ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:1206

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:1206 Parket bij de Hoge Raad , 22-12-2023 / 23/00901

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-12-22

Zaaknummer: 23/00901

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:1206

---

Staatsrecht. Overheidsprivaatrecht. Caribische zaak. Openstelling huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht. Constitutionele toetsing o.g.v. art. 101 Staatsregeling Curaçao. Discriminatie in de zin van art. 3 Staatsregeling Curaçao. Rechtsvormende taak rechter. Criteria Arbeidskostenforfait-arrest (HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756). Toetsing aan EVRM en IVBPR. Samenhang met zaak 23/00868 (conclusie van heden).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 23/00901 
       
         Zitting 	22 december 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       G. Snijders 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       het Land Curaçao, 
       eiser tot cassatie in het principaal beroep, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
       advocaat: J. van Weerden 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       1.	de stichting Human Rights Caribbean Foundation, 
       2.	[verweerster 2] en 
       3.	[verweerster 3] , 
       verweersters in het principaal cassatieberoep, eiseressen tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep, 
       advocaat: F.E. Vermeulen 
       Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk het Land, HRC, [verweerster 2] en [verweerster 3] . HRC, [verweerster 2] en [verweerster 3] worden hierna tezamen aangeduid als HRC c.s. Deze zaak hangt samen met zaak 23/00868, waarin ik vandaag eveneens concludeer. De conclusies zijn deels gelijkluidend (zie hierna in 1.5). 
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       1.1 
       
         Deze zaak gaat over het mogelijk maken van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht in Curaçao. In Nederland is dat huwelijk mogelijk sinds 2001 door een wijziging van de wet.  Voordien voorzag het Nederlandse BW slechts in een huwelijk tussen een man en een vrouw. Het BW van Curaçao luidt nog steeds in deze zin (de art. 1:30 lid 1 en 1:33 BW Curaçao).  
         					HRC c.s. vorderen in deze procedure tegen het Land onder meer (a) een verklaring voor recht dat, kort gezegd, de beperking van het huwelijk tot man en vrouw voor niet geschreven moet worden gehouden en dat ook paren van hetzelfde geslacht in Curaçao kunnen huwen, en (b) een bevel om mee te werken aan het sluiten van een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht. Grondslag van de vordering is dat genoemde beperking een niet toelaatbare ongelijke behandeling naar seksuele oriëntatie betekent die in strijd komt met diverse internationale en nationale bepalingen die discriminatie naar die oriëntatie verbieden. 
       
     
     
       1.2 
       De parallelle zaak 23/00868 heeft dezelfde inzet, maar dan ten aanzien van Aruba. Ook in Aruba voorziet het BW slechts in een huwelijk tussen een man en een vrouw. In zaak 23/00868 is (door andere eiseressen) hetzelfde op dezelfde grondslag tegen het Land Aruba gevorderd als in deze zaak wordt gevorderd tegen het Land Curaçao. 
     
     
       1.3 
       Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) heeft bij nagenoeg gelijkluidende vonnissen van 6 december 2022 in beide zaken de verklaring voor recht en het bevel uitgesproken die hiervoor in 1.1 zijn genoemd. Het hof heeft geoordeeld (i) dat de beperking van het huwelijk tot man en vrouw in strijd komt met het discriminatieverbod in de Staatsregeling van zowel Curaçao als Aruba en (ii) dat de rechter in dit rechtstekort kan en moet voorzien door het uitspreken van die verklaring voor recht en dat bevel. 
     
     
       1.4 
       De Landen hebben in de beide zaken ieder cassatieberoep ingesteld. Opvallend is dat geen van beide Landen in cassatie het oordeel van het hof onder (i) bestrijdt.  De klachten zijn beperkt tot oordeel (ii). Beide Landen voeren aan dat dit oordeel alsmede de verklaring voor recht en het bevel die het hof heeft uitgesproken, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. Desalniettemin zal hierna toch ook uitvoerig worden ingegaan op oordeel (i). Dat oordeel betreft hetgeen waar het in deze zaken in de eerste plaats over gaat. Bovendien speelt dat oordeel ook een rol bij de beoordeling van oordeel (ii), zoals ook blijkt uit de middelen en andere stukken in cassatie. 
     
     
       1.5 
       Ik attendeer erop dat mijn conclusies in beide zaken eveneens voor een deel (nagenoeg) gelijkluidend zijn. Het betreft 1.1-1.5, 3.2-3.19, 3.24-3.25, 3.28-3.31, 3.38-3.50 en 3.59-4.7 van deze conclusie, die letterlijk overeenkomen met 1.1-1.5, 3.2-3.19, 3.24-3.25, 3.27-3.30, 3.37-3.49 en 3.64-4.7 van de conclusie in zaak 23/00868. De andere passages zijn waar mogelijk hetzelfde. 
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan in deze zaak van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) HRC stelt zich blijkens haar statuten onder meer ten doel om op te komen voor gelijke rechten en een gelijke behandeling van mensen, ongeacht hun seksuele oriëntatie, en het daartoe voeren van rechtszaken. 
         (ii) [verweerster 2] en [verweerster 3] zijn beiden vrouw. Zij hebben een affectieve relatie met elkaar en wonen ruim tien jaar samen. Zij hebben de wens om in Curaçao te trouwen. 
         (iii) In Curaçao bestaat geen voornemen om het huwelijk door wetgeving open te stellen voor personen van hetzelfde geslacht en evenmin om het geregistreerd partnerschap in te voeren. 
         (iv) In 2018 is door de statenleden Walroud en Mc William een initiatiefwetsvoorstel ingediend tot openstelling van het huwelijk voor homoseksuele paren. Dit voorstel echter weer ingetrokken. 
       
     
     
       2.2 
       
         Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 6 oktober 2020 hebben HRC c.s. deze zaak aanhangig gemaakt tegen het Land bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het gerecht in eerste aanleg). Zij hebben daarbij primair vorderingen ingesteld die op het hiervoor in 1.1 vermelde neerkomen. Zij hebben voor de vorderingen een beroep gedaan op de art. 3 en 12 van de Staatsregeling van Curaçao, art. 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: het Statuut), art. 12 EVRM, art. 14 jo 8 EVRM en de art. 2, 23 en 26 Internationaal Verdrag voor burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). 
         					Subsidiair, voor het geval geen verplichting bestaat om het huwelijk open te stellen, hebben HRC c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat het niet-openstellen van een alternatief zoals een geregistreerd partnerschap of andere rechtsfiguur die recht doet aan de positieve verplichting die op het Land in dit verband rust, in strijd is met de art. 12 en 26 van de Staatsregeling van Curaçao, alsook de art. 14 en 8 EVRM. 
         
           Oordeel gerecht in eerste aanleg 
         
       
     
     
       2.3 
       
         Bij vonnis van 13 september 2021 heeft het gerecht in eerste aanleg voor recht verklaard dat – in elk geval bij gebreke van een alternatief zoals een geregistreerd partnerschap of vergelijkbare rechtsfiguur – de uitsluiting in art. 1:30 lid 1 BW Curaçao van paren van gelijk geslacht van het huwelijk in strijd is met art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao en dat het Land door die uitsluiting onrechtmatig handelt jegens HRC c.s., onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.  Het gerecht in eerste aanleg heeft onder meer overwogen: 
         “3.10 Wereldwijd, in de regio, binnen het Koninkrijk en in Curaçao zelf, is de afgelopen decennia in toenemende mate geaccepteerd dat twee individuen van gelijk geslacht een affectieve relatie met elkaar hebben en op gelijke wijze als paren van verschillend geslacht met elkaar samenleven. Dit leidt in Curaçao niet tot maatschappelijke problemen. De gegroeide acceptatie heeft in veel landen ook geleid tot een wettelijke erkenning van affectieve relaties van paren van gelijk geslacht door ofwel openstelling van het huwelijk ofwel een wettelijke invoering van een vorm van partnerschap die soortgelijke gevolgen heeft als het wettelijk huwelijk. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       3.15 
       Vastgesteld moet worden dat een discrepantie is ontstaan tussen de sociale werkelijkheid (met ook paren van gelijk geslacht) en de rechten en bevoegdheden die het personen- en familierecht in het Burgerlijk Wetboek aan Curaçaose burgers biedt. Voor dit onderscheid bestaat geen redelijke en objectieve rechtvaardiging, temeer omdat, zoals hiervoor is overwogen, homoseksuele oriëntatie geen vrije keuze is maar het gevolg van een met het individu onveranderlijk verbonden eigenschap. De huidige uitsluiting van paren van gelijk geslacht van het huwelijk zonder alternatief in de vorm van een wettelijk geregeld partnerschap, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod van artikel 3 Staatsregeling en daarmee ontoelaatbaar. 
       
     
     
       3.16 
       De stelling van het Land dat nog onderzocht dient te worden hoe de Curaçaose bevolking tegenover openstelling van het huwelijk of invoering van een geregistreerd partnerschap staat, kan, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet leiden tot het oordeel dat eiseressen nog veel langer moeten wachten op het respecteren van hun grondrecht van gelijke behandeling. In zijn algemeenheid geldt bovendien dat in een rechtsstaat de toepasselijkheid van klassieke grondrechten op een minderheid niet afhankelijk kan worden gesteld van de mening van de meerderheid. Het gaat niet voor niets om  grond rechten. 
       
     
     
       3.17 
       Het Land heeft met verwijzing naar een overgelegd 'trouwarrangement' nog aangevoerd dat Curaçaose stellen van gelijk geslacht voor hun huwelijkssluiting kunnen uitwijken naar Bonaire. Afgezien van de daaraan verbonden kosten en praktische bezwaren, wordt daarmee het principiële karakter van de zaak miskend. Over de grondrechten van zijn burgers moet een land zelf waken. 
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       3.19 
       Het Land heeft benadrukt dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het aan de verdragsstaten zelf is om te kiezen voor openstelling van het huwelijk of voor een vergelijkbaar alternatief. Dat is op zichzelf juist, maar daarmee is nog niet gezegd dat in Curaçao stellen van gelijk geslacht geen recht zouden hebben op gelijke behandeling door openstelling van het huwelijk. Eiseressen hebben op goede grond gesteld dat dit steeds per verdragsstaat moet worden beoordeeld en dat het verdragsstaten vrijstaat hun burgers ruimere grondrechten toe te kennen dan opgenomen in het EVRM. Het EVRM biedt een minimum-standaard voor mensenrechten. Verdedigbaar is, zoals eiseressen doen, dat de Curaçaose Staatsregeling op het punt van de gelijke behandeling van homoseksuele paren een ruimere bescherming biedt dan het EVRM. Anders dan het EVRM (artikel 12), kent onze Staatsregeling immers geen bepaling die het huwelijk tussen man en vrouw uitdrukkelijk tot uitgangspunt neemt. Uit artikel 26 Staatsregeling, dat ziet op de bescherming van het gezin, blijkt niet dat paren van gelijk geslacht niet als zodanig worden aangemerkt. De bepalingen van de Staatsregeling zelf bieden dus (anders dan het EVRM) geen houvast voor de aanname dat bij de vraag wie mag trouwen onderscheid naar geslacht in beginsel toelaatbaar is. 
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       3.22 
       Ingevolge artikel 101 Staatsregeling dient de rechter landsverordeningen (zoals het Burgerlijk Wetboek) aan de grondrechten genoemd in de artikelen 3 tot en met 21 Staatsregeling te toetsen, en dus ook aan het discriminatieverbod van artikel 3. Artikel 101 Staatsregeling bepaalt voorts dat landsverordeningen geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met deze grondrechten. 
       
     
     
       3.23 
       De in artikel 1:30 lid 1 BW besloten liggende uitsluiting van stellen van gelijk geslacht van het huwelijk is – in elk geval bij gebreke van een gelijkwaardig alternatief – in strijd met het grondrecht van artikel 3 Staatsregeling. 
       
     
     
       3.24 
       Buiten toepassing laten van artikel 1:30 lid 1 BW, althans het discriminerende deel daarvan, is naar het oordeel van het gerecht echter geen reële mogelijkheid. Onder meer de consequenties die dit zou meebrengen voor derden (bijvoorbeeld biologische vaders van binnen een huwelijk van twee vrouwen geboren kinderen) en de doorwerking in andere wetsartikelen en regelingen, zijn binnen het bestek van dit geding niet te overzien. Het ligt bovendien in de sfeer van de wetgever om eventuele alternatieven te wegen en om keuzes te maken, waaronder op het gebied van afstamming (titel 11) en gezag (titel 14). Vooralsnog zal moeten worden volstaan met de vaststelling dat artikel 1:30 lid 1 BW in strijd is met artikel 3 Staatsregeling en dat het Land met die uitsluiting jegens eiseressen onrechtmatig handelt. Een verdergaande beslissing zou bij de hier aan de orde zijnde materie de taak en bevoegdheid van de rechter te buiten gaan. 
       
     
     
       3.25 
       Nu voor recht zal worden verklaard dat sprake is van strijd met artikel 3 Staatsregeling, hebben eiseressen onvoldoende belang bij een afzonderlijke uitspraak over de vraag in hoeverre artikel 1:30 lid 1 BW zich verhoudt met het EVRM en het IVBPR.” 
     
     
       2.4 
       
         Zowel HRC c.s. als het Land hebben van het vonnis van het gerecht in eerste aanleg hoger beroep ingesteld bij het hof. 
         
           Oordeel hof  
         
       
     
     
       2.5 
       Bij vonnis van 6 december 2022 heeft het hof het vonnis van het gerecht in eerste aanleg vernietigd.  Opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard dat in Curaçao een huwelijk kan worden aangegaan door twee personen van verschillend of van gelijk geslacht, met dien verstande dat dit vonnis geen consequenties heeft voor de mogelijkheid voor echtparen van gelijk geslacht om tezamen een verzoek te doen een kind te adopteren of voor de mogelijkheid voor een echtgenoot om adoptie van het kind van de andere echtgenoot van gelijk geslacht te verzoeken. Voorts heeft het hof voor recht verklaard dat de art. 1:30 lid 1 en 1:33 BW Curaçao wegens onverenigbaarheid met de art. 3 en 12 lid 1 van de Staatsregeling geen toepassing vinden, voor zover door die toepassing het huwelijk tussen twee personen van gelijk geslacht zou worden uitgesloten. Het hof heeft tevens de ambtenaar van de burgerlijke stand bevolen om mee te werken aan het aangaan van een huwelijk door twee personen van gelijk geslacht door het opmaken van een akte van huwelijksaangifte en van een huwelijksakte. Voorts heeft het hof bepaald dat de verklaringen voor recht en het bevel geen rechtskracht krijgen voordat zijn vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. 
     
