ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:2116

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:2116 Parket bij de Hoge Raad , 14-11-2014 / 13/05266

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-11-14

Zaaknummer: 13/05266

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:2116

---

Faillissementsrecht. Door curator aan pandhouder gestelde termijn voor uitoefening pandrecht, art. 58 Fw. Rechtsgevolgen verstrijken termijn. Uitzondering in geval van misbruik door curator van uit art. 58 Fw voortvloeiende bevoegdheden; HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87. Gedragingen curator. Misbruik van bevoegdheid? Afweging van belangen. Art. 3:13 BW.

13/05266	 
     					Mr A. Hammerstein 
     Zitting van 14 november 2014	 
     
     			 
     Conclusie inzake: 
     
     mr. W.M. Welage in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.  
     (hierna: de curator) 
     
     																			tegen 
     
     
       Coöperatieve Rabobank Hart van Brabant U.A. 
        (hierna: Rabobank) 
     
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
     
       1. Deze faillissementszaak heeft betrekking op de inningsbevoegdheid van de pandhouder als separatist op de voet van art. 57 Fw versus de bevoegdheid van de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw om de verpande goederen na afloop van een redelijke termijn op te eisen. Kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat de curator na het verstrijken van de termijn redelijkerwijs geen gebruik mag maken van zijn bevoegdheid de pandhouder te beletten het pandrecht te executeren? 
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan . 
     (i) Op 1 december 2009 is de Rabobank een financieringsovereenkomst aangegaan met [A] B.V. (hierna: [A]). In dat kader heeft de Rabobank een stil pandrecht verkregen op de voorraad van [A].  Op 27 juli 2010 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. 
     (ii) Op 28 juli 2010 heeft (de advocaat van) de Rabobank de curator in kennis gesteld van het pandrecht. In deze brief stelt hij voor om de (verpande) voorraad te laten (her)taxeren door Troostwijk B.V.: 
     
     
       “Vervolgens zal overleg moeten plaatsvinden op welke wijze de voorraad wordt verkocht. (…)”  
     
     
     
       (iii) Op 30 juli 2010 zond de Rabobank aan de curator diverse stukken met betrekking tot de financiering en de verpanding. De curator heeft op 30 juli 2010 per fax aan de Rabobank laten weten bereid te zijn mee te werken aan een taxatie in opdracht van de Rabobank “tegen betaling van een boedelbijdrage conform separatistenregeling, ongeacht of de zaken uiteindelijk openbaar zullen worden verkocht (…).” 
       (iv) Hierop ontstond een discussie over de vraag welke werkwijze gehanteerd moest worden bij de verkoop van de verpande zaken en door wie dat moest gebeuren en over de hoogte van de door de Rabobank te betalen boedelbijdrage. De curator schreef in dat kader aan de Rabobank op 4 augustus 2010: 
     
     
     
       “Als tegenvoorstel stelt u voor (...) ik kan een dergelijk voorstel niet serieus nemen omdat de kosten die gemoeid zijn met deze werkzaamheden een bedrag van € 800,- ruim overschrijden en het is dus niet in belang van de boedel om u[w] voorstel te accepteren. Gezien het voorgaande stel ik uw cliënte een termijn van vier weken om tot uitoefening van haar rechten overeenkomstig art. 57 Fw over te gaan bij gebreke waarvan ik de goederen opeis en overeenkomstig de artikelen 101 of 176 Fw zal verkopen. Overigens heeft (...) Troostwijk zich tot mij gewend met vragen met betrekking tot de voorraad. Omdat de beantwoording van deze vraag mijns inziens geen boedelbelang dient zal ik ook niet tot beantwoording hiervan overgaan (…).” 
     
     
     (v) De curator heeft de Rabobank telefonisch laten weten dat ‘meerdere’ partijen zich bij hem hadden gemeld met interesse in de voorraad. De Rabobank, die de zaken zelf onderhands wilde verkopen, heeft de curator een boedelbijdrage van € 1.000,- geboden, waarbij de curator geen verkoopinspanningen behoefde te verrichten. Zij wenste nadere informatie over de gegadigden die zich bij de curator hadden gemeld en schreef op 4 augustus 2010: 
     
     
       “Zolang ik voornoemde informatie niet van u heb mogen ontvangen, kan de termijn van vier weken niet gaan lopen, omdat u immers in gebreke blijft informatie te verschaffen. (…) Gelet op de telefoongesprekken die wij hebben gevoerd en het faxbericht dat u hebt verzonden lijkt het erop dat u voornamelijk bezig bent geld te genereren voor uw salaris. Gelet op de inventaris die aanwezig is bij de failliet (…) alsmede het feit dat u dient op te treden voor de gezamenlijke crediteuren (...) vind ik dit niet passend (…).” 
     
     
     
       (vi) De curator heeft op 10 augustus 2010 aan de Rabobank informatie over twee gegadigden gezonden. Hij schreef hierbij dat hij gezien de opstelling van de Rabobank vooralsnog niet mee wilde werken aan een onderhandse verkoop. Ten aanzien van de door de Rabobank gevraagde informatie over zaken van de failliet die zich onder derden bevonden, schreef de curator dat hij die informatie wel wilde verschaffen:  
     
     
     
       “Is uw cliënte bereid om hier een redelijke vergoeding (ik denk aan € 750,-) voor te betalen?” 
     
     
     
       (vii) In deze fax schreef de curator voorts dat hij nog geen volledig beeld had van alle zich onder derden bevindende zaken en dat bij zich afvroeg of deze zaken voorraad of inventaris waren. 
       (viii) Op 23 augustus 2010 heeft de Rabobank aan de rechter-commissaris verzocht om de termijn van art. 58 Fw te verlengen “in afwachting van de inventarisatie van de voorraad en claims van derden door de curator, alsmede in afwachting van een definitief standpunt door de curator over de vraag of zaken die zich bevinden onder derden ook tot de voorraad behoren.” (ix) De rechter-commissaris heeft het verzoek van de Rabobank aldus opgevat, dat zij hiermee primair heeft verzocht dat de rechter-commissaris zou vaststellen dat de door de curator gestelde termijn van vier weken eerst zou ingaan op het moment dat de curator alle informatie zou hebben verstrekt die voor de Rabobank noodzakelijk was voor het uitoefenen van haar rechten overeenkomstig art. 57 Fw. Subsidiair begreep de rechter-commissaris het verzoek aldus dat de Rabobank hem verzocht de reeds aangevangen termijn te verlengen met twee maanden, althans met een door de rechter-commissaris te bepalen termijn. 
     
     (x) De rechter-commissaris heeft op 13 september 2010 het primaire verzoek - zoals dat door hem was opgevat - afgewezen. Het subsidiaire verzoek werd toegewezen, zodanig dat de termijn werd verlengd met een maand, derhalve tot 4 oktober 2010, om de Rabobank in de gelegenheid te stellen om binnen die termijn alsnog tot volledige uitoefening van haar rechten op de voorraden van de gefailleerde over te gaan. De rechter-commissaris schreef hierbij aan de Rabobank onder meer:  
     
     
       “[u]it uw verzoek leid ik af dat uw cliënte tot op heden nog weinig heeft ondernomen om tot daadwerkelijke uitoefening van haar rechten over te gaan (organiseren executoriale verkoop of verzoek 3:251 lid 1 BW), althans u bent met het door u gestelde er niet in geslaagd mij te overtuigen dat uw cliënte de parate executie tot op heden voldoende voortvarend ter hand heeft genomen. Tegen deze achtergrond vind ik de door uw cliënte verzochte verlenging van de gestelde termijn met twee maanden te lang.” 
     
     
     
       Een afschrift van deze beslissing is aan de curator gezonden. 
       (xi) Tussen de curator en de Rabobank bleef discussie bestaan of het stille pandrecht van de Rabobank wel rustte op zaken die zich onder derden bevonden. 
       (xii) De Rabobank heeft drie onderhandse biedingen van derden ontvangen van respectievelijk € 60.000,-, € 50.000,- en € 54.200,-. Op 23 september 2010 heeft de Rabobank de curator verzocht in te stemmen met het bod van € 60.000,- dat was uitgebracht door de broer van de bestuurder van [A]. Op 27 september 2010 heeft de curator deze toestemming (vooralsnog) niet gegeven. Hij heeft te kennen gegeven dat hij het bod buitengewoon laag vond, dat hij meer informatie nodig had, en dat hij niet beschikte over een taxatierapport op grond waarvan hij kon beoordelen of het bod reëel was. 
       (xiii) Op 27 september 2010 heeft de Rabobank per e-mail aan de curator medegedeeld dat in geval het bod niet door de curator werd geaccepteerd, de Rabobank twee mogelijkheden resteerden, te weten hetzij het indienen van een verzoek aan de voorzieningenrechter om akkoord te gaan met het bod (optie 1), hetzij een openbare veiling (optie 2). Vervolgens schreef de Rabobank:  
     
     
     
       “Aangaande optie 2 verzoek ik u mij te berichten of u akkoord zou kunnen gaan met het door cliënte in vuistpand laten nemen van de zaken voor het weekend. Cliënte is nog doende een kosten/baten afweging te maken, maar ik zou spoedig een verzoekschrift tot pandhoudersbeslag moeten indienen als u niet akkoord zou gaan met het in vuistpand laten nemen door cliënte van zaken. Voor uw informatie zal door Troostwijk worden verkocht en uiteraard op korte termijn (...).” 
     
     
     
       (xiii) Op 28 september 2010 antwoordde de curator:  
     
     
     
       “Ik heb u nimmer meegedeeld dat ik het bod van [betrokkene] niet wil accepteren. Ik moet alleen meer informatie hebben. U hebt mij nog steeds geen inzage gegeven in de taxatierapporten en er is nog steeds geen overeenstemming over een boedelbijdrage. Ik kan een onderhands bod derhalve niet voorleggen aan de rechter-commissaris. Ik heb er overigens geen bewaar tegen als uw cliënte de zaken in vuistpand neemt.” 
     
     
     
       (xiv) De Rabobank heeft hierop nog op 28 september 2010 geantwoord:  
     
     
     
       “Vrijdag a.s. [1 oktober 2010] zal Troostwijk de zaken ophalen uit het magazijn om het openbaar te verkopen. Kan Troostwijk met [betrokkene] contact opnemen om toegang te verschaffen? (...)” 
     
     
     
       (xv) Op 29 september 2010 is tussen de Rabobank en de curator nog contact geweest over de praktische gang van zaken. Op 1 oktober 2010 is de voorraad in opdracht van de Rabobank opgehaald in aanwezigheid van een faillissementsmedewerkster van de curator. 
       (xvi) Eveneens op 1 oktober 2010 heeft de Rabobank bij de rechter-commissaris nogmaals verlenging van de termijn van art. 58 lid 1 Fw verzocht. Hierbij vermeldde de Rabobank dat de voorraad op vrijdag 1 oktober 2010 wordt “opgehaald en overgebracht naar een andere locatie alwaar de goederen onder toeziend oog van een notaris openbaar zullen worden verkocht. (...) De gangbare termijn voor dit traject bedraagt vier tot zes weken.” 
       (xvii) In deze brief wordt eveneens melding gemaakt van het in vuistpand nemen door de Rabobank van de voorraad. 
       (xviii) Bij brief van 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris heeft de curator op dat verlengingsverzoek gereageerd. Van die brief heeft de Rabobank geen kopie ontvangen. Deze brief is ook niet in het geding gebracht. Ter comparitie in eerste aanleg heeft de curator verklaard dat de strekking van zijn brief was dat hij tegen de termijnverlenging was, omdat de Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken, zowel onderhands als openbaar. 
       (xix) De rechter-commissaris heeft het tweede verzoek tot termijnverlenging op 13 oktober 2010 afgewezen, daartoe overwegende dat de Rabobank reeds bijna tien weken de tijd heeft gehad om haar rechten als separatist uit te oefenen en niet is gebleken dat de voorraden van dusdanig bijzondere aard zijn dat deze termijn als onredelijk moet worden beschouwd en verder onvoldoende gebleken is dat de Rabobank grote inspanningen had verricht om tot uitoefening van haar rechten te komen. Zo schreef de rechter-commissaris aan de Rabobank:  
     
     
     
       “In uw brief stelt u dat uw cliënte tot voor kort heeft getracht de voorraden onderhands te verkopen. U laat echter na te stellen welke inspanningen om potentiële kopers te vinden door uw cliënte zijn verricht. (...) Uw cliënte had het traject van openbare verkoop al veel eerder kunnen starten. Deze keuze is echter voorbehouden aan uw cliënte, maar dat neemt niet weg dat die keuze ook voor risico van uw cliënte is.” 
     
     
     
       (xx) De curator heeft de zaken op 14 oktober 2010 opgeëist met een beroep op art. 58 Fw. De Rabobank heeft geweigerd daaraan gevolg te geven, heeft de zaken onder zich gehouden en heeft aangekondigd de zaken op 23 november 2010 in het openbaar te willen verkopen. De curator heeft de Rabobank op 12 november 2010 gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda en afgifte van de zaken gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 november 2010 de Rabobank verboden om de zaken onderhands dan wel in het openbaar te verkopen, tenzij de opbrengst bij de notaris in depot zou worden gehouden tot dat in een bodemprocedure zou worden vastgesteld wie rechthebbende is op die opbrengst. 
       (xxi) Uiteindelijk heeft op 30 november 2010 een door de Rabobank georganiseerde internetveiling plaatsgevonden, die € 334.201,- heeft opgebracht. Na aftrek van € 76.587,21 ter zake executiekosten (transport, opslag, veiling en BTW over die kosten) resteerde             € 257.613,79 aan netto-opbrengst. Deze opbrengst is door de Rabobank in depot gestort overeenkomstig het vonnis van de voorzieningenrechter. 
     
