ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1979

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1979 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-01-2012 / HD 200.059.033 E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-01-24

Zaaknummer: HD 200.059.033 E

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1979

---

Vervolg op tussenarrest van 4 oktober 2011 (LJN: BT6923).  
         Telefoonabonnement.  
         Vordering tot betaling van de vaste periodieke kosten over de resterende contractsduur op grond van artikel 6:277 BW. Schatting schade.  
         Bedongen incassokosten.  
         Proceskosten hoger beroep nodeloos veroorzaakt.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.059.033 
     
     arrest van de achtste kamer van 24 januari 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       INTRUM JUSTITIA NEDERLAND B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: Intrum Justitia, 
       advocaat: mr. M.J. Koning, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geintimeerde], 
       advocaat: mr. N.M.G. Pustjens (onttrokken), 
     
     
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 april 2010 en 4 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, onder nummer 342425 CV EXPL 09-6255 gewezen vonnis van 18 november 2009. 
     
     9 Het tussenarrest van 4 oktober 2011 
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol gewezen voor akte aan de zijde van Intrum Justitia en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     	 
     10 Het verdere verloop van de procedure  
     
     Intrum Justitia heeft een akte met producties genomen. Vervolgens heeft Intrum Justitia de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     11 De verdere beoordeling 
     
     11.1. Intrum Justitia heeft als productie drie bij de door haar genomen akte nieuwe kopieën van de contracten tussen [geintimeerde] en Vodafone overgelegd. Hieruit leidt het hof af dat [geintimeerde] twee abonnementen heeft afgesloten bij Vodafone, beide voor de duur van 24 maanden. Het eerste contract is ondertekend op 4 september 2008. Op grond van een netwerkactie bedroeg de abonnementsprijs € 22,- per maand in plaats van € 27,50 per maand. Daarnaast kreeg [geintimeerde] de volgende producten gratis: een Acer Laptop (1 GB), Windows Vista en een Samsung C140. Het tweede contract is ondertekend op 23 september 2008. Op grond van een netwerkactie bedroeg de abonnementsprijs € 18,- per maand in plaats van € 22,50 per maand. Daarnaast kreeg [geintimeerde] de volgende producten gratis: een Nokia 3109 en een Asus Notebook (4GB) . 
     
     
       11.2. Intrum Justitia stelt in haar akte dat [geintimeerde] de facturen betreffende de eerste vier maanden van de abonnementen heeft voldaan. Volgens Intrum Justitia heeft [geintimeerde] de volgende facturen niet voldaan:  
       - factuur d.d. 31 december 2008 ad € 248,75; 
       - factuur d.d. 26 januari 2009 ad € 345,08; 
       - factuur d.d. 20 februari 2009 ad € 24,18; 
       - factuur d.d. 6 maart 2009 ad € 908,32. 
       Zij heeft haar vordering verminderd met een bedrag van € 50,- in verband met een betaling van [geintimeerde] op 4 augustus 2009. 
     
     
     11.3. Het hof begrijpt uit de stellingen van Intrum Justitia dat Vodafone de twee overeenkomsten met [geintimeerde] per 15 februari 2009 heeft ontbonden. Dit is door [geintimeerde] niet dan wel onvoldoende betwist. De eerste drie facturen betreffen de periode vóór de ontbinding van de overeenkomsten. Intrum Justitia vordert betaling van deze facturen op grond van een tekortkoming van [geintimeerde] in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen op grond van de overeenkomsten. [geintimeerde] heeft onvoldoende betwist dat hij de drie facturen niet heeft voldaan. Wel blijkt uit het door Intrum Justitia als productie vijf bij haar akte overgelegde rekeningoverzicht dat [geintimeerde] naast de betaling van € 50,- op 4 augustus 2009 nog een bedrag van € 50,- heeft voldaan op 6 oktober 2009. Deze betalingen dienen in mindering te worden gebracht op de factuur van 31 december 2008. Van deze factuur staat derhalve nog een bedrag van € 148,75 open. In totaal staat van de eerste drie facturen nog een bedrag ad € 518,01 open. Het hof zal dit bedrag toewijzen. 
     
     
       11.4. In de factuur d.d. 6 maart 2009 ad € 908,32 worden bij [geintimeerde] de abonnementskosten in rekening gebracht over de periode dat de overeenkomsten nog zouden zijn doorgelopen, wanneer deze niet zouden zijn ontbonden. Intrum Justitia heeft in haar akte de grondslag van haar vordering tot betaling van de factuur d.d. 6 maart 2009 ad € 908,32 nader toegelicht. Uit deze toelichting blijkt dat Intrum Justitia haar vordering niet (mede) op een boetebeding baseert, maar alleen op artikel 6:277 lid 1 juncto artikel 6:96 lid 1 BW.  
       Op grond van artikel 6:277 lid 1 BW is in geval van een ontbinding van een overeenkomst de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De omvang van de schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (Vgl. HR 10 juli 2009, NJ 2011,43, LJN: BI3402). 
       In dit geval kan de omvang van de schadevergoeding niet nauwkeurig worden vastgesteld. Er kan niet worden vastgesteld wat de variabele kosten en inkomsten van Vodafone zouden zijn geweest, aangezien deze afhankelijk zijn van het belgedrag van [geintimeerde]. Het hof zal de omvang van de schade derhalve schatten. Intrum Justitia heeft gesteld dat de waarde van de gratis producten die [geintimeerde] heeft gekregen gelijk gesteld kan worden aan de dealerbonussen die Vodafone aan de dealer (GSM Warenhuis) heeft moeten betalen van respectievelijk € 360,- en € 410,- . Dit is door [geintimeerde] niet betwist. Mede gezien de waarde van de gratis producten die [geintimeerde] heeft ontvangen, acht het hof het redelijk om, evenals Intrum Justitia, aansluiting te zoeken bij de abonnementskosten die over de periode na de ontbinding verschuldigd zouden zijn geweest. [geintimeerde] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat maximaal één jaar als ontbindingsvergoeding kan worden toegewezen en daarbij verwezen naar het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda van 8 maart 2007 (LJN: BB2184). Voor zover [geintimeerde] een beroep doet op artikel 6:237 sub k BW en aanvoert dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding vanwege het feit dat de overeenkomsten met Vodafone een duur hadden van 24 maanden en hij niet de mogelijkheid had om na een jaar op te zeggen, overweegt het hof het volgende. Het beding dat voor de overeenkomsten tussen Vodafone en [geintimeerde] een duur bepaalt van 24 maanden is een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a BW. Op grond van artikel 6:237 sub k BW wordt dit beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn, nu er sprake is van overeen-komsten als bedoeld in artikel 6:236 onder j BW en [geintimeerde] niet de bevoegdheid had om de overeenkomsten na een jaar op te zeggen. Het hof is echter van oordeel dat in het onderhavige geval het beding niet onredelijk bezwarend is, gezien de waarde van de gratis producten die [geintimeerde] bij het aangaan van de overeenkomsten heeft gekregen. 
       Intrum Justitia heeft gesteld dat [geintimeerde] de facturen betreffende de eerste vier maanden van de abonnementen heeft voldaan. Daarnaast zijn er op de facturen van 31 december 2008, 26 januari 2009 en 20 februari 2009 voor tweeënhalve maand abonnementskosten in rekening gebracht. Dit betekent dat de door ontbinding veroorzaakte schade van Vodafone kan worden geschat op 17,5 (24-6,5) maal de maandelijkse abonnementskosten. Daarbij gaat het hof uit van de abonnementsprijzen na aftrek van de netwerkkorting, respectievelijk € 22,- en € 18,- per maand. Voor het abonnement afgesloten op 4 september 2008 komt dit neer op een bedrag van € 385,- en voor het abonnement afgesloten op 23 september 2008 op een bedrag van € 315,-. Op deze bedragen, die inclusief btw zijn, dient de btw in mindering te worden gebracht, nu er geen grond is (gesteld) voor de verschuldigdheid van btw over de toe te kennen schadevergoeding. Gezien het voorgaande bepaalt het hof de schadevergoeding voor het abonnement afgesloten op 4 september 2008 op € 323,53 en de schadevergoeding voor het abonnement afgesloten op 23 september 2008 op € 264,71. In totaal zal het hof een schadevergoeding toewijzen van € 588,24. 
     
     
     
       11.5. Uit het bovenstaande volgt dat de grief van Intrum Justitia (deels) slaagt. Het hof zal derhalve ook de nevenvorderingen in eerste aanleg beoordelen, nu uit het petitum van de memorie van grieven volgt dat Intrum Justitia daar nog steeds aanspraak op maakt. Intrum Justitia vordert van [geintimeerde] de wettelijke rente over de door haar gevorderde bedragen met ingang van de vervaldagen van de betreffende facturen. Volgens artikel 10 lid 5 van de door Vodafone gehanteerde algemene voorwaarden dienden de betalingen plaats te vinden binnen 14 dagen vanaf de datum van de factuur. [geintimeerde] heeft met betrekking tot de verschuldigdheid van de wettelijke rente in geval van (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van Intrum Justitia en de ingangsdatum van de wettelijke rente geen verweer gevoerd. Gezien het voorgaande zal het hof wettelijke rente toewijzen: 
       - over een bedrag van € 148,75 met ingang van 14 januari 2009; 
       - over een bedrag van € 345,08 met ingang van 9 februari 2009; 
       - over een bedrag van € 24,18 met ingang van 6 maart 2009; 
       - over een bedrag van € 588,24 met ingang van 20 maart 2009. 
     
     
     
       11.6. Intrum Justitia vordert van [geintimeerde] een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt dat er diverse incassowerkzaamheden zijn verricht, bestaande uit een combinatie van het aanmaken van het dossier, het vergaren van informatie en het voeren van diverse correspondentie. Zij stelt tevens dat [geintimeerde] diverse malen schriftelijk tot betaling is gesommeerd. Intrum Justitia doet een beroep op artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van Vodafone. Zij stelt dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomsten tussen [geintimeerde] en Vodafone en dat op grond van artikel 11 lid 1 de buitengerechtelijke incassokosten ten minste 15 % van het bedrag van de openstaande facturen met een minimum van € 35,- bedragen. Intrum Justitia beperkt de buitengerechtelijke kosten conform de aanbevelingen in het rapport Voorwerk II tot een bedrag van € 300,-. 
       [geintimeerde] heeft in eerste aanleg de buitengerechtelijke kosten betwist. Hij voert primair aan dat deze kosten niet zijn onderbouwd en dat zij strekken ter voorbereiding van de procedure. Subsidiair voert hij aan dat de vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten gezien de hoogte van de vordering en het rapport Voorwerk II ten hoogste € 150,- dienen te bedragen. Meer subsidiair stelt [geintimeerde] zich op het standpunt dat de vordering inzake de buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de proceskosten een redelijk bedrag te boven gaat. 
       Het hof stelt vast dat partijen in artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden een regeling hebben getroffen over de buitengerechtelijke incassokosten. In dat artikel staat onder meer het volgende vermeld: “Indien ter verkrijging van voldoening van het verschuldigde bedrag een incassoprocedure noodzakelijk is, zijn alle daaraan verbonden kosten (volgens het algemeen erkende deurwaarderstarief) voor rekening van Contractant. De buitengerechtelijke kosten bedragen ten minste 15% van het openstaande bedrag met een minimum van 35 euro”. Het hof is van oordeel dat dit beding zodanig moet worden uitgelegd dat het steeds recht geeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, ook indien vervolgens een proceskostenveroordeling wordt uitgesproken, waarin een deel van die kosten geacht wordt   te zijn verdisconteerd. Partijen hadden immers de bedoeling alle kosten verbonden aan het incasseren van de verschuldigde bedragen voor rekening van [geintimeerde] te brengen. Het verweer van [geintimeerde] dat uitsluitend werkzaamheden zijn verricht die ook in de proceskosten zijn begrepen, slaagt derhalve niet. Het subsidiaire verweer dat niet meer kan worden toegewezen dan uit van het rapport Voorwerk II (en het daarbij behorende staffeltarief voor kantonzaken) blijkt, faalt. Het hof ziet geen reden voor matiging als bedoeld in artikel 242 Rv. Het hof zal dan ook, gezien de hoogte van de toe te wijzen bedragen aan hoofdsom, een bedrag van afgerond € 166,- (15%) toewijzen.  
     
     
     11.7. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. De kosten van het hoger beroep zal het hof voor rekening van Intrum Justitia laten, nu zij deze kosten nodeloos heeft veroorzaakt door eerst – ondanks bij conclusie van antwoord op dit punt gevoerd verweer - in hoger beroep haar vordering deugdelijk te onderbouwen en toe te lichten. 
       
     12  De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     
       veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een bedrag van € 518,01 aan Intrum Justitia, vermeerderd met de wettelijke rente: 
       - over een bedrag van € 148,75 met ingang van 14 januari 2009; 
       - over een bedrag van € 345,08 met ingang van 9 februari 2009; 
       - over een bedrag van € 24,18 met ingang van 6 maart 2009; 
     
     
     veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een bedrag van € 588,24 aan Intrum Justitia, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 20 maart 2009; 
     
     veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aan Intrum Justitia van € 166,-; 
     
     veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van Intrum Justitia worden begroot op € 287,25 aan verschotten en op € 300,- aan salaris gemachtigde; 
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2012.