ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:9633

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:9633 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-10-2021 / 200.275.859

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-10-12

Zaaknummer: 200.275.859

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:9633

---

Een verdeling conform de afspraken in het echtscheidingsconvenant is nimmer tot stand gekomen. Aan de voorwaarde van financiering en ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid is niet voldaan. Sprake van een leemte in de rechtsverhouding van partijen die nadere invulling behoeft.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.275.859 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, NL19.576) 
     
     
     
       
         arrest van 12 oktober 2021  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats1] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser van de vordering, verweerder op de tegenvordering, 
       hierna: de man, 
       advocaat: mr. S.S. Zijderveld, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats1] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: verweerster op de vordering, eiseres van de tegenvordering, 
       hierna: de vrouw, 
       advocaat: mr. R.C.H. Bruinier. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 februari 2021 hier over. 
     
     
       1.2 
       
         Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
         - het proces-verbaal van de op 6 september 2021 gehouden mondelinge behandeling. 
       
       
     
     
       1.3 
       De stukken voor het wijzen van arrest zijn aan het hof overgelegd en het hof heeft vervolgens arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden vonnis van 6 november 2019. Deze feiten zijn hierna voor de leesbaarheid van dit arrest nogmaals opgenomen en door het hof aangevuld. 
       
     
     
       2.2 
       Partijen zijn [in] 1985 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 5 september 2012 is de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 19 september 2012 ingeschreven in de desbetreffende registers van de burgerlijke stand van de gemeente Veenendaal. 
       
     
     
       2.3 
       Bij voormelde echtscheidingsbeschikking van 5 september 2012 is – voor zover hier van belang – bepaald dat de regelingen, zoals tussen partijen zijn overeengekomen in het aan de beschikking gehechte en door de rechtbank gewaarmerkte echtscheidingsconvenant, deel uitmaken van de echtscheidingsbeschikking.  
       
     
     
       2.4 
       In het echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) zijn – voor zover hier van belang – de navolgende afspraken vastgelegd: 
       
       
         ‘ Artikel 1 De woning 
       
     
     
       1.1 
       
         Tot de huwelijksgemeenschap behoren de woning staande en gelegen te [woonplaats1] aan de [adres1] , alsmede de voormalige echtelijke woning te [woonplaats1] aan de [adres2] . De woning aan de [adres1] is aangekocht voor € 235.000,- k.k. en daarna nog verbouwd. Hiervoor is een aflossingsvrije hypothecaire lening afgesloten van € 200.000,- en een overbruggingskrediet van € 100.000,-. De woning aan de [adres2] staat al geruime tijd te koop, thans voor € 295.000,-. Hiervoor is een aflossingsvrije hypothecaire geldlening afgesloten (in drie delen) van in totaal € 190.134,06.  
       
     
     
       1.2 
       
         De vrouw woont thans in de woning aan de [adres1] , doch het is de bedoeling van partijen dat de man daarin zal gaan wonen en de vrouw terugkeert naar de woning aan de [adres2] . Deze laatste woning is thans nog verhuurd, maar partijen zullen het daarheen leiden dat de huurovereenkomst met de huurder zo spoedig mogelijk wordt beëindigd. Het is de bedoeling dat partijen, op voorwaarde dat zij dat de (her)financiering rond komt, de bij hun woning behorende leningen op eigen naam zullen overnemen en bij overname zullen zorgdragen voor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere partij. 
       
     
     
       1.3 
       
         
           Vanaf het moment dat de vrouw haar intrek heeft genomen in hun woning, komen alle lasten van de [adres2] uitsluitend voor haar rekening en alle lasten van de [adres1] uitsluitend voor rekening van de man. Tot dat moment wordt de betaling van de woonlasten van beide woningen voorgezet zoals dat in het huwelijk steeds gebruikelijk was (waarbij de woonlasten van de [adres2] zullen worden voldaan door de man vanuit de maandelijkse huurtermijnen, die dekkend zijn), met uitzondering van de gebruikslasten van de [adres1] , die nu al voor rekening van de vrouw komen.  
         
