ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:555

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:555 Parket bij de Hoge Raad , 23-06-2017 / 16/03736

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-06-23

Zaaknummer: 16/03736

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:555

---

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Lening werkgever aan werknemer; terugbetaling na opzegging arbeidsovereenkomst gevorderd. Mocht werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten? Uitleg overeenkomst van geldlening; aflossing door onbetaald verrichten van overwerk en uitkering van winstbonus.

16/03736  
     						mr. G.R.B. van Peursem 
   23 juni 2017 
   
   					Conclusie inzake: 
   
   
     
       
        [eiseres]
       , 
     eiseres tot cassatie,  
     (hierna: [eiseres]), 
     advocaat: mr. K. Aantjes, 
     
   
   
     tegen 
     
   
   
     1 
    [verweerder 1], 
   
     
       2 
      [verweerder 2], 
     
       verweersters tot cassatie,  
       (hierna: [verweerder] c.s.), 
       advocaten: mrs. D. Rijpma en M.S. van der Keur. 
     
     
     
     
       In deze zaak wordt een overeenkomst zo uitgelegd, dat sprake is van een geldleningsovereenkomst en is overeengekomen dat wordt afgelost door het verrichten van onbetaald overwerk. [eiseres] had als geldlener/schuldeiser de schulden van zo’n € 60.000,- van de voormalige VOF van [verweerder] c.s. (een schildersbedrijf in moeilijkheden) voldaan, waarbij € 20.000,- werd toegerekend aan de door [eiseres] vervolgens van de VOF overgenomen materialen en klanten (goodwill), zodat als lening per saldo zo’n € 40.000,- werd aangemerkt, af te lossen door [verweerder] c.s. met onbetaald overwerk in dienst van een schildersbedrijf van [eiseres]. Ook dat bedrijf loopt slecht en [verweerder] c.s. worden na verkregen UWV-toestemming om bedrijfseconomische redenen na korte tijd ontslagen, zonder dat de lening is afgelost. Het hof constateert dat de overeenkomst niet voorziet in een regeling voor het geval het dienstverband met de aflossers op korte termijn zou eindigen. Bij de rechtbank betekende dat niet dat niet (verder) moest worden afgelost, maar het hof oordeelt dat [eiseres] van [verweerder] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kon verlangen door integrale terugbetaling van de lening te vorderen. [eiseres] heeft volgens het hof alleen aanspraak op uitbetaald overwerk verricht door [verweerder] c.s. (ruim € 5.300,-). Daartegen komt [eiseres] volgens mij tevergeefs op in cassatie. 
     
     
     
     
     
       
         1.	Feiten 
         
           en procesverloop 
       
     
     
     
       1.1 
       
        [verweerder] c.s. hadden een schildersbedrijf genaamd [A] (hierna: de VOF), welk bedrijf in 2008 in financiële problemen is geraakt. In augustus 2008 zijn [verweerder] c.s. daarover in gesprek geraakt met hun bevriende zakelijke relatie [betrokkene 1], de bestuurder van [eiseres]. 
       
     
     
       1.2 
       
        [eiseres] heeft een door [verweerder] c.s. voor akkoord ondertekende schuldbekentenis (hierna: de schuldbekentenis), gedateerd 30 augustus 2008, overgelegd, die, voor zover relevant, het volgende inhoudt : 
       
       
         “(…)  
         
           De ondergetekenden : 
         
          [verweerder 2] en [verweerder 1] 
       
       
       
         
           verklaart  wel en deugdelijk schuldig te zijn uit hoofde van een lening aan de besloten vennootschap [eiseres] BV (…) de som van de door [eiseres] te betalen schulden van [A] aan haar schuldenaars E & E Projectmanagement [B] en [C] voor een vooralsnog geschat bedrag van € 60.000,-- (…) en wel op heden, 30-8-2008. 
       
       
       
         Waarbij bovenstaand bedrag verminderd zal worden met € 20.000 wegens goodwill voor het overgenomen materiaal en klanten van [A]. 
       
       
       
         Ondergetekenden verbinden zich op vorenbedoelde lening te zullen af lossen, middels inhouding van overwerk vanaf 2009 en middels mogelijke winstbonus uitkering van het nieuwe BV [D]. 
       
       
       
         Het restant zal in zijn geheel terstond verschuldigd en opeisbaar zijn, indien ondergetekende in staat van faillissement mocht worden verklaard, surseance van betaling mocht aanvragen of onder curatele mocht worden gesteld. 
         (…)” 
       
       
     
     
       1.3 
       
        [eiseres] heeft de schulden van de VOF aan E & E Projectmanagement, [B] en [C] ten bedrage van in totaal € 60.940,24 voldaan en heeft de handelsvoorraad en klanten van de VOF overgenomen. Verder zijn [verweerder] c.s. in dienst getreden bij de nieuw opgerichte vennootschap [D] B.V. (later genaamd [E] B.V., hierna: [D]), welke vennootschap deel uitmaakt van hetzelfde concern als [eiseres].  
       
     
     
       1.4 
       Bij brief van 11 mei 2010 heeft [betrokkene 1], voor zover relevant, het volgende aan [verweerder 1] geschreven: 
       
       
         “(…) 
         	Beste [verweerders], 
       
       
       
         Middels dit schrijven deel ik jullie mede dat er bij [eiseres] nog een bedrag openstaat van € 40.940,24 (…) m.b.t. voor jullie betaalde schulden aan diverse leveranciers etc. minus de door ons toegezegde goodwill. 
       
