ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0919

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0919 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-06-2006 / C200600003

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2006-06-27

Zaaknummer: C200600003

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0919

---

Vonnis kantonrechter door hof bekrachtigd op de grond dat voorshands aangenomen kan worden dat er een dringende reden, werkweigering, aanwezig was. Kort geding leent zich niet voor bewijsopdracht.

C0600003/HE 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       achtste kamer, van 27 juni 2006, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant bij exploot van dagvaarding van 8 december 2005, 
       procureur: mr. K.V.A.J.M. Schobben, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       procureur: mr. R. van den Berg Jeths, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton locatie Eindhoven gewezen vonnis van 11 november 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] – als gedaagde. 
     
     Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 423980 VV 10632/05)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd van eis geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot betaling van zijn loon ad € 2.215,- per maand bruto en emolumenten met ingang van 17 oktober 2005 tot en met 18 februari 2006, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van de loonbedragen. 
     
     
       [Y.] heeft zich bij akte gerefereerd aan het oordeel van het hof voor wat betreft de vermeerdering van eis. 
       Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en producties overgelegd. 
       Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. In hoger beroep kan, als zijnde enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet gemotiveerd weersproken, van de navolgende feiten worden uitgegaan. 
     
     4.1.1. [X.], geboren 28 april 1974, is op 22 november 2001 in dienst getreden van [Y.]. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van bedrijfsleider voor 34 uur per week in de coffeeshop van [Y.] aan het [adres] te [vestigingsplaats]. Zijn salaris bedroeg € 2.215,- bruto per maand exclusief emolumenten. Tot zijn taak behoorde onder meer het aanleveren van de administratie aan de boekhouder. 
     
     4.1.2. [Y.] heeft [X.] op 5 (volgens [X.]) of op 6 (volgens [Y.]) september 2005 gevraagd de administratie per direct bij te werken, omdat [X.] daarmee op dat moment ongeveer acht weken achterliep. Hij heeft [X.] verzocht daartoe op 7 september 2005 thuis te werken.  
     
     
       4.1.3. [X.] heeft zich op 6 september 2005 ziek gemeld. 
       Op 8 september 2005 heeft [Y.] samen met zijn zoon de administratie bij [X.] opgehaald. 
     
     
     4.1.4. [Y.] heeft na 1 september 2005 het loon (ook tijdens ziekte) niet betaald. 
     
     4.1.5. De arbo-arts schrijft in zijn brief van 7 oktober 2005 aan [Y.]: 
     
     “Vanwege verzuim heb ik op 07-10-2005 met bovengenoemde medewerker ([X.], hof) gesproken. 
     
     Advies: ik acht per 17-10-2005 uw medewerker niet meer arbeidsongeschikt op basis van een oorzakelijk ziekte of gebrek. Derhalve zal de “ziektewet” per 17-10-2005 worden gestopt. 
     
     
       Ik ben van mening dat er wel een arbeidsongeschiktheid bestaat op basis van de ontstane arbeidssituatie. Wil uw medewerker in staat raken zijn werkzaamheden te hervatten dan zal die problematiek moeten worden opgelost. Dit is in onze vorige terugkoppeling ook aan u geadviseerd. 
       Indien gewenst kunt u ondersteuning krijgen bij de oplossing van dit conflict, bijvoorbeeld via mediation. Indien u dat wenst dan horen wij dat graag van u (...).” 
     
     
     4.1.6. Op vrijdagavond 7 oktober 2005 heeft [Y.] een gesprek met [X.]. [X.] wilde echter niet met hem, doch alleen met de bedrijfsarts spreken. [Y.] heeft aan [X.] voorgesteld alleen werkzaamheden achter de bar te gaan verrichten. 
     
     4.1.7. Bij brief d.d. 11 oktober 2005 sommeert de raadsman van [X.] [Y.] om het achterstallig salaris van [X.] te betalen vanaf 7 september 2005.  
     
     
       4.1.8. Bij brief d.d. 14 oktober 2005 schrijft [Y.] aan [X.]: 
       “Je bent in de ziektewet gegaan, terwijl je (volgens de bedrijfsarts) niet ziek bent/was. 
       De “arbeidsongeschiktheid” zou te maken hebben met een arbeidsconflict.  
       Ik bestrijd dat er een arbeidsconflict is: je meldde jezelf “ziek” toen ik eiste dat je de administratie, volgens afspraak, zou inleveren. 
       Vervolgens heb ik je aangeboden om je te reïntegreren door je aangepast werk aan te bieden, daar wou je bedenktijd voor hebben, en met de bedrijfsarts overleggen. 
     
     
     Je hebt mij telefonisch bericht dat je, ondanks het feit dat per 17 oktober 2005 de ziektewet wordt opgeheven, je niet gaat werken omdat je dan “in een andere regeling” zou komen(?). Ik sommeer je daarom bij deze om aanstaande Maandag 17 okt. om 11.30 je werkzaamheden achter de bar te hervatten. Mocht je niet aan deze redelijke opdracht voldoen, dan beschouw ik dat als werkweigering, en zal je dan op staande voet ontslaan. 
     
     Overigens blijf ik bereid tot overleg, maar ik moet je eerlijk zeggen dat ik absoluut niet begrijp wat je nou eigenlijk bezielt en waarom je de zaak zo op de spits drijft. Neem goede nota van het bovenstaande.” 
     
     
       4.1.9. Op maandag 17 oktober 2005 is [X.] zonder bericht afwezig gebleven. [Y.] heeft getracht hem te bellen, maar [X.] nam de telefoon niet op en [Y.] heeft het ontslag op staande voet op de voice-mail ingesproken. 
       Bij brief van 18 oktober 2005 schrijft [Y.] aan [X.] onder meer: 
       “Langs deze weg bevestig ik nogmaals dat ik je OP STAANDE VOET ontslagen heb, omdat je, ondanks het feit dat ik je duidelijk had gesommeerd, niet op maandag 17 okt j.l. op je werk bent verschenen en je niet eens jezelf had afgemeld. Je hebt ook nagelaten om met mij te overleggen nadat je daardoor de ARBO-dokter opdracht toe had gekregen. Ik heb verscheidene malen geprobeerd met je in contact te komen, maar je hebt je voicemail aanstaan en ook berichten die ik insprak beantwoordde je niet.” 
     
     
     
       4.1.10. Voor aanvang van de procedure in eerste aanleg heeft tussen partijen een loonafrekening plaatsgevonden tot 17 oktober 2005. 
       4.1.11. De arbeidsovereenkomst is voor zover vereist door de kantonrechter ontbonden met ingang van 19 januari 2006.  
       [X.] heeft in kort geding toewijzing van zijn hiervoor omschreven eis gevorderd (met dien verstande dat hij toen alleen aanspraak maakte op de wettelijke verhoging over de maand oktober 2005). Het ontslag op staande voet is volgens hem niet rechtsgeldig en de ontstane situatie en de situatieve arbeidsongeschiktheid vallen, gezien de feiten en omstandigheden volgens hem in de risicosfeer van [Y.]. 
       [Y.] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen. [X.] komt hiervan in beroep. 
     
     
     4.2.1. Grief 1 betreft de overwegingen van de kantonrechter dat het verwijt van [X.] dat [Y.] zich niet als goed werkgever heeft ingezet niet aannemelijk is gemaakt.  
     
     [X.] wijst ter toelichting op de brief van 14 oktober 2005 van [Y.], die volgens hem schofferend van aard is. 
     
     Het hof verwerpt deze grief aangezien hij de brief van 14 oktober 2005, waaruit hiervoor onder r.o. 4.1.8 is geciteerd, niet schofferend acht. Gelet op het feit dat [Y.] eerder getracht heeft met [X.] in gesprek te komen, zoals onbetwist door hem is gesteld, doch [X.] dat niet wenste, is het niet schofferend dat [Y.] [X.], die volgens de bedrijfsarts niet als ziek kon worden aangemerkt, sommeert op het werk te verschijnen en de consequenties van het niet aan die sommatie voldoen benoemt.  
     
     
       4.2.2. Het hof bespreekt de grieven 2 tot en met 5 tezamen, nu deze betreffen de vraag of er, gelet op alle omstandigheden van het geval, sprake was van een dringend reden voor het ontslag op staande voet en aldus het geschil in zijn geheel aan het hof voorleggen. Grief 2 is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat het verwijt van [X.] dat [Y.] zich niet als goed werkgever heeft ingezet weinig handen en voeten heeft gekregen. De overweging van de kantonrechter dat het advies van de bedrijfsarts gebruik te maken van mediation in vrij algemene bewoordingen en vrijblijvend is geformuleerd, acht [X.] niet juist.  
       Volgens [X.] was de Arbo-arts van mening dat er eerst een oplossing voor het conflict diende te worden gezocht voordat [X.] zijn werkzaamheden kon hervatten. Niet voor niets is een termijn van 10 dagen, tot 17 oktober 2005, gesteld tot alvorens [X.] hersteld te achten. Dit advies was niet vrijblijvend. Ter staving hiervan legt [X.] een brief over van de Arbo-arts d.d. 22 november 2005 waarin deze schrijft: 
       "dat betekent niet dat u zomaar uw werk zou kunnen hervatten. Uw problematiek met uw werkgever belemmerde u nog wel degelijk. (…) Dat ik in algemene bewoordingen mijn advies over mediation heb aangegeven is niet omdat ik niet vond dat er een arbeidsconflict bestond. Ik ben van mening dat er wel degelijk sprake was van een arbeidsconflict. Op welke wijze dat wordt opgelost is niet erg relevant. (…) Er is dus geen vrijblijvendheid gesuggereerd door mij óf er een arbeidsconflict bestond en óf het arbeidsconflict zou moeten worden opgelost. Ik heb vrijblijvendheid gesuggereerd over de wijze van oplossen. Dat ligt naar mijn mening namelijk binnen de verantwoordelijkheid die werkgever én werknemer samen hebben om het conflict op te lossen. Indien gewenst kan de Arbo-dienst daarbij ondersteunen." 
     
     
     
       Volgens [X.] heeft [Y.] niet getracht het conflict op te lossen, maar heeft deze dit juist, naar het lijkt opzettelijk, doen escaleren door het schrijven van de brief van 14 oktober 2005. In die situatie kan volgens [X.] niet aangenomen worden dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet nu hij 17 oktober 2005 geen gehoor gaf aan de sommatie van [Y.] om werkzaamheden te komen verrichten. 
       Volgens [X.] was één van de redenen om niet op 17 oktober 2005 te komen werken, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, óók gelegen in het feit dat hij na 1 september 2005 geen salaris meer had ontvangen (Grief 3). 
       Grief 4 van [X.] betreft de overwegingen van de kantonrechter dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij reeds in een eerder stadium bij [Y.] heeft aangekaard problemen te hebben met de werkdruk, noch dat die werkdruk is toegenomen. De kantonrechter benadert het conflict volgens [X.] te eng door het alleen op het bijhouden van de administratie te betrekken. Het conflict zit veel dieper en is volgens [X.] begonnen toen hij niet meer willekeurig op eerste afroep voor [Y.] beschikbaar was. Er hebben al in een eerder stadium conflicten plaats gevonden tussen partijen over de werkdruk. [X.] biedt hiervan getuigenbewijs aan. 
     
     
     4.2.3. Het hof verwerpt ook deze grieven. 
     
     Het verwijt van [X.] aan [Y.] komt er in essentie op neer dat er sprake was een toegenomen werkdruk die reeds in het verleden geregeld tot conflicten zou hebben geleid en dat [Y.] zich niet als goed werkgever heeft gedragen door er niet voor te zorgen dat deze conflicten eerst werden opgelost voordat hij [X.] sommeerde weer aan het werk te gaan, waarbij het niet betalen van het loon na 1 september voor [Y.] extra reden was om weg te blijven. 
     
     Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de door [X.] gestelde herhaalde conflicten tussen partijen betreffende de werkdruk, ook in hoger beroep, weinig handen en voeten hebben gekregen behalve voor wat betreft het wekelijks in plaats van driemaandelijks moeten aanleveren van de administratie. Het lag op de weg van [X.] om zijn stelling hieromtrent in hoger beroep nader te onderbouwen en te motiveren, zodat het hof kan afwegen of dit omstandigheden zijn die het ontslag op staande voet in een ander daglicht stellen. Nu [X.] dit heeft nagelaten, kan het hof daar geen rekening mee houden. De aard van deze procedure, een kort geding, leent zich niet voor uitvoerige bewijsvoering. Het hof gaat dan ook niet in op het weinig concrete aanbod van [X.] om "eerdere conflicten omtrent de werkdruk" te bewijzen.  
     
     Het hof is voorlopig van oordeel dat op grond van de brieven van de bedrijfsarts, zowel die van 7 oktober 2005 als van 22 november 2005, niet dient te worden aangenomen, dat [Y.] gehouden was het bestaan van het conflict met bemiddeling van derden op te lossen. Het stond [Y.] in beginsel vrij om te trachten dit zelf te doen en, naar het voorlopig oordeel van het hof, mocht van [X.] worden verwacht dat hij daaraan zou meewerken, door bereid te zijn met [Y.] te praten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook [X.] desgewenst had kunnen verzoeken om een gesprek in aanwezigheid van de bedrijfsarts, zijn raadsman, of een derde. 
     
     In dit verband kan aan [X.] worden toegegeven dat het uitblijven van loonbetaling tijdens ziekte aan het einde van de maand september niet bepaald bevorderlijk was voor een goede gesprekssfeer, doch het hof is van oordeel dat dit aan de bereidheid van [X.] om tot een gesprek met [Y.] te komen niet in de weg mocht staan.  
     
     4.3. Uit het bovenstaande volgt, dat het hoger beroep faalt en dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. 
     
     4.4. [X.] zal als de in het ongelijk gesteld partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.]. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.], welke tot op heden worden vastgesteld op € 248,- terzake verschotten en op € 632,- terzake salaris procureur. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Koster, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 juni 2006.