ECLI: ECLI:NL:PHR:1990:AB9950

Titel: ECLI:NL:PHR:1990:AB9950 Parket bij de Hoge Raad , 07-09-1990 / 7704 rek.nr

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1990-09-07

Zaaknummer: 7704 rek.nr

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1990:AB9950

---

Arubaanse zaak. Loterij. Geen spel en weddenschap. Geen nietigheid overeenkomst wegens ongeoorloofde oorzaak.

S.v.G.  
   Rek.nr. 7704  
   (Antillenzaak)  
   Zitting 1 juni 1990 
   
   
     
       Mr. Koopmans 
     
     Conclusie inzake:  
     
       
        [eiser]
       
     
     tegen  
     
       
        [verweerster]
       
     
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   1. De beide middelen stellen de vraag aan de orde of deelneming in een Arubaanse loterij genaamd "catoochi" rechtens afdwingbare verplichtingen in het leven kan roepen. De moeilijkheid is dat catoochi onder de geldende loterijwetgeving niet is toegelaten maar op Aruba volstrekt is ingeburgerd en door de overheid ook wordt gedoogd. 
   
   2. Volgens het bestreden arrest is catoochi een vorm van loterij waarbij de inlegger niet anders doet dan tegen een bepaald bedrag een kans kopen op uitbetaling van een vooraf vastgesteld veelvoud van dat bedrag. Nadere inlichtingen zijn te vinden in: Encyclopedie van de Nederlandse Antillen (2e dr., Zutphen 1985) onder "loterij". Daaruit blijkt o.a. dat de oorspronkelijke grondslag van deze plaatselijke loterijen, die in Curaçao als "number" bekend staan, de dagelijkse trekking is van de officiële loterij in Venezuela en in de Dominicaanse Republiek. 
   Het "aanleggen" en "houden" van een niet toegelaten loterij, en het verkopen van "aandelen" in zulk een loterij, zijn verboden en strafbaar krachtens de Antilliaanse Loterijverordening 1909, waarvan de tekst, zoals deze luidde na de daarin gebrachte wijzigingen, is gepubliceerd in Publicatieblad 1965 no. 85; zie art. 2, art. 7 en art. 8 bis van die verordening. De verordening geldt in Aruba krachtens de Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur, Afkondigingsblad van Aruba 1987 no. GT-2; zie de bijlage van deze regeling, hoofdstuknummer VI-2, waar tevens de Loterijverordening 1909 wordt omgedoopt tot: Loterijverordening. De geldende tekst van de Loterijverordening is opnieuw opgenomen in Afkondigingsblad van Aruba 1988 no. GT-25. 
   
   3. Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft conservatoir beslag laten leggen op vermogensbestanddelen van eiser tot cassatie, [eiser], ter zake van een vordering voor een bedrag van Afls. 82.000, --; zij had nl. dat bedrag van hem gewonnen uit de door hem georganiseerde loterij. [eiser] heeft in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. Hij erkende dat hij "catoochero" of nummerverkoper was, en dat er een bedrag van Afls. 82.000, -- gevallen was op de door [verweerster] gekochte nummers. Op een drietal gronden betoogde hij dat het bedrag niettemin niet verschuldigd, en het beslag derhalve onrechtmatig was. De eerste daarvan, een beroep op bij de trekking gepleegde onregelmatigheden, is thans niet meer van belang. De twee andere stellingen waren de volgende: 
   a. de vordering van [verweerster] zou er een zijn uit spel of weddenschap, zodat zij rechtens niet afdwingbaar zou zijn krachtens de parallelbepaling van art. 1825 BW, te weten art. 1807 Arubaans BW; 
   b. nu catoochi bij de wet verboden is mist de overeenkomst tussen de nummerverkoper en de nummerkoper een geoorloofde oorzaak zodat zij nietig is. 
   
   4. Het gerecht in eerste aanleg van Aruba weigerde de gevraagde voorzieningen. Het overwoog allereerst dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad een loterij niet te beschouwen is als spel of weddenschap in de zin van de BW-bepalingen. Het stelde vervolgens vast dat de onderhavige loterij verboden is krachtens de Loterijverordening, maar dat de rechtsverhouding tussen partijen om die reden niet een geoorloofde oorzaak ontbeert. In de eerste plaats niet, omdat het regeringsbeleid al sinds jaren gericht zou zijn op het achterwege laten van opsporing en vervolging der niet toegelaten loterijen, zodat in de praktijk straffeloos loten mogen worden verkocht. In de tweede plaats meent het gerecht dat de Loterijverordening slechts een publiekrechtelijke verbodsbepaling bevat, die de verkoper alleen aan strafrechtelijke sancties placht bloot te stellen; nietigheid "zou in de huidige maatschappelijke verhoudingen niet passen". 
   Het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bevestigde deze uitspraak in appel, op ongeveer gelijke gronden. Het hof voegde toe ambtshalve te weten dat de Arubaanse regering voornemens is de loterijwetgeving te wijzigen teneinde plaatselijk aangelegde loterijen te legaliseren en met administratiefrechtelijke instrumenten te reguleren. Ten aanzien van de nietigheidssanctie volgde het hof gedeeltelijk een iets andere gedachtengang dan het gerecht, door te overwegen dat, nu de catoochi-verkoop in de Arubaanse samenleving aanvaarding heeft gevonden en is ingeburgerd, en een vaste bron van inkomsten is geworden voor professionele catoochi-verkopers als [eiser], de verbodsbepaling "niet langer geacht kan worden ertoe te strekken dat de catoochi-verkoper zich naar believen kan beroepen op de ongeoorloofdheid en daarmee de nietigheid van zijn handelen". 
   
   5. Het cassatieberoep in dit kort geding is binnen de 45 dagen, dus tijdig, ingesteld. 
   Het eerste middel valt het oordeel aan dat een loterij als catoochi niet kan worden beschouwd als spel of weddenschap in de zin van het BW. Het tweede middel betreft de nietigheidssanctie. Het betoogt met name dat de door het hof gememoreerde omstandigheden - de aanvaarding van catoochi in brede lagen van de Arubaanse bevolking; het gedogend beleid van de Arubaanse overheid en het Openbaar Ministerie; het voornemen van de Arubaanse regering om catoochi te legaliseren en te reguleren - een onvoldoende grondslag vormen voor het ver strekkende oordeel van het hof dat de verbodsbepaling uit de Loterijverordening niet langer beoogt om overeen- komsten die daarmee in strijd zijn te treffen met nietigheid. 
   
   6. Bij het eerste middel gaat het vooral om de uitlegging van HR 22 dec. 1916, NJ 1917 p. 87, het eerste "lotisico"-arrest. Het gerecht in eerste aanleg heeft dit arrest aangehaald als argument om een loterij niet te beschouwen als spel of weddenschap, en het hof volgt die gedachtengang; naar het middel meent ten onrechte. Het is niet helemaal duidelijk of de steller van het middel ervan uitgaat dat aan dit arrest geen gezag toekomt, nu het in de literatuur scherp is gekritiseerd, dan wel dat het geen geldig precedent is omdat de catoochi-overeenkomst van andere aard is dan de lotisico-overeenkomst die toen aan de orde was. 
   
     Het arrest van 1916 verklaart evenwel in ronde bewoordingen dat "een loterij" door de wetgever niet als spel of weddenschap is beschouwd. Het bezigt daartoe twee argumenten. In de eerste plaats zou uit de toen geldende Loterijwet 1905 volgen dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om rechtsgevolg te onthouden aan goedgekeurde loterijen. In de tweede plaats zou een loterij niet voldoen aan de kenmerken van spel en weddenschap zoals deze uit de voorgeschiedenis van art. 1825 BW zouden zijn af te leiden, met name uit een definitie gegeven door Pothier. 
     Dit tweede argument is het voorwerp geweest van veel kritiek; zie reeds E.M. Meijers in zijn noot, WPNR 2520. Meijers aanvaardt evenwel het eerste argument: "De Loterijwet 1905 die de loterijen onderscheidt in geoorloofde en verbodene, is daarbij implicite ervan uitgegaan dat de geoorloofde loterijen geldige contracten zijn, opleverende een vordering tot nakoming. Het onthouden der actie vindt toch zijn grond in het zedelijk minderwaardige dat de wetgever in spel en weddenschap gelegen acht. Voor loterijen waarvoor - de overheid vergunning heeft gegeven kan men dit motief moeilijk meer laten gelden. De door de Loterijwet 1905 verboden loterijen zullen echter in geen geval een actie opleveren." Zie ook de literatuur aangehaald in de toelichting op het middel. 
   
