ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5100

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5100 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-11-2017 / 200.217.596_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 200.217.596_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5100

---

incident ex artikelen 223, 235 en 351 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.217.596/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 november 2017 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikelen 223, 235 en 351 Rv in de zaak van  
     
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       verder te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       verder te noemen: [geïntimeerde 1] , 
       advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg, 
     
     
     
       en  
     
     
   
   
     
       2  [geïntimeerde 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       geïntimeerden in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       verder te noemen: [geïntimeerde 2] , 
       advocaat: mr. A.H.M. Smits te Rosmalen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 19 december 2012 en de vonnissen van 23 oktober 2013, 31 augustus 2016 en 1 maart 2017 (volgens  pagina 1 van dat vonnis), althans 22 februari 2017 (volgens de pagina’s 2 tot en met 6 van dat vonnis) van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/79915/HA ZA 07-401) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede de vonnissen van de rechtbank Roermond van 5 september 2007, 19 november 2008 en 18 februari 2009. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het exploot van anticipatie van [geïntimeerde 2] ; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie in incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, tevens schorsing van uitvoerbaarheid c.q. stellen van zekerheid met producties;  
       
       
         de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde 1] ; 
       
       
         de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde 2] .  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       De rechtbank heeft in het eindvonnis van 1 maart 2017 onder meer: 
       - [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 219.964,- en om aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 97.566,-, beide bedragen vermeerderd met een gebruiksvergoeding van 1,5% over deze bedragen vanaf 31 december 2003 tot 1 maart 2017 en met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2017 tot aan de dag van voldoening; 
       - [appellant] veroordeeld tot een dwangsom van € 5.000,- per keer dat hij nalaat te verschijnen op een uitdrukkelijke uitnodiging aan een notaris tot medewerking aan een van de leveringen zoals in het dictum van het vonnis genoemd, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen is bepaald op € 15.000,- en  
       - [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 1] van € 2.000,-  
       - het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] kan zich niet verenigen met de vonnissen van de rechtbank Roermond van 19 december 2012 en de vonnissen van 23 oktober 2013, 31 augustus 2016 en 1 maart 2017 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond en komt hiervan in hoger beroep. In onderhavig incident vordert [appellant] : 
       1. bij wege van voorlopige voorziening [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te verbieden om het vonnis van 1 maart 2017 ten uitvoer te leggen door het nemen, en/of voortzetten van executoriale maatregelen, totdat op de incidentele vordering is beslist, zulks op verbeurte van een onmiddellijk te verbeuren dwangsom voor ieder van hen ter grootte van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag; 
       2. primair: de tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 maart 2017 te schorsen totdat in de hoofdzaak eindarrest is gewezen; danwel 
       Subsidiair: aan de tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 maart 2017 door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder ten behoeve van [appellant] een bankgarantie stellen ter grootte van het bedrag dat [appellant] aan ieder van het uit hoofde van dat vonnis dient te betalen;  
       3. Alle kosten rechtens.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Aan deze vorderingen legt [appellant] het volgende ten grondslag.  
         Het zeer aanmerkelijke risico bestaat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de aan hen toegedeelde grond vervreemden of bezwaren waardoor teruglevering aan [appellant] onmogelijk, dan wel zeer bezwaarlijk zal zijn. Bovendien zal terugbetaling van geldbedragen door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] aan [appellant] zeer moeilijk zo niet onmogelijk zijn, omdat geen van beiden verhaal biedt.  Daarnaast is [appellant] van mening dat de rechtbank de zaak onjuist heeft beoordeeld en op onjuiste gronden tot de vonnissen is gekomen. Er is sprake van juridische en/of feitelijke misslagen waardoor uitvoering van het eindvonnis door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is aan te merken als misbruik van bevoegdheid.  
         De rechtbank heeft ten onrechte een vennootschappelijk perceel cultuurgrond aan [geïntimeerde 1] toegedeeld in de veronderstelling zijnde dat dit perceel behoort tot de tuin van [geïntimeerde 1] . Dat is feitelijk onjuist omdat dit perceel gelegen is aan de overzijde van de openbare weg, tegenover de woning van [geïntimeerde 1] . Daarnaast hanteert de rechtbank voor perceel [perceel 1] een waarde van € 75.000,- terwijl deskundige Van Soest dit perceel heeft gewaardeerd op € 55.579,- en de rechtbank zich in het vonnis van 31 augustus 2016 aansluit bij de bevindingen van Van Soest maar vervolgens de verkeerde waarde hanteert. Verder heeft de rechtbank onjuist geoordeeld dat in navolging van de “stakingsbalans” van de boekhouder van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellant] 50/50 onder [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moet worden verdeeld. Dat is onjuist, als deze uitkering door [appellant] in de vennootschap moet worden ingebracht, dan slechts na verrekening van de door [appellant] betaalde premies voor die uitkering. [appellant] heeft uit eigen zak een vordering van derden op de vennootschap voldaan van € 204.882,28 inclusief executiekosten. De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan het beroep van [appellant] op verrekening. Ten slotte volgt de rechtbank in het eindvonnis de berekeningen van de boekhouder van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en heeft daarbij allerlei verrekenposten meegenomen waarover de rechtbank geen specifieke beslissing genomen heeft.  
         
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben, gezien de belangen aan de zijde van [appellant] , geen redelijk te respecteren belang bij executie van het vonnis op dit moment en kunnen, zonder dat zij daardoor schade leiden, ook afwachten wat het hof in hoger beroep oordeelt.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd  
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [appellant] heeft in zijn memorie in incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, tevens schorsing van uitvoerbaarheid, c.q. stellen van zekerheid opgemerkt dat de inhoud van de memorie van grieven in de memorie in incident als herhaald en ingelast wordt aangemerkt en op enkele punten in de memorie verwezen naar grieven.  
         Het enkel verwijzen naar de memorie van grieven kan niet worden beschouwd als het aanvoeren van stellingen en feiten in het kader van het door [appellant] opgeworpen incident. Niet gesteld of gebleken is welke stellingen en feiten uit de memorie van grieven [appellant] in dit incident wil inroepen zodat voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet duidelijk is tegen welke stellingen en feiten zij zich dienen te weren en het hof niet duidelijk is welke stellingen dienen te worden beoordeeld. Aan de inhoud van de memorie van grieven wordt dan ook voorbij gegaan. 
       
       
       
         
           Voorlopige voorziening 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       De door [appellant] gevorderde voorlopige voorziening ziet op de periode totdat op de incidentele vorderingen is beslist. Aangezien het hof in dit arrest op de incidentele vorderingen beslist, komt het hof niet toe aan een inhoudelijke bespreking van de gevorderde voorlopige voorziening. 
       
       
         
           Schorsing tenuitvoerlegging  
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Bij de beoordeling van de primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft gekregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. 
         Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.  
       
       
     
     
       3.8. 
       De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin liggen de belangen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten.  
       
     
     
       3.9. 
       
         Uit het door [appellant] gestelde blijkt niet dat sprake is van een juridische of feitelijk misslag dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin.  
         Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van dit hof in dit geval geen sprake. Niet gezegd kan worden dat de rechtbank de plank heeft misgeslagen door het perceel gemeente Kelpen, [perceel 2] toe te delen aan [geïntimeerde 1] - het hof merkt in dat kader op dat de rechtbank het betreffende perceel aan [geïntimeerde 1] heeft toegedeeld -onder meer- omdat dit nagenoeg aan de woning van [geïntimeerde 1] grenst; dat dit een feitelijke missslag is, is niet gebleken -, voor de waarde van perceel [perceel 1] uit te gaan van een waardering van Area en aan te sluiten bij de correcties die de accountant van [geïntimeerde 1] op de door de rechtbankdeskundige opgestelde stakingsbalans heeft aangebracht. De rechtbank heeft die beslissingen in het tussenvonnis van 31 augustus 2016 onder rov 2.2, 2.3 en 2.6 alsmede in het eindvonnis onder rov. 1.1, 1.2 en 2.10 gemotiveerd. Kort gezegd stelt [appellant] dat de rechtbank tot de verkeerde conclusies is gekomen. Hetgeen [appellant] ter onderbouwing van zijn incidentele vordering aanvoert vergt een inhoudelijk oordeel in hoger beroep.  
       
       
     
     
       3.10 
       Nu hiervoor is overwogen dat geen sprake is van een misslag en dat niet is gebleken dat aan de zijde van [appellant] sprake is van nieuwe omstandigheden en/of een financiële noodtoestand, leidt dit tot de conclusie dat bij het afwegen van de belangen van partijen het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zwaarder moet wegen dan dat van [appellant] . Ook overigens is geen belang van [appellant] gesteld of gebleken dat zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij de uitvoerbaarheid daarvan. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof acht, gelet op wat hiervoor is overwogen, dus geen gronden aanwezig om de tenuitvoerlegging van het eindvonnis te schorsen. Deze incidentele vordering van [appellant] dient dan ook te worden afgewezen.	 
       
       
         
           Zekerheidstelling 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Nu het hof de primaire incidentele vordering heeft afgewezen, zal het de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling beoordelen.  
         Bij de beoordeling van een vordering op de voet van artikel 235 RV tot het doen stellen van zekerheid komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. Ook het enkele bestaan van een restitutierisico is daartoe onvoldoende.  
       
       
     
     
       3.13. 
       
         Aan de belangenafweging die bij toewijzing van een vordering ex artikel 235 Rv een rol speelt, legt [appellant] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan de primaire incidentele vordering. Daarnaast stelt [appellant] dat het zeer aanmerkelijke risico bestaat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de aan hen toegedeelde grond vervreemden of bezwaren waardoor terug levering aan [appellant] onmogelijk, dan wel zeer bezwaarlijk zal zijn. Bovendien zal terugbetaling van geldbedragen door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] zeer moeilijk zo niet onmogelijk zijn, omdat geen van beiden voldoende verhaal biedt, aldus nog steeds [appellant] .  
         Gelet op wat hiervoor is overwogen en restitutierisico onvoldoende is voor toewijzing van de vordering, is het hof van oordeel dat ook in dit geval het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij onvoorwaardelijke en spoedige tenuitvoerlegging van het eindvonnis, zonder zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van [appellant] . 
         Ook de subsidiaire incidentele vordering van [appellant] wordt afgewezen. 
       
       
     
     
       3.14. 
       Het hof zal [appellant] als de in et ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incident.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 21 november 2017 voor memorie van antwoord (ambtshalve peremptoir).  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vorderingen af.  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten: 
     
     - aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat en  
     - aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat  
     en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 21 november 2017 voor memorie van antwoord (ambtshalve peremptoir); 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer