ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1512

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1512 Parket bij de Hoge Raad , 14-12-2018 / 17/05855

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-12-14

Zaaknummer: 17/05855

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1512

---

Art. 81 lid 1 RO. Huurrecht. Heeft huurder in strijd met de huurovereenkomst de woning (mede) laten gebruiken door derden? Zijn de bij de huurder inwonende zoon, diens vriendin en hun kind aan te merken als personen die rechtstreeks behoren tot het gezin van de huurder als bedoeld in de huurovereenkomst?

Zaaknr:	 17/05855 mr. R.H. de Bock 
     Zitting:	 14 december 2018	Conclusie inzake: 
     
     
       Inhuizen C.V. 
       advocaat: mr. P.A. Fruytier 
     
     
     tegen 
     
     
       
        [verweerder]
       
       advocaat: mr. H.J.W. Alt 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten  
     
     
       In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 augustus 2016. 
     
     
     
       1.1 
       
        [verweerder] huurt van (de rechtsvoorganger van) Inhuizen C.V. (verder: Inhuizen) sinds 1 april 1993 een woning gelegen aan het adres [a-straat 1] te Amsterdam (verder: de woning). 
       
     
     
       1.2 
        In de huurovereenkomst is – voor zover relevant – in artikel 5 het volgende bepaald: 
       
       
         
           “1. 	Huurder zal het gehuurde als een goed huisvader en overeenkomstig de aangegeven bestemming gebruiken (…)  
         
         
           		(…) 
         
         
           3. 	Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurster mag de huurder het gehuurde noch geheel, noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan. Ook mag hij geen andere personen bij zich doen inwonen die rechtstreeks tot zijn gezin behoren”. 
         
       
       
     
     
       1.3 
       Op enig moment is in opdracht van Inhuizen door Sterk Recherche een onderzoek gedaan naar de feitelijke woonplaats van [verweerder] . In het daarvan op 3 oktober 2014 opgemaakte rapport is onder meer vermeld:  
       
       
         
           “Namens u heb ik een onderzoek gedaan om te achterhalen waar [verweerder] (…) feitelijk woont. U heeft daarbij aangegeven dat [verweerder] bij het GVB werkzaam is. Uit een telefoongesprek met het GVB blijkt dat [verweerder] aldaar niet bekend is, en niet werkzaam is Het kenteken uit 2012 hebben wij nagekeken. Dat staat op naam van iemand uit de [b-straat] . Wij hebben geen relatie kunnen leggen met [verweerder] . Sinds 2005 zit [verweerder] in de schuldsanering, later omgezet naar een faillissement. Dat kan een reden zijn waarom hij vrij moeilijk te traceren is. Niettemin hebben wij sterke aanwijzingen dat [verweerder] verblijft op het volgende adres: [c-straat 1] , [postcode] [plaats ] (…) Toch kan ik op dit moment geen 100% zekerheid geven. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.4 
       De bewoners van de woningen aan de [a-straat 2] en [a-straat 3] hebben op verzoek van de gemachtigde van Inhuizen verklaringen gegeven over de bewoning door [verweerder] van de door hem gehuurde woning. Deze verklaringen komen erop neer dat [verweerder] daar niet woont. 
       
     
     
       1.5 
       De bewoners van de woningen aan de van [a-straat 4] en [d-straat 1] hebben op verzoek van de gemachtigde van [verweerder] verklaringen gegeven over de bewoning van [verweerder] van de door hem gehuurde woning. Deze verklaringen komen erop neer dat [verweerder] daar wel woont. 
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1 
       Bij dagvaarding van 23 april 2015 heeft Inhuizen gevorderd, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, (i) ontbinding van de huurovereenkomst met [verweerder] en (ii) veroordeling tot ontruiming van de gehuurde woning. Inhuizen heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van art. 5 lid 1 van de huurovereenkomst en van art. 7:213 BW, omdat [verweerder] zijn hoofdverblijf niet meer in de woning heeft. Daarmee gebruikt hij de woning niet als een goed huurder. Bovendien is volgens Inhuizen sprake van schending van art. 5 lid 3 van de huurovereenkomst en art. 7:244 BW, omdat [verweerder] de woning in gebruik zou hebben gegeven aan derden die niet rechtstreeks tot zijn gezin behoren, namelijk aan zijn zoon, diens partner en hun gezamenlijke kind.            
       
     
     
       2.2 
       
        [verweerder] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben op een comparitie hun standpunten mondeling toegelicht. 
       
     
     
       2.3 
       Bij vonnis van 27 november 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vorderingen afgewezen.  Volgens de kantonrechter is niet aannemelijk geworden dat [verweerder] geen hoofdverblijf in de woning heeft, waarbij bovendien geldt dat het hebben van hoofdverblijf in de woning op zichzelf niet verplicht is. Ook de bijkomende omstandigheden, zoals de wijze waarop [verweerder] ’ zoon, diens partner en hun gezamenlijke kind in de woning verblijven, maken niet dat [verweerder] jegens Inhuizen niet langer de verantwoordelijkheid voor het gebruik van de woning kan dragen. Nu niet gebleken is van enige tekortkoming aan de zijde van [verweerder] , is er geen grond voor de gevorderde ontbinding en ontruiming. 
       
     
     
       2.4 
       Inhuizen heeft hoger beroep ingesteld. [verweerder] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. 
       
     
     
       2.5 
       Bij tussenarrest van 16 augustus 2016 heeft het hof overwogen dat voor [verweerder] een verplichting jegens Inhuizen bestaat, en bestond, tot het hebben van hoofdverblijf in de woning (rov. 3.4 en 3.5). Vervolgens heeft het hof Inhuizen toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerder] geen hoofdverblijf heeft of heeft gehad in de woning.  
       
     
     
       2.6 
       Inhuizen heeft bij akte een schriftelijke verklaring van een getuige in het geding gebracht alsmede een rapportage van GvB Integrity Services. Verder heeft Inhuizen getuigen opgeroepen die door de raadsheer-commissaris zijn gehoord. Ook van de zijde van [verweerder] zijn getuigen gehoord en is een verklaring in het geding gebracht.  
       
     
     
       2.7 
       Beide partijen hebben een memorie na enquête genomen.  
       
     
     
       2.8 
       Bij eindarrest van 19 september 2017 heeft het hof geoordeeld dat Inhuizen niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat [verweerder] geen hoofdverblijf in de woning heeft of niet heeft gehad  (rov. 2.2-2.9) Verder overweegt het hof dat nu vaststaat dat [verweerder] zijn hoofdverblijf in de woning heeft en heeft gehad, hij ook zijn zoon, diens partner en hun gezamenlijke kind bij hem mocht laten inwonen, aangezien zij tot zijn gezin dienen te worden gerekend. Van een toerekenbare tekortkoming van de kant van [verweerder] is dus geen sprake is (rov. 2.10). Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en Inhuizen veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
       
     
     
       2.9 
       Inhuizen heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 19 september 2017 en het tussenarrest van 16 augustus 2016. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Inhuizen heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerder] . Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Inhuizen heeft afgezien van repliek. [verweerder] heeft wel gedupliceerd. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het principale cassatiemiddel 
     
     
       3.1 
       Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en valt in verschillende subonderdelen uiteen. 
       
       
         
           Eerste onderdeel: de ‘2011-bewoning’ 
         
       
       
     
     
       3.2 
       Volgens het eerste onderdeel heeft het hof verzuimd om te beslissen op de stelling van Inhuizen, dat [verweerder] in strijd met art. 5 lid 3 huurovereenkomst en art. 7:244 BW in 2011 een vrouw bij zich heeft laten inwonen (de ‘2011-bewoning’). Volgens Inhuizen levert ook dit een grond voor ontbinding van de huurovereenkomst op, waarover het hof echter verzuimd heeft om een beslissing te nemen ( subonderdeel 1.1 , procesinleiding onder 2.1). Voor zover het hof met de overwegingen 2.4 t/m 2.10 wel heeft gerespondeerd op de ‘2011-bewoning’, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk ( subonderdeel 1.2 , procesinleiding onder 2.2). 
       
     
     
       3.3 
       Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het niet meer behoefde te beslissen op de ‘2011-bewoning’ omdat sprake zou zijn van een nieuwe grief, houdt  subonderdeel 1.3  in dat de ‘2011-bewoning’ niet geldt als een nieuwe grief, maar slechts als een uitwerking van het beroep van Inhuizen op schending van art. 5 lid 3 van de huurovereenkomst en art. 7:244 BW (procesinleiding onder 2.3 en 2.4). In dat geval getuigt het oordeel van het hof bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt  subonderdeel 1.4 , omdat het hof dan heeft miskend dat op de ‘twee-conclusie-regel’ een uitzondering geldt als geïntimeerde ondubbelzinnig instemt met het aanvoeren van een nieuwe grief of als geïntimeerde zonder voorbehoud verweer voert tegen zo’n nieuwe grief (procesinleiding onder 2.5). In het onderhavige geval doet deze uitzondering zich voor, zo wordt gesteld bij het subonderdeel, nu [verweerder] in zijn memorie na enquête zonder enig voorbehoud is ingegaan op het betoog van Inhuizen over de ‘2011-bewoning’.  Voor zover het hof de hiervoor bedoelde uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (procesinleiding onder 2.5).  
       
     
     
       3.4 
       Verder wordt bij  subonderdeel 1.5  aangevoerd dat het hof heeft miskend dat ook een uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ geldt als sprake is van later gebleken feiten en omstandigheden, en met de nieuwe grief wordt beoogd te voorkomen dat het geschil wordt beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuiste gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. In het onderhavige geval doet dit zich voor, nu de ‘2011-bewoning’ pas bleek uit de getuigenverhoren van [getuige 1] , [getuige 2] en [verweerder] (procesinleiding onder 2.6). Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (procesinleiding onder 2.7). 
       
     
     
       3.5 
       Ten slotte wordt bij  subonderdeel 1.6  aangevoerd dat als moet worden aangenomen dat het hof op grond van de goede procesorde de nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten omdat [verweerder] daarop niet meer heeft kunnen reageren, dit oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is (procesinleiding onder 2.8).  
       
     
     
       3.6 
       Ter inleiding op de bespreking van de klachten geef ik weer hoe en waar de ‘2011-bewoning’ in de procedure aan de orde is gesteld. 
       
     
     
       3.7 
       Bij het getuigenverhoor ten overstaan van de raadsheer-commissaris is uit de verklaringen van [getuige 2] , [getuige 1] en [verweerder] naar voren gekomen dat in 2011 een vrouw in de woning heeft gewoond. [getuige 2] (beheerder van Inhuizen) heeft het volgende verklaard: 
       
       
         “ (…) Ik heb toen een afspraak gemaakt met [verweerder] senior op de [a-straat 1] hoog. Dat is waarschijnlijk geweest in de periode begin 2011, maar zeker weet ik dat niet meer. Toen ik daar kwam kreeg ik de indruk dat [verweerder] senior niet zelf de woning bewoonde. (…) Bij dat eerste gesprek dat ik met [verweerder] senior in de woning had, bevond zich ook een vrouw in de woning, die op een bank zat achter in de woning, terwijl [verweerder] senior en ik voor in de woning zaten. Later bleek mij dat dit de vrouw was die in die woning woonde. Dat werd mij verteld door een schilder die met haar gesproken had. (…) Die schilder heeft de desbetreffende vrouw regelmatig gesproken omdat zij haar fiets altijd vastmaakte aan de hemelwaterafvoerpijp die zich bevond op de begane grond onder het gedeelte waar die schilder zijn werkzaamheden verrichte. Ik heb [verweerder] senior daar vervolgens op aangesproken, en van de desbetreffende schilder gehoord dat die vrouw niet lang nadien volgens haar zeggen de woning is uitgezet door [verweerder] senior. Dit alles heeft zich afgespeeld in 2011. (…)” 
       
       
       
         Verder heeft [getuige 1] (een aannemer die voor Inhuizen werkte) het volgende verklaard: 
       
       
       
         
           “In september 2010 ben ik gestart met de renovatie van de buitengevel aan de [a-straat 1+2+3] , [a-straat 5] en [a-straat 6] te Amsterdam. (…) Op een gegeven moment heb ik daar een dame ontmoet die haar fiets stalde aan de regenpijp van de gevel van het pand waar ik mijn werkzaamheden moest verrichten (…). (…) Toen bleek mij, omdat ze mij dat zei, dat ze op [a-straat 1] hoog woonde. (…) Ze heeft mij toen gezegd, dat herinner ik mij, dat ze er alleen woonde, maar hoelang zij daar woonde kan ik mij niet herinneren. (…) Wel heb ik haar nog één keer gesproken, toen zij voorbij fietste en mij aansprak. Ik weet dat ze in de horeca werkte in de buurt en ze vertelde mij dat ze niet meer in de [a-straat 1] hoog woonde en dat ze door haar huurbaas uit het appartement was gezet. (…)” 
         
       
       
       
         En [verweerder] heeft het volgende verklaard: 
       
       
       
         “ Het klopt dat er in een bepaalde periode ook een vrouw in mijn woning heeft gezeten. In welk jaar dat was durf ik niet meer te zeggen. Wel weet ik nog dat het ging om een periode van een paar maanden. (…) Zo heb ik haar leren kennen, wij hebben ook een keer een borrel samen gedronken en zijn uiteindelijk redelijk close geworden. Mij bleek dat er een probleem was omdat ze geslagen werd door haar toenmalige partner. Zij heeft mij toen gevraagd of ik een kamer voor haar had. Daarop heb ik in eerste instantie nee gezegd. Zij bleef echter aandringen en op een bepaald moment zag ik dat ze er zo slecht uit zag dat ik heb gevraagd voor hoe lang het zou zijn. Zij heeft mij toen gezegd dat het voor een paar maanden zou zijn, tot dat ze een nieuwe woonruimte zou hebben gevonden. Huur heeft zij mij nooit betaald. Zo is het gegaan, alleen het einde liep anders dan ik mij had voorgesteld omdat ze dingen deed die bij mij niet door de beugel kunnen (…). Toen mij ook bleek dat er verschillende mannen in huis waren op momenten dat ik er zelf niet was, heb ik tegen haar gezegd: “nu is het klaar” .”  
       
       
     
     
       3.8 
       Naar aanleiding van het naar voren komen van deze ‘2011-bewoning’ heeft Inhuizen in haar memorie na enquête het volgende vermeld: 
       
       
         
           “36. [verweerder] wekt de suggestie alsof hij samen met de vrouw in de woning heeft gewoond en dat de vrouw slechts één kamer in gebruik heeft gehad. Dat is niet wat getuige [getuige 1] heeft ervaren wat hem door deze vrouw is verteld. [getuige 1] heeft [verweerder] nooit de woning gezien en de vrouw heeft jegens [getuige 1] verklaard dat zij er alleen woonde. Met de verklaring van [getuige 1] is het bewijs geleverd dat de woning onbevoegd aan een derde is onderverhuurd, dan wel onbevoegd door [verweerder] aan een derde in gebruik is gegeven. Naast [verweerder] als partij-getuigen zijn er geen andere getuigen die de verklaring van [getuige 1] ontkrachten. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           40. Gelet op de diverse verklaringen, in onderling verband bezien, staat vast dat [verweerder] het gehuurde niet als hoofdverblijf heeft gebruikt en zowel langere tijd aan een vrouw in gebruik heeft gegeven, alsmede aan zijn zoon met zijn partner en hun kind heeft afgestaan en/of hen heeft laten inwonen. 
         
