ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:988

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:988 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-04-2014 / HD 200.128.768-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-08

Zaaknummer: HD 200.128.768-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:988

---

Uitleg geheimhoudingsovereenkomst. Matiging boete.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer HD 200.128.768/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 Grondboorbedrijf [Grondboorbedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 
     2.  [Beheer] Beheer B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats], 
     3.  Bluwaco B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. T.C.P.M. van Boekel te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Groep] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 13 februari 2013 tussen principaal appellanten - [appellanten c.s.] - als eiseressen en principaal geïntimeerde - [Groep] - als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  251719/HA ZA 12-763) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie; 
     - de akte uitlating productie van [Groep]; 
     - de antwoordakte van [appellanten c.s.] 
     
     
       Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       Partijen hebben geen grief gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof neemt in dit hoger beroep dan ook dezelfde feiten als uitgangspunt. Het hof geeft de feiten hierna nogmaals weer en vult deze waar nodig aan.  
       
       
         4.1.1. 
         Appellanten zijn aan elkaar gelieerde ondernemingen die zich bezighouden met grondboringen en bronbemalingen en de aanleg van zogeheten aardwarmtesystemen.  
         
       
       
         4.1.2. 
         
           
            [Groep] is sinds 22 december 2010 rechtsopvolger van Beheermaatschappij  
           
            [Beheermaatschappij] en Zonen B.V. Zij houdt zich bezig met de aanleg van ondergrondse infrastructuur zoals pijpleidingen en kabelwerken. Tot de [Groep] behoort onder meer de besloten vennootschap [Grondboringen en Bronbemalingen] Grondboringen en Bronbemalingen B.V. (hierna: [Grondboringen en Bronbemalingen]). [Grondboringen en Bronbemalingen] houdt zich met name bezig met grondboringen en bronbemalingen.  
         
         
       
       
         4.1.3. 
         
          [Groep] heeft in 2009 besloten zich te gaan begeven op de markt voor gesloten aardwarmtesystemen. Partijen zijn op of omstreeks 19 januari 2010 onderhandelingen gestart over een mogelijke overname van [appellanten c.s.] door [Groep]. Op 24 februari 2010 heeft de laatste bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Op die dag heeft [Groep] de door haar ondertekende geheimhoudingsovereenkomst aan [appellanten c.s.] overhandigd. Op 2 maart 2010 zijn de onderhandelingen beëindigd. 
         
       
       
         4.1.4. 
         
           
            [Groep] heeft een concept letter of intent en geheimhouding (hierna: letter of intent) laten opstellen door haar accountant, de heer [accountant van Groep] (hierna: [accountant van Groep]). [Groep] heeft deze letter of intent bij e-mail van 9 februari 2010 aan de heer [accountant van appellanten], accountant van [appellanten c.s.], verstuurd. De letter of intent is door geen van partijen ondertekend en niet tussen hen overeengekomen. Daarin was onder meer vermeld (productie 13 bij de akte van [appellanten c.s.] in eerste aanleg): 
           “ Artikel 7: Geheimhouding 
         
       
     
     
       7.1 
       Partijen verbinden zich jegens elkaar om geheimhouding te betrachten van hetgeen zij in het kader van de beoogde overname te weten komen met betrekking tot de bedrijfsvoering van de vennootschap, tenzij de gegevens van algemene bekendheid zijn of een openbaar karakter dragen. Daarbij kan het onder meer gaan om mondelinge informatie, schriftelijke of elektronische vastgelegde informatie of informatie die is vastgelegd op een geluidsdrager. 
     
     
       7.2. 
       Er is geen geheimhoudingsverplichting ten aanzien van zaken, die krachtens de wet aan de openbaarheid dienen te worden prijsgegeven (…). 
     
     
       7.3. 
       Ingeval een Partij in strijd handelt met het in artikel 7 bepaalde, verbeurt deze Partij ten behoeve van de gelaedeerde partij een direct opeisbare boete van € 1.000,-- per afzonderlijke gebeurtenis, zonder dat daartoe een ingebrekestelling vereist is en zonder gerechtelijke tussenkomst, onverminderd het recht van Partijen op volledige schadevergoeding.”  
       
       
         4.1.5. 
         
           
            [accountant van Groep] heeft bij e-mail van 12 februari 2010 onder meer het volgende aan [accountant van appellanten] meegedeeld (productie 15 bij de akte van [appellanten c.s.] in eerste aanleg): 
           “Gisteren heb ik de jaarrekeningen 2008 mogen ontvangen alsmede de geheimhoudingsverklaring waarvoor hartelijk dank.  
           De geheimhoudingsverklaring wordt nog nader beoordeeld door [Groep] en zou naar verwachting vandaag ondertekend worden retour gezonden.”  
         
         
       
       
         4.1.6. 
         
           
            [Groep] heeft, zoals hiervoor is overwogen, de geheimhoudingsovereenkomst ondertekend en op 24 februari 2010 aan [appellanten c.s.] overhandigd. In de geheimhoudingsovereenkomst is onder meer vermeld (productie 3 inleidende dagvaarding): 
           “ overwegende: 
         
         
           
             dat Partijen besprekingen wensen aan te gaan over een mogelijke overdracht van door Overdragers gehouden activa en passiva 
           
           
             dat Partijen te kennen hebben gegeven genoemde besprekingen en al hetgeen zij over en weer ter kennis van elkaar brengen geheim wensen te gehouden, 
           
         
         
           
             verklaren het volgende te zijn overeengekomen: 
           
           
             Artikel 1: definities 
           
           (…) 
         
         3. Onder “de Gespreksvoering” wordt verstaan alle gesprekken tussen Partijen, waaronder tevens begrepen mogelijke onderhandelingen, in verband met de mogelijke overdracht van de activa en passiva en dit alles in de ruimste zins des woords. De Gespreksvoering is aangevangen op 19 januari 2010.  
         4. (…) 
         5. Onder “de Geheime Informatie” wordt verstaan al hetgeen bij de Gespreksvoering bekend is gemaakt door Overdragers of haar adviseurs aan gesprekspartner. Niet tot de Geheime Informatie behoort hetgeen Gesprekspartner reeds aantoonbaar en rechtmatig bekend was voorafgaand aan de Gespreksvoering.  
         
           Artikel 2: geheimhoudingsverplichtingen 
         
         
           
             Gesprekspartner zal de van Overdragers ontvangen Geheime Informatie uitsluitend gebruiken in het kader van de Gespreksvoering en zich onthouden van aanwending van de Geheime Informatie buiten Overdragers om ter realisatie van enig commercieel, handels-, investerings-, dan wel financieel voordeel. 
           
           
             Gesprekspartner zal de Geheime Informatie slechts aan haar werknemers en haar adviseurs openbaren voor zover kennisgeving redelijkerwijs noodzakelijk is ten behoeve van de Gespreksvoering. 
           
           
             (…) 
           
           
             Gesprekspartner zal de van Overdragers ontvangen Geheime Informatie niet aan derden (anders dan de werknemers en adviseurs genoemd in lid 2 van dit artikel) openbaren. 
           
         
         6. Gesprekspartner zal jegens derden geen mededelingen doen, van welke aard dan ook, omtrent de Gespreksvoering tenzij anderszins in deze overeenkomst is bepaald.”  
         
       
       
         4.1.7. 
         De onderhandelingen hebben niet geleid tot een overname van [appellanten c.s.] door [Groep].  
         
       
       
         4.1.8. 
         
          [Groep] heeft vervolgens besloten om zelf actief te worden op de markt van de gesloten aardwarmtesystemen. Zij heeft hiervoor de heer [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] aangetrokken (hierna: [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen]). Hij is per 1 juni 2010 als accountmanager in dienst getreden van [Grondboringen en Bronbemalingen]. [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] heeft medio 2010 de heer [sales engineer van NIBE] (hierna: [sales engineer van NIBE]), sales engineer van NIBE Energietechniek (hierna: NIBE), benaderd voor een kennismakingsgesprek. Later dat jaar hebben [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] en [sales engineer van NIBE] nogmaals met elkaar gesproken. Op 1 februari 2011 heeft [medewerker van Installatietechniek] van [Installatietechniek] Installatietechniek B.V. (hierna: [Installatietechniek]) [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] benaderd voor het maken van een prijsvergelijking. NIBE en [Installatietechniek] waren en zijn bestaande klanten van [appellanten c.s.] 
         
