ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:924

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:924 Parket bij de Hoge Raad , 11-03-2014 / 13/03644

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-03-11

Zaaknummer: 13/03644

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:924

---

Gebruik van bij de politie afgelegde, nadien bij de R-C of ttz. ingetrokken, getuigenverklaringen voor het bewijs. Voortbouwend appel. Verplichting tot oproeping van de betreffende getuige. De HR ziet in ‘voortbouwend appel’ aanleiding de regels gesteld in ECLI:NL:HR:1994:AB7528, NJ 1994/427, wat betreft de appelfase, te nuanceren.  
         Met een ‘voortbouwend appel’ valt immers niet goed te verenigen dat de rechter in h.b. steeds ambtshalve als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring, welke tijdens een verhoor door de R-C of tijdens de tz. in e.a. is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van vd bij het tlgd. rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de tz. als getuige wordt gehoord. 
         Het Hof heeft vastgesteld dat X, nadat zij t.o.v. de politie de bedoelde verklaringen had afgelegd, door de R-C is gehoord en t.o.v. deze die eerder afgelegde verklaringen heeft gewijzigd en een op essentiële punten vd ontlastende, nadere verklaring heeft afgelegd. I.c. doet zich hier, gelet op de verklaring van Y, niet de situatie voor dat de tegenover de politie afgelegde verklaringen van X het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van vd bij het tlgd. rechtstreeks kan volgen. Deze zaak moet niettemin met zodanige situatie op één lijn worden gesteld, nu deze wordt gekenmerkt door de bijz. omst. dat de verklaring van Y omtrent de betrokkenheid van vd bij het tlgd. uitsluitend is gebaseerd op hetgeen X haar heeft meegedeeld,  terwijl X kort daarop bij de politie haar - nadien ingetrokken - verklaring omtrent die betrokkenheid heeft afgelegd. Het p-v van de tz. in h.b. houdt in dat vd aldaar is verschenen en ook zijn raadsvrouwe aanwezig was. Het p-v houdt niet in dat aldaar door of namens vd is verzocht X als getuige op te roepen met het oog op het tlgd., zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat een zodanig verzoek niet is gedaan. Evenmin heeft het Hof ambtshalve de oproeping van X als getuige ttz. bevolen. ’s Hofs oordeel dat diens in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen voor het bewijs van het tlgd. kunnen worden gebruikt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Cag: anders.

Nr. 13/03644 
   										 Mr. Machielse 
   Zitting 11 maart 2014 
   
   									Conclusie inzake: 
   
    [verdachte]
   
   
   
   1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft verdachte op 8 juli 2013 voor: poging tot zware mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Tevens heeft het hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling toegewezen en gelast dat het deel van de vrijheidsstraf dat als gevolg van de voorwaardelijke invrijheidstelling nog niet ten uitvoer was gelegd, te weten 487 dagen, alsnog moet worden ondergaan. 
   
   2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie. 
   
   3. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte 
   
     "op 18 oktober 2012 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] eenmaal (met kracht) met zijn vuist tegen het gezicht en/of de rechteroogkas van voornoemde [slachtoffer] heeft geslagen ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] op de grond is gevallen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid." 
   
   
   
     In het arrest heeft het hof de volgende bewijsoverweging opgenomen: 
     "Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.  
   
   
   
     Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. [slachtoffer] heeft op 18 en 19 oktober 2012 tegenover de politie verklaard dat zij door haar ex-vriend [verdachte] in haar gezicht was geslagen. [slachtoffer] durfde uit angst voor de gevolgen geen aangifte te doen. [slachtoffer] heeft haar verklaring later bij de rechter-commissaris gewijzigd. [slachtoffer] zou zijn uitgegleden en ten val zijn gekomen bij het duwen en trekken om een mobiele telefoon in handen te krijgen. Het hof acht de verklaringen van [slachtoffer], afgelegd op 18 en 19 oktober 2012 (opgenomen in een  proces-verbaal van bevindingen) geloofwaardiger dan haar latere verklaring bij de rechter-commissaris. Het hof acht deze eerste verklaringen geloofwaardiger, mede omdat haar latere verklaring is afgelegd toen het contact tussen verdachte en [slachtoffer] weer was hersteld. De eerste verklaringen van [slachtoffer] passen bovendien bij het geconstateerde letsel. Het hof acht op grond van die eerste verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend bewezen dat verdachte een poging heeft gedaan om aan [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, door haar met zijn vuist tegen het gezicht (oogkas) te slaan." 
   
   
   
     Het bewijs heeft het hof gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen: 
     "1.  
     Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 40-41 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -  als relaas van verbalisanten : 
   
   
   
     Op 18 oktober 2012 omstreeks 17.02 uur kregen wij verbalisanten de melding te gaan naar de Zonnestudio op de [a-straat] te Nieuwegein. Er zou daar een vrouw zijn geslagen door een ex vriend. Omstreeks 17.05 waren wij ter plaatse. Wij zagen dat de genoemde vrouw een hoofdwond had net boven haar rechteroog. Wij zagen dat deze wond aan het bloeden was. De vrouw gaf op te zijn [slachtoffer].  
     Wij hoorden haar in het kort verklaren:  
   
   - dat ze met een vriendin naar de zonnestudio was gegaan  
   - dat ze bij het aankleden iemand op de deur hoorde kloppen  
   - dat ze de deur opendeed en dat haar ex naar binnen liep  
   - dat ze zag dat hij boos was en steeds bozer werd  
   - dat ze op een gegeven moment een harde klap kreeg, met vermoedelijk zijn vuist en dat ze hierdoor op de grond viel  
   - dat ze gelijk voelde dat ze begon te bloeden  
   - dat ze bij het opstaan zag dat haar ex inmiddels was verdwenen  
   - dat ze hier absoluut geen aangifte wilde doen omdat ze bang was voor de gevolgen van een aangifte  
   - dat haar ex [verdachte] zou heten.  
   
   2.  
   Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 45 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -  als relaas van verbalisant :  
   
   
     Op 19 oktober 2012 heb ik gebeld met [slachtoffer]. [slachtoffer] vertelde het volgende:  
   
   - dat zij met een vriendin in een zonnestudio in Nieuwegein was  
   - dat haar ex-vriend [verdachte] ineens binnen was gekomen en haar in haar gezicht had geslagen waardoor zij een snee boven haar oog had  
   - dat in het ziekenhuis was gebleken dat ze een gebroken oogkas had door de mishandeling  
   - dat zij bang was dat [verdachte] haar wat aan zou doen als ze aangifte tegen [verdachte] zou doen.  
   
   3.  
   Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten  een verslag CT van M.J.L. Descamps, radioloog  (als bijlage op pagina 52 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:  
   
   
     Vraagstelling en/of klinische informatie: status na vuistslag op rechteroogkas waarna val op achterhoofd met bewustzijnsverlies. Conclusie: er is een fractuur van de rechter orbitabodem. 
   
   
   4.  
   Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina 71-72 van het proces-verbaal genummerd 2012232897) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -  als verklaring van [getuige] :  
   
   
     Op 18 oktober 2012 zat ik op de bank in de zonnestudio op de [a-straat] in Nieuwegein. Ik hoorde een luid gegil komen uit hokje 2 of 3. Ik zag dat de deur open ging en dat er een hele brede man uit dit hokje kwam lopen. Achter deze man zag ik op de grond een vrouw liggen. Ik zag dat ze bloedde aan de rechterzijkant van haar gezicht. Ik zag op de grond naast haar hoofd bloed liggen. Ik zag dat ze een wond had boven haar rechteroog. Toen wij op de politie zaten te wachten vertelde de vrouw aan ons dat haar man boos was omdat ze iets heeft weg laten halen. Ze vertelde dat hij haar net had geslagen.  
   
   
   5.  
   
     De verklaring van verdachte  afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 24 juni 2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:  
   
   
     U vraagt mij waar wij op 18 oktober 2012 ruzie over hadden. [slachtoffer] en ik hadden sowieso al ruzie, zij belde mij om het goed te maken. Ik ben daarom naar de zonnestudio gegaan." 
   
   
   
     4.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof twee processen-verbaal, inhoudende het relaas van verbalisanten van wat zij uit de mond van [slachtoffer] hebben opgetekend (bewijsmiddelen 1 en 2), voor het bewijs heeft gebezigd terwijl [slachtoffer] als getuige bij de rechter-commissaris heeft ontkend dat verdachte haar heeft geslagen. Zij zou zijn uitgegleden, schuin achterover zijn gevallen en daarbij gewond zijn geraakt. Omdat zij jaloers was en kwaad op verdachte heeft zij getracht hem zwart te maken. [slachtoffer] is ook nog door de raadsheer-commissaris gehoord en heeft toen geweigerd antwoord te geven op vragen. Zij gaf aan geen zin te hebben om nog vragen te beantwoorden en zich niets meer te kunnen herinneren. [slachtoffer] heeft als enige verklaringen afgelegd waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. Daarom had het hof deze getuige ter terechtzitting in hoger beroep moeten horen. Het door de voorzitter van het hof gelaste verhoor door de raadsheer-commissaris is ontoereikend, want dat verhoor kan niet worden gelijkgesteld met een verhoor ter terechtzitting, waarbij de steller van het middel erop wijst dat de raadsheer-commissaris die [slachtoffer] heeft gehoord, niet heeft deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. 
   
   
   
     4.2. De steller van het middel wijst op HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. Corstens en de daarna op de in dit arrest ontwikkelde regels aangebrachte aanpassingen. Een van die aanpassingen is tot stand gekomen naar aanleiding van EHRM 10 juli 2012, NJ 2012, 649 m.nt. Schalken en komt erop neer dat de verdediging niet het in artikel 6 lid 3 onder d EVRM gewaarborgde recht heeft kunnen uitoefenen als de ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord geven op de hem gestelde vragen. 
   
