ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2023:1908

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2023:1908 Rechtbank Den Haag , 20-02-2023 / C/09/638136 / KG ZA 22-1015

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2023-02-20

Zaaknummer: C/09/638136 / KG ZA 22-1015

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:1908

---

Intellectuele eigendom. Kort geding. Gemeenschapsmodel. Model voorhands geldig.  Inbreuk.

vonnis
 
     
RECHTBANK DEN HAAG
 
     
     
       
Team handel
 
     
     
     
       
zaaknummer / rolnummer: C/09/638136 / KG ZA 22-1015
 
     
     
     
       
 
Vonnis in kort geding van 17 februari 2023
 
 
     
     
     
       
in de zaak van
 
     
     
     
       
de vennootschap naar vreemd recht
 
       
 
TOMORROW TODAY NZ LTD - OBO HOCKEY
 
,
 
       
te Palmerston North 4413, Nieuw-Zeeland,
 
       
eiseres,
 
       
advocaat mr. T. Berendsen te 's-Hertogenbosch,
 
     
     
     
       
tegen
 
     
     
     
       
 
HANDELSONDERNEMING KUBUS B.V.
 
,
 
       
te Nijkerk,
 
       
gedaagde,
 
       
advocaat mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht.
 
     
     
     
     
       
Partijen zullen hierna OBO en Kubus genoemd worden. De zaak is inhoudelijk behandeld door de advocaten voornoemd en door mr. I.E. van der Wal, advocaat te 's-Hertogenbosch voor OBO en mr. N.F. de Bruin, advocaat te Utrecht voor Kubus.
 
     
     
     
   
   
     
 
1
 
Inleiding: waar gaat deze zaak over?
 
     
       
1.1.
 
       
OBO is een Nieuw-Zeelandse producent van onder meer (beschermings)producten voor gebruik in de veldhockeysport. Eén van de producten van OBO is het “OOP FaceOff Steel Mask”, waarvan OBO het ontwerp heeft beschermd door het als model te registreren in (onder meer) de Europese Unie. Kubus heeft ook een gezichtsbeschermingsmasker dat bestemd is voor gebruik in de veldhockeysport op de markt gebracht. OBO is van mening dat het gezichtsbeschermingsmasker van Kubus teveel lijkt op haar model. OBO heeft Kubus daar op aangesproken, maar Kubus is het niet met OBO eens. OBO heeft vervolgens deze kort geding procedure tegen Kubus aangespannen en gevorderd dat Kubus niet langer inbreuk mag maken op het model van OBO.
 
       
     
     
       
1.2.
 
       
         
De voorzieningenrechter oordeelt in dit vonnis dat het product van Kubus inbreuk maakt op het model van OBO, omdat de kenmerkende, in het oog springende elementen van het model terug te zien zijn in het product van Kubus. De voorzieningenrechter beslist dan ook dat Kubus voorlopig moet stoppen met het op de markt brengen van haar product.
 
         
Die beslissing is voorlopig omdat het hier gaat om een kort geding procedure: een korte procedure voor een situatie die spoedeisend is. De beslissing is bedoeld om te bepalen wat er moet gebeuren in de periode na het vonnis, totdat een andere rechter in een volledige procedure (een bodemprocedure) de zaak heeft beoordeeld. OBO moet binnen zes maanden na dit vonnis een bodemprocedure starten. Als zij dat niet doet, kan het aan Kubus opgelegde verbod haar kracht verliezen.
 
       
       
       
         
De voorzieningenrechter legt hierna uit hoe en waarom zij tot dit oordeel is gekomen. Onder ‘De verdere procedure’ wordt eerst het procesverloop uiteengezet. Vervolgens staat onder ‘De feiten’ opgenomen waar partijen het over eens zijn en wat vast staat dat in de aanloop naar deze procedure tussen hen is gebeurd. De voorzieningenrechter gaat in haar oordeel van die feiten uit. Daarna wordt onder ‘Het geschil’ weergegeven OBO precies vordert en waarom en de verkort weergegeven reactie van Kubus daar op. Uiteindelijk licht de voorzieningenrechter onder ‘De beoordeling’ haar oordeel op alle vorderingen toe, om de beslissingen die daaruit volgen dan bij elkaar weer te geven onder ‘De beslissing’.
 
       
       
       
     
   
   
     
 
2
 
De verdere procedure
 
     
       
2.1.
 
       
De voorzieningenrechter heeft op 20 januari 2023 vonnis gewezen, waarin de processtukken zijn vermeld en waarin is beslist op de door Kubus ingestelde incidentele vordering in kort geding tot zekerheidstelling voor de proceskosten.
 
       
     
     
       
2.2.
 
       
OBO heeft op 23 januari 2023 per e-mail bevestigd dat zekerheid is gesteld en heeft ter onderbouwing daarvan een bewijs van betaling en een verklaring van de vertegenwoordigers van de Stichting Derdengelden LXA overgelegd.
 
       
     
     
       
2.3.
 
       
De voorzieningenrechter heeft daarnaast kennis genomen van de volgende stukken:
 
       
         
           
de op 19 januari 2023 ingediende akte overlegging aanvullende producties van OBO, met producties EP25 tot en met EP29;
 
         
         
           
het e-mailbericht van Kubus van 25 januari 2023, met de akte houdende overlegging aanvullende producties met producties GP12 tot en met GP14;
 
         
         
           
het e-mailbericht van OBO met productie EP30 (het aanvullend proceskostenoverzicht);
 
         
         
           
het e-mailbericht van Kubus van 26 januari 2023 met de akte houdende overlegging aanvullende kostenopgave, met productie GP15 (de aanvullende kostenopgave).
 
         
       
       
     
     
       
2.4.
 
       
Op 27 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. De voorzieningenrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld in overleg te treden om tot een minnelijke oplossing te komen, maar een schikking is niet bereikt. De voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat er vandaag vonnis wordt gewezen.
 
       
       
     
   
   
     
 
3
 
De feiten
 
     
       
3.1.
 
       
OBO is een Nieuw-Zeelandse producent van diverse (beschermings)producten voor gebruik in de veldhockeysport. De producten van OBO worden wereldwijd in meer dan 70 landen aangeboden en verkocht.
 
       
     
     
       
3.2.
 
       
Eén van de producten van OBO is het “OOP FaceOff Steel Mask’, zoals dat hieronder is afgebeeld. Dit masker is bestemd voor veldspelers om hun gezicht in de strafcornerfase van een veldhockeywedstrijd te beschermen.
 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       
3.3.
 
       
Ter bescherming van het ontwerp van de “OOP FaceOff Steel Mask” heeft OBO dit ontwerp (onder meer) op 11 augustus 2016 als Gemeenschapsmodel geregistreerd onder registratienummer 003155159-0001 in klasse 02.03 voor de categorie ‘
 
Face protectors (part of - )
 
’ (hierna: het Model). Bij deze registratie horen de volgende afbeeldingen:
 
       
       
         
           
         
       
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       
3.4.
 
       
Kubus is een aanbieder van sportartikelen. Zij biedt onder meer veldhockeyproducten aan onder de merknaam Brabo. Kubus verkoopt en levert haar producten aan wederverkopers over de hele wereld, waaronder de Europese Unie.
 
       
     
     
       
3.5.
 
       
Eén van de veldhockeyproducten van Kubus was de Brabo Facemask Wired Steel, zoals die hieronder is afgebeeld.
 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       
3.6.
 
       
Op 19 maart 2020 is OBO bekend geraakt met de Brabo Facemask Wired Steel van Kubus. OBO heeft Kubus aangeschreven en gesteld dat dit masker van Kubus inbreuk maakt op het Model. Partijen hebben vervolgens gedurende een lange periode met elkaar gecorrespondeerd, waarna Kubus onder dreiging van een kort geding op 16 februari 2021 een door haar opgestelde onthoudingsverklaring heeft ondertekend. Deze verklaring luidt als volgt:
 
       De Afbeelding is wel opgenomen in het oorspronkelijke vonnis, maar niet in deze geanonimiseerde versie omdat anonimisering van deze afbeelding niet mogelijk was. 
       
     
     
       
3.7.
 
       
De advocaat van Kubus heeft op 27 mei 2021 een e-mailbericht aan de advocaat van OBO gestuurd, waarin onder meer het volgende is geschreven:
 
       
       
         
 
Further to your e-mail of 22 February 2021 and the Cease and Desist Statement of my client of 16 February 2021, I am sending copies (Bijlage A) of the new design for a hockey soft helmet with visor that will be manufactured and introduced on the market by my client in the coming weeks. This hockey soft helmet with visor clearly does not infringe the design rights as claimed by your client, but to avoid a situation in which your client might nevertheless take the position that this hockey soft helmet with visor would entitle your client to the penalty as set forth in the statement, I am providing you with the enclosed copies of the design. (…)
 
 
       
       
       
         
 
(…) If we have not heard to the contrary within ten (10) days from today your client is assumed to agree and acknowledge that no penalties can be claimed under the Cease and Desist Statement. If your client would happen to take another position, I expressly reserve the right to immediately commence appropriate legal measures against your client and in that case your client will also be held fully liable and responsible for any damages and costs of my client, including but not limited to its legal expenses as provided for under article 1019h Rv.
 
 
       
       
       
         
Bijlage A bevat de volgende afbeeldingen:
 
       
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       
3.8.
 
       
OBO heeft zich in reactie op het bericht van Kubus van 27 mei 2021 op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht is zich een oordeel te vormen over de vraag of het ontwerp inbreuk maakt het op het Model en dat OBO over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen beoordelen of het nieuwe ontwerp van Kubus valt onder het verbod uit de onthoudingsverklaring. OBO heeft dit standpunt laatstelijk ingenomen in een e-mailbericht van 11 juni 2021. Kubus heeft hier niet meer op gereageerd.
 
       
     
     
       
3.9.
 
       
In september 2022 heeft OBO geconstateerd dat Kubus een veldhockeymasker aanbiedt en verhandelt onder het Brabo-merk. Het gaat om de ‘Soft Helmet with Visor’ (hierna aangeduid als de Soft Helmet) waarvan afbeeldingen hieronder zijn weergegeven.
 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       
3.10.
 
       
Nadat OBO een testaankoop heeft verricht, heeft zij Kubus op 3 oktober 2022 gesommeerd de inbreuk op het Model te staken. Partijen hebben nadien uitvoerig gecommuniceerd over een minnelijke oplossing van het geschil, maar hebben daar geen overeenstemming over bereikt.
 
       
     
     
       
3.11.
 
       
Kubus heeft op 27 december 2022 een vordering tot nietigverklaring van het Model ingesteld bij het EUIPO
 
.
 
       
       
     
   
   
     
 
4
 
Het geschil
 
     
     
       
4.1.
 
       
OBO vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
 
       
       
         
 
Primair:
 
 
       
       
         
           
I) Kubus beveelt binnen 24 uur na betekening van het vonnis de inbreuken op het Model in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden;
 
         
         
           
II) Kubus beveelt binnen 24 uur na betekening van het vonnis een rectificatie te plaatsen bovenaan de homepagina’s van de websites www.kubus-sports.nl en www.brabohockey.com, op de wijze en met de inhoud zoals in het petitum van de dagvaarding is weergegeven;
 
         
         
           
III) Kubus beveelt om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan de raadslieden van OBO schriftelijk, met deugdelijke bescheiden gestaafde opgave te doen van:
 
         
       
       
         
           
de totale hoeveelheid Soft Helmets die Kubus, een aan Kubus gelieerde partij en/of een derde partij voor Kubus in voorraad heeft of onder diens controle aanwezig zijn;
 
         
         
           
de totale hoeveelheid Soft Helmets die Kubus, een aan Kubus gelieerde partij en/of een derde partij voor Kubus heeft ingekocht dan wel heeft vervaardigd of heeft doen inkopen dan wel heeft doen vervaardigen;
 
         
         
           
het aantal bestellingen van de Soft Helmets die Kubus en/of een aan Kubus gelieerde partij heeft ontvangen en het aantal reeds gedane uitleveringen van de Soft Helmets;
 
         
         
           
een volledige lijst van bij Kubus bekende (rechts)personen die de Soft Helmets hebben vervaardigd of geleverd, aan welke (rechts)personen de Soft Helmets zijn geleverd of verkocht, door welke (rechts)personen de Soft Helmets zijn aangeboden en verkocht, niet zijnde consumenten;
 
         
         
           
per Soft Helmet de in- en verkoopprijs en de brutowinst en – indien er verschillende prijzen zijn gehanteerd – de brutowinst per product, zijnde het verschil tussen de verkoop- en inkoopprijs;
 
         
         
           
het totale bedrag van de door Kubus als gevolg van de verhandeling van de Soft Helmets gerealiseerde omzet, brutowinst en nettowinst, onder opgave van de daarbij in mindering gebrachte kosten.
 
         
       
       
         
           
IV) Kubus beveelt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis aan haar professionele afnemers van de Soft Helmet in de landstaal van de betreffende afnemer een e-mail met een
 
recall
 
te sturen zoals in het petitum van de dagvaarding is verwoord, één en ander onder gelijktijdige verzending aan de raadslieden van OBO, inclusief een lijst van geadresseerden met volledige adresgegevens;
 
         
         
           
V) Kubus beveelt om binnen twee weken na betekening van het vonnis op eigen kosten de gehele voorraad Soft Helmets, inclusief de producten die naar aanleiding van de
 
recall
 
zijn geretourneerd en alle promotiemiddelen op een door OBO te bepalen adres in Nederland ter vernietiging aan OBO af te geven;
 
         
         
           
VI) Kubus veroordeelt tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,- voor iedere (afzonderlijke) overtreding dan wel voor iedere dag (een deel van de dag daaronder begrepen) dat, of –ter keuze van OBO – van € 2.500,- per Soft Helmet, waarmee Kubus de bevelen onder I tot en met V geheel of gedeeltelijk overtreedt, met een maximum van € 100.000,-;
 
         
       
       
       
         
 
Subsidiair:
 
 
       
       
( VII) Kubus gebiedt binnen 24 uur na betekening van dit vonnis haar toezegging uit hoofde van de onthoudingsverklaring na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 2.500,- voor iedere dag of dagdeel dat Kubus niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling;
 
       
       
         
 
En zowel primair als subsidiair:
 
 
       
       
( VIII) de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv
 
te bepalen op zes maanden te berekenen vanaf de dag van betekening van het vonnis;
 
       
( IX) Kubus veroordeelt in de proceskosten en nakosten overeenkomstig artikel 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente.
 
       
     
     
       
4.2.
 
       
OBO legt aan deze vordering ten grondslag dat Kubus met de Soft Helmet inbreuk maakt op het Model en daarnaast in strijd handelt met de ondertekende onthoudingsverklaring.
 
       
     
     
       
4.3.
 
       
Kubus voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van OBO dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van OBO in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv, vermeerderd met nakosten en rente.
 
       
     
     
       
4.4.
 
       
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
 
       
       
     
   
   
     
 
5
 
De beoordeling
 
     
In de hoofdzaak
 
     
     
       
 
Bevoegdheid
 
 
     
     
     
       
5.1.
 
       
Zoals in het vonnis in incident in kort geding van 20 januari 2023 al is overwogen, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten aanzien van de vordering die gegrond is op gestelde inbreuk op een Gemeenschapsmodel, gelet op de vestigingsplaats van Kubus in Nederland, internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van OBO, welke bevoegdheid zich uitstrekt tot de Europese Unie. Ten aanzien van de subsidiair gevorderde nakoming van de overeenkomst is de voorzieningenrechter internationaal en relatief bevoegd alleen al omdat Kubus deze bevoegdheid niet heeft bestreden.
 
       
       
         
 
Spoedeisend belang
 
 
       
       
     
     
       
5.2.
 
       
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het spoedeisend belang in beginsel is gegeven zolang de gestelde inbreuk of het gestelde onrechtmatig handelen voortduurt. Indien daartegen echter onvoldoende voortvarend is opgetreden, kan dit een aanwijzing zijn dat het belang van de eisende partij kennelijk geen voorlopige maatregel vergt. Een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval.
 
       
     
     
       
5.3.
 
       
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval – anders dan door Kubus is betoogd – sprake is van spoedeisend belang. Daartoe is het volgende redengevend.
 
       
     
     
       
5.4.
 
       
In de e-mail van 27 mei 2021 is namens Kubus aangekondigd dat zij binnen enkele weken op de markt zou komen met een nieuw product, en heeft hierbij verwezen naar de afbeeldingen die zij in een bijlage bij dit e-mailbericht aan OBO heeft verstuurd (zie hiervoor onder 3.7). In het bericht is vermeld dat bij gebreke van een tegenbericht, OBO geacht wordt ermee in te stemmen dat geen boetes kunnen worden gevorderd op grond van de onthoudingsverklaring. Ook heeft Kubus zich het recht voorbehouden om, bij een ander standpunt van OBO, direct gerechtelijke maatregelen te nemen. Namens OBO is op 2 juni 2021 bericht dat zij niet verplicht is om zich een mening te vormen over de vraag of het nieuwe ontwerp inbreuk maakt op de modelrechten van OBO en dat het aan Kubus is om deze beoordeling te maken. Namens Kubus is vervolgens - kort gezegd - bericht dat OBO wel verplicht is om zich uit te laten over de vraag of sprake is van inbreuk, dat OBO niet gerechtigd is om de boete uit de onthoudingsverklaring te vorderen en dat zij ook geen (andere) rechten ten opzichte van het nieuwe ontwerp in kan roepen. OBO heeft daarop op 11 juni 2021 herhaald dat zij niet verplicht is om de vraag van Kubus te beantwoorden en bericht dat de toegezonden afbeeldingen onvoldoende zijn om een analyse te kunnen maken van het nieuwe product van Kubus. Kubus heeft vervolgens niet meer gereageerd.
 
     
     
       
5.5.
 
       
Het lag – mede gelet op de op 16 februari 2021 door Kubus ondertekende onthoudingsverklaring – niet op de weg van OBO om op dat moment nader actie te ondernemen. Zij had immers duidelijk aangegeven dat het nieuwe product van Kubus op basis van de toegezonden afbeeldingen voor haar nog niet duidelijk en concreet genoeg was en het nieuwe product was bovendien nog niet op de markt gebracht.
 
       
     
     
       
5.6.
 
       
Vervolgens is OBO er eerst in september 2022 bekend mee geraakt dat Kubus een nieuwe gezichtsbeschermer, te weten de Soft Helmet, op de markt had gebracht. OBO stelt naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht dat deze Soft Helmet op onderdelen afwijkt van het ontwerp zoals Kubus dat op 27 mei 2021 door middel van afbeeldingen aan OBO heeft getoond. OBO heeft vervolgens – na onderzoek van de Soft Helmet – direct een sommatie verstuurd en uiteindelijk deze kort geding procedure gestart. Kubus heeft ook niet gesteld dat de Soft Helmet al eerder dan september 2022 op de markt is gebracht en dat OBO daarmee bekend had kunnen zijn. Van OBO had dan ook niet verwacht kunnen worden dat zij eerder dan in september 2022 actie zou ondernemen. Nadat zij bekend is geworden met de Soft Helmet van Kubus, heeft zij de benodigde voortvarendheid in acht genomen om de gestelde inbreuk op het Model een halt toe te roepen. Het verweer dat OBO geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, wordt gepasseerd.
 
       
       
         
 
Is het Model geldig?
 
 
       
       
     
     
       
5.7.
 
       
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het een gedaagde in een procedure tot het treffen van voorlopige maatregelen op grond van artikel 90 lid 2 GModVo
 
is toegestaan om in het kader van haar verweer de nietigheid van een Gemeenschapsmodel op te werpen als verweer. Kubus heeft dat in deze procedure gedaan en heeft ook een nietigheidsprocedure bij het EUIPO ingesteld. De voorzieningenrechter dient als gevolg daarvan – anders dan door OBO is betoogd – niet uit te gaan van de geldigheid van het Model, maar het daarop betrekking hebbende verweer eerst te beoordelen.
 
       
     
     
       
5.8.
 
       
Een Gemeenschapsmodel wordt op grond van artikel 4 lid 1 GModVo beschermd indien en voor zover het
 
nieuw
 
is en een
 
eigen karakter
 
heeft. Een recht op een Gemeenschapsmodel geldt op grond van artikel 8 lid 1 GModVo niet voor de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de
 
technische functie
 
worden bepaald. De voorzieningenrechter zal hierna de geldigheid van het Model beoordelen aan de hand van deze drie (cursief weergegeven) vereisten.
 
       
       
         
 
Technisch bepaald
 
 
       
     
     
       
5.9.
 
       
Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag of de uiterlijke kenmerken van het Model uitsluitend worden bepaald door de technische functie. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dat niet het geval is en licht dat als volgt toe.
 
       
     
     
       
5.10.
 
       
Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie moet bij de beoordeling of uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, nagegaan worden of die functie de enige factor is die bepalend was voor die kenmerken, of dat er andere overwegingen, met name die met betrekking tot het visuele aspect van het voortbrengsel, een rol hebben gespeeld bij de keuze van die kenmerken. In dit verband is niet doorslaggevend of er alternatieve modellen zijn
 
. Bij de beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante objectieve omstandigheden van het specifieke geval
 
.
 
       
     
     
       
5.11.
 
       
Bij het ontwerpen van beschermingsmaskers als die waar het in deze zaak om gaat, moet rekening worden gehouden met de beoogde functionaliteit ervan. Voorshands gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat dit in de eerste plaats het beschermen van het gezicht van de hockeyspeler tegen een hockeybal betreft en verder onder meer het opvangen van schokken/klappen, het goed en comfortabel aansluiten op het gezicht, het verzekeren van goed zicht en gehoor en het gemakkelijk kunnen op- en afzetten. Naar voorlopig oordeel is echter niet aannemelijk dat de technische functionaliteit de enige factor is die bepalend is geweest voor het ontwerp van de verschillende uiterlijke kenmerken van het Model. De aard van het product, een gezichtsbeschermingsmasker dat bij - al dan niet professionele - sportwedstrijden wordt gedragen, en dat derhalve door spelers en eventueel publiek en pers wordt gezien, brengt mee dat visuele dan wel esthetische aspecten een rol kunnen spelen bij ontwerpkeuzes.
 
       
     
     
       
5.12.
 
       
OBO heeft toegelicht dat de ontwerper van het Model diverse ontwerpkeuzes heeft gemaakt bij de vormgeving van de spijlen, de zogenoemde
 
padding
 
en het driehoekige stuk ter hoogte van het oor met de drie ronde gaten er in. Zij stelt dat onder meer gekozen is voor afgeronde, gewelfde lijnen, waaronder twee van boven naar beneden lopende en naar achteren gebogen lijnen aan de zijkanten van de zogenoemde
 
wire cage
 
en een vorm die - zonder enige technische functie te vervullen - verder uitsteekt op de zijkant van het gezicht. Deze esthetische keuzes zijn gemaakt om het uiterlijk van de gezichtsbeschermer te verbeteren en aan te sluiten bij de kenmerken van haar productaanbod, aldus OBO. Zij heeft dit onderbouwd aan de hand van een verklaring van [de Ontwerper] (hierna: [de Ontwerper] ), de ontwerper van het OOP FaceOff Steel Mask, die ook als ontwerper in de registratie van het Model is opgenomen. [de Ontwerper] legt daarin uitvoerig uit hoe het ontwerpproces is verlopen, toont ontwerpschetsen en prototypes van diverse uitvoeringen van
 
padding
 
en
 
wire cages
 
, en licht de achtergrond van de diverse uiteindelijke ontwerpkeuzes toe. Zo noemt hij als achtergrond het aansluiten bij het ontwerp van andere producten van OBO, waaronder een eerder gezichtsmasker, het differentiëren van andere producten in de markt en de bijzondere aandacht voor het zij-aanzicht van het masker. Dit laatste omdat het gebruikelijk is dat spelers vanaf die kant worden gefotografeerd.
 
       
       
     
     
       
5.13.
 
       
[de Ontwerper] verklaart onder verwijzing naar de afbeelding die hieronder is weergegeven onder meer:
 
“The design for the downward and reverse curved wires as shown below in the final prototype of the mask (see red) was chosen,
 
 
because of the uniqueness and visual differences compared to other face protectors
 
 
” (onderstreping vzr.).
 
 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
     
     
       
5.14.
 
       
Verder verklaart [de Ontwerper] onder meer:
 
“After various versions of shapes, the 3 circles found in other OBO products (…) were carried through as a motif and added to the design.
 
 
The OBO circles serve no function purpose but to tie the mask back to the OBO brand.
 
 
” (onderstreping vzr.)
 
, derhalve dat de drie ronde uitsparingen in het stuk metaal aan de zijkant van de gezichtsbeschermer (zie onderstaande foto) geen ander doel dienen dan te verwijzen naar OBO.
 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
       
     
     
       
5.15.
 
       
Ter illustratie heeft OBO foto’s van andere OBO-producten overgelegd waarin eveneens ronde vormen/uitsparingen zijn terug te zien.
 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
       
       
     
     
       
5.16.
 
       
De verklaring van [de Ontwerper] maakt derhalve naar voorlopig oordeel duidelijk dat het ontwerp van de OOP FaceOff Steel Mask berust op meer dan alleen technische overwegingen, namelijk esthetische overwegingen en overwegingen die betrekking hebben op de wens om af te wijken van bestaande producten en om bepaalde elementen terug te laten komen in het volledige productaanbod van OBO.
 
       
     
     
       
5.17.
 
       
Naar voorlopig oordeel is de conclusie dan ook dat de vormgeving van een gezichtsbeschermingsmasker in deze zaak aan de orde, niet enkel op technische overwegingen berust, maar dat er ontwerpkeuzes zijn gemaakt om het masker een bepaalde visuele en esthetische waarde te geven. Dit geldt voorshands oordelend voor alle onderdelen van het Model. Het Model bevat naar voorlopig oordeel dan ook geen uiterlijke kenmerken die uitsluitend door de technische functie worden bepaald als bedoeld in artikel 8 lid 1 GModVo.
 
       
       
         
 
Vormgevingserfgoed
 
 
       
     
     
       
5.18.
 
       
Kubus heeft gesteld dat voor het vormgevingserfgoed met name de beschermingsmaskers dan wel zoals hieronder weergegeven van belang zijn. Dat is door OBO niet weersproken, zodat de voorzieningenrechter deze zal aanmerken als het meest nabijgelegen vormgevingserfgoed ten opzichte van het Model (hierna te noemen: het relevante vormgevingserfgoed).
 
       
       
         
           
         
       
       Ivm privacy-overwegingen niet gepubliceerd 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
       
         
 
Nieuwheid
 
 
       
     
     
       
5.19.
 
       
Een model wordt gelet op artikel 5 lid 1 aanhef en onder b GModVo als nieuw beschouwd indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de datum van depot of van voorrang. Het publiek bestaat uit ingewijden in de betrokken sector die in de Europese Unie werkzaam zijn.
 
       
     
     
       
5.20.
 
       
Kubus heeft zich tijdens de mondelinge behandeling niet op het standpunt gesteld dat het Model niet nieuw is. Omdat zij hierop in haar verzoekschrift bij het EUIPO echter wel een beroep heeft gedaan en zij in deze procedure heeft verwezen naar dat verzoekschrift en haar vordering tot nietigverklaring, wordt als volgt overwogen.
 
       
     
     
       
5.21.
 
       
Uit het voorlopig oordeel ten aanzien van de technische functie volgt dat alle kenmerken van het Model een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de nieuwheid. Daargelaten dat niet alle afbeeldingen van beschermingsmaskers/helmen zijn gedateerd, heeft de voorzieningenrechter in het door Kubus overgelegde vormgevingserfgoed geen ander model aangetroffen dat overeenstemt met het Model en dat dateert van vóór de datum van inschrijving van het Model. Ten opzichte van de door Kubus aangedragen beschermingsmaskers/helmen heeft het Model een afwijkende vormgeving. Dat maakt dat het Model voorshands oordelend voldoet aan voormeld nieuwheidsvereiste.
 
       
       
         
 
Eigen karakter
 
 
       
     
     
       
5.22.
 
       
Op grond van artikel 6 GModVo wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de datum van indiening van de aanvraag tot inschrijving van het model voor het publiek beschikbaar zijn gesteld (het vormgevingserfgoed). Daarbij moet het eigen karakter van het model niet worden beoordeeld aan de hand van een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen, maar aan de hand van één of meer individueel beschouwde oudere modellen.
 
De geïnformeerde gebruiker is in hoge mate aandachtig, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector en zal de modellen zo mogelijk rechtstreeks vergelijken.
 
 
       
     
     
       
5.23.
 
       
Kubus heeft onbetwist gesteld dat de geïnformeerde gebruiker in deze zaak een veldhockeyspeler is. De voorzieningenrechter zal hier dan ook voorshands vanuit gaan.
 
       
     
     
       
5.24.
 
       
De voorzieningenrechter merkt op dat van het Bauer-masker en het All Star Vela-masker geen datum bekend is waarop het voor het publiek beschikbaar is gesteld. Dat kan in het kader van deze procedure in het midden worden gelaten, omdat – aangenomen dat deze maskers eerder aan het publiek ter beschikking zijn gesteld dan het Model – het Model naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt dan de producten uit het relevante vormgevingserfgoed (inclusief het Bauer-masker en het All Star Vela-masker). Daartoe wordt het volgende overwogen.
 
       
     
     
       
5.25.
 
       
Bij de vormgeving van het Model zijn – zoals hiervoor al is overwogen – ontwerpkeuzes gemaakt die niet uitsluitend technisch bepaald zijn, maar die mede zijn ingegeven door esthetische overwegingen. Deze ontwerpkeuzes vertalen zich naar voorlopig oordeel onder meer in een wat betreft aantal, lengte en vorm afwijkende vormgeving van de spijlen. De spijlen kennen - afzonderlijk beschouwd en als geheel - een afgeronde en evenwichtige belijning, waarin onder meer de twee aan de zijkanten lopende, naar achteren gebogen lijnen waarop OBO heeft gewezen, een opvallend element vormen. Ook de basislijnen boven en onder aan de
 
wire cage,
 
die vanaf de zijkant bezien een gekantelde V-vorm die ver naar achteren uitsteekt vormen, zijn een onderscheidend onderdeel. Verder is onder meer het driehoekige deel aan de zijkanten (dat bij het dragen over het oor valt), voorzien van drie cirkels in verschillende groottes, onderscheidend, net als de vorm van de aangebrachte
 
padding
 
ter hoogte van het voorhoofd, het oor en de kin, in het bijzonder de onderbreking daartussen aan de zijkanten. Deze elementen wijken af van het vormgevingserfgoed en geven het Model naar voorlopig oordeel een eigen karakter.
 
       
       
         
 
Conclusie ten aanzien van de geldigheid van het Model
 
 
       
     
     
       
5.26.
 
       
De voorzieningenrechter komt op grond van voorgaande overwegingen tot het voorlopige oordeel dat het Model geldig is. Dit betekent dat er – anders dan door Kubus is betoogd – geen sprake is van een serieuze, niet te verwaarlozen kans dat het Model de door Kubus bij het EUIPO ingestelde geldigheidsactie niet zal overleven.
 
       
       
         
 
Maakt de Soft Helmet van Kubus inbreuk op het Model?
 
 
       
       
     
     
       
5.27.
 
       
Nu het Model naar voorlopig oordeel geldig wordt bevonden, komt de voorzieningenrechter toe aan de beoordeling van de vraag of de Soft Helmet binnen de reikwijdte van de aan het Model te ontlenen bescherming valt. Op grond van artikel 10 lid 1 GModVo is dat het geval indien zou worden geoordeeld dat de Soft Helmet bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan het Model.
 
       
     
     
       
5.28.
 
       
Deze ‘geïnformeerde gebruiker’ betreft een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector. Deze gebruiker is gepositioneerd tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakpersoon met grondige technische deskundigheid. Voor wat betreft het aandachtniveau van deze geïnformeerde gebruiker betekent dat dat deze weliswaar niet de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument is die een model gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet op de verschillende details ervan let, maar dat het evenmin gaat om de vakman die in detail de minieme verschillen die mogelijkerwijs tussen de conflicterende modellen bestaan, kan onderscheiden. Het betreft de gebruiker die, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtniveau bij gebruik ervan
 
. Zoals hiervoor is overwogen gaat de voorzieningenrechter op basis van de standpunten van partijen uit van een veldhockeyspeler als geinformeerder gebruiker.
 
       
     
     
       
5.29.
 
       
Bij de vergelijking die de geïnformeerde gebruiker moet maken tussen enerzijds het model en anderzijds het aangevallen product, is verder van belang dat bij de bepaling van de beschermingsomvang rekening moet worden gehouden met de mate van vrijheid die de ontwerper bij de ontwikkeling van het Model heeft gehad (artikel 10 lid 2 GModVo). Daarnaast moet worden gelet op de afstand die bestaat tussen het model en eerdere soortgelijke modellen. De beschermingsomvang van een model is daarvan afhankelijk, in die zin dat deze nooit groter kan zijn dan de afstand die het model zelf heeft ingenomen ten opzichte van het vormgevingserfgoed
 
.
 
       
     
     
       
5.30.
 
       
Gelet op wat is overwogen met betrekking tot de ontwerpvrijheid (zie 5.10 tot en met 5.17) en ten aanzien van het vormgevingserfgoed (zie 5.18 tot en met 5.25), is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het Model ten opzichte van het door Kubus aangedragen vormgevingserfgoed, dat bestaat uit gezichtsbeschermingsmaskers uit de
 
baseball
 
- en
 
racquetball/squash-
 
sport en (onderdelen van) keepershelmen uit de ijs- en veldhockeysport, een meer dan geringe afstand neemt. OBO heeft er daarnaast onbestreden op gewezen dat alle (andere) gezichtsbeschermers voor de veldhockeyspeler die op de markt zijn, zijn vervaardigd van kunststof. Dit betreft maskers die van massief materiaal zijn gemaakt, met uitsparingen voor de ogen en neus en/of mond. Voorbeelden van dergelijke maskers zijn hieronder weergegeven.
 
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
       
       
         
Ten opzichte van deze maskers, waarmee de veldhockeyspeler in dit specifieke geval in het bijzonder bekend is, neemt het Model, met de open
 
wire ca
 
ge, een aanzienlijke afstand. Het model heeft dan ook naar voorlopig oordeel een redelijk grote beschermingsomvang.
 
       
       
     
     
       
5.31.
 
       
Een vergelijking tussen de afbeeldingen opgenomen in de registratie van het Model en de foto’s van de Soft Helmet levert het volgende beeld op.
 
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       
5.32.
 
       
Kubus heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat de
 
wire cage
 
en de
 
padding
 
aan de onder- en zijkant van de Soft Helmet, behoudens zeer kleine afwijkingen in onder meer de maatvoering, hetzelfde is als in het Model. Kubus stelt echter dat het toevoegen van
 
padding
 
aan/op de bovenkant van de Soft Helmet maakt dat deze bij de geïnformeerde gebruiker een andere totaalindruk wekt dan het Model. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dit niet het geval is en licht dit als volgt toe.
 
       
     
     
       
5.33.
 
       
         
Vooropgesteld wordt dat het Model is ingeschreven voor ‘
 
Face protectors,
 
 
 
(part of - )
 
’, wat – zo heeft OBO tijdens de mondelinge behandeling toegelicht – er op duidt dat het Model (ook) is ingeschreven als onderdeel van een gezichtsbeschermer. Bij de inschrijving van het Model is alleen het gedeelte van het masker dat over het gezicht valt onder bescherming gesteld. De wijze van bevestiging aan het hoofd is uitdrukkelijk uitgezonderd van bescherming, doordat dit deel in stippellijnen is weergegeven.
 
         
Bij een visuele beschouwing van het Model springen de
 
wire-cage
 
en de
 
padding
 
rondom het gezicht het meest in het oog door het hiervoor al omschreven karakteristieke lijnenspel van de spijlen, de vorm van de
 
padding
 
aan de zij- en onderkant en de onderbreking daartussen, en het driehoekige deel met de drie ronde uitsparingen ter hoogte van het oor. Deze kenmerkende elementen domineren de totaalindruk van het Model. Indien een vergelijking met de Soft Helmet wordt gemaakt, waarin deze dominerende en onderscheidende kenmerken (nagenoeg) identiek zijn aan het Model, dan vallen met name de overeenkomsten met het Model op. Dit geldt zeker indien het masker wordt gedragen en het vooral van de voor- en zijkant wordt gezien. De geïnformeerde gebruiker zal minder aandacht besteden aan de
 
padding
 
aan de bovenkant van de Soft Helmet, ook omdat deze (mede) dient om het masker aan het hoofd te bevestigen, terwijl in het Model alleen het gedeelte dat over het gezicht valt onder bescherming is gesteld en de wijze van bevestiging in het Model is vrijgelaten. Het voorgaande brengt mee dat de Soft Helmet bij de geïnformeerde gebruiker geen andere totaalindruk wekt dan het Model. De Soft Helmet valt dan ook binnen de beschermingsomvang van het Model, zodat de Soft Helmet van Kubus naar voorlopig oordeel inbreuk maakt op het Model.
 
       
       
       
         
 
De vorderingen
 
 
       
       
     
     
       
5.34.
 
       
De voorgaande overwegingen leiden tot de slotsom dat het primair gevorderde inbreukverbod wordt toegewezen, met dien verstande dat het gevorderde verbod voor het deel dat betrekking heeft op ‘andere producten die eenzelfde algemene indruk wekken als het Model’ wordt afgewezen omdat dit deel te onbepaald is en om die reden tot executieproblemen kan leiden. De termijn waarbinnen de inbreuk moet zijn gestaakt zal ter voorkoming van executieproblemen worden gesteld op 48 uur na betekening van dit vonnis. Het verbod zal worden versterkt met een dwangsom zoals in de beslissing is weergegeven. Aan deze dwangsommen zal een maximum worden gesteld.
 
       
     
     
       
5.35.
 
       
De gevorderde rectificatie is op na te melden wijze toewijsbaar, omdat deze het op te leggen inbreukverbod versterkt. Uit oogpunt van proportionaliteit zal de wijze en duur van de rectificatie worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
 
       
     
     
       
5.36.
 
