ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2020:1711

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2020:1711 Rechtbank Overijssel , 30-04-2020 / 8397271 \ CV EXPL  20-1194

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2020-04-30

Zaaknummer: 8397271 \ CV EXPL  20-1194

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:1711

---

Re-integratie in eerste spoor kan vanwege arbeidsconflict niet van werknemer gevergd worden. Geen passende arbeid.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Zwolle 
     
     
     
       Zaaknummer	: 8397271 \ CV EXPL  20-1194  
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 30 april 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , wonende te [plaats] , 
       eisende partij, hierna te noemen werknemer, 
       gemachtigde: mr. E.A.C. van de Wiel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  NOORDWEST GROEP N.V. , gevestigd te Steenwijk, 
       gedaagde partij, hierna te noemen werkgever, 
       gemachtigde: mr. W. Hogenkamp. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de (niet betekende) dagvaarding met producties, 
       - de conclusie van antwoord, 
       - de per brief van 10 april 2020 toegezonden aanvullende productie van werknemer, 
       - de mondelinge behandeling van 16 april 2020, die via Skype heeft plaatsgehad.  
     
     
       1.2. 
       Hierna is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Werkgever is een leer- en werkbedrijf voor werknemers met een afstand tot de arbeidsmarkt. 
       
     
     
       2.2. 
       Werknemer is sinds 1 april 2001 in dienst bij werkgever, laatstelijk als sectormanager Werken en Leren, tevens plaatsvervangend directeur. 
       
     
     
       2.3. 
       Begin 2018 heeft de toenmalige directeur van werkgever in verband met een aanstaande reorganisatie met werknemer gesproken over het opgeven van zijn functie. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een vertrekregeling, waarbij werknemer zich op kosten van werkgever liet bijstaan door een advocaat. 
       
     
     
       2.4. 
       Per 1 juni 2018 is de heer [X] aangetreden als nieuwe directeur van werkgever. 
       
     
     
       2.5. 
       De onderhandelingen tussen partijen hebben eind juni 2018, in de vakantie van werknemer, geleid tot een concept-vaststellingsovereenkomst. Bij het toezenden van die overeenkomst aan (de advocaat van) werknemer is vermeld dat hiervoor nog toestemming moest worden verkregen van de Raad van Commissarissen en de aandeelhouder van werkgever. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 9 juli 2018 heeft werkgever de advocaat van werknemer telefonisch bericht dat de Raad van Commissarissen geen goedkeuring gaf aan de vertrekregeling. Werknemer is vervolgens na zijn vakantie weer aan het werk gegaan.  
       
     
     
       2.7. 
       Op 20 juli 2018 heeft werknemer zich er bij [X] over beklaagd dat hij zich door hem genegeerd voelt en heeft zijn advocaat in verband daarmee [X] een brief gestuurd. 
     
     
       2.8. 
       Op 3 september 2018 heeft werknemer zich ziek gemeld. 
     
     
       2.9. 
       Per brief van 3 oktober 2018 aan werkgever heeft (de advocaat van) werknemer zich er onder meer over beklaagd dat hij niet goed is opgevangen na zijn vakantie, dat bij werkgever niemand meer op hem zit te wachten en dat hij nergens meer bij betrokken wordt. 
       
     
     
       2.10. 
       Partijen hebben vervolgens met elkaar onderhandeld en in december 2018 heeft mediation plaatsgevonden.  
       
     
     
       2.11. 
       Na het mislukken van de mediation begin januari 2019, heeft werkgever werknemer de toegang tot haar gebouw ontzegd en zijn e-mailaccount en mobiele telefoonnummer geblokkeerd. Ook heeft werkgever al haar medewerkers geïnformeerd dat werknemer was vrijgesteld van zijn werk en dat het niet de bedoeling was om contact met hem op te nemen. 
       
     
     
       2.12. 
       Per e-mail van 7 januari 2019 heeft werknemer bezwaar gemaakt tegen de vrijstelling van werk en heeft hij werkgever verzocht om re-integratie in zijn eigen functie. 
       
     
     
       2.13. 
       Per e-mail van 14 januari 2019 heeft werkgever aan werknemer bericht dat zijn functie als gevolg van een positief advies van de Ondernemingsraad ten aanzien van de reorganisatie zou komen te vervallen en dat zou worden ingezet op re-integratie in het tweede spoor.  
     
     
       2.14. 
       Op 23 januari 2019 heeft werknemer bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd omtrent de re-integratie-inspanningen van werkgever. 
     
     
       2.15. 
       Per brief van 12 februari 2019 heeft de advocaat van werknemer bezwaar gemaakt tegen het besluit om werknemer boventallig te verklaren en tegen de mededeling dat werkgever afziet van re-integratie in het eerste spoor. In die brief staat onder meer vermeld dat sprake is van een vacature voor de functie van salesmanager en dat werknemer die functie zou kunnen vervullen. 
       
     
     
       2.16. 
       Per brief van diezelfde datum heeft werkgever aan werknemer kenbaar gemaakt dat een korting op het salaris zou worden doorgevoerd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. 
     
     
       2.17. 
       
         In een deskundigenoordeel van 20 februari 2019 is het UWV tot de conclusie gekomen dat werkgever onvoldoende inspanningen heeft verricht in het kader van de  
         re-integratie van werknemer. In dat deskundigenoordeel staat, voor zover relevant, het volgende vermeld: 
         “ 3.5.	Visie van de werkgever 
         Helaas is het mij niet gelukt om contact met de huidige directeur, de heer [X] , te krijgen. Er werd mij op 14 februari wel beloofd dat de heer [X] mij terug zou bellen, maar dit is niet gebeurd. Op 15 februari bleek, na wederom telefonisch contact, dat de heer [X] met vakantie was gegaan (weer aanwezig op 25 februari) en dat er geen andere contactpersonen binnen de organisatie waren die mijn vragen kon beantwoorden. Gezien mijn toezegging om deze week een oordeel af te geven wacht ik niet op de terugkeer van de heer [X] . 
         Daarbij is er op 12 februari 2019 een schriftelijke reactie ontvangen van de advocaat van werkgever. 
         (…) 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van re-integratie inspanningen 
     (…) Uit mijn onderzoek blijkt dat de reden van de ziekmelding arbeidsgerelateerd is. Er is sprake van een arbeidsconflict. Dit conflict is dermate ernstig dat dit bij werknemer geleid heeft tot een ziekmelding. Conform de Stecr Werkwijzer Arbeidsconflicten heeft de bedrijfsarts Mediation geadviseerd. Dit advies is uitgevoerd. Helaas werd het conflict hiermee niet opgelost. Wel werd duidelijk dat werkgever geen toekomst voor werknemer meer binnen de eigen organisatie ziet. Gezien dit gegeven concludeer ik dat werknemer hierdoor aangewezen is op een Spoor 2 traject (ander werk bij een andere werkgever). Verwacht had mogen worden dat partijen zo spoedig mogelijk afspraken zouden maken over de uitvoering van een Spoor 2 traject.” 
     
     
       2.18. 
       Per brief van 27 februari 2019 heeft werkgever aan werknemer kenbaar gemaakt dat zij de advocaatkosten die zij ten behoeve van hem had vergoed, zou terugvorderen. 
       
     
     
       2.19. 
       Op enig moment is werknemer een kort geding gestart tegen werkgever vanwege onder meer de korting op zijn salaris, de terugvordering van de advocaatkosten en het feit dat werkgever ten aanzien van zijn bezwaar tegen zijn boventalligverklaring geen bezwaaradviescommissie had ingeschakeld. Bij vonnis van 6 mei 2019 is werknemer grotendeels in het gelijk gesteld, waarna werkgever hoger beroep heeft ingesteld tegen dat vonnis.  
       
     
     
       2.20. 
       Naar aanleiding van het vonnis in kort geding heeft werkgever een loopbaanadviseur ingeschakeld. Ook hebben partijen hun onderhandelingen hervat. 
       
     
     
       2.21. 
       Op 10 juli 2019 heeft werkgever haar besluit om werknemer boventallig te verklaren ingetrokken en heeft zij werknemer opgeroepen zich beschikbaar te houden voor werkhervatting. 
       
     
     
       2.22. 
       Op 12 juli 2019 heeft een zitting plaatsgehad van de bezwaaradviescommissie inzake het bezwaar van werknemer tegen het besluit tot boventalligverklaring en de intrekking daarvan. Op 23 juli 2019 heeft die commissie geadviseerd dat bezwaar gegrond te verklaren en de betreffende besluiten in te trekken. 
     
     
       2.23. 
       Op 20 augustus en 3 oktober 2019 heeft werkgever werknemer verzocht te starten in functie van salesmanager, hetgeen hij heeft geweigerd. 
       
     
     
       2.24. 
       In het najaar van 2019 heeft wederom mediation plaatsgehad. Deze is op 6 februari 2020 na acht gesprekken zonder resultaat beëindigd.  
       
     
     
       2.25. 
       Diezelfde dag heeft werkgever werknemer per e-mail opgeroepen om op 10 februari 2020 zijn werk (gedeeltelijk) te hervatten in de “buitendienst sales functie”, waarbij kenbaar is gemaakt dat indien dat aanbod geweigerd wordt, over zal worden gegaan tot stopzetting van de loonbetaling. 
       
     
     
       2.26. 
       Nadat werknemer werkgever had bericht dat hij niet zou komen werken, heeft werkgever hem per e-mail van 14 februari 2020 tevergeefs opgeroepen zich op 24 februari 2020 “op het werk te melden”.   
     
     
       2.27. 
       Werkgever heeft de loonbetaling aan werknemer per 10 februari 2020 gestaakt. 
       
     
     
       2.28. 
       De advocaat van werknemer heeft werkgever op 26 februari 2020 tevergeefs gesommeerd tot betaling van het loon. 
     
     
       2.29. 
       
         Op 11 maart 2020 heeft werknemer het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd ten aanzien van de vraag of de door werkgever aangeboden werkzaamheden in de functie van salesmanager in de buitendienst passend zijn. In een deskundigenoordeel van 6 april 2020 is het UWV tot de conclusie gekomen dat het aangeboden werk niet passend is. In het betreffende deskundigenoordeel staat hierover onder meer vermeld: 
         “(…) Functies in Spoor 1 zijn, gezien het niet opgeloste arbeidsconflict, niet passend. Dit geldt ook voor de door werkgever aangeboden functie van Sales manager buitendienst. 
         (…) 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
           Actuele belastbaarheid volgende bedrijfsarts 
         
         Door mij is telefonisch overleg gevoerd met de bedrijfsarts. Met de bedrijfsarts bespreek ik zijn gegeven advies in oktober 2019, dat terug keer binnen de eigen organisatie niet aan de orde is, zolang er geen oplossing is gevonden voor het arbeidsconflict. Dit standpunt, dat door zijn collega destijds is ingenomen, wordt door de huidige bedrijfsarts nog steeds onderschreven. Nu ook het tweede mediationtraject niet geleid heeft tot een oplossing van het conflict is alle arbeid in Spoor 1 niet wenselijk.  
         De bedrijfsarts antwoord op mijn vraag, of hij onlangs nog contact met werkgever heeft gehad, dat dit niet het geval is. Werkgever heeft men hem geen contact opgenomen over de mogelijkheden om te re-integreren in Spoor 1. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         
           Visie van de werkgever 
         
         Op mijn vraag of ik de functie Sales Manager Buitendienst via de mail kan krijgen antwoord werkgever dat deze wel ergens ligt en naar mij gemaild kan worden. Op mijn tweede vraag of hij het werkaanbod vooraf met zijn bedrijfsarts heeft besproken, antwoord werkgever dat dit niet het geval is en dat hij er vanuit gaat dat hij dit ook niet hoeft te bespreken. In de functie zal er weinig contact zijn tussen hem en de Sales manager. 
       
       
       
         Het verhaal van werkgever is kort samengevat verder: 
       
       
         
           Werknemer moet maar eens gaan werken voor het geld dat hij krijgt 
         
         
           Werknemer is alleen maar bezig om aan zijn verplichtingen te ontkomen 
         
         
           Dit geldt ook voor het counselingtraject dat hij volgt 
         
         
           Als werkgever trek je altijd aan het kortste eind 
         
       
       
       
         Nu een week later concludeer ik dat werkgever geen functiebeschrijving naar mij heeft gemaild en ook geen andere stukken heeft gestuurd die zijn verhaal ondersteunen.” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Werknemer vordert werkgever bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling van: 
       - het volledige loon van € 6.856,- per maand, te vermeerderen met 17,05% IKB per maand vanaf 10 februari 2020 totdat aan het dienstverband rechtsgeldig een einde is gekomen; 
       - de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon vanaf 10 februari 2020 tot aan de datum van reguliere loonhervatting; 
       - de integrale proceskosten begroot op € 5.142,50; 
       - een bedrag van € 1.075,- aan buitengerechtelijke incassokosten; 
       - de wettelijke rente over de hoofdsom en nevenvorderingen; 
       - de nakosten, indien niet binnen veertien dagen na heden tot betaling wordt overgegaan. 
       
     
     
       3.2. 
       Werkgever voert verweer. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Werknemer heeft een spoedeisend belang bij zijn vorderingen, nu deze onder meer zien op de betaling van zijn loon. 
       
     
     
       4.2. 
       Werkgever heeft per 10 februari 2020 de loonbetaling aan werknemer stopgezet op grond van artikel 7:629 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat de bij ziekte geldende loondoorbetalingsverplichting van twee jaar niet geldt voor de tijd gedurende welke de werknemer, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht. Onder passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.  
       
     
     
       4.3. 
       Werknemer stelt zich op het standpunt dat de door werkgever aangeboden arbeid van salesmanager in de buitendienst niet passend is en dat een re-integratie in het eerste spoor gelet op alles wat er is gebeurd, ziekmakend en daardoor uitgesloten is. Hij verwijst in dit kader naar de adviezen van de bedrijfsarts en de deskundigenoordelen van het UWV. Volgens werknemer heeft hij bovendien geen beschrijving van de betreffende functie ontvangen, zodat ook om die reden onduidelijk is of de arbeid wel passend is.  
       
     
     
       4.4. 
       Werkgever betoogt dat de werkzaamheden van salesmanager in de buitendienst wel passend zijn en dat re-integratie in het eerste spoor redelijkerwijs niet meer door werknemer kan worden afgewezen. Zij voert in dat kader aan dat partijen een groot aantal bedrijven tevergeefs hebben benaderd voor een re-integratie in het tweede spoor en dat het tweede spoor in 2019 door de bedrijfsarts is geadviseerd vanwege de boventalligheid van werknemer, maar dat die boventalligheid inmiddels ongedaan is gemaakt. Volgens werkgever is gelet op het feit dat de contacten met werknemer tijdens de mediation zakelijk goed zijn verlopen, re-integratie in het eerste spoor ook wel degelijk mogelijk. Werkgever wijst er verder op dat werknemer aanvankelijk zelf ook re-integratie in het eerste spoor wilde en daarbij de functie van salesmanager genoemd heeft, maar dat hij later ineens alleen nog maar wilde re-integreren in het tweede spoor.  
       
     
     
       4.5. 
       
         De kantonrechter overweegt als volgt. De vraag of de door werkgever aangeboden arbeid als passend kan worden aangemerkt, spitst zich in dit kort geding toe op de vraag of van werknemer kan worden verlangd dat hij weer bij werkgever aan de slag gaat en dus  
         re-integreert in het eerste spoor. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat re-integratie in het eerste spoor kort na de ziekmelding van werknemer eventueel nog wel tot de mogelijkheden behoorde, maar dat op 10 februari 2020 niet van werknemer verlangd kon worden dat hij weer bij werkgever aan de slag zou gaan. Gelet op het deskundigenoordeel van het UWV van 20 februari 2019 acht de kantonrechter voorshands namelijk voldoende aannemelijk dat tussen partijen een arbeidsconflict is ontstaan. Weliswaar stelt werkgever zich op het standpunt dat de bedrijfsarts en het UWV blind varen op de uitlatingen van werknemer en geen hoor- en wederhoor toepassen, maar uit het deskundigenoordeel van 20 februari 2019 volgt dat het aan werkgever te wijten is dat telefonisch door haar geen inlichtingen aan het UWV zijn verstrekt, terwijl werkgever, indien zij het niet eens was met de aan dat oordeel voorafgaande adviezen van de bedrijfsarts, ook zelf een deskundigenoordeel bij het UWV had kunnen aanvragen.  
         Gelet op de gebeurtenissen van na 20 februari 2019, waaronder de door werknemer gestarte kortgeding procedure, het door werkgever ingestelde hoger beroep en het wederom mislukken van de mediation, ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan te nemen dat de verhoudingen tussen partijen in de loop van de tijd zodanig zijn verbeterd dat werkhervatting bij werkgever aan de orde kan zijn. Dat het zakelijke contact tussen partijen gedurende de mediation goed was, is wat dit betreft onvoldoende.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Inmiddels heeft bovendien het UWV geoordeeld dat de door werkgever aangeboden arbeid vanwege het nog altijd bestaande arbeidsconflict tussen partijen niet passend is en dat werknemer is aangewezen op re-integratie in het tweede spoor. Werkgever betwist ook de juistheid van dit tweede deskundigenoordeel, maar heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd wat er niet zou kloppen aan het deskundigenoordeel van 6 april 2020, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan.  
       
     
     
       4.7. 
       Nu de kantonrechter van de zijde van werkgever geen overtuigende argumenten heeft gehoord om aan te nemen dat re-integratie in het eerste spoor, ondanks het tussen partijen bestaande conflict en het laatste deskundigenoordeel van het UWV, wel in de rede ligt, wordt er voorshands van uitgegaan dat de werkzaamheden in de functie van salesmanager in de buitendienst niet als passend kunnen worden beschouwd. Dit betekent dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW en dat werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Het feit dat het tot op heden niet is gelukt werknemer in het tweede spoor te laten re-integreren kan, hoe spijtig ook, wat dit betreft niet tot een ander oordeel leiden. De vordering tot loondoorbetaling zal daarom in die zin worden toegewezen dat werkgever zal worden veroordeeld tot hervatting van de loonbetaling aan werknemer. De over het (achterstallige) loon gevorderde wettelijke rente is op grond van de wet eveneens toewijsbaar. 
       
     
     
       4.8. 
       Werknemer vordert ook betaling van de wettelijke verhoging van 50%. Nu hij ten onrechte zijn loon niet uitbetaald heeft gekregen, kan hij op grond van artikel 7:625 BW aanspraak maken op een verhoging wegens de vertraging in de betaling. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding die verhoging te matigen tot 10%. De wettelijke rente over deze verhoging is niet toewijsbaar, aangezien werkgever ter zake daarvan niet in verzuim is geraakt. 
       
     
     
       4.9. 
       Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten stelt de kantonrechter vast dat werknemer voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Gelet op de datum van de namens werknemer verzonden sommatie en de op dat moment openstaande loonvordering van ongeveer 2/3 deel van het salaris (inclusief IKB) over februari 2020, acht de kantonrechter op grond van de staffel uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 642,50 aan buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar. De over de incassokosten gevorderde rente zal worden afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat deze kosten reeds zijn voldaan. 
       
     
     
       4.10. 
       Werkgever dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld. De kantonrechter ziet geen aanleiding voor een integrale proceskostenveroordeling, zoals werknemer heeft gevorderd. Een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten is volgens vaste jurisprudentie alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. 
     
     
       4.11. 
       De door werknemer gevorderde nakosten zijn slechts toewijsbaar tot een bedrag van € 100,-. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt werkgever tot hervatting van de betaling van het volledige loon van  € 6.856,- te vermeerderen met 17,05% IKB per maand vanaf 10 februari 2020; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt werkgever tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige loon vanaf de vervaldata van de respectieve loontermijnen tot de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt werkgever tot betaling van de wettelijke verhoging van 10% over het achterstallige loon vanaf 10 februari 2020 tot aan de datum van de reguliere loonhervatting; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt werkgever tot betaling van een bedrag van € 642,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt werkgever in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van werknemer begroot op een bedrag van € 499,- aan griffierecht en een bedrag van € 720,- aan salaris gemachtigde; 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt werkgever, indien voldoening van het voorgaande niet plaatsvindt binnen veertien dagen na heden, tot betaling van een bedrag van € 100,- aan nakosten; 
     
     
       5.7. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2020.  
         (KA(M)