ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:BY8619

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:BY8619 Rechtbank Amsterdam , 10-01-2013 / 532726 / KG ZA 12-1762 Pee/EB

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-01-10

Zaaknummer: 532726 / KG ZA 12-1762 Pee/EB

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:BY8619

---

Een bank, die bij de uitoefening van haar executierecht wegens betalingsachterstanden overgaat tot uitwinning van een verhypothekeerd pand waarin een minderjarig kind verblijft, handelt niet op grond van een bijzondere rechtspositie als bedoeld in artikel 3 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) jegens dat kind en treft ook geen maatregel als bedoeld in datzelfde artikel tegen dat kind. Het kind ondervindt het gevolg van het verzuim van de hypotheekdebiteur en het nalaten van de ouder (zelfverklaard huurder van het pand) om te voorzien in andere woonruimte. De verantwoordelijkheden voor de huisvesting van het kind liggen niet in de eerste plaats bij de bank, ook niet bij de rechter die dient te oordelen over een gevraagd verlof tot executie of over een verbod tot ontruiming, maar die verantwoordelijkheid ligt eerstens en vooral bij de ouders van het kind. Indien de ouder het kind als schild gebruikt in het debat met de bank, zal de consequentie niet moeten zijn dat de bank verder wordt belemmerd in de uitoefening van haar bevoegdheid tot executie, maar zal op grond van het IVRK een maatregel door het bevoegde gezag dienen te worden genomen om het kind de bescherming te bieden die de ouder het niet kan of wil geven.

vonnis 
       RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
     Sector civiel recht, voorzieningenrechter 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 532726 / KG ZA 12-1762 Pee/EB 
     
     Vonnis in kort geding van 10 januari 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiseres], vertegenwoordigd door bijzonder curator MR. P.J. MONTANUS, 
       wonende te [plaats], 
       eiseres bij dagvaarding van 21 december 2012, 
       verschenen in de persoon van mr. P.J. Montanus te ’s-Gravenhage, 
     
     
     en 
     
     
       [gevoegde partij], 
       wonende te [plaats],  
       gevoegde partij aan de zijde van [eiseres], 
       advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       de naamloze vennootschap  
       SNS BANK N.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaten mrs. A.I. Keur en L.H.E. Drenthe te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eiseres], [gevoegde partij] en SNS Bank worden genoemd. 
       
     
       1.	De procedure 
       Ter terechtzitting van 28 december 2012 heeft [gevoegde partij] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [eiseres] heeft ter zitting haar eis willen vermeerderen. SNS Bank heeft daartegen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de eisvermeerdering niet toegestaan, omdat [eiseres] al lang bekend was met het standpunt van SNS Bank en zij haar eis reeds op juiste wijze had kunnen instellen bij het uitbrengen van de dagvaarding. [gevoegde partij] heeft een verzoek tot voeging en/of tussenkomst ingediend. SNS Bank heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de voeging en/of tussenkomst, omdat deze niet tijdig is aangekondigd en de gronden van de vordering niet in de conclusie staan vermeld. Onduidelijk is volgens SNS of het gaat om een verzoek tot voeging of tot tussenkomst. Zij stelt dat zij hierdoor in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer is geschaad. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot voeging toegewezen, omdat duidelijk is dat het gaat om een verzoek tot voeging en niet tot tussenkomst, nu in de conclusie geen vordering is vermeld. Wel heeft de voorzieningenrechter beslist dat argumenten die niet zijn aangevoerd in de conclusie tot voeging, buiten beschouwing zullen worden gelaten. SNS Bank heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
       Ter zitting was mr. Montanus namens [eiseres] aanwezig. [gevoegde partij] was met  
       mr. Loonstein aanwezig. Namens SNS Bank waren aanwezig mrs. Keur en Drenthe. Tevens was aanwezig de heer [A], de ex-echtgenoot van [gevoegde partij].  
     
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	SNS Bank heeft als geldgever een aantal kredietovereenkomsten gesloten met [A], de ex-echtgenoot van [gevoegde partij], als geldnemer. Naast een hypotheekrecht op een aantal andere onroerende zaken die hem in eigendom toebehoorden, heeft [A] bij notariële akte van 30 juni 2005 aan SNS Bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op het woonhuis aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: het pand). De notariële akte luidt, voor zover van belang: 
       “(…) 
       1. 	a. (…) [A] (…) 
       b. (…) [gevoegde partij] (…) 
       (op dat moment nog, vzr.) echtelieden (…) beiden wonende te [postcode] [plaats], [adres 2] 
       (…) 
       De comparant sub 1a hierna te noemen zowel “hypotheekgever” als “geldnemer” (…) 
       De hypotheekgever verklaart: 
       (…) 
       -	dat het verbondene niet is verhuurd of verpacht; 
       (…) 
       De comparanten onder 1 genoemd verklaren, dat deze hypotheekverlening is geschied onder de volgende bedingen: 
       (…) 
       B. Zonder schriftelijke toestemming van de bank mag het verbondene: 
       (…) 
       -	niet worden verhuurd of verpacht (…) 
       (…) 
       D. De bank is bevoegd om, zo de geldnemer in zijn verplichtingen jegens haar in ernstige mate tekort schiet en de voorzieningenrechter haar daartoe machtiging verleent, het verbondene in beheer te nemen. Voorts is de bank bevoegd om, indien zulks met het oog op de executie vereist is, het verbondene onder zich te nemen en te verlangen dat dan ontruiming plaats heeft zonodig uit kracht van de grosse van deze akte. 
       (…) 
       De comparante onder 2 genoemd, verklaart vermelde hypotheekverlening en alle daarbij gemaakte bedingen voor de bank aan te nemen. (…)” 
     
     
     2.2.	[A] is in verzuim ter zake zijn verplichtingen jegens SNS Bank en SNS Bank heeft de kredietovereenkomsten opgezegd en de executoriale verkoop van (onder meer) het pand in gang gezet.  
     
     2.3.	Op 24 november 2011 heeft SNS Bank de voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht haar verlof te verlenen het huurbeding in te roepen tegen de huurder die zich bevindt in het pand, te weten [gevoegde partij]. Het gevraagde verlof is bij beschikking van 7 december 2011 geweigerd, omdat – kort gezegd – het naar het oordeel van de voorzieningenrechter zeer wel mogelijk is dat [gevoegde partij] het pand al sinds 26 september 2002 van [A] (toen nog slechts haar buurman) huurt en derhalve ook al ten tijde van de hypotheekverlening huurde, zoals [gevoegde partij] heeft aangevoerd.  
     
     2.4.	Op 31 juli 2012 heeft SNS Bank bij de voorzieningenrechter te Amsterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot het verkrijgen van een machtiging om het pand aan de [adres 1] te [plaats] in beheer te nemen. In het verzoekschrift is opgenomen dat indien het pand op 22 augustus 2012 niet ontruimd is, SNS Bank de ontruiming uit kracht van de notariële akte ten uitvoer zal leggen. De gevraagde machtiging is verleend op 14 september 2012. 
     
     2.5.	Op 20 augustus 2012 heeft SNS Bank de grossen van de twee hypotheekakten van 30 juni 2005 aan [gevoegde partij] betekend, haar de executoriale veiling van (onder meer) het pand aan de [adres 1] aangezegd en haar verder aangezegd dat SNS Bank het beheer- en ontruimingsbeding inroept. 
     
     2.6.	SNS Bank heeft van de curator van [A] (diens faillissement is op 3 april 2012 uitgesproken) een huurovereenkomst tussen [A] en [gevoegde partij] ontvangen op grond waarvan [gevoegde partij] het pand met ingang van 1 januari 2010 huurt, welke overeenkomst is ondertekend in december 2009. Op 25 september 2012 heeft SNS Bank de voorzieningenrechter verzocht om herroeping van de beschikking van 7 december 2011 op grond van – kort gezegd – bedrog door [gevoegde partij] in die procedure gepleegd.  
     
     
       2.7.	Bij dagvaarding van 17 oktober 2012 heeft [gevoegde partij] SNS Bank in rechte betrokken en in kort geding een verbod tot ontruiming gevorderd. Bij vonnis van 9 november 2012 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam deze vordering afgewezen. Dat vonnis luidt, voor zover van belang: 
       “[gevoegde partij] is er al geruime tijd, en in elke geval sinds augustus 2012, toen haar de ontruiming op grond van het beheersbeding is aangezegd, mee bekend dat SNS Bank voornemens is haar te ontruimen. Hoewel [gevoegde partij] derhalve minst genomen al enige maanden heeft gehad om op zoek te gaan naar vervangende woonruimte, ziet de voorzieningenrechter in het feit dat in het pand tevens een minderjarig kind woonachtig is, aanleiding om de ontruimingstermijn te stellen op 1 januari 2013 en [gevoegde partij] tot die datum nog gelegenheid te geven om vanuit het pand op zoek te gaan naar andere woonruimte.” 
     
     
     2.8.	Op 26 november 2012 heeft [gevoegde partij] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 9 november 2012. 
     
     2.9.	[eiseres] is de dochter van [gevoegde partij]. Zij is geboren op [2003] te [plaats]. [gevoegde partij] heeft het eenhoofdig gezag over [eiseres]. 
     
     
       2.10.	Op 14 december 2012 heeft [gevoegde partij] de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum verzocht een bijzonder curator ex artikel 1:250 BW voor [eiseres] te benoemen. Mr. Montanus is nog diezelfde dag als bijzonder curator benoemd. Het verzoekschrift luidt voor zover van belang: 
       “(…) [eiseres] wil onder geen beding weg uit de woning. Zij heeft een eigen belang, mede gelet op het bepaalde in artikel 3 IVRK. Zeker gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 september 2012 (LJN: BW5328) is het evident, dat een minderjarig kind niet toegeworpen kan krijgen, dat de belangenbehartiging en verantwoordelijkheid alleen bij de gezaghebbende ouder(s) ligt. [eiseres] behoort niet de dupe te worden van gedragingen van anderen. Mede omdat de eigenaar van het gehuurde de ex-echtgenoot van verzoekster is, is er (vrees voor) strijd tussen de belangen van de minderjarige en verzoekster. Benoeming van een bijzonder curator is noodzakelijk. [eiseres] heeft het recht, dat iemand alleen voor haar belangen opkomt. (…) 
       mr. P.J. Montanus, advocaat te ’s-Gravenhage, is bereid een eventuele benoeming tot bijzonder curator te aanvaarden; (…) 
       REDENEN WAAROM verzoekster zich wendt tot Uw Rechtbank, sector kanton, met het verzoek bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad een bijzonder curator te benoemen om de in het lichaam van dit verzoekschrift genoemde minderjarige voornoemd te vertegenwoordigen in de kwestie aangeduid in het lichaam van dit request, kosten rechtens.” 
       Onder dit verzoek heeft de kantonrechter een stempel “Toegestaan als verzocht” geplaatst. 
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[eiseres] vordert, kort gezegd, de tenuitvoerlegging van de notariële akte van 30 juni 2005 te schorsen voor de duur van het tegen het vonnis van 9 november 2012 ingestelde hoger beroep. 
     
     3.2.	Aan haar vordering legt [eiseres], daarin gesteund door [gevoegde partij], ten grondslag, samengevat weergegeven, dat [eiseres] er recht op en belang bij heeft dat zij hangende het hoger beroep de zekerheid heeft dat zij in de woning kan blijven wonen waar zij is geboren en haar hele leven heeft gewoond. [eiseres] stelt dat zij in een noodtoestand zal geraken indien de ontruiming wordt doorgezet en dat zij niet de dupe mag worden van het gedrag van [gevoegde partij].  
     
     3.3.	SNS Bank voert verweer.  
     
     3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.  
     
     
     
       4.2.	SNS Bank voert als eerste verweer dat mr. Montanus niet-ontvankelijk is in haar vordering. Hiervoor voert zij twee gronden aan. De eerste grond is dat het verzoekschrift tot benoeming van mr. Montanus als bijzonder curator van [eiseres] misleidend is omdat daarin (i) ten onrechte de indruk wordt gewekt dat tussen [eiseres] en [gevoegde partij] tegenstrijdige belangen zouden bestaan, (ii) niet is vermeld dat [gevoegde partij] al een executiegeschil heeft gevoerd en verloren en (iii) evenmin is vermeld dat SNS Bank een verzoek tot herroeping van de beschikking van 7 december 2011 heeft ingesteld. Gevolg van een en ander is volgens SNS Bank dat mr. Montanus niet rechtsgeldig tot bijzonder curator is benoemd. 
       Dit verweer wordt verworpen. Aan SNS kan worden toegegeven dat de inhoud van het verzoekschrift karig is en dat het op de weg van [gevoegde partij] had gelegen de kantonrechter te informeren over al hetgeen voor zijn beslissing van belang zou zijn. Aannemelijk is dat de kantonrechter daaraan belang zou hebben gehecht voor zijn beoordeling indien hij bekend zou zijn geweest met het executiegeschil, de aard van het al dan niet tegenstrijdige belang tussen [gevoegde partij] en [eiseres], en het verzoek tot herroeping van de hiervoor bedoelde beschikking. Echter, het is niet aan de voorzieningenrechter te oordelen of de benoemingsbeschikking daarom niet houdbaar is. De benoemingsbeschikking is voor de voorzieningenrechter thans een gegeven en van de rechtsgeldigheid daarvan moet worden uitgegaan zolang het tegendeel niet is vastgesteld. De gebreken die volgens SNS Bank aan de beschikking kleven zijn niet van dien aard dat zonder enige twijfel vaststaat dat die beschikking geen stand kan houden als daartegen een rechtsmiddel wordt aangewend. Vooralsnog wordt dan ook van de rechtsgeldigheid van de benoeming van  
       mr. Montanus uitgegaan. 
     
     
     
       4.3.	De tweede door SNS Bank aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid van mr. Montanus is dat de beschikking van de kantonrechter “toegestaan als verzocht” luidt, terwijl in het petitum van het verzoekschrift mr. Montanus niet is genoemd. 
       Dit verweer wordt eveneens verworpen. De naam van mr. Montanus is inderdaad niet in het petitum genoemd, maar wel in het lichaam van het verzoekschrift. Nu de kantonrechter geen andere persoon tot bijzonder curator heeft benoemd staat vast dat hij mr. Montanus in die hoedanigheid heeft benoemd. 
       De kantonrechter heeft de taakomschrijving van de bijzonder curator in de beschikking niet geconcretiseerd, zodat het er vooralsnog voor wordt gehouden dat mr. Montanus zowel in en buiten rechte namens [eiseres] kan optreden, in het bijzonder ook terzake van de door SNS Bank voorgenomen ontruiming.  
     
     
     
       4.4.	Tussen [gevoegde partij] en SNS Bank is over de voorgenomen ontruiming reeds een vonnis gewezen, waarin het gevorderde ontruimingsverbod is afgewezen. Bij deze beslissing zijn de belangen van [eiseres] al betrokken. SNS Bank is daarom van mening dat op de vordering reeds is beslist. In voornoemde procedure was [eiseres] echter geen procespartij. In die procedure is de aanwezigheid van [eiseres] slechts aan de orde geweest als medebewoonster van de woning aan de [adres 1], wier woonrecht afhankelijk is van dat van [gevoegde partij].  
       In de onderhavige procedure komt [eiseres] op tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis dat tussen [gevoegde partij] en SNS Bank is gewezen en is zij zelf procespartij. In die zin verschilt de onderhavige procedure van de voorgaande. Derhalve zal in deze procedure moeten worden onderzocht of SNS Bank een rechtens te respecteren belang heeft om vooruitlopend op de uitkomst van het door [gevoegde partij] tegen het vonnis van 9 november 2012 ingestelde hoger beroep tot ontruiming over te gaan waarvoor het belang van [eiseres] moet wijken.  
     
     
     4.5.	Vast staat dat SNS Bank al ruim een jaar tracht tot executie van het door [gevoegde partij] samen met [eiseres] bewoonde pand over te gaan, terwijl de kredietovereenkomsten met [A] al op 10 juni 2011 zijn opgezegd omdat [A] in verzuim was terzake van zijn verplichtingen jegens SNS Bank. Daarmee is het belang van SNS Bank bij ontruiming op korte termijn voldoende aangetoond. De vraag die nu moet worden beantwoord is of het belang van [eiseres] bij voortgezet verblijf in de door haar thans met [gevoegde partij] bewoonde woning zwaarder moet wegen dan dit belang van SNS bij ontruiming. 
     
     
       4.6.	[eiseres] grondt haar vordering op de artikelen 3, eerste lid, en 27 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Deze artikelen komen er kort gezegd op neer dat de belangen van kinderen de eerste overweging moeten vormen bij alle maatregelen die kinderen betreffen en dat de verdragsstaten zo nodig passende maatregelen moeten treffen, onder meer voor wat betreft huisvesting, om kinderen te helpen het recht op een levensstandaard die toereikend is voor de ontwikkeling van het kind te verwezenlijken.  
       In dit verband geldt het volgende. Artikel 3 van het IVRK heeft weliswaar rechtstreekse werking, maar geen horizontale werking. [eiseres] heeft op grond van deze bepalingen dan ook aanspraken jegens de Staat. Op grond van het IVRK en blijkens de wetsgeschiedenis van de goedkeuringswet dienen openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn en rechterlijke instanties bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind als eerste in overweging te nemen. Deze verplichting legt het IVRK niet op aan andere (rechts)personen, die niet vanuit door een door de Staat gegeven of toegelaten bevoegdheidsuitoefening in een bijzondere rechtsbetrekking tot een kind staan en over het lot van het kind kunnen of moeten beslissen. Dit neemt overigens niet weg dat onder omstandigheden eisen van zorgvuldigheid met zich mee kunnen brengen dat die andere (rechts)personen bij hun handelen de belangen van een minderjarige in overweging nemen en dat de rechter, indien hij over dat handelen moet oordelen, aan diens houding ten opzichte van een minderjarige het belang van een kind kan betrekken. Een dergelijk rechterlijk oordeel houdt niet in een maatregel als bedoeld in het IVRK. 
     
     
     
       4.7.	Bij de uitoefening van haar executierecht handelt SNS Bank niet op grond van een bijzondere rechtspositie jegens [eiseres]. Andere verplichtingen dan de hiervoor genoemde zorgvuldigheid heeft zij niet jegens [eiseres]. SNS Bank is niet met enig gezag jegens [eiseres] bekleed en treft dan ook geen maatregel jegens [eiseres] als bedoeld in het IVRK. [eiseres] ondervindt het gevolg van het verzuim van [A], waardoor SNS Bank bevoegd is tot executie van haar zekerheden over te gaan en zij ondervindt voorts het gevolg van het nalaten van [gevoegde partij] om zich, in het zicht van een dreigende ontruiming, te voorzien van andere woonruimte. De verantwoordelijkheden voor de huisvesting van [eiseres] liggen niet in de eerste plaats bij SNS Bank, ook niet bij de rechter die dient te oordelen over een gevraagd verlof tot executie of over een verbod tot ontruiming, maar die verantwoordelijkheid ligt eerstens en vooral bij [gevoegde partij], die ervoor heeft gekozen juridische wegen te bewandelen die onbegaanbaar zijn gebleken, in plaats van te zorgen voor alternatieve huisvesting. Dat zij enige poging heeft gedaan passende huisvesting te vinden is niet gesteld of gebleken. 
       De voorzieningenrechter die in haar vonnis van 9 november 2012 heeft geoordeeld over het door [gevoegde partij] gevorderde verbod tot ontruiming heeft, zoals uit het vonnis ook blijkt, de belangen van [eiseres] in haar oordeel betrokken. Zij heeft, zoals goed valt te begrijpen, de belangen van SNS Bank en [eiseres] afwegend, dat laatste belang niet zo zwaar laten wegen dat een verbod tot ontruiming kon worden uitgesproken, maar zij heeft dat belang tot uitdrukking gebracht in de door haar vastgestelde ontruimingstermijn. 
       Het standpunt van [gevoegde partij] en [eiseres] zou erop neer komen dat niet [gevoegde partij] maar SNS Bank verantwoordelijk wordt gehouden voor de huisvesting van [eiseres]. 
       Dat standpunt vindt geen steun in het recht en verdient die steun in een geval als thans ter beoordeling voorligt ook niet. [eiseres] wordt in dit geschil door [gevoegde partij], haar moeder, gebruikt als schild voor zichzelf in het debat met SNS Bank. Indien [gevoegde partij] in deze houding volhardt, zal de consequentie niet moeten zijn dat SNS Bank verder wordt belemmerd in de uitoefening van haar bevoegdheid tot executie, maar zal op grond van het IVRK een maatregel door het bevoegde gezag dienen te worden genomen om [eiseres] de bescherming te bieden die [gevoegde partij] haar niet kan of wil geven. 
     
     
     4.8.	De slotsom van het voorgaande is dan ook dat het belang van [eiseres] bij haar voortgezet verblijf in de woning dient te wijken voor het belang van SNS Bank bij ontruiming van het pand. De vordering zal dan ook worden afgewezen.  
     
     
       4.9.	[eiseres] en [gevoegde partij] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNS Bank worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	575,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal	€ 	1.391,00 
     
        
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	weigert de gevraagde voorziening, 
     
     5.2.	veroordeelt [eiseres] en [gevoegde partij] in de proceskosten, aan de zijde van SNS Bank tot op heden begroot op € 1.391,00, 
     
     5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. van Bennekom op 10 januari 2013.