       
De naast het verbod gevorderde opgave is toewijsbaar voor zover deze strekt tot het beëindigen of voorkomen van verdere inbreuken. Dit brengt mee dat de onder a) tot en met d) gevorderde opgave met betrekking tot (samengevat) de voorraad, de aantallen ingekochte en uitgeleverde Soft Helmets en de leveranciers en afnemers wordt toegewezen. De gevorderde opgave onder e) ten aanzien van de in- en verkoopprijzen en de opgave onder f) ten aanzien van de omzet- en winstgegevens strekken tot het vaststellen van eventueel door OBO geleden schade als gevolg van de inbreuk op het Model. OBO heeft niet gesteld waarom van haar niet gevergd kan worden dat zij, wat deze nevenvorderingen betreft, de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. Daarmee is het spoedeisend belang bij toewijzing van dit deel van de gevorderde opgave onvoldoende gebleken. Deze nevenvordering zal in zoverre dan ook worden afgewezen. Om executieproblemen te voorkomen zal de termijn waarbinnen Kubus opgave moet doen worden gesteld op vier weken na betekening van dit vonnis. Opgave moet, gelet op de vermoedelijke aanvang van de inbreuk, worden gedaan over de periode vanaf 1 juni 2022.
 
       
     
     
       
5.37.
 
       
De gevorderde
 
recall
 
(dat wil zeggen: het benaderen van de afnemers van Kubus met de vraag de geleverde Soft Helmets terug te sturen) is ter versterking van het inbreukverbod toewijsbaar, met dien verstande dat deze niet in de landstaal van de afnemers hoeft te worden gedaan. Uit het oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit kan Kubus volstaan met berichtgeving in de Engelse dan wel de Nederlandse taal. Om executieproblemen te voorkomen zal de termijn waarbinnen aan dit bevel moet worden voldaan worden gesteld op vijf werkdagen na betekening van dit vonnis.
 
       
     
     
       
5.38.
 
       
Indien en voor zover Kubus Soft Helmets op voorraad heeft – hetgeen uit de opgave zal moeten blijken – dan wel Kubus deze als gevolg van de
 
recall
 
onder zich zal krijgen, heeft OBO (spoedeisend) belang bij afgifte daarvan om verdere (dreigende) inbreuk te beëindigen of te voorkomen. Voor zover de vordering strekt tot vernietiging van de afgegeven producten, wordt bepaald dat OBO de producten voorlopig onder zich dient te houden en pas tot vernietiging mag overgaan nadat daartoe in een procedure ten gronde bevel is gegeven. De termijn waarbinnen de Soft Helmets aan OBO moeten worden afgegeven zal, gelet op de termijn die verbonden is aan de opgave – gesteld worden op zes weken na betekening van dit vonnis.
 
       
     
     
       
5.39.
 
       
De voorzieningenrechter acht het opleggen van dwangsommen als prikkel tot nakoming van de toe te wijzen nevenvorderingen aangewezen. De op te leggen dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd zoals hieronder in de beslissing is weergegeven.
 
       
     
     
       
5.40.
 
       
Nu de voorzieningenrechter de primaire vordering met inachtneming van wat hiervoor onder 5.34 tot en met 5.39 is overwogen zal toewijzen, behoeft de subsidiaire vordering geen bespreking meer.
 
       
     
     
       
5.41.
 
       
Kubus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van OBO. OBO heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de redelijke en evenredige proceskosten zoals bedoeld in artikel 1019h Rv en zij heeft haar kosten gespecificeerd tot een bedrag van € 43.229,03 aan honorarium en € 250,31 aan verschotten.
 
       
     
     
       
5.42.
 
       
De onderhavige zaak is een zaak ter handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de zin van artikel 1019 Rv. Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde kosten te kunnen beoordelen, zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017). De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Onderhavige zaak valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de categorie normaal kort geding met een maximumtarief van € 15.000,-. Dit bedrag zal worden toegewezen; het meer gevorderde wordt afgewezen. De voorzieningenrechter kan daarmee in het midden laten vanaf welke datum de opgegeven kosten meetellen in de kostenveroordeling in deze zaak. Zelfs indien, zoals Kubus heeft bepleit, zou worden uitgegaan van de periode vanaf de sommatie door OBO op 3 oktober 2022, overstijgen de opgegeven kosten het maximale tarief voor een normaal kort geding. Voormeld bedrag voor salaris advocaat van € 15.000,- wordt verhoogd met € 676,- aan griffierecht en € 250,31 aan niet door Kubus betwiste verschotten, waarmee het totaalbedrag uitkomt op € 15.926,31.
 
       
     
     
       
5.43.
 
       
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op
 
. Deze rechtspraak moet zo worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat. Daarbij geldt dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Voor afzonderlijke vermelding van de nakosten en de wettelijke rente daarover in de proceskostenveroordeling bestaat dan ook geen aanleiding.
 
       
     
     
       
5.44.
 
       
De termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak zoals bedoeld in artikel 1019i Rv zal zoals gevorderd worden gesteld op zes maanden na betekening van dit vonnis.
 
       
       
         
 
In het incident
 
 
       
       
     
     
       
5.45.
 
       
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in incident van 20 januari 2023 in rechtsoverweging 4.8. overwogen dat de beslissing omtrent het verdere verloop van de hoofdzaak en de ontvankelijkheid van OBO in haar vorderingen in de hoofdzaak in het geval zekerheid niet (tijdig) zou worden gesteld, werd aangehouden. OBO heeft stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij zekerheid heeft gesteld en Kubus heeft daar tijdens de mondelinge behandeling niet meer op gereageerd. De voorzieningenrechter neemt om die reden aan dat OBO voldaan heeft aan voornoemd vonnis in incident in kort geding en tijdig en op de juiste wijze zekerheid heeft gesteld. Een beslissing op de aangehouden onderdelen van de vordering in incident behoeft dan ook niet meer te worden genomen, omdat de voorwaarde waaronder op die vorderingen beslist had moeten worden, niet is ingetreden.
 
       
     
     
       
5.46.
 
       
In het vonnis in incident in kort geding van 20 januari 2023 is de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. Dit vonnis omvat de beslissing in de hoofdzaak, zodat de voorzieningenrechter tevens een oordeel dient te geven over de proceskosten in het incident. Nu OBO zich grotendeels heeft gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter, zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
 
       
       
     
   
   
     
 
6
 
De beslissing
 
     
De voorzieningenrechter
 
     
     
       
 
In de hoofdzaak
 
 
     
     
     
       
6.1.
 
       
beveelt Kubus om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het Model in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden, waaronder mede begrepen het (laten) vervaardigen, produceren, aanbieden, verkopen, invoeren, importeren, in de handel brengen en/of in voorraad hebben van de Soft Helmet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per inbreukmakend product waarmee Kubus dit bevel overtreedt dan wel - ter keuze van OBO -van € 2.000,- voor iedere dag (een deel van de dag daaronder begrepen) , met een maximum van € 75.000,-;
 
       
     
     
       
6.2.
 
       
beveelt Kubus om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de volgende rectificatie te plaatsen bovenaan de homepagina’s van de websites www.kubus-sports.nl en www.brabohockey.com, in een goed leesbaar lettertype en op minimaal 20% van het oppervlak van die pagina, en deze gedurende vijf weken te laten staan:
 
       
       
         
 
RECTIFICATIE SOFT HELMET WITH VISOR
 
 
       
       
       
         
 
Op 17 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag geoordeeld dat Kubus inbreuk maakt op het Gemeenschapsmodelrecht (registratienummer 003155159-0001) van OBO door het (laten) produceren en op de markt brengen van haar product ‘Soft Helmet with Visor’. Kubus zal dit product niet meer (laten) produceren en aanbieden in de Europese Unie.
 
 
       
       
     
     
       
6.3.
 
       
beveelt Kubus om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de raadslieden van OBO schriftelijk, met deugdelijke bescheiden gestaafde opgave te doen over de periode vanaf 1 juni 2022 van:
 
       
         
           
de totale hoeveelheid Soft Helmets die Kubus, een aan Kubus gelieerde partij en/of een derde partij voor Kubus in de Europese Unie in voorraad heeft of onder diens controle aanwezig zijn;
 
         
         
           
de totale hoeveelheid Soft Helmets die Kubus, een aan Kubus gelieerde partij en/of een derde partij voor Kubus in de Europese Unie heeft ingekocht dan wel heeft vervaardigd of heeft doen inkopen dan wel heeft doen vervaardigen;
 
         
         
           
het aantal bestellingen van de Soft Helmets die Kubus en/of een aan Kubus gelieerde partij in de Europese Unie heeft ontvangen en het aantal reeds gedane uitleveringen in of vanuit de Europese Unie van de Soft Helmets;
 
         
         
           
een volledige lijst van bij Kubus bekende (rechts)personen die de Soft Helmets hebben vervaardigd of geleverd, aan welke (rechts)personen de Soft Helmets zijn geleverd of verkocht, door welke (rechts)personen de Soft Helmets zijn aangeboden en verkocht, niet zijnde consumenten;
 
         
       
       
     
     
       
6.4.
 
       
beveelt Kubus om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan haar professionele afnemers in de Europese Unie van de Soft Helmets in Nederland in de Nederlandse taal en in de rest van de Europese Unie in de Engelse taal een e-mail te zenden met uitsluitend de hieronder weergegeven inhoud en zonder bijschrift, één en ander onder gelijktijdige verzending aan de raadlieden van OBO door middel van een cc, alsmede een lijst van geadresseerden met volledige adresgegevens:
 
       
       
         
 
BELANGRIJK – RECALL
 
 
       
       
       
         
 
De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 17 februari 2023 beslist dat Kubus inbreuk maakt op het Gemeenschapsmodelrecht (registratienummer 003155159-0001) van OBO door onder meer het (laten) produceren en op de markt brengen van haar product ‘Soft Helmet with Visor’ zoals hieronder afgebeeld:
 
 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         
 
Dit product mag om die reden niet langer worden aangeboden, verkocht of geleverd, dan wel gebruikt of in voorraad worden gehouden. Wij verzoeken u hierbij dit product niet langer aan te bieden (in winkels, via websites, in reclamefolders, et cetera) en alle exemplaren van dit product en de bijbehorende promotiematerialen die zich onder u bevinden aan ons te retourneren. Wij zullen de aankoopprijs en alle kosten in verband met de retournering van de producten aan u vergoeden.
 
 
       
       
     
     
       
6.5.
 
       
beveelt Kubus om binnen zes weken na betekening van dit vonnis op eigen kosten de gehele voorraad bij haar nog in voorraad zijnde Soft Helmets, de Soft Helmets die zij op grond van de
 
recall
 
onder zich zal krijgen en alle promotiemiddelen met betrekking tot de Soft Helmet op een door OBO te bepalen adres in Nederland aan OBO af te geven en bepaalt dat OBO de Soft Helmets onder zich dient te houden en pas tot vernietiging daarvan mag overgaan nadat daartoe in een procedure ten gronde bevel is gegeven;
 
       
     
     
       
6.6.
 
       
veroordeelt Kubus tot betaling aan OBO van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,- voor iedere dag (en deel van een dag daaronder begrepen) dat Kubus de onder 6.2 tot en met 6.5 genoemde bevelen geheel of gedeeltelijk overtreedt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,-;
 
       
     
     
       
6.7.
 
       
veroordeelt Kubus in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van OBO begroot op € 15.926,31 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
 
       
     
     
       
6.8.
 
       
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
 
       
     
     
       
6.9.
 
       
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
 
       
     
     
       
6.10.
 
       
bepaalt de termijn als bedoeld in 1019i Rv op zes maanden na vandaag;
 
       
       
       
         
 
In het incident
 
 
       
       
     
     
       
6.11.
 
       
compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
 
       
     
     
       
6.12.
 
       
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
 
       
       
       
         
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op
 
17 februari 2023.
 
       
       
     
   
   
     
European Union Intellectual Property Office, ofwel het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie
 
   
   
     
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
 
   
   
     
Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (Gemeenschapsmodellenverordening)
 
   
   
     
HvJ EU 8 maart 2018, C-395/16 (Doceram), r.o. 31 en 32.
 
   
   
     
HvJ EU 8 maart 2018, C-395/16 (Doceram), r.o. 36
 
   
   
     
HvJ EU 19 juni 2014, C‑345/13 (Karen Millen), r.o. 23 t/m 25 en 35
 
   
   
     
HvJ EU 20 oktober 2011, C-281/10 P (PepsiCo & Grupo Promer/BHIM), r.o. 53 en 55
 
   
   
     
HvJ EU 20 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:679, C-281/10 P, (PepsiCo & Grupo Promer/BHIM), r.o. 53 en 59
 
   
   
     
HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1983 (Apple/Samsung)
 
   
   
     
vgl. Zie HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, rov. 3.5; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335, rov. 3.2