ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR6169

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AR6169 Parket bij de Hoge Raad , 04-03-2005 / C03/247HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-03-04

Zaaknummer: C03/247HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AR6169

---

4 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C03/247HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiseres 3], wonende te [woonplaats],  EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C03/247HR 
       mr. L. Timmerman 
       Zitting 12 november 2004 
     
     
     Conclusie in 
     
     
       1. [eiser 1], 
       2. [eiser 2] 
       3. [eiseres 3] 
       (hierna: [eiser] c.s.) 
     
     
     tegen 
     
     [verweerster] 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 [Eiser] c.s. en [verweerster] zijn broers en zussen. Zij zijn elk voor één vierde deel gerechtigd tot de nalatenschap van hun op 8 oktober 1996 overleden vader, [de vader] (hierna: vader). Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van de nalatenschap. [Verweerster] is van mening dat eisers tot cassatie sub 1 en 2 (hierna: de zoons) door vader zijn bevoordeeld en die bevoordeling als schenking moet worden aangemerkt welke in de nalatenschap moet worden ingebracht. 
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (a) Vanaf 1978 heeft vader met de zoons in maatschapsverband het agrarisch bedrijf uitgeoefend. Daarvoor bestond er al een maatschapsovereenkomst tussen vader en [eiser 1].  
       (b) Vader heeft het gebruik en genot van een boerderij met landerijen te [plaats A] ("[B]"), die door hem in 1963 was aangekocht in de maatschap ingebracht. 
       (c) Voorts behoorden tot het maatschapsvermogen: 
       - een boerderij met landerijen te [plaats C] ("[D]"), aangekocht in 1978 door vader (voor 98/100 deel) tezamen met de zoons (ieder voor 1/100 deel), voor een bedrag van f. 1.530.000,--.; 
       - landerijen te [plaats E] (deel uitmakend van "[F]"), aangekocht in 1984 door vader (voor 98/100 deel) tezamen met de zoons (ieder voor 1/100 deel), voor een bedrag van f. 926.304,--; 
       (d) Alle lasten, renten, onderhouds- en verbouwingskosten van bovengenoemde boerderijen en landerijen zijn steeds voldaan ten laste van het maatschapsvermogen. 
       (e) De winstverdeling binnen de maatschap was aldus dat vader recht had op 20% van de winst en de zoons elk op 40%. 
       (f) Vader is per 1 mei 1989 uit de maatschap getreden. Art. 11 van de maatschapsakte bevatte het volgende verblijvensbeding: 
       "1. Ingeval van beëindiging der maatschap ex artikel 9 heeft de andere maat dan degene in wie de oorzaak van de beëindiging is gelegen, het recht de zaken van de maatschap, voort te zetten, alleen of met anderen, mits zijn verlangen daartoe binnen één maand te kennen gevende aan de erfgenamen, de andere maat of zijn vertegenwoordiger. 
       2. In dat geval zal de overblijvende maat de toedeling aan zich kunnen eisen van alle activa van de maatschap, onder de verplichting om alle schulden van het bedrijf voor zijn rekening te nemen en onder gebondenheid om de andere maat of diens rechtverkrijgenden terzake van deze overbedeling volledig schadeloos te stellen op basis van het in artikel 10 gestelde blijkens de aldaar bedoelde balans. (...) 
       3. Onder het recht van voortzetting en overname door maten sub 2 en 3 (de zoons) wordt tevens begrepen het recht van pacht van de gebouwen en de grond voorzover die in eigendom zijn voor een periode van 12 jaar, ofwel recht van koop tegen de agrarische waarde waartegen exploitatie nog lonend is. Deze waarde mag nimmer hoger zijn dan de waarde in verpachte staat." 
       Beëindiging van de maatschap ex artikel 9 van de maatschapsovereenkomst ziet zowel op opzegging door één der maten als door (onder meer) overlijden. 
       (g) Blijkens akte van 27 april 1989 heeft vader aan de zoons "[B]"op die datum verkocht en geleverd voor een koopprijs van f. 755.000,--. Bij diezelfde akte zijn, in het kader van de scheiding en deling van het maatschapsvermogen, aan de zoons gezamenlijk toebedeeld, ieder voor de onverdeelde helft, "[D]"en "[F]". Blijkens de akte zijn de zoons hierdoor voor een bedrag van f. 831.000,-- overbedeeld. De waardering van de boerderijen en landerijen is gebaseerd op de waarde van deze zaken in verpachte staat. 
       (h) De zoons waren derhalve in totaal een bedrag van f. 1.586.000,-- verschuldigd aan vader. In de eerder genoemde akte is bepaald dat de zoons, ter voldoening van dit bedrag: 
       - over zullen nemen de hypothecaire schuld - in 1978 aangegaan voor de aankoop van "[D]" ter hoogte van f. 1.200.000,-- door vader en moeder, eiser tot cassatie sub 1 en zijn echtgenote, en eiser tot cassatie sub 2; 
       - voor het restant van f. 386.000,-- een geldlening zijn aangegaan met vader. 
       (i) De moeder van partijen, [de moeder], is op 9 januari 1993 overleden. Zij was in gemeenschap van goederen gehuwd met vader. In haar testament heeft zij haar aandeel in de gemeenschappelijke boedel alsmede het vruchtgebruik van haar gehele nalatenschap gelegateerd aan vader. Vader is overleden op 8 oktober 1996. 
     
     
     1.3 [Verweerster] heeft [eiser] c.s. gedagvaard op 20 mei 1998 waarbij zij een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de transactie zoals neergelegd in de akte van 27 april 1989 een schenking c.q. materiële bevoordeling van de zoons behelst, welke door hen in de nalatenschap van vader moet worden ingebracht. [Verweerster] heeft daartoe gesteld dat door het verblijvensbeding en de wijze waarop hieraan in de akte van 27 april 1989 uitvoering is gegeven, sprake is geweest van bevoordeling van vader aan de zoons, c.q. benadeling van haarzelf. De onroerende zaken zijn namelijk (ver) onder de marktwaarde toebedeeld aan de zoons, doordat deze zijn gewaardeerd in verpachte staat.  
     
     1.4 De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] bij vonnis van 14 juli 2000 afgewezen. Daarop is [verweerster] met succes in hoger beroep gegaan. Het hof Leeuwarden heeft in zijn arrest van 28 mei 2003 voor recht verklaard dat het beding zoals vervat in art. 11 lid 3 van de maatschapsakte van juli 1978 een schenking van vader aan de zoons inhield, welke moet worden ingebracht in de nalatenschap van vader. Het hof heeft daartoe kort gezegd overwogen dat artikel 11 lid 3 van de maatschapsakte strekt tot bevoordeling van de zoons (rov. 8), nu de waarde in verpachte staat lager is dan de vrije marktwaarde (rov. 4), het beding geen wederkerig karakter heeft (rov. 5), uit de maatschapsakte of overige stukken niet is gebleken dat er iets tegenover het voor de zoons gunstige beding stond (rov. 6) en geen omstandigheden zijn gebleken die de bevoordeling van de zoons zouden kunnen billijken (rov. 7). Gelet op het door de zoons genoemde motief voor de bevoordeling, te weten continuering van het akkerbouwbedrijf door de zoons, was vader zich van deze bevoordeling ook bewust, althans heeft hij deze bedoeld, aldus het hof (rov. 8). 
     
     1.5 [Eiser] c.s. zijn tegen het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten.  
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Namens [eiser] c.s. is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit verscheidene onderdelen. Ter inleiding op de behandeling van de daarin vervatte klachten maak ik eerst de volgende opmerkingen. 
     
     Toepasselijk recht 
     
     2.2 Nu de nalatenschap van vader reeds is opengevallen in oktober 1996 - derhalve (ver) voor de inwerkingtreding van de op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht - dient de onderhavige kwestie op grond van het bepaalde in art. 69 Ow NBW te worden beoordeeld naar het voordien geldende recht(1). 
     
     Inbreng 
     
     2.3 [Verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat de zoons door de verkoop/toebedeling van de boerderijen en landerijen tegen de waarde in verpachte staat zijn bevoordeeld en die bevoordeling een schenking inhoudt, welke in de nalatenschap moet worden ingebracht. 
     
     2.4 Volgens de jurisprudentie is voor de vraag of het voordeel dat een verblijvensbeding als het onderhavige oplevert, een schenking is in de zin van artikel 4:1132 (oud), relevant of bij het aangaan van het beding een bevoordelingsbedoeling aanwezig was (vgl. HR 7 februari 1997, NJ 1997, 595). Voorts moet bij de toepassing van dat artikel worden uitgegaan van een geobjectiveerd schenkingsbegrip; de motieven die tot de bevoordeling hebben geleid, zijn in beginsel niet van belang voor de vraag of de schenking moet worden ingebracht; voor het aannemen van vrijgevigheid is voldoende dat degene die is verarmd, de verrijking van de ander heeft gewild (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1996, 485, HR 15 juni 1994, NJ 1995, 577 en 11 april 2003, NJ 2003, 493 (WMK)).  
     
     2.5 Voorts kan uit de jurisprudentie worden opgemaakt dat er in principe van uit kan worden gegaan dat bij een verblijvensbeding, dat aan de overblijvende maten de mogelijkheid biedt om vennootschappelijke, of door de maatschap gebruikte zaken over te nemen tegen de agrarische waarde, waarmee wordt bedoeld de waarde waarbij voortzetting van het bedrijf nog (juist) lonend is, een bevoordelingsbedoeling ontbreekt (vgl. HR 13 februari 2004, JOR 2004, 125 en hof Amsterdam 23 november 1995, NJ 1997, 725).  
     
     Bespreking van de middelonderdelen 
     
     2.6 In middelonderdeel 1 (1.1 en 1.2) klagen [eiser] c.s. erover dat het hof voor recht heeft verklaard dat het beding zoals vervat in art. 11 lid 3 van de maatschapsakte van juli 1978 een schenking van de vader aan de zoons inhield welke in de nalatenschap moet worden ingebracht, terwijl [verweerster] had gevorderd voor recht te verklaren dat dat gold voor de transactie die is neergelegd in de notariële akte van 27 april 1989.  
     
     2.7 Voor zover [eiser] c.s. daarmee bedoelen te klagen dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden omdat het iets anders heeft toegewezen dan door [verweerster] was gevorderd (onderdeel 1.1 en 1.2), faalt deze klacht. Het enkele feit dat de tekst van het dictum verschilt van het petitum is daarvoor niet voldoende: de vraag wat gevorderd wordt is een kwestie van uitleg die aan de (appèl)rechter is voorbehouden.(2) Kennelijk heeft het hof de vordering van [verweerster] in die zin opgevat dat zij heeft bedoeld ook een verklaring voor recht te vragen dat het beding dat in art. 11 lid 3 van de maatschapsakte is opgenomen een schenking van de vader aan de zoons inhield. Dat is, gelet op de stellingen van [verweerster], niet onbegrijpelijk. Door de transactie van 27 april 1989 wordt uitvoering gegeven aan het in de maatschapsakte opgenomen beding. Het voordeel dat de transactie de zoons volgens [verweerster] oplevert is uitsluitend gelegen in de uitvoering van het desbetreffende beding. Gelet op hun verweer hebben ook [eiser] c.s. de vordering van [verweerster] (mede) in die zin opgevat.(3)  
     
     2.8 Tevens klagen [eiser] c.s. erover dat het hof door de discrepantie tussen petitum en dictum een verkeerde situatie als uitgangspunt heeft genomen. Uit de toelichting maak ik op dat [eiser] c.s. bedoelen te betogen dat het hof de situatie van 1978 in aanmerking had moeten nemen en niet die van 1989 (onderdelen 1.1, 4.1 en 4.7). De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers juist de situatie ten tijde van het aangaan van het beding bepalend geacht (zie rov. 5). Weliswaar heeft het hof het in rov. 6.1 over 1989, maar dat is een kennelijke verschrijving. Het is duidelijk dat daar 1978 wordt bedoeld.  
     
     2.9 In de subonderdelen 1.4 t/m 1.6 (subonderdeel 1.3 bevat geen klacht) klagen [eiser] c.s. dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of een verblijvensbeding als het onderhavige het karakter van een schenking in de zin van artikel 4:1132 BW (oud) heeft, niet slechts de inhoud van het desbetreffende beding bepalend is, maar dat alle relevante omstandigheden in ogenschouw dienen te worden genomen.  
     
     2.10 Deze klacht treft doel. Om te kunnen beslissen of het onderhavige verblijvensbeding het karakter heeft van een schenking in de zin artikel 4: 1132 BW oud (oud) dient met alle relevante omstandigheden rekening gehouden te worden. Het hof heeft weliswaar in zijn oordeel naast de inhoud van het beding ook andere omstandigheden betrokken, zoals de vraag of de maatschapsovereenkomst tegenover het beding dat voor de zoons gunstig was, ook bedingen kende die daar tegenover voor de vader gunstig waren (rov. 6) en of er andere omstandigheden waren die bevoordeling van de zoons konden billijken (rov. 8), maar had meer omstandigheden in zijn afweging dienen te betrekken. Ik verwijs in het bijzonder naar de in de onderdelen 2.13 en 2.15 van deze conclusie genoemde omstandigheden.  
     
     2.11 Voor zover [eiser] c.s. daarnaast betogen dat het beding, anders dan het hof oordeelt, op zichzelf wel wederkerig is (subonderdeel 1.6), faalt ook deze klacht. Niet valt in te zien in welke zin artikel 11 lid 3 van de maatschapsakte wederkerig is. Niet alleen blijkt uit de tekst van het beding dat het slechts ten gunste van de zoons werkt, dit volgt ook uit de feitelijke situatie: vader is immers (grotendeels) eigenaar van de boerderijen en landerijen, als deze aan hem zouden worden toebedeeld, zou hij, op de 2% die aan de zoons toebehoorden na, deze noch hoeven pachten, noch de waarde daarvan aan de zoons hoeven voldoen.  
     
     2.12 De overige middelonderdelen betreffen de motivering van het oordeel dat het in artikel 11 lid 3 van de maatschapsakte opgenomen beding een schenking aan de zoons inhoudt die op grond van artikel 4:1132 BW (oud) in de nalatenschap moet worden ingebracht. 
     
     2.13 [Eiser] c.s. klagen erover dat het hof is voorbijgegaan aan hun (essentiële) stellingen dat [D] en [F] in economische zin reeds aan de maatschap toebehoorden, de hypotheeklasten van [D] door de zoons en de koopsom van [F] uit maatschapsmiddelen waren voldaan en de lopende lasten van alle onroerende zaken uit de maatschapsmiddelen werden voldaan, (subonderdeel 1.7 en onderdeel 2 in alle subonderdelen) en voorts, in samenhang daarmee dat het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken dat de zoons op grond van het verblijvensbeding ook een pachtoptie op de boerderijen en landerijen hadden (onderdeel 3 in alle subonderdelen). Volgens [eiser] c.s. zijn deze omstandigheden essentieel voor de vraag of de zoons wel bevoordeeld zijn en of er wel een bevoordelingsbedoeling was.  
     
     2.14 Zoals blijkt uit de hierboven aangehaalde jurisprudentie, is voor het beantwoorden van de vraag of het voordeel dat een verblijvensbeding als het onderhavige oplevert, een schenking is in de zin van artikel 4:1132 (oud), relevant of bij het aangaan van het beding een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Niet de bevoordeling, maar de bevoordelingsbedoeling is doorslaggevend voor de vraag of sprake is van een inbrengverplichting. Nu het hof in rov. 8 heeft overwogen dat "het beding van art. 11 lid 3 van de maatschapsovereenkomst onmiskenbaar tot strekking heeft bevoordeling van de zoons" en "zulks voor zover de animus donandi van vader niet reeds inherent is aan een bevoordelingsbeding als dat van art. 11 lid 3 van de maatschapsovereenkomst", heeft het hof dat kennelijk ook tot uitgangspunt genomen. Het arrest is echter niet in alle opzichten consistent geformuleerd. In r.o. 6.6. is te lezen dat er geen aanleiding is aan te nemen dat er geen sprake is geweest van bevoordeling van de zoons. M.i. gaat het hier niet om. Het gaat erom of de vader bij het sluiten van de maatschapsovereenkomst in juli 1978 de zoons wilde bevoordelen.  
     
     2.15 In het bijzonder voor de rechtbank (CvA, p.4 en 5 en CvD, p. 5 en 6) is door [eiser] c.s. onder andere gesteld dat de koopsommen van [D] en [F] economisch werden gedragen door (leden van de) maatschap(4) en de reden dat niet de maatschap, maar vader (grotendeels) het juridische eigendom daarvan kreeg, van belastingtechnische aard was(5). Het gaat hier om feiten en omstandigheden die te maken hebben met de vraag hoe de betrokken, door de maatschap gebruikte onroerende goederen zijn verworven en wie welke kosten heeft gedragen van de verwerving, financiering en exploitatie daarvan. Bovendien heeft het hof in r.o. 2.5 vastgesteld dat alle lasten, renten, onderhouds- en verbouwingskosten van alle boerderijen en landerijen steeds zijn voldaan ten laste van het maatschapsvermogen. Een aantal van de door [eiser] c.s. gereleveerde omstandigheden dateert van na juli 1978 -de datum van ondertekening van de maatschapsovereenkomst. Deze feiten kunnen zonder nadere toelichting (lag aan die feiten een afspraak uit 1978 tussen betrokkenen ten grondslag, toen de maatschapsovereenkomst werd afgesloten?) niet van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag of vader in juli 1978 animus donandi had. Dat ligt in ieder geval anders voor de aankoop en financiering van boerderij en landerijen [D]. Deze vonden, zoals uit de processtukken blijkt, in juni 1978 plaats, dus juist voordat het maatschapscontract door vader en [eiser 1 en 2] werd gesloten. Ik meen dat het hof in ieder geval aan deze bijzondere omstandigheid die een rol kan spelen bij het beoordelen van de bedoelingen van vader met artikel 11, lid 3 van de maatschapsovereenkomst aandacht had moeten besteden. Het hof had deze feiten dan ook expliciet in zijn oordeel (met name in de r.o. 6 en 7 van zijn bestreden arrest) moeten betrekken en daaraan niet zonder (nadere) motivering voorbij mogen gaan. Middel 2 treft hiermee doel. Ik merk nog op dat, als komt vast te staan dat vader in 1978 bij het tot stand brengen van artikel 11, lid 3 geen animus donandi had, er geen sprake kan zijn van het door het hof in r.o. 7.2 van het bestreden arrest aangenomen "derogeren aan een wettelijke regeling". Er is dan van een materiele schenking geen sprake geweest en er hoeft niets in de nalatenschap te worden ingebracht.  
     
     2.16. Onderdeel 3 treft geen doel. Het middel voert aan dat de omstandigheid dat artikel 11, lid 3 van de maatschapsovereenkomst ook een pachtoptie bevat betrokken dient te worden bij het beantwoorden van de vraag of de mogelijkheid voor de zoons om de in artikel 11, lid 3 bedoelde goederen tegen pachtwaarde te kopen al dan niet uit animus donandi van vader voortvloeit. De zoons hebben gekozen voor het verwerven van de onroerende goederen tegen pachtwaarde. Beoordeeld dient dus te worden of de clausule uit de maatschapsovereenkomst waarop deze verwerving berust op een bevoordelingsbedoeling van vader wijst. Voor het beantwoorden van deze vraag is het niet belang of de maatschapsovereenkomst aan de zoons ook een pachtoptie verleent. Het kan zich zowel voordoen dat de pachtoptie wel op een bevoordelingsbedoeling dan wel niet op zo'n bedoeling berust. Deze vraag is niet de inzet van dit geding. Niet is in te zien hoe het antwoord op deze vraag het antwoord op de vraag of de koopoptie op een bevoordelingsbedoeling kan beïnvloeden.  
     
     2.16 In onderdeel 4 klagen [eiser] c.s. over de motivering van de verwerping van hun beroep op de (overige) door hun aangevoerde omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.  
     
     2.17 Voor de bespreking van subonderdeel 4.1, zie hierboven punt 2.9. 
     
     2.18 De onderdelen 4.2 t/m 4.4 zijn gericht tegen r.o. 6.1 van het bestreden arrest. Volgens [eiser] c.s. mocht het hof niet zonder nadere motivering voorbijgaan aan de stelling dat het de bedoeling van partijen is geweest dat vader het na 1978 rustig aan ging doen. Anders dan het hof overweegt, biedt de maatschapsovereenkomst daarvoor volgens [eiser] c.s. wel een aanknopingspunt, waar deze in artikel 3c bepaalt dat vader zijn kennis, arbeid en vlijt benevens zijn relaties voorzover in zijn vermogen liggend dient in te brengen en er voor de zoons te dien aanzien geen beperkingen zijn opgenomen. Voorts vloeit zulks volgens [de vader] ook voort uit de overige door [eiser] c.s. aangevoerde omstandigheden, te weten dat vader bij het aangaan van de maatschapsovereenkomst 63 jaar was en zijn maatschapsaandeel kleiner was dan dat van de zoons, terwijl hij ook nog de onroerende zaken had ingebracht. Het hof had moeten motiveren waarom dit tegenover de enkele betwisting van [verweerster] onvoldoende was, althans [eiser] c.s. moeten toelaten tot (nader) bewijs, aldus [eiser] c.s. 
     
     2.19 Ook deze klacht treft m.i. doel. Zonder nadere motivering, die ontbreekt is onbegrijpelijk waarom de door [eiser] c.s. aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn tegenover de enkele betwisting van [verweerster]. Indien het hof van oordeel was dat onvoldoende was komen vast te staan dat vader door het aangaan van de maatschapsovereenkomst rustiger aan kon doen, had het [eiser] c.s. op grond van het door hen gedane bewijsaanbod tot bewijs moeten toelaten. 
     
     2.21 Voorts klagen [eiser] c.s. in de subonderdelen 4.5 en 4.6 over de motivering van het oordeel dat niet is gebleken dat er een voor vader gunstige arbeidsongeschiktheidsregeling in de maatschapsovereenkomst was opgenomen. 
     
     2.22 Die klacht faalt. De arbeidsongeschiktheidsregeling is voor alle maten hetzelfde. Het enkele feit dat vader bij het aangaan van de maatschapsovereenkomst 63 was, maakt het beding niet gunstiger of ongunstiger voor een van de maten. Het oordeel van het hof op dat punt is niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 4.6 is gericht tegen een overweging ten overvloede, reden waarom aan de daartegen gerichte klacht wegens gebrek aan belang kan worden voorbij gegaan. 
     
     2.23 Ten slotte klagen [eiser] c.s. erover dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat [eiser] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat het voor de continuering van het akkerbouwbedrijf noodzakelijk is dat de boerderijen en landerijen tegen de waarde in verpachte staat worden overgenomen en elke cijfermatige onderbouwing hiervan ontbreekt (subonderdeel 4.7). 
     
     2.24 Ook deze klacht slaagt. Weliswaar heeft het hof terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat elke cijfermatige onderbouwing dat overname/toebedeling tegen de waarde in verpachte staat noodzakelijk is voor continuering van het akkerbouwbedrijf ontbreekt, maar onbegrijpelijk is waarom het dat van belang achtte voor de vraag of er sprake was van een bevoordelingsbedoeling. Op grond van het verblijvensbeding konden de zoons de boerderijen en landerijen verkrijgen/toebedeeld krijgen tegen de agrarische waarde waartegen exploitatie nog lonend was, of (als deze laatste waarde lager lag) tegen de waarde in verpachte staat. Het is deze laatste waarde die de zoons voor de boerderijen en landerijen hebben betaald. Voor de vraag of er sprake was van een bevoordelingsbedoeling, is van belang in hoeverre overname tegen de waarde in verpachte staat inderdaad strekte tot bevoordeling van de zoons. Het hof had dat dan ook moeten onderzoeken (zie in dit verband ook punt 2.15 hierboven).  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003,493 (WMK) en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest, onder 10 
       2 Snijders, Wendels, Civiel appel, 2003, p. 238 
       3 Zie bijv. conclusie van dupliek, p. 5, eerste alinea: "het maatschapscontract zelf is - noch geheel noch op onderdelen - als een schenking c.q. materiële bevoordeling te beschouwen." en p. 9: "Ook de fiscus ziet in het contract dan wel de uitvoering daarvan geen schenking."; memorie van antwoord, p. 4: "Ook wees [de vader] erop dat het maatschapscontract inc. de regeling van voortzetting/overname wat inhoud betreft een gebruikelijke regeling is tussen directe familieleden en dat aan het maatschapscontract ook voor [de vader] grote voordelen zaten, die hij zonder dat maatschapscontract niet had kunnen realiseren."  
       4 In verband met de koopsom voor [D] van f. 1.530.000,--, werd voor een bedrag van f. 1.200.000 een hypothecaire lening aangegaan door vader en moeder, [eiser 1] en zijn echtgenote en [eiser 2]. Het restant van de koopsom  werd betaald uit de middelen van de maatschap, zie bijv. de conclusie van antwoord (p. 2, vierde alinea) en de conclusie van dupliek (p. 2, onder "Boerderij '[D]'", al staat daar: 'uit privémiddelen van vader en de beide zoons'); De termijnen van de in het kader van de hypothecaire kapitaalverzekering worden door de zoons voldaan (p.2 van de Conclusie van Dupliek). De koopsom voor [F] van f. 926.304,-- werd volledig uit de maatschapsmiddelen betaald, zie bijv. de conclusie van antwoord (p. 2, vijfde alinea) en de conclusie van dupliek (p. 2, onder "Landerijen '[F]'")- 
       5 zie bijv. conclusie van dupliek, p. 6, tweede alinea.