ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2016:10478

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2016:10478 Rechtbank Den Haag , 31-08-2016 / C/09/490276 / HA ZA 15-692

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2016-08-31

Zaaknummer: C/09/490276 / HA ZA 15-692

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:10478

---

en inzake C/09/500852 / HA ZA 15-1337 (vrijwaringzaak). 
         Zorgplicht bank bij een derdenhypotheek. De bank heeftd de vrouw in het geheel niet voorgelicht over de risico's van de hypotheek. Beroep op dwaling slaagt.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/490276 / HA ZA 15-692 (hoofdzaak) 
       			C/09/500852 / HA ZA 15-1337 (vrijwaringzaak) 
     
     
     
       
         Vonnis van 31 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak met rolnummer 15-692 (hierna te noemen: de hoofdzaak) van 
     
     
     1. de coöperatie   
     
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.  (door fusie rechtsopvolger onder algemene titel van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Leiden-Katwijk U.A.), 
       gevestigd te Katwijk, 
     
     2. de naamloze vennootschap 
     
       
         RABOHYPOTHEEKBANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. S. van Solkema te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [A] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [B] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim 
     
     
     
       en in de zaak met rolnummer 15-1337 (hierna te noemen: de vrijwaringszaak) van 
     
     
   
   
     
       1  [A] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [B] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers in vrijwaring, 
       advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [C]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in vrijwaring, 
       advocaat mr. P.H. Bos te Zoetermeer, 
     
     
     
     
       Eiseressen in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk - in vrouwelijk enkelvoud -  Rabobank worden genoemd.  
       Gedaagden in de hoofdzaak, tevens eisers in de vrijwaringszaak, zullen hierna afzonderlijk [A] en [B] en gezamenlijk [A c.s.] 
       worden genoemd.  
       Ten slotte zal gedaagde in de vrijwaringszaak worden aangeduid als [C] .  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt, voor zover van belang, uit: 
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
       
       
         ­ het vonnis in het incident tot vrijwaring en de daarin genoemde stukken; 
         ­ de conclusie van antwoord, met producties; 
         ­ het vonnis van 10 februari 2016, waarin een comparitie van partijen is gelast; 
         ­ het exploot ex artikel 225 lid 2 Rv en 227 Rv tot schorsing en onmiddellijke hervatting van het geding in verband met de fusie van Coöperatie Rabobank Leiden-Katwijk U.A. in - en daaraan verbonden rechtsopvolging onder algemene titel door de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A.;  
         ­ het proces-verbaal van comparitie van 25 april 2016 en de daarin genoemde stukken. 
       
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
       
         ­ de dagvaarding van 23 november 2015, met producties; 
         ­ de conclusie van antwoord; 
         ­ het vonnis van 10 februari 2016, waarin een comparitie van partijen is gelast; 
         ­ het proces-verbaal van comparitie van 25 april 2016 en de daarin genoemde stukken. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gelijktijdig vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten (in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak) 
     
       2.1. 
       
        [A c.s.] zijn in algemene gemeenschap van goederen gehuwd. [A] c.s. hebben in 1991 een hypothecaire lening afgesloten bij de Coöperatieve Rabobank Katwijk U.A. (de rechtsvoorganger van eiseres sub 1 in de hoofdzaak, hierna te noemen: Rabobank Katwijk) voor de aankoop van hun eerste woning. In 1996 hebben zij hun huidige woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht. Ook voor die woning zijn zij een financiering aangegaan bij Rabobank Katwijk. Als zekerheid heeft Rabobank een eerste recht van hypotheek op de woning verkregen tot een bedrag van € 136.134,-. 
       
     
     
       2.2. 
       In 2002 is [A] op verzoek van zijn zwager [C] (hun beider echtgenotes zijn zussen) als stratenmaker/opperman in dienst getreden bij aannemingsbedrijf [het aannemingsbedrijf] (hierna: het aannemingsbedrijf), waarvan [C] op dat moment (via zijn holding [de holding] ) (indirect) bestuurder en enig (middellijk) aandeelhouder was. In 2004 is [A] medeaandeelhouder geworden; vanaf dat moment hield hij via zijn daartoe opgerichte holdingmaatschappij [het Beheer B.V.] (hierna: [het Beheer B.V.] ) 25% van de aandelen in het aannemingsbedrijf. 
       
     
     
       2.3. 
       Het aannemingsbedrijf had voor haar financiering onder meer een krediet in rekening-courant ter hoogte van € 150.000,- afgesloten bij Rabobank Katwijk. Als zekerheid had Rabobank onder meer een recht van hypotheek op de woning van [C] tot het genoemde bedrag van € 150.000,-, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       2.4. 
       In het najaar van 2011 heeft [C] aan [A] gevraagd of hij zijn aandelenbelang in het aannemingsbedrijf met 25% wilde vergroten, waarbij hij tevens medebestuurder zou worden. [A] heeft daar positief op gereageerd. In datzelfde gesprek is aan de orde gekomen dat het aannemingsbedrijf meer kredietruimte nodig had. Daartoe heeft het aannemingsbedrijf rondom diezelfde periode bij Rabobank Katwijk een aanvraag ingediend om het krediet met € 100.000,- te verhogen naar € 250.000,-. In dat kader heeft ABIN Accountants en belastingadviseurs aan de heer [de accountmanager] , de accountmanager van het aannemingsbedrijf bij Rabobank Katwijk, onder meer het volgende geschreven (schrijffouten zijn niet gecorrigeerd): 
       
       
         ‘Bijgaand doe ik jou de conceptjaarrekening van Aannemingsbedrijf [het aannemingsbedrijf] toekomen. (…) 
       
       
       
         Over het jaar 2010 is een verlies gemaakt van € 90.447 na belastingen. Dit verlies is veroorzaakt door de lange vorstperiode waardoor er niet gewerkt kon worden en de vaste kosten waaronder de lonen en salarissen gewoon doorliepen. 
         (…)  
         Momenteel maakt het bedrijf een aanzienlijke groei door, er zijn meerdere grote opdrachten binnengehaald waarvoor personeel wordt ingehuurd (thans circa 16 personen). Aangezien deze opdrachten voor opdrachtgevers zijn die een betalingstermijn van 90 dagen hanteren komt de heer [C] in de knel met de huidige kredietfaciliteit. 
         Het ingehuurde personeel en de overige crediteuren moeten immers binnen 30 dagen betaald zijn. 
         (…) 
         Totaal behoefte: 250.000,- 
       
       
       
         Als zekerheid voor de huidige kredietfaciliteit hebben jullie thans de eigen woning van de heer [C] als zekerheid (€ 150.000). 
         Voor het overig kunnen jullie de overwaarde van de eigen woning van de heer [A] gebruiken, ( [adres] , [postcode] te [plaats] ). (…) De WOZ waarde 2011 van de [adres] is € 326.000, de hypotheekschuld bedraagt € 85.537. Er is dus mijn inzien sprake van een aanzienlijke overwaarde. (hypotheken lopen ook al bij jullie) 
         (…)’ 
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 14 november 2011 zijn Rabobank Katwijk en het aannemingsbedrijf een verhoging van het krediet naar € 250.000,- overeengekomen. Daaraan zijn volgens het onderliggende financieringsvoorstel onder meer de volgende voorwaarden verbonden: 
       
       
         ‘ Bijzondere bepalingen  	Voor de aangeboden financiering zijn ook [de holding] en [het Beheer B.V.] aansprakelijk. Aansprakelijkheid zal worden geregeld door middel van een akte van hoofdelijke medeschuldverbintenis. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Te stellen zekerheden  	Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Amsterdam (…) Deze zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteur/de kredietnemer en/of [het Beheer B.V.] , [A] , [B] (zowel samen als ieder afzonderlijk) nu of in de toekomst uit welken hoofde dan ook aan de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. schuldig is en/of zal zijn (…). 
       
       
       
         
           Hypotheek 	Te vestigen hypotheek van EUR 150.000,00 als 2e, op Woonhuis, [adres] , [postcode] [plaats] (…)’ 
       
       
     
     
       2.6. 
       Diezelfde dag heeft [A] namens [het Beheer B.V.] een hoofdelijke medeschuldverbintenis (hierna: HMS) ondertekend, waarin [het Beheer B.V.] zich naast het aannemingsbedrijf tegenover Rabobank Katwijk tot hoofdelijk schuldenaar verbindt voor de verplichtingen uit de (inmiddels naar € 250.000,- verhoogde) kredietovereenkomst.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij notariële akte van 24 november 2011 (hierna: de hypotheekakte) hebben [A c.s.] ten behoeve van Rabobank een tweede recht van hypotheek gevestigd op de woning tot zekerheid van de hoofdelijke kredietverplichtingen van het aannemingsbedrijf en [het Beheer B.V.] . De hypotheekakte houdt hieromtrent in, voor zover relevant: 
       
       
         
           ‘ 
           HYPOTHEEK 
         
         Heden, vierentwintig november tweeduizend elf, verschenen voor mij, mr. [notaris] , notaris te Katwijk: 
         A. 	1. de heer  [A]  (…) 
             	 2. mevrouw  [B]  (…), 
         (…) hierna, zowel samen als ieder afzonderlijk, te noemen: hypotheekgever; 
         B.	mevrouw […] (…), ten deze handelend als mondeling gevolmachtigde van: 
         	1. de naamloze vennootschap  Rabohypotheekbank N.V.  (…) 
         	2. de coöperatie  Coöperatieve Rabobank Katwijk U.A.  (…), 
         hierna, zowel samen als ieder afzonderlijk, te noemen: bank 
         (…) 
         
           Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten 
         
         De hypotheekgever en de bank verklaarden te zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte (..) omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven. 
         
           Hypotheekverlening 
         
         Ter uitvoering van voormelde overeenkomst verklaarde de hypotheekgever aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de hierna te noemen debiteur, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van: 
       
       
         ­ verstrekte en/of te verstrekken geldleningen, 
         ­ verleende en/of te verlenen kredieten, 
         ­ door de debiteur ten behoeve van de bank gestelde en/of te stellen borgtochten en/of contragaranties, (…) 
       
       
         (…) 
         
           Hypotheekbedrag 
         
         De hypotheekgever verklaarde dat het recht van hypotheek is verleend tot: 
       
       a. 	een bedrag van (..) (€ 150.000,00), te vermeerderen met 
       b.	renten, vergoedingen, boeten en kosten, welke samen worden begroot op vijfendertig procent (35%) van het hiervoor vermelde bedrag, derhalve tot een bedrag van (..) (€ 52.000,00) 
       
         (…) 
         
           Debiteur 
         
         Met ‘debiteur’ worden onder ‘Hypotheekverlening’ en overigens in deze akte bedoeld: 
       
       
         ­ de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Aannemingsbedrijf [het aannemingsbedrijf]  (…); 
         ­ de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [het Beheer B.V.]  (…) 
         ­ de heer  [A] , voornoemd; en 
         ­ mevrouw  [B] , voornoemd; 
       
       
         (…) in deze akte, zowel samen als ieder afzonderlijk, genoemd: debiteur. 
         (…) 
         
           (Gedeeltelijke) derdenhypotheek 
         
         Voor het geval dat een hypotheek (mede) door een ander dan de debiteur wordt gevestigd of als de hypotheek wordt verleend door meer hypotheekgevers, of voor de verplichtingen van meer debiteuren, verklaarde de hypotheekgever: 
       
       
         
           dat hij door de bank is gewezen op en bekend is met de risico’s verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening; 
         
         
           dat hij zich realiseert dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar rechten uit deze hypotheek. 
         
       
       
         (…) 
         
           Toestemming echtgenoot/geregistreerd partner 
         
         De Comparanten onder A. verklaarden elkaar tot het vorenstaande toestemming als bedoeld in artikel (80b) juncto 88 Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek te hebben gegeven en zich te realiseren dat deze toestemming betrekking heeft op alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank op de debiteur als bedoeld in deze akte. 
         
           SLOT AKTE 
         
         (…) 
         De inhoud van de akte is aan de comparanten opgegeven en toegelicht. De comparanten hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen, tijdig voor het verlijden van de akte te hebben kennisgenomen en met de inhoud in te stemmen. 
         Onmiddellijk daarna is de akte beperkt voorgelezen en onmiddellijk door de comparanten en mij, notaris, ondertekend (..)’ 
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 2 januari 2012 heeft [het Beheer B.V.] , door verkrijging van een tweede kwart van de aandelen, een 50% belang gekregen in het aannemingsbedrijf. Ook is [het Beheer B.V.] met ingang van deze datum tot zelfstandig medebestuurder benoemd. 
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 17 december 2013 is het aannemingsbedrijf in staat van faillissement verklaard.  
         Het aannemingsbedrijf is in verband met het krediet nog een bedrag van € 252.404,87 aan Rabobank Katwijk verschuldigd, vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 28 oktober 2014 heeft [A] aan Rabobank bericht dat hij de hypotheek en alle voorafgaande overeenkomsten met de bank op grond van dwaling vernietigt. Vervolgens heeft [B] bij brief van 30 december 2014 aan Rabobank om doorhaling van de hypotheek verzocht, stellende dat zij geen toestemming ex artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft verleend voor een persoonlijke borgstelling van haar echtgenoot tot € 150.000,- voor de schulden van het aannemingsbedrijf en [het Beheer B.V.] .  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Rabobank vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht verklaart dat: 
       
       a. (i) de door [A] verleende derdenhypotheek d.d. 24 november 2011 rechtsgeldig is gevestigd, (ii) deze derdenhypotheek thans nog steeds rechtskracht heeft tussen partijen en (iii) Rabobank ex artikel 3:268 BW de verhypothekeerde woning kan doen verkopen voor de verplichtingen van het aannemingsbedrijf c.q. [het Beheer B.V.] ; 
       
       (i) de door [B] verleende derdenhypotheek d.d. 24 november 2011 rechtsgeldig is gevestigd, (ii) deze derdenhypotheek thans nog steeds rechtskracht heeft tussen partijen en (iii) Rabobank ex artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de verhypothekeerde woning kan doen verkopen voor de verplichtingen van het aannemingsbedrijf c.q. [het Beheer B.V.] ; 
       
       
         dit één en ander met veroordeling van [A c.s.] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen zeven dagen na aanschrijving daartoe door Rabobank zijn voldaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [A c.s.] voeren verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in de vrijwaringzaak 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [A c.s.] vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [C] veroordeelt aan [A c.s.] te betalen: 
       
       
         
           het bedrag, inclusief rente en kosten, waartoe [A c.s.] in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld; 
         
         
           een bedrag van € 39.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 december 2013 tot de dag van volledige betaling; 
         
       
       
       
         met veroordeling van [C] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [A c.s.] leggen aan de vordering ten grondslag dat [C] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door hen onder valse voorwendselen ertoe te brengen hypothecaire zekerheid aan Rabobank te verstrekken voor de schulden van het aannemingsbedrijf. [A] vordert in het verlengde daarvan tevens vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij zelf geld aan het aannemingsbedrijf heeft geleend en nooit terugbetaald heeft gekregen. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [C] voert verweer.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in de hoofdzaak 
     
     
       4.1. 
       In de hoofdzaak moet de vraag worden beantwoord of Rabobank thans een rechtsgeldig recht van hypotheek op de woning van [A c.s.] heeft, en zo ja, of Rabobank dat recht thans ook kan uitwinnen. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [A c.s.] bestrijden de rechtsgeldigheid van het door Rabobank gestelde hypotheekrecht. [A c.s.] hebben daartoe in deze procedure onder meer een beroep gedaan op vernietiging van de hypotheekvestiging en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst wegens dwaling.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank stelt het volgende voorop. De hiervoor door [A] c.s. ondertekende hypotheekakte omvat tevens de onderliggende overeenkomst tussen enerzijds zowel [A] als [B] en anderzijds Rabobank. Die overeenkomst houdt – kort gezegd – in dat ten behoeve van Rabobank het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de woning van [A] c.s. tot zekerheid van schulden van niet alleen [A] c.s. maar ook het aannemingsbedrijf en [het Beheer B.V.] . Voor zover het schulden betreft van de twee genoemde vennootschappen, is sprake van een zogenaamde derdenhypotheek. [A] c.s. hebben elkaar in de hypotheekakte over en weer toestemming verleend voor de zekerheidsstelling ten behoeve van de vennootschappen conform artikel 1:88 BW. [B] is geen partij bij de HMS waarbij [het Beheer B.V.] , wettelijk vertegenwoordigd door [A] , zich naast het aannemingsbedrijf tegenover Rabobank Katwijk tot hoofdelijk schuldenaar verbindt. 
       
     
     
       4.4. 
       Artikel 6:228 lid 1 sub b BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.  
       
     
     
       4.5. 
       Op financiële dienstverleners, zoals in deze zaak Rabobank, rust volgens vaste rechtspraak tegenover particulieren een bijzondere zorgplicht. Deze vloeit voort uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun professionele deskundigheid. De reikwijdte en inhoud ervan hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (zie de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense voor HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651).  
       
     
     
       4.6. 
       Ten aanzien van de invulling van de zorgplicht van een bank in het geval dat een particulier zich borg stelt voor een derde, wordt aangenomen dat de bank een mededelingsplicht heeft omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s. De omvang van die mededelingsplicht wordt mede bepaald door de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar. Indien tussen deze beiden een persoonlijke relatie bestaat, zal het risico op ondoordachtheid of lichtzinnigheid aan de zijde van de borg in de regel immers groter zijn (vgl. HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543 en HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759). 
       
     
     
       4.7. 
       Een soortgelijke zorgplicht bestaat in het geval een particulier door middel van een derdenhypotheek zekerheid stelt voor de schuld van een derde. In de kern genomen komen beide vormen van zekerheidstelling op hetzelfde neer, namelijk dat de particulier met (een deel van) zijn privévermogen garant staat voor de schuld van een derde partij. Aangezien de particulier aldus ook bij een derdenhypotheek een overeenkomst aangaat die potentieel verstrekkende (financiële) gevolgen in zijn privésfeer kan hebben, zal de bank, evenals bij de borgtocht, de aspirant-hypotheekgever voldoende moeten informeren over de bijzondere risico’s en gevolgen van de door hem te verstrekken zekerheidstelling.  
       
     
     
       4.8. 
       In voormeld arrest van 12 april 2013 heeft de Hoge Raad overwogen dat een aantal omstandigheden, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat de bank gehouden was haar contractuele wederpartij bij het aangaan van een borgstelling en de verlening van een derdenhypotheek te waarschuwen voor het risico dat diens privévermogen liep. Het betreft de omstandigheid dat eisers reeds geruime tijd (privé) vaste klant van de bank waren, dat zij samen reeds een hypotheek aan de bank hadden verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privé-schulden, dat de bank wist dat één van de eisers (een aanzienlijk) privévermogen had en wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van eisers die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en dat de betreffende eiseres dit voor haar ernstige gevolg — haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening — niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek. 
       
     
     
       4.9. 
       Bij de aan de hypotheekakte onderliggende overeenkomst waren zowel [A] als [B] partij. Rabobank had derhalve niet alleen een zorgplicht jegens [A] , maar ook jegens [B] . De omvang en invulling van die plicht kan ook verschillen. De rechtbank is van oordeel dat Rabobank in ieder geval niet heeft voldaan aan zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen jegens [B] , en overweegt daartoe als volgt. 
       
     
     
       4.10. 
       Als onweersproken staat vast dat aan de hier in geding zijnde hypotheek ten grondslag lag dat het aannemingsbedrijf, waarvan [A] en zijn zwager aandeelhouder waren, eind 2011 een aanvullend krediet van € 100.000,- nodig had, niet alleen omdat de toenmalige financiële middelen, mede vanwege slechte resultaten in 2010, ontoereikend waren om nieuwe investeringen te doen, maar ook om aan kortlopende verplichtingen te voldoen. De bestaande kredietruimte van € 150.000,- was op dat moment volledig benut en vertoonde zelfs een overstand. Rabobank heeft zich vervolgens bereid verklaard om het krediet naar de gevraagde € 250.000,- uit te breiden onder de voorwaarde dat daartegenover aanvullende zekerheid zou worden verstrekt in de vorm van de onderhavige derdenhypotheek op de woning van [A c.s.]   
       
     
     
       4.11. 
       
        [B] is niet betrokken geweest bij de gesprekken over de herfinanciering. Evenmin heeft zij de HMS of de aanvullende kredietovereenkomst mede ondertekend. Ook overigens is geen enkele zichtbare betrokkenheid bij het aannemingsbedrijf of de zakelijke activiteiten van haar man gesteld of gebleken. Evenmin is weersproken dat [B] , die als hoogste opleiding de huishoudschool heeft afgemaakt en vanaf haar 15de in de zorg werkt – thans als verpleeghulp – geen enkele kennis of ervaring met zakelijke zekerheidstellingen als de onderhavige had.  
       
     
     
       4.12. 
       Rabobank had zich als professionele kredietverstrekker bewust moeten zijn van het risico dat [B] , vanwege haar familiaire band met de beide aandeelhouders van het aannemingsbedrijf, mogelijk de risico’s zou kunnen onderschatten en sneller geneigd zou zijn om in te stemmen met de zekerheidstelling. 
       
     
     
       4.13. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [A] c.s. reeds tientallen jaren in privé een klantrelatie met Rabobank hebben. Voorts staat als onbetwist vast dat de woning van [A] hun voornaamste vermogensbestanddeel en tevens pensioenvoorziening was.  
       
     
     
       4.14. 
       Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Rabobank [B] in ieder geval had moeten uitleggen dat de hypotheek verband hield met een uitbreiding van de kredietlimiet van € 150.000 naar € 250.000 waarvan reeds € 150.000 was gebruikt. Rabobank had zich ervan dienen te vergewissen of [B] zich ervan bewust was dat de zekerheidstelling tot gevolg kon hebben dat Rabobank, indien het aannemingsbedrijf niet meer aan zijn maandelijkse renteverplichtingen zou voldoen, tot verkoop van de woning zou kunnen overgaan en dat de uiteindelijke schuld dan mogelijk nog met een ton zou zijn toegenomen.  
       
     
     
       4.15. 
       Tussen partijen staat als onweersproken vast dat Rabobank hierover nooit enig rechtstreeks contact, mondeling dan wel schriftelijk, heeft gehad met [B] . Bovendien is bij de door de notaris aan [A] c.s. vooraf toegezonden concepthypotheekakte geen enkele toelichting of begeleidende informatiebrief gevoegd. In zoverre is de verklaring in de hypotheekakte dat ‘de hypotheekgever door de bank is gewezen op de risico’s verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening’, ten opzichte van [B] dan ook feitelijk niet juist, zodat deze niet aan haar kan worden tegengeworpen. Rabobank heeft derhalve niet aan haar informatieplicht voldaan.  
       
     
     
       4.16. 
       Rabobank heeft nog aangevoerd dat [B] desondanks op de hoogte was van de risico’s van de derdenhypotheek, omdat de notaris haar die risico’s zou hebben uitgelegd. [A] c.s. betwisten dat de notaris daarover met hen gesproken heeft en de rechtbank is van oordeel dat Rabobank onvoldoende heeft gesteld om door middel van het horen van de notaris te bewijzen dat hij de risico’s van de hypotheek aan [A c.s.] heeft uitgelegd. Immers, de notaris heeft – in tegenstelling tot Rabobank – [A] c.s. hooguit kunnen informeren over de algemene werking en risico’s van een derdenhypotheek. Gesteld noch gebleken is dat de notaris ook bekend was met de overstand van het krediet en de financiële situatie van het aannemingsbedrijf. Datzelfde geldt voor de financiële situatie van [A c.s.] met betrekking tot de omvang van hun vermogen en pensioenvoorziening. Dat betekent dat zelfs als de notaris uitleg heeft gegeven, deze niet voldoet aan de concrete vereisten zoals hiervoor sub  4.14 geformuleerd. Dit bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 
       
     
     
       4.17. 
       Voor zover Rabobank nog een beroep heeft willen doen op het feit dat [A] wel de benodigde kennis had over de achtergrond van de hypotheek en de financiële positie van het aannemingsbedrijf en die kennis aan [B] moet worden toegerekend, kan dit haar niet baten. Als onbetwist staat immers vast dat [A] – die als hoogste opleiding de lagere technische school heeft gevolgd en niet heeft afgemaakt – en [B] niet met elkaar over de derdenhypotheek en het bedrijfskrediet hebben gesproken, zoals zij nooit financiële zaken met elkaar bespraken. Als Rabobank er op heeft vertrouwd dat [A] de relevante informatie aan [B] zou verstrekken, komt dat voor haar eigen rekening en risico.  
       
     
     
       4.18. 
       Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat nu Rabobank niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht in die zin dat zij heeft nagelaten bij haar bekende informatie aan [B] mede te delen, [B] terecht een beroep doet op dwaling. Zij heeft immers een verkeerde voorstelling van zaken gehad ten aanzien van de risico’s van de hypotheek, in die zin dat zij geen goed beeld had van de kans dat de hypotheek voor haar persoonlijk gevolgen zou kunnen hebben en onvoldoende heeft ingezien wat die gevolgen dan zouden kunnen zijn, namelijk verkoop van de woning die met zijn overwaarde te zijner tijd een aanvulling op haar pensioen moest vormen. [B] heeft onbetwist gesteld dat zij de hypotheek niet had afgesloten, indien zij wel voldoende over de daaraan verbonden risico’s was geïnformeerd.  
       
     
     
       4.19. 
       Dat betekent dat [B] de tussen haar en Rabobank gesloten overeenkomst tot hypotheekverstrekking op de voet van artikel 6:228 BW kan vernietigen, waarmee de grondslag voor de hypotheekverstrekking op het aandeel van [B] in de woning komt te vervallen. Die vernietiging betreft in beginsel alleen de overeenkomst tussen [B] en Rabobank en niet die tussen [A] en Rabobank, zij het dat uit artikel 3:170 lid 3 BW volgt dat de deelgenoten alleen tezamen bevoegd zijn een gemeenschappelijk goed te bezwaren met een beperkt recht. Dat betekent dat Rabobank voor het vestigen van een hypotheek op de gemeenschappelijke woning met de echtgenoten  tezamen  een overeenkomst moet sluiten, zoals zij ook heeft gedaan. Met de vernietiging door [B] is daarvan niet langer sprake, zodat de rechtsgevolgen van de vernietiging de gehele overeenkomst tussen [A] c.s. en Rabobank raken.   
       
     
     
       4.20. 
       Vorengaande leidt tot het oordeel dat Rabobank geen rechtsgeldig hypotheekrecht op de woning heeft verkregen. Voor de vestiging van een hypotheekrecht op een goed is immers een geldige titel nodig (artikel 3:84 lid 1 en 3:98 BW). Die titel bestond in dit geval uit de tussen Rabobank en [A c.s.] gesloten overeenkomst tot hypotheekverstrekking. Die overeenkomst is thans met terugwerkende kracht vernietigd (artikel 3:53 BW), waarmee de benodigde rechtsgeldige titel voor de hypotheek is weggevallen.  
       
     
     
       4.21. 
       De slotsom van dit alles luidt dat de door Rabobank gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot zowel [A] als [B] moet worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Rabobank veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [A c.s.] begroot op € 285,- aan griffierecht en €  904,- (2 punten x liquidatietarief € 452,-) aan salaris advocaat, in totaal: € 1.189,-. 
       
       
         
           in de vrijwaringzaak 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Nu de vordering in de hoofdzaak jegens [A c.s.] is afgewezen, ligt de vordering in de vrijwaringszaak voor afwijzing gereed. Dat geldt ook voor de vordering tot betaling van € 30.000,-. Een vrijwaringsprocedure is beperkt tot de afwenteling op de waarborg van de eventuele negatieve gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak. Het is niet mogelijk om in een vrijwaringsprocedure een vordering in te stellen die geen verband houdt met de vordering in de hoofdzaak. 
       
     
     
       4.23. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij worden [A c.s.] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [C] begroot op € 876,- aan griffierecht en € 1.158,- (2 punten x liquidatietarief € 579.-) aan salaris advocaat, in totaal: € 2.034,-. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [A c.s.] begroot op € 1.189,-; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [A c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [C] begroot op € 2.034,-. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Brakel en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2016. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: