ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2019:5634

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2019:5634 Rechtbank Oost-Brabant , 02-10-2019 / 7781576 / EJ VERZ 19-254

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2019-10-02

Zaaknummer: 7781576 / EJ VERZ 19-254

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2019:5634

---

Werkgever verzoekt, na weigering UWV, ontbinding arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Is toetsing aan artikel 7:669 lid 3 sub a BW in strijd met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van ondernemerschap? Werknemer verzoekt ontbinding op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of op korte tijd moet eindigen. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever. Billijke vergoeding.

beschikking 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Zaaknummer: 7781576 \ EJ VERZ  19-254 
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats Eindhoven 
     
     
     
       Zaaknummer: 7781576 \ EJ VERZ  19-254 
     
     
     
       
         Beschikking van 2 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Ierland  Ryanair DAC, 
       gevestigd te Swords, Co. Dublin (Republiek Ierland), 
       verzoekster,  
       gemachtigde: mr. L.B. de Graaf, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [verweerder] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder,   
       gemachtigde: mr. dr. A. Stege. 
     
     
     
       Partijen worden hierna ‘Ryanair’ en ‘ [verweerder] ’ genoemd. Waarin in deze beschikking in het algemeen wordt gesproken over vliegers of piloten, moet hieronder ook [verweerder] worden verstaan.  
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Ryanair heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en vervolgens een aanvullend verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, tevens inhoudende een zelfstandig verzoek tot ontbinding met nevenvordering. Ryanair heeft hiertegen verweer gevoerd.  
       
     
     
       1.2. 
       Op 21 augustus 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Op die zitting zijn door beide gemachtigden pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
       
     
     
       1.3. 
       Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerder] bij brief van 14 augustus 2019 nog aanvullende producties (nrs. 27 tot en met 50) toegezonden.  
       
     
     
       1.4. 
       Bij wijze van tweede termijn heeft de kantonrechter vervolgens nog kennisgenomen van: 
       - een schriftelijke repliek (met productie 40 en 41) van Ryanair; 
       - een schriftelijk dupliek van [verweerder] .  
       
     
     
       1.5. 
       Tot slot is een datum voor de beschikking bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 Enkele, relevante feiten 
     
     
       2.1. 
       Ryanair exploiteert een  low-cost  luchtvaartmaatschappij, waarbij uitsluitend op korte afstanden wordt gevlogen, voornamelijk binnen Europa. Zij opereert vanuit 84 bases en bedient daarbij 234 bestemmingen. Het fundament van het business model van Ryanair is flexibiliteit en efficiëntie.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is vanaf 25 september 2003 in dienst bij Ryanair, laatstelijk in de functie van gezagvoerder ( Captain 737-800 ). [verweerder] is sinds december 2016 werkzaam vanaf de basis in Eindhoven.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [verweerder] is lid van de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV), een vakbond voor verkeersvliegers.  
       
     
     
       2.4. 
       Tussen VNV en Ryanair heeft overleg plaatsgevonden over de arbeidsvoorwaarden. De onderhandelingen zijn begin augustus 2018 vastgelopen, waarna VNV collectieve stakingsacties heeft aangekondigd. 
       
     
     
       2.5. 
       Het door Ryanair gevorderde verbod tegen de aangekondigde collectieve stakingsacties is door de voorzieningenrechter afgewezen, waarna op 10 augustus 2018 door de piloten (en het cabinepersoneel) is gestaakt.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 20 augustus 2018 heeft Eindhoven Airport aan Ryanair een brief geschreven over de avond/nachtklok ( curfew ), met voor zover relevant de volgende inhoud: 
         
           ‘ According to our official operational data, we noticed a significant increase of arrivals (landings) after 22:59 LT at EindhovenAirport due to late arrivals. 
         
           Arrivals after 22.59 LT are regulated in our license from the government. We are risking a decrease of our possible annual flight movements (slots) in 2019 due to breach of agreed flight movements after 22.59 LT in 2018. 
         
         
           Therefore, we have no other option than to mitigate actual operations and accept from September 1st 2018 until December 31th only planned slots after 22,59LT. 
         
         
           We would be grateful if you inform your responsible department to take the appropriate measures to maintain flights according to given slot(s), because we believe that decreasing possible annual flight movements is not something we both want to happen. We will reconsider appropriate mitigation for 2019 in Q1 2019 if needed. ’ 
       
       
       
         Ryanair en Eindhoven Airport hebben vervolgens, voor het eerst op 27 augustus 2018, over de curfew gecorrespondeerd.  
       
       
     
     
       2.7. 
       Mevrouw [naam Director of Route Development] (hierna: [naam Director of Route Development] ), Director of Route Development bij Ryanair, heeft op 30 augustus 2018 op verzoek van de Chief Commercial Officer een interne memo geschreven met aandachtspunten voor een mogelijk besluit om Eindhoven als basis te sluiten. Deze memo begint en eindigt als volgt: 
       
       
         ‘ You asked me to check out possible closure of the Eindhoven base. We should consider the following: 
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           I propose that we firstly see if EIN will delay the introduction of the ban, and then if we can take any further practical measures to reduce the risks. A legal letter went yesterday and we have proposed a call today. ’ 
       
       
     
     
       2.8. 
       De heer [naam Director of Network Optimization] (hierna: [naam Director of Network Optimization] ), Director of Network Optimization bij Ryanair, heeft onderzoek gedaan naar het aantal uren dat een vliegtuig effectief per dag vliegt, de zogenaamde  Aircraft Utilization  (hierna: AU). Dit onderzoek is op 31 augustus 2018 afgerond. Volgens Ryanair bleek uit dit onderzoek dat de vier vliegtuigen op de basis in Eindhoven een erg lage AU hadden. Eindhoven behoorde tot de vijf bases met de laagste AU binnen heel Ryanair.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 3 september 2018 heeft het commerciële team van Ryanair onder andere gesproken over het rapport van [naam Director of Network Optimization] . In de notulen staat onder de naam van [naam Director of Network Optimization] onder meer vermeld: ‘ Review EIN operation & plan to close base ’.  
       
     
     
       2.10. 
       In een presentatie aan de medewerkers op 6 september 2018 over de situatie op Eindhoven is aan de orde geweest dat ‘ Curfew or strikes may close EIN base ’ en ‘ FR is ready to conclude a CLA with Dutch Pilots & Dalpa ’. Op de slide met ‘ next steps ’ staat onder meer vermeld ‘ Future of EIN base in doubt due to KLM Pilots, strikes and curfews ’ en – wat betreft de op Eindhoven gestationeerde piloten – ‘ Act now to save jobs ’.  
       
     
     
       2.11. 
       In het ‘ weekly report ’ van 7 september 2018 van [naam Director of Network Optimization] staat onder ‘ Minutes ’ onder meer vermeld:  
       
       
         ‘ Review EIN operation & plan to close base					3 Sept 
         
           EIN reviewed (04/09) , Base closure plan will start (19/09) if required ’ 
       
       
     
     
       2.12. 
       Op 12 september 2018 heeft Eindhoven Airport besloten dat er voor de rest van 2018 geen verstrakking van de curfew zou plaatsvinden.  
       
     
     
       2.13. 
       
         Op 14 september 2018 heeft Ryanair een brief gestuurd aan VNV-bestuurslid [naam VNV-bestuurslid] , met onder meer de volgende inhoud: 
       
       
       
         ‘ 1. We are willing to agree Dutch contracts and applicable law (…) for all EIN pilots (…). This may nog be possible by 01 jan 2019, but we are certainly willing to transition to local (Dutch) contracts as quickly as practicably possible. 
       
       
       
         2. We are willing to implement an EIN seniority list, which will govern base transfers, annual leave, and command upgrades, along similar lines to those agreed in Ireland with our Irish Pilots. This will nog have any applicability “in Europe”, since any agreement with our Dutch pilots can apply only to our Dutch bases. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         5. We are willing to negotiate on any other issues of concern to our Eindhoven bases pilots (…). 
       
       
       
         
           (…) Subject to your written confirmation that you will not bring any competitor airline employee to our CLA Negotiation (or any other meeting) with Ryanair, we are ready, able and willing to restart discussions on a CLA for our Dutch pilots at your earliest convenience. We are not willing to accept any more unnecessary disruptions to our business and our customers in Eindhoven, and as we explained at our recent meeting, if they continue then we will reorganise the Eindhoven base to serve our Dutch customers on aircraft bases overseas, leading to cuts in the number of bases aircraft and jobs in Eindhoven. We hope you will work with us now to avoid any such outcome. This is not a threat, but will be the inevitable consequence of any further misguided and unnecessary strike actions by our Eindhoven pilots or Cabin Crew. ’ 
       
       
     
     
       2.14. 
       Ryanair schrijft bij brief van 25 september 2018 aan [naam VNV-bestuurslid] onder andere ‘ We are available to meet either 2nd of 3rd October in Dublin to finalise the agreements on seniority, transfers, command upgrades and to discuss your latest annual leave proposals (…) ’ en herhaalt daarbij dat ‘ if repeated disruptions continue in EIN we will be forced to reorganise the EIN base to serve our Dutch customers on aircraft based overseas which may lead to cuts to some or all of based aircraft and jobs in EIN. ’ 
       
     
     
       2.15. 
       Op 26 september 2018, op dat moment was de tweede staking al aangekondigd, vond overleg over een nieuwe cao plaats.  
       
     
     
       2.16. 
       
         De tweede stakingsactie van de piloten en het cabinepersoneel vond plaats op 28 september 2018. 
       
       
     
     
       2.17. 
       Bij brief van 1 oktober 2018 zijn de piloten geïnformeerd over de sluiting van de basis in Eindhoven met ingang van 5 november 2018. Voor zover relevant luidt deze brief als volgt:  
       
       
         ‘ As a result of this profit warning and the adverse trading conditions, we have announced that our base in Eindhoven will close in 5 weeks’ time i.e. on Monday 5th November. 
       
