ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2976

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2976 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-09-2020 / 200.267.140_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-09-29

Zaaknummer: 200.267.140_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2976

---

Burenrecht. In dit geval geen onrechtmatige hinder door aanwezigheid van leibeuken van drie en een halve meter hoog in betrekkelijk kleine achtertuin. Wel onrechtmatige hinder door het na zonsondergang verlichten van die leibeuken en door een hoger dan de schutting geplaatste lamp op de achtergevel. Dwangsom, geen matigingsclausule maar wel maximeren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.267.140/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 september 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant] , 2.   [appellante] , beiden wonende te [woonplaats] , 
     
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. C.C.J. Aarts te Schijndel, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 september 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/348151 / KG ZA 19-408) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven en vijf producties (genummerd 20 tot en met 24); 
       
       
         de conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens inhoudende een wijziging van eis, met vijf producties (genummerd 1 tot en met 5); 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met twee producties (genummerd 25 en 26); 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
       
         de voorafgaand aan het pleidooi door mr. Koeslag toegezonden producties 27 tot en met 36, die [appellanten] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht; 
       
       
         de voorafgaand aan het pleidooi door mr. Aarts toegezonden producties 6, 7 en 8, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
       Mr. Aarts heeft voorafgaand aan het pleidooi ook twee schriftelijke reacties van [geïntimeerde] zelf toegezonden, te weten: 
     
     
       
         een reactie op de pleitnotitie van [appellanten] in het geding bij de voorzieningenrechter; 
       
       
         een reactie op de dagvaarding in hoger beroep met grieven. 
       
     
     Het hof heeft op deze schriftelijke reacties geen acht geslagen. Ingevolge artikel 79 lid 2 Rv moet in hoger beroep bij advocaat geprocedeerd worden en daarmee is het in beginsel niet te verenigen dat uitgebreide schriftelijke reacties van partijen zelf worden ingediend. De reactie van [geïntimeerde] op de genoemde processtukken diende bovendien ingevolge artikel 347 lid 1 Rv gegeven te worden (en is ook gegeven) in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] is voorts tijdens het pleidooi in de gelegenheid geweest om mondeling nog zijn standpunt toe te lichten. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         Weergave van kern van het geschil en van de vaststaande feiten 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       Het gaat in dit geding naar de kern genomen om de vraag of [geïntimeerde] ontoelaatbare hinder ondervindt van de in de achtertuin van [appellanten] aanwezige leibeuken en verlichting, en of [appellanten] maatregelen moeten nemen om die hinder te verminderen. 
       
     
     
       3.1.2. 
       In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellanten] zijn sinds 14 juli 2014 eigenaren van de woning met bijbehorende grond aan de [adres 1] te [plaats 1] . Zij bewonen die woning. 
         
         
           
            [geïntimeerde] is sinds 31 augustus 2015 eigenaar van de woning met bijbehorende grond aan de [adres 2] te [plaats 1] . [geïntimeerde] bewoont die woning. 
         
         
           De woningen staan dicht naast elkaar. Partijen zijn buren van elkaar. 
         
         
           De achtertuinen van beide percelen zijn gericht naar het zuidwesten. Tussen de twee achtertuinen staat op de perceelgrens een houten schutting van (ongeveer) twee meter hoog. 
         
         
           Naast de woning van [geïntimeerde] staat een garage, grenzend aan de garage van de woning met huisnummer [huisnummer 1] . Naast de woning van [appellanten] staat een garage, grenzend aan de garage van de woning met huisnummer [huisnummer 2] . Achter de garage van [appellanten] bevindt zich een veranda. Het dak van die veranda is zichtbaar op de Google-satellietafbeelding die tijdens het pleidooi met partijen is besproken. [appellanten] hebben verlichting aangebracht in de veranda. 
         
         
           Op 22 mei 2017 (volgens [appellanten] ) dan wel begin 2018 (volgens [geïntimeerde] ) hebben [appellanten] aan hun zijde van de schutting een viertal leibeuken geplant met een totale hoogte van 3.50 meter. De leibeuken stonden ten tijde van het geding bij de voorzieningenrechter binnen een afstand van 50 centimeter van de perceelgrens tussen beide achtertuinen. 
         
