ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:2525

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:2525 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-04-2015 / 200.140.435-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-04-07

Zaaknummer: 200.140.435-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:2525

---

Verkoop legkippenbedrijf. Een deel van de koopsom is afhankelijk gemaakt van een opschortende voorwaarde, te weten de omzetting voor 1 april 2011 van de milieuvergunning voor het houden van 50.000 batterijkippen in een vergunning voor 50.000 scharrelkippen. Verkoper verplicht zich om zich in te spannen voor het bereiken van die omzetting, koper verplicht zich daartoe zijn medewerking te verlenen. Omzetting vindt niet plaats, koper betaalt restant koopsom niet. Verkoper vordert het restant koopsom als schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van de koper in zijn medewerkingsverplichting. Het hof volgt dat door partijen gekozen spoor en oordeelt dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling slaagt. Daardoor is koper niet in verzuim gekomen en ontbeert de vordering een deugdelijke grondslag.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.140.435/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/84653/HA ZA 11-70) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 7 april 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  [appellant], 
       advocaat: mr. A. Hofman, kantoorhoudend te Barneveld,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
     
       wonende te [woonplaats 2], 
       
         2.	[geïntimeerde 2], 
       
       wonende te [woonplaats 3], 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk  [geïntimeerden] , en afzonderlijk  [geïntimeerde 1]  en  [geïntimeerde 2], 
       advocaat: mr. J.T. Fuller, kantoorhoudend te Zwolle 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 25 mei 2011 en 25 juli 2012 van de (toenmalige) rechtbank Assen en het vonnis van 1 december 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 december 2013 
       - het anticipatie exploot van 14 januari 2014, 
       - de memorie van grieven,  
       - de memorie van antwoord. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering in hoger beroep van [appellant] luidt: 
          " bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de rechtbank Assen, respectievelijk rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 25 juli 2012 en 11 december 2013 te vernietigen voor die gedeelten waartegen zich de grieven van appellant richten en opnieuw recht doende alsnog de reconventionele vorderingen van geïntimeerde volledig af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.  " 
       
       
     
     
       2.4 
       
         De conclusie van de memorie van antwoord luidt: 
         
           “het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, d.d. 11 december 2011 zonodig met verbetering van gronden te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.”  
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten   
     
       3.1 
       De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.  
     
     
       3.2 
       Op 18 december 2009 hebben [appellant] en zijn echtgenote [echtgenote appellant] met [geïntimeerde 1] en zijn echtgenote [echtgenote geïntimeerde 1] een koopovereenkomst gesloten, waarbij      [geïntimeerde 1] en [echtgenote geïntimeerde 1] aan [appellant] en [echtgenote appellant] hebben verkocht, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, het legkippenbedrijf, omvattende een woonhuis met kippenschuur, erf, tuin, grasland en verdere aanhorigheden aan de [adres] te [plaats], de tot het legkippenbedrijf behorende pluimveerechten en de door de gemeente Staphorst afgegeven milieuvergunning en de bouwvergunning voor het bouwen van een scharrelkippenstal. De koopprijs bedroeg, in totaal, € 790.000,-. Bij notarieel verleden akte van levering van 6 april 2010 hebben [geïntimeerde 1] en zijn inmiddels overleden echtgenote [echtgenote geïntimeerde 1] als verkopers aan [appellant] en zijn echtgenote [echtgenote appellant] als kopers geleverd: 
       
       
         
           ‘a. het legkippenbedrijf, omvattende een woonhuis met kippenschuur, erf, tuin, grasland en verdere aangehorigheden, staande en gelegen aan de [adres] te ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend [perceel] 
           ; 
         
         
           b. de tot het legkippenbedrijf behorende vijfenveertigduizend zevenhonderd achtenveertig (45.748) pluimveerechten; 
         
         
           c. de door de publiekrechtelijke rechtspersoon: gemeente Staphorst afgegeven milieuvergunning en bouwvergunning voor het bouwen van een scharrelkippenstal. 
         
         
           (...)’  
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Deze leveringsakte bevat voorts nog het volgende: 
       
       
         
           ‘Voor zover daarbij in deze akte niet is afgeweken blijft tussen partijen geleden hetgeen voor het verlijden van deze akte overigens is overeengekomen. In het bijzonder wordt ten deze nog verwezen naar artikel 5 van voormelde koopovereenkomst waarin onder meer woordelijk staat vermeld: 
         
         
           “1. Met betrekking tot de overige bedingen en bepalingen waaronder: 
         
         
           (...) 
         
         -  het omzetten door verkoper op kosten van koper van de bestaande milieuvergunning voor de bestaande 50000 batterijkippen in die van 50000 scharrelkippen; 
         -  de wijze van betalen van het gedeelte van het gedeelte van de koopprijs op het moment van wijziging van de bestaande milieuvergunning voor 1 januari 2011; 
         -  het niet verschuldigd zijn van een gedeelte van de koopprijs ad €150.000,00 indien de bestaande milieuvergunning niet voor 1 januari 2011 is gewijzigd in die van 50000 scharrelkippen; 
         -  (...)”  
         
           ( 
           einde citaat) 
         
         
           Betreffende  
           het bepaalde onder gedachtenstreepjes 1,2 en 3 (omzetting milieuvergunning) 
            verklaarden Verkoper en Koper het volgende nader te zijn overeengekomen: 
         
         
           In gemelde koopovereenkomst waren Verkoper en Koper een koopprijs overeengekomen van (...) (€ 950.000,00). 
         
         
           Een gedeelte van de koopprijs, zijnde een bedrag van (...) (€ 150.000,00), is afhankelijk van de hierna gerelateerde omzetting van de milieuvergunning.  
         
         
           Daartoe verklaarden partijen: Verkoper is thans in het bezit van een milieuvergunning ter zake het houden van vijftig duizend batterijkippen.  
         
         
           Verkoper verplicht zich bij dezen jegens Koper om zich in te spannen voor het omzetten van gemelde bestaande milieuvergunning in een milieuvergunning voor het houden van vijftig duizend scharrelkippen/inhoudende vijftig duizend kippen scharrelhuisvesting. 
         
         
           Koper verplicht zich bij deze jegens Verkoper - waar nodig – zijn volledige medewerking te geven aan het verkrijgen van bedoelde omzetting in-/verkrijging van een milieuvergunning voor het houden van vijftig duizend scharrelkippen/inhoudende vijftig duizend kippen scharrelhuisvesting.  
         
         
           (...) 
         
         
           Indien bedoelde omzetting in-/verkrijging van een milieuvergunning voor het houden van vijftig duizend scharrelkippen/inhoudende vijftig duizend kippen scharrelhuisvesting gerealiseerd is voor één april tweeduizend elf is Koper verplicht aan Verkoper een bedrag te voldoen van (…) (€ 150.000,00), uiterlijk binnen twee weken na het onherroepelijk worden van bedoelde milieuvergunning voor het houden van vijftig duizend scharrelkippen/inhoudende vijftig duizend kippen scharrelhuisvesting.  
         
         
           (…) 
         
         
           Indien bedoelde omzetting in-/verkrijging van een milieuvergunning voor het houden van vijftig duizend scharrelkippen/inhoudende vijftig duizend kippen scharrelhuisvesting  
           NIET  
           gerealiseerd is voor een april tweeduizend elf is Koper geen enkele vergoeding hoe ook genaamd verschuldigd aan Verkoper. 
         
         
           (...)’  
         
       
       
     
     
       3.4 
       De in de akte van 6 april 2010 genoemde omzetting van een (bestaande) milieuvergunning voor het houden van 50.000 batterijkippen in een milieuvergunning voor het houden van 50.000 scharrelkippen heeft niet plaatsgevonden voor 1 april 2011. [appellant] heeft daarom geen €150.000,- aan [geïntimeerde 1] betaald.   
     
     
       3.5 
       
        [appellant] heeft op enig moment bij de gemeente Staphorst een aanvraag ingediend, waarbij niet alleen omzetting van de bestaande milieuvergunning voor het houden van 50.000 batterijkippen wordt verzocht, maar waarbij tevens een aanvraag wordt gedaan voor het verkrijgen van een vergunning voor het houden van 51.000 scharrelkippen in een (nog te bouwen) volièresysteem. 
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg 
     
       4.1 
       
        [appellant] en [B.V. van appellant] hebben in (oorspronkelijke) conventie na vermindering van de eis hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 13.764,- gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. In (oorspronkelijke) reconventie heeft [geïntimeerden] gevorderd: 
       ( a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] recht heeft op betaling van een deel van de koopsom ad € 110.806,41, althans op € 98.788,- en de kopers te veroordelen tot betaling van dit bedrag; 
       ( b) [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 1] van een bedrag van                 € 150.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2011. 
       
     
     
       4.2 
       
         Bij (deel)vonnis van 25 juli 2012 heeft de rechtbank in (oorspronkelijke) conventie [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [B.V. van appellant] van een bedrag van         € 13.764,-, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 1 december 2010, beslagkosten en proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In (oorspronkelijke) reconventie is aan [geïntimeerde 1] bewijs opgedragen. Na bewijslevering heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] geslaagd geacht in het bewijs en heeft zij bij het vonnis van 11 december 2013: 
         (1) [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] een bedrag van € 150.000,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; 
         (2) [geïntimeerden] niet-ontvankelijk verklaard voor zover hun vorderingen zien op een veroordeling van [echtgenote appellant]; 
         (3) de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
         (4) het meer of anders gevorderde afgewezen.  
       
       
     
     
       4.3 
       
         In hoger beroep staat centraal de in rov. 4.1 (b) genoemde vordering van  
         
          [geïntimeerde 1]. De vordering in (oorspronkelijke) conventie is in hoger beroep niet aan de orde. Dat geldt ook voor de in rov. 4.1 (a) genoemde vordering in (oorspronkelijke) reconventie, nu tegen de afwijzing daarvan door [geïntimeerden] niet incidenteel is geappelleerd.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het hoger beroep 
     
       5.1 
       Het gaat in hoger beroep in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft samen met zijn echtgenote - die geen partij in deze procedure is - op 18 december 2009 het in rov. 3.2 vermelde legkippenbedrijf c.a., pluimveerechten en milieuvergunning en bouwvergunning van [geïntimeerden] en diens echtgenote gekocht voor een prijs van, in totaal, € 790.000,- . De levering heeft plaatsgevonden op 6 april 2010 en blijkens de akte van levering van die datum zijn partijen nader met elkaar overeengekomen dat een gedeelte van de koopprijs,                   € 150.000,-, afhankelijk is van de 'omzetting' van de milieuvergunning, en wel als volgt: 
       - [geïntimeerden] (verkoper) is in bezit van een milieuvergunning voor het houden van 50.000 (leg) batterijkippen;  
       - [geïntimeerden] (verkoper) verplicht zich jegens [appellant] (koper) om zich in te spannen voor het omzetten van de bestaande milieuvergunning in een milieuvergunning voor het houden van 50.000 scharrelkippen/inhoudende 50.000 scharrelhuisvesting, en wel  voor één april 2011; 
       - [appellant] (koper) verplicht zich jegens [geïntimeerden] (verkoper) om - waar nodig - zijn volledige medewerking te geven aan het verkrijgen van de bedoelde omzetting in-/verkrijging van een milieuvergunning voor het houden van 50.000 scharrelkippen/inhoudende 50.000 kippen scharrelhuisvesting. 
       
         Indien de bedoelde omzetting is gerealiseerd voor één april 2011 is [appellant] (koper) verplicht aan [geïntimeerden] (verkoper) een bedrag te voldoen van € 150.000,- Indien daarentegen bedoelde omzetting  niet  gerealiseerd is voor één april 2011 is [appellant] (koper) geen enkele vergoeding 'hoe ook genaamd' verschuldigd aan [geïntimeerden] (verkoper). 
         De 'omzetting' is niet gerealiseerd voor één april 2011 en [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij om die reden geen € 150.000,- is verschuldigd aan [geïntimeerden].      
         
          [appellant] heeft op enig moment bij de gemeente Staphorst een aanvraag ingediend, waarbij niet alleen omzetting van de bestaande milieuvergunning voor het houden van 50.000 batterijkippen wordt verzocht, maar waarbij tevens een aanvraag wordt gedaan voor het verkrijgen van een vergunning voor het houden van 51.000 scharrelkippen in een (nog te bouwen) volièresysteem. 
       
       
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerden] heeft zich in de procedure op het standpunt gesteld dat [appellant] is tekort geschoten in de op hem als koper rustende verplichting medewerking te verlenen aan de hiervoor bedoelde omzetting omdat hij niet alleen, zoals was overeengekomen, omzetting van de bestaande milieuvergunning voor het houden van batterijkippen naar scharrelkippen heeft verzocht, maar  tevens  een vergunning heeft gevraagd voor het houden van 51.000 scharrelkippen in een nog te bouwen volièresysteem. Dat heeft ertoe geleid dat de omzetting niet voor één april 2011 kon worden gerealiseerd. Aldus heeft [appellant] er willens en wetens voor gezorgd dat de betaling van € 150.000,- aan [geïntimeerden] niet behoefde te geschieden. Als gevolg van het tekortschieten door [appellant] in de op hem rustende verbintenis zijn medewerking te verlenen aan de omzetting, heeft [geïntimeerden] schade geleden, bestaande uit het gederfde deel van de koopprijs, te weten €150.000,-. Voor die schade acht [geïntimeerden] [appellant] aansprakelijk.  
       
     
     
       5.3 
       
         De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant] niet heeft betwist dat hij toerekenbaar is tekort geschoten in de op hem rustende ‘inspanningsverplichting’, in die zin dat hij door de door hem ingediende aanvraag bij de gemeente niet heeft voldaan aan zijn verplichting medewerking te verlenen aan de overeengekomen omzetting van de milieuvergunning (vonnis 25 juli 2012, rov. 4.13.). Vervolgens heeft de rechtbank, samengevat weergegeven,  
         
          [geïntimeerden] opgedragen te bewijzen dat de tijdige omzetting van de milieuvergunning - en daarmee de betaling van de overeengekomen € 150.000,- - is uitgebleven  enkel en alleen  door het feit dat [appellant] is tekort geschoten in zijn (overeengekomen) ‘inspanningsverplichting’ door een aanvraag bij de gemeente in te dienen, waarbij niet alleen een omzetting van de vergunning voor het houden van 50.000 batterijkippen in een vergunning voor het houden van 50.000 scharrelkippen in een volièresysteem is verzocht, maar ook een aanvraag is gedaan voor een vergunning ter zake van het houden van 51.000 scharrelkippen in een (nog te bouwen) volièresysteem. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank, na getuigen te hebben gehoord, [geïntimeerden] geslaagd geacht in het opgedragen bewijs en [appellant] veroordeeld om een bedrag van € 150.000,- aan [geïntimeerden] te betalen, vermeerderd met rente. 
       
       
     
     
       5.4. 
       De  grieven I en II  keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de op hem rustende inspanningsverplichting. In het verlengde daarvan stelt  Grief II   de vraag aan de orde of [appellant] aansprakelijk is voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden schade. De grieven, die in elkaars verlengde liggen, lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.  
       
     
     
       5.5 
       Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat de op [appellant] rustende contractuele verplichting tot betaling van een bedrag van € 150.000,- aan [geïntimeerden] door partijen afhankelijk is gemaakt van de vraag of omzetting in-/verkrijging van een milieuvergunning door [appellant] voor het houden van 50.000 scharrelkippen/inhoudende 50.000 kippen scharrelhuisvesting is gerealiseerd voor één april 2011. Is omzetting verkregen voor één april 2011, dan is [appellant] als koper verplicht tot betaling van                € 150.000,- aan [geïntimeerden]. Is omzetting niet voor één april 2011 gerealiseerd, dan is [appellant] geen enkele vergoeding ‘hoe ook genaamd’ aan [geïntimeerden] verschuldigd. Aldus is sprake van een verbintenis tot betaling onder een opschortende voorwaarde (artikel 6:22 BW). Dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 6:23 lid 1 BW, is door [geïntimeerden] niet aangevoerd. Daarnaast stelt het hof vast dat beide partijen ervan uitgaan dat de in rov. 3.3 vermelde, op [appellant] als koper rustende verplichting tot medewerking een verbintenis inhoudt waarvan door [geïntimeerden] als verkoper de nakoming kan worden verlangd. Aan de vordering van [geïntimeerden] ligt immers een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die verbintenis ten grondslag, terwijl [appellant] zich daartegen verweert met de stelling dat hij niet toerekenbaar in zijn medewerkingsverplichting is tekortgeschoten en dat hij niet aansprakelijk is voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden schade. Gelet daarop zal het hof partijen in die keuze volgen, en er met hen van uitgaan dat de op [appellant] als koper rustende verplichting om aan de overeengekomen omzetting mee te werken niet moet worden gezien als een zogenoemde 'Obliegenheit' als een rechtens afdwingbare verbintenis.   
       
     
     
       5.6 
       In zijn toelichting op grief I betoogt [appellant] het volgende. Ingevolge het in rov. 3.3 geciteerde beding (door [appellant] een ‘vergunningsbeding’ genoemd) rustte primair op [geïntimeerden] een inspanningsverplichting tot tijdige omzetting van de milieuvergunning, ter uitvoering waarvan [geïntimeerden] pluimvee expert [expert] (hierna: [expert]) heeft ingeschakeld. Als getuige heeft [expert] onder meer het volgende verklaard: 
       
       
         ‘ wanneer deze aanvraag voor juni 2010 zou worden ingediend dan zou na verloop van 8 maanden, naar verwachting in februari 2011 de vergunning zijn verkregen. Ik heb daarop fiat gevraagd van dhr [appellant] om de aanvraag in te dienen. 25 mei geeft [appellant] mij aan dat hij het zo niet wil en terug wil naar de startnotitie inzake de MER-rapportage. Dat had tot gevolg dat de 8 maanden niet gehaald zouden worden, want met de MER-procedure zou minimaal een jaar gemoeid zijn. Ik heb verder niets ingediend, maar heb een en ander wel teruggekoppeld naar mijn opdrachtgever [X]. Daarmee kwamen mijn bemoeienissen ten einde. Toen ik [X] informeerde heb ik ook [geïntimeerden] op de hoogte gesteld.’  
       
       
       
         Volgens [appellant] is ‘zijdens [expert] c.q. [geïntimeerden] (...) nimmer op enig moment een vergunningsaanvraag, dan wel enig ander ter zake relevant document bij welke overheidsinstantie dan ook ingediend’, en heeft [expert] blijkens diens getuigenverklaring eind mei 2010 ‘de stekker eruit gehaald c.q. zijn bemoeienissen beëindigd’. [expert] heeft hem, aldus [appellant], ‘noch op voorhand over dit voornemen geïnformeerd, noch nadien over zijn besluit tot beëindiging van zijn bemoeienissen met [appellant] gecommuniceerd’. 
         Gelet daarop concludeert [appellant] dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de primair op hem rustende inspanningsverplichting: eerst laat [geïntimeerden] na het sluiten van de koopovereenkomst (op 18 december 2009) ruim drie maanden verstrijken alvorens hij [expert] inschakelt om de omzetting uit hoofde van het ‘vergunningsbeding’ voor hem te regelen (op 26 maart 2010), terwijl deze zich twee maanden later al terugtrekt, aldus [appellant] (memorie van grieven  
         17-20). Nu de op grond van het vergunningsbeding op [appellant] rustende medewerkingsverplichting naar zijn aard accessoir is aan de op [geïntimeerden] rustende inspanningsverplichting kan volgens [appellant] reeds om die reden geen sprake zijn van een aan [appellant] toerekenbare tekortkoming.  
       
       
     
     
       5.7 
       
         Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] in zijn antwoordmemorie deze stellingen van [appellant] niet (gemotiveerd) bestrijdt. Dat betekent dat ervan uitgegaan moet worden dat ingevolge het ‘vergunningsbeding’ primair op [geïntimeerden] een ‘inspanningsverplichting’ rustte tot tijdige omzetting van de milievergunning, en dat de op [appellant] rustende ‘medewerkingsverplichting daaraan ‘accessoir’ is, hetgeen strookt met hetgeen [geïntimeerden] daarover zelf opmerkt in zijn memorie van antwoord onder 2, laatste volzin. [geïntimeerden] wijst er in de memorie van antwoord in deze context op dat hij [expert] heeft ingeschakeld om ‘aan zijn inspanningsverplichting gehoor te geven’, dat [appellant] toen al een ‘startnotitie MER’ had ingediend waardoor de procedure zo lang zou duren dat de beoogde omzetting niet voor 1 april 2011 zou zijn gerealiseerd en dat [expert] vervolgens een aantal mogelijkheden heeft genoemd waarbij de beoogde omzetting binnen de genoemde termijn gerealiseerd zou kunnen worden. [geïntimeerden] verwijst in dat verband naar de getuigenverklaring van [expert] en betoogt dat hem ‘daarmee’ direct duidelijk was dat de datum van 1 april 2011 niet gehaald zou worden (memorie van antwoord onder 3, laatste volzin) omdat ‘vriend en vijand weet dat de doorlooptijd minimaal een jaar is, zodat de beoogde omzetting nooit en te nimmer voor  
         1 april 2011 gerealiseerd zou zijn’ (memorie van antwoord onder 4).  
       
       
     
     
       5.8 
       
        [appellant] heeft er (memorie van grieven onder 29) op gewezen dat uit de getuigenverklaring van [expert] blijkt dat ‘indien een aanvraag conform het vergunningsbeding zou zijn ingediend, hiermee hooguit acht maanden gemoeid zou zijn geweest’, zodat op dat moment ‘volgens de eigen stellingen van [geïntimeerden] nakoming nog geenszins blijvend onmogelijk was.’ Nu dat door [geïntimeerden] evenmin is bestreden, dient ook het hof daarvan uit te gaan. Toen [geïntimeerden] derhalve op 25 mei 2010 ter ore kwam dat [appellant] terug wilde naar de startnotitie inzake de MER-rapportage waardoor voor [geïntimeerden] (in zijn eigen woorden) ‘direct duidelijk werd dat de datum van 1 april 2011 niet gehaald zou worden’, had [geïntimeerden], mede gelet op de op hem rustende ‘inspanningsverplichting’, actie moeten ondernemen door [appellant] in gebreke te stellen door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij aan [appellant] alsnog een redelijke termijn zou worden gegeven om te voldoen aan de op hem rustende contractuele medewerkingsverplichting (artikel 6:82 lid 1 BW), zoals [appellant] terecht aanvoert in de toelichting op tweede grief. [geïntimeerden] heeft niet betwist dat hij dat niet heeft gedaan. Het betoog van [geïntimeerden] dat hij uit het feit dat [appellant] op 25 mei 2010 aangaf terug te willen keren naar de startnotitie MER heeft afgeleid ‘dat [appellant] de omzetting zelf ter hand nam’ en dat [appellant] ‘zijn best zou doen om de beoogde omzetting te realiseren’ strookt niet met zijn hiervoor genoemde betoog dat, toen hij begreep dat [appellant] het ‘zo niet wilde’ maar terug wilde gaan naar de ‘startnotitie inzake de MER-rapportage’ hem direct duidelijk was dat de datum van 1 april 2011 niet gehaald zou worden omdat ‘vriend en vijand weet dat de doorlooptijd minimaal een jaar is, zodat de beoogde omzetting nooit en te nimmer voor 1 april 2011 gerealiseerd zou zijn’.  
       
     
     
       5.9 
       In het verlengde hiervan heeft [geïntimeerden] daarnaast als verweer aangevoerd dat de datum van 1 april 2011 een ‘harde, fatale termijn’ was zodat een ingebrekestelling toen geen zin meer had. Het hof vat dit op als een beroep op artikel 6:83, aanhef en onder a BW, krachtens welke bepaling het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Daarbij ziet [geïntimeerden] er echter aan voorbij dat op [appellant] geen resultaatsverbintenis rustte om op 1 april 2011 de in rov. 3.3 genoemde omzetting te realiseren, maar uitsluitend een verplichting om jegens [geïntimeerden] “ waar nodig – zijn volledige medewerking te geven aan het verkrijgen van bedoelde omzetting in-/verkrijging van een milieuvergunning voor het houden van vijftig duizend scharrelkippen/inhoudende vijftig duizend kippen scharrelhuisvesting ”.         
       
     
     
       5.10 
       De gevolgtrekking die het hof aan het voorgaande verbindt is dat, nu [geïntimeerden] [appellant] niet op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW in gebreke heeft gesteld, het verzuim niet is ingetreden zodat een grondslag voor de door [geïntimeerden] gevorderde schadevergoeding ontbreekt (artikel 6:74 lid 2 in samenhang met artikel 6:82 BW). Door [geïntimeerden] is niet (gemotiveerd) gesteld dat het beroep van [appellant] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). 
       
     
     
       5.11 
       De grieven I en II slagen, zodat de bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd voor zover zij betrekking hebben op de reconventionele vordering van [geïntimeerden] tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 150.000,-. De overige grieven - die betrekking hebben op de bewijswaardering door de rechtbank - behoeven geen bespreking meer. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerden] tot betaling van € 150.000,- alsnog afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerden] te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (in hoger beroep 1 punt tarief V). 
       
       
         
           De beslissing 
         
         Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, 
       
       
       
         vernietigt de vonnissen van de (toenmalige) rechtbank Assen van 25 juli 2012 en de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 11 december 2013, doch uitsluitend voor zover deze betrekking hebben op de vordering van [geïntimeerden] in (oorspronkelijke) reconventie tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 150.000,- vermeerderd met rente en, opnieuw rechtdoende, 
       
       
       
         wijst de vordering van [geïntimeerden] tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 150.000,- vermeerderd met rente af, 
       
       
       
         veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in (oorspronkelijke) reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 605,-  voor verschotten en op € 1.693,82   voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,  
       
       
       
         veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot aan dit arrest begroot op € 1.693,82 voor verschotten en op € 2.632,-  voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
       
       
       
         verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
       
         wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 april 2015.