ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:714

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:714 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-02-2018 / 200.116.491_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-02-20

Zaaknummer: 200.116.491_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:714

---

uitspraak na prejudiciële beslissing Hoge Raad over artikel 37 Fw, ongerechtvaardigde verrijking, schade, verrekening

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.116.491/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 februari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , 
     2.  [appellant 2] , 
     3.  [appellante 3] , 
     4.  [appellant 4] , 
     5.  [appellant 5] , 
     6.  [appellante 6] , 
     7.  [appellant 7] , 
     8.  [appellante 8] , 
     9.  [appellante 9] , 
     10.  [appellant 10] , 
     11.  [appellante 11] , 
     12.  [appellant 12] , 
     13.  [appellant 13] , 
     14.  [appellante 14] , 
     15.  [appellant 15] , 
     
       allen wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn,  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw BV , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014, 24 maart 2015 en 16 februari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, tussen appellanten (gezamenlijk aangeduid als [appellanten c.s.] en ieder afzonderlijk aangeduid met de eigen achternaam of als appellant(e)) als gedaagden en geïntimeerde (de curator) als eiser in de gevoegde zaken met zaaknummers 236527/11-1049 en 237333/11-1132. 
     
     
     
   
   
     
       15 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 16 februari 2016; 
       
       
         de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 2 december 2016, rolnummer 16/00859, ECLI:NL:HR:2016:2729 (hierna: de prejudiciële beslissing); 
       
       
         de memorie na tussenarrest van [appellanten c.s.] van 7 februari 2017 ; 
       
       
         de memorie na tussenarrest van Van Logtestijn van 7 februari 2017. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       16 De verdere beoordeling 
     
     
       16.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld: 
       
       a.  Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden,  
       
         geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling? 
       
       
       
         Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst? 
       
       
     
     
       16.2. 
       In de prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad de vragen a) en b) ontkennend beantwoord. 
       
     
     
       16.3. 
       In zijn memorie na tussenarrest van 7 februari 2017 verzoekt de curator, kort samengevat, het hof om terug te komen van zijn beslissingen (in onder meer 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van 24 maart 2015) dat de vordering van de curator niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag nakoming. De curator stelt dat nu er sprake is van een omzetting (conform artikel 6:88 BW) in vervangende schadevergoeding, de curator recht heeft op de volledige aanneemsom. Naar het hof begrijpt, doelt de curator hiermee op   de meerwerkopdrachtsom en meer in het bijzonder op de nog niet betaalde, resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom (zie onder meer r.o. 4.1.6. van het tussenarrest van 18 maart 2014). Deze is per omzettingsdatum opeisbaar en als nakomingsvordering toewijsbaar, aldus de curator. Hij verwijst hiertoe onder meer naar de conclusie van de Advocaat-Generaal (nr 2.13. en verder) bij de prejudiciële beslissing.  
       
     
     
       16.4. 
       
         Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op bedoelde beslissing, aangezien er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De Hoge Raad overweegt in de prejudiciële beslissing, onder expliciete verwijzing naar de volgens de curator onjuiste overwegingen 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van het hof van 24 maart 2015: 
         
           “3.6.1. Vraag (a) ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (i), (iii) en (v)). In dat geval brengt reeds de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden, zoals het hof zelf ook in zijn derde tussenarrest overweegt (in rov. 10.2.2 en 10.3.2, hiervoor in 3.3 aangehaald).(…)”   
         
         Dat [appellanten c.s.] hebben geopteerd voor (vervangende) schadevergoeding toen hen de in artikel 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn werd gesteld, brengt niet mee dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat, bestaande uit de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Anders zou ten onrechte na het faillissement een vordering van de curator ontstaan, die [utiliteitsbouw] zonder het faillissement niet zou hebben gehad (terwijl uitgangspunt is dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst, zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal, nr. 2.8). Het meerwerk was immers nog niet gereed en daarom was betaling van genoemde 75% van de meerwerkopdrachtsom nog niet verschuldigd op grond van de termijnenregeling, zoals de Hoge Raad in bovenstaand citaat ook overweegt. Daarbij komt dat de Hoge Raad (anders dan de curator bepleit onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal) aan de keuze van [appellanten c.s.] om niet te ontbinden, niet het gevolg verbindt dat daarmee alsnog een betalingsverplichting ontstaat van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Wèl overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.6.3. (zie citaat hieronder in r.o. 16.6.) dat indien de wederpartij ( [appellanten c.s.] ) niet overgaat tot ontbinding, de boedel in beginsel een vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking.  
         Gelet op het voorgaande, blijft het hof bij zijn oordeel dat de vordering tot nakoming van de curator niet kan slagen en dat beoordeling van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking resteert. 
       
       
     
     
       16.5. 
       Ten aanzien van de prejudiciële vraag van het hof over die subsidiaire grondslag heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: 
       
       
         
           “3.6.2 In het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval kan de wederpartij op grond van de verklaring van de curator de overeenkomst ontbinden op de voet van art. 6:265 BW. In dat geval ontstaat met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie een ongedaanmakingsvordering van de boedel op de wederpartij ten belope van de waarde van die prestatie (art. 6:272 BW). In deze zaak hebben de wederpartijen (de Kopers) echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (iv)) en is dus niet een ongedaanmakingsvordering ontstaan. 
         
       
       
       
         3.6.3 
         
           
             Als de wederpartij ervoor kiest om de overeenkomst in stand te laten, staat in het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval art. 37 Fw niet in de weg aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. (…) 
           
           
             Hiermee is in overeenstemming dat ingeval de wederpartij niet overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, de boedel thans in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Daaraan staat niet in de weg dat de overeenkomst blijft voortbestaan. Indien vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand doet, is immers de verdere uitvoering van de overeenkomst in feite niet meer aan de orde. 
           
         
         
       
       
         3.6.4 
         
           Aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie kan eventueel wel de inhoud van de overeenkomst in de weg staan, namelijk wanneer deze een zodanige vordering uitsluit of wanneer deze een rechtvaardiging bevat voor de aan de orde zijnde vermogensverschuiving. Het enkele feit dat de overeenkomst inhoudt dat de tegenprestatie voor een prestatie eerst verschuldigd wordt na voltooiing van die prestatie, sluit echter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet uit. Dat is slechts anders indien de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is. 
         
         
       
       
         3.6.5 
         
           In deze zaak is sprake van aannemingsovereenkomsten die strekken tot de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als bedoeld in art. 7:765 BW. De prestaties waartoe deze overeenkomsten verplichten - de bouw van een woning enerzijds en de betaling van de aanneemsom anderzijds - zijn daarin opgedeeld in verschillende, tegenover elkaar staande (deel)prestaties, te weten de diverse bouwwerkzaamheden en de termijnen van de aanneemsom. De opdracht tot het meerwerk en de betaling daarvan zijn op vergelijkbare wijze in die overeenkomsten geregeld (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Deze contractuele regeling houdt in dat de termijnen van de aanneemsom, respectievelijk het restant (75%) van de meerwerkopdrachtsom eerst na voltooiing van de desbetreffende bouwfase of het meerwerk gefactureerd (kunnen) worden. Deze regeling is overeenkomstig het in art. 7:767 BW bepaalde, dat inhoudt dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw, welke bepaling strekt ter bescherming van de in art. 7:765 BW genoemde opdrachtgever en waarvan bij de hier aan de orde zijnde overeenkomsten niet in zijn nadeel kan worden afgeweken (art. 7:769 BW). 
         
         
       
       
         3.6.6 
         
           
             De hiervoor in 3.6.5 genoemde regeling en het in art. 7:767 BW bepaalde staan in het geval dat de aannemer een bouwfase of het meerwerk door faillissement niet kan voltooien en vaststaat dat de curator de verplichting daartoe niet gestand doet, niet in de weg aan een vordering van de boedel uit ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de onvoltooide bouwfase of van het onvoltooide meerwerk.  
           
           
             De bestaansgrond van de met die bepaling beoogde bescherming van de opdrachtgever - kort gezegd: dat deze de bouw slechts beperkt behoeft te voorfinancieren (vgl. Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39) - doet zich in dat geval immers niet voor. Slechts in het hiervoor aan het slot van 3.6.4 genoemde geval is een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wel uitgesloten.” 
           
         
         
       
     
     
       16.6. 
       Uit het voorgaande en uit de concrete omstandigheden van dit geval volgt dat de curator in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt voor het door [utiliteitsbouw] per appellant(e) verrichte meerwerk. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het gaat hier om een situatie zoals bedoeld in de punten (i) tot en met (v) van de prejudiciële vraag. Verder staat de onderhavige termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomsten niet in de weg aan de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in 3.6.5. en 3.6.6. van de prejudiciële beslissing. Op basis van de stellingen van [appellanten c.s.] , kan voorts niet worden geoordeeld dat de koop-/aannemingsovereenkomsten er (ook) toe strekken dat bij het niet volledig voltooid zijn van het desbetreffende meerwerk, geen vergoeding door [appellanten c.s.] verschuldigd is. 
       
     
     
       16.7. 
       Zoals in r.o. 10.3.5. van het tussenarrest van 24 maart 2015 overwogen, zal het hof vervolgens ingaan op de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen en daarna op het beroep van [appellanten c.s.] op verrekening met hun schadevorderingen.  
       
     
     
       16.8. 
       Ten aanzien van de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen geldt het volgende (zie ook r.o. 7.14.1. van het tussenarrest van 30 september 2014). Het gaat om het bedrag per appellant(e), dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Zoals in r.o. 7.14.2. van genoemd tussenarrest overwogen, hebben partijen zich hierover weliswaar uitgelaten maar is de discussie nog onvoldoende uitgekristalliseerd. In de conclusie van repliek nr. 34 tot en met 205 heeft de curator gesteld welk meerwerk per appellant(e) is verricht. In de conclusie van dupliek nr. 96 tot en met 162 hebben [appellanten c.s.] een substantieel deel van de betreffende stellingen van de curator betwist. Het hof draagt de curator op om in aansluiting hierop bij akte een overzicht over te leggen waarbij per appellant(e) concreet wordt becijferd welk bedrag aan meerwerk daadwerkelijk door [utiliteitsbouw] is verricht vóór de faillissementsdatum. Nu partijen elkaar hun akte dienen toe te sturen voordat deze wordt overgelegd (zie hierna r.o. 16.11.), hebben [appellanten c.s.] de gelegenheid hierop te reageren. 
       
       
         16.9.1. 
         
           Vervolgens is van belang het beroep van [appellanten c.s.] op verrekening van het aan de curator in beginsel toekomende bedrag met eventueel door [appellanten c.s.] geleden schade.  
           In dat kader zal het hof eerst ingaan op de vraag of er sprake is van schade aan de zijde van één of meer appellanten. 
         
         
       
       
         16.9.2. 
         
           Zoals al overwogen in r.o. 7.8. van het tussenarrest van 30 september 2014, hebben [appellanten c.s.] afgezien van ontbinding en hebben zij hun keuze bepaald op een vordering tot schadevergoeding.  
           Over de schade in een vergelijkbare situatie heeft de Hoge Raad zich ook gebogen in het arrest van 2 december 2016 in de zaak Poot c.s./Peters q.q. (ECLI:NL:HR:2016:2730; overigens waren in die zaak de vorderingen van de aannemer op grond van de termijnenregeling al wèl ontstaan, zodat de curator in beginsel nakoming kon vorderen van het vóór de faillissementsdatum verrichte werk.). In die zaak overwoog de Hoge Raad als volgt:   
           
             “3.5.4.  
           
           
             (…) De Kopers hebben aangevoerd dat zij de volledige met [hof: de aannemer] overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de Curator in dit geding zou daarom in beginsel meebrengen dat zij meer voor de bouw moeten betalen dan die aanneemsom en dat zij aldus schade lijden. Dat zij die schade op grond van de in de afbouwovereenkomsten bedongen vrijwaring voor rekening van Woningborg kunnen brengen, betekent niet dat in zoverre van schade geen sprake is. Het staat de Kopers in beginsel vrij de door hen gestelde schade niet op Woningborg maar (door middel van verrekening) op de boedel te verhalen. De door het hof in aanmerking genomen verplichting van Woningborg tot vrijwaring brengt dus, anders dan het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet mee dat de Kopers geen schade lijden door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomsten door [de aannemer] en de boedel.” 
           
         
         
       
       
         16.9.3. 
         Ook in de onderhavige zaak, staat vast dat ieder van appellanten het voor hem of haar nog resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom (hierna: de resterende meerwerktermijn) heeft betaald aan Woningborg. Tevens staat vast dat Woningborg die aldus betaalde bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van de woningen. Tussen partijen is in geschil of deze wijze van afhandeling betekent dat [appellanten c.s.] geen schade heeft geleden. Bovendien betwist de curator de stelling van [appellanten c.s.] dat het per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag (hierna: het afbouwbedrag) hoger was dan de resterende meerwerktermijn. 
         
       
       
         16.9.4. 
         
           Indien voor een appellant(e) het afbouwbedrag inderdaad hoger was dan de resterende meerwerktermijn of even hoog, dan was de betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht dat dit bedrag geheel nodig was voor de afbouw en daaraan ook is besteed. Toewijzing van de vordering van de curator jegens die appellant(e) zou dan meebrengen dat die appellant(e) meer voor de bouw moet betalen dan met [utiliteitsbouw] overeengekomen. Conform de in r.o. 16.9.2. geciteerde overwegingen van de Hoge Raad lijdt de bewuste appellant(e) in dat geval schade. Die schade loopt gelijk op met het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking en komt in beginsel in aanmerking voor verrekening daarmee. Of deze verrekening ook daadwerkelijk mogelijk is, komt in r.o. 16.10.1 tot en met r.o. 16.10.7. aan de orde.  
           Het hof is dus van oordeel dat de omstandigheid dat [appellanten c.s.] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald om daarmee (voor hen) de afbouwende aannemer te betalen, niet verhindert dat [appellanten c.s.] schade hebben geleden. Hiertoe verwijst het hof allereerst naar meergenoemde overwegingen van de Hoge Raad in de zaak Poot c.s./Peters q.q. Ook in dat geval hadden de kopers de nog resterende bedragen van de overeengekomen aanneemsom na het faillissement aan Woningborg betaald voor de afbouw. In aanvulling daarop overweegt het hof dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW regeling, die [utiliteitsbouw] heeft onderschreven en die is verankerd in de met [utiliteitsbouw] gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten (zie ook tussenarrest van 18 maart 2014, r.o. 4.1.2 tot en met 4.1.5.).  
         
         
       
       
         16.9.5. 
         Is echter het voor een appellant(e) geldende afbouwbedrag lager dan de resterende meerwerktermijn, dan heeft de bewuste appellant(e) meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Dit betekent dat de schade van die appellant(e) in beginsel lager is dan het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking; dit heeft ook gevolgen voor de eventuele verrekening daarmee. De nadere uitwerking hiervan wordt in dit stadium aangehouden. 
         
       
       
         16.9.6. 
         Gelet op het bovenstaande is voor de beslissing van belang dat per individuele appellant(e) kan worden vastgesteld hoe hoog het afbouwbedrag was. Het hof draagt dan ook aan [appellanten c.s.] op, om bij akte een overzicht over te leggen waarbij het afbouwbedrag per appellant(e) zo concreet en onderbouwd mogelijk wordt becijferd. In dat kader acht het hof het ook relevant om meer informatie te ontvangen over de gang van zaken rondom de afbouw en de eventuele communicatie hierover tussen partijen en/of met de afbouwende aannemers. Verder dienen [appellanten c.s.] in te gaan op de stellingen van de curator zoals opgenomen in de conclusie van dupliek nr. 207 tot en met 221. Bij de aktewisseling heeft de curator de gelegenheid hierop te reageren. 
         
       
       
         16.9.7. 
         
           
            [appellanten c.s.] voeren nog aan dat zij ieder een aanvullende schadepost hebben van  
           € 5.000,-- voor het wegvallen van de garantie door [utiliteitsbouw] . Aan deze schadepost per appellant(e) zal het hof voorbij gaan, aangezien deze pas voor het eerst in de memorie na tussenarrest van 7 februari 2017 en dus te laat naar voren is gebracht. De enkele omstandigheid dat de Advocaat-Generaal in haar conclusie (nr. 2.17) bij de prejudiciële beslissing een dergelijke schadepost noemt, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat er sprake is van een uitzondering op de twee-conclusie regel. 
         
         
       
       
         16.10.1. 
         Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat na bovengenoemde aktewisseling wordt geoordeeld dat er in beginsel sprake is van schade aan de zijde van één of meer appellanten, doet zich vervolgens de vraag voor of het beroep op verrekening door de bewuste appellant(en) slaagt.  
         
       
       
         16.10.2. 
         De curator voert onder meer aan dat verrekening niet mogelijk is: (i) omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [appellanten c.s.] en (ii) omdat [appellanten c.s.] hun schadevorderingen hebben gecedeerd aan Woningborg. Daarmee vielen die schadevorderingen ten tijde van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring niet meer in het vermogen van [appellanten c.s.] Verrekening met de vordering van de curator was dus niet meer mogelijk, aldus de curator. Volgens de curator brengt de gestelde retrocessie van deze vorderingen door Woningborg aan De Krom c.s hierin geen verandering, omdat verrekening  na de retrocessie in strijd zou zijn met artikel 54 lid 2 Fw.  
         
       
       
         16.10.3. 
         Ten aanzien van de gestelde subrogatie als bedoeld in artikel 7:962 BW, overweegt het hof als volgt. De in 16.9.4. en 16.9.5. bedoelde schade is (nog) niet door Woningborg aan [appellanten c.s.] vergoed, zodat geen sprake is van subrogatie. 
         
       
       
         16.10.4. 
         De stellingen van partijen over de cessie en de retrocessie dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de volgende feiten en omstandigheden die tussen partijen (als onvoldoende betwist) vaststaan. [appellanten c.s.] hebben in november 2009 op grond van artikel 11.5. van de GIW-regeling aan Woningborg hun vorderingen op [utiliteitsbouw] uit hoofde van geleden en nog te lijden schade gecedeerd. Mededeling van de cessie aan de curator heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010. [appellanten c.s.] hebben op 6 januari 2011 (prod. 31 bij akte overleggen producties van de curator van 29 juni 2011) een verklaring uitgebracht, waarin zij zich hebben beroepen op verrekening van hun schadevordering met de op het meerwerk gebaseerde vordering van de curator. Bij akten van eind november 2012 (producties 2 tot en met 12 bij memorie van grieven) heeft Woningborg  “haar vordering op de Ondernemer voor dat gedeelte dat Verkrijger in zijn/haar relatie met de curator in het faillissement van de Ondernemer kan verrekenen, over[ge]dragen aan Verkrijger (…)” . Deze retrocessie heeft plaatsgevonden  “onder de voorwaarde dat het door Woningborg/Verkrijger jegens de curator in het faillissement van de Ondernemer reeds gedane beroep op verrekening wordt gefrustreerd door de eerdere cessie van Verkrijger aan Woningborg.” 
         
       
       
         16.10.5. 
         Voor zover de curator zich er op beroept dat deze retrocessie nog niet aan hem is meegedeeld, overweegt het hof dat overeenkomstig de stellingen van [appellanten c.s.] de memorie van grieven als mededeling geldt. Het enkele feit dat in de akten van retrocessie is bepaald dat mededeling plaats zal vinden door Woningborg, brengt niet mee dat de curator zich er op kan beroepen dat mededeling niet geldig door [appellanten c.s.] kan worden gedaan. 
         
       
       
         16.10.6. 
         
           
            [appellanten c.s.] voeren aan dat de cessie van hun bestaande en toekomstige schadevorderingen geen betrekking heeft op vorderingen die zij zelf konden verrekenen (onder meer conclusie van dupliek, nr. 75 en 76 en antwoordakte van 16 mei 2012, nr 11). Indien zij het bedrag van de al verrichte meerwerken alsnog aan de curator verschuldigd zouden zijn, hebben zij dit bedrag eerst verrekend met hun schadevordering en vielen alleen de resterende schadevorderingen onder de cessie aan Woningborg, aldus [appellanten c.s.]  
           De curator voert aan dat de cessie alle schadevorderingen van [appellanten c.s.] omvatte, zodat deze buiten hun vermogen vielen en niet meer in verrekening konden worden gebracht met de vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking.  
           Beoordeling van deze stellingen van partijen kan in het midden blijven, gelet op het volgende. 
         
         
       
       
         16.10.7. 
         
           Indien overeenkomstig de stellingen van de curator de cessie ook de bewuste schadevorderingen van [appellanten c.s.] omvatte, dan zijn deze vorderingen door de retrocessie weer terug gevloeid in het vermogen van [appellanten c.s.] Aldus is verrekening mogelijk met de vorderingen van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking.  
           Anders dan de curator aanvoert, is het hof van oordeel dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsbereik van artikel 54 lid 2 Fw valt.  
           Voor zover hier relevant, geldt ingevolge dit artikel dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen niet kunnen worden verrekend. De strekking hiervan is om te voorkomen dat een schuldenaar van de gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijze verbetert door tijdens het faillissement een vordering op de gefailleerde van een derde over te nemen en daardoor een verrekeningsmogelijkheid te creëren die hem van zijn schuld aan de gefailleerde geheel of gedeeltelijk kan bevrijden. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Het gaat hier immers om schadevorderingen die na de faillietverklaring aanvankelijk in het vermogen van [appellanten c.s.] vielen. Zij zijn slechts op grond van de ook door [utiliteitsbouw] onderschreven GIW-regeling aan Woningborg gecedeerd, met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg. Voor zover dit als onbedoeld gevolg heeft gehad dat de gerechtvaardigde verrekeningsmogelijkheden van [appellanten c.s.] daarbij verloren zijn gegaan, kan  herstel daarvan niet worden aangemerkt als een op ongerechtvaardigde wijze gerealiseerde verbetering van de positie van [appellanten c.s.] ten opzichte van andere schuldeisers. Uit de ratio van artikel 54 lid 2 Fw volgt dus dat deze bepaling niet in de weg staat aan de bedoelde verrekening door [appellanten c.s.] na de retrocessie.  
         
         
       
       
         16.10.8. 
         Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Ook indien artikel 54 lid 2 Fw de verrekening wel zou verhinderen, zou dit niet tot een andere uitkomst voor [appellanten c.s.] leiden. In dat geval zou: (i) ofwel de verrijking van ieder van appellanten niet ongerechtvaardigd zijn, tot een bedrag van hun vanwege het voorgaande niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking dienen te worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade, vanwege de redelijkheidstoets in artikel 6:212 BW. 
         
       
     
     
       16.11. 
       
         De slotsom luidt dat partijen de gelegenheid krijgen tot het nemen van de akten zoals bedoeld in 16.8. en 16.9.6. Daarbij acht het hof het wenselijk dat partijen hun akten gelijktijdig nemen en hun akten op voorhand (uiterlijk 2 weken voorafgaand aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen. 
         Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       17 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2018 voor akte aan de zijde van beide partijen, uitsluitend met de hiervoor in r.o. 16.8. en r.o. 16.9.6. vermelde doeleinden; 
     
     
     
       partijen dienen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe te zenden, overeenkomstig rechtsoverweging r.o. 16.11.; 
       houdt iedere verdere beslissing aan. per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.W. van Rijkom en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2018. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer