ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:5209

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:5209 Rechtbank Amsterdam , 12-06-2013 / C/13/523754 / HA ZA 12-990

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-06-12

Zaaknummer: C/13/523754 / HA ZA 12-990

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:5209

---

Bankgarantie: aan de vereisten voor een geldige afroep is niet voldaan. De bank heeft niet aan haar waarschuwings- en inlichtingenplicht jegens begunstigde voldaan. De bank heeft in haar communicatie met de begunstigde onvoldoende benadrukt dat haast was geboden bij het verstrekken van de nog ontbrekende gegevens op straffe van verval van het recht de garantie in te roepen. Eigen schuld aan de zijde van de begunstigde, zij had bij een juiste lezing van de bankgarantie ook kunnen weten dat alle documenten die voor de afroep aan de bank moesten worden verstrekt voor de daarin genoemde vervaldatum moesten zijn ontvangen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/523754 / HA ZA 12-990 
     
     
     
       
         Vonnis van 12 juni 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap naar buitenlands recht 
       
         DEUTSCHE CELL GMBH , 
       gevestigd te Freiberg/Sachsen, Duitsland, 
       eiseres, 
       advocaat mr. C. van de Meent, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         ING BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Deutsche Cell en ING genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit:  
         - de dagvaarding van 16 juli 2012 met producties, 
         - de conclusie van antwoord met producties, 
         - het vonnis van 28 november 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast, 
         - het proces-verbaal van comparitie van 14 maart 2013 en de daarin genoemde stukken. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Op 4 april 2013 heeft ING een fax aan de rechtbank gestuurd, waarin wordt verzocht het proces-verbaal van comparitie aan te vullen. Nu hetgeen ING daartoe aanvoert ofwel reeds – zakelijk samengevat – in het proces-verbaal staat dan wel in de conclusie van antwoord van ING is verwoord, wordt aan dat verzoek niet voldaan.  
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       In oktober 2011 heeft Deutsche Cell met [naam 1] Solar Technology GmbH (hierna: [naam 1]) een koopovereenkomst gesloten ter zake van zonnecellen. Ter verzekering van de nakoming van haar betalingsverplichting onder deze overeenkomst heeft [naam 1] op verzoek van Deutsche Cell op 17 oktober 2011 door ING een bankgarantie ten bedrage van € 1.300.000 laten stellen. Deze bankgarantie luidt, voor zover van belang: 
       
       
         	“THE UNDERSIGNED: 
       
       
       
         ING BANK N.V. (…) 
       
       
       
         TAKING INTO CONSIDERATION: 
       
       
       
         That between deutsche cell gmbh (…) hereinafter called the ‘the sellers’ and [naam 1] Solar technology gmbh (…) hereinafter called ‘the buyers’ a contract has been concluded for solar cells, 
       
       
       
         That the sellers require from the buyers a bank guarantee as a security for the due fulfilment of their financial obligations in this respect, 
       
       
       
         DECLARES: 
       
       
       
         hereby to guarantee irrevocably up to a maximum amount of EUR 1.300.000,00 (…) the due fulfilment by the buyers of their financial obligations in this regard and consequently undertakes to pay to the sellers on their first written demand, all sums the sellers declare the buyers are due to them in this respect, such with due observance of the above-mentioned maximum amount and accompanied by a copy of a registered letter, of which the date has already passed at least 14 days, addressed to the buyers and in which sellers announce its intention to invoke this security. 
         This guarantee will remain valid up to and including 1 march 2012. claims, if any, must have been received by the undersigned on that date 1 march 2012 at the latest. (…)” 
       
       
     
     
       2.2. 
       In een brief gedateerd 10 februari 2012 gericht aan [naam 1] en ondertekend namens Deutsche Cell staat, voor zover relevant:  
       
       
         “We hereby inform you that we invoke the security of bankguaranty K650665 about 1.300.000 EUR by your ING Bank N.V. according to letter dd 17/10/2011. Because of failure to comply the due date for payment of the following invoices we are forced to invoke the security: 
       
       
       
         	Invoice CRG110359	total amount:	790.912,08 EUR 
         	Invoice CRG110361	total amount:	390.186,72 EUR 
         	Invoice CRG110366	total amount:	749.400,12 EUR” 
       
       
     
     
       2.3. 
       Op 10 februari 2012 heeft Deutsche Cell een brief aan ING gestuurd, waarin, onder meer, staat: 
       
       
       
       
         “We refer to the bank guarantee K650665 with our customer [naam 1] (…). 
       
       
       
       
         Because of failure to comply the due date for payment of the following invoices we are forced to invoke the bank guarantee: 
       
       
       
         	Invoice CRG110359	total amount:	790.912,08 EUR 
         	Invoice CRG110361	total amount:	390.186,72 EUR 
         	Invoice CRG110366	total amount:	749.400,12 EUR 
       
       
       
         The invoices and delivery notes are attached. 
       
       
       
         We hereby invoke the security of bank guaranty K650665 about 1.300.000 EUR by ING Bank N.V.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       
        [naam 1] heeft op 13 februari 2012 voor ontvangst van een aangetekende brief van Deutsche Cell getekend. 
       
     
     
       2.5. 
       ING heeft de onder 2.3 genoemde brief op 17 februari 2012 ontvangen en deze ontvangst bij brief van 21 februari 2012 bevestigd. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 22 februari 2012 stuurt ING per gewone post een brief aan Deutsche Cell waarin, onder meer, staat: 
       
       
         “We refer to (…) the claim under the above-mentioned bank guarantee. 
       
       
       
         In the bank guarantee is literally mentioned: 
       
       
       
         “ING Bank N.V. (…) declares (…) and consequently undertakes to pay to the sellers on their first written demand, all sums the sellers declare the buyers are due to them in this respect, (..) and accompanied by a copy of a registered letter, of which the date has already passed at least 14 days, adressed to the buyers and in which sellers announce its intention to invoke this security.” 
       
       
       
         Could you please send us a copy of the above-mentioned letter to complete your claim request? 
       
       
       
         As soon as we have received this letter we will conclude your claim request.”  
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 29 februari 2012 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen ING en Deutsche Cell. Naar aanleiding van dat telefoongesprek is de brief van 22 februari 2012 op 29 februari 2012 in de middag per fax door ING aan Deutsche Cell verstuurd. Vervolgens heeft Deutsche Cell op dezelfde dag per gewone post een brief aan ING gestuurd waarin staat: 
       
       
         “We refer to your letter subject: Claim dated February 22nd, 2012 where you mentioned to receive a copy of our letter sent to our customer with notice to invoke the security. 
         Please see attached the copy of registered letter, addressed at [naam 1] Solar Technology dated February 10th, 2012. 
         All the requested documents are available now. We ask you to transfer the total amount of 1,300,000 EUR on our bank account.” 
       
       
       
         Deze brief is door ING voorzien van een stempel met “ingekomen bank – 6 maart 2012 – bankgarantiezaken”. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 7 maart 2012 bericht ING aan Deutsche Cell, onder meer: 
       
       
         “Unfortunately the claim is not in accordance with the conditions as specified in our bank guarantee. We have received your copy of the registered letter to buyers to make your claim legitimate on 6 March 2012. In conformity with the conditions of the bank guarantee claims had to be received by ING Bank N.V. on 1 march 2012 at the latest.”  
       
       
     
     
       2.9. 
       Per fax van 12 maart 2012 heeft Deutsche Cell ING bericht dat – samengevat weergegeven – zij reeds bij brief van 10 februari 2012 heeft geclaimd onder de bankgarantie en dat de aangetekende brief aan [naam 1] die zij op 29 februari 2012 aan ING stuurde slechts ter aanvulling van die tijdige claim heeft te gelden. Deutsche Cell heeft ING verzocht alsnog onder de bankgarantie uit te keren. 
       
     
     
       2.10. 
       ING heeft dit verzoek bij brief van 16 maart 2012 van de hand gewezen omdat – kort gezegd – volgens haar geen sprake is van een juist en tijdig beroep op de bankgarantie.  
       
     
     
       2.11. 
       
        [naam 1] is failliet verklaard. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Deutsche Cell vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ING veroordeelt tot betaling van: 
       
       - een hoofdsom van € 1.300.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2012, althans de dag van uitbrengen van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
       - buitengerechtelijke kosten van € 6.422,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van uitbrengen van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; 
       - de kosten van de procedure binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf meerbedoelde termijn voor voldoening, almede de nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Deutsche Cell voert hiertoe aan dat zij heeft voldaan aan de voorwaarden van de bankgarantie en dat ING daaronder dus moet uitbetalen. Indien de rechtbank daarover anders zou oordelen, geldt dat ING niet heeft voldaan aan haar mededelings- en waarschuwingsplicht jegens Deutsche Cell, omdat ING haar niet onverwijld op de hoogte heeft gesteld van het gebrek dat aan haar claim kleefde. ING heeft gedraald met haar reactie en deze vervolgens alleen per gewone post naar Duitsland gestuurd. Gelet op deze omstandigheden is het bovendien in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat ING een beroep zou toekomen op het ontbreken van strikte conformiteit, nu zij door haar handelwijze de indruk heeft gewekt dat de situatie niet nijpend was en zij in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door Deutsche Cell niet op het risico van de naderende vervaltermijn te wijzen. Dit heeft tot gevolg dat ING alsnog dient uit te betalen onder de garantie, althans de schade die Deutsche Cell door haar handelen heeft geleden dient te vergoeden. De schade is gelijk aan het bedrag dat Deutsche Cell niet onder de bankgarantie heeft kunnen claimen, aldus Deutsche Cell.  
       
     
     
       3.3. 
       ING voert ter verweer aan dat van strikte conformiteit met de voorwaarden van de bankgarantie geen sprake is en dat zij dus niet gehouden is tot enige uitkering aan Deutsche Cell. ING valt bovendien geen verwijt te maken omtrent haar communicatie over de claim onder de bankgarantie. Zelfs als ING wel gehouden zou zijn geweest om Deutsche Cell eerder op de ontbrekende aangetekende brief aan [naam 1] te wijzen, dan had Deutsche Cell dat gebrek niet meer kunnen herstellen. De brief van 10 februari 2012 aan [naam 1] voldeed namelijk niet aan de eisen van de bankgarantie en dus moest een nieuwe brief worden gestuurd. Omdat die brief 14 dagen oud moest zijn, zou dat niet meer lukken voor de afloop van de vervaltermijn van 1 maart 2012. Voor zover geoordeeld zou worden dat ING aansprakelijk is voor de door Deutsche Cell gestelde schade, dient een deel van die schade voor rekening te blijven van Deutsche Cell omdat sprake is van eigen schuld, aldus ING.  
       
     
     
       3.4. 
       De stellingen van partijen worden hierna voor zover relevant nader weergegeven. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Is aan de voorwaarden voor een geldige afroep van de bankgarantie voldaan? 
     
     
       4.1. 
       De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de brief van Deutsche Cell waarin zij aanspraak maakt op uitbetaling onder de garantie door ING op 17 februari 2012 is ontvangen en dat ING op 6 maart 2012 een kopie heeft ontvangen van de in dit kader door Deutsche Cell aan [naam 1] gerichte brief van 10 februari 2012. De vraag of hiermee aan de voorwaarden voor een geldige afroep van de garantie is voldaan, is een kwestie van uitleg van die garantie. De  Uniform Rules for Demand Guarantees  spelen, anders dan ING heeft betoogd, bij deze uitleg geen rol, nu tussen partijen niet in geschil is dat deze voorwaarden niet zijn overeengekomen en gesteld noch gebleken is dat Deutsche Cell op de hoogte was van deze bepalingen die volgens ING immers als richtlijnen voor banken hebben te gelden.  
       
     
     
       4.2. 
       Gelet op de functie die een bankgarantie in het economisch verkeer vervult en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld, in het oog moet houden, is de rechtbank met ING van oordeel dat doorslaggevende betekenis dient toe te komen aan de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de bankgarantie. De taalkundige betekenis van de bewoordingen van de bankgarantie is duidelijk en leidt tot de conclusie dat in ieder geval aan drie eisen voldaan moet zijn voordat ING tot betaling onder de bankgarantie dient over te gaan, namelijk (1) een schriftelijk verzoek van Deutsche Cell aan ING om tot betaling onder de garantie over te gaan (2) een kopie van een aangetekende brief van Deutsche Cell aan [naam 1] die minstens veertien dagen oud is en waarin de afroep onder de garantie wordt aangekondigd en (3) alle stukken moeten ING uiterlijk op 1 maart 2012 hebben bereikt. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Nu vaststaat dat de brief die Deutsche Cell aan [naam 1] heeft gericht ING pas op 6 maart 2012 heeft bereikt en dus niet aan de (strikte toepassing van de) laatste voorwaarde is voldaan, is reeds daarom van een geldige afroep geen sprake.  
         
           Heeft ING aan haar mededelings- en waarschuwingsplicht voldaan? 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank stelt voorop dat in het algemeen moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling dient te doen en daarbij dient aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie overeengekomen termijn is verstreken (Hoge Raad 9 juni 1995, LJN: ZC1749).  
       
     
     
       4.5. 
       Met Deutsche Cell is de rechtbank van oordeel dat ING niet aan deze mededelings- en waarschuwingsplicht heeft voldaan. Voor dit oordeel is van belang dat ING de brief van 22 februari 2012 – waarin om de ontbrekende aangetekende brief aan [naam 1] wordt gevraagd – per gewone post heeft verstuurd, terwijl de termijn voor de afroep van de garantie acht dagen later zou verlopen, Deutsche Cell in Duitsland is gevestigd en ING met de afroep van de garantie inmiddels had ervaren dat dergelijke post er zeven dagen over kan doen. ING diende er rekening mee te houden dat Deutsche Cell wel reeds in het bezit was van de in de bankgarantie bedoelde brief aan [naam 1] en dat het gebrek dus nog zou kunnen worden hersteld, waar ING blijkens haar verklaring ter zitting destijds ook vanuit is gegaan. Het had dan ook op de weg van ING gelegen om de brief van 22 februari 2012 per fax of per e-mail vooruit te sturen of op die datum telefonisch contact op te nemen met Deutsche Cell om haar van het gebrek op de hoogte te stellen. Door dit na te laten is ING tekortgeschoten jegens Deutsche Cell in de op haar rustende mededelingsplicht.  
       
     
     
       4.6. 
       
         Voorts kan ING ten aanzien van de inhoud van de brief van 22 februari 2012 naar het oordeel van de rechtbank verweten worden dat zij daarin de suggestie wekt dat de ontvangst van de aangetekende brief van Deutsche Cell aan [naam 1] door ING voldoende is om gevolg te geven aan de afroep onder de bankgarantie, terwijl ING daarin in niet mis te verstane bewoordingen had moeten mededelen dat die brief ING uiterlijk op 1 maart 2012 diende te bereiken omdat anders van een geldige afroep geen sprake was. Dit klemt te meer nu er sprake is van een kennisachterstand van Deutsche Cell ten opzichte van ING als professionele partij ter zake van de bankgarantiepraktijk. Anders dan ING heeft betoogd kan niet worden geoordeeld dat Deutsche Cell op het gebied van bankgaranties als een professionele partij moet worden gekwalificeerd, nu onweersproken is gebleven dat Deutsche Cell weliswaar eerder een bankgarantie had doen stellen maar nog nooit eerder in de situatie was geweest dat zij een bankgarantie moest inroepen. Daarnaast had Deutsche Cell – in tegenstelling tot ING – als buitenlandse partij te maken met voor haar vreemd recht. De stelling van ING dat er een juridisch deskundige aan de zijde van Deutsche Cell in deze zaak meekeek, baat ING in dit opzicht niet. ING baseert haar stelling op een e-mail van 14 februari 2012 van Deutsche Cell aan [naam 1], waarin Deutsche Cell schrijft dat zij vanwege het uitblijven van betaling haar advocaten zal inschakelen. Uit die e-mail kan echter niet worden afgeleid dat Deutsche Cell bij het tot stand komen of het inroepen van de bankgarantie juridische bijstand had, hetgeen ook door Deutsche Cell is ontkend. Bovendien heeft ING ter zitting verklaard dat haar destijds (in de periode van half februari tot en met 1 maart 2012) niet is gebleken van eventuele juridische bijstand aan de zijde van Deutsche Cell, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van een verlichting van de mededelings- en waarschuwingsplicht van ING als bank jegens Deutsche Cell als niet-professionele partij.  
         Gelet op deze omstandigheden had het op de weg van ING gelegen om in de brief van 22 februari 2012 te benadrukken dat haast was geboden bij het verstrekken van de nog ontbrekende gegevens op straffe van verval van het recht de garantie in te roepen. Door dit na te laten heeft ING niet voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht. 
       
       
       
         
           Causaliteit, schade en eigen schuld 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Voornoemd tekortschieten door ING leidt tot de conclusie dat zij in beginsel gehouden is de daardoor veroorzaakte schade aan Deutsche Cell te vergoeden.  
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank begrijpt ING zo dat zij betwist dat tussen haar tekortkoming en de door Deutsche Cell gevorderde schade het vereiste causaal verband bestaat. ING voert hiertoe aan dat ook als zij Deutsche Cell wel direct op 22 februari 2012 had laten weten dat de aangetekende brief aan [naam 1] ontbrak en uiterlijk op 1 maart 2012 door ING moest zijn ontvangen op straffe van verval van de bankgarantie, Deutsche Cell niet in staat was geweest om dit gebrek te herstellen en van een geldige afroep ook dan geen sprake zou zijn geweest. ING betoogt dat – kort gezegd – de brief van 10 februari 2012 niet aan de daaraan gestelde eisen voldeed en er geen tijd meer was om voor de vervaldatum een brief te produceren die wel aan die eisen zou voldoen. Dit verweer slaagt niet, zoals hierna wordt toegelicht.  
       
     
     
       4.9. 
       Vast staat dat de in 2.2 genoemde brief op 10 februari 2012 aangetekend aan [naam 1] is verstuurd, nu ING dit in het licht van de door Deutsche Cell in het geding gebrachte verzendbewijzen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het enkele feit dat de door [naam 1] getekende ontvangstbevestiging niet vermeldt welke brief van Deutsche Cell zij in ontvangst heeft genomen is daartoe niet voldoende. In dat verband had het op de weg van ING, die naar eigen zeggen contact heeft gehad met [naam 1] in het kader van deze procedure, gelegen om ten minste toe te lichten welke andere aangetekende brieven in die periode door Deutsche Cell aan [naam 1] zijn verstuurd. Bij gebreke van deze nadere onderbouwing, houdt de rechtbank het ervoor dat de ontvangstbevestiging betrekking heeft op de brief van 10 februari 2012 van Deutsche Cell aan [naam 1] met de hiervoor in 2.2 vermelde inhoud.  
       
     
     
       4.10. 
       De omstandigheid dat de aangetekende brief aan [naam 1] op 17 februari 2012 (de datum van ontvangst van de claim door ING) en op 22 februari 2012 (de datum van verzending van de in 2.6 bedoelde brief door ING) nog geen veertien dagen oud was, betekent niet dat het gebrek niet meer kon worden hersteld. Het kan in het midden blijven of aan de voorwaarden van de bankgarantie alleen is voldaan indien de aangetekende brief aan [naam 1] op het moment van indiening van de claim al veertien dagen oud is, zoals ING heeft gesteld. Ook als ING wordt gevolgd in dit betoog, had het op haar weg gelegen de aangetekende brief met spoed bij Deutsche Cell op te vragen en om na ontvangst daarvan aan Deutsche Cell mee te delen dat zij na het verstrijken van de termijn van veertien dagen, dus vanaf 25 februari 2012 maar uiterlijk op 1 maart 2012, een nieuwe claim moest indienen. Anders dan ING heeft aangevoerd, staat de datum van verzending van de aangetekende brief aan [naam 1] er dus niet aan in de weg dat de eisen voor een geldige afroep alsnog vervuld hadden kunnen worden voor ommekomst van de vervaltermijn. Dit geldt eveneens voor het feit dat in de brief van 10 februari 2012 aan [naam 1] is vermeld dat Deutsche Cell de bankgarantie inroept en niet, zoals door ING benadrukt, expliciet is vermeld dat Deutsche Cell  voornemens  is onder de bankgarantie te claimen. Bezien in het licht van de eis dat de brief veertien dagen oud moet zijn voordat tot betaling onder de bankgarantie kan worden overgegaan, is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien hoe de mededeling dat de bankgarantie wordt ingeroepen anders kan worden begrepen dan als een aankondiging dat Deutsche Cell na ommekomst van die veertien dagen om uitbetaling onder de garantie zal vragen. Ook op dit punt kan dus niet worden geoordeeld dat er sprake is van een gebrek dat tot het sturen van een nieuwe aangetekende brief aan [naam 1] noopte.  
       
     
     
       4.11. 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat Deutsche Cell, indien zij op 22 februari 2012 door ING was geïnformeerd over wat nog van haar verwacht werd en was gewaarschuwd voor de vervaltermijn, tijdig aan die eisen had kunnen voldoen door de aangetekende brief aan [naam 1] d.d. 10 februari 2012 op 24 februari 2012 – althans uiterlijk op 1 maart 2012 en al dan niet vergezeld van een nieuwe claim – aan ING te zenden, waarna ING tot betaling van het volledige bedrag onder de bankgarantie had behoren over te gaan. Deutsche Cell heeft immers bij haar brief van 10 februari 2011 gesteld dat [naam 1] € 1.930.498,92 aan facturen onbetaald heeft gelaten, hetgeen het bedrag van de bankgarantie overschrijdt. De betwisting bij gebrek aan wetenschap door ING dat Deutsche Cell [naam 1] de facturen heeft gestuurd en dat die door [naam 1] onbetaald zijn gelaten is niet alleen onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Deutsche Cell in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie ter zake maar snijdt daarnaast geen hout omdat tussen partijen niet in geschil is dat voor een geldige afroep van de bankgarantie niet vereist is dat bewijs van facturering of non-betaling wordt overgelegd. Nu Deutsche Cell aldus aanspraak had kunnen maken op uitbetaling van € 1.300.000,00 onder de bankgarantie door ING, moet haar schade op hetzelfde bedrag worden begroot.  
       
     
     
       4.12. 
       Terecht heeft ING er echter op gewezen dat de hiervoor begrote schade deels voor rekening van Deutsche Cell dient te blijven. Aan Deutsche Cell kan immers ook worden verweten dat zij, nadat ING haar op 29 februari 2012 telefonisch erop had gewezen dat de aangetekende brief aan [naam 1] nog moest worden toegestuurd, zij deze brief per gewone post naar ING heeft gestuurd terwijl ook zij er inmiddels van de hoogte behoorde te zijn dat die post er een week over zou kunnen doen. Indien [naam 1] deze brief per fax dan wel e-mail vooruit zou hebben gestuurd aan ING was het mogelijk geweest – zelfs als daar nog een nieuwe afroep voor nodig zou zijn, zoals ING heeft betoogd – voor de vervaldatum een afroep te doen die aan de strikte toepassing van alle voorwaarden onder de garantie zou hebben voldaan. Nu Deutsche Cell bij juiste lezing van de tekst van de bankgarantie ervan op de hoogte had kunnen zijn dat alle documenten die betrekking hebben op de afroep uiterlijk op 1 maart 2012 door ING moesten zijn ontvangen, moet het feit dat op 1 maart 2012 niet aan alle voorwaarden van de bankgarantie was voldaan mede aan haar eigen handelen worden toegerekend. De constatering dat ING Deutsche Cell onvoldoende heeft geïnformeerd staat niet in de weg aan het oordeel dat Deutsche Cell het ook voor een deel aan zichzelf te wijten heeft dat zij onvoldoende op de hoogte was van de inhoud van de voorwaarden. Op iedere partij rust op dit punt immers een eigen verplichting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het handelen van Deutsche Cell voor 30% bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De vergoedingsplicht van ING wordt dan ook met dat percentage verminderd, waardoor de vordering van Deutsche Cell tot een bedrag van € 910.000 (70% van € 1.300.000) zal worden toegewezen met de – onweersproken – wettelijke rente vanaf 1 maart 2012 tot de dag van volledige betaling.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten geldt dat de brief van 11 april 2012 van de advocaat van Deutsche Cell aan ING strekt ter verkrijging van voldoening buiten rechte van de in deze procedure ingestelde vordering. De gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 6.422,00 komen op grond van artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voor vergoeding in aanmerking, voor zover de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan redelijk is. De rechtbank is van oordeel dat het gevorderde bedrag niet redelijk is voor één brief. Voor de daarmee samenhangende werkzaamheden acht de rechtbank een vergoeding van € 500,00 redelijk. Nu daarnaast slechts gesteld is dat werkzaamheden zijn verricht die meer omvatten dan een enkele sommatie maar deze werkzaamheden niet zijn omschreven, noch onderbouwd, is niet gebleken dat er nog andere werkzaamheden zijn verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte en waarvoor de proceskosten niet reeds een vergoeding behelzen. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten toewijzen voor een bedrag van € 500,00 met de – onweersproken – wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 tot de dag van volledige betaling.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal ING worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Deutsche Cell begroot op € 3.621,00 aan vastrecht, € 5.160 (€ 2.580 x 2) aan salaris van de advocaat en € 90,64 aan verschotten, steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling. De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna is bepaald. 
       
       
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       ING heeft verzocht het onderhavige vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu zij dat verzoek echter niet heeft onderbouwd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een restitutierisico dan wel dat er overigens aanleiding zou bestaan om aan dit vonnis de uitvoerbaarheid bij voorraad te onthouden. De rechtbank zal dit vonnis dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt ING tot betaling aan Deutsche Cell van € 910.000,00 (zegge: negenhonderdtienduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 maart 2012 tot aan de dag van algehele voldoening. 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt ING tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 16 juli 2012 tot de dag van algehele voldoening. 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt ING in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Deutsche Cell begroot op € 8.781,00 te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige voldoening. 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en ING niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan. 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       5.6. 
       wijst af het anders of meer gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. H.J. Fehmers en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.