ECLI: ECLI:NL:RBALM:2008:BD9633

Titel: ECLI:NL:RBALM:2008:BD9633 Rechtbank Almelo , 29-07-2008 / 95512 / KG ZA 08-190

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2008-07-29

Zaaknummer: 95512 / KG ZA 08-190

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2008:BD9633

---

Eiser vordert schorsing van de executie van het vonnis van de kantonrechter op grond van feitelijke en juridische misslagen. Hiervan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken, zodat deze vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector Civiel 
     
     
     
       zaaknummer: 95512 / KG ZA 08-190 
       datum vonnis: 29 juli 2008 (akg) 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
     
     
     
       (eiser), 
       wonende te (….), 
       eiser, 
       procureur: mr. G.J. Hollema, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Vedeko Holding B.V., 
       gevestigd te (….), 
       gedaagde, 
       procureur: mr. R.F.A. Rorink. 
     
     
     Het procesverloop 
     
     
       Eiser heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. 
       Op 23 juli 2008 zijn namens eiser aanvullende stukken in het geding gebracht en op  
       24 juli 2008 zijn namens gedaagde aanvullende stukken in het geding gebracht. 
       De zaak is behandeld ter terechtzitting van 25 juli 2008. Ter zitting zijn verschenen: eiser in persoon, vergezeld door mr. Hollema en de heer (directeur), directeur/eigenaar van gedaagde, vergezeld door mr. G.A.G. Warfman en mr. R.F.A. Rorink. De standpunten zijn toegelicht. Beide partijen hebben aan de hand van een pleitnota het woord gevoerd. 
       Het vonnis is bepaald op vandaag. 
     
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       1.	In deze zaak staat het navolgende vast. 
       Bij een beslagveiling heeft gedaagde op 5 februari 2008 gekocht: 
       a. een woonhuis met ondergrond, erf, tuin, weiland en overige aanhorigheden, staande en gelegen te (woonplaats) aan de (straatnaam), kadastraal gemeente (gemeentenaam), (kadaster A); 
       b. nummer  (kadaster B); 
       c. nummer (kadaster C); 
       d. nummer (kadaster D). 
       Deze onroerende zaken behoorden in eigendom toe aan (broer), wonende te (woonplaats), ingeschreven op het adres (straatnaam) te (woonplaats). Ook zijn broer, eiser, stond en staat ingeschreven op dit adres. 
     
     
     Bij vonnis van de rechtbank van 1 november 2006 is eiser in staat van faillissement verklaard.  
     
     
       Bij brief van 17 april 2008 heeft gedaagde eiser gesommeerd de woning te ontruimen en te verlaten op uiterlijk 25 april 2008. Subsidiair, mocht er sprake zijn van een huurovereen-komst, dan wordt eiser gesommeerd de woning per 31 juli 2008 te verlaten tegen welke datum de eventuele huurovereenkomst is opgezegd. (Broer) heeft de woning op  
       1 april 2008 al verlaten; (eiser) weigert om dit te doen. 
     
     
     Bij vonnis van de rechtbank, sector Kanton, locatie Almelo d.d. 4 juli 2008 is eiser veroordeeld om de woning per 1 augustus 2008 te ontruimen en ontruimd te houden. Aan gedaagde is daarbij machtiging gegeven om de ontruiming ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm. Voormeld vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     2.	Eiser stelt dat het vonnis van de kantonrechter van 4 juli 2008 berust op juridische en feitelijke misslagen omdat het vonnis in strijd met de wettelijke beginselen van een goede procesorde tot stand is gekomen, terwijl de motivering van het vonnis in veler opzicht juridisch apert onjuist is en het dictum van het vonnis niet kan dragen. 
     
     Redengevend hiervoor is onder meer de omstandigheid dat de kantonrechter eiser heeft veroordeeld tot ontruiming van de woning aan de (adres) te (woonplaats), terwijl in de dagvaarding ontruiming van de woning aan de (voormalig adres) te (woonplaats) was gevorderd. Ook heeft de kantonrechter de kadastrale gegevens in het dictum vermeld terwijl deze in de het dictum van de dagvaarding niet waren vermeld. Eiser stelt dat de kanton-rechter ten onrechte rechtsfeiten of feitelijke gronden heeft aangevuld.  
     
     
       Ook inhoudelijk zijn er een aantal misslagen te noemen. Zo heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het beroep op nietigheid van de opzegging van de huurovereen-komst en op huurbescherming alleen toekomt aan de curator.  
       Eiser stelt verder dat de huurovereenkomst (en het daarin voorkomende verrekenbeding) zoals die heeft bestaan tussen eiser en zijn broer is overgegaan naar gedaagde op het moment dat zij de onroerende zaak kocht op 5 februari 2008 en dat hij op grond hiervan met ingang van die datum niet gehouden is om huur te betalen.  
     
     
     
       Eiser vordert in kort geding om gedaagde te verbieden om tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter te Almelo van 4 juli 2008 over te gaan voordat het gerechtshof te Arnhem onherroepelijk zal hebben beslist op het door eiser in te stellen (spoed)appel, zulks op straffe van een na betekening van dit vonnis verschuldigde dwangsom van  
       € 100.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat gedaagde aan dit verbod geen gevolg geeft. 
     
     
     
       3.	Gedaagde voert hiertegen verweer. Verwijzend naar jurisprudentie stelt gedaagde dat het alleen toegestaan is om een in een executie in te grijpen wanneer het te executeren vonnis op een kennelijke juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden toegestaan. Gedaagde betwist dat hiervan sprake is. Kort na de veiling van  
       5 februari 2008 werd eiser als koper geconfronteerd met de omstandigheid dat de woning aan de (adres) te (woonplaats) ook nog in gebruik was bij de broer van de eigenaar, thans eiser. Toen werd duidelijk dat er sprake zou zijn van een huurovereenkomst. Eiser zou in de woning kunnen wonen tegen een huurwaarde van € 300,= die in mindering zou strekken op een lening die eiser aan zijn broer had verstrekt van in totaal € 70.000,=. 
       Eiser heeft in eerste aanleg het bestaan van de huurovereenkomst betwist en handhaaft dit standpunt ook nu in kort geding. Daarnaast betwist gedaagde dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden om redenen zoals die blijken uit de pleitnota. 
       Vanwege het feit dat gedaagde het pand heeft doorverkocht, de levering daarvan is gepland op 15 augustus 2008 en er voordien nog werkzaamheden uitgevoerd dienen te worden, heeft gedaagde belang bij ontruiming van de woning per 1 augustus 2008, zoals door de kanton-rechter is beslist. 
     
     
     4.	Beoordeeld moet hier worden of sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen omdat gedaagde zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van executiebevoegdheid omdat het te executeren vonnis naar zeggen van eiser berust op een evidente juridische en/of feitelijke misslag, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat bij een dergelijke beoordeling niet snel misbruik van bevoegdheid tot executie mag worden aangenomen. Dit ter voorkoming dat dit geding de rol gaat vervullen van een verkapt hoger beroep tegen het vonnis dat gaat worden geëxecuteerd. Of anders gezegd; slechts in een uitzonderlijk geval mag de executierechter de executie tegenhouden. 
     
     Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Dit oordeel behoeft de volgende onderbouwing. 
     
     De kantonrechter heeft (zie overweging 6.) het bestaan van de door eiser gestelde en door gedaagde weersproken huurovereenkomst niet in rechte kunnen vaststellen. Dit met name vanwege de nu eenmaal aan een voorlopige voorziening klevende beperkingen op het vlak van de waarheidsvinding. Om die reden heeft de kantonrechter gekozen voor de aanpak om bij wijze van veronderstelling uit te gaan van het bestaan van die overeenkomst tussen eiser en diens broer. Overweging 7 is gegeven op basis van die veronderstelling.  
     
     Voorshands oordelend heeft de kantonrechter vervolgens beslist dat gedaagde de veronder-stelde huurovereenkomst rechtsgeldig via de weg van artikel 39 van de Faillissementswet heeft opgezegd. Daarbij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter mede van belang dat naar eigen zeggen van eiser sprake is van een vordering van hem op zijn broer tot terugbetaling van de door eiser aan zijn broer verstrekte lening, en wel door verrekening met de maandelijks door eiser aan die broer verschuldigd geworden huur. Uit niets blijkt dat die vordering tot terugbetaling van die lening op enig moment ineens en voor het geheel opeisbaar is geworden. Door eiser wordt ook uitdrukkelijk aangevoerd dat hier van opeisbaarheid geen sprake is en dat gedaagde als opvolgend verhuurder, juist daarom net als zijn broer, gehouden is gevolg te geven aan die verrekeningsafspraak.  
     
     Aldus is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet voldaan aan de in artikel 6:130 lid 1 BW genoemde vereisten voor verrekening. Er is hier immers geen sprake van een tegenvordering “uit dezelfde rechtsverhouding” en ook is niet sprake van een tegenvordering die “reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden.”. Hieruit volgt dat gedaagde - als opvolgend verhuurder - niet gebonden is aan de meergenoemde verrekeningsafspraak via de weg van artikel 7:226 BW.  
     
     Het  oordeel van de kantonrechter dat gedaagde de huur op grond van artikel 39 van de Faillisementswet rechtgeldig heeft opgezegd tegen 31 juli 2008, komt de voorzieningen-rechter mede indachtig het hiervoor overwogene dan ook juist voor. In elk geval is hier van een evidente misslag geen sprake.  
     
     De strekking van de vordering van gedaagde bij de kantonrechter was onmiskenbaar: gedaagde wenste dat er een einde kwam aan de bewoning door eiser van de door gedaagde gekochte woonruimte. Voorafgaand en tijdens de zitting is door partijen gedebatteerd over de juiste (kadastrale) aanduiding van het te ontruimen perceel. In het dictum van de bestreden beslissing heeft de kantonrechter de juiste aanduiding gehanteerd, die – aldus beschouwd – dus afwijkt van de aanduiding van dat perceel in de verwoording door gedaagde van haar vordering.   
     
     Naar het oordeel van de voorzieningrechter heeft de kantonrechter aldus op correcte wijze inhoud gegeven aan haar taak en vrijheid om in het voorliggende geschil een adequate voorlopige voorziening te treffen en is daarbij de omvang van de toenmalige rechtstrijd van partijen bepaald niet overschreden. Ook hier is dus geen sprake geweest van een evidente misslag.  
     
     De overige geschilpunten van partijen kunnen onbesproken worden gelaten. 
     
     De slotsom luidt dan ook dat de voorgenomen executie niet als onrechtmatig kan worden bestempeld. 
     
     5.	Eiser wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure veroordeeld. 
     
     
     De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     I.	Wijst af de vorderingen van eiser. 
     
     II.	Veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 254,= aan verschotten en € 527,= aan salaris van de procureur.  
     
     III.	Verklaart dit vonnis ten aanzien van onderdeel II uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.