ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:7446

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:7446 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-09-2023 / 200.313.956/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-09-05

Zaaknummer: 200.313.956/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:7446

---

Insolventierecht. Faillissementspauliana. Bewijsvermoeden artikel 43 lid 1 aanhef en onder 1 Fw. Volgens de curator is de verkoopovereenkomst met betrekking tot de boerderij in het jaar voorafgaand aan het faillissement vatbaar voor vernietiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.313.956/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 224206) 
     
     
     
     
       
         arrest van 5 september 2023  
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellant] ,  curator in het faillissement van [naam1]  , 
       die woont in [woonplaats1] , 
       die hoger beroep heeft ingesteld, 
       bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  de curator , 
       advocaat: mr. M. Loef, die kantoor houdt in Deventer, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     die woont in [woonplaats2] , 
     
       2. [geïntimeerde2] , 
     die woont in [woonplaats2] , 
     
       3. [geïntimeerde3] , 
     
       die woont in [woonplaats2] , 
       bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] ,  
       advocaat: mr. R.A. Shenouda, die kantoor houdt in Almelo. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank 
     
     
       Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 november 2021, 29 december 2021 (hersteld bij vonnis van  
       12 januari 2022) en 4 mei 2022, die de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen. 
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 De procedure bij het hof 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 22 juli 2022, 
       - de memorie van grieven tevens eiswijziging/eisvermeerdering van 20 september 2022 	met producties, 
       - de memorie van antwoord van 3 januari 2023 met producties, 
       - een akte uitlaten van 31 januari 2023,  
       - het tussenarrest van 14 februari 2023 waarin de mondelinge behandeling is bepaald, 
       - de mondelinge behandeling van 20 juni 2023 waarvan een verslag (proces-verbaal) is 	opgemaakt, dat aan de stukken is toegevoegd.  
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 Waar gaat de zaak over? 
     
     
       3.1 
       
         Volgens de curator hebben er in het jaar voorafgaand aan het faillissement 
         rechtshandelingen plaatsgevonden tussen [naam1] en [geïntimeerden] die vatbaar zijn voor vernietiging. 
       
       
     
     
       3.2 
       Bij de rechtbank heeft de curator vernietiging van de verschillende rechtshandelingen gevorderd, dan wel verklaringen voor recht dat de rechtshandelingen buitengerechtelijk zijn vernietigd. In reconventie hebben [geïntimeerden] - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat zij een boedelvordering dan wel een verifieerbare vordering hebben uit hoofde van achterstallige canon. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. Het hoger beroep richt zich alleen tegen de afwijzing in conventie. De curator heeft in hoger beroep zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij primair een verklaring voor recht vraagt dat (kort gezegd) de verschillende rechtshandelingen paulianeus zijn en dat hij deze buitengerechtelijk heeft vernietigd, subsidiair vraagt de curator het hof de rechtshandelingen te vernietigen.  
       
     
     
       3.4 
       Het hof zal de beslissing van de rechtbank bekrachtigen en, na eerst de vaststaande feiten te hebben vermeld, uitleggen hoe het tot dat oordeel komt.  
       
       
     
   
   
     
       4 De feiten 
     
     
       4.1 
       
        [naam1] (hierna [naam1] ) exploiteerde na het overlijden van zijn vader in 2010 een melkveehouderij in de vorm van een eenmanszaak.  
       
     
     
       4.2 
       Na een partiele verdeling van de erfenis was [naam1] met ingang van 11 oktober 2011 enig eigenaar van de boerderij, bestaande uit een woonhuis met ondergrond, erf, tuin en weiland, aan de [adres] te [plaats1] (hierna: de boerderij). Daarnaast had [naam1] grond in erfpacht van ASR. 
       
     
     
       4.3 
       
         Op 13 juni 2014 heeft [naam1] de boerderij verkocht en geleverd aan [geïntimeerden] voor 
         een bedrag van € 350.000. Gelijktijdig heeft [naam1] de boerderij van [geïntimeerden] in erfpacht 
         gekregen voor een periode van 26 jaar. Na zeven jaar had [naam1] het recht de boerderij terug te kopen voor € 450.000. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         De erfpachtcanon bedroeg de eerste 7 jaar € 24.500 per jaar en daarna 
         € 35.000 per jaar.  
       
       
     
     
       4.5 
       
         Als zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen, heeft [naam1] 
         verschillende zekerheden aan [geïntimeerden] verschaft, waaronder een eerste hypotheekrecht op 
         het erfpachtrecht op de boerderij, een pandrecht op zijn roerende zaken (inclusief vee) en een hypotheekrecht op het erfpachtrecht van gronden die in eigendom toebehoorden aan ASR. 
       
       
     
     
       4.6 
       Op 16 december 2014 is [naam1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [naam2] tot curator, opgevolgd door [naam3] en nu [appellant] .  
       
     
     
       4.7 
       
         In opdracht van de curator heeft Agrarische Makelaardij Kloosterboer (hierna: Kloosterboer) in het najaar van 2017 de boerderij en het erfpachtrecht getaxeerd. 
         Daarbij is de marktwaarde van de boerderij, vrij van verhuur en gebruik, vastgesteld op 
         € 460.000 in juni 2014 en € 470.000 per 21 november 2017. De waarde van het 
         erfpachtrecht heeft Kloosterboer per 17 november 2017 vastgesteld op nihil. 
       
       
     
     
       4.8 
       
         Op 7 december 2017 heeft de curator een `exploot vernietiging rechtshandelingen' 
         aan [geïntimeerden] laten betekenen. 
       
       
     
     
       4.9 
       
         In opdracht van [geïntimeerden] heeft Schelhaas Makelaardij (hierna te noemen: 
         Schelhaas) in april 2018 de boerderij getaxeerd per 13 juni 2014. Daarbij is de marktwaarde, 
         vrij van verhuur en gebruik, vastgesteld op een bedrag van € 390.000, althans op een 
         bedrag van € 410.000 indien ervan wordt uitgegaan dat een beroep kon worden gedaan 
         op de zogenoemde `Rood voor rood-regeling'. 
       
       
     
     
       4.10 
       
         In een brief van Schelhaas van 1 juni 2018 staat over het erfpachtrecht onder meer 
         vermeld: 
         (…) 
         Uitgaande van de door mij getaxeerde marktwaarde van € 410.000,- heeft de heer [naam1] 
         voor het verkrijgen van het recht van erfpacht € 60.000,- betaald. Beide bedragen samen betreft de 
         getaxeerde marktwaarde vrij van huur en gebruik van € 410.000, -. Een en ander betekend dat [geïntimeerden] 85% van de vrije waarde heeft betaald voor het bloot eigendom. Dit is een hoog percentage. 
         Anderzijds heeft de heer [naam1] 15% insteek betaald voor het verkrijgen van het recht van 
         erfpacht. Op zichzelf is het gebruikelijk dat een erfpachter een bepaalde insteek betaald voor het recht van erfpacht en is dit geen uitzonderlijke situatie. (...) 
         Al met al ben ik van mening dat de betaalde prijs van € 350.000,- goed in verhouding staat met de 
         marktwaarde vrij van huur en gebruik van € 410.000,- waarbij opgemerkt moet worden dat 
         aankoop van het bloot eigendom van een dergelijk vastgoed, 15% beneden de marktwaarde, in de 
         markt aan de hoge kant is. Ook een rendement op een dergelijk bebouwd agrarisch vastgoed met alle risico's van dien, op basis van 7% over de koopsom van het bloot eigendom is naar mijn oordeel markt conform." 
       
       
     
     
       4.11 
       
         In een in opdracht van de curator opgesteld adviesrapport van 20 september 2018 
         van [naam4] (hierna te noemen: [naam4] ) staat ten aanzien van het erfpachtrecht onder 
         meer het volgende vermeld: 
       
       
       
       
     
     
       4.1 
       
         Erfpachtconstructie niet marktconform 
         Opdrachtnemer (hof: [naam4] ) is van mening dat naar objectieve maatstaven de erfpachtconstructie [geïntimeerden] / [naam1] niet marktconform is. Het gehanteerde canonpercentage van 7% over de eerste 7 jaar en van 10% over de resterende duur van de erfpacht, staat in een onredelijk hoge verhouding tot voor landbouwgrond gebruikelijke canonpercentages tussen 2% en 3% en voor erf en gebouwen van 2,5% tot 4%. Dat geldt ook wanneer wordt meegewogen dat de canon, behalve de herziening na 7 jaar, niet kan worden geïndexeerd. De slechte financiële situatie waarin [naam1] zich bevond zou naar de mening van opdrachtnemer geen reden hoeven te zijn om een canonpercentage te hanteren zoals in de erfpachtovereenkomst is opgenomen. Een kleine opslag ten opzichte van een marktconforme canon vanwege een extra debiteurenrisico zou voldoende zijn geweest, zeker gezien de extra zekerheid die met het hypotheekrecht op het erfpachtrecht zelf en het erfpachtrecht op aangrenzende landbouwgrond was ingebouwd. Het vestigen van een hypotheekrecht door de bloot eigenaar op het erfpachtrecht zelf is ongebruikelijk. Het biedt weliswaar extra zekerheid ten opzichte van de wettelijke zekerheid die de bloot eigenaar heeft bij opzegging van het erfpachtrecht, maar financieel gezien was de verhouding tussen de koopsom en de marktwaarde van de erfpachtzaak voldoende om eventuele vorderingen van de bloot eigenaar op de erfpachter af te dekken. De beperkte marge daarin wordt mede veroorzaakt door de hoge canon. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
       5.1 
       Niet in geschil is dat het hier gaat om onverplicht verrichte rechtshandelingen om baat als bedoeld in artikel 42 Fw. In dat artikel staat dat de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar ( [naam1] ) vóór de faillietverklaring (i) onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenaar (ii) wist of behoorde te weten dat daarvan (iii) benadeling van een of meer van zijn schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator geen beroep toekomt op dat wetsartikel. Volgens de rechtbank was weliswaar sprake van benadeling van de schuldeisers door het samenstel van rechtshandelingen, maar wisten [geïntimeerden] niet en behoorden ze dat ook niet te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn (geen wetenschap van benadeling).  
       
     
     
       5.2 
       De eerste drie grieven van de curator richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent de wetenschap van benadeling. [geïntimeerden] hebben zowel weersproken dat sprake is van benadeling als van wetenschap van benadeling. 
       
       
         
           Benadeling? 
         
       
     
     
       5.3 
       In het geval dat de grieven van de curator met betrekking tot de wetenschap van benadeling slagen dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat door het hof moet worden onderzocht of er sprake is geweest van benadeling. De logica brengt mee dat eerst moet worden beoordeeld of sprake is van benadeling. Pas daarna kan immers worden beoordeeld of er wetenschap van  die  benadeling bestond. De beoordeling van het bestaan en de aard van de benadeling gaat daarom logisch noodzakelijk vooraf aan de beantwoording van de vraag of er sprake van wetenschap betreffende die benadeling. Het hof zal daarom eerst beoordelen of sprake is van benadeling nu dit door [geïntimeerden] is weersproken. 
       
     
     
       5.4 
       Van benadeling is sprake als schuldeisers minder ontvangen dan zonder de gewraakte rechtshandelingen het gevolg zou zijn. De faillissementspauliana dient ertoe om de concursus creditorum (de gelijke behandeling van schuldeisers) te handhaven respectievelijk te herstellen. Het gaat dus bij de benadeling om de schuldeisers ten tijde van het uitspreken van het faillissement. De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven . Voor het benadelingscriterium moet dus een vermogensvergelijking plaatsvinden. De benadeling van de schuldeisers moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden, althans door de rechter op de vordering wordt beslist. Bij het oordeel over de benadeling moet een eventueel voordeel van de bestreden rechtshandeling worden betrokken . Op de curator rust de stelplicht en bij voldoende betwisting de bewijslast van de benadeling.  
       
     
     
       5.5 
       
         De rechtbank heeft benadeling aangenomen en terzake het volgende overwogen.  
         
           Indien de transactie niet had plaatsgevonden, had de curator een boerderij in de boedel aangetroffen die hij ten gunste van de schuldeisers had kunnen verkopen. In dat geval zou er geen erfpachtrecht op de boerderij hebben gerust, terwijl [naam1] de boerderij vanwege de verkoop had moeten verlaten, zodat de curator in het kader van de vraag naar benadeling terecht uitgaat van een taxatiewaarde van de boerderij die gebaseerd is op een situatie vrij van verhuur en gebruik. Deze waarde bedroeg in 2014 minstens ruim 4 ton, gelet op de taxaties van Schelhaas en Kloosterboer van respectievelijk (maximaal) € 410.000,00 en € 460.000. De curator heeft geconcretiseerd dat de schuld van [naam1] ter 
         
         
           zake van de op de boerderij gevestigde hypotheek € 63.802,29 bedroeg, waarna [geïntimeerden] niet langer heeft weersproken dat de boerderij beperkt verhypothekeerd was. Er moet dus van worden uitgegaan dat de opbrengst van de boerderij bij verkoop door de curator minstens zo'n 3,5 ton zou hebben bedragen. De werkelijke situatie is echter dat de curator geen boerderij maar een erfpachtrecht in de boedel heeft aangetroffen, dat [geïntimeerden] als koopprijs van de boerderij € 350.000,00 aan [naam1] heeft betaald en dat [geïntimeerden] een vordering ter zake van achterstallige erfpachtcanon van € 171.500,00 ter verificatie heeft 'ingediend. Deze situatie is beduidend slechter dan de hypothetische situatie, ook indien ervan wordt uitgegaan dat het erfpachtrecht de door Schelhaas genoemde waarde van € 60.000,00 vertegenwoordigt. Het betoog van [geïntimeerden] dat de marktwaarde van het erfpachtrecht € 117.000,00 of 110.000,00 bedraagt, volgt de rechtbank niet. [geïntimeerden] wilde het bedrag van € 117.000,00 namelijk in het kader van een schikking betalen, zodat dat bedrag niet gelijk kan worden gesteld aan de marktwaarde, terwijl [geïntimeerden] bij de berekening van het bedrag van € 110.000,00 uitgaat van de taxatie van € 460.000,00 van Kloosterboer, die hij zelf betwist. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat sprake is van benadeling van de schuldeisers. 
         
       
       
       
         
           Hypothetische situatie 
         
       
     
     
       5.6 
       Met de rechtbank is het hof van oordeel dat sprake is van benadeling van schuldeisers. Het gaat bij de benadeling om de schuldeisers ten tijde van het uitspreken van het faillissement (zie hiervoor in rov. 5.4). Als de verkoop van de boerderij niet had plaatsgevonden en geen vestiging van een erfdienstbaarheid had plaatsgehad (en een vestiging van een hypotheekrecht op de erfdienstbaarheid), dan was nu sprake geweest van een boedel met daarin een boerderij met een beperkte hypotheek die de curator had kunnen verkopen. De waarde van de boerderij vrij van gebruik en bewoning (een bedrag ergens tussen € 410.000 een € 460.000 verminderd met de hypotheeklening van € 63.802,29) zou ter beschikking van de curator staan en mogelijk ten goede gekomen aan bedoelde schuldeisers voor verhaal van hun vorderingen. Wel moet daarbij worden aangetekend dat ook kan worden vastgesteld dat de schuldenlast van [naam1] hoger zou zijn geweest. Vaststaat immers dat de koopsom van € 350.000 daadwerkelijk is voldaan en dat dit bedrag volledig is aangewend om de toenmalige schuldeisers te voldoen. Volgens [geïntimeerden] en dit is door de curator niet weersproken, was [naam1] daarna, zo hebben zij later van de notaris vernomen, schuldenvrij. Conclusie: de schuldeisers zouden een boerderij met een waarde hebben aangetroffen van ongeveer € 400.000 met daarop een hypotheekschuld van 60.000  en concurrente schulden ter hoogte van minimaal € 350.000 en geen schuld uit hoogte van de erfpachtcanon. 
       
       
         
           Huidige situatie 
         
       
     
     
       5.7 
       In de huidige situatie omvat de boedel de waarde van het door [naam1] gevestigde erfpachtrecht. De waarde van het erfpachtrecht schat het hof op minimaal een bedrag van € 100.000,-. Niet alleen [geïntimeerden] , maar ook [naam5] was bereid dit bedrag aan de curator te voldoen en de (vorige) curator was bereid voor dit bedrag het erfpachtrecht te verkopen, zodat dit een reële schatting lijkt. Voor het erfpachtrecht geldt echter dat [geïntimeerden] zich door de daarop gevestigde hypotheek met voorrang op de opbrengst kunnen verhalen, zodat de opbrengst daarvan aan [geïntimeerden] en niet aan de overige schuldeisers ten goede zou zijn gekomen. Hoewel de schuldenlast lager is geworden als gevolg van de verschillende rechtshandelingen, staat daartegenover dat voor de schuldeisers op het moment van het uitspreken van het faillissement de opbrengst van de boerderij van € 350.000,- niet meer voor hen beschikbaar was. Het actief waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen is verminderd. Gelet daarop komt het hof tot de conclusie dat er sprake is van benadeling.  
       
     
     
       5.8 
       Het pandrecht en het erfpachtrecht op de landbouwgronden die gepacht werden van ASR zijn niet rechtsgeldig gevestigd en hebben geen gevolgen voor de omvang van de boedel gehad, daarom laat het hof die buiten beschouwing.  
       
       
         
           Wetenschap van benadeling  
         
       
     
     
       5.9 
       Nu ook het hof tot het oordeel komt dat sprake is van benadeling gaat het om de beantwoording van de vraag of sprake is van wetenschap van die benadeling. Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake als ten tijde van de nadeel veroorzakende handelingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie deze de rechtshandeling verrichtte. De curator draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Onder omstandigheden kan de curator een beroep doen op bewijsvermoedens (artikel 43 Fw).  
       
       
         
           Bewijsvermoeden artikel 43 lid 1 aanhef en onder 1Fw 
         
       
     
     
       5.10 
       Volgens de curator is het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 aanhef en onder 1, Fw van toepassing, nu de rechtshandelingen hebben plaatsgehad binnen een jaar voor het faillissement en de waarde van de verbintenissen aan de zijde van [naam1] aanmerkelijk die van de verbintenissen aan de zijde van [geïntimeerden] overtreft. In dat geval wordt, behoudens tegenbewijs, de wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan . 
       
     
     
       5.11 
       De curator betoogt dat de waarde van de prestaties van [naam1] de waarde van de prestaties van [geïntimeerden] in  aanmerkelijke  mate overtreft. Dit wordt door [geïntimeerden] weersproken. Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een dergelijke ongelijke waarde van de prestaties en baseert dit oordeel op het volgende.  
       
     
     
       5.12 
       
        [naam1] heeft het bloot eigendom van de boerderij aan [geïntimeerden] geleverd, waarbij een canonverplichting is ontstaan als tegenprestatie voor het geleverde erfpachtrecht. [naam1] verstrekte een hypotheekrecht op dit erfpachtrecht en een hypotheekrecht op het erfpachtrecht op de gronden van ASR. [geïntimeerden] hebben de koopsom van € 350.000 voldaan, een erfpachtrecht verstrekt voor de duur van 26 jaar met terugkoopmogelijkheid voor [naam1] na zeven jaar en hebben een garantstelling afgegeven voor de betalingsverplichting van [naam1] aan ASR uit hoofde van de canon voor de gepachte gronden om de boerderij. 
       
     
     
       5.13 
       Anders dan bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers kan bij vaststelling van de waarde van de prestaties voor de waarde van de boerderij niet worden uitgegaan van een waarde van de boerderij vrij van verhuur en gebruik. De opzet van de prestaties over en weer was dat [naam1] op de boerderij kon blijven wonen en kon blijven 'boeren', daartoe was immers het erfpachtrecht gevestigd. Als de waarde vrij van verhuur en gebruik in 2014 € 460.000 bedroeg, is het gelet op de hiervoor vastgestelde waarde van het erfpachtrecht van ongeveer € 100.000 a € 110.000 reëel om te veronderstellen dat de betaalde koopsom van de boerderij van € 350.000 passend was.  
       
     
     
       5.14 
       
         Op basis van de erfpachtakte kon [naam1] na zeven jaar de boerderij terugkopen voor € 450.000,-. Gelet op die mogelijkheid bestond het rendement voor [geïntimeerden] op de koop vooralsnog voornamelijk uit de opbrengst van de canon van € 24.500 per jaar. Tegenover de koopsom van € 350.000 en de waarde van het verleende erfpachtrecht van € 110.000  bedroeg het canonpercentage in dat geval 5,3%. Dat is ook volgens de door de curator geraadpleegde deskundige [naam4] marktconform: die komt tot een percentage voor vergelijkbare objecten van 5%.   
         Daarnaast was er nog de garantstelling door [geïntimeerden] voor de canonverplichting van [naam1] aan ASR. Die canonverplichting bedroeg € 24.000 per jaar. Dat dit geen loze verplichting was blijkt uit het feit dat [geïntimeerden] binnen een jaar na aankoop tot betaling van de canon zijn overgegaan.  
       
       
     
     
       5.15 
       
         Gelet op het voorgaande is geen sprake van overeenkomsten waarbij de waarde van de verbintenissen aan de zijde van [naam1] aanmerkelijk de waarde van de verbintenissen  aan de zijde van [geïntimeerden] overtreffen. Dit betekent dat het bewijsvermoeden  
         ex artikel 43 lid 1 sub 1 Fw niet aanwezig is en dat de curator de wetenschap van benadeling aan beide zijden moet stellen en zo nodig bewijzen. 
       
       
     
     
       5.16 
       Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw is vereist, zoals hiervoor is overwogen, dat de schuldenaar en degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte bij het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers van de rechtshandelingen het gevolg zou zijn. Daarvan is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Naar het oordeel van het hof doet die situatie zich hier niet voor. Het hof zal hetgeen de curator hiervoor heeft aangevoerd  hierna bespreken, waarbij het hof het kortweg over 'wetenschap' zal hebben.  
       
     
     
       5.17 
       De curator heeft gesteld dat aan de verkoop van de boerderij de slechte financiële situatie van [naam1] ten grondslag lag, maar enige onderbouwing is hiervoor niet gegeven. Het enkele feit dat er op dat moment een faillissementsaanvraag jegens [naam1] lag is weliswaar een indicatie dat [naam1] een faillissement kon voorzien en van zijn slechte financiële situatie, maar door de curator is niet gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerden] geen wetenschap van de faillissementsaanvraag droegen. [geïntimeerden] hebben weersproken dat zij ten tijde van de koop op de hoogte waren van de financiële omstandigheden van [naam1] . Dat wordt ook ondersteund door de wijze waarop zij in contact zijn gekomen met [naam1] . [geïntimeerden] hebben verklaard dat zij in contact kwamen met [naam1] via [naam6] , die zowel boekhouder van [naam1] was als incassowerkzaamheden voor één van de ondernemingen van [geïntimeerden] deed. De boerderij was op dat moment eigenlijk al verkocht aan een derde, maar kwam vanwege het plotselinge overlijden van die derde weer op de markt. [naam6] heeft [geïntimeerden] benaderd, omdat bekend was dat zij regelmatig grondaankopen deden in de omgeving van hun transportbedrijf. Gelet op het voortraject was de prijs van de boerderij op dat moment al bekend, tussen € 350.000 en € 385.000. Uit de  verkoop van de boerderij als zodanig kan de wetenschap van benadeling niet volgen. 
       
     
     
       5.18 
       De curator heeft verder gesteld dat EBL Advies B.V  ( [naam6] ) zowel [naam1] als [geïntimeerden] adviseerde en dat daaruit mag worden verondersteld dat [geïntimeerden] volledig op de hoogte waren van de slechte financiële situatie van [naam1] . [geïntimeerden] hebben dit weersproken. Dat dat zij inzage hadden in de financiële administratie van [naam1] is niet gebleken. Dit kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat EBL Advies B.V. betrokkenheid had bij (een van de) ondernemingen van [geïntimeerden] nu onweersproken is gesteld dat dit incassozaken betrof. Wat wel vaststaat is dat [naam7] , adviseur van [naam1] , stukken heeft opgesteld om de situatie na financiering door [geïntimeerden] te prognosticeren. Deze stukken zijn bij [geïntimeerden] op kantoor zijn besproken in het bijzijn van [naam6] . Volgens [geïntimeerden] heeft [naam7] berekeningen gemaakt waaruit volgde dat de boerderij levensvatbaar was met [naam1] als boer en zijn die financiële gegevens met [geïntimeerden] gedeeld. Dat is gesproken over het einde van het bedrijf van [naam1] als er geen financier gevonden zou worden, is weersproken door [geïntimeerden] en vindt ook geen onderbouwing in de stukken. In de overgelegde e-mail van [naam7] aan [naam5] van 18 juni 2018 schrijft [naam7] dat hij niet weet of er gesproken is over een '(dreigend) failliet', wel dat het aannemelijk is dat er gesproken is over het einde van het bedrijf als er geen financier gevonden zou worden, met de toevoeging dat hij zich alles niet meer zo goed kan herinneren. Wat daar ook van zij, onderdeel van de transactie was dat de koopsom onder de schuldeisers zou worden verdeeld,  zodat [naam1] schuldenvrij door kon 'boeren'. Door de verkoop zou met andere woorden juist geen sprake zijn van een dreigend faillissement. 
       
     
     
       5.19 
       Verder heeft de curator nog aangevoerd dat er meerdere faillissementsrekesten tegen [naam1] zijn ingediend. [geïntimeerden] hebben weersproken dat zij hiervan kennis droegen. Gelet op het niet openbare karakter van de aanvragen had de curator nader moeten onderbouwen hoe [geïntimeerden] hiervan op de hoogte waren dan wel hadden moeten zijn.  Bovendien gaat het om aanvragen nadat de verkoop van de boerderij had plaatsgevonden in die zin ontbreekt de relevantie.  
       
     
     
       5.20 
       De overige grieven  met betrekking tot verjaring, rechtsverwerking en de stuitende werking van het exploot van 7 december 2017 betreffen in feite een reactie op verweren van [geïntimeerden] en behoeven nu het hoger beroep van de curator niet slaagt geen behandeling.  
       
     
     
       5.21 
       Het bewijsaanbod van de curator zal worden gepasseerd, nu hetgeen te bewijzen wordt aangeboden niet kan leiden tot een ander oordeel. 
       
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       5.22 
       Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de curator in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
       
     
     
       5.23 
       De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep, 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, waarvan beroep, 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de volgende proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep,   
       €  5.689,- aan griffierecht, 
       €  8.632 aan salaris van de advocaat (2 punten/ tarief VI),  
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling, 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, G. van Rijssen en J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
       5 september 2023. 
     
     
     
   
   
     ECLI:NL:HR: 2001:ZC3645 (Diepstraten/Gilhuis q.q.)  
   
   
     HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286 (Eneca).  
     
   
   
     ECLI:NL:HR:2009:BI8493 
   
   
      De grieven 4, 5 en 6