       
       
         4.1.9. 
         
           De advocaat van [appellanten c.s.] heeft bij brief van 1 december 2010 onder meer het volgende aan (de rechtsvoorgangster van) [Groep] meegedeeld (productie 7 inleidende dagvaarding): 
           “Op 11 februari 2010 heeft u met cliënten een geheimhoudingsovereenkomst getekend, omdat u de onderneming(en) van cliënten wilde overnemen. Uiteindelijk bent u niet tot aankoop overgegaan.  
           Op basis van deze overeenkomst bent u gehouden de informatie die u van cliënten ontving niet te gebruiken voor andere doeleinden dan ten behoeve van de beoordeling van de mogelijke overname. In artikel 2 lid 1 staat dit uitdrukkelijk vermeld. Hierbij is tevens aangegeven dat u de verkregen informatie niet mag aanwenden om enig commercieel, handels-, investerings- dan wel financieel voordeel mee te behalen. 
           Ook mag u de informatie niet aan derden openbaren (artikel 2 lid 4). Indien u deze verplichting niet nakomt is een contractuele boete van €100.000,00 – onverminderd het recht om verdere schade te vorderen – opgenomen.  
           Een vennootschap binnen uw concern, te weten [Grondboringen en Bronbemalingen] bij monde van de heer [accountant van Groep] (accountmanager [Groep]) heeft een opdrachtgever van cliënten benaderd om diensten af te gaan nemen van [Grondboringen en Bronbemalingen]. Daarbij is gebruik gemaakt van de gegevens die u ter kennis zijn gekomen in het kader van de mogelijke overname.  
           Het betreft [Installatiebedrijf] Installatiebedrijf B.V. waarvoor ook reeds uitvoering aan een opdracht wordt gegeven.  
           U handelt hiermee in strijd met uw geheimhoudingsverplichting. Dientengevolge bent u gehouden om binnen 7 dagen na heden een bedrag van €100.000,00 te betalen (…).  
           Indien en voor zover u van mening mocht zijn dat [Grondboringen en Bronbemalingen] niet gehouden zou zijn tot geheimhouding danwel dat niet u de geheimhouding heeft overtreden, dan wijs ik u op de verplichting om geen informatie aan derden te verschaffen. Ook bij overtreding daarvan geldt de boete onverkort.” 
         
         
       
       
         4.1.10. 
         
          [appellanten c.s.] heeft bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het doel was bewijs te verzamelen voor haar stelling dat [Groep] de geheimhoudingsovereenkomst had geschonden. Bij beschikking van 5 juli 2011 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen. [appellanten c.s.] heeft in enquête drie getuigen doen horen, te weten [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen], [sales engineer van NIBE] en [getuige 3.]. In contra-enquête heeft [Groep] twee getuigen doen horen, [getuige 4.] en [getuige 5.].  
         
       
       
         4.2.1. 
         
           
            [appellanten c.s.] heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [Groep] om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan [Groep] te betalen een bedrag van € 200.000,00 ter zake van verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  
           1 december 2010 althans vanaf 21 augustus 2012 tot aan de dag der voldoening, eveneens te betalen binnen drie dagen na betekening. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.621,00, een en ander met veroordeling van [Groep] in de kosten van het geding, te betalen binnen veertien dagen na het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen wordt betaald, onder afgifte van een bevelschrift voor de nakosten. [appellanten c.s.] heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [Groep] in de persoon van [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] de geheimhoudingsverplichting twee maal heeft geschonden.   
         
         
       
       
         4.2.2. 
         De rechtbank heeft geoordeeld dat [Groep] vanwege schending van de geheimhoudingsverplichting twee maal een boete heeft verbeurd, welke boetes de rechtbank heeft gematigd tot € 10.000,00 per keer, aldus € 20.000,00 in totaal. Zij heeft [Groep] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 20.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.000,00 vanaf 1 januari 2011 en over € 10.000,00 vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de rechtbank [Groep] veroordeeld tot betaling van € 1.158,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten.   De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.   
         
       
     
     
       4.3. 
       Het hof ziet aanleiding het principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen. 
       
       
         
           In het principaal en incidenteel hoger beroep  
         
         
           
           
           Uitleg van de geheimhoudingsovereenkomst 
         
       
       
       
         4.4.1. 
         De  eerste grief in incidenteel appel  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de enkele mededeling door [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] aan NIBE en [Installatietechniek] dat overnamegesprekken hebben plaatsgevonden reeds een schending van de geheimhoudingsovereenkomst inhoudt. [Groep] voert hieromtrent onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte de nadruk heeft gelegd op een taalkundige uitleg van de overeenkomst.  
         
       
       
         4.4.2. 
         Het hof overweegt dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, bijvoorbeeld omdat niet of nauwelijks is onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit is niet zonder meer anders waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft, die zich hebben laten bijstaan door deskundige adviseurs (vgl. o.m. HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:260 Afvalzorg/Slotereind).  
         
       
       
         4.4.3. 
         In dit verband neemt het hof in aanmerking dat het in het onderhavige geval gaat om twee professionele partijen die een commerciële overeenkomst hebben gesloten, waarbij zij zich allebei hebben laten bijstaan door hun accountant. Daarnaast zijn de verplichtingen van partijen vrij gedetailleerd weergegeven in de geheimhoudingsovereenkomst. Anderzijds is niet gesteld noch gebleken dat partijen uitgebreid hebben onderhandeld over de precieze bewoordingen van de overeenkomst.  
         
       
       
         4.4.4. 
         Vaststaat dat de besprekingen over een mogelijke overname op of omstreeks 19 januari 2012 zijn gestart. Op 9 februari 2010 heeft [Groep] de letter of intent aan [appellanten c.s.] voorgelegd (zie hiervoor onder 4.1.4). [appellanten c.s.] heeft deze niet ondertekend. Zij heeft in plaats daarvan de geheimhoudingsovereenkomst door haar accountant laten opstellen, die bij e-mail van 11 februari 2010 aan de accountant van [Groep] is verstuurd. Deze laatste heeft bij e-mail van 12 februari 2010 laten weten dat de geheimhoudingsovereenkomst door [Groep] nog nader beoordeeld zou worden. [Groep] heeft de door haar ondertekende geheimhoudingsovereenkomst vervolgens op 24 februari 2010 aan [appellanten c.s.] overhandigd. Niet concreet is gesteld noch gebleken dat partijen hebben gesproken over de inhoud van de geheimhoudingsovereenkomst.  
         
       
       
         4.4.5. 
         
          [Groep] voert aan dat de geheimhoudingsovereenkomst eerst tussen partijen ter sprake is gekomen toen reeds diverse overnamebesprekingen hadden plaatsgevonden en op een moment waarop [appellanten c.s.] in het kader van die besprekingen vertrouwelijke stukken diende af te geven. [Groep] mocht hieruit afleiden dat de geheimhoudingsverplichting niet zag op het enkele feit dat overnamebesprekingen werden gevoerd, aldus [Groep].  
         
       
       
         4.4.6. 
         Het hof overweegt dat tussen de door [Groep] opgestelde letter of intent en de door [appellanten c.s.] opgestelde geheimhoudingsovereenkomst wezenlijke verschillen bestaan. Zo is in de letter of intent een boete van € 1.000,00 per overtreding opgenomen, terwijl in de geheimhoudingsovereenkomst een boete van € 100.000,00 is opgenomen. Daarnaast zag de letter of intent enkel op geheimhouding van vertrouwelijke stukken, terwijl de geheimhoudingsovereenkomst naar het oordeel van het hof verder strekkende geheimhouding gebiedt. In de considerans van de geheimhoudingsovereenkomst is immers bepaald dat partijen besprekingen wensen aan te gaan over een mogelijke overdracht van activa en passiva en dat partijen te kennen hebben gegeven genoemde besprekingen en al hetgeen zij over en weer ter kennis van elkaar brengen geheim wensen te houden. Daarnaast volgt uit artikel 2 lid 6 van de geheimhoudingsovereenkomst dat [Groep] jegens derden geen mededelingen zal doen, van welke aard dan ook, omtrent de gespreksvoering, terwijl “gespreksvoering” in artikel 1 lid 3 is gedefinieerd als alle gesprekken tussen partijen, waaronder tevens begrepen mogelijke onderhandelingen, in verband met de mogelijke overdracht van de activa en passiva en dit alles in de ruimste zins des woords. Voorts is bepaald dat de gespreksvoering aanving op 19 januari 2010. Uit dit alles kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat [Groep] gehouden was ook het enkele feit dat overnamebesprekingen hadden plaatsgevonden geheim te houden.  
         
       
       
         4.4.7. 
         Daar komt nog het volgende bij. Voor zover [Groep] de bedoeling had slechts te tekenen voor geheimhouding van vertrouwelijke stukken, had de tekst van de geheimhoudingsovereenkomst, die wezenlijk verschilde van de letter of intent, voor haar aanleiding moeten zijn om bij [appellanten c.s.] na te vragen wat diens bedoelingen waren met de betreffende bepalingen van de overeenkomst. Dat zij dit kennelijk niet heeft gedaan, dient voor haar rekening te komen. Het hof kan [Groep] voorts niet volgen in haar standpunt dat [appellanten c.s.] het risico heeft aanvaard dat de informatie naar buiten zou komen, nu de geheimhoudingsovereenkomst eerst is ondertekend nadat reeds verschillende gesprekken hadden plaatsgevonden. [appellanten c.s.] heeft met de overeenkomst nu juist willen voorkomen dat de besprekingen openbaar werden, terwijl voor partijen van begin af aan duidelijk was dat [appellanten c.s.] enige geheimhouding verlangde. [Groep] voert verder nog aan dat ook de sommatiebrief van de advocaat van [appellanten c.s.] van 1 december 2010 (zie hiervoor onder 4.1.9) slechts ziet op openbaar maken van geheime informatie. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. Deze brief betrof een andere vermeende overtreding van de overeenkomst ([Installatiebedrijf] Installatiebedrijf B.V.), die in het onderhavige geval niet aan de orde is en aldus niets zegt over mogelijke latere overtredingen en de omvang van de geheimhoudingsverplichting.   
         
       
       
         4.4.8. 
         Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat, alle omstandigheden in acht nemend, partijen de overeenkomst redelijkerwijs zo hebben moeten begrijpen dat de geheimhoudingsverplichting ook ziet op het feit dat overnamebesprekingen hebben plaatsgevonden. De  eerste grief in het incidenteel hoger beroep  faalt dan ook.  
         
         
           
             Schending van de geheimhoudingsovereenkomst 
           
         
         
       
       
         4.5.1. 
         
          [Groep] heeft niet betwist dat [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] aan [Installatietechniek] en [sales engineer van NIBE] heeft meegedeeld dat tussen [Groep] en [appellanten c.s.] overnamebesprekingen hadden plaatsgevonden. Zij voert in de akte uitlating producties in hoger beroep echter aan dat ook in 2000 overnamebesprekingen hebben plaatsgevonden tussen partijen. Volgens haar zag de mededeling van [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] op die besprekingen en niet op de besprekingen van 2010, zodat de in 2010 gesloten geheimhoudingsovereenkomst niet is geschonden. 
         
       
       
         4.5.2. 
         Naar het oordeel van het hof volgt uit het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (productie 9 akte van [appellanten c.s.] in eerste aanleg) dat het uitgangspunt van dit getuigenverhoor is geweest de overnamegesprekken in 2010 en mededelingen die [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] daarover zou hebben gedaan aan derden in 2010 en 2011. Uit de afgelegde getuigenverklaringen volgt daarnaast niet dat de getuigen hebben gedoeld op overnamegesprekken die reeds in 2000 hebben plaatsgevonden. Gelet hierop staat voldoende vast dat de verklaringen zien op de gebeurtenissen in 2010, nog daargelaten dat dit standpunt door [Groep] eerst bij akte uitlating producties naar voren is gebracht en dan ook niet is uit te sluiten dat het moet worden aangemerkt als een nieuwe grief in incidenteel hoger beroep, waarmee in beginsel geen rekening mag worden gehouden behoudens ondubbelzinnige instemming van de wederpartij, waarvan niet is gebleken.  
         
       
       
         4.5.3. 
         
          [Groep] voert voorts aan dat het aan een sms-bericht van [appellanten c.s.] is te wijten dat [Groep] [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] heeft ingelicht over de overnamebesprekingen. Het hof begrijpt dat [Groep] hiermee betoogt dat schending van de geheimhoudingsovereenkomst niet aan haar kan worden toegerekend. Het hof kan [Groep] niet volgen in dit standpunt. Voor zover genoemd bericht al aanleiding was voor [Groep] om bij [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] te verifiëren of hij van de overnamebesprekingen op de hoogte was en daarover met derden had gesproken, had het, gelet op de geheimhoudingsovereenkomst, op de weg van [Groep] gelegen [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] te wijzen op de geheimhoudingsverplichting en hem te verbieden over de overnamebesprekingen te spreken. Dit heeft [Groep] echter nagelaten. De stelling dat het aan [appellanten c.s.] is te wijten dat [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] op de hoogte is geraakt van de overnamebesprekingen snijdt dan ook geen hout.  
         
       
       
         4.5.4. 
         Nu vaststaat dat [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] aan [sales engineer van NIBE] van NIBE en aan [Installatietechniek] heeft meegedeeld dat overnamebesprekingen zijn gevoerd tussen [appellanten c.s.] en [Groep], staat eveneens vast dat [Groep] de geheimhoudingsverplichting heeft geschonden.  
         
         
           
             De boete  
           
         
         
       
       
         4.6.1. 
         Zowel de  eerste grief in principaal hoger beroep  als de  tweede grief in incidenteel hoger beroep  is gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen boete, te weten € 10.000,00 per overtreding. [appellanten c.s.] voert aan dat voor matiging geen plaats is, [Groep] voert aan dat de boete moet worden gematigd tot nihil.  
         
       
       
         4.6.2. 
         Alvorens in te gaan op de hoogte van de boete, overweegt het hof dat de stelling van [Groep] dat zij geen boete verschuldigd is, omdat zij niet (deugdelijk) in gebreke is gesteld, niet opgaat. Het hof verenigt zich met rechtsoverweging 4.11 van het beroepen vonnis.  
         
       
       
         4.6.3. 
         Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Matiging is slechts aan de orde indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 Intrahof/Bart Smit). Ook kan aan de hoedanigheid van partijen gewicht toegekend worden en kunnen de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam van belang zijn. Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende voor matiging.  
         
       
       
         4.6.4. 
         Het hof acht in het onderhavige geval van belang dat [Groep] haar medewerkers, in het bijzonder [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen], niet heeft geïnstrueerd zich te onthouden van mededelingen aan derden over de gevoerde overnamegesprekken. [Groep] was hiertoe reeds op grond van de overeenkomst gehouden. Zij is echter ook door de brief van de advocaat van 1 december 2010 gewezen op haar geheimhoudingsverplichting, zij het dat zij niet expliciet erop is gewezen dat ook het enkele feit dat overnamebesprekingen hadden plaatsgevonden niet openbaar gemaakt mocht worden. Van het gesprek tussen [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] en [Installatietechniek] staat in ieder geval vast dat dit heeft plaatsgevonden na ontvangst van de brief van de advocaat, aldus nadat [Groep] was gewaarschuwd. Voorts acht het hof van belang dat het twee professionele partijen betreft die zich bij het sluiten van de geheimhoudingsovereenkomst hebben laten bijstaan door hun accountant. Van de andere kant stelt [appellanten c.s.] zelf dat de schade niet kwantificeerbaar is, zodat naar het oordeel van het hof betwijfeld kan worden of enige schade is geleden. Hoewel het lijden van schade op zichzelf geen vereiste is voor het verbeuren van een contractuele boete, is hier naar het oordeel van het hof wel sprake van een grote discrepantie tussen de mogelijke (maar niet kwantificeerbare) schade en de hoogte van de boete, te weten € 100.000,00 per overtreding. Voorts acht het hof van belang dat één boete is overeengekomen voor alle mogelijke schendingen van de overeenkomst en dat de ernst van de onderhavige schending relatief beperkt is. Er is immers enkel naar buiten gebracht dat overnamegesprekken hebben plaatsgevonden. Dat vertrouwelijke gegevens zoals winstmarges of omzetgegevens zijn geopenbaard is gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat [Groep] dankzij de gesprekken met [appellanten c.s.] klanten van [appellanten c.s.] heeft kunnen benaderen. Het hof is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof acht gronden aanwezig om de boete te matigen tot € 25.000,00 per schending. De  eerste grief in principaal hoger beroep  slaagt in zoverre. De  tweede grief in incidenteel hoger beroep  faalt. Nu vaststaat dat [accountmanager van grondboringen en bronbemalingen] zowel aan [Installatietechniek] als aan [sales engineer van NIBE] heeft meegedeeld dat overnamebesprekingen hadden plaatsgevonden, heeft [Groep] in totaal een boete van € 50.000,00 verbeurd.  
         
         
           
             Rente 
           
         
         
       
     
     
       4.7. 
       De wettelijke rente over een verbeurde boete wordt eerst na een schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW verschuldigd (HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272). Niet gebleken is dat [Groep] is aangemaand tot betaling van de in verband met de onderhavige overtredingen verbeurde boetes. De brief van de advocaat van 1 december 2010 zag op een andere (vermeende) overtreding. Dit betekent dat de wettelijke rente over de boetes wordt toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 21 augustus 2012.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
       
         4.8.1. 
         De rechtbank heeft de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Het hof acht deze beslissing niet terecht, aangezien [Groep] ook door de rechtbank (terecht) is veroordeeld tot betaling van verbeurde boetes, zij het dat de rechtbank de boete te ver heeft gematigd. [Groep] wordt dan ook alsnog veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. De  tweede grief in principaal hoger beroep  slaagt. De proceskosten van de eerste aanleg worden als volgt begroot.  
         
         
           verschotten:  
           exploot 	€      85,41 
           getuigentaxe     €      22,40 
           griffierecht 	 € 3.621,00 
           totaal: 		€ 3.728,81 
           salaris advocaat: € 2.682,00 (3 punten tarief IV, waaronder 1 punt voor het voorlopig getuigenverhoor)  
         
         
       
       
         4.8.2. 
         
          [appellanten c.s.] heeft het hof verzocht een bevelschrift af te geven voor de nakosten. Deze kunnen echter worden begroot als hierna in het dictum wordt vermeld. De gevorderde rente over de proceskosten is eveneens toewijsbaar.  
         
       
       
         4.8.3. 
         
          [Groep] wordt, als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten. De gevorderde rente over de proceskosten inclusief nakosten is toewijsbaar. Het salaris advocaat wordt begroot op € 4.077,50 voor het principaal hoger beroep (2,5 punt tarief IV) en op € 2.038,75 voor het incidenteel hoger beroep (de helft van voormeld bedrag), in totaal € 6.116,25.  
         
       
     
     
       4.9. 
       Uit praktische overwegingen wordt het vonnis van 13 februari 2013 in zijn geheel vernietigd. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 13 februari 2013 en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [Groep] tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van € 51.158,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 50.000,00 vanaf 21 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [Groep] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van [appellanten c.s.] worden begroot op € 3.728,81 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening heeft plaatsgevonden, dan wel op € 199,00 indien betekening heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn (voor wat betreft de nakosten in verband met de betekening binnen veertien dagen na die betekening), tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [Groep] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellanten c.s.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.041,48 aan verschotten en op € 6.116,25 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn (voor wat betreft de nakosten in verband met de betekening binnen veertien dagen na die betekening) tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en L.R. van Harinxma thoe Slooten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.