ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1657

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1657 Gerechtshof Den Haag , 08-06-2021 / 200.280.222/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-06-08

Zaaknummer: 200.280.222/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1657

---

na verwijzing door de HR; vervalbeding in consumentenovereenkomst; geen oneerlijk beding; niet onredelijk bezwarend (vermoeden weerlegd); niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 		200.280.222/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank: 	C/15/235320/HA ZA 15-776 
       Zaaknummer Hoge Raad	19/00319 
     
     
     
       
         Arrest van 8 juni 2021 na verwijzing 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , 
     2.  [appellant 2]  
     3.  [appellante 3] , 
     4.  [appellant 4] ,  
     5.  [appellante 5] , 
     6.  [appellant 6] , 
     7.  [appellante 7] , 
     8.  [appellant 8] , 
     9.  [appellante 9] , 
     10.  [appellant 10] ,  
     11.  [appellante 11] , 
     12.  [appellant 12] ,  
     13.  [appellante 13] , 
     14.  [appellant 14] ,  
     15.  [appellante 15] , 
     16.  [appellant 16] , 
     17.  [appellant 17] ,  
     18.  [appellante 18] , 
     19.  [appellant 19] ,  
     20.  [appellante 20] , 
     
       allen wonende te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellant 1] c.s. (mannelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ONTWIKKELINGEN B.V. , 
       gevestigd te Scharwoude, gemeente Koggenland, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1. 
       
         Voor de gang van zaken tot aan het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:531; hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 oktober 2018 heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar dit hof.  
         Hierna zijn de volgende stukken gewisseld: 
       
       
         
           de hoger beroep-dagvaarding van [appellant 1] c.s. van 26 juni 2020 (tegen uitsluitend [geïntimeerde] ; tot en met de cassatieprocedure procedeerde [appellant 1] c.s. ook nog tegen [betrokkene] X B.V. (hierna: [betrokkene] ), maar de zaak tegen [betrokkene] is na verwijzing niet doorgezet)  
         
         
           de memorie van antwoord na verwijzing van [geïntimeerde] van 15 september 2020. 
         
       
       Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling van 22 april 2021. Beide partijen hebben hierbij gebruik gemaakt van pleitnota’s. Hierna is arrest gevraagd en bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De zaak in het kort 
     
     
       2.1. 
       Appellanten (degenen die in deze zaak hoger beroep hebben ingesteld; in deze uitspraak worden zij ook samen aangeduid als [appellant 1] c.s.), hebben allen in hetzelfde woningbouwproject nieuwbouwwoningen gekocht van (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] . Zij stellen dat zij mochten aannemen dat de woningen zouden worden voorzien van (volledig) duurzaam opgewekte warmte en koude, zonder gasverbranding, en dus met aanzienlijk minder uitstoot van schadelijke stoffen. Ook stellen zij dat die verwachtingen niet zijn waargemaakt. Zij willen dat [geïntimeerde] alsnog haar verplichtingen nakomt. De rechtbank en het hof Amsterdam hebben de vordering afgewezen. Zij zijn tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] het recht heeft om zich te beroepen op een contractueel vervalbeding. Dat is een bepaling in de overeenkomst waarin staat dat een vordering als deze – waarbij kopers zich beroepen op een “verborgen gebrek” – binnen 5,5 jaar na de oplevering moet worden ingesteld en dat het anders te laat is. In dit geval is de dagvaarding pas na die termijn uitgebracht. [appellant 1] c.s. is naar de Hoge Raad gestapt en die heeft geoordeeld dat het hof Amsterdam bij zijn oordeel dat het vervalbeding niet “onredelijk bezwarend” en dus niet vernietigbaar is, het recht verkeerd heeft toegepast dan wel zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens naar dit hof verwezen. Dat betekent dat dit hof zich opnieuw moet buigen over de toelaatbaarheid van het vervalbeding en – als het hof daaraan toekomt – over de vraag of de vordering op grond van een verborgen gebrek toewijsbaar is.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.  
     
