ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:829

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:829 Parket bij de Hoge Raad , 22-09-2020 / 19/05415

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-09-22

Zaaknummer: 19/05415

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:829

---

Conclusie AG. ISD-maatregel, recidivevoorwaarde art. 38m lid 1 sub 2 Sr. Is voor bij oplegging ISD-maatregel in aanmerking nemen van veroordeling tot deels voorwaardelijke gevangenisstraf vereist dat ook voorwaardelijk deel geheel is ondergaan voorafgaand aan bewezenverklaard feit? Conclusie strekt tot vernietiging t.a.v. strafoplegging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer 	 19/05415  
       
         Zitting 		22 september 2020 (bij vervroeging) 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       B.F. Keulen  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 november 2019 het vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 februari 2019, waarbij de verdachte wegens ‘diefstal’ werd veroordeeld, bevestigd behoudens de opgelegde straf en maatregel en de beslissing op een vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf. Het hof heeft aan de verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) voor de duur van twee jaren opgelegd, een kniptang en een geprepareerde tas verbeurd verklaard en de teruggave aan de verdachte gelast van een boodschappentas. Het hof heeft de genoemde vordering tot tenuitvoerlegging afgewezen.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. A.A. Nunnikhoven, advocaat te Tilburg, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  middel  klaagt over de oplegging van de ISD-maatregel. Omdat de aan de verdachte opgelegde straffen nog niet allemaal volledig waren geëxecuteerd, zou niet zijn voldaan aan de vereisten voor het opleggen van die maatregel. De steller van het middel voert aan dat de achterliggende gedachte is dat de ISD-maatregel een ultimum remedium is, dat wordt ingezet als alle andere opties zijn uitgeput. Strafrechtelijke interventies zoals onvoorwaardelijke straffen, diverse vormen van begeleiding en voorwaardelijke straffen zijn dan niet succesvol gebleken om gedragsverandering te bewerkstelligen. Voor relatief geringe vergrijpen kan dan een relatief lange maatregel worden opgelegd. De eerder opgelegde straffen dienen volgens de steller van het middel dan wel volledig ten uitvoer te zijn gelegd. Dat geldt volgens de steller van het middel, zo begrijp ik, in geval van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf ook voor het voorwaardelijke deel daarvan. 
       
       
         Het hof heeft ten aanzien van de oplegging van de ISD-maatregel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen: 
       
     
     
        ‘De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om aan de verdachte een ISD-maatregel op te leggen, nu er niet is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor de oplegging hiervan. Hiertoe heeft de verdediging aangevoerd dat onvoldoende straffen geheel ten uitvoer zijn gelegd voor de pleegdatum van het ten laste gelegde, nu het voorwaardelijke gedeelte van de op 26 maart 2015 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant opgelegde gevangenisstraf (te weten 150 dagen) niet was uitgezeten voor de pleegdatum van het ten laste gelegde. Gelet hierop heeft de verdediging verzocht dat het hof aan de verdachte een gevangenisstraf op zal leggen waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. 
        (…) 
         Grondslag voor de beslissing 
        Het hof heeft ten aanzien van de vraag of aan de verdachte een ISD-maatregel kan en dient te worden opgelegd de inhoud van de na te noemen stukken in aanmerking genomen: 
        - het de verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie, d.d. 19 september 2019, waaruit blijkt dat de verdachte eerder meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten; 
        (…) 
         Is voldaan aan de voorwaarden om (on)voorwaardelijke ISD op te leggen? 
        Het hof heeft, evenals de rechtbank en de advocaat-generaal, vastgesteld dat in deze zaak is voldaan aan alle eisen die de wet stelt aan het opleggen van de ISD-maatregel ex artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. 
        De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Uit het strafblad blijkt dat de verdachte in de vijf jaren voor 11 augustus 2018 – de datum van het bewezen verklaarde – drie keer onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf. Hierbij geldt de voorwaarde dat deze straffen ook geheel ten uitvoer moeten zijn gelegd voor 11 augustus 2018. 
        Hoewel de raadsman van de verdachte ten aanzien van dit laatste op zichzelf terecht stelt dat het voorwaardelijke gedeelte van de op 26 maart 2015 opgelegde gevangenisstraf (te weten 150 dagen) niet was uitgezeten voor de pleegdatum van het bewezen verklaarde, betekent dit nog niet dat niet aan de wettelijke voorwaarde is voldaan. De verdachte is bij dit vonnis namelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 390 dagen, waarvan 150 dagen voorwaardelijk. Het onvoorwaardelijke gedeelte van de gevangenisstraf van in totaal 240 dagen was ruim voor de pleegdatum van het bewezen verklaarde volledig ten uitvoer gelegd, zodat sprake is van een veroordeling tot een vrijheidsbenemende straf terwijl het feit is begaan na de tenuitvoerlegging daarvan. Daarbij komt dat de meervoudige kamer van de rechtbank Breda op 12 juli 2018, dus voorafgaande aan de diefstal van 11 augustus 2018, heeft besloten dat de verdachte ook het voorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf (te weten 150 dagen) moest uitzitten, wegens overtreding van de opgelegde voorwaarden. De verdachte heeft dus kennelijk niet (voldoende) geleerd van de opgelegde en uitgezeten onvoorwaardelijke gevangenisstraf, terwijl ook de voorwaardelijke straf én het bevel tot tenuitvoerlegging daarvan hem er niet van hebben weerhouden toch weer een strafbaar feit te plegen. Het hof is dan ook van oordeel dat is voldaan aan de wettelijke voorwaarde van artikel 38m lid  (BFK: 1)  onder 2 van het Wetboek van Strafrecht. 
        Voorts moet er naar het oordeel van het hof ernstig rekening mee worden gehouden dat de verdachte, gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de reclasseringsrapportage, d.d. 1 oktober 2019 en gelet op de justitiële voorgeschiedenis van de verdachte, wederom een misdrijf zal begaan. Naar het oordeel van het hof eist de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de ISD-maatregel. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdachte vele misdrijven heeft gepleegd en de oplegging van (vrijheidsbenemende) straffen, waaronder ook deels voorwaardelijke straffen, hem er kennelijk niet van weerhoudt te recidiveren. De kans dat de verdachte zonder nadere interventie in het kader van de ISD-maatregel opnieuw zal overgaan tot het plegen van strafbare feiten acht het hof daarom groot. Het hof is dan ook van oordeel dat thans geen andere optie resteert dan het opleggen van die maatregel.’ 
     
     5. Art. 38m, eerste lid, aanhef en onder 2°, Sr luidt: 
     
        ‘De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien: 
        (...) 
        2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, (...)’ 
     
     6. De wetsgeschiedenis van de in deze bepaling opgenomen recidivevoorwaarde is deels weergegeven in HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8975,  NJ  2007/221 m.nt. Mevis. Uw Raad overwoog in dat arrest onder meer: 
     ‘4.3.2. Deze maatregel plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) is ingevoerd bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Penitentiaire beginselenwet (plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders) (Stb. 2004, 351), in werking getreden op 1 oktober 2004. De maatregel vervangt de maatregel plaatsing in een inrichting voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden zoals die was neergelegd in art. 38m (oud) Sr. Dat artikel bevatte een identieke recidivevoorwaarde als hiervoor onder 4.3.1 is weergegeven.  
     
       
       4.3.3. De recidivevoorwaarde van art. 38m (oud) Sr is in de loop van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van dit artikel een aantal malen gewijzigd. De Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijk voorgestelde artikel houdt onder meer het volgende in: 
       "In onderdeel 2º is als voorwaarde opgenomen dat de verdachte reeds eerder voor een misdrijf is veroordeeld, en het veroordelend vonnis ten uitvoer is gelegd. First offenders komen dus niet in aanmerking voor strafrechtelijke opvang. Achterliggende gedachte is dat de maatregel slechts is geïndiceerd ten aanzien van die personen die ondanks een strafrechtelijke sanctie van de zijde van de overheid zijn doorgegaan met het begaan van overlast gevende strafbare feiten." (Kamerstukken II 1997-1998, 26 023, nr. 3, blz. 18) 
     
     
       
       4.3.4. Een wijziging in de voorgestelde bepaling is in de Nota naar aanleiding van het verslag als volgt toegelicht: 
       "Ik erken dat de redactie ruimte laat voor het opleggen van de SOV voor een feit, dat is begaan voordat de tenuitvoerlegging van de straf die voor het eerdere feit is opgelegd, een aanvang heeft genomen. Ik deel de mening van de leden van de fractie van GroenLinks dat in dat geval de opgelegde straf niet zijn leereffect heeft. Ik zal daarom de redactie van dit onderdeel wijzigen in dier voege dat de twee jaren voorafgaand aan het nieuwe feit ingaan op de dag dat straf of maatregel tenuitvoer is gelegd." (Kamerstukken II 1998-1999, 26 023, nr. 5, blz. 26) 
     
     
       
       4.3.5. Deze wijziging is in de Nota van wijziging voorts nog als volgt toegelicht: 
       "In de nota naar aanleiding van het verslag is deze wijziging reeds aangekondigd. Deze houdt in dat het nieuwe feit moet zijn gepleegd binnen twee jaren na het einde van de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel waartoe de verdachte wegens een eerder misdrijf is veroordeeld. Deze wijziging strekt ertoe zeker te stellen dat een SOV pas kan worden opgelegd als de verdachte ondanks een recente executie van een hem opgelegde straf of maatregel recidiveert." (Kamerstukken II 1998-1999, 26 023, nr. 6, blz. 1) 
     
     
       
       4.3.6. In de Tweede nota van wijziging is de recidivevoorwaarde voorts als volgt toegelicht:  
       
         "Het nieuwe onderdeel 2º stelt als vereiste dat nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de dag waarop de verdachte wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte is veroordeeld, de verdachte in die periode na die veroordeling nog tweemaal wegens een misdrijf onherroepelijk daartoe is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan.  
         In het vereiste van drie antecedenten en het recidiveren na de tenuitvoerlegging van de bij drie uitspraken opgelegde straffen en maatregelen wordt mede het subsidiariteitsbeginsel tot uitdrukking gebracht." (Kamerstukken II 1999-2000, 26 023, nr. 9, blz. 2) 
       
     
     
       
       4.3.7. De Minister van Justitie heeft vervolgens tijdens de behandeling door de Eerste Kamer over de recidivevoorwaarde onder meer het volgende opgemerkt: 
       
         "Dit onderdeel stelt verder als eis dat het nieuwe feit moet zijn gepleegd na de tenuitvoerlegging van de straffen en/of maatregelen die voor die oude feiten zijn opgelegd. Deze waarborgen zijn in de regeling opgenomen om te verzekeren dat de SOV pas in aanmerking komt, indien vaststaat dat eerdere veroordelingen geen effect hebben gehad." (Kamerstukken I 1999-2000, 26 023, nr. 215b, blz. 8) 
         en  
         "Er zijn mij geen voorbeelden uit de strafrechtspraktijk bekend die met de SOV vergelijkbaar zijn. Ingevolge artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, Sr. geldt als een van de voorwaarden voor oplegging van de SOV dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het nieuwe strafbare feit ten minste drie maal onherroepelijk is veroordeeld, het nieuwe feit is begaan na tenuitvoerlegging van desbetreffende straffen of maatregelen en er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat hij opnieuw een misdrijf zal begaan. Deze voorwaarde geldt als een minimumvereiste. Zij geeft de ondergrens van de recidive aan." (Kamerstukken I 1999-2000, 26 023, nr. 16a, blz. 1, 2) 
       
     
     
       
       4.3.8. In de Memorie van Toelichting bij de Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, 351 (plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders) is ten aanzien van de voorwaarden voor oplegging het volgende overwogen:  
       
          "In artikel 38m, eerste lid, onderdelen 1° tot en met 3°, zijn de voorwaarden vermeld waaronder de nieuwe maatregel kan worden opgelegd. In de eerste plaats dient het te gaan om misdrijven waarvoor ingevolge artikel 67 Sv voorlopige hechtenis is toegelaten. 
          In de tweede plaats geldt de eis van stelselmatig daderschap. Er zijn drie elementen: (1) recidive, en wel drie onherroepelijke veroordelingen tot een vrijheidsbenemende of -beperkende straf of maatregel of taakstraf gedurende vijf jaar voorafgaand aan het nieuwe feit, (2) het nieuwe feit is gepleegd na de tenuitvoerlegging daarvan en (3) er moet rekening worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Het gaat om een minimum voorwaarde. In de praktijk gaat het doorgaans om daders met aanzienlijk meer antecedenten. Voorts wordt tot uitdrukking gebracht dat de stelselmatige dader zich ongevoelig moet hebben getoond voor eerdere strafrechtelijke interventies." (Kamerstukken II 2002-2003, 28 980 nr. 3, blz. 13)  
       
     
     
       
       4.4. Uit het voorgaande volgt dat voor de oplegging van de maatregel ISD ingevolge art. 38m, eerste lid onder 2º, Sr vereist is dat de verdachte in een periode van vijf jaren voorafgaande aan het feit waarvoor die maatregel wordt opgelegd, ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, en dat het feit is begaan nadat in ieder geval die drie veroordelingen geheel ten uitvoer zijn gelegd. Indien aan deze voorwaarde is voldaan, staat aan oplegging van de maatregel niet in de weg dat ten tijde van de berechting sprake was van een nog openstaande straf voor andere feiten. Het middel faalt in zoverre.’ 
       7. Aldus volgt uit rechtspraak van Uw Raad  dat aan de hiervoor genoemde recidivevoorwaarde is voldaan indien de verdachte in de periode van vijf jaren voorafgaand aan het feit waarvoor de ISD-maatregel wordt opgelegd, ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd , en het feit is begaan nadat in ieder geval die drie veroordelingen  geheel  ten uitvoer zijn gelegd. 
       8. In deze zaak is bewezenverklaard dat de verdachte op 11 augustus 2018 een winkeldiefstal heeft gepleegd. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in de vijf jaren vóór de datum van het bewezenverklaarde drie keer onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf. Eén van de drie door het hof in aanmerking genomen veroordelingen betreft een vonnis waarbij de verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 390 dagen waarvan 150 dagen voorwaardelijk. Het hof heeft vastgesteld dat het onvoorwaardelijke gedeelte van die straf (240 dagen) vóór het bewezenverklaarde feit volledig ten uitvoer is gelegd, dat vóór het bewezenverklaarde de gehele tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf (150 dagen) is gelast en dat de verdachte die 150 dagen gevangenisstraf niet vóór het bewezenverklaarde feit heeft ondergaan. 
       9. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat een veroordeling tot een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf slechts op de voet van art. 38m, eerste lid, aanhef en onder 2°, Sr in aanmerking kan worden genomen bij de oplegging van de ISD-maatregel, indien niet alleen het onvoorwaardelijke gedeelte van die straf maar ook het voorwaardelijke gedeelte geheel is ondergaan voorafgaand aan het bewezenverklaarde feit.  De steller van het middel beroept zich daarbij, als gezegd, op het ultimum remedium-karakter van de ISD-maatregel. 
       10. Aan de wetsgeschiedenis kan ten aanzien van het ultimum remedium-karakter van de SOV- en de ISD-maatregel onder meer het volgende worden ontleend: 
       ‘De voorgestelde SOV is inderdaad een ultimum remedium. De maatregel komt pas in beeld als eerdere interventies hebben gefaald. Tot die eerdere interventies behoren in ieder geval de drie veroordelingen bedoeld in artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, Sr. Tot die eerdere interventies kunnen ook drangvoorzieningen en een voorwaardelijk opgelegde SOV behoren. Waarom het gaat is dat genoegzaam vaststaat dat eerdere interventies in een strafrechtelijk kader geen dan wel onvoldoende effect hebben gesorteerd.’ 
       
          ‘In wisselende bewoordingen is reeds naar voren gebracht dat de SOV een ultimum remedium is in een oplopende reeks van strafrechtelijke interventies. De justitiabele krijgt alle kansen aangereikt om een einde te maken aan zijn recidive, voordat de SOV in beeld komt. Als hij deze kansen niet aangrijpt – omdat hij zulks niet wil dan wel omdat hij daartoe niet in staat is – is er aanleiding om de SOV op te leggen. 
          (…) 
          Het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of voor betrokken justitiabele op een bepaald moment nog een ander instrument voorhanden is of dat het uiterste middel moet worden toegepast. 
          Ik wijs er volledigheidshalve nog op dat een meerderheid van de Tweede Kamer het nodig noch wenselijk achtte om het beginsel van ultimum remedium expressis verbis in de wet vast te leggen. Een daartoe strekkend amendement werd verworpen.’ ’Aan het onderscheid tussen «dwang» en «drang» bij de SOV-maatregel ligt ten grondslag dat eerst pogingen moeten zijn ondernomen om verslaafde justitiabelen langs andere wegen, bijvoorbeeld via bijzondere voorwaarden bij voorwaardelijke gevangenisstraf, dan een langdurige vrijheidsbeneming op het rechte pad te krijgen. Pas in uiterste instantie dient de SOV-maatregel te worden opgelegd. Een soortgelijk onderscheid ligt besloten in de ISD-maatregel. Immers, voor de ISD-maatregel komen slechts de actieve veelplegers in aanmerking; veelplegers die ondanks eerdere strafrechtelijke interventies toch zeer frequent zijn blijven recidiveren. Inspanningen, gericht op gedragsverandering, zijn bij die eerdere interventies, op niets uitgelopen.’ 
       
       ‘De ISD is evenals de SOV ultimum remedium. Zij komt pas in beeld als andere justitiële interventies, waaronder drangvarianten, geen soelaas hebben geboden. Tot die drangvarianten behoort ook het opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf onder de voorwaarde van behandeling in een inrichting. De SOV is mede in het leven geroepen omdat deze stok achter de deur soms te kort is en daarvan onvoldoende dreiging uitgaat.’ 
       11. Zoals uit deze citaten reeds blijkt is in de loop van het wetgevingsproces dat heeft geleid tot de invoering van de SOV-maatregel een amendement ingediend dat met de ultimum remedium-gedachte in verband kan worden gebracht. Het amendement strekte ertoe dat aan de recidivevoorwaarde van art. 38m, eerste lid, aanhef en onder 2°, Sr zou worden toegevoegd dat de verdachte ‘een aangeboden voorziening van drang heeft geweigerd of niet heeft afgemaakt’ en het feit is begaan ‘na weigering van of onttrekking aan deze drangvoorziening’. Het amendement beoogde onder meer ‘tot uitdrukking te brengen dat de SOV een ultimum remedium is, een laatste schakel in een keten van strafrechtelijke interventies ter beteugeling van met drugsverslaving samenhangende criminaliteit’.  De Minister van Justitie heeft dat amendement ontraden omdat hij meende dat het een goede toepassing van de regeling in de weg zou staan en allerlei vragen zou oproepen. Het werd uiteindelijk ingetrokken. 
       12. De passages in de wetsgeschiedenis die aan het ultimum remedium-karakter van de ISD-maatregel zijn gewijd bieden betrekkelijk weinig houvast bij het beantwoorden van de vraag die het middel aan de orde stelt. Het voorwaardelijk deel van een straf zal gewoonlijk worden opgelegd teneinde de verdachte van nieuwe strafbare feiten af te houden. Vastgesteld kan worden dat het opleggen van dat voorwaardelijk strafdeel in zoverre geen effect heeft gesorteerd indien desalniettemin een nieuw strafbaar feit wordt gepleegd. Mogelijk heeft dat voor het hof de doorslag gegeven. Ook de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegd strafdeel kan de verdachte evenwel van nieuwe strafbare feiten afhouden.  Dat wijst in de richting van de benadering van de steller van het middel, die uit de karakterisering van de ISD-maatregel als ultimum remedium afleidt dat ook een voorwaardelijk strafdeel ten uitvoer moet zijn gelegd voordat de veroordeling waarin dit strafdeel is opgelegd in de context van art. 38m, eerste lid, onder 2°, Sr meetelt. 
       
         13. Ook bij andere straffen of maatregelen waarvan de oplegging relevant is in verband met de oplegging van de ISD-maatregel kan de vraag rijzen of ‘het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen’. In het vonnis waarbij taakstraf wordt opgelegd, beveelt de rechter, voor het geval dat de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis wordt toegepast (art. 22d, eerste lid, Sr). Telt de onvoorwaardelijke veroordeling tot een taakstraf mee als de taakstraf niet naar behoren is verricht en de vervangende hechtenis nog niet ten uitvoer is gelegd? De terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is een vrijheidsbenemende maatregel. Telt een onvoorwaardelijke veroordeling tot terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege mee als de rechter bij de beëindiging van de verpleging de terbeschikkingstelling heeft verlengd en voorwaarden heeft gesteld betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde (artikelen 38g en 38j Sr)? Een vrijheidsbeperkende maatregel kan een locatieverbod, een contactverbod, een locatiegebod of een meldplicht inhouden, en kan voor een periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd (art. 38v Sr). De rechter beveelt daarbij dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan en bepaalt de duur van de hechtenis die ten hoogste ten uitvoer wordt gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een maximum van zes maanden in totaal (art. 38w Sr). Telt de veroordeling tot een vrijheidsbeperkende maatregel pas mee zodra de duur waarvoor zij is opgelegd is verstreken, of telt zij ook mee als de vervangende hechtenis volledig is uitgezeten? 
         14. Het voert te ver om op al deze vragen, die in de praktijk voor een deel wellicht nooit zullen rijzen, antwoorden te formuleren. Waar het mij om gaat, is dat het bij elk van deze sancties lastig is om vanuit een inhoudelijk criterium, zoals de ultimum remedium-gedachte, een antwoord te formuleren op de vraag of de straf of maatregel ten uitvoer is gelegd. Staat vast dat de opgelegde taakstraf geen effect heeft gesorteerd als deze straf niet is verricht, of kan ook de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis nog een gedragsverandering bewerkstelligen? En hoe ligt het als een voorwaardelijke taakstraf is opgelegd, en één of meer voorwaarden zijn overtreden?  
         15. Daar komt bij dat de vrijheidsbenemende straf waartoe de verdachte is veroordeeld vele vormen kan aannemen. Het kan gaan om een lang onvoorwaardelijk deel met een korter onvoorwaardelijk deel (zoals in casu), het kan gaan om een kort onvoorwaardelijk deel en een lang voorwaardelijk deel, het kan ook gaan om een geheel voorwaardelijke vrijheidsbenemende straf. Ook de gestelde voorwaarden (de ‘drang’) kunnen sterk verschillen. Gelet op deze verschillende mogelijkheden en de ratio van het wettelijk recidivevereiste ligt het niet in de rede om de straf voor de toepassing van art. 38m, eerste lid, onder 2o, Sr als tenuitvoergelegd aan te merken als alleen het onvoorwaardelijk deel (eventueel in voorarrest) is uitgezeten. Een opvatting die het voorwaardelijk deel als tenuitvoergelegd aanmerkt zodra het bevel tot tenuitvoerlegging is gegeven gaat voorbij aan de tekst van art. 38m Sr en aan het gegeven dat die tenuitvoerlegging ook effect kan sorteren. 
         16. Een nadeel van de interpretatie die volledige tenuitvoerlegging eist, is dat de rechter die moet vaststellen dat de pogingen om de verdachte via voorwaardelijke straffen en maatregelen op het rechte pad te houden niet werken, en verwacht dat het na tenuitvoerlegging daarvan slechts een kwestie van tijd is alvorens de verdachte opnieuw in de fout gaat, niet een ISD-maatregel kan opleggen. Dat is evenwel een gevolg van de strikte wettelijke vormgeving van deze maatregel. Een voordeel van de door het middel bepleite uitleg is dat zij met de tekst van art. 38m Sr spoort. Nu uit de parlementaire behandeling geen duidelijke aanwijzingen volgen dat de wetgever eigenlijk iets anders voor ogen heeft gestaan, is dat een zwaarwegend argument. Deze interpretatie is ook in lijn met de benadering die Uw Raad in HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8975,  NJ  2007/221 m.nt. Mevis koos: zij houdt vast aan de gedachte dat de in aanmerking genomen straffen of maatregelen geheel ten uitvoer dienen te zijn gelegd. 
         17. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat een veroordeling tot een deels voorwaardelijke vrijheidsbenemende straf is tenuitvoergelegd in de zin van art. 38m, eerste lid, onder 2°, Sr zodra het onvoorwaardelijk deel van deze vrijheidsbenemende straf ten uitvoer is gelegd, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat een veroordeling tot een deels voorwaardelijke vrijheidsbenemende straf in zoverre is tenuitvoergelegd zodra het bevel tot tenuitvoerlegging is gegeven, getuigt dat oordeel eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval is ’s hofs oordeel dat aan de wettelijke voorwaarde van art. 38m, eerste lid, onder 2°, Sr is voldaan niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. 
         18. Het middel slaagt. Dat dient naar het mij voorkomt te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging. In die vernietiging zijn de beslissingen tot verbeurdverklaring en teruggave alsmede de beslissingen op de vorderingen tot tenuitvoerlegging begrepen. 
       
       
         19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding geven. 
         20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
       
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	Vgl. ook HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4109,  NJ  2007/222 m.nt. Mevis en HR 18 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9837. Zie voorts HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7082; HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5029 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:163. 
   
   
      	De zinsnede ‘dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd’ werd in art. 38m, eerste lid onder 2°, Sr ingevoegd door art. XIII van de Wet OM-afdoening ( Stb . 2006, 330), in werking getreden met ingang van 1 februari 2008 ( Stb . 2008, 4). 
   
   
      	Vgl. ten aanzien van het vereiste van tenuitvoerlegging ook  Kamerstukken II  1997/98, 26 023, B, p. 5, waarin de Minister van Justitie naar aanleiding van het advies van de Raad van State opmerkte: ‘Ik ben met de Raad van oordeel dat het wenselijk is dat de maatregel slechts kan worden opgelegd, indien de verdachte een eerdere veroordeling als bedoeld in het voorgestelde artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, feitelijk heeft ondergaan. Dit onderdeel zal daartoe worden aangevuld.’ Zie voorts  Kamerstukken I  1999/2000, 26 023, nr. 215b, p. 12: ‘Aan het nieuwe feit moeten ten minste drie veroordelingen vooraf zijn gegaan. Bovendien moet het nieuwe feit zijn gepleegd na beëindiging van de tenuitvoerlegging van de straffen en/of maatregelen waartoe betrokkene is veroordeeld.’ Zie over deze recidivevoorwaarde nader M.J.A. Duker, ‘De ISD-maatregel gemotiveerd’,  Trema Straftoemetingsbulletin  2008 (1), p. 5-6 en S. Struijk,  De ISD in perspectief , Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 196 en 238-239. 
   
   
      	Het door het hof genoemde uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 september 2019 bevindt zich bij de gedingstukken. Het twintig pagina’s tellende uittreksel houdt in dat het onvoorwaardelijke gedeelte van de door het hof bedoelde deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf in preventieve hechtenis is ondergaan (29 juli 2014 – 26 maart 2015, p. 11) en dat het voorwaardelijke gedeelte na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde winkeldiefstal is geëxecuteerd (15 augustus 2018 – 12 januari 2019, p. 10). 
   
   
      	De hier aan de ore zijnde vraag speelde recent ook in Rechtbank Amsterdam 1 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3266. 
   
   
     
       Kamerstukken I  1999/2000, 26 023, nr. 215b, p. 4-5. Zie ook  Kamerstukken II  1998/99, 26 023, nr. 5, p. 3 ten aanzien van het onderscheid tussen dwang (zoals aan de orde bij de oplegging van een onvoorwaardelijke SOV-maatregel) en drang. Vgl. in dit verband ook  Kamerstukken I  2000/01, 26 023, nr. 16a, p. 7. 
   
   
     
       Kamerstukken I  2000/01, 26 023, nr. 16a, p. 10. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2003/04, 28 980, nr. 5, p. 15. 
   
   
     
       Kamerstukken I  2003/04, 28 980, F, p. 7. 
   
   
      	Gewijzigd amendement van Kamerlid Apostolou ( Kamerstukken II  1999/2000, 26 023, nr. 14). 
   
   
     
       Handelingen II  1999/2000, p. 65-4504 en 4536. 
   
   
      	Vgl. F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter,  Sanctierecht , 2e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 199, die bij de eis dat de sancties ten uitvoer moeten zijn gelegd voorafgaand aan het nieuwe feit opmerken dat daardoor ‘aannemelijk (is) dat die tenuitvoerlegging te weinig speciaal-preventief effect heeft gehad’. Fokkens, in  Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht , art. 38m, aant. 2 (actueel t/m 15 september 2009), stelt dat de eis dat de desbetreffende straffen ten uitvoer moeten zijn gelegd, betekent dat ‘vaststaat dat de verdachte zich niet door andere strafrechtelijke sancties heeft laten corrigeren’. Hij meent ‘dat moet blijken dat die straffen of maatregelen geheel ten uitvoer zijn gelegd’. 
   
   
      	In die richting begrijp ik ook A-G Wortel, in zijn conclusie voor HR 18 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9837. Wortel vermeldt bij een veroordeling tot (onder meer) een maand voorwaardelijke gevangenisstraf dat deze is ‘getuld’ (randnummer 5-7).  
   
   
      	Vgl. HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430,  NJ  2014/42. Ik wijs er hierbij op dat in de vernietiging wat betreft de strafoplegging zijn begrepen de beslissing van het hof tot afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 02-665190-17 en de – door het hof bevestigde – beslissing van de rechtbank tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 02-800676-14.