ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:5675

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:5675 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-12-2014 / HD 200.142.931_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-12-30

Zaaknummer: HD 200.142.931_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Mededingingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:5675

---

kort geding. Onrechtmatige concurrentie door feitelijke betrokkenheid ex vennoot bij soortgelijke vennootschap.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.142.931/01 
     
     
     
       
         arrest van 30 december 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Sparq Retail B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als Sparq, 
       advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Brand Masters B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als Brand, 
       advocaat: mr. T. van der Dussen te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 19 februari 2014, gewezen tussen Sparq als gedaagde en Brand als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  C/02/275926/KG ZA 14-38) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven; 
       
       
         de akte rectificatie van Sparq; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte van Sparq van 22 april 2014 met producties; 
       
       
         de akte uitlating producties van Sparq van 6 mei 2014 met één productie; 
       
       
         de antwoordakte van Brand met één productie; 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         Tegen de vaststelling van de feiten is geen grief gericht, zodat het hof hiervan zal uitgaan en waar nodig deze nog zal aanvullen. 
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
       
         • Brand Masters is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het ontwikkelen en distribueren van levensmiddelen, met name chocolade en zoetwaren. Daarnaast ontwikkelt 
         zij, in samenwerking met de fabrikant, nieuwe producten die aansluiten bij hun bestaande 
         assortiment. 
         • Brand Masters is bij akte van oprichting d.d. 3 januari 2012 opgericht door de 
         heren [oprichter 1] en [oprichter 2], alsmede door [bestuurder 3] en [bestuurder 3] Holding. 
         • In artikel 9 van de certificaathoudersovereenkomst zijn de oprichters van Brand 
         Masters een concurrentie- en relatiebeding overeengekomen. 
         • Tussen de heren [oprichter 1] en [oprichter 2] enerzijds en [bestuurder 3] anderzijds is begin 
         2013 een vertrouwensbreuk ontstaan. Als gevolg hiervan is [bestuurder 3] op 22 februari 2013 met 
         onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder van Brand Masters en is de 
         managementovereenkomst van [bestuurder 3] per 1 juni 2013 beëindigd. 
         • De gevolgen van het vertrek van [bestuurder 3] bij Brand Masters zijn neergelegd in een 
         op 30 en 31 mei 2013 ondertekende vaststellingsovereenkomst. Artikel D. van deze 
         overeenkomst luidt als volgt: 
         
           “1. Het concurrentie- en relatiebeding, zoals overeengekomen in artikel 9 van de 
         
         
           certificaathoudersovereenkomst, zal worden gematigd. In plaats van deze bedingen is het [bestuurder 3],voor de duur van twee jaar na beëindiging van de managementovereenkomst, verboden op enigerlei wijze direct en/of indirect, diensten aan te bieden aan of werkzaam te zijn voor of bij cq. direct en/of indirect betrokken te zijn bij de volgende relaties van Brand Masters: 
         
       
       
         - Mars (‘producent van onder andere mars, Snickers, M&M’s, Twix, Pedigree, Whiskas); 
       
       
         - Kraft (producent van onder andere Milka, Toblerone, Cote d’Or, Cadbur, LU, Stimorol); 
       
       
         - Ferrero (producent van onder andere kinder, Rocher, Tic Tac, Mon Cheri). 
       
       
         2. Dit relatiebeding geldt voor alle vennootschappen van de hiervoor vermelde relaties wereldwijd. 
       
       
         
           Met betrekking tot de relatie Kraft wordt opgemerkt dat de naam van de chocolade- en 
         
         
           zoetwarendivisie recentelijk is gewijzigd in Mondelez International. Deze onderneming valt tevens 
         
         
           onder de reikwijdte van het relatiebeding. 
         
       
       
         3. Indien [bestuurder 3] handelt in strijd met het relatiebeding, verbeurt hij ten behoeve van Brand Masters 
       
       
         
           een direct opeisbare boete ineens van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,- voor elke dag dat dezeovertreding voortduurt, onverminderd het recht van Brand Masters om schadevergoeding te eisen 
         
         
           van [bestuurder 3].” 
         
         • Op 4 juli 2013 heeft [bestuurder 3] Trade Guard opgericht. Deze onderneming houdt zich, 
         evenals Brand Masters, (onder meer) bezig met de handel in chocolade en andere 
         zoetwaren. [bestuurder 3] is mede-aandeelhouder en medebestuurder van Trade Guard. 
         • Brand Masters heeft inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij 
         bij voorlopige voorziening, samengevat en na eiswijziging, vordert gedaagden te bevelen 
         aan Brand Masters afschriften van een aantal bescheiden ter beschikking te stellen, op 
         straffe van een dwangsom, en een of meer derde(n) te benoemen die inzage zal c.q. zullen 
         hebben in de gevorderde bescheiden. In de bodemprocedure vordert Brand Masters, na 
         vermeerdering van eis, [bestuurder 3] te veroordelen om de tot op heden verbeurde boete te betalen 
         wegens schending van het relatie- en geheimhoudingsbeding voor een bedrag ad. 
         € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert Brand, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat bij wege van voorziening Sparq wordt verboden om in de periode 1 juni 2013 tot 1 juni 2015 op enigerlei wijze direct en/of indirect, diensten aan te bieden aan of werkzaam te zijn voor of bij c.q. direct of indirect betrokken te zijn bij alle vennootschappen (wereldwijd) van Mars, Ferrero en Kraft/Mondelez op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere keer dat Sparq in strijd handelt met dit verbod, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Brand heeft in eerste aanleg daartoe tevens Trade Guard BV, [bestuurder 3] en [bestuurder 3] Holding BV gedagvaard. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft Brand, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [bestuurder 3], die gebonden is aan een relatiebeding, heeft bewust een geforceerde constructie opgezet om dit door hem met Brand overeengekomen relatiebeding te kunnen ontwijken, ondanks de wetenschap dat de drie relaties vermeld in het relatiebeding (Mars, Ferrero en Kraft/Mondelez) grote en belangrijke klanten zijn van Brand. [bestuurder 3] laat een aantal mensen, formeel als bestuurder van Sparq fungeren die geen enkele ervaring hebben in de branche van de handel in chocolade en zoetwaren, zodat zij afhankelijk zijn van de kennis van [bestuurder 3] van die branche. Bovendien wordt gebruik gemaakt van het contact dat [bestuurder 3] op grond van zijn voormalig partnerschap bij Brand heeft opgebouwd met deze relaties. Sparq profiteert van de wanprestatie van [bestuurder 3] en handelt daarmee onrechtmatig jegens Brand. De bestuurders van Sparq zijn tevens bestuurder van Trade Guard, waarvan ook [bestuurder 3] indirect bestuurder is.  
         
         
       
       
         3.2.3. 
         Sparq heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betoogt, kort samengevat, dat zij juist is opgericht om zelfs maar de schijn te voorkomen dat [bestuurder 3] of de vennootschap Trade Guard zakelijke contacten zou onderhouden met de hiervoor genoemde drie relaties. [bestuurder 3] heeft geen enkele betrokkenheid bij Sparq, noch als oprichter, noch als aandeelhouder of bestuurder, maar ook niet feitelijk/inhoudelijk. Sparq betwist dat er van een schijnconstructie sprake is. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, ook nog in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         In het vonnis in kort geding van 19 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen jegens Sparq (en Trade Guard, [bestuurder 3] en [bestuurder 3] Holding BV) goeddeels toegewezen. Hij overwoog daartoe het volgende.  
         
           “De voorzieningenrechter is, gelet op de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting over en weer is verklaard, voorshands van oordeel dat [bestuurder 3] het met Brand Masters overeengekomen relatiebeding direct, dan wel indirect heeft geschonden. [bestuurder 3] heeft erkend na zijn vertrek als partner bij Brand Masters met een aantal anderen een nieuwe onderneming te hebben opgericht (Trade Guard) die zich op dezelfde 
         
         
           markt beweegt als Brand Masters. Voorts is door gedaagden erkend dat zij er vanwege het 
         
         
           door Brand Masters met [bestuurder 3] gesloten relatiebeding bewust voor hebben gekozen de 
         
         
           activiteiten die op enigerlei wijze verband houden met de drie in het relatiebeding genoemde 
         
         
           en voor [bestuurder 3] zogenaamde “verboden relaties” te laten plaatsvinden vanuit een separate 
         
         
           vennootschap, te weten SPARQ Retail, in welke onderneming [bestuurder 3] geen formele functie 
         
         
           heeft. Als onweersproken is komen vast te staan dat Trade Guard en SPARQ Retail 
         
         
           nagenoeg identieke vennootschappen zijn. Beide vennootschappen zijn op dezelfde datum 
         
         
           opgericht, op hetzelfde adres gevestigd, hebben vergelijkbare activiteiten, hebben (deels) 
         
         
           dezelfde bestuurders en beide websites lijken op elkaar. [bestuurder 3] heeft dan wel geen formele 
         
         
           functie binnen SPARQ Retail, hij is immers bestuurder noch aandeelhouder, voldoende 
         
         
           aannemelijk is dat hij zich ook binnen deze vennootschap bezighoudt met de dagelijkse 
         
         
           gang van zaken.Dit wordt bevestigd door het e-mailbericht van 10 november 2013 waarin deheer [vertegenwoordiger SPARQ Retail] namens SPARQ Retail aan de firma NOVO Packaging & Warehousing B.V. 
         
         
           (het bedrijf waar Trade Guard en SPARQ Retail een deel van hun voorraden opslaan) 
         
         
           bevestigt dat [bestuurder 3] voor SPARQ Retail monsters zal ophalen van de levering van 
         
         
           Mondelez, alsmede door de overgelegde ‘picklijst’, welke door voornoemd opslagbedrijf 
         
         
           abusievelijk naar Brand Masters is verzonden, waarboven “Monsters [bestuurder 3]” is vermeld. 
         
         
           Daarbij komt dat is komen vast te staan dat een aantal bestuurders van SPARQ Retail geen 
         
         
           enkele ervaring hebben in de desbetreffende branche. Zij zijn derhalve volledig afhankelijk 
         
         
           van de kennis en ervaring van [bestuurder 3] op dit terrein en de contacten die [bestuurder 3] in zijn tijd als 
         
         
           partner bij Brand Masters heeft opgebouwd met de in het relatiebeding genoemde bedrijven. 
         
         
           Gelet op het voorgaande zijn Trade Guard en SPARQ Retail naar het oordeel van de 
         
         
           voorzieningenrechter zodanig nauw met elkaar verbonden dat zij als één vennootschap 
         
         
           moeten worden beschouwd. Daarmee valt naar het voorlopig oordeel van de 
         
         
           voorzieningenrechter iedere rechtshandeling van Trade Guard en SPARQ Retail onder de 
         
         
           reikwijdte van het relatiebeding. Dat via SPARQ Retail (in ieder geval) de drie in het 
         
         
           relatiebeding genoemde relaties worden benaderd is niet in geschil. Dat is immers de reden 
         
         
           waarom SPARQ Retail als nagenoeg aan Trade Guard identieke vennootschap is opgericht. 
         
         
           Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat [bestuurder 3] na zijn vertrek bij Brand Masters 
         
         
           doelbewust een constructie heeft bedacht en opgezet waardoor hij in staat is het door hem 
         
         
           met Brand Masters overeengekomen relatiebeding te omzeilen en de in het relatiebeding 
         
         
           genoemde drie relaties op indirecte wijze te benaderen. De door Brand Masters jegens 
         
         
           
            [bestuurder 3] en [bestuurder 3] Holding ingestelde vordering ligt dan ook voor toewijzing gereed.” 
         
       
       
       
         Alle hiervoor genoemde partijen zijn in de proceskosten veroordeeld. Uitsluitend Sparq is in beroep gekomen, zodat slechts de tegen haar toegewezen vordering in dit beroep aan de orde is.  
       
       
     
     
       3.4. 
       Sparq heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Sparq heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Brand. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van Brand toewijsbaar zijn. 
       
       
         3.5.1. 
         Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen nu zij de kennelijke strekking hebben het in eerste aanleg gevoerde verweer tegen de vorderingen van Brand grotendeels te herhalen en aan te vullen. Door middel van deze grieven betoogt Sparq dat zij weliswaar handel drijft met Mars, Ferrero en Kraft/Mondelez (zij is mede daartoe opgericht), maar dat er geen enkele formele of materiële band bestaat met [bestuurder 3] of zijn holding. Sparq is niet te vereenzelvigen met Trade Guard. Zij is verder contractueel niet gebonden aan het tussen [bestuurder 3] en diens holding met Brand gesloten relatiebeding en zij heeft ook geen zakelijke contacten met [bestuurder 3], zodat geen sprake kan zijn van een onrechtmatig profiteren van een (eventuele) wanprestatie van [bestuurder 3] jegens Brand. Sparq betwist ook het belang van de door Brand gestelde vordering, nu het bij de betreffende relaties gaat om leveranciers van te verkopen producten. Sparq zou deze producten ook kunnen betrekken bij de detailhandel of de groothandel. 
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. De vorderingen van Brand zijn gebaseerd op het bestaan van een relatiebeding met [bestuurder 3] met een looptijd van dat beding tot 1 juni 2015, zodat deze vorderingen nog immer spoedeisend zijn.  
           Bij de vraag of deze door Brand gevorderde voorziening(en) voor toewijzing in aanmerking komen is verder van belang of de daarop gerichte vorderingen in de bodemprocedure tot nakoming en schadevergoeding zich met voldoende mate van zekerheid lenen voor toewijzing. 
         
         
       
       
         3.5.3. 
         
           Vaststaat dat [bestuurder 3] en/of zijn holding geen formeel juridische band hebben met Sparq en Sparq zelf ook niet gebonden is aan het relatiebeding dat is overeengekomen tussen [bestuurder 3] en zijn holding enerzijds en Brand anderzijds. Voor de vraag of Sparq niettemin onrechtmatig handelt door zaken te doen met de door het relatiebeding bestreken grotere leveranciers neemt het hof het volgende in aanmerking. 
           Voorop staat dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is (vergelijk HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de betreffende overeenkomst c.q. het feitelijk handelen, kort gezegd wanprestatie pleegt jegens een derde, én bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (vergelijk HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78). 
           Het betreft in dit geval het vraagstuk van ongeoorloofde concurrentie, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat volgens vaste rechtspraak de ex-werknemer (of in dit geval: ex-vennoot) met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige vennootschap duurzame relaties van die vennootschap benadert op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige vennootschap, daarbij gebruikmakend van de know-how en/of goodwill die hij bij diezelfde vennootschap heeft verkregen. 
           Verder neemt het hof als uitgangspunt dat Brand, die zich op de rechtsgevolgen van het faciliteren en/of profiteren door Sparq van de schending van de contractuele verplichtingen door [bestuurder 3] en/of zijn holding beroept, haar stellingen dient te onderbouwen en bij betwisting deze dient te bewijzen. Bij de invulling van dit uitgangspunt moet echter rekening gehouden worden met de materiële bewijspositie van partijen. Het is in de regel niet eenvoudig om aan te tonen dat een ex-vennoot een relatiebeding heeft overtreden als hij niet in dienst van een derde is getreden of zichtbaar als participant aan een onderneming is verbonden. 
           Dat brengt met zich dat van Sparq het nodige mag worden gevergd om haar verweren te onderbouwen. 
           De in dit geding te beantwoorden cruciale vraag is of Brand voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat - de aan een relatiebeding gebonden - [bestuurder 3] en/of zijn holding op een zodanige wijze bemoeienis hebben of hadden met Sparq, dat Sparq als het ware meelift op de kennis en ervaring van [bestuurder 3] in de branche, meer in het bijzonder ook met betrekking tot de door het relatiebeding bestreken contacten met de grote leveranciers Mars, Ferrero en Kraft/Mondelez. 
         
         
         
           Brand heeft daartoe onder meer gewezen op de volgende omstandigheden: 
         
         - Trade Guard BV is opgericht op 2 juli 2013, heeft als doel het importeren en exporteren van- en de handel in consumentenartikelen met betrekking tot zoetwaren en kent blijkens het uittreksel uit de kamer van koophandel als bestuurders [bestuurder 1] Beheer BV, [bestuurder 2] Beheer BV en [bestuurder 3] Holding BV; 
         - Sparq is opgericht op 2 juli 2013, heeft als doel het importeren van- en de handel in consumentenartikelen met betrekking tot zoetwaren en kent blijkens het uittreksel uit de kamer van koophandel als bestuurders [bestuurder 2] Beheer BV en [bestuurder 1] Beheer BV; 
         - beide bedrijven zijn gevestigd op het adres de [adres] in [vestigingsplaats 1]; 
         - noch [bestuurder 2] noch [bestuurder 1] hebben voordien zakelijke activiteiten ontplooid op de doelmarkt anders dan dat zij als dienstverleners (accountancy en ict) ten behoeve van onder meer Brand werkzaam zijn geweest;  
         - [bestuurder 2] Beheer BV en [bestuurder 1] Beheer BV zijn ook bestuurders van TEQsolutions BV, die voorheen voornoemde ict-diensten leverde aan Brand; 
         - voorafgaand aan de oprichting van beide vennootschappen is er in aanmerkelijke mate zakelijk contact geweest tussen [bestuurder 3] enerzijds en [bestuurder 2] en [bestuurder 1] anderzijds; 
         - uit e-mailberichten afkomstig van of gericht aan (vertegenwoordigers van Sparq) blijkt dat [bestuurder 3] in die berichten uitdrukkelijk wordt genoemd (afhalen van goederen bij NOVO, bestellingen van marsen (Fowy Food) en bestellingen van ene [Y.]); 
         - Sparq erkent dat zij zakelijke contacten onderhoudt met Mars, Ferrero en Kraft/Mondelez; 
         - Sparq is vanaf het begin bekend met het relatiebeding van [bestuurder 3] en zijn holding. 
         
       
       
         3.5.4. 
         
           Zowel in eerste aanleg als thans ook in hoger beroep bestrijdt Sparq de stelling van Brand en daarbij tevens het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een vereenzelviging van Trade Guard BV met Sparq. Voorts betwist zij de stelling dat uit de overgelegde correspondentie afgeleid zou kunnen worden dat [bestuurder 3] en/of zijn holding bemoeienis zou hebben met Sparq.  
           Hoewel naar het oordeel van het hof er sterke aanwijzingen zijn dat er nauwelijks een onderscheid lijkt te bestaan tussen beide vennootschappen, vormen de  omstandigheden dat beide bedrijven eenzelfde statutaire doel hebben, nagenoeg dezelfde bestuurders kennen, op één en dezelfde datum zijn opgericht en gevestigd zijn op hetzelfde adres, vooralsnog  onvoldoende grond om te kunnen spreken van een vereenzelviging, te weten het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen beide vennootschappen. Met een dergelijke aanname dient juist gelet op het vennootschapsrechtelijke verschil in identiteit nu eenmaal zeer terughoudend te worden omgegaan. In die zin zijn de grieven van Sparq gegrond. 
           Dat voorlopig oordeel leidt echter niet tot de conclusie dat daarmee het handelen van Sparq gerechtvaardigd is te achten. Immers de door Brand aangevoerde omstandigheden in onderling verband beschouwd wettigen voorshands alleszins het oordeel dat [bestuurder 3] en/of zijn holding niet alleen betrokken is bij de zakelijke activiteiten van Sparq, maar ook dat deze (mede) betrekking hebben op de contacten met de door het relatiebeding bestreken leveranciers.  
           Vast staat dat Sparq rechtstreeks met de in het relatiebeding genoemde leveranciers handelt. Sparq heeft in hoger beroep (over de feiten) niet veel meer aangevoerd, dan dat de contactpersoon met Mars en Ferrero (inmiddels) de heer [contactpersoon Mars en Ferrero] is.  
           Tegen het geheel van de door Brand aangevoerde omstandigheden, acht het hof die stelling te mager en de betwisting van de stellingen van Brand onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof het voorshands aannemelijk acht dat [bestuurder 3] en/of zijn holding feitelijk betrokken is bij en bemoeienis heeft met Sparq. Voor (verdere) bewijslevering is in kort geding geen plaats. 
         
         
       
       
         3.5.5. 
         
           Sparq heeft verder nog betoogd dat Brand geen redelijk belang heeft om de handelwijze van Sparq gericht op het betrekken van zoetwaren bij Mars, Ferrero en Kraft/Mondelez te willen beletten. Het zijn immers slechts leveranciers en in die zin te vergelijken met de gewone detail- of groothandel, waar ook dezelfde producten te koop zijn. 
           Bovendien, zo begrijpt het hof, vormt dit met [bestuurder 3] gesloten beding een mededingings-beperkende overeenkomst, die onder het kartelverbod valt en daarom van rechtswege nietig is. 
         
         
       
       
         3.5.6. 
         
           Het hof merkt over de gestelde afwezigheid van belang het volgende op. 
           Aangenomen mag worden dat in een gebruikelijke handelsrelatie zoals die tussen Brand en de drie leveranciers afspraken bestaan of worden gemaakt waarbij voor beide partijen een al dan niet aanzienlijk profijt bestaat. De daarbij te hanteren marges bepalen in feite de omzet en winstgevendheid van een bedrijf als Brand. Het vergt weinig voorstellingsvermogen dat in deze relatie goodwill wordt opgebouwd en know how. Kennelijk heeft Brand die willen beschermen door het sluiten van een relatiebeding, waarmee [bestuurder 3], die overigens juridische bijstand genoot bij het sluiten van dat beding, uitdrukkelijk akkoord is gegaan. Het verweer van Sparq faalt. 
         
         
       
       
         3.5.7. 
         
           Wat betreft de gestelde overtreding van het kartelverbod merkt het hof het volgende op. 
           Met de inwerkingtreding op 1 mei 2004 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van mededingingsregels van de artikel 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1/1-25) is het Europese mededingingsrecht in zoverre gewijzigd, dat toepassing van (aanvankelijk art.85 lid 3 EEG, later artikel 81 lid 3 EG, inmiddels) artikel 101 lid 3 VWEU niet langer van een door de Commissie te verlenen vrijstelling of ontheffing afhankelijk is. Ook partijen zelf kunnen (onder controle van de nationale rechter) tot de conclusie komen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het in het eerste lid vervatte verbod toepassing mist. Hetzelfde geldt inmiddels ook voor het nationale mededingingsrecht, dat naar het communautaire mededingingsrecht was en is gemodelleerd. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van Verordening (EC) nr. 1/203 is aan artikel 6 Mededingingswet een derde lid toegevoegd en is artikel 17 Mededingingswet (dat van een door de NMA te verlenen ontheffing uitging) vervallen. 
         
         
         
           In het kader van de gestelde strijd met artikel 101, lid 1 VWEU moet daarbij worden onderzocht of dit beding de mededinging verhindert, beperkt of vervalst in de zin van dat artikel. Daarbij neemt het hof, in navolging van HR 21 december 2012, LJN BX0345, NJ 2013, 155 (IATA), het volgende tot uitgangspunt.  
         
         
         
           In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag ( PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG ( art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie (art. 89h Mw.), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die zich op (een) mededingingsrechtelijke nietigheid beroept, zoals Sparq in dit geding, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.  
         
         
         
           Bij de beoordeling of Sparq aan haar hiervoor aangeduide stelplicht heeft voldaan, gelden verder de volgende mededingingsrechtelijke uitgangspunten. 
           Een overeenkomst valt onder het verbod van artikel 101 VWEU wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland respectievelijk binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ EU), zie recentelijk HvJ 13 december 2012, nr. C-226/11 [Expedia]).  
           Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 [Allianz]). De vraag óf het beding in kwestie een strekkingsbeding of een gevolgbeding is én de vraag of het hier om een “merkbare” beperking van de mededinging gaat moet worden beantwoord in het kader van de hierboven omschreven economische en juridische context. Daarbij kan een marktafbakening niet achterwege blijven.  
           Dit betekent dat Sparq niet aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van het beroep op de nietigheidssanctie van artikel 101, lid 1 VWEU heeft voldaan. 
         
         
       
       
         3.5.8. 
         Tenslotte heeft Sparq in haar grieven betoogd dat de vordering van Brand jegens haar niet toewijsbaar is, omdat gesteld al dat onrechtmatig handelen van Sparq zou moeten worden aangenomen, de vordering van Brand niet gericht is op schadevergoeding uit onrechtmatig handelen, maar op nakoming van een relatiebeding.  
         
       
       
         3.5.9. 
         Nu het hof voorshands van oordeel is dat Sparq onrechtmatig jegens Brand handelt, valt niet in te zien waarom Brand zich zou moeten beperken tot het vorderen van vergoeding van de schade die Sparq doet ontstaan. Brand hoeft niet te wachten op het ontstaan van schade. Kort gezegd komt de vordering van Brand erop neer dat Sparq nalaat met de leveranciers te handelen, en daarmee is de inzet van dit geding dat wordt voorkomen dat schade ontstaat. Dat betreft niet de nakoming van het relatiebeding, maar een vordering om na te laten onrechtmatig te handelen jegens Brand en die vordering acht het hof toewijsbaar. 
         
       
     
     
       3.6. 
       Nu geen van de grieven slaagt zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd en zal Sparq worden veroordeeld in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van Brand. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof; 
     
     
     
       veroordeelt Sparq in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van Brand en bepaalt deze op € 704,- aan griffierecht en € 1.341,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien veertien dagen na betekening van dit arrest deze kosten nog niet zijn voldaan; 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en  P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer