ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:2742

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:2742 Gerechtshof Amsterdam , 20-10-2020 / 200.281.079/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-10-20

Zaaknummer: 200.281.079/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:2742

---

Arbeidsrecht. Uitleg artikel 4.3 lid 3 cao KLM en bonden cabinepersoneel. Cao norm. KLM mag LIFO beginsel niet toepassen nu cao-artikel in strijd is met de wet zo lang geen ontslagcommissie is ingesteld. Geen verplichting op grond van de cao om een ontslagcommissie in te stellen. Beroep van VNC op aanvullende werking redelijkheid en billijkheid afgewezen. 
       
       Wetsartikelen: artikel 11 Ontslagregeling, artikel 7:669 lid 6 BW, artikel 7:671a BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.281.079/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 	: C/13/685477 / KG ZA 20-528  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         VERENIGING NEDERLANDS CABINEPERSONEEL VNC , 
       gevestigd te Amstelveen, 
       appellante in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaten mr. E.L. Pasma te Utrecht,  
     
     
     
       tegen 
       
         
         KONINKLIJKE  LUCHTVAART  MAATSCHAPPIJ N.V., 
       
       gevestigd te Amstelveen,  
       geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaten mr. J.M. van Slooten te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna VNC en KLM genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 
       1.	 Het geding in hoger beroep 
     
     
       VNC is bij dagvaarding van 20 juli 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 30 juni 2020, in kort geding gewezen tussen VNC als eiseres en KLM als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en is voorzien van producties. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met een productie; 
     
       
         VNC heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - na vermindering van eis - haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen, zoals hierna onder 3.1 sub 1 tot en met 4 en 7 is vermeld, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.   
       
         KLM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. Voor het geval het principale appel slaagt, heeft KLM in incidenteel appel - naar het hof begrijpt - geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en VNC alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen,  met beslissing over de proceskosten. VNC heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele appel. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2020, alwaar namens VNC waren verschenen mr. Pasma voornoemd en mr. S.E. Wierenga-Heintz, advocaat te Utrecht, die het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens KLM waren verschenen mr. Van Slooten voornoemd en mr. I. Nelissen, advocaat te Amsterdam, die eveneens het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Bij deze gelegenheid hebben partijen nog producties in het geding gebracht.  
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald op heden.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. VNC voert bij grief 1 in principaal appel aan dat de voorzieningenrechter een aantal feiten onjuist dan wel onvolledig heeft weergegeven. Het hof zal hiermee, voor zover relevant en door KLM c.s. niet weersproken, rekening houden. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       KLM staat aan het hoofd van de KLM groep, bestaande uit diverse vennootschappen die zich bezig houden met luchtvervoer van passagiers, catering services, luchtvrachtindustrie en aanverwante activiteiten. VNC behartigt de belangen van het bij haar aangesloten cabinepersoneel, in dienst van KLM. Zij is als vakbond partij bij de cao die door  KLM voor haar cabinepersoneel wordt afgesloten (hierna kortweg “de cao”). Een ander deel van het bij KLM werkzame cabinepersoneel is aangesloten bij de vakbond FNV cabine. Ongeveer 63,5 % van de 9.500 bij KLM werkzame cabine personeelsleden is lid van VNC.  
     
     
       2.2 
       In de cao zoals deze gold tot en met december 2014, stond de volgende bepaling: "Art. 4.3 – Overtolligheid 
       
         
           De KLM verbindt zich geen beslissing te nemen ter zake van overtolligheid van cabinepersoneel dan na overleg met VNC. 
         
         
           Bij overtolligheid zullen de daarvoor te treffen maatregelen in overleg met VNC worden vastgesteld. 
         
         
           Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens overtolligheid zal de diensttijd bepalend zijn en het gehele cabinepersoneel als één groep worden beschouwd." 
         
       
     
     
       2.3 
       
         In een brief aan KLM van 10 december 2014 heeft VNC de onderwerpen genoemd die wat haar betreft moesten worden besproken tijdens de onderhandelingen over de cao  2015-2016  (de zogeheten “inzetbrief”). In deze brief heeft VNC onder meer het volgende geschreven: 
         “Wet Werk en Zekerheid De Wet Werk en Zekerheid is afgelopen juni in de Eerste Kamer aangenomen. Hierin zijn mogelijkheden gecreëerd om zaken niet via de wet maar per cao te regelen. De VNC stelt de volgend zaken voor om per cao af te spreken: *Verhogen van de transitievergoeding; *Het ontslag bij bedrijfseconomische omstandigheden niet laten toetsen door het UWV maar door een onafhankelijke en onpartijdige commissie; * Behoudt van het zogenaamde LIFO-principe (last in first out, hof).” 
       
     
     
       2.4 
       KLM heeft met VNC en andere vakbonden voor cabinepersoneel afspraken gemaakt over de cao 2015-2016 die in werking is getreden op 1 januari 2015 en is geëindigd op 1 april 2016. Deze afspraken zijn neergelegd in een document genaamd “Protocol cao Voor KLM cabinepersoneel 2015-2016”. In dit document zijn alleen de wijzigingen ten opzichte van de voorgaande cao opgenomen, voor het overige bleef de oude cao gelden.  
       
     
     
       2.5 
       
         Bij brief van 8 mei 2017 heeft VNC aan KLM met betrekking tot de cao  2016-2019  onder meer het volgende geschreven: 
         “Wet Werk en Zekerheid De wet Werk en Zekerheid biedt de werknemers- en werkgeversorganisaties ruimte om een aantal zaken per cao af te spreken. De VNC wil de volgende zaken per cao regelen: *In plaats van het hanteren van een transitievergoeding willen wij terug naar de oude kantonrechtersformule; 
         *Het ontslag bij bedrijfseconomische omstandigheden niet laten toetsen door het UWV maar door een onafhankelijke en onpartijdige commissie; * Behoud van het zogenaamde LIFO-principe.” 
       
       
     
     
       2.6 
       
         KLM en (alleen) VNC hebben een onderhandelingsakkoord bereikt ten aanzien van de cao 2016-2019, dat is vastgelegd in een op 7 februari 2018 ondertekend document genaamd Principe-akkoord Cabine cao 2016-2019. In artikel VIII van dit akkoord staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:  
         “De inhoud van deze cao bestaat uit (i) de onderhavige overeenkomst en (ii) de cao’s die eerder gegolden hebben en die betrekking hadden op KLM cabinepersoneel, een en ander uitsluitend voor zover daarvan niet in later geldende cao’s of in de onderhavige overeenkomst wordt afgeweken.” 
       
       
     
     
       2.7 
       Bij brief van 13 mei 2019 heeft VNC aan KLM haar inzet voor het cao-overleg en de onderhandelingen over de cao  2019-2022  kenbaar gemaakt. In deze brief wordt niet gerefereerd aan de “WWZ kwestie” zoals hiervoor onder 2.3 en 2.5 genoemd. 
       
     
     
       2.8 
       
         Op 20 december 2019 hebben FNV Cabine, VNC en KLM een onderhandelingsresultaat bereikt ten aanzien van de cao 2019-2022, dat is vastgelegd in een op 30 januari 2020 ondertekend Protocol.   
         De inhoud van de cao 2016-2019 inclusief artikel 4.3 is ongewijzigd blijven gelden, behoudens voor zover hiervan in het Protocol is afgeweken.  
       
       
     
     
       2.9 
       Als gevolg van de uitbraak van het COVID-19 virus, in het voorjaar van 2020, verkeert KLM in zwaar weer. Zij wordt door de Nederlandse overheid overeind gehouden met een steunpakket van miljarden euro's. KLM en de vakbonden zijn in overleg getreden over een reorganisatieplan. Overtolligheid van cabinepersoneel maakt onderdeel uit van de besprekingen. KLM en VNC verschillen van mening of bij de aanwijzing van overtollig personeel het LIFO-beginsel gehanteerd dient te worden, dan wel het afspiegelingsbeginsel krachtens artikel 11 van de Ontslagregeling. 
     
     
       2.10 
       Over deze vraag hebben op verzoek van VNC prof. mr. R.P.J.L. Tjittes op 20 juli 2020, en prof. mr. A.G. Castermans op 31 juli 2020 een legal opinion uitgebracht. Op verzoek van KLM heeft prof. mr. H.N. Schelhaas op 22 september 2020 een legal opinion uitgebracht. Deze adviezen maken deel uit van de processtukken. 
     
     
       2.11 
       In de cao die is afgesloten tussen KLM en de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) is in artikel 4.3 ook  het LIFO principe opgenomen ter bepaling van de ontslagvolgorde. Op 9 april 2020 hebben KLM en de VNV een “Protocol nadere borging lifo in cao, invoering Ontslagcommissiereglement en aparte looptijd Bijlage 15 en Bijlage 15A” gesloten.  
       
     
   
   
     
       3 
       3.     Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         VNC heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair: 
         1) KLM te gelasten om in geval van een collectief ontslag de boventalligheid van het cabinepersoneel te bepalen op grond van het lifo-principe;  2) KLM te veroordelen mee te werken: a) aan de instelling van een ontslagcommissie b) aan ondertekening van een protocol overeenkomstig Bijlage 15a bij de cao Verkeersvliegers; en c) dat protocol als cao aan te melden bij het Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid;  op straffe van verbeurte van dwangsommen als zij niet voldoet aan enige verplichting genoemd onder a, b en c; 3) te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de daarvoor vereiste medewerking van KLM als zij in gebreke blijft te voldoen aan enige verplichting genoemd onder 2 a, b en c; 
         
           subsidiair: 4) KLM te verbieden in geval van collectief ontslag het afspiegelingsbeginsel of een variant daarop toe te passen, dan wel haar dat te verbieden zo lang in de bodemprocedure geen uitspraak is gedaan, op straffe van een dwangsom; 
       
       
       
         en verder: 
         5) KLM te verbieden een besluit te nemen over de overtolligheid van het cabinepersoneel zonder dat VNC in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit en ten minste éénmaal overleg heeft plaatsgevonden; 6) KLM te verbieden een Sociaal Plan vast te stellen zonder instemming van VNC;  
         7) KLM te gelasten de termijn waarbinnen een beroep kan worden gedaan op de Vrijwillige Vertrekregeling voor het cabinepersoneel te verlengen tot ten minste één week na vonnisdatum; 
       
       - dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen; en 
       - KLM te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente. 
     
     
       3.2 
       De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van VNC afgewezen, en VNC veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt VNC in hoger beroep met elf  grieven op. KLM bestrijdt de grieven.  
       
     
     
       3.3 
       Ter zitting in hoger beroep heeft VNC de hiervoor onder 3.1 sub 5 en 6 vermelde vorderingen ingetrokken, zodat deze niet meer aan de orde zijn. 
       
     
     
       3.4 
       Voor toewijzing van het gevorderde is allereerst vereist dat VNC daarbij een spoedeisend belang heeft. VNC stelt dat haar spoedeisend belang erin is gelegen dat de bij haar aangesloten werknemers zekerheid verkrijgen over hun positie in het kader van de door KLM aangekondigde gedwongen ontslagen als gevolg van de Coronacrisis. KLM heeft deze stelling niet betwist, en het hof acht - mede gelet daarop - het belang van VNC bij de gevorderde voorzieningen voldoende spoedeisend.    
     
     
       3.5 
       Ten aanzien van de ontwikkeling die de ontslagvolgorde in de wetsgeschiedenis heeft doorgemaakt, wordt het volgende opgemerkt. Vóór de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) per 1 juli 2015 gold tussen 2006 en 2015 op grond van artikel 4.2 Ontslagbesluit (oud) het afspiegelingsbeginsel, en tot 2006 het anciënniteitsbeginsel.  
       
     
     
       3.6 
       Bij de wijziging van het Ontslagbesluit per 1 maart 2006 is een wetsvoorstel ingediend om afwijking van de in het Ontslagbesluit voorgeschreven ontslagvolgorde bij cao mogelijk te maken, waartoe een wetsvoorstel is ingediend. Dit wetsvoorstel is later ingetrokken. 
       
     
     
       3.7 
       Ingevolge artikel 7:669 lid 5 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) is met de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015 de Ontslagregeling van kracht geworden. In artikel 11 van de Ontslagregeling is het afspiegelingsbeginsel opgenomen. In artikel 7:669 lid 6 BW is – samengevat – bepaald dat van artikel 11 van de Ontslagregeling mag worden afgeweken indien (i) dit gebeurt bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan en (ii) een Ontslagcommissie zoals bedoeld in artikel 7:671a BW wordt ingericht.  
       
     
     
       3.8 
       Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 4.3 lid 3 reeds decennia lang in de cao voorkomt, en uitgelegd moet worden als “last-in-first-out” (hierna LIFO), inhoudende dat degene met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag wordt voorgedragen bij de aanwijzing van boventallige medewerkers. Kenmerkend voor artikel 4.3 lid 3 cao is voorts dat geen indeling in functiegroepen plaatsvindt, maar dat “het gehele cabinepersoneel als één groep wordt beschouwd”. Tussen partijen is niet in geschil dat de achtergrond van deze cao bepaling is gelegen in het binnen de luchtvaart geldende, van het gewone bedrijfsleven afwijkende anciënniteits-en senioriteitsprincipe, kort gezegd inhoudende dat promotie onlosmakelijk verbonden is met anciënniteit. Indien een cabinemedewerker ontslagen wordt en bij een andere luchtvaartmaatschappij moet beginnen, verliest hij zijn anciënniteit waardoor het denkbaar is dat een senior-purser opnieuw als cabin attendant moet beginnen. 
       
     
     
       3.9 
       Met  de grieven 2 tot en met 10  in principaal appel die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, komt VNC - kort samengevat - op tegen de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van artikel 4.3 van de cao. Deze grieven betreffen de kern van het geschil tussen partijen.  
       
     
     
       3.10 
       
         Voorop gesteld moet worden dat VNC uitsluitend belang heeft bij toewijzing van haar primaire vordering sub (1) inhoudende een gebod tot toepassing van het LIFO-beginsel uit artikel 4.3 lid 3 cao, indien tevens de vordering onder (2), strekkende tot instelling van een ontslagcommissie wordt toegewezen. Hiertoe is het volgende redengevend. 
         Vast staat dat een werkgever op grond van artikel 7:669 lid 6 jo artikel 7:671a BW  in beginsel aan het UWV toestemming dient te vragen voor gedwongen ontslagen op grond van artikel 7:671a jo 7:669 lid 3 onderdeel a BW. Het UWV zal dit verzoek toetsen aan artikel 11 van de Ontslagregeling, en niet aan een beding als artikel 4.3 lid 3 cao. VNC erkent dit ook zelf waar zij stelt dat “het UWV bij het ontbreken van een Ontslagcommissie bevoegd zal blijven om een ontslagaanvraag te behandelen en het afspiegelingsbeginsel te hanteren ter bepaling van de ontslagaanvraag.”  Instelling van een ontslagcommissie is derhalve noodzakelijk om aan het in artikel 4.3 opgenomen LIFO beginsel uitvoering te kunnen geven. 
       
       
     
     
       3.11 
       De hiervoor weergegeven koppeling wordt bevestigd in de Parlementaire Geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 7:669 lid 6 BW:  “Overigens wijst de regeling op het feit dat op grond van artikel 7:669, zesde lid, BW de regels voor ontslagvolgorde als bedoeld in het vijfde lid (afspiegelingsbeginsel) enkel niet van toepassing kunnen zijn als bij cao tevens een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 7:671a, tweede lid, wordt aangewezen. Dit betekent dat van een afwijkende ontslagvolgorde alleen sprake kan zijn wanneer de cao-commissie oordeelt over een verzoek om toestemming voor opzegging, nu een afwijkende ontslagvolgorde – gelet op artikel 7:669, zesde lid, BW – daarmee  onlosmakelijk verbonden  is (onderstreping hof)” en  “Voorts is in het wetsvoorstel opgenomen dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is als dit bij cao (…) is overeengekomen  én tegelijkertijd  (onderstreping hof) bij cao is voorzien in het instellen van een (cao-)ontslagcommissie.”  
       
       
       
     
     
       3.12 
       Blijkens de Memorie van Toelichting (pagina 48) is de reden voor deze cumulatieve eis gelegen in het feit dat het voor het UWV ondoenlijk is om telkens andere criteria te moeten hanteren bij de toetsing van een bedrijfseconomisch ontslag. De wetgever heeft blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis met artikel 7:669 lid 6 BW uitdrukkelijk bedoeld de twee vereisten te koppelen.  
       
     
     
       3.13 
       De kernvraag is dan ook of KLM gehouden is tot medewerking aan het instellen van een ontslagcommissie. Het hof begrijpt de grondslag van de vordering van VNC als een vordering tot nakoming van artikel 4.3 cao, voor de uitleg waarvan VNC verwijst naar het advies van Tjittes, paragraaf 18, slot en 19 tot en met 26. Voor de uitleg van artikel 4.3 lid 3 cao geldt dat deze moet geschieden conform de zogenoemde cao-norm aangezien de door de rechter uit te leggen bepaling mede de rechtspositie van niet gebonden werknemers en andere “derden” beïnvloedt die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van die bepaling en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud of formulering daarvan en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar kunnen zijn uit de in de cao opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting. In dit specifieke geval acht het hof van belang dat het gaat om uitleg van een cao bepaling betreffende  ontslagvolgorde  van werknemers, inhoudende dat een uitleg ten gunste van de ene groep werknemers noodzakelijkerwijs ten koste gaat van een andere groep.  
     
     
       3.14 
       Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie recent: HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678) houdt de cao-norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.  
       
     
     
       3.15 
       
         Allereerst geldt dat in de tekst van artikel 4.3 lid 3 cao niet valt te lezen dat KLM verplicht is mee te werken aan de instelling van een ontslagcommissie. In deze bepaling wordt met geen woord gerept van een ontslagcommissie. Ook uit de overige leden van artikel 4.3 cao alsmede de overige tekst van de cao vloeit niet voort dat KLM gehouden is haar medewerking te verlenen aan de instelling van een dergelijke commissie.  
         De Protocollen die partijen hebben vastgesteld ten aanzien van de cao’s 2016-2019 en 2019-2022, waarvan de tekst en eventuele toelichting objectief kenbaar zijn zowel voor gebonden als voor niet door de cao gebonden werknemers, bevatten evenmin de instelling van een ontslagcommissie.  
       
     
     
       3.16 
       
         Het LIFO beginsel heeft weliswaar decennia lang in de cao’s gestaan, maar is al die tijd in strijd geweest met de dwingend voorgeschreven ontslagvolgorde in het Ontslagbesluit (oud), terwijl – naar hiervoor reeds is overwogen - met de invoering van de WWZ in 2015 de rechtsgeldigheid van het LIFO beginsel afhankelijk werd gemaakt van de tweede - tegelijkertijd te vervullen - cumulatieve wettelijke voorwaarde van instelling van een ontslagcommissie. Naar de tekst genomen is artikel 4.3 van de cao bij gebreke van een ontslagcommissie dus ongeldig. Niettemin is het denkbaar dat werknemers gerechtvaardigde rechtens te respecteren verwachtingen ontlenen aan een in beginsel ongeldige cao-bepaling, indien deze door de werkgever in de praktijk wordt of werd toegepast. Daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken. VNC heeft in dit verband weliswaar gesteld dat indien een werkgever onder het oude recht de keuze maakte voor de “ontbindingsroute” via de kantonrechter, wel degelijk betekenis toekwam aan de bij cao bepaalde ontslagvolgorde, maar zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting van KLM niet onderbouwd en toegelicht. Beide partijen hebben ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat het LIFO beginsel nooit eerder is toegepast door KLM.  
         Voorts acht het hof in dit verband van belang dat ongeveer 63,5 % van het cabinepersoneel lid is van VNC, en aldus bekend verondersteld mag worden met de inzetbrieven van VNC voor de opeenvolgende cao-onderhandelingen en de Protocollen en dus met het feit dat daarin over een ontslagcommissie niet werd gerept.  
       
       
     
     
       3.17 
       Ten slotte verzet de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis zich tegen de door VNC bepleite uitleg. Een wetsvoorstel uit 2006 waarbij werd voorgesteld om afwijking van de ontslagvolgorde in het Ontslagbesluit (oud) bij cao mogelijk te maken, heeft het toen niet gehaald. Vergelijkbare voorstellen zijn daarna niet meer gedaan tot invoering van de WWZ per 1 juli 2015. Daaruit blijkt reeds dat afwijking van de ontslagvolgorde in het Ontslagbesluit tot 2015 niet mogelijk was. Ook in die gevallen waarin bij cao wél een dergelijke afwijking was overeengekomen, paste het UWV in het kader van ontslagvergunningsaanvragen onverkort het Ontslagbesluit toe.  Blijkens de Memorie van Antwoord bij de totstandkoming van artikel 7:669 lid 6 BW heeft de wetgever onderkend dat het ook toen al voorkwam dat afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel in cao’s waren opgenomen. Er zijn vragen gesteld onder meer over de cao Primair Onderwijs die een dergelijke afwijking kende. Het verzoek om in verband daarmee tot een overgangsregeling te komen, heeft niet geleid tot aanpassing van de wet. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest om ten aanzien van reeds bestaande cao’s waarin een van het Ontslagbesluit afwijkende ontslagvolgorde was opgenomen, de cao sluitende partijen te verplichten een ontslagcommissie in te stellen, dan was dit wel in de wet opgenomen. 
       
     
     
       3.18 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de door VNC bepleite uitleg van artikel 4.3 lid 3 cao niet gevolgd en kan hieraan geen verplichting voor KLM worden ontleend om een ontslagcommissie in te stellen. 
       
     
     
       3.19 
       
         VNC heeft voorts betoogd dat de cao op het punt van de ontslagcommissie een leemte laat die op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW moet worden aangevuld.  
         Van een in die bepaling bedoelde leemte is voorshands echter niet gebleken, omdat vóór de invoering van de WWZ in 2015 er geen aanleiding was om afspraken te maken over de instelling van een ontslagcommissie, en vanaf 2015 hierover is onderhandeld maar partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Beide partijen hebben ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat het onderwerp, nadat het door VNC in haar inzetbrieven voor de cao onderhandelingen 2015-2016 en 2016-2019 was geagendeerd, bij de cao-onderhandelingen 2019-2022 niet meer is opgebracht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat VNC als professionele onderhandelingspartner van KLM zelf ervoor verantwoordelijk was dat de in haar ogen van belang zijnde onderwerpen in het cao-overleg met KLM werden besproken.  Dat KLM in de cao met de vliegers, wél een ontslagcommissie heeft afgesproken  kan VNC niet baten nu KLM voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er relevante verschillen zijn tussen enerzijds de vliegers, en anderzijds het cabinepersoneel en voorts met VNV reeds in het cao akkoord 2015-2017 een ontslagcommissie is afgesproken. 
       
       
     
     
       3.20 
       Ten slotte heeft VNC nog een beroep gedaan op artikel 6:23 lid 1 BW, inhoudende dat wanneer de partij die bij de niet vervulling van een voorwaarde belang heeft, de vervulling belet, de redelijkheid en billijkheid met zich kunnen brengen dat de voorwaarde als vervuld geldt. Ook dit betoog faalt, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit voorshands zou kunnen volgen dat KLM de instelling van een ontslagcommissie heeft belet. Gelet op het voorgaande is geen ontslagcommissie ingesteld omdat daarover in het laatste cao-overleg niet is gesproken hetgeen - als overwogen - mede aan VNC zelf moet worden toegerekend.   
       
     
     
       3.21 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel tevergeefs zijn voorgedragen zodat de vorderingen van VNC, voor zover thans nog aan de orde, ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft gelet hierop geen nadere bespreking. Nu het principale appel faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld, niet vervuld. Het hof komt derhalve niet toe aan bespreking van het incidentele appel.  
       
     
     
       3.22 
       De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van VNC in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
     
       veroordeelt VNC in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KLM begroot op € 760,-- aan verschotten en € 2.148,-- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.