ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2022:9062

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2022:9062 Rechtbank Noord-Holland , 30-09-2022 / AWB - 16 _ 5664

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2022-09-30

Zaaknummer: AWB - 16 _ 5664

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:9062

---

De rechtbank heeft op 30 september 2022 einduitspraak gedaan in een langlopend geschil tussen de belastingdienst en een internationaal opererende verwerker van agrarische grondstoffen. Het geschil gaat over de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2009/2010. Eiseres heeft een winst aangegeven van bijna 35 miljoen euro, inclusief bijna 2 miljoen euro overdrachtswinst. Verweerder heeft dat gecorrigeerd naar ruim 350 miljoen euro, inclusief 320 miljoen euro overdrachtswinst. Het geschil spitst zich toe op de vraag of in het kader van een herstructurering in 2009 alleen activa en passiva of ook ondernemingen zijn overgedragen. In de tussenuitspraken van 30 september 2019 en 22 april 2020 heeft de rechtbank in laatstgenoemde zin beslist. Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld in onderling overleg tot een oplossing van het geschil te komen.  Omdat dit niet is gelukt heeft de rechtbank een deskundige benoemt om de minimale waarde te bepalen van hetgeen is overgedragen, uitgaande van verrekenprijzen die als at arm’s length kunnen worden beschouwd. In de uitspraak van 30 september 2022 volgt de rechtbank het oordeel van de deskundige. Dit betekent dat de overdrachtswinst wordt vastgesteld op ruim 84 miljoen euro en dat de belastbare winst en het belastbaar bedrag over 2009/2010 uitkomen op ruim 117 miljoen euro.

Rechtbank noord-holland 
   
   
     Zittingsplaats Haarlem 
   
   
     Bestuursrecht 
   
   
     zaaknummer: HAA 16/5664 
   
   
     
       uitspraak van de meervoudige kamer van 30 september 2022 in de zaak tussen 
     
   
   
     
       
        [eiseres] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres 
     (gemachtigde: mr. W.A. Paardekooper ), 
   
   
     en 
   
   
     
       de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam , verweerder. 
   
   
     
       Procesverloop 
     
   
   
     Voor het procesverloop verwijst de rechtbank naar haar tussenuitspraken van 30 september 2019 en van 22 april 2020.  
   
   
     Beide partijen hebben zich per brief uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige en over het door hem te verrichten onderzoek. De rechtbank heeft vervolgens [deskundige] MBA RV van [bureau] B.V. te Utrecht benoemd als deskundige voor het instellen van een onderzoek. 
   
   
     De deskundige heeft op 3 mei 2021 schriftelijk zijn eindverslag uitgebracht. Beide partijen hebben op het verslag gereageerd en hun zienswijzen naar voren gebracht. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld heeft geen van partijen te kennen gegeven op een nadere zitting gehoord te willen worden. Vervolgens is het onderzoek gesloten.  
   
   
     
       Overwegingen 
     
   
   
     
       Feiten 
     
     1.	Voor de feiten verwijst de rechtbank naar haar tussenuitspraak van 30 september 2019. Zij ziet in hetgeen partijen in hun nadere stukken hebben aangevoerd, geen aanleiding de feiten aan te vullen.  
   
   
     Geschil  2.Voor de omschrijving van het geschil verwijst de rechtbank naar haar tussenuitspraak van 30 september 2019. 
     Verdere beoordeling van het geschil 
     3. Voor de beoordeling verwijst de rechtbank allereerst naar haar tussenuitspraken van 30 september 2019 en 22 april 2020. Zij oordeelt verder als volgt. 
     
     4. De rechtbank heeft de deskundige verzocht in het kader van zijn onderzoek antwoord te geven op de volgende vraag: 
     
     
       “Wat is de minimale waarde van hetgeen bij de reorganisatie in 2009 door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan [bedrijf 3] is overgedragen, uitgaande van verrekenprijzen die als at arm’s length kunnen worden beschouwd en met inachtneming van overweging 4 en 6 van de tussenuitspraak van de rechtbank van rechtbank Noord-Holland van 22 april 2020 (zaaknummer 16/5664).” 
     
     
     5. De deskundige heeft in zijn eindverslag vermeld dat beide partijen en ook hijzelf zich kunnen vinden in de discounted cashflow-methode en de saldomethode als waardebepalingsmethodiek. De deskundige heeft in zijn eindverslag als volgt geconcludeerd (bedragen in euro’s): 
     
     
       	[bedrijf 1] geheel				 172.946.012 
       	[bedrijf 1] loonproducent				    74.782.889  -/- 
       	[bedrijf 1] ondernemingswaarde overgedragen	   98.163.123  
       	Werkkapitaal correctie					    38.950.869  + 
       	Totaal [bedrijf 1] overgedragen			 137.113.992 
     
     
     
       	[bedrijf 2] geheel					 170.370.409 
       	[bedrijf 2] loonproducent				    44.696.802  -/- 
       	[bedrijf 2] ondernemingswaarde overgedragen	 125.673.607 
       	Werkkapitaal correctie					  178.020.594  -/- 
       	Totaal [bedrijf 2] overgedragen			-  52.346.987 
     
     
     
       	Totale overdrachtswinst				   84.767.005 
     
     
     6. Eiseres brengt in haar zienswijze na het eindverslag het volgende naar voren. Zij blijft bij haar standpunt dat de reorganisatie in 2009 niet heeft geleid tot overdracht van een (volledige) onderneming, zodat een aanvullende waarderingsanalyse niet nodig is. Zij kan zich overigens in het algemeen vinden in de benadering van de deskundige. Zij staat echter een alternatieve aanpak voor wat betreft de gehanteerde landenrisicopremie bij het bepalen van de disconteringsvoet en de cashflowprognose bij de eindwaardeberekening. Zij wijst er in dit verband op dat de keuzes van de deskundige niet per definitie onjuist zijn, maar dat verschillende wetenschappers en deskundigen het standpunt van eiseres onderschrijven, waarmee de door de deskundige bepaalde waarde niet noodzakelijk de absolute minimum overdrachtswaarde is die redelijkerwijs zou kunnen worden verkregen. Voorts kan eiseres zich niet geheel vinden in de posten die de deskundige heeft meegenomen bij de berekening van de werkkapitaalafrekening. Eiseres verwijst in haar zienswijze naar haar reactie op het conceptverslag van 19 april 2021. Ten slotte benadrukt eiseres in haar brief van 14 september 2021 dat bij het bepalen van een minimale waarde volgens de discounted cashflow-methode enkel plaats is voor een brutering van nihil. Eiseres voert in dit verband aan, dat een koper niet bereid zal zijn een hogere prijs te betalen dan overeenkomt met de te verwachten voordelen, omdat een hogere prijs zou leiden tot een negatieve netto contante waarde voor de koper. Eiseres tekent hierbij nog aan dat de OECD Transfer Pricing Guidelines die in 2010 zijn gepubliceerd, geen voorschriften bevatten waaruit volgt dat onafhankelijke partijen de prijs bepalen op basis van de belastinggevolgen. 
     
     7. Verweerder brengt in zijn zienswijze na het eindverslag het volgende naar voren. De deskundige houdt cijfermatig geen rekening met de opmerkingen in de reactie van verweerder op het conceptverslag van 15 april 2021 en geeft slechts beperkt een inhoudelijke reactie. Verweerder onderschrijft de aannames van de deskundige wat betreft groeipercentages en landenrisico niet, maar de uitkomst acht verweerder relatief beperkt afwijkend van de eigen berekening. Wat betreft de werkkapitaalafrekening heeft verweerder begrip voor de keuzes van de deskundige. Verweerder is het fundamenteel oneens met de keuze van de deskundige om geen brutering toe te passen. Voor brutering kan een wettelijke basis worden gevonden in artikel 3.8 van de Wet IB 2001 en artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Het in laatstgenoemd artikel neergelegde at arm’s length beginsel is gestoeld op en uitgewerkt in de OECD Transfer Pricing Guidelines. Zo wordt in paragraaf 6.178 van deze Guidelines uitdrukkelijk verwezen naar de belastingeffecten bij een overdracht. Onafhankelijke partijen zullen rekening houden met hun respectieve belastingposities en daarom bij het bepalen van de waarde een brutering in aanmerking nemen. Dat blijkt ook uit de nodige uitspraken en voorts is daarover literatuur beschikbaar. Bij een waardering is sprake van een range van mogelijke waarden, begrensd door de hoogste en de laagste waarde. Nu eiseres aangifte heeft gedaan naar een waarde die ligt buiten de (interquartile) range, dient gecorrigeerd te worden naar een waarde tot op de mediaan. Aangezien eiseres en [bedrijf 3] als gelieerde partijen bekend zijn met elkaars belastingposities (afrekening over goodwill bij eiseres en afschrijving over goodwill bij [bedrijf 3] ) zou eiseres niet tot verkoop zijn overgegaan indien zij de verschuldigde belasting niet vergoed zou krijgen. Verweerder stelt dat brutering voor belastingen dient plaats te vinden tegen 80%, rekening houdend met het feit dat deze onderdeel zal uitmaken van prijsonderhandelingen. Uitgaande van de door de deskundige bepaalde waarde en een belastingtarief van 25,5% concludeert verweerder tot een overdrachtswinst van € 107.978.373.   
     
     8. De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen op hetgeen zij in haar tussenuitspraken van 30 september 2019 en van 22 april 2020 heeft beslist. De kanttekeningen die partijen plaatsen bij de keuzes en aannames van de deskundige acht de rechtbank van te gering gewicht om te concluderen dat het gedegen en goed onderbouwde eindverslag van de deskundige bij de verdere beoordeling niet tot uitgangspunt kan worden genomen. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank zich nog uitlaten over de vraag of er aanleiding is een brutering toe te passen op de door de deskundige berekende waarde. 
     
     9. Voordat de rechtbank aan deze vraag toekomt, ziet zij zich ambtshalve gesteld voor de vraag of er aanleiding is voor omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Deze vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat (1) de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat (2) het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien (3) de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de bevindingen van de deskundige dat in casu is voldaan aan de vereisten (1) en (2), aangezien eiseres slechts aangifte heeft gedaan naar een overdrachtswinst van € 1.831.037. Verweerder heeft echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit afgeleid moet worden dat aan vereiste (3) is voldaan. Dat betekent dat niet geconcludeerd kan worden dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Aan omkering en verzwaring van de bewijslast wordt daarom niet toegekomen. 
     
     10. Met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval aanleiding is de berekende overdrachtswinst te bruteren heeft de deskundige het volgende overwogen: 
     
     
       “Bij een activa/passiva transactie dient de verkoper (voor de vennootschapsbelasting) af te rekenen over de overdrachtswinst. De koper krijgt een fiscaal voordeel omdat hij fiscaal kan afschrijven over deze overdrachtswinst. Een koper zou daarom bereid kunnen zijn extra waarde toe te kennen aan een activiteit met een mogelijke fiscale aftrekpost. Het omrekenen van nettobedragen naar brutobedragen wordt bruteren of brutering genoemd. Door een hogere brutoprijs compenseert de betreffende koper de verkoper voor het mogelijke belastingnadeel. Een brutering dient veelal te worden onderbouwd met enige economische rechtvaardiging. In het geval de onderbouwing door een koper wordt geaccepteerd, kan de netto overdrachtsprijs mogelijk worden gebruteerd. 
       Indien er sprake is van belastingheffing in het kader van een overdrachtswinst bij [eiseres] en [bedrijf 3] bovendien een belasting voordeel heeft, zal [eiseres] hier mogelijk voor willen worden gecompenseerd. [bedrijf 3] krijgt door de transactie namelijk een immaterieel actief op de balans wat door middel van toekomstige afschrijvingen een mogelijk belastingvoordeel kan opleveren. Het is echter niet vast te stellen in welke mate en of onafhankelijke partijen in een vergelijkbare situatie ook bereid zouden zijn de verkoper te compenseren. Het bruteringsbedrag is veelal afhankelijk van onderhandelingsposities van partijen en de uitkomst zou ook nihil kunnen zijn. 
       Er bestaat namelijk geen wettelijke basis voor brutering voor belastingeffecten. Ook in de praktijk vanuit een waarderingsperspectief is brutering niet altijd vanzelfsprekend. In de praktijk is het wel of niet bruteren en tegen welk percentage veelal onderwerp van onderhandeling tussen partijen en absoluut geen uitgemaakte zaak. Daar zijn een aantal redenen voor: 
       1. Verkoper dient fiscaal af te rekenen over de overdrachtswinst terwijl de kopende partij het fiscale voordeel (veelal) in toekomstige jaren fiscaal kan afschrijven (mogelijk voordeel valt dan veel later in de tijd). 
       2. Vaak is ‘brutering’ middels onderhandeling al meegenomen in de prijs die wordt betaald. 
       3. Een koper moet wel potentieel hebben om de meerprijs te kunnen afschrijven, anders is koper nooit bereid hiervoor te betalen. 
       4. De verkoper kan compensabele verliezen hebben waarmee er verrekend kan worden. 
       5. De koper en verkoper in een markttransactie hebben geen inzicht in elkaars financiële situatie om zo een optimale brutering te kunnen bereiken. 
       Kortom door het ontbreken van een wettelijke basis en het feit dat toepassing van brutering het resultaat is van onderhandelingen tussen partijen, wordt voor de beantwoording van de vraag van de rechtbank om de minimale waarde te bepalen geen rekening gehouden met brutering. Het uitgangspunt van deskundige is, dat in onderhavige casus geen brutering ook een mogelijke uitkomst zou kunnen zijn.” 
     
     
     11. Aan verweerder kan worden toegegeven dat het in artikel 8b van de Wet Vpb verankerde arm’s length beginsel in voorkomend geval kan meebrengen dat een gerealiseerde overdrachtswinst moet worden gebruteerd. Voor zover de regels van paragraaf 6.178 van de OECD Transfer Pricing Guidelines zoals door verweerder geciteerd ten tijde van de reorganisatie gelding hadden, kan daaruit niet worden afgeleid dat brutering onder alle omstandigheden dient plaats te vinden. Uit het citaat kan immers slechts worden afgeleid dat ‘…it may be necessary to evaluate and quantify the effect of projected future income taxes on the projected cash flows.’ Uit de jurisprudentie en de literatuur waarnaar verweerder heeft verwezen, blijkt evenmin dat brutering onder alle omstandigheden gegeven is. Het betoog van verweerder dat de deskundige ervoor heeft gekozen geheel af te zien van de specifieke belastingposities van verkoper en koper, is niet juist. De deskundige heeft niet alleen expliciet opgemerkt dat er aanleiding kan zijn om te bruteren, maar ook waarom hij daarvan in de gegeven omstandigheden heeft afgezien. De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn veronderstelling dat de deskundige slechts is uitgegaan van een brutering van nihil als gevolg van het verzoek van de rechtbank om een minimale waarde te bepalen. De rechtbank heeft de deskundige immers opgedragen de minimale waarde te bepalen ‘uitgaande van verrekenprijzen die als at arm’s length kunnen worden beschouwd’. Zoals verweerder terecht opmerkt bestaat er een range van mogelijke waarden die wordt begrensd door de hoogste en de laagste waarde, die alle als at arm’s length kunnen worden beschouwd. Daarom kan de omstandigheid dat verweerder in een geval als dit zelf pleegt uit te gaan van een correctie tot op de mediaan, niet tot de conclusie leiden dat de deskundige op dit punt van zijn opdracht is afgeweken door geen at arm’s length waarde te bepalen. De deskundige heeft toegelicht dat het niet is vast te stellen of en in welke mate onafhankelijke partijen in een vergelijkbare situatie ook bereid zouden zijn de verkoper te compenseren, dat het bruteringsbedrag veelal afhankelijk is van de onderhandelingsposities van partijen en dat de uitkomst ook nihil zou kunnen zijn. De deskundige heeft hiervoor een vijftal redenen gegeven, waaronder het ontbreken van inzicht van koper en verkoper in elkaars financiële situatie. Het betoog van verweerder dat geconcludeerd moet worden dat partijen wel rekening zouden houden met brutering indien de criteria van de deskundige worden toegepast op de onderhavige casus, kan niet slagen. Dat betoog is namelijk geheel terug te voeren op de feitelijke situatie waarin eiseres en [bedrijf 3] zich - naar het inzicht van verweerder - ten tijde van de reorganisatie bevonden. Als het gaat om de vraag of de waarde at arm’s length is bepaald moet juist worden geabstraheerd van die situatie, en kan bijvoorbeeld niet tot uitgangspunt worden genomen dat partijen, omdat zij gelieerd zijn, wel inzicht hadden in elkaars financiële situatie. Om deze reden kan ook hetgeen verweerder in zijn zienswijze onder het kopje ‘4. Eenzijdige benadering vanuit de koper’ betoogt niet slagen.  
     
     12. De door de deskundige in zijn eindverslag gebezigde motivering komt de rechtbank overtuigend voor. De rechtbank maakt het oordeel van de deskundige tot het hare. Dat betekent dat verweerder weliswaar terecht is afgeweken van de aangifte, maar dat hij de aanslag tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de aanslag Vpb 2009/2010 zal als volgt worden verminderd, met dienovereenkomstige vermindering van de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente: 
     
       aangegeven belastbare winst 2009/2010		€   34.586.939 
       bij: correctie overdrachtswinst			€   84.767.005 + 
       af: aangegeven overdrachtswinst		€      1.831.037  -/- 
       belastbare winst en belastbaar bedrag		€ 117.522.907 
     
     
     
       
         Proceskosten en griffierecht  
       
     
     13. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. Eiseres stelt dat verweerder dermate onzorgvuldig heeft gehandeld dat aanleiding is voor een veroordeling tot vergoeding van de werkelijke kosten in afwijking van artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit). Eiseres voert in dit verband aan dat verweerder haar onder dreiging van een winstcorrectie van een miljard euro, een boete en strafvervolging heeft willen bewegen akkoord te gaan met een compromisvoorstel. Verweerder stelt dat het klopt dat de tijd voor het opleggen van een aanslag als gevolg van het veelvuldig overleg met eiseres begon te knellen, maar dat er geen relatie was met het vragen van een boete-advies of het voorleggen van de zaak aan het tripartiete-overleg. Het zou volgens verweerder juist van onzorgvuldigheid getuigen indien hij dit traject onvermeld had gelaten. Dit is namelijk een voorgeschreven interne procedure bij een belastingnadeel hoger dan € 15.000. Aangezien dit laatste door eiseres niet is weersproken, ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat verweerder dermate onzorgvuldig heeft gehandeld dat dit een integrale vergoeding van proceskosten rechtvaardigt.  
     
     14. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank verweerder conform het Besluit veroordelen tot vergoeding van de proceskosten berekend naar de forfaitaire bedragen voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De vergoeding wordt vastgesteld op € 5.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na het verslag van het deskundigenonderzoek; met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 2 voor de zwaarte van de zaak). 
     
     15. Ingevolge artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 te worden vergoed door verweerder. 
     
     
     
     
     
     
       
         Beslissing 
       
     
     
     
       De rechtbank: 
     
     - verklaart het beroep gegrond; 
     - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
     - vermindert de aanslag Vpb 2009/2010 tot een berekend naar een belastbare winst 
     	en een belastbaar bedrag van € 117.522.907; 
     - vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig; 
     - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op 
     	bezwaar; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.092; 
     	en 
     - gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 te vergoeden. 
     
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. B. Schaafsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2022. 
     
     
     
     
     
     
       griffier						voorzitter 
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
     
       
         Rechtsmiddel 
       
       Tegen deze uitspraak en tegen de tussenuitspraken van 30 september 2019 en van 22 april 2020 kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. 
     
     
     
       Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
     2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     a. 	de naam en het adres van de indiener; 
     b. 	een dagtekening; 
     c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; 
     d. 	de gronden van het hoger beroep. 
     Rechtbank noord-ssssholland 
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: HAA 16/5664 
     
     
     
       
         tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 30 september 2019 in de zaak tussen 
       
     
     
     
       
         
          [eiseres] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres 
       (gemachtigde: mr. W.A. Paardekooper ), 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam , verweerder. 
     
     
     
     
     
       
         Procesverloop 
       
     
     
     
       Verweerder heeft aan eiseres voor het belastingjaar 2009/2010 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 352.755.902. Voorts heeft verweerder bij beschikking (te betalen) heffingsrente vastgesteld tot een bedrag van € 9.232.269.  
     
     
     
       Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.  
     
     
     
       Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.  
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Eiseres heeft een conclusie van repliek ingediend, waarna verweerder een conclusie van dupliek heeft ingediend. 
     
     
     
       Eiseres heeft nadere stukken overgelegd, welke in afschrift zijn verstrekt aan verweerder. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2019 te Haarlem. 
       Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.A. Paardekooper en mr. [naam 9] , bijgestaan door [naam 10] en [naam 11] . Voorts zijn namens eiseres verschenen [naam 12] , [naam 13] , [naam 14] , [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam tolk 1] (tolk) en [naam tolk 2] (tolk). 
       Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Voorts zijn namens verweerder verschenen [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] . 
     
     
     
     
     
     
       
         Overwegingen 
       
     
     
     
       
         Feiten 
       
     
     1. Eiseres maakt onderdeel uit van [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). [bedrijf 4] is in 1902 opgericht en heeft haar hoofdkantoor in [plaats 5] (Verenigde Staten van Amerika) en verschillende productiefaciliteiten verspreid over diverse continenten, waaronder Europa. [bedrijf 4] is een van de grootste verwerkers van agrarische grondstoffen ter wereld. [bedrijf 4] verwerkt deze grondstoffen tot ingrediënten voor de levensmiddelenindustrie, ingrediënten voor de diervoederindustrie, duurzame brandstoffen en alternatieven voor industriële chemicaliën. 
     
     2. Eiseres is houdstervennootschap van een groot aantal binnenlandse en buitenlandse deelnemingen en kleinere aandelenbelangen. Daarnaast verricht zij administratieve diensten aan groepsmaatschappijen. Eiseres houdt (indirect) alle aandelen in: 
     
       • [bedrijf 5] B.V. (hierna: [bedrijf 5] ) 
       • [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). Zij bezit een cacaoverwerkingsfabriek in [plaats 1] en in [plaats 2] . [bedrijf 2] produceert cacaomassa, cacaopoeder en cacaoboter.  
       • [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). Zij bezit een sojapersfabriek in [plaats 3] voor de productie van sojaschroot en ongeraffineerde oliën en een bulkterminal in de haven voor overslag van grondstoffen naar schuiten, vrachtauto’s en treinen. 
     
     
     
       Deze vennootschappen vormen een fiscale eenheid voor de vpb. 
     
     
     3. In 2000 heeft [bedrijf 6] in [plaats 4] (hierna: [bedrijf 6] ) opgericht. Het [bedrijf 6] assisteerde tot haar opheffing in 2007 bij het coördineren van de inkoop- en verkoopactiviteiten van twaalf tot het concern van [bedrijf 4] behorende fabrieken in Europa, waaronder [bedrijf 1] . In 2007 is besloten de operationele activiteiten in Europa en Afrika anders in te richten. Aan deze beslissing lagen verschillende redenen ten grondslag, waaronder tegenvallende bedrijfsresultaten, het nastreven van centralisatie van functies (zoals inkoop en productieplanning), het reduceren van marktvolatiliteitsrisico, voorraadrisico en debiteurenrisico (en daarmee de kapitaalbehoefte van de verschillende onderdelen binnen de groep), kostenreductie, IT integratie en de behoefte aan geschikt personeel. De reorganisatie werd noodzakelijk geacht om te kunnen blijven concurreren op de markt en om de positie van [bedrijf 4] in Europa te consolideren.  
     
     4. In de nieuwe inrichting van de operationele activiteiten stellen de Europese en Afrikaanse productielocaties tegen betaling hun installaties beschikbaar ten behoeve van de verwerking van grondstoffen, waarmee zij functioneren als een zogenoemde ‘toll manufacturer’. Functies rondom het verwerkingsproces (zoals de inkoop van grondstoffen, de verkoop van producten, het afdekken van risico’s door termijntransacties (hedging), de logistieke en financiële planning) worden voortaan centraal beheerst om zo te komen tot betere controle, aansturing en communicatie en een betere risicobeheersing. Voor de uitoefening van de te centraliseren functies is in 2007 een groepsmaatschappij in Zwitserland opgericht: [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ). 
     
     5. Tot de stukken behoort een document van november 2009, in opdracht van [bedrijf 4] opgesteld door [bedrijf 9] , getiteld ‘Dutch Functional Analysis [bedrijf 2] BV & [bedrijf 1] BV Pre-2009 Reorganization and Post 2009-Reorganization’ (hierna: Functionele Analyse). In de Functionele Analyse zijn de activiteiten, risico’s en aangewende middelen van de betrokken entiteiten in kaart gebracht, voorafgaand aan en na het uitvoeren van de reorganisatie.  
     6. Uit de Functionele Analyse valt onder meer het volgende af te leiden wat betreft de activiteiten voorafgaand aan de reorganisatie: 
     
       
         
          [bedrijf 1] is verantwoordelijk voor het risicobeheer van alle aspecten van haar ‘supply chain’: zij verwerft grondstoffen van derden, verwerkt deze tot (half)fabricaten en verkoopt deze aan gelieerde ondernemingen en aan derden, dit alles ‘on a full risk basis’ en op eigen naam. De prijsrisico’s die zij loopt, dekken haar drie handelaren af door de handel in futures (hedging). [bedrijf 3] bepaalt in samenwerking met [bedrijf 1] de planning betreffende de handels- en investeringsactiviteiten; 
       
       
         
          [bedrijf 2] is verantwoordelijk voor het risicobeheer van alle aspecten van haar ‘supply chain’: zij verwerft grondstoffen van derden, verwerkt deze tot (half)fabricaten en verkoopt deze, dit alles ‘on a full risk basis’ en op eigen naam. De afdeling handel van [bedrijf 2] bestaat uit ongeveer 35 medewerkers. De handelaren van [bedrijf 2] houden zich bezig met de wereldwijde activiteiten op het gebied van cacao van [bedrijf 4] buiten de Verenigde Staten van Amerika. Zij coördineren de wereldwijde handel, productie en logistiek van het concern, behalve wat betreft Brazilië en de Verenigde Staten van Amerika. De prijsrisico’s die [bedrijf 2] en diverse andere concernvennootschappen lopen, dekken haar handelaren af door de handel in futures (hedging). 
       
     
     
     7. Uit de Functionele Analyse valt onder meer het volgende af te leiden wat betreft de activiteiten na afronding van de reorganisatie: 
      [bedrijf 3] is verantwoordelijk voor de Europese activiteiten op het gebied van oliehoudende zaden en cacao. Zij verwerft grondstoffen van derden, laat deze tot (half)fabricaten verwerken en verkoopt deze aan derden, alles op eigen naam. De prijsrisico’s die [bedrijf 3] loopt, worden tezamen met die van andere locaties via hedging gedekt door [bedrijf 4] , met uitzondering van de cacao-activiteiten, waarvoor [bedrijf 3] zelf de hedging verzorgt; 
     
       
         
          [bedrijf 1] verricht als ‘tol manufacturer’ fabricagediensten en daarmee samenhangende diensten aan [bedrijf 3] ;  
       
       
         
          [bedrijf 7] verricht als ‘tol manufacturer’ fabricagediensten en daarmee samenhangende diensten aan [bedrijf 3] . 
       
     
     
     8. Wat betreft de marktexpertise van [bedrijf 3] wordt in de Functionele Analyse het volgende opgemerkt: 
     
       “The [bedrijf 4] group of companies has an established history in the agricultural commodities markets. Its personnel have developed an extensive knowledge of the market which the group regularly exploits to capitalize on opportunities in the European market. 
       This expertise relates primarily to trading activities (i.e. hedging, position management and contract negotiations) which [bedrijf 3] has regularly carried out with regard to [bedrijf 4] ’s operations in Europe. [bedrijf 3] will be relying on this knowledge to improve the profitability of the Dutch Oilseeds business. This expertise will play a key role given that [bedrijf 3] will be setting the price and volume guidelines with regard to seed purchases and sales of meal, concluding all purchase and sales contracts and entering all hedging transactions to ensure profit variability is minimal.” 
     
     
     9. In het kader van de reorganisatie hebben [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 5] en [bedrijf 3] verschillende overeenkomsten gesloten, waaronder de hierna te noemen. 
     
     
       
         
          [bedrijf 1] en [bedrijf 3] 
       
       Blijkens het bepaalde onder E van de preambule van de Asset Sale and Purchase Agreement tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] van 30 juni 2009 is het uitgangspunt voor deze overeenkomst geweest dat partijen de gezamenlijke wens hebben ‘the rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 10] relating tot the Sales Activity and the Trading Activity’ over te dragen. In het bepaalde onder B wordt de Sales Activity omschreven als: ‘the selling of soybean, rapeseed, oil, meal soya protein concentrate and lecithin products to third party buyers and other companies within the [bedrijf 4] Group’. In hetzelfde onderdeel van de preambule wordt de Trading Activity omschreven als: ‘the procurement and the trading of soybeans, rapeseed, meal, crude and refined oils, bio-diesel, corn oil, linseed oil and pellets and the selling of by-products of the Manufacturing Activity.’ Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 1] de volgende ‘assets’ aan [bedrijf 3] verkocht en overgedragen:  - voorraden, bestaande uit onbewerkte materialen, goederen in bewerking, eindproducten en handelsvoorraad, voor een bedrag van EUR 138.526.386,92 (inclusief btw); 
     
     - lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures die verband houden met de Trading Activity en met de Sales Activity;  
     - vorderingen en schulden ten bedrage van EUR 29.254.812,01, USD 16.578.220,96 en GBP 2.962.763,53; en 
     - handelsmerken voor een bedrag van EUR 317.773. 
     
     
       Per 1 juli 2009 is [bedrijf 1] voor een periode van 5 jaar een Bulk Terminal and Manufacturing Services Agreement met [bedrijf 3] aangegaan. Onder deze overeenkomst verricht [bedrijf 1] overslag, opslag en verwerking ten behoeve van [bedrijf 3] . [bedrijf 1] krijgt een vergoeding van 8,7 percent als marge bovenop haar kosten (exclusief de kosten van onbewerkte materialen, die worden gekocht door en eigendom zijn van [bedrijf 3] ).  
       
        [bedrijf 1] verricht per genoemde datum op grond van een Consulting services and assistence in conducting business activities agreement administratieve en logistieke diensten aan [bedrijf 3] . Deze diensten worden eveneens op basis van een costplus van 8,7 percent vergoed. 
     
     
     
       
         
          [bedrijf 1] - [bedrijf 5] 
       
       
        [bedrijf 1] heeft aan [bedrijf 5] voorraad voor een bedrag van 
       EUR 4.829.885,56 (inclusief btw) en vorderingen voor een bedrag van EUR 1.517.131,36 (inclusief btw) overgedragen. 
     
     
     
       
         
          [bedrijf 5] - [bedrijf 3] 
       
       Met ingang van 1 juli 2009 verricht [bedrijf 5] customer sales support en marketing diensten aan [bedrijf 3] . Aan de hand van de zogenoemde transactional net margin method wordt de vergoeding voor [bedrijf 5] bepaald aan de hand van twee factoren: (i) een kostencomponent (volledige compensatie van alle aan de diensten gerelateerde kosten) en (ii) een marketing gerelateerde commissie, berekend als een percentage van de [bedrijf 3] verkopen aan specifieke klanten ten behoeve van wie [bedrijf 5] diensten verricht, te weten 0,1 percent voor verkoop van oliezadenmeel en olie door [bedrijf 3] en 0,5 percent voor de verkoop van cacao door [bedrijf 3] . 
     
     
     
     
     
       
         
          [bedrijf 2] - [bedrijf 3] 
       
       Blijkens het bepaalde onder E van de preambule van de Asset Sale and Purchase Agreement tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 3] van 30 juni 2009 is het uitgangspunt voor deze overeenkomst geweest dat partijen de gezamenlijke wens hebben ‘the rights, title, interest in and to certain assets of Cocoa Operation relating tot the Procurement Activity and the Sales Activity’ over te dragen. In het bepaalde onder B wordt de Procurement Activity omschreven als: ‘the sourcing of cocoa beans, cocoa butter, cake, liquor and powder products’. In hetzelfde onderdeel van de preambule wordt de Sales Activity omschreven als: ‘the selling of cocoa beans, cocoa butter, cake, liquor and powder products and cocoa products blended with other ingredients’. Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 2] aan [bedrijf 3] verkocht en overgedragen:  
     
     - voorraden, bestaande uit onbewerkte materialen, goederen in bewerking, eindproducten en handelsvoorraad, voor een bedrag van EUR 308.001.280,28 (inclusief btw); 
     - lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures die verband houden met de Procurement Activity en met de Sales Activity;  
     - vorderingen en schulden voor een bedrag van EUR 65.420.740,40; en 
     - handelsmerken voor een bedrag van EUR 13.572.612. 
     
       Per 1 juli 2009 is [bedrijf 2] voor een periode van vijf jaar een Manufacturing Services Agreement met [bedrijf 3] aangegaan. Onder deze overeenkomst biedt [bedrijf 2] grondstofbewerking voor bepaalde producten aan [bedrijf 3] op basis van consignatie. [bedrijf 2] krijgt een vergoeding van 8,7 percent als marge bovenop de productiekosten (exclusief de kosten van onbewerkte materialen, die worden gekocht door en eigendom zijn van [bedrijf 3] ).  
       
        [bedrijf 2] verricht per genoemde datum op grond van een Consulting services and assistence in conducting business activities agreement administratieve en logistieke diensten aan [bedrijf 3] . Deze diensten worden eveneens op basis van een costplus van 8,7 percent vergoed. 
     
     
     10. Bij de reorganisatie zijn de drie handelaren van [bedrijf 1] overgegaan naar [bedrijf 3] . Voorts zijn 30 medewerkers van [bedrijf 2] overgegaan naar [bedrijf 3] . 
     11. Na voltooiing van de reorganisatie investeert [bedrijf 4] voortdurend in de faciliteiten van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] in Nederland. Deze investeringen zijn gericht op het vergroten van de productiecapaciteit en het aansporen van innovatie met betrekking tot de operationele procedures en productontwikkeling. Naast de functies die [bedrijf 1] en [bedrijf 2] verrichten, functioneert [bedrijf 5] na de reorganisatie als ondersteuning voor de marketing en verkoop (marketing and sales support) voor [bedrijf 3] . [bedrijf 8] B.V., een andere Nederlandse vennootschap binnen de [bedrijf 4] groep, treedt op als distributeur voor [bedrijf 3] voor speciale ingrediënten voor levensmiddelen en diervoederproducten die worden geproduceerd in Duitsland, Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. [bedrijf 4] Europe verricht ondersteunende en administratieve diensten, waaronder IT-diensten, ten behoeve van de groep. 
     
     12. Eiseres en verweerder hebben zowel vóór als na de reorganisatie met elkaar overlegd om tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen. Dit is niet gelukt. 
     
     13. Eiseres heeft op 28 september 2011 aangifte vpb 2009/2010 gedaan naar een belastbare winst van EUR 34.586.939 (inclusief € 1.831.037 overdrachtswinst). Verweerder is afgeweken van de aangifte en heeft de aanslag - rekening houdend met een overdrachtswinst van € 320.000.000 - vastgesteld naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 352.755.902. 
     
   
   
     Geschil  14.In geschil is of verweerder terecht correcties heeft aangebracht op de door eiseres gehanteerde verrekenprijzen. Het geschil valt uiteen in de volgende vragen: 
     
       
         Staat het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen 1951 (hierna: het Verdrag) in de weg aan het toepassen van een correctie van de gehanteerde verrekenprijzen; en, zo nee: 
       
       
         Zijn bij de reorganisatie verrekenprijzen gehanteerd die at arm's length zijn, meer in het bijzonder, is naast een verzameling activa en passiva ook waarde-vertegenwoordigend entrepreneurschap overgedragen?  
       
     
     
     15. Eiseres neemt primair het standpunt in dat het Verdrag verrekenprijsaanpassingen niet toestaat. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat verweerder in strijd handelt met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel door af te wijken van de aangifte,   dat niet meer is overgedragen dan een verzameling activa en passiva en dat de daarvoor betaalde zakelijke prijzen correct zijn gedocumenteerd conform artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag. 
     
     16. Verweerder betwist de standpunten van eiseres. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het Verdrag niet aan aanpassing van verrekenprijzen in de weg staat. Verder neemt verweerder het standpunt in dat er niet louter sprake is van een activa passiva transactie, maar van een herstructurering waarbij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hun volledige ondernemingen op het gebied van inkoop, productie, planning, trading en verkoop hebben prijsgegeven in ruil voor een functie als louter dienstverlener aan [bedrijf 3] met als gevolg verwachte lagere winsten. Iedere zakelijk handelende partij zou hiervoor een vergoeding willen ontvangen. Nu [bedrijf 1] en [bedrijf 2] die vergoeding niet hebben bedongen, moet de conclusie luiden dat geen zakelijke prijs is gehanteerd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
     
     17. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. 
     
     
       
         Beoordeling van het geschil 
       
     
     
     
       
         Staat het Verdrag in de weg aan het toepassen van een correctie van de gehanteerde verrekenprijzen?  
       
     
     
     18. Eiseres betoogt dat het Verdrag de heffingsmogelijkheden op grond van artikel 8b van de Wet Vpb beperkt aangezien het Verdrag geen met artikel 9 van het OESO-Modelverdrag overeenkomende bepaling bevat.  
     
     19. Artikel 4 van het Verdrag luidt voor zover hier van belang:  
     “1. Handels-, nijverheids- of handwerksondernemingen van elke aard, alsmede de inkomsten daaruit voortvloeiende, met inbegrip van de winsten verkregen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de onderneming, zijn slechts belastbaar in die van de beide Staten waar de onderneming een vaste inrichting heeft. Dit geldt zelfs, indien de onderneming haar werkzaamheden uitstrekt op het grondgebied van de andere Staat zonder aldaar een vaste inrichting te hebben.”  
     
     20. De verklaring in het Slotprotocol ad artikel 4 bij het Verdrag luidt, voor zover hier van belang:  
     “8. Het belaste inkomen mag niet te boven gaan het bedrag van de nijverheids-, handels- of handwerkswinsten die door de vaste inrichting zijn behaald, in voorkomend geval met inbegrip van de winsten of voordelen, die middellijk uit de vaste inrichting zijn getrokken, of die zijn toegewezen of toegekend aan aandeelhouders, aan andere deelnemers of aan personen, die hun na staan hetzij door vaststelling van onevenredige prijzen, hetzij door een andere gunst die niet aan een derde zou zijn toegekend.” 
     
     21. Uit artikel 4 van het Verdrag in samenhang met de weergegeven verklaring in het Slotprotocol volgt dat het heffingsrecht van Nederland over de winst die eiseres behaalt met de uitoefening van haar onderneming in Nederland, niet wordt beperkt door het Verdrag. Uit de verklaring in het Slotprotocol ad artikel 4 volgt immers dat bij het bepalen van de toe te rekenen winst onzakelijke transacties mogen worden gecorrigeerd.  
     
     22. Eiseres betoogt dat toepassing van artikel 8b van de Wet Vpb in strijd is met de verdragsrechtelijke goede trouw jegens Zwitserland. Artikel 8b van de Wet Vpb is ingevoerd na het sluiten van het Verdrag in 1951 en leidt volgens eiseres tot een posterieure uitbreiding van het Nederlandse heffingsrecht ten nadele van Zwitserland. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. De hiervoor genoemde bepaling in het Slotprotocol staat de verdragsluitende staten uitdrukkelijk toe bij de bepaling van het toe te rekenen resultaat rekening te houden met winsten of voordelen die zijn toegekend of toegewezen aan gelieerde personen. Het Verdrag beperkt Nederland dus niet in haar heffingsrecht op grond van art. 8b van de Wet Vpb.  
     
     
       
         Wat is overgedragen in het kader van de herstructurering? 
       
     
     23. Artikel 8b van de Wet Vpb luidt voor zover van belang als volgt: 
     “1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 
     2. (...)  
     3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de tot stand gekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.” 
     
     24. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die stelt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, bij betwisting zijn stelling aannemelijk dient te maken. Dit houdt in dat op verweerder de last rust om aannemelijk te maken dat de gehanteerde verrekenprijzen niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. De rechtbank tekent hierbij aan dat het de bedoeling van de wetgever is geweest het vereiste oogmerk van bevoordeling te objectiveren, in die zin dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen onzakelijke prijs het vermoeden van bevoordeling oplevert (Kamerstukken II, 2000/01,  
     28 034, nr. 3 (MvT), p. 21).  
     
     25. Verweerder neemt het standpunt in dat er geen sprake is van louter een activa passiva transactie, maar van een herstructurering waarbij [bedrijf 1] en [bedrijf 2]  hun volledige ondernemingen op het gebied van productie en verkoop prijsgeven in ruil voor een functie als dienstverlener aan [bedrijf 3] . Verweerder stelt dat [bedrijf 2] en [bedrijf 1] alle wezenlijke ondernemingsfuncties, inclusief het daarmee samenhangende winstpotentieel, contractueel en materieel hebben overgedragen aan [bedrijf 3] . Ter onderbouwing verwijst verweerder naar de door [bedrijf 9] opgestelde Functionele Analyse en de verschillen in omzet en cashflow voor en na de herstructurering. 
     
     26. De rechtbank stelt voorop dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat verweerder in strijd handelt met bestaand beleid betreffende verrekenprijzen om het beroep op schending van het vertrouwensbeginsel te kunnen laten slagen. Voorts heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door af te wijken van de aangifte.  De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Uit de overgelegde Functionele Analyse van [bedrijf 9] , uit de Asset Sale and Purchase Agreements, de Manufacturing Services Agreements en de Consulting services and assistence in conducting business activities agreements blijkt dat sprake is van een overdracht van meer dan slechts afzonderlijke activa en passiva. De feitelijke en juridische positie van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] is door de reorganisatie significant gewijzigd. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. 
     
     27. Waar [bedrijf 1] voorafgaand aan de reorganisatie zelfstandig onder eigen naam opereerde op de in - en verkoopmarkten, zelfstandig prijsrisico’s afdekte en bij al haar activiteiten het volledige risico op goede en kwade kansen liep, verschaft zij na de reorganisatie slechts voor bepaalde tijd (productie)diensten aan [bedrijf 3] tegen een vaste vergoeding. De stelling van eiseres dat reeds met de oprichting van het [bedrijf 6] in 2000 sprake was van verregaande coördinatie waardoor [bedrijf 1] niet langer volledig zelfstandig maar slechts als verwerkingsfaciliteit opereerde, wordt alleen ondersteund door in 2019 op schrift gestelde verklaringen van medewerkers. Deze verklaringen zijn moeilijk te rijmen met de Functionele Analyse uit 2009, waarin het [bedrijf 6] niet eens wordt genoemd. De rechtbank hecht aan deze verklaringen dan ook niet de waarde die eiseres eraan gehecht wenst te zien. Dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie betrokken waren bij de (strategische) planning van [bedrijf 1] , is gelet op de wereldwijde activiteiten van het concern niet verrassend. Uit de Functionele Analyse kan echter niet meer worden afgeleid dan dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] hierbij opereren in samenwerking met [bedrijf 1] . Dat de vorm waarin die samenwerking is gegoten afdoet aan de elders in de Functionele Analyse beschreven zelfstandigheid van [bedrijf 1] , is op basis van de stukken niet aannemelijk geworden.  
     
     28. Een vergelijkbare analyse kan worden gemaakt voor de activiteiten van [bedrijf 2] voorafgaand aan en na afloop van de reorganisatie. Waar [bedrijf 2] voorafgaand aan de reorganisatie zelfstandig onder eigen naam opereerde op de in- en verkoopmarkten, zelfstandig prijsrisico’s afdekte (niet alleen ten behoeve van zichzelf, maar van de activiteiten van alle concernvennootschappen die zij wereldwijd coördineerde), en bij al haar activiteiten het volledige risico op goede en kwade kansen liep, verschaft zij na de reorganisatie slechts voor bepaalde tijd (productie)diensten aan [bedrijf 3] tegen een vaste vergoeding.  
     
     29. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de winstgevendheid van [bedrijf 4] in grote mate afhankelijk is van dagelijkse wereldwijde en regionale prijsschommelingen waarop [bedrijf 4] geen invloed heeft, en dat de marktontwikkelingen daarom dagelijks worden geanalyseerd. Uit de beschrijving van de marktexpertise van [bedrijf 3] na de reorganisatie in de Functionele Analyse (zie overweging 8) leidt de rechtbank af dat de in het concern van [bedrijf 4] aanwezig marktexpertise die is opgedaan bij hedging, het innemen van posities op markten en contractonderhandelingen, de basis vormt voor de activiteiten van [bedrijf 3] na de reorganisatie. In deze beschrijving is expliciet opgenomen dat deze kennis een sleutelrol speelt bij het verbeteren van de winstgevendheid van de Nederlandse oliezadenhandel. In dat verband wordt verwezen naar de omstandigheid dat [bedrijf 3] de prijs- en volumerichtlijnen voor inkoop en verkoop zal vaststellen, de contracten zal sluiten en de hedging zal verzorgen. Vaststaat dat al deze activiteiten voorafgaand aan de reorganisatie bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] waren belegd. Niet aannemelijk is geworden dat [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie reeds zodanig vergelijkbare activiteiten ontplooide dat die van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] slechts als aanvullend kunnen worden beschouwd. Bij de reorganisatie zijn aan [bedrijf 3] niet alleen voorraden, lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures etc. overgedragen, maar zijn ook tientallen medewerkers waaronder handelaren van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] naar [bedrijf 3] overgegaan. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat vorenbedoelde marktexpertise pas met de overgang van deze medewerkers daadwerkelijk bij [bedrijf 3] zelf is belegd.  
     30. De in het kader van de reorganisatie overeengekomen prijzen zien alleen op de overdracht van activa en passiva. Gelet op het vorenoverwogene kan deze overdracht echter niet los worden gezien van het concentreren van marktexpertise bij [bedrijf 3] die voorheen bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] was belegd. Dat de marktexpertise bij laatstgenoemde vennootschap ook werd gedragen door medewerkers die niet bij haar in dienst waren, maakt niet dat deze kennis niet aan de onderneming van [bedrijf 2] moet worden toegerekend. Naast de marktexpertise is ook de beslissingsbevoegdheid betreffende de in- en verkoop en het afdekken van risico’s van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [bedrijf 3] overgegaan. Aangezien het beschikken over marktexpertise gezien tegen de achtergrond van voormelde beslissingsbevoegdheid blijkens de Functionele Analyse een sleutelrol vervult bij de activiteiten van [bedrijf 3] na de reorganisatie gericht op vergroting van de winstgevendheid, acht de rechtbank aannemelijk dat daaraan afzonderlijk een waarde moet worden toegekend die niet reeds in de overeengekomen prijzen voor de activa en passiva tot uitdrukking is gekomen. Steun voor deze conclusie ziet de rechtbank nog in de omstandigheid dat de omzet en de cashflow van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2] - naar door eiseres niet is weersproken - na de reorganisatie aanzienlijk zijn gedaald, terwijl die van [bedrijf 3] aanzienlijk zijn gestegen. 
     
     31. Overeenkomstig het gelijkluidende verzoek van partijen ter zitting zullen zij bij deze stand van zaken in de gelegenheid gesteld worden om met elkaar in overleg te treden over het vervolg van de procedure, waarbij ook de mogelijkheden zullen worden verkend om in onderling overleg tot beëindiging van het geschil te komen. De rechtbank verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder. Beide partijen dienen de rechtbank op een termijn van uiterlijk acht weken na heden te berichten over hetgeen waarover overeenstemming is bereikt en over hetgeen hen nog verdeeld houdt. De rechtbank zal in dit verband met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het vooronderzoek heropenen.  
     32. De rechtbank wijst partijen erop dat zij overweegt om met het oog op het bepalen van de waarde van hetgeen naast de activa en passiva is overgedragen een deskundige te benoemen (artikel 8:47 van de Awb). Met het oog daarop draagt zij partijen op zich in voorkomend geval bij voormelde berichten tevens uit te laten over de te benoemen deskundige en de door deze te beantwoorden vragen. De rechtbank wijst erop dat partijen verplicht zijn aan het onderzoek van een deskundige mee te werken (artikel 8:30 van de Awb). Indien een partij niet voldoet aan de verplichting mee te werken aan het onderzoek van een deskundige, kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen (artikel 8:31 van de Awb).  
     
     31. De rechtbank zal thans iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     
     
     
       
         Beslissing 
       
     
     
     
       De rechtbank: 
     
     
       
         heropent het vooronderzoek; 
       
       
         stelt partijen in de gelegenheid om over deze tussenuitspraak met elkaar in overleg te treden en verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder; 
       
       
         draagt partijen op de rechtbank binnen acht weken na het uitspreken van deze tussenuitspraak te informeren over de stand van zaken en in voorkomend geval over de persoon van de te benoemen deskundige en aan deze te stellen vragen; 
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
     
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. B. Bruijnzeel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2019. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       griffier						voorzitter 
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
     
     
     
     
       
         Rechtsmiddel 
       
       Tegen deze tussenuitspraak kan slechts hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak. 
       
         Rechtbank noord-holland 
       
     
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: HAA 16/5664 
     
     
     
       
         tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 22 april 2020 in de zaak tussen 
       
     
     
     
       
         
          [eiseres] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres 
       (gemachtigde: mr. W.A. Paardekooper ), 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam , verweerder. 
     
     
     
     
     
       
         Procesverloop 
       
     
     
     
       Voor het procesverloop verwijst de rechtbank naar haar tussenuitspraak van 30 september 2019. Beide partijen hebben vervolgens nadere stukken overgelegd, die telkens in afschrift zijn verstrekt aan de wederpartij. 
     
     
     
       Partijen hebben de rechtbank bericht dat zij met elkaar in overleg zijn getreden en dat zij geen overeenstemming hebben bereikt omdat zij beide een uitleg geven aan de tussenuitspraak die niet te verenigen is met die van de wederpartij. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien nogmaals een tussenuitspraak te doen.  
     
     
     
     
       
         Overwegingen 
       
     
     
     
       
         Feiten 
       
     
     1. Voor de feiten verwijst de rechtbank naar haar tussenuitspraak van 30 september 2019. Zij ziet in hetgeen partijen in hun nadere stukken hebben aangevoerd geen aanleiding de feiten aan te vullen.  
     
   
   
     Geschil  2.Voor de omschrijving van het geschil verwijst de rechtbank naar haar tussenuitspraak van 30 september 2019. 
     Beslissing tussenuitspraak 
     3. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 onder meer als gevolgd geoordeeld: 
     
     
     
     
     
     
       “26.	[…] De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Uit de overgelegde Functionele Analyse van [bedrijf 9] , uit de Asset Sale and Purchase Agreements, de Manufacturing Services Agreements en de Consulting services and assistence in conducting business activities agreements blijkt dat sprake is van een overdracht van meer dan slechts afzonderlijke activa en passiva. De feitelijke en juridische positie van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] is door de reorganisatie significant gewijzigd. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. 
     
     
     27. Waar [bedrijf 1] voorafgaand aan de reorganisatie zelfstandig onder eigen naam opereerde op de in - en verkoopmarkten, zelfstandig prijsrisico’s afdekte en bij al haar activiteiten het volledige risico op goede en kwade kansen liep, verschaft zij na de reorganisatie slechts voor bepaalde tijd (productie)diensten aan [bedrijf 3] tegen een vaste vergoeding. De stelling van eiseres dat reeds met de oprichting van het [bedrijf 6] in 2000 sprake was van verregaande coördinatie waardoor [bedrijf 1] niet langer volledig zelfstandig maar slechts als verwerkingsfaciliteit opereerde, wordt alleen ondersteund door in 2019 op schrift gestelde verklaringen van medewerkers. Deze verklaringen zijn moeilijk te rijmen met de Functionele Analyse uit 2009, waarin het [bedrijf 6] niet eens wordt genoemd. De rechtbank hecht aan deze verklaringen dan ook niet de waarde die eiseres eraan gehecht wenst te zien. Dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie betrokken waren bij de (strategische) planning van [bedrijf 1] , is gelet op de wereldwijde activiteiten van het concern niet verrassend. Uit de Functionele Analyse kan echter niet meer worden afgeleid dan dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] hierbij opereren in samenwerking met [bedrijf 1] . Dat de vorm waarin die samenwerking is gegoten afdoet aan de elders in de Functionele Analyse beschreven zelfstandigheid van [bedrijf 1] , is op basis van de stukken niet aannemelijk geworden.  
     
     28. Een vergelijkbare analyse kan worden gemaakt voor de activiteiten van [bedrijf 2] voorafgaand aan en na afloop van de reorganisatie. Waar [bedrijf 2] voorafgaand aan de reorganisatie zelfstandig onder eigen naam opereerde op de in- en verkoopmarkten, zelfstandig prijsrisico’s afdekte (niet alleen ten behoeve van zichzelf, maar van de activiteiten van alle concernvennootschappen die zij wereldwijd coördineerde), en bij al haar activiteiten het volledige risico op goede en kwade kansen liep, verschaft zij na de reorganisatie slechts voor bepaalde tijd (productie)diensten aan [bedrijf 3] tegen een vaste vergoeding.  
     
     29. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de winstgevendheid van [bedrijf 4] in grote mate afhankelijk is van dagelijkse wereldwijde en regionale prijsschommelingen waarop [bedrijf 4] geen invloed heeft, en dat de marktontwikkelingen daarom dagelijks worden geanalyseerd. Uit de beschrijving van de marktexpertise van [bedrijf 3] na de reorganisatie in de Functionele Analyse (zie overweging 8) leidt de rechtbank af dat de in het concern van [bedrijf 4] aanwezig marktexpertise die is opgedaan bij hedging, het innemen van posities op markten en contractonderhandelingen, de basis vormt voor de activiteiten van [bedrijf 3] na de reorganisatie. In deze beschrijving is expliciet opgenomen dat deze kennis een sleutelrol speelt bij het verbeteren van de winstgevendheid van de Nederlandse oliezadenhandel. In dat verband wordt verwezen naar de omstandigheid dat [bedrijf 3] de prijs- en volumerichtlijnen voor inkoop en verkoop zal vaststellen, de contracten zal sluiten en de hedging zal verzorgen. Vaststaat dat al deze activiteiten voorafgaand aan de reorganisatie bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] waren belegd. Niet aannemelijk is geworden dat [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie reeds zodanig vergelijkbare activiteiten ontplooide dat die van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] slechts als aanvullend kunnen worden beschouwd. Bij de reorganisatie zijn aan [bedrijf 3] niet alleen voorraden, lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures etc. overgedragen, maar zijn ook tientallen medewerkers waaronder handelaren van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] naar [bedrijf 3] overgegaan. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat vorenbedoelde marktexpertise pas met de overgang van deze medewerkers daadwerkelijk bij [bedrijf 3] zelf is belegd.  
     30. De in het kader van de reorganisatie overeengekomen prijzen zien alleen op de overdracht van activa en passiva. Gelet op het vorenoverwogene kan deze overdracht echter niet los worden gezien van het concentreren van marktexpertise bij [bedrijf 3] die voorheen bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] was belegd. Dat de marktexpertise bij laatstgenoemde vennootschap ook werd gedragen door medewerkers die niet bij haar in dienst waren, maakt niet dat deze kennis niet aan de onderneming van [bedrijf 2] moet worden toegerekend. Naast de marktexpertise is ook de beslissingsbevoegdheid betreffende de in- en verkoop en het afdekken van risico’s van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [bedrijf 3] overgegaan. Aangezien het beschikken over marktexpertise gezien tegen de achtergrond van voormelde beslissingsbevoegdheid blijkens de Functionele Analyse een sleutelrol vervult bij de activiteiten van [bedrijf 3] na de reorganisatie gericht op vergroting van de winstgevendheid, acht de rechtbank aannemelijk dat daaraan afzonderlijk een waarde moet worden toegekend die niet reeds in de overeengekomen prijzen voor de activa en passiva tot uitdrukking is gekomen. Steun voor deze conclusie ziet de rechtbank nog in de omstandigheid dat de omzet en de cashflow van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2] - naar door eiseres niet is weersproken - na de reorganisatie aanzienlijk zijn gedaald, terwijl die van [bedrijf 3] aanzienlijk zijn gestegen.” 
     
     
       
         Verdere beoordeling van het geschil 
       
     
     4. Met hetgeen de rechtbank in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 heeft overwogen, heeft zij beoogd het volgende als haar oordeel tot uitdrukking te brengen.  
     Binnen het concern van [bedrijf 4] heeft een herstructurering plaatsgevonden, die ertoe heeft geleid dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in 2009 aan [bedrijf 3] hun volledige ondernemingen hebben overgedragen, uitgezonderd hun ondernemingen bestaande uit: 
     - [bedrijf 1] : de faciliteiten voor overslag, opslag, verwerking en het verrichten van administratieve en logistieke diensten, benodigd voor de uitvoering van de Bulk Terminal and Manufacturing Services Agreement en de Consulting Services and Assistence in Conducting Business Activities Agreement die [bedrijf 1] met [bedrijf 3] heeft gesloten; 
     - [bedrijf 2] : de faciliteiten voor grondstofbewerking en het verrichten van administratieve en logistieke diensten, benodigd voor de uitvoering van de Manufacturing Services Agreement en de Consulting Services and Assistence in Conducting Business Activities Agreement die [bedrijf 2] met [bedrijf 3] heeft gesloten. 
     
     5. Partijen zullen thans in de gelegenheid gesteld worden om opnieuw met elkaar in overleg te treden over het vervolg van de procedure, waarbij ook de mogelijkheden dienen te worden verkend om in onderling overleg tot beëindiging van het geschil te komen. De rechtbank verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder. Beide partijen dienen de rechtbank op een termijn van uiterlijk acht weken na heden te berichten over hetgeen waarover overeenstemming is bereikt en over hetgeen hen nog verdeeld houdt.  
     
     6. De rechtbank wijst partijen erop dat zij nog steeds overweegt om, met het oog op het bepalen van de waarde van hetgeen niet reeds in de overeengekomen prijzen voor de activa en passiva tot uitdrukking is gekomen, een deskundige te benoemen. Gelet daarop draagt zij partijen op zich in voorkomend geval bij voormelde berichten tevens uit te laten over de te benoemen deskundige en de door deze te beantwoorden vragen. De rechtbank geeft partijen met het oog op een efficiënte voortgang van de procedure nadrukkelijk in overweging ook hierover in overleg te treden. De rechtbank wijst erop dat partijen verplicht zijn aan het onderzoek van een deskundige mee te werken (artikel 8:30 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)). Indien een partij niet voldoet aan de verplichting mee te werken aan het onderzoek van een deskundige, kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen (artikel 8:31 van de Awb).  
     
     7. De rechtbank zal thans iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     
     
       
         Beslissing 
       
     
     
     
       De rechtbank: 
     
     
       
         stelt partijen in de gelegenheid om over deze tussenuitspraak met elkaar in overleg te treden en verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder; 
       
       
         draagt partijen op de rechtbank binnen acht weken na het uitspreken van deze tussenuitspraak te informeren over de stand van zaken en in voorkomend geval over de persoon van de te benoemen deskundige en aan deze te stellen vragen; 
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
     
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. B. Bruijnzeel, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 22 april 2020. Als gevolg van de maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.  
     
     
     
     
     
     
     
       griffier						voorzitter 
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
     
     
     
     
       
         Rechtsmiddel 
       
       Tegen deze tussenuitspraak kan slechts hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.