) en was het de bedoeling dat zij allebei zoveel mogelijk banden zouden verkopen, ongeacht of dat industriebanden waren of OTR-banden en ongeacht ‘op welke BV dat werd geschreven’. Alleen ‘agro’ banden, dat wil zeggen banden die worden gebruikt in de agrarische sector, werden niet verkocht, althans dat was zo’n gering segment, dat dit verwaarloosbaar was, aldus Magna Tyres Europe. [geïntimeerde] heeft deze feitelijke situatie niet, althans onvoldoende betwist. Het verweer van [geïntimeerde] dat het slechts de bedoeling was hem te verbieden bij een concurrent van Magna Tyres Europe in dienst te treden, heeft [geïntimeerde] niet (voldoende) onderbouwd en verdraagt zich overigens niet met de mededeling van beide partijen ter gelegenheid van het pleidooi dat zij over de inhoud en strekking van het onderhavige non-concurrentiebeding helemaal niet met elkaar hebben gesproken.  
       
     
     
       7.17. 
       
         Deze hiervoor beschreven, door Magna Tyres Europe gestelde, bedoeling van partijen bij (het bepaalde in art. 15 van) de arbeidsovereenkomst vindt volgens het hof ook steun in en strookt met de considerans van de tussen partijen op 17 januari 2008 gesloten intentieovereenkomst, waarin onder meer is vermeld: 
         
           “dat Magna Tyres Europe zich toelegt op het wereldwijd verkopen van hoofdzakelijk volrubber industriebanden en daartoe als onderdeel van de Magna Group is opgericht en daarvan thans deel uitmaakt (..)”  en 
         
           “dat [geïntimeerde] bereid is en op grond van zijn werkervaring in staat wordt geacht de verkoop van volrubber industriebanden in belangrijke mate te bevorderen en daarmee de omzet van Magna Tyres Europe te vergroten”  en 
         
           “dat binnen de Magna Group ook sprake is van wereldwijde handel in met name OTR-banden en de bedrijfsactiviteiten elkaar over en weer in positieve zin kunnen beïnvloeden”  en 
         
           “dat van [geïntimeerde] dan ook verwacht wordt dat hij waar mogelijk ook OTR-banden zal verkopen, waartegen over dan aan Magna Tyres Europe dan een nog nader af te spreken en vast te leggen provisie toekomt. Deze verkoop geschiedt steeds tegen de meest gunstige opbrengst en tegen de binnen de Magna Groep overigens geldende voorwaarden en condities” . 
         Ook is in die intentieovereenkomst vermeld dat een non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zal worden opgenomen.  In de functieomschrijving van [geïntimeerde] is vermeld: 
         
           “H. Verkoop OTR 
         
         
           Waar mogelijk verkoopt [geïntimeerde] ook OTR’s en wel tegen zo gunstig mogelijk prijzen, doch minimaal de binnen de Magna Group geldende en afgesproken prijzen. Afwijkende prijzen zijn toegestaan na goedkeuring van de directie.  
           
           Magna Tyres Europe B.V. ontvangt ter zake provisie”. 
         
       
       
     
     
       7.18. 
       Gelet op een en ander in onderling verband beschouwd, tegen de achtergrond dat [geïntimeerde] zich bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) had voorzien van juridische bijstand, had hij kunnen en behoren te begrijpen dat met ‘gelijke of gelijksoortige producten’ ook OTR banden werd bedoeld (niet zijnde agrobanden). Het hof acht in dit verband niet relevant dat Magna Tyres Europe nooit provisie heeft ontvangen van Magna Tyres International. Gelet op de functie van Magna Tyres International, zoals hiervoor vermeld, is dat ook niet vreemd. Waar het om gaat is dat [geïntimeerde] uit al deze omstandigheden heeft kunnen en moeten begrijpen dat het non-concurrentiebeding betrekking had op banden waar hij in zou gaan handelen (en feitelijk ook heeft gehandeld) tijdens zijn dienstverband bij Magna Tyres Europe en dat waren niet uitsluitend industriebanden, maar ook OTR banden (niet zijnde agrobanden). De stelling van [geïntimeerde] dat hij een beperkte uitleg mocht geven aan het non-concurrentiebeding, waartoe hij heeft verwezen naar een e-mailwisseling die betrekking had op het non-concurrentiebeding bij Solideal, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Aan het voorgaande doet evenmin af dat [geïntimeerde], zoals hij heeft gesteld, het arbeidscontract niet met zijn adviseur heeft besproken. Dit ligt binnen zijn risicosfeer en regardeert Magna Tyres Europe niet nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat Magna Tyres Europe daarvan op de hoogte is geweest en gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] wel, voor Magna Tyres Europe kenbaar, zich had laten bijstaan bij de totstandkoming van de intentieovereenkomst, hoefde Magna Tyres Europe daar ook niet op bedacht te zijn.  
       
     
     
       7.19. 
       Magna Tyres Europe heeft betoogd dat Magna Tyres International onder het non-concurrentiebeding moet worden begrepen. Kennelijk heeft zij daarmee (tevens) bedoeld dat onder ‘gelijke of gelijksoortige producten’ ook moet worden verstaan de OTR banden (niet zijnde agrobanden). In zoverre slaagt grief 1 in principaal appel en faalt grief 2 in incidenteel appel. Grief 1 in principaal appel faalt voor zover Magna Tyres Europe heeft gesteld dat onder ‘werkgever’ in het hiervoor geciteerde beding, ook Magna Tyres International moet worden begrepen. [geïntimeerde] is in dienst getreden van Magna Tyres Europe en, anders dan in het geheimhoudingsbeding, wordt in het hiervoor geciteerde beding niet vermeld dat onder ‘werkgever’ tevens wordt verstaan de aan Magna Tyres Europe gelieerde vennootschappen en de daarmee verbonden ondernemingen. Het hof kan (thans) niet overzien of Magna Tyres International na het einde van het dienstverband van [geïntimeerde] meer of andere producten is gaan verhandelen dan tijdens zijn dienstverband. Nu Magna Tyres International niet onder het non-concurrentiebeding valt, behoeft dat ook geen (nader) onderzoek. Het gaat in hoger beroep (nog slechts) er om of [geïntimeerde] door zijn indiensttreding bij Alliance is gaan werken bij een onderneming die gelijke of gelijksoortige producten, dat wil zeggen industriebanden (vorkheftruckbanden) en OTR banden (niet zijnde agrobanden) ontwerpt, vervaardigt, aanbiedt of verhandelt. Dat zijn immers de banden waarin werd gehandeld door Magna Tyres Europe, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt.  
       
       
         
           Overtreding van het non-concurrentiebeding 
         
       
       
     
     
       7.20. 
       
        [geïntimeerde] heeft weliswaar zeer uitvoerig uiteengezet in welke segmenten de bandenmarkt is verdeeld en dat er een grote diversiteit bestaat in banden, maar dat laat onverlet dat tussen partijen vaststaat dat Alliance banden verhandelt die in soort en maat moeten worden beschouwd als ‘gelijke of gelijksoortige producten’. [geïntimeerde] heeft erkend dat Alliance in ieder geval vier producten in haar assortiment had die Magna Tyres International ook voerde, waaronder één of meer OTR banden (randnummer 69 mva). Dat heeft tot gevolg dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en dat hij de overeengekomen boetes heeft verbeurd. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, gaat het immers bij het antwoord op de vraag of hij het non-concurrentiebeding heeft overtreden niet er om of Magna Tyres Europe en Alliance concurrenten van elkaar zijn, maar of Alliance een onderneming is die  ‘gelijke of gelijksoortige producten ontwerpt, vervaardigt, aanbiedt, verhandelt’ . [geïntimeerde] gaat met zijn stelling dat Magna Tyres Europe en Alliance slechts één gelijk product in hun assortiment hadden eraan voorbij, dat het niet uitsluitend gaat om gelijke producten maar ook om  ‘gelijksoortige’  producten. In zoverre faalt grief 2 in incidenteel appel.  
       
       
         
           Vernietiging van het non-concurrentiebeding 
         
       
       
     
     
       7.21. 
       Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:653 lid 2 BW (gehele of gedeeltelijke vernietiging). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] door het non-concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Magna Tyres Europe. Daartoe is het volgende redengevend. 
     
     
       7.22. 
       
         Als onbetwist staat vast dat het [geïntimeerde] vrij stond om werkzaam te zijn in auto- motor- en vrachtwagenbanden. Blijkens zijn curriculum vitae heeft [geïntimeerde] (ook) in dit segment van de markt ervaring opgedaan. Voorts volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, dat het [geïntimeerde] ook vrij stond om werkzaam te zijn in agrobanden. Een beperking voor de duur van één jaar, zoals overeengekomen, moet niet als onbillijk worden beschouwd, omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld (en ook anderszins niet is gebleken) dat het voor hem niet mogelijk was om in deze wel toegestane marktsegmenten werk te vinden. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een straal in het non-concurrentiebeding. Weliswaar geldt het verbod wereldwijd, maar gelet op de (erkende) zakenreizen die [geïntimeerde] wereldwijd maakte tijdens zijn dienstverband met Magna Tyres Europe, had Magna Tyres Europe blijkbaar belang bij een wereldwijde dekking. Aangezien het verbod niet gold voor auto-, motor- en vrachtwagenbanden en ook niet voor agrobanden, maakt die wereldwijde dekking niet dat het beding als onbillijk moet worden beschouwd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] slechts op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkte, leidt niet tot het oordeel dat het beding wel als onbillijk moet worden beschouwd, omdat zich de bijzondere omstandigheid voordoet, dat partijen voornemens waren dat [geïntimeerde] aandeelhouder en statutair directeur zou worden van Magna Tyres Europe. Partijen hadden daartoe reeds vergaande afspraken gemaakt (zie intentieovereenkomst). [geïntimeerde] kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat hij bij Alliance een aanzienlijk betere positie kon verwerven. Weliswaar werd zijn salaris hoger en had hij bij Alliance een gunstiger bonusregeling, maar bij Magna Tyres Europe had [geïntimeerde] de mogelijkheid om mede-eigenaar te worden, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zijn positie bij Alliance werkelijk beter werd dan dat deze bij Magna Tyres Europe zou zijn geweest indien partijen uitvoering hadden gegeven aan de intentieovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat zijn werk inhoudelijk uitdagender werd bij Alliance. De door [geïntimeerde] gestelde verslechtering van zijn gezins- en leefomstandigheden laten onverlet de hiervoor geschetste arbeidsmogelijkheden die [geïntimeerde] elders in de bandenbranche had, en overigens is die verslechtering pas in 2011 ingetreden.  
         Ook de reden voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst acht het hof van onvoldoende gewicht. Ook als het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] geen goede kans heeft gehad om zich bij Magna Tyres Europe te ontwikkelen zoals hij heeft gesteld, dan neemt dat niet weg dat [geïntimeerde] voldoende andere mogelijkheden had op de arbeidsmarkt. 
       
       
     
     
       7.23. 
       Het hof acht het voldoende aannemelijk dat Magna Tyres Europe belang had bij bescherming van haar bedrijfsdebiet, gelet op de positie van [geïntimeerde] als verkoopdirecteur en als toekomstig statutair directeur. De stelling van [geïntimeerde] dat hij niet op de hoogte was van gevoelige en vertrouwelijke informatie verwerpt het hof als onvoldoende onderbouwd. Het hof acht die stelling overigens onaannemelijk. Niet valt immers in te zien hoe [geïntimeerde] zijn werkzaamheden heeft kunnen verrichten zonder op de hoogte te zijn van in- en verkoopprijzen, marges en klantenbestanden. Ook als het hof ervan uitgaat dat slechts in geringe mate sprake was van een overlap in de door Magna Tyres Europe en Alliance verhandelde producten, ziet het hof daarin geen reden om tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het non-concurrentiebeding over te gaan. [geïntimeerde] gaat in zijn stellingen uitvoerig in op het geringe percentage van de omzet van Alliance voor wat betreft de banden die beide ondernemingen in het assortiment hebben. Daarmee ziet hij eraan voorbij dat een percentage van de omzet van een grote onderneming als Alliance niets zegt over ontwikkelingsmogelijkheden van Magna Tyres Europe. (Anders gezegd: voor een kleine onderneming is het verlies van één klant niet noodzakelijkerwijs recht evenredig aan het verkrijgen van diezelfde klant voor een grote onderneming.) Het gaat erom dat Magna Tyres Europe er een gerechtvaardigd belang bij had te voorkomen dat [geïntimeerde] als voormalig werknemer met gebruikmaking van de kennis van Magna Tyres Europe, die hij zonder de werkzaamheden voor Magna Tyres Europe niet zou hebben, haar rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of Alliance een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen heeft kunnen bezorgen. Of Magna Tyres Europe daadwerkelijk schade heeft geleden, acht het hof in het kader van het beroep op vernietiging, in de gegeven omstandigheden bepalend noch beslissend. Immers, ook als achteraf blijkt dat Magna Tyres Europe geen of amper schade heeft geleden, dan weegt het hiervoor omschreven belang van Magna Tyres Europe nog steeds zwaarder dan de in rov. 7.22 besproken belangen van [geïntimeerde]. Het gaat er immers in het kader van de beoordeling van het beroep op vernietiging met name om dat Magna Tyres Europe op het moment van indiensttreding van [geïntimeerde] en ook in de periode dat het non-concurrentiebeding van kracht was, dus van 1 december 2008 tot 1 december 2009, moest vrezen dat [geïntimeerde] afbreuk zou doen aan haar bedrijfsdebiet en niet om het achteraf, door middel van een deskundigenbericht vaststellen of en tot welk bedrag Magna Tyres Europe feitelijk daadwerkelijk schade heeft geleden door de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Alliance. Het hof verwerpt dus grief 4 in incidenteel appel voor zover deze betrekking heeft op lid 2 van artikel 7:653 BW. 
       
       
         
           Matiging van de boete 
         
       
       
     
     
       7.24. 
       
         Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 6:94 lid 1 BW matiging van een contractuele boete mogelijk is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Gelet op Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 betekent dit het volgende. 
         De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.  
       
       
     
     
       7.25. 
       Bij de beoordeling van het beroep op vernietiging van het non-concurrentiebeding, heeft het hof reeds in rov. 7.22 en 7.23 diverse omstandigheden besproken, die wederom in de beoordeling van het beroep op matiging betrokken moeten worden. Gelet op die omstandigheden en het door [geïntimeerde] bij Magna Tyres Europe verdiende salaris, is het hof voorlopig van oordeel dat de kantonrechter van zijn bevoegdheid tot matiging erg ruim gebruik heeft gemaakt. Het hof kan nog geen definitief oordeel geven, omdat daartoe nadere informatie nodig is over de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de door Magna Tyres Europe geleden schade nihil of gering is, terwijl volgens Magna Tyres Europe de schade een paar ton bedraagt. Het hof acht het in het kader van het beroep op matiging van belang om nader inzicht te verkrijgen in de door Magna Tyres Europe geleden schade. Die schade hoeft niet nauwkeurig te worden berekend, omdat het non-concurrentiebeding er (mede) toe strekt om dat juist niet te hoeven doen. Een schatting van de schade volstaat derhalve. Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting hierover. Het rapport van het in eerste aanleg uitgevoerde deskundigenonderzoek acht het hof niet bruikbaar. Immers, niet alleen zijn grote vraagtekens te plaatsen bij de onafhankelijkheid van de ingeschakelde deskundige, maar ook de opdracht aan de deskundige dient anders te luiden, zoals uit het voorgaande volgt. Voor zover met grief 2 in principaal appel wordt geklaagd over de beslissing van de kantonrechter om de bevindingen van de deskundige in de beoordeling te betrekken, slaagt de grief.  
       
     
     
       7.26. 
       
         Het hof is dus voornemens een nieuwe deskundige te benoemen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft het hof al met partijen hierover gesproken. Partijen hebben allebei aangegeven de voorkeur te geven aan de benoeming van één persoon als deskundige. Het hof is voornemens een registeraccountant te benoemen als deskundige en de deskundige uitdrukkelijk de mogelijkheid te bieden zich te laten voorlichten door de vereniging VACO over de bandenbranche en over de vraag of en in welke mate sprake is van een overlap van producten, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen over OTR banden. Het hof geeft partijen in overweging om in te stemmen met de benoeming van prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA als deskundige.  
         Partijen kunnen zich bij akte hierover uitlaten en, indien zij niet instemmen, dienen zij zich uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige. Partijen kunnen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. 
       
       
     
     
       7.27. 
       
         Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen en subvragen voor te leggen, waarbij het hof, om de zaak niet onnodig te compliceren, zal uitgaan van het jaar 2009 in plaats van de periode 1 december 2008 tot 1 december 2009: 
         
           Heeft Magna Tyres Europe in het jaar 2009 schade geleden als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Alliance? 
         
         
           U dient bij de beantwoording van deze vraag te onderzoeken of [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de handel in gelijke of gelijksoortige producten bij Alliance, dus in industriebanden en in OTR banden, waarvoor u nadere informatie kunt inwinnen bij VACO. 
         
         
           Wilt u in het kader van de beantwoording van de voormelde vraag aandacht schenken aan de volgende vragen: 
         
       
       a.  a) Heeft Magna Tyres Europe in 2009 minder winst behaald dan in 2008? 
       
         b) Wordt dit (mede) veroorzaakt door de uitdiensttreding van [geïntimeerde]? 
       
       
         c) Zou dat ook het geval zijn wanneer [geïntimeerde] in 2009 niet bij Alliance werkzaam was geweest? 
       
       
         d) Had Magna Tyres Europe in 2009 meer winst kunnen behalen dan zij feitelijk heeft behaald wanneer [geïntimeerde] niet uit dienst was getreden van Magna Tyres Europe? 
       
       
         e) Heeft dat te maken met het enkele feit dat Magna Tyres Europe een verkoper minder had of kan een verband worden gelegd met de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Alliance? 
       
       
         f) Kan ervan worden uitgegaan dat Magna Tyres Europe opdrachten is misgelopen als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Alliance? 
       
       
         g) Welk(e) winstbedrag(en) is/zijn daarmee gemoeid? 
       
       
         h) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 
       
       
     
     
       7.28. 
       Het hof is voornemens de kosten van de deskundige (die worden begroot op € 21.780,- incl. btw) voorshands ten laste van beide partijen te brengen, enerzijds omdat op grond van het bepaalde in artikel 195 Rv de kosten ten laste van Magna Tyres Europe dienen te komen, anderzijds omdat vast staat dat [geïntimeerde] boetes heeft verbeurd en hij een beroep doet op matiging, in het kader waarvan door het hof het onderhavige deskundigenbericht noodzakelijk wordt bevonden. 
       
       
         
           Vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW 
         
       
       
     
     
       7.29. 
       
         Met grief 4 in incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] voorts dat aan hem een billijke vergoeding dient te worden toegekend op grond van lid 4 van artikel 7:653 BW. Het hof verwerpt nu reeds deze grief ook in zoverre.  
         Het hof ziet geen aanleiding om een vergoeding als bedoeld in deze bepaling toe te kennen. Vereiste voor toekenning van een vergoeding is namelijk dat een werknemer in belangrijke mate wordt belemmerd. Het enkele feit dat [geïntimeerde] boetes heeft verbeurd, wil niet zonder meer zeggen dat hij in belangrijke mate is belemmerd. Die belemmering ziet immers op de mogelijkheden om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, en zoals reeds hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde] daartoe niets dan wel onvoldoende gesteld. Voorts verwijst het hof kortheidshalve naar het oordeel van de kantonrechter hierover in rov. 2.16 van het eindvonnis, met welke overwegingen het hof zich verenigt en die het hof tot de zijne maakt. 
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       7.30. 
       Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich tegelijkertijd bij akte uit te laten (zie rov. 7.26). Daarna zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om (eveneens tegelijkertijd) op elkaars akte te reageren bij antwoordakte. Gelet op de kosten van een deskundigenonderzoek geeft het hof partijen uitdrukkelijk in overweging zich met elkaar te verstaan over een regeling in der minne. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 december 2014 voor akte door beide partijen;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, M. van Ham en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.