ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:2117

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:2117 Gerechtshof Den Haag , 09-11-2021 / 200.273.159

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-11-09

Zaaknummer: 200.273.159

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2117

---

ZVW; geen algehele uitsluiting van vergoeding van thuiszorg door bepaalde zorgverlener mogelijk op grond van art. 38 en 39 Wmg; vergoeding kan wel geweigerd omdat niet is voldaan aan toepasselijke polisvoorwaarden.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.273.159/01 
       Zaaknummer rechtbank	: 7685058 \ CV EXPL 19-16638 
       Vindplaats vonnis	 : ECLI:NL:RBROT:2019:9187 
     
     
     arrest van 9 november 2021 
     
     
       in de zaak van 
     
     
     Onderlinge Waarborgmaatschappij DSW Zorgverzekeraar U.A., 
     
       gevestigd te Schiedam, 
       appellante,  
       hierna te noemen: DSW, 
       advocaat: mr. J. van der Meer te Schiedam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
      [geïntimeerde] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. G.J.C.R. Romet te Rotterdam. 
     
     
     
     Waar de zaak over gaat 
     1. 	Deze zaak gaat over de vraag of de zorgverzekeraar de declaraties met betrekking tot thuiszorg van haar verzekerde terecht heeft afgewezen op de grond dat zij de zorgverlener in verband met eerdere fraude heeft uitgesloten van vergoeding. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en gaat vervolgens na of de declaraties op grond van de polisvoorwaarden voor vergoeding in aanmerking komen.     
     
   
   
     Het procesverloop in hoger beroep 
     
     1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
     - de appeldagvaarding van 21 januari 2020 waarbij DSW in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 22 november 2019 (hierna: het vonnis, of: het bestreden vonnis) en het procesdossier van de rechtbank; 
     - de memorie van grieven (met producties); 
     - de memorie van antwoord (met productie).  
     
     
       Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     De feiten 
     
     
       3.1 
       De kantonrechter is in het vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Voor zover over deze feiten geen discussie bestaat, gaat ook het hof daarvan uit. In haar grieven 1 tot en met 3 klaagt DSW erover dat de kantonrechter ten onrechte een aantal feiten niet heeft genoemd als vaststaand. Deze grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, omdat een rechter niet gehouden is alle vaststaande feiten als zodanig te benoemen. Voor zover DSW meent dat de kantonrechter de door haar gestelde feiten ten onrechte niet heeft meegewogen in zijn beoordeling, verwijst het hof naar zijn hierna volgende beoordeling.   
       
     
     
       3.2 
       Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende. 
       
       a. 	DSW is een zorgverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet. 
       
       b.	[geïntimeerde] had in 2018 en 2019 bij DSW een basiszorgverzekering alsmede een standaard aanvullende verzekering afgesloten. In de hier relevante Polisvoorwaarden 2018 (verder: de Polisvoorwaarden) is onder meer het volgende bepaald: 
       
     
   
   
     "Artikel 2De grondslag van uw zorgverzekering 
     
       
         (…) 
       
       
         lid 5	Inhoud en omvang van zorg 
       
       
         In deze polisvoorwaarden is omschreven voor welke zorg u recht heeft op vergoeding. De inhoud en omvang van deze zorg wordt bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. 
       
       
         U heeft recht op zorg waarop u naar inhoud en omvang redelijkerwijs bent aangewezen. Dit wordt mede bepaald op basis van doelmatigheid en doeltreffendheid. Daarnaast mag de zorg of dienst niet onnodig kostbaar en/of onnodig gecompliceerd zijn. (…) 
       
     
     
   
   
     Artikel 15 Recht op zorg en vergoeding 
     
       
         (…) 
       
       
         lid 1 Algemeen 
       
       
         U heeft recht op vergoeding van kosten van zorg zoals wij in deze polisvoorwaarden hebben beschreven, daarbij bent u volledig vrij in de keuze van zorgaanbieder. U kunt hierbij gebruik maken van: 
       
       
         a. zorg verleend door een door ons gecontracteerde zorgaanbieder (gecontracteerde zorg) (…); of 
       
       
         b. zorg verleend door een zorgaanbieder die geen overeenkomst met ons heeft (niet-gecontracteerde zorg) (zie lid 3 van dit artikel). 
       
       
         (…) 
       
       
         lid 3 Vergoeding bij niet-gecontracteerde zorg 
       
       
         Wettelijk maximumtarief 
       
       
         Wanneer u naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder binnen Nederland gaat en er geldt voor de aan u verleende zorg een wettelijk maximumtarief, dan ontvangt u zelf de nota van de zorgaanbieder. Wij vergoeden, na ontvangst van deze nota, aan u de zorg 100% tot maximaal het wettelijk maximum tarief (…)  
       
       
         lid 4 Extra voorwaarden bij niet-gecontracteerde zorg 
       
       
         Alleen originele nota's die voorzien zijn van de naam, adresgegevens en geboortedatum van de verzekerde, naam en AGB-code van de behandelaar, de behandeldata, de aard van de behandeling en het per behandeling in rekening gebrachte bedrag worden door ons in behandeling genomen. De nota moet 
       
       
         zodanig zijn gespecificeerd dat zonder verdere navraag kan worden nagegaan tot welke vergoeding wij zijn gehouden. 
       
       
         (…)  
       
       
         lid 5 Extra voorwaarden ten aanzien van de betaling van rekeningen 
       
       
         Indien u naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat ontvangt u van die zorgaanbieder een nota ter voldoening van de kosten van de geleverde zorg. De aanspraak op vergoeding van deze kosten is in beginsel persoonlijk, (…) U kunt de aanspraak op vergoeding van deze kosten, met inbegrip van alle voor u geldende polisvoorwaarden, overdragen op de desbetreffende niet-gecontracteerde 
       
       
         zorgaanbieder door middel van een akte van cessie. De bij ons ingediende nota vergoeden wij vervolgens rechtstreeks aan de zorgaanbieder met inachtneming van artikel 15, lid 3 van deze polisvoorwaarden. 
       
     
     
   
   
     Artikel 17a Verpleging en verzorging zonder verblijf 
     
       
         lid 1	Verpleging en Verzorging 
       
       
         lid 1.1 	Te vergoeden zorgkosten 
       
       
         Vanuit de aanspraak Verpleging en Verzorging vergoeden wij de zorg zoals verpleegkundigen die plegen te bieden, waarbij geen sprake is van verblijf in een instelling en de zorg verband houdt met de behoefte aan geneeskundige zorg of een hoog risico daarop. (…)  
       
       
         lid 1.2 Voorwaarden 
       
       
         Algemeen 
       
       
         De te leveren zorg omvat uitsluitend de zorg zoals geïndiceerd door de zorgaanbieder. (…) Ook wij kunnen een second opinion aanvragen, wanneer wij twijfelen aan de gestelde indicatie. 
       
       
         Zorgplan 
       
       
         De te leveren zorg moet door een verpleegkundig specialist of een verpleegkundige worden vastgelegd in een zorgplan. 
       
       
         Het zorgplan bevat een beschrijving van de aard, duur en omvang van de te leveren zorg. Het zorgplan voldoet aan de richtlijn en het normenkader van Verpleegkundigen & Verzorgenden Nederland (V&VN). 
       
       
         U dient in te stemmen met het zorgplan door het zorgplan te ondertekenen. Wij behouden ons het recht voor om ter controle het zorgplan op te vragen. 
       
       
         (…)" 
       
     
     
     c.	Fusion Zorg B.V. te Delft (verder: Fusion Zorg) is een thuiszorginstelling. Mevrouw [bestuurder] (verder: [bestuurder] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van Fusion Zorg. 	 
     
     d.	DSW heeft bij brief van 22 mei 2018 met als onderwerp "Maatregelenbrief" aan Fusion Zorg onder meer het volgende geschreven: 
     
     
       
         "Als Zorgverzekeraar hebben wij de wettelijke plicht om voor de Zorgverzekeringswet een aantal controles uit te voeren. Het doel van deze controles is de recht- en doelmatigheid van zorg te controleren. In het kader hiervan hebben wij een onderzoek uitgevoerd naar de zorg gedeclareerd door uw thuiszorgorganisatie voor onze verzekerden, de heer (...) en de heer (...). 
       
       
         (...) 
       
       
         Conclusie 
       
       
         Voor beide verzekerden stellen wij vast dat u heeft getracht ons opzettelijk te misleiden met als doel een financieel voordeel te behalen. Wij kwalificeren dit als fraude. 
       
     
     
     
       
         Vervolg 
       
       
         (…) 
       
       
         DSW Zorgverzekeraar heeft een aantal verplichtingen op grond van de Zorgverzekeringswet en de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), waaronder de verplichting om geen zorg te vergoeden die in strijd met de NZa-beleidsregels is dan wel niet rechtmatig is geleverd. (...) Wij zullen daarom Fusion Zorg vanaf heden op basis van artikel 35 Wmg uitsluiten van vergoeding vanuit de Zorgverzekeringswet. Dit betekent dat u geen betaling meer zult ontvangen voor zorg geleverd aan verzekerden van DSW Zorgverzekeraar (...). Op grond van artikel 38 en 39 Wmg en artikel 5 van de NZa beleidsregel Transparantie zorgaanbieders bent u verplicht voorafgaand aan de te leveren zorg aan onze verzekerden schriftelijk te melden dat de zorg verleend door Fusion Zorg niet langer wordt vergoed. Indien u dit nalaat, rust eveneens op onze verzekerden geen betalingsplicht. 
       
       
         (...)" 
       
     
     
     
       
        [geïntimeerde] is niet een van beide in deze brief bedoelde verzekerden.  
     
     
     e.	Op of omstreeks 21 juli 2018 is [geïntimeerde] ontslagen uit het revalidatiecentrum Pieter van Foreest te Delft (verder: Pieter van Foreest). Op aanwijzing van Pieter van Foreest heeft [geïntimeerde] Fusion Zorg ingeschakeld. Fusion Zorg heeft [geïntimeerde] niet meegedeeld dat DSW de door Fusion Zorg verleende zorg niet langer zal vergoeden.  
     
     f.	Op 2 oktober 2018 zond Fusion Zorg de volgende documenten aan DSW: 
     - een factuur van 2 oktober 2018 ten bedrage van € 1.326,- voor persoonlijke verzorging 
     van [geïntimeerde] in de periode 21 juli tot en met 31 augustus 2018; 
     - een factuur van 2 oktober 2018 ten bedrage van € 918,- voor persoonlijke verzorging van [geïntimeerde] in de maand september 2018; 
     - twee aktes van cessie waarbij [geïntimeerde] zijn desbetreffende vorderingen op DSW 
     overdraagt aan Fusion Zorg; 
     - de urenregistratie betreffende [geïntimeerde] over de periode 21 juli 2018 tot en met de maand september 2018. 
     
     g.	Op 12 november 2018 zond Fusion Zorg de volgende documenten aan DSW: 
     - een factuur van 1 november 2018 ten bedrage van € 1.326,- voor persoonlijke 
     verzorging van [geïntimeerde] in de periode 21 juli tot en met 31 augustus 2018; 
     - een factuur van 1 november 2018 ten bedrage van € 918,- voor persoonlijke verzorging 
     van [geïntimeerde] in de maand september 2018; 
     - een factuur van 1 november 2018 ten bedrage van € 948,60 voor persoonlijke verzorging van [geïntimeerde] in de maand oktober 2018; 
     - drie aktes van cessie waarbij [geïntimeerde] zijn desbetreffende vorderingen op DSW overdraagt aan Fusion Zorg; 
     - de urenregistratie betreffende [geïntimeerde] over de periode 21 juli 2018 tot en met 31 oktober 2018. 
     
     h.	Bij brieven van 20 november 2018 heeft DSW aan [geïntimeerde] meegedeeld dat vergoeding van de namens hem ingediende declaraties is afgewezen. Als reden voor de afwijzing was vermeld "Zorgverlener is uitgesloten van vergoeding" respectievelijk "Geen recht op (volledige) vergoeding".  
     
     i. 	Bij declaratieformulier gedateerd 5 december 2018 heeft [geïntimeerde] bij DSW een factuur van Fusion Zorg van 3 december 2018 gedeclareerd ten bedrage van € 918,- voor persoonlijke verzorging in de maand november 2018. 
     
     j.	DSW heeft [geïntimeerde] op 12 december 2018 telefonisch toegelicht dat zijn declaraties zijn afgewezen omdat Fusion Zorg is uitgesloten van vergoeding. 
     
     k.	Bij brief van 14 december 2018 heeft DSW ook vergoeding van de factuur over november 2018 afgewezen. Opnieuw was als reden voor de afwijzing vermeld "Zorgverlener is uitgesloten van vergoeding". 
     
     l. 	Bij declaratieformulier gedateerd 20 december 2018 heeft [geïntimeerde] bij DSW een factuur van Fusion Zorg van 20 december 2018 gedeclareerd ten bedrage van € 612,- voor persoonlijke verzorging in de periode 1 tot en met 20 december 2018. 
     
     m. 	Op of omstreeks 29 december 2018 is [geïntimeerde] na een uitgevoerde heupoperatie ontslagen uit het Reinier de Graafziekenhuis. [geïntimeerde] heeft toen wederom zorg ingekocht bij Fusion Zorg. 
     
     n.	Bij brief van 7 januari 2019 heeft DSW ook de declaratie van 20 december 2018 
     afgewezen. Als reden was vermeld "Geen recht op (volledige) vergoeding". 
     
     o.	Op 5 februari 2019 had DSW opnieuw telefonisch contact met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] vertelde toen dat [bestuurder] in zijn naam een brief aan een deurwaarder heeft opgesteld en dat hij die brief heeft ondertekend. Hij vertelde tevens dat hij zorg ontving van Fusion Zorg vanaf juli 2018, dat in november 2018 een man was langs was gekomen om een indicatie te stellen en dat [bestuurder] bij de indicatiestelling aanwezig was.  
     
     p.	Bij declaratieformulier gedateerd 9 februari 2019 heeft [geïntimeerde] bij DSW twee facturen van Fusion zorg gedeclareerd. De eerste factuur is van 5 februari 2019 en bedraagt € 288,40 voor persoonlijke verpleging in de periode 29 december 2018 tot en met 18 januari 2019. De tweede factuur is van 12 februari 2019 en bedraagt € 1.040,40 voor persoonlijke verzorging in de periode 29 december 2018 tot en met 31 januari 2019. 
     
     q.  	Op 21 februari 2019 heeft [geïntimeerde] door middel van een ingeschakelde deurwaarder 
     
       DSW gesommeerd een bedrag van € 5.455,28 aan hem te betalen, waarvan € 4.722,60 
       betrekking heeft op niet door DSW vergoede declaraties en het overige deel op 
       buitengerechtelijke kosten. 
     
     
     r. 	Bij brief van 6 maart 2019 reageerde DSW als volgt: 
     
     
       
         "(…) Fusion Zorg B.V. is bij brief van 22 mei 2018 geïnformeerd over de conclusies van DSW Zorgverzekeraar ten aanzien het handelen van Fusion Zorg B.V. waarbij dat handelen door DSW ten aanzien van twee verzekerden is gekwalificeerd als fraude (…). 
       
       
         Daarbij (…) kondigde DSW reeds aan dat ingediende nota's van overige verzekerden zouden worden afgewezen ten aanzien van zorgverlening na 22 mei 2018. 
       
       
         De nota's die u heeft toegezonden (…) zien op zorg geleverd na 22 mei 2018. De zorg bij verzekerde [geïntimeerde] is ook pas gestart in juli 2018. Fusion Zorg B.V. wist toen al dat haar nota's niet zouden worden betaald. De nota's van Fusion Zorg B.V. zijn voor het eerst op 9 oktober 2018 bij DSW ingediend waarbij sommige nota's twee keer zijn ingediend. DSW heeft de nota's telkens afgewezen 
       
       
         (…)  
       
       
         Dat de nota's niet voor vergoeding in aanmerking komen is meerdere malen 
       
       
         gecommuniceerd, aan Fusion Zorg voor het eerst op 22 mei 2018. Daarbij is tevens 
       
       
         aangegeven dat Fusion Zorg op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg 
       
       
         verplicht is verzekerden erop te wijzen dat de zorg niet voor vergoeding in aanmerking komt. Verzekerde [geïntimeerde] heeft derhalve eveneens geen plicht tot betaling jegens Fusion Zorg." 
       
     
     
     s.	[geïntimeerde] heeft op 18 maart 2019 bij DSW een factuur van Fusion Zorg van 4 maart 2019 gedeclareerd ten bedrage van € 856,80 voor persoonlijke verzorging in de maand februari 2019.  
     
     t.	Bij brieven van 15 maart respectievelijk 3 april 2019 heeft DSW ook de declaraties van 9 februari en 18 maart 2019 afgewezen. Als reden voor afwijzing werd vermeld: "De prestatie is over het jaar heen gedeclareerd" respectievelijk "Zorgverlener is uitgesloten van vergoeding". 
     
     u.	[geïntimeerde] heeft een ongedateerd stuk overgelegd met de volgende inhoud: 
     
     
     
       
         "ZORGPLAN 
       
       
         Naam klant: [geïntimeerde] 
       
       
         (…) 
       
       
         Startdatum zorgplan: 05-09-2018 
       
       
         Einddatum: 5-03-2019 
       
       
         Wijkverpleegkundige: [wijkverpleegkundige] 
       
       
         ABG: 91005655 
       
     
     
       
         
       
     
     
     
   
   
     De vordering van [geïntimeerde] en de beslissing van de kantonrechter 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] vorderde bij inleidende dagvaarding van 8 april 2019 – kort gezegd – de veroordeling van DSW tot betaling aan hem van de facturen van Fusion Zorg, vermeerderd met rente en kosten.  
       
     
     
       4.2 
       Nadat het [geïntimeerde] ter comparitie duidelijk werd dat hij geen betaling kon vorderen van de facturen die hij aan Fusion Zorg had gecedeerd, heeft Fusion Zorg de desbetreffende facturen aan [geïntimeerde] terug overgedragen.   
       
     
     
       4.3 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – verkort en zakelijk weergegeven – de vordering van [geïntimeerde] toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. DSW werd in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter overwoog daartoe dat hij niet overtuigd is van de juistheid van het standpunt van DSW dat zij op grond van artikel 35 Wet marktwerking gezondheidszorg (Wmg) Fusion Zorg volledig en structureel mag uitsluiten van alle vergoeding. [geïntimeerde] is bovendien niet de geadresseerde van de brief van DSW van 22 mei 2018 en heeft daarvan ook geen afschrift ontvangen. DSW kan de gestelde fraude daarom niet met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde] tegenwerpen. De kantonrechter oordeelde verder dat evenmin kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] wegens overtreding door Fusion Zorg van artikel 39 Wmg of de beleidsregel Transparantie de verleende zorg niet aan Fusion Zorg hoeft te betalen. DSW heeft dit ook niet aan [geïntimeerde] gegarandeerd. Voor het op voorhand afwijzen van de declaraties, bestond daarom onvoldoende basis. Dit betekent dat inhoudelijk onderzocht moet worden of de declaraties voor vergoeding in aanmerking komen. Dit was volgens de kantonrechter het geval tot een bedrag van                € 6.407,60.  
       
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
        [geïntimeerde] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat DSW niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, bij gebreke van een voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW.  
       
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerde] kan in dit standpunt niet worden gevolgd: DSW heeft als zorgverzekeraar onmiskenbaar belang bij een antwoord op de vraag of zij terecht is veroordeeld aan haar verzekerde [geïntimeerde] de door hem gevorderde zorgkosten te voldoen. De omstandigheid dat DSW Fusion Zorg fraude verwijt en niet [geïntimeerde] doet hieraan niet af. Dit betekent dat het hoger beroep inhoudelijk dient te worden behandeld. 
       
     
     
       5.3 
       Onder aanvoering van zeven grieven vordert DSW in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. DSW heeft daarbij aangetekend dat zij – bij toewijzing van haar vordering in hoger beroep – het door haar op basis van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedrag niet bij [geïntimeerde] zal terugvorderen, maar zal proberen dit bij Fusion Zorg (als feitelijke ontvanger van de bedragen) terug te vorderen.   
       
     
     
       5.4 
       DSW stelt dat zij in hoger beroep is gegaan omdat het een feit is van algemene bekendheid dat fraude in de zorg (met name in de wijkverpleging) een groot maatschappelijk probleem vormt en jaarlijks de oorzaak is van vele miljoenen aan schade voor zorgverzekeraars. De wetgever heeft aan zorgverzekeraars de verplichting opgelegd om te voorkomen dat de zorg onnodig duur wordt. De bestrijding van fraude maakt daar deel van uit. DSW stelt zich daarom primair op het standpunt dat een verzekeraar mogelijkheden moet hebben om een (recidief) frauderende zorgverlener zoals Fusion Zorg uit te sluiten van vergoeding en daarmee zichzelf en haar verzekerden te beschermen tegen zorg die onrechtmatig, ondoelmatig en onnodig kostbaar is. Grief 4 is daarom gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat DSW Fusion Zorg niet op grond van artikel 35 Wmg mag uitsluiten van vergoeding.  
       
     
     
       5.5 
       Subsidiair stelt DSW zich op het standpunt dat de polisvoorwaarden van DSW aan de vergoeding van declaraties voor wijkverpleging onder meer de voorwaarde stelt dat er sprake moet zijn van een zorgplan dat voldoet aan de richtlijnen van de beroepsgroep (V&VN) en dat er een indicatie aanwezig moet zijn. Dat is hier niet het geval. Als er ondanks het ontbreken van deze documenten, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, toch een vergoedingsplicht bestaat voor DSW, werkt dit onrechtmatige, ondoelmatige, onnodig kostbare en kwalitatief ondermaatse zorgverlening in de hand. Met de zesde grief keert DSW zich tegen het oordeel van de rechtbank dat DSW onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de door [geïntimeerde] gedeclareerde facturen van Fusion Zorg volledig onbetaald moeten blijven. 
       
     
     
       5.6 
       DSW wijst er verder op dat Fusion Zorg de regie over de declaraties geheel van [geïntimeerde] heeft overgenomen. Zij acht dat zeer kwalijk omdat [geïntimeerde] zich in een van Fusion Zorg afhankelijke positie bevindt. Met grief 5 keert DSW zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de artikelen 38 en 39 Wmg en de daarop gebaseerde beleidsregel Transparantie van de Nederlandse Zorgautoriteit, niet met zich brengen dat Fusion Zorg [geïntimeerde] had moeten informeren over het conflict met DSW. 
       
     
     
       5.7 
       Met haar zevende grief betoogt DSW dat de kantonrechter ten onrechte als uitgangspunt neemt dat DSW niet heeft gesteld dat Fusion Zorg ook in het geval van [geïntimeerde] heeft gefraudeerd.  
       
     
     
       5.8 
       Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.      
       
       
         
           Algehele uitsluiting van declaraties van Fusion Zorg toegestaan? 
         
       
       
     
     
       6.1 
       Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet evident is dat uit artikel 35 Wmg – een tot zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars gerichte verbodsbepaling over het in rekening brengen en vergoeden van bepaalde vastgestelde tarieven – volgt dat een zorgverzekeraar in geval van fraude door een zorgaanbieder alle door deze bij verzekerden in rekening gebrachte zorg niet meer mag of hoeft te vergoeden. De verhouding tussen een verzekerde en de zorgverzekeraar wordt immers bepaald door de polisvoorwaarden die gelden voor de door de verzekerde bij de zorgverzekeraar afgesloten zorgverzekering. De verzekerde ontleent zijn recht op (vergoeding van) zorg als zodanig niet aan de wet, maar aan de met de zorgverzekeraar gesloten overeenkomst van zorgverzekering die in overeenstemming dient te zijn met de Zorgverzekeringswet (artikel 1 onder d jo. artikel 11 Zvw).   
       
     
     
       6.2 
       Voor het onderhavige geval betekent dit dat [geïntimeerde] volledig vrij is in de keuze van de zorgaanbieder (artikel 15 Polisvoorwaarden). Dit mag ook een niet door DSW gecontracteerde zorgaanbieder zijn, zij het dat DSW in dat geval ten hoogste 100% van het wettelijk tarief vergoedt. De voorwaarden die DSW mag stellen aan de vergoeding van thuiszorg (verpleging en verzorging zonder verblijf) zoals hier aan de orde, zijn verder te vinden in artikel 17a Polisvoorwaarden. DSW heeft – zo blijkt uit de Polisvoorwaarden en haar eigen stellingen – ervoor gekozen geen voorafgaande machtiging te vragen voor het inschakelen van niet gecontracteerde thuishulp en heeft evenmin in de Polisvoorwaarden criteria aangegeven op basis waarvan zij bepaalde zorgaanbieders kan uitsluiten. De Polisvoorwaarden lijken daarom evenmin basis te bieden voor een algehele weigering van een thuiszorgaanbieder op de grond dat deze zich meermalen heeft schuldig gemaakt aan frauduleus handelen (in andere dossiers). Weliswaar bepaalt artikel 2.5 Polisvoorwaarden dat ondoelmatige en onrechtmatige zorg niet voor vergoeding in aanmerking komt, maar voor het oordeel dat van zodanige (herhaaldelijke / stelselmatige) fraude door Fusion Zorg sprake is, dat dit een algemene uitsluiting rechtvaardigt c.q. dat ook in het geval van [geïntimeerde] van ondoelmatige/onrechtmatige zorg sprake is, heeft DSW te weinig gesteld. De hiervoor (onder 3.2 sub d) bedoelde Maatregelenbrief biedt voor een dergelijk oordeel onvoldoende grond. Deze brief ziet immers op niet meer dan twee verzekerden, niet zijnde [geïntimeerde] . Grief 4 faalt dus. In deze procedure kan in het midden blijven of de (overigens onvoldoende onderbouwde) beschuldiging van stelselmatige fraude van DSW aan het adres van Fusion Zorg terecht is/Fusion Zorg terecht op de fraudelijst van DSW staat. Fusion Zorg is immers (formeel) geen partij in dit geding.   
       
     
     
       6.3 
       Dit betekent dat de vraag of de facturen van Fusion Zorg aan [geïntimeerde] voor vergoeding in aanmerking komen, aan de hand een individuele beoordeling zal moeten worden beantwoord, waarbij de Polisvoorwaarden leidend zijn. 
       
       
         
           Komt de geleverde zorg op grond van de Polisvoorwaarden voor vergoeding in aanmerking? 
         
       
       
     
     
       7.1 
       Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat de gedeclareerde zorg niet voor vergoeding in aanmerking komt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] – op wie in deze de stelplicht en de bewijslast rusten – onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de aan hem verleende thuiszorg voldoet aan de voorwaarden van artikel 17a Polisvoorwaarden. Niet valt in te zien dat het bepaalde in artikel 17a Polisvoorwaarden (kennelijk) onredelijk is en/of door het hof opzij gezet zou kunnen worden, zoals door [geïntimeerde] is gesuggereerd (CvD onder 12 e.v.).   
       
     
     
       7.2 
       Voor de zorg die geleverd is tot 5 september 2018, geldt dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van een indicatie en/of zorgplan. 
       
     
     
       7.3 
       Voor de zorg die geleverd is vanaf 5 september 2018, is door [geïntimeerde] weliswaar een document met het opschrift "Zorgplan" overgelegd, maar daarover heeft DSW – en naar het oordeel van het hof terecht – aangevoerd dat dit geen indicatie dan wel zorgplan is dat op voldoende inzichtelijke wijze een beschrijving geeft van de aard, duur en omvang van de te leveren zorg, en dat dit niet voldoet aan de richtlijnen en het normenkader van Verpleegkundigen & Verzorgenden Nederland. Uit het “Zorgplan” blijkt immers niet op voldoende duidelijke wijze op welke zorg [geïntimeerde] daadwerkelijk aangewezen was en hoeveel tijd daarmee redelijkerwijs was gemoeid. Het document is bovendien niet alleen ongedateerd, maar is daarnaast – blijkens een (onweersproken) telefonische mededeling van [geïntimeerde] aan DSW – pas in november 2018 opgemaakt. Maar ook als het document in september 2018 zou zijn opgemaakt, zoals [geïntimeerde] in de CvR onder 9.6 lijkt te stellen, doet dat niet af aan de andere door DSW genoemde bezwaren. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het tijdsverloop het voor de indicatiesteller onmogelijk maakt zich een voldoende beeld te vormen over de noodzaak en omvang van de zorg door de tijd heen. Dit klemt omdat DSW heeft gesteld dat een heupoperatie de aanleiding vormde voor de zorgverlening, en dat in geval van een heupoperatie patiënten doorgaans in het begin veel hulp nodig hebben, na zes weken hun activiteiten mogen uitbreiden en na drie maanden weer voorzichtig mogen sporten. De omstandigheid dat de zorgverlening – zoals in het hier bedoelde “Zorgplan” – niet afneemt, is gelet op het vorenstaande onbegrijpelijk. Verder heeft DSW terecht vraagtekens gesteld bij de noodzaak van het insmeren van het hoofd vanwege eczeem, nu de heup van [geïntimeerde] de reden is voor de zorgverlening. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het heupprobleem [geïntimeerde] zou verhinderen zo nodig zelf zijn hoofd in te smeren. Voorts heeft [geïntimeerde] onweersproken gelaten dat het in de rede had gelegen dat na de tweede heupoperatie in december 2018 een nieuwe indicatie was gesteld. Evenmin heeft hij toegelicht waarom dit achterwege is gebleven.   
       
     
     
       7.4 
       De omstandigheid dat DSW in ieder geval tot het tweede kwartaal (het hof begrijpt: van 2018) op basis van een met het Zorgplan vergelijkbaar stuk bij andere cliënten van Fusion Zorg de door Fusion Zorg betaalde declaraties heeft betaald (MvA sub 30), doet aan het vorenstaande niet af. [geïntimeerde] kan daaraan geen gerechtvaardigde verwachtingen ontlenen.  
       
     
     
       7.5 
       Nu niet is gebleken dat de aan [geïntimeerde] verleende zorg voldeed aan artikel 17a Polisvoorwaarden, moet worden geoordeeld dat de in geding zijnde declaraties niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit betekent dat grief 6 slaagt. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven voor zover DSW daarbij is veroordeeld tot uitbetaling van de declaraties. Dit betekent dat grieven 5 en 7 geen bespreking behoeven.  
       
       
         
           Tot slot 
         
       
       
     
     
       8.1 
       Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
       
     
     
       8.2 
       Een en ander betekent dat het hoger beroep doel treft en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De inleidende vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen.  
       
     
     
       8.3 
       In de omstandigheid dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 22 november 2019, 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] tegen DSW af; 
     
     - compenseert de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, P.M. Verbeek en H.J. van Kooten, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 9 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.