ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2018:3124

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2018:3124 Rechtbank Gelderland , 01-06-2018 / C/05/335123 / KG ZA 18-120

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2018-06-01

Zaaknummer: C/05/335123 / KG ZA 18-120

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:3124

---

Kort geding. Bank mag in dit geval eigen recht van hypotheek uitoefenen. Artikel 35 Faillissementswet. Curator kan kavel niet leveren.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/335123 / KG ZA 18-120 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 1 juni 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [Eiser]
         
       
       
        [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaten mrs. W.J.M. van Ophuizen en E.M. Uijttewaal te [plaats], 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de naamloze vennootschap 
     
       
         ING BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde sub 1, 
       advocaat mr. J.L. Pijnse van der Aa te Amsterdam, 
     
     
     
       en 
     
     
     2.	 [naam curator] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. A] B.V., 
     
       kantoorhoudende te Tiel, 
       gedaagde sub 2, 
       advocaat mr. M.P. van Tuijl te Tiel. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [Eiser], ING Bank en de curator worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding met productie 1 tot en met 39 
       - de nagezonden productie 20 en producties 40 tot en met 46 van [Eiser] 
       - de akte weergave van feiten tevens houdende producties 1 tot en met 4 van ING Bank 
       - de producties 1 tot en met 4 van de curator 
       - de mondelinge behandeling van 18 mei 2018 
       - de pleitnota van [Eiser] 
       - de pleitnota van ING Bank 
       - de pleitnota van de curator. 
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De feiten 
         
       
     
     
       2.1. 
       
        [Eiser] en [naam A] zijn broers. Zij hebben circa elf jaar met elkaar samengewerkt in de vennootschap onder firma [naam V.O.F.] (hierna: de vof). Binnen de vof was [Eiser] verantwoordelijk voor de hoveniersactiviteiten en [broer van Eiser] voor de boomkwekerij en de in- en verkoop van bomen, struiken en toebehoren.  
       
     
     
       2.2. 
       Medio 2004 is de samenwerking tussen [Eiser] en [broer van Eiser] in de vof geëindigd. [Eiser] heeft vervolgens de [naam eenmanszaak] opgericht en [broer van Eiser] heeft meerdere vennootschappen opgericht, waaronder [naam B.V.] (hierna: [B.V. A]. 
       
     
     
       2.3. 
       In het kader van de afwikkeling van de vof zijn [Eiser] en [broer van Eiser] overeengekomen dat [broer van Eiser] tegen een lagere prijs dan de marktwaarde grond aan de [straatnaam A] 46a in [plaats] zou krijgen toebedeeld en geleverd, in ruil waarvoor [broer van Eiser] een ander perceel grond voor [Eiser] zou regelen waar [Eiser] zijn hoveniersactiviteiten zou kunnen voortzetten en waarvoor [Eiser] slechts een nominale koopsom zou hoeven te betalen.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 31 januari 2012 zijn twee percelen grond, kadastraal aangeduid als [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding], aan [B.V. A] geleverd. Deze percelen zijn in totaal circa 5,6 hectare groot en zijn gelegen op de hoek van de [straatnaam B] en de [straatnaam C] in [plaats] (hierna: het perceel). Het idee was dat een gedeelte van de percelen, ter grootte van 4.000 m2 (hierna: de kavel), voor een bedrag van € 65.000,00 aan [Eiser] zou worden geleverd.  
       
     
     
       2.5. 
       Eveneens op 31 januari 2012 is op het perceel een recht van hypotheek ten gunste van ING Bank gevestigd, ter zekerheid van een vordering van ING Bank op [B.V. A] tot een maximumbedrag van € 2.000.000,00.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Op enig moment zijn de onder 2.4. bedoelde percelen sectie [kadastrale aanduiding] en sectie  
         
          [kadastrale aanduiding] hernummerd naar sectie [kadastrale aanduiding]. 
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [Eiser] en [broer van Eiser] zijn daarna verwikkeld geraakt in diverse juridische procedures in verband met de levering aan [Eiser] van een deel van het onder 2.4. bedoelde perceel. In dat kader is ook een bindend advies ingewonnen. Bij vonnis van deze rechtbank van 23 oktober 2013, gewezen tussen [broer van Eiser] en [Eiser], is voor recht verklaard dat [broer van Eiser] jegens [Eiser] is gehouden de verplichtingen uit hoofde van het bindend advies van 12 oktober 2012, dat als een overeenkomst tussen partijen dient te worden aangemerkt, na te komen. 
       
     
     
       2.8. 
       Beide partijen hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Ter comparitie van partijen bij het hof van 8 mei 2014 hebben [Eiser] en [broer van Eiser] een minnelijke regeling getroffen, welke regeling is vastgelegd in het proces-verbaal van de comparitie. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         ‘Partijen komen ter beëindiging van hun geschil, bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.141.166, het volgende overeen:  
         1. [Eiser] koopt van [broer van Eiser] 4000m2 grond van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [kadastrale aanduiding] voor een bedrag van € 65.000,00. De 4000m2 betreft een zodanig deel van het gehele perceel dat daarop door [Eiser] een, voor leveranciers bereikbaar bedrijfsgebouw, van in ieder geval 15 bij 25 meter kan worden gebouwd. 
         (…)’ 
       
       
     
     
       2.9. 
       De minnelijke regeling heeft er niet toe geleid dat de kavel aan [Eiser] is geleverd. Er is tussen [Eiser] en [broer van Eiser] een discussie ontstaan over welk deel van het perceel voor [Eiser] zou zijn. [broer van Eiser] stelde zich verder op het standpunt dat hij feitelijk niet in staat was te leveren omdat ING Bank als hypotheekhouder daar niet aan mee wilde werken. Daarop is een nieuwe procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 9 augustus 2017, gewezen tussen [Eiser] en [broer van Eiser], is (kort gezegd) voor recht verklaard dat [broer van Eiser] uit hoofde van de tussen partijen op 8 mei 2014 getroffen regeling bij het hof gehouden is aan [Eiser] juridisch te leveren een kavel van 4.000 m2 met daarop tenminste 375 m2 bouwblok, gelegen aan de [straatnaam B] te [plaats].  
       
     
     
       2.10. 
       In het kader van de tenuitvoerlegging van deze veroordeling is [Eiser] ermee bekend geraakt dat niet [broer van Eiser], maar [B.V. A] eigenaar is van het perceel en dat [broer van Eiser] de kavel dus niet aan [Eiser] kan leveren.  
       
     
     
       2.11. 
       
        [Eiser] heeft vervolgens [B.V. A] in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 4 januari 2018 is [B.V. A] (kort gezegd) veroordeeld om aan [Eiser] juridisch te leveren, vrij van hypotheek en beslag, een kavel van 4.000 m2 met daarop tenminste 375 m2 bouwblok, gelegen aan de [straatnaam B] te [plaats].  
       
     
     
       2.12. 
       Op 30 januari 2018 is [B.V. A] op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. Levering door [B.V. A] van de kavel aan [Eiser] had op dat moment nog niet plaatsgevonden.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [Eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         I	 primair  te bepalen dat ING Bank en de curator, op straffe van een dwangsom,  binnen twee weken na dit vonnis hoofdelijk gehouden zijn aan hem juridisch te leveren, vrij van hypotheek en beslag, het kavel van 4.000 m2 met daarop tenminste 375 m2 bouwblok, zoals bepaald in het vonnis van deze rechtbank van 9 augustus 2017 en conform een aan dat vonnis te hechten tekening alsmede in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 januari 2018, tegenover de verplichting van [Eiser] om aan ING Bank de koopprijs van € 65.000,00 te voldoen; 
         II	 subsidiair  ING Bank en de curator op straffe van een dwangsom te verbieden om over te gaan tot openbare dan wel onderhandse verkoop van het perceel waarvan het kavel deel uitmaakt, totdat ter zake een onherroepelijk eindvonnis in een door [Eiser] binnen twee maanden na dit vonnis te initiëren bodemprocedure zal zijn gewezen, waarin medewerking van ING Bank en de curator wordt gevorderd aan de juridische levering, vrij van hypotheek en beslag, van het kavel; 
         III	ING Bank en de curator te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.2. 
       ING Bank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.  
       
     
     
       3.3. 
       De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
       4.1. 
       De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de stellingen van [Eiser]. De kavel die [Eiser] geleverd wenst te krijgen valt in de faillissementsboedel van [B.V. A] en dreigt geliquideerd te worden, met als risico dat het perceel met inbegrip van de kavel aan een derde wordt verkocht. Dit terwijl [Eiser] meent een sterker recht te hebben ten aanzien van de kavel, omdat hij hierover al lange tijd in debat is met [broer van Eiser], de bestuurder van [B.V. A]. Daarmee is de spoedeisendheid van deze zaak gegeven.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [Eiser] vordert primair veroordeling van ING Bank en de curator om binnen twee weken na de datum van dit vonnis mee te werken aan de juridische levering van het kavel. [Eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat [broer van Eiser] bij vonnis van 9 augustus 2017 is veroordeeld om de kavel aan hem te leveren en dat, toen duidelijk werd dat [B.V. A] eigenaar van de grond is en [broer van Eiser] daardoor niet zelf kon leveren, ook [B.V. A] daartoe bij vonnis van 4 januari 2018 is veroordeeld. [Eiser] stelt dat ING Bank wist, althans had kunnen en behoren te weten van de leveringsverplichting ten aanzien van de kavel aan [Eiser] en dat zij op het perceel, met inbegrip van de kavel, desondanks ten gunste van haarzelf een recht van hypotheek heeft laten vestigen. Doordat ING Bank weigerde tot royement van de hypotheek op de kavel over te gaan, kon [B.V. A] niet aan haar leveringsverplichting jegens [Eiser] voldoen en handelt ING Bank volgens [Eiser] onrechtmatig jegens hem door haar volledige zekerheidsrecht te behouden en daarmee van de wanprestatie van [B.V. A] te profiteren. Nu [B.V. A] inmiddels in staat van faillissement verkeert en daardoor niet meer zelf kan leveren, dienen ING Bank en de curator daartoe volgens [Eiser] alsnog te worden veroordeeld.  
       
     
     
       4.3. 
       ING Bank voert verweer en voert allereerst aan dat de vordering van [Eiser] is verjaard. Verder voert zij aan dat zij geen eigenaar van de kavel is en daarom niet in staat is om de kavel te leveren en daarnaast dat zij een hypotheekrecht op de kavel heeft, welk recht zij niet ten gunste van [Eiser] hoeft in te perken. De curator voert eveneens verweer en beroept zich op artikel 35 Faillissementswet (Fw).  
       
     
     
       4.4. 
       De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In deze kort gedingprocedure is niet aannemelijk geworden dat de vordering van [Eiser] is verjaard. ING Bank heeft haar beroep op verjaring onvoldoende concreet onderbouwd. Het ligt op de weg van de partij die een beroep op verjaring doet om duidelijk aan te geven op welk moment het vorderingsrecht van de ander is verjaard en dit heeft ING Bank nagelaten. Daarmee strandt dit verweer.   
       
     
     
       4.5. 
       Ten aanzien van de vordering jegens ING Bank wordt verder het volgende overwogen. Vaststaat dat ING Bank hypotheekhouder is van de kavel die [Eiser] geleverd wenst te krijgen en die in eigendom aan de inmiddels gefailleerde vennootschap [B.V. A] toebehoort. Aanleiding voor de vestiging van dat hypotheekrecht is geweest dat ING Bank in 2012 een aanzienlijk krediet aan [B.V. A] heeft verschaft, waarvoor ING Bank zekerheid heeft bedongen in de vorm van onder andere een eerste recht van hypotheek op het volledige perceel grond aan de [straatnaam B] in [plaats] dat circa 56.000 m2 groot is. [Eiser] stelt dat ING Bank voorafgaand aan de vestiging van het hypotheekrecht wist, althans had kunnen en behoren te weten dat [Eiser] op dat moment reeds met [broer van Eiser] in debat was over de levering van de bewuste kavel (deel uitmakende van dat perceel) aan hem en dat ING Bank door instandhouding van haar hypotheekrecht kort gezegd zijn belangen bij levering van de kavel veronachtzaamt.  
       
     
     
       4.6. 
       Met het faillissement van [B.V. A] is gegeven dat [B.V. A] jegens ING Bank wanprestatie pleegt omdat het in 2012 verstrekte krediet niet zal worden terugbetaald, zodat ING op grond van haar hypotheekrecht mag overgaan tot parate executie en het perceel aldus te gelde mag maken. [Eiser] stelt net als ING Bank schuldeiser van [B.V. A] te zijn. [B.V. A] zou wanprestatie jegens hem plegen en van die wanprestatie zou ING Bank ten onrechte profiteren en aldus onrechtmatig jegens hem handelen.  Of [Eiser] daadwerkelijk schuldeiser is van [B.V. A] staat op dit moment niet zonder meer vast. [B.V. A] is als partij immers niet betrokken bij de overeenkomst die [Eiser] en [broer van Eiser] hebben gesloten. Omdat een contract in beginsel alleen partijen bindt en het oordeel van de voorzieningenrechter in het kort gedingvonnis van 4 januari 2018 geen uitsluitsel geeft over de vraag of [B.V. A] jegens [Eiser] contractueel is gebonden, kan worden betwijfeld of er wel sprake kan zijn van een wanprestatie van [B.V. A] jegens [Eiser]. Maar zelfs als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat zowel ING Bank als [Eiser] schuldeiser van [B.V. A] zijn, heeft te gelden dat het hypotheekrecht van ING Bank er juist toe strekt om haar een sterke zekerheid en voorrang te verschaffen boven andere schuldeisers, zoals bijvoorbeeld [Eiser], die slechts een concurrente schuldeiser zou zijn. Gezien de kredietverstrekking is dat goederenrechtelijke zekerheidsrecht indertijd op goede gronden aan ING Bank verleend - het gegeven dat [Eiser] indertijd ook al aanspraak maakte op een deel van het ondergezette perceel maakt dat niet anders - en haar daaruit voortvloeiende rechten mag ING Bank dan ook uitoefenen. Bij de uitoefening daarvan heeft zij richting andere schuldeisers geen (bijzondere) zorgplicht om die partijen ook een deel van hun vordering te gunnen, zoals [Eiser] lijkt te betogen. Dat zou het doel en de strekking van het recht van hypotheek miskennen. Dit leidt ertoe dat ING Bank zonder meer haar voorrangsrecht als hypotheekhouder mag uitoefenen, zonder zich daarbij iets van de belangen van concurrente schuldeisers, zoals wellicht [Eiser], aan te trekken.  
       
     
     
       4.7. 
       
         Waar ING Bank een eigen goederenrechtelijk recht uitoefent, is het bovendien niet relevant  of – zoals [Eiser] betoogt en ING Bank betwist – ING Bank profiteert van een wanprestatie van [B.V. A] jegens [Eiser]. Ook al zou dat zo zijn, dan doet dat er niet aan af dat ING Bank op grond van de wanprestatie die [B.V. A] jegens haar pleegt (het niet terugbetalen van het krediet) een eigen recht heeft om zich bij voorrang op het perceel grond, met inbegrip van de kavel, te verhalen. Een dergelijk recht gaat niet teniet als daarmee tevens sprake zou zijn van het profiteren van de wanprestatie van een ander.  
         In het licht van al het voorgaande snijdt het betoog van [Eiser] dan ook geen hout en moeten zowel de primair ingestelde vordering tot het verlenen van medewerking aan de juridische levering van de grond als de subsidiaire vordering tot een verbod tot levering van de grond aan een derde worden afgewezen. Daar komt nog bij dat ING Bank als hypotheekhouder de door [Eiser] gewenste eigendom ook niet kan leveren. Het recht van parate executie zoals neergelegd in artikel 3:268 BW voorziet in een bijzonder regime, waarbij uiteindelijk de eigendom overgaat naar de veilingkoper. Dit geschiedt dan buiten de hypotheekhouder om. Het is daarmee niet de hypotheekhoudende bank die levert, zoals de advocaat van [Eiser] heeft betoogd. Dit zou ook op gespannen voet staan met het toeëigeningsverbod als bedoeld in artikel 3:235 BW. Ook om die reden moet de primaire vordering van [Eiser] jegens ING Bank worden afgewezen.  
       
       
     
     
       4.8. 
       
         Ten aanzien van de vorderingen jegens de curator heeft het volgende te gelden. De curator beroept zich op artikel 35 Fw. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, de levering niet geldig meer kan geschieden. Vaststaat dat de kavel nog niet aan [Eiser] was geleverd op het moment dat het faillissement van [B.V. A] op 30 januari 2018 werd uitgesproken. Daarmee behoort de kavel op basis van artikel 35 Fw tot de faillissementsmassa die door de curator te gelde moet worden gemaakt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. A]. Niet aannemelijk is geworden dat [Eiser] in dat kader recht heeft op voorrang of separatisme. Waar [Eiser] stelt dat hij een vordering op [B.V. A] heeft, zal hij die evenals de andere concurrente schuldeisers bij de curator moeten indienen ter verificatie.  
         Omdat [Eiser] vanaf de faillissementsdatum (in ieder geval) geen aanspraak (meer) kan maken op de kavel, worden zijn primaire en subsidiaire vordering ook jegens de curator afgewezen.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Tegenover ING Bank zal [Eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van ING Bank tot op heden begroot op: 
       - griffierecht	€    626,00 
       - salaris advocaat	 €    980,00 
       		Totaal		€ 1.606,00 
       
     
     
       4.10. 
       
         De curator vordert in het kader van een proceskostenveroordeling betaling van de werkelijk gemaakte advocaatkosten. De curator legt daaraan ten grondslag dat [Eiser] voorafgaand aan deze kort gedingprocedure diverse keren is gewezen op het bestaan van artikel 35 Fw en op het feit dat zijn vordering met inachtneming van het daarin bepaalde volgens de curator zonder meer kansloos was.  
         Toewijzing van een integrale proceskostenveroordeling is echter alleen dan denkbaar, als sprake is van buitengewone omstandigheden zoals misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan is volgens de Hoge Raad in HR 6 april 2012,  NJ  2012/233 ( Duka/Achmea ) pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.  
         De voorzieningenrechter acht daarvan in het kader van dit kort geding geen sprake. Op zichzelf laten de duidelijke bewoordingen van artikel 35 Fw weinig ruimte voor discussie en is de curator door de onderhavige kort gedingprocedure op kosten gejaagd, die hij vooralsnog voor eigen rekening moet nemen. Daar staat echter tegenover dat eenieder zijn geschil ook aan een rechter moet kunnen voorleggen, welk recht mede is gewaarborgd in de artikelen 6 en 13 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Gelet daarop alsmede het gegeven dat het juridisch technische karakter van artikel 35 Fw en de werking daarvan voor een burger als [Eiser] wellicht lastig te begrijpen en aanvaarden is, voert het vanuit het perspectief van [Eiser] als rechtzoekende burger te ver om een integrale kostenveroordeling uit te spreken. Met inachtneming hiervan worden de proceskosten aan de zijde van de curator tot op heden begroot op: 
       
       - griffierecht	€    291,00 
       - salaris advocaat	 €    980,00 
       		Totaal		€ 1.271,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt [Eiser] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van ING Bank tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.606,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, en aan de zijde van de curator begroot op € 1.271,00, waarin begrepen  
         € 980,00 aan salaris advocaat, 
       
       
     
     
       5.3. 
       verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 1 juni 2018.