ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:1032

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:1032 Parket bij de Hoge Raad , 30-10-2020 / 20/01372

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-10-30

Zaaknummer: 20/01372

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:1032

---

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Ouderlijk gezag na echtscheiding. Regeling zorg- en opvoedingstaken en informatieverstrekking. Art. 1:253a BW.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     
       Nummer	 20/01372 
     
       Zitting  30 oktober 2020 
   
   
     CONCLUSIE  
   
   
     P. Vlas 
   
   
     In de zaak 
   
   
     
      [de man], wonende te [woonplaats], België, 
     (hierna: de man) 
   
   
   tegen 
   
   
     
      [de vrouw], wonende op een geheim adres in Duitsland 
     (hierna: de vrouw) 
   
   
     Het hof heeft de man en de vrouw gezamenlijk belast met het gezag over hun minderjarige kinderen, nadat tussen hen de echtscheiding is uitgesproken. Het hof heeft echter op grond van een daartoe strekkend advies van de raad voor de kinderbescherming, een verzoek van de man tot vaststelling van een zorg- en informatieregeling afgewezen. Daartegen richt zich het cassatieberoep. 
   
   1.  Feiten  en procesverloop 
   
     1.1 Partijen (hierna ook gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn op 27 oktober 2008 met elkaar gehuwd te [plaats], Kroatië. 
     1.2 Uit het huwelijk zijn geboren: 
     - [minderjarige 1], op [geboortedatum] 2010 te [woonplaats], België (hierna: [minderjarige 1]), 
     - [minderjarige 2], op [geboortedatum] 2014 te [woonplaats], België (hierna: [minderjarige 2]), en  
     - [minderjarige 3], op [geboortedatum] 2014 te [woonplaats], België (hierna: [minderjarige 3]),  
     hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen. 
   
   
     1.3 De vrouw heeft de Nederlandse en de Kroatische nationaliteit en de man de Servische. 
     1.4 De vrouw heeft zich op 30 april 2017 uit Nederland uitgeschreven en verblijft met de minderjarigen sindsdien op een onbekend adres in Duitsland. 
     1.5 Bij verzoekschrift van 22 juni 2016 heeft de vrouw de rechtbank Rotterdam verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en haar het eenhoofdig gezag over de minderjarigen toe te kennen. Bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek heeft de man onder meer verzocht vast te stellen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben, dan wel een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te bepalen. 
     1.6 Bij tussenbeschikking van 27 oktober 2016 heeft de rechtbank het verzoek tot echtscheiding toegewezen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de minderjarigen aan de vrouw worden toevertrouwd. Volgens de rechtbank is een zorgregeling thans niet in het belang van de minderjarigen. De rechtbank heeft de raad voor de kinderbescherming verzocht om onderzoek te doen naar het vaststellen van een zorgregeling, en de man in de tussentijd in de gelegenheid gesteld de minderjarigen te ontmoeten bij Horizon Rotterdams Omgangshuis. 
     1.7 Bij eindbeschikking van 21 maart 2018 heeft de rechtbank het eenhoofdig gezag over de minderjarigen aan de vrouw toegekend. Het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling heeft de rechtbank, mede naar aanleiding van verklaringen van een maatschappelijk dienstverlener over de minderjarigen, afgewezen op grond van art. 1:377a lid 3 BW. 
     1.8 De man is van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank over de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen, de toekenning van het gezag, en de omgangsregeling. De vrouw heeft verweer gevoerd. 
     1.9 Bij tussenbeschikking van 27 maart 2019 heeft het hof Den Haag de man belast met het gezag over de minderjarigen, zodat de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, en de beschikking van de rechtbank in zoverre vernietigd (rov. 5.5).  Evenals de rechtbank heeft het hof het verzoek van de man om te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij hem zullen hebben, afgewezen (rov. 5.8).  
     1.10 Ten aanzien van de verzochte zorg- en informatieregeling heeft het hof overwogen dat de rechter in Duitsland, waar de vrouw en de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hebben, wellicht beter in staat is om hierover te oordelen, zodat de zaak op de voet van art. 15 lid 1, onder b, Verordening Brussel II-bis aan de Duitse rechter kan worden voorgelegd. Het hof heeft partijen in staat gesteld zich daarover uit te laten. Bij tussenbeschikking van 18 september 2019 heeft het hof het Amtsgericht Brakel verzocht de zaak over te nemen. Zoals uit de eindbeschikking van het hof van 15 januari 2020 blijkt, heeft het Amtsgericht Brakel dit verzoek afgewezen (rov. 1.6).  
     1.11 In de eindbeschikking van 15 januari 2020 heeft het hof het verzoek betreffende een zorg- en informatieregeling daarom alsnog beoordeeld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat het in strijd met de belangen van de minderjarigen is om een zorg- en informatieregeling vast te stellen (rov. 2.3-2.4). Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen. Partijen zijn in 2014 uiteen gegaan. De man heeft de minderjarigen sinds januari 2016 niet meer gezien en weet niet waar zij verblijven. De vrouw is met de minderjarigen eerst vanuit [woonplaats] naar Duitsland gegaan en vervolgens naar een voor de man geheim adres in Nederland. Begin 2017 is de vrouw wederom naar een voor de vader onbekend adres vertrokken, ditmaal in Duitsland. Uit het rapport van de raad voor de kinderbescherming van 26 juni 2017 blijkt dat de vrouw grote angst voor de man heeft. De raad acht het zeer waarschijnlijk dat de minderjarigen de angst van de vrouw, al dan niet bewust, hebben meegekregen en hierdoor beïnvloed worden in hun ontwikkeling en in hun beeld van de man. Voorts is met betrekking tot de oudste minderjarige gebleken dat zij mogelijk slachtoffer/getuige is geweest van huiselijk geweld door de man. De raad heeft in het rapport geadviseerd geen zorgregeling te bepalen. Het hof heeft zich bij dat oordeel aangesloten, en voorts overwogen dat nu de vrouw en de minderjarigen in Duitsland wonen, een kinderbeschermingsmaatregel vanuit Nederland onuitvoerbaar is. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, voor zover daarin het verzoek tot het vaststellen van een zorg- en informatieregeling is afgewezen. 
     1.12 De man heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft verweer gevoerd. 
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die beide gericht zijn tegen de afwijzing van het verzoek om een zorg- en informatieregeling vast te stellen (rov. 2.3, 2.4 en het dictum van de bestreden beschikking). 
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel 1  klaagt dat dit oordeel in strijd is met art. 1:253a lid 2, onder c, BW. Het hof zou hebben miskend dat op grond van deze bepaling iedere met gezag belaste ouder recht heeft op informatie. 
     
     
       2.3 
       
         Art. 1:253a leden 1 en 2 BW luidt als volgt: 
         1. In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
         2. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten: 
         a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;  
         b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;  
         c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;  
         d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c, eerste en tweede lid, wordt verschaft. 
       
     
     
       2.4 
       Art. 1:253a BW ziet op de situatie dat beide ouders gezamenlijk met het gezag over een kind belast zijn. Titel 15 van Boek 1 BW (art. 1:377a e.v. BW) bevat specifieke bepalingen, waaronder die inzake de omgang en informatievoorziening, voor gevallen waarin slechts één van de ouders met het gezag belast is.  Enkele bepalingen uit Titel 15 zijn van overeenkomstige toepassing bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening als bedoeld in art. 1:253a BW, waaronder art. 1:377e BW (de mogelijkheid een eerder vastgestelde omgangsregeling te wijzigen) en art. 1:377g BW (dat een minderjarige van 12 jaar of ouder een informele rechtsgang biedt). 
     
     
       2.5 
       Waar Titel 15 van Boek 1 BW nadere regels geeft voor de omgang en informatievoorziening voor het geval één van de ouders het gezag uitoefent, bestaan dergelijke regels dus niet voor de situatie dat zij het gezag delen. In dat geval geldt namelijk als uitgangspunt dat beide ouders contact met het kind hebben. Het omgangsrecht vloeit direct voort uit het zijn van ouder en het uitoefenen van gezag.  Niettemin kan tussen de ouders een geschil ontstaan over de wijze van uitoefening van dit gezag. In dat geval kan de rechter op grond van art. 1:253a BW een regeling treffen. Zo kan de rechter een van de ouders een contactverbod opleggen dat echter, gelet op het uitgangspunt dat beide ouders contact met het kind moeten kunnen onderhouden, slechts tijdelijk kan zijn.  Ook kan de rechter een regeling treffen omtrent de wijze waarop informatie over het kind wordt uitgewisseld (art. 1:253a lid 2 onder c BW). 
     
     
       2.6 
       
         Hoewel, zoals gezegd, gezagsuitoefening door de ouder contact met het kind veronderstelt, geldt bij beslissingen op de voet van art. 1:253a BW het belang van het kind als richtinggevend. Dit blijkt uit het eerste lid van dit artikel, waarin is bepaald dat de rechtbank een zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Hierover heeft de Hoge Raad in een beschikking uit 2008 overwogen:  
         ‘3.3 Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. (…)’. 
       
     
     
       2.7 
       Het belang van het kind weegt bij een beslissing in het kader van art. 1:253a BW dus niet per definitie zwaarder dan andere bij die beslissing betrokken belangen, zoals de belangen van de ouders. Het is, zo blijkt uit de geciteerde overweging, echter wel mogelijk dat de rechter, alle omstandigheden van het geval afwegend, tot het oordeel komt dat het belang van het kind aan de verzochte beslissing in de weg staat. 
     
     
       2.8 
       Ik keer terug naar de bespreking van  onderdeel 1 . Het onderdeel houdt in dat het hof zou hebben miskend dat iedere met gezag belaste ouder op grond van art. 1:253a BW een recht op informatie toekomt. Met die klacht wordt kennelijk bedoeld dat het hof de door de man verzochte zorg- en informatieregeling niet had mogen afwijzen, omdat hiermee een inbreuk wordt gemaakt op het belang van de man bij toegang tot en omgang met de minderjarigen. Uit de hierboven genoemde rechtspraak blijkt echter dat het belang van het kind onder omstandigheden zwaarder kan wegen dan andere betrokken belangen. In dit geval heeft het hof, onder verwijzing naar het rapport van de raad voor de kinderbescherming van 26 juni 2017, geoordeeld dat de gevraagde zorg- en informatieregeling niet in het belang van de kinderen is. Daarin ligt besloten dat dit belang volgens het hof zwaarder weegt dan de overige betrokken belangen. Het hof heeft de in het kader van art. 1:253a BW te hanteren maatstaf dus niet miskend, zodat het onderdeel vergeefs is voorgesteld. 
     
     
       2.9 
       
         Onderdeel 2  is gericht tegen rov. 2.3 en 2.4 van de bestreden beschikking en betoogt dat het hof zijn afwijzing van de verzochte zorg- en informatieregeling onvoldoende zou hebben gemotiveerd, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. 
     
     
       2.10 
       
         Onderdeel 2.1  betoogt dat het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de stelling van de vrouw dat haar angst voor de man de kinderen zou schaden. Het oordeel zou in strijd zijn met een eerdere waardering van die stelling in het kader van de beoordeling van de toekenning van het gezag (rov. 5.5 van de tussenbeschikking van 27 maart 2019), aldus het onderdeel.  
     
     
       2.11 
       In rov. 5.5 van de tussenbeschikking heeft het hof overwogen dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat afwijking van het wettelijk uitgangspunt van gezamenlijk gezag noodzakelijk in het belang van de minderjarigen is. De vrouw heeft onder meer gesteld voor de man op de vlucht te zijn, maar de noodzaak hiertoe niet onderbouwd. Anders dan in rov. 5.5 van de tussenbeschikking, heeft het hof zich in rov. 2.3 en 2.4 van de eindbeschikking gebaseerd op het rapport van de raad voor de kinderbescherming van 26 juni 2017. Volgens dit rapport heeft de vrouw grote angst voor de man en is het waarschijnlijk dat de minderjarigen die angst hebben meegekregen en daardoor in hun ontwikkeling en het beeld van hun vader worden beïnvloed. Mede op grond hiervan heeft de raad geadviseerd geen zorgregeling te bepalen, waarbij het hof zich heeft aangesloten. Het hof heeft zijn oordeel dus niet gebaseerd op een (waardering van een) stelling van de vrouw over haar angst voor de man, maar op bevindingen van de raad daarover. Reeds daarom is het oordeel niet onverenigbaar met rov. 5.5 van de tussenbeschikking, waarin het hof wel van eigen stellingen van de vrouw is uitgegaan. Ik voeg daaraan toe dat de rechter die zich aansluit bij een advies van de raad voor de kinderbescherming, zijn oordeel niet nader behoeft te motiveren.  Het onderdeel faalt dus. 
     
     
       2.12 
       
         Onderdeel 2.2  klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat daaruit niet blijkt waarom het verstrekken van informatie de angst van de vrouw zou aanwakkeren, dan wel het niet verstrekken daarvan die angst zou beperken.  
     
     
       2.13 
       Ook voor deze klacht geldt dat het hof zijn oordeel niet nader behoefde te motiveren dan door te verwijzen naar het raadsrapport van 26 juni 2017, waarin is geadviseerd geen zorg- of informatieregeling vast te stellen. Ook dit onderdeel faalt daarom. 
     
     
       2.14 
       Ik geef de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.  
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1 van de tussenbeschikking van het hof Den Haag van 27 maart 2019. 
   
   
      	In rov. 5.5 heeft het hof overwogen dat het de man zal belasten met het gezag over de minderjarigen. In nr. 12-14 van haar verweerschrift in cassatie heeft de vrouw er terecht op gewezen dat deze passage uit rov. 5.5 niet aldus moet worden opgevat, dat het hof daarin de man met eenhoofdig gezag zou hebben belast. Uit rov. 5.5 blijkt dat het hof de bedoeling had de wettelijke uitgangssituatie van gezamenlijk gezag te herstellen (zie art. 1:251 lid 2 BW). Het hof heeft dit vervolgens gedaan door de beschikking van de rechtbank te vernietigen, voor zover daarbij eenhoofdig gezag aan de vrouw is toegekend (dictum). Dit stemt overeen met hetgeen de man in hoger beroep heeft verzocht (beroepschrift nr. 25 e.v. en 54 e.v.). 
   
   
      	Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/578. 
   
   
      	Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/550, onder verwijzing naar Kamerstukken II 1992-1993, 23012. In de MvT (nr. 3), p. 26, merkt de minister het volgende op: ‘Ik ben echter van mening dat het in laatstgenoemd geval [het geval van een met het gezag belaste ouder, A-G] niet nodig en ook niet wenselijk is expliciet te bepalen dat die ouder en het kind waarover hij het gezag uitoefent, recht hebben op omgang met elkaar. Niet nodig omdat de ouder en het kind dit recht direct ontlenen aan het feit van de tussen hen bestaande gezagsverhouding. Het zijn van ouder en het uitoefenen van het gezag houden vanzelfsprekend de bevoegdheid tot omgang in. Niet wenselijk omdat daarmede het uitgangspunt dat het (kunnen) hebben van omgang een voorwaarde vormt waaraan voldaan moet zijn om gezag te kunnen uitoefenen, wordt ondergraven. Eveneens in geval van tweehoofdig gezag na scheiding of in een niet huwelijkse relatie, waarbij het kind in de regel bij een ouder verblijft, is het hebben van omgang voor de andere ouder een direkt uitvloeisel van genoemde twee elementen.’ 
   
   
      	Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/329. 
   
   
      	HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414, m.nt. S.F.M. Wortmann. 
   
   
      	Zie hierover Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/305. 
   
   
      	Vgl. HR 5 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB9234, NJ 1981/204, waarin werd geoordeeld dat (de voorloper van) art. 810 Rv de rechter de bevoegdheid geeft aan de raad voor de kinderbescherming advies te vragen en de plicht een eenmaal uitgebracht advies aan partijen ter inzage te geven, maar hem geenszins verplicht dit advies of het aanvragen ervan uitdrukkelijk in zijn uitspraak te vermelden. Dit neemt niet weg dat in het algemeen de rechter die een van het rapport van de raad afwijkende beslissing neemt, zich genoopt kan voelen zijn uitspraak breder te motiveren dan ingeval het advies ongewijzigd wordt overgenomen, aldus de Hoge Raad. Zie ook Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810 Rv, aant. 1 (B.E.S. Chin-A-Fat).