         (…) 
       
       
     
     
       4.7 
       
         Het krediet bij [de bank1] van zo’n € 15.000,- (volgens opgave van de man), de € 13.000,- die partijen hebben geleend van de broer van de vrouw, de heer [naam1] en het doorlopend krediet bij de [de bank2] met een debetsaldo van ongeveer € 2.000,- (per januari 2012) zal bij helfte worden gedeeld. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       8.1 
       
         Partijen vrijwaren elkaar over en weer, indien de ene partij wordt aangesproken tot voldoening van een schuld, welke ingevolge de overeenkomst of vervolgafspraken ten laste van de andere partij komt. 
       
     
     
       8.2 
       
         Partijen verklaren terzake van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap na uitvoering van het bovenstaande niet meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting. 
       
       
       
         
           Partijen doen afstand van hun recht om ingevolge het bepaalde in art. 6:265 BW ontbinding  
         
         
           van deze overeenkomst te vorderen.  
         
       
       
       
         
           (…) ’ 
       
       
     
     
       2.5 
       Op 1 oktober 2012 is de vrouw in de woning aan de [adres2] gaan wonen. 
       
     
     
       2.6 
       Geen van partijen is in staat gebleken de voor hen bedoelde woning toegedeeld te krijgen en ervoor te zorgen dat de ander wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan de betreffende woning verbonden schulden, zoals overeengekomen in het echtscheidingsconvenant. Beide woningen zouden daarom moeten worden verkocht. In 2013 heeft de man de woning aan de [adres1] te [woonplaats1] verkocht. De vrouw heeft daaraan haar medewerking verleend. De woning aan de [adres2] te [woonplaats1] heeft enige tijd in de verkoop gestaan, maar is tot op heden niet verkocht.  
       
     
     
       2.7 
       De verkoopopbrengst van € 236.000,- van de woning aan de [adres1] te [woonplaats1] was onvoldoende om de hypothecaire geldlening (van € 200.000,-) én het overbruggingskrediet van € 100.000,- bij de [de bank2] (hierna: het overbruggingskrediet) af te lossen. De hypothecaire geldlening van € 203.085,73 is ter gelegenheid van de notariële overdracht afgelost. Aan de man is een bedrag van € 27.835,76 uitgekeerd. In plaats van aflossing van het overbruggingskrediet heeft de man de resterende € 27.835,75 aangewend om (andere) schulden mee te voldoen (de schuld aan [de bank1] voor meer dan zijn aandeel en de schuld aan de broer van de vrouw voor zijn aandeel, te weten de helft) en rijlessen voor de dochter van partijen mee te betalen. Er resteerde een bedrag groot € 7.935,15. Dat bedrag heeft de man gehouden. Daarna heeft de man rente over het overbruggingskrediet voldaan en op de hoofdsom niets afgelost, zodat het overbruggingskrediet nog steeds € 100.000,- bedraagt.  
       
     
     
       2.8 
       In het echtscheidingsconvenant is door partijen geen regeling getroffen voor (de waarde van) een polis bij [naam2] met polisnummer [nummer1] die tot de gemeenschap van goederen behoorde.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
     
     
       3.1 
       
         De man heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd: 
         
           Primair: 
         
       
       - toedeling van de woning aan de [adres2] aan hem, met veroordeling van de vrouw haar medewerking te verlenen aan verkoop, ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, toedeling van de hypothecaire geldleningen aan de man, voldoening door de vrouw aan de man van € 2.168,94 ter verrekeningen van vorderingen over en weer, uit te keren ter gelegenheid van het transport van de woning, met  wettelijke rente over en weer bij gebreke van door de rechtbank te veroordelen bedragen. 
       
         Subsidiair , indien hoofdelijk ontslag niet kan worden gerealiseerd: 
       - veroordeling van de vrouw haar medewerking te verlenen aan verkoop van de woning, waarna verdeling bij helfte van de overwaarde tussen partijen dient plaats te vinden, onder bepaling van voorwaarden (indien een gezamenlijke opdracht aan een makelaar binnen 4 weken uitblijft is ieder van partijen afzonderlijk bevoegd tot het verstrekken van een opdracht tot verkoop, waarbij de laatprijs en vraagprijs door makelaar bindend wordt vastgesteld wanneer partijen binnen twee weken daar zelf niet in slagen, partijen verplichten hun medewerking te verlenen aan transport van de woning aan de koper, de kosten verbonden aan de verkoop en het transport door ieder bij helfte te dragen, bij aandienen van een kandidaat-koper moet de vrouw meewerken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst, zo niet dan moet het te wijzen vonnis in de plaats treden van de instemmende verklaring van de vrouw, medewerking van de vrouw aan het notarieel transport en bij weigering dient het te wijzen vonnis voor wat betreft de verklaring van de vrouw in de notariële transportakte in de plaats te treden).   
       
     
     
       3.2 
       De vrouw heeft bij de rechtbank geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan en voorts – na wijziging bij akte van 3 september 2019 en deels intrekkingen – op de tegenvordering gevorderd: 
       - dat de wijze van verdeling zal worden gelast van de tussen partijen bestaande (bedoeld zal zijn:) ontbonden huwelijksgemeenschap; 
       -  primair  toedeling van de woning aan de [adres2] aan de man met een waarde van € 282.000,-, ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de hypothecaire geldleningen bij de [de bank2] met nummers [nummer2] en [nummer3] , kosten notariële levering voor rekening van de man en uiterlijk ten tijde van de notariële levering uitbetaling door de man aan de vrouw van een bedrag van € 91.865,94,  
       
         - subsidiair partijen te veroordelen tot volledige medewerking aan verkoop door [naam3] Makelaars te [woonplaats1] onder bepaling van voorwaarden (afwezigheid partijen bij bezichtigingen, medewerking partijen aan tekenen voorlopige koopakte en aan overdracht, ontruiming en in goede staat opleveren en ontruimd houden door partijen, aflossen hypothecaire geldleningen met de verkoopopbrengst, en dat een ieder gehouden is de helft van de kosten van verkoop en overdracht te voldoen, waarbij het restant toekomt aan de vrouw, dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van de man voor elk van de gevorderde rechtshandelingen na ommekomst van de daarbij bepaalde termijn, dan wel dat de man aan de vrouw een dwangsom verbeurt bij geen gevolg geven aan de gevorderde veroordelingen, de termijn ex artikel 3:301 lid 1 sub b BW op 14 dagen bepalen, door man te bewerkstelligen dat de vrouw wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de overbruggingslening bij de [de bank2] op straffe van een dwangsom); 
       - de man te veroordelen aan de vrouw te betalen een bedrag van € 912,27 binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan de man tevens vertragingsrente ex artikel 6:199 BW verschuldigd zal worden over het bedrag van € 912,27 vanaf de 15e dag na dagtekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening 
       - de man te veroordelen aan de vrouw te betalen een bedrag van € 8.749,47 uit hoofde van verzwijging dan wel het verborgen houden ex artikel 3:194 lid 2 BW van de waarde van de kapitaalverzekering bij [naam2] met polisnummer [nummer1] binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan de man tevens vertragingsrente ex artikel 6:199 BW verschuldigd zal worden over het bedrag van € 8.749,47 vanaf de 15e dag na dagtekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening 
       - de proceskosten tussen partijen te compenseren. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis op de vordering en de tegenvordering – voor zover hier van belang – : 
       - partijen veroordeeld hun volledige medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] , door binnen vier weken na de datum van het vonnis opdracht tot verkoop te geven aan [naam3] Makelaars te [woonplaats1] en daaraan een aantal voorwaarden verbonden (bezichtiging door potentieel kopers buiten aanwezigheid van partijen, bij een volgens de makelaar redelijk bod, partijen moeten hun medewerking verlenen aan het tekenen van de voorlopige koopakte, aan de levering van de woning aan de koper en aan de notariële overdracht en de woning ontruimd en in goede staat op te leveren en leeg en ontruimd te houden); 
       - voor recht verklaard dat wat van de verkoopopbrengst resteert, na aflossing van de hypothecaire geldleningen bij de [de bank2] met nummers [nummer2] en [nummer3] en de kosten van de makelaar, de notaris en overdrachtskosten ter zake van de verkoop en levering, toekomt aan de vrouw,  
       - de man veroordeeld de overbruggingslening bij de [de bank2] met nummer [nummer4] groot € 100.000,- te voldoen als eigen schuld, zonder verrekening en 
       - de man veroordeeld om aan de vrouw – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – te betalen een bedrag van € 8.749,47 uit hoofde van verzwijging dan wel verborgen houden ex artikel 3:194 lid 2 BW van de waarde van de kapitaalverzekering bij [naam2] met polisnummer [nummer1] en wel binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, bij gebreke waarvan de man tevens vertragingsrente ex artikel 6:199 BW verschuldigd zal worden over het bedrag van € 8.749,47 en wel vanaf de 15e dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening. 
       Tot slot is het meer of anders gevorderde afgewezen en is bepaald dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       
         De man komt met vijf grieven op tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 november 2019 en vordert dat het hof dat vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. zal verklaren voor recht dat ter zake van de woning staande en gelegen [adres2] te [woonplaats1] alsmede ter zake van de door partijen afgesloten hypothecaire geldleningen bij [de bank2] met nummers [nummer2] , [nummer3] en [nummer4] sprake is van een onverdeelde gemeenschap; 
         II. de wijze van verdeling zal gelasten van de tussen partijen bestaande (bedoeld zal zijn:) ontbonden huwelijksgemeenschap, met inachtneming van de standpunten van de man zoals omschreven in de memorie van grieven; 
         III.  
       
       a. de vrouw zal veroordelen haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning en de helft van de overwaarde van de woning (verkoopopbrengst -/- hypothecaire geldschuld -/- de verkoopkosten) tussen partijen bij helfte wordt verdeeld; 
       b. zal bepalen dat indien partijen niet binnen 4 weken na het in deze te wijzen arrest gezamenlijk makelaar [naam3] te [woonplaats1] opdracht hebben gegeven tot verkoop, ieder van hen afzonderlijk bevoegd is tot het verstrekken van de opdracht aan deze makelaar tot verkoop van de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] ; 
       c. zal bepalen dat, indien partijen niet binnen 2 weken na de opdrachtverlening erin slagen om gezamenlijk de vraagprijs te bepalen, de makelaar de vraagprijs voor partijen bindend vaststelt; 
       d. zal bepalen dat als de verkoopprijs bindend is vastgesteld beide partijen verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan het transport van de woning aan de koper; 
       e. zal bepalen dat iedere partij gehouden is de helft van de kosten van de makelaar, notaris en de overige kosten ter zake van de verkoop en levering te dragen; 
       f. zal bepalen dat zodra er een kandidaat-koper is die bereid is een prijs te betalen (tussen de laat- en vraagprijs) die door de makelaar geadviseerd wordt, de vrouw mee dient te werken aan de totstandkoming van de verkoopovereenkomst (op de gebruikelijke, door de ingeschakelde makelaar gehanteerde voorwaarden), het te wijzen arrest in de plaats treedt van de instemmende verklaring van de vrouw; 
       g. zal bepalen dat de vrouw dient mee te werken aan het notarieel transport en te bepalen dat, voor het geval de vrouw weigert haar medewerking aan de levering van de woning aan de koper te verlenen de door het hof te wijzen arrest voor wat betreft de verklaring van de vrouw in de notariële transportakte in de plaats treedt; 
       
         IV. zal verklaren voor recht dat wat van de verkoopopbrengst van de woning aan de [adres2] resteert, na aflossing van de hypothecaire geldleningen bij [de bank2] met nummers [nummer2] , [nummer3] en [nummer4] , de kosten van makelaar en notaris toekomt aan beide partijen ieder voor een gelijk aandeel; 
         V. zal verklaren voor recht dat ieder der partijen de helft van de opgebouwde waarde ad € 8.749,47 van de kapitaalverzekering [naam2] met polisnummer [nummer1] toekomt; 
         VI. de vrouw zal veroordelen – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – te betalen een bedrag van € 4.374,74 ter zake van de door de man betaalde helft van de uitgekeerde waarde van de kapitaalverzekering [naam2] met polisnummer [nummer1] binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, bij gebreke waarvan de vrouw tevens vertragingsrente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal worden over het voornoemde bedrag vanaf de 15e dag na dagtekening van het te wijzen arrest tot aan de dag van de algehele voldoening. 
       
       
     
     
       4.2 
       De vrouw voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn beroep, dan wel tot verwerping van de door hem opgeworpen grieven, met bekrachtiging van het bestreden vonnis.  
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         grieven 1, 2, 3 en 4 
       
     
     
     
       5.1 
       De grieven 1 tot en met 4 zien op de rechtsoverwegingen 4.6, 4.8 en 4.11 van het bestreden vonnis. Het meest verstrekkende standpunt van de man is dat er geen verdeling tot stand is gekomen. De man voert daartoe aan dat er sprake is van onverdeeldheid van de onroerende zaak, te weten de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] . Hij meent dat er sprake is van een voorwaardelijke verdeling van de onroerende zaken, de woning aan de [adres2] en de woning aan de [adres1] , beide te [woonplaats1] , met als voorwaarde dat ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid eerst gerealiseerd moest kunnen worden. In het echtscheidingsconvenant is geen sprake van een toedeling van een onroerende zaak, maar van een intentie voor een mogelijke afwikkeling.  
       
     
     
       5.2 
       De vrouw betwist dat en voert gemotiveerd verweer. Volgens de vrouw hebben zij en de man door het sluiten van het echtscheidingsconvenant overeenstemming bereikt over de wijze van verdeling van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende vermogensbestanddelen per 1 december 2011, waaronder de [adres1] , de [adres2] en de op de onroerende zaken rustende hypothecaire geldleningen. De man heeft volgens de vrouw met inachtneming van voornoemde afspraken gehandeld. De door de vrouw omschreven wijze van verdeling in deze procedure (zie punt 16 MvA) moet als vaststaand worden beschouwd, zonder dat daarvan nader bewijs kan worden verlangd. De vrouw heeft er recht en belang bij dat eerst duidelijkheid wordt verkregen over de wijze van verdeling van de uiteindelijke verkoopopbrengst. Zolang de procedure in hoger beroep loopt, kan niet tot verkoop van de woning aan de [adres2] worden overgegaan.  
       
     
     
       5.3 
       Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn in 1985 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap dient artikel 1:94 BW (oud) tot uitgangspunt te worden genomen. De gemeenschap van goederen omvatte tot 1 januari 2018, wat haar baten betreft, alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtelieden, met uitzondering van onder meer die goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen. Na ontbinding van het huwelijk wordt een dergelijke gemeenschap bij helfte gedeeld. 
       
     
     
       5.4 
       In 2012 hebben partijen een echtscheidingsconvenant ondertekend. In het echtscheidingsconvenant zijn – onder meer – afspraken gemaakt ter zake van de voornoemde woningen te [woonplaats1] . De gemaakte afspraken zien specifiek op de woning aan de [adres1] en de woning aan de [adres2] . Voorts hebben partijen afspraken gemaakt ter zake van het krediet bij [de bank1] van circa € 15.000,- en de lening/schuld van partijen bij de broer van de vrouw van € 13.000,-. Thans ligt de vraag voor of er een verdeling met betrekking tot de woning(en) tot stand is gekomen, met andere woorden: of de door partijen beoogde verdeling (in al haar onderdelen), zoals door hen opgetekend in het convenant, is geëffectueerd. 
       
     
     
       5.5 
       Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 
       
     
     
       5.6 
       Beide partijen hebben desgevraagd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat indertijd hun intentie en wil was om de huwelijksgemeenschap zodanig te verdelen dat ieder van partijen een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap zou verkrijgen. In dat licht hebben partijen destijds de afspraken gemaakt die in het convenant zijn vastgelegd. Voor wat betreft de woningen hebben zij de waardes van de panden/woningen met inachtneming van de respectieve op de woningen rustende hypothecaire geldleningen gelijkgesteld.  
       
     
     
       5.7 
       Aan de voorwaarde voor de door partijen voorgenomen verdeling – financiering en ontslag over en weer uit de hoofdelijke aansprakelijkheid – is echter niet voldaan. Vast staat dat partijen over en weer niet in staat zijn gebleken de beoogde financiering te realiseren.  Onweersproken is dat de bank aan partijen opdracht heeft gegeven om tot verkoop van een van de woningen over te gaan, zodat – anders dan de vrouw stelt – niet geconcludeerd kan worden dat de man eigener beweging tot verkoop van de woning is overgegaan. De woning aan de [adres1] is vervolgens met medewerking van beide partijen verkocht en overgedragen aan een derde. Op het moment van verkoop en overdracht behoorde die woning nog tot de ontbonden huwelijksgemeenschap en was dus onverdeeld eigendom van de man en de vrouw. Een notariële levering aan de man heeft niet plaatsgevonden. Dat laatste geldt ook voor de woning aan de [adres2] . Tot op heden behoort deze woning tot de ontbonden huwelijksgemeenschap en is deze niet notarieel aan de vrouw geleverd. Ook hier is dus sprake van onverdeeld eigendom van de man en de vrouw. Dat van een feitelijke verdeling geen sprake was volgt uit de e-mail van de toenmalige advocaat van de vrouw, mr. A.A. Bart, verstuurd op 10 september 2012, dus na ondertekening van het convenant en na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Mr. Bart schrijft aan de man ‘ Dit betekent, dat beide woningen alsook de daarvoor lopende financieringen dus voorlopig nog gemeenschappelijk blijven en dat te zijner tijd zal moeten worden bezien of toedeling en herfinanciering alsnog kan plaatsvinden. ’ Dit sluit aan bij de tekst van de bepaling 1.2 in het convenant, waarin het rondkomen van (her)financiering als voorwaarde voor de beoogde verdeling wordt gesteld. De vrouw heeft de lezing van de man niet kunnen ontkrachten.  
       
     
     
       5.8 
       De door partijen beoogde en overeengekomen wijze van verdeling ten aanzien van de woningen is gelet op het voorgaande nooit tot uitvoering gebracht. Met andere woorden: partijen zijn er sinds 2012 niet in geslaagd de verdeling tot stand te brengen en af te ronden. Het echtscheidingsconvenant voorziet in die situatie niet in een regeling om op andere wijze tot verdeling te komen en partijen hebben hierover ook geen overeenstemming kunnen bereiken. De man kan daarom op grond van het bepaalde in artikel 3:185 BW alsnog een vordering tot vaststellen van de verdeling of gelasten van de wijze van verdeling aan de rechter voorleggen. Uitgangspunt hierbij is – gelet op wat hiervoor in 5.7 is overwogen – dat partijen nog steeds gezamenlijk eigenaar zijn van de woning aan de [adres2] en dat zij gezamenlijk draagplichtig zijn voor de (hypothecaire) lasten daarvan. Van die lasten maakt tevens deel uit de hypothecaire geldlening betreffende het overbruggingskrediet van € 100.000,-.    
       
     
     
       5.9 
       
         De situatie van het niet kunnen financieren van de door partijen voorgenomen wijze van verdeling is, zoals partijen desgevraagd hebben verklaard, tussen partijen destijds niet besproken en heeft dus ook niet tot nadere/specifieke afspraken daarover in het convenant geleid. Dat betekent dat sprake is van een leemte in hun rechtsverhouding die nadere invulling behoeft. Een invulling die naar het oordeel van het hof inhoudt dat alsnog de wijze van verdeling moet worden gelast met inachtneming van en als uitgangspunt de wil en intentie van partijen om tot een verdeling te komen, waarbij ieder van partijen een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap heeft. Dit is overeenkomstig het wettelijk uitgangspunt van artikel 1:100 BW en vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid waartoe partijen tegenover elkaar zijn gehouden (artikel 6:2 lid 1 BW en artikel 6:248 lid 1 BW). Dat de man de overbruggingslening voor zijn rekening zou nemen maakte onderdeel uit van de afspraak dat de woning aan de [adres1] aan de man en de woning aan de [adres2] aan de vrouw kon worden geleverd. Zoals nu bekend zijn de door partijen gemaakte afspraken nimmer geëffectueerd en is van notariële levering van de woningen zoals door partijen was beoogd geen sprake geweest. Het beroep van de vrouw op gerechtelijke erkentenis en het daartoe door haar aangevoerde arrest van het hof Leeuwarden van 23 maart 2010 (ECLI:GHLEE:2010:BL9397) kan haar dan ook niet baten. 
         Tot slot kan niemand gehouden worden om in een onverdeeldheid te blijven. Alleen in heel bijzondere gevallen kan worden bepaald dat er nog niet verdeeld hoeft te worden. Dat is namelijk alleen als de belangen van degene die niet wil verdelen ‘aanmerkelijk groter’ zijn dan de belangen van degene die wel wil verdelen, artikel 3:178 lid 3 BW. Dat laatste is niet gesteld of gebleken. 
       
       
     
     
       5.10 
       Vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hof alsnog de wijze van verdeling zal gelasten. Dat betekent tevens dat de woning aan de [adres2] aan een derde(n) moet worden verkocht en geleverd, dat met de verkoopopbrengst de hypothecaire geldleningen (inclusief het overbruggingskrediet) moeten worden afgelost en dat – na aftrek van kosten  – de opbrengst bij helfte moet worden verdeeld of de schuld bij helfte moet worden gedragen. Daarbij geldt dat ook de opbrengst van de woning aan de [adres1] nog bij helfte moet worden verdeeld, en dat de schulden (het krediet bij de [de bank1] , de schuld bij de broer van de vrouw, het debetsaldo bij de [de bank2] en de afkoop van de polis bij [naam2] (zie hierna rov. 5.13)) door ieder van partijen bij helfte moeten worden gedragen. Omdat de woning aan de [adres2] nog tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort geldt als peildatum voor de bepaling van de waarde de waarde ten tijde van de verdeling. Nu de vrouw tot dusver niet aan verkoop heeft meegewerkt, zal het hof op de grondslag van artikel 3:300 lid 2 BW als volgt beslissen.  
       
       
         
           grief 5 
         
       
       
     
     
       5.11 
       De man stelt in zijn vijfde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat hij de polis bij [naam2] [nummer1] opzettelijk heeft verzwegen en daarmee zijn aandeel heeft verbeurd. De man heeft niet gehandeld of nagelaten met het oogmerk de rechten van de vrouw te verkorten. Partijen gingen immers beide uit van een verdeling bij helfte. Dat die daadwerkelijke afwikkeling nog niet voltooid was – er was nog een groot aantal losse eindjes ten aanzien van de afwikkeling – maakt niet dat daarmee sprake is van verzwijging als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW. De vrouw betwist dit. 
       
     
     
       5.12 
       Voor toepassing van artikel 3:194 lid 2 BW is vereist dat een deelgenoot – in dit geval de man – de tot de gemeenschap behorende goederen opzettelijk verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat – vanwege de aan artikel 3:194 lid 2 BW verbonden sanctie – zware eisen aan het bewijs van opzet dienen te worden gesteld (Nota II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). De deelgenoot moet weten dat het goed deel uitmaakt van de gemeenschap. Uit de aard van deze (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, wat in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is, en uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat de sanctie van de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630), volgt dat het in artikel 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde (zie: Hoge Raad 31 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:565). Krachtens het bepaalde van artikel 150 Rv rust op degene die zich op artikel 3:194 lid 2 BW beroept de stelplicht en zo nodig ook de bewijslast van het opzettelijk verzwijgen, zoek maken en/of verborgen houden. 
       
