ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:246

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:246 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 13-10-2020 / CUR2019H00339

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-10-13

Zaaknummer: CUR2019H00339

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:246

---

Project tot bouw en verkoop resp. verhuur van appartementen en kantoorunits. Ontwikkelingsovereenkomsten en bemiddelingsovereenkomsten. Memorie van grieven te laat. Beroep op artikel 1:88 BW verjaard. Toerekenbare tekortkomingen. 
       
       formele relatie:  CUR201701290

BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2020				VONNIS NO. 
     UITSPRAAK: 13 oktober2020  
     ZAAKNR: CUR201701290 – CUR2019H00339 
     
     
     
       GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
     
       
         Vonnis in de zaak van: 
       
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         AHEAD CONSULT N.V. , 
       
         [Appellant 2] , 
       
         [Appellant 3] , 
       allen gevestigd respectievelijk wonend in Curaçao, 
       thans appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       voorheen gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie, 
       gemachtigde: mr. A.C. Small, 
     
     
     - tegen - 
     
     1. de besloten vennootschap 
     
       
         RUSELER MAKELAARS CURAÇAO B.V. , 
       gevestigd in Curaçao, 
     
     2. de besloten vennootschap 
     
       
         RUSELER VASTGOEDMANAGEMENT B.V. , 
       gevestigd in Bergschenhoek, Nederland,  
       thans geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel, 
       voorheen eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie, 
       gemachtigde: mr. G.W. Wesselingh. 
     
     
     
       Partijen worden hierna (ook) Ruseler c.s. (dan wel afzonderlijk Makelaars en Vastgoed) en [Appellant c.s. (dan wel afzonderlijk Ahead, [Appelant 2] en [Appellant 3]) genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen vonnis van 3 september 2018.   
       
     
     
       1.2 [ 
       Appellant c.s.] zijn in hoger beroep gekomen van dat vonnis door indiening op 15 oktober 2018 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 27 november 2018 ingediende memorie van grieven hebben zij twaalf grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Ruseler c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Ruseler c.s. in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       1.3 
       Ruseler c.s. hebben op 15 januari 2019 een memorie van antwoord tevens houdende akte van appel en memorie van grieven in incidenteel appel ingediend. Daarbij hebben zij de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld, vier grieven in het incidenteel appel aangevoerd en deze toegelicht. Ruseler c.s. hebben geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van Ruseler c.s. zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Ruseler c.s. alsnog (het Hof begrijpt: integraal) zal toewijzen, met veroordeling van [Appellant c.s.] in de kosten van beide instanties, althans het bestreden vonnis al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden te bevestigen onder verwerping van het beroep zijdens [Appellant c.s.] daartegen, met veroordeling van [Appellant c.s.] in de kosten van beide instanties, althans van het hoger beroep. 
       
     
     
       1.4 [ 
       Appellant c.s.] hebben op 11 maart 2019 een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend waarbij zij de grieven hebben bestreden en hebben geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van Ruseler c.s. geheel zal afwijzen en de vordering van [Appellanten c.s.] zal toewijzen, met veroordeling van Ruseler c.s. in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep. 
       
     
     
       1.5 
       Op 17 september 2019 heeft mondeling pleidooi in deze zaak plaatsgevonden. Aldaar is [Appellant 2] in persoon verschenen, zowel voor zichzelf als namens Ahead, bijgestaan door hun gemachtigde. Namens Ruseler c.s. is verschenen de heer [Naam], bijgestaan door hun gemachtigde. Partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.  
       
     
     
       1.6 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 Ontvankelijkheid 
     
     
       Partijen hebben tijdig en op de juiste wijze appel ingesteld, zodat zij daarin kunnen worden ontvangen. 
     
     
     
   
   
     
       3 Grieven 
     
     
       Voor de inhoud van de grieven in het principaal appel wordt verwezen naar de memorie van grieven. Voor de grieven in het incidenteel appel wordt verwezen naar de memorie van antwoord tevens houdende akte van appel en memorie van grieven in incidenteel appel. 
     
     
     
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1 
       Ingevolge artikel 271 Rv waren [Appellanten c.s.] bevoegd binnen zes weken na het instellen van hoger beroep, dus uiterlijk op 26 november 2018, een memorie van grieven in te dienen. Nu de memorie van grieven buiten die termijn is ingediend, mag het Hof daarop geen acht slaan. Een appellant die niet tijdig een memorie van grieven heeft ingediend is wel bevoegd om zijn zaak te bepleiten. De pleitnota kan in dit geval niet dienen als een toelichting op de grieven. Dat neemt niet weg dat [Appellant c.s.] wel gelegenheid moet worden gegeven door hen in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren en aan te vullen met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Met nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten mag de rechter rekening houden als de wederpartij deze feiten erkent of aanvaardt dat deze feiten in de rechtsstrijd worden betrokken. Ingeval de wederpartij dit niet aanvaardt, kan de rechter deze feiten terzijde laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren (zie HR 10 november 2000, NJ 2001/301 m.nt. HJS). 
       
     
     
       4.2 
       Uit het bovenstaande volgt dat het Hof in casu acht zal slaan op hetgeen bij pleidooi in hoger beroep nader is aangevoerd in verband met hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. In dit verband kan het bij pleidooi, naar aanleiding van de bespreking van de te late indiening van de memorie van grieven, mondeling gedane verzoek van [Appellant c.s.]  “om de memorie van grieven als in de overgelegde pleitaantekeningen ingelezen te beschouwen”  (parafrasering Hof), niet tot gevolg hebben dat het Hof toch wel acht kan slaan op de memorie van grieven. Evenmin kan de zinsnede uit de overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen dat [Appellant c.s.] handhaven  “hetgeen zij (…) bij memorie van grieven (…) hebben doen stellen en aangevoerd en overgelegd, hetgeen hier nadrukkelijk als geheel herhaald en integraal ingelast dient te worden beschouwd”  dat effect sorteren. De situatie blijft dus zo dat, zoals reeds overwogen, het Hof op de memorie van grieven geen acht zal slaan. Met inachtneming van het voorgaande zal het Hof de zaak beoordelen. 
       
     
     
       4.3 
       Het Hof gaat uit van de volgende feiten, zoals reeds grotendeels door GEA in het bestreden vonnis vastgesteld en hieronder weergegeven.  
       
       
         A. De procedure is oorspronkelijk begonnen tegen Ahead en[Naam 2] (hierna: [Naam 2]), de echtgenoot van [Appellant 2] en de vader van [Appellant 3]. Na diens overlijden is de procedure tegen hem voortgezet op naam van [Appellant 2] en [Appellant 3].  
       
       
       
         B. [Naam 2] was bij leven aandeelhouder en bestuurder van Ahead (Naam 2] en Ahead worden hierna ook gezamenlijk als [Naam 2 c.s.] aangeduid).  
       
       
       
         C. [Naam 2 c.s.] zijn eigenaar van vier percelen grond gelegen aan de [Adres], op een deel waarvan [Naam 2] het tuincentrum Acropolis exploiteerde. 
       
       
       
         D. In 2012 is een samenwerking begonnen tussen enerzijds [Naam c.s.] als opdrachtgevers en anderzijds Ruseler c.s. als opdrachtnemers. Deze samenwerking had tot doel te komen tot ontwikkeling van de hiervoor bedoelde percelen in een bedrijfsgebouw met voor de verhuur bestemde units (de Offices) en een kleinschalig resort met appartementen (de Residences). 
       
       
       
         E. Aanvankelijk was het plan om een bedrijfsgebouw te ontwikkelen met zes units met entresol. Later is dit oorspronkelijke plan gewijzigd in een bedrijfsgebouw met tien units verdeeld over twee lagen. 
       
       
       
         F. Op 14 februari 2014 zijn vier schriftelijke overeenkomsten tot stand gekomen: twee zogenoemde ontwikkelingsovereenkomsten tussen [Naam c.s.] enerzijds en Vastgoed anderzijds (de ontwikkelingsovereenkomst Offices en de ontwikkelingsovereenkomst Residences) en twee zogenoemde bemiddelingsovereenkomsten tussen [Naam c.s.] enerzijds en Makelaar anderzijds (de bemiddelingsovereenkomst Offices en de bemiddelingsovereenkomst Residences). 
       
       
       
         G. Op grond van de beide ontwikkelingsovereenkomsten is Vastgoed gehouden de ontwikkeling van de beide projecten ter hand te nemen, ter zake waarvan – volgens de overeenkomsten – Vastgoed een inspanningsverplichting op zich heeft genomen. De in het kader van de ontwikkeling door Vastgoed te verrichten werkzaamheden zijn nader in de overeenkomsten omschreven. Op grond van de ontwikkelingsovereenkomst Offices zijn [Naam 2 c.s.] een honorarium verschuldigd, te betalen in maximaal 24 maandelijkse termijnen, ingaande na de ingangsdatum van de huur van de eerste verhuurde unit. Voor de Residences zijn [Naam 2 c.s.] het honorarium (van 8,8% van de koopsom) verschuldigd zodra een appartement in eigendom wordt overgedragen. 
       
       
       
         H. Op grond van de bemiddelingsovereenkomst Offices is Makelaar gehouden te bemiddelen bij het tot stand komen van huurovereenkomsten, tegen een door [Naam 2 c.s.] verschuldigde courtage zodra een huurovereenkomst definitief is. Op grond van de bemiddelingsovereenkomst Residences is Makelaar gehouden te bemiddelen bij het tot stand komen van koopovereenkomsten, tegen een door Naam 2 c.s.] verschuldigde courtage ten tijde van de eigendomsoverdracht. 
       
       
       
         I. Begin 2015 is de bouw van de Offices van start gegaan. 
       
       
       
         J. Bij mail van 21 juli 2016 heeft Vastgoed [Naam 2 c.s.] gefactureerd voor het honorarium onder de ontwikkelingsovereenkomst Offices. [Naam 2 c.s.] hebben betaling geweigerd en Vastgoed aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade. 
       
       
       
         K. In de loop van 2016 zijn verschillende units verhuurd.  
       
       
       
         L. De Residences zijn niet tot ontwikkeling gekomen. 
       
       
       
         M. [Naam] is op 30 mei 2017 overleden. [Appellant 2] en [Appellant 3] zijn de erfgenamen van [Naam 2]. 
       
       
       
       
       
         
           In het principaal appel 
         
       
     
     
       4.4 [ 
       Appellant c.s.] hebben aangevoerd dat [Naam 2] zich met het aangaan van de overeenkomsten als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbond en daarvoor toestemming ex artikel 1:88 BW van zijn echtgenote [Appellant 2] nodig had. In de overeenkomsten heeft [Naam 2] zich naast Ahead hoofdelijk verbonden tot ontwikkeling van terreinen en betaling daarvoor aan Ruseler c.s., welke terreinen [Appellant 2] en [Naam 2] hadden aangekocht als oudedagsvoorziening, waarmee [Naam 2] zich verbonden heeft als hoofdelijk medeschuldenaar. Om die reden heeft [Appellant 2] de overeenkomsten bij verklaring van 23 november 2017 vernietigd.  
       
     
     
       4.5 
       Het meest verstrekkende verweer dat Ruseler c.s. tegen het beroep op vernietiging hebben gevoerd is dat de vernietiging niet tijdig is gedaan omdat de verklaring van 23 november 2017 (Productie 6 conclusie van antwoord in conventie) nooit door Ruseler c.s. is ontvangen en het beroep op vernietiging ter gelegenheid van de conclusie van antwoord meer dan drie jaar is gedaan nadat [Appellant 2] kennis had genomen van de overeenkomsten.  
       
     
     
       4.6 
       Om het beroep op verjaring van de vernietiging van de overeenkomsten te beoordelen komt het aan op het antwoord op de vragen wanneer het beroep op vernietiging is gedaan (1) en wanneer [Appellant 2] daadwerkelijk kennis heeft genomen van de overeenkomsten (2). Aangaande het eerste punt overweegt het Hof dat [Appellant 2] dient te stellen dat zij de verklaring naar een correct adres heeft verzonden, op een juiste wijze heeft verzonden en dat de verklaring Ruseler c.s. heeft bereikt, en bij betwisting zulks te bewijzen (zie onder meer HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391, m.nt. Tjong Tjin Tai). Op de betwisting van de ontvangst van de vernietigingsverklaring door Ruseler c.s. heeft [Appellant 2] niets gesteld omtrent het bereiken van Ruseler c.s. (c.q. hun vestigingsadres, postbus of e-mailadres) van de verklaring. Bij gebreke van deze onderbouwing heeft [Appellant 2], mede gezien de betwisting van de ontvangst door Ruseler c.s., onvoldoende (gemotiveerde) feiten gesteld om de vernietigingsverklaring haar werking te doen hebben (artikel 3:37 BW). Gezien het voorgaande stelt het Hof vast dat [Appellant 2] eerst bij conclusie van antwoord, dat is op 19 februari 2018, een rechtsgeldig beroep op vernietiging van de overeenkomsten heeft gedaan.  
       
     
     
       4.7 
       Aangaande het tweede punt, de datum van kennisneming van de hoofdelijke verbondenheid door [Appellant 2], gaat het om de vraag wanneer zij daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomsten bekend is geworden, waarvan de stelplicht en bewijslast op Ruseler c.s. rusten. [Appellant 2] zelf heeft gesteld dat zij op 5 april 2015 heeft kennisgenomen van de overeenkomsten. Dit is verder niet onderbouwd, bijvoorbeeld met een bepaalde gebeurtenis die de aanleiding vormde van de kennisneming. Ruseler c.s hebben gesteld dat [Appellant 2] eerder op de hoogte was van de overeenkomsten en hebben daartoe onder meer aangevoerd dat zij op 5 februari 2014 het laatste ontwerp van de vier overeenkomsten ter beoordeling heeft ontvangen, op 24 november 2014 heeft (mee)getekend voor een hypothecaire geldlening van NAf 1.600.000,- en dat vanaf begin 2015 op het terrein bestemd voor de Offices zichtbaar werd gebouwd.  
       
     
     
       4.8 
       In de omstandigheden dat uit productie 6 CvA, 2e blad, blijkt dat het “waarschijnlijk definitieve concept van de 4 stukken” per e-mail van 5 februari 2014 mede is gericht aan [Appellant 2] en – slechts negen dagen voor de ondertekening – naar haar e-mailadres is gestuurd en de ontvangst daarvan door haar in de akte ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg (impliciet) is erkend, dat tussen partijen vast staat dat begin 2015 de bouw van de Offices – zichtbaar – van start is gegaan en dat onbetwist is gebleven dat [Appellant 2] heeft (mee)getekend voor de hypothecaire banklening ad NAf 1.600.000,- op 24 november 2014, oordeelt het Hof dat het niet anders kan zijn dat [Appellant 2] uiterlijk op de laatstgenoemde datum daadwerkelijk kennis heeft genomen van de overeenkomsten (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506, NJ 2016/195, m.nt. C.E. du Perron). Dit leidt tot de conclusie dat het beroep op de vernietigingsgrond op 19 februari 2018 meer dan drie jaren na de kennisneming is gedaan en ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub d BW is verjaard. Het beroep op de vernietigingsgrond ex artikel 1:89 BW gaat reeds om die reden niet op. Zou geen sprake zijn (geweest) van verjaring, heeft te gelden dat nu de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet kunnen worden beschouwd als overeenkomsten op grond waarvan op grond van artikel 1:88 BW toestemming van de echtgenoot is vereist, de overeenkomsten niet vernietigbaar zijn vanwege het ontbreken van die toestemming. 
       
     
     
       4.9 
       Ten aanzien van het beroep op vernietiging van de overeenkomsten wegens misbruik van omstandigheden hebben [Appellant c.s.], anders dan het benadrukken van [Naam 2] onervarenheid in projectontwikkeling – hetgeen niet volstaat – ook in hoger beroep onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomsten of strijd met de goede zeden aan te nemen. Het Hof verenigt zich met rov. 4.3, 4.5 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne.    
       
     
     
       4.10 
       Met betrekking tot het betoog van [Appellant 2] dat de facturen aan courtage voor de bemiddeling bij de totstandkoming van huurovereenkomsten voor de Offices wel zijn voldaan (zie onder meer punt 3 in de pleitnota in hoger beroep van [Appellant 2] zelf), staat niet (langer) ter discussie dat door [Appellant c.s.] courtage is betaald. Het bij het bestreden vonnis toegewezen bedrag van NAf 26.227,49 ziet ook niet op verschuldigde courtage maar op vergoeding voor geleden schade omdat de betaalde courtage op te lage (niet marktconforme) huurbedragen was gebaseerd. Het Hof sluit ziet voor het overige aan bij rov. 4.19 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne.  
       
       
         
           In het incidenteel appel 
         
       
     
     
       4.11 
       Het Hof verenigt zich met rov. 4.13 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne, waarbij wordt opgemerkt dat gezien de formulering van artikel 7.1 en 7.2 van de Ontwikkelingsovereenkomst Offices geen sprake is van fatale termijnen. Hiermee faalt grief 1. 
       
     
     
       4.12 
       Ook verenigt het Hof zich met rov. 4.14 tot en met 4.16 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne, en voegt daaraan toe dat ook in hoger beroep geen afdoende grondslag voor vergoeding van de notariskosten is gesteld en dat de in hoger beroep gestelde buitengerechtelijke handelingen werkzaamheden zijn waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Hierop stuiten de grieven 2 en 3 af.  
       
     
     
       4.13 
       Naar aanleiding van grief 4 overweegt het Hof dat de brief van 12 mei 2016 (productie 28 inleidend verzoekschrift) noch die van 7 juni 2016 (productie 21 inleidend verzoekschrift) ingebrekestellende werking heeft gehad ten aanzien van de informatieverplichting ingevolge artikel 4.2 van de Ontwikkelingsovereenkomst Residences. De bewoordingen van genoemde bepaling zijn te algemeen en de formulering in de brieven is onvoldoende specifiek ten aanzien van de vraag van welke verplichting van [Naam c.s.] nakoming werd verlangd, om de brieven als ingebrekestelling aan te merken.  
       
     
     
       4.14 
       In hoger beroep hebben Ruseler c.s. in het kader van grief 4 verder aangevoerd dat [Appellant c.s.] het project Residences thans saboteren doordat zij de percelen hebben gesplitst, zodanig dat een gedeelte van een kleine 800m2 van het terrein bestemd voor het project Residences is afgehaald en bij het terrein van Offices is gevoegd, ten gevolge waarvan het project Residences niet meer realiseerbaar is overeenkomstig het oorspronkelijke plan. [Appellant c.s.] hebben betoogd dat de percelen niet zijn gesplitst maar dat slechts sprake is van een wijziging van de kadastrale indeling, ingegeven door de noodzaak om de Offices te verkopen teneinde aan de veroordeling tot betaling in het bestreden vonnis te voldoen. Verder, aldus nog steeds [Appellant c.s.], heeft Ruseler zelf het project Residences deels ingetekend op het terrein van Offices.  
       
     
     
       4.15 
       De betwisting van [Appellant c.s.] overtuigt het Hof niet. Om tot verkoop van Offices over te kunnen gaan, zal op zeker moment wel tot een echte splitsing van terreinen overgegaan moeten worden, dus of thans nog slechts sprake is van een kadastrale herindeling is niet van doorslaggevend belang. Verder is door de overgelegde producties en de uitleg ter pleidooi voldoende aannemelijk geworden dat partijen bij de intekening van de twee projecten, de vier aangrenzende terreinen van Ahead en [Naam 2] als één geheel hebben beschouwd en zij zich niets gelegen hebben laten liggen aan de onderlinge grenzen tussen deze terreinen. Daar was ook geen reden voor en van een “terrein van Offices” was (nog) geen sprake. Wat hier echter ook van zij, tot een andere uitkomst van dit geding kan een en ander niet leiden. Tot op heden is onbekend of er daadwerkelijk tot verkoop, overdracht en splitsing ten nadele van het project Residences is overgegaan, nog daargelaten de vraag of dit bij de huidige stand van zaken een toerekenbare tekortkoming van [Appellant c.s.] zou opleveren. De vierde grief faalt dus eveneens.  
       
       
         
           In het principaal appel en in het incidenteel appel 
         
       
     
     
       4.16 
       Uit het vorenstaande volgt dat zowel het principaal als het incidenteel appel tevergeefs zijn ingesteld. Nu het Hof ook ambtshalve geen bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft, zal dit worden bevestigd. In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep volledig worden gecompenseerd. 
       
       
       
       
         
           BESLISSING: 
         
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       - bevestigt het vonnis waarvan beroep; 
       
       - compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, E.A. Saleh en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 13 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.