   
   7. Het middel betoogt in de eerste plaats dat de Nederlandse Wet op de kansspelen uitdrukkelijk bepaalt dat art. 1825 BW niet van toepassing is op prijzen en premies behaald in de Staatsloterij en in gelegenheden gegeven met vergunning ingevolge die wet (art. 39), terwijl zulk een voorschrift in de Arubaanse wetgeving ontbreekt. 
   Dit onderscheid lijkt mij niet beslissend. De Arubaanse Loterij-verordening is gebaseerd op de Antilliaanse Loterijverordening 1909, die, in haar oorspronkelijke versie, een vrij getrouwe copie was van de Nederlandse Loterijwet 1905 welke in het arrest van 1916 ter discussie stond (zie voor de tekst van die wet: Schuurman en Jordens no. 69, 9e dr. 1964). Evenals die wet kent de Loterijverordening slechts twee soorten loterijen: toegelaten en verboden loterijen;  tertium   non   datur . Uit het stelsel van de Arubaanse loterijwetgeving is derhalve geen argument te halen om anders te oordelen dan in 1916. 
   
   8. In de tweede plaats betoogt het middel dat de kwalificatie van catoochi als spel of weddenschap weer haar belang zou krijgen wanneer men, met het hof, zou aannemen dat de maatschappelijke ontwikkelingen de Loterij-verordening tot dode letter hebben gemaakt; als catoochi al niet verboden zou zijn, dan zou het nummerspel toch op zijn minst onder de werking van art. 1807 Arubaans BW moeten worden gebracht. 
   Deze gedachtengang lijkt mij onjuist. Het arrest van 1916 heeft uitgemaakt dat loterijen niet beschouwd kunnen worden als spel of weddenschap. Latere rechtspraak, o.a. over de lotisico-overeenkomsten, is niet van dat oordeel teruggekomen. De vraag wat de gevolgen zijn van de door het hof gesignaleerde ontwikkelingen voor contracten met betrekking tot verboden doch getolereerde plaatselijke loterijen dient derhalve op zijn eigen merites te worden beoordeeld, los van de toepassing van de regels over spel en weddenschap. 
   
   9. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het eerste middel niet kan slagen, hoewel het hier en daar in de literatuur steun schijnt te vinden, bv. bij Komen-Verkade, Kansspelen en cadeau-acties (Deventer 1972) no. 37. De meeste schrijvers staan echter op het standpunt dat kansspelen met vergunning volwaardige overeenkomsten in het leven roepen, kansspelen daarzonder echter tot nietige overeenkomsten leiden wegens gebrek aan geoorloofde oorzaak; natuurlijke verbintenissen zouden slechts tot stand komen bij kansspelen waarop de Wet op de kansspelen in het geheel niet van toepassing is. Aldus B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen (Zwolle 1988) no. 210; Van Zeben, Compendium bijzondere overeenkomsten (Deventer 1989) p. 348; Asser-Kleijn (5-IV, 1988) no. 338-339. Deze laatste complicatie - gebaseerd op de m.i. onjuiste gedachte dat een loterij in beginsel toch spel of weddenschap is - doet zich echter onder de Arubaanse wetgeving, zoals gezegd, niet voor omdat daar deze derde categorie niet bestaat. 
   Ik voeg toe dat de bepalingen over spel en weddenschap niet tot de meest geslaagde delen van het BW horen, en dat er weinig reden is daaraan een extensieve interpretatie te geven. Zie daarover o.a. E. Fischer-Keuls, in: Speculum Langemeijer (Zwolle 1973) p. 87. 
   
   10. De bespreking van het tweede middel wordt vergemakkelijkt doordat de Hoge Raad in een recent arrest heeft erkend dat wettelijke verboden niet altijd leiden tot nietige overeenkomsten, en dat de ontwikkeling van de opvattingen en van het beleid der bevoegde overheidsorganen met zich kan brengen dat niet kan worden gezegd dat zo'n wettelijk voorschrift "thans nog tot een dergelijke handhaving van het verbod noopt". Zie HR 2 feb. 1990 RvdW 46, inzake de verkoop van een bordeelbedrijf. Dit arrest markeert m.i. een etappe in de ontwikkeling van het contractenrecht, mede gegeven de principiële wijze waarop het is gemotiveerd; er is dus alle reden er de consequenties uit te trekken in vergelijkbare gevallen. 
   In dit verband zou ik nog willen verwijzen naar de conclusie bij dat arrest van mijn ambtgenoot Hartkamp, waarin literatuurverwijzingen te vinden zijn en waarin ook enkele algemene gezichtspunten worden ontwikkeld. Eén daarvan zou ik, in het verband van de onderhavige zaak, in het bijzonder naar voren willen halen: de rechter past terughoudendheid bij het nietig-verklaren van rechtshandelingen op gebieden waar van een heersende moraal moeilijk kan worden gesproken. 
   
   11. Is in casu nu wel sprake van een vergelijkbaar geval? In het arrest van 2 feb. 1990 ging het om de vraag of er een ongeoorloofde oorzaak was wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde; art. 250  bis  Sr. verbiedt het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht, zodat de verkoop van een "club" niet rechtstreeks door het verbod wordt getroffen. Het hof had geoordeeld dat zulk een verkoop in strijd was met de openbare orde of de goede zeden; in cassatie stond centraal de vraag of de gesloten overeenkomst door inhoud of strekking in strijd kwam met de goede zeden. In casu moet men evenwel aannemen dat de overeenkomst rechtstreeks in strijd is met de wet: het verkopen, te koop aanbieden, afleveren of uitdelen van aandelen in een niet goedgekeurde loterij is verboden, evenals het "op enige andere wijze de deelneming in zodanige loterij" openstellen of openlijk bevorderen (art. 2, sub 2, Loterijverordening). Het hof gaat er ook uitdrukkelijk van uit dat catoochi een bij de wet verboden overeenkomst is. Daar staat niet aan in de weg dat de strafsanctie de verkoper treft en niet de koper. 
   
     Nu zou men kunnen menen dat er een principieel onderscheid is, wat de nietigheidssanctie betreft, tussen overeenkomsten in strijd met de wet en overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Het lijkt mij echter dat deze stelling te algemeen is en tot gevolg zou hebben dat de grenslijn te strak wordt getrokken. Ook bij overeenkomsten in strijd met de wet geldt dat zij slechts nietig zijn voor zover niet de aard van het verbod of de strekking van de verbodsbepaling meebrengen dat zij, ondanks dat verbod, geldig zijn. Het hof overweegt dat uitdrukkelijk (r.o. 2, al. 2), en het cassatiemiddel erkent dat die overweging juist is. Zie ook Asser-Hartkamp (4-II, 1989) no. 249-252; art. 3.2.7 lid 2 NBW. 
     Bij loterijen voert het onderzoek van de aard van het verbod en van de strekking van de wetsbepaling echter weer terug naar de zedelijkheid: de wetgever verbiedt loterijen niet omdat hij de economisch zwakkere wil beschermen, of omdat hij zekerheid in het rechtsverkeer gewaarborgd wil zien, maar omdat hij de speel- en winzucht van het publiek heeft willen temmen of temperen. Zie memorie van toelichting bij Loterijwet 1905 (Zitting 1902-1903, 213 no. 3) par. 2; memorie van antwoord bij Loterij-verordening (Koloniale Raad, Zittingsjaar 1908-1909, 10 no. 4) p. l. M.a.w. de wetgever is tot het verbod gekomen op grond van een (zedelijk) oordeel over het slechte dat in loterijen schuilt, althans in niet goedgekeurde loterijen. Het zijn juist die zedelijke oordelen die in de loop van de tijd aan verandering of aan erosie onderhevig zijn, ook wanneer de wettelijke voorschriften ongewijzigd blijven. De wetgever reageert nu eenmaal niet altijd even kwiek op ontwikkelingen van deze aard; hij kan dat vaak ook niet omdat die ontwikkelingen zelf langzaam gaan, en soms ook moeilijk grijpbaar zijn. 
     Uit het voorgaande leid ik af dat de gegrondheid van het tweede middel in deze zaak beoordeeld moet worden in het licht van de overwegingen van het arrest van 2 feb. 1990. 
   
   
   12. Het hof is niet over één nacht ijs gegaan. Het haalt, bij zijn onderzoek van aard en strekking van het wettelijk verbod, een drietal onderling zeer verschillende faktoren naar voren:  
   - de ontwikkeling der zedelijke opvattingen, in die zin dat catoochi in brede lagen van de Arubaanse bevolking niet meer als strafwaardig, of zelfs als maatschappelijk onwenselijk, wordt ervaren; 
   - de houding van het justitiële apparaat, die erop gericht is catoochi te gedogen en in elk geval niet meer te vervolgen; 
   - het voornemen van de Arubaanse regering om de loterijwetgeving te wijzigen, een voornemen dat niet wordt ingegeven door de wens om de plaatselijke loterijen op morele gronden terug te dringen; men wil het verschijnsel juist legaliseren. 
   
     Het gaat hier niet om de vraag of gewoonte dwingendrechtelijke wetsbepalingen ter zijde kan stellen, zoals het middel stelt; het gaat erom of, bij het al dan niet afleiden van nietigheidssancties uit wettelijke verboden die door zedelijke motieven zijn ingegeven, rekening mag worden gehouden met de evolutie van de morele opvattingen in de samenleving. Het is die vraag die ik, met het hof, bevestigend zou willen beantwoorden. 
     Dat het bestaan van die evolutie voldoende geschraagd wordt door de drie door het hof genoemde faktoren, wordt door het middel op zichzelf niet bestreden; het klaagt slechts dat er nog geen "kenbare uitspraken van de Arubaanse wetgever bestaan", maar dat is, in de door mij voorgestane visie, ook niet noodzakelijk. 
     Ik wijs er overigens nog op dat een arrest in de hier voorgestane zin niet van belang zou zijn voor de toelaatbaarheid van loterijen - de situatie op Aruba in dit opzicht is nu eenmaal een zeer bijzondere -, maar misschien wel, in het algemeen, betekenis zou hebben voor de verhouding tussen strafrechtelijke verboden en de nietigheid van overeenkomsten. 
   
   
   13. In het arrest van 2 feb. 1990 wordt, na de overweging dat in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen niet kan worden gezegd dat het verbod van art. 250  bis  Sr. ook thans nog leidt tot nietigheid van overeenkomsten inzake verkoop van een "club", nog toegevoegd dat zo'n overeenkomst nietig kan zijn wegens strijd met de goede zeden wanneer zij bv. uitbuiting van prostituées of andere misbruiken in de hand zou werken. 
   Ook in het onderhavige geval neem ik aan dat de juistheid van 's hofs oordeel over de geldigheid van het loterijcontract er niet aan in de weg staat dat bijkomende omstandigheden tot nietigheid wegens strijd met de goede zeden kunnen leiden. Te denken valt bv. aan overeenkomsten waarbij de onschuld, de domheid of het fatsoen van kopers van loten op ontoelaatbare wijze zou zijn uitgebuit. Zulke omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld. 
   
   14. In het licht van het voorgaande is het niet noodzakelijk de juistheid te onderzoeken van een gedachtengang waarvan ook sporen te vinden zijn in de overwegingen van het hof maar waar het cassatiemiddel niet op in gaat: nl. deze dat een partij die zelf profiteert van een onwettig of onzedelijk contract daarvan niet de nietigheid kan inroepen. Voor die stelling - die zeker pleitbaar is - is overigens geen steun te vinden in de heersende leer en in de rechtspraak; zie J. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (Deventer 1988) p. 65; Asser-Hartkamp (4-III, 1990) no. 346. 
   
   15. Al met al kom ik tot de slotsom dat het tweede middel ongegrond is. 
   
   16. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,