         
           Ter plaatse geldt de Bomenverordening [plaats 2] . Artikel 13 lid 1 van die verordening luidt als volgt: 
         
       
       
         “De afstand, als bedoeld in artikel 5:42 tweede lid Burgerlijk Wetboek gemeten vanaf het hart van de stam, is vastgesteld op 50 cm voor bomen en op nihil voor heesters en heggen.” 
       
       
         
           In of omstreeks april 2018 hebben [appellanten] opwaarts schijnende sfeerverlichting aangebracht onder de leibeuken. 
         
         
           Bij de achterdeur van de woning van [appellanten] bevindt zich een lamp op de buitengevel.  
         
         
           Bij brief van 1 april 2019 heeft [geïntimeerde] [appellanten] verzocht om de leibeuken te verwijderen. 
         
         
           Bij brief van 18 april 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [appellanten] onder meer meegedeeld dat [geïntimeerde] ook hinder ondervindt van de wijze waarop [appellanten] de leibeuken van onderaf met spotjes verlichten. De advocaat van [geïntimeerde] heeft in deze brief verzocht om een constructieve reactie met oplossing. 
         
         
           De partijen hebben over de genoemde kwesties geen overeenstemming bereikt.. 
         
       
       
       
         
           Vorderingen en beslissingen in het geding bij de voorzieningenrechter 
         
       
       
     
     
       3.2.1. 
       In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv: 
       
         
           A.   [appellanten] te veroordelen tot het terugbrengen van de hoogte van de leibeuken op perceel [adres 1] tot een hoogte die gelijk is aan de ter plaatse tussen de percelen van partijen aanwezige erfafscheiding, en aldus tot een hoogte van maximaal twee meter; 
         
         
           B.   [appellanten] te verbieden om gedurende de periode na zonsondergang de aanwezige leibeuken en andere objecten te verlichten, althans er voor zorg te dragen dat deze verlichting geen hinder voor [geïntimeerde] oplevert; 
         
         
           C.   [appellanten] te gebieden om een zodanige voorziening te treffen dat het strooilicht dat afkomstig is van de lamp bij de achterdeur van hun woning niet langer zichtbaar is vanuit de tuin en/of de woning van [geïntimeerde] ; 
         
       
       een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2.2. 
       Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
       
         
           De leibeuken staan te dicht bij de grens tussen de percelen van partijen. 
         
         
           De leibeuken veroorzaken onrechtmatige hinder voor [geïntimeerde] . 
         
         
           
            [appellanten] veroorzaken onrechtmatige hinder voor [geïntimeerde] door de leibeuken en hun veranda (in punt 27 van de inleidende dagvaarding “tuinhuis” genoemd) met sierverlichting te verlichten en door de lamp bij hun achterdeur niet af te schermen of lager te hangen. 
         
       
       
     
     
       3.2.3. 
       
        [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
     
     
       3.2.4. 
       
         In het bestreden vonnis van 9 september 2019 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft om een beoordeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen (rov. 4.1). 
         Met betrekking tot vordering tot het terugbrengen van de hoogte van de leibeuken heeft de voorzieningenrechter vervolgens, samengevat, als volgt geoordeeld. 
       
       
         
           De leibeuken zijn aan te merken als bomen (rov. 4.2). 
         
         
           Op grond van artikel 5:42 lid 2 BW in verband met het bepaalde in de Bomenverordening [plaats 2] is het niet toegestaan om bomen binnen 50 centimeter van de grenslijn tussen de percelen te hebben (rov. 4.3). 
         
         
           De afstand van de leibeuken tot de erfafscheiding is minder dan de voorgeschreven 50 centimeter. [appellanten] handelen dus in strijd met het verbod van artikel 5:42 BW (rov. 4.4). 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft in beginsel recht op beëindiging van deze onrechtmatige situatie. Dit levert echter geen grond op voor een veroordeling van [appellanten] om de leibeuken terug te snoeien tot een hoogte van twee meter (rov. 4.5). 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat de leibeuken voor [geïntimeerde] onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW veroorzaken (rov. 4.6). 
         
       
       
         Met betrekking tot het gevorderde verbod en gebod ter zake de verlichting heeft de voorzieningenrechter geoordeeld, kort samengevat, dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende verlichting voor hem onrechtmatige hinder oplevert (rov. 4.7 en 4.8). 
         Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter in het dictum van het vonnis: 
       
       
         
           
            [appellanten] verboden om gedurende de periode na zonsondergang de aanwezige leibeuken en andere objecten te verlichten; 
         
         
           
            [appellanten] geboden om een zodanige voorziening te treffen dat het strooilicht dat afkomstig is van de lamp bij de achterdeur van de woning van [appellanten] . niet langer zichtbaar is vanuit de tuin en/of woning van [geïntimeerde] ; 
         
         
           
            [appellanten] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan het genoemde verbod en gebod voldoen; 
         
         
           bepaald dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) in aanmerking genomen de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 
         
         
           het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 
         
         
           de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen; 
         
         
           het meer of anders gevorderde afgewezen. 
         
       
       
       
         
           Grieven en vorderingen in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.3.1. 
       
        [appellanten] hebben in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis. De grieven zijn gericht tegen het uitgesproken verbod en gebod ter zake de verlichting. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep het hiervoor in rov. 3.2.1 onder A genoemde onderdeel van zijn eis gewijzigd. Hij vordert nu op dat onderdeel: 
       
         
           primair: veroordeling van [appellanten] om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest de op het perceel [adres 1] te [plaats 1] aanwezige leibeuken te verwijderen en verwijderd te houden; 
         
         
           subsidiair: [appellanten] te veroordelen tot het terugbrengen van de hoogte van de leibeuken op perceel [adres 1] tot een hoogte die gelijk is aan de ter plaatse tussen de percelen van partijen aanwezige erfafscheiding, en aldus tot een hoogte van maximaal twee meter; 
         
       
       
         een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
         Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in incidenteel hoger beroep zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is. 
       
       
     
     
       3.3.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering ter zake het terugbrengen van de hoogte van de leibeuken. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt: 
       
         
           vernietiging van het vonnis uitsluitend voor zover bij dat vonnis vordering A is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd; 
         
         
           in zoverre opnieuw rechtdoende: toewijzing van de gewijzigde eis van [geïntimeerde] , met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
         
       
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Het hof is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat [geïntimeerde] een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft om een beoordeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen. 
       
       
         
           Met betrekking tot grief 1 in incidenteel hoger beroep: moeten de leibeuken verwijderd althans teruggesnoeid worden vanwege hun geringe afstand tot de erfgrens? 
         
       
       
       
         3.5.1. 
         Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel hoger beroep bespreken. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat artikel 5:42 BW geen grondslag biedt voor een veroordeling van [appellanten] om de leibeuken terug te snoeien tot een hoogte van twee meter. 
         
       
       
         3.5.2. 
         Bij de beoordeling van deze grief is van belang dat [appellanten] de leibeuken inmiddels in november 2019 hebben verplaatst. Volgens [appellanten] staan de leibeuken nu niet meer binnen 50 centimeter van de perceelgrens. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk erkend dat de leibeuken op dit moment niet meer binnen 50 centimeter van de perceelgrens staan. Van strijd met het bepaalde in artikel 5:42 BW in samenhang met artikel 13 van de Bomenverordening [plaats 2] is dus geen sprake meer. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Om deze reden kan artikel 5:42 BW in dit geval geen grondslag meer bieden voor een veroordeling tot het verwijderen of terugsnoeien van de leibeuken. Om die reden kan grief 1 in incidenteel hoger beroep geen doel treffen. 
         
         
           
             Met betrekking tot grief 2 in incidenteel hoger beroep: veroorzaken de leibeuken onrechtmatige hinder voor [geïntimeerde] 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         Door middel van grief 2 in incidenteel hoger beroep, zoals bij gelegenheid van het pleidooi nader toegelicht, betoogt [geïntimeerde] dat [appellanten] , door de leibeuken op slechts iets meer dan 50 centimeter van de perceelgrens aanwezig te hebben, aan hem op onrechtmatige wijze hinder toebrengen. Deze hinder bestaat volgens [geïntimeerde] uit afvallend blad dat terecht komt in zijn tuin en in de in die tuin aanwezige vijver. [geïntimeerde] stelt voorts hinder te ervaren doordat de leibeuken voor hem (zon)licht wegnemen en zijn vrije uitzicht belemmeren. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
          [appellanten] bestrijden dat [geïntimeerde] ontoelaatbare hinder ondervind van de leibeuken. Volgens [appellanten] komt het afvallend blad, zeker nu de leibeuken zich niet meer binnen 50 centimeter van de erfgrens bevinden, hoofdzakelijk in hun eigen tuin terecht. De mate waarin de leibeuken aan [geïntimeerde] zijn vrije uitzicht en zonlicht ontnemen is volgens [appellanten] niet ongebruikelijk in betrekkelijk kleine tuinen zoals deze tuinen, en niet onrechtmatig. 
         
       
       
         3.6.3. 
         Het hof stelt voorop dat het een eigenaar van een woonhuis met een tuin vrijstaat zijn eigendom naar eigen goeddunken te gebruiken, maar alleen als dit gebruik niet strijdt met de rechten van anderen en de daarbij op de wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen in acht worden genomen. Dit betekent dat [appellanten] in beginsel het recht hebben hun tuin in te richten en te onderhouden zoals dat zij wensen. Dat recht wordt begrensd in die zin dat zij anderen, onder wie hun buren, geen onrechtmatige hinder mogen toebrengen. Volgens artikel 5:37 BW, op welk artikel [geïntimeerde] zich in het kader van zijn grief beroept, mag een eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen.  
         
       
       
         3.6.4. 
         De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (HR 21 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823). Uit deze maatstaf volgt dat niet iedere vorm van hinder of ondervonden overlast onrechtmatig is in de hiervoor bedoelde zin en dat niet snel mag worden aanvaard dat de aanwezigheid van een boom of meerdere bomen in een tuin onrechtmatige hinder oplevert. 
         
       
       
         3.6.5. 
         
          [geïntimeerde] heeft binnen het bestek van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de mate waarin afvallend blad van de leibeuken in zijn tuin valt, onrechtmatige hinder oplevert. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de leibeuken niet meer binnen 50 centimeter van de perceelgrens staan. De leibeuken worden, zo blijkt uit de overgelegde foto’s, voorts zodanig gesnoeid dat zij parallel aan de schutting groeien en niet of slechts in geringe mate in de richting van de tuin van [geïntimeerde] . Afvallend blad zal dus in beginsel alleen in de tuin van [appellanten] zelf neerkomen. Dat kan gelet op de ligging van de tuinen anders zijn indien sprake is van een meer dan zwakke wind uit het oosten of zuidoosten. Dat is in Nederland echter niet de meest voorkomende winrichting. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat de mate waarin [geïntimeerde] hinder ondervindt van afvallend blad van de leibeuken, de grenzen van het toelaatbare niet overschrijdt. In zoverre is dus naar het voorshands oordeel van het hof geen sprake van onrechtmatige hinder. 
         
       
       
         3.6.6. 
         Ook de mate waarin de leibeuken voor [geïntimeerde] (zon)licht en vrij uitzicht wegnemen, acht het hof voorshands niet onrechtmatig. De leibeuken hebben weliswaar een hoogte van drie tot drie en een halve meter, maar uit de overgelegde foto’s blijkt dat zij een betrekkelijk “plat” vlak vormen waar licht doorheen valt. [appellanten] hebben voorts gemotiveerd gesteld dat zij de leibeuken zodanig zullen blijven snoeien dat deze vorm behouden blijft en de hoogte van de leibeuken niet of nauwelijks zal toenemen. Gelet op de ligging van de tuinen (op het zuid tot zuidwesten) veroorzaken de leibeuken voorts alleen in het eerste deel van de dag schaduw in de tuin van [geïntimeerde] , en niet meer vanaf het begin van de middag. De leibeuken nemen weliswaar enig uitzicht voor [geïntimeerde] weg, maar in de gegeven situatie van relatief kleine tuinen binnen de bebouwde kom acht het hof dit voorshands niet onrechtmatig.  
         
       
       
         3.6.7. 
         Om de bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 2 in incidenteel hoger beroep. 
         
         
           
             Conclusie in incidenteel hoger beroep en proceskosten in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Omdat de grieven in incidenteel hoger beroep geen doel treffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover daarbij de vordering tot het terugsnoeien van de leibeuken is afgewezen. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Het hof zal voorts de in hoger beroep gewijzigde vordering van [geïntimeerde] tot het verwijderen van de leibeuken afwijzen. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. 
         
         
           
             Met betrekking tot de grieven 1, 2 en 3 in principaal hoger beroep: het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod en gebod met betrekking tot de verlichting 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         Het hof zal de grieven 1, 2 en 3 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod en gebod met betrekking tot de verlichting. In de toelichting op de grieven betogen [appellanten] naar de kern genomen dat de verlichting die zij ten tijde van het geding in eerste aanleg in hun tuin aanwezig hadden, althans de verlichting zoals zij die nu willen gebruiken, voor [geïntimeerde] geen onrechtmatige hinder oplevert. 
         
       
       
         3.8.2. 
         Volgens [geïntimeerde] levert de verlichting die [appellanten] hebben gebruikt en ook nu nog willen gebruiken, voor hem wel onrechtmatige hinder op. Het hof zal deze kwestie per onderdeel van de betreffende verlichting beoordelen. 
         
       
       
         3.8.3. 
         Het hof stelt daarbij voorop dat [geïntimeerde] , die woont in een dichtbebouwde wijk in de bebouwde kom van een gemeente van enige omvang, niet kan verwachten dat zijn achtertuin ’s avonds en ’s nachts te allen tijde donker is en alleen wordt verlicht op de momenten en in de mate die [geïntimeerde] wil. Zowel straatverlichting als licht van buurpercelen zal onherroepelijk in enige mate zichtbaar zijn vanuit en ook doordringen tot in zijn tuin. Dit licht zal [geïntimeerde] , in elk geval tot op zekere hoogte, moeten accepteren. Dat is des te meer het geval als het licht afkomstig is van lampen die een nuttige functie vervullen. Lampen waarvan het licht niet boven de hoogte van de schutting waarneembaar is, heeft [geïntimeerde] te accepteren. 
         
       
       
         3.8.4. 
         Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder moet echter tevens rekening worden gehouden met de mogelijkheid en de bereidheid aan de zijde van [appellanten] om maatregelen te nemen om de hinder te voorkomen. Als [appellanten] nalaten om dergelijke maatregelen te treffen, terwijl dat zonder bezwaar (van betekenis) mogelijk is, dan kan dat bijdragen aan het oordeel dat sprake is van onrechtmatige hinder. 
         
         
           
             Het met sierverlichting verlichten van de leibeuken 
           
         
         
       
       
         3.9.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft met de foto’s in het door hem in eerste aanleg overgelegde “fotomapje” naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de wijze waarop [appellanten] de leibeuken destijds met spotjes van onderaf verlichtten, voor hem onrechtmatige hinder oplevert. De constructie waar de leibeuken aan zijn bevestigd en de takken van de leibeuken zelf reflecteren het licht van de spotjes en lichten daardoor sterk op in de duisternis. Naar het voorshands oordeel van het hof hoeft [geïntimeerde] dit niet te accepteren omdat dit hem hindert in zijn wens om in redelijke mate te genieten van de duisternis die na zonsondergang intreedt. 
         
       
       
         3.9.2. 
         Het hof acht hier ook bij van belang dat [appellanten] geen noodzaak hebben om de leibeuken op deze wijze te verlichten. [appellanten] hebben zich met name beroepen op het afschrikken van inbrekers en hun belang om zich ’s avonds veilig door de tuin te kunnen bewegen, maar daarvoor zijn andere oplossingen mogelijk dan het verlichten van de leibeukenhaag. In dat kader valt onder meer de hierna te bespreken lamp aan de achtergevel te noemen. 
         
       
       
         3.9.3. 
         
          [appellanten] hebben gesteld dat zij inmiddels maatregelen hebben getroffen om de hinder die [geïntimeerde] door de verlichting van de leibeuken ondervindt, te verminderen (zoals onder meer het aanpassen en beperken van de stralingshoek van de spotjes). Zij hebben echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de hinder daardoor tot acceptabele proporties wordt teruggebracht. Het hof blijft voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] de betreffende verlichting, die haar effect tot ruim boven de schutting heeft, niet hoeft te dulden. 
         
       
       
         3.9.4. 
         Wel zal het hof het verbod ten aanzien van de leibeuken anders formuleren dat de voorzieningenrechter heeft gedaan. De formulering die de voorzieningenrechter heeft gekozen is naar de letter genomen te ruim en heeft inmiddels aanleiding gegeven voor geschillen tussen partijen over de reikwijdte van het verbod. Het hof zal [appellanten] verbieden om het zich boven de schutting bevindende deel van de leibeuken gericht te verlichten door spotjes of door er verlichting in aan te brengen. Als enig licht op de leibeuken valt doordat bijvoorbeeld licht uit de huiskamer van [appellanten] naar buiten schijnt of doordat [appellanten] een kaarsje branden in de tuin, wordt daarmee het verbod niet overtreden.  
         
         
           
             De lamp bij achterdeur die boven de schutting uitkomt  
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij hinder ondervindt van de lamp op de gevel bij de achterdeur van de woning van [appellanten] . Volgens [geïntimeerde] is die lamp hoger geplaatst dan de bovenzijde van de schutting, en schijnt de lamp daardoor hinderlijk in zijn tuin. Het is volgens [geïntimeerde] onrechtmatig dat [appellanten] die hinder niet wegnemen of verminderen door de lamp wat lager te hangen of door de lamp af te schermen aan de zijde van de woning van [geïntimeerde] . 
         
       
       
         3.10.2. 
         De voorzieningenrechter heeft dit betoog van [geïntimeerde] gevolgd en [appellanten] geboden om een zodanige voorziening te treffen dat het strooilicht dat afkomstig is van de lamp bij de achterdeur van de woning van Lammers c.s. niet langer zichtbaar is vanuit de tuin en/of woning van [geïntimeerde] . [appellanten] zijn met hun grieven mede tegen dit gebod opgekomen. 
         
       
       
         3.10.3. 
         
           Het hof overweegt over dit geschilpunt het volgende. 
           Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat in zijn ogen aan de hinder een einde wordt gemaakt, als de lamp zoveel lager wordt opgehangen dat zij volledig onder schuttinghoogte blijft. In dat geval, zo overweegt het hof, hebben [appellanten] hetzelfde nut van de lamp als op dit moment - kennelijk - het geval is. [appellanten] hebben dat niet betwist. Dat in dat geval een klein kabelgootje moet worden aangebracht vanaf de plaats waar de elektriciteitsleiding door de buitenmuur is gevoerd, is naar het voorshands oordeel van het hof geen zwaarwegend bezwaar.  
         
         
       
       
         3.10.4. 
         Daar komt bij dat [appellanten] zich ter zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk bereid hebben verklaard een L-profiel bij de lamp op de muur te plaatsen, zodanig dat de lamp niet langer naar boven en niet langer naar de zijkant in de richting van de woning van [geïntimeerde] zal schijnen. Als [appellanten] een dergelijke maatregel daadwerkelijk treffen, is daarmee de hinder van de lamp voor [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende weggenomen.  
         
       
       
         3.10.5. 
         Gelet op de eenvoudige maatregelen waarmee de hinder voor [geïntimeerde] kan worden beperkt is het hof voorshands, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel dat het achterwege laten van die maatregelen ontoelaatbare hinder voor [geïntimeerde] laat voortbestaan. Het hof neemt daar ook bij in aanmerking dat [appellanten] hebben gesteld dat zij de mogelijkheid willen hebben de betreffende lamp gedurende de avonden langdurig te laten branden. 
         
       
       
         3.10.6. 
         De grieven van [appellanten] treffen ten aanzien van de lamp bij de achtergevel slechts op één onderdeel doel. De wijze waarop de voorzieningenrechter het gebod ten aanzien van deze lamp heeft geformuleerd, is te ruim. [geïntimeerde] zal wel hebben te dulden dat vanuit (bepaalde plekken in) zijn tuin enig strooilicht van de lamp zichtbaar is. Het hof zal het gebod daarom opnieuw formuleren zoals hierna onder “De uitspraak” weergegeven. 
         
         
           
             Het met sierverlichting verlichten van de veranda (het tuinhuis)  
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding (sub 27) gesteld dat “het tuinhuis” van [appellanten] dermate verlicht is dat hij vanuit zijn tuin gedurende de avonden zicht heeft op het verlichte tuinhuis. Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat [geïntimeerde] hier met “tuinhuis” doelt op de veranda die achter (in het verlengde van) de garage van [appellanten] aanwezig is. De veranda grenst aan het perceel met huisnummer 51 (en dus niet aan het perceel van [geïntimeerde] ). 
         
       
       
         3.11.2. 
         De voorzieningenrechter heeft in zijn beoordeling geen overweging gewijd aan de veranda. Wel heeft de voorzieningenrechter [appellanten] verboden om na zonsondergang (niet alleen de leibeuken maar ook) “andere objecten” te verlichten. Daaronder moet kennelijk ook de veranda worden begrepen. 
         
       
       
         3.11.3. 
         
          [appellanten] hebben gesteld dat de veranda wordt verlicht door een lichtstrip die aan de binnenzijde van de veranda is bevestigd. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. [geïntimeerde] kan dus niet de lichtbron zelf waarnemen, maar wel de weerkaatsing van het licht in de veranda. Dat is met name het geval als [geïntimeerde] op een kamer op de eerste verdieping aan de achterzijde van zijn woning staat. Dan kan hij de veranda zien, voor zover het licht niet wordt tegengehouden door de aanwezig leibeuken. In hoeverre [geïntimeerde] de veranda van zijn achtertuin kan zien, heeft hij niet nader toegelicht. Gelet op de aanwezige schutting zal [geïntimeerde] de veranda niet kunnen zien als hij in zijn tuin zit. Als [geïntimeerde] in zijn tuin staat, kan hij wellicht de bovenzijde van de veranda wel zien. Ook dan geldt echter dat het licht wordt tegengehouden althans gefilterd door de aanwezige leibeuken. 
         
       
       
         3.11.4. 
         Gelet op deze stand van zaken acht het hof de verlichting van de veranda voorshands niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft overigens bij gelegenheid van het pleidooi zelf ook meegedeeld dat de verlichting van de veranda voor hem niet het belangrijkste punt betreft. Bij de opsomming van waar het [geïntimeerde] om te doen is (in punt 9 van zijn pleitnota in hoger beroep) komt de verlichting van de veranda niet voor. 
         
       
       
         3.11.5. 
         Het hof zal om deze reden het bestreden vonnis vernietigen voor zover daarbij aan [appellanten] is verboden om “andere objecten” te verbieden. Voor zover de voorzieningenrechter daarmee heeft gedoeld op de veranda (het tuinhuis) acht het hof het verbod niet op zijn plaats. Voor zover de voorzieningenrechter heeft gedoeld op andere objecten dan de veranda, acht het hof de veroordeling te onbepaald. 
         
         
           
             De lamp die gericht is op vijver van [appellanten]   
           
         
         
       
       
         3.12.1. 
         Bij pleidooi in hoger beroep (punt 9) heeft [geïntimeerde] melding gemaakt van “de lamp bij de vijver in de tuin van [appellant] die volop licht weerkaatst tegen de muur en dan hoog op schijnt boven de schutting uit”. Ook in zoverre is volgens [geïntimeerde] sprake van onrechtmatige hinder. 
         
       
       
         3.12.2. 
         Het hof constateert dat [geïntimeerde] in zijn eerdere processtukken geen melding heeft gemaakt van deze lamp bij de vijver van [appellanten] . Ook in het vonnis is de lamp bij de vijver niet op kenbare wijze aan de orde geweest. Dat [geïntimeerde] de lamp bij de vijver bij pleidooi aan de orde heeft gesteld, vormt niet een toelaatbare nadere specificering van eerdere stellingen, maar een vermeerdering van de grondslag van de eis en in feite ook een vermeerdering van de eis. Een dergelijke vermeerdering van (de grondslag van) de eis mag in beginsel niet later plaatsvinden dan bij de eerste proceshandeling in hoger beroep. Als [geïntimeerde] de lamp bij de vijver aan de orde had willen stellen, had hij van die lamp dus in beginsel uiterlijk in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, melding moeten maken. Dit volgt uit de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel. 
         
       
       
         3.12.3. 
         Volgens vaste rechtspraak is een uitzondering op de tweeconclusieregel gerechtvaardigd als de wederpartij er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat het te laat naar voren gebrachte punt alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. [appellanten] hebben bij pleidooi kort op het punt gereageerd. Zij hebben gesteld dat de lamp in de vijver schijnt en dat het gaat om volstrekt normale verlichting die geen onrechtmatige hinder veroorzaakt. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [appellanten] , door kort op de stelling over de lamp bij de vijver in te gaan, de rechtsstrijd in hoger beroep op dit punt uitdrukkelijk hebben aanvaard (zie in vergelijkbare zin HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6086 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1097).  
         
       
       
         3.12.4. 
         Daar komt bij dat [geïntimeerde] tegenover het door [appellanten] gevoerde verweer onvoldoende heeft onderbouwd dat de lamp bij de vijver voor hem ontoelaatbare hinder veroorzaakt. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde foto’s is niet af te leiden dat de lamp bij de vijver op bovenmatige wijze licht weerkaatst tegen de achtergevel van de woning van [appellanten] , en daardoor hinder veroorzaakt voor [geïntimeerde] . Ook als dit punt binnen de rechtsstrijd van het hoger beroep zou vallen, ziet het hof daarom geen aanleiding om ten aanzien van de lamp bij de vijver enig verbod uit te spreken. 
         
         
           
             Het verbod om “andere objecten” te verlichten 
           
         
         
       
       
         3.13.1. 
         De voorzieningenrechter heef [appellanten] in het beroepen vonnis verboden om gedurende de periode na zonsondergang de aanwezige leibeuken en andere objecten te verlichten. [appellanten] hebben in de toelichting op de derde grief betoogd dat deze veroordeling, waar het de “andere objecten” betreft, te ruim is geformuleerd. 
         
       
       
         3.13.2. 
         Deze grief is terecht voorgedragen. Op grond van hetgeen in het voorgaande is overwogen en geoordeeld, zal het hof een gebod uitspreken met betrekking tot de lamp op de achtergevel van de woning van [appellanten] , en een verbod met betrekking tot de verlichting van de leibeuken. Het hof ziet geen aanleiding het verbod uit te breiden tot andere objecten. [geïntimeerde] heeft zijn stellingen in zoverre onvoldoende geconcretiseerd. 
         
         
           
             Met betrekking tot de dwangsomveroordeling 
           
         
         
       
       
         3.14.1. 
         Als in eerste aanleg een dwangsom is opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het de rechter in hoger beroep vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken en aan te passen, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (zie onder meer HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703). Het hof ziet aanleiding om de door de voorzieningenrechter uitgesproken dwangsomveroordeling op twee onderdelen aan te passen. 
         
       
       
         3.14.2. 
         Het hof ziet allereerst aanleiding om de dwangsom, die het hof evenals de voorzieningenrechter zal vaststellen op € 250,-- per dag, te maximeren. Het hof zal bepalen dat boven een bedrag van € 10.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd. 
         
       
       
         3.14.3. 
         Het hof acht het voorts onjuist dat de voorzieningenrechter aan de dwangsomveroordeling een matigingsclausule heeft verbonden. Een dergelijke clausule schept voor de rechter geen ruimere bevoegdheden schept dan de bevoegdheden die reeds voortvloeien uit artikel 611d Rv (HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598; HR 21 mei 1999, NJ 2000,13; BGH 25-5-99, NJ 2000,14). Het hof zal de clausule daarom niet in het dictum van dit arrest opnemen. 
         
         
           
             Met betrekking tot de grief 4 in principaal hoger beroep: de proceskosten van het geding in eerste aanleg 
           
         
         
       
       
         3.15.1. 
         Grief 4 in principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen te compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen. [appellanten] betogen dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde] helemaal had moeten afwijzen en [geïntimeerde] daarom in de proceskosten had moeten worden veroordelen. 
         
       
       
         3.15.2. 
         Het hof verwerpt deze grief. Uit al het bovenstaande volgt dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] ten dele toewijsbaar acht. Gelet daarop is het passend dat de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd. Het hof zal dit onderdeel van het vonnis bekrachtigen. 
         
         
           
             Met betrekking tot grief 5 in principaal hoger beroep, geen zelfstandige betekenis 
           
         
         
       
     
     
       3.16. 
       Grief 5 in principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en hoeft verder niet besproken te worden. 
       
       
         
           Proceskosten principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Het principaal hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Het hof zal de proceskosten van het principaal hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. 
       
       
         
           Conclusie en afwikkeling 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Uit al het bovenstaande volgt de hieronder te melden uitspraak. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis uitsluitend voor zover bij dat vonnis: 
     
     
       
         de vordering tot het terugsnoeien van de leibeuken is afgewezen; 
       
       
         de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd; 
       
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis voor al het overige, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verbiedt [appellanten] om het zich boven de schutting bevindende deel van de leibeuken gericht te verlichten door spotjes of door er verlichting in aan te brengen; 
     
     
     
       gebiedt [appellanten] om bij de lamp bij de achterdeur van hun woning een L-profiel op de muur te plaatsen, zodanig dat de lamp niet langer naar boven en niet langer naar de zijkant in de richting van de woning van [geïntimeerde] schijnt, dan wel de lamp zoveel lager te hangen dat hij volledig onder de hoogte van de bovenzijde van de schutting tussen de percelen van partijen blijft; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] tot betaling van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij niet aan het zojuist genoemde verbod en het zojuist genoemde verbod hebben voldaan, te rekenen vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat boven een bedrag van € 10.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 1.074,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.K.B. van Daalen en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer