ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA7956

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA7956 Parket bij de Hoge Raad , 31-10-2000 / 00342/00

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-10-31

Zaaknummer: 00342/00

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA7956

---

-

Nr. 342/00						 
       Mr Machielse 
       Zitting  13 juni 2000 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [verdachte=verzoeker] 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
       1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verzoeker op 25 januari 2000 wegens -  
       kort gezegd - poging tot het uitvoeren van amfetamine, het medeplegen van het  
       vervoeren van hashish en het deelnemen aan een criminele organisatie,  
       veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar. Voorts heeft het hof een  
       vacuummachine en een personenauto verbeurd verklaard. 
     
     
     
       2. Deze zaak hangt samen met die tegen [medeverdachte A] (341/00) en  
       [medeverdachte B] (470/00) waarin ik heden eveneens conclusie neem. 
     
     
     
       2. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld.  
       Mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur  
       ingediend houdende twee middelen van cassatie. 
     
     
     
       3. Het eerste middel klaagt over de bewijsconstructie en valt in drie onderdelen  
       uiteen. Alle onderdelen richten zich tegen de bewijsredenering van het hof zoals  
       die is weergegeven in de toelichting op het middel. 
     
     
     
       3.1. Het eerste onderdeel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen  
       niet kan volgen dat er hashish is vervoerd. 
     
     
     
       3.1.1. Het hof heeft in zijn arrest een uitgebreide bewijsoverweging opgenomen die  
       uit twee gedeelten bestaat. Het eerste deel geeft een beeld van de gebeurtenissen  
       en handelingen zoals die volgens het hof uit de inhoud der bewijsmiddelen blijken,  
       het tweede deel bevat een conclusie die is gerelateerd aan de proceshouding van  
       verdachte: 
       ‘Nu de verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring  
       hebben willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de  
       daarbij gebezigde verhullende taal waar het het vervoerde materiaal betrof, acht  
       het hof, in aanmerking nemende dat het een feit van algemene bekendheid is dat  
       Marokko waar het de productie van verdovende middelen betreft vooral een hasj- 
       producerend land is en gelet op de hiervoor onder 4.22, 5 en 6 vermelde  
       bewijsmiddelen, bewezen dat hasj is vervoerd en dat het opzettelijk naar  
       Nederland brengen door de in het onder 2 tenlastegelegde feit bedoelde criminele  
       organisatie hasj betrof.’ 
     
     
     
       3.1.2. Het eerste onderdeel van het middel gaat voorbij aan de verklaring van  
       [getuige 1] (nr.5), inhoudend dat een zekere [betrokkene C] (= waarschijnlijk  
       [betrokkene D], door [betrokkene C] gestuurd) een boot zocht om vanaf Marokko  
       hasj mee naar Europa te transporteren. [Getuige 1] noemt ook [betrokkene F] als  
       betrokkene, welke [betrokkene F] ook in de afgeluisterde telefoongesprekken  
       meedoet (4.18). Voorts heeft [getuige 1] het over aanhoudingen, waarover ook  
       (met hem; 4.23. Het gebelde telefoonnummer was van [getuige 1]. Zie weer zijn  
       verklaring onder 5) getelefoneerd wordt. De aanhoudingen zouden betrekking  
       hebben op een boot waarin “800 van dattem” (4.20) zou zijn gevonden. Voorts wijs  
       ik op de wijze waarop onderling telefonisch wordt gecommuniceerd onder andere  
       door verdachte (nr.4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.7). De mate waarin de gespreksdeelnemers  
       proberen te verhullen waarover zij spreken is - zo leert de ervaring die ieder die  
       grote drugszaken onder ogen krijgt opdoet - juist onthullend in die zin, dat dit  
       soort non-communicatie typisch is voor de drugshandel. Aan die gesprekken nam  
       genoemde [betrokkene C] die in Marokko was, deel. Duidelijk is in die  
       gesprekken sprake van 500 kg (4.5), van een half miljoen gulden schade als het  
       niet doorgaat (4.2), welk bedrag past bij hasjprijzen op de internationale markt  
       voor grote partijen en zeker niet bij prijzen voor andere drugs als cocaïne. Voorts  
       is sprake van transport in Marokko van de 500 kg (4.5), van beloftes van  
       [betrokkene C] om “die 5” weg te leggen (4.9), van een vriend die “het” naar de  
       motorboot moet brengen (4.4). Daarmee is de bewezenverklaring van de  
       hoedanigheid van de substantie, te weten hasj, voldoende ondersteund.  
       De steller van het middel probeert de bal terug te kaatsen door te stellen dat het  
       hof had moeten aangeven welk taalgebruik verhullend was en in welke gesprekken  
       zulke verhullende termen werden gebezigd. Aldus wordt een te zware eis aan de  
       bewijsmotivering gesteld. Reeds oppervlakkige kennisneming van de inhoud der  
       telefoongesprekken wekt de indruk van een mistig schimmenspel tussen  
       “vrienden” die spreken over andere “vrienden” en over “het van 500”. Verzoeker had  
       gemakkelijk opheldering kunnen geven als het bijvoorbeeld was gegaan om  
       volbloedpaarden, tapijten, mobiele telefoons. Hij heeft ervoor gekozen dat niet te  
       doen, daarmee aan het hof de ruimte biedend die inhoud van de  
       telefoongesprekken overeenkomstig algemene ervarings-regels uit te leggen.  
       Daarmee ben ik bij het tweede onderdeel beland. 
     
     
     
       3.2. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het hof ten onrechte verzoeker  
       tegenwerpt dat hij van zijn zwijgrecht gebruik maakt. 
     
     
     
       3.2.1. In de genoemde bewijsredenering wijst het hof er onder meer op dat ‘de  
       verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring hebben  
       willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de daarbij  
       gebezigde verhullende taal’. 
     
     
     
       3.2.2. Hoewel het weigeren om een verklaring af te leggen of om een bepaalde  
       vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen, mag de  
       rechter dit wel betrekken in zijn overwegingen omtrent het gebezigde  
       bewijsmateriaal.1 In de onderhavige zaak draagt niet het zwijgen als zodanig bij tot  
       het bewijs, maar betrekt het hof dit in zijn bewijsredenering, in relatie tot hetgeen  
       de algemene ervaring aan het hof leert over het door verdachten gebezigde  
       verhullend taalgebruik. 
     
     
     
       3.2.3. Een vergelijkbare kwestie speelde in de Britse zaak tegen Murray die leidde  
       tot een bekende uitspraak van het EHRM. Ook naar Brits recht is het toegelaten  
       aan zwijgen van een verdachte bepaalde gevolgtrekkingen (inference) te maken.  
       Daarbij gaat het om de gevolgtrekking dat, aldus Lord Slynn of Hadley in de zaak  
       tegen Murray, ‘if aspects of the evidence taken alone or in combination with other  
       facts clearly call for an explanation which the accused ought to be in a position to  
       give, if an explanation exists, then a failure to give any explanation may as a  
       matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no  
       explanation and that the accused is guilty.’2 
     
     
     
       In deze zaak oordeelde vervolgens het EHRM; 
       “47. On the one hand, it is self-evident that it is incompatible with the immunities  
       under consideration to base a conviction solely or mainly on the accused's  
       silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself. On the  
       other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities cannot and  
       should not prevent that the accused's silence, in situaties which clearly call for an  
       explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of  
       the evidence adduced by the prosecution.” 
     
     
     en dat een gevolgtrekking als door de Engelse rechter gemaakt, 
     
     ‘cannot be regarded as unfair or unreasonable in the circumstances.’3 
     
     
       Voor de onderhavige zaak zou dit betekenen dat de telefoongesprekken met  
       verhullende taal in combinatie met andere feiten zoals die uit de bewijsmiddelen  
       blijken, om uitleg vragen die verzoeker als deelnemer aan die gesprekken zou  
       moeten kunnen geven. 
     
     
     
       3.2.4. Hoewel verzoeker ter terechtzitting van het hof niet specifiek is gevraagd  
       naar een verklaring over de telefoongesprekken, is hij er wel op gewezen dat hij  
       door te blijven zwijgen geen ontlastende verklaring heeft afgelegd. Dat blijkt uit het  
       proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2000 (blz. 9): 
     
     
     
       ‘De voorzitter deelt mede dat de verdachte, nu hij zich heeft beroepen op zijn  
       zwijgrecht, daardoor eveneens geen ontlastende verklaring met betrekking tot het  
       zich in het dossier bevindende bewijsmateriaal heeft afgelegd. Hij stelt de  
       verdachte in de gelegenheid alsnog een ontlastende verklaring af te leggen. 
       De verdachte deelt mede van deze gelegenheid geen gebruik te willen  
       maken.’ 
       Als deelnemer aan die gesprekken zou verzoeker bij uitstek een ontlastende  
       verklaring kunnen geven over de betekenis van die gesprekken. Nu hij dit nalaat is  
       het niet onredelijk dat de rechter daar in voor verzoeker nadelige zin conclusies uit  
       trekt. 
     
     
     
       3.2.5. Aangezien niet alleen verzoeker maar ook diens medeverdachte  
       [medeverdachte A] bij de feiten zou zijn betrokken, had ook [medeverdachte A]  
       een (ontlastende) verklaring voor de gesprekken kunnen geven. Anders dan de  
       steller van het middel veronderstelt wordt verzoeker niet tegengeworpen dat diens  
       medeverdachte zweeg, maar dat in het dossier van de strafzaak tegen verzoeker  
       een verklaring van het verhullend taalgebruik ontbreekt die behalve verzoeker ook  
       [medeverdachte A] had kunnen geven en dat verzoeker evenmin ter terechtzitting  
       opheldering wenste te verschaffen. 
     
     
     
       3.2.6. Dat het hof het zwijgen van verzoeker betrekt in zijn bewijsredenering geeft  
       geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 
     
     
     
       3.3. Tenslotte richt de steller van het middel zich tegen de overweging van het hof  
       dat Marokko een hashish-producerend land is. De steller van het middel geeft in  
       zijn toelichting op het middel zelf aan dat Marokko ook een doorvoerland is van  
       allerlei andere soorten verdovende middelen. Dat ondermijnt overigens bepaald  
       niet de overweging van het hof dat Marokko vooral een hashish-producerend land  
       is. Maar ook de gedachtegang dat er hasj via Marokko is verscheept - welke hasj  
       elders zou zijn betrokken - staat niet aan een bewezenverklaring van het onder 2  
       en 3 telastegelegde in de weg.  
     
     
     
       3.4. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van  
       art. 101a RO. 
     
     
     
       4. Het tweede middel klaagt erover dat het hof zich ten onrechte niet bevoegd  
       achtte om te oordelen over de geldigheid van het onderzoek in eerste aanleg. 
     
     
     
       4.1. Ter terechtzitting van het hof van 21 september 1999 heeft de raadsman van  
       verzoeker gewezen op het in eerste aanleg voorgevallen wrakingsincident. De  
       raadsman voert aan dat de wrakingskamer destijds ten onrechte het  
       wrakingsverzoek heeft afgewezen waardoor (a) de zaak door een ander college  
       had moeten worden behandeld en (b) verzoeker een objectieve feitelijke instantie  
       is onthouden. 
     
     
     4.2. Het hof heeft dit verweer verworpen en daarbij als volgt overwogen: 
     
     
       ‘De verdediging heeft op 25 maart 1999 wraking van twee leden van de  
       meervoudige strafkamer van de rechtbank die de zaak in eerste aanleg heeft  
       behandeld verzocht. Het Wetboek van Strafvordering geeft voorschriften over de  
       behandeling van een dergelijk verzoek. Overeenkomstig die voorschriften heeft een  
       wrakingskamer van genoemde rechtbank op 25 maart 1999 bij afzonderlijke  
       beslissing het verzoek gemotiveerd afgewezen. Krachtens het bepaalde in artikel  
       515, lid 5, van het Wetboek van Strafvordering staat tegen de beslissing geen  
       rechtsmiddel open. 
       De beoordeling van de onpartijdigheid van rechters die in eerste aanleg vonnis  
       hebben gewezen is ten gevolge van de bijzondere wrakingsprocedure aan het  
       oordeel van de rechter in hoger beroep onttrokken. Het hof acht zich derhalve niet  
       bevoegd een oordeel uit te spreken over de genomen beslissing in het  
       wrakingsincident. 
       Het preliminaire verweer strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep  
       en terugverwijzing naar meergenoemde rechtbank wordt derhalve verworpen. 
       Ten overvloede voegt het hof daar nog aan toe dat in hoger beroep een geheel  
       nieuwe en onpartijdige behandeling plaatsvindt.’ 
     
     
     
       4.3. Bij de beoordeling van dit middel moet voorop staan dat art. 423, tweede lid,  
       Sv de gevallen aangeeft waarin het hof een zaak moet terugwijzen naar de  
       rechtbank. Niet is aangevoerd, en evenmin is aannemelijk dat zich in de  
       onderhavige zaak een van de daar genoemde situaties voordoet. 
     
     
     
       4.4. Voor de onderhavige zaak is wel van belang dat Uw Raad heeft uitgemaakt  
       dat terugwijzing ook moet volgen indien zich ‘een zodanig gebrek heeft  
       voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak  
       niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6,  
       eerste lid, EVRM’.4 
     
     
     
       4.5. Het hof wijst terecht op art. 515, vijfde lid, Sv dat bepaalt dat tegen de  
       beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat. Maar het  
       verweer van de raadsman hield ook met zoveel woorden in dat verzoeker een  
       ‘onbevoorooreelde Rechtbank en derhalve een objectieve feitelijke instantie [is]  
       onthouden.’ Dit verweer resulteerde in het verzoek aan het hof om de zaak terug  
       te wijzen. 
     
     
     
       4.6. Anders dan de onvoorwaardelijk gestelde tekst van art. 515, vijfde lid, Sv doet  
       vermoeden en anders dan het hof aanneemt, onttrekt de in eerste aanleg gegeven  
       beslissing op een wrakingsverzoek zich niet geheel aan een oordeel van de  
       appèlrechter. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp waarmee  
       het bestaande art. 515, vijfde lid, Sv werd ingevoegd, is aangegeven dat de  
       beslissing op het wrakingsverzoek in appèl ter discussie kan worden gesteld. Dat  
       tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat, 
       ‘betekent overigens niet dat de verzoeker geen enkele mogelijkheid meer heeft om  
       zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Hij kan in het kader  
       van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak ook de beslissing op het  
       wrakingsverzoek ter discussie stellen.'5 
       Daarvan is de onderhavige zaak een voorbeeld. De raadsman stelt in feite de  
       beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie door een beroep te doen op de  
       partijdigheid van de rechterlijke instantie in eerste aanleg. Daarmee sluit hij aan bij  
       de hierboven gememoreerde jurisprudentiële uitbreiding die aan art. 423, tweede  
       lid, Sv is gegeven. 
     
     
     
       4.7. Het hof laat zich niet expliciet uit over de door de raadsman opgeworpen  
       vraag of de behandeling in eerste aanleg al dan niet heeft plaatsgevonden door  
       een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. In zoverre is de  
       in het middel vervatte klacht gegrond. 
     
     
     
       4.8. Tot cassatie kan dit euvel niet leiden omdat het hof het verweer slechts kon  
       verwerpen. Aan het wrakingsverzoek lag ten grondslag dat twee rechters die deel  
       uitmaakten van de kamer van de rechtbank waarvoor verzoeker terechtstond, ook  
       deel hadden uitgemaakt van de kamer die een medeverdachte had veroordeeld. In  
       de zaak van die medeverdachte was een bewijsverweer gevoerd dat was  
       verworpen. In het kader van de bespreking van het bewijsverweer was ook de  
       naam van verzoeker genoemd. Dat zou - aldus de steller van het middel - een  
       impliciete veroordeling van verzoeker inhouden zodat beide rechters  
       vooringenomen zouden zijn. 
     
     
     
       4.9. De rechtbank heeft dit wrakingsverzoek afgewezen en daarbij onder meer het  
       volgende overwogen: 
       ‘Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van  
       onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6 eerste lid EVRM is dat een  
       rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. Dat  
       is alleen anders als zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die  
       zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens  
       een verdachte een vooringenomenheid koesters, althans dat bij de verdachte  
       dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. 
       De enkele omstandigheid dat twee leden van de rechtbank zitting hebben gehad  
       in de kamer die een medeverdachte heeft veroordeeld is niet een dergelijke  
       uitzonderlijke omstandigheid. 
       Dit zou anders zijn indien de kamer die de medeverdachte heeft veroordeeld zich  
       daarbij tevens zou hebben uitgelaten over de betrouwbaarheid van de verklaring  
       van verdachte en/of zijn schuld. 
       Daarvan is hier geen sprake geweest: in de door de raadsman genoemde  
       bespreking van het bewijsverweer wordt de naam van verdachte genoemd in de  
       samenvatting van het destijds door de raadsman gevoerde verweer en niet in de  
       overweging van de rechtbank naar aanleiding van dat verweer. 
       Voorts geldt dat verdachte nog geen verklaring heeft afgelegd zodat de rechtbank 
       zich hierover zelfs niet heeft kunnen uitlaten. 
       De enkele omstandigheid dat verdachte de rechtbank niet in staat acht zijn zaak  
       zonder vooringenomenheid te beoordelen is geen grond voor wraking. 
       Nu niet is gebleken dat sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de  
       rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden, noch dat de bij verdachte  
       dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is, zal het verzoek tot  
       wraking worden verworpen.’ 
     
     
     
       4.10. De kamer van de rechtbank die over het wrakingsincident heeft geoordeeld  
       heeft niet onbegrijpelijk vastgesteld dat van (een) partijdige rechter(s) geen sprake  
       was.6 
     
     
     
       4.11. In het licht van de wrakingsprocedure, van hetgeen daarbij door de raadsman  
       van verzoeker in eerste aanleg en in appèl is aangevoerd, en van het oordeel van  
       de wrakingskamer, kan niet worden gezegd dat zich een zodanig gebrek heeft  
       voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak  
       niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6,  
       eerste lid, EVRM. Het hof had het betreffende verweer dan ook moeten verwerpen. 
     
     
     4.12. Het middel faalt. 
     
     
       5. Ambtshalve merk ik nog op dat de kwalificatie niet geheel juist is. Het onder 1  
       primair bewezenverklaarde feit levert niet op poging tot medeplegen maar moet  
       worden gekwalificeerd als het medeplegen van poging van opzettelijk handelen in  
       strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod.  
       Uw Raad kan de kwalificatie verbeteren. 
     
     
     
       6. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen voor wat  
       betreft de kwalificatie van het onder 1 primair bewezenverklaarde, de kwalificatie te  
       verbeteren en het beroep voor het overige te verwerpen. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 rov. 6.2. (Strippenkaart) 
       2 House of Lords 20 oktober 1993, [1994] 1 The Weekly Law Reports, blz. 11 
       (Murray). 
       3 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Kn par. 54 en 56 (Murray). 
       4 HR 29 april 1997, NJ 1998, 189; 17 maart 1998, NJ 1998, 516 rov. 5.7. Zie voorts  
       de beschikking  van de civiele kamer HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243. 
       5 Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3 MvT, blz. 114. 
       6 HR 6 mei 1997, NJ 1998, 186; 14 oktober 1997, NJ 1998, 187 m.nt. Kn.