ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:3691

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:3691 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-08-2016 / 200.176.293_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-08-16

Zaaknummer: 200.176.293_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3691

---

Huurrecht bedrijfsruimte.  
         Is er een eis in reconventie ingesteld?  
         Geen boete verschuldigd door huurder voor feit gepleegd na de datum waartegen de huurovereenkomst door de verhuurder was opgezegd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.176.293/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant] , wonende te [woonplaats] , 
     
       verder te noemen: [appellant] , 
       2.  [Horeca] Horeca B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verder te noemen: [Horeca] , 
       appellanten,  
       advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         InBev Nederland N.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als InBev, 
       in hoger beroep niet verschenen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 februari 2015, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom , gewezen tussen [appellant] , [voormalige bewindvoerder] en [Horeca] als gedaagden, [Horeca] als eiseres in reconventie en InBev als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3168069 CV EXPL 14-3452) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 3 september 2014. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen InBev verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven met 17 grieven en met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Van de stukken ontbreekt (zie ook de inhoudsopgave): 
     
     - de kopiedagvaarding eerste aanleg d.d. 11 juni 2014 
     - de conclusie van antwoord zijdens [appellant] ; 
     - schrijven van [voormalige bewindvoerder] d.d. 2 december 2014; 
     - proces-verbaal van de comparities van partijen. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten, door de kantonrechter vastgesteld in rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten het hof tot uitgangspunt dienen. 
       
     
     
       3.2. 
       In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de beëindiging van de huurovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:290 BW, die heeft bestaan tussen [appellant] en InBev met betrekking tot een horeca-gelegenheid gelegen op de [adres] te [vestigingsplaats] . 
       
     
     
       3.3. 
       De procespartijen 
       
       
         
           
            [voormalige bewindvoerder]
           
         
       
       
       
         3.3.1. 
         
           Op 15 november 2013 is [appellant] toegelaten tot de WSNP. Bij vonnis van 15 september 2014, bekrachtigd bij arrest van dit hof van 18 november 2014, is die regeling tussentijds beëindigd zonder toekenning van de schone lei. [voormalige bewindvoerder] (hierna: [voormalige bewindvoerder] ) was bewindvoerder. 
           Op verzoek van [appellant] heeft de kantonrechter beslist (rov. 2.3 van het bestreden vonnis) dat [voormalige bewindvoerder] niet langer als procespartij wordt aangemerkt en dat InBev in de tegen de bewindvoerder gerichte vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Daartegen is geen grief gericht, en [voormalige bewindvoerder] is ook niet in hoger beroep gedagvaard, zodat [voormalige bewindvoerder] in hoger beroep geen procespartij is. Nu de WSNP is geëindigd was het ook niet nodig hem in rechte te betrekken. 
         
         
         
           
             
              [Horeca]
             
           
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellant] bedient zich bij de exploitatie van het gehuurde van [Horeca] , een vennootschap waarvan zijn vader ( [vader van appellant] sr.) directeur en enig aandeelhouder is. Over de juridische relatie tussen [appellant] en [Horeca] wordt door hen in de procestukken weinig gesteld. In punt 5.13.2 van de memorie van grieven wordt [Horeca] medehuurder genoemd. De kantonrechter heeft het over onderhuur (rov. 3.5). Voor de beoordeling van de geschillen is het niet nodig de aard van die relatie vast te stellen. 
         
       
       
         3.3.3. 
         In conventie is door InBev tegen [Horeca] gevorderd de huuropzegging tegen [appellant] en de ontruiming van het gehuurde te gehengen en gedogen. [Horeca] heeft in reconventie vorderingen ingesteld. Door de kantonrechter is [Horeca] daarin niet-ontvankelijk verklaard op de gronden uiteengezet in de rechtsoverwegingen 3.5, 3.24 en 3.25. Daartegen keert zich  grief 15 . 
         
       
       
         3.3.4. 
         In de toelichting op grief 15 wordt verwezen naar de grieven 6 en 13. Grief 6 keert zich tegen het oordeel dat [appellant] geen eis in reconventie heeft ingesteld en die grief kan dus niet bijdragen aan het oordeel met betrekking tot (de ontvankelijkheid van) [Horeca] . 
         
       
       
         3.3.5. 
         
           Grief 13 heeft betrekking op de drankenovereenkomst tussen InBev en [Horeca] (productie bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis). Naar het hof begrijpt stelt [appellant] zich op het standpunt dat uit het bestaan van een drankenafnameovereenkomst tussen InBev en [Horeca] moet worden afgeleid dat [Horeca] als medehuurder is toegetreden tot de huurovereenkomst tussen InBev en [appellant] .  
           Dit betoog faalt. Dat kan daaruit niet worden afgeleid. Uit het feit van het sluiten van die drankenovereenkomst, noch uit de tekst daarvan, kan worden afgeleid dat InBev zich heeft willen verbinden om [Horeca] als (mede)huurder te erkennen. Het bestaan van een daarop gerichte wil van InBev ontbreekt.  
         
         
       
       
         3.3.6. 
         Tegen hetgeen werd overwogen in rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis is geen grief gericht. In die overweging refereert de kantonrechter aan de brief van InBev van 30 januari 2013 (prod. 2 cva/e [Horeca] ), waarin toestemming wordt verleend voor onderverhuur aan [Horeca] en waarin uitdrukkelijk kenbaar wordt gemaakt dat InBev [Horeca] niet als huurster accepteert. De kantonrechter overweegt nog dat van bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, niet is gebleken. Ook in hoger beroep blijkt daar niet van. 
         
       
       
         3.3.7. 
         Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er tussen InBev en [Horeca] geen huurrelatie bestaat (wel een drankenafnameovereenkomst). De door [Horeca] ingestelde reconventionele vorderingen, die alle het bestaan van zodanige huurrelatie ten grondslag hebben, zijn daarom terecht afgewezen. 
         
       
       
         3.3.8. 
         Grief 15 faalt. 
         
       
     
     
       3.4. 
       De reconventionele vordering van [appellant] 
       
       
         3.4.1. 
         
           In  grief 6, eerste deel  komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter (in rov. 3.9) inhoudende dat uitsluitend door [Horeca] in reconventie huurprijsvermindering is gevorderd, en dus niet door [appellant] . 
           
            [appellant] stelt dat hij in zijn conclusie van antwoord heeft verzocht de conclusie van antwoord/eis in reconventie van [Horeca] als herhaald en ingelast te beschouwen, en dat daaruit volgt dat ook hij een eis in reconventie heeft ingesteld. Het hof overweegt als volgt. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         
           De eis in reconventie moet uitdrukkelijk worden ingesteld. Voor de rechter en de wederpartij moet duidelijk zijn dát gedaagde in conventie een dergelijke eis instelt en wát deze eis inhoudt. Dat een dergelijke eis wordt ingesteld hoeft niet te blijken uit een petitum (HR 15 november 1991, NJ 1992/724). Wel is vereist dat op een voldoende in het oog springende wijze in de conclusie van antwoord een afzonderlijke en als zodanig herkenbaar passage voorkomt waaruit blijkt dat een zodanige eis wordt ingesteld. Uit het lichaam van die conclusie moet duidelijk worden dat de eiser in conventie tevens de positie van gedaagde in reconventie krijgt en tegen welke vordering hij zich dan heeft te verweren. De conclusie van antwoord tevens eis in reconventie moet derhalve niet alleen het verweer van de gedaagde in conventie tegen de vordering van de eiser in conventie behelzen maar ook de grondslag van en de eis in reconventie en de eis in reconventie zelf. 
           De onderhavige conclusie van [appellant] voldoet niet aan de minimumeisen die aan een eis in reconventie moet worden gesteld. Uit een verwijzing naar de conclusie van de medegedaagde volgt niet dat ook zelf een eis in reconventie wordt ingesteld en InBev hoefde dat ook niet te begrijpen. Uit die verwijzing kan niet worden afgeleid dan dat de gedaagde zich aansluit bij het verweer van de andere gedaagde en dat hij diens eis in reconventie ook voor zichzelf instelt. Uit de herhaling en inlassing van wat de medegedaagde stelt - er staat niet: wat [Horeca] heeft gevorderd, althans dat heeft het hof niet kunnen vaststellen nu [appellant] dat processtuk niet heeft overgelegd en [appellant] ook niet stelt geschreven te hebben de tegenvorderingen als herhaald en ingelast te beschouwen, alleen dat zij dat bedoeld heeft - volgt niet dat een eis wordt ingesteld of dat InBev wordt aangemerkt als gedaagde in reconventie. 
         
         
       
       
         3.4.3. 
         
          [Horeca] heeft in reconventie (sub 3) gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [appellant] (niet: [Horeca] ) recht heeft op een vermindering van de huurprijs, tot een bedrag van € 1.200,- per maand en zij heeft gevorderd InBev te veroordelen om aan [appellant] (niet aan haar) te betalen hetgeen hij teveel heeft betaald. Naar het oordeel van het hof hoefde InBev niet te begrijpen dat [appellant] dezelfde vordering (ook) voor zichzelf wilde instellen. De vordering kan immers niet tweemaal worden toegewezen. 
         
       
       
         3.4.4. 
         
           In de brief van 5 januari 2015 aan de kantonrechter heeft de advocaat van [Horeca] bekend gemaakt dat [appellant] een zelfstandige procedure tegen InBev aanhangig heeft gemaakt die betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex, de kantonrechter refereert daaraan in rov. 3.25 van het vonnis waarvan beroep en noemt het zaaknummer: 3664992 CV EXPL 14-6873. Hoewel partijen zich niet hebben uitgelaten over de inhoud van dit geding (behoudens wellicht op de comparitie van partijen, maar het proces-verbaal is niet overgelegd) neemt het hof aan dat [appellant] hetzelfde vordert als wat hij in reconventie in deze procedure had willen vorderen, zodat [appellant] geen belang heeft bij zijn grief.  
           Overigens heeft  
         
       
       
         3.4.5. 
         
           Ten overvloede merkt het hof nog op dat zijn veronderstelling, dat het in dat nieuwe geding om dezelfde vordering gaat, wordt bevestigd door de publicatie van het vonnis op rechtspraak.nl (Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 november 2015, ECLI:NL:RBZWB: 2015:7394). Daarin worden de vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding terzake van de vocht- en geluidsproblematiek afgewezen. 
           Uit de administratie van het hof blijkt overigens niet van een ingesteld appel. 
         
         
       
       
         3.4.6. 
         De conclusie is dat grief 6, eerste deel, faalt. 
         
       
     
     
       3.5. 
       Uit hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is overwogen volgt dat thans alleen nog aan de orde zijn de vorderingen van InBev in conventie, voor zover toegewezen. Voor zover er vorderingen zijn afgewezen heeft [appellant] in beginsel geen belang bij zijn hoger beroep. 
       
     
     
       3.6. 
       De huuropzegging en ontruiming 
       
       
         3.6.1. 
         De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de huurovereenkomst tussen [appellant] en InBev is geëindigd per 6 mei 2014. De ontruiming is gelast. De rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.14 van het bestreden vonnis liggen hieraan ten grondslag. Daartegen keren zich de grieven 1 tot en met 9. Grief 6 is hiervoor reeds deels verworpen. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Grief 1  keert zich tegen de vaststelling (in rov. 3.6 van het bestreden vonnis) dat [appellant] de huurovereenkomst heeft gesloten in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf zodat sprake is van een overeenkomst tussen commerciële bedrijven. [appellant] meent te moeten worden aangemerkt als privépersoon. De grief faalt. Wat er zij van de kwalificatie ‘privépersoon’, [appellant] heeft gehandeld als uitbater/huurder van een horecaonderneming en ten behoeve van de exploitatie van deze onderneming zodat hij de overeenkomst heeft gesloten in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Overigens mist de grief zelfstandige betekenis nu [appellant] geen gevolg verbindt aan het eventueel gegrond verklaren van de grief. 
         
       
       
         3.6.3. 
         In de  grieven 2 en 8  wordt opgekomen tegen de vaststelling (in rov. 3.7 van het bestreden vonnis) dat InBev de huurovereenkomst bij brief van 6 februari 2014 (dus tijdens de looptijd van de WSNP) met toepassing van artikel 305 Fw rechtmatig op grond van betalingsachterstand heeft beëindigd. In de  grieven 3, 4, 5, 6 tweede deel en 7  werkt [appellant] zijn stelling dat de huuropzegging ongeldig is, omdat die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dan wel dat InBev daarmee misbruik van recht maakt, nader uit. Hij baseert die stelling met name op de vocht- en geluidsproblematiek in het gehuurde. 
         
       
       
         3.6.4. 
         
           In de toelichting op grief 2 voert [appellant] aan dat er geen sprake was van een betalingsachterstand (5.2.2 mvg). Dit beroep faalt want de stelling mist feitelijke grondslag. De huuropzegging (prod. 5 bij inl. dagv.) is gegrond op de te late betalingen in december 2013, januari 2014 en het ten tijde van de opzegging (6 februari 2014) nog onbetaald gebleven zijn van de huur over februari 2014. Die huur is later betaald. De kantonrechter heeft in rov. 3.12 vastgesteld dat sprake was van drie maal te late betalingen. Deze tekortkomingen worden niet betwist, zodat de huuropzegging daarop kan worden gegrond. 
           Dat InBev wellicht mede langs deze weg van [appellant] af wilde, om zo af te komen van de discussie over de gebrekenproblemen, doet niet af aan de tekortkomingen van [appellant] en levert dan ook geen misbruik van de opzeggingsbevoegdheid op. 
         
         
       
       
         3.6.5. 
         
           
            [appellant] voert voorts, kort samengevat, aan dat – op grond van zijn visie met betrekking tot de vocht- en geluidsproblematiek - de opzegging in strijd was met de redelijkheid en billijkheid (bedoeld zal zijn: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) en dat InBev misbruik maakte van haar bevoegdheid op grond van artikel 305 Fw.  
           Het hof is evenwel van oordeel dat deze stellingen niet opgaan. Uitgangspunt is dat InBev van haar huurder mocht verlangen dat de huurovereenkomst correct wordt nagekomen en dat zij overeenkomstig artikel 305 Fw consequnties mocht verbinden aan een niet-conforme nakoming. Een verhuurder hoeft niet te dulden dat een huurder die toegelaten is tot de WSNP, en die dus in financiële problemen verkeert, zonder huurbetaling (of met een korting) of te laat de huur betalende gebruik blijft maken van het gehuurde.  
         
         
       
       
         3.6.6. 
         
           Voor zover nog relevant geldt nog het volgende. Contractueel was het [appellant] niet toegestaan zich te beroepen op verrekening of een opschortingsrecht (artikel 18 algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst, ROZ juli 2003). Juist indien sprake is van een huurder toegelaten tot de WSNP zal deze bepaling voor de verhuurder van belang zijn. Vanwege de financiële problemen van de huurder ziet de verhuurder zich geplaatst voor een groot incassorisico. Het beroep van InBev op de huurvoorwaarden is dan ook niet onaanvaardbaar, noch levert het misbruik op. 
           Nadat [appellant] al eerder te laat betaalde, kon InBev haar huuropzegging handhaven in het licht van het onbetaald blijven van de huur over de maanden april en mei 2014.  
         
         
       
       
         3.6.7. 
         De vocht- en geluidsproblematiek kon overigens aan de rechter (eventueel in kort geding) worden voorgelegd, ook zonder dat betaling van de huur werd opgeschort of verrekend met een schadevergoedingsvordering (zoals [Horeca] ook deed). Juist in een WSNP-situatie had die weg gekozen moeten worden en had [appellant] niet te laat mogen betalen, of de betalingen opschorten. Dat [appellant] recht had op een huurprijsvermindering is bovendien niet aangetoond en ook niet (meer) de inzet van dit geding. 
         
       
       
         3.6.8. 
         Het hof merkt nog op dat [appellant] niet heeft aangetoond dat hij tijdens de looptijd van de WSNP, uit het vrijgelaten inkomen, de huur ad € 5.759,30 per maand kon blijven voldoen, althans laten voldoen door [Horeca] , terwijl evenmin is gebleken van de visie of toestemming van de bewindvoerder om de exploitatie voort te zetten. Onder deze omstandigheden kon [appellant] de voortzetting van de huur niet verlangen. 
         
       
       
         3.6.9. 
         De grieven tegen de rechtsgeldigheid van de opzegging falen mitsdien. 
         
       
       
         3.6.10. 
         Bij  grief 9 , de ontruimingstermijn, heeft [appellant] geen belang nu die grief zich niet tegen de termijn als zodanig keert, maar tegen de ontruimingsverplichting op de hiervoor verworpen gronden, en [appellant] het gehuurde inmiddels heeft ontruimd. 
         
       
     
     
       3.7. 
       De vorderingen tot het betalen van huur, de  grieven 10, 11 en 12 
       
       
         3.7.1. 
         De kantonrechter heeft, als overwogen in rov. 3.15 van het bestreden vonnis, [appellant] veroordeeld tot betaling van de huur over de maanden april en mei 2014, in totaal € 11.518,60, te vermeerderen met de contractuele boete ad € 600,- (tweemaal € 300,-) wegens de te late betaling van de huur over die maanden. [appellant] is tevens veroordeeld om een gebruiksvergoeding te betalen voor de periode ná mei 2014. Daartegen keert zich grief 10. 
         
       
       
         3.7.2. 
         
          [appellant] betwist de veroordeling eerst met een beroep op huurprijsvermindering en schadevergoeding. Dit beroep faalt nu, zoals hiervoor overwogen, niet is komen vast te staan dat [appellant] recht heeft op huurprijsvermindering of schadevergoeding. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Dan beroept hij zich op de redelijkheid en billijkheid (bedoeld zal zijn de onaanvaardbaarheid) op de grond dat InBev bij de aanvang van de huurovereenkomst wetenschap had van de gebreken, maar dat heeft verzwegen. Ook dit beroep faalt. Wie een bedrijfsruimte huurt, dient de huur volledig te betalen. Van omstandigheden die daaraan in de weg staan, zoals een te honoreren beroep op verrekening en opschorting, is niet gebleken. Een beroep op dwaling is niet gedaan, noch is de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst – op grond van verzwijgingen - ingeroepen.  
         
       
       
         3.7.4. 
         
           
            [appellant] stelt dat InBev in schuldeisersverzuim verkeerde – zij leverde geen dranken meer – zodat hij ten aanzien van zijn huurbetalingsverplichtingen niet in verzuim is komen te verkeren. 
           
            [appellant] heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Hij noemt geen data waarop InBev zou hebben geweigerd drank te leveren. In het bijzonder wordt niet gesteld dat de weigering van InBev plaatsvond tijdens de looptijd van de huurovereenkomst, dus vóór 6 mei 2014, zodat moet worden aangenomen dat de betreffende weigeringen nadien plaatsvonden. 
           Na het einde van de huurovereenkomst kan er geen sprake meer zijn van schuldeisersverzuim uit hoofde van die overeenkomst, zodat dit verweer van [appellant] faalt. 
         
         
       
       
         3.7.5. 
         
           Wel merkt het hof op dat [appellant] in punt 3.27 van de memorie van grieven erkent nog een kleine hoeveelheid drank elders te hebben betrokken en een paar feesten te hebben georganiseerd waarbij bezoekers eigen drank mochten meenemen. Uit productie 20 bij de conclusie van antwoord in reconventie tevens vermeerdering van eis (van 25 november 2014) blijkt dat deze feesten waarschijnlijk in augustus 2014 hebben plaatsgevonden. 
           En toen was [appellant] al in verzuim met betaling van de huur, zodat hij geen beroep kan doen op het latere verzuim van InBev. 
         
         
       
       
         3.7.6. 
         
          [appellant] heeft niet gesteld de gebruiksvergoeding niet verschuldigd te zijn vanwege de weigeringen tot levering van drank. Maar als dat anders zou zijn, dan zou dat verweer falen. De huurovereenkomst was geëindigd. De gebruiksvergoeding is een vorm van schadevergoeding die verschuldigd is, ook als geen drank wordt geleverd. 
         
       
       
         3.7.7. 
         In grief 11 wordt opgekomen tegen de veroordeling tot betaling van de boete voor het onbetaald laten van de huur over de maanden april en mei 2014 (tweemaal € 300,-). Dit verweer bouwt voort op de eerdere grieven en dient derhalve het lot daarvan te delen. 
         
       
       
         3.7.8. 
         In grief 12 wordt aangevoerd dat bij het bepalen van de hoogte van veroordeling geen rekening is gehouden met de afwijzing van de vordering van InBev tot het betalen van de meerpremie brandverzekering 2013 ad € 3.612,82 (prod. 6 bij inl. dagv.). De kantonrechter heeft de vordering van InBev afgewezen omdat ‘het er op lijkt’ dat dit bedrag in mindering heeft gestrekt op de bankgarantie (prod. 21 bij brief van 8 januari 2015). Het hof kan de kantonrechter hierin niet volgen. In die productie 21 wordt het bedrag van € 3.612,82 niet genoemd. Wel een bedrag van € 3.175,56 MPBV 2012, kennelijk de afkorting van meerpremie brandverzekering over 2012. Aan deze afwijzing kan [appellant] dan niet het recht ontlenen dit bedrag in mindering te doen strekken op de nog onbetaald gebleven huur en/of gebruikersvergoeding. 
         
       
       
         3.7.8. 
         De grieven 10, 11 en 12 falen. 
         
       
     
     
       3.8. 
       De boete, de  grieven 13 en 14 
       
       
         3.8.1. 
         De kantonrechter heeft [appellant] en [Horeca] , naar aanleiding van hetgeen werd overwogen in de rechtsoverwegingen 3.21 en 3.22 van het bestreden vonnis, – hoofdelijk - veroordeeld tot betaling van de boete van € 10.000,- wegens schending van het drankafnamebeding. Daartegen keren zich de grieven 13 en 14. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
           De vordering en de veroordeling zijn ten aanzien van [appellant] gegrond op overtreding van artikel 9 van de huurovereenkomst. 
           Ook hier geldt dat partijen, in het bijzonder InBev die zich op de overtreding beroept, niet hebben aangegeven wanneer de overtredingen hebben plaatsgevonden, althans uit de overgelegde producties bij de vermeerdering van eis lijkt het erop dat de bedoelde evenementen plaatsvonden in augustus 2014. Naar het hof hieruit afleidt, hebben de overtredingen plaatsvonden na 6 mei 2014, en het hof zal hiervan uitgaan nu InBev haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd om aan te nemen dat dit eerder was. 
           De overtreding heeft dus plaatsgevonden nádat de huurovereenkomst was geëindigd door opzegging door InBev. Gesteld noch gebleken is van een grondslag voor een drankafnameverplichting van [appellant] ná dit einde. [appellant] kan mitsdien niet worden veroordeeld tot betaling van een boete. 
           De grieven slagen in zoverre. 
         
         
       
       
         3.8.3. 
         
           Voor overtredingen van [Horeca] beroept InBev zich op artikel 1.4 lid 8 van de algemene voorwaarden bij de drankafnameovereenkomst tussen [Horeca] en InBev, productie 19 bij de vermeerdering van eis. Lid 2 luidt, voor zover van belang: 
           
             (…) verbindt u zich jegens ons om (…) uw bedrijf als horecabedrijf te exploiteren en in het Bedrijfspand uitsluitend de soorten bieren en andere dranken, (…) en die door ons (…) aan u zijn geleverd, te verkopen of aan te bieden of ter verkoop ter plaats in voorraad te houden. (…)  
           
           InBev stelt dat zij heeft moeten constateren dat in het gehuurde meerdere malen evenementen zijn georganiseerd waarbij bezoekers hun eigen drank konden meenemen. Zij verwijst naar productie 20, waarin de evenementen worden aangekondigd. In de internetpagina wordt vermeld ‘Hosted by [Horeca] [vestigingsplaats] ’. 
         
         
       
       
         3.8.4. 
         
           
            [Horeca] heeft gesteld (5.14.2 mvg) dat op [appellant] (het hof neemt aan dat ook [Horeca] is bedoeld) het verbod rustte om elders drank te kopen, maar dat er geen verbod bestond op het houden van feesten waarbij de gasten zelf hun drank meenamen. InBev, die immers niet in hoger beroep is verschenen, heeft deze uitleg niet betwist, zodat het hof uitgaat van de uitleg door [appellant] . De grief slaagt derhalve. 
           Ook ten aanzien van [Horeca] is de vordering niet toewijsbaar. 
         
         
       
     
     
       3.9. 
       De  grieven 16 en 17 
       
       
         3.9.1. 
         Grief 16 heeft betrekking op de proceskosten. In conventie zijn de proceskosten gecompenseerd. In reconventie is [Horeca] veroordeeld in de proceskosten. Naar het oordeel van het hof bestaat er, gelet op de uitkomst van het geding, geen aanleiding om InBev in de kosten te veroordelen. 
         
       
       
         3.9.2. 
         Grief 17 heeft geen zelfstandige betekenis. 
         
       
     
     
       3.10. 
       
        [appellant] en [Horeca] zullen als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis maar alleen voor zover daarin [appellant] en [Horeca] zijn veroordeeld tot het betalen van de contractuele boete van € 10.000,-; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     
     
       en opnieuw recht doende: 
     
     
     
       wijst af de vordering van InBev om [appellant] en [Horeca] te veroordelen om de contractuele boete van € 10.000,- te betalen; 
     
     
     
       veroordeelt [Horeca] en [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van InBev gevallen, tot op heden begroot op nihil. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.W. van Rijkom en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2016. 
     
     
     
       griffier					rolraadsheer