ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4079

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4079 Rechtbank Amsterdam , 18-09-2007 / AWB 06/4438

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2007-09-18

Zaaknummer: AWB 06/4438

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4079

---

Toetredingsakte Slowakije / lex mitior beginsel / zelfstandigen 
         Verweerder heeft eiser wegens overtreding van artikel 2 van de Wav een boete opgelegd van € 12.000,-. Eiser heeft primair betoogd dat verweerder niet bevoegd was tot boeteoplegging omdat de drie vreemdelingen zelfstandigen zijn in de zin van artikel 43 EG-Verdrag. Subsidiair is betoogd dat de hoogte van de boete onevenredig is. In dat verband is tevens een beroep gedaan op het “lex mitior” beginsel. 
         De rechtbank heeft ter beantwoording van de vraag of het hier gaat om zelfstandigen dan wel werknemers in loondienst aansluiting gezocht bij de rechtspraak van het HvJEG, waaronder de arresten Jany en Nadin-Lux, en de criteria uit die arresten op de casus toegepast. Dit heeft de rechtbank tot het oordeel geleid dat twee van de drie vreemdelingen als zelfstandigen in de zin van artikel 43 EG-Verdrag dienen te worden aangemerkt. Er is geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van een ongeoorloofde constructie als bedoeld in het arrest van het HvJEG Rush Portuguesa. Het eisen van een twv voor deze vreemdelingen is in strijd met het EG-recht en verweerder was daarom niet bevoegd tot het opleggen van een boete.  
         De derde vreemdeling is niet aan te merken als zelfstandige in gemeenschapsrechtelijke zin. Hij is werknemer ten aanzien van wie een twv mag worden verlangd. Eiser heeft betoogd dat de boete opgelegd wegens de door de derde vreemdeling in strijd met de wav verrichte arbeid op nihil dient te worden gesteld dan wel dient te worden gematigd. Dit omdat de belemmeringen voor het vrije werknemersverkeer voor personen uit de Midden- en Oosteuropese landen per 1 mei 2007 zijn opgeheven. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Dat Nederland heeft besloten per 1 mei 2007 de belemmeringen voor het vrije verkeer van, onder meer, Slowaakse werknemers op te heffen, is niet van invloed op het strafwaardige karakter van het overtreden van de twv-verplichting vóór 1 mei 2007. 
         Gegrondverklaring beroep, partiële vernietiging van het bestreden besluit, partiële herroeping van het besluit in primo.

Rechtbank Amsterdam 
       Sector Bestuursrecht  
       meervoudige kamer 
     
     
     
     
       Uitspraak 
       artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
     
     
     
     reg. nr.: AWB 06/4438 WAV 
     
     
       inzake:  
       [Eiser], wonende te Bussum, eiser, 
       gemachtigde: mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
       de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, 
       gemachtigde: mr. R.E. van der Kamp, ambtenaar op verweerders ministerie. 
     
     
     
     I. PROCESVERLOOP  
     
     1. Bij besluit van 20 december 2005 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het daartegen op 23 januari 2006 ingestelde bezwaar is bij besluit van 17 juli 2006 ongegrond verklaard. Op 28 augustus 2006 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. 
     
     2. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2007. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.  
     
     3. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
     
     
     II. OMVANG VAN HET GEDING 
     
     1. Verweerder heeft aan het opleggen van de bestuurlijke boete ten grondslag gelegd dat eiser drie personen van Slowaakse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunningen (twv’s) verbouwingswerkzaamheden heeft laten verrichten aan zijn woning terwijl die personen vreemdelingen zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en voor het verrichten van arbeid twv’s waren vereist. 
     
     
       2. De rechtbank begrijpt eisers beroepsgronden, mede gelet op de ter zitting door eiser desgevraagd verstrekte toelichting, als volgt. Primair heeft eiser betoogd dat verweerder niet bevoegd was de onderhavige boete op te leggen, nu de drie vreemdelingen als zelfstandigen in de zin van artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) voor eiser werkzaamheden hebben verricht en het vrije verkeer van zelfstandigen uit Slowakije niet is beperkt zodat uit hoofde van artikel 3 van de Wav voor hen de twv-plicht niet geldt. Subsidiair heeft eiser betoogd dat hij in ieder geval ten aanzien van de vreemdeling [de vreemdeling] (hierna: Krajcir) niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Eiser heeft [de vreemdeling] nimmer gezien en heeft hem geen opdracht gegeven, zodat niet kan worden volgehouden dat hij hem arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten.  
       Meer subsidiair heeft eiser aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde boete onevenredig is in verhouding tot de gedraging van eiser. In dat verband is tevens een beroep gedaan op het “lex mitior-beginsel.” 
     
       
     
     III. RELEVANTE BEPALINGEN 
     
     1. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. 
     
     2. Ingevolge artikel 43 van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. 
     
     3. Ingevolge Bijlage XIV bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Slowakije (hierna: Bijlage XIV), onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. 
     
     4. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Slowakije. 
     
     5. Nederland heeft, ingevolge Bijlage XIV, de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door - voor zover thans van belang - tijdens de eerste drie jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven voor de bouwsector (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 en Kamerstukken II, 2005-2006, 29 407, nr. 32). 
     
     6. In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. 
     
     7. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 
     
     8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv. 
     
     9. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd. 
     
     10. Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt. 
     
     11. Ingevolge artikel 19a van de Wav wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de Wav een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit. 
     
     
        12. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,-, indien het feit is begaan door een natuurlijk persoon en de geldsom van ten hoogste € 45.000,- indien het feit is begaan door een rechtspersoon.  
       Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 232 van 29 november 2005, met als ingangsdatum 1 december 2005, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav gesteld op € 8.000,--. Op grond van beleidsregel 2 wordt als er sprake is van een werkgever die een natuurlijk persoon is een correctiefactor van 0,5 gebruikt ten opzichte van het boetenormbedrag. 
     
     
     
     IV. BEOORDELING VAN HET GESCHIL DOOR DE RECHTBANK 
     
     Ten aanzien van de vreemdelingen Lipjanec en Jaroslav 
     
     1.1 Niet in geschil is dat deze twee vreemdelingen op 12 juli 2005 verbouwingswerkzaamheden hebben verrichten in de woning van eiser te Bussum zonder dat hiervoor een twv was afgegeven. Voorts staat tussen partijen vast dat de vreemdelingen vennoten zijn van een in Nederland ingeschreven vennootschap onder firma genaamd “Restauratie & Verbouw 3JD” (hierna: de V.O.F.) die statutair is gevestigd te Amsterdam. 
     
     1.2 De eerste rechtsvraag waar de rechtbank zich voor gesteld ziet is of deze vreemdelingen als zelfstandigen kunnen worden beschouwd die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. Gelet op artikel 43 EG-Verdrag in verbinding met de hierboven weergegeven bepalingen uit Bijlage XIV bij genoemde Toetredingsakte en artikel 3, eerste lid, aanhef en sub a, van de Wav, moet in dat geval immers met eiser worden geconcludeerd dat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot boeteoplegging. 
     
     2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt in zin van het gemeenschapsrecht. Verweerder heeft dit beoordeeld aan de hand van de criteria zoals gegeven in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) van 20 november 2001 (C-268/99, de zaak Jany). Daaruit volgt dat bepalend is hoe de werkzaamheden feitelijk door de vreemdelingen in relatie tot eiser zijn uitgevoerd. Uit het boeterapport is gebleken dat eiser voor vrijwel alle gereedschappen en materialen zorgde, de vreemdelingen instructies gaf en naar eigen zeggen betrokken was bij elke stap die de vreemdelingen zetten. Gelet hierop is geen sprake van zelfstandigheid van de vreemdelingen in de zin van het gemeenschapsrecht, zodat eiser voor hen in het bezit diende te zijn van een twv. In het verweerschrift heeft verweerder daar nog het volgende aan toegevoegd. Uit de verklaringen van de vreemdelingen is gebleken dat zij ten tijde van de inspectie nog geen stukken ten behoeve van de V.O.F. hadden ondertekend, er geen afspraken waren gemaakt over de administratie noch over de boekhouding noch over de wijze van verdeling van de verdiensten en de wijze van afrekening bij vertrek uit Nederland. Met eiser waren tijde van de inspectie geen afspraken gemaakt over de prijs en de uitbetaling. De V.O.F. stond bovendien ingeschreven op een zakelijk adres van een vriend van eiser. De overgelegde stukken die zouden moeten aantonen dat wel sprake is van zelfstandigheid dateren vrijwel allemaal van op of na de datum van de inspectie. Daarbij zijn de overgelegde overeenkomsten in de Engelse taal opgesteld, terwijl de vreemdelingen ten tijde van de inspectie enkel de Slowaakse taal bleken te beheersen. Deze elementen, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van verweerder, doen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de V.O.F. en daarmee aan de gestelde zelfstandigheid van de vreemdelingen. Ten slotte betekent het feit dat de vreemdelingen in Slowakije als zelfstandigen werkzaam waren niet automatisch dat zij in Nederland ook als zodanig zijn aan te merken.  
     
       
     3. Eiser heeft betoogd dat voor de vreemdelingen geen twv was vereist. Daartoe heeft hij erop gewezen dat de vreemdelingen zelfstandigen zijn, wiens V.O.F. sinds 1 juli 2005 staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Eiser heeft aan de V.O.F. de opdracht verstrekt tot verbouwingswerkzaamheden in zijn woning, de V.O.F. heeft deze opdracht aanvaard en de vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben de werkzaamheden uitgevoerd. Een eerste overeenkomst heeft hij genoteerd op de achterzijde van één van de door hem gemaakte kopieën van de paspoorten van de vreemdelingen. Deze overeenkomst hield in dat de vreemdelingen verbouwings-werkzaamheden zouden verrichten in eisers woning te Bussum vanaf 4 juli 2005 voor een uurloon van € 22,50 exclusief BTW. Deze overeenkomst zou op een later tijdstip meer in detail worden bevestigd, hetgeen ook is gebeurd in de overeenkomst van 12 juli 2005. Eiser heeft de declaraties volledig en rechtstreeks aan de V.O.F. voldaan en heeft daarvoor ook van de V.O.F. een factuur ontvangen. Hij heeft alleen aanvankelijk de BTW nog niet betaald, in afwachting van het BTW-nummer van de V.O.F.. Verder heeft eiser erop gewezen dat de V.O.F. een bona fide bedrijf is. Eiser heeft er daarbij op gewezen dat de V.O.F. sinds de oprichting is uitgegroeid tot een florerend bedrijf met meerdere opdrachtgevers. Eiser heeft ten bewijze van deze stelling facturen en bankafschriften overgelegd, waaruit onder meer blijkt dat ook door andere opdrachtgevers rechtstreeks aan de V.O.F. betalingen zijn verricht. Voorts heeft de V.O.F. inmiddels een vaste accountant. Deze heeft de V.O.F. medio december 2006 aangemeld bij de belastingdienst met het oog op de afdracht van verschuldigde belastingen en premies. Aan de V.O.F. is op 1 januari 2007 een sofinummer toegekend. Volgens eiser betekenen de instructies die hij aan de vreemdelingen gaf niet dat sprake was van een gezagsverhouding. De woning bevatte veel authentieke elementen die behouden moesten blijven en eiser heeft er op toegezien dat alle losse elementen zorgvuldig werden verwijderd en gerubriceerd. Voor het overige is eiser overdag naar zijn werk gegaan en heeft derhalve niet de hele dag toezicht gehouden. Eiser beschikte zelf over veel gereedschap en dat heeft hij ter beschikking gesteld van de vreemdelingen die ook zelf gereedschap bij zich hadden. Ten slotte heeft eiser stukken overgelegd waaruit blijkt dat de vreemdelingen voordat zij naar Nederland kwamen al actief waren als zelfstandige ondernemers in Slowakije en Tsjechië. 
     
     4.1 Voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag zoekt de rechtbank aansluiting bij de rechtspraak van het HvJEG, waaronder het hiervoor aangehaalde arrest in de zaak Jany en de door eiser ter zitting aangehaalde conclusie van de Advocaat-Generaal bij het HvJEG van 28 september 2006 in de zaak Geven (C-213/05), paragraaf 22, en het arrest van 15 december 2005 in de zaak Nadin-Lux (C-151/04 en C/152/04), rechtsoverweging 30 en verder.  
     
     
       4.2 Uit deze rechtspraak van het HvJEG kan worden afgeleid dat sprake is van economische activiteiten anders dan in loondienst en derhalve economische activiteiten verricht als zelfstandige(n), wanneer vaststaat dat deze activiteiten worden beoefend: 
       - zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, 
       - onder eigen verantwoordelijkheid, en 
       - tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de persoon wordt betaald. 
       Uit de rechtspraak van na het arrest in de zaak Jany valt op te maken dat het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding als cruciaal wordt gezien voor de vraag of sprake is van de hoedanigheid van werknemer of zelfstandige.  
     
     
     5. Ter beantwoording van de vraag of sprake was van een gezagsverhouding tussen eiser en de vreemdelingen stelt de rechtbank op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende vast. De vreemdelingen hebben de opdracht tot het verrichten van de desbetreffende verbouwingswerkzaamheden aanvaard. De vreemdelingen hebben dus zelfstandig en vrij de keuze gemaakt om de verbouwingswerkzaamheden in de woning van eiser te gaan verrichten. De vreemdelingen hebben bepaald dat zij voor de werkzaamheden twee weken nodig zouden hebben. De vreemdelingen hebben ook bepaald en vastgesteld hoe laat ze begonnen met werken, hoe laat ze pauzeerden en hoe laat ze stopten met werken. Anders dan het geval is in een relatie tussen werkgever en werknemer, waren de vreemdelingen dus in dit geval volledig vrij in het vaststellen van de periode gedurende welke de werkzaamheden zouden worden verricht alsmede in het indelen van hun werktijd. Daarmee waren zij in belangrijke mate vrij hun arbeidsomstandigheden te bepalen. Tevens acht de rechtbank hierbij van belang dat eiser overdag zelf naar zijn werk ging en niet doorlopend toezicht hield op de werkzaamheden.  
       
     
       Ook de hoogte van de beloning werd door de vreemdelingen bepaald. Deze omstandigheden duiden er naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op dat de vreemdelingen als werknemers onder het gezag van eiser als werkgever hun werkzaamheden verrichtten. 
       De omstandigheid dat eiser de vreemdelingen instructies gaf met betrekking tot de wijze waarop de werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd, teneinde de oorspronkelijke authentieke elementen in eisers woning te kunnen behouden, maakt het voorgaande niet anders. Dergelijke instructies zijn nu eenmaal inherent aan verbouwingswerkzaamheden in een oude woning als die van eiser en kunnen, gegeven de hierboven besproken vrijheid van de vreemdelingen in het bepalen van de keuze van de arbeid, de arbeidsomstandigheden en de beloning, niet als doorslaggevend worden beschouwd bij de beantwoording van de vraag of er al dan niet sprake was van een gezagsverhouding. Het voorgaande in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen eiser en de vreemdelingen. 
     
     
     6. De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn visie dat, nu eiser de vreemdelingen genoemde instructies gaf, de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten niet onder eigen verantwoordelijkheid, maar onder die van eiser. Eiser heeft de vreemdelingen weliswaar duidelijke instructies en opdrachten gegeven, maar zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, waren die instructies erop gericht de authentieke elementen in eisers oude woning te kunnen behouden en zijn dergelijke instructies nu eenmaal inherent aan het type werkzaamheden en bovendien niet van invloed op de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen voor hun werkzaamheden. 
     
     
       7. Ten aanzien van de beloningsvraag stelt de rechtbank vast dat niet wordt betwist dat eiser de declaraties volledig en rechtstreeks aan de V.O.F. heeft voldaan en daarvoor van de V.O.F. een factuur heeft ontvangen. Ter zitting heeft verweerder, in aanvulling op het bestreden besluit, naar voren gebracht dat het feit dat eiser de verschuldigde BTW heeft ingehouden maakt dat geen sprake van een volledig en rechtstreeks betaalde beloning. De rechtbank zal dit argument hier verder buiten beschouwing laten, nu verweerder de grondslag van het bestreden besluit ter zitting niet meer kan uitbreiden.  
       Evenwel begrijpt de rechtbank uit dit en een aantal andere door verweerder gebezigde argumenten dat verweerder twijfelt aan de betrouwbaarheid van de V.O.F. Verweerder heeft ter zitting de vraag van de rechtbank of verweerder meent dat (mogelijk) sprake is van een schijnconstructie bevestigend beantwoord. De rechtbank zal de vraag of in dit geval sprake is van een schijnconstructie hieronder in rechtsoverweging IV.9 bespreken. 
     
     
     8. Uit het voorgaande volgt dat de vreemdelingen als zelfstandigen moeten worden beschouwd die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. Gelet op artikel 43 EG-Verdrag in verbinding met de hierboven weergegeven bepalingen uit Bijlage XIV bij genoemde Toetredingsakte en artikel 3, eerste lid, aanhef en sub a, van de Wav, moet derhalve in beginsel met eiser worden geconcludeerd dat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot boeteoplegging. Dit is alleen anders indien ten aanzien van de V.O.F. moet worden geoordeeld dat sprake is van een constructie die uitsluitend tot doel heeft Slowaakse werknemers toegang te geven tot de Nederlandse arbeidsmarkt zonder voor hen een twv aan te hoeven vragen (arrest van het HvJEG van 27 maart 1990 in de zaak Rush Portguesa, C-113/89, RV 1990, 89), de zogenaamde “schijnconstructie”.  
     
     
       9.1 Verweerders twijfel aan de betrouwbaarheid van de V.O.F. is met name gebaseerd op de omstandigheid dat er ten tijde van de inspectie een aantal onduidelijkheden bestond met betrekking tot de V.O.F. en met betrekking tot de met eiser gemaakte afspraken, onder meer over de wijze van betaling. Eiser heeft gemotiveerd en met stukken onderbouwd aangevoerd dat de verbouwingswerkzaamheden in en aan zijn huis voor de V.O.F. de eerste opdracht sedert de oprichting vormden, dat toen een aantal formele zaken nog moest worden geregeld, maar dat de V.O.F. later is uitgegroeid tot florerend bedrijf met verschillende opdrachtgevers.  
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met de door hem overgelegde stukken op toereikende wijze aangetoond dat de V.O.F. niet zuiver en alleen was opgericht met als doel een tijdelijk bestaan teneinde de vreemdelingen in staat te stellen de verbouwingswerkzaamheden bij eiser uit te voeren. Het feit dat aanvankelijk BTW is ingehouden in afwachting van een BTW nummer, maakt dit niet anders. 
     
     
       
     9.2 De rechtbank stelt ter beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een “schijnconstructie” verder vast dat eiser stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat de vreemdelingen reeds in Slowakije werkzaam waren als zelfstandig ondernemers, ter meerdere onderbouwing van zijn stelling dat de vreemdelingen naar Nederland zijn gekomen om hier te lande hun werk als zelfstandigen voort te zetten en dat zij daartoe de V.O.F. hebben opgericht. 
     
     9.3 De rechtbank constateert tot slot dat de V.O.F. geen werknemers in dienst had en deze ter beschikking heeft gesteld aan eiser, maar dat de twee vennoten van de V.O.F. zelf de opdracht bij eiser uitvoerden.  
     
     9.4 Onder al deze omstandigheden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat sprake is geweest van een ongeoorloofde constructie als bedoeld in bovengenoemd arrest van het HvJEG. 
     
     10. De slotsom op grond van al het voorgaande moet dan ook zijn dat het eisen van een twv voor de hier besproken twee vreemdelingen in strijd is met het EG-recht en dat verweerder, waar het de arbeid verricht door deze twee vreemdelingen betreft, niet bevoegd was over te gaan tot het opleggen van een boete. 
     
     Ten aanzien van de vreemdeling [de vreemdeling] 
     
     11. Anders dan het geval was bij de twee andere vreemdelingen stelt de rechtbank vast dat eiser zijn stelling dat ook [de vreemdeling] als zelfstandige in gemeenschapsrechtelijke zin dient te worden aangemerkt in het geheel niet heeft onderbouwd.  Een beroep op de uitzondering op de twv-verplichting als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav vergt naar het oordeel van de rechtbank echter wel onderbouwing. Nu die is uitgebleven beschouwt de rechtbank [de vreemdeling] als werknemer ten aanzien van wie een twv mag worden verlangd. 
     
     12. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever. Deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid. Dit betekent dat voor de vraag of eiser als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt uitsluitend van belang is hetgeen feitelijk is geconstateerd ten tijde van de inspectie.  
     
     13. Uit het boeterapport blijkt dat [de vreemdeling] ten tijde van de inspectie samen met de andere twee Slowaken werkend is aangetroffen in eisers woning. [de vreemdeling] schoot de andere twee te hulp bij het dragen van een grote plaat. Hij droeg oude kleding en werkschoenen die onder de bouwstof en verf zaten. Voorts blijkt uit de door [de vreemdeling] afgelegde verklaring dat hij die ochtend was aangekomen en meteen aan de slag was gegaan met de elektriciteitsleidingen.  
     
     14. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat eiser kan worden aangemerkt als natuurlijk persoon die [de vreemdeling] persoonlijke diensten heeft laten verrichten. Hieruit volgt dat eiser ten aanzien van [de vreemdeling] is te beschouwen als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 2, van de Wav. De afwezigheid van een opdracht, arbeidsovereenkomst dan wel gezagsverhouding tussen eiser en [de vreemdeling] doet, gelet op de bedoeling van de wetgever zoals hierboven weergegeven, niet terzake. 
     
     15. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat de hoogte van de boete wegens de door Krajcir in strijd met de Wav verrichte arbeid onevenredig is. Uit het dossier en hetgeen eiser ter zitting heeft verklaard blijkt dat eiser [vennoot 1] en [vennoot 2] had gevraagd om een elektriciën te regelen. Deze elektriciën diende wat werkzaamheden te verrichten aan de hand waarvan zou worden beoordeeld of hij de opdracht al dan niet zou krijgen. Nog voordat eiser Krajcir’s werk heeft kunnen beoordelen zijn de controleurs langsgeweest. Krajcir was op dat moment, zonder opdracht daartoe van eiser, de andere twee Slowaken aan het helpen bij het uitvoeren van hun werkzaamheden.  
       
     De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Eiser had voordat hij [de vreemdeling] naar Nederland heeft laten komen moeten controleren wie de werkzaamheden zou(den) (gaan) verrichten en of het die perso(o)n(en) was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten. Door dit na te laten en door [de vreemdeling] via [vennoot 1] en [vennoot 2] naar Nederland te laten komen om voor hem werkzaamheden te gaan verrichten in zijn woning heeft eiser het risico genomen dat [de vreemdeling] zich rechtstreeks naar eisers woning zou begeven en [vennoot 1] en [vennoot 2] zou gaan helpen bij hun werkzaamheden. Ook overigens zijn geen omstandigheden aangedragen die leiden tot de conclusie dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid en evenmin zijn bijzondere omstandigheden aangevoerd die verweerder noopten tot afwijken van het beleid.  
     
     16.1 Eiser heeft in het kader van de proportionaliteit van de boete opgelegd wegens door [de vreemdeling] verrichte arbeid ten slotte aangevoerd dat, nu de belemmeringen voor het vrij werknemersverkeer voor personen uit de Midden- en Oosteuropese landen per 1 mei 2007 zijn opgeheven, dit aanleiding vormt de opgelegde boete op nihil te stellen dan wel te matigen. Eiser heeft in dat verband onder meer gewezen op artikel 5.4.1.7, vierde lid, van het voorstel tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3) waarin artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is verklaard. In deze bepaling is het lex mitior beginsel neergelegd, hetgeen inhoudt dat indien de wet, nadat een strafbaar feit is begaan, wijzigt in die zin dat wordt voorzien in een lichtere straf, de overtreder daarvan moet profiteren. Op grond hiervan dient bij de beoordeling te worden betrokken dat thans geen boetes meer worden opgelegd voor het in dienst hebben van Slowaakse werknemers zonder twv.  
     
     16.2 De rechtbank volgt eiser niet in dit betoog. De omstandigheid dat Nederland heeft besloten per 1 mei 2007 de belemmeringen voor het vrij verkeer van onder meer Slowaakse werknemers op te heffen, is niet van invloed op het strafwaardige karakter van het overtreden van de twv-verplichting vóór 1 mei 2007. De gefaseerde openstelling van de Nederlandse arbeidsmarkt is een bewuste keuze geweest. Bovendien gelden de belemmeringen onverkort voor het vrij werknemersverkeer voor personen uit bijvoorbeeld Roemenië, hetgeen betekent dat het niet naleven van de twv-verplichting voor werknemers uit dat land nog steeds een beboetbaar feit is. Anders dan eiser heeft betoogd, volgt uit het loslaten van de beperkingen voor Slowaakse werknemers dus niet dat het inzicht over de strafwaardigheid van de gedraging is veranderd. Het opheffen van de belemmeringen voor een aantal landen heeft enkel tot gevolg gehad dat de kring van personen aan wie het niet naleven van de twv-verplichting kan worden tegengeworpen, is veranderd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat om de hier door eiser aangedragen reden de boete onevenredig hoog zou moeten worden geacht te zijn. 
     
     Ten aanzien van het beroep in zijn geheel 
     
     17. Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen IV.1 tot en met 10 zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit gedeeltelijk worden vernietigd wegens strijd met artikel 43 van het EG-Verdrag. In het licht van voormelde overwegingen, waaruit voortvloeit dat verweerder waar het gaat om de arbeid verricht door Lipjanec en Jaroslav, onbevoegd was een boete op te leggen, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het besluit in primo herroepen. Uit rechtsoverwegingen IV.11 tot en met 16 volgt dat het besluit in stand kan blijven voor zover het betreft de boete die is opgelegd wegens de in strijd met de Wav door Krajcir verrichte arbeid. 
     
     18. Gelet op het voorgaande bestaat er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op € 644,--. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting. De waarde per punt is € 322,-. Deze kosten dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden. Voorts dient het griffierecht ten bedrage van € 138,- aan eiser te worden vergoed. 
     
       
     III. BESLISSING 
     
     De rechtbank: 
     
     1. verklaart het beroep gegrond;  
     
     2. vernietigt het bestreden besluit voor zover het betreft de boete opgelegd wegens arbeid verricht door Lipjanec en Jaroslav; 
     
     3. herroept het primaire besluit voor zover het betreft de boete opgelegd wegens arbeid verricht door Lipjanec en Jaroslav; 
     
     4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser; 
     
     5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 138,- (zegge: honderd acht en dertig euro) vergoedt. 
     
     
     Deze uitspraak is gedaan op  18 september 2007 door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, mrs. M.J. Diemer en C.I.H. Fockens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.E. Kolk, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
     
     
     
       De griffier,  
       De voorzitter, 
     
     
     De griffier is buiten staat om deze uitspraak te ondertekenen. 
     
     
     Afschrift verzonden op: 
     
     
     
       Conc.: MK/DB/HFO/MD 
       Coll.:  
       Bp: - 
       D: B 
     
     
     Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.