ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BK0871

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BK0871 Parket bij de Hoge Raad , 05-02-2010 / 07/11395

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-02-05

Zaaknummer: 07/11395

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BK0871

---

Erfpachtrecht. Verzoek tot vervangende rechterlijke machtiging tot overdracht erfpachtrecht op de voet van art. 5:91 lid 4 BW. De rechter kan deze machtiging onvoorwaardelijk verlenen, dan wel onder voorwaarden die hij redelijk acht. Algemene erfpachtvoorwaarden van het onderhavige waterschap geen ‘recht’ in de zin van art. 79 RO.

07/11395 
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 25 september 2009  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Verzoekster] 
     
     tegen 
     
     Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier 
     
     Inleiding 
     
     1. Deze zaak - die vrijwel identiek is aan de zaak 07/11382 waarin ik heden eveneens concludeer - betreft een verzoek tot vervangende rechterlijke machtiging tot overdracht van een erfpachtsrecht ex art. 5:91 lid 4 BW, welke bepaling inhoudt dat indien de eigenaar de vereiste toestemming tot overdracht zonder redelijke gronden weigert, zijn toestemming op verzoek van de erfpachter kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. Het hof heeft geoordeeld dat het verzoek in hoger beroep is gewijzigd, in die zin dat de erfpachter verzoekt haar te machtigen tot ongewijzigde overdracht van haar erfpachtsrecht en dat dit verzoek niet toewijsbaar is. Daartegen richt zich het middel.  
     
     
       2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (Zie rov. 2 van de beschikking van het hof juncto rov. 1.1-1.6 van de beschikking in eerste aanleg, en voorts rov. 3.1-3.3, alsmede rov. 3.11 en rov. 3.22-3.23 van de beschikking van het hof.) 
       i) Verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) heeft sinds 1 december 1994 van verweerder in cassatie (hierna: het Hoogheemraadschap) een perceel in erfpacht, kadastraal bekend als gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [002], groot één are en één centiare, plaatselijk bekend als [a-straat 2] te [plaats]. Het erfpachtsrecht is uitgegeven tot en met 31 december 2016. 
       ii) Op de erfpachtsovereenkomst zijn van toepassing de door de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap gehanteerde "Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van grond door het waterschap De Waterlanden", vastgesteld bij besluit van 17 december 1982 (hierna: AV 1982). 
       iii) Art. 9 van deze voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
       "ARTIKEL 9 
       Splitsing, vervreemding e.d. van de grond of erfpachtrecht 
     
     
     
       1. De erfpachter is niet bevoegd zonder voorafgaande mededeling en verkregen goedkeuring van het dagelijks bestuur de in erfpacht uitgegeven grond te splitsen of het erfpachtrecht op een gedeelte van de grond te vervreemden. Aan deze goedkeuring kan het dagelijks bestuur voorwaarden verbinden. Ook de regeling van de rechten en verplichtingen, zowel van de oude als van de nieuwe erfpachter, behoeft de goedkeuring van het dagelijks bestuur.  
       2. Gelijke goedkeuring als in het voorgaande lid bedoeld is vereist bij algehele overdracht van het erfpachtrecht, alsmede bij scheiding en deling daarvan tussen de gezamenlijke rechthebbenden. 
       3. Tegelijk met het indienen van een aanvraag om goedkeuring als in eerste en tweede lid bedoeld, dient de aanvrager aan het waterschap te voldoen een legesbedrag ter tegemoetkoming in de door het waterschap voor de behandeling van die aanvraag te maken kosten. 
       (...)" 
     
     
     
       iv) Bij brief van 25 januari 1994 is door de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap aan alle erfpachters, onder wie [verzoekster], medegedeeld:  
       "Graag willen wij u als erfpachter/opstalhouder van grond van Waterschap De Waterlanden over het volgende informeren. Op voorhand willen wij er echter op wijzen dat onderstaande informatie met name van groot belang is voor erfpachters van wie de erfpachtovereenkomst uiterlijk in 2003 afloopt.  
     
     
     
       In januari 1992 is het Nieuw Burgerlijk Wetboek (=NBW) in werking getreden. Daarin zijn bepalingen opgenomen die een aantal wijzigingen inhouden voor het erfpachtrecht. 
       Het waterschap heeft haar erfpachtvoorwaarden aan dit NBW aangepast. 
       (...) 
     
     
     
       Voorts heeft het waterschap besloten bij de uitgifte in erfpacht (dus niet bij de overdracht van een doorlopend erfpachtrecht) uit te gaan van een nieuwe wijze van het berekenen van de erfpachtcanon. (...) 
       (...) 
     
     
     
       De nieuwe berekeningswijze betekent in veel gevallen een verhoging van de canon. Om de huidige erfpachters van wie de overeenkomsten aflopen niet te confronteren met enorme verhogingen die hen in financiële problemen zouden brengen, is een overgangsregeling vastgesteld. 
       (...) 
     
     
     Erfpachters van wie de erfpachtovereenkomst afloopt na 2003 kunnen geen beroep doen op de overgangsregeling. (...)."  
     
     
       v) In 1998 heeft de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap in dit verband nieuw beleid vastgesteld, welk nieuw beleid in 2000 verder is uitgewerkt en door de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap bij brief van 8 mei 2000 aan alle erfpachters is medegedeeld. De inhoud van deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
       "Zoals bekend verondersteld mag worden, heeft ons waterschap sinds 1 januari 1994 nieuwe algemene erfpachtvoorwaarden. Begin 1994 zijn alle erfpachters en opstalhouders schriftelijk door ons op de hoogte gesteld van het in werking treden van deze voorwaarden.  
       Op alle nieuw te vestigen rechten van erfpacht worden deze algemene erfpachtvoorwaarden sinds 1 januari 1994 van toepassing verklaard. Verder is het beleid van het waterschap er op gericht daar waar mogelijk op bestaande rechten van erfpacht en opstal de laatstelijk vastgestelde erfpachtvoorwaarden van toepassing te verklaren. Om dit te bewerkstelligen hebben, wij in een op 23 januari 1998 genomen besluit aangegeven in welke gevallen wij een nieuw recht van erfpacht wensen te vestigen. (...) 
     
     
     Op 7 april jongstleden heeft het algemeen bestuur van ons waterschap een besluit genomen waarin dit beleid nog verder is uitgewerkt. (...) 
     
     
       Kort gezegd komt het thans genomen besluit er op neer dat door het plaats hebben van één van de in het besluit genoemde gebeurtenissen de op dat moment meest recent vastgestelde erfpachtvoorwaarden, inclusief de berekeningsmethodiek voor de canon, van toepassing worden verklaard op het recht waarop deze gebeurtenis betrekking heeft. Gaat u bijvoorbeeld uw recht van erfpacht of opstal verkopen, dan zal de nieuwe bezitter van dit recht worden geconfronteerd met zowel nieuwe voorwaarden als een nieuwe berekeningsmethodiek van de canon. 
       (...)" 
     
     
     vi) Bij brief van 24 februari 2005 heeft [verzoekster] aan het Hoogheemraadschap toestemming verzocht om het gehele erfpachtsrecht te mogen overdragen op dezelfde wijze als zij dat heeft verkregen. In reactie hierop heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 11 maart 2005 medegedeeld toestemming te zullen geven, doch onder de voorwaarde dat het huidige recht wordt beëindigd en een nieuw erfpachtsrecht wordt gevestigd onder de dan geldende algemene erfpachtsvoorwaarden. Dit zouden dan de "Algemene Voorwaarden voor voortdurende erfpacht 2005" (hierna: AV 2005) zijn. Daarin wordt een andere methode van canonberekening gehanteerd dan in de AV 1982. 
     
     
       3. [Verzoekster] heeft bij inleidend verzoekschrift, op 18 mei 2005 ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, verzocht haar - voor zover nodig - te machtigen tot overdracht van haar erfpachtsrecht ex art. 5:91 lid 4 BW. Het Hoogheemraadschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
       Bij beschikking van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank, sector kanton, (verder: de kantonrechter) het verzoek van [verzoekster] afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe - kort gezegd - dat [verzoekster] op grond van art. 9 AV 1982 voor de overdracht van haar erfpachtsrecht de toestemming van het Hoogheemraadschap behoeft, dat het Hoogheemraadschap aan zijn toestemming voorwaarden mag verbinden, dat het Hoogheemraadschap daarbij ook de voorwaarde mag stellen dat het bestaande erfpachtsrecht wordt beëindigd en een nieuw erfpachtsrecht wordt gevestigd onder aangepaste algemene erfpachtsvoorwaarden (AV 2005). Voorts overwoog de kantonrechter dat de in die voorwaarden gehanteerde methode van canonberekening, die leidt tot een verhoging van € 108 tot € 1.350 per jaar, niet onredelijk in de zin van art. 5:91 lid 4 BW kan worden geacht.  
     
     
     
       4. Tegen deze beschikking heeft [verzoekster] hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft daarbij haar verzoek gewijzigd in die zin dat zij verzocht om haar, voor zover vereist, te machtigen tot ongewijzigde overdracht van haar erfpachtsrecht.  
       Het hof heeft de beschikking waarvan beroep bekrachtigd en het verzoek van [verzoekster], voor zover in hoger beroep gewijzigd, afgewezen bij beschikking van 7 juni 2007. Het hof heeft daartoe - kort gezegd - overwogen als volgt.  
       Dat de erfpachter goedkeuring behoeft bij de overdracht van het erfpachtsrecht is tussen partijen niet in geschil. Aan de orde is slechts de vraag of het Hoogheemraadschap voorwaarden kan verbinden aan die goedkeuring. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord gelet op art. 9 lid 2 van de AV 1982. (rov. 3.12-3.13) 
       [Verzoekster] heeft aangevoerd dat, voor zover voorwaarden mogen worden verbonden aan de overdracht, deze voorwaarden geen betrekking mogen hebben op de (hoogte van de) canon, en dat bij een zodanige wijziging in wezen sprake is van een nieuwe overeenkomst. Dit betoog faalt. De verplichting tot betaling van de canon vormt naar huidig recht geen essentiale van de erfpachtsovereenkomst. Wijziging van de canon, dan wel van de berekening van de hoogte daarvan, betekent zodoende niet dat daarmee een nieuw erfpachtsrecht ontstaat. In dit geval kan het Hoogheemraadschap, via de mogelijkheid van het stellen van voorwaarden aan de toestemming voor overdracht - binnen de grenzen van de redelijkheid - de hoogte van de canon of de berekeningsmethode daarvan wijzigen. (rov. 3.14-3.15) 
       [Verzoekster] heeft verder - in de grieven 6, 7, 8 en 10 - betoogd dat onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat het Hoogheemraadschap als specifieke voorwaarde aan zijn goedkeuring voor overdracht mag verbinden dat het bestaande erfpachtsrecht van [verzoekster] wordt beëindigd en dat een nieuw recht ten behoeve van de rechtsopvolger van [verzoekster] wordt gevestigd. Deze grieven slagen. [Verzoekster] heeft als beperkt gerechtigde in beginsel de bevoegdheid haar erfpachtsrecht te vervreemden en te bezwaren. Deze bevoegdheid kan niet goederenrechtelijk worden beperkt of uitgesloten. Voor erfpacht kent de wet evenwel een uitzondering, aangezien in art. 5:91 BW uitdrukkelijk is opgenomen dat kan worden bepaald dat het recht van erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Dit vereiste van toestemming is in casu opgenomen in art. 9 van de AV 1982. Deze voorwaarden mogen evenwel niet zo ver strekken dat het erfpachtsrecht de facto of de iure niet kan worden vervreemd door de erfpachter. De voorwaarde dat [verzoekster] haar recht beëindigt (en de nieuwe erfpachter een nieuw recht verkrijgt), brengt mee dat van overdracht geen sprake is. Deze voorwaarde is derhalve in strijd met het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtsrecht. (rov. 3.16-3.17).  
       Het betoog van [verzoekster] dat zij op grond van de brief van 25 januari 1994 mocht verwachten dat er geen wijzigingen in haar erfpachtsrecht zouden worden aangebracht, faalt. Deze brief geeft het vanaf dat moment geldende beleid van het Hoogheemraadschap weer. Dit neemt niet weg dat het Hoogheemraadschap de bevoegdheid heeft om tot op zekere hoogte zijn beleid in de loop der jaren bij te stellen en nader invulling te geven. Zulks is in de besluitvorming vanaf 1998 ook gebeurd, en deze nadere invulling is in de brief van 8 mei 2000 aan de erfpachters medegedeeld. In elk geval na de nadere beleidsinvulling in 2000 kon [verzoekster] aan de algemene brief uit 1994 niet (meer) de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat haar erfpachtsrecht bij overdracht in de toekomst geheel ongewijzigd zou blijven. (rov. 3.21-3.24)  
       Aan een bespreking van de overige stellingen van [verzoekster] komt het hof niet toe, omdat deze, ook indien zij juist zouden zijn, niet kunnen leiden tot toewijzing van het verzoek. [Verzoekster] heeft in hoger beroep haar verzoek gewijzigd in die zin dat zij thans verzoekt om haar te machtigen tot ongewijzigde overdracht van haar erfpachtsrecht. Hiervoor is evenwel overwogen dat het aan het Hoogheemraadschap is toegestaan op grond van art. 9 van de AV 1982 voorwaarden te verbinden aan die overdracht. Dit betekent dat het verzoek niet kan worden toegewezen en dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de grieven 11-16 waarin onder meer de redelijkheid van de door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde met betrekking tot de verhoging van de canon aan de orde is gesteld. (rov. 3.25) 
     
     
     
       5. [Verzoekster] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Het Hoogheemraadschap heeft een verweerschrift ingediend, waarin het zich heeft gerefereerd aan het oordeel van uw Raad ten aanzien van middelonderdeel 3.1, en waarin het heeft verzocht het cassatieberoep voor het overige te verwerpen. [Verzoekster] heeft vervolgens, nadat zij daartoe op haar verzoek in de gelegenheid was gesteld, haar verzoek nader schriftelijk toegelicht. Het Hoogheemraadschap heeft afgezien van een nadere schriftelijke toelichting.  
       Het cassatiemiddel 
     
     
     
       Middelonderdeel 1 
       6. Middelonderdeel 1 komt met vier subonderdelen op tegen rechtsoverweging 3.15 van de bestreden beschikking, waarin het hof - zoals hiervoor aangegeven - het betoog van [verzoekster] dat voor zover voorwaarden mogen worden verbonden aan de overdracht, deze voorwaarden geen betrekking mogen hebben op de (hoogte van de) canon, verwierp met de overweging dat de verplichting tot betaling van de canon naar huidig recht geen essentiale van de erfpachtsovereenkomst vormt, zodat wijziging van de canon, dan wel de berekening van de hoogte daarvan, niet betekent dat daarmee een nieuw erfpachtsrecht ontstaat en voorts dat het Hoogheemraadschap in casu via de mogelijkheid van het stellen van voorwaarden aan de toestemming voor overdracht - binnen de grenzen van de redelijkheid - de hoogte van de canon of de berekeningsmethode daarvan kan wijzigen.  
       De eerste twee middelonderdelen bestrijden 's hofs oordeel dat wijziging van de canon, dan wel de berekening van de hoogte daarvan, niet betekent dat daarmee een nieuw erfpachtsrecht ontstaat. De middelonderdelen 1.3 en 1.4 bestrijden 's hofs uitleg van de AV 1982 met een rechtsklacht respectievelijk een motiveringsklacht.  
     
     
     
       De middelonderdelen 1.1 en 1.2 
       7. Middelonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn overweging dat de verplichting tot het betalen van een canon naar huidig recht geen essentiale is van de erfpacht en dat wijziging van de berekening van de hoogte van de canon zodoende niet betekent dat daarmee een nieuw erfpachtsrecht ontstaat, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft - aldus het middel - miskend dat wijziging van de canon - al wordt de canon naar huidig recht niet langer gezien als een bestaansvereiste voor het erfpachtsrecht - moet worden aangemerkt als een wijziging van het erfpachtsrecht voor zover de hoogte van de wijziging niet uit de akte van vestiging kan worden afgeleid. Middelonderdeel 1.2 bouwt voort op middelonderdeel 1.1. 
     
     
     8. Vooropgesteld zij dat het middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het zou willen betogen dat het hof heeft miskend dat een wijziging van (de methode van berekening van de) hoogte van de canon als een wijziging van het erfpachtsrecht moet worden aangemerkt. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat een zodanige wijziging van de hoogte van de canon niet als een wijziging van het erfpachtsrecht moet worden aangemerkt, doch heeft geoordeeld dat een dergelijke wijziging niet betekent dat daarmee een nieuw erfpachtsrecht ontstaat. Aangenomen mag worden dat het middelonderdeel bedoelt te betogen dat het hof heeft miskend dat een dergelijke wijziging betekent dat een nieuw erfpachtsrecht ontstaat voor zover niet in de vestigingsakte met herziening rekening is gehouden en de (wijze van berekening van de) hoogte van de herziene canon uit de akte van vestiging is af te leiden, met als gevolg dat het bestaande erfpachtsrecht in strijd met art. 3:83 BW door de voorgestelde voorwaarde voor toestemming in feite onoverdraagbaar is (vgl. nr. 3.1 van de schriftelijke toelichting van [verzoekster] en nr. 22 van het verweerschrift in cassatie van het Hoogheemraadschap). Bij de beoordeling van deze klacht, stel ik het volgende voorop.  
     
     
       9. Wijziging van het erfpachtsrecht, waaronder ook valt te begrijpen de wijziging van de erfpachtsvoorwaarden voor zover het gaat om bedingen die deel uitmaken van het goederenrechtelijke recht, dient op dezelfde wijze te geschieden als de vestiging van het recht van erfpacht. Dat betekent dat de wijziging zal moeten worden ingeschreven in de openbare registers om derdenwerking te hebben. Dit geldt ook als in de akte van vestiging is opgenomen dat de erfverpachter bevoegd is de voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Zie Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 2008 (5*), nr. 218a. Een wijziging van de canon is geen wijziging van het erfpachtsrecht wanneer in de vestigingsakte met periodieke herziening is rekening gehouden en de hoogte van de herziene canon uit de akte van vestiging is af te leiden. Als een vastgestelde berekeningsgrondslag wordt aangepast, geldt dit evenwel wel als wijziging.  
       In de literatuur wordt de vraag wanneer een wijziging van de voorwaarden resulteert in het ontstaan van een nieuw erfpachtsrecht, niet eenduidig beantwoord. In Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 2008 (5*), nr. 218a, wordt de opvatting verdedigd dat wijziging van de inhoud van het erfpachtsrecht in beginsel als een voortzetting in gewijzigde vorm moet worden beschouwd, doch dat dit niet het geval is als het object van het erfpachtsrecht wordt uitgebreid; in geval van uitbreiding van het object ontstaat een nieuw erfpachtsrecht ten aanzien van het toegevoegde gedeelte en blijft het reeds bestaande erfpachtsrecht in ongewijzigde vorm bestaan. Aangetekend wordt dat in de vorige druk van dit handboek (Asser/Mijnssen/Van Dam/Van Velten 2002 (3-II), nr. 218) - en op veel andere plaatsen in de literatuur - een andere lijn wordt gevolgd waarbij van belang wordt geacht of de wijziging een van de 'essentialia' van de erfpachtsovereenkomst betreft, waarbij onder 'essentiale' veelal wordt verstaan een 'belangrijk onderdeel' van het recht, en niet een 'ontstaansvereiste'. Een niet in de vestigingsakte voorziene wijziging van de (berekeningsgrondslag van de) canon wordt veelal gezien als een zodanige wijziging. Aangenomen wordt dat een wijziging resulteert in een nieuw recht als het recht op een aantal belangrijke onderdelen, zoals de grondslag van de canonberekening, de duur, de bestemming en de toepasselijke algemene voorwaarden, wordt gewijzigd. Is sprake van wijziging van twee of meer essentialia, dan wordt wel aangenomen dat een nieuw recht ontstaat. Wijziging van slechts één van de essentialia leidt in deze visie nog niet tot het ontstaan van een nieuw recht. Zie Asser/Mijnssen/Van Dam/Van Velten 2002 (3-II), 2002, nr. 218 (met verdere verwijzingen). Zie ook Mon. Nieuw BW B28 (De Jong en Ploeger), nr. 46; Van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van stedelijke erfpacht, Preadvies KNB 1995, p. 74. De Vries/Pleysier, Erfpacht en opstal, 2002, p. 113, betogen dat herziening van de canon alleen mogelijk is indien de wijziging in de vestigingsakte mogelijk is gemaakt en dat anders een nieuw erfpachtsrecht gevestigd zal moeten worden.. 
       Resulteert een wijziging in het tenietgaan van het oude recht en het ontstaan van een nieuw recht, dan heeft zulks gevolgen voor degenen die een beperkt recht, zoals een recht van hypotheek, op het oude erfpachtsrecht hadden. Zie daarover Asser/Mijnssen,/Van Dam/Van Velten 2002 (3-II), p. 243.  
       In het bijzonder gelet op dit laatste aspect - de gevolgen voor beperkt gerechtigden - ben ik met Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 2008 (5*), nr. 218a van oordeel dat wijziging van de inhoud van het erfpachtsrecht in beginsel als een voortzetting in gewijzigde vorm moet worden beschouwd, en voorts dat in ieder geval sprake is van een nieuw erfpachtsrecht voor zover het object van de erfpacht wordt uitgebreid. Dat bevoegdheid tot wijziging moet bestaan en dat wijzigingen in de openbare registers moeten worden ingeschreven om derdenwerking te hebben, behoeft bij dit alles geen betoog.  
     
     
     
       10. Tegen de achtergrond van het voorgaande, moet de in middelonderdeel 1.1 te lezen klacht dat het hof heeft miskend dat wijziging van de canon, voor zover de hoogte van de wijziging niet uit de akte van vestiging kan worden afgeleid, impliceert dat een nieuw erfpachtsrecht ontstaat, naar mijn oordeel falen. Daarbij teken ik aan dat deze klacht ook faalt indien moet worden aangenomen dat wijziging van twee of meer essentialia meebrengt dat een nieuw recht ontstaat. De klacht gaat immers ervan uit dat een nieuw recht ontstaat bij wijziging van slechts één essentiale, te weten de canon. 
       Het subsidiair voorgestelde middelonderdeel 1.2 bouwt met zijn beide klachten voort op middelonderdeel 1.1 en moet derhalve eveneens falen.  
     
     
     
       De middelonderdelen 1.3 en 1.4 
       11. De middelonderdelen 1.3 en 1.4 bestrijden, zoals gezegd, 's hofs uitleg van de AV 1982 met een rechtsklacht respectievelijk een motiveringsklacht. Middelonderdeel 1.3 dat tot uitgangspunt neemt dat de AV 1982 moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO, klaagt over een onjuiste toepassing van (art. 20 van) de AV 1982.  
       Het subsidiair voorgestelde middelonderdeel 1.4 bevat een motiveringsklacht.  
     
     
     
       12. Bij de beoordeling van deze middelonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld. Middelonderdeel 1.3 neemt, zoals gezegd, tot uitgangspunt dat de AV 1982 moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. Het strekt ertoe dat uw Raad terugkomt van zijn vaste jurisprudentie die inhoudt dat gemeentelijke erfpachtsvoorwaarden niet kunnen gelden als "recht" in de zin van art. 79 RO, ook niet indien een van de partijen bij zulk een overeenkomst steeds de overheid is, omdat het hier niet gaat om bij raadsbesluit vastgestelde algemene verbindende voorschriften, noch om door de gemeente vastgestelde beleidsregels die haar op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, maar om voorwaarden die hun verbindende kracht telkens slechts ontlenen aan de individuele overeenkomst waarin zij zijn opgenomen. Zie: HR 10 januari 1992, NJ 1992, 670 m.nt. MS en AB 1992, 282, m.nt. FHvdB en verder HR 28 mei 1976, NJ 1977, 449 m.nt. WHH en HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613. 
       Scheltema en Van der Burg betogen in hun annotaties onder HR 10 januari 1992 dat het niet gelukkig is algemene voorwaarden vastgesteld door een overheidorgaan anders te behandelen dan beleidsregels die wel kunnen worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. Zij achten het - uit een oogpunt van rechtseenheid en rechtpolitieke argumenten - wenselijk dat de taak van de cassatierechter zich mede uitstrekt tot de uitleg van algemene voorwaarden vastgelegd door een overheidsorgaan. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:3 lid 4 Awb waarin is bepaald wat onder beleidregel is te verstaan, blijkt dat de wetgever de vraag of de door een gemeente gepubliceerde voorwaarden voor uitgifte van grond in erfpacht kunnen worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten (zie Parl. Gesch. Awb III, p. 41 (MvT)). 
       Koopmans heeft in zijn conclusie vóór genoemd arrest ook de vraag aan de orde gesteld of het standpunt van uw Raad (destijds neergelegd in de hiervoor genoemde uitspraken van 28 mei 1976 en van 12 mei 1989) dat algemene voorwaarden vastgesteld door een overheidsorgaan geen recht zijn in de zin van art. 79 RO (toen nog 99 RO), geen heroverweging verdient na de arresten waarin beleidsregels onder het begrip recht in de zin van genoemde bepaling werden gebracht. Daarbij verwees hij naar HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118 m.nt. MS, HR 19 mei 1990, NJ 1991, 119, m.nt. MS en HR 29 juni 1990, NJ 1991, 120. Koopmans betoogde dat het immers ook daar ging om regels die op zichzelf slechts de uitoefening van door een bestuursorgaan te voeren beleid betreffen, maar die dat orgaan tegenover de justitiabelen binden op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Hij stelde de vraag of na de arresten van 1990 nog beslissend is dat algemene voorwaarden slechts binden omdat en voor zover zij deel uitmaken van een overeenkomst. Gaat, zo stelde Koopmans, van de publicatie van de voorwaarden niet een zekere binding uit jegens de burgers. Koopmans beantwoordde de door hem opgeworpen vraag ontkennend. Voor hem gaf de doorslag dat voor het vasthouden aan de oude gedachtegang pleit dat anders een onaanvaardbaar groot verschil in behandeling zou ontstaan tussen algemene voorwaarden gehanteerd door gemeenten en andere overheidslichamen en algemene voorwaarden van particulieren zoals groothandelaren, postorderbedrijven, vervoersondernemingen, banken e.d. Hij wijst verder nog erop dat algemene voorwaarden niet een soort quasi-wetgeving zoals beleidsregels vormen, doch uitsluitend tot doel hebben een model op te leveren voor te sluiten overeenkomsten.  
       Zie in dit verband ook Asser Procesrecht/Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), nr. 79, waarin uitvoerig wordt stilgestaan bij de vraag in hoeverre beleidsregels naar de thans geldende leer kunnen worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. In dit handboek wordt onder vermelding van de relevante jurisprudentie aangegeven dat beleidsregels kunnen worden gekwalificeerd als recht in de zin van art. 79 RO indien het gaat om door dat overheidorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregel te worden toegepast.  
     
     
     13. Naar mijn oordeel moet in lijn met uw vaste jurisprudentie worden geoordeeld dat de onderhavige algemene voorwaarden geen recht zijn in de zin van art. 79 RO nu het hier niet gaat om bij besluit van het Hoogheemraadschap vastgestelde algemeen verbindende voorschriften, noch om door dat overheidorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden. Het gaat hier om voorwaarden die hun verbindende kracht telkens slechts ontlenen aan de individuele overeenkomst waarin zij zijn opgenomen. Middelonderdeel 1.3 moet derhalve falen.  
     
     14. Het subsidiair voorgestelde middelonderdeel 1.4 klaagt dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op een essentiële stelling van [verzoekster] die besloten ligt in grief 8, te weten de stelling dat de regeling in art. 20 lid 2 AV 1982 (inhoudende dat wijzigingen van de algemene erfpachtsvoorwaarden steeds ingaan "op de dag, waarop een nieuw erfpachtstijdvak na zulk een besluit aanvangt") eraan in de weg staat dat via (het oprekken van) art. 9 lid 2 van die voorwaarden bij (algehele) overdracht van het erfpachtsrecht de toepasselijkheid van aangepaste voorwaarden (zoals met betrekking tot wijziging van de (berekening van de hoogte van de) canon) wordt afgedwongen. Deze klacht faalt eveneens. In de rechtsoverwegingen 3.12-3.15, waarin het hof (gemotiveerd) overwoog dat het Hoogheemraadschap, via de mogelijkheid van het stellen van voorwaarden aan de toestemming voor overdracht (art. 9 lid 2), in geval van een beoogde overdracht, wél de voorwaarde mag stellen dat de canonberekeningsmethode wordt gewijzigd, ligt besloten 's hofs oordeel dat deze klacht moet worden verworpen.  
     
     
       Middelonderdeel 2 
       15. Middelonderdeel 2 keert zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 3.24 dat het betoog van [verzoekster] dat zij op grond van de brief van 25 januari 1994 mocht verwachten dat er geen wijzigingen in haar erfpachtsrecht zouden worden aangebracht, faalt. Het hof oordeelde, zoals hiervoor onder 4 weergegeven, dat deze brief het vanaf dat moment geldende beleid van het Hoogheemraadschap weergeeft, dat dit niet wegneemt dat het Hoogheemraadschap de bevoegdheid heeft om tot op zekere hoogte zijn beleid in de loop der jaren bij te stellen en nader invulling te geven, dat zulks in de besluitvorming vanaf 1998 ook is gebeurd en dat deze nadere invulling in de brief van 8 mei 2000 aan de erfpachters is medegedeeld, en voorts dat [verzoekster] in elk geval na de nadere beleidsinvulling in 2000 aan de algemene brief uit 1994 niet (meer) de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat haar erfpachtsrecht bij overdracht in de toekomst geheel ongewijzigd zou blijven.  
     
     
     
       16. Middelonderdeel 2.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel zijn beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd doordat het niet is ingegaan op het betoog van [verzoekster] dat het Hoogheemraadschap bij (het beleid met betrekking tot) de uitoefening van zijn rechten als erfverpachter de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen. Dit middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.24 immers onderzocht of [verzoekster] zich kan beroepen op het hier aan de orde zijnde algemene beginsel van behoorlijk bestuur, te weten het vertrouwensbeginsel.  
       Middelonderdeel 2.2.1 is voorgesteld voor het geval dat het hof in rechtsoverweging 3.24 (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [verzoekster] niet op de brief van 8 mei 2000 heeft gereageerd. Dit middelonderdeel faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geen (doorslaggevende) betekenis toegekend aan voormelde omstandigheid. Het heeft geoordeeld dat [verzoekster] in elk geval na de brief van 8 mei 2000 geen gerechtvaardigde verwachting (meer) mocht ontlenen aan het in 1994 geformuleerde beleid, en dat dit kennelijk ook de toenmalige opvatting van [verzoekster] is geweest nu zij niet heeft gereageerd op de brief van 8 mei 2000.  
       Middelonderdeel 2.2.2 klaagt dat het hof althans niet (kenbaar) heeft onderzocht of het Hoogheemraadschap met de brief van 25 januari 1994 en een uitlating van de dijkgraaf van 2 juni 1993, de te honoreren verwachting heeft gewekt dat tot aan het einde van het lopende erfpachtstijdvak geen toepasselijkheid zal worden afgedwongen van aangepaste voorwaarden (zoals met betrekking tot wijziging van de (berekening van de hoogte van de) canon). Ook dit middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof dit in rechtsoverweging 3.24 wel (voldoende kenbaar) heeft onderzocht. Dat het hof niet expliciet is ingegaan op de uitlating van de dijkgraaf is niet onbegrijpelijk. Die uitlating dateert van vóór de brief van 25 januari 1994 en is in deze brief geformaliseerd. Derhalve kon het hof volstaan met zijn gemotiveerde verwerping van de stelling van [verzoekster] dat door deze brief een bepaald te honoreren vertrouwen is gewekt. 
       Middelonderdeel 2.2.3 is voorgesteld voor het geval het hof zou hebben bedoeld dat sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [verzoekster] omdat zij niet op de brief van 8 mei 2000 heeft gereageerd. Dit middelonderdeel berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 3.24. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat sprake is van rechtsverwerking. Het faalt derhalve eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
       Om dezelfde reden faalt middelonderdeel 2.2.4, voor zover het is voorgesteld voor het geval het hof zou hebben bedoeld dat sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [verzoekster] omdat zij niet op de brief van 8 mei 2000 heeft gereageerd. Voor zover dit middelonderdeel is voorgesteld voor het geval dat het hof zou hebben bedoeld dat [verzoekster] bij het Hoogheemraadschap aldus het vertrouwen zou hebben gewekt dat zij zich neerlegde bij de beleidswijziging, berust het eveneens op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 3.24. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat sprake is van zodanig opgewekt vertrouwen. Ook in zoverre faalt dit middelonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
       Middelonderdeel 2.2.5 verwijt het hof in ieder geval in rechtsoverweging 3.24 een onbegrijpelijk oordeel te hebben gegeven waar het oordeelde dat [verzoekster] "na de nadere beleidsinvulling in 2000" geen gerechtvaardigde verwachtingen (meer) kon ontlenen aan het oude beleid dat haar erfpachtsrecht bij overdracht in de toekomst ongewijzigd zou blijven. Volgens het middelonderdeel valt, kort gezegd, zonder nadere motivering niet in te zien waarom [verzoekster] niet erop mocht blijven vertrouwen dat geen wijziging van de canonberekeningsmethode zou worden afgedwongen, met name ook in dier voege dat het Hoogheemraadschap juist vanwege dat beleid tot aan het eind van het lopende erfpachtstijdvak geen toepasselijkheid van aangepaste voorwaarden zou mogen afdwingen. Het middelonderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat [verzoekster] niet erop mocht blijven vertrouwen dat haar erfpachtsrecht bij overdracht in de toekomst ongewijzigd zou blijven, gemotiveerd met de overweging dat het Hoogheemraadschap de bevoegdheid had om tot op zekere hoogte zijn beleid in dit verband in de loop der jaren bij te stellen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij teken ik aan dat het hof heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap slechts de bevoegdheid toekomt tot op zekere hoogte zijn beleid te wijzigen. De bepaling van art. 5:91 lid 4 BW, inhoudende dat indien de eigenaar de voor de overdracht vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert, de toestemming kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter, biedt de erfpachter bovendien in zoverre bescherming dat de erfpachter aan de rechter ter toetsing kan voorleggen of de voorwaarden die het Hoogheemraadschap aan het verlenen van zijn toestemming voor de overdracht verbindt, redelijk zijn.  
     
     
     
       Middelonderdeel 3 
       17. Middelonderdeel 3, dat uit twee onderdelen bestaat, keert zich tegen rechtsoverweging 3.25, waarin het hof overwoog als volgt:  
       "Aan een bespreking van de overige stellingen van [verzoekster] komt het hof niet toe, omdat deze, ook indien zij juist zouden zijn, niet kunnen leiden tot toewijzing van het verzoek. [Verzoekster] heeft in hoger beroep haar verzoek gewijzigd, in die zin dat zij thans verzoekt om haar te machtigen tot ongewijzigde overdracht van haar erfpachtsrecht. Hiervoor is overwogen dat [verzoekster] in beginsel gerechtigd is het recht aan een derde over te dragen, en dat het Hoogheemraadschap daarbij niet de voorwaarde kan stellen dat dat recht wordt beëindigd, maar eveneens is overwogen dat het aan het Hoogheemraadschap is toegestaan om op grond van artikel 9 van de AV1982 voorwaarden te verbinden aan die overdracht. Dit betekent dat het verzoek van [verzoekster] niet kan worden toegewezen en dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de grieven 11 tot en met 16, waarin onder meer de redelijkheid van de door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde met betrekking tot de verhoging van de erfpachtcanon aan de orde is gesteld. 
       (...)"  
     
     
     
       18. Middelonderdeel 3.1 klaagt dat het hof met de hiervoor geciteerde overweging heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 5:91 lid 4 BW, althans zijn oordeel terzake niet met voldoende redenen heeft omkleed.  
       Het middelonderdeel stelt voorop dat art. 5:91 lid 4 BW bepaalt dat indien de eigenaar de in art. 5:91 lid 1 BW bedoelde toestemming, die ook onder voorwaarden kan worden verleend, zonder redelijke gronden weigert, die toestemming kan worden vervangen door een machtiging van de rechter. De rechter moet - aldus dit middelonderdeel - in geval van een toestemming onder voorwaarden onderzoeken of de eigenaar in concreto al dan niet redelijke voorwaarden stelt. Komt de rechter tot het oordeel dat de in concreto gestelde voorwaarden niet redelijk zijn, dan kan hij de voorwaardelijk gegeven toestemming vervangen door zijn machtiging. Die machtiging - zo vervolgt het middelonderdeel - moet, althans kan onvoorwaardelijk zijn, zodat een verzoek tot ongewijzigde overdracht in concreto toewijsbaar is, althans kan zijn. Het hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het middelonderdeel.  
       Het Hoogheemraadschap heeft zich ten aanzien van dit middelonderdeel gerefereerd aan het oordeel van uw Raad, onder de aantekening dat zo de klacht gegrond wordt bevonden dat het hof heeft miskend dat de rechter een onvoorwaardelijke machtiging kan afgeven, zulks bepaald niet noodzakelijkerwijs behoeft te betekenen dat in het onderhavige geval een onvoorwaardelijke machtiging moet worden afgegeven. Of in een geval als het onderhavige door de rechter een onvoorwaardelijke machtiging voor ongewijzigde overdracht verstrekt moet worden, zal afhangen van een rechterlijke beoordeling van de weigering door de erfverpachter om het erfpachtsrecht onvoorwaardelijk en ongewijzigd over te dragen. Aldus het Hoogheemraadschap.  
     
     
     
       19. Bij de beoordeling van het middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 5:91 lid 4 BW brengt mee dat de rechter aan wie een vervangende machtiging is verzocht, moet beoordelen of de erfverpachter zijn toestemming zonder redelijke gronden weigert en dat de rechter in het geval dat een erfverpachter aan zijn toestemming voorwaarden verbindt, de redelijkheid van die voorwaarden moet beoordelen. Dát de erfverpachter voorwaarden mag verbinden aan zijn toestemming, is uitdrukkelijk in de parlementaire geschiedenis bevestigd; zie MO, Parl. Gesch. Boek 5, p. 314. Wanneer de rechter tot de slotsom komt dat de gestelde voorwaarden onredelijk zijn, kan hij onvoorwaardelijke machtiging verlenen dan wel een machtiging onder een voorwaarde die hij wél redelijk acht. Laatstgenoemde mogelijkheid ligt naar mijn oordeel besloten in de redelijkheidstoets van art. 5:91 lid 4 BW. Zie ook Mon. Nieuw BW B28 (De Jong en Ploeger), 2008, nr. 31, waar wordt opgemerkt: "Toelaatbaar moet worden geacht dat de rechter zijn toestemming aan bepaalde voorwaarden verbindt, zoals verhoging van de canon." Dit strookt ook met het doel dat de wetgever met de vervangende toestemming voor ogen had, te weten: "het absolute karakter aan een beding als toegelaten in lid 1 of lid 2 te temperen." Zie de MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 314.  
       In het licht van het bovenstaande had het hof moeten onderzoeken - door de desbetreffende grieven te beoordelen - of en in hoeverre de door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde redelijk is en had het hof vervolgens - wanneer het de voorwaarde van het Hoogheemraadschap onredelijk had bevonden - moeten beoordelen of de vervangende machtiging onvoorwaardelijk moest worden verleend dan wel met aanpassing in redelijkheid van de voorwaarde. Het verzoek (in hoger beroep) om machtiging tot ongewijzigde overdracht van het erfpachtsrecht, staat wél eraan in de weg dat onvoorwaardelijke vervangende toestemming wordt verleend ingeval het hof tot de slotsom zou komen dat aan de vervangende toestemming voorwaarden moeten worden verbonden, doch staat niet eraan in de weg dat het hof had te beoordelen of de door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde redelijk is. Deze beoordeling zou immers kunnen leiden tot de slotsom dat onvoorwaardelijke vervangende toestemming kan worden verleend. Bijgevolg slaagt de rechtsklacht van middelonderdeel 3.1. De subsidiair voorgestelde motiveringsklacht behoeft derhalve geen bespreking.  
       Volledigheidshalve merk ik op dat uit 's hofs overwegingen dat het aan het Hoogheemraadschap is toegestaan om op grond van art. 9 van de AV 1982 voorwaarden te verbinden aan de overdracht en dat [verzoekster] geen recht heeft op ongewijzigde overdracht, niet kan worden afgeleid dat het hof de litigieuze voorwaarde kennelijk redelijk acht. Het hof overweegt immers uitdrukkelijk óók dat het aan de beoordeling van de redelijkheid van de door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde niet toekomt.  
     
     
     
       20. Middelonderdeel 3.2 bevat twee klachten. Volgens de eerste klacht is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke - want te beperkte - uitleg van het verzoek van [verzoekster] omdat uit geen van de stellingen van [verzoekster] redelijkerwijs kan worden afgeleid dat zij met haar verzoek in hoger beroep heeft beoogd om de mogelijkheid uit te sluiten dat de rechter haar een machtiging onder voorwaarden zou verlenen, bijvoorbeeld onder de door het Hoogheemraadschap subsidiair voorgestelde voorwaarde dat [verzoekster] instemt met (slechts) wijzigingen van de erfpachtsvoorwaarden die betrekking hebben op de (berekening van de) canon.  
       [Verzoekster] heeft haar verzoek in hoger beroep uitdrukkelijk als volgt geformuleerd: "(...) alsnog te bepalen dat aan [verzoekster] machtiging wordt verleend haar erfpachtrecht ongewijzigd aan een derde over te dragen (...)." Zie ook rechtsoverweging 3.5 van de bestreden beschikking, welke overweging in cassatie niet is bestreden. Een subsidiair geformuleerd verzoek ontbreekt. Vergelijk ook de toelichting op grief 6 waarin [verzoekster] opmerkt dat zij haar verzoek tot vervangende machtiging heeft gedaan om te bereiken dat het erfpachtsrecht onder gelijkblijvende voorwaarden kan worden overgedragen, en dat zij zich verzet tegen overdracht onder aangepaste voorwaarden, zeker indien die aangepaste voorwaarden kernverbintenissen uit de erfpachtsovereenkomst betreffen. Het Hoogheemraadschap heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, zo heeft het hof ook in rechtsoverweging 3.25 overwogen, nog de suggestie gedaan dat, mocht het hof tot het oordeel komen dat de voorwaarde van beëindiging van het erfpachtsrecht ongeoorloofd is, aan een eventuele machtiging de voorwaarde zou kunnen worden verbonden dat [verzoekster] instemt met (slechts) wijzigingen van de erfpachtsvoorwaarden die betrekking hebben op de (berekening van de) canon. [Verzoekster] heeft in deze suggestie toen kennelijk geen aanleiding gezien om haar verzoek uit te breiden met een subsidiaire variant van die strekking. In het licht van dit alles komt het mij niet onbegrijpelijk voor dat het hof het verzoek van [verzoekster] heeft opgevat in dier voege dat een subsidiaire variant daarin niet besloten ligt, zodat de onderhavige klacht faalt.  
     
     
     De tweede klacht van middelonderdeel 3.2 bouwt voort op de eerste klacht en moet het lot daarvan delen.  
     
     21. De slotsom is dat het cassatieberoep slaagt wegens gegrondbevinding van middelonderdeel 3.1, ten aanzien waarvan het Hoogheemraadschap zich heeft gerefereerd, en dat de bestreden beschikking van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.  
     
     Conclusie 
     
     Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     plv. P-G