ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1973

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1973 Parket bij de Hoge Raad , 08-10-2013 / 13/00894

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-10-08

Zaaknummer: 13/00894

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1973

---

OM-cassatie. Vervolg op HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254, NJ 2012/504. Heimelijk filmen of fotograferen schennis van de eerbaarheid, art. 239 Sr? Art. 239 Sr richt zich in de eerste plaats tegen ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam of delen ervan. ’s Hofs oordeel dat “het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat” als zodanig niet het misdrijf van art. 239 Sr oplevert is juist, gelet op HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR2003:AL8452, HR NJ 1952/240 en HR NJ 1983/310. Zoals uit HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254, NJ 2012/504 blijkt levert e.e.a. overigens geen leemte in de mogelijkheid voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling op, gelet op art. 139f.1 Sr. Conclusie AG: anders.

Nr. 13/00894 
             Zitting: 8 oktober 2013 
             
           
           
             
               Mr. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
     1. De verdachte is bij arrest van 9 oktober 2012 door het Gerechtshof te Arnhem vrijgesproken van zowel de hem primair tenlastegelegde ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ (art. 246 Sr) als van de hem subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde ‘schennis van de eerbaarheid’ (art. 239 Sr) respectievelijk de poging daartoe. Wel is de verdachte wegens uiterst subsidiair ‘poging tot gebruik makend van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding te vervaardigen’ (art. 45 Sr jº art. 139f Sr) veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 30 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 15 dagen hechtenis. 
   
   
   
     2. De Advocaat-Generaal mr. H.H.J. Knol van het resortsparket bij het Gerechtshof te Arnhem heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
   
   
   
     3. Het middel houdt in dat het Hof met betrekking tot het subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het bestandsdeel ‘schennis van de eerbaarheid’ als bedoeld in art. 239 Sr. 
   
   
   
     4. Dat het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van de hem primair tenlastegelegde ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ wekt geen verbazing. De onderhavige zaak kent namelijk in cassatie de volgende voorgeschiedenis. 
   
   
   
     5. Aanvankelijk is de verdachte bij vonnis van de politierechter in de Rechtbank te Utrecht d.d. 15 januari 2010 van het (toen nog enkel) primair en subsidiair tenlastegelegde, te weten ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ respectievelijk poging daartoe, vrijgesproken. In hoger beroep werd de verdachte bij arrest van 9 juli 2010 door het Hof Amsterdam veroordeeld ter zake van primair ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’. In cassatie keerde het (namens de verdachte voorgestelde) middel zich tegen het oordeel van het Hof Amsterdam dat te dezen sprake is van het “dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen” als bedoeld in art. 246 Sr. In zijn arrest van 21 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254, NJ 2012/504 m.nt. Keulen heeft de Hoge Raad met betrekking daartoe onder meer het volgende overwogen:  
   
   
   
     “2.4. In art. 139f, eerste lid, Sr, waarop de meest subsidiaire tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden, is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens. 
     Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster, geeft 's Hofs oordeel dat de aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr ontleende begrip. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld”. 
   
   
   
     6. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het Hof te Amsterdam en verwees de zaak naar het Hof te Arnhem. Blijkens het daarvan opgemaakt proces-verbaal en het daaraan gehecht requisitoir, heeft de Advocaat-Generaal op de terechtzitting van het Hof te Arnhem d.d. 25 september 2012 vrijspraak van de primair tenlastegelegde ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ gevorderd alsmede veroordeling ter zake van de subsidiair tenlastegelegde ‘schennis van de eerbaarheid’ (art. 239 Sr). Zoals uit het bovenstaande volgt, heeft het Hof te Arnhem de verdachte daarvan vrijgesproken en zo ook van de poging daartoe.  
   
   
   
     7. Ten laste van de verdachte is thans (uiterst subsidiair) bewezenverklaard dat: 
   
   
   
     “hij op 24 augustus 2008 te Utrecht, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om, gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, zijnde [betrokkene], aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, namelijk een afgesloten kleedhokje behorende bij Zwembad de Kwakel, een afbeelding te vervaardigen, daartoe een camera onder dat (afgesloten) kleedhokje heeft gehouden en heeft getracht die (gedeeltelijk) naakte [betrokkene] te filmen/fotograferen, zijnde de uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet voltooid;”  
   
   
   
     8. Vormde in de hierboven aangehaalde arresten van de Hoge Raad de uitleg van het begrip ‘dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen’ de te beoordelen rechtsvraag, de nu voorliggende schriftuur werpt de rechtsvraag op of het heimelijk filmen of fotograferen van een naakte persoon in een badhokje niet tenminste ‘schennis van de eerbaarheid’ als bedoeld in art. 239 Sr is.  
   
