ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:5033

Titel: ECLI:NL:RBROT:2015:5033 Rechtbank Rotterdam , 24-06-2015 / C/10/462080 / HA ZA 14-1070

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2015-06-24

Zaaknummer: C/10/462080 / HA ZA 14-1070

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2015:5033

---

Deze zaak gaat over de vraag of de failliet een opeisbare vordering uit hoofde van een leningsovereenkomst heeft op de gedaagde partij. De vraag of de vordering opeisbaar is wordt beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf en artikel 6:248 lid 1 BW. Vervolgens komt aan de orde of de gedaagde partij de lening heeft terugbetaald voorafgaand aan het faillissement van de failliet. De rechtbank is van oordeel dat het tegenbewijs tegen een schriftelijke verklaring van de failliet aan de gedaagde partij dat de lening is terugbetaald voorshands is geleverd, en draagt de gedaagde partij op te bewijzen dat de lening is terugbetaald.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/462080 / HA ZA 14-1070 
     
     
     
       
         Vonnis van 24 juni 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [curator]
         
       
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van  [eiser] , 
       wonende te Rotterdam, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. E. Elenbaas, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  
      [gedaagde1], 
     
       wonende te Rotterdam, 
       2.	 [gedaagde2] , 
       wonende te Rotterdam, 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. M.A.T Schroots. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de Curator en (gedaagden gezamenlijk) [gedaagden] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 18 februari 2015; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 24 april 2015. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast. 
     
     
       2.1. 
       De heer [eiser] (hierna: [eiser]) had een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, Thuiszorg Multicare. [eiser] is bij vonnis van 17 juni 2014 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator.  
       
     
     
       2.2. 
       
         In een document, getiteld “Schuldbekentenis Lening” (hierna: de schuldbekentenis), op 5 september 2013 ondertekend door [eiser] en de heer [gedaagde1] (hierna: [gedaagde1]), staat onder meer: 
         “Hierbij verklaar ik [[gedaagde1]] dat ik van [[eiser]] een bedrag van € 50.000 heb geleend ten behoeve van een zakelijke overeenkomst en dat wordt overeengekomen dat terugbetaling zo spoedig mogelijk zal plaats vinden doch uiterlijk bij verkoop van de woning aan de [adres].” 
       
       
     
     
       2.3. 
       De heer [gedaagde2] (hierna: [gedaagde2]) heeft op 13 september 2013 een overeenkomst gesloten met de heer Baser, strekkende tot de koop door [gedaagde2] van Baser van een café aan de [adres2] te Rotterdam voor een koopprijs van € 65.000. 
       
     
     
       2.4. 
       
         In een document, getiteld “Overeenkomst van geldlening”, op 8 oktober 2013 ondertekend door [gedaagde1] (in het document aangeduid als geldverstrekker) en [gedaagde2] (in het document aangeduid als geldlener), staat onder meer: 
         “Geldlener wil het cafébedrijf ‘Cafe Beukelsbrug’ gevestigd aan de [adres2] 9 te Rotterdam overnemen voor het bedrag van € 65.000,00 
         Geldverstrekker zal dit financieren. 
         Onder de volgende voorwaarden en bedingen: 
       
       1. Op datum ondertekening van deze overeenkomst zal geldverstrekker het bedrag van € 50.000,00 contant aan geldlener overgedragen, die verklaart het te hebben ontvangen 
       2. Geldlener zal een rentevergoeding aan verkoper betalen van 9 % per jaar 
       3. De terugbetaling zal geschieden door maandelijks de helft van de nettowinst van het cafebedrijf aan geldlener te betalen totdat het geleende bedrag met rente zal zijn afgelost 
       4. De (terug) betaling van het geleende bedrag met rente dient te geschieden uiterlijk op 
       31.12.2014 
       5. Indien de terugbetalingsverplichting niet uiterlijk op 31.12.2014 zal hebben plaatsgevonden, zal geldlener aan geldverstrekker een eenmalige boete betalen van € 5.000,00 en zal over het restant een rentevergoeding worden betaald van 15 % 
       6. De geleende som of restant daarvan is zonder enige schriftelijke ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar indien er sprake is van: 
       - overlijden/faillissement/toepassing schuldsanering/aanvraag om surseance van betaling / executoriale of conservatoire inbeslagneming van de woninginboedel / bedrijfsinventaris / auto van geldlener. 
       - Niet nakomen van een termijnbetaling langer dan 14 dagen.” 
       
     
     
       2.5. 
       In oktober 2013 heeft de politie een inval gedaan in de woning van [gedaagde2]. Daarbij is onder meer € 50.000 in contanten aangetroffen in het bankstel van [gedaagde2]. Het geld is in beslag genomen door het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft het geld overgemaakt aan de Ontvanger van de belastingdienst in verband met een aan [gedaagde2] opgelegde voorlopige aanslag. Inmiddels staat vast dat die aanslag ten onrechte is opgelegd, zodat de Ontvanger het geld aan [gedaagde2] moet terugbetalen. De Curator heeft ten laste van [gedaagde2] beslag doen leggen op de vordering die [gedaagde2] in dit kader op de Ontvanger heeft.  
       
     
     
       2.6. 
       
         
          [gedaagde1] en [eiser] zijn door de politie gehoord over de herkomst van het bij [gedaagde2] aangetroffen bedrag. Zij hebben onder meer verklaard: 
         ([gedaagde1]) 
         “Aan de verdachte, [gedaagde1], wordt een overeenkomst van een geldlening getoond waaruit blijkt dat hij 50.000,= Euro heeft geleend aan [[gedaagde2]]. Vervolgens worden de volgende vragen gesteld aan de verdachte, [gedaagde1]: 
         Bij het tonen van de overeenkomst verklaarde de verdachte: ‘dat ziet er bekend uit.’ 
         V: Van wie is de handtekening op de overeenkomst? 
         A: De handtekening naast mijn naam is mijn handtekening, 
         V: Waarvan kent u [gedaagde2]? 
         A: lk ken eigenlijk zijn vader, lk had vroeger een schoenenwinkel op de [adres3]. Zijn vader kwam toen regelmatig bij zaak. Verder ken ik hem van het uitgaanscircuit, van onder andere St. Tropez te Rotterdam. [gedaagde2] is daar portier geweest. 
         V: Wat is uw relatie met Erdern? 
         A: Niets. Hij wilde een café overnemen en vroeg aan mij of ik 50.000 Euro kon regelen. Ik heb uitvoerig met hem gesproken en overleg gehad over de zekerheden en de condities, Daarna heb ik besloten het geld voor hem te regelen. 
         V: Wie heeft de overeenkomst opgesteld?  
         A: De overeenkomst heb ikzelf opgesteld. 
         V: Welke personen zijn er nog meer betrokken bij deze lening, buiten de personen op de leenovereenkomst? 
         A: Een zakelijk contact van mij, meneer [eiser]. Ik ken hem vrij goed, want we zien elkaar ook privé. Meneer [eiser] heeft een bedrijfje dat heet Thuiszorg Multicare In Rotterdam.  
         V: In welke hoedanigheid is meneer [eiser] betrokken bij de lening van 50.000 euro? 
         A: Meneer [eiser] heeft het geld, dus de lening van 50.000 Euro beschikbaar gesteld. Ik fungeer bij deze lening namelijk als intermediair bij het verstrekken van krediet.(…) 
         V: Wanneer heeft [gedaagde2] het geld, 50.000,= Euro gekregen? 
         A: Het bedrag is in termijnen uitbetaald aan [gedaagde2], omdat meneer [eiser] dit zo wilde hebben. 
         V: In hoeveel termijnen is het geld aan [gedaagde2] verstrekt?  
         A: ik moet het nakijken, maar ik geloof in 6 of 7 termijnen. 
         V: En zijn de termijnen gelijk geweest? 
         A: Weet ik niet. De heer [eiser] heeft het geld gewoon van zijn rekening opgenomen en via mij in verschillende termijnen contant uitbetaald aan [gedaagde2]. Dit was ook zijn voorkeur. 
         V: Op welke wijze is het geldbedrag van 50.000,= Euro uitbetaald/verstrekt aan [gedaagde2]? 
         A: De uitbetaling van het geld aan [gedaagde2] is daadwerkelijk via mij gelopen. lk kreeg het geld contant van meneer [eiser] en vervolgens gaf ik het ook contant aan Engin [gedaagde2]. 
         (…) 
         V: Tegen welke condities is de lening aan [gedaagde2] verstrekt (onderpand ed.)?  
         A: De rente, de inventaris en voorraad van het café wat [gedaagde2] wil overnemen alsook de woninginboedel en de auto van de geldlener zonder rechtelijke machtiging. 
         
          [gedaagde2] is nog geen eigenaar van het café wat hij van plan is over te nemen. 
         V: Waarom verstrekt u dan toch een lening van 50.000 Euro op basis van iets wat [gedaagde2] nog [niet] heeft? 
         A: Omdat er een mondelinge overeenkomst was van overname van het café Beukelsbrug, tussen [gedaagde2] en de eigenaar van het café. Maar nu zie ik inderdaad dat het niet een keiharde zekerheid is. 
         V: Waarom neemt u zo een groot risico? 
         A: Wat moet ik daarop zeggen. Het is gebeurd. Mijn inschatting was dat het niet een zo groot risico was en ik ken zijn vader als een zeer betrouwbaar iemand. (…) 
         V: Heeft u ook een overeenkomst met meneer Bárros over de lening van 50.000 Euro aan [gedaagde2]? 
         A: Ja, ik heb met meneer [eiser] een overeenkomst over deze lening. Dit betreft een heel summiere overeenkomst van ongeveer vier regels waarin staat dat hij het geld beschikbaar heeft gesteld. (…) 
         V: Tegen welke condities (onderpand) heeft u de lening gekregen van meneer [eiser]? 
         A: Wij hebben mijn huis als onderpand genomen met betrekking tot deze lening. (…) 
         V: Heeft u nog andere inkomsten?  
         A: Nee. 
         V: Maar u heeft toch inkomsten uit de rente van de lening van 50.000,= Euro aan [gedaagde2]? 
         A: Nee, de inkomsten uit rente gaan naar [eiser]. lk heb slechts 200 Euro gekregen met betrekking tot deze lening.” 
       
       
       
         ([eiser]) 
         “V: [gedaagde1] heeft verklaard dat u geld aan hem hebt geleend. Hoe groot is dit geldbedrag? 
         A: Ja, dat klopt. Ik heb [[gedaagde1]] 50.000 euro geleend. 
         V: Heeft u voor deze lening een overeenkomst opgesteld en ondertekend met [gedaagde1]?  
         A: Ja, want [[gedaagde1]] heeft een overeenkomst opgemaakt waarin staat dat ik hem 50.000 Euro leen tegen een rente van 9% per jaar. De overeenkomst zowel door mij als [betokkene1] opgemaakt. (…) 
         V: Wie hebben een exemplaar van de overeenkomst en uit hoeveel pagina's bestaat de overeenkomst? 
         A: Zowel [[gedaagde1]] als ik hebben een overeenkomst. De overeenkomst bestaat uit 1 pagina. (…) 
         V: Wat hebben jullie allemaal opgenomen in de leenovereenkomst van de lening van 50.000,= Euro? 
         A: ik heb de overeenkomst niet bij me en ik ken het niet uit mijn hoofd. Het was voor mij ook niet zo belangrijk om vragen te stellen aan [[gedaagde1]], want ik ken hem al lang en te goed. Ik vertrouw hem. Ik kreeg verder een goede rente, 9%. Waar krijg je tegenwoordig 9%. (…) 
         V: Wanneer heeft [[gedaagde1]] het geld, 50.000,= Euro gekregen? 
         A: lk heb het geldbedrag in delen aan [[gedaagde1]] gegeven. Dit varieerde in bedragen van 5.000 en 10.000 Euro. (…) 
         V: Op welke wijze is het geldbedrag van 50,000,= Euro uitbetaald/verstrekt aan [gedaagde1]? 
         A: Ik heb het geld contant gegeven aan [[gedaagde1]]. (…) 
         V: Tegen welke condities is de lening aan [[gedaagde1]] verstrekt (onderpand ed.)? 
         A: Als onderpand dient de woning van [[gedaagde1]] (…) 
         V: Waarom neemt u zo een groot risico door zo een groot geldbedrag uit te lenen?  
         A: Ik zie het niet als risico. Ik ken [[gedaagde1]] en weet dat ik het geld terug krijg. (…) 
         V: Heeft [[gedaagde1]] al afgelost op de lening van 50.000 Euro?  
         A: Nee. 
         V: Wat is de einddatum van de overeenkomst (datum van aflossing)?  
         A: weet ik niet. 
         V: Stond wel een aflosdatum in de leenovereenkomst genoemd?  
         A: Zou ik niet durven zeggen. 
         V: Zij er sancties opgenomen in de leenovereenkomst bij niet voldoen aan betalingsverplichting? 
         A: Nee. 
         V: Wat heeft [[gedaagde1]] verteld over het doel van de lening van 50.000 Euro?  
         A: Hij zei het was om iemand te helpen die een bar wilde overnemen. (…)” 
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Per brief van 22 september 2014 heeft de Curator [gedaagde1] gesommeerd een bedrag van € 50.000 over te maken op de boedelrekening. Hierop heeft [gedaagde1] de Curator (per brief van 24 september 2014) onder meer geschreven:  
         “Met verbazing heb ik uw brief van 22 september 2014 gelezen inzake een lening aan mij van de heer [eiser]. 
         Wat mij betreft is er helemaal geen sprake meer van een lening aan mij en voor zover er sprake is van geldleningen tussen de heer [eiser] en mij zijn deze reeds in mei 2014 verrekend en is dit schriftelijk vastgelegd. Wel is het zo dat ik destijds als tussenpersoon een schuldbekentenis heb getekend ter zekerheidstelling voor de investering van de heer [eiser]. 
         In het verleden heb ik de heer [eiser] meerdere malen geholpen om zijn bedrijf overeind te houden en ten behoeve van dat doel gelden beschikbaar gesteld soms ging dat in contanten en soms via de Bank. (…)” 
       
       
       
         Bijlage bij de brief is een document, gedateerd 31 mei 2014 en ondertekend door [eiser], waarin staat: 
         “Beste [betokkene1] 
         Hierbij de verrekening van de over en weer geleende gelden als afrekening van de lening ten behoeve van de aankoop café beukelsbrug. 
         Ik Nilton [eiser] (…) verklaar hierbij dat na jouw recente betaling wij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en dat de uitstaande schulden tussen jou en mij hiermee zijn verrekend.  
         Nogmaals dank voor de bemiddeling.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       De Curator heeft beslag doen leggen ten laste van [gedaagde1] onder [gedaagde2], op de vordering die [gedaagde1] op [gedaagde2] heeft.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         De Curator vordert – samengevat en na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         primair: 
       
       - voor recht verklaart dat de Curator een vordering op [gedaagde1] heeft van € 50.000, vermeerderd met 9% rente per jaar vanaf 5 september 2013; 
       - voor recht verklaart dat de Curator een vordering op [gedaagde2] heeft van € 50.000, vermeerderd met 9% rente per jaar vanaf 8 oktober 2013; 
       - [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Curator van € 50.000, vermeerderd met 9% rente per jaar vanaf 8 oktober 2013; 
       subsidiair: 
       - de tussen [eiser] en [gedaagde1] gesloten geldleningsovereenkomst vernietigt; 
       - voor recht verklaart dat de Curator een vordering op [gedaagde1] heeft van € 50.000; 
       - voor recht verklaart dat de Curator een vordering op [gedaagde2] heeft van € 50.000; 
       - [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Curator van € 50.000; 
       met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, inclusief de beslagkosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagden] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. [gedaagden] meent dat de Curator daarbij moet worden veroordeeld tot betaling aan iedere gedaagde afzonderlijk van een voor iedere gedaagde afzonderlijk te begroten bedrag aan proceskosten.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde2] vordert – samengevat – opheffing van het door de Curator gelegde conservatoir beslag op de vordering van [gedaagde2] op de Ontvanger van de belastingdienst, alsmede veroordeling van de Curator tot betaling van € 6.195,90, vermeerderd met contractuele rente van 15% en kosten.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde1] vordert – samengevat – opheffing van het door de Curator gelegde beslag op de vordering van [gedaagde1] op [gedaagde2], alsmede veroordeling van de Curator tot betaling van de rente van 2% over € 50.000 vanaf 26 september 2014, vermeerderd met kosten.  
       
     
     
       3.6. 
       De Curator voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       De Curator heeft zijn eis ter comparitie gewijzigd. [gedaagden] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Nu de rechtbank de eiswijziging ook ambtshalve niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde (hierboven onder 2. weergegeven) eis.  
       
     
     
       4.2. 
       
         De vordering tegen [gedaagde1] is (primair) gebaseerd op nakoming; de Curator vordert terugbetaling van het door [eiser] aan [gedaagde1] uitgeleende bedrag. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de vordering van de Curator op [gedaagde1] uit hoofde van de leningsovereenkomst niet opeisbaar is, vordert de Curator vernietiging van de leningsovereenkomst op grond van de pauliana.  
         De Curator grondt zijn vordering tegen [gedaagde2] op ongerechtvaardigde verrijking. Hij stelt daartoe dat [gedaagde2] – via [gedaagde1] – geld van [eiser] heeft geleend voor de aankoop van een café, dat het café niet is of zal worden overgenomen en dat daarmee [gedaagde2] ten koste van [eiser] is verrijkt met een bedrag van € 50.000. De Curator heeft ten aanzien van [gedaagde2] (subsidiair) betoogd dat sprake is van een schijnconstructie, waarbij [eiser] op onrechtmatige wijze € 50.000 heeft onttrokken aan zijn eenmanszaak Thuiszorg Multicare, en dat [gedaagde2] niet mag profiteren van deze onrechtmatige gedraging. Ten slotte heeft de Curator betoogd dat voor zover [gedaagde1] zijn verplichtingen jegens [eiser] niet nakomt (terugbetaling van de lening), de Curator krachtens 7:421 BW bevoegd is zijn rechten uit de overeenkomst met [gedaagde1] jegens [gedaagde2] uit te oefenen.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Ten aanzien van [gedaagde1] wordt het volgende overwogen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiser] € 50.000 heeft uitgeleend aan [gedaagde1]. In geschil is (i) of de vordering tot terugbetaling van het geleende bedrag opeisbaar is en (ii) of en zo ja in hoeverre de lening door [gedaagde1] aan [eiser] is terugbetaald.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank zal in de eerste plaats beoordelen in hoeverre sprake is van een opeisbare verbintenis. Krachtens artikel 6:38 BW is de vordering onmiddellijk opeisbaar als geen tijd voor nakoming is bepaald. Als wel een tijd voor nakoming is bepaald, is de vordering niet opeisbaar voor het verstrijken van de termijn, maar is de schuldenaar in beginsel wel bevoegd na te komen voor het verstrijken van de termijn (artikel 6:39 BW). Of een verbintenis een tijd voor nakoming kent, en wat de strekking is van een genoemde termijn, moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf: naast de zuiver taalkundige uitleg, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
       
     
     
       4.5. 
       
         In de schuldbekentenis staat ten aanzien van de nakoming van de verbintenis (de terugbetaling van de lening):  
         “terugbetaling [zal] zo spoedig mogelijk plaats vinden doch uiterlijk bij verkoop van de woning aan de [adres]” 
       
       
       
         Volgens de Curator volgt uit de bewoordingen dat de vordering opeisbaar is. De Curator voegt daaraan toe dat ook [gedaagde1] daarvan kennelijk is uitgegaan, nu hij zich op het standpunt stelt dat de lening inmiddels is terugbetaald. [gedaagde1] daarentegen betoogt dat de vordering pas opeisbaar is als de woning aan de [adres] is verkocht.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Ten aanzien van de achtergrond van de lening heeft [gedaagde1] ter zitting het volgende verklaard. [gedaagde2] heeft [gedaagde1] gezegd dat hij geld nodig had om het café te kopen. [gedaagde1] is vervolgens op het idee gekomen [eiser] te vragen dat geld aan [gedaagde1] uit te lenen, zodat [gedaagde1] het aan [gedaagde2] kon uitlenen. De bedoeling van [gedaagde1] was, aldus [gedaagde1], [eiser] te helpen, omdat er een hoge rente (9%) werd afgesproken, en de gedachte was dat het geld snel weer terug zou komen bij [eiser]. In dat kader heeft [gedaagde1] toegelicht dat de bedoeling was dat [gedaagde1] terugbetaald zou worden door [gedaagde2] vanuit de opbrengsten van het café, en dat [gedaagde1] met het geld dat hij van [gedaagde2] kreeg [eiser] zou terugbetalen. [gedaagde1] heeft daarbij verteld dat hij verwachtte dat het geld snel terug zou komen bij [eiser], omdat het café goed zou gaan lopen. In de overeenkomst tussen [gedaagde1] en [gedaagde2] staat ook dat [gedaagde2] [gedaagde1] zal terugbetalen vanuit de (maandelijkse) nettowinst van het café. 
       
     
     
       4.7. 
       De rechtbank is op basis van de tekst van de schuldbekentenis, met name de woorden “zo spoedig mogelijk”, gecombineerd met de bedoeling van partijen ten aanzien van de terugbetaling van de lening, van oordeel dat [eiser] van [gedaagde1] nakoming kon vragen zodra [gedaagde2] vanuit de winst die hij met zijn café maakte, conform hetgeen [gedaagde2] met [gedaagde1] was overeengekomen, [gedaagde1] terugbetaalde. In zoverre is dus wel degelijk sprake van een tijdstip van betaling en daarmee van een (in beginsel maandelijks) opeisbare vordering. Uit hetgeen zowel [gedaagde1] als [eiser] bij de politie heeft verklaard leidt de rechtbank af dat partijen met de toevoeging “uiterlijk bij verkoop van de woning aan de [adres]” hebben bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de woning van [gedaagde1] als onderpand diende. Beide partijen hebben dit met zoveel woorden bij de politie verklaard. Daarmee is dus niet een andere termijn voor nakoming bepaald dan het moment (in beginsel maandelijks) dat [gedaagde2] [gedaagde1] betaalde vanuit de winst van zijn café.  
       
     
     
       4.8. 
       Tussen partijen staat vast dat [gedaagde2] het café niet heeft gekocht, en dat dit ook niet meer zal gebeuren. [gedaagde2] zal [gedaagde1] dus ook niet kunnen terugbetalen vanuit de winst van het café, zodat [gedaagde1] deze bedragen ook niet kan doorbetalen aan [eiser]. Met het wegvallen van de wijze en (daarmee ook van) het tijdstip waarop de beide leningen zouden worden terugbetaald, kan het tijdstip waarop moet worden nagekomen niet meer worden aangewezen. Dat betekent dat het tijdstip van nakoming moet worden vastgesteld overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Gegeven (i) het doel van de beide leningsovereenkomsten, namelijk de aankoop van het café door [gedaagde2], (ii) het feit dat de aankoop van het café niet doorgaat en (iii) het uitgangspunt dat [gedaagde1] [eiser] zou terugbetalen vanuit het bedrag dat hij van [gedaagde2] zou ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat beide leningen opeisbaar werden zodra duidelijk was dat de aankoop van het café niet doorging. Vanaf dat moment was er immers geen grond meer voor de investering van het bedrag, terwijl er evenmin uitzicht was op netto-inkomsten. Dat betekent dat de vordering van [eiser] (thans de Curator) opeisbaar is.  
       
     
     
       4.9. 
       Vast staat derhalve dat [gedaagde1] gehouden is tot betaling aan (inmiddels) de Curator van € 50.000, vermeerderd met rente. Tussen partijen is niet in geschil dat het tussen [gedaagde1] en [eiser] overeengekomen rentepercentage 9% is. [gedaagde1] heeft echter betoogd dat hij het volledige bedrag, inclusief rente, aan [eiser] heeft terugbetaald voor diens faillissement. Het betreft een bevrijdend verweer, zodat op [gedaagde1] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rust. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde1] heeft gesteld dat hij de lening met rente in de periode december 2013 tot 31 mei 2014 heeft afgelost. Hij heeft gesteld dat hij: 
       - een bedrag van € 6.000 heeft voldaan door middel van een bancaire overboeking op 22 december 2013, in overleg met [eiser] op de bankrekening van [eiser] Holding; 
       - een bedrag van € 2.000 heeft voldaan door middel van een bancaire overboeking op 7 februari, in overleg met [eiser] op de bankrekening van [eiser] Holding; 
       - contante betalingen heeft gedaan van € 25.000, ten bewijze waarvan [gedaagde1] heeft verwezen naar bankafschriften waaruit de opname van contante bedragen blijkt; 
       - een bedrag van € 17.000 en de rente over de lening heeft voldaan door verrekening met vorderingen van [gedaagde1] op [eiser]. Daarbij heeft [gedaagde1] verwezen naar de verklaring van [eiser] van 13 mei 2014 (zie onder 2.7). 
       
     
     
       4.11. 
       
         De Curator heeft betwist dat de lening is afgelost. Ten aanzien van de bedragen die zouden zijn voldaan door bancaire overboekingen (totaal € 8.000) heeft de Curator erop gewezen dat in de omschrijving bij de betaling staat “lening ten behoeve van [eiser] holding bv” resp. “liquiditeitsbijdrage als lening febr. 2014”, terwijl [eiser] Holding op 31 december 2013, 10 januari 2014 en 13 februari 2014 totaal € 8.000 aan [gedaagde1] heeft betaald onder de omschrijving “lening terug”.  
         Wat de contante betalingen betreft heeft de Curator betwist dat de door [gedaagde1] kennelijk van zijn rekening opgenomen bedragen aan [eiser] zijn betaald.  
         Ten aanzien van de verrekening heeft de Curator betoogd dat volstrekt onduidelijk is op welke schulden van [eiser] aan [gedaagde1] de verrekening betrekking zou hebben. 
       
       
     
     
       4.12. 
       Ter zitting is namens [eiser] erkend dat het op de bankrekening van [eiser] Holding betaalde bedrag van € 8.000 betrekking heeft op een lening die [gedaagde1] aan [eiser] heeft verstrekt. Volgens [gedaagde1] is het bedrag van € 25.000 contant aan [eiser] betaald omstreeks 22 januari 2014, en is de rest, (kennelijk) dus inclusief het eerder genoemde bedrag van € 8.000 dat door middel van een bancaire overboeking zou zijn betaald en inclusief de verschuldigde rente, voldaan door middel van verrekening. Daarbij heeft [gedaagde1] zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [eiser] dwingend bewijs oplevert. 
       
     
     
       4.13. 
       Gelet op de gemotiveerde betwisting is het aan [gedaagde1] om zijn stelling dat hij het volledige bedrag van de lening inclusief de daarover verschuldigde rente aan [eiser] heeft terugbetaald te bewijzen.  
       
     
     
       4.14. 
       Wat de bewijskracht betreft van de schriftelijke verklaring van [eiser] dat – samengevat – de lening is afgelost, wordt het volgende overwogen. Krachtens artikel 157 lid 2 Rv levert dit document ten gunste van [gedaagde1] dwingend bewijs op ten aanzien van de daarin vastgelegde verklaring van [eiser] dat de lening volledig is afgelost. Deze dwingende bewijskracht geldt in het faillissement van [eiser] ook ten opzichte van de Curator; de Curator neemt met betrekking tot bewijs en bewijslastverdeling dezelfde positie in als de gefailleerde tegenover zijn wederpartij (vgl. artikel 123 Fw).  
       
     
     
       4.15. 
       Tegen de dwingende bewijskracht van de partijverklaring van [eiser] zoals opgenomen in de verklaring van 31 mei 2014 staat tegenbewijs open (artikel 151 lid 2 Rv). Dit tegenbewijs kan worden geleverd door alle middelen (artikel 152 lid 1 Rv), waaronder een vermoeden dat de rechter ontleent aan de in de procedure gestelde en gebleken feiten.  
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank is van oordeel dat het tegenbewijs tegen de inhoud van de akte voorshands is geleverd en overweegt in dat verband als volgt. Uit de verklaringen van [eiser] en [gedaagde1] volgt dat zij goed zijn bevriend. Het faillissement van [eiser] is gevolgd twee weken nadat hij de verklaring op papier heeft gezet. Niet kan worden uitgesloten dat de inhoud van de verklaring (mede) is ingegeven door de vriendschap tussen beiden en het naderende faillissement. Daar komt het volgende bij. [gedaagde1] heeft weliswaar gesteld dat hij € 25.000 contant aan [eiser] heeft betaald, maar behalve een afschrift waaruit blijkt dat [gedaagde1] contant een geldbedrag heeft opgenomen, ontbreekt concreet bewijs dat [eiser] daadwerkelijk € 25.000 in contanten heeft ontvangen van [gedaagde1]. Waar [gedaagde1] eerst heeft verklaard dat hij een deelbetaling via de bank heeft gedaan, heeft hij deze verklaring ingetrokken toen de Curator de volledige bankafschriften in het geding bracht. De verrekeningsverklaring van [eiser] is echter (kennelijk) gebaseerd op het door [gedaagde1] aan [eiser] verschuldigde bedrag, exclusief het bedrag van € 8.000 dat per bank is betaald, althans dat volgt uit de conclusie van antwoord. [gedaagde1] neemt daar immers het standpunt in dat “het restant”, dat wil zeggen € 50.000 plus 9% rente, verminderd met de betaling per bank van € 8.000 en verminderd met de contante betaling van € 25.000, is voldaan door middel van verrekening. Nadat was gebleken dat de betaling van € 8.000 niet zag op een terugbetaling van de lening, heeft [gedaagde1] zijn standpunt gewijzigd aldus, dat de verrekeningsverklaring óók betrekking heeft op dit bedrag van € 8.000. [gedaagde1] heeft echter op geen enkele wijze onderbouwd welke schulden van [eiser] aan [gedaagde1] in verrekening zijn gebracht, terwijl hij evenmin heeft onderbouwd van welk bedrag aan rente is uitgegaan bij het opstellen van de verrekeningsverklaring. De achtergrond van de verrekeningsverklaring is met andere woorden op geen enkele wijze met gegevens onderbouwd, ook niet ter comparitie, in reactie op het verweer van de Curator dat de gestelde verrekening niet is onderbouwd. Aan dit gegeven, gecombineerd met het eerder genoemde gegeven dat [eiser] en [gedaagde1] bevriend zijn, terwijl het de Curator niet (langer) lukt in contact te komen met [eiser], ontleent de rechtbank het vermoeden dat de inhoud van de akte niet juist is. [gedaagde1] mag bewijzen dat de inhoud van de akte juist is, althans dat hij (het restant van) de vordering van [eiser] op hem uit hoofde van de leningsovereenkomst heeft voldaan door middel van verrekening.  
       
     
     
       4.17. 
       
        [gedaagde1] wordt derhalve opgedragen te bewijzen dat: 
       - hij omstreeks 22 januari 2014 € 25.000 contant aan [eiser] heeft betaald ter aflossing van de door [eiser] aan [gedaagde1] verstrekte lening; 
       - hij € 25.000, vermeerderd met de rente over de lening, heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van [eiser] op [gedaagde1] uit hoofde van de leningsovereenkomst met (een) vordering(en) van [gedaagde1] op [eiser]. 
       
     
     
       4.18. 
       De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [gedaagde1] (in enquête) en aan de zijde van de Curator (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum voor de enquête worden gepland als een datum worden gereserveerd voor de contra-enquête. Indien mogelijk zullen de enquête en de contra-enquête op dezelfde dag worden gepland. Dit laat onverlet het recht van de Curator om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête. 
       
     
     
       4.19. 
       In afwachting van de bewijslevering wordt iedere beslissing aangehouden. Dat geldt ook ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde2].  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.20. 
       Ook de vordering in reconventie zal worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering in conventie.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       draagt [gedaagde1] op te bewijzen dat 
       - hij omstreeks 22 januari 2014 € 25.000 contant aan [eiser] heeft betaald ter aflossing van de door [eiser] aan [gedaagde1] verstrekte lening; 
       - hij € 25.000, vermeerderd met de rente over de lening, heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van [eiser] op [gedaagde1] uit hoofde van de leningsovereenkomst, met vorderingen van [gedaagde1] op [eiser], 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat, indien [gedaagde1] het bewijs door middel van  getuigen  wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. F. Damsteegt-Molier in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat [gedaagde1], indien deze getuigen wil laten horen,  binnen twee weken  na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank  ter attentie van  afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer [adres4] -  de namens hem te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden  augustus 2015 tot en met oktober 2015  moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,  
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat de Curator, indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd, bij voorkeur op dezelfde dag als de enquête,  
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat [gedaagde1], indien hij het bewijs niet (slechts) door getuigen wil leveren maar (ook) door overlegging van  bewijsstukken  en/of door een ander bewijsmiddel, hij dit  binnen twee weken  na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven; in dat geval zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door [gedaagde1], 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2015. 
       
       
       
         [2148/ 1729 ]