ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:4409

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:4409 Gerechtshof Amsterdam , 27-10-2015 / 200.114.268/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-10-27

Zaaknummer: 200.114.268/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:4409

---

Overeenkomst van opdracht. Ondeugdelijk werk? In onderhavig geval was voor in verzuim komen schriftelijke ingebrekestelling vereist. Art. 6:82 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.114.268/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar	: 380732 \ CV EXPL 11-5076  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , voorheen handelend onder de namen Mobi Vloeren en Love for Life, thans handelend onder de naam B & E Homestyling, 
       wonende en zaakdoende te [plaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. H.E.M. Molenaar te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , handelend onder de naam Adhesive Reclame en Beletteringen en Glasfolie Expert, 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.S. Eisenberger te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 8 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van  
       9 mei 2012, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met één productie. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  
     
     - uitvoerbaar bij voorraad - de vordering van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen en de vordering van [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen in die zin dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van de schade nader op te maken bij staat, althans tot betaling van € 3.748,50 dan wel een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke handelsrente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak - kort weergegeven - om het volgende.  
       ( i) Op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht heeft [geïntimeerde] (beletterings)werkzaamheden voor [appellant] verricht.  
       (ii) [geïntimeerde] heeft daarvoor (onder meer) de volgende facturen naar [appellant] verzonden: 
       - een factuur d.d. 17 december 2010, met factuurnummer 10306, ten bedrage van  € 993,65, inclusief BTW; 
       - een factuur d.d. 30 mei 2011, met factuurnummer 11163, ten bedrage van € 1.874,25, inclusief BTW. 
       
         (iii) Op de factuur met factuurnummer 10306 heeft [appellant] een deelbetaling van  
         € 500,- gedaan. Voor het overige zijn voormelde facturen onbetaald gelaten.  
       
       
     
     
       3.2 
       Omdat [appellant] na voormelde deelbetaling, ondanks daartoe te zijn gesommeerd, geen betalingen meer aan [geïntimeerde] heeft verricht, heeft [geïntimeerde] [appellant] in rechte betrokken. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.728,70, vermeerderd met rente, kosten rechtens.  
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] heeft die vordering betwist. Hij heeft daartoe in het kort aangevoerd dat [geïntimeerde] grotendeels ondeugdelijk werk heeft verricht en dat hij [geïntimeerde] steeds op deugdelijke oplevering van het werk heeft aangesproken. [geïntimeerde] heeft daarop echter, behoudens enkele herstelwerkzaamheden, niet gereageerd. Volgens [appellant] mocht hij daaruit afleiden dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet meer zou nakomen, zodat [geïntimeerde] in verzuim is. Door dit schuldeisersverzuim kan geen sprake zijn van verzuim van [appellant] , aldus [appellant] . 
       
     
     
       3.4 
       In reconventie heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot deugdelijke (op)levering van de overeengekomen werkzaamheden binnen een in het vonnis vast te stellen redelijke termijn, dan wel de overeenkomst te ontbinden en verder [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding inzake de bij uitvoering toegebrachte schade, zoals nader vast te stellen.  
       
     
     
       3.5 
       Tegen die reconventionele vordering heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hij betwist onder meer tekort te zijn geschoten in de nakoming van enige verbintenis en voert aan dat hij niet in gebreke is gesteld, terwijl dat volgens hem wel had gemoeten.  
       
     
     
       3.6 
       In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op.  
       
     
     
       3.7 
       Met  grief I  komt [appellant] op tegen het oordeel in het bestreden vonnis dat [geïntimeerde] zonder schriftelijke ingebrekestelling, waarin [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig kenbaar maakt op welke punten [geïntimeerde] is tekort geschoten en een redelijke termijn wordt gegund om alsnog na te komen, niet in verzuim kan komen.  Ook bestrijdt [appellant] de overwegingen dat de stelling dat [appellant] steeds per omgaande na de oplevering van de werkzaamheden heeft geklaagd onvoldoende is en bovendien niet uit de stukken is gebleken en dat de door [appellant] overgelegde foto’s daaraan niet afdoen.  
       
     
     
       3.8 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         Aan de orde is of [geïntimeerde] zonder schriftelijke ingebrekestelling in verzuim kan komen. In beginsel is voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist (artikel 6:82 BW). Daarbij gaat het om een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldeiser de schuldenaar een redelijke termijn voor nakoming stelt. Tussen partijen staat vast dat een dergelijke schriftelijke ingebrekestelling niet door [appellant] naar [geïntimeerde] is verzonden. [appellant] meent echter dat op grond van de door hem aangevoerde omstandigheden het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven en [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Hij heeft daartoe onder meer een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van  
         4 oktober 2002 (NJ 2003, 257).  
       
       
     
     
       3.9 
       Het betoog van [appellant] komt erop neer dat hij [geïntimeerde] wel  mondeling  in gebreke heeft gesteld door hem meermalen aan te spreken op de ondeugdelijke uitvoering van zijn werkzaamheden en hem de gelegenheid te geven om alsnog na te komen. [geïntimeerde] heeft ook toegezegd het door hem gevraagde herstelwerk uit te voeren, maar is die toezegging nimmer nagekomen tot hij op een zeker moment in het geheel niet meer bereikbaar was voor [appellant] . Ter onderbouwing van het vorenstaande heeft [appellant] verklaringen van [[K]] , [[P]] en zijn echtgenote B. [appellant] - [[B]] (producties 9, 10 en 11 bij memorie van grieven) in het geding gebracht.  
       
     
     
       3.10 
       Naar het oordeel van het hof kan op grond van de stellingen van [appellant] niet worden geoordeeld dat hij weliswaar een ingebrekestelling diende uit te brengen, maar dat [geïntimeerde] zich op het ontbreken daarvan niet kan beroepen. Evenmin kunnen de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden de conclusie dragen dat hij geen ingebrekestelling hoefde uit te brengen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Bij de beoordeling heeft het hof in aanmerking genomen dat [appellant] niet concreet heeft gemotiveerd dat, en zo ja, wanneer en naar aanleiding van welk concreet gebrek hij [geïntimeerde] steeds van dit betreffende gebrek op de hoogte heeft gesteld én [geïntimeerde] onder het stellen van een concrete termijn de gelegenheid heeft geboden dit gebrek te herstellen. [appellant] heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat hij telkens over de ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] heeft geklaagd en hem heeft gevraagd tot herstel over te gaan. Ook de verklaringen van [[K]] en [[P]] zijn weinig specifiek. [[K]] verklaart hierover slechts:  “Ik ben er bij geweest dat [appellant] de heer [geïntimeerde] telefonisch er op aangesproken heeft dat het werk niet goed was en dat hij moest herstellen en/of het opnieuw moest doen. Het werk was door [geïntimeerde] zeer onprofessioneel en onvakkundig uitgevoerd. Het vertoonde direct na het plakken al diverse mankementen, het reclamefolie was niet goed aangebracht, en binnen een week begon het hier en daar al los te laten. Het zag er niet goed uit. Dat heeft [geïntimeerde] wel toegezegd maar er kwam niets van terecht.”  [[P]] gaat in zijn verklaring alleen in op de naar zijn mening slechte kwaliteit van het werk. Ook in de verklaring van B. [appellant] - [[B]] is niet te lezen welke specifieke klachten [appellant] zou hebben geuit en dat er een termijn tot nakoming is gesteld. Niet gesteld of gebleken is op welke punten deze getuigen anders zouden kunnen verklaren dan in de verklaringen reeds is gebeurd. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.  
       
     
     
       3.11 
       Gelet op het vorenstaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat in onderhavig geval een schriftelijke ingebrekestelling was vereist. Nu die achterwege is gebleven, is [geïntimeerde] niet in verzuim gekomen. De conclusie is dat grief I faalt.  
       
     
     
       3.12 
       In het bestreden vonnis is vervolgens terecht geoordeeld dat uit hetgeen in conventie is overwogen voortvloeit dat de reconventionele vordering van [appellant] moet worden afgewezen. Immers, het ontbreken van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] brengt met zich dat niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake was van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] , niet alleen in verband met de vordering tot deugdelijke (op)levering maar ook in het licht van het beroep op ontbinding en de door [appellant] gevorderde schadevergoeding. Bij gebrek aan verzuim kan [geïntimeerde] namelijk niet aansprakelijk worden gesteld voor de door [appellant] gestelde schade.  Grief II  faalt derhalve eveneens.  
       
     
     
       3.13 
       
         Overigens is [geïntimeerde] door de brieven van de advocaat van [appellant] van  
         20 juli 2012 en 29 oktober 2012 (producties 7 en 8 bij memorie van grieven) niet alsnog in verzuim komen te verkeren. Nu [appellant] op dat moment al in verzuim was, kon [geïntimeerde] niet ook in verzuim geraken (artikel 6:61 lid 2 BW). In voornoemde brieven wordt daarom geen aanleiding gezien anders te oordelen.  
       
       
     
     
       3.14 
       De  slotsom  van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,- aan verschotten en € 632,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.