ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2998

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2998 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-08-2014 / HD 200.142.169_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-08-26

Zaaknummer: HD 200.142.169_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2998

---

Wanprestatie in aannemingsovereenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: HD 200.142.169/01 
       Uitspraak      : 26 augustus 2014 
     
     
     
     
     
       arrest in de zaak van  
     
     
     
     
       
         
          [appellante], 
       
       h.o.d.n. “[handelsnaam]”, 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante], 
       advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [Glasprojecten] Glasprojecten B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als “[Glasprojecten] B.V.”, 
       advocaat: mr. N.P.J. Frijns te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 27 november 2013, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [Glasprojecten] B.V. als eiseres. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2158021 CV EXPL /13-2589) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 februari 2014, tevens memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     3. De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1 
       
         Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, voor zover de inhoud daarvan niet is weersproken, staat tussen partijen het navolgende vast. 
         
          [Glasprojecten] B.V. is met [appellante] overeengekomen dat zij aan [appellante] ten behoeve van de door haar gevoerde onderneming (bemiddeling in ruimtes die dienst doen als “guesthouse”) een automatische hardglazen deur zou leveren en plaatsen conform offerte/opdrachtbevestiging d.d. 30 januari 2013. Deze offerte bevat na een omschrijving van de te leveren zaken en de bedongen aanneemsom de navolgende tekst: 
         
           “Werkzaamheden [Glasprojecten] Glasprojecten bv. 
         
         
           	Inmeten en plaatsen van glas + benodigde profielen en adapters. 
         
       
       
       
         
           	Niet in onze aanbieding opgenomen. 
         
         
           	Halve cilinder!! Let op dat deze een gewone cilinder is. 
         
         
           	Graag type cilinder aan ons doorgeven, vermelden. 
         
         
           	Uitsparing sleutel schakelaar. 
         
         
           Elektrische aansluiting en programmeren van de schuifinstallatie + sensor moet door een erkende installateur geïnstalleerd en aangesloten worden. 
         
         
           
            [Glasprojecten] Glasprojecten zorgt voor de juiste documentatie, aansluitschema. 
         
         
           Wij zijn niet verantwoordelijk voor bouwkundige gebreken tijdens onze montage. 
         
       
       
       
         
           Levertijd: 2 a 3 weken onder voorbehoud 
         
         
           algemene voorwaarde: op verzoek kunnen wij deze toesturen.” 
         
       
       
       
         
          [Glasprojecten] B.V. heeft de bestelde materialen geleverd en het montagewerk uitbesteed aan een onderaannemer, Speedy Glas. Deze heeft in de ochtend van 14 februari 2013 de schuifwand geplaatst. Vervolgens is vastgesteld dat de schuifdeurrail verkeerd om gemonteerd was. [appellante] heeft daarover aan het eind van de dag op 14 februari 2013 bij [Glasprojecten] B.V. gereclameerd, waarop [Glasprojecten] B.V. op 15 februari 2013 om 09.00 uur het werk is komen bekijken. [Glasprojecten] B.V. heeft de constructiefout erkend en aangeboden om deze te herstellen. Aanvankelijk was [appellante] het daarmee eens, maar uiteindelijk heeft [appellante] [Glasprojecten] B.V. daartoe echter niet de gelegenheid geboden. Op 4 maart 2013 heeft de firma NIWA Elektrotechniek & Automatisering op verzoek van [appellante] een gebrekenrapportage aan [appellante] doen toekomen. Daarna heeft [appellante] op 6 maart 2013 een beroep gedaan op de vernietiging van de overeenkomst, althans de ontbinding daarvan. 
       
       
       
         3.2.1 
         
           
            [Glasprojecten] B.V. vordert in eerste aanleg wegens het leveren en plaatsen van een glazen schuifdeur betaling van een bedrag van € 5.142,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten als vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg en uitvoerbaar bij voorraad.  
           
            [Glasprojecten] B.V. legt daaraan ten grondslag dat tussen partijen op basis van een daartoe op 30 januari 2013 gedane offerte is overeengekomen dat zij de onderdelen zou leveren en monteren – behoudens de elektrische aansluiting - van een automatische glazen schuifdeur voor een daarvoor door [appellante] aan [Glasprojecten] B.V. te betalen bedrag van € 4.250,= exclusief BTW. [Glasprojecten] B.V. heeft de onderdelen geleverd en gemonteerd, waarna is vastgesteld dat de elektrische aansluiting niet gemaakt kon worden, omdat onderdelen of een onderdeel van de schuifdeur verkeerd was/waren gemonteerd. Ondanks het herhaalde aanbod om dit te herstellen, heeft [appellante] [Glasprojecten] B.V. niet in de gelegenheid gesteld om de gesloten overeenkomst alsnog deugdelijk na te komen. Zij heeft een derde ingeschakeld om de geconstateerde gebreken te herstellen. De herstelwerkzaamheden zijn inmiddels uitgevoerd, waardoor het voor [Glasprojecten] B.V. niet meer mogelijk is alsnog haar verplichtingen na te komen.  
           
            [appellante] weigert de door [Glasprojecten] B.V. gezonden factuur voor het leveren en plaatsen van de deur, € 5.142,50 inclusief BTW te voldoen. [appellante] is hierdoor in verzuim geraakt. Omdat [appellante] in verzuim is geraakt, kan [Glasprojecten] B.V. niet in verzuim zijn geraakt en kan [appellante] ook geen aanspraak maken op een vergoeding van de herstelkosten of ontbinding van de overeenkomst, aldus [Glasprojecten] B.V.. 
         
         
       
       
         3.2.2 
         Bij voormeld vonnis van 27 november 2013 heeft de kantonrechter te Maastricht de vorderingen van [Glasprojecten] B.V. in eerste aanleg toegewezen, nadat was vastgesteld dat [appellante] had verzuimd te antwoorden en het recht daartoe vervallen was verklaard. Blijkens de inhoud van de memorie van grieven beoogt [appellante] met het instellen van hoger beroep het verzuim in eerste aanleg te herstellen en alsnog verweer te voeren tegen de oorspronkelijke vorderingen. 
         
         
           
             Het geschil in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.3.1 
         
          [appellante] heeft de vordering betwist op in de memorie van grieven nader aangevoerde gronden. Kennelijk voert zij als grief aan dat de kantonrechter de vordering van [Glasprojecten] B.V. ten onrechte heeft toegewezen. Zakelijk weergegeven komt het verweer van [appellante] er op neer dat niet zij, maar [Glasprojecten] B.V. in verzuim is geraakt wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de gesloten overeenkomst, en dat zij uit hetgeen [Glasprojecten] B.V. op 15 februari 2013 ’s morgens meedeelde afleidde dat [Glasprojecten] B.V. tekort zou schieten in de nakoming van de verbintenis. Er was bovendien sprake van een fatale termijn. [appellante] heeft op 6 maart 2013 om die reden de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en tevens vernietigd wegens bedrog. [Glasprojecten] B.V. kan volgens [appellante] geen beroep doen op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden aangezien deze niet gelden tussen partijen, en subsidiair dat zij de betreffende bedingen vernietigt nu [Glasprojecten] B.V. haar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de voorwaarden, het hier aansprakelijkheid voor de kern van haar prestatie betreft en de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Voor zover [Glasprojecten] B.V. al heeft aangeboden om herstelwerkzaamheden te verrichten was op voorhand al duidelijk dat dat herstel niet deugdelijk zou zijn, omdat [Glasprojecten] B.V. niet alle bestaande gebreken als zodanig heeft erkend, meer in het bijzonder de ondeugdelijke inmeting van het glas met profielen en de onjuiste plaatsing van een bewegingssensor. Bovendien bleek een verouderde en incomplete schuifdeurautomaat uit 2011 zonder autostopmodule en zonder de juiste software, die voor een automaat uit 2011 niet beschikbaar was, te zijn geleverd. De leverancier van die automaat weigert de oude schuifautomaat gratis te vervangen, omdat [Glasprojecten] B.V. weigert de aankoopnota en de leveringspapieren over te leggen. Ten slotte heeft [appellante] na afronding van de werkzaamheden nog een achttal gebreken geconstateerd, te weten: 
         
            de beweginssensor was verkeerd geïnstalleerd, op een plaats waar personen passeren zonder de sensor te benaderen; 
            de aangegoten stekker van het snoer van de schuifdeurautomaat was van het snoer geknipt en het snoer was met een kroonsteen aangesloten op de aanwezige installatiedraden, zonder tussenkomst van een wandcontactdoos; 
            het deksel van de besturingsbehuizing ontbrak; 
            de twee eindkappen van de montagebalk ontbraken; 
            de elektromagnetische vergrendeling voor het vergrendelen van de schuifdeur in gesloten positie werkte niet en bleek later te ontbreken; 
            er waren geen afdekkappen aangebracht op de schuifdeurautomaat; 
            de sleutelschakelaar was niet deugdelijk bevestigd aan de wand; 
            de bekabeling was met een plakgootje gemonteerd. 
         
         
          [appellante] wijst er voorts op dat van haar in redelijkheid niet verlangd kon worden [Glasprojecten] B.V. tot herstel toe te laten en doet in dit verband een beroep op het bepaalde in artikel 7:759, lid 1 BW en voorts op het bepaalde in artikel 7:759, lid 2 BW. 
         
       
       
         3.3.2 
         
          [appellante] heeft tot slot opgemerkt dat zij, gelet op de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis, aan de veroordeling heeft voldaan door betaling op 4 december 2013 van een bedrag van € 6.214,11. Zij concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis, vernietiging van de in het petitum genoemde bepalingen uit de algemene voorwaarden van [Glasprojecten] B.V. en veroordeling van [Glasprojecten] B.V. tot (terug)betaling van hetgeen zij naar aanleiding van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten als vermeld in het petitum van de memorie van grieven. 
         
       
     
     
       3.4 
       
        [Glasprojecten] B.V. heeft in hoger beroep bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Zo nodig zal het hof bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil nader op het verweer zijdens [Glasprojecten] B.V. ingaan. 
       
       
         
           Het oordeel van het hof 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Het meest verstrekkende verweer van [appellante] luidt dat zij de overeenkomst wegens bedrog heeft vernietigd. Wil dit verweer slagen, dan dient [appellante] te stellen dat [Glasprojecten] B.V. opzettelijk een onjuiste mededeling heeft gedaan met het oogmerk om haar te bewegen tot het aangaan van de overeenkomst. [appellante] heeft dit niet gesteld en uit hetgeen zij wel gesteld heeft valt dit niet af te leiden. De gesloten overeenkomst bevat geen nadere specificatie ten aanzien van het productiejaar van de door [Glasprojecten] B.V. te leveren schuifautomaat en evenmin is gebleken dat door of namens [Glasprojecten] B.V. aan [appellante] is voorgehouden dat [Glasprojecten] B.V. een dergelijk apparaat van een recent bouwjaar zou leveren terwijl [Glasprojecten] B.V. wist dat zij een exemplaar uit 2011 ging leveren. Het beroep op bedrog kan daarom niet slagen. 
       
     
     
       3.6 
       Vervolgens dient de vraag aan de orde te komen of de overeenkomst is ontbonden en, zo ja, door wie en op welke gronden. [appellante] heeft daartoe allereerst aangevoerd dat [Glasprojecten] B.V. in verzuim is geraakt, doordat zij niet tijdig, vóór 15 februari 2013, heeft gepresteerd. Voor zover dit standpunt berust op de stellingname dat in de overeenkomst tussen partijen een fatale termijn was opgenomen voor de levering, faalt dit verweer. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt dat op 30 januari 2013 een levertijd van twee à drie weken is overeengekomen, welke termijn op 15 februari 2013 in elk geval nog niet was afgelopen en bovendien in de overeenkomst ook nog “onder voorbehoud” was opgenomen. Van het opnemen van een fatale termijn voor levering blijkt dus niet uit de overeenkomst. 
       
     
     
       3.7 
       Voor wat betreft het beroep op de ontbinding van de overeenkomst stelt het hof vast dat, wat er ook zij met betrekking tot de vraag wie van beide partijen nu op welk moment in verzuim is gekomen, in elk geval tot op heden niet is gebleken dat partijen uitvoering hebben gegeven aan ongedaanmakingsverplichtingen die door een ontbinding ontstaan. Meer in het bijzonder is tot op heden niet gebleken dat [appellante] de door [Glasprojecten] B.V. geconstrueerde schuifwand heeft ontmanteld en de geleverde materialen ter terugname aan [Glasprojecten] B.V. heeft aangeboden. Wat er ook zij met betrekking tot de verzuimkwestie: wanneer [appellante] de door [Glasprojecten] B.V. geleverde materialen heeft behouden en (door een derde) heeft laten verwerken in de schuifwand, dan komt het het hof vooralsnog voor dat [Glasprojecten] B.V. terecht aanspraak maakt op betaling, in elk geval voor de door haar geleverde en door [appellante] geaccepteerde materialen. Het komt het hof geraden voor om een comparitie van partijen te gelasten om met partijen in gesprek te gaan over de vraag of de geleverde materialen zijn behouden en verwerkt en, mocht dat zo zijn, of partijen dan in die omstandigheid geen aanleiding kunnen vinden om het geschil door middel van een regeling te beëindigen.  
       
     
     
       3.8 
       De comparitie zal tevens worden benut voor het verkrijgen van inlichtingen, meer in het bijzonder op de navolgende punten: 
       
         
           
            [appellante] heeft aangevoerd dat zij de overeenkomst tussen partijen heeft ontbonden bij e-mail van 6 maart 2013. Het hof heeft deze e-mail niet bij de processtukken aangetrof-fen, maar acht het wel van belang om kennis te kunnen nemen van de inhoud daarvan.  
         
         
           Nadere informatie dient verstrekt te worden omtrent de in de stukken vermelde “schuif-deurautomaat”, meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag welk van de in de offerte gespecificeerde, door [Glasprojecten] B.V. te leveren zaken nu precies wordt bedoeld met “de schuifdeurautomaat”, wat [appellante] bedoelt met de “autostopmodule”, op grond van welke regelgeving een dergelijke module verplicht is en, als dat al zo is, waarom de software voor de bedoelde schuifdeurautomaat dan niet van een update voorzien kan worden, waardoor hij aan de gebruiksvereisten voldoet. 
         
         
           Het hof wil met partijen van gedachten wisselen over hun standpunten ten aanzien van de door [appellante] genoemde gebreken (zie r.o. 3.3.1). 
         
         
           Waaruit bestonden – in het kader van het beroep van [appellante] op het bepaalde in artikel 7:759 BW - volgens [appellante] de bijzondere omstandigheden die er aan in de weg stonden dat [Glasprojecten] B.V. de gelegenheid werd geboden om herstelwerkzaamheden uit te voeren? 
         
         
           Welke werkzaamheden zijn uiteindelijk nodig geweest om tot een goed functionerende schuifwand te komen, hoeveel tijd is daarmee gemoeid geweest en welke kosten zijn daarvoor in rekening gebracht? 
         
         
           Wat is bij het aangaan van de overeenkomst besproken ten aanzien van de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden? 
         
       
       
     
     
       3.9 
       Het voorgaande voert dan tot de navolgende beslissing. Met het oog op de te verstrekken informatie is het wenselijk dat partijen zich laten vergezellen door personen die nadere informatie kunnen verstrekken, waarbij het hof aan de zijde van [Glasprojecten] denkt aan een vertegenwoordiger van Speedy Glas en aan de zijde van [appellante] aan de heer [vertegenwoordiger NIWA] van NIWA Elektrotechniek & Automatisering, dan wel een andere medewerker van dat bedrijf die betrokken is geweest bij het opstellen van de rapportage d.d. 4 maart 2013. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – [appellante] in persoon en [Glasprojecten] B.V. deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten en, zo mogelijk van de in r.o. 3.10 genoemde personen, zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 3.8 en 3.9 vermelde doeleinden; 
     
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 9 september 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
       verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 3.9 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris; 
     
     
     
       houdt elke verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014.