ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4829

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4829 Gerechtshof Arnhem , 04-08-2009 / 200.014.351/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-08-04

Zaaknummer: 200.014.351/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4829

---

Arbeidsrecht. Arbeidsovereenkomst of stage-/leerovereenkomst?

Arrest d.d. 4 augustus 2009 
       Zaaknummer 200.014.351/01 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Joy 4 Life B.V., 
       gevestigd te [plaats], 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: J4L, 
       advocaat: mr. drs. M.R.A.Rutten , kantoorhoudende te Almere, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [plaats], 
       geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. A. Stoel, kantoorhoudende te Dronten. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 juni 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 9 september 2008 is door J4L hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 november 2008. 
     
     
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt: 
     
     "om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 11 juni 2008 deels te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties." 
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder het overleggen van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, indien en voor zover wettelijk toegestaan uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad (sector Kanton, locatie Lelystad), op 11 juni 2008 gewezen tussen partijen deels te vernietigen en opnieuw rechtdoende, onder bekrachtiging voor het overige: 
     
     
       I. 
       te bepalen dan wel te verstaan dat [geïntimeerde] met ingang van 27 januari 2007 tot 15 oktober 2007 bij Joy 4 Life in dienst is geweest voor 35 uur per week: 25 uur als fitness-instucteur A tegen een loon van € 8,90 netto per uur te vermeerderen met vakantietoeslag en 10 uur als groepsfitness-instructeur tegen een loon van € 9,20 netto per uur te vermeerderen met vakantietoeslag; 
     
     
     
       II. 
       Joy 4 Life te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het restantloon vanaf 27 januari 2007 tot 1 augustus 2007 op basis van 35 uur per week: 25 uur als fitness-instucteur A tegen een loon van € 8,90 netto per uur te vermeerderen met vakantietoeslag en 10 uur als groepsfitness-instructeur tegen een loon van € 9,20 netto per uur te vermeerderen met vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, mede over de wettelijke verhoging, ex artikelen 6:119 jo. 6:120 BW vanaf 27 januari 2007 dan wel de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       III. 
       Joy 4 Life te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het loon vanaf 1 augustus 2007, subsidiair vanaf 27 augustus 2007, op basis van 35 uur per week:25 uur als fitness-instucteur A tegen een loon van € 8,90 netto per uur te vermeerderen met vakantietoeslag en 10 uur als groepsfitness-instructeur tegen een loon van € 9,20 netto per uur te vermeerderen met vakantietoeslag tot 1 oktober 2007, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, mede over de wettelijke verhoging, ex artikelen 6:119 jo. 6:120 BW vanaf 1 augustus 2007 dan wel enige door uw Hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       IV. 
       te bepalen dan wel te verstaan dat [geïntimeerde] jegens Joy 4 Life recht en aanspraak heeft op vergoeding van primair 197,5 - subsidiair 187 - meer subsidiair 175 opgebouwde doch niet genoten vakantieuren onder veroordeling van Joy 4 Life tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de daarbij horende vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, mede over de wettelijke verhoging, ex artikelen 6:119 jo. 6:120 BW vanaf enige door uw Hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       V. 
       Joy 4 Life te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede het geding in eerste aanleg." 
     
     
     Door J4L is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     "tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, op 11 juni 2008 tussen partijen onder rolnummer 366853 CV EXPL 07-9578 gewezen, met uitzondering van hetgeen Joy 4 Life in de memorie van grieven van 13 januari 2009 heeft geconcludeerd (deels te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen alsnog af te wijzen), zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties." 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       J4L heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen. 
     
     
     [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen. 
     
     
     
     
       De beoordeling 
       Vaststaande feiten 
       1. Tegen de vaststelling door de kantonrechter van de feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.17) van het vonnis (waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht) zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. 
     
     
     
       Bespreking van de grieven 
       2. Met grief I in het principaal appel komt J4L op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst die van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2004 tussen partijen gold naast een stage-/leerovereenkomst tevens een arbeidsovereenkomst inhield. Volgens J4L had de overeenkomst in die periode slechts het karakter van een stage-/leerovereenkomst.   
     
     
     
       3. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, het voor het antwoord op de vraag wat het karakter van de overeenkomst was aankomt op wat hen bij het aangaan van die overeenkomst voor ogen stond, zoals onder meer blijkend uit de wijze waarop zij de overeenkomst hebben vormgegeven en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven. Daarover staat het volgende vast: 
       a.	In de schriftelijke overeenkomst van 10 juli 2003, opgesteld door Fitanatic Sportief, de rechtsvoorganger van J4L,  worden partijen aangeduid als "werkgever" en "werknemer" en wordt vermeld dat [geïntimeerde] "in dienst treedt van" Fitanatic "als stagemedewerker c.q. Sportinstructor". Aan het hoofd van deze overeenkomst is het woord "arbeidsovereenkomst" vermeld; 
       b.	De door partijen en het Deltion College ondertekende "praktijkovereenkomst" d.d. 1 augustus 2003 vermeldt in artikel 8 dat de overeenkomst onder meer tussentijds eindigt "bij verbreking van de arbeidsovereenkomst"; 
       c.	Op salarisstroken die [geïntimeerde] van Fitanatic ontvangen heeft, staat vermeld dat hij per 1 juli 2003 in dienst is; 
       d.	In loonstroken over de eerste maanden van 2004 wordt uitgegaan van een uurloon van € 5,60 netto als uitgangspunt voor de berekening van het aan [geïntimeerde] toekomende salaris. Dit loon is, anders dan J4L betoogt,  aanzienlijk hoger dan het  voor [geïntimeerde]  in 2004 ([geïntimeerde] was toen 19 jaar oud) geldende minimumloon, € 30,85 bruto per dag; 
       e.	Op 22 juni 2004 vond een functioneringsgesprek plaats met [geïntimeerde]. Het  functioneren van [geïntimeerde] is toen besproken en op diverse deelaspecten met een cijfer gewaardeerd. Haar, door [geïntimeerde] weersproken, stelling dat het een evaluatie betrof in het kader van de door [geïntimeerde] gevolgde opleiding, heeft J4L onvoldoende onderbouwd. In dit kader is van belang dat in het formulier dat is opgesteld naar aanleiding van het functioneringsgesprek, en dat bestaat uit een aantal voorgedrukte vragen, die handgeschreven beantwoord zijn, geen enkele relatie wordt gelegd met de door [geïntimeerde] gevolgde opleiding. De vragen hebben betrekking op het functioneren van [geïntimeerde], in het formulier overigens aangeduid als "medewerker",  in de organisatie van Fitanatic en op het oordeel van [geïntimeerde] over Fitanatic (met vragen als: "Hoe bevalt het werk jou?; Wat kunnen wij als organisatie beter doen?; Zou jij andere dingen willen doen in ons instituut?; Hoe zie jij jouw toekomst bij Fitanatic?"). 
     
     
     4. In het licht van de in de vorige rechtsoverweging vermelde feiten en omstandigheden, die ieder voor zich een aanwijzing vormen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst naast een stage-overeenkomst, heeft J4L haar stelling dat tussen partijen slechts sprake was van een stage-overeenkomst en niet ook van een arbeidsovereenkomst onvoldoende onderbouwd. In dit kader overweegt het hof allereerst dat de stelling van J4L dat het aan [geïntimeerde] betaalde loon niet moet worden gezien als een beloning voor een reële arbeidsprestatie, maar als een tegemoetkoming in het levensonderhoud van [geïntimeerde], zich niet verdraagt met de hoogte van de beloning - meer dan het minimumloon -  en met het feit dat de beloning afhankelijk is gesteld van het aantal door [geïntimeerde] gewerkte uren.  
     
     5. Vervolgens volgt het hof J4L niet in haar betoog dat aan de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst tussen partijen weinig gewicht toekomt, omdat  Fitanatic maar een kleine werkgever was, die de consequenties van het gebruik van begrippen als "werkgever" en "werknemer" niet kon overzien.  J4L miskent dat het gebruik van deze begrippen niet op zich staat, maar één van de factoren vormt die, tezamen met andere factoren, het beeld doen ontstaan dat de begrippen "werkgever"en "werknemer" niet min of meer argeloos, bij vergissing, zijn gebruikt, maar juist aansluiten bij hetgeen partijen omtrent de aard van hun overeenkomst voor ogen stond. 
     
     6. J4L wijst verder nog op het verslag van een "aannamegesprek", dat op 18 juni 2003 heeft plaatsgevonden. Volgens haar volgt uit dit verslag dat partijen voor ogen stond dat [geïntimeerde] de begeleiding zou krijgen die noodzakelijk was en dat hij vertrouwd zou moeten raken met het werken, kortom dat partijen een stageovereenkomst zouden aangaan. Dat partijen ook een stageovereenkomst zijn aangegaan, staat evenwel niet ter discussie tussen partijen. Waar het om gaat is of deze overeenkomst in die zin een gemengd karakter had, dat zij ook te kwalificeren was als een arbeidsovereenkomst, waardoor de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW ook op de overeenkomst van toepassing zijn (vergelijk artikel 7:610 lid 2 BW). Overigens biedt het verslag, zoals de kantonrechter in rechtsoverweging 9 van het vonnis heeft overwogen, wel degelijk een aanknopingspunt voor de stelling dat [geïntimeerde] niet slechts als stagiaire zou functioneren, maar ook werkzaamheden als trainer zou gaan verrichten. In het verslag wordt al aangegeven dat [geïntimeerde] BTS-trainingen zal gaan geven. J4L heeft erkend dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de overeenkomst, buiten zijn opleiding bij Deltion om, de bevoegdheid tot het geven van die trainingen heeft behaald en die trainingen toen - volgens J4L op bescheiden schaal - is gaan geven.  Het geven van deze trainingen, waartoe de bevoegdheid niet in het kader van de opleiding bij Deltion en derhalve niet in het kader van de stageovereenkomst werd behaald, valt  niet onder de reikwijdte van de stageovereenkomst.  
     
     7. Ook haar stelling dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet beschouwd kunnen worden als productieve arbeid, heeft J4L naar het oordeel van het hof  onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [geïntimeerde] niet zelfstandig lesgaf, hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist,  betekent nog niet zonder meer  dat hij geen productieve arbeid heeft verricht. Een en ander is afhankelijk van de aard en de intensiteit van het toezicht dat door zijn begeleider(s) werd toegepast. Daarover heeft J4L  nauwelijks concrete informatie verstrekt.  
     
     8. De slotsom is dat J4L de voldoende onderbouwde stelling van [geïntimeerde], dat van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2004 ook sprake was van een arbeidsovereenkomst, onvoldoende heeft weersproken. Bewijslevering is om die reden niet aan de orde.  Aan het - overigens weinig specifieke - bewijsaanbod van J4L kan dan ook worden voorbijgegaan.  Grief I in het principaal appel faalt derhalve. 
     
     9. Grief II in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst die gold tot en met 31 juli 2007 tenminste de vierde overeenkomst in een reeks als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW betrof, zodat deze overeenkomst voor onbepaalde tijd gold. Blijkens de toelichting op de grief is J4L van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de overeenkomst tussen 1 augustus 2003 en 31 juli 2004 tevens  een arbeidsovereenkomst inhield. Wanneer die overeenkomst niet meetelt, is de overeenkomst van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2007 niet de vierde maar de derde achtereenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, stelt J4L.  
     
     10. Uit hetgeen het hof hiervoor betreffende grief I in het principaal heeft overwogen, volgt dat de overeenkomst tussen 1 augustus 2003 en 31 juli 2004 wel (ook) als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de overeenkomst tot en met 31 juli 2007 in dat geval wel de vierde achtereenvolgende arbeidsovereenkomst is en om die reden voor onbepaalde tijd gold. Grief II in het principaal appel faalt derhalve. 
     
     11. Bij grief A in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde], gelet op het falen van de grieven I en II in het principaal appel, geen belang, nu hij met deze grief, naar het hof begrijpt,  slechts beoogt veilig te stellen dat de overeenkomst tot 31 juli 2007 heeft te gelden als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. 
     
     12. Grief III in het principaal appel betreft het oordeel van de kantonrechter over de vergoeding van door [geïntimeerde] gemaakte cursuskosten voor de door hem gevolgde opleiding tot fitnessinstructeur B.  De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 642,50, de helft van de cursuskosten. Hij heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat is afgesproken dat [geïntimeerde] recht heeft op een tegemoetkoming in deze kosten (a), dat gesteld noch gebleken is dat partijen hebben afgesproken dat de kostenbijdrage "vertaald" zal worden in de toestemming aan [geïntimeerde] om de opleiding deels in door J4L betaalde werkuren  te mogen volgen en  om in zijn vrije uren kosteloos bij J4L te mogen trainen (b) en dat, nu J4L niet heeft weersproken dat het in de branche gebruikelijk is om de helft van de cursuskosten te vergoeden, J4L bij gebreke van een afspraak over de omvang van de tegemoetkoming in de cursuskosten de helft van deze kosten dient te voldoen (c). 
     
     13. Het hof stelt vast dat J4L in appel de hiervoor onder a. en c. weergegeven overwegingen van de kantonrechter niet heeft bestreden, zodat er ook in appel van uitgegaan moet worden dat  [geïntimeerde] recht heeft op een tegemoetkoming in de cursuskosten en dat het in de branche gebruikelijk is dat de werkgever de helft van de cursuskosten voldoet. J4L betoogt in appel, overigens voor het eerst, dat is afgesproken dat de tegemoetkoming in de cursuskosten bestond uit het deels onder werktijd volgen van de opleiding en het kosteloos trainen door [geïntimeerde]. In eerste aanleg had J4L wel aangevoerd dat de tegemoetkoming van [geïntimeerde] uit deze privileges bestond, maar niet dat partijen dat ook hadden afgesproken.  
     
     14. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt.  Hij heeft er in dat kader op gewezen dat  alle werknemers van J4L vrij mochten trainen buiten de reguliere openingstijden en hij heeft betwist dat hij de cursus onder werktijd tegen doorbetaling van zijn slaris heeft kunnen volgen. 
     
     15. Nu vaststaat dat aan [geïntimeerde] de toezegging is gedaan dat hij een tegemoetkoming in de onderhavige kosten zou ontvangen en dat het in de branche gebruikelijk is dat de werkgever voor soortgelijke cursussen de helft van de kosten voor haar rekening neemt, ligt het op de weg van J4L om haar (gemotiveerd betwiste) stelling, dat een afwijkende afspraak is gemaakt te bewijzen. J4L heeft dat bewijs niet geleverd met de schriftelijke verklaring van haar directeur, waarvan de inhoud gemotiveerd is betwist door [geïntimeerde]. Het hof stelt vast dat J4L niet heeft aangeboden haar stelling op dit punt te bewijzen, zodat het hof die passeert.  
     
     16. De conclusie is dat de grief faalt. 
     
     17. Grief IV in het principaal appel betreft de beslissing van de kantonrechter over de vordering tot vergoeding van niet opgenomen vakantie-uren.  J4L heeft bij de memorie van grieven een vakantie-overzicht in het geding gebracht, dat sluit op een tegoed van 3,5 vakantiedagen per 31 juli 2007. Uit dat overzicht volgt volgens haar dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een tegoed van 175 uren. 
     
     18. J4L heeft niet toegelicht op welke wijze het overzicht is tot stand gekomen. Er kan echter wel  van uitgegaan worden dat het overzicht achteraf, na 31 juli 2007, is opgesteld ( het betreft immers de periode tot 31 juli 2007) en dat [geïntimeerde] er, zoals hij gesteld heeft, niet bij betrokken is geweest. Een handtekening van [geïntimeerde] ontbreekt ook. Omdat de gegevens van het overzicht overeenkomen met de door J4L in eerste aanleg overgelegde verlofregistratiekaarten, gaat het hof er van uit dat de gegevens op het overzicht aan die kaarten zijn ontleend. Ten aanzien van die kaarten heeft de kantonrechter juist  overwogen dat  J4L mede "gelet op de onbegrijpelijkheid van de (soms doorgestreepte) en veelal slordig ingevulde inhoud van de overgelegde registratiekaarten (...)" de stellingen van [geïntimeerde] omtrent zijn aanspraken op vakantie-uren bij het einde van het dienstverband niet voldoende heeft weersproken.  Het hof stelt vast dat J4L in hoger beroep geen poging heeft gedaan om de kaarten te verduidelijken. 
     
     19. Met het enkel overleggen van een overzicht dat volledig is gebaseerd op de door de kantonrechter als onbegrijpelijk gekwalificeerde registratiekaarten, zonder een toelichting te geven op deze kaarten en zonder de overige onderdelen van de aan de beslissing van de kantonrechter ten grondslag gelegde argumenten aan te vechten, heeft J4L haar grief tegen de beslissing van de kantonrechter over de verlofuren naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De grief faalt reeds om die reden. 
     
     20. Grief V in het principaal appel keert zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van buitengerechtelijke incassokosten. De grief slaagt. Het hof is, met J4L, van oordeel dat [geïntimeerde] zijn vordering betreffende de buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende heeft onderbouwd. Zo is onduidelijk hoeveel tijd de raadsman van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke fase aan de zaak heeft besteed en tegen welk uurtarief. Daarbij overweegt het hof nog dat de brieven van zijn advocaat die volgens [geïntimeerde] de vergoeding van kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden rechtvaardigen, betrekking hebben op de hierna te bespreken vordering van [geïntimeerde] betreffende de uitbreiding van het aantal uren, welke vordering het hof, zoals nog zal blijken, niet toewijsbaar acht. 
     
     21. Met grief VI in het principaal appel komt J4L op tegen de veroordeling tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente. De grief stoelt volledig op het onjuist gebleken  uitgangspunt dat J4L niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is en faalt derhalve. 
     
     22. Grief B in het principaal appel betreft de vordering van [geïntimeerde] inzake de urenuitbreiding. Aan deze vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat J4L hem heeft toegezegd dat hij weer 35, in plaats van 25, uren per week zou mogen werken zodra de bedrijfseconomische situatie van J4L dat mogelijk maakte. Die situatie deed zich volgens [geïntimeerde] in elk geval vanaf 27 januari 2007 voor. Ondanks dat hij zich uitdrukkelijk beschikbaar stelde voor het werken gedurende 35 uren, heeft J4L haar toezegging om hem 35 uur te laten werken, niet gestand gedaan, stelt [geïntimeerde]. 
     
     23. Tussen partijen staat, zoals de kantonrechter ook heeft vastgesteld, niet ter discussie dat J4L [geïntimeerde] heeft toegezegd dat hij weer voor 35 uur aan het werk kon gaan wanneer de bedrijfseconomische situatie van J4L dat zou toe laten en dat dit (in elk geval) vanaf 27 januari 2007 het geval was.  Tevens staat vast dat [geïntimeerde] zich in een brief van 4 januari 2007 beschikbaar heeft gesteld  om 35 uur per week te werken en dat die beschikbaarstelling in brieven van zijn raadsman is herhaald. 
     
     24. De kantonrechter heeft, ondanks de toezegging en de beschikbaarstelling, de vordering van [geïntimeerde] afgewezen. Hij heeft aan deze beslissing onder meer ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] vanwege zijn voetbalactiviteiten niet beschikbaar was voor werkzaamheden op de maandag- en donderdagavonden en de zaterdagen,  dat [geïntimeerde] niet bereid was die beperking in de beschikbaarheid op te heffen en dat hij daardoor niet inzetbaar was overeenkomstig het werkschema waarvoor J4L  gekozen had op basis van haar wens de werktijden gelijkmatig te verdelen over haar drie instructeurs.  [geïntimeerde] heeft deze omstandigheden in hoger beroep niet weersproken, zodat het hof daarvan zal uitgaan. In hoger beroep gaat het nog om of, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, het J4L vrij stond om in dit geval te kiezen voor het door haar gewenste werkschema, zodat het voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, die zich niet aan dit schema wilde aanpassen, dat J4L ondanks de gedane toezegging en de bereidverklaring van [geïntimeerde]  toch niet de uren van [geïntimeerde] heeft uitgebreid.  
     
     25. Uitgangspunt is dat de werkgever in beginsel vrij is in het opstellen van een werkschema, waarin het werk (en de werktijden) onder haar werknemers wordt verdeeld.  Gesteld noch gebleken is dat het werkschema waarvoor J4L opteerde, waarbij de werktijden gelijkmatig over de instructeurs worden verdeeld, een onredelijk schema is. Het ligt voor de hand dat bij toepassing van een dergelijk schema in een sportschool, die buiten kantooruren geopend is, de instructeurs in gelijke mate worden ingeroosterd voor werkzaamheden gedurende de avonden en weekenden.  [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat zijn beperking in beschikbaarheid (op maandag- en donderdagavond en op zaterdag) er niet aan in de weg stond dat hij voor 35 uur per week kon worden ingeroosterd, maar hij heeft niet aangevoerd dat die beperking evenmin in de weg stond aan het hanteren door J4L van haar eigen werkschema.  Het hof kan daar dan ook niet van uitgaan.  Uit hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld volgt immers niet, zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen en door [geïntimeerde] niet is bestreden, dat de toezegging ook inhield dat J4L gehouden was [geïntimeerde] ook een urenuitbreiding te geven wanneer dat, vanwege een na de toezegging ingetreden beperking in de beschikbaarheid van [geïntimeerde], er toe leidt dat J4L ten gunste van [geïntimeerde] (en ten nadele van diens collega's) moet afwijken van het door haar gekozen werkschema.    
     
     26. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep benadrukt dat twee andere werkneemsters van J4L urenuitbreiding hadden gekregen kort voordat tussen hem en J4L problemen ontstonden over de door hem gewenste urenuitbreiding.  Gesteld noch gebleken is echter dat de urenuitbreiding  van deze werkneemsters van invloed is geweest op de keuze van J4L voor een werkschema. Evenmin is aannemelijk geworden dat indien [geïntimeerde] wel bereid was geweest zich te schikken naar dat schema, door in gelijke mate als zijn collega's op doordeweekse avonden en zaterdagen beschikbaar te zijn, de urenuitbreiding van de werkneemsters aan een uitbreiding van de uren van [geïntimeerde] in de weg zou hebben gestaan.  
     
     27. De slotsom is dat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat het in de risicosfeer van [geïntimeerde] lag,  die zijn hobbymatige activiteiten liet prevaleren boven de uitbreiding van zijn werkzaamheden voor J4L  - waartoe hij overigens gerechtigd was -, dat de toegezegde urenuitbreiding geen doorgang heeft gevonden.  De grief faalt derhalve. 
     
     28. Met het falen van grief B in het incidenteel appel, is ook het falen van grief D in het incidenteel appel gegeven. Grief D gaat er bij de berekening van de openstaande vakantie-uren van [geïntimeerde] immers vanuit dat [geïntimeerde] vanaf 27 januari 2007 gedurende 35 uur per week voor J4L behoorde te werken. Dat uitgangspunt is, zoals uit de bespreking van grief B volgt, onjuist. 
     
     29. Grief C in het incidenteel appel betreft het salaris over de periode 1 tot 27 augustus 2007. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van salaris over deze periode afgewezen omdat [geïntimeerde] eerst op 27 augustus 2007 van zijn beschikbaarheid zou hebben doen blijken. Volgens [geïntimeerde]  heeft hij zich echter reeds in de brief van zijn advocaat van 15 februari 2007 beschikbaar gesteld.   
     
     30. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] het door de kantonrechter gekozen uitgangspunt, dat voor toewijzing van zijn vordering vereist is dat hij van zijn beschikbaarheid moet hebben doen blijken, niet bestreden heeft, zodat ook in hoger beroep van dit uitgangspunt zal worden uitgegaan.  Het gaat derhalve nog om de vraag of [geïntimeerde] met de brief van zijn advocaat van 15 februari 2007 van zijn bereidheid heeft doen blijken, zoals [geïntimeerde] stelt.  
     
     31. Het hof verwerpt deze stelling van [geïntimeerde]. De door [geïntimeerde] aangehaalde brief heeft betrekking op de uitbreiding van het aantal uren, maar ziet niet op de situatie die per 1 augustus 2007 is ontstaan, toen de arbeidsovereenkomst tussen partijen volgens J4L was geëindigd, maar volgens [geïntimeerde] niet. In dit kader is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op 15 februari 2007 al bekend was met het standpunt van J4L dat de arbeidsovereenkomst per 31 juli 2007 van rechtswege zou eindigen. De grief faalt. 
     
     
       Slotsom 
       32. Op de grief over de buitengerechtelijke kosten na, falen de grieven in het principaal en in het incidenteel appel. Het vonnis kan dan ook, behoudens voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, in stand blijven. 
     
       
     33. Nu J4L in het principaal en [geïntimeerde] in het incidenteel appel (nagenoeg) geheel in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van het appel compenseren, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.  
     
     
     
       De beslissing: 
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 11 juni 2008, behoudens voor wat betreft de veroordeling van J4L tot betaling van een bedrag van € 483,14 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; 
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 11 juni 2008 voor wat betreft de veroordeling van J4L tot betaling van een bedrag van € 483,14 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten,  
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       wijst de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten af; 
     
     
     compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen. 
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en De Hek, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.