ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2014:15732

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2014:15732 Rechtbank Den Haag , 01-12-2014 / 473461 KG ZA 14-1096

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2014-12-01

Zaaknummer: 473461 KG ZA 14-1096

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:15732

---

Intellectuele Eigendom. Merkenrecht. Voorshands kan niet worden gezegd dat het merk is vervallen wegens niet normaal gebruik. Voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van merkinbreuk. Gevorderde recall afgewezen bij gebrek aan belang. 
       
       Uitspraak in zaken: C/09/473461 / KG ZA 14-1096 en C/09/473662 / KG ZA 14-1113.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel – voorzieningenrechter 
     
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 1 december 2014 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer C/09/473461 / KG ZA 14-1096 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         I-HEALTH B.V. , 
       gevestigd te Rozendaal, 
       eiseres, 
       advocaat: mr. H. Maatjes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         MEDIA MARKT SATURN HOLDING NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         MMS ONLINE NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WEHKAMP B.V. , 
       gevestigd te Zwolle, 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         VIVANCO (BENELUX) B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. G.S.P. Vos te Amsterdam, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer C/09/473662 / KG ZA 14-1113 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         I-HEALTH B.V. , 
       gevestigd te Rozendaal, 
       eiseres, 
       advocaat mr. H. Maatjes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht 
       
         IHEALTHLABS EUROPE SARL , 
       gevestigd te Parijs, Frankrijk, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G.S.P. Vos te Amsterdam. 
       De zaken zijn gezamenlijk behandeld ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 27 oktober 2014. Er zal derhalve één vonnis in beide zaken worden gewezen. Eiseres zal hierna I-Health genoemd worden, gedaagden zullen gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als Ihealth Labs c.s. en afzonderlijk als respectievelijk Mediamarkt, MMS, Wehkamp, Vivanco en iHealthLabs. 
     
     
     
       De zaken zijn voor I-Health inhoudelijk behandeld door de voornoemde advocaten. Voor  
       I-Health is voorts opgetreden mr. D.H.S. Donk, advocaat te Amsterdam. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de exploten van dagvaarding van 16 en 22 september 2014; 
         
         
           de brieven van mr. Maatjes van 16 en 18 september 2014 met een akte houdende overlegging van producties met producties 1 tot en met 18 in de zaak met nummer  14-1096 van I-Health (waaronder een kostenoverzicht); en 
         
         
           een akte overlegging producties 1 tot en met 9 in de zaak met nummer 14-1113 (waaronder een kostenoverzicht); 
         
         
           de brief van mr. Vos van 8 oktober 2014 met een akte houdende overlegging van producties met producties 1 tot en met 4 van Ihealth Labs c.s. in beide zaken (waaronder een kostenoverzicht); 
         
         
           de brief van mr. Vos van 23 oktober 2014 waarin hij verzoekt om verlenging van de pleittijd; 
         
         
           de brief van mr. Vos van 23 oktober 2014 met een akte houdende overlegging van aanvullende producties met producties 5 en 6 van Ihealth Labs c.s. in beide zaken; 
         
         
           de brief van mr. Maatjes van 13 oktober 2014 met productie 19 van I-Health in beide zaken; 
         
         
           de e-mail van mr. Maatjes van 24 oktober 2014 met aanvullende producties 20 tot en met 22 van I-Health in beide zaken (waaronder een kostenoverzicht); 
         
         
           het bij brief van 24 oktober 2014 ingediende aanvullende kostenoverzicht van Ihealth Labs c.s. in beide zaken; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 27 oktober 2014 met de daarbij door beide partijen overgelegde pleitnotities. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De zaak is ter zitting pro forma aangehouden in verband met een door partijen te beproeven minnelijke regeling. I-Health heeft de voorzieningenrechter op 3 november 2014 bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen en heeft om vonnis verzocht. Bij fax van 10 november 2014 heeft mr. Vos zulks bevestigd en zijnerzijds eveneens om vonnis gevraagd. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         I-Health is een onderneming die sinds 1997 actief is op het gebied van de ontwikkeling en exploitatie van diverse meet- en scansystemen op het gebied van gezondheid welke functioneren in combinatie met door I-Health ontwikkelde software. Met behulp van deze systemen kunnen bepaalde waarden op bijvoorbeeld meridianen in het lichaam worden gemeten, waarna kan worden nagegaan op welke wijze medische klachten verholpen zouden moeten worden. Daarnaast houdt I-Health zich bezig met het (laten) verrichten van wetenschappelijk onderzoek naar de effecten van therapieën en coaching.  
         Zij werkt daartoe samen met ca. 600 therapeuten, artsen en coaches in ca. 28 landen in zowel Europa als daarbuiten. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         I-Health is houdster van het op 6 juni 2003 onder nummer 002235497 ingeschreven Gemeenschapswoordmerk I-HEALTH voor de waren- en dienstenklassen 9, 35, 41 en 42 (hierna: het merk). Hieronder worden de waren- en dienstenklassen (in de Nederlandse vertaling) waarvoor het merk is ingeschreven weergegeven. 
         
           
           
           9  Hardware en software, waaronder computers, toetsenborden voor computers; computergeheugens, randapparatuur en instrumenten voor computers, (geregistreerde) computerprogramma’s o.a. diagnostische en therapeutische hardware en software; magnetische gegevensdragers, met inbegrip van magnetische banden en magnetische schijven, onderdelen van voornoemde waren; apparaten voor het opnemen, overbrengen en het weergeven van geluid of beeld; cd’s, cd-i’s, cd-rom’s, banden, cassettes en alle overige beeld en geluidsdragers. 
       
       
       
         
           35  Reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten; de inkoop, verkoop, import en export van hardware en software, waaronder computers, toetsenborden voor computers, computergeheugens, randapparatuur en instrumenten voor computers, geregistreerde computerprogramma's, magnetische gegevensdragers, met inbegrip van magnetische banden en magnetische schijven, onderdelen van voornoemde waren, apparaten voor het opnemen, overbrengen en het weergeven van geluid of beeld, cd’s, cd-i’s, cd-rom’s, banden, cassettes en alle overige beeld en geluidsdragers. 
       
       
       
         
           41  Cursussen en trainingen; opleidingen; diensten m.b.t. het onderricht en instructie in het ontwerpen, ontwikkelen, installeren, gebruiken, beheren en repareren van hardware en software alsmede randapparatuur en onderdelen daarvan; het uitgeven en publiceren van boeken, handboeken, tijdschriften, kranten en overige bladen. 
       
       
       
         
           42  Computerprogrammering; het ontwikkelen, ontwerpen, schrijven, creëren, aanpassen, herschrijven, updaten van software, beheer van computerprojecten (uitgezonderd installatie, reparatie en onderhoud), verhuur van toegangstijd tot een computer; verhuur van computers, hardware en software; juridische diensten; het laten verrichten van wetenschappelijk onderzoek naar effecten van therapieën en meer in het bijzonder inductie therapie; het toepassen van therapieën; het ondersteunen van gebruikersgroepen en het ontwikkelen van een gegevensbestand alsmede het uitwisselen van de in de praktijk door therapeuten opgedane ervaringen en resultaten. 
       
       
     
     
       2.3. 
       iHealthLabs is een Franse onderneming die bloeddruk- en zuurstofmeters, bloedsuikermeters en activiteitenmeters produceert, alsmede weegschalen die een lichaamsanalyse kunnen maken. iHealthLabs levert voor Apple en Android apparaten ook een  app  onder het teken  Ihealth MyVitals mobile app , met behulp waarvan de consument de resultaten van de metingen kan aflezen op mobiele apparatuur. De producten van iHealthLabs zijn voorzien van het teken ‘iHealth’. Hieronder worden enkele van de door iHealthLabs geproduceerde producten weergegeven. 
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.4. 
       iHealthLabs verkoopt haar producten zowel via haar eigen webwinkel in heel Europa, waaronder Nederland, als via distributeurs in verschillende landen, zoals Vivanco voor de Benelux. Vivanco levert de producten van iHealthLabs aan onder meer Mediamarkt, MMS en Wehkamp. Deze wederverkopers bieden de producten van iHealthLabs online en in het geval van Mediamarkt en MMS, die beide winkels van Mediamarkt en/of Saturn in Nederland exploiteren, ook offline aan in onder meer Nederland. 
       
     
     
       2.5. 
       Ihealth Labs c.s. heeft op 2 september 2014 de vervallenverklaring van het merk van I-Health aangevraagd bij het Bureau voor Harmonisatie van de Interne Markt (hierna: BHIM). 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Kort en zakelijk weergegeven vordert I-Health in beide zaken, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een merkinbreukverbod voor de Europese Unie, een gebod om onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, naar de voorzieningenrechter begrijpt ook voor de gehele Europese Unie (vgl. pleitnota mr. Maatjes en Donk, paragraaf 28), waaronder het op verwarringwekkende wijze aanhaken bij het merk van I-Health, het verzenden van een recall-brief en ‘aflevering’ van alle aan haar geretourneerde en bij haar op voorraad zijnde inbreukmakende producten en alle brochures en promotiemateriaal ten behoeve van de inbreukmakende producten ‘totdat omtrent de bestemming van die producten in een procedure dan wel bij overeenkomst tussen partijen onherroepelijk is beslist’, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom met bepaling van een termijn zoals bedoeld in artikel 1019i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en met veroordeling van Ihealth Labs c.s. in de kosten van het geding conform artikel 1019h Rv, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf betekening van dit vonnis tot aan de dag van de voldoening. 
       
     
     
       3.2. 
       I-Health legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Ihealth Labs c.s. inbreuk maakt op de aan I-Health toekomende merkrechten in de zin van artikel 9 lid 1 sub a, dan wel sub b van Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (hierna: GMVo) doordat zij producten produceert, dan wel te koop aanbiedt onder een teken dat identiek is aan dan wel overeenstemt met het merk van  I-Health welke producten identiek dan wel soortgelijk zijn aan de waren die I-Health onder haar merk aanbiedt. iHealthLabs verkoopt de producten ook zelf via haar website, welke mede in Nederland toegankelijk is. Daarnaast stelt I-Health zich op het standpunt dat er verwarring wordt veroorzaakt met de producten van Ihealth Labs c.s., zodat Ihealth Labs c.s. ook onrechtmatig handelt in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. 
       
     
     
       3.3. 
       Ihealth Labs c.s. voert verweer. In hoofdzaak voert zij aan dat het gemeenschapsmerk waarop I-Health zich beroept, is vervallen wegens niet-normaal gebruik alsmede dat, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter het betoog van iHealthLabs c.s. ter zake, er geen gevaar voor verwarring aanwezig is in de zin van artikel 9 lid 1 sub b GMVo nu de waren die iHealthLabs c.s. verhandelt niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     bevoegdheid 
     
     
       4.1. 
       De internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de op Gemeenschapmerk-rechten gebaseerde vorderingen wordt gelet op artikel 67 Verordening (EG) 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheden, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) bepaald door de toepasselijke artikelen uit de GMVo. De rechtbank komt bevoegdheid ten aanzien van iHealthLabs toe op grond van artikel 95 lid 1, 96 aanhef en onder a en 97 lid 5 GMVo juncto artikel 3 van de Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk nu de gestelde inbreuk ook in Nederland plaatsvindt. Gelet daarop bestaat ook bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen. Deze bevoegdheid is op grond van artikel 98 lid 2 GMVo, anders dan I-Health heeft betoogd, beperkt tot het grondgebied van Nederland. Ten aanzien van de overige gedaagden geldt dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de jegens hen ingestelde vorderingen op grond van artikel 95 lid 1, 96 aanhef en onder a en 97 lid 1 GMVo jo. artikel 3 van de Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk, omdat deze gedaagden allen gevestigd zijn in Nederland. Gelet daarop bestaat ook bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen. Deze bevoegdheid geldt voor de gehele Europese Unie. 
       
     
     
       4.2. 
       Voor zover aan de vorderingen tevens onrechtmatig handelen ten grondslag is gelegd, is de rechtbank internationaal bevoegd kennis te nemen van de vorderingen op grond van artikel 2 respectievelijk 5 lid 3 EEX-Vo, nu Mediamarkt, MMS en Vivanco hun woonplaats in Nederland hebben respectievelijk I-Health stelt dat iHealthLabs handelingen verricht in Nederland. Gelet daarop bestaat ook bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen. De bevoegdheid ten aanzien van iHealthLabs is beperkt tot het grondgebied van Nederland. Relatieve bevoegdheid is in dit geval reeds aan te nemen op grond van verknochtheid met de op Gemeenschapsmerkrechten gebaseerde vorderingen. 
       
       
         
           spoedeisend belang 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Het spoedeisend belang van I-Health bij haar vorderingen tegen Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco vloeit voort uit de gestelde voortschrijdende inbreuk c.q. het gestelde voortschrijdende onrechtmatig handelen en is ook niet bestreden. Het spoedeisend belang bij de ingestelde vorderingen jegens iHealthLabs is wel bestreden, doch ook dat belang wordt, hoewel iHealthLabs terecht aanvoert dat I-Health sinds de eerste sommatie in oktober 2013 geruime tijd heeft laten verstrijken alvorens haar in juli 2014 opnieuw te sommeren, nog aanwezig geacht. De in de tussentijd gestelde en onvoldoende gemotiveerd weersproken uitbreiding van de inbreuk en de pogingen die partijen in die periode hebben ondernomen om tot een regeling te komen, zijn daarvoor redengevend. 
       
       
       
       
         
           normaal gebruik 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Volgens de normale regels voor bewijslastverdeling is Ihealth Labs c.s. als de partij die zich beroept op de gevolgen van niet-normaal gebruik, anders dan zij meent, belast met het (negatieve) bewijs daarvan, althans dient zij zulks in het kader van dit kort geding aannemelijk te maken. De stelling van Ihealth Labs c.s. dat het feit dat de vervallenverklaring van het merk van I-Health aanhangig is tot gevolg zou hebben dat  
         I-Health dient te bewijzen, althans, in dit geding, aannemelijk te maken dat zij het merk wel heeft gebruikt, vindt voorshands oordelend geen steun in het recht. 
       
       
     
     
       4.5. 
       iHealthLabs c.s. heeft in feite enkel de blote stelling ingenomen van niet-normaal gebruik, welke stelling zijdens I-Health gemotiveerd is bestreden. Zelfs een begin van bewijs, zoals bijvoorbeeld een gebruiksonderzoek of verklaringen van marktdeelnemers, ontbreekt. Bij die stand van zaken is er voorshands geen aanleiding het bewijs van gebruik in de richting van I-Health te verschuiven, te meer niet nu zij harerzijds een aantal stukken in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van de betwisting van de stelling dat er geen normaal gebruik van het gemeenschapswoordmerk zou hebben plaatsgevonden. Hoewel die stukken, die laten zien dat I-Health afzet heeft gezocht voor de waren die zij onder het merk aanbiedt, mogelijk niet onmiddellijk tot de conclusie leiden dat het gebruik van het merk voor de waren en diensten waarvoor het is ingeschreven intensief en omvangrijk is geweest, maken zij wel dat er voorshands niet een vermoeden van niet-normaal gebruik rijst, hetgeen te minder reden is I-Health in dit geding met het bewijs van gebruik te belasten. 
       
     
     
       4.6. 
       Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet gezegd kan worden dat het merk van I-Health vervallen is wegens niet-normaal gebruik, zodat hierna uitgegaan zal worden van een geldig merk. 
       
       
         
           inbreuk 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst de b-grond van artikel 9 lid 1 GMVo te behandelen. Op grond van deze bepaling heeft de merkhouder het recht het gebruik van een teken te verbieden in het geval dat teken gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk en het in het economisch verkeer wordt gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als waarvoor het merk is ingeschreven, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. Van inbreuk zoals bedoeld in artikel 9 lid 1 sub b GMVo is sprake als het teken en het merk zodanig overeenstemmen dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek van de desbetreffende waren of diensten (directe of indirecte) verwarring kan ontstaan. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, moet in aanmerking worden genomen dat het verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld volgens de indruk die het teken en het merk bij de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten achterlaat, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, met name de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van merk en teken en de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten. De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient te berusten op de totaalindruk die door de merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het onderscheidend vermogen van het merk. Verwarringsgevaar moet eerder worden aangenomen naar mate de waren en/of diensten (soort)gelijker zijn. 
       
     
     
       4.8. 
       De voornoemde maatstaf hanterend, moet worden vastgesteld dat er slechts een zeer gering verschil bestaat tussen het merk I-HEALTH van I-Health en het teken ‘iHealth’ dat iHealthLabs c.s. gebruikt om haar waren te onderscheiden, te weten het koppelteken tussen de letters I en H. Dat, zoals iHealthLabs c.s. nog aanvoert, zij het teken steeds in ondercast weergeeft met alleen de letter H in kapitaal, is voor de overeenstemmingsvraag niet relevant nu I-Health zich beroept op haar gemeenschapswoordmerk waarbij de precieze schrijfwijze in de zin van lettergrootte niet ter zake doet. Merk en teken stemmen auditief en visueel dan ook sterk overeen, terwijl ook begripsmatig het teken dezelfde inhoud communiceert als het merk. 
       
     
     
       4.9. 
       Wat de soortgelijkheid van de waren of diensten betreft, geldt dat bij de beoordeling ervan rekening moet worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken. Deze factoren omvatten met name de aard, de bestemming en het gebruik ervan, alsook het concurrerend dan wel complementair karakter van deze waren of diensten. Er kan ook rekening worden gehouden met andere factoren, zoals de distributiekanalen van de betrokken waren.  
       
     
     
       4.10. 
       De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat iHealthLabs c.s., gelet op de aard en de bestemming van de betreffende waren, het aangevallen teken gebruikt voor soortgelijke waren als waarvoor het merk is ingeschreven. De daar tegenin gebrachte argumenten overtuigen niet. De waren die iHealthLabs c.s. verhandelt, zijn ook bestemd voor het meten van lichaamsfuncties. In beide gevallen worden de waren aangeboden in combinatie met software/apps ter aflezing van de gemeten waarden. Deze gegevens kunnen vervolgens worden gebruikt om de opgespoorde problematiek te gaan verhelpen, maar noodzakelijk voor het gebruik van de waren is dat niet. Dat de apparatuur die I-Health verhandelt niet alleen bestemd is voor professionele zorgverleners (om een behandelmethode vast te stellen) maar ook voor consumenten voor thuisgebruik – waarvoor I-Health een speciale thuisbehandelset heeft waarbij de consument, zonder voorafgaand bezoek aan een zorgverlener een zelfmeting kan uitvoeren – zoals I-Health ter zitting nog heeft toegelicht, is onvoldoende gemotiveerd bestreden. In zoverre bestaat er ten minste overlap met de producten van iHealthLabs c.s. die ook (maar uitsluitend) bestemd zijn voor consumenten. Dat de inschrijving in warenklasse 9 voor diagnostische en therapeutische hard- en software en apparatuur niet tevens zou omvatten apparatuur voor het meten van lichaamsfuncties (die volgens iHealthLabs c.s. zouden moeten vallen in classificatieklasse 10) kan niet worden ingezien. Bovendien miskent iHealthLabs c.s. daarmee ook dat de administratieve rangschikking in klassen conform de overeenkomst van Nice niet in de beoordeling van de soortgelijkheid van waren en/of diensten mag worden meegenomen.  
       
     
     
       4.11. 
       De hiervoor besproken sterke overeenstemming tussen merk en teken en de soortgelijkheid van de betrokken waren, leidt, ook indien met iHealthLabs c.s. wordt aangenomen dat het onderscheidend vermogen van het ingeroepen merk niet bijster groot is (iHealthLabs c.s. heeft niet de stelling betrokken dat het merk ieder onderscheidend vermogen mist), tot het oordeel dat bij het publiek verwarring kan ontstaan in de zin van artikel 9 lid 1 sub b GMVo. Het in aanmerking komende publiek zal namelijk op grond van dat gebruik op zijn minst kunnen menen dat de betrokken waren van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn, hetgeen afbreuk doet aan de herkomstfunctie van het merk. 
       
     
     
       4.12. 
       Concluderend is voldoende aannemelijk geworden dat iHealthLabs c.s. met het gebruik van het teken voor de door haar aangeboden waren inbreuk maakt op het merk van I-Health zoals bedoeld in artikel 9 lid 1 sub b GMVo, zodat het gevorderde inbreukverbod op die grond zal worden toegewezen zoals in het dictum bepaald. Het eveneens als grondslag voor het gevorderde inbreukverbod aangevoerde artikel 9 lid 1 sub a GMVo behoeft derhalve geen bespreking. 
       
     
     
       4.13. 
       Nu de verbodsvordering op grond van de merkenrechtelijke grondslag al voor toewijzing gereed ligt en I-Health geen afzonderlijk belang heeft gesteld bij de beoordeling van de vraag of iHealthLabs c.s. door de verhandeling van haar producten ook onrechtmatig jegens haar handelt, kan deze grondslag, wat daarvan ook zij, onbesproken blijven. 
       
       
         
           vorderingen 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       De termijn waarop het verbod ingaat, zal in verband met het voorkomen van executiegeschillen worden vastgesteld op achtenveertig (48) uur na betekening van dit vonnis. Voor een uitloopperiode van drie maanden zoals door iHealthLabs c.s. is voorgesteld, bestaat geen aanleiding. 
       
     
     
       4.15. 
       De gevorderde  recall  zal worden afgewezen nu iHealthLabs c.s. onweersproken heeft gesteld dat I-Health alle professionele afnemers al heeft gedaagd in deze procedure en jegens hen afgifte vordert van inbreukmakende producten, terwijl ieder van deze afnemers uitsluitend aan consumenten levert. Aldus ziet de voorzieningenrechter het belang voor toewijzing van deze vordering niet in. 
       
     
     
       4.16. 
       De vordering tot ‘aflevering’ van – kort gezegd – geretourneerde en op voorraad zijnde inbreukmakende producten en promotiematerialen ‘totdat omtrent de bestemming van die producten in een procedure dan wel bij overeenkomst tussen partijen onherroepelijk is beslist’ wordt afgewezen nu de vordering niet concludent is. In het bijzonder is niet duidelijk waartoe de kennelijk gevorderde afgifte dient en wat daarvan de juridische grondslag is. 
       
     
     
       4.17. 
       Het vonnis zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De enkele omstandigheid dat iHealtLabs een vervallenverklaringsprocedure aanhangig heeft gemaakt bij het BHIM, staat hieraan niet in de weg. 
       
     
     
       4.18. 
       De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd als hierna te melden. 
       
       
         
           kosten 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       iHealthLabs zal in de procedure tussen I-Health en iHealthLabs als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de door I-Health gevorderde werkelijke proceskosten. Deze kosten bedragen conform opgave € 3.230,46, te vermeerderen met het griffierecht van € 608,00, in totaal € 3.838,46.  
       
     
     
       4.20. 
       In de procedure tussen I-Health enerzijds en Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco anderzijds zullen Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten bedragen conform opgave per gedaagde € 2.840,17, te vermeerderen met het evenredig deel (1/4 deel) van het griffierecht van € 608,00. 
       
     
     
       4.21. 
       Ter zitting heeft I-Health toegelicht dat bij het bedrag aan advocaatkosten nog een factuur ter zake deurwaarderskosten ten bedrage van € 645,52 (productie 22) moet worden opgeteld. Gelet daarop wordt ervan uitgegaan dat de in het exploot genoemde explootkosten/kosten ex artikel 9 BTAG aldus reeds in de gevorderde proceskosten zijn verdisconteerd, zodat voor afzonderlijke toewijzing van die verschotten geen plaats is. 
       
     
     
       4.22. 
       Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, met dien verstande dat die conform het liquidatietarief zullen worden berekend op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis. De vordering tot voldoening van wettelijke rente is toewijsbaar, zij het dat deze niet verschuldigd zal zijn vanaf het moment dat het vonnis is betekend, maar nadat veertien dagen verstreken zijn en de proceskostenveroordeling niet is voldaan.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       in de zaak met zaaknummer C/09/473461 / KG ZA 14-1096: 
     
     
     
       5.1. 
       gebiedt iHealthLabs binnen 48 uur na betekening van dit vonnis ieder gebruik van het met het merk overeenstemmende teken in Nederland te staken en gestaakt te houden, daaronder begrepen het aanbieden, invoeren, uitvoeren, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van de producten waarop het teken is aangebracht; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt iHealthLabs tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. gegeven gebod, dan wel, zulks ter keuze van I-Health, een dwangsom van € 1.000,00 voor elk product waarmee het onder 5.1. gegeven gebod wordt overtreden, met een maximum van € 100.000,00; 
       
     
     
       5.3. 
       
         veroordeelt iHealthLabs in de proceskosten, tot dit vonnis aan de zijde van  
         I-Health begroot op € 3.838,46 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis indien en voor zover iHealthLabs deze kosten niet voordien heeft voldaan, en begroot op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, aan nakosten; 
       
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;  
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na dagtekening van dit vonnis; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         in de zaak met zaaknummer C/09/473662 / KG ZA 14-1113: 
       
       
     
     
       5.7. 
       gebiedt Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco binnen 48 uur na betekening van dit vonnis ieder gebruik van het met het merk overeenstemmende teken in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden, daaronder begrepen het aanbieden, invoeren, uitvoeren, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van de producten waarop het teken is aangebracht; 
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat de betrokken gedaagde in strijd handelt met het onder 5.7. gegeven gebod, dan wel, zulks naar keuze van I-Health, een dwangsom van € 1.000,00 voor elk product waarmee het onder 5.7. gegeven gebod wordt overtreden, met een maximum van € 100.000,00; 
       
     
     
       5.9. 
       veroordeelt Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco ieder afzonderlijk in de proceskosten, te vermeerderen met het evenredige (1/4) deel van het griffierecht ad € 608,00, tot dit vonnis aan de zijde van I-Health aldus begroot op: 
       
       
         Mediamarkt	€ 2.840,17 + € 152 = € 2.992,17 
         MMS		€ 2.840,17 + € 152 = € 2.992,17 
         Wehkamp	€ 2.840,17 + € 152 = € 2.992,17 
         Vivanco		€ 2.840,17 + € 152 = € 2.992,17, 
       
       
       
         te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis indien en voor zover iHealthLabs deze kosten niet voordien heeft voldaan, en begroot op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, aan nakosten; 
       
       
     
     
       5.10. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;  
       
     
     
       5.11. 
       bepaalt de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na dagtekening van dit vonnis; 
       
     
     
       5.12. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen en in het bijzijn van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2014.