ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2020:3724

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2020:3724 Rechtbank Noord-Nederland , 26-10-2020 / LEE 20/946

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2020-10-26

Zaaknummer: LEE 20/946

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:3724

---

Besluit tijdig bekendgemaakt, maar dagtekening is niet tijdig: leidt dat tot vergunning van rechtswege? 
         Plaatsing antennemast door zendamateur. Betekenis van artikel 10 EVRM en van gelijkheidsbeginsel.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Zittingsplaats Groningen 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: LEE 20/946 
     
     
     
       
         uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 oktober 2020 in de zaak tussen 
       
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , te [plaats] , eiser 
       (gemachtigde: mr. S.G. Nijsingh), 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland , verweerder 
       (gemachtigde: M.P.A. Witteveen). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit met dagtekening 6 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiser een omgevingsvergunning voor het plaatsen van een antennemast te verlenen. 
     
     
     
       Bij besluit van 11 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.  
     
     
     
       Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door P.J. Daling. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1.1. 
       Op 12 december 2018 heeft eiser een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning voor het plaatsen van een antennemast voor de uitoefening van zijn hobby van zendamateur. Het betreft een inschuifbare en kantelbare antennemast, te plaatsen in de achtertuin van eiser op een betonnen fundering. 
       
     
     
       1.2. 
       Bij advies van 16 januari 2019 heeft de welstandscommissie geoordeeld dat het plan niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand. 
       
     
     
       1.3. 
       Verweerder heeft het primaire besluit, dat de dagtekening 6 februari 2019 heeft, op 5 februari 2019 om 9:37 uur in digitale vorm aan eiser toegezonden. De toezending, met gebruikmaking van WeTransfer, was aan een e-mailadres van eiser. 
       
     
     
       2.1. 
       Eiser betoogt dat op grond van artikel 4:20b, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de aangevraagde omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan omdat niet tijdig op de aanvraag is beslist. 
       
     
     
       2.2. 
       Niet is in geschil dat 5 februari 2019 de laatste dag van de beslistermijn was en dat eiser desgevraagd zijn akkoord had gegeven voor correspondentie per e-mail. 
       
     
     
       2.3. 
       
         De rechtbank deelt de opvatting van eiser niet. De ratio van paragraaf 4.1.3.3 van de Awb over de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen is dat een burger geen hinder ondervindt van besluitvorming buiten de voorgeschreven termijnen. In dit geval is geen sprake van hinder, bijvoorbeeld in de vorm van rechtsonzekerheid, geweest. Eiser heeft immers binnen de beslistermijn uitsluitsel gekregen over het besluit op zijn aanvraag door de toezending van het primaire besluit op 5 februari 2019. Dat de datum van dagtekening buiten de beslistermijn ligt, doet hier niet aan af. 
         De rechtbank oordeelt daarom dat de gevraagde omgevingsvergunning niet van rechtswege is ontstaan. 
       
       
     
     
       3.1. 
       Eiser voert aan dat door verweerder het vertrouwen is gewekt dat de omgevingsvergunning was verstrekt of verstrekt zou worden. 
       
     
     
       3.2. 
       Volgens vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 21 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1636), is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete en ondubbelzinnige toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. 
       
     
     
       3.3. 
       Op 13 februari 2019 heeft een ambtenaar van verweerder een controle uitgevoerd op het adres van eiser. In het daarvan opgemaakte rapport merkt de ambtenaar op: ‘Zendmast nog niet geplaatst. Eigenaar geeft aan ook nog niet te weten wanneer deze geplaatst gaat worden. Volgende controle doorplannen naar begin zomer’. 
       
     
     
       3.4. 
       Eiser stelt dat de ambtenaar bij zijn bezoek heeft gevraagd of de bouw al was begonnen en heeft gezegd dat er voor gezorgd moest worden dat ervoor gezorgd moest worden dat de mast wel op de juiste plaats neergezet zou worden. 
       
     
     
       3.5. 
       De rechtbank overweegt dat de controlerend ambtenaar niet aangemerkt kan worden als een bevoegd persoon wat betreft de vergunningverlening en dat niet is gebleken dat deze ambtenaar een toezegging heeft gedaan. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet. 
       
     
     
       4.1. 
       Eiser stelt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. De rechtbank zal deze beroepsgrond hieronder bespreken in samenhang met de betekenis voor deze zaak van artikel 10 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 
       
     
     
       4.2. 
       
         In de uitspraak van 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2057, die gaat over de weigering van een omgevingsvergunning voor een antennetopbuis wegens strijdigheid met het bestemmingsplan en met redelijke eisen van welstand, heeft de AbRS onder meer overwogen: 
         ‘Niet in geschil is dat de weigering een inmenging in het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht van [appellant] op de vrijheid van meningsuiting oplevert. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006 in zaak nr. 200505829/1), kan, indien aan het aanbrengen van wijzigingen aan een bouwwerk - bezien vanuit een oogpunt van hinder van omwonenden - zwaarwegende bezwaren zijn verbonden, een verbod dat een dergelijk nadeel wegneemt noodzakelijk worden geacht ter bescherming van de rechten van anderen, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM. Bij de beantwoording van de vraag of de realisering van het beoogde bouwwerk onevenredig bezwarend is voor anderen, dient, zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 25 januari 1996 in zaak nr. H01.95.0253; Gst. 1996, 7034, 7), aandacht te worden geschonken aan onder meer de vormgeving ervan en de aard van zijn omgeving. Redelijke eisen van welstand kunnen daarbij een beperking van het recht op grond van het tweede lid rechtvaardigen. Voorts kunnen, zoals de Hoge Raad heeft overwogen (arrest van 18 januari 1972; NJ 1972, 193), welstandsvoorschriften beperkingen met zich brengen die in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van de 'prevention of disorder', als bedoeld in het tweede lid van artikel 10 van het EVRM’. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         De antennemast waarvoor eiser de omgevingsvergunning heeft aangevraagd, kent een maximale hoogte van 21,5 meter. Als de mast niet in gebruik is en dus niet uitgeschoven is, is de hoogte 14 meter. 
         Niet is in geschil dat het bouwplan daarmee strijdig is met artikel 12.2.6 van het bestemmingsplan [plaats] Kom 2013 (bestemmingsplan) omdat de hoogte meer is dan 5 meter. Artikel 19, aanhef en onder g, van het bestemmingsplan, geeft de mogelijkheid van binnenplanse afwijking tot een hoogte van 40 meter. 
       
       
     
     
       4.4. 
       Verweerder heeft in het bestreden besluit onder meer overwogen dat, omdat het plan niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand, er geen aanleiding is voor binnenplanse afwijking. Dit is tevens de reden om niet te besluiten tot een buitenplanse afwijking. 
       
     
     
       4.5. 
       
         Eiser heeft erop gewezen dat verweerder in 2005 een in het centrum van [plaats] geplaatste antennemast van een andere zendamateur heeft gelegaliseerd (hierna: andere locatie), terwijl ook toen sprake was van een negatief welstandsadvies. 
         Verweerder stelt dat er geen sprake is van gelijke gevallen omdat in 2005 de Welstandsnota nog niet gold en er toen dus ook niet is getoetst aan de daarin opgenomen sneltoetscriteria, omdat op die andere locatie zenden zonder mast niet mogelijk was door hoge gebouwen en bomen, omdat eiser nu al kan zenden zonder mast wat niet gold voor de zendamateur op de andere locatie, omdat de andere locatie in het centrum van het dorp ligt en het huis van eiser aan de rand van het dorp en omdat sprake is van verschillende welstandsgebieden met andere criteria. Ter zitting heeft verweerder aangevuld dat de mast op de andere locatie is toegestaan omdat het anders een te grote inbreuk zou zijn geweest op de vrijheid van meningsuiting. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Zoals ter zitting is besproken, heeft eiser de vergunningvrije mogelijkheden van het oprichten van een mast in zijn achtertuin van maximaal 5 meter hoog dan wel van het bevestigen van een antenne van eveneens vijf meter hoog (vanaf de dakrand) aan de zijgevel van zijn woning. Eiser heeft onderbouwd betoogd dat hij met een dergelijke constructie geen zendmogelijkheden kan verwezenlijken die vergelijkbaar zijn met de mogelijkheden die de aangevraagde antennemast zal geven. 
         De rechtbank overweegt dat verweerder indertijd op de andere locatie geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat volstaan kon worden met de vergunningvrije mogelijkheden. Het is voorts niet aannemelijk geworden dat de bebouwing in [plaats] zodanig is dat dit bij de andere locatie ernstige zendbeperkingen zou opleveren of dat dit voor verschillende locaties binnen het kleine dorp [plaats] tot relevante verschillen zou leiden.  
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Verweerder merkt terecht op dat in 2005 de Welstandsnota gemeente Opsterland nog niet gold. Dit betekent echter niet, en dat is door verweerder ook niet onderbouwd, dat de redelijke eisen van welstand voor antennemasten in 2005 wezenlijk anders waren dan in 2019. Dat er nu sneltoetscriteria zijn, is niet van doorslaggevend belang omdat het niet voldoen daaraan slechts betekent dat het bouwplan wordt voorgelegd aan de welstandscommissie. 
         Voorts ligt het niet voor de hand dat, zoals verweerder betoogt, plaatsing van een antennemast aan de rand van het dorp vanuit het oogpunt van welstand bezwaarlijker is dan plaatsing in het centrum van het dorp. 
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom onvoldoende onderbouwd waarom het negatieve welstandsadvies in de nu voorliggende zaak meer gewicht heeft dan indertijd bij de andere locatie. 
       
       
     
     
       4.7. 
       Over de rechten van anderen, zoals genoemd in de onder 4.2 aangehaalde uitspraak van de AbRS, merkt de rechtbank op dat indertijd het handhavingstraject voor de andere locatie, met legalisatie als resultaat, is begonnen na klachten van omwonenden. In de nu voorliggende zaak hebben de directe buren daarentegen schriftelijk verklaard geen bezwaar te hebben tegen het bouwplan. 
       
     
     
       4.8. 
       Naar het oordeel heeft verweerder, gezien het voorgaande, niet deugdelijk gemotiveerd waarom de weigering om een omgevingsvergunning voor een antennemast te verlenen niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en waarom de inmenging in het recht van eiser op vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd is. 
       
       5. Het beroep is gegrond wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
       
       6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 
       
       7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het verschijnen ter zitting in beroep, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank:  
     
     - verklaart het beroep gegrond;  
     - vernietigt het bestreden besluit; 
     - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; 
     - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178 aan eiser te vergoeden; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.050. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, rechter, in aanwezigheid van  
       mr.drs. H.A. Hulst, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2020. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       griffier											rechter		 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.