     
       3.1 
       Alle appellanten zijn eigenaren van woningen aan de [adres] . Behalve wat betreft de woningen van [appellant 12] en [appellante 13] respectievelijk van [appellant 17] en [appellante 18] , geldt dat de woningen van [appellant 1] c.s. zijn gebouwd door [geïntimeerde] , althans door haar rechtsvoorgangster, dit op basis van door die rechtsvoorgangster begin 2008 met de individuele eigenaren gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten. 
       
     
     
       3.2 
       Op deze overeenkomsten zijn van toepassing de algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw in augustus 2003 (hierna: de algemene voorwaarden of de AV). 
       
     
     
       3.3 
       Artikel 18 van deze algemene voorwaarden luidt: 
       
       1.  (...) garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge deze voorwaarden de woning gedurende zes maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen (...) 
       
       2  Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning, 
       
         a. tenzij sprake is van een niet door de ondernemer aan de verkrijger schriftelijk kenbaar gemaakte afwijking van de technische omschrijving en/of tekeningen en/of eventuele staten van wijziging waardoor de verkrijger schade lijdt. (...) 
       
       
         b. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een ernstig gebrek heeft; 
       
       
         c. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat (...) 
       
       
       3  Een gebrek is slechts als ernstig gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder b aan te merken, indien het de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij de woning ongeschikt maakt voor zijn bestemming. 
       
       4  Een gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder c is slechts dan als verborgen gebrek aan te merken, indien het door de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden. 
       
       
         (...) 
       
       
       6  De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in hel eerste lid van dit artikel genoemde periode (...)  
       
     
     
       3.4 
       Alle eigenaren hebben een energieleveringsovereenkomst gesloten met [betrokkene] .  
       
     
     
       3.5 
       De woningen zijn in of omstreeks mei 2009 door [geïntimeerde] opgeleverd. 
       
     
     
       3.6 
       Voorafgaand aan het sluiten van de koop- en aannemingsovereenkomsten is aan de aspirant-kopers een door [geïntimeerde] vervaardigde brochure verstrekt (hierna: de brochure) waarin informatie wordt gegeven over de (duurzame) wijze van verwarming en koeling van de woningen en de rol van het Road Energy System (hierna ook RES) daarbij. 
       
     
     
       3.7 
       In opdracht van de provincie Noord-Holland heeft het Servicepunt Duurzame Energie (SDE) op 12 juni 2013 gerapporteerd over het energiesysteem van de woningen. Het heeft onder meer geconstateerd dat de luchtverwarmingsinstallatie in de woningen is ontworpen op een hogere aanvoertemperatuur (70 ℃) dan de collectieve warmte- en koudeopwekkingsinstallatie, die op 55-35 ℃ is ontworpen. Om toch de benodigde warmte te kunnen leveren, heeft [betrokkene] de aanvoertemperatuur van de collectieve installatie verhoogd, waardoor de energiebesparing lager is dan verwacht. 
       
     
     
       3.8 
       In maart 2014 heeft [appellant 1] c.s. [geïntimeerde] gesommeerd om haar verplichtingen  uit de overeenkomsten met [appellant 1] c.s. na te komen. [geïntimeerde] heeft daarop bij brief van 14 maart 2014 te kennen gegeven zich op haar juridische positie te beraden. 
       
     
     
       3.9 
       In opdracht van de bewoners heeft Deerns Nederland B.V. op 27 oktober 2015 gerapporteerd over de duurzaamheid van liet energiesysteem (hierna: het Deerns-rapport). In het Deerns-rapport wordt onder meer geconcludeerd dat een aanzienlijk lagere C02-emissiebesparing wordt gerealiseerd dan beloofd, dat het systeem matig functioneert en dat de reële energiebesparing slechts een kwart is van wat op grond van de ontwerpuitgangspunten mag worden verwacht.  
       
     
   
   
     
       4 Het geding tot en met verwijzing door de Hoge Raad 
     
       4.1 
       
        [appellant 1] c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot nakoming van haar contractuele verplichtingen met betrekking tot duurzame energievoorziening, en subsidiair tot wijziging van de gevolgen van de hiervoor vermelde overeenkomsten en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de vermindering van de handelswaarde van de woningen van [appellant 1] c.s. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] zich op goede gronden op het vervalbeding van artikel 18 AV beroepen en moeten de door [appellant 1] c.s. daartegen ingebrachte bezwaren worden verworpen.  
       
     
     
       4.3 
       
        [appellant 1] c.s. is in hoger beroep gegaan. Volgens hem is het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het vervalbeding niet juist (grief 1). [appellant 1] c.s. heeft het volgende aangevoerd: 
       
         
           i) er is sprake van een tekortkoming in de zin van artikel 18 lid 2 sub a AV en daarom is de vervaltermijn van artikel 18 lid 6 AV niet van toepassing; 
         
         
           ii) er is sprake van een ernstig gebrek in de zin van artikel 18 lid 2 sub b jo. lid 3 AV, zodat de vervaltermijn van artikel 18 lid 6 AV om die reden niet van toepassing is; 
         
         
           iii) ook als sprake is van een verborgen gebrek slaagt het beroep van [geïntimeerde] op het vervalbeding niet, en wel om de redenen die zijn weergegeven in de memorie van grieven onder 18; 
         
         
           iv) bovendien is het vervalbeding onredelijk bezwarend en/of oneerlijk, en in elk geval is een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; 
         
         
           v) het beroep op het vervalbeding is ook in strijd met artikel 6 EVRM. 
         
       
       
        [appellant 1] c.s. heeft daarnaast aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat slechts sprake was van een “intentie” van [geïntimeerde] om te komen tot een duurzame en milieuvriendelijke wijze van verwarming en dat aan de verkoopbrochure niet het gewicht toekomt die [appellant 1] c.s. daaraan toekent (grief 2). [appellant 1] c.s. meent dat zijn vorderingen daarom ten onrechte zijn afgewezen (grief 3: veeggrief).  
       
     
     
       4.4 
       Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft allereerst overwogen dat de uitzonderingen van artikel 18 lid 2 sub a en sub b AV (zie 4.3. onder (i) en (ii)) zich niet voordoen en heeft vervolgens veronderstellenderwijs aangenomen dat de huidige wijze van energievoorziening een verborgen gebrek is. Uitgaande van oplevering in mei 2009, verviel volgens artikel 18 lid 6 AV in november 2014 het recht van [appellant 1] c.s. om een rechtsvordering tegen [geïntimeerde] in te stellen, aldus het hof Amsterdam. [appellant 1] c.s. zijn dus te laat met hun dagvaarding uit november 2015. Het beding valt niet onder het verbod van art. 6:236, aanhef en onder g, BW (zwarte lijst) en ook niet onder art. 6:237, aanhef en onder h, BW (grijze lijst), nu die laatste bepaling ziet op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn. Daarom moet aan de hand van de open norm van art. 6:233, onder a, BW worden getoetst of het beding onredelijk bezwarend is. Het enkele feit dat [appellant 1] c.s. na verloop van een termijn van vijf jaar geen rechtsvordering meer toekomt is – ter bescherming van de belangen van (in dit geval) de aannemer/verkoper om zich tegen klachten te kunnen verweren – niet onredelijk. Niet gebleken is verder dat [appellant 1] c.s. binnen die periode onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om een rechtsvordering in te stellen.   
       
     
     
       4.5 
       
        [appellant 1] c.s. heeft cassatie ingesteld en heeft klachten gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat art. 6:237, aanhef en onder h, BW niet van toepassing is op het vervalbeding in art. 18 lid 6 AV.  
       
     
     
       4.6 
       De Hoge Raad heeft overwogen dat het hof Amsterdam niet duidelijk heeft gemaakt of het vervalbeding naar zijn oordeel een wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort of dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort. Als het hof het eerste heeft bedoeld, heeft het miskend dat de situatie waarin een wettelijke verjaringstermijn wordt vervangen door een contractuele vervaltermijn, wordt bestreken door artikel 6:237, aanhef en onder h, BW, zo heeft de Hoge Raad overwogen. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort, dan is dat oordeel, mede in het licht van het partijdebat, volgens de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de overwegingen van het hof Amsterdam niet kan worden afgeleid welke wettelijke vervaltermijn door het vervalbeding zou zijn bekort. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in cassatie. 
       
