ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:9889

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:9889 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-11-2019 / 200.223.069

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-11-19

Zaaknummer: 200.223.069

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:9889

---

Tegenstrijdig belang.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.223.069 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 289570) 
     
     
     
       
         arrest van 19 november 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INFORS BENELUX B.V. , 
       gevestigd te Doetinchem, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: Infors, 
       advocaat: mr. E.K. Ditvoorst, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenarrest van 27 november 2018 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald die op 19 juni 2019 heeft plaatsgevonden, 
       - de via een H-16 formulier van 3 juni 2016 in het geding gebrachte nadere producties van Infors (producties 33 tot en met 36), 
       - de per fax van 7 juni 2019 in het geding gebrachte productie 6 van [geïntimeerde] , 
       - het aan partijen toegezonden proces-verbaal van het verhandelde tijdens de meervoudige comparitie van 19 juni 2019; 
       - de brief van 23 juli 2019 van mr. Deppenbroek met opmerkingen inzake het toegezonden proces-verbaal en de brief van 7 augustus 2019 met reactie van mr. Ditvoorst. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen op basis van de voor de comparitie door Infors overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 4 mei 2016 onder 2.1 tot en met 2.8 heeft vastgesteld. 
     
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [geïntimeerde] is vanaf de oprichting van Infors op 23 maart 2007 tot aan zijn ontslag door de algemene vergadering van aandeelhouders op 11 november 2014, bestuurder geweest van Infors. Vanaf 18 november 2013 vormde [geïntimeerde] samen met [B] het bestuur. [geïntimeerde] is voorts, via Buemar B.V., enig bestuurder van de op 5 december 2013 opgerichte Biostream B.V. [geïntimeerde] heeft, eveneens indirect via Buemar, op 28 september 2011 MicCell Bioservices B.V. (hierna: MicCell) opgericht en was daarvan tot 15 januari 2014 enig bestuurder en aandeelhouder en na die datum gezamenlijk met de vennootschap MAJS Biotech B.V. van [C] , voorheen sales specialist bij Infors. MicCell was een Contract Research Organisation (CRO). Een CRO verricht in opdracht van derden laboratorium onderzoek. Infors beschikte over een klein laboratorium, waar haar klanten de werking van de Infors-apparatuur konden bekijken. In 2012 is, mede op verzoek van de Zwitserse moedermaatschappij van Infors, Infors AG, besloten het laboratorium af te stoten. De inventaris is in 2012 aan MicCell verkocht. Rond 2014 is tussen partijen een debat ontstaan of [geïntimeerde] als bestuurder van Infors apparaten van Infors onder de verkoopprijs aan MicCell heeft verkocht en of er sprake is geweest van een tussenhandel van Infors-apparatuur via MicCell zonder Infors daarover te informeren en zonder de opbrengsten van deze doorverkoop aan Infors af te dragen. Bij brief van 9 april 2015 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van Infors aan MicCell haar verwijten opgesomd en aanspraak gemaakt op betaling van € 485.814,63 aan nog verschuldigde koopsommen te vermeerderen met btw en de wettelijke handelsrente. Nadat betaling uitbleef heeft Infors zowel [geïntimeerde] als MicCell in rechte betrokken. Daarbij heeft zij, samengevat, verklaringen voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] als bestuurder van Infors ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat MicCell jegens Infors toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en zij uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de door Infors geleden schade. Daarnaast heeft zij primair betaling gevorderd van een bedrag van € 341,517,27 en subsidiair van € 305.350,22, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, alsmede de kosten van de procedure. Infors heeft het door haar gevorderde bedrag gebaseerd op een zestal transacties/incidenten, waarvan Infors in hoger beroep er één buiten beschouwing heeft gelaten. In eerste aanleg heeft MicCell erkend dat zij ten onrechte twee aan Infors toebehorende apparaten met een totale inkoopwaarde van € 36.189,55 aan DSM heeft verkocht en heeft zij zich bereid verklaard 75% daarvan aan Infors te vergoeden. Inzake de Bioceros-transacties heeft MicCell in eerste aanleg erkend dat zij nog een bedrag van € 68.000 (exclusief btw) aan Infors verschuldigd is.  
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 4 mei 2016 Infors bewijs opgedragen met betrekking tot haar stellingen ten aanzien van de Mei 2012-transacties, de DSM-transacties en de (in hoger beroep niet meer relevante) Labfors 5-transactie. In het tussenvonnis heeft de rechtbank voorts overwogen de vorderingen ten aanzien de Multifors-Isobionics-transactie, de Bioceros-transacties en de van MicCell ontvangen apparatuur jegens [geïntimeerde] te zullen afwijzen. Na getuigenverhoren en conclusies na enquête heeft de rechtbank bij vonnis van 3 mei 2017 ook de overige vorderingen van Infors jegens [geïntimeerde] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Bij vonnis van 22 maart 2016 is MicCell in staat van faillissement verklaard. Bij het eindvonnis van 3 mei 2017 heeft de rechtbank in r.o. 2.1 overwogen dat de procedure tegen MicCell op de voet van artikel 29 en 30 Fw is geschorst. 
       
     
     
       3.3 
       In hoger beroep heeft Infors haar eis gewijzigd en zeven grieven tegen de vonnissen van 4 mei 2016 en 3 mei 2017 geformuleerd. Thans vordert Infors verklaringen voor recht dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van Infors onbehoorlijk heeft vervuld en daarmee in strijd met artikel 2:9 BW heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] als bestuurder van MicCell persoonlijk ernstig verwijtbaar en daarmee onrechtmatig jegens Infors heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. En voorts veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van afgerond € 386.555 in hoofdsom te vermeerderen met wettelijke rente en in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
       
         
           Eiswijziging  
         
       
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging waardoor [geïntimeerde] ook als bestuurder van MicCell op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk wordt gehouden voor de door Infors gevorderde schade. Volgens [geïntimeerde] berust de vordering gericht tegen zijn handelen als bestuurder van MicCell op een ander feitencomplex dan de vordering gericht tegen zijn handelen als bestuurder van Infors en is er sprake van een geheel nieuw geschil op basis van andere feiten dan die voor de beoordeling van het geschil in eerste aanleg relevant waren. Hiermee worden, volgens [geïntimeerde] , de grenzen van de goede procesorde overschreden. Bij de toelaatbaarheid van een vermeerdering van de gronden dient tevens acht te worden geslagen op de beperking die voortvloeit uit artikel 329 Rv, dat een geschil slechts in eerste instantie aan het hof kan worden voorgelegd indien partijen daartoe een overeenkomst hebben gesloten. Ook zijn de verwijten te algemeen geformuleerd en is niet (steeds) duidelijk welke concrete gedraging Infors [geïntimeerde] verwijt. Bovendien heeft Infors de bestaande mogelijkheden om in eerste aanleg haar eis te wijzigen onbenut gelaten. Daarnaast worden de belangen van [geïntimeerde] ernstig geschaad nu zij in hoger beroep geen mogelijkheid meer heeft om Buemar in vrijwaring op te roepen, aldus [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.5 
       
         Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 130 Rv – gelezen in verbinding met artikel 353 Rv – de oorspronkelijk eiser in hoger beroep zijn in eerste aanleg ingestelde vordering kan veranderen of vermeerderen. De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (vergelijk: HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). 
         Nu Infors haar eis heeft gewijzigd bij memorie van grieven, dus tijdig, dient uitsluitend beoordeeld te worden of de eiswijziging in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. De gewijzigde grondslag is volledig gebaseerd op hetzelfde feitencomplex waarover partijen in eerste aanleg (en thans in hoger beroep) hebben geprocedeerd. Er is dus geen sprake van een nieuw geschil op basis van andere feiten. Er is uitsluitend sprake van een wijziging (aanvulling) van de grondslag op basis van dezelfde feiten. Aan het wettelijke stelsel is verder inherent dat op een in hoger beroep gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Dat dit het geval is, brengt op zichzelf niet mee dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het feit dat [geïntimeerde] in hoger beroep niet voor het eerst een derde partij in vrijwaring kan oproepen (zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189), maakt ook niet dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Proceseconomisch is het te prefereren dat de hoofdzaak tussen Infors en [geïntimeerde] op beide grondslagen gelijktijdig wordt beslist. [geïntimeerde] wordt hierdoor niet onevenredig in zijn processuele belangen geschaad, aangezien hij weliswaar niet meer Buemar in vrijwaring kan oproepen, maar wel een aparte procedure tegen haar kan beginnen. Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt dan ook verworpen. De voorwaardelijke eis tot oproeping in vrijwaring is gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak niet toewijsbaar.  
       
       
       
         
           Onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW  
         
       
       
     
     
       3.6 
       Het hof stelt bij de beoordeling van de interne aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens Infors het volgende voorop. Artikel 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Een bestuurder is op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk jegens de rechtspersoon indien sprake is van een ernstig verwijt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben. Voor zover Infors zich mede beroept op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van Infors, geldt dat de toerekeningsmaatstaf ook wordt ingekleurd door de maatstaf die bij artikel 2:9 wordt gehanteerd, namelijk die van het ernstige verwijt. 
       
     
     
       3.7 
       
         Bij alle hierna nader te beoordelen transacties/incidenten stelt Infors dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van Infors onbehoorlijk heeft vervuld door in strijd met de statutaire bepaling die strekt tot bescherming van de vennootschap namens Infors voor de vennootschap nadelige transacties aan te gaan, waarbij [geïntimeerde] een persoonlijk tegenstrijdig belang had, terwijl hij heeft nagelaten melding te maken van dat tegenstrijdige belang aan de algemene vergadering van aandeelhouders. 
         Het tweede lid van artikel 14 van de statuten van Infors bevat een regeling in het geval een bestuurder een belang heeft dat strijdig is met de vennootschap in de zin van artikel 2:256 (oud) BW. Weliswaar houdt het tweede lid in dat de bestuurder bevoegd is om Infors te vertegenwoordigen als sprake is van een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang (in de zin dat hij enkel ook bestuurder is van een of meerdere andere bij de rechtshandeling betrokken partijen), maar dan geldt nog steeds de verplichting om de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) te informeren over een mogelijk tegenstrijdig belang. De AVA is steeds bevoegd een of meer personen aan te wijzen die bevoegd is/zijn om Infors bij een tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij geen melding heeft gemaakt van zijn (indirect) aandeelhoudersbelang in MicCell (en Biostream) alsmede van zijn betrokkenheid als (indirect) bestuurder van deze vennootschappen, terwijl hij als bestuurder van Infors de hierna te bespreken transacties met MicCell aanging, waarbij tegengestelde belangen konden spelen.  
       
       
     
     
       3.8 
       De strekking van artikel 2:256 (oud) BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap die hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (vergelijk: HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 en HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119). 
       
     
     
       3.9 
       Bij de verdere beoordeling zal de niet-naleving van de statutaire bepaling worden aangemerkt als een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel leidt tot interne bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij het dus aan [geïntimeerde] is om feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie kunnen dragen dat hem geen ernstig verwijt treft. Het hof zal tegen deze achtergrond en in samenhang met de relevante overige omstandigheden van elk van de vijf verweten transacties/incidenten de gedragingen van [geïntimeerde] daarin thans gaan beoordelen. 
       
       
         
           Mei 2012- transacties 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Infors stelt dat [geïntimeerde] namens Infors in mei 2012 vier apparaten aan MicCell heeft verkocht en geleverd tegen onzakelijke en voor Infors nadelige voorwaarden. Het gaat volgens Infors niet om gebruikte of verouderde apparatuur. Twee apparaten (de "Multitron" en de "Ecotron") zijn uit de voorraad van Infors aan MicCell verkocht op 15 mei 2012. Twee andere apparaten (de "Labfors" en de "Multifors") zijn door Infors met een ten onrechte bedongen demo-inkoopkorting van 50% ingekocht bij Infors AG en verkocht op 8 mei 2012, terwijl deze apparatuur niet voor demonstratiedoeleinden is ingezet maar verkocht is aan een derde, MicCell. In dat geval geldt slechts een inkoopkorting van 31%. Infors stelt dat ook in geval van verkoop van apparaten die door Infors als demonstratieapparatuur zijn gebruikt, moet worden aangeknoopt bij een inkoopkorting van 31% (ook wel: de standaardinkoopprijs). Bij verkoop van demonstratieapparatuur dient volgens Infors een gemiddelde marge te worden gehanteerd van 28% te rekenen over de standaardinkoopprijs. Bij verkoop van nieuwe apparatuur dient een marge gehanteerd te worden van 30% tot 50% over de standaardinkoopprijs. Op grond van deze uitgangspunten heeft Infors onder randnummers 31 en 49 van de memorie van grieven tabellen opgenomen en de door haar geleden schade inzake de Mei 2012-transacties becijferd op € 60.074,35 in hoofdsom. 
       
       
       
     
     
       3.11 
       Het verweer van [geïntimeerde] komt er samengevat op neer dat, nadat op instigatie van Infors AG was besloten het gehele laboratorium te verkopen, dit als package-deal aan MicCell is verkocht. De vier apparaten kunnen daarvan niet worden geïsoleerd, nu [geïntimeerde] ten behoeve van Infors een adequate verkoopprijs voor het totaal heeft bedongen. Ook betrof het demo-modellen en gebruikte apparatuur. Voorts betwist [geïntimeerde] de diverse door Infors gestelde verkoopmarges. Hierbij verwijst [geïntimeerde] onder meer naar een e-mail van 15 februari 2013 van [D] , CEO van Infors AG (productie 11 bij conclusie van antwoord) waarin [D] schrijft dat van nu af aan een marge van 20% behaald moet worden. Voorts wijst [geïntimeerde] erop dat het vaststellen van de inkoopprijs het resultaat was van onderhandelingen tussen Infors en Infors AG, net zo als de verkoopprijs tot stand komt door onderhandelingen van Infors met de potentiële koper. Daarbij speelt ook een rol dat in de regel de apparatuur dan ook nog gemodificeerd dient te worden om aan de gewenste functionaliteiten van de klant tegemoet te komen. Als bestuurder van Infors bepaalde [geïntimeerde] in beginsel de inkoop- en verkoopprijs. Bij deze transacties ging het bovendien om verouderde apparatuur en waren er geen andere kopers in beeld. Door het ontbreken van enig nadeel is geen sprake van onbehoorlijk bestuur of van een tegenstrijdig belang, aldus [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.12 
       Het hof acht het standpunt van [geïntimeerde] dat sprake zou zijn van een package-deal onvoldoende onderbouwd. Het enkele besluit dat Infors AG haar laboratorium bij Infors wilde beëindigen, betekent niet zonder meer dat de Mei 2012-transacties onderdeel zouden zijn van een in dat kader gesloten package-deal. Zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, volgt dit ook niet uit de door [geïntimeerde] als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde verkoopfacturen van 8 en 15 mei 2012 ten name van MicCell. Daarnaast heeft te gelden dat als de verkoop van de vier apparaten met toebehoren onderdeel zou uitmaken van een package-deal er een relatie zou zijn met de waarde van andere tot die package-deal behorende goederen. Ook hierin heeft [geïntimeerde] geen inzicht gegeven. Het standpunt dat het demo-modellen en gebruikte apparatuur betrof die (daarom) een lagere waarde vertegenwoordigden, is ook niet nader onderbouwd.  Het hof passeert derhalve dit standpunt van [geïntimeerde] . De stelling van [geïntimeerde] dat de deal is gesloten omdat Infors behoefte had aan liquiditeiten wordt gelogenstraft door het vaststaande feit dat MicCell eerst begin 2014 de facturen van mei 2012 heeft voldaan.  
       
     
     
       3.13 
       Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ten aanzien van het aangaan van de Mei 2012-transacties een ernstig verwijt op grond van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt, nu in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Infors terwijl sprake was van (potentieel) tegenstrijdige belangen van Infors en MicCell: Infors had - afgezien van andere commerciële overwegingen - belang bij een reële zakelijke opbrengst, MicCell bij een zo laag mogelijke prijs. Onder deze omstandigheden had [geïntimeerde] , gelet op het bepaalde in de statuten van Infors, op zijn minst melding moeten maken van zijn belangen bij MicCell, wat hij niet heeft gedaan. De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] ter zake de Mei 2012-transacties zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit betekent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de uit deze onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiende schade.  
       
     
     
       3.14 
       Bij de vaststelling van de schade neemt het hof als uitgangspunt dat voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding Infors zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. 
       
     
     
       3.15 
       Infors is bij de berekening van haar schade uitgegaan van een inkoopkorting van 31% voor alle apparaten. Bij de twee apparaten die als demo-producten zijn gebruikt heeft zij een marge van 28% berekend, terwijl zij voor de andere twee apparaten een marge van 50% toepast. Infors stelt dat haar schade bestaat uit het verschil tussen de verkoopprijs op grond van de hiervoor genoemde marges en de verkoopprijs die MicCell heeft betaald, waarbij zij uitkomt op een bedrag van € 60.074,35. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [geïntimeerde] zich afgevraagd of de onder randnummer 31 van de memorie van grieven opgenomen tabel wel kan kloppen. Behalve algemeen geformuleerde bezwaren tegen de percentages heeft hij dit standpunt niet nader onderbouwd. Het hof zal dan ook van de juistheid van de in de tabel opgenomen bedragen uitgaan. Hierbij gaat het hof uit van de door Infors betaalde inkoopprijs (met 50% inkoopkorting) van de vier apparaten. Infors heeft onvoldoende onderbouwd waarom niet van deze werkelijk door haar betaalde inkoopprijs moet worden uitgegaan, maar van de in de tabel opgenomen fictieve inkoopprijs met korting; zo is onvoldoende duidelijk dat de inkoopkorting niet volledig aan derden mocht worden doorgegeven.  Verder zal het hof uitgaan van de werkelijk aan MicCell in rekening gebrachte verkoopprijs. Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de te hanteren marges teneinde een marktconforme verkoopprijs te bepalen. Infors heeft daarbij toegegeven dat de uiteindelijke hoogte kan verschillen, maar heeft ook gesteld dat Infors als verkooporganisatie een zekere marge dient te behalen wil sprake zijn van een gezonde bedrijfsvoering, waarbij een marge van 28% als kostenneutraal geldt. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat een marge van 20% meer realistisch is en dat dit ook zo met Infors AG was afgesproken. Ter zitting in hoger beroep heeft Infors bevestigd dat de afspraak inderdaad was om niet onder de 20% marge te verkopen. Nu Infors geen nadere aanknopingspunten heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat een hogere marge reëel zou zijn, zal het hof een marge van 20% toepassen. De enkele opmerking van [geïntimeerde] dat in 2012 de marge 10% is geweest, is onvoldoende  om van dit lagere percentage uit te gaan, in het licht van de uitleg die Infors daarover heeft gegeven. 
       
     
     
       3.16 
       Het hof stelt de door Infors geleden schade inzake de Mei 2012-transacties vast op € 8.166,20 op grond van de volgende cijfers (alles in euro's).  
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Product 
               
               
                 Verkoop- 
                 datum 
               
               
                 Inkoopprijs 
                 
               
               
                 20% marge 
                 
               
               
                 Inkoop + marge 
               
               
                 Verkoopprijs aan MicCell 
               
               
                 Schade 
               
             
             
               
                 Multitron  
               
               
                 15 mei 2012 
               
               
                    8.623,05 
               
               
                  1.724,61 
               
               
                 10.347,66 
               
               
                 9.173,38 
               
               
                 1.174,28 
               
             
             
               
                 Ecotron 
               
               
                 15 mei 2012 
               
               
                    1.617,23 
               
               
                     323,45 
               
               
                   1.940,68 
               
               
                 3.084,96 
               
               
                 geen 
               
             
             
               
                 Labfors 
               
               
                 8 mei 2012 
               
               
                  16.172,44 
               
               
                  3.234,49 
               
               
                 19.406,93 
               
               
                 16.225 
               
               
                 3.181,93 
               
             
             
               
                 Multifors 
               
               
                 8 mei 2012 
               
               
                  19.364,61 
               
               
                  3.872,92 
               
               
                 23.237,53 
               
               
                 19.427,54 
               
               
                 3.809,99 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 8.166,20 
               
             
           
         
       
       
       
         Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat er geen andere kopers waren die deze hogere prijs zouden hebben willen betalen, gaat het hof daaraan voorbij nu enige onderbouwing daarvan ontbreekt.  
       
       
       
         
           Multifors-Isobionics-transactie  
         
       
       
     
     
       3.17 
       Infors stelt dat [geïntimeerde] als bestuurder van Infors op 26 juli 2012 een Multifors-apparaat (hierna: Multifors) heeft ingekocht bij Infors AG voor een bedrag van (omgerekend) € 34.436,46 (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Na ontvangst heeft [geïntimeerde] namens Infors de Multifors op 8 september 2012 doorgeleverd aan MicCell. Er is geen factuur in de administratie van Infors voor deze levering aangetroffen noch heeft enige betaling door MicCell plaatsgevonden. Infors vordert vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat aan MicCell niet een zakelijke verkoopprijs in rekening is gebracht, hetgeen als onbehoorlijke taakuitoefening van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt. Infors ontkent dat namens Infors AG hiervoor toestemming was gegeven. Ook betwist Infors dat de Multifors-transactie haar voordeel zou hebben opgeleverd, in de zin dat Isobionics anders als klant zou zijn weggelopen en dan ook de nadien geplaatste bestelling van nog twee Multifors-apparaten niet zou hebben gedaan. Op grond van de onder randnummer 60 van de memorie van grieven opgenomen tabel, waarbij Infors dezelfde uitgangspunten hanteert als bij haar berekening inzake de Mei 2012-transacties, berekent Infors haar schade op € 71.283,47. 
       
     
     
       3.18 
       
        [geïntimeerde] betwist dat de Multifors-transactie niet in het belang van Infors was. Als bestuurder had hij een grote vrijheid om een verkoopprijs te bedingen die hij dienstig achtte, rekening houdend met lange termijnbelangen, zoals het belang om een goede klant aan zich te binden door een apparaat met weinig of geen winst door te verkopen. Door zo te handelen, (nader toegelicht in de conclusie van antwoord onder 57 tot en met 68) heeft Infors naderhand een omzet van € 200.000 kunnen maken. Om die reden was er een belang om deze klant snel te bedienen via terugkoop door Infors van een exemplaar van MicCell tegen levering van een nieuw exemplaar door Infors aan MicCell. [geïntimeerde] voert ook aan dat de transactie met Infors AG is overlegd, hetgeen af te leiden is uit een interne bestelbon (productie 12 bij inleidende dagvaarding) waarin onder meer is opgenomen "Extra discount 10% for demo" en "discussed with Stefan". 
       
     
     
       3.19 
       Zoals [geïntimeerde] heeft toegelicht, heeft Infors een Multifors-apparaat overgenomen van MicCell (dat zij in het kader van de Mei 2012-transacties had verkregen), om dit te kunnen leveren aan Isobionics die een dergelijk apparaat met spoed nodig had en niet kon wachten op levering vanuit Infors AG. Isobionics bleek echter niet tevreden over het apparaat, waarop Infors het apparaat heeft teruggenomen en een vergelijkbaar apparaat aan Isobionics heeft geleverd dat wel aan de wensen van Isobionics voldeed. Infors heeft het ingenomen apparaat uiteindelijk aan een derde partij kunnen verkopen. Intussen had Infors een nieuwe Multifors bij Infors AG ingekocht om dit in ruil voor het overgenomen apparaat aan MicCell te leveren. De ruil is eerst teruggedraaid maar later alsnog doorgegaan. Het nieuwe apparaat kon bij MicCell onder meer voor demonstratiedoeleinden worden gebruikt. Kort gezegd komt dit er dan toch op neer dat [geïntimeerde] als bestuurder van Infors heeft toegelaten dat MicCell een nieuw apparaat heeft verkregen van Infors in ruil voor een oud apparaat, zonder dat daarvoor (bij)betaling heeft plaatsgevonden. 
       
     
     
       3.20 
       Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met de Multifors-transactie zich niet heeft laten leiden door het uitsluitende belang van Infors. Evident is dat het inruilen van een oud apparaat tegen een nieuw apparaat (zonder bijbetaling) voordelig was voor MicCell en nadelig voor Infors. De omstandigheid dat het apparaat voor demonstratiedoeleinden bij MicCell kon worden gebruikt en dat Isobionics later nog meer Multifors apparaten heeft gekocht bij Infors is onvoldoende om aan te nemen dat commerciële overwegingen het nadeel voor Infors rechtvaardigden en dat [geïntimeerde] daarom geen ernstig verwijt  kan worden gemaakt. Juist is dat aan een bestuurder een zekere ondernemersruimte gelaten moet worden om een vennootschap te besturen. De onderhavige transactie valt echter zozeer in het voordeel van MicCell uit, dat niet voorstelbaar is dat [geïntimeerde] alleen de belangen van Infors heeft bewaakt. Hierbij geldt voorts dat, zelfs indien wordt aangenomen dat [E] als bestuurder van Infors AG toestemming zou hebben gegeven voor deze transactie, het onbetwist vaststaat dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 14 van de statuten heeft gehandeld door zijn betrokkenheid bij MicCell niet kenbaar te maken. Hierdoor komt de gestelde toestemming in een ander daglicht te staan omdat [E] niet bekend was dat [geïntimeerde] een persoonlijke belang bij MicCell had. De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] ten aanzien van het aangaan van de Multifors-transactie een ernstig verwijt op grond van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt, nu in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Infors terwijl sprake was van onverenigbare belangen van Infors en MicCell. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] om [E] als getuige te horen ter bevestiging van [geïntimeerde] verweer dat Infors AG akkoord was gegaan met de Multifors-transactie, gaat het hof dan ook voorbij, nu ook indien bewezen, dit niet tot een ander oordeel zal kunnen leiden. [E] heeft immers deze toestemming op grond van onvolledige informatie gegeven. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat, ook al zou [E] ervan hebben geweten, hij niettemin toestemming zou hebben gegeven.  
       
     
     
       3.21 
       De schade als gevolg van dit handelen van [geïntimeerde] dient te worden bepaald door de toestand zoals deze in werkelijkheid is (te weten dat Infors een nieuwe Multifors aan MicCell heeft geleverd in ruil voor een oud apparaat, zonder bijbetaling) te vergelijken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als [geïntimeerde] zijn taak naar behoren had verricht. Aannemelijk is dat Infors in dat geval het nieuwe apparaat voor de normale verkoopprijs aan MicCell had verkocht. Het hof gaat daarbij uit van de inkoopprijs met demo-korting van € 34.436,46 (tabel opgenomen in randnummer 60 van de memorie van grieven). Ook hier zal het hof een marge van 20% toepassen, nu Infors geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd inzake de toe te passen marge dan zij heeft gedaan ten aanzien van de Mei 2012-transacties en het hof daarover hiervoor reeds heeft beslist. Met toepassing van deze marge leidt dit tot een bedrag van € 41.323,75 (€ 34.436,46+ € 6.887,29). Van dit bedrag dient de verkoopprijs die de derde partij voor het oude apparaat heeft betaald te worden afgetrokken. Het hof neemt daarbij het bedrag tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] onder 61 van de conclusie van antwoord heeft genoemd, namelijk € 29.500, nu Infors dat niet heeft betwist. De schade van Infors inzake de Multifors-Isobionics-transactie komt daarmee op € 11.823,75.  
       
       
         
           Aan MicCell ter beschikking gestelde apparatuur 
         
       
       
     
     
       3.22 
       Na het ontslag van [geïntimeerde] op 11 november 2014 is [B] tot de ontdekking gekomen dat een viertal bij Infors AG ingekochte apparaten (Multifors en Minifors) in de periode 2011- 2014 aan MicCell zijn geleverd en nooit zijn gefactureerd. In een e-mailwisseling in maart 2015 tussen [C] namens MicCell en [B] namens Infors, neemt MicCell het standpunt in dat de apparatuur in bruikleen aan MicCell is gegeven. Infors heeft geen bruikleenovereenkomst in haar administratie aangetroffen noch is de apparatuur als eigendom van Infors in de administratie (inventarislijst) terug te vinden. In april 2015 heeft MicCell de apparaten aan Infors terug geleverd. Volgens Infors kan hieruit echter niet worden afgeleid dat er overeenstemming zou hebben bestaan over een bruikleenovereenkomst. De terug geleverde apparaten waren in dermate slechte staat dat Infors twee ervan heeft moeten afschrijven. Infors stelt een schade van € 80.350,20 geleden te hebben. 
       
     
     
       3.23 
       
        [geïntimeerde] heeft, samengevat, als verweer aangevoerd dat de beslissing om deze apparatuur bij MicCell te plaatsen een begrijpelijke commerciële beslissing van Infors is geweest, nu Infors niet meer over een eigen laboratorium of demonstratieruimte beschikte. Potentiële klanten van Infors waren zo in staat de Infors-apparatuur te beoordelen alvorens tot aanschaf daarvan over te gaan. Waar de Infors-apparatuur werd tentoongesteld, is volgens [geïntimeerde] vermogensrechtelijk irrelevant. Ook werd de bij MicCell opgestelde Infors-apparatuur gebruikt door medewerkers van Infors.  
       
     
     
       3.24 
       Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat de vier apparaten eigendom waren van Infors, feitelijk aan MicCell zijn geleverd en soms door medewerkers van Infors, indien beschikbaar, werden gebruikt. [geïntimeerde] lijkt in zijn verweer uit het oog te verliezen dat Infors en MicCell twee aparte vennootschappen waren, ieder met eigen – niet noodzakelijkerwijze parallel lopende - belangen. Door toe te staan dat MicCell zonder enige zakelijke afspraak over de apparatuur kon beschikken en deze kon gebruiken, heeft [geïntimeerde] niet in het belang van Infors gehandeld. Het enkele feit dat medewerkers van Infors de apparatuur konden gebruiken (indien beschikbaar) en dat potentiële klanten bij MicCell de Infors-apparatuur konden uitproberen, is onvoldoende om de afwezigheid van enige zakelijke afspraak te verklaren, te meer nu Infors een verkooporganisatie is. Voor de hand ligt dat Infors dergelijke apparatuur zou hebben verkocht aan MicCell of een ander en dat, indien Infors van de apparatuur gebruik had willen blijven maken, de condities waaronder dit was toegestaan in de overeengekomen prijs waren verdisconteerd. Door deze handelwijze heeft MicCell om niet gebruik kunnen maken van de apparatuur van Infors. Er kan derhalve in redelijkheid worden betwijfeld of [geïntimeerde] zich bij zijn handelen in deze uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Infors. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook door deze handelwijze zijn taak als bestuurder van Infors onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerde] dat de apparatuur door Infors medewerkers werd gebruikt en soms werd opgehaald voor tentoonstellingen, nu het bewijs daarvan niet kan wegnemen dat MicCell om niet (en zonder zakelijke afspraken over het gebruik) de apparatuur verkreeg. Voor het geval [geïntimeerde] bedoelt aan te voeren dat de opbrengsten van dat gebruik zodanig zijn dat dit als een zakelijke vergoeding kan worden gezien, dan heeft hij dit onvoldoende onderbouwd. Uit het laten bestaan van deze situatie volgt dat [geïntimeerde] zich niet uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Infors. Hiermee is sprake van een ernstig verwijt en van een onbehoorlijk taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW.  
       
     
     
       3.25 
       Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Infors heeft geleden doordat de apparatuur om niet ter beschikking is gesteld aan MicCell en niet tegen een reële verkoopprijs is verkocht. Het hof gaat uit van de inkoopprijzen genoemd in de onder randnummer 73 opgenomen tabel, nader onderbouwd met de als productie 63 bij memorie van grieven opgenomen inkoopfacturen. De totale inkoopprijs bedraagt € 85.023,46. Ook hier zal het hof uitgaan van een marge van 20%, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 17.004,69. Aldus zou de verkoopopbrengst € 102.028,15 bedragen. Overeenkomstig de opgave van Infors zal dit bedrag worden verminderd met de waarde van de terug geleverde apparatuur van € 47.185, zodat als schade een bedrag van € 54.843,15 resteert. Aan de niet onderbouwde betwisting van de hoogte van de resterende waarde door [geïntimeerde] gaat het hof voorbij.  
       
       
         
           DSM-transactie 
         
       
       
     
     
       3.26 
       Infors stelt dat [geïntimeerde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door namens Infors twee apparaten aan MicCell ter beschikking te stellen zonder dat daar enige titel aan ten grondslag heeft gelegen of betaling heeft plaatsgevonden. MicCell heeft vervolgens deze apparaten aan DSM verkocht en geleverd. Infors vordert, onder verwijzing naar de verkoopfactuur (productie 42 van Infors in eerste aanleg), als haar schade het bedrag waarvoor MicCell de apparatuur aan DSM heeft verkocht, te weten € 71.847,38. 
       
     
     
       3.27 
       
        [geïntimeerde] erkent dat hij twee door Infors bij MicCell geplaatste apparaten aan DSM heeft verkocht en daarbij over het hoofd heeft gezien dat MicCell hiervan geen eigenaar was. De inkoopprijs bedroeg voor Infors € 36.189,55. [geïntimeerde] en MicCell hebben in eerste aanleg aangevoerd dat zij 75% hiervan aan Infors wilden vergoeden, omdat het om testmodellen ging waarvoor niet de nieuwwaarde geldt. [geïntimeerde] voert tevens aan dat door MicCell werkzaamheden zijn verricht waardoor de apparatuur aan de specifieke wensen van DSM voldeed, waarvoor geen enkele vergoeding is betaald. 
       
     
     
       3.28 
       Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] door toe te laten dat twee apparaten door Infors zonder titel en enige betaling aan MicCell ter beschikking zijn gesteld, zijn taak als bestuurder jegens Infors onbehoorlijk heeft vervuld. [geïntimeerde] heeft namens MicCell offertes voor deze apparatuur aan DSM aangeboden (productie 48 en 49 bij memorie van grieven), waarna kort daarna de apparatuur aan DSM is verkocht. Zoals hij in de conclusie van antwoord sub 47-48 stelt, had Infors de twee apparaten gekocht/geproduceerd om deze te testen en nog beter te maken, waren deze apparaten na het opdoeken van de testruimte van Infors naar MicCell verhuisd en is bij de verkoop aan DSM over het hoofd gezien dat MicCell geen eigenaar was. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, wijst dit er toch op dat [geïntimeerde] in onvoldoende mate de belangen van Infors heeft bewaakt zoals van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Door te handelen zoals hij heeft gedaan, kan in redelijkheid worden betwijfeld of hij zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Infors. [geïntimeerde] heeft daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld en zijn taak als bestuurder van Infors onbehoorlijk vervuld, zodat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Het hof zal bij de bepaling van de schade uitgaan van de verkoopprijs (exclusief btw) die DSM bereid was te betalen aan MicCell voor de twee apparaten, namelijk € 59.378 (productie 42 in eerste aanleg van Infors). [geïntimeerde] heeft weliswaar nog aangevoerd dat MicCell nog bepaalde testen heeft uitgevoerd voordat de apparaten aan DSM zijn verkocht, maar hij heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dit zou betekenen dat niet van de verkoopprijs (exclusief btw) mag worden uitgegaan in het geval Infors de apparaten rechtstreeks aan DSM zou hebben kunnen verkopen. Het hof ziet ook onvoldoende grond om aan te nemen dat de prijs lager zou zijn vanwege het feit dat het om testmodellen ging. Aan het beroep van [geïntimeerde] op matiging gaat het hof voorbij. Hiertoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij zelf geen enkel voordeel van de verkoop heeft gehad terwijl Infors, volgens hem, door de verkoop profijt heeft gehad omdat dit tot de verkoop van in totaal 15 apparaten aan DSM heeft geleid. Het hof ziet in de genoemde omstandigheden, met name gelet op de aard van de aansprakelijkheid, geen aanleiding om te concluderen dat toekenning van de hiervoor vastgestelde schade tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het beroep op matiging wordt daarom verworpen. 
       
       
         
           Bioceros-transactie 
         
       
       
     
     
       3.29 
       Ook ten aanzien van de Bioceros-transactie stelt Infors dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van Infors onbehoorlijk heeft vervuld en dat ook bij deze transactie een evident tegenstrijdig belang aan de orde was. [geïntimeerde] heeft namens Infors op 11 maart 2014 vier Labfors-units ingekocht bij Infors AG en vervolgens deze units aan MicCell geleverd, wederom zonder dat daar enige titel aan ten grondslag lag of daarvoor enige vergoeding is betaald. MicCell heeft op haar beurt de units verkocht en geleverd aan Bioceros, zonder de verkoopopbrengst aan Infors af te dragen. Infors stelt ook dat [geïntimeerde] getracht heeft zijn sporen uit te wissen door een valse factuur van 19 juni 2014 van Infors aan Bioceros voor een bedrag van € 68.000, exclusief btw (productie 15 bij inleidende dagvaarding) op te maken. Deze factuur is echter nooit verzonden, omdat in januari 2014 reeds een rekening namens MicCell aan Bioceros voor een bedrag van € 103.000, inclusief btw, was verzonden en door Bioceros aan MicCell was betaald. Infors bestrijdt dat door deze doorkoopconstructie via MicCell een subsidievoordeel voor Infors kon worden behaald. Infors stelt dat uit productie 52 bij memorie van grieven volgt dat Infors de (standaard) units gewoon bij Infors AG heeft ingekocht voordat [geïntimeerde] de units aan MicCell ter beschikking stelde. Van enig (subsidie-) voordeel is niet gebleken. Infors vordert als haar schade een bedrag van € 103.000, zijnde de verkoopopbrengst van MicCell. 
       
     
     
       3.30 
       
        [geïntimeerde] verwijst in hoger beroep naar de door hem overgelegde producties 1 tot en met 5 bij memorie van antwoord. Volgens [geïntimeerde] volgt hieruit dat hij namens Infors op 11 maart 2014 aan de heer [F] van MicCell een aanbieding heeft gedaan voor de 4 Labfors-units van € 68.000 (exclusief btw), dat MicCell de units via een bestelformulier van 11 maart 2014 ook daadwerkelijk heeft besteld en dat Infors op dezelfde datum aan MicCell een orderbevestiging heeft gestuurd. Een betrokkenheid van [geïntimeerde] namens MicCell valt hieruit niet af te leiden. Ook uit de inkoopformulieren gedateerd op 11 maart 2014 van Infors bij Infors AG inzake de Labfors-units volgt dat andere medewerkers van Infors dan hijzelf betrokken waren bij deze bestelling en wisten dat de units voor MicCell bestemd waren. Volgens [geïntimeerde] is er dus ook wel degelijk een koopovereenkomst tussen Infors en MicCell gesloten. [geïntimeerde] voert verder aan dat hem mogelijk een moreel verwijt valt te maken omdat hij vanwege het tussen Infors en Bioceros bestaande samenwerkingsverband in het kader van wetenschappelijk onderzoek is ingegaan op het verzoek van Bioceros om creatief met de subsidieregels om te gaan door de verkoop via MicCell te laten verlopen, maar daarmee heeft hij de belangen van Infors niet geschonden vanwege het volgende. Bioceros vond de prijs te hoog. Om die reden is op papier de prijs verhoogd tot € 103.000, zodat op grond van een hoger bedrag subsidie kon worden aangevraagd. Omdat Bioceros na aftrek van de subsidie niet netto meer wilde betalen, heeft Bioceros aan MicCell een factuur gedateerd 27 januari 2014 van € 23.600 (exclusief btw) voor in werkelijkheid niet-verrichte diensten verstuurd. Die factuur heeft MicCell voldaan, zodat Bioceros door de toegekende subsidie en betaling van MicCell uiteindelijk slechts € 27.900 (exclusief btw) voor de units heeft betaald. Mogelijk is er laakbaar gehandeld ten opzichte van de subsidiegever van Bioceros, maar daardoor heeft Infors geen schade geleden nu MicCell de units tegen een marktconform tarief bij Infors heeft gekocht. Om die reden heeft MicCell in eerste aanleg dan ook erkend dat zij nog een bedrag van € 68.000 exclusief btw aan Infors verschuldigd is, aldus [geïntimeerde] .  
       
     
     
       3.31 
       Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] kan als bestuurder van Infors een ernstig verwijt worden gemaakt dat hij heeft toegestaan dat de vier Labfors-units namens Infors bij Infors AG zijn besteld en aan MicCell zijn geleverd, zonder dat Infors daarvoor is betaald. Dat, zoals [geïntimeerde] als verweer heeft aangevoerd, andere medewerkers bij Infors ervan afwisten dat de bestelde Labfors-units voor MicCell waren bestemd, maakt daarin geen verschil. Het is immers [geïntimeerde] als bestuurder die de belangen van Infors dient te bewaken en erop toe te zien dat de units werden betaald, hetgeen nu juist niet gebeurde. Dit geldt te meer nu de apparaten via MicCell, waarin [geïntimeerde] belangen had, werden verkocht. Ook het feit dat [B] sinds 18 november 2013 medebestuurder was en verantwoordelijk was voor financiën, maakt dit niet anders. Immers, [geïntimeerde] is degene geweest die, zoals uit productie 1 bij memorie van antwoord volgt, namens Infors de aanbieding inzake de Labfors-units aan MicCell heeft gedaan. Bovendien waren op dat moment [B] noch Infors AG noch enige andere medewerker bij Infors, met uitzondering van [C] , ervan op de hoogte dat [geïntimeerde] persoonlijke belangen had bij MicCell. Het oordeel dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld wordt niet anders indien vast zou komen te staan dat de als productie 15 overgelegde factuur van 19 juni 2014 van Infors aan Bioceros inderdaad, zoals [geïntimeerde] aanvoert, niet door hem is opgesteld. Dit oordeel wordt evenmin anders als zou worden aangenomen dat vanwege een subsidieregel [geïntimeerde] op instigatie van Bioceros heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan. Dit laatste verandert niets aan het vaststaande feit dat Infors niet is betaald door MicCell, terwijl MicCell volgens de lezing van [geïntimeerde] als tussenstation fungeerde en wel de betaling voor de doorgeleverde goederen ontving. Ook bij deze transactie geldt dat sprake is van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [geïntimeerde] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Infors. Dit is [geïntimeerde] ernstig te verwijten, zodat hij voor de daardoor ontstane schade van Infors aansprakelijk is.  
       
     
     
       3.32 
       Naar het oordeel van het hof heeft Infors onvoldoende onderbouwd waarom bij de Bioceros-transactie haar schade gelijk is aan het bedrag dat is vermeld op de verkoopfactuur van 23 januari 2014 van MicCell aan Bioceros van ongeveer € 103.000. Voor de bepaling van de schade dient te worden beoordeeld in welke situatie Infors zou hebben verkeerd indien [geïntimeerde] wel op betaling had toegezien; bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel is aannemelijk dat MicCell in dat geval de haar in rekening gebrachte koopprijs had betaald. Van belang acht het hof hierbij dat Infors bij inleidende dagvaarding onder 41 heeft gesteld dat de inkoopprijs van de units € 47.228,71 bedraagt. Weliswaar heeft Infors in hoger beroep alsnog als productie 52 de inkoopfactuur van de aan Bioceros geleverde units overgelegd, maar Infors heeft in hoger beroep deze productie niet nader toegelicht of vergezeld doen gaan van een overzicht van in euro's omgerekende inkoopprijs, zodat het hof uitgaat van hetgeen Infors bij inleidende dagvaarding als inkoopprijs heeft genoemd. Onder datzelfde randnummer is Infors uitgegaan van een marge van 28% op de genoemde inkoopprijs, dat volgens haar resulteert in een bedrag van € 65.595,43. In werkelijkheid heeft, zo is eerst in hoger beroep vast komen te staan, door Infors aan MicCell een verkoopprijs van € 68.000 berekend. Ter comparitie in hoger beroep heeft Infors verklaard dat zij als een reële prijs een marge van 28% beschouwt. In het geval van de Labfors-units ligt de marge bij een bedrag van € 68.000 daar nog iets boven. Ten aanzien van de Labfors-units kan derhalve niet, zonder nadere toelichting die Infors in onvoldoende mate heeft gegeven, geconcludeerd worden dat [geïntimeerde] bij de verkoop van de Labfors-units aan MicCell een niet-marktconforme prijs heeft berekend. Evenmin heeft Infors voldoende gemotiveerd gesteld dat desondanks van de verkoopprijs van € 103.000 moet worden uitgegaan die staat vermeld op de factuur van MicCell aan Bioceros. Niet gesteld of gebleken is dat Infors de Labfors-units voor een marge van ruim 100% zou hebben kunnen verkopen. Infors heeft bij haar berekeningen voor de Mei 2012-transacties, Multifors-Isobionics transacties en de van Miccell ontvangen apparatuur ook telkens 50% als hoogst haalbare marge aangehouden. Het hof zal dan ook de schade van Infors inzake de Bioceros-transacties op een bedrag van € 68.000 (exclusief btw) vaststellen.  
       
     
     
       3.33 
       Voor zover het hof in het voorgaande niet reeds over de diverse bewijsaanbiedingen heeft geoordeeld, geldt voor het overige dat Infors haar bewijsaanbod voldoende concreet heeft onderbouwd, terwijl het door [geïntimeerde] nog verder ten bewijze aangebodene, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zal leiden. 
       
     
   
   
     
       4 De slotsom 
     
     
       4.1 
       De grieven I, III en VII slagen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Infors heeft daardoor geen belang meer bij beoordeling van de overige grieven. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 2:9 BW zal worden toegewezen. Voorts zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling aan Infors van de hiervoor genoemde bedragen. De gevorderde wettelijke rente zal, als verder niet betwist, eveneens worden toegewezen. Infors heeft bij deze uitkomst geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tevens onrechtmatig heeft gehandeld in zijn hoedanigheid als bestuurder van MicCell, zodat deze vordering zal worden afgewezen.  
       
     
     
       4.2 
       
         Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Infors zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten 	€      84,26 
       - griffierecht 	€ 3.251,00 	 
       totaal verschotten	€ 3.335,26 
       - salaris advocaat	€ 8.000,00 (4 punten x tarief VI van vóór 1 mei 2018) 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Infors zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten 	€      81,99	 
       - griffierecht 	 € 5.200,00 
       totaal verschotten	€ 5.281,99 
       - salaris advocaat 	€ 7.838,00 (2 punten x appeltarief VI) 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van 4 mei 2016 en 3 mei 2017 van de rechtbank Gelderland en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] in de zin van artikel 2:9 BW zijn taak als bestuurder van Infors onbehoorlijk heeft vervuld; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan Infors te betalen: 
     
     - € 1.174,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2012 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     - € 6.991,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2012 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     - € 11.823,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2012 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     - € 54.843,15, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 september 2015 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     - € 59.378 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2013 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     - € 68.000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraken aan de zijde van Infors wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.335,26 voor verschotten en op € 8.000 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.281,99 voor verschotten en op € 7.838 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, H.L. Wattel en M.S.A. van Dam en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.