ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:9477

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:9477 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-10-2018 / 200.188.047

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-10-30

Zaaknummer: 200.188.047

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:9477

---

Totstandkoming overeenkomst. Tussen partijen (beleggers in vastgoed) is geen koopovereenkomst of rompovereenkomst tot stand gekomen, omdat zij geen overeenstemming hebben bereikt over de risicoregeling voor gebreken van de zaak, wat voor de eigenaar een breekpunt was. Er is ook geen sprake van onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen door de eigenaar. De aan de eigenaar toekomende contractsvrijheid brengt mee dat hij de onderhandelingen mocht beëindigen, ook na vergaande concessies van de gegadigde. Partijen hadden een keer eerder zaken gedaan en dat had geleid tot een procedure, waardoor de eigenaar vreesde dat er ook bij deze transactie geschillen zouden ontstaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.188.047 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/392824) 
     
     
     
       
         arrest van 30 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
     
     1.	 Nedstede Retail B.V. ,  
     2.	 Nedstede Vastgoed B.V. , 
     
       beide gevestigd te Amsterdam, 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, 
       hierna: Nedstede, respectievelijk Vastgoed en tezamen Nedstede c.s., 
       advocaat: mr. P.C.J. Twaalfhoven, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.J.F. de Jager. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 oktober 2017 hier over. Het verdere verloop blijkt uit de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 12 september 2018. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
       1.2 
       
         Nedstede c.s. vorderen in het hoger beroep samengevat dat het hof: 
         
           Primair 
         
         (A) voor recht verklaart dat er tussen Nedstede en [geïntimeerde] een koop-, althans rompovereenkomst tot stand is gekomen, op basis van de volgende uitgangspunten: 
         
           “Object: [adres] te [plaats] (hof: hierna: het pand) 
         
         
           Koopsom: EUR 1.325.000 k.k. 
         
         
           Levering: binnen een week na ondertekening van de koopovereenkomst, of zoveel eerder als [geïntimeerde] wenst. 
         
         
           Verhuurde staat: restaurant (begane grond), daarboven woning 
         
         
           Levering: vrij van hypotheekrecht 
         
         
           Financieringsvoorbehoud: geen 
         
         
           Model: het door notaris Lagendijk gehanteerde model 
         
         
           Zekerheid: Indien [geïntimeerde] dit wenst is Nedstede bereid zekerheid te verstrekken ten bedrage van 10% van de koopsom in de vorm van een waarborgsom of een bankgarantie”  
         
         (B-C) [geïntimeerde] veroordeelt om mee te werken aan de vastlegging van de onder (A) genoemde voorwaarden in een koopovereenkomst en een leveringsakte en de notaris te instrueren deze aan Nedstede ter goedkeuring ter hand te stellen, op straffe van een dwangsom, 
         (D) [geïntimeerde] gebiedt voor het geval de opgestelde concept-koopovereenkomst nog leemten bevat die leemten in redelijkheid met Nedstede uit te onderhandelen, op straffe van een dwangsom, 
         
           Subsidiair 
         
         (E) [geïntimeerde] gebiedt over te gaan tot voortzetting van de onderhandelingen over de koop van het pand, meer in het bijzonder door Nedstede in staat te stellen tot een bouwkundige inspectie van het pand, zodat zij kan bepalen of zij het pand voetstoots wil aanvaarden, op straffe van een dwangsom, 
         (F) [geïntimeerde] gebiedt voor zover de resultaten van deze bouwkundige inspectie Nedstede aanleiding geven om in te stemmen met de nadere door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde van een voetstootse koop, de notaris te instrueren tot uitwerking van de koopovereenkomst en de leveringsakte op basis van de onder (A) genoemde uitgangspunten, op straffe van een dwangsom, 
         (G) [geïntimeerde] gebiedt voor het geval de opgestelde concept-koopovereenkomst nog leemten bevat die leemten in redelijkheid met Nedstede uit te onderhandelen, op straffe van een dwangsom, 
         
           Zowel primair als subsidiair 
         
         (H) [geïntimeerde] verbiedt om tot bezwaring, verkoop en levering van het pand aan derden over te gaan, totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan inzake de vorderingen van Nedstede tegenover [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom, 
         (I) voor recht verklaart bij resterende leemten in de concept-koopovereenkomst onder welke voorwaarden de verkoop van het perceel zal geschieden, 
         (J) [geïntimeerde] gebiedt over te gaan tot ondertekening van de koopakte en tot medewerking aan de uitvoering daarvan, waaronder begrepen de levering van het pand vrij van hypotheek en voor het overige conform de koopovereenkomst, op straffe van een dwangsom, 
         (K) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten in beide instanties. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.23 van het bestreden vonnis van 23 december 2015, die hieronder voor de overzichtelijkheid worden herhaald. In verband met de grieven 1 tot en met 6 is de vaststelling van de feiten in 2.6 en 2.7 aangepast. 
     
     
       2.2 
       Nedstede drijft een onderneming gericht op handel en beleggingen in onroerend goed. Vastgoed drijft eveneens een onderneming gericht op handel en beleggingen in onroerend goed.  
     
     
       2.3 
       De heer [naam aandeelhouder] (hierna: [naam aandeelhouder] ) is (direct dan wel indirect) enig bestuurder en enig aandeelhouder van Nedstede en Vastgoed.  
     
     
       2.4 
       De heer drs. L.A. van der Lugt, handelend onder de naam D.I.C. Acquisitions, treedt op als makelaar voor Nedstede c.s. (hierna: Van der Lugt).  
     
     
       2.5 
       
        [geïntimeerde] is eigenaar van verschillende panden, waaronder het pand aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). De begane grond en één van de bovenverdiepingen van het pand worden verhuurd als restaurant respectievelijk als woonruimte.  
     
     
       2.6 
       In november 2014 is de heer [zoon geïntimeerde] (hierna: [zoon geïntimeerde] ) telefonisch benaderd door Van der Lugt met de vraag of hij bereid was tot verkoop van het pand. Van der Lugt deed daarbij namens een toen nog anonieme koper - naar later bleek: Nedstede - ongezien, dat wil zeggen zonder het pand van binnen te inspecteren, een bod op het pand. [geïntimeerde] was aanvankelijk niet bereid om tot verkoop van het pand over te gaan. 
     
     
       2.7 
       Vanaf februari 2015 hebben Van der Lugt en [geïntimeerde] wederom telefonisch gesproken over de verkoop van het pand. Zij hebben op 20 maart 2015 overeenstemming bereikt over een koopprijs voor het pand, te weten een bedrag groot € 1.325.000,-- k.k., waarbij de levering zo snel mogelijk (in de week van 23 maart 2015) zou plaatsvinden ten overstaan van een door [geïntimeerde] aan te wijzen notaris.  
     
     
       2.8 
       
         Bij brief gedateerd 20 maart 2015 heeft Van der Lugt [geïntimeerde] het volgende bericht: 
         
           “Hierbij bevestig ik de koop door Nedstede Vastgoed B.V. van uw pand aan de [adres] (…) met een huuropbrengst van € 259,40 per maand voor de woning en € 3.112,80 per maand voor het restaurant, voor € 1.325.000,-- k.k. 
           
           Transport volgende week bij een door u aan te wijzen notaris.”  
         
       
     
     
       2.9 
       Op 23 maart 2015 heeft [geïntimeerde] telefonisch de naam doorgegeven van de notaris ten overstaan van wie de levering zou moeten plaatsvinden.  
     
     
       2.10 
       Diezelfde dag nog heeft Van der Lugt de hiervoor in 2.8 bedoelde brief aan de door [geïntimeerde] opgegeven notaris verzonden en heeft die notaris Van der Lugt telefonisch laten weten dat er enige tijd gemoeid zou zijn - ten minste tien dagen - met het doorhalen van de hypotheek op het pand. 
     
     
       2.11 
       
         Op 24 maart 2015 heeft [naam aandeelhouder] Van der Lugt per e-mail de opdracht gegeven bij de notaris een conceptkoopovereenkomst conform het Amsterdamse ringmodel alsmede de huurovereenkomsten tussen de huurders van het pand en [geïntimeerde] op te vragen: 
         
           “Graag ontvang ik de concept koopovereenkomst [plaats] ringmodel zodat ik deze week de koopovereenkomst kan beoordelen conform afspraak. 
           
           Daarnaast hecht ik veel waarde aan de ontvangst van beide huurovereenkomsten van het object. Deze dienen beschikbaar te zijn immers ik betaal een aanmerkelijk hoge factor uiteraard op basis van potentie.  
           
           De huurovereenkomsten geven de rechtsverhoudingen tussen verhuurder en huurder aan deze zijn essentieel.  
           
           Graag deze opvragen bij zijn notaris. Ik wil ze morgen hebben.”  
         
       
     
     
       2.12 
       
         Op instigatie van [naam aandeelhouder] heeft Van der Lugt herhaaldelijk bij de notaris aangedrongen op de toezending van de opgevraagde stukken. Bij brief van 30 maart 2015 heeft Van der Lugt de notaris bericht: 
         
           “Zoals u bekend is er tussen de heer [geïntimeerde] uit [woonplaats] en Nedstede Retail BV een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot [adres] in [woonplaats] . 
           
           De uitgangspunten van deze koopovereenkomst, inclusief de door de heer [geïntimeerde] exact opgegeven huurovereenkomsten, zijn vastgelegd in een bevestiging gedateerd 20 maart 2015, welke wij u op 23 maart hebben toegestuurd. In ons telefonisch contact op 23 maart liet u weten dat transport moest wachten op een royementsverklaring van een hypotheek op het pand, waarvoor de Rabobank dacht ongeveer 10 dagen nodig te hebben. 
           
           Graag ontvangen wij vandaag de benodigde stukken zodat wij de gelden kunnen overmaken en het transport conform uitgangspunt en afspraken plaats kan vinden.”  
         
       
     
     
       2.13 
       
         Op 31 maart 2015 heeft Van der Lugt de notaris per e-mail bericht: 
         
           “Naar aanleiding van ons telefoongesprek zojuist, waarin u aangaf te wachten op de huurovereenkomsten van de heer [geïntimeerde] , informeer ik u hierbij dat wij vandaag de concept leveringsakte willen ontvangen. 
           
           De huurovereenkomsten komen later wel.  
           
           Ik zie de concept-akte, volgens [plaats] ringmodel, vandaag tegemoet.” 
         
       
     
     
       2.14 
       
         Bij aangetekende brief van 31 maart 2015 heeft [geïntimeerde] de brief gedateerd 20 maart 2015 van Van der Lugt als volgt beantwoord: 
         
           “Naar aanleiding van uw schrijven van 20 maart 2015 met betrekking tot de bevestiging van de koop van het perceel [adres] te [woonplaats] , vraag ik graag uw aandacht voor het volgende. 
         
         
           Huurbedragen 
           
           De door u aangegeven koopsom in uw brief is juist. U stelt echter dat de huuropbrengst per maand voor de woning € 259,40 bedraagt, en voor het restaurant € 3.112,80. 
           
           Ik heb u reeds telefonisch aangegeven dat u de door mij correct doorgegeven bedragen kennelijk verkeerd heeft genoteerd. De correcte huidige, betaalde maandhuur voor het restaurant bedraagt € 2.383,42 exclusief BTW, en de maandhuur voor de woning bedraagt € 259,40 inclusief watergeld.  
         
         
           Machtiging 
           
           U zegt in deze op te treden namens koper Nedstede Retail BV. Graag ontvang ik daarvan een schriftelijk en getekend bewijs namens koper, in de vorm van een machtiging. 
         
         
           Overeenkomsten en bankgarantie 
           
           Het pand wordt door koper Nedstede ongezien en voetstoots (“as-it-is”) gekocht. Dat zal in de koopovereenkomst worden opgenomen en ook voor het overige in de koopovereenkomst moeten worden verwerkt.  
           
           Voor het overige gelden normaal in de markt gebruikelijke voorwaarden en bedingen, waaronder een door koper te stellen bankgarantie ad 10% van de koopsom. Ik verzoek u dit zo snel mogelijk in gang te zetten.  
         
         
           Ik verzoek u mij uiterlijk aanstaande donderdag 2 april schriftelijk uw akkoord te bevestigen naar aanleiding van het voorgaande. Afhankelijk van uw antwoord, zal ik mijn notaris vragen de notariële koopovereenkomst op te stellen op grond van het voorgaande.  
         
         
           Kort na ondertekening van dat document zou dan het transport kunnen plaatsvinden.” 
         
       
     
     
       2.15 
       
         Daarop heeft Van der Lugt per e-mail van 1 april 2015 als volgt gereageerd:  
         
           “Op 20 maart heeft u van mij een bevestiging ontvangen op basis van de diverse gevoerde telefoongesprekken van die dag.  
           
           In deze bevestiging hebben we de huur van zowel de winkel als de bovenwoning vermeld. Deze huren heeft u mij telefonisch op de cent nauwkeurig doorgegeven.  
           
           Na overleg op 20 maart met mijn cliënt, de heer [naam aandeelhouder] van Nedstede, zijn wij een koopsom overeengekomen van 1.325.000,= k.k.  
           
           Vervolgens heeft u de notaris instructie gegeven om een leveringsakte op te stellen en een aflosnota bij de Rabobank op te vragen zodat transport snel plaats kon vinden.  
           
           De notaris heeft mij op 23 maart jl. telefonisch laten weten dat de gewenste transportdatum niet haalbaar was omdat de Rabobank minimaal 10 dagen voor een royementsverklaring nodig zou hebben.  
           
           De notaris zegde mij toe de beide huurovereenkomsten van het gebouw [adres] bij u op te vragen en samen met de concept leveringsakte aan mij te doen toekomen. 
           
           Op 30 maart jl. heb ik de notaris nog een brief gestuurd. Uw brief zal een reactie zijn op deze brief van 30 maart jl. 
           
           In uw brief geeft u aan dat het pand “AS IS” wordt verkocht. We zijn een standaard ringmodel telefonisch overeengekomen. Koper wenst dan ook dat deze afspraak wordt nagekomen. 
           
           Koper vindt het prima af te wijken van de gemaakte afspraak maar wenst wel dat verkoper alle informatie geeft m.b.t. het pand waarvan zij kennis heeft. 
           
           Over een bankgarantie is niet gesproken immers we zouden daags na de bereikte overeenstemming van 20 maart jl. transporteren. Koper wil het gebouw graag van u afnemen liever vandaag dan morgen i.v.m. de vervangingsaanwending die koper heeft.  
           
           Nu u de verkeerde huur heeft doorgegeven en de huurstroom uitgangspunt voor de berekening van de koopsom is geweest zal de koopsom moeten worden aangepast. Dat is een logisch gevolg omdat u als professional weet dat huur maal de factor leidt tot een vaststelling van een koopsom.  
           
           Kort en goed cliënt houdt u aan de bereikte overeenstemming en wenst nakoming van de gemaakte afspraken. 
           
           Ik verzoek u mee te werken aan de bereikte overeenstemming en de notaris direct opdracht te geven tot het opstellen van de leveringsakte met de gecorrigeerde koopsom alsmede de beide huurovereenkomsten met de laatste indexeringen mij te doen toekomen.”  
         
       
     
     
       2.16 
       
         
          [geïntimeerde] heeft daarop bij e-mail van 3 april 2015 gereageerd: 
         
           “U bent er blijkbaar op uit om mij een loer te draaien.  
           
           Ik weet goed wat er telefonisch tussen ons is afgesproken en heb u ook eerst telefonisch en daarna schriftelijk in mijn schrijven van 31 maart jl. nog eens uitgelegd wat de huurbedragen van het restaurant en de woning zijn. Dat u andere bedragen opschrijft en doorgeeft is uw eigen fout.  
           
           De overeengekomen koopprijs bedraagt € 1.325.000,- kosten koper. Van een aanpassing van deze prijs is geen sprake.  
           
           Ook over de voorwaarden doet u schimmig. U heeft telefonisch een bod uitgebracht en het pand niet van tevoren willen inspecteren. Dat betekent dat u akkoord bent met de staat van het pand en dat er sprake is van een voetstootse koop. Dat hoort in een eventuele koopakte te worden vermeld.  
           
           Er is niet afgesproken dat we direct transporteren. Een bankgarantie is gebruikelijk.  
           
           Het is inderdaad zo dat ik dacht dat wij overeenstemming hadden. Daarom heb ik de notaris ook gevraagd het nodige in gereedheid te brengen. Nu blijkt dat er geen wilsovereenstemming is. Verder heb ik niet de gevraagde machtiging ontvangen.  
           
           Op basis van het bovenstaande, ben ik bereid nog tot volgende week vrijdag 10 april 10.00 uur aanstaande een koopovereenkomst te formaliseren.  
           
           Ik hoor graag tijdig van u. Alle rechten worden voorbehouden. 
           
           Verdere correspondentie gelieve te richten aan mijn raadsman, mr. A.J.F. de Jager (…) die ik op de hoogte zal stellen van uw chicanes.”  
         
       
     
     
       2.17 
       
         Bij e-mail van 3 april 2015 heeft [naam aandeelhouder] [geïntimeerde] het volgende geschreven:  
         
           “De heer van der Lugt heeft zorgvuldig elke stap met mij besproken.  
           
           Dat de huur anders is heeft mij verbaast in redelijkheid vind ik oprecht dat er een kleine correctie hoort plaats te vinden. 
           
           Van een loer draaien is geen sprake naar ik aanneem.  
           
           Kunt u mij wel beide overeenkomsten sturen plus de laatste indexering dan kan ik op basis van uw brief en de in mijn bezit zijnde overeenkomsten reageren op uw brief en u laten weten of ik akkoord ga met uw voorstel. 
           
           Dank u wel alvast.”  
         
       
     
     
       2.18 
       
         Vervolgens heeft [naam aandeelhouder] [geïntimeerde] bij e-mail van 8 april 2015 bericht:  
         
           “Uw advocaat houdt zich onbereikbaar. De heer Steffens van Fort heeft hem vandaag verschillende malen gebeld.  
           
           Aangezien wij een overeenkomst hebben gesloten op basis van een hogere huur en normaal [plaats] ringmodel geeft uw brief aan voetstoots.  
           
           Wij hebben aan de heer de Jager laten weten dat we het gebouw willen inspecteren vandaag of morgen. Daarnaast hebben we uw voorstel dat uitgaat van voetstoots accepteren.  
           
           Dat lukt nu niet want we kennen de inhoud van de huurovereenkomsten niet en de bouwkundige staat ook niet.  
           
           Kunt u zorgen dat we morgen toegang krijgen tot het gebouw en dat we morgen ook de beschikking krijgen over de beide huurovereenkomsten. 
           
           Heeft u al een royementsverklaring van de bank? 
           
           Wanneer kan er dan geleverd worden?” 
         
       
     
     
       2.19 
       
         Op vrijdag 10 april 2015, om 9:57 uur, heeft [naam aandeelhouder] [zoon geïntimeerde] per e-mail het volgende bericht:  
         
           “Zoals aangegeven willen wij je voorstel accepteren maar stuur me dan de beide huurovereenkomsten waarin partij (huurder/verhuurder) afspraken in zijn omschreven zodat ik in afwijking van onze overeenkomst (…) voetstoots kan aanvaarden, ook staat onze bouwkundige klaar om om 11.00 vandaag de gehele inspectie uit te voeren.  
           
           Aangezien jullie jullie gebouwen goed onderhouden ga ik ervan uit dat er geen bouwkundige problemen uit naar voren komen.  
           
           Je weet dan einde dag of er een onvoorwaardelijke deal is waarbij opgemerkt dat wij vinden dat er een koopovereenkomst is.  
           
           Graag wel een reactie. Ik heb kosten gemaakt en de bouwkundige opdracht gegeven.”  
         
       
     
     
       2.20 
       
         Enkele uren later, om 12:37 uur, heeft [naam aandeelhouder] [zoon geïntimeerde] per e-mail geschreven:  
         
           “Onze bouwkundige heeft voor niets staan wachten.  
           
           Voor het blokken van zijn agenda stuurt hij een rekening. 
           
           Graag aangeven wanneer het kan plaatsvinden.  
           
           Huurovereenkomsten zijn nog steeds niet binnen.” 
         
       
     
     
       2.21 
       
         Diezelfde middag, om 15:37 uur, liet de [zoon geïntimeerde] [naam aandeelhouder] het volgende weten: 
         
           “Uw mail van hedenmorgen 9.59 is/zal worden beantwoord door onze raadsman aan uw advocaat. 
           
           Wellicht stuurt U ons rechtstreeks brieven omdat die wel in rechte mogen worden overgelegd terwijl dat voor brieven tussen advocaten moeilijker ligt. Daarom ook van onze kant en langs deze weg ons standpunt.  
           
           Bij email bericht d.d. 3 april 13.43 uur hebben wij U uitgenodigd om uiterlijk hedenmorgen om 10.00 uur een koopovereenkomst te formaliseren. Een en ander op basis van hetgeen telefonisch was besproken, derhalve een koopsom ad Euro 1.325.000,- kosten koper en voetstoots.  
           
           Drie minuten voor ommekomst van de door ons gestelde termijn ontvingen wij rechtstreeks een schrijven van U. Uit die mail blijkt dat U het voorstel van ons (wederom) van de hand wijst. In strijd met (..) hetgeen telefonisch was afgesproken, wordt de voorwaarde van een (u conveniërende) bouwkundige inspectie gesteld hetgeen niet verenigbaar is met het voetstootse karakter van het bod en de aanvaarding daarvan door ons. Tevens worden eisen gesteld aan de (vorm en inhoud van de) huurovereenkomsten terwijl eerder huurprijzen zijn geaccepteerd door U (maar later weer eenzijdig anders zijn bevestigd). Het voorstel van ons is daarmee van tafel.  
           
           Dat er derhalve geen wilsovereenstemming is, blijkt eens te meer uit de een na laatste alinea van de e-mail. Daarin wordt met zoveel woorden aangeduid dat er volgens U geen onvoorwaardelijke deal is op basis van de telefonisch besproken voorwaarden.  
           
           De gewijzigde voorwaarden voor een koopovereenkomst die U nadien bent gaan hanteren zijn voor ons niet akkoord en nooit akkoord geweest. 
           
           Op basis van de opstelling van U na telefonische overeenstemming met ons, is volstrekt helder dat U alles heeft gepoogd om tot eenzijdige verlaging van de koopsom te geraken. Er zijn huurniveaus doorgegeven die niet kloppen en na koop wordt een inspectie bedongen waar eerder van is afgezien en die er enkel op gericht is om evenzeer koopsomverlaging te bewerkstelligen. 
           
           (…) 
           
           Wij stellen vast dat U weigerachtig bent om op basis van een koopsom ad Euro 1.325.000,- kosten koper en voetstoots na te komen, subsidiair dat ter zake geen wilsovereenstemming heeft bestaan.”  
         
       
     
     
       2.22 
       
         
          [naam aandeelhouder] heeft [zoon geïntimeerde] per e-mail diezelfde middag, om 13:41 uur, als volgt bericht: 
         
           “(…) dat was niet de intentie.  
           
           Ik voel mij nu genoodzaakt te reageren en zal dat ivm mijn verblijf in het buitenland maandag doen.  
           
           Beter is dat u mij beide huurovereenkomsten stuurt en ons toelaat voor technische inspectie dat bespaart veel kosten aan een lange procedure” 
         
       
     
     
       2.23 
       
         Nog wat later die middag, om 15:02 uur, heeft [naam aandeelhouder] de [zoon geïntimeerde] de volgende e-mail gestuurd: 
         
           “Het lijkt mij niet zinvol de standpunten nog eens te herhalen; ik volsta met een verwijzing naar de eerdere e-mails van mij en mijn advocaat. Daaruit volgt dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Een aanvaarding voetstoots is nooit aan de orde geweest, maar dat punt is gemakkelijk op te lossen (zie hierna).  
           
           Uiteraard behoor ik de huurovereenkomsten als uitvloeisel van de koop te ontvangen. U probeert daar – het verlangen van inzage in de huurovereenkomsten – nu een tegenvoorstel van mij in te lezen. Het betreft echter geen tegenvoorstel, het hoort bij de uitvoering van de bereikte overeenstemming. De notaris heeft dan ook aangegeven dat de huurovereenkomsten tegelijk met de verzending van de concept koopovereenkomst zouden worden meegestuurd. Ik maak ook nooit anders mee; zeker bij een beleggingsdeal is het hoogst ongebruikelijk dat de verkoper de huurovereenkomsten achterhoudt voor de koper. Dat zult u als professional met mij eens zijn. 
           
           De oplossing is simpel: bouwkundige inspectie, zodat ik kan beoordelen of ik voetstoots kan aanvaarden (want dat wilt u er nu van maken) en inzage in de huurovereenkomsten, althans de condities daarvan en graag een antwoord op de vragen in de e-mail van vanmorgen; aangezien u eerst gisteren via uw advocaat heeft aangegeven dat een van de twee huurovereenkomsten ontbreekt (dat had ik graag wat eerder van u willen horen ) heb ik de vraag gesteld om welke het gaat en of de betreffende huurovereenkomst kwijt is of nooit is opgemaakt; in het laatste geval is sprake van een mondelinge huur en is mijn vraag wat de voorwaarden zijn. Dat lijken mij toch normale vragen, waarop u als verkoper een antwoord behoort te geven.  
           
           Onder voorbehoud van mijn rechten heb ik u de volgende oplossing voorgesteld.  
           
           Na de bouwkundige inspectie en na de inzage in de huurovereenkomsten en/of de condities daarvan geef ik aan of ik de koop gestand wil doen of niet. Als ik de koop gestand doe, geschiedt dat voor de door u genoemde koopsom van € 1.325.000,--, zonder dat ik – in het kader van deze oplossing – een punt zal maken van het feit dat de huur lager blijkt te zijn dan door u opgegeven. Het verwijt dat ik uit zou zijn op een korting is dus ongegrond. Wat is nu nog het probleem? U wordt hiermee op uw wenken bediend en makkelijker kan ik het voor u niet maken. Wilt u niet meewerken, dan begin ik te geloven dat u een hogere bieding heeft en onder de met mij gesloten koopovereenkomst uit wilt komen. 
           
           Indien u hieraan geen medewerking verleent, dan zal ik uitvoering van de koopovereenkomst verlangen, dus op basis van de door u opgegeven huur (zie de brief van 20 maart 2015 van de heer Van der Lugt) en zonder dat van een voetstootse aanvaarding sprake is. 
           
           Ik meen dat ik er hiermee alles aan heb gedaan om een geschil te voorkomen. Het is aan u. Op andere voorwaarden zullen wij geen koopovereenkomst met U sluiten.”  
         
       
     
     
       2.24 
       Op 15 april 2015 is op verzoek van Nedstede met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank [plaats] ten laste van [geïntimeerde] conservatoir leveringsbeslag gelegd op het pand.  
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
       3.1 
       
         Nedstede c.s. hebben in eerste aanleg in conventie - in de samenvatting van de rechtbank - gevorderd dat de rechtbank: 
         (1) voor recht verklaart dat er primair tussen Nedstede en [geïntimeerde] , subsidiair tussen Vastgoed en [geïntimeerde] een koop- althans rompovereenkomst tot stand is gekomen, op basis van de volgende voorwaarden: 
         
           “Object: [adres] te [woonplaats] 
         
         
           Koopsom: EUR 1.325.000 k.k. 
         
         
           Levering: binnen een week na ondertekening van de koopovereenkomst, of zoveel eerder als [geïntimeerde] wenst. 
         
         
           Verhuurde staat: restaurant (begane grond), daarboven woning(en) 
         
         
           Levering: Vrij van hypotheekrecht 
         
         
           Financieringsvoorbehoud: geen 
         
         
           Model: KNB model, de meest recente versie (thans versie van 20 juni 2013 (…)) 
         
         
           Zekerheid: Indien [geïntimeerde] dit wenst is Nedstede [Retail] bereid om een waarborgsom van 10% van de koopsom te doen stellen”  
         
         (2) [geïntimeerde] veroordeelt om mee te werken aan de juridische feitelijke levering op basis van de onder (1) genoemde voorwaarden, op straffe van een dwangsom, 
         (3) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van primair een bedrag van € 6.422,00, subsidiair een bedrag van € 768,00 aan buitengerechtelijke kosten, en  
         (4) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en de kosten van het conservatoire leveringsbeslag. 
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft in reconventie opheffing van het onder 2.24 bedoelde beslag gevorderd, met veroordeling van Nedstede c.s. in de proceskosten.  
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 23 december 2015, hersteld bij vonnis van 28 september 2016, in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag opgeheven, met veroordeling van Nedstede c.s. in de proceskosten in conventie en reconventie. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven en de vordering  
     
       4.1 
       Nedstede stelt dat zij met [geïntimeerde] op 20 maart 2015 een koopovereenkomst, althans rompovereenkomst, heeft gesloten met betrekking tot het pand. Partijen hadden over de essentialia overeenstemming bereikt. Voor zover onderwerpen nog ongeregeld waren, kon in deze leemten worden voorzien aan de hand van de wet, gewoonte en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, althans had [geïntimeerde] de contractuele plicht daarover te goeder trouw met Nedstede door te onderhandelen. Zou niettemin moeten worden aangenomen, dat er nog geen overeenstemming tussen partijen zou zijn bereikt, dan stond het [geïntimeerde] niet vrij om gezien het vergevorderde stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden en anderzijds de concessies die Nedstede aanbood, de onderhandelingen af te breken. Op hem rust de verplichting door te onderhandelen over de punten die nog moesten worden afgewikkeld na de door Nedstede gedane concessies. Omdat [geïntimeerde] dat weigert dient hem te worden bevolen met Nedstede over de koopovereenkomst door te onderhandelen. De rechtbank heeft de stellingen van Nedstede verworpen en haar vorderingen afgewezen. Daartegen richten zich de grieven 7 tot en met 15 die het hof gezamenlijk zal behandelen.  
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] met Nedstede en niet met Vastgoed zaken heeft gedaan, welke vaststelling in hoger beroep niet is aangevallen. Het hof gaat er daarom ook vanuit dat het gaat om de vraag of tussen [geïntimeerde] en Nedstede een koopovereenkomst, althans rompovereenkomst is gesloten, althans de kwestie van afgebroken onderhandelingen speelt.  
     
     
       4.3 
       Partijen hebben op 20 maart 2015 overeenstemming bereikt over het object van de koop, de koopsom, de leveringstermijn, de verhuurde staat, de bevoegdheid van [geïntimeerde] om de notaris aan te wijzen en de voorwaarde dat vrij van hypotheek zou worden geleverd. Zij verkeerden toen in de veronderstelling dat zij over alle van belang zijnde voorwaarden overeenstemming hadden bereikt, want zij hebben de notaris geïnstrueerd een concept-koopovereenkomst op te stellen. Later bleek evenwel dat partijen in ieder geval een verschil van inzicht hadden over de verdeling van het risico van aanwezigheid van gebreken in het pand. Nedstede ging ervan uit dat die gebreken die zij had kunnen ontdekken bij een bezichtiging, waarvan zij had afgezien, voor haar rekening zouden komen en kennelijk ook dat overigens de regeling uit het model dat de Amsterdamse notarissen hanteren gold, althans de regeling van artikel 7:17 BW. [geïntimeerde] ging ervan uit dat de koop voetstoots plaatsvond, zodat alle risico’s voor rekening van Nedstede zouden komen.  
     
     
       4.4 
       Van der Lugt, die namens Nedstede onderhandelde, en [geïntimeerde] hebben op 20 maart 2015 niet met zoveel woorden over de risicoverdeling gesproken. Het geschilpunt kwam aan de oppervlakte toen [geïntimeerde] bij brief van 31 maart 2015 schreef dat het pand  “ongezien en voetstoots (“as-it-is”)”  werd verkocht. Het hof volgt daarom Nedstede niet, waar deze stelt dat [geïntimeerde] in die brief een nieuwe voorwaarde stelde, die afweek van de bereikte wilsovereenstemming en daarom niet meer kon worden opgeworpen. De risicoverdeling voor gebreken was immers tussen partijen nog niet voldoende uitdrukkelijk ter sprake gekomen. Voor [geïntimeerde] was de voetstootse verkoop de consequentie van het feit dat Nedstede een bod op een pand deed dat niet te koop stond en dat zij zonder voorafgaande bezichtiging wenste aan te kopen tegen levering op de kortst mogelijke termijn. Anders dan Nedstede stelt, is die redenering niet zodanig onverwacht dat zij daarmee redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat [geïntimeerde] in februari 2015 het contact weer met Nedstede zou hebben gezocht, nadat hij in november 2014 het bod had afgewimpeld, zoals Nedstede stelt, maar [geïntimeerde] betwist. Ook dan geldt nog steeds dat de onderhandelingen zijn begonnen door een koper die een eigenaar van een niet te koop staand pand probeert te verleiden dat pand te verkopen. Omdat partijen over de risicoverdeling van gebreken aan het pand geen wilsovereenstemming hebben bereikt en dit onderwerp voor [geïntimeerde] een breekpunt was, is de conclusie dat partijen noch op 20 maart 2015 noch nadien wilsovereenstemming hebben bereikt over de verkoop van het pand en dat er ook geen sprake was van een rompovereenkomst. Voor zover de vorderingen van Nedstede zijn gebaseerd op de totstandkoming van een romp-/koopovereenkomst, komen zij dus niet voor toewijzing in aanmerking. In het midden kan blijven of partijen al of niet overeenstemming hadden bereikt over vastlegging van de koopovereenkomst in het model van de Ring van Amsterdamse notarissen. In dat model zou zowel de door Nedstede verdedigde risicoverdeling als die van [geïntimeerde] kunnen worden verwerkt.  
     
     
       4.5 
       Vervolgens moet worden beoordeeld of de weigering van [geïntimeerde] verder met Nedstede te onderhandelen onaanvaardbaar is, toen Nedstede begin april 2015 liet weten bereid te zijn toe te geven op de geschillen over de hoogte van de huur van het restaurant en de risicoverdeling van de gebreken, mits haar inzage in de huurovereenkomsten zou worden gegeven en een bouwkundige inspectie zou worden toegestaan. Volgens Nedstede was zij hiermee zo ver tegemoetgekomen aan de voorwaarden van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] haar verzoeken in redelijkheid niet kon weigeren en daarom door die weigering de onderhandelingen op een onaanvaardbare manier heeft afgebroken. 
     
     
       4.6 
       Het hof overweegt dat geen sprake is van onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen. De onderhandelingen betreffen de koop van een beleggingspand en hebben zich gedurende een korte periode afgespeeld. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie aangevoerd dat dooronderhandelen geen zin had, omdat de relatie tussen partijen dusdanig verstoord was dat er geen productief onderhandelingsproces meer kon worden verwacht (nr. 24 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). Uit hetgeen [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen nader heeft toegelicht, blijkt dat [geïntimeerde] er rekening mee hield dat deze transactie zou leiden tot geschillen en mogelijk procedures en dat hij daarom niet verder wilde onderhandelen met Nedstede. In de gegeven omstandigheden, te weten een debat over de al of niet totstandkoming van een koopovereenkomst, waarbij aan beide zijden door advocaten juridische posities werden ingenomen, en verder de historie van partijen, die één keer eerder zaken met elkaar hadden gedaan, wat had geleid tot een procedure tot en met het hof Amsterdam, brengt de aan [geïntimeerde] toekomende contractsvrijheid mee, dat hij mocht afzien van het ingaan op de nadere concessies van Nedstede en dat hij de onderhandelingen over de verkoop van het pand, waarvoor hij geen verkoopplannen had, mocht beëindigen. Voor zover de vorderingen van Nedstede zijn gebaseerd op het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen, komen zij evenmin voor toewijzing in aanmerking.  
     
     
       4.7 
       Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Nedstede c.s. voorbij, omdat het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, niet zal leiden tot een andere beslissing.  
     
     
       4.8 
       Uit al het voorgaande volgt dat de grieven 7 tot en met 15 ongegrond zijn. Dat brengt mee dat ook de grieven 16 en 17 ongegrond zijn. Nedstede c.s. hebben bij grief 18, die de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring in reconventie van de opheffing van het beslag betreft, geen belang, omdat de rechtbank bij herstelvonnis van 28 september 2016 dit onderdeel van het dictum heeft geschrapt.  
     
     
       4.9 
       De grieven 1 tot en met 6 betreffen grieven tegen de vaststelling door de rechtbank van de tussen partijen vaststaande feiten. Naar aanleiding van grief 2 en 3 is de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in 2.6 en 2.7 aangepast en is 3.1 aangepast. Wat de overige klachten betreft overweegt het hof dat de rechter veel vrijheid heeft bij het vaststellen van de tussen partijen vaststaande feiten. Het hof heeft de overige voorstellen van Nedstede c.s. niet overgenomen, enerzijds omdat het door [geïntimeerde] betwiste feiten betreft of kleuringen van de feiten, anderzijds omdat het feiten betreft die voor de beslissing op de grieven niet relevant zijn.  
     
     
       4.10 
       
        [geïntimeerde] heeft ter comparitie verzocht de opheffing van het beslag alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek is een grief tegen het bestreden vonnis, waarin de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring van de opheffing van het beslag niet is toegewezen, aangezien dit niet door [geïntimeerde] was gevorderd. Deze grief had [geïntimeerde] uiterlijk tegelijk met de memorie van antwoord moeten aanvoeren, ook in dit geval nu de memorie is genomen nadat de rechtbank de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring bij herstelvonnis van 28 september 2016 had geschrapt. Omdat dit niet is gebeurd, gaat het hof aan dit verzoek voorbij.  
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
       5.1 
       
          De grieven slagen niet, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.  
         Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Nedstede c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 314 voor griffierecht en op € 11.002 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief VIII).  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 december 2015, zoals hersteld bij herstelvonnis van 28 september 2016; 
       veroordeelt Nedstede c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314 voor verschotten en op € 11.002 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, A.A. van Rossum en L.A. de Vrey, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.