ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2014:2888

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2014:2888 Rechtbank Oost-Brabant , 21-05-2014 / C/01/234526 / HA ZA 11-1334

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2014-05-21

Zaaknummer: C/01/234526 / HA ZA 11-1334

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2014:2888

---

Borgstelling. Geschil over het contractueel en wettelijk regresrecht van een borg op de schuldenaar.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Handelsrecht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/234526 / HA ZA 11-1334 
     
     
     
       
         Vonnis van 21 mei 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING KINDEROPVANG HUMANITAS , 
       gevestigd te Vught, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING WAARBORGFONDS KINDEROPVANG , 
       gevestigd te Eindhoven, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. F.W.H. Weelen te Eindhoven. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Humanitas en Waarborgfonds genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 3 juli 2013 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 27 februari 2014 
         
         
           de op de comparitie genomen conclusie van antwoord in reconventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Humanitas is een van de grootste exploitanten van kinderopvangverblijven in Nederland. Zij exploiteert daarnaast een bemiddelingsbureau onder de naam Landelijk Meldpunt Kinderopvang (LMK). Waarborgfonds heeft ten doel het verstrekken van financiële waarborgen aan organisaties voor kinderopvang, onder meer met behulp van subsidies verstrekt door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna het Ministerie van SZW). 
       
     
     
       2.2. 
       KidsConcern Holding B.V. (hierna samen met haar dochters mede aan te duiden als KidsConcern) exploiteerde een van de grootste bemiddelingsbureaus in Nederland. De op 1 januari 2005 ingevoerde Wet Kinderopvang had tot gevolg dat veel werkgevers met een kinderopvangregeling voor de uitvoering daarvan geen bemiddelaar meer inschakelden. Dat betekende een forse omzetdaling voor KidsConcern. In februari 2005 werd bekend dat KidsConcern in ernstige financiële problemen verkeerde en surseance van betaling wilde aanvragen. KidsConcern had schulden aan ca. 140 organisaties voor kinderopvang, waaronder Humanitas met een vordering van € 800.000,. Waarborgfonds had zich voor tenminste € 1.800.000, borg gesteld voor een deel van die organisaties. Het imago van de branche was op dat moment al slecht en zou door een faillissement van KidsConcern verder verslechteren. Het Ministerie van SZW benaderde Waarborgfonds begin maart 2005 met de vraag of zij KidsConcern kon helpen, maar Waarborgfonds reageerde dat zij dat niet kon omdat ze alleen financiële waarborgen kon geven aan kinderopvangorganisaties en niet aan bemiddelaars. 
       
     
     
       2.3. 
       Begin maart 2005 deed de aandeelhouder van KidsConcern aan Humanitas het aanbod om haar aandelen in KidsConcern voor € 1, over te dragen aan Humanitas. Voor Humanitas had dat diverse voordelen. Zij kon met de overname haar vordering van € 800.000, veilig stellen, haar eigen bemiddelingsbureau LMK kon op diverse manieren van de overname profiteren en de reputatie van de branche werd beschermd. Humanitas schakelde KPMG Accountants BV in voor een beperkt due diligence onderzoek (voor een volledig onderzoek was geen tijd). KPMG rapporteerde op 13 maart 2005 (prod. 8 dagv.). Het debiteurentekort van KidsConcern werd in een ‘Worst Case’ scenario geschat op € 4.000.000,. Verwacht werd dat dit bedrag van € 4.000.000, op korte termijn nodig zou zijn om crediteuren te voldoen. Daarnaast was nog een investering nodig van € 2.000.000, voor onder meer kosten van reorganisatie. Dat bracht de totaal noodzakelijke financiering op € 6.000.000,. Humanitas benaderde voor die financiering ING Bank N.V. (hierna ING), die bereid bleek een lening met vaste rente van € 2.000.000, en een rekening-courant krediet van € 4.000.000, te verschaffen.  
       
     
     
       2.4. 
       Humanitas en ING stelden als voorwaarde voor respectievelijk de overname en de financiering daarvan dat Waarborgfonds een financiële waarborg zou afgeven. Waarborgfonds was daartoe bereid, omdat zij daarmee kon voorkomen dat vele kinderopvangorganisaties zouden omvallen en zij tenminste € 1.800.000, zou moeten uitbetalen, en omdat zij hiermee de branche en de reputatie van de branche zou kunnen beschermen. Waarborgfonds wilde geen waarborg op naam van KidsConcern afgeven, maar een waarborg op naam van de kinderopvangorganisatie Humanitas achtte zij wel mogelijk. Omdat de financiering feitelijk was bedoeld voor de aanschaf van een bemiddelaar wilde Waarborgfonds wel eerst zekerheid dat het Ministerie de waarborg goedkeurde. Ook ING stelde dat als voorwaarde. De goedkeuring werd gevraagd en op 23 maart 2005 door het Ministerie van SZW verleend (prod. 4 antw.). 
       
     
     
       2.5. 
       Op 24 maart 2005 bracht ING een offerte uit voor de eerder bedoelde financiering van totaal € 6.000.000, (prod. 5 dagv.), te verstrekken aan Humanitas, KidsConcern Holding B.V. en vier van haar dochters, die allen hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn. De financieringen zouden vanaf 1 april 2006 moeten worden afgelost. In deze offerte stelde ING als voorwaarde dat Waarborgfonds zich borg zou stellen en dat ING de borgstellingen niet alleen zou kunnen aanspreken als Humanitas en KidsConcern hun verplichtingen niet zouden nakomen, maar ook als het debiteurenverlies van KidsConcern hoger zou uitvallen dan het verwachte bedrag van € 4.000.000,. ING stelde in haar offerte als bijzondere voorwaarde dat de tussen Waarborgfonds en Humanitas op te stellen Side Letter haar diende te conveniëren. Die voorwaarde was echter “niet essentieel voor vrijgave”.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij beschikking van 25 maart 2005 (prod. 31 dagv.) deelde Waarborgfonds aan Humanitas en KidsConcern mede dat Waarborgfonds conform het unaniem advies van haar financiële commissie had besloten om hen twee borgstellingen van totaal € 4.000.000, toe te kennen conform het borgstellingsreglement van Waarborgfonds. Uit deze beschikking blijkt dat ING de borgstellingen zou kunnen aanspreken als het debiteurenverlies van KidsConcern hoger zou uitvallen dan het verwachte bedrag van € 4.000.000,. Waarborgfonds stelde in de brief een aantal opschortende voorwaarden, die in een Side Letter zouden worden uitgewerkt. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij brief van 30 maart 2005 (prod. 32 dagv.) stuurde Waarborgfonds aan Humanitas de beschikking van 25 maart 2005 en de te ondertekenen overeenkomsten toe. 
         Bij de eerste overeenkomst voor een werkkapitaalborgstelling (prod. 1 dagv.) verplichtte Waarborgfonds zich om een borgstelling van € 2.000.000, af te geven voor het rekening-courant krediet van € 4.000.000, (50%) en bij de tweede overeenkomst voor een vermogensborgstelling (prod. 2 dagv.) verplichtte Waarborgfonds zich om een borgstelling van € 2.000.000, af te geven voor de rentevastlening van € 2.000.000, (100%). Beide borgstellingen zouden ieder kwartaal verminderd worden zodra de financieringen bij de ING per 1 april 2006 moesten worden afgelost.  
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Beide overeenkomsten betroffen de door Waarborgfonds gehanteerde standaard contracten. In artikel 13 van de twee overeenkomsten is bepaald: 
         “Wanneer de kinderopvangorganisatie ( Humanitas en KidsConcern tezamen en ieder afzonderlijk, rb)  niet aan haar financiële verplichtingen jegens de kredietverschaffer kan voldoen, waardoor het Waarborgfonds Kinderopvang zijn borgstellingsverplichting ten opzichte van de kredietverschaffer dient na te komen, krijgt de kinderopvangorganisatie een schuld aan het Waarborgfonds Kinderopvang. Deze schuld is gelijk aan het bedrag dat het Waarborgfonds Kinderopvang aan de kredietverschaffer voldoet, vermeerderd met de wettelijke rente die wordt berekend vanaf het moment van het voldoen door het Waarborgfonds Kinderopvang. In deze situatie dient de kinderopvangorganisatie een schuldbekentenis met ingangsdatum af te geven aan het Waarborgfonds Kinderopvang.” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 30 maart 2005 werd de offerte van ING ondertekend door de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van Humanitas en door[de oude directeur van KidsConcern]. Ook op 30 maart 2005 ondertekenden [de directeur van Waarborgfonds] als directeur van Waarborgfonds, [de algemeen directeur van Humanitas] en [de oude directeur van KidsConcern] de twee borgstellingsovereenkomsten tussen Waarborgfonds, Humanitas en KidsConcern. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 4 april 2005 werden twee akten ondertekend door [de directeur van Waarborgfonds] namens Waarborgfonds en [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] namens ING (prod. 3 en 4 dagv.), waarbij Waarborgfonds aan ING de twee borgstellingen verstrekte. Ook dit betrof standaard akten van Waarborgfonds.  
       
     
     
       2.11. 
       Op of omstreeks 7 april 2005 kocht Humanitas de aandelen in KidsConcern voor € 1, en werden die aandelen aan Humanitas geleverd. 
       
     
     
       2.12. 
       In juni en november 2005 stelde Waarborgfonds een concept Side Letter op (prod. 15 dagv.), maar een definitieve versie werd nooit door partijen ondertekend. 
       
     
     
       2.13. 
       In het najaar van 2005 bleek dat KidsConcern in haar boekhouding niet alle debiteuren onder de post debiteuren had vermeld maar een deel had gesaldeerd met crediteuren zonder rekening te houden met verlies wegens oninbare debiteuren. Het debiteurenverlies van KidsConcern viel daardoor veel hoger uit dan het verwachte bedrag van € 4.000.000,.  Dat leidde ertoe dat op 28 februari 2006 surseance van betaling werd verleend aan een van de dochters van KidsConcern Holding en later ook aan andere KidsConcern-onderdelen. Dat was voor ING aanleiding de financieringen op te zeggen en bij brief van 31 maart 2006 aan Waarborgfonds een beroep te doen op de borgstellingen (prod. 16 dagv.). Vervolgens ontstond tussen Waarborgfonds en Humanitas een geschil over het regresrecht van artikel 13 van het standaard contract. Toen ING de onderhandelingen tussen Waarborgfonds en Humanitas niet langer wilde afwachten, loste Humanitas in maart 2008 de kredieten aan ING af, waarna Waarborgfonds door ING finaal gekweten werd (prod. 1 antw.). 
       
     
     
       2.14. 
       
         Op verzoek van Humanitas vond een voorlopig getuigenverhoor plaats, waarin beide partijen getuigen hebben laten horen. Als getuigen zijn gehoord: 
         1) [de algemeen directeur van Humanitas], de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Humanitas, die voorafgaand aan de overeenkomsten contact heeft gehad met [de directeur van Waarborgfonds] en die alle contracten namens Humanitas heeft ondertekend; [de algemeen directeur van Humanitas] heeft eerst een schriftelijke verklaring afgelegd (prod. 13 dagv.) en is later als getuige gehoord (prod. 14 dagv.); 
         2) [de directeur van Waarborgfonds], die alle contracten namens Waarborgfonds heeft ondertekend (prod. 28 dagv.); 
         3) [de heer A], de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Humanitas, die voorafgaand aan de overeenkomsten contact heeft gehad met [de risicoanaliste] van Waarborgfonds en [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING]; [de heer A] heeft eerst een schriftelijke verklaring afgelegd (prod. 11 dagv.) en is later als getuige gehoord (prod. 12 dagv.);  
         4) [de risicoanaliste] van Waarborgfonds die voorafgaand aan de borgstellingen een risicoanalyse heeft uitgevoerd en daarover contact heeft gehad met [de heer A] van Humanitas en [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] (prod. 10 dagv.); 
         5) [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING], die de contracten namens ING heeft ondertekend en eerder ook een algemeen zakelijk arrangement met Waarborgfonds heeft ondertekend (prod. 10 dagv.); 
         6)[de heer B], voormalig medewerker van de directie zakelijke arrangementen van ING die ook bij deze kwestie betrokken was (prod. 36 dagv.); 
         7) [de heer C], lid van de Raad van Toezicht van Waarborgfonds (prod. 12 en 36 dagv.); 
         8) [de heer D], lid van de Raad van Toezicht van Humanitas (prod. 14 dagv.); 
         9) [de heer E], destijds lid van de Financiële Commissie van Waarborgfonds (prod. 36 dagv.). 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Humanitas vordert  samengevat - veroordeling van Waarborgfonds tot betaling van € 4.000.000,, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Humanitas legt aan deze vordering ten grondslag dat Waarborgfonds zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie door te weigeren haar verplichtingen uit de twee tussen Waarborgfonds, Humanitas en KidsConcern gesloten overeenkomsten van 30 maart 2005 na te komen. Humanitas stelt primair dat partijen in afwijking van het regresrecht van artikel 13 van de overeenkomsten en in afwijking van het wettelijk regresrecht van art. 7:866 lid 1 BW hadden afgesproken dat het risico van € 6.000.000, voor € 4.000.000, zou worden gedragen door Waarborgfonds, zodat het risico voor Humanitas beperkt zou zijn tot € 2.000.000,, en dat deze afspraak in de Side Letter zou worden vastgelegd. Subsidiair stelt Humanitas dat een overeenkomst in die zin tot stand kwam conform art. 3:35 BW, omdat Humanitas er door gedragingen van Waarborgfonds gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat daarover met Waarborgfonds wilsovereenstemming bestond.  
       
     
     
       3.3. 
       Waarborgfonds voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       Waarborgfonds vordert  samengevat - veroordeling van Humanitas tot betaling van primair € 225.845, en subsisidair € 162.271,61, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.6. 
       Waarborgfonds legt aan deze vordering ten grondslag dat Humanitas onrechtmatig jegens Waarborgfonds heeft gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid om een vordering in te stellen terwijl zij weet, althans kan en moet weten, dat daarvoor geen feitelijke en rechtsgronden bestaan, zodat Humanitas aansprakelijk is voor de werkelijk door Waarborgfonds gemaakte kosten van juridische bijstand. 
       
     
     
       3.7. 
       Humanitas voert verweer.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         de primaire stelling 
       
     
     
     
       4.1. 
       Omdat in artikel 13 van de beide standaardcontracten een regresrecht van Waarborgfonds op Humanitas is vermeld en omdat Waarborgfonds ook een vergelijkbaar wettelijk regresrecht heeft op Humanitas, rust op Humanitas de bewijslast van haar primaire stelling, dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat het regresrecht van artikel 13 en het wettelijk regresrecht niet zouden gelden en dat in de Side Letter zou worden opgenomen.  
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank zal aan de hand van de al aangedragen bewijsmiddelen beoordelen of Humanitas dit bewijs geleverd heeft. Weliswaar bieden beide partijen nog in het algemeen bewijs aan, maar dat kan worden gepasseerd omdat partijen niet stellen dat zij nog nadere stukken willen overleggen, dat getuigen beschikbaar zijn die tijdens het voorlopig getuigenverhoor nog niet zijn gehoord, of dat al gehoorde getuigen nog niet over alle relevante kwesties zijn ondervraagd.  
       
     
     
       4.3. 
       Het bewijs van de primaire stelling is niet geleverd. Waarborgfonds heeft zowel in haar beschikking van 25 maart 2005 als in haar concept Side Letter niets vermeld over een afspraak dat het regresrecht niet zou gelden. Ook in de andere overgelegde stukken is niets over een dergelijke afspraak vermeld. [de algemeen directeur van Humanitas] en [de heer A] hebben verklaard dat zij zich niet bewust waren van het regresrecht omdat zij de contracten niet of nauwelijks hebben gelezen (volgens [de heer A] heeft hij de contracten wel opgestuurd naar een advocaat, die geen commentaar gaf). [de algemeen directeur van Humanitas] heeft verklaard dat het regresrecht nooit aan de orde is geweest tijdens zijn gesprekken met [de directeur van Waarborgfonds] en [de heer A] heeft als getuige verklaard dat het regresrecht nooit is besproken tijdens zijn gesprekken met [de risicoanaliste]. Dat betekent dat tijdens die gesprekken ook niet uitdrukkelijk kan zijn afgesproken dat het regresrecht niet zou gelden. In dit kader is niet relevant wat tussen ING en Waarborgfonds in verband met het regresrecht is besproken, omdat het gaat om een afspraak die tussen Humanitas en Waarborgfonds zou zijn gemaakt. De primaire stelling van Humanitas moet daarom worden verworpen. 
       
