ECLI: ECLI:NL:GHARN:2008:BC1852

Titel: ECLI:NL:GHARN:2008:BC1852 Gerechtshof Arnhem , 08-01-2008 / 0700178

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2008-01-08

Zaaknummer: 0700178

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2008:BC1852

---

Het hof beoordeelt de beschikbare bewijsmiddelen verder als volgt. Eurocommerce heeft in de memorie van grieven aangevoerd dat [directeur 1], die van 1993 tot 2005 statutair directeur van Giesbers was, groot aandeelhouder in de Giesbers groep is. Giesbers heeft dat vervolgens niet bestreden. Voor de beoordeling van de verklaring van [directeur 1] is dat in zoverre van belang, dat hij belanghebbend was en dus geenszins als objectieve buitenstaander kan worden gezien, ook al is hij dan geen partij in de zin van artikel 164 Rv. In vergelijkbare mate geldt zulks eveneens voor de verklaringen van de partijgetuigen die in het voordeel van Giesbers hebben verklaard, en aan welke verklaringen wel de beperkte bewijskracht toekomt als bedoeld in artikel 164 Rv. Deze verklaringen zijn overigens wel consistent en in overeenstemming met de van Giesbers ([directeur 1]) afkomstige correspondentie. Daar staat tegenover dat twee directieleden en een medewerker van Eurocommerce de lezing van [directeur 1] c.s. zonder enig voorbehoud tegenspreken. Hoewel hun verklaringen minder specifiek zijn, geldt ook daarvoor dat ze onderling wel voor het overgrote deel overeenstemmen en dat ze corresponderen met de van Eurocommerce ([directeur 2]) afkomstige brieven. Het meest in het oog springt daarbij de briefwisseling op 23 juli 2004 naar aanleiding van op die dag gehouden gesprekken. De twee brieven die toen zijn verzonden, zijn op een bevreemdende wijze met elkaar in tegenspraak.  
         Het hof heeft onvoldoende aanleiding om de getuigenverklaringen aan de zijde van Eurocommerce minder geloofwaardig te achten dan die aan de zijde van Giesbers; de enige conclusie die het hof uit de afgelegde verklaringen kan trekken, is dat volstrekt onduidelijk is gebleven wat partijen precies hebben besproken en eventueel afgesproken. Nu op Giesbers de bewijslast rust en zij het bewijsrisico draagt, komt deze onduidelijkheid  voor haar risico. Zij is naar het oordeel van het hof niet in het bewijs geslaagd, en zij heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd die van dien aard zijn dat haar stellingen - eventueel na nadere bewijslevering - desalniettemin voor waar moeten worden gehouden. Het ongespecificeerde bewijsaanbod van haar zijde wordt om die reden gepasseerd. Dat betekent dat grief II doel treft. Grief I behoeft daarnaast geen nadere bespreking.

Arrest d.d. 8 januari 2008 
       Rolnummer 0700178 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [Eurocommerce], 
       (voorheen genaamd Eurocommerce Robex Groep B.V.), 
       gevestigd te Deventer, 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Eurocommerce, 
       procureur: mr. J.M. Bosnak, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Giesbers Groep B.V., 
       gevestigd te Arnhem, 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: Giesbers, 
       procureur: mr. W.J.G.M. van den Broek. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 januari 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 7 maart 2007 is door Eurocommerce hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Giesbers  tegen de zitting van 27 maart 2007. 
     
     
     
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 109313 / HA ZA 05-684 op 17 januari 2007 te vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
       I  
       de door Giesbers Groep B.V. ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen;  
     
     
     
       II 
       Giesbers Groep te veroordelen tot terugbetaling aan Eurocommerce Robex van een som hoog 
       € 775.469,97 (zegge zevenhonderd vijf en zeventig duidend vierhonderd negen en zestig 97/100 euro)  te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119A BW over de periode van 31 januari 2007 tot aan het moment van terugbetaling; 
     
     
     
       IV 
       Giesbers Groep B.V. te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
     
     
     alsmede uitsluitende subsidiair, in geval van onverhoopte bekrachtiging van het vonnis mede in het dictum op te nemen dat Giesbers Groep B.V. voor 50% zal dienen bij te dragen in de betalingen die Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. of [Eurocommerce] aan de Woningstichting zal dienen te voldoen, dit ingevolge een rechterlijk vonnis, op basis van verplichtingen voor Eurocmmerce Projectontwikkeling B.V. of [Eurocommerce] voortvloeiend uit de overeenkomst met de Stichting Volkshuisvesting Arnhem d.d. 19 juli 2004, dit per moment dat Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. en/of [Eurocommerce] zelf tot betaling aan Stichting Volkshuisvesting Arnhem over zal gaan. 
     
     Althans zodanig uitspraak te doen als het gerechtshof juist acht." 
     
     Bij memorie van antwoord is door Giesbers verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 109313/HA ZA 05-684 d.d. 17 januari 2007 te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van de gronden en met aanpassing van het aan Giesbers toegewezen bedrag op de wijze als hiervoor omschreven in alinea's 143 en 144, met veroordeling van Eurocommerce in de kosten van  het geding in eerste aanleg en in hoger beroep." 
     
     Door Eurocommerce is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     "de vorderingen in het incidenteel hoger beroep af te wijzen met veroordeling van Giesbers Groep B.V. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, dit uitvoerbaar bij voorraad." 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       Eurocommerce heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen. 
     
     
     Giesbers heeft in het incidenteel appel een onvoorwaardelijke en voorwaardelijke grief opgeworpen. 
     
     De beoordeling 
     
     
       De feiten 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13)  van genoemd vonnis van 17 januari 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
     
       Beknopte omschrijving van het geschil 
       2. Zowel Eurocommerce als Giesbers is als projectontwikkelaar actief. Beide partijen zijn in 2004 geïnteresseerd geraakt in de aankoop van een kantoorpand aan de Kadestraat 1 in Arnhem (het BASF-gebouw). 
     
     	 
     3. Op 7 april 2004 heeft Eurocommerce Holding BV de vraagprijs van € 7.250.000,= geboden. De begin juli 2004 ondertekende schriftelijke koopovereenkomst van het BASF- gebouw vermeldt dat het gebouw op 14 april 2004 voor die prijs aan Eurocommerce Holding BV en/of nader te noemen meester is verkocht. Op 19 juli 2004 verkoopt Eurocommerce voor zich en, blijkens de schriftelijke overeenkomst, in haar hoedanigheid van bestuurder van Eurocommerce Projectontwikkeling BV, het pand voor € 8.750.000,= aan de Stichting Volkshuisvesting Arnhem.  
     
     4. Giesbers stelt dat een van haar toenmalige directeuren, [directeur 1], op 13 april 2004 met een directeur van Eurocommerce, [directeur 2] (hierna: [directeur 2]), telefonisch is overeengekomen dat het BASF-gebouw door partijen gezamenlijk zou worden aangekocht. Zeggenschap over het te verwerven project, het te investeren kapitaal en de winst zouden gelijkelijk tussen partijen worden verdeeld. Het hof zal hierna in dit verband kortweg over 'de overeenkomst' spreken. 
     
     5. Volgens Giesbers heeft Eurocommerce haar bovendien willens en wetens om de tuin geleid door haar op 13 april 2004 mee te delen dat door haar nog niet de vraagprijs, maar slechts € 6.685.000,= op het pand was geboden, en door de overeenkomst die dag met Giesbers aan te gaan, zulks met de bedoeling om de toen gemaakte afspraken nadien te betwisten. Eurocommerce wilde op die manier haar concurrent op afstand houden teneinde zelf de koop rond te kunnen krijgen. Dat is haar gelukt: Eurocommerce bewerkstelligde dat Giesbers op die cruciale dag in de onderhandelingen met BASF niet meer dan € 6.900.000,00 heeft geboden en dat zij zich daarna buiten de onderhandelingen heeft gehouden, aldus nog steeds Giesbers.  
     
     6. Op grond van dit een en ander heeft Giesbers primair een verklaring voor recht gevraagd dat de genoemde overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, met veroordeling van Eurocommerce tot betaling van de helft van de bij de doorverkoop aan Volkshuisvesting gerealiseerde winst (€ 750.000,=), vermeerderd met rente en kosten. Subsidiair heeft Giesbers gevorderd voor recht te verklaren dat Eurocommerce jegens Giesbers onrechtmatig heeft gehandeld, eveneens met veroordeling tot betaling van € 750.000,= en nevenvorderingen, althans schade op te maken bij staat. 
     
     7. Op grond van de stukken, waaronder zich processen-verbaal bevinden van de hierna nog te bespreken voorlopige getuigenverhoren, heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen tot een bedrag in hoofdsom van € 685.161,89. Tegen deze veroordeling richten zich de principale grieven van Eurocommerce. De incidentele grieven van Giesbers zijn gericht tegen de afwijzing van een ondergeschikt deel van het gevorderde respectievelijk strekken tot het alsnog toewijzen van de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119A in plaats van de rente ingevolge artikel 6:119 BW. 
     
     8. Eurocommerce vordert veroordeling van Giesbers tot terugbetaling van het uit hoofde van het beroepen vonnis aan Giesbers betaalde bedrag van in totaal € 775.469,97, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119A BW vanaf 31 januari 2007 tot aan het moment van terugbetaling. 
     
     De grieven I en II in principaal appel 
     
     
       9. - Inleiding 
       Met deze grieven, en wel in het bijzonder met grief II, wordt de kern van het geschil aan de orde gesteld, te weten de vraag of - (voorshands) bewezen kan worden geacht dat - de overeenkomst tussen partijen is gesloten. Voorafgaand aan de beoordeling van die vraag zal het hof eerst het standpunt van Giesbers weergeven en vervolgens dat van Eurocommerce. Daarbij zal telkens een (deels zakelijke) weergave van de brieven en verklaringen worden gegeven, een en ander voor zover het hof de inhoud daarvan voor die beoordeling van belang acht. 
     
     
     
       10. - Het standpunt van Giesbers 
       De verklaring van [directeur 1] geeft steun aan het standpunt van Giesbers. Deze getuige was directeur van Giesbers toen hij de overeenkomst met [directeur 2] sloot, maar vervulde ten tijde van het afleggen van zijn getuigenverklaring sinds korte tijd de functie van commissaris. Hij is om die reden niet als partijgetuige aan te merken.  
     
     
     10.1. Zijn verklaring luidt als volgt. 
     
     Gezien het gesprek dat ik een half jaar eerder met hem had waarin hij suggereerde dat wij wel eens zouden samenwerken, heb ik [directeur 2] gebeld. Ik heb gezegd: “Ben jij toevallig aan het bieden op een groot pand in Arnhem?” Hij zei “Ja, BASF zeker?” Ik zei: “Ja.” [directeur] zei daarop: “Dat wordt dan weer een procedure, want ik ben al rond met BASF.”  Ik zei: “Dat kan ik niet beoordelen, ik weet alleen dat ik een bezichtiging en een gesprek met de directie van BASF heb straks, en dat ze ons donderdag verzekerd hebben dat het pand te koop is. Maar ik wil het ook wel samen kopen”. [directeur] zei: “Ik ben alleen geïnteresseerd in het kantoor en niet in het bedrijventerrein, maar ik wil wel samenwerken met deze aankoop.” Ik zei dat ik niet wist of ik belangstelling had en dat ik pas een uitspraak zou doen over samenwerking als ik het gebouw had bezichtigd. Omdat ik daarna, om half twaalf, een gesprek zou hebben met [directeur 3] (de directeur van BASF; hof) om een bieding uit te brengen of niet, spraken wij af dat we tussen elf uur en half twaalf opnieuw contact zouden hebben. Ik heb het gebouw bekeken en was er verrukt over. Ik heb [directeur] opgebeld vanuit de auto, bij BASF voor de deur, en hem verteld wat ik heb ervaren. Ik zei: “ Een mooi gebouw, maar ik vind wel dat we twee voorwaarden moeten stellen. Er moet een ons conveniërend contract met de gemeente komen en er moet een ons conveniërend beoordelingsrapport van de technische installaties worden opgemaakt. Ik ben wel bereid om het samen met jou te kopen.” Met ‘jou’ bedoelde ik Eurocommerce. [directeur] zei: “Dat is goed”. Ik vroeg: “Dat betekent dus dat we op 50/50-basis in kapitaal, risico, zeggenschap en winst samen dat gebouw gaan aankopen.” [directeur] antwoordde in  de trant van “Prima, deal.” Ik zei: “Leuk dat we nou eens samenwerken”. Ik vroeg wat hij had geboden. [directeur] antwoordde: “6.685.000,=. In eerste instantie met de voorwaarde dat zou worden teruggehuurd. In tweede instantie zonder voorwaarde, althans niet anders dan de gebruikelijke. Hij vroeg: “Wat had jij gedacht te bieden?” Ik antwoordde: “6,9 miljoen met de twee voormelde voorwaarden. [directeur] zei: “Prima, het gebouw is het waard, zelfs de vraagprijs. Ik zei dat ik het met hem eens was. 
     
     Ik had een afspraak met [directeur 3] en twee andere mensen. Ik heb vrij rechtstreeks en concreet mijn voorstel gedaan, zoals besproken met [directeur]. Ik vroeg nog: “Als ik een concreet bod doe, kunnen we dan vandaag zaken doen?”. BASF zei: “Ja onder het voorbehoud van toestemming van de hoofddirectie." Toen heb ik mijn bod gedaan. [directeur 3] zei dat hij mij in de loop van de middag zou bellen. 
     
     Het was ongeveer half één toen ik naar het hoofdkantoor van Giesbers reed. Ik liep naar de kamer van [directeur 4], statutair directeur bij de Giesbers Groep, om daar te bellen. Ik zei tegen hem: “Volgens mij zijn wij er uit. We hebben het pand gekocht. Ik ga [directeur] bellen, luister maar even mee. Dat is leuk, dan hoor je hoe het gaat.” 
     
     Ik vroeg de secretaresse om [directeur] te bellen en ik deed hem verslag van het gesprek met [directeur 3] en vroeg hem hoe we nu verder zouden gaan. [directeur] antwoordde: “Jij hebt 6,9 geboden met voorwaarden, ik 6,685 zonder voorwaarden, althans zonder noemenswaardige voorwaarden.” of woorden van soortgelijke strekking; “Het maakt niet zoveel uit of ze op jouw bod of mijn bod ingaan. We doen het altijd samen, desnoods bieden we de vraagprijs.” Ik zei: “Mee eens, we vinden wel een huurder samen of een koper”. 
     
     10.2. Volgens Giessen wordt op dit onderdeel de verklaring van [directeur 1] onderschreven door de voorzitter van de groepsdirectie van Giesbers, [directeur 4], en directeur [directeur 5]. [directeur 4] heeft het volgende verklaard. 
     
     
       Op 13 april 2004 omstreeks 13.00 uur zat ik op mijn kamer. De heer [directeur 1] kwam binnen. Hij deed in het kort verslag van de gesprekken die hij die ochtend met [directeur] had gehad. Hij kwam binnen en zei: “Ik heb mooie afspraken gemaakt. Ik heb een mooie zaak gedaan. Ik moet [directeur] nog even bellen, luister maar even mee.” Hij vroeg mijn secretaresse om [directeur] te bellen en vroeg mij om mee te luisteren. Mijn secretaresse heeft toen de lijn doorverbonden naar de telefoon die op mijn bureau stond en via de luidspreker heb ik het gesprek gevolgd.. Dat ging ongeveer als volgt: 
       [directeur 1] zei: “Ik ben bij BASF geweest en heb een bod uitgebracht van 6,9 volgens de voorwaarden zoals eerder besproken”. Het ging om voorwaarden met betrekking tot de huur van de parkeerplaats en technische installaties. [directeur] zei: “Mooi, ik blijf bij mijn bod van 6,685. Het verschil is gerechtvaardigd door de voorwaarden. BASF moet maar kiezen”. [directeur 1] zei daarop: “ Ze bellen mij terug. Moet ik de voorwaarden laten vallen?” [directeur] zei: “Maakt niet uit, wat je maar wil. Ook al moeten we de vraagprijs betalen. Het pand is het waard”. [directeur 1] en [directeur] waren het erover eens dat het pand de vraagprijs waard was en dat ze daar wel een huurder voor zouden vinden. In dat verband is ook nog gesproken over de Stichting Volkshuisvesting. [directeur] zei: “ We doen het samen. We moeten maar zien wie het krijgt.”  
       Tijdens het telefoongesprek is niet gesproken over de herontwikkeling van het pand. 
     
     
     10.3. [directeur 5] heeft verklaard: 
     
     13 April heb ik [directeur 1] gebeld. Tijdens dat gesprek heeft [directeur 1] geopperd om Eurocommerce te benaderen. Vanaf die ochtend heeft [directeur 1] het project van mij overgenomen. Ik had ’s middags nog wel weer contact met [directeur 1]. Ik liep het kantoor van [directeur 4] binnen. [directeur 1] zat daar ook. Ik hoorde toen dat we overeenstemming hadden met Eurocommerce. [directeur 1] zei: “ We hebben een deal met Eurocommerce. Als een van ons tweeën koopt, doen we het 50/50.” [directeur 4] bevestigde dit. Hij zei dat hij had meegeluisterd en dat dat de afspraak was. 
     
     10.4. [directeur 1] gaat in zijn verklaring als volgt verder: 
     
     Om drie uur werd ik gebeld door [directeur 3]. Hij zei iets in de trant van: “Ik heb betere biedingen. Ik wil u wel de gelegenheid geven uw bod te verbeteren, gelet op ons gesprek. Ik zei: “Dat kan en wil ik niet”. Verder kan ik niet gaan. 
     
     Vanuit de auto heb ik vervolgens [directeur] opgebeld en verslag gedaan van het gesprek met [directeur 3]. [directeur] zei dat hij ook contact had gehad en dat hij er inmiddels uit was met hen. Hij zei: “We hebben overeenstemming en we gaan morgen of overmorgen bijeen zitten om de contracten af te werken. Er is nog wel een voorbehoud van goedkeuring door de hoofddirectie”. 
     
     10.5. Omdat  - aldus nog steeds Giesbers - [directeur 2] hem zou hebben toegezegd het contract met BASF te zullen sturen, heeft [directeur 1] daar in een brief van 29 april 2004 om gevraagd. In die brief bevestigt hij 'voor de goede orde' nog dat hij en [directeur 2] hadden afgesproken dat Giesbers voor 50% participeert in het eigendom van BASF. Naar aanleiding van nadere gesprekken heeft [directeur 1] dat herhaald in een meer uitgebreide brief van 23 juli 2004 aan [directeur 2]. Met de inhoud van die brief is  [directeur 2] volgens Giesbers telefonisch akkoord gegaan. De brief luidt als volgt. 
     
     
       "In aansluiting op eerder gemaakte afspraken bevestig ik ons telefonisch gesprek van vanochtend als volgt: 
       Giesbers Groep zal voor 50% participeren in Uw aankoop van het BASF gebouw in Arnhem (partijen genoegzaam bekend). 
       Een en ander op basis van de door U met BASF overeengekomen condities (inclusief afspraak over schone grond) en koopsom van Euro 7.250.000,=. 
     
     
     Zeggenschap, risicokapitaal, winst en financiering zal in een nader gezamenlijk te benoemen entiteit gelijkelijk zijn verdeeld. Besluitvorming zal vanaf heden gezamenlijk plaatsvinden. 
     
           (…)" 
     
     
       11. - Het standpunt van Eurocommerce 
       Eurocommerce bestrijdt de getuigenverklaringen die van de zijde van Giesbers zijn afgelegd, en beroept zich op de verklaringen van [directeur 2], diens broer en mededirecteur/aandeelhouder, [de broer], en projectmanager [de projectmanager] van Eurocommerce, alsmede de hierna te noemen correspondentie. 
     
     
     11.1. [directeur 2] heeft het volgende verklaard. 
     
     Eind maart, begin april 2004 ben ik benaderd door de Giesbers groep in verband met een tiental hectare grond die BASF had liggen in Arnhem en waar Giesbers in het bijzonder in geïnteresseerd was. 
     
     Met betrekking tot de verkoop van het BASF-gebouw wil ik verklaren dat deze op een ongebruikelijke wijze plaatsvond. Er waren allerlei elementen die anders waren dan in andere gevallen. Zo was de verkoop in handen van [betrokkene]. Normaalgesproken zou dit via een groot internationaal kantoor lopen, maar nu was gekozen voor een locale partij. We hoorden vanuit de markt dat het pand te koop kwam. We hebben contact gezocht met de makelaar omdat we een aanbieding wilden doen, maar wij merkten dat het werd afgeschermd. Bij navraag begreep ik dat een woningbouwvereniging geïnteresseerd was en dat er nog andere belanghebbenden waren. Het was voor ons niet duidelijk in welke positie Giesbers zat en met name niet of zij belang had bij de woningbouwvereniging of bij de makelaar. Duidelijk was wel dat Giesbers belang had bij de hectare grond van BASF. 
     
     
       Wij hebben 10 á 12 telefoongesprekken met Giesbers gehad, een aantal met mij en een aantal met mijn broer. Er is ondermeer gesproken over die twintig hectare grond. Daar lag hun belang en dat was niet ons belang. We hebben ook gesproken over het hoofdkantoor. Uitgangspunt van Giesbers was om daar een woontoren te bouwen. Ik heb gezegd dat wij nog nooit woningen hadden gebouwd maar dat we daar wel naar zouden kunnen kijken. Het had voor ons geen prioriteit. 
       Het is nooit zover gekomen dat we met Giesbers afspraken hebben gemaakt. Er is ook nooit een bespreking geweest. Dat is wel gebruikelijk bij dit soort zaken. 
     
     
     Ik heb niet met Giesbers besproken dat ik de vraagprijs zou bieden voor het BASF-gebouw. Voor zover ik mij kan herinneren, hebben wij het ook niet over andere bedragen gehad. Wij hebben het ook niet over voorwaarden gehad waaronder een bod zou kunnen worden gedaan. 
     
     Ik verklaar dat we alleen hebben gesproken over een mogelijkheid als we zouden gaan herontwikkelen. Wij maken geen afspraken vooraf maar gaan rechtstreeks naar de markt toe en laten de markt bepalen wat de prijs is. Er zijn telefoongesprekken geweest met de heer [directeur 1], maar gezamenlijke exploitatie is daarbij nooit aan de orde geweest. 
     
     11.2. [de broer] heeft verklaard: 
     
     Als directeur van Eurocommerce Holding ben ik belast met het aan- en verkoopbeleid, de verhuur en fiscale zaken. 
     
     
       Eind maart 2004 heb ik gehoord dat het BASF-gebouw te koop kwam. Op 7 april hebben wij de vraagprijs geboden zonder ontbindende voorwaarden en ook zonder de verplichting tot terughuur. Op dat moment was de koop wat ons betreft rond en in de week daarna heeft de notaris ook de eerste concept koopakte opgesteld. Zowel over de offerte van begin april als over de bieding van 7 april heeft mijn broer met mij overleg gehad.  
       Op 13 april 2004 zijn wij benaderd door de Giesbers Groep. Mijn broer en ik zaten op dat moment samen op onze kamer. Mijn broer was in bespreking met [de projectmanager] toen hij werd gebeld door Giesbers. Het gesprek stond niet op de speaker en ik hoorde alleen wat mijn broer zei. Mijn aandacht werd getrokken toen mijn broer zei: “dan wordt het procederen”. Wij zijn het eens, wij hebben de vraagprijs geboden”. Nadat u mij deze zin voorhoudt, wil ik dit echter in die zin wijzigen dat er niet is gezegd dat wij de vraagprijs hebben geboden, maar wel dat wij rond waren. Nadat mijn broer het gesprek had beëindigd, vroeg ik hem wat er aan de hand was. Hij zei dat hij was benaderd door Giesbers Groep die vroeg of we niet iets samen konden doen met het BASF-pand. Wij hebben vervolgens met elkaar besproken dat wellicht de hectaren grond van BASF interessant waren voor de Giesbers Groep. In het gesprek is, voor zover ik heb gehoord, niet aan de orde gekomen dat wij de vraagprijs hadden geboden. Evenmin leidde het gesprek tot enige vorm van toezegging. Ik weet niet of er is gezegd dat Giesbers Groep alsnog zelf een bieding zou uitbrengen. 
     
