ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:628

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:628 Gerechtshof Amsterdam , 28-02-2017 / 200.189.539/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-02-28

Zaaknummer: 200.189.539/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:628

---

Afwijking wettelijke voorkeursregeling bij benoeming bewindvoerder.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     Afdeling civielrecht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
       Uitspraak: 28 februari 2017 
       Zaaknummer: 200.189.539/01  
       Zaaknummer eerste aanleg: 4564432 BM VERZ 15-2762 MVH 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van  
     
     
   
   
     
       1  [verzoekster sub 1] , 
     
       wonende te [plaats a] , 
       
         2. [verzoeker sub 2] , 
       
       wonende te [plaats a] , 
       verzoekers in principaal hoger beroep, 
       verweerders in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. C.I. Burger te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [verweerster sub 1] , 
     
       wonende te [plaats b] ,  
       
         2. [verweerder sub 2] , 
       
       wonende te [plaats c] , 
       verweerders in principaal hoger beroep, 
       verzoekers in incidenteel hoger beroep,  
       advocaat: mr. P.G.M. Vlaar te Hoorn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       
        [verzoekster sub 1] (hierna ook: [A] ) en [verzoeker sub 2] (hierna ook: [B] ) worden hierna gezamenlijk verzoekers genoemd. [verweerster sub 1] (hierna ook: [C] ) en [verweerder sub 2] (hierna ook: [D] ) worden hierna gezamenlijk verweerders genoemd. 
       
     
     
       1.2. 
       Verzoekers zijn op 14 april 2016 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van een beschikking van 15 januari 2016 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 4564432 BM VERZ 15-2762 MVH (bewindvoering). 
       
     
     
       1.3. 
       Verweerders hebben op 11 juli 2016 een verweerschrift ingediend en hebben daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld tegen een gedeelte van een beschikking van 15 januari 2016 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 4564433 MB VERZ 15-462 MVH (mentorschap). 
       
     
     
       1.4. 
       Verzoekers hebben op 19 augustus 2016 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.  
       
     
     
       1.5. 
       Verweerders hebben op 28 november 2016 nadere stukken ingediend. 
       
     
     
       1.6. 
       Verzoekers hebben op 5 december 2016 nadere stukken ingediend. 
       
     
     
       1.7. 
       De zaak is op 12 december 2016 ter terechtzitting behandeld. 
       
     
     
       1.8. 
       Ter zitting zijn verschenen verzoekers en verweerders, bijgestaan door hun advocaten. 
       
     
     
       1.9. 
       
        [X] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
     
       Mevrouw [X] , moeder van partijen, wordt hierna [X] genoemd. [X] is geboren [in] 1928 te Hoogwoud. [X] verblijft in [verpleeghuis] te [plaats d] (hierna: [verpleeghuis] ).  
     
     
     
   
   
     
       3 Het geschil in hoger beroep  
     
     
       3.1. 
       Bij de in principaal hoger beroep bestreden beschikking zijn, op verzoek van verzoekers, alle goederen die (zullen) toebehoren aan [X] onder bewind gesteld. [D] is voorts benoemd tot bewindvoerder.  
       
     
     
       3.2. 
       Verzoekers verzoeken de bestreden beschikking deels te vernietigen en te bepalen dat mevrouw [Z] (h.o.d.n. KOA Kantoor voor Ondersteuning en Activering), dan wel een onafhankelijke (professionele) persoon als bewindvoerder over de goederen van [X] wordt benoemd. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Verweerders in principaal hoger beroep verzoeken het verzoek van verzoekers af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen .  
         In incidenteel hoger beroep verzoeken zij de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 15 januari 2016 met zaaknummer 4564433 MB VERZ 15-462 MVH deels te vernietigen en te bepalen dat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot mentor wordt benoemd [verweerster sub 1] .  
       
       
     
     
       3.4. 
       Verzoekers stellen dat de verzoeken in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard dan wel dienen te worden afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het hoger beroep  
     
     
       
         In principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       In principaal hoger beroep is niet in geschil dat [X] als gevolg van haar geestelijke of lichamelijke toestand duurzaam niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, zodat de goederen die haar (zullen) toebehoren onder bewind dienen te blijven en/of te worden gesteld. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag wie tot bewindvoerder dient te worden benoemd.  
       
     
     
       4.2. 
       Verzoekers voeren aan dat tussen verzoekers en verweerders al jarenlang geen contact meer bestaat. Verzoekers kunnen zich niet met de benoeming van [D] tot bewindvoerder verenigen. Zij voeren hiertoe aan dat als gevolg van de langdurig verstoorde familieverhoudingen afgeweken dient worden van de wettelijke voorkeur. Verzoekers stellen dat [D] de financiële zaken van [X] niet goed behartigt. Nadat [X] in het verpleeghuis is gaan wonen wordt een deel van de inboedel vermist. Haar fiets en diverse sierraden en horloges zijn -naar de vermoedens van verzoekers- tussen verweerders verdeeld. Ook hebben de twee zoons van [X] geld van haar geleend; niet duidelijk is of [D] het bedrag van € 53.000,- (de lening van [D] ) heeft terugbetaald. Voorts stellen verzoekers vraagtekens bij bedragen die verweerders aan zichzelf hebben overgemaakt. Verzoekers hebben verweerders verzocht hier nadere inlichtingen over te verstrekken en de opnames verder te onderbouwen. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Verweerders voeren aan dat de vader van partijen [D] voor zijn dood heeft verzocht zorg te dragen voor de financiën van moeder ( [X] ). [D] verzorgt al tien jaar met goed gevolg de financiële belangen van [X] en hij heeft ook de nalatenschap van vader goed afgewikkeld. Na de dood van vader in 2006 hebben verweerders alle zorg voor [X] op zich genomen; [D] de financiën en [C] de persoonlijke verzorging. [A] en [B] wilden en willen hierbij niet betrokken worden. Ten aanzien van de sieraden en de fiets voeren verweerders aan dat dit allemaal afdoende tussen partijen is besproken en de sieraden zijn getoond. De lening van [D] is in 2008 aan [X] terugbetaald (inclusief rente). Buiten de procedure om is geen enkele navraag gedaan door verzoekers, voorts zijn de maandelijkse uitgaven (circa € 200,- per maand) niet bovenmatig gelet op de levensstandaard van [X] . Voorts is er wel informatie over de financiën van [X] door [A] en [D] aan verzoekers verstrekt. Nu [D] bewindvoerder is dient hij verantwoording af te leggen aan de rechter zodat verzoekers zelf niet meer hoeven te controleren.  
         Verweerders stellen dat verzoekers hun verzoek niet succesvol kunnen baseren op het wantrouwen en gebrek aan communicatie, aangezien er geen reden is voor wantrouwen en verzoekers zelf de communicatie hebben gestaakt. Het enkele feit dat er slecht contact is tussen partijen maakt de inschakeling van een derde (bewindvoerder) niet noodzakelijk.  
         Verweerders willen graag conform de kenbare wens van [X] dat [D] de financiën verzorgt van [X] . 
       
       
     
     
       4.4. 
       Ingevolge artikel 1:435, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) is de rechter verplicht om bij de benoeming van een bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende te volgen, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Bij gebreke van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, wordt de bewindvoerder bij voorkeur benoemd uit de kring van personen, omschreven in lid 4 van voormeld artikel (familiekring).  
       
     
     
       4.5. 
       Partijen hebben ter zitting in hoger beroep desgevraagd allen verklaard dat [X] als gevolg van haar ziekte niet door de voorzitter kan worden gehoord. Het hof leidt hieruit af dat [X] niet kan aangeven of zij een uitdrukkelijke voorkeur heeft aangaande de persoon van de bewindvoerder (in de zin van artikel 1:435, derde lid, BW). 
       
     
     
       4.6. 
       Indien geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende of indien deze door de rechter vanwege gegronde redenen niet wordt gevolgd, dient de vooromschreven wettelijke voorkeur bij het benoemen van een bewindvoerder te worden gevolgd. Blijkens het vierde lid van gemeld artikel wordt bij voorkeur de echtgenoot of andere levensgezel van de rechthebbende en, bij gebreke daarvan, diens ouders, kinderen of broers of zusters tot bewindvoerder benoemd. Van de wettelijke voorkeur tot benoeming kan door de rechter worden afgeweken.  
       
     
     
       4.7. 
       
         Blijkens de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is sprake van zeer moeizame familieverhoudingen, waarbij met name de relatie tussen [B] en [A] , enerzijds, en [C] en [D] , anderzijds, al lange tijd is verstoord. Er zijn, naast conflicten over andere aangelegenheden, beschuldigingen over en weer ten aanzien van diverse financiële aangelegenheden aangaande [X] . Dit alles is niet in het belang van [X] . Om te voorkomen dat door de langdurig verstoorde familieverhoudingen de belangen van [X] nog verder worden geschaad acht het hof het noodzakelijk dat een persoon die niet tot haar familiekring behoort tot (professioneel) bewindvoerder wordt benoemd.  
         Gelet op vorenoverwogene kan worden voorbij gegaan aan het in hoger beroep door verzoekers gedane bewijsaanbod. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof aanleiding ziet om af te wijken van de wettelijke voorkeursregeling, als bedoeld in artikel 1:435 lid 4 BW, en de vermogensrechtelijke belangen van [X] te laten behartigen door een onafhankelijke en professionele bewindvoerder. 
       
     
     
       4.9. 
       Het hof zijn geen gegronde redenen gebleken die zich verzetten tegen de benoeming van KOA (Kantoor voor Ondersteuning en Activering) ,  welk kantoor is aangesloten bij de Nederlandse Beroepsvereniging voor Professionele Bewindvoerders (NBPB), tot bewindvoerder ten behoeve van [X] . In aanmerking genomen de bereidverklaring zal het hof – met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en opnieuw rechtdoende – KOA (Kantoor voor Ondersteuning en Activering) benoemen tot bewindvoerder. 
       
       
         
           Incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Omdat het incidenteel hoger beroep ten aanzien van de beschikking (met zaaknummer 4564433 MB VERZ 15-462 MVH) aangaande het mentorschap is ingetrokken, kunnen de aangevoerde grieven tegen deze bestreden beschikking in zoverre niet meer worden onderzocht. Derhalve kunnen verzoekers in incidenteel hoger beroep in zoverre niet in hun incidenteel hoger beroep worden ontvangen. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In principaal hoger beroep: 
       
     
     
     
       vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daar [verweerder sub 2] is benoemd tot bewindvoerder, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       benoemt tot bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan [X] : 
     
     
     
       
         KOA Kantoor voor Ondersteuning en Activering  
         
         Postbus 3111  
         
         1620 GC Hoorn 
       
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       
         In incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       verklaart verzoekers in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk in het door hun ingestelde incidenteel hoger beroep ten aanzien van het mentorschap. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Leijdekker, mr. R.G. Kemmers en  
       mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.