     
   
   
     
       5 Verdere beoordeling na verwijzing 
     
     
       
         Inleiding - wat ligt aan dit hof ter beoordeling voor? maatstaf 
       
     
     
     
       5.1 
       Het hof moet de behandeling van de zaak na de verwijzing door de Hoge Raad voortzetten en op de zaak beslissen met inachtneming van de overwegingen van de Hoge Raad (artikel 424 Rv). Het hof moet de zaak beoordelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen het arrest van het hof Amsterdam werd gewezen.  
       
     
     
       5.2 
       Omdat hierover ter zitting enige discussie bestond, acht het hof het van belang allereerst op te merken dat niet alle oorspronkelijke geschilpunten nog aan het hof ter beoordeling voorliggen. Dat geldt meer in het bijzonder voor de volgende geschilpunten: 
       - de vraag of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 18 lid 2 sub a AV (afwijking technische omschrijving etc.; stelling [appellant 1] c.s. bij memorie van grieven onder 14). Het hof Amsterdam heeft hierover immers al afwijzend geoordeeld (alinea 3.4.2. van het arrest van dat hof) en daartegen is geen cassatieklacht gericht; 
       - de vraag of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 18 lid 2 sub b AV (ernstig gebrek: ongeschikt voor woonbestemming; stelling [appellant 1] c.s. bij memorie van grieven 15-17). Ook daarover heeft het hof Amsterdam al afwijzend geoordeeld (onder 3.4.3.-3.4.5.) en ook daartegen is in cassatie niet opgekomen; 
       
         
           de vraag of in het kader van het vervalbeding steeds een nieuwe termijn is gaan lopen (memorie van grieven onder 18b). Deze stelling is door het hof Amsterdam verworpen (onder 3.4.6.) en hiertegen is geen cassatieklacht gericht; 
         
         
           de vraag of [appellant 1] c.s. een beroep kan doen op artikel 7:762 BW (de aansprakelijkheid van een aannemer voor hem bekende verborgen gebreken die hij heeft verzwegen kan niet worden uitgesloten of beperkt, noch kan zij aan kortere verjaringstermijn worden onderworpen dan die in artikel 7:761 BW). [appellant 1] c.s. heeft voor verwijzing aangevoerd (memorie van grieven onder 18a) dat het gebrek bij [geïntimeerde] bekend was en dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] daarom niet kan worden uitgesloten of beperkt. Het hof Amsterdam heeft dit standpunt verworpen (onder 3.4.6.) met de overweging dat niet voldoende concreet was toegelicht en onderbouwd waarop het standpunt was gebaseerd dat [geïntimeerde] bekend was met het gebrek. Hiertegen is in cassatie niet opgekomen; 
         
         
           de vraag of sprake is van strijd met artikel 6 EVRM: ook dat standpunt heeft het hof Amsterdam verworpen (3.4.6.) en dit oordeel is in cassatie niet aan de orde gesteld; 
         
         
           de vraag of de gevolgen van de overeenkomst op grond van dwaling moeten worden gewijzigd, zoals subsidiair gevorderd (artikel 6:230 BW). De rechtbank heeft de primaire vordering immers afgewezen en had dus aan de subsidiaire vordering/grondslag moeten toekomen, maar heeft daaraan geen woord gewijd. Daartegen heeft [appellant 1] c.s. géén (expliciete) grief gericht, hoewel de subsidiaire vordering wel is gehandhaafd. Het hof Amsterdam heeft geen impliciete grief in die handhaving gelezen en daartegen is weer geen cassatieklacht gericht.  
         
       
       
     
     
       5.3 
       Voor de goede orde overweegt het hof dat het voorgaande niet betekent dat deze geschilpunten succes zouden hebben gehad als zij nog wel ter beoordeling voor zouden hebben gelegen. Ten aanzien van het beroep op dwaling merkt het hof ten overvloede op dat dit beroep geen succes zou hebben gehad gelet op hetgeen hierna (vanaf 5.11.) zal worden overwogen en gelet op het feit dat uit het dossier blijkt dat slechts een paar bewoners de woning hebben gekocht vanwege de energiebesparende maatregelen (verweer bij conclusie van antwoord onder 25 en productie (bijlage) 2 bij die conclusie van antwoord). Bovendien is de waardedaling betwist (verweer bij conclusie van antwoord onder 49) en niet nader onderbouwd. 
       
     
     
       5.4 
       In dit geding in hoger beroep is alléén aan de orde of sprake is van een verborgen gebrek en of [geïntimeerde] in dat kader een beroep kan doen op de vervaltermijn van artikel 18 lid 6 AV. Om proceseconomische redenen begint hof met die laatste vraag. 
       
       
         
           Vervalbeding niet onredelijk bezwarend / geen oneerlijk beding 
         
       
       
       
         
           Criteria 
         
       
       
     
     
       5.5 
       Tussen partijen staat vast dat sprake is van een vervalbeding. Gesteld noch gebleken is dat er een wettelijke vervaltermijn bestaat die door dit beding wordt ingekort. Dat betekent dat (niet artikel 6:236 sub g BW maar) artikel 6:237 sub h BW van toepassing is. Het beding wordt dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn en het is om die reden vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub a BW, behoudens voor zover de gedragingen van [appellant 1] c.s. (nalaten daaronder begrepen) het verval van zijn rechten rechtvaardigen. Het is aan [geïntimeerde] om dit laatste te stellen en zo nodig te bewijzen. Daarbij zijn van belang de aard en de overige inhoud van de overeenkomst (bijvoorbeeld: de overeenkomst bevat voor het bezwarende beding enig compenserend voordeel), de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval.    
       
     
     
       5.6 
       Los hiervan dient het hof het beding (ambtshalve) te toetsen aan de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten  (hierna: de Richtlijn). In artikel 3 van deze Richtlijn wordt een oneerlijk beding omschreven als een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en dat in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk karakter heeft, moet volgens artikel 4 van de Richtlijn worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst en alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Om een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 aan te kunnen nemen is niet vereist dat het beding ernstige financiële gevolgen voor de consument heeft. Waar het om gaat is of het beding wijziging brengt in hetgeen zonder dat beding tussen partijen zou gelden volgens de toepasselijke nationale regels en of het beding de consument in een juridisch zodanig minder gunstige positie plaatst dat om die reden kan worden gesproken van aan aanzienlijke verstoring van het evenwicht (de zogeheten vergelijkingstoets). Vervolgens moet worden nagegaan of deze verstoring in strijd is met de goede trouw. In dat verband is van belang of de wederpartij door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen er redelijkerwijs van kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou aanvaarden als daarover afzonderlijk was onderhandeld. Bij de toetsing op oneerlijkheid moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de consumentenovereenkomst, ongeacht of de wederpartij van de consument daadwerkelijk de volledige nakoming daarvan nastreeft. 
       
     
     
       5.7 
       De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie brengt mee dat in gevallen van een overeenkomst met een consument (zoals in dit geval) bij de toepassing van de open norm van artikel 6:233 onderdeel a BW, in dit geval “ingekleurd” door het vermoeden van artikel 6:237 sub h BW, met de inhoud van artikel 4 van de Richtlijn rekening moet worden gehouden.  
       
       
         
           Toetsing 
         
       
       
     
     
       5.8 
       Het gaat hier om een processuele vervaltermijn van 5,5 jaar na oplevering (artikel 18 lid 1 en lid 6 AV). Zo’n processuele vervaltermijn dient ertoe om de rechtszekerheid van de wederpartij te beschermen, zodat deze niet nog jaren na het verrichten van de werkzaamheden wordt geconfronteerd met een claim. Als geen sprake zou zijn geweest van een vervalbeding, dan zou [appellant 1] c.s. in beginsel nog 20 jaar na oplevering (artikel 7:761 lid 2 BW), althans 2 jaar na het eerste protest (artikel 7:761 lid 1 BW; in dit geval 2 jaar na maart 2014) [geïntimeerde] hebben kunnen aanspreken op grond van een verborgen gebrek. In zoverre is [appellant 1] c.s. door het beding dus in een juridisch slechtere positie geplaatst (vergelijkingstoets). Van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht als hiervoor bedoeld is echter naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarbij weegt het hof het volgende, in onderlinge samenhang beschouwd, mee: 
       
         
           voor ernstige gebreken geldt op grond van de AV een contractuele vervaltermijn van 20 jaar na oplevering, gelijk aan de wettelijke termijn van artikel 7:261 lid 2 BW; 
         
         
           de termijn in de AV voor verborgen gebreken is weliswaar veel korter, maar nog steeds ruim (5,5 jaar na oplevering). De meeste verborgen gebreken zullen binnen die termijn wel aan het licht komen. Na ontdekking van een gebrek kan de consument ook volgens het Nederlandse wettelijke systeem (artikel 6:89 BW en 7:23, eerste lid, BW) niet te lang wachten met een klacht (volgens [geïntimeerde] heeft [appellant 1] c.s. niet aan die klachtplicht voldaan). Nu is het zo dat de vervaltermijn van artikel 18 lid 6 AV niet afhankelijk is gesteld van het moment waarop de consument het gestelde gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had kunnen ontdekken, zodat het in theorie mogelijk is dat de vervaltermijn al is verstreken voordat de consument redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van het gebrek. In de praktijk zal dit probleem zich echter gelet op de ruime termijn van 5,5 jaar niet zo vaak voordoen. Ook in deze zaak speelt dit probleem overigens niet: [appellant 1] c.s. had na ontdekking nog voldoende tijd om binnen de termijn van 5,5 jaar na oplevering een rechtsvordering in te stellen. [appellant 1] c.s. heeft weliswaar aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat hij al in 2010 bekend was met het gebrek, maar hij heeft niet betwist dat er toen al klachten waren over het woonklimaat in samenhang met niet gerealiseerde energiebesparing. Los daarvan heeft hij in elk geval zelf heeft verklaard dat hij door het rapport van SDE in juni 2013 “een indicatie kreeg” dat het verwarmingssysteem substantieel afweek van het aan hen gepresenteerde ontwerp (memorie van grieven onder 12). Pas in maart 2014 heeft [appellant 1] c.s. [geïntimeerde] hierop aangesproken;   
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft er verder terecht op gewezen dat in de overeenkomst en de AV afbouw- en herstelgaranties voor de duur van 6 maanden zijn opgenomen;  
         
         
           voor het hof weegt bovendien ook mee dat een identiek vervalbeding is opgenomen in een model dat (oorspronkelijk) is vastgesteld door de Koninklijke Notariële Broederschap, de NVM, de Nederlandse Vereniging van Bouwondernemers, NV Bouwfonds Nederlandse Gemeenten, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis en dat ook in de Consumentenvoorwaarden Verbouwingen (COVO2010), opgesteld door de organisatie BouwGarant in samenwerking met Vereniging Eigen Huis, de Consumentenbond en Bouwend Nederland onder toezicht van de SER (Sociaal Economische Raad), eenzelfde vervalbeding voorkomt. Hieruit kan worden afgeleid dat de betrokken consumentenorganisaties meenden dat het vervalbeding in elk geval niet op voorhand als oneerlijk/onredelijk bezwarend moet worden bestempeld. Ook de Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft dit in meerdere uitspraken geoordeeld. 
         
       
       
     
     
       5.9 
       De conclusie is dat geen sprake is van een aanzienlijke verstoring, in strijd met de goede trouw, van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument. Het vervalbeding is geen oneerlijk beding respectievelijk het vermoeden dat dit beding onredelijk bezwarend is, is afdoende weerlegd.  
       
     
     
       5.10 
       Voor de volledigheid overweegt het hof dat de stelling dat een beroep op het vervalbeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is evenmin slaagt. Zoals hierboven is overwogen had [appellant 1] c.s. na ontdekking (in elk geval in juni 2013, zo niet eerder) van het (gestelde) gebrek nog voldoende tijd om een rechtsvordering in te stellen (namelijk tot november 2014). Dat [geïntimeerde] na de sommatie van maart 2014 alleen heeft laten weten zich op haar positie te zullen beraden en daarna niets meer heeft laten horen, is onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] een “valkuil” heeft gemaakt van het vervalbeding en dat zij daarom geen beroep meer mag doen op dat beding, zoals [appellant 1] c.s. aanvoert, zeker niet nu [appellant 1] c.s. destijds al juridische bijstand had. 
       
       
         
           Ten overvloede: geen verborgen gebrek; vorderingen te onbepaald 
         
       
       
     
     
       5.11 
       Ten overvloede gaat het hof in op de inhoudelijke stelling van [appellant 1] c.s. dat sprake is van een (verborgen) gebrek. [appellant 1] c.s. voert aan dat hij op basis van mededelingen van [geïntimeerde] mocht verwachten dat de woningen niet door middel van conventionele energiebronnen als gasverbranding zouden worden verwarmd, maar dat hun woningen van duurzaam opgewekte warmte en koude zouden worden voorzien door middel van een innovatief systeem (RES). Volgens [appellant 1] c.s. mocht hij erop vertrouwen dat de uitstoot van schadelijke stoffen zoals CO2 hierdoor  “een stuk lager”  zou zijn, doordat er  “geen gas”  verbruikt zou worden, respectievelijk dat sprake zou zijn van  “aanzienlijk minder broeikasgassen”  (citaten uit de verkoopbrochure). [appellant 1] c.s. stelt dat deze verwachtingen niet zijn waargemaakt omdat noch het beoogde rendement noch de beoogde CO2-neutrale emissie wordt gerealiseerd. Naar aanleiding van klachten van de bewoners over het woonklimaat is het systeem meermalen aangepast. Deze aanpassingen hebben wel tot een verbetering van het woonklimaat geleid, maar met het oog daarop hebben [geïntimeerde] en [betrokkene] buiten medeweten van [appellant 1] c.s. het RES-systeem buiten werking gesteld. Pas na kennisname van het rapport van SDE van 12 juni 2013 kreeg [appellant 1] c.s. een indicatie dat hun woningen verwarmd worden door middel van conventioneel opgewekte energie (gasverbranding). Door het rapport van Deerns in oktober 2015 is aan het licht gekomen dat het RES-systeem was uitgeschakeld, aldus nog steeds [appellant 1] c.s. 
       
     
     
       5.12 
       Het hof stelt vast dat in de overeenkomst niets is opgenomen over de (mate van) uitstoot van schadelijke stoffen respectievelijk over het beoogde rendement, laat staan dat er concrete getallen of percentages zijn vermeld.  
       
     
     
       5.13 
       In de verkoopbrochure worden in zoverre enige verwachtingen gewekt, dat eruit kan worden afgeleid dat de woningen in elk geval voor een substantieel deel van warmte en koude zouden worden voorzien door middel van duurzaam opgewekte energie. Voor zover [appellant 1] c.s. stelt dat verwacht mocht worden dat in het geheel geen sprake zou zijn van conventionele energiebronnen zoals gasverbranding, kan hij daarin niet worden gevolgd. In de brochure staat weliswaar dat de woningen zelf niet zouden worden voorzien van gasgestookte installaties, maar er wordt ook expliciet melding gemaakt van extra opwarming van het water door HR-ketels in het centrale energiegebouw. Daarnaast heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat de woningen voor 45% worden verwarmd met behulp van de warmtepomp. De warmtepomp zorgt voor duurzame opwekking. De vermeldingen in de brochure ten aanzien van de mate van duurzaamheid en de mate van reductie van uitstoot van schadelijke stoffen zijn hoe dan ook te weinig concreet ( “een stuk lager”  resp.  “aanzienlijk minder” ) om daaraan redelijkerwijs verdergaande verwachtingen te kunnen ontlenen. Uit de rapportage van SDE blijkt verder dat de uitstoot van CO2 in de huidige situatie (43.200 kg/jaar) op zich fors hoger is dan op basis van het ontwerp (37.400 kg/jaar), maar dat neemt niet weg dat de uitstoot tegelijkertijd wel aanzienlijk lager is dan bij een conventionele installatie met HR-ketels (48.700 kg/jaar). Het dossier biedt geen grond om aan te nemen dat [appellant 1] c.s. bij het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] redelijkerwijs méér mocht verwachten, dit nog afgezien van de vraag of de oorzaak van de tegenvallende verwachtingen is gelegen in een gebrek dat aan [geïntimeerde] is toe te rekenen ( [geïntimeerde] betwist dat).   
       
     
     
       5.14 
       
        [appellant 1] c.s. voert nog aan dat voor het systeem een subsidie is toegekend op basis van een energiebesparing van 40%, terwijl in de praktijk volgens Deerns slechts sprake is van een besparing van 9%. Wat daar echter ook van zij, deze percentages stonden niet in de overeenkomst en evenmin in de brochure en kunnen reeds daarom niet de basis vormen van gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van rendement of duurzaamheid. Dit laatste geldt ook voor het interview van de directeur van [geïntimeerde] waarnaar [appellant 1] c.s. verwijst, nu dit interview pas na de oplevering is gegeven. 
       
     
     
       5.15 
       Bij het voorgaande komt nog het volgende. Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat [appellant 1] c.s. een duurzamer systeem mochten verwachten met minder uitstoot en/of meer rendement dan in de huidige situatie, dan is van belang dat hetgeen [appellant 1] c.s. van [geïntimeerde] eist te onbepaald is en ook niet aansluit bij de brochure. [appellant 1] c.s. vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot  “nakoming van haar contractuele verplichtingen met betrekking tot de (duurzame) energievoorziening”.  Dat is te vaag. Bij dagvaarding heeft hij toegelicht dat hij wenst dat de woningen zodanig worden aangepast dat aan [appellant 1] c.s.  “in combinatie met een behaaglijk woonklimaat, de aan hem in het vooruitzicht gestelde duurzaam opgewekte en CO2-neutrale energie geleverd wordt en geleverd blijft worden, dus met herinschakeling van RES, des dat – conform de EPN-berekening (…) en de toegekende subsidie, de woningen (…) een energiebesparing realiseren van ongeveer 40% ten opzichte van gasgestookte woningen en een CO2-emissiebesparing van 32.000 kg/jaar”.  Hierboven is al overwogen dat [appellant 1] c.s. geen CO2 neutrale woning mocht verwachten en evenmin een woning met een kwantitatief geconcretiseerde lagere CO2 emissie dan het geval zou zijn bij een vergelijkbare woning zonder duurzame energievoorziening. [geïntimeerde] heeft verder onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat het RES-systeem niet is uitgeschakeld. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard dat het RES-systeem gebruikt kan worden om ingeval van onbalans extra warmte te genereren en dat – zo heeft zij van [betrokkene] begrepen – het systeem vanzelf aan of uit gaat als het nodig is, met andere woorden dat dit dus niet handmatig gebeurt. Dit correspondeert met hetgeen het hof uit de stukken heeft opgemaakt. [geïntimeerde] heeft daarnaast onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat als de vordering van [appellant 1] c.s. zou worden toegewezen, zij handelingen moet verrichten aan de installatie van [betrokkene] en dat daarvoor de medewerking van [betrokkene] nodig is, zodat nakoming in zoverre onmogelijk zou zijn. Dat de medewerking van [betrokkene] nodig zou zijn is in lijn met de rapporten. Dit geldt ook voor zover sprake zou zijn van een mismatch tussen de systemen van [geïntimeerde] en [betrokkene] , zoals [appellant 1] c.s. ook aanvoert: als al sprake zou zijn van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming op dit punt, is herstel ook in dat opzicht alleen mogelijk in samenwerking met [betrokkene] .   
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       5.16 
       De conclusie luidt dat dat het hoger beroep geen succes heeft. Evenals het hof Amsterdam komt dit hof tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis, zij het op andere gronden. Aan een behandeling van de overige verweren en aan bewijslevering wordt niet toegekomen (nog daargelaten dat geen sprake is van een concreet bewijsaanbod). Bij deze uitkomst past dat [appellant 1] c.s. in de proceskosten hoofdelijk in hoger beroep zal worden veroordeeld, te vermeerderen met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad, een en ander zoals door [geïntimeerde] gevorderd.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof:  
     
     
     - bekrachtigt het bestreden vonnis van 16 november 2016; 
     
     - veroordeelt [appellant 1] c.s. hoofdelijk – zodat als één van de appellanten (een deel) zal hebben betaald, de andere appellanten (dat deel) niet meer hoeven te betalen – in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep voor en na verwijzing, tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat vóór verwijzing en € 3.342,- aan salaris advocaat na verwijzing en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening; 
     
     - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, P. Glazener en R.M. Hermans en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2021, in aanwezigheid van de griffier. 
     
   
   
      PbEG 1993, L 95/29