ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4401

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4401 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-12-2019 / 200.170.868_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-12-03

Zaaknummer: 200.170.868_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4401

---

afwikkeling arbeidsovereenkomst met statutair directeur; geschil over hoogte bonusbedragen; zijn bedragen netto of bruto; werkgever vordert naheffingsaanslag en boete van werknemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.170.868/02 
     
     
     
       
         arrest van 3 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       verder: [appellant] , 
       advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [Holding B.V.] Holding B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  mr. [curator] q.q.,  
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       
         
          [B.V.] B.V. , 
         gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerden in het principaal appel, 
       appellanten in het incidenteel appel, 
       verder gezamenlijk: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.J. Ubbens te Groningen, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 31 juli 2018, 12 februari 2019 en 7 mei 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/106396/HA ZA 05/1191 gewezen vonnis van 3 december 2014. 
     
     
   
   
     
       11 Het verloop van de procedure 
     
     
       11.1. 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenarrest van 7 mei 2019; 
         
         
           de akte uitlating na tussenarrest, genomen door [geïntimeerde] ; 
         
         
           de akte, genomen door [appellant] ; 
         
         
           de akte met producties, genomen door [geïntimeerde] ; 
         
         
           de akte, genomen door [appellant] . 
         
       
       
       
         Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       12 De verdere beoordeling 
     
     
       12.1. 
       Bij genoemd tussenarrest van 7 mei 2019 heeft het hof overwogen voornemens te zijn een deskundige te benoemen en aan deze de vragen voor te leggen die de rechtbank in het tussenvonnis van 18 juni 2014 heeft opgenomen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten alsmede over de vraag of de destijds benoemde deskundige, [deskundige 1] , opnieuw hiervoor kan worden benaderd. 
       
     
     
       12.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft aangegeven dat zij geen bezwaar heeft tegen de voorgestelde benoeming van de deskundige en geen bezwaar heeft tegen de voorgestelde vraagstelling. 
       
     
     
       12.3. 
       
         
          [appellant] heeft bezwaar zowel tegen de persoon van de deskundige als tegen de voorgestelde vraagstelling. [deskundige 1] is verbonden aan [accountantskantoor 1] en [accountantskantoor 1] is de accountant van [B.V.] . [appellant] stelt voor de registeraccountant [registeraccountant 1] tot deskundige te benoemen. 
         
          [appellant] stelt de volgende vraag voor: 
         
           “Kan de resultaatberekening door [accountantskantoor 2] juist worden geacht en kan deze worden gebruikt voor de berekening van de bonus of moeten deze cijfers worden aangepast in achtgenomen de door [geïntimeerde] vastgestelde jaarcijfers (en/of andere cijfers) en in achtgenomen de wijze van vaststelling van de jaarcijfers in eerdere jaren.” 
         
       
       
     
     
       12.4. 
       
         
          [geïntimeerde] stelt in reactie hierop dat [accountantskantoor 1] in 2012 haar accountant was en dat het hier gaat om de periode 2003 en eerste kwartaal 2004. Hierover kan de deskundige, die in het zuiden van het land werkzaam is, geheel onafhankelijk berichten. Bovendien was [appellant] het in eerste aanleg eens met de benoeming van deze deskundige. De door [appellant] voorgestelde heer [registeraccountant 1] zal hij kennen zodat deze reeds daarom niet voor benoeming in aanmerking komt. 
         Tegen de vraagstelling zoals eerder door de rechtbank voorgesteld had [appellant] destijds geen bezwaar. Hij heeft er ook geen grief tegen gericht.  
       
       
     
     
       12.5. 
       
        [appellant] stelt bij nader inzien dat primair moet worden uitgegaan van de concept jaarcijfers en dat de informatie van [geïntimeerde] moet worden genegeerd. Hij stelt voorts dat hij de kosten van de deskundige niet behoeft te dragen omdat eerst de juiste cijfers op tafel moeten komen te liggen. Hij is bovendien niet in staat om hoge kosten te dragen. 
       
     
     
       12.6. 
       
         Het hof stelt voorop dat, zoals in het laatste tussenarrest is overwogen, partijen zich enkel mochten uitlaten over de deskundige en de te stellen vragen. Hetgeen [appellant] in zijn laatste akte nader inhoudelijk over het geschil heeft gesteld, valt buiten dit kader. Het hof zal deze stellingen om deze reden buiten beschouwing laten. 
         De stelling van [geïntimeerde] dat de beslissing van de rechtbank omtrent de benoeming van de deskundige en de aan hem te stellen vragen, tussen partijen vast staat nu [appellant] hiertegen geen grief heeft gericht, verwerpt het hof. Het gaat hier om een interlocutoir vonnis waarin geen oordeel over het inhoudelijke geschil is gegeven. Partijen zijn in hoger beroep niet aan deze beslissing gebonden. Bovendien heeft [appellant] het recht om zich over de persoon van de deskundige en over de aan deze te stellen vragen anders uit te laten dan hij in eerste aanleg heeft gedaan. Het hoger beroep biedt in die zin een herstelmogelijkheid. 
       
       
     
     
       12.7. 
       Nu partijen ieder een andere deskundige voorstaan zal het hof een derde, de heer drs. ing. [deskundige 2] RA, werkzaam bij [accountantskantoor 3] in [vestigingsplaats] , tot deskundige benoemen. De heer [deskundige 2] heeft bevestigd dat hij geen van de partijen kent en in staat is om de vraagstelling te beantwoorden.  
       
     
     
       12.8. 
       
         Ten aanzien van de vraagstelling overweegt het hof als volgt. 
         Tussen partijen is nog in geschil of [appellant] recht heeft op een bonusbedrag over het jaar 2003 en het eerste kwartaal van 2004 en, indien dit het geval blijkt te zijn, hoe hoog het bonusbedrag of de bonusbedragen dan moet respectievelijk moeten zijn. De hoogte van de bonus moet worden vastgesteld aan de hand van de criteria gegeven in de brief van 6 juni 2002 van mr. [mr.] aan [appellant] , gevoegd bij productie 2 van de dagvaarding in eerste aanleg (met name de punten 4 t/m 8). Dit is ook het uitgangspunt voor de deskundige. Voor de wijze waarop de criteria moeten worden ingevuld, verwijst het hof naar de gang van zaken betreffende de vaststelling van het bonusbedrag over 2002. Deze is gebaseerd op de brief van [registeraccountant 2] RA van [accountantskantoor 2] van 10 juli 2003, overgelegd als productie 25 bij de conclusie van antwoord in reconventie van 22 maart 2006. Daaruit blijkt dat er correcties op het resultaat worden doorgevoerd. Het is aan de deskundige om op een daarmee overeenkomende wijze na te gaan of en zo ja welke correcties moeten worden doorgevoerd. Het is aan de deskundige om te bezien in hoeverre hij de volgende gegevens daarbij betrekt.  
         De accountant heeft een aantal voorlopige berekeningen gemaakt voor de bonus over 2003. Deze zijn als producties 26 en 27 bij voormelde conclusie overgelegd. De vastgestelde en goedgekeurde jaarrekening 2003 is als productie 28 overgelegd; het betreft versie 3, gedateerd op 13 juli 2004. Voorts heeft [appellant] als productie 3 ten behoeve van de comparitie van partijen, gehouden op 13 november 2018, voorlopige cijfers overgelegd.  
         Het hof ziet geen reden om de vraagstelling die het hof bij tussenarrest heeft voorgesteld te wijzigen. Wel verzoekt het hof de deskundige om gemotiveerd aan te geven welke correctieposten al dan niet zijn meegenomen en daarin de stellingen van partijen te betrekken.  
       
       
     
     
       12.9. 
       De kosten voor het deskundigenbericht worden door de deskundige begroot op een bedrag van € 15.950,00 exclusief btw. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval toepassing kan worden gegeven aan artikel 195 derde volzin Rv in verbinding met artikel 199 lid 3 Rv. 
       
     
     
       12.10. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 	 
       
       
     
   
   
     
       13 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       13.1. 
       
         bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen: 
         1. Of en, zo ja, tot welk bedrag rechtvaardigen de resultaten van de [geïntimeerde] -groep, berekend volgens de in de voorgaande jaren gehanteerde uitgangspunten voor het jaar 2003 en de periode van 1 januari 2004 tot 1 april 2004, de uitkering van een bonus aan [appellant] , uitgaande van het gegeven dat bonussen als brutobedragen worden vastgesteld? 
         2. Wilt u aangeven of u correctieposten in uw berekening betrekt en zo ja, welke? Wilt u motiveren waarom u wel/geen correctieposten in uw berekening betrekt? 
         3. Geeft de onderhavige zaak u overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen? 
       
       
     
     
       13.2. 
       
         benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen: 
         de heer drs. Ing. [deskundige 2] RA, 
         
          [adres] , 
         
          [postcode] [vestigingsplaats] , 
         tel: [telefoonnummer] ; 
       
       
     
     
       13.3. 
       bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; 
       
     
     
       13.4. 
       bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; 
       
     
     
       13.5. 
       bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; 
       
     
     
       13.6. 
       bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –  en ten aanzien van het concept-rapport  – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; 
       
     
     
       13.7. 
       bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren; 
       
     
     
       13.8. 
       verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden; 
       
     
     
       13.9. 
       bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op  drie maanden  nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;  
       
     
     
       13.10. 
       bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 15.950,00 exclusief btw, in totaal € 19.299,50, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak  bij brief aan de griffier van dit hof  met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)  tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; 
       
     
     
       13.11. 
       bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen; 
       
     
     
       13.12. 
       bepaalt dat [appellant] het genoemd voorschot van € 19.299,50 zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; 
       
     
     
       13.13. 
       verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 
       
     
     
       13.14. 
       benoemt mr. J.M.H. Schoenmakers tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;  
       
     
     
       13.15. 
       verwijst de zaak naar de rol van  7 april 2020  in afwachting van het deskundigenrapport;  
       
     
     
       13.16. 
       verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellant] ; 
       
     
     
       13.17. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2019. 
       
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer