ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:368

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:368 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 21-01-2014 / 200.116.706-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-01-21

Zaaknummer: 200.116.706-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:368

---

Vordering tot schadevergoeding vanwege faillissement BV op (indirect) aandeelhouder van de BV niet toewijsbaar. Stelling dat aandeelhouder als feitelijk leidinggevende heeft gefungeerd en faillissement heeft uitgelokt, is onvoldoende onderbouwd. Vordering tot vergoeding van schade vanwege door aandeelhouder geregisseerde activatransactie na het faillissement strandt op de causaliteitseis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.116.706/01 
       (zaaknummer rechtbank Groningen 126083/ HA ZA 11-376) 
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 21 januari 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         DKCL Holding B.V. , 
       gevestigd te Delden, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  DKCL , 
       advocaat: mr. A. de Buck, kantoorhoudend te Enschede, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.B.A. Jansen, kantoorhoudend te Apeldoorn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 26 oktober 2011 en 25 juli 2012 van de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 oktober 2012 tegen het eindvonnis van 25 juli 2012, - het exploot van oproeping bij vervroeging d.d. 9 november 2012, 
       - de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis (met producties), 
       - de memorie van antwoord (aangeduid als conclusie van antwoord in hoger beroep) tevens antwoordakte wijziging eis (met producties).  
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van DKCL luidt: 
         
           "Dat het Gerechtshof mag behagen 
         
       
       
       
         
           het eindvonnis van 25 juli 2012 van de Rechtbank Groningen, tussen partijen gewezen onder zaak- en rolnummer 126083 / HA ZA 11-376 te vernietigen, en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de door DKCL ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen, meer in het bijzonder: 
         
       
       
       
         I.  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan DKCL van de gehele vordering van DKCL ad € 341.155,17; te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 22 maart 2011 zijnde de datum van het faillissement van [A], althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         II.  te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] tegenover DKCL onrechtmatig heeft gehandeld doordat [geïntimeerde] zijn inlichtingenplicht ex artikel 105 Fw heeft geschonden en DKCL heeft geschaad in haar verhaalsmogelijkheden als pandhouder tegenover [B]; 
       
       
       
         III.  te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] tegenover KDCL onrechtmatig heeft gehandeld doordat [geïntimeerde] zijn extra zorgplicht jegens DKCL heeft geschonden en haar heeft geschaad in haar verhaalsmogelijkheden als pandhouder tegenover [B]; 
       
       
       
         IV.  [geïntimeerde] te veroordelen om aan DKCL een bedrag te betalen van € 65.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf  
         
           22 maart 2011 zijnde de datum van het faillissement van [A], althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
       
       
       
         V.  te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] tegenover DKCL voorafgaand aan het faillissement van [B] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DKCL en haar heeft geschaad in haar verhaalsmogelijkheden tegenover [B]; 
       
       
       
         VI.  [geïntimeerde] te veroordelen om aan DKCL te vergoeden de schade die DKCL heeft geleden als gevolg van de normschending als omschreven onder punt V, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat; 
       
       
       
         VII.  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 2450,- aan DKCL, ter zake van door DKCL gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over zodanig bedrag vanaf 3 januari 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         VIII.  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 624,61 aan DKCL ter zake van door DKCL gemaakte beslagkosten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 BW over zodanig bedrag, vanaf 7 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         IX.  in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
       
       
       
         X.  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,-, waarbij betaling van € 131,- respectievelijk € 199,- dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan geïntimeerden ook over deze nakestn de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal worden 
       
       
       
         
           Althans zodanig uitspraak te doen als het Gerechtshof juist acht". 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling van het geschil Wijziging van eis 
     
       3.1 
       DKCL heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Deze wijziging komt neer op een vermeerdering van eis. [geïntimeerde] heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vermeerderde eis, maar heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering zelf. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op de vermeerderde eis.  Nieuwe producties 
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft bij zijn memorie een tweetal nieuwe producties in het geding gebracht. DKCL heeft nog niet op deze producties kunnen reageren. Het hof zal de producties om die reden buiten beschouwing laten. Uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat [geïntimeerde] daardoor niet in zijn belangen is geschaad.  Vaststaande feiten 
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het vonnis van 25 juli 2012 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, samengevat en aangevuld met enkele andere feiten, op het volgende neer. 
       
         3.3.1 
         Op 28 december 2010 is[B] B.V. (hierna DKMS) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. C.A.M. Nijhuis te Arnhem tot curator. DKMS maakte deel uit van een groep vennootschappen. In juli 2009 heeft een herstructurering van de groep plaatsgevonden. Voor juli 2009 werden de aandelen in DKMS gehouden door[holding] (hierna: DKH). Bestuurder en aandeelhouder van DKH was toen [A] B.V. (hierna: KM), met als bestuurder [C]. Na de herstructurering werden de aandelen in DKMS gehouden door KM. De Stichting Administratiekantoor DKMS (hierna: STAK) hield de aandelen in KM. [geïntimeerde] is bestuurder van STAK. In verband met de herstructurering is DKH geliquideerd.  
       
       
         3.3.2 
         Bij geldleningsovereenkomst van 9 juli 2001 heeft Bosuil Holding BV (hierna: Bosuil) fl. 300.000,- (€ 136.143,-) geleend aan DKH. [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van Bosuil.  
       
       
         3.3.3 
         In een brief van 6 juli 2009 heeft [geïntimeerde] aan DKMS onder meer het volgende geschreven: "Hierbij bevestig ik u dat door de in oprichting zijnde "Stichting Administratiekantoor[B]" aan uw BV een bedrag zal worden geleend groot € 300.000 (…). Dit bedrag wordt u nu ter beschikking gesteld binnen 5 werkdagen nadat aan [D] door [DKH] is voldaan de hoofdsom + rente van het door [DKH] aan [D] verschuldigde bedrag waarvan de hoofdsom € 377.000 bedraagt. Voorts is aan de verstrekking van de lening ad € 300.000 bovengenoemd als voorwaarde verbonden de ondertekening en daarmee de erkenning en acceptatie door uw vennootschap en, voor zover van toepassing ook door uzelf in persoon, van voorwaarden waaronder de Stichting meergenoemd bedrag zal gaan lenen."  
       
       
         3.3.4 
         Bij onderhandse akte van 18 juli 2009 heeft DKMS als pandgever een pandrecht verleend aan STAK i.o., Bosuil en [geïntimeerde] op de (huidige en toekomstige) bedrijfsinventaris, voorraden en machines voor huidige en toekomstige vorderingen. van deze onderhandse pandakte is op 25 juli 2008 een notariële akte van depot opgemaakt. Die akte is op 30 juli 2009 geregistreerd. 
       
       
         3.3.5 
         DKCL heeft een vordering op KM van € 299.028,- uit hoofde van een tweetal geldleningsovereenkomsten van 28 juli 2009 en twee bijbehorende akten van cessie van diezelfde datum. Tot zekerheid van de nakoming door KM van haar verplichtingen uit deze overeenkomsten heeft DKMS bij notariële akte van 28 juli 2009 een tweede pandrecht verkregen op voorraden en debiteuren van DKMS.  
       
       
         3.3.6 
         In een e-mail van 19 oktober 2009 aan [geïntimeerde] heeft [E] van Credit Force BV, een schuldeiser van DKMS, meegedeeld dat Credit Force BV de aan haar verleende zekerheid (verpanding van voorraden en inventaris van DKMS) heeft vrijgegeven ten gunste van STAK.  
       
       
         3.3.7 
         Op 3 januari 2011 heeft een activatransactie plaatsgevonden, waarbij Boslaan Holding BV (hierna: Boslaan), een dochtervennootschap van Bosuil, onder meer de voorraden van DKMS heeft overgenomen van de curator tegen een koopprijs van € 130.000,-.   
       
       
         3.3.8 
         Op 22 maart 2011 is KM in staat van faillissement verklaard. 
       
       
         3.3.9 
         In het eerste faillissementsverslag heeft de curator van DKMS betreffende de oorzaak van het faillissement aangegeven dat DKMS een schuld had aan de fiscus waarvoor uitstel van betaling was verleend, welk uitstel in augustus 2010 is ingetrokken, dat een poging om krediet te verkrijgen van participatiemaatschappij Oost Nederland NV mislukte en de overname door een derde geen doorgang vond. Het verslag vervolgt: "Daarbij speelde een rol, dat de aandelen in [A] BV sinds juli 2009 in handen waren van Stichting Administratiekantoor DKMS met als bestuurder [geïntimeerde]. Zowel het Administratiekantoor DKMS als Bosuil Holding BV (een vennootschap van [geïntimeerde]) hebben een vordering op DKMS, zodat met de belangen van [geïntimeerde] rekening dient te worden gehouden bij het realiseren van een mogelijke oplossing voor DKMS en DMKP (toevoeging hof: een gelieerde vennootschap). Toen een belangrijke klant van DKMS haar order met een waarde van € 600.000,-- annuleerde, betekende dit volgens [C] het einde voor DKMS en DKMP. De liquiditeitspositie ging door deze annulering sterk achteruit en de schulden (fiscus, verhuurder) konden niet meer worden ingelost. Vervolgens hebben Stichting Administratiekantoor DKMS en Bosuil Holding hun lening opgezegd en op 27 december 2010 een bodemverhuurconstructie toegepast. Daarop heeft [C] het faillissement van DKMS en DKMP aangevraagd." 
       
       
         3.3.10 
          De curator van DKMS heeft het aangaan van een geldleningsovereenkomst tussen DKMS en Bosuil als een onverplichte rechtshandeling aangemerkt en deze rechtshandeling vernietigd. Volgens haar is de onder 3.3.2 genoemde vordering van Bosuil op DKH in het kader van de herstructurering "verhangen" naar DKMS. Ook heeft de curator het bestaan van een vordering van [geïntimeerde] op DKMS bestreden. Subsidiair heeft zij de nietigheid ingeroepen van een geldleningsovereenkomst tussen DKMS en [geïntimeerde] vanwege het paulianeuze karakter van deze transactie. De vestiging van het pandrecht van DKCL is door de curator eveneens vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw. 
       
       
         3.3.11 
         Na de vernietiging door de curator van de geldleningsovereenkomsten tussen DKMS en respectievelijk Bosuil en [geïntimeerde] hebben [geïntimeerde] en Bosuil het met de koop van de voorraden uit de boedel gemoeide bedrag van € 130.000,- betaald op een derdengeldrekening van het kantoor van de curator. Vervolgens heeft de curator met [geïntimeerde] en Bosuil en met DKCL onderhandeld over de bestemming van dit bedrag. Deze onderhandelingen hebben tot overeenstemming geleid. In haar verslag van 8 februari 2013 heeft de curator daarover geschreven: "In deze verslagperiode is definitief overeenstemming met [geïntimeerde] en Bosuil Holding B.V. bereikt. De rechter-commissaris heeft goedkeuring verleend voor deze minnelijke regeling en de vaststellingsovereenkomst is inmiddels getekend. Uit hoofde van deze regeling doen [geïntimeerde] en Bosuil Holding B.V. afstand van het bedrag van € 130.000,- zijnde de opbrengst uit hoofde van de verkoop van de voorraden van DKMS. Daarnaast betalen [geïntimeerde] en Bosuil Holding B.V. een aanvullend bedrag van € 150.000,- in verband met de opbrengst uit hoofde van de verkoop van de inventaris en machines van DKMS (de totale opbrengst hiervan bedraagt € 220.000,-). Het bedrag van  € 130.000,- was reeds op de derdengeldrekening van het kantoor van de curator geparkeerd. Het bedrag van € 150.000,- is inmiddels ontvangen. Ook met DKCL Holding B.V. is definitieve overeenstemming bereikt. De rechter-commissaris heeft goedkeuring verleend voor deze regeling en de vaststellingsovereenkomst is door DKCL Holding B.V. ondertekend. Uit hoofde van de regeling wordt het bedrag van € 130.000,-, zijnde de opbrengst uit hoofde van de verkoop van de voorraden van DKMS, tussen de curator en DKCL Holding B.V. verdeeld, ieder voor de helft. Daarnaast wordt de opbrengst uit hoofde van de incasso van debiteuren eveneens tussen beide partijen verdeeld, ieder voor de helft. De curator draagt zorg voor de incasso, waarvoor een bijdrage van 10% in rekening wordt gebracht. De financiële afwikkeling van deze regeling dient nog plaats te vinden." 
       
       
         3.3.12 
         
          [C] heeft op 15 februari 2011 in een schriftelijke verklaring onder meer het volgende geschreven: "(…) [geïntimeerde] trok aan de touwtjes bij [B]. [geïntimeerde] en ik waren erbij toen in het kader van de verkoop op 22 december 2010 van de activa van [B] de pandakte van 28 juli 2009 op tafel kwam. [geïntimeerde] was dus op de hoogte van het pandrecht van DKCL. (…) Bij de activatransactie na het faillissement van [B] die plaatsvond had [geïntimeerde] ook de regie. Via Boslaan Holding B.V. trad hij daarbij ook op als koper. Zelf heb ik het faillissement aangevraagd, maar [geïntimeerde] heeft het voorbereid en in gang gezet. (…)" Geschil in eerste aanleg 
       
     
     
       3.4 
       DKCL heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van  € 341.155,17 met rente en kosten. Dit bedrag is het bedrag dat DKCL te vorderen heeft van KM. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Volgens DKCL heeft [geïntimeerde] het faillissement van DKMS geforceerd. Door dit faillissement werd ook het faillissement van KM onvermijdelijk, waardoor DKCL haar vordering op KM niet meer op deze vennootschap kon verhalen. [geïntimeerde] heeft bij het "regisseren" van het faillissement van DKSM geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van DKCL, aldus DKCL. DKCL stelt ook dat [geïntimeerde] haar heeft geschaad in haar verhaalsmogelijkheden door, terwijl hij op de hoogte was van haar pandrecht op (onder meer) de voorraden, zonder de curator op de hoogte te stellen van dit pandrecht te bevorderen dat de voorraden werden verkocht aan Boslaan, een vennootschap van [geïntimeerde].  
     
     
       3.5 
       DKCL heeft tot zekerheid van de voldoening van haar vordering conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van [geïntimeerde]. 
     
     
       3.6 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd dat de geldleenovereenkomsten, pandovereenkomsten en pandaktes tussen DKCL, KM en DKMS worden vernietigd op grond van artikel 3:45 BW, subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat een beroep van DKCL op enig pandrecht op de voorraden van DKMS jegens [geïntimeerde] en Bosuil onrechtmatig is, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarnaast heeft hij opheffing van het gelegde conservatoire beslag gevorderd. 
     
     
       3.7 
       De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.  Bespreking van de grieven 
     
     
       3.8 
       Het hof stelt vast dat in appel de (oorspronkelijke) reconventionele vorderingen niet ter discussie staan.  
     
     
       3.9 
       Ook in appel zijn de (inmiddels gewijzigde) vorderingen gebaseerd op twee grondslagen.  DKCL meent allereerst dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld bij de activatransactie met de curator. Volgens DKCL heeft [geïntimeerde] ten onrechte het pandrecht van DKCL verzwegen en heeft hij, ofschoon op hem een zorgplicht rustte jegens DKCL, DKCL bewust geschaad in haar verhaalsmogelijkheden. Door het handelen/nalaten van [geïntimeerde] heeft DKCL niet de kans gehad haar pandrecht tijdig kenbaar te maken aan de curator, waardoor aan de rechten van DKCL is voorbijgegaan bij de activatransactie.  De  grieven I tot en met V  hebben betrekking op deze grondslag van de vordering van DKCL.  DKCL meent vervolgens dat  [geïntimeerde] ook voorafgaand aan het faillissement van DKMS onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat hij ondanks zijn invloed als feitelijk leidinggevende en financier/indirect aandeelhouder van DKMS, er niets aan heeft gedaan het faillissement van DKMS te voorkomen. [geïntimeerde] heeft het faillissement van DKMS juist veroorzaakt, aldus DKCL.  Grief VI  heeft betrekking op deze grondslag. 
     
     
       3.10 
       De rechtbank heeft de vorderingen van DKCL voor zover deze zijn gebaseerd op de eerstgenoemde grondslag afgewezen, omdat [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank niet onzorgvuldig heeft gehandeld bij de activatransactie. Daarmee heeft de rechtbank een van de verweren van [geïntimeerde] gehonoreerd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook andere verweren gevoerd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat DKCL door zijn handelen bij de activatransactie geen schade heeft ondervonden. Dat verweer kon de rechtbank onbesproken laten. Indien de tegen het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank gerichte grieven I tot en met V slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog de door de rechtbank onbesproken gelaten en in appel niet prijsgegeven verweren van [geïntimeerde] bespreken, waaronder het verweer dat geen schade is geleden. Het hof ziet reden dat verweer eerst te bespreken. Indien het verweer slaagt, kan in het midden blijven of [geïntimeerde] bij de activatransactie onzorgvuldig heeft gehandeld jegens DKCL. Aan de bespreking van de grieven I tot en met V komt het hof dan niet toe.    
     
     
       3.11 
       DKCL stelt dat zij door het handelen van [geïntimeerde] bij de activatransactie een schade van € 65.000,- heeft geleden. Dit bedrag is het verschil tussen de waarde van de voorraden die aan DKCL in pand waren gegeven (€ 130.000,-) en het bedrag dat DKCL van deze waarde heeft ontvangen (€ 65.000,-), aldus DKCL. DKCL heeft alleen (deze) schade geleden door het door haar gewraakte handelen van [geïntimeerde] bij de activatransactie indien zij in de fictieve situatie dat dit handelen niet zou hebben plaatsgevonden geen € 65.000,-, maar  de volledige waarde van de voorraden, of een bedrag van meer dan € 65.000,- zou hebben ontvangen. In een situatie als deze vindt de begroting van de schade immers plaats door de bestaande situatie (een opbrengst van € 65.000,-) te vergelijken met de hypothetische situatie zonder het onzorgvuldige handelen. Dat DKCL in de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] in het kader van de onderhandelingen met de curator over de activatransactie wel melding zou hebben gemaakt van het pandrecht van DKCL meer dan € 65.000,- van de opbrengst van de voorraden zou hebben ontvangen, heeft DKCL niet (laat staan: gemotiveerd) gesteld. Het ligt ook niet voor de hand. Van de verkoopopbrengst van de voorraden van € 130.000,- (waarvan gesteld noch gebleken is dat die te laag zou zijn), hebben Bosuil, STAK en [geïntimeerde] niets ontvangen. [geïntimeerde]/Bosuil hebben de gehele opbrengst op een derdengeldrekening gestort. De curator heeft de nietigheid ingeroepen van het pandrecht van DKCL op de voorraden. Gesteld noch gebleken is dat dit is veroorzaakt door het niet melden door [geïntimeerde] van het bestaan van het pandrecht van DKCL op de voorraden. Dat de positie van DKCL toen de verkoopopbrengst van de voorraden op de derdengeldrekening was geparkeerd slechter was dan ze zou zijn geweest indien [geïntimeerde] bij de activatransactie melding zou hebben gemaakt van het pandrecht van DKCL, is evenmin gesteld of gebleken. In dit verband overweegt het hof dat [geïntimeerde] en Bosuil op dat moment een eerste pandrecht op de voorraden pretendeerden, zodat DKCL er niet van kon uitgaan dat zij haar rechten als pandhouder zelfstandig - buiten [geïntimeerde]/Bosuil en de curator - zou kunnen uitoefenen. Het ligt in de rede dat ook in de hypothetische situatie de voorraden zouden zijn verkocht en dat de verkoopopbrengst zou zijn gestort op een derdengeldrekening totdat de partijen die aanspraak maakten op de verkoopopbrengst ([geïntimeerde]/Bosuil, DKCL en de curator) tot een vergelijk zouden zijn gekomen over de verdeling. Dat is in de feitelijke situatie ook gebeurd. Dat DKCL in de hypothetische situatie meer dan de helft van de verkoopopbrengst zou hebben ontvangen, heeft zij ook niet gemotiveerd gesteld. Het valt ook niet aan te nemen, nu de curator de rechtsgeldigheid van het pandrecht van DKCL betwistte, niet vanwege het feit dat [geïntimeerde] er geen melding van had gemaakt bij de activatransactie, maar vanwege het feit dat de vestiging van het pandrecht volgens de curator een onverplicht karakter had en tot benadeling van de schuldeisers van DKMS leidde.   
     
     
       3.12 
       De slotsom is dat niet vaststaat dat DKCL schade heeft geleden door het door haar gewraakte handelen/nalaten van [geïntimeerde] bij de activatransactie. Voor zover de vordering van DKCL is gebaseerd op dit handelen, is deze niet toewijsbaar vanwege het ontbreken van een deugdelijke grondslag. De grieven I tot en met V kunnen dan ook onbesproken blijven.  
     
     
       3.13 
       De rechtbank heeft ten aanzien van de tweede grondslag van de vorderingen van DKCL overwogen dat DKCL deze grondslag in het licht van de bevindingen van de curator over de oorzaken van het faillissement en de betwisting door [geïntimeerde] van de stellingen van DKCL onvoldoende heeft onderbouwd. Met grief VI komt DKCL op tegen dit oordeel.  
     
     
       3.14 
       Het hof stelt bij de bespreking van de grief voorop dat DKCL hetgeen de curator in haar eerste faillissementsverslag heeft geschreven over de oorzaken van het faillissement (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.3.9) niet heeft bestreden. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat DKMS eind 2010 in ernstige financiële problemen verkeerde. DKCL geeft dat zelf ook aan waar zij betoogt dat in december 2010 alles werd geprobeerd om DKMS "in leven te houden" en dat in dat kader onderhandelingen werden gevoerd met Participatiemaatschappij Oost Nederland NV (hierna: PPMOost) en Variass uit Veendam. Volgens DKCL heeft [geïntimeerde] deze pogingen gefrustreerd door de leningen op te zeggen en een bodemverhuurconstructie toe te passen, waardoor hij het faillissement van DKMS heeft bewerkstelligd.  
     
     
       3.15 
       
        [geïntimeerde] heeft het betoog van DKCL gemotiveerd betwist. Volgens hem waren de verplichtingen van DKMS jegens UWV, fiscus en werknemers zodanig dat een faillissement van DKMS onvermijdelijk was. [geïntimeerde] stelt dat hij niets van doen heeft gehad met de onderhandelingen met PPMOost en/of Variass. De onderhandelingen werden gevoerd door [C] en [geïntimeerde] is daarvan pas achteraf in kennis gesteld. Deze onderhandelingen liepen op niets uit, onder meer doordat [C] PPMOost onjuist had geïnformeerd over de financiële situatie van DKMS, aldus [geïntimeerde]. Het opzeggen van de kredieten en het toepassen van een verhuurconstructie is volgens [geïntimeerde] dan ook niet de oorzaak van het faillissement. 
     
     
       3.16 
       Nu [geïntimeerde] de stellingen van DKCL over de oorzaak van het faillissement gemotiveerd heeft betwist, kan niet van de juistheid van deze stellingen worden uitgegaan. DKCL heeft deze stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd, op haar rust dan ook de bewijslast. DKCL heeft in appel echter geen bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen reden DKCL ambtshalve de gelegenheid te geven haar stellingen te bewijzen. De grief faalt dan ook reeds om deze reden. 
     
     
       3.17 
       Ook grief VI faalt. 
     
     
       3.18 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de beide grondslagen van de vorderingen van DKCL ondeugdelijk zijn. De vorderingen - ook de in appel voor het eerst ingestelde vorderingen - zijn dan ook niet toewijsbaar. 
     
     
       3.19 
       Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis van de rechtbank van 25 juli 2012 bekrachtigen. DKCL zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief VII). De vorderingen betreffende het nasalaris en de wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum is vermeld.  
     
   
   
     
       4 De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 25 juli 2012; veroordeelt DKCL in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 1.513,- aan verschotten en op  € 3.895,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met  - € 131,- voor nasalaris van de advocaat en - € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.A. van der Pol en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 januari 2014.