ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BO8444

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BO8444 Parket bij de Hoge Raad , 30-11-2010 / CPG 10/00075

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-11-30

Zaaknummer: CPG 10/00075

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BO8444

---

Conclusie PG: 
         Art. 10a Wet Vpb 1969 (antigrondslagerosie; tekst 2001 en 2002); externe acquisitie uiteindelijk extern gefinancierd; art. 10a(2)(b) alsdan teleologisch niet van toepassing? Aanvankelijk extern gefinancierde kapitaalstorting in dochter intern geherfinancierd; "zakelijk" volgens art. 10a(3)(a)? Voldoende 'verband' tussen kapitaalstorting en gelieerde lening in de zin van art. 10a(2) Wet Vpb? 
         Feiten: De belanghebbende heeft op 30 december 1998 € 11.259.090 geleend van een bank en dat bedrag dezelfde dag in haar Duitse 100%-dochter gestort (besmette rechtshandeling ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb). Zij heeft voorts op 31 december 1998 renteloos € 149.079.051 geleend van een in Ierland gevestigd verbonden lichaam. Op 8 januari 1999 heeft zij € 41.286.710 doorgeleend aan de Duitse dochter. Op dezelfde dag heeft de Duitse dochter op die lening € 9.203.254 terugbetaald, die de belanghebbende vervolgens heeft afgelost op haar bankschuld. De Duitse dochter heeft begin 1999 voor € 41.286.710 een niet-gelieerd bedrijf gekocht. 
         In geschil is of de belanghebbende de (niet-betaalde, maar op arm's length basis wel) te berekenen rente op de gelieerde lening mag aftrekken voor het deel (€ 9.203.254) dat de banklening vervangt.  
       
       
       
         De Rechtbank oordeelde dat (i) tussen de kapitaalstorting en de gelieerde lening het "verband" ex art. 10a(2)(b) bestaat en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de lening en de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, zodat de rente niet in aftrek komt.  
         Het Hof achtte de rente wel aftrekbaar. Volgens hem vloeit uit doel en strekking van art. 10a(2)(b) voort dat het niet aangrijpt bij een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau extern aangetrokken lening. Voor het geval dat anders zou zijn, achtte het Hof de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, nl. een reële, uiteindelijk extern gefinancierde financieringsbehoefte tbv een externe acquisitie. 
       
       
       
         Volgens A.-G. Wattel houdt 's Hofs oordeel dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zou zijn geen stand. Doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb zijn niet zo duidelijk, afgezien van het algemene doel onzakelijke grondslagerosie tegen te gaan. Tekst en parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb nopen niet tot de conclusie dat elke externe overname gefinancierd met een externe lening buiten zijn bereik valt. Nu belanghebbendes geval onder de tekst valt - aangenomen dat het nog te onderzoeken 'verband' tussen kapitaalstorting en interne lening bestaat - kan niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar "doel en strekking" op basis van inconcludente MvT-passages.  
         Ook 's Hofs subsidiaire oordeel dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd, houdt volgens de A.-G. geen stand. Zowel de kapitaalstorting als de financiering ervan moeten separaat op hun zakelijkheid beoordeeld worden. Aan de kapitaalstorting lagen op zichzelf zakelijke overwegingen ten grondslag, nl. voorkoming van onderkapitalisatie volgens de Duitse wetgeving, maar 's Hofs oordeel dat ook aan de door de Ierse groepsfinancier verstrekte lening zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, acht hij onvoldoende gemotiveerd: (i) dat de belanghebbende ook ter zake van de reeds extern door haar ingeleende en doorgestorte € 9.203.254 nog een reële financieringsbehoefte had, is niet begrijpelijk en (ii) het Hof is bij zijn oordeel dat de op concernniveau extern opgenomen lening geheel is gebruikt voor de externe acquisitie voorbij gegaan aan de omstandigheid dat die externe lening niet uitsluitend door middel van intraconcern doorleningen bij de belanghebbende (en vervolgens de Duitse dochter) is terechtgekomen, maar dat er een interne kapitaalstorting tussen zat. 
         Tussen de storting in de Duitse dochter op 30 december 1998 en de opname van de gelieerde lening op 31 december 1998 bestaat het 'verband' ex art. 10a(2) Wet Vpb als de fiscus aannemelijk maakt dat de aanvankelijk externe stortingsfinanciering op 8 januari 1999 voor € 9.203.254 vervangen is door die gelieerde lening. Of daartoe op 30 december 1998 al een concreet voornemen bestond, doet volgens de A.-G. niet ter zake als er voldoende feitelijk, cijfermatig en temporeel verband is. In cassatie kan in elk geval niet worden vastgesteld dat dat verband ontbreekt, zodat verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek, zowel naar dat verband als naar de zakelijkheid van de overwegingen ten grondslag aan het deel ad € 9.203.254 van de groepslening. 
       
       
       Conclusie: beroep gegrond; vernietigen en verwijzen.

HR nr. 10/00075 
       Hof nrs. 08/00618 en 08/00619 
       Rb. nrs. AWB 07/1678 en 07/1679 
       Derde Kamer (A) 
       Vennootschapsbelasting 2001 en 2002 
     
     
     Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
       MR. P.J. WATTEL 
       ADVOCAAT-GENERAAL 
     
     
     
       Conclusie van 30 november 2010 inzake: 
       DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN  
       TEGEN 
       X B.V. 
     
     
     1. Overzicht 
     
     1.1. X BV (de belanghebbende) heeft op 30 december 1998 geld geleend van een bank (hierna: Bank). Diezelfde dag heeft zij dat geld als kapitaal gestort in een Duitse 100%-dochter (een 'besmette' handeling in de zin van art. 10a(2)(b) Wet op de vennootschapsbelasting 1969; tekst 2001 en 2002; hierna: Wet Vpb). De belanghebbende heeft de volgende dag renteloos geld geleend van een in Ierland gevestigd verbonden lichaam. Op 8 januari 1999 heeft de belanghebbende een deel van dit geld doorgeleend aan de Duitse dochter. De Duitse dochter heeft diezelfde dag (8 januari 1999) een niet-gelieerd bedrijf gekocht ("externe acquisitie") en haar leenschuld aan de belanghebbende deels (voor € 9.203.254) afgelost. De belanghebbende heeft met die aflossing het grootste deel van haar bankschuld afgelost. In cassatie is in geschil of aftrek van de op dit deel (€ 9.203.254) van de gelieerde lening (niet-betaalde, maar op arm's length basis wel) te berekenen rente verboden wordt door art. 10a(2) Wet Vpb.  
     
     1.2. De rechtbank te Arnhem(1) (hierna: de Rechtbank) heeft geoordeeld dat (i) er een "verband" als bedoeld in art. 10a(2)(b) Wet Vpb is tussen de gelieerde lening en de kapitaalstorting, en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de lening en de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, zodat de rente niet in aftrek komt. Het hof te Arnhem(2) (hierna: het Hof) daarentegen achtte de rente wel aftrekbaar. Uit doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb vloeit volgens hem voort dat die bepaling niet aangrijpt bij een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau extern aangetrokken lening. Voor het geval art. 10a(2)(b) Wet Vpb toch zou aangrijpen, oordeelt het Hof dat de belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, nl. de externe acquisitie. 
     
     1.3. De minister van Financiën (hierna: de Minister) bestrijdt beide oordelen van het Hof. Hij meent dat een aanvankelijk extern aangegane geldlening tot financiering van de storting in de Duitse dochter feitelijk vervangen is door een interne lening zonder significante niet-fiscale reden. 
     
     1.4. 's Hofs oordeel dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zou zijn, houdt mijns inziens geen stand. Doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb zijn niet zo duidelijk, afgezien van het algemene doel onzakelijke grondslagerosie tegen te gaan. Tekst en parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb nopen niet tot de conclusie dat elke externe overname gefinancierd met een externe lening buiten zijn bereik valt: bij het doorgeleiden van die lening binnen het concern kan zich een situatie voordoen die onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt, hoezeer uiteindelijk ook een externe partij wordt overgenomen. Nu belanghebbendes geval onder de tekst van art. 10a(2)(b) valt - aangenomen dat het nog te onderzoeken 'verband' tussen kapitaalstorting en interne lening bestaat - kan niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar "doel en strekking" op basis van inconcludente MvT-passages.  
     
     
       1.5. Ook 's Hofs subsidiaire oordeel dat als dit anders is, de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd, houdt mijns inziens geen stand. Zowel de kapitaalstorting als de financiering ervan moeten separaat op hun zakelijkheid beoordeeld worden. Aan de kapitaalstorting liggen mijns inziens wel overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag, nl. voorkoming van onderkapitalisatie volgens de Duitse wetgeving. De vastgestelde feiten laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat de kapitaalstorting niet overwegend was gericht op of tot effect had dat de Nederlandse belastinggrondslag werd uitgehold.  
       's Hofs oordeel dat ook aan de door de Ierse groepsfinancier verstrekte lening overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag lagen is echter onvoldoende gemotiveerd: (i) het oordeel dat de belanghebbende ook ter zake van de reeds extern door haar ingeleende en doorgestorte € 9.203.254 een reële financieringsbehoefte had, is niet begrijpelijk en (ii) het Hof is bij zijn oordeel dat de op concernniveau extern opgenomen lening geheel is gebruikt voor de externe acquisitie voorbij gegaan aan de omstandigheid dat die externe lening niet uitsluitend door middel van intraconcern doorleningen bij de belanghebbende (en vervolgens de Duitse dochter) is terechtgekomen, maar dat er een interne kapitaalstorting tussen zat. 
     
     
     1.6. Tussen de storting in de Duitse dochter op 30 december 1998 en de opname van de gelieerde lening op 31 december 1998 bestaat 'verband' ex art. 10a(2) Wet Vpb als de fiscus aannemelijk maakt dat de aanvankelijk externe stortingsfinanciering op 8 januari 1999 voor € 9.203.254 vervangen is door die gelieerde lening. Of daartoe op 30 december 1998 al een concreet voornemen bestond, doet mijns inziens niet ter zake als er voldoende feitelijk, cijfermatig en temporeel verband is. In cassatie kan in elk geval niet worden vastgesteld dat dat verband ontbreekt, zodat verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek. 
     
     2. Procesverloop  
     
     2.1. Aan de belanghebbende is op 24 juni 2006 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2001 opgelegd en op 30 juni 2006 een definitieve aanslag 2002. Beide aanslagen zijn, ondanks daartegen gemaakte bezwaren, bij uitspraken door de Inspecteur gehandhaafd. 
     
     2.2. De Rechtbank heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen bij één uitspraak ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, en de uitspraken op bezwaar en de navorderingsaanslagen(3) vernietigd. 
     
     2.3. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de Hofuitspraak tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Minister heeft het cassatieberoep tijdig gemotiveerd. De belanghebbende heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. 
     
     3. De feiten 
     
     3.1. De belanghebbende behoort tot de X-groep van ondernemingen. Deze groep heeft eind 1998/begin 1999 de A-groep overgenomen. 
     
     3.2. Op 31 december 1998 werden de aandelen in de belanghebbende gehouden door B Ltd (hierna: B Ltd), gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Die vennootschap werd op haar beurt gehouden door X Holdings Plc (hierna: Holdings Plc), eveneens gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De belanghebbende hield op 31 december 1998 - onder meer - de aandelen in D GmbH (hierna: D GmbH), gevestigd te Duitsland. Tot en met 30 december 1998 werden de aandelen in C Ltd (hierna: C Ltd)(4), gevestigd te Ierland, gehouden door B Ltd. 
     
     3.3. Op 30 december 1998 heeft Holdings Plc £ 105.000.000 (€ 149.079.051) geleend van een bankconsortium. Geen van de banken in het consortium is met de belanghebbende verbonden in de zin van art. 10a Wet Vpb. Holdings Plc heeft het geleende bedrag dezelfde dag doorgeleend aan B Ltd, die het op haar beurt - nog steeds op dezelfde dag - als kapitaal in C Ltd(5) heeft gestort. 
     
     
       3.4. Ter zake van de lening van het bankconsortium aan Holdings Plc is een "Facility Agreement" opgesteld, gedateerd 20 november 1998. Hierin is onder meer het volgende opgenomen. 
       "1.1 Definitions 
       In this agreement: 
       (...) 
       'Facility' means the revolving credit facility granted to the Borrowers in this agreement; 
       (...) 
       'Target Companies and Businesses' means A SA and all its Subsidiaries; 
       (...) 
     
     
     
       2.2 Purpose 
       (a) The Facility shall be applied to fund the general corporate businesses of the Borrowers, including the acquisition of the Target Companies and Business. 
       (...) 
     
     
     
       2.6 The Target Companies and Business 
       If the acquisition of the Target Companies and Business by the Group is not completed on or before 26 February 1999 the Total Commitments shall be cancelled and reduced to zero at the close of business in London on 26 February 1999 and on 1 March 1999 each Borrower shall repay all outstanding Advances made to it and pay accrued interest on them, together with any amount payable pursuant to clause 4.5 and all other sums payable by it under the Facility Documents." 
     
     
     3.5. Nog steeds op 30 december 1998 heeft de belanghebbende DM 22.000.000 (€ 11.259.090) kapitaal gestort in D GmbH. Die kapitaalstorting heeft zij gefinancierd met een op diezelfde dag aangegane lening(6) bij een Bank die niet met haar verbonden is in de zin van artikel 10a Wet Vpb.  
     
     3.6. De feiten per 30 december 1998 kunnen schematisch als volgt worden weergegeven:  
     
     
       
         Schema 1 
         
           
         
       
     
     
     3.7. Op 31 december 1998 heeft de belanghebbende tegen uitgifte van één aandeel de aandelen in C Ltd verkregen van B Ltd (aandelenruil). Op dezelfde dag heeft C Ltd renteloos € 149.079.051 aan de belanghebbende uitgeleend.  
     
     3.8. De belanghebbende heeft die € 149.079.051 op haar beurt uitgeleend aan haar buitenlandse dochtervennootschappen (niet opgenomen in het schema in 3.6, behalve D GmbH). Een deel ad € 41.286.710 heeft zij op 8 januari 1999 doorgeleend aan D GmbH, die op dezelfde dag "de lening [heeft] aangewend om een Duitse werkmaatschappij van de A-groep [Acquisitie GmbH; PJW] over te nemen."(7) 
     
     3.9. Op diezelfde 8 januari 1999 heeft D GmbH € 9.203.254 aan de belanghebbende terug-betaald. Dat bedrag is afgeboekt op de vordering ad € 41.286.710 die de belanghebbende op D GmbH had (zodat die vordering op 8 januari 1999 nog € 32.083.456 bedroeg(8)). De belanghebbende heeft de terugbetaling gebruikt om haar schuld aan de Bank (zie 3.5) grotendeels af te lossen. 
     
     3.10. De gebeurtenissen na 30 december1998 kunnen schematisch als volgt worden weergegeven: 
     
     
       
         Schema 2 
         
           
         
       
     
     
     3.11. Op 24 maart 2005(9) is de Inspecteur een boekenonderzoek bij de belanghebbende begonnen, waarin mede is onderzocht in hoeverre art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van (geïmputeerde) rente in 2001 op de schuld aan C Ltd. De Inspecteur meent op basis van de resultaten daarvan dat belanghebbendes kapitaalstorting ad € 11.259.090 in D GmbH (zie 3.5 hierboven) voor een bedrag ad € 9.203.254 na 8 januari 1999 feitelijk niet meer was gefinancierd met een externe lening (die van de Bank aan de belanghebbende), maar met een interne lening (die van C Ltd ad € 149.079.051 aan de belanghebbende) zulks als gevolg van de terugbetaling van € 9.203.254 door D GmbH aan de belanghebbende, die dat bedrag vervolgens heeft afgelost op haar schuld aan de Bank (zie 3.9). Daardoor is van de externe banklening ad € 11.259.090 die op 31 december 1998 door de belanghebbende werd aangegaan, op 8 januari 1999 nog maar € 2.055.836 over. De rest (het afgeloste bedrag ad € 9.203.254) is volgens de Inspecteur feitelijk vervangen door een interne lening van C Ltd, zodat de volgens arm's length maatstaven in aanmerking te nemen rente aan C Ltd in 2001 en 2002 niet aftrekbaar is voor zover ziende op dat bedrag ad € 9.203.254. 
     
     4. Het geschil voor de Rechtbank en het oordeel van de Rechtbank 
     
     
       4.1. De Rechtbank omschreef het geschil als volgt: 
       "Tussen partijen is in geschil (...) de vraag of eiseres de gehele fictieve rente ter zake van de door C Ltd aan haar verstrekte renteloze lening van € 149.079.051 in aftrek kan brengen. Hierbij is niet in geschil dat sprake is van een geldlening aan een verbonden lichaam." 
     
     
     
       4.2. De Rechtbank gaf de Inspecteur gelijk en overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang:(10) 
       "Ten aanzien van de samenhang tussen lening en kapitaalstorting 
       (...) dient er voor de beperking van de rente-aftrek een verband te bestaan tussen (in casu) de door C Ltd. aan eiseres verstrekte geldlening en de kapitaalstorting door eiseres in D GmbH. In de parlementaire geschiedenis is over een dergelijk verband het volgende opgemerkt: 
     
     
     "Of er een verband aanwezig is tussen enerzijds de geldlening en anderzijds de in het tweede lid genoemde rechtshandelingen wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat het niet noodzakelijk is dat de geldlening gelijktijdig met of vóór de andere rechtshandeling is aangegaan. Causaliteit kan ook aanwezig zijn ingeval de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening wordt aangegaan, In de praktijk zal het zo zijn dat naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de andere rechtshandeling groter is, causaliteit minder snel zal worden aangenomen," (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96,24 696, nr. 3, blz. 18). 
     
     De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat een verband bestaat tussen de door eiseres bij C Ltd, aangegane geldlening en de door eiseres in D GmbH gedane kapitaalstorting. Door de diverse rechtshandelingen, tezamen en in onderling verband beschouwd, te weten: 
     
     
       1. eiseres leent op 30 december 1998 € 11.259.090 bij de bank en stort dit bedrag als kapitaal in D GmbH, 
       2. eiseres leent op 31 december 1998 € 149.079.051 van C Ltd, zijnde een concernvennootschap, 
       3. eiseres verstrekt op 8 januari 1999 een lening van € 41.286.710 aan D GmbH, 
       4. D GmbH lost op 8 januari 1999 € 9.203.254 af op haar schuld aan eiseres en 
       5. eiseres lost met het van D GmbH ontvangen bedrag een deel van haar rekening-courant schuld met de bank af 
     
     
     wordt immers bewerkstelligd dat de - aanvankelijk met een externe lening gefinancierde - kapitaalstorting van eiseres in D GmbH gedeeltelijk wordt geherfinancierd met de geldlening afkomstig van C Ltd. Na de aflossing op 8 januari 1999 is nog slechts € 32.083.456 doorgeleend aan D GmbH. 
     
     Aan dit oordeel doet niet af dat eiseres - wellicht - niet het oogmerk heeft gehad om de kapitaalstorting in D GmbH met een interne geldlening te financieren. Ook de stelling van eiseres dat de gehele door eiseres aan D GmbH verstrekte geldlening van € 41.286.710 door laatstgenoemde vennootschap is aangewend voor de verwerving van een deelneming kan haar niet baten. Op dezelfde dag heeft D GmbH immers een deel van deze lening (€ 9.203.254) afgelost aan eiseres, waarna dit bedrag haar weer ter vrije besteding bestond. In casu heeft eiseres dit bedrag aangewend voor de aflossing van haar rekening-courant schuld bij de bank. 
     
     
       Ten aanzien van de tegenbewijsregeling 
       Artikel 10a, derde lid, van de Wet Vpb bevat een tegenbewijsregeling. De belastingplichtige kan aannemelijk maken dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is dit niet het geval, dan is de rente niettemin aftrekbaar als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij de feitelijke genieter per saldo een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. 
     
     
     
       Zakelijke overwegingen 
       Hieromtrent is in de parlementaire geschiedenis onder meer het volgende opgemerkt: 
     
     
     "Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dat lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde. Bij de zakelijke overwegingen blijven motieven die er op zijn gericht de heffing van belasting voor het vervolg geheel of gedeeltelijk onmogelijk te maken buiten beschouwing. Dit betekent dat indien er aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, de rente in aftrek kan worden gebracht" (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3. blz. 20.) 
     
     
       Uit het vorenstaande blijkt dat sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen indien de gelden uiteindelijk bij een externe (lees: niet verbonden) partij worden ingeleend (ook wel aangeduid als parallelliteit). Ter zitting heeft eiseres desgevraagd verklaard dat van een zodanige parallelliteit tussen de externe - door X Holdings Plc bij een bank aangegane - geldlening en de interne  
       - door C Ltd aan eiseres verstrekte - geldlening als gevolg van de kapitaalstorting door B Ltd in C Ltd feitelijk geen sprake is. Voor het overige heeft eiseres - behoudens enkele aannames en gissingen - op geen enkele wijze inzicht gegeven in haar beweegredenen ten aanzien van bijvoorbeeld de kapitaalstorting van eiseres in D GmbH, de aflossing van een deel van de geldlening door D GmbH en de daarop volgende aflossing door eiseres van haar rekening-courant schuld bij de bank. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres de aanwezigheid van in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aannemelijk heeft gemaakt." 
     
     
     4.3. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroepen daarom ongegrond verklaard.  
     
     5. Het geschil voor het Hof en het oordeel van het Hof 
     
     
       5.1. Het Hof omschreef het geschil in hoger beroep als volgt: 
       "In geschil is of de navorderingsaanslagen(11) tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer bijzonder is in geschil of (en zo ja, in hoeverre) artikel 10a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet Vpb, mede gelet op relevante bepalingen van communautair recht, in de beide jaren in de weg staat aan aftrek van de (geïmputeerde) rente over een deel van de lening van C Ltd aan belanghebbende ter grootte van € 9.203.254. (...)" 
     
     
     
       5.2. Het Hof gaf de belanghebbende gelijk, daartoe overwegende als volgt: 
       "4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de (...) externe lening van £ 105.000.000 (€ 149.079.051) door Holdings Plc is aangegaan teneinde de overname van de A-groep door de X-groep te financieren. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de A-groep, waaronder de door D GmbH overgenomen Duitse werkmaatschappij van de A-groep, vóór de overname geen met belanghebbende verbonden lichamen waren. Aldus is sprake van een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau externe lening. 
     
     
     4.2. Naar het oordeel van het Hof brengen doel en strekking van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet Vpb mee dat een dergelijke situatie niet wordt bestreken door dit artikel. Het Hof verwijst hiertoe naar hetgeen bij de totstandkoming van de wettelijke bepaling is opgemerkt in de Memorie van Toelichting, waarbij de toepasselijkheid van de wettelijke bepaling is beperkt tot geldleningen en rechtshandelingen in concernverband. Aldaar is opgemerkt: 
     
     
       "De ene bepaling strekt ertoe om de aftrek van betaalde rente te weigeren indien sprake is van zogeheten kasrondjes en van verhangingen binnen concernverband alsmede van schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting." 
       MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696. nr. 3, blz. 9. 
     
     
     
       "Een ander voorbeeld is de situatie waarin een vennootschap (...) de aandelen in een niet verbonden lichaam heeft verworven en enige tijd later de aandelen in deze nieuw verworven vennootschap overdraagt aan een daartoe opgerichte tussenholding. Indien deze tussenhoudster de koopsom ter zake van deze aandelen schuldig blijft aan haar moedermaatschappij, dan is op deze rente, die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam de regeling van artikel 10a van toepassing. Voor deze situatie, die overeenkomt met de casus uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, BNB 1996/6, wordt aldus een resultaat bereikt dat in lijn is met de beslissing van de Hoge Raad. Daarbij dient dan te worden bedacht dat ingeval met het oog op de verwerving van de aandelen een lening is opgenomen bij een niet-verbonden lichaam, zoals in de casus van het arrest het geval was, het voorgestelde derde lid, onderdeel a (zie hierna), ertoe leidt dat de rente in aftrek kan worden gebracht." 
       MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 19. 
     
     
     4.3. Ten overvloede overweegt het Hof nog het volgende. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat, zoals de Inspecteur bepleit, artikel 10a, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet Vpb in de onderhavige situatie in beginsel aan aftrek van rente in de weg staat, is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zowel aan de geldlening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, zodat op grond van artikel 10a, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Vpb het tweede lid van genoemd artikel 10a geen toepassing vindt. Immers, aan de geldlening (van C Ltd aan belanghebbende) ligt een reële financieringsbehoefte ten grondslag; belanghebbende heeft de lening daadwerkelijk aangewend om (middellijk) de A-groep over te nemen. Bovendien is de geldlening uiteindelijk causaal verbonden met een op concernniveau extern opgenomen lening, een omstandigheid waardoor naar het oordeel van het Hof het eveneens aannemelijk is dat aan de geldlening ten minste in overwegende mate zakelijk overwegingen ten grondslag liggen. Verder heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat de met deze lening samenhangende rechtshandeling (de kapitaalstorting van belanghebbende in D GmbH) maakt dat D GmbH voldoet aan in Duitsland geldende wet- en regelgeving met betrekking tot de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen. Rechtshandelingen die maken dat wordt voldaan aan (buitenlandse) wet- of regelgeving zijn naar het oordeel van het Hof in beginsel als zakelijk aan te merken. Hieraan doet niet af dat, zoals de Inspecteur heeft betoogd, de beslissing omtrent deze rechtshandeling op aandeelhoudersniveau wordt genomen. Alle in artikel 10a, tweede lid, van de Wet Vpb genoemde rechtshandelingen worden naar hun aard immers op aandeelhoudersniveau genomen, zodat de zienswijze van de Inspecteur - volgens hem ontberen rechtshandelingen op aandeelhoudersniveau een zakelijk karakter - zou betekenen dat de in artikel 10a, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Vpb geboden tegenbewijsregeling zinledig zou zijn." 
     
     5.3. Het Hof heeft het hoger beroep daarom gegrond verklaard.  
     
     6. Het geschil in cassatie; behandelschema 
     
     
       6.1. De Minister stelt één middel voor. Zijns inziens heeft het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat bij een externe acquisitie gefinancierd door een (uiteindelijk) externe lening doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb zich verzetten tegen zijn toepassing en dat ook overigens sprake is van overwegend zakelijke overwegingen als bedoeld in art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Hij voert aan dat: 
       (i) belanghebbendes geval onder de tekst van artikel 10a(2) Wet Vpb 1969 valt, zodat toepassing van deze bepaling alleen achterwege kan blijven als het tegenbewijs bedoeld in het derde lid wordt geleverd; 
       (ii) 's Hofs ten overvloede gegeven oordeel over zakelijkheid aannemelijk gemaakt is, onjuist is omdat het Hof een onjuiste zakelijkheidstoets heeft toegepast. 
     
     
     
       6.2. De Minister licht het middelonderdeel ad (i) onder meer als volgt toe: 
       "Ten eerste volgt uit de wetssystematiek dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om in het eerste en tweede lid neer te leggen dat rente niet aftrekbaar is als sprake is van een aldaar omschreven situatie. Art. 10a(2) Wet Vpb 1969 niet toepassen in een situatie die onder de letterlijke tekst van die regeling valt is niet juist. (...) De argumenten die het Hof (zie r.o. 4.2) ontleent aan een tweetal citaten uit de wetsgeschiedenis, kunnen er niet tot leiden om artikel 10a(2) Wet Vpb 1969 in afwijking van de letterlijke tekst niet toe te passen."  
       Volgens de Minister komt het eerste citaat uit het Algemeen deel van de Memorie van Toelichting en wordt daarmee het bereik van art. 10a Wet Vpb niet [bewust] ingeperkt. Het tweede citaat houdt zijns inziens slechts een voorbeeld in van een situatie waarin art. 10a Wet Vpb wél van toepassing is, maar aan zijn werking mogelijk ontsnapt kan worden door tegenbewijs van zakelijkheid. Dat citaat bevestigt juist dat rente alleen aftrekbaar is als tegenbewijs volgens het derde lid wordt geleverd. De Minister verwijst tot steun aan zijn standpunt naar het commentaar van de redactie van V-N 2010/6.26 bij de uitspraak van het Hof in deze zaak: 
       "Door deze aflossing komt de financiering van de initiële kapitaalstorting in D GmbH dus anders te liggen, namelijk niet meer geheel door de externe banklening, maar voor een bedrag van € 9.230.254 door de interne van A Ltd. opgenomen groepslening. En dan is er dus, om het in de termen van art. 10a Wet VPB 1969 te zeggen, sprake van een geldlening (rechtens dan wel in feite direct of indirect) verschuldigd aan een met belanghebbende verbonden lichaam A Ltd., welke geldlening verband houdt met een storting op aandelen in een verbonden lichaam D GmbH. Dit viel en valt ook thans onder art. 10a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969, waarmee dus is voldaan aan het "Tatbestand' van art. 10a Wet VPB 1969." . 
     
     
     6.3. De Minister licht het middelonderdeel ad (ii) als volgt toe: het Hof had niet moeten toetsen of de financiering van de externe overname zakelijk was, maar of de financiering van de kapitaalstorting in de GmbH (de voorkoming van onderkapitalisatieproblemen in Duitsland) zakelijk was. Bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de financiering van de kapitaalstorting moet de "omweg" van de externe financiering via de Ierse C Ltd in aanmerking worden genomen, nu die omweg bewerkstelligt dat de financieringsrente tweemaal afgetrokken wordt (eenmaal in het VK en eenmaal in Nederland). Dat extern geacquireerd wordt met een (uiteindelijk) externe lening is niet voldoende om aan de zakelijkheidstoets te voldoen. In casu dient de kapitaalstorting een antifiscaal doel, nl. een debt push-up die ertoe strekt minder belasting te betalen in Nederland omdat renteaftrek in Duitsland niet mogelijk is.  
     
     6.4. De belanghebbende daarentegen acht ad (i) 's Hofs oordeel dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb niet aangrijpt juist. Art. 10a(2) Wet Vpb moet haars inziens overigens óók buiten toepassing blijven wegens ontbreken van het vereiste verband tussen de interne lening en de kapitaalstorting omdat zij voor het Hof onweersproken heeft gesteld dat ten tijde van de - toen nog extern gefinancierde - kapitaalstorting (30 december 1998) geen voornemen bestond om die storting te (her)financieren met een lening van een verbonden lichaam.  
     
     6.5. De belanghebbende meent ad (ii) dat zij het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb bedoelde tegenbewijs heeft geleverd. Dat de externe overname zakelijk is, brengt haars inziens mee dat ook de storting in D GmbH zakelijk was, nu die GmbH een reële financieringsbehoefte had. Zij beroept zich op HR BNB 2005/169.(12) De stelling dat er een "omweg" zou zijn, wordt volgens haar gebaseerd op de totstandkomingsgeschiedenis van het herziene art. 10a Wet Vpb, die volgens haar niet relevant is voor de in 2001 en 2002 geldende tekst van die bepaling. De belanghebbende maakt gebruik van een dispariteit tussen de belastingstelsels van EU-lidstaten (Nederland erkent wél geïmputeerde rente; Ierland destijds niet). Dat is haars inziens geen misbruik. Weigering van renteaftrek zou haars inziens juist een ongerechtvaardigde inbreuk opleveren op de vestigingsvrijheid van art. 43 EG (thans art. 49 VwEU).  
     
     6.6. In cassatie is niet in geschil dat zowel C Ltd als D GmbH met de belanghebbende verbonden lichamen zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb, noch dat belanghebbendes kapitaalstorting in D GmbH op 30 december 1998 een verwerving van aandelen in D GmbH was waarbij het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap in D GmbH niet wijzigde. Die kapitaalstorting was daarmee een besmette rechtshandeling in de zin van art. 10a(2)(b) Wet Vpb. In cassatie is evenmin in geschil dat de renteloze lening van C Ltd aan de belanghebbende een geldlening aan een verbonden lichaam is als bedoeld in art. 10a(2) Wet Vpb.  
     
     6.7. De vraag of zich een compenserende heffing als bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb voordeed bij de crediteur van de litigieuze rente, is in cassatie niet in geschil en was dat evenmin voor het Hof. Ik ga dan ook niet in op deze tegenbewijsmogelijkheid. 
     
     6.8. Het Hof heeft - in zijn visie ten overvloede - geoordeeld dat de belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zowel aan de lening als aan de kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Omdat dat oordeel zijns inziens ten overvloede werd gegeven, is hij niet expliciet ingegaan op het in art. 10a(2) Wet Vpb vereiste 'verband' tussen de geldlening en de kapitaalstorting. 
     
     6.9. Ik kom tot de conclusie dat 's Hofs primaire oordeel (dat art. 10a in casu teleologisch niet van toepassing zou zijn) geen stand houdt (onderdeel 8), zodat zijn oordeel ten overvloede over het geleverd zijn van tegenbewijs niet ten overvloede blijkt te zijn gegeven en in cassatie ten toets komt (onderdeel 9) en waardoor ingegaan moet worden op de vraag of 'verband' bestond tussen storting en lening (onderdeel 10). Allereerst behandel ik echter de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb (onderdeel 7). 
     
     7. Artikel 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperking bij bepaalde besmette handelingen) 
     
     
       7.1. In de jaren 2001 en 2002 luidden de voor deze zaak relevante onderdelen van art. 10a Wet Vpb: 
       "2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen: 
       (...) 
       b. een verwerving van - daaronder begrepen storting op - aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of 
       (...) 
     
     
     
       3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat: 
       a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of 
       b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan." 
     
     
     
       7.2. Art. 10a(2) Wet Vpb sluit renteaftrek dus uit als voldaan is aan de volgende drie voorwaarden: 
       (i) een besmette rechtshandeling als bedoeld in onderdeel b; 
       (ii) een lening verkregen van een verbonden lichaam; en 
       (iii) een door de fiscus te bewijzen verband tussen de besmette rechtshandeling en die lening. 
     
     
     7.3. De aftrekuitsluiting kan door de belastingplichtige afgewend worden door aannemelijk te maken ofwel dat aan zowel de lening als aan de (het) daarmee verband houdende (complex van) rechtshandeling(en) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen (art. 10a(3)(a) Wet Vpb) ofwel dat bij de ontvanger van de rente een aftrekcompenserende belasting geheven wordt (art. 10a(3)(b) Wet Vpb).(13) Onderdeel b komt in deze conclusie casu niet aan de orde. 
     
     
       7.4. Art. 10a Wet Vpb is op 1 januari 1997 ingevoerd(14) als onderdeel van de 'Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur'. De memorie van toelichting vermeldde dat het noodzakelijk was om weerstand te bieden aan ongewenst en oneigenlijk gebruik van het fiscale stelsel door gekunstelde belastingbesparende constructies. De regering had geconstateerd dat aantrekkelijke buitenlandse fiscale regimes ertoe leidden dat in Nederland gevestigde concerns in toenemende mate zichzelf vanuit het buitenland financierden, hetgeen leidde tot versmalling van de Nederlandse vennootschapsbelasting-grondslag.(15) Eén van de specifieke grondslagbeschermende maatregelen (in art. 10a Wet Vpb) was het weigeren van rente-aftrek bij kasrondjes en verhangingen binnen een concern en bij schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of een kapitaalstorting.(16) In de conclusie voor HR BNB 2002/118(17) omschreef ik de strekking van die wet als volgt:  
       "5.1. De Wet van 13 december 1996, Stb. 651, bestrijdt twee vormen van winstdrainage. De eerste vorm bestaat uit kunstmatige creatie van vreemd vermogen. Daartegen richt zich art. 10a Wet Vpb 1969. Deze vorm valt weer uiteen in twee subvormen: (i) schuldigerkenningen in moeder-dochterverhoudingen (lid 1) en (ii) leenverhoudingen binnen concern in verband met bepaalde rechtshandelingen, zoals interne verhangingen van dochtermaatschappijen (lid 2). (...)" 
       Vóór de invoering van art. 10a Wet Vpb werd aftrek van kunstmatig gecreëerde uitgaande rentestromen bestreden met een beroep op strijd met doel en strekking van de wet (fraus legis). Voor de duidelijkheid en de rechtszekerheid achtte de regering het wenselijk de jurisprudentie ter zake te codificeren.(18)  
     
     
     
       7.5. Maar art. 10a Wet Vpb was niet alleen codificatie van bestaande jurisprudentie. De regering wenste ook wijziging van de rechtstoestand die ontstaan was door uw arresten van augustus en september 1995.(19) In het nader rapport aan de Koningin na het Advies van de Raad van State gaf de regering aan dat "bij de maatregelen op het punt van uitholling van de grondslag is gekozen voor een aanpak die betrekking heeft op concrete, onwenselijk geachte situaties."(20) De memorie van toelichting(21) zegt over de in art. 10a(2) Wet Vpb opgesomde concrete onwenselijk geachte rechtshandelingen: 
       "In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belasting[g]rondslag zou kunnen worden geërodeerd." 
     
     
     
       7.6. Over de in lid 2, onderdeel b, genoemde rechtshandeling zegt de memorie van toelichting:(22) 
       "Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij. Het moet ook de situatie bestrijken van een verhanging van een verbonden lichaam waarbij geen fiscale eenheid tot stand komt, maar getracht wordt de rentelasten samenhangende met de aankoop van de verhangen vennootschap te verrekenen met eigen winsten van de moedermaatschappij. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op het arrest HR 7 juni 1989, nr. 24 239, BNB 1990/72, waarbij de op de Antillen gevestigde aandeelhouders in een Nederlandse vennootschap, een pakket aandelen verkochten aan deze Nederlandse vennootschap. De Nederlandse vennootschap bleef de koopsom schuldig. Aftrek van rente ter zake van de schuldig gebleven koopsom werd in casu niet toegestaan. 
       Onderdeel b ziet ook op de situatie waarin een verhanging wordt gecombineerd met een vervreemding aan dan wel een verwerving van derden. Te denken valt aan de situatie waarbij de aandeelhouder die reeds in bezit is van een groot pakket aandelen, dit pakket overdraagt aan een ander verbonden lichaam, dat de koopsom schuldig blijft, terwijl dit andere verbonden lichaam de resterende aandelen van een of meer derden verwerft. In die situatie zijn echter alleen de rentelasten die samenhangen met het schuldig blijven van de koopsom ten aanzien van het pakket aandelen in een lichaam waarover de uiteindelijke zeggenschap of waarin het uiteindelijke belang niet wijzigt, niet aftrekbaar. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een vennootschap de aandelen in een niet-verbonden lichaam heeft verworven en enige tijd later de aandelen in deze nieuw verworven vennootschap overdraagt aan een daartoe opgerichte tussenholding. Indien deze tussenhoudster de koopsom ter zake van deze aandelen schuldig blijft aan haar moedermaatschappij, dan is op deze rente, die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam de regeling van art. 10a van toepassing. Voor deze situatie, die overeenkomt met de casus uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, BNB 1996/6, wordt aldus een resultaat bereikt dat in lijn is met de beslissing van de Hoge Raad. 
       Daarbij dient dan te worden bedacht dat ingeval met het oog op de verwerving van de aandelen een lening is opgenomen bij een niet-verbonden lichaam, zoals in de casus van het arrest het geval was, het voorgestelde derde lid, onderdeel a (zie hierna), ertoe leidt dat de rente in aftrek kan worden gebracht." 
     
     
     8. Artikel 10a(2)(b) Wet Vpb in casu teleologisch (naar doel en strekking) niet van toepassing? 
     
     8.1. Het Hof meent dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb niet bedoeld is voor belanghebbendes geval omdat haar geval bestaat uit een externe overname die geheel gefinancierd is uit een met de overnameprijs corresponderende, op concernniveau extern aangegane lening.  
     
     
       8.2. Uit het in 7.5 hierboven opgenomen citaat uit de MvT blijkt dat het de wetgever in art. 10a(2)-situaties gaat om - vanuit de groep van verbonden lichamen bezien - eigen vermogen dat naar een Nederlands groepslichaam wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Onderdeel b van art. 10a(2) is "ruim" geformuleerd (zie 7.6 hierboven) omdat het ook de situatie moet bestrijken  
       "van een verhanging van een verbonden lichaam waarbij (...) getracht wordt de rentelasten samenhangende met de aankoop van de verhangen vennootschap te verrekenen met eigen winsten van de moedermaatschappij." 
     
     
     
       8.3. In de nota naar aanleiding van het nader verslag(23) betoogde de Staatssecretaris: 
       "Bij de totstandkoming van artikel 10a, is de jurisprudentie als richtsnoer genomen. Uitgangspunt is het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag. Deze uitholling doet zich met name voor, (...), wanneer een belastingplichtige een constructie kiest waarbij rentestromen worden gecreëerd naar landen of mogendheden waar deze rente slechts beperkt wordt belast. Echter, ook wanneer rentestromen op gang worden gebracht teneinde openstaande verliezen of soortgelijke aanspraken te kunnen verrekenen, kan er sprake zijn van een uitholling van de belastinggrondslag. In die zin gaat het voorgestelde artikel 10a op een aantal punten verder dan de huidige jurisprudentie. 
     
     
     8.4. Volgens de memorie van toelichting (zie 7.6) is de rente-aftrekbeperking van art. 10a ook van toepassing wanneer een vennootschap aandelen in een niet verbonden lichaam verwerft en die aandelen later onder schuldigerkenning overdraagt aan een daartoe opgerichte tussenholding. 
     
     8.5. Strik e.a.(24) menen dat art. 10a(2) Wet Vpb door toetsing aan de materiële werkelijkheid niet van toepassing zou moeten zijn als het verbonden lichaam jegens hetwelk de interne schuld bestaat, op zijn beurt met het oog op de rechtshandeling extern geld heeft aangetrokken. Maar uit de parlementaire toelichting, die verenigbaar is met de tekst van art. 10a(2), lijkt huns inziens te volgen dat art. 10a(2) Wet Vpb reeds geactiveerd wordt door het enkele feit dat in eerste instantie van een verbonden lichaam wordt geleend. Van Strien(25) meent dat het standpunt dat art. 10a(2) Wet Vpb niet van toepassing zou moeten zijn, onverenigbaar is met het gegeven dat de lening rechtens verschuldigd is aan een verbonden persoon; art. 10a(2) ziet immers op "geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden persoon". Volgens Van Strien blijkt hieruit duidelijk dat het formeel/rechtens verschuldigd zijn van de geldlening aan een verbonden persoon voldoende is om de renteaftrekbeperking te activeren.  
     
     
       8.6. Stevens(26) schreef in 2005 (vóór de wijzigingen per 2007) over art. 10a(2) Wet Vpb: 
       "Met de bepaling heeft de wetgever beoogd te voorkomen dat er een rentelast wordt gecreëerd zonder dat op concernniveau het beschikbare vermogen wijzigt (NnavNV, Kamerstukken II 1996/1997, 24 969, nr. 8, blz. 19). Het voert volgens de wetgever namelijk te ver dat de ondernemer willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen eroderen (MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17)." 
     
     
     
       8.7. Marres schreef in 2005(27) over de ratio van art. 10a Wet Vpb:(28) 
       "Art. 10a richt zich tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door een gekunstelde rentestroom tussen verbonden lichamen. (...) De aard van de bepaling (nl. antimisbruikwetgeving) maakt het lastig om art. 10a volgens zijn ratio toe te passen. Art. 10a is een codificatie van jurisprudentie die doel en strekking van de wet vooropstelt. Doel en strekking van de wet, zoals in de winstdrainagejurisprudentie uitgelegd, komen er voornamelijk op neer dat de renteaftrek slechts bedoeld is voor gevallen waarin een reële financieringsbehoefte bestaat. De ratio van art. 10a lijkt dus helder. Maar dat is schijn. De winstdrainagejurisprudentie vormt namelijk een correctie op het systeem van de wet (met een beroep op doel en strekking van de wet!). Art. 10a corrigeert - zoals eerder de toepassing van de bijzondere leerstukken richtige heffing en fraus legis - de door de wetgever ongewenste gevolgen die (zouden) voortvloeien uit de uitgangspunten dat rente aftrekbaar is, en dat de heffing van een lichaam geschiedt met inachtneming van enkel de feiten en omstandigheden die dat lichaam aangaan. Dat leidt ertoe dat het bereik van art. 10a niet in een fraaie doctrine kan worden gevat, en dat bij de interpretatie ervan niet kan worden teruggegrepen op een heldere ratio. Bij interpretatieproblemen kan wel houvast worden gevonden in de winstdrainagejurisprudentie, juist omdat art. 10a daarvan een globale codificatie vormt."(29) 
       En: 
       "Gemene deler is het ontbreken van een reële wijziging van de omstandigheden door de verrichte rechtshandelingen, met andere woorden de onzakelijkheid van de rechtshandeling. Deze wordt verondersteld aanwezig te zijn - met de mogelijkheid van tegenbewijs - bij bepaalde rechtshandelingen in combinatie met een interne lening. Het zakelijkheidscriterium is de kern van art. 10a; de bepaling is immers gericht tegen fiscaal gemotiveerde opzetjes." 
       Marres schreef over de gelijkstelling in art. 10a(2)(b) Wet Vpb van een storting op aandelen met een verwerving van aandelen:(30) 
       "Dit is een uitbreiding ten opzichte van de winstdrainagejurisprudentie, die namelijk wel (vele) gevallen betrof waarin een interne verhanging met een interne lening werd gefinancierd, maar geen gevallen waarin een storting samenhing met een schuld aan een ander verbonden lichaam. De aftrekbeperking met betrekking tot stortingen was - gegeven de in 1996 nog geldende renteaftrekbeperking van art. 13, lid (oud) - niet vanzelfsprekend. Een storting leidde immers hetzij tot een verhoging van de belastbare inkomsten in Nederland, hetzij tot een (gedeeltelijke) aftrekbeperking ingevolge art. 13, lid 1 (oud). Uitholling zou daarentegen wel weer kunnen voorkomen bij een storting in een deelneming die met de gestorte gelden de verwerving zou kunnen verrichten. Wellicht is de aftrekbeperking in verband met een storting opgenomen ter voorkoming van die ontgaansmogelijkheid.(31) Dat blijkt echter niet uit de wetsgeschiedenis." 
       In de tweede druk van zijn monografie (ná "werken aan winst") tenslotte, betoogt Marres - kort gezegd - dat het juist niet strookt met doel en strekking van art. 10a om een "externeleningexceptie" te aanvaarden, omdat de op zichzelf reële financieringsbehoefte van de groep geheel los kan staan van de besmette handeling van de belastingplichtige, die er immers slechts toe kan dienen om de rentelast binnen het concern op het niveau van de belastingplichtige te brengen:(32) 
       "Wanneer nu de externeleningexceptie wordt geaccepteerd, dan betekent dit dat, als er ergens in de groep een financieringsbehoefte bestaat, de last naar willekeur bij de Nederlandse belastingplichtige kan worden gelegd." 
     
     
     
       8.8. Van Strien schreef over tekst, doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb:(33) 
       "Naar de tekst van art. 10a, lid 2, onderdeel b is de renteaftrekbeperking ook van toepassing indien een vennootschap geld opneemt bij een verbonden lichaam en dit doorstort in een dochtervennootschap. In dergelijke situaties zal de tegenbewijsregeling 'zakelijke overwegingen' echter vaak van toepassing zijn.(34)  
       (...) 
       Hiermee beoogt art. 10a, lid 2, onderdeel b renteaftrek ter zake van 'interne verhangingen' gefinancierd met een interne lening te bestrijden, zonder acquisities van onafhankelijke derden te bemoeilijken. Onderdeel b van lid 2 ziet derhalve op situaties ex BNB 1989/217, BNB 1990/72 en BNB 1996/4 en vormt een codificatie van deze arresten. Behoudens tegenbewijs vallen nu ook situaties ex BNB 1996/6 onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b. De wetgever heeft dit ook uitdrukkelijk beoogd.(35) (...)". 
     
     
     
       8.9. HR BNB 2008/266(36) betrof zekere A, inwoner van Zwitserland en enig aandeelhouder van B BV, die in december 1998 al zijn aandelen B BV verkocht aan de belanghebbende X BV, waarvan A sinds de oprichting enig aandeelhouder was. De verplichting tot betaling van de koopsom werd omgezet in een geldlening van A aan X BV. In april 1999 is de schuld van X BV aan A omgezet in een lijfrenteverplichting jegens A. X BV en B BV vormden sinds 1 januari 1999 een fiscale eenheid. In geschil waren de dotaties aan de lijfrentevoorziening tot oprenting van de lijfrenteverplichting (vergelijkbaar met rentebetaling op een schuld). U oordeelde dat het Hof ten onrechte art. 10a(1) Wet Vpb van toepassing had geacht. Vervolgens overwoog u over het door het Hof onbehandeld gelaten beroep van de inspecteur op art. 10a(2)(b) Wet Vpb: 
       "3.4.2. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de hiervoor in 3.1.1 vermelde geldlening (...) was verschuldigd aan een met belanghebbende verbonden natuurlijk persoon (A) en verband hield met de verwerving van de aandelen in een verbonden lichaam (B) zonder dat wijziging was aangebracht in het uiteindelijke belang in B. Dit betekent dat de geldlening wel onder artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet viel. Het tweede lid vindt ingevolge artikel 10a, lid 3, van de Wet evenwel geen toepassing in twee aldaar onder letter a respectievelijk letter b genoemde situaties. 's Hofs oordelen dat aannemelijk is dat de verkoop door A van de aandelen B niet geschiedde in het belang van de door belanghebbende gedreven onderneming, maar uitsluitend zijn oorzaak vond in belanghebbendes relatie met haar aandeelhouder, en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hieraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk; voor zover het middel tegen die onderdelen is gericht, faalt het derhalve. Deze oordelen brengen mee dat artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet in het onderhavige geval niet van toepassing is op de geldlening. Uit de uitspraak van het hof of de stukken van het geding blijkt voorts niet dat is vastgesteld of aangevoerd dat hier sprake was van een compenserende heffing, bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat de verschuldigde rente op de geldlening ingevolge artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet niet voor aftrek in aanmerking zou zijn gekomen. 
       3.4.3. Indien het doorslaggevende motief voor de omzetting van de geldlening in een lijfrenteverplichting was gelegen in de verijdeling van de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet - de bewijslast daarvan rust op de inspecteur - zou, behoudens indien A over de lijfrente een compenserende heffing bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet zou zijn verschuldigd, de door belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de lijfrenteverplichting in strijd komen met doel en strekking van die bepaling. (...)" 
     
     
     
       8.10. Marres annoteerde in BNB 2008/266: 
       "9. (...) is het opmerkelijk dat de Hoge Raad spreekt van strijd met doel en strekking van art. 10a, en niet van art. 8 Wet vpb. 1969 jo. art. 7 Wet IB 1964 respectievelijk art. 3.8 Wet IB 2001. Art. 10a dient primair tot codificatie van jurisprudentie waarin de leerstukken fraus legis en richting [richtige; PJW] heffing werden toegepast wegens strijd met de laatstgenoemde bepalingen, en art. 10a dient dan ook primair ter bescherming van doel en strekking van die bepalingen. Niettemin wordt de strijd met doel en strekking van art. 10a nu zelfstandig getoetst. Dit ziet men terug in de toepassing van de redelijkeheffingnorm: de Hoge Raad past hier niet zijn eigen norm toe, maar de strengere wettelijke norm van art. 10a, derde lid, onderdeel b (oud). Het belang kan worden aangetoond aan de hand van het geval dat de crediteur tegen een normaal tarief wordt belast, maar recht heeft op verliescompensatie. In dat geval zou sprake zijn van een redelijke heffing volgens de norm van de Hoge Raad(37), maar niet volgens art. 10a. Kortom: in zo'n geval kan fraus legis worden toegepast terwijl dat vóór invoering van art. 10a niet had gekund." 
     
     
     
       8.11. Kroon annoteerde in NTFR 2008/1385: 
       "(...) Ik vind het (...) opvallend dat ten aanzien van de door de belanghebbende geclaimde aftrek in r.o. 3.4.3 wordt gezegd dat er wat haar betreft sprake kan zijn van strijd met doel en strekking van art. 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet VPB 1969. Doel en strekking van deze bepaling is de aftrek van rente te verbieden. Belanghebbende claimde echter geen aftrek van rente; zij claimde aftrek van andersoortige kosten (...). Art. 10a Wet VPB 1969 (...) is dus niet van toepassing. (...) Met een motief van belastingverijdeling als gegeven, wordt (...) expliciet aangehaakt bij strijd met doel en strekking van een species (verbod op renteaftrek) in plaats van het genus (totaalwinst). Het onderscheid tussen strijd met doel en strekking van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 in combinatie met art. 3.8 Wet IB 2001 enerzijds en art. 10a Wet VPB 1969 anderzijds lijkt mij niet irrelevant." 
     
     
     
       8.12. De redactie van de Vakstudie-Nieuws(38) tekende bij de thans in cassatie ter beoordeling staande Hofuitspraak het volgende aan over doel en strekking van art. 10(a) Wet Vpb: 
       "Het wordt nog wel eens vergeten, maar art. 10a Wet VPB 1969 ziet op situaties waarin Nederlands eigen vermogen (dat dus geen renteaftrek oplevert) via omwegen (dividenduitkeringen, kapitaalstortingen en wat hierop lijkt) terugkeert als vreemd vermogen (dat wel renteaftrek oplevert). Op deze wijze wordt immers de Nederlandse winst geërodeerd. (...) Is dat nu in casu wat er aan de hand is? Neen. Er vindt een overname plaats van een externe groep die uiteindelijk wordt gefinancierd met van derden ingeleend geld, deels op het niveau van de uiteindelijke tophoudstervennootschap X Holdings Plc en deels op het niveau van belanghebbende zelf. Kennelijk had de X-groep onvoldoende eigen vermogen beschikbaar om de overname te financieren. En kennelijk is dit wat het hof voor ogen staat met zijn eerste oordeel in r.o. 4.2 dat onderhavige situatie, gelet op doel en strekking van art. 10a Wet Vpb 1969, niet wordt bestreken door dit artikel. Hoewel wij dit oordeel van het hof wel kunnen volgen, is het dilemma toch dat de wetgever doel en strekking van de winstdrainage in de tekst van art. 10a Wet VPB 1969 heeft omschreven, althans geprobeert heeft dit te doen. En aan het 'Tatbestand' van art. 10a Wet VPB 1969 is in casu nu eenmaal voldaan. En zo gek is dat in dit geval ook helemaal niet, want door niet de interne groepslening aan A Ltd. af te lossen, maar de externe banklening, ontstaat binnen de X-groep een extra fiscaal voordeel, namelijk een renteaftrek in Nederland, waartegenover in Ierland geen belastingheffing staat. (...) Had belanghebbende de externe banklening [bedoeld zal zijn: de interne groepslening; PJW] afgelost, dan was dit additionele fiscale voordeel niet opgekomen. Hier strijdt dus de letterlijke (ruime) tekst van art. 10a Wet Vpb 1969 met doel en strekking ervan. 
     
     
     8.13. Ik merk ter vermijding van misverstand op dat het genoemde additionele fiscale voordeel zich niet in Nederland voordoet. Het maakt voor de heffingsgrondslag van de belanghebbende immers niet uit of zij rente aftrekt die zij betaalt aan een externe bank of die zij op grond van het Zweedse grootmoederarrest mag aftrekken als fictief betaald aan een interne financieringsmaatschappij. Het additionele voordeel zit niet in Nederland, maar in Ierland, waar die fictieve rente niet belast wordt. De Nederlandse belastinggrondslag wordt dus in belanghebbendes geval niet uitgehold, althans niet bij de belanghebbende. Wel ontvangt de bank minder rente als gevolg van belanghebbendes aflossing op haar schuld bij die bank. Als die bank in Nederland is gevestigd, wordt in zoverre de Nederlandse heffingsgrondslag verkleind. Dat is mijns inziens echter hier noch daar: als de belanghebbende haar bankschuld niet had geruild voor een interne schuld, maar voor een schuld aan een buitenlandse bank (die voor de ontvangen rente niet belastingplichtig is in Nederland), dan zou even zeer de renteontvangst verdwenen zijn uit de Nederlandse heffingsgrondslag, maar de (fictieve) rentebetaling niettemin aftrekbaar zijn gebleven. 
     
     
       8.14. Van Dam schreef in NTFR 2010/1104 bij de thans ter beoordeling in cassatie staande uitspraak over doel en strekking van art. 10a Wet Vpb: 
       "Kort samengevat kan doel en strekking van art. 10a VPB 1969 worden weergegeven als het tegengaan van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, doordat bijvoorbeeld eigen vermogen van een Nederlandse vennootschap wordt omgezet in vreemd vermogen. (...) Echter, (...) art. 10a VPB [is] niet alleen een codificatie van de antiwinstdrainage-jurisprudentie, maar ook deels een correctie daarop (...). Daar komt bij dat in sommige opzichten art. 10a VPB 1969 ook een ruimer toepassingsbereik heeft dan de oude antiwinstdrainagejurisprudentie (zo kunnen bijvoorbeeld externe acquisities sinds 1 januari 2007 ook onder het toepassingsbereik van art. 10a VPB 1969 vallen). De ratio van art. 10a VPB 1969 is zodoende niet zo eenduidig als het op het eerste gezicht lijkt. 
       Ondanks deze onduidelijkheden omtrent de ratio (...) komt Hof Arnhem (...) tot de conclusie dat doel en strekking van art. 10a, lid 2, onder b, VPB 1969 (oud) met zich meebrengen dat de rente op het niveau van [de belanghebbende; PJW] niet in aftrek beperkt zouden moeten worden. Het hof onderbouwt zijn conclusie met de vaststelling dat er in casu in feite sprake is van een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau externe lening. (...)  
       Afgevraagd kan worden of de redenering van Hof Arnhem wel geheel zuiver is. Ten eerste, wil het feit dat onderhavige casus niet letterlijk genoemd is in de parlementaire geschiedenis niet zeggen dat zij niet onder het toepassingsbereik van art. 10a VPB 1969 (oud) kan vallen. Voorts lijkt het hof te negeren dat er in casu sprake lijkt te zijn van een onzakelijke omleiding. (...) Hoewel er voor de X-groep als zodanig sprake is van een externe acquisitie, die gefinancierd is met een externe lening, ontstaat er door de opeenvolgende intragroeptransacties een situatie, waarbij de rente op de lening twee keer wordt afgetrokken (één keer op het niveau van B Ltd., en één keer op het niveau van de lokale entiteit die uiteindelijk de externe acquisitie doet), terwijl de rente effectief maar één keer in de heffing wordt betrokken (op het niveau van de externe bank die [de; PJW] lening heeft verstrekt aan X Holdings Plc, aannemende dat aldaar de rente in de heffing wordt betrokken). Voor zover X bv als een doorgeefluik fungeert, is er geen sprake van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, en valt er inderdaad wat te zeggen voor de redenering van Hof Arnhem. Echter, voor het deel van de interne schuld aan A Ltd. waarmee X bv uiteindelijk de kapitaalstorting in D GmbH heeft gefinancierd, fungeert X bv niet als doorgeefluik. Tegenover de geïmputeerde rentekosten staan waarschijnlijk slechts onbelaste voordelen uit deelneming. Voor dat deel van de lening lijkt er zodoende wel degelijk sprake te zijn van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Hier valt tegenin te brengen, dat als X bv de interne lening zelf had gebruikt om een externe acquisitie te doen, art. 10a VPB 1969 geen toepassing zou vinden. Immers, onder de tot 1 januari 2007 geldende tekst viel een externe acquisitie niet onder de werking van art. 10a VPB 1969. 
       Wat er ook van het voorgaande zij, er was in casu sprake van een lening direct verschuldigd aan een verbonden lichaam, welke lening verband houdt met een kapitaalstorting in een ander verbonden lichaam waarbij het belang in laatstgenoemd lichaam niet uitgebreid werd. Zodoende is er mijns inziens letterlijk voldaan aan de tekst van art. 10a, lid 2, onder b, VPB 1969 (oud). Indien de wettekst als zodanig helder is, dan doen in feite doel en strekking van de wettekst niet ter zake bij de toepassing van het wetsartikel. Zeker in een situatie als de onderhavige, waarbij doel en strekking van de wettelijke bepaling niet eenduidig is vast te stellen. 
     
     
     8.15. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de tekst van art. 10a(2)(b) Wet Vpb in casu in de weg staat aan renteaftrek over het leningdeel ad € 9.203.254. Hij heeft zich dus ook niet afgevraagd of de tekst dan wel de (veronderstelde) teleologie voorrang heeft in geval van strijd tussen die twee.  
     
     8.16. Uit het bovenstaande volgt mijns inziens (i) dat de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb niet nopen tot de conclusie dat externe overnames gefinancierd met uiteindelijk externe leningen teleologisch steeds buiten de reikwijdte van art. 10a(2) Wet Vpb zouden vallen (hetgeen het Hof echter wél geconcludeerd heeft) en (ii) dat voor belanghebbendes geval niet erg duidelijk is hoe het geschil opgelost moet worden indien uitsluitend naar doel en strekking van art. 10a(2) wordt gekeken (en dus veronachtzaamd wordt dat haar geval onder de tekst van die bepaling valt), nu dat doel en die strekking niet zo duidelijk zijn. Het Hof waagt zich ook niet aan een omschrijving doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb, maar verwijst naar twee passages uit de memorie van toelichting waaruit mijns inziens weinig op te maken valt voor belanghebbendes geval en in elk geval niet de algemene regel dat elke uiteindelijk extern gefinancierde externe acquisitie home free zou zijn.  
     
     8.17. Nu de wettekst in zoverre helder is dat belanghebbendes geval er onder valt (aangenomen dat het vereiste 'verband' tussen de interne lening en de kapitaalstorting bestaat; de Rechtbank achtte dat verband aanwezig; het Hof is er niet op ingegaan; ik ga er in onderdeel 10 op in), kan mijns inziens niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar doel en strekking op basis van inconcludente passages uit de MvT. De parlementaire geschiedenis maakt voorts duidelijk (zie onder meer 7.5 en 7.6 hierboven) dat art. 10a(2) Wet Vpb, hoewel specifieke rechtshandelingen besmet verklarend, ruim moet worden opgevat: het was de bedoeling om relatief veel objectief omschreven situaties onder art. 10a(2) te brengen, waardoor ook teleologisch niet-bedoelde gevallen bestreken zouden worden, die vervolgens gered moesten worden door de tegenbewijsmogelijkheden ex art. 10a(3) als échappatoires tot vermijding van overkill. U zie het citaat uit de MvT in 9.1 hieronder: de hoofd(bewijs)regel is: u bent erbij als u onder de tekst van lid 2 valt; u kunt er alleen onderuit als u u met behulp van lid 3 weet te bevrijden. De bewijslast is expliciet gelegd bij de belastingplichtige die verwikkeld is geraakt in een besmet verklaarde rechtshandeling. 
     
     8.18. Het Hof beschouwt het concern kennelijk als één amorfe entiteit, waar van buiten een lening in gaat en uiteindelijk hetzelfde bedrag weer uitgaat voor een overname. Ook als extern gekocht wordt met een extern opgenomen lening, is echter niet uitgesloten dat zich bij het doorsluizen van de gelden binnen het concern naar de juiste overnameplekken een geval voordoet dat onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt.  
     
     8.19. Ik meen daarom dat het middel van de Minister in zoverre slaagt. Daardoor komt 's Hofs subsidiaire oordeel dat de belanghebbende voldoende tegenbewijs heeft geleverd ten toets. De vraag of voldoende bewijs geleverd is, is een feitelijke, die in cassatie niet onderzocht kan worden. Alleen de vraag hoe de tegenbewijsregel geïnterpreteerd moet worden, met name de vraag naar de aan te leggen maatstaven, kan in cassatie volledig onderzocht worden.  
     
     
       9. Zakelijkheidstoets (art. 10a(3)(a) Wet Vpb): "aannemelijk (...) dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen" 
       A. Algemeen; parlementaire geschiedenis; jurisprudentie; literatuur 
     
     
     
       9.1. De memorie van toelichting zegt over de tegenbewijsregeling - in vergelijking tot de situatie vóór invoering van art. 10a Wet Vpb: 
       "De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. (...) Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht."(39)  
       "Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke motieven ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, BNB 1996/6, blijkt dat er ook naar verijdeling van de heffing in het land van ontvangst wordt gekeken. (...)"(40) 
     
     
     
       9.2. Het derde lid van art. 10a Wet Vpb dient volgens de MvT:  
       "om de juiste begrenzing aan te geven van het weigeren van de rente-aftrek. Er is gekozen voor een benadering die het de belastingplichtige mogelijk maakt om aannemelijk te maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen."(41) 
     
     
     
       9.3. De regering betoogde in de Eerste Kamer als volgt:(42)  
       "De voorgestelde regeling is er op gericht om constructies waardoor de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold tegen te gaan. Het gaat daarbij om een aantal bijzondere situaties. Ook wel aangeduid als kasrondjes en verhangingen. Complexe situaties waarin belastingplichtigen niet per ongeluk verzeild raken. Men kent de risico's van onzakelijk handelen. Ik acht het dan ook verantwoord dit inderdaad aan de fraus-legis en richtige heffing jurisprudentie ontleende criterium toe te passen." 
     
     
     
       9.4. De parlementaire stukken over art. 10a(3) Wet Vpb bieden de volgende invulling(en) van de term 'in overwegende mate zakelijke overwegingen': 
       De memorie van toelichting:(43) 
       "Bij de zakelijke overwegingen blijven motieven die er op zijn gericht de heffing van belasting voor het vervolg geheel of gedeeltelijk onmogelijk te maken buiten beschouwing. Dit betekent dat indien er aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, de rente in aftrek kan worden gebracht." 
       De nota naar aanleiding van het verslag:(44) 
       "De zakelijke motieven van artikel 10a zijn van geheel andere orde. Hierbij gaat het om het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet noodzakelijk zijn, bij voorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje." 
       Het voorlopige verslag van de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer:(45) 
       "De leden van de VVD-fractie merkten op dat in het voorgestelde artikel 10a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bij herhaling sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen. Dit criterium voor de aftrek van rente is natuurlijk begrijpelijk omdat het aansluit bij de fraus legisjurisprudentie van de Hoge Raad. Anderzijds is hierop ook wel iets af te dingen omdat  
       - afgezien van de grens met de persoonlijke sfeer - in het algemeen in het fiscale recht de regel geldt dat het motief niet van belang is. Het oogmerk is bovendien vaak niet kenbaar en het komt aan op de feiten die zich hebben voorgedaan. 
       Indien verschillende vennootschappen geheel soortgelijke handelingen uitvoeren is het niet zonder meer juist dat een verschil in motief een verschil in fiscaal resultaat met zich brengt. Te denken is aan een belastingbesparende constructie waarvoor toevallig een zakelijk motief kan worden aangevoerd. De zakelijkheid van het motief belet dan niet dat dan in feite de belastingheffing wordt verijdeld. Ter vergelijking kan worden gewezen op de noot van H.J. Hofstra bij BNB 1980/332. (...)" 
       De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:(46) 
       "(...) Ingevolge de fraus legis jurisprudentie wordt in strijd met doel en strekking van de wet getreden wanneer aan de rechtshandeling in overwegende mate fiscale, belastingbesparende motieven ten grondslag liggen. Bij de tegenbewijsregeling van artikel 10a zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (...)"  
     
     
     
       9.5. De zakelijkheidstoets in art. 10a(3)(a) is ook aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb per 1 januari 2007.(47) Deze herzieningsoverwegingen stammen van ná de litigieuze jaren 2001 en 2002, zodat er beperkte betekenis aan toekomt voor dit geschil, mede nu een externe acquisitie vóór 2007 niet onder de besmette handelingen van art. 10a viel en nadien wel. Ter gelegenheid van de 2007-herziening werd het volgende opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling: 
       De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer::(48) 
       "De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. 
       (...) Dat (...) het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen." 
       Een brief van de Minister van Financiën aan de voorzitting van de Eerste Kamer:(49) 
       "De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een taxhaven en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend." 
     
     
     
       9.6. Uit deze parlementaire geschiedenis blijkt dat de term 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' is ontleend aan uw fraus legisjurisprudentie. Marres schreef daarover:  
       "De eis van zakelijke overwegingen moet worden uitgelegd in het licht van de winstdrainagejurisprudentie, en dient ter onderscheid van belastingverijdelende overwegingen (...). Die zakelijke overwegingen moeten op zichzelf voldoende zijn om de schuldigerkenning te rechtvaardigen. Dat komt neer op het criterium dat uit de gecodificeerde jurisprudentie voortvloeit, namelijk dat de fiscale redenen niet noodzakelijk zijn. Het oogmerk van belastingverijdeling zal doorgaans niet ruiterlijk worden erkend door de belastingplichtige. Dat dit oogmerk in voorkomende gevallen bestaat, kan worden afgeleid uit het ontbreken van een wezenlijke financieringsfunctie van de lening (...)." (50) 
     
     
     
       9.7. In de conclusie in de zaak HR BNB 2002/118(51) vatte ik uw fraus-legis- en richtige-heffingrechtspraak over renteaftrek bij schuldgefinancierde verhanging van een BV binnen concern als volgt samen: 
       "3.12. (...) renteaftrek kan worden geweigerd indien: 
       i. het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel dient, althans in dat samenstel antifiscale rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van dat doel niet noodzakelijk zijn en die zouden leiden tot een willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van de belastingheffing. Aanwijzingen dat zulks het geval is, vormen de omstandigheden dat de zeggenschap in en de gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschap wezenlijk ongewijzigd blijven en de gecreëerde schuldverhouding bedrijfseconomisch zinloos is en eerder een kunstgreep is; 
       (...)" 
     
     
     
       9.8. De zaak HR BNB 1996/4(52) betrof een verhanging met creditering van de inbrenger en voeging van overnemer en overgenomene. Een compenserende heffing was niet voorhanden. De belanghebbende (de overnemer) stelde dat de herstructurering zakelijk was en bij haar leidde tot een binnen normaal te achten bedrijfseconomische grenzen liggende verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, zodat de heffing van vennootschapsbelasting niet willekeurig en bij voortduring kon worden verijdeld. Het hof oordeelde dat "door van de gelegenheid gebruik te maken om de onderhavige schuldverhouding te creëren, welke schuldverhouding aan het bereiken van de (...) doelstellingen op geen enkele wijze kon bijdragen, in strijd is gekomen met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969". U overwoog:  
       "De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing." 
       Ik schreef daarover in de in 9.7 genoemde conclusie: 
       "3.11. Een zakelijk doel sluit op zichzelf een willekeurige en voortdurende verijdeling van vennootschapsbelasting volgens u dus nog niet uit. (...) Ik begrijp uw oordeel aldus dat ook indien het doel van een samenstel van rechtshandelingen zakelijk is, wetsontduiking aan de orde kan zijn indien in dat samenstel een voor dat doel onnodige en antifiscale rechtshandeling is begrepen (zoals het creëren van een - afgezien van het fiscale motief - disfunctionele interne schuldverhouding). Dat is niet in strijd met het gegeven dat het een belastingplichtige vrijstaat om de fiscaal gunstigste weg te kiezen indien meer wegen openstaan om een zakelijk doel te bereiken (onder meer HR 13 juli 1994, BNB 1994/269 en HR 27 november 1996, BNB 1997/98, met noot Essers). Het staat hem namelijk niet vrij om zijn keuze volstrekt overwegend te laten bepalen door antifiscale overwegingen en te effectueren door toepassing van met doel en strekking van de wet strijdige kunstgrepen." 
     
     
     
       9.9. Van der Geld (noot in BNB 2003/183) zag het geciteerde arrest HR BNB 1996/4 als een noodgreep om tot een redelijke uitkomst voor dat geval te komen. Als het te bereiken eindresultaat evident zakelijk is, geldt zijns inziens dat "aparte toetsing van de individuele rechtshandelingen (zoals de financieringsbeslissing) aan fraus legis of richtige heffing niet aan de orde is c.q. mag komen". In een noot in BNB 2000/111 schreef hij daarover voorts:  
       "(...) raken we hier aan een moeilijk probleem, waar ook de rechter mijns inziens mee worstelt. Enerzijds heeft hij de zogenaamde verschillende-wegenleer ontwikkeld, waaruit blijkt dat ook als er een zakelijk motief aanwezig is de bewandelde weg separaat getoetst moet worden op haar fiscale aanvaardbaarheid (o.a. HR 11 juli 1990, nr. 26 306, BNB 1990/293* voor de inkomstenbelasting en HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4* voor de vennootschapsbelasting). Anderzijds blijkt uit het onderhavige arrest dat de aanwezigheid van een zakelijk motief voor het geheel aan transacties soms de mogelijkheid verhindert om op een onderdeel van die transacties apart een zakelijkheidstoets los te laten." 
     
     
     
       9.10. Mijn voormalig ambtgenoot Groeneveld concludeerde voorafgaand aan HR BNB 2004/161:(53) 
       "4.6. De noodzakelijkheid of functionaliteit van een (samenstel van) rechtshandeling(en) voor het bereiken van een (of meerdere) zakelijk gefundeerde doeleind(en) speelt naar mijn mening een cruciale rol bij de beoordeling van de vraag of aan het subjectieve verijdelingsvereiste is voldaan. De functionaliteit van een bepaalde (of enkele) rechtshandeling(en) in een veelheid van rechtshandelingen dat tot de verwezenlijking van een zakelijk doelt leidt, legitimeert de bedoelde rechtshandeling(en) immers: zij verschaft de rechtshandeling(en) het vereiste zakelijke karakter en wel zodanig dat van fraus legis geen sprake kan zijn. Men kan van de voor het bereiken van zakelijke doelstellingen noodzakelijke rechtshandelingen immers niet zeggen dat zij zijn aangegaan met als doorslaggevende beweegreden het verijdelen van belastingheffing. Indien een samenstel van rechtshandelingen niet noodzakelijk was voor het bereiken van een zakelijke doelstelling, dient nog te worden beoordeeld of het desbetreffende samenstel belastingverijdeling als doorslaggevend oogmerk had. (...)" 
     
     
     
       9.11. De belanghebbende in onze zaak beroept zich mede op HR BNB 2005/169(54) tot steun voor haar standpunt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Die zaak betrof een belastingjaar waarin art. 10a Wet Vpb niet gold. Een in Ierland gevestigde Plc (grootmoeder) hield alle aandelen in een in Ierland gevestigde Ltd (moeder), die alle aandelen in de in Nederland gevestigde belastingplichtige (dochter) hield. De dochter kocht van een derde 70% van de aandelen in een andere Nederlandse BV (kleindochter): een externe overname dus. De dochter had daartoe een lening opgenomen bij een (niet-verbonden) bank en een renteloze lening bij grootmoeder. Grootmoeder had de lening aan dochter gefinancierd door (i) uitgifte van aandelen tegen volstorting, (ii) een lening bij een Ierse Bank en (iii) eigen middelen. De inspecteur stond de aan grootmoeder verschuldigde (fictieve) rente slechts in aftrek toe voor zover de geldlening gedekt werd door het door grootmoeder van derden geleende bedrag. Het Hof oordeelde echter dat voor de tussen grootmoeder en dochter aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief bestond (de aankoop van de kleindochter) en dat de inhoud van die financieringsrelatie alleszins verdedigbaar was. U oordeelde:  
       "3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, dat voor de verwezenlijking van belanghebbendes in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden niet noodzakelijk is dat belanghebbende binnen concernverband met vreemd vermogen wordt uitgerust ter financiering van de acquisitie. Het Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van dat standpunt en voorts voor het antwoord op de, naar het kennelijke oordeel van het Hof, daarbij behorende vraag of sprake is van "willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting", van wezenlijk belang is of het X-concern de beschikking had over vrij vermogen om de acquisitie te financieren. Het Hof heeft vervolgens aannemelijk geacht dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen zou worden aangetrokken. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat voor de tussen X-2 Plc [grootmoeder; PJW] en belanghebbende [dochter; PJW] aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig was en dat de vormgeving van die financieringsrelatie, afgezien van de fiscale voordelen, alleszins verdedigbaar was, zodat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderwerpelijke geval geen grond is, en belanghebbende terecht renteaftrek heeft geclaimd. 
       3.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse  
       (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-) vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concern-vennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. 's Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, wat er zij van de door het Hof gebezigde gronden voor dit oordeel, door het middel vergeefs bestreden." 
       Van der Geld annoteerde in BNB: 
       "De Hoge Raad verwerpt uitdrukkelijk een aparte toets voor de financiering van een zakelijke acquisitie. Als de acquisitie onomstreden zakelijk is (zoals in casu), dan is de financiering dat ook. (...) . In mijn noten (...) had ik al eerder geconcludeerd dat aparte toetsing van individuele rechtshandelingen (zoals de financieringsbeslissing) aan fraus legis of richtige heffing niet aan de orde is c.q. mag komen als het zakelijke karakter van het eindresultaat evident is. De Hoge Raad heeft deze opvatting nu nog eens expliciet bevestigd. (...)" 
       De redactie van de V-N tekende aan (V-N 2005/2.16): 
       "We kunnen die passage [overweging 3.2; PJW] moeilijk anders lezen dan als een vrijbrief om een externe verwerving gepaard te laten gaan met een "fiscaal aantrekkelijke" financieringsstroom binnen het concern. (...) 
       Het enige criterium dat volgens de Hoge Raad van belang lijkt te zijn, is dat wel sprake moet zijn van een externe verwerving. Hier moeten we echter een slag om de arm houden. Ten faveure van de redenering dat andere overwegingen nauwelijks een rol spelen, pleit de passage uit het oordeel van de Hoge Raad waarin hij aangeeft dat geen plaats is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis "wat er zij van de door het Hof gebezigde grond voor dit oordeel." 
     
     
     
       9.12. Het artikelsgewijs commentaar op art. 10a(3)(a) Wet Vpb in de fiscale encyclopedie De Vakstudie zegt over de zakelijkheidstoets: 
       "4.2. (...) Duidelijk is dat het niet alleen gaat om de overwegingen die gevoerd hebben tot de rechtshandeling; ook als die louter zakelijk zijn, blijft de noodzaak bestaan aannemelijk te maken dat de keuze voor de daarmee verband houdende geldlening overwegend door zakelijke motieven is bepaald." 
     
     
     
       9.13. In HR BNB 2006/282(55) ging het erom of de belastingplichtige voldoende zakelijke overwegingen voor een afsplitsing aannemelijk had gemaakt om de afsplitsingsfaciliteit ad art. 14a(5) Wet Vpb te genieten. De redactie van de V-N annoteerde: 
       "Het gerechtshof had vastgesteld dat er voldoende zakelijke overwegingen aan de afsplitsing ten grondslag lagen en dat daarom de faciliteit van toepassing is. (...) De Hoge Raad verwijst naar de feitelijke oordelen van het hof dat - in de woorden van de Hoge Raad - de afsplitsing plaatsvond "op grond van commerciële motieven" en dat de afsplitsing "een goede en wellicht de enig mogelijke weg was". Die laatste aanvulling intrigeert ons een beetje. Kennelijk acht de Hoge Raad die constatering, die ook doet denken aan discussies over kwalijke renteaftrekconstructies met "taxhavens" (de zogenoemde "verschillende wegen"-leer), voldoende relevant om te vermelden. De vraag is dan of er voldoende "zakelijke overwegingen" voor de toepassing van de afsplitsingsfaciliteit zouden zijn geweest, indien de inspecteur een andere "makkelijkere" weg had kunnen noemen om hetzelfde doel te bereiken. Het gaat ons thans te ver om die vraag op basis van dit arrest bevestigend te beantwoorden. Maar, zoals gezegd, het intrigeert dat de Hoge Raad het toch van belang vindt die passage mee te nemen in zijn overigens beknopte oordeel. Het had immers niet gehoeven." 
     
     
     
       9.14. Marres(56) (2008) betoogt dat als de rechtshandeling onzakelijk is, de schuld dat ook is, maar dat als de rechtshandeling zakelijk is, daarmee de schuld nog niet zakelijk hoeft te zijn. Over dat laatste schrijft hij:  
       "De Hoge Raad leek die opvatting wel toegedaan, gelet op zijn oordeel in HR 17 december 2004, BNB 2005/169 dat bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is - maar de wet vereist een afzonderlijke toets van de zakelijkheid van de schuld."  
       Hij maakt uit de latere parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst voorts het volgende op:(57)  
       "(...) de boodschap is helder: indien de gelden in verband met de acquisitie naar een laagbelaste crediteur worden geleid, om vervolgens aan de belastingplichtige [te] worden geleend, is er sprake van een onzakelijke schuld.  
       (...) 
       Indien de zakelijkheid van de rechtshandeling vaststaat, dan kan dus worden aangenomen dat ook de schuld zakelijk is, als de geleende gelden maar geen onzakelijke omweg hebben gemaakt." 
     
     
     9.15. Ik concludeer dat de zakelijkheid van de storting (de rechtshandeling) en de zakelijkheid van de financiering ervan separaat beoordeeld moeten worden in die zin dat de zakelijkheid van het ene onderdeel van het complex nog geen zakelijkheid van het andere onderdeel impliceert, maar dat ook het complex als geheel op zijn zakelijkheid moet worden beschouwd omdat het de wetgever uiteindelijk om de motieven voor het eindresultaat van het complex van lenen en handelen gaat. 
     
     B. Motieven die alleen de buitenlandse belastingheffing raken 
     
     9.16. In deze procedure staat vast (zie r.o. 4.3 van het Hof) dat belanghebbendes storting ad € 11.259.090 in D GmbH diende tot voorkoming van activering van Duitse wetgeving over onderkapitalisatie. De fiscus bestrijdt dat dit een zakelijke overweging is in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. 
     
     
       9.17. HR BNB 1983/316(58) betrof toepassing van de richtige-heffingsbepalingen. Het arrest suggereert dat vermijding van buitenlandse belasting kan gelden als zakelijk voor binnenlandse fiscale doeleinden: 
       "(...) het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen de storting op de aandelen C Ltd. wilde realiseren voordat hij zich in België vestigde, niet wegneemt dat met het samenstel van rechtshandelingen werd beoogd de Nederlandse belastingheffing te verijdelen; dat het Hof met dit oordeel klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten opzichte van de beoogde verijdeling van de Nederlandse belastingheffing de Belgische fiscale redenen een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld; dat dit oordeel, als van feitelijke aard en - in het licht van de in het beroepschrift voor het Hof opgenomen tekst van artikel 250 van het Belgische Wetboek van de Inkomstenbelastingen - niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;" 
       Hofstra annoteerde in BNB: 
       "De figuur doet enigszins denken aan de in HR BNB 1982/244, behandelde constructie die zowel op de vermijding van inkomstenbelasting als op die van vermogensbelasting was gericht. Daar betoogde ik dat de belastingplichtige die twee vliegen in een klap wil slaan, niet voor de kleinste vlieg vrijuit mag gaan omdat het doorslaggevende motief bij de grootste vlieg was gelegen. Het lijkt echter twijfelachtig of deze redenering ook kan opgaan indien de grootste "vlieg" een buitenlandse is waarmee de Nederlandse fiscus - althans in het onderhavige geval - niet te maken heeft (...). Slechts nieuwe jurisprudentie kan doen blijken hoe de HR daarover zal oordelen." 
     
     
     
       9.18. Marres leidt uit het arrest af dat buitenlandse fiscale overwegingen zakelijk kunnen zijn. Hij betwijfelt echter of u dat ook nu nog zou vinden:(59) 
       "Of dat nog steeds moet worden aangenomen, is twijfelachtig. HR (...) BNB 1996/6 bevat een aanwijzing voor een mogelijke standpuntwijziging van de Hoge Raad.(60) Uit dat arrest volgt immers dat fraus legis wel had kunnen worden toegepast wanneer de crediteur er door een ontgaansconstructie in zou zijn geslaagd heffing over de ontvangen rente te verijdelen (...). Het past voorts minder in de huidige internationale ontwikkelingen om de verijdeling van buitenlandse heffingen als een zakelijke overweging te aanvaarden (men denke aan de Code of Conduct van de EU en het OESO-rapport over Harmful tax competition)." 
     
     
     
       9.19. De door Marres genoemde zaak HR BNB 1996/6(61) betrof een Nederlandse BV A die van haar Noorse moedervennootschap alle aandelen in een andere Nederlandse BV B kocht tegen schuldigerkenning.(62) De Noorse moeder had eerder een banklening opgenomen voor haar aankoop van de aandelen B. De BV's vormden vervolgens een fiscale eenheid. Over 1985 wilde die eenheid de rente over de schuld aan de Noorse moeder ten laste van haar winst brengen. Bij de Noorse moeder werd niet geheven over de ontvangen rente. U overwoog dat er van moest worden uitgegaan dat de betaalde rente - behoudens verschillen in interestvoet - door de Noorse moeder moest worden gebruikt tot voldoening van de rente die zij zelf aan de bank was verschuldigd. U overwoog vervolgens: 
       "3.7. Aangezien voorts geen grond bestaat voor de veronderstelling dat de aanvaarding van laatstbedoelde rentelast op enigerlei wijze strekte ter verijdeling van de belastingheffing over de door de moedervennootschap behaalde winst, kan niet worden gezegd dat belanghebbende door de onderhavige rente ten laste van haar winst te brengen, in strijd kwam met doel en strekking van de belastingwetgeving." 
     
     
     
       9.20. Kennelijk vond u van belang of (ook) de Noorse belastingheffing werd gefrustreerd. Van Dam (NTFR 2010/1104) noemt deze overweging "niet kristalhelder" met betrekking tot de vraag of buitenlandse fiscale motieven zakelijk of onzakelijk zijn. Van Weeghel tekende in FED 1996/217 aan: 
       "De verwijzing (...) naar de (...) aangegane bankschuld lijkt er meer op te wijzen dat de Hoge Raad ook hier de toets van de 'redelijke heffing' aanlegt en dat aan deze toets geacht wordt te zijn voldaan indien de buitenlandse moeder op haar beurt de van de Nederlandse holding ontvangen rente aanwendt ter voldoening van de aan de bank verschuldigde rente. De vraag dringt zich op waarom de Hoge Raad r.o. 3.7 nog nodig heeft om tot het oordeel te komen dat geen sprake is van strijd met doel en strekking van de belastingwetgeving. Wellicht denkt hij aan de situatie waarin de aan de bank betaalde rente op enige wijze, bijvoorbeeld via een 'back-to-back' structuur, bij een aan de Noorse moedervennootschap gelieerde, laagbelaste, vennootschap terechtkomt (...)."  
     
     
     
       9.21. Van Strien(63) schreef over de opvatting van de medewetgever dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn(64) als volgt: 
       "Op zichzelf acht ik deze beperking begrijpelijk, omdat anders art. 10a zinledig zou zijn. Structuren die vallen onder het bereik van art. 10a zijn namelijk juist gericht op het besparen van belasting. Opvallend in dit kader is echter, dat de opmerking in de MvA niet is beperkt tot binnenlandse fiscale overwegingen. Dit lijkt met zich te brengen dat ook het realiseren van belastingbesparing of het realiseren van een ander belastingvoordeel in het buitenland, niet kwalificeert als een zakelijke overweging. Buitenlandse belastingbesparing raakt de Nederlandse schatkist evenwel in beginsel niet. Het motief van de wetgever is daarom waarschijnlijk dat op deze wijze verdragspartijen 'fair' worden behandeld en dat Nederland in het buitenland geen slechte naam krijgt.  
       Overigens is het de vraag of de niet-zakelijkheid van binnenlandse fiscale overwegingen moet worden beperkt tot overwegingen ten aanzien van vennootschapsbelasting en in het bijzonder het uithollen van de belastinggrondslag door rentestromen, of dat ook overwegingen ten aanzien van de besparing van andere belastingen kwalificeren als niet zakelijk. (...)" 
     
     
     
       9.22. In onze zaak heeft het Hof geoordeeld dat een rechtshandeling die strekt tot voldoening aan buitenlandse regelgeving, zoals de Duitse onderkapitalisatieregels, in beginsel op zakelijke overwegingen berust. Volgens de redactie van de V-N(65) is het voor het eerst dat een belastingrechter aldus oordeelt. Over de zakelijkheid van de geldlening heeft de redactie van de V-N echter twijfels: 
       "Volgens het hof is aan (de) (...) zakelijkheidstoets voldaan, maar wij betwijfelen dat, met name of de wijze van financiering wel zakelijk is. Kijken wij naar de wijze van financiering van de overname van de A-groep, dan had X Holdings Plc de van het externe bankconsortium ingeleende gelden ad £ 105.000.000 (€ 149.079.051) ook, via haar dochtervennootschap B Ltd., als kapitaal kunnen storten in belanghebbende, welke gelden belanghebbende vervolgens binnen de groep weer had kunnen uitlenen. Dat heeft X Holdings Plc echter niet gedaan, maar heeft deze van het externe bankconsortium ingeleende gelden (...) uiteindelijk, via haar dochtervennootschap B Ltd, als kapitaal gestort in de Ierse concernvennootschap A Ltd. die deze gelden heeft uitgeleend aan belanghebbende. Door deze route te volgen, ontstaat er voor de X-groep een additioneel fiscaal voordeel. De X-groep heeft hierdoor de externe overname aangegrepen om een dubbelslag te slaan en een extra fiscaal voordeel te creëren. (...). (...) naar onze mening mag men alleen 'doorkijken' naar de externe geldlening die X Holdings Plc is aangegaan bij het bankconsortium, als die gelden steeds als geldlening worden doorgeleend binnen de groep en er tussen al deze geldleningen parallelliteit bestaat, zodat de tussengeschoven concernvennootschappen niet meer dan als doorgeefluik fungeren. Maar zodra deze 'geldleningslijn' wordt doorbroken, doordat ergens in de schakel [bedoeld zal zijn: de keten; PJW] de gelden als kapitaal worden gestort, zoals in casu in A Ltd., dan stopt het 'doorkijken' naar onze mening daar bij die vennootschap die de kapitaalstorting heeft ontvangen, en mag men niet verder kijken. Dit volgt ons inziens duidelijk uit de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969, hetgeen bij de herziening van art. 10a Wet VPB 1969 in 2007 omstandig is herhaald. En dat lijkt ons logisch, want alleen door een kapitaalstorting tussen te schakelen, ontstaat in casu voor de X-groep het additionele fiscale voordeel. Ergo, wij zijn er dus nog niet van overtuigd of het hof een juiste beslissing heeft genomen, hoewel wij ook moeten toegeven dat de X-groep kennelijk geen eigen vermogen, laat staan Nederlands eigen vermogen, beschikbaar had om de overname van de A-groep te financieren." 
     
     
     9.23. Ook Van Dam(66) betwijfelt de juistheid van het Hofoordeel, zowel over de beperkte reikwijdte van doel en strekking van art. 10a als over de zakelijkheid van belanghebbendes overwegingen ter zake van de (wijze) van financieren van de kapitaalstorting in D GmbH. Hij meent dat de kapitaalstorting in D GmbH - hoewel indirect samenhangend met de externe acquisitie - onder de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb valt. Nu die rechtshandeling besmet is, moet zijns inziens HR BNB 1996/4 (zie 9.8 hierboven) worden gevolgd, en niet HR BNB 2005/169 (zie 9.11 hierboven). Hoewel volgens hem een duidelijk causaal verband bestaat tussen de op concernniveau extern aangetrokken lening en de interne lening door C aan de belanghebbende, lijkt hem aannemelijk dat het geld onzakelijk omgeleid is door de storting in de Ierse C Ltd. Hij ziet in HR BNB 1996/4 een aanwijzing dat u bij het beoordelen van het verband tussen de interne en externe lening (de doorlening) een onzakelijke omleiding niet zult veronachtzamen.  
     
     C. Beoordeling 
     
     9.24. Te beantwoorden is de vraag of zowel aan (i) de geldlening van C aan de belanghebbende als (ii) belanghebbendes daarmee verband houdende storting in D GmbH, in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De Minister meent dat het Hof bij beide beoordelingen een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.  
     
     9.25. Met Marres maak ik uit de tekst van art. 10a(3)(a) Wet Vpb en zijn boven weergegeven totstandkomingsgeschiedenis op dat als een besmette rechtshandeling of geldlening zakelijk is, zulks niet automatisch betekent dat ook de daarmee verband houdende geldlening respectievelijk besmette rechtshandeling zakelijk is. Een dergelijk automatisme zou het wettelijke expliciete onderscheid tussen de rechtshandeling en de lening zinloos maken en zou niet in overeenstemming zijn met de kennelijke bedoeling van de wetgever (zie onder meer de onderdelen 9.2 en 9.4 hierboven). Het boven (9.11) geciteerde arrest HR BNB 2005/169 - dat niet art. 10a, maar de toepassing van fraus legis betrof - betekent mijns inziens niet dat u in gevallen die (wel) onder art. 10a Wet Vpb vallen een separate zakelijkheidstoets voor de (geleiding van de) geldlening zou verwerpen. Wij moeten dus twee zakelijkheidstoetsen uitvoeren, maar daarbij niet het zicht op het geheel (lening plus daarmee gefinancierd handelen) verliezen.  
     
     C.1. De (on)zakelijkheid van de kapitaalstorting  
     
     
       9.26. De Minister betoogt in cassatie:  
       "Op een later moment is geconstateerd dat vanwege de Duitse "thincapitalisation" wetgeving bij de GmbH niet alle rente afgetrokken zou kunnen worden. Om dat op te lossen is door belanghebbende DM 22.000.000 (€ 11.259.090) geleend van een bank en wordt dit bedrag als kapitaal gestort in de GmbH." 
       De belanghebbende stelt bij verweer dat deze weergave afwijkt van 's Hofs feitenvaststelling. Zij stelt dat de kapitaalstorting is ingegeven door de wens te voldoen aan de Duitse kapitalisatieregels: 
       "Wat is er in de context van art. 10a van de Wet nu onzakelijk aan het voldoen aan regels die een ander land stelt aan de kapitalisatie van vennootschappen? Buitenlandse fiscale motieven kunnen niet als onzakelijk worden aangemerkt aangezien het bij de toepassing van artikel 10a gaat om de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag (...). Daarbij komt dat de kapitaalstorting slechts is geschied ter voldoening aan de Duitse regels, zodat van Duitse belastingverijdeling ook geenszins sprake is." 
     
     
     9.27. De Minister meent dat voorkoming van renteaftrekbeperking in Duitsland niet kan gelden als voldoening aan een wettelijke verplichting en dat de Inspecteur zulks reeds voor het Hof heeft aangevoerd (onderdeel 5 I-c verweer in hoger beroep). Ik lees dat echter niet in dat verweerschrift. De Inspecteur stelde mijns inziens slechts (i) dat de kapitaalstorting diende tot voorkoming van activering van Duitse onderkapitalisatiewetgeving en dat dergelijke buitenlands-fiscale motieven niet zakelijk zijn,(67) en (ii) dat het uiteindelijke motief van het geheel van handelingen was een debt push-up ter vermindering van belasting in Nederland omdat renteaftrek in Duitsland niet mogelijk was.  
     
     9.28. 's Hofs oordeel dat de belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de kapitaalstorting maakt dat voldaan werd aan Duitse wet- en regelgeving over de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen is mijns inziens feitelijk en gezien de gedingstukken in hoger beroep niet onbegrijpelijk. Dan resteert de vraag of juist is 's Hofs oordeel dat een dergelijk buitenlands-juridisch en kennelijk fiscaal motief zakelijk is. 
     
     9.29. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb bevat slechts de ongespecificeerde opmerking (zie 9.4 hierboven) dat 'fiscale motieven' geen zakelijke overwegingen zijn in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen binnenlands-fiscale motieven en buitenlands-fiscale motieven. De tekst van art. 10a(3)(a) Wet Vpb werpt geen licht op de kwestie, maar uit de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb blijkt (zie bijv. 7.5 hierboven) dat zijn algemene strekking is de uitholling van de Nederlandse vennootschapsbelastinggrondslag door renteaftrek te voorkomen. Gezien de niet-weersproken beweegreden voor de kapitaalstorting (buiten bereik blijven van Duitse onderkapitalisatieregels) kan mijns inziens geen andere conclusie getrokken worden dan dat die kapitaalstorting niet in overwegende mate gericht was op of tot effect had dat de Nederlandse vennootschapsbelastinggrondslag uitgehold werd. Het valt voorts niet in te zien dat art. 10a de strekking zou hebben te bestrijden dat internationale concerns in het buitenland voldoen aan aldaar geldende fiscale kapitalisatie-eisen. Ik meen daarom dat aan de kapitaalstorting "in overwegende mate zakelijke overwegingen" in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb ten grondslag lagen.  
     
     9.30. De zaak HR BNB 1996/6 (zie 9.19 hierboven) lijkt mij hier geen ander licht op te werpen, nu dat arrest niet de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb betrof, maar de toepassing van fraus legis, terwijl dat arrest bovendien geen uitsluitsel geeft over de vraag of voor de toepassing van fraus legis van belang was of (ook) in het buitenland grondslag werd uitgehold (of van belang was of de renteaftrek in Nederland deel uitmaakte van een double dip schema). De medewetgever lijkt daarvan overigens bij zijn voorstel tot invoering van art. 10a Wet Vpb wél uitgegaan te zijn (zie het tweede citaat in 9.1 hierboven). In casu is in de verhouding tussen Nederland (belanghebbende) en Duitsland (D GmbH) juist géén sprake van een double dip: volgens de fiscus wordt de schuld immers juist naar boven (naar Nederland) geduwd omdat in Duitsland géén renteaftrek mogelijk is. Voor zover HR BNB 1996/6 (i) geacht moet worden gecodificeerd te zijn in art. 10a én (ii) in de weg zou staan aan renteaftrek die mogelijk nogmaals in het buitenland verzilverd wordt, is dat arrest mijns inziens pas relevant bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening verstrekt door de Ierse C Ltd, nu een eventuele verdubbeling van de dip zich in casu immers alleen stroomopwaarts kan voordoen. Daarmee komen wij toe aan: 
     
     C.2. De (on)zakelijkheid van de lening verstrekt door de Ierse C Ltd. 
     
     
       9.31. Het Hof achtte aannemelijk dat aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen om twee - elk op zichzelf dat oordeel dragende - redenen: 
       (i) de belanghebbende had een reële financieringsbehoefte, nu zij de (middellijke) overname van een vennootschap van de A-groep moest financieren, en 
       (ii) de geldlening kwam voort uit een op concernniveau extern opgenomen lening. 
     
     
     
       9.32. De Minister betoogt ad (i) dat het litigieuze deel van de lening (€ 9.203.254) juist niet ziet op de externe overname, maar op een kapitaalstorting die een Duitse renteaftrekbeperking moest voorkomen.  
       Ad (ii) betoogt hij (a) dat het Hof ten onrechte de omweg via Ierland negeert. Hoewel met een beroep op  
       HR BNB 2005/169 (zie 9.11 hierboven) verdedigd zou kunnen worden dat als de rechtshandeling zakelijk is, de schuld dat ook is, maar anders dan in HR BNB 2005/169 neemt de belanghebbende zelf in casu niets over. HR BNB 2005/169 gaat bovendien niet over de toepassing van art. 10a Wet Vpb. De schuld is volgens de Minister voor een bedrag ad € 9.203.254 niet zakelijk, omdat een onzakelijke omweg is gevolgd ter realisering van een double dip tegenover slechts éénmalige heffing. De Minister betoogt voorts dat met de kapitaalstorting in D GmbH en de latere aflossing door D GmbH aan de belanghebbende (gevolgd door belanghebbendes aflossing op haar externe banklening), in wezen een deel van de overnameschuld van Deutschland GmbH overgebracht is van Duitsland naar Nederland teneinde een in Duitsland fiscaal ineffectieve renteaftrek te kunnen verzilveren in Nederland. 
     
     
     9.33. Het Hof lijkt zijn reële-financieringsbehoefte-test te hebben betrokken op de totale voor de overname van Acquisitie BV benodigde € 41.286.710. Dat lijkt zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Vaststaat dat D GmbH op 8 januari 1999 € 41.286.710 nodig had om de aandelen Acquisitie GmbH te kopen. Kennelijk heeft het Hof daaruit afgeleid dat de belanghebbende op 31 december 1998 een reële financieringsbehoefte ad € 41.286.710 had (om door te lenen aan D GmbH). Maar op 30 december 1998 had D GmbH al een kapitaalstorting ad € 11.259.090 verkregen van de belanghebbende, die de belanghebbende niet uit een lening van C Ltd financierde, maar uit een externe banklening. Weliswaar had de belanghebbende inderdaad in totaal een financieringsbehoefte ad € 41.286.710 voor overname van Acquisitie GmbH, maar na de door haar op 30 december 1998 bij een Bank opgenomen en in D GmbH gestorte € 11.259.090 was die behoefte met laatstgenoemd bedrag gedaald. Het Hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit anders kan worden afgeleid per 31 december 1998. Uit de omstandigheid dat D GmbH op 8 januari 1999, dus op dezelfde dag als die waarop zij het bedrag ad € 41.286.710 ter leen ontving, meteen € 9.203.254 afloste, volgt eerder dat zowel de financieringsbehoefte van D GmbH als die van de belanghebbende na de kapitaalstorting/externe inlening nog slechts hoogstens € 32.083.456 bedroeg. De belanghebbende had dus voor overname van Acquisitie GmbH weliswaar een reële financieringsbehoefte ad in totaal € 41.286.710, maar slechts voor € 32.083.456 jegens de gelieerde C. In een behoefte ad € 9.203.254 (eigenlijk zelfs € 11.259.090) had zij al voorzien door middel van een externe banklening. In het licht van de vastgestelde feiten is 's Hofs oordeel dat de belanghebbende een reële financieringsbehoefte voor de volle € 41.286.710 had jegens C dus zonder motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk. De belanghebbende leende € 11.259.090 meer van C dan zij (c.q. D GmbH) nodig had voor de overname van Acquisitie GmbH. 
     
     9.34. Wel moet het Hof toegegeven worden dat als de belanghebbende meteen slechts € 32.083.456 had ingeleend van C Ltd en doorgeleend aan D GmbH (in plaats van eerst € 41.286.710 in en door te lenen en een week later € 9.203.254 terug te krijgen en af te lossen op haar banklening), zodat zij nog steeds een externe bankschuld ad € 9.203.254 zou hebben gehad in plaats van mede voor dat bedrag bij C in het krijt te staan, zij de volledige rente zou hebben kunnen aftrekken. De te bestrijden grondslagerosie als gevolg van de crediteurwisseling is dus niet evident: belanghebbendes grondslag wordt niet smaller door haar bankschuld ad € 11.259.090 voor € 9.203.254 te verruilen voor een schuld aan C Ltd, tenzij de fictieve rente op de schuld aan C hoger zou zijn dan de rente op de bankschuld, hetgeen niet waarschijnlijk is nu die fictieve rente juist op armslengteniveau moet worden bepaald. Ik betwijfel dan ook de juistheid van het betoog van de Minister dat met de kapitaalstorting in D GmbH en de latere aflossing van € 9.203.254 door D GmbH aan de belanghebbende (gevolgd door belanghebbendes aflossing op de banklening), in wezen een deel van de overnameschuld van D GmbH overgebracht is van Duitsland naar Nederland teneinde een in Duitsland ineffectieve renteaftrek te kunnen verzilveren in Nederland. Belanghebbendes schuldbedrag blijft immers gelijk. De gramschap van de Minister lijkt vooral gewekt doordat de rente over die € 9.203.254 niet langer betaald wordt aan een (regulier belaste) externe bank, maar aan een (niet voor die rente belaste) Ierse gelieerde vennootschap. Maar hij heeft wel een punt: indien de belanghebbende niet eerst € 11.259.090 extern had ingeleend, maar de door haar van C ingeleende, voor D GmbH bestemde € 41.286.710 had verdeeld over een storting in D GmbH ad € 11.259.090 en een doorlening aan D GmbH ad € 32.083.456, zou het moeilijk zijn geweest om de zakelijkheid van de leningfinanciering van die op zichzelf zakelijke storting aannemelijk te maken: onbelaste deelnemingsvoordelen zouden in zoverre gestaan hebben tegenover aftrekbare financieringslasten, waartegen art. 10a zich richt. Wat hier vooral opmerkelijk aan is,(68) is dat dezelfde situatie door de wetgever fiscaal anders wordt beoordeeld naar gelang belanghebbendes stortingfinancier een externe bank is of een interne geldverstrekker. In het eerste geval werd voetstoots aangenomen (sinds 2007 overigens niet meer) dat de (financiering van de) storting zakelijk is, in het tweede geval (waarin belanghebbendes renteaftrek- en overige fiscale positie exact gelijk is aan haar positie in het eerste geval) wordt behoudens tegenbewijs aangenomen dat zich antifiscale grondslagerosie voordoet. 
     
     9.35. Hoe dan ook is dit onderdeel van 's Hof motivering onvoldoende begrijpelijk. Zijn oordeel dat de litigieuze € 9.203.254 door C aan de belanghebbende om overwegend zakelijke redenen werd verstrekt, steunt echter nog op een tweede zelfstandige grond, nl. de ontspruiting van die lening aan de op concernniveau extern opgenomen lening ad € 149.079.051 voor de acquisitie van de A groep, welk laatste inleenbedrag ook geheel gebruikt is voor die acquisitie. Het Hof gaat er daarbij aan voorbij dat die externe lening niet uitsluitend door middel van intraconcern doorleningen bij de belanghebbende en vervolgens bij D GmbH is terechtgekomen, maar mede via een kapitaalstorting in C Ltd. De in- en doorleenketen is dus onderbroken door een groeps-kapitaalstorting in C Ltd. 
     
     9.36. In de zaak HR BNB 2005/169 leende de topholding rechtstreeks geld uit aan de Nederlandse vennootschap die extern wilde kopen. In onze casus zou eenzelfde financieringswijze (waarbij de zakelijkheid van de schuld volgens dat arrest zou zijn gegeven) betekenen dat Holdings Plc geld zou uitlenen aan D GmbH die daarmee de aandelen in Acquisitie GmbH verwerft. De belanghebbende zou in dat geval niet bij de financiering betrokken zijn. U oordeelde in HR BNB 2005/169 dat indien een vennootschap die extern koopt, een geldlening aangaat bij een verbonden lichaam, de zakelijkheid van die geldlening is gegeven. Als dat arrest in casu al kan worden toegepast (het betrof immers een pre-10a zaak over de toepassing van fraus legis), zou het meebrengen dat de zakelijkheid van de lening van C Ltd is gegeven indien de belanghebbende met die lening extern zou hebben gekocht. Dat heeft de belanghebbende echter niet gedaan; zij heeft ter waarde van € 32.083.456 doorgeleend aan D GmbH (zij was in zoverre doorgeefluik en in zoverre is er ook geen 10a-probleem), en zij heeft ter waarde van € 9.203.254 kapitaal in de gelieerde D GmbH gestort. Uit HR BNB 2005/169 valt mijns inziens niet op te maken dat hetgeen D GmbH vervolgens met de kapitaalstorting doet, kan maken dat de lening tot financiering van die storting zakelijk wordt. 
     
     9.37. Ik meen daarom dat ook dit middelonderdeel slaagt: 's Hofs oordeel dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd, berust deels op een onjuiste maatstaf en is deels onvoldoende gemotiveerd.  
     
     9.38. Dat betekent dat de zaak verwezen moet worden voor hernieuwde beoordeling van het geleverde tegenbewijs, tenzij u de zaak zelf kunt afdoen. Indien het vereiste 'verband' tussen de kapitaalstorting in D GmbH en de schuld ad € 9.203.254 aan C ontbreekt, zoals de belanghebbende stelt maar het Hof niet heeft onderzocht, is art. 10a niet van toepassing en is de renteaftrek ten onrechte geweigerd. 
     
     10. Is er voldoende 'verband' ex art. 10a(2) Wet Vpb tussen de storting en de gelieerde lening? 
     
     
       10.1. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over het in art. 10a(2) Wet Vpb vereiste 'verband' tussen storting en lening, omdat hij 
       art. 10a(2)(b) Wet Vpb reeds op andere grond niet van toepassing achtte. De vraag naar dat verband is een gemengde vraag die zowel rechtkundige elementen bevat (welke maatstaf?) als feitelijke (is feitelijk aan die maatstaf voldaan?). Eerst de maatstaf, want pas als die bepaald is, kan vastgesteld worden of in cassatie voldoende feiten vast staan om de voldoening aan die maatstaf te beoordelen. 
     
     
     
       10.2. In de memorie van toelichting(69) wordt over het vereiste 'verband' in art. 10a(2) Wet Vpb opgemerkt: 
       "Of er een verband aanwezig is tussen enerzijds de geldlening en anderzijds de in het tweede lid genoemde rechtshandelingen wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat het niet noodzakelijk is dat de geldlening gelijktijdig met of vóór de andere rechtshandeling is aangegaan. Causaliteit kan ook aanwezig zijn ingeval de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening wordt aangegaan. In de praktijk zal het zo zijn dat naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de andere rechtshandeling groter is, causaliteit minder snel zal worden aangenomen." 
     
     
     
       10.3. De nota naar aanleiding van het verslag(70) zegt over het 'verband' in art. 10a(2): 
       "De leden van de VVD-fractie verwijzen naar de passage in de memorie van toelichting waar wordt gesteld dat naar mate het tijdsverloop tussen de verwerving van de aandelen en het opnemen van de geldlening groter is, het verband minder snel wordt aangenomen en vragen zich af of bij de interpretatie van het begrip tijdsverloop gedacht moet worden aan weken of maanden [(71); PJW]. Naar aanleiding hiervan merk ik op dat bij de beoordeling van het causale verband de materiële werkelijkheid beslissend is.  
       Wanneer bijvoorbeeld de overnameholding eerst met eigen vermogen wordt uitgerust, terwijl zonder dat de omstandigheden binnen de groep wijzigen, het kapitaal van de overnameholding wordt terugbetaald met een van een verbonden lichaam verkregen geldlening, zal de aanwezigheid van een causaal verband voor de hand liggen. Bij het verstrijken van de tijd, kunnen de feiten en omstandigheden echter wijzigen, hetgeen ertoe kan leiden dat de terugbetaling van kapitaal waarvoor de geldlening wordt aangetrokken niet meer snel in verband kan worden gebracht met de aankoop van de aandelen. Omdat niet het tijdsverloop alleen, maar veeleer het tijdsverloop en de omstandigheden samen van belang zijn, heb ik er niet voor gekozen om een termijn aan te geven waarna een verband afwezig kan worden geacht. Voor zover het tijdsverloop als zodanig al relevant is, is een termijn van enige weken in mijn ogen veel te kort om tot afwezigheid van een causaal verband te kunnen concluderen. 
       Met betrekking tot de vraag van deze leden of de uitdrukking "verband houden met" in het vijfde lid van artikel 15 op dezelfde wijze kan worden uitgelegd als "verband houden met" in het eerste lid van artikel 13, merk ik op dat iedere bepaling tegen de achtergrond van zijn eigen doel moet worden bekeken en geïnterpreteerd. Natuurlijk zal de interpretatie van artikel 13, eerste lid, waar de historische band tussen de lening en de deelneming van belang is, ook bij de beoordeling van het causale verband bij artikel 15, vierde en vijfde lid, opgeld doen. Dit houdt in dat wanneer de lening historisch aan de verwerving van de aandelen kan worden toegerekend, deze band ook bij artikel 15, vierde lid, zal worden aangenomen. Bij de interpretatie van "verband houden met" in artikel 15, vierde lid en vijfde lid, is echter niet alleen de historische band van belang. Zoals hiervoor is aangegeven, kan er eveneens een verband zijn wanneer de geldlening eerst nadat de aandelen zijn aangekocht, wordt aangegaan, of een extern aangetrokken geldlening wordt vervangen door een geldlening binnen de groep." 
     
     
     10.4. Heithuis en Van den Dool(72) meenden dat te rade kan worden gegaan bij de jurisprudentie over het causale verband in de vroegere kostenaftrekbeperking van art. 13(1) (oud) Wet Vpb. Uitgangspunt was de historische methode van tracing (en niet een bedrijfseconomische of mathematische/evenredige), zodat bepalend is welke vermogensbestanddelen in concreto zijn aangeschaft met het geleende geld. 
     
     10.5. Marres(73) ziet noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis aanwijzingen hoe het verband van art. 10a(2) Wet Vpb vastgesteld moet worden. Hij meent dat art. 10a Wet Vpb ook toegepast kan worden indien zich niet aanstonds een met een interne schuld gefinancierde verhanging zonder reële betekenis voordoet. Als aanvankelijk wel, maar later geen behoefte aan externe financiering bestaat en een interne lening de eerdere externe lening vervangt, treedt toch de door art. 10a Wet Vpb gewraakte situatie in.(74) Volgens Marres zijn vooral de financieringsbehoefte van de inlenende vennootschap en het tijdsverloop tussen lening en rechtshandeling relevant.(75) In de eerste druk (2005) van zijn proefschrift(76) maakt hij uit uw arresten HR BNB 2001/398(77) en HR BNB 2005/51(78) op dat voor de aanwezigheid van een (rechtstreeks) verband sprake moet zijn van een samenstel van rechtshandelingen. 
     
     10.6. Ook Van Strien(79) acht niet helder wat de term 'in verband met' in art. 10a(2) betekent. Uit de jurisprudentie over het verband tussen geldlening en rechtshandeling in art. 13(1) (tekst tot 2004) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling) blijkt volgens hem dat daar de historische methode het uitgangspunt was, tenzij die methode niet tot een zinvolle oplossing leidt, in welk geval de bedrijfseconomische methode kan worden gebruikt. Beide methodes lijken hem ook bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb bruikbaar. Hij merkt wel op dat de medewetgever heeft aangegeven dat 'verband' in art. 10a en in art. 13 (oud) niet dezelfde betekenis hoeft te hebben. Hij merkt voorts op dat art. 10a een verband eist tussen de lening en een rechtshandeling, terwijl art. 13 (oud) een verband eiste tussen de kosten en een deelneming. Ook hij meent dat een latere herfinanciering art. 10a Wet Vpb kan activeren.  
     
     
       10.7. HR BNB 2001/398(80) betrof een Nederlandse concernmoedermaatschappij die in 1987 aandelen A NV kocht, gefinancierd door een rekening-courant krediet van circa f 284 miljoen van haar Zwitserse dochtervennootschap. De Zwitserse dochter hield aandelen in G BV die op haar beurt de aandelen in de werkmaatschappijen van het concern hield. G BV keerde in 1987 tot f 136 miljoen dividend uit aan de Zwitserse dochter, die bijna f 12 miljoen dividend uitkeerde aan de Nederlandse concernmoeder. G BV beschikte in de zover van 1987 over liquide middelen en courante effecten van in totaal f 231 miljoen. De inspecteur weigerde aftrek van de door de concernmoeder betaalde rente. Het Hof oordeelde dat de inspecteur niet had bewezen dat zich verijdeling van vennootschapsbelasting voordeed. U overwoog: 
       "4.2. Het middel faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat tussen de door belanghebbende van B SA opgenomen geldlening en de dividenduitkeringen door G BV aan B SA niet zodanige rechtstreekse verbanden zijn aan te wijzen, dat de conclusie gerechtvaardigd is dat buiten het financieringsprogramma voor de verwerving van de aandelen A NV, bij belanghebbende schulden zijn ontstaan in directe samenhang met de uitkering van dividenden door G BV met als doorslaggevende beweegreden het ontgaan van vennootschapsbelasting. Dit oordeel, waarmee het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de vermelde rechtshandelingen geen samenstel van rechtshandelingen vormen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Uitgaande van het ontbreken van een samenstel van rechtshandelingen heeft het Hof voorbij mogen gaan aan de omstandigheid dat de aankoop van het pakket aandelen in A NV ook op een andere wijze had kunnen worden gefinancierd." 
     
     
     
       10.8. HR BNB 2005/51(81) betrof een belastingplichtige die op 17 december 1997(82) dividend ad f 2.000.000 had uitgekeerd aan haar aandeelhoudster, een niet-belastingplichtige stichting, waarna een met haar in een fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap A (hotelexploitante) op 12 januari 1998 een krediet van maximaal f 3.000.000 verstrekt kreeg door die stichting om daarmee haar hotelkamers te renoveren. De inspecteur weigerde rente-aftrek op grond van art. 10a(2) Wet Vpb. U overwoog: 
       "Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende voor de investering in bedrijfsactiva ook geheel op eigen kracht een lening bij een derde, bijvoorbeeld een bankinstelling, had kunnen verkrijgen, dat het niet aannemelijk is dat op het moment waarop de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit nam tot uitkering van het interim-dividend al vaststond dat deze investering geheel door de Stichting zou worden gefinancierd en dat de onder de kredietovereenkomst met de Stichting opgenomen bedragen praktisch geheel zijn aangewend voor de herinrichting van hotelkamers van A. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de kredietverstrekking door de Stichting en de dividenduitkering een verband aanwezig is als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet en dat de omstandigheid dat belanghebbende op 21 oktober 1997, toen haar algemene vergadering van aandeelhouders een besluit nam tot uitkering van het interim-dividend, ervan op de hoogte was dat A op afzienbare termijn zou moeten investeren in een renovatie van hotelkamers, aan dat oordeel niet afdoet. 
       Laatstvermeld oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk." 
     
     
     
       10.9. Van Strien leidt hieruit af dat het 'verband' vrij beperkt moet worden uitgelegd:(83)  
       "Van belang is na te gaan of er (een direct causaal) verband bestaat tussen de dividenduitkering en de geldlening. Het is dan voldoende dat op het moment van de dividenduitkering nog niet vaststond dat X bv de gelden weer zou teruglenen van de stichting."  
       Een te beperkte uitleg zet zijns inziens echter de deur naar misbruik open, wat niet de bedoeling kan zijn. 
     
     
     10.10. Meussen annoteerde in BNB 2005/51 dat zijns inziens een causaal verband geen absoluut vereiste is voor de toepassing van de wettelijke bepalingen. Het ontbreken daarvan maakt de bewijspositie van de inspecteur volgens hem echter wel erg moeilijk. Ook Van Strien(84) is die mening toegedaan en meent dat het onderscheid tussen een causaal verband en een 'verband' niet altijd eenvoudig zal zijn te maken.  
     
     
       10.11. In de zaak HR BNB 2005/304(85) had de belanghebbende BV in 1988 kapitaal gestort in haar dochter, een in België gevestigd coördinatiecentrum. In 1989 nam zij bij haar Franse aandeelhoudster een lening op om aandelen in een Nederlandse BV te kopen. In 1990 tot en met 1992 nam zij geld op bij haar coördinatiedochter om daarmee haar schuld aan haar aandeelhoudster af te lossen. Na invoering van art. 10a(2)(c) Wet Vpb beperkte de inspecteur de renteaftrek in 1998. U overwoog:  
       "3.4. Voorzover middel II zich keert tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een verband bestaat tussen de in 1988 in [het Belgische coördinatiecentrum; PJW] verrichte kapitaalstorting en de in de jaren 1990 tot en met 1992 verstrekte geldleningen, met het betoog dat evenvermelde kapitaalstorting een voldongen feit was op het moment dat het voornemen ontstond de aandelen in [de Nederlandse BV; PJW] te verwerven, overweegt de Hoge Raad als volgt. 
       Vast staat dat de lening van [de aandeelhoudster; PJW] aan belanghebbende is verstrekt in verband met de financiering van de aankoop door belanghebbende van de aandelen in [de Nederlandse BV; PJW] en voorts dat de van [het Belgische coördinatiecentrum; PJW] geleende bedragen zijn aangewend om die schuld aan [de aandeelhoudster; PJW] af te lossen. Hiervan uitgaande kan, reeds omdat belanghebbende ten tijde van het verrichten van de kapitaalstorting in [het Belgische coördinatiecentrum; PJW] nog niet het voornemen had de aandelen in [de Nederlandse BV; PJW] te verwerven, geen andere gevolgtrekking worden gemaakt dan dat de onderhavige geldleningen geen verband houden in de zin van artikel 10a, lid 2, letter c, van de Wet met de onder 3.1.2 bedoelde kapitaalstorting door belanghebbende in [het Belgische coördinatiecentrum; PJW]." 
     
     
     
       10.12. Volgens Daniels (noot in BNB 2005/304) heeft de wetgever doelbewust een omschrijving van 'in verband met' achterwege gelaten en daarmee de rechter ruimte gegeven om op basis van alle feiten en omstandigheden te beslissen. Hij meent dat voor art. 10a(2)(b) Wet Vpb wordt aangeknoopt bij de aanwending van ingeleende gelden voor 'besmette' transacties. Zijns inziens lijkt de Hoge Raad belang te hechten aan de voornemens van de schuldenaar (subjectief element) ten tijde van de kapitaalstorting in de schuldeiser; wat er zij van de objectief vaststaande kasstromen:  
       "Is de schuldenaar ten tijde van de kapitaalstorting in de schuldeiser niet voornemens een transactie aan te gaan die bij hem een financieringsbehoefte oproept (waarin de geldlening dan voorziet), dan is er van een verband zoals bedoeld in art. 10a, tweede lid, onderdeel c, tussen de latere geldlening en de eerdere kapitaalstorting geen sprake." 
     
     
     10.13. De redactie van de V-N(86) daarentegen betoogt dat intenties bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 geen rol spelen, en dat art. 10a Wet Vpb 1969 op dit punt afwijkt van de toepassing van fraus legis. 
     
     10.14. Van Strien meent dat door de ingewikkelde formulering van art. 10a niet duidelijk is door welke rechtshandelingen leningen alsnog kunnen worden besmet dan wel ontsmet.(87) (Ook) Marres betoogt dat de beoordeling of art. 10a van toepassing is niet eenmalig, maar doorlopend moet geschieden.(88) Meijer(89) daarentegen meent dat het toetsingsmoment statisch is: bij het aangaan van de lening moet beoordeeld worden of zij door een besmette rechtshandeling wordt veroorzaakt, maar volgens hem kan het tijdstip waarop de rechtshandeling heeft plaatsgevonden wel vóór of na het opnemen van de lening liggen. 
     
     10.15. Met ingang van 1 januari 2007 is de tekst van art. 10a(2) Wet Vpb gewijzigd. Die wijziging en de toelichting van de wetgever daarbij geldt dus niet voor belanghebbendes geval, maar kan wel licht werpen op de rechtstoestand vóór de wijziging, die de wetgever met zijn wijziging immers juist beoogde te wijzigen. Hij bracht onder meer ook externe acquisities onder de besmette handelingen, maar waar het hier om gaat is zijn wens om het effect van het boven (10.11) geciteerde arrest HR BNB 2005/304 ongedaan te maken door reeds een losser 'verband' dan door u geëist voldoende te achten om art. 10a(2) te activeren en (dus) de bewijslast voor zakelijkheid van rechtshandeling en lening bij de belastingplichtige te leggen. 
     
     
       10.16. Vóór de wijziging luidde de 'verband'-passage in art. 10a(2) als volgt:  
       "(...) voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen (...)"  
       Sindsdien luidt zij als volgt:  
       "(...) voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen (...)"  
       Deze verlichting van de bewijslast van de fiscus is door de Staatssecretaris als volgt toegelicht(90): 
       "Daartegenover staat een aanpassing (nieuwe tweede lid) die tot gevolg heeft dat eerder een verband wordt aangenomen tussen de besmette transactie en de schuld. Bijvoorbeeld in een situatie waarin een kapitaalstorting in een groepsvennootschap in een laag belastend land een jaar later wordt teruggeleend, terwijl het voornemen tot teruglening nog niet in concrete vorm bestond ten tijde van de kapitaalstorting. Met deze verstrakking wordt de uitholling van artikel 10a die is geconstateerd in een recent arrest, te weten HR 17 juni 2005, nr. 40 819, (BNB 2005/304), ongedaan gemaakt. Dit arrest had in geval van de teruglening van een kapitaalstorting in een laag belastend land (in casu België) de werking van artikel 10a in feite beperkt tot situaties waarin het voornemen tot teruglening reeds ten tijde van de kapitaalstorting aanwezig was. In het nieuwe tweede lid is voor alle duidelijkheid bepaald dat niet van belang is of een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid al dan niet vooraf is gegaan aan het ontstaan van de schuld." 
       De nota naar aanleiding van het verslag(91) vermeldt: 
       "De leden van de fractie van het CDA vragen aandacht voor de wijziging in artikel 10a, tweede lid, waardoor eerder een verband wordt aangenomen tussen een schuld en een "besmette" rechtshandeling. Die wijziging houdt in dat artikel 10a ook van toepassing kan zijn als tussen beide een indirect verband bestaat. Ter voorkoming van onzekerheid vragen de genoemde leden of kan worden verduidelijkt aan de hand van welke criteria een (indirect) verband kan worden aangenomen tussen de schuld en de rechtshandeling. Ook de leden van de fractie van de VVD vragen hiernaar. 
       Op de vraag van deze leden kan worden geantwoord dat de Belastingdienst eerst aannemelijk zal moeten maken dat tussen de schuld en de rechtshandeling een verband bestaat. Bovendien moet het gaan om rechtshandelingen of schulden die niet zakelijk geïndiceerd zijn, terwijl over de verschuldigde rente minder dan 10% belasting wordt geheven (of sprake is van verliezen of andere aanspraken). Van een indirect verband tussen de schuld en de rechtshandeling is in de memorie van toelichting het volgende voorbeeld gegeven: (...). Hierbij wordt gedoeld op situaties waarin kapitaal wordt gestort in een laagbelaste financieringsmaatschappij, aanvankelijk zonder concrete bestemming maar met als uiteindelijk resultaat dat de gestorte gelden worden teruggeleend. Of van een besmet verband sprake is, hangt zozeer af van het feitencomplex in het concrete geval dat het geven van meer voorbeelden weinig extra zekerheid biedt. Overigens is deze onzekerheid relatief omdat het alleen onzakelijke constructies betreft waarmee een laagbelaste schuld wordt gecreëerd." 
       De Minister van Financiën heeft ter zake aan de voorzitter van de Eerste Kamer geschreven:(92)  
       "In zijn artikel komt de heer Strik [(93)] tot de conclusie dat het zeer de vraag is of de door de wetgever beoogde ruimere toepassing van artikel 10a Vpb, doordat eerder een verband wordt aangenomen tussen rechtshandeling en geldlening, voldoende in de tekst van dat artikel tot uitdrukking is gebracht. Ik deel die conclusie niet. De heer Strik grondt zijn conclusie op de wetsgeschiedenis in 1996 van het oorspronkelijke artikel 10a. Voor de uitleg van het thans gewijzigde artikel is echter de behandeling van het wetsvoorstel "Werken aan winst" van belang. Uit de daarbij gegeven toelichting, die ook door de heer Strik wordt gememoreerd, blijkt met welk oogmerk de tekstuele aanpassingen hebben plaatsgevonden. Immers, de uitbreiding van het eerste lid van artikel 10a Vpb met indirecte verbanden tussen rechtshandelingen en geldleningen heeft ten doel om bijvoorbeeld kapitaalstotingen in een groepsvennootschap in een laag belastend land onder het bereik van deze bepaling te brengen indien deze later worden (terug/door)geleend, ook in gevallen waarin het voornemen tot (terug/door)lening nog niet in concrete vorm - bijvoorbeeld ten aanzien van bedrag en reden van de (terug/door)lening - bestond ten tijde van de storting. 
       In een dergelijke situatie is op het moment van kapitaalstorting nog geen sprake van een direct verband met een te verstrekken geldlening. Dat verband ontstaat nadien op het moment van (terug)lening, of op het eerdere moment waarop het voornemen daartoe ontstaat. Met de uitbreiding met indirecte verbanden is beoogd ook de na verloop van tijd ontstane verbanden onder het bereik van artikel 10a te brengen." 
       Uit dit antwoord en uit HR BNB 2005/304 volgt mijns inziens dat voor belastingjaren vóór deze wetswijziging later ontstane verbanden tussen een opgesomde rechtshandeling en een gelieerde lening die op het moment van storting niet bestonden, niet voldoende zijn voor aftrekweigering en verplaatsing van de bewijslast naar de belastingplichtige. 
     
     
     
       10.17. De redactie van de V-N(94) schreef over het 'verband' in het geval van onze belanghebbende: 
       "Het 10a-probleem ontstaat door de aflossing door (...) D GmbH van het bedrag van € 9.230.254 dat belanghebbende dus gebruikt om de externe banklening af te lossen en niet de interne groepslening aan [C Ltd; PJW]. Had zij dit laatste gedaan, dan was er nog steeds geen 10a-probleem geweest. Door deze aflossing komt de financiering van de initiële kapitaalstorting in [D GmbH; PJW] dus anders te liggen, namelijk niet meer geheel door de externe banklening, maar voor een bedrag van € 9.230.254 door de interne van [C Ltd; PJW] opgenomen groepslening. En dan is er dus (...) sprake van een geldlening (...) welke (...) verband houdt met een storting op aandelen in een verbonden lichaam (...)." 
     
     
     
       10.18. Van Dam(95) schreef over het 'verband' in de zaak van onze belanghebbende: 
       "In feite is er in casu sprake van een gedeeltelijke herfinanciering van de externe lening door een interne lening. Op basis van de wettekst kan een verband tussen de interne lening en de besmette transactie ook ontstaan als de lening pas tot stand komt nadat de transactie is gedaan. Dit is op zichzelf ook logisch, omdat het anders te makkelijk zou worden om de werking van art. 10a VPB 1969 te ontlopen." 
     
     
     10.19. Te beantwoorden is de vraag of door de belanghebbende op 31 december 1998 bij C Ltd opgenomen lening voor € 9.203.254 'verband' houdt in de zin van art. 10a(2)(b) met de door haar een dag eerder gedane, aanvankelijk uit een banklening gefinancierde kapitaalstorting in D GmbH. 
     
     10.20. De in casu toepasselijke wettekst van vóór 2007 geeft geen aanwijzingen over de vereiste intensiteit van het 'verband'. Wel is duidelijk dat in elk geval voldoende is een direct causaal verband (de rechtshandeling is gefinancierd uit een met het oog daarop aangegane gelieerde lening). Dat in de parlementaire geschiedenis niet wordt gesproken van andere dan causale verbanden, sluit echter niet uit dat ook andere dan causale verbanden voldoende kunnen zijn. De wetsgeschiedenis stelt immers ook in het licht dat de tijdvolgorde tussen lening en besmette handeling niet ter zake doet (maar dat de duur van het tijdsverloop ertussen wel relevant kan zijn). De wetgever stelde verder een 'Haviltex-criterium': alle feiten en omstandigheden van het geval moeten meegewogen worden; een algemene regel is nauwelijks te geven. 
     
     10.21. In 8.17 hierboven concludeerde ik dat uit de wetgeschiedenis (zie onder meer 7.5 en 7.6 hierboven) volgt dat de wetgever een ruime toepassing wilde van art. 10a(2) Wet Vpb. Het was zijn bedoeling relatief veel situaties op basis van objectieve omschreven omstandigheden onder art. 10a(2) Wet Vpb te brengen. De tegenbewijsmogelijkheden ex art. 10a(3) Wet Vpb fungeren als échappatoire ter voorkoming van overkill. Naarmate 'verband' beperkter wordt uitgelegd, kan art. 10a(2)(b) Wet Vpb moeilijker aan zijn verklaarde doel beantwoorden doordat belastingplichtigen er omheen kunnen plannen, zodanig dat het voor de inspecteur nagenoeg onmogelijk wordt om het vereiste verband aannemelijk te maken. De bedoeling was echter de last te bewijzen dat er in bepaalde opgesomde objectief verdachte omstandigheden zakelijke beweegredenen zijn, op de belastingplichtige in die verdachte omstandigheden te leggen. 
     
     10.22. Anderzijds bleek in 10.15 hierboven dat de wettekst gewijzigd moest worden om de door de (mede)wetgever gewenste losheid van het 'verband' te bewerkstelligen. Een "indirect" verband was vóór die wetswijziging wellicht niet voldoende voor activering van art. 10a(2) Wet Vpb. Volgens de medewetgever betekende uw arrest HR BNB 2005/304 dat de werking van artikel 10a vóór de wetswijziging beperkt was tot gevallen waarin het voornemen tot teruglening reeds bestond ten tijde van de kapitaalstorting; vertaald naar ons geval: waarin op 30 december 1998, toen de belanghebbende € 11.259.090 op de aandelen D GmbH stortte, het voornemen reeds bestond om € 9.203.254 als aflossing terug te ontvangen van de nog aan D GmbH door te lenen € 41.286.710, en die terug te ontvangen € 9.203.254 af te lossen op de externe banklening. De belanghebbende ontkent dat dat voornemen reeds op 30 december 1998 bestond (vergelijk HR BNB 2005/304) respectievelijk dat op 30 december 1998 al vast stond dat van de op 8 januari 1999 door te lenen gelieerde € 41.286.710 meteen € 9.203.254 zou terugkomen om afgelost te worden op de externe lening van de Bank (vergelijk HR BNB 2005/51). Zij stelt voorts dat zij een en ander reeds voor het Hof onweersproken heeft gesteld, zodat het in cassatie vast zou staan. 
     
     
       10.23. De belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld:(96) 
       "Belanghebbende had ten tijde van het aangaan van de banklening niet reeds het voornemen deze te 'vervangen' door een groepslening." 
       De Inspecteur heeft bij verweer voor het Hof gesteld:(97) 
       "Overigens acht ik belanghebbende's stelling dat zij op het moment van het aangaan van een lening met een verbonden lichaam nog niet het voornemen had om die lening aan te wenden voor rechtshandeling als bedoeld in art. 10a, wet Vpb '69 weinig overtuigend. Deze stelling wordt door belanghebbende ook niet onderbouwd. Uit de feiten blijkt integendeel dat voor de overname van de A Groep een fiscaal gedreven overname structuur is opgezet. Dit vereist een zorgvuldige planning (...) Tegen deze achtergrond komt het weinig aannemelijk voor dat de litigieuze rechtshandelingen tussen 30 december 1998 en 8 januari 1999 belanghebbende "zo maar" zijn overkomen. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat het in casu de bedoeling was om de externe lening zo snel mogelijk te vervangen door de interne lening, zodat de fiscale positie met betrekking tot de verwerving van de A-vennootschappen werd geoptimaliseerd. Hierdoor is effectief de kapitaalstorting met een interne lening gefinancierd en is een situatie ontstaan die valt onder de toepassing van art. 10a, wet Vpb '69." 
       De belanghebbende stelde voorts in hoger beroep dat:(98) 
       "(...) dat er een verband bestaat tussen de onderhavige lening en de kapitaalstorting, niet kan afdoen de omstandigheid dat belanghebbende - wellicht - niet het oogmerk heeft gehad om de kapitaalstorting in (...) D GmbH te financieren. Bij afwezigheid van zodanig oogmerk kan niet een verband worden aangenomen tussen een lening van een verbonden lichaam en een rechtshandeling (...). Belanghebbende had zodanig oogmerk niet. 
     
     
     
       De Inspecteur reageerde daarop bij verweer als volgt:(99)  
       "Belanghebbende klaagt in paragraaf 4 I-a, over het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van een verband (...), ook al had zij niet het oogmerk om de kapitaalstorting met een interne geldlening te financieren. Zij stelt dat de uitspraak van de Rechtbank op dit punt op gespannen voet staat met jurisprudentie van de Hoge Raad. In dit kader zegt belanghebbende zodanig oogmerk niet te hebben gehad. Zoals ik reeds heb aangegeven spreek ik deze stelling tegen aangezien hij niet is gebleken, noch aannemelijk is gemaakt." 
       Belanghebbendes stelling in cassatie dat in hoger beroep haar ontkenning van enig voornemen onweersproken zou zijn gebleven, is dus niet juist. Nu het Hof heeft zich niet heeft uitgelaten over belanghebbendes voornemens op 30 december 1998, noch anderszins is ingegaan op de vraag of het vereiste verband tussen storting en gelieerde lening bestond, kan van de juistheid van belanghebbendes ontkenning in cassatie niet uitgegaan worden. 
     
     
     10.24. Vast staat dat tussen de door de belanghebbende op 30 december 1998 opgenomen lening bij de Bank en haar kapitaalstorting in D GmbH een direct causaal verband bestaat. Het in art. 10a(2)(b) Wet Vpb bedoelde verband is er dan pas als de fiscus aannemelijk maakt of uit de vastgestelde feiten voortvloeit dat die banklening op 8 januari 1999 voor € 9.203.254 vervangen is door een gelieerde lening.  
     
     10.25. Op 31 december 1998 ontving de belanghebbende (onder meer) € 41.286.710 te leen van het verbonden lichaam C Ltd. Scenario 1: als zij van die lening een deel ad € 9.203.254 had gebruikt voor een kapitaalstorting in D GmbH (en de rest aan D GmbH had doorgeleend), dan zou bijna dezelfde eindsituatie ontstaan zijn als de werkelijke eindsituatie en zou ter waarde van € 9.203.254 duidelijk een verband tussen de lening en de kapitaalstorting hebben bestaan. Scenario 2: als de belanghebbende de van C ingeleende € 41.286.710 niet geheel had doorgeleend aan D GmbH (gevolgd door onmiddellijke terugbetaling van € 9.203.254, gevolg door onmiddellijke aflossing tot hetzelfde bedrag op de banklening), maar slechts voor € 32.083.456 had doorgeleend en voor de overige € 9.203.254 had afgelost op haar bankschuld, dan zou exact dezelfde eindsituatie zijn ontstaan als de werkelijke eindsituatie en zou de storting duidelijk zijn geherfinancierd met een interne lening, waarmee mijns inziens eveneens voldoende 'verband' tussen de gelieerde lening en de storting zou hebben bestaan. De werkelijke gang van zaken wijkt nauwelijks af van scenario 2. De enige afwijking is dat de genoemde € 9.203.254 op één dag (8 januari 1999) schijnbaar zinloos heen-en-weer is gegaan van de belanghebbende naar Deutschland GmbH en terug, zonder zichtbare verklaring voor dit verschil ten opzichte van het logischer scenario 2. In beide scenario's heeft de belanghebbende ultimo 8 januari 1999 een schuld aan C Ltd ad € 41.286.710, terwijl daartegenover slechts een vordering op D GmbH staat van € 32.083.456. De rest van de schuld staat tegenover de kapitaalstorting. Dat het voornemen daartoe op 30 december 1998 mogelijk nog niet bestond (ik zou overigens menen dat de belanghebbende minstens de schijn van voorkoking heeft gewekt en dus bij de feitenrechter andere verklaringen voor het dagretourtje van de desbetreffende € 9.203.254 aannemelijk zou moeten maken), doet mijns inziens niet ter zake omdat er voldoende feitelijk, cijfermatig en temporeel verband is. 
     
     10.26. Met ronde bedragen wordt nog duidelijker wat zich heeft voorgedaan. De belanghebbende leent 1000 van de Bank en stort deze als kapitaal in haar dochter A. Vervolgens leent de belanghebbende bij dochter B 1000. Dit bedrag leent belanghebbende een week later door aan dochter A. Dochter A lost nog diezelfde dag haar daaruit ontstane schuld ad 1000 aan de belanghebbende af, die daarmee haar schuld aan de Bank aflost. Per saldo resulteert een schuld aan een verbonden lichaam ad 1000 en een kapitaalstorting in een ander verbonden lichaam ad 1000. Ik meen dat hiermee het 'verband' tussen lening en storting niet verloren gaat, ook niet als op het moment van de kapitaalstorting nog niet duidelijk zou zijn dat de banklening binnen een week verruild zal worden door een interne lening. 
     
     10.27. In cassatie kan in elk geval op basis van vast staande feiten of in feitelijke instantie onweersproken stellingen niet vastgesteld worden dat een 'verband' tussen storting en gelieerde lening ontbreekt. Dat betekent (zie ook 9.37 en 9.38 hierboven) dat de zaak verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek naar de zakelijkheid van de beweegredenen voor de interne lening. 
     
     10.28. Bij de feitenrechter kan voor zoveel nodig ook het 'verband' tussen storting en C-lening aan de orde komen, alsmede - eveneens voor zoveel nodig - de andere door het Hof buiten behandeling gelaten stellingen. De belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat het door 10a(2) Wet Vpb getroffen deel van de C-lening niet € 9.203.254 bedraagt, maar € 4.526.596 dan wel € 8.923.311 in verband met een andere lening van een niet-verbonden bank die geheel of gedeeltelijk voor de kapitaalstorting is gebruikt. Voorts heeft de belanghebbende voor het Hof gesteld dat voor het jaar 2001 (navorderingsaanslag) een nieuw feit ontbreekt. Ten slotte heeft zij gesteld dat de aftrekbeperking een verboden onderscheid als bedoeld in art. 43 EG (vestigingsvrijheid; thans art. 49 VwEU) inhoudt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende concernfinanciering en tussen grensoverschrijdende financieringen onderling, nl. (i) tussen een geldlening van een in Ierland gevestigde groepsmaatschappij (rente niet aftrekbaar) en een in Nederland dan wel een andere EU/EER-lidstaat gevestigde groepsmaatschappij (wel aftrekbaar), en (ii) tussen overname van Acquisitie GmbH rechtstreeks door een Nederlandse groepsmaatschappij (rente aftrekbaar) dan wel via een groepsmaatschappij in een andere lidstaat (niet aftrekbaar) of via een vaste inrichting van een Nederlandse groepsmaatschappij een in een andere lidstaat (wel aftrekbaar). 
     
     11. Conclusie 
     
     Ik geef u in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof voor feitenonderzoek. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     A-G 
     
     
     
       1 Rechtbank Arnhem 8 december 2008, nrs. AWB 07/1678 en 07/1679, LJN BL0954. 
       2 Gerechtshof Arnhem 1 december 2009, nrs. 08/00618 en 08/00619, LJN BK6131, V-N 2010/6.26, NTFR 2010/1104, met noot van Dam. 
       3 PJW: het Hof is er kennelijk per abuis van uitgegaan dat ook voor 2002 een navorderingsaanslag zou zijn opgelegd, maar voor dat jaar ging het om een definitieve aanslag. Het Hof oordeelde: "4.4. Bovenstaande brengt mee dat het gelijk aan belanghebbende is; het hoger beroep is gegrond." Hieruit blijkt dat het Hof van oordeel is dat de renteaftrek moet worden toegestaan. Het Hof had dus, in plaats van de (niet-bestaande) navorderingsaanslag 2002 te vernietigen, de definitieve aanslag 2002 moeten verminderen. Strikt formeel bezien, is er dus iets vernietigd dat er niet was (navordering 2002) en iets in stand gelaten dat verminderd had moeten worden (definitieve aanslag 2002). Het gaat om een ook voor de partijen kennelijk duidelijk abuis. De Staatssecretaris wijst ook op het misverstand. Tussen de partijen is duidelijk om welke vermindering van heffingsgrondslag het gaat: een geïmputeerde rente ad 4, 5488% (zie de uitspraak op bezwaar) over een 'besmette' hoofdsom ad € 9.203.254 = € 418.636 (zie ook bijlage 10 bij het beroepschrift). De aanslag vennootschapsbelasting 2002 is gebaseerd op een belastbaar bedrag ad € 4.931.408. Een vermindering met € 418.636 leidt tot een belastbaar bedrag ad € 4.512.772. De belanghebbende verzoekt in haar hoger beroepschrift de aanslag 2002 te verminderen op basis van een belastbaar bedrag ad € 4.512.772. Mijns inziens kan er dus geen misverstand bestaan. Ik meen daarom dat u de evidente misslag in het dictum van het Hof verbeterd kunt lezen als: "vernietigt de navorderingsaanslag 2001 en vermindert de definitieve aanslag 2002 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.512.772.". 
       4 Uit bijlage 27 bij het beroepschrift van de belanghebbende voor de Rechtbank volgt dat de aandelen C Ltd op 31 december 1998 door B Ltd zijn overgedragen aan de belanghebbende. Het verweerschrift in hoger beroep vermeldt op p. 2: 
       "Transacties per 31 december 1998 
       - Belanghebbende wordt door middel van een aandelenruil (door middel van uitgifte van één aandeel in belanghebbende) aandeelhouder van C Ltd;" 
       5 De belanghebbende heeft in haar beroepschrift opgenomen: 
       "Op dezelfde dag wordt dit bedrag door X Holdings Plc doorgeleend aan B Ltd., de moedermaatschappij van X B.V. B Ltd stort dit bedrag als kapitaal in C Ltd. 
       Op 31 december 1998 wordt X B.V. aandeelhouder van C Ltd. tegen uitgifte van 1 aandeel X B.V. Op dezelfde dag wordt de GBP 105.000.000 (€ 149.079.051) van C Ltd aan X B.V. uitgeleend. Deze schuld is renteloos."  
       De bijbehorende overeenkomst is als bijlage 27 opgenomen bij het beroepschrift van de belanghebbende. 
       6 Het verweerschrift in hoger beroep vermeldt: "Deze kapitaalstorting wordt door eiseres gefinancierd door middel van een lening bij een Nederlandse bank (verhoging van de rekening-courant schuld)." 
       7 De tekst tussen aanhalingstekens staat in onderdeel 2.7 van de feiten voor het Hof.  
       In de "Notary Roll of Deeds" van 8 januari 1999 (bijlage 25 bij het beroepschrift) is de verkoop neergelegd van Acquisitie GmbH door A International, Inc. aan D GmbH voor 72.260.000 Canadese Dollars (ofwel € 41.286.710).  
       8 Het Hof heeft dit niet zo expliciet vastgesteld. De Rechtbank heeft onder de feiten opgenomen:  
          "Het restant van deze vordering bedraagt alsdan € 32.083.456." 
       9 Het Hof heeft alleen "24 maart" vastgesteld. Het rapport van het boekenonderzoek vermeldt als eerste onderzoeksdag 24 maart 2005 (bijlage 13 bij het beroepschrift voor de Rechtbank). 
       10 De overwegingen over compenserende heffing, EU-recht en het vertrouwensbeginsel heb ik niet opgenomen, omdat het cassatieberoep daarop geen betrekking heeft, dan wel ik aan de behandeling ervan niet toekom. 
       11 PJW: bedoeld zal zijn: "de navorderingsaanslag 2001 en de definitieve aanslag 2002". 
       12 HR 17 december 2004, nr. 39 080, na conclusie Overgaauw, LJN AP6652, BNB 2005/169, met noot Van der Geld, NTFR 2004/1863, met noot Hemels, V-N 2005/2.16. 
       13 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 19. 
       14 Staatsblad 1996, 651. 
       15 Zie voor het voorgaande: Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 3-4. 
       16 Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 4 en 9. 
       17 HR 8 februari 2002, nr. 36 358, na conclusie Wattel, LJN AB2856, BNB 2002/118, met noot Meussen, V-N 2002/9.23. 
       18 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11 en 14. 
       19 Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 15. De in de memorie van toelichting genoemde arresten zijn:  
       HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, LJN AA1681, BNB 1996/3, met noot Hoogendoorn, Fed 1995/767, met aantekening Auerbach, V-N 1995/3149; HR 6 september 1995, nr. 27 927, na conclusie Verburg, LJN AA1683,  
       BNB 1996/4, V-N 1995/3297; HR 20 september 1995, nr. 29 737, na conclusie Van Soest, LJN AA1682,  
       BNB 1996/5, Fed 1996/216, met aantekening Van Weeghel, V-N 1995/3573; HR 27 september 1995, nr. 30 400, LJN AA1668, BNB 1996/6, Fed 1996/217, met aantekening Van Weeghel, V-N 1995/3569, en HR 10 maart 1993, nr. 28 139, LJN ZC5286, BNB 1993/196, met noot Den Boer, V-N 1993/1167. 
       20 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, B, p. 4. 
       21 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17. 
       22 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18-19. 
       23 Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, p. 19. 
       24 S.A.W.J. Strik, J. Doornebal, Q.W.J.C.H. Kok, H. Koster, F.P.G. Pötjens, J.L. van de Streek, K. Vleggeert en N.H. de Vries: Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, Kluwer, electronisch versie, onderdeel 2.2.3.C.(oud).a3. 
       25 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 295-296. 
       26 P.H.J. Essers en S.A. Stevens (red.), Fiscaal commentaar Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2005  
       (1e druk), p. 264-265. 
       27 Ik gebruik de eerste druk van zijn proefschrift en niet de 2008-tweede druk omdat belanghebbendes geval zich afspeelt vóór de wijzigingen van art. 10a Wet Vpb per 2007. Die wijzigingen noopten tot de tweede druk. 
       28 O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 184.  
       29 O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 81. In de 2008-tweede druk is deze passage te vinden op p. 89-90. Zie ook O.C.R. Marres, 'Een banvloek, maar geen brandmerk. Over verhanging van dochters, art. 10a Wet VPB 1969 en ontsmetting.', WFR 2003/225.  
       30 O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 129-130.  
       31 Voetnoot in origineel: "Vgl. J.N. Bouwman en M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Vermande 2003, blz. 235; J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer 2002,  
       blz. 210-211. 
       32 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting na 'Werken aan winst', (FM 113), Deventer: Kluwer 2008 (2e druk), p. 290. 
       33 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 285, respectievelijk p. 282-283. 
       34 Voetnoot in origineel: "Zie in dit kader Nota navv, TK, 1995-1996, 24 696, blz. 43. Bouwman en De Jong leiden uit de in de Nota navv beschreven situatie het volgende af. De tegenbewijsregeling is van toepassing indien een vennootschap geld inleent van een in een tax haven gevestigde gelieerde partij en die gelden doorstort in een met de geldlener in de fiscale eenheid gevoegde dochter die deze gelden vervolgens aanwendt in haar onderneming, vergelijk Bouwman, J.N. & De Jong, M.G.; Wegwijs in de vennootschapsbelasting, SDU Uitgevers BV, Den Haag, 2003, blz. 236. Hoewel ik de verklaring van Bouwman en De Jong plausibel acht, is het voorts mogelijk dat de kapitaalstorting vanwege de fiscale eenheid non-existent was, zodat om die reden art, 10a buiten toepassing blijft, vergelijk Meijer D.G.A.; Winstdrainage, Fiscale Brochures, FED, Deventer, 2001, blz. 34 en Kok, Q.W.J.C.H.; De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, proefschrifteditie, blz. 200. (...)"  
       35 Voetnoot in origineel: "(...) MvT, TK, 1995-1996, 24 696, blz.19." [Zie het citaat in onderdeel 7.6 van deze conclusie vanaf "Een ander voorbeeld (...)"; PJW]. 
       36 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, na conclusie Wattel, LJN BB5195, BNB 2008/266, met noot Marres, NTFR 2008/1385, met noot Kroon, V-N 2008/34.15.  
       37 Noot in origineel: "Zie bijvoorbeeld HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196."  
       38 V-N 2010/6.26. 
       39 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 22. 
       40 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16. 
       41 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 19. 
       42 Handelingen I 1996/97, 24 696, 11 december 1996, p. 11-453.  
       43 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 20-21. 
       44 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5 (NnavV), p. 33  
       45 Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52a (VV EK), p. 3. 
       46 Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b (MvA EK), p. 4. 
       47 Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota 'Werken aan winst' (Wet werken aan winst); Staatsblad 2006, 631. 
       48 Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota Werken aan winst (Wet werken aan winst), nr. C, p. 23. 
       49 Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota Werken aan winst (Wet werken aan winst), nr. F (Brief van de Minister van Financiën aan de voorzitter van de Eerste Kamer met schriftelijk commentaar op publicatie van mr. drs. S.A.W.J. Strik in het Weekblad Fiscaal Recht inzake wetsvoorstel 30 572), p. 4. 
       50 O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005 (1e druk), p. 184. 
       51 HR 8 februari 2002, nr. 36 358, na conclusie Wattel, LJN AB2856, BNB 2002/118, met noot Meussen, V-N 2002/9.23. 
       52 HR 6 september 1995, nr. 27 927, na conclusie AG Verburg, LJN AA1683, BNB 1996/4, met noot Hoogendoorn,  
       V-N 1995/3297. 
       53 HR 14 november 2003, nr. 37 503, na conclusie Groeneveld, LJN AE7326, BNB 2004/161, met noot Meussen, NTFR 2003/2024, met noot Van Beelen, V-N 2003/59.24. 
       54 HR 17 december 2004, nr. 39 080, na conclusie Overgaauw, LJN AP6652, BNB 2005/169, met noot Van der Geld, NTFR 2004/1863, met noot Hemels, V-N 2005/2.16. 
       55 HR 2 juni 2006, nr. 41 942, na conclusie Wattel, LJN AU8201, BNB 2006/282, met noot Van der Geld, Fed 2006/123, met aantekening Brandsma, NTFR 2006/790, met noot Albert, V-N 2006/31.13. 
       56 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting na 'Werken aan winst', (FM 113), Deventer: Kluwer 2008 (2e druk), p. 161. 
       57 Idem, p. 163 en 164. 
       58 HR 21 september 1983, nr. 22 060, LJN AW8795, BNB 1983/316, met aantekening Hofstra, V-N 1983/1974. 
       59 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na 'Werken aan winst', Deventer: Kluwer 2008, p. 147-148. 
       60 Voetnoot in origineel: "Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 p. 16." 
       61 HR 27 september 1995, nr. 30 400, LJN AA1668, BNB 1996/6, met noot Hoogendoorn onder BNB 1996/3,  
       Fed 1996/217, met aantekening Van Weeghel, V-N 1995/3569. 
       62 Volgens de memorie van toelichting (zie onderdeel 7.6 hierboven) valt deze casus onder art. 10a(2) Wet Vpb, maar kan de tegenbewijsmogelijkheid van art. 10a(3) Wet Vpb uitkomst bieden. 
       63 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 199), Deventer: Kluwer 2007, p. 293. 
       64 Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b (MvA EK), p. 4 (geciteerd in onderdeel 9.4 hierboven). 
       65 V-N 2010/6.26. 
       66 Commentaar op de Hofuitspraak in NTFR 2010/1104. 
       67 De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbendes stelling - dat de kapitaalstorting in D GmbH werd gedaan om te voldoen aan de Duitse kapitalisatieregels - hem in tegenspraak lijkt met belanghebbendes "stelling dat sprake is van zakelijke overwegingen nu de kapitaalstorting (...) werd aangewend voor een externe overname". De Inspecteur heeft voorts betoogd dat de stelling "dat de kapitaalstorting nodig was om te voldoen aan de Duitse thin-cap-regels, (...) op zichzelf ook nog steeds onduidelijkheid [laat] bestaan over de aard van de Duitse kapitalisatieregels die tot de kapitaalstorting aanleiding gaven. Eerst uit de nu pas meegestuurde bijlagen van het beroepschrift lijkt te volgen dat het inderdaad om Duitse thin capitalisation regelgeving moet gaan. (...) Het voldoen aan deze fiscale bepalingen kan niet worden aangemerkt als een zakelijke overweging in het kader van art. 10a, wet Vpb '69. Dit is immers een fiscale overweging (...)".  
       68 Zie ook O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na 'Werken aan winst', Deventer: Kluwer 2008, paragraaf 8.5.  
       69 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18. 
       70 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43-44. 
       71 Het gaat om Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 27-28, waar staat:  
       "Of de geldlening verband houdt met de verwerving van de aandelen in de dochtermaatschappij dient te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Hierbij dient te worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Voor hetgeen wordt bedoeld met de "materiële werkelijkheid" wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt bij toelichting op artikel 10a eerste en tweede lid. Voor de onderhavige bepaling is het niet noodzakelijk dat de lening gelijktijdig met, of vóór de verwerving van de aandelen is opgenomen. Ook wanneer de verwerving van de aandelen aanvankelijk met eigen vermogen heeft plaatsgevonden en enige tijd na de verwerving een lening bij een verbonden lichaam wordt opgenomen om winstreserves uit te keren dan wel kapitaal terug te betalen aan de overnemer, kan gezegd worden dat de geldlening verband houdt met de verwerving van de aandelen. Naarmate het tijdsverloop tussen de verwerving van de aandelen en het opnemen van de geldlening groter is, zal dit verband minder snel worden aangenomen." 
       Bij toelichting op artikel 10a(2) is opgemerkt (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17-18):  
       "Evenals bij het eerste lid wordt bij de beoordeling of leningen afkomstig zijn van een verbonden lichaam (...) gekeken naar de materiële werkelijkheid, (...). Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (...) terwijl er in feite sprake is van een lening van een verbonden lichaam (...), niet in aftrek kan worden gebracht. Of de lening in feite verstrekt is door een verbonden lichaam (...), dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden."  
       72 E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004 (5e druk: de laatste versie vóór wijziging van art. 10a per 1 januari 2007), p. 119. 
       73 O.C.R. Marres, 'Een banvloek, maar geen brandmerk. Over verhanging van dochters, art. 10a Wet VPB 1969 en ontsmetting', WFR 2003/225, onderdeel 2.4.1. 
       74 Idem, onderdeel 3.3. 
       75 Idem, onderdeel 2.4.1. 
       76 O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005, p.126. 
       77 HR 13 juli 2001, nr. 35 595, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB2642, BNB 2001/398, met noot Aardema,  
       NTFR 2001/1043, met aantekening Opheikens, TvO 2001/54, met noot Van den Berg, V-N 2001/40.9. 
       78 HR 8 oktober 2004, nr. 39 435, LJN AR3513, BNB 2005/51, met noot Meussen, NTFR 2004/1508, met annotatie De Vries, V-N 2004/53.20. 
       79 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 319-320.  
       80 HR 13 juli 2001, nr. 35 595, LJN AB2642, BNB 2001/398, met noot Aardema, NTFR 2001/1043, met noot Opheikens, TvO 2001/54, met noot Van den Berg, V-N 2001/40.9. 
       81 HR 8 oktober 2004, nr. 39 435, LJN AR3513, BNB 2005/51, met noot Meussen, NTFR 2004/1508, met noot De Vries, V-N 2004/53.20. 
       82 Het besluit tot uitkering van dit interim dividend werd genomen op 21-10-1997; betaalbaarstelling op 17-12-1997, op welke datum de uitkering ook plaatsvond. Op 22-06-1998 is een slotdividend 1997 uitgekeerd ad f 661.551. Dividenden over latere jaren: 1998: f 2.270.960, 1999: f 2.425.002, 2000: f 1.000.000. 
       83 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 319-320.  
       84 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 321.  
       85 HR 17 juni 2005, nr. 40 819, LJN AT7653, BNB 2005/304 met noot Daniels, Fed 2005/113, met aantekening Marres,  
       NTFR 2005/815, met noot De Jonge, V-N 2005/31.15. 
       86 V-N 2005/59.16. 
       87 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 327. 
       88 O.C.W. Marres, Winstdrainage door renteaftrek. Beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM 113), Deventer: Kluwer 2005, p. 126. 
       89 D.G.A. Meijer, Winstdrainage, Deventer: Kluwer 2001, p. 74. 
       90 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49. Een soortgelijke tekst staat ook op p. 20-21. Over BNB 2005/304 staat daar: "situaties waarin het voornemen daartoe reeds ten tijde van de kapitaalstorting in concrete vorm bestond." 
       91 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 80-81. 
       92 Kamerstukken I 2006/07, 30 572, F, p. 3-4 
       93 Zie WFR 2006/1311. 
       94 V-N 2010/6.26. 
       95 NTFR 2010/1104. 
       96 Onderdeel 2.4 van het hoger beroepschrift. 
       97 Verweerschrift in hoger beroep, p. 5, alinea 4. 
       98 Onderdeel 4, I-a van het hoger beroepschrift. 
       99 Verweerschrift in hoger beroep, p. 4, direct onder "Ad I-a".