ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:2360

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:2360 Parket bij de Hoge Raad , 06-10-2015 / 14/06513

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-10-06

Zaaknummer: 14/06513

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:2360

---

Bedrieglijke bankbreuk bij rechtspersonen. Art. 343 onder 1 Sr. Het als bestuurder van een rechtspersoon onttrekken van goederen aan de boedel. Voor een bewezenverklaring van het onttrekken van goederen aan de boedel is niet vereist dat vast staat dat sprake is van “enig zelfstandig handelen” door verdachte “waarmee de goederen buiten het bereik en beheer van de curator zijn gebracht”. Een (verboden) gedraging kan in redelijkheid aan verdachte als (functioneel) dader worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. t.a.v. een rechtspersoon ECLI:NL:HR:2003:AF7938).

Nr. 14/06513 
             Zitting: 6 oktober 2015 
             
           
           
             
               Mr. Vegter 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
     1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 28 november 2014 de verdachte wegens 1. “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd” en ‘’niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.’’ en 2. ‘’opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.’’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, met aftrek als bedoeld in de artt. 27 en 27a Sr, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, een en ander zoals in het arrest vermeld. Het Hof heeft een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor een bedrag van €129.255,40 en het aantal dagen vervangende hechtenis bepaald op 365.  
   
   
     2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     3. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de eerste twee middelen van belang, bewezenverklaard dat: 
   
   
     ‘’1. hij in de periode van 23 december 2011 tot en met 28 augustus 2012 te Utrecht als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [A] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 augustus 2012 in staat van faillissement is verklaard, 
   
   
     ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers 
   
   
     a) 
     een groot aantal goederen  - computerapparatuur geleverd door [B] B.V. met een totaalwaarde van EUR 14.415,36 en 
     - 12 scooters geleverd door handelsonderneming [C] met een totaalwaarde van EUR 14.600,00 en 
     - 12 scooters geleverd door [F] met een totaalwaarde van EUR 10.240,04 en 
     - 160 rijplaten gehuurd van [D] met een totaalwaarde van EUR 90.000,00 
     aan de boedel heeft of had onttrokken,’’ 
     4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 
   
   
     
       ‘’1. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel van de Kamer van Koophandel, gedateerd 28 augustus 2012, als bijlage (p. 90 e.v.) gevoegd bij het stamprocesverbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -: 
     
   
   
     Kamer van Koophandel  
   
   
     Rechtspersoon 
     
     
       Rechtsvorm:             Besloten Vennootschap 
       Statutaire naam:       [A] B.V. 
     
     
   
   
     Vestiging 
     
     
       Bezoekadres:             [a-straat 1] , [plaats] 
     
     
   
   
     Enig aandeelhouder 
     
     
       Naam:                                        [verdachte] 
       Geboortdatum en - plaats:         [geboortedatum] -1971, [plaats] Enig aandeelhouder sedert:      23-12-2011 
     
     
   
   
     Bestuurder 
     
     
       Naam:                                        [verdachte] 
       Geboortdatum en -plaats:          [geboortedatum] -1971, [plaats] 
     
     
     
       Datum in functie:                        23-11-2011 
       Bevoegdheid:                             Alleen/zelfstandig bevoegd. 
     
     
     
       
         2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een vonnis van de rechtbank 's- Hertogenbosch, sector civiel recht, d.d. 28 augustus 2012, als bijlage (p. 88 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -: 
       
     
     
     
       Rechtbank ‘s-Hertogenbosch  
     
     
     
       Vonnis faillietverklaring  
     
     
     
       (...) 
     
     
   
   
     Beslissende: 
     
     
       Verklaart: 
     
     
     
       De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [A] B.V., 
       Statutair gevestigd te [plaats] , 
       Kantoorhoudende te [plaats] , [a-straat 1] , 
       Ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Midden-Nederland onder nummer [0001] ,  
     
     
     
       In staat van faillissement. 
     
     
     
       Stelt aan tot curator mr. J.J. Dingemans, advocaat te Utrecht. 
     
     
     
       Uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2012. 
     
     
     
       
         3.  
         De verklaring van verdachte,  
         afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige kamer in de rechtbank Midden-Nederland d.d.  7  juli 2014, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -: 
     
     
     
       Ik heb de besloten vennootschap van [A] B.V. gekocht. Ik was de baas en ik nam de beslissingen in de bedrijfsvoering van [A] B.V. Ik was iedere dag aanwezig op kantoor. 
     
     
     
       
        [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben op mijn naam goederen besteld en vervolgens doorverkocht. Ik ben bij 10 of 15 bedrijven langs geweest. Dit waren leveranciers voor het leveren van goederen. Van een aantal goederen, zoals de scooters, was ik op de hoogte dat zij gebruikt zouden worden als steekpenningen om werk binnen te krijgen. Van een partij scooters was ik op de hoogte omdat ik bij de aankoop aanwezig was om een deelbetaling te doen. 
     
     
     
       
         4. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een aangifte faillissementsfraude inzake [A] BV d.d. 22 oktober 2012, als bijlage (p. 85 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -: 
       
     
     
   
   
     Aangifte faillissementsfraude  
     
   
   
     Inzake: [A] B.V. 
     
     
       Bij vonnis van de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch d.d. 28 augustus 2012 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna ook: “gefailleerde”), statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats] , aan de [a-straat 1] . In dit vonnis is mr. P.P.M. van den Burgt benoemd tot rechter-commissaris en is mr. J.J. Dingemans aangesteld als curator. 
     
     
     
       
         Bedrijfsstructuur 
       
       Gefailleerde hield zich volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel bezig met werkzaamheden in de projectbouw, schilderen en glas zetten. Blijkens het als bijlage 2 bijgevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel kende gefailleerde één bestuurder, te weten [verdachte] . 
     
     
     
       
         Oorzaak faillissement 
       
       De curator heeft direct na zijn aanstelling contact gezocht met [verdachte] , teneinde de gevolgen van het faillissement van gefailleerde te bespreken. Uit het onderzoek van de curator en de besprekingen met, onder andere, [verdachte] is gebleken dat gefailleerde een volledig lege vennootschap is. Gefailleerde had een bankrekening bij ING waarop op datum faillissement EUR 8,68 credit genoteerd stond. 
     
     
     
       Eveneens is gebleken dat in de periode kort voorafgaand aan het faillissement een groot aantal zaken door gefailleerde zijn besteld. Deze zaken zijn aan gefailleerde geleverd, doch de vorderingen van de betreffende crediteuren zijn door haar niet voldaan. De curator heeft deze zaken niet (in de boedel van gefailleerde) aangetroffen. Hierna volgen enkele voorbeelden van de onbetaald gelaten en verdwenen bestellingen van gefailleerde: 
     
     
     
       • In de periode 4 mei 2012 tot en met 15 mei 2012 heeft gefailleerde voor in totaal EUR 14.415,36 aan computerapparatuur besteld bij [B] B.V. Gefailleerde had deze computers niet nodig voor de bedrijfsvoering. [verdachte] heeft in een faillissementsverhoor aangegeven dat de computers “zijn aangekocht als steekpenningen”, zodat bepaalde opdrachten konden worden verkregen. Daar gefailleerde ondanks diverse aanmaningen de facturen onbetaald liet heeft [B] B.V. uiteindelijk het faillissement aangevraagd van gefailleerde. 
       • In de periode 8 mei 2012 tot en met 7 juni 2012 zijn door gefailleerde een zestal bestellingen gedaan bij [E] B.V. ter waarde van EUR 5.152,52 inclusief BTW. Ondanks diverse aanmaningen heeft gefailleerde de schuld onbetaald gelaten. 
       • Op 17 juli 2012 is op naam van gefailleerde een twaalftal scooters besteld bij [C] te [plaats] ter waarde van EUR 14.600,- inclusief BTW. Er is een (digitale) aanbetaling gedaan van EUR 1.400,-. De scooters zijn opgehaald op 24 juli 2012 door [verdachte] . De kentekenbewijzen bleven achter bij de verkoper. Vervolgens heeft gefailleerde opgave van diefstal gedaan bij het RDW en nieuwe kentekens verkregen. De verkoper is nooit betaald voor het openstaande restantbedrag van EUR 13.200,-. 
       • Op 19 juli 2012 zijn op naam van gefailleerde wederom een twaalftal scooters besteld, ditmaal bij [F] te [plaats] ter waarde van EUR 10.240,04 inclusief BTW. Er zou achteraf worden betaald. De scooters zijn op 20 juli geleverd aan het adres van gefailleerde aan de [a-straat 2] te [plaats] en in ontvangst genomen onder de naam ‘ [betrokkene 2] ’. De verkoper heeft nimmer betaling ontvangen. 
     
     
     
       Het bovenstaande betreft slechts enkele voorbeelden. Gefailleerde, c.q. haar bestuurder [verdachte] , heeft nog vele andere bestellingen gedaan ter waarde van tienduizenden euro’s en deze steeds onbetaald gelaten. Tevens zijn door gefailleerde 160 gehuurde rijplaten ter waarde van EUR 90.000,- op de dag voor het uitspreken van het faillissement spoorloos verdwenen. 
       Samenvattend zijn er op dit moment rond de 40 crediteuren die zich hebben gemeld. Hun vorderingen bedragen in totaal EUR 314.485,-. Hiertegenover staan vrijwel geen inkomsten. 
     
     
     
       
         Administratie 
       
       De curator heeft vrijwel geen administratie of jaarstukken van gefailleerde ontvangen. De enige beschikbare “administratie” bestaat uit een twaalftal crediteurenfacturen en een enkele verkoopfactuur. [verdachte] heeft aangegeven dat alle bestelde goederen onderhands werden verkocht, dus door onttrekking aan de vennootschap, zonder daarvoor een deugdelijke administratie bij te houden. 
     
     
     
       Derhalve heeft de curator geconstateerd dat de administratie niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt en dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hen rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 2:10 BW en artikel 3:15i BW. 
     
     
     
       
         Aangifte 
       
       Vanwege het voorgaande doe ik hierbij namens de curator aangifte jegens de bestuurder van gefailleerde van het misdrijf bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 sub 1 en artikel 343 sub 4 van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
       De bekende gegevens van de bestuurder zijn: 
       
        [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] . 
     
     
     
       
         5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een faillissementsverslag door curator mr. J.J. Dingemans d.d. 23 oktober 2012, als bijlage (p. 108 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven-: 
       
     
     
   
   
     Faillissementsverslag  Datum: 23 oktober 2012 
     
     
       Gegevens onderneming: [A] B.V. 
     
     
     
       Vanaf enkele maanden voorafgaand aan de faillissementsdatum is door/namens de vennootschap een zeer groot aantal bestellingen geplaatst van zaken die met de bedrijfsvoering van gefailleerde niet of nauwelijks van doen hadden. Voor zover per verslagdatum bekend is voor ruim € 300.000,- aan zaken besteed en goeddeels geleverd. Geen van de geleverde zaken is door de curator aangetroffen. Onduidelijk is of te dien aangaande is gefactureerd c.q. waar deze zaken zich per of direct na faillissementsdatum zouden bevinden. Op deze wijze zijn in de periode mei 2012 tot en met juli 2012 tientallen orders geplaatst, waaronder computerapparatuur, rijplaten en scooters. De bestelde zaken werden geleverd bij of opgehaald namens gefailleerde terwijl de leveranciers nimmer werden betaald. Als vervolg hierop is het faillissement van gefailleerde aangevraagd. Daar geen c.q. een zeer beperkte administratie werd gevoerd is voor de curator niet, althans onvoldoende duidelijk wat er met de bestelde zaken is gebeurd. 
     
     
     
       Er zijn geen bedrijfsmiddelen aangetroffen. De kantoorinventaris werd gehuurd. Zoals hiervoor onder 1.7 is aangegeven heeft gefailleerde in het verleden wel zaken (aan)gekocht, maar deze zouden reeds voor datum faillissement zijn vervreemd. Op naam van gefailleerde zijn in een relatief korte periode vele zaken besteld. Gefailleerde betaalde vervolgens de facturen niet. 
     
     
     
       Er zijn in de zeer beperkte administratie van gefailleerde geen overzichten of omschrijvingen van debiteuren aangetroffen. 
     
     
     
       De administratie van gefailleerde was zeer summier. De curator heeft enkele facturen en enkele verkoopfacturen aangetroffen. Dit was echter geenszins voldoende om de rechten en verplichtingen van gefailleerde te kunnen vaststellen. Naar zeggen van de bestuurder zijn er geen andere administratieve bescheiden. Daarmee staat vast dat de administratie van gefailleerde niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. 
     
     
     
       De communicatie met de mogelijke crediteuren van gefailleerde wordt ernstig bemoeilijkt door het gebrek aan administratie van de vennootschap. 
     
     
     
       
         6. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten het faillissementsverhoor d.d. 9 oktober 2012, als bijlage (p. 97 e. v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -: 
       
     
     
     
       Proces-verbaal verhoor 
     
     
     
       De computers die toen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werden aangekocht, zijn aangekocht als steekpenningen. Ik weet niet waar die computers gebleven zijn. Zij hebben die aan hun contacten uitgegeven. 
     
     
     
       
        [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben de goederen onderhands verkocht. 
     
     
     
       
         Mr. Dingemans: Ik heb van u een beperkte administratie mogen ontvangen. Er zitten ongeveer twaalf facturen van crediteuren in. Verkoopfacturen zitten er niet in. 
       
     
     
     
       Nee, want [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben dat allemaal onderhands verkocht. 
     
     
     
       7.  Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een betalingsoverzicht van [B] .nl d.d. 29 augustus 2012, als bijlage (p. 93) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende,  -  zakelijk weergegeven -: 
     
     
     
       
        [B] .nl 
     
     
     
       Betalingsoverzicht 
     
     
     
       
        [A]  T.a.v. crediteurenadministratie 
       
        [a-straat 1] , [plaats] 
     
     
     
       Onderstaand treft u een overzicht van de openstaande posten volgens onze administratie. 
     
     
     
       Datum: 29-08-2012 
     
     
     
       Totaal te betalen: € 14.415,36 , 
     
     
     
       
         8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verkoopfactuur van [C] d.d. 24 juli 2012, als bijlage (p. 71) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven-: 
       
     
     
     
       
        [C]  
     
     
     
       Verkoopfactuur 
     
     
     
       Datum factuurnummer: 24 juli 2012  
     
     
     
       Gegevens klant: 
       
        [A] B.V. 
       
        [a-straat 1]  
       
        [plaats]
       
     
     
     
       Aantal: 12 
     
     
     
       Beschrijving: 
       Kenteken kosten bestelde snorscooters 
       Dit bedrag is 10 % over offerte factuur 17072012. 
     
     
     
       Bedrag: 
       € 1.400,- 
     
     
     
       
         9. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een vrachtbrief - vervoerdocument van [F] d.d. 20 juli 2012, als bijlage (p. 95) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven-: 
       
       
         Vrachtbrief- vervoerdocument  
     
     
     
       Afzender: [F] 
     
     
     
       Geadresseerde: [A] B.V., [a-straat 1] [plaats] . 
     
     
     
       Goederen: 12 scooters 
     
     
     
       Goederen ontvangen: 
       
        [plaats] , 20-07-2012, 12:30 u.  
     
     
     
       
         10. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verkoopfactuur van [F] d.d. 19 juli 2012, als bijlage (p. 96) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven-: 
       
     
     
     
       
        [F]
       
     
     
     
       Aan: [A] B.V., [a-straat 1] , [plaats] . 
     
     
     
       Factuurdatum: 19-7-2012  
     
     
     
       Project: levering van 12 scooters  
     
     
     
       Te voldoen: € 10.240,04. 
     
     
     
       
         11. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant] , inspecteur van politie, opgemaakte proces-verbaal, genummerd 1303140955. VER, gesloten en getekend op 13 mei 2013 te De Meern, als bijlage (p. 15 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende  
         de verklaring van verdachte,  
         - zakelijk weergegeven-: 
       
     
     
     
       Als je aandeelhouder bent, ben je verantwoordelijk. Ik weet niet waar de rest van de administratie van [A] B.V. is. Op het moment van uitspraak faillissement waren de mappen van [A] B.V. weg.’’ 
       5. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen: 
     
     
     
       ‘’Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
       Het hof overweegt hierbij in het bijzonder als volgt. Het hof acht bewezen dat verdachte de tenlastegelegde goederen aan de boedel heeft onttrokken voordat het faillissement werd uitgesproken. De onttrekking heeft bovendien plaatsgevonden ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Hoewel hij kennis droeg van de zeer beperkte financiële middelen van de vennootschap waar hij directeur-groot aandeelhouder van was, ging hij - naar eigen zeggen - in zee met een tweetal schimmig gebleven personen bij het aankopen van een veelheid van zeer diverse goederen, waarvan ook op geen enkele manier aannemelijk is geworden dat deze redelijkerwijs ten dienste zouden kunnen staan van de bedrijfsactiviteiten zoals verdachte stelt met [A] te hebben willen ontplooien. Voor zover sprake is geweest van het buiten zicht van verdachte handelen door deze personen, heeft verdachte in ieder geval op geen enkel moment enig toezicht op hun doen en laten uitgeoefend. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat verdachte minstens voorwaardelijk opzet moet hebben gehad om de rechten van schuldeisers te verkorten en dat niet vereist is dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van dat handelen ook daadwerkelijk zijn verkort. 
       De gedragingen van verdachte hebben de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers doen ontstaan, nu de goederen, respectievelijk eventuele opbrengsten van de verkoop van deze goederen, anders in de failliete boedel zouden zijn gebleven waaruit de schuldeisers voldaan zouden kunnen worden. Verdachte heeft door zo te handelen in omstandigheden als hierboven aangegeven, deze kans ook bewust aanvaard.’’ 
     
     
     
       6. Het  eerste middel  klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zou volgen dat verdachte goederen heeft onttrokken aan de boedel. 
       7. In de toelichting op het middel wordt er vooral op gehamerd dat in de bewijsmiddelen een fysieke handeling van verdachte geheel ontbreekt evenals overigens een niet-fysieke handeling zoals het geven van een instructie. De steller van het middel constateert dat terecht, maar doorslaggevend is het niet. Heel in het algemeen kan al worden gezegd dat strafbaar stellen van gedrag (actief en passief) ruimer is dan strafbaar stellen van een handeling (actief) en in het strafrecht gaat het nu eenmaal om gedragingen. Van betekenis is verder dat het begrip gedraging in de loop van de tijd is geëvolueerd.  Gedrag is meer dan een gewilde spierbeweging. Maatschappelijke verantwoordelijkheid van personen die bevoegd zijn en kunnen beschikken moet in aanmerking worden genomen.  Die ontwikkeling is niet beperkt gebleven tot het economisch verkeer, al kan wel onmiddellijk worden opgemerkt dat het in het onderhavige geval juist dat terrein betreft.  
     
     
     
       8. Het hier aan de orde zijnde art. 343 onder 1 Sr luidt als volgt:  
       “De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon: hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;” 
     
     
     
       9. De gedraging die in het onderhavige geval moet worden bewezen is kortweg onttrekken aan de boedel. Hilverda omschrijft dit als het bewerkstelligen dat goederen bij voorbaat worden gesteld buiten het bereik en beheer van een te benoemen curator.   Een dergelijke nogal functionele uitleg lijkt mij juist.  Het bewerkstelligen kan mijns inziens zelfs bestaan uit een nalaten in te grijpen waar handelen geboden is. Dat nalaten moet dan de strekking hebben dat de goederen buiten de boedel blijven. Daar komt bij dat de onderhavige strafbaarstelling zich richt tegen een burger in een bepaalde hoedanigheid: een functionaris te weten (onder meer) een bestuurder van een rechtspersoon. Zowel voor wat betreft de gedraging als voor wat betreft de normadressaat domineert derhalve bij de strafbaarstelling van art. 343 Sr het functionele karakter.   
     
     
     
       10. Niet vereist is dat het onttrekken heimelijk geschiedt, maar het streven zal niet zelden juist de heimelijke onttrekking zijn.  Het doel is immers om de goederen buiten het bereik en beheer van de curator te houden en dan is openheid niet geboden. Bij het heimelijke karakter past dat (papieren) sporen van transacties zoveel mogelijk worden verdoezeld en het voeren van een administratie staat daar haaks op. Vgl. ook het hier bewezenverklaarde vierde onderdeel van art. 343 Sr. Rechtspersonen waarin de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten niet (meer) plaatsvinden worden soms gebruikt voor het in hoog tempo zonder betaling kopen en vervolgens verkopen van goederen. De opbrengst van de verkoop wordt in eigen zak gestoken voordat de rechtspersoon wordt failliet verklaard (‘ploft’). De onderhavige zaak vertoont nogal wat kenmerken die passen bij deze vorm van faillissementsfraude waardoor het zicht op de daadwerkelijke fysieke onttrekking aan de boedel ontbreekt. Door wie, wanneer en tegen welke prijs er feitelijk is verkocht blijft duister. Het is niet wenselijk dat naar mate de fraude heimelijker (en ingenieuzer) is de kans op veroordeling afneemt.  
     
     
     
       11. Bij de beantwoording van de vraag of kan worden bewezen of verdachte goederen aan de boedel heeft onttrokken sta ik derhalve een functionele benadering voor. In die benadering heeft het Hof allereerst gewicht toegekend aan bewijsmiddel 1: verdachte is enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder. Hij is dus de alleen bevoegde beslisser. Niet ter discussie staat dat er bestellingen van vele goederen hebben plaatsgevonden, terwijl die bestellingen met de bedrijfsvoering niet of nauwelijks iets van doen hadden (bewijsmiddel 5). Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat de vennootschap volledig leeg was en er geen bedrijfsmiddelen zijn aangetroffen. In het voorgaande ligt besloten dat van gebruikelijke bedrijfsvoering geen sprake (meer) was. Er zijn geen (bestelde) goederen meer aangetroffen (bewijsmiddel 4).  
     
     
     
       12. Verdachte was niet alleen de bevoegde beslisser, maar hij was ook feitelijk tot beslissen in staat. Die directe meer feitelijke betrokkenheid van verdachte blijkt uit zijn eigen verklaring (bewijsmiddel 3). Naar voren komt dat de goederen op zijn naam (kennelijk als alleen bevoegde bestuurder) zijn gekocht en tevens naar het Hof kennelijk heeft begrepen op zijn naam doorverkocht, dat hij daarvan in ieder geval deels op de hoogte was, dat hij de baas was, dat hij de beslissingen nam en dat hij iedere dag op kantoor was. In het licht van deze omstandigheden acht ik de motivering van de bewezenverklaring niet ontoereikend of onbegrijpelijk. 
     
     
     
       13.  Ik laat maar in het midden of het juist is dat het Hof in de bewijsoverweging vooral het oog lijkt te hebben op het ontbrekende toezicht. In de bewijsvoering ligt immers besloten dat verdachte op zijn minst door nalaten als bestuurder de goederen aan de boedel heeft onttrokken.     
     
     
     
       14. Het eerste middel treft geen doel.  
     
     
     
       15. Het  tweede middel  bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers heeft gehandeld, door een groot aantal goederen aan de boedel te onttrekken.  
     
     
     
       16. Onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ zoals bedoeld in art. 343 Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten. Onder dit opzet is mede voorwaardelijk opzet begrepen.  Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. 
     
     
     
       17. De toelichting op het middel bouwt in de kern voort op het eerste middel. Het opzet tot verkorting van de rechten van de schuldeisers ontbreekt volgens de toelichting nu verdachte niet zelf heeft gehandeld. Voor zover het middel ziet op het gedrag van verdachte verwijs ik naar de bespreking van het eerste middel. Voor zover het middel beoogt de bewijsoverweging van het Hof te bestrijden merk ik op dat kennelijk slechts de laatste drie volzinnen van die overweging betrekking hebben op het bewijs van het opzet. Waarom de bewijsvoering op dat punt ontoereikend of onbegrijpelijk is gemotiveerd valt zonder nadere motivering die ontbreekt niet in te zien.   
     
     
     
       18. Het tweede middel heeft geen kans van slagen.  
     
     
     
       19.  Het derde middel behelst de klacht dat het Hof in zijn arrest niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het ter terechtzitting uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte geen draagkracht heeft aan betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de schadevergoedingsmaatregel te voldoen.  
     
     
     
       20. Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte kort gezegd ten aanzien van de vordering om een schadevergoedingsmaatregel op te leggen tot een bedrag van €41.256,55 aangevoerd dat de verdachte geen draagkracht heeft, omdat hij forse schulden heeft die nog niet volledig zijn afbetaald en nauwelijks over voldoende inkomen beschikt om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Volgens de raadsman blijkt uit niets dat de verdachte in de nabije toekomst wel voldoende inkomen zal generen om aan een eventuele schadevergoedingsplicht te voldoen. Dit betoog is vervat in de aan het proces-verbaal van het Hof gehechte pleitnota. Ter onderbouwing heeft de raadsman blijkens p. 5 van het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 14 november 2014 nog bescheiden overgelegd.  Het Hof heeft aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor een bedrag van in totaal €129.255,40. 
     
     
     
       21. Volgens vaste rechtspraak kan het gebrek aan draagkracht onder omstandigheden een reden voor de rechter zijn om af te zien van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel.  Hiervan is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen waarin op voorhand vaststaat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis. De rechter behoeft daarom slechts dan in het bijzonder de redenen op te geven waarom van een daaromtrent ingenomen standpunt wordt afgeweken indien dat standpunt voldoende onderbouwd dat uitzonderlijk karakter van het geval duidelijk maakt. 
       22. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, was het Hof niet gehouden om te motiveren waarom het aan het hierboven genoemde standpunt van de raadsman voorbij is gegaan. De verdediging heeft geen redenen aangevoerd waarom de verdachte in de toekomst niet voldoende inkomsten zou kunnen genereren om aan zijn schadevergoedingsplicht te voldoen. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij op dit moment af en toe in een eenmanszaak werkt, waar hij vanaf medio februari 2015 in loondienst treedt.  Ook de raadsman spreekt over een dienstbetrekking.  In deze omstandigheden heeft het Hof kunnen oordelen dat daarmee het uitzonderlijke karakter van het geval onvoldoende duidelijk is onderbouwd en onvoldoende is om te concluderen dat vaststaat dat in de toekomst vervangende hechtenis zal worden toegepast.    
     
     
     
       23. De middelen falen en de middelen 2 en 3 kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
       24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
          bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
                                                                                                                          AG 
     
   
   
      B.J.V. Keupink, Daderschap bij wettelijke strafrechtelijke zorgplichtbepalingen, diss. EUR 2011, hfdstk 1 t/m 3.  
   
   
      Zie ook J. de Hullu, Materieel Strafrecht, 2012, p. 150-152 en 170-172.  
   
   
      C.M. Hilverda, ‘Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld’,  DD  2012, 10, onder 6. De betekenis van ‘onttrekken van enig goed aan de boedel’. 
   
   
      Zie ook reeds C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, ac. prfs. Nijmegen, Zwolle 1992, p. 230 onder verwijzing naar de conclusie bij HR 6 april 1903, W7916: de uitdrukking ‘onttrekken is niet beperkt tot fysieke daden aan het goed, maar omvat alles wat tot de boedel behorende goederen brengt of houdt buiten de macht van de curator.  
   
   
     Vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446, NJ 2013/228 en HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI469, NJ 2010/104. 
   
   
     HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI469, NJ 2010/104, r.o. 4.4.2. 
   
   
     HR 19 juni 2006, ECLI:NL:HR:2007:AZ8788, NJ 2007/359. 
   
   
      HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1812, NJ 2009/293, r.o. 2.6. 
   
   
     Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2014 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, p.5. 
   
   
     Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2014 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, p.6.