ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2024:7097

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2024:7097 Rechtbank Midden-Nederland , 20-12-2024 / C/16/582921 / KG ZA 24-535

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2024-12-20

Zaaknummer: C/16/582921 / KG ZA 24-535

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:7097

---

Aanbesteding. Kort geding. Geen sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht na vervanging van een onderaannemer door de opdrachtnemer. Tevens geen sprake van een contractuele verplichting voor de opdrachtnemer tot blijvende inschakeling van haar onderaannemer.

RECHTBANK Midden-Nederland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Utrecht 
     
     
     
       Zaaknummer: C/16/582921 / KG ZA 24-535 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 20 december 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         HELICON CONSERVATION SUPPORT B.V. ,  
       gevestigd te Zoeterwoude, 
       eisende partij, 
       advocaat: mr. P.M. Smid en mr. A.H. Klein Hofmeijer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 OASIS DATA & DOCUMENT MANAGEMENT NETHERLANDS B.V.,  
     
       gevestigd te Almere, 
       gedaagde partij, 
       tevens voegende partij aan de zijde van gedaagde sub 2,  
       advocaat: mr. J. Scholtens en mr. V. Jasarevic, 
       2.  STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN ONDERWIJS, CULTUUR EN WETENSHAP, HET NATIONAAL ARCHIEF , 
       zetelend te Den Haag, 
       gedaagde partij, 
       advocaat: mr. J.H.C.A. Kok-Muller,  
     
     
     
       Partijen zullen hierna Helicon, Oasis en het NA genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 25 oktober 2024, met bijlagen; 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering tot voeging van Oasis, met bijlagen; 
         
         
           de conclusie van antwoord van NA, met bijlagen; 
         
         
           de akte overlegging aanvullende producties van Helicon, met bijlagen; 
         
         
           de pleitnota van Helicon; 
         
         
           de pleitnota van Oasis.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         De mondelinge behandeling is gehouden op 3 december 2024. Bij de mondelinge behandeling waren namens Helicon de heer [A] , eigenaar van Helicon,  
         de heer [B] , manager consultancy bij Helicon, de heer [C] , senior consultant Sales & Marketing bij Helicon en de heer [D] , consultant bij Helicon, samen met mr. Smid en mr. Klein Hofmeijer aanwezig. Namens Oasis waren  
         mevrouw [E] , managing director bij Oasis, de heer [F] , senior accountmanager bij Oasis, de heer [G] en de heer [H] , samen met  
         mr. Scholtens en mr. Jasarevic aanwezig. Eveneens waren bij de mondelinge behandeling aanwezig mevrouw [I] , projectmanager digitalisering bij het NA en  
         de heer [J] , hoofd digitalisering bij het NA, samen met mr. Kok-Muller. Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
       
       
     
     
       1.3. 
       Daarna volgt dit vonnis. 
       
       
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     
     
       
         Achtergrond  
       
     
     
     
       2.1. 
       Op 27 januari 2023 heeft het NA een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor - kortgezegd - de digitalisering van: 
       1. Een deel van de rijkscollectie in het kader van het programma Digitale Taken 
       Rijk (Perceel A); 
       2. Het Centraal Archief voor Bijzondere Rechtspleging (hierna: CABR) in 
       het kader van het project “Oorlog voor de Rechter” (Perceel B). 
       
     
     
       2.2. 
       De onderhavige zaak ziet op perceel B (CABR). Het project “Oorlog voor de Rechter” zorgt ervoor dat de verhalen uit het CABR openbaar worden door het voor een breed publiek digitaal beschikbaar te maken. In het 3,5 strekkende kilometer archief bevinden zich de justitiële dossiers van zo'n 300.000 personen die werden verdacht van collaboratie met de Duitse bezetter tijdens de Tweede Wereldoorlog. 
       
     
     
       2.3. 
       Uit het door het NA in het kader van de aanbesteding opgestelde Beschrijvend Document volgt dat onderdeel van de werkzaamheden voor Perceel B: CABR de zogenaamde materiële voorbereiding (hierna: MV) van de te scannen documenten is. Deze zogenaamde MV is nader omschreven in bijlage 2E van het Beschrijvend Document en dient ter voorkomen dat een document tijdens het scannen beschadigd raakt (het gaat onder meer om het verwijderen van nietjes en het gladstrijken van vouwen). Niet voor alle in te scannen documenten dient MV plaats te vinden.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Perceel B: CABR bestond in eerste instantie uit de digitalisering van 1.000 strekkende meter archief (hierna: de Opdracht). Uit het Beschrijvend Document volgt dat het aantal te digitaliseren strekkende meters diende te worden verdeeld tussen twee opdrachtnemers die ieder een deel moesten digitaliseren. De winnaar van de aanbestedingsprocedure zou 60% (600 strekkende meter) mogen digitaliseren en de als tweede geëindigde inschrijver 40% (400 strekkende meter). In paragraaf 1.3.2 van het Beschrijvend Document is in dit kader onder meer opgenomen: 
         “Doelstelling: de materiële voorbereiding en digitalisering van 1000 strekkende meter archiefmateriaal uit het Centraal Archief Bijzondere Rechtspleging (perceel B: CABR). Deze opdracht vangt aan (start digitaliseren) in Q3 2023 en dient uiterlijk in Q3 2024 te zijn voltooid. Deze opdracht wordt verdeeld over 2 verschillende Opdrachtnemers (zie paragraaf 1.7). Voor deze opdracht bestaat de mogelijkheid dat die uitgebreid wordt met nog eens 2500 strekkende meter archiefmateriaal (zie paragraaf 1.8).” 
       
       
     
     
       2.5. 
       Oasis is onder meer gespecialiseerd in het digitaliseren van archieven en was om die reden geïnteresseerd in de opdracht van het NA. Voor de uitvoering van de scanwerkzaamheden wenste Oasis gebruik te maken van de diensten van 2dA B.V. (hierna: 2dA). Voor de MV heeft Oasis contact gezocht met Helicon en heeft zij met Helicon in dat verband een samenwerkingsovereenkomst (hierna: Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Oasis heeft vervolgens op 5 april 2023 met 2dA en Helicon als onderaannemers ingeschreven op Perceel B:CABR. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij voorlopige gunningsbeslissing van 8 mei 2023 heeft het NA aan Oasis medegedeeld dat zij op Perceel B: CABR als tweede was geëindigd en het NA voornemens was om 40% (400 strekkende meter) aan Oasis te gunnen. Op 9 mei 2023 heeft Oasis Helicon hierover geïnformeerd. Tussen het NA en Oasis is vervolgens conform bijlage 3 van het Beschrijvend Document een dienstverleningsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: Dienstverleningsovereenkomst).  
       
     
     
       2.7. 
       Intussen heeft het NA op grond van het Beschrijvend Document aan Oasis een aanvullende opdracht gegund voor de digitalisering van nog eens 1.000 strekkende meter. Op 25 april 2024 heeft Oasis Helicon bericht dat zij bij de uitvoering van de vervolgopdracht uitsluitend gebruik zal maken van de diensten van 2dA, die ook de MV-werkzaamheden zal gaan uitvoeren.  
       
       
         
           Standpunt en vordering van Helicon 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Na kennisneming van het bericht van Oasis van 25 april 2024 is Helicon van mening dat Oasis en het NA door het niet langer inschakelen van Helicon contractueel dan wel aanbestedingsrechtelijk niet rechtmatig handelen. Volgens Helicon is zij niet een standaard onderaannemer, maar is zij bewust door Oasis benaderd voor de inschrijving en uitvoering van de Opdracht en was zij een doorslaggevende factor voor gunning van de Opdracht aan Oasis. De door het NA verleende toestemming aan Oasis voor vervanging Helicon leidt volgens Helicon daarom tot een wezenlijke wijziging van de Opdracht, hetgeen niet kan worden bewerkstelligd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure.  
       
     
     
       2.9. 
       Helicon stelt voorts dat er sprake is van een doorlopende Samenwerkingsovereenkomst tussen Oasis en Helicon die Oasis verplicht tot het inschakelen van Helicon voor MV-werkzaamheden bij een eventuele vervolgopdracht met betrekking tot de Opdracht.  
       
     
     
       2.10. 
       Gezien het voorgaande en het feit dat Helicon inmiddels de toegang tot de werkvloer bij het NA is ontzegd vordert Helicon– samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           het NA gebiedt de aan Oasis gegunde Opdracht voor Perceel B – met Helicon als onderaannemer – ongewijzigd voort te zetten; 
         
         
           het NA verbiedt de aan Oasis gegunde Opdracht voor Perceel B wezenlijk te wijzigen, in die zin dat zij toestemming verleent om de Dienstverleningsovereenkomst voort te zetten zonder Helicon als onderaannemer, zonder het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure; 
         
         
           Oasis gebiedt om de aan Oasis gegunde Opdracht voor Perceel B – met Helicon als onderaannemer – ongewijzigd voort te zetten, mede door middel van ongewijzigde voortzetting van de onderliggende Samenwerkingsovereenkomst; 
         
         
           Oasis verbiedt om de Samenwerkingsovereenkomst te beëindigen of anderszins uitvoering te geven aan vervanging van Helicon als onderaannemer; 
         
         
           Oasis gebiedt om gedurende de looptijd van de Dienstverleningsovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst exclusief met Helicon samen te werken als onderaannemer; 
         
       
       
         
           Oasis en het NA veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag per overtreding van elk van de hiervoor genoemde verboden en geboden met een maximum van € 100.000,-; 
         
         
           Oasis en het NA veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
         
       
       
       
         
           Standpunt en verweer van Oasis  
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Oasis stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat vervanging van een onderaannemer in beginsel is toegestaan. Oasis stelt voorts dat er geen sprake is een wezenlijke wijziging van de Opdracht omdat de inzet van Helicon geen beslissend element is geweest voor de gunning van 40% van de Opdracht aan Oasis en het sluiten van de daarbij behorende Dienstverleningsovereenkomst tussen het NA en Oasis.  
       
     
     
       2.12. 
       Oasis betwist dat uit de Samenwerkingsovereenkomst de verplichting voortvloeit om Helicon ook bij een eventuele vervolgopdracht met betrekking tot de Opdracht voor MV-werkzaamheden in te schakelen. Volgens Oasis zag de Samenwerkingsovereenkomst alleen op de initiële Opdracht en niet op een eventueel vervolg. Oasis meent verder dat uit de Samenwerkingsovereenkomst ook niet de verplichting voortvloeit om Helicon voor een bepaalde hoeveelheid werk in te schakelen maar enkel zag op een interne verdeling van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.  
       
     
     
       2.13. 
       Oasis concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van Helicon met veroordeling van Helicon in de proces- en nakosten. 
       
       
         
           Standpunt en het verweer van het NA 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       In aanvulling op het verweer van Oasis heeft het NA nog het volgende naar voren gebracht. Volgens het NA speelde Helicon in het kader van de gunning van de Opdracht een veel minder grote rol dan zij doet voorkomen. Het NA stelt dat geen sprake is van vervanging van Helicon als onderaannemer van Oasis omdat 2dA de werkzaamheden van Helicon heeft overgenomen en 2dA als uitvoerend onderaannemer van Oasis al als zodanig bij de inschrijving was genoemd.  
       
     
     
       2.15. 
       Het NA stelt voorts dat bij het verstrekken van de vervolgopdracht aan Oasis geen sprake is geweest van het loslaten van (onderdelen van) Programma van Eisen waardoor de kring van gegadigden potentieel zou zijn gewijzigd. Ook is er volgens het NA geen sprake van een situatie waarin het economisch evenwicht van de Opdracht ten gunste van Oasis is veranderd. Van een wezenlijke wijziging van de Opdracht is daarom geen sprake, aldus het NA. Ook het NA concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Helicon met veroordeling van Helicon in de proceskosten met wettelijke rente en de nakosten.  
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident tot voeging 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het verzoek van Oasis tot voeging aan de zijde van het NA is ter zitting behandeld. Zowel Helicon als het NA hebben, na vragen van de voorzieningenrechter hierover, aangegeven geen bewaar te hebben tegen de incidentele vordering van Oasis en daartegen verder geen inhoudelijk verweer te voeren. Helicon heeft in dit verband aangevoerd dat zij zowel Oasis als het NA als twee volwaardige procespartijen heeft gedagvaard. Bij een eventuele afwijzing van de vorderingen van Helicon verzoekt zij om die reden niet twee maal in de proceskosten te worden veroordeeld.  
       
     
     
       3.2. 
       Oasis wenst zich naast de direct jegens haar ingestelde vorderingen ook uit te laten over de vorderingen van Helicon die tegen het NA zijn ingesteld. Volgens Oasis zou een toewijzing van die vorderingen ertoe kunnen leiden dat het NA zich genoodzaakt ziet om de aan Oasis opgedragen werkzaamheden te staken of te wijzigen wat nadelige gevolgen voor haar kan hebben. Gezien het voorgaande is het verzoek tot voeging toegestaan, omdat Oasis een belang heeft bij de uitkomst van de vorderingen jegens het NA in deze procedure. Het verzoek tot voeging zal dan ook worden toegewezen.  
       
     
     
       3.3. 
       Omdat een voeging niet anders dan na het instellen van een incident kan plaatsvinden en Helicon en het NA verder geen inhoudelijk verweer hebben gevoerd tegen het incident, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. De proceskosten in de hoofdzaak zullen worden begroot op de wijze zoals onder het kopje “Slotsom en proceskosten” van dit vonnis is weergegeven.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. Niet in geschil is dat Oasis en het NA hebben aangegeven het vervolg van de Opdracht zonder Helicon als onderaannemer wensen uit te voeren. Gezien deze voorgaande omstandigheid heeft Helicon een voldoende spoedeisend belang om dit in haar ogen onrechtmatige handelen te voorkomen. 
       
       
         
           De te beantwoorden vragen en opbouw van dit vonnis 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De onderhavige procedure kan worden opgesplitst in twee vraagstukken. 
         Het eerste vraagstuk behelst de vraag of het NA onrechtmatig jegens Helicon handelt door in strijd met de aanbestedingsrecht toe te staan dat Helicon niet langer door Oasis als onderaannemer voor de MV wordt ingezet. Helicon grondt haar vorderingen jegens het NA op artikel 2.163a van de Aanbestedingswet (Aw) en artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Door het accepteren van vervanging van Helicon pleegt het NA volgens Helicon jegens haar een onrechtmatige daad door een wezenlijke wijziging van de Opdracht te accepteren 
         Het tweede vraagstuk dat beantwoord dient te worden is de vraag of in casu sprake is van wanprestatie, meer in het bijzonder of Oasis – door de constructie Oasis/Helicon met betrekking tot de MV te wijzigen – toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Helicon uit de Samenwerkingsovereenkomst. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Om deze vraagstukken te kunnen beantwoorden dient als eerste te worden vastgesteld of er sprake is van een doorlopende Opdracht. Vervolgens moet als tweede de vraag worden beantwoord of de Opdracht wezenlijk is gewijzigd. Tot slot dient met betrekking tot de tegen Oasis ingestelde vorderingen aandacht te worden besteed aan het feit of uit de Samenwerkingsovereenkomst de verplichting voor Oasis voortvloeit om Helicon als onderaannemer voor de vervolgopdracht (te blijven) in te schakelen. Hierna zullen voornoemde vragen in de bovengenoemde volgorde puntsgewijs worden besproken. 
       
       
         i.)  Is er sprake van een doorlopende Opdracht? 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         In het Beschrijvend Document is in paragraaf 1.9 met betrekking tot de looptijd van de Opdracht het volgende opgenomen: 
         “ De Overeenkomsten van perceel B lopen uiterlijk af wanneer het volledige CABR is gedigitaliseerd. 
         De looptijd is initieel voor het digitaliseren van de eerste 1000 strekkende meter archief en het markeren van ~400.000 scans, met de mogelijkheid om eenzijdig meermaals te verlengen tot maximaal het volledige Centraal Archief Bijzondere Rechtspleging (~3500 strekkende meter) is gedigitaliseerd en gemarkeerd (~1.000.000 scans). Beoogd wordt om de eerste 1000 strekkende meter binnen 1 jaar te digitaliseren en markeren. Beoogd wordt om het volledige CABR uiterlijk in 2025 gedigitaliseerd en gemarkeerd te hebben. Verlengingen worden minimaal 3 maanden voor afloop van de Overeenkomst gecommuniceerd met Opdrachtnemer.” 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         In paragraaf 2.2. van de (concept) Dienstverleningsovereenkomst, die als bijlage 3 bij het Beschrijvend Document is gevoegd, staat vervolgens: 
         “De overeengekomen Diensten worden initieel verricht totdat de eerste 1000 strekkende meter archief is gedigitaliseerd. Opdrachtgever heeft de optie om de Overeenkomst meermaals te verlengen tot het volledige Centraal Archief Bijzondere Rechtpleging van 3500 strekkende meter is gedigitaliseerd. (perceel B)” 
       
       
     
     
       3.9. 
       Niet in geschil is dat het NA aan Oasis een aanvullende opdracht heeft verstrekt voor MV en digitalisering van nog eens 1000 strekkende meter archief met betrekking tot Perceel B. Nu op grond van voormelde toepasselijke bepalingen de looptijd van de Opdracht (meerdere malen) kan worden verlengd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat met het verstrekken van de aanvullende opdracht door het NA de aanbestede Dienstverleningsovereenkomst een doorlopende overeenkomst is. Dat is tenslotte in essentie de opdracht die is aanbesteed. Met andere woorden: met de verlenging door het NA is er sprake is van een doorlopende Opdracht na afronding van de initiële fase daarvan.  
       
       
       
       
       
       
         ii.)  Is er sprake van een wezenlijke wijziging van de Opdracht? 
       
       
     
     
       3.10. 
       Nu hiervoor onder 3.9 is geconcludeerd dat er sprake is van een doorlopende Opdracht dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of er sprake is van wezenlijke wijziging van die Opdracht nu Helicon bij het vervolg van de uitvoering daarvan niet meer is betrokken.  
       
     
     
       3.11. 
       
         Vooropgesteld wordt dat op grond van de Dienstverleningsovereenkomst en de daarop van toepassing verklaarde Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten 2018 (ARVODI 2018) Oasis niet verplicht is om bij de uitvoering van de opdracht gebruik te maken van hetzelfde personeel, ongeacht of dat personeel in dienst is van een in de inschrijving genoemde onderaannemer. Het stond Oasis op grond van de Dienstverleningsovereenkomst dan ook vrij om het NA voor te stellen Helicon niet langer bij de MV-werkzaamheden te betrekken. Het NA kan alleen op redelijke gronden haar toestemming daaraan onthouden. Artikel 6 ARVODI 2018 luidt als volgt: 
         “ Artikel 6 Vervanging personen die belast zijn met de uitvoering van de Diensten 
       
     
     
       6.1 
       
         Opdrachtnemer kan personen die zijn belast met de uitvoering van de Diensten 
         slechts bij uitzondering en niet zonder voorafgaande toestemming van Opdrachtgever 
         tijdelijk of definitief vervangen. Opdrachtgever weigert zijn toestemming niet op 
         onredelijke gronden en kan aan deze toestemming voorwaarden verbinden. De voor 
         de oorspronkelijke personen geldende tarieven kunnen bij vervanging niet worden 
         verhoogd. 
       
     
     
       6.2 
       
         Indien Opdrachtgever vervanging verlangt van personen die zijn belast met de 
         uitvoering van de Diensten, omdat hij meent dat dit in het belang van een goede 
         uitvoering van de Overeenkomst nodig of wenselijk is, geeft Opdrachtnemer hieraan 
         gevolg. Voor de vervanger wordt een tarief in rekening gebracht dat niet hoger is dan 
         het tarief dat voor de persoon die wordt vervangen in de Overeenkomst is vastgelegd. 
       
     
     
       6.3 
       
         Bij een vervanging van personen die belast zijn met de uitvoering van de 
         Overeenkomst, stelt Opdrachtnemer personen beschikbaar die qua deskundigheid, 
         opleiding en ervaring ten minste gelijkwaardig zijn aan de te vervangen personen, dan 
         wel voldoen aan hetgeen Partijen ten aanzien van deze personen zijn 
         overeengekomen.” 
       
       
     
     
       3.12. 
       Het verzoek van Oasis om Helicon niet langer bij de MV te betrekken hield verband met haar belang als opdrachtnemer om een efficiënte uitvoering van de MV zeker te stellen. Oasis heeft betoogd dat Helicon problemen had met de personele invulling van de MV. Zij zou over te weinig medewerkers met het juiste profiel qua opleiding, ervaring en deskundigheid beschikken. Oasis heeft voorts betoogd dat de werkwijze van Helicon niet efficiënt genoeg was waardoor deze moest worden aangepast om de productiedoelstellingen te halen. Het NA heeft in dit kader naar voren gebracht dat zij als opdrachtgever zwaarwegend belang heeft bij een goede en efficiënte uitvoering van de Opdracht en het tijdig behalen van de productiedoelstellingen. Toen Oasis het NA voorstelde om Helicon niet langer bij de MV-werkzaamheden te betrekken kon zij daar gezien de voorgaande omstandigheden redelijkerwijs mee instemmen, aldus het NA. 
       
     
     
       3.13. 
       Uitgangspunt is dat wijzigingen tijdens de uitvoering van de aanbestede overeenkomst niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden, de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351 ( Pressetext ). 
       
     
     
       3.14. 
       Verder kan de wijziging van een onderaannemer in uitzonderlijke gevallen als wezenlijk worden gekwalificeerd, wanneer de keuze voor een bepaalde onderaannemer en niet voor een andere, een beslissend element is geweest bij de gunning (HvJ EG 13 april 2020, C-91/08, ECLI:EU:2010:182 ( Wall AG )). Het gaat er dus om of de keuze van Oasis om Helicon als onderaannemer in te zetten voor MV-werkzaamheden voor het NA van doorslaggevende (‘een beslissend element’) betekenis is geweest. 
       
     
     
       3.15. 
       Om te kunnen beoordelen of de inzet van Helicon door Oasis een beslissend element voor de gunning van de Opdracht aan Oasis is geweest is de motivering van de gunningsbeslissing van het NA van belang. Op het moment dat de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis worden gesteld van de gunningsbeslissing, moeten zij tenslotte ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen. De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Wanneer de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen mee te zenden, dan voldoet de gunningsbeslissing niet aan de gestelde eisen. 
       
     
     
       3.16. 
       
         In de algemene toelichting op de gunningsbeslissing van 8 mei 2023 van het NA aan Oasis is het volgende opgenomen:  
         “ De wijze waarop u de samenwerking met Helicon inricht geeft vertrouwen, maar moet zich nog bewijzen.” 
         De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat de beoordelaars derhalve nog niet van het succes van de samenwerking met Helicon waren overtuigd. De beoordelaars merkten in de algemene toelichting van de gunningsbeslissing tevens op dat het Plan van Aanpak veel handelingen bevat van relatief veel mensen. Oasis heeft in onderdeel 5 van het Plan van Aanpak (“Materiële voorbereiding”), welke door Helicon is opgesteld, volgens de beoordelaars een arbeidsintensieve werkmethode voorgesteld waarbij veel materiële voorbereidingshandelingen door de restauratiemedewerkers worden verricht. Ook dit onderdeel heeft geleid tot een kritische noot van de beoordelaars. In de toelichting op de gunningsbeslissing is opgenomen: 
         “Fase 2 van uw werkproces behelst het op doosniveau bepalen van de mate van 
         materiële voorbereiding die nodig is. Volledig doorbladeren van archiefstukken is 
         arbeidsintensief en daarmee vragen we ons af deze werkwijze haalbaar zal blijken met de personele bezetting die u voorstelt. Ook omdat er nog weinig ervaring is met dit proces.” 
       
       
     
     
       3.17. 
       
         Als positief punt is in de beoordeling van de beschreven werkwijze van de MV (onderdeel 5) twee keer genoemd dat de scanoperators worden opgeleid 
         door een docent van Helicon. Ook is als positief punt genoemd dat een gespecialiseerd 
         restauratiebedrijf (lees: Helicon) wordt ingezet om de meer complexe handelingen van 
         MV uit te voeren en batch inschattingen te maken. Tegelijkertijd zijn er acht andere positieve punten van de in het Plan van Aanpak beschreven werkwijze met betrekking tot de MV benoemd die tevens tot de aan Oasis toegekende score hebben geleid en die losstaan van de inzet van Helicon als onderaannemer. Het betreft onder meer 1) de duidelijke verdeling van verantwoordelijkheden, 2) de aandacht voor inrichting van werkruimtes en risico's, 3) de wijze waarop de veiligheid van archiefstukken wordt gewaarborgd, 4) de wijze waarop het toezicht is ingericht (concreet en realistisch), 5) de wijze waarop het kader is beschreven (hieruit blijkt dat Oasis weet wat er van haar wordt verwacht), 6) de wijze waarop het proces is beschreven (goed doordacht), 7) het voorgestelde werkproces (realistisch, veiligheid stukken, controles tijdens alle fases), en 8) de aanstelling van een kwaliteitsmanager. 
       
       
     
     
       3.18. 
       
         De voorzieningenrechter is van oordeel dat tegen deze achtergrond het niet aannemelijk is dat de positieve beoordeling van het Plan van Aanpak door de inzet van Helicon is bewerkstelligd. Dit volgt immers niet uit de motivering van de gunningsbeslissing nu de inzet van Helicon op de MV de gunningsbeslissing zowel positief als negatief heeft beïnvloed. In dit kader is tevens van belang dat Oasis bij haar inschrijving geen beroep op Helicon heeft moeten doen om te voldoen aan de door het NA gestelde geschiktheidseisen. Bovendien hebben Oasis en het NA onweersproken toegelicht dat bij de uitvoering de MV-werkzaamheden vanaf de aanvang van de initiële Opdracht personeel van de andere onderaannemer van Oasis, te weten 2dA, is ingezet om het gebrek aan gekwalificeerd/opgeleid personeel bij Helicon op te vangen. Gezien het voorgaande kan de stelling van Helicon inhoudende dat nu de MV-werkzaamheden bij de vervolgopdracht door Oasis volledig bij 2dA zijn belegd en zij daarmee niet voldoet aan het vereiste uit artikel 6.3 van de ARVODI 2018 (gelijkwaardige deskundigheid personeel) niet slagen. Eveneens kan in dit verband het door Helicon ingenomen standpunt inhoudende dat 2dA de MV-werkzaamheden alleen maar kan uitvoeren omdat zij “een kijkje in de keuken van Helicon heeft gehad” niet slagen, omdat 2dA al vanaf start van de Opdracht bij de MV-werkzaamheden was betrokken.  
         Het feit dat aan het onderdeel MV een aparte bijlage (Bijlage 2E) bij het Beschrijvend Document is gewijd en Helicon onderdeel 5 (materiële voorbereiding) van het Plan van Aanpak van Oasis zou hebben geschreven, is niet relevant. Het maakt immers niet dat zij daardoor bij de uitvoering van de Opdracht een belangrijke rol heeft of moet spelen als onderaannemer. Het gaat er om, zoals in 3.14 uiteen is gezet, of Helicon over bepaalde kwaliteiten/diensten (die een andere onderaannemer zou ontberen) beschikte die  voor het NA  van doorslaggevend belang waren om de Opdracht aan Oasis te gunnen. Daarvan is onvoldoende gebleken mede nu, zoals onder 3.16 aan de orde is gekomen, in de gunningsbeslissing duidelijk naar voren is gekomen dat de samenwerking met Helicon zich eerst nog moest bewijzen.  
       
       
     
     
       3.19. 
       De voorgaande omstandigheden leiden tot de conclusie dat Helicon naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de rol van haar als onderaannemer voor het NA van doorslaggevende betekenis is geweest zodat het niet langer inzetten van Helicon en haar werkzaamheden te laten uitvoeren door 2dA moet worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging die niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. De door Helicon ingestelde vorderingen met als grondslag deze wezenlijke wijziging zullen dan ook worden afgewezen.  
       
     
     
       3.20. 
       Het voorgaande wordt niet anders met het beroep van Helicon op de in artikel 2.163g lid 3 Aw genoemde gevallen, welke mede een codificatie zijn van het onder 3.13 genoemde Pressetext-arrest. Nu niet is gebleken dat door het NA bij het verstrekken van de vervolgopdracht eisen uit het Programma van Eisen zijn verwijderd of toegevoegd kan het feit dat 2dA door Oasis in de vervolgopdracht is ingezet voor de MV-werkzaamheden niet tot de omstandigheid leiden waarin een andere gunningsbeslissing mogelijk zou zijn geweest of de kring der gegadigden potentieel zou zijn gewijzigd. De voorzieningenrechter begrijpt dat Helicon met dit ingenomen standpunt een beroep doet op lid 3 sub a van artikel 2.163g Aw. Uit de formulering daarvan blijkt dat een denkoefening moet worden uitgevoerd: wat wanneer veranderde voorwaarden met betrekking tot de Opdracht van meet af aan in de aanbestedingsstukken hadden gestaan? Als het antwoord luidt dat hierdoor een andere kring van geschikte gegadigden zou zijn toegelaten, de opdracht aan een andere inschrijver zou zijn gegund, of meer marktpartijen in de opdracht geïnteresseerd zouden zijn geweest, dan is sprake van een wezenlijke wijziging. Nu hiervoor is vastgesteld dat geen voorwaarden dan wel eisen met betrekking tot de Opdracht zijn veranderd kan een beroep op artikel 2.163g lid 3 sub a Aw niet slagen. In dat kader is van belang dat Helicon heeft gesteld dat Oasis zonder haar inzet niet kan voldoen aan de in het Programma van Eisen opgenomen vereisten met betrekking tot de locatie waar de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Oasis en het NA hebben in dit verband voldoende toegelicht dat van een wijziging van locatie waar de MV plaatsvindt geen sprake is. Vanaf het begin van de Opdracht betreft dit de scanstraat van 2dA in Nijmegen, zodat ook op dit punt van gewijzigde voorwaarden of vereisten niet is gebleken en de door Helicon ingenomen stelling op dit punt dus niet kan slagen.   
       
     
     
       3.21. 
       
         Helicon heeft voorts gesteld dat nu Oasis met toestemming van het NA Helicon niet meer hoeft in te schakelen voor de MV er op grond van een verschuiving van het economisch evenwicht in het voordeel van Oasis tevens sprake is van een wezenlijke wijziging van de Opdracht. Volgens Helicon hoeft Oasis zonder haar inschakeling namelijk minder tijd en geld aan de MV te besteden.  
         De voorzieningenrechter begrijpt dit standpunt zo dat Helicon een beroep doet op artikel 2.163g lid 3 sub b Aw. Bij dit onderdeel is het ten eerste nodig dat de wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer is geweest. Ten tweede moet die wijziging onvoorzien zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het NA in dit verband tijdens de mondelinge behandeling terecht heeft gesteld dat met het niet langer laten uitvoeren van MV-werkzaamheden door Helicon maar door 2dA de materiële aard van de Opdracht niet is veranderd. Bovendien zijn, zoals hiervoor aan de orde is gekomen, geen eisen of voorwaarden met betrekking tot de Opdracht gewijzigd waardoor voor de door 2dA uit te voeren MV-werkzaamheden dezelfde vereisten gelden als bij Helicon het geval was. Deze werkzaamheden kosten dus niet minder tijd en geld. Dat het NA een andere invulling aan de MV-werkzaamheden zou geven en deze werkzaamheden hierdoor goedkoper zijn geworden is niet gebleken. Gezien de voorgaande omstandigheden is het onvoldoende aannemelijk dat Oasis met deze wijziging financieel voordeel heeft behaald en dat er daarmee sprake is van een verschuiving van het economisch evenwicht in het voordeel van Oasis. Het gaat tenslotte om dezelfde werkzaamheden die nu door de andere onderaannemer van Oasis worden uitgevoerd. Ook uit andere feiten en omstandigheden kan een verschuiving van het economisch evenwicht niet worden aangenomen. Het beroep van Helicon op artikel 2.163g lid 3 sub b Aw kan dus niet slagen. Ook op deze grond is er geen sprake van een wezenlijke wijziging van de Opdracht. 
       
       
       
         iii.)  Is er sprake van een doorlopende Samenwerkingsovereenkomst?  
       
       
     
     
       3.22. 
       Nu hiervoor de aanbestedingsrechtelijke bezwaren van Helicon zijn behandeld en is geconcludeerd dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de Opdracht als gevolg van het niet langer inzetten van Helicon door Oasis voor de MV dient als tweede vraagstuk de contractuele verhouding tussen Oasis en Helicon te worden behandeld. Zoals onder 3.6 aan de orde is gekomen ligt de vraag voor of ondanks wijziging van de Opdracht uit de Samenwerkingsovereenkomst voor Oasis de (blijvende) verplichting voortvloeit om Helicon als onderaannemer voor de vervolgopdracht in te schakelen. Met nadere woorden: bestaat er na uitvoering en afronding van de initiële Opdracht nog een contractuele verhouding tussen Oasis en Helicon?  
       
     
     
       3.23. 
       
         Helicon stelt dat zij met Oasis contractueel is overeengekomen dat de 
         samenwerking voor het gehele traject zou duren, dus voor de initiële Opdracht en de door het NA aan Oasis eventueel te verstrekken aanvullende opdrachten. Zij baseert zich daarbij op artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst. Volgens Helicon vloeit dit ook voort uit een redelijke uitleg van die Samenwerkingsovereenkomst. Helicon stelt dat het gaat om de aanbestede overeenkomst. Dat is volgens haar niet alleen een overeenkomst voor de initiële Opdracht, maar ook voor de mee aanbestede opties tot verlenging van de Opdracht, zoals is beschreven in paragraaf 1.9 van het Beschrijvend Document (opgenomen onder 3.7). Vanuit dit perspectief is het volgens Helicon logisch dat zij voor de gehele duur van het project voor wat betreft de MV de onderaannemer van Oasis zou blijven. 
       
       
     
     
       3.24. 
       Oasis stelt zich op het standpunt dat uit artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat de inschakeling van Helicon door Oasis voor de MV alleen ziet op de initiële fase van de Opdracht omdat in dit artikel enkel de looptijd van die initiële fase wordt vermeld. Volgens Oasis valt ook uit de door Helicon aan Oasis voorafgaande aan de sluiting van de Samenwerkingsovereenkomst toegestuurde prijscalculaties af te leiden dat de door Helicon uit te voeren MV-werkzaamheden alleen zagen op de initiële Opdracht. Oasis heeft toegelicht dat zij bij het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst met Helicon niet heeft gesproken over eventuele vervolgopdrachten omdat bij aanvang van de initiële Opdracht niet zeker was of het NA een vervolgopdracht aan Oasis zou verstrekken en zij daarvoor vervolgens Helicon zou willen inschakelen. Oasis betwist dan ook dat uit de Samenwerkingsovereenkomst de verplichting voortvloeit om Helicon bij de inmiddels aan Oasis verstrekte vervolgopdracht voor de MV-werkzaamheden in te schakelen. 
       
     
     
       3.25. 
       De rechtbank overweegt dat de Samenwerkingsovereenkomst een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen betreft. Dat brengt mee dat een wijze van uitleg van die overeenkomst in de rede ligt waarbij aan de bewoordingen daarvan zwaarwegende betekenis toekomt (vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909). In een dergelijke situatie mag immers in zijn algemeenheid worden verondersteld dat het document de bedoelingen van partijen juist weergeeft. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Bij de beantwoording van de vraag naar de uitleg van de overeenkomst gaat het niet slechts om de (zuiver) taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan (de bepalingen uit) die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).  
       
     
     
       3.26. 
       
         Uitgangspunt om te bepalen of Helicon blijvend door Oasis voor de MV dient te worden ingeschakeld is artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst, waarin de looptijd van voornoemde overeenkomst is opgenomen. Dit artikel luidt als volgt: 
         “2. De overeenkomst tot levering van de gevraagde dienstverlening heeft een initiële looptijd van 
         Q3 2023 tot en met Q3 2024. Onderhavige Overeenkomst eindigt op het moment dat de 
         overeenkomst tot levering als hiervoor genoemd eindigt, doch slechts indien en voor zover alle 
         verplichtingen jegens het Nationaal Archief voldaan zijn. Deze Overeenkomst is niet tussentijds 
         opzegbaar.” 
       
       
     
     
       3.27. 
       
         De voorzieningenrechter overweegt dat uit de tekst van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat dit een verwijzing is naar de looptijd van de (initiële fase van de) Opdracht, zoals die is omschreven in paragraaf 1.3.2 van het Beschrijvend Document (opgenomen onder 2.4). Het betreft de periode Q3 2023 tot en met Q3 2024. Anders dan Helicon in haar dagvaarding stelt ziet de tweede zin van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst op de omstandigheid dat de Samenwerkingsovereenkomst eindigt nadat alle werkzaamheden voor de initiële fase van de Opdracht zijn voltooid en dus niet na eventuele verlengingen daarvan. Het voorgaande volgt uit de formulering van die tweede zin waarin de bewoordingen “ als hiervoor genoemd ” zijn opgenomen. Dat betreft immers een directe verwijzing naar de initiële looptijd van de Opdracht.  
         Dat de tussen Oasis en Helicon gesloten Samenwerkingsovereenkomst alleen ziet op de initiële fase van de Opdracht vindt eveneens steun in de formulering van de door Helicon in dit verband opgestelde prijscalculaties en uiteindelijk uitgebrachte offerte. Deze documenten gaan uit van een project van één jaar (240 werkdagen) en zagen daarmee dus op het eventueel winnen van een deel van/percentage van de initiële fase van de Opdracht bestaande uit de materiële voorbereiding en digitalisering van 1000 strekkende meter archiefmateriaal uit het Centraal Archief Bijzondere Rechtspleging (perceel B: CABR). Ook de opdrachtbevestiging van Helicon van 3 augustus 2023 en het tussen partijen overeengekomen betalingsschema gaan uit van 240 werkdagen en zien daarmee dus uitsluitend op de Opdracht zonder eventuele verlengingen. Dat de door Helicon aangeboden tarieven, behoudens een jaarlijkse indexatie, gelden voor de duur van de gehele overeenkomst inclusief verlengingen, zoals door Helicon wordt betoogd, blijkt uit niets. Het volgt in ieder geval niet uit de door Helicon opgestelde prijscalculaties/offerte, opdrachtbevestiging en betalingsschema. Het had daarom op de weg van Helicon gelegen haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Hetzelfde heeft te gelden voor het standpunt van Helicon dat uit de overwegingen vooraf en uit artikel 1 van de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat deze overeenkomt betrekking heeft op de aanbestede overeenkomst, inclusief de mee aanbestede opties tot verlenging van de Opdracht. Een nadere onderbouwing van deze stelling had in de rede gelegen zeker gelet op de tekst van voornoemde looptijdbepaling uit artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst waaraan, zoals onder 3.25 is uiteengezet, zwaarwegende betekenis toekomt. Nu Helicon een dergelijke onderbouwing niet heeft gegeven moet dat voor haar risico blijven.   
       
       
     
     
       3.28. 
       Het voorstaande in aanmerking genomen is de voorzieningenrechter van oordeel dat Helicon onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die tot de conclusie kunnen leiden dat de door haar bepleite uitleg van de Samenwerkingsovereenkomst dient te worden gevolgd. Van een verplichting voor Oasis om op grond van de Samenwerkingsovereenkomst Helicon als onderaannemer voor de vervolgopdracht te blijven inschakelen is niet gebleken. Daarmee bestaat er geen grondslag voor het door Helicon op grond van de Samenwerkingsovereenkomst gevorderde. Die vorderingen worden dan ook afgewezen. 
       
       
       
         
           Slotsom en proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.29. 
       Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat zowel op grond van het arrest van het  HvJ EG 13 april 2020  Wall AG  als op grond van artikel 2.163g Aw geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de Opdracht door het niet langer door Helicon laten uitvoeren van de MV. Eveneens is niet gebleken dat er sprake is van een doorlopende Samenwerkingsovereenkomst waaruit een contractuele verplichting voor Oasis voortvloeit om Helicon als onderaannemer voor de vervolgopdracht (te blijven) in te schakelen. De conclusie luidt dan ook dat de vorderingen van Helicon zullen worden afgewezen. 
       
     
     
       3.30. 
       Gezien het voorgaande behoeven de door partijen ingenomen stellingen met betrekking tot de systematiek van de door Helicon ingestelde vorderingen en de daarbij vermeende vermenging van de rechtsverhouding tussen het NA en Oasis geen bespreking meer.  
       
     
     
       3.31. 
       
         Helicon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van zowel Oasis als het NA begroot op  
         € 688,00 aan griffierecht, en € 1.079,00 aan salaris advocaat. 
         De door het NA gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal, als niet weersproken, worden toegewezen. De nakosten zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot.  
       
       
     
     
       3.32. 
       Helicon moet in haar verhouding tot Oasis als voegende partij aan de zijde van het NA eveneens als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, zodat Helicon in de proceskosten van Oasis ten gevolge van de voeging zal worden veroordeeld. Nu niet is gebleken dat Oasis ten gevolge van deze voeging extra kosten heeft moeten maken, worden deze kosten begroot op nihil. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       4.1. 
       wijst de incidentele vordering tot voeging toe; 
       
     
     
       4.2. 
       compenseert de proceskosten tussen partijen; 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt Helicon voor wat betreft de tussenkomst jegens Oasis in de kosten van Oasis, tot dusver begroot op nihil; 
       
     
     
       4.5. 
       veroordeelt Helicon in de overige proceskosten van Oasis in dit geding, tot op heden begroot op € 1.767,00; 
     
     
       4.6. 
       veroordeelt Helicon in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van het NA begroot op € 1.767,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening; 
       
     
     
       4.7. 
       veroordeelt Helicon in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van zowel Oasis als het NA begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt; 
       
     
     
       4.8. 
       verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, voorzieningenrechter, bijgestaan door  
         mr. E.J.W. van Berkel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2024. 
       
       
       
       
         type: BEv / 4998  
         coll: