ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:10310

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:10310 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-12-2023 / 200.327.614

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-12-05

Zaaknummer: 200.327.614

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:10310

---

Ontslag op staande voet. Billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem			 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.327.614 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) 10261142 
     
     
     
       
         beschikking van 5 december 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         Wacker Neuson B.V., 
       
       die is gevestigd in Amersfoort  
       die in hoger beroep is gekomen en 
       verweerster in het incidenteel hoger beroep is, 
       en bij de kantonrechter optrad als verweerster en verzoekster in het tegenverzoek, 
       verzoekster in het incident, 
       hierna: Wacker Neuson, 
       advocaat: mr. A.P.J.M. Verbeek, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder] , 
       
       die woont in [woonplaats1] ,	       
       die verweerder is in hoger beroep, 
       verzoeker in het incidenteel hoger beroep, 
       en bij de kantonrechter optrad als verzoeker en verweerder in het tegenverzoek, 
       verweerder in het incident, 
       hierna: [verweerder] , 
       advocaat: mr. P.F.A. Reichenbach. 
     
     
   
   
     
       1 
       1.	Het verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Wacker Neuson heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Amersfoort, die op 14 maart 2023 is uitgesproken. Het proces-verloop in hoger beroep blijkt uit:  
       
       
         
           het beroepschrift tevens incidenteel verzoek dat is ontvangen op 30 mei 2023, 
         
         
           het verweerschrift tevens verweer op incidenteel verzoek tevens incidenteel appel, 
         
         
           het verweerschrift in het incidenteel appel, 
         
         
           producties van [verweerder] , 
         
         
           producties van Wacker Neuson, 
         
         
           het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling van 1 november 2023. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat er een beschikking zal worden gegeven.  
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak  
     
     
       2.1. 
       Tussen [verweerder] en Wacker Neuson heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. Deze is geëindigd door het ontslag op staande voet dat Wacker Neuson aan [verweerder] heeft gegeven. [verweerder] heeft berust in de opzegging maar niet in de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende redenen. De kantonrechter heeft Wacker Neuson op het verzoek van [verweerder] veroordeeld om aan hem de transitievergoeding (€ 57.760,98 bruto), de gefixeerde schadevergoeding (€ 16.290,08 bruto) en een billijke vergoeding (€ 40.000,00 bruto en ook € 2.751,00 netto wegens pensioenschade) te betalen met toewijzing van enige nevenverzoeken. Het tegenverzoek van Wacker Neuson om [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft de kantonrechter afgewezen. Wacker Neuson is veroordeeld tot betaling van de proceskosten. 
       
     
     
       2.2. 
       Wacker Neuson is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter. Zij is van mening dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet zodat alle verzoeken van [verweerder] door het hof alsnog moeten worden afgewezen en haar tegenverzoek om een vergoeding wegens onregelmatige opzegging moet worden toegewezen, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van de procedures bij de kantonrechter en bij het hof. Verder heeft Wacker Neuson aan het hof gevraagd om de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van de beschikking van de kantonrechter te schorsen tot in hoger beroep is beslist. 
       
     
     
       2.3 
       
        [verweerder] is het grotendeels eens met de beslissing van de kantonrechter. Hij verzoekt het hof om de billijke vergoeding op een hoger bedrag vast te stellen en om Wacker Neuson in de proceskosten van beide procedures te veroordelen. 
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         De beslissing in het kort 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het hof beslist dat aan [verweerder] een hogere billijke vergoeding wordt toegekend, namelijk € 10.000,00 bruto meer. Wacker Neuson wordt in de proceskosten van zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep veroordeeld. Het hof zal de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.  Het verzoek van Wacker Neuson om schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de kantonrechter wijst het hof af.  
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
       
         
           De arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Wacker Neuson is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de verkoop en verhuur van machines die worden gebruikt in de bouw. Zij maakt deel uit van een mondiaal opererende beursgenoteerde onderneming. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [verweerder] (geboren [in] 1958) is met ingang van 15 september 1980 werkzaam bij Wacker Neuson. Hij is begonnen als [functie1] en op het moment van het ontslag op staande voet vervulde hij de functie van [functie2] tegen een salaris van € 2.822,52 bruto per maand, te vermeerderen met een toeslag van gegarandeerd variabel € 1.250,00 bruto per maand en een auto van de zaak die ook privé mag worden gebruikt.  
       
       
         
           De periode voorafgaande aan het ontslag op staande voet 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [verweerder] heeft in 2021 aan Wacker Neuson laten weten dat hij zijn werkzaamheden wilde gaan afbouwen. De redenen daarvoor waren zijn leeftijd en hij had meer tijd nodig om voor zijn echtgenote te zorgen die twee hersenoperaties had ondergaan. Hij heeft daarover gesproken met de algemeen directeur [naam1] . Afgesproken werd dat per 1 oktober 2021 [verweerder] vier dagen per week zal gaan werken en dat hij een ander takenpakket zou krijgen. Toen is zijn salaris navenant verlaagd. Hij behield echter hetzelfde takenpakket omdat er nog geen opvolger voor hem was.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [naam1] , met wie [verweerder] vele jaren nauw heeft samengewerkt, werd per 1 maart 2022 opgevolgd door [naam2] . [verweerder] heeft met hem gesprekken gevoerd over zijn toekomstplannen en de mogelijkheid van een voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die gesprekken resulteerden uiteindelijk, nadat extern advies was ingewonnen, in een concept vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) die is gedateerd op 29 juli 2022. Daarin is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt per 1 december 2022, dat [verweerder] is vrijgesteld van werkzaamheden en dat aan hem een vergoeding van € 44.000,00 bruto wordt betaald. Uit de VSO blijkt dat niet opgenomen vakantiedagen niet worden vergoed. In de periode 5 tot 29 september 2022 neemt [verweerder] met toestemming van Wacker Neuson zijn resterende vakantiedagen op.  
       
     
     
       3.6. 
       In dezelfde periode wordt door Wacker Neuson een boekenonderzoek gedaan naar de verhuurafdeling waarvan [verweerder] leidinggevende is. De achtergrond daarvan is dat in 2021 binnen de Sales Afdeling van Wacker Neuson grootschalige fraude is vastgesteld en dat een werknemer op staande voet is ontslagen. Enkele andere werknemers hebben toen Wacker Neuson verlaten. Tijdens de onderhandelingen over de VSO is daarom op verzoek van Wacker Neuson, na overleg met haar advocaat, op 17 oktober 2022 in artikel 20 het volgende beding opgenomen:  “Behoudens de afspraken uit deze overeenkomst hebben partijen niets meer van elkaar te [vorderen] terzake van de arbeidsovereenkomst, een eventueel van toepassing zijnde cao, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en alles wat daar direct of indirect uit voort kan vloeien en verlenen partijen elkaar over en weer algehele en finale kwijting, behoudens eventuele onregelmatigheden die mogelijk uit het thans lopende (boeken)onderzoek naar voren komen. De finale kwijting van Werkgever heeft derhalve geen betrekking op dit onderzoek en de resultaten daarvan.”  [verweerder] is akkoord gegaan met dit beding. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [verweerder] heeft meerdere malen aangedrongen op ondertekening van de VSO. Daarin was namelijk vermeld dat hij per 17 oktober 2022 is vrijgesteld van werkzaamheden. Op zijn e-mail van 3 oktober 2022 daarover reageert [naam2] als volgt:  “I don’t understand what is so difficult. As long as there is no paper, you are still working and you are receiving your salary, having your company car, etc. Once we get the papers, we sign and then it goes on. So please check with [naam3] how you can be of help to the company.”  Na weer te hebben gevraagd wanneer de VSO zou worden ondertekend en omdat hij na 17 oktober 2022 enkele medische afspraken ten behoeve van zijn echtgenote had gepland en daarvoor vrij wilde nemen, reageert [naam2] per e-mail op 18 oktober 2022 als volgt:  “You can certainly continue to plan your appointments. Nevertheless if you are not working on specific days, even for a few hours, you will apply in the Cobra System. As long as you are on the payroll, we can as Wacker Neuson expect your commitment and work duty. If you wish to be exempted from work, you can always resign! Until then we have an employment contract which is valid!” 
       
       
         
           Het ontslag op staande voet 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Op 25 november 2022 is [verweerder] na een bespreking met zijn leidinggevenden op staande voet ontslagen. De oproep hiervoor kreeg [verweerder] door middel van een digitale agendamelding die geen onderwerp bevatte. De ontslagbrief is toen aan hem overhandigd. De dringende redenen worden in die brief als volgt omschreven: 
       
       
         
           “Met deze brief bevestigen wij hetgeen dat op 25 november 2022 met u besproken is. Recent hebben wij de volgende feiten in de administratie ontdekt die door u werd gevoerd in 2022 en die u vakkundig verborgen heeft gehouden. 
         
         
           Hierna volgt een opsomming (niet limitatief) van deze gedragingen: 
         
       
       
         - Uitgeven van machines zonder dat hier een factuur tegenover staat, oftwel “gratis verhuren aan klanten; 
       
       
         - Verhuren van machines tegen een prijs die ver beneden de marktprijs ligt en waar u een hogere korting voor heeft verstrekt dan is toegestaan. Er zijn voorbeelden waar de afschrijving van de machine hoger is dan de opbrengst van de machine; 
       
       
         - Verhuren van machines waarbij extern transport wordt ingehuurd wat niet (of voor minder) wordt doorbelast aan onze klanten; 
       
       
         - Verhuren van machines waarbij het begrip “demo” wordt gehanteerd, waarbij de uiteindelijke verbruiksdagen vele malen hoger zijn dan de toegestane 3 demo-dagen, waardoor er eveneens sprake is van “gratis” verhuur aan klanten; 
       
       
         - Transport van derden inhuren voor het privé gebruikmaken van machines, waarbij er pas een order door u in het systeem wordt gelegd nadat er een controlevraag is geweest vanuit administratie. Vervolgens is de machine in het weekend gebruikt waarbij er verder geen huuropbrengst voor de machine wordt verantwoord; 
       
       
         - Het niet adequaat monitoren van de rentalvloot en controleren of de gefactureerde dagen overeenkomen met de gewerkte dagen volgens telematics (Equipcare) ondanks het feit dat u heeft verklaard dit op regelmatige basis te doen; 
       
       
         - U heeft spelregels uitgevaardigd voor het personeel waarbij u expliciet verkondigd dat geen enkele machine mag worden meegegeven met klanten zonder een huurcontract, terwijl u (alleen al middels onze controle in 2022) meermaals machines heeft verstrekt aan relaties zonder een huurcontract op te stellen (of dit pas achteraf te doen); 
       
       
         - U heeft na afloop van de huurperiode huurprijzen naar beneden bijgesteld, omdat de klant volgens u de machines niet had gebruikt voor de gefactureerde duur, maar voor minder dagen; 
       
       
         - U heeft nagelaten de machines te controleren voor gebruik in het weekend; 
       
       
         - U heeft nagelaten de machines te controleren op overwerkgebruik (de standaard is 8 uur per dag); 
       
       
         - U heeft nagelaten het transport op te geven voor het privé gebruik van machines; 
       
       
         - U heeft nagelaten/bent niet in staat een specificatie te geven van het gebruik van de vloot; 
       
       
         - U heeft nagelaten/bent niet in staat een business plan op te stellen; 
       
       
         - U heeft nagelaten/bent niet in staat openstaande facturen van uw klanten te innen. 
       
       
       
         
           Wij hebben u vandaag met deze feiten geconfronteerd en u heeft hier geen (afdoende) verklaring voor kunnen geven. U heeft hierdoor frauduleus gehandeld en Wacker Neuson ernstig benadeeld. Uw handelen is voor ons onacceptabel en levert een dringende reden op voor ontslag. Wij hebben u daarom met ingang van 25 november 2022 op staande 
         
         
           voet ontslagen. Wij zullen de komende weken verder onderzoek doen naar de omvang van de door u gepleegde fraude. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       In het verweerschrift bij de kantonrechter heeft Wacker Neuson uitgelegd dat zij aan het ontslag op staande voet vijf casus ten grondslag legt, te weten: 
       
       
         
           de achteraf facturering van hoge huren voor het gebruik van de WL20E aan M&M met wie Wacker Neuson een wederverhuurovereenkomst had, 
         
         
           het gratis ter beschikking stellen van de machines ET90 en ET145 aan [naam4] Aanneming, 
         
         
           de verdwenen trilplaat DPU6555-49, 
         
         
           het laat achteraf factureren van vier machines aan Groen-Doen terwijl Groen-Doen die factuur nooit heeft betaald, 
         
         
           het privé-gebruik van de WL32 door [verweerder] . 
         
       
       
       
         
           Het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       
        [verweerder] voert aan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven; het is niet onverwijld en de dringende redenen zijn niet komen vast te staan. Bovendien leidt een afweging van de belangen van Wacker Neuson tegenover de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] ook tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet had mogen worden gegeven. Het hof gaat eerst in op het onverwijldheidsvereiste. 
       
     
     
       3.11. 
       De door het hof toe te passen regel luidt als volgt. Indien een werkgever vermoedt dat sprake is van een dringende reden tot ontslag van een werknemer, maar hij eerst een onderzoek wil instellen naar de juistheid van dat vermoeden, dan dient hij daarbij met de grootst mogelijke voortvarendheid te handelen. Of de werkgever voldoende voortvarend heeft gehandeld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt ondermeer te denken aan de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van dat onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, het verzamelen van bewijsmateriaal, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van (juridisch) advies, het horen van de werknemer en het plegen van intern overleg. Daarnaast moet de werkgever zorg in acht nemen om te vermijden dat de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad, indien het vermoeden onjuist blijkt. De werkgever moet nadat hij de feiten als dringende reden heeft aangemerkt onverwijld ontslag verlenen. 
       
     
     
       3.12. 
       Wacker Neuson voert aan dat wel degelijk is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste. Begin oktober 2022 ontdekte zij namelijk dat er omzet ontbrak in bepaalde transacties. Er bleken grote discrepanties tussen opgaves van uren door wederverhuurpartij M&M en de daadwerkelijk gefactureerde uren. Dat moest verder worden onderzocht en daarom is toen het kwijtingsbeding in de VSO aangepast. Medio oktober 2022 constateerde Wacker Neuson vervolgens dat [verweerder] achteraf facturen is gaan zenden aan M&M. Daaruit leidt Wacker Neuson af dat [verweerder] plotseling actie nam, kennelijk naar aanleiding van de aanpassing van het kwijtingsbeding, met betrekking tot zaken die allang hadden moeten zijn afgerond maar dat was nog onvoldoende reden om uit te kunnen gaan van onregelmatigheden van [verweerder] . Zij stelt dat pas op 21 november 2022 werd vermoed dat sprake kon zijn van een dringende reden. Toen namelijk ontdekte zij dat de order voor [naam4] voor nul euro was gefactureerd, dat [verweerder] hier “demo” als reden voor had opgegeven en dat hij de machines eigenhandig op “non-operational” had gezet. Het algemene onderzoek had op die dag een concrete verdenking tegen [verweerder] opgeleverd. Wacker Neuson voert nog aan dat medio oktober 2022 de directie naar de BAUMA-beurs moest en toen het onderzoek stil lag.  
       
     
     
       3.13. 
       
        [verweerder] voert aan dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Hij wijst erop dat voor een onderzoek naar de vijf casus het doornemen van de administratie volstaat omdat daarin precies is terug te vinden wat [verweerder] voor mutaties heeft gedaan. Een lange onderzoeksperiode is daarom helemaal niet nodig. Anders dan Wacker Neuson aanvoert is er geen sprake van een algemene (omdat er huuromzet ontbrak bij verhuur aan wederverhuurpartijen) en daarna een concrete onderzoeksperiode die pas begint op 6 oktober 2022 aldus [verweerder] . Volgens [verweerder] was het onderzoek van het begin af aan gericht op hem.	  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof overweegt als volgt. Uit de aanpassing van de VSO in de eerste helft van oktober 2022 volgt dat Wacker Neuson bezig was met een boekenonderzoek en dat de bevindingen daarvan nadelig konden zijn voor [verweerder] . Een andere reden om het kwijtingsbeding aan te passen is immers niet goed denkbaar, temeer nu [verweerder] als [functie2] voor alle verhuurtransacties eindverantwoordelijk is en hij daarom altijd in het onderzoek betrokken zou zijn. Begin oktober 2022 ontdekt Wacker Neuson, naar eigen zeggen, de veel te lage facturatie aan M&M en medio oktober 2022 ontdekt zij dat [verweerder] over langere periodes achteraf aan M&M gaat factureren wat volgens haar erop duidt dat [verweerder] fouten aan het herstellen is. Het hof overweegt dat uit deze omstandigheden volgt dat Wacker Neuson in ieder geval in de eerste helft van oktober 2022 meende concrete aanwijzingen te hebben van aan [verweerder] te verwijten onregelmatigheden zodat de grootst mogelijke voortvarendheid in het verdere onderzoek naar het oordeel van het hof noodzakelijk was. In plaats daarvan heeft Wacker Neuson de zaak op zijn beloop gelaten. Zij heeft daarbij [verweerder] aan het lijntje gehouden wat betreft de ondertekening van de VSO, zodanig dat Wacker Neuson de daarin vermelde ingangsdatum van vrijstelling van werkzaamheden (17 oktober 2022) zelfs liet verstrijken. Zij vergde van [verweerder] , in niet mis te verstane bewoordingen, dat hij gewoon zou blijven doorwerken zonder dat Wacker Neuson hem ondervroeg of kenbaar nader onderzoek verrichtte naar de kwestie M&M. Evenmin legde zij aan [verweerder] uit waarom de ondertekening van de VSO werd uitgesteld.  
       
     
     
       3.15. 
       Het hof is dan ook van oordeel dat deze handelwijze van Wacker Neuson in strijd is met de door de jurisprudentie vereiste grootst mogelijke voortvarendheid. Uit de stukken en op de zitting bij het hof is gebleken dat de gestelde onregelmatigheden blijken uit de mutaties door [verweerder] in het administratieve systeem, en wat het privé-gebruik van een machine betreft, uit de salarisadministratie, zodat niet duidelijk is waarom, zoals Wacker Neuson aanvoert, het onderzoek van medio oktober 2022 tot 25 november 2022 moest duren. Uit de stellingen van Wacker Neuson blijkt naar het oordeel van het hof ook niet dat in die periode in het kader van het onderzoek gesprekken zijn gevoerd met opdrachtgevers of dat andere medewerkers zijn ondervraagd. Niet is gebleken van de inschakeling van een derde, zoals advocaat of accountant, om onderzoek te verrichten. Gedurende deze periode is door Wacker Neuson niet aan [verweerder] gevraagd om een toelichting waarom hij achteraf M&M ging factureren; dat gebeurde pas op 25 november 2022 toen onaangekondigd het ontslag op staande voet werd gegeven. Anders dan Wacker Neuson tijdens de mondelinge behandeling heeft gesuggereerd zouden door het vragen stellen aan [verweerder] geen slapende honden worden wakker gemaakt omdat [verweerder] toen al akkoord was gegaan met de aanpassing van het kwijtingsbeding en, naar eigen zeggen van Wacker Neuson, hij hierdoor fouten is gaan herstellen door achteraf te gaan factureren. Bovendien had Wacker Neuson er toen voor kunnen kiezen [verweerder] te schorsen en zijn toegang tot de administratie en computersystemen voor de duur van de schorsing te blokkeren. Evenmin is van belang dat volgens Wacker Neuson het onderzoek vanwege de BAUMA-beurs medio oktober 2022 stillag en zij daarom pas op 21 november 2022 de gratis verhuur aan [naam4] ontdekte. Uit openbare informatie (de website van de BAUMA) blijkt dat deze beurs van 24 tot 30 oktober 2022 plaatsvond. Dat is dus niet een zodanig lang tijdsbestek dat het onderzoek geruime tijd stil kwam te liggen, zoals Wacker Neuson aanvoert. Het privé-gebruik door [verweerder] van een machine had in het kader van het onderzoek al veel eerder dan 25 november 2022 aan het licht kunnen komen omdat de daarmee verband houdende inhouding op het salaris van [verweerder] al in juni 2022 plaatsvond. Wat betreft de casus Groen-Doen blijkt uit een mailwisseling uit februari 2022 (in deze procedure door [verweerder] overgelegd als productie 5 bij een conclusie van antwoord in een dagvaardingsprocedure tussen partijen) dat de financieel directeur van Wacker Neuson toen al van de hoed en de rand wist. 
       
     
     
       3.16. 
       Geoordeeld wordt dan ook dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Daarmee is al sprake van een nietig ontslag op staande voet. Het ontslag is, zoals gezegd, echter ook nietig omdat de dringende redenen niet (voldoende) zijn komen vast te staan. Dat wordt hierna uitgelegd. 
       
       
         
           De maatstaf voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. 
       
       
         
           De dringende redenen zijn niet komen vast te staan 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Het hof overweegt eerst het volgende. In haar verweerschrift in incidenteel appel gaat Wacker Neuson in op een aantal andere incidenten die haar na het ontslag op staande voet zijn gebleken en waaruit volgens haar blijkt dat [verweerder] al veel eerder fraudeerde. Op deze incidenten heeft zij zich bij de kantonrechter niet beroepen. Het hof overweegt dat deze stellingen in een te late fase van de procedure aan de orde zijn gekomen en ook strijdig zijn met de twee-conclusie-regel die ook in verzoekschriftprocedures geldt. Het hoger beroep van [verweerder] immers ziet uitsluitend op de hoogte van de toegekende billijke vergoeding en in het eerste gedeelte van haar verweerschrift gaat (alinea’s 1 tot en met 18) gaat Wacker Neuson hierop uitgebreid in. Daarna (alinea’s 19 tot en met 29 met producties 31 tot en met 43) haalt Wacker Neuson de nieuw ontdekte incidenten aan om te proberen te bewijzen dat [verweerder] veel eerder fraudeerde wat een extra onderbouwing van het ontslag op staande voet vormt zonder dat zij overigens uitlegt waarom dat zo laat naar voren wordt gebracht. Daarom oordeelt het hof dat dit strijdig is met de goede procesorde zodat het hof met deze incidenten bij de beoordeling geen rekening houdt.  
       
     
     
       3.19. 
       Overwogen wordt dat de ontslagbrief zeer uitgebreid is. Door Wacker Neuson zijn de dringende redenen beperkt tot de genoemde vijf casus die volgens haar voldoende blijken uit de ontslagbrief. Geconstateerd wordt dat het procesdebat in hoger beroep zich ook tot deze vijf casus beperkt en dat [verweerder] , anders dan in eerste aanleg, zich er niet langer erop beroept dat de ontslagbrief zo onduidelijk is dat hij niet goed weet waartegen hij zich moet verweren. Door de beperking tot deze vijf casus geldt dat alle overige verwijten die door Wacker Neuson in de ontslagbrief aan [verweerder] worden gemaakt niet relevant zijn voor de beoordeling van de dringende redenen.  
       
     
     
       3.20. 
       Het hof geeft eerst de stellingen van partijen weer over de vijf casus die door Wacker Neuson aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd en zal daarna beoordelen of sprake is van dringende redenen. 
       
       
         
           de achteraf facturering van hoge huren aan M&M met wie Wacker Neuson een wederverhuurovereenkomst had 
         
       
       
       
         3.21.1. 
         
           Wacker Neuson:  de wiellader WL20E werd in het kader van een door [verweerder] opgestelde wederverhuurconstructie van januari tot en met mei 2022 en opnieuw van mei 2022 tot en met september 2022 verhuurd aan M&M. Voor deze verhuur werd aanvankelijk niets gefactureerd aan M&M. Op 4 oktober 2022 heeft [verweerder] een factuur opgesteld voor  € 5.129,84 exclusief BTW en op 11 oktober 2022 nog een factuur voor € 4.587,03 exclusief BTW voor  “nacalculatie aan de hand van operationeel rapport” . Deze facturen zijn niet betaald en de schade voor Wacker Neuson is het totaal van deze beide facturen. 
         
       
       
         3.21.2. 
         
           
            [verweerder] :  M&M was reeds een paar jaar een wederverhuurder voor Wacker Neuson in het zuiden van het land. In die periode is M&M verhuisd en kwamen de zaken niet goed op gang. Begin 2022 meldde M&M dat zij software problemen had waardoor betalingen uitbleven en het contact lastiger werd. Begin juli 2022 is met [naam5] , de Sales directeur van Wacker Neuson, afgesproken dat de samenwerking zou worden beëindigd en werden in de eerste week van augustus de machines opgehaald maar een trilplaat, de WL20 en een stamper ontbraken. De laatste twee zijn teruggekomen maar de trilplaat bleef weg en door M&M is aangifte wegens diefstal bij de politie gedaan. [verweerder] kreeg de huurdagen van de WL20 niet door van M&M en toen heeft hij met het trackingsysteem de gebruikte dagen vastgesteld. Daaruit volgde dat de machine maanden bij een klant had gestaan en bijna dagelijks was gebruikt. [verweerder] kreeg geen contact met de directeur van M&M en heeft achteraf twee facturen gezonden die zien over een aantal maanden. Nergens blijkt uit dat [verweerder] deze handelingen voor Wacker Neuson wilde verdoezelen door bijvoorbeeld de dagen dat de machines zijn gebruikt op “non-operational” te zetten. Hij heeft gehandeld zoals hij altijd heeft gedaan en dat was nooit eerder door de directie in twijfel getrokken.  
         
         
           
             het gratis ter beschikking stellen van de machines ET90 en ET145 aan [naam4] Aanneming	 
           
         
         
       
       
         3.22.1. 
         
           Wacker Neuson:  [naam4] huurt in maart/april 2022 twee machines van Wacker Neuson, te weten de ET90 en ET145 (rupsgraafmachines). [verweerder] heeft deze machines als “demo” ter beschikking gesteld aan [naam4] . Dat gebeurt alleen als de klant interesse heeft om de machine te kopen en in dat geval is er altijd een verkoopmedewerker bij betrokken, maar nu niet. De door [verweerder] opgestelde facturen stroken niet met het gebruik door [naam4] van de machines. Er wordt voor een te laag bedrag gefactureerd terwijl Wacker Neuson wel verzekerings- en transportkosten moest betalen van € 1.250,96. Uit het tracking systeem volgt dat de ET145 28 dagen bij [naam4] heeft gestaan. Deze zijn niet in rekening gebracht zodat Wacker Neuson huurinkomsten heeft gederfd van € 5.152,00. En voor de ET90 € 1.536,00. [verweerder] heeft deze machines in het systeem eigenhandig op “non-operational” gezet terwijl ze wel degelijk vele dagen werden gebruikt. 
         
       
       
         3.22.2. 
         
           
            [verweerder] :  [naam4] had interesse om een gebruikte Midigraver te kopen. In de huurvloot van Wacker Neuson bevond zich een ET145 die mocht worden verkocht. Daarom is met [naam4] een afspraak gemaakt voor een demo. Normaal ziet de demo op een tijdsduur van ongeveer drie dagen. [naam4] wilde onder andere testen of de graafmachine de bouwpakketten voor de te bouwen chalets kon tillen. [naam4] was niet dagelijks op locatie zodat er enigszins soepel werd omgegaan met de standaard drie dagen die voor een demo staan. De ET145 heeft ongeveer 31 uur gedraaid. Op de factuur is vermeld 3 dagen demo en 1 dag gebruik. [verweerder] geeft toe deze dag ten onrechte niet te hebben gefactureerd. [naam4] dacht dat de ET145 mogelijk te zwaar was en dat een ET90 misschien beter zou zijn. Er was geen ET90 beschikbaar dus bleef de ET145 op locatie bij [naam4] staan tot de ET90 beschikbaar was om om te ruilen en zodoende transportkosten te besparen (brengen en ophalen met dezelfde oplegger). De ET145 was niet nodig voor een andere klant. Als dat wel zo zou zijn dan had deze machine eerder opgehaald kunnen worden. Na ook de ET90 te hebben getest (3,5 uur en niet 5 dagen zoals Wacker Neuson stelt) heeft [naam4] uiteindelijk voor een andere oplossing gekozen en is het dus niet tot een verkoop gekomen. Deze gang van zaken wordt bevestigd door de e-mail van [naam4] van 22 juni 2023 aan Wacker Neuson.  
         
         
           
             de verdwenen trilplaat DPU6555-49 
           
         
         
       
       
         3.23.1. 
         
           
             Wacker Neuson:  de trilplaat (eigendom van Wacker Neuson) is op 26 februari 2022 verhuurd aan een klant door M&M. Deze is nooit meer bij Wacker Neuson ingeleverd. De waarde is € 9.600,00. [verweerder] heeft geen enkele actie ondernomen om uit te zoeken wat er met de trilplaat is gebeurd. Pas toen hij in oktober 2022 ontdekte dat Wacker Neuson met haar onderzoek naar onregelmatigheden bezig was heeft [verweerder] op 24 en 26 oktober 2022 bij M&M per e-mail geïnformeerd naar de trilplaat. De schade is gelijk aan de boekwaarde:  
           € 2.851,00.   
         
         
       
       
         3.23.2. 
         
          [verweerder] wijst er op dat de trilplaat is gestolen en dat daarvan strafrechtelijk aangifte is gedaan. 
         
         
           
             het laat achteraf factureren van vier machines aan Groen-Doen terwijl Groen-doen die factuur nooit heeft betaald 
           
         
         
       
       
         3.24.1. 
         
           Wacker Neuson:  
          [verweerder] heeft de order voor Groen-Doen voor de verhuur van vier machines sinds september 2021 in behandeling. De order werd echter pas op 14 januari 2022 in het systeem geplaatst en gefactureerd. [verweerder] heeft een factuur opgesteld die door Groen-Doen nooit is betaald terwijl de machines wel ruim vier maanden zijn gebruikt. Er is geen geldige huurovereenkomst opgesteld. Groen-Doen wil de factuur  niet betalen omdat zij nooit een huurovereenkomst heeft ondertekend zodat niet kon worden bewezen welk tarief was afgesproken. De schade voor Wacker Neuson bedraagt € 9.500,00 exclusief BTW. 
         
       
       
         3.24.2. 
         
           
            [verweerder] :  oorspronkelijk had Sales collega [naam6] contact met tussenhandelaar [naam7] . Deze had een klant die geïnteresseerd was in elektrisch aangedreven machines, naar later bleek: Hofman & Zn. Buiten [verweerder] om, waarschijnlijk tijdens zijn vakantie, heeft Wacker Neuson in overleg met [naam6] drie machines (de EZ17 graafmachine, een trilplaat en een stamper) neergezet bij [naam7] . Ook is buiten [verweerder] om een WL20E wiellader ingehuurd bij een derde partij aangezien Groen-Doen ook geïnteresseerd was in een dergelijke machine. Op een gegeven moment kwam [verweerder] erachter dat de EZ17 bij [naam7] stond zonder dat daarvoor een huurorder was aangemaakt. Intern werd gezegd dat de verkoop bijna rond was. Toen kwam [verweerder] erachter dat er ook een WL20E was ingehuurd en heeft hij intern huurorders gemaakt om de machines administratief in beeld te houden. De WL20E heeft [verweerder] zo snel als mogelijk laten terughalen en hij heeft met de verhuurder een deal gemaakt over de huurkosten (50% van de afgesproken huurprijs). [naam6] ging uit dienst en [verweerder] heeft hem dringend verzocht de kwestie Groen-Doen op te lossen. [naam6] heeft een voorstel gedaan waarmee Hofman akkoord is gegaan en waarin ook de verhuurkosten zijn verdisconteerd. [verweerder] heeft een en ander met de vorige directeur [naam1] afgestemd en uit de e-mail van de financieel directeur van 23 februari 2022 blijkt ook dat hij ervan weet had. Hofman haakte uiteindelijk af en omdat er door [naam6] in het begin geen huurorders zijn gemaakt had Wacker Neuson geen poot om op te staan wat betreft de incasso van de factuur. 
         
         
           
             het privé-gebruik van de WL32 door [verweerder] 
           
         
         
       
       
         3.25.1. 
         
           
             Wacker Neuson:  de wiellader is in het weekend van 18 en 19 maart 2022 gebruikt. Uit de trackinggegevens blijkt dat deze op 17 maart 2022 vanuit de vestiging in Beilen werd vervoerd naar klant [naam8] in [plaats1] . Op 18 maart 2022 ging de wiellader naar het adres [adres1] in [plaats1] (het adres waar de zoon van [verweerder] woont) waar deze op 18 en 19 maart 2022 wordt gebruikt. Op die dagen wordt de machine gestald op het woonadres van [verweerder] in [woonplaats1] . Op 20 maart 2022 gaat de machine terug naar [naam8] en op 21 maart 2022 komt de machine terug bij de vestiging van Wacker Neuson in Beilen. De huur en het gebruik van 18 en 19 maart zijn niet in rekening gebracht want [verweerder] heeft daar geen order voor aangemaakt. De afdeling financiën vraagt aan [verweerder] waarop de ingekomen factuur van € 108,00 betrekking heeft. Dat blijken transportkosten te zijn. Dan wordt door [verweerder] op 31 maart 2022 een order aangemaakt en het bedrag van € 108,50 wordt in mei 2022 op het salaris van [verweerder] ingehouden zonder dat Wacker Neuson doorhad waarop dat betrekking had. De schade van Wacker Neuson voor deze twee dagen huur bedraagt  
           € 288,90.  
         
         
       
       
         3.25.2. 
         
           
            [verweerder] :  op zijn verzoek heeft het transportbedrijf van Wacker Neuson de wiellader gebracht van de vestiging in Beilen naar een vestiging van het transportbedrijf vlakbij de woning van zijn zoon. [verweerder] heeft daar vrijdagmiddag de wiellader opgehaald en naar het adres van zijn zoon gereden. Op zaterdag 19 maart 2022 is de wiellader in totaal circa één uur gebruikt om twee pallets met materiaal op het platte dak van de woning te plaatsen en twee bakken grind van het dak te verwijderen. Diezelfde dag heeft [verweerder] de wiellader naar zijn eigen woonadres gereden, afgetankt en op maandagmorgen weer bij de vervoerder afgeleverd. Met de vervoerder had [verweerder] afgesproken dat het transport in combinatie met een andere opdracht vanuit Wacker Neuson zou gebeuren om extra transportkosten te voorkomen. Toch heeft de vervoerder apart een factuur gestuurd voor het transport van de wiellader met daarop de aantekening: “ [verweerder] privé”. Kennelijk is het transport dus niet gecombineerd uitgevoerd. [verweerder] hoorde daarvan en heeft direct aangegeven dat deze kosten moeten worden verrekend met zijn salaris wat ook is gebeurd (€ 130,00) met de betaling van het salaris over juni 2022. Het kwam wel vaker voor dat machines privé mochten worden gebruikt; het werd oogluikend toegestaan.  
         
       
     
     
       3.26. 
       Het hof overweegt het volgende. In de ontslagbrief wordt gesproken van “frauduleus handelen”. Frauduleus handelen veronderstelt dat door opzettelijk handelen van [verweerder] hijzelf wordt bevoordeeld. Op de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat Wacker Neuson hiervan niet is gebleken, behalve dan het persoonlijk gebruik van de wiellader waarop het hof later ingaat. Wacker Neuson heeft na het ontslag op staande voet contact gehad met M&M en met [naam4] . Ook heeft zij enkele andere verhuurtransacties onderzocht. Uit geen van die onderzoeken is gebleken van zelfverrijking door [verweerder] en Wacker Neuson heeft desgevraagd gezegd geen strafrechtelijke aangifte tegen [verweerder] te hebben gedaan. 
       
     
     
       3.27. 
       Frauduleus handelen kan er ook op gericht zijn dat [verweerder] erop uit was een derde te bevoordelen. Dat is onwaarschijnlijk omdat dan de vraag rijst waarom [verweerder] dat zou doen zonder van zijn handelingen zelf baat te hebben en deze voor de hand liggende vraag is onbeantwoord gebleven.Wel is duidelijk dat opdrachtgevers zoals M&M, [naam4] en Groen-Doen een voordeel behalen als niet alle huurdagen worden gefactureerd maar niet is komen vast te staan dat dit opzettelijk door [verweerder] is gebeurd. In de eerste plaats omdat, anders dan in de ontslagbrief staat, [verweerder] de door Wacker Neuson in de administratie ontdekte feiten niet  “vakkundig verborgen heeft gehouden” . Uit de stukken en het verhandelde op de zitting volgt juist dat de mutaties niet alleen voor alle medewerkers van de afdeling Rental zichtbaar zijn maar ook voor de financiële administratie en de directie. Uit de administratie blijkt duidelijk dat machines zijn verhuurd en niet voor alle huurdagen zijn gefactureerd. Inzake M&M heeft Wacker Neuson onvoldoende betwist dat deze klant haar zaken zelf niet goed onder controle had zodat zij daarom de wederhuurovereenkomst heeft opgezegd en gebleken is dat [verweerder] heeft geprobeerd om de machines terug te halen en hij heeft achteraf gefactureerd. Dat duidt niet op fraude maar hooguit op een lastige klant waarvan achteraf mogelijk gezegd kan worden dat [verweerder] er onvoldoende bovenop zat. Ook de verdwenen trilplaat kan niet als fraude gelden nu deze immers is verdwenen toen deze zich in de macht van M&M bevond. 
       
     
     
       3.28. 
       Ook inzake [naam4] oordeelt het hof dat van opzettelijk frauduleus handelen niet is gebleken. Op de zitting is door de financieel directeur [naam9] nota bene gezegd dat het relaas van [verweerder] hem plausibel voorkomt. Uit de e-mail van 22 juni 2023 van [naam4] aan Wacker Neuson blijkt verder dat het relaas van [verweerder] wordt onderschreven en dat door [naam4] de machines in overleg meerdere dagen incidenteel zijn gebruikt om te bezien of hij er een wilde kopen. Wat dan overblijft is dat de machines mogelijk te lang bij [naam4] hebben gestaan en dat [verweerder] deze niet snel genoeg heeft teruggehaald. Het hof oordeelt dat ook inzake [naam4] niet blijkt van fraude. 
       
     
     
       3.29. 
       Wat betreft Groen-Doen betwist Wacker Neuson het relaas van [verweerder] onvoldoende. Daarom overweegt het hof dat [verweerder] werd geconfronteerd met een transactie die door een gewezen medewerker van een andere afdeling, waarvoor hij niet verantwoordelijk was, niet goed was geadministreerd waardoor Wacker Neuson een aanzienlijk verlies heeft geleden. Duidelijk is dat [verweerder] , in overleg per e-mail in februari 2022, met de financieel directeur van Wacker Neuson de nodige acties heeft ondernomen om dit recht te zetten maar dat dit niet is gelukt. Hooguit kan mogelijk worden gezegd dat hij dit te laat heeft gedaan maar ook dat is geen fraude.  
       
     
     
       3.30. 
       Blijft over het beperkte privé gebruik ten behoeve van zijn zoon van de wiellader. Partijen twisten erover of dat was toegestaan of niet. Het hof gaat niet op die discussie in maar overweegt dat een medewerker die een bedrijfsmiddel van zijn werkgever wil gebruiken hem daarvan vantevoren op de hoogte moet stellen. Duidelijk is dat dit niet is gebeurd. Dat levert echter geen fraude op maar kan hooguit worden aangemerkt als een fout van [verweerder] waarop hij zeker aangesproken mag worden.  
       
     
     
       3.31. 
       Voor zover Wacker Neuson stelt dat de vijf casus, ook zonder het element van opzet ( “fraude”  en  “vakkundig verborgen heeft gehouden” ) als dringende reden hebben te gelden wordt het volgende overwogen. De vijf casus leveren naar het oordeel van het hof hooguit een aanleiding op om in een gesprek met [verweerder] zijn functioneren aan de orde te stellen. Als Wacker Neuson, na [verweerder] de kans te hebben gegeven een inhoudelijk weerwoord te geven met de mogelijkheid tot raadpleging van de administratie, zou vinden dat [verweerder] zijn functie niet goed uitoefende dan had dit met hem kunnen worden gedeeld en zou er zonodig een verbetertraject kunnen worden ingezet, al dan niet gecombineerd met een schriftelijke waarschuwing. Dat vindt het hof temeer gepast nu niet is gebleken dat [verweerder] gedurende het zeer lange dienstverband ooit eerder is aangesproken op disfunctioneren. Wacker Neuson heeft dan ook te snel besloten [verweerder] op staande voet te ontslaan. 
       
     
     
       3.32. 
       Het hof oordeelt dat de dringende redenen niet zijn komen vast te staan en dat ook om deze reden het ontslag op staande voet nietig moet worden geoordeeld.  
       
       
         
           De persoonlijke omstandigheden van [verweerder] staan aan een rechtsgeldig ontslag in de weg 
         
       
       
     
     
       3.33. 
       Uit de ontslagbrief blijkt niet dat aan de persoonlijke omstandigheden van [verweerder]  aandacht is besteed en in het gesprek op 25 november 2023 zijn deze ook niet aan de orde gekomen. Dat gesprek is namelijk beperkt gebleven tot de vijf casus en toen die waren besproken is [verweerder] op staande voet ontslagen en kreeg hij gelijk de ontslagbrief mee. Het hof acht de volgende persoonlijke omstandigheden relevant. [verweerder] werkte al 42 jaar voor Wacker Neuson en heeft nooit enige negatieve beoordeling gekregen zodat sprake is van een langdurig onberispelijk dienstverband. Hij gaf zelf in 2022 te kennen minder te willen gaan werken vanwege zijn leeftijd en de zorgtaken die hij voor zijn zieke echtgenote moest verrichten. Daarom hebben partijen onderhandeld en is hij akkoord gegaan met vrijwillige uitdiensttreding en het gewijzigde kwijtingsbeding, zoals blijkt uit de VSO. Het ontslag op staande voet was voor [verweerder] een donderslag bij heldere hemel nu de agendauitnodiging geen onderwerp vermeldde dat daarvoor een aanwijzing gaf en hij naar het oordeel van het hof terecht in de redelijke veronderstelling verkeerde dat op 25 november 2023 eindelijk de VSO zou worden ondertekend. Door het ontslag kwam hij van de een op de andere dag zonder werk, inkomen en vervoer te zitten. Zijn auto werd namelijk direct ingenomen. Voor Wacker Neuson was, gelet op al deze omstandigheden, voorzienbaar dat het geven van het ontslag op staande voet voor de 62-jarige [verweerder] diffamerend en ingrijpend zou zijn. Op de zitting heeft [verweerder] gezegd als gevolg hiervan door een psychoog te worden behandeld omdat hij hier psychische klachten aan heeft over gehouden. Het hof oordeelt daarom dat ook de persoonlijke omstandigheden met zich brengen dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.  
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       3.34. 
       Het ontslag op staande voet wordt op meerdere gronden nietig geoordeeld en dat betekent dat de bezwaren van Wacker Neuson tegen de beschikking van de kantonrechter ongegrond zijn. De kantonrechter heeft de verzoeken van [verweerder] daarom terecht toegewezen. Het hof merkt nog het volgende op. Uit de bezwaren van Wacker Neuson tegen de toekenning van de billijke vergoeding leidt het hof vooral af dat zij zich verzet tegen de toekenning en niet zozeer tegen de hoogte van de billijke vergoeding. Voorzover een dergelijk bezwaar toch door Wacker Neuson is bedoeld verwijst het hof naar wat hierna  onder 3.38. en 3.39. wordt overwogen.  
       
     
     
       3.35. 
       Het hof komt nu toe aan het enige bezwaar dat [verweerder] zelf heeft tegen de beschikking van de kantonrechter, namelijk de hoogte van de aan hem toegekende billijke vergoeding. [verweerder] wil dat deze vergoeding op een hoger bedrag wordt vastgesteld. Wacker Neuson is het daar niet mee eens. 
       
       
         
           De billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.36. 
       Het bezwaar van [verweerder] komt neer op het volgende. Het is niet zo dat door de opname in de VSO van het bedrag van € 44.000,00 er een bovengrens is gesteld aan het bedrag dat maximaal aan billijke vergoeding zou kunnen worden toegekend. Uit het e-mailverkeer van 10 augustus 2022 tot en met 28 november 2022 tussen [verweerder] en [naam10] volgt namelijk dat er nog sprake was van een concept en niet van overeenstemming wat natuurlijk ook blijkt uit het feit dat de VSO nooit is ondertekend. Bovendien heeft Wacker Neuson, nadat partijen het eens waren over de beëindigingsvergoeding, zich niet als goed werkgever gedragen door zonder deugdelijk onderzoek uit te gaan van fraude en [verweerder] op staande voet te ontslaan. Verder geldt dat dit geschil voor [verweerder] een uitputtingsslag is geworden; partijen hebben inmiddels een bodemprocedure, een executiekortgeding en een conservatoire beslagprocedure met hoor en wederhoor achter de rug die door [verweerder] allemaal zijn gewonnen. Wacker Neuson is inmiddels ook een bodemprocedure tegen [verweerder] bij de kantonrechter Amersfoort begonnen om de door hem veroorzaakte schade te verhalen. En dan is er ook nog dit hoger beroep. [verweerder] heeft inmiddels € 25.000,00 exclusief BTW aan advocaatkosten moeten betalen terwijl Wacker Neuson halsstarrig weigert om uitvoering te geven aan de beschikking van de kantonrechter en de aan [verweerder] toegewezen proceskostenveroordelingen niet aan hem uitbetaalt. Hierdoor raakt [verweerder] gefrustreerd en gestresst, nog daargelaten dat dit alles financieel zwaar op hem drukt. Rekening houdende met dit alles moet de billijke vergoeding worden vastgesteld op het oorspronkelijk gevraagde bedrag van € 164.637,36 bruto, althans € 80.000,00. 
       
     
     
       3.37. 
       Wacker Neuson voert aan dat er eind augustus 2022 overeenstemming was over de hoogte van de beëindigingsvergoeding wat in de weg staat aan een hoger bedrag. Over de hoogte van dat bedrag is namelijk nooit meer onderhandeld. Wacker Neuson stelt dat zij wel in hoger beroep moest gaan en meerdere procedures moest voeren omdat zij het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter en wil voorkomen dat zij aanzienlijke bedragen aan [verweerder] moet betalen terwijl zij zelf een flinke schadeclaim op hem heeft als gevolg van zijn frauduleuze handelingen.  
       
     
     
       3.38. 
       Het hof overweegt dat de rechter een billijke vergoeding kan opleggen als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is alleen al sprake omdat Wacker Neuson [verweerder] onterecht op staande voet heeft ontslagen zodat Wacker Neuson de billijke vergoeding is verschuldigd. Wat betreft de hoogte van de vergoeding leidt het hof uit de jurisprudentie  af dat rekening mag worden gehouden met omstandigheden die in hoger beroep zijn gebleken (ex nunc toetsing). Het hof gaat niet mee in de stelling van Wacker Neuson dat moet worden aangesloten bij de beëindigingsvergoeding in de vso. Dat bedrag is immers het resultaat van een feitencomplex waarin [verweerder] op grond van hem moverende (privé) omstandigheden tot een einde van de arbeidsovereenkomst wenste te komen en Wacker Neuson daarmee wilde instemmen. In deze procedure ligt een ander feitencomplex voor waarin het gaat om een einde van de arbeidsovereenkomst wegens ontslag op staande voet en staat voor de eventuele verschuldigdheid van een billijke vergoeding het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever daarin centraal. Het hof leidt uit de VSO wel af dat [verweerder] niet tot zijn pensioendatum zou blijven werken bij Wacker Neuson. Net zoals de kantonrechter oordeelt het hof dan ook dat [verweerder] in het kader van de billijke vergoeding geen aanspraak kan maken op een volledige vergoeding van de waarde van de arbeidsovereenkomst tot zijn pensioendatum.  
       
     
     
       3.39. 
       Toch heeft [verweerder] recht op een hogere vergoeding. Het hof verenigt zich met de overweging van de kantonrechter in r.o. 4.32 van haar beschikking die hier wordt herhaald: 
       
       
         
           “De kantonrechter ziet wel aanleiding om [verweerder] naast bovenstaande vergoedingen 
         
         
           een billijke vergoeding toe te kennen, omdat Wacker Neuson ernstig verwijtbaar jegens 
         
         
           
            [verweerder] heeft gehandeld door hem tijdens het gesprek op 25 november 2022 te overvallen 
         
         
           met beschuldigingen van frauduleus handelen. Het had op de weg van Wacker Neuson 
         
         
           gelegen om [verweerder] voorafgaand aan dit gesprek eerst een duidelijke, schriftelijke 
         
         
           uiteenzetting van de resultaten van het door haar verrichte onderzoek voor te leggen en hem in de gelegenheid te stellen daar stukken bij te zoeken zodat hij daarop goed kon reageren. 
         
         
           Afgezien van het kortdurende privégebruik van de wiellader door de zoon van [verweerder] . 
         
         
           waarvoor [verweerder] geen huur heeft betaald, is er geen enkele aanwijzing dat [verweerder] zich 
         
         
           ten koste van Wacker Neuson heeft verrijkt. Het gegeven ontslag op staande voet is daarom 
         
         
           onbegrijpelijk. Dit geldt temeer, nu [verweerder] al sinds 1980 bij Wacker Neuson in dienst is en 
         
         
           in de ogen van zijn voormalige leidinggevenden kennelijk altijd goed heeft gefunctioneerd. 
         
         
           Hij had al eerder aangegeven dat het vervullen van zijn functie van [functie2] hem 
         
         
           zwaar viel, maar niet is gebleken dat Wacker Neuson daar rekening mee heeft gehouden. Zij 
         
         
           heeft Wacker Neuson  [hof: bedoeld is [verweerder] ]  daarentegen vlak voor zijn pensioen ontslagen op gronden die vooral  zijn functioneren betreffen. De kantonrechter acht het ook ernstig verwijtbaar dat Wacker Neuson na afloop van het gesprek op 25 november 2022 meteen de auto van [verweerder] heeft ingenomen zodat hij zelf maar moest zien hoe hij thuiskwam. Gelet op de ernst van het verwijt dat Wacker Neuson hiervan valt te maken en omdat het voldoende aannemelijk is dat [verweerder] door deze onheuse bejegening ook immateriële schade heeft geleden wordt naast de transitievergoeding een vergoeding van € 40.000,-- bruto toegekend. (…)” 
       
       
     
     
       3.40. 
       Het hof waardeert deze door de kantonrechter genoemde omstandigheden, gelet op alles wat hiervoor is overwogen, echter op een hogere billijke vergoeding. Daarnaast is het hof van oordeel dat duidelijk is dat [verweerder] door het hoger beroep meer schade lijdt dan waarmee de kantonrechter rekening heeft kunnen houden. Hij heeft zich onder behandeling moeten stellen van een psycholoog en heeft voor een particulier die qua inkomen is aangewezen op een WW-uitkering zeer aanzienlijke advocaatkosten moeten maken. Dat leed en die kosten hadden kunnen worden voorkomen als Wacker Neuson zich anders zou hebben opgesteld. Daarom wordt de billijke vergoeding vastgesteld op € 50.000,00 bruto.  
       
       
         
           Eindconclusie 
         
       
       
     
     
       3.41. 
       De bezwaren van Wacker Neuson tegen de beschikking van de kantonrechter treffen geen doel. Het bezwaar van [verweerder] wel. De beschikking van de kantonrechter blijft dan ook in stand behoudens de beslissing op het punt van de billijke vergoeding die op een hoger bedrag wordt vastgesteld. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.42. 
       Als in het ongelijk gestelde partij wordt Wacker Neuson veroordeeld in de proceskosten van zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep.  
       
       
         
           Uitvoerbaar bij voorraad verklaring 
         
       
       
     
     
       3.43. 
       De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat betekent dat de veroordelingen in deze uitspraak ook ten uitvoer mogen worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad.  
       
     
     
       3.44. 
       In verband daarmee oordeelt het hof volledigheidshalve dat het incidentele verzoek van Wacker Neuson tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter niet wordt toegewezen omdat zij daar geen belang meer bij heeft. Er heeft immers op verzoek van Wacker Neuson nu een volledige herbeoordeling plaatsgevonden en uit dit arrest volgt dat van een feitelijke of juridische misslag door de kantonrechter niet is gebleken. Door de kort geding rechter is op 4 mei 2023 in een executiegeschil reeds beslist dat de bezwaren van Wacker Neuson tegen de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter niet opgaan. Het enkele feit dat Wacker Neuson stelt dat zij, als gevolg van de gestelde fraude van [verweerder] steeds meer schade heeft ontdekt en nu € 350.756,72 bruto van hem heeft te vorderen, is onvoldoende en overigens ook reeds door de kortgedingrechter beoordeeld en onterecht bevonden. Dat sprake zou zijn van een restitutierisico is door [verweerder] gemotiveerd weersproken door te verwijzen naar de overwaarde van zijn woning en zou als dat risico zich voordeed, gelet op alles wat hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Wacker Neuson wordt veroordeeld in de kosten van het incident die aan de zijde van [verweerder] worden vastgesteld op nihil. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende op het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 14 maart 2023: 
     
     
     
       4.1. 
       wijst het beroep van Wacker Neuson af; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt Wacker Neuson in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op 
       
       
         	€    343,00  aan griffierecht, 
         	€ 2.366,00  aan salaris advocaat (2 punten x tarief II van € 1.183,00), 
       
       
     
     
       4.3. 
       wijst het beroep van [verweerder] toe; 
       
     
     
       4.4. 
       vernietigt de beslissing van de kantonrechter onder 5.3. en veroordeelt Wacker Neuson om aan [verweerder] te betalen € 50.000,00 bruto en € 2.751,00 netto, onder verstrekking van een deugdelijke specificatie bruto/netto en bekrachtigt de beschikking voor het overige; 
       
     
     
       4.5. 
       veroordeelt Wacker Neuson in de proceskosten van het hoger beroep van [verweerder] , aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op 
       
       
         	€ 1.183,00  aan salaris advocaat (0,5 x 2 punten x tarief II van € 1.183,00), 
       
       
     
     
       4.6. 
       wijst het verzoek in incident van Wacker Neuson tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van de beschikking van de kantonrechter af; 
       
     
     
       4.7. 
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       4.8. 
       wijst af wat meer of anders is verzocht. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.J. van Rijen, C. Hoogland en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      HR 15 februari 1980, NJ 1980,328, HR 27 april 2001, NJ 2001, 421 
   
   
      HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596 
   
   
      HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284