ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4164

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4164 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-11-2019 / 200.258.170_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-11-12

Zaaknummer: 200.258.170_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4164

---

kraken, vordering tot ontruiming, proportionaliteit inbreuk op huisrecht artikel 8 EVRM, al dan niet bestaan van daadwerkelijke huurovereenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.258.170/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] , en gezamenlijk als [appellanten c.s.] , 
       advocaat: mr. L.A. Drenth te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , verblijvende te [verblijfplaats] , 
     
       advocaat: mr. M.F. van Hulst te Utrecht, 
       2.  zij die verblijven in de gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, wier namen en woonplaatsen niet bekend zijn, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] , verblijvende te [verblijfplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en geïntimeerden sub 2, of gezamenlijk als [geintimeerden c.s.] , 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 8 maart 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geintimeerden c.s.] als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis). 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/355138 / KG ZA 19-87) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties 1 tot en met 3; 
       
       
         het tegen geïntimeerden sub 2 verleende verstek; 
       
       
         de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] ; 
       
       
         de bij H-formulier van 22 juli 2019 door [appellanten c.s.] toegezonden productie 4 met een usb-stick. 
       
     
     
     
       Nadat op verzoek van [appellanten c.s.] een datum voor het houden van pleidooi was bepaald, zijn [appellanten c.s.] op de desbetreffende pleidooizitting – in weerwil van het bepaalde in artikel 4.3. van het toepasselijke Landelijke Procesreglement – niet in persoon verschenen. Het hof heeft de zaak daarom aangehouden en verwezen naar de rol voor nieuwe dagbepaling pleidooi. [appellanten c.s.] hebben vervolgens afgezien van pleidooi en arrest gevraagd, waarna ook [geïntimeerde 1] van pleidooi heeft afgezien. 
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Daartegen is geen grief gericht zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze feiten luiden als volgt. 
       
       
         a) [appellant 1] heeft in eigendom de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). 
       
       
       
         b) Het pand is omstreeks 1 februari 2019 door [geintimeerden c.s.] gekraakt. 
       
       
       
         c) Aan [geintimeerden c.s.] is op 7 februari 2019 namens [appellant 1] en [appellant 2] een sommatiebrief betekend, waarin zij zijn gesommeerd het pand binnen 24 uur na de afgifte van de brief door de deurwaarder te ontruimen en te verlaten. [geintimeerden c.s.] hebben niet aan deze sommatie voldaan.  
       
       
       
         3.2.1. 
         In deze procedure hebben [appellanten c.s.] gevorderd, kort samengevat, [geintimeerden c.s.] te veroordelen het pand te ontruimen. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij eigenaar respectievelijk huurder zijn van het pand, en dat [geintimeerden c.s.] het pand zonder recht of titel in gebruik hebben zodat zij inbreuk maken op het eigendoms- en huurecht van [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] . [appellanten c.s.] stellen een spoedeisend belang te hebben bij ontruiming van het pand. 
         
       
       
         3.2.2. 
         In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellanten c.s.] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben, kort samengevat, geconcludeerd tot: 
         	- vernietiging van het bestreden vonnis,  
         	- het alsnog toewijzen van hun vordering tot ontruiming, 
         	- veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot terugbetaling van wat ter uitvoering van het bestreden vonnis is betaald, 
         	- veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Grieven 1 en 2 richten zich tegen het (impliciete) oordeel van de voorzieningenrechter dat aan [geïntimeerde 1] of [geintimeerden c.s.] een huisrecht toekomt, en tegen het oordeel dat: 
         - [appellanten c.s.] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het pand door [appellant 2] wordt gebruikt in het kader van zijn bedrijfsvoering op basis van een huurovereenkomst, 
         - [appellanten c.s.] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij spoedeisend belang hebben bij hun vordering tot ontruiming,  
         - het belang van [geïntimeerde 1] bij bewoning van het pand zwaarder weegt dan het belang van [appellanten c.s.] bij ontruiming, en 
         - niet valt in te zien dat het oordeel ten aanzien van geïntimeerden sub 2 anders moet zijn. 
         Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
       
       
         3.5.1. 
         Het hof stelt voorop dat een eigenaar van een pand in beginsel met uitsluiting van een ieder vrij is om van het pand gebruik te maken en bevoegd is om dit van een ieder die het pand zonder recht in gebruik heeft op te eisen. Hij die in een gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, maakt zich bovendien schuldig aan het misdrijf kraken (artikel 138a Sr) en handelt daarmee in beginsel onrechtmatig jegens de eigenaar van het gebouw. Indien echter sprake is van gebruik als woning door een kraker van het pand, ook als dat zonder recht of titel gebeurt, geldt dat ontruiming een zeer ernstige aantasting vormt van het huisrecht van de kraker in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM. Een dergelijke inbreuk dient proportioneel te zijn in de zin van lid 2 van deze bepaling. Weliswaar zal het doorgaans zo zijn dat daarbij het belang van de eigenaar het zwaarst zal wegen, maar gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huisrecht en de onomkeerbare gevolgen van een ontruiming, kan het belang van de kraker in het concrete geval, bijvoorbeeld voor beperkte tijd, toch zwaarder wegen (Hoge Raad 28 oktober 2011, NJ 2013/153, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880 (https://www.navigator.nl/document/id7415f67336974dc9b7a8fa208e7f9c7a?anchor=id-5a716bd7-6ad3-4ef6-825d-197bff3af050)). In kort geding geldt bovendien dat de eigenaar een spoedeisend belang dient te hebben bij de ontruimingsvordering. 
         
       
       
         3.5.2. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant 1] eigenaar is van het pand en dat [geintimeerden c.s.] zonder recht of titel in het pand verblijven. [appellant 1] heeft daarom in beginsel recht op ontruiming van het pand door [geintimeerden c.s.] [geïntimeerde 1] heeft echter gesteld dat hij het pand in gebruik heeft als woning. [appellanten c.s.] hebben dit niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben weliswaar betwist dat [geïntimeerde 1] een huisrecht toekomt, maar daartoe hebben zij slechts aangevoerd dat een huisrecht geen woonrecht is en niet meer behelst dan dat het krakers de mogelijkheid biedt om in geval van dreigende strafrechtelijke ontruiming deze door de rechter te laten toetsen. Daarmee zien [appellanten c.s.] eraan voorbij dat ook bij een dreigende civiele ontruiming getoetst moet worden of deze proportioneel is in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Anders dan [appellanten c.s.] betogen komt daarbij aan het huisrecht niet slechts zeer geringe betekenis toe. Integendeel, het is een mensenrecht en ontruiming is een zeer ernstige aantasting van dat recht. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Bij de beoordeling van de proportionaliteit van de inbreuk op het huisrecht van [geïntimeerde 1] , en eveneens bij de beoordeling van het spoedeisend belang van [appellanten c.s.] bij de ontruimingsvordering, is van belang of door of vanwege [appellant 1] daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van het pand.  
         
       
       
         3.5.4. 
         
           
            [appellanten c.s.] hebben in dit verband aangevoerd dat het pand, toen het werd gekraakt, op basis van een huurovereenkomst in gebruik was bij [appellant 2] als opslag ten behoeve van zijn bedrijfsuitoefening. 
           
            [geïntimeerde 1] heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat het pand bij aanvang van de bewoning verkrot was, met meerdere grote lekkages aan het dak. In het pand lag een grote stapel ongeopende post die terugging tot 2013. Hoewel er ook bouwmaterialen in het pand lagen, stonden deze er onaangeroerd onder een grote laag stof. De meest recente pakbon die [geïntimeerde 1] mocht aantreffen, stamde uit 2014, aldus [geïntimeerde 1] . 
         
         
       
       
         3.5.5. 
         
           
            [appellanten c.s.] hebben naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat het pand daadwerkelijk in gebruik is bij [appellant 2] op basis van een huurovereenkomst. Hoewel [appellanten c.s.] een huurcontract hebben overgelegd, gedateerd 29 juni 2018, waarin is bepaald dat [appellant 2] het pand huurt als opslagruimte, roept dit huurcontract de nodige vragen op. Het gaat, getuige de overgelegde foto’s en gegevens over het pand, om een groot (historisch) pand in een monumentale omgeving in de binnenstad van [plaats] dat bestemd is voor detailhandel. Van een dergelijk pand ligt niet meteen voor de hand dat het als opslagruimte voor bouwmaterialen wordt verhuurd. Gelet op het verhuurpotentieel van een dergelijk pand ligt bovendien niet voor de hand dat een professionele verhuurder/investeerder als [appellant 1] (een groot deel van) het pand voor onbepaalde tijd als opslagruimte verhuurt tegen de zeer bescheiden huursom van € 425,- per maand, zoals het huurcontract bepaalt. [appellanten c.s.] hebben hier geen verklaring voor gegeven. Ook ontbreekt voldoende bewijs dat daadwerkelijk huur is betaald. De overgelegde kwitanties van contante betalingen, zonder toelichting waarom zakelijke betalingen tussen deze twee bedrijven niet giraal maar contant plaatsvinden, zijn daartoe niet voldoende.  
           Daar komt bij dat de bouwmaterialen op de als productie 2 bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegde foto’s bij het hof niet de overtuiging wekken dat deze materialen deel uitmaken van een courante bedrijfsvoorraad. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellant 2] de bouwmaterialen die hij stelt nodig te hebben, heeft geprobeerd op te halen of dat dit zou worden belemmerd door [geintimeerden c.s.] Deze handelwijze van [appellant 2] past niet bij daadwerkelijk gebruik van het pand als opslagruimte van materialen die nodig zijn voor de uitoefening van een lopend bedrijf. 
         
         
       
       
         3.5.6. 
         
           Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat tussen [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk een huurovereenkomst bestaat op grond waarvan het pand momenteel daadwerkelijk door [appellant 2] wordt gebruikt. Daarom moet voorshands ervan worden uitgegaan dat het pand leeg staat, niet bedrijfsmatig wordt gebruikt en daadwerkelijk gebruik op afzienbare termijn ook niet is voorzien. Onder deze omstandigheden is de inbreuk die een ontruiming zou maken op het huisrecht van [geïntimeerde 1] naar het oordeel van het hof niet proportioneel, en dus niet toelaatbaar op grond van artikel 8 lid 2 EVRM. Om dezelfde redenen ontbreekt een spoedeisend belang bij de vordering tot ontruiming.  
           Gelet op het voorgaande weegt het belang van [geïntimeerde 1] bij voortzetting van de bewoning bovendien zwaarder dan het belang van [appellanten c.s.] bij ontruiming, zodat de in kort geding te maken afweging van de wederzijdse belangen van partijen bij toe- of afwijzing van de gevraagde voorziening – voor zover daartoe ruimte zou bestaan gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 2 EVRM – niet tot een ander oordeel leidt. 
           Hieruit volgt dat vorderingen van [appellanten c.s.] jegens [geïntimeerde 1] niet toewijsbaar zijn. 
         
         
       
       
         3.5.7. 
         Ten aanzien van geïntimeerden sub 2 geldt dat ook jegens hen de ontruimingsvordering niet toewijsbaar is. [appellanten c.s.] hebben niet althans onvoldoende toegelicht wat hun (spoedeisend) belang is bij gedeeltelijke ontruiming van het pand door alleen geïntimeerden sub 2, in een situatie waarbij bewoning van het pand door [geïntimeerde 1] wordt voortgezet. 
         
       
       
         3.5.8. 
         Hieruit volgt dat grieven 1 en 2, en tevens de daarop voortbouwende grief 3, falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 1] in hoger beroep. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] worden als volgt begroot. Hierbij kent het hof ondanks het uiteindelijk achterwege blijven van het pleidooi, daarvoor niettemin de gebruikelijke 2 punten toe aangezien de advocaat van [geïntimeerde 1] zich evengoed op dat pleidooi heeft moeten voorbereiden en op de aanvankelijk geplande zitting aanwezig was. 
         
         
           – griffierecht						€    324,- 
           – salaris advocaat  
           (3 punten x tarief II € 1.074,-)				 € 3.222,- 
           totaal							€ 3.546,-. 
         
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 3.546,-, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het anders of meer in hoger beroep gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, S.C.H. Molin en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer