ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:997

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:997 Gerechtshof Amsterdam , 04-04-2023 / 200.320.222/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-04-04

Zaaknummer: 200.320.222/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:997

---

O; uitkoopprocedure; veroordeling tot overdracht aandelen; art. 2:2021a BW

arrest 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.320.222/01 OK  
     
     
     
       arrest van de Ondernemingskamer van 4 april 2023 
     
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         CSC (NETHERLANDS) HOLDINGS B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         INTERTRUST B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       
         EISERESSEN , 
       Advocaten:  mrs. J.W. de Groot  en  M.V.A. Heuten , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       
         DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATST KAPITAAL VAN INTERTRUST B.V.  (voorheen: INTERTRUST N.V.), 
       zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 
       niet verschenen, 
       
         GEDAAGDEN . 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       Eiseressen (hierna: CSC respectievelijk Intertrust) hebben bij exploot van 21 november 2022 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 december 2022 en namens CSC gevorderd – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,  
       
       
         a. gedaagden op grond van artikel 2:201a BW veroordeelt het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Intertrust (hierna: Gewoon Aandeel respectievelijk Gewone Aandelen) aan CSC over te dragen;  
       
       
       
         b. primair de prijs per Gewoon Aandeel vaststelt op € 20 althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag en subsidiair de prijs van de over te dragen Gewone Aandelen vaststelt in Euro per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum, telkens onder inhouding van eventuele belastingen;  
       
       
       
         c. bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, (i) de prijs wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest, althans vanaf 15 november 2022 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:201a lid 8 BW, en (ii) uitkeringen op de over te dragen Gewone Aandelen die in de hiervoor bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente; 
       
       
       
         d. CSC veroordeelt de aldus vastgestelde prijs voor de Gewone Aandelen met rente zoals vermeld te betalen aan gedaagden, tegen levering van het onbezwaarde recht op die Gewone Aandelen; en 
       
       
       
         e. de gedaagden, voor zover zij verweer voeren, veroordeelt in de kosten van dit geding. 
       
       
     
     
       1.2 
       Op de rol van 20 december 2022 is tegen de niet verschenen gedaagden verstek verleend en hebben CSC en Intertrust bij akte de in de dagvaarding genoemde producties overgelegd. Op de rol van 3 januari 2023 hebben zij arrest gevraagd en het procesdossier gefourneerd. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       CSC is op 11 februari 2022 opgericht als  special purpose vehicle  om een openbaar bod uit te brengen op de Gewone Aandelen. CSC is een (indirecte) 100% dochtervennootschap van Corporation Service Company, gevestigd in Delaware, Verenigde Staten. De CSC groep levert onder meer zakelijke en gespecialiseerde administratiediensten aan onder andere vermogensbeheerders, kapitaalmarktdeelnemers en bedrijven.  
       
     
     
       2.2 
       Intertrust is op 8 september 2014 opgericht als een naamloze vennootschap en is een Nederlands trust- en ondernemingsbeheerbedrijf dat gespecialiseerde administratiediensten levert. De Gewone Aandelen waren genoteerd aan Euronext Amsterdam. Het geplaatst kapitaal van Intertrust bedraagt per de dag van dagvaarding € 108.217.984,20 en bestaat uit 90.556.352 Gewone Aandelen en 89.806.955 Klasse B Aandelen (hierna gezamenlijk: de Aandelen) elk met een nominale waarde van € 0,60. Tot 16 november 2022 bestond het aandelenkapitaal van Intertrust uitsluitend uit Gewone Aandelen (zie 2.12 hierna). De Gewone Aandelen worden door ABN AMRO Bank N.V. als  issuing agent  (hierna: ABN AMRO) bewaard in het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear). De Klasse B Aandelen worden gehouden door CSC. 
       
     
     
       2.3 
       Bij persbericht van 12 november 2021 heeft Intertrust onder meer bekendgemaakt dat zij met CVC Capital Partners in exclusieve onderhandeling waren over een door CVC Capital Partners voorgenomen openbaar bod op de Gewone Aandelen met een biedprijs van € 18 per Aandeel. Op enig moment heeft CVC Capital Partners het voorstel ingetrokken.  
       
     
     
       2.4 
       Bij brief van 15 november 2021 heeft CSC een  offer letter  aan Intertrust gestuurd met het voorstel alle Gewone Aandelen te verwerven tegen een biedprijs van € 20 per Gewoon Aandeel. Daarop is tussen partijen op 16 november 2021 een geheimhoudingsovereenkomst gesloten en traden zij in onderhandeling over een  merger agreement .  
       
     
     
       2.5 
       Via een gezamenlijk persbericht van 6 december 2021 hebben CSC en Intertrust onder andere bekendgemaakt dat zij een  merger agreement  zijn overeengekomen met betrekking tot een door CSC voorgenomen openbaar bod op alle uitstaande Gewone Aandelen van € 20 per Gewoon Aandeel ( cum dividend ). 
       
     
     
       2.6 
       CSC heeft op 30 maart 2022 via een biedingsbericht een openbaar bod uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op alle uitstaande Gewone Aandelen. De biedprijs bedroeg € 20 per Gewoon Aandeel ( cum dividend ), betaalbaar in contanten (hierna: de biedprijs), zonder betaling van rente en onder aftrek van enige toepasselijke belasting. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 1 april 2022 tot en met 10 juni 2022 om 17:40 uur. Op 31 maart 2022 is het biedingsbericht gepubliceerd en hebben de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Intertrust een  position statement  afgegeven, met als bijlagen  fairness opinions  van Deutsche Bank AG, Goldman Sachs Bank Europe SE en N.M. Rothschild & Sons Limited (hierna: Deutsche Bank, Goldman Sachs en Rothschild) van 6 december 2021.  
       
     
     
       2.7 
       In het biedingsbericht staat onder meer toegelicht dat en op welke wijze na afloop van de na-aanmeldingstermijn een herstructurering ( asset sale ) zal plaatsvinden. Verder staat in het biedingsbericht opgenomen dat op 30 maart 2022, de dag waarop het openbaar bod werd uitgebracht, leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Intertrust in totaal  384.404 Gewone Aandelen (hierna: Intertrust Board Aandelen) hielden, die gezamenlijk ongeveer 0,43% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigden en dat zij zich onherroepelijk hebben gecommitteerd (hierna: de  Irrevocable Undertakings ) de door hen gehouden Gewone Aandelen onder het door CSC uit te brengen bod aan te bieden. Het biedingsbericht vermeldt tevens dat Intertrust 528.813 Gewone Aandelen in haar eigen kapitaal houdt.   
       
     
     
       2.8 
       Bij persbericht van 30 mei 2022 heeft CSC bekendgemaakt dat in verband met de regulatoire goedkeuringen die vereist waren in dertien verschillende landen en een opschorting vormden voor gestanddoening van het bod, de aanmeldingstermijn was verlengd met tien weken tot 19 augustus 2022. Op 21 juli 2022 heeft CSC bekendgemaakt dat met toestemming van de AFM de aanmeldingstermijn was verlengde tot de datum waarop alle regulatoire goedkeuringen zijn verkregen, plus een periode van twee weken, waarbij 6 december 2022 als uiterlijke laatste datum zou gelden.  
       
     
     
       2.9 
       Op 17 oktober 2022 werd de laatste regulatoire goedkeuring verkregen waarmee de aanmeldingstermijn sloot op 31 oktober 2022. De na-aanmeldingstermijn liep van 1 november 2022 tot en met 14 november 2022.  
       
     
     
       2.10 
       Bij persbericht van 14 november 2022 hebben CSC en Intertrust bekendgemaakt dat tijdens de na-aanmeldingstermijn nog 4.277.878 Gewone Aandelen onder het bod zijn aangemeld en dat dit samen met de door CSC gehouden Gewone Aandelen neerkomt op in totaal 89.806.955 Gewone Aandelen, zijnde circa 99,40% van het geplaatst kapitaal en dat 15 november 2022 de dag van finale betaalbaarstelling is. Ook is aangekondigd dat de beursnotering van de Gewone Aandelen aan Euronext per 27 december 2022 zal worden beëindigd, waarbij 23 december 2022 de laatste handelsdag is.   
       
     
     
       2.11 
       Op 16 november 2022 hebben CSC en Intertrust een  asset sale agreement  ondertekend. Op basis daarvan verkreeg CSC op 16 november 2022 alle activa en passiva van Intertrust, waaronder het enige uitstaande aandeel in het kapitaal van Intertrust Group B.V., tegen een koopprijs van circa € 1,8 miljard, zijnde een bedrag gelijk aan de biedprijs vermenigvuldigd met het aantal op dat moment uitstaande Gewone Aandelen. CSC is het deel van de koopprijs dat is gebaseerd op het aantal Gewone Aandelen in eigendom van CSC – zijnde 89.806.955 Gewone Aandelen, vertegenwoordigende € 1.796.139.100 en circa 99,40% van de koopprijs – schuldig gebleven en heeft daarvoor aan Intertrust een schuldbekentenis (‘ note’)  voor eenzelfde bedrag (hierna: Buyer Note) verstrekt. Het resterende deel van de koopprijs gebaseerd op de op 16 november 2022 door gedaagden gehouden Gewone Aandelen – zijnde 545.174 Gewone Aandelen, vertegenwoordigende € 10.903.480 en circa 0,60% van de koopprijs – is CSC eveneens schuldig gebleven en zij heeft ook daarvoor een ‘ note’  voor eenzelfde bedrag (hierna: Minority Note) aan Intertrust verstrekt.  
       
     
     
       2.12 
       Voorts zijn op 16 november 2022 de statuten van Intertrust gewijzigd, als gevolg waarvan: i) Intertrust werd omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, ii) ‘Klasse B Aandelen’ als nieuwe klasse aandelen in het kapitaal van Intertrust werden geïntroduceerd en iii) het bestuur van Intertrust het exclusief bevoegde orgaan werd om Gewone Aandelen en Klasse B Aandelen uit te geven en het bestuur  onderscheid kon maken tussen Gewone Aandelen en Klasse B Aandelen in het kader van een dividenduitkering.  
       
     
     
       2.13 
       Vervolgens heeft Intertrust op 16 november 2022 één Klasse B Aandeel aan CSC uitgegeven op grond van een  ‘Deed of issuance of Class B Share against contribution of Ordinary Shares’  tegen inbreng van alle 89.806.954 door CSC gehouden Gewone Aandelen, welke Gewone Aandelen op 17 november 2022 aan Intertrust zijn geleverd.   
       
     
     
       2.14 
       Op 16 november 2022 is vervolgens een ‘ Deed of issuance of Class B Shares by set off against the share premium reserve’  verleden waarmee Intertrust 89.806.954 Klasse B Aandelen heeft uitgegeven aan CSC bij wijze van verrekening van een deel van de agioreserve aangehouden door Intertrust voor de Klasse B Aandelen.  
       
     
     
       2.15 
       Op 16 november 2022 heeft het bestuur van Intertrust besloten tot uitkering van de Buyer Note aan CSC conform artikel 2:216 BW. Op 18 november 2022 is aan dit besluit uitvoering gegeven door de vordering van Intertrust op CSC onder de Buyer Note te cederen aan CSC, als gevolg waarvan deze vordering teniet is gegaan door vermenging in de zin van artikel 6:161 BW.  
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       CSC heeft haar vordering gegrond op artikel 2:201a BW. Nu tegen de gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of CSC als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Intertrust verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen en of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.  
       
     
     
       3.2 
       
         CSC en Intertrust hebben ter staving van hun stelling dat CSC per datum van het uitbrengen van de dagvaarding, zijnde 21 november 2022, voor eigen rekening 89.806.955 Klasse B Aandelen hield en derhalve ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Intertrust verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van Intertrust kan uitoefenen onder meer overgelegd (kopieën van):  
         a) de doorlopende tekst van de statuten van Intertrust zoals deze luidden op 21 november 2022 waarin staat dat het maatschappelijk kapitaal van Intertrust uitsluitend bestaat uit gewone aandelen en klasse B aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,60, dat de aandelen op naam luiden en dat elk gewoon aandeel of klasse B aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem  (artikel 4.1, 4.2 en 24.1); 
         b) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Intertrust van 14 december 2022 inhoudende dat op die datum het geplaatste kapitaal € 108.217.984,20 bedroeg;  
         c) een kopie van het aandeelhoudersregister van Intertrust van 16 december 2022 waarin onder meer staat dat per 16 november 2022 het geplaatst en volgestort kapitaal € 108.217.984,20 bedraagt, verdeeld in 90.556.352 Gewone Aandelen en 89.806.955 Klasse B Aandelen;  
         d) de verklaring van mr. P.P. De Vries, notaris te Amsterdam, van 16 december 2022 (hierna: de notariële verklaring) waaraan als bijlage onder meer een kopie van een ‘Post Acceptance Tender Report’ van ABN AMRO van 14 november 2022 (hierna: ‘Tender Report’) is gevoegd waarin staat dat i) in totaal 89.806.955 Gewone Aandelen zijn aangeboden aan CSC tegen betaling van de biedprijs en ii) dat Intertrust zelf 204.223 Gewone Aandelen houdt in het geplaatste kapitaal van Intertrust. De notaris verklaart op basis van het Tender Report alsmede de overige door hem in de verklaring vermelde onderzochte documenten onder meer dat per 16 november 2022:  
         i. het gehele geplaatste en uitstaande kapitaal van Intertrust bestond uit 90.556.352 Gewone Aandelen en 89.806.955 Klasse B Aandelen, en dat aan beide soorten aandelen telkens één stemrecht per aandeel is verbonden; 
         ii. Intertrust 90.011.178 Gewone Aandelen in haar eigen kapitaal hield (hierna: Eigen Aandelen); 
         iii. CSC 89.806.955 Klasse B Aandelen hield; 
         iv. de door Intertrust zelf gehouden Gewone Aandelen buiten de berekening moeten worden gehouden;  
         v. in totaal 545.174 Gewone Aandelen werden gehouden door alle andere gezamenlijke niet bij naam bekende aandeelhouders; 
         vi. de 89.806.955 Klasse B Aandelen die CSC houdt circa 99,40% van het geplaatst kapitaal van Intertrust vertegenwoordigen, welke aandelen recht geven op 99,40% van de stemrechten in de algemene vergadering van Intertrust, zodat CSC voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatst kapitaal van Intertrust verschaft en ten minste 95% van de stemrechten kan uitoefenen. 
       
       
     
     
       3.3 
       Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat CSC op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 89.806.955 Klasse B Aandelen hield van de in totaal bij de onder 3.1 bedoelde toets mee te tellen 90.352.129 aandelen (90.556.352 Gewone Aandelen plus 89.806.955 Klasse B Aandelen minus 90.011.178 Eigen Aandelen) en aldus tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Intertrust verschafte en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kon uitoefenen. De vordering van CSC is derhalve in zoverre deugdelijk. 
       
     
     
       3.4 
       Nu de gerechtigden tot de overige Gewone Aandelen niet bij naam bekend zijn hebben CSC en Intertrust deze gezamenlijke aandeelhouders terecht en blijkens de in het geding gebrachte stukken conform artikel 54 lid 2 Rv opgeroepen als niet bij naam bekende aandeelhouders. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 
       
     
     
       3.5 
       Aan de door gedaagden gehouden Gewone Aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Intertrust verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen. CSC heeft jegens geen van gedaagden afstand gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:201a lid 4 BW doet zich dus niet voor. 
       
     
     
       3.6 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van CSC in beginsel worden toegewezen en spitst de beoordeling zich (nog slechts) toe op de door CSC te betalen prijs voor de over te dragen aandelen en de peildatum.  
       
     
     
       3.7 
       
         Ten aanzien van de vast te stellen prijs voor de over te dragen Gewone Aandelen hebben CSC en Intertrust gesteld dat in deze uitkoopprocedure moet worden aangesloten bij de biedprijs van € 20 per Gewoon Aandeel althans de Ondernemingskamer verzocht zelfstandig een uitkoopprijs vast te stellen. Ter onderbouwing van hun stelling dat de door CSC aangeboden uitkoopprijs van € 20 per Gewoon Aandeel een redelijke weerspiegeling is van de waarde van de Gewone Aandelen zowel per peildatum van 15 november 2022, de datum van de finale betaalbaarstelling,  als op 21 november 2022, de datum van de dagvaarding, hebben CSC en Intertrust het volgende aangevoerd: 
         i. De biedprijs was het resultaat van uitvoerige onderhandelingen tussen CSC en Intertrust, bijgestaan door externe deskundigen, waarbij zowel het bestuur als de raad van commissarissen van Intertrust mede dankzij een door Intertrust ingestelde  special committee  tot een zorgvuldige afweging zijn gekomen.  
         ii. De acceptatiegraad van het bod bedraagt 99,40% nu: 
         - CSC noch enige met haar in een groep verbonden rechtspersonen voorafgaand aan het bod Gewone Aandelen hielden;  
         - CSC als gevolg van het bod 89.806.955 Aandelen verwierf.  
         De  free float  van Intertrust was groot omdat zij ten tijde van het uitbrengen van het bod relatief weinig aandeelhouders had met een groter belang dan 5%.  
         iii. Uit het stemgedrag op de algemene vergadering van Intertrust op 31 maart 2022 ten aanzien van diverse aan de transactie gerelateerde besluiten volgt dat onder meer de biedprijs breed werd gesteund door de aandeelhouders. 
         iv. De biedprijs vertegenwoordigt een premie van:  
         a. 59% ten opzichte van de onverstoorde slotkoers van de Aandelen op 11 november 2021; 
         b. 53% gebaseerd op de volume-gewogen gemiddelde prijs per Aandeel op Euronext Amsterdam gedurende een periode van één maand voorafgaand aan en inclusief 11 november 2021; 
         c. 54% gebaseerd op de volume-gewogen gemiddelde prijs per Aandeel op Euronext Amsterdam gedurende een periode van drie maanden voorafgaand aan en inclusief 11 november 2021. 
         Daarbij hebben CSC en Intertrust toegelicht dat 11 november 2021 volgens hen de onverstoorde aandelenprijs weergeeft, omdat dit de slotkoers van het aandeel was op de laatste handelsdag voorafgaand aan de dag waarop CVC Capital Partners haar voornemen bekend maakte om een openbaar bod op de Gewone Aandelen te doen (zie 2.3).  
         v. De biedprijs is gebaseerd op een multiple van 12,8 van de  adjusted EBITDA  van € 204.000.000 over de twaalf maanden voorafgaand aan september 202, welke multiple hoger is dan gebruikelijk bij vergelijkebare transacties. 
         vi. Uit openbaar beschikbare  equity  rapporten van financiële analisten uitgebracht voor 11 november 2021 komt een koersdoel naar voren variërend van € 12,15 tot € 18; uit rapporten daterend van na 11 november 2021 volgt een koersdoel variërend van € 18 tot € 20.  
         vii. De biedprijs ligt boven de relevante volumegewogen gemiddelde prijzen van de Gewone Aandelen.  
         viii. Op 18 november 2022, de laatste volledige handelsdag voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding, was de waarde van een Aandeel op Euronext € 19,76. 
         ix. Sinds de datum van het uitbrengen van het bod hebben zich geen omstandigheden voorgedaan die een hogere uitkoopprijs per Aandeel dan de biedprijs rechtvaardigen. 
       
       
     
     
       3.8 
       
         Verder hebben CSC en Intertrust ter onderbouwing van hun standpunt dat de biedprijs een redelijke weerspiegeling is van de waarde van de Gewone Aandelen (kopieën van) de volgende stukken overgelegd: 
         a. drie  fairness opinions , alle gedateerd op 6 december 2022, van Deutsche Bank, Goldman Sachs respectievelijk Rothschild & Co waarin zij ieder afzonderlijk bevestigen dat de biedprijs in financieel opzicht redelijk is (‘ fair from a financial point of view’ ); 
         b. een  position statement  van het bestuur en de raad van commissarissen van Intertrust van 31 maart 2022 waarin zij het bod steunen en de aandeelhouders aanbevelen het Bod te aanvaarden; 
         c. de jaarrekeningen van Intertrust over de drie boekjaren voorafgaand aan het Bod, te weten 2019, 2020 en 2021 alsmede de cijfers over het eerste halfjaar van 2022.  
       
       
     
     
       3.9 
       
         Ter beantwoording van de vraag of in dit geval voor de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen op de peildatum aangeknoopt kan worden bij de biedprijs overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Dat de biedprijs ten tijde van de betaalbaarstelling van het bod (15 november 2022) tenminste gelijk was aan de waarde van de Gewone Aandelen kan onder meer worden afgeleid uit de mate waarin het bod is aanvaard (de acceptatiegraad). In dat kader hebben CSC en Intertrust gesteld dat de acceptatiegraad van het bod 99,40% bedraagt. De berekening die daaraan kennelijk ten grondslag ligt – de dagvaarding noch de notariële verklaring bevat een berekening op dit punt – is onvolledig. Uit het biedingsbericht blijkt dat twee leden van de raad van bestuur en twee leden van de raad van commissarissen op de dag van uitbrengen van het bod (30 maart 2022) in totaal 384.404 Intertrust Board Aandelen hielden, welke aandelen naar de stelling van CSC en Intertrust op grond van  Irrevocable Undertakings  onder het bod zijn aangemeld (zie 2.7). Zoals volgt uit het arrest van de Ondernemingskamer van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) dienen deze Intertrust Board Aandelen buiten de berekening van de acceptatiegraad te worden gehouden nu deze bestuurders en commissarissen zich in een wezenlijk andere positie bevinden dan niet aan Intertrust verbonden houders van Gewone Aandelen.  
         Bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod dienen evenmin aandelen meegerekend te worden die op dat moment door de doelvennootschap zelf werden gehouden. In het biedingsbericht staat dat Intertrust op de dag van het uitbrengen van het bod 528.813 Gewone Aandelen in haar eigen kapitaal (hierna: Treasury Aandelen) hield. In het schematische overzicht in de dagvaarding vermelden CSC en Intertrust echter dat Intertrust op de dag van het uitbrengen van het bod 204.223 Gewone Aandelen in haar eigen kapitaal hield. Een notariële verklaring op dit punt ontbreekt.  
         Deze discrepantie alsmede de onvolledigheid van de berekening zal de Ondernemingskamer evenwel verder in het midden laten omdat, ook indien zowel 384.404 Intertrust Board Aandelen als 528.813 Treasury Aandelen buiten de berekening worden gehouden, de acceptatiegraad nog steeds hoog is, namelijk ((89.806.955 - 384.404 - 528.813)/(90.556.352 - 384.404 - 528.813) x 100%) afgerond 99,16%.  
       
       
     
     
       3.10 
       De Ondernemingskamer overweegt verder dat gelet op de omstandigheden dat:  
       
         
           i) zoals uit het bovenstaande volgt, de acceptatiegraad van de biedprijs hoog was; 
         
         
           ii) de biedprijs een substantiële premie inhield ten opzichte van de gemiddelde slotkoers berekend over verschillende periodes voorafgaand aan de aankondiging van het bod van CVC Capital Partners; 
         
         
           iii) het bestuur en de raad van commissarissen van Intertrust in hun  position statement  van 31 maart 2022 het bod steunen en de aandeelhouders aanbevelen het bod te aanvaarden; 
         
         
           iv) Deutsche Bank, Goldman Sachs respectievelijk Rothschild & Co in hun fairness opinion van 6 december 2021 bevestigen dat de biedprijs ‘ fair from a financial point of view’  is; 
         
         
           v) van andere omstandigheden die op de peildatum een hogere prijs dan de biedprijs van € 20 zouden rechtvaardigen niet is gebleken; en 
         
         
           vi) tegen de gevorderde prijs van € 20 per Gewoon Aandeel geen verweer is gevoerd,  
         
       
       moet worden aangenomen dat de biedprijs ten tijde van de betaalbaarstelling van het bod tenminste gelijk was aan de waarde van de Gewone Aandelen en dat de uitkoopprijs daarom per peildatum 15 november 2022, zoals gevorderd, kan worden vastgesteld op € 20 per Gewoon Aandeel.  
       
     
     
       3.11 
       Gelet op de in 3.2 genoemde stukken, waaronder het Tender Report staat in voldoende mate vast dat CSC in ieder geval vanaf 15 november 2022, zijnde de dag van finale betaalbaarstelling onder het bod (2.10), ten minste 95% van de Aandelen in Intertrust hield en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kon uitoefenen. De Ondernemingskamer zal derhalve de peildatum vaststellen op 15 november 2022 (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2015:2775, (Unit4)).  
       
     
     
       3.12 
       De slotsom luidt dat de vordering van CSC toewijsbaar is als hierna in het dictum te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden gewone aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van Intertrust B.V. aan CSC (Netherlands) Holdings B.V. over te dragen; 
     
     
     
       stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 15 november 2022, en wel op € 20 per aandeel;  
     
     
     
       bepaalt dat die prijs, voor zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente van 15 november 2022 tot de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:201a BW; 
     
     
     
       bepaalt dat uitkeringen, in laatst bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; 
     
     
     
       veroordeelt CSC (Netherlands) Holdings B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.A.M. Vaessen en mr. C.M.J. Peters, raadsheren, drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.