ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:456

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:456 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-02-2024 / 200.328.160_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-02-15

Zaaknummer: 200.328.160_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:456

---

VvE, vervangende machtiging ex artikel 5:140 lid 2 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 15 februari 2024 
       Zaaknummer	: 200.328.160/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 10041180 OV VERZ 22-44 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de VvE]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als de VvE, 
       advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [verweerster] , 
       advocaat: mr. M.E. van Huet te Amsterdam. 
     
     
     
       Tevens worden in onderhavige procedure de navolgende eigenaren van een appartementsrecht dat deel uitmaakt van de VvE als belanghebbende aangemerkt:  
     
     
     
       
         
          [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ; 
       
       
         
          [eigenaar 3] ; 
       
       
         
          [eigenaar 4] en [eigenaar 5] ; 
       
       
         
          [eigenaar 6] ; 
       
       
         
          [eigenaar 7] ; 
       
       
         
          [eigenaar 8] en [eigenaar 9] ; 
       
       
         
          [eigenaar 10] ; 
       
       
         
          [eigenaar 11] en [eigenaar 12] ; 
       
       
         
          [eigenaar 13] ; 
       
       
         
          [eigenaar 14] en [eigenaar 15] . 
       
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 8 maart 2023. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           een V1-formulier met het beroepschrift met twee producties, ingekomen ter griffie op 8 juni 2023; 
         
         
           het procesdossier van de eerste aanleg met producties, ingekomen ter griffie op 9 juni 2023; 
         
         
           een e-mailbericht met begeleidende brief van de VvE met drie producties, eerste exemplaar ingekomen ter griffie op 27 juni 2023; 
         
         
           het verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 6, ingekomen ter griffie op 13 september 2023; 
         
         
           het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 25 september 2023; 
         
       
       - de op 27 september 2023 gehouden mondelinge behandeling (tegelijk met zaaknummer 200.328.159), waarbij zijn gehoord:  
       - de VvE vertegenwoordigd door de heer [eigenaar 8] (gevolmachtigd door de heer [eigenaar 13] , welke volmacht is overgelegd) en de heer [eigenaar 6] , bijgestaan door mr. Nijssen; 
       - [verweerster] , bijgestaan door mr. Van Huet; 
       
         
           de spreekaantekeningen van de zijde van de VvE; 
         
         
           de spreekaantekeningen van de zijde van [verweerster] ; 
         
         
           het ter zitting door [verweerster] overgelegde stuk, te weten: een luchtfoto van het appartementencomplex. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.  
       
     
     
       2.3. 
       De onderhavige zaak is tegelijkertijd behandeld met de zaak 200.328.159. In beide zaken zal op dezelfde datum uitspraak worden gedaan.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Het (voormalig) klooster, gelegen aan de [adres 1] te [plaats] , is in 2000-2001 verbouwd tot een wooncomplex en gesplitst in twaalf appartementsrechten. De appartementen zijn gelegen op de begane grond en eerste verdieping. Zij zijn gesitueerd rondom een binnentuin. De zeven appartementen op de begane grond beschikken over een terras dat is gelegen direct grenzend aan het appartement. De overige vijf appartementseigenaren, met een appartement gelegen op de eerste verdieping, hebben een privéterras in de binnentuin. Deze (juridisch) afzonderlijke terrassen in de binnentuin zijn nimmer als zodanig omheind, zoals wel het geval is bij de terrassen behorende bij de appartementen op de begane grond. De appartementseigenaren met een appartement op de eerste verdieping maken feitelijk gezamenlijk gebruik van de binnentuin, met uitzondering van het appartement van [eigenaar 11] . [eigenaar 11] heeft een afgescheiden gedeelte in een hoek van de binnentuin. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Op 6 juli 2000 is de akte van splitsing notarieel verleden en is de VvE opgericht. Op deze splitsing is het modelreglement  ‘splitsing in appartementsrechten van 2 januari 1992’   van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie van toepassing. In de splitsingsakte is op blad 2 e.v.  onder meer het volgende opgenomen:  “Vervolgens verklaarde de comparanten het Gebouw te splitsen in de navolgende appartementsrechten: (…) 9. Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning (bouwnummer A6) met aanbehoren op de eerste verdieping op de hoek [adres 1] alsmede een privéterras in de hof, kadastraal bekend [kadastraal nummer 1] onverdeeld aandeel in de gemeenschap bestaande uit het Gebouw.” . De bijbehorende splitsingstekening komt niet overeen met de feitelijke situatie, zijnde gemeenschappelijk gebruik van de binnentuin. 
         
       
       
         3.1.3. 
         De projectontwikkelaar, Stichting [projectontwikkelaar] , heeft bij de uitvoering van de binnentuin besloten een gemeenschappelijke binnentuin te realiseren in plaats van de privéterrassen. Er zijn meerdere ontwerpen gemaakt van de binnentuin die hebben geleid tot de huidige indeling van de binnentuin. In de notulen van de eerste algemene ledenvergadering (ALV) op 15 november 2001 is onder meer onder punt 03. opgenomen:  “ Ingekomen stukken en mededelingen.  - Door het gemeenschappelijk maken van de binnentuin (…) dient er een wijziging aangebracht te worden op de splitsingstekening.” . Voornoemde Stichting droeg destijds de verantwoordelijkheid voor de aanpassing van de oorspronkelijke splitsingsakte naar de werkelijke situatie bij oplevering. Dat is nooit gebeurd. Vanaf de oplevering, dus al ruim twintig jaar, is de tuin, voor zover niet bestaande uit de privéterrassen van de benedenwoningen en het afgescheiden gedeelte van [eigenaar 11] , als gemeenschappelijke binnentuin gebruikt. Dit is ook als zodanig opgenomen in de diverse notulen van de ALV van de VvE. De binnentuin is tot op heden op kosten van de VvE onderhouden.  
         
       
       
         3.1.4. 
         
           
            [verweerster] heeft haar appartementsrechten (woning, berging en parkeerplaats) op 13 augustus 2015 gekocht.  
           In de koopakte (Koopovereenkomst appartement -productie 1 bij verweerschrift eerste aanleg) staat in artikel 1 onder meer het volgende:  “ artikel 1. Verkoop en koop.  Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt het appartementsrecht waaronder wordt begrepen 1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning (bouwnummer A6) met aanbehoren op de eerste verdieping in het stadshuis op de hoek [adres 1] , alsmede een terras in de hof, kadastraal bekend [kadastraal nummer 1] ;” . 
           In de notariële akte van levering van 12 november 2015 wordt als bepalingen van de koopovereenkomst onder het kopje  “ ERFDIENSTBAARHEDEN EN BIJZONDERE VERPLICHTINGEN ”  (blad 4 en 9) onder meer het volgende vermeld:  “(…) Ten aanzien van erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen, kettingbedingen en/of andere bijzondere verplichtingen met betrekking tot het verkochte wordt verwezen naar de hiervoor onder ‘Beschikkingsbevoegdheid verkoper’ vermelde akte van levering. In die akte is onder meer woordelijk vermeld: (…) Koper verklaart ermee bekend te zijn dat verkoper voornemens is om, in overleg met alle huidige appartementseigenaren van het complex, de akte van splitsing te wijzigen, in dier voege dat de thans tot de appartementsrechten met de kadastrale (index-) nummers [kadastraal nummer 2] , [kadastraal nummer 1] , [kadastraal nummer 3] , [kadastraal nummer 4] en [kadastraal nummer 5] behorende privé-terrassen in de hof niet langer tot (de privégedeelten van) deze appartementsrechten zullen behoren en tot gemeenschappelijke ruimte (gemeenschappelijke tuin) zullen worden bestemd. (…)” . 
           Uit de akte van levering van 12 november 2015 (blad 1) blijkt verder dat aan [verweerster] (onder meer) is geleverd het volgende:  “OMSCHRIJVING REGISTERGOEDEREN a.  het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste verdieping in het stadshuis, alsmede een privéterras in de hof, gelegen te [adres 2] , kadastraal bekend [kadastraal nummer 1] ,  (…)” .  
         
         
       
       
         3.1.5. 
         In een brief gedateerd op 8 november 2015 van de familie [eigenaar 14] wonende aan de [adres 3] gericht aan [verweerster] is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:  “(…) Op grond van de Splitsingsakte is de tuin gemeenschappelijk bezit. (…)” .  
         
       
       
         3.1.6. 
         
          [verweerster] heeft een tafel en bank neergezet op het gedeelte in de binnentuin dat als zijnde van haar is aangewezen door haar makelaar tijdens de bezichtiging voorafgaand aan de koop van haar appartement.   
         
       
       
         3.1.7. 
         
           In een  “Position Paper terrassen appartement houders”  met als onderschrift: ‘ F.W. 8/4/2016 ’ is onder meer het volgende opgenomen: 
           
             “- Appartementshouders hebben het recht op het terras dat ze middels de koopakte en de daarbij behorende splitsingsakte inclusief tekening, hebben verkregen. (…)  
           
         
         
           - Het nieuwe ontwerp hield er o.m. wel rekening mee dat er tenminste 5 terrassen moesten komen.  
         