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
     
       3.1 
       De Rabobank heeft een procedure tegen de curator ingesteld en in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de veilingkosten gedragen dienen te worden door de partij aan wie de veilingopbrengst toekomt, zodat de veilingkosten in mindering komen op de bruto-veilingopbrengst en dat de aldus gegenereerde netto-veilingopbrengst toekomt aan de Rabobank. Daarnaast vorderde zij betaling van € 20.780,19 (de door haar gemaakte advocaatkosten). 
       
     
     
       3.2 
       In reconventie heeft de curator primair (i) een verklaring voor recht gevorderd dat hij rechthebbende is op de gehele opbrengst van de verkoop van de voorraad en (ii) gevorderd de Rabobank te gebieden deze gehele opbrengst te voldoen aan de boedel. Subsidiair heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de curator door na het verstrijken van de haar daartoe gestelde termijn van art. 58 Fw de executie van de aan haar verpande zaken voort te zetten en/of de aan haar verpande zaken te verkopen middels een internetveiling die niet voldoet aan uit de Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopingen voortvloeiende wettelijke vereisten voor een openbare verkoop met veroordeling van de Rabobank tot vergoeding van de daardoor ontstane schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 
       
     
     
       3.3 
       Bij vonnis van 29 februari 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat de termijn waarbinnen de Rabobank de zaken daadwerkelijk moest hebben verkocht, eindigde op 4 oktober 2010. De curator had toen het recht de zaken op te eisen. De Rabobank kon uit de e-mail van de curator van 28 september 2010 niet afleiden, dat de curator zijn recht om de zaken na het verstrijken van de termijn op te eisen zou willen prijsgeven. Evenmin is sprake van misbruik van recht door de curator. De boedel is rechthebbende op de opbrengst van de verkoop van de zaken, omdat de verkoop heeft plaatsgevonden nadat de curator daartoe bevoegd was geworden. De primaire vordering in reconventie achtte de rechtbank in zoverre toewijsbaar. De rechtbank oordeelde het echter terecht dat de executiekosten ten laste van de bruto-opbrengst door de notaris aan de Rabobank zijn betaald omdat de curator onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat de executiekosten bij verkoop door de curator veel lager zouden zijn uitgevallen. In zoverre is de primaire vordering in reconventie niet toewijsbaar, en de door de Rabobank in conventie gevorderde verklaring voor recht wel. De curator handelde niet onrechtmatig jegens de Rabobank door in het belang van de boedel een kort geding te entameren, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat de executiekosten ten bedrage van € 76.587,21 terecht ten laste van de bruto-opbrengst door de notaris aan de Rabobank zijn betaald en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de netto-opbrengst ten bedrage van € 257.613,79 in de failliete boedel valt en de Rabobank geboden ervoor zorg te dragen dat dit bedrag wordt voldaan op de faillissementsrekening en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       
     
     
       3.4 
       
         In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 9 juli 2013 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw recht doende de curator veroordeeld een bedrag van € 257.613,79 aan de Rabobank te betalen.  Daartoe heeft het hof onder meer en voor zover in cassatie van belang het volgende geoordeeld. 
         Vooropgesteld wordt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het doel van art. 58 Fw is een spoedige liquidatie te bevorderen en in het belang van de boedel de pand- of hypotheekhouder in beweging te brengen. Het ongebruikt laten verstrijken van de ex art. 58 Fw gestelde termijn brengt mee dat de pandhouder zijn separatistenpositie verliest, de curator exclusief bevoegd is de verpande zaken te executeren en dat de opbrengst daarvan in de boedel komt. De pand- of hypotheekhouder behoudt zijn voorrang, maar dient mee te delen in de omslag van de faillissementskosten. De wet bepaalt dat de curator de zaken “kan” opeisen indien deze niet tijdig zijn verkocht. Op verzoek van de separatist kan de rechter-commissaris een door de curator gestelde termijn een of meer malen verlengen, aldus de slotzin van lid 1 van art. 58 Fw. Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris staat geen hoger beroep open (art. 67 lid 1 Fw). (rov. 4.3.2) 
         In het onderhavige geval heeft de rechter-commissaris, gehoord de curator, beslist dat de termijn niet nogmaals wordt verlengd nadat deze op 4 oktober 2010 afliep. Deze beslissing is onherroepelijk en kan thans niet ter discussie staan. Dat betekent dat slechts de situatie na 4 oktober 2010 in ogenschouw dient te worden genomen, zij het dat daarvoor wel van belang kan zijn wat zich daarvoor heeft afgespeeld. (rov. 4.3.3) 
         	Wat de Rabobank betoogt komt er op neer dat de curator volgens haar in het onderhavige geval gezien datgene wat zich had afgespeeld vóór 4 oktober 2010 en gezien de kosten en moeite die de Rabobank zich heeft getroost om de zaken op te eisen, niet bevoegd was tot opeising van de zaken althans naar redelijkheid geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid. (rov. 4.3.4) 
         De bevoegdheid tot opeising van de zaken na het verstrijken van de ex art. 58 Fw gestelde termijn, evenals het stellen van die termijn zelf, is aan de curator gegeven in het belang van de boedel. De mogelijkheid van het stellen van de termijn is aan de curator gegeven om hem in de gelegenheid te stellen spoedig duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel, uitgaande van de veronderstelling dat de boedel niet gebaat is met een talmende separatist. Met art. 58 Fw wordt beoogd de vereffening van de boedel te bevorderen ten behoeve van de crediteuren, die op een uitkering uit de boedel zijn aangewezen. Het opeisen van de zaken en het vervolgens door de curator executeren daarvan na het verstrijken van de gestelde termijn heeft tot gevolg dat de zekerheidsgerechtigde crediteur zijn separatistenpositie heeft verloren en dat hij zal moeten bijdragen in de omslag in de algemene faillissementskosten. Deze bevoegdheid tot opeisen na het verlopen van de termijn is een bevoegdheid die de curator om dezelfde redenen heeft verkregen als het stellen van die termijn: nu de boedel niet gebaat is bij een talmende separatist zal de curator zelf het heft in eigen handen moeten nemen. (rov. 4.4.1) 
         Nu in het onderhavige geval de termijn van art. 58 Fw op 4 oktober 2010 definitief was verstreken, was de curator reeds daarom in beginsel bevoegd om de zaken op te eisen teneinde deze zelf te gelde te maken. Het stond de curator in de omstandigheden van dit geval echter niet vrij om zonder meer van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het is in gevallen als het onderhavige namelijk gewenst – en conform de jurisprudentie over uitwinningskwesties – dat de zekerheidsgerechtigde crediteur en de curator overleg voeren over het te volgen executie- of incassobeleid. In deze zaak zijn partijen het hierover niet eens geworden. De curator gaf oorspronkelijk de voorkeur aan een snelle onderhandse verkoop via de boedel. De Rabobank heeft zelf getracht de zaken onderhands te verkopen. Eerst eind september 2010 heeft de Rabobank werkzaamheden gestart teneinde zaken openbaar (via een internetveiling) te verkopen. Weliswaar heeft de Rabobank bij de onderhandse verkoop van de zaken geen maximale snelheid betracht, maar gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, kan niet worden geoordeeld dat zij zich heeft gedragen als een talmende crediteur. In het door de Rabobank voorgestane verkooptraject (eerst onderhands via opkopers en pas daarna openbaar) lag het niet voor de hand dat zij direct een aanvang nam met de (kostbare) organisatie van een executieveiling. Het hof is niet gebleken dat dit door de Rabobank gekozen traject in het nadeel van de boedel was. De stelling van de Rabobank dat de uiteindelijke hoge opbrengst die de internetveiling heeft gegenereerd iedereen verraste, is door de curator niet weersproken. (rov. 4.4.2) 
         De Rabobank had de curator meegedeeld dat zij de zaken in vuistpand wenste te nemen teneinde deze (door Troostwijk) te laten verkopen. De curator heeft de Rabobank desgevraagd meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het in vuistpand nemen van de zaken. Hij heeft zijn faillissementsmedewerkster vervolgens hierop toezicht laten houden. Onbetwist heeft de Rabobank gesteld dat er 20 opleggers nodig waren om alle zaken te vervoeren naar een opslagplaats van de Rabobank. Weliswaar kon de Rabobank uit de e-mail van de curator van 28 september 2010 niet afleiden dat de curator het recht prijsgaf om na het verstrijken van de termijn de zaken zelf op te eisen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar anderzijds heeft de curator in deze e-mail aan de Rabobank ook geen enkele indicatie gegeven dat hij van plan was die zaken op korte termijn op te eisen. Het was de curator ook bekend, althans het moet hem bekend zijn geweest, dat het om een zeer groot aantal (redelijk volumineuze) zaken ging en hij moet daaruit ook hebben kunnen begrijpen dat als de Rabobank al deze zaken in vuistpand zou nemen, dat een behoorlijke operatie zou zijn. Het had in de rede gelegen wanneer de curator aan de Rabobank had meegedeeld dat hij weliswaar geen bezwaar had tegen het in vuistpand nemen van de zaken, maar dat hij eigenlijk zelf de zaken wilde gaan verkopen, zodra de mogelijkheid zich zou voordoen. Dat is ook wat er is gebeurd. De Rabobank heeft met medeweten van (en onder controle namens) de curator de zaken op vrijdag 1 oktober 2010 in vuistpand genomen, terwijl de curator op dinsdag 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris heeft meegedeeld dat hij geen voorstander was van het verlengen van de termijn van art. 58 Fw “omdat de Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken, zowel onderhands als openbaar”. Indien de rechter-commissaris het advies van de curator zou volgen (zoals inderdaad is gebeurd) dan zou dit voor de positie van de Rabobank en haar mogelijkheden tot executie verstrekkende gevolgen hebben, indien de curator vervolgens gebruik zou maken van zijn bevoegdheid de zaken op te eisen om zelf te verkopen. Juist vanwege de aankondiging van de veiling door Troostwijk en vanwege de omvangrijke werkzaamheden die het in vuistpand nemen met zich bracht (waarvan de curator geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest) kon de Rabobank niet verwachten dat de curator haar al die werkzaamheden voor niets zou laten verrichten. (rov. 4.4.3) 
         De Rabobank kon ook niet verwachten dat de curator, nadat de Rabobank al deze werkzaamheden – voortvarend – zou hebben afgerond, aanspraak zou maken op betaling van een aandeel in de faillissementskosten. De Rabobank mocht redelijkerwijs uit de gedragingen van de curator afleiden dat hij instemde met een nieuwe verlenging van de termijn (mits de Rabobank voortvarend te werk ging, zoals zij heeft gedaan) en dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten. Aangenomen moet worden dat de rechter-commissaris – aldus geïnformeerd – de termijn zou hebben verlengd, zodanig, dat de Rabobank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan. Dat dit alles niet is gebeurd klemt temeer nu de Rabobank, weliswaar zekerheidsgerechtigd, wel één van de crediteuren van de gefailleerde is ten behoeve van wiens belangenbehartiging de curator is aangesteld. Voorts valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang was gediend met het weer opeisen van de zaken en het afbreken van de organisatie van de internetveiling, waaraan de Rabobank was begonnen. De opstelling van de curator – bestaand uit het (adviseren van de rechter-commissaris om de termijn niet te verlengen en vervolgens) opeisen van de zaken teneinde zelf te gaan executeren – was in de gegeven omstandigheden onredelijk en onwelwillend tegenover de Rabobank. Gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator (de boedel) bij zijn aldus omschreven handelwijze en het belang van de Rabobank dat hierdoor is geschaad, had de curator naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising kunnen komen jegens de Rabobank. (rov. 4.4.4) 
         Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de Rabobank op [A] aanzienlijk groter is dan de netto-opbrengst van de verpande zaken. De schade die de Rabobank heeft geleden door het optreden van de curator bestaat uit het verschil tussen de netto-opbrengst die zij als executerend pandhouder zou hebben gegenereerd (indien de curator geen fout zou hebben gemaakt en conform het door hem opgewekte vertrouwen zou hebben meegewerkt aan een verlenging van de termijn) en de uitkering die zij uit het faillissement zal ontvangen, rekening houdende met haar hoge voorrang en de omslag in de faillissementskosten. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat het faillissement nog loopt en er geen tussentijdse uitkering aan de Rabobank in dit verband is gedaan. Hiermee staat vast dat de schadevergoeding die aan de Rabobank ter zake toekomt dus een gelijke hoogte heeft aan de netto-executieopbrengst. Het hof verstaat de vorderingen van de Rabobank aldus. (rov. 4.4.5) 
       
       
     
     
       3.5 
       De curator heeft op de laatst mogelijke dag beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel van cassatie met een aantal klachten. De Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling principaal cassatieberoep 
     
     
       4.1 
       Het principale cassatieberoep bevat vijf middelen , gericht tegen rov. 4.4.2 t/m 4.4.5, die aan de orde stellen (i) wat zijn de rechtsgevolgen van het verstrijken van de krachtens art. 58 lid 1 Fw gestelde of verlengde termijn, (ii) kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat de curator redelijkerwijs geen gebruik (meer) mag maken van zijn bevoegdheid de verpande zaken op te eisen, en (iii) welke maatstaf moet de rechter hanteren bij een bevestigende beantwoording van de onder (ii) genoemde vraag. 
       
     
     
       4.2 
       Bij de bespreking van de middelen kan het volgende worden vooropgesteld.  In art. 57 lid 1 Fw is bepaald dat, in dit geval, de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. De pandhouder is zodoende separatist: hij heeft het recht van parate executie, behoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen en draagt niet bij in de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw).  
       
     
     
       4.3 
       De pandhouder kan de positie van separatist echter verliezen. Op de voet van art. 58 lid 1 Fw  kan  de curator aan de pandhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn rechten op grond van art. 57 Fw over te gaan.  Indien de pandhouder het onderpand niet binnen deze termijn heeft verkocht, dan  kan  de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of 176 Fw verkopen, onverminderd het recht van de pandhouder op de opbrengst.  Op grond van art. 58 lid 1 Fw heeft de curator aldus twee cumulatieve bevoegdheden:  (i)  het stellen van een redelijke termijn en  (ii)  indien de termijn is verstreken het opeisen en verkopen van de goederen. 
       
       
         
           (i) het stellen van een redelijke termijn 
         
       
       
     
     
       4.4 
       De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pandhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel en voorkomt talmende separatisten.  Door de mogelijkheid van het stellen van een redelijke termijn heeft de curator een bevoegdheid in handen gekregen de pandhouder tot handelen te dwingen binnen een termijn die lang genoeg moet zijn om het pandrecht onder normale omstandigheden uit te oefenen. De separatist moet wel voldoende tijd worden gegund om de (onderhandse) verkoop te kunnen voorbereiden. In een geval waarin de uitoefening van een pandrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pandhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de rechter-commissaris bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pandrecht een of meermalen te verlengen op verzoek van de pandhouder. De rechter-commissaris is daartoe niet verplicht. In dergelijke gevallen dient de rechter-commissaris het belang van de pandhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen.  Het lijkt mij vanzelfsprekend dat het stellen van een klaarblijkelijk onredelijke termijn niet tot gevolg mag hebben dat de positie van de separatist wordt ondergraven ten gunste van de boedel. 
       
     
     
       4.5 
       Op grond van de tekst van art. 58 lid 1 Fw is het de rechter-commissaris die bevoegd is tot het verlengen van de door de curator gestelde termijn. In de literatuur wordt de mogelijkheid verdedigd dat ook de curator de door hem gestelde termijn kan verlengen.  De Hoge Raad gebruikt in rov. 4.6.2 van NJ 2014/151 het begrip ‘curator’ dat volgens de NJ-redactie moet worden gelezen als ‘rechter-commissaris’.  Het lijkt er op dat sprake is van een verschrijving door de Hoge Raad en hier inderdaad gelezen moet worden ‘rechter-commissaris’ hoewel op grond van art. 58 lid 1 Fw niet verboden lijkt dat ook de curator de gestelde termijn mag verlengen, ook een door de rechter-commissaris verlengde termijn. Verlenging zal immers in overleg tussen curator en in dit geval pandhouder plaatsvinden waarbij beide partijen hun belangen behartigen: de curator de boedel en de pandhouder zijn separatistenpositie. 
       
       
         
           (ii) het opeisen en verkopen van de goederen 
         
       
       
     
     
       4.6 
       Het uitgangspunt is in beginsel dat wanneer de door de curator gestelde en eventueel verlengde termijn verstrijkt, de pandhouder zijn separatistenpositie verliest en de curator het goed kan opeisen en verkopen. In de rechtspraak en literatuur is de vraag opgekomen wanneer sprake is van een oneigenlijke uitoefening van de door art. 58 lid 1 Fw aan de curator gegeven bevoegdheid van opeising en verkoop. 
       
     
     
       4.7 
       In de jurisprudentie wordt er van uitgegaan dat de pandhouder zijn separatistenpositie definitief verliest nadat de termijn op de voet van art. 58 Fw is verstreken en dat vanaf dat moment de bevoegdheid tot verkoop van de verpande goederen definitief en exclusief in handen is van de curator.  Toch oordeelde het hof in de zaak die nu in cassatie voorligt, dat op grond van de omstandigheden van het geval de curator ondanks het verstrijken van de termijn in dit geval niet bevoegd is tot verkoop van de verpande goederen en dat de opeising door de curator van de goederen daarom onrechtmatig is jegens de pandhouder. 
       
     
     
       4.8 
       Ook de literatuur biedt geen duidelijkheid over de vraag of de ommekomst van de termijn ex art. 58 lid 1 Fw een einde maakt aan de bevoegdheden van art. 57 Fw.  Het daadwerkelijke gevolg van het einde van een gestelde (en eventueel daarna verlengde) termijn van art. 58 lid 1 Fw is onvoldoende voor ogen gehouden. Het standpunt dat na afloop van de termijn de separatist geen bevoegdheden meer heeft wordt wel verdedigd.  In zijn noot onder het arrest van het hof in deze zaak neemt Vermunt het standpunt in dat zolang na het verloop van de termijn geen (rechtens relevante) opeising door de curator heeft plaatsgevonden, de separatist zijn rechten ex art. 57 Fw behoudt. 
       
     
     
       4.9 
       Het uitgangspunt dient te zijn dat de boedel belang heeft bij de uitoefening door de curator van de bevoegdheid tot opeising en verkoop van de goederen. Indien de curator overgaat tot het vroegtijdig opeisen van het onderpand kan dit op grond van de omstandigheden van het geval misbruik van die bevoegdheid opleveren en daarom geen verval van de rechten van de separatist tot gevolg hebben. Van misbruik van bevoegdheid is sprake indien het gediende belang van de curator, de boedel, in grote mate onevenwichtig is met het aangetaste belang van de pandhouder, de separatistenpositie. De separatistenpositie is dan blijven bestaan met alle gevolgen van dien. Ik wijs erop dat de curator ook het belang van de separatist moet bewaken, nu deze crediteur van de gefailleerde is. De curator is bovendien gehouden een redelijke termijn te verlenen en de rechter-commissaris deugdelijk voor te lichten als om verlenging van de termijn wordt gevraagd. Het eerst weigeren van toestemming tot onderhandse verkoop en vervolgens toestaan van het weghalen van de goederen en korte tijd later buiten de separatist om adviseren de termijn niet te verlengen, terwijl evident is dat binnen die korte tijd nimmer verkoop kan plaatsvinden, lijkt mij zo zeer in strijd met de voormelde verplichtingen, dat de curator daarmee misbruik maakt van zijn bevoegdheid en geen bescherming in rechte verdient als hij daarop een beroep doet. 
       
     
     
       4.10 
       Ik keer thans terug naar de bespreking van de verschillende onderdelen van de middelen.   Middel 1  bestaat uit vijf onderdelen.  Onderdeel 1.1  betoogt dat het hof in rov. 4.4.2, in samenhang met rov. 4.3.2 en 4.4.1, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 58 lid 1 Fw omdat het heeft miskend dat het verstrijken van een door een curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde en eventueel verlengde termijn van rechtswege en zonder meer leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist met als gevolg dat de curator bij uitsluiting bevoegd is de zaken te executeren. Althans, zo betoogt  onderdeel 1.2 , geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat het opeisen van goederen door een curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw van rechtswege en zonder meer leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist. 
       
     
     
       4.11 
       Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld. In de kern genomen verdedigen de klachten de opvatting dat (i) een gestelde (eventueel verlengde) termijn van rechtswege en zonder meer leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist dan wel dat (ii) het opeisen van goederen door de curator – na het verstrijken van de termijn – zonder meer leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist. Zoals hiervoor uiteengezet dient als uitgangspunt dat wanneer de termijn verstrijkt de pandhouder  in beginsel  zijn separatistenpositie verliest en de curator het goed kan opeisen. Wanneer er omstandigheden zijn die meebrengen dat het niet in het belang van de boedel is dat de curator de goederen opeist na het verstrijken van de termijn en de curator de positie van de separatist behoort te eerbiedigen, kan dit mijns inziens meebrengen dat de separatistenpositie blijft bestaan. Deze maatstaf brengt mee dat een termijn niet zonder meer van rechtswege leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist en dat het opeisen van goederen door de curator – na het verstrijken van de termijn – evenmin zonder meer leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist. Dit betekent dat de onderdelen uitgaan van een onjuiste maatstaf en daarom falen. 
       
     
     
       4.12 
       
         Onderdeel 1.3  klaagt dat de rov. 4.4.2 t/m 4.4.4 blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat alleen de rechter-commissaris bevoegd is de termijn van art. 58 lid 1 Fw te verlengen. Althans is zonder nadere of andere daarop betrekking hebbende motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het hof desondanks meent dat de Rabobank uit de gedragingen – het stilzwijgen – van de curator mocht afleiden dat de curator instemde met een nieuwe verlenging van de termijn, dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten, en dat de rechter-commissaris de termijn dan zou hebben verlengd, zodanig dat de Rabobank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan. 
       
     
     
       4.13 
       
         Op grond van art. 58 lid 1 Fw is de rechter-commissaris bevoegd om een door de curator gestelde termijn te verlengen. Dit is door het hof niet miskend in de door onderdeel 1.3 bestreden overwegingen omdat het hof daarin overweegt over de bevoegdheid van de curator om de goederen op te eisen en niet over het verlengen van de gestelde termijn. Ook voor zover het hof in rov. 4.4.4 overweegt dat de Rabobank redelijkerwijs uit de gedragingen van de curator mocht afleiden dat hij instemde met een nieuwe verlenging van de termijn (mits de Rabobank voortvarend te werk ging, zoals zij heeft gedaan) en dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten en dat aangenomen moet worden dat de rechter-commissaris – aldus geïnformeerd – de termijn zou hebben verlengd miskend het niet dat het de rechter-commissaris is die bevoegd is tot het verlengen van de termijn. De rechtsklacht faalt. 
         	Dat de Rabobank uit de gedragingen van de curator mocht afleiden dat hij zou instemmen met het nieuwe verzoek van de Rabobank tot verlenging van de termijn is ook alleszins begrijpelijk en voldoende duidelijk gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat de (advocaat van de) Rabobank wist of behoorde te weten dat het niet in het belang van de boedel is wanneer de curator de separatistenpositie van een pandhouder, ondanks het verstrijken van de termijn, in stand laat. In dit geval mocht de Rabobank erop vertrouwen dat zij na het weghalen van de goederen de benodigde tijd zou krijgen om deze te verkopen. Zolang de termijn nog niet is verstreken is er in ieder geval sprake van een separatistenpositie. Ook de motiveringsklachten falen. 
       
       
     
     
       4.14 
       
         Onderdeel 1.4  betoogt dat rov. 4.4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat de curator het belang van de boedel zwaar moet, althans mag, laten wegen. Althans is zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof meent dat niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang gediend was met het opeisen van de goederen. 
       
     
     
       4.15 
       
         Voorop wordt gesteld dat rov. 4.4.4 moet worden gelezen in het licht van de voorgaande rov. 4.4.1 t/m 4.4.3. Het hof heeft in rov. 4.4.4 niet miskend dat de curator het belang van de boedel zwaar moet, althans mag, laten wegen, gelet op de openingszin van rov. 4.4.1: “[…] de bevoegdheid tot opeising van zaken na het verstrijken van de ex art. 58 Fw gestelde termijn, evenals het stellen van die termijn zelf, aan de curator is gegeven in het belang van de boedel.” De rechtsklacht faalt. 
         In rov. 4.4.4 beoordeelt het hof of de Rabobank kon verwachten dat de curator aanspraak zou maken op betaling van een aandeel in de faillissementskosten na het aankondigen van de veiling en de omvangrijke werkzaamheden die het in vuistpand nemen met zich bracht. Het hof overweegt daartoe onder meer dat het zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang was gediend met het weer opeisen van de zaken en het afbreken van de organisatie van de internetveiling, waaraan de Rabobank was begonnen. Deze overweging moet worden begrepen in het licht van de vaststaande feiten dat de Rabobank op 1 oktober 2010 de zaken in vuistpand had genomen en de curator die zaken op 14 oktober 2010 weer heeft opgeëist en dat de Rabobank op 14 oktober 2010 heeft geweigerd daaraan gevolg te geven, de zaken onder zich heeft gehouden en heeft aangekondigd de zaken op 23 november 2010 in het openbaar te willen verkopen. Reeds uit dit korte tijdsverloop blijkt dat de curator zich onredelijk heeft opgesteld. De overweging van het hof is derhalve alleszins begrijpelijk en ook voldoende duidelijk gemotiveerd. Ook de motiveringsklacht is ongegrond. 
       
       
     
     
       4.16 
       
         
           Onderdeel 1.5  klaagt dat het hof in rov. 4.4.2 in ieder geval blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit die overweging blijkt dat het hof voor de toepassing van art. 58 lid 1 Fw als zelfstandig(e) vereiste(n) aanmerkt dat het zou moeten gaan om een talmende separatist, wiens handelwijze tot nadeel van de boedel leidt.  
         Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 4.4.2. Het hof overweegt niet dat in geval van nalatigheid van de separatist een termijn gesteld kan worden. De termijn kan nu juist gesteld worden zodat de separatist niet nalatig zal zijn en kan gaan talmen wat nadelig zal zijn voor de boedel. Dat het hof daarvan ook uitgaat blijkt uit de voorgaande rov. 4.4.1. In rov. 4.4.2 oordeelt het hof over de bevoegdheid van de curator om de goederen op te eisen en deze te gelde te maken en niet over zijn bevoegdheid om een termijn te stellen. De klacht faalt. 
       
       
     
     
       4.17 
       
         
           Middel 2  klaagt dat indien moet worden aangenomen dat het hof de rechtsregel vervat in art. 58 lid 1 Fw niet heeft miskend maar heeft aangenomen dat het beroep van de curator op die regel in strijd is met (de derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid, het oordeel van het hof in rov. 4.4.2 t/m 4.4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij de toepassing van art. 58 lid 1 Fw geen plaats is, althans dat de regel van art. 58 lid 1 Fw alleen dan niet tussen de curator en de Rabobank van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de regel van art. 58 lid 1 Fw toe te passen. Het hof gaat daarom uit van een verkeerde maatstaf, althans is zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed. 
         
           Middel 3  bestaat uit vier onderdelen en klaagt in de kern over de door het hof in rov. 4.4.2 t/m 4.4.4 weergegeven omstandigheden. Deze kunnen noch afzonderlijk, noch begrepen in onderling verband, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, redengevend zijn voor het oordeel dat de Rabobank uit de gedragingen – het stilzwijgen – van de curator mocht afleiden dat de curator instemde met een nieuwe verlenging van de termijn, dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten, en dat de rechter-commissaris de termijn dan zou hebben verlengd, zodanig dat de Rabobank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan en/of voor het oordeel dat het in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de regel van art. 58 lid 1 Fw toe te passen.  
         De middelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
       
       
     
     
       4.18 
       Nu de onderdelen 1.1 en 1.2 volgens mij falen, brengt dat mee dat het hof in zoverre van een juiste maatstaf is uitgegaan en art. 58 lid 1 Fw derhalve niet heeft miskend. Het middel ziet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij toepassing van art. 58 lid 1 Fw. Zowel ten aanzien van het stellen van een termijn als ten aanzien van het opeisen van de goederen staat er in art. 58 lid 1 Fw dat de curator dat  kan  doen. Hieruit blijkt dat er sprake is van een  bevoegdheid  en niet van een verplichting.  Op de voet van art. 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Misbruik van een bevoegdheid bepaalt in wezen de grenzen van die bevoegdheid zelf.   In het tweede lid van dit artikel worden enkele voorbeelden genoemd van misbruik van bevoegdheid:  
       
       
         “Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar  redelijkheid  niet tot die uitoefening had kunnen komen.” 
       
       
       
         Indien door misbruik van bevoegdheid schade ontstaat, zal de benadeelde daarvan op grond van art. 6:162 BW vergoeding kunnen vorderen. 
       
       
     
     
       4.19 
       Bij het geval in de laatste zinsnede van het tweede lid van art. 3:13 BW heeft de wet de situatie op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen.  Om misbruik van bevoegdheid aanwezig te achten, is een zuivere belangenafweging onvoldoende.  Vereist is dat er een grote onevenwichtigheid geconstateerd kan worden tussen het gediende en het aangetaste belang. Daardoor onderscheidt misbruik van bevoegdheid zich van een handeling die in strijd wordt geacht met redelijkheid en billijkheid. Terwijl in door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhoudingen voldoende is dat het aangetaste belang meer gewicht toekomt dan het gediende belang om de handelwijze ongeoorloofd te doen zijn, is bij de toepassing van misbruik van bevoegdheid vereist dat er een grote discrepantie is.  Bij strijd met redelijkheid en billijkheid treedt naar voren datgene, waarop een partij die met een ander in een rechtsbetrekking treedt of staat, mag vertrouwen. Daarentegen treedt bij misbruik van bevoegdheid op de voorgrond de bevoegdheid die iemand door wet of overeenkomst is toegekend en waaraan het ongeschreven recht zekere grenzen stelt. Schept een tussen twee personen bestaande rechtsbetrekking voor een van hen bevoegdheden, dan vallen de beperkingen die de beginselen van redelijkheid en billijkheid en het verbod van rechtsmisbruik aanbrengen, samen; de criteria van het rechtsmisbruik zijn alsdan ook bruikbaar om te bepalen wanneer een beroep op de bevoegdheid in strijd met redelijkheid en billijkheid moet worden geoordeeld.  Art. 3:13 BW bevat een norm die onder alle omstandigheden geldt, dus niet alleen in geval van aanwezigheid van een bepaalde door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.  Misbruik van bevoegdheid wordt ook wel gezien als species van het genus redelijkheid en billijkheid. 
       
     
     
       4.20 
       Duidelijk is dat het hof zijn beoordeling op art. 3:13 BW heeft gebaseerd en daarbij de laatste zinsnede van het tweede lid als uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft de door art. 3:13 lid 2 BW voorgeschreven belangenafweging gemaakt. Het begrip ‘redelijkheid’ zoals door het hof gebruikt in de bestreden rechtsoverwegingen waar middel 2 over klaagt, komt klaarblijkelijk voort uit art. 3:13 BW. De overwegingen van het hof begrijp ik zo dat de curator de onevenredigheid tussen zijn belang en dat van de Rabobank die door de uitoefening van zijn opeisingsbevoegdheid werd geschaad, kende en dat de curator daarom naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising had kunnen komen jegens de Rabobank (rov. 4.4.4, slotzin). Het middel gaat daarom uit van een onjuiste lezing van het arrest omdat het hof zijn oordeel niet ophangt aan redelijkheid en billijkheid maar aan misbruik van bevoegdheid en derhalve een species en daarom andere maatstaf toepast dan het middel betoogt. Het hof oordeelt dat het de curator in de omstandigheden van dit geval niet vrij stond om zonder meer van zijn bevoegdheden ex art. 58 lid 1 Fw gebruik te maken (rov. 4.4.2), en dat de curator in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising had kunnen komen, gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator (de boedel) bij zijn handelwijze, en het belang van de Rabobank dat door die handelwijze is geschaad. Tot dit oordeel, dat zozeer verweven is met feitelijke waardering door het hof van de omstandigheden van het geval dat zij in cassatie slechts in beperkte mate op hun juistheid kunnen worden onderzocht, is het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen komen. Dit oordeel is – mede in het licht van middel 1 – ook niet onbegrijpelijk en met voldoende redenen omkleed, terwijl het hof bij zijn motivering geen blijk heeft gegeven voorbij te zijn gegaan aan essentiële stellingen. De klachten falen. 
       
     
     
       4.21 
       
         Middel 4  gaat gedeeltelijk uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof oordeelt niet dat de curator zijn recht om de zaken op te eisen en zelf te verkopen heeft verwerkt, dan wel dat de curator afstand heeft gedaan van zijn recht om de zaken zelf op te eisen en zelf te verkopen. Voor zover het middel betoogt dat de curator de schijn heeft gewekt in te stemmen met een verlenging van de termijn van art. 58 lid 1 Fw (voor onbepaalde tijd), dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of niet naar de eis der wet van een (voldoende) motivering is voorzien, verwijst het naar de ondredelen 3.1 t/m 3.4. Nu deze onderdelen falen en het middel daar op voortbouwt, faalt het ook om die reden. 
       
     
     
       4.22 
       
         Middel 5  bevat een veegklacht ten aanzien van rov. 4.4.5. Dit middel deelt het lot van de voorgaande middelen. 
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling incidenteel cassatieberoep 
     
     
       5.1 
       Nu naar mijn mening het principale cassatieberoep faalt, behoeft het ingestelde incidentele cassatieberoep voor zover het voorwaardelijk is ingesteld geen behandeling. Het betreft de middelen 1 t/m 4. 
       
     
     
       5.2 
       
         Middel 5  is onvoorwaardelijk ingesteld en komt op tegen rov. 4.4.5. Het klaagt erover dat het hof de vorderingen van de Rabobank ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke wijze als concurrente boedelvorderingen heeft toegewezen. 
       
     
     
       5.3 
       De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4.5 onmiskenbaar bedoeld dat het gevorderde bedrag aan schadevergoeding – dat gelijk is aan de netto-executieopbrengst – aan de Rabobank toekomt en niet in de boedel valt. Van een toewijzing als concurrente boedelvordering is derhalve geen sprake. 
       
     
   
   
     
       6 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
     
       waarnemend advocaat-generaal. 
     
   
   
      Ontleend aan rov. 4.1.1 t/m 4.1.10 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2013. 
   
   
      Het betreft o.a. een voorraad tuinmeubelen, zo blijkt uit rov. 2.1.1 van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 februari 2012. 
   
   
      Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2988, JOR 2014/49 m.nt. N.S.G.J. Vermunt. Zie ook B. Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (2), 4e druk, 2013, nr. 3475a. 
   
   
      Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht. 
   
   
      Zie ook de conclusie van 17 oktober 2014 van mijn ambtgenote Rank-Berenschot onder 2.3 t/m 2.8 in zaak 14/02768 die nog niet is gepubliceerd en waarin nog geen arrest is gewezen. 
   
   
      HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, NJ 2010/96 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2009/341 m.nt. W.J.M. van Andel, rov. 4.1.3. Vóór 1992 gold dat de pandhouder zijn recht binnen één maand moest uitoefenen, Kamerstukken 1980/1981, 16 593, nr. 3, p. 149. 
   
   
      Sdu Commentaar op art. 58 Faillissementswet (A.J. Verdaas), A. en C.2.5.3 en B. Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (2), 4e druk, 2013, nr. 3473. 
   
   
      HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, rov. 3.6. Zie ook MvT bij art. 58 Fw, S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen (Serie Onderneming en recht deel 2-III), 1995, p. 169-170 en MvT bij art. 58 Fw (oud), S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (serie Onderneming en recht deel 2-I), 1994, p. 476. 
   
   
      HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 m.nt. F.M.J. Verstijlen onder NJ 1014/152, JOR 2014/86 m.nt. Verdaas, rov. 4.6.2. 
   
   
      A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008 (diss. RU), nr. 242; D. Winkel en S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw, FIP 2013/1, p. 22-23. 
   
   
      HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151. 
   
   
      S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw – een vervolg, FIP 2014/6. 
   
   
      Rb Amsterdam 16 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5330, JOR 2013/119, rov. 4.5 t/m 4.7; Rb Leeuwarden 19 december 2007, ECLI:NL:RBLEE:2007:BC0688, rov. 4.11; Rb Oost-Brabant 11 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6278, rov. 4.16. 
   
   
      Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2988, JOR 2014/49 m.nt. N.S.G.J. Vermunt. Zie ook B. Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (2), 4e druk, 2013, nr. 3475a; Rb Limburg 5 juni 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:5066, rov. 5.3 t/m 5.5; Rb Oost-Brabant 9 januari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BY8424, JOR 2013/88; en de stellingenweergave in rov. 4.4.2 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2013 (dat aan HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 ten grondslag ligt). Tevens wijs ik op een uitspraak waarin het een curator werd verboden om na afloop van de aan de hypotheekhouder gestelde termijn de woning van de failliet op te eisen en te verkopen, nu de woning onvoldoende zou opbrengen om de vordering uit te voldoen en verkoop niet nodig was om de gemaakte en nog te maken faillissementskosten te dekken: Rb Maastricht 23 mei 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BW7549, JOR 2012/304 m.nt. J.J. van Hees. 
   
   
      R.J. van Galen, Knelpunten in ons insolventierecht, Ondernemingsrecht 2014/81, par. 4 en 7; S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw – een vervolg, FIP 2014/6; D. Winkel en S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw, FIP 2013/1, p. 18-23; T.T. van Zanten en F.J.L. Kaptein, Rechtsuitoefening in de zin van art. 58 lid 1 Fw: wat moet de separatist allemaal binnen de termijn doen?, TvI 2013/10; C.E. Goosmann en R.A. Couperus, Misbruik van art. 58 lid 1 Fw; een redelijke termijn aan de separatist?, TvI 2012/12,  p. 55-59; J. Benavente Prieto-Lachheb en M.J.W. van Ingen, De talmende executant en de curator, Executief 2008/2, p. 14-17; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Pand, hypotheek en fixatiebeginsel, in: Onzekere zekerheid, Insolad Jaarboek 2001, p. 148-153. 
   
   
      D. Winkel en S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw, FIP 2013/1, p. 18-23; N.J. Polak, Mr. M. Polak’s handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrechtdeel I, derde gedeelte, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 185 e.v. 
   
   
      Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2988, JOR 2014/49 m.nt. N.S.G.J. Vermunt. 
   
   
      HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, NJ 2010/96 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2009/341 m.nt. W.J.M. van Andel, rov. 4.1.3. 
   
   
      T&C BW, art. 3:13 (Huijgen), aant. 1. 
   
   
      HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2905, NJ 1999/507. 
   
   
      HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878, NJ 1994/345 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      GS Vermogensrecht, art. 3:13 BW (P.A. Stein), aant. 43 en 45. 
   
   
      Parl. Gesch. Inv. Boek 3 BW, p. 1040. 
   
   
      GS Vermogensrecht, art. 3:13 BW (P.A. Stein), aant. 3. 
   
   
      E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW 4A), nr. 2.5.1.