ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4884

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4884 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-11-2018 / 200.207.048_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-11-27

Zaaknummer: 200.207.048_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4884

---

schenking op papier

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.207.048/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 november 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       verder: moeder, 
       advocaat: mr. G.L. Brokking-van Alphen te Valkenswaard, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , verder: [de zoon 2] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       verder: vader, 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. van der Toorn te Roermond, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2017 en het incidenteel arrest van 12 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/290455 / HA ZA 15-154 gewezen vonnissen van 10 juni 2015, 10 februari 2016 en 31 augustus 2016. 
     
     
   
   
     
       8 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Bij incidenteel arrest van 12 december 2017 heeft hof een vordering van [de zoon 2] ex artikel 234 Rv afgewezen, met veroordeling van [de zoon 2] in de kosten van het incident, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor dagbepaling arrest. Vervolgens is uitspraak bepaald op heden. 
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       9.1 
       Tegen het tussenvonnis van 10 juni 2015 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat moeder in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden. 
       
     
     
       9.2 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 februari 2016 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding: 
       
         
           In  1966  is moeder in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [geïntimeerde 2] (hierna: vader). Uit dit huwelijk zijn twee zonen, [de zoon 1] (inmiddels overleden) en [de zoon 2] , geboren. 
         
         
           In  2005  is een notariële akte verleden (dgv. prod. 2) waarin vader en moeder hebben verklaard uit vrijgevigheid met schenkingsbedoeling aan ieder van hun twee zonen € 21.509,00 schuldig te erkennen. [de zoon 2] heeft de aanspraken van [de zoon 1] uit dien hoofde geërfd van [de zoon 1] . 
         
       
       
         In  2006  is een notariële akte verleden (dgv. prod. 3) waarin vader en moeder hebben verklaard uit vrijgevigheid met schenkingsbedoeling aan [de zoon 2] € 26.045,00 schuldig te erkennen. 
         In  2007  is een notariële akte verleden (dgv. prod. 4) waarin vader en moeder hebben verklaard uit vrijgevigheid met schenkingsbedoeling aan [de zoon 2] € 26.453,00 schuldig te erkennen. 
         In  2009  is een notariële akte verleden (dgv. prod. 6a) waarin vader en moeder hebben verklaard uit de tussen hen bestaande algehele gemeenschap van goederen uit vrijgevigheid met schenkingsbedoeling aan [de zoon 2] € 27.319,00 schuldig te erkennen. 
         In  2010  is tot slot een notariële akte verleden (dgv. prod. 6b) waarin vader en moeder hebben verklaard uit de tussen hen bestaande algehele gemeenschap van goederen uit vrijgevigheid met schenkingsbedoeling aan [de zoon 2] € 90.000 schuldig te erkennen. 
         Al deze akten houden in dat het schuldig erkende kapitaal te allen tijde geheel of gedeeltelijk aflosbaar is doch eerst door [de zoon 2] opeisbaar na het overlijden van zijn langstlevende ouder en dat over het schuldig erkende kapitaal of het niet-afgeloste deel daarvan een rente verschuldigd is aan, kort gezegd, [de zoon 2] van 6 % per jaar die jaarlijks op 31 december moet zijn voldaan. 
         Bij deze schuldigerkenning uit vrijgevigheid, ook wel bekend als de schenking op papier, schenkt de schenker een bedrag aan de begiftigde en leent dat bedrag vervolgens direct weer terug. Hierdoor verkrijgt de begiftigde een vordering op de schenker. In het onderhavige geval is deze vordering opeisbaar op het moment dat de langstlevende ouder komt te overlijden. Doordat bij het overlijden van de langstlevende ouder de vordering opeisbaar wordt, wordt diens nalatenschap minder groot. Indien gedurende de looptijd van de lening een bepaalde rente wordt betaald, wordt door de belastingdienst over het bedrag van de vordering geen successierecht geheven. Door middel van een schenking op papier kan dus successierecht worden bespaard. Blijft de bepaalde rentebetaling echter achterwege dan wordt het geschonken bedrag in beginsel alsnog belast met erfbelasting. 
       
       
          In  2013  heeft [de zoon 2] € 3.952,32 overgemaakt naar een gezamenlijke rekening van zijn ouders en op  29 januari 2014  € 4.952,94 .  
          Moeder heeft op  1 april 2014  een verzoek tot echtscheiding ingediend. Op  19 december 2014  is het huwelijk van vader en moeder door echtscheiding ontbonden. 
          Bij beschikking van deze rechtbank van  12 februari 2015 , gewezen in een procedure tussen vader en moeder (dgv. prod. 11), zijn de door vader en moeder getroffen regelingen zoals vermeld in hun echtscheidingsconvenant opgenomen in deze beschikking. Dit convenant houdt onder het kopje  “Schulden”  in:  
       
       
         “De niet-opeisbare vordering van […] [de zoon 2] […] op [vader en moeder] uit hoofde van een schenkingsovereenkomst met teruglening zullen [vader en moeder] splitsen en ieder voor 50 % met hun zoon afwikkelen”.  
       
       
          Moeder en vader hebben op  27 december 2013  voor het laatst de over de schuldig erkende bedragen verschuldigde rente, een bedrag van € 10.954,92, aan [de zoon 2] voldaan. Op  24 december 2014  heeft vader de helft van de over het schuldig erkend bedrag verschuldigde rente aan [de zoon 2] voldaan. Moeder heeft in 2014 geen rente aan [de zoon 2] betaald. 
          Op  13 mei 2014  heeft [de zoon 2] een brief gezonden aan moeder. [de zoon 2] schrijft in deze brief dat hij betreurt dat zijn ouders gaan scheiden en wijst moeder op het feit dat moeder en vader gehouden zijn hem jaarlijks op 31 december rente te betalen over de schuldig erkende geldbedragen. 
          Moeder heeft [de zoon 2] vervolgens verzocht de schuldigerkenningen uit vrijgevigheid terug te draaien, althans het rentepercentage te wijzigen. [de zoon 2] heeft moeder bericht dat hij daarmee niet akkoord kan gaan en heeft haar in gebreke gesteld terzake de achterstallige rentetermijnen.  
       
       
     
     
       9.3 
       
         Bij dagvaarding van 12 februari 2015 heeft moeder de onderhavige procedure tegen [de zoon 2] aanhangig gemaakt. In deze procedure vorderde moeder in eerste aanleg in conventie - kort gezegd - de overeenkomsten van schenking onder schuldigerkenning tussen vader en moeder enerzijds en [de zoon 2] anderzijds te vernietigen wegens dwaling, althans te ontbinden, althans te wijzigen wegens onvoorziene omstandigheden, althans te bepalen dat [de zoon 2] gehouden is door middel van de fiscale schenkingsvrijstelling jaarlijks een deel van de rente kwijt te schelden, een en ander met veroordeling van [de zoon 2] in de proceskosten. 
         
          [de zoon 2] heeft deze vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd, samengevat, moeder te veroordelen:   
       
       
         
           tot betaling aan hem van een bedrag van € 4.452,63 (de helft van de aan de ouders gestorte bedragen over 2013 en 2014) met de wettelijke rente; 
         
         
           tot het stellen van zekerheid ter grootte van een bedrag gelijk aan de helft van de totale som van de gedane schenkingen, € 91.274,50, door middel van inschrijving van een hypothecaire akte waarbij [de zoon 2] als schuldeiser dient te worden vermeld, op verbeurte van een dwangsom; 
         
         
           tot betaling aan hem van een bedrag van € 5.476,47 (de helft van de verschuldigde rente over 2014) met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015, 
         
       
       met veroordeling van moeder in de proceskosten met nakosten. 
       
     
     
       9.4 
       
         Bij tussenvonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 27 oktober 2015 plaatsgevonden. De rechtbank voorzag dat bij deze comparitie de  exceptio plurium litis consortium  ten aanzien van vader aan de orde zou komen en achtte daarom de aanwezigheid van vader bij de comparitie gewenst.  
         Bij tussenvonnis van 10 februari 2016 heeft de rechtbank het beroep van de advocaat van [de zoon 2] op de  exceptio plurium litis consortium  gegrond geoordeeld en moeder in de gelegenheid gesteld vader op de voet van artikel 118 Rv als partij in het geding op te roepen. Moeder heeft dienovereenkomstig gehandeld. 
         Bij eindvonnis van 31 augustus 2016 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van moeder afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank moeder veroordeeld om aan [de zoon 2] te betalen het bedrag van € 4.452,63 met de wettelijke rente vanaf 27 mei 2015 en het bedrag van € 5.476,47 met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen (waaronder de uitvoerbaarverklaring bij voorraad) en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De vordering van [de zoon 2] om het eindvonnis in reconventie alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren heeft het hof bij het incidenteel arrest van 12 december 2017 afgewezen. 9.5	In hoger beroep heeft moeder haar vordering verminderd. Zij vordert thans alleen nog wijziging van de leningsovereenkomsten die onderdeel uitmaken van de schenkingsovereenkomsten met schulderkenning, zodat het door haar te betalen rentepercentage over het bedrag van € 91.274,50, het deel van de schuldigerkenning dat voor haar rekening komt, met ingang van 1 januari 2014 wordt gesteld op 1,2%. Dit betekent dat haar vorderingen in conventie voor het overige in dit hoger beroep niet aan de orde zijn.   
       
       
     
     
       9.6 
       In hoger beroep heeft [de zoon 2] onderdeel 3. van zijn vordering in reconventie vermeerderd met dezelfde rentebedragen over 2015 en 2016, met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016 respectievelijk 2017. Tegen deze eiswijziging heeft moeder geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan. 
       
     
     
       9.7 
       De eerste vier grieven van moeder in het principaal appel betreffen het tussenvonnis van 10 februari 2016 en de gang van zaken bij de comparitie van partijen in eerste aanleg. Volgens moeder is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van toepasselijkheid van de  exceptio plurium litis consortium  met als consequentie dat vader in de procedure betrokken is. Het hof volgt moeder hierin niet. De vorderingen zoals moeder deze in eerste aanleg heeft ingesteld betreffen een rechtsverhouding tussen vader, moeder en [de zoon 2] die vanwege de strekking en inhoud van de overeenkomsten waarop die vorderingen betrekking hebben processueel ondeelbaar is. Om die reden dienen allen die bij die rechtsverhouding betrokken zijn de gelegenheid te hebben als partij in de procedure hun standpunt kenbaar te maken. Dat geldt naast moeder en [de zoon 2] daarom ook voor vader, zodat de rechtbank terecht heeft beslist dat vader opgeroepen diende te worden (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649). 
       
     
     
       9.8 
       Moeder heeft er verder op gewezen dat het eindvonnis van 31 augustus 2016 niet is gewezen door de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Dat is juist. In het eindvonnis is alleen opgenomen dat dit om organisatorische redenen is gebeurd. Gesteld noch gebleken is dat de rechtbank partijen hiervan op de hoogte heeft gebracht en hen in de gelegenheid heeft gesteld een nieuwe mondelinge behandeling te verzoeken. Daarmee is niet gehandeld in overeenstemming met de richtlijnen die de Hoge Raad voor een dergelijke situatie heeft gegeven in zijn arrest van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076, rechtsoverweging 3.4.4). Tot vernietiging van het vonnis leidt dit intussen niet aangezien in hoger beroep opnieuw een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en partijen, moeder incluis, in hoger beroep in volle omvang in de gelegenheid zijn hun standpunten ter beoordeling voor te leggen.  
       
     
     
       9.9 
       Moeder voert verder aan dat zij niet de gelegenheid heeft gekregen in te gaan op de conclusie van antwoord die vader in eerste aanleg na het tussenvonnis van 10 februari 2016 heeft genomen. Die gelegenheid is haar inderdaad in eerste aanleg ten onrechte niet geboden, maar het hoger beroep biedt haar daartoe alsnog de mogelijkheid zodat voor vernietiging van het tussenvonnis van 10 februari 2016 en/of het eindvonnis van 31 augustus 2016 geen aanleiding is. Dat laatste geldt ook voor de overige bezwaren van moeder ten aanzien van de gang van zaken bij de comparitie van partijen in eerste aanleg.   
       
     
     
       9.10 
       Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel niet tot vernietiging van het tussenvonnis van 10 februari 2016 en/of het eindvonnis van 31 augustus 2016 leiden, zodat deze grieven worden verworpen. 
       
     
     
       9.11 
       De grieven 5 tot en met 13 van moeder in het principaal appel betreffen de vordering van moeder zoals deze in hoger beroep nog aan de orde is. Hierbij gaat het om de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden die tot wijziging van de overeenkomsten in de door haar thans bepleite zin kunnen leiden. De grondslag voor een dergelijke vordering is gelegen in artikel 6:258 lid 1 BW. Hierin is met betrekking tot de wijziging van een overeenkomst bepaald dat de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen, eventueel met terugwerkende kracht, op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Een dergelijke wijziging wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept, aldus lid 2.  
       
     
     
       9.12 
       Het hof stelt voorop dat volgens de wetsgeschiedenis (Parl.Gesch. BW Boek 6 1981, p. 974) en vaste rechtspraak een beroep op het intreden van een onvoorziene omstandigheid slechts bij hoge uitzondering mag worden gehonoreerd. Bij de vaststelling dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid die leidt tot ontbinding of, zoals gevorderd in dit geval, wijziging van een overeenkomst dient de rechter zich terughoudend op te stellen. Stelplicht en bewijslast rusten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op de partij die een beroep doet op toepassing van artikel 6:258 lid 1 BW. De rechtbank heeft dienovereenkomstig in het eindvonnis van 31 augustus 2016 terecht  een strenge maatstaf aangelegd. 
       
     
     
       9.13 
       Alvorens in te gaan op de vraag of hetgeen moeder in deze zaak heeft gesteld, zowel in eerste aanleg als nu in hoger beroep tot wijziging van de overeenkomsten op grond van artikel 6:258 lid 1 BW kunnen leiden, overweegt het hof het volgende. Bij de comparitie van partijen in hoger beroep die op 28 maart 2017 heeft plaatsgevonden hebben partijen overlegd over een vaststellingsovereenkomst die aan alle vorderingen over en weer een einde zou kunnen maken. De eiswijzigingen die nadien in hoger beroep zijn doorgevoerd liggen in de lijn van de oorspronkelijke vorderingen en staan daarom niet in de weg aan het alsnog beproeven van een minnelijke regeling op basis van de toen besproken uitgangspunten. Uit het proces-verbaal van die comparitie van partijen blijkt dat toen in beginsel een schikking is bereikt. Gelet op de relatie tussen partijen en het vooralsnog voortduren van de onderlinge verplichtingen acht het hof het raadzaam hen in overweging te geven een definitieve schikking te bewerkstelligen. Met het oog hierop zal het hof de verdere behandeling van de grieven aanhouden zodat partijen kunnen laten weten of zij alsnog een minnelijke regeling van het geschil hebben bereikt. Het hof zal hiervoor geen comparitie van partijen bepalen, tenzij partijen daarom verzoeken. 
       
     
     
       9.14 
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig, om mee te delen of een regeling is bereikt. Deze aktes zijn niet voor enig ander doel bestemd.  
       
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 januari 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.W. van Rijkom en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018. 
     
     
     
     
     
     
       griffier									rolraadsheer