       
       
         Gaarne vernemen wij op zeer korte termijn hoe jullie deze schuld willen gaan betalen. 
         (…)” 
       
       
     
     
       1.5 
       Bij brief van 30 september 2010 heeft [D] bij UWV Werkbedrijf wegens de verslechterde bedrijfsresultaten van de onderneming ontslagvergunningen aangevraagd voor [verweerder] c.s., welke vergunningen zijn verleend. [verweerder] c.s. zijn tot en met december 2010 in dienst geweest van [D].  
       
     
     
       1.6 
       Bij brief van 23 juni 2011 hebben [verweerder] c.s., voor zover relevant, het volgende aan [betrokkene 1] geschreven: 
       
       
         “(…) Wij hebben je brief ontvangen, we willen je mede delen dat we deze schuld niet erkennen. Je weet zelf wel de reden en er zijn ook meerdere mensen bij aanwezig geweest, 
         We denken dat dit allemaal een misverstand moet zijn. 
         (…)”       
       
       
       
         
          [eiseres] betwist deze brief te hebben ontvangen.  
       
       
     
     
       1.7 
       Bij brief van 12 augustus 2011 heeft [betrokkene 1], voor zover relevant, het volgende aan [verweerder 1] geschreven:  
       
       
         “(…)  
         Beste [verweerders], 
       
       
       
         Middels dit schrijven deel ik jullie mede dat [eiseres] BV nog een vordering heeft op jullie inzake [A].  
       
       
       
         Wij hebben om jullie uit de grootste problemen te helpen de volgende betalingen gedaan in 2008.  
       
       
       
         
          [B]: rekeningen verf voor jullie af kunnen maken op 			€ 19.000,-- 
         
          [C] idem op								€    5.125,--  
         Jullie schuld bij E & E Projectmanagement (tevens klant)			€ 36.815,24 
         										---------------- 
         Totaal										€ 60.940,24 
       
       
       
         Af: in mindering Goodwill voor klantenbestand etc		-/-		€ 20.000,-- 
         										---------------- 
         Resteert									€ 40.940,24 
       
       
       
         Zoals je ziet is er hierover ook geen rente berekend. 
         Alvorens een deurwaarder in te schakelen verzoeken wij jullie met klem nu hiervoor een passende oplossing aan te dragen. 
         (…)” 
       
       
     
     
       1.8 
       Bij brief van 4 september 2013 heeft Nationaal Incasso Bureau B.V. [verweerder 1] gesommeerd om binnen 5 werkdagen een bedrag van € 46.202,96 bij te schrijven op haar bankrekening. [verweerder 1] heeft hieraan geen gevolg gegeven. 
       
     
     
       1.9 
       
         
          [eiseres] heeft in deze procedure betaling door [verweerder] c.s. gevorderd van een bedrag van € 40.940,24, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.184,40 eveneens vermeerderd met wettelijke rente, kosten rechtens. [eiseres] heeft daartoe primair een beroep gedaan op de leningsovereenkomst tussen partijen zoals neergelegd in de schuldbekentenis (zie hiervoor onder 1.2), subsidiair gesteld dat [eiseres] de overeenkomst met inachtneming van een redelijke termijn kon opzeggen en het geleende bedrag kon terugeisen en meer subsidiair betoogd dat zij het geleende bedrag kon terugvorderen. [verweerder] c.s. hebben de vordering betwist en onder meer gesteld dat op [verweerder] c.s. geen aflossingsplicht in de vorm van betaling van geldbedragen aan [eiseres] rust.  
         In een tussenvonnis van 28 januari 2015 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiseres] een lening aan [verweerder] c.s. heeft verstrekt van € 40.940,24 (€ 60.940,24 aan door [eiseres] voor de VOF betaalde schulden met aftrek van € 20.000,- aan goodwill) en dat partijen het er verder over eens zijn dat [verweerder] c.s. gedurende hun dienstverband bij [D] op deze lening zouden aflossen door inhouding van overwerk en door inhouding van een eventuele winstuitkering van [D], zoals ook in de schuldbekentenis is opgenomen. Nu volgens de rechtbank nog onduidelijk was of de lening ten tijde van de beëindiging van het dienstverband van [verweerder] c.s. bij [D] al (deels) was afgelost, hebben partijen de mogelijkheid gekregen zich hierover bij akte uit te laten. Voor het geval dat zou komen vast te staan dat de lening ten tijde van de beëindiging van het dienstverband van [verweerder] c.s. nog niet (geheel) was afgelost, overweegt de rechtbank alvast dat het er dan voor moet worden gehouden dat [verweerder] c.s. de lening alsnog moet aflossen. De stelling van [verweerder] c.s. dat er na beëindiging van het dienstverband hoe dan ook geen aflossingsplicht meer op hen zou rusten, wordt als onvoldoende onderbouwd terzijde gesteld.       
         Bij eindvonnis van 20 mei 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat niet op de lening is afgelost door [verweerder] c.s. en dat daarmee de vordering voor toewijzing gereed ligt.  
       
       
     
     
       1.10 
       
        [verweerder] c.s. komen hier met succes tegen in appel. Het Amsterdamse hof heeft bij arrest van 19 april 2016 [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van het netto equivalent van € 5.311,20 bruto en bepaald dat ieder van partijen de eigen kosten van beide instanties draagt. Het hof kwam daartoe aldus:   
       
       
         “3.6 Volgens de inhoud van de door [eiseres] als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde schuldbekentenis (hierna: de schuldbekentenis) betreft de omvang van de lening de som van de bedragen die [eiseres] heeft betaald aan E & E Projectmanagement, [B] en [C] (geschat op € 60.000,-). Toegevoegd is in deze schuldbekentenis dat dit bedrag zal worden verminderd met € 20.000,- “wegens goodwill voor het overgenomen materiaal en klanten van [A]”. Voorts is daarin vermeld: 
       
       
       
         “Ondergetekenden verbinden zich op vorenbedoelde lening te zullen af lossen, middels inhouding van overwerk vanaf 2009 en middels mogelijke winstbonus uitkering van het nieuwe BV [D].”  
       
       
     
     
       3.7 
       
        [verweerder] c.s. bestrijden weliswaar de echtheid van deze schuldbekentenis, maar voor de beoordeling van de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst acht het hof – evenals de rechtbank – niet van belang of dit stuk echt is of niet. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het door [verweerder] c.s. aan [eiseres] oorspronkelijk verschuldigde bedrag van € 60.940,24 (de som van de door [eiseres] betaalde bedragen) beloopt. [verweerder] c.s. bestrijden evenmin de juistheid van het direct hierop door [eiseres] in mindering gebrachte bedrag van € 20.000,- wegens, kort gezegd, goodwill, overgenomen materiaal en klanten. Verder is van belang dat [verweerder] c.s. ter comparitie in eerste aanleg hebben verklaard: “Wij zouden overwerken en in het weekend werken zonder dat daar een afzonderlijke vergoeding voor werd betaald”. Het hof houdt [verweerder] c.s. voor zover nodig aan deze verklaring. Deze verklaring strookt met de hiervoor geciteerde passage uit de schuldbekentenis dat [verweerder] c.s. zich verbinden tot aflossing “middels inhouding van overwerk vanaf 2009”. Dat in de schuldbekentenis ook de mogelijkheid van aflossing “middels mogelijke winstbonus uitkering” wordt genoemd, is niet van belang nu geen van partijen naar voren heeft gebracht dat zodanige uitkering heeft plaatsgehad. 
       
     
     
       3.8 
       Langs de hiervoor beschreven weg komt het hof derhalve eveneens tot het oordeel dat [eiseres] een lening aan [verweerder] c.s. heeft verstrekt ten bedrage van € 40.940,24. Voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, zijn partijen verder overeengekomen dat [verweerder] c.s. op deze lening zouden aflossen door inhouding van overwerk. [verweerder] c.s. missen daarom belang bij grief 1.  
       
     
     
       3.9 
       Tussen partijen is in hoger beroep niet (meer) in geschil dat er niet op de lening is afgelost door [verweerder] c.s. De rechtbank heeft reeds bij het tussenvonnis overwogen dat [verweerder] c.s. in dat geval gehouden zijn de lening alsnog af te lossen. De rechtbank heeft daaraan nog toegevoegd dat de stelling van [verweerder] c.s. dat er na de beëindiging van het dienstverband hoe dan ook geen aflossingsplicht meer op hen zou rusten, als onvoldoende onderbouwd terzijde werd gesteld en dat zonder toelichting niet viel in te zien waarom [eiseres] in dat geval het restant van de lening voor haar rekening zou nemen. Bij eindvonnis heeft de rechtbank dienovereenkomstig beslist. 
       
     
     
       3.10 
       De kern van de grieven 2 t/m 5 is dat volgens [verweerder] c.s. de overeenkomst tussen partijen niet voorzag in een verplichting tot terugbetaling aan [eiseres] in geld maar tot terugbetaling in natura, namelijk door te werken. 
       
     
     
       3.11 
       Dit uitgangspunt van [verweerder] c.s. is door [eiseres] niet bestreden. Het strookt ook met hetgeen het hof hiervoor als onderdeel van de overeenkomst heeft aangemerkt, namelijk dat [verweerder] c.s. op de lening zouden aflossen door inhouding van overwerk. Aan partijen heeft daarbij klaarblijkelijk voor ogen gestaan dat indiensttreding van [verweerder] c.s. bij [D] en de mogelijkheid voor hen daar (onbetaald) overwerk te verrichten, hen in staat zou stellen het restant van de lening af te lossen, tot welke aflossing [verweerder] c.s., zo begrijpt het hof, op andere wijze niet in staat zouden zijn. 
       
     
     
       3.12 
       Geconstateerd moet worden dat de tussen [eiseres] en [verweerder] c.s. aldus overeengekomen wijze van afbetaling niet (althans niet verder) kan worden uitgevoerd als gevolg van de beëindiging van het dienstverband van [verweerder] c.s. De overeenkomst tussen partijen voorziet niet in de aldus ontstane situatie.  
       
     
     
       3.13 
       Naar ’s hofs oordeel dient het voor rekening van [eiseres] en niet voor rekening van [verweerder] c.s. te komen dat het dienstverband van [verweerder] c.s. betrekkelijk kort na het sluiten van de onderhavige overeenkomst tot een einde is gekomen. Dat zou anders zijn indien bijvoorbeeld de gedragingen van [verweerder] c.s. voor [D] de reden zouden zijn geweest het dienstverband te beëindigen. Bij gebreke van enigerlei aanknopingspunt voor het tegendeel moet eveneens voor rekening van [eiseres] komen dat [verweerder] c.s. tijdens de duur van het dienstverband met [D] betrekkelijk weinig overwerk hebben verricht.  
       
     
     
       3.14 
       Tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen – kort gezegd: een afbetalingsregeling waarvan de strekking was dat [verweerder] c.s. door middel van (onbetaald) overwerk in staat zouden worden gesteld af te lossen, het voor rekening van [eiseres] komen dat [betrekkelijk] (...) weinig overwerk is verricht terwijl het eveneens voor rekening van [eiseres] komt dat het dienstverband van [verweerder] c.s. zo kort heeft geduurd – mocht [eiseres] overeenkomstig het in de grieven besloten liggende standpunt van [verweerder] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten door thans terugbetaling van de geldlening te vorderen. Dit lijdt in zoverre uitzondering dat wel toewijsbaar is het bedrag dat [verweerder] c.s. gedurende hun dienstverband bij [D] hebben ontvangen ter zake van overwerk. [verweerder] c.s. wisten immers dat verdiensten ter zake van overwerk op grond van de overeenkomst met [eiseres] zouden moeten worden aangewend om af te lossen op de geldlening.   
       
     
     
       3.15 
       In eerste aanleg hebben partijen reeds gedebatteerd over de hoogte van de bedragen die [verweerder] c.s. hebben ontvangen ter zake van overwerk. Uit de door [eiseres] bij akte na tussenvonnis overgelegde overzichten en loonafrekeningen (producties 1, 2, 4 en 5) volgt dat het om een totaalbedrag gaat voor [verweerder] c.s. van € 5.311,20 bruto. Dit bedrag is de som van de volgende bedragen: € 246,-, € 107,63, € 507,38, € 184,51, € 676,51, € 169,13 (de aan appellant sub 2 betaalde bedragen over de perioden 3, 4, 6, 10, 12 en 13 van 2009), € 246,-, € 292,13, € 630,38, € 230,63, € 38,44, € 276,76, € 430,51, € 307,51 (de aan appellant sub 1 betaalde bedragen over de perioden 3, 4, 6, 7, 8, 10, 12 en 13 van 2009), € 249,72, € 421,41 (de aan appellant sub 2 betaalde bedragen over de perioden 1 en 4 van 2010), € 296,55 (het aan appellant sub 1 betaalde bedrag over de periode 4 van 2010). [verweerder] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van het netto equivalent van het genoemde bedrag van € 5.311,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2013. 
       
     
     
       3.16 
       Bij deze uitkomst is de grond aan de vordering wegens buitengerechtelijke kosten komen te ontvallen, terwijl aanleiding bestaat de proceskosten in beide instanties te compenseren. 
       
     
     
       3.17 
       In zoverre slagen de grieven 2 t/m 5. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen.”      
     
     
       1.11 
       
        [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep waarna partijen de zaak schriftelijk hebben toegelicht. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.  
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       
         Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen gericht tegen rov. 3.11-3.14 en de uitwerking daarvan in het dictum en is in wezen gericht tegen de uitleg van het hof van inhoud en uitvoering van de overeenkomst, een goeddeels feitelijke aangelegenheid. Deze uitleg verloopt in de volgende stappen.  
         1) Daargelaten de door [verweerder] c.s bestreden echtheid van de schuldbekentenis volgt uit (andere) partij-uitingen dat op de door [eiseres] aan de schuldeisers van [verweerder] c.s. betaalde € 60.940,24 in mindering dient te worden gebracht € 20.000,- ten titel van goodwill, overgenomen materiaal en klanten. Op deze aldus geleende ruim € 40.000,- moet door [verweerder] c.s. worden afgelost door onuitbetaald overwerk te verrichten in dienst van een tot het [eiseres-concern] behorende vennootschap (rov. 3.7-3.8).  
         2) Er is feitelijk niet op deze lening afgelost en de rechtbank oordeelde dat er een aflossingsplicht resteerde (rov. 3.9).  
         3) De kern van de daartegen gerichte grieven 2 tot en met 5 is dat volgens [verweerder] c.s. de overeenkomst niet voorzag in een terugbetalingsplicht in geld, maar alleen in natura door (over)werk (rov. 3.10).  
         4) Nu dat uitgangspunt door [eiseres] niet is bestreden en dit ook spoort met de uit partij-uitingen afgeleide inhoud van de overeenkomst (aflossen geschiedt door inhouding van overwerk), volgt dat alleen door in dienstverband onbetaald overwerk te verrichten door [verweerder] c.s. kon worden afgelost op de lening, waartoe zij anderszins niet in staat zouden zijn (rov. 3.11).  
         5) Deze overeengekomen aflossingswijze kan door beëindiging van het dienstverband van [verweerder] c.s. niet (verder) worden uitgevoerd en de overeenkomst voorziet niet in zo’n situatie (rov. 3.12). 
         6) Het komt voor risico van [eiseres] dat het dienstverband met de [verweerders] na relatief korte tijd is beëindigd (nl. beëindiging om bedrijfseconomische redenen op verzoek van [eiseres] en niet op grond van gedragingen van [verweerder] c.s.). Ook is voor risico van [eiseres] dat [verweerder] c.s. kennelijk maar betrekkelijk weinig hebben kunnen overwerken (rov. 3.13).  
         7) Tegen de achtergrond van dit zo begrepen afbetalingsregime (door onuitbetaald overwerk te verrichten en het voor risico van [eiseres] komen dat het dienstverband daarvoor al betrekkelijk snel werd beëindigd en er niet voldoende kon worden overgewerkt) mocht [eiseres], zoals het hof in de grieven van [verweerder] c.s. “besloten” ziet liggen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten “door thans terugbetaling van de geldlening te vorderen.” Behalve dan voor het wel door de [verweerders] verrichte overwerk dat is uitbetaald tijdens hun dienstverband, omdat was overeengekomen dat dat zou gelden ten titel van aflossing van de lening (rov. 3.14).  
         Aldus resteert een terugbetalingsplicht voor [verweerder] c.s. van ruim € 5.300,- in hoofdsom (rov. 3.15). 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Deze uitleg houdt als het ware het midden tussen de posities van partijen in deze zaak. Volgens [eiseres] (daarin gevolgd door de rechtbank) was sprake van een geldlening aan [verweerder] c.s. van ongeveer € 40.000,-, waarop niet is afgelost, zodat dat alsnog moest gebeuren, ook na beëindiging van het dienstverband met de [verweerders]. Daartoe droeg [eiseres] drie grondslagen aan bij inleidende dagvaarding onder 8: 1) er is niet voldaan aan aflossingsplicht als overeengekomen, zodat [verweerder] c.s. in verzuim zijn, althans 2) mocht [eiseres] de lening op redelijke termijn opzeggenen de geleende som terugeisen, althans 3) kan [eiseres] bij dagvaarding een beroep doen op terugvordering van het geleende geld, omdat dat haar vrij zou staan gelet op de verstreken tijd en de omstandigheid dat [verweerder] c.s. helemaal niet reageert. 
         Volgens [verweerder] c.s. – die de echtheid van de overgelegde schuldbekentenis bestrijden – is geen sprake van een geldlening met terugbetalingsplicht, maar van een investering van € 60.000,- door [eiseres] in de wedergeboorte van schildersbedrijf [A] onder de vlag van [eiseres]. Daartoe diende de broers [verweerders] alles in te leveren (naam, klanten, voorraden) met daarbij de verplichting voor onbepaalde tijd door te werken in [D] B.V., vgl. de toelichting op grief 2 bij MvG p. 3. 
         Het hof bepaalt vervolgens door uitleg in de in 2.1 weergegeven zeven stappen inhoud en uitvoering van de overeenkomst. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         Onderdeel 1  bevat de rechtsklacht dat het hof in rov. 3.14 onvoldoende terughoudend is bij het honoreren van een beroep op art. 6:258 BW en heeft miskend dat de motivering van die aanvaarding daarom aan hoge eisen moet voldoen en de omstandigheden die het hof aandraagt de beslissing niet kunnen dragen.  
       
     
     
       2.4 
       
         Art. 6:258 BW kan gezien worden als een lex specialis van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit art. 6:248 lid 2 BW voor een wat Valk noemt “extreem geval” en de rechter moet bij toepassing daarvan inderdaad eenzelfde terughoudendheid betrachten als bij art. 6:248 lid 2 BW .  
         Toepassing veronderstelt een bepaalde uitleg van de overeenkomst  en dat is in wezen ook wat het hof hier heeft gedaan. Voldoende voor toepassing is dat er ten processe blijkt van een verlangen van een partij tot toepassing. Dat kan ook bij wijze van verweer, zoals het hof hier kennelijk construeert . Er hoeft niet met zoveel woorden door een partij een beroep op de  imprévison -regeling te worden gedaan, maar er moet wel voldoende blijken dat een partij er blijk van geeft dat zij wijziging of ontbinding van de overeenkomst verlangt . Onder “onvoorzien” wordt verstaan: niet verdisconteerd in de overeenkomst en of dat wel of niet zo is, is ook een kwestie van uitleg . Het moet gaan om een zodanige onvoorziene omstandigheid dat de wederpartij ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten (beoordeeld naar redelijkheid en billijkheid). Ook dat wijst op terughoudendheid, omdat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats zullen meebrengen trouw aan de afspraken, dus in ons geval: terugbetaling van de lening en pas bij hoge uitzondering afwijking . Ook is juist dat de terughoudendheid die de rechter past bij toepassing van art. 6:258 BW meebrengt dat aan de stelplicht zware eisen moeten worden gesteld  en dat geldt ook voor de motivering van zo’n beslissing door de rechter . 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Een eerste visie is dat de rechtsklacht niet met voldoende te achten precisie aangeeft waarom het hofoordeel hier tekort zou schieten, waarbij cassatie-technisch het punt opspeelt dat het hof de contractuele verhouding van partijen inhoud geeft door uitleg van partij-uitingen in stukken en ter zitting, waar in cassatie nauwelijks “aangekomen” kan worden. Wat klaarblijkelijk zwaar weegt is dat hier sprake is van een nogal uitzonderlijk geval: een noodlijdend schildersbedrijf wordt (midden in de kredietcrisis) door een bevriende zakelijke relatie de helpende hand toegestoken, omdat zij haar schuldenlast met geen mogelijkheid kan dragen. De creatieve oplossing van die hand is: betaling van de schulden, overname van spullen en klanten – met goodwill gewaardeerd op eenderde van de schuldenlast – en een dienstverband voor de schilders van de noodlijdende VOF om met overwerk de verschafte lening groot tweederde van de schulden uiteindelijk terug te kunnen betalen. Goed dichtgetimmerd is de contractuele relatie allerminst en als dan die terugbetalingsmogelijkheid in wezen door in de risicosfeer van de helpende hand liggende factoren onmogelijk wordt gemaakt en de schilders dat ook aangeven, dan kan ondanks de in acht te nemen terughoudendheid in een uitzonderlijk geval als dit ruimte zijn voor rechtens juiste toepassing van de  imprévision -regeling. Juist omdat die hele constructie is opgezet omdat geen kapitaal voorhanden is en de terugbetaling alleen kan geschieden door kapitaal te genereren in de vorm van onbetaald overwerk èn die mogelijkheid tot aflossing in natura onmogelijk is geworden door ontslag van de in dienst genomen schilders wegens bedrijfseconomische omstandigheden, kan hier geen ongewijzigde instandhouding worden gevergd van de schilders door de helpende hand en bestaat alleen aanspraak op wat tijdens dienstverband met overwerk is verdiend door de schilders. Dat was immers volgens de uitleg van het hof wat naar de kern de tegenprestatie tot terugbetaling van de lening was voor de schilders: inlopen met onbetaald overwerk, terwijl het tijdens dienstverband verrichte overwerk ondanks die afspraak wel is uitgekeerd. Aldus wijzigt het hof dan de overeenkomst op het aldus begrepen verlangen van de schilders.  De portee van in ieder geval grieven 2 en 4 maakt inzichtelijk dat het hof dat zo heeft kunnen zien: geen lening met aflossingsplicht in geld en bij nog niet integrale aflossing bij einde dienstverband geen resterende aflossingsplicht in geld. 
         In deze eerste visie is dat niet rechtens onjuist en daar zou de rechtsklacht dan op stranden. 
       
       
     
     
       2.6 
       Daartoe is dan wel nodig dat in de zo door het hof uitgelegde overeenkomst het verweer van [verweerder] c.s. op is te vatten als een verlangen de aldus door het hof geduide overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden te wijzigen. Dat is wel een stap, want de positie van [verweerder] c.s. was een heel andere, namelijk: er was geen lening, maar een investering, zodat zij in wezen bij wijze van verweer ook niet heeft verlangd wijziging van zo’n (door haar ontkende) overeenkomst in de vorm van geen verdere aflosverplichtingen (wat overigens wel is wat zij qua resultaat voorstaat, hetgeen zij zowel in grief 2 met toelichting, MvA pp. 2-3 als in grief 4 met toelichting, MvA pp. 4 en 5 duidelijk naar voren hebben gebracht). Als dat een stap te ver is, dan slaagt de rechtsklacht van onderdeel 1. Er is dan geen sprake van een door [verweerder] c.s. geuit verlangen tot toepassing van art. 6:258 BW, met de toepassing waarvan de rechter bovendien terughoudend moet zijn en aan de motivering waarvan hoge eisen moeten worden gesteld. 
       
     
     
       2.7 
       Toch aarzel ik sterk om deze klacht terecht te oordelen. In de eerste plaats gelet op hetgeen ik in 2.5 naar voren bracht, maar ook om het volgende. Ondanks dat met zoveel woorden in rov. 3.14 lijkt te worden gedoeld op toepassing van art. 6:258 BW (“(...) mocht [eiseres] overeenkomstig het in de grieven besloten liggende standpunt van [verweerder] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten(...)”), wordt het artikel als zodanig niet door het hof genoemd. Je zou deze passage ook kunnen opvatten in de sleutel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit art. 6:248 BW in deze zin: in de geschetste bijzondere omstandigheden is aflossing van de lening in de vorm van terugbetaling in geld onaanvaardbaar, zodat slechts aanspraak bestaat op hetgeen is uitgekeerd aan overwerkvergoeding aan [verweerder] c.s. voordat hun dienstverband werd beëindigd. Dan is geen sprake van toepassing van art. 6:258 BW en mist de rechtsklacht van onderdeel 1 feitelijke grondslag.  
       
     
     
       2.8 
       Ondanks ruimte voor twijfel meen ik per saldo dat onderdeel 1 niet op zou moeten gaan op de hiervoor aangegeven gronden. 
       
     
     
       2.9 
       
         
           Onderdeel 2  klaagt dat ook indien het hof de in onderdeel 1 bedoelde maatstaf niet heeft miskend, het hof in rov. 3.12 een onbegrijpelijke lezing aan de overeenkomst heeft gegeven door te oordelen dat als gevolg van de beëindiging van het dienstverband van [verweerder] c.s. de overeengekomen wijze van afbetaling niet (althans niet verder) kan worden uitgevoerd. Dat is mede onbegrijpelijk gelet op hetgeen verder is overeengekomen, namelijk dat het restant van de lening in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar wordt bij faillissement, surseance of curatele. 
         
           Onderdeel 5  borduurt op deze klacht voort met de motiveringsklacht dat het feit dat het dienstverband van [verweerder] c.s. is geëindigd, geenszins betekent dat niet op andere wijze aan de aflossingsverplichtingen van [verweerder] c.s. zou kunnen en moeten worden voldaan. 
       
       
     
     
       2.10 
       Ik meen dat deze motiveringsklachten falen. De uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het hof is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat [verweerder] c.s. tot aflossing anders dan door het verrichten van onbetaald overwerk niet in staat zouden zijn, waardoor aflossing in geld niet tussen partijen was overeengekomen. Deze uitleg van de leningsovereenkomst acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd . Overigens ontbeert feitelijke grondslag dat is overeengekomen dat het restant van de lening in zijn geheel terstond verschuldigd en opeisbaar is bij faillissement, surseance en curatele van [verweerder] c.s. Dit staat weliswaar in de schuldbekentenis (zie onder 1.2), maar [verweerder] c.s. hebben de echtheid van deze schuldbekentenis uitdrukkelijk betwist en het hof komt niet door uitleg tot de bevinding dat dit tussen partijen is overeengekomen. 
       
     
     
       2.11 
       
         Onderdeel 3  bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.14 dat in de grieven van [verweerder] c.s. het standpunt besloten zou liggen dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten door thans terugbetaling van de geldlening te vorderen. Dit is volgens het onderdeel niet door [verweerder] c.s. aangevoerd en valt ook niet in de grieven te lezen, waardoor er (tevens) sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en het hof partijen minst genomen in de gelegenheid had moeten stellen zich daarover en de gevolgen daarvan uit te laten.  
       
     
     
       2.12 
       Het is een uitlegstap die het hof hier maakt, zo zagen we al onder ogen in 2.6, en het is de vraag of die door de beugel kan gelet op grief 4 tegen rov. 4.2 van het tussenvonnis van 28 januari 2015 dat alsnog moest worden afgelost indien zou blijken dat de lening nog niet helemaal was afgelost. Bij de toelichting op grief 4 op p. 4 MvG geven [verweerder] c.s. aan dat het oordeel dat [verweerder] c.s. niet voldoende hebben onderbouwd dat er geen aflossingsplicht op hen rustte, voortborduurt op het onjuiste oordeel dat sprake was van een overeengekomen lening met aflossingsverplichting in geld zijdens [verweerder] c.s. Dat volgt volgens de toelichting op p. 5 MvG niet uit de stellingen van [verweerder] c.s.: 
       
       
         “Uit de stellingen van [verweerder] kan geenszins de conclusie worden getrokken dat ze een verplichting tot terugbetaling in geld (al dan niet na einde arbeidsovereenkomst) hebben erkend van de door [eiseres] ter beschikking gestelde bedragen. 
       
       
       
         Verder heeft [verweerder] toegelicht dat [eiseres] 60 mille investeerde in een nieuw op te richten schildersbedrijf en met gebruikmaking van: 
         - hun naamsbekendheid; 
         - klantenkring, 
         - materiaal; 
         - vakmanschap en 
         - uitvoering van de schilders werkzaamheden voor onbepaalde tijd, 
         hun verdiencapaciteit ten bate van [eiseres] gingen exploiteren. 
       
       
       
         Dat maakt de stelling van [verweerder] dat zij slechts de hierboven genoemde activa hoefden in te leveren, te werken en daarnaast niet ook nog eens in geld af te lossen, volstrekt aannemelijk, temeer nu zij voor onbepaalde tijd bij [D] B.V. in dienst waren getreden en het einde van hun arbeidsovereenkomst niet door henzelf werd verlangd.” 
       
       
       
         Ook grieven [verweerder] c.s. tegen het oordeel in bedoelde rov. 4.2 dat zonder (ontbrekende) toelichting niet valt in te zien waarom [eiseres] bij niet volledige terugbetaling van de lening het restant voor haar rekening zou moeten nemen, met onder meer als toelichting op p. 5 MvG: 
       
       
       
          “Anders dan de rechtbank meent, valt wel degelijk in te zien dat [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomst geen terugbetaling van enig restant “schuld” wenste, omdat daar geen rekening mee werd gehouden nu de broers voor on bepaalde tijd hun werkzaamheden zouden blijven verrichten. Dat hierover niets werd overeengekomen is een feit dat voor rekening en risico van [eiseres] komt.”  
       
       
     
     
       2.13 
       Ik geef toe dat in rov 3.14 een stap gezet wordt door het hof die in dit licht niet helemaal zuiver lijkt (maar weer anders volgens mij, dan de klacht aandraagt). Het hof legt de overeenkomst zo uit, dat alleen sprake was van een verplichting tot terugbetaling in de vorm van het verrichten van onbetaald overwerk, waartoe [eiseres] [verweerder] c.s. gelegenheid bood in de vorm van een dienstverband bij een concernvennootschap. Niet is overeengekomen terugbetaling in geld, want daartoe waren [verweerder] c.s. niet in staat, aldus het hof. Als het ware door schuldeisersverzuim  in de vorm van het niet langer bieden door [eiseres] van dat dienstverband voor die terugbetalingsmogelijkheid in natura, wordt die weg afgesloten. Zuiver zou zijn geweest als dan was overwogen door het hof: [eiseres] kon dan niet langer verwachten van [verweerder] c.s. dat zij door onbetaald overwerk te verrichten de lening zouden aflossen (en op grond van art. 6:258 BW wordt de overeenkomst zo gewijzigd “op verlangen” van [verweerder] c.s. dat alleen recht op terugbetaling bestaat van hetgeen door [verweerder] c.s. tijdens dienstverband met overwerk is gegenereerd). In plaats daarvan overweegt het hof in rov. 3.14 dat niet langer door [eiseres] kon worden verwacht ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst “door thans terugbetaling [lees vermoedelijk: in geld, A-G ] van de geldlening te vorderen.“  Dat is in de visie van het hof evenwel geen “ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst”, omdat het hof die juist uitlegt als inhoudende alleen een terugbetalingsplicht in natura in de vorm van het verrichten van onbetaald overwerk.  
       
     
     
       2.14 
       
         Ik lees in onderdeel 3 op zich niet de klacht tegen deze passage uit rov. 3.14: dus er was in de visie van het hof kennelijk wel een plicht tot terugbetaling in geld, nu het hof overweegt ongewijzigde instandhouding door terugbetaling in geld niet aanvaardbaar te vinden in de (kennelijke) sleutel van art. 6:258 BW.  
         Duidelijk is volgens mij wel wat het hof hier heeft bedoeld aan te geven: in de bijzondere omstandigheden van dit geval reikt de terugbetalingsplicht niet verder dan waartoe [verweerder] c.s. door [eiseres] in staat zijn gesteld in de vorm van het in dienstverband verrichten van onbetaald overwerk. Zie hiervoor in 2.1 de stappen 4-7 en 2.5. 
         Bovendien zagen we hiervoor in 2.7 dat de gewraakte passage uit rov. 3.14 ook kan worden opgevat in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW, ook al wijzen de bewoordingen er sterk op dat het hof de  imprévision -regeling op het oog had. 
         Al met al meen ik dat de motiveringsklacht van onderdeel 3 niet opgaat, maar daar is wel ruimte voor twijfel. 
       
       
     
     
       2.15 
       
         Onderdeel 4  bestrijdt als onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat het uitgangspunt van [verweerder] c.s. dat de overeenkomst tussen partijen niet voorzag in een verplichting tot terugbetaling aan [eiseres] in geld, maar tot terugbetaling in natura, door [eiseres] niet zou zijn bestreden, gelet op de stelling van [eiseres] in de MvA onder 28 en 33 dat nu in het geheel niet op de lening is afgelost door [verweerder] c.s., [verweerder] c.s. de lening alsnog moesten terugbetalen. 
       
     
     
       2.16 
       Ook deze klacht faalt. Dat het hof in de MvA onder 28  en 33  geen (voldoende gemotiveerde) betwisting heeft gelezen van de stelling dat de overeenkomst niet voorzag in een verplichting tot terugbetaling in geld, maar tot terugbetaling in natura, namelijk door te werken, acht ik niet onbegrijpelijk. Bij MvA onder 32 wordt immers over het overeengekomene opgemerkt dat “betaling zou geschieden door inhouding van overwerkvergoedingen en vergoedingen voor werken in het weekend”, hetgeen juist bevestigt dat de overeenkomst tussen partijen niet voorzag in een verplichting tot terugbetaling aan [eiseres] in geld maar tot terugbetaling in natura, namelijk door te werken.    
       
     
     
       2.17 
       
         Onderdeel 6  klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat het voor rekening van [eiseres] (en niet voor [verweerder] c.s.) dient te komen dat het dienstverband van [verweerder] c.s. betrekkelijk kort na het sluiten van de onderhavige overeenkomst tot een einde is gekomen en dat [verweerder] c.s. tijdens de duur van het dienstverband betrekkelijk weinig overwerk hebben verricht, zonder enige motivering, onbegrijpelijk is. Het onderdeel voegt daaraan toe dat dit bovendien irrelevant is voor de vraag of [verweerder] c.s. gehouden waren op de lening af te lossen, zodat deze overweging de beslissing van het hof niet kan dragen.  
       
     
     
       2.18 
       De gewraakte passages in rov. 3.13 zijn mogelijk ingegeven door art. 6:258 lid 2 BW. Wijziging/ontbinding kan niet steunen op omstandigheden die naar aard of verkeersopvattingen voor rekening komen van degene die een beroep doet op  imprévison . Het niet langer in dienst zijn en het kennelijk onvoldoende hebben kunnen overwerken tijdens dat (te korte) dienstverband zijn geen factoren die naar aard of verkeersopvattingen voor rekening van [verweerder] c.s. komen, maar daarentegen juist voor rekening van [eiseres]. Kennelijk is een en ander veroorzaakt door de moeizame bedrijfseconomische situatie, vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij (ook buiten de leest van art. 6:258 BW) geen sprake.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
      Ontleend aan rov. 2.1-2.8 van het tussenvonnis van Rb. Amsterdam 28 januari 2015, overgenomen door hof Amsterdam blijkens rov. 2 van het bestreden arrest van 19 april 2016.  
   
   
      [verweerder] c.s. hebben in hoger beroep de echtheid van deze schuldbekentenis betwist, maar het hof heeft in rov. 3.7 en 3.8 geoordeeld dat niet van belang is of het stuk echt is of niet, aangezien het ook langs andere weg tot het oordeel komt dat [eiseres] een lening aan [verweerder] c.s. heeft verstrekt ten bedrage van  
     € 40.940,24 en dat partijen overeengekomen zijn dat [verweerder] c.s. op deze lening zouden aflossen door inhouding van overwerk.          
   
   
      Valk T&C BW art. 6:258, aant. 1 onder verwijzing naar MvA II Parl. Gesch. 6, p. 974, genuanceerder E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 9 met een overzicht van de (verdeelde) literatuur over de vraag of dit nu wel of geen lex specialis is en aant. 9 over terughoudendheid bij toepassing. Vgl. over dat laatste HR 27 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4797, NJ 1984/679 m.nt. W.C.L. van der Grinten ( NVB/Helder ), HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0834, NJ 1991/673 m.nt. M. Scheltema ( GCN/Nieuwegein ), HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998/493 ( Briljant Schreuders/ABP ), HR 10 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1532, NJ 1989/786 ( FNV/Campina ) en HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152, NJ 1994/156 ( Campina/Van Jole ). 
   
   
      E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 8. 
   
   
      E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 15.1. 
   
   
      E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 54. 
   
   
      E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 19.1 en 19.2 en de daar genoemde rechtspraak en literatuur. 
   
   
      E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 23.1. 
   
   
      E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 53. 
   
   
      E. Baan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 55. 
   
   
      Het beroep dat [eiseres] voor het eerst bij s.t. onder 2.10-2.11 op art. 6:45 BW doet, betreft - zoals [verweerder] c.s. in hun dupliek onder 3 terecht opmerken – een ontoelaatbaar novum. Overigens kan, anders dan [eiseres] stelt, uit dit artikel niet worden afgeleid dat de lening in geld zou moeten worden afbetaald nu afbetaling in natura niet meer mogelijk is.  
   
   
      Vgl. dupliek in cassatie [verweerder] p. 2, laatste woord. 
   
   
      Als hier zou zijn bedoeld door het hof: betaling in de vorm van (verdere) aflossing door het verrichten van onbetaald overwerk, is er ook in de hier bedoelde sleutel niets op aan te merken, maar zo begrijp ik deze passage eigenlijk niet. 
   
   
      “28. [verweerder] c.s. hebben daarmee wel degelijk erkend dat er moest worden terugbetaald, althans dat er sprake was van een (rest)schuld.” 
   
   
      “33. Er was dus geen sprake van een ‘qua tijd onbegrensde contraprestatie’. Er moest worden afgelost door het inhouden van bepaalde vergoedingen. Dat is niet gebeurd, waardoor [verweerder] c.s. de lening alsnog moeten terugbetalen.”