ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:9258

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:9258 Rechtbank Rotterdam , 25-11-2016 / 5261559

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-11-25

Zaaknummer: 5261559

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:9258

---

Concurrentiebeding. Zwaarder gaan drukken-verweer. AVM-arresten. Geldigheid concurrentiebeding,

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 5261559 CV EXPL 16-31207 
     
     
     
       uitspraak: 25 november 2016 (bij vervroeging) 
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
       
         Schutter Rotterdam B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       gemachtigde: mr. J.E. Hoetink, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [plaatsnaam] , 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. P. Smit . 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “Schutter” en “ [gedaagde] ”. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: 
     
     
       
         het exploot van dagvaarding van 12 juli 2016; 
       
       
         de conclusie van antwoord  
       
       
         het tussenvonnis van 12 september 2016; 
       
       
         de producties 28 t/m 31 van de zijde van Schutter; 
       
       
         het proces-verbaal van de op 2 november 2016 gehouden comparitie van partijen, alsmede de daarop ontvangen reacties van de partijen.  
       
     
     
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 
     
     
     
       2.1 
       Schutter drijft een onderneming die zich toelegt op het namens opdrachtgevers uitvoeren van kwaliteitsinspecties, testen en andere diensten ten behoeve van bulktransport, met name op het gebied van landbouwproducten, oliën en vetten, minerale oliën, gas en kolen. De diensten zijn geconcentreerd rondom scheepstransporten en worden uitgevoerd in de havens van Rotterdam en Amsterdam. 
       
     
     
       2.2 
       
         Partijen zijn op 18 maart 2005 een arbeidsovereenkomst per 1 april 2005 aangegaan voor de duur van 12 maanden. [gedaagde] trad in dienst in de functie van expediteur tegen een loon van € 3.250,- bruto per maand. Deze arbeidsovereenkomst bevat naast een geheimhoudingsbeding tevens een concurrentiebeding. Dit concurrentiebeding (artikel 16) luidt als volgt:  
         “De werknemer verplicht zich, zowel tijdens als gedurende 6 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking niet in dienst te treden van, op welke wijze dan ook werkzaam te zijn bij, dan wel op enigerlei wijze belang te hebben bij enig bedrijf in het Rotterdamse of Amsterdamse havengebied, dat werkzaamheden uitvoert of zich ten doel heeft gesteld werkzaamheden uit te voeren, gelijk aan die van de vennootschap, tenzij de werknemer daartoe voorafgaand schriftelijk toestemming van de werkgever heeft, aan welke toestemming de werkgever voorwaarden kan verbinden. 
       
       
       
         Bij overtreding van dit concurrentiebeding verbeurt de werknemer ten behoeve van werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 500,- voor elke dag dat hij in overtreding is. ” 
       
       
     
     
       2.3 
       Reeds voor de afloop van de aanvankelijk overeengekomen duur van 12 maanden, is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2006 omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is door Schutter bevestigd in de brief van 20 december 2005. Een nieuw contract is bij die gelegenheid niet opgesteld. 
       
     
     
       2.4 
       
        [gedaagde] is met ingang van 1 november 2007 door Schutter benoemd in de functie van manager van de afdeling oliën en vetten. Er is bij deze gelegenheid geen nieuw arbeidscontract opgesteld. 
       
     
     
       2.5 
       Met ingang van juli 2013 is [gedaagde] benoemd in de functie van operationeel directeur. Er is bij deze gelegenheid geen nieuw arbeidscontract opgesteld. 
       
     
     
       2.6 
       In de periode van april 2005 tot januari 2015 is het loon van [gedaagde] als onderstaand gestegen van € 3.250,00 tot € 6.565,00 per maand bruto: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 apr-05  
               
               
                 € 3.250,00 
                 
               
               
                 jan-11  
               
               
                 € 5.000,00 
                 
               
             
             
               
                 jan-06  
                 
               
               
                 - 
               
               
                 jan-12  
                 
               
               
                 € 5.050,00 
               
             
             
               
                 jan-07  
                 
               
               
                 € 3.315,00 
               
               
                 jan-13  
                 
               
               
                 € 5.600,00 
               
             
             
               
                 jan-08  
                 
               
               
                 € 3.750,00 
               
               
                 jul-13   
                 
               
               
                 € 6.100,00 
               
             
             
               
                 jan-09  
                 
               
               
                 € 4.000,00 
               
               
                 jan-14  
                 
               
               
                 € 6.500,00 
               
             
             
               
                 jan-10  
                 
               
               
                 € 4.700,00 
               
               
                 jan-15  
                 
               
               
                 € 6.565,00 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.7 
       Op 26 oktober 2015 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met Schutter opgezegd tegen 30 november 2015. [gedaagde] gaf daarbij te kennen verder te willen gaan als managementconsultant en ook cursussen te willen verzorgen. [gedaagde] meldde bij die gelegenheid dat hij inmiddels een eigen b.v. had opgericht: Lisan Management B.V.(hierna: “Lisan Management”). 
       
     
     
       2.8 
       Op 27 oktober 2015 is Lisan Management opgericht. [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Lisan Management.   
       
     
     
       2.9 
       Op verzoek van Schutter heeft [gedaagde] de bereidheid uitgesproken om de arbeidsovereenkomst voort te zetten tot eind december 2015. In een e-mail van 20 november 2015 bericht hij als volgt:  “einde contractdatum blijft 30 november. Ik ben bereid om sowieso een maand, tot en met 31 december, aan te blijven tegen mijn huidige salaris. Finale afrekening per 31 december, inclusief afkoop resterende vakantiedagen, gehele 13e maand en opgebouwd vakantiegeld tot en met december. Mochten de zaken nog niet helemaal rond zijn per eind december kunnen we in onderling overleg, nog kijken of ik uiterlijk januari (of een gedeelte van januari) nog op dezelfde voorwaarden wat kan doen. Hierna kan ik, indien nodig, op in huurbasis eventuele projecten blijven doen.(….) Kun je je hierin vinden? Graag je bevestiging.”  
       
     
     
       2.10 
       
        [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst onder gelijkblijvende condities feitelijk voortgezet tot 31 december 2015.  
       
     
     
       2.11 
       
        [gedaagde] heeft vanuit Lisan Management in de maanden januari en februari 2016 in opdracht voor rekening van Schutter consultancywerkzaamheden verricht, daarvoor gefactureerd en betaald gekregen. 
       
     
     
       2.12 
       Op 25 januari 2016 heeft [gedaagde] , als bestuurder van Lisan Management, de besloten vennootschap BCI Rotterdam B.V.(hierna: “BCI Rotterdam”) opgericht. Bestuurder en enig aandeelhouder is Lisan Management. De vennootschap heeft ten doel ‘het drijven van een onderneming die zich bezighoudt met het onderzoeken, controleren en bemonsteren van vaste en vloeibare stoffen in opdracht en voor rekening van derden, alsmede het verstrekken van de bijbehorende advisering, alles in de ruimste zin des woords.’  
       
     
     
       2.13 
       
         Per 1 juni 2016 heeft [gedaagde] de website van BCI Rotterdam gelanceerd. Daarin staat vermeld:  
         
           “Founded in 2016, experienced for decades. Our highly motivated and devoted team has long experience in international commodity inspections and supply chain management solutions”.  Voorts wordt op de website aangegeven dat BCI Rotterdam aangesloten is bij de organisaties FOSFA, MVO en NOFOTA. 
       
       
     
     
       2.14 
       BCI Rotterdam heeft per 1 juli 2016 de heer [R.] , voordien werkzaam bij Schutter, in dienst genomen in de functie van controleur.    
       
     
     
       2.15 
       BCI Rotterdam heeft per 1 augustus 2016 de heer [N.] , voordien werkzaam bij Schutter, in dienst genomen in de functie van controleur (uitgezonderd chemicaliën en minerale oliën).  
       
     
     
       2.16 
       BCI Rotterdam heeft per 1 augustus 2016 de heer [D.] voordien werkzaam bij Schutter Havenbedrijf B.V., in dienst genomen.  
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       3.1 
       Schutter heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  
       
       
         I.  te verklaren voor recht dat [gedaagde] zijn verplichtingen uit artikel 16 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden vanaf 27 oktober 2015 tot en met 30 juni 2016, althans vanaf zodanige datum en tot zodanige datum als de kantonrechter in goede justitie mocht vermenen te behoren; en 
       
       
       
         II.  [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Schutter van: 
       
       
       
         A. De contractuele boetes over de genoemde periode van 27 oktober 2015 tot en met 30 juni 2016 zijnde € 124.000,- althans over de door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode en tot het daaraan corresponderende bedrag van € 500,- per dag; 
       
       
       
         B. De wettelijke rente over de boete bij A. verschuldigd tot 9 juni 2016, vanaf die datum en de wettelijke rente over de daarna verschuldigde boetes vanaf de dag van dagvaarding; 
       
       
       
         C. De buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.015,- 
       
       
       
         D. De proceskosten alsmede de nakosten. 
       
       
     
     
       3.2 
       Aan haar vordering heeft Schutter - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat [gedaagde] activiteiten heeft ontplooid vanaf 27 oktober 2015 die rechtstreeks strijdig zijn met het overeengekomen concurrentiebeding. Immers is [gedaagde] de dag na zijn opzegging - sinds 27 oktober 2015 - werkzaam geworden voor zijn eigen bedrijven die als enig doel hebben gehad een professionele nieuwe aanbieder van de diensten die Schutter ook aanbiedt in de markt te zetten, daarvoor actief personeel te werven vooral onder de groep medewerkers van Schutter en haar zusterondernemingen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       
        [gedaagde] heeft de vordering van schutter op alle onderdelen gemotiveerd weersproken. In het kader van zijn verweer heeft [gedaagde] het navolgende samengevat aangevoerd: 
     
     
       
         van een geldig concurrentiebeding is geen sprake; 
       
       
         het concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken;  
       
       
         
          [gedaagde] heeft niet direct, niet indirect en niet rechtstreeks of via BCI Rotterdam of Lisan Management werkzaamheden verricht die onder de reikwijdte van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 18 maart 2005 vallen; 
       
       
         subsidiair, voor het geval het overeengekomen concurrentiebeding geldig bevonden wordt en schending van het concurrentiebeding aangenomen zou worden, doet [gedaagde] een beroep op matiging van een eventuele boete tot nihil; 
       
       
         
          [gedaagde] bestrijdt dat er grond is voor de gevorderde wettelijke rente en de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
       
     
     
     
       
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Schutter met veroordeling van Schutter in de proceskosten. 
     
     
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de vordering 
     
     
       
         Geldigheid concurrentiebeding  
       
     
     
       5.1 
       
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding zijn geldigheid verloren heeft omdat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (van 18 maart 2005) door opzegging geëindigd is op 30 november 2016, waarna partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst en wel een voor de duur van één maand zijn aangegaan zonder schriftelijk concurrentiebeding. Die nieuwe arbeidsovereenkomst is nooit op schrift gesteld.  
       
     
     
       5.2 
       Dit standpunt wordt niet gevolgd. Van een aangaan van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst is immers geen sprake. [gedaagde] heeft aanvankelijk opgezegd tegen 30 november 2015 en heeft vervolgens op verzoek Schutter ingestemd met de wijziging van de beëindigingsdatum van 30 november 2015 in 31 december 2015. [gedaagde] heeft zijn gebruikelijke werkzaamheden normaal voortgezet en heeft het gebruikelijke loon ontvangen tot 31 december 2015. De bedoeling om de einddatum met één maand uit te stellen is ter comparitie door [gedaagde] erkend.  
       
     
     
       5.3 
       
         
          [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst van 18 maart 2005 bij brief van 20 december 2005 is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij is niet expliciet overeengekomen dat alle voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst van 18 maart 2005 zouden blijven gelden.  
         Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 18 maart 2005 is aangegaan vóór de invoering  van de wijziging door de WWZ, zodat artikel 7:653 BW is blijven gelden zoals dat gold vóór 1 juli 2015. Een in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen concurrentiebeding verliest niet zijn geldigheid enkel vanwege het feit dat die arbeidsovereenkomst wordt voortgezet voor onbepaalde tijd onder overigens gelijkblijvende voorwaarden. Nu ook dit verweer wordt verworpen wordt uitgegaan van een in beginsel geldig overeengekomen concurrentiebeding geldend tot en met 30 juni 2016.  
       