       
       
         
           In accordance with the mobility clause in your contract of employment you will be transferred to another Ryanair base with available position. Please ensure that your base preferences on Crewdock are up-to-date (no later than Friday 5th Oct) and we will advise you of your new base next week. ’ 
       
       
     
     
       2.18. 
       Op 8 oktober 2018 bevestigt Ryanair aan VNV dat de sluiting definitief is en wordt verwezen naar een bijgevoegde winstwaarschuwing van 1 oktober 2018 voor de uiteenzetting van de reden daarvan. Voor zover relevant schrijft Ryanair verder:  
       
       
         ‘ Our Eindhoven base is already inefficient because of curfew and movement restrictions. Over 85% of our Eindhoven traffic originates from, and can be served from other bases, thereby contributing to operational efficiencies. These base specific problems have been exacerbated by the VNV’s unreasonable demands (including an additional 20% pay increase on top of the 20% pay increases recently agreed with our Dutch pilots) and your repeated unwillingness to negotiate an agreement with Ryanair, even when we agreed  in writing  to offer you Dutch contracts governed bij Dutch law. ’ 
       
       
     
     
       2.19. 
       
         In verband met de aangekondigde sluiting hebben een aantal vliegers een kort geding tegen Ryanair aangespannen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 1 november 2018 (ECLI:NL:RBOBR:2018:5330), mede gelet op de brieven van 
         14 september en 25 september 2018, onder meer overwogen dat: 
       
       
       
         ‘ In dit verband kan voorshands worden aangenomen dat het besluit tot sluiting is genomen vanwege de stakingen, en niet vanwege bedrijfseconomische redenen zoals Ryanair thans doet voorkomen. Ryanair heeft onvoldoende onderbouwd dat bedrijfseconomische redenen werkelijk de aanleiding zijn geweest voor het besluit tot sluiting. In haar brieven wordt hierover in ieder geval met geen woord gerept. Er wordt enkel en direct verwezen naar de stakingen, terwijl dit de uitoefening van een fundamenteel sociaal recht betreft (…). Een enkel, geanonimiseerd document, opgesteld door een medewerker, (mede) gebaseerd op verwachtingen voor de toekomst, overtuigt de voorzieningenrechter in ieder geval niet. Nergens uit blijkt vooralsnog dat de base in Eindhoven hoe dan ook, ongeacht de stakingsacties, zou zijn gesloten. Dit strookt ook niet met het aanbod van Ryanair om op 2 of 3 oktober 2018 verder te onderhandelen. De voorzieningenrechter komt zodoende tot de conclusie dat Ryanair het besluit tot sluiting van de base in Eindhoven niet had mogen nemen. ’ 
       
       
     
     
       2.20. 
       Ryanair heeft [verweerder] aangeboden te worden herplaatst in de positie van gezagvoerder 737-800 op basis Sofia (Bulgarije). [verweerder] heeft dit geweigerd. 
       
     
     
       2.21. 
       Ryanair heeft op 5 november 2018 de luchthaven Eindhoven omgevormd van basis naar bestemming.  
       
     
     
       2.22. 
       Ryanair heeft bij het UWV een collectieve ontslagvergunning aangevraagd voor onder andere de piloten vanwege bedrijfseconomische redenen, namelijk (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging.  
       
     
     
       2.23. 
       Het UWV heeft op 19 maart 2019 beslist dat Ryanair geen toestemming krijgt om de arbeidsovereenkomst met, onder andere, de piloten op te zeggen. Volgens het UWV is – kort gezegd –  onvoldoende aannemelijk geworden dat de sluiting van de basis Eindhoven ten dienste stond van een doelmatige bedrijfsvoering en was ingegeven door bedrijfseconomische omstandigheden.  
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek van Ryanair  
     
     
       3.1. 
       Ryanair verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden is zijn arbeidsplaats op Eindhoven Airport komen te vervallen (artikel 7:671b lid 1 sub b BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a BW). Bij de bepaling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst moet rekening worden gehouden met de wettelijke opzegtermijn met de proceduretijd daarop in mindering gebracht.  
       
     
     
       3.2. 
       Hoewel Ryanair van mening is dat is voldaan aan de wettelijke normen om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van bedrijfseconomische redenen te ontbinden, stelt zij  primair  dat die normen vanwege strijd met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) buiten toepassing moeten worden gelaten.  
       
     
     
       3.3. 
       Zij baseert zich hierbij op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in de zaak AGET Iraklis van 21 december 2016 (JAR 2017/37). In dit arrest heeft het HvJEU zich uitgelaten over de toelaatbaarheid van een nationale regeling die toestemming vereist voor de uitvoering van bedrijfseconomisch ontslag in verhouding tot het Unierecht en met name de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 Handvest). Ryanair stelt dat het HvJEU heeft geoordeeld dat een dergelijke regeling, zoals ook hier aan de orde, de genoemde vrijheden beperkt. Dwingende redenen van algemeen belang kunnen deze beperking rechtvaardigen. Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen economische en sociale doelen, waarbij beoordeeld moet worden of een beperking van de genoemde vrijheden voldoet aan de evenredigheidseis. Om aan die eis te voldoen, moeten de ‘concrete uitvoeringsbepalingen’ van het nationale toetsingssysteem rusten op concrete, objectieve en controleerbare criteria.   
       
     
     
       3.4. 
       
         Volgens Ryanair voldoet het Nederlandse systeem van preventieve toetsing aan de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW (bedrijfseconomische redenen) niet aan deze eisen. In de wet noch in de Ontslagregeling noch in de Uitvoeringsregels van het UWV zijn concrete, objectieve en controleerbare criteria neergelegd, die door het UWV bij de beoordeling van een verzoek moeten worden gehanteerd. Benadrukt wordt dat dit ook geldt voor de rechter die, met uitzondering van de Uitvoeringsregels, aan dezelfde regelgeving is gebonden. Op grond van de betreffende regelgeving weet een werkgever weliswaar welke informatie hij moet aanleveren, maar is voor hem niet duidelijk onder welke ‘concrete en objectieve omstandigheden’ toestemming zal worden geweigerd. Zo is niet op basis van objectieve en controleerbare voorwaarden duidelijk  wanneer precies is voldaan aan de termen ‘noodzakelijkerwijs’ en ‘doelmatige bedrijfsvoering’ als genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Dit leidt tot een te ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid en dat is in strijd met de evenredigheidseis. De nationale regeling is dus in strijd met het Unierecht en moet daarom buiten beschouwing blijven. Het gevolg hiervan is dat het UWV de toestemming voor ontslag niet had mogen weigeren, zodat in deze procedure de verzochte ontbinding al hierom moet worden toegewezen. Er is immers een bedrijfseconomische reden voor het ontslag aangevoerd en dat is voldoende. Voor inhoudelijke toetsing is geen plaats, aldus nog steeds Ryanair.  
       
       
     
     
       3.5. 
       Op grond van al het voorgaande verzoekt Ryanair dat prejudiciële vragen aan het HvJEU worden gesteld (artikel 267 VWEU). Daarvoor bestaat aanleiding: 
       
         
           wanneer de kantonrechter twijfelt over de juistheid van de uitleg van Ryanair van het AGET Iraklis arrest in relatie tot de Nederlandse regelgeving wat betreft de toetsing aan de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, maar ook: 
         
         
           wanneer de kantonrechter van oordeel is dat de Nederlandse regeling wel voorziet in criteria waaraan het UWV en de rechter zijn gebonden bij de toetsing aan artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Dan kan namelijk nog steeds niet worden bepaald of die criteria voldoen aan de normen ‘concreet, objectief en controleerbaar’. Het HvJEU heeft immers nog geen specifieke handvatten gegeven aan de hand waarvan kan worden bepaald wanneer aan die normen is voldaan.  
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Voor zover de verzochte ontbinding niet al wordt toegewezen op dat wat daarover primair is gesteld, is Ryanair  subsidiair  van mening dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3 sub a BW. 
       
     
     
       3.7. 
       Hieraan wordt ten grondslag gelegd dat de basis al sinds 5 november 2018 is gesloten, met als gevolg dat er in Eindhoven geen werk meer is. De arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen. Vanaf dat moment zitten de piloten, waaronder [verweerder] , betaald thuis. Dit draagt niet bij aan een doelmatige bedrijfsvoering, zodat al hierom het verzoek moet worden toegewezen.  
       
     
     
       3.8. 
       Dit neemt niet weg, aldus Ryanair, dat aan de sluiting een bedrijfseconomische reden ten grondslag lag, namelijk het doelmatiger (efficiënter) inrichten van haar bedrijfsvoering. Ryanair legt hieraan, beknopt weergegeven, het volgende ten grondslag: 
       
         
           haar bestaansrecht als prijsvechter is mede afhankelijk van hoe efficiënt zij haar vliegtuigen inzet. Het optimaliseren van vluchtschema’s is daarvan een belangrijk onderdeel en als gevolg daarvan veranderen regelmatig bases in een bestemming (en vice versa); 
         
         
           in de loop van 2018 stonden haar bedrijfsresultaten onder druk door onder meer stijgende brandstofkosten, slotbeperkingen op luchthavens, meer concurrentie op lage ticketprijzen en beperkende maatregelen van overheden. Om te voorkomen dat zij efficiëntie zou verliezen, werd in april 2018 [naam Director of Network Optimization] aangesteld als Director of Network Optimization. Zijn belangrijkste taken zijn het optimaliseren van de AU (het aantal uren dat een vliegtuig effectief per dag vliegt) en de vluchtschema’s en het daarmee doorvoeren van verdere efficiëntieverbeteringen; 
         
         
           
            [naam Director of Network Optimization] concludeerde in zijn onderzoek van 31 augustus 2018 dat de AU van de vliegtuigen op basis Eindhoven tot de vijf minst efficiënte bases behoorde. Een van de redenen daarvan was dat Eindhoven op grond van het Luchthavenbesluit Eindhoven maar een beperkt deel van de dag open is (de curfew). Het gebruik van de luchthaven wordt verder beperkt door de Vergunning Burgermedegebruik exploitant Militaire Luchthaven Eindhoven. Vanwege het Luchthavenbesluit en de Vergunning was het niet mogelijk de curfew te verruimen en zo de AU te verbeteren; 
         
         
           Eindhoven Airport dreigde de curfew te verstrakken en na 1 januari 2019 mogelijk zelfs in te perken, zoals blijkt uit de brief van 20 augustus 2018. Hierdoor dreigde de al lage AU van Eindhoven nog verder te verslechteren. Dit leidde tot de memo van [naam Director of Route Development] van 30 augustus 2018; 
         
         
           Daarbij kwam dat de mogelijkheid tot het verkrijgen van extra start- en landingsslots zeer beperkt is. Ook is het aantal vroege vluchten beperkt en is de capaciteit in de avonden beperkt. Hierdoor kon nooit maximaal gebruik worden gemaakt van de periode tussen de opening van de basis en het sluiten van de curfew. Omdat Eindhoven als basis fungeerde – waarbij de vliegtuigen dus iedere nacht op die basis moeten overnachten – kon zij die capaciteitsrestricties niet vermijden; 
         
         
           Op 3 september 2018 besprak het commerciële team dat een efficiëntieverbetering mogelijk zou zijn door Eindhoven niet meer als basis te gebruiken, maar als bestemming op te nemen in het vluchtschema. De vier op Eindhoven gestationeerde vliegtuigen zouden vervolgens kunnen opereren vanuit bases met ruimere operatiemogelijkheden en (mede daardoor) een betere AU. Tijdens deze vergadering werd aldus besloten; 
         
         
           Dit besluit werd in de periode na 3 september 2018 uitgewerkt en getoetst op uitvoerbaarheid. Daaruit bleek dat Ryanair met Eindhoven als bestemming met hetzelfde aantal vliegtuigen meer vluchten kan uitvoeren dan met Eindhoven als basis (in totaal 41,2 uur per week meer, waarmee per week circa € 43.000,00 extra winst werd gegenereerd). Bovendien wordt Eindhoven na deze wijziging bediend door vliegtuigen die efficiënter worden ingezet. Dit besluit droeg dus bij aan het zo doelmatig mogelijk inzetten van haar duurste middelen.  
         
       
       
     
     
       3.9. 
       Als gevolg van dit besluit zijn de aan basis Eindhoven gerelateerde arbeidsplaatsen komen te vervallen.  
       
     
     
       3.10. 
       De werknemers hebben de gelegenheid gekregen aan te geven naar welke bases hun voorkeur uitgaat bij een herplaatsing en vervolgens zijn een of meerdere herplaatsingsaan-biedingen gedaan. [verweerder] heeft geweigerd te worden herplaatst, zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet volgen. 
       
     
     
       3.11. 
       Wat betreft de hierboven weergegeven bedrijfseconomische redenen wijst Ryanair er nog op dat bij de toetsing van een dergelijk besluit een zekere mate van terughoudendheid past. In dit geval geldt dat des te meer omdat een weigering van de ontbinding zou leiden tot een beperking van zowel de vrijheid van ondernemerschap als de vrijheid van vestiging.  
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       4.1. 
       
        [verweerder] voert primair verweer tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen. Bij toewijzing daarvan verzoekt hij subsidiair de voor Ryanair jegens hem geldende opzegtermijn in acht te nemen en Ryanair te veroordelen tot betaling aan hem van: 
       
         
           de transitievergoeding van € 88.311,00 bruto, althans het door de rechtbank vastgestelde bedrag van de transitievergoeding;  
         
         
           een billijke vergoeding van € 623.692,00 bruto, althans een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding;  
         
         
           16 (zestien) niet-genoten vakantiedagen, althans een door de rechtbank te bepalen aantal niet-genoten vakantiedagen;  
         
         
           de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening en 
         
         
           de proceskosten.  
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [verweerder] voert – samengevat – het volgende aan.  
       
     
     
       4.3. 
       Er is geen enkele reden om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. Met het arrest AGET Iraklis heeft het HvJEU een voldoende duidelijk toetsingskader vastgesteld. De Nederlandse wet en daarop gebaseerde regelgeving biedt een duidelijk objectief kader waarbinnen ontslagaanvragen om bedrijfseconomische redenen op aannemelijkheid en redelijkheid worden getoetst. Het HvJEU staat een dergelijk toets nadrukkelijk toe en heeft ook bevestigd dat met een ontslagtoets de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap niet wordt beperkt. Anders dan in het Griekse systeem, dat aan de beoordeling in de casus van AGET Iraklis ten grondslag lag, is er in het Nederlandse systeem geen overheidsorgaan dat een bedrijfseconomisch ontslag kan tegenhouden ‘na afweging van de omstandigheden op de arbeidsmarkt, de situatie van de onderneming en belang van de nationale economie’.  
       
     
     
       4.4. 
       Er is geen redelijke grond voor ontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. De omstandigheid dat [verweerder] ‘werkloos’ thuis zit, maakt dit niet anders. De basis in Eindhoven is gesloten als onrechtmatige sanctie op de tweede staking van 28 september 2018. Herplaatsing is in dit kader niet aan de orde. [verweerder] heeft ook geen redelijk voorstel tot herplaatsing gekregen.   
       
     
     
       4.5. 
       De stellingen van Ryanair wat betreft het aantal vlieguren in relatie tot de efficiëntie zijn onvolledig. De AU kan van invloed zijn op een besluit tot een andere inzet van vliegtuigen, maar kan daarvoor nooit doorslaggevend zijn. Het is, zoals Ryanair ook zelf stelt, een extra sturingstool bij het zo efficiënt mogelijk inrichten van de vluchtoperatie. Nergens uit blijkt dat Ryanair heeft onderzocht of verbetering van de AU mogelijk zou zijn. Het rapport van Oxera bevestigt dat Ryanair bij de sluiting van de basis geen afweging heeft gemaakt van alle relevante omstandigheden, maar op basis van veronderstellingen heeft besloten de basis te sluiten. Daarbij is slechts rekening gehouden met de AU-cijfers voor de zomerperiode. De winterperiode is buiten beschouwing gelaten, terwijl de in Eindhoven gestationeerde vliegtuigen in de winter doorvlogen. Dat sluiting heeft geleid tot extra winstgevendheid is met dit rapport niet aangetoond. Uit het rapport valt niet af te leiden of het besluit heeft bijgedragen aan verbetering of handhaving van de winstgevendheid. Aan het rapport komt geen betekenis toe: het is onvolledig, gaat uit van hypothetische voorbeelden en herhaalt de beweringen van Ryanair, zonder dat dit deugdelijk is onderbouwd.  
       
     
     
       4.6. 
       Ryanair heeft in 2013 willens en wetens een basis geopend op een luchthaven waar curfews van toepassing zijn. Er heeft in 2018 geen aanscherping van de curfews plaatsgevonden. Eindhoven Airport heeft zich slechts uitgelaten over handhaving van de bestaande regels. Al op 12 september 2018 was duidelijk dat geen wijziging in de curfews op zou treden. Daarmee staat al vast dat de door Ryanair gestelde curfew-perikelen geen grond konden zijn voor een besluit tot reorganisatie. 
       
     
     
       4.7. 
       Dat op 3 september 2018 een besluit tot sluiting van de basis vanwege curfew-issues en te lage AU-cijfers is genomen is dus ongeloofwaardig. De brieven van Ryanair van 14 en 25 september 2018 laten geen andere conclusie toe dan dat de sluiting het onvermijdelijke gevolgd is van de tweede staking van 28 september 2018. Het besluit van de sluiting van de basis berust op misbruik van recht en is onrechtmatig genomen.  
       
     
     
       4.8. 
       In dat verband wordt nog gewezen op de wettelijke verplichting van Ryanair om voor de basis Eindhoven een ondernemingsraad in te stellen. Zij heeft dit nagelaten en daardoor onrechtmatig gehandeld. Uit het jaarverslag van Ryanair blijkt dat er een Europese Ondernemingsraad is ingesteld. Op grond van artikel 1 Richtlijn 2009/38/EG had Ryanair tot tijdige informatieverschaffing en raadplegen van haar Europese Ondernemingsraad over moeten gaan rondom de sluiting van de basis Eindhoven en de verplaatsing van vliegtuigen (en daarmee werkgelegenheid) naar andere lidstaten. Niet gesteld of gebleken is dat Ryanair aan de verplichtingen uit deze Richtlijn heeft voldaan. Rondom de besluitvorming heeft vooraf geen enkele informatievoorziening plaatsgevonden, laat staan dat er vooraf en tijdig advies is gevraagd aan welke personeelsvertegenwoordiging dan ook. Daarmee staat vast dat Ryanair het Unierecht rondom de besluitvorming tot sluiting van de basis Eindhoven heeft geschonden.  
       
     
     
       4.9. 
       Voor zover het verzoek van Ryanair wel wordt toegewezen, wordt aanspraak gemaakt op de wettelijke transitievergoeding van € 88.311,00 bruto. 
       
     
     
       4.10. 
       Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Ryanair, waarop hierna bij de bespreking van het zelfstandig verzoek ex artikel 7:671c BW verder zal worden ingegaan, wordt aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 623.692,00 bruto. Dit betreft de verwachte loonschade tot 60-jarige leeftijd. Als gezagvoerder is een overstap naar een andere maatschappij met behoud van positie en salaris in beginsel onmogelijk.  
       
       
         
           5. Het zelfstandig verzoek ex artikel 7:671c BW van [verweerder] en de nevenvordering 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       
        [verweerder] verzoekt:  
       - de tussen hem en Ryanair bestaande arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c BW te ontbinden, wegens omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, met ingang van 1 november 2019, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn; 
       
         
           Ryanair te veroordelen tot betaling aan hem van de transitievergoeding van € 88.311,00 bruto, althans het door de rechtbank vastgestelde bedrag van de transitievergoeding; 
         
         
           Ryanair te veroordelen tot betaling aan hem van een billijke vergoeding van € 623.692,00 bruto, althans een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding; 
         
       
       
         
           Ryanair te veroordelen tot betaling aan hem van 16 niet-genoten vakantiedagen, althans een door de rechtbank te bepalen aantal niet-genoten vakantiedagen; 
         
         
           Ryanair te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
         
           de beslissingen eerst in een tussenuitspraak aan te kondigen, indien de rechtbank de verzochte vergoedingen niet, of gedeeltelijk, toewijst, waarbij hij gelegenheid zal  hebben zijn verzoek in te trekken; 
         
         
           Ryanair te veroordelen in de proceskosten.  
         
       
       
     
     
       5.2. 
       
        [verweerder] legt hieraan het volgende ten grondslag. Ryanair heeft een situatie gecreëerd waardoor het voor hem niet meer mogelijk is zijn werkzaamheden op normale wijze uit te voeren. Als gevolg hiervan behoort de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd te eindigen. Ryanair heeft vanaf september 2018 de ene ongepaste handelwijze op de andere laten volgen. Samengevat heeft Ryanair het volgende gedaan en/of nagelaten: 
       
         
           zij heeft de vliegers geïntimideerd (onbehoorlijk onder druk gezet) door erop aan te dringen geen gebruik te maken van hun fundamentele recht tot het voeren van collectieve actie in het kader van de vastgelopen cao-onderhandelingen, nota bene nadat zij geen last had gehad van de eerste staking doordat stakingsbrekers werden ingezet; 
         
         
           hierbij ging zij zo ver dat zij aankondigde bij een nieuwe collectieve actie tot reorganisatie van de basis over te gaan, waarbij alle banen verloren konden gaan. Dit deed zij met het doel de vliegers ervan te weerhouden gebruik te maken van hun fundamentele recht collectieve actie te voeren; 
         
         
           nadat op vrijdag 28 september 2018 de tweede collectieve actie plaatsvond, heeft zij op maandag 1 oktober 2018 tot sluiting van de basis Eindhoven besloten; 
         
         
           vervolgens oefende zij grote druk uit op de vliegers om binnen enkele dagen bekend te maken wat hun voorkeur voor een andere basis was, waarbij meteen werd aangegeven dat met die voorkeuren mogelijk geen rekening zou worden gehouden en dat zij dan eenzijdig zou bepalen wat de nieuwe basis zou worden; 
         
         
           zij heeft daarna aan de vliegers enkele opties gepresenteerd, zonder toe te lichten wat de gevolgen van een specifieke keuze zouden zijn. De gepresenteerde opties waren vrijwel alleen bases in uithoeken van Europa, of zelfs in Afrika. Dit terwijl er ook vacatures waren op de basis London Stansted, die veel dichterbij is, maar aan geen van de vliegers is aangeboden; 
         
         
           nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant had vastgesteld dat het besluit van Ryanair om de basis te sluiten als een vergeldingsmaatregel moest worden aangemerkt, en dat een andere grond niet aannemelijk was, heeft zij onverstoorbaar vastgehouden aan haar onrechtmatige koers; 
         
         
           zij vroeg nog dezelfde dag aan de vlieger om te bevestigen dat de vlieger ‘vrijwillig’ met een aangeboden optie instemde. Dit betrof dezelfde opties die door de voorzieningenrechter als onredelijk en/of onvoldoende toegelicht waren aangemerkt en waarvan de voorzieningenrechter had aangegeven dat er voor de vliegers helemaal geen reden was om hierop in te gaan, aangezien het besluit tot sluiting van de basis Eindhoven was gebaseerd op misbruik van bevoegdheid; 
         
         
           zij heeft nadrukkelijke vragen van [verweerder] over de gevolgen van een eventuele overplaatsing naar Sofia niet willen beantwoorden; 
         
         
           na het vonnis van de voorzieningenrechter weigerde zij overleg met de VNV, de vertegenwoordiger van de vliegers, over de gevolgen van het vonnis; 
         
         
           zij startte op 1 november 2018 een collectieve ontslagprocedure, terwijl er geen bedrijfseconomische reden bestond voor de sluiting van de basis Eindhoven; 
         
         
           zonder dat daartoe enige redelijke aanleiding bestond stelde zij allerlei vragen aan de vliegers, waarbij zij om informatie vroeg die haar niets aanging en waartoe zij niet gerechtigd was. Desondanks werd grote druk op de vliegers uitgeoefend de vragen toch te beantwoorden, omdat er anders een ‘disciplinary matter’ gestart zou worden; 
         
         
           zelfs nadat de VNV de vragen onverplicht schriftelijk namens de vliegers had beantwoord, nam zij daarmee geen genoegen en ging zij verder met het intimideren van de vliegers in een duidelijke poging de vliegers zo spoedig mogelijk naar de uitgang te bewegen. Ook [verweerder] werd gesommeerd naar Dublin te komen (op 21 december 2018); 
         
         
           zij heeft tijdens de bespreking van 22 januari 2018 (de kantonrechter neemt aan dat hier 2019 is bedoeld) met de VNV nogmaals bevestigd onverkort vast te houden aan de sluiting van de basis, zonder dat daarvoor een bedrijfseconomische reden bestond; 
         
         
           na de afwijzing van de ontslagaanvragen door het UWV heeft zij geen poging tot overleg met [verweerder] ondernomen om tot een oplossing te komen. Er volgde een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst; 
         
         
           zij heeft een nieuw conflict gecreëerd rondom een reeds lang geleden toegekende vakantie. Deze werd plotseling eenzijdig ingetrokken wegens ‘een vergissing’, blijkbaar om er zeker van te zijn dat ook [verweerder] tot de conclusie zou komen dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Bovengenoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, maken dat Ryanair ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld. Om die reden wordt op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 623.692,00. Dit betreft de verwachte loonschade tot 60-jarige leeftijd, waarbij een vergelijking is gemaakt met het salaris bij een eventuele indiensttreding bij Transavia.  
       
       
     
     
       5.4. 
       
        [verweerder] stelt dat bij de beoordeling van de billijke vergoeding de volgende omstandigheden, samengevat, moeten worden betrokken: 
       
         
           de mobiliteit van vliegers is beperkt. Een overstap naar een andere maatschappij met behoud van positie en salaris is in beginsel onmogelijk; 
         
         
           zijn gezin is gebonden aan de regio Eindhoven en hier sociaal geworteld. Voor de hand ligt dat in de eerste plaats naar werk bij een maatschappij met een basis in Nederland   wordt gezocht; 
         
         
           de vanaf maart 2019 wereldwijd geldende maatregel tot het aan de grond houden van de B737 MAX bemoeilijkt het vinden van een baan. 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW wordt aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. Deze is berekend op € 88.311,00 bruto. De verzochte ontbinding vloeit voort uit ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair.  
       
     
     
       5.6. 
       Tot slot stelt [verweerder] per 1 november 2019 nog 16 niet-genoten vakantiedagen te hebben. Hij verzoekt uitbetaling daarvan.  
       
     
   
   
     
       6 Het verweer tegen het zelfstandige verzoek en de nevenvordering 
     
     
       6.1. 
       Ryanair voert verweer tegen de verzochte ontbinding op grond van artikel 7:671c BW, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het door hem ingediende verzoek.  
       
     
     
       6.2. 
       Ryanair betwist ernstig verwijtbaar te hebben gehandeld of nagelaten. Tegenover de haar gemaakte verwijten voert zij onder meer het volgende aan: 
       
         
           zij mocht haar werknemers verzoeken niet te gaan staken. Dit is even gebruikelijk 	als voorstelbaar. Ook mocht zij druk uitoefenen om te proberen acties door de 	werknemers, die zowel Ryanair als haar klanten zouden beschadigen, proberen te 	voorkomen. De inzet van eigen werknemers als stakingsbrekers is niet in strijd 	met goed werkgeverschap of op andere wijze onrechtmatig; 
         
         
           om de staking te voorkomen, mocht zij als tegenactie op het stakingsdreigement 	dreigen met negatieve gevolgen voor de werkgelegenheid; 
         
         
           anders dan [verweerder] stelt is het besluit om Eindhoven als basis te sluiten niet op 	1 oktober 2018 genomen, maar al op 3 september 2018; 
         
         
           de voorzieningenrechter heeft slechts geoordeeld over de vraag of zij piloten 	eenzijdig mocht overplaatsen; niet ter beoordeling lag voor of zij de basis 	mocht sluiten; 
         
         
           VNV was uitsluitend bereid om met haar te praten over heropening van 	Eindhoven als basis. Dat kan onmogelijk worden gezien als een redelijke poging 	tot overleg. De eis van VNV om de basis verplicht open te houden was in 	directe strijd met haar ondernemingsvrijheid; 
         
         
           op haar rust een wettelijke plicht om zich in te spannen om [verweerder] te herplaatsen 	in een passende functie. Het verwijt dat hij op te korte termijn voorkeuren moest 	doorgeven gaat niet op. In het base transfer system kon [verweerder] te allen tijde 	voorkeuren voor bases opgeven en wijzigen. Er was geen herplaatsingsplek op 	London Stansted; de daar aanwezige vacatures hadden als ingangsdatum 1 april 	2019 en zagen alleen op het 
            zomerseizoen 2019. Voor [verweerder] moest al per 	5 november 2018 een plaats worden gvondene; 
         
         
           na de sluiting van de basis had zij nog maar twee opties: vrijwillige overplaatsing 	of beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat zij om strategische ziekmeldingen 	te voorkomen op 1 november 2018 voorlopige ontslagaanvragen heeft ingediend 	valt haar niet te verwijten; 
         
         
           niet valt in te zien waarom zij als werkgever met het stellen van vragen niet zou 	mogen controleren of het nevenwerkzaamhedenbeding werd gerespecteerd. 	Zij had aanwijzingen dat er vliegers met een dienstverband bij Ryanair actief 	zouden zijn bij maatschappijen in de KLM-groep; 
         
         
           zij verlangde dat [verweerder] naar Dublin zou komen voor een disciplinary meeting, 	omdat hij meer dan twee weken lang redelijke vragen van haar niet wenste te 	beantwoorden; 
         
         
           de vakantieaanvraag voor juli 2019 is door het systeem per abuis goedgekeurd. Dit 	is pas in juni 2019 ontdekt, waarna het verlof werd ingetrokken. [verweerder] heeft 	hiertegen begrijpelijkerwijs geprotesteerd. Door interne miscommunicatie is de 	afdeling HR hiervan pas op 9 juli 2019 op de hoogte geraakt, zodat [verweerder] niet 	eerder alsnog kon worden vrij gepland voor de maand juli 2019.  
         
