ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:751

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:751 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-03-2021 / 200.256.496_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-03-16

Zaaknummer: 200.256.496_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:751

---

erfdienstbaarheid van onderdoorgang; uitleg akte van vestiging; verkrijging erfdienstbaarheid door extinctieve verjaring

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.256.496/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 maart 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. J.J.M. Goltstein te Kerkrade, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. S.J.H.G.M. Schils te Urmond, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 mei 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 6422110 CV EXPL 17-8055 gewezen vonnis van 5 december 2018. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       5.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenarrest van 7 mei 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van 11 juni 2019; 
         
         
           de memorie van grieven met productie van 20 augustus 2019; 
         
         
           de memorie van antwoord tevens incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis met producties van 29 oktober 2019; 
         
         
           de akte alsook memorie van antwoord in het incidenteel appel met producties van 21 januari 2020; 
         
         
           het pleidooi, gehouden op 27 januari 2021, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en [appellant] tevoren een agenda met bespreekpunten heeft toegezonden. 
         
       
       
       
         Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
     
       5.2. 
       Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de lengte van de door [appellant] genomen “ akte alsook memorie van antwoord in het incidenteel appel ”. Het hof verwerpt dit bezwaar. Het is in strijd met de goede procesorde om pas een jaar na het nemen van de akte bezwaar te maken. [geïntimeerden] hebben daarnaast tijdens het pleidooi ook de gelegenheid gehad om te reageren op de akte. Hierdoor is het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden. 
       
       
     
   
   
     
       6 Samenvatting 
     
     
       6.1. 
       
         Dit geschil gaat in hoger beroep om twee kwesties. De vraag is gerezen wat de inhoud is van de destijds gevestigde erfdienstbaarheid van “onderdoorgang”. Het hof zal daarover hierna oordelen dat, wat er ook zij van de uitleg van de erfdienstbaarheid zoals die is omschreven in de akte van vestiging, de erfdienstbaarheid om te komen en gaan van en naar de openbare weg via de onderdoorgang in ieder geval op 1 januari 2012 is ontstaan door bevrijdende verjaring. De rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van de erfdienstbaarheid van onderdoorgang van de eigenaar van het dienende erf is per 1 januari 2012 verjaard. Dat is evenwel niet het geval met betrekking tot de gestelde erfdienstbaarheid van opslag/parkeren onder die onderdoorgang. 
         De tweede vraag betreft de schade die aan de eigendommen van een van partijen is ontstaan door lekkage vanuit het dakterras van de andere partij. De nieuwe eigenaar van het schade toebrengende pand is niet aansprakelijk voor schade die is ontstaan voordat hij de eigendom daarvan verwierf.  
       
       
       
     
   
   
     
       7 Het geschil en de achtergrond daarvan 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       7.1.1.	De achtergrond van deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - is de volgende. 
     
     i. i) [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ) was eigenaar van een perceel grond te [plaats] aan de [straatnaam] , perceelnummer [perceelnummer] . [oud directeur/eigenaar van de vennootschap] was directeur/eigenaar van [de vennootschap] . Op dit perceel was [de vennootschap] gevestigd in een (woon)huis met kantoor, dat in deze procedure steeds is aangeduid met het adres [adres 1] . 
     
       ii)	In 1978 heeft [de vennootschap] een deel van perceel [perceelnummer] verkocht aan [koper] (verder te noemen: [koper] ). [koper] bouwde vervolgens op het verkregen gedeelte een woonhuis, dat in deze procedure steeds is aangeduid met het adres [adres 2] . 
       iii) 	In de desbetreffende leveringsakte van 10 oktober 1978 staan de volgende erfdienstbaarheden vermeld: 
       (iiia) ten behoeve van [adres 2] en laste van [adres 1] :  
       een erfdienstbaarheid van overbouw: 
       “ Ten behoeve van het bij deze akte verkochte perceelsgedeelte als heersend erf, en ten laste van het aan de verkoopster in eigendom verblijvens perceelsgedeelte als dienend erf: de erfdienstbaarheid van overbouwing (..)” 
       (iiib) ten behoeve van [adres 1] en ten laste van [adres 2] : een erfdienstbaarheid van onderdoorgang: 
       “ Ten behoeve van het aan de verkoopster in eigendom verblijvende perceelsgedeelte als heersend erf, en ten laste van het bij deze akte verkochte perceelsgedeelte als dienstbaar erf :  de erfdienstbaarheid van onderdoorgang, om te komen van en te gaan naar de openbare weg ( [straatnaam] ), van en naar het heersend erf, waarop is gevestigd het Technisch Bureau van de eigenares van dat erf, via de onderdoorgang die zal worden vrijgehouden onder het te bouwen woonhuis.  
       
         Deze onderdoorgang zal uitsluitend mogen worden gebruikt ten behoeve van het voormelde, op het heersend erf gevestigde Technische Bureau - om daarover te voet te gaan of met ieder vervoermiddel in de ruimste zin des woords te rijden - door de werknemers van de eigenares van het heersend erf en door andere personen, en voor alle vervoer van zaken of goederen naar- en vanaf het heersend erf, vanaf en naar de openbare weg.”  
       
       iv)	Op 31 oktober 1986 hebben [geïntimeerden] het pand aan de [adres 1] in eigendom verkregen van [de vennootschap] . In de leveringsakte is verwezen naar, en op de levering van toepassing verklaard, de in iii) aangehaalde erfdienstbaarheden uit 1978. Deze akte was opgemaakt door (toentertijd) [notaris 1] 
     
     v)	Het dakterras van het pand [adres 2] bevindt zich deels boven een strook grond behorend bij dit pand (de onderdoorgang van nr 263) en deels boven een strook grond van [geïntimeerden] (de overbouw van nr 261).  
     
       vi)	Genoemd dakterras is eind jaren negentig dan wel medio 2003 door de toenmalige eigenaar [koper] gerenoveerd. Sinds die renovatie lijdt [geïntimeerden] vochtschade in zijn woning en bijbehorende gebouwen als gevolg van een niet-adequate afwatering van het dakterras van [appellant] .  
       vii) 	Op 19 augustus 2010 hebben [geïntimeerden] aan de toenmalige eigenaar/bewoners van [adres 2] onder meer geschreven: 
       
         “Via deze weg, wat we zelf niet prettig vinden, willen wij jullie vragen om wat te doen aan de lekkage van jullie balkon. De lekkage is ontstaan vlak na de renovatie van het balkon enkele jaren geleden. Aanvankelijk dachten we dat het geen schade zou opleveren aan ons eigendom, maar in de loop van de jaren is de wateroverlast steeds meer toegenomen en is de schade aan en in onze muren steeds meer zichtbaar geworden. Tot nu toe hebben we gezien de omstandigheden er niet veel over gezegd. We vinden het vervelend om zo aan de bel te trekken maar er moet iets gebeuren.  
       
       
         Het water sijpelt constant van jullie balkon op onze grond, waar wij ook spullen hebben staan, waaronder onze fietsen. We hebben zelfs ons schuurtje uitgebreid met een provisorische regengoot met een emmer eronder. Regelmatig moeten we deze emmer leegmaken, omdat hij vol kalkwater staat. Ook de muur in onze serre sijpelt constant water, ook als het niet regent. Onze muur is daar bruin. Ook onze grond van de serre heeft bruine vlekken.  
       
       
         Bij alle muren zie je de verf bladderen door het vocht wat in de muren zit. Voorwerpen die in de buurt van de muur staan ondervinden hier schade van.  
       
       
         Op de naden van de betonplaten druppelt het regelmatig een soort kalkwater dat weer vlekken maakt op wat eronder staat.  
       
       
         Hopelijk kunnen we er samen uitkomen zodat het verholpen kan worden. (…)” 
       
       viii)	Op 9 januari 2012 hebben [geïntimeerden] een mail gestuurd aan een medewerker van het notariskantoor, dat de veiling ten laste van [koper] van het pand [adres 2] door de WestlandUtrechtBank NV begeleidde. Hierin staat onder meer: 
       “ Naar aanleiding van uw verzoek voegen we in een bijlage de gewenste informatie uit ons eigendomsbewijs toe, dat handelt over de erfdienstbaarheid. (..) 
       
         Informatie over de hoogte van de huidige schade aan onze roerende en onroerende goederen ten gevolge van nalatig onderhoud, kunnen wij niet geven, omdat, zoals eerder genoemd, we uit compassie met de huidige buren, nooit een schadeclaim hebben willen leggen. (..)” 
       
       ix)	[appellant] is ingevolge een akte van gunning d.d. 1 februari 2012 als koper op de op 26 januari 2012 gehouden openbare executieveiling eigenaar geworden van [adres 2] . [appellant] verhuurt dit pand aan derden. 
     
     x)	Bij brief van 28 juni 2016 hebben [geïntimeerden] [appellant] aansprakelijk gesteld voor vochtschade.  
     
       xi)	In opdracht van [geïntimeerden] heeft [bouwadvies] Bouwadvies op 11 september 2016 een inspectierapport opgemaakt. Te lezen valt onder meer in de conclusie: 
       
         “Kortom: de complete afwerking van het dakterras is technisch gezien zeer slecht uitgevoerd en daarom niet waterdicht en ook niet waterdicht te krijgen met “kleine” aanpassingen. (..) 
       
