ECLI: ECLI:NL:RBROT:2022:6554

Titel: ECLI:NL:RBROT:2022:6554 Rechtbank Rotterdam , 03-08-2022 / C/10/622694 / HA ZA 21-654

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2022-08-03

Zaaknummer: C/10/622694 / HA ZA 21-654

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2022:6554

---

Wanprestatie van winkelketen door overeenkomst met leverancier niet na te komen. Wils-vertrouwensleer.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/622694 / HA ZA 21-654 
     
     
     
       
         Vonnis van 3 augustus 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MONDENO BENELUX B.V. , 
       gevestigd te Nieuwegein, 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.F.K. Visser te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MEDIA MARKT SATURN HOLDING NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. L.T. van der Sluis te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1. De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding, met producties 1 tot en met 8, 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 10, 
         
         
           de zittingsagenda (brief van de griffier van 14 december 2021 met aankondiging van onderwerpen die de rechtbank in ieder geval aan de orde wil stellen op de mondelinge behandeling), 
         
         
           de akte overlegging producties 9 tot en met 27 van eiseres, 
         
         
           de akte overlegging producties 11 tot en met 14 van gedaagde, 
         
         
           de akte vermindering althans wijziging van eis van eiseres,  
         
         
           de mondelinge behandeling op 16 januari 2022, 
         
         
           de spreekaantekeningen van eiseres, 
         
         
           de spreekaantekeningen van gedaagde. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2. De feiten 
     
       2.1. 
       Eiseres is een groothandel die zich bezighoudt met het importeren, exporteren en distribueren van audio- en videoaccessoires met toebehoren. Algemeen directeur van eiseres is [persoon A] . 
       
     
     
       2.2. 
       Gedaagde is een beheermaatschappij van circa 50 dochterondernemingen in Nederland die onder de naam MediaMarkt winkels drijven waar onder meer audio- en videoaccessoires met toebehoren worden verkocht. 
       
     
     
       2.3. 
       Partijen doen zaken met elkaar sinds (omstreeks) 1999.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Partijen hebben in 1999 een (in de Duitse taal gestelde) raamovereenkomst gesloten (“ Rahmenvereinbarung ”, hierna: de distributieovereenkomst). Eiseres heeft de distributieovereenkomst schriftelijk aan gedaagde bevestigd in een brief gedateerd “december 1999”.  Voorts plegen partijen jaarafspraken te maken. Daarin worden afspraken (opnieuw) vastgelegd met betrekking tot onder meer de bonus die eiseres aan gedaagde verschuldigd is en worden (her)openingsbijdragen (opnieuw) vastgelegd. Op de distributierelatie tussen Mondeno en MediaMarkt zijn daarnaast de "Algemene Bepalingen bij de jaarafspraak voor Distributeurs" (hierna de "Algemene Bepalingen") van 
         toepassing. Op grond van artikel 02 van de Algemene Bepalingen loopt een jaarafspraak door tot ofwel een nieuwe jaarafspraak wordt gemaakt ofwel de bestaande jaarafspraak door een van beide partijen wordt opgezegd per aangetekend schrijven met een opzegtermijn van 3 maanden. 
       
       
     
     
       2.5. 
       Gedaagde houdt geen voorraden aan buiten haar winkelvoorraden. Leveranciers, waaronder eiseres, dienen de schappen in de winkels van gedaagde te beheren en wekelijks aan te vullen. Eiseres houdt, althans hield tot medio 2021 personeel aan om te zorgen dat de schappen in de winkels van gedaagde periodiek konden worden aangevuld. Eiseres houdt, althans hield ten behoeve van gedaagde een voorraad aan met een grootte van twee à drie maanden gemiddelde verkoop. Het totaalbedrag van de door eiseres aan gedaagde geleverde goederen bedroeg:  
       - € 3.129.089 in 2019, 
       - € 3.150.083 in 2020. 
       
     
     
       2.6. 
       Gedaagde heeft begin juli 2018 een tender (aanbesteding) uitgeschreven voor de levering van elektronische kabels, met als titel  Request for Quotation -Cables ( hierna: de RFQ). Implementatie van de overeenkomst die mogelijk uit de tender zou voortvloeien was oorspronkelijk voorzien in 2019. De bedoeling van de tender was het aangaan van een distributierelatie voor een periode van tenminste twee jaar en met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, als volgt:  
       
       
         “a. The possible agreement resulting from this Request for Quotation has a term of two (2) years starting from the date of implementation in the first MediaMarkt store. 
         b. MediaMarkt and the supplier, in case of an agreement resulting from this Request for Quotation, both have the right to prematurely terminate the agreement taking into account a notice period of three (3) months. In case the supplier offers products under the brand name of one of MediaMarkt's Own Brands this notice period is six (6) months. In either case, the notice must be submitted by registered letter.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       De RFQ vermeldt over het bereiken van wilsovereenstemming: 
       
       
         “To avoid any misunderstanding regarding the legal effect of preliminary negations on the quotations, or any subsequent response, please note that all negotiations, understandings, correspondence and agreements regarding the quotation are preliminary. This document does not constitute an offer or commitment of any kind to contract with any supplier and may not be construed as legally binding obligations of MediaMarkt or any of its subsidiaries. MediaMarkt has no obligation to contract with any supplier or reimburse it for cost incurred by it in the selection process.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Ook staat in de RFQ:  
       
       
         “A purchasing agreement (draft to be provided by MediaMarkt) between supplier and MediaMarkt (the "Parties”) will be signed upon the notification of the final decision […].” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Eiseres heeft, na uitnodiging daartoe van gedaagde, op 13 juli 2018 ingeschreven op deze tender. Naar aanleiding van de tender zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden. 
       
     
     
       2.10. 
       
        [persoon B] (een werknemer van gedaagde) heeft bij e-mailbericht van 30 oktober 2018 aan [persoon A] geschreven: 
       
       
         “ [voornaam persoon A] , 
         we gaan akkoord met een lange termijn samenwerking in lijn met jouw voorstel. De exacte invulling en funding zullen we bespreken in de komende twee weken, zoals vandaag ook telefonisch afgestemd.  
         Deze mail is dus een garantie van de continuering van onze samenwerking in de komende jaren. 
         Uitgangspunten zijn: 
         • Een 2 supplier strategie (zoals besproken met je) 
         • Een uniform winkelbeeld /duidelijk planogram per store over alle merken heen 
         • Een effectieve winkel executie over alle merken heen 
         Dank voor jouw vertrouwen, 
         Hgr, 
         
          [voornaam persoon B] " 
       
       
     
     
       2.11. 
       Gedaagde heeft in november 2018 besloten de tender niet voort te zetten..  
       
       
     
     
       2.12. 
       Op 14 november 2018 heeft [persoon A] geschreven: 
       
       
         “Beste [voornaam persoon A] , 
         Als voorbereiding op onze meeting heb ik de volgende documenten gemaakt. De verdeling 
         van de merken, zoals besproken en de opzet voor de winkelmeters per cluster. 
         We zouden graag de volgende punten met jullie willen bespreken: 
         • Assortimentsinvulling, schappenplan en signing 
         • Uitrol en uitfasering 
         • Pricing en financiële afspraken 
         […]” 
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 19 november 2018 heeft [persoon C] namens gedaagde geschreven: 
       
       
         “Beste [voornaam persoon A] , 
         Dank voor je mail. Zoals al even besproken is het uitgangspunt om jullie merken in alle 
         winkels te voeren en een zo goed mogelijke verdeling tussen jullie en HAMA te maken — op basis van de gemaakte afspraken. […]” 
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 21 november 2018 heeft [persoon C] namens gedaagde geschreven: 
       
       
         “Beste [voornaam persoon A] , 
         Op basis van ons gesprek van vandaag en het gesprek met HAMA hebben we de verdeling 
         van de merken aangepast. De nieuwe verdeling vind je in de bijlage. 
         De uitwerking qua cluster bespreken we graag in een volgende meeting. […]” 
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 3 januari 2019 heeft [persoon C] namens gedaagde geschreven: 
       
       
         “Beste [voornaam persoon A] , [voornaam persoon D] , 
         Zoals besproken, zullen we de volgende fase in gaan van de centralisatie van kabels en stroom binnen MediaMarkt Nederland. 
         Binnen het centrale formule segment hebben jullie een belangrijk aandeel, dat we verder met jullie merken en producten willen gaan invullen, volgens onderstaande verdeling. […]” 
       
       
       
         In deze e-mail is het volgende overzicht opgenomen: 
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
     
     
       2.16. 
       Op 12 september 2019 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. [persoon E] (destijds werkzaam als  director buying  bij gedaagde) heeft in een e-mailbericht van 25 september 2019 aan [persoon A] geschreven: 
       
       
         “Beste [voornaam persoon A] ,  
         Zoals tijdens ons gesprek van 12 september besproken moeten wij verdere invulling geven aan de openstaande topics.  
         Met name de concrete invulling van de tenderdeal (geïnitieerd 2018), moet worden geëxecuteerd over alle vestingen. Zoals aangegeven heeft door de transitie en wijzigingen binnen onze organisatie dit stil gelegen, maar moet dit vanaf het komende boekjaar worden ingevuld. Kort samengevat betekent dit dat Mondeno met onderstaande merken de volgende (sub-) categorieën in kan gaan vullen; 
         •	Hirschmann: TV bekabeling, versterkers, in-home netwerken 
         •	Vivanco: IT kabels 
         •	Deltac: Stroom instap (stekkerdozen, verlengkabels, reisadapters enz.) 
       
       
       
         Bovenstaande zullen wij in de komende meeting nog bespreken om hieraan een concrete invulling en stappenplan te koppelen.  
       
       
       
         […] 
         In de bijlage het jaarcontract van 2018, voor 2019 willen wij dezelfde condities toepassen met uitzondering van het betalingstermijn. Voor het betalingstermijn zullen wij de wettelijke richtlijn in acht nemen!  
         MediaMarkt 20jaar bijdrage/one off: besproken is de bijdrage (te boeken in September) van € 250.000 onder de noemer van Media Markt 20 jaar bijdrage.  
       
       
       
         Graag nemen wij bovenstaande punten door in onze afspraak van 26 september en willen wij ook direct het contract en bijdrage afhandelen.  
       
       
       
         Indien er hierover nog vragen zijn, laat het mij dan weten.” 
       
       
     
     
       2.17. 
       
         Eiseres en gedaagde hebben op 26 september 2019 wederom met elkaar gesproken. [persoon E] heeft in een e-mailbericht van 26 september 2019 (16.30 uur) aan  
         
          [persoon A] geschreven: 
       
       
       
         “Beste [voornaam persoon A] ,  
         
           Zoals net besproken.  
         
         Hierbij de bevestiging van onderstaande afspraken: 
         •	Uitrol tenderdeal> concreet maken van het stappenplan (November), uitrol Q2 (Maart/April 2020) in alle vestigingen 
         •	Swap Telecom acc.: Moshi en lncipo > voorstel oktober naar CaseMate (interne check, akkoord om dit zsm uit te rollen) 
         •	Jaarafspraak: Marketingvergoeding kan komen te vervallen, is in de afgelopen jaren niet op deze wijze ingevuld (wel kunnen wij bij activatie hierop plannen maken). Overige aanpassingen zijn besproken. 
         •	Leidschendam: Planning inlaad in Q4, wordt zsm door ons opgepakt. 
         •	Nieuwe merken: insteek en test met Amsterdam Arena en Utrecht HC (is akkoord en besproken). Specifiek op Apple accessoires > aanvraag loopt via [voornaam persoon F]  
         •	Media Markt 20 jaar campagne: €250.000 > te boeken in september, facturatie maart 2020. Graag je bevestiging voor akkoord voor deze boeking. 
       
       
       
         Indien hierover nog vragen zijn, laat het mij dan weten.” 
       
       
     
     
       2.18. 
       
         
          [persoon E] heeft in een e-mailbericht van 26 september 2019 (17.41 uur) aan  
         
          [persoon A] geschreven: 
       
       
       
         “Beste [voornaam persoon A] ,  
       
       
       
         In de bijlage het aangepaste contract.  
         Graag deze morgen getekend retour.” 
       
       
     
     
       2.19. 
       
        [persoon A] heeft in een e-mailbericht van 26 september 2019 (21.35 uur) aan [persoon E] en [persoon F] geschreven: 
       
       
         “Beste [voornaam persoon E] en [voornaam persoon F] ,  
       
       
       
         Bedankt voor jullie tijd vanmiddag.  
       
       
       
         Het contract in de bijlage is akkoord, helaas zit ik thuis met een niet goed werkende scanner en morgen ben ik de hele dag in Luxemburg dus ik zorg dat jullie maandagochtend een getekend exemplaar ontvangen. Eventueel kan [voornaam persoon G] morgen vanuit Mondeno alvast een getekend exemplaar sturen als dat gewenst is.  
         Verder zijn alle punten uit onderstaande samenvatting van het gesprek akkoord wat mij betreft.  
       
       
       
         Van mijn kant volgt spoedig aanvullende info over Case Mate, Apple accessoires, diverse gadget merken (zonder Cozmo), Deltac (service) en stand van zaken/ afwikkeling lokale afspraken.  
       
       
       
         Uiteraard vernemen wij graag z.s.m. hoe we kunnen gaan schakelen met de "opvolger" van Vision (zie vorige mail over dit onderwerp). 
       
       
       
         Als jullie iets missen of van mij nog iets nodig hebben dan hoor ik het graag!”	 
       
       
     
     
       2.20. 
       In februari/maart 2020 is de COVID-19 pandemie uitgebroken. Dit leidde tot beperking van het winkelbezoek. 
       
     
     
       2.21. 
       
        [persoon A] schreef in een e-mailbericht van 20 april 2020 aan [persoon E] onder meer: 
       
       
         "Een van de belangrijkste redenen waarom ik je probeerde te bellen is omdat we oorspronkelijk gepland hadden om gedurende deze periode concrete stappen te zetten in de uitrol van de kabel- en stroomgroepen zoals eerder overeengekomen (zie ook alle eerdere communicatie hierover). Uiteraard hebben wij er volledig begrip voor dat dit nu niet de hoogste prioriteit heeft maar misschien kunnen we deze periode wel alvast gebruiken om een aantal vervolgstappen verder voor te bereiden zoals bijv. het definitief bepalen van assortimenten, schappen plannen en het actualiseren van het online aanbod. 
       
       
       
         Voor de merken/groepen die wij in blijven vullen (Vivanco IT kabels, Hirschmann en Deltac) kunnen wij op elk gewenst moment schakelen omdat wij hier voorraad technisch geanticipeerd hebben op de oorspronkelijke planning (maart/april 2020). Dit geldt vooral voor Vivanco (Hirschmann en Deltac zijn immers al in bijna alle winkels aanwezig dus de impact is minder groot). Alle afgegeven bestellingen en forecasts richting onze 
         leveranciers zijn gebaseerd op de nieuwe situatie en verder zien wij momenteel nauwelijks een terugval in verkopen bij jullie binnen deze categorieën ondanks de huidige situatie (m.u.v. reisstekkers wat uiteraard verklaarbaar is....).  
         Voor Vivanco A/V kabels en stroom producten zijn wij erop ingesteld dat we voorraden geleidelijk af kunnen bouwen vanaf het moment dat ombouwen gaan plaats vinden, aan onze inkoopkant plannen we hier nu steeds ca. 2-3 maanden vooruit dus we gaan ook niet in de problemen komen met beschikbaarheid als ombouwoperaties aan jullie kant verder doorgeschoven zouden worden.  
         Brennenstuhl hebben wij conform afspraak afgebouwd o.b.v. jullie keuze om hier mee te willen stoppen, wij bevoorraden de winkels nog wel maar inmiddels is dit gereduceerd tot een beperkt assortiment goed roterende producten die bij jullie binnen enkele maanden zijn uitverkocht (in een normale situatie) als de bevoorrading compleet zou stoppen. Zoals afgesproken zijn de assortimenten van reisstekkers in alle bijna alle 
         winkels inmiddels vervangen door Deltac. Wij hebben de firma Brennenstuhl nog niet op de hoogte gebracht van jullie beslissing maar zullen dit zeer binnenkort wel doen dus er bestaat een kans dat ze jullie rechtstreeks gaan benaderen gelet op de voorgeschiedenis... (ook dat wilde ik bij jou alvast telefonisch aankondigen). 
       
       
       
         In het kader van de gemaakte afspraken in september m.b.t. bovenstaande merken heeft facturatie van de 2020 condities (o.b.v. de afgesproken vooruitbetaling van € 250.000) die gepland stond voor maart 2020 van jullie kant nog niet plaats gevonden, bijgaand ontvang je een omzet overzicht incl. de opgebouwde stand t/m QI (met omzet Q1 2019 ter vergelijking). Jullie gehele afname in Q1 was hoger dan vorig jaar dus we zien gelukkig weer een positieve ontwikkeling alhoewel de huidige situatie natuurlijk mogelijk een negatieve invloed heeft op Q2. Latere facturatie van de condities is voor ons geen probleem uiteraard. 
       
       
       
         Graag vernemen wij hoe de planning m.b.t. bovenstaande eruit gaat zien de komende tijd, ook graag een bericht als er inmiddels besloten zou zijn om dit jaar helemaal niet te gaan schakelen zodat wij hier ook rekening mee kunnen houden.” 
       
       
     
     
       2.22. 
       Op 29 september 2020 hebben partijen het jaarcontract 2020 ( annual agreement  2020) getekend. Deze is nagenoeg identiek aan de jaarafspraak 2019 en de – in het Nederlands gestelde – jaarafspraak 2018.  In de aanhef van de tekst van de jaarafspraak 2020 staat:  
       
       
         “ TAKING INTO CONSIDERATION THAT: 
         MediaMarkt and Supplier, as of 1-1-2020, will handle all included agreements within the Annual Agreement in accordance with the "General Terms and conditions 2017"of MediaMarkt. All prior conditional agreements will expire with the start of this agreement, provided that all current obligations were met by both parties.” 
       
       
     
     
       2.23. 
       Gedaagde heeft in november 2020 aan eiseres medegedeeld dat implementatie van de afspraken voortvloeiende uit de tender voor wat betreft eiseres niet doorging omdat het aan eiseres toegekende deel aan HAMA (een andere leverancier) was toegekend.  
       
     
     
       2.24. 
       Op 17 november 2020 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [persoon H] en [persoon A] waarin [persoon H] een voorstel voor de samenwerking tussen partijen in 2021 heeft gedaan. Eiseres heeft dit voorstel afgewezen en op 7 december 2020 heeft [persoon A] geschreven:  
       
       
         “[…] In basis hebben jullie echter aangegeven de afspraken die wij gemaakt hebben m.b.t. de merken Vivanco en Deltac helaas niet te willen respecteren. Wij betreuren dit ten zeerste en zijn hierover erg verbaasd gelet op het langdurige en zorgvuldige proces wat vooraf is gegaan aan het maken van assortimentskeuzes o.b.v. alle gestelde criteria en wat uiteindelijk heeft geleid tot vastlegging van de afspraken in september 2019 met als uitgangspunt een contractperiode van 2 jaar na implementatie voor Vivanco IT kabels en het Deltac 220V assortiment. […]” 
       
       
     
     
       2.25. 
       Eiseres heeft gedaagde bij brief van 22 maart 2021 gesommeerd om haar verplichtingen uit hoofde van de door eiseres als “tenderovereenkomst” aangeduide afspraken na te komen. Gedaagde heeft bij brief van 19 april 2021 geantwoord dit te weigeren omdat er geen tenderovereenkomst bestaat.  
       
     
     
       2.26. 
       Eiseres heeft een kort geding aangespannen tegen gedaagde, met vorderingen strekkende 1) tot nakoming van de bestaande distributieovereenkomst en 2) tot een verbod aan gedaagde om in een deel van haar winkels producten van concurrent HAMA ter verkoop aan te bieden voor zover eiseres die producten zelf nog in voorraad heeft. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft deze vorderingen afgewezen bij vonnis van 23 juli 2021 ( ECLI:NL:RBROT:2021:7278, Rechtbank Rotterdam, C/10/620237 / KG ZA 21-492 (rechtspraak.nl) .  
       
     
     
       2.27. 
       Op 15 december 2021 ontving eiseres een e-mail van de afdeling contract management van gedaagde met de volgende tekst: 
       
       
         “Dear [persoon A] ,  
         This is an automatic e-mail generated to inform you about the prolongation of the commercial contract signed between MediaMarkt Netherlands and Mondeno Benelux BV in 2020.  
         In order to complete Media Markt Netherlands' year-end audit procedures, we are asking for your e­mail confirmation to prolong the attached contract until 31.12.2021. 
         We appreciate your timely confirmation by returning this e-mail. In case of questions, please approach;  
         
          [persoon I]  
         Commercial Operations Director” 
       
       
       
     
   
   
     
       3. De vordering 
     
       3.1. 
       Eiseres vordert, na akte vermindering althans wijziging van eis, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         I.	primair: te verklaren voor recht, dat gedaagde toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen eiseres en gedaagde bestaande tenderovereenkomst en dat gedaagde jegens eiseres aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door eiseres geleden en nog te lijden schade en gedaagde te veroordelen om aan eiseres die geleden en nog te lijden schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;  
       
       
       
         II.	subsidiair: te verklaren voor recht, dat gedaagde toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen eiseres en gedaagde bestaande distributieovereenkomst en dat gedaagde jegens eiseres aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door eiseres geleden en nog te lijden schade en gedaagde te veroordelen om aan eiseres die geleden en nog te lijden schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling; alsmede 
       
       
       
         III.	zowel primair als subsidiair: gedaagde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Gedaagde voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van eiseres in haar vorderingen, althans afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van eiseres in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.3. 
       De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken. 
       
       
     
   
   
     
       4. De beoordeling 
     Eiswijziging 
     
     
       4.1. 
       De eiswijziging van eiseres wordt toegestaan. Deze eiswijziging is niet in strijd met de goede procesorde. De eis is slechts in geringe mate gewijzigd. Voorheen vorderde eiseres een verklaring voor recht dat gedaagde wanprestatie heeft gepleegd zowel onder de distributieovereenkomst als onder de tenderovereenkomst. Thans vordert eiseres primair een verklaring voor recht dat gedaagde wanprestatie heeft gepleegd onder de tenderovereenkomst en subsidiair een verklaring voor recht dat gedaagde wanprestatie heeft gepleegd onder de distributieovereenkomst. Het partijdebat wijzigt niet of nauwelijks door deze wijziging. Daarbij komt dat gedaagde weliswaar oorspronkelijk bezwaar had aangetekend tegen deze eiswijziging maar dat zij dat bezwaar tijdens de mondelinge behandeling uiteindelijk heeft laten varen. 
       
       
         
           Waar gaat de zaak over? 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       In geding is, kort gezegd, de vraag of gedaagde een nog nader te bepalen bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is omdat zij wanprestatie heeft gepleegd door gemaakte afspraken over zakelijke samenwerking niet na te komen.  Met name is daarbij de vraag of, zoals eiseres stelt, sprake is van een afspraak om de bestaande overeenkomst tussen partijen aan te passen, en niet-nakoming van die afspraak door gedaagde (primaire vordering), en, zo dat niet het geval is, of gedaagde is tekortgeschoten in de nakoming van de bestaande overeenkomst (subsidiaire vordering).  
       
       
         
           Onduidelijke vordering? 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Gedaagde voert aan dat het haar niet duidelijk is wat eiseres nu precies vordert omdat eiseres in de kort gedingprocedure tussen partijen nog  nakoming  vorderde maar in de onderhavige (bodem)procedure  schadevergoeding  (op te maken bij staat). Dit verweer faalt. Gedaagde is niet in haar verdedigingsbelang geschonden. In het verweer ligt zelf al de erkenning besloten dat gedaagde precies weet wat eiseres vordert: voorheen nakoming en in deze procedure schadevergoeding. Het staat eiseres in beginsel vrij om dat te doen.  
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank zal de primaire vordering toewijzen. De rechtbank is van oordeel, met eiseres, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat gedaagde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst. In dit oordeel wordt het volgende betrokken. 
       
     
     
       4.5. 
       De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, moet worden beoordeeld aan de hand van de wils/vertrouwensleer: is sprake van aanvaarding van een aanbod, dan wel heeft eiseres het gerechtigd vertrouwen mogen hebben dat er een overeenkomst tot stand is gekomen? Deze kwestie moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.  
       
       
         Naar het oordeel van de rechtbank is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Uit de e-mails van 30 oktober en 14 en 19 november 2018 (genoemd in 2.10, 2.12 en 2.13) blijkt dat tussen partijen een “lange termijn samenwerking” is besproken (e-mail van 30 oktober 2018) met als uitgangspunt een verdeling van merken tussen eiseres en HAMA (de zogenoemde 2-supplier strategie; e-mail van 30 oktober 2018), waarbij de gekozen merken in alle winkels van gedaagde verkocht gaan worden (e-mails van 14 en 19 november 2018). In de e-mail van 3 januari 2019 (genoemd in 2.15) geeft [persoon C] in een matrix (eveneens opgenomen in 2.15) aan welke merken van eiseres en welke merken van HAMA gekozen zijn, en welke marktsegmenten door die merken bediend zullen gaan worden. Volgens deze matrix zal eiseres alle stroomkabels gaan leveren in het entry-segment (Deltac), alle IT-kabels in het mainstream-segment (Vivanco) en alle audio- en videokabels in het specialist-segment (Hirschmann). In zijn e-mail van 25 september 2019 (genoemd in 2.16) bevestigt [persoon E] dat de concrete invulling van de tenderdeal moet worden geëxecuteerd over alle vestingen. [persoon E] gebruikt hier (voor het eerst) de term “tenderdeal” en geeft daarmee aan dat sprake is van een overeenkomst. In diezelfde e-mail vat hij de tenderdeal samen: 
       
       
       
         “ Kort samengevat betekent dit dat eiseres met onderstaande merken de volgende (sub-) categorieën in kan gaan vullen; 
         
           •	Hirschmann: TV bekabeling, versterkers, in-home netwerken 
         
         
           •	Vivanco: IT kabels 
         
         
           •	Deltac: Stroom instap (stekkerdozen, verlengkabels, reisadapters enz.)” 
         
         In de bespreking van 26 september 2019 wordt afgesproken de tenderdeal uit te rollen in maart/april 2020. Dit wordt door [persoon E] bevestigd in zijn e-mail van diezelfde datum (genoemd in 2.17). 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen is overeengekomen dat eiseres - in beginsel vanaf maart/april 2020 en voor een lange termijn - als enige kabels aan gedaagde zou gaan leveren in de door [persoon E] in zijn e-mail van 25 september 2019 genoemde (sub-)categorieën. In elk geval tot die tijd zouden de bestaande afspraken van kracht blijven, met uitzondering van de betalingscondities. Dit blijkt uit het feit dat [persoon E] in de e-mail van 25 september 2019 voorstelt een nieuw jaarcontract te tekenen met dezelfde condities als het bestaande jaarcontract, met uitzondering van de betalingscondities. Dit nieuwe jaarcontract is kort daarna door [persoon A] namens eiseres getekend. Ook over inkoopprijzen, transportkosten en merchandising (alle winkels 1x per week bezocht) waren partijen het eens geworden. Gedaagde heeft ter zitting immers niet betwist dat hierover afspraken zijn gemaakt die gebaseerd zijn op de inschrijving van eiseres (productie 5 bij dagvaarding).  
         Op zichzelf klopt het dat er over bepaalde kwesties nog geen wilsovereenstemming was, zoals de concrete invulling van het stappenplan. Die invulling zou blijkens de e-mail van [persoon E] van 26 september 2019 in november (2019) plaatsvinden. De rechtbank concludeert echter dat uit het voorgaande blijkt dat reeds op of omstreeks 25 september 2019 tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt over de essentialia van een nieuwe overeenkomst: het leveren van specifieke producten tegen bepaalde prijzen en transportkosten door eiseres gedurende een langere termijn aan alle vestigingen van gedaagde vanaf maart/april 2020, alsmede over de merchandising en een globaal stappenplan. De overeenkomst hield geen minimum afnameverplichting voor gedaagde in, maar haar bestellingen bij eiseres zouden gericht zijn op het aanvullen van de verkochte artikelen in haar winkels, zoals partijen al jarenlang gewoon waren. 
       
       
     
     
       4.7. 
       Gedaagde is de in 4.7 genoemde afspraken (de rechtbank zal deze afspraken hierna in navolging van eiseres aanduiden als “de tenderovereenkomst”, hoewel de overeenkomst feitelijk is gesloten geruime tijd nadat gedaagde de tender had stopgezet) niet nagekomen. Integendeel, nadat gedaagde aanvankelijk geen prioriteit gaf aan het uitrollen van de tenderovereenkomst (zie 2.21), is zij in januari 2021 nagenoeg geheel gestopt met het afnemen van producten bij eiseres. In januari 2021 werd nog maar voor € 16.184,- aan producten ingekocht terwijl in januari 2020 nog voor € 235.317,- en in januari 2019 nog voor € 303.996,- werd ingekocht. In februari 2021 werd maar voor € 5.852,- ingekocht terwijl in februari 2020 nog voor € 229.677,-  en in februari 2019 nog voor € 238.708,-. werd ingekocht. Over heel 2021 bedroeg de waarde van de inkoop € 146.692,- terwijl die over 2019 en 2020 respectievelijk € 3.129.089,- en € 3.150.083,- bedroeg. Gedaagde heeft dus feitelijk de overeenkomst met eiseres in januari 2021 met onmiddellijke ingang beëindigd. 
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank is in dit verband overigens van oordeel dat een onderscheid tussen de distributieovereenkomst, de jaarafspraken en de tenderovereenkomst niet goed valt te maken. In feite is sprake van een samenstel van zakelijke afspraken, in de nakoming waarvan gedaagde tekort is geschoten. Partijen deden al zaken met elkaar vanaf 1999 op basis van een distributieovereenkomst, waarbij binnen dit kader in beginsel elk jaar nieuwe jaarafspraken werden gemaakt en waarbij in 2018 een tender is uitgeschreven voor te leveren kabels. De tender gaf niet een geheel nieuwe richting aan de bestendige zakelijke samenwerking tussen partijen, maar paste die in zekere mate aan. Bedoeling van de tender was dat eiseres voortaan ongeveer de helft minder aan soorten artikelen ging leveren aan de winkels van gedaagde, maar dat eiseres de nog wel te leveren artikelen voortaan aan alle winkels van gedaagde zou gaan leveren (waar voorheen eiseres slechts aan ongeveer de helft van de winkels van gedaagde leverde). Hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan heeft vervolgens vorm gekregen in de tenderovereenkomst.   
       
     
     
       4.9. 
       Aan het oordeel doet niet af dat volgens gedaagde in de aanbestedingstukken een voorbehoud is gemaakt met betrekking tot het bereiken van wilsovereenstemming. Gedaagde heeft zelf aangegeven dat de aanbestedingsprocedure in november 2018 is beëindigd. Na november 2018 heeft gedaagde de gesprekken met eiseres echter voortgezet. Dat betekent dat gedaagde de gesprekken heeft voortgezet buiten het kader van de RFQ en dat de voorwaarden van de RFQ niet meer op die gesprekken van toepassing waren. Als het al een voorwaarde van de RFQ was dat een overeenkomst slechts schriftelijk tot stand kon komen, dan geldt die voorwaarde dus niet ten aanzien van de tussen partijen bereikte overeenkomst. De rechtbank merkt ten overvloede op dat uit de tekst van de RFQ niet ondubbelzinnig blijkt dat een overeenkomst slechts schriftelijk tot stand kan komen. In die tekst staat immers: “ A purchasing agreement (draft to be provided by MediaMarkt) between supplier and MediaMarkt (the 'Parties’) will be signed upon the notification of the final decision ”. Dat hiermee bedoeld is – a contrario – dat géén overeenkomst tot stand kan komen indien geen  purchasing agreement  wordt getekend, is niet gebleken. 
       
     
     
       4.10. 
       Aan het oordeel doet evenmin af het - pas ter zitting gedane - beroep van gedaagde op de clausule in twee e-mailberichten van gedaagde aan eiseres op 11 december en 17 december 2020 (“ Uitsluitend bestuursleden van MSH NL zijn bevoegd nieuwe overeenkomsten namens MSH NL aan te gaan”).  Deze twee e-mailberichten dateren van na de totstandkoming van de overeenkomst. Een overeenkomst kan in beginsel niet worden aangepast of ongedaan worden gemaakt door een eenzijdige wilsverklaring die dateert van na de totstandkoming daarvan. Voor het overige is door gedaagde onvoldoende gesteld waarom [persoon C] , [persoon B] en/of [persoon E] ( director buying ) onbevoegd waren om de tenderovereenkomst aan te gaan.  
       
     
     
       4.11. 
       Gedaagde voert het verweer dat zij steeds aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan, waarbij zij erop wijst dat: - zij nooit (formeel) de overeenkomst met eiseres heeft opgezegd,  
       - zij nog steeds goederen van eiseres afneemt,  
       - er geen contractuele plicht tot een minimum afname bestaat, zodat geen wanprestatie kán zijn gepleegd.  
       Dit verweer faalt. Het miskent dat de tekortkoming in de nakoming niet bestaat uit de weigering om een minimum aantal goederen af te nemen. De tekortkoming in de nakoming bestaat eruit dat gedaagde heeft geweigerd de overeengekomen taakverdeling tussen eiseres en HAMA te implementeren en in plaats daarvan de afspraken abrupt heeft beëindigd. Dat gedaagde in de periode daarna nog wel in geringe omvang goederen heeft afgenomen van eiseres doet daaraan niet af. Hoogstens is door deze afname de schade van eiseres iets lager gebleven.  
       
     
     
       4.12. 
       
         Gedaagde voert subsidiair aan, voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen, dat die overeenkomst is komen te vervallen vanwege de tekst in de considerans van de jaarafspraak 2020, die luidt: “ All prior conditional agreements will expire with the start of this agreement, provided that all current obligations were met by both parties. ” Dit verweer faalt. Blijkens de geciteerde tekst vervallen voorgaande overeenkomsten slechts indien de verplichtingen daaronder zijn nagekomen. Aan die voorwaarde is echter niet voldaan. Gedaagde is immers de verbintenissen uit de tenderovereenkomst niet nagekomen.  
         Bovendien heeft eiseres in haar pleitnota deugdelijk onderbouwd dat het maken van de jaarafspraken voornamelijk een formaliteit was. Ruim negen maanden nadat gedaagde aankondigde geen producten meer te zullen inkopen bij eiseres, kreeg gedaagde van de afdeling contract management van eiseres een “automatic e-mail” met het verzoek te bevestigen dat de jaarafspraak 2020 ook voor 2021 had gegolden en zou gelden, zulks met het oog op “ MediaMarkt Netherlands ’  year-end audit procedures ”. Als partijen daadwerkelijk bedoeld hebben met de jaarafspraak 2020 de tenderovereenkomst te laten vervallen, zou het voor de hand hebben gelegen dat daarover tussen partijen was gesproken of gecorrespondeerd. Daarvan is niet gebleken.  
       
       
     
     
       4.13. 
       
         Het staat vast dat gedaagde in verzuim is geraakt. Dit verzuim is (in ieder geval) ingetreden toen gedaagde bij brief van 19 april 2021 (genoemd in 2.26) aan eiseres heeft medegedeeld de gestelde verplichtingen uit hoofde van de gemaakte afspraken niet na te zullen komen.  
         Recht op wettelijke rente bestaat als de wederpartij in verzuim is. Eiseres vordert wettelijke rente over de - in de schadestaatprocedure te bepalen - schadevergoeding met ingang van de dag der dagvaarding, 19 juli 2021. Deze vordering is toewijsbaar, nu op die datum het verzuim al was ingetreden.  
       
       
     
     
       4.14. 
       
         Eiseres vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarvoor is vereist (en ook voldoende) dat de kans op schade aannemelijk is. De rechtbank acht de kans op schade aannemelijk nu voor de hand ligt dat eiseres, bij deugdelijke nakoming door gedaagde van de afspraken uit september 2019, méér goederen zou hebben verkocht aan gedaagde. De vraag in welke mate de schade van eiseres het gevolg is van niet-nakoming door gedaagde (dan wel door de coronacrisis of om andere redenen) zal verder in de schadestaatprocedure aan de orde moeten komen.  
         Hierbij tekent de rechtbank nog aan dat het de eigen woorden van gedaagde zijn dat er niet is opgezegd. In die woorden ligt de erkenning besloten dat de afspraken onverkort doorliepen. 
       
       
     
     
       4.15. 
       Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van eiseres. Deze kosten worden begroot op € 2.074,50 en bestaan uit: 
       - € 667,- aan griffierecht, 
       - € 1.407,50 aan salaris advocaat (conform de liquidatietarieven: 1 punt voor de dagvaarding, ½ punt voor de akte eiswijziging en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met toepassing van tarief II voor een vordering van onbepaalde waarde ad € 563,- per punt). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar. 
       Nakosten worden niet toegewezen. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten. 
       
     
     
       4.16. 
       Het vonnis zal, zoals gevorderd, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
       
       
     
   
   
     
       5. De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       
         verklaart voor recht, dat gedaagde toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming 
         van de tussen eiseres en gedaagde bestaande tenderovereenkomst en dat gedaagde jegens 
         eiseres aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door eiseres geleden en nog te lijden 
         schade 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt gedaagde om aan eiseres de door de in 5.1 genoemde tekortkoming 
         geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen 
         volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de 
         dag van volledige betaling, 
       
       
     
     
       5.3. 
       
         veroordeelt gedaagde in de proceskosten van eiseres, tot op heden begroot op 
         € 2.074,50, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en, voor het 
         geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke 
         rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der volledige voldoening, 
       
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis, met uitzondering van het bepaalde in 5.1 en 5.2, uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. W.A.M. Schellekens en  
         mr. C.A. Oudshoorn. Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 3 augustus 2022. 
       
       
     
   
   
     2517/32/3310/1727