ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2022:1262

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2022:1262 Rechtbank Midden-Nederland , 30-03-2022 / C/16/530997 / HA ZA 21-777

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2022-03-30

Zaaknummer: C/16/530997 / HA ZA 21-777

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:1262

---

schending klachtplicht artikel 6:89 BW

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/530997 / HA ZA 21-777 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 maart 2022 in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DUURZAME ENERGIE VEENENDAAL-OOST (DEVO) B.V. , 
       gevestigd in Veenendaal, 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       hierna te noemen: Devo, 
       advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 1] B.V. , 
       gevestigd in [vestigingsplaats 1] , 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       hierna te noemen: [gedaagde sub 1] , 
       advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 2] B.V. , 
       gevestigd in [vestigingsplaats 2] , 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       hierna te noemen: [gedaagde sub 2] , 
       advocaat: mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 3] B.V. , 
       gevestigd in [vestigingsplaats 3] , 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       hierna te noemen: [gedaagde sub 3] , 
       advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, 
     
     
     
       
        [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden hierna gezamenlijk genoemd: gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     In de hoofdzaak 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de procesinleiding met producties 1 tot en met 32 inzake [gedaagde sub 1] ; 
         
         
           de procesinleiding met producties 1 tot en met 32 inzake [gedaagde sub 2] ; 
         
         
           de procesinleiding met producties 1 tot en met 32 inzake [gedaagde sub 3] ; 
         
         
           het verweerschrift van [gedaagde sub 1] met producties 1 tot en met 22; 
         
         
           het verweerschrift van [gedaagde sub 2] met bewijsstukken K1 tot en met K3; 
         
         
           het verweerschrift van [gedaagde sub 3] ; 
         
         
           de conclusie van repliek, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis met producties 33 tot en met 39, waarvan productie 38 (zijnde een USB-stick) middels een akte van depot is gedeponeerd; 
         
         
           de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1] met producties 23 tot en met 26; 
         
         
           de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 2] met bewijsstuk K4; 
         
         
           de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 3] met productie 5; 
         
         
           de akte houdende reactie op conclusies van dupliek met productie 40 tot en met 42; 
         
         
           de antwoordakte van [gedaagde sub 1] met productie 27; 
         
         
           de antwoordakte van [gedaagde sub 2] met bewijsstuk K5; 
         
         
           de antwoordakte van [gedaagde sub 3] met productie 6; 
         
         
           de door de rechtbank aan partijen gestuurde uitnodiging voor de mondelinge behandeling; 
         
         
           de toegezonden productie 43 van [gedaagde sub 1] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2021. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen daar is besproken. Partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. [gedaagde sub 1] heeft daarbij productie 44 overgelegd. Tot slot is vonnis bepaald.  
       
     
     
       1.3. 
       In het tussenvonnis van 2 december 2021 is met instemming van partijen bepaald dat op voet van art. I lid  3 van de Spoedwet KEI (Stb. 2019,  241 en 247) zal worden voort geprocedeerd volgens het procesrecht dat vanaf 1 oktober 2019 landelijk van toepassing is in dagvaardingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging. Daartoe is de zaak in de stand waarin deze zich bevond ingeschreven op de rol van 8 december 2021 en is iedere verdere beslissing aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De gemeente Veenendaal (hierna: de gemeente) en Grondexploitatie Quattro Veenendaal C.V. (hierna: Quattro) hebben in april 2003 een samenwerkingsovereenkomst gesloten om het gebied Veenendaal-Oost te ontwikkelen tot een nieuwe duurzame woonwijk (hierna: Veenendaal-Oost). De gemeente en Quattro hebben op grond van deze samenwerkingsovereenkomst Ontwikkelingsbedrijf Veenendaal-Oost C.V. (hierna: OVO) opgericht, met onder meer als taak het verkopen en leveren van bouwkavels in Veenendaal-Oost aan ontwikkelaars. OVO sluit daartoe met de ontwikkelaars een projectrealisatieovereenkomst en een koopovereenkomst voor de bouwpercelen.  
       
     
     
       2.2. 
       De gemeente, OVO en Devo hebben in juli 2009 de ‘exploitatieovereenkomst inzake energielevering voor Veenendaal-Oost’ gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst). Op grond van de exploitatieovereenkomst heeft Devo onder meer de verplichting op zich genomen om warmte en koude te leveren aan de gebruikers in Veenendaal-Oost door middel van een door haar te realiseren en te exploiteren collectieve energievoorziening (het warmte- en koudenet, hierna: WKN). 
     
     
       2.3. 
       OVO heeft in juli 2009 een projectrealisatieovereenkomst gesloten met [onderneming 1] B.V. (hierna: de projectontwikkelaar) voor de ontwikkeling en realisatie van 37 woningen in Veenendaal-Oost aan de [straatnaam 1] en [straatnaam 2] . In de projectrealisatieovereenkomst is de verplichting voor de projectontwikkelaar opgenomen om de woninginstallatie voor de woningen te ontwerpen en deze aan te sluiten op het WKN van Devo conform de ‘Aansluitvoorwaarden Voorzieningen Collectieve energievoorziening Veenendaal-Oost 16 februari 2009’ (hierna: de aansluitvoorwaarden 2009).  
       
     
     
       2.4. 
       
         In de aansluitvoorwaarden 2009 is onder meer het volgende bepaald: 
         
           Artikel 12: Wijzigingen 
         
       
       
         1. De aansluitvoorwaarden en de op grond daarvan van toepassing zijnde voorschriften en regelingen kunnen door het bedrijf worden gewijzigd. 
       
       
         2. Wijzigingen gelden ook ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten. (…).”  
       
       
     
     
       2.5. 
       De projectontwikkelaar heeft op 1 september 2009, via OVO, van de gemeente in eigendom verkregen de bouwpercelen aan de [straatnaam 1] en [straatnaam 2] . De projectontwikkelaar heeft met [gedaagde sub 3] de afspraak gemaakt dat [gedaagde sub 3] het recht op levering van de bouwpercelen kreeg en daarmee de bevoegdheid om de bouwpercelen (met woningen) rechtstreeks in eigendom over te dragen aan iedere koper.  
       
     
     
       2.6. 
       
        [gedaagde sub 2] heeft in opdracht van [gedaagde sub 3] 37 woningen op de bouwpercelen aan de [straatnaam 1] en [straatnaam 2] gebouwd. [gedaagde sub 2] heeft de aansluiting van de woningen op het WKN in onderaanneming opgedragen aan [gedaagde sub 1] .  
       
     
     
       2.7. 
       
         Devo heeft de aansluitvoorwaarden 2009 per 31 mei 2010 gewijzigd (hierna: aansluitvoorwaarden). In de aansluitvoorwaarden 2010 is onder meer het volgende bepaald: 
         
           “ 
           Artikel 9: Aanvraag, beoordeling en realisatie van de aansluiting  
         
       
       
         1. (…). 
       
       
         2. (…) 
       
       
         3. (…)  
       
       
         4. (…) 
       
       
         5. Ten minste een werkweek voor gereedkomen van de woninginstallatie verzorgt de projectontwikkelaar een gereedmelding van de woninginstallatie. Devo controleert steekproefsgewijs de woninginstallatie (…)”   
       
       
       
         
           Artikel 10: Inbedrijfname van de aansluiting 
         
       
       
         1. Voor inbedrijfname van de aansluiting dient de woninginstallatie afgeperst te worden met bedrijfswater. In overleg met Devo wordt hiertoe de installatie vanuit de centrale installatie gevuld. 
       
       
         2. De woninginstallatie dient gevuld te worden vanuit de centrale installatie. Dit mag alleen plaatsvinden onder toezicht van een medewerker van Devo (of namens Devo). (…).”  
       
       
         3. (…). 
       
       
         4. Na vullen, ontluchten en inregelen van de woninginstallatie wordt de woningaansluiting door Devo in bedrijf gesteld. (…). 
       
       
         5. (…).’ 
       
       
     
     
       2.8. 
       Het WKN is eind 2010 gebouwd door [onderneming 2] B.V. en daaraan gelieerde vennootschappen (hierna gezamenlijk te noemen: [onderneming 2] ) en wordt ook door [onderneming 2] onderhouden. Het WKN bestaat uit een centrale technische ruimte (gebouw met onder meer warmtewisselaars, warmtekrachtkoppeling, warmtepomp, ketels en distributiepompen), een grondwaterinstallatie (bronnen, bronpompen en putbehuizing) en een distributienet (hoofddistributieleidingen en woningaansluitingen). De aansluiting van een woning op het WKN wordt gevormd uit drie aansluitleidingen vanuit de straat (een warmte-, een koude- en een retourleiding, aangelegd door [onderneming 2] ), de afleverset (geleverd en geïnstalleerd door Devo) en de woninginstallatie in de meterkast van de woning (ontworpen en geïnstalleerd door [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] ). 
       
     
     
       2.9. 
       De woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] is in maart 2011 door [gedaagde sub 2] opgeleverd aan [gedaagde sub 3] . 
       
     
     
       2.10. 
       In ieder geval vanaf 2012 zijn er storingen geconstateerd in het door Devo aangelegde WKN. 
       
     
     
       2.11. 
       Devo heeft in augustus 2012 een brief gestuurd aan alle bewoners aan de [straatnaam 1] en [straatnaam 2] waarin zij heeft geschreven dat zij  ‘de afgelopen weken heeft vastgesteld dat er ongewenst water, watersuppletie, wordt toegevoegd aan het Devo energiesysteem voor de warmte- en koudelevering aan uw woning. (…) Devo en [onderneming 2] doen op dit moment onderzoek naar de oorzaak hiervan. Hoewel het onderzoek nog niet is afgerond, is er al wel vastgesteld dat de toevoeging van het water waarschijnlijk plaatsvindt in de [straatnaam 1] en/of [straatnaam 2] .’  Om te achterhalen waar de watersuppletie vandaan kwam, heeft zij in de brief voor de woningen aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 2] – [nummeraanduiding 3] een inspectie aangekondigd op 13 september 2012.  
       
     
     
       2.12. 
       Op 13 september 2012 heeft de inspectie van de woningen aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 2] - [nummeraanduiding 3] plaatsgevonden, met uitzondering van de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] . 
       
     
     
       2.13. 
       
        [gedaagde sub 3] heeft de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] op 19 september 2012 in eigendom overgedragen aan de eerste bewoners (hierna gezamenlijk te noemen: [achternaam] c.s.). In het proces-verbaal van oplevering is door [gedaagde sub 3] een waterverbruik van 241 m3 genoteerd. 
       
     
     
       2.14. 
       
        [achternaam] c.s. heeft vanaf de eigendomsoverdracht diverse klachten gericht aan [gedaagde sub 2] over de kwaliteit van het drinkwater.  
       
     
     
       2.15. 
       Naar aanleiding van een klacht van [achternaam] c.s. aan Vitens over de kwaliteit van het drinkwater, is op 19 maart 2014 door Vitens en Devo geconstateerd dat in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] de koelleiding was aangesloten op de tapwaterleiding en de tapwaterleiding op de koelleiding. Als gevolg daarvan is drinkwater in het koelsysteem van het WKN terecht gekomen. Op 20 maart 2014 zijn [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] door de rechtsbijstandsverzekeraar van [achternaam] c.s. hierover aangeschreven met het dringende verzoek de leidingen te herstellen. 
       
     
     
       2.16. 
       
        [gedaagde sub 1] heeft op 21 maart 2014 de aansluiting van de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] op het WKN hersteld.  
       
     
     
       2.17. 
       Devo heeft op 26 november 2014 [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de foutieve aansluiting van de woninginstallatie in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] op het WKN.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Devo vordert na vermeerdering van eis om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk (althans ieder voor gelijke delen) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.734.780,43, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Devo legt aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. Devo maakt voor het WKN gebruik van speciaal daarvoor geschikt gedemineraliseerd water (hierna: proceswater). Als gevolg van de door [gedaagde sub 1] verwisselde leidingen in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] is drinkwater aan het proceswater toegevoegd, waarin zich onder meer zuurstof bevindt. Zuurstof leidt tot corrosie. Deze corrosie heeft geleid tot ijzertransport die onder meer lekkage in de afleverset van de woningen heeft veroorzaakt. Hoewel inmiddels de bron van corrosie is weggenomen (de aansluiting van de woninginstallatie in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] op het WKN is immers hersteld), is het proces hiervan ingezet. Dit betekent dat zich nog steeds voortdurend chemische reacties blijven voortdoen. Het is noodzakelijk dat de leidingen in 580 woningen worden doorgespoeld om versneld (correctief) onderhoud te doen uitvoeren. De schade is zeer aanzienlijk en bestaat onder meer uit kosten voor het verhelpen van storingen en voor controles, compensatie voor bewoners en communicatie, onderzoekskosten en juridische kosten, kosten voor het vervangen van 580 afleversets en kosten voor het spoelen van 580 woningen.Ter onderbouwing van haar vordering verwijst Devo naar het in haar opdracht opgestelde deskundigenrapport van [onderneming 3] van 8 juni 2020 (hierna: rapport [onderneming 3] ) dat zij bij conclusie van repliek in het geding heeft gebracht. [onderneming 3] heeft in haar rapport de gevolgen van inlek van drinkwater in het WKN onderzocht en heeft de financiele gevolgen daarvan vastgesteld op het door Devo gevorderde bedrag.  
       
     
     
       3.3. 
       Devo spreekt [gedaagde sub 1] aan op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), omdat zij een fout heeft gemaakt die aan haar is toe te rekenen. Daarnaast geldt dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting jegens [gedaagde sub 2] , welke tekortkoming op grond van de heersende jurisprudentie in dit geval kwalificeert als een onrechtmatige daad jegens Devo.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben zich volgens Devo verbonden aan haar aansluitvoorwaarden en zijn in de uitvoering van deze verbintenis ex artikel 6:76 BW aansprakelijk voor de gedragingen van [gedaagde sub 1] als zijnde (de hulppersoon van) haar hulppersoon. Omdat [gedaagde sub 3] zich heeft verbonden aan de aansluitvoorwaarden van Devo die zij middels een derdenbeding in de leveringsakte (opgemaakt tussen de projectonwikkelaar, [gedaagde sub 3] en [achternaam] c.s.) heeft aanvaard, is zij ook uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming ex artikel 6:74 BW jegens Devo gehouden tot vergoeding van de schade. Daarnaast zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW, omdat de fout is gemaakt bij de uitbesteding van werkzaamheden in het kader van de realisatie van de woningen. Omdat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gehouden zijn tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij ex artikel 6:102 BW jegens Devo hoofdelijk verbonden tot vergoeding, aldus Devo. Devo maakt naast vergoeding van schade tevens aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de nakosten. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] concluderen allen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Devo in de proceskosten. [gedaagde sub 1] verzoekt de rechtbank daarbij om de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten en de proceskosten ongelimiteerd en ongeliquideerd toe te wijzen. Daarnaast vordert zij, net als [gedaagde sub 3] , veroordeling van Devo in de nakosten en vordert [gedaagde sub 2] veroordeling van Devo in de kosten van de vrijwaringszaken waarin zij als eisende partij is opgetreden.    
       
     
     
       3.6. 
       Op stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Gedaagden hebben allemaal gelijkluidende verweren gevoerd. Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is dat de vorderingen van Devo moeten worden afgewezen, omdat Devo de klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft geschonden. Dit verweer zal daarom eerst worden behandeld.  
       
     
     
       4.2. 
       Gedaagden leggen aan hun beroep op artikel 6:89 BW het volgende ten grondslag. Veronderstellender wijs dat [gedaagde sub 1] de fout in de aansluiting van de woninginstallatie op het WKN heeft gemaakt, had Devo op meerdere essentiële momenten in 2011 en 2012 deze fout redelijkerwijs moeten ontdekken en hierover bij gedaagden moeten protesteren. Zo had Devo volgens de aansluitvoorwaarden de mogelijkheid om voorafgaand aan inbedrijfname (ter gelegenheid van de oplevering van de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 3] in maart 2011) de woninginstallatie steekproefsgewijs te controleren, is de woninginstallatie volgens de aansluitvoorwaarden door (of namens) Devo in maart 2011 in bedrijf gesteld, blijkt uit bijlage V van het rapport van [onderneming 3] dat er in de zomer van 2011 een piek was in het waterniveau van het WKN en had Devo de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] op 13 september 2012 kunnen inspecteren. Devo wist dat er sprake was van suppletie van zuurstofrijkwater in het WKN, maar heeft verzuimd om de oorzaak daarvan op kordate wijze te onderzoeken. Door het tijdsverloop is niet alleen de door Devo gestelde schade fors opgelopen, maar zijn de gedaagden ook ernstig geschaad in hun bewijspositie, aldus gedaagden. 
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van dit artikel is dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt . De klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet in beginsel niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is echter anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt . Bij de vraag of tijdig is geprotesteerd moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard en waarneembaarheid van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dat verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming of onrechtmatige daad – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend . 
       
     
     
       4.4. 
       De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen rusten in beginsel op, in dit geval, gedaagden omdat het door hen gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Artikel 6:89 BW moet immers worden opgevat als een specifiek in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. In verband met de bijzonderheid dat deze vorm van rechtsverwerking alleen kan worden vastgesteld nadat is vastgesteld of, en zo ja, wanneer er is geklaagd, geldt in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dat, gelet op het door gedaagden op artikel 6:89 BW gebaseerde verweer, het op de weg van Devo ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip er is geklaagd . 
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank stelt voorop dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing is op zowel de door Devo gestelde tekortkoming als het gestelde onrechtmatig handelen van gedaagden. De vorderingen van Devo uit hoofde van onrechtmatige daad zijn namelijk gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Gedaagden wordt immers verweten de woninginstallatie niet volgens de aansluitvoorwaarden van Devo te hebben aangesloten op het WKN. 
       
     
     
       4.6. 
       Het is allereerst aan Devo om te stellen dat en wanneer zij heeft geklaagd. Tussen partijen is niet in geschil dat Devo voor het eerst in november 2014 gedaagden aansprakelijk heeft gesteld voor de verwisselde leidingen in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] en de gevolgen daarvan. Devo stelt dat zij daarmee binnen bekwame tijd heeft geklaagd, omdat in maart 2014 de fout in de aansluiting is ontdekt en zij deze fout redelijkerwijs niet eerder had kunnen ontdekken. Zo betreft de controle voorafgaand aan inbedrijfname van de woninginstallatie een visuele controle, waarbij de verwisseling van leidingen visueel niet waarneembaar was omdat de leidingen erg op elkaar lijken. Daarnaast heeft de inbedrijfname van de woninginstallatie in maart 2011 plaatsgevonden waardoor vanwege de koude buitentemperatuur sprake was van warmwateraanvoer. De koelwateraanvoer stond stil en werd dus niet rondgepompt. Bovendien wordt bij inbedrijfname alleen getest of de woninginstallatie druk kan hebben. Hierdoor kon ook op dat moment de verwisseling in de leidingen niet worden ontdekt. Verder gaf de piek in het waterniveau van het WKN in de zomer van 2011 voor haar geen aanleiding tot onderzoek naar eventuele watersuppletie, omdat de piek het gevolg was van het vullen van het WKN nadat er leidingen in een op het WKN aangesloten woning waren losgeschoten, aldus Devo. 
       
     
     
       4.7. 
       Met het voorgaande stelt de rechtbank vast dat tussen partijen ter discussie staat of Devo voorafgaand aan de inbedrijfname, dan wel bij inbedrijfname van de woninginstallatie in maart 2011 of in de zomer van 2011 redelijkerwijs de verwisselde leidingen in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] had moeten ontdekken. Wat daar ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat Devo in ieder geval tijdens haar inspectie van de woningen aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 2] - [nummeraanduiding 3] op 13 september 2012 naar aanleiding van haar vaststelling in augustus 2012 dat er ongewenst water werd toegevoegd aan het WKN de verwisselde leidingen in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] had moeten ontdekken. Devo heeft namelijk enkel gesteld dat zij de woning aan [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] niet heeft geïnspecteerd, omdat de woning onbewoond was. Niet gesteld of gebleken is dat zij de inspectie niet heeft kunnen uitvoeren. Devo wist dat ten tijde van de inspectie [gedaagde sub 3] de eigenaar van de woning was en door [gedaagde sub 3] is tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat zij de sleutel van de woning ter beschikking had gesteld, als Devo daarom had verzocht. Niet gesteld of gebleken is dat dit verzoek door (of namens) Devo aan [gedaagde sub 3] is gedaan. Voorts is niet gesteld of gebleken dat áls Devo de inspectie in de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] had uitgevoerd, zij de verwisselde leidingen niet had hoeven ontdekken. In dat kader is tijdens de mondelinge behandeling door gedaagden aangevoerd dat de fout eenvoudig kon worden waargenomen door middel van het opendraaien van de kraan. Indien de watermeter op dat moment niet zou zijn gaan lopen, zou dat betekenen dat er proceswater uit de kraan was gekomen. Dat [gedaagde sub 3] een aantal dagen later op 19 september 2012 bij de oplevering van de woning aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] een hoog waterverbruik van 431 m3 heeft geconstateerd en volgens Devo bij haar aan de bel had moeten trekken, doet - los van de vraag of [gedaagde sub 3] hier op aan had moeten slaan nu onweersproken door [gedaagde sub 3] is gesteld dat de woning is gebruikt als bouwkeet en bovendien de watermeter niet altijd op ‘0’ staat bij de start van watertoevoer - niet af aan het oordeel van de rechtbank dat Devo eerder bij de inspectie van de woningen aan de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 2] - [nummeraanduiding 3] de verwisselde leidingen had moeten ontdekken.  
       
     
     
       4.8. 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan de klacht van Devo (in de vorm van haar aansprakelijkstelling van 26 november 2014), meer dan twee jaar na het moment dat zij de verwisselde leidingen redelijkerwijs had moeten ontdekken, niet worden gezien als een klacht gedaan binnen bekwame tijd. Daarbij is enerzijds van belang dat Devo met een hele geringe prestatie de door haar gestelde fout door [gedaagde sub 1] in september 2012 had kunnen en moeten ontdekken. Anderzijds is van belang dat gedaagden door het langdurig tijdverloop in een evident nadelige positie zijn gebracht, vergeleken met de situatie waarin Devo wel tijdig had voldaan aan haar klachtplicht. Aan gedaagden is, zoals onweersproken door hen gesteld, hierdoor namelijk de mogelijkheid onthouden om de klaarblijkelijk zeer ernstige gevolgen van de veronderstelde fout voor het WKN te beperken. 
       
     
     
       4.9. 
       De stelling van Devo dat het beroep van gedaagden op artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals bedoeld in artikel 6:248 BW, is niet althans onvoldoende onderbouwd, zodat die niet opgaat.  
       
     
     
       4.10. 
       Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van gedaagden op schending van de klachtplicht door Devo slaagt. Gelet hierop komt de rechtbank niet meer toe aan beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 1] een fout heeft gemaakt in de aansluiting van de woninginstallatie van de [straatnaam 1] [nummeraanduiding 1] op het WKN en zo ja, of gedaagden als gevolg daarvan onrechtmatig hebben gehandeld/toerekenbaar te kort zijn geschoten jegens Devo en zo ja, of gedaagden schadeplichtig zijn en zo ja, tot welk bedrag. De vorderingen van Devo worden daarom afgewezen.    
       
     
     
       4.11. 
       De door [gedaagde sub 1] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [gedaagde sub 1] heeft immers niet gesteld, althans onvoldoende gesteld dat zij kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op andere of meer verrichtingen dan waar de proceskostenveroordeling reeds wordt geacht een vergoeding voor in te sluiten. 
       
     
     
       4.12. 
       Devo zal als de in het ongelijk gestelde partij wel in de proceskosten van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden veroordeeld. [gedaagde sub 1] heeft verzocht om de proceskosten ongelimiteerd en geliquideerd toe te wijzen. Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden . Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.  
       
     
     
       4.13. 
       Gelet op hetgeen is overwogen en geoordeeld in dit vonnis vindt de rechtbank niet dat in deze zaak sprake is van evidente ongegrondheid van de vordering en/of van misbruik van procesrecht. Het enkele feit dat de vordering wordt afgewezen is onvoldoende om dit aan te nemen. De proceskosten worden daarom toegewezen tot het geldende liquidatietarief en worden voor [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voor ieder van hen afzonderlijk begroot op € 13.996,50 (3,5 punten x tarief VIII € 3.999,00) salaris advocaat.  
       
     
     
       4.14. 
       De door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld.  
       
       
         
           In de incidenten 
         
       
     
     
       4.15. 
       Gezien de hierboven gemotiveerde afloop van de hoofdzaak in eerste aanleg acht de rechtbank termen aanwezig om de proceskosten in de volgens  alle partijen geparkeerde vrijwaringszaken te compenseren, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       
         In de hoofdzaak: 
       
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Devo in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 13.996,50 aan salaris advocaat; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Devo in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 13.996,50 aan salaris advocaat; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt Devo in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op € 13.996,50 aan salaris advocaat; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt Devo in de na dit vonnis ontstane kosten voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Devo niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 
       
       
         
           In de incidenten:  
         
       
     
     
       5.6. 
       compenseert de proceskosten, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt 
       
       
         
           In de hoofdzaak en in de incidenten; 
         
       
     
     
       5.7 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. van Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op  
         30 maart 2022. 
       
     
   
   
      Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317. 
   
   
      Zie HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2017:BB3733, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176. 
   
   
      HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. 
   
   
      HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593. 
   
   
      HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353.   
   
   
      HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828. 
   
   
     type:  
     coll: