ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1256

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1256 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-04-2015 / HD200.115.785_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-04-07

Zaaknummer: HD200.115.785_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1256

---

actio pauliana tegen bestuurder. Art. 3:51 lid 2 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.115.785/01 
     
     
     
       
         arrest van 7 april 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant sub 1], 
     
       
         2. [appellante sub 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy te Boxtel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         De coöperatieve Rabobank [plaats 1] en [plaats 2] U.A. ,  
       gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. G.P.M. Sanders te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 17 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnissen van 18 mei 2011 en 25 juli 2012 tussen appellanten  -[appellanten]- als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, en geïntimeerde -de Rabobank- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. Appellant sub 1 zal hierna worden aangeduid als [appellant sub 1], appellante sub 2 als [appellante sub 2]. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens inhoudende vermeerdering en wijziging van eis verder inhoudende incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens inhoudende vermeerdering en wijziging van eis.  
       
     
     Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 215081/HA ZA 10-1636) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen van 18 mei 2011 en 25 juli 2012, alsmede naar het comparitievonnis van 8 september 2010. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling in het principaal en incidenteel appel 
     
     
       4.1 
       De rechtbank heeft in de bestreden vonnissen niet met zoveel woorden feiten vastgesteld. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 
       a. [appellant sub 1] is bestuurder en 100% aandeelhouder van Blokhut B.V. en bestuurder van Gebo B.V. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] houden tezamen alle aandelen in Gebo B.V. 
       
       b. De Rabobank heeft op 1 april 2008 een geldleningsovereenkomst (hierna: de geldleningsovereenkomst) gesloten met Blokhut B.V. ter financiering van de aankoop door Blokhut B.V. van het onroerend goed [adres 1] te [plaats 3]. Blokhut B.V. is eigenaresse geworden van dit onroerend goed, waarop zij een hypotheekrecht heeft gegeven aan de Rabobank. [appellant sub 1] heeft zich in privé borg gesteld voor de geldleningsovereenkomst voor een bedrag van € 150.000,-. 
       
       c. Op 1 januari 2009 had Blokhut B.V. een vordering op Gedo B.V. van € 65.013,- uit hoofde van een geldleningsovereenkomst en een rekening-courantvordering op [appellant sub 1] van € 36.064,-.  
       
       d. De als productie A bij memorie van grieven door [appellanten] overgelegde “overeenkomst tot overdracht van stamrechtverplichting”, gesloten tussen Blokhut B.V. en Gedo B.V., van 21 oktober 2009 houdt in, voor zover relevant: 
       “(…) 
       
         1. Blokhut B.V. draagt over aan (…) Gedo B.V. (…) de door Blokhut B.V. ten behoeve van de heer [appellant sub 1] bij Blokhut B.V. opgebouwde stamrechtverplichtingen voor een koopsom per 1 januari 2009 van in totaal € 119.452;  
       
       
         2. door bovenstaande overdracht (…) neemt (…) Gedo B.V. alle uit de door Blokhut B.V. aan de heer [appellant sub 1] toegekende stamrechten voortvloeiende verplichtingen over; 
       
       
         (…) 
         
         4. na betaling aan (…) Gedo B.V. van het hiervoor genoemde bedrag van € 119.452, wordt Blokhut B.V. ontslagen van al haar verplichtingen voortvloeiende uit de stamrechttoezegging aan de heer [appellant sub 1] die deze overeenkomst uitdrukkelijk mede ondertekent. Blokhut B.V. wordt hiervoor gevrijwaard door (…) Gedo B.V.; 
         
         (…) 
       
       
         7. betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 119.452 zal allereerst plaatsvinden door aflossing van de bestaande lening die door Blokhut B.V. aan Gedo B.V. is verstrekt ten bedrag van € 65.013. (…)”. 
       
       
       e. De als productie B bij memorie van grieven door [appellanten] overgelegde “overeenkomst tot overdracht rekening-courant verplichting”, gesloten tussen Blokhut B.V., Gedo B.V. en [appellant sub 1], van 21 oktober 2009 houdt in, voor zover relevant: 
       
         (…) 
       
       
         1. Blokhut B.V. draagt over aan (…) Gedo B.V. (…) de door Blokhut B.V. van de heer [appellant sub 1] te vorderen rekening-courantschuld ten bedrage van € 46.064 per 1 januari 2009; 
       
       
         (…)  
       
       
         7. betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 46.064 geschiedt middels verrekening in de rekening-courantverhouding tussen Blokhut B.V. en Gedo B.V. (…)”. 
       
       
       f. [appellant sub 1] was in 2009 (bloot-)eigenaar van het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4]. Op een deel van dit perceel rustte ten gunste van Blokhut B.V. een recht van opstal, welk recht van opstal op de balans van Blokhut B.V. was vermeld tegen een waarde van € 60.825,-. Bij taxatierapport van 16 december 2009 (productie 7 conclusie van antwoord) heeft Makelaardij [makelaar 1] de waarde van het opstalrecht getaxeerd op € 11.000,-. Bij notariële akte van afstand beperkt zakelijk recht van opstal van 30 december 2009 (productie 10 conclusie van antwoord) heeft Blokhut B.V. tegen betaling door [appellant sub 1] van € 11.000,- afstand gedaan van het recht van opstal. [appellant sub 1] heeft het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4] na 2009 overgedragen aan een derde. 
       
       g. Bij brief van 30 november 2011 heeft de Rabobank de geldleningsovereenkomst met Blokhut B.V. opgezegd tegen 1 maart 2012. Blokhut B.V. was op dat moment aan hoofdsom aan de Rabobank verschuldigd € 585.000,-. Blokhut B.V. is niet tot aflossing overgegaan. Bij brief van 30 november 2011 heeft de Rababank [appellant sub 1] in kennis gesteld van de opzegging van de geldleningsovereenkomst en hem gewezen op zijn verplichting uit borgtocht tot een bedrag van € 150.000,-.  
       
     
     
       4.2 
       De Rabobank heeft in eerste aanleg na wijziging van eis in conventie gevorderd: 
       1. vernietiging, althans nietigverklaring van de rechtshandelingen betrekking hebbend op: 
       - het overdragen aan Gedo B.V. van de vordering van Blokhut B.V. op Gedo B.V. ten bedrage van € 65.013,-; 
       - het overdragen aan Gedo B.V. van de rekening-courantvordering van Blokhut B.V. op [appellant sub 1] ten bedrage van € 36.064,-; 
       - de verkoop van het opstalrecht op het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4] door Blokhut B.V. aan [appellant sub 1] voor € 11.000,-; 
       2. primair: ontzegging van de werking aan de vernietiging van de verkoop van het opstalrecht op het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4] en [appellant sub 1] te veroordelen wegens onbillijke bevoordeling om aan Blokhut B.V. te voldoen € 39.587,50; 
       
         subsidiair: 
         ontzegging van de werking aan de vernietiging van de verkoop van het opstalrecht op het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4] en te verklaren voor recht dat [appellant sub 1] door de verkoop door Blokhut B.V. aan hem van het opstalrecht onbillijk is bevoordeeld tot een bedrag van € 39.587,50. 
         De rechtbank heeft, na het tussenvonnis van 18 mei 2011, bij eindvonnis in conventie in het dictum onder 3.1 vernietigd de rechtshandelingen die betrekking hebben op het overdragen van de vordering van Blokhut B.V. op Gedo B.V. aan Gedo B.V. van € 65.013,- en van de rekening-courantvordering van Blokhut B.V. op [appellant sub 1] aan Gedo B.V. van € 36.064,-. Onder 3.2 van het dictum heeft de rechtbank vernietigd de verkoop van het opstalrecht op het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4] door Blokhut B.V. aan [appellant sub 1] voor                   € 11.000,-. Onder 3.3 heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld om de onder 3.1 genoemde overdracht van vorderingen door Blokhut B.V. aan Gedo B.V. en de onder 3.2 genoemde verkoop van het opstalrecht door Blokhut B.V. aan [appellant sub 1] ongedaan te maken. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde in conventie afgewezen en de proceskosten in conventie gecompenseerd. De beslissing in reconventie speelt in hoger beroep geen rol. 
       
       
     
     
       4.3 
       
         
          [appellanten] vorderen in dit hoger beroep in het principaal appel onder het voordragen van drie grieven vernietiging van de vonnissen van 18 mei 2011 en 25 juli 2012 met afwijzing van de vorderingen van de Rabobank en met veroordeling van de Rabobank in de kosten van beide instanties. 
         In het incidenteel appel concluderen zij tot afwijzing van de vorderingen van de Rabobank, eveneens met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het incidentele appel. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         De Rabobank vordert in het incidenteel appel onder het voordragen van twee grieven, dat het hof, uitvoer bij voorraad: 
         
           Voor wat betreft de pauliana: 
         
       
       1. het eindvonnis van de rechtbank zal bekrachtigen voor wat betreft de beslissingen in 3.1, 3.2 en 3.3, behoudens de in 3.3 opgenomen verplichting tot ongedaanmaking van de verkoop van het opstalrecht door Blokhut B.V. aan [appellant sub 1]; 
       2. [appellant sub 1] zal veroordelen de onder 1. genoemde vernietigde rechtshandelingen binnen acht dagen na betekening van het te wijzen arrest ongedaan te maken en dit binnen die termijn aan de Rabobank aan te tonen met verificatoire bescheiden; 
       3. [appellant sub 1] zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 2.000,- per dag of gedeelte van een dag dat hij met de onder 2. gevorderde, althans toegestane, veroordelingen in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;  
       4. [appellant sub 1] zal veroordelen om indien met ingang van de dag volgend op de dag dat het maximum aan dwangsommen is bereikt, de overdracht van de vorderingen nog niet ongedaan is gemaakt en dit niet met verificatoire bescheiden is aangetoond, aan de Rabobank te betalen wegens de overdracht van de beide vorderingen aan Gedo B.V. een bedrag van  € 101.077,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag dat deze vordering opeisbaar wordt; 
       5. de werking aan de vernietiging van de verkoop van het opstalrecht op het registergoed [adres 2] te [plaats 4] in die zin zal ontzeggen dat deze verkoop niet ongedaan hoeft te worden gemaakt, met veroordeling van [appellant sub 1], wegens onbillijke bevoordeling althans ongerechtvaardigde verrijking zijnerzijds om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan de Rabobank te betalen € 39.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 23 april 2013 tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
         Voor wat betreft onrechtmatige daad: 
       
       6. [appellant sub 1] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te betalen € 140.077,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 23 april 2013 tot aan de dag van algehele voldoening, waarop in mindering kan worden gebracht wat door [appellant sub 1] en/of Blokhut B.V. aan de Rabobank zal zijn betaald op grond van de hiervoor onder 1 tot en met 5 uitgesproken veroordelingen, met uitzondering van de te verbeuren dwangsommen, 
       een en ander met veroordeling van [appellant sub 1] in de proceskosten van beide instanties, waaronder begrepen € 572,50 aan door de Rabobank betaalde getuigentaxen.   
       
     
     
       4.5 
       De Rabobank heeft haar vorderingen gewijzigd bij haar memorie van antwoord. Tegen deze eiswijziging hebben [appellanten] geen bezwaar gemaakt. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       4.6 
       
         
          [appellanten] stellen in de toelichting bij de grieven 1 en 2 in het principaal appel primair aan de orde dat een vordering tot vernietiging van (1) de overdracht van de vordering van Blokhut B.V. op Gedo B.V. aan Gedo B.V., althans de toegepaste verrekening daarvan, (2) de cessie van de rekening-courantvordering van Blokhut B.V. op [appellant sub 1] aan Gedo B.V. en (3) de verkoop van het opstalrecht op het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4] door Blokhut B.V. aan [appellant sub 1], ingesteld moet worden tegen alle partijen bij die rechtshandelingen en/of overeenkomsten. Nu dit niet is gebeurd, behoren deze vorderingen reeds om deze reden te worden afgewezen, aldus [appellanten] 
         Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 
         De Rabobank heeft haar vordering inhoudende dat de rechtbank op grond van art. 3:51 BW zal vernietigen de rechtshandelingen betrekking hebbend op het overdragen van de genoemde twee vorderingen en op de verkoop van het opstalrecht, gegrond op artikel 3:45 BW. Krachtens art. 3:51 lid 2 BW wordt een dergelijke vordering tot vernietiging ingesteld tegen hen die partij bij die rechtshandelingen zijn. De overdracht van de vordering van Blokhut B.V. op Gedo B.V. aan Gedo B.V. van € 65.013,-- c.q. de verrekening van dat bedrag is geschied tussen de partijen Blokhut B.V. en Gedo B.V. (zie hiervoor r.o. 4.1 sub d). [appellanten] waren hierbij geen partij. Bij de overeenkomst tot overdracht rekening-courant verplichting waren Blokhut B.V., Gedo B.V. en [appellant sub 1] partij (zie r.o. 4.1 sub e). Bij de afstand van het beperkt zakelijk recht van opstal waren Blokhut B.V. en [appellant sub 1] partij (zie r.o. 4.1 sub f). Gelet op art. 3:51 lid 2 BW diende de Rabobank haar vorderingen tot vernietiging in te stellen tegen in elk geval de partijen bij die overeenkomsten. Nu zij dit niet heeft gedaan, in het onderhavige geding zijn immers alleen [appellanten] procespartij, dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen tot vernietiging.  
         Voor zover de Rabobank heeft willen stellen dat sprake is van vereenzelviging van [appellant sub 1] met Blokhut B.V. en Gedo B.V., en dat, zo begrijpt het hof, ervan moet worden uitgegaan dat deze twee rechtspersonen ook partij zijn in dit geding, vindt die stelling geen steun in het recht. Als besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid bezitten Blokhut B.V. en Gedo B.V. rechtspersoonlijkheid. Voor het vermogensrecht moet onderscheid worden gemaakt tussen [appellant sub 1] als natuurlijk persoon en de rechtspersoonlijkheid bezittende Blokhut B.V. en Gedo B.V. [appellant sub 1], Blokhut B.V. en Gedo B.V. zijn ieder afzonderlijk drager van (eigen) rechten en verplichtingen.    
         De overige vorderingen van de Rabobank onder het hoofd “ Voor wat betreft de pauliana”,  bouwen voort op de vernietiging van de genoemde drie rechtshandelingen, zodat deze vorderingen evenmin kunnen slagen. In zoverre slagen dus de door [appellanten] voorgedragen grieven 1 en 2. 
       
       
       
         4.7.1 
         De door de Rabobank onder 6. ingestelde vordering is gegrond op de stelling dat [appellant sub 1] een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat hij als bestuurder van Blokhut B.V. en Gedo B.V. vermogensbestanddelen van Blokhut B.V. heeft weggesluisd (zie nr. 10 memorie van antwoord Rabobank) en bewust activa aan Blokhut B.V. heeft onttrokken (zie nr. 15 van genoemde memorie). [appellant sub 1] heeft aldus de liquiditeitspositie van Blokhut B.V. ernstig aangetast. Indien Blokhut B.V. haar vorderingen op Gedo B.V. en [appellant sub 1] zou hebben geïncasseerd en het opstalrecht tegen een reële prijs zou hebben verkocht, had Blokhut B.V. kunnen blijven voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens de Rabobank en ook de door de gemeente gevorderde kosten van € 30.000,- voor de nutsvoorzieningen voor het onroerend goed [adres 1] te [plaats 3] kunnen betalen zodat de projectontwikkeling voor dat perceel door had kunnen gaan (nrs. 29-30 memorie van antwoord Rabobank). [appellant sub 1], nog steeds aldus de Rabobank, was bang voor de gevolgen van de economische crisis en met het door hem genoemde “opschonen van de balans” van Blokhut B.V. heeft hij in feite activa in Blokhut B.V. onttrokken aan verhaal van schuldeisers ten gunste van Gedo B.V., een rechtspersoon waarvan [appellant sub 1] (enig) bestuurder was (nr. 49 memorie van antwoord Rabobank).  
         
       
       
         4.7.2 
         Het hof overweegt dat de te hanteren maatstaf bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder als [appellant sub 1] persoonlijk aansprakelijk is ter zake van benadeling van een schuldeiser van de vennootschap, is of de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichting niet nakomt en het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Deze verzwaarde maatstaf dient ook ter zake de onderhavige vordering van de Rabobank te worden gehanteerd. 
         
       
       
         4.7.3 
         De Rabobank heeft blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg aangevoerd dat met een stamrecht kan worden geschoven tussen rechtspersonen indien sprake is van een fiscale eenheid. Nu Blokhut B.V. en Gedo B.V. verschillende eigenaren hebben, is schuiven niet toegestaan, aldus de Rabobank tijdens die comparitie. Alleen al omdat de Rabobank verder niet heeft gesteld welke rechtsgevolgen in dit civielrechtelijk geding moeten worden verbonden aan deze fiscaalrechtelijke problematiek, gaat het hof aan deze “verschuivingsproblematiek” voorbij. Het hof laat dan nog daar dat [appellant sub 1] een en ander heeft betwist, waarna de Rabobank zich in het verdere verloop van dit geding niet meer over de al dan niet rechtmatigheid van de verschuiving van het stamrecht heeft uitgelaten.  
         
       
       
         4.7.4 
         
           Het hof zal eerst beoordelen of [appellant sub 1] als bestuurder van Blokhut B.V. een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de overdracht van de vordering van Blokhut B.V. op Gedo B.V. (althans de verrekening daarvan) en de vordering van Blokhut B.V. op [appellant sub 1]. Het hof begrijpt dat de Rabobank van mening is dat [appellant sub 1] ten tijde van die overgang wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet of niet binnen een redelijke termijn zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, hetgeen [appellant sub 1] betwist. Het is vervolgens aan de Rabobank om die stelling voldoende te onderbouwen en eventueel te bewijzen.  
           Naar het oordeel van het hof heeft Blokhut B.V. in feite op 21 oktober 2009, ter uitvoering van een rechtsgeldige afspraak tussen Blokhut B.V. en Gedo B.V. inzake overname van de stamrechtvoorziening, meegewerkt aan het wegstrepen van twee vorderingen van haar (1. verrekening van de vordering (uit geldlening) van Blokhut B.V. op Gedo B.V. met de schuld van Blokhut B.V. aan Gedo B.V. uit hoofde van de overdracht van de stamrechtvoorziening, en, 2. cessie van de vordering uit rekening-courant van Blokhut B.V. op [appellant sub 1], ter verdere/meerdere betaling van die opeisbare schuld jegens Gedo B.V.) op derden tegen een schuld van Blokhut B.V. aan een derde (de stamrechtverplichting van € 119.452,-). Boekhoudkundig bezien is hiermee een neutrale handeling verricht waarmee op zich geen verandering is gekomen in de onmiddellijke liquiditeitspositie van Blokhut B.V. Evenmin zijn hiermee activa aan Blokhut B.V. onttrokken zonder dat daar iets tegenover stond. Gelet daarop ontgaat het het hof zonder nadere door de Rabobank te geven toelichting, die ontbreekt, in welke zin bestuurder [appellant sub 1] zijn taak onzorgvuldig heeft verricht door te bewerkstelligen dat Blokhut B.V. haar contractuele verplichtingen jegens de Rabobank niet zou nakomen en, zo al sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, waarom dit in de gegeven omstandigheden zo onzorgvuldig is dat aan [appellant sub 1] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt. Bovendien licht de Rabobank niet toe op welke wijze [appellant sub 1] op 21 oktober 2009 wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Blokhut B.V. vanaf september 2010, dus bijna een jaar later, door het wegstrepen van deze vorderingen tegen elkaar niet langer aan haar verplichtingen aan de Rabobank kon voldoen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant sub 1] als bestuurder van Blokhut B.V. geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Blokhut B.V. heeft meegewerkt aan de overgang van beide vorderingen van Blokhut B.V. waar tegenover stond dat Blokhut B.V. van een schuld van min of meer gelijke hoogte werd verlost. Dit betekent dat de incidentele grief 2 van de Rabobank in zoverre faalt. 
         
         
       
       
         4.7.5 
         
           De Rabobank heeft verder aangevoerd dat [appellant sub 1] uit onrechtmatige daad bestuurdersaansprakelijk is omdat Blokhut B.V., waarvan [appellant sub 1] bestuurder was, het aan Blokhut B.V. toebehorende opstalrecht op het perceel [adres 2] te [plaats 4] te goedkoop heeft verkocht aan [appellant sub 1].  
           De rechtbank heeft wat dit betreft in het tussenvonnis van 18 mei 2011 de Rabobank opgedragen te bewijzen dat het bouwcontingent behorende bij het onroerend goed gelegen aan de [adres 2] te [plaats 4] een waarde niet zijnde nihil heeft almede wat de omvang van deze waarde is. In het eindvonnis heeft de rechtbank in r.o. 2.12 deze bewijsopdracht aldus uitgelegd dat de Rabobank diende te bewijzen dat [appellant sub 1] te weinig voor het opstalrecht aan Blokhut B.V. heeft betaald. Voor zover [appellant sub 1] in zijn memorie van grieven bezwaar heeft gemaakt tegen deze uitleg, is dat bezwaar onvoldoende toegelicht, zodat het hof dat bezwaar passeert. 
           Het hof stelt voorop dat ook wat dit standpunt van de Rabobank betreft [appellant sub 1] alleen aansprakelijk is indien aan de hiervoor vermelde verzwaarde maatstaf wordt voldaan en hem als bestuurder van Blokhut B.V. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Blokhut B.V. haar opstalrecht op een deel van het onroerend goed [adres 2] te [plaats 4] voor € 39.000,- te weinig heeft overgedragen aan [appellant sub 1] in persoon. Er is wat dit betreft sprake van een ernstig verwijt als voor elk redelijk handelend en denkend bestuurder duidelijk was geweest dat het opstalrecht (in verband met het bouwcontingent) een waarde had van ongeveer € 50.000,- in plaats van ongeveer € 11.000,-.  
           De rechtbank heeft naar aanleiding van de hiervoor genoemde bewijsopdracht onder meer als getuigen gehoord de door [appellant sub 1] voorgedragen makelaar [makelaar 1] en de door de Rabobank voorgedragen makelaars [makelaar 2] en [makelaar 3]. De rechtbank heeft naar aanleiding van deze verhoren in r.o. 2.11 van haar eindvonnis geconcludeerd dat het verschil van ongeveer € 40.000,- tussen de waardering van de waarde van het opstalrecht door de getuige [makelaar 1] enerzijds en de waardering door de getuigen [makelaar 2] en [makelaar 3] anderzijds is gelegen in het feit dat [makelaar 1] bij zijn waardering van het opstalrecht uitsluitend van het aantal vierkante meters is uitgegaan waarop het opstalrecht rust (45 m2), terwijl [makelaar 2] en [makelaar 3] zijn uitgegaan van het aantal vierkante meters van het volledige perceel (210 m2). Geen van de door partijen voorgedragen grieven bestrijdt deze conclusie van de rechtbank, die door het hof zal worden gevolgd.  
           Het hof is van oordeel dat daar waar drie als getuigen gehoorde makelaars bij de berekening van de waarde van het onderhavige opstalrecht niet tot overeenstemming kunnen komen ter zake het te hanteren uitgangspunt, [appellant sub 1] als bestuurder van Blokhut B.V., een rechtspersoon waarvan de activiteiten voornamelijk bestaan uit beleggen (zie nr. 2 conclusie van antwoord), geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Blokhut B.V. haar opstalrecht te goedkoop heeft verkocht, terwijl die koopprijs conform het standpunt is van 1 van de 3 gehoorde getuigen. Voordat in zo’n geval sprake is van een ernstig aan de bestuurder te maken verwijt dienen in elk geval de ter zake gehoorde deskundigen hetzelfde antwoord te geven op de vraag of als uitgangspunt moet worden gehanteerd het aantal vierkante meters van het opstalrecht dan wel het aantal vierkante meters van het volledige perceel waarop dit recht berust. Het enkele feit dat Blokhut B.V. in 2001 voor het opstalrecht € 56.722,53 heeft betaald, maakt dit niet anders, alleen al gelet op de sindsdien verstreken tijd en het feit dat er inmiddels geen opstal meer stond op het perceel van 45 m2 (zie het door [appellanten] als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde taxatierapport van [makelaar 1] makelaardij). Voor zover de Rabobank al heeft gesteld dat het uitgangspunt van makelaar [makelaar 1] in de professionele beroepsgroep niet wordt gevolgd, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd en ter zake geen specifiek bewijs aangeboden. Dit betekent dat de incidentele grief 2 ook voor het overige faalt. 
         
         
       
     
     
       4.8 
       
         Voor zover de Rabobank met haar eerste incidentele grief heeft willen stellen dat [appellant sub 1] los van zijn positie als bestuurder onbillijk is bevoordeeld of ongerechtvaardigd is verrijkt bij de transactie betrekking hebbende op het opstalrecht en daarom moet worden veroordeeld om aan de Rabobank € 39.000,- te betalen, faalt die stelling alleen al omdat niet is komen vast te staan dat het opstalrecht een waarde  had van ongeveer € 50.000,-. Het hof laat dan nog daar dat zo dit al anders zou zijn, dit niet betekent dat de Rabobank dan deze schade heeft geleden noch dat door deze eventuele  verrijking van [appellant sub 1] de Rabobank is verarmd. 
         Voor zover de Rabobank in grief 2 van haar incidenteel appel ook heeft willen aanvoeren dat [appellant sub 1] los van zijn positie als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door de vordering van € 65.013,- en van de rekening-courantvordering van € 36.064,- kort gezegd te verrekenen met het stamrecht faalt het appel, alleen al omdat het hof niet inziet waarom deze door [appellant sub 1] genoemde opschoningshandelingen van de balans (zie het proces-verbaal van comparitie) ten opzichte van de Rabobank onrechtmatig zouden zijn en dat de Rabobank daardoor een schade zou hebben geleden van € 101.077,-. Dit betekent dat het incidenteel appel faalt.  
       
       
     
     
       4.9 
       Het vorenstaande brengt met zich dat het principaal appel slaagt en het hof in dat appel de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van de Rabobank zal afwijzen. Het incidenteel appel zal worden verworpen. De Rabobank dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in dit hoger beroep. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal appel: 
       
     
     
     
       vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       verklaart de Rabobank niet-ontvankelijk in haar vorderingen tot vernietiging; 
     
     
     
       wijst de vorderingen van de Rabobank voor het overige af; 
     
     
     
       
         in het incidenteel appel: 
       
     
     
     
       verwerpt het beroep; 
     
     
     
       
         in het principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     
       veroordeelt de Rabobank in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het principale en incidentele hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 1.188,- aan griffierecht en € 9.000,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.605,17 aan verschotten en op € 3.948,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer