ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2014:3760

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2014:3760 Rechtbank Gelderland , 07-05-2014 / 255442

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2014-05-07

Zaaknummer: 255442

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:3760

---

Toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen door verzekeraar/assurantietussenpersoon door niet te informeren over risico’s van opzeggen levensverzekering? Zorgplicht, analoog aan art. 4:23 Wft? Aansprakelijkheid voor opdrachtnemer/hulppersoon? Bewijsopdracht aan tussenpersoon dat zij in telefoongesprek met verzekerde (eiseres) heeft gewezen op risico opzeggen verzekering.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/255442 / HA ZA 13-799 
     
     
     
       
         Vonnis van 7 mei 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [plaats], 
       eiseres, 
       advocaat mr. drs. M. van Eersel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.	 
     
       de naamloze vennootschap  ALLIANZ NEDERLAND LEVENSVERZEKERING NV , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.M.M. van der Goes, 
     
     2.	 
     
       de vennootschap onder firma  DEN HERTOG ASSURANTIËN VOF , 
       gevestigd te Culemborg, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.T. Spronck, 
     
     3.	 [gedaagde sub 3] ,  
     
       vennoot van gedaagde sub 2, 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.T. Spronck. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser], Allianz, Den Hertog Assurantiën en [gedaagde sub 3] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 5 februari 2014, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2014. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Per 1 januari 2003 hebben [eiser] en haar inmiddels overleden echtgenoot [eiser] (samen verder ook: de familie [eiser]), in verband met de hypotheek op hun woning, via Den Hertog Assurantiën, een levensverzekering afgesloten bij (de rechtsvoorgangster van) Allianz. [gedaagde sub 3] heeft de familie [eiser] hierbij geadviseerd. 
       
     
     
       2.2. 
       De levensverzekering met polisnummer [nummer] en een looptijd van 24 jaar (verder: de verzekering) had een gemengd karakter. De afgedragen premie werd zowel aangewend voor de opbouw van vermogen om - bij leven - aan het einde van de looptijd uit te keren (het beleggingsgedeelte van de verzekering) als ter dekking van de uitkering bij overlijden van de verzekerde(n). De overlijdensdekking bij overlijden van [eiser] of [eiser] voor de einddatum van de verzekering bedroeg € 136.134,00.  
       
     
     
       2.3. 
       De verzekering was in eerste instantie verpand aan hypotheekverstrekker van de familie [eiser] GMAC, thans CMIS Nederland B.V.  
       
     
     
       2.4. 
       In 2008 heeft de familie [eiser] (zelfstandig) een nieuwe hypotheek gesloten bij DSB Bank N.V. De hypotheek bij CMIS Nederland B.V. is hierbij ingelost.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 9 april 2008 heeft (de beheerder van de hypothekenportefeuille van) CMIS Nederland B.V. aan Allianz gemeld dat de verpanding van de verzekering van de familie [eiser] in verband met de aflossing van de lening per 8 april 2008 kon vervallen. Allianz heeft deze brief doorgezonden aan Den Hertog Assurantiën.   
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij de stukken bevindt zich een e-mail van 5 oktober 2011 van [eiser] aan Allianz. Hierin staat, voor zover van belang:  
         “(…) Wij overwegen de verzekering met polis nummer [nummer] te beëindigen. 
         Daarom hebben wij de volgende vragen: 
       
       
         
           Kunt u ons een waardeoverzicht toezenden; de laatste die wij hebben is van 2009!! 
         
         
           (…) 
         
         
           Wij ontvangen graag schriftelijk een gespecificeerd overzicht van het uit te keren bedrag indien wij per 1 januari 2012 de verzekering beëindigen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 25 oktober 2011 stuurt [eiser] een rappèlmail aan Allianz waarin nogmaals wordt aangeven dat de familie [eiser] graag een overzicht ontvangt met het bedrag van uitkering op 1 januari 2012. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 25 oktober 2011 zendt Allianz een brief aan [eiser]. In deze brief, die door Allianz tevens in afschrift aan Den Hertog Assurantiën is gezonden, staat onder meer: 
         “(…) Hiermee bevestigen wij de ontvangst van het verzoek tot (gedeeltelijke) afkoop c.q. opgave van de afkoopwaarde van uw levensverzekering (…). 
         Voordat wij uw verzoek uitvoeren, zien wij het als onze plicht om u te wijzen op de mogelijke nadelige gevolgen hiervan. 
       
       
       
         DE ROL VAN DE ASSURANTIETUSSENPERSOON 
         Het wijzigen of (gedeeltelijk) afkopen van een levensverzekering kan financiële, juridische en/of fiscale gevolgen hebben. Allianz Nederland is een intermediairmaatschappij en adviseert zelf niet. De bemiddeling en advisering met betrekking tot onze verzekeringsproducten is voorbehouden aan professionele assurantietussenpersonen. Wij hebben uw tussenpersoon daarom van uw voornemen op de hoogte gebracht met het verzoek om een en ander met u af te stemmen en u hieromtrent te adviseren. (…) 
       
       
       
         DUIDELIJK EN TRANSPARANT: MUTATIEOVERZICHT BIJ AFKOOP 
         Als bijlage bij deze brief treft u voor uw verzekering het ‘Mutatieoverzicht bij afkoop’ aan. (…) Het overzicht geeft inzicht in de eventuele kosten bij afkoop van uw verzekering en draagt bij aan de duidelijkheid en transparantie. (…) 
       
       
       
         Indien u na het lezen van bovenstaande informatie de verzekering toch wilt afkopen, verzoeken wij u het formulier zo spoedig mogelijk volledig ingevuld en door de (beide) verzekeringsnemer(s) ondertekend te retourneren aan Allianz Nederland Levensverzekering. (…) 
       
       
       
         Zolang wij het formulier niet retour hebben ontvangen blijft de verzekering ongewijzigd doorlopen.” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
         In een e-mail van 26 oktober 2011 van de familie [eiser] aan Den Hertog Assurantiën/[gedaagde sub 3] staat: 
         “Hierbij alvast de brief en overzicht. 
         Onze vraag/verzoek is dus de polis te beëindigen per 1-1-2012.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         
          [eiser] en [eiser] hebben eerder genoemd mutatieoverzicht op 1 november 2011 ondertekend en (rechtstreeks) teruggezonden aan Allianz. In het mutatieoverzicht staat, voor zover van belang: 
         “(…) U wilt uw beleggingsverzekering stoppen. Wat betekent dit voor u? Dit betekent dat de waarde van uw beleggingen per afkoopdatum na aftrek van kosten wordt uitgekeerd. Dit noemen wij de afkoopwaarde. (…) 
       
       
       
         Afkoopwaarde: EUR 24.353,22 (…) 
       
       
       
         AFKOOPVERZOEK 
         Ondergetekende verzoekt Allianz Nederland Levensverzekering N.V. de bovenvermelde afkoopwaarde uit te betalen en verklaart hierbij: 
       
       
          dat hij/zij informatie heeft ingewonnen over de financiële, juridische en/of fiscale gevolgen die aan deze wijziging (kunnen) zijn verbonden; 
          dat hij/zij bekend is met het feit dat Allianz Nederland Levensverzekering N.V. als fiscale aanbieder niet adviseert en dat hij/zij zich voor deskundig advies dient te wenden tot zijn/haar bemiddelaar (intermediar); 
          dat hij/zij bekend is met het feit dat aan de verzekering geen rechten meer kunnen worden ontleend nadat deze volledig is afgekocht; 
          dat hij/zij nog zijn/haar echtgenoot of partner een verzoekschrift tot (echt)scheiding dan wel beëindiging van een geregistreerd partnerschap heeft ingediend, en dat hij/zij niet overweegt dit binnenkort te zullen doen. (…)” 
       
       
       
         
          [eiser] en [eiser] hebben op het door hen ondertekende mutatieoverzicht alle hierboven weergegeven vakjes met pen aangevinkt. Als reden voor de afkoop hebben zij (eveneens met pen) aangegeven: “niet beoogde rendement”.  
       
       
     
     
       2.11. 
       
         In een e-mail van 13 december 2011 van [eiser] aan Allianz staat, onder andere: 
         “Op 25 oktober jl. hebben wij u verzocht de levensverzekering te beëindigen. Onze tussenpersoon [naam] uit [plaats] heeft u inmiddels 2 maal benaderd met het verzoek tot uitkering over te gaan. (…) 
         De datum die wij in onderstaande mail hebben genoemd is een indicatiedatum; wij willen per direct deze levensverzekering beëindigen zoals u ook heeft vernomen van de heer [gedaagde sub 3]. (…)”  
       
     
     
       2.12. 
       Allianz heeft de verzekering uiteindelijk per 4 november 2011 beëindigd. 
       
     
     
       2.13. 
       
        [eiser] is op 8 mei 2013 overleden. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank gedaagden bij vonnis, uitvoer bij voorraad: 
         I 	hoofdelijk veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 107.022,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 mei 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
         II	hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser] voert aan dat zij en haar overleden echtgenoot vanwege het lage rendement daarvan eind 2011 het beleggingsgedeelte van hun verzekering wilden afkopen. Hun gedachte daarbij was dat het gedeelte dat zag op dekking voor overlijdensrisico in stand zou blijven. Bij e-mail van 26 oktober 2011 heeft de familie [eiser] haar verzekeringstussenpersoon Den Hertog Assurantiën verzocht om de afkoop van de verzekering ter hand te nemen. In dat kader heeft er op 1 november 2011 telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] heeft er tijdens dit telefoongesprek niet op gewezen dat door de afkoop van (het overlijdensrisicogedeelte van) de verzekering een risico zou herleven dat voorheen (deels) was afgedekt. Hij had dat als redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringstussenpersoon wel moeten doen, gelet op de doelstelling van de verzekering (het afdekken van dit risico) en de financiële positie van de familie [eiser]. Dit klemt temeer nu de verzekering een product betreft dat kwalificeert als complex product in de zin van artikel 1 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wet op het financieel toezicht (verder: Wft). Als Den Hertog Assurantiën de familie [eiser] in 2011 geadviseerd had een overlijdensrisicoverzekering te behouden of af te sluiten, dan had de familie [eiser] dit advies opgevolgd. 
         Den Hertog Assurantiën is, door niet te adviseren om een overlijdensrisicoverzekering af te sluiten of te behouden terwijl dit passend was, toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen bestaande overeenkomst ter zake financiële dienstverlening. Althans er is sprake van onrechtmatig handelen door Den Hertog Assurantiën. Ook Allianz is als verzekeraar toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, althans heeft onrechtmatig gehandeld. Op Allianz rustte, ondanks het feit dat zij niet adviseert in de zin van de Wft, een zelfstandige civiele zorgplicht. Zij had de familie [eiser] er in dat kader in niet mis te verstane bewoordingen op moeten wijzen dat met de afkoop van (het overlijdensrisicogedeelte van) de verzekering een risico zou herleven dat voorheen (deels) was afgedekt, hetgeen zij niet heeft gedaan. De brief van Allianz van 25 oktober 2011 (r.o. 2.8) is hiervoor te algemeen.  
         Allianz is niet alleen aansprakelijk voor haar eigen nalaten, maar ook voor het handelen, in dit geval het eerder genoemde nalaten, van haar opdrachtnemer en hulppersoon Den Hertog Assurantiën, zo stelt [eiser]. 
       
       
       
       
         
          [eiser] heeft door het handelen van Allianz en Den Hertog Assurantiën schade geleden. Zij begroot de schade als gevolg van het feit dat er na het overlijden van haar echtgenoot geen overlijdensdekking (meer) bleek te bestaan op € 107.022,00 en vordert dit bedrag hoofdelijk van gedaagden. Het bedrag van € 107.022,00 is de resultante van het bedrag dat zou zijn uitgekeerd als de verzekering niet was afgekocht, zijnde € 136.134,00, verminderd met het door Allianz in verband met de afkoop uitgekeerde bedrag van  
         € 24.549,00 en het bedrag dat in de periode van 1 november 2011 tot en met 8 mei 2013 aan premie zou zijn betaald, te weten (€ 253,50 x 18 maanden =) € 4.563,00.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Gedaagden voeren verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         Op 1 januari 2007 is de Wft in werking getreden.  
         In artikel 4:23 Wft staat, voor zover van belang: 
       
       1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert: 
       a. Wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen.  
       
       
         In artikel 1:1 Wft wordt ‘adviseren’, onder meer, omschreven als: 
       
       
         
           het in de uitoefening van een beroep op bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van premiepensioenvorderingen, verzekeringen en financiële instrumenten, aan een bepaalde consument; of 
         
         
           het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke overeenkomsten waarbij een premiepensioenvordering ontstaat, van een of meer specifieke verzekeringen of van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde cliënt. 
         
       
       
       
         
           Ten aanzien van Allianz 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Tussen [eiser] en Allianz staat vast dat Allianz niet adviseert omtrent (financiële) producten in de zin van de huidige Wft, maar deze producten (slechts) aanbiedt via verzekeringstussenpersonen. Voorts staat vast dat de door de familie [eiser] per 1 januari 2003 met Allianz gesloten verzekering tot stand is gekomen na advisering door een verzekeringstussenpersoon, Den Hertog Assurantiën. 
       
     
     
       4.3. 
       De familie [eiser] heeft zich bij e-mails van 5 en 25 oktober 2011 (rechtstreeks) tot Allianz gewend met het voornemen om de verzekering af te kopen. Allianz heeft hierop, zo heeft [eiser] ter comparitie verklaard, telefonisch aangegeven dat de afkoop van een verzekering alleen mogelijk is na tussenkomst van een verzekeringstussenpersoon.  
       
     
     
       4.4. 
       Allianz heeft bij brief van 25 oktober 2011 (r.o. 2.8) richting de familie [eiser] aangegeven dat het (gedeeltelijk) afkopen van een levensverzekering financiële, juridische en/of fiscale gevolgen kan hebben. Zij heeft de familie [eiser] erop gewezen dat zij (Allianz) zelf niet adviseert en dat de advisering is voorbehouden aan professionele assurantietussenpersonen, waarbij is gemeld dat de tussenpersoon van de familie [eiser] (Den Hertog Assurantiën) op de hoogte is gebracht van het voornemen van de familie [eiser] met het verzoek om hieromtrent te adviseren.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiser] stelt in de eerste plaats dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Allianz, althans van onrechtmatig handelen door Allianz, vanwege het feit dat Allianz de familie [eiser] niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewezen op de specifieke risico’s die aan opzegging van de levensverzekering kleefden, te weten het (daarmee eveneens) vervallen van de overlijdensrisicodekking. [eiser] erkent dat het huidige artikel 4:23 Wft op Allianz niet van toepassing is omdat Allianz zelf niet adviseert, maar stelt dat sprake is van een nog niet gecodificeerde (zelfstandige) civiele zorgplicht analoog aan artikel 4:23 Wft. 
       
     
     
       4.6. 
       Met Allianz is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke zorgplicht op Allianz niet rust. Allianz adviseert niet over financiële producten in de zin van de sinds 1 januari 2007 geldende Wft en is daartoe ook niet bevoegd. De in artikel 4:23 Wft opgenomen zorgplicht geldt daarom niet voor Allianz. Van een op Allianz rustende (nog niet gecodificeerde civiele) zorgplicht om de familie [eiser] in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de specifieke risico’s die aan opzegging van hun levensverzekering kleefden is evenmin sprake. Op Allianz rustte enkel de plicht haar verzekerden te wijzen op de algemene risico’s die kunnen kleven aan de opzegging van een (levens)verzekering, aan welke plicht zij met haar brief van 25 oktober 2011 heeft voldaan. De familie [eiser] heeft op het retour gezonden mutatieformulier vinkjes gezet bij de stellingen dat zij bekend is met het feit dat Allianz niet adviseert, dat zij zich voor deskundig advies dient te wenden tot haar bemiddelaar, dat zij informatie heeft ingewonnen over de financiële, juridische en/of fiscale gevolgen die aan deze wijziging (kunnen) zijn verbonden en dat zij ermee bekend is dat aan de verzekering geen rechten meer kunnen worden ontleend nadat deze volledig is afgekocht. Allianz mocht er dus in redelijkheid op vertrouwen dat de familie [eiser] zich had laten adviseren over de (mogelijke) gevolgen van de beëindiging van de verzekering. Van het (zelfstandig) toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen door Allianz is geen sprake. 
       
     
     
       4.7. 
       De vraag die vervolgens voorligt is of Allianz aansprakelijk kan worden gehouden voor het eventuele nalaten van Den Hertog Assurantiën. [eiser] stelt dat dit het geval is omdat Den Hertog Assurantiën opdrachtnemer en hulppersoon van Allianz is, hetgeen uitdrukkelijk wordt betwist door Allianz. 
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank overweegt als volgt. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (artikel 7:400 BW). 
       
     
     
       4.9. 
       Aansprakelijkheid voor hulppersonen bestaat op grond van artikel 7:76 BW alleen voor personen van wiens hulp gebruik wordt gemaakt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is. De kring van personen waarop dit artikel betrekking heeft, moet niet te ruim worden getrokken, blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 89). 
       
     
     
       4.10. 
       Door [eiser] is niet gesteld, terwijl dit ook niet is gebleken, dat tussen Allianz en Den Hertog Assurantiën sprake is van een overeenkomst op grond waarvan Den Hertog Assurantiën zich jegens Allianz verbonden heeft om - kort gezegd - voor Allianz werkzaamheden te verrichten. Evenmin is gesteld of gebleken dat Allianz Den Hertog Assurantiën heeft ingeschakeld in de zin van artikel 7:76 BW bij de beëindiging van de verzekering van de familie [eiser]. Allianz heeft weliswaar de brief van 25 oktober 2011 doorgezonden aan Den Hertog Assurantiën, maar enkel omdat deze vennootschap bij haar bekend was als de verzekeringstussenpersoon van de familie [eiser]. [eiser] heeft bovendien zelf aangegeven dat het de familie [eiser] is die Den Hertog Assurantiën in de arm heeft genomen, zowel bij de totstandkoming van de verzekering als bij de beëindiging daarvan. Gelet op het voorgaande kan Den Hertog Assurantiën, naar het oordeel van de rechtbank niet worden gekwalificeerd als opdrachtnemer dan wel hulppersoon van Allianz, zodat ook van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen door Allianz op deze grondslag geen sprake kan zijn. 
       
     
     
       4.11. 
       De vordering tegen Allianz zal, reeds gelet op het bovenstaande, bij eindvonnis worden afgewezen. De overige verweren van Allianz behoeven gelet hierop geen nadere bespreking meer. 
       
       
       
         
           Ten aanzien van Den Hertog Assurantiën/[gedaagde sub 3] 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser] stelt dat Den Hertog Assurantiën toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld bij de beëindiging van de verzekering omdat Den Hertog Assurantiën, in de persoon van haar vennoot [gedaagde sub 3], de familie [eiser] er niet op heeft gewezen dat door de afkoop van (het overlijdensrisicogedeelte van) de verzekering een risico zou herleven dat voorheen (deels) was afgedekt. Dit had een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringstussenpersoon volgens haar wel moeten doen. 
       
     
     
       4.13. 
       Den Hertog Assurantiën betwist dat sprake is (geweest) van toerekenbaar tekort schieten, dan wel onrechtmatig handelen. Den Hertog Assurantiën voert aan dat de familie [eiser] nimmer om advies rondom de beëindiging van de verzekering heeft gevraagd, maar haar enkel heeft verzocht de reeds per e-mail aan Allianz kenbaar gemaakte voorgenomen beëindiging te bespoedigen. De inspanningen van Den Hertog Assurantiën waren niet gericht op het aangaan, maar juist op de beëindiging van een verzekering. Reeds omdat van ‘het aanbevelen van een of meer specifieke producten’ en dus van ‘adviseren’ in de zin van artikel 1:1 Wft geen sprake is geweest, rustte de in artikel 4:23 Wft opgenomen zorgplicht niet op haar, aldus Den Hertog Assurantiën.                                                                                                                                   Mocht worden geoordeeld dat op haar wel een zorgplicht rustte, dan wijst Den Hertog Assurantiën er op dat haar vennoot [gedaagde sub 3] de familie [eiser], in het op of omstreeks 31 oktober 2011 gevoerde telefoongesprek, expliciet heeft meegedeeld dat het overlijdensrisico na afkoop van de verzekering niet meer gedekt zou zijn. Dat Den Hertog Assurantiën de familie [eiser] hierover heeft geadviseerd blijkt ook uit het door de familie [eiser] ondertekende mutatieformulier dat heeft te gelden als een onderhandse akte waarvan dwingend bewijs uitgaat.                                                                                        Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat op Den Hertog Assurantiën een zorgplicht rustte en voorts dat zij hier niet aan heeft voldaan, dan is Den Hertog Assurantiën naar eigen zeggen niet gehouden het gevorderde bedrag te vergoeden, omdat geen sprake is van schade, althans omdat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser].               Den Hertog Assurantiën betwist dat de familie [eiser] van de afkoop zou hebben afgezien, dan wel dat zij een alternatieve voorziening zou hebben gekozen, als zij gewezen zou zijn op de risico’s. Uit de mailberichten van de familie [eiser] blijkt juist dat zij de verzekering zo snel mogelijk wenste te beëindigen, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat aan een beëindigde verzekering geen rechten meer kunnen worden ontleend. Daar komt nog bij dat de familie [eiser] na 4 november 2011 in het geheel geen premie meer heeft betaald, zodat voor haar ook duidelijk moet zijn geweest dat er geen dekking meer bestond.                                                                                                            
     
     
       4.14. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank was tussen de familie [eiser] en Den Hertog Assurantiën sprake van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in r.o. 4.7.  
         Een verzekeringstussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is daarbij zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375).  
       
       
     
     
       4.15. 
       Tussen partijen staat vast dat Den Hertog Assurantiën, in de persoon van [gedaagde sub 3], de familie [eiser] eind 2002 heeft geadviseerd bij de totstandkoming van de verzekering. Voorts staat vast dat de verzekering is beëindigd na tussenkomst van Den Hertog Assurantiën. Van de zijde van Den Hertog Assurantiën is ter comparitie aangegeven dat voor de beëindiging geen kosten meer in rekening zijn gebracht. De beëindiging werd gezien als ‘service’. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op het voorgaande sprake van een tot de portefeuille van Den Hertog Assurantiën behorende verzekering. Dat de familie [eiser] geen totaalklant was en buiten deze verzekering geen andere financiële producten afnam via Den Hertog Assurantiën, doet hier niet aan af. 
       
     
     
       4.16. 
       
         
          [gedaagde sub 3] heeft ter comparitie verklaard dat hij zich, eind 2002, bij het aangaan van de verzekering heeft verdiept in de daarvoor van belang zijnde gegevens zoals de financiële positie van de familie [eiser], hun wensen en doelstellingen. Hij was derhalve op de hoogte van het feit dat de familie [eiser] de verzekering enerzijds had afgesloten in verband met de opbouw van vermogen en anderzijds ter afdekking van het overlijdensrisico. 
         Naar het oordeel van de rechtbank had Den Hertog Assurantiën de familie [eiser] er, toen deze zich eind 2011 tot haar wendde in het kader van de beëindiging van de verzekering, gelet op het voorgaande, dan ook op moeten wijzen dat met de beëindiging van de verzekering (ook) de overlijdensrisicodekking zou komen te vervallen. Dat de familie [eiser] reeds het voornemen richting Allianz had geuit de verzekering te willen beëindigen en mogelijk niet (expliciet) om advies heeft gevraagd, doet aan bovenstaande niet af. De op de verzekeringstussenpersoon rustende zorgplicht strekt er juist toe de wederpartij te beschermen tegen de (mogelijke) gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Ook het feit dat het in casu niet gaat om het aangaan, maar om de beëindiging van een verzekering, doet aan de op Den Hertog Assurantiën rustende zorgplicht niet af. Gelet op hetgeen eerder is overwogen dient de verzekeringstussenpersoon immers te waken voor de, en daarmee dus alle, belangen van zijn verzekeringsnemer(s) bij de tot zijn portefeuille behorende verzekering. 
       
       
     
     
       4.17. 
       Op 31 oktober 2011 dan wel op 1 november 2011 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde sub 3] anderzijds. [eiser] stelt dat [gedaagde sub 3] in dat telefoongesprek op geen enkele wijze heeft gemeld dat door beëindiging van de verzekering het overlijdensrisico zou herleven. Den Hertog Assurantiën betwist dit gemotiveerd, zij voert aan - onder meer onder verwijzing naar het door de familie [eiser] ingevulde mutatieoverzicht en schriftelijke verklaringen van [gedaagde sub 3] en diens echtgenote - dat [gedaagde sub 3] in het telefoongesprek wel degelijk heeft aangegeven dat door de beëindiging van de levensverzekering de overlijdensdekking zou komen te vervallen. 
       
     
     
       4.18. 
       Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eiser] de bewijslast van haar stelling dat Den Hertog Assurantiën toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen, althans dat Den Hertog Assurantiën onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in het telefoongesprek niet te melden dat door beëindiging van de verzekering het (met deze verzekering afgedekte) overlijdensrisico zou herleven (HR 15 december 2006, NJ 2007, 203). [eiser] zal overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot dit bewijs. 
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank merkt nog op dat het door de familie [eiser] ingevulde mutatieoverzicht in de relatie tussen [eiser] en Den Hertog Assurantiën, anders dan Den Hertog Assurantiën lijkt te betogen, slechts vrije bewijskracht heeft nu Den Hertog Assurantiën bij deze akte geen partij is als bedoeld in artikel 157 Rv. Op het formulier hebben [eiser] en [eiser] weliswaar aangevinkt dat zij advies hebben ingewonnen bij hun bemiddelaar. Wat dit advies is geweest, en of al dan niet is gesproken over (het vervallen van) de overlijdensrisicodekking, blijkt hieruit niet. 
       
     
     
       4.20. 
       Indien [eiser] slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, dan moet het ervoor gehouden worden dat Den Hertog Assurantiën niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht en is, gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht aan de zijde van Den Hertog Assurantiën. In dat geval zullen vervolgens de overige verweren van Den Hertog Assurantiën en haar vennoot [gedaagde sub 3] besproken worden. 
       
     
     
       4.21. 
       Indien [eiser] niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, dan moet het er voor worden gehouden dat Den Hertog Assurantiën heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, zodat van een toerekenbare tekortkoming of van onrechtmatig handelen door Den Hertog Assurantiën geen sprake is. In dat geval zullen ook de vorderingen van [eiser] tegen Den Hertog Assurantiën en [gedaagde sub 3] worden afgewezen. 
       
     
     
       4.22. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       draagt [eiser] op te bewijzen dat Den Hertog Assurantiën in het telefoongesprek op 31 oktober 2011 dan wel 1 november 2011 niet heeft gemeld dat door beëindiging van de verzekering het (met deze verzekering afgedekte) overlijdensrisico zou herleven, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  21 mei 2014  voor uitlating door [eiser] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat [eiser], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat [eiser], indien zij  getuigen  wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden juni tot en met augustus 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.M. Graat in het gerechtsgebouw te Nijmegen aan Oranjesingel 56, 
       
     
     
       5.6. 
       Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
       
     
     
       5.7. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Graat en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.