ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE2343

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE2343 Parket bij de Hoge Raad , 13-09-2002 / C00/291HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-09-13

Zaaknummer: C00/291HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE2343

---

-

C00/291 HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 3 mei 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Eiser] 
       tegen 
       Alog Onroerend Goed en Handelsmaatschappij B.V. 
     
     
     1. Inleiding(1) 
     
     1.1. [Eiser] huurt van Alog een woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], op basis van een mondelinge huurovereenkomst uit de jaren zeventig met een rechtsvoorganger van Alog. 
     
     
       1.2. Tussen partijen zijn er diverse geschilpunten gerezen. In de principaal en incidenteel ingestelde cassatieberoepen gaat het nog om: 
       a. enkele onderwerpen die verband houden met een door [eiser] aangelegde daktuin op een ook aan Alog toebehorend belendend perceel; alsmede  
       b. de vraag of [eiser] de woning wederverhuurt in de zin van art. 7A:1595, eerste lid BW dan wel zelf bewoont gedeeltelijk onderverhuurt als bedoeld in het tweede lid van dat artikel.  
     
     
     (i) Ad a: de daktuin. 
     
     1.3. Aan de achterzijde van de woning bevindt zich een balkon. Dit balkon grenst aan een plat dak. In de opstal onder dit platte dak bevindt zich een (Aldi) supermarkt. 
     
     1.4. Op enig moment in de zeventiger jaren heeft [eiser] een deel van dit platte dak als dakterras/daktuin in gebruik genomen. 
     
     1.5. Naderhand, in 1981, verkreeg Alog de woning in eigendom. Zij werd toen tevens eigenares van de eerder genoemde opstal aan de achterzijde van de woning en daarmee van het platte dak daarboven. 
     
     1.6. Op enig moment in de negentiger jaren achtte Alog reparatie van het dak noodzakelijk. Daarvoor dienden, in ieder geval volgens Alog, daktuin en -terras te worden verwijderd. 
     
     1.7. Die verwijdering van tuin en terras - de wens van Alog - en het weer terugplaatsen daarvan - de wens [eiser] - is tussen partijen langdurig onderwerp van discussie geweest. Daarin kwam ook ter sprake de vraag of [eiser] tuin en -terras wel met toestemming van de eigenaar/verhuurder had aangelegd. 
     
     1.8. Op 15 oktober 1998 kwamen partijen tot een voorlopig vergelijk. Zij sloten toen een overeenkomst waarin onder meer het volgende is bepaald: 
     
     
       '1. De daktuin wordt in opdracht van Alog afgebroken en in de huidige vorm terug aangebracht, zulks onafhankelijk van de uitkomst van een eventueel door Alog aanhangig te maken procedure over wat rechtens is t.a.v. het gebruik door [eiser] van het dak, en wel terstond na het gereedkomen van de dakwerkzaamheden. 
       2. De werkzaamheden zullen niet eerder dan op 21 oktober 1998 aanvangen in verband met door cliënt [lees: [eiser]] te treffen conserverende en schadebeperkende maatregelen, ten behoeve van de vaste planten - daaronder begrepen de oude in model gesnoeide buxusbomen - alsmede de volière. 
       3. Cliënt [lees: [eiser]] staat ervoor in dat de werkzaamheden op 21 oktober kunnen aanvangen [...] 
       4. Alog verbeurt aan cliënt [lees: [eiser]] een direct opeisbare boete van fl. 1000,-- voor iedere dag dat het dak en de daktuin later gereed zijn dan 15 november 1998 uitgaande van 6 werkbare werkdagen. 
       5. De kosten van verwijdering en terugplaatsing van de daktuin, deze voor cliënt [lees: [eiser]] gemaximeerd tot een bedrag van fl. 5000,00 ex BTW, alsmede de schade aan de daktuin, inclusief de beplanting, komen voor rekening van de partij die in een door Alog eventueel te entameren procedure over de rechtstoestand ten aanzien van het dak uiteindelijk in het ongelijk zal worden gesteld. Alle kosten en schade worden in eerste instantie door Alog gedragen. 
       6. Verwijdering van de tuin zal niet plaatsvinden voordat in een rechterlijke uitspraak houdende vaststelling van de rechtstoestand in kracht van gewijsde is gegaan.'(2) 
     
       
     1.9. Voor zover het de daktuin betreft gaat het in cassatie (nog) om drie vragen: de kosten van terugplaatsing, de vraag of [eiser] de eventueel door de daktuin veroorzaakte schade moet vergoeden, en de vraag welk 'regime' voor de tuin geldt. 
     
     (ii) Ad b: Onder- of wederverhuur? Art. 7A: 1595 eerste en tweede lid BW. 
     
     1.10. Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] slechts een deel van de woning onderverhuurt, en daar zelf nog woont (de situatie bedoeld in art. 7A:1595 lid 2), dan wel of hij de gehele woning doorverhuurt en daar zelf niet meer woont (wederverhuur als bedoeld in art. 7A:1595 lid 1). 
     
     1.11. In cassatie gaat het erom wat ter zake (nog) bewezen moet worden en, voor zover te bewijzen, op wie de bewijslast rust. Voorts gaat het om de vraag of een eventuele wederverhuur van de gehele woning (de situatie bedoeld in art. 7A:1595 lid 1) een voldoende tekortkoming oplevert om ontbinding te rechtvaardigen.  
     
     2. Procesverloop (en nog meer feiten) 
     
     2.1. Het procesverloop en de in dat kader (verdere) vastgestelde feiten zijn, voor zover in cassatie van belang, als volgt. 
     
     2.2.1. Op 11 februari 1999 heeft [eiser] Alog gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam. [Eiser] heeft onder meer gesteld dat Alog in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen (zie voor de tekst §1.8. hiervóór), na de vernieuwing van het platte dak, de daktuin niet heeft teruggeplaatst. Hij heeft onder meer gevorderd hem te machtigen dit zelf op kosten van Alog te doen. 
     
     
       2.2.2. Alog heeft verweer gevoerd.  
        Daarnaast heeft Alog, in reconventie (primair) ontbinding van de huurovereenkomst ex art. 7A:1623n BW gevorderd. Als grondslag voor ontbinding heeft Alog aangevoerd dat [eiser] niet meer in de woning woont maar deze, in strijd met de wettelijke regelgeving en de overeenkomst tussen partijen, onderverhuurt.(3) Verder heeft Alog als grondslag voor ontbinding aangevoerd, kort gezegd, dat [eiser] en/of zijn onderhuurder, het dak van de opstal achter de woning onrechtmatig als dakterras gebruiken. 
     
     
     2.2.3. [Eiser] heeft de gestelde onrechtmatigheid van het gebruik van het dak als dakterras/daktuin ontkend.  
     
     2.2.4. Over de onderverhuur heeft [eiser] gesteld dat hij de woning nog steeds zelf bewoont(4) en dat hij deze slechts voor een deel onderverhuurt,(5) en wel aan zijn bedrijfsleidster. [Eiser] heeft in dit verband aangegeven dat hij naast de woning een bedrijf heeft, dat hij voor zijn zakelijke activiteiten veel in het buitenland is, dat bij zijn afwezigheid de bedrijfsleidster op zijn bedrijf toezicht kan houden en dat hij, gezien de gezagsverhouding tussen hem en zijn bedrijfsleidster, in staat is de verantwoordelijkheid voor het gehuurde te blijven dragen. Ook heeft [eiser] een uittrekstel basisadministratie overgelegd waaruit zijn inschrijving op het desbetreffende adres blijkt.(6)  
     
     2.2.5. Na deze conclusiewisseling(7) en na een comparitie van partijen - ter gelegenheid waarvan de kantonrechter het dak heeft bezichtigd - heeft de kantonrechter op 13 juli 1999 (tussen)vonnis gewezen. 
     
     2.2.6. Over de terugplaatsing van de daktuin heeft de kantonrechter overwogen dat Alog zulks in strijd met de overeenkomst tussen partijen heeft nagelaten. Zij heeft de kosten van terugplaatsing voorlopig op f 50.000,-- begroot en [eiser] gemachtigd om tot dit bedrag op kosten van Alog tot terugplaatsing over te gaan.(8) 
     
     2.2.7. Over de in reconventie gevorderde ontbinding heeft de kantonrechter overwogen dat met het door [eiser] overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie, afgegeven op 13 april 1999, voldoende vaststaat dat [eiser] in de woning zijn hoofdverblijf heeft. De kantonrechter overwoog voorts dat niet is gebleken dat de bevoegdheid tot onderverhuur op de voet van art. 7A:1595 lid 2 BW aan [eiser] is ontzegd. Op die gronden heeft de kantonrechter de vordering tot ontbinding afgewezen.  
     
     2.2.8. Aan het door Alog gestelde onrechtmatig gebruik van het platte dak als grondslag voor de ontbinding (vgl. hierboven § 2.2.2), heeft de kantonrechter geen overweging gewijd. 
     
     2.3.1. Alog is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen.  
     
     
       2.3.2. Inzake de onder/wederverhuur heeft Alog in appel benadrukt dat [eiser] niet in de woning woont, dat zulks ook niet uit een uittreksel basisadministratie kan worden afgeleid, en dat de onderhuurster de gehele woning huurt.(9) 
       Inzake de daktuin en het dakterras heeft Alog in appel benadrukt dat hier sprake is van onrechtmatig gebruik, en dat de kantonrechter aan die onrechtmatigheid als rechtsgrond voor de ontbinding ten onrechte voorbij is gegaan.(10) 
     
     
     
       2.3.3. Vervolgens heeft Alog in appel, haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst als volgt geformuleerd: 
       [a1] 'te ontbinden de huurovereenkomst (....) wegens onrechtmatig gebruik c.q. wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming daarvan vanwege weder/onderverhuur van het gehuurde en/of vanwege het onrechtmatig in gebruik nemen van het dak (....)'.(11) 
     
     
     
       2.3.4. Voor het geval de onderverhuur en/of het onrechtmatig gebruik van de daktuin en het dakterras geen ontbinding van de huurovereenkomst zou rechtvaardigen heeft Alog, subsidiair, in appel haar eis aangevuld: zij heeft, zakelijk weergegeven, gevorderd om: 
       [a2] voor recht te verklaren dat het in gebruik genomen dakterras en de daktuin geen deel uitmaken van het gehuurde c.q. de huurovereenkomst en bijgevolg het gebruik [...] zonder recht of titel danwel onrechtmatig is te achten [...]  
     
     
     
       2.3.5. Alog vorderde voorts: 
       [b1] [eiser] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, met nevenvorderingen, 
       [b2] [eiser] te veroordelen tot betaling van diverse schadeposten voor door het gebruik van het dak ontstane schade.(12)  
     
     
     
       2.3.6. Voor het geval [eisers] vordering tot terugplaatsing van de daktuin en het dakterras ook in appel zou moeten worden toegewezen heeft Alog de rechtbank - méér subsidiair - gevraagd zich uit te spreken over een passende regeling ter zake van, samengevat:(13) 
       - de rechtmatigheid van het gebruik van het dak,  
       - de verantwoordelijkheid voor het aanbrengen van bouwkundige constructies,  
       - de aansprakelijkheid voor de kosten van versterking van de dakconstructie,  
       - de vergoeding voor het gebruik,  
       - het toekomstige onderhoud, en 
       - een opzeggingsmogelijkheid voor het gebruik van het dak.  
     
     
     2.3.7. [Eiser] heeft in appel verweer gevoerd. 
     
     2.3.8. Inzake de onder/wederverhuur heeft [eiser] benadrukt dat hij in de woning zijn hoofdverblijf en woonstede in de zin van art. 1:10 BW heeft, dat het uittreksel basisadministratie dit adstrueert, dat hij het gehuurde niet heeft verlaten, dat hij de sleutel heeft en dat hij zich te allen tijde toegang tot de woning kan verschaffen, dat hij in de woning zijn persoonlijke post ontvangt, dat hij van daaruit zijn vermogen beheert, en dat hij er zijn (fiscale) zetel heeft.(14)  
     
     2.3.9. Ook heeft [eiser] nog benadrukt dat hij slechts een deel van de woning onderverhuurt(15) en dat de wijze waarop hij lijfelijk aan zijn verblijf in de woning invulling geeft, niet relevant is.(16) 
     
     2.3.10. Min of meer subsidiair heeft [eiser] nog aangevoerd dat bij ongeoorloofde wederverhuur een ontbinding van de huurovereenkomst niet is gerechtvaardigd: dit gezien de mate van toezicht die [eiser] als huurder kan uitoefenen.(17) 
     
     2.3.11. Inzake de daktuin/het dakterras heeft [eiser] benadrukt dat hij deze met toestemming van de rechtsvoorganger van Alog heeft aangelegd, dat hij vóór de aanleg beschermende maatregelen heeft genomen(18) en dat tuin en terras aan het platte dak geen schade hebben berokkend.(19)  
     
     2.3.12. Na deponering ter griffie van foto's door [eiser], hebben partijen elk nog een akte genomen. 
     
     2.4.1. De rechtbank heeft op 15 juni 2000 tussenvonnis gewezen.  
     
     2.4.2. Over art. 7A:1595 lid 2 BW heeft de rechtbank overwogen dat, behoudens andersluidend beding, onderverhuur van een deel van de woning door de huurder die daar zelf in woont, is toegestaan. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, nu Alog gemotiveerd heeft betwist dat slechts een deel is onderverhuurd, [eiser], in reconventie, tot het bewijs moet worden toegelaten dat hij de woning zelf bewoont en dat hij deze woning slechts voor een gedeelte aan een ander heeft verhuurd.(20)  
     
     2.4.3. Voor het geval [eiser] niet in de bewijsopdracht slaagt, heeft de rechtbank geoordeeld dat er alsdan grond is voor een ontbinding van de huurovereenkomst wegens overtreding van art. 7A:1595, eerste lid BW. Slaagt [eiser] wél in de bewijsopdracht, dan is die grond er niet.(21)  
     
     2.4.4. Over het gebruik van een deel van het platte dak van het bedrijfsgebouw als dakterras/daktuin, heeft de rechtbank overwogen dat dit gebruik geacht moet worden te zijn besloten in de huur van de woning, waardoor er geen grond is de overeenkomst wegens onrechtmatig gebruik van het platte dak te ontbinden en er evenmin grond is [eiser] ertoe te veroordelen het dak te ontruimen.(22)  
     
     2.4.5. Omdat, naar het oordeel van de rechtbank, Alog en haar rechtsvoorganger kennelijk geen aanwijzingen hebben gegeven voor de inrichting van de daktuin en het dakterras, was er naar het oordeel van de rechtbank ook geen grond voor toewijzing van de vordering inzake de herstelkosten van het dak.(23) 
     
     
       2.4.6. Over de terugplaatsing van de daktuin en het dakterras was de rechtbank met de kantonrechter van oordeel dat Alog niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst van 15 oktober 1998.(24) 
       Op grond van een aftrek ter zake van 'nieuw voor oud' heeft de rechtbank de ten laste van Alog komende kosten voor terugplaatsing evenwel beperkt, nl. tot f 25.000,-- incl. BTW.(25) 
     
     
     
       2.4.7. Over het (in § 2.3.6 gememoreerde) verzoek van Alog zich uit te spreken over:  
       - de rechtmatigheid van het gebruik van het dak,  
       - de verantwoordelijkheid voor het aanbrengen van bouwkundige constructie,  
       - de aansprakelijkheid voor de kosten van versterking van de dakconstructie,  
       - de vergoeding voor het gebruik,  
       - het toekomstige onderhoud en  
       - een opzegmogelijkheid van het gebruik van het dak,  
       heeft de rechtbank geoordeeld dat daarover geen regeling behoeft te worden getroffen omdat haar oordeel dat het gebruik van het dak deel uitmaakt van de huurovereenkomst, met zich meebrengt dat deze elementen dienovereenkomstig krachtens wettelijk voorschrift of bij overeenkomst zijn geregeld. 
     
       
     2.5. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel dat uit drie onderdelen bestaat. Alog heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ook het middel van Alog bestaat uit drie onderdelen. 
     
     3. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       3.1. Het geschil rond art. 7A:1595 BW: 
       Principaal middelonderdeel I; incidenteel middelonderdeel 1 
     
     
     3.1.1. In zowel principaal middelonderdeel I van [eiser] als incidenteel middelonderdeel 1 van Alog staan centraal de volgende overwegingen van de rechtbank (blz. 7 vonnis): 
     
     
       '[Eiser] erkent dat hij het gehuurde zonder toestemming van de verhuurder Alog heeft verhuurd aan zijn bedrijfsleidster, doch beroept zich hiertegenover op het bepaalde in artikel 7A:1595 lid 2 BW. 
       [Eiser] stelt daartoe dat hij nog steeds hoofdverblijf heeft in de woning omdat hij feitelijk in staat is de verantwoordelijkheid voor de wijze van het gebruik van het gehuurde te dragen, zich met eigen sleutel te allen tijde de toegang tot het gehuurde kan verschaffen, daar zijn post ontvangt, van daaruit zijn vermogen beheert en hij er zijn fiscale zetel heeft, met als conclusie dat hij tot onderverhuur van een gedeelte van het gehuurde bevoegd is nu dit hem niet bij overeenkomst is ontzegd. 
     
     
     
       De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende. 
       Krachtens artikel 7A:1595 lid 2 BW kan een huurder, indien het gehuurde een woning betreft welke de huurder zelf bewoont, een gedeelde daarvan aan een ander verhuren, tenzij de overeenkomst dit niet toestaat. 
       Alog heeft gemotiveerd betwist dat van zelfbewoning door [eiser] sprake is en dat slechts een gedeelde van de woning zou zijn onderverhuurd. 
       Gelet op de gemotiveerde betwisting door Alog dient [eiser], die zich op het rechtsgevolg beroept, te worden toegelaten tot het bewijs van haar(26) stelling, nu de juistheid daarvan niet uit de stukken kan worden afgeleid. Het door [eiser] overgelegde bewijs van inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie is voor het bewijs daarvan in dit verband onvoldoende. 
     
     
     Indien [eiser] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs is de rechtbank van oordeel dat [eiser] door het overtreden van het in artikel 7A:1595 lid 1 BW neergelegde verbod van wederverhuur is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, en dat ontbinding van de overeenkomst dan toewijsbaar is gerechtvaardigd.' 
     
     Het uit deze passage voortvloeiende dictum luidt: 
     
     "laat [eiser] toe te bewijzen dat hij de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zelf bewoont en dat hij deze woning slechts voor een gedeelte aan een ander heeft verhuurd." 
     
     
       3.1.2. In principaal middelonderdeel I klaagt [eiser] over de aan hem opgelegde bewijslast. [Eiser] meent dat een bewijslast in tegengestelde zin op Alog behoort te drukken. 
       In het incidentele middelonderdeel 1 betoogt Alog daarentegen dat [eiser] niet eens tot het door de rechtbank bedoelde bewijs had mogen worden toegelaten. 
     
     
     
       3.1.3. Ik heb mij afgevraagd of het boven aangehaalde oordeel van de rechtbank aangemerkt moet worden als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing, waaraan de rechtbank in de verder procedure is gebonden. Is dat het niet het geval, dan zouden deze onderdelen afstuiten op art. 399 (oud) Rv.(27) 
       Na enige aarzeling meen ik dat de de bewijsopdracht inderdaad in eerstbedoelde zin moet worden opgevat. Daartoe geeft met name aanleiding de hierboven laatst aangehaalde rechtsoverweging (vóór het citaat uit het dictum), waaruit m.i. blijkt dat met het al of niet slagen van het bewijs aan dit geschilpunt een einde is gemaakt. 
     
     
     3.1.4. Ik zal dus inhoudelijk ingaan op deze onderdelen van elk van partijen.(28) Omdat het incidentele middelonderdeel 1 van Alog de verste strekking heeft, zal ik dat eerst bespreken. 
     
     
       Ad incidenteel onderdeel 1 (subsidiair) 
       3.1.5. Alog acht Alog in subonderdeel 1a het toelaten van [eiser] tot het bewijs rechtens onjuist, althans als onbegrijpelijk, omdat de argumenten die [eiser] in de procedure te berde heeft gebracht tezamen noch afzonderlijk tot de slotsom leiden dat hij in de woning zijn hoofdverblijf heeft.  
       Alog wijst daarbij op de door de rechtbank aangehaalde stellingen van [eiser] dat hij: 
       - in staat is de verantwoordelijkheid voor het gehuurde te dragen,  
       - hij zich met een eigen sleutel toegang kan verschaffen,  
       - hij daar zijn post ontvangt,  
       - hij van daaruit zijn vermogen beheert en  
       - hij er zijn (fiscale) zetel heeft.  
     
     
     
       3.1.6. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. In de eerst aangehaalde overweging van de rechtbank worden inderdaad evengenoemde argumenten van [eiser] vermeld, maar de rechtbank bedoelt daarmee kennelijk niet (en terecht niet, als men van het dossier kennis neemt)(29) een limitatieve opsomming te geven van [eisers] stellingen, ter motivering dat hij de woning bewoont. 
       Daar komt, ten overvloede, bij dat de rechtbank met de door Alog geciteerde weergave van door [eiser] genoemde argumenten in dit stadium van het geding geen (eind)-beslissing heeft gegeven over de validiteit van deze (en andere) argumenten ter onderbouwing van het beroep van [eiser] op het zelf bewonen, in de zin van art. 7A:1595 lid 2, van de woning. Het (premature) middelonderdeel mist ook in zoverre feitelijke grondslag.  
     
       
     
       3.1.7. In subonderdeel 1b klaagt Alog dat de rechtbank miskent, althans niet tot uitdrukking brengt, dat de huurder slechts tot onderverhuur bevoegd is indien hij in de woning woont en dat niet voldoende is dat de huurder in de woning zijn hoofdverblijf heeft (mijn cursiveringen).  
       Met gevoel voor understatement noemt de s.t. van Alog deze klacht 'niet gelukkig geformuleerd'. Volgens de s.t. bedoelde de klacht te zeggen dat de rechtbank mogelijk miskende dat het hebben van hoofdverblijf (volgens Alog) verlangt dat de huurder werkelijk in de woning woont, en dat daartoe niet voldoende is dat de huurder daar zijn post ontvangt, van daaruit zijn vermogen beheert en er zijn (fiscale) zetel heeft.  
       Indien deze latere toelichting al genoegzaam wordt geacht om - gelet op het processueel belang van de wederpartij - aan diskwalificatie overeenkomstig art. 410 j° art. 407 lid 2 Rv. te ontkomen, gaat zij niet op. Ik verwijs naar de vorige paragraaf, tweede alinea.  
     
     
     
       Ad principaal onderdeel I (subsidiair)  
       3.1.8. Onderdeel 1 van [eisers] principale beroep richt zich met tegen het leggen van de bewijslast op [eiser]  
     
     
     'dat hij de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zelf bewoont en dat hij deze woning slechts voor een gedeelte aan een ander heeft verhuurd' 
     
     en aan de daaraan ten grondslag liggende (al eerder geciteerde) overweging: 
     
     
       'Krachtens artikel 7A: 1595 lid 2 BW kan een huurder, indien het gehuurde een woning betreft welke de huurder zelf bewoont, een gedeelde daarvan aan een ander verhuren, tenzij de overeenkomst dit niet toestaat. 
       Alog heeft gemotiveerd betwist dat van zelfbewoning door [eiser] sprake is en dat slechts een gedeelte van de woning zou zijn onderverhuurd. 
       Gelet op de gemotiveerde betwisting door Alog dient [eiser], die zich op het rechtsgevolg beroept, te worden toegelaten tot het bewijs...' 
     
     
     
       3.1.9. De subparagrafen 1 t/m 3 behelzen geen klachten. Subparagrafen 1 en 2 bevatten slechts een inleiding.  
       In subparagraaf 3 gaat [eiser] er - terecht - van uit dat de bevoegdheid tot onderverhuur van art. 7A:1595 lid 2 'zelfbewoning' verlangt (het artikellid gebruikt immers de woorden 'zelf bewoont').  
       Daarop volgen enige beschouwingen van [eiser] over hetgeen volgens hem onder "zelfbewoning" moet worden verstaan, en wel het hebben van een "hoofdverblijf". Voor de invulling van dat begrip zou, aldus nog steeds [eiser] onder verwijzing naar enige literatuur, aansluiting kunnen worden gezocht bij het begrip "woonstede" in de zin van art. 1:10 BW. 
     
     
     3.1.10. In de eerste alinea's van subparagraaf 4 zet [eiser] dit exposé voort, uitmondend in een door hem met kennelijke instemming geciteerde passage uit Asser/De Boer, nr 58, waarmee hij uitkomt op art. 1:11 BW. Ik citeer dat artikel: 
     
     
       1. Een natuurlijk persoon verliest zijn woonstede door daden, waaruit zijn wil blijkt om haar prijs te geven. 
       2. Een natuurlijk persoon wordt vermoed zijn woonstede te hebben verplaatst, wanneer hij daarvan op de wettelijk voorgeschreven wijze aan de betrokken gemeentebesturen heeft kennis gegeven.  
     
     
     3.1.11. Aan het slot van subparagraaf 4 wordt duidelijk wat de klacht inhoudt. Gelet op de (impliciete) erkenning van Alog dat [eiser] op enig moment zijn woonstede had in de woning [a-straat] nr. [1], meent [eiser] dat de rechtbank heeft miskend dat: 
     
     'niet [dienen] te worden bewezen feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] zijn woonstede heeft aan de [a-straat] nr.[1], maar dienen feiten of omstandigheden te worden bewezen, waaruit blijkt dat [eiser] zijn woonstede heeft aan de [a-straat] nr. [1] op enig moment heeft prijsgegeven.' 
     
     
       3.1.12. Analyse leert dat [eisers] redenering (deels expliciet, deels impliciet) de volgende schakels behelst: 
       a. 'zelfbewoning' in de zin van art. 7A:1595 lid 2 BW veronderstelt: een 'hoofdverblijf'; 
       b. 'hoofdverblijf' moet worden ingevuld volgens het begrip 'woonstede' in art. 1:10 BW; 
       c. de regel van art. 1:11 BW is (daarmee) ook van toepassing op art. 1595 lid 2 BW; 
       d. de regel van art. 1:11 lid 1 BW omvat een bewijsregel, en wel een bewijsregel ten laste van degene die het verlies van de woonstede inroept; 
       e. laatstbedoelde bewijsregel (indien zij bestaat) is niet vatbaar voor omkering of nuancering in het licht van het processueel evenwicht. 
     
     
     
       Over schakels a en b meen ik, gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt, te kunnen volstaan met de opmerking dat zij mij plausibel voorkomen of minstgenomen als werkhypothese bruikbaar zijn. 
       Dat geldt echter niet of in veel mindere mate voor de schakels c, d en e. 
     
     
     3.1.13. Bij schakel c merk ik op dat doortrekking van de regel van art. 1:11 mij goed verdedigbaar lijkt in die zin dat in geval van daden, waaruit de wil van de hoofdhuurder in de zin van art. 7A: 1595 lid 2 blijkt om de woning als zijn hoofdverblijf prijs te geven, het einde van de 'zelfbewoning' mag worden aangenomen. Het gaat mij evenwel te ver om zo maar ook het omgekeerde aan te nemen: nl. dat slechts in geval van daden, waaruit de wil van de hoofdhuurder tot prijsgeven blijkt, het verlies van zelfbewoning aan te nemen. Ik kan mij goed voorstellen dat het wilselement waaraan art. 1:11 BW refereert, in het personenrecht een sterkere rol zou mogen spelen dan bij het huurrecht, en in het bijzonder in het kader van art. 7A:1595 lid 2 BW. 
     
     3.1.14. Nog minder ben ik overtuigd van [eisers] impliciete schakel d: dat art.1:11 lid 1 BW een bewijsregel zou bevatten ten laste van degene die het verlies van de woonstede inroept. Ik zou menen dat ook op deze bepaling de algemene regels van bewijsrecht van toepassing zijn. 
     
     
       3.1.15. Zou ik mij daarin vergissen, dan acht ik minstgenomen plausibel dat die eventuele bewijsregel althans vatbaar is voor omkering of nuancering in het licht van het processueel evenwicht, waarmee schakel e wegvalt.  
        Ik teken daarbij aan dat de rechtbank voor de door haar gekozen bewijslastverdeling een motivering heeft gegeven, die stand houdt tegen de - ondeugdelijk te achten - schakels in [eisers] hier besproken middelonderdeel. 
     
     
     3.1.16. Het vorenstaande brengt mee dat subonderdeel 4 (resp. het geheel van de subonderdelen 1 t/m 4), als berustend op een niet bestaande rechtsregel, niet verdient te slagen. 
     
     3.1.17. Subparagraaf 5 voert aan dat het bovendien niet 'onredelijk' is Alog met het bewijs te belasten, nu Alog de ontbinding in reconventie heeft gevorderd, en [eiser] zelf een uittreksel basisadministratie heeft overgelegd en het Alog is geweest die gesteld heeft dat [eiser] naar België is verhuisd. 
     
     3.1.18. Het subonderdeel bevat geen (zelfstandige) klacht: [eiser] vermeldt geen gronden waarom de bewijsopdracht van de rechtbank in strijd met het recht, dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn. 
     
     3.1.19. Ik zal over subparagraaf 5 toch nog iets zeggen.  
     
     
       3.1.20. De omstandigheid dat Alog de ontbinding in reconventie heeft gevorderd, is niet beslissend voor het leggen van de bewijslast bij Alog.  
       Men kan intussen wel een vraagteken plaatsen bij de overweging van de rechtbank dat, 'gelet op de gemotiveerde betwisting door Alog' , '[eiser], die zich op het rechtsgevolg beroept' de bewijsopdracht dient te krijgen. Het is een overweging die zich laat omkeren. Men kan immers ook zeggen dat Alog zich heeft beroepen op onderverhuur door [eiser] zonder het aanhouden van zelfbewoning, met het daaraan verbonden rechtsgevolg van onrechtmatige wederverhuur, tevens een grond voor ontbinding; en dat [eiser] die stelling gemotiveerd heeft betwist. De stellingen van [eiser] tegenover die van Alog laten zich dan kwalificeren als stellingen van de wederpartij ter motivering van zijn betwisting van die feiten. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan uit art. 177 (oud) Rv. niet worden afgeleid dat de bewijslast van dergelijke stellingen op de wederpartij rust.(30) 
     
     
     
       3.1.21. Nu daargelaten de openstaande formele mogelijkheid van latere aantasting van de bewijsopdracht bij dezelfde instantie (vgl. supra § 3.1.3), meen ik intussen dat de rechtbank kennelijk tot haar bewijsopdracht aan [eiser] is gekomen met het oog op het processueel evenwicht tussen partijen, tegen de achtergrond van de stellingen over en weer.(31) 
       Daarbij valt mij enerzijds op dat Alog's stelling dat [eiser] naar België was verhuisd nauwelijks was onderbouwd. Anderzijds valt mij op dat [eiser] daarop in mijn ogen nogal ontwijkend heeft gereageerd. Zijn stelling (in subparagraaf 5 van het middel, en ook eerder) dat hij een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie in het geding heeft gebracht, wat zijn stelling van onafgebroken bewoning ondersteunt, is niet sterk. Die stelling is niet sterk zolang de mogelijkheid open gehouden moet worden dat voor de toepassing van art. 7A:1595 lid 2 een feitelijke verhuizing naar België mogelijk doorslaggevend is, en dat daarbij een (korter of langer) gehandhaafde GBA-inschrijving in Nederland geen rol of een geringere rol speelt. 
     
     
     3.1.22. Ook de door [eiser] gestelde, in § 3.1.5 hierboven genoteerde omstandigheden (dat hij in staat is de verantwoordelijkheid voor het gehuurde te dragen, enz.), komen min of meer 'ontwijkend' over. Stellingen die (enigszins) in de richting komen dat de woning [a-straat] nr. [1] voor [eiser] 'de plaats [is] waar [hij] - regelmatig - eet, slaapt, verblijft'(32) zijn in dit geding niet gehoord. Integendeel heeft [eiser] vragen in die richting bij Memorie van antwoord (nr 22) tegengehouden als te zeer privacy-aantastend.(33) 
     
     
       3.1.23. Eerder in deze conclusie heb ik gezegd dat het incidentele middelonderdeel 1 van Alog, stellende dat onder deze omstandigheden voor bewijslevering door [eiser] in het geheel geen plaats meer zou zijn, mij te ver ging (vgl. supra, § 3.1.6).  
        Ik teken aan dat in de verdere rechtsstrijd tussen partijen (na bewijslevering en eventuele tegenbewijslevering) nog allerhande debat mogelijk zal zijn over de vraag of (al dan niet) bewezen daadzaken (al dan niet) beslissend zijn voor (al dan niet) 'zelfbewoning' in de zin van art. 7A:1595 lid 2 BW. 
       Ik weersta de verleiding om daarop in deze conclusie verder in te gaan. 
     
     
     3.1.24. Dat ondertussen, in het licht van het hierboven onder 3.1.21-22 samengevatte debat, het processuele evenwicht naar het kennelijk oordeel van de rechtbank met zich bracht dat [eiser] bewijs diende te leveren van het niet eindigen van zijn niet zelfbewoning (als in de bewijsopdracht aangegeven), getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch ten aanzien van art. 7A:1595 BW, noch ten aanzien van art. 177 jo. art. 141 lid 2 (oud) Rv.). Het behoefde m.i. ook geen nadere motivering. 
     
     
       3.1.25. Op een onverwachte plaats in het principale middel, nl. aan het slot van onderdeel II (p. 9, punt 11, laatste volzin) formuleert [eiser] 'in aanvulling op het eerste middel' nog een klacht tegen de formulering van het probandum.  
        Voor zover deze klacht al aan art. 407, lid 2 Rv. voldoet, en voor zover zij niet afstuit op art. 399 (oud) Rv., faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het probandum is conform art. 7A:1595 lid 2 geformuleerd. Voor zover [eiser] er méér in leest, berust dat op een onjuiste lezing. 
     
     
     
       3.2. Rechtvaardigt overtreding van art. 7A:1595 BW in casu ontbinding? 
       Principaal onderdeel II 
     
     
     3.2.1. Het tweede onderdeel van het principale middel richt zich met een motiveringsklacht tegen een overweging in de eerste alinea van het op-één-na laatste woordblok van p. 7, luidende: 
     
     '(Indien [eiser] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs is de rechtbank van oordeel)(34) dat [eiser] door het overtreden van het in artikel 7A:1595 lid 1 BW neergelegde verbod van wederverhuur is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, en dat ontbinding van de overeenkomst dan toewijsbaar is gerechtvaardigd.' 
     
     Het onderdeel gaat er sub 6 van uit dat vóór het laatste woord 'gerechtvaardigd' per ongeluk het woordje 'en' is weggevallen. Ook ik ben van mening dat zulks het geval is. Daarvan uitgaande mist de klacht in subparagraaf 7 over onduidelijkheid op dit punt feitelijke grondslag. 
     
     
       3.2.2. In de subparagrafen 6 (tweede helft), 7 (tweede helft), 8 (tweede helft) en 9 is de eigenlijke klacht geformuleerd. Deze komt erop neer dat, nu niet iedere tekortkoming in de nakoming ontbinding rechtvaardigt, en nu [eiser] omstandigheden heeft aangevoerd waarom dit niet het geval is, de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.  
       De resterende onderdelen van subparagrafen 8-11 dienen slechts ter adstructie van deze motiveringsklacht, behoudens het eerder besproken slot van nr. 11..  
     
     
     3.2.3. Dat niet iedere tekortkoming in de nakoming ontbinding rechtvaardigt, is juist.  
     
     3.2.4. Ik merk terzijde op dat de rechtbank er wellicht wijzer aan gedaan had, haar beslissing over de gerechtvaardigdheid van de ontbinding van de overeenkomst aan te houden tot na de uitkomst van de bewijslevering, in verband met nadere omstandigheden die bij die bewijslevering allicht nog naar voren kunnen komen.  
     
     
       3.2.5. Wat er van dit laatste zij: inderdaad overweegt de rechtbank niets over de als (althans deels) essentieel te beschouwen stellingen van [eiser] ten deze: 
       (bij CvA/CvR in reconventie, p.9, samengevat:) 
       - dat [eiser], gegeven de gezagsverhouding tussen hem en zijn bedrijfsleidster (de onderhuurster), feitelijk in staat is om zijn verantwoordelijkheid voor de wijze van gebruik van het gehuurde te (blijven) dragen en dat de bestemming van het gehuurde niet is gewijzigd; 
       - dat ontbinding naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (in strijd met art. 3:13) omdat [eisers] naastgelegen bedrijf 24 [per dag] uur toezicht vereist, en hij zijn bedrijfsleidster niet elders kan onderbrengen; 
       (en bij MvA, punt 24, samengevat:) 
       - dat de kantonrechter ten deze een juist oordeel heeft gegeven, en dat Alog's argumenten bij MvG daartegen, niet juist zijn, nu het hier niet een procedure wegens opzegging voor eigen gebruik door Alog betreft. 
     
     
     
       3.2.6. Moet deze motiveringsklacht dus slagen?  
       Met inleving in de gedachten die de rechtbank (mogelijk) over deze argumenten van [eiser] gehad kan hebben, en met het aannemen van 'kennelijke' oordelen van de rechtbank over ongegrondheid daarvan, zou gepoogd kunnen worden het vonnis te sauveren. 
       Ik meen evenwel dat zulks in dit geval een brug te ver is.(35) Aldus op dit punt tot vernietiging concluderend, meen ik er vervolgens juister aan te doen de motivering die ik aan de rechtbank zou kúnnen toedenken, voor mij te houden. 
     
     
     3.2.8. Het vorenstaande brengt mede dat de afzonderlijke subonderdelen van het principale onderdeel II geen verdere bespreking behoeven. 
     
     3.2.9. In § 3.2.4 gaf ik aan dat het wellicht beter is dat over dit onderwerp wordt geoordeeld na de bewijslevering over de 'zelfbewoning'. Ik stel dan ook voor om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank te Rotterdam. De rechtbank heeft dan, desgeraden, de mogelijkheid om aldus verder te opereren.  
     
     
       3.3. Aftrek 'nieuw voor oud'? 
       Principaal onderdeel III 
     
     
     3.3.1. Onderdeel III van het principale beroep richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank in de laatste twee alinea's van het eerste woordblok van p. 10, luidende: 
     
     
       'Met betrekking tot de zijdens [eiser] gespecificeerde werkzaamheden door het bouwbedrijf en het hoveniersbedrijf heeft Alog niet meer of anders aangevoerd dan dat het gebruik van hardhout c.q. worteldoek en gaasfoom afwijkt van de oorspronkelijk gebruikte materialen en voorts dat een aftrek ter zake van "nieuw voor oud" dient te worden toegepast. 
       De rechtbank is - met Alog - van oordeel dat een en ander dient te leiden tot na te melden aftrek ter zake van "nieuw voor oud".' 
     
     
     Tevens richt dit onderdeel zich tegen de op grond hiervan genomen beslissing (p. 12, vierde gedachtestreepje) luidende: 
     
     'veroordeelt Alog om de kosten van het terugplaatsen van de daktuin en terras tot een bedrag van fl. 25.000,-- (inclusief BTW) aan [eiser] te voldoen ...' 
     
     3.3.2. Ik herinner eraan dat de kantonrechter de kosten (voorlopig) op f 50.000,-- had begroot. [Eiser] kwam uit op ± f 34.500,-- excl. BTW (en excl. 10% onvoorzien): zie MvA nr 33. 
       
     3.3.3. [Eiser] acht de aangehaalde overweging en beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van de uitdrukkelijke stelling van [eiser] dat hij niet in staat was de oorspronkelijke materialen te gebruiken, en zijn gemotiveerde betwisting van Alog's stelling dat hij met de aannemer van Alog nadere afspraken had gemaakt, inhoudende dat [eiser] zelf de voor hem bruikbare materialen zou verwijderen en opslaan. 
     
     3.3.4. Ik meen dat (ook) dit onderdeel dient te slagen. 
     
     3.3.5. De aangevallen overweging van de rechtbank is reeds op het eerste gezicht moeilijk te doorgronden. Zij is dat nog minder in het licht van het partijdebat en [eisers] gehandhaafde stellingen uit de eerste instantie. 
     
     3.3.6. Tegen de door Alog geclaimde aftrek voor 'nieuw voor oud' had [eiser] zich in eerste instantie verzet, en met succes. De kantonrechter overwoog ter zake:(36) 
     
     
       'De kantonrechter deelt die mening [van Alog, A-G] niet. 
       Overeengekomen was dat de tuin in huidige vorm werd teruggebracht door Alog. Alog had daartoe de achtergebleven materialen kunnen gebruiken Zij heeft die materialen echter laten afvoeren door haar aannemer. De extra kosten die daarvan het gevolg zijn, dienen voor haar rekening te komen.' 
     
     
     3.3.7. De kantonrechter refereerde bij een en ander uiteraard aan de hiervoor in § 1.8 weergegeven overeenkomst. 
     
     3.3.8. Tegen dit oordeel van de kantonrechter heeft Alog geen grief naar voren gebracht, terwijl [eiser] zijn desbetreffende stellingname niet heeft prijsgegeven. Tussen partijen staat dit gegeven dus overeind.  
     
     3.3.9. Nadat [eiser] (node) akkoord was gegaan met de tijdelijke verwijdering van dakterras en daktuin (als neergelegd in de meergenoemde overeenkomst), was het ingevolge art. 5 daarvan aan Alog om - voor zover thans van belang: op haar kosten - te zorgen voor het terugbrengen ervan in de oude vorm. Zoals [eiser] in de feitelijke instanties heeft aangegeven, had bij geen bezwaar tegen hergebruik van oud materiaal. Uit de onaangevochten overweging van de kantonrechter blijkt echter dat Alog ervoor koos dat te doen afvoeren. 
     
     3.3.10. Dat in het licht van het vorenstaande [eiser] (en de kantonrechter met [eiser]) vond dat het niet aanging om [eiser] te belasten voor het door hem niet gevraagde 'nieuw voor oud' resp. het door Alog onmogelijk gemaakte hergebruik van 'oud', is een door [eiser] voldoende onderbouwde, en voldoende essentiële stellingname, om zonder nadere motivering - die in het vonnis ontbreekt - te passeren.  
     
     3.4. Schade aan het dak (Incidenteel onderdeel 2) 
     
     3.4.1. Het tweede onderdeel van het incidentele cassatiemiddel van Alog richt zich tegen de overweging in de laatste volle alinea van p. 8, luidende: 
     
     'Voor de beweerdelijk door dakterras en -tuin veroorzaakte herstelkosten van dakbedekking en dakconstructie geldt dat, nu het gebruik daarvan tot het gehuurde behoort en Alog en haar rechtsvoorganger kennelijk geen aanwijzingen hebben gegeven voor de inrichting van dakterras en -tuin eventueel aan te brengen bouwkundige voorzieningen, de kosten van de beweerdelijk ontstane schade eveneens voor rekening en risico van Alog komen, zodat ook dit onderdeel van de vordering in reconventie dient te worden afgewezen.' 
     
     Alog acht deze overweging rechtens onjuist en ongemotiveerd. De klacht komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat ook in het geval [eiser] het dak als daktuin in gebruik mocht nemen, hij uit eigen beweging redelijke maatregelen diende te treffen om te voorkomen dat aan het onderliggende pand schade zou worden toegebracht. 
     
     
       3.4.2. Op zich zelf kan ik deze argumentatie onderschrijven. Op grond van art. 7A:1596 eerste lid BW dient de huurder immers 'het gehuurde als goed huurder te gebruiken'. Uit dit 'goed huurderschap' volgt mijns inziens dat de huurder verplicht is om bij gebruik van het dak als daktuin en dakterras zulks niet onzorgvuldig te doen. 
        Anderzijds doet een goed verhuurder er in eigen belang natuurlijk verstandig aan om aanwijzingen te geven als door de rechtbank bedoeld, teneinde de huurder beter op zijn goed-huurderschap te kunnen aanspreken. 
     
     
     3.4.3. De hamvraag waarover partijen in dit soort zaken - zoals in wezen ook in de onderhavige zaak - allicht van mening zullen verschillen, is wanneer concrete gebruikshandelingen de grens van het goed huurderschap naar slecht huurderschap overschrijden. Mede in het licht van al dan niet gegeven instructies is die vraag - natuurlijk - sterk verweven met de omstandigheden van het geval, waardoor een en ander zich in navenante mate aan beoordeling in cassatie onttrekt. 
     
     
       3.4.4. Niettegenstaande de wat zwart/wit aandoende formulering van de rechtbank, komt het mij voor dat de rechtbank bovenstaande gezichtspunten niet uit het oog heeft verloren. Haar oordeel dat bij gebreke van aanwijzingen van de verhuurder voor de inrichting van dakterras en -tuin eventueel aan te brengen bouwkundige voorzieningen, de kosten van de beweerdelijk ontstane schade eveneens voor rekening en risico van Alog komen, laat zich alleszins rijmen met de hierboven ontvouwde gedachtengang. Kennelijk - en niet onbegrijpelijk - was de rechtbank van oordeel dat van de - beweerde - aan de dag getreden schade aan het dak niet gezegd kan worden dat het intreden daarvan als gevolg van het gebruik van het dak als dakterras/daktuin zodanig voor de hand lag, dat [eiser] daar ook zonder waarschuwing op bedacht had moeten zijn. Van zodanig oordeel kan niet gezegd worden dat daarmee een rechtsregel is miskend, terwijl het zich, als verweven met de feitelijke omstandigheden niet voor nadere toetsing in cassatie in aanmerking komt. Verstaan als hier vermeld, behoefde het oordeel van de rechtbank ook geen nadere motivering.  
       Op dit alles stuit het onderdeel af. 
     
     
     3.5. Nadere regeling voor dakgebruik? (Incidenteel onderdeel 3) 
     
     3.5.1. Het derde onderdeel van Alog's incidentele middel richt zich allereerst tegen de tweede volle alinea van p.11 van het vonnis van de rechtbank, luidende: 
     
     
       '(ad b. tot en met f.) Ook de verantwoordelijkheid voor het aanbrengen van bouwkundige constructies, de aansprakelijkheid voor de aanlegkosten daarvan en schade aan het dak en dakconstructie etc., het stellen van zekerheid daarvoor, het vaststellen van een gebruikersvergoeding alsmede het regelen van de onderhoudsverplichting en de opzegmogelijkheden, zijn afhankelijk van hetgeen rechtens is ten aanzien van het gebruik door [eiser] van het dak. 
       De kantonrechter heeft deze vragen dan ook terecht buiten beschouwing gelaten nu de verplichting tot het terugbrengen van dakterras en -tuin krachtens artikel 1 van de overeenkomst van 15 oktober 1998 daarvan onafhankelijk is gesteld.' 
     
     
     3.5.2. Het onderdeel voert aan dat de rechtbank er aan voorbij ziet dat de onderhavige procedure de aangewezen gelegenheid is om door de rechter te doen beslissen - als bedoeld in de overeenkomst van 15 oktober 1998 - over hetgeen rechtens is ten aanzien van het gebruik van het dak. Het onderdeel acht het althans onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat deze vraag niet in deze procedure voor beantwoording in aanmerking komt, en dat Alog daartoe een nieuwe procedure zou moeten aanspannen.  
     
     3.5.3. Voor zover het de procedure in eerste aanleg betreft, miskent Alog dat de kantonrechter niet is gevraagd zich uit te spreken over 'hetgeen rechtens is ten aanzien van het gebruik van het dak'. De kantonrechter kon daarover dus niet oordelen, en de rechtbank kon niet tot de slotsom komen dat de kantonrechter dat wél had moeten doen. 
     
     3.5.4. Voor zover het de rechtbankprocedure betreft, miskent Alog dat de rechtbank daarover wél heeft geoordeeld, en wel door onder 6 ad B (de eerste alinea van het tweede woordblok) te overwegen dat "het gebruik van een deel van het dak als terras en tuin geacht moet worden te zijn besloten in de huur van de woning". Hiermee zijn, zoals de rechtbank in de tweede alinea van het derde woordblok van p. 11 aangeeft, alle elementen onder ad b tot en met f, krachtens wettelijk voorschrift of bij overeenkomst, geregeld. 
     
     3.5.5 De slotalinea van het onderdeel stelt dat, voor zover de beslissing van de rechtbank mede is gebaseerd op de overweging dat Alog en haar rechtsvoorganger kennelijk geen aanwijzing hebben gegeven voor de inrichting van dakterras en -tuin, deze beslissing eveneens onjuist althans onbegrijpelijk is. Dit oordeel van de rechtbank staat er, aldus Alog, namelijk niet aan in de weg dat [eiser] alsnog gehouden is om instructies van Alog op te volgen. 
     
     3.5.6. Ook op dit punt miskent het onderdeel de rechtsoverwegingen van de rechtbank die ik hiervoor onder § 3.5.4 heb aangehaald, alsmede de invulling die daaraan ware te geven. Aan dat laatste wijdde ik hierboven in §§ 3.4.2-3.4.4 enige overwegingen mijnerzijds. 
     
     3.5.7. Ook dit onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. 
       
     4. Conclusie 
     
     
       Mijn conclusie luidt: 
       - in het principaal beroep, wegens gegrondbevinding van de onderdelen II en III: tot vernietiging en tot terugverwijzing van de zaak naar de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (vgl. § 3.2.9); 
       - in het incidenteel beroep: tot verwerping van het beroep. 
     
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     A-G 
          
     
       1 Zie vonnis kantonrechter 13 juli 1999, blz. 1; verdere vindplaatsen in voetnoten bij § 2. 
       2 Zie voor deze tekst het vonnis van de kantonrechter van 13 juli 1999. De overeenkomst, neergelegd in een faxbrief van 15 oktober 1998, is ook overgelegd bij Conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie.  
       NB: punt 6 kan op het eerste gezicht verwarring wekken. Het gaat daar niet om verwijdering ten behoeve van de renovatie van het platte dak, maar om een definitieve verwijdering van de tuin in het geval vast is komen te staan dat de tuin 'illegaal' is aangelegd. 
       3 Zie p. 4 CvA/CvEis in reconventie. 
       4 Zie CvA punt 13. 
       5 Zie CvA punt 14. 
       6 Zie hiervoor de punten 12, 13 en 14 van de CvA in reconventie. Het uittreksel ben ik overigens in het dossier van Alog niet tegengekomen. Het bevindt zich wel in het (A-)dossier van [eiser] bij de CvR/A als de laatste productie .  
       7 Tot een dupliek in conventie en een repliek en dupliek in reconventie is het in de kantongerechtprocedure niet gekomen. 
       8 Zulks zonder uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
       9 MvG, pp. 4-5 (onder II.2) en p.7 onder grief A, sub1 t/m 4. 
       10 MvG, pp. 5-6 (onder II.3) en pp. 8-9 onder grief B. 
       11 MvG, p. 12 sub a1. 
       12 MvG, pp. 12-13. 
       13 MvG, p. 13 onderaan j° pp. 11-12 onder C10-11. Alog noemt dit op p. 13 onderaan 'subsidiair'. De weergave in het rechtbankvonis (p. 4) is lay-out-technisch weinig overzichtelijk. 
       14 MvA, punt 19. 
       15 MvA, punt 20. 
       16 MvA, punt 22, midden. 
       17 MvA, punt 24. 
       18 MvA, punt 3. 
       19 MvA, punten 6, 7, 9 t/m 16. 
       20 Vonnis p.7, derde volle woordblok, en dictum in reconventie, p. 12. 
       21 P. 7, vierde volle woordblok. 
       22 P. 8, tweede woordblok. 
       23 P. 8, derde woordblok. 
       24 P. 9, onder C, eerste woordblok. 
       25 P. 10, eerste en derde woordblok. 
       26 Lees: zijn [A-G]. 
       27 Vgl. bijv. de beide arresten van HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 en 227 m.nt. HER (Winterthur/Schutter resp. Beck/Van Wijgaarden) .  
       28 Indien de Hoge Raad de meergenoemde beslissing van de rechtbank anders interpreteeert, gelden de passages van nrs 3.1.5-3.1.25 als ten overvloede. 
       29 Vgl. CvR/CvA in reconventie, p. 8, nr 13 ('[eiser] woont echter in de zin van art. 1:10 BW gewoon aan de [a-straat] nr. [1] te [woonplaats]. Hij heeft daar bestendig verblijf'). Vgl. in dezelfde zin MvA nr 19, met voorts de uitdrukkelijke ontkenning dat [eiser] gezegd zou hebben dat hij in België woont. 
       30 Zie Pitlo-Hidma-Rutgers, De regeling van het bewijsrecht in civiele zaken, 1995, nr. 29 en HR 23 oktober 1992, NJ 92, 813 (Centraal Ziekenfonds/Van der Pasch) (m.nt. Rutgers in AA 1993, p. 653-657), HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 (Winterthur/Schutter) en HR 7 december 2001, RvdW 2001, 201 (Probis/De Smedt). Zie ook de (nog niet gepubliceerde) conclusie van mijn ambtgenoot Bakels in die zaak (C00/321), sub 2.9. 
       31 Vgl. Asser, Bewijslastverdeling (Mon. NBW A24), 1992, nr. 33, p. 60 e.v. 
       32 Vgl. Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 3e druk 1999, p. 224. 
       33 Dat de rechtbank, tegen de achtergrond van art. 7A:1595 BW, van dat argument kennelijk niet onder de indruk was, verbaast mij niet. 
       34 Het tussen haakjes geplaatste is niet in de cassatiedagvaarding overgenomen 
       35 Men kan nog opmerken dat de rechtbank ten deze aan de devolutieve werking van het appel een veel te zuinige, en dus onjuiste invulling heeft gegeven. 
       36 Vonnis kantonrechter p. 4, regel 7 e.v.