ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8746

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8746 Parket bij de Hoge Raad , 19-04-2013 / 12/01661

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-19

Zaaknummer: 12/01661

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ8746

---

Gemeenschap. Vordering tot verdeling gemeenschap op de voet van art. 3:185 BW. Bepalen van de wijze van verdeling door de rechter; tussen deelgenoten geldende rechtsverhouding; overeengekomen aard van de gemeenschap.

12/01661 
     Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 19 april 2013 
   
   
   CONCLUSIE inzake: 
   
   
     
      [eiser]
     
     eiser tot cassatie, 
     advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier 
   
   
   tegen 
   
   
     1. [verweerder 1] en 
     2. [verweerster 2] 
     verweerders in cassatie, 
     niet verschenen 
   
   
   In deze zaak gaat het om de rechterlijke verdeling van een eenvoudige gemeenschap van een woning, waarbij het hof de woning aan één deelgenoot heeft toegedeeld zonder toekenning van een vergoeding wegens overbedeling aan de andere deelgenoot. Het hof heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat in de onderlinge verhouding tussen partijen de mede-eigendomsconstructie niet de strekking had de andere deelgenoot aanspraken te verlenen op (de helft van de waarde van) de woning. In cassatie gaat het met name om de vraag of een dergelijke verdeling toelaatbaar is gelet op het bepaalde in art. 3:185 lid 2 sub b BW en, zo ja, of daartoe vereist is dat de deelgenoot afstand van recht heeft gedaan ter zake van een uit de mede-eigendom voortvloeiende aanspraak op vergoeding van de overwaarde wegens overbedeling.  
   
   1. Feiten en procesverloop 
   
   
     1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1) 
     (i) Verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweerders]) hebben, blijkens een ongedateerde koopovereenkomst(2), van de Stichting Agrarisch Texel gekocht het woonhuis "[A]" en verder aan- en toebehoren, onder- en bijgelegen grond, staande en gelegen aan [a-straat 1] nabij Oudeschild op Texel, uitmakend een gedeelte ter grootte van ca 1.95.00 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Texel, sectie [B] nummer [001] (hierna: het woonhuis). 
     (ii) De overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarden: 
     "a. dat koper op uiterlijk 15 maart 1991 van de gemeente Texel nog geen toezegging heeft gekregen dat hij het door hem gekochte mag bewonen. 
     b. dat koper op uiterlijk 15 maart 1991 nog geen toezegging heeft gekregen dat hij de door hem voor deze aankoop benodigde financiering met gemeentegarantie kan verkrijgen. 
     Op deze ontbindende voorwaarden kan alleen van de zijde van de koper een beroep worden gedaan en slechts door schriftelijke mededeling aan voornoemde notaris, vóór of uiterlijk op 15 maart 1991." 
   
   
   
     (iii) Op 25 maart 1991 is de akte van levering(3) gepasseerd voor notaris [de notaris] ter standplaats Texel. Bij de levering trad gezamenlijk met [verweerders] eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) op als koper van het woonhuis. Deze akte houdt - voor zover van belang - het volgende in: 
     " (...) Alsnu verklaarden de comparanten sub 1 (...) bij deze in volle, vrije en onbezwaarde eigendom over te dragen aan koper, die verklaarde bij deze in volle, vrije en onbezwaarde eigendom aan te nemen, [eiser] voor de helft, en [verweerder 1] en [verweerster 2] tezamen voor de wederhelft: het woonhuis "[A]"(...). 
   
   
   "3. Het verkochte gaat heden over op de koper, die het in eigen gebruik en genot, bewoond als het is door [betrokkene 1] tot één juni negentien honderd één en negentig zonder enige vergoeding, aanvaardt in de staat waarin het zich heden bevindt (...)." 
   
   
     (iv) Voorts is tussen partijen - medio dan wel eind mei 1991 - bij onderhandse akte een overeenkomst(4) (hierna: de toezichtovereenkomst) gesloten die onder meer het volgende inhoudt: 
     "overwegende 
     * dat [verweerder 1] woonachtig is in de door hen, ondergetekenden, tezamen aangekochte woning, [a-straat 1]; 
     * dat [eiser] zijn veehouderij uitoefen(t) in de naast de woning gelegen schuur en op het rond de woning gelegen land; 
     * dat [eiser] er belang bij heeft dat, gedurende de tijd dat hij niet op zijn bedrijf aanwezig kan zijn, er iemand toezicht houdt op dit bedrijf en zonodig zijn zaken behartigt; 
     komen overeen: 
     1. [eiser] draagt op aan [verweerder 1] die aanneemt:  
     het houden van toezicht op: 
     - de veestapel van [eiser]; 
     - de opstallen en werktuigen en alle verder tot het bedrijf behorende zaken; 
     2. bij het uitoefenen van zijn taak dient [verweerder 1] zich te houden aan de aanwijzingen van [eiser]; 
     3. In geval van onregelmatigheden dient [verweerder 1] [eiser] onverwijld in kennis te stellen; 
     4. [verweerder 1] kan zelfstandig maatregelen nemen indien de omstandigheden en de belangen van [eiser] dat eisen." 
   
   
   
     1.2 Bij inleidende dagvaarding van 8 augustus 2007 hebben [verweerders] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en primair gevorderd - kort samengevat - dat de rechtbank op de voet van art. 3:185 BW de verdeling van de gemeenschap vaststelt in die zin dat het woonhuis om niet aan [verweerders] wordt toegedeeld. Subsidiair, uitsluitend voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat [eiser] moet meedelen in de waarde van de woning(5), hebben [verweerders] gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] gehouden is aan hen te voldoen de helft van de onderhouds- en overige beheerskosten van het woonhuis vanaf 25 maart 1991, alsmede de helft van de koopprijs van het woonhuis en de daarmee samenhangende kosten en belastingen, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     Aan hun primaire vordering hebben [verweerders] ten grondslag gelegd dat het nooit de bedoeling is geweest dat [eiser] materieel en economisch belang in het woonhuis zou hebben(6) en dat de mede-eigendom van [eiser] uitsluitend een papieren constructie betreft, die bedoeld was om er voor te zorgen dat [verweerders] vergunning zouden krijgen van de gemeente Texel om het woonhuis te bewonen, aangezien op het woonhuis een agrarische bestemming rust(te) en het woonhuis uitsluitend bewoond mocht worden als bedrijfswoning bij een agrarisch bedrijf. Aangezien [eiser] wel belangstelling had voor de landerijen en de schuur, maar niet voor het woonhuis, is door partijen de constructie bedacht zoals daarvan blijkt uit de onderhandse akte betreffende de toezichtovereenkomst die door partijen is ondertekend. Bij afweging van de belangen van partijen en op grond van de billijkheid dient te worden overgegaan tot de verzochte overbedeling, aldus [verweerders](7)  
     Ter onderbouwing van de subsidiaire vordering hebben [verweerders] aangevoerd dat zij de volledige koopsom hebben betaald en - anders dan [eiser] - jarenlang de kosten van het woonhuis hebben gedragen en het financiële risico hebben gelopen. 
   
   
   1.3 [eiser] heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie - voor het geval de rechtbank de subsidiaire vordering van [verweerders] in conventie zal toewijzen - gevorderd [verweerders] te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank vast te stellen gebruiksvergoeding voor het gebruik van de onverdeelde helft van het woonhuis vanaf 25 maart 1991, te vermeerderen met rente en kosten. 
   
   1.4 Bij tussenvonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank [verweerders] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de - gelet op de dwingende bewijskracht van de akte van levering en van de onderhandse akte - voorshands bewezen stelling dat [eiser] (volwaardig) eigenaar is van de onverdeelde helft van de woning. 
   
   
     1.5 Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 mei 2009 de vorderingen in conventie afgewezen.  
     De rechtbank oordeelde daartoe met betrekking tot de primaire vordering dat voor het leveren van tegenbewijs voldoende is dat de juistheid van de voorshands bewezen geachte stelling voldoende wordt ontzenuwd, in die zin dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat de in de akte opgenomen tekst niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. Naar het oordeel van de rechtbank waren [verweerders] hierin niet geslaagd, in welk verband de rechtbank o.m. overwoog dat niet is komen vast te staan de door [verweerders] gestelde afspraak dat [eiser] zijn aandeel in de woning om niet aan hen zou overdragen op het moment dat de bestemmingsproblemen zouden zijn opgelost (rov. 2.2-2.5). De subsidiaire vordering van [verweerders] is door de rechtbank afgewezen op de grond dat op geen enkele wijze is gesteld of gebleken dat tussen partijen op enig moment afspraken zijn gemaakt over enige bijdrage- en/of vergoedingsplicht over en weer (rov. 2.6-2.7).  
   
   
   
     1.6 [verweerders] zijn van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof Amsterdam - kort samengevat - de oorspronkelijke vorderingen in conventie alsnog toewijst en de vordering in voorwaardelijke reconventie afwijst. 
     Grief I is gericht tegen het tussenvonnis en strekt tot betoog - kort gezegd - dat de rechtbank, gelet op de gestelde feiten en omstandigheden, de overgelegde producties en het volstrekt onwaarachtige en inconsistente verweer aan de zijde van [eiser], reeds in het tussenvonnis tot het oordeel had moeten komen dat hetgeen uit de akte(n) zou volgen, niet werkelijk was bedoeld en ook niet was overeengekomen. Grief II is gericht tegen de bewijswaardering in het eindvonnis. Grief III komt op tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie.  
     
      [eiser] heeft de grieven gemotiveerd weersproken. 
   
   
   
