ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2013:1491

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2013:1491 Rechtbank Overijssel , 03-07-2013 / C/08/131856 / HA ZA 12-339

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2013-07-03

Zaaknummer: C/08/131856 / HA ZA 12-339

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2013:1491

---

Onrechtmatige daad.  
         Gedaagde heeft onrechtmatig gehandeld jegens eiseres nu hij zich door het boekingskantoor bedragen heeft laten uitbetalen die aantoonbaar ten laste zijn gekomen van het gage dat eiseres toekwam, terwijl in de verhouding tot de band een rechtsgrond tot het voor rekening van de band laten komen van die bedragen, heeft ontbroken.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: C/08/131856 / HA ZA 12-339  
       datum vonnis: 3 juli 2013 (p.l.) 
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         Maatschap First Show Band, 
       
       gevestigd te Markelo, 
       eiseres, 
       ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door: 
     
     
       1. 
       
         
          [belanghebbende sub 1],  
         wonende te [woonplaats], 
       
     
     
       2. 
       
         
          [belanghebbende sub 2],  
                wonende te [woonplaats], 
       
     
     
       3. 
       
         
          [belanghebbende sub 3],  
         wonende te [woonplaats], 
         verder te noemen de ‘First’ of de ‘band’, 
         advocaat: mr. H.T.J. Janssen te ‘s-Hertogenbosch, 
       
       
       
         tegen 
       
       
     
     
      [gedaagde], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       verder te noemen [gedaagde], 
       advocaat: mr. E. Jacobson te Enschede. 
     
     
   
   
     Het verdere procesverloop 
     
     
       1.1. De rechtbank Oost-Nederland heeft op 23 januari 2013 een tussenvonnis gewezen  
       waarbij een comparitie van partijen is gelast. 
     
     
     
       1.2. Met ingang van 1 april 2013 is de rechtbank Oost-Nederland van rechtswege gesplitst.  
       Als gevolg van die splitsing is de rechtbank Overijssel ontstaan. 
     
     
     
       1.3. Op 7 mei 2013 heeft de comparitie van partijen plaatsgehad. Daarvan is proces-verbaal  
       gemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
     
     
     
       1.4. Het vonnis is bepaald op heden. 
     
     
   
   
     De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties, het navolgende vast. 
     
     
     
       2.2. Op 1 april 2005 is bij maatschapcontract opgericht de maatschap “First Show Band”.  
       De personen genoemd onder 1 t/m 3 en [gedaagde] waren ten tijde van de oprichting maten. [gedaagde] drijft tevens de eenmanszaak ‘Kazz Maxx’. 
     
     
     
       2.3. Het doel van de maatschap was het voor gezamenlijke rekening en risico exploiteren van een muziekgroep.  
     
     
     
       2.4. Artikel 5 lid 1 van het maatschapcontract bepaalt voor zover van belang:  ‘[gedaagde] zal optreden als bandleider, zowel zakelijk als artistiek(…)’  .  
     
     
     
       2.5. Artikel 5 lid 2 van het maatschapcontract bepaalt:  ‘Iedere maat oefent zijn werkzaamheden uit met inachtneming van de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt.’ 
     
     
     
       2.6. Artikel 8 van het maatschapscontract bepaalt voor zover van belang:  (…) [gedaagde] berekent vanuit Kazzmax International Productions € 70,- per optreden voor administratieve – en managementwerkzaamheden. (…) De resterende winst wordt gelijkelijk over alle maten verdeeld.’ 
     
     
     
       2.7. [gedaagde] heeft de administratie voor de First gevoerd en managementwerkzaamheden verricht. 
     
     
     
       2.8. De First maakt gebruik van een boekingskantoor (eerst Rocket Agency, verder te noemen Rocket en later [L], verder te noemen [L]) waarbij optredens van de band worden geboekt. Het boekingskantoor spreekt met degene die de band wil laten optreden een prijs, ‘uitkoopgage’ genaamd, af. Op het uitkoopgage worden kosten van het boekingskantoor en geluid in mindering gebracht. Het restant is het ‘gage’ voor de band. Daarvoor stuurt [gedaagde] een factuur naar het boekingskantoor. Het ontvangen gage wordt vervolgens volgens de verdeelsleutel in het maatschapscontract onder de maten verdeeld.   
     
     
     
       2.9. [gedaagde] heeft het boekingskantoor op enig moment verzocht uitbetaling van het de band toekomende gage te splitsen in twee facturen. Vanaf februari 2008 heeft [gedaagde] op naam van zijn eenmanszaak Kazz Maxx per optreden van de First aan Rocket en later aan [L] wegens ‘managementwerkzaamheden’ gefactureerd. Aanvankelijk een bedrag van € 195,-, vanaf augustus 2011 een bedrag van € 200,-.  
     
     
     
       2.10. [gedaagde] heeft niet met de First besproken dat hij ten behoeve van de band extra managementwerkzaamheden zou verrichten. 
     
     
     
       2.11. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de door [gedaagde] aan Rocket resp.  [L] gefactureerde bedragen.  
     
     
   
   
     De standpunten van partijen 
     
     
       3.1. De First vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:  
     
     
       
         primair [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 87.145,- ter zake de door [gedaagde] aan Rocket c.q. [L] verzonden facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na de respectieve data der facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling, een en ander gemaximeerd tot een bedrag van € 98.000,-; 
       
       
         subsidiair een verklaring voor recht dat het verzenden en incasseren van de facturen welke [L] heeft verzonden aan Rocket c.q. [L] in strijd is met het bepaalde in het maatschapscontract en bovendien onrechtmatig is jegens de First en dat [L] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade nader op te maken bij staat; 
       
       
         gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de door de First geleden schade van € 50.000,- althans een bedrag in goede justitie te bepalen; 
       
       
         met veroordeling zowel primair als subsidiair tot betaling aan de First van € 1.646,45 ter zake buitengerechtelijke incassokosten en in de kosten van de procedure.  
       
     
     
     
       3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van de vorderingen met veroordeling van de First in de kosten van de procedure. [gedaagde] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring.  
     
     
   
   
     De beoordeling en de motivering 
     
     
       4.1. De rechtbank zal bij de beoordeling voor zover van belang de standpunten van partijen betrekken en daarop nader ingaan. 
     
     
     
       4.2. In de kern komt het verwijt van de First er op neer dat [gedaagde] zich, naast het bedrag van € 70,- per optreden, waarop hij aanspraak kan maken op grond van het maatschapscontract, zich buiten medeweten van de band een extra deel van het de band toekomende gage heeft toegeëigend, door daarvoor aan Rocket en daarna aan [L] facturen te zenden. Aldus heeft de First schade geleden, aangezien zij zonder de handelwijze van [gedaagde] over een groter gage had kunnen beschikken. [gedaagde] heeft de stellingen van de First gemotiveerd bestreden, stellende dat zij te laat heeft geklaagd, de vorderingen zijn verjaard en de band geen schade heeft geleden nu zij steeds het haar toekomende gage heeft ontvangen. 
     
     
     
       4.3. De rechtbank zal eerst ingaan op het verweer dat de First niet binnen de termijn van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) heeft geklaagd. Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. In dit verband heeft [gedaagde] allereerst aangevoerd dat hij exact dezelfde bedragen die hij aan [L] factureerde eerst aan de maatschap in rekening bracht, hetgeen de band wist, omdat dit uit de goedgekeurde jaarrekeningen bleek. Daarbij wijst [gedaagde] op productie 2 bij conclusie van antwoord.  
     
     
     
       4.4. De rechtbank overweegt dat [gedaagde] één factuur uit 2008 heeft overgelegd, waarbij hij de band wegens extra werkzaamheden factureert buiten de werkzaamheden waarvoor hij krachtens de maatschapovereenkomst reeds de vergoeding van € 70,- ontving. Voor zover de vordering van de First ertoe strekt terugbetaling te verlangen van op basis van deze factuur door haar aan [gedaagde] betaalde bedragen wegens extra werkzaamheden, treft het verweer doel. Immers, er moet in dat geval van worden uitgegaan dat het aan [gedaagde] (Kazz Maxx) door de band op deze factuur uitbetaalde bedrag van € 585,36 excl. BTW in de boekhouding is opgenomen en in de jaarrekeningen verantwoord zijn geweest. Indien de band tegen de extra aan haar door [gedaagde] gefactureerde bedragen had willen opkomen, had de First dat binnen bekwame termijn na ontvangst van de betreffende factuur moeten doen dan wel bij gelegenheid van bespreking van de jaarrekening. Thans kan de First daarop door eerst na ruim 4 jaar te klagen niet meer terug komen en in zoverre heeft zij niet tijdig aan haar klachtplicht voldaan en alle rechten ter zake verloren. 
     