       
       
         
           het beroep van [gedaagde] op het “zwaarder drukken-criterium” 
         
       
     
     
       5.4 
       
        [gedaagde] beroept zich op de jurisprudentie die de Hoge Raad in het Brabant/Van Uffelen-arrest (HR 9 maart 1979, NJ 1979,467) en vervolgens in de AVM-arresten (HR 5 januari 2007, JAR 2007,37 en 38) heeft ontwikkeld. Indien een werkgever, zoals in dit geval is vastgesteld, met een werknemer op rechtsgeldige wijze een concurrentiebeding is overeengekomen, dan rijst de vraag in hoeverre de werkgever de werknemer aan dit beding kan houden indien de omstandigheden waaronder dit concurrentiebeding is aangegaan door verloop van tijd ingrijpend zijn gewijzigd. Om de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding aan te tasten moet voldaan zijn aan twee afzonderlijke criteria. Allereerst moet worden getoetst of (i) sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Indien daarvan sprake is, dan moet voorts worden beoordeeld of (ii) vanwege deze ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Aan beide voorwaarden moet zijn voldaan vooraleer [gedaagde] zich kan beroepen op een (gedeeltelijk) verval van het concurrentiebeding.  
       
     
     
       5.5 
       Bij de beoordeling van de vraag of aan het eerste criterium is voldaan, zal betekenis mogen worden gehecht aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is, zal onderzocht moeten worden of en zo ja in hoeverre en in welke mate die wijziging, na een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor de werknemer zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring, hetzij in loondienst, hetzij als zelfstandige ondernemer, te vinden. 
       
       
       
       
         
           ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding? 
         
       
     
     
       5.6 
       Getoetst moet worden of sprake is van een niet voorzienbare ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Een functiewijziging die in het normale carrièreperspectief van [gedaagde] ligt zal niet snel als een ‘ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding’ kunnen worden opgevat. Partijen twisten over de vraag wanneer sommige wijzigingen in de functie zich voordeden. Schutter voert immers aan dat de voornaamste veranderingen reeds bij de aanstelling als manager oliën en vetten plaatsvonden en de latere aanstelling als operationeel manager slechts ‘cosmetisch’ van aard was, hetgeen [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist. Deze kwestie is echter niet relevant omdat beoordeeld moet worden of de functie tussen het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, met daarin opgenomen het concurrentiebeding, ingrijpend is gewijzigd ten opzichte van het moment waarop op het concurrentiebeding een beroep wordt gedaan. 
       
     
     
       5.7 
       
        [gedaagde] heeft aan de hand van een gedetailleerde opsomming van taken en bevoegdheden behorend bij de verschillende functies - welke opsomming Schutter op een enkel onderdeel na onvoldoende onderbouwd heeft betwist - voldoende aangetoond dat de arbeidsverhouding tussen partijen in de periode gelegen tussen de indiensttreding in 2005 als expediteur en het uit dienst treden in 2015 als algemeen directeur, ingrijpend is gewijzigd. Als expediteur verrichtte [gedaagde] immers slechts operationele werkzaamheden voor een beperkt aantal klanten, terwijl hij later is doorgegroeid naar een functie waarin hij onder meer: 
       - de leiding had over de afdeling oliën en vetten, de buitendienst en diverse andere afdelingen,  
       - deel ging uitmaken van het managementteam, met uitgebreide managementtaken waaronder de selectie en het aannemen (behoudens het tekenen van het arbeidscontract dat aan de directeur [V.] voorbehouden was) van personeel, het verzorgen van leasecontracten voor het personeel; 
       - commerciële activiteiten ontplooide, aan acquisitie deed en met alle klanten van de hem geleide afdelingen contacten onderhield. 
       Al met al wordt vastgesteld dat de functie van expediteur met voornamelijk operationele werkzaamheden voor een beperkt aantal klanten en met beperkte verantwoordelijkheden wezenlijk verschilt met de aanmerkelijk zwaardere functie van operationeel directeur met veel grotere verantwoordelijkheden gekoppeld aan andersoortige, commerciële activiteiten. Er is aldus sprake van een ingrijpende functiewijziging welke spoort met de uiteindelijke verdubbeling van de beloning (van € 3.250,- tot € 6.565,- per maand) tijdens de arbeidsduur van circa tien jaar. Dat de loonstijging gelijkmatig verliep dwingt niet tot een andere conclusie. Kennelijk gaf het functioneren van [gedaagde] aanleiding het loon telkens te verhogen en volgde daarop de promotie naar manager oliën en vetten en verliep daarna het traject naar de functie van operationeel directeur op gelijke wijze. 
       
     
     
       5.8 
       
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat toen hij in 2005 als expediteur in dienst trad bij Schutter, er in totaal ongeveer 10 expediteurs op de afdeling oliën en vetten werkzaam waren onder leiding van één manager. Hieruit leidt de kantonrechter af dat het geenszins vanzelfsprekend is dat een expediteur bij Schutter uiteindelijk promoveert tot manager van de afdeling, laat staan tot operationeel directeur. De slotsom is dat geen sprake is van een voorzienbare functiewijziging die in het normale carrièreperspectief ligt, zodat sprake is van een niet voorzienbare ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. 
       
       
       
       
       
       
         
           is het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken?  
         
       
     
     
       5.9 
       Uit de ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding mag niet zonder meer worden afgeleid dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Dit zal nader onderzocht moeten worden.  
       
     
     
       5.10 
       Voor het antwoord op de vraag of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, dient de situatie zoals die bestond bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst vergeleken te worden met het moment waarop bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een beroep op het concurrentiebeding wordt gedaan. Daarom maakt het in dit geval niet uit of de voornaamste uitbreiding en verandering van werkzaamheden en verantwoordelijkheden zich voordeden toen [gedaagde] manager oliën en vetten werd of toen hij operationeel directeur werd.  
       
     
     
       5.11 
       Centraal staat de vraag of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, [gedaagde] bij beëindiging van het dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding wordt belemmerd een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. Toen het concurrentiebeding werd aangegaan, belemmerde dit beding [gedaagde] slechts als expediteur bij een concurrent te gaan werken. Nu [gedaagde] is opgeklommen tot operationeel directeur belemmert het concurrentiebeding hem feitelijk meer dan voorheen omdat hij nu zonder dat beding veel ruimere mogelijkheden heeft op de arbeidsmarkt dan toen hij nog expediteur was. [gedaagde] beschikt als operationeel directeur over veel meer gevoelige kennis waarmee hij Schutter kan benadelen dan hij zou hebben gehad als hij expediteur zou zijn gebleven. Het ligt dan ook voor de hand dat Schutter daardoor aanzienlijk méér reden heeft om een beroep op het concurrentiebeding te doen dan het geval zou zijn geweest als [gedaagde] expediteur zou zijn gebleven. Voorts wordt aangenomen dat naarmate een werknemer een hogere functie verkrijgt, er minder vergelijkbare functies voorhanden zijn, waardoor het beding ook hierom aanmerkelijk zwaarder zal drukken. Daarom acht de kantonrechter het voldoende aangetoond dat [gedaagde] , meer dan het geval zou zijn geweest indien geen functiewijziging had plaatsgevonden, door handhaving van het concurrentiebeding belemmerd wordt in het vinden van een gelijkwaardige werkkring, met bijbehorende taken en bevoegdheden, status en verdienmogelijkheden als hij laatstelijk had bij Schutter. De slotsom is dat het concurrentie beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit betekent dat het concurrentiebeding op enig moment, ten gevolge van de functiewijziging naar manager oliën en vetten per november 2007, dan wel ten gevolge van de functiewijziging naar operationeel directeur per juli 2013, opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden om zijn geldigheid volledig te behouden, hetgeen niet is gebeurd. 
       
       
         
           de rechtsgevolgen van voorgaande conclusie 
         
       
     
     
       5.12 
       Vervolgens rijst de vraag welke rechtsgevolgen aan deze conclusie verbonden moeten worden. In de hierboven aangehaalde AVM-arresten heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat anders dan voordien, het rechtsgevolg niet onder alle omstandigheden tot volledig verlies van rechtsgeldigheid hoeft te leiden. Niettemin wordt aangenomen dat het geheel verval van het concurrentiebeding in een dergelijke situatie uitgangspunt moet zijn, tenzij bijzondere omstandigheden tot een ander rechtsgevolg aanleiding geven. In dit geval is er geen aanleiding om het concurrentiebeding voor zover dit [gedaagde] verbood om als expediteur werkzaam te zijn niet rechtsgeldig meer te achten, omdat het hiertoe beperkte deel van het concurrentiebeding niet aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en dit deel niet in onverbrekelijk verband staat met het ongeldige deel van het concurrentiebeding. Het later intredende gebrek tast het concurrentiebeding voor zover dat eerder wel geldig was, dus niet aan. Deze opvatting strookt met het in artikel 3:41 BW neergelegd beginsel dat een nietigheid niet verder reikt dan door haar doel wordt gerechtvaardigd.  
       
     
     
       5.13 
       Gesteld voor de vraag of en in hoeverre [gedaagde] boetes heeft verbeurd door in strijd te handelen met het concurrentiebeding dienen dus de activiteiten van [gedaagde] als ondernemer, daaronder begrepen het oprichten van de vennootschap, het werven van personeel, het leggen van commerciële contacten en in bredere zin het exploiteren van een met Schutter concurrerende onderneming buiten beschouwing te blijven. Deze activiteiten vallen immers binnen de reikwijdte van het nietige deel van het concurrentiebeding. 
       
     
     
       5.14 
       
        [gedaagde] zou – de ingrijpende functiewijziging en het daardoor zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding weggedacht – gebonden zijn gebleven aan het concurrentiebeding dat hem (als expediteur) verbood om binnen 6 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking in dienst te treden van, op welke wijze dan ook werkzaam te zijn bij, dan wel op enigerlei wijze belang te hebben bij enig bedrijf in het Rotterdamse of Amsterdamse havengebied, dat werkzaamheden uitvoert of zich ten doel heeft gesteld werkzaamheden uit te voeren, gelijk aan die van Schutter. 
       
     
     
       5.15 
       Schending van het geldig gebleven deel van het concurrentiebeding kan dus niet hebben plaatsgevonden vóór 1 juni 2016 omdat de activiteiten tot dat moment betrekking hebben op werkzaamheden van [gedaagde] (als voormalig operationeel directeur van Schutter) die zien op het oprichten en voorbereiden van een met Schutter concurrerend bedrijf. [gedaagde] had echter, ook indien hij expediteur zou zijn gebleven, niet vóór 1 juli 2016 bij BCI Rotterdam in dienst mogen treden omdat het concurrentiebeding hem verbiedt om “op welke wijze dan ook werkzaam te zijn bij” een met Schutter concurrerend bedrijf zoals BCI Rotterdam. Dit verbod eindigt echter op 30 juni 2016 met het verstrijken van de overeengekomen duur van 6 maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 31 december 2015. 
       
     
     
       5.16 
       Beoordeeld moet dus worden of en zo ja, in welke mate, [gedaagde] in de periode gelegen tussen 1 juni en 1 juli 2016 in strijd heeft gehandeld met het geldig gebleven deel van het concurrentiebeding.  
       
     
     
       5.17 
       Vaststaand dat BCI Rotterdam in ieder geval vanaf 1 juni 2016 operationeel is geworden en dat [gedaagde] vanaf voormelde datum als bestuurder van die vennootschap werkzaam is geweest. Daardoor is door [gedaagde] in strijd gehandeld met het geldig gebleven deel van het concurrentiebeding dat hem immers verbood om op welke wijze dan ook werkzaam te zijn bij een bedrijf zoals BCI Rotterdam. Hieruit volgt dat [gedaagde] en gedurende 30 dagen (één tot en met 30 juni 2016) telkens een boete heeft verbeurd van € 500,- per dag, resulterend in een bedrag van € 15.000.-. 
       
     
     
       5.18 
       De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn verplichtingen uit artikel 16 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden zal worden toegewezen met dien verstanden dat de schending heeft plaatsgevonden in de periode gelegen tussen 1 juni 2016 en 1 juli 2016. 
       
       
       
       
         
           het beroep op matiging van de boetes 
         
       
     
     
       5.19 
       De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). 
       
     
     
       5.20 
       
         De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] , na aanvankelijk jegens Schutter gemeld te hebben dat hij zich slechts zou bezighouden met het geven van cursussen en lezingen waartoe hij Lisan Management had opgericht, al op 25 januari 2016 de besloten vennootschap BCI Rotterdam BV heeft opgericht, met het doel om een onderneming op te zetten waarvan hij wist dat deze in concurrentie zou treden en met zijn voormalig werkgever. Ofschoon [gedaagde] betwist heeft dat hij werknemers van Schutter actief heeft bewogen om over te stappen naar BCI Rotterdam, hebben drie werknemers van Schutter hun arbeidsovereenkomst bij Schutter opgezegd om over te stappen naar BCI Rotterdam. Wat er ook zij van deze betwisting, de drie bedoelde werknemers zullen niet hebben kunnen solliciteren op een vacature die hen niet bekend geworden is. Verder heeft Schutter onweersproken aangevoerd dat een aantal belangrijke klanten van haar zijn overgestapt naar BCI Rotterdam en dat zij daardoor substantiële schade heeft geleden. De omstandigheid dat [gedaagde] een natuurlijk persoon is, noch de duur van het dienstverband of hoogte van het door hem verdiende loon bij Schutter, noch de ernst van de overtreding, geven aanleiding tot matiging. 
         In het licht van de gegeven omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat de verbeurde boetes tot een buitensporig resultaat leidt. Het beroep op matiging wordt daarom afgewezen. 
       
       
       
         
           wettelijke rente 
         
       
     
     
       5.21 
       
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Schutter bovenop een boetebedrag ook nog eens de wettelijke rente daarover toegewezen krijgt. Daarom zou de gevorderde wettelijke rente afgewezen moeten worden.  
       
     
     
       5.22 
       Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW waarop [gedaagde] kennelijk doelt, dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Het ligt op de weg van [gedaagde] om feiten en omstandigheden aan te voeren die tot een geslaagd beroep op voormeld artikel kunnen leiden. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn echter niet gesteld, zodat het verweer van [gedaagde] wordt verworpen. De wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag aan verbeurde boetes zal gelijk gevorderd is, worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, 12 juli 2016, tot aan de dag van de algehele voldoening. 
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten 
         
       
     
     
       5.23 
       
        [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten betwist, stellende dat niet voldaan is aan artikel 6;96 lid 6 BW. Dit verweer gaat echter niet op, omdat [gedaagde] niet kan worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ter zake van buitengerechtelijke kosten zal een bedrag van € 925,00 worden toegewezen dat gerelateerd is aan het toe te wijzen bedrag en berekend is conform de gebruikelijke staffel. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
     
     
       5.24 
       Niettegenstaande het feit dat het grootste deel van de vordering van Schutter niet voor toewijzing in aanmerking komt, wordt [gedaagde] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Schutter tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.018,75 aan verschotten (€ 941,00 vast recht en € 77,75 explootkosten) en op € 600,00 aan gemachtigdensalaris ( 2 punten à € 300,00), te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening; 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter, 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn verplichtingen uit artikel 16 van de arbeidsovereenkomst vanaf 1 juni 2016 tot en met 30 juni 2016 heeft geschonden; 
     
     
     
       veroordeelt [gedaagde] om aan Schutter tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 
     
     - de som van € 15.000,00 wegens verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 12 juli 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     - de som van € 925,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten; 
     
     
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Schutter vastgesteld op € 1.018,75 aan verschotten en op € 600,00 aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       693