   
   
     9. Het Hof heeft in het bestreden arrest van 9 oktober 2012 het volgende overwogen, voor zover in cassatie van belang: 
   
   
   
     “ Art. 239 Sr 
     Anders dan de advocaat-generaal acht het hof het subsidiair tenlastegelegde niet bewezen. Het hof gaat er van uit dat de in de tenlastelegging gebezigde term ‘(opzettelijk) oneerbaar’ dezelfde betekenis heeft als de term ‘schennis van de eerbaarheid’ in artikel 239 Sr. Voor de uitleg van die term acht het hof de tekstuele ruimte die de term biedt niet doorslaggevend. Gelet op het zogenaamde ‘lex certa beginsel’ dienen daarnaast de wetsgeschiedenis en jurisprudentie in acht te worden genomen. Daaruit kan worden afgeleid dat de strafbaarstelling ziet op seksuele gedragingen (zoals coïtus, het de aandacht vestigen op ontblote geslachtsdelen, met name exhibitionisme) waarmee anderen (derden) ongewild worden geconfronteerd. Gelet daarop levert “het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat” niet op een opzettelijk oneerbare handeling en acht het hof het subsidiair tenlastegelegde reeds daarom niet bewezen. Het hof acht eveneens niet bewezen dat een dergelijke handeling leidt tot een poging om schennis van de eerbaarheid te plegen. 
     Het hof zal de verdachte derhalve ook vrijspreken van het subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde.” 
   
   
   
     10. Het verdient opmerking dat het oordeel van Hof Leeuwarden 15 november 2012, nr. 24-001531-12 (niet gepubliceerd), in een vergelijkbare zaak anders luidt :  
   
   
   
     “Het hof is van oordeel dat de seksuele moraal en de heersende zeden naar huidige maatschappelijke opvattingen met zich brengt dat het onder de op voren beschreven omstandigheden maken van opnamen van (deels) naakte vrouwen schennis van de eerbaarheid oplevert. (De manlijke verdachte had in vrouwenkleding gekleed in de vrouwenkleedkamer van een sportcentrum gedurende ongeveer 5 minuten met de camera van zijn mobiele telefoon een aantal filmpjes gemaakt van naakte en halfnaakte vrouwen, EH).   
   
   
   
     Het hof overweegt hierbij nog dat ten tijde van het opstellen van de tekst van artikel 239 Sr. het doel was het strafbaar stellen van de ongevraagde confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan (TK 1979-1980, 15836, nr. 3, p. 12). Gelet op de huidige stand van de techniek is het gemak waarmee de eerbaarheid van personen niet langer alleen door ongevraagde confrontatie met (naakte) lichaamsdelen van anderen geschonden kan worden, maar ook door onverhoedse confrontatie met de omstandigheid dat anderen toegang krijgen tot (zicht op) de eigen (naakte) lichaamsdelen, enorm toegenomen. Dit betreft een aspect van de veranderde samenleving waarmee ten tijde van het opstellen van deze wetgeving nog geen rekening kon worden gehouden, maar waarmee bij de interpretatie van art. 239 Sr. in de huidige samenleving, naar het oordeel van het hof, rekening dient te worden gehouden. 
   
   
   
     Nu bovendien artikel 139f Sr. weliswaar bescherming biedt aan de privacy, maar overigens geen recht doet aan het zedenaspect dat kleeft aan het onverhoeds maken van opnamen van naakte vrouwen op een plaats waar zij zich onbespied mogen wanen, terwijl de tekst van artikel 239 Sr. zich niet verzet tegen het strafbaar stellen van genoemd gedrag in deze bepaling en dit artikel bovendien een plaats heeft in titel XIV Sr. betreffende misdrijven tegen de zeden, is het hof van oordeel dat het genoemde gedrag onder de gegeven omstandigheden een overtreding van artikel 239 Sr. op kan leveren.” 
   
