ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AD5350

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AD5350 Parket bij de Hoge Raad , 30-11-2001 / C00/061HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-11-30

Zaaknummer: C00/061HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AD5350

---

-

Rolnummer C00/061 
       Mr Bakels 
       Zitting 14 september 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       SEBA N.V. 
       tegen 
       [Verweerder] 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op goede gronden een vordering tot vergoeding van gederfde winst als gevolg van wanprestatie heeft afgewezen. 
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (a) Seba N.V. (hierna: Seba) houdt zich bezig met de handel in en de exploitatie van onroerende zaken, alsmede met het ontwikkelen van bouwprojecten. 
       (b) Seba en [verweerder] hebben met elkaar onderhandeld over de koop/verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B B.V.] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Houtkoperij Anno 1702 v/h [...] (hierna: Houtkoperij). 
       (c) [B B.V.] is eigenares van een perceel grond met huis, kantoor, zagerij, schaverij, loodsen, opslagterrein, water en erf te [woonplaats], dat bekend staat onder de naam "Visserseiland", kadastraal bekend [...]. 
       (d) De aandelen in [B B.V.] en Houtkoperij zijn door [verweerder] verkocht en geleverd aan [A] te [vestigingsplaats]. 
     
     
     
       1.3 Tegen deze achtergrond heeft Seba op 29 december 1992 conservatoir beslag doen leggen op een aan [verweerder] in eigendom toebehorende onroerende zaak en bij dagvaarding van 12 januari 1993 de onderhavige procedure ingesteld tegen [verweerder] bij de rechtbank Arnhem. Daarin vorderde Seba o.m. [verweerder] te veroordelen aan haar een bedrag van f 1 350 000,- aan gederfde winst en een bedrag van f 51 173,40 in verband met gemaakte kosten te betalen.(1) Seba heeft daartoe primair gesteld dat [verweerder] aan haar een optie heeft verleend tot koop van [B B.V.] en Houtkoperij, welke optie geldig was gedurende de periode van 21 september 1992 t/m 5 oktober 1992. Seba heeft deze optie tijdig uitgeoefend, zodat - nu partijen het eens waren over de essentialia - een koopovereenkomst tussen [verweerder] en Seba tot stand is gekomen. Subsidiair heeft Seba aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat partijen in een zodanig onderhandelingsstadium waren gekomen, dat [verweerder] de onderhandelingen niet had mogen afbreken door de desbetreffende aandelen aan een derde te verkopen. Nu [verweerder] zulks wel heeft gedaan, heeft hij jegens Seba in strijd heeft gehandeld met zijn precontractuele verplichtingen. 
       [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
     1.4 Na tussenvonnissen van 16 november 1995, 21 november 1996 en 12 februari 1998 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 oktober 1998 de vorderingen van Seba afgewezen. Kort gezegd achtte zij noch de primaire, noch de subsidiaire grondslag van de vorderingen bewezen. 
     
     1.5 Tegen het tussenvonnis van 12 februari 1998 en het eindvonnis van 29 oktober 1998 heeft Seba hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem. Na memoriewisseling heeft het hof bij arrest van 9 november 1999 het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd. Kort gezegd heeft het hof daartoe overwogen dat tussen Seba en [verweerder] met betrekking tot [B B.V.] en Houtkoperij wel degelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.5-4.13). De vordering van Seba tot vergoeding van de door haar ter zake van winstderving gepretendeerde schade werd echter afgewezen, nu Seba niet is ingegaan op het door [verweerder] ongeveer een half jaar later gedane voorstel de aandelen alsnog voor de overeengekomen koopprijs af te nemen (rov. 4.15-4.17). De door Seba ingestelde vordering tot vergoeding van de door haar ter voorbereiding van de koopovereenkomst gemaakte kosten werd toegewezen tot een bedrag van in totaal f 31 708,66 (rov. 4.18-4.19). 
     
     
       1.6 Omdat het cassatieberoep is gericht tegen de rov. 4.15-4.17, belicht ik deze overwegingen en de daarin aangehaalde correspondentie tussen de raadslieden van partijen, nu in detail.  
       Het hof heeft in rov. 4.15 geoordeeld, dat 
     
     
     "Seba zich de mogelijkheid heeft ontnomen om van [verweerder] vergoeding van de door haar terzake van winstderving gepretendeerde schade te verlangen nu zij niet is ingegaan op het ongeveer een half jaar later zijdens [verweerders] gedane voorstel om de aandelen alsnog voor f 4.250.000,- te kopen." 
     
     
       1.7 In rov. 4.16 overweegt het hof dat zulks onmiskenbaar volgt uit de volgende correspondentie tussen de toenmalige advocaten van partijen, die kort na het uitbrengen van de dagvaarding is gevoerd: 
       "Bij brief van 13 april 1993 heeft toch de advocaat van [verweerder], mr. W.N.L. Donker (...), aan de advocaat van Seba, mr. B.G. van Haren (...), onder meer geschreven: 'Enige weken geleden hadden wij telefonisch overleg in bovengenoemde zaak. U deelde mij mede dat Uw cliënte niet bereid was om verder onderhandelingen te voeren omtrent aankoop van de betreffende vennootschappen voor f 4.250.000,-. Uw cliënte zou inmiddels in een ander project hebben geïnvesteerd'. 
       Hierop is van de andere kant bij brief van 15 april 1993 als volgt gereageerd: 'Ik ben van mening dat u de inhoud van ons gesprek niet geheel correct heeft weergegeven. Het is correct dat cliënt niet langer bereid is te onderhandelen over de aankoop van de aandelen van de betreffende vennootschap voor de prijs van f 4.250.000,-. Cliënt heeft niet reeds geïnvesteerd in een ander project doch is daarin geïnteresseerd'." 
     
     
     1.8 In rov. 4.17 komt het hof vervolgens tot de volgende slotsom: 
     
     "Door [verweerders] voorstel zo definitief af te wijzen, kan Seba thans niet meer met recht stellen dat het niet serieus was (omdat de aandelen inmiddels aan een ander waren verkocht). Dat zou pas hebben kunnen blijken als zij het voorstel zou hebben aanvaard. Of zijzelf in dat geval in staat zou zijn geweest om haar verplichtingen uit de koopovereenkomst gestand te doen, komt bij deze stand van zaken niet aan de orde." 
     
     1.9 De door het hof in zijn rov. 4.16 aangehaalde briefwisseling tussen de raadslieden van partijen dient te worden gelezen tegen de achtergrond van hun brieven van enige maanden tevoren. Op 19 januari 1993(2), toen de onderhavige procedure juist een week aanhangig was, schreef de raadsman van [verweerder] aan de raadsman van Seba onder meer: 
     
     "U stelt in de dagvaarding dat volledige overeenstemming tussen partijen zou bestaan. Uw cliënte zou de vraagprijs voor de aandelen hebben willen betalen. Gaarne verneem ik van u of uw cliënte nog steeds bereid is die vraagprijs te betalen. Indien dat het geval is kan wellicht alsnog een transactie tot stand worden gebracht." 
     
     De raadsman van Seba antwoordde hierop bij brief van 2 februari 1993(3): 
     
     
       "Uw schrijven in bovengenoemde zaak d.d. 19 januari 1993 ontving ik in goede orde. Uw schrijven was inmiddels onderwerp van bespreking met de directeur van cliënte. 
       Cliënte is evenals ik in hoge mate verbaasd geweest van met name de vraagstelling namens uw cliënt of cliënte nog bereid zou zijn mede te werken aan de totstandkoming van transactie. 
       Deze mededeling namens uw cliënt heeft temeer grote verbazing gewekt nu de directeur van cliënte ervan op de hoogte is dat uw cliënt met een derde een koopovereenkomst sloot. Alvorens cliënt zich zal uitlaten naar aanleiding van uw verzoek, verzoek ik u mij daaromtrent de nodige duidelijkheid te verschaffen." 
     
     
     1.10 Tegen 's hofs arrest heeft Seba tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Seba is gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     Algemene opmerkingen 
     
     2.1 Voordat ik de onderdelen bespreek, maak ik enige opmerkingen over de devolutieve werking van het appel en de positie waarin partijen zich ten opzichte van elkaar bevonden na de wanprestatie van [verweerder]. 
     
     2.2 Nadat het hof, anders dan de rechtbank, de door Seba aangevoerde grieven in zoverre gegrond had bevonden dat het de door haar gestelde optie en de schending daarvan alsnog bewezen achtte, bracht de devolutieve werking van het appèl mee dat het hof, binnen het door de grieven ontsloten gebied, diende in te gaan op de overige door [verweerder] in dat verband gevoerde verweren, ook voorzover deze door de rechtbank waren verworpen. In het kader van deze vooralsnog verborgen 'tweede fase' van de behandeling van het beroep(5), had het hof daarom mede tot taak het verweer te bespreken dat [verweerder] ontleende aan het tussen de raadsleden van partijen gevoerde telefoongesprek, waarop in de brieven van 13 en 15 april 1993 wordt gedoeld. Dit verweer is door [verweerder] in de processtukken aanvankelijk gepresenteerd als toelichting van zijn stelling dat Seba niet serieus in de onderhavige koop was geïnteresseerd.(6) In een laat stadium van de procedure in eerste aanleg is dit geëvolueerd in het verweer dat [verweerder] van zijn kant een serieus aanbod had gedaan om de aandelen alsnog tegen de biedprijs te leveren.(7) Dit verweer was door de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 november 1996 verworpen met de volgende motivering: 
     
     "Hierbij wordt nog overwogen dat uit de door Seba bij conclusie na comparitie overgelegde correspondentie niet kan worden afgeleid dat in een later stadium (in of omstreeks de maanden februari, maart en april 1993) door [verweerder] een voor Seba serieus te nemen aanbod is gedaan om (alsnog) de litigieuze aandelen te leveren tegen een prijs van f 4 250 000,-, mede in aanmerking genomen dat die aandelen inmiddels waren verkocht geleverd aan een derde. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of van Seba toentertijd, gezien de inmiddels verstreken tijd, verwacht mocht worden dat zij op zo'n aanbod in zou gaan." (rov. 3, slotalinea) 
     
     2.3 Op deze kwestie is vervolgens door geen van beide partijen in de appèlinstantie nog ingegaan omdat zij daarbij beiden geen belang hadden: Seba niet omdat deze beslissing in haar voordeel was uitgevallen, [verweerder] niet omdat het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis hem gelijk gaf. 
     
     2.4 Ik maak nu enige opmerkingen over de positie waarin partijen zich ten opzichte van elkaar bevonden na de wanprestatie van [verweerder]. Door de tijdige uitoefening van de koopoptie door Seba is, zoals in hoger beroep onbestreden is komen vast te staan, tussen partijen een koopovereenkomst totstandgekomen. Binnen het raam van de door Seba in deze procedure gekozen opstelling had het voor de hand gelegen dat zij deze overeenkomst had ontbonden en vervolgens schadevergoeding had verlangd op basis van het positief contractsbelang. Gesteld noch gebleken is echter dat Seba op enig moment voor of tijdens deze procedure een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht. Evenmin heeft zij, ook niet subsidiair, (in dit geding) gevorderd dat de rechter deze overeenkomst zou ontbinden. Daarom bleef deze overeenkomst van kracht en bleef [verweerder] in verzuim verkeren. In beginsel kon laatstgenoemde  dus nog steeds met vrucht een aanbod tot zuivering doen met toepassing van art. 6:86 BW, nu art. 6:269 BW (slot) niet van toepassing was. Dit zou volgens het wettelijk systeem anders zijn als moet worden aangenomen dat [verweerder] door de verkoop en levering van de aandelen aan de tweede koper, [betrokkene A], in de onmogelijkheid is komen te verkeren om alsnog na te komen. Maar ten eerste is zulks in deze procedure niet gesteld en ten tweede doet het feit dat [verweerder] bij brief van februari 1993 alsnog zinspeelde op de mogelijkheid van nakoming, hieraan twijfelen.(8) 
     
     2.5 Als nu een schuldenaar van een koopovereenkomst die partijen nog steeds bindt, de schuldeiser polst of deze alsnog bereid is de verschuldigde prestatie tegen de overeengekomen tegenprestatie in ontvangst te nemen, past het in het stelsel van de wet, zoals dat meer in het bijzonder ligt besloten in art. 6:86 BW, dat het aan de schuldenaar is om een concreet en behoorlijk aanbod doen. Hij kan niet met vaagheden volstaan, wil zijn aanbod althans rechtsgevolg te zijnen gunste hebben. 
     
     2.6 Rechtsgevolg te zijnen gunste kan zo'n aanbod hebben hetzij doordat het wordt aanvaard, waardoor de reeds ingetreden schade ongedaan wordt gemaakt of althans beperkt, hetzij doordat het wordt verworpen onder zodanige omstandigheden dat de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de schuldeiser moet blijven. Deze laatste mogelijkheid is de resultante van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde belangenafweging, als de schuldeiser de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij onvoldoende in acht heeft genomen. Aan deze grondgedachte kan vorm worden gegeven langs de weg van drie specifieke rechtsfiguren: schuldeisersverzuim, eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade (in de zin van een niet-nagekomen schadebeperkingsplicht) en het ontbreken van causaal verband tussen daad en schade.  
     
     2.7 Tussen deze rechtsfiguren bestaan vloeiende overgangen omdat zij op dezelfde - voormelde - grondgedachte zijn gebaseerd. Aldus ten aanzien van de verhouding tussen schuldeisersverzuim en eigen schuld Streefkerk(9): 
     
     "In beide gevallen laat het recht de nadelige gevolgen van een bepaalde gebeurtenis of handeling voor rekening van de persoon aan wie de gebeurtenis kan worden toegerekend, zonder dat de desbetreffende persoon op enigerlei wijze verplicht is de gebeurtenis of handeling te voorkomen." 
     
     
       2.8 Evenzo ten aanzien van eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade (in de zin van een niet-nagekomen schadebeperkingsplicht(10)) en het ontbreken van causaal verband tussen daad en schade Brunner(11) in een citaat dat eveneens is aangehaald in de schriftelijke toelichting van [verweerder]: 
       "De verplichting van het slachtoffer van een onrechtmatige daad of van wanprestatie om de schade te beperken is niet een afdwingbare verplichting en daarmee niet een verbintenis. Het is een manier om te zeggen, dat schade die het slachtoffer ten onrechte niet heeft beperkt, voor zijn eigen rekening blijft. De schade is dan door zijn "eigen schuld" veroorzaakt, of - weer anders gezegd - het causale verband tussen de onrechtmatige daad, c.q. wanprestatie en de schade ontbreekt dan geheel of gedeeltelijk. De begrippen zijn dan ook onderling inwisselbaar (...). Terecht concludeerde A-G Vranken voor HR 31 dec. 1993, NJ 1994, 275 dat het maken van een onderscheid tussen het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht en doorbreking van het causaal verband tussen daad en schade leidt tot onvruchtbare begripsacrobatiek. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor het maken van onderscheid tussen die begrippen en "eigen schuld" aan  de schade. Hoogstens kan men zeggen, dat de eigen schuldbepaling van art. 6:101 BW door de uitdrukkelijke vermelding van de zgn. billijkheidsuitzondering op de causaliteitsmaatstaf een meer uitgewerkte regeling geeft van de toerekening op grond van veroorzaking. Echter, ook de toerekening krachtens art. 6:98 BW laat ruimte voor toerekening naar redelijkheid of met inachtneming van wat de billijkheid in de omstandigheden van het geval eist. Toerekening van schade als een gevolg van een gebeurtenis is nu eenmaal een normatieve bezigheid." 
     
     
     2.9 Gezien het feit dat het aan de schuldenaar is om een concreet en behoorlijk aanbod te doen en [verweerder] vooralsnog zijn wederpartij slechts 'polste', stond Seba in haar recht toen zij zich ertoe beperkte nadere opheldering te vragen over de brief van 19 januari 1993.(12) Uit de stukken kan niet anders worden afgeleid dan dat deze opheldering vervolgens ongeveer twee maanden uitbleef. Pas de door het hof wél geciteerde brieven van 13 en 15 april 1993 van de beide raadslieden, gooiden de deur in het slot waar dat volgens het hof niet had mogen gebeuren. Niet duidelijk is geworden of in het telefoongesprek waarover het in brieven gaat, bedoelde opheldering wél is verschaft. Zo is niet duidelijk of de tweede koper [betrokkene A] bereid was aan deze levering mee te werken, welke voorwaarden [betrokkene A] daartoe eventueel stelde, welke voorwaarden [verweerder] eventueel nog had in te brengen en of het terrein nog in dezelfde staat was als waarin het verkeerde toen Seba het kocht. Evenmin is gesteld of gebleken dat [verweerder] heeft aangeboden de schade en de kosten te vergoeden die Seba heeft geleden door de vertraagde levering.  
     
     2.10 Deze open plekken in hetgeen tussen partijen is voorgevallen en de wel zeer summiere weergave daarvan in de beide zojuist bedoelde brieven, onderstrepen een eerder door mij verdedigde stelling. Deze luidt dat de beoordeling van nog weinig uitgewerkte 'tweede-fase-verweren', welke beoordeling op zichzelf noodzakelijk is ingevolge de devolutieve werking van het appèl, op gespannen voet kan komen te staan met de eisen van een goede procesorde indien zij onmiddellijk plaatsvindt zonder enig nader onderzoek naar de precieze gang van zaken tussen partijen.(13) In het onderhavige geval klemt dit temeer omdat dit verweer pas in een laat stadium van de procedure in eerste aanleg zijn onderhavige vorm had aangenomen. Het hof had er mijns inziens dan ook beter aan gedaan een comparitie te bevelen om de aangestipte vragen alsnog beantwoord te krijgen en partijen vervolgens de gelegenheid te bieden tot nader debat op dit punt. Maar het middel klaagt daarover niet en kan dit ook bezwaarlijk doen, omdat het hier gaat om een kwestie van procesbeleid dat aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet kan worden getoetst. 
     
     2.11 Hoe dat zij: ten processe is nóch gebleken van een voldoende concreet aanbod, nóch van een behoorlijk aanbod zoals bovenbedoeld. Het hof heeft zijn op het eerste gezicht niet voor de hand liggende beslissing uitsluitend gemotiveerd met een verwijzing naar het feit dat de advocaat van Seba bij brief van 15 april 1993 heeft  gesteld "dat cliënt niet langer bereid is te onderhandelen over de aankoop van de aandelen van de betreffende vennootschap voor de prijs van f 4 250 000,-". Aldus gaf voor het hof de doorslag, zo begrijp ik, dat het in deze brief een categorisch njet las, waardoor Seba aan [verweerder] - volgens het hof ten onrechte - de mogelijkheid ontnam de reeds ingetreden schade alsnog (zoveel mogelijk) ongedaan te maken. Dit gebrek aan zorg voor de belangen van [verweerder] woog in de ogen van het hof dus blijkbaar zwaarder dan het feit dat [verweerder] in verzuim verkeerde en nog geen concreet en behoorlijk aanbod tot zuivering had gedaan. Hoewel men dit ook anders kan zien door de nadruk te leggen op het feit dat [verweerder] het eerst 'aan zet was' (zie onder 2.5 van deze conclusie), kan niet worden gezegd dat deze beoordeling van het feitencomplex door het hof onbegrijpelijk is. In cassatie kan zij niet op juistheid worden getoetst. In feite is hiermee voor het middel het doek gevallen. 
     
     Bespreking van de onderdelen 
     
     
       2.12 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de onderdelen, te beginnen met de onderdelen 1-3.  
       Onderdeel 1 bevat de klacht dat onduidelijk is of het hof met het in rov. 4.15-4.17 gegeven oordeel, dat Seba zich de mogelijkheid heeft ontnomen om vergoeding van door winstderving ontstane schade te verlangen, heeft bedoeld dat door het niet aanvaarden door Seba van het voorstel het causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de (gestelde) schade is verbroken of dat het tot uitdrukking heeft willen brengen dat Seba eigen schuld heeft aan haar schade in die zin, dat zij niet aan haar verplichting tot schadebeperking heeft voldaan.  
       Onderdeel 2 is op de veronderstelling gebaseerd dat rov. 4.17 van het bestreden arrest berust op het ontbreken van causaal verband; onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat hieraan het leerstuk van de eigen schuld ten grondslag ligt in de zin van een tekortschieten in de verplichting tot schadebeperking. Beide onderdelen voeren in de kern aan dat het hof niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd, alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn oordeel heeft betrokken.  
     
     
     2.13 Ik stel voorop dat de feitenrechter niet is gehouden zijn beoordeling van de zaak expliciet in een bepaald theoretisch-juridisch kader te plaatsen. Noodzakelijk, maar tevens voldoende is, ten eerste, dat het voor de hogere rechter en voor partijen voldoende duidelijk is waarop de bestreden beslissing is gebaseerd en, ten tweede, dat aan deze beslissing een juiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.  
     
     2.14 In het onderhavige geval is het naar mijn oordeel voldoende duidelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Seba naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid haar reeds ontstane recht op schadevergoeding heeft verspeeld doordat zij [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn vooralsnog tentatieve voorstel tot zuivering van zijn verzuim, verder uit te werken. Zoals opgemerkt onder 2.11 van deze conclusie, had een andere beslissing wellicht meer voor de hand gelegen, maar dat betekent nog niet dat de onderhavige onbegrijpelijk is. Evenmin betekent het feit dat het hof zijn redelijkheidsoordeel niet verder heeft uitgewerkt in de vorm van een specifieke rechtsfiguur, dat het in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten. Tussen de onder 2.6 genoemde drie specifieke rechtsfiguren schuldeisersverzuim, eigen schuld en ontbreken van causaal verband - het schuldeisersverzuim(14) is door Seba in cassatie overigens niet als mogelijkheid naar voren geschoven - bestaan immers zoals gezegd vloeiende overgangen omdat deze figuren op dezelfde grondgedachte zijn gebaseerd. 
     
     2.15 Dit betekent dat onderdeel 1 geen doel kan treffen wegens gemis aan belang.  
     
     2.16 Het vorenstaande neemt niet weg dat naar mijn mening 's hofs overwegingen moeten worden uitgelegd(15) als een toepassing van het leerstuk van eigen schuld (zoals gezegd: in de zin van een niet-nagekomen schadebeperkingsplicht), in die zin dat Seba haar wederpartij ten onrechte niet verder in de gelegenheid heeft gesteld zijn aanbod nader uit te werken, welk gebrek aan zorg voor de belangen van zijn wederpartij een zo overheersende positie inneemt in de beoordeling van het feitencomplex, dat de aanvankelijke bijdrage van [verweerder] aan de schade in vergelijking daarmee in het niet valt (art. 6:101 BW).(16) Sprake is immers van een concreet te berekenen schade die is geleden toen [verweerder] de onderhavige aandelen vervreemdde aan een derde, [betrokkene A], waardoor nakoming praktisch onmogelijk werd. De vraag of causaal verband tussen die tekortkoming en de schade van Seba bestaat, moet naar dat moment worden getoetst. Gebeurtenissen van latere datum kunnen niet eraan afdoen dat op dat eerdere moment het rechtens vereiste causaal verband aanwezig was; zij kunnen wel het verwijt rechtvaardigen - dat het hof dan ook kennelijk tot Seba heeft gericht - van eigen schuld aan zijn schade. 
     
     2.17 Dit betekent dat onderdeel 2 feitelijke grondslag mist en dus geen doel kan treffen. 
     
     
       2.18 De door onderdeel 3 bedoelde feiten en omstandigheden die het hof niet-kenbaar heeft meegewogen in zijn beslissing dat Seba is tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking, zijn de volgende (in mijn nummering): 
       1. Seba betwist dat de koper van de aandelen ([betrokkene A]) alsnog tot verkoop aan Seba bereid was. 
       2. Pas in 1993, toen de onderhavige procedure al liep, is door de raadsman van [verweerder] gevraagd of Seba nog steeds bereid was de vraagprijs te betalen, maar Seba heeft dit niet serieus kunnen en willen nemen. 
       3. Seba wist begin oktober 1992, kort na het laatste contact tussen [betrokkene C] en [verweerder] al aan wie [verweerder] had verkocht ([betrokkene A]). [Betrokkene C] heeft toen op verzoek van Seba met [betrokkene A] contact opgenomen om te zien of deze alsnog bereid was het project c.q. de aandelen aan Seba te verkopen. [betrokkene A] liet [betrokkene C] echter weten daar absoluut geen oren naar te hebben.  
       4. [Verweerder] heeft geen onvoorwaardelijk aanbod gedaan om alsnog tot zaken te komen. Gelet op voormelde verkoop en het standpunt van de derde-koper, heeft [verweerder] dit ook nooit kúnnen doen. 
       5. Gelet op de eerdere ervaringen met [verweerder] had Seba er geen behoefte aan opnieuw met hem in onderhandeling te treden nu [verweerder] er tegenover Seba al blijk van had gegeven zich niets aan te trekken van afspraken. 
       6. Seba kon zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [verweerder] alleen maar een mogelijkheid heeft willen creëren om, indien Seba alsnog bereid geweest zou zijn tot zaken te komen, bij de uitwerking en schriftelijke vastlegging van het overeengekomene alsnog de zaak te torpederen door nieuwe bijkomende eisen te stellen c.q. af te wijken van eerdere vaststaande uitgangspunten, dit alles om aan de al vaststaande schadeplichtigheid te ontkomen. 
       7. In de brief van 19 januari 1993 van mr Donker is van een aanbod tot levering geen sprake. 
       8. Bij brief van 2 februari 1993 deelde mr Van Haren als raadsman van Seba mee dat de vraag over het alsnog tot stand brengen van een transactie grote verbazing had gewekt, "nu de directeur van cliënt ervan op de hoogte is dat uw cliënt met een derde een koopovereenkomst sloot" waarna wordt gevraagd aan de raadsman van [verweerder] de nodige duidelijkheid te verschaffen voordat Seba zich zou uitlaten over het verzoek. 
       9. Hierna is geruime tijd (ongeveer twee maanden) niets gebeurd en met name is niet gereageerd door [verweerder] op de brief van 2 februari 1993 van de raadsman van Seba. Pas in april 1993 heeft weer telefonisch overleg plaatsgevonden, waarna correspondentie is gevolgd op 13 april 1993 en 15 april 1993. 
     
     
     2.19 Deze klacht kan geen doel treffen, reeds omdat het hof niet gehouden was expliciet op deze stellingen in te gaan. Het is immers niet waar dat Seba heeft betwist dat de tweede koper alsnog tot verkoop aan haar bereid was. Zij heeft wél gesteld dat deze bereidheid kort na de aankoop bij de tweede koper bleek te ontbreken(17), maar níet dat dit nog steeds zo bleek te zijn toen [verweerder] haar polste of zij bereid was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst alsnog doorgang te laten vinden. Daarin ligt ook precies de kern van het verwijt dat het hof tot Seba richt: zij heeft [verweerder] niet in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat [betrokkene A] op dat moment bereid (alsnog) bereid was tot medewerking aan de transactie. Voorts gaat het in deze procedure niet erom of Seba dat aanbod subjectief serieus nam, maar of zij naar objectieve maatstaven gehouden was - op straffe van verlies van haar aanspraak op schadevergoeding - dat aanbod serieus te nemen (hierover gaat onderdeel 4). Evenmin doet het terzake of Seba subjectief nog behoefte had om met [verweerder] in onderhandeling te treden: opnieuw is van belang is of zij daartoe naar objectieve maatstaven was gehouden op straffe van verlies van haar recht. En ook de bij Seba subjectief bestaande indruk over de intenties van [verweerder] doet niet terzake. Verder is het waar dat [verweerder] niet een behoorlijk aanbod heeft gedaan om zijn verzuim alsnog te zuiveren, maar dit is in de door het hof gekozen benadering niet van belang omdat Seba hem deze mogelijkheid ten onrechte heeft onthouden.  
     
     2.20 Tot dezelfde slotsom leidt de gedachte dat in 's hof overwegingen het oordeel besloten ligt dat onder gegeven omstandigheden, gelet op de wederzijdse belangen van partijen en het feit dat de tussen hen gesloten overeenkomst nog steeds bindend was, de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat Seba [verweerder] in de gelegenheid moest stellen zijn aanbod te preciseren. Door het middel wordt ook niet duidelijk gemaakt waaróm het hof niet had mogen oordelen dat dit niet van Seba kon worden gevergd. 
     
     2.21 Naar mijn mening is de uitkomst van de door het hof verrichte en op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde belangenafweging, niet onbegrijpelijk en voor het overige te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te kunnen worden getoetst.(18) Ook hierop stuit het onderdeel af. 
     
     2.22 Onderdeel 3 houdt voorts nog een tweede klacht in, namelijk dat het hof de door art. 6:101 BW voorgeschreven causale afweging had moeten maken van de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden die tot het intreden van de schade hebben geleid. 
     
     2.23 Het onderdeel kan ook in zoverre geen doel treffen. Als de rechter van oordeel is dat de bijdrage van één van partijen aan de schade zo overwegend is dat de bijdrage van de andere partij, in vergelijking daarmee, in het niet valt, staan het hem vrij die bijdrage op nul  te waarderen.(19) Blijkbaar was het hof in de gegeven omstandigheden van oordeel dat de weigering van Seba om nog met [verweerder] te onderhandelen in deze zin het feitencomplex domineerde. Dit betekent dat de onderhavige klacht feitelijke grondslag mist, althans geen doel kan treffen, omdat 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is. 
     
     2.24 Onderdeel 4 houdt kort gezegd in dat het hof de onder 2.18 weergegeven stellingen van Seba niet heeft onderzocht in het licht van het verweer van Seba dat zij het aanbod van [verweerder] om alsnog na te komen, in de gegeven omstandigheden niet serieus hoefde te nemen. 
     
     2.25 Naar mijn mening heeft ook dit onderdeel geen succes. Zoals één en andermaal gezegd, had het hof de vrijheid het onderhavige 'tweede-fase-verweer' direct af te doen. De vraag of het 'aanbod' van [verweerder] tot zuivering van zijn verzuim (zoals opgemerkt onder 2.5 en 2.11 was daarvan overigens nog geen sprake) door Seba serieus moest worden genomen, hangt af van een waardering daarvan in het licht van omstandigheden van het gegeven geval. Deze aan het hof voorbehouden waardering is van feitelijke aard en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij niet, omdat de door Seba thans aangevoerde feiten en omstandigheden grotendeels niet terzake dienend zijn(20) en ten dele van speculatieve aard. Gezien het feit dat van een behoorlijk aanbod door [verweerder] nog geen sprake was maar louter van een 'polsen', geldt voorts dat Seba de overeenkomst waarschijnlijk ook toen nog had kunnen ontbinden zonder dat dit zou leiden tot verval van haar vordering tot vergoeding van winstderving. Zij heeft dat niet gedaan en heeft ook niet gesteld dat zuivering voor haar inmiddels zeer bezwaarlijk of praktisch onmogelijk was geworden, bijvoorbeeld doordat zij inmiddels een ander project had aangepakt waardoor zij, gezien de capaciteit van haar bedrijf, geen ruimte meer had voor het onderhavige project. Voorzover de gang van zaken tijdens het tussen de raadslieden van partijen gevoerde telefoongesprek, waarvan sprake is in de brieven die in rov. 4.16 van het bestreden arrest worden aangehaald, in cassatie kenbaar is, heeft Seba slechts aan [verweerder] doen weten dat zij inmiddels in een ander project was geïnteresseerd, zonder dat zij daarin al had geïnvesteerd. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet zonder motivering tegenover de onder 2.18 aangehaalde stellingen van Seba, dat het hof oordeelde dat Seba daarmee haar sterke positie in één klap om zeep had geholpen. 
     
     2.26 Het onderdeel bevat voorts nog de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat Seba het voorstel van [verweerder] had dienen te aanvaarden en dat vervolgens wel zou zijn gebleken of [verweerder] in staat zou zijn geweest zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst gestand te doen. Omdat het hof dit als argument heeft gebruikt om het verweer van Seba te torpederen dat dit voorstel niet serieus was, betoogt het onderdeel nu dat, áls Seba dit voorstel niet serieus hoefde te nemen, van haar niet kon worden gevergd dat zij het (eerst) zou aanvaarden 
     
     2.27 Aldus bouwt de onderhavige klacht voort op de al besproken klacht, zodat zij in het lot daarvan moet delen, wat er ook zij van de vraag of het hof een juist oordeel heeft geveld door van Seba te verlangen dat zij het rijkelijk vage voorstel van [verweerder] zou aanvaarden. 
     
     2.28 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat, zelfs indien het voorstel van [verweerder] wel serieus zou zijn geweest en de derde-koper bereid zou zijn geweest te onderhandelen over verkoop, niet onder alle omstandigheden van Seba gevergd kon worden dat zij alsnog zou trachten de transactie tot stand te brengen. Bij de beantwoording van de vraag of zulks van Seba kon worden gevergd, dient rekening te worden gehouden met het feit dat [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en de vraag of Seba verplichtingen zou hebben aangegaan ten aanzien van een ander project, althans in een ander project geïnteresseerd zou zijn. 
     
     2.29 Het onderdeel mislukt reeds omdat het niet de vindplaats aangeeft in de stukken waarin deze stelling wordt verdedigd. Het voldoet daarom niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. 
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [verweerder] in de kosten. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Na vermindering van eis bij repliek. 
       2 Productie 1 bij de conclusie na comparitie van Seba van 27 juni 1996. 
       3 Productie 2 bij de evengenoemde conclusie van Seba. 
       4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 februari 2000. 
       5 Hierover uitgebreid en het aanhalen van veel literatuur mijn conclusie voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233. 
       6 Conclusie van antwoord 4 en conclusie van dupliek 10. 
       7 Conclusie na comparitie 8. 
       8 Bij de bepaling van hetgeen schuldenaar en schuldeiser van elkaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mogen verwachten, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen en past een strakke hantering van wettelijke schema's niet. Wél moet het - met een zekere souplesse en naar de strekking gehanteerde - stelsel van de wet tot leidraad voor de beslissing dienen. 
       In HR 7 mei 1982, NJ 1983, 525, is beslist dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat nakoming van de overeenkomst niet meer met succes kan worden gevorderd. Hierop bouwt voort het meer specifiek toepasselijke arrest HR 15 januari 1993, NJ 1993, 193, waarin is beslist dat de eisen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kunnen staan dat de tekortschietende schuldenaar zich tegenover de schuldeiser met vrucht beroept op de regel dat partijen slechts door ontbinding van de overeenkomst van hun wederzijdse rechten en verplichtingen zouden kunnen worden bevrijd. 
       Ten aanzien van de wettelijke bevoegdheid tot zuivering (art. 6:86 BW) is in de MvA II gesteld dat deze bevoegdheid, ook waar zij naar de letter van de wet zou bestaan, toch kan zijn uitgesloten op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (Parl. gesch. Boek 6, blz. 307). En wat betreft het in de wettekst strakke geregelde systeem van ingebrekestelling als voorwaarde voor verzuim, heeft de Hoge Raad - overeenkomstig de strekking van deze regeling - inmiddels al zoveel souplesse betracht in de toepassing daarvan, dat dit een verbaasde reactie van Hartlief heeft uitgelokt (WPNR 6427, 2000, blz. 899-901). 
       9 Streefkerk, Opschortingsrechten en schuldeisersverzuim, Mon. NBW B32b, 1e druk (1987), nr. 30.1.  
       10 Zie hieromtrent Asser-Hartkamp 4-I, De verbintenis in het algemeen, 11e druk (2000), nr. 448-450. 
       11 Noot onder HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56. Zie in dezelfde zin A-G Bloembergen in nr. 2.1 van zijn conclusie bij dit arrest, waarin hij verwijst naar de conclusie van A-G Vranken bij HR 31 december 1993, NJ 1994, 275. Zie voorts Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. (1965), nr. 270-272; Losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98 aant. 44.2 en art. 101 aant. 7.4 en 38. 
       12 Aangehaald onder 1.9 van deze conclusie. 
       13 Enkele processuele onevenwichtigheden in de rechtspraak over het hoger beroep in burgerlijke zaken, WPNR 5951, 1990, blz. 145-150. 
       14 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 231. De constructie zou dan zijn dat het hof van oordeel was dat Seba het voorstel van [verweerder] tot zuivering van zijn verzuim ten onrechte heeft geweigerd, als gevolg waarvan zij als schuldeiser zelf in verzuim is geraakt (art. 6:58 BW), waardoor het verzuim van de schuldenaar is geëindigd (art. 6:61 BW), zodat [verweerder] niet langer gehouden was tot vergoeding van de door Seba gederfde winst. 
       15 Naar de maatstaf van HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381. 
       16 Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr.  448a. 
       17 CvR nr. 8. 
       18 Zie oo k: HR 6 november 1959, NJ 1960, 104; rov. 3.4 van HR 27 april 1990, NJ 1990, 528; rov. 3.3 van HR 1 juni 1990, NJ 1990, 578; rov. 3.3 van HR 25 september 1992, NJ 1992, 751; rov. 3.3 van HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592; Brunner in zijn noot bij HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56. 
       19 Zie noot 16. 
       20 Voor een onderbouwing daarvan wordt verwezen naar 2.19 van deze conclusie.