ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2023:6081

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2023:6081 Rechtbank Noord-Holland , 29-06-2023 / 338308

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2023-06-29

Zaaknummer: 338308

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:6081

---

executiegeschil; gevorderde restitutiebetaling van dwangsommen wordt afgewezen; gezag van gewijsde; niet waarschijnlijk dat in een bodemgeschil over de executie zal worden geoordeeld dat de titel een kennelijke misslag bevat.

RECHTBANK Noord-Holland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zaaknummer: C/15/338308 / KG ZA 23-166 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 29 juni 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         ,  
       wonende te [plaats] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser] , 
       advocaat: mr. A.C.M. van der Voet te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] ,  
     
       wonende te [plaats] , 2.  [gedaagde 2] ,  
       wonende te [plaats] , 
       gedaagde partijen in conventie, 
       eisende partijen in reconventie, 
       hierna samen te noemen: [gedaagde 1] c.s., 
       advocaat: mr. L.W. van de Wetering te Almelo. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in kort geding van 12 april 2023 met 13 producties;  - de conclusie van antwoord in kort geding tevens eis in reconventie van 8 juni 2023 met 14 producties; 
       - de nagekomen producties 14 tot en met 17 van de kant van [eiser] ;  - de mondelinge behandeling van 8 juni 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;  - de pleitnota van [eiser] ;   - de pleitnotitie van [gedaagde 1] c.s.; 
       - de voortzetting van de mondelinge behandeling op 15 juni. 
       
     
     
       1.2. 
       Tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling hebben partijen in conventie een schikking getroffen en in reconventie om vonnis gevraagd. Dit vonnis ziet daarom uitsluitend op de beoordeling van de vordering in reconventie. 
       
     
   
   
     
       2 De zaak in het kort 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde 1] c.s en [eiser] zijn buren van elkaar en al jaren verwikkeld in een juridische strijd over zich in de tuin van [gedaagde 1] c.s. bevindende bomen en planten. Zowel de kantonrechter van deze rechtbank als het Gerechtshof te Amsterdam hebben zich over deze zaak gebogen. In het arrest van het Gerechtshof zijn [gedaagde 1] c.s. onder meer veroordeeld om i) de palmboom direct naast de erfafscheiding te verwijderen/terug te snoeien tot maximaal twee meter en zo te houden en ii) om de halmen van de bamboe die over het perceel van [eiser] hangen te verwijderen en verwijderd te houden, beide onder verbeurte van een dwangsom € 100 per dag en maximaal € 5.000. [gedaagde 1] c.s. vorderen de door [eiser] geïnde dwangsommen en kosten terug, omdat die volgens [gedaagde 1] c.s. niet zijn verbeurd en [eiser] misbruik van executierecht maakt door het arrest op genoemde punten te executeren. Er is namelijk sprake van meerdere kennelijke misslagen in het arrest, aldus [gedaagde 1] c.s. [eiser] betwist dit. Hij voert aan dat de discussie over de beplanting/bomen al door de bodemrechter en het Gerechtshof is gevoerd waarna de uitkomst daarvan in rechte is komen vast te staan nu er geen cassatie is ingesteld. 
       
     
     
       2.2. 
       De voorzieningen rechter begrijpt dit verweer van [eiser] als een beroep op het gezag van gewijsde van het arrest. Gelet op dit beroep van [eiser] , heeft het arrest bindende kracht in deze procedure. Voor toewijzing van de restitutievordering is slechts ruimte indien waarschijnlijk is dat in een bodemgeschil over de executie zal worden geoordeeld dat de titel een kennelijke misslag bevat. Tot die vaststelling kan de voorzieningenrechter in casu niet komen. Daartoe is alleen al voldoende dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat het Gerechtshof ook ten aanzien van de Trachycarpus heeft aangesloten bij de bomendefinitie in de verordeningen van de gemeente [gemeente] . De gevorderde voorziening zal daarom worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Partijen zijn buren van elkaar. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] woont sinds 2017 aan de [adres 1] te [plaats] . 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde 1] c.s. wonen sinds 1997 aan de [adres 2] te [plaats] . 
       
     
     
       3.4. 
       Partijen zijn al enkele jaren verwikkeld in een juridische strijd over zich in de tuin van [gedaagde 1] c.s. bevindende bomen en planten. 
       
     
     
       3.5. 
       Op 18 december 2019 heeft de kantonrechter van deze rechtbank vonnis gewezen met betrekking tot het verwijderen/terugsnoeien van een conifeer en bamboe op verbeurte van een dwangsom van € 100 per dag en maximaal € 5.000 (hierna: het vonnis). 
       
     
     
       3.6. 
       Nadat [gedaagde 1] c.s. in beroep zijn gegaan tegen het vonnis, heeft het Gerechtshof Amsterdam op 17 mei 2022 een arrest gewezen dat op 17 augustus 2022 in kracht van gewijsde gegaan (hierna: het arrest). De beslissing van het hof komt samengevat neer op het volgende: 
       
         
           vernietigt het vonnis voor zover daarbij de kantonrechter de vordering wat betreft één van de palmbomen in de verboden zone en overhangende beplanting heeft afgewezen; 
         
         
           opnieuw rechtdoende:  
         
       
       
         a. veroordeelt [gedaagde 1] c.s. om de palmboom direct naast de erfafscheiding te verwijderen/terug te snoeien tot maximaal twee meter en zo te houden onder verbeurte van een dwangsom € 100 per dag en maximaal € 5.000; 
         b. veroordeelt [gedaagde 1] c.s. om overhangende takken van coniferen, plataan en de halmen van de bamboe die over het perceel van [eiser] hangen te verwijderen en verwijderd te houden onder verbeurte van een dwangsom € 100 per dag en maximaal € 5.000; 
         c. bekrachtigt het vonnis voor het overige. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Op 13 juni 2022 heeft [eiser] het arrest aan [gedaagde 1] c.s. betekend. 
       
     
     
       3.8. 
       Op 11 juli 2022 zijn tuinwerkzaamheden bij [gedaagde 1] c.s. uitgevoerd. De palmboom (Trachycarpus) direct naast de erfafscheiding is echter niet verwijderd/teruggesnoeid tot maximaal twee meter. 
       
     
     
       3.9. 
       Op 2 augustus 2022 heeft [eiser] een exploot aan [gedaagde 1] c.s. laten betekenen en voor € 3.000 aan dwangsommen opgeëist. 
       
     
     
       3.10. 
       Op 3 augustus 2022 hebben [gedaagde 1] c.s. per e-mail laten weten dat zij op 11 juli 2022 aan het arrest hebben voldaan. 
       
     
     
       3.11. 
       Op verzoek van [eiser] heeft de deurwaarder (hierna: Flanderijn) op 15 augustus 2022 een proces verbaal van constatering opgemaakt (hierna: het PV [eiser] ). Daarin staat onder meer: 
       
       
         
           Mij begeven naar de woning van verzoeker aan de [adres 1] te [plaats] , alwaar ik in de tuin van deze woning het volgende constateerde: 
         
       
       
       
         
           
             De palmboom in de tuin van de buren (de heer (…) [gedaagde 1] en mevrouw (…) [gedaagde 2] , (…) komt ruim boven de schutting van beide tuinen uit (te zien op foto’s 1, 2, 3 en 6), en is veel hoger dan twee meter. 
           
         
         
           
             De bamboe is niet op alle plekken teruggesnoeid tot een afstand van 50 centimeter van de gezamenlijke schutting, en hangt er op sommige plaatsen zelfs overheen (zichtbaar op foto’s 1 tot en met 5 en 7 t/m 15).  
           
         
       
       
     
     
       3.12. 
       Op 31 augustus 2022 hebben [gedaagde 1] c.s. per e-mail aan Flanderijn een in hun opdracht op 15 augustus 2022 opgemaakt PV van constatering toegestuurd (hierna: het PV [gedaagde 1] ). Daarin staat onder meer: 
       
       
         
           Mij begeven naar [adres 2] te [plaats] , alwaar ik heb 
         
       
       
       
         
           GECONSTATEERD, 
         
       
       
       
           (…) 
           De omtrek van de stam van de Trachycarpus in de achtertuin is 58,5 cm en aan twee zijden van de stam zitten evenwijdige pennen. De afstand tussen deze twee pennen is 18,5 cm; 
           de bamboe in de achtertuin bevindt zich op 50 cm van de erfgrens en zijn er geen overhangende halmen ver de erfgrens; 
           er heeft volgens de foto een boom in de hoek van de achtertuin gestaan en er zijn geen overhangende takken over de erfafscheiding van nr. 17 en nr. 19;   
       
       
     
     
       3.13. 
       Op 5 september 2022 heeft Flanderijn per brief aan [gedaagde 1] c.s. herhaald dat [gedaagde 1] c.s. niet aan het arrest hebben voldaan en hen laten weten dat de dwangsommen (inmiddels voor een bedrag van € 6.000) waren vervallen.  
       
     
     
       3.14. 
       Op 26 september 2022 heeft Flanderijn in opdracht van [eiser] een tweede proces verbaal van constatering opgemaakt (hierna: het tweede PV van [eiser] ). Hierin wordt onder meer geconcludeerd dat de bamboe halmen nog steeds op sommige plekken over de schutting heen hangen onder verwijzing naar (nieuwe) foto’s 6 tot en met 13.  
       
     
     
       3.15. 
       Op 7 oktober 2022 is bankbeslag onder de ING gelegd ten laste van [gedaagde 1] c.s. 
       
     
     
       3.16. 
       Op 14 december 2022 heeft ING € 11.152,11 aan Flanderijn overgemaakt. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       
         in reconventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde 1] c.s. vorderen - samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 11.152,11. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde 1] c.s. leggen aan de vordering ten grondslag dat [eiser] dwangsommen heeft geïnd die niet zijn verbeurd en misbruik van executierecht maakt door het arrest op het punt van de overhangende bamboe en de Trachycarpus te executeren. Er is namelijk sprake van meerdere kennelijke misslagen in het arrest, aldus [gedaagde 1] c.s. [gedaagde 1] c.s. vorderen daarom vergoeding van (een voorschot op) de schade die zij daardoor lijden. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [eiser] voert verweer. [eiser] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde 1] c.s., dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde 1] c.s., met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [eiser] voert het volgende aan. Hij betwist dat hij op onterechte gronden executie van het arrest heeft uitgevoerd en betwist het (vermeende) spoedeisende belang. 
       
     
     
       4.5. 
       Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         in reconventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.  
       
     
     
       5.2. 
       Voor de vraag of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, moet gelet op de stellingen van [gedaagde 1] c.s. beoordeeld worden of voldoende aannemelijk is dat: 
       
         
           
            [eiser] dwangsommen heeft geïnd die niet zijn verbeurd en of  
         
         
           
            [eiser] anderszins misbruik van executierecht heeft gemaakt door het arrest op het punt van overhangende bamboe en de Trachycarpus te executeren. 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       Hoewel in het PV van [gedaagde 1] is opgenomen dat de bamboe in de achtertuin zich op vijftig centimeter van de erfgrens bevindt en er geen overhangende halmen over de erfgrens zijn, blijkt uit de aan het PV [eiser] gehechte foto’s 1 tot en met 5 en 7 tot en met 15 dat er ten tijde van die opnamen wel degelijk bamboe halmen over de schutting hingen. Uit de door [eiser] ingebrachte foto van 16 september en het tweede PV [eiser] blijkt bovendien dat ook op 16 september 2022 de bamboe op sommige plaatsen nog steeds over de schutting hing. Dit een en ander is voldoende basis voor de vaststelling dat [gedaagde 1] c.s. op 16 september 2022 wat betreft het verwijderen en verwijderd houden van overhangende halmen bamboe niet aan het arrest hadden voldaan. Omdat niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] c.s. na 16 september 2022 de overhangende bamboe halmen hebben verwijderd, staat voorshands vast dat [gedaagde 1] c.s. ten aanzien van dit punt € 5.000 hebben verbeurd en mocht [eiser] ook dit bedrag in beginsel innen. Dit is alleen anders wanneer het beroep van [gedaagde 1] c.s. op misbruik van executierecht slaagt. 
       
     
     
       5.4. 
       Vast staat voorts dat [gedaagde 1] c.s. de palmboom (Trachycarpus) direct naast de erfafscheiding niet heeft verwijderd of teruggesnoeid tot maximaal twee meter. Daarmee hebben [gedaagde 1] c.s. ten aanzien van dat punt van het arrest ook € 5.000 verbeurd en mocht [eiser] dit bedrag in beginsel innen. 
       
     
     
       5.5. 
       Met betrekking tot de Trachycarpus (in het arrest de palmboom) hebben [gedaagde 1] c.s. gesteld dat het hof heeft miskend dat de Trachycarpus geen boom is en dat daarom sprake is van een kennelijke misslag. Het Gerechtshof heeft volgens [gedaagde 1] c.s. in hoger beroep, zonder meting, aangenomen dat de Trachycarpus een boom is, terwijl deze niet voldoet aan de definitie van een boom in de Boomverordening [gemeente] . Daarnaast is ook op andere punten sprake van een kennelijke misslag in het arrest, namelijk met betrekking tot het moment van stuiting van de verjaring ten aanzien van de Trachycarpus en met betrekking tot foto’s die zich niet in het procesdossier bevonden, terwijl daar in het arrest wel naar wordt verwezen. 
       
     
     
       5.6. 
       
         
          [eiser] heeft aangevoerd dat de discussie over de beplanting/bomen al door de bodemrechter en het Gerechtshof is gevoerd waarna de uitkomst daarvan in rechte is komen vast te staan nu er geen cassatie is ingesteld. De voorzieningen rechter begrijpt dit verweer van [eiser] als een beroep op het gezag van gewijsde van het arrest. Verder heeft [eiser] aangevoerd dat van een kennelijke misslag in het arrest geen sprake is, dat in ieder geval niet voldoende zeker is dat daarvan sprake is om de vordering tot restitutie in dit kort geding toe te wijzen en dat [gedaagde 1] c.s. bij die toewijzing ook geen spoedeisend belang hebben. 
         De voorzieningenrechter oordeelt omtrent een en ander als volgt. 
       
       
     
     
       5.7. 
       
         Uit een oogpunt van efficiënte rechtspleging moet worden aangenomen dat in een geschil waarin in conventie op grond van een bepaalde uitleg van een executoriale titel verhoging van de dwangsom wordt gevorderd omdat de aan de titel verbonden dwangsommen inmiddels zijn verbeurd, in reconventie op grond van een beoordeling van de inhoud van de veroordeling ook restitutie van inmiddels geïncasseerde dwangsommen kan worden bevolen. De omstandigheid dat in conventie inmiddels een schikking is bereikt laat dat onverlet. 
         Dat betekent dat een inhoudelijk oordeel kan en moet worden gegeven over de vraag of de dwangsommen terecht zijn geïnd.  Daarbij moet uitgangspunt zijn dat de ten uitvoer gelegde veroordeling gezag van gewijsde heeft en dat de executie inmiddels is voltooid. Dat betekent dat er slechts ruimte voor toewijzing van de restitutievordering is indien waarschijnlijk is dat in een bodemgeschil over de executie zal worden geoordeeld dat de titel een kennelijke misslag bevat. 
       
       
     
     
       5.8. 
       Tot die vaststelling kan de voorzieningenrechter in casu niet komen. Daartoe is alleen al voldoende dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat het Gerechtshof ook ten aanzien van de Trachycarpus heeft aangesloten bij de bomendefinitie in de verordeningen van de gemeente [gemeente] , en er juridisch gezien geen noodzaak is om een plant die altijd bestemd is om tot boom uit te groeien (bij coniferen en andere heesters is dat niet het geval) eerst na het bereiken van een bepaalde stamdikte als boom te kwalificeren. 
       
     
     
       5.9. 
       Gelet op het vorenstaande zal de gevorderde voorziening worden afgewezen. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Hoewel [gedaagde 1] c.s. ongelijk krijgt, ziet de voorzieningen rechter, gelet op de getroffen schikking in conventie met betrekking tot de overhangende bamboe halmen en de Trachycarpus, aanleiding voor compensatie van de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         in reconventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen van [gedaagde 1] c.s. af, 
       
     
     
       6.2. 
       compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2023.