     
       2.6 
       
         Het hof heeft onder meer het volgende geoordeeld: 
         - Op grond van art. 5 lid 1 Statuut jis art. 3 lid 1, aanhef en onder b, Statuut en art. 94 van de Nederlandse Grondwet moet de rechter in Curaçao wetgeving in formele zin (dus landsverordeningen) toetsen aan een ieder verbindende verdragen, dus in dit geval de door HRC c.s. ingeroepen bepalingen van internationale verdragen (rov. 2.8). 
         - Op grond van art. 101 van de Staatsregeling van Curaçao kunnen landsverordeningen worden getoetst aan de grondrechten van art. 2-21 van de Staatsregeling (rov. 2.9). 
         - Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het EVRM lidstaten niet ertoe verplicht om het huwelijk open te stellen voor paren van hetzelfde geslacht. Art. 12 EVRM – dat voor zover hier van belang bepaalt dat ‘men and women have the right to marry’ – beschermt volgens het EHRM uitsluitend het recht om te huwen met een persoon van het andere geslacht. De art. 8 en 14 EVRM bevatten volgens het EHRM genoemde verplichting niet gelet op art. 12 EVRM, uit welke bepaling volgt dat het EVRM uitsluitend het recht beschermt om te huwen met een persoon van het andere geslacht (rov. 2.10-2.20). 
         - Wel bevat het EVRM volgens het EHRM voor paren van hetzelfde geslacht een aanspraak op een vorm van geregistreerd partnerschap, onder welke benaming dan ook. Tot het invoeren daarvan rust op de lidstaten een positieve verplichting op grond van art. 8 EVRM (rov. 2.21-2.22). 
         - Nu Curaçao niet ten minste het geregistreerd partnerschap kent, schendt Curaçao dus art. 8 EVRM (rov. 2.23-2.24). 
         - Gelet op HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278, rov. 3.9, en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, NJ 2017/132, rov. 3.3.3, kan de rechter wetgeving in formele zin niet buiten toepassing laten op grond van een uitleg van het EVRM die verder gaat dan de uitleg van het EVRM door het EHRM (rov. 2.26-2.28). 
         - De art. 2, 23 en 26 IVBPR corresponderen met de art. 8, 12, 14 EVRM en art. 1 Protocol nr. 12 EVRM en er is geen goede reden om die artikelen anders uit te leggen (rov. 2.29). 
         - Art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao verbiedt discriminatie. De Staatsregeling van Curaçao bevat geen met art. 12 EVRM en art. 23 lid 2 IVBPR corresponderende bepaling waarin het traditionele huwelijk tussen personen van verschillend geslacht is verankerd. De rechter van Curaçao kan bij de toetsing aan de Staatsregeling op grond van art. 101 daarvan daarom verder gaan dan het EVRM en het EHRM (rov. 2.30-2.32). 
         - Het ligt voor de hand de grondrechten uit de Staatsregeling van Curaçao op dezelfde wijze uit te leggen als de mensenrechten van het EVRM. Een cruciaal verschil tussen het EVRM en de Staatsregeling van Curaçao is echter dat het EVRM in art. 12 een bepaling kent die het traditionele huwelijk tussen personen van verschillend geslacht verankert en de Staatsregeling van Curaçao een dergelijke bepaling niet kent. Een bepaling met die inhoud vormt dus geen belemmering bij de uitleg van de Staatsregeling (rov. 2.33-2.34). 
         - Uit de scheiding der machten en het primaat van de wetgever vloeit een zekere door de rechter te betrachten terughoudendheid voort bij de constitutionele toetsing op grond van art. 101 Staatsregeling van Curaçao (rov. 2.35-2.36). 
         - Er is geen behoorlijke rechtvaardiging voor de uitsluiting van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht en die uitsluiting is derhalve discriminatoir in de zin van art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao (rov. 2.37-2.58). 
         - Dat Curaçao niet ten minste het geregistreerd partnerschap kent, komt ook in strijd met art. 12 lid 1 Staatsregeling van Curaçao, waarvan de inhoud overeenstemt met art. 8 EVRM. De rechter kan het Land niet bevelen om het geregistreerd partnerschap in te voeren, gelet op HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691 (Waterpakt), rov. 3.5. Omdat geen uitzicht bestaat op die invoering, acht het hof ook de uitsluiting van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht in strijd met art. 12 lid 1 Staatsregeling (rov. 2.59-2.62). 
         - Het hof acht het niet buiten zijn rechtsvormende taak gelegen in deze zaak het huwelijk open te stellen. Het rechtstekort bestaat al geruime tijd. De daarvoor benodigde rechterlijke ingreep is technisch niet gecompliceerd. De wijze waarop het huwelijk moet worden opengesteld voor paren van hetzelfde geslacht, is niet afhankelijk van verder te maken keuzen van politieke aard. Het huwelijk is al uitvoerig wettelijk geregeld. Het hof heeft gelet op de Nederlandse Wet openstelling huwelijk en de aanpassingswet van 8 maart 2001, Stb. 2001, 128. Aanpassing van de wetgeving van Curaçao is slechts minimaal nodig. Wat betreft het afstammingsrecht en het gezagsrecht geldt dat deze ongewijzigd kunnen blijven. Het hof laat adoptie buiten de werking van zijn beslissing (rov. 2.63-2.69). 
         - Het monogamieartikel 1:33 BW Curaçao (‘De man kan tegelijkertijd slechts met een vrouw, de vrouw slechts met een man door het huwelijk verbonden zijn’) moet sekseneutraal worden gelezen als: Een persoon kan tegelijkertijd slechts met één andere persoon door het huwelijk verbonden zijn (rov. 2.71). 
         - Het hof zal op grond van art. 1:24 BW Curaçao de ambtenaar van de burgerlijke stand van Curaçao opdragen mee te werken aan het aangaan van een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht door het opmaken van een akte van huwelijksaangifte en van een huwelijksakte (rov. 2.72). 
         - De vordering tot een verklaring voor recht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld, wordt afgewezen. Niet is namelijk duidelijk welk belang HRC c.s. bij deze vordering hebben. Bovendien moet aan het Land enige tijd gegund worden de wetgeving aan te passen. Het gaat hier om een gebied van ‘one of evolving rights with no established consensus’ (rov. 2.73). 
         - Het hof bepaalt dat de verklaringen voor recht en het bevel aan de ambtenaar van de burgerlijke stand geen rechtskracht krijgen voordat zijn vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, omdat het gaat om een maatschappelijk zeer belangrijke en omstreden kwestie. Het is wenselijk dat, indien cassatieberoep wordt ingesteld, de hoogste rechter van Curaçao zich erover uitlaat. Indien de rechtskracht van het vonnis niet wordt uitgesteld, zouden, in het geval de Hoge Raad het vonnis van het hof zou vernietigen, inmiddels voltrokken huwelijken van paren van hetzelfde geslacht nietig moeten worden verklaard door de rechter (rov. 2.75). 
         
           Cassatieberoep 
         
       
     
     
       2.7 
       Het Land heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof.  HRC c.s. hebben bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het Land heeft bij verweerschrift verzocht dat voorwaardelijk incidenteel beroep te verwerpen. Partijen hebben hun standpunten mondeling bij pleidooi doen toelichten en pleitnotities overgelegd. Partijen hebben voorts hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Het Land heeft afgezien van repliek. HRC c.s. hebben schriftelijk gedupliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 
     Cassatieklachten 
     
       3.1 
       
         Het middel van het Land bevat zes onderdelen. Het tweede onderdeel en de tweede alinea van het vijfde onderdeel zijn bij schriftelijke toelichting (onder 4) ingetrokken. De klachten van dit onderdeel en van die alinea laat ik daarom verder onvermeld. 
         					Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat HRC c.s. onvoldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW Curaçao hebben bij hun vordering om voor recht te verklaren dat [verweerster 2] en [verweerster 3] met elkaar kunnen trouwen, omdat het vonnis van het hof kan worden herroepen ex art. 382 Rv Curaçao.  
         					Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend (i) dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen, omdat deze onder meer (kunnen) raken aan het Nederlanderschap en het waarborgen van de fundamentele menselijke rechten, vrijheden en de rechtszekerheid en (ii) dat deze onderwerpen op grond van art. 3 lid 1 en 43 van het Statuut Koninkrijksaangelegenheden zijn, die het hof ambtshalve had behoren bij te brengen en toe te passen. 
         					Onderdeel 4 betoogt, kort gezegd, dat toetsing aan art. 101 van de Staatsregeling tot hetzelfde resultaat leidt of moet leiden als toetsing aan art. 14 EVRM op grond van de rechtspraak van het EHRM, door de doorwerking van art. 12 EVRM via de Staatsregeling in de wetgeving van Curaçao, nu Curaçao partij is bij het EVRM. 
         					Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 2.52-2.53 en 2.58 heeft miskend dat de afweging of niet kan worden volstaan met de introductie van het geregistreerd partnerschap om de geconstateerde discriminatie op te heffen, de exclusieve bevoegdheid van de wetgever betreft om keuzes te maken. Op grond van de uit de trias politica voortvloeiende machtenscheiding was die afweging het hof niet toegestaan. 
         					Onderdeel 6 betoogt, kort gezegd, dat het hof bij zijn oordeel in rov. 2.63 de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter te buiten is gegaan door te oordelen dat in het geconstateerde rechtstekort slechts kan worden voorzien door het huwelijk open te stellen voor personen van hetzelfde geslacht, terwijl dat onmiskenbaar niet zo is gelet op (a) het feit dat het geregistreerd partnerschap een alternatief vormt en (b) het feit dat ook onderwerpen als afstamming, verkrijging van Nederlanderschap, duo-ouderschap en adoptie regeling behoeven en de regeling van die onderwerpen afhankelijk is van keuzes van rechtspolitieke aard. Ook dit onderdeel voert aan dat de keuzes in dit verband aan de wetgever zijn. 
         
           Inzet cassatieberoep 
         
       
     
     
       3.2 
       
         Zoals hiervoor in 1.4 al opgemerkt, bestrijdt het middel niet het oordeel van het hof dat de wettelijke beperking van het huwelijk tot personen van verschillend geslacht in strijd komt met het discriminatieverbod van art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao. De onderdelen 3 en 4 voeren slechts aan dat die discriminatie op de daar genoemde (formele) gronden (toch) niet mag worden aangenomen, en de onderdelen 5 en 6 voeren slechts aan dat in het rechtstekort dat met dat oordeel door het hof is geconstateerd, niet door de rechter kan worden voorzien door het huwelijk open te stellen voor personen van hetzelfde geslacht. Het middel bestrijdt dus niet het oordeel van het hof dat de wettelijke beperking als zodanig een verschil in behandeling op grond van seksuele oriëntatie oplevert waarvoor geen rechtvaardiging bestaat en dat die beperking dus als zodanig discriminatie oplevert in de zin van art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao. Zoals hiervoor in voetnoot 2 al vermeld, heeft de cassatieadvocaat van Curaçao bij pleidooi in cassatie uitdrukkelijk bevestigd dat het middel inderdaad dat oordeel niet bestrijdt. 
         					In cassatie worden evenmin bestreden de oordelen van het hof dat het EVRM en het IVBPR de lidstaten niet ertoe verplichten om het huwelijk open te stellen voor personen van hetzelfde geslacht, maar wel om een vorm van geregistreerd partnerschap voor hen in te voeren en dat Curaçao in gebreke blijft om deze verplichting na te leven (rov. 2.10-2.24 en 2.29).  
       
     
     
       3.3 
       
         Blijkens het middel en de daarop gegeven toelichting is de inzet van het cassatieberoep van het Land nagenoeg beperkt tot de stelling dat het niet aan de rechter is, maar aan de wetgever, om in het door het hof geconstateerde rechtstekort (het niet openstaan van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht) te voorzien en dat de wetgever daarbij eventueel kan kiezen voor het geregistreerd partnerschap. In de toelichting op het middel wordt hiervoor mede gewezen op de weerstand tegen het openstellen van het huwelijk van paren van hetzelfde geslacht die volgens het Land in Curaçao bestaat en het feit dat het gaat om een ‘maatschappelijk gevoelige kwestie’. 
         					In zaak 23/00868 – waarin het hof als gezegd een nagenoeg gelijkluidend vonnis heeft gewezen – heeft het Land Aruba het cassatieberoep op vergelijkbare wijze beperkt en wordt door het Land Aruba eveneens gewezen op het feit dat het gaat om een ‘maatschappelijk gevoelige kwestie’ (in dat geval dus in Aruba). 
         
           Toetsing aan het discriminatieverbod 
         
       
     
     
       3.4 
       
         Dit standpunt van de beide landen is opvallend. Bij de vraag of sprake is van discriminatie vormt de kernvraag vrijwel steeds of een afdoende rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid. De meest doelmatige manier om te toetsen of sprake is van discriminatie, is door na te gaan of voor het onderscheid dat tussen twee gevallen wordt gemaakt, een voldoende rechtvaardiging aanwezig is in verband met de verschillen die bestaan tussen die gevallen (en dus niet eerst na te gaan of die twee gevallen ‘relevant’ gelijk zijn, in welk geval men eerst in een lastige – en soms heilloze – discussie komt of sprake is van gelijke gevallen). Daarbij moet dan eerst worden vastgesteld met welk doel het onderscheid wordt gemaakt. Dat doel moet legitiem zijn. Het gemaakte onderscheid moet voorts voor het dienen van het doel passend zijn (doelmatig) en geboden (noodzakelijk).  
         					Deze toetsingsmethode is afkomstig uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en gecodificeerd in Unieregelgeving en langs die weg geïmplementeerd in de Nederlandse nationale wetgeving zoals art. 2 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling en art. 7 lid 1 onder c Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn de daarmee gegeven toetsingsmaatstaven aangemerkt als de algemene maatstaven voor de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, óók in het kader van art. 1 van de Nederlandse Grondwet en art. 26 IVBPR.  Waar art. 3 Staatsregeling van Curaçao ontleend is aan art. 1 van de Nederlandse Grondwet, ligt het voor de hand om bij de toetsing aan art. 3 Staatsregeling van Curaçao dezelfde toetsingsmethode te hanteren. Deze toetsingsmethode is door het hof in rov. 2.37 e.v. ook met zoveel woorden toegepast, hetgeen als gezegd in cassatie niet wordt bestreden. 
       
     
     
       3.5 
       Naar ik zou menen, kan onder omstandigheden een legitieme rechtvaardiging voor een ongelijke behandeling worden ontleend aan de bestaande maatschappelijke opvattingen (waaronder dus mede maatschappelijke weerstand en gevoeligheid). Deze zullen dan wel van zodanige aard en zodanig breed gedeeld moeten zijn dat deze die rechtvaardiging opleveren, wat niet zo makkelijk valt aan te nemen, zeker niet als het gaat om een ernstige vorm van discriminatie. Ik denk echter dat de niet-openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht in het verleden alleen kón én wérd gerechtvaardigd door de bestaande maatschappelijke opvattingen en dat die opvattingen de rechtspraak uit het verleden verklaren (van de Hoge Raad en het EVRM). Ik kom hierop in het vervolg van deze conclusie nog terug. 
     
     
       3.6 
       
         Mede omdat het middel een beroep doet op de bestaande maatschappelijke opvattingen op Curaçao, valt er naar ik meen niet aan te ontkomen om in deze conclusie ook in te gaan op de vraag of de niet-openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht discriminatie oplevert, zoals het hof heeft geoordeeld, ook al wordt dit oordeel van het hof in cassatie als zodanig niet bestreden. De wel door het middel aan de orde gestelde vraag wat die opvattingen betekenen voor de rechtsvormende taak van de rechter, doet immers vanzelf de vraag rijzen wat de betekenis van die opvattingen is voor de daaraan voorafgaande vraag of er überhaupt wel sprake is van een rechtstekort, ook al wordt die vraag als gezegd in cassatie niet aan de orde gesteld. Intussen is het natuurlijk wel veelbetekenend dat beide Landen niet bestrijden dát sprake is van een rechtstekort. Ook daarop kom ik in het vervolg van deze conclusie nog terug. 
         
           Vervolg van het betoog 
         
       
     
     
       3.7 
       
         Hierna ga ik dan ook eerst in op de vraag of sprake is van strijd met het discriminatieverbod. Dat doe ik eerst aan de hand van achtereenvolgens het EVRM en IVBPR en daarna aan de hand van het interne recht van Curaçao. Vervolgens ga ik in op de rechtsvormende taak van de rechter en de grenzen daarvan. Daarna bespreek ik de cassatieklachten. 
         
           Toetsing aan het EVRM en IVBPR 
         
       
     
     
       3.8 
       
         Het hof heeft in rov. 2.7 en 2.8 van zijn vonnis terecht vooropgesteld dat in Curaçao een beroep kan worden gedaan op het EVRM en het IVBPR. Zoals het overweegt, geldt art. 94 van de Nederlandse Grondwet op grond van art. 3 lid 1 sub b jo 5 lid 1 van het Statuut ook voor Curaçao.  Het EVRM en IVBPR zijn door het Koninkrijk ook geratificeerd voor Curaçao en Aruba. 
         
           Is er sprake van discriminatie op grond van het EVRM? 
         
       
     
     
       3.9 
       
         Het hof heeft in rov. 2.10-2.22 uitvoerig de relevante rechtspraak van het EHRM weergegeven. Die weergave is juist. Ik beperk mij daarom hierna tot hoofdlijnen. 
         
           Geen recht om te huwen 
         
       
     
     
       3.10 
       
         Art. 12 EVRM bepaalt dat mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht hebben te huwen. Hoewel deze bepaling zo zou kunnen worden begrepen dat deze mede het huwelijk van paren van hetzelfde geslacht omvat, is dat niet de uitleg die het ERHM aan die bepaling geeft. Het EHRM heeft art. 12 EVRM in een vroeg stadium al aldus uitgelegd dat deze bepaling uitsluitend ziet op het huwelijk tussen man en vrouw.  Aan deze rechtspraak heeft het EHRM sedertdien vastgehouden, ondanks kritiek daarop. In de uitspraak Schalk en Kopf/Oostenrijk uit 2010 nam het EHRM in aanmerking dat in de officiële toelichting op het (uit 2000 daterende) Handvest van grondrechten van de Europese Unie de toelating van het homohuwelijk uitdrukkelijk is overgelaten aan de lidstaten. Het EHRM overwoog daarom dat het “would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex”. Het vervolgde: 
         “61. (…) However, as matters stand, the question whether or not to allow same-sex marriage is left to regulation by the national law of the Contracting State. 
       
       
       
         62. In that connection, the Court observes that marriage has deep-rooted social and cultural connotations which may differ largely from one society to another. The Court reiterates that it must not rush to substitute its own judgment in place of that of the national authorities, who are best placed to assess and respond to the needs of society (…).  
       
       
       
         63. In conclusion, the Court finds that Article 12 of the Convention does not impose an obligation on the respondent Government to grant a same-sex couple such as the applicants access to marriage.” 
       
     
     
       3.11 
       
         In de uitspraak Oliari e.a./Italië uit 2015 overwoog het EHRM: 
         “191. The Court notes that in Schalk and Kopf the Court found under Article 12 that it would no longer consider that the right to marry must in all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex. However, as matters stood (at the time only six out of forty-seven CoE member States allowed same-sex marriage), the question whether or not to allow same-sex marriage was left to regulation by the national law of the Contracting State. The Court felt it must not rush to substitute its own judgment in place of that of the national authorities, who are best placed to assess and respond to the needs of society. It followed that Article 12 of the Convention did not impose an obligation on the respondent Government to grant a same-sex couple like the applicants access to marriage (§§ 61-63). The same conclusion was reiterated in the more recent Hämäläinen (…), where the Court held that while it is true that some Contracting States have extended marriage to same-sex partners, Article 12 cannot be construed as imposing an obligation on the Contracting States to grant access to marriage to same-sex couples. 
       
       
       
         192. The Court notes that despite the gradual evolution of States on the matter (today there are eleven CoE states that have recognised same-sex marriage) the findings reached in the cases mentioned above remain pertinent. In consequence the Court reiterates that Article 12 of the Convention does not impose an obligation on the respondent Government to grant a same-sex couple like the applicants access to marriage.” 
         In 2016 en 2017 heeft het EHRM deze lijn opnieuw uitgesproken. 
       
     
     
       3.12 
       
         In overeenstemming met het voorgaande oordeelt het EHRM dat ook uit art. 8 jo 14 EVRM geen recht om te huwen voortvloeit voor paren van hetzelfde geslacht. Ook dit is in de uitspraak Schalk en Kopf/Oostenrijk door het EHRM uitgesproken. In die uitspraak spreekt het EHRM weliswaar voor het eerst uit dat ook die paren ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM kunnen hebben (rov. 94), maar art. 12 EVRM staat aan het uitspreken van een recht op gelijke behandeling op grond van art. 14 EVRM in de weg volgens het EHRM, nu art. 14 EVRM beperkt is tot een gelijke behandeling bij het genot van de rechten en vrijheden van het EVRM (rov. 101). Het EHRM overweegt: 
         “101. In so far as the applicants appear to contend that, if not included in Article 12, the right to marry might be derived from Article 14 taken in conjunction with Article 8, the Court is unable to share their view. It reiterates that the Convention is to be read as a whole and its Articles should therefore be construed in harmony with one another (…). Having regard to the conclusion reached above, namely that Article 12 does not impose an obligation on Contracting States to grant same-sex couples access to marriage, Article 14 taken in conjunction with Article 8, a provision of more general purpose and scope, cannot be interpreted as imposing such an obligation either.” 
         
           Maar wel recht op geregistreerd partnerschap of vergelijkbare regeling 
         
       
     
     
       3.13 
       
         Dat geen recht om te huwen bestaat voor paren van hetzelfde geslacht, neemt volgens het EHRM echter niet weg dat die paren anderszins wel recht hebben op een gelijke behandeling. Zij hebben daarom recht op een vergelijkbare regeling als het huwelijk, aldus het EHRM.  In de al genoemde uitspraak Oliari e.a./Italië overweegt het EHRM: 
         “174. In view of the above considerations, the Court considers that in the absence of marriage, same-sex couples like the applicants have a particular interest in obtaining the option of entering into a form of civil union or registered partnership, since this would be the most appropriate way in which they could have their relationship legally recognised and which would guarantee them the relevant protection – in the form of core rights relevant to a couple in a stable and committed relationship – without unnecessary hindrance. Further, the Court has already held that such civil partnerships have an intrinsic value for persons in the applicants’ position, irrespective of the legal effects, however narrow or extensive, that they would produce (see Vallianatos, cited above, § 81). This recognition would further bring a sense of legitimacy to same-sex couples. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         185. In conclusion (…) the Court finds that the Italian Government have overstepped their margin of appreciation and failed to fulfil their positive obligation to ensure that the applicants have available a specific legal framework providing for the recognition and protection of their same-sex unions.” 
       
     
     
       3.14 
       
         In de uitspraak van dit jaar van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Fedotova e.a./Rusland (het hof verwijst in rov. 2.22 naar de uitspraak in deze zaak van de gewone kamer uit 2021), overweegt het EHRM: 
         “174. In 2015 the Court observed in Oliari and Others that the trend towards legal recognition of same-sex couples had “continued to develop rapidly in Europe since the Court’s judgment in Schalk and Kopf”. A “thin majority” of Council of Europe member States (twenty-four out of forty-seven) had legislated at that time in favour of affording legal recognition to same-sex couples, whether through the institution of marriage or by introducing another form of union. The same rapid development could, moreover, be identified in several countries beyond the Council of Europe (…). 
       
       
       
         175. The trend already observed by the Court in the above-mentioned cases is clearly confirmed today. According to the data available to the Court, thirty States Parties currently provide for the possibility of legal recognition of same-sex couples. Eighteen States have made marriage available to persons of the same sex. Twelve other States have introduced alternative forms of recognition to marriage. (…). In those circumstances, it is permissible to speak at present of a clear ongoing trend within the States Parties towards legal recognition of same-sex couples (through the institution of marriage or other forms of partnership), since a majority of thirty States Parties have legislated to that effect. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         185. As far as the issue raised by the present case is concerned, the Court considers that a claim by same-sex partners for legal recognition and protection of their relationship touches on particularly important facets of their personal and social identity. 
       
       
       
         186. Furthermore, as to the existence of a consensus, the Court has already noted a clear ongoing trend at European level towards legal recognition and protection of same-sex couples within the member States of the Council of Europe (see paragraph 175 above). 
       
       
       
         187. Accordingly, given that particularly important facets of the personal and social identity of persons of the same sex are at stake (see paragraph 185 above) and that, in addition, a clear ongoing trend has been observed within the Council of Europe member States (see paragraph 175 above), the Court considers that the States Parties’ margin of appreciation is significantly reduced when it comes to affording same-sex couples the possibility of legal recognition and protection.” 
       
     
     
       3.15 
       
         Rusland had in deze zaak als rechtvaardiging voor het ontbreken van een regeling voor paren van hetzelfde geslacht een beroep gedaan op de maatschappelijke opvattingen in Rusland. Daarover overwoog de Grote Kamer van het EHRM: 
         “214. The Government submitted that the Court’s assessment should follow the same approach adopted in Oliari and Others and have regard to the attitude of the Russian population, namely widespread opposition to same-sex relationships (…). 
       
       
       
         215. The Court notes firstly that in Oliari and Others it did indeed have regard to the sentiments of the Italian population, the majority of whom were in favour of the recognition of same-sex couples (…). However, that factor cannot be said to have carried decisive weight in the Court’s reasoning. The Court found a violation of Article 8 of the Convention in that case after taking into consideration the conclusions of the highest domestic courts, which had remained unheeded in terms of legislative action, and noting, more broadly, that there was no prevailing community interest that could outweigh the applicants’ individual interests (…). 
       
       
       
         216. Moreover, the Court has repeatedly held that although individual interests must on occasion be subordinated to those of a group, democracy does not simply mean that the views of a majority must always prevail: a balance must be achieved which ensures the fair and proper treatment of people from minorities and avoids any abuse of a dominant position (…). 
       
       
       
         217. It is important to note that the Court has consistently declined to endorse policies and decisions which embodied a predisposed bias on the part of a heterosexual majority against a homosexual minority (…). It has also held, under Article 14 of the Convention, that traditions, stereotypes and prevailing social attitudes in a particular country cannot, by themselves, be considered to amount to sufficient justification for a difference in treatment based on sexual orientation (…). 
       
       
       
         218. Thus, the Court has already rejected the Government’s argument that the majority of Russians disapprove of homosexuality, in the context of cases concerning freedom of expression, assembly or association for sexual minorities. Like the Chamber (…), the Grand Chamber considers that it would be incompatible with the underlying values of the Convention if the exercise of Convention rights by a minority group were made conditional on its being accepted by the majority. Were this so, a minority group’s rights to freedom of religion, expression and assembly would become merely theoretical rather than practical and effective as required by the Convention (…). 
       
       
       
         219. The Court finds that these considerations are entirely relevant in the present case, meaning that the allegedly negative, or even hostile, attitude on the part of the heterosexual majority in Russia cannot be set against the applicants’ interest in having their respective relationships adequately recognised and protected by law.” 
       
     
     
       3.16 
       
         Opmerking verdient nog dat als een lidstaat een vorm van geregistreerd partnerschap kent voor paren van verschillend geslacht, deze volgens het EHRM op grond van art. 14 EVRM ook open dient te staan voor paren van hetzelfde geslacht. Andersom geldt niet zonder meer dat de uitsluiting van paren van verschillend geslacht van een vorm van geregistreerd partnerschap dat speciaal is ingesteld voor paren van hetzelfde geslacht, discriminatoir is jegens eerstgenoemde paren. 
         
           Kan het EHRM terugkomen van zijn rechtspraak t.a.v. art. 12 EVRM? 
         
       
     
     
       3.17 
       
         Opmerking verdient dat het EHRM volgens zijn rechtspraak de mogelijkheid heeft om van zijn rechtspraak terug te komen. Volgens het EHRM is het EVRM namelijk ‘a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions and of the ideas prevailing in democratic States today’. In de uitspraak  Goodwin/Verenigd Koninkrijk  zet het EHRM nader uiteen: 
         “74. While the Court is not formally bound to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases (see, for example,  Chapman v. the United Kingdom  [GC], no. 27238/95, ECHR 2001-I, § 70). However, since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved (see, amongst other authorities, the Cossey judgment, p. 14, § 35, and  Stafford v. the United Kingdom  [GC], no. 46295/99, judgment of 28 May 2002, to be published in ECHR 2002-, §§ 67-68). It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement (see the above-cited  Stafford v. the United Kingdom  judgment, § 68). In the present context the Court has, on several occasions since 1986, signalled its consciousness of the serious problems facing transsexuals and stressed the importance of keeping the need for appropriate legal measures in this area under review (see the Rees judgment, § 47; the Cossey judgment, § 42; the Sheffield and Horsham judgment, § 60). 
       
       
       
         75. The Court proposes therefore to look at the situation within and outside the Contracting State to assess “in the light of present-day conditions” what is now the appropriate interpretation and application of the Convention (see the  Tyrer v. the United Kingdom  judgment of 25 April 1978, Series A no. 26, § 31, and subsequent case-law).” 
       
     
     
       3.18 
       
         Uit de hiervoor weergegeven citaten uit de rechtspraak blijkt dat het hof stilzwijgend erop ‘hint’ dat het mogelijk in de toekomst art. 12 EVRM van toepassing zal oordelen op een huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht, als dat naar  present-day conditions  (‘ as matters stand ’) op haar plaats is. Zijn oordeel over het geregistreerd partnerschap heeft die ontwikkeling de afgelopen jaren al ondergaan, zoals uit het voorgaande blijkt. 
         
           Toetsing aan het IVBPR 
         
       
     
     
       3.19 
       
         Geen van partijen bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.29 dat uit het IVBPR geen andere regels voortvloeien dan uit het EVRM. De vraag is echter of dat oordeel juist is. Het hof verwijst voor dit oordeel in rov. 2.29 naar het door hem in rov. 2.3 aangehaalde HR 19 oktober 1990.  Dat arrest berust wat art. 26 IVBPR betreft echter niet op een zelfde redenering als die van het EHRM in de hiervoor in 3.12 weergegeven rechtspraak. De Hoge Raad – die in het arrest het IVBPR aanduidt als het ‘IVBP’ – overweegt, voor zover hier van belang: 
         “3.5 Art. 14 EVRM en art. 2 IVBP verbieden, kort gezegd, het maken van onderscheid bij het verzekeren van de in het EVRM resp. IVBP erkende rechten. Nu het onderscheid dat de wettelijke regeling van het huwelijk maakt tussen enerzijds personen van verschillend geslacht, anderzijds personen van gelijk geslacht, blijkens het vorenoverwogene eigen is aan het in art. 12 EVRM resp. art. 23 IVBP verzekerde recht om te huwen, kan van een met art. 14 EVRM en art. 2 IVBP strijdig onderscheid niet worden gesproken. 
       
       
     
     
       3.6 
       
         Tenslotte moet worden nagegaan of art. 26 IVBP, dat een ruimere strekking heeft dan art. 2 IVBP, het maken van het bestreden onderscheid verbiedt. Dit is naar het oordeel van de HR niet het geval. Het wettelijk huwelijk is vanouds opgevat als een duurzame levensverbintenis tussen een man en een vrouw waaraan een reeks rechtsgevolgen wordt verbonden, die deels verband houden met het verschil in geslacht en de daarmee samenhangende gevolgen voor de afstamming van kinderen. Niet alleen in Nederland maar in tal van landen heeft het huwelijk die kenmerken. Ook kan niet worden gezegd dat de algemene rechtsovertuiging zich zo heeft ontwikkeld dat het voorgaande geen rechtvaardiging kan opleveren voor het verschil in behandeling naar seksuele geaardheid dat kan zijn gelegen in de onmogelijkheid om met iemand van hetzelfde geslacht een door de wet als huwelijk erkende verbintenis aan te gaan. 
         			(…)” 
         Het arrest laat dus uitdrukkelijk de ruimte om, bij gewijzigde opvattingen, het niet openstaan van het homohuwelijk wél in strijd met art. 26 IVBPR te oordelen. In deze zaak kan echter in het midden blijven of de internationale opvattingen zich aldus hebben gewijzigd dat nu anders moet worden geoordeeld dan wel of – wat minder voor de hand ligt – art. 26 IVBPR per land verschillend mag worden toegepast, afhankelijk van de daar bestaande opvattingen. Als gezegd wordt de betekenis van art. 26 IVBPR in cassatie niet aan de orde gesteld. 
         
           Toetsing aan de Staatsregeling 
         
       
     
     
       3.20 
       Art. 43 lid 1 Statuut laat de zorg voor de verwezenlijking van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden over aan de landen. Met de herinrichting van het Koninkrijk der Nederlanden per 10 oktober 2010 is Curaçao een afzonderlijk land geworden binnen het Koninkrijk in de zin van het Statuut, met – op grond van art. 42 Statuut – een eigen constitutie, de Staatsregeling, die per die datum is ingevoerd en geldt.  Voor de inhoud van de Staatsregeling van Curaçao hebben de Arubaanse Staatsregeling uit 1986  en de Nederlandse Grondwet van 1983 model gestaan, dit mede in verband met de wenselijkheid van constitutionele uniformiteit in het Koninkrijk. 
     
     
       3.21 
       
         In de Staatsregeling van Curaçao is, anders dan in de Grondwet van Nederland, een bevoegdheid voor de rechter opgenomen om wetgeving in formele zin (landsverordeningen) te toetsen aan de klassieke grondrechten, welke grondrechten geregeld zijn in de art. 3-21 van de Staatsregeling van Curaçao. Art. 101 Staatsregeling luidt: 
         “Artikel 101 
         De rechter treedt niet in de beoordeling van de verenigbaarheid van landsverordeningen met de Staatsregeling, behoudens de toetsing aan de grondrechten genoemd in de artikelen 3 tot en met 21. Landsverordeningen vinden geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met een of meer van deze bepalingen.” 
         Art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao luidt hetzelfde als art. 1 van de Nederlandse Grondwet: 
         “Artikel 3 
         Allen die zich in Curaçao bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.” 
       
     
     
       3.22 
       
         Art. 101 Staatsregeling van Curaçao is in de wetsgeschiedenis nauwelijks toegelicht.  Nu het gaat om een bepaling die de Nederlandse grondwet niet kent (en die ook de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen destijds niet bevatte), ligt het voor de hand te kijken naar de toelichting die destijds is gegeven op de Staatsregeling van Aruba, die in de art. I.22 en VI.4 een geheel gelijkluidende bepaling kent. Art. I.22 van de Staatsregeling van Aruba bestaat uit de tweede zin van art. 101 van de Staatsregeling van Curaçao en art. IV.4 van de Staatsregeling van Aruba uit de eerste zin van art. 101 van de Staatsregeling van Curaçao. Over art. I.22 van de Staatsregeling van Aruba is in het algemene deel van de memorie van toelichting bij het ontwerp van die staatsregeling opgemerkt (cursivering toegevoegd): 
         “ 6.  (…) Er zijn verschillende argumenten die pleiten voor toetsing van landsverordeningen aan de grondrechten in de Staatsregeling: 
          Momenteel kan een landsverordening getoetst worden aan eenieder verbindende internationaalrechtelijke grondrechtsbepalingen, zoals die bijvoorbeeld zijn opgenomen in het Verdrag van Rome van 1950; 
          De toetsingsbevoegdheid aan de grondrechten beschermt de burger tegen inbreuken op zijn rechten.  
         Er zijn uiteraard ook verschillende argumenten die gehanteerd worden tegen de toetsingsbevoegdheid: 
          de afbakening van de vrijheidssfeer van de burger is een onderwerp dat gemakkelijk in politiek vaarwater terecht kan komen; de rechter kan hierdoor in politieke strijdvragen worden betrokken, waardoor zijn onafhankelijkheid in twijfel getrokken zou kunnen worden; 
          indien een landsverordening kan worden aangevochten met een beroep op de grondrechten, dan ontstaat er rechtsonzekerheid totdat de rechter een uitspraak heeft gedaan; 
          de vraag of de landsverordening de grondrechten heeft gerespecteerd moet door de regering en de Staten, de democratisch gelegitimeerde politieke organen, beantwoord worden. Zij zijn de eerste geroepen om over deze vraag, die in belangrijke mate een politieke vraag is, te oordelen. 
         Alhoewel niet ontkend kan worden dat de democratisch gelegitimeerde politieke organen de eerste geroepen zijn om te oordelen over de vraag of landsverordeningen in overeenstemming, zijn met de Staatsregeling, en regering en Staten bij het tot stand brengen van een landsverordening zeker zich zullen buigen over de vraag of een bepaalde ontwerp-landsverordening ingevolge de Staatsregeling toelaatbaar is, is het anderzijds ook zo, dat de makers van een ontwerp-landsverordening onmogelijk alle situaties, waarin de ontwerp-landsverordening toepassing zal gaan vinden, van tevoren kunnen overzien. Het is daarom onze mening dat, indien een burger een recht heeft, hij in een conflictsituatie in rechte daarop een beroep moet kunnen doen, ook in een conflictsituatie met de overheid. En het is de rechter als onafhankelijke en onpartijdige instantie, die daarover moet oordelen.  Bovendien moet de bijzondere betekenis van de grondrechten niet slechts op symbolische wijze tot uiting komen, namelijk door plaatsing in het eerste hoofdstuk van de Staatsregeling, maar moet de bijzondere betekenis ook door een toetsingsbevoegdheid tot uitdrukking worden gebracht. Het feit dat de rechter daardoor bij politieke strijdvragen kan worden betrokken is ons inziens van wezenlijk minder belang dan de realisatie van de rechtstaatsgedachte, waarbij o.a. iedere burger zijn rechten ook tegenover de overheid kan afdwingen .” 
       
     
     
       3.23 
       
         In de toelichting op art. I.22 is in de memorie van toelichting bij het ontwerp opgemerkt (opnieuw cursivering toegevoegd): 
         “(…)  Rechterlijke toetsing van wettelijke voorschriften, waaronder landsverordeningen, aan de grondrechten in het voorgesteld hoofdstuk I kan een goede bijdrage leveren aan de verwezenlijking van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden. Het is echter van groot belang dat de rechter terughoudend is in het gebruik van deze bevoegdheid, in het bijzonder bij de toetsing van landsverordeningen . Landsverordeningen zijn het resultaat van gemeenschappelijk overleg tussen de hoogste staatsorganen, regering en Staten. Deze wetgevende organen zijn door hun benoeming en verkiezing aangewezen om het wetgevende beleid te bepalen.  De rechter heeft de taak deze wetgeving te interpreteren en door middel van toetsing eventueel te corrigeren . Zijn positie is in het proces van wettelijke rechtsvorming secundair. De voordelen van rechterlijke toetsing zouden naar onze mening niet opwegen tegen de nadelen, indien rechterlijke toetsing van landsverordeningen zou leiden tot een verstoring van de juiste verhouding tussen wetgeving en rechter. Hierdoor zou het parlementair-democratisch beginsel worden ondergraven. Een te ruime toepassing van de bevoegdheid zou verder de rechterlijke onafhankelijkheid kunnen ondergraven, niet alleen in toetsingsvragen maar – als weerslag van problemen op dat terrein – eveneens bij de verrichting van de gehele rechterlijke taak. Het zou verder de rechtszekerheid ernstig kunnen schaden. Een terughoudende toepassing van de toetsingsbevoegdheid is verder wenselijk met het oog op de goede functionering van de rechtspraak krachtens de Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba en van de cassatierechtspraak van de Hoge Raad.  Wat betreft de formulering is aansluiting gezocht bij artikel 94 van de Nederlandse grondwet.  Hier is echter een ruimere formulering gehanteerd dan in de Nederlandse grondwet, aangezien wij niet gekozen hebben voor de zinsnede “een ieder verbindende bepalingen” maar voor “bepalingen”. Een groot aantal bepalingen van het eerste hoofdstuk bevat immers niet alleen rechten voor de burgers maar ook normen voor de wetgever, zonder dat er sprake is van een recht voor de burger. Het kan b.v. zo zijn dat het grondrechtsartikel de wetgever opdraagt een bepaalde materie te regelen maar dan wel onder bepaalde voorwaarden, zie bijvoorbeeld het vijfde lid van artikel I.20. De rechter zal dan op basis van het onderhavige artikel kunnen beoordelen of de wetgever binnen dit soort door de Staatsregeling gestelde grenzen is gebleven. Daarnaast zal de rechter in het algemeen ook moeten letten op de vraag of slechts dat orgaan de (grondrechten beperkende) regels stelt, dat daartoe volgens de Staatsregeling bevoegd is of kan zijn.” 
         
           Gevolg van strijd met de aangewezen grondrechten 
         
       
     
     
       3.24 
       Zoals blijkt uit een van de cursiveringen in het laatste citaat, is de zinsnede in art. 101 van de Staatsregeling van Curaçao dat ‘landsverordeningen (in de tekst van art. I.22 Staatsregeling van Aruba: wettelijke voorschriften)  geen toepassing vinden  indien deze toepassing niet verenigbaar is’ met een van de aangewezen grondrechten (cursivering toegevoegd), ontleend aan het – naar hiervoor in 3.8 bleek: ook voor Curaçao en Aruba geldende – art. 94 van de Nederlandse Grondwet, dat bepaalt dat ‘wettelijke voorschriften  geen toepassing vinden  indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’ (opnieuw cursivering toegevoegd). 
     
     
       3.25 
       
         Dit ‘geen toepassing vinden’ – dat vaak wordt aangeduid als ‘buiten toepassing laten’ – is eigenlijk een enigszins ongelukkige bepaling, omdat dit gevolg – dus het ‘buiten toepassing laten’ – in lang niet alle gevallen waarin sprake is van strijd met een hogere bepaling, tot een behoorlijk, met die hogere bepaling in overstemming zijnd resultaat leidt, terwijl dat toch wel de bedoeling van dit voorschrift zal en moet zijn en klaarblijkelijk ook is.  De rechtspraak heeft dit voorschrift dan ook al snel aldus verstaan dat het mede om dat resultaat gaat en dat zo nodig en zo mogelijk het nationale recht aldus moet worden uitgelegd of gevormd dat dit overeenstemt met dit resultaat, zodat de hogere bepaling daadwerkelijk deel gaat uitmaken van het recht in de nationale rechtsorde. De rechtspraak luidt dan ook sinds in elk geval de jaren ’80 in die zin.  De Wit concludeert op basis van haar rechtspraakonderzoek dat veel vaker van dit middel – verdragsconforme uitleg of verdragsconforme rechterlijke rechtsvorming van het nationale recht – gebruikgemaakt wordt dan van het met zoveel woorden in art. 94 Grondwet genoemde middel van het (enkel) buiten toepassing laten van de nationale bepaling. 
         
           Art. 3 Staatsregeling 
         
       
     
     
       3.26 
       
         Art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao komt als gezegd overeen met art. 1 van de Nederlandse Grondwet (zie hiervoor in 3.21). In de toelichting op het ontwerp van de Staatsregeling staat over deze bepaling (cursivering toegevoegd): 
         “In de eerste zin van dit artikel is het gelijkheidsbeginsel opgenomen. Het gelijkheidsbeginsel is een fundamenteel beginsel voor een democratische rechtsstaat en omvat het rechtsbeginsel van gelijke behandeling van gelijke gevallen. Het gelijkheidsbeginsel geeft de opdracht aan de wetgever, het bestuur en de rechter om bij het stellen van regels of het nemen van beslissingen in concrete gevallen alleen de ter zake doende en gerechtvaardigde verschillen van die gevallen in aanmerking te nemen. Met het gelijkheidsbeginsel zal dus niet alleen rekening moeten worden gehouden bij het toepassen van wettelijke voorschriften, maar ook bij het vaststellen daarvan.  In dit verband zij opgemerkt, dat het gebod van gelijke behandeling in gelijke gevallen voor de wetgever een extra gewicht krijgt, nu de rechter de bevoegdheid krijgt daden van de wetgever te beoordelen op hun grondwettigheid waar het betreft de klassieke grondrechten (artikel 101) . 
         Op basis van het recht hebben bepaalde groepen mensen andere rechten en verplichtingen dan de overige mensen. Het recht creëert deze verschillende groepen mensen; voorbeelden daarvan in de administratieve wetgeving zijn er te over: belastingplichtigen, onderstandgenieters, vergunninghouders, etc. Vanwege de complexiteit van onze moderne maatschappij kan ieder individu al naar gelang de situatie tot verschillende groepen behoren. Waar het echter om gaat is, dat op objectieve wijze de doelgroep wordt omlijnd. De personen behorende tot deze doelgroep moeten of gelijk worden behandeld of kunnen indien er objectieve gronden zijn om tussen hen te differentiëren, dienovereenkomstig verschillend worden behandeld. In de tweede volzin is het discriminatieverbod opgenomen. Het betreft hier een aanscherping van het gebod tot gelijke behandeling. De woorden “of op welke grond dan ook” breiden het verbod van discriminatie uit tot andere dan de in deze volzin genoemde discriminatiegronden.” 
       
     
     
       3.27 
       
         Ook art. I.1 van de Arubaanse Staatsregeling komt overeen met art. 1 van de Nederlandse Grondwet. Art. I.1 van de Arubaanse Staatsregeling is destijds als volgt toegelicht (cursivering toegevoegd): 
         “Het gelijkheidsbeginsel is een fundamenteel beginsel voor een democratische rechtsstaat. (…) De door ons gebruikte formulering sluit nauw aan bij die van artikel 1 Nederlandse grondwet. In deze formulering wordt een aantal extra non-discriminatiegronden genoemd, zoals deze ook voorkomen in artikel 14 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Deze extra toegevoegde non-discriminatiegronden zijn slechts opgenomen ter verduidelijking. Door deze verduidelijking wordt aansluiting verkregen aan de internationaal op gang zijnde rechtsontwikkeling op het terrein van de non-discriminatie. De toevoeging bevat ook een vruchtbare concretisering van het algemene gelijkheidsbeginsel. Uit de toevoeging “of op welke grond dan ook” valt de conclusie te trekken, dat de opsomming van non-discriminatiegronden een enumeratief karakter draagt. Reeds gedurende langere tijd wordt de opvatting gehuldigd, dat in de formulering “gelijke aanspraak op bescherming van persoon en goederen” het rechtsbeginsel van gelijke behandeling in gelijke gevallen moet worden gelezen (…). Het ligt dan ook voor de hand dit beginsel met zoveel woorden te formuleren in deze Staatsregeling. (…)  In dit verband zij opgemerkt, dat het gebod van gelijke behandeling in gelijke gevallen voor de wetgever een extra gewicht krijgt, nu de rechter de bevoegdheid krijgt daden van de wetgever te beoordelen op hun grondwettigheid waar het betreft de grondrechten . (…) In de tweede volzin is het discriminatieverbod opgenomen. Het betreft hier een aanscherping van het gebod tot gelijke behandeling. Ongelijke behandeling op de daar genoemde gronden is niet toegestaan, tenzij daarvoor gerechtvaardigde, in het algemeen rechtsbewustzijn levende overtuigingen zijn aan te voeren. Om het begrip discriminatie wat nader vorm te geven lijkt het zinvol aansluiting te zoeken bij reeds gegeven omschrijvingen in toelichtende teksten, literatuur en jurisprudentie met betrekking tot dit begrip. Discriminatie heeft betrekking op kenmerken of eigenschappen van (groepen van) personen, die deze óf helemaal niet kunnen afleggen, óf niet kunnen afleggen zonder daarmede schade te betrokkenen aan de eigen persoonlijkheid (…).” 
         
           Is sprake van discriminatie? Arresten Hoge Raad uit 1990 en 2007; opnieuw de rechtspraak van het EHRM 
         
       
     
     
       3.28 
       
         Op de wijze van toetsing aan het discriminatieverbod is hiervoor in 3.4 en 3.5 al ingegaan. Het is duidelijk dat de uitsluiting van paren van hetzelfde geslacht om te huwen een ongelijke behandeling naar seksuele oriëntatie betreft. Als het huwelijk niet valt te reserveren voor paren van verschillend geslacht – zoals de traditionele opvatting wil –, is evident sprake van een zeer ernstige vorm van discriminatie. Zoals hiervoor bleek, heeft de traditionele opvatting er in het verleden toe geleid dat de niet-openstelling van het huwelijk niet in strijd met het discriminatieverbod werd geoordeeld (zie het hiervoor in 3.19 aangehaalde HR 19 oktober 1990).  Een soort van tussenstandpunt is ingenomen in het door het hof in rov. 2.5 aangehaalde HR 13 april 2007.  Hierin is enerzijds geoordeeld dat art. 40 Statuut meebrengt dat een in Nederland tot stand gekomen huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht in Curaçao en Aruba zonder meer als rechtsgeldig huwelijk erkend moet worden. Derhalve mag, anders dan in het internationaal privaatrecht gebruikelijk is, geen conflictenrechtelijke toets worden aangelegd en geen toetsing aan de openbare orde plaatsvinden (rov. 3.3.2 en 3.3.3.).  Anderzijds is in dit arrest geoordeeld dat Curaçao en Aruba niet op grond van het concordantiebeginsel gehouden zijn om het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht open te stellen (rov. 3.3.4). In dat laatste verband wordt in het arrest overwogen: 
         “3.3.4 Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, naar de Ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land hebben beklemtoond, het huwelijk tussen personen van gelijk geslacht in de cultuur van Aruba en van de landen in de regio als strijdig met de goede zeden wordt verworpen. Het Statuut laat de afzonderlijke delen van Koninkrijk toe hun burgerlijk recht zelf vast te stellen. Het concordantiebeginsel dat in art. 39 van het Statuut uitdrukking heeft gevonden, brengt wel mee dat het burgerlijk recht zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld, maar waar in een of meer delen van het Koninkrijk fundamenteel verschillende maatschappelijke opvattingen heersen aangaande een bepaald onderdeel van dat recht, zoals ten aanzien van de vraag of personen van hetzelfde geslacht met elkaar kunnen huwen, blijven de verschillende delen van het Koninkrijk bevoegd dat onderdeel van het recht in verschillende zin in hun wetgeving te regelen. In zoverre bestaat er ruimte voor, mede door de verschillende culturen in de Koninkrijksdelen ingegeven, verscheidenheid. Echter, het verband van het Koninkrijk, zoals dat in het Statuut vorm heeft gekregen, brengt óók mee dat alle delen van het Koninkrijk de gevolgen van die verscheidenheid dienen te aanvaarden, hetgeen, toegespitst op het onderhavige geval, betekent dat zij binnen hun eigen rechtsorde de rechtskracht en daarmee de rechtsgevolgen van elkaars rechterlijke uitspraken en authentieke akten moeten aanvaarden, ook indien die rechtsgevolgen niet aansluiten bij de plaatselijke opvattingen. Op dit punt laat het Statuut met art. 40 geen ruimte.” 
       
     
     
       3.29 
       De Hoge Raad aanvaardt dus in het arrest dat de maatschappelijke opvattingen in Aruba meebrengen dat aanvaard moet worden dat het huwelijk daar niet voor paren van hetzelfde geslacht wordt opengesteld, maar oordeelt tegelijk dat op grond van art. 40 Statuut dat huwelijk, indien in Nederland gesloten, ten volle moet worden erkend in de rechtsorde van Aruba (en dus ook in die van Curaçao en Sint Maarten), ook wat betreft de  rechtsgevolgen  (zie voor dat laatste rov. 3.3.4, slot). Nu de BES-eilanden sinds 2010 bij Nederland horen, valt ook een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht dat op die eilanden is gesloten, onder deze werking van art. 40 Statuut. 
     
     
       3.30 
       Zoals hiervoor bleek, neemt ook het EHRM een tussenstandpunt in. Enerzijds aanvaardt het EHRM dat het recht om te huwen niet door het EVRM wordt beschermd voor paren van hetzelfde geslacht, maar anderzijds neemt het inmiddels – op grond van de gewijzigde opvattingen binnen een groot deel van de Raad van Europa over paren van hetzelfde geslacht – aan dat op grond van de art. 8 en 14 EVRM wel een positieve verplichting voor de lidstaten bestaat om voor paren van hetzelfde geslacht ten minste het geregistreerd partnerschap of een vergelijkbare regeling in te voeren. Dat geldt zelfs als een meerderheid van de bevolking vijandig staat tegenover paren van hetzelfde geslacht. De rechtspraak van het EHRM lijkt er voorts op te hinten dat het in de toekomst mogelijk ook het recht om te huwen voor die paren onder het EVRM zal brengen, op de grond dat de ‘ present-day conditions ’ (‘ as matters stand ’) dat meebrengen (zie hiervoor in 3.18). 
     
     
       3.31 
       
         De koers van het EHRM met betrekking tot het huwelijk valt te begrijpen. De weerstand tegen het huwelijk van paren van hetzelfde geslacht is in sommige landen van de Raad van Europa groot. Het is, heel kort gezegd, niet verstandig om landen regels ‘op te leggen’ waaraan zij niet toe zijn, hoe gerechtvaardigd die regels als zodanig ook moge zijn. 
         
           Maatschappelijke opvattingen in Curaçao 
         
       
     
     
       3.32 
       Na het voorgaande kan de vraag zijn wat de maatschappelijke opvattingen in Curaçao op dit moment zijn over het huwelijk van paren van hetzelfde geslacht. Dat is een kwestie die voor de Hoge Raad en voor een advocaat-generaal bij de Hoge Raad lastig vanuit Den Haag te beoordelen is. Het ligt voor de hand om af te gaan op het oordeel en de vaststellingen van de rechter op Curaçao, die voldoende in de Curaçaose samenleving staat om daarover een uitspraak te doen, zo d(i)e rechter daarover iets met voldoende zekerheid kan zeggen. Die rechter is in dit geval dus het gerecht in eerste aanleg en het hof. 
     
     
       3.33 
       
         Het gerecht in eerste aanleg heeft op dit punt de volgende vaststellingen in zijn vonnis gedaan:  
         “3.6 Eiseressen hebben het aantal homoseksuele personen in Curaçao geschat op 10% van de bevolking, zo’n 16.000 mensen. Het Land stelt hiertegenover dat er geen cijfers bekend zijn en dat hier nog onderzoek naar moet worden verricht. Voor de hier aan de orde zijnde vorderingen is het aantal echter niet van belang. Feit is dat een deel van de burgers van Curaçao homoseksueel is. Affectieve relaties en het samenwonen van partners van hetzelfde geslacht behoren ook hier tot de maatschappelijke werkelijkheid. 
       
       
     
     
       3.7 
       Volgens het Land zou een meerderheid van de bevolking van Curaçao openstelling van het huwelijk strijdig achten met haar religieuze opvattingen. Die stelling, die door eiseressen is betwist, vindt geen steun in de stukken. Wel blijkt uit het rapport van het Centraal Bureau voor de Statistiek waarnaar het Land heeft verwezen, dat kerkgenootschappen een belangrijke maatschappelijke positie innemen in Curaçao. Volgens dat rapport, dat is gebaseerd op een in 2015 verricht onderzoek, bezoekt 35,5% van de ondervraagden wekelijks een kerk, moskee, synagoge of tempel en 20% maandelijks. Daaruit kan echter niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat al deze mensen openstelling van het huwelijk of invoering van geregistreerd partnerschap strijdig zouden achten met hun (religieuze) opvattingen, en nog minder dat zij die opvattingen aan anderen zouden willen tegenwerpen. 
       
     
     
       3.8 
       Datzelfde CBS-rapport bevat gegevens over de mate van acceptatie in Curaçao van homoseksuele personen. Op de vraag ‘Heeft u bezwaar om mensen uit deze lijst als buren te hebben?’ scoren ‘Homoseksuelen’ ongeveer hetzelfde als ‘Grote gezinnen’: ruim 75% van de ondervraagden antwoordt ‘Nee’, ongeveer 20% ‘Ja’ en 5% heeft geen mening. Met de stelling ‘Homoseksuele mannen en lesbische vrouwen moeten op gelijke wijze behandeld worden als heteroseksuele personen’ is 70% van de ondervraagden het eens. 
       
     
     
       3.9 
       Er zijn in dit geding geen aanwijzingen gebleken dat de acceptatie sinds 2015 is afgenomen. Eerder is sprake van aanwijzingen voor een toenemende acceptatie. Gewezen kan worden op de volgende ontwikkelingen: 
       
       
         
           in Curaçao: 
         
          In 2018 is door statenleden Walroud en Mc William een initiatiefwetsvoorstel ingediend tot openstelling van het huwelijk voor homoseksuele paren. 
          Aan de statenverkiezingen van maart 2021 namen 15 politieke partijen deel. Afgaand op het door het Land overgelegde artikel uit de Amigoe, waren vijf partijen voorstander van openstelling van het huwelijk (DP, KEM, KUMUN, PIN en Vishon) en stonden drie partijen open voor geregistreerd partnerschap (MAN, PAR, PNP). Uit de openbare verkiezingsuitslagen (www.kse.cw) blijkt dat die acht partijen samen meer dan de helft van de uitgebrachte stemmen kregen (44.265 van de 84.846 stemmen), waaruit in elk geval kan worden geconcludeerd dat de standpunten van deze partijen over de wettiging van homoseksuele relaties meer dan de helft van de kiezers er niet van heeft weerhouden op deze partijen te stemmen. 
       
       
       
         
           binnen het Koninkrijk: 
         
          In Aruba is, nadat in 2016 door vier statenleden een daartoe strekkend voorstel was ingediend, in het Burgerlijk Wetboek een regeling opgenomen van het geregistreerd partnerschap dat kan worden aangegaan door twee personen, al dan niet van gelijk geslacht. De datum van inwerkingtreding was 1 september 2021. 
          In Nederland is in 1998 het geregistreerd partnerschap ingevoerd, gevolgd door openstelling van het huwelijk in 2001. 
          Bonaire, Sint Eustatius en Saba kennen de openstelling van het huwelijk sinds 2010. 
          Ingevolge artikel 40 Statuut dient Curaçao de in andere landen binnen het Koninkrijk gesloten huwelijken tussen personen van gelijk geslacht te erkennen. Tot maatschappelijke onrust heeft dit niet geleid. 
       
       
       
         
           in de regio: 
         
          In een aantal landen in Latijns-Amerika is het huwelijk in de afgelopen jaren opengesteld voor paren van gelijk geslacht: in bijvoorbeeld Colombia (2016), Brazilië (2013) en Argentinië (2010) kunnen homoseksuele stellen trouwen. Datzelfde geldt voor delen van Mexico en het merendeel van de staten van de Verenigde Staten, waaronder Florida (2015). 
       
       
       
         
           Onderscheid ten aanzien van paren van gelijk geslacht 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Wereldwijd, in de regio, binnen het Koninkrijk en in Curaçao zelf, is de afgelopen decennia in toenemende mate geaccepteerd dat twee individuen van gelijk geslacht een affectieve relatie met elkaar hebben en op gelijke wijze als paren van verschillend geslacht met elkaar samenleven. Dit leidt in Curaçao niet tot maatschappelijke problemen. De gegroeide acceptatie heeft in veel landen ook geleid tot een wettelijke erkenning van affectieve relaties van paren van gelijk geslacht door ofwel openstelling van het huwelijk ofwel een wettelijke invoering van een vorm van partnerschap die soortgelijke gevolgen heeft als het wettelijk huwelijk.” 
     
     
       3.34 
       Deze vaststellingen zijn in hoger beroep door het Land niet bestreden, met uitzondering van die achter het tweede bulletpoint in rov. 3.9, die door het Land als speculatief is aangemerkt wat betreft de wensen van de kiezers (grief 2). Het hof heeft deze vaststellingen niet met zoveel woorden in zijn vonnis overgenomen, maar het ligt nogal voor de hand dat het eveneens van de daarbij vastgestelde feiten is uitgegaan, met uitzondering van de genoemde, door het Land bestreden vaststelling. Het hof heeft wel met zoveel woorden vastgesteld dat de (niet van een onderbouwing voorziene) stelling van het Land dat de meerderheid van de bevolking tegen openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht zou zijn, niet is onderzocht en ‘geenszins vaststaat’ (rov. 2.54). 
     
     
       3.35 
       Zekerheidshalve heb ik bij het pleidooi in cassatie aan partijen gevraagd of in cassatie mag worden uitgegaan van de juistheid van de vaststellingen van het gerecht in eerste aanleg over de mate van acceptatie van homoseksuele relaties, met uitzondering van het door het Land in hoger beroep bestreden feit, nu die vaststellingen in zoverre in deze procedure niet bestreden zijn. Partijen hebben hierop uitdrukkelijk bevestigend geantwoord. 
     
     
       3.36 
       Naar ik meen volgt uit de vaststellingen van het gerecht in eerste aanleg al evident dat aan de bestaande maatschappelijke opvattingen in Curaçao geen rechtvaardiging meer kan worden ontleend voor een andere behandeling van paren van hetzelfde geslacht. Daarbij wijs ik gelijk erop – omdat bij het Land op dit punt een misverstand lijkt te bestaan – dat het er niet zozeer om gaat of voldoende draagvlak voor invoering van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht bestaat (een meerderheid van de bevolking is vóór), maar of aan het ontbreken van draagkracht (eventuele feitelijke maatschappelijke weerstand) een rechtvaardiging kan worden ontleend om het huwelijk niet open te stellen voor die paren (zie hiervoor in 3.5) ), wat niet helemaal hetzelfde is. Het gerecht in eerste aanleg heeft, naar ik meen, een vrij hoge mate van acceptatie van homoseksuele relaties vastgesteld, waarbij het mede heeft gewezen op de maatschappelijke gevolgen van het hiervoor in 3.28 en 3.29 genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2007. Mede door dat arrest worden huwelijken van paren van hetzelfde geslacht al op grote schaal geaccepteerd én rechtens erkend in Curaçao en dat heeft, zoals het gerecht in eerste aanleg in rov. 3.9, zesde bulletpoint, en 3.10 vaststelt, niet tot maatschappelijke onrust of problemen geleid. Mede in samenhang met de andere vaststellingen van het gerecht in eerste aanleg is dat zeer veelzeggend. Het hiervoor in 3.5 tweede zin genoemde geval doet zich dus onmiskenbaar niet voor. 
     
     
       3.37 
       
         Ook hetgeen het gerecht in eerste aanleg in rov. 3.9, eerste twee bulletpoints, vaststelt over de standpunten in de Curaçaose politiek, wijst op een vergaande acceptatie, ook al is het daar genoemde initiatiefvoorstel geen landsverordening geworden (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)).  Last but not least  wijst naar mijn mening ook het feit dat het cassatieberoep van het Land zich niet keert tegen het oordeel van het hof dat sprake is van discriminatie, op die acceptatie. De regering van het Land meent kennelijk dat inmiddels onvoldoende argumenten bestaan voor die bestrijding of voor die bestrijding bestaat in dit stadium niet voldoende politieke steun meer. Overigens had het, mede gelet op de vaststellingen van het gerecht in eerste aanleg, op de weg van het Land gelegen om te onderbouwen dat (toch nog altijd) van onvoldoende acceptatie sprake is. Het Land heeft op dat vlak echter niets aangevoerd. 
         
           Andere aspecten discriminatieoordeel hof 
         
       
     
     
       3.38 
       
         De andere aspecten van het oordeel van het hof dat sprake is van discriminatie – zoals de betekenis die het huwelijk ook voor paren van hetzelfde geslacht heeft en de uitspraken van buitenlandse hoogste rechters daarover (rov. 2.43-2.45), maar ook hetgeen het hof daarover anderszins overweegt vanaf rov. 2.35 – behoeven geen bespreking, nu deze in cassatie niet op enige wijze ter discussie worden gesteld. De overwegingen van het hof daarover en de juistheid daarvan spreken naar ik meen voor zich (vgl. onder meer hiervoor in 3.4). 
         
           Tussenconclusie  
         
       
     
     
       3.39 
       
         Het oordeel van het hof dat de niet-openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht in strijd is met het discriminatieverbod van art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao, is dus juist. Dat oordeel wordt in cassatie dan ook terecht niet bestreden.  
         
           Rechtsvormende taak van de rechter; oordeel hof  
         
       
     
     
       3.40 
       Daarmee kom ik toe aan de inzet van deze cassatieberoepen, of het hof zelf het door hem geconstateerde rechtstekort heeft kunnen wegnemen door het huwelijk open te stellen voor paren van hetzelfde geslacht, zoals het blijkens rov. 2.70 en het dictum van zijn vonnis heeft gedaan. Het hof heeft zijn oordeel dat dit niet de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, gemotiveerd door erop te wijzen dat het gaat om een rechterlijke ingreep die technisch niet gecompliceerd is en niet afhankelijk is van keuzen van politieke aard. Het verwijst daarvoor naar de regeling van de Nederlandse Wet openstelling huwelijk. Aanpassing van de wetgeving van Curaçao is slechts minimaal nodig, aldus het hof. Het overweegt dat voor het afstammingsrecht en het gezagsrecht geldt dat deze ongewijzigd kunnen blijven. Het hof laat adoptie buiten de werking van zijn beslissing (rov. 2.63-2.69). 
     
     
       3.41 
       
         Ik begrijp het oordeel van het hof zo dat dit inhoudt dat, om het geconstateerde rechtstekort weg te nemen, de art. 1:30 lid 1 en 1:33 BW Curaçao aldus moeten worden uitgelegd – dus moeten worden gelezen – dat daarin niet ‘man’ en ‘vrouw’ staat, maar ‘twee personen’ en ‘een persoon’ en ‘een persoon’. Dat oordeel stemt (dan) overeen met de wijze waarop in Nederland het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht wettelijk is geregeld, waarnaar het hof verwijst. De Nederlandse Wet openstelling huwelijk behelst namelijk op de keper beschouwd niet meer dan deze wijziging. Deze wijziging is inderdaad, zoals het hof overweegt, een ingreep die technisch niet gecompliceerd is en niet afhankelijk is van keuzes van politieke aard. Uitgaande van de vaststaande noodzaak om het rechtstekort weg te nemen, gaat het als zodanig om een eenvoudige ‘verbeterde lezing’ van de wet, waarvoor in redelijkheid geen alternatief bestaat. Het alternatief kan immers slechts zijn om het huwelijk af te schaffen, waardoor iedereen, om zo te zeggen, ‘even slecht’ af is. Het is echter duidelijk dat de wetgever dat niet wil, terwijl dat ook in strijd zou zijn met art. 12 EVRM. 
         
           Rechtsvormende taak van de rechter; rechtspraak Hoge Raad 
         
       
     
     
       3.42 
       
         Bij deze verbeterde lezing past het oordeel van het hof naadloos in de hiervoor in 3.25 genoemde rechtspraak op de art. 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet, die ook bepalend is te achten voor de toetsing op grond van art. 101 van de Staatsregeling van Curaçao (zie hiervoor in 3.24 en 3.25). Sterker nog: een dergelijke wijze van rechtsvorming vormt een standaardoplossing om in een rechtstekort te voorzien dat bestaat als sprake is van strijd met een direct werkend internationale bepaling waarbij de oplossing niet kan worden gevonden in het (enkel) buiten toepassing laten van de nationale bepaling (zie hiervoor in 3.25). 
         					In de bekende zogeheten lentebeschikkingen van de Hoge Raad uit 1986 was die oplossing al opvallend aan de orde. In die beschikkingen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de destijds bestaande Nederlandse wettelijke regeling waarbij ouders alleen samen het ouderlijk gezag over hun kinderen hebben indien en zolang zij gehuwd zijn, in strijd is met de art. 8 en 14 EVRM.  Hij legde het BW daarom aldus uit dat dit wel de mogelijkheid geeft van een gezamenlijk ouderlijk gezag buiten huwelijk, mits en zolang tussen de ouders een goede onderlinge verstandhouding bestaat die voor hun gezamenlijke uitoefening van het gezag over het kind is vereist (dat was dus een geheel buitenwettelijke eis die slechts als een uitwerking kan worden gezien van een beperking die op grond van art. 8 lid 2 EVRM mag worden gesteld en die in deze materie voor de hand lijkt te liggen). 
         					In HR 8 april 1988 oordeelde de Hoge Raad dat het wettelijke recht van de moeder om de erkenning van haar kind door de biologische vader te beletten door haar toestemming daarvoor te weigeren, in strijd kwam met (diens recht uit) art. 8 EVRM. In afwachting van wetgeving – waarmee de wetgever ten tijde van de uitspraak van de Hoge Raad al doende was – oordeelde hij dat in weerwil van de wettelijke regeling toch een rechtsgeldige erkenning tot stand kan komen wanneer de weigering van de moeder om haar toestemming tot erkenning te verlenen, slechts kan worden opgevat als misbruik. 
         					In HR 16 november 1990 constateerde de Hoge Raad een lacune in de Nederlandse wetgeving, doordat een ingevolge een internationale regeling verplichte wettelijke bepaling ontbrak die de Nederlandse rechter bevoegd moest maken van een bepaald geschil kennis te nemen. Die lacune vulde hij zelf – geheel buitenwettelijk – aan. Hij overwoog: 
         “Aan deze verplichting heeft de Nederlandse wetgever tot nu toe niet voldaan. Dit brengt voor de Nederlandse rechter, die het Nederlandse recht zoveel mogelijk aldus dient uit te leggen en toe te passen dat de Staat aan zijn verdragsverplichtingen voldoet, mee dat hij in deze ‘leemte in de wetgeving’ (…) moet voorzien op een wijze die in het stelsel van de wet past en aansluit bij wel geregelde gevallen.” 
       
     
     
       3.43 
       
         Deze techniek is dus al betrekkelijk oud.  De Hoge Raad ziet slechts af van het zelf voorzien in het rechtstekort als dat de rechtsvormende taak van rechter te buiten gaat, hetgeen blijkens zijn rechtspraak het geval is als een keuze te maken valt uit verschillende mogelijkheden, die aan de wetgever is (aan de wetgever moet worden overgelaten).  Is er redelijkerwijs maar één oplossing mogelijk of denkbaar, dan voorziet de Hoge Raad zelf met die oplossing in het tekort. Dat zelf voorzien in het tekort vloeit voort uit zijn verplichting om effectieve rechtsbescherming te bieden met betrekking tot de orde zijnde verdragsschending, welke verplichting, zoals hiervoor bleek, volgt uit of besloten ligt in de art. 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet (zie opnieuw hiervoor 3.25). In onder meer het hiervoor in voetnoot 32 genoemde Arbeidskostenforfait-arrest wijst de Hoge Raad met zoveel woorden op die verplichting met betrekking tot een schending van het recht op een gelijke behandeling van art. 26 IVBPR (rov. 3.13 en 3.14, die hierna worden aangehaald in 3.44). Ook in HR 13 oktober 2017 wordt met zoveel woorden op deze verplichting van de rechter gewezen: 
         “3.4.6 Zoals blijkt uit het citaat hiervoor (…) heeft de wetgever bij de totstandkoming van het Arubaanse nieuw BW genoemd rechtstekort onder ogen gezien, maar om de daar genoemde redenen voorlopig ervan afgezien de wet in verband hiermee aan te passen. (…) Daarom dient de rechter thans voor Aruba te bezien of in genoemd rechtstekort kan worden voorzien. De met (in elk geval) art. 26 IVBPR en met art. I.1 Staatsregeling van Aruba strijdige ongelijke behandeling waartoe het huidige art. 1:5 lid 1 BWA leidt, dient immers zo spoedig mogelijk te worden opgeheven.” 
       
     
     
       3.44 
       
         Omdat in het Arbeidskostenforfait-arrest het voorzien in het rechtstekort een bijzonder probleem voor de rechter vormde – er was sprake van fiscale discriminatie van een betrekkelijk grote groep van belastingplichtigen die snel diende te worden opgeheven (o.m. omdat aanslagen onherroepelijk worden), maar die op verschillende wijzen opgeheven kon worden –, heeft de Hoge Raad daarin zijn bestaande koers voor dit soort kwesties kort samengevat uiteengezet en tegelijk voor het eerst de figuur geïntroduceerd van de rechterlijke aanzegging aan de wetgever om het rechtstekort op te lossen, bij gebreke waarvan de rechter dat zelf zal doen. De Hoge Raad overwoog: 
         “3.13 (…) Dit middel stelt de Hoge Raad voor de vraag of en zo ja op welke wijze de rechter, gegeven de vaststelling dat de onderhavige wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling leidt, terzake effectieve rechtsbescherming kan bieden. 
       
       
     
     
       3.14 
       In dit geval kan een dergelijke bescherming niet daarin worden gevonden dat de discriminatoire regeling – de tegemoetkoming aan werkenden door verhoging van het arbeidskostenforfait – buiten toepassing wordt gelaten. Die oplossing zou immers belanghebbende niet baten. Dat doet de vraag rijzen of de rechter de effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien dan wel of hij zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. In zodanige situaties dienen, met inachtneming van de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst, twee belangen tegen elkaar afgewogen te worden. Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de belanghebbende direct een effectieve bescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past. 
       
     
     
       3.15 
       
         Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de in 3.14 bedoelde staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied. 
         			Niet uitgesloten is echter dat de afweging anders moet uitvallen ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in de zin van voormelde verdragsbepalingen leidt, maar nalaat zelf een regeling te treffen die de discriminatie opheft. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       3.18 
       Naar uit het hiervoor overwogene volgt, doet zich hier niet de situatie voor waarin duidelijk is hoe de rechter in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort zou moeten voorzien, maar zijn ter opheffing van de discriminatie verschillende oplossingen denkbaar en is de keuze daaruit mede afhankelijk van algemene overwegingen van overheidsbeleid. Dit brengt mee dat de rechter niet aanstonds zelf in het rechtstekort behoort te voorzien, maar zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. Het middel is derhalve gegrond. Gewezen zij echter op de in 3.15 bedoelde mogelijkheid dat de afweging terzake in de toekomst anders moet uitvallen. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de regering met de nodige spoed een wetsontwerp zal indienen dat recht doet aan de op de Nederlandse Staat rustende verdragsverplichtingen op dit punt.” 
     
     
       3.45 
       In rov. 3.14 en 3.15 geeft de Hoge Raad globaal weer wanneer de rechter in het rechtstekort voorziet. Volgens rov. 3.14 dient een afweging plaats te vinden tussen enerzijds het belang van een effectieve rechtsbescherming en anderzijds de terughoudendheid die de rechter in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen past (in verband met, kort gezegd, het primaat van de wetgever). In rov. 3.15 verduidelijkt de Hoge Raad dat als zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe in het tekort dient te worden voorzien, de rechter dat zelf doet.  Als echter verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze, kort gezegd, politiek van aard is, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat. 
     
     
       3.46 
       Ik denk dat bij het beschouwen van deze overwegingen belangrijk is om niet uit het oog te verliezen dat het bij de daarin genoemde afweging en gezichtspunten gaat om rechtsvindingscriteria en dus niet om rechtsregels. Die criteria moeten dus niet absoluut of in mechanische zin (als dit …, dat dan …) worden opgevat.  Het gaat om het vinden van een goed resultaat. Dat blijkt ook wel uit de vooropstelling in rov. 3.14 dat het (steeds) gaat om een  afweging  waarbij ook (onder meer) de aard van het rechtsgebied een rol kan spelen (er dus sprake is van af te wegen variabelen). En dat blijkt ook wel uit de uitspraken waarin de Hoge Raad niet schroomt om zelf geheel of ten dele te voorzien in het rechtstekort, óók als het in rov. 3.15 eerste zin genoemde geval zich niet voordoet en soms ook zelfs als er wél een politieke keuze valt te maken (bijvoorbeeld omdat ingrijpen door de wetgever niet kan worden afgewacht). Ik verwijs naar de eerste twee voorbeelden die hiervoor in 3.42 zijn genoemd, naar het al aangehaalde HR 24 december 2021 en naar het Binnenvaartschip-arrest van de Hoge Raad uit 2018.  Ook kan worden gewezen op de vele rechtspraak waarin de Hoge Raad in vergaande mate aan rechtsvorming doet, buiten het geval dat sprake is van een rechtstekort door strijd met een hogere regeling zoals een internationale of constitutionele bepaling. 
     
     
       3.47 
       
         In de rede die hij heeft gehouden bij zijn afscheid als president van de Hoge Raad – welke rede is gewijd aan de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter –, is Martens uitvoerig ingegaan op het Arbeidskostenforfait-arrest. Hij wijst erop dat in het arrest uitdrukkelijk de taak van de rechter wordt uitgesproken om effectieve rechtsbescherming te bieden in geval van schending van internationale verplichtingen. Hij merkt op dat de Hoge Raad, hoewel het arrest in de eerste plaats gaat over art. 26 IVBPR, hier mede het oog heeft op art. 13 EVRM, dat de lidstaten opdraagt te voorzien in een daadwerkelijk rechtsmiddel (‘effective remedy’) voor diegenen wier rechten en vrijheden als opgenomen in het EVRM zijn geschonden. 
         					Voorts wijst Martens erop dat de Hoge Raad weliswaar terughoudendheid uitspreekt voor het geval een politieke keuze moet worden gemaakt, maar zichzelf geenszins  onbevoegd  verklaart om in het rechtstekort te voorzien, zo dat noodzakelijk mocht zijn. Voorts impliceert het samenstel van de door de Hoge Raad geformuleerde ‘beleidsregels’ (zoals Martens genoemde rechtsvindingscriteria aanduidt) volgens Martens een verzwaarde motiveringsplicht: de rechter die tot de slotsom komt dat hij het voorzien in het rechtstekort vooralsnog aan de wetgever dient te laten, heeft iets uit te leggen, met name duidelijk te maken welke oplossingen er zijn en waarom  hij  daartussen niet een keuze kan maken. 
       
     
     
       3.48 
       
         Het Arbeidskostenforfait-arrest is denk ik aan te merken als een zogeheten standaardarrest en zo wordt het denk ik in de literatuur ook opgevat. Blijkens genoemd HR 24 december 2021 ziet de Hoge Raad dat zelf ook zo. Ook partijen nemen het arrest tot uitgangspunt bij hun beschouwingen over deze zaak, blijkens de verwijzingen daarnaar in de stukken van deze cassatieberoepen. Het arrest geeft in abstracto de grenzen aan van de rechtsvormende taak die de Landen de inzet hebben gemaakt van deze cassatieberoepen. Daarom sta ik kort stil bij de kritiek die het arrest op dit punt in de literatuur heeft ontmoet. 
         					Die kritiek komt van verschillende kanten. Enerzijds zijn er auteurs die vinden dat de Hoge Raad niet ver genoeg is gegaan. De Hoge Raad zou steeds of in elk geval vaker effectieve rechtsbescherming moeten bieden als er sprake is van een rechtstekort, ook al zijn er politieke keuzes te maken. Anderzijds zijn er auteurs die de rechter op staatsrechtelijke gronden juist de bevoegdheid ontzeggen om buiten de wet recht te scheppen en dus in het rechtstekort te voorzien. 
         					Deze laatste auteurs  miskennen mijns inziens dat de wetgeving en het staatsrecht op vrij ruime schaal de rechtsvormende taak van de rechter erkennen en legitimeren. Hiervoor in 3.25 bleek dat de toetsing op grond van de voor het hele Koninkrijk geldende art. 93 en 94 Grondwet meebrengt dat de rechter gehouden is om het resultaat waartoe de internationale bepaling verplicht, zoveel mogelijk te verwerkelijken in de nationale rechtsorde.  De rechtsvormende taak van de rechter – die sinds het arrest Lindenbaum/Cohen uit 1919 al onmiskenbaar bestaat (zij het aanvankelijk in beperktere vorm) en veelal positief wordt gewaardeerd – is op allerlei plaatsen en wijzen in de wetgeving erkend. Bij de recente wijziging van de Nederlandse Grondwet is door de grondwetgever aan art. 17 een nieuw eerste lid toegevoegd waarin de regels van art. 6 EVRM zijn vastgelegd voor alle rechterlijke procedures (wat een uitbreiding betekent van de werkingssfeer van die regels, nu art. 6 EVRM lang niet op alle rechterlijke procedures ziet). Blijkens de toelichting op die bepaling is hiermee mede beoogd het – ook naar Nederlands recht al bestaande – recht op effectieve rechtsbescherming vast te leggen dat beschermd wordt door art. 13 EVRM.  Het bieden van effectieve rechtsbescherming door middel van rechtsvorming is dus, bij de huidige stand van het recht, simpelweg een  constitutionele  plicht van de rechter. 
         					Overigens zijn er veel auteurs die zich goed in het arrest kunnen vinden, ook op staatsrechtelijke gronden. 
       
     
     
       3.49 
       
         Er valt dus uit te gaan van de criteria van het Arbeidskostenforfait-arrest. Bij de afweging aan de hand daarvan moet m.i. mede rekening worden gehouden met de politieke gevoeligheid van de oplossing van het rechtstekort (de verwijzing naar het rechtsgebied bij die criteria ziet denk ik mede op dit aspect). Anderzijds is ook duidelijk dat rekening valt te houden met de mate waarin rechtsbescherming geboden is. Ernstig onrecht vraagt eerder om ingrijpen dan een vrij onbetekenende verdragsschending. Zoals uit het arrest met zoveel woorden volgt, kan ook een rol spelen of de wetgever bekend is met het rechtstekort, maar treuzelt met ingrijpen. Omdat het, als gezegd, gaat om rechtsvinding en het arrest ook niet het laatste woord over deze kwestie is, kunnen uiteraard ook andere factoren een rol spelen. 
         					Dat de wet duidelijk in andere zin luidt, zoals in deze zaak, behoeft geen beletsel te zijn om in het rechtstekort te voorzien, zoals al blijkt uit de eerste twee voorbeelden die hiervoor in 3.42 zijn genoemd. In dit verband valt opnieuw te verwijzen naar de hiervoor genoemde arresten HR 13 oktober 2017 en HR 24 december 2021 en het Binnenvaartschip-arrest uit 2018, waarin dit aan de orde was. Dit speelde ook opvallend in het SGP-arrest.  Staat en SGP deden hierin een beroep op de toenmalige Wet subsidiëring politieke partijen, bij de totstandkoming waarvan de wetgever uitdrukkelijk de aan de orde zijnde grondrechten had afgewogen en op grond daarvan had besloten om niet op te treden tegen het zogeheten vrouwenstandpunt van de SGP. De Hoge Raad oordeelde met voorbijgaan aan de uitdrukkelijke afweging van de wetgever – anders dan eerder de Afdeling bestuursrechtspraak in de uitspraak die de Hoge Raad in rov. 4.6.2 van zijn arrest noemt – dat de Staat desalniettemin gehouden was om tegen dat standpunt maatregelen te nemen, gelet op, kort gezegd, de ernst van de aan de orde zijnde discriminatie. 
         
           Bespreking oordeel hof  
         
       
     
     
       3.50 
       
         In het licht van het voorgaande lijkt het oordeel van het hof me zonder meer juist. Zoals hiervoor in 3.41 al opgemerkt, is er maar één manier om in het geconstateerde rechtstekort te voorzien, namelijk op de wijze waarop het hof dat heeft gedaan. Het gaat om een kwestie die in Curaçao politiek gevoelig ligt en waarvan het op zichzelf bepaald voor de hand ligt dat de wetgever daarin voorziet. Het zou dus de voorkeur genieten dat de wetgever dat doet. Het gaat echter óók om een zeer ernstige vorm van discriminatie, namelijk naar seksuele oriëntatie, als gevolg waarvan een belangrijk deel van de bevolking categorisch wordt uitgesloten van het huwelijk. Discriminatie naar seksuele oriëntatie komt op hetzelfde neer als discriminatie naar geslacht, ras en religie. Het gaat dus om een ernstige vorm van discriminatie. Het hof stelt in rov. 2.63 tweede zin vast dat het rechtstekort al geruime tijd bestaat, terwijl vaststaat dat de wetgever geen plannen heeft om daarin te voorzien (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Voorts bleek hiervoor dat geen sprake is van een zodanige maatschappelijke weerstand dat de rechter daarin aanleiding zou moeten zien om van ingrijpen af te zien (zie hiervoor in 3.32-3.37). De rechter móét dus wel ingrijpen, gelet op zijn in beginsel bestaande constitutionele plicht daartoe, ook als hij dat liever – gelet op de bestaande staatsrechtelijke verhoudingen – aan de wetgever zou overlaten. De tekst van de wet (art. 1:30 BW Curaçao) lijkt zich op het eerste gezicht tegen de uitleg van het hof te verzetten, maar dat behoeft geen beletsel voor die uitleg te zijn, gelet op het bestaande rechtstekort. Zoals hiervoor bleek, heeft de Hoge Raad zich in het verleden wel vaker van een (duidelijke) wettekst losgemaakt of zelf geheel nieuw recht gevormd als daartoe vanuit een oogpunt van dringende rechtsbescherming de noodzaak bestond. Bovendien verplicht art. 101 Staatsregeling van Curaçao in elk geval tot het buiten toepassing laten van de wet(tekst) voor zover deze in strijd komt met art. 3 Staatsregeling van Curaçao en is er dus sprake van het voorzien in de daardoor ontstane wettelijke  leemte . Waar de wet niet geldt, kan ook geen sprake zijn van een contra legem toepassing of uitleg. 
         					Gegeven een en ander lijkt me een andere afweging dan die welke het hof heeft gemaakt, niet goed mogelijk.  
         
           Bespreking middel 
         
       
     
     
       3.51 
       Daarmee kom ik toe aan de bespreking van het middel.  Onderdeel 1  klaagt dat het hof heeft miskend dat HRC c.s. onvoldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW Curaçao hebben bij hun vordering om voor recht te verklaren dat [verweerster 2] en [verweerster 3] met elkaar kunnen trouwen, omdat het vonnis van het hof kan worden herroepen ex art. 382 Rv Curaçao. Met de mogelijkheid van herroeping zou dat huwelijk volgens het onderdeel op andere wijze en langer dan in de wet voorzien aantastbaar zijn en dus voor de gehuwden zelf en tegenover derden de rechtszekerheid en finaliteit missen die een op grond van de Curaçaose wet gesloten huwelijk kenmerken. 
     
     
       3.52 
       Het onderdeel faalt. De geldigheid van het huwelijk tussen [verweerster 2] en [verweerster 3] dat wordt aangegaan na een arrest van de Hoge Raad waarbij het cassatieberoep van het Land wordt verworpen (in welk geval het vonnis van het hof volgens het dictum daarvan werking krijgt), wordt immers niet aangetast door een eventuele herroeping van het vonnis van het hof. De wet somt de gronden voor nietigverklaring van een huwelijk limitatief op (art. 1:69 e.v. BW Curaçao) en herroeping van het vonnis van het hof (om welke reden ook) behoort niet tot die gronden. 
     
     
       3.53 
       
         Onderdeel 3 
          klaagt dat het hof heeft miskend (i) dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen, omdat deze onder meer (kunnen) raken aan het Nederlanderschap en het waarborgen van de fundamentele menselijke rechten, vrijheden en de rechtszekerheid en (ii) dat deze onderwerpen op grond van art. 3 lid 1 en 43 van het Statuut koninkrijksaangelegenheden zijn, die het hof ambtshalve had behoren bij te brengen en toe te passen. Het onderdeel wijst op de rechtsgevolgen die het huwelijk van twee vrouwen naar Nederlands recht heeft voor het ouderschap van de vrouw die niet moeder van het kind is en voor de nationaliteit van dat kind. Voorts voert het onderdeel aan dat huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht mogelijk op grond van art. 1:31 BW niet kan worden erkend, omdat het niet voldoet aan de formele wettelijke voorwaarden die het BW van Curaçao stelt. Daarmee is de rechtszekerheid in het geding, hetgeen volgens het onderdeel een koninkrijksaangelegenheid is. Tot slot merkt het onderdeel op dat het waarborgen van de fundamentele menselijke rechten, vrijheden en de rechtszekerheid een koninkrijksaangelegenheid is. Om deze redenen konden de onderhavige beslissingen niet tegen het Land worden gegeven. Het hof heeft dit miskend aan het slot van rov. 2.23 en 2.57.  
     
     
       3.54 
       
         Ook dit onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel meent, brengt het feit dat sprake is van een koninkrijksaangelegenheid in de zin van de art. 3 lid 1 en 43 lid 2 van het Statuut geenszins mee dat de rechter het recht van het Koninkrijk en van de landen niet kan uitleggen, vormen en toepassen. Dat hij bij de uitleg en vorming van het recht van de landen, in dit geval dus dat van Curaçao, komt op kwesties die ook het recht van het Koninkrijk raken, zoals in dit geval volgens het onderdeel het nationaliteitsrecht – dat overeenkomstig art. 3 lid 1, aanhef en onder c, Statuut bij rijkswet wordt geregeld – doet aan zijn bevoegdheid tot oordelen dus niet af. Dat zou ook nogal merkwaardig zijn, nu het Koninkrijk en de landen gezamenlijk één hoogste rechter hebben, de Hoge Raad. Reeds om deze redenen gaat het onderdeel niet op. 
         					Het onderdeel ziet er voorts aan voorbij dat de uitspraak van het hof geen nationaliteitsgevolgen heeft, nu de uitspraak van het hof enkel ziet op het huwelijk en, naar het hof terecht heeft overwogen (rov. 2.51 en 2.63), niet op afstamming, terwijl het onderdeel kennelijk het oog heeft op de nationaliteitsgevolgen die aan de afstamming zijn verbonden. 
         					De stelling dat een in Curaçao gesloten huwelijk mogelijk niet zou kunnen worden erkend omdat het niet voldoet aan de formele wettelijke voorwaarden die het BW van Curaçao stelt, miskent dat bij de uitleg die het hof in zijn vonnis aan het BW van Curaçao heeft gegeven, wel is voldaan aan de formele wettelijke voorwaarden van het BW Curaçao (met “art. 1:31 BW” is in het onderdeel kennelijk bedoeld art. 10:31 BW Nederland). 
         					Tot slot ziet het onderdeel eraan voorbij dat uitsluitend het  waarborgen  van de fundamentele menselijke rechten, vrijheden en de rechtszekerheid een koninkrijksaangelegenheid is op grond van art. 43 lid 2 van het Statuut. Blijkens art. 43 lid 1 Statuut zijn de fundamentele menselijke rechten, vrijheden en de rechtszekerheid juist aangelegenheden van de landen, die Curaçao dan ook terecht in zijn Staatsregeling heeft geregeld. Art. 43 lid 2 van het Statuut komt pas aan de orde als een land zelf niet in staat is om een en ander te effectueren. Hiervan zal niet snel sprake zijn, aldus de wetgeschiedenis: het tekortschieten van enig landsorgaan is op zichzelf onvoldoende voor ingrijpen door het Koninkrijk. Slechts wanneer er geen redres in en door de eigen landsorganen zelf meer mogelijk is, kan ingrijpen door het Koninkrijk overwogen worden. Maar zelfs dan is het (dus) geen automatisme, aldus de toelichting.  Waar in dit geval de eigen rechter heeft ingegrepen (het hof), komt men aan ingrijpen door een koninkrijksorgaan niet toe, daargelaten nog dat de Hoge Raad een koninkrijksorgaan is. 
       
     
     
       3.55 
       
         Onderdeel 4  is gericht tegen rov. 2.32 van het vonnis van het hof, waarin het hof oordeelt dat art. 2, aanhef en onder b en e, Staatsregeling van Curaçao – dat bepaalt dat verdragen en de Staatsregeling behoren tot de wettelijke regelingen van Curaçao – niet meebrengt, zoals het Land betoogt, dat art. 3 Staatsregeling van Curaçao (het discriminatieverbod) op dezelfde wijze als art. 14 EVRM moet worden uitgelegd, dus in nauwe samenhang met art. 12 EVRM. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat toetsing aan art. 101 van de Staatsregeling van Curaçao tot hetzelfde resultaat leidt of moet leiden als toetsing aan art. 14 EVRM op grond van de rechtspraak van het EHRM, door de doorwerking van art. 12 EVRM via de Staatsregeling van Curaçao in de wetgeving van Curaçao, nu Curaçao partij is bij het EVRM.  
     
     
       3.56 
       Ook dit onderdeel faalt. De toetsingsbevoegdheid van de rechter in Curaçao op grond van de art. 3 en 101 van de Staatsregeling staat los van de bevoegdheid die die rechter op grond van art. 3 lid 1 sub b jo 5 lid 1 van het Statuut jo art. 94 van de Nederlandse Grondwet heeft om te toetsen aan de bepalingen van het EVRM. Dat het EHRM in verband met art. 12 EVRM geen grond ziet om art. 14 EVRM te betrekken op de mogelijkheid om te huwen voor paren van hetzelfde geslacht, betekent dus geenszins dat de nationale rechter in die zin zou moeten oordelen ten aanzien van art. 3 van de Staatsregeling. Opmerking hierbij verdient dat dit niet alleen zo is omdat de Staatsregeling van Curaçao geen bepaling kent die met art. 12 EVRM overeenkomt – zoals het hof overweegt in rov. 2.32 –, maar ook omdat art. 3 van de Staatsregeling van Curaçao het recht op gelijke behandeling, anders dan art. 14 EVRM, niet beperkt tot andere in de regeling gegarandeerde fundamentele rechten, maar algemeen doet gelden. Terecht heeft het hof in rov. 2.32 overwogen dat art. 53 EVRM de lidstaten toestaat een verdergaande bescherming te bieden aan de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dan het EVRM. 
     
     
       3.57 
       
         
           Onderdeel 5  klaagt, kort gezegd, dat het hof in rov. 2.52-2.53 en 2.58 heeft miskend dat de afweging of niet kan worden volstaan met de introductie van het geregistreerd partnerschap om de geconstateerde discriminatie op te heffen, de exclusieve bevoegdheid van de wetgever betreft om keuzes te maken. Op grond van de uit de trias politica voortvloeiende machtenscheiding was die afweging het hof niet toegestaan. 
         
           Onderdeel 6  klaagt, kort gezegd, dat het hof bij zijn oordeel in rov. 2.63 de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter te buiten is gegaan door te oordelen dat in het geconstateerde rechtstekort slechts kan worden voorzien door het huwelijk open te stellen voor paren van hetzelfde geslacht, terwijl dat onmiskenbaar niet zo is gelet op (a) het feit dat het geregistreerd partnerschap een alternatief vormt en (b) het feit dat ook onderwerpen als afstamming, verkrijging van Nederlanderschap, duo-ouderschap en adoptie regeling behoeven en de regeling van die onderwerpen afhankelijk is van keuzes van rechtspolitieke aard. Ook dit onderdeel voert aan dat de keuzes in dit verband aan de wetgever zijn. Het onderdeel doet een beroep op het Arbeidskostenforfait-arrest, het Waterpakt-arrest  en het feit dat het om een maatschappelijk zeer belangrijke en omstreden kwestie gaat. Volgens het onderdeel laat zich in dit geval uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, en de wetsgeschiedenis, niet voldoende duidelijk afleiden hoe het geconstateerde rechtstekort moet worden opgevuld, mede omdat verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze ook afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid, dan wel belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt. 
       
     
     
       3.58 
       
         Ook deze onderdelen falen. Onderdeel 5 en onderdeel 6 onder (a) miskennen dat het hof heeft geoordeeld dat het niet openstellen van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht volgens het recht van Curaçao een verboden discriminatie oplevert, welk oordeel het Land, zoals hiervoor bleek (zie hiervoor in 3.2), uitdrukkelijk (en terecht) niet bestrijdt. Dit zo zijnde kan het Land er uiteraard niet mee volstaan om het geregistreerd partnerschap in te voeren voor paren van hetzelfde geslacht, zoals het onderdeel voor mogelijk houdt als oplossing voor het door het hof geconstateerde rechtstekort. Dat rechtstekort – een huwelijk is niet mogelijk – wordt daarmee immers niet ongedaan gemaakt. 
         					Onderdeel 6 onder (b) ziet eraan voorbij dat het hof kon volstaan met het oordeel dat de art. 1:30 lid 1 en 1:33 BW Curaçao aldus moeten worden gelezen dat daar wordt gesproken van twee personen. Zoals hiervoor in 3.54 voor een deel al aan de orde kwam, heeft dat oordeel, naar het hof terecht heeft overwogen, geen gevolgen voor afstamming en duo-ouderschap (want dat laatste kent Curaçao niet, naar het hof terecht in rov. 2.51 overweegt) en dus evenmin voor de verkrijging van het Nederlanderschap. Het hof heeft geoordeeld dat adoptie niet onder zijn beslissing valt (rov. 2.66-2.69). Al deze onderwerpen kunnen, desgewenst, alsnog door de wetgever worden geregeld, wat ook in de rede ligt. 
         					Het beroep op het Waterpakt-arrest faalt omdat dit arrest ziet op een rechterlijk bevel tot wetgeving en een dergelijk bevel in deze zaak niet aan de orde is. Rechtsvorming staat de rechter als zodanig vrij, zoals hiervoor in 3.48 bleek. Een wetgevingsbevel is pas aan de orde als het voorzien in het rechtstekort de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat en hij dus uitsluitend nog in het tekort kan voorzien met een bevel aan de wetgever tot het uitvaardigen van wetgeving. 
         					Voor het overige zijn de klachten van onderdeel 6 hiervoor in 3.50 al besproken. 
         
           Slotsom en slotopmerking 
         
       
     
     
       3.59 
       Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt en dat het beroep dus moet worden verworpen. 
     
     
       3.60 
       Zoals hiervoor bleek, heeft Curaçao uitdrukkelijk ervoor gekozen om constitutionele toetsing door de rechter aan onder meer het discriminatieverbod mogelijk te maken. Daarmee loopt Curaçao duidelijk op Nederland voor.  Gedachte bij de invoering van die toetsing is wel geweest dat de rechter deze terughoudend uitvoert, zoals hem past bij (ook) de staatsrechtelijke verhoudingen in Curaçao (zie met name hiervoor in 3.23). De hiervoor vermelde uitkomst van die rechterlijke toetsing in deze zaak blijf (ruim) binnen die terughoudendheid, gelet op het voorgaande. Er is immers sprake van een ernstige vorm van ongelijke behandeling, waarvoor sinds enige tijd geen rechtvaardiging bestaat en het rechtstekort laat zich redelijkerwijs maar op één manier opheffen. Het Land heeft de gevolgen van een en ander te aanvaarden, als een consequentie van de uitdrukkelijk bij de Staatsregeling mogelijk gemaakte toetsing. In de toelichting op de Staatsregeling van Aruba, die model heeft gestaan voor die van Curaçao en waaraan mede daarom als gezegd ook betekenis mag worden toegekend bij de uitleg van de Staatsregeling van Curaçao, is ten aanzien daarvan opgemerkt dat het gegeven dat de rechter aldus bij politieke strijdvragen kan worden betrokken, van wezenlijk minder belang is dan de rechtsstaatgedachte, waarbij  iedere  burger zijn rechten ook tegenover de overheid kan afdwingen (zie hiervoor in 3.22). 
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 
     
       4.1 
       Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de in het principaal cassatieberoep aangevoerde klachten slagen. Gelet op het voorgaande is aan deze voorwaarde niet voldaan. Het incidentele cassatieberoep behoeft dus geen behandeling. Volledigheidshalve merk ik over de klachten van het middel in dat beroep – dat twee onderdelen bevat – nog kort het volgende op. 
     
     
       4.2 
       
         Onderdeel 1  klaagt dat het hof in rov. 2.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het concordantiebeginsel van art. 39 lid 1 van het Statuut niet meebrengt dat het huwelijk in Curaçao moet worden opengesteld voor paren van gelijk geslacht. Het onderdeel doet mede een beroep op het hiervoor in 3.54 besproken art. 43 lid 2 Statuut, dat het hof volgens het onderdeel ambtshalve had moeten toepassen. Het onderdeel voert aan dat paren van hetzelfde geslacht recht hebben om op gelijke voet als paren van verschillend geslacht een burgerlijk huwelijk aan te gaan. Dat is geen politieke keuze meer, maar een fundamenteel en onvervreemdbaar recht, aldus het onderdeel. Als dergelijke fundamentele rechten in het geding zijn, is concordantie geboden en is de mogelijkheid voor afwijking voor de landen uiterst beperkt, aldus het onderdeel. 
     
     
       4.3 
       
         Het onderdeel faalt. Het neemt impliciet tot uitgangspunt dat de niet-openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht een verboden discriminatie is in Curaçao – wat zoals hiervoor bleek niet in geschil is – én dat de rechter in dit rechtstekort kan voorzien (anders heeft de klacht van het onderdeel immers geen zin). Als aan dit uitgangspunt is voldaan, kan echter het principale cassatieberoep – waarvan als gezegd de inzet juist is dat de rechter niet in dat tekort kan voorzien – niet tot cassatie leiden en wordt dus niet aan de behandeling van het onderdeel toegekomen, nu het middel is voorgesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. 
         					Overigens brengt het concordantiebeginsel, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, geenszins mee dat het recht in de landen van het Koninkrijk hetzelfde moet zijn.  Een verschil in maatschappelijk opvattingen kan een uitzondering rechtvaardigen op het streven van art. 39 lid 1 Statuut.  Het ingeroepen art. 43 lid 2 Statuut brengt ook niet zonder meer een gehoudenheid tot ingrijpen mee voor de Koninkrijksorganen, zoals hiervoor in 3.54 bleek. 
       
     
     
       4.4 
       
         Onderdeel 2  keert zich tegen de afwijzing door het hof van de gevorderde verklaring voor recht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft die afwijzing in rov. 2.73 gemotiveerd met de oordelen (i) dat niet duidelijk is welk belang HRC c.s. bij die verklaring hebben en (ii) dat het Land tijd gegund diende te worden om zijn wetgeving aan te passen (waarvoor het hof verwijst naar het oordeel van het EHRM in de hiervoor in 3.10 aangehaalde uitspraak Schalk en Kopf/Oostenrijk uit 2010, waarin het EHRM aldus oordeelt ten aanzien van Oostenrijk). Het onderdeel klaagt dat oordeel (i) miskent dat als in het principaal cassatieberoep wordt geoordeeld dat het voorzien in het rechtstekort de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, HRC c.s. wel belang bij de verklaring voor recht hebben. Oordeel (ii) van het hof miskent volgens het onderdeel dat de wetgeving discriminatoir is en dat het hof zelf vaststelt dat het rechtstekort al geruime tijd bestaat. Het Land handelt dus al geruime tijd onrechtmatig, aldus het onderdeel. 
     
     
       4.5 
       Ook dit onderdeel is ongegrond. De klacht van het onderdeel tegen oordeel (i) van het hof faalt bij gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat HRC c.s. geen belang hebben bij de verklaring voor recht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld, berust kennelijk op de vaststellingen dat het HRC c.s. in deze procedure is te doen om de openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht en dat dit doel met de uitspraak van het hof is bereikt (het hof verwijst in rov. 2.73 voor oordeel (i) naar het ‘voorgaande’). Ook het middel gaat kennelijk hiervan uit. Dat betekent dat, als het principale cassatieberoep van het Land slaagt, na verwijzing opnieuw over de toewijsbaarheid van de verklaring voor recht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld, moet worden beslist, nu de afwijzing van die verklaring berust op de toewijzing van de vorderingen die betrekking hebben op de openstelling van huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht. Voor dit gevolg – dat opnieuw over die verklaring moet worden beslist – is een cassatieklacht van HRC c.s. dus niet nodig. 
     
     
       4.6 
       
         De klacht van het onderdeel tegen oordeel (ii) van het hof ziet eraan voorbij dat de niet-openstelling van huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht in het verleden niet discriminatoir was (zie hiervoor in 3.5, 3.28 en 3.29). Daarvan uitgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat er eerst een periode is geweest waarin het Land zelf de mogelijkheid had om haar wetgeving aan te passen (zoals het EHRM ook heeft geoordeeld in de door het hof genoemde uitspraak Schalk en Kopf/Oostenrijk) en dat pas na verloop van tijd het niet openstellen van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht door het Land onrechtmatig is. Het hof spreekt hier in navolging van het EHRM van een gebied van ‘one of evolving rights with no established consensus’. Hoewel het hof vaststelt dat het rechtstekort in Curaçao al geruime tijd bestaat (rov. 2.63 tweede zin), is het klaarblijkelijk van oordeel dat van onrechtmatigheid (dus: het niet-aanpassen van de wetgeving) nog niet zo lang sprake is. 
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       4.7 
       Ook het middel in het incidenteel cassatieberoep is dus ongegrond. 
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Het incidenteel cassatieberoep behoeft geen bespreking, omdat de voorwaarde waaronder dat beroep is ingesteld, niet is vervuld. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 9, in werking getreden op 1 april 2001 krachtens besluit van 20 maart 2001, Stb. 2001, 145. 
   
   
      	Daarover is wellicht twijfel mogelijk, omdat de middelen daarover niet expliciet zijn en met name het middel van Curaçao niet steeds even duidelijk is geformuleerd. Daarom heb ik zekerheidshalve bij het pleidooi in cassatie de cassatieadvocaten van beide Landen uitdrukkelijk de vraag voorgelegd of oordeel (i) wordt bestreden door de Landen. Beiden hebben hierop uitdrukkelijk geantwoord dat dit (inderdaad)  niet  het geval is. 
   
   
      	Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1-3.2 van het vonnis van het gerecht in eerste aanleg en rov. 2.1 van het vonnis van het hof. 
   
   
      	Zie voor de feiten onder (iv) rov. 3.9 en 3.18 van het vonnis van het gerecht in eerste aanleg. 
   
   
      	Zie voor de (uiteindelijk) ingestelde vorderingen rov. 1.6 van het vonnis van het hof.  
   
   
      	Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 13 september 2021, ECLI:NL:OGEAC:2021:160. 
   
   
      	Gemeenschappelijk Hof van Justitie 6 december 2022, ECLI:NL:OGHACMB:2022:134. Het vonnis is geannoteerd door A.B. van Rijn & J.C. de Wit in CJB 2023/2.4, p. 122-128. 
   
   
      	De procesinleiding is op 6 maart 2023 bij de Hoge Raad ingediend. 
   
   
      	Zie (onder meer?) HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0424, NJ 2005/117, HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9216, NJ 2015/447 en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1206. Vgl. ook bijv. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/21b. 
   
   
      	Zie nader Arjen van Rijn, Handboek Caribisch staatsrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 264. Zie ook p. 735-736. 
   
   
      	Zie voor een goed overzicht van de rechtspraak van het EHRM de op zijn website gepubliceerde Guide on the case-law of the European Convention on Human Rights, Rights of LGBTI persons (bijgewerkt tot en met 31 augustus 2022), p. 25-27, en de eveneens op die website gepubliceerde Guide on Article 12 of the European Convention on Human Rights, Right to marry (bijgewerkt tot en met 28 februari 2023), p. 10-11.  
   
   
      	EHRM 17 oktober 1986, NJ 1987/945, m.nt. E.A. Alkema. In het door het hof in rov. 2.3 aangehaalde HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1260, NJ 1992/129, verwijst de Hoge Raad naar deze uitspraak voor het oordeel dat art. 12 EVRM niet ziet op een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht. In EHRM 24 juni 2010, nr. 30141/04, EHRC 2010/92 (Schalk en Kopf/Oostenrijk), rov. 50 (aangehaald door het hof in rov. 2.12), zegt het EHRM dat het zich nog niet eerder over de kwestie zou hebben uitgelaten, maar vervolgt het dat zijn lijn – die neerkomt op hetgeen in de tekst is vermeld – wel volgt uit eerdere (door hem in rov. 51-53) genoemde rechtspraak.  
   
   
      	EHRM 24 juni 2010, nr. 30141/04, EHRC 2010/92 (Schalk en Kopf/Oostenrijk). 
   
   
      	EHRM 21 juli 2015, nrs. 18766/11 en 36030/11 (Oliari e.a./Italië). 
   
   
      	Vgl. Guide on the case-law of the European Convention on Human Rights, Rights of LGBTI persons (bijgewerkt tot en met 31 augustus 2022), p. 25-26, onder 73-77. 
   
   
      	Zie Guide on the case-law of the European Convention on Human Rights, Rights of LGBTI persons (bijgewerkt tot en met 31 augustus 2022), p. 26-27, onder 78-80, en Guide on Article 12 of the European Convention on Human Rights, Right to marry (bijgewerkt tot en met 28 februari 2023), p. 10-11, onder 31 en 32. 
   
   
      	EHRM 17 januari 2023, nrs. 40792/10, 30538/14 en 43439/14 (Fedotova e.a./Rusland). 
   
   
      	Zie Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention (bijgewerkt tot en met 31 augustus 2023), p. 49-50, met vermelding van rechtspraak. 
   
   
      	Zie o.m. EHRM 17 januari 2023, nrs. 40792/10, 30538/14 en 43439/14 (Fedotova e.a./Rusland), rov. 167. 
   
   
      	EHRM 11 juli 2002, nr. 28957/95 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk). 
   
   
      	HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1260, NJ 1992/129, m.nt. E.A. Alkema en E.A.A. Luijten. 
   
   
      	Afkondigingsblad Curaçao 2010 no. 86. 
   
   
      	Afkondigingsblad 1985, 26, geldende tekst Afkondigingsblad 1987, no. GT 1. 
   
   
      	Zie aldus de memorie van toelichting bij de Eilandsverordening ter vaststelling van het ontwerp voor de Staatsregeling van Curaçao van 4 september 2010 (Afkondigingsblad Curaçao 2010 no. 86), p. 1. Zie ook Arjen van Rijn, Handboek Caribisch staatsrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 38. 
   
   
      	Zie p. 3 en 44 van de memorie van toelichting.  
   
   
      	Memorie van toelichting bij de Eilandsverordening van 9 augustus 1985 tot vaststelling van de ontwerp-Staatsregeling van Aruba (AB. 1985 no. 26), algemeen, onder 6. 
   
   
      	Vergelijk de analyse van de wetsgeschiedenis bij J.C. de Wit, Artikel 94 Grondwet toegepast. Een onderzoek naar de betekenis, de bedoeling en de toepassing van de woorden ‘vinden geen toepassing’ in artikel 94 van de Grondwet, Boom Juridische uitgevers 2012, p. 20-32. Zie ook J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, paragraaf VI.4, p. 349 e.v. 
   
   
      	Zie voor een basale beschrijving Fleuren, T&C Grondwet en Statuut, commentaar op art. 94 Gw, aant. 5, eerste zin (actueel t/m 01-03-2023), en commentaar op art. 93, aant. 6, onder het kopje ‘Volkenrechtsconforme uitleg en toepassing van nationaal recht’ (actueel t/m 01-03-2023), met vermelding van rechtspraak van de Hoge Raad, die ten dele hierna wordt aangehaald. Zie voorts zeer uitvoerig – met bespreking van (mede die) rechtspraak – de in de vorige voetnoot aangehaalde proefschriften van J.C. de Wit en J.W.A. Fleuren, t.a.p., en J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten: over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever, Deventer: Kluwer 2013, hoofdstuk 3, p. 49 e.v. 
   
   
      	Zie haar in de vorige voetnoten genoemde proefschrift, p. 213-214 en 300 e.v. Hetzelfde beeld rijst op uit de in de vorige voetnoten genoemde proefschriften van Fleuren en Uzman t.a.p. 
   
   
      	Memorie van toelichting p. 5-6. 
   
   
      	Memorie van toelichting bij de Eilandsverordening van 9 augustus 1985 tot vaststelling van de ontwerp-Staatsregeling van Aruba (AB. 1985 no. 26), toelichting op art. I.22. 
   
   
      	Waarbij ik terzijde nog aanstip dat de wetgever bij de beoordeling of sprake is van een voldoende rechtvaardiging voor een bij wet te maken onderscheid, een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Zie o.m. HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, NJ 2000/170, m.nt. A.R. Bloembergen (Arbeidskostenforfait), rov. 3.3, en HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9216, NJ 2015/447, m.nt. E. Verhulp (minimumloon voor 13- en 14-jarigen?), rov. 3.3, laatste alinea. Zie voorts G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/15d, met vermelding van meer gegevens. 
   
   
      	HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6095, NJ 2014/50, rov. 3.3.2-3.3.4. 
   
   
      	Terzijde vermeld ik dat het binnen het Koninkrijk geldende interregionale privaatrecht een afgeleide is van het (commune) internationale privaatrecht dat in de landen geldt (dus: met dat recht overeenkomt). Op dat interregionale privaatrecht maakt het arrest op de genoemde punten dus een uitzondering. 
   
   
      	Voor een goed begrip: wel aan beweringen, maar niet aan onderbouwing. 
   
   
      	De beschikkingen verwoorden dit enigszins anders, maar komen op de keper beschouwd daarop neer, zoals in de literatuur vaak is gesignaleerd. Zie bijvoorbeeld al de noot van Alkema onder de beschikkingen in de NJ. 
   
   
      	HR 21 maart 1986, NJ 1986/585-588, m.nt. E.A. Alkema en E.A.A. Luijten. 
   
   
      	HR 8 april 1988, NJ 1989/170, m.nt. E.A.A. Luijten, r.o. 3.3. 
   
   
      	HR 16 november 1990, NJ 1992/107. 
   
   
      	Zie voor meer voorbeelden de hiervoor in 3.25 aangehaalde literatuur. 
   
   
      	Zie voor een reeks van oudere voorbeelden J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, subparagraaf VI.4.2, p. 351 e.v. 
   
   
      	HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2614, NJ 2018/43, m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie van de belastingkamer met zoveel woorden HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963, rov. 3.6.1, tweede alinea. 
   
   
      	HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, NJ 2000/170, m.nt. A.R. Bloembergen (Arbeidskostenforfait). 
   
   
      	Dit zijn, wat betreft het eerste gedeelte van de zin, de bekende criteria van het Quint/Te Poel-arrest, HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548, m.nt D.J. Veegens. 
   
   
      	In genoemd HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963 (Box 3 en art. 1 EP EVRM), rov. 3.6.1 en 3.6.2, verwijst de Hoge Raad naar deze gezichtspunten en het Arbeidskostenforfait-arrest en past hij die gezichtspunten toe. 
   
   
      	Dit lijkt bijvoorbeeld te worden miskend door R. van der Hulle, Naar een Nederlandse political question-doctrine?: een beschouwing over de rol van de rechter in politieke geschillen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 266 e.v. 
   
   
      	HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376, m.nt K.F. Haak (Binnenvaartschip), rov. 3.11. 
   
   
      	R.H. De Bock, NTBR 2023/35, afl. 8, p. 318-327, noemt daarvan in voetnoot 60 een aantal recente voorbeelden, namelijk de transitievergoeding bij slapende dienstverbanden (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734) en de gedeeltelijke transitievergoeding (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617). Voorts werpt De Bock hierbij de vraag op of het bewijsbeslagarrest (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455, m.nt. H.B. Krans) en het Coronahuur-arrest (HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, NJ 2023/2, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper) hier ook in passen. Zie voorts I. Giesen, Rechtsvorming in het privaatrecht (Monografieën BW nr. A3), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 11 en 12, en R. Wibier, ‘De rechtsvormende taak van de rechter in het goederen- en insolventierecht’, AA20230939, beide met andere voorbeelden. 
   
   
      	Zie voor een en ander S.K. Martens, ‘De  grenzen  van de rechtsvormende taak van  de rechter ’, NJB 2000/14, p. 747-758, op p. 750-751. 
   
   
      	Zie het overzicht bij J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten: over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever, Deventer: Kluwer 2013, p. 172-175. Vgl. ook R. van der Hulle, Naar een Nederlandse political question-doctrine?: een beschouwing over de rol van de rechter in politieke geschillen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 267. 
   
   
      	P.P.T. Bovend’Eert, ‘Wetgever, rechter en rechtsvorming: “partners in the business of law”?’, RM Themis 2009, p. 151 meent dat de rechter die bevoegdheid niet heeft. Vgl. ook C.A.J.M. Kortmann, ‘De rechtsvormende taak van de Hoge Raad’, Trema 2005/6, p. 251. 
   
   
      	Zie in deze zin ook o.m. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41, m.nt. J. Spier (Urgenda). 
   
   
      	Zie Kamerstukken II 2015–2016, 34517, nr. 3, p. 15-16. 
   
   
      	Zie Uzman t.a.p. Zie uit privaatrechtelijke hoek ook bijvoorbeeld I. Giesen, Rechtsvorming in het privaatrecht (Monografieën BW nr. A3), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 11, en R. de Graaff, 'Zestig jaar Quint/Te Poel: ruimte voor rechterlijke rechtsvorming in het verbintenissenrecht', NTBR 2019/2. 
   
   
      	HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388, m.nt. E.A. Alkema (SGP).  
   
   
      	Onderdeel 2 is ingetrokken. Zie hiervoor in 3.1 eerste alinea. 
   
   
      	Kamerstukken II 1953/54, 3517, 2, p. 15. Zie ook T&C Grondwet en Statuut, commentaar op art. 43 Statuut voor het Koninkrijk, aantek. 3 (Hoogers, actueel t/m 01-03-2023). 
   
   
      	Zie in deze zin ook HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278, m.nt. J. de Boer, rov. 3.9, en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, NJ 2017/132, m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.3.3. 
   
   
      	De klacht in de tweede alinea van onderdeel 5 is ingetrokken. Zie hiervoor in 3.1 eerste alinea. 
   
   
      	HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691, m.nt. T. Koopmans (Waterpakt). 
   
   
      	Recent heb ik de situatie in Nederland (wel toetsing aan internationale grondrechten, maar niet aan nationale grondrechten) ongerijmd genoemd. Zie mijn conclusie voor ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772, welke is gepubliceerd als ECLI:NL:RVS:2022:1441, onder 5.3.  
   
   
      	De Hoge Raad heeft dat onder meer beslist in het hiervoor in 3.28 genoemde arrest uit 2007. 
   
   
      	Vgl. bijvoorbeeld Bovend’Eert, T&C Grondwet en Statuut, commentaar op art. 39 Statuut voor het Koninkrijk.