ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ8908

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ8908 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-12-2009 / HD 103.001.490 E oud C0500131/MA E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-12-22

Zaaknummer: HD 103.001.490 E oud C0500131/MA E

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ8908

---

Voortzetting van LJN BQ8895, LJN BQ8899 en LJN BQ8904. 
         Erven vordering vernietiging van door hun overleden vader gesloten ruil- en koopovereenkomst van schilderijen en beelden uit 19de en 20ste eeuw wegens misbruik van omstandigheden.  
         Hof neemt vermoeden van misbruik van omstandigheden aan en laat wederpartij tot het leveren van tegenbewijs.  
         Tegenbewijs niet geleverd; hof gelast nieuw deskundigenonderzoek ter bepaling van waarde kunstwerken.  
         Overeenkomsten worden vernietigd en wederpartij wordt veroordeeld tot afgifte kunstwerken.

HD 103.001.490  
       
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,  
       sector civiel recht,  
       vierde kamer, van 22 december 2009,  
       gewezen in de zaak van:  
     
        
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       appellante in principaal appel,  
       geïntimeerde in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,  
     
        
     tegen:  
        
     
       1. [Y.],  
       wonende te [woonplaats], België,  
       2. [Z.],  
       wonende te [woonplaats], België,  
       geïntimeerden in principaal appel,  
       appellanten in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. W.H. van Baren,  
     
        
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 september 2006, 1 april 2008 en 28 oktober 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 74805/HA ZA 02-445 gewezen vonnissen van 30 juli 2003, 17 december 2003 en 22 september 2004.  
        
     14. Het tussenarrest van 28 oktober 2008  
        
     Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [X.], is een deskundigenbericht gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.        
        
     15. Het verdere verloop van de procedure  
        
     15.1. [X.] heeft een akte ex artikel 22 Rv genomen.  
        
     15.2. De door het hof benoemde deskundige, de heer Haasnoot (hierna: Haasnoot), heeft op 14 januari 2009 een deskundigenrapport uitgebracht.  
        
     15.3. [Y.] heeft een memorie na deskundigenbericht tevens houdende eiswijziging genomen en [X.] heeft daarop geantwoord.  
        
     
       15.4. Vervolgens hebben partijen hun zaak wederom doen bepleiten. [X.] heeft zelf gepleit en namens [Y.] heeft mr. Tsiris gepleit en daarbij pleitnotities overgelegd.  
       Beide partijen hebben uitspraak gevraagd; [Y.] heeft de stukken overgelegd.  
     
        
     16. De verdere beoordeling  
        
     in principaal en incidenteel appel  
        
     eisvermeerdering [Y.]  
        
     
       16.1. [Y.] heeft bij memorie na deskundigenbericht de vordering ex artikel 22 Rv ingetrokken. Voorts heeft [Y.] zijn eis vermeerderd, in die zin dat [Y.] thans ten aanzien van de (primaire) vordering tot revindicatie van de schilderijen, betrokken bij de overeenkomsten I en II, vordert dat daaraan een dwangsom van € 1.000,= wordt verbonden voor iedere dag dat [X.] in gebreke blijft de schilderijen aan [Y.] terug te geven met een maximum van € 250.000,=, althans een bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht. Ten aanzien van de vordering tot revindicatie van het schilderij van Eyck vordert [Y.] dat daaraan een dwangsom van € 100,= wordt verbonden voor iedere dag dat [X.] in gebreke blijft met de afgifte daarvan en [Y.] acht gelet op de waarde van dat schilderij het redelijk daaraan een maximum van € 6.000,= te verbinden. Deze wijziging van eis is, aldus [Y.], niet in strijd met de goede procesorde, omdat [X.] de verblijfplaats van de schilderijen altijd in het midden heeft gelaten, maar wel in staat is gebleken de schilderijen in het kader van het deskundigenonderzoek in een congresruimte te Maastricht aan de deskundige Haasnoot te tonen.  
       Wat betreft de vordering inzake het biljart vordert [Y.] niet langer dat [X.] wordt verplicht om de biljarttafel binnen 14 dagen na het eindarrest op het opgeslagen adres op te halen. Gelet op de getaxeerde waarde van het biljart en gelet op de vrees van [Y.] dat [X.] bij gebreke aan voldoende middelen niet zonder meer in staat zal zijn aan haar verplichtingen onder een toewijzend arrest te voldoen, heeft [Y.] thans belang bij een recht dit biljart onder zich te houden en een recht tot executoriale verkoop van het antieke biljart in plaats van deze ophaalverplichting.  
       Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.  
     
        
     
       16.2. Volgens vaste jurisprudentie (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771) is vanwege de in hoger beroep geldende ‘twee-conclusie-regel’ de bevoegdheid van de (oorspronkelijk) eiser om zijn eis te veranderen of te vermeerderen beperkt in die zin dat zulks in beginsel niet later kan dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Zo is onder meer een vermeerdering van eis toelaatbaar indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan een eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feit of omstandigheid.  
       Het hof is van oordeel dat in dezen sprake is van een nieuw feit aangezien eerst bij het onderzoek van Haasnoot is gebleken dat [X.], in tegenstelling tot dan toe steeds was medegedeeld, in staat was de schilderijen aan Haasnoot te tonen. Ook ten aanzien van de eiswijziging met betrekking tot het biljart is sprake van een nieuw feit omdat eerst op grond van het – nieuwe - deskundigenrapport de waarde van het biljart is komen vast te staan.  
       Het hof acht de eisvermeerdering toelaatbaar. Hierna wordt deze gewijzigde vordering beoordeeld.  
     
        
     het deskundigenrapport  
        
     
       16.3. De deskundige is in verband met een viertal tussen [X.] en [Y.] gesloten transacties (zie r.o. 4.7 van het arrest van 19 september 2006) gevraagd de waarde van de bij deze transacties betrokken kunstwerken vast te stellen uitgaande van de WEV. [X.] heeft in haar memorie na deskundigenbericht tegen dit uitgangspunt – WEV - wederom bezwaar gemaakt. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij en persisteert bij hetgeen eerder daarover in het arrest van 19 september 2006 in r.o. 4.10 is overwogen. Het hof voegt daar thans nog aan toe dat de in contra-enquête gehoorde getuige [E.] heel duidelijk heeft volhard in haar standpunt, zoals neergelegd in de door haar in haar hoedanigheid van secretaris examen- en voorlichtingssecretariaat van de Federatie TMV geschreven brief van 5 juli 2005, inhoudende dat bij ruil uitgegaan moet worden van de WEV. Hetgeen [D.] als getuige daarover heeft verklaard, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af.  
       Derhalve is en blijft bij de waardebepaling van de kunstwerken de WEV het uitgangspunt.  
     
        
     
       16.4. De deskundige heeft in zijn rapport gedegen gemotiveerd hoe hij tot de waardebepaling van de litigieuze kunstwerken is gekomen. Het hof neemt deze waardebepaling over en maakt deze tot de zijne.  
       Hierna zal per overeenkomst op de waardebepaling worden ingegaan.  
     
       
     overeenkomst I: ruilovereenkomst 4 juli 1999  
        
     
       16.4.1. De WEV van het door [Y.] geruilde schilderij het Winterlandschap van Ch. Leickert bedraagt volgens Haasnoot € 3.500,=. Dit bedrag komt ongeveer overeen met hetgeen [X.] zelf als getuige heeft verklaard. Zij verklaart namelijk dat zij dit schilderij door drie taxateurs (Christie’s, Sotheby en Glerum) heeft laten onderzoeken en dat het schilderij door alle drie op maximaal 7000 gulden is geschat.  
       Het door [X.] geruilde schilderij van J.E. Ligtelijn heeft volgens Haasnoot een waarde van € 550,=.  
       Dit betekent dat bij deze overeenkomst sprake is van een verschil in waarde van de prestatie van [A.] enerzijds en de prestatie van [X.] anderzijds van € 2.950,= ten nadele van [A.]  
     
       
     overeenkomst II: ruilovereenkomst zomer 2000  
        
     
       16.4.2. Bij deze overeenkomst heeft [A.], zie r.o. 4.2.8 van het arrest van 19 september 2006, vijf kunstwerken geruild (J. Bosboom, Kerkinterieur, J. Bosboom, St. Sebastiaens, E. Bernard, Stadsgezicht, A. Offermans, Zomer en A. Offermans, Winter), die volgens de deskundige een totale waarde hebben van € 13.500,=.  
       De WEV van de zes kunstwerken (zie r.o. 4.2.8 van genoemd arrest) die [X.] daarvoor in de plaats aan [A.] heeft gegeven, bedraagt volgens de deskundige in totaal € 5.750,=. Hierbij gaat het hof net als [Y.] uit van een gemiddelde waarde van € 1.000,= voor het schilderij van Tadeusz Roman; de waarde daarvan ligt volgens Haasnoot in 2000 namelijk tussen € 800,= en € 1.200,=. Tussen partijen is in discussie of het bij het werk van Steinlen om een tekening (standpunt [X.]) of een litho (stelling [Y.]) gaat. Het hof gaat er om pragmatische redenen vanuit dat het een tekening betreft. Immers, ook ingeval daarvan wordt uitgegaan, resulteert dat in een verschil in waarde tussen de wederzijdse prestaties van € 7.750,= ten nadele van [A.]  
     
       
     overeenkomst III: koopovereenkomst 1998-2000  
        
     16.4.3. In de periode 1998-2000 heeft [A.] een schilderij van Maas, twee beelden van Fourment en een klok van [X.] gekocht voor een totaalbedrag van € 34.300,=. Het hof gaat ook bij deze kunstwerken uit de gemiddelde van de door Haasnoot voor 1998 (hoog conjunctuur) en 2000 (laag conjunctuur) vastgestelde waarden. Daarvan uitgaande bedraagt de totale (WEV)waarde van deze kunstwerken € 6.500,=. [A.] heeft voor deze kunstwerken in totaal een bedrag van € 34.300,= betaald, derhalve € 27.800 teveel. [X.] stelt dat de klok niet door haar maar door iemand anders aan [Y.] is verkocht, maar nu deze stelling door [X.] niet nader is onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij.  
       
     overeenkomst V: het biljart  
        
     16.4.4. Haasnoot taxeert dit biljart aan de hand van foto’s op een bedrag van € 10.000,=, terwijl [X.] bij de ‘bruikleen’ uit is gegaan van een waarde van – omgerekend – ongeveer € 30.000,=. Ook hier is dus sprake van een aanzienlijke discrepantie tussen de wederzijdse prestaties.  
       
     conclusie op grond van het deskundigenrapport  
        
     
       16.4.5. Uitgaande van de waardebepaling in het deskundigenrapport kan de conclusie geen andere zijn dan dat er bij de litigieuze overeenkomsten sprake is geweest van significante verschillen tussen de prestaties van [A.] enerzijds en [X.] anderzijds. Deze overeenkomsten zijn in aanzienlijke mate nadelig geweest voor [A.] Daarmee kan ook op grond van dit deskundigenbericht uitgegaan worden van een vermoeden van misbruik van omstandigheden. Het hof verwijst naar en persisteert bij hetgeen dienaangaande in r.o. 4.8, 4.9 en 4.10 van het arrest van 19 september 2006 is overwogen.    
       [X.] is in de gelegenheid gesteld dit vermoeden door het leveren van tegenbewijs te ontkrachten. Het hof komt thans toe aan de beoordeling van dit bewijs.  
     
        
     bewijswaardering tegenbewijs  
        
     
       16.5. Het hof is op de navolgende gronden van oordeel dat [X.] niet erin is geslaagd dit vermoeden te ontkrachten.  
       [X.] verklaart als getuige uitvoerig over de goede en vriendschappelijke relatie tussen haar en [A.] Zo zou [A.] haar gevraagd hebben of zij bij hem in huis zou willen komen wonen zodat zij [A.] tegen betaling zou kunnen verzorgen. [X.] verklaart dat zij op dit verzoek niet is ingegaan. Ook verklaart [X.] dat [A.] haar gevraagd heeft hem te begeleiden op een cruise, welk aanbod zij evenmin heeft aanvaard. Hieruit blijkt inderdaad dat [A.] [X.] graag mocht, maar daaruit volgt nog niet, althans niet zonder meer, dat [A.] bij de ruilovereenkomst van 4 juli 1999, de ruilovereenkomst van de zomer van 2000, de koopovereenkomsten in de periode van 1998-2000 en de bruikleenovereenkomst van het biljart de wil had om [X.] daadwerkelijk te bevoordelen. [X.] heeft in haar verklaring als getuige geen specifieke omstandigheden naar voren gebracht vooruit een dergelijke wil tot bevoordeling kan worden afgeleid. Zo verklaart zij bij voorbeeld over het biljart dat [Y.] dit graag van haar wilde kopen en dat de huurprijs door [A.] zelf is voorgesteld, maar daaruit blijkt nog niet dat [Y.] daarbij ook de bedoeling had [X.] te bevoordelen.  
       Ook de verklaring van de in enquête gehoorde getuige [F.] is op dit punt onvoldoende duidelijk en concreet. Ook deze getuige verklaart alleen in zijn algemeenheid over de vriendschappelijke relatie tussen [X.] en [Y.], maar zoals gezegd is dat onvoldoende om daar een wil tot bevoordeling ten aanzien van de litigieuze overeenkomsten uit af te leiden. De verklaringen van de getuigen [I.] en [D.] zijn in dit verband niet van belang omdat zij beiden [A.] niet hebben gekend en dus niet kunnen verklaren over diens eventuele wil tot bevoordeling van [X.].  
       Ook in de in contra-enquête afgelegde verklaringen kan geen bewijs voor het probandum worden gevonden en de conclusie luidt dan ook dat [X.] niet erin is geslaagd het vermoeden te ontzenuwen.  
       Dit betekent dat de litigieuze overeenkomsten vernietigbaar zijn wegens misbruik van omstandigheden.  
       Mitsdien falen de grieven 3, 4 en 6 t/m 12 in principaal appel en slagen de grieven 1, 2 en 3 van het incidenteel appel.  
     
        
     het beeld Aaltol  
        
     16.6. In het eerste tussenarrest van 19 september 2006 zijn de grieven van [X.] met betrekking tot het beeld Aaltol van C. Spronken (zie grief 5 sub 52 en grief 13) nog niet beoordeeld. Het hof zal dit nu doen.  
        
     
       16.6.1. [X.] heeft in hoger beroep ten aanzien van het beeld Aaltol – anders dan in eerste aanleg – gesteld dat dit niet bij de ruilovereenkomst van de zomer 2000 betrokken is geweest. Volgens [X.] had zij dit beeld eerst in consignatie en heeft zij het uiteindelijk zelf op 26 februari 2000 van [A.] gekocht voor fl. 9.000,=.  
       Volgens grief 13 heeft de rechtbank ten onrechte in het vonnis van 22 september 2004 voor recht verklaard dat het beeld eigendom is van [Y.].  
     
        
     
       16.6.2. In hoger beroep heeft [X.] ter onderbouwing van haar stelling een schriftelijke verklaring van haar van 26 februari 2000 overgelegd, geschreven op briefpapier van [A.], welke verklaring is ondertekend door [A.] (zie r.o. 4.2.8 van het arrest van 19 september 2006).  
       [Y.] heeft niet betwist dat deze handtekening van [A.] afkomstig is, zodat in deze procedure ervan moet worden gegaan dat [X.] het beeld Aaltol op 26 februari 2000 van [A.] heeft gekocht voor fl. 9.000,=.  
     
        
     
       16.6.3. Nu omtrent dit beeld eerder door het hof nog geen beslissing was genomen, is de deskundige niet gevraagd de waarde (WEV) van dit beeld te bepalen. Desondanks kan naar het oordeel van het hof ook ten aanzien van dit beeld worden uitgegaan van een discrepantie tussen de waarde van dit beeld enerzijds en de door [A.] daarvoor aan [X.] betaalde koopprijs. Zoals beide partijen terecht hebben opgemerkt, zijn de taxaties van Haasnoot over de hele linie lager dan die van Swagemakers. Om die reden kan er naar het oordeel van het hof gevoeglijk van worden uitgegaan dat Haasnoot ook de waarde van het beeld Aaltol (iets) lager dan Swagemakers zou hebben vastgesteld. Aldus kan ook ten aanzien van dit beeld worden uitgegaan van een vermoeden van misbruik van omstandigheden. Dit vermoeden is evenmin door [X.] ontzenuwd.  
       Derhalve is ook deze overeenkomst vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden.  
     
        
     16.6.4. Maar wat daar ook van zij: zelfs als ten aanzien van dit beeld niet kan worden uitgegaan van een discrepantie en het vermoeden van misbruik niet daarop gebaseerd kan worden, is desondanks aannemelijk dat ook bij de koopovereenkomst van dit beeld sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. Daarbij is van belang dat de wijze waarop deze overeenkomst is gesloten geheel past in het beeld waarop ook de andere litigieuze overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen daaromtrent in r.o. 4.8 van het arrest van 19 september 2006 is overwogen.  
        
     16.6.5. Dit betekent dat de grieven 5 en 13 geen doel treffen.  
        
     16.7. Nu de grieven 1 t/m 13 in principaal appel geen doel treffen, faalt ook grief 14 betreffende de buitengerechtelijke incassokosten. De hoogte van het toegewezen bedrag is als zodanig niet betwist. Ook grief 15 met betrekking tot de proceskostenveroordeling faalt.  
        
     grief 4 in incidenteel appel: instelling eis hoofdzaak  
        
     
       16.8. Volgens deze grief heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [Y.] niet binnen 60 dagen een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld.  
       Deze grief slaagt. Zoals [Y.] terecht in de toelichting op deze grief heeft betoogd, moet de eis dat ingevolge artikel 700 lid 3 Rv binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn een eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld, ruim worden uitgelegd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat daaronder ook het instellen van een vordering als benadeelde partij in een strafzaak moet worden begrepen. Nu [Y.] in een Belgische strafzaak tegen [X.] op 3 mei 2001 een complainte civile heeft ingesteld, welke vordering gelijk moet worden gesteld met het zich voegen als benadeelde partij in een Nederlandse strafprocedure, is aan het vereiste van artikel 700 lid 3 Rv voldaan. Het beslag is namelijk gelegd op 9 maart 2001 en derhalve binnen de door de voorzieningenrechter in casu gestelde termijn van 60 dagen.  
     
        
     grief 7 in incidenteel appel: artikel 3:53 lid 2 BW  
        
     
       16.9. [Y.] heeft ten aanzien van genoemde koopovereenkomsten gevorderd deze te vernietigen en aan de vernietiging geheel haar werking te ontzeggen en gevorderd dat [X.] in plaats daarvan wordt veroordeeld aan [Y.] een bedrag te betalen dat gelijk is aan het door [A.] teveel betaalde bedrag, door [Y.] begroot op € 25.600,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop deze overeenkomsten zijn gesloten althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente heeft de rechtbank in r.o. 2.17 van het eindvonnis overwogen dat nu [Y.] geen verklaring van recht heeft gevorderd, de vernietiging slechts werking heeft vanaf het vonnis. De vernietiging over het te vergoeden bedrag inzake de waardeverschillen is vervolgens toegewezen met ingang van de datum van het vonnis.  
       In de toelichting op grief 7 bestrijdt [Y.] de juistheid van dit oordeel. De ontzegging van artikel 3:53 lid 2 BW heeft, aldus [Y.], geen betrekking op de werking ex tunc voor zover het de rente betreft.  
       Deze grief faalt. Weliswaar is anders dan de rechtbank heeft overwogen niet van belang dat geen verklaring van recht is gevorderd, maar omdat het in deze gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter om de gevorderde uitkering al dan niet toe te wijzen, ontstaat de verplichting tot betaling van de gevraagde uitkering eerst door het vonnis. Het betreft hier een verplichting tot schadevergoeding en over een schadevergoeding is de wettelijke rente eerst verschuldigd vanaf het moment van opeisbaarheid, in casu derhalve vanaf de datum van het vonnis (zie HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 en HR 11 juli 2003, NJ 2004, 616).  
       Geheel ten overvloede merkt het hof op dat [Y.] geen grieven heeft gericht tegen de hoogte van het toegewezen bedrag en ook niet zijn eis op dit punt gewijzigd c.q. vermeerderd. Derhalve kan in hoger beroep niet meer worden toegewezen dan het bedrag dat door de rechtbank toegewezen is, zijnde een bedrag van € 23.700,=.  
     
        
     slotsom  
        
     
       16.10. De grieven in principaal appel falen, althans leiden niet tot vernietiging van het vonnis.  
       Grief 5 in incidenteel appel faalt (zie r.o. 4.6.1 van het arrest van 13 september 2006) en de overige grieven slagen in zoverre dat thans vaststaat dat de litigieuze overeenkomsten vernietigbaar zijn wegens misbruik van omstandigheden.  
       Dit leidt ertoe dat de primaire vordering van [Y.] tot vernietiging van de litigieuze overeenkomsten wegens misbruik van omstandigheden toewijsbaar is. [X.] zal in het verlengde daarvan worden veroordeeld tot afgifte van de desbetreffende kunstwerken. Gelet op de proceshouding van [X.] acht het hof termen aanwezig aan de veroordeling ten aanzien van de bij de ruilovereenkomsten betrokken kunstwerken een dwangsom te verbinden van € 1.000,= per dag. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden redelijk deze dwangsom te beperken tot een maximum van € 100.000,=. De gevorderde dwangsom met betrekking tot het schilderij van Eyck ad € 100,= per dag met een maximum van € 6.000,= wordt eveneens toegewezen. Bij de dwangsomveroordeling neemt het hof in aanmerking dat [X.] bij pleidooi desgevraagd heeft medegedeeld dat zij de schilderijen onder zich heeft en onder goede condities bewaart. Dit betekent dat [X.] aan deze veroordeling kan voldoen.  
     
        
     
       16.11. Nu het hof anders dan de rechtbank ook de overeenkomst inzake het biljart vernietigd, is de vordering tot betaling van een bedrag van € 5.445,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding toewijsbaar.  
       Het hof begrijpt dat [Y.] zich inzake de gewijzigde vordering ten aanzien van het biljart beroept op het verhaalsrecht van de retentor (artikel 3:292). [Y.] heeft als retentor het recht zijn vordering bij voorrang tegen een ieder tegen wie hij het retentierecht kan inroepen – in casu: [X.] – te verhalen. [Y.] houdt ten gevolge van de vernietiging met terugwerkende kracht immers - achteraf gezien - het biljart als houder voor [X.] onder zich en kan in die hoedanigheid het retentierecht mede uitoefenen voor de kosten die hij als schuldeiser heeft moeten maken ter zake de zorg die hij krachtens de wet van de zaak in acht moet nemen (artikel 3:293 BW), zoals de kosten van transport en opslag. Voor het verhaal van die vordering behoeft [Y.] evenwel een executoriale titel. [Y.] vordert thans dat hem ‘een afdwingbaar recht tot verkoop van het antieke biljart’ wordt verstrekt, een executoriale titel dus. Nu [X.] daartegen geen bezwaar heeft (zie memorie na deskundigenbericht sub 13), zal het hof deze vordering toewijzen. [X.] geeft voorts aan dat voor zover er enige vordering van [Y.] wordt toegewezen, [Y.] na niet-betaling van de zijde [X.] zich door middel van beslaglegging en openbare verkoop kan verhalen op het biljart. Derhalve zal de gewijzigde vordering ook indien en voor zover [X.] niet aan haar andere verplichtingen jegens [Y.] voldoet, worden toegewezen. Het hof begrijpt voorts dat de aanvankelijk gevorderde dwangsom en de verwijzing naar de schadestaat in het kader van de eiswijziging is ingetrokken.  
     
        
     16.12. Ook al slagen de incidentele grieven 1 en 2, beide gericht tegen het vonnis van 30 juli 2003, dit leidt niet tot vernietiging van dat vonnis, omdat in het dictum dienaangaande geen beslissing is genomen; de zaak is daarin enkel naar de rol verwezen voor het nemen van een akte. Om pragmatische reden zal hierna het eindvonnis van 22 september 2004 in zijn geheel worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zal de vordering van [Y.] op de wijze zoals hiervoor aangegeven, worden toegewezen. Als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal [X.] worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, waaronder de kosten van de deskundige; ook in hoger beroep wordt [X.] als in overwegende mate in het ongelijk gesteld veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel; ook in hoger beroep komen de kosten van het deskundigenrapport voor rekening van [X.].  
        
     17. De uitspraak  
        
     Het hof:  
        
     op het principaal en incidenteel appel  
        
     17.1. bekrachtigt het vonnis van 30 juli 2003;  
        
     17.2. vernietigt het vonnis van 22 september 2004 en,  
        
     opnieuw rechtdoende:  
        
     17.3. vernietigt de ruilovereenkomst van 4 juli 1999 en van de zomer 2000 (overeenkomst I en II);  
     
     17.4. veroordeelt [X.] om de volgende kunstwerken:  
        
     
       1) Johannes Bosboom: ‘St. Jacobskerk te Antwerpen’;  
       2) Johannes Bosbaam: ‘St. Sebastiaans te Brugge’;  
       3) Emile Bernard: ‘Stadsgezicht’;  
       4) A.J. Offermans: ‘Zomer’;  
       5) A.J. Offermans: ‘Winter’;  
       6) Ch. Leickers: ‘Winterlandschap’;  
     
        
     die [A.] met [X.] heeft geruild in het kader van genoemde overeenkomsten af te geven aan [Y.] onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [X.], ingaande twee weken na betekening van dit arrest, in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en bepaalt dat boven de som van € 100.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;  
        
     17.5. verklaart voor recht dat het beeld van Gaius Spronken genaamd ‘Aaltol’ eigendom is van [Y.];  
        
     17.6. vernietigt de in de periode 1998-2000 gesloten koopovereenkomst (overeenkomst III) met betrekking tot de volgende kunstwerken:  
        
     
       1) H. Maas: ‘Zittend jong vrouwelijk naakt op bed’;  
       2) M.L. Fourment: ‘Breeduit zittende werkvrouw met handen op bovenbeen’;  
       3) M.L. Fourment: ‘Kussende man en vrouw’;  
       4) Klok regulator;  
     
        
     17.7. ontzegt aan deze vernietiging haar werking, onder oplegging aan [X.] van de verplichting tot het betalen aan [Y.] van een bedrag van € 23.700,00, zoals in r.o. 16.9 overwogen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;  
        
     17.8. vernietigt de overeenkomst betreffende het schilderij van Eyck, welk schilderij [A.] aan [X.] heeft geschonken (overeenkomst IV);  
        
     17.9. veroordeelt [X.] om het schilderij van Eyck aan [Y.] terug te geven onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat [X.], ingaande 14 dagen na betekening van dit arrest, in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en bepaalt dat boven de som van € 6.000,00 terzake deze veroordeling geen dwangsom meer wordt verbeurd;  
        
     17.10. vernietigt de tussen [X.] en [A.] gesloten (bruikleen)overeenkomst met betrekking tot het biljart (overeenkomst V);  
        
     17.11. veroordeelt [X.] tot betaling van een bedrag van € 5.445,40, wegens hetgeen door [A.] inzake dit biljart aan [X.] onverschuldigd is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2002;  
        
     17.12. bepaalt dat [Y.] gerechtigd zal zijn dit biljart op kosten van [X.] onder zich te houden en zonodig executoriaal te verkopen als [X.] dit biljart niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest op het opgeslagen adres ophaalt onder de verplichting de kosten van transport en opslag tot dat moment te vergoeden en indien en voor zover [X.] alsdan niet voldoet aan haar verplichtingen jegens [Y.], voortvloeiende uit dit arrest;  
        
     17.13. veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Y.] te betaling een bedrag van € 1.542,00 inzake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2002;  
        
     
       17.14. veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 1.647,56 aan verschotten en op € 4240,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep op € 4.452,50 (griffierecht: € 385,=;  
       € 1.799,50 inzake getuigentaxe en € 2.268,00 inzake kosten deskundige) aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat in principaal appel en op € 1.341 in incidenteel appel;  
     
        
     17.15. wijst af het meer of anders gevorderde.  
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Venner-Lijten en Vermeulen en in het openbaar  uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2009.