   
   
     11. Nu binnen de feitenrechtspraak verschillende opvattingen bestaan omtrent de vraag of het onder de bedoelde omstandigheden heimelijk filmen of fotograferen van een naakte persoon ‘schennis van de eerbaarheid’ in de zin van art. 239 Sr oplevert, is het van belang dat de rechtspraktijk daarover duidelijkheid verkrijgt. Ook met het oog daarop is er te dezen behoefte aan een oordeel van de Hoge Raad.  
   
   
   
     12. Artikel 239 Sr luidt:  
   
   
   
     “Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft schennis van de eerbaarheid:  
     1° op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd;  
     2° op een andere dan onder 1° bedoelde openbare plaats, toegankelijk voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar;  
     3° op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is.” 
   
   
   
     13. (Openbare) schennis van de eerbaarheid is strafbaar sinds de invoering van ons Wetboek van Strafrecht in 1886. Wat onder deze uitdrukking dient te worden verstaan, liet de wetgever bewust in het midden: “elke bepaling kan hier slechts aan wetenschap en praktijk haren inhoud ontleenen”, aldus kan men lezen in de Memorie van Toelichting bij art. 239 Sr (1886).  Wel maakt de Memorie van Toelichting duidelijk dat art. 239 Sr het eerbaarheid schennend  handelen  strafbaar stelt.  Verder wordt daarin opgemerkt dat “schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is” op de situatie ziet, waarin geen sprake is van een openbare plaats – bijvoorbeeld een ziekenhuis, een kazerne, een gevangenis, een spoorwegrijtuig enz. – maar het toch noodzakelijk is ook dáár de eerbaarheid van derden te beschermen, en dat de rechter door de wet behoort te worden vrijgelaten in het onderzoek, “of het feit, in de omstandigheden waaronder het gepleegd werd, de eerbaarheid schendt”. 
   
   
   
     14. Lange tijd bleef de toepassing van art. 239 (oud) Sr in de strafrechtspraak beperkt tot vormen van exhibitionistisch gedrag, zoals het klassieke potloodventen.  In de jaren zestig van de vorige eeuw ontstond echter een serieuze discussie over de vraag of de exploitatie van zogenoemde ‘sex-shows’, die in aantal toenam, en de groeiende beoefening van naaktrecreatie op openbare terreinen en stranden nog wel door de zedelijkheidswetgeving bestreken zouden moeten worden.  In het licht van de zich (toen) wijzigende samenleving met haar nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen, was de tijd rijp om de zedelijkheidswetgeving aan een herziening te onderwerpen.  Het voorbereidend werk daartoe, werd gedaan door de in 1970 geïnstalleerde ‘Adviescommissie zedelijkheidswetgeving’ (ook wel naar haar voorzitter de Commissie-Melai genoemd). Haar met name in het Tweede Interimrapport neergelegde aanbevelingen zijn grotendeels door de wetgever overgenomen in de Wet van 3 juli 1985 (Stb. 385, i.w.tr. op 21 mei 1986), waarbij art. 239 Sr zijn huidige redactie heeft gekregen.  Dat gold ook voor haar beschouwingen over het begrip ‘schennis van de eerbaarheid’ als bedoeld in art. 239 Sr. Uit het Tweede Interimrapport blijkt dat de Adviescommissie onder schennis van de eerbaarheid verstond: ‘algemene bescherming tegen ongevraagde of ongewilde confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan’.  Evenals de strafwetgever van 1886 kwam zij tot de slotsom dat een voor alle gevallen sluitende definitie van schennis van de eerbaarheid niet was te geven en dat de invulling van dit begrip van geval tot geval aan de rechter diende te worden overgelaten. Ik laat de Adviescommissie Zedelijkheidswetgeving hier zelf aan het woord:  
   
   
   
     “Het is redelijk te eisen dat burgers elkaar geen "aanstoot" geven. Maar de vraag wat als aanstootgevend moet worden beschouwd kan niet voor eens en altijd worden beantwoord, aangezien dat nu juist afhangt van bestaande opvattingen of kwetsbaarheden. Een met het oog op het antwoord voor wisseling of verandering vatbare kernvraag is: welke mate van tolerantie individuen van elkaar mogen eisen. Om al te grote abstractie te vermijden -die juist in de bestaande wetgeving een bezwaar is gebleken ("schennis van de eerbaarheid" en "aanstotelijk voor de eerbaarheid") -zal er een begrijpelijke neiging zijn de grenzen van de openbare vrijheid van individuen op het gebied van de sexualiteit in de strafwet zo nauwkeurig en concreet mogelijk te omschrijven. Dat is allerminst eenvoudig, omdat het -strikt genomen -niet gaat om het verbod van een formeel te omschrijven handeling, maar om het verbod bij een ander het psychisch ongemak of gevoel van afkeer teweeg te brengen dat wij in de traditie "aanstoot" noemen. Kortom: zuiver gesteld gaat het niet om een formeel, maar om een materieel criterium. Bovendien: het lijkt er weliswaar op dat aan de rechtspraak veel moeilijkheden zouden worden bespaard, als in een aan art. 239 of art. 240 verwante strafbepaling -een concreet omschreven gedraging strafbaar zou worden gesteld, maar dat zou in vele gevallen een illusie blijken. Bij elk principieel in dit geval niet zelden te verwachten verweer dat het karakter zou dragen van een beroep [op] een strafuitsluitingsgrond (bij voorbeeld in de vorm van een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid), zou de rechter toch gedwongen zijn op de verdienste van dat verweer en bijgevolg op de "materiële" betekenis van de betrokken bepaling in te gaan.  
   
   
   
     Een ander bezwaar tegen de strafbaarstelling van een formeel te omschrijven handeling zou zijn, dat althans binnen de omlijning van de betrokken strafbepaling de vraag: of de handeling in het concrete geval ook werkelijk met enige aanstoot van betekenis gepaard is gegaan in beginsel van belang ontbloot is geraakt. Dat zou geformaliseerd "fatsoen" in de hand werken met twee bedenkelijke marges. Allereerst de marge van handelingen die in feite wel aanstoot teweeg brengen, maar die niet onder de omschrijving van de strafbaar gestelde gedragingen vallen. In het andere geval het spiegelbeeld, namelijk de marge van handeling die wel aan laatstbedoelde voorwaarden voldoen (en bijgevolg strafbaar zijn), maar die in feite niet met aanstoot gepaard gingen. Het voorafgaande zal in het hierna uit te werken advies in aanmerking moeten worden genomen.” 
     15. In navolging van de Adviescommissie Zedelijkheidswetgeving wordt in de Memorie van Toelichting bij het toenmalig wetsvoorstel opgemerkt, dat het in art. 239 Sr  ook  gaat om ongewilde confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan.  Kennelijk heeft de wetgever andere vormen van schennis van de eerbaarheid niet willen uitsluiten, hetgeen overigens geheel past in zowel het uitgangspunt om de invulling van het begrip ‘schennis van de eerbaarheid’ aan de rechter over te laten en - naar blijkt uit de wordingsgeschiedenis die tot invoering van de voornoemde Wet van 3 juli 1985 heeft geleid –, als in de gedachte dat art. 239 Sr een bepaling omvat, die met ‘zijn tijd’ dient mee te gaan. Zo wordt in de Memorie van Antwoord gesteld dat de wetgever niet expliciet heeft willen vastleggen wat tot het begrip schennis van de eerbaarheid behoort, maar dat de interpretatie van dat begrip aan de rechter is, juist omdat de seksuele moraal en de heersende zeden in de loop der tijd nogal eens kunnen veranderen.  Het is dus van belang vast te stellen dat naar de bedoeling van de wetgever art. 239 Sr regelgeving betreft op het gebied van de zeden waarbij — gezien de tijdgebonden opvattingen — meer dan gemiddelde rekkelijkheid noodzakelijk is. 
   
   
   
     16. In de strafrechtsliteratuur wordt het begrip ‘schennis van de eerbaarheid’ weliswaar wat verschillend gedefinieerd, maar dat neemt niet weg dat het op het seksuele leven betrokken schaamte- of zedelijkheidsgevoel als gemeenschappelijk kenmerk kan worden aangewezen. Nog altijd wordt in publicaties over het onderhavige onderwerp de noot van Pompe onder HR 2 mei 1932, NJ 1932, p. 1197 aangehaald, waarin hij schennis van de eerbaarheid omschreef als “op onbehoorlijke wijze kwetsend voor het geslachtelijk schaamtegevoel”.   Simons, een tijdgenoot van Pompe, typeerde het begrip als volgt: “elke tot het geslachtsleven behoorende, op opwekking of bevrediging van geslachtsdrift gerichte handeling, welke, in het openbaar verricht, algemeene ergernis geeft en het schaamtegevoel van anderen kwetst.”  Machielse sluit in Noyon-Langemeijer-Remmelink aan bij Pompe en schrijft verder dat men ook van ‘aanstootgevend’ kan spreken.  In de woorden van Schalken gaat het om de onverhoedse confrontatie die kwetsend is voor het seksuele schaamtegevoel.  En AG Jörg wijst erop dat het hier niet gaat om gedragingen die door de meerderheid van de bevolking om wat voor reden dan ook enkel worden afgekeurd, maar om gedragingen die daarenboven schaamte oproepen. 
   
   
   
     17. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn verschillende arresten te vinden waarin de (openbare) schennis van de eerbaarheid een rol speelde. In de periode van 1930 tot 1986 (het jaar waarin art. 239 Sr zijn huidige redactie kreeg) ging het daarbij in veel gevallen om het zich op een voor publiek waarneembare wijze met ontblote geslachtsdelen op het voor een ieder toegankelijk strand ophouden.  In deze rechtspraak wordt mettertijd de term ‘eerbaarheid’ opgevat “als algemeen begrip zoals dat moet worden opgevat naar de hier ten lande heersende zeden, welke worden bepaald door de bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk op dit punt levende opvattingen.”  Voorts wordt in het arrest van 1 december 1970, ECLI:NL:HR:1970:AB3454, NJ 1971/374 door de Hoge Raad opgemerkt dat niet is vereist dat een bepaald persoon wordt gekwetst, doch dat “voldoende is dat de dader op een voor een ieder toegankelijke plaats willens en wetens een onder gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling verricht”. Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat de Hoge Raad, evenals de wetgever, van oordeel is dat de uitleg van schennis van de eerbaarheid moet worden bezien in het licht van de in de tijd heersende maatschappelijke opvattingen. 
   
   
   
     18. Twee uitspraken van de Hoge Raad verdienen hier nog afzonderlijke bespreking. In beide gevallen betreft het een betasting van het lichaam van het slachtoffer en een veroordeling van de verdachte wegens schennis van de eerbaarheid.  
   
   
   
     19. In HR 25 maart 1952, NJ 1952/240 was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: 
   
   
   
     “hij op twee verschillende plaatsen en tijdstippen onderscheidenlijk een vrouw opzettelijk oneerbaar en ontuchtig aan het bovenbeen nabij de vrouwelijkheid heeft vastgegrepen, waarbij zij haars ondanks tegenwoordig was, en een vrouw opzettelijk ontuchtig en oneerbaar aan het lichaam tussen de bovenbenen en nabij de vrouwelijkheid heeft vastgegrepen, waarbij zij haars ondanks tegenwoordig was.”  
     Met de Advocaat-Generaal Van Asch van Wijk oordeelde de Hoge Raad dat deze gedraging een schending van de eerbaarheid als bedoeld in art. 239 Sr inhield. Hij overwoog daartoe dat het hier ging om een het seksuele leven betreffende gedraging, welke waarneming geschikt was het schaamtegevoel van anderen te kwetsen, terwijl deze gedraging kon bestaan uit een tegen de persoon van een ander gerichte ontuchtige handeling, die aldus buiten zijn wil noopte tot een dergelijk zijn schaamtegevoel kwetsend waarnemen, zo al niet door zien dan toch door voelen. De Hoge Raad lichtte toe dat een gedraging als deze, namelijk het op seksuele wijze betasten van een vrouw, onder de in art. 239 Sr bedoelde bescherming diende te vallen, omdat deze gedraging niet door een andere strafbepaling werd bestreken. Er was immers geen sprake van feitelijke aanranding van de eerbaarheid als bedoeld in art. 246 (oud) Sr, omdat de verdachte het slachtoffer niet met geweld of bedreiging met geweld tot het dulden van ontuchtige handelingen had gedwongen. In de noot onder dit arrest wordt - naar mijn mening zeer juist – door Röling opgemerkt dat deze beslissing van de Hoge Raad een grote uitbreiding van strafbare gedragingen betekende: degene die een ontuchtige handeling verricht, welke niet valt onder een van de andere bepalingen waardoor de persoon waarmede de ontucht wordt gepleegd wordt beschermd, kan worden gestraft op grond van art. 239 Sr, indien de genoemde persoon niet met de handeling heeft ingestemd. 
   
   
   
     20. In HR 18 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC8137, NJ 1984/310 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:  
     “hij (…) opzettelijk oneerbaar J.H.K. (terwijl deze aanvankelijk lag te slapen) onder haar nachtjapon haar borsten en haar vrouwelijkheid heeft betast en gestreeld, bij welke schennis van de eerbaarheid zij haars ondanks tegenwoordig was” 
   
   
   
     Over het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak kan ik kort zijn. In overeenstemming met het arrest uit 1952 blijft de veroordeling wegens art. 239 Sr in stand. Daarbij overwoog de Hoge Raad expliciet niet tot een ander standpunt dan het toen ingenomene te komen, ook niet gelet op de wijziging van art. 240 Sr en van enige andere bepalingen.  
   
   
   
     21. Van exhibitionistisch gedrag onderscheid ik als aparte categorie van schennis van de eerbaarheid in de zin van art. 239 Sr de seksueel getinte gedraging die niet onder een van de andere misdrijven tegen de zeden gerangschikt kan worden, maar waartegen de persoon die ongevraagd of ongewild het object van die handelingen is, wel dient te worden beschermd.  
   
   
   
     22. Naar mijn inzicht kan het stiekem filmen of fotograferen van een (gedeeltelijk) naakte persoon tot laatstgenoemde categorie worden gerekend. Het gaat daarbij immers om een seksueel getinte gedraging waartegen het slachtoffer moet worden beschermd, terwijl deze gedraging niet onder art. 246 Sr of een ander misdrijf tegen de zeden dan art. 239 Sr valt.  Gelet op de hierboven besproken arresten van de Hoge Raad uit 1952 en 1983, zal in gevallen als de onderhavige art. 239 Sr uitkomst moeten bieden. Dat de rechter aldus gebruik maakt van de rekbaarheid van art. 239, voldoet geheel aan de daarmee corresponderende bedoeling van de wetgever, zoals tot uitdrukking gebracht bij de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886, zomede bij de wetswijziging in 1986. Ook komt die extensieve uitleg van art. 239 Sr tegemoet aan de wens van de wetgever om het begrip ‘schennis van de eerbaarheid’ steeds te laten inkleuren door de in de loop der tijd zich telkens wijzigende seksuele moraal en heersende zeden. Daarnaast past het heimelijk filmen of fotograferen als strafbare gedraging binnen de definitie van schennis van de eerbaarheid die door de Hoge Raad in de jurisprudentie is gegeven. Het filmen of fotograferen van een persoon die zich tijdens het zich uitkleden of omkleden onbespied waant, levert immers – is daartoe geschikt - een voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling op. Dit lijkt mij, ook in het licht van de thans geldende maatschappelijke opvattingen, onbestreden. 
     23. Ik kom tot een afsluiting. Het gaat bij de bescherming die art. 239 Sr beoogt te bieden om de eerbaarheid van het slachtoffer. Schending van deze eerbaarheid laat zich in twee hoofdvarianten denken. Het klassieke voorbeeld van het potloodventen is al genoemd: dan is het de verdachte die zich bloot geeft door welbewust (en plotseling) zijn geslachtsdeel te tonen aan iemand die daarmee zijns ondanks wordt geconfronteerd. Maar de eerbaarheid van het slachtoffer kan naar haar aard evenzeer worden geschonden ingeval – omgekeerd, dit is het spiegelbeeld - het slachtoffer degeen is die (gedeeltelijk) bloot is en ongewild door een ander wordt bespied en gefilmd of gefotografeerd. Met het oog op de steeds verdergaande technische mogelijkheden – de methode inhoudende het heimelijk via de webcam van gehackte computers bespieden van meisjes die zich thuis ontkleden, is al zo een hedendaagse techniek  – meen ik dat het van belang is om ook deze ergerlijke vormen van voyeurisme te bestrijden door art. 239 zodanig te interpreteren dat daarmee gerefereerd kan worden aan de huidige maatschappelijke opvattingen. De dynamiek die in art. 239 Sr schuilt, maakt dat mogelijk.   
   
   
   
     24. Ten overvloede wil ik nog enkele opmerkingen maken over het heimelijk filmen of fotograferen als bedoeld in art. 139f Sr. In de onderhavige zaak heeft het Hof de verdachte veroordeeld wegens ‘poging tot gebruik makend van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding te vervaardigen’ (art. 45 jº art. 139f Sr). Hoewel de gedraging van de verdachte voldoet aan de delictsomschrijving van art. 139f Sr, kan uit de wordingsgeschiedenis van deze strafbepaling worden afgeleid dat haar doel is gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen afluisterpraktijken  en cameratoezicht . Daarbij moet worden gedacht aan de strafbaarstelling van het heimelijk filmen door middel van beveiligingscamera’s in een woonomgeving, het verbod van cameratoezicht in het pashokje van een winkel en het verbod van cameratoezicht op de werkvloer opdat geen beelden door de werkgever kunnen worden gebruikt ter controle van werknemers. 
     25. Hoewel hier niet de vraag aan de orde is of de gedraging van de verdachte wel of niet onder de werkingssfeer van art. 139f Sr wordt begrepen, stel ik vast dat uit de hierboven onder 24 aangestipte wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever bij de invoering van art. 139f Sr niet een feitencomplex als het onderhavige voor ogen heeft gehad. Dat geldt evenwel ook voor art. 239 Sr. Daarin is dus niet een argument gelegen om niet tot een veroordeling op basis van art. 139f Sr te komen. Er is echter wel een ander argument om in gevallen als de onderhavige art. 239 Sr, en niet art. 139f Sr, toe te passen: zoals het Hof Leeuwarden mijns inziens terecht heeft overwogen (zie hierboven onder 10) biedt art. 139f Sr weliswaar bescherming aan de privacy, maar doet het geen recht aan de aard van de met seksuele motieven en prikkels getinte gedragingen, terwijl het bepaalde in art. 239 Sr, opgenomen onder Titel XIV “Misdrijven tegen de zeden”, naar zijn open formulering juist wel te betrekken is op het zedenaspect dat gepaard gaat aan het onverhoeds maken van opnamen van een naakte vrouw op een plaats waar zij zich onbespied mag wanen.  
   
   
   
     26. Nu een veroordeling wegens art. 239 Sr naar mijn mening zeker mogelijk is, geeft het oordeel van het Hof – dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde (art. 239 Sr respectievelijk art. 45 Sr jº art. 239 Sr) omdat “het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat” niet een opzettelijk oneerbare handeling oplevert – blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  
     27. Het middel slaagt. 
     28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     					AG 
   
   
      Naast dit arrest heeft de Hoge Raad in 2012 nog een drietal arresten gewezen omtrent de vraag welke handelingen wel of niet onder art. 246 Sr vallen. Zo is het over de scheidingswand tussen douchehokjes fotograferen van een naakt persoon op zichzelf (zonder enige relevante interactie tussen verdachte en die persoon) niet een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken (HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5000, NJ 2012/505). Dat geldt ook voor het heimelijk filmen en fotograferen langs het gordijn van een slaapkamer waarin een naakt persoon zich bevindt (HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5528). En HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9286 bevestigt nog eens dat enkel filmen van een naakte vrouw in een badhokje (zonder enige relevante interactie tussen de verdachte en die vrouw) niet het dwingen tot het dulden van een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr inhoudt.   
   
   
      Het arrest van het Hof Leeuwarden is aan de cassatieschriftuur gehecht. Zie voor een bespreking van dit arrest M.M.M. Kooij, De juridische schemerzone van het heimelijk filmen, in: Strafblad, juli 2013, p. 249.    
   
   
      Voor de volledigheid merk ik op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8825, NJ 2001/98 heeft bepaald dat de delictsomschrijving van art. 239 Sr niet in strijd is met het lex certa beginsel. 
   
   
      Artikel 239 Sr strekt niet tot bestrijding van schennis van de eerbaarheid door gesproken woord. Zie in dat verband ook HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273. 
     
   
   
      Smidt II, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, eerste druk, 1886, p. 275.  
   
   
      Ook Van Dale geeft aan (schennis van de) eerbaarheid déze betekenis: ‘seksueel (getint) gedrag, vertoond in het openbaar, dat de algemene publieke moraal kan schenden, bv. ‘potloodventen’. Zie voor een korte geschiedbeschrijving van de toepassing van art. 239 (oud) Sr het Tweede Interimrapport van de ‘Adviescommissie zedelijkheidswetgeving’. 
   
   
      Kamerstukken II 1979/80, 15 836, nr. 4, p. 10. Zie ook Kamerstukken II 1980/81, 15 836, nr. 6, p. 10 e.v. 
   
   
      Nudisme en naturisme dienden volgens de wetgever niet meer onder de strafbaarstelling van de zedelijkheidswetgeving te vallen (Kamerstukken II 1980/81, 15 836, nr. 6, p. 15 e.v. en Kamerstukken II 1983/84, 15 836, nr. 9, p. 5). Zie daarover ook J. de Hullu, Naaktrecreatie, exhibitionisme en andere openbare schennis van de eerbaarheid, AA 1983, p. 531 e.v. 
   
   
      Kamerstukken II 1979/80, 15 836, nr. 3, p. 5. Het Tweede Interimrapport is als bijlage gevoegd bij de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1979/80, nr. 15 836, nr. 4. 
   
   
      Kamerstukken II 1979/80, 15 836, nr. 4, p. 14. Zie ook Kamerstukken II 1979/80, 15 836, nr. 3, p. 6 en 12. De zedelijkheidswetgeving heeft in eerste instantie geleid tot de aanpassing van art. 240 Sr, waarin ongewilde confrontatie met pornografische afbeeldingen strafbaar is gesteld. Als aanvulling daarop, dient de wijziging van art. 239 Sr. 
   
   
      Kamerstukken II 1979/80, 15 836, nr. 4, p. 11-12. 
   
   
      Kamerstukken II 1979/80, 15 836, nr. 3, p. 12. 
   
   
      Kamerstukken II 1980/81, 15 836, nr. 6, p. 10. 
   
   
      Aldus AG Jörg in zijn conclusie vóór HR 5 december 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8825. 
   
   
      Niet alleen wordt in de schriftuur naar die noot van Pompe verwezen, maar zo ook in Noyon-Langemeijer-Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, aant. 1 op art. 239 Sr (bewerkt door prof. Mr. A. J. Machielse; bij tot 13 juli 2012) en in het artikel van Kooij, t.a.p., p. 248 e.v.  
   
   
      D. Simons, Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, II, vierde druk, 1923, p. 184. Volgens Schalken had Simons de “algemene ergernis” kennelijk ontleend aan § 183 StGB: “durch eine unzüchtige Handlung öffentlich ein Aergernis geben”. Zie Tom Schalken, Pornografie en strafrecht, (diss.) 1972, p. 68. 
   
   
      NLR, aant. 1 op art. 239 Sr.  
   
   
      Zie zijn noot onder HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273. 
   
   
      Zie zijn conclusie vóór HR 5 december 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8825. 
   
   
      Vgl. HR 2 mei 1932, NJ 1932, p. 1197 e.v., HR 28 oktober 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB6262, NJ 1976/120, HR 19 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB5332, NJ 1975/133, HR 1 december 1970, ECLI:NL:HR:1970:AB3454, NJ 1971/374. Op 21 mei 1986 is het huidige art. 239 Sr in werking getreden. 
   
   
      Zie HR 19 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB5332, NJ 1975/133. Vgl. ook HR 13 juni 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB4670, NJ 1973/297 waarin de HR dezelfde uitleg geeft aan het begrip ‘eerbaarheid’ in het kader van art. 240 Sr. 
   
   
      Zie verder ook NLR, aant. 1 bij art. 239 Sr.  
   
   
      Zie ook De Hullu, t.a.p., p. 535. De Hullu leidt in deze publicatie uit bedoeld arrest af dat gedragingen waarbij de slachtoffers iets aan den lijve ondervinden en die, gezien hun strekking, ‘eigenlijk’ onder het werkingsgebied van de overige zedendelicten (zouden moeten) vallen, onder art. 239 Sr ressorteren. 
   
   
      Zie ook het eerdere oordeel van de Hoge Raad in deze zaak: HR 21 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254, NJ 2012/504 m.nt. B.F. Keulen. 
   
   
      HR 1 december 1970, ECLI:NL:HR:1970:AB3454, NJ 1971/374, HR 19 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB5332, NJ 1975/133 en HR 13 juni 1972, ECLI:NL:HR:AB4670, NJ 1973/297.  
   
   
      Vgl. Rb. Haarlem, 24 juli 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD8449. 
   
   
      Kamerstukken II 1967/68, 9419, nr. 3. 
   
   
      Kamerstukken II 2000/01, 27 732, nr. 3. 
   
   
      Kamerstukken II 2000/01, 27 732, nr. 3, p. 12-14.