     
     Ongeveer 14 dagen later ontvingen wij een brief van de Giesbers Groep. Na ontvangst van die brief zei mijn broer tegen mij dat ze wel erg volhardend waren, dat de inhoud daarvan niet juist was en dat we daarom maar een duidelijk brief terug moesten sturen. Vervolgens is de brief van 4 mei 2004 verstuurd (zie hierna; hof). 
     
     Wij hebben nooit met de Giesbers Groep om de tafel gezeten om afspraken op schrift te zetten terwijl dat bij een aankoop van meer dan 7 miljoen euro wel gebruikelijk zou zijn. Het is binnen Eurocommerce gebruikelijk om belangrijke afspraken en biedingen direct schriftelijk vast te leggen. 
     
     
     11.3. Mededirecteur [de projectmanager] heeft verklaard: 
     
     
       Ik werk nauw samen met [directeur 2 en de broer]. Ik heb bijna dagelijks contact met [directeur 2]. Elke maandag bespreken wij wat er binnenkomt en wat de stand van zaken is m.b.t. de verhuur. 
       Op 7 april 2004 kwam [directeur 2] naar mij toe om mij te vertellen dat hij het BASF-gebouw had gekocht. Hij zei mij: “We zijn rond, ik wilde het hebben, ik kon niet wachten”.  
       Ik kan mij verder nog een telefoongesprek herinneren van 13 april 2004. Ik zat ’s ochtends bij [directeur 2] op de kamer die hij deelde met zijn broer [de broer]. [de broer] was toen ook aanwezig. [directeur 2] kreeg die ochtend een telefoontje. Ik kon niet horen wat er aan de andere kant gezegd werd, maar ik hoorde op een gegeven moment [directeur 2] wel zeggen: “Wij hebben al overeenstemming, dus dat wordt procederen”. Voor zover ik kon horen is in dat gesprek niet aan de orde gekomen welke koopprijs was geboden. Na afloop van het gesprek zei [directeur 2] dat de Giesbers Groep had gezegd dat ze meedoen, dat ze samen wilden doen, maar dat hij dat niet begreep. Hij zei: “Eurocommerce heeft het gekocht”. Daarna hebben we daar niet verder meer over gesproken. 
       Het is gebruikelijk bij Eurocommerce om alle afspraken op schrift te stellen. Ik heb ook opdracht van de directie van Eurocommerce om gesprekken meteen schriftelijk te bevestigen. Voor zover ik kan nagaan volgt de directie die richtlijn zelf ook. 
     
     
     11.4. Naar aanleiding van deze verklaringen, en in aanvulling daarop, heeft Eurocommerce het volgende aangevoerd. 
     
     11.5. De beweerdelijk in april 2004 gemaakte afspraken zijn op dat moment niet op schrift gesteld, ook niet door Giesbers. Het heeft tot 29 april 2004 geduurd voordat [directeur 1] er voor het eerst schriftelijk aan refereerde. Eurocommerce heeft daar op 4 mei 2004 bij brief op gereageerd met de mededeling dat Eurocommerce uiteindelijk de vraagprijs heeft geaccepteerd. De brief sluit af met de mededeling dat Eurocommerce Giesbers nader zal informeren “over de wijze waarop u al dan niet kunt participeren en voor welke percentages”. Daarmee werd gedoeld op de tussen partijen besproken mogelijkheid van herbouw. Giesbers heeft daar niet tegen geprotesteerd. De afspraak waar Giesbers haar vorderingen op baseert, is bovendien onlogisch omdat Eurocommerce de vraagprijs al had geboden – Eurocommerce meende met BASF rond te zijn; BASF dacht daar toen ander over - en van Giesbers om die reden geen concurrentie meer te duchten had. De bij de transactie betrokken makelaar, [de makelaar], heeft dat als getuige ook bevestigd: 
     
     BASF gaf aan dat Eurocommerce als eerste de bieding had gedaan en dat we daar de zaak mee moesten afwikkelen. Zeker nadat Eurocommerce de vraagprijs had geboden, was er geen reden om nog andere partijen uit te nodigen. 
     
     11.6. De brief van [directeur 1] van 23 juli 2004 was aanleiding voor het zenden van een fax van gelijke datum door [directeur 2]. In deze fax wordt in duidelijke bewoordingen ontkend wat die dag volgens [directeur 1] zou zijn besproken. De brief luidt als volgt. 
     
     In aansluiting op ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen betreffende bovenvermeld onderwerp en uw schrijven delen wij u het volgende mee. 
     
     Zoals aangegeven in ons schrijven van 4 mei jl. heeft Eurocommerce het kantorencomplex aangekocht tegen de vraagprijs. Als enige partij waren wij bereid deze voorwaarden te accepteren. De reden dat wij de vraagprijs konden betalen lag in het feit dat wij één van onze klanten per direct huisvesting konden aanbieden, waarvoor wij een grootschalig nieuwbouwcomplex konden realiseren voor deze cliënt. Direct na aankoop bleek dat BASF het pand op korte termijn niet kon verlaten, waardoor een zeer complexe situatie ontstond waar meerdere panden van ons bij betrokken waren om tot een oplossing te komen. Deze zaken zijn inmiddels afgerond, waarbij uiteindelijk de bestemming van het BASF pand een andere heeft gekregen dan wij in eerste instantie voorstonden. 
     
     Een herbouwontwikkeling van het BASF pand zal ook niet meer mogelijk zijn, derhalve zal een participatie niet aan de orde zijn 
     
           (…) 
     
     
       12. - De beoordeling van het hof 
       Bij de beantwoording van de vraag of de door Giesbers aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst is gesloten, stelt het hof voorop dat geen der getuigen heeft verklaard dat het BASF-gebouw door partijen gezamenlijk zou worden aangekocht. De afspraak waar [directeur 1] over verklaart, komt er juist op neer dat partijen het proces van biedingen niet zouden verstoren, dat één van hen – de hoogste bieder - het pand zou kopen, en dat ze de revenuen vervolgens gelijkelijk zouden delen. Zo verklaart [directeur 1] dat [directeur 2] op 13 april 2004 tegen hem zei: “Het maakt niet uit of ze op jouw bod of mijn bod ingaan”. Getuige [directeur 4] (mededirecteur van Giesbers) bevestigt dat: “[directeur] zei: ‘Mooi, ik blijf bij mijn bod van 6.685. Het verschil is gerechtvaardigd door de voorwaarden. BASF moet maar kiezen’.” Hij voegt daar aan toe: “[directeur] zei: ‘we doen het samen. We moeten maar zien wie het krijgt’.” Giesbers heeft dit in een brief van 26 juli 2004 aan Eurocommerce als volgt samengevat: “Tijdens de biedingsprocedure zijn wij telefonisch (…) overeengekomen dat, indien Eurocommerce of Giesbers het BASF gebouw in de verkoopprocedure zou kopen, dit gebouw in alle gevallen in een 50/50 samenwerking tussen Giesbers en Eurocommerce op kostprijs-basis zou worden ingebracht. Deze afspraak gold ongeacht wie van ons twee het gebouw zou kopen en ongeacht de prijs.” Het hof zal de door Giesbers gestelde overeenkomst hierna in die zin opvatten. Daarbij wordt nog het volgende opgemerkt. 
     
     
     13. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering heeft Giesbers aangevoerd dat Eurocommerce, door te liegen over het feit dat zij de vraagprijs al had geboden, heeft bewerkstelligd dat Giesbers (in de persoon van [directeur 1]) op 13 april 2004 in de onderhandelingen met BASF niet meer dan € 6.900.000,00 heeft geboden en zich daarna buiten de onderhandelingen heeft gehouden. Gelet op haar visie op de hiervoor uiteengezette inhoud van de overeenkomst, namelijk dat partijen elkaar bij de biedingen vrij zouden laten, en dat zij het erover eens waren dat het pand de vraagprijs waard was, is dat onverenigbaar met de getuigenverklaring van [directeur 1] zelf. Hij verklaart immers het volgende. “Om drie uur (op 13 april 2004; hof) werd ik gebeld door [directeur 3]. Hij zei iets in de trant van: ‘Ik heb betere biedingen. Ik wil u wel gelegenheid geven uw bod te verbeteren, gelet op ons gesprek’. Ik zei: ‘Dat kan en wil ik niet. Verder kan ik niet gaan’.” Op grond van hetgeen daaromtrent is verklaard, valt niet in te zien waarom [directeur 1] op dat moment meende dat hij het bieden van de vraagprijs aan Eurocommerce diende over te laten. Iets dergelijks zou wellicht denkbaar zijn geweest indien partijen mededingingsbeperkende afspraken hadden gemaakt, maar dat was volgens Giesbers nu juist niet het geval. Voor zover zij zich wel vrij achtte te bieden, blijkt uit de verklaring dat zij  - anders dan zij met de subsidiaire vordering veronderstelt - niet tot een hoger bod zou zijn overgegaan. 
     
     14. Het hof beoordeelt de beschikbare bewijsmiddelen verder als volgt. Eurocommerce heeft in de memorie van grieven aangevoerd dat [directeur 1], die van 1993 tot 2005 statutair directeur van Giesbers was, groot aandeelhouder in de Giesbers groep is. Giesbers heeft dat vervolgens niet bestreden. Voor de beoordeling van de verklaring van [directeur 1] is dat in zoverre van belang, dat hij belanghebbend was en dus geenszins als objectieve buitenstaander kan worden gezien, ook al is hij dan geen partij in de zin van artikel 164 Rv. In vergelijkbare mate geldt zulks eveneens voor de verklaringen van de partijgetuigen die in het voordeel van Giesbers hebben verklaard, en aan welke verklaringen wel de beperkte bewijskracht toekomt als bedoeld in artikel 164 Rv. Deze verklaringen zijn overigens wel consistent en in overeenstemming met de van Giesbers ([directeur 1]) afkomstige correspondentie. Daar staat tegenover dat twee directieleden en een medewerker van Eurocommerce de lezing van [directeur 1] c.s. zonder enig voorbehoud tegenspreken. Hoewel hun verklaringen minder specifiek zijn, geldt ook daarvoor dat ze onderling wel voor het overgrote deel overeenstemmen en dat ze corresponderen met de van Eurocommerce ([directeur 2]) afkomstige brieven. Het meest in het oog springt daarbij de briefwisseling op 23 juli 2004 naar aanleiding van op die dag gehouden gesprekken. De twee brieven die toen zijn verzonden, zijn op een bevreemdende wijze met elkaar in tegenspraak.  
     
     15. Het hof heeft onvoldoende aanleiding om de getuigenverklaringen aan de zijde van Eurocommerce minder geloofwaardig te achten dan die aan de zijde van Giesbers; de enige conclusie die het hof uit de afgelegde verklaringen kan trekken, is dat volstrekt onduidelijk is gebleven wat partijen precies hebben besproken en eventueel afgesproken. Nu op Giesbers de bewijslast rust en zij het bewijsrisico draagt, komt deze onduidelijkheid  voor haar risico. Zij is naar het oordeel van het hof niet in het bewijs geslaagd, en zij heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd die van dien aard zijn dat haar stellingen - eventueel na nadere bewijslevering - desalniettemin voor waar moeten worden gehouden. Het ongespecificeerde bewijsaanbod van haar zijde wordt om die reden gepasseerd. Dat betekent dat grief II doel treft. Grief I behoeft daarnaast geen nadere bespreking. 
     
     
       De overige principale grieven 
       16. De grieven III tot en met VII zijn slechts van belang als grief II niet slaagt. Omdat zulks wel het geval is, behoeven ook deze grieven geen bespreking. 
     
     
     
       De incidentele grieven 
       17. De incidentele grieven kunnen pas slagen als de overeenkomst komt vast te staan, aangezien zowel de onvoorwaardelijk als de voorwaardelijk vordering daarop is gebaseerd. Uit de beoordeling van de principale grieven volgt reeds dat aan die voorwaarde niet wordt voldaan. Daarom falen deze grieven. 
     
       
     
     
     
       De slotsom 
       18. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Giesbers zal alsnog worden afgewezen. Giesbers zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie ( 7 punten, tarief VII), in het principaal appel en het incidenteel appel (elk 1 punt, tarief VII; in incidenteel appel voor de helft). De vordering van Eurocommerce tot terugbetaling van hetgeen op grond van het beroepen vonnis is voldaan, zal worden toegewezen nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, echter met dien verstande dat in plaats van de wettelijke rente ingevolge artikel 119A BW de wettelijke rente ingevolge artikel 119BW zal worden toegewezen, nu voor toewijzing van eerstbedoelde rente geen grond aanwezig is, zoals Eurocommerce ook zelf stelt in haar memorie van antwoord in het incidenteel beroep. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     In het principaal en incidenteel appel: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen af; 
     
     veroordeelt Giesbers tot terugbetaling aan Eurocommerce van € 775.469,97, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 31 januari 2007 tot aan het moment van terugbetaling; 
     
     
       veroordeelt Giesbers in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eurocommerce: 
       in eerste aanleg op € 4584,-- aan verschotten en € 18.060,00 aan salaris voor de procureur, 
       in het principaal appel op € 5986,85 aan verschotten en € 3.895,00 aan salaris voor de procureur; 
       in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 1.947,50 aan salaris voor de procureur; 
     
     
     	verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 januari 2008 in bijzijn van de griffier.