ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3999

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3999 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-09-2017 / 200.071.214_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-09-19

Zaaknummer: 200.071.214_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3999

---

bewijswaardering; terugkomen op onjuiste bewijsopdracht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
   
   afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.071.214/02 
   
   
     
       arrest van 19 september 2017 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       Pewe Beleggingen B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     en 
     
       
        [appellant 2]
       ,  
     wonende te [woonplaats] (België), 
     appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, 
     advocaat: mr. S.A. Kruijt te Utrecht, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Yvestmar B.V., 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, 
     advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 mei 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector civiel recht, onder zaaknummer 168353/HA ZA 06-2022 tussen appellanten -Pewe c.s., afzonderlijk Pewe respectievelijk [appellant 2] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie (naast [betrokkene] ) en geïntimeerde -Yvestmar- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 21 april 2010. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.  
   
   
     
       21 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het hiervoor genoemde arrest van 23 mei 2017; 
       
       
         de door Pewe c.s. genomen akte na tussenarrest van 23 mei 2017. 
       
     
     Vervolgens is bepaald dat wederom arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       22 De verdere beoordeling van het principaal en incidenteel appel 
     
     
       22.1 
       Het hof heeft bij het tussenarrest van 23 mei 2017 Pewe c.s. in staat zich bij akte uit te laten over de door Yvestmar gestelde verzoeken inhoudende dat het hof: 
       a. moet terugkomen op de vaststelling dat in totaal 412,25 uur bedrieglijk in rekening is gebracht aan klanten omdat hierbij door het hof ten onrechte buiten beschouwing zou zijn gelaten het door de deskundige Van Steensel vastgestelde aantal uren van 179,50 (waarbij Yvestmar heeft verwezen naar pag. 9 van het rapport van Van Steensel); 
       b. moet terugkomen op de door het hof gehanteerde rekenmethodiek omdat die is gebaseerd op een andere rekenmethode dan de rechtbank en de door de rechtbank benoemde deskundige De Groot hebben gehanteerd; 
       c. alsnog oordeelt omtrent het dispuut dat partijen hebben over het aantal uren aangenomen werk, waarbij Yvestmar stelt dit 509 uur betreft terwijl Pewe c.s. stellen dat dit 377,50 uur betreft. Het hof heeft daarbij bepaald dat Yvestmar alleen een antwoordakte mag nemen indien Pewe c.s. bij hun akte producties overleggen. Pewe c.s. hebben geen producties overgelegd bij hun hiervoor genoemde akte. 
       
       
         22.2.1 
         Het hof heeft wat punt a en c in r.o. 22.1 hiervoor betreft een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel gegeven. Het hof is in beginsel in het verdere verloop van de procedure gebonden aan een oordeel als dit waarbij een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. Deze gebondenheid geldt niet indien de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat het hof op dit oordeel moet terugkomen omdat dit oordeel berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het moet namelijk worden voorkomen dat het hof op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet.  
         
       
       
         22.2.2 
         
           Kort gezegd voert Yvestmar wat punt a betreft aan dat de deskundige Steensel heeft geconcludeerd dat in de maanden mei en juni 2006 2.682,5 manuren zijn gefactureerd terwijl 2505 manuren, dus 179,5 manuren minder, gefactureerd hadden mogen worden. Het hof had die 179,5 uren, aldus Yvestmar, moeten bijtellen bij het aantal van 583,5 uren zoals vermeld in het GT-rapport. Wat punt c betreft voert Yvestmar aan dat Pewe c.s. hebben gesteld dat het aangenomen werk is verricht in 377,5 uur, terwijl deze werkzaamheden zich niet lieten uitvoeren in minder dan 509 uur.  
           De rekensom van Yvestmar op grond waarvan zij het hof heeft verzocht om alsnog expliciet deze uren in de oordelen te betrekken, berust op het aantal uren dat Van Steensel heeft vermeld. Het hof is echter bij de betreffende berekening wat dit betreft niet van de door Van Steensel genoemde uren uitgegaan, maar van de door Yvestmar genoemde 2.729 genoemde uren (zie r.o. 11.7.5.2 tussenarrest 14 april 2015). Dit aantal komt uit het GT-rapport van de door Yvestmar zelf ingeschakelde deskundige [deskundige aan de zijde van geintimeerde] . Uit het GT-rapport blijkt niet voldoende duidelijk dat het aantal uren waarvan deze deskundige van Yvestmar tot de conclusie kwam dat daarvoor geen steun te vinden was in de primaire vastlegging van de daadwerkelijk gemaakte uren (in totaal 583,5) ook nog vermeerderd moesten worden met de door Van Steensel genoemde 179,5 uren én dat in dit totale aantal van 2.729 uren niet zou zijn verwerkt het door Yvestmar betrokken standpunt omtrent het aantal uren aangenomen werk. Kort gezegd: het moet ervoor worden gehouden dat de samensteller(s) van het GT-rapport wat deze uren betreft vanaf nul een volledig zelfstandig onderzoek heeft/hebben verricht. Voor de stelling van Yvestmar dat het door haar genoemde aantal uren van 583,5 uit het GT-rapport vermeerderd moet worden met de post van 179,5 uren genoemd in het rapport Van Steensel en dat bij de vaststelling van het aantal uren op 2.729 nog geen rekening zou zijn gehouden met het dispuut dat partijen ook hadden omtrent de uren aangenomen werk is dus geen voldoende grondslag te vinden. Het hof komt tot de conclusie dat ter zake niet is beslist op een onjuiste feitelijke grondslag, zodat geen reden bestaat om op enig oordeel hieromtrent terug te komen. 
         
         
       
       
         22.3.1 
         Het hof heeft in het tussenarrest van 27 december 2016 partijen in staat gesteld zich uit te laten over de vraag of bij de vaststelling van de hoogte van de teveel betaalde goodwill de berekening in rov. 16.11 van het tussenarrest van 27 december 2016 kan worden gevolgd dan wel dat de teveel betaalde goodwill opnieuw door de door de rechtbank benoemde deskundige moet worden berekend aan de hand van een fraudepercentage van 15% in plaats van aan de hand van 25,2%. Partijen wensen geen van beiden dat de hoogte van de teveel betaalde goodwill wordt berekend aan de hand van de berekening in genoemde rov. 16.11. Het hof kan dit dus verder laten rusten. 
         
       
       
         22.3.2 
         Uit niets blijkt dat partijen aan de hand van de door het hof gegeven oordelen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de teveel betaalde goodwill. Het hof acht het dan allereerst op zijn plaats om de in eerste aanleg reeds benoemde deskundige de hoogte van de teveel betaalde goodwill te laten uitrekenen op dezelfde wijze en methode als hij in eerste aanleg heeft gedaan, maar nu aan de hand van de door het hof vastgestelde cijfers.  
         
       
     
     
       22.4 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 februari 2008 in r.o. 3.8 overwogen dat Yvestmar heeft gesteld, dat wanneer uitsluitend gezien wordt naar de door Yvestmar toevallig achterhaalde tijdlijsten, (in, toevoeging hof) 211 gevallen, een verschrijving van de omzet in orde van grootte van 25%, en hierdoor een stelselmatig te hoge facturatie aan de klanten plaatsvond. Een nadere benoeming en onderverdeling van die 211 gevallen in bijvoorbeeld overwerkuren, uitzenduren, doordraaiuren en/of al dan niet door [appellant 2] gemaakte uren en tarifering daarvan is, voor zover het hof kan zien, niet aan de orde geweest. Uit het rapport van 10 december 2009 van de door de rechtbank benoemde deskundige blijkt voorshands evenmin dat die deskundige bij zijn berekening onderscheid heeft gemaakt tussen de soort uren. Die deskundige schrijft immers in 2.1 van zijn rapport onder het hoofd “ Berekening deskundige ” zonder verdere nuancering of onderverdeling dat hij de berekening van het teveel betaalde bedrag aan goodwill heeft gedaan met inachtneming van de door de rechtbank Breda aangegeven posten die onterecht zijn achtergehouden door de verkopende partij, te weten 25,2% omzetfraude.  
       
     
     
       22.5 
       Al met al komt het het hof geraden voor om de door de rechtbank benoemde deskundige, Dhr. A.H.M. de Groot, in elk geval toen werkzaam bij het bedrijf [bedrijf] Bijzonder Onderzoek en Integriteitsadvies B.V., de vraag voor te leggen of hij aan de hand van dezelfde methodiek als hij heeft gehanteerd in zijn rapport van 10 december 2009 als schadepost wil berekenen de te veel betaalde goodwill, waarbij het percentage “Te veel gefactureerd” niet 25,2% is, maar 15%. Alle overige door de deskundige gehanteerde factoren en variabelen moeten gelijk blijven (zie r.o. 16.11 tussenarrest 27 december 2016). Het komt het hof verder geraden voor om de deskundige ook de vraag te stellen of hij verder nog opmerkingen heeft die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak. Het is voorshands voldoende aannemelijk dat Pewe c.s. enig bedrag aan schade moeten betalen, zodat het hof zal bepalen dat zij het deskundigenvoorschot moeten voorschieten. 
       
     
     
       22.6 
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating zijdens beide partijen gelijktijdig waarin zij zich kunnen uitlaten over de benoeming van de hiervoor door het hof voorgestelde deskundige en, indien een andere deskundige noodzakelijk wordt geacht de redenen daarvoor en dan ook het aantal, de deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over welke andere persoon dan als deskundige moet worden benoemd. Partijen mogen zich tevens uitlaten over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen in r.o. 22.5 is vermeld.  
       
     
     
       22.7 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
       
     
   
   
     
       23 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2017 voor akte uitlating zijdens beide partijen gelijktijdig waarin zij zich kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in r.o. 22.5 en 22.6 is vermeld; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer