ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5199

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5199 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-11-2013 / HD 200.113.098-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-11-05

Zaaknummer: HD 200.113.098-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5199

---

Wck; tussenarrest; cessie; art. 33c-1 Wck; art. 34 Wck; persoonlijke lening contant maken; verjaring; kwijtschelding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.113.098/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Kredit] Kredit AB , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (Zweden), mede kantoorhoudende te [kantoorplaats], 
       appellante (hierna: [appellante]), 
       advocaat: mr. J.D. van Vlastuin te Veenendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]), 
       advocaat: mr. M.Ph.A. Senders te Waalre, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 november 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton Eindhoven, onder zaaknummer 803896 12/542 gewezen vonnis van 2 augustus 2012. 
     
     
     5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 6 november 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 20 december 2012; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       7.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
       7.2 
       
         In de inleidende dagvaarding van 13 januari 2012 heeft [appellante] de veroordeling  
         gevorderd van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 33.769,94, primair vermeerderd met de contractuele vertragingsvergoeding van 16,00% per jaar en subsidiair met de wettelijke rente over € 21.131,42, vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
         Bij akte van 7 juni 2012 heeft [appellante] haar eis verminderd in die zin dat zij de veroordeling vordert van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een bedrag van € 25.705,04, primair vermeerderd met de contractuele vertragingsvergoeding van 8,4% per jaar en subsidiair met de wettelijke rente over € 21.131,42, vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
     
       7.3 
       
         
          [appellante] heeft daartoe gesteld dat RBS (RD Europe), voorheen genaamd Comfort Financieringen Nederland B.V., met [geïntimeerde] op 19 november 2003 een kredietovereenkomst heeft gesloten waarbij aan [geïntimeerde] geld is geleend, dat conform de overeenkomst [geïntimeerde] de lening in maandelijkse opeenvolgende termijnen aan RBS diende terug te betalen, dat [geïntimeerde] ondanks herhaalde aanmaning toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar betalingsverplichtingen en dat daardoor het restantsaldo van de kredietovereenkomst ineens opeisbaar is geworden. Verder heeft [appellante] gesteld dat RBS de vordering op [geïntimeerde] ad € 21.131,42 op 13 februari 2007 aan [appellante] heeft gecedeerd en dat [geïntimeerde] op 30 maart 2007 van de cessie in kennis is gesteld. Volgens [appellante] beloopt de vordering op de dag van de dagvaarding een totaalbedrag van € 25.705,04 (hoofdsom ad € 21.131,42 en contractuele vertragingsvergoeding ad € 8.461,62 minus betalingen ad € 3.888,00). 
       
       
     
     
       7.4 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als meest verstrekkende verweer de gestelde cessie betwist. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en heeft de vordering van [appellante] wegens het ontberen van een juridische grondslag afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.     
       
     
     
       7.5 
       
        [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Met de enige grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de gestelde cessie onvoldoende heeft onderbouwd. Zij geeft te kennen te hebben nagelaten om in de procedure in eerste aanleg alle relevante stukken aan te leveren. In hoger beroep wenst zij dat te herstellen. Op basis van de toelichting van [appellante] en de in hoger beroep overgelegde stukken, alsmede op basis van hetgeen beide partijen in eerste aanleg reeds hebben gesteld en de stukken die in eerste aanleg zijn overgelegd, constateert het hof het volgende. 
       
       
         7.5.1 
         
           Op 19 november 2003 heeft de Krediet Groep Nederland als bemiddelaar een kredietovereenkomst tussen Comfort Direct en [1e kredietnemer] (1e kredietnemer) en [geïntimeerde] (2e kredietnemer) tot stand gebracht. [1e kredietnemer] was op dat moment gehuwd met [geïntimeerde]. [1e kredietnemer] is in juni 2009 overleden. De kredietovereenkomst betrof een persoonlijke lening van € 25.000,--, die in 120 maandelijkse termijnen van € 304,48 diende te worden terug betaald, met een effectieve rente van 8,4 % op jaarbasis. Comfort Direct was destijds een officieuze (handels)naam van Comfort Card. Comfort Card was de handelsnaam van Comfort Financieringen Nederland B.V. (hierna: Comfort). Met ingang van 1 januari 2005 was RBS de rechtsopvolgster van Comfort en met ingang van 17 september 2008 is Santander Consumer Finance Benelux B.V. (hierna: Santander) de rechtsopvolgster van RBS.  
           
            [geïntimeerde] erkent de kredietovereenkomst te hebben afgesloten met Comfort, de rechtsvoorgangster van RBS (thans Santander). [geïntimeerde] betwist echter dat RBS op 13 januari 2007 haar vorderingen, waaronder die aan [geïntimeerde], op rechtsgeldige wijze als bedoeld in artikel 3:94 BW heeft gecedeerd aan [appellante], waardoor er geen rechtsverhouding tussen haar en [appellante] bestaat. Volgens [geïntimeerde] is - kort samengevat - de door [appellante] overgelegde cessie-akte niet compleet en niet ondertekend en heeft zij de door [appellante] overgelegde mededelingsbrief van de cessie d.d. 30 maart 2007 (overgelegd als onderdeel van productie 1 conclusie van repliek) niet ontvangen. Het hof kan deze betwisting van de cessie en dus van enige rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] echter niet rijmen met de feitelijke handelwijze van haar (wijlen) echtgenoot en van haarzelf. [geïntimeerde] heeft immers niet althans onvoldoende weersproken dat zij op 5 april 2007 bij GGN, de incassogemachtigde van [appellante], telefonisch een betalingsregeling heeft aangevraagd en dat (wijlen) haar echtgenoot in de periode van april 2007 tot medio juni 2008 betalingen tot een bedrag van€ 3.888,-- aan [appellante] heeft verricht. Voorts heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat zij op of omstreeks 19 januari 2009 een inkomsten- en uitgavenformulier ten behoeve van een (nieuwe) betalingsregeling heeft ingevuld en, inclusief handgeschreven en ondertekend briefje, aan GGN heeft verzonden (productie 2 bij akte van 7 juni 2012). Uit deze handelwijze (het aangaan van een betalingsregeling) maakt het hof op dat [geïntimeerde] [appellante] als vorderingsgerechtigde erkende. [appellante] heeft bij memorie van grieven als productie 1 (delen van) een (mantel) cessie-overeenkomst van 13 februari 2007 tussen RBS en [appellante] in het geding gebracht. Gezien de hiervoor gerelateerde handelwijze van [geïntimeerde] zelf en wijlen haar echtgenoot, kon [geïntimeerde] het rechtsgeldig hebben plaatsgevonden van een cessie niet langer betwisten op de enkele grond dat door [appellante] geen volledig exemplaar van de akte is overgelegd. [geïntimeerde] heeft op die wijze de plaatsgevonden cessie onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor de door [appellante] gestelde kennisgeving geldt hetzelfde, terwijl bovendien een mededeling van de cessie begrepen kan worden geacht in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Ook het verweer van [geïntimeerde] dat zij de brief van 30 maart 2007 - waarbij aan haar echtgenoot mededeling is gedaan van de cessie - niet heeft ontvangen, wordt verworpen. Aan het mededelingsvereiste van artikel 3:94 lid 1 BW is immers in ieder geval voldaan op het moment dat de cessie in de inleidende dagvaarding aan [geïntimeerde] ter kennis werd gebracht. De vraag of de brief van 30 maart 2007 [geïntimeerde] heeft bereikt hoeft daarom niet te worden beantwoord. Voor het hof staat thans vast dat RBS haar vordering op [geïntimeerde]  - die [geïntimeerde] heeft erkend - op rechtsgeldige wijze aan [appellante] heeft gecedeerd. De grief van [appellante] slaagt.      
         
         
       
     
     
       7.6 
       Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de vordering zelf en de, in hoger beroep herhaalde, subsidiaire en meer subsidiaire verweren van [geïntimeerde], die de rechtbank vanwege het slagen van het primaire verweer niet heeft besproken.    
       
     
     
       7.7. 
       Aan de vordering heeft [appellante] een kredietovereenkomst ten grondslag gelegd van 19 november 2003. [geïntimeerde] heeft niet weersproken die te zijn aangegaan. Als onweersproken staat vast dat op de overeenkomst de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) van toepassing zijn.  
       
       
         7.7.1. 
         Op grond van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck kan het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde enkel rechtsgeldig - en wel conform een tussen partijen aldusluidend overeengekomen beding- worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Artikel 11a van de op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden Comfort Card, welke toepassing niet (langer) wordt betwist door [geïntimeerde], stemt overeen met dit artikel. Blijkens het door [appellante] overgelegde, niet door [geïntimeerde] weersproken, betalingsoverzicht (productie 3 conclusie van repliek) is in ieder geval vanaf juni 2006 de betaling van de maandelijkse termijn gestagneerd en kan de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde] gedurende ten minste twee maanden achterstallig was met de betaling van een vervallen termijnbedrag. Het hof constateert echter dat een deugdelijke ingebrekestelling die doelt op de achterstand, alsvorens tot algehele opeising is overgegaan, ontbreekt. De voor een rechtsgeldige opeising vereiste ingebrekestelling behelst een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en heeft de functie om, voordat tot algehele opeising wordt overgegaan, de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde voorbeeldbrief die volgens [appellante] naar [geïntimeerde] is verzonden op 5 januari 2007 betreft de ingebrekestelling van het totale saldo en tevens de algehele opeising. Een redelijke termijn voor nakoming met een expliciete vermelding dat alleen met betaling van een bepaald bedrag (de achterstand) binnen die termijn verzuim en algehele opeising kunnen worden voorkomen, wordt in deze brief niet geboden. Andere stukken die zouden kunnen worden beschouwd als een ingebrekestelling in de hiervoor bedoelde zin zijn door [appellante] niet in het geding gebracht. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen alsnog een ingebrekestelling voor wat betreft de achterstand(en) (van meer dan twee maanden) in het geding te brengen. 
         
       
       
         7.7.2. 
         Op grond van artikel 34 Wck is het de kredietverstrekker niet toegestaan om andere of hogere vergoedingen bij de kredietnemer in rekening te brengen dan de in dat artikel, limitatief, genoemde. In januari 2007 bedroeg het debetsaldo van de persoonlijke lening volgens [appellante] € 21.131,42. Dit is de hoofdsom waarop [appellante] haar vordering baseert, vermeerderd met de overeengekomen vertragingsrente en verminderd met de door [geïntimeerde] gedane latere betalingen. De hoogte van de overeengekomen kredietvergoeding is afgestemd op een lange looptijd van de lening (in dit geval 120 maandelijkse termijnen), terwijl door de vervroegde aflossing die looptijd feitelijk veel korter is. Dit betekent dat bij vervroegde aflossing - als uitgegaan wordt van de oorspronkelijke overeengekomen maandbedragen - het debetsaldo een hogere kredietvergoeding bevat dan op grond van de Wck is toegestaan. [appellante] dient de persoonlijke lening derhalve “contant” te maken, hetgeen inhoudt dat berekend moet worden welk deel van de overeengekomen kredietvergoeding ten onrechte in het debetsaldo is opgenomen (de zogenaamde “niet verdiende” kredietvergoeding). Nu het hof die berekening bij gebreke van de benodigde gegevens niet kan maken, zal zij [appellante] in de gelegenheid stellen de berekening van de contante waarde van de persoonlijke lening met inachtneming van het voorgaande alsnog in het geding te brengen, evenals (indien de contante waarde lager is dan voornoemd debetsaldo) een nieuwe berekening van haar vordering inclusief de vertragingsvergoeding en rekening houdend met de na januari 2007 nog ontvangen betalingen.       
         
       
     
     
       7.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft subsidiair in haar verweer een beroep op verjaring gedaan, stellende dat in ieder geval na 12 januari 2007 (5 jaar voor datum dagvaarding) door [appellante] geen stuitingshandeling is verricht. Het hof verwerpt dit verweer nu [geïntimeerde] niet althans onvoldoende heeft weersproken dat zij op 5 april 2007 bij GGN, de incassogemachtigde van [appellante], een betalingsregeling heeft aangevraagd, dat (wijlen) haar echtgenoot in de periode van april 2007 tot juli 2008 in het kader van de betalingsregeling diverse betalingen tot een bedrag van € 3.888,-- aan [appellante] heeft verricht en dat zij op of omstreeks 19 januari 2009 een inkomsten- en uitgavenformulier heeft ingevuld voor een mogelijk nieuwe betalingsregeling en aan GGN heeft verzonden. Deze handelingen zijn aan te merken als daden van erkenning van de vordering van [appellante], waardoor de verjaring is gestuit (artikel 3:318 BW).   
       
     
     
       7.9. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft meer subsidiair in haar verweer een beroep op kwijtschelding gedaan, daarbij verwijzend naar de kredietovereenkomst van 19 november 2003 waarin staat vermeld:  “Bij overlijden van de 1e kredietnemer vindt standaard kwijtschelding van het netto saldo plaats op grond van het Comfort Protectie Plan.” 
         
          [appellante] heeft daartegen bij akte van 7 juni 2012 gesteld dat op het moment van overlijden van [1e kredietnemer] (1e kredietnemer) in juni 2009 al een betalingsachterstand van meer dan twee maanden bestond en dat als gevolg daarvan het gehele restantsaldo al vóór het overlijden geheel opeisbaar was. [appellante] verwijst naar artikel 11a en artikel 16 laatste lid van de op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden Comfort Card, welke toepassing niet (langer) wordt betwist door [geïntimeerde].  
       
       
       
         7.9.1. 
         
           Het hof overweegt als volgt.  
           Het hof kan de door [appellante] aangevoerde uitleg en artikelen van de algemene voorwaarden Comfort Card voorshands niet rijmen met de hiervoor weergegeven kwijtscheldingsverklaring in de kredietovereenkomst. In artikel 11 aanhef onder a van de algemene voorwaarden, dat overeenstemt met artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, is de vervroegde opeising geregeld wanneer de rekeninghouder gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en na daartoe ingebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van de betalingsverplichtingen. In artikel 16 laatste lid is het volgende bepaald:  
           
             “Overlijden en/of werkloosheid en/of arbeidsongeschiktheid: 
           
           
             Comfort Servicepakket (Comfort Pluspakket of Comfort Protectieplan): 
           
           
             Het Comfort Servicepakket wordt als één pakket afgesloten, bestaande uit een of meer van de volgende onderdelen: Overlijdensdekking: Bij overlijden van rekeninghouder zal het als gevolg daarvan opeisbaar geworden saldo geheel of gedeeltelijk worden kwijtgescholden.” 
           
           In hetzelfde artikel 16 van genoemde voorwaarden staat voorts dat voor de aanvullende service (waaronder het Comfort Servicepakket en dus ook het Comfort Protectieplan vallen) afzonderlijke voorwaarden gelden, welke op aanvraag en voor het sluiten van de overeenkomst aan de rekeninghouder worden verstrekt. Deze afzonderlijke voorwaarden zijn, evenals het Comfort Protectie Plan, niet in het geding gebracht. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen een nadere toelichting te geven op de kwijtscheldingsformulering in de kredietovereenkomst, onder meer door overlegging van het Comfort Protectie Plan en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden.  
         
         
       
     
     
       7.10. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2013 voor akte aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in 7.7.1, 7.7.2, 7.9.1 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en  
       R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.