ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BK0332

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BK0332 Gerechtshof Arnhem , 28-07-2009 / 200.003.290 en 200.001.304

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-07-28

Zaaknummer: 200.003.290 en 200.001.304

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BK0332

---

Hoofdzaak: koper tegen verkoper, vrijwaring: verkoper tegen buurman. Grondoccupatie door buurman tussen  verkoop en levering; benadeelde verkoper tekortgeschoten.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummers 200.003.290 en 200.001.304 
       (zaaknummers rechtbank 79453 en 83427) 
     
     
     arrest van de tweede civiele kamer van 28 juli 2009 
     
     in de hoofdzaak van: 
     
     
       1. [appellant sub 1], 
       2. [appellante sub 2], 
       beiden wonende [woonplaats] (België), 
       appellanten, 
       advocaat: mr. P.M. Wilmink, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [geïntimeerde sub 1], 
       2. [geïntimeerde sub 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. F.J. Boom, 
     
     
     en in de vrijwaringszaak van: 
     
     
       1. [appellant sub 1], 
       2. [appellante sub 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten in het principaal appel, 
       geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. F.J. Boom, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [geïntimeerde sub 1], 
       2. [geïntimeerde sub 2], 
       beiden wonende [woonplaats] (België), 
       geïntimeerden in het principaal appel, 
       appellanten in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. P.M. Wilmink. 
     
     
     
     
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Hoofdzaak 
     
     1.1	Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 december 2006,   21 maart 2007, 25 juli 2007 en 5 december 2007 met zaaknummer/rolnummer 79453/HA ZA 06-781 die de rechtbank Zutphen tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: [appellant c.s.]) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde c.s.]) als eisers in conventie en verweerders in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 25 juli 2007 en 5 december 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     Vrijwaring  
     
     1.2	Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 maart 2007,        25 juli 2007 en 5 december 2007 met zaaknummer/rolnummer 83427/HA ZA 07-111 die de rechtbank Zutphen tussen appellanten in het principaal appel, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel (hierna gezamenlijk te noemen: [appellant c.s.) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerden in het principaal appel, tevens appellanten in het incidenteel appel (hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde c.s.]) als eisers in conventie en verweerders in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 25 juli 2007 en 5 december 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     Hoofdzaak  
     
     2.1	[appellant c.s.] heeft bij exploot van 4 maart 2008 [geïntimeerden] aangezegd van de vonnissen van 25 juli 2007 en 5 december 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant c.s.] tien grieven (waaronder één voorwaardelijke) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. [appellant c.s.] heeft tevens 13 foto’s ter griffie van het hof gedeponeerd. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde c.s.] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in conventie, dan wel deze vorderingen zal afwijzen als ongegrond en onbewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant c.s.] zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde c.s.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en het incident alsmede in de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord tevens akte uitlating producties heeft [geïntimeerde c.s.] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling van [appellant c.s.] in de kosten van het hoger beroep, alles uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
       2.6	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     Vrijwaring 
     
     2.7	[appellant c.s.] heeft bij exploot van 13 december 2007 [geïntimeerde c.s.] aangezegd van de vonnissen van 25 juli 2007 en 5 december 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde c.s.] voor dit hof. 
     
     2.8	Bij het exploot van dagvaarding heeft [appellant c.s.] negen grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden, een incidentele vordering tot schorsing van de executie ingesteld, zijn eis in reconventie vermeerderd en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij incidenteel arrest de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 5 december 2007 zal schorsen met veroordeling van [geïntimeerde c.s.] in de kosten van het incident, in de hoofdzaak de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde c.s.] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in conventie, dan wel deze vorderingen zal afwijzen als ongegrond en onbewezen en in reconventie de bestreden vonnissen zal bekrachtigen terzake van de verklaring voor recht dat de kadastrale grens tussen de percelen van partijen inderdaad de juridische grens is, alsmede zal bekrachtigen dat de vordering tot verwijdering van de aanbouw wordt afgewezen, en, onder vernietiging van de vonnissen voor het overige, [geïntimeerde c.s.] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest die gedeelten van de ramen van de uitbouw van [geïntimeerde c.s.] die overeenkomstig artikel 5:50 BW uitzicht geven op het erf van [appellant c.s.] te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde c.s.] na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest nalatig blijven aan de veroordeling te voldoen, voorts onder veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot het betalen aan [appellant c.s.] van een bedrag van € 5.739,37 terzake van schade wegens kosten kort geding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag zulks vanaf de dag van het instellen van de oorspronkelijke vordering in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts met veroordeling van [geïntimeerde c.s.] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie in beide instanties. 
     
     
       2.9	Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde c.s.] in het incidentele appel drie grieven aangevoerd, de grieven van [appellant c.s.] alsmede diens vermeerdering van eis bestreden, heeft hij bewijs aangeboden, zijn eis vermeerderd en nieuwe producties in het geding gebracht. [geïntimeerde c.s.] heeft tevens 13 foto’s ter griffie van het hof gedeponeerd. 
       Hij heeft geconcludeerd dat hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant c.s.] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in hoger beroep (inclusief de incidentele vordering tot schorsing van executie) in conventie en in reconventie alsmede in de vermeerdering van eis, althans in elk geval hem deze vorderingen zal ontzeggen als ongegrond en onbewezen en, opnieuw rechtdoende, [appellant c.s.] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan [geïntimeerde c.s.] op grond van onrechtmatig handelen jegens hem, van al datgene waartoe de rechtbank [appellant c.s.] in conventie heeft veroordeeld bij vonnissen van 25 juli 2007 en 5 december 2007, alsmede met veroordeling van [appellant c.s.] tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellant c.s.] in (het hof begrijpt:) de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en de kosten van het hoger beroep. 
       	In incidenteel appel heeft [geïntimeerde c.s.] gevorderd, dat het hof: 
       I.) het tussenvonnis d.d. 25 juli 2007 zal vernietigen voorzover daarbij is overwogen, dat [geïntimeerde c.s.] geen beroep op goede trouw kan doen en opnieuw rechtdoende zal verklaren dat [geïntimeerde c.s.] wel degelijk te goeder trouw is geweest en door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook grond gelegen tussen de voormalige feitelijke erfafscheiding en de kadastrale grens; 
       II.) het tussenvonnis d.d. 25 juli 2007 en het vonnis d.d. 5 december 2007 zal vernietigen voorzover daarbij in reconventie is verklaard dat de kadastrale grens tevens de juridische grens is en opnieuw rechtdoende zal verklaren dat de feitelijke erfafscheiding die in 1988 was ontstaan na het aanbouwen van de garage van pand no. [nummer] aan die van no. [nummer], loodrecht loopt van het raakpunt van beide garages tot aan de straatzijde en daarbij zal bepalen dat deze feitelijke grens teven de juridische grens is; 
       III.) het vonnis d.d. 5 december 2007 zal vernietigen voorzover daarbij in reconventie de proceskosten zijn gecompenseerd en zal bepalen dat die kosten door [appellante c.s.] voldaan dienen te worden aan [geïntimeerde c.s.] 
       	[geïntimeerde c.s.] heeft bij vermeerdering van eis gevorderd, dat het hof [appellante c.s.] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om de door [appellante c.s.] op 9 maart 2006 onrechtmatig geplaatste erfafscheiding te verwijderen binnen twee dagen na het wijzen van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [appellante c.s.] hiermede in gebreke zal blijven, met veroordeling van [appellante c.s.] in (het hof begrijpt:) de kosten van het incidenteel appel.  
     
     
     2.10	Vervolgens is [appellante c.s.] akte verleend van zijn verzoek tot intrekking van zijn incidentele vordering tot schorsing van de executie en heeft hij bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens antwoordakte vermeerdering van eis de incidentele grieven van [geïntimeerde c.s.] alsmede diens vermeerdering van eis bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. 
     
     2.11	[geïntimeerde c.s.] heeft nog een antwoordakte in het principaal appel met productie, een akte in het incidenteel appel met diverse producties en een akte in de vermeerdering van eis met productie genomen. 
     
     2.12 	[appellant c.s.] heeft daarop bij akte uitlating producties gereageerd. 
     
     2.13	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     Hoofdzaak  
     
     3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de feiten vast zoals weergegeven door de rechtbank in het vonnis van 25 juli 2007 met zaaknummer/rolnummer 79453/HA ZA 06-781 onder 2.1. tot en met 2.10. 
     
     Vrijwaring 
     
     3.2	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de feiten vast zoals weergegeven door de rechtbank in het vonnis van 25 juli 2007 zaaknummer/rolnummer 83427/HA ZA 07-111 onder 2.1. tot en met 2.9., met dien verstande dat onder 2.3. in de plaats van [appellante c.s.] moet worden gelezen [geïntimeerde c.s.] en dat anders dan onder 2.5. wordt vermeld tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de situering van de door [appellante c.s.] geplaatste erfafscheiding. Volgens [geïntimeerde c.s.] staat deze op de kadastrale grens en volgens [appellante c.s.] volledig aan zijn zijde van de kadastrale grens.  
     
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     Hoofdzaak 
     
     4.1	In dit geding gaat het om het volgende. [geïntimeerde c.s.] heeft in oktober 2005 het woonhuis met toebehoren van [appellante c.s.] gelegen aan [adres] gekocht. Op 9 maart 2006 hebben de eigenaren van het aangrenzende perceel [adres], [buurman] en [buurvrouw] (hierna [de buren]), een erfafscheiding (schutting) geplaatst waardoor de visuele grens 39 cm in de richting van de woning [adres] is opgeschoven. Voorts bleken enkele verbouwingen aan het woonhuis (een gemeentelijk monument) zonder bouwvergunning te zijn uitgevoerd. [geïntimeerde c.s.] heeft de koopovereenkomst bij brief van 6 april 2006 buitengerechtelijk ontbonden. De rechtbank heeft geoordeeld, dat [geïntimeerde c.s.] bevoegd was de koop te ontbinden en heeft de vordering van [geïntimeerde c.s.] tot betaling van de contractuele boete toegewezen. In de grieven 1 tot en met 6 komt [appellante c.s.] hiertegen op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof tekent hierbij aan dat de eerste grief voorwaardelijk is aangevoerd. De grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 25 juli 2007 onder 4.7. Deze overweging luidt als volgt: “Nu geen sprake is van een tekortkoming van geringe betekenis, komt de rechtbank tot het oordeel dat [geïntimeerde c.s.] de overeenkomst in beginsel kon ontbinden.” Uit de toelichting op de grief valt op te maken dat deze is ingesteld voor het geval het hof (het hof begrijpt:) in de vrijwaringszaak tot het oordeel zou komen, dat [de buurman c.s.]. eigenaar is van de afgeperkte strook grond en geen misbruik heeft gemaakt van zijn rechten en bevoegdheden bij het plaatsen van de schutting. [appellant c.s.] stelt dat hij in dat geval aan zijn contractuele verplichtingen had kunnen voldoen, omdat hij de overeengekomen oppervlakte van 3 are en 48 centiare kon leveren. Daargelaten dat deze redenering zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is, komt het hof de door [appellant c.s.] gestelde voorwaarde ook niet begrijpelijk voor. Niet valt immers in te zien hoe het hof aan de beantwoording van de vraag of de ontbinding door [geïntimeerde c.s.] gerechtvaardigd is zou kunnen toekomen, als er, zoals de stelling van [appellante c.s.] impliceert, in het geheel geen tekortkoming zou zijn. In de hierna te gelasten comparitie zal [appellante c.s.] in de gelegenheid worden gesteld zijn standpunt te verduidelijken. Voorshands zal het hof ervan uitgaan dat de grief onvoorwaardelijk is aangevoerd. 
     
     
       4.2	Het hof oordeelt als volgt. In rechte staat vast, dat [geïntimeerde c.s.] het woonhuis vóór de koop twee keer heeft bezichtigd en dat aan hem een verkoopbrochure ter hand is gesteld. Van de verkoopbrochure maakte een informatielijst deel uit. Hieruit blijkt dat [appellant c.s.] de vraag of de feitelijke erfgrenzen met de kadastrale grenzen kloppen, bevestigend heeft beantwoord. Op grond van artikel 5.11 van de koopakte (inleidende dagvaarding, productie 2) is verrekening van over- en ondermaat uitgesloten. De door [appellante c.s.] bevestigend beantwoorde vraag in de informatielijst of de feitelijke erfgrenzen met de kadastrale grenzen kloppen, slaat derhalve niet op een eventuele over- of ondermaat. In de toelichting op artikel 5.11 van de koopakte staat: “Meestal maakt het niet veel uit of de opgegeven grootte afwijkt van de werkelijke grootte, omdat partijen de situatie ter plaatse hebben bekeken en de werkelijke grootte dus kennen.”  
       [geïntimeerde c.s.] heeft uit een en ander mogen begrijpen, dat het aanbod van [appellant c.s.] betrekking had op (onder meer) een perceel met grenzen, zoals deze ten tijde van de koop zichtbaar waren. [appellant c.s.] heeft ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat zijn aanbod daarop betrekking had. Vast staat dat [appellant c.s.] [geïntimeerde c.s.] niet het feitelijk bezit van een zodanig perceel heeft kunnen verschaffen. De feitelijke erfgrens was immers als gevolg van de plaatsing van de erfafscheiding door [de buren] op 9 maart 2006, 39 cm in de richting van de woning van [appellante c.s.] opgeschoven en [de buurman c.s.] had de strook grond die daarbij feitelijk aan het perceel van [appellant c.s.] was onttrokken in bezit genomen. Hierdoor was het voor [appellante c.s.] onmogelijk geworden om [geïntimeerde c.s.] het bezit en het feitelijk genot te leveren van een perceel met grenzen zoals door [geïntimeerde c.s.] gekocht. Daarmee staat vast dat [appellante c.s.] in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde c.s.]  
     
     
     4.3	Vervolgens is de vraag aan de orde of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. De omstandigheid dat [appellante c.s.] [geïntimeerde c.s.] niet op de overeengekomen leveringsdatum het bezit heeft kunnen verschaffen van een perceel met grenzen zoals door [geïntimeerde c.s.] gekocht, is voldoende om de ontbinding te rechtvaardigen. Daarbij is van belang, dat aan de tekortkoming substantiële nadelige gevolgen voor [geïntimeerde c.s.] verbonden waren. Aan de woning van [appellante c.s.] bevindt zich aan de zijde van het perceel van [de buren] een aanbouw (voorheen garage), die naar thans is gebleken voor een deel over de kadastrale grens heen gebouwd is en aansluit aan de garage van [de buren]. De door [de buren] geplaatste schutting loopt vanaf de aansluiting van de aanbouw van [appellante c.s.] aan de garage van [de buren] schuin naar een punt op (naar schatting van het hof) circa 30 cm voor het raam van de aanbouw om vervolgens in rechte lijn naar de straatzijde (naar het hof begrijpt:) de kadastrale grens te volgen. Zoals op de foto’s die ter griffie zijn gedeponeerd is te zien, heeft de plaatsing van de nieuwe schutting negatieve gevolgen voor het uitzicht vanuit de aanbouw. [appellante c.s.] heeft ook zelf aangegeven dat op de foto’s is te zien “welke absurde situatie er ontstond op 9 maart 2006 toen [de buurman] zijn schutting had geplaatst” (memorie van grieven blz. 7) en dat hij zich “wel [kan] voorstellen dat het pand in de huidige situatie minder aantrekkelijk is voor kopers (proces-verbaal van comparitie d.d. 29 mei 2007, pagina 4). Bovendien heeft [appellant c.s.] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 25 juli 2007 (r.o. 4.6.) “dat de erfafscheiding op de plaats waar deze zich thans bevindt het uitzicht vanuit de aanbouw in ernstige mate belemmert” en dat “voorstelbaar [is] -zoals door [geïntimeerde c.s.] is gesteld en door [appellante c.s.] onvoldoende betwist- dat de woning minder aantrekkelijk werd voor [geïntimeerde c.s.], doordat de oprit voor de uitbouw smaller werd vanwege de wens van [geïntimeerde c.s.] daar auto’s te parkeren”, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat als onweersproken vast staat dat in de [straat] een systeem van vergunningparkeren geldt, waardoor het belang van de mogelijkheid op eigen perceel te kunnen parkeren meer gewicht krijgt. Gezien deze feiten en omstandigheden is er onvoldoende grond voor het oordeel, dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 
     
     4.4	Voor het oordeel dat de ontbinding door [geïntimeerde c.s.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, bestaat eveneens onvoldoende grond. [appellant c.s.] heeft niet weersproken dat de planning van [geïntimeerde c.s.] (inleidende dagvaarding sub 6) erop gericht was op de dag van het transport (24 maart 2006) met zijn gezin met drie jonge kinderen te verhuizen naar de [straat]. Diens eigen woning te [plaats] was verkocht en het transport daarvan zou op 27 maart 2006 plaatsvinden. Duidelijk is dat [geïntimeerde c.s.] onder deze omstandigheden belang had bij een spoedige oplossing van de gerezen problemen tussen [appellant c.s.] en [de buren]. Daarbij was [geïntimeerde c.s.] afhankelijk van het optreden van [appellant c.s.] Vast staat dat [appellant c.s.] [de buren] bij brief van 30 maart 2006 heeft gesommeerd de schutting te verwijderen en pas in het najaar van 2006 gerechtelijke stappen (een kort geding) heeft gezet. Van een voortvarend optreden van [appellant c.s.] kan onder deze omstandigheden niet gesproken worden. Dat [geïntimeerde c.s.] zich in de onderhandelingen naar aanleiding van de problematiek over de erfgrens en de niet door vergunningen gedekte verbouwingen apert onredelijk heeft opgesteld en bewust aangekoerst heeft op een ontbinding, kan uit hetgeen [appellant c.s.] heeft aangevoerd niet worden afgeleid. De grieven van [appellant c.s.] voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat [geïntimeerde c.s.] bevoegd was de koopovereenkomst te ontbinden, falen dan ook. 
     
     
       4.5	In het vonnis van 25 juli 2007 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 overwogen: “Nu ten aanzien van de erfafscheiding reeds sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [appellant c.s.] behoeft de rechtbank geen oordeel meer te geven over de toerekenbaarheid van de andere tekortkomingen. Met het gegeven dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, staat in beginsel de verschuldigdheid van de boetes vast.  
       In de grieven komt [appellant c.s.] tegen dit oordeel op. Hij betwist dat de tekortkoming die voortkomt uit de verplaatsing van de erfafscheiding hem kan worden toegerekend. 
     
     
     
       4.6	Op grond van artikel 6:91 BW wordt als boetebeding aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Ingevolge artikel 6:92 lid 3 BW kan de schuldeiser geen nakoming vorderen van het boetebeding, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. 
       Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 
     
     
     4.7	Het hof is van oordeel, dat in het midden kan blijven of en in hoeverre [appellanten] er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [geïntimeerden] van op de hoogte was, dat [de buren]. de bestaande erfafscheiding wilde verwijderen en een nieuwe wilde plaatsen op de kadastrale grens. Ook indien [appellanten] in dit opzicht geen verwijt valt te maken, dienen de gevolgen van de verplaatsing van de erfafscheiding naar het oordeel van het hof voor rekening van [appellanten] te komen. Daarbij maakt het niet uit of [de buren]. eigenaar is van de door hem afgescheiden strook grond en in dat opzicht rechtmatig heeft gehandeld of niet. [geïntimeerden] heeft een perceel gekocht met erfgrenzen zoals die bij bezichtiging waarneembaar waren en waarvan [appellanten] bij het sluiten van de koopovereenkomst had verklaard, dat deze met de kadastrale grenzen overeenstemden. De omstandigheden die er toe geleid hebben, dat [appellanten] [geïntimeerde] niet het bezit heeft kunnen leveren van zodanig perceel liggen in de risicosfeer van [appellanten] en behoren in de relatie met [geïntimeerden] voor zijn rekening te komen. Het beroep van [appellanten] op overmacht faalt derhalve. 
     
     
       4.8	Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel, dat [geïntimeerden] in beginsel aanspraak kan maken op de contractuele boetes. [appellanten] heeft een beroep gedaan op de bevoegdheid van de rechter om de boetes te matigen. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daarbij zijn de concrete omstandigheden van het geval, en met name die waaronder de tekortkoming tot stand kwam, van essentieel belang. Het hof wenst in verband daarmee een nadere toelichting van partijen over de feitelijke gang van zaken te krijgen en zich daarbij een duidelijk beeld te verschaffen van de situatie ter plaatse. Hiertoe zal een plaatsopneming en aansluitend een comparitie van partijen worden gelast, die onder omstandigheden mede zal worden aangewend voor het beproeven van een minnelijke regeling.  
       Voor de beoordeling van de vraag of matiging van de boete in de reden ligt, is mogelijk ook nog van belang, dat [geïntimeerden] de ontbinding van de koopovereenkomst met [appellanten] mede gebaseerd heeft op de onjuistheid van de schriftelijke verklaring van [appellanten] dat er niet verbouwd is zonder de vereiste vergunning. Op de informatielijst die [appellanten] ten tijde van het sluiten van de koop aan [geïntimeerden] heeft verstrekt, is de vraag hierover onjuist beantwoord. Het hof heeft vooralsnog niet de indruk, dat het ontbreken van een vergunning voor een dakkapel en voor een glazen pui in de aanbouw/garage voor [geïntimeerden] een zelfstandige aanleiding was om tot ontbinding over te gaan. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt veeleer dat [geïntimeerden] de ontbinding in gang heeft gezet vanwege de verschuiving van de feitelijke erfgrens door [de buren]. 
       Een matiging van de boete is denkbaar indien [appellanten] van de afgenomen strook (uit hoofde van verjaring) eigenaar was. 
     
     
     Vrijwaring 
     
     
       4.9	In de vrijwaringszaak gaat het in conventie in de kern om het antwoord op de vraag of [appellanten] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, dan wel misbruik van zijn rechten en bevoegdheden als eigenaar heeft gemaakt, door op 9 maart 2006 een erfafscheiding te plaatsen waardoor de visuele grens tussen de buurpercelen aan de straatzijde 39 cm in de richting van de woning van [geïntimeerden] is opgeschoven. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, komt vervolgens de vraag aan de orde of het handelen van [appellanten] tot gevolg heeft gehad, dat [de koper] de koop van de woning van [geïntimeerden] heeft kunnen ontbinden en aanspraak heeft kunnen maken op contractuele boetes. De rechtbank heeft geoordeeld (vonnis van 25 juli 2007 rechtsoverweging 4.8.): “Nu de verplaatsing van de erfafscheiding een onrechtmatige daad van [appellanten] jegens [geïntimeerden] is en deze is toe te rekenen aan [appellanten], is [appellanten] verplicht de schade die [geïntimeerden] dientengevolge lijdt te vergoeden. De gevorderde schade bestaat uit hetgeen waartoe [geïntimeerden] in de hoofdzaak is veroordeeld.” In de grieven 2 en 3 komt [appellanten] op tegen de oordelen van de rechtbank dat de verplaatsing van de erfafscheiding onrechtmatig was en dat er causaal verband is tussen die verplaatsing en de door [geïntimeerden] gestelde schade. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
       Daarbij komt tevens de vordering van [appellanten] in reconventie aan de orde tot een verklaring voor recht dat de kadastrale grens tussen de percelen van partijen de juridische grens is. 
     
     
     4.10	Het hof stelt voorop dat partijen van mening verschillen over de feitelijke situatie vóór de verplaatsing van de erfafscheiding en de situering van de nieuwe schutting. Het hof begrijpt dat [appellanten] zich op het standpunt stelt, dat in de oude situatie alleen een uit drie delen van elk 130 cm bestaande schutting afwijkend van de kadastrale erfgrens was geplaatst, maar dat voor het overige de feitelijke en de kadastrale grenzen in de richting van de straat met elkaar in overeenstemming waren. De oude schutting was geplaatst in het verlengde van het aansluitpunt tussen de (overbouwde) garage/aanbouw van [geïntimeerden] en de garage van [appellanten] Voorts stelt [appellanten] dat de nieuwe schutting niet op de kadastrale perceelsgrens, maar tegen de kadastrale perceelsgrens op zijn eigen grond is geplaatst. [geïntimeerden] erkent de situering van de oude schutting, maar stelt – zo begrijpt het hof – dat de zichtbare erfgrens in het verlengde van de oude schutting recht naar voren richting de straat liep. Voorts stelt [geïntimeerden] dat de nieuwe schutting op en niet tegen de kadastrale perceelsgrens is geplaatst. Het hof acht het wenselijk dat partijen hun standpunten over het verloop van de erfgrenzen ter plaatse nader toelichten. Hiertoe zal een plaatsopneming worden gelast. Voorts acht het hof het gelet op de samenhang tussen de procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring gewenst ook in de vrijwaringszaak een comparitie van partijen te gelasten. Deze plaatsopneming en comparitie zullen worden gecombineerd met die in de hoofdzaak. Met het oog daarop zal het hof hierna voorlopige beschouwingen aan dit geschilpunt wijden.  
     
     4.11	Allereerst is de vraag aan de orde of [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door de nieuwe schutting te plaatsen. Daarvan is naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval sprake, indien komt vast te staan dat [geïntimeerden] door verjaring de eigendom van de strook grond heeft verkregen. In dat geval lijkt er ook sprake van causaal verband tussen de handeling van [appellanten] en de schade die [geïntimeerden] als gevolg daarvan heeft geleden. De verplaatsing van de erfgrens was immers de actie, die heeft verhinderd, dat [geïntimeerden] het perceel kon leveren overeenkomstig de overeengekomen zichtbare erfgrenzen. Daardoor is de ontbinding veroorzaakt. Dat de uiteindelijke ontbinding mede gebaseerd is op andere tekortkomingen, laat onverlet dat [de koper] pas stappen heeft gezet om tot ontbinding te komen, nadat hem als gevolg van de actie van [appellanten] duidelijk was geworden, dat [geïntimeerden] geen perceel kon leveren met een feitelijke erfgrens zoals die ten tijde van de koop was. Dat [de koper] die stappen ook zou hebben gezet als [appellanten] zijn actie niet had ondernomen, is vooralsnog niet aannemelijk. De tekortkoming was op zichzelf genomen ook voldoende om de ontbinding te rechtvaardigen. Onduidelijk is echter of sprake is van verkrijgende verjaring als door [geïntimeerden] gesteld. Indien [geïntimeerden] zelf bezitter te goeder trouw van de strook grond zou zijn, hetgeen [appellanten] betwist, is nog geenszins zeker of zijn rechtsvoorgangers dat ook waren. De overbouw van de garage van het pand van [geïntimeerden] is destijds (1988) in goed overleg tussen de toenmalige eigenaren van de panden van [geïntimeerden] en [appellanten] gerealiseerd. Dat daarbij de feitelijke erfgrens is aangepast en de toenmalige eigenaren van het pand van [geïntimeerden] (de heer en mevrouw [A]) feitelijk het bezit kregen van een strook grond van het buurperceel, betekent niet dat zij niet wisten hoe de werkelijke eigendomsgrenzen liepen. De heer en mevrouw [A] kunnen dan naar het voorlopig oordeel van het hof niet als bezitters te goeder trouw worden aangemerkt. Zij hebben het pand, naar het hof begrijpt in 1993, verkocht, vervolgens is het pand in 1995 wederom in andere handen overgegaan, waarna [geïntimeerden] het pand in 2003 hebben gekocht. Vóór 1993 kan bezit te goeder trouw hebben ontbroken.  
     
     
       4.12	Als niet komt vast te staan dat sprake is van verkrijgende verjaring, beroept [geïntimeerden] zich (naar het hof begrijpt) op de stelling dat [appellanten] onrechtmatig in de zin van maatschappelijk onzorgvuldig jegens hem gehandeld heeft, althans misbruik van recht c.q. bevoegdheid heeft gemaakt, door de nieuwe schutting eigenmachtig te plaatsen. Alvorens deze vraag te kunnen beantwoorden, acht het hof een betere kennis van de feitelijke situatie noodzakelijk. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag of de aanwezigheid van de glazen pui in de aanbouw/garage van [geïntimeerden] in strijd is met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW. Tevens wenst het hof van [geïntimeerden] te vernemen op welke datum de glazen pui geplaatst is en van [appellanten] op welke data hij zijn huidige pand bezichtigd heeft alvorens tot koop over te gaan. 
       Hoofdzaak en vrijwaring 
     
     
     4.13	De partij die bij gelegenheid van de comparitie nieuwe stukken in het geding wenst te brengen, dient deze stukken tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij te doen toekomen, zodanig dat deze uiterlijk de vierde werkdag vóór de zitting kunnen zijn ontvangen. Bij verzuim dienaangaande zal geen gelegenheid worden geboden voor het alsnog in het geding brengen van de stukken. 
     
     4.14	In afwachting van de plaatsopneming en de comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     
     5.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak: 
     
     bepaalt dat het lid van het hof, mr. A.W. Steeg, die hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, vergezeld van de griffier, onder meer de erfgrenzen tussen de percelen [adres] en [adres] zal bezichtigen en de plaatselijke gesteldheid zal opnemen; 
     
     bepaalt dat partijen (in persoon) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris voornoemd, die daartoe zitting zal houden eerst ter plaatse en vervolgens mogelijk op een daartoe door de raadslieden in onderling overleg te bepalen geschikte locatie op nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.8, 4.10 en 4.12 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november 2009 zullen opgeven op de roldatum van 11 augustus 2009, waarna dag en uur van de plaatsopneming en de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.M. Wattendorff en J.K.B. van Daalen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2009.