ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:2016

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:2016 Gerechtshof Den Haag , 12-07-2016 / 200.191.736/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.191.736/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2016

---

concurrentie, schorsing, belangenafweging, spoedeisend belang boetes?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.191.736/01 
       Rolnummer rechtbank	: 4904290/RL EXP 16-8002 
     
     
   
   
     arrest van 12 juli 2016  
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [naam], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [O], 
       advocaat: mr. H.J. Visser te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     SQL Integrator B.V., 
     
       gevestigd te Leerdam, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: SQL, 
       advocaat: mr. A.S. Douma te Rijswijk. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 23 mei 2016 (met producties) is [O] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Kanton Den Haag van 25 april 2016, tussen partijen in kort geding gewezen. In dit exploot zijn zeven principale grieven aangevoerd tegen het vonnis. Deze grieven zijn door SQL bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel (met producties), waarbij tevens een incidentele grief is aangevoerd tegen het vonnis en de eis (in reconventie) is vermeerderd. De incidentele grief is door [O] bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.  
     
     
     
       Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 28 juni 2016, [O] door mr. P.A. Visser en SQL door mr. Douma voornoemd. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
       1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       1.1. 
       
        [O] heeft via een headhunter bij SQL gesolliciteerd op de functie  “Hippo/CMS Developer” . Vanaf 2009 was [O] reeds in een dergelijke functie (elders) werkzaam. 
     
     
       1.2. 
       
        [O] is vervolgens, op 1 februari 2015 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij SQL, in de functie van  “Java Developer” . Het laatstgenoten salaris bedroeg € 3.900,-- per maand, te vermeerderen met emolumenten.  
     
     
       1.3. 
       In de arbeidsovereenkomst zijn in de artikelen 1.4.1, 1.4.2 en 1.4.3 respectievelijk een concurrentiebeding, een relatiebeding en een boetebeding opgenomen, als volgt: 
     
   
   
     “1.4. Concurrentiebeding en relatiebeding 
     
       1.4.1. 
       
         Concurrentiebeding 
         
         Het is werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, niet toegestaan om binnen 24 maanden na de beëindiging van arbeidsovereenkomst – ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen – op welke wijze en in welke vorm dan ook, direct of indirect, al dan niet voor eigen rekening en risico, al dan niet gehonoreerd, op eigen naam dan wel door middel van en/of in samenwerking met dan wel in dienstbetrekking bij andere (rechts)personen werkzaam dan wel betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, die concurrerende, soortgelijke of verwante activiteiten ontplooit als CC Group en/of met CC Group gelieerde ondernemingen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben. 
       
       
     
     
       1.4.2. 
       
         Relatiebeding 
         
         Het is werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, niet toegestaan om binnen 24 maanden na de beëindiging van arbeidsovereenkomst, voor eigen rekening noch voor of namens derden, direct noch indirect, in welke vorm dan ook, hetzij tegen betaling hetzij om niet, werkzaamheden uit te voeren of betrokken te zijn bij werkzaamheden ten behoeve van relaties van werkgever en de daaraan gelieerde ondernemingen, ongeacht van welke zijde de initiatieven daartoe zijn uitgegaan, dan wel relaties te bewegen de band met de werkgever en de daaraan gelieerde ondernemingen te verbreken. Onder relaties wordt onder meer verstaan: klanten en leveranciers waar werkzaamheden (door/namens Werkgever) worden verricht en/of bedrijven die betrokken zijn als ketenpartners voor deze werkzaamheden (door/namens Werkgever), dit alles voor de periode van 24 maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.  
         
       
     
     
       1.4.3. 
       
         Boetes bij overtreding 
         
         Indien een werknemer één of meer van de bepalingen, zoals gesteld in de artikelen 1.4.1 of 1.4.2 niet nakomt of overtreedt (waarbij iedere afzonderlijke transactie of handeling als een overtreding zal worden beschouwd) dan is hij een direct opeisbare boete verschuldigd van: € 25.000,= (zegge: vijfentwintigduizend euro) voor het enkele feit van de overtreding en/of het niet nakomen, dit alles te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,= (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat een overtreding en/of niet nakoming voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om in plaats van de boete vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade te vorderen en onverminderd het recht van werkgever te allen tijde tevens nakoming te verlangen.” 
         
       
     
     
       1.4. 
       In dienst van SQL is [O] steeds gedetacheerd geweest bij (eind)opdrachtgevers. Van februari 2015 tot en met juni 2015 was [O] werkzaam voor het NFI in de functie van  “Senior ontwikkelaar Hippo CMS” . In de periode juli 2015 tot en met december 2015 was [O] werkzaam voor opdrachtgever Ordina Business en Solutions B.V./Ordina Technologie & Competenties B.V. ten behoeve van een project van het Ministerie van Algemene Zaken in de functie van senior ontwikkelaar in een team voor Hippo development. 
     
     
       1.5. 
       Op verzoek van [O] is de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2016 geëindigd.  
     
     
       1.6. 
       Partijen hebben tevergeefs geprobeerd in der minne afspraken te maken over de strekking van het concurrentiebeding en het relatiebeding. 
     
     
       1.7. 
       In eerste aanleg heeft [O] in  conventie  primair gehele dan wel subsidiair gedeeltelijke schorsing van het relatiebeding en het concurrentiebeding gevorderd, met een proceskostenveroordeling van SQL. In  reconventie  heeft SQL een voorschot op door [O] verschuldigde boetes gevorderd van € 250.000,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, buitengerechtelijke incassokosten gevorderd evenals een proceskostenveroordeling van [O]. 
     
     
       1.8. 
       De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis de (hoofd)vorderingen van [O] en SQL afgewezen. Daarbij is [O] in de kosten van de conventie veroordeeld en SQL in de kosten van de reconventie. 
       
       2. In principaal hoger beroep vordert [O] vernietiging van het bestreden vonnis – het hof begrijpt: uitsluitend voor zover daarbij zijn vorderingen in conventie zijn afgewezen - en het alsnog geheel dan wel gedeeltelijk schorsen van het relatiebeding en het concurrentiebeding, waarbij in hoger beroep de subsidiair en meer subsidiair gevorderde omvang en duur van de gedeeltelijke schorsingen ten opzichte van de eerste aanleg zijn gewijzigd, met een proceskostenveroordeling van SQL in beide instanties.  
       3. In incidenteel hoger beroep vordert SQL, na vermeerdering van eis, vernietiging van het bestreden vonnis - het hof begrijpt: uitsluitend voor zover daarbij haar vorderingen in reconventie zijn afgewezen - en het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie in de eerste aanleg, alsmede [O] te gelasten zijn arbeidsrelatie met OpenWeb te beëindigen of op te zeggen tegen de eerst mogelijke datum, op straffe van een dwangsom, met een proceskostenveroordeling van [O] in beide instanties.  
       
         Principaal hoger beroep: schorsing concurrentiebeding en relatiebeding 
         
       
       4. De principale grieven I tot en met V – waarbij er per abuis twee grieven V zijn gehanteerd – richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen grond is het concurrentiebeding en/of het relatiebeding te schorsen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt. 
       5. [O] vordert  primair  gehele schorsing van zowel het relatiebeding als het concurrentiebeding. Ten aanzien van het  relatiebeding  vordert [O] - geparafraseerd -  subsidiair  schorsing in die zin dat de werking van het beding wordt beperkt tot een duur van zes maanden na het einde van het dienstverband en dat onder relaties wordt verstaan klanten, leveranciers en ketenpartners waarvoor [O] in de elf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht, en  meer subsidiair  een in goede justitie te bepalen schorsing. Ten aanzien van het  concurrentiebeding  vordert [O] - geparafraseerd -  subsidiair  schorsing in die zin dat de werking van het beding niet ziet op indiensttreding bij Open Web IT House, en  meer subsidiair  dat de werking van het beding wordt beperkt tot een duur van zes maanden na het einde van het dienstverband en tot enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, die concurrerende, soortgelijke of verwante activiteiten ontplooit als CC Group en/of met CC Group gelieerde ondernemingen, die zich bevinden in een straal van dertig kilometer vanuit de vestiging van SQL te Rijswijk, en  nog meer subsidiair  een in goede justitie te bepalen schorsing. 
       6. Het hof overweegt als volgt. 
       7. Zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding is een beding als bedoeld in  art. 7:653 BW. Voor schorsing van deze bedingen dient een belangenafweging in het kader van artikel 7:653 lid 3 onder b BW plaats te vinden, waarbij de toets is of aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter het betreffende beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [O], in verhouding tot het te beschermen belang van SQL, door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Slechts in het bevestigende geval kan er aanleiding zijn het beding geheel of gedeeltelijk te schorsen.  
       
       8. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt [O], in verhouding tot het te beschermen belang van SQL, door beide bedingen onbillijk benadeeld, om de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien: 
       - Het is SQL er om te doen dat [O] niet werkt bij of voor  “Hippo-klanten”,  het werkgebied waarop [O] voor SQL werkzaam was (conclusie van eis sub 22). Juist vanwege zijn kennis en kunde van Hippo was [O], die solliciteerde op een doorlopende vacature voor Hippo CMS Developer, goed inzetbaar omdat SQL nu eenmaal veel werk heeft voor Hippo-klanten (conclusie van eis sub 91 en memorie van antwoord sub 11). SQL heeft er geen bezwaar tegen dat [O] werkzaam is als Java Developer, mits niet bij haar relaties binnen de termijn van het relatiebeding.  
       
       
         
           Java is een (computer)programmeertaal. Hippo CMS is een  content management systeem , anders gezegd: een geautomatiseerd systeem voor het beheer van (web)data. Hippo CMS is geschreven in Java en bouwt voort op de al in Java bestaande/ingebouwde functionaliteiten. Aldus is Java een bouwblok/raamwerk voor Hippo CMS. Het werken met/bouwen aan Hippo CMS vergt het kunnen lezen en programmeren van Java. 
         
         
           Het hof onderkent dat SQL er - zoals door haar gesteld - belang bij heeft dat [O] niet als Hippo CMS Developer werkzaam is, maar acht dit belang wezenlijk minder zwaarwegend dan het belang van [O] om wel in die functie werkzaam te zijn. Die functie vervulde [O] ook al voor indiensttreding bij SQL, reeds vanaf 2009. Het is dus niet zo dat [O] zich dit specialisme tijdens het dienstverband bij SQL - van nog geen jaar - en door haar investeringen en inspanningen eigen heeft gemaakt. Anders gezegd: [O] was Hippo specialist en is dat steeds gebleven. Dat [O] tijdens het dienstverband heeft moeten en kunnen werken met updates van Hippo maakt dit niet anders. Het is zonder meer aannemelijk dat [O] beter in staat is om in zijn levensonderhoud te voorzien in de “oude” functie van Hippo CMS Developer dan in de functie van Java Developer, ook als wordt aangenomen dat [O] – al dan niet na bijscholing – tevens als Java Developer zou kunnen werken. Het mag worden aangenomen dat directe inzetbaarheid in een functie belangrijk is voor de marktwaarde van een werknemer. Daarbij is nog van belang dat Hippo-programmeurs zeldzaam zijn in Nederland, volgens SQL betreft het circa driehonderd personen (conclusie van eis sub 8).  
         
         
           Daar komt bij dat [O] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat hij gedurende het hele dienstverband bij SQL via tussenpersonen/bemiddelaars was gedetacheerd bij opdrachtgevers en geen specifieke kennis heeft opgedaan met betrekking tot de werkwijze, de klanten, de inhoud van contracten met klanten, tarifering, relaties en beschikbare kandidaten, alsmede bedrijfsgeheimen van SQL. Gesteld noch gebleken is voorts dat [O], die werkzaam was in een technische functie persoonlijk commercieel contact heeft (gehad) met klanten en/of andere relaties van SQL, of dat hij beschikt over (andere) vertrouwelijk informatie waarmee hij, door deze te delen met de concurrentie, SQL in de bescherming van haar bedrijfsdebiet zou kunnen schaden.  
         
         
           Bij deze stand van zaken is [O] onredelijk beperkt in zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien als hij niet als Hippo CMS Developer zou mogen werken en acht het hof het daarom passend het concurrentiebeding geheel te schorsen. 
         
         
           Het feit of Open Web IT actief werknemers van SQL ronselt ( poacht ) is in het kader van deze belangenafweging niet relevant, nu dit [O] niet kan worden aangerekend. Ook niet als juist is de (overigens gemotiveerd betwiste) stelling van SQL dat [O] geheimzinnig heeft gedaan over zijn vertrek en daarover jegens SQL geen open kaart heeft gespeeld. 
         
       
       
       - De belangenafweging ligt anders waar het gaat om het relatiebeding. SQL heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat haar bedrijfsmodel eist dat zij haar klant- en leveranciersrelaties beschermt. SQL bedient nagenoeg uitsluitend grootzakelijke klanten, die door werknemers of ingehuurde zzp’ers als aantrekkelijke werkgevers/opdrachtgevers worden beschouwd, en waarbij het niet makkelijk is om op eigen kracht binnen te komen (conclusie van eis sub 3 en 4). In die markt is het nodig bedingen als de onderhavige te hanteren om te voorkomen dat leveranciers te pas en te onpas over SQL “heen kunnen springen” (conclusie van eis sub 20). Aldus heeft SQL naar het oordeel van het hof een zwaarwegend belang bij de handhaving van het relatiebeding. Dat neemt niet weg dat – als gezegd - [O] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat hij gedurende het hele dienstverband bij SQL via tussenpersonen/bemiddelaars was gedetacheerd bij opdrachtgevers en geen specifieke kennis heeft opgedaan met betrekking tot de werkwijze, de klanten, de inhoud van contracten met klanten, tarifering, relaties en beschikbare kandidaten, alsmede bedrijfsgeheimen van SQL. Het hof ziet daarin aanleiding het relatiebeding te beperken tot de klanten, leveranciers en ketenpartners (waaronder intermediairs) waarvoor [O] zelf in de elf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht, zoals – bijvoorbeeld – Ordina, het Ministerie van Algemene Zaken en het NFI. Het hof ziet geen aanleiding om de duur van het aldus beperkte relatiebeding in tijd te beperken (van vierentwintig maanden) tot zes maanden na het einde van het dienstverband. 
       
       9. Het feit of aan [O] voor indiensttreding door de heer […] (uiteindelijk dga van SQL) al of niet is gezegd “dat SQL niet zo zwaar zou tillen” aan het concurrentiebeding en relatiebeding, althans woorden van gelijke strekking, leidt niet tot een ander oordeel, nog los van het feit dat die mededeling gemotiveerd is betwist. Desgevraagd heeft [O] bij gelegenheid van het pleidooi gezegd dat hij aan deze mededeling niet heeft ontleend dat hij aan genoemde bedingen niet gebonden zou zijn (Haviltex).  
       10. Aan nadere bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe. 
       11. De principale grieven I tot en met V slagen in zoverre ten dele. Uit het voorgaande volgt dat het principale hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd en de schorsing van het concurrentiebeding en het relatiebeding zal worden uitgesproken, als hierna bepaald, totdat in de (eventuele) bodemprocedure anders wordt geoordeeld. Het hof ziet geen grond daaraan toe te voegen dat het gaat om het onherroepelijk oordeel van de bodemrechter. Immers, de bodemrechter is niet gebonden aan het voorlopig oordeel van het hof (art. 257 Rv). Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in hoger beroep en in de eerste aanleg in conventie zullen worden gecompenseerd. De principale grief VI met betrekking tot de proceskostenveroordeling slaagt derhalve ten dele. 
       
         Incidenteel hoger beroep: spoedeisend belang reconventionele vordering; vermeerdering van eis 
         
       
       
         12. De incidentele grief richt zich tegen het oordeel dat het spoedeisend belang bij toewijzing van de reconventionele vordering in kort geding onvoldoende is onderbouwd. Deze vordering betreft boetes die door [O] zouden zijn verbeurd op grond van het boetebeding, als gevolg van het in dienst treden en blijven bij Open Web IT. Volgens SQL is deze vordering “keihard”, gaat er ongewenste precedentwerking van uit als [O] ongestraft blijft voor het in dienst treden bij Open Web IT en ontstaat er door toewijzing duidelijkheid over de gegoedheid van betaling van [O]. 
         13. Deze grief faalt. Er is onvoldoende grond er van uit te gaan dat de bodemrechter zal oordelen dat er boetes door [O] zijn verschuldigd. Hiervoor is in r.o. 8 (voorshands) geoordeeld dat het concurrentiebeding geheel dient te worden geschorst. Deze rechtsoverweging dient in het incidenteel hoger beroep als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Daaruit volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat het [O] vrij dient te staan bij Open Web IT in dienst te treden en te blijven. De in het principaal beroep uit te spreken schorsing heeft weliswaar geen terugwerkende kracht, maar het hof acht aannemelijk dat de bodemrechter de in het geding zijnde boetes zal matigen tot nihil, althans zeer aanzienlijk zal matigen (art. 6:94 BW). Daar komt nog bij dat er geen goede gronden zijn waarom door SQL de uitkomst van de (eventuele) bodemprocedure – die naar het hof begrijpt nog niet aanhangig is gemaakt – niet kan worden afgewacht. Het beroep van SQL op precedentwerking gaat, mede gezien wat hiervoor over de schorsing van het concurrentiebeding is geoordeeld, niet op. Of [O] in staat is de boetes, zo al verschuldigd, te betalen is van onvoldoende gewicht om spoedeisend belang aan te nemen.   
         14. De vermeerdering van eis houdt in – samengevat – dat [O] wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met Open Web IT te beëindigen, op straffe van een dwangsom. Deze vermeerderde eis is eveneens niet toewijsbaar gezien wat hiervoor over de schorsing van het concurrentiebeding is geoordeeld.  
         15. Aan nadere bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe. 
         16. Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal wat de reconventionele vordering betreft worden bekrachtigd. SQL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal hoger beroep:  
       
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Kanton Den Haag van 25 april 2016, voor zover daarbij de vorderingen in conventie zijn afgewezen, 
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende : 
     
       
         schorst het concurrentiebeding geheel totdat in de bodemprocedure anders wordt geoordeeld;  
       
       
         schorst het relatiebeding in die zin dat de toepassing daarvan is beperkt tot de klanten, leveranciers en ketenpartners (waaronder intermediairs) waarvoor [O] zelf in de elf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht; 
       
       
         compenseert de proceskosten van beide instanties, voor zover deze betrekking hebben op de vorderingen in conventie;  
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
     
     - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       
         in het incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Kanton Den Haag van 25 april 2016, voor zover daarbij de vorderingen in reconventie zijn afgewezen; 
       
       
         wijst de vorderingen van SQL af; 
       
     
     - veroordeelt SQL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [O] tot op heden begroot op € 4.896,-- aan salaris advocaat. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en J.M. Rowel-Van der Linde en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.