       
         
           de subsidiaire stelling 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Wat betreft de subsidiaire stelling van Humanitas geldt als uitgangspunt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       4.5. 
       Diverse van de overgelegde stukken bevestigen dat de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van Humanitas in de veronderstelling verkeerden dat het risico van Humanitas beperkt zou blijven tot € 2.000.000,. Desondanks heeft Humanitas de standaardcontracten met het op zich duidelijke regresrecht getekend. Het komt daarom aan op de vraag of Waarborgfonds de indruk heeft gewekt dat zij ermee instemde dat het risico van Humanitas beperkt zou blijven tot € 2.000.000, en dat Waarborgfonds derhalve geen beroep zou doen op het regresrecht. Het is aan Humanitas om dat te bewijzen. Ook in dit kader gaat de rechtbank eraan voorbij dat partijen in het algemeen bewijs aanbieden en zal zij aan de hand van de beschikbare bewijsmiddelen beoordelen of Humanitas aan haar bewijslast heeft voldaan. 
       
     
     
       4.6. 
       De verklaringen van [de algemeen directeur van Humanitas] leveren geen enkel bewijs op van de subsidiaire stelling van Humanitas. [de algemeen directeur van Humanitas] heeft verklaard dat in zijn beleving het risico van Humanitas beperkt was tot € 2.000.000,, maar dat hij zich niet kan herinneren dat Waarborgfonds dat aan Humanitas bevestigd zou hebben. [de directeur van Waarborgfonds] ontkent als getuige ook dat hij in zijn gesprekken met [de algemeen directeur van Humanitas] de indruk heeft gewekt dat het risico van Humanitas beperkt zou blijven tot € 2.000.000,. Integendeel heeft [de directeur van Waarborgfonds] verklaard dat hij [de algemeen directeur van Humanitas] juist heel uitdrukkelijk op het regresrecht heeft gewezen. 
       
     
     
       4.7. 
       
        [de heer A] heeft in zijn schriftelijke verklaring verklaard dat bij de besprekingen met Waarborgfonds uitgebreid aan de orde is geweest dat het risico voor Humanitas maximaal € 2.000.000, zou zijn en dat in de Side Letter zou worden opgenomen hoe het risico tussen partijen zou worden verdeeld. In die schriftelijke verklaring heeft [de heer A] verklaard dat hij contact heeft gehad met [de directeur van Waarborgfonds]. Nadat [de directeur van Waarborgfonds] dat als getuige had ontkend, is [de heer A] als getuige op die verklaring teruggekomen en heeft hij verklaard dat hij alleen gesprekken heeft gevoerd met [de risicoanaliste]. Het is daarom onduidelijk met wie [de heer A] de afspraak over de risicoverdeling zou hebben gemaakt, waarover hij geen details verschaft. [de risicoanaliste] heeft als getuige ontkend dat zij met [de heer A] over het regresrecht heeft gesproken (zij heeft toegelicht dat zij alleen kleine contractspartijen op het regresrecht pleegt te wijzen en niet grote instellingen zoals Humanitas). [de heer A] is ook op diverse andere onderdelen van zijn schriftelijke verklaring teruggekomen nadat getuigen die onderdelen hadden tegengesproken. Bovendien heeft [de heer A] een persoonlijk belang bij de uitkomst van deze zaak in verband met een eventuele schadeclaim van Waarborgfonds. De verklaringen van [de heer A] zijn daarom niet bruikbaar als bewijs. 
       
     
     
       4.8. 
       
        [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] heeft als getuige verklaard dat Humanitas zich financieel geen groter risico kon veroorloven dan € 2.000.000, en dat ING in de veronderstelling verkeerde dat tussen Humanitas en Waarborgfonds was afgesproken dat het risico voor Humanitas beperkt zou blijven tot € 2.000.000,. [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] was echter niet aanwezig bij gesprekken tussen Humanitas en Waarborgfonds waar dat besproken zou zijn. [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] verklaart wel dat tijdens besprekingen tussen ING en [de risicoanaliste] van Waarborgfonds is bevestigd dat Waarborgfonds geen gebruik zou maken van haar regresrecht, maar hij zwakt die verklaring direct af door te verklaren “althans dat is tijdens die gesprekken niet door het Waarborgfonds weersproken”. [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] heeft niet verklaard dat hij Humanitas destijds op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van zijn gesprekken met [de risicoanaliste]. [de risicoanaliste] kan zich niet herinneren dat zij tegenover [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] zou hebben erkend of ermee zou hebben ingestemd dat Waarborgfonds geen gebruik zou maken van haar regresrecht. Zij wijst erop dat zij als risicoanaliste daartoe ook niet bevoegd was. Bovendien wordt [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] tegengesproken door zijn eigen collega [de heer B], die heeft verklaard dat ING hoopte dat Waarborgfonds bij een beroep op de borgstellingen afstand zou doen van haar regresrecht op Humanitas en dat [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] ‘not amused’ was toen hij ontdekte dat [de risicoanaliste] niet had voldaan aan zijn verzoek om dat aan de Financiële Commissie van Waarborgfonds voor te leggen. Volgens [de heer B] had ING toen nog kunnen besluiten het krediet niet vrij te geven, maar heeft zij de financiering laten doorgaan omdat het afzien van het standaard regresrecht niet doorslaggevend was. Deze verklaring van [de heer B] wordt bevestigd door de vermelding ‘niet essentieel voor vrijgave’ bij de bijzondere voorwaarde over de Side Letter in de offerte van ING. Nu [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] door twee getuigen wordt tegengesproken en met name de verklaring van [de heer B] overtuigend is, levert de getuigenverklaring van [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] onvoldoende bewijs op van de subsidiaire stelling van Humanitas. De later nog verzonden brief van de advocaat van ING (prod. 34 dagv.), die bevestigt dat ING ervan is uitgegaan dat het verlies voor Humanitas beperkt zou blijven tot maximaal € 2.000.000,, levert geen zelfstandig bewijs op omdat elke toelichting ontbreekt en aannemelijk is dat deze brief op de visie van [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] is gebaseerd.  
       
     
     
       4.9. 
       Conclusie uit het voorgaande is dat de diverse getuigenverklaringen onvoldoende bewijs opleveren van de subsidiaire stelling van Humanitas, zodat dat bewijs nog hooguit kan worden ontleend aan de overgelegde stukken.  
       
     
     
       4.10. 
       
         Humanitas wijst op eerdergenoemd verslag van KPMG van 13 maart 2005 (prod. 8 dagv.). In dit rapport is onder meer vermeld: “Het Waarborgfonds Kinderopvang dient voor € 4 miljoen garanties af te geven, zodanig dat SKH ( Humanitas, rb)  hierover geen risico loopt. Over € 2 miljoen loopt SKH dus wel risico!” Waarborgfonds erkent dat dit verslag destijds door Humanitas aan Waarborgfonds is overhandigd en door [de risicoanaliste] van Waarborgfonds is gebruikt bij haar risicoanalyse. Daarnaast heeft Humanitas een brief van 14 maart 2005 van de Raad van Bestuur van Humanitas aan de Raad van Toezicht van Humanitas overgelegd (prod. 29), waarin onder meer is vermeld: 
          “De overname (c.q. het benodigde werkkapitaal) zal gefinancierd worden door een lening bij de ING welke door het Waarborgfonds gegarandeerd wordt. De borging bedraagt 100% op vermogen en 50% op werkkapitaal. Bij een lening van € 6 miljoen wordt € 2 miljoen voor 100% gegarandeerd en € 4 miljoen voor 50%, leidend tot een garantie van € 4 miljoen. Theoretisch heeft Humanitas hierin dus ook een risico van € 2 miljoen. ” 
         Een kopie van deze brief is aan [de risicoanaliste] toegezonden. [de risicoanaliste] heeft als getuige verklaard dat zij geen aanleiding zag om te reageren, omdat sprake was van de gebruikelijke spraakverwarring in de volkstaal tussen een borgstelling en een garantie. 
         Humanitas heeft ook nog notulen van een vergadering van de Raad van Toezicht van Humanitas van 21 maart 2005 overgelegd (prod. 30 dagv.), maar gesteld noch gebleken is dat deze notulen aan Waarborgfonds zijn toegezonden. 
       
       
     
     
       4.11. 
       Uit het rapport van KPMG en de brief van 14 maart 2005 blijkt dat KPMG en Humanitas niet alleen het woord borgstelling met het woord garantie verwarden, maar ook in de veronderstelling verkeerden dat het risico van Humanitas als gevolg van de te verlenen borgstellingen beperkt zou zijn tot € 2.000.000,. Die veronderstelling was onjuist in verband met zowel het wettelijk regresrecht als het regresrecht van artikel 13 van de standaard contracten. Duidelijk is dat [de risicoanaliste] geen actie heeft ondernomen om de onjuiste veronderstelling van Humanitas te corrigeren door Humanitas op dat regresrecht te wijzen. Dat stilzitten van een medewerker die niet bevoegd was om Waarborgfonds te vertegenwoordigen, is echter onvoldoende om te rechtvaardigen dat Humanitas in redelijkheid van Waarborgfonds mocht verwachten dat Waarborgfonds geen gebruik zou maken van het regresrecht. Waarborgfonds heeft in haar beschikking van 25 maart 2005 geen uitlatingen gedaan die een dergelijke indruk wekten. Zij heeft integendeel gewezen op haar  bij Humanitas bekende  borgstellingsreglement en bij de in de Side Letter op te nemen voorwaarden heeft Waarborgfonds niets opgenomen over enige afwijking van het daarop gebaseerde regresrecht. Ook in de brief van 30 maart 2005 heeft Waarborgfonds geen uitlatingen gedaan die de indruk wekten dat Waarborgfonds ermee instemde dat het risico van Humanitas beperkt zou zijn tot € 2.000.000,, maar heeft zij integendeel contracten toegestuurd waarin het regresrecht niet was doorgehaald. 
       
     
     
       4.12. 
       Humanitas heeft een intern memo van [de directeur van Waarborgfonds] van 21 maart 2005 aan de leden van de financiële commissie en het bestuur van Waarborgfonds overgelegd (prod. 33 dagv.). In deze memo is onder meer vermeld: “Crisis overleg tussen Humanitas en KidsConcern heeft vervolgens ertoe geleid dat de Stichting Kinderopvang Humanitas de bereidheid heeft uitgesproken om Kidsconcern te willen overnemen onder de voorwaarde dat het Waarborgfonds Kinderopvang bereid zou zijn om zoveel mogelijk risico’s af te dekken.” Uit die opmerking blijkt echter niet dat [de directeur van Waarborgfonds] er vanuit ging dat Waarborgfonds afstand zou doen van haar standaard regresrecht. Bovendien is gesteld noch gebleken dat dit memo voor het ondertekenen van de contracten aan Humanitas is toegezonden, zodat Humanitas op dit stuk geen verwachtingen kan baseren. 
       
     
     
       4.13. 
       Humanitas heeft de door [de risicoanaliste] opgestelde risicoanalyse overgelegd (prod. 26 dagv.). In dit stuk is onder meer vermeld: “SKH vraagt om de borgstellingen voor een totaal van € 4.000.000, voor de afrekening van de debiteuren en crediteuren te laten gelden. De reorganisatie komt dan voor rekening en risico van SKH.” Deze opmerking houdt slechts in dat de borgstellingen niet zouden gelden voor een deel van € 2.000.000, van de door Humanitas af te sluiten geldleningen van totaal € 6.000.000,. De opmerking zegt niets over het regresrecht waarop Waarborgfonds een beroep zou kunnen doen indien ING de borgstellingen zou inroepen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat deze risicoanalyse voor het ondertekenen van de contracten aan Humanitas is toegezonden. 
       
     
     
       4.14. 
       Humanitas heeft de notulen van een vergadering van de financiële commissie van Waarborgfonds op 25 maart 2005 overgelegd (prod. 27 dagv.). In deze notulen is onder meer vermeld: “De gevraagde borgstelling wordt voor het Waarborgfonds een risico, indien minder dan 50% van de debiteuren van KidsConcern inbaar blijkt te zijn. Alle overige risico’s zijn voor rekening van Humanitas.”. Anders dan Humanitas meent, blijkt uit deze opmerking niet dat Waarborgfonds er vanuit ging dat het risico van Humanitas beperkt zou blijven tot € 2.000.000,. Waarborgfonds liep het risico dat ING een beroep zou doen op de borgstellingen en Waarborgfonds € 4.000.000, aan ING zou moeten betalen. Volgens het standaard contract zou Waarborgfonds dan een regresrecht op zowel Humanitas als KidsConcern hebben. Het regresrecht op KidsConcern zou illusoir zijn omdat KidsConcern na de opzegging van de geldleningen door ING technisch failliet zou zijn. Het regresrecht op Humanitas bood wel een goede kans op verhaal, maar Waarborgfonds liep het risico dat Humanitas niet in staat zou zijn € 4.000.000, te betalen. Ook mét een regresrecht op Humanitas liep Waarborgfonds derhalve risico’s. Ook hier geldt overigens dat gesteld noch gebleken is dat deze notulen voor het ondertekenen van de contracten aan Humanitas zijn toegezonden.  
       
     
     
       4.15. 
       Humanitas beroept zich op de met ING gesloten overeenkomst (punt 72 e.v. dagv.). Deze overeenkomst vermeldt echter niets over het regresrecht. Bovendien gaat het hier om een overeenkomst waarbij Waarborgfonds geen partij was. Hetgeen Humanitas opmerkt over de getuigenverklaring van [voormalig directeur zakelijke arrangementen van ING] en de brief van ING van 19 januari 2010 (prod. 34 dagv.) is eerder in dit vonnis al besproken. 
       
     
     
       4.16. 
       Humanitas heeft het jaarverslag van Waarborgfonds over 2005 overgelegd (prod. 35 dagv.), waarin melding wordt gemaakt van “garantieverstrekking” aan Humanitas. Uit het gebruik van dit woord blijkt echter niet dat Waarborgfonds afstand wilde doen van haar regresrecht. [de directeur van Waarborgfonds] heeft als getuige verklaard dat het slechts ging om variaties in woordgebruik. Bovendien dateert het stuk van na de overeenkomsten van 30 maart 2005, zodat Humanitas daarop geen verwachtingen bij het sluiten van die overeenkomsten kan baseren. 
       
     
     
       4.17. 
       
         Humanitas heeft gewezen op de concept Side Letter van juni en november 2005 (prod. 15 dagv.). Daarin is onder meer vermeld: “Voor de periode tot 1 april 2006 is het uitgangspunt dat de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang bij het afgeven van de borgen gelegen in het risico dat Stichting Kinderopvang Humanitas c.s. loopt bij de overname van KidsConcern B.V. en dan expliciet het verschil tussen debiteuren en crediteuren vóór overname. Dat wordt ingeschat op een verschil van 100% van de crediteuren en 50% van de debiteuren van KidsConcern B.V. per datum van overdracht van de aandelen. Indien dat verschil een verlies oplevert van € 4.000.000, en indien blijkt dat KidsConcern B.V. niet levensvatbaar is en dient te worden geliquideerd mag worden verondersteld dat de ING Bank de borgen zal aanspreken.”  
         Humanitas meent dat uit deze opmerking blijkt dat het uitgangspunt van het afgeven van de borgen gelegen was in het afdekken van het risico dat Humanitas liep bij de overname van KidsConcern en dus niet van het risico van ING. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Het gaat in deze opmerking slechts over de door ING gestelde voorwaarde dat de borgstellingen niet alleen zouden gelden voor het geval KidsConcern niet in staat zou tot betaling van de op 1 april 2006 ingaande aflossingen op de geldleningen, maar ook voor het geval in de periode voor 1 april 2006 zou blijken dat het debiteurenverlies hoger zou uitvallen dan € 4.000.000, en ING om die reden de geldleningen zou kunnen opzeggen. Uit de omstandigheid dat melding wordt gemaakt van het risico dat Humanitas liep bij de overname van KidsConcern, volgt niet dat de borgstellingen waren bedoeld om juist dat risico van Humanitas voor rekening van Waarborgfonds te laten komen. 
       
       
     
     
       4.18. 
       Ook met de overgelegde schriftelijke stukken heeft Humanitas derhalve het van haar verlangde bewijs van haar subsidiaire stelling niet geleverd. 
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       Nu de primaire en subsidiaire stellingen van Humanitas niet zijn bewezen, moet vordering van Humanitas in conventie als ongegrond worden afgewezen. Humanitas moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. In verband met de reconventionele vordering zal de rechtbank de afwijzing van de vordering en de proceskostenveroordeling uitstellen zodat gelijktijdig in conventie en in reconventie einduitspraak kan worden gedaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.20. 
       Op de comparitie is in verband met tijdgebrek afgesproken dat Waarborgfonds nog de gelegenheid zal krijgen om in een schriftelijke conclusie te reageren op de conclusie van antwoord in reconventie van Humanitas, en dat Humanitas daarop in een eigen conclusie kan reageren. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  18 juni 2014  opdat gelijktijdig in conventie en in reconventie vonnis kan worden bepaald, 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  18 juni 2014  voor het nemen van een conclusie door Waarborgfonds over hetgeen is vermeld onder 4.20, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordconclusie kan nemen, 
       
     
     
       5.4. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.