ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:1112

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:1112 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-04-2022 / 200.305.709_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-04-05

Zaaknummer: 200.305.709_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1112

---

kort geding procedure. Beperkt tot de veroordeling van de moeder tot een dwangsom bij niet nakoming van de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige. Het hof ziet voldoende aanleiding tot deze veroordeling, wel wordt deze gemaximeerd zoals de moeder verzoekt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Familie- en Jeugdrecht 
     
     
       zaaknummer 200.305.709/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende op een bij het hof bekend adres, 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als: de moeder, 
       advocaat: mr. Ü. Ögüt te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als: de vader, 
       advocaat: mr. S.C.H. L. Poelman te Brunssum, 
     
     
     
       Deze zaak gaat over de minderjarige   [minderjarige]  (hierna: [minderjarige] ), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2014. 
     
     
     
       In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:  
       de  Raad voor de Kinderbescherming ,  
       regio Eindhoven,  
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 24 december 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de moeder als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de vader als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/376639 / KG ZA 21-685) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; 
         
         
           de memorie van antwoord met producties; 
         
         
           de pleitnotitie van de advocaat van de moeder, overgelegd ter mondelinge behandeling. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 maart 2022.  
         Verschenen zijn: 
       
       
         
           de moeder, bijgestaan door [persoon A] , als waarnemer van mr. Ü. Ögüt; 
         
         
           de vader, bijgestaan door mr. Poelman; 
         
       
       - de raad, vertegenwoordigd door [persoon B] . 
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten: 
     
     
     
       3.1. 
       
         Uit het inmiddels ontbonden huwelijk van de vader en de moeder is geboren: 
         - [minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2014 (hierna te noemen: [minderjarige] ). De ouders hebben gezamenlijk het gezag over [minderjarige] . 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij beschikking van 12 maart 2018 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats  
         ’s-Hertogenbosch, is de echtscheiding uitgesproken tussen partijen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij beschikking van diezelfde rechtbank van 17 juli 2019 heeft de rechtbank het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de moeder bepaald en inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken een regeling vastgesteld. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Bij vonnis in kort geding van 18 september 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant de moeder veroordeeld tot nakoming van de ter zitting van 10 september 2020 tussen partijen overeengekomen zorgregeling: 
         “ [minderjarige] verblijft bij de vader: 
       
       
         
           Ieder weekend in de oneven weken van zaterdag 10:30 uur, op te halen bij voetbal van [minderjarige] , tot zondag 17:00 uur, terug te brengen op station [plaats] ; 
         
         
           Ieder weekend in de even weken van zaterdag 9:00 uur op het station te [plaats] tot zondag 17:00 uur, terug te brengen op station te [plaats] ; 
         
         
           De helft van de vakanties en feestdagen in onderling overleg te verdelen; 
         
         
           Herfstvakantie 2020 van zaterdag 17 oktober 2020 10:30 uur bij de voetbal dan wel als er geen voetballes is om 9:00 uur op het station te [plaats] tot woensdag 21 oktober 2020 12:00 uur op het station te [plaats] ; 
         
         
           Kerstvakantie in de even jaren de eerste week van zaterdag 9:00 uur als er geen voetbal is, en op het station te [plaats] als er wel voetbal is en dan vanaf 10:30 uur bij de voetbal tot de eerste zaterdag daaropvolgend om 12:00 uur (in 2020; 26 december 2020 te 12:00 uur). In de oneven jaren wordt dit precies omgekeerd en heeft de vader de tweede week van de kerstvakantie met [minderjarige] vanaf de tweede zaterdag in de kerstvakantie te 12:00 uur op het station te [plaats] tot de zondag te 17:00 uur een week later op het station te [plaats] . In januari 2021 zullen de andere vakanties en feestdagen worden verdeeld, waarbij partijen hebben afgesproken dat deze eveneens bij helfte in onderling overleg zullen worden verdeeld.” 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       De vader heeft in eerste aanleg gevorderd de moeder te veroordelen tot nakoming van de bij het vonnis van 18 september 2020 bepaalde zorgregeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De vader vordert tevens de moeder te veroordelen in de proceskosten. 
       
     
     
       3.6. 
       De moeder heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd te bepalen dat de zorgregeling die bij vonnis van 18 september 2020 is vastgesteld, voor de duur van zes maanden wordt opgeschort, alsmede om de vader in de proceskosten te veroordelen. 
       
     
     
       3.7. 
       Bij het bestreden vonnis van 24 december 2021 heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de moeder veroordeeld tot nakoming van de bij het vonnis van 18 september 2020 tussen vastgestelde zorgregeling en haar veroordeeld om aan de vader een dwangsom te bepalen van € 200,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, in reconventie de vorderingen van de moeder afgewezen en in conventie en reconventie de kosten van de procedure gecompenseerd tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       3.8. 
       
         De moeder heeft tijdig hoger beroep ingesteld van het bestreden vonnis.  
         Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het de veroordeling van haar vordering in conventie betreft en, opnieuw rechtdoende: 
         I	primair: alle vorderingen in conventie van de vader als eiser in eerste aanleg alsnog in zijn geheel af te wijzen, dan wel de vader hierin niet-ontvankelijk te verklaren; 
         II	subsidiair: de vordering tot toewijzing van de dwangsommen in conventie van de vader als eiser in eerste aanleg af te wijzen, dan wel de vader hierin niet-ontvankelijk te verklaren; 
         III	Meer subsidiair: de bepaling van dwangsommen in conventie van de vader als eiser in eerst aanleg te limiteren met een maximumbedrag zoals het hof juist acht. 
         Kosten rechtens. 
       
       
       
         3.8.1. 
         
           Aan deze vordering legt de moeder het volgende ten grondslag.  
           Volgens de moeder is er sprake van een spoedeisend belang bij een herbeoordeling van de door de voorzieningenrechter toegewezen dwangsommen. Dit nu de voorzieningenrechter heeft nagelaten in het vonnis in te gaan op de beperking van de dwangsom en deze niet is gemaximeerd. De moeder hangt een hoge financiële last boven het hoofd omdat de vader direct na ontvangst van het vonnis is overgegaan tot betekening hiervan aan de moeder, terwijl zij het vonnis is nagekomen. Dit zou betekenen dat zij in overmacht situaties een dwangsom verbeurt zonder dat zij enig zicht heeft op een maximum te verbeuren bedrag. Zij heeft een laag (bijstands)inkomen. Daarbij komt dat zij al verplicht is om iedere zondag heen en terug te reizen naar [plaats] om [minderjarige] op te halen na zijn verblijf bij de vader. Deze kosten dient zij zelf te voldoen. 
           De moeder voert in de door haar geformuleerde grieven het volgende aan. 
           Volgens de moeder zijn er omstandigheden op grond waarvan op dit moment omgang tussen de vader en [minderjarige] niet in zijn belang is. Er heeft zich een incident voorgedaan in Marokko tijdens de zomervakantie van 2021 waarbij de politie betrokken is geweest. Er was wel degelijk sprake van bijzondere omstandigheden en de rechtbank had de vorderingen van de vader moeten afwijzen. 
           Er was geen plaats voor veroordeling van de moeder tot nakoming omdat zij niet heeft gezegd dat zij niet mee wilde werken. 
           Volgens de moeder heeft zij haar wettelijke plicht ex artikel 1:247 lid 3 BW om de ontwikkeling van de band tussen [minderjarige] en de vader te bevorderen niet miskend. De moeder betwist dat zij zich laat leiden door de wensen van [minderjarige] . Zij handelt juist in zijn belang. 
           Verder heeft de moeder haar standpunt - dat de vader de zorgregeling niet structureel nakomt - voldoende aannemelijk gemaakt. De vader is een paar keer niet komen opdagen. De moeder benadrukt dat de vader ook geen bewijsstukken in het geding heeft gebracht dat de moeder de zorgregeling niet nakomt. De moeder wijst erop dat zij - na de zomervakantie van 2021 - op de afgesproken locatie is verschenen maar de vader niet is komen opdagen. De verzoeken van de vader hadden afgewezen moeten worden wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing. 
           De moeder meent dat de voorzieningenrechter is meegegaan in de emoties tijdens de zitting en partijen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om op de gang afspraken te maken. 
           De moeder had enkel om opschorting verzocht van de omgangsregeling gezien de gebeurtenissen die zich in Marokko hadden voorgedaan in de zomer van 2021; het ging derhalve om een tijdelijke opschorting. De moeder wilde [minderjarige] voorbereiden op de omgang met de vader. Daarom heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat wanneer de moeder omgang tussen de vader en [minderjarige] daadwerkelijk in het belang van [minderjarige] zou achten, zij in reconventie geen opschorting zou vorderen van de omgangsregeling. 
           Tot slot is de moeder het niet eens met de aan haar opgelegde dwangsom van € 200,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de uitgesproken hoofdveroordeling voldoet. De moeder staat achter de omgangsregeling en zij komt deze na. Een dwangsom is daarom niet nodig; er is geen grond voor. Het is ook niet in het belang van [minderjarige] omdat de moeder degene is die hem financieel onderhoudt. Bovendien zal de vader dit dwangmiddel onrechtmatig jegens haar gebruiken. 
         
         
       
     
     
       3.9. 
       
         De vader heeft de grieven van de moeder gemotiveerd weersproken. 
         De vader heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de moeder met veroordeling van de moeder in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.10. 
       Volgens de vader is de omgang tussen hem en [minderjarige] sinds het bestreden vonnis weer hervat. Sindsdien is de omgangsregeling door de moeder nagekomen. Er zijn geen (nieuwe) zwaarwegende feiten die in redelijkheid maken dat de omgang niet plaats kan vinden. De dreiging van een dwangsom is nuttig gebleken, nu die de moeder wel degelijk aanzet tot medewerking aan de omgangsregeling. 
       
     
     
       3.11. 
       De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof -  kort samengevat - aangegeven dat het gaat om de communicatie tussen de ouders. Het opleggen van een dwangsom is helpend, maar niet voor de langere termijn. De raad acht de inzet van Omnia nodig om de onderlinge communicatie te verbeteren. De raad heeft erop gewezen dat als de communicatie niet verbetert, [minderjarige] klem komt te zitten. 
       
     
     
       3.12. 
       Het hof oordeelt als volgt. 
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
       
       
         3.13.1. 
         Het hof stelt, alvorens tot beoordeling te komen van de grieven, het volgende voorop. Het hof dient ambtshalve vast te stellen of aan de zijde van de moeder in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders). 
         
       
       
         3.13.2. 
         Naar het oordeel van het hof vloeit de spoedeisendheid van deze zaak voort uit de aard van de vorderingen, zodat een kort geding procedure gerechtvaardigd is. 
         
         
           
             De omgangsregeling 
           
         
         
       
     
     
       3.14. 
       Het hof stelt voorop dat de door de rechtbank in het vonnis in kort geding van 18 september 2020 vastgestelde omgangsregeling in beginsel volledig dient te worden nageleefd. Dit kan pas anders zijn, indien er sprake is van zodanige zwaarwegende omstandigheden in verband met de belangen van de minderjarige dat nakoming van de omgangsregeling in redelijkheid niet kan worden gevergd. 
       
     
     
       3.15. 
       
         Gebleken is dat er na 15 augustus 2021 geen uitvoering is gegeven aan de omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader, zoals vastgesteld in het voornoemde vonnis in kort geding van 18 september 2020. Het bestreden vonnis van 24 december 2021, waarin de moeder is verplicht tot nakoming van de beschikking van 18 september 2020, onder verbeurte van een dwangsom, heeft (na betekening daarvan door de advocaat van de vader aan de moeder) geleid tot directe hervatting van de omgang tussen de vader en [minderjarige] . [minderjarige] heeft tijdens de Kerstvakantie een week doorgebracht bij de vader. 
         Kort hierna is de moeder in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis waarbij zij enerzijds aangeeft dat zij zich richt op de dwangsommen en de maximering daarvan. Zij heeft anderzijds echter blijkens het petitum en de grieven integraal hoger beroep ingesteld, ook tegen de omgang zelf. 
       
       
     
     
       3.16. 
       Ter mondelinge behandeling van het hof heeft de moeder haar vorderingen in het hoger beroep echter uitdrukkelijk beperkt tot de aan haar opgelegde dwangsom van € 200,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de voornoemde omgangregeling voldoet; zij vordert vernietiging van het vonnis in zoverre en afwijzing van de vordering van de vader in conventie in zoverre en subsidiair vordert zij dit bedrag te limiteren tot een maximumbedrag.  
       
     
     
       3.17. 
       Het hof is van oordeel dat het bestreden vonnis, wat betreft de opgelegde dwangsom, destijds op goede gronden is gewezen. Het hof neemt hiertoe in overweging dat de moeder pas na het bestreden vonnis weer is gaan meewerken aan de geldende omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader. In de periode vanaf 15 augustus 2021 tot aan het bestreden vonnis stelde zij zich niet dusdanig meewerkend op dat dit resulteerde in daadwerkelijke omgang tussen [minderjarige] en de vader. Op grond van de processtukken is voldoende aannemelijk geworden dat de moeder, anders dan zij in hoger beroep lijkt te betogen, het in die periode ook niet in het belang van [minderjarige] achtte om omgang met zijn vader te hebben. Zij beriep zich daarbij op hetgeen zich volgens haar tijdens de zomervakantie in Marokko had voorgedaan, hetgeen de vader overigens gemotiveerd heeft betwist, en de omstandigheid dat [minderjarige] niet meer naar zijn vader wilde. Zij vorderde aanvankelijk om die reden in eerste aanleg ook opschorting van de omgangsregeling, welke vordering bij de bestreden beslissing is afgewezen. Tussen partijen is thans in hoger beroep niet meer in geschil dat de omgangsregeling van 18 september 2020 geen wijziging behoeft en nakoming hiervan in het belang van [minderjarige] is. Het hof acht het niet onaannemelijk dat de opgelegde dwangsom hier mogelijk toe heeft bijgedragen. Het enkele feit dat de moeder haar vordering tot opschorting niet meer handhaaft en sinds de betekening van het vonnis de beslissing van 18 september 2020 nakomt, rechtvaardigt echter nu nog niet de conclusie dat er derhalve geen prikkel tot nakoming (meer) nodig is. Daarbij wordt meegewogen dat, zoals uit de processtukken blijkt, ook in het verleden een kort geding procedure nodig was om de omgang tussen de vader en [minderjarige] weer op gang te brengen, hetgeen heeft geleid tot de beslissing van 18 september 2020. Gelet op al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien waren en zijn er nog steeds goede redenen om een dwangsom aan de nakoming te verbinden. Niet gebleken is dat de vader misbruik maakt van de opgelegde dwangsom. Het hof ziet wel aanleiding om de dwangsom te limiteren tot een maximum van € 5.000,--.  
       
     
     
       3.18. 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven falen en de bestreden beslissing zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof de hoogte van de te verbeuren dwangsommen zal limiteren zoals in het dictum bepaald. De proceskosten worden gecompenseerd omdat partijen gewezen echtgenoten zijn. 
       
     
     
       3.19. 
       Partijen hebben overigens ter mondelinge behandeling afgesproken dat zij zich zullen wenden tot de hulpverleningsinstantie Omnia om gezamenlijk te werken aan de onderlinge communicatie overeenkomstige het advies van de raad. De moeder zal het initiatief nemen nu [minderjarige] bij haar het hoofdverblijf heeft. De ouders hebben beiden toegezegd hieraan mee te werken en de advocaten zullen dit, desgewenst, kunnen begeleiden. Het hof vertrouwt erop dat partijen hier in het belang van [minderjarige] daadwerkelijk uitvoering aan geven. 
       
     
     
       3.20. 
       Beslist wordt als volgt. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd, en bepaalt aanvullend dat de te verbeuren dwangsom wordt beperkt tot een maximum van € 5.000,--;  
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, E.M.C. Dumoulin en A.M. van Riemsdijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer