ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2017:3639

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2017:3639 Rechtbank Amsterdam , 13-03-2017 / CV EXPL 15-35190

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-03-13

Zaaknummer: CV EXPL 15-35190

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:3639

---

Huurovereenkomst bedrijfsruimte aangegaan door BV. Nadat oprichters ontdekt hadden dat deze BV niet rechtsgeldig was opgericht hebben zij een nieuwe BV opgericht met dezelfde naam en adres. Daarvan hebben zij geen melding gemaakt aan de verhuurder. Oprichters persoonlijk aansprakelijk voor vorderingen op de huurder. In dit geval geen sprake van contractsovername, indeplaatsstelling of rechtsverwerking.

vonnis 
     
     
       
         RECHTBANK AMSTERDAM 
       
     
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 4678874  CV EXPL  15-35190 en 5107813 CV 16-16819 
       vonnis van:  13 maart 2017 
       fno.:  438 
     
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter 
       
     
     
     
     
       
         In de hoofdzaak met nummer 4678874  CV EXPL  15-35190 :  
     
     
     
       
         de besloten vennootschap Aemstel Monuments B.V. 
       
       gevestigd te Amsterdam 
       eiseres 
       nader te noemen: Aemstel 
       gemachtigde: mr. R.A.M. Schram 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] 
     wonende te [plaats] 
     2. de besloten vennootschap Steil Investments B.V. 
     gevestigd te Monnickendam 
     3. de besloten vennootschap Inwincible Investments B.V. 
     gevestigd te Amsterdam 
     4. [gedaagde sub 4] 
     
       wonende te [plaats] 
       gedaagden 
       nader ook te noemen: [gedaagden samen] 
       gemachtigde: mr. J.P. Koets 
     
     
     
       
         en in de vrijwaringszaak met nummer  5107813 CV 16-16819: 
       
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] 
     wonende te [plaats] 
     2. de besloten vennootschap Steil Investments B.V. 
     gevestigd te Monnickendam 
     3. de besloten vennootschap Inwincible Investments B.V. 
     gevestigd te Amsterdam 
     4. [gedaagde sub 4] 
     
       wonende te [plaats] 
       eisers in vrijwaring 
       nader te noemen: [gedaagden samen] 
       gemachtigde: mr. J.P. Koets 
       t e g e n 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap [notaris] 
       
       gevestigd te [plaats] 
       gedaagde in vrijwaring 
       nader te noemen: [notaris] 
       gemachtigde mr. T.P. Hoekstra 
     
     
     
     
       
         VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
       
     
     
     
       De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier: 
     
     
     
       
         In de hoofdzaak : 
     
     
     - dagvaarding van 7 december 2015, inhoudende de vordering van Aemstel, met producties; 
     - incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [gedaagden samen] , met producties; 
     - conclusie van antwoord in het incident van Aemstel; 
     - vonnis van 2 mei 2016 waarbij de vrijwaring is toegewezen; - conclusie van antwoord, met producties; - instructievonnis; 
     - de conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging/aanvulling van eis, met producties; 
     - conclusie van dupliek met producties; 
     - de akte waarin Aemstel heeft gereageerd op laatstbedoelde producties; - verzoek van Aemstel om pleidooi 
     - dagbepaling pleidooi. 
     Het pleidooi in de hoofdzaak heeft plaatsgevonden op 13 februari 2017. Daaraan voorafgaande hebben beide partijen nog producties overgelegd. Aemstel is verschenen bij [naam 2] en [naam 3] , vergezeld door mr. R.A.M. Schram als haar gemachtigde. [gedaagde sub 1] is verschenen, zowel in persoon als voor Steil Investments B.V., Inwincible B.V.  is verschenen bij [naam 1] en [gedaagde sub 4] is verschenen bij haar gemachtigde. Als gemachtigden van [gedaagden samen] zijn verschenen mr. J.P. Koets en mr. I.C. Blomsma. De zitting is voorts bijgewoond door mr. S.A. Voermans als curator van Sense y Vibe Holding B.V. Partijen hebben pleitnotities overgelegd, hebben hun stellingen nader toegelicht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken.  
     
     
       Daarna is vonnis bepaald in de hoofdzaak 
     
     
     
       
         In de vrijwaringszaak : 
     
     - dagvaarding inhoudende de oproeping in vrijwaring van 20 mei 2016, met producties; 
     - conclusie van antwoord van [notaris] ; 
     
     
       Daarna is vonnis bepaald in de vrijwaringszaak. 
       
         GRONDEN VAN DE BESLISSING 
       
     
     
     
       IN DE HOOFDZAAK 
     
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 
     
       1.1. 
       Bij akte van 30 juli 2004 is opgericht de besloten vennootschap Sense y Vibe Holding B.V., hierna aan te duiden als Sense Oud. Oprichters en bevoegd bestuurders waren [gedaagden samen] , met uitzondering van Steil Investments B.V.  
     
     
       1.2. 
       Met ingang van 1 februari 2008 is door Aemstel verhuurd aan Sense Oud de horecaruimte aan de [adres] te [plaats] , hierna: het gehuurde. 
     
     
       1.3. 
       Door de Rabobank is ten gunste van Aemstel een bankgarantie gesteld tot een maximumbedrag van € 98.333,33 ten behoeve van Sense Oud als huurder, onder vermelding van het handelsregisternummer van Sense Oud. 
     
     
       1.4. 
       Sense Oud is in het gehuurde een restaurant gaan exploiteren onder de naam [naam 4] . 
     
     
       1.5. 
       Door [gedaagde sub 1] is op 21 april 2008 opgericht Steil Investments B.V. (hierna aangeduid als ‘Steil’) welke bestuurder werd van Sense Oud.  
     
     
       1.6. 
       In 2008 is aan [gedaagden samen] bekend geworden dat Sense Oud is opgericht zonder dat op het moment van oprichting een rechtsgeldige verklaring van geen bezwaar aanwezig was. 
     
     
       1.7. 
       De notaris die betrokken was bij de oprichting heeft in verband hiermee in 2008 advies gevraagd aan het Ministerie van Justitie. 
     
     
       1.8. 
       Naar aanleiding van dat advies is op 12 augustus 2008 een verzoek ex artikel 2:4 lid 5 BW ingediend. Bij beschikking van 18 december 2008 heeft de rechtbank Haarlem toegestaan ‘ dat het vermogen van de niet ontstane op 30 juli 2004 opgerichte vennootschap Sense y Vibe Holding B.V. wordt ingebracht in de op te richten vennootschap onder dezelfde naam zonder dat vereffening plaatsvindt. ’ 
     
     
       1.9. 
       Bij akte van 19 februari 2009 is een nieuwe besloten vennootschap opgericht met dezelfde naam Sense y Vibe Holding B.V., hierna te noemen Sense Nieuw.  
     
     
       1.10. 
       Bij akte van inbreng d.d. 19 februari 2009 hebben [gedaagden samen] (met uitzondering van Steil) alle activa van Sense Oud ingebracht in Sense Nieuw, onder de verplichting voor de (nieuwe) vennootschap voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen alle passiva van de onderneming zoals vermeld op de inbrengbalans. 
     
     
       1.11. 
       
         Bovenbedoelde akte van inbreng bepaalt onder ‘II Inbreng’ onder meer: 
         “ 2. De inbreng omvat eveneens: (…) b. de tussen de inbrengers en derden bestaande duurovereenkomsten 
         
           betrekking hebbende op de onderneming, zoals huur- en optierechten en verzekering- en arbeidsovereenkomsten; 
           
           (…) ” 
       
     
     
       1.12. 
       
         Bovenbedoelde akte van inbreng bepaalt onder ‘IV Leveringsbepalingen’ onder meer: 
         “(…) 
         
           5. De sub II.2.b bedoelde duurovereenkomsten worden voor zover de rechten daaruit niet voor levering vatbaar zijn, per dertig juli tweeduizend vier op naam van de inbrengers, doch voor rekening en risico van de vennootschap gecontinueerd .” 
       
     
     
       1.13. 
       In het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) is aangetekend dat Sense Oud is uitgeschreven uit het handelsregister en dat de onderneming wordt voortgezet door Sense Nieuw onder vermelding van het betreffende dossiernummer. 
     
     
       1.14. 
       Op 8 januari 2013 is een allonge bij de huurovereenkomst ondertekend waarop Aemstel als verhuurster staat vermeld en ‘ Sense y Vibe Holding B.V.’  met vermelding van het KvK-nummer van Sense Nieuw als huurster. In deze allonge is bepaald dat de termijn voor het inroepen van de koopoptie van artikel 9.1.2 van de huurovereenkomst, welke na 31 januari 2013 zou aflopen, tot uiterlijk 31 januari 2014 is verlengd. 
     
     
       1.15. 
       Sense Nieuw had twee 100% dochtervennootschappen. De ene was Amstelzijde Horeca B.V., waarin het restaurant [naam 4] was ondergebracht. De andere was Noordeinde Horeca B.V., waarin restaurant [naam 5] te [plaats] was ondergebracht. In 2014 heeft Sense Nieuw de aandelen Noordeinde Horeca B.V. verkocht en geleverd aan haar bestaande aandeelhouders tegen een koopprijs van € 200.000,00, onder toekenning aan die aandeelhouders van (en verrekening met) een dividend van € 200.000,00. 
     
     
       1.16. 
       Bij vonnis in kort geding d.d. 20 augustus 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam Sense Nieuw veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en betaling van (onder meer) € 322.562, 39 aan huurachterstand.  
     
     
       1.17. 
       Op 28 augustus 2015 is Sense Nieuw failliet verklaard, met benoeming van mr. S.A. Voermans als curator. 
     
     
       1.18. 
       Nadat Aemstel de bankgarantie heeft ingeroepen heeft de Rabobank daarop negatief gereageerd. Bij brief van 11 september 2004 deelde de Rabobank onder meer mee dat gebleken is dat de in de bankgarantie genoemde vennootschap, ingeschreven onder het op de bankgarantie genoemde KvK-nummer (hiervoor aangeduid met Sense Oud) is opgericht zonder dat de notaris beschikte over een toen noodzakelijke rechtsgeldige verklaring van geen bezwaar, zodat geen rechtspersoon kon ontstaan die rechtshandelingen kon verrichten zoals het aangaan van een (huur)overeenkomst.  
       
       
         
           Vordering en verweer 
         
       
       
       2. Aemstel vordert, zoals gewijzigd bij repliek, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zoals geformuleerd in de conclusie bij repliek: 
       
       
         
           primair 
           : 
           
         
       
       
         1. Voor recht te verklaren dat gedaagden ieder hoofdelijk gehouden zijn tot betaling van de huurpenningen tot het moment dat de huurovereenkomst met gedaagden zal zijn beëindigd; 
         
       
       
         2. De huurovereenkomst met gedaagden te ontbinden; 
         
       
       
         3. Gedaagden te veroordelen tot betaling van de schade die eiseres heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de wanprestatie en onrechtmatige daad van gedaagden, met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van dc schade die eiseres als gevolg daarvan heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet; 
         
       
       
         4. gedaagden te veroordelen om binnen twee dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan eiseres een bedrag te betalen van € 322.562,39, te vermeerderen met de wettelijke rente ex. artikel 6:119a BW, terzake de huurachterstand;  
       
       
       
         
           subsidiair 
           : 
         
       
       
       
         1. Gedaagden te veroordelen om binnen twee dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan eiseres bedrag te betalen van € 98.333.33; 
       
       
       
         2. Voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld en wanprestatie hebben gepleegd jegens eiseres door een huurovereenkomst aan te gaan namens een vennootschap die niet bestond (en nimmer heeft bestaan), en tevens door eiseres ook in een later stadium er met van op de hoogte te stellen dat de vennootschap namens wij zij de huurovereenkomst waren aangegaan, nimmer heeft bestaan, met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de schade die eiseres als gevolg daarvan heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet; 
         
       
       
         3. Voor recht te verklaren dat gedaagden als bestuurder, feitelijk leidinggevenden 
       
       
         en aandeelhouders van Sense y Vibe Holding bv onrechtmatig hebben gehandeld door te besluiten tot, en medewerking te verlenen aan, de verkoop en overdracht van de aandelen in Noordeinde Horeca bv aan Steil Investments bv, met verklaring voor recht dat zowel de overdracht tegen een te lage koopsom, alsmede de wijze van betaling van de koopsom c.q. via verrekening van een rekening courant vordering, onrechtmatig is jegens Aemstel, één en ander met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de schade die eiseres als gevolg daarvan heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet; 
         
       
       
         4. Voor recht te verklaren dat gedaagden als bestuurder, feitelijk leidinggevenden 
       
       
         
           en aandeelhouders van Sense y Vibe Holding bv onrechtmatig hebben gehandeld door een besluit te nemen, en goed te keuren, tot uitkering van dividend aan dc aandeelhouders en door medewerking te verlenen aan de uitvoering van dat dividendbesluit door dividend uit te keren, één en ander met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de schade die eiseres als gevolg daarvan heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet; 
           
         
         
           Zowel primair als subsidiair 
           : 
           
         
         
           gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding, het nasalaris van de advocaat/gemachtigde daaronder uitdrukkelijk begrepen.” 
         
       
       
       3. Aan deze vordering legt Aemstel ten grondslag – kort en zakelijk samengevat – dat bij gebrek aan een rechtsgeldige verklaring van geen bezwaar bij de oprichting Sense Oud nimmer heeft bestaan en dat [gedaagden samen] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, waaronder de verplichting tot huurbetaling. Voorts stelt zij dat gedaagden in strijd met de verplichtingen zich als goed huurder te gedragen en tevens onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door geen mededeling te doen van het niet-bestaan van Sense Oud en van het oprichten van Sense Nieuw. Aemstel betwist dat er sprake is geweest van een contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW door Sense Nieuw. Aemstel vordert primair ontbinding van de huurovereenkomst met gedaagden, nakoming van de verplichtingen uit die huurovereenkomst, en vergoeding van de schade als gevolg van het tekortschieten en onrechtmatig handelen door gedaagden. 
       4. Subsidiair, namelijk voor het geval [gedaagden samen] geen huurders zouden zijn omdat er wel sprake is geweest van een contractsoverneming door Sense Nieuw, stelt Aemstel dat [gedaagden samen] als bestuurders/aandeelhouders en feitelijk leidinggevenden paulianeus, althans in strijd met artikel 2:216 BW, althans onrechtmatig hebben gehandeld door het handelen als onder 1.15 omschreven, waardoor zij vermogensbestanddelen van Sense Nieuw hebben weggesluisd en verhaalsmogelijkheden hebben gefrustreerd op een moment dat voorzienbaar was dat Sense Nieuw niet aan opeisbare verplichtingen kon voldoen. Daarbij stelt Aemstel onder meer dat de koopprijs van Noordeinde Horeca B.V. op een veel lager bedrag dan de werkelijke waarde is vastgesteld. 
       5. [gedaagden samen] hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Op dat verweer zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.  
       
         Beoordeling 
         
       
       6. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van oprichten van Sense Oud de toen vereiste rechtsgeldige verklaring van geen bezwaar ontbrak. Evenmin is tussen hen in geschil dat er, als gevolg daarvan en gelet op het bepaalde in het toen geldende artikel 2:4 lid 1 BW (‘ Een rechtspersoon ontstaat niet bij het ontbreken van een door een notaris ondertekende akte of een verklaring van geen bezwaar, voor zover door de wet voor de totstandkoming vereist’ ), in 2004 geen rechtspersoon tot stand is gekomen onder de naam Sense y Vibe Holding B.V. 
       7. Aemstel heeft gesteld dat het samenwerkingsverband van [gedaagden samen] , dat heeft beoogd om Sense Oud op te richten, gelet op het voorgaande kwalificeert als een vennootschap onder firma, met als gevolg dat [gedaagden samen] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de in naam van Sense Oud aangegane verplichtingen. Dit hebben [gedaagden samen] op zichzelf niet (gemotiveerd) betwist (zij hebben wel gesteld dat slechts Steil als bestuurder aansprakelijk zou kunnen zijn wegens de bestuurdersaansprakelijkheid die Aemstel aan haar subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd). Aemstel heeft gewezen op de hiervoor onder 1.11 en 1.12 geciteerde bepalingen uit de akte van inbreng. Daaruit blijkt dat [gedaagden samen] onder ogen hebben gezien dat er duurovereenkomsten, zoals huurovereenkomsten, kunnen zijn die op naam van de inbrengers (maar voor rekening en risico van de vennootschap) worden voortgezet. Artikel 2:203 lid 2 BW bepaalt dat degenen die een rechtshandeling verrichten namens een op te richten vennootschap daardoor hoofdelijk verbonden zijn, totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd (dit tenzij bij die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bepaald, wat in dit geval niet is gebeurd). Nu van een oprichting van Sense Oud geen sprake is geweest zal tot uitgangspunt hebben te gelden dat degenen die namens Sense Oud een huurovereenkomst zijn aangegaan – en Aemstel heeft onbetwist gesteld dat dit [gedaagden samen] zijn – hoofdelijk aansprakelijk zijn gebleven voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst met Aemstel. 
       8. In verband met het voorgaande hebben [gedaagden samen] het volgende aangevoerd. Zij zijn er van uit gegaan, en gelet op de akte van inbreng en de adviezen van de notaris en advocaat mochten zij er ook van uitgaan, dat Sense Nieuw alle rechten en verplichtingen uit (ook) de huurovereenkomst van Sense Oud (althans van hen) had overgenomen. Volgens [gedaagden samen] heeft in elk geval een contractsoverneming plaatsgevonden als bedoeld in artikel 6:159 BW, althans een contractsvernieuwing op grond van (stilzwijgende) instemming van Aemstel, waardoor Sense Nieuw de huurovereenkomst heeft voortgezet. Dit vanaf de eerste huurbetaling door Sense Nieuw na de akte van inbreng, althans vanaf de allonge van 8 januari 2013 als bedoeld onder 1.14, waarin uitdrukkelijk het KvK-nummer van Sense Nieuw is opgenomen. De akte van inbreng is een akte als bedoeld in artikel 6:159 BW. Aemstel heeft huurfacturen aan Sense Nieuw verzonden en geen bezwaar gemaakt tegen door Sense Nieuw gedane huurbetalingen. Een professionele verhuurder als Aemstel zal regelmatig, maar zeker bij het ondertekenen van een allonge bij de huurovereenkomst, de gegevens in het handelsregister controleren, zodat Aemstel op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat Sense Nieuw in de plaats van Sense Oud was gekomen. Dit bleek uit de openbare registers van de Kamer van Koophandel, en Aemstel kan zich niet beroepen op onbekendheid met die gegevens. Door te handelen zoals zij heeft gedaan moet Aemstel geacht worden te hebben ingestemd met de contractsoverneming door Sense Nieuw, aldus – steeds – [gedaagden samen] Zij wijzen voorts op het feit dat Aemstel Sense Nieuw heeft gedagvaard wegens huurachterstand, dat zij haar vordering uit de huurovereenkomst heeft ingediend in het faillissement van Sense Nieuw en dat de huurovereenkomst met Sense Nieuw ook in overleg tussen Aemstel en de curator is geëindigd. 
       9. Naar aanleiding van het voorgaande wordt geoordeeld als volgt. Op grond van artikel 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Met [gedaagden samen] wordt geoordeeld dat in de akte van inbreng als bedoeld onder 1.10 e.v. voldoende is bepaald wat werd overgedragen, zodat sprake is van een akte als bedoeld in artikel 6:159 BW. Tussen partijen is echter ook in geschil of is voldaan aan de voorwaarde dat Aemstel haar medewerking aan de overdracht heeft verleend. Hoewel voor die medewerking geen vormvereisten gelden en zij ook besloten kan liggen in gedragingen van Aemstel (artikel 3:37 lid 1 BW) zal minimaal zijn vereist dat Aemstel kennis heeft gehad van het bestaan van Sense Nieuw als de rechtspersoon aan wie werd beoogd over te dragen. 
       10. Vast staat dat [gedaagden samen] zelf Aemstel niet op de hoogte hebben gesteld dat Sense Oud – kort samengevat – als rechtspersoon nimmer heeft bestaan, en dat in 2009 een rechtspersoon met dezelfde naam (en die op hetzelfde adres dezelfde onderneming exploiteerde) is opgericht. Uit het feit dat Aemstel ook na de oprichting van Sense Nieuw huurfacturen is blijven zenden en betalingen heeft geaccepteerd ten name van ‘ Sense y Vibe Holding B.V.’  kan niet worden afgeleid dat Aemstel Sense Nieuw als huurder heeft geaccepteerd. Dit reeds bij gebrek aan wetenschap van het bestaan van die nieuwe vennootschap.  
       11. Het betoog van [gedaagden samen] dat uit de vermelding van het nieuwe KvK-nummer in de allonge van 8 januari 2013 als bedoeld onder 1.14 voor Aemstel duidelijk had moeten zijn dat er sprake was van een nieuwe vennootschap, en dat uit het feit dat Aemstel daarover geen opmerkingen heeft gemaakt en de allonge heeft ondertekend volgt dat Aemstel deze als huurder heeft aanvaard, wordt evenmin gevolgd. Volgens Aemstel is de allonge opgesteld door [gedaagden samen] , volgens [gedaagden samen] is dit in overleg met Aemstel gezamenlijk geschied. Wat daar ook van zij, gelet op alle omstandigheden en het ontbreken van stellingen of aanknopingspunten voor het tegendeel kan er van uit worden gegaan dat het betreffende KvK-nummer is opgegeven door [gedaagden samen] Gesteld noch gebleken is dat in het overleg voorafgaande aan de totstandkoming van de allonge een indeplaatsstelling dan wel contractsoverneming ter sprake is gekomen. Dit kan evenmin worden afgeleid uit de tekst van de allonge, die betrekking heeft op een geheel ander, nauw omschreven onderwerp. Niet gebleken is dat er voor Aemstel aanleiding heeft bestaan voor een controle van het in de allonge genoemde KvK-nummer. Er bestond voor Aemstel geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de oude vennootschap ‘ Sense y Vibe Holding B.V.’  niet zou bestaan dan wel dat dit een andere rechtspersoon zou betreffen dan degene met wie zij de huurovereenkomst was aangegaan. Onder deze omstandigheden, en mede gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, kan uit het enkele feit dat Aemstel een allonge heeft ondertekend met daarin het KvK-nummer van Sense Nieuw niet worden afgeleid dat Aemstel heeft meegewerkt aan een contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW, dan wel heeft ingestemd met het aangaan van een huurovereenkomst met Sense Nieuw.  
       12. Dat Aemstel op enige andere wijze (eerder dan naar aanleiding van de mededeling van de Rabobank na het beroep op de bankgarantie in 2015) kennis heeft genomen van het niet-bestaan van Sense Oud en de oprichting van Sense Nieuw is evenmin gebleken. De stelling van [gedaagden samen] dat Aemstel als professionele verhuurder geacht moet worden regelmatig het handelsregister te raadplegen om de gegevens van haar huurders te controleren wordt gepasseerd. Dit gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Aemstel en het gebrek aan enige onderbouwing waaruit blijkt dat een dergelijke raadpleging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. 
       13. Gelet op het voorgaande was Aemstel niet op de hoogte van het verschil tussen Sense Oud en Sense Nieuw toen zij op 17 juli 2015 een dagvaarding in kort geding uitbracht wegens huurachterstand. Daaruit kan derhalve geen erkenning van Sense Nieuw als contractuele wederpartij worden afgeleid. Tussen partijen is in geschil of Aemstel haar vorderingen uit de huurovereenkomst bij de curator in het faillissement van Sense Nieuw heeft ingediend vóór of nadat zij had ontdekt dat Sense Oud nimmer heeft bestaan, en of die indiening al dan niet voorwaardelijk is geschied. Echter, ook in het geval Aemstel op het moment van indiening bij de curator daarvan reeds wel op de hoogte was en voorts niet expliciet heeft verklaard dat de vordering voorwaardelijk werd ingediend voor het geval zou komen vast te staan dat Sense Nieuw haar contractuele wederpartij is, kan uit die indiening niet een onvoorwaardelijke erkenning van Sense Nieuw als wederpartij worden afgeleid. Dit omdat noch alle relevante feiten en omstandigheden, noch de juridische consequenties daarvan op dat moment duidelijk waren, hetgeen [gedaagden samen] moeten hebben geweten, en het derhalve voor de hand lag dat Aemstel haar (eventuele) rechten jegens (de boedel van) Sense Nieuw wenste veilig te stellen.  Om dezelfde reden lag het ook voor de hand dat tussen Aemstel en de curator overleg is gevoerd over de beëindiging van de huurovereenkomst betreffende het pand waarin door Sense Nieuw een onderneming was geëxploiteerd. In elk geval brengen genoemde omstandigheden en handelingen niet mee dat [gedaagden samen] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Aemstel daardoor afstand deed van haar aanspraken uit de met Sense Oud (dat wil zeggen: [gedaagden samen] ) gesloten overeenkomst.  
       14. Uit het voorgaande volgt dat er geen einde is gekomen aan de situatie dat [gedaagden samen] hoofdelijk aansprakelijk zijn gebleven voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Ook volgt daaruit dat de onder 1.2 bedoelde huurovereenkomst niet is geëindigd, nu de afspraken over een beëindiging tussen Aemstel en de curator slechts betrekking kunnen hebben op een rechtsverhouding tussen Aemstel en Sense Nieuw. De gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar. 
       15. Aemstel heeft gesteld dat [gedaagden samen] zich niet als goed huurder hebben gedragen en tevens dat zij zich jegens haar onrechtmatig hebben gedragen door niet direct nadat zij daarvan wetenschap hebben gekregen aan Aemstel mede te delen dat Sense Oud nimmer heeft bestaan. Het verweer van [gedaagden samen] daartegen, er op neer komend dat Aemstel daarvan wel op de hoogte was, althans had behoren te zijn, en dat zij medewerking heeft verleend aan een overdracht van rechten aan Sense Nieuw, is hiervoor reeds verworpen. Met Aemstel wordt geoordeeld dat [gedaagden samen] wisten dat Aemstel er van uit ging dat zij met de rechtspersoon hiervoor aangeduid als Sense Oud een huurovereenkomst was aangegaan. Zij moeten ook geweten hebben dat Aemstel groot belang had (in verband met de bankgarantie en andere redenen) om te weten dat die rechtspersoon nimmer heeft bestaan en dat de exploitatie van de onderneming in het gehuurde was overgenomen door een andere rechtspersoon. Het niet mededelen daarvan kwalificeert zowel als een tekortkoming als goed huurder als – in het geval een andere persoon of entiteit als huurder zou moeten worden aangemerkt – een handelen dat [gedaagden samen] in het maatschappelijk verkeer niet betaamt en dat daardoor onrechtmatig is. 
       16. Dat de betalingsverplichtingen uit de onder 1.2 bedoelde huurovereenkomst niet zijn voldaan en dat er sprake is van een opeisbare huurachterstand tot een bedrag van   € 322.562,39, is als zodanig niet (voldoende gemotiveerd) betwist, zodat daarvan uit wordt gegaan. Bij gebrek aan nadere specificatie zal de wettelijke handelsrente worden toegewezen ingaande de datum van dagvaarding. 
       17. Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van ernstige tekortkomingen in de nakoming van de onder 1.2 bedoelde huurovereenkomst, zodat de ontbinding daarvan toewijsbaar is. 
       18. Voldoende staat vast dat de mogelijkheid bestaat dat Aemstel schade heeft geleden als gevolg van bovenbedoeld tekortschieten en/of onrechtmatig handelen door [gedaagden samen] De vordering gericht op verwijzing naar de schadestaatprocedure is toewijsbaar.  
       19. [gedaagden samen] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Aemstel in de hoofdzaak. 
       
         IN DE VRIJWARING 
         
           
           Vordering en verweer 
           
         
       
       
         20. [gedaagden samen] stellen – kort samengevat – dat [notaris] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit een overeenkomst uit opdracht gericht op de rechtsgeldige oprichting van Sense Oud. Een (eventuele) aansprakelijkheid van [gedaagden samen] jegens Aemstel brengt volgens [gedaagden samen] mee dat er voor hen jegens [notaris] een verhaalsrecht ontstaat gelijk aan het bedrag dat zij aan Aemstel dienen te voldoen op grond van een veroordelend vonnis in de hoofdzaak. 
         20. [gedaagden samen] vorderen om bij vonnis [notaris] te veroordelen (zoals geformuleerd in de dagvaarding): 
       
       “ 1. om aan eisers te betalen al hetgeen waartoe eisers jegens Aemstel wordt veroordeeld, indien Aemstel in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop eisers de in de hoofdzaak toegewezen vorderingen aan Aemstel heeft voldaan; 
       
       
         2. de kosten van de procedure, het salaris van de advocaat van eisers daaronder begrepen; 
       
       
       
         3. de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199, - in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”  
         
       
       
         22. [notaris] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering. 
         22. In de tekst van de conclusie van antwoord in de vrijwaringsprocedure (ingediend op de rol van 8 augustus 2016) heeft [notaris] medegedeeld dat zij zich op de voet van artikel 214 Rv voegt ‘aan de zijde van Inwincible Investments en [gedaagde sub 4] ’. Nu deze mededeling slechts is gedaan in een processtuk in de vrijwaringsprocedure kan dit slechts worden aangemerkt als een aankondiging van een voorgenomen voeging in de hoofdzaak. Nu dit niet is gevolgd door een incidentele vordering tot voeging in de hoofdzaak en in de hoofdzaak thans een eindvonnis wordt gewezen, kan dit verder buiten beschouwing worden gelaten. 
       
       
         Beoordeling 
         
       
       
         24. Gezien hetgeen over en weer is gesteld is de kantonrechter van oordeel dat de zaak in deze fase niet geschikt is voor een verschijning van partijen ter zitting. Er zal schriftelijk worden voortgeprocedeerd. 
         24. Eerst zullen de [gedaagden samen] moeten reageren op het door de gedaagde partij gevoerde verweer. De zaak zal daartoe worden aangehouden tot de in de beslissing vermelde rolzitting voor repliek aan de zijde van [gedaagden samen] 
       
       
       26. De door de [gedaagden samen] in te dienen stukken moeten in tweevoud op de rolzitting aanwezig zijn. Na afloop van de zitting worden de ingediende stukken aan [notaris] toegestuurd met mededeling wanneer uiterlijk op de stukken kan worden gereageerd.   
       
       
         27. Als uiterlijk één dag vóór de dag van de hieronder vermelde rolzitting geen stukken op de griffie zijn ontvangen en/of niet om een uitstel is verzocht en ook op de zitting zelf geen stukken ingediend zijn of niet om uitstel is verzocht vervalt het recht om dit nadien alsnog te doen. Indien stukken tijdig op de griffie zijn ontvangen, is verschijning ter zitting niet nodig. De in dit vonnis verleende aanhouding wordt aangemerkt als een eerste uitstel. 
         27. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
       
       
         
           BESLISSING 
         
       
       
       
         De kantonrechter: 
       
       
       
         
           In de hoofdzaak: 
         
       
       
       
         I. verklaart voor recht te dat [gedaagden samen] ieder hoofdelijk gehouden zijn tot betaling van de huurpenningen tot het moment dat de huurovereenkomst met [gedaagden samen] zal zijn beëindigd; 
       
       
       
         II. ontbindt de huurovereenkomst tussen Aemstel als verhuurder en [gedaagden samen] ; 
         III. veroordeelt [gedaagden samen] tot betaling van de schade die Aemstel heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de wanprestatie en onrechtmatige daad van [gedaagden samen] ,  welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet; 
         IV. veroordeelt [gedaagden samen] om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan Aemstel een bedrag te betalen van € 322.562,39 terzake van huuracherstand, te vermeerderen met de daarover berekende wettelijke rente ex. artikel 6:119a BW vanaf 7 december 2015 tot de dag der algehele voldoening; 
         V. veroordeelt [gedaagden samen] in de proceskosten, aan de zijde van Aemstel tot op heden begroot op: 
         -griffierecht:			€     932,00 
         -kosten dagvaarding:		€       91,10 
         -salaris gemachtigde:		€   3.200,00 
         					-------------- 
         totaal:				€   4.223,10 
         inclusief eventueel verschuldigde BTW;  
       
       
       
         VI. veroordeelt [gedaagden samen] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat het vonnis is betekend en [gedaagden samen] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de verplichtingen uit dit vonnis hebben voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief BTW;  
         VII. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         VIII. wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
       
         
       
       
         
           in de vrijwaringszaak: 
           
         
         IX. bepaalt dat de zaak zal dienen ter rolzitting van  10 april 2017  te 10:00 uur voor repliek aan de zijde van de [gedaagden samen] ; 
         X. houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.