   
   
     4.3. Ik stel voorop dat de verklaringen die [slachtoffer] blijkens de bewijsmiddelen 1 en 2 heeft afgelegd ingevolge de autonome betekenis die toekomt aan de term "witness" in artikel 6 lid 3 onder d EVRM moeten worden aangemerkt als verklaringen van een getuige als in dat artikel bedoeld. Zij heeft bij de rechter-commissaris die verklaringen ingetrokken en ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft zij geweigerd vragen te beantwoorden. Aldus heeft de verdediging bij de raadsheer-commissaris geen gelegenheid gehad deze getuige te ondervragen. De vraag is of het hof, gelet op de intrekking van de eerdere verklaringen, gehouden was deze getuige ter terechtzitting te horen, nu het hof haar belastende verklaringen voor het bewijs heeft gebezigd. De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of die eerder afgelegde belastende verklaringen in voldoende mate worden ondersteund door andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de verklaringen van [slachtoffer] die verdachte heeft betwist. 
     Bewijsmiddel 3 is een medische verklaring waarin sprake is van een vuistslag door de ex van [slachtoffer] op haar rechter oogkas waarna het slachtoffer op het achterhoofd is gevallen met bewustzijnsverlies als gevolg, maar dat er sprake is geweest van een vuistslag door verdachte op de rechter oogkas zal deze radioloog uit de mond van [slachtoffer] hebben vernomen. Het hof heeft niet via deze medische verklaring vastgesteld dat er zowel een fractuur was van de rechter oogkas als een verwonding op het achterhoofd, hetgeen eerder een beeld zou opleveren passend bij een gang van zaken zoals aanvankelijk door [slachtoffer] geschetst.  De verklaring van een getuige in bewijsmiddel 4 herhaalt wat [slachtoffer] aan deze getuige heeft medegedeeld, maar bevat naar mijn mening onvoldoende feitelijk substraat voor het slaan door verdachte.  De waarnemingen die deze getuige heeft gedaan, zijn immers niet onverenigbaar met de latere bewering van [slachtoffer] dat zij gewond is geraakt toen zij is uitgegleden tijdens een schermutseling om een telefoon. Bewijsmiddel 5 bevat de verklaring van verdachte die evenmin wijst op het slaan zoals bewezenverklaard. Mijns inziens is niet voldaan aan de regels die de Hoge Raad in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 heeft geformuleerd en nadien heeft verfijnd. Het hof had zélf [slachtoffer] als getuige ter terechtzitting moeten horen. 
     Het eerste middel slaagt. 
   
   
   
     5.1. Het tweede middel klaagt dat het bewijs voor het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden. 
   
   
   
     5.2. Verdachte heeft [slachtoffer] zodanig hard in haar gezicht geslagen dat nadien bij haar een gebroken oogkas is geconstateerd. Het hof heeft klaarblijkelijk uit de bewijsmiddelen 1 en 2 afgeleid dat verdachte met kracht het slachtoffer met zijn vuist in haar gezicht en wel op of nabij haar oog heeft geslagen. Het hoofd is al een bijzonder kwetsbaar deel van het menselijk lichaam. De ogen, en daarmee het gezichtsvermogen, kunnen beschadigd raken door daarop uitgeoefend geweld. De ogen van de mens liggen in de oppervlakte van zijn gelaat en zijn daarvan dus nog eens extra kwetsbare onderdelen. Degene die zo hard een ander op het oog slaat dat deze een gebroken oogkas oploopt, kan naar mijn oordeel naar uiterlijke verschijningsvorm geacht worden voorwaardelijk opzet te hebben op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, bijvoorbeeld erin bestaande dat het gezichtsvermogen in dat oog ernstig wordt beschadigd. Het hof heeft uit het gedrag van verdachte zelf het opzet kunnen afleiden. 
     Het tweede middel faalt. 
   
   
   
     6.1. Het derde middel klaagt over schending van het tweede lid van artikel 342 Sv. In de pleitnota van hoger beroep heeft de advocaat van verdachte erop gewezen dat het bewijs van het ten laste gelegde alleen maar zou kunnen steunen op de verklaringen van [slachtoffer] en dat deze verklaringen onvoldoende steun vinden in andere bewijsmateriaal. 
   
   
   
     6.2. Dat standpunt kan ik niet onderschrijven. In de onderhavige zaak kan naar mijn oordeel niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer] onvoldoende steun vinden in het overige bewijsmateriaal. Deze verklaringen staan niet op zichzelf. Ik wijs in dit verband op de medische verklaring en de verklaring van de getuige zoals opgenomen in bewijsmiddel 5. 
   
   
   7. Het eerste middel is terecht voorgesteld. De twee andere middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
   
   
   8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
     							De Procureur-Generaal 
     						bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
      HR 29 januari 2013, NJ 2013, 140 m.nt. Schalken. 
   
   
      Zie het vonnis van de rechtbank onder 4.3.  
   
   
      Vgl. het ook in de schriftuur genoemde HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4834. 
   
   
      HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1658. 
   
   
      HR 26 januari 2010, NJ 2010, 512 m.nt. Borgers; HR 5 oktober 2010, NJ 2010, 612 m.nt. Borgers; 
     HR 25 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6753.