ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:14

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:14 Gerechtshof Den Haag , 17-01-2023 / 200.301.717/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-01-17

Zaaknummer: 200.301.717/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:14

---

samenwerking met onderaannemer na gewonnen inschrijving voor overheidsdruk- en printwerk, missers in Cito-toets, geen tekortkoming want verwaarloosbaar foutpercentage, onterechte buitengerechtelijke ontbinding, verwijzing naar schadestaatprocedure

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.301.717/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/577019 / HA ZA 19-755  
     
     
     
     
       
         Arrest van 17 januari 2023 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Xerox (Nederland) B.V. , 
       gevestigd in Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. C.I. Corsten in Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 OBT B.V., 
     gevestigd in Den Haag, 
     2.  Opmeer Drukkerij B.V., 
     gevestigd in Den Haag, 
     3.  Drukkerij De Bink B.V. 
     
       gevestigd in Leiden. 
       verweersters, 
       advocaat: mr. A.J. Fioole in Amsterdam. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen Xerox en OBT c.s. (aangeduid in vrouwelijk enkelvoud). Verweersters zullen ieder voor zich OBT B.V., Opmeer en De Bink worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       In deze zaak gaat het om de vraag of Xerox terecht haar samenwerkingsovereenkomst met OBT c.s. heeft ontbonden. De samenwerking hield verband met een aanbesteding die de Staat had uitgeschreven voor het verzorgen van onder meer druk- en printwerk voor alle ministeries en voor andere overheidsdiensten. Xerox heeft deze aanbesteding gewonnen. Zij heeft voor het drukwerk de diensten ingeroepen van OBT c.s. Die samenwerking is volgens Xerox door toedoen van OBT c.s. spaak gelopen.  
     
     
       1.2 
       De rechtbank vindt dat Xerox de samenwerkingsovereenkomst met OBT c.s. ten onrechte heeft ontbonden en heeft Xerox veroordeeld tot schadevergoeding. De omvang daarvan zal in een aparte schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. Het hof is het met de rechtbank eens en licht in dit arrest toe waarom dat zo is.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 18 oktober 2021, waarmee Xerox in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag 21 juli 2021, zoals hersteld op 18 augustus 2021 (hierna ook: het bestreden vonnis); 
         
         
           de memorie van grieven van Xerox, met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord van OBT c.s., met bijlagen; 
         
         
           de op voorhand door OBT c.s. naar het hof (met cc naar Xerox) ingezonden akte houdende overlegging producties, met de bijlagen G-200 tot en met G-203 en G-126 tot en met G-131; 
         
         
           de op voorhand naar het hof (met cc naar OBT c.s.) verzonden brief van mr. M.P.H. Sanders, kantoorgenoot van mr. Corsten voornoemd, van 16 november 2022, met de aanvullende producties 119 tot en met 123, een nieuwe daarmee aangevulde inventarislijst en een set van 25 originele toetsboekjes, zoals aangekondigd in paragraaf 178 van de memorie van grieven;  
         
         
           de op voorhand naar het hof (met cc naar Xerox) verzonden brief van mr. Fioole van 24 oktober 2022 met de daarin aangekondigde kluis-boekjes, waarvan desgevraagd op 24 oktober 2022 door de griffie van het hof een akte van depot is opgesteld onder de vermelding “4 dozen met 360 kluis-exemplaren van de Cito-calamiteitentoets”. 
         
       
     
     
       2.2 
       Op 1 december 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.  
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       OBT c.s. exploiteert een onderneming in de grafische branche en legt zich daarbij vooral toe op het aanbieden van online en offline communicatiemiddelen, waaronder (digitaal) druk- en printwerk, bindwerk en andere grafische producten. 
     
     
       3.2 
       Xerox exploiteert een onderneming op het gebied van documenttechnologie, documentdiensten, documentbeheer, printwerk, kantoorartikelen en daaraan gerelateerde  outsourcing . 
     
     
       3.3 
       De Staat heeft in april 2014 een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de uitvraag van ‘Levering en Sourcing Grafische dienstverlening’ (hierna ook: de Aanbesteding).  
     
     
       3.4 
       OBT c.s. en Xerox hebben met het oog op deze aanbesteding in mei 2014 een ` teaming agreement’  gesloten, waarin is afgesproken dat partijen in het kader van die aanbestedingsprocedure gezamenlijk zouden optrekken. Xerox zou daarbij optreden als  prime contractor  en OBT c.s., indien het tot gunning aan Xerox zou komen, als  subcontractor.  Daarbij zou Xerox vooral het te leveren printwerk verzorgen en OBT c.s. vooral het te leveren drukwerk.   
     
     
       3.5 
       De Staat heeft de aanbestede opdracht aan Xerox gegund en in dat verband is op 2 december 2014 een overeenkomst tussen de Staat en Xerox gesloten (hierna: `de Overeenkomst'), in werking getreden op 1 januari 2015, met een looptijd van acht jaar en een mogelijkheid tot verlenging met 24 maanden. De Staat heeft van die verlengingsmogelijkheid gebruik gemaakt, zodat de voorziene einddatum nu 1 januari 2025 is.   
     
     
       3.6 
       Xerox en OBT c.s. hebben met het oog op hun samenwerking in het kader van de uitvoering van de aanbestede opdracht op 2 december 2014 een overeenkomst gesloten die door hen is aangeduid als de `OBeliX-overeenkomst'. Xerox heeft door middel van het sluiten van deze overeenkomst aan OBT c.s. de opdracht verstrekt om als ‘onderaannemer’ (zie daarvoor de considerans onder K) alle diensten te verrichten ten aanzien van het uit hoofde van de Overeenkomst door Xerox voor de Staat te verrichten drukwerk. De OBeliX-overeenkomst betreft een zogenaamde  back-to-back -overeenkomst: de condities in de Overeenkomst zijn ten aanzien van de door OBT c.s. te verrichten diensten tussen Xerox en OBT c.s. van overeenkomstige toepassing, waarbij Xerox de opdrachtgever is en OBT c.s. de opdrachtnemer.  
     
     
       3.7 
       
         Voor de rolverdeling tussen partijen wordt in de (considerans onder C van de) OBeliX-overeenkomst verwezen naar de eerder tussen partijen gesloten  teaming agreement.  Onderdeel daarvan is de bijlage ‘Exhibit A’. Daarin is onder meer opgenomen: 
         “*  Xerox draagt zorg voor het printwerk (centraal/decentraal) met de hiermee samenhangende regiefunctie richting dit printwerk 
         
           *OBT verzorgt het drukwerk met de hiermee samenhangende regiefunctie richting het drukwerk. Daar waar printwerk en drukwerk elkaar ‘raken’ zullen beide partijen deze regiefunctie in samenwerking invullen .” 
       
     
     
       3.8 
       
         In ‘Bijlage A’, eveneens onderdeel van de OBeliX-overeenkomst, is vermeld, voor zover hier van belang: 
         “ Zoals ook al in de teeming agreement staat verzorgt Xerox al het printwerk en OBT al het dtp en drukwerk binnen deze aanbesteding. Incidentele afwijkingen alleen met wederzijdse goedkeuring.   
         
           Ieder (Xerox en OBT) is zelf verantwoordelijk voor zijn eigen omzet. Zowel voor de acquisitie als realisatie en uitvoering. Voor de acquisitie van nieuwe business heeft een ieder een licence to hunt. Nieuwe business wordt voor rekening en levering van de partner die de business contracteert en uitvoert.   
         
         
           (…) 
         
         
           Verder is afgesproken dat de business voor beide partners voor de duur van de aanbesteding winstgevend zal zijn; met uitzondering van de eerste twee jaar (opstartfase). Indien als gevolg van acquisitie van nieuwe business en verschuiving van bestedingen één der partners aantoonbaar niet langer winstgevend kan opereren, heeft de andere partner de verplichting zich maximaal in te spannen om te helpen weer winstgevendheid voor beide te realiseren.” 
         
       
     
     
       3.9 
       In artikel 8 van de OBeliX-overeenkomst is bepaald dat Xerox op grond van artikel 26 van de Overeenkomst het recht heeft om de OBeliX-overeenkomst op te zeggen c.q. te ontbinden vanwege aan OBT c.s. toe te rekenen omstandigheden in de gevallen zoals bedoeld in artikel 26 van de Overeenkomst. 
     
     
       3.10 
       Artikel 25 van een concept van de Overeenkomst regelde de (tussentijdse) opzegging. In de ondertekende versie is dit artikel vervallen. In artikel 26.1 van de Overeenkomst is bepaald dat (a) ieder der partijen gerechtigd is om de Overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien de andere partij, na een aangetekende schriftelijke sommatie waarin een redelijke termijn is gesteld,  in gebreke blijft  aan zijn verplichtingen te voldoen. De opdrachtgever is daarnaast volgens artikel 26.1 onder (b) gerechtigd om -voor zover hier relevant- de Overeenkomst zonder enige sommatie, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst bij aangetekend schrijven geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien de opdrachtnemer  niet langer in staat  moet worden geacht om de verplichtingen uit deze Overeenkomst na te kunnen komen. 
     
     
       3.11 
       Vanaf 2015 zijn er bij Xerox en OBT c.s. klachten binnengekomen van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed (RCE) over onder meer de kwaliteit van het druk- en opmaakwerk, de communicatie en de hoogte van de prijzen, in 2016 een klacht van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) over onder meer het drukwerk van aan haar geleverde folders, in 2018 klachten van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) over de kwaliteit van het druk- en printwerk van een aan haar geleverde visiebrief en een daarvoor berekende spoedtoeslag en in 2019 van het Ministerie van Defensie over de late levering van een door het ministerie bestelde, speciale versie van een bordspel. Deze klachten zijn alle in overleg, al dan niet na opgestelde verbeterplannen, opgelost en de opdrachtgevers zijn alle klant gebleven.  
     
     
       3.12 
       Gedurende de looptijd van de Overeenkomst zijn tussen Xerox en OBT c.s. herhaaldelijk meningsverschillen geweest over de wijze van uitvoering van de OBeliX-overeenkomst. Partijen hebben veelvuldig overleg gehad om de gerezen uitvoeringsproblemen te bespreken en te verhelpen. Begin 2018 hebben zij besloten om bepaalde werkafspraken nader uit te werken en formeel vast te leggen. Daarvoor zijn zij het project OBliX 2.0 gestart. In het directieoverleg van 25 september 2018 is echter besloten om dat project tijdelijk  on hold  te zetten, omdat (het Amerikaanse moederbedrijf van) Xerox werd geconfronteerd met personeelsbeperkingen waardoor onvoldoende personeelsleden beschikbaar waren voor extra werkzaamheden onder de Overeenkomst. 
     
     
       3.13 
       
         Op 15 maart 2019 vond opnieuw een bespreking tussen partijen plaats over het stroomlijnen van werkprocessen. Het ging Xerox daarbij vooral om het tot stand brengen van één administratief controle systeem (Multipress) voor de gehele stroom van order intake, offerte, opdracht, productie, levering, klachtafhandeling en facturatie. Blijkens het verslag van die bespreking zijn over het ontbreken van zo’n systeem vooral van de kant van Xerox zorgen geuit. Zo is in het eerste concept-verslag onder meer te lezen: 
         “* [Xerox]  geeft aan dat het niet acceptabel is twee accountmanagers bij klanten te hebben lopen die elkaar beconcurreren. 
         *[Xerox]  geeft aan dat de Xerox site verliesgevend is geweest de afgelopen jaren …  [Xerox]  stelt dat dit niet langer zo door kan gaan. Hij zal nu ingrijpen. 
         *[OBT c.s.]  geeft aan dat we samen verder moeten en  [Xerox]  laat weten hier niet van overtuigd te zijn. 
         *[OBT c.s]  laat weten dat we over de zaken (…) moeten praten . [Xerox]  geeft aan hier geen tijd meer voor te hebben; dat hebben we de afgelopen 2 jaar gedaan (onder andere over 1 Multi Press en 1 order management maar beide zijn een no go vanuit OBT) en kan nu niet meer .” 
       
     
     
       3.14 
       In 2017 en 2018 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen Xerox en de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) voor de productie van de Citotoets, zowel de reguliere toets 2019, als de ‘calamiteitentoets’. De calamiteitentoets is een  back-up  voor het geval de reguliere toets uitlekt. Deze  back-up  versie wordt maar één keer in de zoveel jaar gedrukt. Na enkele proefdrukrondes van Xerox/OBT c.s. in de periode oktober 2018 tot begin januari 2019 heeft Xerox op 22 januari 2019 aan DUO een definitieve offerte gestuurd, waaraan DUO op 21 februari 2019 haar akkoord heeft gegeven.  De opdracht van DUO behelsde het drukken van 240.000 boekjes (verdeeld over twee dagen) voor de reguliere toets 2019 en 360.000 boekjes (eveneens verdeeld over twee dagen) van de calamiteitentoets.  
     
     
       3.15 
       
         OBT c.s. heeft op verzoek van Xerox het drukwerk van de DUO-opdracht verzorgd. Om de 200 gedrukte exemplaren controleerde OBT c.s. een exemplaar van de toets handmatig. Daarna stuurde zij de boekjes naar de (beveiligde) locatie van Xerox in Venray. Xerox verpakte de calamiteitentoets daar in transparant folie, in setjes van tien exemplaren (vijf voor de eerste en vijf voor de tweede toetsdag). Op donderdag 4 april 2019 had Xerox 180.000 boekjes calamiteitentoets ingepakt. Aan het einde van de middag stuurde Xerox de volgende e-mail aan OBT c.s.: 
         “ Tijdens het verwerken van de calamiteitentoets lopen wij tegen grote fouten aan. Caternen missen, caternen teveel, nietjes ontbreken. Deze batch wordt in quarantaine gezet, we kunnen het risico niet nemen en hebben ook een issue met het reeds geproduceerde. Ik verwacht dat jullie deze gehele zending controleren. Wij hopen dat deze problemen niet in de batch die vandaag binnen is gekomen zit, want daar gaan we mee door .” 
       
     
     
       3.16 
       
         Op vrijdag 5 april 2019 hebben twee medewerkers van OBT c.s. een schouw genomen in Venray. Het verslag dat zij daarvan hebben gemaakt hebben zij op zondagavond 7 april 2019 aan Xerox verstuurd. In het verslag is onder meer opgenomen: 
         “ Er zijn 6 brochures van Calamiteitenbrochure I uit de reeds verwerkte batches gehaald. (…) Drie exemplaren hebben een extra katern en drie hebben geen nietje en een katern te weinig. (…) Het is te betreuren dat er nu in de oplage 6 missers aan getroffen zijn. We hebben begrepen dat Xerox steekproeven heeft genomen in de partij en geen andere missers heeft aangetroffen. Ook tijdens de productie toen wij er waren zijn verder geen missers meer aangetroffen. (…) Xerox gaat dan ook door met de productie.(…)”. 
       
     
     
       3.17 
       Ondertussen was OBT c.s. op 6 april 2019 intern een onderzoek gestart naar de mogelijke oorzaak van de zes missers.  
     
     
       3.18 
       
         Op zondagavond 7 april 2019 reageerde Xerox als volgt op het door OBT c.s. verstuurde schouwverslag: 
         “ Dank voor het rapport. Ik kan je melden dat er inmiddels ook missers aangetroffen zijn in de vervolgpartij! Het is volstrekt niet zo dat wij een 100 % controle uitgevoerd hebben, dat kunnen wij absoluut niet garanderen. Het is aan jullie om de 100 % te garanderen, dan wel een herstel voor te stellen. De conclusie zeker na het vinden van wederom een misser na het vertrek van  [de medewerkers van OBT c.s.]  naar ik veronderstel, schijnt een ander licht op de situatie dan het rapport suggereert. Het belang van de productie en de impact van de missers is heel groot (…). In het gesprek heeft  [de medewerker van OBT c.s.]  nog aangegeven dat er een 100 % controle moet komen? Dat is de richting waar wij een voorstel in verwachten. Ik ben morgen ochtend in Venray en laat me informeren of de exemplaren van vrijdagmiddag, waarna wederom terugkoppeling .” 
       
     
     
       3.19 
       Bij e-mail van 8 april 2019, 07.44 uur heeft OBT c.s. aan Xerox aangeboden om in Venray te komen helpen bij het wegen van de nog te verpakken calamiteitenboekjes. Omdat een reactie uitbleef heeft OBT c,s, twee medewerkers met weegapparatuur op pad gestuurd en dit om 08.20 uur aan Xerox bericht.  
     
     
       3.20 
       
         Op 8 april 2019 om 09.20 uur heeft Xerox het volgende aan DUO gemaild: 
         “ Ons advies zou zijn: de hele partij geproduceerde boekjes dag 1 en dag 2 van de calamiteitentoets afkeuren en opnieuw laten produceren door een andere partij. De reeds gesealde setjes opslaan in Venray en dan secure laten vernietigen .” 
       
     
     
       3.21 
       
         Bij e-mail van 8 april, 09.42 uur reageerde Xerox op de door OBT c.s. aangekondigde komst van medewerkers met weegapparatuur dat dat niet akkoord was, dat ze geen externen in Venray konden ontvangen, dat dit geen sluitende oplossing was, dat ze in overleg waren en dat OBT c.s. snel van haar zou horen. In haar e-mail van die dag 16.42 uur voegde Xerox daar aan toe: 
         “ Er is besloten dat de calamiteitentoets moet opnieuw worden geproduceerd. Kun jij dit z.s.m. alles in werking zetten en er alles aan doen inclusief al jullie opties om dit te realiseren. Graag ontvangen wij jullie planning .” 
       
     
     
       3.22 
       
         OBT c.s. heeft daarop als volgt gereageerd in haar e-mail van 8 april 2019, 21.06 uur: 
         “ Naar aanleiding van ons telefoongesprek van einde middag heb ik van je begrepen dat de klant in samenspraak met de stuurgroep van Xerox de wens heeft neergelegd dat de Calamiteitentoets opnieuw geproduceerd moet worden. (…). Als je hiermee bedoelt dat je de totale oplage van beide Calamiteiten brochures afkeurt en hiermee aangeeft dat ze op onze kosten opnieuw geproduceerd moeten worden dan kunnen wij hiermee niet akkoord gaan. Los van het feit dat het opnieuw produceren van de brochures irreëel is kan en zal ik (…) nooit een 100 % garantie afgeven. (…). Trouwens het opnieuw produceren van de Calamiteitentoets neemt minimaal 6 weken in beslag, waardoor de toets dit jaar niet meer ingezet kan worden. (…). De kans bestaat helaas dat er nog meer foute brochures in de oplage zitten. Al verwacht ik dat dit nooit meer dan enkele exemplaren zijn. Doordat jullie de gesealde pakjes nu verfijnder wegen zullen deze onderschept worden. Mocht dit niet voldoende garantie zijn, dan verneem ik graag jullie onderbouwing hiervan. Een oplossing zal dan kunnen zijn om de eerste gesealde oplage –of de totale oplage—geheel te controleren. Hoe, waar en wanneer zullen we dan samen moeten afstemmen .”  
       
     
     
       3.23 
       
         De volgende dag, 9 april 2019, schreef Xerox per e-mail aan OBT c.s. als volgt: 
         “ Zoals besproken hebben we in de Calamiteitentoets middels en steekproef een viertal problemen gevonden in de door jullie gedrukte exemplaren van de toets: 1. Er zijn exemplaren gevonden waarin te weinig katernen zitten: er ontbreekt toetsmateriaal.  
         
           2. Er zijn exemplaren gevonden waarin teveel katernen zitten: er zitten dubbele katernen in. 
         
         
           3. Er zijn exemplaren waar de nietjes ontbreken. 
         
         
           4. Er zijn exemplaren waar voldoende katernen in zitten, maar een katern zit er tweemaal in waardoor toetsmateriaal ontbreekt.  
         
         
           We hebben dit zoals je weet besproken met de klant die op basis daarvan de gehele oplage afkeurde en een herdruk vorderde. Het besluit van de klant is begrijpelijk en kunnen wij niet ter discussie stellen. (…).  
         
         
           Jij geeft hieronder aan dat je geen herdruk wilt leveren, ondanks de geconstateerde fouten en aldus geen uitvoering wenst te geven aan onze overeenkomst. Hierdoor zijn wij genoodzaakt een derde partij in te schakelen die hier wel uitvoering aan kan en wil geven. Wij gaan nu in gesprek met onze klant, dat heeft prioriteit, maar komen hier later zeker op terug en behouden alle rechten voor .” 
       
     
     
       3.24 
       
         De volgende ochtend, op 10 april 2019 schreef OBT c.s. onder meer aan Xerox: 
         “ (…) Ook hier kunnen wij niet mee akkoord gaan. De enige juiste oplossing is het in zijn geheel controleren en herstellen van de totale oplage van de twee calamiteiten brochures. Wij hebben de foute brochures veroorzaakt en wij hebben het recht om dat te herstellen. Wij willen de brochures ophalen en per stuk controleren. Alleen op deze manier kunnen wij de enkele foute brochures verwijderen en een 100 % foutloze productie garanderen. We treden graag in overleg over het ophalen van de brochures en het tijdsbestek waarin dat zal plaatsvinden .” 
       
     
     
       3.25 
       
         In de middag van 10 april 2019 heeft OBT c.s. per e-mail daaraan toegevoegd, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) Tijdens deze testen van de afgelopen dagen, hebben wij 2 keer geconstateerd dat van de ongeveer 10 foute brochures er 1 niet werd uitgeschoten. De leverancier heeft dit onderzocht en uiteindelijk is er geconstateerd dat het relais dat het uitschieten aanstuurt, was ingebrand en daarom een enkele keer geen goed contact maakte, waardoor een foute brochure wel meeging in de partij. Als we deze conclusie loslaten op de calamiteiten brochures, dan weten wij dat er per brochure tussen 100 en de 120 exemplaren zijn uitgeschoten over de gehele oplage van 180.000 brochures. Dat zijn tussen 15 en 20 foute brochures per productiedag, over de gehele dag verspreid. Binnen dat aantal is een klein percentage dus wel meegegaan in de geleverde partij, ik verwacht een 10 tot 30. (…) Het is een heel klein percentage, maar elke foute brochure is er één te veel. Door jullie weegcontrole zijn deze exemplaren bovenwater gekomen, maar jij geeft aan dat dit geen 100 % garantie biedt. Door elke brochure te controleren kunnen wij deze exemplaren er uit halen (…). Hoe sneller wij aan de slag kunnen hoe beter .”  
       
     
     
       3.26 
       
         Xerox heeft daarop in de avond van 10 april 2019 geantwoord: 
         “ Zoals je (…) hebt kunnen lezen hebben wij voor onze klant direct moeten schakelen. Overleg is daarover nu niet mogelijk (…). Onze prioriteit ligt bij de klant.  “ 
       
     
     
       3.27 
       Op 10 april 2019 hebben DUO en Xerox een bezoek gebracht aan drukkerij [naam]. Deze drukkerij heeft de calamiteitentoets opnieuw gedrukt. De eerste 180.000 exemplaren waren op 16 april 2019 gereed.  
     
     
       3.28 
       Xerox heeft de OBeliX-overeenkomst bij brief van 17 april 2019 ontbonden en zich daarbij beroepen op toerekenbare tekortkomingen in de nakoming, dan wel op onrechtmatig handelen van OBT c.s. Voor zover de OBeliX-overeenkomst niet kan worden ontbonden heeft Xerox deze overeenkomst opgezegd. Voor het geval de overeenkomst op die datum niet rechtsgeldig zou zijn ontbonden of opgezegd heeft Xerox op 30 augustus 2019  opnieuw een ontbindingsbrief gestuurd. Daarin heeft Xerox OBT c.s. tevens aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van het handelen en nalaten van OBT c.s. en haar tekortkomingen uit hoofde van de OBeliX-overeenkomst.    
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       OBT c.s. heeft Xerox gedagvaard en primair gevorderd, samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat Xerox toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens OBT c.s. onder de OBeliX-overeenkomst door die overeenkomst ten onrechte en abrupt te ontbinden dan wel op te zeggen en daaraan uitvoering te geven en wel op een wijze die nakoming van die overeenkomst blijvend onmogelijk heeft gemaakt, althans op een wijze die geen ingebrekestelling vereiste, en dat Xerox uit dien hoofde schadeplichtig is jegens OBT c.s., alsmede dat Xerox wordt veroordeeld tot vergoeding van de door die tekortkoming door OBT c.s. geleden en te lijden (directe en indirecte) schade, nader op te maken bij staat. Haar subsidiaire vordering baseert OBT c.s. op hetzelfde feitencomplex, maar aan de daarbij gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding heeft OBT c.s. ten grondslag gelegd dat Xerox jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. In beide gevallen heeft OBT c.s. tevens gevorderd dat Xerox wordt veroordeeld in de proceskosten, met rente, en dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.    
     
     
       4.2 
       Xerox  heeft op haar beurt gevorderd (in reconventie) dat OBT c.s., met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten van de herdruk van de calamiteitentoets van € 230.041,65, dan wel terugbetaling van de door Xerox betaalde vergoeding van € 163.365,-, alsmede tot vergoeding van de schade die Xerox heeft geleden en zal lijden als gevolg van de tekortkomingen van OBT c.s., alles met rente en de veroordeling van OBT c.s. in de proceskosten.   
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft de primaire vordering van OBT c.s. toegewezen en de reconventionele vordering van Xerox afgewezen.  
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       Xerox is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Xerox vordert dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, dat de vorderingen van OBT c.a. alsnog worden afgewezen en dat haar reconventionele vorderingen alsnog worden toegewezen, met de hoofdelijke veroordeling van OBT c.s. in de proceskosten van beide instanties, met nakosten, en tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan OBT c.s. heeft betaald, met rente, en met de verklaring dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn.    
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     Gronden voor ontbinding of opzegging  
     
       6.1 
       
         In deze zaak gaat het om de vraag of Xerox de met OBT c.s. gesloten OBeliX-overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Aan deze ontbinding heeft Xerox ten grondslag gelegd dat OBT c.s. op meerdere fronten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de OBeliX-overeenkomst en dat de optelsom van al die tekortkomingen meebracht dat in april 2019 door toedoen van OBT c.s. een situatie was ontstaan die de samenwerking blijvend onmogelijk maakte. Uitgangspunt van (Bijlage A van) de ObeliX-overeenkomst was dat partijen alles in het werk zouden stellen om de samenwerking tussen hen optimaal te doen zijn en winstgevendheid voor beide partijen te realiseren. Xerox voert aan dat de overeenkomst voor haar verlieslatend was gebleken en dat OBT c.s. in de samenwerking (1) onvoldoende heeft gedaan om voor Xerox het tij te keren. Meer specifiek is OBT c.s. volgens Xerox in strijd met haar verplichting tot samenwerking weigerachtig gebleven (2) bij het tot stand brengen van adequate werkprocessen, zoals een gezamenlijk Multipress of transparant ordermanagementsysteem, en (3) om zich te houden aan de afspraak dat (de acquisitie van) het printwerk voor Xerox zou zijn (door Xerox ‘Print=Print’ genoemd). Hierbij kwam dat OBT c.s. volgens Xerox ook kwalitatief is tekortgeschoten, (4) doordat zij in april 2019 geen 100 % correcte calamiteitentoets voor DUO heeft geleverd, (5) terwijl zij toen bovendien al enkele (kwalitatieve) tekortkomingen op haar naam had staan, te weten bij de RCE, het RIVM, de DJI en het ministerie van Defensie. Het gaat volgens Xerox aldus om een patroon van verwijtbare gedragingen waarmee OBT c.s. stelselmatig het beginsel van partnerschap, de samenwerkingsgedachte onder de OBeliX-overeenkomst heeft geschonden. In maart en april 2019, ten tijde van de levering van de DUO-calamiteitentoets, was de maat vol. Alle genoemde contractuele verplichtingen waren daaraan voorafgaand niet nagekomen en konden op dat moment ook niet meer worden nagekomen, aldus Xerox, die bij haar beroep op ontbinding, althans opzegging, niet alleen heeft verwezen naar artikel 26.1 van de Overeenkomst onder (a) maar ook naar het bepaalde onder (b).  
         
           Calamiteitentoets DUO (punt 4 van 6.1) 
         
       
     
     
       6.2 
       Xerox heeft aangevoerd dat Duo aan de Citotoets zeer strenge eisen had gesteld, met name ook wat betreft de kwaliteit van het drukwerk. Zo had DUO in het op 7 mei 2018 In het door DUO  speciaal voor Xerox/OBT opgestelde ‘Verkenningsdocument’ onder meer opgenomen: “ De offerte en de gevraagde stukken kunnen slechts tot een productieorder leiden wanneer DUO en haar ketenpartners 100% - garantie krijgen dat de productie en diensten die worden gevraagd ook daadwerkelijk door Xerox/OBT kunnen worden gerealiseerd zonder enig voorbehoud in welke vorm dan ook .” en: “ Een bestelling voor een school moet 100 % compleet en 100 % correct zijn voor aflevering.”.  In het door DUO meegezonden, door OBT c.s. later met prijzen ingevulde Excel sheet ‘Technische specificaties Centrale Eindtoets 2018-2019’ staat onder het kopje ‘Algemeen’ over deze eisen nog eens door DUO opgenomen:  “- GÉÉN OVER OF ONDERLEVERING, - Kwaliteit moet maximaal haalbare, - 100 % is het credo .”  In het ‘secure printing protocol’, op basis waarvan volgens Xerox ook door OBT c.s. moest worden gewerkt, staat op dit punt verder opgenomen: “ Borging 100% conformiteit proces.  (…)  Locatie dient 100% geoutilleerd te zijn voor geheim drukwerk  (…)  Materiaal dient altijd aan de 100% norm te voldoen.  (…)  Elk materiaal voldoet aan de hoogste norm. De procesgang zorgt ervoor dat verwisseling van pagina’s, het ontbreken van pagina’s, het mee vergaren van misdrukken dan wel inschiet volledig is uitgesloten. Deelnemers aan de evenementen mogen nimmer worden gestoord door onregelmatigheden in het drukwerk en/of oplages . (…)  Borging 100% juistheid van bestelling per afleveradres . (….)  Levering conform specificatie 100%.”  Bij de controle (steekproefsgewijs) en de voorverpakking van de 180.000 door OBT c.s. als eerste opgeleverde calamiteitentoets op donderdag 4 april 2019 liep Xerox echter “ tegen grote fouten aan. Caternen missen, caternen te veel, nietjes ontbreken .”, aldus Xerox in haar e-mail aan OBT c.s. van 4 april 2019.  Kort daarna zijn in de door Xerox gecontroleerde vervolgpartij ook “ missers ” aangetroffen. Naar aanleiding daarvan wees Xerox OBT c.s. in haar e-mail van 7 april 2019 erop dat het aan OBT c.s. was om de 100% te garanderen, dan wel een herstel voor te stellen, en dat Xerox van OBT c.s. een voorstel verwachtte in de richting van een 100% controle. In haar e-mail van 8 april 2019 aan Xerox betwistte OBT c.s. in reactie daarop  dat zij voor de calamiteitentoets ooit een 100% kwaliteitsgarantie had afgegeven en  weigerde zij om op haar kosten de herdruk ervan te verzorgen, waarmee OBT c.s., aldus Xerox, ten aanzien van deze drukopdracht in verzuim raakte. Omdat OBT c.s. kennelijk ook niet in staat was om te achterhalen hoe de fouten werden veroorzaakt en Xerox toen dus wist dat zij de 100% correct garantie ten aanzien van de door OBT c.s. geleverde calamiteitenboekjes niet kon waarmaken, zag zij zich na de weigering van OBT c.s. om tot herdruk over te gaan genoodzaakt om DUO te adviseren om de boekjes te laten herdrukken door een derde partij, en die derde partij ook daadwerkelijk opdracht  te geven tot die herdruk over te gaan, aldus nog steeds Xerox over deze tekortkoming van OBT c.s.  
     
     
       6.3 
       OBT c.s. heeft allereerst betwist dat zij de garantie heeft gegeven om het haar opgedragen drukwerk 100% foutloos uit te voeren. Anders dan printwerk is drukwerk een proces dat vanwege het industriële karakter ervan altijd misdrukken kan meebrengen, aldus OBT c.s. Dat zij geen 100% garantie heeft afgegeven blijkt onder meer uit de e-mailcorrespondentie tussen Xerox en OBT c.s. op 8 januari 2019 naar aanleiding van de door OBT c.s. uitgevoerde proefdrukken. Xerox schrijft daarin aan OBT c.s. onder meer: “ Daarnaast is het zo dat op het moment dat er een proefoplage gedraaid wordt, de oplage kleiner is en de kans op smetten groter is (met de huidige specificaties). Indien we op de huidige manier in productie gaan produceren bieden jullie een garantie van 99% vlek- cq smetvrij. Door de grote run zijn de machines beter afgesteld en krijgt het papier ook langer de kans om te drogen. ”, waarna OBT c.s. aan Xerox terugmailt: “ De 99% garantie geheel vlek- en smetvrij is natuurlijk wel tijdens ons productie productieproces. Wat er later gebeurt met in- en uitpakken van de brochures valt daar niet onder. ” Het Verkenningsdocument waarnaar Xerox heeft verwezen heeft volgens OBT c.s. geen betrekking op de aan haar verstrekte opdracht voor het DUO-drukwerk voor de Citotoets. Dit document ziet op het door Xerox te verrichten printwerk ten behoeve van de examens in het voortgezet onderwijs, aldus OBT c.s. Wel had zij in het kader van haar streven naar het ‘maximaal haalbare’, los van haar ISO:9001 kwaliteitscontroles, (in overleg met Xerox) extra controlemechanismes ingebouwd om de kans op misdrukken zoveel mogelijk te verkleinen. Volgens OBT c.s. is het verder zo dat het handjevol misdrukken van te geringe betekenis was om de OBeliX-overeenkomst te ontbinden en verkeerde zij ter zake in elk geval niet in verzuim nu zij herstel in de vorm van een handmatige 100% controle had aangeboden.  
     
     
       6.4 
       OBT c.s. heeft erkend dat in de eerste door Xerox verpakte partij van 180.000 calamiteitenboekjes zes missers zaten. Ter gelegenheid van het bezoek van twee medewerkers van OBT c.s. op 5 april 2019 aan de productieruimte van Xerox in Venray heeft Xerox vastgesteld dat het ging om drie exemplaren met een extra katern en drie exemplaren zonder nietje en een katern te weinig. Na het vertrek van deze medewerkers is er blijkens de e-mail van Xerox aan OBT c.s. van 7 april 2019 nóg een misser gevonden, maar deze misser zat volgens Xerox  in de tweede oplage van 180.000 door OBT c.s. afgeleverde boekjes. Deze laatste misser betrof volgens Xerox een ander soort fout, namelijk een boekje met het goede aantal katernen, maar met een dubbele druk van bladzijden. Xerox achtte dat in die zin verontrustend, dat dit het soort misser was dat zij niet door middel van weging van de boekjes kon opsporen, omdat door het juiste aantal katernen het gewicht van het boekje op zichzelf wel klopte. OBT c.s. heeft niet betwist dat in de door haar geleverde calamiteitenboekjes ook deze soort misser ertussen heeft gezeten. In haar e-mail aan Xerox van 8 april 2019 geeft zij zelfs aan dat de kans bestaat dat er nog meer foute brochures in de oplage zitten. In haar e-mail aan Xerox van 10 april 2019 heeft OBT c.s. aan de hand van de door haar tijdens het weekend van 6 en 7 april 2019 uitgevoerde testen berekend dat het moet zijn gegaan om 10 tot 30 missers die ten onrechte niet door het eigen controlesysteem zijn uitgeschoten en dus abusievelijk in de aan Xerox geleverde partij terecht zijn gekomen. Xerox heeft niet gesteld dat zij méér missers heeft aangetroffen en evenmin dat de op de eigen testen gebaseerde berekening van OBT c.s. niet deugt. Het precieze aantal missers op de totaal door OBT c.s. gedrukte oplage van 360.000 calamiteitenboekjes kan in elk geval niet meer worden nagegaan, nu Xerox de boekjes op verzoek van DUO heeft laten vernietigen. Wel heeft Xerox ter onderbouwing van haar stelling dat OBT c.s. haar productieproces en controlesystemen niet op orde had  verwezen naar de door haar bij brief van 16 november 2022 aan de griffie van het hof overhandigde set van 25 toetsboekjes, die haar na afloop van de Cito-toets 2019 door ketenpartner College voor Toetsen en Examens (CvTE) zijn toegezonden. Zij heeft aangevoerd dat dit de missers zijn van de reguliere Cito-toets 2019, die OBT c.s. vóór de calamiteitentoets in een oplage van totaal 240.000 boekjes had gedrukt. Daaruit blijkt volgens haar dat OBT c.s. ook in de periode voorafgaand aan de calamiteitentoets haar drukproces niet op orde had en de 100% garantie niet kon waarmaken. Ter zitting van het hof op 1 december 2022 is gebleken dat de set van 25 toetsboekjes bestaat uit 20 foute boekjes van de reguliere Cito-toets 2019 en vijf ongedateerde boekjes van vermoedelijk de calamiteitentoets.  
     
     
       6.5 
       Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat volgens de berekening van OBT c.s. maximaal 30 missers in de aan Xerox geleverde partij kunnen hebben gezeten.  Niet duidelijk is of OBT c.s. hiermee de totaal geleverde partij van 360.000 brochures calamiteitentoets bedoelt (in welk geval het foutpercentage maximaal 0,008 zou bedragen), maar zelfs als hierbij wordt uitgegaan van alleen de eerste oplage van 180.000 brochures levert dat een foutpercentage op van (maximaal) 0,017. De 20 door Xerox overhandigde missers in de reguliere Cito-toets 2019 levert bij een oplage van 240.000 eveneens een foutpercentage op van 0,008. Het hof acht dit in alle gevallen een verwaarloosbaar foutpercentage en op zichzelf beschouwd onvoldoende om te kunnen spreken van een tekortkoming door OBT c.s. in de nakoming van de verplichtingen die zij uit hoofde van de OBeliX-overeenkomst had jegens Xerox. Dat zou slechts anders (kunnen) zijn als tussen partijen als vaststaand aangenomen moet worden dat zij, zoals Xerox heeft gesteld, een 100% correcte levering door OBT c.s. zijn overeengekomen. Die stelling is echter door OBT c.s. gemotiveerd betwist. OBT c.s. heeft er immers onder meer op gewezen dat uit de e-mailcorrespondentie tussen Xerox en OBT c.s. van 8 januari 2019 blijkt dat OBT c.s. aan Xerox een garantie van niet meer dan 99% heeft gegeven en dat ook in de door DUO zelf opgestelde Excell sheet ‘Technische specificaties Centrale Eindtoets 2018-2019’ staat opgenomen dat de Kwaliteit het ‘maximaal haalbare’ moet zijn en dat 100% ‘het credo’ is. Dat laatste wijst niet op een harde (garantie-)eis. Ook als met Xerox ervan moet worden uitgegaan dat de garantie van 99% alleen betrekking had op een vlekvrije productie, kan niet reeds op die grond worden aangenomen dat overigens een 100% garantie is gegeven. Dat Xerox zelf ook niet uitging van een garantie van 100% blijkt uit haar ontbindingsbrief van 17 april 2019, waarin zij stelt dat de productie van de calamiteitentoets voor DUO “ nagenoeg foutloos ” diende te zijn. Met een foutpercentage van 0,017 is daaraan naar het oordeel van het hof ruimschoots voldaan. Het had na deze gemotiveerde betwisting op de weg van Xerox gelegen om haar stelling op dit punt nader te onderbouwen, maar dat heeft zij nagelaten. Het door haar aangehaalde ‘Verkenningsdocument’ is geen onderdeel (geworden) van de door haar met OBT c.s. afgesloten OBeliX-overeenkomst. Evenmin heeft zij gesteld dat het ‘secure printing protocol’ waarop zij zich heeft beroepen, onderdeel was van hetgeen zij met OBT c.s. in het kader van de OBeliX-overeenkomst had afgesproken. Ook het feit dat DUO naar aanleiding van de 20 gevonden missers in de reguliere Cito-toets 2019 geen klacht heeft ingediend, laat staan zich te dien aanzien heeft beroepen op een tekortkoming aan de zijde van Xerox/OBT c.s., wijst er niet op dat ten aanzien van het door OBT c.s. te leveren drukwerk een 100% garantie gold. Xerox heeft integendeel gewoon de vervolgopdracht gekregen van DUO voor het leveren van de Cito-toets schooljaar 2019-2020. Dat OBT c.s. jegens Xerox tekortgeschoten is wat betreft de haar opgedragen werkzaamheden in het kader van de DUO-calamiteitentoets is het hof dan ook niet gebleken. Aan het subsidiaire verweer van OBT c.s. over het uitblijven van verzuim aan haar zijde komt het hof daarom niet toe. 
     
     
       6.6 
       
         Op het vorenoverwogene strandt ook de door Xerox ingediende tegenvordering tot vergoeding van de kosten van de herdruk van de calamiteitentoets door drukkerij [naam] of tot terugbetaling van de aan OBT c.s. betaalde opdrachtvergoeding. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van Xerox naar het oordeel van het hof terecht afgewezen.   
         
           Klachten RCE, RIVM, DJI en Ministerie van Defensie (punt 5 van 6.1) 
         
       
     
     
       6.7 
       Hetgeen hiervoor over de DUO-calamiteitentoets is overwogen wordt niet anders indien die opdracht wordt bezien in het licht van de eerdere onder de Overeenkomst gegeven opdrachten aan OBT c.s. die door Xerox aan de kaak zijn gesteld. OBT c.s. heeft op zichzelf niet betwist dat van de RCE, het RIVM, de DJI en het ministerie van Defensie in de periode 2015-2019 enkele klachten zijn binnengekomen over onder meer het door haar verrichte drukwerk. De klachten van deze organisaties zagen gedeeltelijk echter ook op het door Xerox verrichte printwerk, de door Xerox in rekening gebrachte prijzen of de door Xerox verrichte afleveringen, waarvoor niet OBT c.s. maar Xerox verantwoordelijk was. De klachten zijn bovendien in overleg steeds opgelost, de genoemde organisaties zijn alle klant gebleven bij Xerox en partijen hebben hun samenwerking op de bestaande voet voortgezet. Zonder nadere toelichting, die Xerox niet heeft gegeven, kan dan ook niet worden aangenomen dat deze klachten telkens, of in onderlinge samenhang, wijzen op tekortkomingen van OBT c.s., laat staan op tekortkomingen die (mede) de ontbinding van de OBeliX-overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen. Hierbij dient in het bijzonder ook in aanmerking te worden genomen dat OBT c.s., zoals zij ter zitting van het hof onweersproken heeft aangevoerd, op jaarbasis ten minste 2000 drukopdrachten onder de Overeenkomst heeft verwerkt. Bij de door Xerox hier genoemde klachten gaat het dus niet alleen om in het handelsverkeer normaal te verwachten, incidentele ongemakken, tegenvallers of fouten die in overleg zijn op te lossen, maar ook om een uiterst gering percentage daarvan op de totale productie van OBT c.s.  
     
     
       6.8 
       
         De gebeurtenissen rond de DUO-calamiteitentoets kunnen evenmin tot de vaststelling van een tekortkoming aan de zijde van OBT c.s. leiden als deze worden bezien tegen de achtergrond van de door Xerox gestelde weigerachtige houding van OBT c.s. om te voldoen aan de ook op haar rustende verplichting tot samenwerking onder de OBeliX-overeenkomst. Het hof overweegt daarover als volgt.   
         
           Gezamenlijk Multipress- of centraal ordermanagementsysteem (punt 2 van 6.1) 
         
       
     
     
       6.9 
       Xerox heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat OBT c.s. structureel weigerde om mee te werken aan het tot stand brengen en implementeren van adequate werkprocessen zoals één samenwerkend systeem voor de  enterprise resource planning (ERP ). Het gaat dan om het bijhouden van de opdrachtenstroom, het offertetraject, de productieplanning, de fase van uitvoering, de administratieve en financiële afwikkeling, de facturatie, de debiteurenbestanden en de export van gegevens voor de boekhoudkundige verwerking  door de beide bedrijven van Xerox en OBT c.s. Bij Xerox wordt voor de  ERP  wereldwijd het softwarepakket SAP gebruikt. Bij OBT c.s. werd hiervoor een voor de grafische industrie gespecialiseerd pakket gebruikt, te weten Multipress. Om de uit de Overeenkomst voortvloeiende opdrachtenstroom als (hoofd)opdrachtnemer van de overheid te kunnen monitoren en beter bij te kunnen houden was volgens Xerox een samengevoegd ERP-systeem nodig, en in het kader van de samenwerking met OBT c.s. onder de OBeliX-overeenkomst was zij bereid om daarvoor het Multipress-systeem van OBT c.s. te gebruiken. OBT c.s. weigerde echter structureel om Xerox toegang te verschaffen tot de Multipress omgeving van OBT c.s., terwijl dat in feite al in november 2014 zo met elkaar was afgestemd. Toen had Xerox immers al het document ‘Beschrijving werkproces en functionele  requirements  informatievoorziening Xerox/OBT’ gedistribueerd, waarin de werkstroom wordt uitgewerkt om het grote volume aan overheidsorders te kunnen verwerken. Door de stelselmatige weigering van OBT c.s. had Xerox met name geen  real time  inzicht in het offertetraject van OBT c.s., hetgeen de samenwerking tussen partijen, zoals die onder de OBeliX-overeenkomst was beoogd, ernstig frustreerde. Ondanks de vele besprekingen die Xerox hierover met OBT c.s. heeft gevoerd en de start van het project OBliX 2.0 op 20 maart 2018 was in maart 2019 op dit punt nog altijd geen voortgang geboekt. Xerox heeft tijdens de bespreking op 15 maart 2019 daarom een ultimatum gesteld toen bleek dat één Multipress- of één gezamenlijk ordermanagement systeem voor OBT c.s. een  no go  was. Blijkens het concept-verslag van die vergadering heeft Xerox toen aan OBT c.s. duidelijk gemaakt dat Xerox de situatie van twee accountmanagers bij klanten niet acceptabel vond, dat Xerox de afgelopen jaren verlieslatend is geweest en daarom nu gaat ingrijpen en dat Xerox geen tijd meer had om samen te praten en dat dat nu niet meer kon. Xerox stelt dat dit ultimatum, mede gelet op hetgeen haar voormalige medewerkers A. Vlaander (onder ede ten overstaan van de notaris) en S. van Grieken daarover hebben verklaard, niet anders kon worden begrepen dan als een door Xerox aan OBT c.s. gerichte ingebrekestelling.     
     
     
       6.10 
       OBT c.s. heeft hiertegen ingebracht dat onder de OBeliX-overeenkomst was afgesproken dat OBT c.s. voor haar eigen werkzaamheden onder de aanbesteding (drukwerk c.a.) zelf het accountmanagement richting de klant zou voeren en over dat werk dus zelf de regie zou voeren. Zij heeft in zoverre verwezen naar de bij de  teaming agreement  behorende Exhibit A: “ OBT verzorgt het drukwerk met de hiermee samenhangende regiefunctie richting het drukwerk”  en de Bijlage A bij de OBeliX-overeenkomst: “  Ieder (Xerox en OBT) is zelf verantwoordelijk voor zijn eigen omzet. Zowel voor de acquisitie als realisatie en uitvoering. Voor de acquisitie van nieuwe business heeft een ieder een licence to hunt. Nieuwe business wordt voor rekening en levering van de partner die de business contracteert en uitvoert.”  Zij nam drukwerk aanvragen daarom altijd zelf in behandeling, maakte daar zelf offertes voor en bracht die offertes dan ook zelf uit aan de Rijksoverheid, zij het dat zij daarbij zoals afgesproken gebruik maakte van het Xerox-briefpapier. Vanaf het moment waarop OBT c.s. de drukwerkorder had bevestigd kon Xerox het verdere proces in haar eigen Multipress-systeem  real time  volgen doordat dat systeem was gekoppeld aan de Multipress-systemen van Opmeer en De Bink. Xerox kon de klant dan zelf factureren. In het daaraan voorafgaande offerte traject werd Xerox niet betrokken om de doelmatigheid van de communicatie met de klant te waarborgen. Daarnaast heeft OBT c.s. medio 2015 de zogenaamde Offertemonitor ingevoerd. Daarmee had Xerox op ieder gewenst moment  real time  inzage in alle gegevens uit alle offertes van OBT c.s. Een volledige samenvoeging van de Multipress-systemen van Opmeer, De Bink en Xerox was volgens OBT c.s. niet mogelijk. Iedere grafische onderneming heeft namelijk een andere bedrijfsomvang, een eigen kostenstructuur, een eigen bedrijfsvoering en eigen machines die weer andere grafische mogelijkheden kunnen bieden dan andere ondernemingen, aldus OBT c.s., die daaraan heeft toegevoegd dat ieder Multipress-systeem daarom zorgvuldig is toegesneden op de eigen kenmerken van de onderneming. OBT c.s. stelt dat zij Xerox later ook nog heeft voorgesteld om de Multipress-systemen zodanig aan elkaar te koppelen dat Xerox niet alleen inzage in de orders, maar ook in de offertes van OBT c.s. zou krijgen, maar dat dat door Xerox werd afgewezen omdat zij alleen volledige samenvoeging wenste of in elk geval een zodanig nauwe koppeling dat zij ook inzage zou krijgen in de aan de offertes van OBT c.s. ten grondslag liggende calculaties. Aan dat laatste wilde OBT c.s. niet meewerken, omdat Xerox dan toegang zou krijgen tot de interne bedrijfsgevoelige informatie van OBT c.s., terwijl dat voor de vervulling van haar rol als hoofdopdrachtnemer bij de Overeenkomst helemaal niet nodig was, aldus nog steeds OBT c.s. 
     
     
       6.11 
       
         Partijen zijn het erover eens dat in de OBeliX-overeenkomst geen afspraken, laat staan uitgewerkte afspraken, staan opgenomen over het hanteren van één gezamenlijk ERP-systeem. Wel hadden partijen waar het betreft de acquisitie en uitvoering van nieuwe orders, blijkens de Exhibit A en Bijlage A van de OBeliX-overeenkomst, de afspraak gemaakt dat Xerox die betreffende het printwerk op zich zou nemen en OBT c.s. die als het zou gaan om drukwerk. Dat deze werkafspraken pas zouden gelden  nadat  de order was bevestigd, zoals Xerox heeft betoogd, is door OBT c.s. bestreden en door Xerox vervolgens niet nader toegelicht of onderbouwd. OBT c.s. heeft gemotiveerd betoogd dat het rechtstreekse contact tussen haar en de klant in het offertetraject, dus zonder tussenkomst van Xerox, leidde tot een efficiëntere bediening van de klant. Voor een  real time  inzicht in het ordertraject waren de systemen van Xerox en OBT c.s. gekoppeld. Daarnaast had Xerox door middel van de zogenoemde Offertemonitor inzage in de offertegegevens van OBT c.s. Niet gebleken is dat partijen nader zijn overeengekomen dat het ordermanagementsysteem van beide bedrijven zodanig zou (moeten) worden samengevoegd dat Xerox alsnog ook  real time  inzage zou krijgen in het gehele (drukwerk) offertetraject van OBT c.s. of in de wijze waarop haar drukwerkorders tot stand kwamen. Ook het in 2018 ingezette project OBliX 2.0 heeft niet geleid tot dergelijke nadere afspraken over de samenvoeging van ERP-systemen. Na de gemotiveerde betwisting op dat punt door OBT c.s. heeft Xerox ook niet voldoende nader toegelicht dat en waarom een dergelijk gezamenlijk systeem voor de vervulling van haar taken en verantwoordelijkheden als hoofdopdrachtnemer onder de Aanbesteding noodzakelijk zou zijn geweest, noch ook dat de afgesproken wijze van samenwerking onder de OBeliX-overeenkomst deze volledige samenvoeging, buiten de reeds bestaande koppeling tussen de bestaande Multipress-systemen en de door OBT c.s. geboden mogelijkheid tot inzage in de offertegegevens, van OBT c.s. eiste. Het hof kan dan ook niet inzien in welk opzicht OBT c.s. op dit punt jegens Xerox zou zijn tekortgeschoten in de samenwerking.    
         
           Print=Print (punt 3 van 6.1) 
         
       
     
     
       6.12 
       Xerox stelt dat OBT c.s. wat betreft haar verplichting tot samenwerking ook tekortgeschoten is in de afspraak dat zij zich alleen zou toeleggen op het drukwerk en de printopdrachten dus bij Xerox zou laten. Volgens Xerox heeft OBT c.s. in strijd met deze afspraak in de periode 2016-2019 voor ongeveer 1,4 miljoen euro aan printwerk althans een substantiële hoeveelheid aan printwerk verricht. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van Xerox van 14 maart 2018, die zij kort voor het directie-overleg op 20 maart 2018 naar OBT c.s. stuurde: “ De afgelopen maand is er nog steeds printwerk gedaan door OBT en dat kan niet zonder afstemming. Print werk is printwerk en drukwerk is drukwerk .” Het verslag van dat directie-overleg, waarin ook de aftrap plaatsvond van het project OBliX 2.0, vermeldt hierover: “ In 2017 en ook in de eerste 2 maanden 2018 is er een aanzienlijk deel print door OBT gedaan. Er worden hiervoor diverse redenen vanuit OBT aangedragen;  (…)  Statement Xerox is “Print is Print” en Print is voor Xerox binnen dit contract .” Uit een door Xerox opgesteld overzicht van de omzet uit hoofde van de OBeliX-overeenkomst blijkt verder dat OBT c.s. in 2018 17,1% van alle printopdrachten heeft verricht en over de eerste maanden van 2019 zelfs 27,3%. Dit printwerk is niet in opdracht van of na afstemming met Xerox verricht, hetgeen volgens Xerox een bewuste en fundamentele schending door OBT c.s. van de OBeliX-overeenkomst oplevert. Nu herstel daarvan niet meer mogelijk is verkeerde OBT c.s. op dit punt langdurig en stelselmatig in verzuim, aldus nog steeds Xerox.  
     
     
       6.13 
       OBT c.s. betwist niet dat het printwerk onder de Aanbesteding op zichzelf inderdaad door Xerox zou worden uitgevoerd. Zij stelt echter dat het onderscheid tussen druk- en printwerk in de praktijk niet altijd duidelijk is te maken en dat het nogal eens voorkwam dat een printopdracht, vanwege bijvoorbeeld de door de klant gevraagde oplage of gewijzigde kleurstellingen of vanwege het afwijkende papierformaat, naderhand wijzigde in een drukwerkopdracht of andersom. Partijen hebben dit bij het aangaan van de OBeliX-overeenkomst onderkend, getuige de toevoeging in Bijlage A bij het daarin opgenomen overzicht van door OBT c.s. te verrichten diensten: “ OBT verzorgt al het drukwerk, inclusief al het point of sale materiaal. De bepaling wat drukwerk en printwerk is wordt in onderling overleg gedaan, op basis van logica, waarin de factoren oplage, volume, levertijd en kwaliteit en klantwens wordt meegenomen .” Bovendien blijkt uit het verslag van het overleg dat in 10 juli 2018 plaatsvond ten behoeve van de verdere afspraken en werkwijzen onder het Project OBliX 2.0 dat voor de regel Print=Print een belangrijke uitzondering gold, namelijk:  “…..wordt het printwerk door Xerox gedaan, tenzij: * er specifieke kwaliteitseisen (bv een specifieke papiersoort) aan de opdracht zijn gesteld, waardoor het printwerk niet op de machines, die Xerox tot haar beschikking heeft, uitgevoerd kan worden . (…).” Daarnaast ging het volgens OBT c.s. wel eens om combinatie-opdrachten met zowel elementen van printwerk als drukwerk en werd zo’n opdracht dan alleen onder een van beide geboekt. Ten slotte heeft OBT c.s. ook wel printwerk verricht omdat Xerox haar dat vanwege voortdurende onderbezetting zelf vroeg, aldus OBT c.s. 
     
     
       6.14 
       
         Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de manier waarop partijen uitvoering gaven aan de Print=Print-regel erop wijst dat van een vastomlijnde afspraak geen sprake was. Reeds in de OBeliX-overeenkomst was opgenomen dat steeds in overleg, onder meer op basis van ‘logica’, zou worden bepaald wat drukwerk en wat printwerk was, terwijl OBT c.s. later ook op verzoek van Xerox, bijvoorbeeld vanwege specifieke kwaliteitseisen waarvoor de machines van Xerox minder geschikt waren, wel eens printwerk is gaan verrichten. De afspraak Print=Print was dus voortdurend in beweging en partijen bleven al die tijd met elkaar in overleg over de vraag hoe het beste en meest (kosten)efficiënt met dit uitgangspunt moest worden omgegaan. Onder die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat, wanneer en op welk punt precies sprake was van een tekortkoming aan de zijde van OBT c.s. Xerox heeft OBT c.s. ter zake ook niet in gebreke gesteld, zodat ook  daarmee niet kan worden vastgesteld waaruit het verzuim van OBT c.s. precies bestond en per wanneer dat dan zou zijn ingetreden.  
         
           Verlieslatendheid bij Xerox (punt 1 van 6.1) 
         
       
     
     
       6.15 
       
         Al met al kan uit de stellingen van Xerox worden afgeleid dat zij teleurgesteld was in de samenwerking met OBT c.s. onder de OBeliX-overeenkomst. Die teleurstelling is begrijpelijk, want de (print)opdrachten aan Xerox onder de Aanbesteding zijn volgens haar verlieslatend gebleken, terwijl de (drukwerk)opdrachten aan OBT c.s. na de opstartfase winstgevend waren geworden. Van de aanvankelijk beoogde 60% drukwerkopdrachten (OBT c.s.) en 40% printwerkopdrachten (Xerox) is in de loop van de jaren een verschuiving ontstaan naar 80% drukwerk voor OBT c.s. en 20% printwerk voor Xerox. Dit terwijl partijen in (Bijlage A bij) de OBeliX-overeenkomst hadden afgesproken dat indien “ één der partners aantoonbaar niet langer winstgevend kan opereren , [..]  de andere partner de verplichting  [heeft]  zich maximaal in te spannen om te helpen weer winstgevendheid voor beide te realiseren. ” Het hof heeft op grond van de stellingen van Xerox echter niet kunnen vaststellen dat OBT c.s. zich niet aan deze inspanningsverplichting heeft gehouden. Die verplichting kan in elk geval niet meebrengen dat OBT c.s. de door haar gemaakte efficiëntieslag bij het (onder de OBeliX-overeenkomst toegestane) rechtstreeks verwerven en invullen van drukwerkorders onder de Aanbesteding zou moeten terugdraaien om de enkele reden dat Xerox in die aanbesteding had te gelden als de hoofdopdrachtnemer. Evenmin kan OBT c.s. met een verwijzing naar haar inspanningsverplichting worden verweten dat de stroom drukwerkopdrachten onder de Aanbesteding in de loop der jaren steeds meer toenam ten koste van de stroom printwerkorders. Dat dat kwam doordat OBT c.s. Xerox ten overstaan van haar klanten negatief zou hebben afgeschilderd of opdrachten voor printwerk als (elektronisch) drukwerk zou hebben uitgevoerd is door Xerox, na de betwisting daarvan door OBT c.s., niet wezenlijk gesubstantieerd of onderbouwd. Ook de omstandigheid dat OBT c.s. gedurende in elk geval de eerste negen maanden van 2015 buiten de OBeliX-overeenkomst om is blijven werken voor het ministerie van Defensie maakt het voorgaande niet anders. Naar OBT c.s. hierover onbestreden heeft aangevoerd was zij voorafgaand aan de Aanbesteding voor dit ministerie immers al de exclusieve leverancier van druk- én printwerk. Het hof neemt dan ook aan dat dit aanvankelijk buiten de ObeliX-overeenkomst om verrichte werk voor het ministerie slechts van tijdelijke aard was en inherent aan de overgang van de oude naar de nieuwe werkafspraken. 
         
           Conclusie wat betreft de ingeroepen ontbinding 
         
       
     
     
       6.16 
       
         De conclusie uit het voorgaande is dat zich naar het oordeel van het hof geen tekortkomingen hebben voorgedaan die Xerox op grond van artikel 26.1 onder (a) van de OBeliX-overeenkomst het recht zou hebben gegeven om de overeenkomst (na sommatie) te ontbinden. Evenmin kan uit de gedragingen van OBT c.s. gedurende de looptijd van de OBeliX-overeenkomst worden afgeleid dat zij niet langer in staat moest worden geacht om haar verplichtingen uit de OBeliX-overeenkomst na te komen zoals in artikel 26.1 onder (b) van de Overeenkomst is bedoeld. Voor de opdracht van DUO heeft zij geleverd wat zij moest leveren en de eerdere klachten vanuit de RCE, RIVM, DJI en het ministerie van Defensie zijn in overleg opgelost. De verplichting tot samenwerking bij de totstandkoming van gezamenlijke werkprocessen (Multipress) of de uitvoering van werkafspraken (Print=Print) is voorts niet zodanig concreet geworden dat reeds uit het feit dat de samenwerking daarin in de visie van Xerox niet steeds naar wens verliep kan worden afgeleid dat OBT c.s. haar verplichtingen niet nakwam of daartoe niet langer in staat was. Aan de vraag naar de ernst van de tekortkoming(en) of de vraag of de  ‘tenzij’-bepaling van artikel 6:265 BW al dan niet door artikel 26.1 van de Overeenkomst opzij wordt gezet komt het hof daarom niet toe.  
         
           Opzegging  
         
       
     
     
       6.17 
       Xerox heeft zich subsidiair beroepen op opzegging van de OBeliX-overeenkomst. Dat heeft zij gedaan bij brief van 17 april 2019 en herhaald bij brief van 30 augustus 2019.  Zij heeft erop gewezen dat uit het bepaalde in artikel 7:408 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een opdrachtgever als zij een overeenkomst  te allen tijde  kan opzeggen. Blijkens artikel 8.1 van de OBeliX-overeenkomst hebben partijen niet beoogd om van dit uitgangspunt af te wijken, nu in dat artikel slechts wordt verwezen naar artikel 26 van de Overeenkomst dat uitdrukkelijk niet gaat over opzegging maar over ontbinding. Ook elders in de OBeliX-overeenkomst zijn partijen geen specifieke regeling voor opzegging overeengekomen, hetgeen er volgens Xerox op wijst dat zij niet een van artikel 7:408 lid 1 BW afwijkende regeling wensten af te spreken.  
     
     
       6.18 
       
         Het hof gaat in het betoog van Xerox niet mee. Partijen hebben in artikel 8.1 van de OBeliX-overeenkomst immers opgenomen dat Xerox het recht heeft om de OBeliX-overeenkomst op te zeggen vanwege aan OBT c.s. toe te rekenen omstandigheden in de gevallen zoals bedoeld in artikel 26 van de Overeenkomst. Niet gebleken is dat een van die gevallen zich hier heeft voorgedaan. Dat in genoemd artikel 8.1 abusievelijk ook ‘opzegging’ wordt genoemd waar alleen ontbinding zou zijn bedoeld, acht het hof niet aannemelijk in het licht van het feit dat het opzeggingsartikel 25 in de Overeenkomst uitdrukkelijk vervallen is verklaard. OBT c.s. heeft daarover onbestreden aangevoerd dat de aanvankelijk in de Overeenkomst opgenomen mogelijkheid van tussentijdse opzegging zich niet verdroeg met de verplichting onder de Aanbesteding voor Xerox om het dienstverband van 27 voormalige ambtenaren van de overheidsdienst VijfKeerBlauw van de Staat over te nemen. De vraag of in het kader van de OBeliX-overeenkomst al dan niet moet worden gesproken van een aannemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:750 BW kan met het oog op het voorgaande onbesproken blijven.  
         
           Bewijsaanbod 
         
       
     
     
       6.19 
       
         Xerox heeft op diverse plaatsen in haar memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daaraan echter voorbij nu Xerox daarin telkens geen feiten te bewijzen heeft aangeboden die het hof, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen brengen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof evenmin aanleiding om, zoals Xerox vraagt, een deskundige te benoemen om te beoordelen of een handmatige controle van de calamiteitentoets mogelijk was geweest. 
         
           Slotsom en proceskosten 
         
       
     
     
       6.20 
       De conclusie is dat het hoger beroep van Xerox niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Xerox als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.  
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 juli 2021, zoals hersteld bij herstelvonnis van 18 augustus 2021; 
     
     - veroordeelt Xerox in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van OBT c.s. begroot op € 772,- voor het griffierecht en op € 3.342,- aan salaris en € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag waarop het totaal verschuldigde bedrag in zijn geheel is voldaan;  
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, J.J. van der Helm en  
       H.D. van Romburgh en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier. 
     
   
   
      Conclusie van antwoord onder 135, noot 17.