ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:6529

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:6529 Rechtbank Rotterdam , 16-08-2019 / AWB - 18 _ 5888

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-08-16

Zaaknummer: AWB - 18 _ 5888

Proceduretype: Tussenuitspraak

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:6529

---

Tussenuitspraak. Exploitatievergunning (terras café). Schending 7:9 Awb. Schending 3:4, eerste lid, Awb. Beroep op gelijkheidsbeginsel.

Rechtbank Rotterdam 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: ROT 18/5888 
     
     
     
       
         tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van de meervoudige kamer van 16 augustus 2019 in de zaak tussen 
       
     
     
     
      [eiser] , eiser, en [eiseres] , eiseres, te [woonplaats eisers] , tezamen eisers, 
     
     
       en 
     
     
     
       
         de burgemeester van de gemeente Hoeksche Waard (tot 1 januari 2019 de gemeente Korendijk) , verweerder, 
       gemachtigde: [naam gemachtigde] . 
     
     
     
       Als derde-belanghebbende neemt aan deze procedure deel:  
     
     
     
      [naam derde belanghebbende] , te [woonplaats belanghebbende] , 
     gemachtigde: mr. G.G. Kranendonk. 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 4 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een vergunning verleend voor de exploitatie van het terras van [naam horecagelegenheid] (hierna: het café) te [plaats] . 
     
     
     
       Bij besluit van 9 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de derde-belanghebbende gegrond verklaard. 
     
     
     
       Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder en de derde-belanghebbende hebben een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Eisers en de derde-belanghebbende hebben nadere stukken ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2019. Eisers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder was tevens aanwezig [naam] . De derde-belanghebbende is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.  
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. Eisers zijn exploitanten van het café. Zij hebben een vergunning aangevraagd voor de exploitatie van het achter het café gelegen terras. Het terras grenst aan het perceel waarop de woning van de derde-belanghebbende staat.  
     
     2. Aan het bestreden besluit, waarbij verweerder de exploitatievergunning alsnog heeft geweigerd, heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd. Het terras bevindt zich op zeer korte afstand van de woning van de derde-belanghebbende. Aangezien sprake is van een binnenterras, past het exploiteren van het terras niet binnen het karakter van de omgeving, namelijk de dorpskern van [plaats] . In die kern is weliswaar horeca toegestaan, maar bij normaal stemgeluid op het terras zal de woon- en leefsituatie op ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed. Daarnaast bestaat, nu het gaat om een café waar alcoholische dranken worden verstrekt, aanleiding om te vrezen voor veelvoudig en langdurig zeer luid stemgeluid vanaf het terras en daarmee voor ontoelaatbare geluidhinder voor de derde-belanghebbende. 
     
     3. Eisers hebben aangevoerd dat de besluitvormingsprocedure onzorgvuldig is geweest, omdat verweerder rekening heeft gehouden met een e-mail die de derde-belanghebbende na de hoorzitting aan verweerder heeft toegestuurd en waarvan eisers geen kennis hebben kunnen nemen. Eisers hebben verder aangevoerd dat de derde-belanghebbende er zelf voor heeft gekozen naast een café te gaan wonen en hij de enige is die klaagt. Dat er ontoelaatbare geluidshinder zal zijn, is slechts een aanname van verweerder. Volgens eisers zal slechts in beperkte mate gebruik worden gemaakt van het terras, zodat ook de overlast beperkt zal zijn. Ook is van belang dat het terras niet is ingesloten door bebouwing; via de naastgelegen tuin van ‘ [naam zorginstelling] ’ dringt geluid van de openbare weg op het terras door. Voorts hebben eisers aangevoerd dat verweerder eisers in het verleden ten onrechte heeft verteld dat een aanvraag voor een terrasvergunning op problemen zou stuiten in verband met het bestemmingsplan. Als verweerder die onjuiste informatie niet zou hebben verstrekt, zouden eisers eerder een terrasvergunning hebben aangevraagd. De toenmalige buren zouden niet hebben geklaagd, zodat eisers in dat geval dus wel over een terrasvergunning zouden hebben beschikt. Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het belang van het café voor het dorp [plaats] en met het feit dat de extra opbrengsten van het terras voor eisers heel belangrijk zijn. Tot slot is het bestreden besluit volgens eisers niet eerlijk, omdat andere cafés met ingesloten terrassen wel beschikken over een terrasvergunning.  
     
     
       
         Schending van artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
       
     
     
       4.1. 
       De rechtbank zal eerst ingaan op de beroepsgrond van eisers over de na de hoorzitting aan verweerder gestuurde e-mail van de derde-belanghebbende. De rechtbank merkt dat aan als een beroep op artikel 7:9 van de Awb.  
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 7:9 van de Awb dient het bestuursorgaan, indien na het horen feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, belanghebbenden in de gelegenheid te stellen daarover te worden gehoord.  
       
     
     
       4.3. 
       
         In het bestreden besluit is, op pagina 2, het volgende vermeld: 
         “Bij e-mail van 6 september 2018 heeft u (rechtbank: de derde-belanghebbende) mij laten weten dat u contact heeft gehad met de Omgevingsdienst met de vraag of het terras van [naam horecagelegenheid] een binnenterrein betreft. De Omgevingsdienst heeft u laten weten dat de uitsluiting van stemgeluid afkomstig van een terras voor het bepalen van het geluidsniveau uitsluitend geldt voor situaties waarbij het terras aan de straat is gelegen. Volgens de Omgevingsdienst dient het stemgeluid van de door u beschreven situatie van het terras [naam horecagelegenheid] wel bij het bepalen van het geluidsniveau te worden meegenomen.” 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         In het verweerschrift van verweerder is, op pagina 3, het volgende vermeld: 
         “Door middel van de e-mail van 6 september 2018 heeft de heer [naam derde belanghebbende] ons 
         laten weten dat de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid van mening is dat er sprake 
         is van een binnenterrein. Appellant (rechtbank: eisers) heb ik niet eerder van de inhoud van deze e-mail in kennis gesteld aangezien appellant reeds tijdens de gehouden hoorzitting heeft aangegeven het niet eens te zijn met de stelling dat er sprake is van een 
         binnenterras.” 
       
       
     
     
       4.5. 
       Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de via de e-mail van de derde-belanghebbende ontvangen informatie van de Omgevingsdienst een belangrijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het bestreden besluit. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de e-mail voor het bestreden besluit van aanmerkelijk belang is geweest in de zin van artikel 7:9 van de Awb. Verweerder heeft eisers dus ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld over de e-mail te worden gehoord. 
       
     
     
       4.6. 
       Uit het voorgaande volgt dat het beroep in zoverre gegrond is en de rechtbank tot vernietiging van het bestreden besluit zal overgaan. 
       
     
     
       4.7. 
       
         Ter zitting heeft verweerder de desbetreffende e-mail (die overigens van 7 september 2018 is) alsnog verstrekt aan eisers. Eisers zijn in de gelegenheid gesteld de  
         e-mail te lezen. Zij hebben verklaard geen inhoudelijke opmerkingen over de e-mail te hebben. Eisers hebben dus alsnog een reactie kunnen geven op de e-mail. Gelet hierop, ziet de rechtbank aanleiding om, op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, Awb,   de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.  
       
       
       
         
           De weigering van de vergunning op grond van artikel 2:28, vierde lid, van de APV 
         
       
     
     
       5.1. 
       Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold de Algemene Plaatselijke Verordening Korendijk 2018 (APV).  
       
       
         Artikel 1:8 van de APV, getiteld “Weigeringsgronden”, luidt als volgt:  
       
       
       
         “1. De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van: 
       
       a. de openbare orde; 
       b. de openbare veiligheid; 
       c. de volksgezondheid; 
       d. de bescherming van het milieu. 
       2. Een vergunning of ontheffing kan ook worden geweigerd als de aanvraag daarvoor minder dan 6 weken voor de beoogde datum van de beoogde activiteit is ingediend en daardoor een behoorlijke behandeling van de aanvraag niet mogelijk is.” 
       
       
         Artikel 2:27 van de APV, getiteld “Begripsbepalingen”, luidt, voor zover van belang, als volgt: 
         “1. In deze afdeling wordt verstaan onder: 
       
       a. openbare inrichting: 
       i. een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, afhaalgelegenheid, discotheek, buurthuis of clubhuis; 
       (…)” 
       
       
         Artikel 2:28 van de APV, getiteld “Exploitatie openbare inrichting”, luidt, voor zover van belang, als volgt: 
         “1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 
         (…) 
       
       4. In afwijking van het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning slechts geheel of gedeeltelijk weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. 
       (…)” 
       
     
     
       5.2. 
       Verweerder heeft bij de beoordeling van een aanvraag om een exploitatievergunning beoordelings- en beleidsruimte. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 1:8, eerste lid, en artikel 2:28 van de APV. Het is aan verweerder om de situatie te beoordelen en om de betrokken belangen af te wegen. De rechtbank toetst of verweerder geen onredelijk gebruik heeft gemaakt van zijn beoordelings- en beleidsruimte en of het besluit geen onevenredig nadelige gevolgen heeft voor één of meer belanghebbenden. (Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2109.) 
       
     
     
       5.3. 
       Bij de hiervoor bedoelde beoordeling is het op grond van de geldende milieunormen toegelaten geluidniveau een gegeven. Er zal vanuit moeten worden gegaan dat het terras aan de geldende milieunormen voldoet. Verweerder behoefde in het kader van het verlenen van de exploitatievergunning niet te onderzoeken of het geluid dat mogelijk op het terras wordt geproduceerd binnen de toegelaten grenzen valt. Dit laat onverlet dat verweerder bij het nemen van een besluit op een aanvraag om een exploitatievergunning moet afwegen of een terras op een bepaalde plaats toelaatbaar is, gelet op de kwaliteit van het woon- en leefmilieu aldaar. Verweerder betrekt bij die afweging het karakter van de omgeving waar het terras moet worden gevestigd, evenals de uitstraling van het terras in zijn totaliteit op die omgeving. Het geluid, voor zover dit valt binnen de volgens de milieuwetgeving gestelde normen, maakt deel uit van de uitstraling van een terras in zijn totaliteit op de omgeving en moet in aanmerking worden genomen bij de te verrichten beoordeling of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat door het vergunnen van het terras niet te zeer wordt aangetast. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2624). 
       
       
         5.4.1. 
         Verweerder heeft, blijkens het bestreden besluit, onder meer van belang geacht dat het terras een ‘binnenterras’ betreft. In verband hiermee hebben eisers gesteld dat het terras niet is ingesloten door bebouwing en dat via de naastgelegen tuin van ‘ [naam zorginstelling] ’ geluid van de openbare weg op het terras doordringt. De rechtbank overweegt hierover het volgende.  
         
       
       
         5.4.2. 
         Bij de beoordeling die verweerder heeft moeten uitvoeren is bepalend of, naar zijn oordeel, de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed (artikel 2:28, vierde lid, van de APV). Niet bepalend is dus of een terras, op grond van bepaalde criteria, wel of niet als ‘binnenterras’ moet worden aangemerkt.  
         
       
       
         5.4.3. 
         Verder is van belang dat het feit dat verweerder in het bestreden besluit spreekt van een ‘binnenterras’, kennelijk niet betekent dat het terras volgens verweerder geheel of grotendeels door bebouwing is ingesloten. De rechtbank wijst hiertoe op de nadere toelichting van verweerder in zijn verweerschrift, waarin (op pagina 2) is vermeld dat het terras is omsloten door tuinen van omwonenden en slechts is afgeschermd door een schutting.  
         
       
       
         5.4.4. 
         De rechtbank gaat er daarom vanuit dat verweerder met het gebruik van de term ‘binnenterras’ heeft gedoeld op de feitelijke ligging van het terras, namelijk aan de achterzijde van het café (en dus niet aan de openbare weg) en grenzend aan de woning van de derde-belanghebbende aan de ene kant en aan een tuin aan de andere kant. 
         
       
     
     
       5.5. 
       Gelet op het voorgaande, en op de overige omstandigheden die verweerder heeft meegewogen (in het café worden alcoholische dranken verstrekt en het café is gelegen in de dorpskern van [plaats] ), is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de exploitatie van het terras gepaard zal gaan met zodanige geluidhinder dat de woon- of leefsituatie in de omgeving op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Dat het terras in de praktijk mogelijk slechts met name op zaterdag gebruikt zal worden, leidt niet tot een ander oordeel, nu uitgegaan moet worden van de openingstijden die de aanvankelijk afgegeven vergunning mogelijk maakt, te weten van 8:00 uur tot 23:00 uur, dagelijks. Verweerder heeft dus geen onredelijk gebruik gemaakt van zijn beoordelings- en beleidsruimte.  
       
     
     
       5.6. 
       Dat de derde-belanghebbende er zelf voor heeft gekozen naast een café te gaan wonen, leidt niet tot een ander oordeel. Bepalend is het moment van de aanvraag van de exploitatievergunning en niet wie van partijen als eerste op de desbetreffende locatie aanwezig was. Ook de mogelijke omstandigheid dat de derde-belanghebbende de enige is die klaagt over het café, leidt niet tot een ander oordeel.  
       
     
     
       5.7. 
       Het betoog van eisers dat zij in het verleden door verweerder onjuist zijn voorgelicht, werpt evenmin een ander licht op de zaak. Ook als dat het geval zou zijn, en als aangenomen wordt dat eisers om die reden niet eerder een vergunning zouden hebben aangevraagd, dan nog geldt dat verweerder bij de beoordeling van deze aanvraag moet toetsen aan de geldende regelgeving en hierbij ook de belangen van de derde-belanghebbende moet betrekken. 
       
     
     
       5.8. 
       Dat het bestreden besluit is gebaseerd op een inschatting van de verwachte geluidhinder, maakt het bestreden besluit niet gebrekkig. Voor het weigeren van een exploitatievergunning op grond van artikel 2:28, vierde lid, van de APV in verband met te verwachten geluidhinder, is niet vereist dat deze geluidhinder zich al (gedurende een bepaalde periode) heeft gerealiseerd.  
       
     
     
       5.9. 
       Eisers hebben betoogd dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met hun financiële belangen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder op deze belangen van eisers is ingegaan. Verweerder heeft hierover in het verweerschrift (op pagina 2) opgemerkt dat de toetsingsgronden in de APV zijn opgenomen en dat bij de afweging om een vergunning te verlenen de persoonlijke situatie van een exploitant niet van belang is. De rechtbank leidt hieruit af verweerder de door eisers gestelde financiële belangen niet bij zijn besluitvorming heeft betrokken. In zoverre is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. Deze bepaling schrijft voor dat verweerder de rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belangen moet afwegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Dit laatste is hier, gelet op de tekst van artikel 2:28, vierde lid, van de APV, niet het geval. 
       
     
     
       5.10. 
       Eisers hebben ook betoogd dat verweerder rekening had moeten houden met het  belang van het café voor het dorp [plaats] . Dit betoog volgt de rechtbank niet. Voor zover verweerder dit belang niet toch (impliciet) bij zijn besluitvorming heeft betrokken, betreft het hier niet een belang van eisers zelf, maar een meer algemeen belang. Voor een dergelijk belang kunnen eisers niet in deze procedure opkomen.  
       
       
         
           Het beroep op het gelijkheidsbeginsel 
         
       
     
     
       6.1. 
       Eisers hebben aangevoerd dat het bestreden besluit niet eerlijk is, omdat andere cafés in de gemeente Hoeksche Waard met ingesloten terrassen wel beschikken over een terrasvergunning. Eisers hebben een lijst van vijf cafés overgelegd.  
       
     
     
       6.2. 
       De rechtbank vat dit betoog van eisers op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel.  
       
     
     
       6.3. 
       Verweerder heeft ter zitting op dit betoog gereageerd. Volgens verweerder liggen slechts twee van de vijf cafés in het grondgebied van de voormalige gemeente Korendijk. Alleen die cafés zijn dus relevant voor het beroep op het gelijkheidsbeginsel. Bij de resterende twee cafés is de situatie volgens verweerder anders, omdat de terrassen niet op vergelijkbare wijze zijn omsloten. Eisers hebben dit laatste betwist.  
       
     
     
       6.4. 
       Zowel door eisers als door verweerder zijn ter zitting foto’s getoond. Hiermee is de feitelijke situatie bij de vijf door eisers genoemde cafés naar het oordeel van de rechtbank echter niet voldoende duidelijk geworden. Verweerder heeft daarbij niet of onvoldoende kunnen ophelderen in hoeverre de situatie bij de vijf door eisers genoemde cafés anders is dan bij het café van eisers. 
       
     
     
       6.5. 
       De conclusie is dat vooralsnog niet beoordeeld kan worden of het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt. Er is in zoverre sprake van een motiveringsgebrek. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       7.1. 
       De rechtbank zal verweerder op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid stellen de onder 5.9 en 6.5 genoemde gebreken te herstellen. Verweerder kan dit doen hetzij door het bestreden besluit nader te motiveren, hetzij, voor zover nodig, door een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. 
       
     
     
       7.2. 
       De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak.  
       
     
     
       7.3. 
       Na ontvangst van het schriftelijke bericht van verweerder binnen deze termijn, zal de rechtbank eisers en de derde-belanghebbende per brief in de gelegenheid stellen op de herstelpoging van verweerder te reageren.  
       
     
     
       7.4. 
       Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat zo spoedig mogelijk aan de rechtbank meedelen (zie artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb).  
       
     
     
       7.5. 
       Zowel in het geval dat verweerder gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen als in het geval dat verweerder hiervan geen gebruik maakt, zal de rechtbank in beginsel zonder nieuwe zitting uitspraak doen op het beroep. Dit zal in beginsel ook het geval zijn in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken. 
       
     
     
       7.6. 
       De procedure zoals deze na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden die hiervoor in punt 3 zijn genoemd. Indien toch nieuwe geschilpunten worden ingebracht, is dat in beginsel in strijd met de goede procesorde. 
       
     
     
       7.7. 
       De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Over de proceskosten en het griffierecht wordt dus nu nog geen beslissing genomen. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen, met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Veling, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. A.S. Flikweert, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Giezen-Groenewoud, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 16 augustus 2019. 
     
     
     
     
     
       
         de griffier is verhinderd deze  voorzitter 
       
         uitspraak mede te ondertekenen 
       
     
     
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.