ECLI: ECLI:NL:PHR:1999:AA3400

Titel: ECLI:NL:PHR:1999:AA3400 Parket bij de Hoge Raad , 02-11-1999 / 111642

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1999-11-02

Zaaknummer: 111642

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1999:AA3400

---

-

Mr Jörg 
     Nr. 111.642                                 Conclusie inzake: 
     Zitting 7 september 1999                    A. Kasmi 
     Edelhoogachtbaar College, 
     1.Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker op 6 oktober 
     1998 wegens - kort gezegd - wederrechtelijke vrijheidsberoving 
     en twee berovingen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de 
     duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk 
     met een proeftijd van twee jaar. 
     2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te 
     Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof 
     getuigenverklaringen als bewijsmiddel heeft gebezigd welke in 
     eerste aanleg zijn betwist. Daarbij gaat het om een verklaring 
     van een van de slachtoffers, H., en om een verklaring van T., 
     die net als verzoeker bij de beroving van H. betrokken zou zijn 
     geweest. 
     4. Het hof bezigt als bewijsmiddel 5 de zakelijk weergegeven 
     verklaring van H., afgelegd op de terechtzitting in eerste 
     aanleg van 5 juni 1997, onder meer luidende: 
     "Ik ben er voor 100% zeker van dat de verdachte 
     die rechts zit erbij was," 
     waarbij de rechtbank had waargenomen dat verzoeker 
     rechts in de zittingszaal zat. 
     5. Bovendien bezigt het hof als bewijsmiddel 6 de verklaring 
     van T. waarover in het proces-verbaal van dezelfde 
     terechtzitting het volgende staat: 
     "Verdachte vraagt de getuige: 
     Wil je eerlijk zeggen of ik erbij was bij de 
     beroving van H.? 
     De getuige: 
     Ja. Jij was erbij." 
     6. Voor de beoordeling van het middel is het van belang of 
     beide verklaringen zijn betwist. Art. 422, tweede lid, Sv 
     bepaalt namelijk het volgende: 
     "Echter mag voor het bewijs gebruik worden 
     gemaakt van de verklaringen van getuigen en 
     deskundigen, zooals zij volgens het proces- 
     verbaal der terechtzitting in eersten aanleg 
     zijn afgelegd, voor zoover uit den inhoud van 
     &lt;? 
     &gt; 
     dat proces-verbaal blijkt, dat zij aldaar niet 
     zijn betwist." 
     7. Zijn beide verklaringen betwist? 
     De verklaring van H. is op dezelfde terechtzitting betwist. Het 
     proces-verbaal van de terechtzitting van 5 juni 1997 vermeldt 
     op pagina 9 namelijk de volgende verklaring van verzoeker: 
     "Het kan zijn dat [H.] mijn broertje bedoelt. 
     Hij herkent mij wel in het donker en 
     [medeverdachte] T. niet. Dat is een beetje 
     raar." 
     8. Of de verklaring die T. op de terechtzitting van 5 juni 1997 
     aflegde op dezelfde terechtzitting is betwist, is minder zeker. 
     In het proces-verbaal staat op pagina 8 het volgende naar 
     aanleiding van de vraag van de raadsman of hij alle berovingen 
     die hij heeft gepleegd heeft bekend: 
     "De getuige antwoordt de raadsman: 
     Speel jij officier van justitie? Ik geef geen 
     antwoord. De raadsman vraagt mij of ik de 
     strafbare feiten die ik heb gepleegd me perfect 
     kan herinneren. Ik weet een datum niet of ik kan 
     me het gezicht van het slachtoffer niet goed 
     herinneren, maar ik kan me wel herinneren welke 
     jongens erbij waren." 
     Dit impliceert tenminste dat de raadsman betwist of 
     de getuige zich wel kan herinneren dat verdachte 
     'erbij' was. 
     In combinatie met verzoekers opmerking op p. 10: 
     "Ik heb feit 4 bekend. Waarom zou ik de andere 
     feiten ontkennen," 
     meen ik het ervoor te moeten houden dat de verklaring 
     van T. is betwist. 
     9. Voorzover hieromtrent bij Uw Raad onzekerheid zou bestaan 
     wijs ik op het bepaalde in art. 422, tweede lid, Sv, met name 
     de passage: "voorzover blijkt dat zij niet zijn betwist," en op 
     HR 26 oktober 1936, NJ 1937, 151. De Hullu schrijft in T&C Sv, 
     aant. 3(b) bij art. 422 Sv: 
     "Vereist is positief gedrag: een soort 
     instemming, expliciet () of impliciet (). 
     Wanneer in het midden blijft of verdachte 
     betwist of niet, is niet voldaan aan het 
     vereiste van niet-betwisting." 
     Bij de beoordeling van dit middel ga ik er dan ook 
     vanuit dat dit tweede lid van het wetsartikel in de 
     weg staat aan het gebruik van beide verklaringen. 
     10.Echter, het derde lid vormt een uitzondering op dit tweede 
     lid. Een betwiste verklaring mag wèl worden gebruikt indien de 
     behandeling in hoger beroep bij verstek plaatsvindt: 
     "Geschiedt de behandeling in hooger beroep bij 
     verstek, dan mag van die verklaring ondanks 
     zoodanige betwisting gebruik worden gemaakt." 
     11.De vraag rijst dus of de zaak in hoger beroep bij verstek is 
     behandeld. 
     Het middel stelt zich op het standpunt dat de procedure in 
     hoger beroep te gelden is (heeft? NJ) als een procedure op 
     tegenspraak, maar deze formulering geeft reeds aan dat de 
     steller van het middel niet zo zeker van zijn zaak is. 
     De toelichting op het middel voert aan dat de verdachte 
     weliswaar niet verschenen was - terwijl de dagvaarding om in 
     hoger beroep terecht te staan hem in persoon was betekend - 
     maar zijn raadsman wel. 
     12.Anders dan de toelichting wil volgt uit de omstandigheid dat 
     de aanwezige raadsman in de gelegenheid werd gesteld om het 
     woord tot verdediging te voeren en ook het recht werd gelaten 
     het laatst te spreken, niet dat volgens het hof verzoeker zijn 
     raadsman tot de verdediging heeft gemachtigd. Dat moet immers 
     nog bewezen worden. Het nieuwe art. 279, tweede lid, Sv 
     bepaalt: 
     "De behandeling van de zaak tegen de verdachte 
     die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft 
     gemachtigd, geldt als een procedure op 
     tegenspraak." 
     13.Art. 279, tweede lid Sv, is evenwel niet van toepassing op 
     de onderhavige strafzaak. Dat volgt uit art. V van de wet 
     waarbij art. 279, tweede lid, Sv werd ingevoerd. Art. V luidt 
     als volgt: 
     "Deze wet heeft geen gevolgen voor de strafzaken 
     waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding 
     van deze wet een dagvaarding in eerste aanleg is 
     uitgebracht" (Wet van 15 januari 1998, Stb. 
     1998, 33). 
     14.De inleidende dagvaarding, gedateerd 5 maart 1997, is op 6 
     maart 1997 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De hierboven 
     genoemde wet is op 1 februari 1998 in werking getreden (KB van 
     15 januari 1998, Stb. 1998, 34). Derhalve heeft de wet, en dus 
     art. 279, tweede lid, Sv geen gevolgen voor de onderhavige 
     strafzaak. 
     15.Dat de raadsman de mogelijkheid is geboden te spreken, 
     maakte de behandeling in hoger beroep niet tot een procedure op 
     tegenspraak. De raadsman verdedigde de verdachte wel, maar 
     vertegenwoordigde hem niet. Er was sprake van 'verdediging bij 
     verstek' (zie M.J.A. Plaisier, Het verstek in strafzaken, diss. 
     Tilburg, 1999, met name p. 215-217). De mogelijkheid om te 
     spreken past in de door de Hoge Raad geopende mogelijkheid voor 
     een raadsman om de verdediging te voeren wanneer de verdachte 
     afwezig is (zie nogmaals Plaisier, a.w., p. 215-217; EHRM 22 
     september 1994, NJ 1994, 733 (Lala) m.nt. Kn; HR 6 december 
     1994, NJ 1995, 515 m.nt. AHJS). 
     16.Zowel uit het arrest als uit het proces-verbaal van de 
     terechtzitting van het hof blijkt ondubbelzinnig dat de 
     strafzaak in hoger beroep bij verstek is behandeld en niet op 
     tegenspraak. In het proces-verbaal staat onder meer het 
     volgende: 
     "Op vordering van de procureur-generaal verleent 
     het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen 
     verdachte en beveelt dat met de behandeling van 
     de zaak zal worden voortgegaan." 
     Ik zal hier niet verder ingaan op de vraag of de 
     kaarten anders hadden gelegen indien art. 279, tweede 
     lid, Sv wèl op de onderhavige strafzaak van 
     toepassing was geweest. Kortheidshalve wordt verwezen 
     naar de in de Handelingen II opgenomen 
     gedachtewisseling (12 maart 1997, p. 4423-4434 met 
     name p. 4425 en 4430-4432; 13 maart 1997, p. 4503- 
     4505, 4510 l.k.; 18 maart 1997, p. 4551; en voorts 
     naar Kamerstukken II, 24 692, nrs. 8-10). 
     17.Als ik het goed zie zou het wel eens kunnen zijn dat de 
     beroepsgroep waartoe de steller van het middel behoort niet zo 
     verguld is met de in het middel vertolkte opvatting dat het de 
     rechter is die kan bewerkstelligen - door de raadsman het 
     (laatste) woord te geven - dat van een contradictoire procedure 
     sprake is (met alle consequenties voor het instellen van 
     rechtsmiddelen van dien). 
     18.Bij de beoordeling van het middel ga ik er dus van uit dat 
     het hof getuigenverklaringen als bewijsmiddel bezigt zoals die 
     volgens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg 
     zijn afgelegd en aldaar zijn betwist. Deze verklaringen mocht 
     het hof gebruiken omdat de behandeling in hoger beroep bij 
     verstek is geschied. 
     19.Het middel faalt derhalve. 
     20.Het tweede middel klaagt wederom over het gebruik tot bewijs 
     van een getuigenverklaring die is afgelegd op een 
     terechtzitting in eerste aanleg. 
     21.Het betreft dezelfde verklaring van T., afgelegd op de 
     terechtzitting in eerste aanleg van 5 juni 1997, waarover het 
     eerste middel klaagt. Nadat de terechtzitting van 5 juni 1997 
     was geschorst is de behandeling van de zaak opnieuw aangevangen 
     op de terechtzitting van 13 augustus 1997. De nieuwe aanvang 
     van de zaak was nodig omdat de rechtbank toen in een andere 
     samenstelling zat. Overigens grijpt de toelichting op dit 
     middel ook nog even terug op de verklaring van H., maar wat 
     hieronder over de verklaring van T. wordt opgemerkt gaat 
     evenzeer op voor de verklaring van H. 
     22.De toelichting op het middel komt erop neer dat het hof deze 
     verklaring niet had mogen gebruiken omdat de rechtbank die 
     verklaring ook niet had mogen gebruiken. Terwijl in het eerste 
     middel het gebruik van deze getuigenverklaring werd betwist 
     wegens strijd met art. 422 Sv, wordt in het tweede middel 
     geklaagd over strijd met art. 322 Sv. 
     23.Anders dan de toelichting op het middel betoogt, moet ook 
     bij de beoordeling van dit middel art. 422 Sv voorop staan. Uit 
     het derde lid daarvan blijkt namelijk dat het gebruik van de 
     gewraakte getuigenverklaringen is toegestaan indien de zaak in 
     hoger beroep bij verstek is behandeld. In zoverre is hier het 
     arrest van 20 december 1977, DD 78.083 van belang. Daar klaagde 
     een van de cassatiemiddelen ook over schending van art. 322 Sv, 
     al was dat om andere redenen dan in de onderhavige zaak. Het 
     beroep op art. 322 werd door de Hoge Raad evenwel verworpen met 
     een beroep op art. 422 Sv. Het bijzondere voorschrift van art. 
     422 Sv - geschreven voor de behandeling in hoger beroep - maakt 
     dus meer mogelijk en gaat boven hetgeen art. 322 Sv toelaat. 
     Zie ook nog HR 21 december 1993, NJ 1994, 426 rov. 5.2. (waar 
     het evenwel ging om het gebruik van een bij de R-C afgelegde 
     getuigenverklaring). Reeds hierom zou het middel falen. 
     24.De toelichting op het middel voert nog twee argumenten aan 
     tegen het gebruik van de gewraakte getuigenverklaringen. 
     Daartoe verwijst het allereerst naar zeventien arresten van Uw 
     Raad. Van twee arresten worden verschillende vindplaatsen 
     gegeven en van twee andere klopt de dubbele verwijzing niet 
     zodat veertien arresten resteren. Deze kwantiteit voegt echter 
     niets toe, noch doet zij afbreuk aan het uitgangspunt dat door 
     Uw Raad is neergelegd in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. 
     C. Daarin ging het om de vraag in hoeverre de rechter in 
     bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van 
     getuigenverklaringen die in ambtsedige processen-verbaal zijn 
     vervat (zie rov. 6.3.3.). 
     25.Het zojuist genoemde arrest geeft zowel aan wanneer het 
     gebruik van getuigenverklaringen die zijn neergelegd in 
     ambtsedige processen-verbaal niet ongeoorloofd is als wanneer 
     het gebruik wel ongeoorloofd is. Voor de onderhavige zaak is 
     het volgende deel van rov 6.3.3. het meest relevant: 
     "(i) In het licht van het EVRM is het gebruik 
     voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal 
     voor zover inhoudende een niet ter 
     terechtzitting afgelegde de verdachte belastende 
     verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in 
     het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 
     1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM. 
     (ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld 
     is in ieder geval geen sprake indien de 
     verdediging in enig stadium van het geding, 
     hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de 
     gelegenheid heeft gehad om een dergelijke 
     verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en 
     aan te vechten door de persoon die de verklaring 
     heeft afgelegd als getuige te (doen) 
     ondervragen. () 
     Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) 
     bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid 
     heeft ontbroken, doch die verklaring in 
     belangrijke mate steun vindt in andere 
     bewijsmiddelen." 
     26.Een vergelijking met de onderhavige zaak lijkt niet goed 
     mogelijk aangezien Uw Raad zich in de aangehaalde overweging 
     beperkt tot getuigenverklaringen die niet ter terechtzitting 
     zijn afgelegd. 
     27.Wel kan uit de geciteerde overweging iets worden afgeleid 
     over de toelaatbaarheid van het gebruik van getuigenverklaring 
     die zijn afgelegd ter terechtzitting. Er is namelijk geen 
     onverenigbaarheid met art. 6, eerste lid, en derde lid, aanhef 
     onder d, EVRM 'indien de verdediging in enig stadium van het 
     geding () de gelegenheid heeft gehad om een () verklaring op 
     haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de 
     persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) 
     ondervragen.' Ter terechtzitting is T. uitgebreid ondervraagd 
     door de verdediging die aldus ruimschoots de gelegenheid heeft 
     gehad om de betrouwbaarheid ervan te toetsen en aan te vechten. 
     Bovendien vindt de (eerste) verklaring van T. in belangrijke 
     mate steun in andere bewijsmiddelen, te weten de bekentenis die 
     verdachte tijdens het opsporingsonderzoek heeft afgelegd 
     (bewijsmiddel 2), en de eveneens tijdens het 
     opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van het slachtoffer H. 
     (bewijsmiddel 4). Bij deze laatste is wellicht enige 
     voorzichtigheid geboden aangezien de toelichting op het 
     cassatiemiddel ook het gebruik van dit bewijsmiddel kritiseert. 
     28.Uit het hier besproken arrest van Uw Raad noch uit de andere 
     veertien arresten die de toelichting op het middel opsomt kan 
     volgen dat het gebruik van de gewraakte getuigenverklaring 
     ongeoorloofd is. Eerder het tegendeel, aangezien de getuigen 
     uitgebreid ter terechtzitting in eerste aanleg zijn ondervraagd 
     en de verdediging daar de gelegenheid heeft gehad de 
     verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen en aan te 
     vechten. Dat een getuige op zijn eerdere verklaring terugkomt 
     vormt in beginsel geen beletsel voor de rechter om uit de 
     verschillende verklaringen te kiezen welke hem uit een oogpunt 
     van waarheidsvinding betrouwbaar voorkomt (cf. in het algemeen 
     HR 14 maart 1989, NJ 1989, 747). 
     29.Tot slot nog het tweede argument dat in de toelichting op 
     het middel is te vinden om het gebruik van de 
     getuigenverklaringen niet toe te laten. Dat betreft een 
     uitspraak van het EHRM van 22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin 
     1992, p. 670-672. 
     30.Als ik de toelichting op het middel goed begrijp had het hof 
     de verklaring niet mogen gebruiken omdat de rechtbank die de 
     betreffende getuige zelf had aangehoord op basis daarvan 
     verdachte van het bewuste feit heeft vrijgesproken. Het zou dan 
     'wat te mager' zijn als het hof op basis van diezelfde 
     verklaring wèl tot bewezenverklaring zou komen. Daartoe beroept 
     de toelichting zich op een naschrift van mr E. Myjer onder EHRM 
     22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin 1992, p. 670-672 op p. 
     672: 
     "Een aantal punten is het signaleren waard: 
     () 
     - het is vanuit het oogpunt van artikel 6 ECRM 
     wat (te) mager om, terwijl na het horen van 
     getuigen ter zitting een vrijsprekend vonnis 
     wordt gegeven, in een verdere instantie, zonder 
     het (opnieuw of nader) horen van (die) getuigen, 
     enkel op basis van de inhoud van het dossier tot 
     een veroordelend vonnis te komen." 
     31.Het EHRM kritiseert met name het complete stilzwijgen in het 
     arrest van het Hof van Beroep in Brussel aangaande de afwijzing 
     van het verzoek om vier getuigen te horen. Het EHRM lijkt ook 
     kritisch te zijn over het feit dat het Hof van Beroep geen 
     'vers' bewijsmateriaal had en zich afgezien van twee 
     verklaringen van de (mede)verdachte, geheel baseert op 
     documenten. De relevante overwegingen van het EHRM zijn als 
     volgt: 
     "34. The applicant has originally been acquitted 
     after several witnesses had been heard. When the 
     appellate judges substituted a conviction, they 
     had no fresh evidence; apart from the oral 
     statements of the two defendants (at Liège) or 
     the sole remaining defendant (at Brussels), they 
     based their decision entirely on the documents 
     in the case-file. Moreover, the Brussels Court 
     of Appeal gave no reasons for its rejection, 
     which was merely implicit, of the submissions 
     requesting it to call Mr Scohy, Mr Bodart, Mr 
     Dauphin and Mr Dausin as witnesses. 
     To be sure, it is no function of the Court to 
     express an opinion on the relevance of the 
     evidence thus offered and rejected, nor more 
     generally on Mr Vidal's guilt or innocence, but 
     the complete silence of the judgment of 11 
     December 1985 on the point in question is not 
     consistent with the concept of a fair trial 
     which is the basis of Article 6 ()." 
     32.De vergelijking met de onderhavige zaak gaat om twee redenen 
     mank. Allereerst was verzoeker ook in eerste instantie 
     veroordeeld, weliswaar niet vanwege de diefstal met geweld 
     tegen H., maar jegens een ander. Ten tweede is verzoeker niet 
     in hoger beroep verschenen - terwijl de dagvaarding hem in 
     persoon is uitgereikt - en is namens hem niet verzocht om 
     getuigen te horen. Met name dit stilzwijgen onderscheidt de 
     onderhavige zaak van Vidal. 
     33.Het middel faalt derhalve. 
     34.Beide middelen falen; het eerste middel kan worden afgedaan 
     met de aan art. 101a RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik 
     geen gronden aanwezig gevonden die tot vernietiging van de 
     bestreden beslissing zouden dienen te leiden. 
     35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     AG