ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF3072

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF3072 Parket bij de Hoge Raad , 18-04-2003 / C02/041HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-04-18

Zaaknummer: C02/041HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF3072

---

-

Rolnummer C02/041 
       Mr. Keus 
       Zitting 17 januari 2003 
     
     
     [eiser] 
     
     tegen 
     
     
       DOUBLE FUN AUTOMATENEXPLOITATIE B.V. 
       (hierna: Double Fun) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Het gaat in deze zaak om een matiging van de contractuele boete die [eiser] is verschuldigd in verband met de eenzijdige beëindiging van de samenwerking tussen hem en Double Fun. 
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1). 
       (a) Double Fun exploiteert speelautomaten. [Eiser] exploiteert een snackbar onder de naam "KOM 'R IN" te [plaats]. 
       (b) Double Fun is houdster van een exploitatievergunning en [eiser] is houder van een aanwezigheidsvergunning ter zake van (een) speelautoma(a)t(en). 
       (c) Bij exploitatieovereenkomst van 6 augustus 1990(2) zijn partijen overeengekomen dat Double Fun als exploitant in de snackbar van [eiser] als mede-exploitant twee speelautomaten zal plaatsen tegen een vergoeding van fl. 250,00 exclusief BTW per week en per automaat. 
       (d) Art. 5 lid 1 van de overeenkomst bepaalt het volgende: 
     
     
     "Indien één der partijen na aangetekende schriftelijke sommatie ingebreke blijft binnen 14 dagen aan zijn verplichtingen te voldoen, dan heeft de andere partij het recht alsnog nakoming te vorderen, dan wel de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst als ontbonden te beschouwen onder verbeurte door de ingebreke gestelde partij van de overeengekomen boete vermeld onder art. 7 onder gelijktijdige gehoudenheid van de nalatige partij tot volledige schadevergoeding." 
     
     Art. 7 van de overeenkomst bepaalt: 
     
     "Partijen stellen de in art. 5 sub 1 (...) direct opvorderbare boete op f 250,00 p.w. p. kast (in letters tweehonder(d)vijftig gld per week per kast)". 
     
     
       (e) De overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaren, ingaande 1 oktober 1990 en eindigende op 30 september 1993. Omdat de overeenkomst voor de vermelde einddatum niet werd opgezegd is de looptijd ervan, overeenkomstig het bepaalde in art. 2 lid 2 van de exploitatieovereenkomst, per 1 oktober 1993 stilzwijgend met drie jaar verlengd en nadien per 1 oktober 1996 om dezelfde reden verlengd voor opnieuw een periode van drie jaar, dus tot en met 30 september 1999. 
       (f) In verband met een aanscherping van het gemeentelijk beleid ten aanzien van kansspelautomaten in horeca-inrichtingen in 1994 is een van de twee in de snackbar van [eiser] geplaatste kansspelautomaten vervangen door een behendigheidsautomaat, die echter niet rendabel bleek en daarom op verzoek van [eiser] door Double Fun is teruggenomen. Sedertdien gold de exploitatieovereenkomst uitsluitend nog voor één speelautomaat, de toen nog bij [eiser] aanwezige kansspelautomaat. 
       (g) Bij niet ondertekende brief van 12 januari 1998(3) heeft [eiser] aan Double Fun geschreven: 
     
     
     
       "Naar aanleiding van ons telefonisch overleg d.d. 12 januari 1998 bevestig ik bij deze, mijn mondelinge automatenhuurovereenkomst met u te beëindigen. 
       Ik verzoek u de automaat uiterlijk binnen 48 uur bij mij op te halen." 
     
     
     (h) Bij (aangetekende) brief van 23 januari 1998(4) heeft mr. Palstra, de raadsman van Double Fun, aan [eiser] het volgende geschreven: 
     
     
       "(..) Op 15 januari 1998 ontving cliënte een kennelijk van u afkomstig niet-ondertekend briefje gedateerd 12 januari 1998, waarin u meedeelt de "automatenhuurovereenkomst" te beëindigen. Cliënte heeft kort daarop vastgesteld dat u eigenmachtig de kansspelautomaat uit de zaak hebt verwijderd en in een schuur opgeslagen. Zij heeft de betreffende automaat intussen uit die schuur opgehaald teneinde te voorkomen dat deze, eigendom van Double Fun, in het ongerede raakt. Anders dan u in dit briefje lijkt te suggereren is cliënte niet akkoord gegaan, integendeel, met deze eenzijdige feitelijke beëindiging van de overeengekomen gemeenschappelijke exploitatie. 
       Namens cliënte sommeer ik u binnen twee weken na heden schriftelijk aan mij te bevestigen dat u de exploitatie-overeenkomst d.d. 6 augustus 1990, die ik volledigheidshalve in fotokopie bijvoeg, onverkort zult nakomen en dat u de betreffende kansspelautomaat alsmede een nader overeen te komen behendigheidsspel weer in uw bedrijf aan de [adres] te [plaats] zult opstellen. Cliënte zal voor herplaatsing zorg dragen onmiddellijk nadat ik uw schriftelijke bevestiging zal hebben ontvangen.  
       Mocht u aan deze sommatie niet voldoen, bent u in gebreke. In dat geval ontbind ik namens cliënte reeds nu voor alsdan de exploitatie-overeenkomst op de voet van art. 5 en maak ik aanspraak op de alsdan verbeurde boete van f 250 per week per kast, dus f 500 per week, over de periode gedurende welke de overeenkomst bij reguliere beëindiging nog minimaal zou hebben voortgeduurd, te weten tot 1 oktober 1999, ingaande 12 januari 1998." 
     
     
     (i) [Eiser] - die inmiddels met een andere exploitant van speelautomaten, Game Hevex B.V. (hierna: Game Hevex), een contractuele relatie was aangegaan - heeft niet op voormelde sommatiebrief van 23 januari 1998 gereageerd. Double Fun had de speelautomaat inmiddels - onder protest - opgehaald. 
     
     1.3 Tegen deze achtergrond heeft Double Fun bij dagvaarding van 24 maart 1998 de onderhavige procedure bij de rechtbank Arnhem ingeleid. Double Fun heeft - voorzover in cassatie van belang - gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van de contractueel verbeurde boete van fl. 250,00 per week (betreffende één speelautomaat) over de periode van 12 januari 1998 tot 1 oktober 1999, in totaal fl. 22.393,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. 
     
     1.4 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de exploitatieovereenkomst naar haar strekking in strijd is met het vergunningenstelsel van de Wet op de kansspelen en derhalve vanaf het moment van totstandkoming ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is geweest(5). Double Fun heeft een exploitatievergunning maar heeft de exploitatie in haar geheel overgelaten aan [eiser], die slechts over een aanwezigheidsvergunning beschikt. Subsidiair, voor het geval dat de rechter partijen aan de overeenkomst gebonden zou achten, heeft [eiser] gesteld dat de overeenkomst is beëindigd door zijn opzegging op 12 januari 1998(6). Ten slotte meent [eiser] voor het geval dat hij de boete zou hebben verbeurd, dat die boete tot nihil moet worden gematigd (7).  
     
     1.5 Bij vonnis van 18 maart 1999 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van de verbeurde boete ad fl. 22.393,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 maart 1998. Over het beroep op matiging heeft de rechtbank geoordeeld(8): 
     
     
       "Dit verweer moet reeds hierom worden gepasseerd omdat gedaagde in het geheel niet heeft gesteld en uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden, waarom de bestaande overeenkomst zodanig bezwarend was dat eiseres gedaagde niet aan die overeenkomst zou mogen houden. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de gemiddelde opbrengst van een automaat f. 1000.- per week is, zodat, gelet op de aan eiseres te betalen (huur) van f. 250.- per week, de automaat voor gedaagde zeer winstgevend was. 
       Voor zover gedaagde bedoelt dat de omstandigheid dat de belastingdienst tellerstanden - en daarmee de inkomsten van gedaagde - verscherpt zou gaan controleren voor hem bezwarend zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat dit geen omstandigheid is die tot matiging van de boete kan leiden. Die verscherpte controle kan naar het oordeel van de rechtbank slechts als bezwarend ervaren worden door iemand die het oogmerk heeft inkomsten uit de automaat voor de fiscus te verzwijgen. Het niet langer kunnen behalen van illegaal voordeel kan nimmer een grond voor matiging van een boete opleveren. 
       Voor zover gedaagde bedoeld mocht hebben dat het enkele bijhouden van de tellerstanden bezwarend zou zijn, moet ook dit verweer worden verworpen aangezien gedaagde niet heeft gesteld en uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden dat daarmee - gelet op de inkomsten uit de automaat - zoveel tijd gemoeid zou zijn dat het aanwezig hebben van de automaat voor hem niet langer winstgevend zou zijn." 
     
     
     
       1.6 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem.  
       Double Fun heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
     1.7 Bij tussenarrest van 16 mei 2000 heeft het hof [eiser] toegelaten tot het leveren van bewijs door getuigen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Double Fun op 7 dan wel 12 januari 1998 onvoorwaardelijk met de beëindiging van de litigieuze exploitatieovereenkomst heeft ingestemd. Ook heeft het hof een comparitie van partijen gelast omdat het behoefte had aan nadere inlichtingen van partijen over de onderbouwing van het verweer van [eiser] dat aan Double Fun naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de door haar gestelde krachteloosheid van de opzegging van het contract niet toekomt (grief 3) en van het beroep van [eiser] op matiging (grief 4)(9). 
     
     1.8 Bij eindarrest van 9 oktober 2001 heeft het hof alle grieven verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. 
     
     1.9 Tegen het tussenarrest(10) en het eindarrest heeft [eiser] (tijdig(11)) beroep in cassatie ingesteld. Double Fun is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak door zijn advocaat schriftelijk doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1 Tegen de bestreden arresten heeft [eiser] drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     2.2 Het eerste en het tweede middel zijn gericht tegen rov. 2.11 van het eindarrest van 9 oktober 2001, waarin het hof oordeelde als volgt:  
     
     "2.11 De omstandigheid vermeld onder b) wordt als tot matiging aanleiding gevende factor verworpen, omdat onjuist is dat het contract tussen [eiser] en Game Hevex een looptijd had van één jaar, waar toch ook in dat contract is voorzien in perioden van stilzwijgende verlenging (zie artikel 2.2 van dat contract) en overigens voor Double Fun geen rechtsplicht bestaat - ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid gelet op de zeven jaren geduurd hebbende samenwerking tussen partijen - om per 1 januari 1999 wederom met [eiser] een exploitatie-overeenkomst als de onderhavige aan te gaan." 
     
     Met "de omstandigheid vermeld onder b)" refereerde het hof aan rov. 2.9, waarin het onder meer overwoog: 
     
     "[eiser] heeft (...) verder aangevoerd (...) b) dat [eiser] aan Double Fun heeft gevraagd om voor het jaar 1999 weer tot zaken te komen, omdat het contract met Game Hevex slechts een looptijd had van één jaar, zodat de boete in ieder geval zou dienen te worden gematigd tot die over de looptijd tot 1 januari 1999 (...)." 
     
     
       2.3 Het eerste middel verwijt het hof een onjuiste uitleg te hebben gegeven aan art. 2.1 van de exploitatieovereenkomst tussen [eiser] en Game Hevex(12). De looptijd van die overeenkomst was - zoals blijkt uit de overeenkomst - niet langer maar juist korter dan één jaar.  
       Volgens het tweede middel heeft het hof ten onrechte overwogen dat de overeenkomst stilzwijgend wordt verlengd. Uit de overeenkomst blijkt immers dat deze niet wordt verlengd indien een partij haar tenminste drie maanden voor de einddatum opzegt.  
     
     
     
       2.4 De uitleg die het hof aan de exploitatieovereenkomst tussen [eiser] en Game Hevex heeft gegeven, is aan het hof voorbehouden en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst(13).  
       Uit de exploitatieovereenkomst citeer ik de art. 2.1 en 2.2 (hetgeen partijen zelf in het voorgedrukte formulier hebben ingevuld, geef ik in schuin lettertype weer). 
     
     
     "2.1 De onderhavige overeenkomst wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van ____ jaren, 11 maanden 3 weken ingaande op 07/01/1998 en eindigende op 01/01/1999. 
     
     2.2 De onderhavige overeenkomst wordt na de overeengekomen einddatum telkens stilzwijgend met dezelfde periode verlengd, tenzij één van de partijen tenminste drie maanden voor de einddatum van de lopende periode bij aangetekende brief aan de andere partij te kennen geeft de overeenkomst te willen beëindigen en verlenging niet (langer) te wensen." 
     
     2.5 Naar ik meen, heeft het hof geenszins miskend dat [eiser] en Game Hevex een overeenkomst voor bepaalde tijd (tot 1 januari 1999) hadden gesloten. Dat het hof in dat verband van een looptijd van één jaar (in plaats van elf maanden en drie weken) heeft gesproken, valt het hof niet euvel te duiden. Het hof heeft immers gerespondeerd op de stellingen van [eiser], die in zijn conclusie na enquête en comparitie (onder 10) zelf heeft gesteld dat "(h)et contract met Game Hevex (...) immers maar een looptijd (had) van één jaar". Het hof heeft die stelling verworpen, omdat partijen weliswaar voor een bepaalde tijd waren overeengekomen, maar daarbij tevens in stilzwijgende verlenging van hun overeenkomst (behoudens opzegging bij aangetekende brief, tenminste drie maanden voor de einddatum van de lopende periode) hadden voorzien. Gelet op het feit dat in de overeenkomst náást een bepaalde duur (zoals het hof in rov. 2.11 uitdrukkelijk heeft gereleveerd) "toch ook (...) is voorzien in perioden van stilzwijgende verlenging (zie art. 2.2 van dat contract)", is het bestreden oordeel geenszins met "Aktenwidrigkeit" behept. Om die reden faalt middel 1. 
     
     2.6 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel "dat de overeenkomst van [eiser] met Hevex stilzwijgend verlengd wordt". Ook in zoverre zou het bestreden oordeel "aktenwidrig" zijn, omdat uit het bedoelde contract blijkt dat stilzwijgende verlenging niet intreedt bij opzegging, tijdig voor de einddatum van de lopende periode. Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld "dat de overeenkomst van [eiser] met Hevex stilzwijgend verlengd wordt", maar dat in die overeenkomst ""toch ook (...) is voorzien in perioden van stilzwijgende verlenging (zie art. 2.2 van dat contract)". Op die laatste constatering valt - in het licht van de tot de stukken van het geding behorende overeenkomst - niets af te dingen. 
     
     
       2.7 Iets anders is of het hof bij de beoordeling van de door [eiser] gestelde bereidheid om voor 1999 weer tot zaken met Double Fun te komen, mocht voorbijgaan aan de mogelijkheid dat [eiser] zich door tijdige opzegging per 1 januari 1999 van de overeenkomst met Game Hevex zou bevrijden. Daarover klaagt het middel echter niet.  
       Het is overigens de vraag of een dergelijke klacht [eiser] zou kunnen baten. [Eiser] heeft in de feitelijke instanties immers niet gesteld, dat hij, om de samenwerking met Double Fun te kunnen hervatten, de overeenkomst met Game Hevex vóór 1 oktober 1998 per aangetekende brief heeft opgezegd. Van een dergelijke opzegging blijkt ook niet uit de stukken. [eiser] heeft zelfs niet gesteld, dat hij de overeenkomst nog tijdig had kunnen opzeggen, als Double Fun positief op zijn voorstel, strekkende tot een hernieuwde samenwerking, had gereageerd.  
       Daarbij komt dat het hof aan de bestreden beslissing niet slechts ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] inmiddels jegens Game Hevex was gebonden. Het hof was blijkens rov. 2.11 van oordeel dat Double Fun hoe dan ook niet was gehouden wederom met [eiser] in zee te gaan. Tegen dit laatste oordeel richt zich het derde middel. [eiser] heeft bij het eerste en het tweede middel geen belang, als het derde middel tevergeefs blijkt te zijn voorgesteld. 
     
     
     2.8 Het derde middel omvat twee onderdelen.  
     
     2.9 Onderdeel 3a verwijt het hof zich van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 6:101 BW te hebben bediend. Volgens het onderdeel zou de schadebeperkingsplicht van art. 6:101 BW meebrengen dat Double Fun was gehouden een nieuwe exploitatieovereenkomst met [eiser] aan te gaan, nu deze daartoe bereid was. 
     
     2.10 De klacht faalt reeds hierom, omdat afdeling 6.1.10 BW (waarvan art. 6:101 BW deel uitmaakt) uitsluitend de wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft en op contractuele schadevergoedingsverbintenissen niet (althans niet rechtstreeks) van toepassing is. Zie bijvoorbeeld PG Boek 6, 1981, p. 331: 
     
     "T.M. In deze afdeling zijn enige bepalingen bijeengebracht, die betrekking hebben op de wettelijke verplichting tot vergoeding van schade. Indien uit een rechtshandeling een primaire verplichting tot schadevergoeding voortvloeit, zoals bij een verzekeringsovereenkomst, zijn de bepalingen niet - althans niet rechtstreeks - van toepassing. 
     
     V.V. II. Uit de Toelichting blijkt dat Afdeling 6.1.9 (later afdeling 6.1.10; LK) uitsluitend de wettelijke schadevergoeding - bijv. die uit wanprestatie of die uit onrechtmatige daad - betreft en dat dus de contractuele schadevergoeding - bijv. die uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst - erbuiten valt. De Commissie heeft zich afgevraagd of het geen aanbeveling verdient dit ergens, al was het maar in het opschrift, tot uitdrukking te brengen(14).  
     
     M.v.A. II. (...) De ondergetekende is aan deze suggestie tegemoet gekomen door het opschrift te wijzigen in: Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. De nieuwe redactie van artikel 6.1.9.1 (art. 6:95; LK) sluit bij dit opschrift aan." 
     
     Aldus ook Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 405: 
     
     
       "Afdeling 6.1.10 is niet van toepassing op contractuele schadevergoedings-verbintenissen.  
       Men denke aan schadeverzekering en aan een boetebeding waarbij de schuldenaar zich verbindt tot een schadevergoeding waartoe hij niet krachtens de wet is gehouden of die in de plaats treedt van de wettelijke schadevergoeding." 
     
     
     2.11 Onderdeel 3b klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de art. 6:94 en 6:109 BW, dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel zou het hof hebben miskend dat [eiser] zijn bereidheid weer met Double Fun samen te werken heeft gemeld in het kader van zijn legitieme wens tot matiging van de schadevergoeding in de zin van art. 6:109 en mitsdien tot matiging van de boete als bedoeld in art. 6:94 BW. 
     
     2.12 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof de stellingen van [eiser] niet in het kader van de door deze gewenste matiging van de door hem verbeurde boete zou hebben geplaatst. Het hof is zich de portee van de betrokken stellingen van [eiser] zeer wel bewust geweest. In rov. 2.9 heeft het hof het door [eiser] aan de gestelde bereidheid tot hernieuwde samenwerking verbonden gevolg aldus omschreven dat "de boete in ieder geval zou dienen te worden gematigd tot die over de looptijd tot 1 januari 1999", terwijl het de bedoelde bereidheid in rov. 2.11 uitdrukkelijk heeft beoordeeld "als tot matiging aanleiding gevende factor". 
     
     2.13 Bij de beoordeling van de door [eiser] beweerde bereidheid tot hernieuwde samenwerking heeft het hof overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd.  
     
     2.14 In het gegeven geval, waarin niet een wettelijke verplichting tot schadevergoeding maar een bedongen boete aan de orde is, is slechts art. 94 lid 1 BW van toepassing. Volgens die bepaling kan de rechter de bedongen boete matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. In het voorlopig verslag(15) is uitgesproken "dat de rechter deze bevoegdheid voorzichtig moet hanteren en niet al te snel tot een matiging of aanvulling moet overgaan". Van een zelfde benadering blijkt uit de memorie van antwoord(16): "In beginsel is het toegelaten een boetedoening de functie te geven van een extra aansporing tot nakoming door de schuldenaar door hem ter zake van een eventuele tekortkoming te verplichten tot betaling van een hoger bedrag dan de door de schuldeiser geleden schade. (...) De rechter behoort in de aldus aan partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is." 
     
     2.15 Voor een geslaagd beroep op matiging op grond van art. 6:94 lid 1 BW zal de schuldenaar omstandigheden moeten aanvoeren waaruit blijkt dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist. In zijn conclusie van antwoord heeft [eiser] in dit verband vooral op de wijze van beëindiging van de overeenkomst gewezen. [Eiser] heeft gesteld dat Double Fun aanvankelijk instemde met de feitelijke beëindiging van de samenwerking in januari 1998. In zijn conclusie van dupliek heeft [eiser] hieraan geen andere omstandigheden toegevoegd. In zijn memorie van grieven heeft [eiser] gesteld tal van omstandigheden te hebben genoemd op grond waarvan matiging van de boete in overeenstemming met de billijkheid zou zijn (hetgeen overigens niet hetzelfde is als dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist), overigens zonder die omstandigheden nogmaals te noemen of naar vindplaatsen in de processtukken van de eerste instantie te verwijzen. Tijdens het getuigenverhoor heeft [eiser] evenmin nieuwe omstandigheden aangevoerd. Eerst bij de comparitie van partijen heeft [eiser] ter onderbouwing van zijn beroep op matiging aangevoerd: 
     
     "Double Fun heeft na het beëindigen van de feitelijke samenwerking ook geen kosten meer hoeven maken. Op zich is de aanzegging in de brief van mr. Palstra van 23 januari 1998 op het punt van de boete voldoende duidelijk. Ik wijs er voorts op dat [eiser] aan Double Fun heeft gevraagd om voor het jaar 1999 tot zaken te komen. Hij zou mij terugbellen, hij moet dat nu nog doen. Het contract met Game Hevex liep af op 1 januari 1999. Ik doe tevens een beroep op de omstandigheden aan de orde geweest in de eerste drie grieven. Ik vind de hele casus zodanig dat er wel moet worden gematigd. Het is niet zo dat ik in geval van betaling failliet zou gaan, maar ik vind het wel pijnlijk. Ik heb altijd met [betrokkene 1] heel goed kunnen samenwerken, zeven jaar, maar in deze bewuste periode bij het zoeken naar een andere vorm van samenwerking vond ik [betrokkene 1] bepaald onvoldoende coöperatief." 
     
     
       In zijn conclusie na enquête en comparitie van 6 februari 2001 heeft [eiser] de omstandigheden op grond waarvan het hof de boete zou moeten matigen, onder 10 als volgt samengevat: 
       - de aanvankelijk toestemming van Double Fun in de minnelijke beëindiging van het contract; - Double Fun heeft voor het onderhoud van de automaat geen kosten meer hoeven maken; 
       - "Voorts is van belang dat [eiser] aan Double Fun heeft gevraagd om voor het jaar 1999 weer tot zaken te komen. Het contract met Game Hevex had immers maar een looptijd van één jaar. Double Fun heeft dat niet ontkend en daarmee is gegeven dat de boete in ieder geval tot die over de tijd van 12 januari 1998 tot 1 januari 1999 zou dienen te worden gematigd." 
     
     
     2.16 Kennelijk heeft het hof de beweerde bereidheid van [eiser] tot hernieuwde samenwerking met Double Fun op zichzelf, dan wel in samenhang met de overige in dit verband door [eiser] gestelde omstandigheden, onvoldoende grond geacht voor de conclusie dat de billijkheid de door [eiser] verlangde matiging van de bedongen boete klaarblijkelijk eist. Daarbij heeft het hof niet slechts in aanmerking genomen dat een hernieuwde samenwerking met Double Fun [eiser] jegens Game Hevex wellicht niet vrijstond, maar ook dat van Double Fun niet kon worden verlangd (verdere) bedrijfsschade te beperken door juist met [eiser] opnieuw overeen te komen, nadat deze met nakoming van de eerdere overeenkomst in gebreke was gebleven, die eerdere overeenkomst om die reden door Double Fun was ontbonden en een contractuele boete ter zake door [eiser] was verbeurd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 
     
     2.17 Ook het beroep van [eiser] op HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725, m.nt. JH(17), kan hem niet baten. In genoemd arrest had Hauer, de schuldenaar, omstandigheden(18) genoemd, zij het in een laat stadium van de procedure, op grond waarvan het hof de boete had moeten matigen. Het hof had nagelaten die omstandigheden te bespreken en dat was voor de Hoge Raad reden het arrest te vernietigen(19). In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 2.11 de door [eiser] aangevoerde omstandigheden juist wel besproken en geoordeeld dat zij geen aanleiding geven de overeengekomen boete te matigen.  
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie rov. 3.1-3.8 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 16 mei 2000. 
       2 Prod. 1 bij conclusie van eis en prod. 1 bij conclusie van antwoord. 
       3 Prod. 2 bij conclusie van eis. 
       4 Prod. 6 bij conclusie van repliek. 
       5 Zie conclusie van antwoord, onder 3. 
       6 Zie conclusie van antwoord, onder 4. 
       7 In de conclusie van antwoord, onder 5, heeft [eiser] het volgende gesteld:  
       "Dat daarbij het bedrag van de boete, eventueel verschuldigd voor een automaat, nog door de rechter ware te matigen spreekt voor zich. 
       [Eiser] heeft al uiteengezet dat Double Fun met een minnelijke beëindiging van het contract had ingestemd maar zelfs als dat niet het geval zou zijn geweest, dan nog had zij niet aan de voor [eiser] al te bezwarende huurconstructie mogen vasthouden.  
       [Eiser] is in verband met de geschetste omstandigheden van het geval van mening dat hij naar billijkheid in het geheel geen boete verschuldigd is, ook niet voor een enkele automaat." 
       8 Zie p. 4, laatste tekstblok, van het vonnis van 18 maart 1999. 
       9 Zie rov. 5.4 van het tussenarrest van 16 mei 2000. 
       10 In rov. 5.5 van het tussenarrest van 16 mei 2000 had het hof tussentijds cassatieberoep uitgesloten. 
       11 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 januari 2002, dat is binnen de door - het per 1 januari 2002 niet gewijzigde - art. 402 lid 1 Rv voorgeschreven termijn van drie maanden. 
       12 Een kopie van deze op 7 januari 1998 gedateerde overeenkomst is aan het proces-verbaal van getuigenverhoor gehecht. 
       13 Zie o.m. HR 30 november 2001, NJ 2002, 72, rov. 3.3.5 en HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 147, rov. 3.3. 
       14 Voetnoot 1 op deze bladzijde: "Vergelijk ook S.N. van Opstall, WPNR 4754 noot 4." 
       15 PG Boek 6, 1981, p. 324. 
       16 PG Boek 6, 1981, p. 325. 
       17 Zie over dit arrest de oratie van F. Brandsma, Gemeen recht in Groningen, Groningen, 2000.  
       18 Vermelding verdient nog dat het betrokken boetebeding één bedrag omvatte voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. De tekortkoming van Hauer was dat hij een bedrag van fl. 14.166,00 excl. BTW, de exploitatievergoeding over twee maanden, niet had betaald. De verbeurde boete bedroeg 10% van de koopprijs van het kampeerterrein, te weten fl. 90.000,00. De Hoge Raad oordeelde dat in een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, het voor de hand ligt dat in beginsel - in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt. 
       19 Voor de volledigheid wijs ik erop dat het Haagse hof, dat de zaak na vernietiging beoordeelde, in de door Hauer aangevoerde omstandigheden geen grond voor matiging zag. De Hoge Raad heeft het hiertegen gerichte cassatieberoep bij arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 595, m.nt. JH, verworpen.