ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:3756

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:3756 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-09-2014 / HD 200.125.523_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-09-23

Zaaknummer: HD 200.125.523_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:3756

---

Recht van overpad ? Geen erfdienstbaarheid door extinctieve verjaring ten gunste van mede-eigenaar van (dienend) perceel

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.125.523/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 september 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.E.W. Otten te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, tevens appellant in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J. Schepers te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2012, gewezen tussen appellant - verder [appellant] te noemen - als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en geïntimeerde - verder [geïntimeerde] te noemen - als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 172796 CV EXPL 12-267) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel; 
     - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in het principaal appel: 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende (onweersproken) feiten. 
       a. a)	Partijen zijn broers. Zij zijn ieder voor 1/3 onverdeeld aandeel gerechtigd, tezamen met de erven van hun in 2010 overleden broer [broer], in het perceel met opstallen plaatselijk bekend als [straatnaam] [huisnummer 2]/[huisnummer 3] te [woonplaats], hierna te noemen “het ouderlijk huis”. Partijen en [broer] hebben het ouderlijk huis, dat toen nog door hun inmiddels overleden moeder werd bewoond, in 1987 in gemeenschappelijke eigendom verkregen. Over het erf van het ouderlijk huis loopt een pad. 
       b)	[appellant] is sinds 1982 en 1986 eigenaar van de aan het gezamenlijke perceel grenzende percelen met respectievelijk kadastrale nummers [kadastraalnummer 1] en [kadastraalnummer 2] bekend als [straatnaam] [huisnummer 1]. Op perceel [kadastraalnummer 1] heeft [appellant] de woning gebouwd, waarin hij woont. In 1986 heeft [appellant] perceel [kadastraalnummer 2], waarover een toegang naar de achtertuin zou kunnen worden gerealiseerd, van zijn moeder gekocht.  
       c)	[appellant] gebruikt het pad dat over het erf van het ouderlijk huis loopt om (onder meer) met de auto aan de achterzijde van zijn woning te komen.  
       d)	Nadat [geïntimeerde] en [broer] daartoe op vordering van [appellant] bij vonnis waren veroordeeld, hebben zij op 13 oktober 2004 hun onverdeelde aandelen in het ouderlijk huis in eigendom overgedragen aan [appellant]. Volgend op de vernietiging van bedoeld vonnis in hoger beroep, heeft [appellant] op 31 januari 2007 aan [geïntimeerde] en [broer] ieder 1/3 aandeel (terug)geleverd. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat zij het ouderlijk huis te koop zouden zetten en dat [broer] daarin mocht blijven wonen tot uiterlijk 31 december 2007. Verder zijn zij overeengekomen dat bij verkoop 43,33% van de netto opbrengst aan [appellant] zou toekomen. 
       e)	Begin 2008 heeft [geïntimeerde] zijn broers verzocht om medewerking aan het inschakelen van een makelaar om te gaan komen tot verkoop van het ouderlijk huis. De broers hebben daarop niet gereageerd. Medio 2008 heeft [broer] het ouderlijk huis verlaten en sindsdien staat het leeg. f)	Medio 2009 heeft [geïntimeerde] zijn broers bij aangetekend schrijven van zijn (eerdere) raadsman laten weten dat hij niet langer deelgenoot wenst te zijn in de onverdeelde gemeenschap. Medio 2010 hebben partijen afgesproken wegens de slechte gezondheidstoestand van [broer] het dossier tot nader order te laten rusten. Op 19 juni 2010 is [broer] overleden. 
       g)	Partijen hebben medio 2011 onderhandeld over de koop door [appellant] van het aandeel van [geïntimeerde] in het ouderlijk huis, maar zij zijn daar niet uit gekomen. Bij wijze van minnelijke regeling in een door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure om te komen tot een opdracht aan een makelaar tot verkoop van het ouderlijk huis, is op 7 maart 2012 aan Makelaar [makelaar] uit [plaats] een opdracht verstrekt tot bemiddeling bij verkoop voor een koopprijs van minimaal € 300.000,=.  
       g)	Bij brief aan [geïntimeerde] van 6 maart 2012 heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij per 1 januari 2012 door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van weg en overpad over het erf van het ouderlijk huis heeft verkregen. Naar aanleiding van de discussie daarover heeft Makelaar [makelaar] de opdracht teruggegeven. 
       h)	Lopende het onderhavige hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt over de condities waaronder aan [Rentmeester- & Makelaarskantoor] Rentmeesters- & Makelaarskantoor een opdracht tot bemiddeling bij verkoop van het ouderlijk huis kan worden verstrekt. 
       
     
     
       3.2. 
       
         In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd een verklaring voor recht dat [appellant] geen recht van weg en overpad (erfdienstbaarheid) toekomt waarbij het perceel [straatnaam] [huisnummer 2]/[huisnummer 3], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectieletter 1], nummer [kadastraalnummer 3], als dienend erf aangemerkt zou moeten worden en perceel [straatnaam] [huisnummer 1], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectieletter 1], nummer [kadastraalnummer 2] en [kadastraalnummer 1], als heersend erf.  
         In reconventie heeft [appellant] gevorderd een verklaring voor recht dat hem (als gevolg van bevrijdende verjaring) wél een dergelijke erfdienstbaarheid toekomt. 
       
       
     
     
       3.3. 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, nadat ter comparitie gebleken was dat de zaak niet minnelijk geregeld kon worden, geoordeeld dat het gebruik dat [appellant] stelt te hebben gemaakt van het gezamenlijk perceel niet kan worden aangemerkt als het uitoefenen van bezit als ware hij rechthebbende van een erfdienstbaarheid van weg. [geïntimeerde] hoefde uit dit gebruik ook niet af te leiden dat [appellant] van mening was rechthebbende te zijn. Naar het oordeel van de rechtbank passen het geschetste gebruik en de geschetste gedragingen heel goed bij een louter gedogen uit vriendelijk nabuurschap of op grond van familierelatie. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen, de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, waarmee het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd. Het hof oordeelt als volgt. 
       
     
     
       3.5. 
       In deze zaak gaat het om de vraag of er door extinctieve verjaring als bedoeld in artikel (3:306 juncto) 3:105 BW op  1 januari 2012 een erfdienstbaarheid (recht van overpad) ten gunste van [appellant] is ontstaan. Daarvoor is nodig dat [appellant] in de twintig jaar voorafgaande aan die datum ononderbroken het feitelijk gebruik van het pad heeft gehad en zodanig heeft uitgeoefend dat de (overige) eigenaren van het dienend erf daaruit niet anders hebben kunnen afleiden dat dat [appellant] dat pad gebruikte als ware hij in het bezit van een erfdienstbaarheid van overpad. Immers, alleen in dat geval hadden zijn broers tegen de inbreuk op hun eigendomsrecht kunnen optreden, welke rechtsvordering (ex artikel 3:306 BW) na twintig jaar verjaart. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat daarvan hier geen sprake is geweest. Weliswaar is door [geïntimeerde] niet (althans onvoldoende) weersproken dat [appellant] het pad heeft gebruikt om met de auto achter zijn huis te komen, maar sinds 1987 heeft hij dat kunnen doen als mede-eigenaar van het ouderlijk huis, waarin tot 2008 broer [broer] woonde. Dat hij dat voor zijn broers/mede-eigenaren kenbaar heeft gedaan met de pretentie een (eigen) recht van overpad te bezitten, is door [geïntimeerde] bestreden en is het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet gebleken. Uit het enkele feit dat [appellant] niet via zijn eigen perceel met de auto bij de achterzijde van zijn huis kan komen, blijkt dat niet.  
         Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat - voor zover het gebruik als mede-eigenaar al te verenigen zou zijn met gebruik als (beperkt) rechthebbende - het geschetste gebruik en de geschetste gedragingen veeleer passen bij gebruik op grond van mede-eigendom aan de zijde van [appellant] en op louter gedogen op grond van de familierelatie aan de zijde van ([broer] en) [geïntimeerde]. Daarbij betrekt het hof ook het niet weersproken feit dat [appellant] perceel [kadastraalnummer 2] van zijn moeder heeft gekocht zodat hij altijd de mogelijkheid zou hebben om op zijn eigen perceel een toegang tot zijn achtertuin te realiseren. Daar doet niet aan af dat die koop onderdeel uitmaakte van de verdeling van onroerende zaken uit de nalatenschap van zijn vader en gelegen was in het feit dat de broers voorzagen dat het ouderlijk huis zou worden verkocht, waarna er meerdere wooneenheden op het perceel zouden worden gerealiseerd. Integendeel. Dat feit in combinatie met de omstandigheid dat partijen al vele jaren vóór 2012 met elkaar spraken (en procedeerden) over de verkoop van het ouderlijk huis terwijl [appellant] daarbij op geen enkel moment aan zijn mede-eigenaren te kennen heeft gegeven dat hij bij een eventuele verkoop aanspraak zou gaan maken op een erfdienstbaarheid van weg, ondersteunen de stelling dat [appellant] het pad gebruikte op grond van mede-eigendom en familierelatie, en zijn in tegenspraak met zijn stelling dat hij het pad gebruikte met de pretentie een recht van overpad te bezitten. Grief I faalt. 
       
       
     
     
       3.7. 
       De in de toelichting op grief II opgeworpen vraag of een erfdienstbaarheid teniet gaat door vermenging als de eigenaar van het ene erf mede-eigenaar van het andere erf wordt, is voor de in deze zaak te nemen beslissing niet relevant, zodat die vraag verder geen bespreking behoeft. 
       
     
     
       3.8. 
       
         De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen, ook grief III inzake de proceskostenveroordeling.  
         Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. In het feit dat partijen familie van elkaar zijn ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren als hierna bepaald. 
       
       
       
         
           in het voorwaardelijk incidenteel appel :  
       
       
     
     
       3.9. 
       Nu door het falen van alle grieven in het principaal appel aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet wordt voldaan, kan behandeling daarvan achterwege blijven.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel: 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in het principaal appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verstaat dat aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is voldaan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en  J.C.J. van Craaikamp is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 september 2014.