ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:2314

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:2314 Gerechtshof Den Haag , 25-08-2015 / 200.103.948/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-08-25

Zaaknummer: 200.103.948/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:2314

---

agentuurovereenkomst of overeenkomst van opdracht

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.103.948/01 
       Zaak-rolnummer rechtbank:1028724\ CV EXPL 11-52 
     
     
     
   
   
     Arrest d.d. 25 augustus 2015 
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
      [appellante] B.V., 
     
       gevestigd te Alphen aan den Rijn, 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. B.A.J. van Lammeren te Alphen aan den Rijn, 
     
     
     
       tegen  
     
     
   
   
     de rechtspersoon naar Duits recht LuT Metalltechnik GmbH, 
     
       gevestigd te Lengerich, Duitsland, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: LuT, advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann te Enschede. 
     
     
     
   
   
     Het verdere geding 
     
     
       Bij tussenarrest van 15 juli 2014 is [appellante] toegelaten tot bewijslevering waarna zij getuigen heeft doen horen en vervolgens LuT van haar kant ook getuigen heeft voorgebracht. Daarna heeft [appellante] een memorie na enquête met één productie genomen en heeft LuT eveneens een memorie na enquête genomen. Ten slotte zijn opnieuw stukken overgelegd voor arrest. 
     
     
   
   
     De verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. Bij genoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling: a. dat tussen partijen een agentuurovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] recht heeft op betaling door LuT van een provisie gelijk aan een percentage van in beginsel tussen 5% en 15% van de uiteindelijke opdrachtsom dan wel dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] recht heeft op betaling van vergoedingen door LuT over Project 2R-Beheer, Projecten I en Projecten II; b. dat partijen voor de bemiddeling bij de totstandkoming van de overeenkomst met betrekking tot vorenbedoelde vaste puinbreekinstallatie LTP 1600/1800 c.q. LTP 1600/1500 een vergoeding van € 69.142,50, althans een vergoeding zijn overeengekomen en dat op 9 april 2009 tussen partijen is overeengekomen dat LuT ter zake van een rupsmobiele puinbreekinstallatie een vergoeding van  € 45.000,= aan [appellante] zou betalen, in tien gelijke termijnen. 
       2. In de memorie na enquête onder 2 stelt [appellante] dat – naast een gewone afnemer/leverancier relatie – tussen partijen een agentuurovereenkomst heeft bestaan op basis waarvan [appellante] gerechtigd is tot betaling van provisie door LuT voor projecten ten aanzien van de verkoop en reparatie van (complete) (puin)breekmachines en-materialen die in Nederland en België zijn gerealiseerd. Hoewel het primaire deel van bewijsopdracht onder a ruimer is geformuleerd, zal het hof daarom bij de vraag of een agentuurovereenkomst is zich beperken tot voornoemde projecten. Volgens [appellante] ging het om 5% van de zaken. In 95% van de zaken was zij afnemer van LuT; het ging dan om onderdelen (memorie na enquête onder 15 en 17). Het subsidiaire deel van bewijsopdracht onder a) is al beperkt tot, daar bepaald omschreven, projecten. Alles wat getuigen hebben verklaard met betrekking onderdelen is dan ook -in elk geval in directe zin- niet van betekenis voor de bewijsbeoordeling.   
       3. Voor de vraag of is bewezen dat partijen ten aanzien van projecten een agentuurovereenkomst dan wel ten aanzien van de onder a bepaald omschreven projecten een overeenkomst van opdracht met recht op vergoeding zijn overeengekomen, zijn de volgende getuigenverklaringen van belang: Getuige [getuige 1] (vroeger mede-eigenaar van LuT): Het was zo dat wij vroeger met een ander bedrijf in Nederland hebben gewerkt. Later zijn wij met [appellante] in contact gekomen en na enige tijd hebben wij een gesprek gevoerd dat wij de zaken alleen nog maar via [appellante] wilden afhandelen. U vraagt mij of is gesproken over een agentuurovereenkomst. Dat kan ik niet zeggen, Het was wel zo dat er bij grotere zaken principieel provisie mee ingecalculeerd werd. U vraagt mij wat ik versta onder provisie. Wij hebben met [appellante] afgesproken dat zij onze vertegenwoordiger zou worden voor Nederland en Noord-België. U vraag mij of er gesproken is over een vergoeding. Het zou puur op provisiebasis zijn. U vraagt mij op welke grondslag de provisie berekend zou worden. Er zou provisie zijn van 5%, 10% of 15%. Het laagste percentage voor de hoogste bedragen, het hoogste percentage voor de laagste bedragen. (…) U vraagt mij wat [appellante] nu precies voor LuT deed. Alle contracten in Nederland en in België zijn tot stand gekomen via [appellante] . Als er een project was werden wij gebeld. [appellante] heeft dan het project uitgelegd en wij hebben daarna een offerte gemaakt of wij gingen er naartoe; de klanten werden samen met een vertegenwoordiger van [appellante] bezocht. Later, door bekendheid van en met bedrijven hebben deze rechtsreeks met ons gecontacteerd. (…) U vraagt mij wie de offerte uitbracht aan welke partij. Bij kleinere zaken ging de offerte eerst  naar [appellante] , daar zat de provisie in. Nu u dit dicteert: het was anders. Alles ging mondeling. In principe werd er altijd over de provisie gesproken (“provision”) tussen vertegenwoordigers van LuT en [appellante] . Bij grote zaken ging de offerte direct naar de klanten omdat ook de afwikkeling met de klant ging. [appellante] stuurde voor de provisie een factuur. Daarvoor had [appellante] van LuT een kopie van de factuur aan de klant gekregen. De opdrachtbevestiging ging ook in kopie naar [appellante] . Als er met de klanten werd onderhandeld was [appellante] erbij. Het was een geven en nemen met betrekking tot de prijzen. En dat was ook zo met [appellante] over de provisie. U vraagt mij of LuT ook provisie betaalde als [appellante] niet betrokken was bij een project. Eigenlijk had zoiets niet mogen plaatsvinden. (…) Bij de onderhandelingen over de provisie was het uitgangspunt 5%, maar dat kon meer of minder worden. Als er geen afspraak was, dan was het 5%. (…) (Met) de projecten bij 2R-Beheer in 2007 of 2008 (…) was ook provisie (…) gemoeid. De getuige [getuige 2] (mede-eigenaar van [appellante] ): In mijn overtuiging was [appellante] de vertegenwoordiger van LuT voor Nederland en België en werd haar betaald op provisiebasis. Ook de klanten hadden die overtuiging. De directies van [appellante] en LuT hebben afspraken gemaakt over het betalen van provisie en de bescherming van het werkgebied van [appellante] . (…) Ik was vertegenwoordiger en mijn taak was bij relaties onder andere firma LuT onder de aandacht te brengen. (…) U vraagt mij of ik weet op welke grondslag de provisie werd berekend. Dat is ofwel een vaste provisie (gestaffeld 5%, 10% of 15%) ofwel in een onderling overleg vast te stellen bedrag. Wij waren bij de onderhandelingen met de klant aanwezig en stelden de provisie zo nodig bij om een order binnen te halen. (…) Als [appellante] hebben wij meerdere vertegenwoordigingen, LuT is daarbij gekomen. Wij gaan met een pakket naar de klanten om te kijken hoeverre wij in hun behoeften kunnen voorzien en dingen kunnen verbeteren. Het kan dan om onderdelen gaan maar ook over machines, reparaties en revisies.  (…) Tussen wie kwam de overeenkomst tot stand? De uiteindelijke overeenkomst bij machines en projecten en soms reparaties kwam tot stand tussen [appellante] en de klant. [appellante] ontving daarvoor provisie. Een gedeelte van het voortraject werd door [appellante] ingevuld. Zo nodig werd de klant door [appellante] bezocht. (…) Wat wij uit de markt konden vissen legden wij aan LuT voor. (…) Betaalde LuT ook vergoedingen aan [appellante] als [appellante] niet direct bij een project was betrokken? Ik weet dat dat heeft plaatsgevonden. De getuige [getuige 3] (salesmanager bij [appellante] ): Rond de 15 jaar ben ik met [getuige 5] en [getuige 6] bij klanten in België geweest. In eerste instantie hadden wij contact met de klanten, maar als er expertise nodig was dan kwamen [getuige 5] en [getuige 6] erbij. We hebben voor LuT nieuwe klanten binnengehaald voor nieuwe installaties en voor reparaties. Er werd provisie betaald zo snel als met de klant was afgerekend en door de klant betaald was. De provisie werd vastgesteld op grond van staffeling of in onderling overleg. Het overleg vond plaats tussen de klant, een vertegenwoordiger van LuT en mijzelf als het om een klant in België, mijn werkgebied, ging. Ik vond het niet anders dan normaal dat tegenover de onkosten die wij maakten ten behoeve van LuT een vergoeding zou staan. Dat was de provisie. Wij vertegenwoordigden LuT in Nederland en in het Vlaamse deel van België. Dat deden wij exclusief voor hen. (Wat die staffel betreft herinner ik mij) percentages van 5% en 10% voor bepaalde bedragen en daarboven ging het vaak na onderling overleg na afspraak. De provisie is altijd in goed overleg vastgesteld en is normaal gesproken altijd zo betaald. (…) Hoe kwam de uiteindelijke overeenkomst tot stand, tussen welke partijen? Dat was meestal tussen LuT en de klant rechtstreeks omdat [getuige 5] garanties af moest geven. Dat kunnen wij als tussenpersoon in principe niet. Vandaar dat de facturatie over de firma LuT liep. En ook kwamen er soms ook leaseconstructies aan te pas. De getuige [getuige 4] (voormalig eigenaar van [appellante] ): Grootste gedeelte van de periode waar we over praten was ik eigenaar. Ik heb het bedrijf in 2009 overgedaan. Ik heb toen nog een aantal jaren meegewerkt, ik denk drie jaar, en sinds twee jaar ben ik niet meer actief bij [appellante] . Er werd provisie betaald over de projecten. Er is nooit een agentuurovereenkomst schriftelijk vastgelegd. Wel is er mondeling gesproken met [getuige 5] en met Teepe dat [appellante] het exclusieve verkooprecht had van de producten van LuT. De vertegenwoordiger van [appellante] had contact met de klant en bracht verschillende producten, onder andere die van LuT, onder de aandacht. (…) De klant had een technisch probleem en wij probeerden dat terug te brengen naar een verhandelbaar product. (…) Op grond van (een) inventarisatie herleiden wij het probleem naar een machine toe en dat sturen wij naar LuT, die een offerte maakt welke naar [appellante] wordt gestuurd. In deze offerte zit al de provisie voor [appellante] . [appellante] vertaalt de offerte in het Nederlands en doet er documentatie bij. Wij bieden aan namens en onder de leveringsvoorwaarden van LuT. U vraagt mij op welke grondslag de provisie werd berekend. Uitgangspunt was 5% provisie bij alle machines en 10-15% bij onderdelen. Als in de onderhandelingen met de klant de prijs zakte ging [appellante] met haar provisie ook omlaag. Ook is afgesproken dat LuT het exclusiviteitsrecht van [appellante] zal respecteren. Dat heeft LuT ook gedaan. De tegengetuige [getuige 5] : U houdt mij voor de eerste alinea van de getuigenverklaring van [getuige 1] (hof: hiervoor geciteerd). U vraagt mij hierop te reageren. Er was alleen sprake van bemiddeling. 95% van de zaken werden direct met [appellante] gedaan en aan haar gefactureerd. Wij kenden de eindafnemer niet. 5% betrof bemiddeling met betrekking tot zaken die wij direct in het bijzijn van de vertegenwoordiger van [appellante] hebben afgesloten met de afnemer. (...) In beginsel had [appellante] een bemiddelingsvergoeding gekregen omdat wij dat nu eenmaal zo besloten hadden in de hoop op een lange samenwerking. Wat moest [appellante] voor die vergoeding doen? Dat is niet vastgelegd. We hebben alleen namen en adressen gekregen opdat wij deze klanten zouden kunnen benaderen. Hoe werd de vergoeding berekend? Wij hebben hierover telefonisch een afspraak gemaakt; ooit is een vergoeding vastgelegd op wens van [appellante] . De vergoeding werd berekend op grond van een percentage van het eindbedrag van de opdracht. Daarover werd telkens tussen [appellante] en LuT onderhandeld. U vraagt mij te verduidelijken waarom ik zei in beginsel. Er waren gevallen dat wij op basis van het percentage niet konden betalen; dat zou verliesgevend zijn. Wij hebben toen met Wille van [appellante] aan de telefoon gesproken en gezegd dat wij slechts de helft van het bedrag konden betalen. Er is niets afgesproken, maar er kwamen facturen die wij acceptabel vonden. Op die facturen was geen percentage vermeld, gewoon een bedrag. Deze facturen hebben wij betaald.  (…) Was ook sprake van een offerte aan [appellante] die niet is gevolgd door een opdracht? Dat is deels het geval geweest; wij hebben offertes naar [appellante] gestuurd waar geen opdrachten op zijn gevolgd.  De getuige [getuige 6] : Ik was bij LuT werkzaam als werktuigkundige en ben sedert 1 februari 2009 Geschäftsführer, bestuurder. De heer [getuige 5] en ik werken al vele jaren samen. Ik ben vele jaren in Nederland geweest en heb natuurlijk daardoor ook een bepaalde band met de gang van zaken. Er is geen agentuurovereenkomst op papier gezet. Er is met [appellante] wel een afspraak gemaakt over een vergoeding voor het werk dat zij voor ons deed. Ik maak onderscheid tussen onderdelen en grotere opdrachten. (…) Bij de wat grotere opdrachten waren er verschillende factoren die meespeelden waarover onderhandeld werd waardoor er geen vast percentage werd aangehouden. (…) Bij grotere opdrachten gingen wij met [appellante] naar de klant toe om daar alles goed te bekijken en op basis daarvan een offerte uit te werken. Ik bekeek het technische deel en op grond daarvan heb ik de offerte voorbereid. [appellante] had de keuze uit meerdere leveranciers.  
       4. Volgens art. 7:428, lid 1 BW is de agentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. 
     
     
     
       5. Op grond van de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen en de in het tussenarrest van 15 juli 2014 al besproken producties acht het hof bewezen dat: - [appellante] voor LuT op haar verzoek heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen LuT en de klant/afnemer bij projecten; - vertegenwoordigers van [appellante] en LuT bij de klant zijn geweest voor inventarisatie van de behoefte waarna LuT aan de klant een offerte uitbracht; - overeengekomen was dat LuT voor de bemiddeling aan [appellante] provisie zou betalen welke provisie hetzij werd berekend aan de hand van een staffel met verschillende percentages afhankelijk van de hoogte van het bedrag van de overeenkomst met de klant, hetzij in onderling overleg werd vastgesteld; - [appellante] voor de provisie aan LuT een factuur zond waarvoor [appellante] van LuT een kopie van de factuur aan de klant had ontvangen. Hiermee is onvoldoende gegeven om aan te nemen dat tussen partijen een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7: 428 lid 1 BW is tot stand gekomen. Het element “voor een bepaalde of een onbepaalde tijd” veronderstelt een zekere duurzaamheid van de overeenkomst op grond waarvan tegen beloning bemiddelingswerkzaamheden werden uitgevoerd. Volgens LuT kan slechts gesproken worden van incidentele (opdrachten tot) bemiddelingen waarmee partijen niet hebben beoogd een agentuurovereenkomst aan te gaan. Dat van dit laatste geen maar van de vereiste duurzaamheid wel sprake is, kan niet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid. De volgende, uit de getuigenverklaringen blijkende omstandigheden, passen bovendien meer bij de visie van LuT dan die van [appellante] . [appellante] vertegenwoordigde ook andere leveranciers van LuT en bracht klanten ook met die leveranciers in contact bracht. Voorts betaalde LuT ook vergoedingen aan [appellante] wanneer [appellante] niet direct bij een project betrokken was (verklaring getuige Bloot). 
       6. Het hof acht op grond van de getuigenverklaringen en de brief van 8 januari 2002 van LuT aan [appellante] (productie 5 inl. dgv.) wel bewezen dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellante] voor haar bemiddeling bij de totstandkoming van overeenkomsten een vergoeding zou worden betaald, te berekenen aan de hand van de in genoemde brief vermelde staffel: bij een contractswaarde tot DM 130.000: 10%, van DM 130.000 tot DM 255.000: 5%, en meer dan DM 255.000  5% of volgens afspraak. In de bewijsopdracht onder a gaat het om de projecten 2R-Beheer, project I (het “project [naam project a]” en het “project [naam project b]”) en project II (andere projecten, genaamd “Gouda Vuurvast”, “Overdie Alkmaar”, “Recycling Den Helder”, “[… 1]”, “[… 2]” en vervolgopdrachten voor 2R-Beheer). [appellante] heeft onvoldoende toegelicht op welke projecten 2R-Beheer zij het oog heeft naast de projecten op basis van 2R-Beheer waarop bewijsopdracht onder b betrekking heeft en zijn omschreven in het tussenarrest van 15 juli 2014 onder 6. In zoverre zal de gevorderde vergoeding als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. LuT betwist dat het met [naam project a] gesloten contract tot stand is gekomen door bemiddeling van [appellante] . Vast staat dat het contract is gesloten tussen LuT en een in Duitsland gevestigde afnemer, dit buiten [appellante] om. [appellante] stelt echter dat zij door LuT bewust buiten spel is gezet. In 2003 had zij voor hetzelfde project tot levering van een puin- en recyclinginstallatie aan [naam project a] Exploitatiemaatschappij B.V. bemiddeld hetgeen zij onderbouwd met stukken die als productie 19 bij conclusie van repliek zijn gevoegd. Het project is toen niet doorgegaan, maar later weer opgepakt, waarbij het contract is gesloten met een in Duitsland gevestigde vennootschap van [naam project a], dit om buiten het voor [appellante] exclusieve gebied te blijven. Nu LuT deze feitelijke gang van zaken op zichzelf niet heeft weersproken (zij betwist wel het bewust omzeilen van [appellante] ) houdt het hof het ervoor dat het contract met [naam project a] door bemiddeling van [appellante] tot stand is gekomen zodat LuT daarvoor een vergoeding is verschuldigd. Ten aanzien van het project [naam project b] betwist LuT dat er naast het vertalen van een offerte geen bemiddelingswerkzaamheden zijn verricht; het zou gaan om de verkoop/inkoop van zaken in het kader van reparaties. Nu [appellante] tegenover deze betwisting de door haar uitgevoerde bemiddelingswerkzaamheden niet heeft gespecificeerd (zij beroept zich op productie 5 inl. dgv. en productie 20 cvr, maar deze zien niet specifiek op dit project), heeft [appellante] voor dit project geen recht op vergoeding. Wat project II betreft heeft LuT aangevoerd dat de betrokken projecten onder [betrokkene] vallen en [… 2] en [… 1] eigen klanten van LuT zijn zodat reeds daarom nooit bemiddeling kan hebben plaatsgevonden. [appellante] heeft dit betwist. LuT stelt dat zij over die projecten al een inkoopkorting aan [appellante] heeft betaald, bijvoorbeeld voor [… 2] € 20.000,=. Het hof acht dit verweer van LuT ontoereikend. Indien het al juist is dat de projecten onder [betrokkene] vallen en [… 2] en [… 1] klanten van LuT zijn (volgens [appellante] na bemiddeling door haar), staat dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in de weg aan de mogelijkheid dat [appellante] heeft bemiddeld bij het tot stand komen van de betrokken overeenkomsten met LuT. Het feit dat LuT over de projecten al aan [appellante] een inkoopkorting heeft betaald, duidt er daarentegen op dat zij van mening was dat [appellante] voor haar bijdrage aan de contracten enige vergoeding toekwam, zij het dat LuT deze kwalificeerde als inkoopkorting. Onder project II vallen verder “vervolgopdrachten voor 2R-Beheer”. [appellante] heeft deze opdrachten tegenover de betwisting van het bestaan daarvan niet gespecificeerd. In zoverre heeft [appellante]  niet voldaan aan haar stelplicht en komt haar geen vergoeding toe.  
       7. Resumerend heeft [appellante] recht op een vergoeding volgens voormelde staffel voor haar bemiddeling bij de totstandkoming van de overeenkomsten voor de projecten “[naam project a]”, “Gouda Vuurvast”, “Overdie Alkmaar”, “Recycling Den Helder”, “[… 1]” en “[… 2]”. Bij conclusie van dupliek in conventie onder 65 heeft LuT nog aangevoerd”: “voor zover de provisieaanspraken van [appellante] betrekking hebben op een periode van langer dan vijf jaar geleden, gerekend vanaf de eerste dag van opeising, zijn die vorderingen ex 3: 307 lid 1 BW reeds verjaard (hof: grammaticale fout gecorrigeerd)”. Verwezen wordt naar de conclusie van antwoord (in conventie) onder 25 waar het beroep op verjaring wordt gekoppeld aan 2R-Beheer. Nu het hierboven om andere projecten gaat is het beroep op verjaring in de hiervoor geciteerde passage onvoldoende toegelicht en wordt daarom gepasseerd. In lijn met de (gewijzigde) primaire vordering onder b) wordt LuT verzocht een door een registeraccountant geaccordeerde opgave, dan wel uittreksel, over te leggen waaruit kan worden afgeleid wat de contractswaarde van genoemde overeenkomsten was. Op basis daarvan kunnen vervolgens aan de hand van de staffel de vergoedingen worden vastgesteld. Het komt het hof echter voor dat partijen in staat zouden moeten zijn dit verder onderling te regelen. 
       8. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen die zijn gegrond op het bestaan van een agentuurovereenkomst niet toegewezen kunnen worden en grief 3, die tegen het gelijkluidend oordeel van de kantonrechter is gericht, faalt.   
       9. [appellante] is in het leveren van het bewijs onder b niet geslaagd. De verklaring van haar getuige Wille vindt weerspreking in de verklaringen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] aan de zijde van LuT. Onder verwijzing naar het tussenarrest van 15 juli 2014 onder 6 en 7 heeft dit tot gevolg dat grief 2 faalt.  
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2015 opdat LuT een akte kan nemen tot het doel als omschreven onder 7; 
     
     
     
       houdt elke verdere beslissing aan. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.