ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4764

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4764 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-11-2014 / HD 200.124.052_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-18

Zaaknummer: HD 200.124.052_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4764

---

garantie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.124.052/01 
     
     
     
       
         arrest van 18 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [automotive] Automotive B.V.,  v.h.o.d.n. [bedrijfswagens] Bedrijfswagens B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. M. Littooij te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]  h.o.d.n. [handelsnaam] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.M.P. Schobbers-Deinum te Eindhoven, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 mei 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, onder zaaknummer 713287 CV EXPL 12-2789 gewezen vonnis van 19 december 2012 tussen appellante (hierna: [appellante] ) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde] ) als eiser in conventie en verweerder in reconventie. 
     
     
     
     5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen van 17 juni 2013;  
     - de memorie van grieven met een productie; 
     - de memorie van antwoord met producties; 
     - de akte uitlating producties van [appellante] ; 
     - de antwoordakte uitlating producties van [geïntimeerde] . 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
       
         
         7.1.	In overweging 3.2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
       
       
         7.1.1. 
         Bij koopovereenkomst van 2 maart 2007 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde] van [appellante] een Mercedes Sprinter gekocht waarin een koelinstallatie is ingebouwd (hierna: de koelwagen). De koelwagen is in het najaar van 2007 aan [geïntimeerde] geleverd. 
         
       
       
         7.1.2. 
         Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is de zogenaamde [garantie] Garantie (hierna: de garantie) overeengekomen inzake de koelwagen (zie productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie). De garantie had een looptijd van 8 november 2009 tot en met 8 november 2011. 
         
       
       
         7.1.3. 
         
           Op pagina 4 van de op de garantie toepasselijke algemene voorwaarden (prod. 4 bij  brief van 16 augustus 2012 van de raadsman [appellante] aan de rechtbank, hierna: de garantievoorwaarden), staat onder  meer de volgende bepaling vermeld:  
           “ Uitsluitingen Geen garantie, met inbegrip van gevolgschade, wordt verleend indien: 
           (…) 
         
         8. de gebeurtenis is ontstaan, veroorzaakt of vergroot als de schade voor de koper het beoogde of zekere gevolg is van zijn of haar handelen of nalaten of ten gevolge van onoordeelkundig gebruik; 
         9. de gebeurtenis is ontstaan in verband met het niet of niet tijdig uitvoeren van een noodzakelijke reparatie 
         (…) 
         17. de gebeurtenis is ontstaan als gevolg van slijtage, onvoldoende onderhoud of waardevermindering; 
         (…)” 
         
       
       
         7.1.4. 
         Op 14 maart 2011 hoorde chauffeur [chauffeur] van [geïntimeerde] (hierna: de chauffeur) een brom bij het stationair draaien van de koelwagen. Hierover is telefonisch contact opgenomen met [appellante] en wel met werkplaatsreceptionist [werkplaatsreceptionist] (hierna: de werkplaatsreceptionist). 
         
       
       
         7.1.5. 
         Op dezelfde dag is tijdens het rijden op de snelweg de koelpomp van de koelwagen gevallen (hierna: de gebeurtenis). Hierbij is schade ontstaan aan de koelwagen en aan een bestelbus en een vrachtwagen die achter de koelwagen reden. 
         
       
       
         7.1.6. 
         Hierover heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met [appellante] . De koelwagen is na een door Rogam te [plaats] verrichte noodreparatie naar [appellante] overgebracht.  
         
       
       
         7.1.7. 
         Een expert van Dekra Automotive B.V. (hierna: Dekra) heeft in opdracht van [geïntimeerde] de koelwagen op 27 april 2011 onderzocht in aanwezigheid van [appellante] . In het expertiserapport van 26 mei 2011 (prod. 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer het volgende vermeld: 
         
         
           “(…)Wij controleerden de onderhoudshistorie van bovengenoemd voertuig en constateerden het volgende: 
         
         
         
           Datum		Kilometerstand	Werkzaamheden 
           (…) 
           25-09-2009 	32.188		Olieservice, pignonkeerring vervangen (…) 
           (...) 
         
         
         
           Het is aannemelijk, gezien het schadebeeld, dat de bout aan de voorzijde van de koelmotor is afgebroken. Er is geen beschadiging of afdruk van de ontbrekende bout op de steun aanwezig. Dit duidt op het feit dat de bout niet is los getrild, maar afgebroken. Na het afbreken van de voorste bout zijn alle krachten welke gepaard gaan met de aandrijving van de koelpomp, op de aluminium steun gekomen. Deze steun heeft de extra krachten niet kunnen opvangen, en is afgebroken. 
         
         
         
           Volgens de onderhoudshistorie is de bevestiging van de koelmotor op 15 februari 2008 bij een tellerstand van 4.111 kilometer gecontroleerd in verband met resonantie. Daarbij zijn alle bouten vastgezet (…) 
         
         
         
           Naar aanleiding van ons technisch onderzoek en de door ons vastgestelde schadeoorzaak met betrekking tot het afbreken van de koelmotorsteun, concluderen wij als volgt. 
         
         
         
           Als gevolg van het afbreken van de voorste bevestigingsbout van de koelmotorsteun zijn de krachten welke op de koelmotorsteun zijn gekomen, te groot geworden. Deze krachten hebben de breuk van de steun en daarbij de ontstane schade veroorzaakt. 
         
         
         
           De betreffende bevestiging is een onderhoudsvrij bevestigingssysteem. De laatste keer zijn de bouten aangedraaid door een medewerker van Autobedrijf [autobedrijf] te [vestigingsplaats] . Bij deze reparatie zijn de bevestigingsbouten aangedraaid in verband met een resonantie. 
         
         
         
           Het is aannemelijk dat bij deze werkzaamheden de voorste bevestigingsbout met een te hoge aanhaalspanning is vastgezet waardoor deze nadien als gevolg van de te grote trekkracht is gebroken, met uiteindelijk de breuk van de aluminium steun tot gevolg.” 
         
         
       
       
         7.1.8. 
         Op 2 mei 2011 heeft in opdracht van [appellante] een expert van [Expertisebureau] Expertise B.V. (hierna: [Expertisebureau] ) de koelwagen onderzocht. Hierna heeft [appellante] de koelwagen gerepareerd. In het rapport van [Expertisebureau] van 8 november 2011 (prod.12 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende vermeld:  
         
         
           “(…) Op 25-09-2009 werd bij kilometerstand 32.188 door verzekerde een laatste onderhoudsbeurt aan de bestelwagen uitgevoerd. Tijdens deze onderhoudswerkzaamheden werden tevens naden aan de achterzijde van de laadruimte afgekit en werd de kering van het achteraspignon vernieuwd.(…) 
         
         
         
           Oorzaak 
         
         
         
           Op basis van onze bevindingen zijn wij van mening dat 3 bevestigingsbouten van de steun ten behoeve van de compressor op enig moment zijn losgekomen. Hierdoor is de steun van de compressor slechts aan de bovenzijde aan de motor bevestigd geweest hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het breken van de steun. De steun met compressor is losgekomen van de motor en de leidingen zijn gebroken. 
         
         
         
           Conclusie 
         
         
         
           Door verzekerde werden op 15-02-2008 bij kilometerstand 4.111 bouten aan de bevestigingssteun van de compressor ten behoeve van de koelunit vastgezet. Op 16-03-2011 bij kilometerstand 53.943 is huidige schade ontstaan en is gebleken dat de bouten van de bevestigingssteun zijn losgelopen. Er is een periode van ruim 3 jaar verstreken waarin 49.832 kilometer met de bestelwagen werd afgelegd. Op basis van bovenstaande moeten wij concluderen dat in deze een direct causaal verband, tussen de in 2008 uitgevoerde werkzaamheden en de huidige schade, niet aannemelijk is of kon worden aangetoond. Indien de bevestigingsbouten zouden loslopen als gevolg van ondeskundige handelingen tijdens de werkzaamheden in 2008, is het niet aannemelijk dat een dergelijk lange periode zou worden behaald. Een andere oorzaak voor het loslopen van de bevestigingsbouten is dan ook niet uit te sluiten. 
         
         
         
           Indien wij de mogelijkheid van inspectie door verzekerde bekijken, kan inspectie plaats hebben gevonden op 25-09-2009, tijdens de laatste onderhoudswerkzaamheden. Ook vanaf die datum is een zeer geruime tijd verstreken en werd 21.755 kilometer afgelegd. Niet duidelijk is of het proces van loslopen van de bouten op dat moment al in gang was gezet en door verzekerde was waar te nemen. Gezien de lange periode achten wij ook dit niet aannemelijk en aantoonbaar.(…)” 
         
         
       
     
     
       7.2. 
       
         In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie, na wijziging van eis, een verklaring voor recht gevorderd, dat [geïntimeerde] niet gehouden is de facturen met nummers [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] aan [appellante] te voldoen. Tevens heeft hij gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 1.849,87, vermeerderd met rente en kosten. 
         
          [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van bovengenoemde facturen en de factuur met nummer [factuurnummer 3] , ad in totaal  
         € 5.495,14, vermeerderd met rente en kosten. 
         
          [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een onder de door [appellante] verleende garantie vallende gebeurtenis. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gesteld dat er sprake is van non-conformiteit van de koelwagen. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten bij het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden in februari 2008. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en aangevoerd dat [geïntimeerde] wel dient over te gaan tot voldoening van haar bovengenoemde facturen, die door [appellante] gemaakte kosten ter zake het herstel van de schade aan de koelwagen betreffen.  
       
       
     
     
       7.3. 
       De kantonrechter is er in het bestreden vonnis van uitgegaan dat de gevorderde verklaring voor recht ook betrekking heeft op factuur [factuurnummer 3] en heeft de gevorderde verklaring voor recht aldus toegewezen. Voor het overige heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en van [appellante] in reconventie afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter de proceskosten zodanig tussen partijen gecompenseerd, dat zij ieder de eigen kosten dragen. De kantonrechter heeft overwogen dat aan [geïntimeerde] een beroep op de door [appellante] verleende garantie toekomt. Op grond hiervan is [appellante] volgens de kantonrechter gehouden de schade aan de koelwagen voor eigen rekening te verhelpen. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit dat [geïntimeerde] niet gehouden is bovengenoemde facturen (7.2.) te voldoen, dat de verklaring voor recht dient te worden toegewezen en dat de reconventionele vordering van [appellante] dient te worden afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] ad € 1.849,97 dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden afgewezen op grond van de volgende overwegingen. De indirecte schade van [geïntimeerde] is uitgesloten door de garantievoorwaarden. Verder faalt het beroep van [geïntimeerde] op non-conformiteit van de koelwagen en een toerekenbare tekortkoming van [appellante] volgens de kantonrechter.  
       
     
     
       7.4. 
       
         Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op de door [appellante] verleende garantie. Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [appellante] dat de schade voorkomen had kunnen worden indien de chauffeur na het horen van de bromtoon niet nog het hele land was doorgereden voordat hij een onderzoek naar de oorzaak van de bromtoon liet doen.  
         Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat het hoger beroep geen betrekking heeft op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [geïntimeerde] ad €  1.849,97. 
       
       
     
     
       7.5. 
       Geen grief is gericht tegen de weergave van de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht in het bestreden vonnis (r.o. 2.1) en tegen het aspect dat de kantonrechter deze verklaring voor recht ook ter zake factuur [factuurnummer 3] heeft gegeven. Het hof gaat er daarom net als de kantonrechter van uit dat de verklaring voor recht ook met betrekking tot die factuur wordt gevorderd.  
       
     
     
       7.6. 
       Ten aanzien van grief I overweegt het hof als volgt.  
       
       
         7.6.1. 
         Tussen partijen is niet in geschil, dat het van de koelwagen vallen van de koelpomp is veroorzaakt door het loslaten van een of meer bouten van de bevestigingssteun van de compressor. Evenmin is in geschil dat de garantie in beginsel dekking biedt voor de daaruit voortvloeiende reparatiekosten aan de koelwagen (facturen [factuurnummer 1] , [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] ). Nu voorts geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (r.o. 3.7. van het bestreden vonnis) dat [geïntimeerde] tijdig een beroep op de garantie heeft gedaan, staat ook dat vast.  
         
       
       
         7.6.2. 
         
          [appellante] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] , anders dan [appellante] stelt, niet de onderhoudsvoorschriften ten aanzien van de bevestiging van de compressor heeft geschonden. [appellante] voert daartoe aan dat uit de gebruikshandleiding van de koelinstallatie (prod. 1 bij memorie van grieven) volgt dat controle van de bevestiging van de compressor dient plaats te vinden ofwel bij elke verreden 25.000 km ofwel -indien dat eerder het geval is- jaarlijks. Nu vaststaat dat de laatste onderhoudsbeurt vóór de gebeurtenis langer dan een jaar daarvóór heeft plaatsgevonden, heeft [geïntimeerde] het voorschrift van jaarlijkse controle niet nageleefd. Derhalve kan [geïntimeerde] geen succesvol beroep doen op de garantie, aldus nog steeds [appellante] . 
         
       
       
         7.6.3. 
         
          [geïntimeerde] betwist onder meer dat hij de gebruikshandleiding heeft ontvangen en dat de door [appellante] gestelde uitleg van die handleiding juist is. Voorts voert hij aan dat [appellante] hem bij onderhoudsbeurten nooit (mondeling of in het onderhoudsboekje) heeft gewezen op een verplichte jaarlijkse controle van het koelsysteem. [geïntimeerde] stelt ook steeds onderhoud te hebben laten verrichten op het moment dat het zogenaamde ASSYST systeem in de koelwagen aangaf dat het daarvoor tijd was. Voorts voert hij aan dat als de controle wel binnen een jaar na de vorige controle (en dus in september 2010) had plaatsgevonden, het gevolg hetzelfde zou zijn gebleven. De steun zat op dat moment nog vast en er zou geen reden hebben bestaan om iedere bout apart te gaan controleren en aandraaien, aldus [geïntimeerde] . 
         
       
       
         7.6.4. 
         
           Naar het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] (onder andere memorie van grieven onder II.8) beroept [appellante] zich met grief I op uitsluiting nr. 8 in samenhang met uitsluiting nr. 17 in de garantievoorwaarden (zie 7.1.3.). Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellante] de bewijslast dat deze uitsluiting in dit geval van toepassing is. Aldus dient [appellante] te stellen en zonodig te bewijzen dat de gebeurtenis is ontstaan “als gevolg van (…) onvoldoende onderhoud”, derhalve als gevolg van de gestelde schending van de volgens [appellante] toepasselijke onderhoudsverplichtingen.  
           Nog afgezien van de vraag of van [geïntimeerde] kon worden gevergd dat hij het koelsysteem jaarlijks liet controleren (zie daarover ten overvloede 7.6.5.) overweegt het hof op dit punt als volgt.  
           Uit de door beide partijen overgelegde rapporten (zie 7.1.7. en 7.1.8.) blijkt, dat de laatste onderhoudsbeurt aan de koelwagen vóór de gebeurtenis heeft plaatsgevonden op 25 september 2009. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof, dat zij er van uitgaan dat bij een dergelijke onderhoudsbeurt van de koelwagen ook onderhoud van het koelsysteem (inclusief de bevestiging) plaatsvindt. [geïntimeerde] heeft in dit verband, onder verwijzing naar het rapport van Dekra, aangevoerd dat de bevestiging van de compressorsteun een onderhoudsvrij origineel Mercedes Benz onderdeel is. Volgens [geïntimeerde] betekent dit dat de bevestigingsbouten niet standaard los en vast worden gedraaid bij jaarlijks onderhoud van het koelsysteem en dat dit dus bij een controle in september 2010 ook niet zou hebben plaatsgevonden. In dat verband wijst hij er bovendien op dat de bevestigingsbout pas een half jaar na september 2010 is afgebroken.    
           Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] had het op de weg van [appellante] gelegen om voldoende concrete feiten en/of omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen, dat het van de koelwagen vallen van de koelpomp een gevolg is van het feit dat [geïntimeerde] niet uiterlijk september 2010 het koelsysteem heeft aangeboden voor onderhoud. [appellante] heeft op dit punt echter, ook gelet op de door haar genomen antwoordakte uitlating producties waarin zij nader is ingegaan op het jaarlijkse onderhoud, onvoldoende aangevoerd. Ook uit het door [appellante] overgelegde rapport van [Expertisebureau] (7.1.8.) kan in het geheel niet worden afgeleid dat een eventuele eerdere onderhoudsbeurt in september 2010 al aan het licht zou hebben gebracht dat er een probleem was met de bevestigingsbouten. 
           Aldus heeft [appellante] haar stelplicht geschonden, zodat niet aan bewijslevering op dit punt wordt toegekomen. Grief I faalt.  
         
         
       
       
         7.6.5. 
         Ten overvloede wordt nog overwogen, dat de gebruikshandleiding van het koelsysteem naar het oordeel van het hof niet eenduidig is. Gelet daarop is het hof van oordeel dat niet van [geïntimeerde] verwacht kon worden dat hij zonder specifieke informatie van [appellante] begreep dat er -naast de reguliere door ASSYST aangekondigde onderhoudsbeurten van de koelwagen- in elk geval een jaarlijkse controle van het koelsysteem diende plaats te vinden. Aldus kan niet van een schending door [geïntimeerde] van een onderhoudsverplichting van het koelsysteem worden gesproken en faalt grief I ook om die reden. 
         
       
     
     
       7.7. 
       Met betrekking tot grief II overweegt het hof als volgt.  
       
       
         7.7.1. 
         Voor alle duidelijkheid overweegt het hof als volgt. [appellante] doet in deze grief een beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] . De grief is echter gericht tegen het geslaagde beroep van [geïntimeerde] op de uit de garantie voortvloeiende verplichting van [appellante] . Dit is geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoals bedoeld in afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW. Derhalve is artikel 6:101 BW inzake eigen schuld in dit verband niet van toepassing. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] (onder andere memorie van grieven onder II.8) dan ook aldus, dat [appellante] zich met grief II beroept op uitsluiting nr. 8 in samenhang met uitsluiting nr. 9 in de garantievoorwaarden (zie 7.1.3.).  
         
       
       
         7.7.2. 
         
          [appellante] stelt dat toen de chauffeur de bromtoon opmerkte (zie 7.1.4.) er van de zijde van [geïntimeerde] met [appellante] is gebeld om te vragen of het verantwoord was om door te rijden. Volgens [geïntimeerde] heeft de werkplaatsreceptionist toen geantwoord dat hij dat op afstand niet kon beoordelen en dat [geïntimeerde] langs moest komen met de koelwagen als hij een antwoord op die vraag wilde. 
         
       
       
         7.7.3. 
         
          [geïntimeerde] betwist de stellingen van [appellante] . Hij voert aan dat de chauffeur na het horen van de bromtoon met [geïntimeerde] gebeld heeft en dat [geïntimeerde] vervolgens met [appellante] heeft gebeld. De werkplaatsreceptionist heeft toen volgens [geïntimeerde] gezegd dat het al in de koelwagen geladen vlees bij de desbetreffende klant kon worden afgeleverd en dat de koelwagen daarna voor onderzoek naar [appellante] kon worden gebracht. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing een schriftelijke verklaring van de chauffeur overgelegd, waarin deze de door [geïntimeerde] gestelde gang van zaken bevestigt (prod. 4 bij memorie van antwoord).  
         
       
       
         7.7.4. 
         Het hof constateert allereerst dat beide partijen in de stukken wisselende stellingen innemen over de persoon die - na het constateren van de bromtoon door de chauffeur - met de werkplaatsreceptionist heeft gebeld: de chauffeur zelf of [geïntimeerde] . In hun laatste stukken gaan beide partijen er kennelijk van uit, dat dit [geïntimeerde] is geweest. Derhalve gaat ook het hof hier van uit. 
         
       
       
         7.7.6. 
         
          [geïntimeerde] heeft niet of onvoldoende betwist dat indien de chauffeur eerst met de koelwagen naar [appellante] was gereden om te laten onderzoeken waar de bromtoon vandaan kwam, [appellante] (drie) bouten geplaatst zou hebben en de gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Derhalve gaat het hof hier van uit. Dit betekent dat indien komt vast te staan dat de werkplaatsreceptionist op 14 maart 2011 telefonisch aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de chauffeur eerst met de koelwagen bij [appellante] moest langskomen om te kunnen beoordelen of het verantwoord was om door te rijden met de koelwagen, [appellante] zich terecht beroept op uitsluiting nr. 9 van de garantievoorwaarden (het niet of niet tijdig uitvoeren van een noodzakelijke reparatie). In dat verband neemt het hof nog in aanmerking dat de bromtoon kennelijk ook voor [geïntimeerde] kennelijk dusdanig van aard was, dat hij het nodig vond om eerst aan [appellante] te vragen of de chauffeur nog wel verantwoord naar Delft kon rijden (volgens [geïntimeerde] vanuit Etten-Leur) om het vlees bij de klant af te leveren. 
         
       
       
         7.7.7. 
         Nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat de werkplaatsreceptionist de in 7.7.6. bedoelde telefonische mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, zal [appellante] overeenkomstig haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld dit te bewijzen. 
         
       
       
         7.8.1. 
         Indien [appellante] slaagt in deze bewijsopdracht, slaagt grief II. Op [appellante] rust dan geen verplichting tot kosteloos herstel uit hoofde van de garantie, met uitzondering van de plaatsing van de drie bouten ad € 5,89 (zie de factuur van 26 mei 2011, prod. 3 bij de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellante] te stellen dat deze kosten hoe dan ook zouden zijn gemaakt, zodat zij onder de garantie vallen. In die zin vat het hof de nrs II.8 en II.9 van de memorie van grieven op als een eisvermindering ad € 5,89 van de vordering van [appellante] in reconventie. 
         
       
       
         7.8.2. 
         
           In genoemd geval dat de bewijsopdracht slaagt, dient op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van [geïntimeerde] te worden beoordeeld. Zoals in 7.2. al vermeld, gaat het daarbij om de gestelde non-conformiteit van de koelwagen en de gestelde toerekenbare tekortkoming van [appellante] bij het onderhoud van de koelwagen in februari 2008. Het hof kan over deze subsidiaire grondslagen al in dit stadium beslissen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank (zij het in ander verband) terecht en op goede gronden geoordeeld dat het beroep op die beide grondslagen faalt (r.o. 3.12. van het bestreden vonnis). Ook naar het oordeel van het hof kan op basis van de stellingen van [geïntimeerde] en het rapport van Dekra, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellante] , niet worden geoordeeld dat er sprake is van de door [geïntimeerde] gestelde non-conformiteit van de koelwagen en/of van tekortschietend onderhoud in februari 2008. Een (zinvol) onderzoek van de koelwagen door een deskundige is niet meer mogelijk omdat de koelwagen in mei 2011 is gerepareerd. Als onvoldoende betwist door [geïntimeerde] staat vast dat dit in zijn opdracht is gebeurd. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, komt dit voor zijn rekening en risico.  
           Het voorgaande brengt met zich, dat indien [appellante] slaagt in het opgedragen bewijs, het bestreden vonnis zal worden vernietigd, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen en de reconventionele vordering van [appellante] ad €  5.489,25 (€ 5.495,14 minus  
           € 5,89) zal worden toegewezen.   
         
         
       
     
     
       7.9. 
       Slaagt [appellante] niet in het opgedragen bewijs, dan faalt naast grief I ook grief II en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 
       
     
     
       7.10. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellante] toe te bewijzen dat de werkplaatsreceptionist op 14 maart 2011 telefonisch aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de chauffeur eerst met de koelwagen bij [appellante] moest langskomen om te kunnen beoordelen of het verantwoord was om door te rijden met de koelwagen; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 2 december 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van bovengenoemd getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit,  J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2014.