     1.7 Het hof heeft in zijn (eind)arrest van 6 december 2011(8), voor zover van belang, overwogen als volgt: 
     (i) Voor zover [verweerders] betogen dat er iets schort aan de rechtstitel die aan de (mede-)eigendomsverkrijging van het woonhuis door [eiser] ten grondslag ligt, wordt dit betoog verworpen. [eiser] is mede-eigenaar van het woonhuis. Van een onvolwaardige eigendom in goederenrechtelijke zin is geen sprake (rov. 2.2). 
     (ii) Een andere vraag is wat tussen partijen onderling heeft te gelden. [verweerders] stellen dat de mede-eigendom slechts een papieren constructie betreft, in die zin dat partijen niet hebben beoogd dat [eiser] daadwerkelijk mede-koper en mede-eigenaar zou zijn (met alle rechten en plichten vandien). [eiser] heeft betwist dat hij jegens [verweerders] geen rechten zou kunnen ontlenen aan de mede-eigendom, waartoe hij aanvoert dat hij reële tegenprestaties heeft verricht (borgstelling en het oplossen van de planologische beperkingen) en risico heeft gelopen door zich mondeling te verbinden alles over te nemen wanneer het spaak zou lopen (rov. 2.3). 
     (iii) Gelet op de betwisting door [eiser] is het aan [verweerders] te bewijzen dat het niet de bedoeling van partijen was dat [eiser] in hun onderlinge verhouding daadwerkelijk als mede-eigenaar van het woonhuis zou gelden. Nu de strekking van de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht in essentie dezelfde is, zal het hof op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, waaronder de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, beoordelen of het bewijs geleverd is. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend (rov. 2.4). 
     (iv) Het hof stelt in dit verband voorop dat vaststaat dat het woonhuis geheel door [verweerders] is gefinancierd, waarbij [eiser] borg heeft gestaan voor de leningen ter zake van een deel van de koopprijs. Op voorhand is niet direct aannemelijk dat [verweerders] ermee zouden hebben ingestemd de volledige koopprijs te betalen, maar daartegenover slechts aanspraak te kunnen maken op de helft van (de waarde van) het woonhuis. De door [eiser] genoemde tegenprestaties - de borgstelling en het oplossen van planologische problemen - zijn niet van dien aard dat een dergelijke afspraak voor de hand ligt. Dat [eiser] aan zijn toezegging om aan het oplossen van de planologische beperkingen mee te werken en om alles over te nemen wanneer het spaak zou lopen als voorwaarde heeft bedongen dat hij, zonder enige financiële bijdrage, voor de helft mede-eigenaar zou worden en dat [verweerders] hiermee akkoord zijn gegaan, ligt niet voor de hand (rov. 2.5). 
     (v) Tegen deze achtergrond kent het hof meer waarde toe aan de verklaringen van de door [verweerders] voorgebrachte getuigen [getuige 1] en [getuige 2] dan aan de getuigenverklaring van [eiser] (rov. 2.6). 
     (vi) Na de bespreking en weging van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] enerzijds (rov. 2.7) en de verklaring van [eiser] anderzijds (rov. 2.8) - o.m. betreffende de afspraak dat [eiser] na het verholpen zijn van de planologische beperkingen zijn aandeel zou overdragen om niet (aldus getuige [getuige 1]) dan wel ten titel van koop (aldus getuige [eiser]) -, komt het hof tot de conclusie dat bewezen is dat de mede-eigendomsconstructie niet de strekking had [eiser] jegens [verweerders] aanspraken te verlenen op (de helft van de waarde van) het woonhuis. Voor zover dit destijds wel de bedoeling van [eiser] is geweest, hebben [verweerders] dit in de gegeven omstandigheden niet hoeven te begrijpen. Het bewijsaanbod van [eiser] (door het hof opgevat als aanbod tot aanvullend tegenbewijs) wordt als onvoldoende gespecificeerd verworpen (rov. 2.9).  
     (vii) Dat in geval van toedeling een bepaalde verdeelsleutel met betrekking tot de waarde is afgesproken, is gesteld noch gebleken. Een vordering tot vergoeding voor de door [eiser] verrichte diensten is in de onderhavige procedure niet aan de orde (rov. 2.10). 
     (viii) De grieven zijn gegrond en de primaire vordering van [verweerders] - ertoe strekkende dat de gemeenschap aldus wordt verdeeld dat het woonhuis aan [verweerders] wordt toegedeeld en de uitkering wegens overbedeling wordt vastgesteld op nihil - is toewijsbaar. Dat in geval van verdeling toedeling van het woonhuis aan [verweerders] is aangewezen, staat op zichzelf niet ter discussie (rov. 2.11). 
     In het dictum heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de gemeenschap vastgesteld in die zin dat het aandeel van [eiser] wordt toegedeeld aan [verweerders], bepaald dat aan [eiser] geen uitkering toekomt ter zake van overbedeling en [eiser] veroordeeld tot medewerking aan levering van het (aandeel in het) woonhuis aan [verweerders](9)  
   
   
   1.8 [eiser] heeft tegen het eindarrest tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.  
   
   2. Beoordeling van het cassatieberoep 
   
   2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen. 
   
   
     2.2 Onderdeel 1 richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.11) dat de primaire vordering van [verweerders] toewijsbaar is. Volgens het middel heeft het hof hiermee miskend dat uit art. 3:185 lid 2 sub b BW volgt dat het de rechter niet vrijstaat een verdeling te gelasten of vast te stellen welke leidt tot overbedeling van één of meer deelgenoten zonder tevens een vergoeding van de overwaarde vast te stellen ten behoeve van de onderbedeelde deelgeno(o)t(en). 
     Voor het geval een dergelijke verdeling niettemin toelaatbaar moet worden geacht(11), klaagt onderdeel 2 dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van het hof dat de primaire vordering toewijsbaar is (rov. 2.11) - namelijk de vaststelling dat de mede-eigendomsconstructie niet de strekking had om [eiser] jegens [verweerders] aanspraken te verlenen op (de helft van de waarde van) het woonhuis (rov. 2.9), welke vaststelling is gegrond op de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], inhoudende dat partijen hebben afgesproken dat bij beëindiging van de mede-eigendomsconstructie [verweerders] volledig eigenaar zouden worden en [eiser] daarvoor geen vergoeding zou krijgen (rov. 2.7) - uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel neemt daartoe tot uitgangspunt (i) dat aan [eiser] als volwaardig mede-eigenaar in goederenrechtelijke zin (rov. 2.2) alle rechten toekomen die de wet aan de mede-eigendom verbindt, waaronder het recht om bij een verdeling houdende toedeling aan [verweerders] aanspraak te maken op een vergoeding wegens overbedeling (het onderdeel verwijst andermaal naar art. 3:185 lid 2 sub b BW), en (ii) dat dit meebrengt dat van een tussen partijen onderling geldende afwijkende regeling (zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen(12)) uitsluitend sprake kan zijn indien [eiser] afstand zou hebben gedaan van de aan hem op grond van de wet toekomende rechten met betrekking tot het woonhuis, hetgeen een rechtshandeling vereist. Blijkens rov. 2.3 t/m 2.10 heeft het hof, aldus nog steeds het onderdeel, zulks miskend en de primaire vordering van [verweerders] ten onrechte niet aan de hand van deze maatstaf beoordeeld.(13) Dit vitieert ook rov. 2.4, nu de daarin geformuleerde bewijsopdracht niet in de sleutel van afstand van recht staat.  
     Onderdeel 3 berust op de lezing dat het hof zijn oordeel in rov. 2.3 t/m 2.10 wel (mede) in de sleutel van afstand van recht heeft geplaatst en voert voor dat geval een rechts- en een motiveringsklacht aan. Volgens de eerste klacht had het hof de primaire vordering als onvoldoende onderbouwd moeten afwijzen, nu door [verweerders] niet (onomwonden) is gesteld dat [eiser] door een rechtshandeling afstand heeft gedaan van zijn jegens [verweerders] geldend te maken rechten. Volgens de tweede klacht is ook niet gebleken dat [eiser] afstand zou hebben gedaan van zijn rechten; voor dat oordeel is onvoldoende de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheid dat afspraken over een vergoeding ontbreken, nu [eiser] uit hoofde van zijn mede-eigendom reeds een wettelijke aanspraak op vergoeding had en een daartoe strekkende afspraak derhalve niet nodig was.  
   
