ECLI: ECLI:NL:PHR:1991:29

Titel: ECLI:NL:PHR:1991:29 Parket bij de Hoge Raad , 17-05-1991 / 14.290

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1991-05-17

Zaaknummer: 14.290

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1991:29

---

Verkoop van grond door gemeente onder voorwaarden die de koper beperken in de gebruiksmogelijkheden van die grond. Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden gemeente. Positie grondgebruiker ten opzichte van dergelijke voorwaarden.

SK 
   Nr. 14.290 
   Zitting 17 mei 1991 
   
   
   
     
       Mr. Koopmans 
     
     Conclusie inzake: 
     
       Kunst- en Antiekstudio Lelystad B.V. 
     
     tegen 
     
       De Gemeente Lelystad 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   1. In dit geding staat de vraag centraal of het de gemeente toegestaan is bij de verkoop van grond voorwaarden te bedingen die de koper beperken in de gebruiksmogelijkheden van die grond. Aangevoerd wordt dat het daarbij gaat om behartiging van planologische belangen, zodat de methoden moeten worden gebezigd die de WRO daartoe ter beschikking stelt, in het bijzonder de vaststelling van een bestemmingsplan met daarbij behorende gebruiksvoorschriften. 
   
   2. De feitelijke achtergrond is simpel. Eind 1980 heeft de gemeente Lelystad, verweerster in cassatie, aan Kunst- en Antiekstudio Lelystad, eiser tot cassatie, een stuk grond verkocht gelegen op het bedrijventerrein ‘’Tjalk’’ te Lelystad. In de koopovereenkomst werd bepaald dat de grond uitsluitend mag worden aangewend voor de bouw van een bedrijven- en handelscentrum, onder een aantal voorwaarden. Deze komen er o.a. op neer dat op het terrein in beginsel geen detailhandel zal zijn toegestaan; voor verhuur van bedrijfsruimte is toestemming van de gemeente nodig, welke in elk geval zal worden geweigerd indien de potentiële huurder artikelen in de food-sector zou verhandelen (vs. rb., r.o. 1). Deze voorwaarden zijn overgenomen in de transportakte, die op 6 jan. 1982 is verleden. 
   
     Op het gebied waar het bedrijventerrein lag was destijds van toepassing een bestemmingsplan van 1979, dat geen beperkingen inhield ten aanzien van detailhandelsactiviteiten (hof, p. 4 onder ‘’de vaststaande feiten’’ sub b). In januari 1983 heeft de raad van de gemeente Lelystad een bestemmingsplan ‘’Tjalk-bedrijventerrein’’ vastgesteld dat wel zulke beperkingen inhield, maar daaraan is door de Kroon goedkeuring onthouden (KB 23 okt. 1985 no. 23, overgelegd bij mem. v. antw.). Die weigering had niet te maken met de beperking van detailhandelsactiviteiten op het terrein ‘’Tjalk’’; integendeel, de Kroon overweegt dat het tegengaan daarvan aanvaardbaar is te achten met het oog op een goede concurrentiepositie van de detailhandelbedrijven in de specifieke winkelgebieden van Lelystad, in het bijzonder in het stadscentrum. 
     Het geding heeft uitsluitend de vraag tot inzet of de gemeente aan Kunst- en Antiekstudio Lelystad toestemming mocht weigeren om bedrijfsruimte op het terrein te verhuren aan een zg. Leenbakkerwinkel, een detailhandelbedrijf in de meubelsector. Het hof heeft die vraag, evenals de rb., bevestigend beantwoord. 
   
   
   3. De eerste twee onderdelen van het cassatiemiddel voeren tegen die beslissing aan dat gebruiksvoorschriften slechts met publiekrechtelijke middelen mogen worden opgelegd, in het bijzonder door vaststelling van een bestemmingsplan, en dat in elk geval het opnemen van gebruiksvoorschriften in een privaatrechtelijke overeenkomst niet een rechtens aanvaardbare methode is om tot het door de gemeentelijke overheid beoogde doel te komen. 
   In de schriftelijke toelichting worden deze klachten aldus uitgewerkt dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan de ‘’twee-wegenleer’’ hoewel de HR die leer zou hebben verlaten in zijn arresten van 26 jan. en 9 juli 1990 (Windmill en [A], RcdW 36 en 143). 
   
   4. Twee-wegenleer is een losse term die veel wordt gebezigd en zelden omschreven. Hij is tot bloei gekomen bij de — uiteindelijk succesvolle — bestrijding van de Hoogeloon-jurisprudentie van de HR (zie HR 2 febr. 1966, NJ 1966 no. 415, Hoogeloon en HR 16 mei 1986, NJ 1986 no. 723, [B]/[C]). Daar ging het om de vraag of de gemeente haar eigendomsrecht mocht hanteren om iets voor elkaar te krijgen waartoe zij krachtens de toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften niet de bevoegdheid had (nl. het eisen van een uitwegvergunning). I.c. gaat het er echter om of het opleggen van gebruiksvoorschriften, die in een bestemmingsplan opgenomen hadden kunnen worden (pp. zijn het daar, terecht, over eens), ook langs de contractuele weg kan geschieden. 
   
     Bovendien gaat het hier om bouwgrond waarover een particuliere eigenaar eveneens zou kunnen beschikken, niet om zaken bestemd voor de openbare dienst als wegen, dijken of vaarwater zoals bij gedingen over uitwegvergunningen over lozing van afval nogal eens voorkomt. Ook particulieren stellen bij contract wel eisen ten aanzien van het gebruik: institutionele beleggers zoals pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen willen bv. slechts bepaalde types winkels hebben in door hen opgezette nieuwbouw-wijken. 
     De steller van het middel moet intussen worden toegegeven dat de jurisprudentie van de HR geen enkel onderscheid maakt: de arresten Windmill en [A] schijnen een algemene maatstaf te willen geven met betrekking tot het gebruik van privaatrechtelijke middelen door de overheid. Zie ook Drupsteen, noot in AA 39 (1990), p. 842–845. Nu het om recente arresten gaat volg ik (morrend) deze benadering. Criterium is dan of het bedingen van contractsvoorwaarden door de gemeente niet de publiekrechtelijke regeling ‘’op onaanvaardbare wijze doorkruist’’. Weliswaar gaan de beide arresten ook in op de vraag of langs privaatrechtelijke weg niet ‘’een vergelijkbaar resultaat’’ kan worden bereikt als door gebruikmaking van publiekrechtelijke bevoegdheden, maar men moet aannemen dat het onderzoek van die vraag slechts een hulpmiddel is om te kunnen vaststellen of van onaanvaardbare doorkruising sprake was; zo ook R.P.J.L. Tjittes, nt. Bouwrecht 1990, p. 699 e.v.; L.J.A. Damen, nt. Gemeentestem 6914; Drupsteen, nt. T.M.A. 1990, p. 138–139. Bovendien is, lijkt mij, de vergelijkbaarheid van de beoogde resultaten vooral van belang wanneer een resultaat wel door middel van het privaatrecht kan worden bereikt maar niet via uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, zoals het geval was bij de uitwegvergunningen (in [B]/[C]) en bij de verwijdering van een woonwagenterrein (in de zaak [A]). Ik zal mij daarom beperken tot de vraag of de publiekrechtelijke regeling op een of andere wijze wordt doorkruist. 
   
   
   5. Daartoe dient allereerst het wettelijk stelsel te worden onderzocht. 
   
     In de wetgeving op het gebied van de ruimtelijke ordening zijn geen algemene voorschriften te vinden over de verhouding van planologische maatregelen tot het optreden van overheidslichamen als eigenaar of als contractspartner. Er zijn wel verspreide bepalingen die ervan uitgaan dat de gemeente ter verwezenlijking van haar planologische doelstellingen zowel via het sluiten van contracten kan optreden als via de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Voorbeelden zijn art. 17 Onteigeningsw., dat de gemeente verplicht minnelijke aankoop te beproeven alvorens tot onteigening over te gaan; art. 49 WRO, inzake planschade, dat daar de consequenties uit trekt; art. 274 Gemeentew., dat een bouwgrondbelasting mogelijk maakt voor zover de gemeente niet langs contractuele weg de kosten van het bouwrijp maken van de grond heeft verhaald; art. 61 lid 1 Woningw., dat de gemeente opdraagt zelf huizen te gaan bouwen wanneer de stimuleringsmaatregelen ten bate van de volkswoningbouw die de wet voorziet niet effectief mochten blijken. 
     Noch in de WRO, noch in de parlementaire geschiedenis daarvan zijn aanwijzingen te vinden dat het door de wet geschapen instrumentarium uitputtend zou zijn bedoeld; de wijzigingswetten van 1985 (Stb. 623–625) hebben daar geen verandering in gebracht. Het is voorts niet zonder belang op te merken dat art. 10 WRO de gemeente slechts verplicht een bestemmingsplan vast te stellen voor het gebied buiten de bebouwde kom; men meende indertijd dat bestemmingsplannen voor de bebouwde kom zouden leiden tot te gedetailleerde plannen (MvT, zitting 1955–1956, 4233, no. 3, p. 10 r.k.). Voor vragen inzake stadsvernieuwing en verkeersvoorzieningen binnen de bebouwde kom, die zich noodzakelijkerwijs voordoen, kan de gemeente dus in elk geval andere methoden bezigen. 
   
   
   6. In de praktijk voeren de Nederlandse gemeenten al sinds lange tijd (sommige sinds ongeveer een eeuw) een gemeentelijk gronduitgiftebeleid. Zij geven gronden uit in eigendom of in erfpacht met de specifieke bedoeling om planologische doelstellingen te verwezenlijken. De bekende zaak Amsterdam/Ikon (HR 27 maart 1987 NJ 1987 no. 727) verschaft een welsprekend voorbeeld: volgens de erfpachtsvoorwaarden konden bepaalde panden niet anders dan als woonhuis worden gebruikt. Verschillende bedingen plegen gebruiks- of bebouwingsmogelijkheden te regelen; maar er worden ook bedingen opgenomen met verkoopregulerende bepalingen, met milieu-eisen, met regels over parkeergelegenheid, aansluiting op stadsverwarming, vermijding van leegstand, e.d. Zie N.S.J. Koeman, preadv. NJV, Hand. CX (1980) dl. 1, eerste stuk, p. 15 e.v.; Rapport Harmonisatie van gronduitgiftevoorwaarden van het Instituut voor Bouwrecht (Deventer 1988), no. 3.2.4. In haar uitvoerige onderzoek van het gemeentelijke gronduitgifte-beleid stelt Jitske de Jong (Gemeentelijke gronduitgifte, diss. Utrecht 1984, p. 5) al dadelijk vast dat gebruikmaking van privaatrechtelijke middelen ‘’een lange historie binnen het Nederlands bestuur’’ heeft. Zij meent dat dit op zichzelf ook een goede traditie is, al heeft zij op onderdelen kritiek (zie o.a. p. 300–301). In dezelfde geest, zij het met allerlei nuanceringen, De Haan, Onroerend-goedrecht dl. 1b, Stadsinrichting (Deventer 1984), p. 161; J.W. van Zundert, Overheidsbestuur en grondeigendom (diss. Utrecht 1980), no. 5.2.3 en no. 5.2.9; J.A.E. van der Does, Bouwrecht 1990, p. 263; Van Wijk-Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (7e dr. 1990), p. 315. Zie ook Losbl. Contractenrecht VIII, no. 74, met rechtspraak- en literatuurverwijzingen. 
   In de opzet van het Nederlandse stelsel van stadsuitbreiding past het gebruik maken van privaatrechtelijke middelen ook wel. Het is vaak de gemeente zelf die de grond bouwrijp maakt; pas als dat gebeurd is geeft zij de grond uit, in eigendom of in erfpacht, meestal via een tussenschakel zoals een bouwonderneming, een projectontwikkelaar of een woningbouwcorporatie. Zie Troostwijk, Ruimtelijke ordeningsrecht (2e dr. 1989), p. 105; W.M. Kleijn, preadv. Ver. voor Bouwrecht, no. 7 (Deventer 1979), p. 7. In de uitgiftecontracten zal de gemeente proberen de kosten van het bouwrijp maken van de grond terug te krijgen en het gebruik van de gronden vast te leggen in overeenstemming met haar planologische inzichten (al dan niet vastgelegd in een structuurplan of een bestemmingsplan). In zoverre schuilt er, zoals De Haan constateert (Over de vervlechting van publiek- en privaatrecht, in: Regel en praktijk, Opstellen-Van Wijnbergen, Zwolle 1979, p. 39), een zekere ‘’onvermijdelijkheid’’ in het gebruik van het privaatrecht. Dat in die situatie contractsclausules dienstbaar worden gemaakt aan beleidsdoelstellingen ligt voor de hand; gronduitgiftecontracten lopen, zoals De Haan het formuleert (t.a.p.), over van beleid. Een interessant voorbeeld is te vinden in de regeling selectief bedrijfsvestigingsbeleid van de gemeente Tilburg uit 1980 (bijl. 9 bij diss. Jitske de Jong, a.w., p. 364 e.v.): de regeling zal worden toegepast bij alle uitgiften van grond bestemd voor handel en nijverheid (verkoop, erfpacht, verhuur voor langer dan 2 jaar, verlening van optierecht; zie art. 2). 
   
   7. Juist bij grondtransacties kan de contractuele weg voordelen hebben voor alle betrokkenen. Er is overleg mogelijk; de weg terug is eenvoudig te vinden als pp. moeten vaststellen dat iets niet loopt; men kan het tempo van uitgifte en de aard van de contractsclausules aanpassen aan de beschikbare vraag. 
   Bovendien kan het van wijs beleid getuigen om nieuwe problemen eerst eens via contractsvoorwaarden aan te pakken en aldus gaandeweg standaarden te ontwikkelen. Een oud voorbeeld is het milieuconvenant; nieuw zijn de beheersovereenkomsten met landbouwers. Het vaststellen van publiekrechtelijke regelingen kan de zaak voor lange tijd bevriezen, terwijl de contractuele weg flexibiliteit mogelijk maakt. Ook voor gebruiksvoorschriften gaat dat op, vooral wanneer daarin veel variatie moet worden gebracht, bv. in de bebouwde kom. Zie ook De Haan, R.M. Th. 1976, p. 322–325. 
   
   8. De publiekrechtelijke regeling zou op drie manieren door gronduitgiftecontracten kunnen worden doorkruist: door het omzeilen van publiekrechtelijke waarborgen voor de wederpartij en voor derden; door het frustreren van de wettelijke competentieverdeling tussen de gemeente en andere overheidslichamen; en door het doorkruisen van de bevoegdheid der vertegenwoordigende organen. Zie De Haan-Drupsteen-Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat I (3e dr. 1986), p. 358. 
   
     Geen van deze gronden is in de onderhavige zaak aangevoerd, en het is ook onwaarschijnlijk dat zij aanwezig zouden zijn. Er is bv. geen enkele aanwijzing dat GS of de Kroon, en de gemeenteraad van Lelystad, door het gemeentelijk optreden buitenspel gezet zouden zijn. In de jurisprudentie van de Kroon vindt men vaak de gedachte terug dat detailhandel op perifere locaties moet worden tegengegaan, zodat i.c. het gemeentelijk beleid spoorde met de algemeen gevolgde gedragslijn. Zie A.W. Klaassen, Ruimtelijk beleid in theorie en praktijk (3e dr. 1990), p. 96–98; Losbl. Ruimtelijke Ordening, p. RO art. 10–132h–4a–c; Nota VNG Grootschalige detailhandel buiten winkelgebieden (Groene reeks 105), no. 3.2.1. 
     Het is waar dat contractsvoorwaarden niet, zoals bestemmingsplannen, worden onderworpen aan inspraakprocedures waarin ook derde belanghebbenden hun zegje kunnen doen; i.c. waren dat echter de concurrenten in het stadscentrum, die bij de gemeente juist hebben aangedrongen op het vasthouden aan de gekozen lijn. Vaststelling van planologische maatregelen geschiedt bovendien na een openbaar debat, terwijl bij de toepassing van contractsvoorwaarden wel de mogelijkheid, maar niet de garantie bestaat dat zulks is geschied. In de onderhavige zaak hoeft daaraan niet al te zwaar te worden getild, nu het gaat om de verwezenlijking van planologische gezichtspunten die door Nederlandse gemeenten in het algemeen in acht genomen plegen te worden. 
   
   
   9. Op deze gronden kom ik tot de slotsom dat de toetsingsmaatstaven uit de arresten Windmill en [A] de gemeente Lelystad niet beletten om bij de verkoop van bedrijfsterreinen de litigieuze voorwaarde te bedingen en vervolgens te handhaven. De beide eerste onderdelen van het middel treffen daarom geen doel. 
   
   10. Ook het derde onderdeel faalt. Het hof heeft nl. terecht geoordeeld dat het door Kunst- en Antiekstudio Lelystad gedane bewijsaanbod niet ter zake deed. Bewijs ‘’dat er distributie-planologisch geen relevant verschil bestaat tussen bedoelde detailhandelzaken’’, nl. de reeds toegelaten bedrijven enerzijds, de Leenbakkerwinkel anderzijds (pleitnota mr. Voorhuis voor appellant, no. 21), heeft geen zin nu het hof feitelijk heeft vastgesteld dat dit bedrijf als detailhandel andere kenmerken vertoont wat betreft toegankelijkheid voor het grote publiek (r.o. 12) en dat de gemeente bovendien juist bezwaar had gemaakt tegen vestiging op het bedrijventerrein van winkelbedrijven die de winkels in het stadscentrum concurrentie zouden aandoen (r.o. 10). 
   
   11. Ik concludeer tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,