ECLI: ECLI:NL:GHARN:2002:AD9640

Titel: ECLI:NL:GHARN:2002:AD9640 Gerechtshof Arnhem , 19-02-2002 / 01/111

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2002-02-19

Zaaknummer: 01/111

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2002:AD9640

---

-

19 februari 2002  
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 01/111 
     
     
     	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M  
     
     	Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       1	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Reinders Didam Beheer B.V. en 
       2	[appellant sub 2], 
       gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       procureur: mr J.M.J. Huver, 
     
     
     tegen: 
     
     
       mr Pieter Marius Gunning in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Loodgieters- en Installatiebedrijf Reinders B.V., 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde,  
       procureur: mr J.M. Bosnak. 
     
     
      1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 24 februari 2000 (tussenvonnis) en 21 december 2000 (eindvonnis) die de arrondissementsrechtbank te Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: RDB en [appellant sub 2]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de curator) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	RDB en [appellant sub 2] hebben bij exploot van 31 januari 2001 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven hebben RDB en [appellant sub 2] vier grieven tegen het bestreden tussenvonnis en een grief tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht en hebben zij geconcludeerd dat het hof de vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de in die vonnissen aan de curator toegewezen vordering alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. 
                
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en heeft hij geconcludeerd dat het hof de vonnissen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van RDB en [appellant sub 2] in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep. 
     
     2.4	Ter zitting van 3 december 2001 hebben RDB en [appellant sub 2] de zaak doen bepleiten door mr R.G. baron Snouckaert van Schauburg, advocaat te Amsterdam, en heeft de curator de zaak zelf bepleit; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
     
     2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3 De grieven 
     
     De grieven luiden als volgt: 
     
     
       Grief 1 
       Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en beslist, zoals vermeld in r.o. 4.2.1.3 van het tussenvonnis d.d. 24 februari 2000. 
     
     
     
       Grief 2 
       Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en beslist, zoals vermeld in het voormelde vonnis in r.o. 4.2.2.6, 4.2.27 en 4.2.2.8. 
     
     
     
       Grief 3 
       Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en beslist, zoals vermeld in r.o. 4.2.3.3, 4.2.3.4 en 4.2.3.5 van het meervermelde vonnis. 
     
     
     
       Grief 4 
       Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en beslist, zoals vermeld in r.o. 4.2.3.7 van het eerder vermelde vonnis. 
     
     
     
       Grief 5 
       Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en beslist, zoals vermeld in r.o. 2.3 van het eindvonnis van 21 december 2000. 
     
     
     
     4	De vaststaande feiten 
     
     Tegen de in het tussenvonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan. Daaraan wordt hierna nog een aantal feiten toegevoegd. 
     
     
     5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	Anders dan RDB en [appellant sub 2] in de toelichting op grief 1 betogen, heeft de curator aan zijn vorderingen niet uitsluitend het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ten grondslag gelegd, maar zich ook er op beroepen dat het bestuur in verband met het dividendbesluit zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in het eerste lid van dat artikel. Dat blijkt niet alleen uit de inleidende dagvaarding sub 19 en 20, maar ook uit de memorie van antwoord sub 14 en de pleitnotitie van de curator sub 6. 
     
     5.2	Allereerst komt de vraag aan de orde of RDB als bestuurder van LIR haar bestuurstaak in laatstgenoemd opzicht kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.  
     
     
       5.3	In dit verband zijn, naast de in het tussenvonnis onder 2 vastgestelde feiten, de volgende vaststaande feiten van belang. 
       Wegens verbouwingswerkzaamheden aan het bedrijfspand van RDB had LIR per 1 januari 1995 op RDB een vordering van f 729.736,-- (rapport Moret Ernst & Young - verder ook te noemen: Moret - van 10 augustus 1998, productie 5 bij conclusie van antwoord). Inclusief deze vordering beliep de schuld van RDB aan LIR (in rekening-courant) per 31 december 1995 omstreeks f 836.888,--. 
       Het eigen vermogen van LIR bewoog zich volgens de jaarstukken in de voorafgaande jaren rond de f 600.000,--, beliep per 30 juni 1995 f 603.997,-- (rapport Moret van 10 augustus 1998, productie 5 bij conclusie van antwoord) en ultimo 1995, inclusief het resultaat over 1995, f 1.037.684,-- (rapport KPMG van 26 juni 1997, p. 4, productie 4 bij conclusie van repliek).  
       De limiet van de groepsfinanciering door de Rabo ad (formeel) f 650.000,-- werd in augustus 1995 met f 75.000,-- verhoogd. Deze limiet werd permanent overtrokken met ongeveer f 225.000,--. 
       Eind september 1995 kon LIR vanwege betalingsmoeilijkheden de lonen en omzetbelasting niet tijdig betalen (rapport KPMG van 26 juni 1997, p. 6, productie 4 bij conclusie van repliek). De kredietlimiet bij de Rabo liet dat niet meer toe.  
       In het najaar (omstreeks oktober) van 1995 heeft Moret, de nieuwe accountant van LIR, aan RDB aanbevolen (rapport Moret van 10 augustus 1998, productie 5 bij conclusie van antwoord) door middel van dividenduitkering de rekening-courantverhouding weer "binnen zakelijke proporties te brengen" en LIR in geval van een mogelijke verkoop "licht te houden", dit laatste opdat voor een gegadigde de aankoop van een vennootschap met een lager eigen vermogen eenvoudiger te financieren zou zijn. 
       Tot dan toe waren de resultaten in LIR steeds aan haar reserves toegevoegd. 
       Sedert het najaar van 1995 heeft RDB voor de verkoop van de aandelen in LIR contact gehad en oriënterende besprekingen gevoerd met diverse gegadigden, waaronder Installatiebedrijf Slot B.V.. Daarbij werd de waarde van LIR berekend op een bedrag tussen de f 840.000,-- en f 1.206.000,-- (bijlage I bij het rapport Moret van 10 augustus 1998, productie 5 bij conclusie van antwoord). 
       Begin februari 1996 bleek dat LIR de door haar met bepaalde schuldeisers afgesproken betalingstermijnen niet kon nakomen, dat ook diverse andere betalingstermijnen van crediteuren waren verlopen en dat alle daarvoor in aanmerking komende debiteuren toen een aanmaning hebben gehad (rapport KPMG van 26 juni 1997, p. 6, productie 4 bij conclusie van repliek). Deze problemen duurden medio maart 1996 voort: diverse crediteuren belden om geld, maar de kredietlimiet bij de Rabo liet betaling niet toe. Ook de vakantiebonnen over december 1995 en januari 1996 waren nog niet betaald. De betaling van de lonen kwam in gevaar. Eind maart 1996 heeft de Rabo aan LIR meegedeeld dat zij nog slechts de lonen uitbetaalde, maar geen andere crediteurenbetalingen meer verwerkte. Intussen drongen diverse crediteuren aan op betaling van vervallen nota's (zie voor dit alles het rapport KPMG van 26 juni 1997, p. 6, productie 4 bij conclusie van repliek). 
       De jaarrekening over 1994 is opgemaakt in februari 1996. Gedurende een aantal jaren was aan de aandeelhouder RDB geen winst uit LIR uitgekeerd. Tot en met 1994 bedroegen de reserves in LIR f 757.017,--.  
       Over 1995 is een tussentijdse vermogensopstelling gemaakt, welke voorafging aan het hierna besproken dividendbesluit.  
       Op 4 april 1996, of enig tijdstip nadien, heeft aandeelhouder RDB,  vertegenwoordigd door [appellant sub 2] (statutair bestuurder van RDB en van Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB), ter algemene vergadering van aandeelhouders van LIR (notulen, productie 1 bij conclusie van eis) besloten "met inachtneming van het over 1995 behaalde positieve resultaat van f 241.183,--, ten titel van dividend een bedrag van f 950.000,-- uit te keren aan de aandeelhouder. Betaling van dit bedrag zal plaatsvinden door verrekening in rekening courant." Deze verrekening (met de tegenvordering van LIR die op 4 april 1996 f 831.563,55 bedroeg) is niet in de op 3 mei 1996 door Moret gefaxte consolidatiestaat 1995 (met een voorlopig resultaat ad f 198.061,--) verwerkt, noch in het grootboek per 25 juli 1996 (rapport KPMG van 26 juni 1997, p. 5-6, productie 4 bij conclusie van repliek). 
       Tijdens het dividendbesluit was RDB nog wel op zoek naar gegadigden om de aandelen in LIR te verkopen, maar op dat moment voerde RDB geen concrete onderhandelingen met een concrete gegadigde, ook niet meer met Installatiebedrijf Slot B.V.. 
       In april 1996 heeft [appellant sub 2] zich in privé borg gesteld jegens de Rabo voor een bedrag van f 400.000,--. Rabo bezat in het kader van de groepsfinanciering al een eerste bankhypotheek ad f 1.650.000,--, bezitloos pandrecht op handels- en bedrijfsvoorraden en inventaris, stil pandrecht van huidige en toekomstige debiteuren, achterstelling pensioenvoorziening van [appellant sub 2] ad f 400.000,-- etc. 
       In mei 1996 is de (niet statutair maar gevolmachtigd) directeur van LIR, [naam directeur LIR] bij LIR vertrokken. 
       In mei/juni 1996 heeft LIR met de Rabo afgesproken voor [naam directeur LIR] een vervanger aan te trekken en werd het krediet dat de facto tot f 1.100.000,-- was opgelopen, voorshands op dat bedrag gehandhaafd.  
       De op verzoek van de Rabo per 30 juni 1996 opgemaakte halfjaarcijfers, waarin de dividendverrekening is verwerkt met een schuld van LIR aan RDB als gevolg, toonden een tegenvallende financiële positie. 
       Op 12 juli 1996 heeft LIR [naam general manager LIR] als general manager aangetrokken per 1 augustus 1996. 
       Op 26 juli 1996 toonde de Rabo zich naar aanleiding van de halfjaarcijfers terughoudend tegenover het verzoek om een verdere uitbreiding van de kredietfaciliteit (brief van [appellant sub 2] van 19 november 1996, productie 1 bij conclusie van antwoord). De Rabo eiste dat [appellant sub 2] aanvullend kapitaal in LIR zou steken, aan welke eis niet is voldaan.  
       Op 15 augustus 1996 volgde het faillissement van LIR. 
       In 1998 is de vordering van de Rabo als gevolg van de verkoop van het onroerend goed van RDB geheel voldaan. 
       Afgezien van de vorderingen van H.J.A. Evers B.V. ad f 1.533,17, van Raasing Aanhangwagens ad f 1.054,86, van Bouwbedrijf Jos Scheerder B.V. ad f 6.048,31, van Nijhof Tegelwerk B.V. ad f 4.772,50, van Wegenbouwbedrijf Geven B.V. ad f 13.700,--, van Van Dam Groeneboom ad f 748,11 en Hendriksen B.V. Terborg ad f 4.000,-- (producties bij akte zijdens RDB en [appellant sub 2] van 19 oktober 2000), is de curator geconfronteerd met vorderingen van een omvang van ongeveer f 1,8 miljoen (crediteurenlijst bij akte zijdens de curator van 7 september 2000). Het boedelactief bedroeg per 13 januari 2000 f 95.012,87. 
     
     
     
       5.4	Het volgende wordt vooropgesteld. 
       Wil er sprake zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, dan is vereist dat geen redelijk denkend bestuur onder dezelfde omstandigheden tot een dergelijke praktijk komt (zie recent HR 8 juni 2001, NJ 2001,454 en HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 166). 
       Het is ingevolge artikel 18 van de statuten van LIR de algemene vergadering van aandeelhouders, dus in dit geval RDB, die bepaalt of de voor uitkering vatbare winst aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Een daarop gericht besluit kan niet zonder meer aan het bestuur worden toegerekend.  
       Ook indien van de geldigheid van het dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan, volgt daaruit niet dat de uitvoering van dat besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn (zie HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) en/of niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan worden aangemerkt (vergelijk HR 30 mei 1997, NJ 663). 
     
     
     5.5	Partijen zijn het er terecht over eens dat de dividendverrekening een nadelige invloed heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie (zie erkenning door RDB en [appellant sub 2] bij conclusie van dupliek nr. 34, derde gedachtestreepje).   
     
     
       5.6	Anders dan RDB en [appellant sub 2] aanvoeren, zou RDB na het faillissement van LIR niet met een beroep op de in artikel 53 Fw voorziene verrekening aan uitbetaling aan de curator kunnen ontkomen. 
       Door de verrekeningsbevoegdheid te creëren, heeft RDB immers de schuldeisers van LIR benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (op de vordering van LIR in rekening-courant op RDB). Zonder de door de curator gewraakte transactie zou de opbrengst van de vordering van LIR op RDB beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers (zie ook HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526). Anders dan RDB en [appellant sub 2] betogen, beogen de in de artikelen 42 Fw en volgende neergelegde Paulianabepalingen niet alleen de concurrente maar ook de bevoorrechte schuldeisers te beschermen. 
     
     
     5.7	Indien geen dividend door middel van verrekening was uitgekeerd, zou het eigen vermogen van LIR niet met f 950.000,-- zijn afgenomen, maar zou LIR haar - in dat eigen vermogen begrepen - bedrag wegens de vordering op RDB in rekening-courant in ruim f 800.000,-- cash hebben kunnen omzetten. In dat geval zou LIR niet op verdere kredietverruiming zijn aangewezen en had haar ruimere vermogenspositie een betere grondslag gevormd voor een eventuele kredietverruiming, welke nu door de Rabo op 26 juli 1996 werd geweigerd. 
     
     5.8	Nu RDB de aandelen van LIR wel in de verkoop had, maar, naar namens haar bij pleidooi in hoger beroep werd erkend, ten tijde van het dividendbesluit geen concrete verkooponderhandelingen voerde, kan bepaald niet meer worden gezegd dat haar verkooppogingen de dividendverrekening rechtvaardigden. Integendeel. Zoals hiervoor geschetst, verkeerde LIR reeds sedert september 1995 tot het dividendbesluit praktisch voortdurend in betalingsmoeilijkheden en bleek een steeds toenemende uitbreiding van haar krediet bij de Rabo nodig.  
     
     
       5.9	Niettemin heeft RDB ervoor gekozen om als aandeelhouder het risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken - met in dit geval een enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg - en om als bestuurder van LIR daaraan alle denkbare medewerking te verlenen, zoals het houden van de algemene aandeelhoudersvergadering, de bevordering van de besluitvorming, het op geen enkele wijze tegenwicht bieden tegen het ingrijpende en verstrekkende dividendbesluit en ook de aanvaarding en uitvoering van een en ander in de cijfers over het eerste half jaar van 1996. Daarbij heeft RDB, in de persoon van [appellant sub 2], haar belangen van aandeelhouder zonder enige nuancering en in alle opzichten boven de belangen bij een behoorlijk taakvervulling van het bestuur van LIR laten prevaleren. 
       Weliswaar heeft [appellant sub 2] zelf in april 1996 een borgtocht van f 400.000,-- aan de Rabo verleend, maar hiermee waren de overige schuldeisers van LIR niet gebaat.  
       Het dividendbesluit strekte er dus duidelijk uitsluitend toe om het eigen belang van RDB te dienen, onder inperking van de financiële armslag van LIR voor een bedrag van tenminste f 800.000,-- ineens en zonder enige fasering.  
     
     
     
       5.10	Anders dan RDB en [appellant sub 2] betogen, rechtvaardigden de oplopende winsten van LIR ad f 186.937,-- in 1994 en f 241.183,-- in 1995 noch haar orderportefeuille van ruim f 2.500.000,-- de gedachte bij RDB dat LIR er ook bij een stand alone situatie wel uit zou komen. RDB behoorde te begrijpen dat omzet nog geen winst belooft. Van september 1995 tot april 1996 was RDB er niet in geslaagd om de aandelen in LIR voor het door haar reëel geachte bedrag van tenminste f 840.000,-- te verkopen, werd LIR geconfronteerd met een verlies voor belastingen over het eerste halfjaar van 1995 ad f 63.500,-- en overschreed LIR voortdurend met ongeveer f 225.000,-- de kredietlimiet van de Rabo met alle hiervoor besproken problemen met de schuldeisers en de Rabo van dien. Enig concreet uitzicht op een aandelenoverdracht bestond er in april 1996 niet. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder die omstandigheden hebben meegewerkt aan een zo abrupte ontvlechting van LIR als dochtervennootschap onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijke hoge bedrag van tenminste f 800.000,--. Daarmee heeft RDB LIR, die blijkens haar balans per ultimo 1994 (productie 4 bij conclusie van antwoord) niet of nauwelijks zelfstandig zekerheden aan een financier kon bieden en wier liquiditeit al steeds bijzonder krap bleek, prijsgegeven aan de kort nadien daadwerkelijk in de vorm van een faillissement opgetreden discontuïteit.  
       Daaraan doet niet af dat de Rabo de opgetrokken kredietruimte nog tot juni 1996 handhaafde. Daar stond immers de borgtocht van [appellant sub 2] privé tegenover. De Rabo baseerde zich op dat moment nog op de cijfers over 1995. Toen de cijfers over het eerste half jaar van 1996 voor haar beschikbaar kwamen, met daarin de dividendverrekening, heeft de Rabo op 26 juli 1996 het verzoek om een verdere uitbreiding van de kredietfaciliteit geweigerd en geëist dat [appellant sub 2] aanvullend kapitaal in LIR zou steken, hetgeen een tegendraadse beweging was ten opzichte van de door de dividendverrekening teweeggebrachte kapitaals- en liquiditeitsonttrekking en bevestigt hoe fataal de dividendverrekening voor LIR was. 
       Ook de slechte gezondheidstoestand van [appellant sub 2] en de wijze waarop [naam directeur LIR] diens managementstaken zou hebben waargenomen, rechtvaardigden niet om LIR zo abrupt te ontvlechten onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijke hoge bedrag van tenminste f 800.000,--. [appellant sub 2] was reeds sedert februari 1993 wegens ernstige depressieve klachten volledig arbeidsongeschikt, terwijl hij [naam directeur LIR] sedertdien tot gevolmachtigd (niet: statutair) directeur had aangesteld. [appellant sub 2] heeft vóór april 1996 alle gelegenheid gehad om zijn statutaire bestuurderschap en managementtaken over te dragen aan iemand die hij meer geschikt oordeelde dan [naam directeur LIR]. Dat door [appellant sub 2]' ziekte en het aan [naam directeur LIR] toegeschreven disfunctioneren plotseling een noodsituatie is ontstaan, is niet gebleken. 
     
     
     5.11	De medewerking aan de dividendverrekening impliceert onder deze gegeven omstandigheden dat RDB, het bestuur van LIR, zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Hetzelfde geldt voor [appellant sub 2] als bestuurder van RDB (ingevolge artikel 2:11 BW). Daaraan doet niet af dat RDB als aandeelhouder formeel bevoegd was om dividend te nemen en zich door middel van de dividendverrekening te beschermen tegen inning van de voornoemde vordering van LIR. Het nastreven van die belangen kon op geen enkele wijze rechtvaardigen dat RDB LIR aldus in een discontinuïteitssituatie bracht. Het had dan, bij gebreke van een concrete koper, meer in de rede gelegen om LIR al naar gelang van de financiële ontwikkelingen over een aantal jaren geleidelijk aan te verzelfstandigen en de rekening-courantschuld geleidelijk, voor zover de continuïteit van LIR dat toeliet, door partiële dividendverrekeningen te verlagen. In plaats daarvan heeft RDB enkel en uitsluitend haar eigen belangen nagestreefd met opoffering van de belangen van LIR. 
     
     
       5.12	Aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is.  
       De door RDB en [appellant sub 2] aangevoerde omstandigheden brengen daarin geen wijziging. Dat de verkoop van LIR niet doorging, had geen faillissement behoeven te betekenen indien de bank krediet was blijven geven. De gezondheidstoestand van [appellant sub 2] en het aan [naam directeur LIR] verweten mismanagement waren factoren, die reeds sedert 1993 een rol speelden en al veel eerder om een voor LIR passende oplossing vroegen. Bovendien valt zonder nadere inhoudelijke toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien welke bijdrage een aan [naam directeur LIR] verweten, maar geenszins geconcretiseerd, mismanagement aan het faillissement van LIR zou hebben gevormd. De problemen waarmee andere groepsvennootschappen kampten, verklaren evenmin zonder nadere toelichting die niet is gegeven dat LIR daardoor zou zijn gefailleerd. Ten slotte zijn seizoensinvloeden, waarmee kennelijk de bouwvakvakantie van 1996 wordt bedoeld, jaarlijks voorzienbaar en dus evenmin relevant. 
       Grief 3 wordt verworpen. 
     
     
     5.13	De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de vordering van de curator op basis van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Zij behoeven derhalve in zoverre geen bespreking meer.  
     
     5.14	In de toelichting op grief 4 heeft [appellant sub 2] uiteengezet dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het boedeltekort, althans dat ten aanzien van hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, de matigingsbevoegdheid wordt toegepast. 
     
     5.15	De hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:11 BW rechtvaardigt in beginsel om de leden 3 en 4 van artikel 2:248 BW met inachtneming van de daarin gestelde eisen op de ingevolge het eerstgenoemde wetsartikel aansprakelijke bestuurder toe te passen. 
     
     
       5.16	Het hof is van oordeel dat geen aanleiding voor matiging bestaat. De slechte gezondheidstoestand van [appellant sub 2] rechtvaardigt geen matiging, aangezien [appellant sub 2] er voor heeft gekozen om ook sedert februari 1993, toen hij arbeidsongeschikt werd, zelf statutair bestuurder te blijven en [naam directeur LIR] slechts tot gevolmachtigd directeur aan te stellen, zodat [appellant sub 2] uiteindelijk gedurende de gehele periode zelf alle zeggenschap behield. Dat [appellant sub 2] ingevolge artikel 4 lid 2 van de statuten niet alleen, maar slechts gezamenlijk met een andere bestuurder bevoegd was om de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB te vertegenwoordigen, rechtvaardigt ten slotte evenmin matiging van zijn aansprakelijkheid, nu [appellant sub 2] blijkens het dividendbesluit de beslissing van RDB om dividend te nemen en die vordering te verrekenen feitelijk alleen heeft genomen. Hem komt geen beroep toe op zijn eigen bevoegdheidsoverschrijding. Ten slotte moet nog worden bedacht dat het uitsluitend [appellant sub 2] is geweest, die met de diverse hoedanigheden in zijn persoon verenigd en uiteindelijk te eigen behoeve de dividendverrekening heeft gecreëerd en uitgevoerd. 
       Grief 4 wordt verworpen.  
     
     
     
       5.17	In het kader van grief 5 hebben RDB en [appellant sub 2] nog een beroep gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW neergelegde disculpatiegrond.  
       Buiten RDB had LIR geen andere bestuurder. [appellant sub 2] heeft als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB via RDB, aandeelhouder van LIR, de dividendverrekening zelf gecreëerd en uitgevoerd. Voor disculpatie van hem als individuele bestuurder bestaat daarom geen mogelijkheid.  
     
     
     5.18	De door RDB en [appellant sub 2] gedane bewijsaanbiedingen doen blijkens al het hiervoor overwogene niet ter zake en worden daarom gepasseerd. Ook grief 5 faalt. 
     
     
     6	De slotsom 
     
     6.1	De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. 
     
     6.2	Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen RDB en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. 
     
     
     7	De beslissing 
     
     Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     	bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 24 februari 2000 en 21 december 2000;   
     
     
       	veroordeelt RDB en [appellant sub 2] tezamen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op  
       	EUR€ 2.314,28 voor salaris van de procureur en op € EUR 215,55 voor griffierecht. 
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs Houtman, Steeg en Groen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2002.