ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:438

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:438 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-02-2015 / HD 200.131.352_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-02-10

Zaaknummer: HD 200.131.352_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:438

---

Arbeidszaak. Verjaring niet aangenomen/vordering kennelijk onredelijk ontslag afgewezen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.131.352/02 
     
     
     
       
         arrest van 10 februari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.A. van Dijk te Houten, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting TanteLouise-Vivensis,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.B. Dekker te Rotterdam, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 november 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton Bergen op Zoom, onder zaaknummer 750933 CV EXPL 12-7856 gewezen vonnis van 15 mei 2013. 
     
     
     
   
   
     
       4 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 25 november 2014; 
       
       
         de akte fourneren producties van [appellante]. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       5 De verdere beoordeling 
     
     
       5.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] gelast uiterlijk op de rol van 9 december 2014 de producties bij dagvaarding eerste aanleg, conclusie van antwoord en conclusie van repliek over te leggen. 
       
     
     
       5.2. 
       
        [appellante] heeft op 23 december 2014 haar akte fourneren producties genomen. Voornoemde producties zijn evenwel niet bij deze akte overgelegd. Blijkens de akte heeft [appellante] voornoemde producties op 9 december 2014 ter griffie laten bezorgen en verzoekt zij het hof kennis van de producties te nemen. 
       
     
     
       5.3. 
       Vivensis is niet in de gelegenheid gesteld van antwoord te dienen. 
       
       
     
     
       6.1. 
       Het hof stelt voorop dat [appellante] met de stukken die zij op 9 december 2014 bij de griffie heeft laten bezorgen niet (volledig) aan het tussenarrest heeft voldaan. Nog daargelaten dat de stukken niet bij akte zijn overgelegd, er is geen sprake van een volledige overlegging van genoemde producties. De producties bij dagvaarding in eerste aanleg zijn incompleet. Zo ontbreken, op de beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag na, de stukken uit de UWV-procedure, zijn de processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren incompleet en ontbreken de producties bij conclusie van antwoord en conclusie van repliek. 
       
     
     
       6.2. 
       Het hof oordeelt als volgt. 
       
       
         6.2.1. 
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
         
       
       
         6.2.2. 
         
           
            [appellante] is op 1 oktober 1982 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van)  
           Vivensis. [appellante] was laatstelijk Medewerker Algemene service B. [appellante] was in deze functie werkzaam op de serviceflat De [serviceflat]. Deze flat is per 1 januari 2012 gesloten. 
         
         
       
       
         6.2.3. 
         
           Vivensis is een zorgorganisatie. Zij levert een compleet dienstenpakket op het  
           gebied van thuiszorg, woon/zorgcentra, serviceflats, verzorging en verpleging en aanvullende diensten. 
         
         
       
       
         6.2.4. 
         
           Bij brief van 18 mei 2011 heeft Vivensis [appellante] medegedeeld dat serviceflat de 
           
            [serviceflat] per 31 december 2011 zal sluiten. 
         
         
       
       
         6.2.5. 
         De arbeidsovereenkomst van [appellante] met Vivensis is, na verkregen toestemming van het UWV-Werkbedrijf, door opzegging door Vivensis op 22 november 2011 per 1 maart 2012 geëindigd. 
         
       
       
         6.2.6. 
         
           Aan [appellante] is een beëindigingsvergoeding van € 4.185,90 bruto uitbetaald, zijnde  
           de uitbetaling ineens van de wachtgeldvergoeding CAO VVT.  Aan [appellante] is tevens het haar toekomende budget voor outplacement ad € 3.000,- bruto uitgekeerd. 
         
         
       
       
         6.2.7. 
         Bij brief van 15 december 2011 heeft de gemachtigde van [appellante] aan de advocaat van Vivensis bericht : 
         
         
           
             “ (…) Mijn cliënte is van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk is en zij zal bij de kantonrechter herstel van dienstverband gaan vorderen (…)  
           
           
             Alvorens deze procedure in gang te zetten zal ik beginnen met het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dit omdat een van de gronden van het kennelijk onredelijk ontslag is dat het UWV op onjuiste wijze door uw cliënte is geïnformeerd (…).” 
           
         
         
       
       
         6.2.8. 
         
            Bij brief van 21 december 2011 heeft de toenmalig advocaat van Vivensis aan de 
           gemachtigde van [appellante] bericht: 
         
         
         
           
             “(…) In beginsel is cliënte bereid haar medewerking te verlenen aan het door u aangekondigde voorlopige getuigenverhoor. (…)” 
           
         
         
       
       
         6.2.9. 
         
           
            [appellante] heeft op 30 januari 2012 een verzoek ingediend tot het toestaan van een 
           voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van 21 maart 2012 heeft de kantonrechter van de rechtbank Breda het verzoek van [appellante] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingewilligd en een voorlopig getuigenverhoor bepaald op 18 april 2012. De (incomplete) processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor (prod. 4 bij inl. dagv.) dateren van 31 mei 2012 en 24 augustus 2012.  
           Op 25 juni 2012 heeft [appellante] verzocht om een comparitie van partijen. Die is toegestaan en vervolgens gehouden op 24 augustus 2012. 
         
         
       
       
         6.3.1. 
         Bij dagvaarding d.d. 11 oktober 2012 heeft [appellante] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en, kort gezegd, gevorderd: 
         
           
             voor recht te verklaren dat de opzegging door Vivensis van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is; 
           
           
             Vivensis te veroordelen tot betaling van € 92.239,24, zijnde de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW; 
           
         
         met veroordeling van Vivensis in de proceskosten. 
         
       
       
         6.3.2. 
         Vivensis heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [appellante] zijn verjaard en subsidiair dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. 
         
       
       
         6.3.3. 
         In het vonnis van 15 mei 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. Volgens de kantonrechter zijn de vorderingen van [appellante] verjaard. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
         6.3.4. 
         
          [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van Vivensis in de proceskosten van beide instanties.  
         
       
       
         6.3.5. 
         Met de grieven 1 en 2 betoogt [appellante] dat zij de verjaringstermijn voor de door haar op grond van artikel 7:681 BW ingestelde vorderingen tijdig heeft gestuit en voorts dat het beroep van Vivensis op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
         
       
       
         6.3.6. 
         Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Daarbij stelt het hof voorop dat de verjaringstermijn voor de door [appellante] ingestelde vorderingen op grond van artikel 7:683 BW zes maanden bedraagt en is aangevangen op het tijdstip waarop de dienstbetrekking is geëindigd, te weten 1 maart 2012. 
         
       
       
         6.3.7. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat de verjaringstermijn op 1 september 2012 is geëindigd. [appellante] stelt zich evenwel op het standpunt dat zij de verjaringstermijn tijdig heeft gestuit. 
         
       
       
         6.3.8. 
         
           Met de grieven betoogt [appellante] dat haar verzoek van 30 januari 2012 tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW dient te worden gezien. In eerste aanleg heeft [appellante] bij repliek, ten aanzien van het door haar gedane verzoek tot het houden van een comparitie van partijen d.d. 25 juni 2012, naar het hof begrijpt, gedaan in aansluiting op de voorlopige getuigenverhoren, betoogd dat dit verzoek eveneens als een mededeling in de zin van artikel 3:317 BW dient te worden gezien. Volgens [appellante] moet het gezien de context waarin voornoemde verzoeken zijn gedaan en daarnaast de mededeling in het verzoek tot het houden van de comparitie van partijen, te weten: “[appellante] is voornemens om een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig te maken” en de aantekening van de griffier in de aantekeningen van de zitting gehouden op 24 augustus 2012, te weten: “ Ik ga een dagvaarding uitbrengen, op zo’n kort mogelijke termijn”, aan Vivensis in redelijkheid duidelijk zijn geweest dat [appellante] haar ontslag zou aanvechten middels een kennelijk onredelijk ontslagprocedure indien een schikking niet tot stand zou komen. 
           Aangaande de context waarin voornoemde verzoeken zijn gedaan betoogt [appellante] dat uit de brief van de destijds gemachtigde van [appellante] aan de advocaat van Vivensis d.d. 15 december 2012 (naar het hof begrijpt is bedoeld de hiervoor onder 3.1.6 genoemde brief van 15 december 2011) in samenhang met de overige correspondentie blijkt dat [appellante] haar ontslag zal aanvechten middels een kennelijk onredelijk ontslagprocedure indien partijen geen onderlinge oplossing kunnen bewerkstelligen.  
           Voorts heeft [appellante] betoogd dat uit de brief van Vivensis van 21 december 2011 blijkt dat Vivensis medewerking zal verlenen aan voorgaande volgorde van procederen en dat uit een op 7 september 2012 door Vivensis aan de rechtbank verzonden brief, blijkt dat Vivensis op de hoogte was van het voornemen van [appellante] om een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten. 
         
         
       
       
         6.3.9. 
         Vivensis heeft betwist dat uit haar brief van 21 december 2011 blijkt dat zij voornoemde medewerking zou verlenen en voorts betwist dat het haar (op grond voornoemde verzoeken en de brief van 15 december 2011) voldoende duidelijk was dan wel behoorde te zijn dat [appellante] zich haar recht op nakoming voorbehield. Een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe om te kunnen bepalen of een bodemprocedure zin heeft, terwijl het indienen van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor /of comparitie na voorlopig getuigenverhoor geen mededeling is die  aan  Vivensis is gericht. Bovendien, zo betoogt Vivensis, houden bedoelde verzoeken ook niet in dat [appellante] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Naar haar voornemen, destijds vermeld in de brief van 15 december 2011, om een kennelijk onredelijk ontslag procedure te beginnen, is door [appellante] niet meer verwezen. 
         
       
       
         6.3.10. 
         Of, zoals [appellante] betoogt, voornoemde verzoeken aan de (kantonrechter van) de rechtbank hebben te gelden als een mededeling in de zin van artikel 3:317 BW hangt af van de tekst van de verzoeken, de context waarin de mededeling is gedaan en de overige omstandigheden van het geval (HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502). In hoger beroep staat vast dat [appellante] haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor op 30 januari 2012 en haar verzoek om een comparitie van partijen op 25 juni 2012 heeft ingediend. Voornoemde verzoeken zijn evenwel niet overgelegd aan het hof. Gezien het tijdstip waarop de dienstbetrekking van [appellante] is geëindigd (1 maart 2012), dient voor de beoordeling of sprake is van stuiting van de verjaring het verzoek tot het houden van een comparitie van partijen d.d. 25 juni 2012 uitgangspunt te zijn. Het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor is ingediend vóór dat einde. Beoordeeld dient te worden of dit verzoek tot het houden van een comparitie van partijen, gezien de tekst van het verzoek, de context waarin dit verzoek is gedaan en de overige omstandigheden van het geval, als een mededeling in de zin van artikel 3:317 BW heeft te gelden. Waar het om gaat is of de mededeling een voldoende duidelijke – en ondubbelzinnige - waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over, voor het voeren van verweer benodigde, gegevens en bewijsmateriaal. 
         
       
       
         6.3.11. 
         Dienaangaande oordeelt het hof dat, het er voor moet worden gehouden dat de mededeling in het verzoek tot het houden van een comparitie van partijen, te weten: “ [appellante] is voornemens om een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig te maken ”, welke mededeling niet is betwist, terwijl Vivensis evenmin heeft aangevoerd dat zij niet (tijdig) een kopie van bedoeld verzoekschrift met daarin voornoemde mededeling heeft ontvangen, een voldoende duidelijke - ondubbelzinnige - waarschuwing aan Vivensis inhoudt dat zij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering van [appellante] inzake kennelijk onredelijk ontslag nog geldend wordt gemaakt, en de verjaring derhalve tijdig is gestuit.  
         
       
       
         6.3.12. 
         
           Het voorgaande kan evenwel niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
           
            [appellante] heeft ondanks dat het hof haar daartoe meerdere malen in de gelegenheid heeft gesteld en bij tussenarrest heeft gelast, het procesdossier niet volledig overgelegd (onder meer ontbreken de stukken die zijn gewisseld bij het UWV Werkbedrijf vanwege het ontbreken van de producties bij conclusie van antwoord en het onvolledig overleggen van de in de inleidende dagvaarding genoemde producties, zie randnummer 7 conclusie van antwoord). Het gevolg hiervan is dat zij haar vorderingen - die zij heeft gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag, daarin gelegen (a) dat de toestemming van het UWV voor haar ontslag is gebaseerd op door Vivensis aan het UWV verstrekte onjuiste informatie, te weten dat sprake zou zijn van een bedrijfseconomische reden, (b) de [serviceflat] waar zij werkzaam was geen zelfstandige bedrijfsvestiging is zodat het afspiegelingsbeginsel niet juist is toegepast en (c) de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Vivensis bij de opzegging - niet voldoende heeft onderbouwd met voor het hof verifieerbare producties. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [appellante] dienen te worden afgewezen.  
         
         
       
       
         6.3.13. 
         Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. 
         
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vivensis worden begroot op € 1.862,- aan verschotten en op € 1.631,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M. van Ham en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2015.