ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:2107

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:2107 Gerechtshof Den Haag , 06-06-2017 / 200.193.179/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-06-06

Zaaknummer: 200.193.179/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:2107

---

Geen totstandkoming overeenkomst - artikel 6:225 BW. Geen onrechtmatig afgebroken onderhandelingen.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.193.179/01   
     
     
     
       Zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/09/487799/HA ZA 15-542  
     
     
     
   
   
     Arrest van 6 juni 2017 
     
     
       inzake 
     
     
     
       1. CAPAYABLE B.V. , 
     2. ACTIVE COLLECTING CONTROL & SERVICES B.V., 
     
       beide gevestigd te Eindhoven, 
       appellanten, 
       hierna afzonderlijk te noemen Capayable en ACCS en gezamenlijk: Capayable c.s., 
       advocaat: mr. N.F. Bruinsma te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     KLEURO GROEP B.V., 
     
       gevestigd te Alphen aan den Rijn, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Kleuro, 
       advocaat: mr. A.H.A. van Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 6 april 2016 is Capayable c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 27 januari 2016 (hierna: het bestreden vonnis). Capayable c.s. heeft bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven aangevoerd en voorts haar eis gewijzigd. Kleuro heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Op 10 april 2017 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten waarbij aan de zijde van Capayable c.s. pleitnotities zijn overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald.  
     
     
     
   
   
     Beoordeling in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Voor zover in hoger beroep niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis zullen deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts als niet (voldoende gemotiveerd) bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 
       
     
     
       1.2 
       Capayable is aanbieder van de online dienst “AchterafBetalen” (hierna: “de betaalservice”). De betaalservice omvat het uitvoeren van een kredietwaardigheidstoets op klanten die in het kader van een online aankoop opteren voor betaling achteraf alsmede het incasseren van vorderingen op die klanten indien zij niet binnen de daartoe gestelde termijn zijn overgegaan tot betaling. De heer [naam] (hierna: [A]) is directeur van Capayable.  
       
     
     
       1.3 
       ACCS drijft een onderneming op het gebied van debiteurenbeheer en incassowerkzaamheden. Indien klanten die gebruik maken van de betaalservice niet zijn overgegaan tot betaling, kan ACCS voorzien in een minnelijk incassotraject. De heer [naam] (hierna: [B]) is directeur van ACCS. 
       
     
     
       1.4 
       Kleuro exploiteert bouwmarkten en andere winkels in bouwmaterialen alsmede een webshop via kleuro.nl. De heer [naam] (hierna: [C]) is directeur van Kleuro.  
       
     
     
       1.5 
       Vanaf medio 2013 zijn Capayable en ACCS enerzijds en Kleuro anderzijds met elkaar in gesprek gegaan over het aangaan van een overeenkomst met betrekking tot het verlenen respectievelijk het afnemen van de betaalservice. 
       
     
     
       1.6 
       Capayable en Kleuro hebben afgesproken om te gaan testen of de voor de betaalservice benodigde software van Capayable geschikt zou zijn voor de door Kleuro gehanteerde software. Op 21 juli 2014 hebben Capayable en Kleuro daartoe een geheimhoudingsovereenkomst gesloten. 
       
     
     
       1.7 
       Bij e-mailbericht van 4 augustus 2014 heeft Capayable onder meer het volgende aan Kleuro bericht: 
       
       
         
           “Bij deze zoals afgelopen vrijdag besproken de overeenkomst! Goed te horen dat wij nu aan de slag kunnen gaan. 
         
       
       
       
         
           Tarieven zoals afgesproken: 
         
       
       
       
           Consumenten check: € 0,30 
           Bedrijfscheck: € 0,50 
           Herinnering “14 dagen brief”: € 0,50 
           Betaaltermijn consumenten 14 dagen 
           Betaaltermijn bedrijven 30 dagen. 
       
       
       
         
           Kan jij laten weten wanneer we hem kunnen ondertekenen? (…)” 
         
       
       
       
         Aan dit e-mailbericht is als bijlage een tekst voor de onder 1.5 beoogde overeenkomst gehecht.  
       
       
     
     
       1.8 
       Daarop heeft Kleuro per e-mail van 8 augustus 2014 als volgt geantwoord: 
       
       
         
           “Hartelijk dank voor het toesturen van de overeenkomst, waarin Capayable B.V., Active Collecting Control & Services B.V. en Kleuro groep B.V. een samenwerking overeenkomen. 
         
       
       
       
         
           Zoals reeds telefonisch besproken, is de overeenkomst getekend voor akkoord op voorwaarde dat de volgende bepalingen worden aangepast: 
         
           Klanten mogen ook achteraf betalen wanneer zij hun bestelling afhalen bij ons afhaalpunt. 
           De betalingen aan Kleuro Groep vinden dagelijks plaats in plaats van wekelijks. 
           Zakelijke afnemers mogen betalen binnen 30 dagen, voor consumenten blijft dit 14 dagen. (…)” 
       
       
       
         Als bijlage is meegestuurd de door [C] namens Kleuro ondertekende tekst van de overeenkomst die Capayable op 4 augustus 2014 had toegestuurd, met daaronder handgeschreven:  
       
       
       
         
           “Akkoord na wijzigingen zoals vermeld in e-mail d.d. 8 augustus 2014”. 
         
       
       
     
     
       1.9 
       Op 19 augustus 2014 hebben partijen telefonisch contact gehad. 
       
     
     
       1.10 
       Op 20 augustus 2014 heeft Capayable per e-mail aan Kleuro bericht:  
       
       
         
           “Bij deze even een voorstel zoals gisteren telefonisch besproken met je, het is eigenlijk een vangnet voor behoorlijk lagere aantallen. 
         
       
       
       
         
           Overleg het even met […] en ik zie je morgen!” 
         
       
       
       
         Aan dit e-mailbericht is een bijlage gehecht met opnieuw een tekst voor de overeenkomst. In deze versie heeft Capayable onder meer een nieuw artikel 3.3. opgenomen, dat als volgt luidt:  
       
       
       
         
           “Tarieven zijn gebaseerd op besproken aantallen van respectievelijk 150.000 creditchecks per jaar op consumenten en 100.000 creditchecks per jaar op rechtspersonen. Opdrachtgever zal per ingang contractdatum een voorschot storten van € 12.500,00 (…) op het rekeningnummer (…) t.n.v. Capayable B.V. Dit voorschot zal in de laatste maand van het 1e contractjaar worden verrekend met de nota van die betreffende maand waarbij een eventueel verschil in positieve zin voor Opdrachtgever binnen 14 dagen na afloop van die laatste maand van het eerste contractjaar aan Opdrachtgever zal worden overgemaakt. Indien de aantallen van de in totaal 250.000 af te nemen jaarlijkse creditchecks niet worden behaald en in het 1e contractjaar in totaal zelfs minder bedragen dan 50.000 creditchecks dan komt Capayable een tegemoetkoming ten goeden van € 12.500,00 (…) exclusief btw.” 
         
       
       
     
     
       1.11 
       Op 21 augustus 2014 heeft Kleuro op uitnodiging van en samen met Capayable gedineerd en een voetbalwedstrijd in het Philips Stadion te Eindhoven bijgewoond. Tijdens deze ontmoeting is tevens gesproken over (het aangaan van) de overeenkomst. 
       
     
     
       1.12 
       Op 27 augustus 2014 stond een vervolgafspraak gepland tussen Kleuro en Capayable die door Kleuro, naar haar zeggen vanwege persoonlijke omstandigheden van [C], is geannuleerd. 
       
     
     
       1.13 
       Bij e-mailbericht van 3 september 2014 heeft Capayable aan Kleuro bericht: 
       
       
         
           “We hebben vorige week afgesproken dat er afgelopen maandag contact zou zijn. Ondanks vele pogingen van mijn kant inclusief twee keer langs rijden bij jullie heb ik nog geen enkele reactie mogen ontvangen. Graag willen wijdde inrichting binnen enkele dagen voltooien. Mede gezien de getekende overeenkomst die wij gezamenlijk hebben.(…)” 
         
       
       
     
     
       1.14 
       Op 5 september 2014 heeft Kleuro daarop per e-mail geantwoord: 
       
       
         
           “(…) Er is (nog) geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen tussen Kleuro Groep B.V. en Capayable en/of ACCS. Dat u in onderstaande e-mail aangeeft dat u de inrichting wilt voltooien lijkt mij daarom wat voorbarig. 
         
       
       
       
         
           Uiterlijk begin volgend week wordt er contact met u opgenomen om de afspraak van 27 augustus, die helaas geannuleerd moest worden, opnieuw in te plannen. Tijdens deze afspraak zullen wij het voorstel voor een overeenkomst, die u 20 augustus 2014 naar ons verzonden heeft, met u bespreken. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.15 
       Diezelfde dag heeft Capayable per e-mail aan Kleuro bericht:  
       
       
         
           “(…) Bedankt voor je reactie, wij wachten jullie reactie af en kijken uit naar de volgende bijeenkomst. Alvast een heel prettig weekend. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.16 
       Op woensdag 10 september 2014 heeft Kleuro per e-mail voorgesteld om een afspraak te maken voor de vrijdag erna. Capayable heeft diezelfde dag geantwoord dat zij die vrijdag niet kan en voorgesteld om het overleg op de eerstvolgende maandag (15 september 2014) te houden.   
       
     
     
       1.17 
       Eveneens op 10 september 2014 heeft Capayable een brief aan Kleuro geschreven waarin onder meer staat:   
       
       
         
           “(…) Met dit schrijven willen wij uw aandacht vragen voor het volgende. Tussen Capayable B.V. en Active Collecting Control & Services B.V. enerzijds en Kleuro Groep B.V. anderzijds is een overeenkomst tot stand gekomen over het afnemen van de online dienst Achteraf Betalen. Op 21 augustus jl. hebben wij onze samenwerking nog beklonken in het Philips Stadion. Onze vervolgafspraak voor die week erop is door u afgezegd en sindsdien heeft u niets meer van u laten weten op een bericht na van een medewerkster van u waarin werd aangegeven dat er begin deze week contact zou worden opgenomen voor het plannen van een nieuwe afspraak om de samenwerking verder te bespreken. Wij hebben niets meer vernomen. Ondanks tientallen pogingen om contact te krijgen door zowel Dhr. [A] als Dhr. [B] reageert u niet. 
         
       
       
       
         
           Nu lijkt het erop dat Kleuro Groep deze overeenkomst eenzijdig wil beëindigen.  
         
       
       
       
         
           Wij hebben getracht hierover contact met u op te nemen, maar tot op heden hebben wij geen reactie van u vernomen. 
         
       
       
       
         
           Ons is ter oren gekomen dat u onze leveranciers/partners, zijnde EDR en Credit Safe, rechtstreeks heeft benaderd en voornemens bent uw eigen debiteurenbeheer op te starten, gebaseerd op door ons verstrekte  
           vertrouwelijke 
            informatie en het concept van het Capayable model. En dat u daarmee niet voornemens bent om een verdere samenwerking aan te gaan met Capayable. 
         
         
           Dit is een inbreuk op de door ons overeengekomen geheimhoudingsovereenkomst. Omdat u heeft gehandeld in strijd met bepalingen van deze overeenkomst, bent u de in artikel 6.2 genoemde boete verschuldigd, zijnde € 100.000,00. Tevens bent u verschuldigd een bedrag van € 10.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt. 
         
         
           (…)  
         
         
           Wij zijn echter nog steeds graag bereid om de reeds aangegane samenwerking verdere invulling te geven. Mochten er specifieke wensen zijn uwerzijds dan kunnen deze altijd besproken worden.  
         
         
           (…) 
         
         
           Mochten wij niets van u vernemen, zijn wij helaas genoodzaakt om verdere stappen te ondernemen en sommeren wij u reeds om een bedrag van € 100.000,00 te voldoen binnen 7 dagen na heden (…). Mocht u hieraan geen gehoor geven, zullen wij de boete door tussenkomst van de rechter moeten vorderen. Tevens zullen wij bij de rechter nakoming vorderen van de overeenkomst met Capayable B.V. en Active Collecting Control & Services B.V. 
         
       
       
       
         
           Wij hopen dat u het zover niet laat komen! 
         
         
           Graag stellen wij nogmaals voorop dat wij graag de samenwerking verdere invulling geven en snel de draad oppakken om deze valse start te doen vergeten en om te zetten in een succesvol partnership. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.18 
       Kleuro heeft de ontvangst van de brief van 10 september 2014 bij e-mail van 17 september 2014 bevestigd en aangekondigd op uiterlijk op 26 september 2014 inhoudelijk te reageren. Op 26 september 2014 heeft Kleuro per e-mail aan Capayable bericht: 
       
       
         
           “(…) Op 10 september 2014 hebben wij een brief van u ontvangen, waarop de heer [C] u onderstaande e-mail heeft gestuurd. 
         
       
       
       
         
           Nadat onderstaande e-mail naar u is verzonden, hebben wij een exploot ontvangen van Active Collecting Control & Services. De ontvangst van dit exploot heeft ons doen besluiten om niet meer inhoudelijk te reageren op uw brief van 10 september 2014.  
         
       
       
       
         
           Het dossier wordt op dit moment overgedragen aan een advocaat. Deze advocaat zal binnenkort contact met u opnemen en inhoudelijk reageren. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.19 
       De advocaat van Kleuro heeft Capayable c.s. per e-mail van 27 oktober 2014 als volgt bericht:  
       
       
         
           “(…) In navolging van mijn e-mail van 13 oktober jl. bericht ik u hierbij nader. 
         
         
           Uit de stukken die cliënte mij heeft voorgelegd leid ik af dat u, Capayable B.V. (…), een geheimhoudingsovereenkomst bent aangegaan met cliënte, vooruitlopend op een mogelijke samenwerking ter zake van een online betaalmethode. 
         
         
           Nog voordat de besprekingen waren afgerond heeft u zich bij brief van 10 september 2014 op het standpunt gesteld dat cliënte de geheimhoudingsovereenkomst zou hebben geschonden. Ter onderbouwing stelt u dat u ter ore is gekomen is dat cliënte uw leveranciers en/of partners heeft benaderd en dat cliënte voornemens is haar eigen debiteurenbeheer op te starten, gebaseerd op de door u verstrekte informatie. Reden waarom u meent dat cliënte een contractuele boete is verschuldigd. 
         
       
       
       
         
           Uit de stukken kan ik echter niet afleiden op welke vertrouwelijke informatie u doelt en waaruit blijkt dat sprake is van schending van voornoemde overeenkomst. Verder refereert u in uw brief alsmede in het exploot aan een "overeenkomst". Naast een geheimhoudingsovereenkomst is cliënte niet bekend met een andere overeenkomst. 
         
         
           Indien u meent dat sprake is van een andere overeenkomst, ontvang ik gaarne een afschrift waaruit zulks blijkt. 
         
       
       
       
         
           Voorts liet cliënte mij weten dat u, zoals u ook zelf aangeeft, in een korte periode herhaaldelijk wel tientallen keren per dag (…) heeft bestookt met verzoeken om reacties. Deze gang van zaken heeft cliënte als zeer onprettig ervaren. De daaropvolgende sommatie per deurwaardersexploot om de vermeende boetes te verbeuren maakte de onderlinge verhouding er evenmin beter op. Kort en goed, deze handelswijze heeft geleid tot een vertrouwensbreuk waardoor de basis voor een voortzetting is komen te ontvallen. Derhalve stelt cliënte voor om de geheimhoudingsovereenkomst in wederzijds goed overleg op te zeggen. 
         
         
           Graag verneem ik van u. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.20 
       Bij brief van 26 maart 2015 heeft (de advocaat van) Capayable c.s. Kleuro gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst die volgens Capayable c.s. tot stand is gekomen.  
       
     
     
       1.21 
       Bij e-mailbericht van 17 april 2015 heeft (de advocaat van) Kleuro het standpunt gehandhaafd dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Op 22 april 2015 heeft Capayable c.s. Kleuro gedagvaard.  
       
     
     
       2.1 
       
         Capayable vordert, na eiswijziging in hoger beroep, zakelijk weergegeven: 
         
           primair: 
         
       
       1. een verklaring voor recht dat tussen Capayable c.s. en Kleuro een overeenkomst met betrekking tot het verlenen respectievelijk afnemen van de betaalservice tot stand is gekomen en dat Kleuro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming daarvan; 
       2. veroordeling van Kleuro tot vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat; 
       
         subsidiair: 
       
       3. een verklaring voor recht dat Kleuro onrechtmatig jegens Capayable c.s. heeft gehandeld door de onderhandelingen met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst af te breken; 
       4. veroordeling van Kleuro tot vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat; 
       
         een en ander (zowel primair als subsidiair) met veroordeling van Kleuro tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis is betaald, verhoogd met wettelijke rente en met veroordeling in de proceskosten, inclusief nakosten. 
         Capayable c.s. legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat partijen op 8 augustus 2014 een overeenkomst hebben gesloten en dat Kleuro toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst. Aan haar subsidiaire vordering legt zij ten grondslag dat de onderhandelingen tussen partijen in een zodanig stadium verkeerden dat het Kleuro niet langer vrij stond deze af te breken. 
       
       
     
     
       2.2 
       Kleuro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       2.3 
       
         De rechtbank heeft geoordeeld dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en heeft de vorderingen van Capayable c.s. afgewezen. Daartoe is kort gezegd overwogen dat Kleuro de versie van 4 augustus 2014 van de overeenkomst onder voorwaarden heeft ondertekend, dat partijen na 8 augustus 2014 zijn blijven onderhandelen en dat Capayable c.s. op of omstreeks 20 augustus 2014 zelf een nieuwe versie van de overeenkomst heeft opgesteld met daarin een nieuw artikel 3.3. De rechtbank heeft uit de tekst van de begeleidende e-mail daarbij opgemaakt dat Capayable c.s. er kennelijk ook zelf vanuit is gegaan dat partijen er nog niet uit waren, nu zij het in die e-mail heeft over “een voorstel”. Voorts heeft de rechtbank meegewogen dat Capayable c.s. ter zitting heeft verklaard dat zij wist dat het toen nog geen gelopen race was. Tevens is overwogen dat niet gebleken is dat Kleuro de (prijs)wijzigingen heeft aanvaard. De daartoe geplande bespreking op 27 augustus 2014 is immers niet doorgegaan en op 3 september 2014 heeft Kleuro nog expliciet aan Capayable c.s. laten weten dat wat haar betreft geen overeenkomst tot stand was gekomen. De rechtbank heeft ook meegewogen dat partijen daarna gedurende ruim een halfjaar geen contact hebben gehad.  
         Ten aanzien van de (subsidiaire) vordering wegens onrechtmatig afgebroken onderhandelingen heeft de rechtbank samengevat weergegeven overwogen dat Kleuro zich blijkens het e-mailbericht van 3 september 2014 op het standpunt stelde dat nog geen overeenkomst tussen partijen tot was stand was gekomen en aangaf dat zij de voorgestelde wijzigingen eerst nog met Capayable c.s. wilde bespreken, terwijl Capayable c.s. die gang van zaken heeft bevestigd met “wij wachten jullie reactie af”. Het nieuwe artikel 3.3. was bovendien van dien aard dat Capayable c.s. er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen. Door vervolgens ruim een halfjaar voorbij te laten 
         gaan, heeft Capayable c.s. er klaarblijkelijk op dat moment ook zelf in berust dat geen 
         overeenkomst met Kleuro tot stand was gekomen of nog zou komen. Tenslotte overweegt de 
         rechtbank dat Kleuro gewicht heeft mogen toekennen aan de onvoorziene omstandigheid dat 
         de huisbankier van Kleuro niet akkoord ging met de door Capayable c.s. voorgestane wijze 
         van afrekening. 
       
       
     
     
       3.1 
       
         De grieven houden, samengevat weergegeven, het volgende in.  
         
           Grief 1  heeft betrekking op de feitenweergave in het bestreden vonnis; volgens Capayable c.s. is het testen van software al begonnen in november 2013 en niet pas in juli 2014 zoals de rechtbank in r.o. 2.5 van het bestreden vonnis had vermeld.  
         De  grieven 2 en 3  richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.  
         Met  grief 4  komt Capayable op tegen de verwerping van haar subsidiaire standpunt dat Kleuro onrechtmatig jegens Capayable c.s. heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken.  Grief 5  richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling. 
         Het hof zal de grieven hierna bespreken, met dien verstande dat grief 1 onbesproken zal blijven omdat het hof daarmee reeds rekening heeft gehouden bij de weergave van de feiten. Dit leidt op zichzelf overigens niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en zal daarom eveneens onbesproken blijven. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         In de kern zien grieven 2 en 3 op de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Voorop gesteld wordt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Of sprake is van wilsovereenstemming, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (vgl. artikel 3:33-35 BW). Voorts is voor deze zaak van belang dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke (artikel 6:225 lid 1 BW). Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit aanbod als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen (artikel 6:225 lid 2 BW). 
         Verder is uitgangspunt dat Capayable c.s. dient te stellen, en zo nodig bewijzen, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. 
       
       
     
     
       3.3 
       Capayable c.s. stelt dat partijen op 8 augustus 2014 overeenstemming hebben bereikt over de betaalservice en toen een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij voert kort gezegd aan dat Kleuro die dag akkoord is gegaan met de door Capayable op 4 augustus 2014 per e-mail toegezonden tekst van het contract onder de voorwaarde dat nog drie aanpassingen zouden worden doorgevoerd (betreffende de dagelijkse doorbetaling aan Kleuro, een betaaltermijn voor zakelijke afnemers van dertig dagen en de mogelijkheid van betaling achteraf voor klanten die hun bestelling afhalen) en dat Capayable c.s. die voorwaarde c.q. de drie aanpassingen heeft geaccepteerd. De inhoud van de overeenkomst wordt derhalve bepaald door de tekst van het op 4 augustus 2014 door Capayable per e-mail toegezonden contract en de drie wijzigingen daarop van Kleuro, aldus Capayable c.s.  
       
     
     
       3.4 
       
         Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat Capayable c.s. op 4 augustus 2014 een aanbod aan Kleuro heeft gedaan door toezending van de door Capayable c.s. opgestelde tekst voor een overeenkomst tussen partijen. Zoals blijkt uit haar e-mail van 8 augustus 2014 heeft Kleuro dat aanbod niet onvoorwaardelijk aanvaard; zij stelde als voorwaarde dat drie bepalingen in de door Capayable c.s. opgestelde tekst zouden worden gewijzigd. Capayable c.s. neemt thans het standpunt in dat die drie bepalingen ondergeschikte punten betroffen en dat zij daarmee akkoord was zodat (ingevolge artikel 6:225 lid 2 BW) een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Capayable c.s. miskent echter dat zij dit standpunt destijds niet jegens Kleuro heeft ingenomen. Zij heeft Kleuro niet bericht dat zij akkoord was noch anderszins laten blijken dat wilsovereenstemming was bereikt over een overeenkomst met betrekking tot de betaalservice. Integendeel. Capayable c.s. heeft bij e-mail van 20 augustus 2014 “ een voorstel ” aan Kleuro gestuurd. Daarin had zij weliswaar de door Kleuro gestelde drie wijzigingen verwerkt maar ook een nieuwe bepaling toegevoegd (artikel 3.3, zie hiervoor onder 1.10) te weten de verplichting voor Kleuro om: 
         (i) minimaal 250.000 credit checks per jaar af te nemen (150.000 voor consumenten en 100.000 voor rechtspersonen). Indien dit aantal niet zou worden behaald en in het eerste contractjaar in totaal minder dan 50.000 zou bedragen dan zou Kleuro een “tegemoetkoming” van € 12.500,- exclusief btw aan Capayable c.s. zijn verschuldigd; 
         (ii) een voorschot van € 12.500,- te storten met ingang van de contractdatum. 
       
       
       
         Het voorstel van Capayable c.s. van 20 augustus 2014 bevat derhalve een minimumafnameverplichting/minimumprijs van € 12.500,- en betreft een als essentieel aan te merken wijziging aangezien in het aanbod van 4 augustus 2014 in het geheel geen afnameverplichting voor Kleuro was opgenomen en Kleuro volgens dat eerste aanbod geen andere betalingsverplichting had dan de betaling van door haar in de toekomst daadwerkelijk af te nemen credit checks. De e-mail met het voorstel van 20 augustus 2014 heeft te gelden als een verwerping van het aanbod van Kleuro van 8 augustus 2014 als geheel en bevat een nieuw aanbod. In ieder geval heeft Kleuro uit het voorstel van 20 augustus 2014 redelijkerwijs mogen begrijpen dat Capayable niet instemde met een overeenkomst conform de door Kleuro afwijkende aanvaarding van 8 augustus 2014. Er is op 8 augustus 2014 dan ook geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Dat is nadien evenmin gebeurd. Zoals onder meer blijkt uit de e-mails zijdens Kleuro van 5 september en 27 oktober 2014, is het nieuwe aanbod van Capayable van 20 augustus 2014 niet door Kleuro aanvaard.  
       
       
     
     
       3.5 
       Het standpunt van Capayable c.s. dat zij niet onverwijld bezwaar heeft gemaakt tegen de door Kleuro op 8 augustus 2014 gestelde voorwaarden en partijen daarom een overeenkomst tot stand is gekomen conform de afwijkende aanvaarding door Kleuro moet blijkens het voorgaande worden verworpen. Capayable c.s. heeft er destijds voor gekozen om, ondanks de voorwaardelijke acceptatie door Kleuro op 8 augustus 2014, een nieuw - ander - aanbod te doen. Capayable c.s. heeft daarmee te kennen gegeven - althans zo heeft Kleuro dat redelijkerwijs mogen opvatten - dat zij (op niet-ondergeschikte onderdelen) bezwaar had tegen een overeenkomst conform de door Kleuro afwijkende aanvaarding van 8 augustus 2014. Capayable c.s. komt thans niet alsnog een beroep toe op een akkoord met de door Kleuro afwijkende aanvaarding van 8 augustus 2014. 
       
     
     
       3.6 
       De (door Kleuro betwiste) stelling van Capayable c.s. dat partijen tijdens het diner/de voetbalwedstrijd van 21 augustus 2014 (zie onder 1.11) hebben geproost op een samenwerking doet aan het vorenstaande niet af. Uit het uitbrengen van een toost heeft Capayable c.s. niet redelijkerwijs kunnen afleiden dat Kleuro reeds akkoord was met het nieuwe voorstel van de dag ervoor, temeer omdat (zoals Kleuro heeft gesteld en Capayable c.s. niet gemotiveerd heeft betwist) Kleuro de uitnodiging van Capayable c.s. om de voetbalwedstrijd bij te wonen al veel eerder had geaccepteerd en het bijwonen van het diner en de wedstijd (dus) niet te maken hadden met het nieuwe voorstel van Capayable c.s. van 20 augustus 2014. Uit de e-mailcorrespondentie op 5 september 2014 (zie onder 1.14 en 1.15) blijkt ook wel dat Capayable c.s. uit het proosten niet daadwerkelijk heeft afgeleid dat Kleuro akkoord was met het nieuwe voorstel.   
       
     
     
       3.7 
       Aan het vorenstaande doet evenmin af dat, zoals Capayable c.s. stelt (doch Kleuro betwist) tijdens de onderhandelingen door Kleuro is aangegeven dat haar verwachting was dat zij 250.000 credit checks per jaar zou afnemen en Capayable c.s. haar tarief per check daarop heeft gebaseerd. Al zou dat zo zijn, dan was Kleuro daardoor nog niet jegens Capayable c.s. verplicht tot afname van bedoeld aantal noch tot betaling van een minimumprijs van € 12.500,- per jaar.   
       
     
     
       3.8 
       De conclusie uit het voorgaande is dat tussen partijen geen overeenkomst over de afname van de betaalservice tot stand is gekomen. De grieven 2 en 3 falen derhalve.  
       
     
     
       3.9 
       Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Capayable c.s. Dit aanbod is onvoldoende specifiek althans niet ter zake dienend.    
       
       
         
           Afgebroken onderhandelingen 
         
       
     
     
       3.10 
       
         Thans zal het hof ingaan op de vraag of Kleuro onrechtmatig jegens Capayable c.s. heeft gehandeld door de onderhandelingen over de beoogde samenwerking af te breken.  
         Bij de beantwoording daarvan stelt het hof voorop dat, blijkens vaste jurisprudentie, als maatstaf geldt dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. 
       
       
     
     
       3.11 
       Uit de hiervoor in het kader van grieven 2 en 3 besproken gang van zaken en uit de feitenweergave volgt dat Capayable c.s. in een vergaand stadium van de onderhandelingen - namelijk nadat Kleuro de door Capayable c.s. opgestelde overeenkomst reeds (onder toevoeging van voorwaarden) had ondertekend - is teruggekomen op haar aanbod en een nieuw, ander aanbod heeft gedaan met verdergaande verplichtingen voor Kleuro (artikel 3.3. van het voorstel van 20 augustus 2014). Kleuro was niet gehouden met deze nieuwe, substantiële verplichtingen (zie daarover 3.4) in te stemmen en reeds daarom mocht Capayable c.s. er geenszins gerechtvaardigd op vertrouwen dat Kleuro met het nieuwe aanbod akkoord zou gaan. De omstandigheden dat de onderhandelingen al geruime tijd hadden geduurd en dat het systeem van Capayable c.s. uitvoerig en met goed resultaat was getest en geïmplementeerd in de webshop van Kleuro (wat Kleuro overigens gemotiveerd betwist) maken dit niet anders, want brengen immers evenmin mee dat Kleuro gehouden was het nieuwe artikel 3.3 te accepteren. Het gezamenlijk bijwonen van de voetbalwedstrijd doet aan het voorgaande evenmin af, af om redenen als vermeld onder 3.6.  
       
     
     
       3.12 
       Overigens merkt het hof nog op dat Capayable c.s. , nog vóórdat de geplande bespreking tussen partijen over het nieuwe voorstel had plaatsgevonden, bij brief van 10 september 2014 (zie onder 1.17) het standpunt heeft ingenomen dat een overeenkomst tot stand was gekomen en Kleuro onder dreiging met een procedure heeft gesommeerd die na te komen. Dit terwijl Kleuro reeds bij e-mail van 5 september 2014 had aangegeven dat er nog geen overeenstemming was en zij een afspraak wilde maken om het nieuwe voorstel van Capayable c.s. te bespreken, welke afspraak zij blijkens haar e-mail van 10 september 2014 ook heeft gemaakt. Capayable c.s. heeft daarmee zelf geen bereidheid getoond verder te willen onderhandelen.  
       
     
     
       3.13 
       Bij gebrek aan een voldoende specifiek althans ter zake dienend bewijsaanbod komt het hof ook op dit onderdeel niet toe aan een bewijsopdracht. 
       
     
     
       3.14 
       De kwestie over de eventuele schending door Kleuro van de geheimhoudingsovereenkomst (zie onder 1.17 en 1.19) doet, wat daar verder ook van zij, niet af aan de conclusie dat geen overeenkomst tot stand is gekomen en de onderhandelingen niet op onrechtmatige wijze zijn afgebroken en zal derhalve onbesproken blijven.  
       
     
     
       3.15 
       De slotconclusie is dat ook grief 4 faalt en daarmee ook grief 5 en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal Capayable c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het appel. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2016 van de rechtbank Den Haag;  
       
       
         wijst af de vordering tot terugbetaling; 
       
     
     
     - veroordeelt Capayable c.s. in de kosten van het appel aan de zijde van Kleuro, tot op heden begroot op € 718,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris voor de advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, J.E.H.M. Pinckaers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.