ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB0902

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB0902 Parket bij de Hoge Raad , 06-04-2001 / C99/191HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-04-06

Zaaknummer: C99/191HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB0902

---

-

C 99/191 HR 
       Mr. Langemeijer 
       Zitting 12 januari 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       Equipe Commerciale B.V.b.a. 
       tegen 
       1. de Staat der Nederlanden 
       2. de Ontvanger van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Roosendaal 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     Dit geding betreft de vraag of in een gesteld geval van onrechtmatige rechtspraak de Staat, respectievelijk de processuele wederpartij, aansprakelijk is voor de door een procespartij geleden schade. In dit verband komt tevens de verhouding van de schadestaatprocedure tot de hoofdzaak aan de orde. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Het geding heeft een lange voorgeschiedenis.  
     
     1.1.1. Bij akte van 17 november 1983 heeft een zekere [betrokkene A] enkele in Nederland gelegen onroerende zaken overgedragen aan Equipe Commerciale (hierna: EC)(1). Op 5 oktober 1984 heeft de toenmalige Ontvanger der directe belastingen te Roosendaal tot verhaal van een belastingschuld van genoemde [betrokkene A] beslag laten leggen op deze onroerende zaken, waarbij de Ontvanger op grond van art. 1377 (oud) BW de nietigheid heeft ingeroepen van de eigendomsoverdracht aan EC.  
     
     1.1.2. EC heeft bij de rechtbank te Breda onder rolnr. 3089/86 een procedure aangespannen tegen de Ontvanger. EC eiste een verklaring voor recht, inhoudende dat de beslagen goederen uitsluitend haar in eigendom toebehoren, alsmede opheffing van het gelegde beslag en schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
     
     1.1.3. Bij vonnis van 4 november 1986, gewezen door de vice-president mr. Goossens, heeft de rechtbank het beroep van de Ontvanger op de nietigheid van de eigendomsoverdracht verworpen. De rechtbank heeft de opheffing van het beslag bevolen en de Ontvanger veroordeeld "terzake van het door hem onrechtmatig gelegde beslag op die goederen" aan EC de door haar geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente. De verklaring voor recht werd wegens gebrek aan belang afgewezen (de Ontvanger had niet betwist dat, indien het beroep op art. 1377 (oud) BW niet opgaat, EC als eigenaar van de onroerende zaken dient te worden aangemerkt). 
     
     1.1.4. De Ontvanger heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder rolnr. 157/87. Bij arrest van 14 november 1988, gewezen door mrs. Van Benthem, Van der Velden en Westermann-de Haime, heeft het hof het vonnis van 4 november 1986 bekrachtigd. 
     
     1.1.5. Bij exploit van 2 juni 1989 heeft EC een schadestaat aan de Ontvanger laten betekenen, waarna EC een schadestaatprocedure heeft doen aanvangen bij de rechtbank te Breda. EC eiste f 64.021,49 schadevergoeding, te weten: gederfde winst ad f 35.212,-, op de grond dat de onroerende zaken vanwege het gelegde beslag niet konden worden doorverkocht aan een gegadigde, alsmede vergoeding van gemaakte advocatenkosten ad f 15.000,-(2). 
     
     1.1.6. Bij vonnis van 19 maart 1991, gewezen door mrs. Van Hooff, de Ruijter en Poerink, heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding afgewezen. De rechtbank - ervan uitgaande dat de beslaglegging door de Ontvanger onrechtmatig is geweest - heeft niet aannemelijk geacht dat EC daardoor de gestelde winst heeft gederfd. Indien de aspirant-koper van aankoop van deze onroerende zaken heeft afgezien vanwege het onrechtmatig door de Ontvanger daarop gelegde beslag, heeft EC volgens de rechtbank de schade aan zichzelf te wijten omdat EC de Ontvanger zelfs niet het verzoek heeft gedaan, medewerking te verlenen aan doorhaling van het beslag teneinde de beoogde doorverkoop mogelijk te maken. Indien de aspirant-koper om een andere reden van aankoop heeft afgezien, kan deze schadepost niet aan de Ontvanger worden toegerekend. Voor wat betreft de gestelde advocatenkosten, waarvan in discussie was of de in rekening gebrachte werkzaamheden reeds begrepen waren in de proceskostenveroordeling in de eerdere vonnissen, heeft EC volgens de rechtbank niet aan haar stelplicht voldaan. 
     
     1.1.7. EC heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 maart 1991. Bij arrest van 28 april 1992 (rolnr. 449/91), gewezen door mrs. Van Benthem, Van der Kallen en Goossens - de laatstgenoemde was inmiddels benoemd tot raadsheer in het gerechtshof -  heeft het hof te 's-Hertogenbosch het vonnis van 19 maart 1991 bekrachtigd. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld(3). 
     
     1.1.8. EC heeft zich gewend tot de procureur-generaal bij de Hoge Raad met het verzoek cassatie in het belang der wet in te stellen tegen het arrest van 28 april 1992. Bij brief van 15 mei 1995 aan de raadsman van EC heeft de procureur-generaal laten weten, aan dat verzoek geen gevolg te zullen geven. 
     
     1.2. EC heeft de Staat en de Ontvanger(4) gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag. EC vordert van hen, hoofdelijk, een schadevergoeding van f 64.021,29, te vermeerderen met rente en kosten. Aan de vordering tegen de Staat heeft EC ten grondslag gelegd dat een orgaan, voor wiens handelen de Staat aansprakelijk is, onrechtmatig jegens EC heeft gehandeld. Zowel het vonnis van de rechtbank d.d. 4 november 1986 als het arrest van het gerechtshof d.d. 28 april 1992 is (mede) gewezen door mr. Goossens. Daardoor is volgens EC de schijn gewekt van onvoldoende onpartijdigheid van mr. Goossens. Dit handelen in strijd met art. 6 EVRM is volgens EC onrechtmatig jegens haar. EC acht de Staat gehouden, de schade, die zij daardoor heeft geleden, te vergoeden. EC stelt deze schade gelijk aan het bedrag van de haar ontzegde vordering. Aan de vordering tegen de Ontvanger heeft EC ten grondslag gelegd, dat de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de hierboven omschreven onrechtmatige handelwijze. 
     
     1.3. De Staat heeft primair het verweer gevoerd dat EC de juistheid of onjuistheid van het arrest van 28 april 1992 door het instellen van cassatieberoep ter toetsing aan de Hoge Raad had kunnen voorleggen. EC heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. EC kan, naar vaste rechtspraak, eventuele fouten in - of bij het tot stand brengen van - dat arrest niet met vrucht ter discussie stellen door middel van een procedure tot schadevergoeding zoals de onderhavige. Subsidiair betwist de Staat dat hier sprake is geweest van onrechtmatig handelen. Naar objectieve maatstaven wordt de vrees van EC voor onvoldoende onpartijdigheid van mr. Goossens bij het wijzen van het arrest van 28 april 1992 niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat hij het vonnis van 4 november 1986 heeft gewezen. Dat vonnis duidt niet op enige vooringenomenheid ten opzichte van EC, integendeel, EC werd bij dat vonnis in het gelijk gesteld. In de tweede plaats wordt in (het hoger beroep in) een schadestaatprocedure over andere vragen beslist dan over de aansprakelijkheidsvraag welke in de hoofdprocedure aan de orde was. Tenslotte heeft de Staat meer subsidiair (het oorzakelijk verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en) de gestelde schade betwist. 
     
     1.4. De Ontvanger heeft afzonderlijk verweer gevoerd. Hij heeft zich aangesloten bij het primaire verweer van de Staat. Voorts heeft de Ontvanger betwist dat hij van de gewraakte handelwijze van het hof heeft geprofiteerd, deswege jegens EC onrechtmatig heeft gehandeld en jegens EC schadeplichtig is. 
     
     1.5. De rechtbank te Den Haag heeft bij vonnis van 17 september 1997 de vordering afgewezen, zowel op grond van het primaire als het subsidiaire verweer van de Staat. Zij overwoog, dat EC - gelet op het gesloten stelsel van de in de wet geregelde gewone rechtsmiddelen en het gegeven dat een rechterlijke beslissing in het algemeen alleen door vernietiging door een hogere rechter haar kracht kan verliezen - de beslissing van het gerechtshof van 28 april 1992, welke kracht van gewijsde heeft verkregen, niet kan aantasten door een procedure op grond van onrechtmatige daad in te stellen tegen de Staat, als gevolg waarvan de juistheid van de beslissing van het gerechtshof tot onderwerp van een nieuw geding zou worden gemaakt (rov. 4.1-4.3 Rb). Met betrekking tot het subsidiaire verweer van de Staat overwoog de rechtbank dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat die rechter jegens een procespartij vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die procespartij bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De aan te leggen maatstaf is, of die vrees voor onvoldoende onpartijdigheid objectief gerechtvaardigd is (rov. 4.4 Rb). De rechtbank was van oordeel, dat de omstandigheid dat mr. Goossens het vonnis van 4 november 1986 heeft gewezen, niet kan gelden als een zwaarwegende aanwijzing van onvoldoende onpartijdigheid bij het (mede) wijzen van het arrest van 28 april 1992, 
     
     "nu enerzijds het door mr Goossens gewezen enkelvoudige vonnis van 4 november 1986 voor Equipe gunstig was en in hoger beroep is bekrachtigd en anderzijds de schadestaatprocedure een van de eerdere procedure losstaande materie behelst; het eerste deel van de procedure betrof immers de vraag omtrent de aansprakelijkheid, terwijl de schadestaatprocedure betrekking had op de omvang van de uit die aansprakelijkheid voortvloeiende schade." (rov. 4.5 Rb). 
     
     Uit dit oordeel vloeide voort dat ook de vordering tegen de Ontvanger werd afgewezen. 
     
     1.6. EC heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag. Haar grieven I - III hadden betrekking op het oordeel over het primaire verweer. De grieven IV en V hadden betrekking op het oordeel over het subsidiaire verweer. Bij arrest van 18 februari 1999 heeft het hof het vonnis van 17 september 1997 bekrachtigd. 
     
     1.7. EC heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De Staat en de Ontvanger hebben, ieder afzonderlijk, geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. EC heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. In HR 3 december 1971, NJ 1972, 137 m.nt. GJS(5), werd overwogen: 
     
     
       "dat deze onderdelen uitgaan van de opvatting dat een in een burgerlijk rechtsgeding bij een rechterlijke beslissing in het ongelijk gestelde partij die zich door die beslissing benadeeld acht, een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat kan instellen op grond dat de rechter bij het geven van die beslissing niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht; 
       dat die opvatting echter niet kan worden aanvaard; 
       dat de vraag of een partij die in een rechtsgeding in het ongelijk wordt gesteld, de gelegenheid moet worden geboden om tegen de in zijn nadeel uitgevallen beslissing op te komen, door de wetgever bij de regeling van de voor het desbetreffende geding voorgeschreven procedure bewust en met zorg onder ogen pleegt te worden gezien en dat daarom de te dien aanzien gegeven wettelijke regelingen, hetzij deze tegen de beslissing rechtsmiddelen ter beschikking stellen, hetzij bepalen dat daartegen generlei voorziening is toegelaten, geacht moeten worden uitputtend te hebben voorzien in de bescherming van de belangen die voor de partijen bij de verkrijging van een juiste beslissing zijn betrokken; 
       dat hiermede onverenigbaar is dat de in het ongelijk gestelde partij de gelegenheid zou hebben langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW de juistheid van een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding te maken en deze daardoor op andere wijze dan in de wet is voorzien ter toetsing te brengen; 
       dat dit meebrengt dat ook met betrekking tot de zorgvuldigheid waarmee een rechterlijke beslissing is voorbereid, niet dan door gebruik te maken van een door de wet ter beschikking gesteld rechtsmiddel kan worden geklaagd, aangezien voor zover een onzorgvuldige voorbereiding op de beslissing van invloed is geweest, de juistheid van die beslissing in het geding zou worden gebracht, terwijl voor zover dit niet het geval is, de eiser bij zijn klacht geen belang zou hebben; 
       dat slechts, indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan, de Staat ter zake van de schending van het in art. 6 (...) gewaarborgde recht voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zou kunnen worden gesteld (...);" 
     
     
     2.2. In latere uitspraken heeft de Hoge Raad aan zijn opvatting omtrent het gesloten stelsel van rechtsmiddelen vastgehouden(6). Als een rode draad in deze jurisprudentie kan m.i. worden beschouwd, dat  de argumenten van een procespartij om een rechterlijke beslissing in de door haar gewenste zin te doen uitvallen, uitsluitend aan de orde kunnen komen in het kader van de procedure die aan die beslissing voorafgaat, respectievelijk in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel. Het is aan de wetgever om te bepalen, in welke gevallen een rechtsmiddel tegen een rechterlijke beslissing wordt opengesteld. Is de rechterlijke beslissing eenmaal gevallen en onherroepelijk geworden, dan kan het gezag van gewijsde daarvan worden ingeroepen. Met nieuwe argumenten, hoe gegrond deze op zich ook mogen zijn, kan een procespartij dan niet een andersluidende rechterlijke beslissing afdwingen. De mogelijkheden om een rechterlijke beslissing in beroep aan te vechten zijn reeds uitgebreid door de rechtspraak over het doorbreken van een rechtsmiddelverbod(7). In het onderhavige cassatieberoep niet aan de orde, maar voor de waardering van deze vaste rechtspraak wel van belang, is daarnaast de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de andere rechters: het gaat niet aan, de beslissing van bijv. de bestuursrechter of de strafrechter langs de weg van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad door de burgerlijke rechter onderuit te laten halen. 
     
     2.3. Deze vaste rechtspraak is onder vuur komen te liggen, zelfs in eigen huis(8). Als eerste rode draad in de kritiek kan worden beschouwd, dat een toewijzing van een geldelijke schadevergoeding ten laste van de Staatskas niet per se onverenigbaar behoeft te zijn met de instandhouding van de eerdere, onherroepelijk geworden, rechterlijke beslissing (ongeacht of die eerdere beslissing tussen de eiser en de Staat dan wel tussen de eiser en een derde is gegeven). Het onherroepelijk geworden vonnis blijft gewoon bestaan. Eerst indien de vordering voor de burgerlijke rechter ertoe zou strekken, dat de eerdere rechterlijke beslissing wordt teruggedraaid of anderszins ontkracht, staat het gezag van gewijsde in de weg. De gedachte achter deze kritiek is in wezen dezelfde als die welke aan art. 6:168 BW ten grondslag ligt. De instandhouding en tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing behoort op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen te worden geduld, ook al zou de beslissing op een fout van de rechter berusten of zijn genomen na een ondeugdelijke voorafgaande procedure; de benadeelde behoudt echter een recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. De kritiek op de aangehaalde jurisprudentie omvat ook andere bezwaren, waarvan hier te noemen: het bezwaar dat niet iedere rechterlijke fout kan worden hersteld resp. niet iedere schade ten gevolge van een rechterlijke fout kan worden weggenomen door het aanwenden van een rechtsmiddel(9).  
     
     2.4. Een tweede rode draad in de kritiek - maar niet door ieder gedeeld - is het bezwaar, dat de geciteerde uitzonderingsformule in het arrest van 1971 uitsluitend procedureel van aard is. Heeft de rechter een evidente materiële fout gemaakt, maar voldoet de voorafgaande procedure aan de maatstaven van art. 6 EVRM (eerlijke procedure en onpartijdige rechter), dan blijft de benadeelde met lege handen staan. Er is daarom wel voorgesteld, naast of in plaats van deze procedurele toetsingsnorm, een materiële toetsingsnorm te hanteren. Men zoekt dan aansluiting bij de maatstaf, welke in de rechtspraak wordt gehanteerd voor de beoordeling van fouten van vrije beroepsbeoefenaars. De maatstaf zou dan luiden: of een redelijk handelend rechter in de gegeven omstandigheden tot een dergelijke uitspraak resp. tot een dergelijke ambtshandeling had kunnen komen. Hiertegenover wordt weer aangevoerd dat een dergelijke norm zó vaag is, dat het gevaar dreigt dat veel verloren (civiele) procedures nog eens dunnetjes moeten worden overgedaan, ditmaal met de Staat als wederpartij(10). 
     
     2.5. Tegen de achtergrond van deze discussie is het jammer, dat onderdeel 1 wel rov. 3 van het bestreden arrest citeert en (onder 1.2) enkele eerder door EC ingenomen stellingen weergeeft, maar geen klacht bevat waarmee de cassatierechter iets kan beginnen. In onderdeel 1 valt noch een klacht te ontwaren die inhoudt dat - en om welke reden - de geciteerde rechtsoverweging met enige rechtsregel in strijd is, noch een klacht over verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 RO. Zowel door de Staat (s.t. blz. 3-4) als door de Ontvanger (s.t. blz. 3) is dit gebrek gesignaleerd. In de schriftelijke toelichting van de zijde van EC valt met enige moeite een rechtsklacht te lezen(11), maar deze - niet in de cassatiedagvaarding opgenomen - klacht komt te laat. Zij voldoet bovendien niet aan de eisen van art. 407, tweede lid, Rv(12). Dit leidt mij tot de slotsom, dat het thans bestreden arrest stand houdt op de primaire afwijzingsgrond, zodat de juistheid van de tweede afwijzingsgrond (zoals bestreden in onderdeel 2) in het midden kan blijven. Slechts volledigheidshalve zal ik ook iets over onderdeel 2 zeggen. 
     
     2.6. Onderdeel 2 bevat allereerst de klacht, dat het hof in rov. 4 niet had mogen volstaan met een verwijzing naar de motivering van het rechtbankvonnis. Het is echter vaste rechtspraak, dat de appelrechter mag volstaan met het overnemen van de overwegingen die de eerste rechter aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, wanneer in de grieven geen andere stellingen (of verweren) kunnen worden gelezen dan reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en verworpen(13). In het cassatiemiddel wordt niet gesteld dat - en in welk opzicht - aan dit criterium niet zou zijn voldaan. In het bijzonder is niet aangevoerd dat het hof in de appelgrieven van EC andere stellingen had behoren te lezen dan die, welke reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank waren verworpen. Deze klacht leidt daarom niet tot cassatie. 
     
     2.7. Het onderdeel bevat naar zijn strekking voorts de klacht, dat de motivering in rov. 4 - dat is dus: de motivering van het hof in verbinding met de motivering van de rechtbank - ontoereikend is om het oordeel te dragen dat van de door EC gestelde schending van de door art. 6 EVRM vereiste onpartijdigheid geen sprake is.  
     
     2.8. Bij de beoordeling van een gestelde schending van de door art. 6 EVRM vereiste onpartijdigheid van de rechter wordt een tweeledige toets aangelegd. Allereerst wordt gekeken naar de persoonlijke overtuiging van de rechter (de subjectieve maatstaf). De subjectieve onpartijdigheid van een rechter wordt verondersteld zolang het tegendeel niet is bewezen. De rechtbank heeft dienovereenkomstig overwogen dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. In deze zaak is op een gebrek aan subjectieve onpartijdigheid geen beroep gedaan. Vervolgens moet worden bezien, of er voldoende waarborgen zijn om objectief gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van de desbetreffende rechter uit te sluiten; daarbij wordt ook rekening gehouden met een eventuele schijn van vooringenomenheid(14). In het kader van deze laatste maatstaf kan belang worden gehecht aan een samenval of opeenvolging van functies van een rechter. Blijkens de rechtspraak van het EHRM, is het enkele feit dat een rechter in een eerder stadium bemoeienis heeft gehad met een rechtszaak en daarin als rechter beslissingen heeft genomen (de zgn. "pre-trial decisions") onvoldoende om twijfel aan de onpartijdigheid van deze rechter objectief te rechtvaardigen. Om uit dien hoofde van een schending van art. 6 EVRM te spreken, zijn bijkomende omstandigheden nodig. Beslissend zijn de aard en de strekking van de beslissingen die een rechter in dat eerdere stadium heeft genomen en met name: of de desbetreffende rechter reeds een gefundeerd oordeel heeft moeten geven over dezelfde vragen, die in een later stadium van de procedure wederom te zijner beoordeling worden voorgelegd. Of op deze grond sprake is van een schending van art. 6 EVRM is in de EHRM-rechtspraak afhankelijk van de omstandigheden van het geval(15). 
     
     2.9. In de Nederlandse jurisprudentie is de problematiek van de opeenvolgende functies van een rechter vooral aan de orde geweest in het strafrecht, waar voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting door de raadkamer beslissingen worden genomen. Dat de rechter-commissaris, die het gerechtelijk vooronderzoek heeft verricht, niet mag meebeslissen in de hoofdzaak staat in de wet (art. 268 Sv). Daarnaast zijn in strafzaken geschillen gerezen over de vraag of een rechter, die eerder een mededader aan hetzelfde feit heeft veroordeeld nog wel vrij staat in de nieuwe zaak(16). In civilibus, waar een verhoor  door een daartoe aangewezen rechter-commissaris uit de rechtbank deel uitmaakt van het onderzoek in de hoofdzaak, bestaat er in het algemeen geen bezwaar tegen, dat de rechter-commissaris deelneemt aan de beslissing in de hoofdzaak(17). Anders ligt dit ten aanzien van de rechter-commissaris in een surseance van betaling of faillissement, die een zelfstandige taak heeft en een voordracht doet, waarop de rechtbank moet beslissen(18). De discussie over de (kanton-)rechter, die een voorlopige voorziening geeft en vervolgens de hoofdzaak berecht, is nog gaande(19). 
     
     2.10. Anders dan Kuijer(20), die meent dat het EHRM zich hierover nog niet in het algemeen heeft uitgesproken omdat in dat geval de Oostenrijkse nationale wet doorslaggevend was, leiden de meeste schrijvers uit het aangehaalde arrest Oberschlick/Oostenrijk de algemene regel af, dat de rechter die in hoger beroep over de zaak oordeelt niet dezelfde persoon mag zijn als degene die in eerste aanleg over de zaak heeft geoordeeld. Dit lijkt me evident: een hoger beroep dient er juist toe, het oordeel van een andere rechter te verkrijgen. De vraag, waar het in dit geding om gaat is evenwel, of "de zaak" waarover werd geoordeeld in het vonnis van 4 november 1986 wel dezelfde is als die, waarover werd geoordeeld in het arrest van 28 april 1992. Zou de opvatting van EC gevolgd worden, dan zou de rechter, die het vonnis heeft gewezen waarbij een partij wordt toegelaten tot de schadestaatprocedure, nimmer de schadestaatprocedure kunnen behandelen. 
     
     2.11. Blijkens rov. 4.4 van het rechtbankvonnis, hebben rechtbank en hof in ieder geval de juiste, aan art. 6 EVRM ontleende, toetsingsnorm aangelegd. Het resultaat van die toetsing was dat rechtbank en hof de twijfel van EC aan de onpartijdigheid van mr. Goossens bij het meewijzen van het arrest van 28 april 1992 in de gegeven omstandigheden niet objectief gerechtvaardigd achtten. Zij hebben daarbij zowel in aanmerking genomen de strekking van de eerder genomen beslissing ("dat het door mr Goossens gewezen enkelvoudige vonnis voor Equipe gunstig was") als de aard van de procedure ("dat de schadestaatprocedure een van de eerdere procedure losstaande materie behelst"). 
     
     2.12. In een schadestaatprocedure (art. 612 e.v. Rv) vindt de vaststelling plaats van het bestaan en van de omvang van de schade, nadat in het voorafgaande hoofdgeding de grondslag van de aansprakelijkheid is vastgesteld. Voor toelating tot de schadestaatprocedure is voldoende dat in de hoofdprocedure de mogelijkheid, dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt(21). De schadestaatprocedure vangt aan met de betekening aan de wederpartij van een schadestaat (art. 613 Rv). Gezien deze bijzondere wijze van tenuitvoerlegging, execution par suite d'instance, wordt de schadestaatprocedure aangemerkt als een vervolgprocedure, waarin de omvang van de geleden schade wordt bepaald. Wie ook degene is, die als rechter optreedt in de schadestaatprocedure, hij zal moeten uitgaan van de beslissing over de aansprakelijkheid, welke in de voorafgaande hoofdprocedure genomen is. In het algemeen is "de zaak" waarover in de hoofdprocedure wordt beslist dus een andere dan "de zaak" waarover in de schadestaatprocedure moet worden beslist. Ik schreef: in het algemeen, omdat denkbaar is dat de rechter zich in de hoofdprocedure tóch reeds inhoudelijk over de schade-omvang uitspreekt. Dit kan bijv. voorkomen in het geval dat de schade voor een gedeelte gemakkelijk is vast te stellen en de vordering tot schadevergoeding voor dat deel reeds in het kader van de hoofdprocedure wordt toegewezen, terwijl voor het meer gevorderde een verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvindt. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor: de omvang van de schade, waarover in het hoger beroep in de schadestaatprocedure moest worden geoordeeld, is in het vonnis van 4 november 1986 niet aan de orde geweest. In dat vonnis werd, overeenkomstig de rechtspraak van de Hoge Raad, niet méér beslist dan dat de mogelijkheid dat door EC schade is of zal worden geleden, voldoende aannemelijk was. 
     
     2.13. Onder deze omstandigheden heeft het Haagse hof m.i. tot de slotsom kunnen komen, dat de vragen, waarover mr. Goossens als rechter in hoger beroep had te oordelen in de schadestaatprocedure, geheel andere vragen waren dan die, waarover hij als rechter in eerste aanleg in de hoofdprocedure heeft geoordeeld. Bovendien kon het Haagse hof op de aangegeven gronden tot het oordeel komen dat het vonnis van 4 november 1986 niet de schijn opriep van enige vooringenomenheid in het nadeel van EC. Er was dus, hoe dan ook, geen sprake van een onrechtmatig handelen jegens EC. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Destijds nog genaamd: Equipe Commerciale Belge P.V.b.a. (zie over de naamswijziging: CvR blz. 3). 
       2 Het restant van het gevorderde bedrag, f 13.809,49, betreft de reeds vervallen vertragingsrente. 
       3 Uit het dossier blijkt niet dat EC in de procedure 449/91 gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot wraking (art. 29 Rv). 
       4 Sedert de reorganisatie van de belastingdienst is de Ontvanger van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Roosendaal de rechtsopvolger van de vroegere Ontvanger der directe belastingen aldaar. 
       5 AB 1972, 27 m.nt. St; AA 1973, blz. 156 m.nt. PAS. Vgl. over aansprakelijkheid van de Staat voor fouten van een R-C in een faillissement: HR 17 april 1959, NJ 1961, 573. 
       6 Zie onder meer: HR 17 maart 1978, NJ 1979, 204 m.nt. MS; HR 8 mei 1987, NJ 1988, 1016 m.nt. MS; HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 841 m.nt. MS en C; HR 26 februari 1988, NJ 1989, 2 m.nt. WHH; HR 5 januari 1990, NJ 1990, 313; HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 m.nt. PAS; HR 1 februari 1991, NJ 1991, 413 m.nt. ThWvV; HR 24 mei 1991, NJ 1991, 646 m.nt. ThWvV; HR 8 januari 1993, NJ 1993, 558 m.nt. HJS. 
       7 Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 256 e.v. 
       8 Zie: V. van den Brink, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak, NJB 2000, blz. 789 e.v. en Asser-Hartkamp III (1998) nr. 290l, met verdere literatuurverwijzingen, waarvan hier met name te noemen: Chr. van Dijk en C. Drion in A&V 1997/2 blz. 25 en S.C.J.J. Kortmann in de Leijten-bundel (1991), blz. 269 e.v. en dezelfde in NJB 1993 blz. 921. Zie ook: V.V.R. van Bogaert en E.F. Stamhuis, De rechter aangesproken of de Staat verzocht, NJB 2000 blz. 796 e.v.  
       9 Zoals bijv. een fout van de rechter bij de Rechtsmittelbelehrung, of een onrechtmatig handelen los van de inhoud van de beslissing (zoals een onredelijk lange termijn voor het nemen van de beslissing, art. 6 EVRM). Een ander voorbeeld is de bekende Belgische Anca-zaak (waarover: A. van Oevelen, TCR 1999, blz. 1 e.v.), waarin een ten onrechte uitgesproken faillissement weliswaar in hoger beroep kon worden vernietigd, maar inmiddels reeds onherstelbare schade had aangericht. 
       10 G. Snijders, Onrechtmatige rechtspraak, in De Wijkerslooth-bundel (1999) blz. 145 e.v. De persoonlijke aansprakelijkheid van de rechter wordt uitgesloten door art. 42 lid 3 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. 
       11 In de passage: "Eiseres tot cassatie is van oordeel dat vaststaat dat zij niet in een nieuwe procedure alsnog de schadestaatprocedure die bij arrest d.d. 28 april 1992 is afgewezen aan de orde stelt." 
       12 Zie ook de cassatierepliek. De eisen, aan een cassatiemiddel te stellen, zijn uiteengezet in HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 m.nt. WFP en laatstelijk herhaald in HR 22 september 2000, NJ 2000, 632, en de daaraan voorafgaande conclusie van de A-G Wesseling-van Gent. 
       13 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), blz. 145, onder verwijzing naar HR 18 oktober 1991, NJ 1991, 821. In gelijke zin: H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (1992), blz. 32-34; HR 28 november 1997, NJ 1998, 166. 
       14 Zie o.m.: EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 m.nt. PvD (Hauschildt/Denemarken); EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. EJD (Oberschlick/Oostenrijk); EHRM 24 februari 1993, NJ 1993, 649 m.nt. EAA (Fey/Oostenrijk); EHRM 22 februari 1996, NJ 1996, 483 m.nt. Kn. (Bulut/Oostenrijk); EHRM 10 juni 1996, NJ 1998, 184 m.nt. Kn (Thomann/Zwitserland); EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 185 m.nt. Kn. onder nr. 187 ((Ferrantelli c.s./Italië); EHRM 4 april 2000, EHRC 2000, 41 m.nt. AWH (Academy Trading Ltd./Griekenland) en EHRM 6 juni 2000, NJB 2000, 32 (Morel/Frankrijk). 
       15 Zie over deze rechtspraak o.m.: Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), blz. 452-458; Harris/O'Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995) blz. 234-239; losbl. EVRM Rechtspraak & Commentaar, par. 3.6.5.3 (A.W. Heringa); dezelfde, Een onpartijdige rechter, in: 50 jaar EVRM, NJCM-Bulletin (2000), blz. 101-113; M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter, diss. 1997, blz. 21-65; dezelfde, De onpartijdige strafrechter, NJCM-Bulletin 1999 blz. 33-47; F.A.M. Stroink, De betekenis van de Straatsburgse jurisprudentie inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid voor het Nederlandse recht, NJCM-Bulletin 1999, blz. 5-32; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss. 1996, blz. 284-297 en M. Kuijer, Het vereiste van onpartijdigheid van de civiele rechter in verband met eerdere bemoeienis met een rechtszaak, TCR 1999 blz. 21-27. 
       16 M.I. Veldt, De onpartijdige strafrechter, NJCM-Bulletin 1999 blz. 33 e.v.; HR 16 november 1999, NJ 2000, 335 m.nt. 'tH; HR 31 oktober 2000 nr. 00342/00 (n.g.). 
       17 Vgl. HR 6 januari 1989, NJ 1989, 280; HR 9 december 1994, NJ 1995, 223; HR 21 maart 1997, NJ 1997, 379. 
       18 HR 16 juni 1995, NJ 1996, 553 m.nt. HJS; HR 1 december 1995, NJ 1996, 179. 
       19 Zie laatstelijk: H.W. Wiersma, Flexibele procesvoering met artikel 116 Rv; wrakingsgevaar?, in de Meijknechtbundel (2000), blz. 351 e.v. 
       20 A.w. blz. 25. 
       21 Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817.