       
       
     
     
       6.3. 
       Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van bedrijfsecono-mische omstandigheden kan geen billijke vergoeding worden toegekend. Het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub c BW staat hieraan in de weg.  
       
     
     
       6.4. 
       Daarbij komt dat een oordeel dat de wijze waarop Ryanair haar besluit heeft genomen of heeft uitgevoerd ernstig verwijtbaar zou zijn op onaanvaardbare wijze zou raken aan de vrijheid van vestiging en ondernemerschap. De mogelijkheid voor rechters om een ongelimiteerde billijke vergoeding toe te kennen aan werknemers ter bescherming tegen ernstig verwijtbaar werkgevershandelen, zoals neergelegd in artikel 7:671b lid 8 sub c BW (maar ook in artikel 7:671c lid 2 sub b BW), kan immers de uitoefening van die rechten belemmeren. Dergelijke regelgeving moet daarom, conform de rechtspraak van het HvJEU, voldoen aan drie uitzonderingsvoorwaarden, namelijk: (i) een legitiem doel; (ii) een geschikt middel en (iii) evenredigheid/ proportionaliteit. Aan voorwaarde (ii) en (iii) wordt niet voldaan, zodat: 
       
         
           de met het EU-recht strijdige nationale bepalingen zo moeten worden toegepast dat zij niet langer in strijd zijn met het EU-recht; 
         
         
           wanneer dit niet mogelijk is, moet de nationale wetgeving buiten beschouwing worden gelaten; 
         
         
           bij twijfel over de vraag hoe de betreffende artikelen zich verhouden tot de vrijheid van vestiging en ondernemerschap wordt verzocht hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.  
         
       
       
     
     
       6.5. 
       Ook bij toewijzing van het zelfstandig ontbindingsverzoek van [verweerder] kan geen billijke vergoeding worden toegekend. Het wettelijk vereiste causaal verband tussen het (beweerdelijke) ernstige verwijtbaar handelen en het ontbindingsverzoek ontbreekt. Er is geen reden noch een noodzaak om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de door [verweerder] gestelde omstandigheden. [verweerder] kan zijn dienstverband bij Ryanair voortzetten vanuit een andere basis of in de vorm van een mobile-pilot contract. [verweerder] werkt pas sinds december 2016 op basis Eindhoven. Daarvoor werkte hij op de bases Stansted (UK) en Bremen (Duitsland). Van zijn totale diensttijd van 16 jaar, heeft hij dus minder dan 3 jaar in Eindhoven gewerkt.  
       
     
     
       6.6. 
       Voor zover geoordeeld wordt dat aan de voorwaarden voor een billijke vergoeding is voldaan, moet die vergoeding op nihil worden gesteld, althans op een substantieel lager bedrag dan verzocht. De beweerdelijk gestelde schade kan niet worden toegerekend aan het vermeend ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair. Door herplaatsing te weigeren, heeft [verweerder] zelf gekozen voor de beweerdelijk gestelde inkomensachteruitgang. Bovendien is de manier waarop [verweerder] de gestelde schade heeft berekend speculatief, ondoorzichtig en niet onderbouwd. Bij de eventueel toe te kennen billijke vergoeding moet er rekening mee gehouden worden dat de door [verweerder] geleden schade, voor zover al aan de orde, door zijn eigen schuld is veroorzaakt.  
       
     
     
       6.7. 
       Op voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet eerder dan per 25 september 2019 wordt ontbonden, wordt de door [verweerder] berekende transitievergoeding niet weersproken.  
       
     
     
       6.8. 
       Het aantal door [verweerder] gestelde vakantiedagen wordt niet betwist.  
       
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       
         Bevoegdheid en toepasselijk recht 
       
     
     
     
       7.1. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over dit geschil te oordelen. Dit volgt ook uit de artikelen 21 en 23 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo II). 
       
     
     
       7.2. 
       Tussen partijen is evenmin in geschil dat bij de beoordeling Nederlands recht moet worden toegepast. Dit stemt overeen met hetgeen in deze casus volgt uit het bepaalde in Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 
       
     
     
       7.3. 
       Het voorgaande betekent dat de kantonrechter zich bevoegd acht om op dit geschil te beslissen met toepassing van het Nederlandse recht.  
       
       
         
           In de zaak van het verzoek van Ryanair  
         
       
       
       
         
           Beoordelingskader 
         
       
       
     
     
       7.4. 
       Het UWV heeft geweigerd toestemming te geven voor de door Ryanair aangevraagde ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW is de werkgever in dat geval bevoegd om binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming is geweigerd een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen als hier aan de orde. Ryanair heeft dit verzoek op tijd ingediend en kan hierin dus worden ontvangen.  
       
     
     
       7.5. 
       Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. In dit geval moet worden getoetst of sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 7:669 lid 3 sub a BW).  
       
     
     
       7.6. 
       De beoordeling van de kantonrechter geldt niet als een beoordeling in hoger beroep van de beslissing van het UWV. Het gaat om een zelfstandig te beoordelen verzoek, waarbij ook nieuwe feiten en omstandigheden kunnen worden betrokken.  
       
     
     
       7.7. 
       Uit de Memorie van Toelichting – Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 – volgt dat: 
       
         
           de rechter het verzoek moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als het UWV (pagina 31); 
         
         
           de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat de beslissing die aan het verval van arbeidsplaatsen ten grondslag ligt, noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering (pagina 43); 
         
         
           er wel ruimte moet zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan ervan ook op langere termijn verzekerd is. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid (pagina 43). 
         
       
       
     
     
       7.8. 
       Het UWV toetst een verzoek om een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden te mogen opzeggen aan de Ontslagregeling, de Regeling Ontslagprocedure UWV en de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen.  
       
     
     
       7.9. 
       Het ontbindingsverzoek moet dus ook aan deze regelgeving worden getoetst, met dien verstande dat de kantonrechter niet is gebonden aan de ‘Uitvoeringsregels’ (HR 13-07-2018, ECLI:NL:HR:2018:1212 (https://www.navigator.nl/document/id2cbc5eea461a4a5583e321d7d596912b?anchor=id-17ca80a5-6d0b-4962-a14f-b0f9d7a48f05)).  
       
       
         
           Primaire grondslag: noodzaak prejudiciële vragen  
         
       
       
     
     
       7.10. 
       De vraag of de Nederlandse regelgeving in strijd is met het recht van de Europese Unie (hierna: het Unierecht) moet beoordeeld worden binnen het hiervoor geschetste, voor de kantonrechter geldende, kader.  
       
     
     
       7.11. 
       De kantonrechter treedt niet in de beslissing van het UWV (de ontbindingsprocedure is geen hoger beroep). De vraag of het UWV op 19 maart 2019 de toestemming voor de collectieve ontslagaanvraag had mogen weigeren valt daarmee – als zodanig – buiten het beoordelingskader van deze procedure. Ryanair kan al hierom niet worden gevolgd in haar stelling dat de verzochte ontbinding, zonder inhoudelijke toetsing, moet worden toegewezen, omdat zij in de UWV procedure een bedrijfseconomische reden heeft aangevoerd en daarmee in die procedure, gelet op het ontbreken van objectieve en controleerbare criteria en dus strijd met het Unierecht, mocht volstaan.  
       
     
     
       7.12. 
       Beoordeeld moet worden of de criteria op basis waarvan de kantonrechter het ontbindingsverzoek moet toetsen in strijd zijn met het Unierecht, op de wijze zoals door Ryanair is uiteengezet en hiervoor is weergegeven. Ryanair beroept zich op het arrest AGET Iraklis. In dit arrest heeft het HvJEU uiteengezet of en onder welke voorwaarden het vereiste van goedkeuring van een collectief ontslag door een overheidsinstantie is toegestaan, nu dit de uitoefening van de vrijheid van vestiging en ondernemerschap kan belemmeren. Hoewel thans feitelijk geen collectief ontslag aan de orde is, in die zin dat ieder ontbindingsverzoek op individuele gronden wordt beoordeeld, kan uit het arrest AGET Iraklis wel een richtlijn worden afgeleid voor de criteria waaraan de toetsing door de kantonrechter moet voldoen. 
       
     
     
       7.13. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 7:669 lid 3 sub a BW (de a-grond) de bescherming van werknemers dient en dat dit een door het HvJEU erkende dwingende reden van algemeen belang is.  
       
     
     
       7.14. 
       Uit het arrest AGET Iraklis kan niet worden afgeleid dat de toetsing aan de a-grond, die is gericht op de bescherming van een werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag, in strijd is met de vrijheid van vestiging en ondernemerschap. Een dergelijke toetsing is toegestaan wanneer daarbij wordt gestreefd naar het tot stand brengen van een juist evenwicht tussen de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag en de bescherming van de vrijheid van vestiging, waaronder ook moet worden verstaan het besluit tot bedrijfsbeëindiging, en de vrijheid van ondernemerschap. Aan die voorwaarde wordt met de geldende (wettelijke) regeling voldaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat een werkgever slechts aannemelijk hoeft te maken dat aan de a-grond is voldaan en dat daarbij een terughoudende toets wordt aangelegd. 
       
     
     
       7.15. 
       Juist in het kader van die terughoudende toets, waarbij wordt voorkomen dat in de beslissingsvrijheid van de ondernemer wat betreft de inrichting van zijn onderneming wordt getreden, zijn de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek en de criteria in de Ontslagregeling voldoende concreet. Ryanair wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat de in de a-grond genoemde begrippen ‘noodzakelijkerwijs’ en ‘doelmatige bedrijfsvoering’ te algemeen en te vaag zijn geformuleerd. Correct is dat afhankelijk van de aangevoerde bedrijfseconomische redenen de werkgever andere vragen moet beantwoorden en aan andere voorwaarden moet voldoen om aannemelijk te maken dat aan de genoemde criteria is voldaan. Dit betekent niet dat de werkgever daarbij volledig in het duister tast, zoals Ryanair doet voorkomen. Vooropgesteld wordt dat het de werkgever is, en niet de wetgever, die bepaalt wanneer sprake is van een doelmatige bedrijfsvoering. Dit is immers mede afhankelijk van het bedrijfsmodel dat door de werkgever wordt gehanteerd. Daarmee is tegelijkertijd de grens van de wetgever aangegeven: de wetgever kan het begrip ‘doelmatige bedrijfsvoering’ niet verder invullen zonder te raken aan de ondernemingsvrijheid. Het ‘noodzakelijkerwijs’ vervallen van arbeidsplaatsen is eveneens direct gekoppeld aan hetgeen de werkgever zelf hiertoe aanvoert. Getoetst wordt slechts of die noodzaak door de werkgever aannemelijk is gemaakt in het licht van de door hem gestelde bedrijfseconomische omstandigheden. De informatie die een werkgever moet aanleveren is afhankelijk van de door hem aangevoerde bedrijfseconomische reden. Temeer nu voor Ryanair, zoals zij zelf stelt, duidelijk is welke informatie zij moet aanleveren om toetsing aan dat wat door haar is aangevoerd mogelijk te maken, valt niet in te zien waarom de begrippen waartegen zij opkomt te algemeen en te vaag zouden zijn.  
       
     
     
       7.16. 
       Aangezien de criteria in de betreffende regelingen voldoende concreet worden geacht, kan Ryanair ook niet worden gevolgd in haar stelling dat die leiden tot een te ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid. Van strijd met de evenredigheidseis is daarom ook geen sprake. Met het bepleiten van het uitsluiten van elke toetsing bij het doen van een ontbindingsverzoek, miskent Ryanair bovendien de gegeven rechterlijke betrokkenheid.  
       
     
     
       7.17. 
       Het bovenstaande betekent dat geen prejudiciële beslissing van het HvJEU noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen (artikel 267 VWEU). Dit verzoek wordt afgewezen.  
       
     
     
       7.18. 
       Nu de toetsing aan de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW niet in strijd wordt geacht met het Unierecht over de vrijheid van vestiging en de vrijheid van ondernemerschap, is er ook geen reden om de nationale regelgeving op dit punt buiten beschouwing te laten.  
       
     
     
       7.19. 
       De slotsom van al het voorgaande is dat de primaire grondslag het verzoek niet kan dragen.  
       
       
         
           Subsidiaire grondslag: bedrijfseconomische redenen  
         
       
       
       
         
           Redelijke grond 
         
       
       
     
     
       7.20. 
       Ryanair heeft in deze procedure voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een redelijke grond, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW, bestaat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .  
       
     
     
       7.21. 
       Doorslaggevend bij dit oordeel is de inhoud van het door Ryanair ingebrachte rapport van Oxera Consulting LLP (hierna: Oxera) van 11 juni 2019 (productie 22) en de hierop gegeven toelichting. Na analyse van de door Ryanair aangeleverde brongegevens heeft Oxera geconcludeerd dat ‘de standplaats op Eindhoven Airport de op een na slechtst presterende Ryanair-standplaats was, uitgedrukt in utilisatiegraad van de vloot in het zomerseizoen van 2018, en ver achterbleef op het gemiddelde van Ryanairs netwerk.’ En dat: ‘met name de beperkingen ten aanzien van de avondklok en de beperkt beschikbare slots op Eindhoven Airport het Ryanair onmogelijk [maakten] haar utilisatiegraad op de luchthaven te verhogen.’ Oxera heeft vastgesteld dat de vier verplaatste luchtvaartuigen in de zomer van 2019 een aanzienlijk hogere utilisatiegraad behaalden dan op Eindhoven Airport in de zomer van 2018, zonder het aantal in de zomer van 2019 geplande vluchten van en naar Eindhoven Airport negatief te beïnvloeden.  
       
     
     
       7.22. 
       Er is geen reden om aan de onafhankelijkheid en expertise van Oxera te twijfelen noch aan de juistheid van de in het rapport getrokken conclusies. Daarbij is ook betrokken dat tijdens de zitting de mogelijkheid bestond om mevrouw [R.] , eindverantwoordelijk voor de inhoud van het rapport, te bevragen over de wijze waarop de beoordeling en de controle van de van Ryanair afkomstige gegevens en cijfers heeft plaatsgevonden. [R.] heeft aangegeven dat een aantal controles zijn gedaan om de getrouwheid van de door Ryanair beschikbaar gestelde gegevens vast te stellen. Ryanair heeft aangeboden de aan Oxera geleverde brongegevens, onder geheimhouding, te overleggen. Van dit aanbod wordt geen gebruik gemaakt. Nog daargelaten dat het om specialistische gegevens gaat die niet eenvoudig te duiden zijn, kan op grond van de al genoemde argumenten worden volstaan met de gegevens en de beoordeling van Oxera. Met dit rapport, in samenhang bezien met de overige stukken en de toelichting van [naam Director of Network Optimization] ter zitting, heeft Ryanair thans voldoende onderbouwd dat vanwege het streven naar een hogere AU, en daarmee een verbetering van de efficiëntie, het sluiten van basis Eindhoven in het kader van haar bedrijfsvoering, dat immers is gericht op een continue efficiëntieverbetering, een geëigende maatregel was. Uitgaande van het onbetwiste gegeven dat voor Eindhoven Airport een nachtsluiting geldt, is onmiskenbaar een aanzienlijke doelmatigheidsverbetering bereikt door de betreffende vier vliegtuigen te stationeren op luchthavens elders in Europa waar geen nachtsluiting geldt.  
       
     
     
       7.23. 
       Oxera is bij de berekening van de AU uitgegaan van de ingeroosterde vluchten. [verweerder] voert aan dat dit niet realistisch is, omdat vluchtroosters niet altijd worden uitgevoerd zoals gepland. Volgens hem zijn er vanaf september 2017 met een uitloop naar de zomer van 2018 op basis Eindhoven veel vluchten uitgevallen en is dit van invloed op de AU. [naam Director of Network Optimization] heeft daarop ter zitting gesteld dat 99,5% van de vluchten volgens schema wordt uitgevoerd. Bovendien kan volgens Ryanair alleen op basis van ingeroosterde vluchten inzichtelijk worden gemaakt hoe een basis roostertechnisch zo efficiënt mogelijk kan worden ingepast in het vluchtschema. De ene basis kan – vanwege curfews, efficiëntievoordelen en slotbeschikbaarheid – efficiënter worden ingepast dan de andere, waardoor de ene basis een hogere AU-score heeft dan de andere basis. Dat één basis in een bepaalde periode meer last heeft gehad van storingen, leidt volgens Ryanair dus niet tot een slechtere AU-uitkomst. Dat Eindhoven slecht scoorde op de AU kwam, zo stelt Ryanair,  niet door toevalligheden, maar doordat de operatie op basis Eindhoven door de beperkingen op het gebied van capaciteit, slots en curfew onvoldoende efficiënt was. De kantonrechter acht de kritiek van [verweerder] , ook tegen de achtergrond van de analyse van Oxera, voldoende door Ryanair weersproken.  
       
     
     
       7.24. 
       
        [naam Director of Network Optimization] heeft tijdens de zitting toegelicht dat in verband met de verdeling van ‘slots’ – de tijdsperiode waarbinnen een vliegtuig mag opstijgen of landen op een luchthaven – niet nog enkele maanden kon worden gewacht met de sluiting van Eindhoven. Om in het winstgevende zomerseizoen de gunstigste slots te hebben, moet al in de winterperiode worden begonnen met nieuwe vliegroutes. [naam Director of Network Optimization] heeft onweersproken gesteld dat hierdoor voorrang wordt gekregen bij de verdeling van de slots in de zomerperiode.  
       
     
     
       7.25. 
       Als door [verweerder] niet weersproken staat vast dat met de sluiting van Eindhoven Airport als basis de arbeidsplaatsen van de piloten op deze luchthaven noodzakelijkerwijs zijn komen te vervallen.  
       
       
         
           Herplaatsing 
         
       
       
     
     
       7.26. 
       Ryanair heeft [verweerder] begin november 2018 de mogelijkheid geboden om te worden herplaatst op de basis in Sofia (Bulgarije). Ryanair heeft niet weersproken dat zij hem in het ongewisse heeft gelaten over de consequenties van een eventuele overplaatsing en vragen daarover onbeantwoord heeft gelaten. Opmerkelijk in dit verband is ook dat Ryanair eerst op zitting, zonder enige eerdere aankondiging, [verweerder] een aanbod tot herplaatsing op basis Brussel-Charleroi heeft gedaan. Dat [verweerder] die herplaatsingen heeft geweigerd valt hem, mede in het licht van de hele gang van zaken rond de sluiting van de basis in Eindhoven, niet te verwijten. Gelet op de hele gang van zaken rond de sluiting lag (en ligt) herplaatsing niet meer in de rede. Daartoe wordt als volgt overwogen.  
       
     
     
       7.27. 
       Hoewel in de overgelegde stukken niet kan worden gelezen dat het commerciële team al op 3 september 2018 heeft besloten de basis te sluiten vanwege met name de lage AU van de op Eindhoven gestationeerde vliegtuigen en de onmogelijkheid om die te verbeteren door de geldende curfew, zal dit gelet op de toelichting van [naam Director of Network Optimization] ter zitting en de  overgelegde schriftelijke verklaring van [naam Director of Route Development] van 14 mei 2019 (productie 14 van Ryanair) tot uitgangspunt worden genomen.  
       
     
     
       7.28. 
       Dat Ryanair vervolgens enige tijd nodig had om de verdere uitvoering en gevolgen van dit besluit te onderzoeken valt haar niet te verwijten. Ook is begrijpelijk dat zij, gedurende deze periode van onderzoek, de buitenwereld hierover nog niet heeft geïnformeerd. Dat gaat niet op voor het personeel. Hier wreekt zich dat Ryanair in Nederland geen ondernemings-raad had. Zij heeft haar Europese ondernemingsraad niet geraadpleegd. Gelet op de grote gevolgen van dit principebesluit, zoals Ryanair het noemt, had van haar mogen worden verwacht dat zij het personeel of een personeelsvertegenwoordiging hierbij had betrokken.  
       
     
     
       7.29. 
       In het licht van het op 3 september 2018 beweerdelijk al genomen principebesluit is verder verwijtbaar dat Ryanair zich in de brief van 14 september 2018 aan VNV bereid heeft verklaard tot verder overleg over de arbeidsvoorwaarden van de piloten en tegelijkertijd dreigt met het sluiten van de basis als opnieuw wordt gestaakt. In deze brief wordt nota bene nog expliciet de hoop wordt uitgesproken dat met samenwerking, in plaats van verdere acties, reorganisatie en banenverlies op Eindhoven Airport vermeden kan worden. In de brief van 25 september 2018 aan VNV geeft Ryanair aan begin oktober 2018 beschikbaar te zijn voor verder overleg over de arbeidsvoorwaarden. Ook in deze brief wordt opnieuw gewezen op het dreigende gevaar van banenverlies bij herhaalde acties. Bij brief van 1 oktober 2018, dus vrijwel direct na de staking van 28 september 2018, wordt de piloten meegedeeld dat zij zullen worden overgeplaatst naar een andere basis, waarbij tot en met 5 oktober 2018 gelegenheid wordt geboden om een voorkeur kenbaar te maken. Vervolgens wordt in de brief van 8 oktober 2018 aan VNV geschreven dat de specifieke problemen van basis Eindhoven, zoals de inefficiëntie vanwege de curfew en andere ‘movement restrictions’ zijn verslechterd door de onredelijke eisen van VNV en de weigerachtige houding om tot een akkoord te komen. 
       
     
     
       7.30. 
       
         Uitgaande van het beweerdelijk al genomen besluit om de basis te sluiten, wordt vastgesteld dat de inhoud van deze brieven op zijn zachtst gezegd als onoprecht moet worden betiteld. De sluiting kwam voor de piloten volledig uit de lucht vallen. Dat Eindhoven inefficiënt was, en dat daarom werd gezocht naar een oplossing, is vóór 1 oktober 2018 niet (aan de piloten) meegedeeld. Daar tegenover staat dat van hen wel werd verwacht, dit kwam dus vanuit het niets, tot vrijwel onmiddellijke overplaatsing bereid te zijn. Dat de piloten meenden dat de sluiting het gevolg was van de staking van 28 september 2018 ligt voor de hand en ook dat zij, ervan uitgaande dat zij werden gestraft voor het uitoefenen van hun stakingsrecht, niet bereid waren om zich te laten overplaatsen.  
       
       
     
     
       7.31. 
       Waar Ryanair stelt dat zij tegenover de dreigende stakingsacties mocht dreigen met sluiting gaat zij eraan voorbij dat zij die grens heeft overschreden door te dreigen met sluiting terwijl die beslissing al was genomen. Daarmee heeft zij zich niet alleen ongeloofwaardig opgesteld, maar ook het vertrouwen van haar werknemers op grove wijze geschaad. Zij heeft hiermee duidelijk gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap en bewerkstelligd dat de arbeidsrelatie met de piloten ernstig is verstoord. Al gelet op deze gang van zaken, nog buiten beschouwing gelaten al hetgeen verder door [verweerder] is aangevoerd en onderbouwd waaruit blijkt van een niet aflatende druk om zich te voegen naar de eisen van Ryanair, staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat Ryanair zich ten opzichte van de piloten, dus ook [verweerder] , ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Onder die, aan Ryanair te wijten, omstandigheden ligt herplaatsing van [verweerder] niet meer in de rede, zodat in zoverre is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 sub b BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW.  
       
     
     
       7.32. 
       De arbeidsovereenkomst met [verweerder] kan dus worden ontbonden. Daarbij is nog in acht genomen dat alle arbeidsplaatsen zijn vervallen, zodat het bepaalde in artikel 7:671a lid 5 BW geen beoordeling behoeft. Ook staat vast dat er geen opzegverbod aan de ontbinding in de weg staat.  
       
       
         
           Ernstig verwijtbaar handelen Ryanair en de gevolgen daarvan 
         
       
       
     
     
       7.33. 
       Hiervoor is vastgesteld dat volledig aan Ryanair te wijten is dat herplaatsing niet meer in de rede ligt. De ontbinding is in zoverre het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Ryanair als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW.  
       
     
     
       7.34. 
       Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie:  Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Naar het oordeel van de kantonrechter ligt het handelen en nalaten van Ryanair, zoals hierboven uitgebreid beschreven, in lijn met deze voorbeelden.  
       
       
         
           Ontbindingsdatum 
         
       
       
     
     
       7.35. 
       Het voorgaande heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met inachtneming van de voor Ryanair geldende opzegtermijn van vier maanden, zonder dat rekening wordt gehouden met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 8 sub a BW). De arbeidsovereenkomst eindigt dus met ingang van 1 maart 2020.  
       
       
         
           Billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       7.36. 
       Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub c BW komt aan [verweerder] een billijke vergoeding toe. Dat Ryanair aannemelijk heeft gemaakt dat de sluiting is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen, staat er niet aan in de weg dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het oorzakelijke gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Ryanair. Ryanair stelt immers dat zij als uitgangspunt had om het personeel in dienst te houden en met een beroep op de ‘mobility clause’ uit de arbeidsovereenkomst over te plaatsen naar een andere basis. Dat nu toch tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] moet worden overgegaan is, zoals hiervoor al uiteengezet, volledig te wijten aan de opstelling van Ryanair voorafgaande aan de sluiting van de basis. Het causaal verband tussen de verzochte ontbinding en het ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair is hiermee gegeven.  
       
     
     
       7.37. 
       Ryanair wordt niet gevolgd in haar stelling dat een oordeel over het ernstig verwijtbaar handelen raakt aan de vrijheid van vestiging en ondernemerschap, (met name) vanwege de mogelijkheid om aan een dergelijk oordeel een ongelimiteerde billijke vergoeding te verbinden. Dat voor Ryanair volstrekt onduidelijk is wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten overtuigt niet, gelet op de wetsgeschiedenis – zoals hiervoor onder overweging 7.34. al aangehaald – en de jurisprudentie op dit punt. De hoogte van de billijke vergoeding is direct gerelateerd aan de mate waarin de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en zoals hierna verder wordt uitgewerkt. Er moet sprake zijn van uitzonderlijke omstandigheden. Daaruit volgt ook dat de hoogte van de vergoeding niet op voorhand bij wet kan worden vastgelegd. Dit rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat de billijke vergoeding daarmee geen geschikt middel is om een werknemer te compenseren voor het ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever en dat daarmee niet wordt voldaan aan het vereiste van evenredigheid en proportionaliteit. Het oordeel dat Ryanair ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en dat daaraan consequenties worden verbonden, wordt niet in strijd met Unierecht geacht. Er is geen reden om de betreffende wettelijke regelingen buiten beschouwing te laten en ook het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU wordt niet noodzakelijk geacht.  
       
     
     
       7.38. 
       De billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De hoogte daarvan moet in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht al te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt, verzet het stelsel van de wet zich er echter niet tegen dat hiermee wel rekening wordt gehouden. Het hangt van de omstandigheden van het geval af, of en in hoeverre bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan er ook mee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit geniet (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Er moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie zonder de beëindiging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, daarbij moet de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding worden betrokken.  
       
     
     
       7.39. 
       Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing. De wetgever heeft aan de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter willen toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.50-3.55 in de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 inzake New Hairstyle (ECLI:NL:HR:2017:1187)). Daarmee hoort dus bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening te worden gehouden. Uiteindelijk gaat het erom, dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 8 juni 2018 inzake Zinzia, ECLI:NL:HR:2018:878). 
       
     
     
       7.40. 
       
        [verweerder] maakt aanspraak op een billijke vergoeding van € 623.692,00. Dit betreft de door hem verwachte inkomensschade tot aan zijn pensioendatum (productie 26). [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat de luchtvaartbranche in Nederland maar een beperkt aantal werkgevers kent, en dat er bijzondere regels gelden voor de instroom van nieuwe vliegers en voor de promotie naar een hogere functie. Bij diverse maatschappijen bestaan maar twee functies, te weten copiloot en gezagvoerder, en wordt maar met één type toestel gevlogen. Hierdoor is de mobiliteit van vliegers, zeker als zij al gezagvoerder zijn, buitengewoon beperkt. Bij een normaal carrièreverloop treedt een vlieger op jonge leeftijd bij een maatschappij in dienst en gaat daar pas weer weg als hij met pensioen gaat. [verweerder] verwachtte tot zijn pensionering bij Ryanair werkzaam te zullen zijn. Een vrijwillige overstap naar een andere maatschappij zou immers een demotie hebben betekend met een aanzienlijk lager salaris. Daarbij geldt dat Ryanair in alle landen van de Europese Unie ten minste een basis heeft en voortdurend benadrukt verder te willen groeien. Er is geen enkele indicatie dat de vloot kleiner zou moeten worden of dat om zakelijke redenen alleen in Nederland er geen basis meer zou zijn. Bovendien zou hij bij een redelijke grond tot sluiting van de basis in Eindhoven wel bereid zijn geweest tot overleg over herplaatsing. [verweerder] wijst er verder op dat hij vanaf 2003 werkzaam is voor Ryanair. Na alle omzwervingen in het buitenland woont hij vanaf 2013, anticiperend op een overplaatsing naar basis Eindhoven, met zijn gezin in de directe omgeving van Eindhoven. Zijn vrouw en kinderen (9 en 12 jaar oud) zijn vanwege mantelzorg en school aan de omgeving van Eindhoven gebonden. [verweerder] zelf is actief in het verenigingswerk in de omgeving. Het hele gezin, inclusief hijzelf, is sociaal geworteld in [woonplaats] . Overplaatsing zou ertoe leiden dat hij veel minder tijd voor zijn gezin zal hebben. Voor de hand ligt daarom dat door hem in de eerste plaats naar werk wordt gezocht bij een maatschappij met een basis in Nederland, zoals bijvoorbeeld Transavia. Het vinden van een baan wordt nog bemoeilijkt door de vanaf maart 2019 wereldwijd geldende maatregel tot het aan de grond houden van de B737 MAX. 
       
     
     
       7.41. 
       Ryanair heeft daartegen ingebracht dat [verweerder] er ten onrechte vanuit gaat dat hij voor alle (mogelijke) gevolgen van de beëindiging, gedurende de rest van zijn werkende leven, moet worden gecompenseerd. De schadeberekening van [verweerder] is speculatief, ondoorzichtig en niet onderbouwd. Overstappen naar een andere luchtvaartmaatschappij is wel degelijk mogelijk en inmiddels ook normaal. De kans dat [verweerder] tot aan zijn pensioen vanuit Eindhoven had kunnen blijven vliegen is bijzonder klein. Onderdeel van haar strategie en bedrijfsvoering is immers dat zij met grote regelmaat bases sluit en opent. Gelet op diverse maatschappelijke ontwikkelingen, zoals de steeds luidere roep om het vliegverkeer op Eindhoven in te perken en de invoering van een vliegtaks, zou Eindhoven als ‘underperforming’ basis zeker per november 2019 zijn gesloten. Ook dan zou het dienstverband met [verweerder] zijn geëindigd, nu hij niet wenst te vliegen vanaf een andere basis dan Eindhoven. [verweerder] gaat eraan voorbij dat ook de mogelijkheid bestaat dat hij bij een andere maatschappij meer zou gaan verdienen. Er zijn diverse vacatures voor ervaren piloten, bijvoorbeeld bij KLM. Ryanair heeft ook ondervonden dat een dergelijke overstap vaak voorkomt.  
       
     
     
       7.42. 
       De billijke vergoeding wordt vastgesteld op € 62.000,00 bruto. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.  
       
     
     
       7.43. 
       
         In deze procedure is komen vast te staan dat Ryanair een redelijke grond had om de basis in Eindhoven te sluiten. In beginsel, onder andere omstandigheden, had dus van [verweerder] op grond van de mobiliteitsclausule mogen worden verwacht dat hij een redelijk bod tot herplaatsing zou hebben geaccepteerd. Er zijn geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd die hieraan in de weg staan. Zijn verwachting dat hij tot aan het bereiken van zijn pensioenleeftijd in Nederland bij Ryanair had kunnen werken is dus niet reëel. Hoewel [verweerder] graag vanuit Nederland wilde blijven werken, heeft hij ook aangegeven dat hij bij een redelijke grond tot sluiting van de basis in Eindhoven wel bereid zou zijn geweest tot overleg over herplaatsing. Er is geen reden om hieraan te twijfelen. Zijn weigering om het door Ryanair op de zitting gedane aanbod om te worden herplaatst naar basis Brussel-Charleroi te accepteren, maakt dit niet anders. Dat [verweerder] op dit moment geen toekomst meer ziet bij Ryanair is een omstandigheid die Ryanair aan haar eigen opstelling jegens [verweerder] te wijten en staat niet aan toekenning van de billijke vergoeding in de weg. Door toedoen van Ryanair moet [verweerder] op zoek naar een andere baan als piloot/gezagvoerder. Voldoende aannemelijk is dat hij bij indiensttreding bij een andere luchtvaartmaatschappij, voor zover op korte termijn al mogelijk en ondanks de hierna te bespreken transitievergoeding, geconfronteerd zal worden met een forse inkomensachteruitgang. [verweerder] rekent Ryanair zwaar aan dat met de piloten nog is onderhandeld over de arbeidsvoorwaarden, terwijl op dat moment kennelijk al was besloten om de basis te sluiten (om redenen die niet eerder waren gecommuniceerd). Daarbij zijn de piloten onder druk gezet om het stakingsrecht niet uit te oefenen en had het er alle schijn van dat de sluiting een sanctie op de laatste staking was. Dit verwijt is terecht en aangenomen kan worden dat [verweerder] hierdoor in zijn rechtsgevoel is geraakt.  
         Rekening houdende met al deze feiten en omstandigheden is redelijk dat [verweerder] voor het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Ryanair wordt gecompenseerd met een billijke vergoeding gebaseerd op circa 12 maandsalarissen minus de hierna te bespreken transitievergoeding. Dit komt neer op een billijke vergoeding van € 62.000,00 bruto. 
       
       
       
         
           Transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       7.44. 
       
         
          [verweerder] heeft eveneens recht op een transitievergoeding. Aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 BW is voldaan. [verweerder] heeft berekend dat de transitievergoeding  
         € 88.311,00 bruto bedraagt. Hiertegen is door Ryanair geen verweer gevoerd, zodat de transitievergoeding wordt toegewezen als verzocht. 
       
       
     
     
       7.45. 
       De hierover gevorderde wettelijke rente wordt op grond van artikel 7:686a BW toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.  
       
       
         
           Gelegenheid tot intrekking 
         
       
       
     
     
       7.46. 
       Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal Ryanair gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 
       
       
         
           Vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen 
         
       
       
     
     
       7.47. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] nog zestien niet-genoten vakantiedagen heeft. De gevorderde vergoeding voor deze dagen komt daarom voor toewijzing in aanmerking. De wettelijke rente hierover wordt toegewezen als hierna in de beslissing is vermeld.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       7.48. 
       Omdat het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt toegewezen, worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen. Gelet op het zelfstandig tegenverzoek en de ingestelde nevenvordering, geldt dit ook voor het geval Ryanair haar verzoek intrekt.  
       
       
         
           In de zaak van het zelfstandig verzoek van [verweerder] en de ingestelde nevenvordering 
         
       
       
       
         
           Zelfstandig verzoek tot ontbinding 
         
       
       
     
     
       7.49. 
       
        [verweerder] heeft een zelfstandig verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c BW).  
       
     
     
       7.50. 
       Vast staat dat beide partijen willen dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst en een situatie is ontstaan waarin elk perspectief op een voortzetting daarvan ontbreekt. Dit leidt ertoe dat voor het geval Ryanair haar verzoek tot ontbinding intrekt, de arbeidsovereen-komst op de door [verweerder] verzochte grondslag zal worden ontbonden.  
       
     
     
       7.51. 
       De kantonrechter is bij het bepalen van de ontbindingsdatum op grond van artikel 7:671c lid 2 sub a BW niet gehouden met een opzegtermijn rekening te houden. De arbeidsovereenkomst wordt alsdan ontbonden per 1 december 2019. 
       
     
     
       7.52. 
       Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Ryanair zal ook bij de ontbinding op verzoek van [verweerder] een billijke vergoeding (op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW) en transitievergoeding (op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b BW) worden toegekend, van gelijke hoogte en op grond van dezelfde overwegingen, als hiervoor in de zaak van het verzoek van Ryanair al uiteengezet.  
       
     
     
       7.53. 
       
        [verweerder] wordt op grond van het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid gesteld het verzoek in te trekken binnen de hierna te noemen termijn. 
       
       
         
           Nevenvordering 
         
       
       
     
     
       7.54. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] nog zestien niet-genoten vakantiedagen heeft. De gevorderde vergoeding voor deze dagen komt daarom voor toewijzing in aanmerking. De wettelijke rente hierover wordt toegewezen op de hierna vermelde wijze.  
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       7.55. 
       Gelet op de samenhang van het verzoek van [verweerder] met het verzoek van Ryanair, worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit geldt ook als Ryanair haar ontbindingsverzoek intrekt en wordt niet anders als [verweerder] het verzoek intrekt.  
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2020; 
     
     
     
       veroordeelt Ryanair om aan [verweerder] de transitievergoeding van € 88.311,00 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 april 2020 tot aan de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       veroordeelt Ryanair om aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 62.000,00 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 15 maart 2020 tot aan de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       veroordeelt Ryanair om aan [verweerder] te betalen zestien (16) niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 15 maart 2020 tot aan de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af; 
     
     
     
       bepaalt dat de termijn, waarbinnen Ryanair het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met  11 oktober 2019 ; 
     
     
     
       
         voor het geval Ryanair het verzoek binnen die termijn intrekt :  
     
     
     
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2019; 
     
     
     
       veroordeelt Ryanair om aan [verweerder] de transitievergoeding van € 88.311,00 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       veroordeelt Ryanair om aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 62.000,00 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 15 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       veroordeelt Ryanair om aan [verweerder] te betalen zestien (16) niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 15 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
       wijst het meer of anders verzochte af; 
     
     
     
       bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verweerder] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen  van 12 oktober 2019 tot en met 21 oktober 2019 ; 
     
     
     
       
         voor het geval [verweerder] het verzoek binnen die termijn intrekt : 
     
     
     
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Deze beschikking is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en op 2 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.