ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3865

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3865 Gerechtshof Amsterdam , 07-12-2021 / 200.280.091/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-12-07

Zaaknummer: 200.280.091/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3865

---

Onttrekking advocaat, hervatting, verandering van eis door de oorspronkelijke eiser, machtiging ex art. 3:299 BW om aan de notaris de opdracht te verstrekken een bedrag dat bij hem in depot staat over te maken aan geïntimeerde. 
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:2024

GERECHTSHOF AMSTERDAM   			 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.280.091/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/289222 / HA ZA 19-363 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 december 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: voorheen mr. K. Both te Vleuten (onttrokken), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] (Spanje), 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. T.M. Maters te Huissen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       1.1. 
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 12 februari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 29 oktober 2020 heeft ingevolge het tussenarrest van 14 juli 2020 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Het proces-verbaal en de daarin genoemde stukken maken onderdeel uit van het procesdossier. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
       
     
     
       1.3. 
       Op de rol van 26 januari 2021 heeft mr. Both, nog voordat de memorie van grieven was genomen, zich onttrokken aan de procedure. [appellant] heeft tot 9 februari 2021 de gelegenheid gekregen een nieuwe advocaat te stellen. Er heeft zich op die datum geen andere advocaat voor [appellant] gesteld. Vervolgens is de zaak met toepassing van art. 6.4, tweede volzin, van het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het procesreglement) ambtshalve doorgehaald. 
       
     
     
       1.4. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij exploot van 16 maart 2021 aan [appellant] aangezegd dat het hoger beroep zal worden hervat, de memorie van antwoord tevens houdende wijziging van eis aan [appellant] betekend, en hem opgeroepen op 6 april 2021 te verschijnen bij het hof.  
       
     
     
       1.5. 
       Op 18 maart 2021 heeft [geïntimeerde] het hof verzocht de procedure op 6 april 2021 te heropenen.  
       
     
     
       1.6. 
       Op de rol van 6 april 2021 heeft [geïntimeerde] het onder 1.4 genoemde exploot overgelegd en haar memorie van antwoord tevens houdende wijziging van eis genomen (hierna: de memorie van [geïntimeerde] ). Zij heeft daarin geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar (in hoger beroep gewijzigde) eis.  
       
     
     
       1.7. 
       De zaak is daarna verwezen naar de rol van 4 mei 2021 voor beraad van partijen. [geïntimeerde] heeft op laatstgenoemde datum arrest gevraagd. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       
         Hervatting en ontvankelijkheid 
       
     
     
     
       2.1. 
       Op verzoek van [geïntimeerde] is de zaak hervat. Toen de zaak werd hervat, had [appellant] binnen de daarvoor gestelde termijn nog geen memorie van grieven genomen. In art. 353 lid 1 Rv in verbinding met art. 133 lid 4 Rv is bepaald dat indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. Op grond van de hoofdregel van art. 1.8 van het procesreglement dient deze termijn ambtshalve te worden gehandhaafd. 
       
     
     
       2.2. 
       Er heeft zich geen nieuwe advocaat voor [appellant] gesteld, [appellant] heeft geen memorie van grieven genomen en voor die proceshandeling kan geen uitstel meer worden verkregen. Op grond van genoemde wetsbepalingen en art. 6.4, eerste volzin, van het procesreglement is hierdoor het recht van [appellant] om alsnog van grieven te dienen komen te vervallen. Dit brengt mee dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het principaal hoger beroep.  
       
     
     
       2.3. 
       Het voorgaande staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep. De conclusie van [geïntimeerde] luidt als volgt: 
       
       
         “ MITSDIEN: 
         
           het uw Hof behage om bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen de vonnissen waarvan beroep, met dien verstande dat: 
         
       
       
         
           
             in aanvulling hierop [geïntimeerde] wordt gemachtigd om – ter voldoening van het bepaalde in 5.4 van het [bestreden vonnis] – notaris mr. [het hof leest: [notaris] te [plaats] namens [appellant] de opdracht te verstrekken om het bedrag van € 250.784,80, dat bij voornoemde notaris in depot staat, over te maken aan [geïntimeerde] ,  
           
         
         
           
             het bepaalde in 5.3 van voornoemd vonnis wordt verduidelijkt in die zin dat [appellant] enkel wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen hij na aftrek van het bedrag van € 250.784,80 verschuldigd is; 
           
         
         
           
             in aanvulling hierop [appellant] (ook) wordt veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na een schriftelijk verzoek tot betaling tot de dag van volledige betaling.” 
           
         
       
       
     
     
       2.4. 
       De memorie van [geïntimeerde] strekt daarmee vooral tot wijziging van haar (oorspronkelijke) eis. Ook dat staat niet in de weg aan haar ontvankelijkheid in hoger beroep. Op grond van art. 353 lid 1 Rv in verbinding met art. 130 Rv komt aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep enkel zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Deze bevoegdheid wordt slechts beperkt door de in die bepalingen genoemde eisen van een goede procesorde, alsmede door de twee conclusie-regel (vgl. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493).  
       
     
     
       2.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft de eiswijziging tijdig bij exploot aan [appellant] kenbaar gemaakt. De eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde of de twee conclusie-regel en is daarom toelaatbaar. 
       
       
         
           Waarop ziet de eiswijziging? 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Met het oog op de eiswijziging zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.  
       
     
     
       2.7. 
       
        [geïntimeerde] heeft op enig moment de executoriale verkoop van de woning van [appellant] te [plaats] in gang gezet.  
       
     
     
       2.8. 
       
        [appellant] heeft vervolgens een kort geding tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Hij stelt dat [geïntimeerde] niet de hypotheeknemer en schuldeiser is nu hij een overeenkomst is aangegaan met M.C.I. Management Consultant International A.V.V. in liquidatie (hierna: MCI). 
       
     
     
       2.9. 
       
         In de op 14 december 2018 ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland gehouden zitting zijn [appellant] en [geïntimeerde] tot onderlinge afspraken gekomen. Daarover staat in het proces-verbaal van de zitting (hierna: het proces-verbaal) onder meer het volgende opgenomen, waarbij met ‘notaris’ mr. [notaris] wordt bedoeld (vermeld in 2.3 hiervoor): 
         
           “(..) Partijen komen ter beëindiging van dit geschil het volgende overeen. 
         
       
       
       
         
           
            [geïntimeerde] zal de notaris voor maandag 17 december 2018 12.00 berichten (met afschrift aan de raadslieden van [appellant] ) dat de aangekondigde veiling geen doorgang zal vinden. 
         
       
       
       
         
           
            [geïntimeerde] verleent [appellant] toestemming om de woning alsnog onderhands te verkopen waarbij het transport vóór 11 februari 2019 dient plaats te vinden. In dat geval zal de hypothecaire schuld vastgesteld worden op een bedrag van € 250.784,80. Bij het transport van de woning zal dit bedrag bij de notaris in depot achterblijven totdat duidelijk is wie rechthebbende is. Zodra dit duidelijk is zullen partijen de notaris opdracht verstrekken om het depotbedrag aan die rechthebbende over te maken. Partijen verlenen de notaris opdracht om de verkoopopbrengst voor het meerdere aan [appellant] (en eventuele beslagleggers, niet zijnde [geïntimeerde] ) uit te keren. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       De woning is geleverd aan een derde. Het in het proces-verbaal genoemde bedrag van € 250.784,80 staat nog steeds in depot bij de notaris. 
       
       
         
           Bestreden vonnis 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat: 
       - voor recht verklaard dat [geïntimeerde] rechthebbende is als bedoeld in het proces-verbaal; 
       - voor recht verklaard dat [appellant] gehouden is zijn schuld aan MCI te voldoen aan [geïntimeerde] ; 
       en uitvoerbaar bij voorraad: 
       - [appellant] veroordeeld tot betaling van € 250.784,80, met rente; 
       - onder 5.4 [appellant] bevolen om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis opdracht te geven aan de notaris om het bedrag dat bij hem in depot staat over te maken aan [geïntimeerde] , met (onder 5.5) een dwangsom indien [appellant] niet aan deze verplichting voldoet; 
       - [appellant] veroordeeld in de beslagkosten, proceskosten en nakosten. 
       
       
         
           Machtiging 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
        [geïntimeerde] heeft daarna de notaris verzocht om het door hem in depot gehouden bedrag van € 250.784,80 aan haar over te maken. [appellant] heeft de notaris uitdrukkelijk meegedeeld geen toestemming te geven het depot aan [geïntimeerde] uit te keren. De notaris heeft vervolgens [geïntimeerde] laten weten dat hij zich, zonder toestemming van [appellant] , niet gerechtigd acht om het in depot gehouden bedrag aan [geïntimeerde] uit te keren.  
       
     
     
       2.13. 
       Op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen en is vastgelegd in het proces-verbaal, en hetgeen de rechtbank voor recht heeft verklaard en heeft bevolen in 5.4. van het bestreden vonnis, is [appellant] gehouden om de notaris opdracht te geven om het bedrag dat bij de notaris in depot staat over te maken aan [geïntimeerde] . De opdracht die [appellant] aan de notaris moet geven, betreft geen wilsverklaring die is gericht op het tot stand komen van een rechtshandeling. Dat betekent dat [geïntimeerde] haar vordering terecht op art. 3:299 BW (en niet op art. 3:300 BW) heeft gestoeld (vgl. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 900 (nr. 3)). Omdat [appellant] , ondanks de beslissingen in het bestreden vonnis en de omstandigheid dat hij niet (tijdig) van grieven heeft gediend, geen opdracht wil geven aan de notaris, is de gevorderde machtiging toewijsbaar, op de wijze als hieronder in de beslissing vermeld. 
       
     
     
       2.14. 
       
        [geïntimeerde] vordert daarnaast een verduidelijking van het bepaalde in 5.3 van het bestreden vonnis. Volgens [geïntimeerde] is het bepaalde in 5.3 van het bestreden vonnis niet als zodanig door haar gevorderd. Verduidelijking is volgens haar nodig om te voorkomen dat het zou kunnen lijken alsof [geïntimeerde] recht heeft op zowel de gelden die de notaris in depot houdt als op betaling door [appellant] van eenzelfde bedrag te vermeerderen met rente. Dit deel van de vordering van [geïntimeerde] , dat inderdaad slechts een verduidelijking betreft, is eveneens toewijsbaar.  
       
     
     
       2.15. 
       De slotsom van het bovenstaande is dat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het principaal hoger beroep en dat het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, waarbij het salaris advocaat gelijkgesteld wordt aan één punt van het toepasselijke liquidatietarief. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] zou niet nodig zijn geweest als zij in eerste aanleg meteen (en voldoende duidelijk) haar (volledige) eis had gepresenteerd. Daarin ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep voor rekening van [geïntimeerde] te laten. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het principaal hoger beroep; 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis – uitsluitend – voor zover daarbij is beslist zoals onder 5.3 en 5.10 van het dictum van het bestreden vonnis vermeld en, 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van hetgeen hij na aftrek van het bedrag van € 250.784,80 aan [geïntimeerde] verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       machtigt [geïntimeerde] om veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] , ter voldoening van het bepaalde in 5.4 van het bestreden vonnis, aan notaris mr. [notaris] te [plaats] namens [appellant] de opdracht te verstrekken om het bedrag van € 250.784,80, dat bij voornoemde notaris in depot staat, over te maken aan [geïntimeerde] ;  
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.727,00 aan verschotten en € 4.064,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       bepaalt dat de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep voor rekening van [geïntimeerde] blijven; 
     
     
     
       verklaart de machtiging en de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, M.M. Korsten-Krijnen en J.H. Broek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.