ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3889

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3889 Gerechtshof Amsterdam , 29-10-2019 / 200.238.934/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-10-29

Zaaknummer: 200.238.934/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3889

---

IE-geschil tussen auteur en uitgever over krachtens boeteclausule verbeurde boetes, geen aanleiding tot matiging daarvan

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I IE 
     
     
     
       zaaknummer 			                       : 200.238.934/01 
     
     
     
       zaak/-rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/618517/HA ZA 16-1150  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 oktober 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde , 
       advocaat: mr. D. Griffiths te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante, 
       advocaat: mr. J.N. Bethe te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 26 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven (overeenkomstig de appeldagvaarding), met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel,  
              met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter comparitiezitting van 2 mei 2019 doen toelichten door hun voornoemde advocaten, mr. Bethe aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  
     
     - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van primair  
     € 160.000,- aan boetes, subsidiair € 23.125,- aan schadevergoeding dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, met wettelijke rente vanaf 6 oktober 2015, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties op de voet van art. 1019h Rv in eerste aanleg vast te stellen op € 18.443,50 dan wel €17.500,- en in hoger beroep op de redelijke en evenredige gerechtskosten, met wettelijke rente vanaf 31 januari 2018. 
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  
       -uitvoerbaar bij voorraad- alsnog de vorderingen van [appellante] zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties op de voet van art. 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het arrest.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.5 en in het daaraan voorafgaande incidentele vonnis van 19 april 2017 onder 2.1-2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, behoudens de vaststelling naar aanleiding van de mail van 25 juli 2011 waarmee in het navolgende rekening is gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [appellante] is kunsthistorica en gespecialiseerd in (het werk van) Piet Mondriaan. 
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] handelt vanuit een eenmanszaak, VK Projects, en geeft door hem samengestelde kunstboeken uit.  
       
     
     
       2.3 
       
         In 2011 heeft contact tussen partijen plaatsgevonden over een door [appellante] te leveren bijdrage aan een door [geïntimeerde] uit te geven boek over Piet Mondriaan. Een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 25 juli 2011, waarin zij bericht dat zij daaraan wil meewerken, luidt voor zover van belang: 
         
           Voor de contracten met de buitenlandse uitgevers is het nodig om vooraf te weten hoeveel exemplaren worden geproduceerd, en om onder meer vast te leggen dat het een eenmalige licentie betreft en dat ik de vertaling moet autoriseren. Deze uitgevers krijgen dus, net als jij, een contract van mij met mijn leveringsvoorwaarden (ik bezit ze daarom ook in het Engels). Tenzij jij hun contracten als tussenpersoon overneemt, dan moet ik dit in mijn contract aan jou opnemen . 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Een e- mail van 27 augustus 2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] houdt voor zover van belang in:  
         
           Het loopt anders met het Piet Mondriaan boek . 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Een e-mail van 2 september 2013 van [appellante] aan [geïntimeerde] houdt voor zover van belang in: 
         
           In deze constructie lever ik dus gewoon een artikel. Dan beschouw ik dat dus als een schrijfopdracht volgens mijn normale constructie. Voor Piet kan het (hof: ik) het doen voor 1000 Euro, ex. Btw uiteraard, en beperkt tot de Nederlandse taal. Ik hoop dat je je daarin kan vinden. 
         
       
       
     
     
       2.6 
       
         Een mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 3 september 2013 luidt voor zover van belang: 
         
           OK. hierbij de schrijfopdracht. (…) Kun je dit essay klaar hebben eind november 2013? 1.000 Euro is akkoord. Deze tekst wordt vertaald naar het Engels (…) Gebruik van jouw tekst voor een Engelse vertaling Euro 250. 
         
         
           Als je hier mee kunt leven hoor ik het graag. 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         Een e-mail van 10 september 2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] luidt voor zover van belang: 
         
            Zal ik je een opdrachtbevestiging per brief doen toekomen (…) Met de gebruiksvergoeding voor de Engelse vertaling heb ik een fout gemaakt, het moet zijn Euro 750.  
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         
          [appellante] heeft [geïntimeerde] op 10 september 2013 bericht voor zover van belang: 
         
           Ik zal je een officiële offerte/bevestiging sturen voor het archief. 
         
       
       
     
     
       2.9 
       
         
          [geïntimeerde] heeft diezelfde dag aan [appellante] gemaild, voor zover van belang:  
         
           ik stuur jou morgen een bevestiging in tweevoud, hoef je alleen maar te tekenen en terug te sturen. 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         Een brief van [geïntimeerde] aan [appellante] van 11 september 2013 luidt voor zover van belang: 
         
           Hierbij bevestig ik dat je een tekst schrijft van circa 1.500 woorden (…) Dit essay wordt onderdeel van het boek ‘Piet Mondriaan. Leven en Werk’ dat ik uitgeef. (…) Overeengekomen zijn wij een budget van Euro 1.000. Ik zal de tekst ook laten vertalen in het Engels, je ontvangt de vertaling ter goedkeuring, vergoeding Euro 750 voor gebruik in de Engelse editie  (...)  Stuur mij de copie van deze brief getekend retour . 
       
       
     
     
       2.11 
       Op 18 september 2013 heeft [appellante] deze brief getekend retour gestuurd, voorzien van de tekst  onder mijn leveringsvoorwaarden  en met bijvoeging van een afschrift van die leveringsvoorwaarden 
       
     
     
       2.12 
       
         Een email van [appellante] van 18 september 2013 luidt voor zover van belang: 
         
           De opdrachtbevestiging is onderweg hoor. Ik heb er wel mijn leveringsvoorwaarden bij gedaan, want die gelden voor al mijn schrijverijen. 
         
       
       
     
     
       2.13 
       
         
          [geïntimeerde] heeft op 19 september 2013 aan [appellante] een mail gestuurd die luidt: 
         
           Bedankt, zie e.e.a. op de deurmat . 
       
       
     
     
       2.14 
       
         
          [appellante] heeft een essay van ongeveer 1500 woorden voor het door [geïntimeerde] 
         uitgegeven boek “Piet Mondriaan. Leven en Werk” (hierna aan te duiden als: Leven en Werk) geschreven. 
         De Engelse editie van Leven en Werk is verschenen op 25 augustus 2015 en de Duitse op 18 augustus 2015, zonder dat [geïntimeerde] op voorhand aan [appellante] de Engelse en Duitse vertaling van haar teksten heeft voorgelegd. Een Franse vertaling is niet uitgebracht. 
       
       
     
     
       2.15 
       Bij e-mail van 14 mei 2014 heeft [geïntimeerde] [appellante] bericht over een ander boek over Piet Mondriaan. Partijen hebben elkaar daarover op 23 oktober 2014 in persoon gesproken. Ter tafel waren toen  dummy- exemplaren van Leven en Werk in meerdere talen. 
       
     
     
       2.16 
       
         Een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 24 oktober 2014 luidt voor zover van belang: 
         
           Ik realiseerde me gisteren ook dat ik je nog geen rekening had gestuurd voor de Engelse tekst van het boek dat je nu klaar hebt en liet zien. Dat hadden we wel  af gesproken. Ik zal je die rekening dus nog sturen. Ook zag ik opeens dat er een Duitse en een Franse versie was, waar we het niet over hebben gehad. 
         
           Maar goed, die zullen we dan maar vergeten ;-)) 
         
         
           Maar het is wel zo, dat het boek over Mondriaans ateliers ook in meer talen zal verschijnen. Hoe gaan we dat regelen? En zou ik dan ook eerst de vertalingen mogen zien? Dat uit wetenschappelijk oogpunt . (…) 
       
       
     
     
       2.17 
       
         Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] van 25 oktober 2014 luidt voor zover van belang: 
         
           De ateliers van Piet Mondriaan. (...)  
         
         
           Kun je dit doen voor Euro 2.250 
         
         
           Bij vertaling naar een Engelse editie ontvang je nogmaals 50% van dit honorarium Euro 1.125 
         
         
           Piet Mondriaan. Leven en Werk. 
         
         
           Ik had het niet vergeten dat je nog een vergoeding zou ontvangen voor het gebruik van je tekst voor de Engelse editie. (Wel nog een Duitse en geen Franse). 
         
         
           Ik stel voor dat je een rekening stuurt voor Euro 750 . 
       
       
     
     
       2.18 
       
         
          [appellante] heeft vijf bijdragen geschreven voor het door [geïntimeerde] uitgegeven boek “De ateliers van Piet Mondriaan” (hierna aan te duiden als De Ateliers). 
         Het gaat om tekstuele bijdragen van ca. 6 pagina’s in totaal. 
       
       
     
     
       2.19 
       
         Bij mail van 20 december 2014 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] voor zover van belang bericht, in verband met de door haar geschreven bijdragen voor De Ateliers:  
         
           Ik moet je ook nog een contract sturen voor deze publicatie, realiseerde ik mij, maar dat komt dan nog . 
       
       
     
     
       2.20 
       
         
          [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 20 december 2014 gemaild: 
         
           Bedankt voor de teksten. Wij hebben al een overeenkomst. Maar stuur maar een bevestiging. 
         
       
       
     
     
       2.21 
       
         Een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 2 februari 2015 luidt voor zover van belang: 
         
           Ik vroeg me verder af hoe het met de Engelse versie van de teksten gelopen is. Zou ik die svp nog mogen bekijken? Ik vertrouw jou wel, maar ik weet nooit of delen van de tekst voor vertalers “esoterisch” zijn - zeker wanneer het over esoterie gaat.. . 
       
       
     
     
       2.22 
       Op 12 februari 2015 nodigde [geïntimeerde] [appellante] uit om op zijn kantoor de Nederlandse, Engelse en Duitse editie van Leven en Werk te bekijken. [appellante] reageert met een mededeling over haar beschikbaarheid, waarna een bespreking is gevolgd. 
       
     
     
       2.23 
       
         Een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 26 mei 2015 luidt voor zover van belang: 
         
           Hoe gaat het met het boek van Piet over de ateliers? Lang niets over gehoord. En met de Engelse vertaling ? 
       
       
     
     
       2.24 
       
         Bij e-mail van 8 september 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven: 
         V oor het boek Mondriaan Leven en Werk heb ik nooit geweten dat er ook een Duitse versie zou komen. In principe had ik daar ook 750 euro voor moeten krijgen, want dat was ik dan zonder meer met je overeengekomen. Vanwege onze goede band heb ik daarvan afgezien. Dat is een geschenk.  (...) 
       
       
     
     
       2.25 
       
         Een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 17 september 2015 luidt voor zover van belang: 
         
           ik check even de entries van de boeken van de ateliers Mondriaan, en ik zie dat er ook een Franse editie is verschenen. (...) Dat was niet de afspraak. Of beter gezegd: wij zijn daarover contractueel niets overeengekomen. Net zoals bij de Duitse editie van Mondriaan leven en werk niet is gebeurd. Graag antwoord. 
         
       
       
     
     
       2.26 
       
         Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] van 17 september 2015 (in antwoord op de e-mail geciteerd onder 2.25) luidt voor zover van belang: 
         
           Klopt. Zijn we wel overeengekomen. 
         
         
           Jouw voorstel was dat je alleen een factuur zou sturen voor de Engelse editie. 
         
       
       
     
     
       2.27 
       Van De Ateliers is naast een Engelse ook een Franse vertaling verschenen. In het colofon  staat:  Vertaling: Reactie Textcase, Utrecht 
       
     
     
       2.28 
       Het honorarium van [appellante] ad € 6.210,25 (beide boeken samen) is betaald. 
       
     
     
       2.29 
       
         In de “Algemene Leveringsvoorwaarden van [appellante] Art Concepts & Services” (hierna: De Algemene voorwaarden) is onder meer het volgende bepaald: 
         
           XIII Auteursrechten en naamsvermelding 
         
       
       
         1. De producent behoudt zich alle intellectuele eigendomsrechten voor op de door hem opgestelde of vervaardigde (...) teksten (...), in de ruimste zin van het woord. 
       
       
         (…) 
       
       
         4. De licentie tot vermenigvuldiging van een product beperkt zich uitsluitend tot de bestemming en oplage, zoals bij de zakelijke transactie overeengekomen. Is niets daaromtrent vastgelegd, dan geldt het eerste gebruik en de eerste oplage als de overeengekomen bestemming en oplage. 
       
       
         5. Bij verveelvoudiging, openbaarmaking, verkoop al dan niet aan derden, kopiëren en/of herdruk van (delen van) een product van de producent, in voorlopige of definitieve vorm, gewijzigde of ongewijzigde vorm, alsmede in andere media (...), door de afnemer of door derden in de zakelijke transactie van de afnemer, is vooraf schriftelijke goedkeuring en toestemming van de producent 
       
       
         
           vereist. Daarbij dient een nieuwe overeenkomst tot licentievergoeding te worden gesloten. 
         
         
           (…) 
         
       
       
         10. Voor elke handeling in strijd met het hiervoor in lid 1 t/m 9 bedoelde is de afnemer een gefixeerde boete verschuldigd van E 10.000,- zulks onverminderd het recht van de producent om aanspraak te maken op volledige schadevergoeding.  (…) 
       
     
     
       2.30 
       
         Bij brief van 21 september 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] onder meer aansprakelijk 
         gesteld voor diverse schendingen van haar auteursrecht en aanspraak gemaakt op boetes op grond van haar leveringsvoorwaarden.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         De rechtbank heeft [geïntimeerde] kort samengevat veroordeeld om aan [appellante] te betalen  
         € 8.000 aan (gematigde) boetes, met rente, alsmede de proceskosten ex art.1019h volgens het indicatietarief van een eenvoudige zaak.  
       
       
       
         3.1.1 
         Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met twee grieven op. De eerste grief ziet op de toepassing van art. 6:94 BW, in het bijzonder de door de rechtbank toegepaste vergaande matiging van de boetes van € 160.000 naar € 8.000. De tweede grief ziet op de proceskostenveroordeling; de rechtbank heeft ten onrechte het indicatietarief voor een eenvoudige bodemzaak toegepast. [appellante] heeft haar vordering in hoger beroep verminderd in die zin dat zij niet langer wettelijke handelsrente ex art. 6:119 a BW vordert, doch wettelijke rente ex art. 6:119 BW. 
         
       
       
         3.1.2 
         
          [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel zes grieven geformuleerd, waarvan de eerste ziet op de feitenvaststelling en in zoverre na het bovenstaande geen bespreking meer behoeft. Voorts stelt hij aan de orde welke Algemene voorwaarden in de mail van 25 juli 2011 bedoeld zijn. De tweede grief ziet op de toepasselijkheid van de Algemene voorwaarden, de derde op het aantal overtredingen voor het geval de boeteclausule  toepasselijk zou zijn, de vierde op de vernietiging van de Algemene voorwaarden en de vijfde op het oordeel van de rechtbank over rechtsverwerking. De zesde grief ziet op de proceskosten. 
         
       
     
     
       3.2 
       De Algemene voorwaarden zijn op de beide overeenkomsten tussen partijen van toepassing. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dat punt zoals dat blijkt uit het vonnis in incident en het bestreden vonnis, zij het op iets andere, hierna toe te lichten gronden.  
       
       
         3.2.1 
         
           De (door [appellante] betwiste) stelling van [geïntimeerde] dat de mail van juli 2011 (zie 2.3) niet op één van de thans aan de orde zijnde boeken slaat is niet van belang. Ook als die stelling juist is neemt dat niet weg dat [geïntimeerde] als gevolg van die mail in ieder geval bekend was met de wens van [appellante] om Algemene voorwaarden van toepassing te verklaren op door haar met hem te sluiten overeenkomsten. Die mail brengt ook mee dat niet van belang is of, en zo ja in hoeverre, in de branche van partijen Algemene voorwaarden met dit soort boetes gebruikelijk zijn. 
           
            [geïntimeerde] kon er, als gevolg van de mail uit 2011, op bedacht zijn dat [appellante] haar Algemene voorwaarden van toepassing zou willen verklaren. Welke Algemene voorwaarden dat waren doet daarbij niet ter zake, nu voor het toepasselijk worden niet vereist is dat de wederpartij (in dit geval [geïntimeerde] ) van de gebruiker de Algemene voorwaarden daadwerkelijk kent.  
         
         
       
       
         3.2.2 
         
           Ook als met [geïntimeerde] tot uitgangspunt wordt genomen dat partijen gewoon waren om vriendschappelijk en betrekkelijk informeel zaken te doen baat hem dat niet. Uit de mailwisseling blijkt, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, dat partijen op informele wijze onderhandelden over de door [appellante] te leveren bijdragen en de daarvoor te betalen prijs, en dat zij over die essentialia wat betreft het eerste boek, Leven en Werk, aldus  overeenstemming bereikten.  
           
            [appellante] was vervolgens, blijkens de mail geciteerd onder 2.8, van plan om [geïntimeerde] een stuk toe te zenden dat zij aanduidt als “offerte/bevestiging” . Daaruit blijkt, dat zij daarop een reactie van [geïntimeerde] verwachtte. Met de reactie dezelfde dag van [geïntimeerde] (2.9) dat hij een bevestiging zou sturen, met de toevoeging “hoef je alleen maar te tekenen en terug te sturen” heeft [geïntimeerde] de indruk gewekt, waarop [appellante] in redelijkheid ook mocht afgaan, dat hij vond dat zij weliswaar in beginsel tot overeenstemming waren gekomen, maar dat voor de definitieve totstandkoming van de overeenkomst een schriftelijk en ondertekend stuk vereist was.  
         
         
         
           Per saldo blijkt hieruit dat partijen beiden voor de definitieve totstandkoming van hun overeenkomst een getekend, schriftelijk stuk noodzakelijk achtten. In die situatie doet dus niet ter zake of partijen het al wel of nog niet eens waren over de vergoeding van  
           € 750,- voor de Engelse vertaling en kon [appellante] nog, als nieuw element en/of gewijzigd aanbod de toepasselijkheid van haar Algemene voorwaarden inbrengen zoals zij heeft gedaan. Vervolgens volstaat [appellante] niet met het getekend terugsturen, maar vermeldt zij expliciet (zie 2.12)  De opdrachtbevestiging is onderweg hoor. Ik heb er wel mijn leveringsvoorwaarden bijgedaan, want die gelden voor al mijn schrijverijen. 
           
            [geïntimeerde] was in de gelegenheid om in reactie daarop te protesteren tegen de toepasselijkheid van die Algemene voorwaarden, maar dat heeft hij niet gedaan. Hij heeft het gelaten  bij de zeer korte mail, geciteerd onder 2.13. Daarmee was de overeenkomst inclusief de toepasselijkheid van de Algemene voorwaarden definitief gesloten.  
         
         
       
       
         3.2.3 
         Anders dan [geïntimeerde] in zijn brief van 23 oktober 2015 schrijft (te weten dat hij de verwijzing van [appellante] naar de Algemene voorwaarden wel had gezien maar meende dat die hem pas bonden als hij daarmee schriftelijk akkoord zou gaan) hoefde [appellante] er niet vanuit te gaan dat de toepasselijkheid van die Algemene voorwaarden nog apart schriftelijk overeengekomen diende te worden. Dat volgt niet uit de wet, nu de normale regels van aanbod en aanvaarding gelden, en ook niet uit het onderhandelingsproces, immers het eerder duidelijk door beide partijen gewenste schriftelijk vastleggen en tekenen was al gebeurd. Enige aanwijzing dat [geïntimeerde] meer (of anders) wenste of nodig vond ontbrak, tot de brief van 23 oktober 2015 twee jaar later, nadat de overeenkomst al was uitgevoerd.   
         
       
       
         3.2.4 
         Voor zover [geïntimeerde] nog het standpunt huldigt dat die Algemene voorwaarden wel op de eerste overeenkomst (Leven en Werk) maar niet op de tweede overeenkomst (De Ateliers) van toepassing zijn, miskent hij dat bij het sluiten van de tweede overeenkomst de Algemene voorwaarden en de wens van [appellante] om die op al haar schriftelijke bijdragen toepasselijk te verklaren bij hem bekend waren. Anders dan bij Leven en Werk vond [geïntimeerde] het, blijkens de e-mailwisseling, bij De Ateliers niet nodig om eerst over een schriftelijk, getekend stuk te beschikken maar meende hij dat de e-mailwisseling volstond voor het tot stand komen van de overeenkomst (zie 2.20). Dan mocht ook [appellante] ervan uitgaan dat hun overeenkomst met de mailwisseling definitief was en dat daartoe behoorde dat haar Algemene voorwaarden van toepassing waren. 
         
       
       
         3.2.5 
         Grief 2 in incidenteel appel faalt dus en de Algemene voorwaarden zijn van toepassing op beide overeenkomsten. 
         
       
     
     
       3.3 
       
        [geïntimeerde] meent dat art. XIII van de Algemene voorwaarden, waar het gaat om het boetebeding, onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 BW. Dat beroep gaat niet op. De aard en de overige inhoud van de overeenkomst laten zich samenvatten als een overeenkomst waarbij de auteur en de uitgever hun wederzijdse rechten en plichten vastleggen. Beide partijen hebben in het kader van een zakelijke samenwerking gehandeld. Hoewel het gaat om Algemene voorwaarden die zonder inspraak van [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen en [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de Algemene voorwaarden met name de belangen van de auteur dienen, is dat op zichzelf onvoldoende om deze Algemene voorwaarden tussen deze professioneel handelende partijen onredelijk bezwarend te achten. In dat verband weegt mee dat door [geïntimeerde] niet behoorlijk is onderbouwd dat deze boetebepaling in de branche van partijen uitzonderlijk is te achten. Als omstandigheid weegt voorts mee dat [appellante] als  auteur er een redelijk en serieus te nemen belang bij heeft dat haar rechten door de uitgever/boeksamensteller gerespecteerd worden. Een dergelijke boeteclausule is een van de zeer weinige praktisch effectieve mogelijkheden om dit te waarborgen Het gaat voorts, bij de afweging of een beding onredelijk bezwarend is, om de situatie op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Op dat moment gingen beide partijen er kennelijk vanuit dat het uitbrengen van de beide boeken commercieel voldoende aantrekkelijk was. Dat, achteraf bezien, de opbrengsten wellicht zijn tegengevallen, waardoor de boetebedragen in verhouding tot die opbrengsten hoog zijn, doet dus in dit verband niet ter zake. De boeteclausule is voorts gesteld op gedragingen die [geïntimeerde] eenvoudig had kunnen vermijden Het evenwicht tussen partijen is door deze clausule dan ook niet in ernstige mate verstoord. 
       
       
         Het voorgaande betekent dat het beding, alle omstandigheden in aanmerking nemend, niet onredelijk bezwarend is, zodat grief 4 in incidenteel appel faalt. 
       
       
     
     
       3.4 
       Met betrekking tot de berekening van de hoogte van de boetes overweegt het hof als volgt. 
       
       
         3.4.1 
         
           Dat de bepalingen in art. XIII niet gerespecteerd zijn, staat vast. In geschil is wel hoe vaak art. XIII is overtreden.  
           
            [appellante] telt 16 overtredingen, te weten:  
           -de vijf teksten voor De Ateliers zonder licentie laten vertalen naar het Frans, levert vijf overtredingen van art. XIII sub 4 jo. 10 op,  
           -deze vijf teksten zonder de afgesproken voorafgaande goedkeuring uitbrengen in Engelse en in Franse vertaling, levert tien overtredingen van art. XIII sub 5 jo. 10 op, en  
           -het laten publiceren van de Engelse vertaling van Leven en Werk zonder vooraf-gaande goedkeuring, levert één overtreding op. 
           De rechtbank heeft deze invalshoek overgenomen. 
         
         
       
       
         3.4.2 
         
           
            [geïntimeerde] meent dat [appellante] met haar e-mail van 24 oktober 2014 toestemming heeft gegeven voor de vertalingen van De Ateliers. Hij vindt daarvoor steun in de (subsidiaire) vordering van [appellante] tot schadevergoeding ad € 1.125 waar het gaat om de Franse vertaling, een bedrag gelijk aan de licentievergoeding voor de Engelse vertaling. Er is dus niet gehandeld in strijd met art. XIII sub 4, aldus [geïntimeerde] . 
           Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, waar het gaat om de vertalingen van De Ateliers, niet vijf, maar slechts één keer sprake kan zijn van niet overeengekomen verveelvoudiging en dus van overtreding van art. XIII sub 4. Het gaat immers om een enkelvoudige transactie aangaande korte teksten ten behoeve van één boek.  
           
            [geïntimeerde] stelt voorts dat het niet op voorhand laten goedkeuren van de (Engelse en Franse) vertalingen weliswaar wanprestatie oplevert, maar geen schending van art. XIII lid 5. Die bepaling ziet niet op persoonlijkheidsrechten, maar op exploitatierechten. Voor het overige gaat het ook hier hoogstens om één overtreding per boek.  
         
         
       
       
         3.4.3 
         
           Uit de mail van 24 oktober 2014 volgt niet meer dan dat [appellante] uitgaat van een uitgave van De Ateliers in meer talen. Weliswaar kan daaruit in redelijkheid ook worden opgemaakt dat zij in beginsel geen bezwaar heeft tegen vertaling (mits zij de vertaalde teksten tevoren te zien krijgt), maar daaruit volgt geen gratis licentie. Integendeel, uit de aanhef van die mail blijkt juist dat [appellante] voor vertalingen aanspraak maakt op licentievergoedingen, zoals zij dat bij Leven en Werk ook had gedaan en zoals ook alleszins gebruikelijk is. Dat [appellante] (subsidiair) haar schade begroot op het bedrag van de  op dat moment door haar bedongen licentievergoeding sluit daarbij aan. 
           Het andersluidende standpunt van [geïntimeerde] - toestemming van [appellante] voor de vertalingen van De Ateliers - wordt dus verworpen. 
         
         
       
       
         3.4.4 
         
           Het publiceren van de vertalingen in het Engels en in het Frans van De Ateliers is een verveelvoudiging waarmee [appellante] niet had ingestemd en dus een overtreding van art. XIII sub 4, waarop lid 10 van die bepaling een boete van € 10.000 stelt. 
           Het hof is echter met [geïntimeerde] van oordeel, dat het hier niet gaat om twee maal vijf overtredingen, maar slechts om twee overtredingen. Het gaat hier om vijf korte bijdragen aan één boek. Art. XIII sub 4 moet zo worden uitgelegd dat het uitgeven van dat boek in het Engels één overtreding oplevert, en in het Frans nog een. Partijen hebben niet over de separate bijdragen onderhandeld, maar over alle vijf de stukken samen; de vergoeding is afgesproken voor de gezamenlijke stukken. In beginsel had de inhoud van deze stukken ook in één tekst kunnen worden afgedrukt; dat het om vijf stukken gaat is een gevolg van de manier waarop het boek is ingericht. Daaraan doet niet af dat elke tekst op zichzelf een auteursrechtelijk beschermd werk kan vormen; partijen hebben die teksten zo niet beschouwd.   
           Met de uitleg dat slechts sprake is van twee overtredingen is ook het doel van de bepaling, het voorkomen van vermenigvuldiging buiten de overeengekomen bestemming en oplage, voldoende veiliggesteld.  
           Dat betekent, dat voor de vertalingen van De Ateliers in beginsel in totaal een boete van € 20.000 is verbeurd. 
         
         
       
       
         3.4.5 
         Ook als het gaat om de Engelse vertaling van Leven en Werk heeft [geïntimeerde] in zoverre gelijk, dat hij weliswaar wanprestatie heeft gepleegd, maar niet een overtreding van art. XIII sub 5. De onderdelen 4 en 5 van art. XIII beogen samen een regime in het leven te roepen waar verveelvoudiging slechts geschiedt met instemming van de auteur en nadat een licentievergoeding is overeengekomen. Het gaat hier om exploitatie-, niet om persoonlijkheidsrechten. Tegen die achtergrond is het uitgeven van de Engelse vertaling van Leven en Werk een verveelvoudiging waarvoor [appellante] toestemming had gegeven en waarvoor ook een licentievergoeding is overeengekomen en betaald, zodat art. XIII sub 4 en 5 niet zijn overtreden en dus geen boete op grond van art. XIII sub 10 verschuldigd is. Dat de vertaling in de ogen van [appellante] tekort schiet doet daaraan niet af. 
         
       
       
         3.4.6 
         Grief 3 in incidenteel appel slaagt derhalve ten dele. 
         
       
     
     
       3.5 
       
         Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is het recht van [appellante] om zich te beroepen op de boeteclausule  niet verwerkt. Naar vaste jurisprudentie kan van rechtsverwerking, gelet op de zeer zwaarwegende gevolgen daarvan, slechts in uitzonderlijke situaties sprake zijn. Louter stilzitten is daartoe in ieder geval niet voldoende. De berichten die [appellante] heeft gestuurd kunnen, behoudens voor wat betreft de Duitse vertaling die voor de vordering geen rol speelt, niet worden geïnterpreteerd als het afzien van rechten en evenmin als verlies aan belangstelling voor overtredingen van haar Algemene voorwaarden en/of een boete. Dat [geïntimeerde] dacht dat het zo’n vaart niet zou lopen valt binnen zijn risicosfeer. De berichten zelf geven daarvoor geen aanleiding. Dat kennelijk bij de bespreking in september 2015 de boeteclausules niet aan de orde zijn geweest, leidt evenmin tot een ander oordeel.  
         Er kan niet worden gesproken van gedrag aan de zijde van [appellante] dat onverenigbaar is met het door haar alsnog aanspraak maken op de boetes. 
       
       
       
         Grief 5 in incidenteel appel  faalt. 
       
       
     
     
       3.6 
       Zowel in principaal appel (grief 1) als in incidenteel appel (grief 4) is opgekomen tegen de matiging van de boete. Van belang is dat de boeteclausule zo moet worden uitgelegd dat de schadefixeringsfunctie ondergeschikt is aan de aansporingsfunctie, nu voorzien is in de mogelijkheid van het vorderen van additionele schadevergoeding. In de Algemene voorwaarden is dus in zoverre afgeweken van art.6:92 BW.  
       
       
         3.6.1 
         
           Ook tegen die achtergrond kan de schadefixeringsfunctie nog een zekere rol spelen. Daarbij kan de verhouding tussen de werkelijke schade en de boetes van belang zijn.   
           
            [appellante] heeft de subsidiair gevorderde vergoeding van schade als volgt toegelicht: 
           -€ 1.125,- aan gederfde licentievergoeding voor de Franse vertaling van haar vijf bijdragen aan De Ateliers; 
           -€ 5.000,- aan immateriële schadevergoeding wegens schending van haar persoonlijkheidsrechten; 
           -€15.000,- aan materiele schade wegens beschadiging van [appellante] ’ reputatie en daardoor aantasting van haar verdiencapaciteit;  
           -€ 2.000,- aan materiële en immateriële schade omdat [appellante] ’ naam bij twee van haar bijdragen niet is vermeld. 
           Als daarvan wordt uitgegaan, bedraagt de werkelijke schade dus ruim € 23.000, derhalve ongeveer hetzelfde bedrag als de in beginsel verbeurde boetes. 
         
         
       
       
         3.6.2 
         Wat de aansporingsfunctie betreft ligt de systematiek zoals hiervoor toegelicht voor de hand. Weliswaar wordt een ongedifferentieerde boete gesteld op een groot aantal niet zonder meer gelijkwaardige overtredingen, maar dat is uit een oogpunt van praktische hanteerbaarheid te verklaren. Van een dergelijke boete dient een zekere afschrikwekkende werking uit te gaan om als effectieve aansporing te kunnen werken, ook bij een kleinschalig project als de onderhavige twee boeken, met een beperkt rendement voor alle betrokkenen. 
         
       
       
         3.6.3 
         
           De uitleg van de boeteclausule leidt in dit geval tot verschuldigdheid van  
           € 20.000. Met matiging van dit soort boetes dient behoedzaam te worden omgesprongen. Slechts in sprekende gevallen van evidente onredelijkheid, alle omstandigheden in aanmerking genomen, dient te worden ingegrepen. [geïntimeerde] meent dat daarvoor voldoende grond bestaat. Als omstandigheden heeft [geïntimeerde] hier gewezen op de wijze waarop hij in de projecten stond; het was een liefhebberij na zijn pensionering, waarmee hij nauwelijks inkomsten genereerde. De boetes staan buiten elke gezonde verhouding tot de resultaten van de projecten, zeker als rekening wordt gehouden met het honorarium dat [appellante] al heeft ontvangen. Voorts is van belang dat hoge boetes in deze branche ongebruikelijk zijn en dat de contacten met [appellante] steeds zeer vriendschappelijk zijn geweest. 
           
            [appellante] stelt daartegenover dat het gaat om herhaalde en flagrante schendingen van haar rechten als auteur, terwijl [geïntimeerde] uit haar e-mails heel goed had begrepen dat zij hier zwaar aan zou tillen. Zij bestrijdt dat boetes ongebruikelijk zijn en noemt enige voorbeelden van door  free lancers  gebruikte Algemene voorwaarden. Ten slotte wijst zij erop dat de contacten weliswaar amicaal waren, maar dat dit voor haar een zakelijke transactie was. 
         
         
       
       
         3.6.4 
         Het hof acht de argumenten van [geïntimeerde] onvoldoende zwaarwegend. Dat de projecten een liefhebberij voor [geïntimeerde] waren, doet niet af aan het zakelijke karakter voor [appellante] ; de boeken zijn ook gewoon commercieel vermarkt. De wanverhouding tussen € 20.000 en de opbrengsten van de boeken (die overigens niet geheel vaststaan) is niet onaanvaardbaar groot. Dat dergelijke boetes zeer ongebruikelijk zijn, is niet komen vast te staan. Ten slotte weegt mee dat [geïntimeerde] geen  acceptabele reden voor zijn overtredingen heeft aangevoerd. Hij heeft de positie van [appellante] als auteur, zoals [appellante] terecht aanvoert, onvoldoende serieus genomen en ook niet gereageerd op haar vragen.   
         
         
           Dat betekent, dat niet zal worden gematigd. 
         
         
       
     
     
       3.7 
       
         Het hof begrijpt de vordering van [appellante] zo, dat als niet het volledige bedrag van  
         € 160.000 aan boetes wordt toegewezen, zij vergoeding van de onder 3.6.1 bedoelde schade vordert. 
       
       
       
         3.7.1 
         Voor de tweede schadepost geldt, dat [appellante] heeft toegelicht dat de slechte vertalingen afstralen op haar reputatie. Die grondslag kan de vordering niet dragen. Nu in de boeken is vermeld dat de vertaling door een vertaler is geschied en voorts elke aanwijzing dat daaromtrent daadwerkelijk misverstanden zijn gerezen ontbreekt, kan van immateriële schade uit dien hoofde geen sprake zijn. De enkele (begrijpelijke) ergernis over onjuistheden in de vertaling, zelfs als dat, zoals [appellante] stelt, flagrante en gênante fouten betreft, is geen schade waarvan in rechte vergoeding verkregen kan worden. 
         
       
       
         3.7.2 
         
           De eerste en de derde schadepost worden ten dele geacht vergoed te zijn met de verbeurde boetes. Zij overstijgen het boetebedrag niet en vormen het type schade waarop art. XIII sub 4 en 5 ziet. 
           Voor het overige, in het bijzonder de schade die de wanprestatie van [geïntimeerde] heeft veroorzaakt, gelden de normale regels. Dat betekent, dat [appellante] onderbouwd dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij deze schade heeft geleden.  
         
         
         
           Waar het gaat om de immateriële schade geldt evenzeer dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt, op dezelfde gronden als onder 3.7.1 vermeld. De materiële schade, die zou kunnen liggen in het mislopen van opdrachten, is in het geheel niet concreet onderbouwd. Ook deze posten komen dus niet voor toewijzing in aanmerking.  
         
         
       
       
         3.7.3 
         De vierde en laatste post ziet op het ontbreken van de naam van [appellante] bij twee bijdragen. Art. XIII voorziet sub 11 in de verplichting dat de naam van de auteur wordt genoemd. De sub 10 voorziene boete is daarop niet gesteld. Voor het overige is omtrent het ontbreken van de naam door [geïntimeerde] gesteld dat de naam van [appellante] in de boeken veelvuldig en prominent vermeld is en dat de aanvankelijke klachten van [appellante] op dat punt, door de uitgevers, zijn opgelost. Tegen die achtergrond had het op de weg van [appellante] gelegen om haar vordering nader toe te lichten en te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten komt deze post niet voor vergoeding in aanmerking. 
         
       
     
     
       3.8 
       Per saldo zal het vonnis vernietigd worden en slagen zowel het principale als het incidentele appel gedeeltelijk. [geïntimeerde] dient [appellante] € 20.000,- te betalen (uiteraard onder verrekening van de € 8.000,- die hij al heeft betaald, zodat dus nog € 12.000,- resteert). Dat hierover (gewone) wettelijke rente is verschuldigd is als zodanig niet betwist, evenmin als de ingangsdatum. 
       
     
     
       3.9 
       
         Dat de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv moeten worden begroot staat, terecht, niet ter discussie. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het hier een eenvoudige bodemzaak betreft. De inbreuk op het auteursrecht is evident en ook de vraag naar de daarop te stellen (contractuele) sanctie is overzichtelijk. 
         De grief faalt. 
       
       
       
         De kosten in appel zullen worden gecompenseerd, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellante] , naast hetgeen reeds is betaald, te betalen € 12.000,- (twaalfduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2015; 
     
     
     
       bepaalt dat ieder der partijen in hoger beroep de eigen proceskosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll-Van Serooskerken Röell en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.