         
           - De goedkeuring voor het nieuwe tuin/terrassenplan hield in dat de appartementsbewoners afzagen van hun gebruikers recht van de oorspronkelijke eigendommen als vastgelegd in de bij aankoop geldende splitsingsakte. Daartegenover kreeg men wel het recht een ander terras te gebruiken zonder in deze fase specifiek vast te leggen welk terras. De appartement eigenaar blijft echter de rechtmatige eigenaar van het terras zoals in zijn koopakte is vastgelegd. (…)”  en  “(…) Als iemand een bepaald terras in gebruik heeft, kan hij daar geen rechten aan ontlenen, en wel in die zin dat hij bij verkoop het recht van het gebruik van dat terras in welke vorm dan ook kan toezeggen of overdragen aan de koper van zijn pand. (…)” .  
         
       
       
         3.1.8. 
         Op de algemene ledenvergadering (ALV) van 30 september 2021 is onder punt 06 van de notulen de situatie van de binnentuin toegelicht. Van alle eigenaren, behalve [verweerster] , is toestemming verkregen om het traject zoals vermeld in de notulen verder af te lopen om tot een oplossing te komen. Er zijn nieuwe splitsingstekeningen gemaakt. Het ontwerp wijziging splitsingsakte is gedateerd op 20 februari 2022.  
         
       
       
         3.1.9. 
         In het taxatierapport gedateerd op 21 februari 2022 van [taxateur] te [plaats] heeft taxateur [taxateur] de waarde van de schadeloosstelling voor [verweerster] getaxeerd op € 5.588,00. Het bestuur van de VvE heeft hierover aan alle betreffende appartementseigenaren gecommuniceerd bij brief van 26 februari 2022. 
         
       
       
         3.1.10. 
         Op 17 maart 2022 heeft wederom een ALV plaatsgevonden. Alle leden van de VvE waren daarbij, al dan niet vertegenwoordigd, aanwezig. Tijdens deze ALV is op initiatief van de VvE onder meer gestemd over  “05a. besluit 1: Wijziging splitsingsakte conform ontwerp 22.02.2022” , waarbij onder andere  “(…) - de tot het privé gedeelte van de appartementsrechten [kadastraal nummer 2] , [kadastraal nummer 1] , [kadastraal nummer 3] , [kadastraal nummer 4] en [kadastraal nummer 5] behorende privé terrassen in de (binnen)hof, overeenkomstig de oorspronkelijke situatie, worden toegevoegd aan de tot de gemeenschap behorende tuin in de binnenhof; (…)” . Alleen [verweerster] (appartementsrecht [kadastraal nummer 1] ) heeft tegen het voorstel tot wijziging van de akte van splitsing gestemd. Ook heeft de ALV gestemd over de machtiging van het bestuur van de VvE tot het, namens hen, instellen van een procedure ex artikel 5:140 lid 2 BW om te komen tot een vervangende machtiging door de kantonrechter ( 05b. besluit 2: Instellen van een rechtsvordering om te komen tot vervangende machtiging ). Dit in verband met een wijziging van de splitsingsakte en de splitsingstekening en de ‘tegenstem’ van [verweerster] .  
         
       
       
         3.1.11. 
         Op 28 maart 2023 heeft de 17e ALV plaatsgevonden. In de notulen staat onder punt  “ 03. Goedkeuring notulen ledenvergadering dd. 17 maart 2022 .”  onder meer het volgende.  “ [verweerster]  (hof lees: [verweerster] )  maakt bezwaar op punt 03 dat er in haar ogen wel overleg is geweest, en wel in juni 2020. Er staat genotuleerd ‘nooit’.”  en  “Punt 05, alinea beginnend met ‘ [verweerster] geeft aan …. Wijziging.’ Dit is volgens [verweerster] nooit zo gezegd. Zij is hiermee niet akkoord. Vergadering is van mening dat het wél zo gezegd is.”  In de notulen staat onder punt  “ 05. Verslag stand van zaken wijziging splitsingsakte. ”  onder meer het volgende:  “In het overleg heeft men gesproken of het wel of niet in hoger beroep gaan tegen de uitspraken. M.b.t. uitspraak één  (hof lees: 200.328.160)  was het niet nodig om hierover te stemmen, aangezien toestemming om in hoger beroep te gaan al besloten was in het besluit van vorig jaar. M.b.t. uitspraak twee  (hof lees: 200.328.159)  had er wel gestemd moeten worden, wat helaas niet is gebeurd. Dit kan alsnog achteraf worden bekrachtigd. (…) De Vergadering gaat akkoord met het instellen van in hoger beroep, in deze twee zaken, enkel [verweerster] stemt tegen.” . Ten behoeve van het overleg over dit punt is de vergadering geschorst en heeft [verweerster] de zaal verlaten. 
         
       
       
         3.1.12. 
         De VvE heeft vervolgens een verzoekschriftprocedure aanhangig gemaakt met als doel de juridische situatie in overeenstemming te krijgen met de feitelijke situatie.  
         
         
           
             Procedure in eerste aanleg 
           
         
         
       
       
         3.2.1. 
         
           In de procedure in eerste aanleg heeft de VvE de kantonrechter verzocht om het verstrekken van een ontbrekende machtiging als bedoeld in artikel 5:140 lid 2 BW, omdat [verweerster] de VvE geen toestemming heeft gegeven om tot wijziging van de splitsingsakte en splitsingstekening over te gaan. De VvE licht toe dat het verzoek ziet op een aanpassing van de begrenzing in die zin dat de juridische en feitelijke situatie met elkaar overeenstemmen zoals bedoeld in de Ontwerpakte en overeenkomstig het gebruik tot op heden. Dit zonder toekenning van enige schadeloosstelling aan [verweerster] bij gebrek aan schade, danwel met toekenning aan [verweerster] van de aan [verweerster] aangeboden getaxeerde schadeloosstelling van € 5.588,00 in geval van schade, zoals becijferd in het taxatierapport.    
           De VvE heeft verder ter onderbouwing aangevoerd dat weliswaar in juridische zin een oppervlakte van 30,4 m² gelegen in de binnentuin enkel aan [verweerster] toebehoort, maar dat dit feitelijk nooit is gerealiseerd. In de eerste vergadering van de VvE op 15 november 2001 is vastgesteld dat niet vijf privéterrassen zouden worden aangelegd, maar een gemeenschappelijke binnentuin. De vijf toenmalige appartementseigenaren hebben afgezien van hun aanspraak op een privéterras. De VvE verwijst onder meer naar de akte van levering van [verweerster] waarin dat is vermeld. De VvE stelt dat [verweerster] daarom haar toestemming tot wijziging zonder redelijke grond weigert, (mede) nu de overige leden van de VvE bereid zijn om [verweerster] , conform het taxatierapport schadeloos te stellen en [verweerster] ook het feitelijk gebruik van de gemeenschappelijke binnentuin behoudt. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [verweerster] heeft daartegen verweer gevoerd. [verweerster] stelt dat de beoogde wijziging van de VvE niet volgens de weg van artikel 5:140 BW bewerkstelligd kan worden. En bovendien onthoudt [verweerster] niet zonder reden haar toestemming aan wijziging van de splitsingsakte. Het aanbieden van financiële compensatie betekent niet dat er geen redelijke grond voor weigering tot wijziging van de akte bestaat.  
         
       
       
         3.2.3. 
         Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van de VvE afgewezen en de VvE, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] begroot op € 480,00. 
         
         
           
             Procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.2.4. 
         De VvE kan zich niet met deze beslissing verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. De VvE verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,: 
         - de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de gevraagde machtiging te verstrekken, en zo nodig daaraan de voorwaarde te verbinden dat de VvE het reeds zeker gestelde bedrag van € 5.588,00 als schadeloosstelling betaalt aan [verweerster] ; 
         - met veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg en in hoger beroep. 
         
       
       
         3.2.5. 
         
           De VvE heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd, welke hieronder worden besproken. Hierna zal bij de bespreking van deze grieven blijken in hoeverre de verzoeken van de VvE toewijsbaar zijn. 
           De VvE stelt daarbij, kort weergegeven, onder meer het navolgende. [verweerster] is voor 135/2.060ste deel mede-eigenaar van het appartementencomplex. De vijf terrassen die feitelijk de binnentuin vormen zijn volgens de VvE, anders dan de parkeerplaatsen en bergingen, bewust niet gegoten in de vorm van een separaat appartementsrecht. Vanaf het moment dat de eerste appartementsrechten werden verkocht was het de bedoeling dat de vijf terrassen een gemeenschappelijke binnentuin zouden vormen. De ontwikkelaar was middels de leveringsakten onherroepelijk gevolmachtigd om dit juridisch te bewerkstelligen door het wijzigen van de akte van splitsing. In de opvolgende leveringsakten is steeds hiernaar verwezen. De juridische voltooiing is nimmer gerealiseerd. Tijdens de eerste ALV is de VvE akkoord gegaan met de feitelijke inrichting van de binnentuin als gemeenschappelijke binnenhof, vooruitlopend op de juridische realisering hiervan. Het wijzigen van de splitsingsakte brengt volgens de VvE geen onteigening, verlies van eigendom of aanpassing van de breukdelen mee. Er is sprake van een aanpassing van de begrenzing. Gelet op alle door de VvE naar voren gebrachte belangen weigert [verweerster] zonder redelijke grond haar medewerking te verlenen aan het wijzigen van de splitsingsakte. Nu [verweerster] geen (financieel) nadeel lijdt en op de hoogte was van het voornemen van de VvE, verzoekt de VvE het hof – gelet op het grote aantal ja-stemmers – om haar een machtiging te verstrekken zodat de juridische situatie van de binnentuin in overeenstemming kan worden gebracht met de feitelijke situatie.  
         