   
   2.3 De onderdelen 1 t/m 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.  
   
   2.4 Daarbij dient tot uitganspunt dat sprake is van een eenvoudige gemeenschap van een woonhuis waarin [verweerders] enerzijds en [eiser] anderzijds ieder voor de onverdeelde helft gerechtigd zijn.(14)  
   
   2.5 De rechtsgevolgen van een gemeenschap (genot, gebruik, beheer, beschikkingsbevoegdheid) worden bepaald door de wet en de rechtsverhouding tussen de deelgenoten (vgl. art. 3:168 en 3:175 BW). De inhoud van deze rechtsverhouding wordt bepaald door afspraken tussen de deelgenoten en de eisen van redelijkheid en billijkheid (ar. 3:166 lid 3 jo art. 6:2 BW), waarbij de aard van de gemeenschap zich doet gevoelen.(15)  
   
   2.6 Titel 3.7 (Gemeenschap) bevat geen bepaling omtrent de betekenis van het aandeel van de deelgenoot voor zijn aanspraken bij een verdeling van het gemeenschappelijke goed.(16)  
   
   
     2.7 In het kader van het huwelijksvermogensrecht bepaalt art. 1:100 BW dat de echtgenoten (behoudens een andersluidende regeling bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant) een gelijk aandeel hebben in de ontbonden huwelijksgemeenschap. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad wordt deze bepaling opgevat als een regel van verdeling, in dier voege dat de wettelijke algehele gemeenschap van goederen (tenzij bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant anders is bepaald) bij helfte wordt verdeeld.(17) In het arrest van 7 december 1990, LJN ZC0071, NJ 1991, 583 m.nt. EAAL voegde Uw Raad daaraan toe: 
     "3.3 (...) Onderdeel C valt r.o. 5.18 aan met de stelling dat de rechter niet op grond van redelijkheid en billijkheid mag afwijken van het bepaalde in art.1:100 lid 1 BW. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Een afwijking is immers niet geheel uitgesloten. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat een dergelijke afwijking niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen, in verband waarmee het hof spreekt van "een zware maatstaf". In de omstandigheden die het hof blijkens het hiervoor overwogene tot uitgangspunt heeft genomen, is het hof terecht tot het oordeel gekomen dat de onverkorte toepassing van de krachtens art. 1:100 lid 1 tussen deelgenoten in een ontbonden huwelijksgemeenschap geldende regel van verdeling bij helfte - in de bewoordingen van art. 6:2 lid 2 NBW - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn." 
   
   
   
     Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat als het gaat om afwijking van de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW bij de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW slechts in zeer uitzonderlijke gevallen sprake zal zijn van 'onaanvaardbaarheid' in de zin van deze bepaling.(18) In de uitspraken die volgden werd de verwijzing naar art. 6:2 lid 2 BW echter achterwege gelaten en met betrekking tot de in art. 1:100 lid 1 BW neergelegde regel van verdeling bij helfte kortweg overwogen: 
     "Een afwijking van die regel is niet geheel uitgesloten. Zij kan evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen (HR 7 december 1990, nr. 14036, NJ 1991, 593)."(19) 
   
   
   
     2.8 Ook buiten de sfeer van verdeling van de ontbonden huwelijks-goederengemeenschap wordt in de literatuur een verband gelegd tussen de omvang van het aandeel van de deelgenoot en zijn aanspraken bij verdeling.(20) Aangenomen wordt dat iedere deelgenoot bij verdeling (in beginsel) gerechtigd is tot (de waarde van) het gemeenschappelijke goed overeenkomstig zijn aandeel in de gemeenschap. Ik citeer:  
     "In beginsel ontvangt iedere deelgenoot bij de verdeling goederen met een waarde die overeenkomt met die van zijn aandeel in de gemeenschap."(21)  
     en: 
     "Ingeval de aandelen van twee deelgenoten in een gemeenschap van een goed gelijk zijn, zijn de deelgenoten ieder voor de onverdeelde helft gerechtigd in dat goed; dit brengt mee dat de deelgenoten bij verkoop van het goed ieder voor de helft gerechtigd zijn in de opbrengst van dat goed en dat bij toedeling van het goed aan een van de deelgenoten de helft van de waarde van het goed aan de andere deelgenoot moet worden uitbetaald."(22) 
     alsmede: 
     "Geoordeeld is dat met betrekking tot de woning sprake is van een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 lid 1 BW en dat partijen - conform de hoofdregel van art. 3:166 lid 2 BW - daarin een gelijk aandeel hebben. Bij de verdeling kunnen zij daarom aanspraak maken op de helft van de (over)waarde van het goed."(23) 
   
   
   
     2.9 Deze gedachte klinkt ook door in de rechtspraak betreffende vergoedingsrechten uit hoofde van financiering van een eenvoudige gemeenschap. Uw Raad overwoog: 
     "Wanneer de echtgenoten een goed op beider naam, ieder voor de helft, verkrijgen, is dat goed in beginsel voor rekening en risico van beide echtgenoten, hetgeen tot gevolg heeft dat (...) een waardestijging aan ieder voor de helft toekomt en een waardedaling door ieder voor de helft wordt gedragen."(24) 
     en: 
     "Wanneer echtgenoten gezamenlijk een goed in eigendom verkrijgen en met betrekking tot dat goed een bijzondere gemeenschap tussen hen ontstaat, is dat goed in beginsel voor rekening en risico van beide echtgenoten naar verhouding van hun aandeel in de aldus ontstane gemeenschap met betrekking tot dat goed. 
     (...) Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. (...) Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap (...) toe."(25) 
   
   
   
     Aldus ook de feitenrechter: 
     "(...) uit de tussen partijen geldende rechtsverhouding (namelijk de leveringsakte) blijkt dat (eiser) en (gedaagde) een gelijk aandeel in de eigendom hebben. Dit betekent dat (gedaagde), gelet op de toewijzing van de eigendom aan (eiser), recht heeft op vergoeding van de helft van de waarde ervan."(26) 
   
   
   2.10 In de rechtspraak van Uw Raad wordt uitdrukkelijk uitgegaan van een 'beginsel' van verdeling naar evenredigheid van de aandelen der deelgenoten, hetgeen de vraag doet rijzen in hoeverre uitzonderingen mogelijk zijn. Door sommige auteurs wordt, onder verwijzing naar de jurisprudentie betreffende verdeling bij helfte van een huwelijksgoederengemeenschap, een afwijking slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk geacht.(27) Daar kan tegenin worden gebracht dat, bij ontstentenis van een algemene wettelijke regel van verdeling naar deelgerechtigdheid, voor toepassing (al dan niet in uitsluitend zeer uitzonderlijke gevallen) van art. 6:2 lid 2 BW geen plaats is. Ik zou dan ook menen dat ten aanzien van een eenvoudige gemeenschap in de zin van Titel 3.7 BW inderdaad moet worden uitgegaan van niet meer dan een beginsel van verdeling naar deelgerechtigdheid, dat ruimte biedt voor afwijking al naar gelang van de omstandigheden van het geval. Deze soepeler benadering vindt haar rechtvaardiging in de 'vrijere' aard van de gemeenschap, immers niet zijnde een wettelijke algehele (huwelijks)gemeenschap van goederen.  
   
   2.11 Indien de rechter wordt geadieerd om de (wijze van) verdeling vast te stellen, dient hij bij zijn beslissing naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen en met het algemeen belang (art. 3:185 lid 1 BW). Als wijzen van verdeling komen daarbij in aanmerking: a) toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deelgenoten; b) overbedeling van een of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde; c) verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht (art. 3:185 lid 2 BW).  
   
   
     2.12 De wetgever heeft met het in lid 1 genoemde criterium tot uitdrukking willen brengen dat het gaat om een afweging van alle persoonlijke en algemene belangen die bij het geval zijn betrokken, volgens een algemene maatstaf die niet van eenzijdigheid kan worden verdacht.(28) Uit de verwijzing naar deze belangen wordt, gelet op het bepaalde in art. 3:12 BW, in de literatuur wel afgeleid dat de rechter gebonden is aan hetzelfde richtsnoer als de deelgenoten krachtens art. 3:166 lid 3 jo 6:2 lid 1 BW: de eisen van redelijkheid en billijkheid.(29) Volgens de wetgever impliceert de maatstaf van lid 1 onder meer dat de rechter een goed kan toedelen tegen een andere waarde dan de waarde in het economisch verkeer.(30) In de literatuur wordt in dit verband wel gesproken van de 'rechtssfeerwaarde'.(31) Indien partijen hebben verzocht om vaststelling van de verdeling, is de rechter niet gebonden aan wat door partijen over en weer als wijze van verdeling wordt voorgesteld.(32)  
     In verband met lid 2 wordt gesproken van een 'omgrenzing' van de mogelijke wijzen van verdeling die alleen geldt voor zover men niet tot overeenstemming kan komen: "Bij onderlinge overeenstemming staat b.v. overbedeling zonder vergoeding der overwaarde (..) vrij." Tezelfdertijd wordt evenwel opgemerkt dat met de opsomming van lid 2 beoogd is de vrijheid van de rechter zo min mogelijk te beperken.(33) Volgens de heersende leer is de opsomming van lid 2 enuntiatief.(34)  
     In de literatuur en jurisprudentie wordt uit art. 3:185 BW (met name de in lid 1 vastgelegde billijkheidsnorm) en de omstandigheid dat de rechter niet gebonden is aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd, afgeleid dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen van de (wijze van) verdeling en dat aan de motivering van zijn beslissing niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld.(35) Ten slotte kan zodanige beslissing in cassatie slechts in beperkte mate op inhoud worden getoetst, verweven als zij is met de omstandigheden van het geval en met waarderingen van feitelijke aard.(36)  
   
   
   2.13 Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat de onderdelen 1 en 2 geen doel treffen. 
   
   
     2.14 In de eerste plaats is gebleken (zie hiervoor onder 2.7-2.10) dat weliswaar tot uitgangspunt dient dat iedere deelgenoot bij verdeling naar verhouding van zijn aandeel in de gemeenschap gerechtigd is tot (de waarde van) het gemeenschappelijke goed, maar een afwijking van dat beginsel niet uitgesloten is, hetzij op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (zie de rechtspraak naar aanleiding van art. 1:100 lid 1 BW, al dan niet analoog toegepast), hetzij op grond dat een wettelijke regel van bedoelde strekking ontbreekt. In de tweede plaats is gebleken (zie hiervoor onder 2.12) dat de rechter - kort gezegd - een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen van de verdeling en dat naar de heersende opvatting de in art. 3:185 lid 2 BW genoemde opsomming niet limitatief is.  
     Tegen deze achtergrond gaat onderdeel 1 gaat er dan ook ten onrechte vanuit dat het de rechter bij toepassing van artikel 3:185 BW niet vrij staat een verdeling vast te stellen welke leidt tot overbedeling van één deelgenoot zonder toekenning van een vergoeding van de overwaarde aan de onderbedeelde deelgenoot. De in s.t. onder 3.5 bedoelde passage in de wetsgeschiedenis - dat bij onderlinge overeenstemming overbedeling zonder vergoeding der overwaarde vrijstaat (aangehaald in deze conclusie onder 2.12) - doet hieraan naar mijn mening niet af; deze sluit niet uit dat het bepaalde in art. 3:185 lid 2 sub b BW de rechter (slechts) tot uitgangspunt dient.  
   
   
   
     2.15 Uit het voorgaande volgt ook dat onderdeel 2 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het gebaseerd is op de premissen (i) dat [eiser] als mede-eigenaar (uit hoofde van art. 3:185 lid 2 sub b BW) bij een verdeling houdende toedeling aan [verweerders] van rechtswege en te allen tijde recht heeft op een vergoeding wegens overbedeling, waaruit volgt (ii) dat een tussen partijen onderling geldende afwijkende regeling (zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen) uitsluitend effect sorteert indien deze een afstand van dat recht zou behelzen.  
     Het hof heeft zijn toewijzing van de primaire vordering van [verweerders] doen steunen op de vaststellingen a) dat de mede-eigendomsconstructie in de onderlinge verhouding van partijen niet de strekking had [eiser] als mede-eigenaar te doen gelden (rov. 2.4), anders gezegd niet de strekking had [eiser] jegens [verweerders] aanspraken te verlenen op het woonhuis c.q. de helft van waarde daarvan (rov. 2.9) en b) dat partijen voor het geval van toedeling aan [verweerders] geen verdeelsleutel met betrekking tot de waarde hebben afgesproken (rov. 2.10). Het hof heeft kennelijk, met honorering van de stelling van die strekking van [verweerders](37), geoordeeld dat een belangenafweging naar billijkheid op de voet van art. 3:185 lid 1 BW aan de hand van de genoemde omstandigheden van het geval de gevorderde overbedeling rechtvaardigt. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Het hof behoefde, anders dan onderdeel 2 betoogt, niet te onderzoeken of sprake was van afstand van recht zijdens [eiser]. Indien het hof heeft geoordeeld dat [eiser] in de genoemde omstandigheden bij toedeling aan [verweerders] geen vordering uit overbedeling jegens [verweerders] toekomt, geeft dat, in de door mij hiervoor onder 2.10 bepleite benadering, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verdeling overeenkomstig deelgerechtigdheid vormt immers, bij ontstentenis van een wettelijke regel, slechts een beginsel; indien de deelgenoten die deelgerechtigdheid in hun onderlinge verhouding geen inhoud geven, prevaleert naar mijn mening die rechtsverhouding. Indien de eerste premisse van onderdeel 2 juist is en derhalve wel zou moeten worden uitgegaan van het bestaan van een vordering uit overbedeling, brengt dit nog niet mee dat de tweede premisse juist is. In dat geval kan immers worden geoordeeld dat gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden een beroep op de vordering wegens overbedeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
   
   
   2.16 De klachten van onderdeel 3 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof zijn oordeel niet in de sleutel van afstand van recht heeft geplaatst (hetgeen het hof, zoals betoogd, ook niet behoefde te doen).  
   
   
     2.17 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de waarde van de borgstelling door [eiser] niet gelijk te stellen is met de helft van de koopprijs van de woning (rov. 2.5). De klacht luidt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van de als essentieel aan te merken stelling van [eiser] dat hij, door zich borg te stellen voor [verweerders], gedurende de gehele periode van zijn mede-eigendom een deel van zijn vermogen beschikbaar heeft moeten houden voor het geval de borgstelling zou worden ingeroepen.  
     Deze klacht faalt. Op de aangegeven vindplaatsen(38) is niet gesteld dat [eiser] vermogen beschikbaar heeft moeten houden. Voorts is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.  
     Dat laatste geldt ook voor het oordeel dat bij de waardering van de tot bewijs dienende omstandigheid dat [eiser] de planologische problemen heeft opgelost, van belang is dat tussen partijen een vriendschapsrelatie bestond (rov. 2.5). Voor zover het onderdeel een tegen dat oordeel gerichte klacht bevat (cassatiedagvaarding, p. 8-9), faalt deze eveneens.  
     Daarmee falen ook de klachten tegen een tweetal voortbouwende oordelen van het hof in rov. 2.5 betreffende de (on)aannemelijkheid van veronderstelde afspraken tussen partijen (cassatiedagvaarding, p. 9, tweede alinea).  
   
   
   
     2.18 Ten slotte wordt in onderdeel 4 geklaagd dat het hof met zijn overweging dat [eiser] ongetwijfeld waardevolle diensten heeft verricht maar dat een tot vergoeding daarvan strekkende vordering in de onderhavige procedure niet aan de orde is (rov. 2.10), miskent dat de waarde van de door [eiser] verrichtte prestaties relevant is voor de beoordeling van de primaire vordering van [verweerders]  
     Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de relevantie van die prestaties voor de beoordeling van de primaire vordering van [verweerders] niet miskend, maar die prestaties gewogen en te licht bevonden.  
   
   
   
     2.19 Onderdeel 5 is gericht tegen de verwerping door het hof van het betoog van [eiser] dat hij uit het feit dat partijen in 2005 beiden met de gemeente Texel en Natuurmonumenten hebben gesproken over eventuele verkoop van het woonhuis en dat daarbij ook over een vergoeding voor hem is gesproken, afleidt dat ook [verweerders] tot 2005 in de veronderstelling verkeerden dat hij volwaardig mede-eigenaar was, zulks op grond van de overweging dat deze omstandigheid - gelet op de stelling van [verweerders] dat zij wegens de opstelling van [eiser] hebben overwogen tot verkoop over te gaan en "dan maar een bedrag aan [eiser] te laten" - die gevolgtrekking niet rechtvaardigt (rov. 2.8). Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat voor het antwoord op de vraag of [eiser] zich kan beroepen op zijn uit de mede-eigendom toekomende rechten niet van belang is welke interne motieven [verweerders] hebben gehad om deel te nemen aan de verkooponderhandelingen, maar hetgeen [eiser] uit het handelen van [verweerders] heeft mogen afleiden. Voorts wordt geklaagd dat tegen deze achtergrond het hof in rov. 2.9 tevens ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] in appel, dat mede zag op handelen en uitlatingen van [verweerders], in het kader waarvan [eiser] voldoende kenbaar ook beoogde te horen de niet in eerste aanleg gehoorde [betrokkene 2] van de gemeente Texel. 
     Deze klachten falen bij gebrek aan belang, nu het hof, in cassatie niet bestreden, heeft overwogen dat bedoelde omstandigheid - het gesprek over een vergoeding voor [eiser] - de bewijswaardering overigens niet anders maakt.  
   
   
   
     2.20 Voorts wordt in onderdeel 5 geklaagd dat het hof zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan de stelling dat [verweerders] ook overigens de mede-eigendom niet ter discussie hebben gesteld.(39) Deze klacht faalt, nu het hof op de terloops geformuleerde stelling dat "de hele kwestie gedurende jaren nooit aan de orde is geweest", die vooraf gaat aan het uitgewerkte betoog over de verkooponderhandelingen waarop het hof wel is ingegaan, niet afzonderlijk behoefde te responderen. 
     Ten slotte wordt geklaagd dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat de mede-eigendom ten grondslag ligt aan de eerst na de overdracht, medio mei 1991, bij onderhandse akte gesloten toezichtovereenkomst.(40) Ook deze klacht treft geen doel, nu het hof deze verwijzing naar de tekst van de toezichtovereenkomst niet heeft moeten opvatten als een afzonderlijk te bespreken argument ter adstructie van de stelling van [eiser] dat hij ook in de onderlinge verhouding tot [verweerders] als mede-eigenaar had te gelden.  
   
   
   2.21 Gelet op het falen van de onderdelen 1-5 kan ook het daarop voortbouwende onderdeel 6 niet tot cassatie leiden.  
   
   3. Conclusie 
   
   De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de  
     Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   A-G  
   
   
     1 Ontleend aan rov. 3.1-3.2.4 van het (tussen)arrest van het hof Amsterdam van 27 juli 2010 i.v.m. rov. 2.1-2.4 van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 21 mei 2008. 
     2 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding. 
     3 Prod. 3 bij inleidende dagvaarding. 
     4 Prod. 4 bij inleidende dagvaarding. 
     5 Inleidende dagvaarding onder 19. 
     6 Inleidende dagvaarding onder 9. 
     7 Inleidende dagvaarding onder 17. 
     8 Bij tussenarrest van 27 juli 2010 had het hof een comparitie van partijen gelast. Deze is gehouden op 7 oktober 2010. 
     9 Bij notariële akte van verdeling d.d. 15 februari 2012 is, ter effectuering van het arrest van het hof, het woonhuis aan [verweerders] geleverd. Zie cassatiedagvaarding, p. 5, met verwijzing naar de daarbij overgelegde productie. 
     10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 maart 2012 en ingeschreven in het rechtsmiddelenregister op 9 maart 2012. Zie s.t. onder 1.15. 
     11 Zie s.t. onder 3.7. 
     12 Zie s.t. onder 3.8. 
     13 Volgens het onderdeel blijkt dit met name uit rov. 2.9, waarin het hof spreekt over het 'verkrijgen' van aanspraken op het woonhuis (waar [eiser] deze aanspraken op grond van zijn mede-eigendom reeds had en daar hooguit afstand van kon doen) en uit rov. 2.10, waarin het hof spreekt van een 'afspraak' omtrent een verdeelsleutel (welke afspraak niet nodig is, nu [eiser] uit hoofde van zijn mede-eigendom reeds een aanspraak op de helft van de waarde van het woonhuis had, een eventuele afstand daargelaten). 
     14 Zie art. 3:166 lid 2 BW i.v.m. het bepaalde in de akte van levering d.d. 25 maart 1991 (aangehaald in deze conclusie onder 1.1 (iii)).  
     15 Mon. BW B9 (Van Mourik), 2011, nr. 4. 
     16 Asser/Perrick 3-V* 2011/6. 
     17 Zie o.m. HR 7 december 1990, LJN ZC0071, NJ 1991, 593 m.nt. EAAL, rov. 3.3; HR 6 oktober 2000, LJN AA7462, NJ 2004, 58 m.nt. WMK, rov. 3.4; HR 27 juni 2003, LJN AF7541, NJ 2003,  524, rov. 3.4; HR 30 maart 2012, LJN BV1749, NJ 2012, 407 m.nt. SFMW, rov. 3.5. Zie over deze en andere rechtspraak B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss. 2008, p. 436-448; losbl. Vermogensrecht, art. 3:166 (Lammers), aant. 10. 
     18 Aldus A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 7) voor HR 6 oktober 2000, LJN AA7362, NJ 2004, 58 m.nt. WMK. 
     19 Aldus HR 6 oktober 2000, LJN AA7362, NJ 2004, 58 m.nt. WMK, rov. 3.4, en HR 27 juni 2003, LJN AF7541, NJ 2003, 524, rov. 3.4. In dezelfde zin HR 30 maart 2012, LJN BV1749, NJ 2012, 407 m.nt. SFMW, rov. 3.4 (met verwijzing naar NJ 2004, 58). 
     20 Asser/Perrick 3-V* 2011/6.  
     21 T&C Burgerlijk Wetboek, 2011, art. 3:183 (Mellema-Kranenburg), aant 2. 
     22 A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 9) voor HR 21 april 2006, LJN AU8938, NJ 2007, 395 (betreffende een eenvoudige gemeenschap van woning tussen voormalige echtgenoten). Zie ook onder 11: "De klacht dat art. 3:166 BW niet meebrengt dat bij de verdeling van de opbrengst van de woning aan de man en de vrouw ieder de helft van de meerwaarde toekomt en dat de omstandigheid dat de aandelen van de echtgenoten in juridische zin gelijk zijn, niet inhoudt dat de opbrengst gelijkelijk moet worden verdeeld, vindt geen steun in het recht." 
     23 A-G Wissink, conclusie  (onder 2.4.1) voor HR 8 juni 2012, LJN BV9539, NJ 2012, 364 (betreffende een gemeenschappelijke woning van ongehuwd samenwonenden zonder samenlevingscontract). 
     24 HR 10 januari 1992, LJN ZC0469, NJ 1992, 651 m.nt. EAAL, rov. 3.5 (betreffende een door buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten tijdens het huwelijk op naam van beiden, ieder voor de helft, verkregen woning). 
     25 HR 21 april 2006, LJN AU8938, NJ 2007, 395, rov. 3.4.3 (betreffende een afzonderlijke gemeenschap van woning naast de gemeenschap van vruchten en inkomsten). 
     26 Rb Utrecht 30 juni 2010, LJN BN0293 (betreffende een aan twee broers gezamenlijk toebehorende woning).  
     27 Asser/Perrick 3-V* 2011/81, bij welke algemeen inleidende paragraaf tot het hoofdstuk 'Verdeling' valt aan te tekenen dat daarin voorop wordt gesteld dat de verdeling van gemeenschappen vooral een grote rol speelt bij de verdeling van ontbonden huwelijksgemeenschappen. Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek 2011, art. 3:183 (Mellema-Kranenburg), aant 2. 
     28 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 584, waarover Mon. BW B9 (Van Mourik), 2011, nr. 19.  
     29 Asser-Perrick 3-V* 2011/130. Anders Breederveld, a.w., p. 449-450, die de verdeling naar billijkheid waarop art. 3:185 lid 1 BW doelt beperkt uitlegt, namelijk in die zin dat deze alleen ziet op de wijze waarop de rechter de goederen over de deelgenoten  verdeelt.   
     30 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 619. 
     31 Asser/Perrick 3-V* 2011/100 en Mon. BW B9 (Van Mourik), 2011, nr. 60, beiden met verdere verwijzingen, waaronder HR 23 december 1965, NJ 1967, 44.  
     32 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 619. 
     33 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 619. 
     34 Zie o.m. Asser/Perrick 3-V* 2011/129; Mon. BW B9 (Van Mourik), 2011, nr. 60; Breederveld, a.w., p. 431. 
     35 HR 17 april 1998, LJN ZC2631, NJ 1999, 550, rov. 3.3; HR 12 oktober 2001, LJN ZC3697, NJ 2003, 534 m.nt. WMK, rov. 3.3 en 3.5. Zie voorts Asser/Perrick 3-V* 2011/132; Breederveld, a.w., p. 431; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 449; A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.5) voor HR 12 januari 2007, LJN AZ1492, RvdW 2007, 88. 
     36 HR 12 oktober 2001, LJN ZC3697, NJ 2003, 534 m.nt. WMK, rov. 3.5. 
     37 Zie inleidende dagvaarding onder 17. 
     38 Verwezen wordt naar Aantekeningen mr. Wentink t.b.v. comparitie d.d. 14 maart 2008, onder 6 en 14-15; Memorie van Antwoord onder 25-27 en 29.  
     39 Verwezen wordt naar Memorie van Antwoord onder 14. 
     40 Verwezen wordt naar Conclusie van Antwoord onder 8 en 12; Aantekeningen mr. Wentink d.d. 14 maart 2008, onder 13.