     
     
       4.5. Met betrekking tot het verweer dat de band te laat heeft geklaagd over de bedragen die [gedaagde] aan Rocket resp. [L] in rekening bracht, overweegt de rechtbank het volgende. De First stelt in dit verband dat de inkomsten die [gedaagde] uit de aan Rocket en [L] gezonden facturen verkreeg, niet in de administratie van de First zijn opgenomen en derhalve niet uit de jaarrekeningen hebben kunnen blijken. Die stelling is juist. Vaststaat immers dat [gedaagde] op enig moment vanuit zijn eenmanszaak Kazz Maxx facturen is gaan zenden aan het respectievelijke boekingskantoor wegens werkzaamheden ten behoeve van de band verricht. Reeds om die reden kan moeilijk worden volgehouden dat de First van deze bedragen via haar administratie of haar jaarrekeningen kennis kon nemen. [gedaagde] heeft verder nog gesteld dat de bedragen die hij aan Rocket en [L] declareerde, dezelfde bedragen waren die hij eerder aan de First in rekening bracht, doch ook dat verweer kan niet slagen nu daarmee de stelling onvoldoende is weerlegd dat de First niet eerder van de handelwijze van [gedaagde] op de hoogte was of behoefde te zijn. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat, nu de First er eerst eind 2011 achter is gekomen dat [gedaagde] gelden aan de maatschap zou hebben onttrokken, zij te laat heeft geklaagd en aldus de klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft geschonden. Het verweer wordt derhalve verworpen. 
     
     
     
       4.6. Vervolgens heeft [gedaagde] betoogd dat de vorderingen van de First door verjaring teniet zijn gegaan op grond van de artikelen 3:306-315 BW aangezien de vorderingen kennelijk reeds stammen vanaf 2006. Aangezien de rechtbank de primaire vordering van de First begrijpt als een vordering tot vergoeding van schade, zal zij de vraag of de vordering is verjaard beantwoorden aan de hand van artikel 3:310 BW. Dit artikel bepaalt voor zover van belang dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op de die waarop de benadeelde zowel met de schade (…) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (…). 
       Reeds onder 4.5. is overwogen dat de rechtbank aanvaardt dat de First eerst eind 2011 kennis heeft gekregen van het naar haar mening onrechtmatig onttrekken van gelden uit de maatschap en dat ook eerst toen de daarvoor aansprakelijke persoon, in casu [gedaagde], bij haar bekend is geworden. Het beroep op verjaring faalt derhalve eveneens. 
     
     
     
       4.7. Uit de stellingen van de First leidt de rechtbank af dat zij [gedaagde] verwijt onrechtmatig te hebben gehandeld. Blijkens de dagvaarding spitsen de stellingen zich primair daarop toe nu onder randnummer 36 wordt gesteld dat het verzenden van de facturen daarnaast in strijd is met het bepaalde in artikel 8 van de maatschapsovereenkomst, waarmee de First kennelijk een subsidiair beroep lijkt te doen op toerekenbaar tekort schieten aan de zijde van [gedaagde]. 
       De rechtbank zal dan ook de grondslag onrechtmatig handelen eerst beoordelen. 
     
     
     
       4.8. Artikel 6:162 lid 1 BW bepaalt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt als een onrechtmatige daad aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Tenslotte bepaalt het derde lid van artikel 6:162 BW dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 
     
     
     
       4.9. In dit verband heeft de First gesteld dat er geen enkele juridische grondslag bestaat of heeft bestaan die de facturen van [gedaagde] aan Rocket c.q. [L] kunnen rechtvaardigen. [gedaagde] heeft zelf aangegeven dat hij met Rocket c.q. [L] overeenkomsten heeft gesloten. Daarmee ontbreekt iedere titel die de feitelijke betaling van de facturen door de First kan rechtvaardigen. Voorts acht de First de gang van zaken onrechtmatig temeer [gedaagde] deze gang van zaken jarenlang heeft verzwegen. De First betwist verder dat [gedaagde] met Rocket en [L] overeenkomsten zou hebben gesloten. Zij stelt dat uit de verklaring van [V] blijkt dat [gedaagde] heeft gevraagd om de gage voor de band te splitsen in 2 delen, 1 factuur namens de First en 1 factuur namens Kazz Maxx (€ 195,-) voor zijn managementwerkzaamheden. Zij stelt voorts dat uit de verklaring van [L] blijkt dat [gedaagde] heeft aangegeven dat er voor werkzaamheden voor het orkest € 200,- door  
       Kazz Maxx zou worden gefactureerd. Door facturen aan de respectievelijke boekingsbureaus te zenden, is de First benadeeld omdat deze bedragen rechtstreeks op het gage van de band in mindering strekten.  
     
     
     
       4.10. [gedaagde] betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen. Het stond [gedaagde] vrij om met derden overeenkomsten te sluiten. Hij handelde in opdracht van het boekingskantoor. De door hem aan het boekingskantoor gezonden declaraties kwamen niet ten laste van de bandgage. De band ontving per saldo altijd het bedrag waarvoor het boekingskantoor de band inkocht. De kosten van [gedaagde] hebben geen invloed gehad op de hoogte van de gage. Als [gedaagde] niet zou hebben gedeclareerd, zou de uitkoopgage lager zijn geweest. De door [gedaagde] aan het boekingskantoor gedeclareerde bedragen maken deel uit van het uitkoopgage. De in het maatschapscontract opgenomen vergoeding van € 70,- per optreden is zeer marginaal. De werkzaamheden waarvoor [gedaagde] de in het maatschapscontract genoemde € 70,- per optreden ontving, betroffen interne administratieve werkzaamheden. De facturen die [gedaagde] aan het boekingskantoor zond, betroffen externe organisatorische werkzaamheden ten behoeve van het boekingskantoor.  
       Voorts stelt [gedaagde] dat de splitsing van het gage in twee facturen uit zijn verband wordt gerukt, dat de First de schade onvoldoende heeft onderbouwd en dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van de First, aangezien alle jaarrekeningen voor de First beschikbaar waren. Tenslotte stelt [gedaagde] dat hij medeoprichter van de band en ontzettend veel voor het orkest heeft gedaan. 
     
     
     
       4.11. Niet in geschil is dat het maatschapcontract er in voorziet dat [gedaagde] gerechtigd was om op naam van Kazz Maxx per optreden wegens administratieve- en management-werkzaamheden € 70,- per optreden aan de band te factureren. Dat de vergoeding louter zag op interne administratieve werkzaamheden, zoals [gedaagde] stelt, is derhalve niet juist. De vergoeding van € 70,- per optreden voorzag ook in een vergoeding voor management-werkzaamheden. Niet in geschil is voorts dat de aan [gedaagde] (Kazz Maxx) toekomende vergoeding in mindering strekte op de gage van de band en dat – na aftrek van een nog aan De Groot toekomende vergoeding – het saldo tussen de maten, waaronder [gedaagde], volgens de in het maatschapcontract opgenomen verdeelsleutel werd verdeeld. 
       Vast is komen te staan dat [gedaagde] op enig moment aan het toenmalige boekingskantoor Rocket heeft gevraagd of hij de gage van de band, die toen € 2.095,- bedroeg, mocht factureren in twee gedeelten, één factuur namens de band en één factuur namens Kazz Maxx wegens managementwerkzaamheden voor de band. Zulks blijkt uit de niet-betwiste verklaring van [V], overgelegd als productie 12 bij dagvaarding. [V] verklaart voor zover van belang nog:  ‘Ik heb hem gezegd dat het mij niets uitmaakt als het mij maar geen extra geld zou kosten, en zo is het gegaan.’ 
       De door de First overgelegde en niet door [gedaagde] betwiste facturen uit 2010 van  
       Kazz Maxx en de First aan Rocket bevestigen de verklaring van [V] dat [gedaagde] de door hem voorgestelde werkwijze in de praktijk bracht. Van het voor de First beschikbare gage werd aldus per optreden telkens een bedrag van € 195,- op factuur van Kazz Maxx op de rekening van [gedaagde] overgemaakt. Nadat de band van boekingskantoor was veranderd, werd de door [gedaagde] gehanteerde werkwijze voortgezet. Dit blijkt uit de niet betwiste verklaring van [L], overgelegd als productie 12. [L] verklaart in dit verband:  ‘Hij  (de rechtbank begrijpt: [gedaagde])  heeft aangegeven dat er voor werkzaamheden voor het orkest € 200,-- door Kazz Maxx gefactureerd zou worden.’ 
       Ter zitting heeft [gedaagde] erkend dat met de First niet is gesproken dat hij extra werkzaamheden zou gaan verrichten. De rechtbank vat zulks in relatie tot de stellingen van de First aldus op dat tussen partijen geen (nadere) overeenkomst is gesloten dat [gedaagde] via Kazz Maxx gerechtigd was om voor extra managementwerkzaamheden ten behoeve van de band € 195, - resp. € 200,- per optreden in rekening te brengen, naast de beloning waarop [gedaagde] reeds uit hoofde van de maatschapsovereenkomst aanspraak kon maken. Een rechtsgeldige titel heeft derhalve ontbroken. 
     
     
     
       4.12. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat hij handelde in opdracht van het betreffende boekingskantoor, doch daarvan blijkt uit de verklaringen van [V] en [L] niets en ook overigens heeft [gedaagde] geen stukken in het geding gebracht, waaruit de door haar gestelde opdracht van het boekingskantoor zou blijken. En zelfs als dit het geval zou zijn geweest, dan valt niet in te zien waarom de First – immers geen contractpartij – de facto die kosten zou moeten dragen doordat deze in mindering strekten op haar gage. 
       Ook het verweer dat de door [gedaagde] gedeclareerde kosten niet ten laste kwamen van het bandgage treft geen doel. Immers, uit de verklaring van [V] inzake de splitsing in twee facturen, blijkt dat dit nu juist wel het geval was. Daarmee kunnen de over en weer ingenomen stellingen of het achterwege laten van de declaraties door [gedaagde] al dan niet invloed zouden hebben gehad op de uitkoopgage onbesproken blijven, nu met het voorgaande tevens is komen vast te staan dat zonder de declaraties door [gedaagde] het bandgage, dat wil zeggen het bedrag dat ter verdeling onder de maten overbleef, navenant hoger zou zijn geweest. 
     
     
     
       4.13. Tenslotte heeft [gedaagde] nog gesteld dat de band per saldo altijd het bedrag ontving waarvoor het boekingskantoor de band inkocht. Ook dat verweer moet worden verworpen. In de eerste plaats is niet gebleken van een inkoopovereenkomst tussen de band en het boekingskantoor en ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat er geen schriftelijke overeenkomst tussen het boekingskantoor en de First is. Voorts blijkt ook niet uit de door partijen bij dagvaarding en conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van [L] van  
       1 mei 2012 en die van 23 augustus 2011 dat van een ‘inkoopovereenkomst’ sprake is. Die opstellingen tonen slechts aan wat er ‘onder de streep’ als bandgage resteert en niet dat het boekingskantoor de First voor een bepaalde prijs heeft ingekocht.  
     
     
     
       4.14. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [gedaagde] jegens de First heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig en dat deze onrechtmatige daad hem ook kan worden toegerekend, nu hij zich door het betreffende boekingskantoor bedragen heeft laten uitbetalen die aantoon-baar ten laste zijn gekomen van het gage dat de First toekwam, terwijl in de verhouding tot de band een rechtsgrond tot het voor rekening van de band laten komen van die bedragen, heeft ontbroken en welke daad is te wijten aan schuld van [gedaagde]. Om die reden is [gedaagde] dan ook jegens de First aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.  
     
     
     
       4.15. Met betrekking tot de gevorderde schade overweegt de rechtbank het volgende. 
       De First stelt zich op het standpunt dat de schade wordt gevormd door de bedragen die [gedaagde] in de loop der jaren aan het boekingskantoor heeft gedeclareerd en die op basis daarvan op het gage van de band in mindering zijn gekomen. Zij vordert een bedrag van  
       € 87.145,-. [gedaagde] betwist de schadevordering, stellende dat deze onvoldoende is onderbouwd. De rechtbank zal bij de beoordeling van de schadevordering onderscheid maken in twee perioden: de periode 2006 tot februari 2008 en de periode vanaf februari 2008 tot 2012. Met betrekking tot de schade, gevorderd over de eerste periode, is de rechtbank van oordeel dat de First dit deel van de vordering niet voldoende heeft onderbouwd. Op grond van de brief van 25 juni 2012 van [gedaagde] stelt zij immers niet goed te begrijpen of [gedaagde] nu stelt dat bedragen van € 75,- of € 90,- direct bij haar in rekening zijn gebracht of ook nog eens bij Rocket. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van de First gelegen om in haar eigen administratie na te gaan of [gedaagde] genoemde bedragen rechtstreeks bij haar in rekening heeft gebracht, daarvan stukken te overleggen en de kennelijk bij haar gerezen onduidelijkheid weg te nemen. Dit deel van de schadevordering acht de rechtbank dan ook niet toewijsbaar. 
     
     
     
       4.16. Met betrekking tot dat deel van de vordering zich uitstrekkende over de periode vanaf februari 2008 tot 2012, acht de rechtbank de vordering in voldoende mate onderbouwd. Daarbij acht de rechtbank mede bepalend dat [gedaagde] de jaren, het aantal optredens en de bedragen waarvan de band stelt dat die ten onrechte ten laste van haar gage is gekomen, niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] immers niets bijgebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de gestelde periode, aantal optreden en de door [gedaagde] geïncasseerde en thans door de First gevorderde bedragen, niet correct zijn geweest. Dit klemt te meer nu het uitsluitend [gedaagde] is geweest die de facturen aan het boekingskantoor deed uitgaan en in zijn administratie verantwoordde, terwijl de First uit de aard der zaak niet over de door [gedaagde] aan het boekingskantoor gezonden facturen beschikte of kon beschikken. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de juistheid van de door de First opgestelde schadeberekening. Daarbij zal zij evenwel één correctie aanbrengen en wel in verband met de factuur d.d. 27 maart 2008 met faktuurnummer 2008031, nu daaruit blijkt dat [gedaagde] een bedrag van 3 keer € 195,12 rechtstreeks aan de First in rekening heeft gebracht. Dit bedrag, zijnde € 585,36 zal de rechtbank op de vordering in mindering brengen.  
     
     
     
       4.17. Het door [gedaagde] gedane beroep eigen schuld wordt verworpen. Niet valt immers in te zien hoe de First in haar boekhouding of jaarrekeningen had kunnen of moeten zien dat [gedaagde] de hier aan de orde zijn bedragen aan Rocket c.q. [L] in rekening heeft gebracht, nu zulks tot de boekhouding van [gedaagde]’s Kazz Maxx behoorde en niet tot die van de First. 
     
     
     
       4.18. Met inachtneming van het voorgaande zal de rechtbank de schade begroten op  
       € 63.689,- en [gedaagde] tot betaling daarvan aan de First veroordelen. 
     
     
     
       4.19. De rechtbank zal de wettelijke handelsrente toekennen vanaf de dag der dagvaarding.  
     
     
     
       4.20. De First heeft wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag gevorderd van € 1.646,45. Daartegen heeft [gedaagde] zich verzet, ondermeer stellende dat niet is aangetoond dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De vordering wordt afgewezen nu de First, gelet op het verweer van [gedaagde], heeft nagelaten haar vordering – ook niet ter comparitie – met voldoende bewijzen, zoals facturen, behoorlijk te onderbouwen. 
     
     
     
       4.21. Gelet op de uitkomst van de procedure zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van de First begroot op € 1.789,- wegens griffierecht, op € 76,17 wegens dagvaardingskosten en op  
       € 1.788,- wegens salaris advocaat. 
     
     
     
       4.22. Tenslotte heeft [gedaagde] zich nog verzet tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de First niet beschikt over voldoende financiële middelen, zodat bij [gedaagde] een gerechtvaardigde vrees bestaat dat de First, indien zij in hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld, niet in staat zal zijn om de schade die [gedaagde] door tenuitvoerlegging van het vonnis zou lijden, te vergoeden. De rechtbank overweegt dat degeen die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512) en dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1004, NJ 1994/591). In HR 28 mei 1993, NJ 1993/468 heeft de  
       Hoge Raad overwogen dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar (slechts) meegewogen moeten worden.   
       De rechtbank is na afweging van de belangen van oordeel dat het belang van de First bij verkrijging van de veroordeling zwaarder behoort te wegen, dan het belang van [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder overwogen dat [gedaagde] de stelling dat de First niet over voldoende financiële middelen zou beschikken, op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. De rechtbank zal het te wijzen vonnis dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren als gevorderd. 
     
     
     
     
       5. 
       
         De beslissing 
       
       
     
   
   
     De rechtbank: 
     
     
       Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de Maatschap First Showband tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 63.689,- (zegge: drieënzestigduizend zeshonderdnegenentachtig euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
     
     
       Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van de First begroot op € 1.865,17 wegens verschotten en griffierecht en op € 1.788,- wegens salaris advocaat. 
       
     
     
       Verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Alers en op 3 juli 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.