ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:521

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:521 Parket bij de Hoge Raad , 28-05-2021 / 20/01692

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-05-28

Zaaknummer: 20/01692

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:521

---

Verbintenissenrecht. Financieel recht. Waiverzaak. Diende hof te responderen op stelling afnemer dat tussenpersoon heeft gehandeld als orderremisier?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/01692 
       
         Zitting  28 mei 2021 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       M.H. Wissink 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     1. [eiser 1] 
     2. [eiseres 2] 
     
     tegen 
     
     Dexia Nederland B.V. 
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       1.1 
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] respectievelijk Dexia. Deze zaak betreft een waiver-procedure. In een waiver-procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat zij jegens de afnemer van het effectenleaseproduct, [eisers] in dit geval, eventueel na betaling van een bepaalde geldsom, in verband met de door haar met de afnemer gesloten effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan de afnemer verschuldigd is.  
     
     
       1.2 
       Het cassatiemiddel stelt, kort gezegd, aan de orde het niet beoordelen van het verweer van [eisers] dat de tussenpersoon All Personal Finance Concept B.V. (PFC) handelde als orderremisier ( onderdeel 1 ) en de advisering door PFC als cliëntenremisier ( onderdeel 2 ). Naar mijn mening slaagt onderdeel 1 en behoeft onderdeel 2 geen behandeling. 
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [eisers] is op 26 april 2002 een effectenleaseovereenkomst met de naam Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar gesloten voor de duur van 180 maanden met een totaal overeengekomen leasesom van € 153.046,80. 
         (ii) Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst – na tussentijdse beëindiging – op 29 september 2004 een eindafrekening opgesteld met een negatief resultaat van € 9.379,75. 
         (iii) [eisers] hebben op grond van de overeenkomst een bedrag van € 40.812,60 aan Dexia betaald. Er is een bedrag van € 4.783,66 aan dividenden aan [eisers] uitgekeerd. 
         (iv) Leaseproces heeft namens [eisers] bij brief van 21 november 2006 de vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van – onder meer – misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en dwaling. Daarnaast is aangegeven dat [eisers] zich ondubbelzinnig het recht voorbehouden in de toekomst nadere gronden aan te voeren en schadevergoeding te vorderen. Dexia is bij deze brief gesommeerd om binnen twee weken alle door [eisers] aan haar betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen. 
         (v) Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogenoemde "Duisenberg-regeling" welke tot stand is gekomen tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties van afnemers van haar effectenleaseovereenkomsten op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [eisers] hebben door middel van een "opt-out”-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn. 
         (vi) In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige. 
         (vii) Dexia heeft op of omstreeks 18 januari 2012 ten aanzien van de overeenkomst een bedrag van € 8.594,10 (twee derde deel van de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente) aan [eisers] uitgekeerd op grond van het hiervoor genoemde hofmodel. 
         (viii) Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [eisers] aan Dexia laten weten dat [eisers] hun rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehouden. 
         (ix) Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [eisers] op 18 maart 2014 aangeschreven met het verzoek de bijgevoegde "waiver" ondertekend te retourneren. [eisers] hebben aan dat verzoek geen gevolg gegeven. 
       
     
     
       2.2 
       Dexia vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [eisers] gesloten overeenkomst met nummer 20300508 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eisers] verschuldigd is, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding. 
     
     
       2.3 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 december 2015 de vordering afgewezen en Dexia in de proceskosten veroordeeld. 
     
     
       2.4 
       Dexia is in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 3 maart 2020 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, behalve voor wat betreft de proceskostenveroordeling, voor recht verklaard dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [eisers] gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eisers] verschuldigd is, en [eisers] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.  	Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. Dexia heeft voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rov. 6.2). [eisers] hebben onvoldoende feitelijk onderbouwd dat Dexia de vordering met geen ander doel heeft ingesteld dan om hen te schaden. De stelling van [eisers] dat de jurisprudentie van de Hoge Raad en de gerechtshoven zich onvoldoende zou hebben uitgekristalliseerd op het moment dat Dexia de vordering instelde, levert op zichzelf evenmin misbruik van bevoegdheid op als bedoeld in art. 3:13 BW (rov. 6.4). Het hof beoordeelt vervolgens of de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. De vorderingen die [eisers] menen te hebben op Dexia – wegens het niet daadwerkelijk aankopen van de aandelen door Dexia (rov. 6.9), het hanteren van onjuiste afrekenkoersen (rov. 6.10-6.12), beleggingstechnische gebreken (rov. 6.13), schending van de zorgplicht nu ten aanzien van de overeenkomst sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last (rov. 6.14-6.30), advisering door een tussenpersoon (rov. 6.31-6.40), hypotheekschade (6.41-6.44), de onverschuldigdheid van door [eisers] betaalde resterende termijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst (rov. 6.45-6.53) en de buitengerechtelijke kosten (rov. 6.54-6.57) – zijn alle ongegrond. 
     
     
       2.5 
       
        [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.  
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit de eerder genoemde twee onderdelen.  
     
     
       3.2 
       
         Onderdeel 1  klaagt dat het hof heeft verzuimd om (kenbaar) het verweer van [eisers] te beoordelen (en te honoreren) dat Dexia onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat zij een effectenorder (het aanvraagformulier van [eisers]) van tussenpersoon PFC heeft aanvaard.  Deze tussenpersoon was voor het doorgeven van orders vergunningsplichtig onder de Wte 1995. PFC beschikte niet over een dergelijke vergunning en Dexia wist dat of wordt geacht dat te weten. Door desondanks de order van PFC te aanvaarden, heeft Dexia in strijd gehandeld met art. 41 sub d NR 1999.  Indien het hof dit verweer heeft verworpen, heeft het miskend dat Dexia in zo’n geval, in afwijking van het hofmodel, de schade van [eisers] volledig, althans vollediger dan volgens het hofmodel, moet vergoeden. Het onderdeel stelt verder dat hef hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet in te gaan op deze essentiële stellingen van [eisers] 
     
     
       3.3 
       Ik bespreek eerst de motiveringsklacht van het onderdeel. In de conclusie van antwoord nrs. 108-109 hebben [eisers], samengevat, aangevoerd dat (i) PFC de order die zij [eiser 1] adviseerde te doen, doorgaf aan Dexia; (ii) Dexia de tussenpersoon, dus ook PFC, uitdrukkelijk opdracht gaf om te handelen als een orderremisier en derhalve meer te doen dan het alleen aanbrengen van cliënten; en (iii) Dexia PFC aanzette tot handelen als orderremisier en er aldus van wist. In het daaropvolgende nummer stellen [eisers] dat het optreden van de tussenpersoon in aanmerking moet worden genomen bij de causaliteitsverdeling in het kader van art. 6:101 BW (in welk verband overigens werd verwezen naar HR 6 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, dat een geval van advisering betrof). 	In de nrs. 119 e.v. van de conclusie van antwoord nemen [eisers], samengevat, het standpunt in dat (i) Dexia ten onrechte betoogt dat het oordeel dat zij art. 41 NR 1999 heeft overtreden geen stand houdt, omdat PFC optrad als orderremisier; (ii) indien Dexia zich aan het verbod (van art. 41 NR 1999) had gehouden, de overeenkomst niet tot stand had kunnen komen; Dexia had immers de gehele aanvraag niet in behandeling mogen nemen, en geen overeenkomst aan PFC (bestemd voor [eisers]) mogen sturen, zodat enig handelen door [eisers] (hoe lichtvaardig ook) nimmer tot totstandkoming van de onderhavige verbintenis had kunnen leiden (nr. 124); (iii) voorwaarde voor de vrijstelling van de vergunningsplicht is dat de remisier geen effectenorders doorgeeft en niet adviseert over de belegging (nr. 126); (iv) PFC door middel van het aanvraagformulier een order heeft doorgegeven (nr. 127); (v) [eisers] geen handeling hebben verricht waardoor Dexia ondanks het verbod toch de order van PFC aannam (nr. 136); (vi) bij eventuele toepassing van art. 6:101 BW van belang is (1) dat de (bewuste) verbodsovertreding een ernstige normschending betreft nu Dexia zelf PFC ertoe aanzette om zonder vergunning als orderremisier te handelen (althans wel vergunningsplichtige activiteiten te verrichten), en (2) dat de overeenkomst in het geheel niet tot stand had mogen komen (nr. 138).	 
     
     
       3.4 
       Hoewel er ook aanwijzingen zijn dat dit verweer in de sleutel van de onbevoegde advisering door PFC zou kunnen worden geplaatst,  stelt de conclusie van antwoord van [eisers] naar mijn mening wel degelijk het onderwerp van aansprakelijkheid van Dexia voor handelen van PFC als orderremisier aan de orde. Het oordeel van het hof bevat geen motivering voor de verwerping van de in de klacht weergegeven, essentiële stellingen van [eisers]  De motiveringsklacht van het onderdeel is daarom terecht voorgesteld. Het verwijzingshof zal dit verweer alsnog dienen te beoordelen met inachtneming van de overwegingen van HR 24 april 2020 (K./Dexia).  Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling. 
     
     
       3.5 
       Naar mijn mening is er onvoldoende aanleiding om in deze zaak, zoals verzocht door Dexia,  ten overvloede in te gaan op de toepassing van art. 6:101 BW indien Dexia een order in strijd met art. 41 sub d NR 1999 heeft aangenomen.  
     
     
       3.6 
       Gezien het voorgaande behoeft onderdeel 2 van het middel geen behandeling meer. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Plv. 
     
     
   
   
      	Zie het in cassatie bestreden arrest gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1865, rov. 3.3-3.10. 
   
   
      	Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord nrs. 95-141 en (ter handhaving van het verweer in hoger beroep) de memorie van antwoord nr. 2.  
   
   
      	De Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999, gebaseerd op de Wet toezicht effectenverkeer 1995. 
   
   
      	Hierop wijst Dexia in haar schriftelijke toelichting nrs.4-8, waarop is gereageerd in de schriftelijke repliek nrs. 3-4. Vgl. ook mijn conclusie sub 4.30-4.31 voor HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809, NJ 2020/324 m.nt. V.P.G. de Serière, JOR 2020/148 m.nt. C.W.M. Lieverse (K./Dexia). 
   
   
      	Vgl. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714 (Kr./Dexia), rov. 3.1.1-3.1.2. 
   
   
     HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809 (K./Dexia), rov. 3.5.2-3.6. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting namens Dexia nr. 11 e.v.