         
       
       
         3.2.6. 
         
           
            [verweerster] voert – samengevat – het volgende verweer. Allereerst voert zij aan dat de VvE niet-ontvankelijk is, omdat het besluit inhoudende dat de VvE in hoger beroep mocht procederen nietig is. Vervolgens betoogt [verweerster] dat juist het kunnen verkrijgen door potentiële kopers van aparte tuinen het uitgangspunt is van de VvE. Daar is [verweerster] ook van uitgegaan. De makelaar die [verweerster] heeft bijgestaan ten tijde van de aankoop van haar appartement, heeft bij de bezichtiging het verkeerde gedeelte van de binnentuin als zijnde van [verweerster] aangewezen. Daar kwam zij pas na de levering achter. [verweerster] heeft op het door de makelaar aangewezen – door bosschages omheinde – gedeelte, een tafel en een bank neergezet. Zelfs spullen van een ander die op ‘haar’ plekje waren neergezet, zijn door de VvE op haar verzoek verwijderd. [verweerster] voert aan dat zij vanaf het begin af aan ‘haar’ terras heeft gebruikt met uitsluiting van anderen. Bij toewijzing van het verzoek vindt volgens [verweerster] geen verandering plaats van de omgrenzing, maar is sprake van een verandering in de goederenrechtelijke situatie. Bovendien is er geen aangepaste tekening, zodat de vordering reeds op die grond afgewezen zou moeten worden.  
           
            [verweerster] verzoekt het hof daarom de VvE bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en te verklaren voor recht dat het besluit tot het voeren van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter nietig is alsook, indien het hof die vordering afwijst, de bestreden beschikking primair in stand te laten en de gevorderde machtiging af te wijzen alsmede subsidiair – indien het hof van mening is dat er geen gegronde reden is – de beschikking te vernietigen op grond van het feit dat in deze geen sprake is van omgrenzing in het privégedeelte, te weten het aan [verweerster] toekomend terras, met veroordeling van de VvE in de kosten van de procedure. 
           
            [verweerster] heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld voor het geval het hof de beschikking van de kantonrechter zou vernietigen. In dat geval is haar stelling, kort gezegd, dat de kantonrechter de vordering tot machtiging niet-ontvankelijk had moeten verklaren.  
         
         
         
           
             Oordeel van het hof 
           
         
         
       
     
     
       3.3. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
       
         
           Niet-ontvankelijkheidsverweer 
         
       
     
     
       3.4. 
       Allereerst behandelt het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerster] . [verweerster] stelt dat haar tijdens de 17e ALV van 28 maart 2023 tijdens de bespreking van  “ 05. Verslag stand van zaken wijziging splitsingsakte. ”  te verstaan is gegeven dat zij niet welkom was en dat zij diende te vertrekken. [verweerster] stelt dat zij zich onder druk gezet voelde en is vertrokken. Deze handelwijze is volgens [verweerster] in strijd met de wet en het modelreglement, waardoor het genomen besluit van de ALV met betrekking tot het verkrijgen van toestemming tot het voeren van twee hoger beroepsprocedures nietig is.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Het hof overweegt dat het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerster] niet opgaat. In voldoende mate impliceert het besluit van de ALV van 28 maart 2023 dat in de onderhavige en aanverwante zaak in hoger beroep (200.328.159) mag worden geprocedeerd. De toestemming die reeds was verleend ten aanzien van de procedure in eerste aanleg gaat naar het oordeel van het hof ook op voor de procedure in hoger beroep. In besluit 5B genomen in de ALV van 17 maart 2022 staat, onder meer, vermeld:  “ 05b. besluit 2: Instellen van een rechtsvordering om te komen tot vervangende machtiging  Over te gaan tot het instellen van een rechtsvordering tegen appartements-eigenaren die zich bij de stemming over besluit 1 niet verklaren, of zonder redelijke grond weigeren hun medewerking of toestemming te verlenen aan besluit 1, om te komen tot vervangende machtiging van de kantonrechter; met machtiging (ex artikel 41 lid 4 Modelreglement 1992) aan het bestuur om namens en op verzoek van de appartementseigenaars (…) alle (rechts)handelingen te verrichten die nuttig en nodig zijn ter uitvoering van dit besluit. (…) Het besluit 2 is rechtsgeldig genomen; de vervangende machtiging kan worden gevraagd.” . 
         In de notulen van de ALV van 28 maart 2023 staat in punt  “ 05. Verslag stand van zaken wijziging splitsingsakte. ”  onder meer het volgende:  “De Vergadering gaat akkoord met het het instellen van in hoger beroep, in deze twee zaken, enkel [verweerster] stemt tegen.” .  
         Dat betekent dat in voldoende mate in de omstandigheden van dit geval besloten ligt, dat het door [verweerster] bedoelde besluit om toestemming te verkrijgen om te procederen in hoger beroep, reeds tijdens de ALV van 17 maart 2022 is genomen. En dat het besluit dat vervolgens is genomen tijdens de ALV van 28 maart 2023 in combinatie met het daaraan voorafgaande vaststaande besluit moet worden gelezen. Gelet op de voornoemde omstandigheden leidt het wel of niet wegsturen van [verweerster] tijdens de ALV van 28 maart 2023 niet tot nietigheid van het besluit. Bovendien staat niet vast dat in de vergadering die [verweerster] heeft verlaten dit onderwerp verder aan de orde is gekomen. Daarom laat het hof in dit kader deze omstandigheid buiten beschouwing. 
       
       
       
         
           Bespreking grieven 
         
       
     
     
       3.6. 
       
         Het hof zal vervolgens toekomen aan het bespreken van de grieven. 
         Allereerst overweegt het hof dat de hoofdregel staat beschreven in artikel 5:139 lid 1 Rv. Daarin staat dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Als niet alle appartementseigenaren hun medewerking verlenen, dan kan de VvE op grond van artikel 5:140 lid 2 BW bij de kantonrechter een verzoek tot vervangende machtiging tot medewerking indienen. Dat heeft de VvE in dit geval gedaan. 
       
       
       
         
           Grief 1 
         
       
     
     
       3.7. 
       De VvE stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft vermeld dat [verweerster] eigenaar is van een privéterras van 30,4 m² in de binnentuin, en dat deze oppervlakte uitsluitend aan [verweerster] zou toebehoren. En verder is onjuist de vermelding dat de juridische situatie is dat [verweerster] eigenaar is van een privéterras van 34 m² in de binnentuin. De VvE verwijst hiervoor naar de rechtsoverwegingen 3.2. en 4.4. van de bestreden beschikking. De VvE wordt in de betreffende rechtsoverwegingen ten onrechte een erkenning in de mond gelegd. Bovendien kan eigendom van een onroerende zaak niet opeens ontstaan via erkenning door een derde, in dit geval de VvE.  
       
     
     
       3.8. 
       
         Allereerst dient de aanduiding van de oppervlaktemaat van 34 m² als genoemd in rechtsoverweging 4.4. naar het oordeel van het hof beschouwd worden als een kennelijke verschrijving. Het hof gaat ervan uit dat is bedoeld een oppervlaktemaat van 30,4 m².  
         Ten aanzien van de vraag of sprake is van eigendom of van een appartementsrecht oordeelt het hof dat gelet op de tekst van de wet en de akten, zoals hiervoor in het feitenverloop is uiteengezet, sprake is van een aan [verweerster] geleverd appartementsrecht. [verweerster] heeft als appartementseigenaar een aandeel in de gemeenschap, een exclusief gebruiksrecht, geen volle eigendom (artikel 5:106 lid 4 BW).  
         In de hierboven weergegeven feiten heeft het hof vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan, waaronder de oppervlaktemaat van het terras in de binnentuin en de appartementsrechten die aan [verweerster] zijn geleverd. Met grief 1 wordt de vaststelling van de feiten door de kantonrechter bestreden. De grief slaagt gelet op het vorenstaande in zoverre. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van de bestreden beschikking.  
       
       
       
         
           Grief 2 
         
       
     
     
       3.9. 
       De VvE stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de gevraagde machtiging betekent dat [verweerster] een deel van haar eigendom verliest. [verweerster] is voor een breukdeel van 135/2.060ste deel mede-eigenaar van het appartementencomplex. Zij heeft een appartementsrecht welk recht niet gelijk staat aan een individueel eigendomsrecht. Omdat de door de kantonrechter aangenomen grond ‘verlies van eigendom’ ontbreekt, weigerde [verweerster] volgens de VvE zonder redelijke grond haar medewerking of toestemming om te komen tot de wijziging van de akte van splitsing.  
       
     
     
       3.10. 
       Het hof is van oordeel dat grief 2 niet slaagt. Het gaat hier immers om een verzochte machtiging voor een wijziging die tot doel heeft een aanpassing van de onderlinge (feitelijke) begrenzing van de privégedeelten/terrassen. Dat betekent concreet dat de wijziging ziet op een aanpassing van de begrenzing tussen het privégedeelte van [verweerster] en het gemeenschappelijk gedeelte. Dit betreft een goederenrechtelijke wijziging hetgeen in het nadeel van [verweerster] is. Immers, zij heeft geleverd gekregen een privéterras en het gebruik daarvan zal na wijzing niet meer aan haar alleen in privé toebehoren. Zij zal het gedeelte moeten delen met de andere gerechtigden, danwel toestaan dat anderen ook van ‘haar’ terras gebruikmaken. Daarom kan -ook als de grond ‘verlies van eigendom’ zou ontbreken (zie hierover nader onder 3.11 e.v.)- niet zonder meer gezegd worden dat [verweerster] zonder redelijke grond haar medewerking of toestemming weigert. Of daarvan sprake is, komt bij de bespreking van de grieven 3 en 4 nader aan de orde.   
       
       
         
           Grief 3 en 4 
         
       
     
     
       3.11. 
       Het hof zal de grieven 3 en 4 gezamenlijk bespreken. De VvE stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van eigendomsverlies en daarom het verzoek tot een vervangende machtiging heeft afgewezen. Maar ook als dat standpunt van de VvE formeel juist zou zijn (zie ook hiervoor onder 3.8.), dan moet -naar het oordeel van het hof- de kantonrechter de zaak aan de concrete omstandigheden van het geval toetsen. Echter, volgens de VvE heeft de kantonrechter niet alle concrete omstandigheden van het geval in de beoordeling betrokken, althans motiveert de kantonrechter volstrekt onvoldoende waarom de door de VvE aangevoerde concrete omstandigheden van het geval niet in de volle toetsing worden betrokken. Vervolgens stelt zij dat als sprake is van een gebrek aan enig of ondergeschikt belang, van een genoegzame en zeker gestelde financiële compensatie als schadeloosstelling voor mogelijk nadeel, dan is sprake van weigering zonder redelijke grond en zal een machtiging moeten worden verstrekt.  
       
     
     
       3.12. 
       Het hof overweegt dat op grond van artikel 5:139 lid 1 BW de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Op grond van artikel 5:140 lid 1 BW kan, indien een of meer van de in de lid 1 van artikel 5:139 BW genoemden zich niet verklaren of zonder redelijke grond weigeren hun medewerking of toestemming te verlenen, deze worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. Lid 2 bepaalt dat de machtiging slechts kan worden verleend op verzoek van een of meer appartementseigenaars aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt. Aan die vereisten is voldaan.  
       
     
     
       3.13. 
       Het hof overweegt voorts dat het verzoek om een vervangende machtiging slechts kan worden toegewezen als de medewerking of toestemming zonder redelijke grond, in dit geval door [verweerster] , wordt geweigerd. De verhouding tussen de appartementseigenaars wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dit beginsel brengt mee dat de voor wijziging van de akte van splitsing vereiste medewerking niet zonder redelijke grond kan worden geweigerd. De rechter zal volledig moeten toetsen, het gaat niet om een marginale toetsing. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden worden afgewogen. 
       
     
     
       3.14. 
       
         Het hof is van oordeel dat de grieven 3 en 4, samengevat inhoudende de stelling van de VvE dat de kantonrechter ten onrechte en op onjuiste gronden het verzoek om een vervangende machtiging heeft afgewezen, falen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.   
         Voor de vraag of de gevraagde vervangende machtiging moet worden verstrekt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Hoewel het hof begrijpt dat de VvE (alsmede de vier andere appartementseigenaars met een appartement op de eerste verdieping en hun eventuele rechtsopvolgers) belang heeft bij duidelijkheid over de juridische status van de binnentuin en wil dat het gebruik van de tuin gemeenschappelijk blijft zoals tot op heden het geval was, weegt dat nog niet op tegen het belang van [verweerster] dat zij een privéterras kan gebruiken zoals zij dat geleverd heeft gekregen op grond van de leveringsakte met bijbehorende splitsingsakte. Het hof hecht daarbij veel waarde aan de splitsingsakte en de op de splitsingstekening aangeduide terrassen. Zowel in de koopakte, leveringsakte als in de splitsingsakte stond het deel van de appartementsrechten met betrekking tot de binnentuin aangeduid als een privéterras van 30,4 m². De splitsingsakte is daarbij het uitgangspunt en die was duidelijk, evenals de splitsingstekening. Een koper van een appartementsrecht mag daar in beginsel vanuit gaan. Dat in de betreffende stukken ook is vermeld de bekendheid van [verweerster] met een voornemen tot wijziging van de splitsingsakte teneinde de privé-terrassen te gaan bestemmen tot gemeenschappelijke ruimte, doet aan dat beginsel niet af, nu een en ander slechts nog niet verwezenlijkte toekomstintenties betreft. 
         Het hof verwijst ook naar de wijze waarop door de VvE en de appartementseigenaars na de koop en levering van de appartementsrechten aan [verweerster] zijn omgegaan met feitelijke situatie. [verweerster] heeft tijdens de bezichtiging voor de koop van haar toekomstige appartement van de makelaar vernomen dat zij (in de vorm van een appartementsrecht) een privéterras zou verkrijgen in de binnentuin. Het privéterras welke de makelaar haar had laten zien, zag er ook uit als een apart gedeelte. Het hof overweegt dat de enkele zin in de brief van 8 november 2015 die zij voor de levering van haar appartement van de familie [eigenaar 14] ontving (zie 3.1.5.), op zichzelf onvoldoende was voor [verweerster] om nadere informatie in te winnen bij bijvoorbeeld de VvE. De VvE heeft verder onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een afwijkende feitelijke situatie als gevolg waarvan [verweerster] nader onderzoek had moeten doen. Er was daarom geen reden voor [verweerster] om nader onderzoek te verrichten. Immers, [verweerster] is vanaf het begin dat zij gebruikmaakte van de binnentuin op haar ‘eigen’ plekje gaan zitten, welk plekje de makelaar destijds had aangewezen als zijnde haar privéterras. Geen van de andere appartementseigenaren danwel de VvE heeft daarover destijds en gedurende de volgende vier jaren opmerkingen gemaakt. Toen [verweerster] , na haar pensioen, kenbaar had gemaakt dat zij aanspraak wilde maken op het haar volgens de splitsingsakte toebehorende (en juiste) plekje, heeft de VvE pas tegen die voorgenomen ingebruikname (aanspraak maken op privéterras) actie ondernomen. De VvE heeft toen voorgesteld om de juridische en feitelijk situatie met betrekking tot de binnentuin met elkaar in overeenstemming te brengen. De VvE wilde de binnentuin ook juridisch als gemeenschappelijke binnentuin aanmerken, hetgeen ook oorspronkelijk de bedoeling was en  alsook op die wijze in diverse verslagen is opgenomen. De VvE heeft het voorgenomen besluit ter stemming in de ALV ingebracht en [verweerster] heeft vervolgens tegengestemd.   
         Het hof is van oordeel dat hoe bijzonder de door de VvE aangevoerde feiten en omstandigheden ook zijn, deze gelet op de voorgeschiedenis nog niet maken dat [verweerster] zonder redelijke grond heeft tegengestemd en haar medewerking heeft geweigerd. Het hof is van oordeel dat in dit geval het meerderheidsbelang (van de VvE) van de rechtsgeldige stemming niet zwaarder weegt dan het belang van [verweerster] . De stelling van de VvE dat [verweerster] geen financieel nadeel lijdt doordat aan haar een schadeloosstelling is aangeboden, vastgesteld door een onafhankelijk taxateur, doet, wat daar ook van zij, daar niet aan af. 
       
       
       
         
           Conclusie  
         
       
     
     
       3.15. 
       Het hof komt, alles overwegende, rekening houdende met alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat [verweerster] niet zonder redelijke grond heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte. De beschikking van de kantonrechter zal daarom, onder aanpassing van gronden, worden bekrachtigd. 
       
       
         
           Grieven 5 en 6 
         
       
     
     
       3.16. 
       De uitkomst van de beoordeling van de grieven 1 tot en met 4 leidt ertoe dat de grieven 5 en 6 eveneens falen. Onder aanpassing van gronden acht het hof de verzochte machtiging door de kantonrechter terecht afgewezen. Daardoor is de VvE in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld.  
       
       
         
           (Voorwaardelijk) incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Gelet op het hierboven gegeven oordeel van het hof gaat de voorwaardelijke grief in het incidenteel appel niet op. Dat betekent dat het hof niet toekomt aan een behandeling van dit incidenteel appel.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Het hof zal de VvE in de proceskosten van [verweerster] in het principaal hoger beroep veroordelen, zoals hierna in het dictum is vermeld. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       in het principaal hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;  
     
     
     
       veroordeelt de VvE in de proceskosten van [verweerster] , begroot op een bedrag van € 343,00 aan griffierecht en € 2.366,00 (2 punten tarief II) aan salaris gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2024.