ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:538

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:538 Parket bij de Hoge Raad , 28-05-2019 / 17/05276

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-05-28

Zaaknummer: 17/05276

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:538

---

Conclusie plv. AG. Art. 180 Sr. Wederspannigheid na persoonsverwisseling door politie die de woning hadden betreden om de broer van de verdachte buiten heterdaad aan te houden. Werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening ex art. 184 Sr? Niet voldoen aan subsidiariteitseis kan niet in de weg staan aan rechtmatige uitoefening (vgl. HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5513, NJ 2013/53). Uit de bewijsvoering kan weliswaar niet volgen dat de verdachte was aangehouden op verdenking van gekwalificeerde diefstal, maar wel dat hij was aangehouden en vastgegrepen op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit. Strekking: verwerping.

Nr. 17/05276 
             Zitting: 28 mei 2019 
             
           
           
             
               D.J.M.W. Paridaens 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Bij arrest van 6 november 2017 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, is de verdachte schuldig verklaard aan “wederspannigheid” en heeft het hof bepaald dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. 
     
     
       Namens de verdachte heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie ingediend. 
     
     
       Het  middel  klaagt over de bewezenverklaring die om twee redenen niet uit de bewijsvoering zou kunnen volgen. Als eerste deelklacht wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte was aangehouden “op verdenking van het overtreden van art. 311 lid 5 jo. 310 van het Wetboek van Strafrecht”. Als tweede deelklacht wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet (zonder meer) kan volgen dat de betrokken verbalisant werkzaam was in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening toen hij tot aanhouding van de verdachte overging. Met het oog op de rechtmatigheid van de uitoefening van de bediening van de betrokken verbalisant, wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat was voldaan aan de subsidiariteitseis onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd nu de verbalisant bij de aanhouding van de verdachte “hoewel aanstonds mogelijk – zich er niet van vergewist heeft dat door hem de juiste persoon werd aangehouden.” 
     
     
       Aan de onderhavige zaak ligt een persoonsverwisseling ten grondslag. Tijdens een politieactie om in een woning [betrokkene 1] buiten heterdaad aan te houden, is niet hij aangehouden maar zijn broer, [verdachte] , de verdachte in de onderhavige zaak. Dat de politie de verkeerde had aangehouden, bleek pas toen de verdachte op het politiebureau was. Eerder die dag was omstreeks 06:00 uur de geplande aanhouding van [betrokkene 1] mislukt in dezelfde woning als waar nog geen twee uur later de verdachte zou worden aangehouden. 
     
     
       Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat: 
     
   
   
     “hij op 13 juni 2015, te Utrecht, toen de aldaar dienstdoende verbalisant verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 311 lid 5 juncto artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, in elk geval op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit, had aangehouden en vastgegrepen, althans vast had teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van Justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten Politiebureau Kroonstraat te Utrecht, zich met geweld heeft verzet tegen deze opsporingsambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, door opzettelijk gewelddadig: 
     - zich in een andere richting te bewegen als waarin de opsporingsambtenaar hem probeerde te bewegen”. 
   
   6. Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte als verweer gevoerd dat niet bewezen kan worden “dat de verbalisanten werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening hunner bediening”. Ter onderbouwing daarvan heeft de raadsman aangevoerd dat er geen sprake is van een vergissing die het politieoptreden rechtmatig maakt, maar dat de verdachte “direct” door de politie “te grazen genomen” is. Omdat de verbalisanten op het politiebureau tot de conclusie komen “dat het niet goed is gegaan” en er “fors geweld” is gebruikt tegen “iemand die ze niet moesten hebben […] worden de klokken gelijk gezet”. Verder voerde de raadsman aan dat het dossier verklaringen van politieambtenaren bevat die er belang bij hebben hun “onrechtmatige handelen enigszins recht te zetten”. Er zou ook een reden zijn om te twijfelen aan de juistheid van de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal: “zij hebben bloed aan hun handen”, aldus de raadsman zoals zijn verweer is weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting. 
   7. Het hof heeft het verweer in zijn arrest als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen (waarbij ik de voetnoten met daarin verwijzingen naar twee processen-verbaal van bevindingen heb weggelaten): 
   “De raadsman heeft betoogd dat de opsporingsambtenaren bij de aanhouding van verdachte niet werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening hunner bediening. Daartoe heeft hij aangevoerd dat verdachte is aangehouden in plaats van zijn broer [betrokkene 1] , die moest worden aangehouden, en dat daarbij onrechtmatig geweld tegen verdachte is gebruikt. 
   
   
     Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot integrale vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
   
   
   
     Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 
   
   
   
     In de ochtend van 13 juni 2015 heeft de politie twee keer geprobeerd verdachtes broer [betrokkene 1] buiten heterdaad aan te houden in de woning aan de [a straat 1] te Utrecht. Bij de eerste poging om [betrokkene 1] omstreeks 06:00 uur aan te houden is hij gevlucht. Bij de tweede poging om hem omstreeks 07:30 uur aan te houden is verdachte aangehouden door [verbalisant 1] . Deze verbalisant bevindt zich in de woonkamer als hij een jongen de trap ziet afrennen. Hij denkt op dat moment dat die jongen [betrokkene 1] is. Na de aanhouding van die jongen blijkt het echter niet te gaan om [betrokkene 1] maar om zijn jongere broer [verdachte] . In een aanvullend proces-verbaal van bevindingen relateert [verbalisant 1] dat [verdachte] heel erg veel lijkt op zijn oudere broer [betrokkene 1] . Ze hebben bijna exact hetzelfde gezicht en dezelfde gelaatstrekken. Het zouden bij wijze van spreken tweeling broers kunnen zijn. [verbalisant 2] relateert in zijn aanvullend proces-verbaal dat [verdachte] er hetzelfde uitzag als zijn broer [betrokkene 1] . Hij zag dat de vorm en gelaatstrekken van hun gezichten exact op elkaar leken. Ter terechtzitting heeft verdachte bevestigd dat hij op zijn broer [betrokkene 1] lijkt. 
   
   
   
     Gezien de overeenkomsten tussen het uiterlijk van verdachte en zijn broer [betrokkene 1] acht het hof het aannemelijk dat [verbalisant 1] daadwerkelijk dacht dat hij de juiste persoon had aangehouden. Gelet hierop trad verbalisant bij die aanhouding op in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. De omstandigheid dat achteraf is gebleken dat hij zich heeft vergist maakt dat optreden - achteraf - niet onrechtmatig. 
   
   
   
     Uit het proces-verbaal van [verbalisant 1] volgt dat verdachte op hem af kwam rennen. De verbalisant zag dat verdachte zijn broekriem uit de lussen van zijn broek haalde. Hij kreeg het gevoel dat verdachte hem of zijn collega's met die broekriem wilde gaan slaan. Verbalisant liep hierop direct naar verdachte toe, pakte hem bij één van zijn armen vast en zei tegen hem dat hij was aangehouden. Verbalisant voelde dat verdachte zich bewoog in een andere richting, dan de richting waarin hij hem wilde hebben. Verbalisant kon de arm van verdachte, die zich bleef verzetten, niet langer vasthouden, waarop hij een controlegr[e]ep om de hals van verdachte heeft aangelegd, om hem beter onder controle te krijgen. De verbalisant voelde dat verdachte diverse malen uit de door hem aangelegde controlegreep probeerde te komen. De verbalisant is vervolgens achteruit de woning uitgelopen, waarbij hij verdachte in de controlegreep hield. 
     De verklaring van verdachte over de gebeurtenissen in de woning komt deels overeen met het relaas van de [verbalisant 1] . Verdachte heeft bevestigd dat hij - terwijl [verbalisant 1] hem in de woning vasthield - af en toe los kwam. Verdachte ontkent evenwel dat hij zich buiten de woning heeft verzet tegen zijn aanhouding door de opsporingsambtenaren te slaan of te schoppen. 
   
   
   
     Het hof stelt vast dat verdachte zich heeft verzet tegen de aanhouding door [verbalisant 1] . Het is niet gebleken dat de verbalisant disproportioneel geweld tegen verdachte heeft gebruikt, terwijl zij zich in de woning bevonden. 
     Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten om buiten redelijke twijfel vast te stellen dat verdachte zich buiten de woning bleef verzetten tegen zijn aanhouding door de opsporingsambtenaren te slaan en te schoppen. Daarom zal het hof verdachte vrijspreken van deze gedragingen en de strafverzwarende omstandigheid dat het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft gehad.” 
   
   8. Ik begin met de eerste deelklacht die bestaat uit de bewijsklacht dat uit de bewijsvoering niet blijkt dat de verdachte was aangehouden “op verdenking van het overtreden van artikel 311 lid 5 juncto artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht”. Inderdaad kan dit niet uit de bewijsvoering blijken. Bij gebrek aan belang hoeft dit echter niet tot cassatie te leiden. Ik leg dit uit. 
   9. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte was aangehouden “op verdenking van het overtreden van artikel 311 lid 5 juncto artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, in elk geval op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit”. Hiermee verschilt de onderhavige zaak van de zaak waarop het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2017 betrekking heeft, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan.  In die zaak had het hof bewezenverklaard dat de verdachte was aangehouden “op verdenking van het overtreden van artikel 73 van de Wet Personenvervoer 2000 op heterdaad ontdekt”, terwijl dat niet zonder meer uit de bewijsvoering kon volgen.  
   10. Uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak kan wel blijken dat de verdachte werd aangehouden op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit. Het hof heeft voor de bewijsvoering gebruik gemaakt van het relaas van [verbalisant 1] (als bewijsmiddel 1) en van [verbalisant 2] (als bewijsmiddel 3), waarin beiden relateren dat zij naar het adres [a straat 1] te Utrecht zijn gegaan om een verdachte op zijn woonadres aan te houden. Gelet hierop zou aan de aard van het bewezenverklaarde geen afbreuk worden gedaan indien de zinsnede dat de verdachte was aangehouden “op verdenking van het overtreden van artikel 311 lid 5 juncto artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, in elk geval” uit de bewezenverklaring wordt geschrapt.  In dat geval resteert immers dat de “opsporingsambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” was omdat hij de “verdachte […] in elk geval op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit, had aangehouden en vastgegrepen”. Daarmee verandert weliswaar de wettelijke grondslag voor de bevoegdheid om de verdachte aan te houden en vast te grijpen, maar de verdachte heeft geen in rechte te respecteren belang bij het vernietigen van het arrest en een nieuwe behandeling daarover. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft namelijk als uitgangspunt te gelden dat “de ambtenaar die uitvoering geeft aan een opdracht die hem is verstrekt door een tot het geven van die opdracht bevoegde meerdere, werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening zoals bedoeld in art. 180 Sr”.  In dit geval is dit de opdracht om tot aanhouding buiten heterdaad over te gaan van de broer van de verdachte, zoals kan volgen uit de bewijsvoering.  Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn in deze zaak niet aangevoerd. 
   
     11. De eerste deelklacht kan niet tot cassatie leiden. 
     12. Ter onderbouwing van de tweede deelklacht, dat uit de bewijsvoering niet (zonder meer) kan volgen dat de betrokken verbalisant werkzaam was in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening toen hij tot aanhouding van de verdachte overging, wordt in de schriftuur aangevoerd dat niet was voldaan aan de subsidiariteitseis nu de verbalisant bij de aanhouding van de verdachte “hoewel aanstonds mogelijk – zich er niet van vergewist heeft dat door hem de juiste persoon werd aangehouden.” Daarbij wordt een beroep gedaan op onder meer HR 9 oktober 2012 waarin is overwogen “dat het niet-voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit” in de weg kan staan aan de bewezenverklaring van het daar tenlastegelegde “in de rechtmatige uitoefening van de bediening” dat was toegesneden op art. 180 Sr. 
   
   
     13. Uit de verklaring van de verdachte, zoals die in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is weergegeven, blijkt dat hij daar heeft verklaard dat hij heeft geprobeerd zijn legitimatiebewijs af te geven. Uit zijn verklaring blijkt echter ook dat hij dit heeft geprobeerd toen hij al door de verbalisant was aangehouden die een nekklem had aangelegd. Bovendien blijkt uit diezelfde verklaring van de verdachte dat hij kort daarvóór vanuit zijn slaapkamer op een hogere verdieping naar beneden is gelopen naar de woonkamer waar de verbalisant zich bevond die hem vervolgens heeft vastgepakt. Uit de door het hof voor het bewijs gebruikte verklaring van diezelfde verbalisant blijkt dat de verdachte op hem af kwam rennen met wijd opengesperde ogen terwijl hij zijn broekriem uit de lussen van zijn broek haalde waardoor de verbalisant dacht dat de verdachte hem met die broekriem wilde gaan slaan. Vervolgens heeft hij de verdachte vastgepakt en gezegd dat hij was aangehouden, waarna de verdachte zich “bewoog in een andere richting dan de richting waarin ik hem wilde hebben”. Hieruit maak ik op dat de verdachte al wederspannig was vóórdat hij zijn identiteitsbewijs wilde laten zien.  
     14. De tweede deelklacht faalt eveneens. 
     15. Het middel faalt in alle onderdelen en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. 
     16. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
     17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
     De procureur-generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     plv. AG 
   
   
      HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:828. 
   
   
      Vgl. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,  NJ  2016/430 m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen r.o. 2.5.2 m.b.t. “Niet-wezenlijke onderdelen van de bewezenverklaring worden niet geschraagd door de bewijsvoering”. Zie HR 1 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AP8469,  NJ  2006/422 r.o. 3.3.1 “Het middel behelst blijkens de toelichting onder meer de klacht dat het bewezenverklaarde ‘opdracht geven’ tot de bedoelde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden daaromtrent inderdaad niets in en houden - integendeel - in dat de gedragingen van de verdachte waaruit die opdracht zou moeten volgen (in overwegende mate) hebben bestaan uit het nalaten de vereiste maatregelen te treffen. Het middel is dus gegrond; in de bewezenverklaring zijn de woorden ‘tot de vorenomschreven strafbare feiten opdracht heeft gegeven en’ ten onrechte opgenomen. De gegrondheid van het middel in dit opzicht behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu de Hoge Raad deze fout kan herstellen. Door deze verbetering wordt de verdachte niet in enig in rechte te respecteren belang geschaad, nu een keuze tussen ‘opdracht geven’ en ‘feitelijke leiding geven’ van geen belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde. De Hoge Raad leest de bestreden uitspraak dienovereenkomstig verbeterd.”  
   
   
      HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2795,  NJ  2009/500 r.o. 3.4. 
   
   
      Met een blik over de papieren muur kan ik daaraan toevoegen dat de machtiging tot binnentreden in een woning, afgegeven door de hulpofficier van justitie in het arrondissement Utrecht, en zich bevindt bij de stukken die op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad zijn gezonden, is afgegeven “voor de aanhouding van [betrokkene 1] , geb, [geboortedatum] -1991 […] i.v.m. overtr. v. art. 311 lid 1 onder 5 e/o 4 ivm 310 WvS.R.” 
   
   
      HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5513,  NJ  2013/53 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.3.