       
         De kosten voor het herstellen van de schaden veroorzaakt door de lekkages raam ik op  
       
       
         € 5.800,00 incl. BTW (schilderwerken, vernieuwen van wandafwerkingen, herstellen van de verrotte hoek in het buitenkozijn).”  
       
       xii)	Bij brief van 18 november 2016 hebben [geïntimeerden] [appellant] nogmaals voor vochtschade aansprakelijk gesteld.  
       xiii)	[appellant] heeft vervolgens zelf [Thermografisch Serviceburo] [kantoorplaats] ( [Thermografisch Serviceburo] ) als deskundige ingeschakeld, en deze opdracht gegeven om het dakterras te inspecteren. [Thermografisch Serviceburo] heeft op 8 mei 2017 een inspectie gedaan. De conclusie is onder meer: 
       “ Probleem-situaties hebben een meervoudige oorzaak, structureel aanwezig in/aan dakterras. (..) Advies: Algehele renovatie van dakterras wordt aanbevolen. (..) ”. 
       xiv)	Een op verzoek van [appellant] door (oud-)notaris [notaris 1] geschreven brief van 12 augustus 2019 luidt onder meer: 
       
         “(..) vroeg u mij uitleg te geven over uitleg van de tekst van een bepaling in een akte van levering, op 5 oktober 1978 verleden voor (..) notaris [notaris 2] , waarbij werd gevestigd de erfdienstbaarheid van onderdoorgang (..) 
       
       
         (..) 
       
       
         Voor het vestigen van de erfdienstbaarheid was het in de notariële akte (..) sub c2 in de eerste zin bepaalde voldoende. 
       
       
         Door de toevoeging van de tweede volzin: 
       
       “Deze onderdoorgang zal uitsluitend mogen worden gebruikt ten behoeve van het voormelde, op het heersende erf gevestigde Technische Bureau - om daarover te voet te gaan of met ieder vervoermiddel in de ruimste zin des woords te rijden - door de werknemers van de eigenares van het heersend erf en door andere personen, en voor alle vervoer van zaken of goederen naar- en vanaf het heersend erf, vanaf en naar de openbare weg.” 
       
         werd aan dit recht een bijzonder karakter verleend, namelijk de beperking dat enkel werknemers, bezoekers, leveranciers van het Technisch Bureau gebruik mochten maken van de onderdoorgang!! 
       
       
         De erfdienstbaarheid was dus gevestigd voor een bepaalde tijd, namelijk zolang het Technisch Bureau bestond én aldaar was gevestigd. (..)” 
       
       xv)	Op 25 september 2019 heeft [bouwadvies] een nadere rapportage opgesteld over de schade bij [geïntimeerden] , waarin onder meer valt te lezen: 
       
         “Naar zeggen van client is het dakterras nu voor de tweede maal hersteld door een bedrijf, ingehuurd door [appellant] . Na de eerste herstelwerkzaamheden bleef er waterschade ontstaan. Over het effect van het tweede herstel kan client nog onvoldoende oordelen. Daarvoor is het 2e herstel te kort geleden uitgevoerd en heeft het onvoldoende geregend.(..)” 
       
       De kosten van de schade bij [geïntimeerden] worden thans door [bouwadvies] geraamd op  
       € 10.000,00 incl. btw.  
       7.1.2.	Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen de samenvatting van de feiten door de rechtbank. Voor zover [appellant] daarover klaagt, faalt de grief omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat bovendien het wegen van overige niet in de feitenweergave genoemde feiten, voor zover relevant, onverlet. Het hof heeft hierboven de feiten weergegeven die hij relevant acht voor de beoordeling in hoger beroep. 
     
     
     
       7.2.1.	[geïntimeerden] hebben [appellant] in rechte betrokken en – kort samengevat – in conventie gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van € 5.800,00 ter zake van geleden schade en om binnen drie maanden deugdelijke werkzaamheden te laten uitvoeren aan het dakterras op straffe van verbeurte van een dwangsom met betaling van buitengerechtelijke kosten, de kosten van de deskundige en de proceskosten en de nakosten, alles met wettelijke rente.  
       7.2.2.	[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft hij gevorderd – kort samengevat - te verklaren voor recht dat het recht van erfdienstbaarheid van onderdoorgang geëindigd is door het vertrek en/of staking van de door [de vennootschap] geëxploiteerde onderneming dan wel doordat die vennootschap in 2013 is opgehouden te bestaan en om te bepalen dat [geïntimeerden] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [appellant] door zonder toestemming gebruik te maken van de onderhavige onderdoorgang/garage en hen te verbieden de ‘litigieuze garage’ zonder uitdrukkelijke toestemming van [appellant] als onderdoorgang te gebruiken of om er goederen in te stallen, onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, met rente. 
       7.2.3.	De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld om € 2.900,00 aan [geïntimeerden] te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 oktober 2017, en om het dakterras binnen drie maanden op zodanige wijze te (laten) repareren dat het pand van [geïntimeerden] er geen verdere vochtschade meer van zal ondervinden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de deskundige en de overige proceskosten (als vermeld in het dictum) en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. 
       In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
     
     
     
       7.3.1.	[appellant] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd tegen zowel het oordeel in conventie als in reconventie en gevorderd om de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af te wijzen en die van [appellant] alsnog toe te wijzen, inclusief een vergoeding voor de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep. 
       7.3.2.	[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep hun eis (zoals in eerste aanleg in conventie ingesteld) vermeerderd en onder aanvoering van drie (deels voorwaardelijke) grieven gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van € 10.000,00 incl. btw, met zijn veroordeling in de proceskosten en de nakosten, met rente. 
       7.3.3.	Partijen hebben elkaars vorderingen gemotiveerd bestreden.  
       7.3.4.	Het hof bespreekt hierna de grieven in principaal en in incidenteel gezamenlijk, namelijk per onderwerp. 
     
     
     
   
   
     
       8 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         erfdienstbaarheid van onderdoorgang 
       
     
     
       8.1. 
       Kort gezegd is een erfdienstbaarheid een beperkt, afhankelijk recht, waarmee een onroerende zaak is belast ten gunste van een andere onroerende zaak. Erfdienstbaarheden komen tot stand door vestiging of door verjaring. Daaronder valt zowel de verkrijgende (art. 3:99 BW) als de bevrijdende verjaring (art. 3:105 jo. 3:306 BW). De inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.  
       
       
         8.2.1. 
         De erfdienstbaarheid van onderdoorgang, waar het hier om gaat, is in 1978 bij akte gevestigd, ten gunste van het erf van [de vennootschap] . Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of die gevestigde erfdienstbaarheid (nog) rechten geeft aan de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke eigenaar van het heersend erf. Met andere woorden: hebben [geïntimeerden] toen zij eigenaar werden van hun perceel daarbij het recht van onderdoorgang verkregen? [appellant] stelt dat dit niet het geval is, omdat uit de tekst van de gevestigde erfdienstbaarheid blijkt dat deze slechts is gevestigd voor een bepaalde tijd en voor een bepaalde groep gerechtigden, namelijk ten behoeve van de vorige eigenaar [de vennootschap] (en haar werknemers en bezoekers) zolang dit bedrijf in het pand gevestigd was. Door [geïntimeerden] is deze uitleg gemotiveerd betwist. 
       
       
         8.2.2. 
         
           Het hof overweegt dat voor de uitleg van de tekst van de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging cruciaal is waarop het woord “ uitsluitend ” betrekking heeft. Is hiermee bedoeld, “uitsluitend om daarover te voet (..) te gaan van en naar de openbare weg” of “uitsluitend ten behoeve van [de vennootschap] en haar werknemers” of beide?  
           De eerste uitleg sluit aan bij het karakter van de erfdienstbaarheid (een zakelijke last die op het ene erf drukt ten behoeve van het andere) en de omschrijving die het oude BW - toen de betreffende erfdienstbaarheid werd gevestigd – in artikel 733 BW-oud gaf van de erfdienstbaarheden van voetpad/dreef/weg. De tweede uitleg impliceert dat het vertrek van [de vennootschap] als ontbindende voorwaarde voor de erfdienstbaarheid zou hebben te gelden (als bedoeld in artikel 3:81 lid 2 BW).  
         
       
       
         8.2.3. 
         Het hof is van oordeel dat een ontbindende voorwaarde - als hierboven weergegeven - bij de vestiging van de erfdienstbaarheid voldoende ondubbelzinnig bedongen had moeten zijn, iets wat gesteld noch gebleken is. Het hof hecht in het kader van de uitleg ook minder waarde aan de brief van notaris [notaris 1] , waarvan de inhoud door [geïntimeerden] ook gemotiveerd is betwist. Notaris [notaris 1] was niet de notaris die de akte van vestiging in 1978 heeft opgesteld, zijn verklaring is eerst jaren later op schrift gezet en gesteld noch gebleken is dat hij met de instrumenterende notaris contact heeft gehad over de oorspronkelijke bedoelingen van partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid. Tenslotte acht het hof het weinig aannemelijk dat bij het passeren van de transportakte in 1986, [geïntimeerden] een uitlating van de notaris - dat zij zelf geen gebruik mochten maken van de onderdoorgang naar de tuin van het aan te kopen perceel - zonder protest zouden hebben laten passeren (mede gezien de tekst van de erfdienstbaarheid die in die transportakte was opgenomen). 
       
       
         8.2.4. 
         De slotsom is dat het hof voorshands de door [geïntimeerden] gegeven uitleg van de inhoud van de erfdienstbaarheid van onderdoorgang de juiste acht, voor zover [geïntimeerden] daarmee het oog hebben op hun recht – als eigenaars van [adres 1] – om via de onderdoorgang van en naar de openbare weg te gaan. Van de vestiging aan c.q. het vertrek van [de vennootschap] op de [adres 2] is deze erfdienstbaarheid niet afhankelijk. 
       
       
         8.2.5. 
         
          [appellant] heeft (nader) bewijs aangeboden van zijn uitleg van de inhoud van de erfdienstbaarheid van onderdoorgang onder meer door het horen van notaris [notaris 1] . Het hof acht het niet relevant om dit bewijs op te dragen, op grond van het hierna in rov 8.3.1-8.3.7 overwogene. 
         
       
       
         8.3.1. 
         Naar het oordeel van het hof zijn [geïntimeerden] namelijk inmiddels in ieder geval door de werking van de bevrijdende verjaring rechthebbende geworden van de erfdienstbaarheid van onderdoorgang.  
       
       
         8.3.2. 
         
          [geïntimeerden] hebben onbetwist gesteld dat zij de onderdoorgang sinds zij hun perceel in eigendom hebben gekregen onafgebroken hebben gebruikt om van hun tuin van en naar de openbare weg te komen, als hadden zij een recht van erfdienstbaarheid. Hun tuin is vanaf de openbare weg ook op geen andere manier te bereiken. [appellant] heeft het onafgebroken gebruik van de onderdoorgang door [geïntimeerden] niet betwist, en evenmin betwist dat [geïntimeerden] in de overtuiging verkeerden dat zij dit gebruik konden maken omdat zij een erfdienstbaarheid van onderdoorgang hadden, en dat zij de onderdoorgang als zodanig gebruikten. Voorts heeft [appellant] niet betwist dat hij, en voor hem [koper] , zich ervan bewust waren dat [geïntimeerden] de onderdoorgang in die hoedanigheid gebruikten. [appellant] heeft slechts - zonder verdere toelichting - gesteld dat genoemd gebruik niet leidt tot bezit van de erfdienstbaarheid, en verder dat goede trouw bij [geïntimeerden] ontbrak (omdat zij uit de verklaring van notaris [notaris 1] zouden moeten hebben begrepen dat de erfdienstbaarheid was geëindigd toen [de vennootschap] vertrok). 
       
       
         8.3.3. 
         Uit de artikelen 3:107 lid 1 jo 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed - pand met onderdoorgang naar het erachter gelegen perceel - in aanmerking moet worden genomen. Anders dan onder het oude recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ’openbaar’ is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen. ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. Naar het oordeel van het hof maakt de wijze van uitoefenen van de erfdienstbaarheid – onafgebroken, ondubbelzinnig en duidelijk kenbaar voor het dienend erf – door [geïntimeerden] in dit geval dat sprake was van bezit van de erfdienstbaarheid. Het hof neemt daarbij in aanmerking het doel waartoe de onderdoorgang dient: namelijk om naar en van de tuin van [adres 1] te komen en gaan. 
       
       
         8.3.4. 
         
           
            [geïntimeerden] hebben gesteld dat deze uitoefening van het bezit van het recht van erfdienstbaarheid een aanvang nam op 31 oktober 1986, toen zij eigenaar werden van het perceel [adres 1] . [appellant] heeft dit aanvangsmoment betwist, door te stellen dat [de vennootschap] nog tot 2001 in dat pand is gebleven. Dit hebben [geïntimeerden] op hun beurt gemotiveerd weersproken, wijzend op hun eigendomsverkrijging in 1986 in combinatie met verklaringen van getuigen en uittreksels uit het handelsregister, waaruit blijkt dat [de vennootschap] in 1986 is vertrokken uit het pand. [appellant] is hier niet meer op ingegaan, zodat het hof ervan uitgaat dat het gebruik van [geïntimeerden] als hadden zij een erfdienstbaarheid in 1986 is aangevangen. 
           Of [geïntimeerden] bij de uitoefening van dit bezit al dan niet te goeder trouw waren, is niet (meer) relevant gezien het hierna in rov 8.3.6 overwogene. 
         
       
       
         8.3.5. 
         
           Voor de verkrijging door [geïntimeerden] van de erfdienstbaarheid van onderdoorgang op grond van de artikelen 3:105 jo. 3:306 BW wordt vereist dat [geïntimeerden] in elk geval bezitter waren van de erfdienstbaarheid op het moment van de voltooiing van de verjaring van de door [appellant] in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit. Daarvan is sprake, zoals het hof reeds overwoog. 
           Deze verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de erfdienstbaarheid of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt. 
           Voor wat betreft de periode vóór 1 januari 1992 moest echter voor verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid zijn voldaan aan de in artikel 744 BW-oud gestelde eis dat het gebruik van het dienend erf voortdurend en zichtbaar is geweest. Naar vaste jurisprudentie onder oud recht was het gebruik dat men van een weg (of een onderdoorgang als de onderhavige) maakte wel zichtbaar, maar in beginsel niet voortdurend in de in artikel 744 BW-oud bedoelde zin. De onderhavige erfdienstbaarheid kon daarom vóór 1 januari 1992 in beginsel niet door verjaring ontstaan, omdat het bezit ervan toen niet mogelijk was.  
           Rekenend dus vanaf 1 januari 1992 is de bevrijdende verjaring voltooid op 1 januari 2012.  
         
       
       
         8.3.6. 
         Gesteld noch gebleken is dat [koper] ooit een rechtsvordering strekkend tot beëindiging van het bezit van de erfdienstbaarheid van onderdoorgang tegen [geïntimeerden] heeft ingesteld. [appellant] is eerst op 1 februari 2012 eigenaar geworden van het dienend erf, [adres 2] , toen [geïntimeerden] (in ieder geval) door verjaring reeds rechthebbenden waren geworden van de erfdienstbaarheid.  
       
       
         8.3.7. 
         Hiermee faalt in zoverre de in principaal hoger beroep aangevoerde grief VI. In incidenteel hoger beroep behoeft grief C geen behandeling, voor zover deze ziet op de erfdienstbaarheid van onderdoorgang, nu de voorwaarde waaronder deze grief is ingesteld, niet is vervuld.  
         
         
           
             erfdienstbaarheid van opslag 
           
         
       
       
         8.4.1. 
         Voor zover [geïntimeerden] hebben willen stellen dat aan hen op grond van het bepaalde in de akte van vestiging een erfdienstbaarheid van opslag en/of parkeren onder de onderdoorgang toekomt, faalt deze stelling. Uit de tekst van de erfdienstbaarheid blijkt dat deze is gevestigd om te komen en gaan naar de openbare weg, namelijk zo dat de gerechtigde tot de erfdienstbaarheid daarvoor onder het aan het dienende erf toebehorende gedeelte van de onderdoorgang mag gaan. Nergens wordt in die akte een woord gewijd aan opslag en/of parkeren onder die onderdoorgang en de gerechtigde tot de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan kan in redelijkheid niet hebben gedacht dat hij daartoe óók het recht had. 
       
       
         8.4.2. 
         
          [geïntimeerden] hebben evenmin langdurig het bezit verkregen van de erfdienstbaarheid om onder de onderdoorgang op de grond van [appellant] te parkeren of aldaar spullen op te slaan. Reeds uit hun eigen stellingen blijkt dat zij maar enkele malen hun auto onder de onderdoorgang hebben geparkeerd, en dat zij pas daar spullen zijn gaan stallen toen het ging lekken. Van deze handelingen kan niet worden gezegd dat Gielens daarmee het gestelde bezit van het recht om te parkeren/stallen kenbaar hebben gemaakt aan de eigenaar van [adres 2] , zodat de erfdienstbaarheid om spullen te stallen/te parkeren onder de onderdoorgang niet door verkrijgende of bevrijdende verjaring is ontstaan. 
       
       
         8.4.3. 
         Hierbij tekent het hof voor de duidelijkheid aan dat dit betekent dat [geïntimeerden] geen spullen mogen opslaan onder de onderdoorgang, voor zover die onderdoorgang is gebouwd boven grond die aan [appellant] toebehoort (waarvoor de erfdienstbaarheid van onderdoorgang is gevestigd). In zoverre slaagt grief VI van het principaal appel en zal het vonnis op dit punt worden vernietigd en de vordering van [appellant] om [geïntimeerden] dergelijk gebruik te verbieden alsnog worden toegewezen. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerden] zich hieraan houdt, en ziet daarom geen aanleiding om aan dit verbod de gevorderde dwangsom te verbinden. Op het deel van de onderdoorgang dat is gebouwd boven grond die aan [geïntimeerden] toebehoort (en waarvoor de in rov 7.1. onder iiia genoemde erfdienstbaarheid van overbouw is gevestigd) mogen [geïntimeerden] uiteraard hun eigen spullen opslaan en hun auto parkeren. 
       
       
         8.4.4. 
         Voor zover [geïntimeerden] met de voorwaardelijke grief C hebben willen stellen dat aan hen een erfdienstbaarheid van opslag/parkeren toekomt, faalt de grief. 
         
         
           
             Schade bij [geïntimeerden] en herstel dakterras 
           
         
       
       
         8.5.1. 
         
          [geïntimeerden] vorderen schadevergoeding van [appellant] , omdat zij als gevolg van een niet-adequate afwatering van het dakterras van [appellant] schade aan hun eigendommen hebben ondervonden. Het betreft hier - kort gezegd - schade aan roerende zaken die geplaatst waren onder de onderdoorgang en schade in de woning en bijgebouwen, waaronder aan hun muren en buitenkozijnen.  
       
       
         8.5.2. 
         
          [geïntimeerden] hebben als grondslag voor deze vordering – naar het hof begrijpt – aangevoerd dat [appellant] als eigenaar van het dakterras aansprakelijk is voor schade die door zijn eigendom wordt toegebracht aan de eigendommen van [geïntimeerden] Bij pleidooi in hoger beroep hebben zij daaraan toegevoegd dat [appellant] misbruik maakt van zijn eigenaarsbevoegdheden als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW. Niet alleen is deze grondslag in het geheel niet onderbouwd, maar nu het een nieuwe grondslag betreft, kan het hof daarvan gezien de twee-conclusie-regel alleen kennisnemen indien [appellant] daarin ondubbelzinnig heeft toegestemd. Dit laatste is niet het geval. 
         
       
       
         8.6.1. 
         Voor wat betreft de gestelde schade in de woning en bijgebouwen, waaronder aan de muren en kozijnen van [geïntimeerden] stelt het hof voorop dat voor het slagen van de vordering van [geïntimeerden] nodig is dat vast komt te staan dat de schade waarvan zij vergoeding vorderen het gevolg is van gebeurtenissen van ná 1 februari 2012, want [appellant] is niet aansprakelijk is voor schade die is ontstaan in de tijd dat [koper] nog eigenaar was van het pand [adres 2] .  
       
       
         8.6.2. 
         
           Het hof wijst in dit verband op het volgende. 
           In de procedure zijn door [geïntimeerden] twee rapporten overgelegd van [bouwadvies] en is een rapport overgelegd door [appellant] van [Thermografisch Serviceburo] . Geen van deze rapporten reppen echter over het ontstaansmoment van de schade. Wel schrijft [bouwadvies] :  ”(..)de complete afwerking van het dakterras is technisch gezien zeer slecht uitgevoerd en daarom niet waterdicht en ook niet waterdicht te krijgen”,  waaruit valt op te maken dat de door hem geconstateerde schade is ontstaan door de afwerking van het dakterras. Doorslaggevende aanwijzingen voor het ontstaan van de schade zijn te vinden in de brief die [geïntimeerden] zelf aan [koper] hebben gestuurd op 19 augustus 2010, waarin zij onder meer schreven: “ De lekkage is ontstaan vlak na de renovatie van het balkon enkele jaren geleden.”  (zie verder rov 7.1. onder vii). Het staat tussen partijen vast dat het dakterras/balkon boven de onderdoorgang eind jaren negentig dan wel medio 2003 is gerenoveerd. Dit - in combinatie met de brief van [geïntimeerden] - plaatst het ontstaan van de schade op zijn laatst (een paar jaar na) 2003, maar in ieder geval vóór 2010. Door [geïntimeerden] is gesteld dat [koper] nog wel “ de nodige ” reparaties aan het dakterras heeft verricht, maar dat geen daarvan succesvol was en dat [koper] had toegezegd de reparaties te zullen uitvoeren (maar daar kennelijk niet aan toegekomen is).  
           Vast staat dat [geïntimeerden] na deze brief [koper] niet meer hebben willen aanspreken op de ontstane schade “ uit compassie ”, maar dat zij in januari 2012 nog wel de executerende notaris hebben geïnformeerd dat er vanwege nalatig onderhoud schade aan hun eigendommen was ontstaan.  
           In dit licht hebben [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd dat de schade, waarvan [geïntimeerden] nu vergoeding van [appellant] vorderen, het gevolg is van gebeurtenissen na 1 februari 2012, zodat [appellant] hiervoor niet aansprakelijk is.  
         
       
       
         8.6.3. 
         
           Het hof heeft reeds geoordeeld dat [geïntimeerden] geen recht hebben om spullen op te slaan onder de onderdoorgang voor zover de grond daaronder aan [appellant] toebehoort, noch om hun auto daar te parkeren. Gesteld noch gebleken is waarom [appellant] dan toch aansprakelijk zou kunnen of moeten zijn voor schade aan eigendommen van [geïntimeerden] , die zij zonder recht of titel hebben neergezet onder de onderdoorgang van [appellant] .  
           Voor wat betreft gestelde schade aan spullen die op de eigen grond van [geïntimeerden] waren gestald, hebben [geïntimeerden] op geen enkele wijze duidelijk gemaakt dat en welke schade zij daaraan precies hebben ondervonden, afgezet tegen de schade die zou zijn ontstaan aan de spullen die op de grond van [appellant] waren opgeslagen. Deze vordering wordt daarom als onvoldoende onderbouwd afgewezen.  
         
       
       
         8.6.4. 
         
           De in principaal hoger beroep aangevoerde grief II slaagt wat betreft de aansprakelijkheid van [appellant] voor de door [geïntimeerden] gestelde schade, en grief A in incidenteel hoger beroep faalt. Grief III in principaal hoger beroep behoeft daarmee geen behandeling. Grief IV in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de kosten van de door [geïntimeerden] ingeschakelde deskundige. Deze grief slaagt, omdat de hiervoor gemaakte kosten gezien het oordeel van het hof geheel voor rekening van [geïntimeerden] dienen te komen. Het hof zal aldus beslissen.  
           Met grief II in principaal hoger beroep richt [appellant] zich ook tegen de veroordeling tot herstel van het dakterras en beroept zich daarbij op verjaring. [appellant] erkent in de toelichting op deze grief echter dat hij als eigenaar van het dakterras aansprakelijk is voor het herstel van de tot vochtoverlast aanleiding gevende tekortkomingen aan zijn dakterras, en stelt dat hij het dakterras inmiddels heeft hersteld en dus aan zijn verplichtingen ter zake heeft voldaan. [appellant] heeft daarom geen belang meer bij deze grief of bij vernietiging van het vonnis op dit punt. 
         
         
         
           
             dwangsom 
           
         
       
       
         8.7.1. 
         De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderde dwangsom niet nodig was omdat [appellant] onweersproken had gesteld dat hij doende was om zijn dakterras te renoveren. Tussen partijen staat vast dat, voor zover de eigendommen van [appellant] gerepareerd moesten worden, die reparaties inmiddels hebben plaatsgehad. Er is daarom geen sprake van een bestaande of dreigende onrechtmatige toestand met betrekking tot deze eigendommen van [appellant] die (in de toekomst) schade zouden kunnen toebrengen aan eigendommen van [geïntimeerden] Onbetwist heeft [appellant] tijdens het pleidooi gesteld dat het niet meer lekt, maar dat er hooguit nog wat condensvorming is, die geen schade veroorzaakt.  
       
       
         8.7.2. 
         Grief B in incidenteel hoger beroep, gericht tegen de afwijzing van de gevorderde dwangsom, faalt daarom. 
         
         
           
             slot 
           
         
       
       
         8.8.1. 
         De slotsom is dat het vonnis, voor zover in conventie in de hoofdzaak gewezen, zal worden vernietigd, behalve voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om het dakterras te repareren, en het hof de overige vorderingen van [geïntimeerden] alsnog volledig zal afwijzen als in het dictum te melden. [geïntimeerden] zullen, als grotendeels in het ongelijk gesteld, worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie en van het incidenteel hoger beroep. Grief V in principaal hoger beroep slaagt dus eveneens. 
       
       
         8.8.2. 
         Voor zover [appellant] in het petitum van de memorie van grieven heeft gevorderd dat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld in de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten, zal deze vordering worden afgewezen, nu [appellant] de vordering niet heeft toegelicht, noch met enig bewijsmiddel heeft onderbouwd. 
       
       
         8.8.3. 
         In reconventie zal het vonnis worden bekrachtigd, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, en behalve voor zover daarbij het gevorderde verbod van gebruik van de onderdoorgang om goederen te stallen is afgewezen. Het hof ziet hierin en in het hiervoor overwogene aanleiding om de kosten van de eerste aanleg in reconventie en het principaal hoger beroep aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         8.8.4. 
         Beide partijen hebben nog bewijsaanbiedingen gedaan. Voor zover die in dit arrest nog niet nader zijn besproken, passeert het hof deze, omdat datgene wat partijen te bewijzen aanbieden, niet kan leiden tot een ander oordeel.  
         
         
         
       
     
   
   
     
       9 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen op 5 december 2018 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht in de hoofdzaak  in reconventie  gewezen vonnis voor zover daarbij is afgewezen de vordering van [appellant] om [geïntimeerden] te verbieden om zonder uitdrukkelijke toestemming van [appellant] goederen te stallen of te bergen in de onderdoorgang voor zover die onderdoorgang is gebouwd boven grond die aan [appellant] toebehoort,  
       en voor zover [appellant] daarbij in de proceskosten is veroordeeld; 
     
     
     
       bekrachtigt het  in reconventie  gewezen vonnis voor het overige, onder aanvulling van de gronden waarop het berust,  
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen op 5 december 2018 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht in de hoofdzaak  in conventie  gewezen vonnis, behalve voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om het dakterras te repareren, en bekrachtigt het vonnis in zoverre; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verbiedt [geïntimeerden] om zonder uitdrukkelijke toestemming van [appellant] goederen te stallen of te bergen in de onderdoorgang, voor zover die onderdoorgang is gebouwd boven grond die aan [appellant] toebehoort 
     
     
     
       wijst af de vorderingen van [geïntimeerden] ; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 350,- aan salaris advocaat, 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.671,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.C.H. Molin en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer