ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1456

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1456 Parket bij de Hoge Raad , 21-11-2017 / 16/04737

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 16/04737

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1456

---

Verwerping verweer over niet-ontvankelijkheid OM. Ne-bis-in-idem. Vervolging t.z.v. weigeren medewerking te verlenen aan ademanalyseonderzoek (art. 8 WVW 1994), voor welk feit aan verdachte reeds een Lichte Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer (LEMA) is opgelegd, levert geen dubbele bestraffing op. HR: art. 81.1 RO, met verwijzing naar ECLI:NL:HR:2018:23.

Nr. 16/04737 
             Zitting: 21 november 2017 
             
           
           
             
               Mr. D.J.C. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest 19 juli 2016 de verdachte veroordeeld ter zake van  “overtreding van artikel 8, derde lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994”  tot een geldboete van € 150,00 euro.  
   
   2. Namens de verdachte heeft mr. M.A.R. Schuckink Kool, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld. 
   
   3. Het  middel  klaagt over de verwerping van een ontvankelijkheidsverweer.   
   
   4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het volgende ontvankelijkheidsverweer gevoerd:  
   
   
     
       “(…) 
     
   
   
   
     
       Vervolgens voert de raadsman het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu voor deze zaak door het CBR reeds een LEMA-beschikking is gegeven, hetgeen analoog aan het alcoholslotprogramma (ASP) als "criminal charge" moet worden aangemerkt. De raadsman betoogt dat de LEMA weliswaar minder zwaar en vergaand is dan het ASP, maar dat daartegenover staat dat de LEMA ook is bedoeld voor veel lichtere alcoholmisdrijven. Bezien in relatie tot de ernst van de misdrijven waarvoor deze wordt opgelegd dient de LEMA, evenals het ASP, te worden beschouwd als een "criminal charge", aldus de raadsman. Ook het feit dat de verplichte deelname aan de LEMA vaste kosten voor de deelnemers met zich meebrengt, waarbij géén rekening wordt gehouden met de financiële situatie van de individuele deelnemers, wijst er naar de mening van de raadsman op dat de LEMA als "criminal charge" moet worden beschouwd. De raadsman betoogt dat de cursuskosten voor zijn cliënt, gelet op diens financiële situatie, hoog zijn. Een strafrechtelijke vervolging voor het ten laste gelegde zou er, gelet op het voorgaande, dan ook op neerkomen dat zijn cliënt tweemaal zou worden vervolgd en gestraft voor hetzelfde feit.” 
     
   
   
   5. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:  
   
   
     
       “(…)  
     
     
       Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
     
     
       De LEMA is de bestuurlijke maatregel die als korte, lichte versie van de EMA (Educatieve Maatregel Alcohol en verkeer) is bedoeld voor beginnende bestuurders met een alcoholgehalte tussen de 0,5 en 0,8 promille. De LEMA is bedoeld als educatieve maatregel. 
     
     
       Op grond van de uitspraak van het EHRM van 7 november 2000 nr. 45282/99 met betrekking tot de EMA acht het hof de LEMA, als lichtere variant van de EMA, geen criminal charge. Daarom is er geen sprake van dubbele bestraffing indien naast de LEMA ook een strafrechtelijke veroordeling plaatsvindt. De uitspraak van de Hoge Raad van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434) inzake het alcoholslotprogramma (ASP) maakt dit oordeel niet anders. Het hof acht de LEMA – noch op zichzelf bezien, noch in relatie tot de ernst van de misdrijven waarvoor deze is bedoeld – naar aard en zwaarte, daar waar het gaat om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een betrokkene, op één lijn te stellen met het ASP. De kosten zijn niet zodanig hoog, en de tijd en inspanning die het volgen van de LEMA vergt zijn niet van dien aard dat de LEMA naar objectieve maatstaven als "criminal charge" kan worden beschouwd. Dat de kosten, voor de LEMA voor elke deelnemer gelijk zijn is eveneens onvoldoende om de LEMA de status van "criminal charge" te geven. Het hof verwerpt het verweer. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.” 
     
   
   
   6. In de kern klaagt het middel dat hoewel de lichte educatieve maatregel alcohol en verkeer (hierna: LEMA) een bestuursrechtelijke maatregel betreft, het hof die maatregel gezien zijn aard en omvang ten onrechte niet heeft aangemerkt als een bestraffing (‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM), waardoor de verdachte aan dubbele bestraffing is blootgesteld. In HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de bestuursrechtelijke maatregel van het alcoholslotprogramma (hierna: ASP) beslist dat dit een ‘criminal charge’ betrof en hetgeen de Hoge Raad ten aanzien van het ASP heeft overwogen is van overeenkomstige toepassing op de LEMA, aldus de steller van het middel. 
   
   7. De vraag is of met de oplegging van de LEMA sprake is van dubbele bestraffing van de verdachte. Het verbod op dubbele (strafrechtelijke) bestraffing voor hetzelfde delict, oftewel ‘ne bis in idem’, is verankerd in art. 68 Sr. Naar de letter genomen is van dubbele bestraffing als in die bepaling bedoeld in het onderhavige geval evident geen sprake, aangezien het weliswaar om hetzelfde delict gaat (het ‘idem’), doch dit delict aanleiding heeft gegeven tot de samenval van zowel een strafrechtelijke als een administratieve reactie. Hierop heeft art. 68 Sr geen betrekking.  Die bepaling beschermt tegen een (tweede) strafvervolging (het verboden ‘bis’) na een onherroepelijke uitspraak van de (Nederlandse)  straf rechter over ‘hetzelfde feit’. Desalniettemin kan volgens de Hoge Raad het aan dit artikel onderliggende beginsel in beeld komen indien de administratieve reactie op hetzelfde delict vergelijkbaar is met een strafrechtelijke sanctie, dat wil zeggen wanneer die administratieve reactie punitief van aard is. Daarbij is niet doorslaggevend dat de wetgever die maatregel heeft geschaard onder het bestuursrecht.  
   
   8. Zo’n geval kwam aan de orde in HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434. Die uitspraak betrof een strafrechtelijke vervolging voor rijden onder invloed nadat wegens ditzelfde delict een onherroepelijke verplichting tot deelneming aan het ASP was opgelegd.  Deze administratieve maatregel hield in dat de bestuurder die met een (zeer) hoog ademalcoholgehalte is aangehouden door het CBR voor (minimaal) twee jaar aan het alcoholslotprogramma (ASP) kon worden onderworpen. Het alcoholslot betrof een startonderbreker die van overheidswege in de auto van de bestuurder werd ingebouwd. De bestuurder kon daarop zijn auto pas starten als hij in dat apparaat had geblazen en er bij die gelegenheid geen alcohol in zijn adem werd gemeten. Voorts moest die bestuurder een nieuw rijbewijs aanvragen (‘rijden met een alcoholslot’) en een begeleidingsprogramma volgen.  Alle kosten voor dit programma, in totaal minimaal € 4.418,91,  kwamen voor rekening van de bestuurder.  
   In de genoemde uitspraak van HR 3 maart 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat – ofschoon art. 68 Sr niet van toepassing is op de samenloop van een administratieve maatregel en een strafvervolging wegens hetzelfde delict –, het rechtsbeginsel dat in deze bepaling tot uitdrukking is gebracht over de band van de ‘beginselen van een goede procesorde’ een strafvervolging kunnen beletten ingeval de administratieve maatregel vanwege de inhoud en de gevolgen daarvan voor de rechtzoekende dermate ingrijpend van aard is dat deze als (reeds opgelegde) strafrechtelijke sanctie moet worden aangemerkt. Bij deze beoordeling betrok de Hoge Raad dat de oplegging van een ASP een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting tot gevolg had. 
   
   9. De vraag is of de LEMA in zoverre vergelijkbaar is met het ASP. Daartoe zal ik kort de aard en omvang van die maatregel bespreken. Art. 132a WVW bepaalt dat het CBR in de in art. 131 WVW  bedoelde gevallen aan een persoon, overeenkomstig de bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde regels, de verplichting kan opleggen om zich te onderwerpen aan een educatieve maatregel alcohol en verkeer. Dit betreft een administratiefrechtelijke maatregel die los staat van een strafrechtelijke interventie.  De maatregel kent een lichte (de LEMA) en een zwaardere variant (de EMA). Beide worden nader uitgewerkt in de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011.  Indien bij de politie het vermoeden ontstaat dat een bestuurder niet meer over de vereiste rijvaardigheid beschikt, bijvoorbeeld door alcoholgebruik, doet hij daarvan mededeling bij het CBR. Het CBR start daarop een zogenaamde vorderingsprocedure en beslist of de betrokkene een cursus (de LEMA of de EMA) moet volgen, dan wel zich moet onderwerpen aan een (geschiktheids)onderzoek. De LEMA duurt twee ochtenden of twee middagen, de EMA één hele dag en twee dagdelen en omhelst een persoonlijk nagesprek met een trainer.  De kosten voor de LEMA of de (duurdere) EMA worden door het CBR vastgesteld en indien de betrokkene die kosten niet betaalt, wordt zijn rijbewijs ongeldig verklaard. Dat laatste gebeurt ook indien hij de cursus niet of niet volledig afrondt.  In 2017 bedragen de uitvoeringskosten voor de LEMA € 225,00 en de opleggingskosten €384,00. Voor de EMA bedragen de uitvoeringskosten € 570,00, terwijl de opleggingskosten voor de EMA evenals bij de LEMA € 384,00 bedragen. 
   
   10. Het middel klaagt dat (mede) in het licht van de besproken ASP-uitspraak van de Hoge Raad en de aard en de omvang van de LEMA een persoon dubbel wordt gestraft indien hij voor hetzelfde feitencomplex strafrechtelijk wordt vervolgd én de LEMA krijgt opgelegd. Ter onderbouwing van die stelling wordt gewezen op de aan die maatregel verbonden financiële verplichting (en het verlies van het rijbewijs indien hieraan niet wordt voldaan), het gegeven dat de kosten van die maatregel niet naar draagkracht worden berekend en het feit dat voor die kosten geen betalingsregeling kan worden afgesloten. Voorts zou de LEMA, vanwege  “de stijgende aandacht voor wettelijke bepalingen die moeten voorkomen dat het inkomen van de burger door beslagleggingen of sancties onder een bepaald minimum, met name de beslagvrije voet, zakt” , thans wél aangemerkt moeten worden als bestraffing (‘criminal charge’).  
   
   11. Ik deel dit standpunt niet. In de eerste plaats omdat de Hoge Raad in de ASP-uitspraak én nadien gewezen arresten benadrukt dat het ten aanzien van het ASP ging  “om een uitzonderlijke situatie waarin twee procedures over een identiek verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen” .   Van eenzelfde uitzonderlijke situatie is ten aanzien van de oplegging van de LEMA m.i. geen sprake. De financiële verplichting die de oplegging van de LEMA meebrengt is significant lager dan die van het ASP en het is mij ook niet duidelijk op welke wettelijke bepalingen inzake het inkomen van de burger het middel doelt, noch wordt die stelling nader toegelicht.  Voorts waren de gevolgen van het ASP, zoals de lange duur van het programma en de ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid, vele malen verstrekkender dan die van de LEMA. Het is inderdaad mogelijk dat indien de LEMA niet wordt betaald of de cursus niet (volledig) wordt gevolgd het rijbewijs ongeldig wordt verklaard, maar dat betreft geen reactie op het rijden onder invloed van alcohol maar een reactie op het gebrek aan medewerking aan een maatregel van administratieve aard die naar mijn inzicht niet onredelijk bezwarend is. 
   
   12. Daar komt nog het volgende bij. Het EHRM heeft zich, zoals het hof overweegt, in de zaak van Blokker tegen Nederland uitgelaten over de vraag of de EMA-maatregel (de zwaardere variant van de LEMA) moet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ als bedoel in art. 6 EVRM en deze vraag in ontkennende zin beantwoord.  Deze beslissing heeft niet, zoals het middel wil doen geloven, door de ASP-uitspraak aan relevantie ingeboet.  Voor zover van belang voor de bespreking van het middel overwoog het EHRM in deze zaak als volgt:  
   
   
     
       “(…)  
     
     
       The Court notes that the EMA is not a measure imposed under criminal law, but a measure governed by administrative law provisions. Classification in domestic law is not, however, decisive for the purposes of to be given to the term “criminal charge” (cf. Demicoli v. Malta judgment of 27 August 1991, Series A no. 210, pp. 15-16, § 31). 
     
     
       The Court further notes that the EMA, as indicated by its very title, has an educational character in that it appears to be aimed at raising, by teaching sessions, the awareness of a specific category of holders of a driving licence about the dangers of driving under the influence of alcohol. 
     
     
       As to the nature and degree of severity of the “penalty”, the Court recalls that the concept of a “penalty” in Article 7 of the Convention, like the concept of a “criminal charge” in Article 6 § 1 of the Convention, is an autonomous one and that, in assessing this issue, the Court is not bound by the indications furnished by domestic law, which have only a relative value. It is for the Court to determine whether the application of the EMA had the de facto effect of bringing a “criminal charge” against the applicant on account of its nature and repercussions (cf. Escoubet v. Belgium, loc. cit., § 35). 
     
     
       As to the nature of the EMA, the Court notes that the relevant statutory and secondary rules do not presuppose any finding of guilt. Although the application of the rules governing the EMA may be triggered off by the results of an alcohol test taken by the police from the person concerned, its application is totally independent of any criminal proceedings which may be brought in relation to the results of this alcohol test taken. 
     
     
       The imposition of an EMA appears to be a measure aimed at securing the safety of both the person concerned as well as other road-users, in that it is designed to raise the awareness of the person concerned of the dangers of driving under the influence of alcohol. The Court considers that it should be compared with the procedure of issuing a driving licence, which is undoubtedly an administrative procedure, and which is aimed at ensuring that a driver possesses the required skills and knowledge of the relevant traffic rules for driving on a public road, and realises the importance of responsible and correct conduct on the public road. Where the conduct of a driver holding a licence gives rise to doubts as to these elements, the Court cannot regard it as unreasonable that such a person is required to follow a refresher course in order to remedy the shortcomings found. 
     
     
       This is not altered by the fact that the costs of an EMA are to be borne by the person concerned. The Court considers that these costs, as well as the obligation to make 3½ days available to attend this course, are to be compared to the time and costs spent on lessons or examinations to be taken by persons seeking to obtain a driving licence. The Court cannot find that these elements are sufficient for allowing the EMA to be classified as a “criminal penalty”. It is furthermore not altered by the fact that, in case of failure to comply with an EMA, the Minister may decide to declare a driving licence invalid as this can be compared with failing to pay for or to take an examination for the purposes of obtaining a driving licence. The Court is of the opinion that to declare a driving licence invalid on such grounds is to be distinguished from disqualification for driving, as the latter is a measure ordered by the criminal court in the context of, and after the outcome of, a criminal prosecution. In such a case, the criminal court assesses and qualifies the facts constituting the offence which may give rise to disqualification, before imposing this as a secondary penalty for a period it deems appropriate. 
     
     
       In these circumstances, the Court is of the opinion that Article 6 is not applicable under its criminal head. It follows that this part of the application is also incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. 
     
     
       (…).”   
     
   
   
   
     Deze overwegingen spreken voor zich en zij zijn mutatis mutandis van toepassing op de LEMA.  
   
   
   13. Gezien het voorgaande meen ik dat de (oplegging van de) LEMA niet aangemerkt kan worden als bestraffing (‘criminal charge’ c.q. ‘penalty’). De samenval van strafvervolging wegens rijden onder invloed en de oplegging van de LEMA leidt derhalve niet tot dubbele bestraffing van de verdachte. ’s Hofs oordeel hieromtrent getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Ten overvloede merk ik op dat ’s hofs oordeel in lijn lijkt te zijn met hoe de feitenrechter thans in het algemeen pleegt om te gaan met dergelijke ontvankelijkheidsverweren. 
   
   14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de toepassing van art. 81 RO.  
   
   15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
   
   16. Deze conclusie strekt tot de verwerping van het beroep. 
   
   
   
             De procureur-generaal 
        bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Zie HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, r.o. 4.3.1, en J. de Hullu,  Materieel strafrecht,  Deventer: Kluwer 2009, p. 531. 
   
   
      Het alcoholslotprogramma is gebaseerd op art. 132b WVW en wordt nader uitgewerkt in de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011, § 6.  
   
   
      Zie onder andere art. 19 van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011.  
   
   
      N. de Vries, G.J.M. van Spanje & L.P. Kabel, ‘Straffen horen in het strafrecht thuis’,  NJB  2014, 675.  
   
   
      Een dag na deze uitspraak heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de ASP-regeling onverbindend verklaard. Zie ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622.  
   
   
      Art. 131, eerste lid, onder a WVW luidt: “ Indien een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 130, eerste lid, is gedaan, besluit het CBR in de bij ministeriële regeling aangewezen gevallen respectievelijk tot: 
     
       	a. oplegging van een educatieve maatregel ter bevordering van de rijvaardigheid of geschiktheid, (…)” . Art. 130 WVW, eerste lid, luidt:  “Indien bij de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen personen een vermoeden bestaat dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid dan wel over de lichamelijke of geestelijke geschiktheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën van motorrijtuigen waarvoor dat rijbewijs is afgegeven, doen zij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling aan het CBR onder vermelding van de feiten en omstandigheden die aan het vermoeden ten grondslag liggen. Bij ministeriële regeling worden de feiten en omstandigheden aangewezen die aan het vermoeden ten grondslag dienen te liggen en worden ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid nadere regels vastgesteld.” 
   
   
      Zie bijvoorbeeld H.G. van der Werf, ‘De educatieve maatregel alcohol en verkeer (EMA)’ , Rechtstreeks  1997-5, p. 96-98, en M.F. Attinger e.a./P.A.M. Mevis e.a.,  Handboek Strafzaken  [nr. 97.9.2.], Deventer: Wolters Kluwer.  
   
   
      Regeling van de Minister van Infrastructuur en Milieu van 31 oktober 2011, nr. IENM/BSK-2011/145875, houdende vaststelling van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011. De LEMA wordt besproken in § 3, artikelen 7 – 10, en de EMA in § 4 (art. 11 – 13) van die regeling. Ingevolge art. 7 van deze regeling besluit het CBR tot de oplegging van een LEMA in het geval (1) bij de betrokkene een adem- of bloedalcoholgehalte is geconstateerd dat gelijk aan of hoger is dan 350 µg/l, maar lager is dan 435 µg/l of (2) bij de betrokkene, zijnde een beginnend bestuurder, een adem- of bloedalcoholgehalte is geconstateerd dat gelijk aan of hoger is dan 220 µg/l, maar lager is dan 350 µg/l. Art. 8 bepaalt in welke gevallen de betrokkene niet in aanmerking komt voor de LEMA, bijvoorbeeld als deze maatregel al eerder is opgelegd, en art. 9 beschrijft in welke gevallen een betrokkene niet de vereiste medewerking aan de LEMA verleent, bijvoorbeeld in het geval hij de kosten daarvan niet heeft voldaan. Art. 10, eerste lid, van de regeling stelt vast dat de kosten, als bedoeld in art. 132a WVW 1994, voor de LEMA binnen vijf weken moeten worden betaald en het tweede lid bepaalt dat deze termijn niet kan worden verlengd. De (zwaardere) educatieve maatregel alcohol en verkeer (EMA) wordt uitgewerkt in § 4 (art. 11 – 13) van de regeling en art. 11 beschrijft de gevallen waarin die maatregel wordt opgelegd, bijvoorbeeld in het geval een betrokken niet (meer) in aanmerking komt voor de LEMA.  
   
   
     
       https://www.cbr.nl/11325.pp  .  
   
   
      Zie:  https://www.cbr.nl/11328.pp :  “Wat gebeurt er als u niet meedoet? Als u niet meewerkt aan de cursus, wordt uw rijbewijs ongeldig. Zorg dus dat u op tijd komt. Op alle cursusdagen, én bij het eventuele persoonlijke gesprek met de trainer. Het spreekt vanzelf dat u niet onder invloed bent van alcohol of drugs. Oók niet van de dagen ervoor.” 
   
   
     
       https://www.cbr.nl/11326.pp . Voor de korte cursus (LEMA) is het niet mogelijk een betalingsregeling aan te vragen, de kosten moeten in één keer worden betaald. Voor de EMA is het wél mogelijk een betalingsregeling af te spreken.  
   
   
      Zie HR 2 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3205, r.o. 2.5. Zie ook: HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:222, HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:615 en HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:241.  
   
   
      Zie § 8.41 van de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld (ECLI:NL:PHR:2015:8) voorafgaand aan HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434.  
   
   
      EHRM 7 november 2000, Appl. 45282/99 (H.P. Blokker against the Netherlands).  
   
   
      Zie bijvoorbeeld § 8.41 van de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld (ECLI:NL:PHR:2015:8) voorafgaand aan HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434. 
   
   
     Zie bijvoorbeeld hof Amsterdam 12 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3672.