ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO7126

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BO7126 Parket bij de Hoge Raad , 11-02-2011 / 10/04325

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-02-11

Zaaknummer: 10/04325

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BO7126

---

BOPZ. Een beperking in het recht op vrij telefoonverkeer overeenkomstig de geldende huisregels  in een GGZ-instelling kan slechts worden opgelegd in de in art. 40 lid 4, onder a en b, Wet Bopz genoemde gevallen; zulks is niet anders indien de beperking een patiënt betreft op wie de dwangmaatregel van separatie wordt toegepast; een dergelijke beperking is een beslissing als bedoeld in art. 41 lid 1 Wet Bopz en de rechter dient derhalve te onderzoeken of zich een van de in art. 40 lid 4, onder a en b, Wet Bopz genoemde gevallen voordeed; tegen de beslissing om in het kader van de toepassing van de dwangmaatregel van separatie beperkingen op te leggen ten aanzien van de mogelijkheid van televisie kijken kan, evenzeer als tegen de beslissing tot toepassing van die dwangmaatregel zelf, op de voet van art. 38c en art. 41 Wet Bopz bij de rechtbank worden geklaagd.

10/04325 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 30 november 2010  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     tegen 
     
     Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Eindhoven 
     
     In deze Bopz-zaak is geklaagd over de voortzetting van een separatie en de uitvoering van een 'stappenplan'. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
       1.1.1. Verzoekster tot cassatie (geboren in 1987), hierna: betrokkene, verblijft in een psychiatrisch ziekenhuis van de Stichting GGZ Eindhoven, te weten de forensisch-psychiatrische kliniek locatie Woenselse Poort, op grond van een rechterlijke machtiging tot voortgezet verblijf d.d. 21 december 2009. 
       1.1.2. Betrokkene heeft een langdurige hulpverleningsgeschiedenis in het kader van een stoornis in de impulsbeheersing en een borderline persoonlijkheidsstoornis(2). Om het uit de stoornis van haar geestvermogens voortvloeiende gevaar voor haarzelf en voor haar omgeving af te wenden worden therapeutische interventies onder dwang toegepast zoals opgenomen in het behandelingsplan d.d. 10 december 2009. Daartoe behoort ook separatie. 
       1.1.3. Op 12 februari 2010 is betrokkene gesepareerd vanwege ernstig acting-out gedrag. 
     
     
     
       1.2. Op 25 februari 2010 heeft betrokkene bij de klachtencommissie van het ziekenhuis vier afzonderlijke klachten ingediend. Deze hadden onderscheidenlijk betrekking op: 
       a. de klacht dat (een psycholoog van) het ziekenhuis haar geen kans geeft iets terug te zeggen; 
       b. de voortzetting van de separatie vanaf 22 februari 2010; 
       c. het inzetten van telefoon en televisie als straf en beloning in de separeerruimte; 
       d. de stelling dat (een verpleegkundige van) het ziekenhuis haar valselijk heeft beschuldigd van uitschelden. 
     
     
     1.3. De klachtencommissie heeft deze klachten gevoegd behandeld en op 25 maart 2010 besloten tot gegrondverklaring van de klacht onder a en tot ongegrondverklaring van de overige klachten. De klachtencommissie beschouwde alleen de klacht onder b als een klacht waarover op grond van art. 41 Wet Bopz kan worden geklaagd; zij beschouwde de overige klachten als klachten in de zin van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (blz. 1). 
     
     1.4. Betrokkene heeft via de inspecteur voor de Gezondheidszorg(3) haar klachten voorgelegd aan de rechtbank te 's-Hertogenbosch en tevens toekenning van schadevergoeding verzocht. De Stichting heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 1 juli 2010 heeft de rechtbank de klacht onder a niet-ontvankelijk verklaard omdat deze al gegrond was bevonden door de klachtencommissie(4). De rechtbank heeft de klacht (onder b) over de voortzetting van de separatie ongegrond verklaard. De klachten onder c en d heeft de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen betrekking hebben op gedragingen waarover in het kader van de Wet Bopz bij de rechtbank kan worden geklaagd. 
     
     1.5. Namens klaagster is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. De rechtbank heeft vastgesteld dat in het behandelingsplan d.d. 10 december 2009 'separatie' is opgenomen als één van de mogelijk toe te passen behandelingen. De behandelaar heeft op 12 februari 2010 besloten tot separatie van betrokkene(5). Separatie is te omschrijven als: het voor verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde en door de minister van VWS als separeerverblijf goedgekeurde afzonderlijke ruimte(6). Een separeerruimte pleegt te zijn ingericht als een sobere éénpersoonsverblijfsruimte(7).  
     
     
       2.2. Een blik in de gedingstukken leert dat op 15 februari 2010 aan betrokkene een afschrift is uitgereikt van een zogenaamd "stappenplan"(8). In dit document zijn enkele individuele gedragsregels opgenomen waaraan betrokkene zich zou moeten houden gedurende de separatie(9). Als betrokkene gedurende vijf dagen zich "aan deze afspraken houdt dan voelt het team zich veilig genoeg om je terug naar je kamer te laten gaan", aldus de tekst. Daartegenover staan bepaalde faciliteiten die in deze vijf dagen geleidelijk - stapsgewijs - worden uitgebreid, waaronder het TV kijken op bepaalde uren en de mogelijkheid om tijdens een contactmoment te telefoneren. Het document vermeldt aan het slot: 
       "Wat er gebeurt er als ik een slechte dag heb en me niet houd aan de afspraken? 
       - Dan gaan we het eerstvolgend contactmoment niet met je aan omdat er dan ook geen sprake is van samenwerking. 
       - Je gaat 1 dag terug in je stappenplan. 
       - De volgende dag starten we weer met volle moed." 
     
     
     2.3. In de procedure bij de klachtencommissie heeft betrokkene naar voren gebracht dat zij op 22 februari 2010 was gevorderd tot en met stap 5, met het vooruitzicht de volgende dag terug naar haar kamer te mogen. Zij is op genoemde datum een stap teruggezet in het stappenplan. Deze degradatie zou zijn gegrond op het feit dat betrokkene een verpleegkundige had uitgescholden(10). Betrokkene is het daarmee niet eens. 
     
     2.4. Het terugdringen van het aantal separaties is al een aantal jaren een beleidsdoel van de minister van VWS, de Inspectie voor de Gezondheidszorg en de (koepel-)organisaties in de geestelijke gezondheidszorg(11). Daartoe wordt onder meer gebruik gemaakt van veelal op instellingsniveau vervaardigde protocollen(12). Ten behoeve van psychiaters en ziekenhuispersoneelsleden die met de uitvoering zijn belast worden in zulke protocollen medische 'best practices' beschreven en aanwijzingen gegeven met betrekking tot (de besluitvorming over en de procedures bij) separatie en alternatieve mogelijkheden. In het onderhavige geding is noch in eerste aanleg noch in cassatie gesproken over enig separeerprotocol van GGZ Eindhoven. Het litigieuze 'stappenplan' is uitsluitend individueel ingevuld en is m.i. niet aan te merken als een 'separeerprotocol' in de gangbare betekenis. 
     
     
       2.5. Het klachtrecht in art. 41 lid 1 Wet Bopz heeft betrekking op de volgende beslissingen: 
       - een beslissing als bedoeld in art. 38, tweede lid, tweede volzin; 
       - een beslissing als bedoeld in art. 38, vijfde lid, derde volzin; 
       - een beslissing als bedoeld in art. 38a, vierde lid (opstellen behandelplan); 
       - een beslissing als bedoeld in art. 38c, tweede en derde lid (dwangbehandeling); 
       - een beslissing als bedoeld in art. 39 (middelen en maatregelen); 
       - een beslissing als bedoeld in art. 40 (beperking uitoefening bepaalde grondrechten); 
       - een beslissing over niet-toepassing van het overeengekomen behandelingsplan(13). 
       Een klacht over (een van) deze beslissingen wordt in eerste instantie behandeld door de klachtencommissie van het psychiatrisch ziekenhuis. Indien de commissie niet tijdig een beslissing heeft genomen of indien de beslissing van de commissie niet inhoudt dat de klacht gegrond is, kan de klager de inspecteur voor de Gezondheidszorg vragen om een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank ter verkrijging van een beslissing over de klacht (art. 41a Wet Bopz). 
     
     
     2.6. Betrokkene heeft over (de beslissing tot) voortzetting van de separatie vanaf 22 februari 2010 bij de rechtbank kunnen klagen op grond van art. 38c, tweede lid, in verbinding met art. 41 lid 1 en art. 41a Wet Bopz. De verwerping van die klacht komt hieronder aan de orde bij middelonderdeel III.  
     
     
       2.7. De rechtbank heeft de klacht onder c aangemerkt als niet-ontvankelijk omdat deze klacht niet is gericht tegen één van de in art. 41 lid 1 Wet Bopz genoemde beslissingen. Middelonderdeel I bestrijdt dit oordeel als rechtens onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd om - samengevat - de volgende redenen: 
       (i) Verweerder had in de procedure bij de klachtencommissie gesteld dat de beperkingen van het telefoonverkeer en van het televisiekijken tijdens het verblijf in de separeer niet zijn ingezet als strafmaatregel, maar als "inhoudelijk behandeldoel"(14). Als het om een gedwongen behandeling gaat, is een klacht bij de rechtbank wettelijk mogelijk. Dit geldt volgens het middel te meer, nu bellen en televisiekijken zijn opgenomen in het 'stappenplan'. 
       (ii) Een beperking van het recht op vrij telefoonverkeer overeenkomstig de geldende huisregels kan uitsluitend worden opgelegd in de in art. 40 lid 4 Wet Bopz geregelde gevallen. Over een beperking van dit recht kan op grond van art. 41 lid 1 Wet Bopz worden geklaagd bij de klachtencommissie en vervolgens, op de voet van art. 41a Wet Bopz, bij de rechtbank. 
     
     
     2.8. In de procedure bij de klachtencommissie en bij de rechtbank heeft betrokkene deze klacht steeds gepresenteerd als een klacht over "het inzetten van telefoon en tv als straf en beloning, in de separeer". In die termen heeft de rechtbank de klacht ook opgevat. Het inzetten van bepaalde faciliteiten (telefoneren en TV kijken in de separeer) als straf en beloning wordt, als zodanig, niet in art. 41 lid 1 Wet Bopz genoemd als een beslissing waarover kan worden geklaagd. Een niet-ontvankelijkheid van de klacht indien zij betreft een niet in art. 41 lid 1 Wet Bopz genoemde beslissing, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De vraag is evenwel, of de rechtbank door deze omschrijving van de klacht heen had moeten kijken: werd in wezen niet geklaagd over het beperken van de vrijheid tot TV kijken en van het recht op een vrij telefoonverkeer overeenkomstig de huisregels?  
     
     2.9. Een algemene, d.w.z. in beginsel voor iedere patiënt geldende, beperking van het TV kijken en van het telefoonverkeer kan worden opgenomen in de huisregels van het psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Wet Bopz). Art. 3 Besluit rechtspositieregelen Bopz bepaalt dat huisregels geen andere voorschriften bevatten dan die welke nodig zijn voor een ordelijke gang van zaken in het psychiatrisch ziekenhuis; zij beperken de vrijheid van handelen van de patiënt niet verder dan voor een dergelijke gang van zaken nodig is. De huisregels hebben dus geen therapeutisch doel; zij dienen uitsluitend de ordelijke gang van zaken binnen het ziekenhuis(15). Wat de huisregels van dit ziekenhuis bepalen over het telefoonverkeer van patiënten in het ziekenhuis (en in het bijzonder van patiënten in de separeerruimten) heeft de rechtbank niet vastgesteld en is ook niet te achterhalen uit de processtukken.  
     
     2.10. Een behandelingsplan is individueel gericht. Het bevat de therapeutische middelen die zullen worden toegepast teneinde een zodanige verbetering van de stoornis van de geestvermogens te bereiken dat het gevaar op grond waarvan de betrokken patiënt in het ziekenhuis moet verblijven, wordt weggenomen(16). In een behandelingsplan kunnen op therapeutische gronden leefregels en andere beperkingen worden opgenomen. Ook een beperking van de mogelijkheid tot TV kijken of een beperking van het recht tot telefoneren overeenkomstig de huisregels kan in het behandelingsplan worden opgenomen.  
     
     2.11. In de gevallen, genoemd in art. 38c Wet Bopz, kunnen therapeutische middelen worden aangewend indien het overleg niet tot overeenstemming heeft geleid en de patiënt zich tegen de voorgenomen behandeling verzet. Buiten het behandelingsplan om kunnen, uitsluitend ter overbrugging van noodsituaties, gedurende maximaal 7 dagen bepaalde middelen en maatregelen worden toegepast(17). Deze laatste mogelijkheid blijft in deze zaak verder onbesproken. 
     
     2.12. In de Wet Bopz is niets geregeld over een 'stappenplan'(18). Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank heeft onderzocht of de beperking van het TV kijken en de beperking van het recht op telefoneren overeenkomstig de huisregels onderdeel vormt van een psychiatrische behandeling waartegen de patiënt zich verzet. Bij de mondelinge behandeling heeft de behandelend psychiater laten weten dat het in haar afdeling "niet gebruikelijk is" dat patiënten een telefoon bij zich hebben tijdens het verblijf in de separeerruimte; meestal zijn er afspraken gemaakt over, bijvoorbeeld, het bellen met familie. De behandelend psychiater zei van mening te zijn "dat telefoonverkeer inperken inherent is aan separeren". In dit verband valt op dat de inspecteur voor de Gezondheidszorg in zijn schrijven aan de rechtbank d.d. 17 mei 2010 (blz. 2 en 3) van mening was dat de stappenplannen (in casu: het "stappenplan separeerprogramma") onderdeel vormen van het behandelingsplan. Kort samengevat achtte de inspecteur het niet ongeoorloofd dat betrokkene op therapeutische gronden wordt beperkt in haar mogelijkheid tot telefoneren op momenten waarop de patiënte overprikkeld dreigt te raken. De klachtencommissie is ervan uitgegaan dat de beperkingen zijn aangebracht vanuit een behandelperspectief en niet worden ingezet als straf of beloning. De klachtencommissie achtte deze klacht ongegrond. De raadsvrouwe van betrokkene heeft in reactie op deze mededeling van de behandelend psychiater opgemerkt: "toetsen we nu aan artikel 38 of aan artikel 40?"(19) Die vraag is helaas blijven liggen. 
     
     2.13. In HR 29 januari 2010(20) is beslist dat, wanneer de betrokken patiënt niet langer in de separeerruimte verblijft omdat de separatie wordt onderbroken om betrokkene tijdelijk terug te plaatsen op de afdeling dan wel omdat de separatie is beëindigd, betrokkene de normale bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis heeft overeenkomstig de geldende huisregels. Ingevolge art. 40 lid 3, in verbinding met art. 40a Wet Bopz, dienen beperkingen in die bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis schriftelijk en met vermelding van de gronden waarop de beslissing berust, aan de patiënt te worden medegedeeld. Mijns inziens kan, mutatis mutandis, hetzelfde worden aangenomen voor gevallen waarin een onvrijwillig opgenomen patiënt buiten de separeerruimte wordt beperkt in zijn recht op het ontvangen van bezoek overeenkomstig de daarvoor geldende huisregels (art. 40 lid 2 Wet Bopz), respectievelijk in zijn recht op vrij telefoonverkeer overeenkomstig de daarvoor geldende huisregels (art. 40 lid 4). Over de vraag die thans aan de orde is, betreffende beperkingen gedurende het verblijf in de separeerruimte, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken. 
     
     2.14. Indien de beperking van het TV kijken(21) of de beperking van het telefoonverkeer onderdeel vormt van het behandelingsplan, ben ik het met de steller van het middel eens, dat een klacht over deze beperking via art. 38c en art. 41 lid 1 Wet Bopz aan de rechtbank kon worden voorgelegd. De opvatting van de behandelend psychiater, geuit tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, dat de beperking van het telefoonverkeer inherent is aan de beslissing tot separatie, gaat naar mijn mening niet op. Ten aanzien van een beperking van het recht op bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis overeenkomstig de daarvoor geldende huisregels (art. 40 lid 3 Wet Bopz), kan men nog zeggen dat een beslissing tot separatie een beperking van het recht op die bewegingsvrijheid in zich sluit: zolang de patiënt in het separeerverblijf zit, kan hij of zij het recht op bewegingsvrijheid overeenkomstig de huisregels niet uitoefenen. Ten aanzien van het recht op vrij telefoonverkeer ligt dat anders: een verblijf in een separeerruimte sluit niet zonder meer elke mogelijkheid tot telefoonverkeer uit.  
     
     
       2.15. De verhouding tussen art. 38c en art. 40 Wet Bopz moet mijns inziens zo worden begrepen, dat het weliswaar mogelijk is in het behandelingsplan (op therapeutische gronden) beperkingen van het recht op vrij telefoonverkeer overeenkomstig de huisregels op te nemen, maar dat het telefoonverkeer overeenkomstig de huisregels met een advocaat die als raadsman van de patiënt optreedt, met de justitiële autoriteiten, de inspectie voor de Gezondheidszorg en de patiëntenvertrouwenspersoon(22) niet kan worden beperkt. Het telefoonverkeer overeenkomstig de huisregels kan slechts worden beperkt: 
       a. indien naar het oordeel van de voor de behandeling verantwoordelijke persoon van de uitoefening van het recht op vrij telefoonverkeer ernstige nadelige gevolgen moeten worden gevreesd voor de gezondheidstoestand van de patiënt, dan wel 
       b. indien dit ter voorkoming van verstoring van de orde in het ziekenhuis, zoals die in de huisregels is beschreven, of ter voorkoming van strafbare feiten noodzakelijk is.  
     
     
     2.16. Hieruit volgt dat de klacht gegrond is. Indien de beperkingen van het TV kijken en van het vrij telefoonverkeer berusten op een (onderdeel van een) behandelingsplan, kan betrokkene op grond van art. 38c in verbinding met art. 41 lid 1 Wet Bopz klagen en is de niet-ontvankelijkverklaring ten onrechte geschied. In ieder geval had de rechtbank op de voet van art. 40 in verbinding met art. 41 lid 1 Wet Bopz behoren te onderzoeken of de beperking van het recht op vrij telefoonverkeer overeenkomstig de huisregels voldoet aan de maatstaf van art. 40 lid 4 Wet Bopz. De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven. 
     
     2.17. Onderdeel II komt hierop neer dat de rechtbank de klacht onder d ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard op de grond dat de gedraging, waarover geklaagd is, niet behoort tot de in art. 41 lid 1 Wet Bopz bedoelde beslissingen. 
     
     2.18. Bij deze klacht heeft betrokkene geen belang. Voor zover de klacht inhoudt dat het ziekenhuis haar ten onrechte heeft beschuldigd van het uitschelden van een verpleegkundige en haar op die grond heeft 'teruggezet' in het stappenplan, als gevolg waarvan zij na 22 februari 2010 gesepareerd bleef, mist de klacht betekenis naast de klacht (onder b) over de voortzetting van de separatie vanaf 22 februari 2010. Voor zover de klacht is ingegeven door ongenoegen over de beschuldiging aan haar adres, los van de gevolgen voor de duur van de separatie, geeft het oordeel van de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting(23). Onderdeel II faalt. 
     
     
       2.19. Onderdeel III is gericht tegen de ongegrondverklaring van de klacht over de (beslissing tot) voortzetting van de separatie na 22 februari 2010 (de klacht onder b). De rechtbank overwoog dienaangaande: 
       "(...) dat bij klaagster sprake is van complexe problematiek met periodes van zeer ernstig, uit haar stoornis voortkomend acting-out gedrag (onder meer extreme automutilatie, agressie en suïcidaal gedrag). Wanneer dit gedrag wordt ingezet is separatie noodzakelijk om te voorkomen dat het verder escaleert en de situatie uiteindelijk onhoudbaar en zeer gevaarlijk wordt. Op 12 februari 2010 is klaagster gesepareerd nadat zij dreigementen bleef uiten en met zaken bleef gooien. Uit de stukken blijkt dat klaagster in de separeer met grote regelmaat ernstig acting-out gedrag bleef vertonen. Ook op 22 februari 2010 dreigde de situatie (weer) uit de hand te lopen en bleef klaagster van alles roepen in de separeer. (...)" 
     
     
     
       Volgens het middelonderdeel zijn deze overwegingen en is de daaraan verbonden gevolgtrekking rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, immers: 
       (i) Wat op 12 februari 2010 is gebeurd kan niet maatgevend zijn voor de wijze waarop betrokkene werd behandeld op 22 en 23 februari. 
       (ii) Er moet dus een aanleiding zijn geweest om haar op 22 februari - in strijd met het 'stappenplan' - twéé stappen terug te zetten. 
       (iii) Door het ontbreken van een verslaglegging over de dagen vóór 22 februari kan niet worden beoordeeld hoe de situatie toen was en of die een verdergaande separatie rechtvaardigde. 
       (iv) Algemene stellingen over wat betrokkene soms doet of gedaan heeft kunnen niet de vrijheidsbeneming in de vorm van separatie vanaf 22 februari rechtvaardigen. 
       (v) Indien betrokkene op 22 februari reageert op een onrechtvaardige behandeling (waarover zij een klacht heeft ingediend) dient dat niet tegen haar gebruikt te worden, maar onderzocht te worden.  
     
     
     2.20. De rechtbank heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het behandelingsplan voorziet in de mogelijkheid van separatie. Indien, zoals in dit geval, de behandelaar wil overgaan tot separatie ter uitvoering van het behandelingsplan en niet is voldaan aan alle voorwaarden in art. 38b Wet Bopz, kan de behandeling niettemin plaatsvinden in de in art. 38c Wet Bopz genoemde gevallen. In de periode vanaf 22 februari 2010 (waarop de klacht betrekking had) deed volgens de rechtbank die situatie zich voor. Dat oordeel geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     2.21. De beslissing is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Wat betreft punt (i): de rechtbank heeft feitelijk vastgesteld wat op 12 februari 2010 is gebeurd. Zij heeft de toestand op 12 februari 2010 niet maatgevend gedacht voor de toetsing van de beslissing tot voortzetting van de separatie vanaf 22 februari 2010. Blijkens de aangehaalde overweging heeft de rechtbank gekeken naar de actuele toestand van betrokkene op 22 februari 2010.  
     
     2.22. Wat betreft punt (ii): voor zover hiermee is bedoeld dat de rechtbank had behoren te toetsen of het stappenplan juist is uitgevoerd, kan hierover het volgende worden gezegd. De voortzetting van de separatie berust niet enkel op de grond dat betrokkene zich niet zou hebben gehouden aan de gedragsregels van het stappenplan. De grond voor de separatie was het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene deed veroorzaken (in dit geval: het gevaar van automutilatie, agressie of suïcidaal gedrag). Indien over de behandeling geen overeenstemming kan worden bereikt, kan separatie plaatsvinden voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar dat de stoornis betrokkene binnen de inrichting doet veroorzaken, af te wenden (art. 38c lid 1 Wet Bopz). Als aan deze wettelijke eis niet is voldaan mag het dwangmiddel van separatie niet of niet langer worden toegepast, zelfs al zou betrokkene in strijd hebben gehandeld met één van de gedragsregels in het stappenplan.  
     
     2.23. Ik heb mij nog afgevraagd of het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel hier een rol zou kunnen spelen(24). De behandelaar kan bij een onvrijwillige behandeling van een onvrijwillig opgenomen patiënt juridisch worden beschouwd als een bestuursorgaan dat een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent(25). Indien de behandelaar in een stappenplan zichzelf gedetailleerd vastlegt in de wijze waarop hij zijn wettelijke bevoegdheid (in dit geval: zijn bevoegdheid tot separatie) zal gaan uitoefenen, zou de patiënt als argument kunnen aanvoeren dat hij redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat de behandelaar als bestuursorgaan overeenkomstig het stappenplan zou handelen. Of het vertrouwen is beschaamd en, zo ja, of het vertrouwen in de gegeven omstandigheden bescherming verdiende, is dan de volgende vraag. De rechtbank is aan deze vragen niet toegekomen, reeds omdat in eerste aanleg geen beroep op het vertrouwensbeginsel is gedaan. Ten overvloede merk ik op dat mij uit het cassatierekest niet duidelijk is geworden waarop de aanname berust dat betrokkene twéé stappen in het stappenplan zou zijn teruggezet. 
     
     2.24. Wat betreft punt (iii): tijdens de behandeling in eerste aanleg (p.v. blz. 2/3) is even ter sprake geweest of de mondelinge mededelingen van de behandelaar aan de rechtbank, over het gedrag van betrokkene in het separeerverblijf, voldoende steun vonden in de aantekeningen die het ziekenhuis had bijgehouden. De rechtbank heeft aan de hand van de overgelegde stukken voldoende aannemelijk geacht dat klaagster in de separeer met grote regelmaat ernstig acting-out gedrag bleef vertonen, dat ook op 22 februari 2010 de situatie (weer) uit de hand dreigde te lopen en dat klaagster van alles bleef roepen in het separeerverblijf. Dit betreft een vaststelling van feitelijke aard door de feitenrechter, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden beoordeeld en die geen verdere motivering behoefde om begrijpelijk te zijn.  
     
     2.25. Wat betreft de punten (iv) en (v): deze gaan, naar ik begrijp, uit van de gedachte dat de voortzetting van de separatie vanaf 22 februari 2010 plaatsvond enkel op de grond dat betrokkene de gedragsvoorschriften in het stappenplan had overtreden. Vanuit die gezichtshoek bekeken is consequent dat betrokkene in het middel doet betogen dat algemene stellingen over wat betrokkene soms doet of gedaan heeft, niet de voortzetting van de vrijheidsbeneming kunnen rechtvaardigen, respectievelijk: dat het incident dat op 22 februari 2010 zou hebben plaatsgevonden nader had behoren te worden onderzocht(26). Echter, zoals in alinea 2.22 al aan de orde kwam, is de basis voor de voortzetting van de separatie vanaf 22 februari 2010 niet enkel gelegen in een overtreding van een gedragsvoorschrift in het 'stappenplan', maar in de nog steeds voortdurende noodzaak om het gevaar dat de stoornis betrokkene binnen de inrichting doet veroorzaken, af te wenden. De slotsom is dat onderdeel III geen doel treft. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a.-g. 
     
     
       1 Zie de bestreden beschikking, blz. 2. 
       2 Zie voor een verklaring van deze termen: W. Vandereycken en R. van Deth, Psychiatrie. Van diagnose tot behandeling, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2004, blz. 201 - 206 resp. blz. 213 -219. 
       3 Zie art. 41a lid 1 Wet Bopz. 
       4 Vgl. HR 29 januari 2010 (LJN: BK5992), NJ 2010, 274 m.nt. J. Legemaate, BJ 2010, 4 m.nt. T.P. Widdershoven. De klacht onder a speelt verder geen rol. 
       5 Over de beslissing tot separatie in het tijdvak tussen 12 en 22 februari 2010 is niet geklaagd. 
       6 Art. 2 Besluit middelen en maatregelen Bopz. 
       7 Nader over de verblijfsruimte: R.P. de Roode, De interne rechtspositie in de psychiatrie, Den Haag: SDU 2003, blz. 58 - 59. 
       8 Vgl. beslissing klachtencommissie blz. 4 bovenaan. 
       9 Deze gedragsregels luiden voor zover van belang: Je neemt je medicatie in (...); je douchet elke dag; je slaat niet, je schopt niet naar personeel noch gebruik je andere vormen van geweld; je vernielt geen spullen, je houdt je separeer netjes; je scheldt personeel niet uit; je beschuldigt personeel niet; je gebruikt de intercom voor nood. 
       10 Vgl. beslissing klachtencommissie blz. 4 midden. 
       11 Zie laatstelijk: I. Bongers e.a., Separeren in de GGZ: beleid, praktijk en toezicht, Tilburg: IVA 2010 (www.iva.nl; bijlage bij Kamerstukken II 2009/10, 25 424, nr. 104); E.G.M. Landsweer e.a., Dwangtoepassing binnen de instelling, deel 3 van de rapportage van de Derde Evaluatie van de Wet Bopz, Den Haag: ministerie VWS, 2007. Informatie over het beleid is onder meer te vinden via www.igz.nl en www.dwangindezorg.nl.  
       12 Zie over protocollen bij toepassing van dwang o.m.: H. van de Klippe, Dwangtoepassing na onvrijwillige psychiatrische opname, diss. 1997, blz. 156 - 166. 
       13 Art. 38 kan in deze conclusie verder buiten beschouwing blijven, omdat dit artikel alleen van toepassing is op patiënten in een verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting (zie art. 37b Wet Bopz). 
       14 Het cassatierekest verwijst naar de weergave in de beslissing van de klachtencommissie, blz. 3. 
       15 R.P. de Roode, De interne rechtspositie in de psychiatrie, Den Haag: SDU, 2003, blz. 19 - 21. 
       16 Zie art. 2 Besluit rechtspositieregelen Bopz. Het behandelingsplan van 10 december 2009 is overgelegd als productie. 
       17 Zie art. 39 Wet Bopz in verbinding met het Besluit middelen en maatregelen Bopz. 
       18 In de rechtspraak kwam ik de term 'stappenplan' alleen tegen in verband met de beslissing om te gaan separeren: Rb Dordrecht 9 april 2003 (LJN: AS7735), BJ 2003, 29 m.nt. R. Zuijderhoudt).  
       19 Proces-verbaal mondelinge behandeling 20 mei 2010, blz. 4. 
       20 LJN: BK5992, reeds aangehaald, rov. 3.5. Zie voor het vervolg: Rb Rotterdam 3 juni 2010 (LJN: BN3061), BJ 2010, 44 m.nt. T.P. Widdershoven. 
       21 Juridisch beschouwd, kan dit worden gekwalifeerd als een beperking door het openbaar gezag van het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat immers ook de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen: art. 10 lid 1 EVRM. 
       22 Zie voor deze laatste: art. 59 Wet Bopz in verbinding met art. 3 Besluit patiëntenvertrouwenspesoon. 
       23 Klachten over een onheuse bejegening kunnen op de voet van art. 2 Wet klachtrecht cliënten zorgsector worden voorgelegd aan een klachtencommissie, maar daarna is geen externe klachtbehandeling bij de rechtbank mogelijk. 
       24 Zie over dit beginsel: Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken bestuursrecht, Den Haag 2008, blz. 326 e.v. 
       25 Art. 1:1, lid 1 onder b, Awb. De Wet Bopz is weliswaar geplaatst in de bijlage bij de Awb, maar dat heeft slechts betrekking op de beroepsmogelijkheden: zie art. 8:5 Awb. Zie voorts: De Wet Bopz, losbl., aant. 5.3 (onder 9) op art. 38c Wet Bopz (T. Widdershoven); A.H.J. Lennaerts, Het bestuursrechtelijk ABC van de Wet Bopz, BJ Plus 2005, blz. 42. De vraag wie bevoegd was tot het nemen van dit besluit, is in deze zaak niet aan de orde gesteld en blijft daarom onbesproken. 
       26 Vgl. ten aanzien van het gebruik van desepareerprotocollen: L. Kaiser, Minimaal separeren dankzij maximale inzet, PsychoPraxis 2004 nr. 1, in het bijzonder blz. 4-5: "Men kan gebruik maken van protocollen met stappen in het proces van (de)separeren. Het gevaar is echter dat er te weinig ruimte is voor flexibiliteit en voor een programma op maat. Een protocol met omschreven stappen voor desepareren houdt het gevaar in dat er langer gesepareerd wordt dan nodig is, omdat het protocol gevolgd moet worden. Dit kan funest zijn voor het werken op maat en om met creatieve oplossingen de separatie zo snel mogelijk te beëindigen. Bovendien kan een protocol er de oorzaak van zijn dat de separatie langer duurt dan nodig, omdat de cliënt niet aan eisen uit het protocol kan voldoen."