ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:7105

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:7105 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-09-2019 / 200.224.750/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-09-03

Zaaknummer: 200.224.750/01

Proceduretype: Tussenuitspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:7105

---

Vordering van huurster tot herstel van gebrek bestaande uit het in het gehuurde binnendringen van (sigaretten)rook vanuit ondergelegen horecaruimten en tot huurprijsvermindering. Falend verweer van verhuurder dat rookoverlast door derde in de zin van artikel 7:204 lid 3 BW wordt veroorzaakt. Omdat het bestaan van rookoverlast voldoende is onderbouwd, wordt een onderzoek door deskundigen gelast naar de (on)mogelijkheid van toetreding van (sigaretten)rook in de woning.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.224.750/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5484228) 
     
     
     
     
       
         arrest van 3 september 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [A] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. W.Y. Hofstra, kantoorhoudend te Hilversum, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.C. Coops, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 november 2017 hier over. 
     
     
       1.2 
       In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 19 februari 2018; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 
       
     
     
       1.3 
       Het verdere verloop blijkt uit: 
       - de memorie van grieven, met producties; 
       - de memorie van antwoord, met producties; 
       - de per formulier H16 d.d. 21 januari 2019 door [appellante] digitaal ingediende producties 9 en 10 van de procedure in eerste aanleg;  
       - de op 23 januari 2019 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 
       
     
     
       1.4 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek moet plaatsvinden en dat het voorschot op de kosten daarvan door partijen bij helfte moet worden gedragen. 
       
     
     
       1.5 
       Beide partijen heeft zich vervolgens bij akte uitgelaten, waarna [appellante] een antwoordakte heeft genomen. [geïntimeerde] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.  
       
     
     
       1.6 
       Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op het door [appellante] overgelegde dossier. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het vonnis van 2 augustus 2017. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.  
       
     
     
       2.2 
       
        [appellante] huurt van [geïntimeerde] sinds 1 oktober 2012 de zelfstandige woonruimte aan de [a-straat] 59a te [A] , gesitueerd op de eerste en tweede verdieping van dat pand. De bij aanvang bepaalde huurprijs bedraagt € 900,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, vermeerderd met een bedrag van € 75,- aan vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten. 
       
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde] heeft het pand, waarvan de woonruimte aan de [a-straat] 59a deel uitmaakt, gehuurd van de heer [B] . Onder de woonruimte die door [appellante] wordt gehuurd, is op nummer 59 een horecaonderneming “Het Clubhuis” gevestigd, die door een dochtervennootschap van de holdingvennootschap van [geïntimeerde] wordt geëxploiteerd.  
       
     
     
       2.4 
       Naast “Het Clubhuis” is een audicien gevestigd. Daarnaast is - eveneens op de begane grond - op nummer 57 de horecaonderneming “G-spot” gevestigd, die eveneens door een dochtervennootschap van de holdingvennootschap van [geïntimeerde] wordt gedreven.  
       
     
     
       2.5 
       De winkelruimte van de audicien wordt aan de achterzijde omsloten door “G-Spot” waardoor die horecaonderneming op nummer 57 een directe verbinding heeft met “Het Clubhuis” op nummer 59. In de achterzijde van het pand met nummer 57 bevindt zich een rookruimte die grenst tegen het pand met nummer 59.  
       
     
     
       2.6 
       
        [appellante] heeft vanaf eind 2012 bij [geïntimeerde] klachten geuit over overlast van (sigaretten)rook.  
       
     
     
       2.7 
       In een e-mailbericht van 12 februari 2015 heeft [geïntimeerde] tegenover [appellante] aanspraak gemaakt op een indexering van de huurprijs tot een bedrag van € 1.002,- per maand. [appellante] heeft daar op geantwoord dat zij niet akkoord met een verhoging van de huur, gezien het niet afhandelen van haar klachten over rookoverlast. 
       
     
     
       2.8 
       In februari 2015 heeft een aannemer in opdracht van de eigenaar van het pand werkzaamheden verricht aangaande het ventilatiesysteem in de rookruimte van het pand met nummer 57 als ook in de woonruimte van [appellante] . 
       
     
     
       2.9 
       In een brief van 28 januari 2016 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld vanwege de door [appellante] vanuit de ondergelegen horeca-onderneming ervaren rookoverlast en hem verzocht dit gebrek binnen één maand te herstellen. 
       
     
     
       2.10 
       
         Op 14 november 2016 hebben twee (milieu)inspecteurs van de gemeente [A] onderzoek verricht in de woning van [appellante] en de panden met nummers 57 en 59. In het daarvan door hen opgestelde rapport is onder meer vermeld: 
         (…) Wij hebben bij haar in de woning geen rooklucht geroken wel een duidelijke frituurlucht. 
         In overeenstemming met de horeca uitbater ( [geïntimeerde] ) hebben wij in de rookruimte in de horeca (G-Spot) [a-straat] 57 een rookproef uitgevoerd. Hierbij was te zien dat de ventilatie niet werkt maar niet hard genoeg afzuigt als er veel mensen staan te roken wordt de rook niet afgevoerd maar blijft in de ruimte hangen. Ik heb Ik heb dhr. [geïntimeerde] geadviseerd om de afvoer van de ventilatie hoger te zetten. Verder hebben wij geen rook boven de rookruimte (dit is een gedeelte opslag/magazijn) zien ontsnappen 
         Ook de situering van de rookruimte ten opzichte van de woning is onwaarschijnlijk. De rookruimte zit onder het platte dak en niet onder de woning. (…) 
         De woning zit boven nummer 59. 
         In de pantry ruimte van nummer 59 is een duidelijke frituur lucht te ruiken. (Dit is een open verbinding met het magazijn gedeelte van nummer 57, boven de rookruimte). De afzuigkap in de keuken doet het niet, hierdoor is er vermoedelijk een gat geslepen in de afzuig installatie van de horeca van nummer 57 die door de wand via nummer 59 bovendeks op nummer 59 uitkomt. In het plafond naast de pijp van de ventilatie zit nog een gat, deze moet ook gedicht worden. 
         (…) 
         In de woning op nummer 59A komt er duidelijk tocht door de wandcontact dozen o.a. in de slaapkamer op de verdieping. Dit moet verholpen worden. 
         Bevindingen van uit milieu, De rooklucht waarover geklaagd wordt komt niet uit de rookruimte van het pand [a-straat] 57. Deze is getest zoals hierboven is beschreven. Waar de betreffende rooklucht wel vandaan komt is vooralsnog een raadsel. 
       
       
     
     
       2.11 
       Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de heer [C] van VDL Bouw & Onderhoud B.V. de woonruimte van [appellante] bezocht op zaterdag 29 april 2017 tussen 04.00 en 04.45 uur. In het daarvan door hem opgemaakte verslag d.d. 17 mei 2017 is - voor zover van belang - vermeld dat hij geen rook heeft waargenomen maar wel dat via de meterkast een luchtstroom aanwezig is vanuit de ondergelegen horecazaak naar het appartement, waarna als oplossing daarvoor is aangedragen het afstellen van de luchtbehandeling in de horecazaak op onderdruk, zodat eventuele geuren in de horecazaak zich niet kunnen verspreiden, en het geheel afsluiten van luchtvoerende leidingen tussen de horecazaak en het appartement.  
       
     
     
       2.12 
       In een op verzoek van [appellante] door de onderneming Aircoheat opgemaakt meetrapport van onderzoek naar stank/rookoverlast in haar woning is onder meer opgenomen dat zowel met de neus als met meetapparatuur in de woning de geur van tabaksrook goed is waar te nemen, met name waar doorvoeren zitten naar de ondergelegen horecaruimten, dat de luchtbehandelingskast in de ondergelegen horecaruimten ernstig is vervuild, dat er overdruk is geconstateerd vanuit de wandcontactdozen in de woning van [appellante] en dat er weldegelijk een probleem is van rookoverlast. 
       
     
     
       2.13 
       
         Op verzoek van [appellante] heeft RPS advies- en ingenieursbureau B.V. te Delft in de periode van 9 tot en met 11 februari 2018 onderzoek gedaan naar de concentraties koolmonoxide in haar woning. In de daarvan door de heer [D] van RPS opgemaakte rapportage d.d. 12 februari 2018 is als “Conclusies” vermeld: 
         De meetresultaten tonen aan dat de kwaliteit van de binnenlucht in de woning negatief wordt 
         beïnvloed door verhoogde concentraties koolmonoxide, afkomstig van sigarettenrook. De 
         concentraties kunnen in de hal oplopen tot waardes boven de adviesgrenswaarde die is opgesteld door de Wereld Gezondheidsorganisatie (WHO) en de GezondheidsRaad (GR). 
         De sigarettenrook is afkomstig van de nachtclub G-spot en wordt veroorzaakt doordat de ventilatie in de rookruimte van de nachtclub en mogelijk ook overige ruimtes onvoldoende is. De luchtkwaliteit in de woning is hierdoor slecht en kan (door passief meeroken) op termijn leiden tot gezondheidsklachten van de bewoonsters en haar 2jarige dochter. 
         Er werden metingen uitgevoerd naar sigarettenrook waarbij als tracer de component koolmonoxide werd gebruikt. Tabaksrook bestaat echter uit meerdere schadelijke stoffen die een additioneel effect kunnen hebben op de blootstelling en gezondheid. 
         en als “Advies”: 
         Het is zaak dat de situatie zo snel mogelijk wordt verbeterd. Van belang is dat de rookruimte goed is afsloten van de overige verblijfruimtes in de nachtclub en voorzien is van een deugdelijke afzuiging. Bij voorkeur dient deze afzuiging te zijn voorzien van koolfilters of elektrostatische filters zodat de geuroverlast zoveel mogelijk wordt teruggedrongen. Tevens is van belang dat er goed toezicht is op het juist gebruik van de rookruimte en dat er een goede handhaving en toezicht plaatsvindt op het wettelijke rookbeleid. 
       
       
     
     
       2.14 
       
        [geïntimeerde] heeft de rapportage van RPS laten beoordelen door de heer [E] van Manders Luchtonderzoek te Schaijk. Deze heeft in een e-mailbericht van 23 mei 2018 geschreven het niet eens te zijn met de conclusie en het advies dat RPS aan de gemeten resultaten verbindt. Uit de resultaten volgt volgens hem dat er juist geen sprake is van rookoverlast, terwijl de metingen van RPS gedaan zijn op een opmerkelijke locatie in de woning, te weten de meterkast, zodat de metingen zijns inziens niet representatief zijn. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd te bepalen dat met ingang van 1 januari 2015 tot de dag waarop het gebrek als gevolg waarvan zij verminderd huurgenot heeft, is verholpen, de huur is verlaagd tot € 450,- per maand, onder veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 2.446,26, vermeerderd met wettelijke rente, en met zijn veroordeling in de proceskosten.  
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 520,08 aan huurachterstand, vermeerderd met wettelijke rente alsmede een verklaring voor recht dat [appellante] verplicht is de huurprijs te voldoen, vermeerderd met de verhoging als bepaald in artikel 5 van de huurovereenkomst, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 augustus 2017 de vordering van [appellante] afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen. 
       
     
     
       3.4 
       Daartoe heeft de kantonrechter samengevat overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat van rookoverlast sprake is, zodanig dat een gebrek aan de orde is in de zin van artikel 7:204 BW. Wat betreft de door [geïntimeerde] gevorderde gederfde huurinkomsten over de periode van januari 2014 tot en met december 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat dit de ingevolge artikel 5 van de huurovereenkomst en artikel 18 van de toepasselijke Algemene Bepalingen indexering van de huur betreft en dat het gegeven dat [geïntimeerde] daar slechts éénmaal (vergeefs) aanspraak op heeft gemaakt, niets afdoet aan de verschuldigdheid daarvan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De vordering in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       
         
          [appellante] vordert in het hoger beroep samengevat de vernietiging van het vonnis van 2 augustus 2017 en alsnog de toewijzing van haar vordering in eerste aanleg en de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en - bij wege van vermeerdering van eis - de veroordeling van [geïntimeerde] om  
         I. binnen twee weken na een daartoe gewezen arrest de geconstateerde gebreken zoals vastgesteld door de heer [D] in zijn rapportage van 12 februari 2018 te verhelpen op de wijze zoals geadviseerd door de heer [D] in zijn rapportage van 12 februari 2018, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft daaraan te voldoen en 
         II. aan [appellante] te betalen een bedrag van € 8.898,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2018; 
         met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten en de nakosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       5.1 
       Omdat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerdering van [appellante] en hiertegen ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       5.2 
       
        [appellante] heeft vier grieven, genummerd I tot en met IV, opgeworpen tegen het bestreden vonnis. De  grieven I, II en III , die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] haar stelling dat sprake is van rookoverlast in haar woning onvoldoende heeft onderbouwd en de daaruit volgende afwijzing van haar vordering.  Grief IV  keert zich tegen de toegewezen achterstallige indexering van de huur. 
       
     
     
       5.3 
       Voordat het hof overgaat tot bespreking van de grieven zal het hof eerst het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] bespreken, omdat bij het slagen van dit verweer de grieven onbesproken kunnen blijven. 
       
     
     
       5.4 
       
        [geïntimeerde] heeft als verweer tegen de op de rookoverlast gebaseerde vordering van [appellante] tot huurprijsvermindering aangevoerd dat [appellante] niet in die vordering kan worden ontvangen omdat de panden van waaruit [appellante] rookoverlast stelt te ervaren, niet zijn eigendom zijn en de gestelde rookoverlast niet door hem maar door derden wordt veroorzaakt, zodat [appellante] de verkeerde partij heeft gedagvaard.  
       
     
     
       5.5 
       Dit verweer faalt. [geïntimeerde] is immers naast (onder)verhuurder van [appellante] ook uitbater - via zijn vennootschappen - van de onder de woonruimte van [appellante] gevestigde horecaondernemingen “G-Spot” en “Het Clubhuis”. Hij is in die hoedanigheid niet aan te merken als een derde in de zin van lid 3 van artikel 7:204 BW, indien sprake is van de gestelde rookoverlast. 
       
     
     
       5.6 
       
        [appellante] heeft met de  grieven I tot en met III  aangevoerd dat er weldegelijk sprake is van rookoverlast in haar woonruimte en dat die overlast afkomstig is vanuit de ondergelegen, door [geïntimeerde] geëxploiteerde horecaondernemingen. Ter onderbouwing daarvan heeft zij rapportages van nader onderzoek overgelegd van Aircoheat (rov. 2.12) en RPS/ [D] (rov. 2.13). [appellante] heeft zich verder beroepen op door haar daartoe overgelegde schriftelijke verklaringen van bekenden, die spreken over een duidelijke sigarettenlucht in haar woning op de late avond. 
       
     
     
       5.7 
       
        [geïntimeerde] heeft bestreden dat [appellante] rookoverlast in haar woning ervaart, afkomstig vanuit de horecaondernemingen. Hij heeft daartoe verwezen naar de bevindingen van de milieu-inspecteurs van de gemeente (rov. 2.10), van [C] (rov. 2.11) en het commentaar van [E] op de rapportage van RPS (rov. 2.14). Hij heeft verder aangevoerd dat de door pandeigenaar ingeschakelde aannemer in februari 2015 diverse werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het plaatsen van een verlaagd plafond in de meterkast, het afdichten van alle openingen langs de houten spanconstructie en rondom de inbouw wandcontactdozen met pur, plinten en kit, waardoor er geen rook meer in het gehuurde kan binnenkomen. 
       
     
     
       5.8 
       Het hof stelt vast dat [appellante] haar stelling dat zij in haar woonruimte overlast van rook, afkomstig vanuit de onder haar woonruimte gelegen horecaondernemingen van [geïntimeerde] , ondervindt voldoende heeft onderbouwd met de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen en de rapportages van Aircoheat en RPS/ [D] .  
       
     
     
       5.9 
       
        [geïntimeerde] bestrijdt die stelling gemotiveerd, waarvoor in de bevindingen van de milieu-inspecteurs en [C] ook steun is te vinden. Zo hebben zij duidelijk verwoord geen rook(geur) in de woning van [appellante] te hebben vastgesteld. In de ter onderbouwing van die betwisting overgelegde bevindingen zijn echter ook aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de stellingname van [appellante] . Zo rapporteren de milieu-inspecteurs dat zij in de woning van [appellante] duidelijk een frituurlucht ruiken die zij ook vaststellen in de - onder de woonruimte van [appellante] gelegen - pantry van het pand met nummer 59 (“Het Clubhuis”), waarbij de inspecteurs tevens constateren dat de afzuigkap in de keuken niet werkt. Verder zijn de inspecteurs er duidelijk over dat er uit de wandcontactdozen in de woning van [appellante] tocht komt en dat dit verholpen moet worden. Ook de door [geïntimeerde] ingeschakelde [C] heeft vastgesteld dat er via de meterkast een luchtstroom is vanuit de ondergelegen horecaruimten naar de bovengelegen woonruimte van [appellante] .  
       
     
     
       5.10 
       Bij de huidige stand van zaken van wat partijen over en weer hebben aangevoerd en ter onderbouwing daarvan hebben overgelegd, ziet het hof onvoldoende reden om het ene standpunt boven het andere voor juist te houden. Daartoe ontbeert het hof thans de noodzakelijke kennis omtrent de feitelijke situatie in de woonruimte van [appellante] en de (on)mogelijkheid van toetreding van (sigaretten)rook vanuit de ondergelegen horecaruimten en heeft het behoefte aan nadere voorlichting. Om die reden heeft het hof, zoals gedaan bij de op 23 januari 2019 gehouden pleidooien, wat dat punt betreft, een deskundigenonderzoek gelast. In de omstandigheden van dit geval heeft het hof verder termen aanwezig geacht om in afwijking van de hoofderegel neergelegd in artikel 195 Rv te bepalen dat partijen ieder de helft van het voorschot op de kosten van het onderzoek dienen te voldoen. Partijen zijn vervolgens na afloop van de pleidooien in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen en de persoon van de deskundige. Voor zover [geïntimeerde] in zijn daarna genomen akte op meer of andere aspecten van de zaak is ingegaan, gaat het hof daaraan dan ook voorbij. 
       
     
     
       5.11 
       Beide partijen hebben tijdens de pleidooien gesteld dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan, waarbij zij het er tevens over eens waren dat de te benoemen deskundige expertise moet hebben zowel op bouwkundig vlak als ook op het vlak van klimaatbeheersing en luchtkwaliteit. [appellante] heeft vervolgens bij akte een drietal bedrijven voorgesteld, waarvan - zo begrijpt het hof - een daaraan verbonden persoon tot deskundige kan worden benoemd. [geïntimeerde] heeft zelf geen deskundige voorgesteld en hij heeft zich evenmin uitgelaten over het voorstel van [appellante] . Geen van de door [appellante] voorgedragen deskundigen is echter in staat of bereid gebleken een benoeming dienaangaande te aanvaarden. Het hof zal dan ook overgaan tot benoeming van de hierna te noemen deskundige. 
       
     
     
       5.12 
       
        [appellante] heeft in haar akte een aantal aan de deskundige voor te leggen vragen voorgesteld. [geïntimeerde] heeft afgezien van een antwoordakte en daarmee van een uitlating daarover. [geïntimeerde] heeft in zijn akte zijnerzijds vragen voor de deskundige voorgesteld als ook voorwaarden geschetst waaronder het deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Tegen die voorwaarden als ook het merendeel van die vragen heeft [appellante] bezwaar gemaakt. 
       
     
     
       5.13 
       Het hof volgt [appellante] in haar bezwaren tegen de door [geïntimeerde] voorgestelde vragen. Deze vragen zijn gesteld in een mengvorm van feiten en juridisch oordeel, terwijl het gaat om te verkrijgen voorlichting over de feitelijke situatie in de woning en de (on)mogelijkheid van toetreding van (sigaretten)rook vanuit de ondergelegen horecaruimten. Met inachtneming van het voorgaande en de door partijen gedane voorstellen zal het hof de hierna weer te geven vragen aan de deskundige stellen.  
       
     
     
       5.14 
       Wat betreft de door [geïntimeerde] gestelde vrees voor manipulatie van de deskundige, althans diens onderzoek, door [appellante] heeft het hof geen reden aan te nemen dat zulks het geval zal zijn, mede gelet op de omstandigheid dat de deskundige zijn taak onpartijdig en naar beste weten zal hebben te volbrengen, en (ook) [geïntimeerde] in overeenstemming met het bepaalde in lid 2 van artikel 198 Rv in de gelegenheid zal zijn tegenover de deskundige opmerkingen te maken en aan deze verzoeken te doen. Voor een aanwijzing door het hof (op voorhand) aan de deskundige om het onderzoek buiten de aanwezigheid van [appellante] te laten plaatsvinden, is, mede gezien het bepaalde in artikel 198 Rv, geen grond. 
       
     
     
       5.15 
       Gelet op de stellingen van partijen ligt het in de rede dat de deskundige in zijn onderzoek betrekt het gegeven dat [appellante] stelt voornamelijk tijdens de late avond- en nachtelijke uren geur- en rookoverlast te ondervinden. Het is echter in de eerste plaats aan de vrijheid en de zelfstandigheid van de deskundige overgelaten om het onderzoek op de hem best voorkomende wijze te verrichten. 
       
     
     
       5.16 
       Anders dan het hof na afloop van de pleidooien als beslissing heeft meegedeeld, is het alsnog van oordeel dat er onvoldoende redenen zijn om af te wijken van de in de tweede volzin van artikel 195 Rv neergelegde hoofdregel dat het voorschot door de eisende partij, d.i. [appellante] , dient te worden gedeponeerd. [geïntimeerde] noch [appellante] ondervindt van deze heroverweging nadeel. Aan [appellante] is immers een toevoeging verleend, zodat aan haar ingevolge artikel 195, derde en vierde volzin Rv geen voorschot wordt opgelegd. Te zijner tijd zullen op dit punt de artikelen 199 lid 3 en 242 lid 1 Rv moeten worden gevolgd. 
       
     
     
       5.17 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       benoemt tot deskundige:  
     
     
     - [F] ,  
     
       verbonden aan  
       Nieman, de Raadgevende Ingenieurs 
       Dr. Van Lookeren Campagneweg 16  /  8025 BX Zwolle			 
       Postbus 40147	/  8004 DC Zwolle 
       
         
          [F] @nieman.nl 
       
       
        [00000]  
     
     
     
       om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen: 
     
     
     - is het mogelijk dat er  inpandig  lucht / geur / rook vanuit de op de begane grond gelegen horecaruimten aan de [a-straat] 57 en 59 te [A] in de woonruimte, gelegen op de eerste en tweede verdieping van het pand aan de [a-straat] 59a, kan stromen? 
     - zo ja, op welke manier en onder welke omstandigheden? 
     - zo ja, in welke mate is dat (organoleptisch; met de zintuigen) waarneembaar?   
     - speelt het luchtbehandelingssysteem in de horecaruimten hier een rol en zo ja, welke? 
     - speelt de rookruimte in de horecaruimten hier een rol en zo ja, welke? 
     - op welke wijze (bouwkundig of anderszins) kan een luchtstroom als hiervoor bedoeld worden verholpen / onmogelijk worden gemaakt? 
     - geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn? 
     
     
       bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken; 
     
     
     
       bepaalt dat [appellante] aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen; 
     
     
     
       beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken en alle door deze gewenste medewerking te verstrekken; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 3 december 2019 toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA  Leeuwarden); 
     
     
     
       bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 6.500,- (incl. btw); 
     
     
     
       bepaalt dat ten laste van aan [appellante] niet het voorschot wordt opgelegd in verband met artikel 195 derde en vierde volzin Rv en bepaalt dat het ten laste van 's Rijks kas aan de deskundige door de griffier betaalde voorschot hangende het geding voorlopig in debet wordt gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen kan wenden tot mr. W.F. Boele, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris; 
     
     
     
       draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellante] ; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. J.H. Kuiper en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       3 september 2019.