ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AR4062

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AR4062 Parket bij de Hoge Raad , 10-12-2004 / C03/215HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-12-10

Zaaknummer: C03/215HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AR4062

---

10 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/215HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n KONINKLIJKE DOUWE EGBERTS B.V., gevestigd te Joure en kantoorhoudende te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr C03/215HR 
       mr J. Spier 
       Zitting: 10 september 2004 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [eiser] 
     
     tegen 
     
     
       Koninklijke Douwe Egberts B.V. 
       (hierna: Douwe Egberts) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld in rov. 3.1 het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 26 maart 2003. Deze feiten zijn in cassatie niet bestreden.  
     
     1.2 [Eiser] is op 29 mei 1967 bij Douwe Egberts in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van landelijk chauffeur. Zijn laatst verdiende salaris bedroeg f 3.850,-- bruto per vier weken, vermeerderd met twee toeslagen, 8 % vakantietoeslag en 8,33 % eindejaarsuitkering. 
     
     1.3 Op de arbeidsovereenkomst was de collectieve arbeidsovereenkomst Douwe Egberts van toepassing. 
     
     1.4 Op grond van een reorganisatie - de beëindiging van de activiteiten van het distributiecentrum Rotterdam - wilde Douwe Egberts een einde maken aan deze arbeidsovereenkomst. 
     
     1.5 Op 10 augustus 1999 hebben partijen een beëindigingovereenkomst gesloten. Artikelen 1.1 en 1.2 alsmede 2.4 en 2.5 van deze overeenkomst luiden:  
     
     "1.1 Douwe Egberts zal tijdig de bevoegde kantonrechter verzoeken de tussen Douwe Egberts en de medewerker bestaande arbeidsovereenkomst uiterlijk per 31 juli 1999 te ontbinden wegens verandering van omstandigheden, bestaande uit het vervallen van de functie van de medewerker en het feit dat er geen functie voor de medewerker elders binnen de onderneming voorhanden is, noch op afzienbare termijn beschikbaar komt. Partijen zijn het erover eens dat over het ontstaan van deze situatie aan geen van beide partijen in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt.  
     
     1.2 De medewerker zal tegen het ontbindingsverzoek uitsluitend formeel verweer voeren en ter zitting van de kantonrechter verschijnen indien hij daartoe wordt opgeroepen.  
     
     2.4 De in het Sociaal Plan 1995 Regeling 5.1 genoemde rechten worden aan de medewerker toegekend vanaf 31 juli 1999 en zullen zijn gebaseerd op het bruto jaarinkomen van de medewerker geldende op de dag voorafgaande aan die datum, bedragende f 59.169,82 (...).  
     
     2.5 Mocht uit het centraal overleg tussen de onderneming en de werknemersorganisaties blijken dat het in het expliciete geval van de medewerker gerechtvaardigd is de hardheidsclausule toe te passen dan zal de uitkomst van dit overleg onverkort met terugwerkende kracht van datum van ontbinding voor de medewerker worden toegepast." 
     
     1.6 Het Sociaal Plan 1995 Regeling 5.1 ziet op de beëindiging van het dienstverband met een medewerker van 55 jaar of ouder. Artikel 5.1.3 bepaalt:  
     
     "Indien de medewerker aan het einde van de in 5.1.2b. genoemde periode de pensioengerechtigde leeftijd (65) nog niet heeft bereikt, zal de werkgever vanaf het einde van de vervolg-WW tot aan de pensioengerechtigde leeftijd 80 % van het bruto jaarinkomen doorbetalen." 
     
     1.7 Artikel 1.2.14 van bedoeld Sociaal Plan bepaalt:  
     
     "In de gevallen waarin toepassing van het Sociaal Plan 1995 in een concreet geval zou leiden tot een situatie die in dat individuele geval als niet redelijk zou moeten worden aangemerkt, kan de concernleiding -eventueel na advies van de Centrale Begeleidingscommissie- in een voor de medewerker gunstige zin van deze regels afwijken." 
     
     1.8 Douwe Egberts heeft een zogenaamde formele ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter geëntameerd. Daarin heeft zij zich, gezien de omstandigheden van het geval, bereid verklaard het inkomen van [eiser] op grond van sociale verzekeringswetten of anderszins aan te vullen tot 80 % van het laatstgenoten bruto jaarinkomen tot de eerste dag van de maand waarin [eiser] 62 jaar wordt. Daarnaast is [eiser] een vergoeding aangeboden van een éénmalige uitkering van vier periodesalarissen. Bij dit aanbod is uitgegaan van het onder 1.2 genoemde salaris c.a. [eiser] is akkoord gegaan met dit aanbod.  
     
     1.9 Bij beschikking van 20 augustus 1999 heeft de Kantonrechter te Rotterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 31 augustus 1999 met toekenning aan [eiser] van de door Douwe Egberts aangeboden vergoeding. Daartoe werd onder meer overwogen:  
     
     "De kantonrechter acht de door verzoekster aangeboden en door verweerder redelijk genoemde vergoeding gelet op de omstandigheden redelijk en kent deze toe, zoals hierna is bepaald."  
     
     1.10 [Eiser] heeft tijdens dienstverband in de functie van landelijk chauffeur structureel overuren gemaakt. Bij de bepaling van de afvloeiingsregeling zijn deze overuren niet meegerekend. 
     
     1.11 [Eiser] heeft zich op de onder 1.7 geciteerde hardheidsclausule beroepen voordat de arbeidsovereenkomst tussen partijen werd ontbonden. De Centrale Begeleidingscommissie heeft wegens staking van stemmen op 16 juni 1999 geen bindende uitspraak gedaan en het verzoek van [eiser] verwezen naar het centraal overleg tussen Douwe Egberts en de werknemersorganisaties. In het centraal overleg bleken de stemmen ook te staken waarna de concernleiding bij brief van 30 november 1999 heeft besloten dat er geen termen aanwezig zijn om de hardheidsclausule toe te passen. 
     
     1.12 Tijdens de ontbindingsprocedure hebben partijen de Kantonrechter niet op de hoogte gesteld van het in artikel 2.5 van de beëindigingsovereenkomst gemaakte voorbehoud ter zake van het door [eiser] gedane beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 1.2.14 van het Sociaal Plan.  
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1.1 Bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2000 heeft [eiser] Douwe Egberts gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Na wijziging van eis bij mvg vordert [eiser] - geparafraseerd weergegeven(1) - een verklaring voor recht dat Douwe Egberts gehouden is het brutosalaris te berekenen op basis van zijn loon inculsief overwerkloon 1997 en 1998, zomede betaling door Douwe Egberts van f 804,10 bruto per vier weken c.a.  
     
     2.1.2 Ter motivering van zijn vordering heeft [eiser] (voor zover in cassatie nog van belang) gesteld dat hij, in tegenstelling tot het grootste deel van de overige medewerkers van Douwe Egberts, structureel overuren maakte omdat hij als landelijk chauffeur heeft gewerkt. Bij de berekening van het bruto jaarinkomen wordt volgens de definitie van het Sociaal Plan overwerk niet meegenomen. Beroep op de hardheidsclausule heeft niets opgeleverd; zie onder 1.11. 
     
     2.1.3 Douwe Egberts heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd.  
     
     2.2.1 Bij tussenvonnis van 4 oktober 2000 overweegt de Kantonrechter Utrecht (onder meer) het navolgende: 
     
     " Gelet op het feit dat de kantonrechter te Rotterdam bij beschikking d.d. 20 augustus 1999 de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en daarbij een vergoeding naar billijkheid heeft bepaald is het de vraag of [eiser] thans nog in de onderhavige vordering kan worden ontvangen. De kantonrechter verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad Tulkens/FNV (HR 5 maart 1999, JAR 1999/73) en het arrest Baijings (HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248).  
     
     Partijen hebben niet gedebatteerd over deze ontvankelijkheidsvraag. Alvorens verder te beslissen acht de kantonrechter het zinvol en overeenkomstig een juiste procesorde dat partijen in de gelegenheid worden gesteld terzake hun standpunt kenbaar te maken." 
     
     2.2.2. Partijen hebben zich bij akte over deze kwestie uitgelaten. Douwe Egberts heeft onder meer betoogd: 
     
     "KDE is van mening dat [eiser] (wellicht onbewust) het risico heeft genomen dat indien zijn beroep op de hardheidsclausule onhaalbaar zou zijn hij zich - noodgedwongen - tot de Kantonrechter diende te wenden. Door aldus overeen te komen met KDE heeft [eiser] naar de overtuiging van KDE bewust een risico genomen (...). Over een beroep op de Kantonrechter is met geen woord gesproken, reden waarom partijen (...) het geschil in volle omvang mogen laten toetsen door uw Kantonrechter. Dit laatste brengt in het onderhavige geval met zich mee dat [eiser] simpelweg het risico loopt niet-ontvankelijk te worden verklaard." 
     
     2.4 In zijn eindvonnis van 28 februari 2001 heeft de Kantonrechter [eiser] niet-ontvankelijk verklaard. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de Kantonrechter te Utrecht. Douwe Egberts heeft dat bestreden. 
     
     2.4 De Rechtbank heeft bij vonnis van 26 maart 2003 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Hiertoe heeft zij (onder meer) overwogen:  
     
     
       " 4.5 De rechtbank neemt bij de beoordeling van deze grieven als uitgangspunt dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling over de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in de regeling over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in artikel 7:685 BW het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van artikel 7:685 lid 8 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een van de partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. De kantonrechter Rotterdam heeft in zijn beschikking van 20 augustus 1999 de arbeidsovereenkomst ontbonden en de door Douwe Egberts aangeboden en door [eiser] redelijk genoemde vergoeding gelet op de omstandigheden redelijk geacht en een vergoeding overeenkomstig het gedane aanbod aan [eiser] toegekend. Geschillen die thuishoren in een procedure op de voet van artikel 7:685 BW - de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de (eventuele) vergoeding - kunnen vanwege dit uitgangspunt niet andermaal aan de rechter worden voorgelegd. Dit wordt niet anders wanneer partijen naast de ontbindingsprocedure een andere (procedure) afspraak maken over een bepaald aspect ter zake van de hoogte van de toe te kennen vergoeding, tenzij de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking de mogelijkheid hiertoe heeft geopend, hetgeen hier niet geval is. Een andere opvatting hieromtrent zou ertoe leiden dat partijen bij overeenkomst hun eigen ontvankelijkheid kunnen creëren ter zake van aspecten die in de reeds gevoerde ontbindingsprocedure aan de orde hadden moeten komen, hetgeen indruist tegen eerder genoemd uitgangspunt.  
       Voor zover [eiser] zijn vordering baseert op nakoming van het sociaal plan overweegt de rechtbank het volgende. Dit Sociaal Plan voorziet voor zover hier van belang enkel in de mogelijkheid een beroep te doen op de hardheidsclausule en dit beroep heeft niet geleid tot een voor [eiser] gunstige bindende uitspraak, waarvan hij nakoming kan verlangen. Het Sociaal Plan kan daarom geen (zelfstandige) grondslag bieden voor de onderhavige vordering. Door tijdens de ontbindingsprocedure geen melding te maken van het door [eiser] gedane beroep op de hardheidsclausule heeft hij zelf de situatie gecreëerd dat hij de in dit verband aan de orde gestelde kwestie niet meer aan de rechter kan voorleggen.  
     
     
     (...) 
     
     4.8 (...) In de ontbindingsbeschikking heeft de kantonrechter de vergoeding vastgesteld op een aanvulling op het inkomen dat [eiser] op grond van de sociale verzekeringswetten of anderszins gaat genieten tot 80 % van het laatstgenoten brutojaarinkomen tot de eerste dag van de maand waarin [eiser] de tweeënzestigjarige leeftijd bereikt en daarnaast een eenmalige uitkering van vier periodesalarissen. Uit het in 3.1f. aangehaalde artikel 2.4 van de beëindigingsovereenkomst blijkt dat partijen het brutojaarinkomen hebben vastgesteld op f 59.169,82 en dat tussen partijen destijds niet in geschil was dat de overwerkvergoeding niet tot het brutojaarinkomen behoort. De rechtbank acht partijen gebonden aan hetgeen zij in de beëindigingsovereenkomst hebben vastgesteld. Op grond daarvan draait het onderhavige geschil niet om de interpretatie van het begrip brutojaarinkomen, maar om de vraag of naast het brutojaarinkomen ook de structurele overwerkdiensten meegewogen moeten worden bij de hoogte van vergoeding. Die vraag had in de ontbindingsprocedure aan de orde moeten worden gesteld en kan gelet hetgeen hiervoor is overwogen niet alsnog aan de rechter worden voorgelegd." 
     
     2.9 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Douwe Egberts heeft het beroep tegengesproken.  
     
     3. Bespreking van het middel 
     
     3.1 De onderhavige zaak kenmerkt zich door de navolgende bijzonderheden: 
     
     
       a. tussen Douwe Egberts en de vakbonden is een sociaal plan overeengekomen; 
       b. deze regeling voorziet in een hardheidsclausule met een vorm van geschillenbeslechting; 
       c. ten tijde van de procedure op de voet van art. 7:685 BW was tussen partijen verschil van inzicht gerezen over de vraag of [eiser] al dan niet met vrucht beroep zou kunnen doen op de hardheidsclausule in het sociaal plan; dat geschil was nog niet op de in dat plan voorziene wijze beslecht; 
       d. op grond van de beëindigingsovereenkomst diende [eiser] "uitsluitend formeel verweer [te] voeren" (art. 1.2, geciteerd onder 1.5); 
       e. in verband met het voorafgaande(2) is de problematiek van de overwerkvergoedingen niet in de ontbindingsprocedure aan de orde geweest. 
     
     
     3.2 In een situatie als de onderhavige zou het - voorzichtig uitgedrukt - niet bijzonder bevredigend zijn wanneer de werknemer de beslissing naar aanleiding van zijn verzoek om toepassing van de hardheidsclausule niet door de rechter zou kunnen laten toetsen.  
     
     3.3 Klaarblijkelijk heeft ook Douwe Egberts onderkend dat onbevredigend zou zijn als [eiser] zou opbotsen tegen de zogenaamde Baijings-doctrine.(3) Dat valt niet alleen af te leiden uit het feit dat zij daarop sua sponte geen beroep heeft gedaan, maar vooral ook uit de nogal ambivalente beschouwingen die zij op dit punt heeft geventileerd; zie bijvoorbeeld onder 2.2.2. 
     
     3.4 De Baijings-doctrine die er - zeer kort gezegd - op neerkomt dat in beginsel het totaalpakket van onbindingsvergoedingen in het kader van de procedure op de voet van art. 7:685 BW moet worden vastgesteld, is in een aantal vervolgarresten verfijnd.(4) 
     
     3.5 Voor de onderhavige zaak is vooral het arrest Waterland/Blak-born(5) van belang. In dat arrest heeft Uw Raad geoordeeld dat het bij een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling niet gaat om een aanspraak die is gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen. Daaruit trok Uw Raad de conclusie dat zulk een vordering in een afzonderlijke procedure geldend kan worden gemaakt. 
     
     3.6 Het gaat in casu m.i. niet om een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling. Veeleer zou de inzet van deze procedure moeten zijn of de beslissing van de werkgever naar aanleiding van het beroep op de in die regeling vervatte hardheidsclausule de toets der kritiek kan doorstaan; zie nader onder 3.21. Niet valt in te zien waarom voor een dergelijke situatie iets anders zou moeten gelden als in het arrest Waterland/Blak-born werd aanvaard. 
     
     3.7.1 Ik haast me aan het voorafgaande toe te voegen dat [eiser] en - het is niet ten volle duidelijk - mogelijk ook de Rechtbank een andere visie hebben op de inzet van de procedure. Volgens [eiser] zou het in deze procedure gaan om de betekenis van het begrip "bruto jaarinkomen" als bedoeld in het Sociaal Plan. In die - door onderdeel 2 en 3 verdedigde - visie zou de onderhavige zaak vrijwel geheel overeenstemmen met het arrest Waterland/Blak-born. [Eiser] vordert dan immers nakoming van het Sociaal Plan zoals hij dat verstaat. 
     
     3.7.2 In appèl is [eiser] niet bijster duidelijk geweest over de precieze basis van zijn gewijzigde vordering. In de in onderdeel 3 genoemde plaatsen wordt in de mvg een enkele maal het Sociaal plan opgevoerd, zij het niet expliciet als grondslag van de vordering. Elders wordt een enkele maal de contractuele regeling tussen hem en Douwe Egberts, klaarblijkelijk de onder 1.5 genoemde overeenkomst, genoemd; uit niets blijkt dat deze stellingen zijn bedoeld als fundament van de vordering. De discussie in eerste aanleg doet niet meer ter zake omdat de vordering in appèl - in niet ten volle duidelijke zin - is gewijzigd. 
     
     3.8 Volgens de Rechtbank zou het gaan "om de vraag of naast het bruto jaarinkomen ook de structurele overwerk(ver)diensten meegewogen moeten worden bij de hoogte van de vergoeding" (rov. 4.8). De Rechtbank meent klaarblijkelijk dat die vraag speelde in het kader van de beëindigingsovereenkomst.  
     
     3.9 De vraag of het in deze zaak gaat om toepassing van (een beoordeling van een oordeel over) de hardheidsclausule, de betekenis van het begrip "bruto inkomen" dan wel het al dan niet moeten meewegen van structurele overwerkverdiensten kan m.i. in het kader van de ontvankelijkheidvraag blijven rusten. In al deze gevallen gaat het immers om aspecten van de onder 1.5 genoemde overeenkomst die op haar beurt is terug te voeren op het sociaal plan. 
     
     3.10 M.i. kan voor de vraag of, na een uitspraak in de ontbindingsprocedure, een afzonderlijke procedure kan worden geëntameerd niet - laat staan van doorslaggevende - betekenis zijn of de vordering rechtstreeks wordt gegrond op het Sociaal Plan dan wel op het uitvloeisel daarvan: de concrete afvloeiingsovereenkomst. Deze gedachte vindt m.i. steun in het al vaker genoemde arrest. 
     
     3.11 Het eerste onderdeel behelst - naast andere klachten - een hierop toegespitste klacht. Deze klacht is gegrond. 
     
     3.12 In zijn s.t. onder 10 betoogt mr Duk dat de Rechtbank de zaak in rov. 4.5 en 4.8 afhandelt met het oordeel dat "het beroep op de hardheidsclausule door [eiser] met de beslissing in het centraal overleg (in voor [eiser] ongunstige zin) is afgedaan."  
     
     3.13 In de laatste alinea van rov. 4.5 geeft de Rechtbank een oordeel voor het geval - dat zich in haar ogen niet voordoet - dat de vordering uitsluitend zou zijn gebaseerd op nakoming van het Sociaal Plan. Voor dat geval geeft zij aan dat het beroep op de hardheidsclausule [eiser] niet zou kunnen baten.  
     
     3.14 Op de redengeving van dat laatste oordeel valt (wellicht) het nodige af te dingen.(6) Doch het wordt in cassatie niet bestreden. Voor het geval de grondslag van de vordering gelegen zou zijn in nakoming van het Sociaal Plan, kan het onder 3.13 genoemde oordeel zelfstandig de beslissing van de Rechtbank - die er op neerkomt dat de vordering van [eiser] sowieso niet zou kunnen slagen - dragen. Daarbij verdient aantekening dat de Rechtbank onmiskenbaar aanneemt dat het Sociaal Plan de grondslag is van de vordering wanneer dat niet de onder 1.5 genoemde overeenkomst zou zijn. 
     
     3.15 Hiervoor onder 3.7.2 gaf ik al aan dat [eiser] in feitelijke aanleg niet erg duidelijk is geweest in het schetsen van de grondslag van zijn in appèl gewijzigde vordering.  
     
     3.16 Een majeure complicatie in dit verband is dat [eiser] in cassatie in de onderdelen 2, 3 en 4 de stelling betrekt dat (nakoming van) het Sociaal Plan de grondslag van de vordering was, terwijl geen klacht is gericht tegen de laatste alinea van rov. 4.5. Mr Grabandt heeft afgezien van het repliceren op het onder 3.12 genoemde betoog van mr Duk. 
     
     3.17 Ik denk dat in elk geval de onderdelen 2 en 3 slagen. Anders dan de Rechtbank meent, zijn er geen serieuze aanknopingspunten in het dossier (in appèl) te vinden waaruit valt af te leiden dat [eiser] de onder 1.6 genoemde overeenkomst aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. 
     
     3.18 De enigszins merkwaardige consequentie van het slagen van - in elk geval - de onderdelen 2 en 3 is dat [eiser] geen belang meer heeft bij het eveneens gegrond zijn van onderdeel 1. Immers is hij niet opgekomen tegen het in de laatste alinea van rov. 4.5 vervatte oordeel. Dat oordeel breekt [eiser] thans op nu inderdaad moet worden aangenomen dat de vordering op het sociaal plan is gegrond. 
     
     3.19 Te allen overvloede merk ik nog het volgende op. In de onder 1.5 genoemde overeenkomst is de hoogte van het loon expliciet genoemd. Daaraan valt niets uit te leggen. Noch ook zit daarin enige leemte. Partijen hadden dat ook onderkend, zoals eveneens uit die overeenkomst blijkt. Zij waren het er over eens dat [eiser] zou moeten terugvallen op de hardheidsclausule. De beslissing over zijn beroep op die clausule is in zijn nadeel uitgepakt. 
     
     3.20 Het ligt m.i. in hoge mate voor de hand dat [eiser] niet de vraag of hij al dan niet aanspraak had op verdiscontering van zijn overwerkvergoedingen in volle omvang aan de Kantonrechter voor kon leggen, met voorbijgaan aan de onder 1.7 genoemde regeling. Daarbij valt te bedenken dat hij ervoor heeft gekozen om gebruik te maken van de afvloeiingsregeling, dat hij deze heeft aanvaard zoals zij luidde - met inbegrip van hardheidsregeling - dat hij geen verweer heeft gevoerd in de procedure krachtens art. 7:685 BW en dat hij de door de Kantonrechter vastgestelde, op het Sociaal plan/de onder 1.5 genoemde overeenkomst gebaseerde, vergoeding in ontvangst heeft genomen.(7) 
     
     3.21 Dat alles brengt m.i. mee dat [eiser] slechts een vordering had kunnen instellen - en daarin zou hij ook ontvankelijk zijn geweest - tegen de beslissing op zijn beroep op de hardheidsclausule.(8) Het gaat bij die beslissing m.i. om een bindende partijbeslissing. Zo'n beslissing kan worden aangevochten, doch de marges daarvoor zijn smal. Degene die daartegen wil opkomen, zal het moeten hebben van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 7:904 lid 1 BW).(9) [eiser] heeft zijn vordering daarop evenwel niet gebaseerd. Dat brengt mee dat zijn vordering m.i. hoe dan ook niet zou kunnen worden toegewezen. Hij mist ook daarom belang bij een eventuele vernietiging. 
     
     3.22 Onderdeel 4 behoeft, gelet op het voorafgaande, geen bespreking meer. 
     
     3.23 Men zou - voortbordurend op de hiervoor ontwikkelde gedachtegang - nog een ogenblik kunnen aarzelen waartoe gegrondbevinding van het eerste onderdeel moet leiden. Daarin wordt terecht bestreden dat [eiser] niet-ontvankelijk is. De hiervoor onder 3.13/3.14 genoemde zelfstandig dragende grond zou leiden tot afwijzing van de vordering. Verwerping van het beroep omdat - kort gezegd - deze grond in cassatie niet is bestreden, zou hebben moeten leiden tot instandlating van een niet juiste niet-ontvankelijkverklaring. 
     
     3.24 Het praktisch belang van deze kwestie is nihil. Daarom meen ik dat kan worden volstaan met verwerping van het beroep.  
     
     Conclusie 
     
     Hoewel het middel er terecht over klaagt dat [eiser] niet-ontvankelijk is verklaard door de Kantonrechter, wiens oordeel door de Rechtbank is bekrachtigd, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 In het petitum onder a zijn blijkbaar een of meer woorden weggevallen. 
       2 Op de consequentie van het slechts formeel verweer mogen voeren, is door [eiser] niet met zoveel woorden gewezen. Het ligt m.i. wel in zijn stellingen besloten. Het is ook een voor de hand liggende interpretatie van de vaststaande feiten. 
       3 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS; JAR 1997, 248. 
       4 Zie nader de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense voor HR 2 april 2004, RvdW 2004, 58 onder 9 en 10. 
       5 HR 2 april 2004, RvdW 2004, 58. 
       6 Of de Rechtbank heeft bedoeld hetgeen mr Duk in zijn s.t. onder 12 betoogt, kan blijven rusten; evenals de vraag of dat oordeel de toets der kritiek zou kunnen doorstaan. 
       7 Ook de s.t. voor [eiser] gaat terecht in essentie van deze feitelijke constellatie uit; zie onder 14. 
       8 Dat was de vordering in eerste aanleg; deze is evenwel in appèl gewijzigd. 
       9 Zie nader Asser-Hartkamp II (2001) nr 324.