ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:3611

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:3611 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 10-05-2016 / 200.166.852/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-05-10

Zaaknummer: 200.166.852/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:3611

---

“Procedure ex artikel 438 lid 4 Rv. Deurwaarder legt executiegeschil aan voorzieningenrechter voor. Geïntimeerde is veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom spullen aan appellante af te geven. Na het veroordelend vonnis wordt ten laste van appellante onder geïntimeerde derdenbeslag gelegd. Appellante stelt dat dwangsommen zijn verbeurd. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd. Het beroep van geïntimeerde op onmogelijkheid van nakoming, vanwege het gelegde derdenbeslag, wordt verworpen. Niet de executierechter, maar de dwangsomrechter is bevoegd om de dwangsom op te heffen of op te schorten vanwege onmogelijkheid. 
         Geïntimeerde heeft zich echter niet tot de dwangsomrechter gewend.”

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN   
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.166.852/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/152158 / KG ZA 14-319) 
     
     
     
     
       
         arrest van 10 mei 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. R. Skála, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. K.M. Felt, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 16 januari 2015, dat de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de voorzieningenrechter), heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 februari 2015, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - een akte van [appellante] , 
       - de pleitnotities (inclusief repliek en dupliek) in het schriftelijk pleidooi.  
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellante] vordert in het hoger beroep -kort samengevat- het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende haar in het gelijk en [geïntimeerde] in het ongelijk te stellen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.  
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
       3.1 
       Het hof ziet redenen zelf de feiten vast te stellen. Die komen op het volgende neer.   
     
     
       3.2 
       
        [appellante] heeft vanaf augustus 2003 werkzaamheden verricht ten behoeve van de praktijk voor alternatieve geneeskunde van [geïntimeerde] . 
     
     
       3.3 
       
        [appellante] heeft in 2005 haar woning verkocht en heeft in elk geval vanaf 1 december 2005 tot 1 september 2007 een deel van de woning van [geïntimeerde] bewoond. Dat deel is met het oog op de bewoning door [geïntimeerde] verbouwd. 
     
     
       3.4 
       Nadat zij de woning van [geïntimeerde] had verlaten, heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank Groningen en betaling door [geïntimeerde] gevorderd van een bedrag van ruim € 67.000,-, welk bedrag volgens [appellante] door haar aan [geïntimeerde] beschikbaar is gesteld ten behoeve van de verbouwing van de woning. Ook heeft zij afgifte gevorderd van een groot aantal roerende zaken, opgesomd in punt 13 van de inleidende dagvaarding. [geïntimeerde] heeft in reconventie betaling van een woonvergoeding gevorderd.  
     
     
       3.5 
       De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 23 september 2009 in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 53.009,31, te vermeerderen met wettelijke rente en in reconventie [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 8.400,-. De vorderingen in conventie en in reconventie zijn voor het overige afgewezen, de proceskosten gecompenseerd. 
     
     
       3.6 
       In hoger beroep heeft het (voormalige) gerechtshof Leeuwarden bij arrest van  18 september 2012 het vonnis van de rechtbank Groningen voor zover gewezen in reconventie bekrachtigd en in conventie vernietigd, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [geïntimeerde] veroordeeld: “om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van  € 29.895,72 (…), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2008 tot de dag der algehele voldoening; (…) om aan [appellante] binnen vier weken na betekening van dit arrest de zaken opgesomd in de inleidende dagvaarding, sub 13, met uitzondering van de drie doeken uit Indonesië en de messingkleurige auto uit India, aan [appellante] af te geven, op straffe van een dwangsom van € 50 per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, en bepaalt dat [geïntimeerde] niet meer dan € 10.000 aan dwangsommen kan verbeuren;"   
     
     
       3.7 
       Bij exploot van betekening en bevel van 8 oktober 2012 heeft [appellante] genoemd arrest aan [geïntimeerde] doen betekenen en bevel gedaan om binnen vier weken aan de inhoud daarvan te voldoen door de in de inleidende dagvaarding onder 13 genoemde zaken, met uitzondering van de drie doeken uit Indonesië en de messingkleurige auto uit India aan haar af te geven en om binnen twee dagen aan de deurwaarder te betalen (voor zover van belang) de hoofdsom van € 29.895,72 en de wettelijke rente tot 8 oktober 2012 berekend op  € 6.158,15, onder aftrek van een bedrag van € 8.400,-. Voorts is [geïntimeerde] in dat exploot aangezegd dat indien hij niet voldoet aan het bevel tot afgifte hij een dwangsom van € 100,- per dag verbeurt met een maximum van € 10.000,-.  
     
     
       3.8 
       Bij herstelexploot van 22 oktober 2012 is genoemd exploot van 8 oktober 2012  gewijzigd, in die zin dat de wettelijke rente is gewijzigd in € 4.448,74 per datum herstelexploot en de dwangsom per dag in € 50,-. Bij herstelexploot van 6 december 2012 is het exploot van 8 oktober 2012 opnieuw gewijzigd, in die zin dat de wettelijke rente in dat herstelexploot is vastgesteld op € 4.451,09 per datum herstelexploot. 
     
     
       3.9 
       Bij exploot van 18 oktober 2012, betekend aan [geïntimeerde] , is op verzoek van  [X] (hierna: [X] ) op grond van een vonnis van  7 februari 2012 executoriaal derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde] ten laste van [appellante] op “ alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, en die de derdegearresteerde [hof: [geïntimeerde] ] onder zich heeft en of uit een bestaande rechtsverhouding zal of mocht verkrijgen, onder zijn/haar berusting heeft en/of mocht krijgen ten behoeve van ” [appellante] . In het exploot is vermeld dat [X] op de datum van het exploot nog een bedrag van € 5.236,66 van [appellante] te vorderen heeft.  
     
     
       3.10 
       Bij “exploot van bevel/stuitingsexploot” van 30 mei 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] aangezegd dat hij zich niet gehouden heeft aan de veroordeling tot afgifte van de in het arrest van het hof omschreven roerende zaken en dat hij om die reden dwangsommen van € 16.800,- heeft verbeurd en is [geïntimeerde] bevel gedaan dit bedrag en de verschuldigde hoofdsom met rente en kosten te voldoen, onder aanzegging dat [appellante] de verjaring van de in het exploot omschreven vorderingen met het exploot wil stuiten.  
     
     
       3.11 
       Bij exploot van 24 september 2013 is (opnieuw) op verzoek van [X] en ten laste van [appellante] executoriaal derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde] , ditmaal op grond van het arrest (in het exploot abusievelijk “vonnis” genoemd) van 16 april 2013 van het gerechtshof Leeuwarden. In het exploot is vermeld dat [geïntimeerde] op de datum van het exploot een bedrag van € 2.236,49 aan proceskosten en executiekosten is verschuldigd aan [X] .  
     
     
       3.12 
       Bij brief van 8 oktober 2013 van de deurwaarder die het derdenbeslag heeft gelegd aan [geïntimeerde] heeft de deurwaarder het volgende geschreven: “Met betrekking tot het onder u gelegde beslag ten laste van: Mevrouw [appellante] (…) delen wij u mee, dat het voormelde beslag thans als opgeheven kan worden beschouwd. U heeft in totaal een bedrag van € 3.483,78 ingehouden op hetgeen u aan mevrouw [appellante] verschuldigd bent en dit aan ons afgedragen. Thans is de vordering van onze cliënte in zijn geheel voldaan. Doordat u uitvoering heeft gegeven aan het door ons gelegde beslag, heeft u een bedrag van € 3.483,78 in mindering voldaan op de vordering die mevrouw [appellante] op u heeft. Dit bedrag kan mevrouw [appellante] niet langer van u vorderen. Wij hebben mevrouw [appellante] , mr. Skala en Jongejan Wisseborn Gerechtsdeurwaarders heden in kennis gesteld van het bedrag dat u in het kader van het beslag aan ons heeft afgedragen en dat in mindering strekt op de vordering van mevrouw [appellante] op u.(…) ” 
     
     
       3.13 
       Op 7 maart 2014 en 14 augustus 2014 is opnieuw een stuitingsexploot aan [geïntimeerde] betekend, nu met de vermelding dat € 10.000,- aan dwangsommen is verbeurd. In deze exploten zijn voor wat betreft hoofdsom, wettelijke rente en in mindering voldane bedragen andere bedragen vermeld dan in het in rechtsoverweging 3.10 aangehaalde exploot van 30 mei 2013.  
     
     
       3.14 
       In een e-mailbericht van 17 november 2014 aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft de deurwaarder die de derdenbeslagen heeft gelegd geschreven dat het beslag onder [geïntimeerde] op 14 november 2014 is opgeheven. 
     
     
       3.15 
       
        [appellante] heeft bij het door haar ingeschakelde deurwaarderskantoor Jongejan & Wisseborn aangedrongen op executie van dwangsommen. Volgens [geïntimeerde] zijn geen dwangsommen verbeurd. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de executie. De advocaten van partijen hebben hun standpunten dienaangaande aan genoemd deurwaarderskantoor kenbaar gemaakt. Mr. E van der Ploeg, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder verbonden aan deurwaarderskantoor Jongejan & Wisseborn, heeft ingevolge artikel 438 lid 4 Rv op  6 november 2014 proces-verbaal opgemaakt van het bezwaar van [geïntimeerde] . 
     
     
       3.16 
       
        [geïntimeerde] heeft op 12 januari 2015 roerende zaken afgegeven aan [appellante] .  
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg		 
     
       4.1 
       Kandidaat-gerechtsdeurwaarder Essing heeft genoemd proces-verbaal aan partijen betekend en hen opgeroepen te verschijnen voor de voorzieningenrechter.  
     
     
       4.2 
       De voorzieningenrechter heeft, na partijen te hebben gehoord, in het bestreden vonnis bepaald dat mr. E. van der Ploeg voornoemd de opdracht van [appellante] tot (verdere) executie van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 18 september 2012 voor zover het de verbeurte van dwangsommen betreft niet verder hoeft uit te voeren.  
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
       5.1 
       Met  grief I  klaagt [appellante] er, naar het hof deze weinig heldere grief begrijpt, over dat de voorzieningenrechter een van haar standpunten niet correct heeft weergegeven. Nu het hof de standpunten van [appellante] , zoals het hof deze verstaat, zal behandelen, heeft [appellante] geen belang bij de bespreking van deze grief, zodat in het midden kan blijven of de voorzieningenrechter het desbetreffende standpunt van [appellante] onjuist heeft weergegeven, of [appellante] zich onvoldoende duidelijk heeft uitgedrukt. 
     
     
       5.2 
       Met  grief II  wijst [appellante] er, op zichzelf terecht, op dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis een onjuiste termijn - 14 in plaats van 28 dagen - heeft vermeld. Het betreft een kennelijke verschrijving, die voor het eindoordeel niet van betekenis is geweest, zodat de grief, ofschoon terecht voorgesteld, niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.  
     
     
       5.3 
       Met de overige grieven komt [appellante] op tegen (de onderbouwing van) het oordeel van de voorzieningenrechter dat de deurwaarder de opdracht van [appellante] tot executie van het arrest van 18 september 2012 voor wat betreft de verbeurte van de dwangsommen niet verder dient uit te voeren. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen. Het hof zal daarbij ook de toelichting op grief I betrekken en hetgeen [appellante] ter inleiding op de grieven in haar memorie heeft opgevoerd. Daarmee ligt de vraag of de dwangsommen zijn verbeurd in volle omvang aan het hof voor.   
       
     
     
       5.4 
       Bij het antwoord op deze vraag kan van het volgende worden uitgegaan. [geïntimeerde] was op grond van het arrest van het hof Leeuwarden van 18 september 2012 gehouden de in dat arrest omschreven zaken binnen vier weken na betekening van het arrest aan [appellante] af te geven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag, met een maximum van € 10.000,-. Partijen gaan ervan uit dat de betekening (in elk geval) heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2012, toen het eerste herstelexploot werd uitgebracht, zodat de in het arrest genoemde termijn van 28 dagen (in elk geval) op 19 november 2012 eindigde. Het staat vast dat de roerende zaken toen niet waren afgegeven. Dat is pas op 12 januari 2015 gebeurd, volgens [appellante] ook nog ten dele. Het staat tevens vast dat op 18 oktober 2012, dus nog voor de correcte betekening van het arrest, executoriaal derdenbeslag onder [geïntimeerde] is gelegd ten laste van [appellante] . Partijen verschillen van mening over de gevolgen van dat beslag. Volgens [geïntimeerde] verkeerde hij ten gevolge van het beslag in de onmogelijkheid om de zaken af te geven, dit ten gevolge van de blokkerende werking van het beslag. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat afgifte van de zaken in weerwil van het beslag zelfs strafbaar is (artikel 198 Sr.).   
     
     
       5.5 
       In artikel 611d Rv is bepaald dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde (onder meer) de dwangsom kan opheffen of de looptijd ervan kan opschorten gedurende een door hem te bepalen termijn in geval van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid. Het is deze rechter, en niet de executierechter, die exclusief en op vordering van de veroordeelde heeft te oordelen over een op ‘onmogelijkheid’ gebaseerde stelling van de veroordeelde (vgl. BenGH 12 februari 1996, NJ 1996, 344). De rechter die uitsluitend als executierechter en niet als dwangsomrechter optreedt, is ook niet bevoegd te onderzoeken of sprake is van onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv. (vgl. HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8095).  
     
     
       5.6 
       
        [geïntimeerde] beroept zich, onder meer met haar betoog dat van haar niet gevergd kan worden de wet (artikel 198 Sr.) te overtreden, op de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen gedurende de periode dat het executoriale derdenbeslag was gelegd. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen daartoe strekkende vordering heeft ingediend bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, te weten het hof Leeuwarden (of later het hof Arnhem-Leeuwarden). In de nu aanhangige procedure is het hof (in appel) als executierechter geadieerd, niet als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Het hof kan dan ook niet (en de voorzieningenrechter kon dat evenmin) oordelen dat [geïntimeerde] gedurende de periode dat het derdenbeslag onder hem was gelegd in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen. Dat betekent dat voor zover de grieven erover klagen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] als gevolg van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling te voldoen de grieven slagen. Het hof tekent daarbij aan dat [appellante] zich weliswaar niet op artikel 611d Rv. heeft beroepen, maar dat het hof gehouden is (binnen het door de grieven begrensde gebied) ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Nu de grieven zich (met andere juridische argumenten) wel richten tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het derdenbeslag in de weg staat aan het verbeuren van de dwangsommen, kan het hof de rechtsgronden ook ambtshalve aanvullen. 
     
     
       5.7 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de eventuele onmogelijkheid als gevolg van het gelegde derdenbeslag op zichzelf niet aan het verbeuren van de dwangsommen in de weg staat. Nu de in het arrest aangeduide zaken - los van de gevolgen van het derdenbeslag - uiterlijk op 19 november 2012 afgegeven hadden moeten worden en afgifte pas op 12 januari 2015 heeft plaatsgevonden, zijn de dwangsommen in beginsel verbeurd en dient het bestreden vonnis om die reden te worden vernietigd. In beginsel, omdat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg verworpen of onbesproken gebleven stellingen van [geïntimeerde] nog dient te beoordelen. Het hof dient bovendien na te gaan of [geïntimeerde] in appel nog argumenten heeft aangevoerd die zijn conclusie kunnen dragen, dat [appellante] het arrest voor wat betreft de dwangsommen niet mag tenuitvoerleggen.  
     
     
       5.8 
       
        [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in appel betoogd dat hij voldaan heeft aan de hoofdveroordeling door zich vanaf het begin actief op te stellen om de zaken aan [appellante] af te geven. Hij heeft na de betekening van het arrest contact opgenomen met de deurwaarder om afspraken te maken over de afgifte, tot afgifte heeft dat niet geleid vanwege het derdenbeslag, maar meteen na opheffing van het beslag heeft hij opnieuw contact gezocht, aldus [geïntimeerde] .  
     
     
       5.9 
       Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hij gedurende de periode van het derdenbeslag van oordeel was dat hij niet verplicht was de zaken af te geven. Dat hij zich desondanks jegens [appellante] bereid heeft getoond de zaken aan haar af te geven, is gesteld noch gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] zich, om hem moverende redenen, niet tot de dwangsomrechter heeft gewend met het betoog dat hij vanwege het gelegde derdenbeslag, gelet op het bepaalde in artikel 198 Sr., in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen. 
     
     
       5.10 
       De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bepalen dat er geen beletselen zijn voor de verdere executie van het arrest voor wat betreft de dwangsommen. In dit verband overweegt het hof dat het maximum bedrag aan dwangsommen van € 10.000,- is bereikt, gelet op de termijn die is verstreken tussen 19 november 2012 en de opheffing van het derdenbeslag, het moment waarop [geïntimeerde] volgens zijn eigen stellingen (opnieuw) gevolg heeft gegeven aan de veroordeling tot afgifte van de in het arrest genoemde zaken.  
     
     
       5.11 
       Bij deze uitkomst is [geïntimeerde] de in het ongelijk gestelde partij. Hij zal dan ook worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in appel (3 punten, tarief II).   
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     Het gerechtshof: 
     
     
       vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 januari 2015 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       bepaalt dat er geen beletselen zijn tegen de executie van het arrest van het (voormalige) hof Leeuwarden d.d. 18 september 2012 voor zover het de verbeurte van dwangsommen tot het maximale bedrag van € 10.000,- betreft; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 76,18 aan verschotten en op € 816,- voor geliquideerd salaris aan de advocaat voor de procedure in eerste aanleg; op € 409,13 aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat voor de procedure in hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af.  
       Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag  
       10 mei 2016.