ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AO1428

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AO1428 Parket bij de Hoge Raad , 19-03-2004 / C02/295HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-03-19

Zaaknummer: C02/295HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AO1428

---

19 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/295HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. R.V. Kist, t e g e n N.V. SCHADEVERZEKERING-MAATSCHAPPIJ BOVEMIJ, gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: jhr. mr. H.J.J. de Bosch Kemper. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C02/295HR 
       mr J. Spier  
       Zitting 19 december 2003 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. 
       (hierna: NN) 
     
     
     tegen 
     
     
       N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij 
       (hierna: Bovemij) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Arnhem.  
     
     1.2 Op 22 oktober 1997 vond een aanrijding plaats tussen een auto (Toyota) bestuurd door [betrokkene 2] en een auto (Mercedes) bestuurd door [betrokkene 1].(1) De aanrijding was te wijten aan [betrokkene 2]. Garagebedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) had de Toyota als vervangende auto in bruikleen gegeven aan Intra Holland B.V. of [betrokkene 2] voor de duur van de reparatie van een auto van Intra Holland. 
     
     1.3 Bovemij was de garageverzekeraar van [A]. Zij stond als WAM-verzekeraar geregistreerd in het register van de Dienst Wegverkeer (hierna ook: RDW-register) als bedoeld in artikel 13 lid 2 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM). 
     
     1.4 De eigenaar van de Mercedes was casco verzekerd bij Stad Rotterdam. Bovenmij heeft, tegen cessie van de regresvordering, Stad Rotterdam het door laatstgenoemde uitgekeerde schadebedrag(2) en de eigenaar diens eigen risico van f 300,- vergoed. 
     
     1.5 In de voorwaarden van de garageverzekering staat onder meer: 
     
     
       "Hoofdstuk 3 aansprakelijkheid motorrijtuigen 
       Met voorbijgaan aan hetgeen anders in de verzekeringsvoorwaarden mocht zijn bepaald, wordt met betrekking tot de onder dit hoofdstuk omschreven motorrijtuigen de verzekering geacht aan de door of krachtens de (...)(WAM) gestelde eisen te voldoen [een zogenaamde WAM-strik, hof]. Indien de aansprakelijkheid, die onder deze verzekering is gedekt, evenwel tevens is gedekt onder een andere polis, al dan niet van oudere datum, of daaronder gedekt zou zijn, indien de onderhavige verzekering niet zou hebben bestaan, dan loopt de onderhavige verzekering slechts als excedent boven de dekking, die onder de andere polis is verleend, of verleend zou zijn, indien de onderhavige verzekering niet zou hebben bestaan. 
       Artikel 1 begripsomschrijvingen 
     
     
     
       1. Verzekerden. 
       De verzekerden zijn: 
       (...) 
       b. de eigenaar, de bezitter, de houder, de gemachtigde bestuurder van het motorrijtuig alsmede personen die daarmee worden vervoerd." 
     
     
     1.6 Intra Holland had haar eigen auto, die zich ter reparatie bevond bij [A], krachtens de WAM verzekerd bij NN. NN stond voor die auto als zodanig geregistreerd in het register van de Dienst Wegverkeer. De voorwaarden van de zojuist genoemde verzekering bepalen onder meer:(3) 
     
     
       "Artikel 1 Begripsomschrijvingen. 
       In de voorwaarden wordt verstaan onder: 
       (...) 
     
     
     
       1.2 Motorrijtuig 
       a. Het op het polisblad omschreven motorrijtuig: 
       b. Een niet aan de verzekeringnemer toebehorend gelijksoortig motorrijtuig dat het onder a. vermelde vervangt gedurende de tijd waarin dat voor reparatie en/of onderhoud tijdelijk buiten gebruik is." 
     
     
     
       "Met voorbijgaan aan hetgeen anders in de verzekeringsvoorwaarden mocht zijn bepaald, wordt deze verzekering geacht aan de door of krachtens de (...)(WAM) gestelde eisen te voldoen.[een zogenaamde WAM-strik, hof] 
       (...) 
       Artikel 4 Uitsluitingen 
       De verzekerde heeft geen aanspraak op dekking indien: 
       (...) 
     
     
     4.6 met betrekking tot een vervangend motorrijtuig een beroep kan worden gedaan op een andere verzekering al dan niet van oudere datum." 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1.1 Op 8 december 1998 heeft NN Bovemij gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem en een verklaring voor recht gevorderd dat NN rechtens niet gehouden is om de schade van [betrokkene 1] geheel of gedeeltelijk te vergoeden. 
     
     2.1.2 Aan deze vordering heeft NN, naast de onder 1 weergegeven feiten, ten grondslag gelegd dat de schade niet valt onder de verzekering van NN (inl. dagv. onder 6). De door Intra Holland bij NN gesloten verzekering met betrekking tot de auto die in reparatie was, is niet een WAM-verzekering met betrekking tot de auto die de schade heeft toegebracht, zoals bedoeld in artikel 13 WAM, zodat de benadeelde geen rechtstreekse "aktie" jegens NN heeft. De benadeelde heeft slechts een vordering op de als zodanig ingeschreven WAM-verzekeraar. [betrokkene 1] heeft geen vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6 WAM jegens NN doch uitsluitend jegens de als zodanig in het RDW-register ingeschreven WAM-verzekeraar van de Toyota, Bovemij (inl. dagv. onder 5, cvr onder 3, 4 en 8).  
     
     2.1.3 Aangezien overeenkomsten voor derden geen rechten of verplichtingen kunnen meebrengen, kan [betrokkene 1] geen recht ontlenen aan de in de overeenkomst tussen NN en haar verzekerde voorkomende WAM-strik (cvr onder 5). Volgens Bovemij geldt dit niet in een situatie waarbij een motorrijtuig schade veroorzaakt en dat schaderisico krachtens een verzekering, welke volledig voldoet aan de eisen van de WAM, wordt gedekt. In die situatie brengt de strekking van de WAM (de beschermingsgedachte van de benadeelde) mee dat de benadeelde zich tot een dergelijke verzekeraar kan wenden, ook al staat deze niet als WAM-verzekeraar in het RDW-register geregistreerd (cvd onder 21).  
     
     2.2.1 Bovemij voert aan dat NN als WAM-verzekeraar van de Toyota heeft te gelden en dat [betrokkene 1] NN op grond van artikel 6 WAM rechtstreeks had kunnen aanspreken omdat de bestuurder van de Toyota volgens artikel 1.1 van de aansprakelijkheidsvoorwaarden van NN als verzekerde is aan te merken en de Toyota als een motorrijtuig in verband waarmee de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de verzekerde conform de WAM wordt gedekt (de zogenaamde WAM-strik). Zij beroept zich hierbij op een bindend advies (in een vergelijkbare zaak, maar tussen dezelfde partijen) van de Verbondscie. Samenloop (cva onder 10). Bij cvr heeft NN gewezen op een eerder bindend advies van dezelfde cie. waarin een volstrekt tegengesteld oordeel werd geveld.(4) Volgens Bovemij gaat het beroep van NN op deze laatste uitspraak niet op omdat de feiten anders lagen (cvd onder 18). 
     
     2.2.2 Zowel de verzekering van NN als van Bovemij geven aan de Toyota een WAM-dekking. Het staat [betrokkene 1] vrij beide verzekeraars op grond van artikel 6 WAM aan te spreken. In de interne verhouding NN/Bovemij, moet NN de schade dragen, zo parafraseer ik (cva onder 11 - 17). NN heeft dat laatste bestreden (cvr onder 6 en 7). 
     
     2.3.1 Bij vonnis van 4 november 1999 heeft de Rechtbank het gevorderde afgewezen. De Rechtbank begint met een afbakening van het geschil. Partijen beschouwen de aansprakelijkheid van de WAM-verzekeraar niet (mede) vanuit de positie van de (aangesproken) verzekerde/bestuurder, maar enkel vanuit het in artikel 6 lid 1 WAM geregelde eigen recht van de benadeelde. De Rechtbank beoordeelt het geschil binnen deze grenzen (rov. 4.a).  
     
     2.3.2 De WAM-strik in de verzekering van NN verklaart zonder enig voorbehoud dat deze verzekering aan de eisen van de WAM voldoet, dus ook aan artikel 6 WAM. Niet valt in te zien waarom benadeelden, wier bescherming door de WAM juist beoogd wordt, daarop niet in redelijkheid zouden mogen afgaan, aldus de Rechtbank (rov. 4.b). 
     
     2.3.3 Het standpunt van NN dat de benadeelde slechts een vordering heeft op de als zodanig ingeschreven WAM-verzekeraar wordt verworpen. Artikel 6 lid 1 WAM spreekt immers niet over de ingeschreven verzekeraar, maar over de verzekeraar door wie de aansprakelijkheid volgens de WAM is gedekt. De kennisgevingsregeling van artikel 13 WAM strekt ter versterking van de bewijspositie van de benadeelde, maar ontneemt hem niet zijn eigen recht tegen een niet ingeschreven WAM-verzekeraar (rov. 4.b). 
     
     2.3.4 De Rechtbank verwerpt de stelling dat op grond van artikel 13 lid 5 WAM naast elkaar geen twee WAM-verzekeraars zouden kunnen bestaan (rov. 4b). 
     
     2.3.5 Nu sprake is van samenloop onderzoekt de Rechtbank welke vezekeraar moet uitkeren. Omdat de samenloopclausule uit de garageverzekering "hard" en die uit de vervangende auto-verzekering "zacht" is, heeft Bovemij verhaal op NN (rov. 4.c). 
     
     2.4.1 NN is tegen het vonnis in beroep gekomen. Aan de grieven gaat een beschouwing vooraf over de themata die ook in eerste aanleg al waren besproken. 
     
     2.4.2 NN stelt voorop dat de Rechtbank de zaak terecht heeft beoordeeld vanuit het perspectief van het in artikel 6 WAM verankerde "eigen recht" van de benadeelde (mvg onder II; zie ook pleitnota mr Kist onder III, V.6 en VI.1). 
     
     2.4.3 Volgens NN heeft de Rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij rechtstreeks aansprakelijk is jegens de benadeelde, danwel dat de benadeelde een rechtstreekse vordering op haar heeft (grief 1 en 5 en onder IV.1).  
     
     2.4.4 Grief 2 komt op tegen het oordeel dat de WA-dekking voor een vervangend motorrijtuig in de verzekering van NN meebrengt dat de benadeelde daaraan een rechtstreekse vordering jegens NN kan ontlenen (mvg onder III en IV). 
     
     2.4.5 [Betrokkene 1] kan NN niet op grond van artikel 6 WAM rechtstreeks aanspreken. De dekking die NN geeft voor een vervangend voertuig tijdens reparatie of onderhoud aan het WAM-verzekerde voertuig is geen rechtstreeks uit de WAM voortvloeiende dekking, zodat een benadeelde partij daaraan ook geen rechtstreeks verhaalsrecht kan ontlenen (mvg onder III en IV.1). Een dergelijke WA-dekking is slechts secundair ten opzichte van een WAM-dekking indien en voor zover de WAM-dekking ontoereikend blijkt te zijn. Het secundaire karakter volgt uit artikel 15 WAM (mvg onder III). Uit artikel 13 lid 7 WAM blijkt dat een benadeelde uitsluitend ten opzichte van de verzekeraar die als zodanig is aangewezen in het register van de Rijksdienst Wegverkeer zijn rechtstreeks verhaalsrecht geldend kan maken (mvg onder IV.2). 
     
     2.4.6 Grief 3 trekt ten strijde tegen het oordeel dat de benadeelde aan de clausule in de voorwaarden van NN (de WAM-strik) een rechtstreeks vorderingsrecht jegens NN kan ontlenen. De (aanvullende) WA-dekking is een overeenkomst tussen NN en haar verzekerde waaraan derden geen rechten kunnen ontlenen. Er is geen sprake van een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW (mvg onder IV.3) 
     
     2.4.7 Grief 4 verwijt de Rechtbank een miskenning van artikel 13 lid 5 WAM. Er kunnen naast elkaar geen twee WAM-verzekeraars bestaan (zie ook onder III). 
     
     2.4.8 Volgens grief 6 heeft de Rechtbank het in artikel 15 WAM bepaalde miskend. Volgens NN kan Bovenmij ingevolge dit artikel geen verhaal nemen op de bestuurder van de vervangende auto en dus ook niet op NN als diens WA-verzekeraar. [Betrokkene 1] had uitsluitend een rechtstreekse vordering op Bovemij, die als WAM-verzekeraar van de Toyota in het RDW-register stond ingeschreven (onder III). 
     
     2.4.9 Grief 7 strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte samenloop heeft aangenomen. 
     
     2.5.1 Bovemij heeft het bestreden vonnis verdedigd. Zij heeft in essentie volhard bij haar eerdere stellingen.  
     
     2.5.2 Met betrekking tot de derde grief heeft zij betoogd dat de WAM-strik inhoudt dat de verzekering van NN in elk geval de door de WAM dwingend voorgeschreven dekking biedt, ongeacht eventuele uitsluitingen in de polis. De WA-dekking die in de WAM-verzekering voor de vervangende Toyota is opgenomen, wordt dan ook geacht aan de door of krachtens de WAM gestelde eisen te voldoen, dus ook aan artikel 6 WAM (mva 27 en 41). Uit de polisvoorwaarden van NN blijkt niet dat de WA-dekking voor een vervangende auto niet aan de eisen van de WAM voldoet als daarvoor eveneens een andere specifieke WAM-verzekering zou zijn afgesloten. Uit artikel 15 WAM volgt niet dat de dekking van de WAM-verzekering van NN ten aanzien van de vervangende Toyota secundair is aan de dekking van de WAM-verzekering van Bovemij (mva onder 27). De benadeelde kan een rechtstreeks vorderingsrecht op NN ontlenen aan de WAM-strik. Volgens haar valt niet in te zien waarom in casu geen sprake zou zijn van een - door haar aanvaard - derdenbeding (mva onder 28). 
     
     2.5.3 Een vervangende auto-verzekering is geen "incidentele verzekering" (ofwel een "verzekering van de incidentele bestuurder"); onderwerp van deze verzekering is immers de aansprakelijkheid waartoe een bepaald motorrijtuig aanleiding kan geven en niet de aansprakelijkheid van een bepaalde persoon (mva onder 30). 
     
     2.5.4 De artikelen 2, 13 lid 5 en 30 WAM sluiten niet uit dat ten aanzien van hetzelfde motorrijtuig meerdere verzekeringen kunnen bestaan die alle WAM-dekking geven (mva onder 35 en 36). Het staat de benadeelde vrij al deze WAM-verzekeraars op grond van artikel 6 WAM rechtstreeks aan te spreken (mva onder 37). 
     
     2.6 Bij pleidooi in appèl dringt NN nog aan dat de WAM-strik is beperkt tot die aspecten welke ingevolge de WAM verzekerd moeten zijn. De vervangende auto valt daar niet onder, zodat de WAM-strik de verzekering geen WAM-verzekering betreffende de vervangende auto doet zijn (pleitnota Mr Kist onder IV.3 en VI.3). 
     
     2.7.1 Het Hof Arnhem heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 
     
     2.7.2 Het Hof stelt voorop dat partijen eenparig hebben verzocht de aansprakelijkheid van NN als mogelijke WAM-verzekeraar te beoordelen vanuit het eigen recht van de benadeelde als bedoeld in artikel 6 lid 1 WAM. Het Hof kondigt aan dat het deze door partijen bepaalde grens van hun rechtsstrijd in acht zal nemen (rov. 5.2). Het zet zich vervolgens aan behandeling van de eerste zes grieven die in 's Hofs samenvatting "zien op de vraag of de benadeelde (...) jegens Nationale Nederlanden een eigen recht heeft op vergoeding" (rov. 5.3). In dat verband heeft NN, nog steeds volgens het Hof, te berde gebracht dat zij slechts geldt als "incidentele" en "subsidiaire" verzekeraar (rov. 5.4). 
     
     2.7.3 De Benelux-Overeenkomst betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen (hierna: de Benelux-Overeenkomst) en de daarbij de behorende Gemeenschappelijke Bepalingen, waarop de WAM is gebaseerd, hebben uitsluitend betrekking op de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van een bepaald motorrijtuig. Het Hof trekt hieruit de conclusie dat de verzekering van NN, die dekking verleent voor aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door een niet aan de verzekeringnemer toebehorend vervangend motorrijtuig gedurende de reparatie van zijn vaste motorrijtuig, geen verplichte verzekering is in de zin van de Benelux-Overeenkomst, de Gemeenschappelijke Bepalingen en de WAM. De rechtsgevolgen van een zodanige niet verplichte verzekering worden dan ook niet daardoor bepaald. De benadeelde kan derhalve geen beroep doen op het daarin toegekende eigen recht (rov. 5.5). 
     
     2.7.4 In de onderhavige incidentele verzekering van NN is een WAM-strik opgenomen. Deze betreft een contractuele bepaling die, nu het een feit van algemene bekendheid is dat kernpunt van de WAM het eigen recht van de benadeelde is, tot gevolg kan hebben dat de benadeelde als derde-rechthebbende kan toetreden tot de verzekeringsovereenkomst tussen de verzekeraar (NN) en de verzekerde (Intra Holland). Daarom zijn voor de uitleg van de WAM-strik de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de polis en mede gelet op de aard en de strekking van het beding en de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Daarbij is mede van belang dat benadeelden als verkeersslachtoffers, ook ingeval van zaakschade, "rechtens bescherming verdienen" (rov. 5.6). 
     
     2.7.5 De benadeelde die wordt geconfronteerd met een WAM-verzekeringspolis waarin een incidentele dekking staat en waarin - zoals in casu - een WAM-strik is opgenomen mag, gelet op de bewoordingen daarvan, de context van de incidentele verzekering in een WAM-verzekeringspolis en de beschermingsgedachte, ervan uitgaan dat hij te maken heeft met een verzekering waarop de bepalingen van de WAM van toepassing zijn, ook waar het de incidentele verzekering betreft. Dit brengt mee dat de benadeelde, overeenkomstig de bepalingen van de WAM, een eigen recht jegens de desbetreffende verzekeraar geldend kan maken (rov. 5.6). 
     
     2.7.6 Nu de incidentele verzekering van NN voor de vervangende auto geen verplichte verzekering is, is op grond van de Gemeenschappelijke Bepalingen en de daarop gebaseerde WAM geen sprake van een eigen recht van de benadeelde op grond van de wet, maar een mogelijk eigen recht op grond van een derdenbeding (rov. 5.6). 
     
     2.7.7 De benadeelde mag er, gelet op de genoemde tekstuele uitleg van de WAM-strik, vanuit gaan dat de verzekeraar en de verzekerde hebben beoogd ook ter zake van de incidentele verzekering aan de benadeelde een eigen vorderingsrecht toe te kennen jegens de verzekeraar. In het onderhavige geval heeft Bovemij als cessionaris van de gesubrogeerd verzekeraar het derdenbeding aanvaard en kon zij een eigen recht jegens NN uit hoofde van de incidentele verzekering geldend maken. "Die" moet worden uitgelegd als ware het een WAM-aanspraak. Nu de aansprakelijkheidsverzekeringen van Bovemij en NN samenlopen, is de benadeelde, mede gelet op artikel 11 van de WAM, niet gehouden eerst een beroep te doen op de WAM-verzekering van Bovemij alvorens een beroep te doen op de verzekering van NN (rov. 5.6). 
     
     2.7.8 Twee WAM-verzekeringen kunnen samenlopen (rov. 5.8). Een benadeelde kan ook een eigen recht geldend maken jegens een WAM-verzekeraar die niet in het RDW-register is ingeschreven (rov. 5.9 en 5.10). 
     
     2.7.9 Uit artikel 15 WAM vloeit niet voort dat sprake is van een secundaire verzekering van NN. 
     
     2.7.10 Het Hof acht ten slotte ook grief 7 ongegrond. 
     
     2.8 NN heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Bovemij heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten. Vervolgens is nog gedupliceerd. 
     
     3. Bespreking van de kernklacht van het principaal cassatieberoep en afdoening van onderdeel 3 
     
     3.1 De partij-autonomie is ongetwijfeld een van de hoekstenen van ons procesrecht.(5) Geheel onbeperkt is zij niet. Beantwoording van de vragen die partijen aan de rechter voorleggen moeten naar objectieve maatstaven ergens toe dienen. Anders gezegd: zij moeten voldoende belang hebben (art. 3:303 BW). 
     
     3.2 Deze zaak illustreert één van de buitenissigheden van dit hoofdbeginsel van procesrecht. 
     
     3.3.1 In eerste aanleg heeft NN een algemeen geformuleerde verklaring voor recht gevorderd; zie onder 2.1.1. Vervolgens heeft zich een debat ontsponnen over - kort gezegd - twee vragen: bestaat bij een WAM-strik een vorderingsrecht op de voet van artikel 6 WAM (vraag 1) en 2) als vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord, kan het dan worden gebaseerd op een derdenbeding (vraag 2). 
     
     3.3.2 De Rechtbank signaleert dat het debat gaat over vraag 1; zie onder 2.3.1.  
     
     3.3.3 In appèl benadrukt NN dat het geschil beperkt is tot vraag 1; zie onder 2.4.2. Vervolgens begeeft zij zich met name in grief 3 in beschouwingen die buiten deze kwestie vallen; zie onder 2.4.6. 
     
     3.3.4 Het Hof signaleert dat het geschil betrekking heeft op vraag 1 en besteedt vervolgens veel aandacht aan vraag 2; zie onder 2.7.2 en 2.7.4-2.7.7. Met NN(6) neem ik aan dat het Hof heeft geoordeeld dat NN kan worden aangesproken op grond van een uit de WAM-strik voortvloeiend derdenbeding (vraag 2). Redelijke twijfel daarover lijkt mij niet mogelijk. Dat blijkt zowel uit rov. 5.5 als uit rov. 5.6.  
     
     3.3.5 Het eerste onderdeel (klacht 1) strekt ten betoge dat het Hof aldus buiten de rechtsstrijd is getreden. Het derde onderdeel (klacht 3) heeft betrekking op 's Hofs oordelen nopens vraag 2. 
     
     3.4 Aangenomen mag worden dat het Hof de bedoeling heeft gehad partijen een dienst te bewijzen door in te gaan op het uitvoerige debat over vraag 2. Overdreven ambtsijver kan men hierin moeilijk zien. Zoals hiervoor al aangestipt, heeft NN het Hof enigszins op het verkeerde been gezet door zelf een discussie te entameren over vraag 2. 
     
     3.5.1 Nochtans is de eerste klacht m.i. gegrond. Uit zowel het vonnis van de Rechtbank, diverse uitlatingen van NN in appèl én 's Hofs arrest blijkt zonneklaar dat het NN slechts te doen is om beantwoording van vraag 1. Men kan wellicht aarzelen over de vraag of het petitum van haar vordering goed aansluit bij de rechtsvraag die NN beantwoord wil zien. Vanaf het begin van de procedure was duidelijk dat zij niet meer rechtstreeks door [betrokkene 1] zou kunnen worden aangesproken omdat (uiteindelijk) Bovemij zijn schade al had vergoed. Voor zover de verklaring voor recht derhalve ziet op een rechtstreekse vordering van [betrokkene 1] is zij een slag in de lucht. Voor zover zij bedoelt te zeggen dat zij niet rechtstreeks door Bovemij, als cessionaris van de gesubrogeerde verzekeraar, kan worden aangesproken, sluit het petitum aan bij vraag 1. Voor zover het petitum zo zou moeten worden gelezen dat NN wil vernemen dat zij geen enkele bijdrage behoeft te leveren aan die schade, gaat het mede om vraag 2. 
     
     3.5.2 Hoe dit zij, NN heeft uit het oog verloren dat het slagen van onderdeel 1 het lot van onderdeel 3 bezegelt. Bespreking daarvan valt buiten de door haar zelf afgebakende rechtsstrijd. Aan die klacht ga ik daarom verder voorbij. Gehoopt mag worden dat partijen geen nieuwe procedure zullen entameren om alsnog antwoord op die vraag te krijgen. 
     
     3.6 Het is wellicht nog goed in te gaan op de fundamentele stelling die Bovemij in haar s.t. onder 8 betrekt en die, als ik het goed zie, één van de kernpunten van het geschil tussen partijen raakt. Als een contractuele bepaling verwijst naar een wet waarin het aan de derde toegekende recht is vastgelegd, dan verkrijgt de derde dat wettelijk recht, aldus Bovemij. 
     
     3.7 Ik versta dit betoog aldus - hetgeen van belang is in verband met de beperkte omvang van de rechtsstrijd - dat Bovemij meent dat het recht van de derde in zo'n geval uit de wet voortvloeit. Deze stelling lijkt mij, zeker in haar algemeenheid, niet juist. Het kan ongetwijfeld zo zijn dat men langs contractuele weg een situatie kan bewerkstelligen die materieel gesproken op hetzelfde neerkomt als een door de wet gecreëerde. Zulks kan evenwel zeker niet steeds. Zo kan men bijvoorbeeld niet een louter contractueel hypotheekrecht of een familierechtelijke relatie vestigen. Voor het onderhavige geval blijkt het verschil reeds hieruit dat voor een derden-beding in elk geval aanvaarding door de derde nodig is (art. 6:253 lid 1 BW).(7)  
     
     3.8 Hoe dat ook zij, feit blijft dat in de gevallen waarin zulks wél mogelijk is - en daarop heeft Bovemij het oog - de rechtspositie niet voortvloeit uit de wet maar uit de overeenkomst. En aldus valt zij buiten de rechtsstrijd. Men kan daartegen niet met vrucht aanvoeren - zoals Bovemij in feite doet(8) - dat de benadering van NN (de beperkte rechtsstrijd) goede zin mist. Een oordeel daarover is immers noch aan haar, noch ook aan de rechter. Dat is het gevolg van de partij-autonomie. 
     
     4. Bespreking van de kernklacht van het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep 
     
     4.1 Nu het principale middel, in elk geval gedeeltelijk, slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld vervuld. De kern van het resterende geschil is of NN op grond van artikel 6 WAM door de benadeelde kan worden aangesproken. Het is doelmatig eerst op die vraag in te gaan. Deze wordt in zekere zin - zij het zoals hierna zal blijken niet afdoende - door onderdeel 2 van het tweede incidentele middel aan de orde gesteld. 
     
     4.2 Bovemij bestrijdt - terecht - niet dat ingevolge de Benelux Overeenkomst de verzekering van NN niet geldt als een WAM-ver-zekering. Dat blijkt met name uit het tweede onderdeel van het tweede middel. Meer in het bijzonder legt Bovemij zich neer bij het oordeel van het Hof dat in de in rov. 5.5 door het Hof genoemde arresten van het Benelux-Gerechtshof - kort gezegd - besloten ligt dat de WAM slechts ziet op "de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe een bepaald motorrijtuig aanleiding kan geven".(9) (10) 
     
     4.3 Het onderdeel betrekt de stelling dat het nationale recht  
     
     "zowel wat betreft een tekst van de wet als (lees: wat) betreft de uitleg van de bewoordingen van de wet [mag] afwijken van de uitleg van het BenGH, ook waar het artikelen uit de nationale wet betreft die woordelijk gelijk zijn aan de Gemeenschappelijke bepalingen, indien het gaat om een uitleg die de waarborgen ten behoeve van de benadeelden vergroot." 
     
     4.4 Bovemij heeft deze opvatting niet met enige verwijzing naar de verdrags- of parlementaire geschiedenis, rechtspraak of doctrine ondersteund. Ook NN heeft geen enkele bron genoemd ter staving van haar bestrijding van het standpunt van Bovemij. 
     
     4.5.1 Blijkens de considerans van de Benelux-Overeenkomst(11) waren de verdragspartijen bezield door "het verlangen naar gelijkvormigheid in de rechtsbeginselen en de overeenstemming in de juridische oplossingen voor hun landen".  
     
     4.5.2 De kern van de Benelux-Overeenkomst is invoering van een stelsel van verplichte verzekering (considerans alinea 2). 
     
     4.5.3.1 De considerans vervolgt aldus: 
     
     "dat volkomen eenmaking van het recht voor dit onderwerp [kennelijk het onder 4.5.2 genoemde, JS] bezwaren blijkt op te leveren", terwijl 
     
     "er mede kan worden volstaan, dat de voornaamste, onmisbaar te achten regelen gemeenschappelijk zijn voor de drie landen, met dien verstande dat ieder der landen de vrijheid behoudt voor zijn grondgebied bepalingen af te kondigen, die de waarborg van de benadeelden vergroten". 
     
     4.5.3.2 Dit laatste is tevens te vinden in art. 1 lid 2. 
     
     4.5.4 De Gemeenschappelijke toelichting bij de Benelux-Overeenkomst maakt melding van de wenselijkheid "om, indien mogelijk, de regelingen omtrent de verplichte aansprakelijkheidsverzekering in internationaal verband te harmoniseren en te unificeren."(12) 
     
     4.5.5 In de Gemeenschappelijke toelichting wordt aangestipt dat de bepalingen van het verdrag in feite reeds in de Benelux zijn ingevoerd. Dit vermindert de wenselijkheid van het verdrag niet. Het verdrag waarborgt immers niet alleen dat de wetgeving "in hoofdzaken overeenkomt, maar ook dat zij die overeenstemming in hoofdzaak blijft behouden."(13) 
     
     4.6.1 Artikel 2 lid 1 van de Gemeenschappelijke bepalingen behorend bij de Benelux-Overeenkomst bepaalt dat de verplichting tot verzekering op de eigenaar van het motorrijtuig rust.  
     
     4.6.2 Artikel 6 regelt het rechtstreekse vorderingsrecht. De formulering van lid 1 komt in essentie overeen met artikel 6 lid 1 WAM.(14) 
     
     4.7 In het Aanvullend Protocol bij genoemde Benelux-Overeen-komst(15) is geregeld dat - kort gezegd - het Benelux-Gerechtshof oordeelt over toepassing van deze Overeenkomst. In de considerans wordt gesproken over het verlangen tot gelijkheid "bij de toepassing van de Benelux-Overeenkomst". 
     
     4.8 De Bosch Kemper(16) en Gruben verdedigen de stelling dat de Nederlandse rechter beoordeelt of een Nederlandse benadeelde de "Nederlandse WAM-verzekeraar kan aanspreken (...) op grond van de Nederlandse WAM".(17) Die stelling is in zoverre juist dat naar het nationale recht, dat ingevolge het ipr van het forum toepasselijk is, moet worden onderzocht wie benadeelde is.(18) Dat laat intussen onverklaard wat de auteurs nauwkeurig bedoelen met "de Nederlandse WAM". Hun betoog biedt op dat punt geen opheldering. 
     
     4.9 Als ik het goed zie dan huldigt Van der Grinten een opvatting die afwijkt van de onder 4.8 genoemde.(19) Ook mijn Belgische ambtgenoot Janssens de Bisthoven zit op een ander spoor.(20) 
     
     
       4.10 Uit het voorafgaande blijkt dat: 
       a. de bedoeling van de Benelux-Overeenkomst c.a. is geweest de kernbepalingen van de verplichte WAM-verzekering uniform te regelen. Daartoe behoort ongetwijfeld mede de vraag voor welke categorieën verzekerden deze verzekering moet gelden. Dat laatste vloeit onder meer voort uit de in voetnoot 10 genoemde rechtspraak; 
       b. de mogelijkheid bestaat dat de verdragspartijen ten voordele van de benadeelden afwijken van de Benelux-Overeenkomst c.a. Het strookt m.i. met de kennelijke bedoeling van de verdragspartijen dat voldoende duidelijk moet zijn dat één of meer hunner zulks daadwerkelijk heeft (hebben) willen doen. Ik zou niet op voorhand willen uitsluiten dat daarvoor voldoende zou kunnen zijn een duidelijk uit de wetsgeschiedenis blijkend gevoelen van de wetgever (in welk verband wellicht valt te denken aan een niet voor misverstand vatbare en op een, gezien de context, voor de hand liggende plaats geuite en niet weersproken, uitlating van een bewindspersoon in de Tweede Kamer). Veeleer ligt in de rede te bezien of de tekst van de Nederlandse WAM op duidelijke wijze een voor benadeelden gunstiger regeling biedt. 
     
     
     4.11 Onder 4.5.5 gaf ik al aan dat de Gemeenschappelijke toelichting bij de Benelux-Overeenkomst signaleert dat - voor zover thans van belang - de reeds bestaande WAM in hoofdzaken overeenstemt met de Benelux-Overeenkomst.  
     
     4.12 Het gaat in casu om artikel 2 WAM. Deze bepaling wijkt in beduidende mate af van de oorspronkelijke WAM.(21) Voor zover thans van belang is het huidige artikel 2 vastgesteld bij de wet van 22 december 1966, Stb. 559 en waar het lid 1 betreft andermaal bij de wet van 30 november 1983, Stb. 614. Tekstuele vergelijking wijst uit dat deze bepaling, zoals zij thans luidt, niet overeenkomt met artikel 3 van de Gemeenschappelijke bepalingen behorend bij de Benelux-Overeenkomst. 
     
     4.13 De in 1983 doorgevoerde wijzigingen zijn ingegeven door de wens de controle op naleving van de verzekeringsplicht eenvoudiger te maken. In dat verband wordt de verzekeringsplicht verruimd.(22) Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om een verplichte verzekering in het leven te roepen voor vervangende motorrijtuigen. Veeleer het tegendeel is het geval waar in de MvT wordt aangegeven - geparafraseerd weergegeven - dat de verzekeringsplicht is gekoppeld aan een duurzame relatie tussen degene op wie deze verplichting rust en het motorrijtuig.(23) Dat ligt ook voor de hand. Immers is deze persoon noch de bezitter noch ook de kentekenhouder als bedoeld in artikel 2 lid 1 WAM. 
     
     4.14 Nu niets er op wijst dat de Nederlandse wetgever op dit punt ruimhartiger heeft willen zijn dan de Benelux-Overeenkomst, die voor dit soort situaties geen verplichte verzekering in het leven heeft geroepen, kan niet worden aanvaard dat een rechtstreeks vorderingsrecht krachtens de - in de woorden van Bovemij - "Nederlandse WAM" bestaat. 
     
     4.15 Het onderdeel loopt op het voorafgaande stuk, hoe zeer ook het daarin betrokken algemene uitgangspunt (de verdragsstaten mogen ten voordele van de benadeelde afwijken) juist is. 
     
     5. Bespreking van de overige klachten in het principaal beroep 
     
     5.1 Het Hof heeft geoordeeld dat NN niet op grond van (artikel 6 van) de WAM kan worden aangesproken. Wél op grond van "een eigen recht op grond van een derdenbeding". De aanspraak jegens NN berust op een niet op de WAM gebaseerde aansprakelijkheidsverzekering (rov. 5.5 5.6; zie ook rov. 5.8; zie ook hierboven onder 3.3.4). 
     
     5.2 De hierop voortbouwende beschouwingen van het Hof over een samenloop van WAM-verzekeringen is in het licht van hetgeen onder 5.1 werd gememoreerd onbegrijpelijk en onjuist. Subonderdeel 3 klaagt daar terecht over. 
     
     5.3 Bij deze stand van zaken doet niet meer ter zake of twee WAM-verzekeringen naast elkaar kunnen bestaan. Evenmin of alleen ná inschrijving sprake kan zijn van een WAM-verzekering. 
     
     5.4 Onderdeel 4 borduurt voort op onderdeel 2 en ontmaskert ook 's Hofs oordeel over het regresrecht als onjuist.  
     
     5.5 NN voert terecht aan dat het Hof daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden omdat dit regresrecht niet is gebaseerd op een eigen recht krachtens artiel 6 WAM. Deze klacht slaagt. 
     
     5.6 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat het Hof in rov. 5.8 spreekt van een "aansprakelijkheidsverzekering waarop de WAM van toepassing is." Aan te nemen valt dat het Hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de bepalingen van de WAM contractueel toepasselijk kunnen worden verklaard in welk geval deze de overeenkomst tussen partijen mede beheersen. In geval van een derdenbeding betekent deze opvatting dat ook de derde daarvan, op grond van de overeenkomst waartoe hij toetreedt, kan profiteren. 
     
     5.7 Nu, naar NN terecht aanvoert, geen sprake is van twee naast elkaar bestaande WAM-verzekeringen doet niet meer ter zake of inschrijving als zodanig een constitutieve voorwaarde is. Onderdeel 2.1 mist daarom belang.  
     
     5.8 Ten overvloede: de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden, lijkt mij niet juist. Reeds eerder heb ik verdedigd dat registratie geen constitutieve voorwaarde is.(24) Zulks is ook in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad.(25) 
     
     6. Afhandeling van de resterende klachten in het incidentele beroep 
     
     6.1 Onderdeel 1 van het eerste middel vindt zijn Waterloo in hetgeen hierboven onder 3.6-3.8 werd betoogd. 
     
     6.2 Onderdeel 2 komt, voor zover al begrijpelijk, op hetzelfde neer. Het faalt op dezelfde grond. 
     
     6.3 Onderdeel 3 vindt onbegrijpelijk wat het Hof heeft bedoeld met rov. 5.5. 
     
     6.4.1 Deze klacht faalt. Duidelijk is immers dat het Hof oordeelt dat (de verplichting tot het aangaan van) een WAM-verzekering uitsluitend geldt voor "een bepaald motorrijtuig". 
     
     6.4.2 Ware dit al anders dan zou Bovemij daarbij geen garen kunnen spinnen omdat zij niet tevens een rechtsklacht postuleert. 
     
     6.5 Ik vestig er nog de aandacht op dat het onderdeel expliciet vermeldt dat naar het oordeel van Bovemij geen verplichting bestaat tot het afsluiten van een "incidentele-verzekering" (begin en slot van de laatste alinea). 
     
     6.6 Onderdeel 1 van het tweede middel behelst, als ik het goed zie, de klacht dat het Hof niet heeft geoordeeld dat de verzekering van NN een WAM-verzekering was.(26) 
     
     6.7 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft over deze kwestie wél een oordeel geveld; zie hierboven onder 3.3, 5.1 en 5.6. 
     
     6.8 Uit de onder 4 en in deze paragraaf besproken klachten volgt dat het incidentele beroep m.i. in zijn geheel ongegrond is. 
     
     7. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk 
     
     7.1 Nu onderdeel 1 van het principale middel en tevens de onder 5 vermelde klachten slagen en de klachten van het incidentele beroep falen, ligt de vordering van NN in beginsel voor toewijzing gereed. Na verwijzing valt er, gezien de beperkte rechtsstrijd, niets meer te onderzoeken. Dat brengt mee dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen. 
     
     7.2 Daarbij doet zich één complicatie gevoelen. De vordering, zoals onder 2.1.1 vermeld, is te ruim geformuleerd. Zie nader onder 3.5.1. 
     
     7.3 M.i. kan worden aangenomen dat NN een vordering heeft willen instellen als hierna onder 7.4 vermeld; althans dat zij, wanneer de door haar ingestelde vordering niet kan worden toegewezen, toewijzing van dat mindere wenst. Daarbij zij nog aangetekend dat deze procedure reeds te veel onnodig beslag op de rechterlijke macht heeft gelegd door discussies over kwesties waarover NN geen beslissing wenst te vernemen. Bovemij had die vragen aan het oordeel van de rechter kunnen onderwerpen door het instellen van een reconventionele vordering; daarvan heeft zij evenwel afgezien. Bij die stand van zaken is ondoelmatig om de zaak te verwijzen louter en alleen ter beoordeling van de hier bedoelde kwestie.  
     
     7.4 In het licht van de beperkte door NN omlijnde rechtsstrijd kan m.i. de volgende verklaring voor recht voor recht worden gegeven: 
     
     met betrekking tot de onderhavige schade kan NN niet door Bovemij op grond van artikel 6 WAM worden aangesproken. 
     
     7.5 Het meer of anders gevorderde moet worden afgewezen.  
     
     7.6 Ik zou mij kunnen voorstellen dat de onder 7.3 aangekaarte kwestie aanleiding voor Uw Raad is om de kosten van het appèl en het principale beroep in cassatie te compenseren, des dat iedere partij in zoverre haar eigen kosten draagt. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conlusie strekt tot: 
     
     
       * vernietiging van het bestreden arrest in het principale beroep; 
       * verwerping van het incidentele beroep; 
       * het uitspreken van de onder 7.4 geformuleerde verklaring voor recht met afwijzing van de vordering voor het overige. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 In de stukken wordt afwisselend gesproken over [betrokkene1] en [betrokkene 1]. Ik heb consequent de door het Hof gebezigde benaming aangehouden. 
       2 Uit de cva blijkt dat het gaat om een schade van ruwweg slechts f 9900. 
       3 Ik neem dit - met het oog op enkele toevoegingen van het Hof - aldus over uit 's Hofs arrest. Hetzelfde geldt voor 1.5. 
       4 De desbetreffende productie is alleen in het B-dossier te vinden. 
       5 Zie o.m. Hugenholtz/Heemskerk (2002) nr 5 sub 5. 
       6 S.t. onder V.3. De vraag of sprake is van een vergissing van het Hof, zoals Bovemij betoogt (s.t. onder 8), kan blijven rusten. Ook als dat zo zou zijn, dan heeft het Hof deze nu eenmaal gemaakt. 
       7 Ingevolge art. 6:250 BW gaat het hier om dwingend recht. 
       8 S.t. onder 12. 
       9 In dit verband is de passage vanaf "gesteld al" weinig verhelderend. Wat daarmee ook bedoeld moge zijn, een klacht valt er niet in te lezen. 
       10 Het antwoord zal volgens het Hof moeten worden gevonden in de arresten van het Benelux-Gerechtshof van 17 maart 1986, NJ 1986, 515 G, 30 november 1990, NJ 1991, 472 MMM en zo voeg ik toe 10 mei 1993, NJ 1993, 401. In o.m. rov. 20 van het arrest van 1986 is inderdaad te lezen dat de Benelux-Overeenkomst uitgaat van en betrekking heeft op "een verzekering waarvan het onderwerp is de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe een bepaald motorrijtuig aanleiding kan geven." 
       11 Trb. 1966, 178. 
       12 Trb. 1966, 178 blz. 27. 
       13 Idem blz. 27/8. 
       14 Zie nader ook C.P. Robben, De action directe en de wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen blz. 101/2. 
       15 Trb. 1968, 184. 
       16 Dat is ook de advocaat van Bovemij. 
       17 De WAM in werking, 38 jaar jurisprudentie blz. 44. 
       18 Benelux-Gerechtshof 16 april 1992, NJ 1992, 685 JCS rov. 13 en 16. 
       19 Onder Benelux-Gerechtshof 17 maart 1986, NJ 1986, 515. 
       20 Conclusie voor Benelux-Gerechtshof 30 november 1990, NJ 1991, 472 MMM; ik leid dit vooral af uit zijn stelling dat afhandeling in dat geval moet plaatsvinden "overeenkomstig de algemene nationale verzekeringswetgeving" (curs. toegevoegd). 
       21 Wet van 30 mei 1963, Stb. 228. 
       22 TK, zitting 1976-1977, nrs 1-4 blz. 11 en 12; zie ook zitting 1982-1983, nr 6 blz. 3. 
       23 Idem nrs 1-4 blz. 15. 
       24 Voor HR 19 november 1999, NJ 2000, 116 onder 5.3 en 5.4. 
       25 HR 22 juni 1976, VR 1977, 67 (str). In gelijke zin ook Robben, a.w. blz. 179. 
       26 Volgens de repliek in het incidentele beroep is in deze klacht "een ernstige verminking opgetreden". Wat daarvan zij, het komt aan op het middel. In elk geval is een repliek te laat voor een reparatiepoging.