ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:3215

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:3215 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-09-2022 / 200.286.229_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-09-20

Zaaknummer: 200.286.229_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3215

---

Tussenarrest. Bewijsopdracht. Is sprake van onrechtmatige concurrentie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.286.229/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 september 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 13 september 2017, 17 maart 2018, 18 juli 2018, 6 maart 2019 en 3 juni 2020 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/331758 / HA ZA 17-399) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven met producties 1-54 en eiswijziging; 
       
       
         het zuivering van het verstek op de rol van 12 januari 2021; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties 1-2; 
       
       
         de mondelinge behandeling van 20 juni 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; 
       
       
         de bij H3-formulier van 17 maart 2022 overgelegde akte tevens overleggen producties met producties 55-63 die mr. Huijsmans bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht; 
       
       
         de bij H3-formulier van 9 juni 2022 overgelegde akte tevens overleggen producties met producties 64-73 die mr. Huijsmans bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht; 
       
       
         een brief van mr. Eijer van 10 juni 2022 met daarbij productie 3 die mr. Eijer bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Deze vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten vast.  
       
       
         3.1.1. 
         
          [geïntimeerde] dreef in het verleden samen met [echtgenoot] de modeketen [X] , die bestond uit een aantal kledingwinkels en een eigen modelabel. Na het overlijden van [echtgenoot] in [jaar] is “ [de modeketen] ”, die inmiddels was uitgebreid tot onder meer 20 eigen kledingwinkels, voortgezet door [geïntimeerde] en de drie kinderen van het echtpaar, [kind 1] (hierna: [kind 1] ), [kind 2] (hierna: [kind 2] ) en [kind 3] (hierna: [kind 3] ). [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] hielden de aandelen in [de modeketen] ieder middels een persoonlijke holding in [de B.V.] (hierna: [de B.V.] ), de moedermaatschappij. Na het uittreden van [kind 1] en [kind 3] uit [de B.V.] was [kind 2] vanaf 2005 enig middellijk aandeelhouder. Hij voerde het algemeen management. [kind 1] bleef (in loondienst) betrokken bij [de modeketen] en was belast met de inkoop, het personeelsbeleid voor de circa 170 medewerkers en de aansturing van de winkels. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
           Binnen [de modeketen] vormden [X] B.V. samen met haar dochteronderneming [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ), de kern en het verdienmodel van [de modeketen] . De 20 kledingwinkels die binnen [X] B.V. werden geëxploiteerd waren met name gericht op de verkoop van de eigen kledinglabels [label 1] , [label 2] en [label 3] .  
           Binnen [B.V. 1] vond het ontwerp, de productie, de inkoop en de wholesale verkoop plaats aan circa 450 verkooppunten in Nederland. [B.V. 1] was daarmee het meest winstgevende en waardevolle bedrijfsonderdeel binnen [de modeketen] . [B.V. 1] bracht elk voor- en najaar een eigen kledingcollectie uit van circa 400 tot 450 kledingitems per seizoen. 
         
         
       
       
         3.1.3. 
         
          [appellante] was sinds 2004 de levenspartner van [kind 2] . Zij had geen formele rol binnen [de modeketen] . Zij exploiteerde 2 kledingwinkels in [plaats 1] , die geen onderdeel uitmaakten van [de modeketen] . 
         
       
       
         3.1.4. 
         Naast de vennootschapsstructuur waarin de kledingwinkels en modelabels werden geëxploiteerd maakte een zelfstandige financieringsvennootschap, [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ), deel uit van [de modeketen] . 
         
       
       
         3.1.5. 
         
           Op 5 december 2011 hebben [geïntimeerde] en [kind 2] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij [geïntimeerde] een bedrag van € 1.202.328,18 ter leen heeft verstrekt aan [kind 2] (hierna: de geldleningsovereenkomst). Deze geldlening betrof de betaling van de koopsom van aandelen die [geïntimeerde] hield in [B.V. 2] (76%) en die zij op 5 december 2012 heeft overgedragen aan [kind 2] . 
           In de geldleningsovereenkomst is in artikel 1 bepaald dat de hoofdsom uiterlijk opeisbaar is op 4 december 2036. In artikel 3 is bepaald dat over de hoofdsom of het restant daarvan een rente is verschuldigd van 3% per jaar, bij achterafbetaling te voldoen op de laatste werkdag van elk jaar. In artikel 4 is bepaald dat de hoofdsom of het restant daarvan dadelijk opeisbaar is in geval van faillissement van de schuldenaar/aanvraag tot surséance van betaling en bij overtreding van enige bepaling van de overeenkomst. 
         
         
       
       
         3.1.6. 
         Na de overdracht van de aandelen door [geïntimeerde] aan [kind 2] , hield [kind 2] 86,3% van de aandelen in [B.V. 2] . De andere aandelen werden gehouden door [kind 1] en [kind 3] . 
         
       
       
         3.1.7. 
         
          [de modeketen] had in 2012 een omzet van ruim 29 miljoen euro. 
         
       
       
         3.1.8. 
         Op [datum] 2012 is [kind 2] overleden. [appellante] was enig erfgenaam en executeur. Op 13 november 2012 heeft zij de nalatenschap van [kind 2] zuiver aanvaard. [appellante] verkreeg daarbij onder meer de aandelen van [kind 2] in [B.V. 2] en de aandelen in [de B.V.] . 
         
       
       
         3.1.9. 
         Na het overlijden van [kind 2] hebben [geïntimeerde] en [kind 1] met [appellante] gesproken over overdracht aan hen van de aandelen in [B.V. 2] en [de B.V.] . Daarover is geen overeenstemming bereikt. 
         
       
       
         3.1.10. 
         Tussen 20 november 2012 en 30 november 2012 hebben [hoofdstylist 1] (hoofdstylist van het merk [label 2] , hierna: [hoofdstylist 1] ), [sales assistent] (sales-assistent van onder andere het merk [label 1] , hierna: [sales assistent] ), [hoofdstylist 2] (hoofdstylist van het merk [label 1] , hierna: [hoofdstylist 2] ), [salesmanager] (salesmanager van onder andere het merk [label 1] , hierna: [salesmanager] ) en [kind 1] hun arbeidsovereenkomst opgezegd. De arbeidsovereenkomsten zijn beëindigd per 1 januari 2013. De personeelsleden die hebben opgezegd, bekleedden sleutelposities binnen [de modeketen] . 
         
       
       
         3.1.11. 
         Op 6 december 2012 is [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ) opgericht en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met als activiteit financiële holding. Enig aandeelhouder en bestuurder is [geïntimeerde] . Het vestigingsadres is het woonadres van [kind 1] . 
         
       
       
         3.1.12. 
         
           Bij brief van 7 december 2012 is [appellante] namens [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van € 579.266,03 wegens twee vorderingen die [geïntimeerde] stelde te hebben op de nalatenschap van [kind 2] uit hoofde van geldleningen (andere dan die genoemd onder 3.1.5). [geïntimeerde] heeft ter verzekering van die vorderingen beslag doen leggen op verschillende bezittingen van [appellante] , waaronder de aandelen, haar woning en het bedrijfspand. Bij rappelbrief van 20 december 2012 is namens [geïntimeerde] betaling gevorderd van  
           € 618.076,59. 
         
         
       
       
         3.1.13. 
         Op 8 december 2012 heeft [B.V. 3] het woordmerk [naam 1] gedeponeerd bij het merkenregister. Het merk is op 11 december 2012 ingeschreven. Als plaats van houder is het adres van [kind 1] geregistreerd. Tevens is op 8 december 2012 de domeinnaam [domeinnaam 1] geregistreerd. 
         
       
       
         3.1.14. 
         Op 17 december 2012 is [B.V. 3] [B.V. 5] opgericht, een dochteronderneming van [B.V. 3] . Deze onderneming is ingeschreven op het adres van [geïntimeerde] en heeft als activiteit groothandel in bovenkleding/detailhandel via postorder en internet in kleding/modeartikelen en winkel in dameskleding. 
         
       
       
         3.1.15. 
         Bij brief van 21 december 2012 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] en [kind 1] gesommeerd om (eventuele) valse concurrentie te staken en gestaakt te houden.  
         
       
       
         3.1.16. 
         Op 18 januari 2013 heeft [salesmanager] de domeinnaam [domeinnaam 2] geregistreerd. 
         
       
       
         3.1.17. 
         Op 29 januari 2013 is [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ) opgericht, een groothandel/winkel in bovenkleding en mode-artikelen/dameskleding. [persoon A] (hierna: [persoon A] ) is enig bestuurder en aandeelhouder. De handelsnamen zijn [B.V. 4] en [handelsnaam 1] . 
         
       
       
         3.1.18. 
         
           Eveneens op 29 januari 2013 heeft [appellante] een pakket ontvangen van een leverancier van [de modeketen] ter attentie van [persoon A] . In het pakket zaten monsters van stoffen van het merk [naam 1] . Deze monsters waren duplicaten van de producties van de kledinglijn [label 1] / [label 2] die door [de modeketen] waren ingekocht voor de wintercollectie 2013. 
           In de e-mailcorrespondentie van de leverancier van 29 januari 2013 staat onder meer vermeld: 
           
             “De [naam 1] -duplicaties zullen naar het adres hieronder gaan: 
           
           
             Ter attentie van [persoon A] , [adres 1] (…).  
           
           
             Het pakket dat naar [label 1] zal gaan (…). Deze pakketten dienen beslist niet door elkaar te worden gehaald, anders zullen wij erg grote problemen ondervinden. Hetgeen wij zullen opsturen voor [label 2] , zullen naar het adres hieronder gaan: [B.V. 5] , [adres 2] (…)” .  
         
         
       
       
         3.1.19. 
         
          [B.V. 4] heeft op 4 februari 2013 het woordmerk [handelsnaam 1] gedeponeerd. Het merk is op 8 februari 2013 ingeschreven op het adres van [persoon A] . 
         
       
       
         3.1.20. 
         Op 24 februari 2013 heeft [sales assistent] een kledingpresentatie gehouden van dameskleding van het merk [handelsnaam 1] voor wholesale klanten in [hotel] in [plaats 3] , de locatie waar [de modeketen] in voorgaande jaren steeds haar kledingcollecties had gepresenteerd. 
         
       
       
         3.1.21. 
         
           Ter gelegenheid van een zitting in kort geding op 26 maart 2013 hebben [geïntimeerde] en [appellante] overeenstemming bereikt omtrent de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen uit hoofde van de leningen hiervoor genoemd in 3.1.12. Overeengekomen is dat [appellante] de woning aan de [straatnaam] te [plaats 4] zal terugleveren aan [geïntimeerde] in ruil voor het wegstrepen van de lening ad € 340.000,00, terwijl [appellante] geen aanspraak maakt op huur. Voorts is overeengekomen dat [appellante] de kavellening van  
           € 226.926,34 renteloos terugbetaalt aan [geïntimeerde] in 12 maandelijkse gelijke termijnen vanaf april 2013. 
         
         
       
       
         3.1.22. 
         Op 27 januari 2016 zijn de vennootschappen [X] B.V. en [B.V. 1] failliet verklaard. 
         
       
       
         3.1.23. 
         Voor de jaren 2012 tot en met 2015 is [appellante] de renteverplichting uit de geldleningsovereenkomst genoemd in 3.1.5 jegens [geïntimeerde] nagekomen, vanaf 2016 niet meer. 
         
       
       
         3.1.24. 
         Bij brief van 9 maart 2017 is [appellante] namens [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling binnen drie dagen van de hoofdsom van de geldlening van € 1.202.328,18, buitengerechtelijke kosten ad € 8.736,64 en rente. [appellante] heeft niet betaald. 
         
       
       
         3.1.25. 
         Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft [geïntimeerde] op 17 maart 2017 conservatoir beslag doen leggen op de woning van [appellante] aan de [adres 3] . 
         
       
       
         3.1.26. 
         Tussen [geïntimeerde] en de belastingdienst is een procedure aanhangig geweest met betrekking tot de omvang van de waardering als vermogensbestanddeel van de vordering van [appellante] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. De uitkomst van deze procedure is dat het Gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 12 september 2017 de waarde van de vordering heeft geschat op € 750.000,- en vervolgens heeft bepaald dat het door [geïntimeerde] behaalde vervreemdingsvoordeel € 651.075,- bedraagt.  
         
       
       
         3.1.27. 
         
          [appellante] werkt op dit moment als (parttime) verkoopster in een kledingwinkel van haar zoon in [plaats 5] . 
         
       
       
         3.1.28. 
         
          [geïntimeerde] heeft vanaf 2014 tot 1 augustus 2022 een eigen modezaak gedreven, eerst als B.V. daarna in de vorm van een eenmanszaak. 
         
         
           
             De procedure in eerste aanleg 
           
         
         
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] (in conventie) gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.202.328,18, alsmede een bedrag van € 8.736,64 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 en proceskosten, waaronder de beslagkosten en nakosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] de nalatenschap van [kind 2] zuiver heeft aanvaard. Als gevolg daarvan is zij gehouden de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst jegens [geïntimeerde] na te komen. Sinds 2016 blijkt [appellante] daarmee in gebreke; vanaf dat jaar heeft [geïntimeerde] geen rentebetalingen meer ontvangen. [appellante] is daardoor in verzuim. Op grond van artikel 4 van de overeenkomst is de volledige hoofdsom direct opeisbaar. [appellante] weigert, ondanks sommatie daartoe, tot betaling over te gaan. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.4. 
         In reconventie vorderde [appellante] dat 
         - de op 17 maart 2019 op de woning van [appellante] gelegde beslagen worden opgeheven; 
         - voorwaardelijk, voor het geval de vordering in conventie geheel dan wel gedeeltelijk wordt toegewezen, te verklaren voor recht dat de vordering van [geïntimeerde] haar is komen te ontvallen ten gevolge van schuldeisersverzuim ex artikel 6:60 BW; 
         - voorwaardelijk, voor het geval de vordering in conventie geheel dan wel gedeeltelijk wordt toegewezen, [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] bij wege van voorschot te voldoen een bedrag van € 1.576.936,00 wegens schadevergoeding in verband met onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] en voor het overige de vaststelling van de schade te verwijzen naar een schadestaatprocedure; 
         - met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie met nakosten. 
         
       
       
         3.2.5. 
         
           Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [appellante] stelt dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar als grootaandeelhouder van de (deels) gefailleerde [de modeketen] , met geen ander doel dan [appellante] daarin persoonlijk te treffen en dat [geïntimeerde] gehouden is de als gevolg daarvan door [appellante] geleden schade te vergoeden. [geïntimeerde] heeft sinds het overlijden van [kind 2] ten doel gehad [appellante] financieel kapot te maken en de erfenis c.q. het familiebedrijf terug te brengen in de familie. Omdat [appellante] geen afstand deed van de nalatenschap – hetgeen [appellante] niet kon omdat [geïntimeerde] de vererfde aandelen niet wilde kopen – heeft [geïntimeerde] [appellante] letterlijk “buiten bedrijf gesteld” en haar de onderneming indirect ontnomen. [geïntimeerde] heeft als drijvende kracht achter [B.V. 3] en [B.V. 4] door middel van onrechtmatige concurrentie [de modeketen] in dusdanige financiële problemen gebracht dat deze grotendeels failliet is gegaan. Hierdoor is de erfenis van [appellante] in de vorm van aandelen in [de modeketen] (middels [de B.V.] ) verdampt en zijn de aandelen in [B.V. 2] waardeloos geworden.  
           
            [appellante] stelt verder dat het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft geleid tot het faillissement van [B.V. 1] en [X] B.V., de belangrijkste inkomstenbronnen van [appellante] . Daardoor is [appellante] niet meer in staat aan haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst te voldoen. [appellante] vordert met een beroep op artikel 6:60 BW dat de rechter haar zal bevrijden van de verbintenis volgend uit de geldleningsovereenkomst. 
         
         
       
       
         3.2.6. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.7. 
         In het tussenvonnis van 13 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.2.8. 
         Bij tussenvonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank in incident [geïntimeerde] veroordeeld om binnen één maand na betekening van het vonnis aan [appellante] ter beschikking te stellen met betrekking tot de door [geïntimeerde] gevoerde fiscale procedure (zie 3.1.26): het procesdossier in eerste aanleg, de beslissing in eerste aanleg, de in de appelprocedure overgelegde pleitnota’s en een nader stuk met drie bijlagen d.d. 21 juli 2017. Voorts is [geïntimeerde] in de proceskosten in het incident veroordeeld.   
         
       
       
         3.2.9. 
         In het tussenvonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de zaak op de rol zal komen voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [appellante] .  
         
       
       
         3.2.10. 
         In het tussenvonnis van 6 maart 2019 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol van 17 april 2019, teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen een antwoordconclusie na tussenvonnis te nemen.  
         
       
       
         3.2.6. 
         In het eindvonnis van 3 juni 2020 heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.202.328,18 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van met ingang van 1 januari 2017. Voorts heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld in de beslagkosten en de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
         
         
         
           
             De procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellante] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , dan wel [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, en/dan wel de (deels voorwaardelijke) reconventionele vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen. Voorts heeft [appellante] haar eis vermeerderd als volgt: 
         
           primair  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van  
         € 9.900.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 1 december 2012, subsidiair vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
           subsidiair  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 1 december 2012, subsidiair vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, onder betaling van een voorschot op de uiteindelijk te betalen schadevergoeding aan [appellante] ter hoogte van € 1.700.000,-, 
         met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en in conventie als in reconventie, waaronder begrepen de nakosten. 
       
       
       
         
           Tussenvonnissen 13 september 2017, 7 maart 2018, 18 juli 2018 en 6 maart 2019 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Uit artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat tegen het tussenvonnis van 13 september 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen geen hoger beroep open staat. Datzelfde geldt voor de tussenvonnissen van 18 juli 2018 en 6 maart 2019 nu in deze vonnissen een instructie van de zaak is gegeven. In het tussenvonnis van 7 maart 2018 is [appellante] in het gelijk gesteld in het door haar opgeworpen incident artikel 843a Rv. Tegen dit vonnis is door [appellante] geen grief gericht. [appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover het tegen deze tussenvonnissen is gericht. 
       
       
         
           Onrechtmatig handelen [geïntimeerde] ? 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Het gaat in dit hoger beroep allereerst om de vraag of [appellante] een (voldoende) tegenvordering heeft op [geïntimeerde] wegens onrechtmatige daad. 
         Volgens [geïntimeerde] bestaat er tussen [geïntimeerde] en [appellante] , als rechtsopvolger van [kind 2] , een overeenkomst tot geldlening op grond waarvan [appellante] is gehouden tot terugbetaling (hetgeen [appellante] in grief VI in feite betwist). [appellante] is haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] vanaf 2016 niet meer nagekomen, waarna zij door deze in gebreke is gesteld. De rechtbank heeft de vordering tot terugbetaling van de geldlening van [geïntimeerde] geheel toegewezen in het bestreden vonnis.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         In grief I voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellante] .  
         
          [appellante] stelt in dit verband onder meer dat [geïntimeerde] samen met [kind 1] voorbereidingshandelingen heeft verricht om onrechtmatig te gaan concurreren met [de modeketen] . De concurrentie van [geïntimeerde] is stelselmatig en substantieel. [geïntimeerde] heeft, zo stelt [appellante] , samen met [kind 1] alle retailers van het meest winstgevende deel van [de modeketen] benaderd en personeel werkzaam bij [de modeketen] weggelokt. Voorts is het [geïntimeerde] gelukt om binnen zeer korte tijd een – sterk gelijkende – kledinglijn uit de grond te stampen Die kledinglijn werd bovendien in hetzelfde [hotel] , dat eerder door [de modeketen] werd gebruikt, gepresenteerd voor de wholesale klanten van [de modeketen] . De wholesale klanten namen al jarenlang kleding af van [de modeketen] en de weggelokte personeelsleden waren jarenlang in dienst. Hieruit blijkt dat dit alles door [geïntimeerde] samen met [kind 1] bewust zo is gepland. Voorts heeft [geïntimeerde] gebruikt gemaakt van hulpmiddelen die zij en [kind 1] vertrouwelijk ter beschikking hadden, zoals ontvreemde klantenlijsten, contacten met leveranciers en lapdips (kledingmonsters) die [geïntimeerde] en [kind 1] hadden laten kopiëren. [geïntimeerde] heeft misbruik gemaakt van de kennis die zij en [kind 1] hebben opgedaan bij [de modeketen] en zij hebben hun verkooppersoneel schadelijke mededelingen over [label 1] laten verspreiden. Volgens [appellante] is sprake van een extreme en overduidelijke vorm van onrechtmatige concurrentie. [geïntimeerde] heeft gehandeld vanuit persoonlijke rancune jegens [appellante] omdat het familiebedrijf als gevolg van het overlijden van [kind 2] in handen is gekomen van [appellante] , aldus [appellante] . 
       
       
     
     
       3.7. 
       Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder (vgl. HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/Coopers&Lybrand), rov. 3.4.2). 
       
     
     
       3.8. 
       Uitgangspunt bij de beoordeling van de stellingen van [appellante] is dan ook dat de regel is dat aan haar geen vordering tot schadevergoeding bestaande in vermindering van de waarde van aandelen toekomt die het gevolg is van onrechtmatige gedragingen jegens de vennootschap. Alleen indien sprake is van een gedraging van [geïntimeerde] die specifiek onzorgvuldig is jegens [appellante] , kan een vordering tot schadevergoeding bestaande in vermindering van de waarde van aandelen worden toegewezen. 
       
     
     
       3.9. 
       
         Voorts is van belang dat van onrechtmatige concurrentie sprake is als is voldaan aan een drietal vereisten, te weten: 
         a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst heeft meehelpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg (vgl. HR 9 december 1955, NJ 1956/157). 
       
       
       
         
           Weglokken van personeel van [de modeketen] 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Vaststaat dat direct na het overlijden van [kind 2] een gesprek heeft plaatsgevonden thuis bij [geïntimeerde] met [kind 1] en personeelsleden van [de modeketen] . [geïntimeerde] verklaart daarover dat zij na het overlijden van [kind 2] heeft overwogen om met personeelsleden, die toen nog in dienst waren bij [de modeketen] , een eigen kledinggroothandel met een eigen merk ( [naam 1] ) te starten. Dit heeft geleid tot de oprichting van [B.V. 3] op 6 december 2012, de deponering van het woordmerk [naam 1] op 8 december 2012 en de oprichting van [B.V. 3] [B.V. 5] op 17 december 2012. De personeelsleden [hoofdstylist 1] , [hoofdstylist 2] , [salesmanager] , [sales assistent] en [kind 1] hebben in de periode van 20 november 2012 tot 30 november 2012 hun arbeidsovereenkomsten opgezegd. Enkele van deze oud-personeelsleden van [de modeketen] zijn bij [B.V. 3] in dienst getreden (conclusie van antwoord in reconventie nrs. 20-21). 
       
     
     
       3.11. 
       Het benaderen van de personeelsleden die (soms) jarenlang in dienst waren bij [de modeketen] en sleutelposities bekleedden binnen [de modeketen] door [geïntimeerde] met als doel een kledinggroothandel met een eigen merk op te starten, ervan uitgaande dat dit merk gelijkend is aan de merken [label 1] en [label 2] , kan op zichzelf beschouwd worden als onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens (in ieder geval) [de modeketen] . Vanuit haar kennis van [de modeketen] en haar achtergrond als jarenlange adviseur bij [de modeketen] wist [geïntimeerde] welke medewerkers de spil van het bedrijf vormden. Door deze personeelsleden van [de modeketen] voor te stellen soortgelijke activiteiten als [de modeketen] te ontwikkelen en hen daartoe een aanbod te doen, dat vervolgens ook heeft geleid tot de opzeggingen van arbeidsovereenkomsten binnen een tijdsbestek van tien dagen, heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld. Dat de medewerkers mogelijk ook minder vertrouwen hadden in [appellante] als leidinggevende en zij (behoudens [salesmanager] ) geen relatie-, geheimhoudings- of concurrentiebeding hadden bij [de modeketen] , doet hier niet aan af. Aannemelijk is dat de personeelsleden juist vanwege de persoon van [geïntimeerde] – zij had immers het bedrijf opgebouwd en de medewerkers hadden veelal jarenlang met haar samengewerkt – bereid waren met haar in zee te gaan. 
       
       
         
           Betrokkenheid van [geïntimeerde] bij [B.V. 4] en [handelsnaam 1] ? 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       
        [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij binnen enkele weken haar plan als vermeld in 3.10 heeft laten varen. [geïntimeerde] ontving een sommatie op 21 december 2012 van de advocaat van [appellante] om (eventuele) onrechtmatige concurrentie te staken (3.1.15). De eerder door haar aangenomen personeelsleden zijn in de proeftijd ontslagen. In 2012 en 2013 zijn er geen activiteiten geweest in [B.V. 3] . In 2014 is [geïntimeerde] een eigen kledingwinkel gestart. [geïntimeerde] betwist dat zij betrokken is geweest bij [B.V. 4] en/of [handelsnaam 1] . 
       
     
     
       3.13. 
       
        [appellante] baseert haar stellingen met betrekking tot het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] op de veronderstelling dat [geïntimeerde] en [kind 1] niet zijn gestopt met hun plannen om een kledinggroothandel op te starten met een merk gelijkend op [B.V. 1] , maar dat zij na de sommatie van de advocaat van [appellante] [B.V. 4] hebben opgericht, waarbij [persoon A] zou hebben gefungeerd als strovrouw. [appellante] voert het volgende aan:  
       ( i) Binnen [B.V. 1] werden de meest winstgevende activiteiten verricht en vond het ontwerp, de productie, de inkoop en de wholesale verkoop aan circa 450 retailers plaats. Om een collectie te maken van zo’n 250 items moet ongeveer zes maanden voor de presentatie worden begonnen met de werkzaamheden. Op 24 februari 2013 werd in het [hotel] te [plaats 3] door [sales assistent] dameskleding van [handelsnaam 1] gepresenteerd aan de retailklanten van [de modeketen] . De collectie die toen werd gepresenteerd omvatte minimaal 250 items. Het is niet mogelijk dat [B.V. 4] , welke vennootschap eerst op 29 januari 2013 is opgericht, zonder eerdere voorbereidingshandelingen van [geïntimeerde] en [kind 1] in zo’n korte tijd een gehele collectie kan hebben ontwikkeld. 
       
         (ii) Op de dag van oprichting van [B.V. 4] ontving [appellante] een pakket uit Turkije, gericht aan [persoon A] van [B.V. 4] . In het pakket bevonden zich lapdips (kledingmonsters). De lapdips waren bestemd voor het merk [naam 1] en waren exacte kopieën van de stoffen die voor de kledinglijnen [label 1] en [label 2] reeds eerder waren ingekocht door [de modeketen] voor de wintercollectie 2013. Uit de correspondentie (3.1.18) blijkt dat [persoon A] een strovrouw is en [geïntimeerde] en [kind 1] van plan waren om onder de merknaam [naam 1] een kledinglijn op te starten, gebaseerd op de stand van zaken binnen [de modeketen] .  
         (iii) Binnen een week na ontvangst – op 4 februari 2013 – van het pakket deponeerde [B.V. 4] het merk [handelsnaam 1] . Enkele weken later werd de kledingcollectie van [handelsnaam 1] gepresenteerd in het [hotel] . [appellante] trekt hieruit de conclusie dat waar [geïntimeerde] en [kind 1] eerst van plan waren kleding van het merk [naam 1] op de markt te brengen, zij vervolgens verder zijn gegaan  met [B.V. 4] en het merk [handelsnaam 1] , met [persoon A] als strovrouw. 
         (iv) [salesmanager] werkte als salesmanager van onder meer het merk [label 1] bij [de modeketen] . Zij was verantwoordelijk voor de complete omzet van alle merken die werden verkocht in de showroom van [de modeketen] in Amsterdam. Zij beheerde de gegevens van de wholesale klanten. Deze gegevens bleken op 14 december 2012 te zijn ontvreemd uit de showroom van [de modeketen] ; visitekaartjes van klanten en verkooplijsten van klanten waren verdwenen. Volgens [appellante] zijn deze klantgegevens daarna door [salesmanager] gebruikt ten behoeve van haar werkzaamheden voor [B.V. 4] .  
       
       ( v) [salesmanager] en [sales assistent] hebben begin 2013 tegen de klanten van [de modeketen] gezegd dat [handelsnaam 1] in de plaats is gekomen van [label 1] en dat [label 1] failliet zal gaan.  
       
       
         
           Profiteren van de wanprestatie van [salesmanager] door [geïntimeerde] ? 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       
        [appellante] voert voorts aan dat [salesmanager] een geheimhoudingsbeding had en dat zij dat heeft overtreden door haar betrokkenheid bij het opzetten van het merk [handelsnaam 1] . Voorts beheerde [salesmanager] de (van [de modeketen] ontvreemde) klantenlijsten. Het profiteren van de wanprestatie en/of van de normschending van [kind 1] en de andere werknemers, zoals [salesmanager] , levert op zichzelf ook al onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] op, aldus [appellante] .  
       
     
     
       3.15. 
       Als hoofdregel conform het bepaalde in art. 150 Rv. geldt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt. Nu het [appellante] is die zich er op beroept dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het weglokken van het personeel, het opzetten van een kledinglijn gelijkend op [label 1] , het gebruikmaken van klantenlijsten van [de modeketen] , het benaderen van retailers van [de modeketen] om kleding van [handelsnaam 1] te verkopen, het in 2013 laten verspreiden van het gerucht dat [handelsnaam 1] in de plaats is gekomen van [label 1] en dat [label 1] failliet zal gaan en zij op grond daarvan stelt dat [geïntimeerde] zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie en aldus schade heeft veroorzaakt, dient [appellante] een en ander te bewijzen. Datzelfde geldt voor de stelling dat [geïntimeerde] heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [salesmanager] , omdat zij – in weerwil van een geheimhoudingsbeding – betrokken was bij het opzetten van het merk [handelsnaam 1] en daarbij ontvreemde klantenlijsten van [de modeketen] heeft gebruikt. Door [geïntimeerde] zijn de stellingen, met uitzondering van hetgeen het hof onder 3.10 heeft vastgesteld, gemotiveerd betwist. [appellante] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden door alle middelen rechtens. Het hof zal [appellante] tot dit bewijs toelaten, zoals hierna in het dictum is vermeld. 
       
     
     
       3.16. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] (al dan niet samen met [kind 1] ) 
     
     - retailers van [de modeketen] heeft benaderd om via deze retailers kleding van [handelsnaam 1] te verkopen; 
     - gebruik heeft gemaakt van klantenlijsten van [de modeketen] ; 
     - lapdips van de kledinglijnen [label 1] en [label 2] gebruikt heeft voor kleding van [handelsnaam 1] ; 
     - de kledinglijn [handelsnaam 1] heeft laten presenteren in het [hotel] te [plaats 3] ; 
     - in 2013 het gerucht heeft laten verspreiden dat [handelsnaam 1] de nieuwe [label 1] is en dat [label 1] failliet zou gaan; 
     - [salesmanager] werkzaamheden heeft laten verrichten voor [handelsnaam 1] en/of [B.V. 4] , waarbij [salesmanager] klantenlijsten van [de modeketen] heeft gebruikt; 
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.H. Schulten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 4 oktober 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden november, december 2022, januari, februari 2023; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 september 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer