ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:6062

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:6062 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-12-2013 / HD 200.112.448-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-12-17

Zaaknummer: HD 200.112.448-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:6062

---

Uitleg vaststellingsovereenkomst. Voorshands oordeel. Tegenbewijs. Nakoming blijvend onmogelijk?  Tekortkoming toerekenbaar? Causaliteit. Bewijslevering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH                 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.112.448/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 FJ & F Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 
     2.  [vennootschap] I B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats], 
     3.  [vennootschap] II B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. L. Paulus te Apeldoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Concorp Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       2.  Concorp [Concorp] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. L.E.J. Jonker te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 20 juli 2011 en 22 februari 2012 tussen principaal appellanten – hierna, ook in enkelvoud: FJ&F – als eiseressen en principaal geïntimeerden – Concorp – als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  227858/HAZA 10-2208) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 23 februari 2011 waarbij een comparitie van partijen werd gelast. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties; 
     - het pleidooi, waarbij Concorp pleitnotities heeft overgelegd; 
     - de bij brief van 4 november 2013 door mr. Jonker toegezonden afschriften van de brief van mr. Paulus van 30 maart 2011 met als bijlagen producties 6 tot en met 14, welke stukken reeds in eerste aanleg waren overgelegd maar ontbraken in het aan het  hof ten behoeve van het pleidooi toegezonden procesdossier. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         4.1.1. 
         FJ&F zijn vennootschappen waarvan de heer [enig aandeelhouder] (hierna: [enig aandeelhouder]) direct dan wel indirect enig aandeelhouder is. FJ&F [vennootschap] II B.V. handelt ook wel onder de naam “Motoroccasion”. 
         
       
       
         4.1.2. 
         Concorp behoort tot een concern dat zich bezig houdt met de productie van en handel in zoetwaren, waaronder drop en winegums. 
         
       
       
         4.1.3. 
         FJ&F heeft op enig moment blikken ontworpen of laten ontwerpen waarin drop en winegums konden worden verpakt. De blikken waren onder meer voorzien van de opschriften “Motordrop” en www.motoroccasion.nl. De blikken voor winegums waren overwegend in geel en oranje uitgevoerd, de blikken voor drop waren overwegend zwart/donker. 
         
       
       
         4.1.4. 
         Tussen FJ&F en (rechtsvoorgangers van) Concorp is een procedure aanhangig geweest bij de rechtbank ’s-Gravenhage over het gebruik van het merk/teken “Motordrop”. Concorp stelde zich in die procedure op het standpunt dat FJ&F door gebruik van het merk/teken Motordrop voor snoepgoed inbreuk maakte op merkenrechten die Concorp stelde te hebben ten aanzien van de merken/tekens “Motordrop” en “Autodrop”. FJ&F heeft in die procedure aangevoerd dat Concorp jegens haar geen beroep kon doen op Concorp’s Benelux merkinschrijving voor het teken “Motordrop” omdat de rechten uit die inschrijving wegens non-usus waren vervallen en voorts, dat er geen sprake was van inbreuk op het merkrecht “Autodrop”. 
         
       
       
         4.1.5. 
         Ter beëindiging van de in r.o. 4.1.4 genoemde procedure hebben partijen in juli 2008 een vaststellingsovereenkomst (hierna: “de vaststellingsovereenkomst”) gesloten. Daarbij heeft FJ&F zich verbonden tot het staken en gestaakt houden van ieder gebruik van het teken “Motordrop”, met uitzondering van het in die overeenkomst nader omschreven gebruik. Ook heeft FJ&F de rechten uit een door haar verrichte Benelux merkinschrijving van het merk/teken “Motordrop” aan Concorp overgedragen. In deze overeenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:  
         
         
           “ Artikel 4 
           
             FJ&F zal binnen drie weken na ondertekening van deze Overeenkomst aan Concorp alle mallen voor de blikken snoepgoed alsmede de totale voorraad lege blikken, de displays, dozen, stickers en het standmateriaal dat voorzien is van het merk MOTORDROP in goede staat ter beschikking stellen van Concorp (…) 
           
         
         
         
           
             Artikel 5 
           
           
             Concorp zal binnen één week nadat (…) alle in artikel 4 genoemde materialen aan Concorp ter beschikking zijn gesteld (…), aan FJ&F € 20.000,-- betalen (…) 
           
         
         
         
           
             Artikel 6 
           
           
             FJ&F is, gedurende een periode van drie jaar na ondertekening van deze overeenkomst, gerechtigd de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken van Concorp te kopen, per order van minimaal 5000 stuks, nadat deze door Concorp in overleg met FJ&F zijn gevuld met 500 gram drop (…), ter levering (…) in Nederland, Duitsland, België en Frankrijk aan motorbedrijven en incidenteel aan particulieren via internet. (…) 
           
         
         
         
           
             Artikel 7 
           
           
             De levering van de blikken geschiedt franco op één tevoren aangegeven adres in Nederland. Gedurende het eerste jaar na ondertekening van deze overeenkomst bedraagt de aankoopprijs voor FJ&F € 1,45 per blik. Partijen zullen met elkaar in overleg treden omtrent de aankoopprijs voor de twee volgende jaren.” 
           
         
         
       
       
         4.1.6. 
         Ingevolge artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst heeft FJ&F 49.575 lege blikken, waarvan 35.055 dropblikken en 14.520 winegumblikken aan Concorp ter beschikking gesteld. 
         
       
       
         4.1.7. 
         Tot eind 2009 heeft FJ&F op de voet van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst, hierna ook: de koopoptie, 8.000 blikken van Concorp gekocht.  
         
       
       
         4.1.8. 
         In december 2009 heeft FJ&F wederom op de voet van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst blikken drop en blikken winegums bij Concorp besteld. Daarop heeft ([medewerker 1. van Concorp] van) Concorp bij e-mail van 17 december 2009 aan (“eduard@motoroccasion.nl” van) FJ&F het volgende bericht: 
         
         
           “ Onderwerp:  Fw: Bestelling drop en winegums voor MCS 
         
         
         
           
             Geachte heer, 
           
         
         
         
           
             Zoals zojuist besproken hebben we geen voorraad meer van de Motordrop winegum blikken door een opruim actie in Duitsland. 
           
         
         
         
           
             Ik verwacht dat ook Duitsland nog zal willen doorgaan met de blikken en daar u ook bestellingen heeft, is het denk ik interessant om te bespreken hoe we dit kunnen invullen. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         4.1.9. 
         Met de “opruimactie in Duitsland” heeft Concorp gedoeld op de verkoop door haar van een substantieel deel van de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken aan een Duitse agent, D&E, die op haar beurt weer blikken heeft doorgeleverd aan het eveneens in Duitsland gevestigde bedrijf [Postordering] Postordering. 
         
       
       
         4.1.10. 
         
           De raadsman van FJ&F heeft Concorp bij brief van 26 mei 2010 bericht dat Concorp bij herhaling aan FJ&F de gelegenheid heeft ontnomen om van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen koopoptie gebruik te maken. In die brief werd Concorp aansprakelijk gesteld voor de uit genoemde wanprestatie voortvloeiende schade. 
           De raadsman van Concorp heeft daarop bij brief van 17 juni 2010 aansprakelijkheid afgewezen, FJ&F laten weten dat er nieuwe blikken voor de winegum variant zouden worden besteld en FJ&F uitgenodigd om bestellingen te plaatsen.  
           FJ&F is niet op die uitnodiging ingegaan. 
         
         
       
       
         4.2.1. 
         FJ&F heeft Concorp op 8 november 2010 gedagvaard en, na vermindering van eis, gevorderd Concorp (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 58.205,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 18 december 2009, althans vanaf 8 juni 2010, althans vanaf de dag van dagvaarding en met veroordeling van Concorp in de proceskosten, e.e.a uitvoerbaar bij voorraad. Aan haar vordering heeft FJ&F, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat Concorp jegens haar wanprestatie had gepleegd door de in december 2009 bestelde blikken niet te leveren, tengevolge waarvan FJ&F schade heeft geleden, van welke schade zij vergoeding vordert. 
         
       
       
         4.2.2. 
         
           Nadat de rechtbank op 14 april 2011 een comparitie van partijen heeft gehouden, heeft zij bij tussenvonnis van 20 juli 2011 – kort samengevat - geoordeeld dat: 
           i) Concorp tekort is geschoten in de nakoming van haar uit artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om van de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken, winegumblikken te leveren nadat FJ&F deze blikken in december 2009 had besteld; 
           ii) nakoming van die verplichting blijvend onmogelijk was omdat eind 2009/begin 2010 de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde winegumblikken niet meer bij Concorp aanwezig waren, hetgeen met zich brengt dat geen ingebrekestelling nodig was voor toepassing van artikel 6:74 lid 1 BW; 
           iii) nu niet gesteld is dat de tekortkoming Concorp niet kan worden toegerekend, Concorp gehouden is de schade te vergoeden die FJ&F als gevolg van de tekortkoming heeft geleden. 
           De rechtbank verwees daarna de zaak naar de rol voor verder debat tussen partijen. 
         
         
       
       
         4.2.3. 
         Bij het bestreden eindvonnis van 22 februari 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van FJ&F afgewezen en haar (hoofdelijk en) uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de aan de zijde van Concorp gevallen proceskosten. De rechtbank oordeelde daartoe dat FJ&F het causaal verband tussen de tekortkoming van Concorp en de gestelde schade onvoldoende had onderbouwd. Volgens de rechtbank bleek immers uit de overgelegde stukken dat een grote afnemer van FJ&F, IGM Trading, al begin 2009 besloten had om geen zaken meer te doen  met FJ&F en verder had FJ&F naar het oordeel van de rechtbank niet nader geconcretiseerd aan welke specifieke afnemers zij zou hebben geleverd, indien er geen sprake was geweest van een tekortkoming van Concorp. 
         
       
       
         4.3.1. 
         
           FJ&F heeft tijdig hoger beroep tegen dit eindvonnis ingesteld. Zij heeft ook hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 20 juli 2011, maar omdat zij tegen dit vonnis geen grieven heeft gericht, is zij in haar appel tegen dat vonnis niet ontvankelijk. 
           FJ&F heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 22 februari 2012 en tot toewijzing alsnog van haar vorderingen en met veroordeling van Concorp in de kosten van het geding. 
         
         
       
       
         4.3.2. 
         Concorp heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 20 juli 2011 en 22 februari 2012. Zij heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot, samengevat, (zonodig met vernietiging van de bestreden vonnissen, verbetering van de gronden en, opnieuw rechtdoende) afwijzing van de vorderingen van FJ&F met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van FJ&F in de proceskosten. 
         
       
       
         4.3.3. 
         Het hof ziet aanleiding om eerst de incidentele grieven te bespreken. 
         
         
           
             In incidenteel appel 
           
         
         
         
           
             Uitleg artikel 6 vaststellingsovereenkomst. Tekortkoming Concorp? Incidentele grieven 1, 2  en 3 
           
         
         
       
       
         4.4.1. 
         Met haar eerste en derde grief komt Concorp op tegen de door de rechtbank aan artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst gegeven uitleg (kort gezegd dat het recht van FJ&F om blikken te kopen ziet op de geïndividualiseerde voorraad die door FJ&F aan Concorp ter beschikking is gesteld ter uitvoering van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst) en haar oordeel dat Concorp tekort is geschoten in haar verplichting tot levering van deze blikken aan FJ&F. 
         
       
       
         4.4.2. 
         Concorp heeft aangevoerd dat met het verwerven van de blikken in het kader van de vaststellingsovereenkomst, het duidelijk was dat Concorp vervolgens zelf kon beslissen aan wie zij zoetwaren onder het merk Motordrop verkocht en in welke verpakking. Volgens Concorp stond het haar vrij om te kiezen voor een verpakking in de vorm van de in het kader van de vaststellingsovereenkomst door FJ&F ter beschikking gestelde blikken. Daarnaast mocht FJ&F nog gedurende een periode van drie jaar en gecontroleerd door Concorp gebruik maken van het teken Motordrop. Nergens in de vaststellingsovereenkomst staat enige verwijzing naar exclusiviteit ten behoeve van FJ&F. Indien FJ&F een exclusief recht tot afname van de blikken zou zijn gegeven, dan zou dat expliciet zijn vastgelegd. Ook uit de overname van onder meer de promotiematerialen blijkt dat Concorp mogelijk ook zelf de blikken zou verkopen. Verder is er geen afnameverplichting aan de zijde van FJ&F overeengekomen. Als de uitleg van de rechtbank zou worden gevolgd, zou dat er op neerkomen dat indien FJ&F niet zou afnemen, de drop over de uiterste houdbaarheidsdatum heen zou zijn gegaan en de blikken door onder meer inwerking van licht en vocht zeer sterk achteruit zouden zijn gegaan. Ook zou Concorp gedurende drie jaar forse opslagkosten hebben zonder dat zij zelf enige mogelijkheid tot afzet zou hebben. Het is volgens Concorp dan ook van meet af aan de bedoeling geweest dat er zowel voor FJ&F als voor Concorp een mogelijkheid zou zijn om via het merk Motordrop en, meer in het bijzonder door middel van de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken, opbrengst te genereren. En zelfs indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat partijen tot uitgangspunt namen dat het in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst specifiek zou gaan om de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken, dan nog geldt dat de verplichting van Concorp uit hoofde van genoemd artikel 6 ook kon worden ingelost door de leverantie van nieuwe, identieke blikken, aldus Concorp. 
         
       
       
         4.4.3. 
         FJ&F hebben betoogd dat zij weliswaar geen exclusiviteit op de verkoop van Motordrop in het algemeen hebben bedongen, maar wel op de verkoop van “hun” blikken. Die blikken waren juist exclusief ontworpen en vormgegeven voor FJ&F. In dat verband heeft FJ&F er op gewezen dat de door hen aan Concorp ter beschikking gestelde blikken voorzien waren van de website van Motoroccasion, de naamsvermelding van de activiteit van FJ&F en dat de blikken die Concorp later in China heeft laten maken, niet voorzien zijn van het opschrift www.motoroccasion.nl. FJ&F had vanzelfsprekend belang bij levering van  die  blikken, met een naamsvermelding van  haar  activiteit, en niet bij levering van naamloze blikken. Verder was het volgens FJ&F zeker niet de bedoeling dat Concorp in die blikken zou gaan handelen; daardoor zou immers de markt voor FJ&F verpest worden. Concorp had ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ook helemaal geen plannen met die blikken, aldus FJ&F. 
         
       
       
         4.4.4. 
         Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Voorts geldt dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (zie onder meer Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024).  
         
       
       
         4.4.5. 
         De tekst van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst rept – met betrekking tot het recht van FJ&F om gedurende drie jaar na ondertekening van deze overeenkomst blikken van Concorp te kopen - enkel van “ de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken ”. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze tekst duidt op de uitleg die FJ&F aan artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst heeft gegeven.  
         
       
       
         4.4.6. 
         Daarnaast neemt het hof het volgende in aanmerking. Als niet weersproken staat vast dat de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken het opschrift www.motoroccasion.nl vermelden (“Motoroccasion” is een handelsnaam van FJ&F; r.o. 4.1.1) en de blikken die Concorp later in China heeft laten maken, niet. Weliswaar is in eerste aanleg als productie 3 door Concorp een afbeelding overgelegd van een winegumblik dat volgens haar afkomstig zou zijn van de later nagemaakte blikken, maar op die afbeelding is het opschrift www.motoroccasion.nl te zien. Desgevraagd heeft de raadsman van Concorp ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep laten weten, dat de afbeelding van het als productie 3 van Concorp overgelegde winegumblik mogelijk inderdaad niet een afbeelding is van een blik zoals dat later is nagemaakt. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de heer [medewerker 2. van Concorp] van Concorp (hierna: [medewerker 2. van Concorp]), twee winegumblikken getoond. Het ene winegumblik met opschrift www.motoroccasion.nl  betrof volgens hem een blik dat door FJ&F ter beschikking was gesteld aan Concorp, het andere, zonder genoemd opschrift, betrof een exemplaar zoals dat later in China is nagemaakt, aldus [medewerker 2. van Concorp]. Verder verklaarde [medewerker 2. van Concorp] dat de later in China nagemaakte partij slechts één partij betreft en dat het bij pleidooi in hoger beroep getoonde blik zonder het opschrift www.motoroccasion.nl  afkomstig was van die partij. 
         
       
       
         4.4.7. 
         Naar het oordeel van het hof is de conclusie gerechtvaardigd dat FJ&F een specifiek belang had bij levering van de door haar aan Concorp ter beschikking gestelde blikken, omdat daarop de website van Motoroccasion, een handelsnaam van haar en een aanduiding van een activiteit van haar, was vermeld. Voorshands oordeelt het hof dat dat belang ook kenbaar was voor Concorp, althans dat FJ&F in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van Concorp kon verwachten dat zij begreep dat FJ&F een specifiek belang had bij  die  door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken. 
         
       
       
         4.4.8. 
         Verder zijn partijen – zo bleek ook ter zitting - het er wel over eens dat het de bedoeling was, althans dat het, voor Concorp kenbaar, de bedoeling van FJ&F was, dat FJ&F onder de vaststellingsovereenkomst haar investeringen (het hof begrijpt: in het ontwerpen en in de markt zetten van de Motordrop blikken) terug zou kunnen verdienen, zij het op een door Concorp gecontroleerde wijze. Voorts is niet weersproken dat ten tijde van de vaststellingsovereenkomst andere blikken Motordrop met winegums en drop dan de door FJ&F ontworpen blikken niet in omloop waren en dat Concorp haar zoetwaren niet in dergelijke blikken verpakte. 
         
       
       
         4.4.9. 
         Op grond van het onder r.o. 4.4.4 tot en met 4.4.8 overwogene is het hof voorshands van oordeel dat het in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst aan FJ&F gegeven recht om van Concorp Motordrop blikken te kopen voor drop en winegums, specifiek betrekking heeft op de geïndividualiseerde voorraad die door FJ&F aan Concorp ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst ter beschikking is gesteld. Concorp, die terzake een bewijsaanbod heeft gedaan, zal in de gelegenheid worden gesteld tegen dit voorshands bewezen geachte feit tegenbewijs te leveren. 
         
       
       
         4.4.10. 
         Indien Concorp er niet in slaagt dit tegenbewijs te leveren, slagen de incidentele grieven 1 en 3 niet. In de toelichting op haar derde incidentele grief benadrukt Concorp dat de vordering van FJ&F niet is gebaseerd op een tekortkoming van Concorp daarin bestaande dat Concorp de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken aan derden heeft verkocht. Dat moge zo zijn, maar dat heeft geen gevolgen voor het al dan niet slagen van deze grief. Indien immers definitief komt vast te staan dat het recht van FJ&F om Motordrop blikken van Concorp te kopen betrekking heeft op de eerder door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken, dan is de niet-levering van die blikken aan FJ&F als tekortkoming van Concorp te kwalificeren, waarbij het er niet toe doet dat Concorp niet kon leveren omdat zij de blikken aan derden had verkocht. 
         
       
       
         4.4.11. 
         
           Met haar tweede incidentele grief heeft Concorp aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Concorp de door FJ&F (in december 2009) bestelde winegumblikken niet heeft geleverd. Volgens Concorp had FJ&F terzake geen bestelling gedaan, maar enkel interesse in levering getoond en de bestelling uiteindelijk niet doorgezet. 
           Deze grief faalt reeds omdat de daaraan ten grondslag gelegde stelling (enkel interesse, geen bestelling) onvoldoende onderbouwd is, mede in het licht van de betwisting ervan door FJ&F en het e-mailbericht van Concorp zelf van 17 december 2009 dat als onderwerp “ Bestelling drop en winegums voor MCS”  heeft (r.o. 4.1.8).  
           Deze bestelling in december 2009 is dan ook reeds hiervoor als onvoldoende gemotiveerd betwist feit in r.o. 4.1.8 opgenomen. 
         
         
         
           
             Nakoming blijvend onmogelijk? Incidentele grief 4 
           
         
         
       
       
         4.5.1. 
         In het verlengde van de uitleg van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst  (te weten dat de koopoptie ziet op de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken) heeft de rechtbank geoordeeld, dat nu vaststaat dat de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde winegumblikken eind 2009 niet meer bij Concorp aanwezig waren, nakoming door Concorp van haar uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om die blikken aan FJ&F te leveren, blijvend onmogelijk was en dat daarom voor toepassing van artikel 6:74 BW geen ingebrekestelling nodig was. 
         
       
       
         4.5.2. 
         Tegen dit oordeel is Concorp met haar vierde incidentele grief opgekomen. Zij heeft aangevoerd dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, omdat zij wel degelijk alsnog de blikken kon leveren. Concorp heeft in dat verband verwezen naar hetgeen zij eerder omtrent de interpretatie van de vaststellingsovereenkomst heeft aangevoerd. Het hof begrijpt Concorp aldus dat zij betoogt dat de door haar aan FJ&F te leveren blikken niet specifiek de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken hoeven te zijn, maar even goed de later door Concorp nagemaakte blikken kunnen zijn. 
         
       
       
         4.5.3. 
         Gelet op hetgeen het hof hiervoor bij de behandeling van de incidentele grieven 1 en 3 heeft overwogen, houdt het hof zijn oordeel omtrent deze vierde incidentele grief aan tot na de eventuele tegenbewijslevering door Concorp. Indien Concorp niet slaagt in dat tegenbewijs en de voorshands door het hof gegeven uitleg aan artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst (dat het specifiek om de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken ging) definitief wordt, brengt dat tevens mee dat deze vierde incidentele grief strandt, omdat in dat geval een ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 sub c BW achterwege kon blijven. 
         
         
           
             Tekortkoming niet toerekenbaar? Incidentele grief 5 
           
         
         
       
       
         4.6.1. 
         Met haar vijfde incidentele grief maakt Concorp bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden tussenvonnis dat Concorp niet heeft gesteld dat de tekortkoming niet aan haar zou kunnen worden toegerekend en voorts tegen de oordelen in het bestreden eindvonnis waarin de rechtbank haar terzake in het tussenvonnis gegeven beslissing in stand laat. 
         
       
       
         4.6.2. 
         Wat hier ook van zij, Concorp heeft in hoger beroep (opnieuw) aangevoerd dat de gestelde tekortkoming haar hoe dan ook niet kan worden toegerekend en het hof zal dit verweer behandelen. 
         
       
       
         4.6.3. 
         
           Concorp heeft aangevoerd dat FJ&F zelf over zich heeft afgeroepen dat Concorp op enig moment is gaan omzien naar alternatieve mogelijkheden van afzet en die uiteindelijk ook heeft gevonden. Volgens Concorp duurde het na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een tijd voordat FJ&F bestellingen plaatste en heeft FJ&F in maart 2009 alle orders geannuleerd. Zij heeft daartoe verwezen naar een e-mail van [enig aandeelhouder] (FJ&F) aan Concorp, overgelegd door FJ&F als productie 8. Toen [medewerker 2. van Concorp] (Concorp) daarop contact opnam met [enig aandeelhouder] (FJ&F), heeft [enig aandeelhouder] aan [medewerker 2. van Concorp] laten weten dat geen grote orders meer te verwachten vielen. Concorp heeft in dit verband verwezen naar het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie, waarin dit als verklaring van [medewerker 2. van Concorp] is opgenomen. 
           Volgens Concorp had zij daarom reden om te vrezen dat FJ&F in de resterende periode van de looptijd van de vaststellingsovereenkomst slechts een zeer klein deel van de blikken zou afnemen en daarom is Concorp gaan omzien naar een andere mogelijkheid om de blikken toch te kunnen verkopen. 
         
         
       
       
         4.6.4. 
         
           FJ&F heeft betoogd dat zij eind 2008 en begin 2009 niet aan haar afnemers kon leveren omdat Concorp niet op tijd de drop waarmee de blikken dienden te worden gevuld, kon produceren. FJ&F heeft in dat verband verwezen naar een overzicht dat [medewerker van Motoroccasion] van Motoroccasion (hierna: [medewerker van Motoroccasion]) heeft gemaakt van de gang van zaken tussen het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in juli 2008 en het niet kunnen leveren door Concorp van de winegumblikken in december 2009, alsmede naar een aantal e-mails tussen partijen. Het gevolg van de produktieproblemen bij Concorp was volgens FJ&F dat een aantal afnemers van haar afhaakte, waardoor FJ&F zich genoodzaakt zag haar bestelling bij Concorp in maart 2009 te annuleren. Die annulering was dus juist het gevolg van het onvermogen van Concorp om te leveren. 
           Er heeft daarna inderdaad een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [enig aandeelhouder] en [medewerker 2. van Concorp], maar daarbij heeft [medewerker 2. van Concorp] niet aangegeven dat geen grote orders meer te verwachten vielen.   
           Concorp heeft vervolgens zonder overleg met FJ&F en zelfs zonder FJ&F in te lichten een groot deel van de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde blikken, kennelijk uiteindelijk alle winegumblikken, aan derden verkocht, waaronder zelfs aan een klant ([Postordering] Postordering) van FJ&F,  aldus FJ&F. 
         
         
       
       
         4.6.5. 
         Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast, zoals ook ter zitting bleek, dat FJ&F nog tussen maart 2009 en december 2009 blikken Motordrop bij Concorp heeft besteld. Kennelijk bestond bij FJ&F nog wel degelijk interesse in afname van die blikken. Maar ook zonder deze bestellingen na maart 2009, had Concorp niet zonder enig overleg met FJ&F de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken aan derden mogen verkopen, als definitief komt vast te staan, dat het recht van FJ&F op koop van de Motordropblikken specifiek betrekking had op de blikken die FJ&F aan Concorp ter beschikking had gesteld. Zoals hiervoor in r.o. 4.4.4 is overwogen moeten partijen immers hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Voor FJ&F was dat gerechtvaardigde belang gelegen in de mogelijkheid haar recht tot koop van de door haar aan Concorp ter beschikking gestelde blikken (gevuld met drop of winegums) uit te oefenen. Ook als wordt aangenomen dat Concorp aanwijzingen had (of zelfs letterlijk van FJ&F vernomen zou hebben) dat FJ&F geen of nog maar weinig blikken zou afnemen en voorts dat Concorp een gerechtvaardigd belang had die blikken dan op andere wijze te kunnen afzetten, had Concorp, gelet op het hiervoor genoemde belang van FJ&F, dat niet zonder enig overleg en zonder medeweten van FJ&F mogen doen indien het recht van FJ&F tot koop van de blikken specifiek op de door haar ter beschikking gestelde blikken zag. Het voorgaande betekent ook dat indien Concorp niet slaagt in haar tegenbewijs, deze vijfde incidentele grief evenmin slaagt. 
         
         
           
             In principaal appel 
           
         
         
         
           
             Is er causaal verband tussen de door FJ&F gestelde schade en de tekortkoming van Concorp in december 2009? Principale grieven 1, 2 en 3 
           
         
         
       
       
         4.7.1. 
         De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis, samengevat, geoordeeld dat uit de overgelegde producties blijkt dat de grootste klanten van FJ&F, waaronder IGM/[Postordering] Postordering, reeds begin 2009 hebben besloten om geen zaken meer te doen met FJ&F omdat leveringen uitbleven. Nu de gestelde tekortkoming van Concorp dateert van december 2009 is het causaal verband tussen het kwijtraken van genoemde afnemer en de tekortkoming van Concorp onvoldoende gemotiveerd gesteld. Verder oordeelde de rechtbank dat FJ&F niet nader heeft geconcretiseerd aan welke afnemers, anders dan [Postordering] Postordering (via IGM), zij geleverd zou hebben indien geen sprake zou zijn geweest van een tekortkoming.  
         
       
       
         4.7.2. 
         
           Tegen deze oordelen heeft FJ&F met haar eerste twee grieven bezwaar gemaakt. FJ&F heeft het volgende aangevoerd. FJ&F was weliswaar al eind 2008/begin 2009 IMG, een belangrijke klant, kwijtgeraakt, maar daarmee waren haar afzetkanalen nog niet opgedroogd. Door het uitblijven van leveringen – als gevolg van het niet tijdig leveren door Concorp – waren klanten wel al ontevreden. De mogelijkheid om de blikken Motordrop nog in betekenisvolle omvang te verkopen was echter definitief voorbij toen eind 2009 bleek dat er geen blikken winegums meer waren, omdat Concorp die buiten medeweten van FJ&F had verkocht, notabene ook nog aan een klant van FJ&F. In ieder geval is Motorcycle Store House (hierna: MCS), een grote klant, toen afgehaakt. Mede gelet op de voorgeschiedenis heeft FJ&F zich toen genoodzaakt gezien om te stoppen met het promoten van de Motordrop.  
           Dat Concorp nog wel de dropblikken kon leveren, maakt dit niet anders. Klanten kochten de combinatie van de winegum- en dropblikken. Toen bleek dat FJ&F de winegum blikken niet kon leveren, heeft MCS de hele bestelling geannuleerd. Van FJ&F kon in december 2009 niet worden verwacht dat zij nog met Concorp zou doormodderen. De rechtbank stelt als te zware eis dat FJ&F specifiek zou moeten aangeven aan welke afnemers zij zou hebben geleverd, als Concorp niet zou zijn tekort geschoten. Waar het om gaat, is dat FJ&F zonder die tekortkoming de reële kans zou hebben gehad alle overgebleven blikken af te zetten. Daaronder behoorde ook de mogelijkheid om rechtstreeks aan [Postordering] Postordering te leveren, maar dat is mislukt omdat dat bedrijf inmiddels van de blikken was voorzien via de verkoop door Concorp, aldus FJ&F. 
         
         
       
       
         4.7.3. 
         Concorp heeft betwist dat er eind 2008/begin 2009 produktieproblemen speelden bij Concorp. Bij pleidooi heeft [medewerker 2. van Concorp] gesteld dat hoogstens van planningsproblemen sprake is geweest. Concorp heeft verder benadrukt dat het debat in hoger beroep beperkt is tot de gestelde tekortkoming van Concorp in december 2009. Verder heeft Concorp betwist dat MCS een belangrijke klant van FJ&F was en dat zij vooral winegums afnam. Ook heeft Concorp betoogd dat uit de door FJ&F overgelegde verklaring van de heer [inkoper van MCS] van MCS niet blijkt dat de beslissing om bestellingen te annuleren verband houdt met het niet beschikbaar zijn van winegumblikken in december 2009. De in die verklaring voorkomende woorden “ voor december”  kunnen immers op iedere bestelling in het tijdvak vóór december 2009 betrekking hebben, aldus Concorp. Verder heeft Concorp betwist dat FJ&F er in zou zijn geslaagd alle resterende Motordrop blikken gedurende de looptijd van de vaststellingsovereenkomst te verkopen. Ook heeft Concorp er op gewezen dat zij in december 2009 nog wel dropblikken kon leveren. Volgens Concorp heeft FJ&F zelf besloten helemaal met Motordrop te stoppen en kan zij Concorp daarvoor niet verantwoordelijk houden. 
         
       
       
         4.7.4. 
         Het hof oordeelt als volgt. Nu FJ&F aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag legt dat Concorp in december 2009 haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en ook nadien niet meer de door FJ&F aan Concorp ter beschikking gestelde winegumblikken kon leveren, kan inderdaad geen causaal verband worden vastgesteld tussen het afhaken van IMG als klant eind 2008/begin 2009 en de gestelde tekortkoming van Concorp in december 2009. In hoger beroep heeft FJ&F het vereiste causale verband tussen haar gestelde schade en de gestelde tekortkoming van Concorp nader onderbouwd, onder meer met een schriftelijke verklaring van [inkoper van MCS], inkoper bij MCS. Hoewel de uitleg die Concorp geeft aan de woorden “ voor december 2009”  naar het oordeel van het hof weinig voor de hand ligt, kan aan Concorp worden toegegeven dat de verklaring onvoldoende bewijs oplevert van de door FJ&F gestelde causaliteit. Evenmin is reeds komen vast te staan dat FJ&F zonder de tekortkoming van Concorp er in zou zijn geslaagd de resterende 41.575 blikken Motordrop gedurende de looptijd van de vaststellingsovereenkomst te verkopen. De bewijslast terzake rust bij FJ&F. Nu zij, anders dan Concorp heeft betoogd, op dit punt aan haar stelplicht heeft voldaan, zal haar bewijsaanbod worden gehonoreerd.  
         
         
           
             Omvang schade. Principale grief 3. 
           
         
         
       
     
     
       4.8. 
       
         Het hof acht het het meest praktisch om pas na (waardering van) het door beide partijen te leveren (tegen)bewijs het punt van de omvang van de schade aan de orde te laten komen. Alleen indien Concorp niet slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs en FJ&F wel slaagt in het aan haar op te dragen bewijs, dient immers op dit punt nog een beslissing te volgen, waarbij op voorhand nadere bewijsvoering niet is uit te sluiten.  
         De in verband met de schadebegroting door FJ&F bij conclusie na tussenvonnis overgelegde producties 15a, 15b, 15c, 16a, 16b, 17a, 17b, 17c en 17d ontbreken in het door Concorp ten behoeve van het pleidooi aangeleverde procesdossier. Deze stukken dienen alsnog aan het hof (en aan Concorp zou zij evenmin deze stukken hebben) ter beschikking te worden gesteld. Het lijkt praktisch als FJ&F hiervoor zorgdraagt. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave verhinderdata waarna de getuigenverhoren zullen worden gepland. Het hof wijst partijen er nogmaals op dat het hen vrijstaat van verdere procesvoering af te zien en te besluiten uit kosten- en energiebesparend oogpunt de wederzijdse procesrisico’s af te kopen en de procedure te beëindigen middels een regeling in der minne. Wellicht dat de in dit tussenarrest gegeven beslissingen partijen aanleiding geven opnieuw met elkaar in gesprek te gaan. 
       
     
     
       4.10. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       I  verzoekt FJ&F de in r.o. 4.8 genoemde stukken aan het hof (en zonodig aan Concorp) toe te zenden; 
     
     
     
       II  laat Concorp toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat het in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst aan FJ&F gegeven recht om van Concorp Motordrop blikken te kopen voor drop en winegums, specifiek betrekking heeft op de geïndividualiseerde voorraad die door FJ&F aan Concorp ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst ter beschikking is gesteld; 
     
     
     
       laat FJ&F toe te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat  
       i) MCS en/of andere afnemers hun bestellingen bij FJ&F hebben geannuleerd c.q. van bestellingen bij FJ&F hebben afgezien tengevolge van het feit dat Concorp in december 2009 geen winegumblikken van Motordrop aan FJ&F kon leveren; en/of 
       ii) dat er een reële mogelijkheid was geweest voor FJ&F om gedurende de looptijd van de vaststellingsovereenkomst de resterende 41.575 blikken Motordrop, althans een gedeelte daarvan, aan derden te verkopen indien Concorp niet was opgehouden de geïndividualiseerde winegumblikken aan FJ&F te leveren; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M. van Ham en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.