ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:2614

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:2614 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-03-2023 / 21/01613

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-03-28

Zaaknummer: 21/01613

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:2614

---

Invordering. Aansprakelijkstelling. Doorlopende werking melding betalingsonmacht. Geen sprake van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     nummer BK-ARN 21/01613 
     uitspraakdatum: 28 maart 2023 
     
     
       
         Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       
         
          [belanghebbende]  te  [woonplaats]  (hierna: belanghebbende) 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 4 oktober 2021, nummer AWB 20/3138, ECLI:NL:RBGEL:2021:5242, in het geding tussen belanghebbende en 
     
     
     
       de  ontvanger  van de  Belastingdienst/Kantoor Utrecht   (hierna: de Ontvanger) 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       Belanghebbende is bij beschikking  van 26 april 2019 (kenmerk: [nummer] .A06.901) als bestuurder van [naam1] B.V. aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting betreffende tijdvakken in het jaar 2016 tot een totaalbedrag van € 528.568,33. 
       
     
     
       1.2. 
       Bij uitspraak op bezwaar van 12 mei 2020 heeft de Ontvanger het bezwaar ongegrond verklaard en de aansprakelijkstelling gehandhaafd. 
       
     
     
       1.3. 
       Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.4. 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.  
       
     
     
       1.5. 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. M.B. Weijers, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [naam2] namens de Ontvanger, bijgestaan door [naam3] en [naam4] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 
       
       
     
   
   
     
       2 Vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Belanghebbende was vanaf 21 december 2011 bestuurder van [naam5] B.V. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [naam5] B.V. was enig aandeelhouder en tevens bestuurder van [naam1] B.V. (hierna: de Vennootschap).  
       
     
     
       2.3. 
       Op 8 juni 2015 heeft de Ontvanger een namens de Vennootschap ingevuld en door belanghebbende ondertekend formulier ‘Melding betalingsonmacht bij belastingen en premies’ ontvangen. Als belastingaanslagen die niet kunnen worden betaald zijn vermeld: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Aangifte/aanslagnummer 
                 
               
               
                 
                   Tijdvak 
                 
               
               
                 
                   Openstaand bedrag 
                 
               
             
             
               
                 
                  [nummer1]
                 
               
               
                 01-01-2015 t/m 31-3-15 
               
               
                 € 65.502 
               
             
             
               
                 
                  [nummer2]
                 
               
               
                 01-03-2015 t/m 31-3-15 
               
               
                 € 30.810 
               
             
             
               
                 
                  [nummer3]
                 
               
               
                 4e kwartaal 2014 
               
               
                 € 25.554 
               
             
             
               
                 
                  [nummer4]
                 
               
               
                 Febr. 2015 
               
               
                 € 29.971 
               
             
           
         
       
       
       
         Bij de beschrijving van omstandigheden is de volgende tekst opgenomen: 
       
       
       
         ‘In de afgelopen jaren zijn wij zeer snel gegroeid als onderneming, waarbij ook de administratieve zaken mee diende te groeien. Echter was het boekhoudkantoor hier niet op ingericht waardoor er steeds vaker achterstanden naar voren kwamen. Uiteindelijk hebben is er een geschil ontstaan waarbij ons boekhoudkantoor ons de toegang tot onze boekhouding heeft ontzegt en de werkzaamheden voor onze organisatie heeft opgeschort. Hierdoor hadden wij geen goed zicht op de ondernemen, maar ook was er dus al een geschil over eerdere werkzaamheden die invloed hadden om onze liquiditeitspositie. Uiteindelijk hebben we een nieuw kantoor gevonden, welke sinds afgelopen week pas over de cijfers beschikt en is ons eigenlijk duidelijk geworden dat de zaken niet spoedig opgelost kunnen worden. 
       
       
       
         Wij verwachten nog dit jaar aan al onze betalingsverplichtingen te kunnen voldoen aangezien er wel winst gemaakt wordt en we de nodige maatregelen hebben getroffen om spoedig weer het e.e.a. in te kunnen lossen.’ 
       
       
     
     
       2.4. 
       Bij brief van 9 juni 2015 heeft de Ontvanger belanghebbende medegedeeld de melding betalingsonmacht van 8 juni 2015 als niet rechtsgeldig aan te merken, omdat de melding niet is gedaan binnen twee weken na de dag waarop de belasting moest worden afgedragen of zijn voldaan. 
       
     
     
       2.5. 
       De vennootschap heeft vanaf de onder 2.3. vermelde melding tot aan haar faillissement steeds een achterstand gehad in haar betalingsverplichtingen jegens de Ontvanger betreffende de omzetbelasting en loonheffingen. De onder 2.3. vermelde belastingschulden zijn door de Vennootschap wel voldaan.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 3 augustus 2015 heeft de Ontvanger een namens de Vennootschap ingevuld en door belanghebbende ondertekend formulier ‘Melding betalingsonmacht bij belastingen en premies’ ontvangen. Als belastingaanslagen die niet kunnen worden betaald zijn vermeld:  
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Aangifte/aanslagnummer 
                 
               
               
                 
                   Tijdvak 
                 
               
               
                 
                   Openstaand bedrag 
                 
               
             
             
               
                 
                  [nummer5]
                 
               
               
                 2e kwartaal OB 
               
               
                 € 85.678 
               
             
           
         
       
       
       
         De beschrijving van de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de betalingsonmacht, is identiek aan de tekst opgenomen in de onder 2.3. genoemde melding.  
       
       
     
     
       2.7. 
       In het dossier bevindt zich een brief van 17 augustus 2015 waarin de Ontvanger belanghebbende heeft verzocht nadere informatie te verstrekken met het oog op de beoordeling van de op 3 augustus 2015 ontvangen melding betalingsonmacht. In de brief is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         ‘U geeft aan dat er winst wordt gemaakt en dat betalingen wel binnenkomen. Kunt u mij aangeven waarom er dan geen belasting betaald kan worden? 
         Ik wil graag inzage in de financiële gegevens van de onderneming per 31 juli 2015. Graag ontvang ik van u daarom kopieën van de bankafschriften van de maand juli 2015. Ook ontvang ik van u graag de jaarcijfers van 2013 en 2014 en een actuele debiteuren- en crediteurenlijst met de naam adres en woonplaatsgegevens van de debiteuren en crediteuren. Ik wil ook graag een lijst van het onderhanden werk en een prognose voor de rest van 2015. 
       
       
       
         Verder wil ik u nog op het volgende opmerkzaam maken. Een rechtspersoon die niet in staat is zijn belasting binnen de daarvoor gestelde termijn te voldoen moet aan de ontvanger zijn betalingsonmacht melden. De melding is tijdig als die uiterlijk twee weken na de dag waarop de belasting moet worden afgedragen of zijn voldaan, bij de ontvanger is ingediend. De melding kan worden gesplitst in twee fasen: de mededeling dat de belasting niet kan worden betaald, waarbij de oorzaken van de betalingsonmacht moeten worden vermeld (1e fase) en het desgevraagd verstrekken van nadere gegevens, inlichtingen en het overleggen van stukken (2e fase). 
       
       
       
         De informatie, gegevens, inlichtingen en/of gegevensdragers die ik van u heb gevraagd, heb ik nodig voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van uw melding. 
         Als u de gevraagde informatie, gegevens, inlichtingen en/of gegevensdragers niet, niet tijdig of  onvolledig verstrekt, heeft dit tot gevolg dat uw melding niet rechtsgeldig is. Artikel 36 van de  Invorderingswet 1990 bepaalt in die situatie dat de bestuurders van de rechtspersoon aansprakelijk zijn. De aansprakelijkheid berust op het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling van de belastingschuld het gevolg is van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur door de bestuurders.’ 
       
       
     
     
       2.8. 
       In het dossier bevindt zich een brief van 17 september 2015 waarin de Ontvanger belanghebbende heeft medegedeeld de melding betalingsonmacht van 3 augustus 2015 als niet rechtsgeldig aan te merken, omdat de in de brief van 17 augustus 2015 gevraagde informatie niet is verstrekt. 
       
     
     
       2.9. 
       Namens de Vennootschap is op 15 juni 2016 (door de Ontvanger op 20 juni 2016 ontvangen) een ‘Verzoek betalingsregeling en uitstel van betaling van belasting en/of premie’ ingediend. In de toelichting op de eerste bladzijde van dit formulier staat onder meer: 
       
       
         ‘Om uw verzoek om uitstel ook als een melding van betalingsonmacht te laten gelden, moet u bij vraag 8 inzicht geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen, voldaan of betaald. Om uw verzoek-om uitstel ook als een melding van betalingsonmacht te laten gelden, moet u bij vraag 8 de oorzaak van de betalingsonmacht vermelden. Als geen melding van betalingsonmacht wordt gedaan, kunnen de bestuurders aansprakelijk 
         worden gesteld voor de schulden van de onderneming.’ 
       
       
       
         Bij vraag 8 in het formulier is de volgende tekst opgenomen: 
       
       
       
         ‘Door het overnemen van de administratie waren telkens termijnen blijven liggen.’ 
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 26 oktober 2016 is het faillissement van de Vennootschap uitgesproken.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 6 maart 2019 heeft de Ontvanger belanghebbende geïnformeerd voornemens te zijn belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) aansprakelijk te stellen voor de onbetaald gebleven belastingschulden van de Vennootschap. Als bijlage bij de brief is een concept beschikking aansprakelijkstelling gevoegd. In de brief wordt belanghebbende tot 27 maart 2019 in de gelegenheid gesteld te reageren op het voornemen tot aansprakelijkstelling. In de brief is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         ‘U kunt uw zienswijze over het voornemen om u aansprakelijk te stellen kenbaar maken. U kunt dit schriftelijk doen of dit toelichten tijdens een mondeling onderhoud. U kunt feiten en omstandigheden voorleggen waarmee rekening kan worden gehouden voordat de aansprakelijkstelling wordt uitgebracht. U krijgt hiervoor de tijd tot 27 maart 2019.’ 
       
       
     
     
       2.12. 
       In een brief van 3 april 2019 wordt namens belanghebbende gereageerd op het voornemen tot aansprakelijkstelling.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij beschikking van 26 april 2019 heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor de volgende bedragen: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Aanslagnummer 
                 
               
               
                 
                   Tijdvak 
                 
               
               
                 
                   Bedrag  
                 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6020 
               
               
                 februari 2016 
               
               
                 € 33.517 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6030 
               
               
                 maart 2016 
               
               
                 € 36.717 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6050 
               
               
                 mei 2016 
               
               
                 € 40.774 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6060 
               
               
                 juni 2016 
               
               
                 € 45.670 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6070 
               
               
                 juli 2016 
               
               
                 € 47.839 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6080 
               
               
                 augustus 2016 
               
               
                 € 42.294 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6090 
               
               
                 september 2016 
               
               
                 € 48.693 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .A01.6100 
               
               
                 oktober 2016 
               
               
                 € 22.863 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .F01.6020 
               
               
                 februari 2016 
               
               
                 € 28.494 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .F01.6030 
               
               
                 maart 2016 
               
               
                 € 45.680 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .F01.6050 
               
               
                 mei 2016 
               
               
                 € 25.098 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .F01.6060 
               
               
                 juni 2016 
               
               
                 € 58.808 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .F01.6070 
               
               
                 juli 2016 
               
               
                 € 17.499 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .F01.6090 
               
               
                 september 2016 
               
               
                 € 29.715 
               
             
             
               
                 
                  [nummer] .F01.6100 
               
               
                 oktober 2016 
               
               
                 € 4.907 
               
             
             
               
                 
                   Totaal 
                 
               
               
                 
               
               
                 
                   € 528.568 
                 
               
             
           
         
       
       
       
         Geen van de belastingschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld betreft een naheffingsaanslag waarop de regeling van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) van toepassing is.  
       
       
     
     
       2.14. 
       De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende terecht op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld, omdat namens de Vennootschap geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet tijdig melden van betalingsonmacht niet aan hem te wijten is.  
       
     
     
       2.15. 
       Tot de gedingstukken behoort een tussen belanghebbende en de Vennootschap gesloten huurovereenkomst van 1 januari 2012, betreffende de verhuur van een bedrijfsruimte door belanghebbende aan de Vennootschap tegen een prijs van € 45.600 per jaar.  
       
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil 
     
     
       3.1. 
       In geschil is of belanghebbende terecht ingevolge artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld voor de onder 2.13. genoemde belastingschulden van de Vennootschap. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of tijdig namens de Vennootschap betalingsonmacht is gemeld. Zo niet, dan is in geschil of belanghebbende moet worden toegelaten het wettelijk vermoeden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur te weerleggen. Voor het geval wel sprake is van een geldige melding betalingsonmacht, is tussen partijen in geschil of de betalingsonmacht te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.  
       
     
     
       3.2. 
       Belanghebbende voert aan dat tijdig rechtsgeldige meldingen van betalingsonmacht zijn gedaan en dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Ontvanger betwist dat geldige meldingen van betalingsonmacht hebben plaatsgevonden, terwijl belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet melden niet aan hem te wijten is. Voorts stelt de Ontvanger dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, zodat de aansprakelijkstelling om die reden in stand moet blijven. De hoogte van het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is niet in geschil.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Op grond van artikel 36, lid 1, van de IW 1990 zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor, onder meer, omzet- en loonbelastingschulden van rechtspersonen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. De aansprakelijkheid omvat mede eventuele boeten, belasting- en invorderingsrente en kosten, voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten, artikel 32, lid 2, van de IW 1990.  
       
     
     
       4.2. 
       Ingevolge artikel 36, lid 2, van de IW 1990, is een rechtspersoon verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat deze niet tot betaling van, onder meer, omzet- en loonbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit bevat nadere regels over de inhoud van de melding betalingsonmacht en de termijn waarbinnen die melding gedaan moet worden. Artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit bepaalt dat de melding betalingsonmacht wordt gedaan, uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Op grond van artikel 7, lid 3, van het Uitvoeringsbesluit wordt bij de melding inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan of niet is betaald. 
       
     
     
       4.3. 
       Zolang sprake is van een betalingsachterstand ter zake van een belasting waarvoor een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een schriftelijke betaling doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. De omstandigheid dat een melding betalingsonmacht voor een bepaalde belastingschuld niet tijdig is gedaan, doet niet af aan de doorlopende werking van die melding omdat dit gebrek niet kleeft aan die melding voor zover het latere tijdvakken betreft (vgl. HR 21 september 2012, nr. 11/04755, ECLI:NL:HR:2012:BX7943, r.o. 3.3.5). Ook indien de ontvanger uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige behoeft niet opnieuw te worden gemeld (zie HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, r.o. 4.2 en HR 28 februari 2014, nr. 13/03016, ECLI:NL:HR:2014:419, r.o. 3.3.1).  
       
     
     
       4.4. 
       Als het lichaam op juiste wijze de betalingsonmacht heeft gemeld, is een bestuurder op grond van artikel 36, lid 3, van de IW 1990 aansprakelijk als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip waarop de betalingsonmacht is gemeld. Als het lichaam de betalingsonmacht niet, of niet op juiste wijze, heeft gemeld dan wordt vermoed dat het niet betalen van de belastingschuld aan hem te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden in de drie jaren voorafgaande aan het tijdstip waarop de betalingsonmacht gemeld had moeten worden.  
       
       
         
           Is de betalingsonmacht tijdig gemeld? 
         
       
     
     
       4.5. 
       Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is het Hof van oordeel dat ter zake van de belastingschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, tijdig een melding betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de IW 1990 heeft plaatsgevonden. Het Hof overweegt daartoe als volgt. 
       
     
     
       4.6. 
       Namens de Vennootschap is op 8 juni 2015 een melding betalingsonmacht gedaan voor een viertal naheffingsaanslagen, met daarin een omschrijving van de omstandigheden die daartoe hebben geleid (zie 2.3.). De beslissing van de Ontvanger van 9 juni 2015 laat geen andere conclusie toe dan dat de Ontvanger in ieder geval vanaf dat moment op de hoogte was van de onmogelijkheid van de Vennootschap om (tijdelijk) aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Uit de onder 4.3. genoemde jurisprudentie volgt dan dat geen verplichting bestond opnieuw melding van betalingsonmacht te doen voor de na dat tijdstip ontstane belastingschulden. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de Vennootschap vanaf dat moment steeds in een positie van betalingsachterstand heeft verkeerd en het dossier geen aanknopingspunten bevat voor de conclusie dat de Ontvanger de Vennootschap op enig moment schriftelijk heeft laten weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Dat de Ontvanger de onder 2.3. genoemde melding als niet rechtsgeldig heeft aangemerkt voor de in die melding genoemde belastingschulden – omdat de melding niet tijdig is gedaan –  doet daar niet aan af, omdat dit gebrek niet kleeft aan die melding voor zover het over latere tijdvakken verschuldigde belasting betreft. Voor zover de Ontvanger zich op het standpunt stelt dat de desbetreffende melding onvoldoende informatie bevatte (onvoldoende inzicht geeft in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet is betaald) om als rechtsgeldige melding te worden aangemerkt – wat er ook zij van het tijdstip waarop die melding heeft plaatsgevonden – is het Hof van oordeel dat dit standpunt hem niet kan baten. De Vennootschap heeft – overeenkomstig de invulinstructie op het desbetreffende formulier – beschreven wat in haar optiek de betalingsproblemen inhouden en hoe die zijn ontstaan, alsmede aangegeven wanneer zij verwacht de belastingschulden te kunnen voldoen en waarom. De beantwoording van die vraag strookt met de verplichting waaraan ingevolge artikel 7, lid 3, van het Uitvoeringsbesluit moet worden voldaan. De gegeven toelichting op de problemen is niet evident zonder grond, in de zin dat hierin geen oorzaak voor de betalingsproblemen kan zijn gelegen. Mede gelet op de ernstige bewijsrechtelijke en financiële gevolgen van het niet op juiste wijze voldoen aan de in artikel 36, lid 2, van de IW 1990 opgenomen verplichtingen, had het op de weg van de Ontvanger gelegen om, bij twijfel over ontstaan en achtergrond van de betalingsproblemen, op dat moment nadere informatie te vragen om te bepalen of nadere stappen gezet moesten worden om de positie van de Ontvanger als schuldeiser te beschermen. De opgegeven redenen vormden daarvoor op zijn minst genomen een voldoende signaal. De (ontijdige) melding betalingsonmacht van 8 juni 2015 heeft derhalve naar haar aard doorlopende werking. 
       
     
     
       4.7. 
       Na die melding van 8 juni 2015 is de Vennootschap nooit volledig ‘bij’ geweest met de betaling van haar belastingschulden (loonheffingen en omzetbelasting). Het Hof leest in de brieven van de ontvanger van 9 juni, 17 augustus en 17 september 2015 – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat ook die laatste brieven zijn verzonden en ontvangen, hetgeen belanghebbende betwist – ook geen schriftelijke bevestiging dat de betalingsonmacht niet langer aanwezig wordt geacht. De namens de Vennootschap op 3 augustus 2015 gedane melding maakt evenmin dat de doorlopende werking van de melding van 8 juni 2015 geëindigd is. Anders dan de Ontvanger meent, kan aan die latere melding niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat een nieuwe melding kennelijk noodzakelijk was (omdat sprake was van nieuwe betalingsonmacht). 
       
     
     
       4.8. 
       Aldus dient het Hof de vraag te beantwoorden of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de IW 1990. 
       
       
         
           Heeft de Ontvanger aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de belastingschulden te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur? 
         
       
     
     
       4.9. 
       Volgens de Ontvanger is het niet betalen van de belastingschulden het gevolg van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur vanwege (in samenhang bezien) de onzakelijk hoge huur die de Vennootschap aan belanghebbende verschuldigd was voor de huur van de bedrijfsruimte, de betalingen aan niet-preferente schuldeisers die hebben plaatsgevonden in 2016, het vooruitbetalen van het salaris aan belanghebbende en zijn zoon over de maand oktober 2016 en de onduidelijkheid omtrent de boeking met betrekking tot de BMW D5 Alpina en de aanschaf in januari 2016 van een BMW M6 ten behoeve van de zoon. In eerste aanleg heeft de Ontvanger het standpunt dat kennelijk onbehoorlijk bestuur is gelegen in de boekingen over en weer tussen de Vennootschap en haar aandeelhouder, nadrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven. Belanghebbende betwist dat uit hetgeen de Ontvanger heeft aangedragen de conclusie kan worden getrokken dat het niet betalen van de belastingschulden door de Vennootschap het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.  
       
     
     
       4.10. 
       Op grond van artikel 36, lid 3, van de IW 1990 is – in het geval een rechtsgeldige melding betalingsonmacht heeft plaatsgevonden – een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaand aan het tijdstip van de melding. In het geval van een doorlopende werking van een melding betalingsonmacht kan de aansprakelijkheid van een bestuurder ook berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de melding. In dat geval wordt de periode van drie jaar berekend naar het moment waarop een melding betalingsonmacht voor een specifieke belastingschuld uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere melding van betalingsonmacht niet was gedaan (vgl. HR 21 mei 2021, nr. 19/05444, ECLI:NL:HR:2021:754, r.o. 3.4.).  
       
     
     
       4.11. 
       Van onbehoorlijk bestuur in de hiervoor bedoelde zin kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is onder meer het geval indien de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530, r.o. 3.2.2 en de aldaar genoemde jurisprudentie). 
       
     
     
       4.12. 
       Verder wordt opgemerkt dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook – in beginsel – vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de IW 1990 indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. De vrijheid om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen (vgl. HR 12 april 2019, nr. 18/01266, ECLI:NL:HR:2019:576, r.o. 3.5.1 en 3.5.2 en de aldaar genoemde jurisprudentie).  
       
     
     
       4.13. 
       Het Hof ziet in de door de Ontvanger genoemde handelingen – in samenhang bezien – geen aanknopingspunten die de conclusie rechtvaardigen dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als belanghebbende heeft gedaan en overweegt daartoe als volgt. 
       
     
     
       4.14. 
       Wat betreft de – volgens de Ontvanger – te hoge huurvergoeding voor de huur van de bedrijfsruimte, merkt het Hof op dat de huurovereenkomst is aangegaan op 1 januari 2012. Dat wil zeggen meer dan drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de melding betalingsonmacht, zodat aan (het sluiten van) deze overeenkomst geen betekenis toekomt bij de beoordeling of het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het Hof wijst er daarbij ten overvloede nog op dat de Vennootschap in eerdere jaren – wat er ook zij van de door de Ontvanger gestelde te hoge huurprijs – in staat was aan haar betalingsverplichtingen jegens (onder meer) de Ontvanger te voldoen. In het licht daarvan is geen sprake van een zodanig handelen dat belanghebbende een ernstig verwijt kan worden gemaakt.   
       
     
     
       4.15. 
       Met betrekking tot de betalingen aan niet-preferente schuldeisers stelt het Hof voorop dat de Ontvanger ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de Vennootschap, eerst vanaf 18 september 2016 niet langer de vrijheid had om te bepalen welke schuldeisers zouden worden betaald, omdat toen was besloten de activiteiten te beëindigen en duidelijk was dat zij niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen. Hieruit volgt dat, voor zover het betalingen aan niet-preferente schuldeisers in de periode voorafgaand aan die datum betreft, slechts dan sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Het Hof ziet in hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd geen aanknopingspunten die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. Het Hof wijst er daarbij mede op dat de Vennootschap in de maanden april tot en met juli 2016, naast de betalingen aan andere (niet-preferente) schuldeisers, aanzienlijke bedragen aan de Ontvanger heeft betaald, terwijl voorts de over augustus 2016 verschuldigde omzetbelasting tijdig is afgedragen.  
       
     
     
       4.16. 
       Ten aanzien van betalingen aan niet-preferente schuldeisers die hebben plaatsgevonden na 18 september 2016, heeft de Ontvanger – gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende – met het overleggen van niet-ondertekende notulen niet aannemelijk gemaakt dat vanaf dat moment de activiteiten van de Vennootschap waren beëindigd en de Vennootschap dus niet langer de vrijheid had te bepalen welke schuldeisers zouden worden voldaan. Voor het geval veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de activiteiten van de Vennootschap wel op die datum waren beëindigd, is het Hof van oordeel dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat de Ontvanger in het geheel geen inzicht heeft geboden of, en zo ja welke, betalingen aan niet-preferente schuldeisers hebben plaatsgevonden na 18 september 2016.    
       
     
     
       4.17. 
       Wat betreft de vooruitbetaling van het salaris over de maand oktober van belanghebbende en de zoon, merkt het Hof op dat enig hierin gelegen kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts van belang kan zijn voor belastingschulden ter zake waarvan na die datum een melding betalingsonmacht gedaan had moeten worden. Afgezien daarvan wijst het Hof erop dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat hij geen opdracht heeft gegeven voor deze betalingen. Van enig handelen zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou doen is naar het oordeel van het Hof dan ook geen sprake. Uit niets blijkt wanneer belanghebbende bekend is geworden met de vooruitbetaling van het salaris, zodat aan de niet-terugbetaling evenmin de conclusie kan worden verbonden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou handelen.  
       
     
     
       4.18. 
       Het Hof ziet in hetgeen de Ontvanger heeft gesteld ten aanzien van de BMW D5 Alpina en de BMW M6 van de zoon, op zichzelf beschouwd dan wel in samenhang bezien met de hiervoor omschreven gedragingen, evenmin aanknopingspunten die de conclusie rechtvaardigen dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als belanghebbende heeft gedaan. De stukken van het geding bevatten onvoldoende concrete aanknopingspunten om aannemelijk te achten dat, ten gevolge van de rechtshandelingen met betrekking tot deze auto’s, geld zou zijn onttrokken aan het vermogen van de Vennootschap als gevolg waarvan de Vennootschap niet aan haar verplichtingen jegens de Ontvanger kon voldoen.  
       
     
     
       4.19. 
       Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
       
       
         
           Slotsom 
           Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 Griffierecht en proceskosten 
     
     
       Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.  
     
     
     
       Het Hof ziet aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. 
     
     
     
       Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 592 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting)  wegingsfactor 1  € 296), € 1.674 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 837) en € 1.674 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 837), ofwel in totaal op € 3.940. 
     
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     
       – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
       – vernietigt de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger, 
       – vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling, 
       – veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.940, 
       – gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 48 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 134 in verband met het hoger beroep bij het Hof. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier. 
     
     
     
       De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023. 
     
     
     
     
       De griffier,	De voorzitter, 
     
     
     
     
     
       (E.D. Postema)	(T.H.J. Verhagen) 
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op 29 maart 2023 
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij  de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl . 
       Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan  de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.  Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie  www.hogeraad.nl ). 
       Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 
     2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 
     3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: 
     
       	a. de naam en het adres van de indiener; 
       	b. de dagtekening; 
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
        	d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.