ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:3358

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:3358 Rechtbank Rotterdam , 10-04-2019 / C/10/531348 / HA ZA 17-704

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-04-10

Zaaknummer: C/10/531348 / HA ZA 17-704

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:3358

---

Voortijdige beëindiging overeenkomst tussen gemeente en aannemer. Gemeente komt geen beroep toe op finale kwijting in beëindigingsovereenkomst wegens strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur: gemeente had niet zorgvuldig in de beëindigingsovereenkomst opgenomen hoeveel aannemer nog tegoed had. Oneigenlijke dwaling. Verrekeningsverweer faalt.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/531348 / HA ZA 17-704 
     
     
     
       
         Vonnis van 10 april 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PIJNACKER INFRA B.V. , 
       gevestigd te Woerden, 
       eiseres, 
       advocaat mr. A.Th. de Haan te Alblasserdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL , 
       zetelend te Capelle aan den IJssel, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Pijnacker en de Gemeente genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 11 juli 2017 
         
         
           de conclusie van antwoord  
         
         
           de brief van de rechtbank van 18 oktober 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast 
         
         
           de zittingsagenda 
         
         
           het (buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte) proces-verbaal van de comparitie van partijen van 22 februari 2018 
         
         
           het faxbericht van Pijnacker van 6 april 2018 (commentaar van Pijnacker op het proces-verbaal) 
         
         
           de brief/ akte van de Gemeente van 6 april 2018 (commentaar van de Gemeente op het proces-verbaal, tevens akte overlegging producties) 
         
         
           de brief van de rechtbank van 19 april 2018 waarbij Pijnacker o.a. gelegenheid is geven om op de producties te reageren 
         
         
           de antwoordakte van Pijnacker (reactie van Pijnacker op de producties die de Gemeente bij haar voormelde brief/ akte had overgelegd) 
         
         
           de overigens overgelegde producties. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De Gemeente heeft een aanbesteding uitgeschreven voor het uitvoeren van reconstructiewerkzaamheden (aanneming van werk) in de Instrumentenbuurt-Zuid in Capelle aan den IJssel. Pijnacker heeft deze aanbesteding gewonnen.  
       
     
     
       2.2. 
       De Gemeente heeft Pijnacker bij brief van 3 december 2013 opdracht gegeven voor het uitvoeren van de voormelde reconstructiewerkzaamheden voor een totaalbedrag van € 1.020.000,- exclusief btw. In de brief staat dat de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd overeenkomstig het bestek van de aanbesteding en de inschrijving van Pijnacker. Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV). 
       
     
     
       2.3. 
       Pijnacker is op of omstreeks 13 januari 2014 met het werk begonnen. Tijdens de uitvoering van het werk heeft Pijnacker in de grond secundaire leidingen van de stadsverwarming aangetroffen, welke leidingen niet in het bestek van de aanbesteding beschreven stonden en ook niet als ‘KLIC melding” geregistreerd stonden.  
       
     
     
       2.4. 
       De opdracht aan Pijnacker omvatte onder meer werkzaamheden aan de riolering. Hiervoor was omlegging van de stadsverwarmingsleidingen nodig. Voor het omleggen van deze leidingen is toestemming nodig van de desbetreffende netbeheerder. De netbeheerder heeft geweigerd deze toestemming te verlenen omdat het stookseizoen (1 oktober tot en met 1 april) al was ingetreden. Daarop moesten de werkzaamheden van Pijnacker aan de riolering worden stilgelegd. 
       
     
     
       2.5. 
       De Gemeente heeft op of omstreeks 28 november 2014 besloten het werk van Pijnacker stil te leggen. De gemeente is vervolgens in overleg getreden met Pijnacker over voortijdige beëindiging van de overeenkomst conform het bepaalde in paragraaf 14 van de UAV (geheten “ Schorsing van het werk en beëindiging van het werk in onvoltooide staat ”). In dat kader zijn gesprekken gevoerd tussen [naam 1] ( [naam functie 1] , hierna: [naam 1] ) en [naam 2] ( [naam functie 2] , hierna: [naam 2] ). 
       
     
     
       2.6. 
       Het werk van Pijnacker was opgedeeld in termijnen. De Gemeente (het Project- en Ingenieursbureau van de Afdeling Stadsbeheer) maakte per termijn een gedetailleerd overzicht van het werk van Pijnacker en de vergoeding aan Pijnacker die daar tegenover staat. Op 11 december 2014 heeft de Gemeente Termijnstaat 11 gemaakt. Dit overzicht beslaat 22 bladzijden. Op bladzijde 21 staat onder meer dat aan Pijnacker € 1.142.757,47 in termijnen is betaald, bestaande uit € 908.192,83 voor bestekwerkzaamheden en € 234.564,64 voor extra declaraties [de rechtbank begrijpt: meerwerk], waarvan € 50.000,- als voorschot. 
       
     
     
       2.7. 
       Beide partijen hebben Termijnstaat 11 voor akkoord ondertekend. 
       
     
     
       2.8. 
       Tussen Pijnacker en de Gemeente is in december 2014 meermaals onderhandeld over de nog aan Pijnacker te betalen vergoeding. Gesprekken hebben in ieder geval plaats gevonden op 9 december, 17 december en 18 december 2014. Bij deze gesprekken waren in ieder geval steeds aanwezig [naam 1] en [naam 2] .  
       
     
     
       2.9. 
       Pijnacker heeft een brief gedateerd 15 december 2014 naar de Gemeente gestuurd (productie 36 Pijnacker). In die brief meldt Pijnacker onder meer het volgende:  
       
       
         “Geachte heer [naam 1] , 
       
       
       
         […]  
       
       
       
         Gezien de uitgevoerde bestekswerkzaamheden hebben wij recht op (algehele) betaling van termijn 11 zoals ingediend in de termijnstaat van 11 december 2014. Dit staat geheel los van de discussie over de bijbetalingen of betaling van uitgevoerd meerwerk. 
       
       
       
         Ook hebben wij veel meerwerk uitgevoerd. Hiervoor hebben wij afwijkingsrapporten ingediend. Dit zijn de meerwerkstaten t/m 262 waarvan tot op heden € 165.759,64 is betaald en € 50.000 voorschot is gegeven.  
       
       
       
         […] 
       
       
       
         Naast de afwijkingsrapporten zijn op verzoek van [naam 3] ook offertes ingediend voor 
         bestekwijzigingen afkomstig van de gemeente. Dit zijn de offertes 1 t/m 16. Hiervan zijn offertes 1 
         t/m 11 besproken en afgehandeld. Wij hebben nog recht op betaling van de offertes 12 t/m 16. Daarnaast hebben wij nog recht op betaling van de 10% aannemersvergoeding/opslag over de in de offertes opgenomen bedragen. 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         Daarna ontstaat de situatie van paragraaf 14.8 UAV 1989. Dan moet paragraaf 14.10 UAV 1989 gevolgd worden. Daardoor zullen wij recht hebben op de volledige aanneemsom en alle kosten die C wij moeten maken. Ook schadevergoeding kunnen wij vorderen.  
       
       
       
         […] 
       
       
       
         Wanneer jullie deze situatie op een snelle manier willen oplossen ligt het in de rede dat jullie zelf met een financieel voorstel komen.”  
       
       
     
     
       2.10. 
       De Gemeente heeft de tekst van een overeenkomst geconcipieerd, in briefvorm en gedateerd 18 december 2014. Deze overeenkomst/ brief is door beide partijen voor akkoord ondertekend. Namens Pijnacker is dat gedaan door [naam 2] . In deze brief staat:  
       
       
         “Geachte heer [naam 2] , 
       
       
       
         Op 9, 17 en 18 december jl. hebben er gesprekken tussen u en dhr. [naam 1] plaatsgevonden. Aanleiding daarvan is het noodgedwongen stilleggen van rioleringswerkzaamheden uit bestek Reconstructie Instrumentenbuurt-zuid 2012-27, door oponthoud aan de stadsverwarming waaraan gedurende het stookseizoen geen werkzaamheden mogen plaatsvinden. 
         In gezamenlijk overleg is d.d. 18 december 2014 besloten de overeenkomst na het afronden van alle in het bestek voorgeschreven resterende werkzaamheden, niet zijnde riolering, opbreek en bestratingwerkzaamheden vanaf Bazuin tot de aansluiting met Posthoorn, met wederzijds goedvinden voortijdig te beëindigen. 
       
       
       
         De genoemde resterende werkzaamheden worden conform bestek uitgevoerd en zijn uiterlijk week 7, d.d. 12 februari 2015 voltooid. Na goedkeuring en oplevering van al het voltooide werk, waaronder begrepen genoemde resterende werkzaamheden is de overeenkomst per datum van oplevering met wederzijds goedvinden beëindigd. 
       
       
       
         Afrekening van alle uitgevoerde werkzaamheden uit bovengenoemd bestek en goedgekeurde 
         afwijkingsrapporten worden op basis van de door U ingediende afrekening van 18 december jl. als volgt met inachtneming van§ 14 lid 10 UAV 1989 verrekend: 
         Afgehandeld tot en met termijn 11 		€    697.799,08  
         Afrekening conform § 14 lid 10 UAV 		€    695.100,00 
         Afrekening resterende werkzaamheden 		 €      95.046,30 
         Totaal 					€ 1.487.945,38  
         Betaald inclusief termijn 11 			 € 1.142.757.47 
         Restant betaling 				€     345.187,91 
       
       
       
         Uiterlijk te betalen binnen 21 dagen na datum beëindiging overeenkomst. 
       
       
       
         Behoudens uitvoering van het bovenstaande en onverminderd het van kracht blijven van de UAV 1989 waaronder §11 en §12 UAV 1989, verklaren partijen door ondertekening van deze overeenkomst over en weer niets meer hoe dan ook genaamd, van elkaar te vorderen te hebben en verlenen partijen elkaar volledige kwijting ter zake hun rechtsverhouding voortvloeiend uit het bestek en de daaraan verbonden documenten en waaronder begrepen ter zake mogelijke verrekening vanwege meer- en minderwerk en ter zake eventuele schade 
         hoe ook genaamd. 
       
       
       
         Aldus overeengekomen te Capelle aan den IJssel d.d. 18 december 2014 en in tweevoud opgemaakt en ondertekend. 
       
       
       
         […]” 
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 27 maart 2015 heeft (in ieder geval volgens de Gemeente) oplevering van het werk door Pijnacker plaats gevonden. Van deze oplevering heeft de Gemeente een proces-verbaal opgemaakt, gedateerd 31 maart 2015. In het proces-verbaal staat dat het gereedgekomen werk in goede staat bevonden en opgeleverd is, met uitzondering van de in bijlage A vermelde werken. Het proces-verbaal is ondertekend door (alleen) de Gemeente. 
       
     
     
       2.12. 
       De Gemeente heeft Pijnacker bij brief van 2 april 2015 onder meer medegedeeld, samengevat: 
       - dat het werk uiterlijk op 12 februari 2015 opgeleverd had moeten zijn 
       - dat deze termijn al 6 weken verstreken is 
       - dat de resterende werkzaamheden, waaronder 2 bruggen aan de Floris Burgwal niet opgeleverd zijn en de leuningen niet aanvaardbaar opgeleverd zijn  
       - dat bepaalde zaken weliswaar niet conform het bestek konden worden uitgevoerd, maar dat dat Pijnacker niet ontslaat van de verplichting tot het volgen van de overeengekomen montageprocedure 
       - dat Pijnacker de gebreken binnen 2 weken moet herstellen en dat zij voor alsdan in gebreke wordt gesteld, indien zij dit niet binnen deze termijn doet. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 17 april 2015 heeft de Gemeente aan Pijnacker onder meer medegedeeld, samengevat, dat: 
       - geconstateerd is dat niet is voldaan aan de sommatie om uiterlijk 16 april 2015 de resterende werkzaamheden af te ronden en de gebreken te herstellen, 
       - de Gemeente andere aannemers de gebreken zal laten herstellen en het werk zal laten afronden, welke bevoegdheid onder andere voortvloeit uit paragraaf 46 UAV. 
       
     
     
       2.14. 
       Tussen partijen heeft op 1 mei 2015 een gesprek plaatsgevonden, in aanwezigheid van hun advocaten. Onderwerp was de vraag of de Gemeente een hoger bedrag verschuldigd was aan Pijnacker dan is vastgelegd in de overeenkomst van 18 december 2014. 
       
     
     
       2.15. 
       Pijnacker heeft jegens de Gemeente een procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam (kenmerk C/10/483557 HA RK 15-714). In dat kader hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 9 maart 2016 en op 11 maart 2016.  
       
     
     
       2.16. 
       Pijnacker heeft het onderhavige geschil in eerste instantie bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw aanhangig gemaakt. Dit college heeft zich bij arbitraal vonnis van 16 juni 2017 onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering en het verweer 
     
       3.1. 
       Pijnacker vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           ten aanzien van geschilpunt A: 
         
       
       
       
         de Gemeente te veroordelen om aan Pijnacker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 142.918,69, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, meer subsidiair de contractuele rente, alle te vermeerderen met de 
         renteverhoging ex par. 45 lid 2 UAV 1989 over € 115.006,02, berekend vanaf 7 juli 
         2017 tot de dag der algehele betaling. 
       
       
       
         
           ten aanzien van geschilpunt B: 
         
       
       
       
         de Gemeente te veroordelen om aan Pijnacker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te 
         betalen € 5.739,23, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de 
         wettelijke rente, meer subsidiair de contractuele rente, alle te vermeerderen met de 
         renteverhoging ex par. 45 lid 2 UAV 1989 over € 4.277,35, berekend vanaf 7 juli 
         2017 tot de dag der algehele betaling. 
       
       
       
         
           ten aanzien van geschilpunt C: 
         
       
       
       
         
           primair: 
         
       
       
       
         de Gemeente te veroordelen om aan Pijnacker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te 
         betalen € 653.686,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de 
         wettelijke rente, meer subsidiair de contractuele rente, alle te vermeerderen met de 
         renteverhoging ex par. 45 lid 2 UAV 1989 over € 538.570,64, berekend vanaf 7 juli 
         2017 tot de dag der algehele betaling. 
       
       
       
         
           subsidiair: 
         
       
       
       
         op grond van artikel 6:230 BW bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad de gevolgen van de 
         overeenkomst ter opheffing van het nadeel te wijzigen en in dit kader te bepalen dat 
         de gemeente een bedrag van € 653.686,45 aan Pijnacker dient te voldoen, te 
         vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, meer 
         subsidiair de contractuele rente, alle te vermeerderen met de renteverhoging ex art. 
         45 lid 2 UAV 1989 over € 538.570,64, berekend vanaf 7 juli 2017 tot de dag der 
         algehele betaling. 
       
       
       
         
           ten aanzien van geschilpunten A, B en C: 
         
       
       
       
         de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van deze procedure en van het gehouden voorlopige getuigenverhoor, deze kostenveroordeling eveneens uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met bepaling dat de proceskostenvergoeding binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis aan Pijnacker dient te zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskostenveroordeling verschuldigd zal zijn. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De Gemeente voert verweer. 
       
     
     
       3.3. 
       De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       In geding is de vraag of de navolgende, door Pijnacker gevorderde bedragen toewijsbaar zijn (vermeerderd met rente en kosten): 
       
       - afrekening resterende werkzaamheden € 115.006,02 (geschilpunt A) 
       - meerwerk (geschilpunt B) 
       - restant afrekening € 538.570,64 (geschilpunt C). 
       
       
         
           geschilpunt A 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         Geschilpunt A komt samengevat op het volgende neer: partijen hadden weliswaar besloten voortijdig uit elkaar te gaan maar Pijnacker zou toch nog enige werkzaamheden verrichten voor de Gemeente, tegen een prijs van € 115.006,02 (€ 95.046,30 exclusief btw). Uit de door Pijnacker overgelegde productie 6 blijkt dat het om zeven verschillende soorten werkzaamheden ging. De Gemeente is niet bereid de € 95.046,30 volledig te betalen. De Gemeente beroept zich op een verrekeningsrecht (conclusie van antwoord, randnummer 3.53). De Gemeente erkent wel dat zij een bedrag van € 22.333,91 verschuldigd is aan Pijnacker, maar de Gemeente voert aan dat zij dat bedrag niet wil betalen omdat Pijnacker méér dan € 22.333,91 vordert. Daarom betaalt de Gemeente de € 22.333,31 ook niet.  
         Voor het meerdere ad € 72.854,- stelt de Gemeente dat Pijnacker een deel van de werkzaamheden niet, niet deugdelijk althans niet tijdig heeft uitgevoerd en dat zij daarom delen van die werkzaamheden heeft uitbesteed aan derden, hetgeen volgens de Gemeente conform door hen uitgebrachte offertes in totaal € 72.854,- kostte.  
         Pijnacker stelt dat het werk niet volledig conform het bestek kon worden uitgevoerd en dat zij aanvullende informatie van de Gemeente nodig had om het werk tijdig en deugdelijk uit te kunnen voeren, maar dat zij die informatie niet verkreeg van de Gemeente. Voorts betwist Pijnacker kort gezegd dat de in de offertes genoemde werkzaamheden zijn verricht, althans betrekking hebben op de overeengekomen herstelwerkzaamheden althans door de Gemeente zijn betaald. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         De Gemeente beroept zich op een verrekeningsrecht. De gegrondheid van dit verrekeningsrecht laat zich echter niet op eenvoudige wijze vaststellen. Het zou nader onderzoek vergen, namelijk het horen van getuigen en mogelijk zelfs het inwinnen van een deskundigenbericht, om te bepalen of het werk van Pijnacker geheel of gedeeltelijk ondeugdelijk is geweest en/of de Gemeente in verband daarmee een bedrag van in totaal € 72.854,- aan derden heeft moeten betalen. Daarom gaat de rechtbank aan het verrekeningsverweer voorbij. 
         Voor het overige is deze deelvordering van Pijnacker toewijsbaar. Deelvordering A zal worden toegewezen, inclusief de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf de primair gevorderde datum van 27 maart 2015 (die overigens deels al verdisconteerd is in het petitum). Ook vordert Pijnacker een renteverhoging ex par. 45 lid 2 UAV (opslagrente bij te late betaling). Deze renteverhoging is eveneens toewijsbaar. 
       
       
     
     
       4.4. 
       Pijnacker vordert per deelvordering buitengerechtelijke incassokosten, in plaats van één totaalbedrag. De rechtbank zal hierin niet meegaan. Er zal een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen die is berekend aan de hand van het in totaal toe te wijzen bedrag aan hoofdsom, dit overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (‘de Staffel). Dit voorkomt dat de degressieve werking van de Staffel wordt omzeild. De rechtbank acht op zich wel aannemelijk dát Pijnacker incassokosten heeft gemaakt.  
       
       
         
           geschilpunt B 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Het gaat hier om de vraag of na 18 december 2018 nog enig (extra) meerwerk is overeengekomen. Pijnacker vordert in dit verband de navolgende bedragen, vermeerderd met rente en kosten: 
       - wijzigen inrit asfaltfietspad Bermensteijn € 1.396,34 (inclusief BTW) 
       - injecteren van de put € 2.881,01 (inclusief BTW). 
       
         Ten bewijze van haar stelling beroept Pijnacker zich op haar producties 32 (voor het asfaltfietspad) en haar producties 33 en 34 (voor het injecteren van de put) alsmede op verklaringen van getuigen in het voorlopig getuigenverhoor. 
         De Gemeente betwist beide deelvorderingen. Volgens de Gemeente vallen beide deelvorderingen onder de finale kwijting van 18 december 2018 en valt (ook) uit de producties waarop Pijnacker zich in dit verband beroept niet af te leiden dat sprake zou zijn van nadien opgedragen meerwerk. Wat betreft de post  injecteren van de put  voert de Gemeente meer specifiek aan dat het gaat om werkzaamheden die al ruim voor 30 november 2014 bekend waren. 
       
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank zal beide deelvorderingen afwijzen. Het beroep op de producties 32-34 van Pijnacker acht de rechtbank onvoldoende. De rechtbank kan in deze producties niet voldoende duidelijk lezen dat een opdracht voor meerwerk wordt gegeven. In het e-mailbericht van 26 februari 2015 (eerste bladzijde productie 33 Pijnacker) valt nog wel te lezen dat Pijnacker toestemming vraagt voor de injecteringswerkzaamheden, maar nergens blijkt van een positief antwoord van de Gemeente. Voor het overige bevatten de door Pijnacker ingeroepen producties niets relevants, waarbij de rechtbank overigens nog aantekent dat het niet aan haar is om (uitgebreid) te moeten gaan zoeken in de producties van Pijnacker, maar aan Pijnacker om aan te wijzen waar het staat. Anders kan de wederpartij zich niet goed verweren. Pijnacker stelt niet op welke datum, tussen wie, de gestelde wilsovereenstemming is bereikt.  
       
       
         
           geschilpunt C 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       In de overeenkomst van 18 december 2014 staat volgens Pijnacker een te laag bedrag, waardoor Pijnacker, in haar visie, bijna € 450.000,- minder heeft ontvangen dan waar zij recht op heeft. Er staat in de overeenkomst: 
       
       
         Afgehandeld tot en met termijn 11 		€    697.799,08  
       
       
       
         maar daar had volgens Pijnacker moeten staan: 
       
       
       
         Afgehandeld tot en met termijn 11 		€ 1.142.557,47 
       
       
       
       
         Pijnacker beroept zich primair op nakoming van hetgeen (wél) is overeengekomen maar vervolgens, in de visie van Pijnacker, door een vergissing niet correct is opgenomen in de brief/ overeenkomst van 18 december 2014. Subsidiair beroept Pijnacker zich op dwaling.  
       
       
     
     
       4.8. 
       De Gemeente voert verweer tegen deze vordering. De Gemeente heeft ter comparitie aangevoerd dat zij niet begrijpt wat Pijnacker bedoelt, dat de tekst van de overeenkomst exact de bedoeling van partijen weergeeft en dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is, waarin partijen hebben verklaard voor het overige niets meer van elkaar te vorderen te hebben, zodat Pijnacker volgens de Gemeente geen recht van klagen meer heeft. 
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank acht deze vordering in ieder geval niet toewijsbaar op de subsidiaire grondslag van dwaling. Er kan juridisch gezien geen sprake zijn van dwaling, maar hoogstens van oneigenlijke dwaling. Dwaling vereist dat wil en verklaring overeenstemmen maar dat de wil onder een onjuiste voorstelling van zaken is gevormd. Van oneigenlijke dwaling is sprake indien ten gevolge van een vergissing de verklaring niet de wil van de desbetreffende partij dekt. Bij oneigenlijke dwaling heeft de vergissing in beginsel ten gevolge dat er geen wilsovereenstemming tot stand komt. De wil van een der partijen was gericht op het tot stand komen van een andere overeenkomst dan uit haar verklaring kon blijken. In dit geval komen wil en verklaring niet overeen: Pijnacker wil meer geld van de Gemeente hebben dan Pijnacker zelf heeft verklaard. Of toch een overeenkomst tot stand is gekomen, hangt af van de aanwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen op de toerekenbare schijn van de wil van Pijnacker. In dit verband bepaalt artikel 3:35 BW: “Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.” 
       
     
     
       4.10. 
       In Termijnstaat 11 zijn beide bedragen terug te vinden. Het volgens Pijnacker onjuiste bedrag van € 697.799,08 staat op bladzijde 14 en het volgens Pijnacker juiste bedrag van € 1.142.557,47 staat op bladzijde 19. Het bedrag van € 697.799,08 is tevens, zij het indirect, ook terug te vinden op bladzijde 19 van Termijnstaat 11, namelijk als som van de eerste twee bedragen van de kolom genaamd ‘ T/M TERMIJN ,’ en wel als volgt (duidelijkheidshalve worden beide bedragen hierna dikgedrukt): 
       
       
         
           “ 
           TOTAALGEGEVENS  […] T/M TERMIJN 
       
       
       
         Verwerkt van het subtotaal					[…]	  639.993,60 
         Verwerkt van de staartposten		 			[…]	    57.805,48 
         Overschrijdingen verrekenbare hoeveelheden			[…]	   58.100,59 
         Verwerkt kosten buiten de aannemingssom 				[…]	 118.257,80 
         
           Verwerkt overschrijdingen kosten buiten de aannemingssom 		[…]	   34.035,36 
         
         Totaal							[…]	 908.192,83 
         
           Totaal extra declaraties					[…]	 234.564,64 
         
         Totaal (incl. extra declaraties en kortingen)				[…]         1.142.757,47 
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Indien de stellingname van Pijnacker juist is, dan heeft zij € 444.958,39 exclusief BTW (€ 538.399,65 inclusief BTW) te weinig gekregen, zijnde het verschil tussen het bedrag dat in de overeenkomst staat (€ 697.799,08) en het bedrag dat er volgens Pijnacker had moeten staan (€ 1.142.557,47).  
         Deze € 444.958,39 bestaat (dus) uit de 4 resterende deelposten uit voormelde kolom, namelijk de posten:  
       
       - Overschrijdingen verrekenbare hoeveelheden 58.100,59  
       - Verwerkt kosten buiten de aannemingssom 118.257,80  
       - Verwerkt overschrijdingen kosten buiten de aannemingssom 34.035,36  
       - Totaal extra declaraties 234.564,64. 
       
     
     
       4.12. 
       Tussen partijen staat vast dat als afrekening conform §14 lid 10 een bedrag van € 695.100,-, is overeengekomen De € 695.100,- is volgens de overeenkomst van 18 december 2014 (wél) toegekend aan Pijnacker. De pijn van Pijnacker zit dus niet in de weigering van de Gemeente om € 695.100,- extra te betalen maar uitsluitend in de weigering om de voormelde vier posten te betalen.  
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank zal eerst beoordelen hoe het bedrag van € 697.799,08 feitelijk in de overeenkomst terecht is gekomen. 
       
     
     
       4.14. 
       Het concept van de overeenkomst is, blijkens diens getuigenverklaring, opgesteld door [naam 4] , ambtenaar bij de Gemeente. [naam 4] heeft echter verklaard dat hij inhoudelijk niet op de hoogte was van de cijfers maar dat [naam 1] hem die cijfers had aangereikt. 
       
     
     
       4.15. 
       
        [naam 1] heeft als getuige eveneens verklaard dat hij inhoudelijk niet op de hoogte was van de cijfers, dat [naam 2] met een voorstel kwam en dat hij die cijfers door zijn mensen heeft laten checken, waarbij [naam 5] (hierna: [naam 5] ) de directievoerder was, die de cijfers heeft gezien en die [naam 1] hieromtrent heeft geadviseerd.  
       
     
     
       4.16. 
       
        [naam 5] heeft als getuige verklaard: 
       
       
         “ Mr. De Haan verwijst mij naar termijnstaat 11 (productie 3). Deze termijn is door de gemeente opgesteld. Een termijnopstelling wordt gemaakt naar de geproduceerde hoeveelheid werk, leveranties etc. Ten aanzien van termijn 11 kan ik nog zeggen dat deze ook bedoeld was om de stand van het werk te bepalen zoals die op dat moment was. Het werk was nog niet gereed. Er moest nog wel werk verricht worden, ook door Pijnacker.  
         Mr. De Haan verwijst naar bladzijde 19 van termijn 11. De post ‘overschrijdingen verrekenbare hoeveelheden’ ad 58.100,59 euro is een bedrag dat in eerste instantie door de aannemer is aangedragen, maar door de gemeente is geverifieerd en is geaccepteerd. Het bedrag van 118.257,80 euro was al geaccepteerd voor de indiening van termijn 11. Dat blijkt uit de kolom ‘tot termijn.’ De post van 34.035,36 euro heeft blijkens bladzijde 17 betrekking op het leveren van zand inclusief vervoer. Ik moet aannemen dat Pijnacker die post heeft aangetoond met bonnen. anders had dat bedrag niet hier opgestaan. Het bedrag van 234.564,64 euro is blijkens de omschrijving veroorzaakt door extra declaraties. Zie bladzijde 18 (184.564,64 euro plus 50.000 euro). Het bedrag van 50.000 is blijkens bladzijde 18 een voorschot. Dat voorschot had te maken met de extra declaraties. Dat blijkt uit de omschrijving. Ik ben in zoverre bij de beëindiging van het werk betrokken geweest dat mijn unit hoofd, de heer [naam 1] , mij heeft gevraagd een opgave op te stellen met betrekking tot de financiële zaken. De heer [naam 2] heeft ook een verzoek gedaan aan ons om een eindtermijn op te stellen. De firma Pijnacker heeft mij, met het oog op die termijn, gegevens aangeleverd. Mr. De Haan vraagt mij of ik ermee bekend ben dat de gemeente aan Pijnacker had gevraagd welk bedrag nodig zou zijn om een eind te maken aan de relatie, 
         aanvullend op termijn 11. Ik heb zo’n vraag in ieder geval niet gesteld aan Pijnacker. Ik moet aannemen dat zo’n vraag wel gesteld is, anders hadden we die opgave niet gehad en die hebben we wel. De heer [naam 1] heeft de lijst aan mij overhandigd, die is overgelegd bij productie 5. Dat wil zeggen alleen het eerste blad. Het tweede blad ken ik niet. Ik heb die lijst in zoverre beoordeeld dat ik daar onze cijfers naast heb gezet. Die kwamen ongeveer overeen met de cijfers van Pijnacker. Dat betekent dat een bedrag van 695.100.- euro mij wel juist voor leek te komen. Ik verwijs naar bladzijde 14 van termijn 11, rechterkolom onderaan, het bedrag van 697.799.08 euro. Dat is het termijnbedrag exclusief overschrijdingen, alsmede exclusief extra declaraties en kosten buiten de aanneemsom. Ik verwijs u voorts naar bladzijde 21 van termijn 11 en daar staat het bedrag van 1.142.757,47 euro. Dat is het totale bedrag dat inclusief alle declaraties en overschrijdingen tot op dat moment betaalbaar zijn gesteld. Die twee bedragen komen terug in de brief van 18 december 2014. Het bedrag van 1.142.757,47 euro is het bedrag dat u aantreft op bladzijde 19 en dat is samengesteld uit de daarboven gestelde posten. Er zijn na 18 december 2014 geen extra werkzaamheden aan Pijnacker opgedragen. Het injecteren van de put bijvoorbeeld was de opdracht die van voor 18 december 2014 dateerde.” 
       
       
     
     
       4.17. 
       De rechtbank leest in deze verklaring een erkenning van [naam 5] , die kennelijk van de kant van de Gemeente als enige inhoudelijk goed op de hoogte was, dat het verkeerde bedrag in de overeenkomst terecht is gekomen. Uit zijn verklaring blijkt immers dat termijnstaat 11 was opgesteld om het door Pijnacker verrichte werk per 11 december 2014 vast te leggen - waarin de vier onder 4.17 genoemde posten waren opgenomen - en dat hij moet aannemen dat aanvullend op die termijn aan Pijnacker was gevraagd welk bedrag nodig zou zijn om een eind aan de relatie te maken en dat hem daarvoor een bedrag van € 695.100,- wel juist leek voor te komen. Daar komt bij dat tussen partijen vast staat dat het totaalbedrag van € 1.142.557,47 – waaronder dus die vier posten - ook daadwerkelijk door de Gemeente betaald is (zie r.o. 2.6) en deze posten ook nog in de latere termijnstaat 12 staan vermeld. Mede in dit licht bezien had het op de weg van de Gemeente gelegen om te stellen - en zo nodig te bewijzen - waarom de bedragen van de vier posten niet langer aan Pijnacker verschuldigd zijn, althans dat de Gemeente er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Pijnacker instemde met het laten vervallen van deze posten. Dat heeft de Gemeente niet gedaan. Het is derhalve vast komen te staan dat in de overeenkomst het bedrag van € 697.799,08 terecht is gekomen waar € 1.142.557,47 had moeten staan.  
       
     
     
       4.18. 
       Vordering C is derhalve toewijsbaar. Aan dit oordeel doet in dit geval niet af dat partijen zijn overeengekomen dat zij voor het overige niets meer van elkaar te vorderen hebben. De Gemeente mag Pijnacker in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet houden aan haar onjuiste verklaring. In dit oordeel weegt de rechtbank mee dat de overheid de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, ook in acht moet nemen bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten. Het was niet Pijnacker die de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld. Dat is de Gemeente geweest. Het is weinig zorgvuldig geweest dat de Gemeente een veel te laag bedrag in de overeenkomst heeft geplaatst. De rechtbank onderschrijft de stelling van Pijnacker dat zij, Pijnacker, bij het sluiten van de overeenkomst er op mocht vertrouwen dat de Gemeente de tekst van de overeenkomst zorgvuldig had opgesteld.  
       
     
     
       4.19. 
       Pijnacker vordert meer dan de voornoemde € 444.958,39, namelijk € 653.686,45. De gevorderde € 653.686,45 bestaat uit € 445.099,70 exclusief BTW (€ 538.399,65 inclusief BTW), plus rente en buitengerechtelijke incassokosten. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom Pijnacker geen € 444.958,39 vordert maar € 445.099,70 (met name niet uit randnummer 153 en verder van de dagvaarding). Bij gebreke van een adequate onderbouwing zal de rechtbank € 444.958,39 toewijzen, vermeerderd met BTW en voorts met, ook hier, de wettelijke handelsrente plus de renteverhoging ex par. 45 lid 2 UAV vanaf 19 juni 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening. 
       
     
     
       4.20. 
       
         Ook de in dit verband gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn, zoals gezegd, toewijsbaar.  
         In totaal komen de buitengerechtelijke incassokosten uit op € 5.042,03 (berekend aan de hand van de Staffel over de € 653.405,67, als som van de toegewezen bedragen van € 115.006,02 inclusief BTW en € 538.399,65 inclusief BTW). Dit bedrag zal nog worden vermeerderd met wettelijke rente (geen wettelijke handelsrente), omdat het hier om een vorm van schade gaat en niet om te late betaling uit hoofde van een handelsovereenkomst.  
         Omdat de buitengerechtelijke incassokosten separaat zullen worden toegewezen, zullen de gevorderde hoofdsommen, waarin Pijnacker de buitengerechtelijke incassokosten (wel) had verdisconteerd, navenant worden verminderd.  
       
       
     
     
       4.21. 
       
         De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Pijnacker. Deze kosten worden begroot op  
         € 18.324,92, dit bedrag nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.  
         Dit bedrag bestaat uit:  
       
       - € 13.945,50 aan salaris advocaat (aan de hand van de Liquidatietarieven, 4 ½ punt, tarief VII voor een zaak met een geldswaarde van € 390.000,- tot € 1.000.000,-, € 3.099,- per punt. Bij het bepalen van het aantal punten is ook rekening gehouden met het voorlopig getuigenverhoor.) 
       - taxe getuigen: € 405,- (€ 100,- + 5,- + € 300,-)  
       - € 3.894,- griffierecht  
       - € 80,42 kosten dagvaarding.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       
         veroordeelt de Gemeente om aan Pijnacker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te  
         betalen € 140.993,63, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met de renteverhoging ex par. 45 lid 2 UAV over € 115.006,02, steeds vanaf 7 juli 2017 tot de dag van de algehele betaling, 
       
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de Gemeente om aan Pijnacker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 649.219,24, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met de renteverhoging ex par. 45 lid 2 UAV over € 538.570,64, steeds vanaf 7 juli 2017 tot de dag van de algehele betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt de Gemeente om aan Pijnacker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 5.042,03 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2017 tot de dag van de algehele betaling, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van Pijnacker, tot op heden begroot op € 18.324,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van de algehele betaling,  
       
     
     
       5.5. 
       verklaart het vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019. 
       
     
   
   
     [2517/32]