ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:723

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:723 Parket bij de Hoge Raad , 05-07-2024 / 23/02673

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-07-05

Zaaknummer: 23/02673

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:723

---

Procesrecht. Executiegeschil. Verbeurd verklaarde dwangsommen; schorsing executie?; motiveringsklachten.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 23/02673 
       
         Zitting  5 juli 2024  
       (bij vervroeging) 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       P. Vlas 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [eiser] ,  
       (hierna: [eiser] ) 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [verweerster] ,  
       (hierna: [verweerster] ) 
     
     
     
     
       Deze zaak heeft betrekking op de vraag of [eiser] dwangsommen heeft verbeurd doordat hij heeft gehandeld in strijd met diverse veroordelingen uit eerdere procedures tussen [eiser] en [verweerster] . Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] in totaal € 4.610.000 aan dwangsommen heeft verbeurd en de vordering van [eiser] tot staking van de executie van de dwangsommen tot dat bedrag afgewezen. Daartegen richt [eiser] in cassatie diverse klachten. 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan.  [eiser] en [verweerster] hebben in het verleden een zakelijke en een affectieve relatie met elkaar gehad. Deze banden zijn in 2018 verbroken. Daarna zijn diverse geschillen tussen partijen ontstaan, waarover zij veelvuldig hebben geprocedeerd. De procedures hebben geleid tot uitspraken waarbij aan [eiser] bevelen en verboden zijn opgelegd op straffe van dwangsommen.  
     
     
       1.2 
       In deze procedure zijn vooral van belang het vonnis van 15 december 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (hierna: vonnis I)  en het vonnis van 24 september 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: vonnis II). 
     
     
       1.3 
       Vonnis I heeft betrekking op een geschil tussen partijen over een rapport van Lumen Lawyers, waarin verschillende beschuldigingen worden geuit over [verweerster] . In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter [eiser] , op straffe van dwangsommen, onder meer met onmiddellijke ingang verboden het rapport van Lumen Lawyers (of delen daarvan) te (laten) verspreiden, publiceren, gebruiken, citeren, verveelvoudigen en/of openbaar te maken of aan te bieden (hierna te noemen: het verspreidingsverbod), en bevolen binnen 24 uur na betekening van het vonnis het rapport en alle (eerdere) conceptversies van het rapport van Lumen Lawyers te verwijderen van al zijn gegevensdragers en alle hardcopy versies die hij in bezit of bewaring heeft te vernietigen (hierna te noemen: het verwijderbevel). 
     
     
       1.4 
       Vonnis II heeft betrekking op een geschil tussen partijen over beweringen die [eiser] over [verweerster] heeft gedaan. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter [eiser] , op straffe van dwangsommen, onder meer met onmiddellijke ingang verboden om op enigerlei wijze publiekelijk bepaalde, in het dictum van het vonnis aangeduide, beweringen over [verweerster] te doen (hierna te noemen: het beweringenverbod). 
     
     
       1.5 
       Bij exploot van 1 september 2021 heeft [verweerster] op grond van deze uitspraken € 4.610.000 aan dwangsommen opgeëist. Ten behoeve van de executie van die dwangsommen heeft [verweerster] executoriale beslagen gelegd op aandelen en onroerend goed. 
     
     
       1.6 
       
        [eiser] heeft bij de rechtbank Den Haag een procedure aanhangig gemaakt en daarin, kort gezegd, gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld om de opeising van dwangsommen te staken en gestaakt te houden en alle gelegde beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom. [verweerster] heeft in reconventie gevorderd dat bepaalde dwangsommen die zijn opgelegd in vonnis I en vonnis II worden verhoogd.  
     
     
       1.7 
       Bij vonnis van 25 november 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [eiser] in totaal € 1.960.000 aan dwangsommen heeft verbeurd, en dat voor het incasseren van een groter bedrag aan dwangsommen door [verweerster] voorshands onvoldoende rechtvaardiging bestaat.  De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [eiser] en de vorderingen van [verweerster] ten aanzien van vonnis I afgewezen, en de vorderingen van [verweerster] ten aanzien van vonnis II toegewezen. Inmiddels heeft [verweerster] door middel van executie € 1.960.000 aan dwangsommen geïncasseerd. 
     
     
       1.8 
       Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. [verweerster] heeft geklaagd, voor zover in cassatie van belang, over het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiser] € 1.960.000 aan dwangsommen heeft verbeurd, wat volgens [verweerster] moet zijn € 4.610.000. 
     
     
       1.9 
       Bij arrest van 16 mei 2023 heeft het hof Den Haag het bestreden vonnis vernietigd voor zover de vordering tot staking van de executie was afgewezen tot € 1.960.000, en opnieuw rechtdoende, de vordering tot staking van de executie tot € 4.610.000 afgewezen. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. 
     
     
       1.10 
       
         Daartoe heeft het hof in rov. 6.1-6.3 een aantal uitgangspunten voor de beoordeling geformuleerd: 
         ‘6.1 In dit executiegeschil gaat het in de kern om de vraag of [eiser] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, of de verbeurde dwangsommen door [verweerster] mogen worden geëxecuteerd. 
       
       
     
     
       6.2 
       
         Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel beroep met inachtneming van de volgende uitgangspunten beoordelen: 
         (i) (…). 
         (ii) In een executiegeschil kan aan de orde komen of dwangsommen zijn verbeurd. De executierechter dient in dat geval te beoordelen of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld, waarbij de executierechter nadrukkelijk niet tot taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. 
         (iii) De beantwoording in een executiegeschil van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient (wanneer sprake is van een veroordeling om iets te doen) plaats te vinden door een toetsing van de handelingen die ter uitvoering van het veroordelend vonnis zijn verricht aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. De rechter mag bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren. 
         (iv) Wanneer de veroordeling een algemeen geformuleerd verbod betreft, geldt daarbij op grond van vaste rechtspraak dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden  betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren. 
         (v) (…). 
       
       
     
     
       6.3 
       Het hof zal aan de hand van deze uitgangspunten allereerst nagaan of [eiser] dwangsommen heeft verbeurd. (…).’ 
     
     
       1.11 
       
         Vervolgens heeft het hof beoordeeld of de dwangsommen zijn verbeurd ten aanzien van het in vonnis I opgelegde verspreidingsverbod en verwijderbevel (rov. 7) en het in vonnis II opgelegde beweringenverbod (rov. 8). Daartoe heeft het hof het in vonnis I opgelegde verspreidingsverbod en verwijderbevel weergegeven: 
         ‘7.1 Vonnis I heeft betrekking op het rapport dat is opgesteld door Lumen Lawyers (hierna: het rapport). In vonnis I is onder meer aan [eiser] opgelegd: 
         - een verbod met onmiddellijke ingang om het rapport (of delen daarvan) te (laten) verspreiden, publiceren, gebruiken, citeren, verveelvoudigen en/of openbaar te maken of aan te bieden (r.o. 2.1 van vonnis I, hierna: het verspreidingsverbod); 
         - een gebod om binnen 24 uur na betekening van het vonnis het rapport en alle (concept)versies daarvan te verwijderen van al zijn gegevensdragers en hardcopy’s te vernietigen, met inachtneming van de volgende uitzondering:  
         " Het rapport moet dan ook permanent worden verwijderd en buiten zijn bereik blijven. Daarbij tekent [verweerster] aan dat zij begrijpt wanneer het advocatenkantoor Lumen Lawyers een kopie van het rapport in haar dossier houdt, voor het geval het rapport in de toekomst als rechtmatig zou worden bestempeld. [verweerster] verwacht dat niet, maar zij wil niet [eiser] de kans ontnemen (ook al is deze kans nog zo klein) dat het rapport ooit rechtmatig wordt bevonden. Het is voor nu van belang dat [eiser] niet zelf de beschikking meer heeft over het onrechtmatig rapport .” (r.o. 2.2 van vonnis I, hierna: het verwijderbevel); 
         - een en ander op straffe van “een dwangsom van € 100.000,- voor elke keer en/of elke dag (een gedeelte van een dag telt als een dag) dat hij in strijd handelt met zijn verplichtingen” met een maximum van € 3.000.000,-.  
         Ook is aan [eiser] bevolen rectificaties te versturen op straffe van voormelde dwangsom.’ 
       
     
     
       1.12 
       
         Nadat het hof in rov. 7.2-7.4 het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt heeft weergegeven en de daartegen gerichte grieven van [verweerster] en [eiser] , heeft het hof het volgende overwogen: 
         ‘ Maatstaf beoordeling 
       
       
     
     
       7.5 
       Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] het verwijderbevel en het verspreidingsverbod heeft geschonden, stelt het hof het volgende voorop. Het verwijderbevel is geen algemeen geformuleerd gebod, maar een specifiek gebod, dat immers betrekking heeft op het verwijderen van (alle versies van) een specifiek document. [verweerster] heeft met grief 1 terecht naar voren gebracht dat ten aanzien van dit specifieke gebod niet de ‘strenge’ maatstaf geldt die hiervoor in 6.2 (iv) is genoemd, en dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis (“ Het moet daarbij gaan om handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat die (...) inbreuk maken op de vonnissen .”). Ook het verspreidingsverbod heeft betrekking op één bepaald document (en conceptversies daarvan) en is daarmee specifiek. Het hof zal bij de verdere beoordeling daarom uitgaan van de uitgangspunten die hiervoor in 6.2 (ii) en (iii) zijn geformuleerd. Allereerst zal het hof ingaan op het doel en de strekking van het verwijderbevel en het verspreidingsverbod.  
       
       
         
           Doel en strekking van het verwijderbevel en het verspreidingsverbod 
         
       
       
     
     
       7.6 
       Het verwijderbevel houdt in dat [eiser] , binnen 24 uur na betekening van vonnis I, alle (concept)exemplaren van het rapport op zijn gegevensdragers en alle hardcopy versies verwijdert. In de hiervoor in 7.1 geciteerde uitzondering staat bovendien: “ Het is voor nu van belang dat [eiser] niet zelf de beschikking meer heeft over het onrechtmatig rapport. ” De strekking is dus dat [eiser] geen enkel exemplaar van het rapport meer onder zich mag hebben. Daarom is hem - zonder uitzondering - geboden “ het rapport en alle (eerdere) conceptversies daarvan ” te verwijderen. De strekking van het verspreidingsbevel is, logischerwijs, dat [eiser] het rapport met niemand mag delen. Ten aanzien van het doel van het verwijderbevel en het verspreidingsverbod is in vonnis I overwogen dat voorkomen moet worden dat door het (onrechtmatige) rapport schade wordt toegebracht aan de reputatie van [verweerster] (motivering vonnis I, r.o. 4.9). 
       
     
     
       7.7 
       Art. 6 EVRM noopt niet tot een andere uitleg. In het verwijderverbod staat dat het advocatenkantoor Lumen Lawers (de opsteller van het rapport), een kopie van het rapport in haar dossier mag behouden. Verder staat vast dat [verweerster] ermee heeft ingestemd dat mr. Drijber (de civiele advocaat die [eiser] bijstond in de procedure die is uitgemond in vonnis I) de beschikking heeft over het rapport (zie conclusie van antwoord onder 4.21). [eiser] heeft dus steeds via advocaten toegang gehad tot het rapport en nieuwe advocaten van [eiser] konden het rapport opvragen bij Lumen Lawyers of mr. Tjiam, die hieraan in voorkomende gevallen ook heeft meegewerkt. Het belang van [eiser] om zich in rechte te kunnen verdedigen was en is hiermee voldoende gewaarborgd. Anders dan [eiser] betoogt, brengt het feit dat [verweerster] erin heeft bewilligd dat Lumen Lawyers en andere advocaten de beschikking hadden over het rapport, niet mee dat [eiser] zelf een vrijbrief had om het rapport aan (eventueel door hem in te schakelen) advocaten toe te zenden. Het doel van de veroordeling was nu juist dat het rapport uit zijn directe macht was.’ 
     
     
       1.13 
       Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen (i) dat [eiser] gedurende 27 dagen niet heeft voldaan aan het verwijderbevel en daarmee € 2.700.000 aan dwangsommen heeft verbeurd, en (ii) dat [eiser] het rapport bovendien acht keer aan anderen heeft doorgestuurd en daarmee € 800.000 aan dwangsommen heeft verbeurd. Daarmee is het in vonnis I bepaalde maximum van € 3.000.000 aan dwangsommen ruimschoots bereikt (rov. 7.8-7.12). Volgens het hof leiden de verweren die [eiser] heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel (rov. 7.13).  
     
     
       1.14 
       Ook ten aanzien van het in vonnis II opgenomen beweringenverbod heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een specifiek verbod en dat [eiser] het maximum van € 500.000 aan dwangsommen heeft verbeurd (rov. 8.1-8.11). Het hof heeft zelf vastgesteld dat [eiser] € 3.500.000 aan dwangsommen heeft verbeurd, en dat hij dus in totaal, inclusief € 1.110.000 aan dwangsommen die door de voorzieningenrechter al waren vastgesteld en die in hoger beroep niet of tevergeefs zijn bestreden, een bedrag van € 4.610.000 aan dwangsommen heeft verbeurd (rov. 9.1). Volgens het hof moet de vordering tot staking van de executie (rov. 9.2-9.4) worden afgewezen, evenals de overige vorderingen (rov. 10.1-10.5).  
     
     
       1.15 
       
        [eiser] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door repliek en dupliek. 
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen.  
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel I  is gericht tegen rov. 6.2-6.3, 7.5 en 8.1 van het bestreden arrest en klaagt over de maatstaf die het hof ten aanzien van de vonnissen I en II heeft toegepast bij de beoordeling van de vraag of [eiser] dwangsommen heeft verbeurd. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onjuist zijn, omdat ook voor het specifieke bevel en de specifieke verboden die in deze zaak aan de orde zijn geldt dat de draagwijdte daarvan is beperkt tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat ze, mede gelet op de gronden waarop het gebod en de verboden werden gegeven, inbreuken daarop opleveren, althans dat de draagwijdte van dit gebod en deze verboden beperkt moet worden uitgelegd, aldus het onderdeel. 
     
     
       2.3 
       Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat geen klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat het gebod en de verboden die in deze zaak aan de orde zijn, specifiek zijn en dat evenmin een klacht is gericht tegen de uitleg die het hof aan het gebod en de verboden heeft gegeven.  De klacht is gebaseerd op het uitgangspunt dat in deze zaak sprake is van een bevel en verboden waarvan de bewoordingen ruimte laten voor verschillende interpretaties. Het oordeel van het hof bevat echter geen aanwijzing dat het bevel en de verboden in deze zaak onduidelijk zijn en/of ruimte laten voor verschillende interpretaties. Uit rov. 7.5-7.6 en 8.6 volgt veeleer dat naar het oordeel van het hof inhoud, doel en strekking van het bevel en de verboden duidelijk zijn. Zo heeft het hof in rov. 7.6 ten aanzien van het verwijderbevel geoordeeld dat [eiser]  alle exemplaren  van het rapport moet verwijderen en dat hij  geen enkel exemplaar  van het rapport onder zich mag hebben,  en ten aanzien van het verspreidingsverbod dat [eiser] het rapport  met niemand  mag delen. Ten aanzien van het beweringenverbod heeft het hof in rov. 8.6 geoordeeld dat dit verbod inhoudt dat [eiser] de bedoelde beweringen over [verweerster] niet mag (laten) verspreiden onder een groot publiek. Daarvan is sprake in het geval van een groot aantal e-mails aan een enkele (steeds verschillende) ontvanger of enkele e-mails aan een groot aantal ontvangers tegelijkertijd, en het plaatsen van een bericht op het intranet van een onderneming met duizenden werknemers. 
     
     
       2.4 
       Nu in deze zaak geen sprake is van een geval waarin de bewoordingen van het bevel en de verboden onduidelijk of voor verschillende interpretaties vatbaar zijn, kan in het midden blijven welke beoordelingsmaatstaf in een dergelijk geval geldt. Het onderdeel berust immers op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Overigens merk ik nog op dat deze zaak op een belangrijk punt afwijkt van het geval dat aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 1994 , waarnaar de procesinleiding verwijst. In die zaak was één van de partijen bevolen om bepaalde informatie in de vorm van overzichten te verstrekken aan haar wederpartij. Het hof stelde vast dat de overzichten in de veroordeling in meer algemene termen waren omschreven en overwoog uitdrukkelijk dat de bewoordingen van de veroordeling dus ruimte openlieten voor een verschillende interpretatie van de inhoud van het bevel. Dat is een duidelijk verschil met de huidige zaak. Onderdeel I faalt dus.  
     
     
       2.5 
       
         Onderdeel II  is gericht tegen rov. 7.1 t/m 7.14 van het bestreden arrest. Het onderdeel komt met diverse klachten (genummerd  a t/m m ) op tegen het oordeel van het hof over de dwangsommen die [eiser] ten aanzien van vonnis I heeft verbeurd. 
     
     
       2.6 
       
         Onderdeel II onder a  klaagt dat de weergave van het verwijderbevel in rov. 7.1 onvoldoende begrijpelijk is. Dit bevel verwijst naar een uitzondering als omschreven in randnummer 7.2 onder II van de dagvaarding van [verweerster] in de procedure die heeft geleid tot vonnis I. Het in het bestreden arrest opgenomen citaat uit dat randnummer omvat meer dan slechts een weergave van de uitzondering, en dat meerdere kan niet geacht worden een onderdeel te vormen van het bevel. Het gaat in het bijzonder om de zinnen ‘ Het rapport moet dan ook permanent worden verwijderd en buiten zijn bereik blijven .’ en ‘ Het is voor nu van belang dat [eiser] niet zelf de beschikking meer heeft over het onrechtmatig rapport .’ Voor zover in het oordeel van het hof iets anders besloten ligt, is dit onbegrijpelijk, aldus de klacht. 
     
     
       2.7 
       Het verwijderbevel houdt in dat [eiser] alle (concept)versies van het rapport moet verwijderen. Logisch gevolg van het verwijderen van alle (concept)versies van het rapport is dat het rapport buiten het bereik van [eiser] komt te liggen en dat [eiser] zelf geen beschikking (meer) heeft over het rapport. Aldus ligt in het verwijderbevel zelf, dus los van de in rov. 7.1 geciteerde passage uit de genoemde dagvaarding, reeds besloten dat het rapport buiten het bereik van [eiser] moet blijven en dat [eiser] niet zelf de beschikking (meer) heeft over het rapport. Voor zover het hof heeft aangenomen dat ook de (inhoud van de) in het onderdeel genoemde volzinnen deel uitmaken van het verwijderbevel is dat gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk. De klacht faalt daarom. 
     
     
       2.8 
       
         Onderdeel II onder b  klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 7.6 over het doel en de strekking van het verwijderbevel onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe voert het onderdeel – onder verwijzing naar onderdeel II onder a – in de eerste plaats aan dat het hof het oordeel (enkel) heeft gebaseerd op de overweging dat in de in rov. 7.1 geciteerde uitzondering staat: “ Het is voor nu van belang dat [eiser] niet zelf de beschikking meer heeft over het onrechtmatig rapport ”. In de tweede plaats voert het onderdeel aan dat het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid, maar dat in vonnis I ten aanzien van het verwijderbevel niets is overwogen, ook niet in rov. 4.9 van vonnis I waarnaar het hof verwijst. In de derde plaats klaagt het onderdeel dat de overweging dat [eiser] ‘zonder uitzondering’ is geboden het rapport en alle (eerdere) conceptversies daarvan te verwijderen onbegrijpelijk is, omdat uit rov. 7.1 van het bestreden arrest volgt dat er juist wel een uitzondering is. 
     
     
       2.9 
       Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klachten van onderdeel II onder a faalt het om dezelfde redenen. Voor het overige geldt dat de verwijzing van het hof in rov. 7.1 naar het citaat van de uitzondering geen dragende grond vormt voor zijn oordeel. In rov. 7.6 heeft het hof vastgesteld dat het verwijderbevel inhoudt dat [eiser] binnen 24 uur na betekening van vonnis I alle (concept)exemplaren van het rapport op zijn gegevensdragers en alle hardcopy versies moet verwijderen (eerste volzin). De door het hof aangenomen strekking van het verwijderbevel – dat [eiser] geen enkel exemplaar van het rapport meer onder zich mag hebben (derde volzin) – volgt zonder meer uit de bewoordingen van het bevel zelf. Na weergave van de strekking van het verwijderbevel, maakt het hof wederom een koppeling met de bewoordingen van het verwijderbevel, te weten dat [eiser] – zonder uitzondering – is geboden het rapport en alle (eerdere) conceptversies daarvan te verwijderen (vierde volzin). Het hof heeft zijn oordeel over de strekking van het verwijderbevel dus niet enkel gebaseerd op het citaat van de uitzondering in rov. 7.1, maar in ieder geval ook op de bewoordingen van het verwijderbevel zelf. De motivering aan de hand van de bewoordingen van het verwijderbevel is op zichzelf niet onbegrijpelijk. 
     
     
       2.10 
       
         Ook de uitleg die het hof heeft gegeven aan rov. 4.9 van vonnis I is niet onbegrijpelijk. De voorzieningenrechter heeft overwogen: 
         ‘4.9. (…) Dat maakt niet alleen het gebruik en het verspreiden van het rapport van Lumen Lawyers onrechtmatig, maar ook (de inhoud en de wijze van totstandkoming van) het rapport zelf. De verspreiding van het rapport levert schade op voor de reputatie van [verweerster] . Daarom zijn haar vorderingen in beginsel toewijsbaar.’ 
         Uit de slotzin van deze overweging, in het bijzonder waar wordt overwogen dat de  vorderingen  in beginsel toewijsbaar zijn, volgt dat rov. 4.9 moet worden gezien als motivering van zowel het verwijderbevel als het verspreidingsverbod. Deze rechtsoverweging uit vonnis I moet kennelijk aldus worden begrepen dat het doel van zowel het verwijderbevel als het verspreidingsverbod is om te voorkomen dat [verweerster] in verband met het rapport schade lijdt. Het verspreidingsverbod heeft tot gevolg dat [eiser] het rapport van Lumen Lawyers niet meer aan derden mag verspreiden. Het verwijderbevel heeft tot gevolg dat [eiser] niet meer over het rapport van Lumen Lawyers kan beschikken, en het rapport dus niet meer aan derden  kan  verspreiden. Ook het verwijderbevel draagt aldus bij aan het bereiken van het doel dat schade aan de reputatie van [verweerster] door (de verspreiding van) het rapport wordt voorkomen. Voor zover dit niet uitdrukkelijk in rov. 4.9 van vonnis I is vermeld, ligt het daarin in ieder geval besloten. Anders dan het onderdeel meent, hebben de overwegingen in rov. 4.9 van vonnis I dus mede betrekking op het verwijderbevel.  
       
     
     
       2.11 
       De overweging van het hof dat [eiser] ‘zonder uitzondering’ het rapport en alle (eerdere) conceptversies daarvan moet verwijderen, is niet onbegrijpelijk in het licht van de in rov. 7.1 genoemde uitzondering. Die uitzondering ziet immers niet op het beschikken van [eiser] over het rapport, maar op het feit dat Lumen Lawyers het rapport mag opslaan in haar dossier (waartoe [eiser] zelf geen toegang heeft). 
     
     
       2.12 
       De klachten van onderdeel II onder b falen dus. 
     
     
       2.13 
       
         Onderdeel II onder c  klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 7.6 – dat de strekking van het verspreidingsverbod logischerwijs is dat [eiser] het rapport met niemand mag delen – onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Volgens de klacht ligt in het oordeel besloten dat [eiser] het rapport ook niet als onderdeel van een processtuk (in een lopende procedure tegen [verweerster] ) aan een (eventueel door hem in te schakelen of ingeschakelde) advocaat mag toezenden, maar daarvoor bevat vonnis I geen enkel aanknopingspunt. Verder is het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de overweging in rov. 7.6 dat het doel van het verwijderbevel en verspreidingsverbod is dat voorkomen moet worden dat schade wordt toegebracht aan de reputatie van [verweerster] en is het hof niet ingegaan op bepaalde stellingen van [eiser] . 
     
     
       2.14 
       Uit de processtukken waarnaar het onderdeel verwijst, kan worden afgeleid dat het processtuk waarom het hier gaat, de dagvaarding betreft waarmee de procedure aanhangig is gemaakt die heeft geleid tot vonnis I. Eén van de bijlagen bij de dagvaarding was het rapport. Namens [verweerster] heeft mr. Tjiam de dagvaarding (in een PDF) en de bijbehorende producties, waaronder het rapport (gebundeld, in een andere PDF) per e-mail aan [eiser] toegestuurd. Op dat moment had [eiser] geen advocaat. Concreet gaat het bij dit onderdeel dus om de vraag of [eiser] na vonnis I de dagvaarding met producties (waaronder het rapport) mocht verspreiden aan één of meer advocaten met het oog op een eventueel tegen vonnis I in te stellen hoger beroep, of dat het verspreidingsverbod daaraan in de weg stond. 
     
     
       2.15 
       Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] het rapport na betekening van vonnis I acht keer aan derden heeft toegezonden (rov. 7.10), en dat [eiser] het rapport in ieder geval 27 dagen onafgebroken in zijn bezit heeft gehad (rov. 7.11). [eiser] heeft daarom € 800.000 en € 2.700.000 aan dwangsommen verbeurd, waarmee het maximum van € 3.000.000 aan dwangsommen is bereikt (rov. 7.12). Tegen deze rechtsoverwegingen zijn in cassatie geen klachten gericht. Ook als wordt aangenomen dat het rapport in een aantal gevallen is verzonden aan een eventueel door [eiser] in te schakelen advocaat, kunnen toch drie gevallen worden aangewezen waarin het rapport is verzonden aan een derde die geen advocaat is. [eiser] heeft het rapport immers verzonden aan het functioneel parket en tweemaal aan een bepaalde persoon. Ook als het verspreidingsverbod niet in de weg zou staan aan het delen van het rapport met een advocaat, kan dit er gelet op het voorgaande niet aan afdoen dat [eiser] het maximum van € 3.000.000 aan dwangsommen heeft verbeurd. Ook faalt het onderdeel bij gebrek aan belang, omdat [eiser] gelet op het verwijderbevel het rapport niet meer in zijn bezit mocht hebben, zodat hij niet in staat was om het rapport met derden te delen, ook niet met (eventueel door hem in te schakelen) advocaten.  
     
     
       2.16 
       De klachten van  onderdeel II onder d t/m f  zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.7, waarin het hof heeft geoordeeld dat art. 6 EVRM niet noopt tot een andere uitleg van het verwijderbevel.  
     
     
       2.17 
       
         Onderdeel II onder d  klaagt dat in het oordeel besloten ligt dat een gebod aan een procespartij tot verwijdering/vernietiging van (een deel van) een processtuk (in een lopende procedure) niet in strijd is met art. 6 EVRM en het recht op een eerlijk proces. Volgens het onderdeel moet een procespartij zelf vrijelijk over de volledige processtukken kunnen beschikken en doet hieraan niet af dat de (eventuele) advocaat die de procespartij bijstaat in de desbetreffende procedure wel over het (volledige) betreffende processtuk kan beschikken, in ieder geval niet als deze advocaat hiervoor afhankelijk is van andere advocaten of van de advocaat van de wederpartij.  
     
     
       2.18 
       
         Onderdeel II onder e  klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiser] (i) dat hij vrijelijk moet kunnen beschikken over processtukken, zeker wanneer dit processtuk van de wederpartij is en het hem rechtstreeks is toegezonden, en (ii) dat het gebieden van een procespartij om (delen van) een processtuk te verwijderen niet zonder enige motivering en/of grondige belangenafweging kan plaatsvinden.  
     
     
       2.19 
       
         Onderdeel II onder f  klaagt dat het oordeel onjuist is, omdat daarin besloten ligt dat een verbod aan [eiser] om het rapport als onderdeel van een processtuk (in een lopende procedure) aan (eventueel door hem in te schakelen) advocaten toe te zenden, niet in strijd is met art. 6 EVRM en het recht op een eerlijk proces. Daaraan doet niet af dat (nieuwe) advocaten van [eiser] het rapport konden opvragen bij Lumen Lawyers of de advocaat van [verweerster] . 
     
     
       2.20 
       
         Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Ik stel daarbij het volgende voorop. Op grond van art. 6 lid 1 EVRM heeft iedere partij in een civiele procedure recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak ( fair hearing ). Volgens vaste rechtspraak van het EHRM omvat het recht op een eerlijke behandeling verschillende elementen. Zie de uitspraak van het EHRM in de zaak  Súsanna Rós Westlund/IJsland : 
         ‘The task of the European Court under the Convention is to ascertain whether the proceedings in issue, considered as a whole (…), were fair as required by Article 6 § 1 (…). It points out that one of the requirements of a “fair hearing” is “equality of arms”, which implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his or her case under conditions that do not place him or her at a substantial disadvantage vis-à-vis his or her opponent (…). A further element of a fair hearing within the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have the opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court’s decision (…). Moreover, the procedure must be such as to allow the proper participation of the parties to the proceedings (…).’ 
         En meer recent de uitspraak  Regner/Tsjechische Republiek : 
         ‘The Court reiterates that the adversarial principle and the principle of equality of arms, which are closely linked, are fundamental components of the concept of a “fair hearing” within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention. They require a “fair balance” between the parties: each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent or opponents.’ 
       
     
     
       2.21 
       Uit art. 6 lid 1 EVRM volgt dus onder meer dat iedere partij in een civiele procedure het recht heeft op een redelijke gelegenheid om haar zaak aan de rechter voor te leggen onder zodanige omstandigheden dat zij niet substantieel benadeeld wordt ten opzichte van haar wederpartij ( equality of arms ), en gelegenheid moet krijgen tot kennisneming van en uitlating over alles wat het oordeel van de rechter kan beïnvloeden ( adversarial proceedings ). Aangenomen wordt dat beide beginselen ook een onderdeel vormen van het in art. 19 Rv gecodificeerde recht op hoor en wederhoor. 
     
     
       2.22 
       Per individuele zaak moet worden beoordeeld of deze eerlijk is geweest, waarbij het beeld van de procedure als geheel doorslaggevend is. Het komt dus steeds aan op de concrete feiten en omstandigheden van het geval. 
     
     
       2.23 
       In de zaak die in cassatie aan de orde is, speelt het rapport als zodanig geen rol. Het oordeel van het hof dat het in vonnis I opgenomen verwijderbevel mede ziet op de (digitale) exemplaren van het rapport die onderdeel uitmaken van processtukken die mr. Tjiam aan [eiser] heeft toegezonden in het kader van de procedure die heeft geleid tot vonnis I, zou echter kunnen leiden tot een schending van art. 6 EVRM in het hoger beroep tegen vonnis I en/of in een andere procedure waarin het rapport een rol kan spelen, omdat [eiser] niet vrijelijk over het rapport (als onderdeel van of productie bij een processtuk in die andere procedure) zou kunnen beschikken. In het geval dat nu of in de toekomst een procedure aanhangig is waarin het rapport een rol speelt, zal [eiser] in de desbetreffende procedure kunnen aanvoeren dat de onmogelijkheid om over het rapport te beschikken, mede gelet op de overige omstandigheden in die procedure, een schending van art. 6 EVRM inhoudt. Dit brengt met zich dat de onderdelen alleen kunnen slagen als de onmogelijkheid van [eiser] om over het rapport te beschikken steeds en zonder meer – ongeacht de omstandigheden van de specifieke zaak – een schending van art. 6 EVRM oplevert. Immers, in beginsel moet in iedere individuele zaak beoordeeld worden of de procedure eerlijk is. 
     
     
       2.24 
       Anders dan de onderdelen kennelijk tot uitgangspunt nemen, volgt uit art. 6 EVRM en de daarin vervatte beginselen van  equality of arms  en  adversarial proceedings , niet dat een partij steeds zelf vrijelijk moet kunnen beschikken over alle (onderdelen van) processtukken, en/of dat hij dat rapport zelf aan zijn advocaat moet kunnen toezenden. Het enkele feit dat [eiser] zelf niet over het rapport kan beschikken, maakt niet (zonder meer) dat [eiser] geen redelijke gelegenheid heeft om zijn zaak aan de rechter voor te leggen, en maakt evenmin dat [eiser] onvoldoende gelegenheid heeft tot kennisneming van en uitlating over alles wat het oordeel van de rechter kan beïnvloeden. [eiser] kan het rapport immers via een advocaat raadplegen en zich daarover in voorkomende gevallen (al dan niet bij monde van een advocaat) in een procedure uitlaten. Het oordeel van het hof dat dit – in het algemeen – geen inbreuk op art. 6 lid 1 EVRM oplevert, is daarom niet onjuist of onbegrijpelijk.  
     
     
       2.25 
       Mogelijk brengen de individuele omstandigheden van een concrete procedure iets anders mee, maar dat zal dan, zoals gezegd, in  die  procedure moeten worden beoordeeld. Het voorgaande wordt niet anders door het feit dat het hier gaat om een rapport dat onderdeel uitmaakt van een processtuk dat mr. Tjiam namens [verweerster] (die vernietiging van het rapport vorderde) aan [eiser] heeft toegezonden. Ook die omstandigheid doet er immers niet aan af dat [eiser] – via een advocaat – kennis kan nemen van het rapport en dat hij zich in een eventuele procedure over dat rapport kan uitlaten en/of zijn zaak aan de rechter kan voorleggen. Evenmin doet aan het voorgaande af dat eventuele nieuwe advocaten van [eiser] voor het beschikken over het rapport afhankelijk zijn van andere advocaten, omdat redelijkerwijs niet valt in te zien dat zich in dat verband moeilijkheden zullen voordoen. De onderdelen bevatten daarvoor geen aanwijzingen. De situatie dat nieuwe advocaten van [eiser] voor het beschikken over het rapport afhankelijk zijn van mr. Tjiam doet zich hier niet voor, omdat ook Lumen Lawyers (de advocaat van [eiser] die het rapport heeft opgesteld) en de toenmalige advocaat die [eiser] bijstond in de procedure die heeft geleid tot vonnis I over het rapport beschikken. Eventuele opvolgende advocaten van [eiser] kunnen het rapport dus ook daar opvragen. 
     
     
       2.26 
       Ook de motiveringsklachten van de onderdelen slagen niet, omdat in rov. 7.7 een voldoende duidelijke verwerping van de in de onderdelen bedoelde stellingen besloten ligt. De overweging van het hof dat voldoende is dat [eiser] via zijn advocaten toegang had tot het rapport, strekt tot verwerping van de stelling van [eiser] dat hij vrijelijk over het rapport moet kunnen beschikken.  De stelling van [eiser] dat geen sprake is van een voldoende motivering en dat een grondige belangenafweging ontbreekt,  gaat uit van de gedachte dat het verwijderbevel een schending van art. 6 EVRM oplevert. Het hof heeft echter geoordeeld dat van een schending van art. 6 EVRM geen sprake is. Daarmee ontvalt de grond aan deze stelling. Een nadere motivering is niet vereist. 
     
     
       2.27 
       De klachten van onderdeel II onder d t/m f falen dus.  
     
     
       2.28 
       
         Onderdelen II onder g en h  klagen over de laatste twee volzinnen van rov. 7.7. De klachten bouwen voort op onderdeel II onder c en b, en behoeven geen bespreking. Zij delen het lot van die onderdelen. 
     
     
       2.29 
       
         Onderdeel II onder i  klaagt over het oordeel van het hof in rov. 7.13, eerste gedachtestreepje, namelijk dat het verwijderbevel ook geldt in de situatie dat het rapport deel uitmaakt van een processtuk en dat [eiser] het rapport in geen enkele situatie mocht behouden, dus ook niet in die situatie. Het onderdeel verwijst naar onderdeel II onder b. Verder klaagt het onderdeel dat vonnis I voor dit oordeel van het hof geen enkel aanknopingspunt biedt, en dat dit ook in de procedure die tot vonnis I heeft geleid niet aan de orde is gekomen. [eiser] heeft aangevoerd dat het gebieden van een wederpartij om over te gaan tot verwijdering van (delen) van een processtuk niet iets is dat licht dient te worden opgevat, dat dit zeker niet zonder enige motivering en/of grondige belangenafweging kan worden beslist, en dat dit een ernstige schending van art. 6 EVRM is. Het hof heeft niet op deze stellingen van [eiser] gerespondeerd, aldus het onderdeel.  
     
     
       2.30 
       
         Voor zover de klachten voortbouwen op onderdeel II onder b falen zij in het verlengde daarvan. Wat betreft de klacht dat vonnis I geen enkel aanknopingspunt biedt voor de uitleg dat het verwijderbevel ook geldt als het rapport onderdeel vormt van een processtuk, kan aan het onderdeel worden toegegeven dat in vonnis I niet uitdrukkelijk wordt ingegaan op het geval waarin het rapport onderdeel uitmaakt van (producties bij) een processtuk in een lopende procedure. Daar staat tegenover dat het verwijderbevel inhoudt dat [eiser] alle exemplaren van (concepten van) het rapport moet verwijderen, en dat uit vonnis I geen enkele aanwijzing voor een beperking van het verwijderbevel blijkt. Ook het doel en de strekking van het verwijderbevel vormen een duidelijke aanwijzing dat daadwerkelijk alle exemplaren van het rapport moeten worden verwijderd. Vergelijk rov. 7.13, derde gedachtestreepje:  
         ‘Het niet-verwijderen van 25 e-mails met het rapport (op het totaal van 591 e-mails) kan niet worden aangemerkt als een beperkte overtreding van het verwijderbevel (…). [eiser] mag nu juist geen enkel rapport onder zich houden  omdat hij met één rapport al schade kan aanrichten aan de reputatie van [verweerster] .’ (mijn onderstreping, A-G) 
       
     
     
       2.31 
       Het oordeel van het hof dat ook het rapport (als onderdeel van, of productie bij, een processtuk) onder de reikwijdte van het verwijderbevel valt, is daarom niet onbegrijpelijk. De overige klachten falen om de redenen genoemd bij de bespreking van onderdelen II onder d t/m f. 
     
     
       2.32 
       
         Onderdelen II onder j, k, l en m  klagen over rov. 7.13, derde, vierde, zevende en negende gedachtestreepje. Deze onderdelen bouwen voort op de onderdelen II onder b, c en i en delen het lot daarvan. 
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Zie het in cassatie bestreden arrest van het Hof Den Haag 16 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:847, rov. 3.1-3.2. 
   
   
      	Rb. Overijssel 15 december 2020, zaaknummer / rolnummer C/08/258754 / KG ZA 20-292 (vonnis zonder motivering, niet gepubliceerd), rov. 2.1-2.2 en 2.8, en de motivering van dit vonnis van 23 december 2020 (motivering gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2020:4278). 
   
   
      	Zie Rb. Amsterdam 24 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7000, rov. 5.1-5.2. 
   
   
      	Voor de volledigheid merk ik op dat het Hof Amsterdam op 9 april 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:862, uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep tegen vonnis II. Het hof heeft vonnis II vernietigd en ten aanzien van [eiser] alleen de bewoordingen van een van de verboden aangepast, maar niet ten aanzien van het verbod dat thans in cassatie een rol speelt. Het hof heeft het maximum van de dwangsom verhoogd en de veroordeling voor het overige in stand gelaten. 
   
   
      	Zie Rb. Den Haag 25 november 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12952, rov. 4.28. 
   
   
      	Zie Hof Den Haag 16 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:847, rov. 4.4. 
   
   
      	Zie nr. 2 van de schriftelijke repliek zijdens [eiser] . 
   
   
      	Zie ook rov. 7.13, eerste, tweede, derde en zevende gedachtestreepje. 
   
   
      	HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367, NJ 1994/652, m.nt. H.E. Ras. 
   
   
      	Zie o.m. spreekaantekeningen van mr. Ariëns voor de mondelinge behandeling in hoger beroep van 21 maart 2023, nrs. 5 en 9, waarnaar de procesinleiding in voetnoten 12 en 13 verwijst. Zie ook de weergave van het procesverloop en de vaststaande feiten in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] (par. 2). 
   
   
      	EHRM 6 december 2007, nr. 42628/04 ( Súsanna Rós Westlund/IJsland ), § 33 met verwijzingen naar eerdere rechtspraak van het EHRM.  
   
   
      	EHRM 19 september 2017, nr. 35289/11 ( Regner/Tsjechische Republiek ), § 146 e.v. In recente rechtspraak van het EHRM wordt voor een weergave van beide genoemde beginselen naar deze uitspraak verwezen, zie bijvoorbeeld EHRM 13 juni 2023, nr. 13863/19 ( UAB/Republiek Litouwen ), § 60.  
   
   
      	Zie bijv. G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2019, p. 70-71 en W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter, in: Preadviezen 2015 voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2015, p. 310. 
   
   
      	P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, p. 99 en Asser Procesrecht/Giesen 1 2015, nr. 299 onder verwijzing naar EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994/534, m.nt. H.J. Snijders en E.J. Dommering ( Dombo/Nederland ), § 31 t.a.v.  equality of arms,  en nr. 304 onder verwijzing naar EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278, m.nt. H.J. Snijders ( Mantovanelli/Franse Republiek ), § 33 t.a.v.  adversarial proceedings . Zie ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:140) vóór HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1166, RvdW 2016/707, onder 2.8. 
   
   
      	Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nr. 53. 
   
   
      	Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nr. 55 (eerste alinea).