       
       
       
         
           41. Inhuizen handhaaft het ingenomen standpunt. Aan de hand van de getuigenverklaringen en de overig gebleken en vastgestelde feiten staat vast dat [verweerder] meermaals en over langere perioden in strijd met de huurovereenkomst heeft gehandeld door, zonder toestemming van Inhuizen, de woning aan derden in gebruik te geven en/of personen niet tot zijn gezin behorende, te laten inwonen. Dat levert tekortkomingen op die ex art. 6:265 BW ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen (…)” 
         
       
       
     
     
       3.9 
       
        [verweerder] heeft hierop in zijn memorie na enquête als volgt gereageerd: 
       
       
         “ De schilder [getuige 1] , die, zoals gezegd, veel opdrachten van Inhuizen krijgt weet zich gek genoeg, (…) bijna niets meer te herinneren van de buren en het interieur van de woning. Wel weet hij zich nog haarscherp te herinneren dat de bewuste mevrouw in 2010 tegen hem vertelde dat zij alleen woonde op [a-straat 1] . Los van het feit dat deze discrepantie in het geheugen van de heer [getuige 1] vragen oproept bij zijn betrouwbaarheid, wil de eventuele mededeling van de vrouw in kwestie nog niet zeggen dat deze mededeling op waarheid is gebaseerd, net zo als haar latere mededeling dat zij door de verhuurder op straat is gezet . 
       
       
       
         
           
            [verweerder] verklaart hier zelf over dat hij de bewuste dame inderdaad de deur heeft gewezen omdat zij mannen ontving als hij niet thuis was. Dat deel van het verhaal de dame is dus in ieder geval wel juist waargenomen door de heer [getuige 1] . Dat het niet de verhuurder was, maar een behulpzame kennis, die haar tijdelijk onderdak bood blijft kennelijk onbesproken .” 
       
       
       
         
          [verweerder] ontkent dus niet dat de ‘2011-vrouw’ (hier overigens een ‘2010-vrouw’, maar kennelijk gaat het over dezelfde vrouw) enige tijd in zijn woning heeft verbleven, maar benadrukt dat hij haar de woning niet heeft verhuurd en dat zij niet ‘alleen’ in de woning verbleef (maar: met hem).  
       
       
     
     
       3.10 
       In rov. 2.6 van het eindarrest van 19 september 2017 bespreekt het hof de ‘2011-bewoning’ als volgt:  
       
       
         
           “(…) De getuige [getuige 2] (…) Ook overigens overtuigt diens verklaring niet, omdat hij zijn conclusies vaak op eigen  indrukken  en informatie van derden, en niet op zelf geconstateerde feiten, baseert, waardoor zijn verklaring een wat speculatief karakter krijgt. Dat geldt met name voor de door hem getrokken conclusie dat [verweerder] in 2011, toen – naar vaststaat – een vrouw enige tijd in de woning heeft gewoond, daar geen hoofdverblijf heeft gehad, waarbij het hof betrekt wat [verweerder] zelf als getuige hieromtrent heeft verklaard (zie daarvoor de derde alinea van pagina 3 van het desbetreffende proces-verbaal), wat het hof niet onaannemelijk voorkomt. De verklaring van de getuige [getuige 1] kan hieraan niet afdoen. (…)” 
       
       
       
         Vervolgens oordeelt het hof in rov. 2.9 dat Inhuizen niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat [verweerder] geen hoofdverblijf in de woning heeft of heeft gehad.  
       
       
     
     
       3.11 
       
         Inhuizen had, zo blijkt uit haar appeldagvaarding, haar vordering tot ontbinding en ontruiming op twee grondslagen gestoeld: 
         (i)	schending van art. 5 lid 1 huurovereenkomst en art. 7:213 BW, omdat niet [verweerder] maar zijn zoon en diens partner (en hun kind) hoofdverblijf in de woning hebben; 
         (ii)	schending van art. 5 lid 3 huurovereenkomst en art. 7:244 BW, omdat [verweerder] het gehuurde in mede-gebruik heeft gegeven aan zijn zoon en diens partner (en hun kind), zonder dat zij als rechtstreeks behorend tot het gezin van [verweerder] kunnen worden aangemerkt.  
         Dit betekent – overigens is dat in cassatie ook geen onderwerp van debat – dat Inhuizen de ‘2011-bewoning’ aanvankelijk niet ten grondslag had gelegd aan haar vorderingen, dus noch aan vordering (i) noch aan vordering (ii).  
       
       
     
     
       3.12 
       Uit het oordeel van het hof in rov. 2.9, dat Inhuizen niet geslaagd is in het bewijs van de stelling dat [verweerder] geen hoofdverblijf in de woning heeft of heeft gehad, gelezen in samenhang met de hiervoor geciteerde passage uit rov. 2.6, blijkt dat het hof de stellingen van Inhuizen over de ‘2011-bewoning’ wél bij zijn oordeel heeft betrokken. Het hof heeft die stellingen kennelijk zo opgevat, dat Inhuizen wilde betogen dat haar stelling dat [verweerder] geen hoofdverblijf heeft in de woning, niet alleen wordt ondersteund door de omstandigheid dat niet [verweerder] maar zijn zoon en diens partner (en hun kind) daar hoofdverblijf hebben, maar óók door de ‘2011-bewoning’. Het hof heeft de stellingen van Inhuizen in haar memorie na enquête dus gelezen als een nadere uitwerking c.q. uitbreiding van grondslag (i) van de vorderingen van Inhuizen: in 2011 had niet [verweerder] maar de ‘2011-vrouw’ hoofdverblijf in de woning. Het hof verwerpt die stelling echter, omdat, kort gezegd, onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] (op enig moment) geen hoofdverblijf meer in de woning had (rov. 2.6-2.9). 
       
     
     
       3.13 
       Dat het hof de stellingen van Inhuizen in haar memorie na enquête op deze manier heeft opgevat, is zeker niet onbegrijpelijk. Zowel onder punt 36 als onder punt 40 van die memorie legt Inhuizen immers een verband tussen de ‘2011-bewoning’ en de veronderstelling dat [verweerder] geen hoofdverblijf in de woning had. Dit sluit ook aan bij de verklaringen van de door Inhuizen opgeroepen getuigen [getuige 2] en [getuige 1] : hun verklaringen komen erop neer dat in 2011 niet [verweerder] , maar de ‘2011-vrouw’ in de woning woonde, en dat [verweerder] de woning aan haar had onderverhuurd dan wel in gebruik had gegeven.  
       
     
     
       3.14 
       Tegen deze achtergrond hoefde het hof de stellingen van Inhuizen in de memorie na enquête niet óók te begrijpen als een nadere uitwerking van grondslag (ii) van haar vorderingen, namelijk dat [verweerder] in 2011 ook de ‘2011-vrouw’ ten onrechte medegebruik van de woning heeft gegeven terwijl zij niet rechtstreeks tot zijn gezin behoorde. Ik merk nog op dat de mededeling van Inhuizen dat zij “ bij memorie na enquête heeft […] aangevoerd dat ook de bewoning door de 2011-bewoonster een schending van art. 5 lid 3 huurovereenkomst en art. 7:244 BW oplevert ” (procesinleiding cassatie onder 5), niet juist is. Inhuizen verwijst hierbij naar punt 36 en 40-41 van haar memorie na enquête, maar daar staat nét iets anders (zie onder 3.8). 
       
     
     
       3.15 
       Alle klachten uit het eerste onderdeel stranden hierop. Zij berusten immers alle op de veronderstelling dat het hof geen beslissing heeft gegeven op de ‘2011-bewoning’. Zoals gezegd heeft het hof daarop echter wél beslist, in die zin dat zij de stellingen van Inhuizen – begrijpelijkerwijs – zo heeft begrepen, dat deze als strekking hadden dat in 2011 niet [verweerder] maar de ‘2011-vrouw’ hoofdverblijf in de woning had. Die stelling heeft het hof verworpen. Er was voor het hof geen aanleiding een ruimere uitleg te geven aan de stellingen van Inhuizen in haar memorie na enquête, gelet op de wijze waarop [verweerder] blijkens zijn memorie na enquête de stellingen van Inhuizen had begrepen (zie onder 3.9). 
       
     
     
       3.16 
       Het eerste onderdeel kan derhalve niet slagen. 
       
       
         
           Tweede onderdeel: uitleg ‘rechtstreeks behoren tot zijn gezin’ 
         
       
       
     
     
       3.17 
       
         Onderdeel 2  is gericht tegen rov. 2.10 van het eindarrest. Het hof overweegt daar het volgende:  
       
       
         “ 2.10	Inhuizen heeft ten slotte gesteld dat het (door het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest als vaststaand aangenomen) feit dat de zoon van [verweerder] sinds geruime tijd in de woning woont en dat ook diens vriendin, na de bevalling van haar kind, (ten minste) tijdelijk – met haar kind – in de woning is ingetrokken, meebrengt dat [verweerder] de huurovereenkomst heeft geschonden, omdat artikel 5.2 van de huurovereenkomst inwoning verbiedt van andere personen dan rechtstreekse gezinsleden van [verweerder] , [verweerder] geen gezin vormt met zijn zoon, de partner van zijn zoon en hun dochter en Inhuizen voor de inwoning ook geen toestemming heeft verleend. Het hof volgt Inhuizen niet in dit betoog. Nu vaststaat dat [verweerder] hoofdverblijf heeft en heeft gehad in de woning, volgt uit artikel 5  lid 3  van de huurovereenkomst – waarop Inhuizen kennelijk doelt – dat hij andere personen bij zich mag doen inwonen als deze rechtstreeks tot zijn gezin behoren, waartoe naar het oordeel van het hof – anders dan Inhuizen stelt – zijn zoon, diens partner en hun dochter wel dien(d)en te worden gerekend. Van een toerekenbare tekortkoming van de kant van [verweerder] op deze grond is dus geen sprake .” 
       
       
     
     
       3.18 
       Volgens het onderdeel heeft het hof met deze overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘rechtstreeks tot zijn gezin behoren’, althans heeft het hof daaraan een onbegrijpelijke uitleg gegeven. Volgens  subonderdeel 2.1  is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu [verweerder] niet heeft gesteld dat het begrip ‘rechtstreeks behoren tot zijn gezin’, zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook de vriendin van zijn zoon en/of hun dochter vallen (procesinleiding onder 3.2). [verweerder] heeft op dit punt namelijk alleen gesteld (a) dat de vriendin van zijn zoon verzorging nodig had, (b) dat het [verweerder] vrijstaat om zijn zoon, als gezinslid, in zijn woning te laten wonen, en (c) dat het zijn zoon vrijstaat zijn vriendin onderdak te bieden als zij verzorging nodig heeft.  
       
     
     
       3.19 
       Verder wordt bij  subonderdeel 2.2  aangevoerd dat het hof met zijn uitleg de Haviltex-maatstaf heeft miskend (procesinleiding onder 3.3). Voor zover het hof die maatstaf niet heeft miskend, houdt  subonderdeel 2.3  in dat het hof de door hem gegeven uitleg onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat niet is in te zien waarom behalve de zoon van [verweerder] ook diens vriendin en hun kind daaronder zouden vallen (procesinleiding onder 3.4). Niet alleen is dat niet door [verweerder] gesteld. Bovendien wordt de vriendin van een zoon in het algemeen niet gezien als rechtstreeks onderdeel van het eigen gezin, temeer nu [verweerder] zelf ook een gezin vormt met zijn eigen partner en hun gezamenlijk kind. Ook in taalkundige zin heeft het begrip ‘rechtstreeks behoren tot zijn gezin’ geen betrekking op de vriendin van de zoon van de huurder en/of het kleinkind van de huurder. Bij  subonderdeel 2.4  wordt ten slotte gesteld dat het hof met de door hem gegeven uitleg buiten het partijdebat is getreden (procesinleiding onder 3.5). 
       
     
     
       3.20 
       Voorop te stellen is dat geen van de klachten zich richt tegen het oordeel van het hof dat de  zoon  van [verweerder] kan worden aangemerkt als ‘rechtstreeks tot zijn gezin behorend’, in de zin van art. 5 lid 3 huurovereenkomst. In de klachten wordt immers benadrukt dat het hof niet mocht oordelen dat  ook  de vriendin van de zoon en hun kind – dus het kind van de zoon van [verweerder] en diens vriendin – kwalificeerden als ‘rechtstreeks behorend tot zijn gezin’, nu [verweerder] alleen had aangevoerd dat zijn zoon als zodanig kwalificeerde. Om die reden wordt in het onderdeel vanuit verschillende invalshoeken betoogd dat het hof niet mocht oordelen dat  ook  de vriendin van zijn zoon en hun kind als ‘rechtstreeks tot zijn gezin behorend’ konden worden aangemerkt. Gezien deze beperkte strekking van de klachten uit het tweede onderdeel, betekent dat dat in cassatie niet (meer) ter discussie staat dat de zoon van [verweerder] geldt als ‘rechtstreeks tot zijn gezin behorend’ in de zin van art. 5 lid 3 huurovereenkomst. Daarmee is eveneens gegeven dat op dit punt geen sprake is van schending van de huurovereenkomst door [verweerder] .  
       
     
     
       3.21 
       Daarmee resteert de vraag of [verweerder] de verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft geschonden door de vriendin van zijn zoon en hun kind toe te laten tot de woning. Dat het (alleen) daarom gaat, bevestigt Inhuizen in haar schriftelijke toelichting (onder 2.2): “ Allereerst baseert Inhuizen de ontbindingsvordering niet op de stelling dat [verweerder] ’ zoon bij hem woont, maar op de stelling dat diens vriendin en hun gezamenlijke kind de woning mede zijn gaan bewonen .” 
       
     
     
       3.22 
       Het partijdebat met betrekking tot de positie van de vriendin van de zoon van [verweerder] en hun kind kan als volgt worden weergegeven:  
       - in de dagvaarding stelt Inhuizen dat de woning permanent wordt bewoond, althans lijkt te worden bewoond door de zoon van [verweerder] met zijn partner en hun gezamenlijke kind; 
       - in de conclusie van antwoord voert [verweerder] aan dat de vriendin van zijn zoon geregeld in de woning aanwezig is, maar dat zij ook een eigen woning heeft; 
       - in de appeldagvaarding met grieven stelt Inhuizen dat het door [verweerder] erkende feit dat de vriendin van de zoon van [verweerder] en [verweerder] ’ kleinkind de woning gebruiken en daar met grote regelmaat ’s nachts verblijven, een directe schending van de huurovereenkomst oplevert en dat onjuist is de stelling van [verweerder] dat de vriendin ook een eigen woning huurt; 
       - bij memorie van antwoord stelt [verweerder] dat zijn zoon bij hem inwoont en dat de vriendin van zijn zoon tijdelijk bij hem is ingetrokken na de bevalling van het kleinkind van [verweerder] , omdat zij verzorging nodig had; voort stelt [verweerder] dat het zijn zoon vrijstaat zijn vriendin onderdak te bieden als zij verzorging nodig heeft; 
       - in haar memorie na enquête neemt Inhuizen het standpunt in dat [verweerder] het gehuurde niet als hoofdverblijf heeft, maar het aan zijn zoon en diens partner en hun kind heeft afgestaan en/of hen heeft laten inwonen; 
       - [verweerder] stelt in zijn memorie na enquête dat zijn zoon ook in de woning woont. 
       
     
     
       3.23 
       Nu in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat de zoon van [verweerder] als ‘rechtstreeks behorend tot zijn gezin’, rechtmatig verblijft in de woning, begrijp ik de overwegingen van het hof in rov. 2.10 zo, dat in het kielzog daarvan ook de vriendin van de zoon van [verweerder] en hun kind de woning mochten medegebruiken, met dien verstande dat dit laatste gebruik tijdelijk is geweest nu de vriendin van de zoon van [verweerder] tijdelijk verzorging nodig had. Dat het hof onder ogen heeft gezien dat dit laatste gebruik tijdelijk is geweest, blijkt, behalve uit de eerste zin van rov 2.10, ook uit de tussen haakjes geplaatste (d) in het woord ‘dienen’ in de één na laatste zin van rov. 2.10. Daar staat dan immers ‘dienen of dienden’, waarbij ‘dienen’ kennelijk betrekking heeft op de zoon van [verweerder] (die immers nog steeds in de woning verblijft), en ‘dienden’ op de partner van de zoon en hun kind, die uit de woning zijn vertrokken. Ik merk hierbij nog op dat noch uit de stellingen van partijen noch uit de verklaringen die door de verschillende getuigen zijn afgelegd, duidelijk is geworden wanneer de vriendin van de zoon van [verweerder] en hun kind precies uit de woning zijn vertrokken c.q. hoe lang zij daar hebben verbleven. Wel kan worden vastgesteld dat daaruit in ieder geval  niet  naar voren komt dat de vriendin en het kind tijdens de getuigenverhoren (in 2017) nog in de woning verbleven.  Dat is ook niet aangevoerd door Inhuizen. 
       
     
     
       3.24 
       Met de bewuste overwegingen in rov. 2.10 heeft het hof kennelijk het verweer van [verweerder] gehonoreerd, dat het zijn zoon vrijstaat om zijn vriendin onderdak te bieden als zij verzorging nodig heeft (zie zijn memorie van antwoord). Dat is niet onbegrijpelijk, nu Inhuizen op dit punt geen specifiek verweer had gevoerd: zij had volstaan met het betoog dat (i) [verweerder] geen hoofdverblijf in de woning had en (ii) noch de zoon van [verweerder] , noch diens partner noch hun kind kwalificeerden als ‘rechtstreeks behorend tot zijn gezin’. Evenmin is het hof met zijn overweging buiten het partijdebat getreden. 
       
     
     
       3.25 
       Volledigheidshalve merk ik nog op dat, anders dan Inhuizen in cassatie suggereert, er niet vanuit kan worden gegaan dat [verweerder] ‘ zelf ook een gezin vormt met zijn eigen partner en hun gezamenlijke kind ’ (procesinleiding Inhuizen onder 3.4). Weliswaar heeft Inhuizen op de plaats waarnaar zij verwijst,  gesteld “ dat [verweerder] aan[gaf] dat hij zelf (veelvuldig) verblijft in [plaats ] bij zijn huidige partner en hun gezamenlijke zoontje ”. Maar daar staat dus níet dat [verweerder] zelf ook een gezin vormt met zijn eigen partner en hun gezamenlijke kind. Bovendien heeft [verweerder] gedurende de gehele procedure juist  ontkend  dat hij bij zijn partner en hun zoontje in [plaats ] woont. Na bewijslevering heeft het hof in zijn eindarrest geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] geen hoofdverblijf in de woning aan de [a-straat] heeft of heeft gehad. Daarin ligt besloten dat evenmin is komen vast te staan dat [verweerder] een gezin vormt met zijn partner en hun gezamenlijke kind in [plaats ]. Verder ligt in dit oordeel besloten – en dat wordt ook bevestigd door het feit dat Inhuizen haar ontbindingsvordering niet baseert op de stelling dat [verweerder] ’ zoon bij hem inwoont (schriftelijke toelichting onder 2.2) – dat [verweerder] aan de [a-straat] een gezin vormt met zijn zoon. 
       
     
     
       3.26 
       De klachten uit het tweede onderdeel stuiten af op het voorgaande. 
       
     
     
       3.27 
       De conclusie is dat de klachten van het principale cassatiemiddel falen.	 
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 
     
     
       4.1 
       Nu de klachten van het principale middel falen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder [verweerder] zijn incidentele cassatiemiddel heeft ingesteld. Dit behoeft derhalve geen behandeling. 
       
     
     
       4.2 
       Volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op. In het incidentele cassatieberoep wordt geklaagd dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de stelling van [verweerder] , dat hij geregeld met [getuige 2] (die sinds ongeveer 2010 namens Inhuizen de beheerder van de woning is) heeft gesproken en hem ook heeft medegedeeld dat zijn zoon bij hem zou komen wonen en dat dat geen enkel probleem was.  [getuige 2] heeft daartegen toen geen bezwaar gemaakt, maar volstaan met de mededeling ‘dat hij [dat is de zoon] de woning niet op zijn naam kon krijgen’.  Dat [getuige 2] dit heeft gezegd, is in feitelijke instanties niet betwist door Inhuizen, zodat het hof dat als vaststaand had moeten aannemen. Aangevoerd wordt dat [getuige 2] met die mededeling (impliciet) toestemming heeft gegeven voor het bij [verweerder] intrekken van zijn zoon, althans dat hij toen níet heeft gezegd dat dit niet zou mogen omdat het in strijd is met de huurovereenkomst. Daardoor kan Inhuizen zich niet later erop beroepen dat geen toestemming is gegeven. Althans, zo stelt het incidentele cassatiemiddel, had het hof de hier bedoelde stelling van [verweerder] in het kader van de Haviltex-maatstaf moeten betrekken bij de uitleg van de bepalingen van de huurovereenkomst. Door de stelling van [verweerder] over de toestemming van [getuige 2] onbesproken te laten, heeft het hof het belang van die stelling miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.  
       
     
     
       4.3 
       In haar schriftelijke toelichting (onder 2.3) voert Inhuizen aan dat de vermeende toestemming van [getuige 2] hoe dan ook geen betrekking kan hebben op de vriendin van de zoon en hun kind, maar enkel op de zoon van [verweerder] . Bovendien stelt Inhuizen dat [getuige 2] niet bevoegd was om haar te vertegenwoordigen (onder 2.4) en dat [verweerder] geen uitgewerkte stelling heeft ingenomen over de vermeende toestemming van [getuige 2] , zodat zij zich daartegen niet heeft kunnen verweren (onder 2.5) Het hof hoefde die stelling dan ook niet te behandelen, zo stelt Inhuizen. 
       
     
     
       4.4 
       Gelet op het feit dat in cassatie niet ter discussie staat dat het [verweerder] was toegestaan om zijn zoon bij zich te laten inwonen (zie onder 3.20-3.21), is niet meer relevant of [getuige 2] namens Inhuizen instemming heeft gegeven over die inwoning. Daarmee mist het incidentele cassatiemiddel belang. 
       
     
   
   
     
       5 Conclusie in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Het tussenarrest van 16 augustus 2016 is niet gepubliceerd (zaaknummer 200.183.083/01). Het eindarrest van 19 september 2017 is wel gepubliceerd, zie ECLI:NL:GHAMS:2017:3797. 
   
   
      Rb. Amsterdam 27 november 2015, zaaknummer 4092522 CV EXPL 15-10443 (uitspraak niet gepubliceerd).  
   
   
      Verwezen wordt naar de memorie na enquête van [verweerder] , p. 2, derde en vierde volledige alinea. Ik neem aan dat gedoeld wordt op het vierde en vijfde tekstblok op p. 2.  
   
   
      Proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van Inhuizen, p. 5.  
   
   
      Proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van Inhuizen en [verweerder] , p. 3. 
   
   
      Proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor aan de zijde van [verweerder] , p. 3. 
   
   
      Memorie na enquête Inhuizen, nr. 36, 40-41. 
   
   
      Memorie na enquête [verweerder] , 6e en 7e alinea. 
   
   
      Appeldagvaarding met grieven, onder nr. 9-10. 
   
   
      Inleidende dagvaarding onder punt 5 en 12. 
   
   
      Conclusie van antwoord onder punt 5. 
   
   
      Appeldagvaarding met grieven, p. 9 onder punt 2 en 3. 
   
   
      Memorie van antwoord, p. 2, onderste alinea en p. 3 bovenaan. 
   
   
      Memorie na enquête Inhuizen, onder punt 2-3, 11, 13 en 40. 
   
   
      Memorie na enquête [verweerder] , p. 3, 1e alinea. 
   
   
      Volgens de verklaring van de zoon van [verweerder] (getuige [getuige 3]) zou het om een paar maanden zijn gegaan en is de relatie verbroken. Op de vraag of hij nog contact heeft met haar en het kind wil hij geen antwoord geven (zie proces-verbaal getuigenverhoor 22 februari 2017, p. 7). 
   
   
      Inhuizen verwijst daarbij naar de inleidende dagvaarding onder punt 8.  
   
   
      Verwezen wordt naar de conclusie van antwoord, p. 1 randnummer 3 en naar de eigen verklaring van [verweerder] , die is overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van antwoord. 
   
   
      Aldus de eigen verklaring van [verweerder] , prod. 3 bij conclusie van antwoord.