     
     
       5.13 
       Het hof is van oordeel dat de voor toepasselijkheid van artikel 3:194 lid 2 vereiste opzet om te verzwijgen of verborgen te houden niet is komen vast te staan. Uit de processtukken van de zijde van de vrouw behorende bij het kort geding in 2013 volgt dat de vrouw in 2013 wist van het bestaan van de kapitaalverzekering. De man heeft aangevoerd dat  in 2013 aan de vrouw in een brief van zijn toenmalige advocaat een brief van [naam2] heeft overgelegd waaruit de afkoopwaarde blijkt, dat de man op dat moment heeft aangegeven dat er een aanvraag voor afkoop was gedaan en dat hij van mening was dat het bedrag bij helfte gedeeld diende te worden. De vrouw heeft niet gesteld, en ook is niet anderszins gebleken dat deze lezing van de man met betrekking tot de bekendheid van de vrouw met de polis en de opbrengst daarvan in 2013 onjuist is. Dat de man de vrouw niet heeft geïnformeerd over het tijdstip waarop hij het uiteindelijke afkoopbedrag van € 8.748,47 heeft ontvangen (17 april 2013) en dat ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 24 september 2019 heeft erkend, leidt niet tot de conclusie dat de man de polis of de opbrengst daarvan opzettelijk heeft verzwegen of verborgen gehouden. Dat betekent dat de door de man ontvangen afkoopsom – indien dat nog niet is gedaan – bij helfte moet worden verdeeld en met de andere nog te verrekenen posten tussen partijen moet worden verrekend (op de wijze als onder rov. 5.10 weergegeven). In zoverre slaagt de grief van de man en zal het hof als volgt beslissen. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal, behoudens voor wat betreft rov. 5.1. en 5.8., worden vernietigd. 
       
     
     
       6.2 
       Gelet op de omstandigheid dat partijen ex-echtelieden zijn en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       7.1 
       bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 november 2019 maar alleen wat de beslissing over de veroordeling tot medewerking aan verkoop van de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] en de daaraan verbonden voorwaarden en de compensatie van proceskosten betreft en vernietigt dit vonnis voor het overige; 
       
     
     
       7.2 
       gelast de wijze van verdeling van de woning van partijen als volgt: 
       
     
     
       7.3 
       partijen dienen de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] op de kortst mogelijke termijn te verkopen en de netto opbrengst – na aftrek van kosten – bij helfte te verdelen dan wel de restschuld bij helfte te dragen, en te verrekenen op de wijze als onder rov. 5.10 van dit arrest voorgeschreven, door binnen vier weken na betekening van dit arrest gezamenlijk opdracht te geven aan [naam3] Makelaars te [woonplaats1] , op de wijze als omschreven in het bestreden vonnis onder rov. 5.1.; 
       
     
     
       7.4 
       bepaalt dat deze uitspraak, voor zover die betrekking heeft op de verkoop van de woning, in de plaats zal treden van de medewerking van de vrouw aan de onderhandse akte van verkoop in de zin van artikel 3:300 lid 2 BW, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 
       
         
           de makelaar die deze onderhandse akte heeft opgesteld heeft partijen uitgenodigd de onderhandse akte van verkoop op zijn kantoor te ondertekenen, heeft daartoe een tijdstip vastgesteld en heeft hun tenminste een week voor dit tijdstip een ontwerp van deze akte toegezonden; 
         
         
           de vrouw heeft niet uiterlijk op het door de makelaar vastgestelde tijdstip meegewerkt aan de ondertekening van deze akte; 
         
       
       
     
     
       7.5 
       bepaalt dat de uitspraak, voor zover die betrekking heeft op de levering van de woning en de uitvoering daarvan, in de plaats zal treden van de medewerking van de vrouw aan de notariële akte van levering in de zin van artikel 3:300 lid 2 BW indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 
       
         
           de notaris die met de levering is belast heeft partijen uitgenodigd de akte van levering op zijn kantoor te ondertekenen, heeft daartoe een tijdstip vastgesteld en heeft hun ten minste een week voor dit tijdstip een ontwerp van deze akte en een afrekening toegezonden; 
         
         
           de vrouw heeft niet uiterlijk op het door de notaris vastgestelde tijdstip meegewerkt aan de ondertekening van deze akte; 
         
         
           de notaris heeft in de akte van levering verklaard dat aan al deze voorwaarden is voldaan; 
         
       
       
     
     
       7.6 
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       7.7 
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt. 
       
     
     
       7.8 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, R. Prakke-Nieuwenhuizen en R. Krijger en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.