ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:521

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:521 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-01-2017 / 200.169.274/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-01-24

Zaaknummer: 200.169.274/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:521

---

Bewijslastverdeling, bewijswaardering, bewijs bevrijdend verweer niet geleverd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.169.274/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2670492 / LC EXPL 14-70) 
     
     
     
     
       
         arrest van 24 januari 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Ega-Floor-Tec V.O.F., 
       
       gevestigd te [A] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Ega-Floor, 
       advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen, kantoorhoudend te Gouda, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Habo-Ton B.V., 
       
       gevestigd te [B] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Haboton , 
       advocaat: mr. T.E. Heslinga, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
       
         Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 12 juli 2016. 
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft Ega-Floor een akte uitlaten na tussenarrest genomen, waarna op 21 september 2016 een getuigenverhoor heeft plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling van de grieven 
     
       2.1 
       
         Het hof heeft Ega-Floor bij tussenarrest van 12 juli 2016 in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren in het kader van de door de kantonrechter bij vonnis van 4 maart 2015 aan Haboton verstrekte bewijsopdracht, die luidde als volgt:  ‘draagt Haboton op om te bewijzen dat haar chauffeur op uitdrukkelijk verzoek van 
         Ega-Floor water heeft toegevoegd aan de betonmortel’. 
       
       
     
     
       2.2 
       Ega-Floor heeft haar beide vennoten als getuigen voorgebracht, te weten de heer [C] (hierna: [C] ) en de heer [D] (hierna: [D] ). 
     
     
       2.3 
       
        [C] heeft onder meer het volgende verklaard: ‘Op het moment dat de betonmortel die wij bij Haboton hadden besteld werd aangeleverd in [E] waren mijn vader en ik aanwezig op de werkvloer. U moet zich de situatie zo voorstellen dat de betonpomp buiten het gebouw staat, dat daaraan een lange leiding van circa 50 of 60 meter is gekoppeld en dat wij aan het eind van die leiding op de werkvloer staan. Wij konden de betonpomp dus niet zien. De betonmortel wordt uit de mixer van de vrachtwagen overgeheveld naar die pomp en vandaar in de leidingen gepompt. Wij hadden beton besteld met een hoge consistentie, ik meen 4 of 5, daarvoor moet ik de bon zien. U houdt mij productie 12 bij conclusie van repliek voor. Daarop staat vermeldt F4, dat is een vloeibare vorm. Toen de betonmortel uit de leiding kwam, zagen wij direct dat het veel te dik was. Het leek wel stampbeton, S2. Het was niet vloeibaar genoeg, het kwam als een dikke worst uit de leiding. Eén van de andere getuigen, de chauffeur [F] , sprak over “al ligt het beton als een piramide op het rooster, dan nog zal mij dat een worst wezen, ik ben alleen de transporteur”. Zo was het precies. Het beton lag als een berg op de vloer. De pompbediende [G] is op ons verzoek vervolgens vrij snel gestopt met pompen en ik ben vanaf de werkvloer met mijn mobiele telefoon gaan bellen met de betoncentrale van Haboton. Wie ik aan de lijn had weet ik niet meer, maar ik heb hem gezegd dat het beton niet te verwerken was. Op uw vraag wat de reactie van Haboton in dat gesprek was, antwoord ik dat men dat vervelend vond. Op uw vraag of Haboton mij een advies heeft gegeven of heeft gezegd hoe zij het zou oplossen, antwoord ik dat ik u dat niet kan zeggen, ik kan mij dat niet herinneren. Wel weet ik wat de reactie is geweest, want de chauffeurs van Haboton hebben water aan het beton toegevoegd. Ik heb dat niet gezien en daar ook zeker geen opdracht toe gegeven. Op een gegeven moment hoorde ik de vrachtauto met de mixer toeteren. Dat is normaal gesproken een sein dat je kunt beginnen met pompen, stoppen met pompen of dat er gevaar is. De pompbediende is toen weer gaan pompen en toen kwam er vloeibaarder beton uit de leiding. Ik heb uit deze gang van zaken afgeleid dat er contact moet zijn geweest tussen Haboton en haar chauffeur, want die heeft immers water toegevoegd.’  
     
     
       2.4 
       
         
          [D] heeft – voor zover van belang – verklaard: 
         
           ‘Toen de betonmortel door Haboton werd aangeleverd op het werk in [E] , was ik op dat werk aanwezig. [G] pompte de betonmortel naar de vloer en wij, mijn zoon en ik en twee ingehuurde krachten, verspreidden de betonmortel over de vloer. Dat ging erg moeilijk want de betonmortel was te dik. Mijn zoon is toen gaan bellen met Haboton. Ik heb dat gesprek niet gevolgd. Ik was wel vlakbij, maar ik was bezig met de betonmortel. Op uw vraag of mijn zoon mij vervolgens heeft verteld wat de inhoud van dat gesprek was antwoord ik u dat ik dat niet meer weet. Die jongen redt zich prima alleen. De betonmortel is vervolgens aangepast. Er is water aan toegevoegd. Dat dat zou gebeuren is niet met mij gecommuniceerd. Ik heb ook niet gezien dat dat gebeurde. Wij waren bezig in een vriescel en die heeft geen ramen en de vrachtwagen met de mixer stond buiten. Wij konden vervolgens verder met de betonmortel. Ik heb zelf geen opdracht gegeven om water toe te voegen aan de betonmortel en er is mij ook niet verteld wie dat wel heeft gedaan.’ 
           
         
       
     
     
       2.5 
       
          Haboton heeft in eerste aanleg ter voldoening aan de bewijsopdracht haar chauffeurs [H] en [F] en de pompbediende [G] als getuigen voorgebracht.   [H] heeft verklaard:    ‘(…)Ik heb op de afleverplaats water toegevoegd aan het betonmortel waar deze bon op ziet. Ik heb dit gedaan op het verzoek van de aannemer. Ik denk dat hij het betonmortel te dik vond. Ik denk dat het mij gevraagd is door de aannemer, maar dat weet ik niet meer zeker. Normaliter wordt mij dit gevraagd door de aannemer of door de pompmachinist. De aannemer is de persoon die beslist dat er water moet worden toegevoegd, soms krijg ik dat direct van de aannemer te horen soms door tussenkomst van de pompmachinist. Het is zo'n tijd geleden dat ik niet meer precies weet hoe het in dit geval is gegaan. Ik voeg nooit water toe zonder dat ik daartoe opdracht heb gekregen van de aannemer of de pompmachinist. Ik kan een dergelijke beslissing ook helemaal niet nemen want ik weet 
         
           niet wat de aannemer voor soort beton nodig heeft. Soms heeft een aannemer dikker beton 
         
         
           besteld en soms dunner. Het hangt af van wat hij nodig heeft. 
         
         
           U toont mij de door mij ondertekende verklaring van 15 juli 2014. Ik heb die verklaring 
         
         
           ondertekend en ik heb daarmee bedoeld dat het toevoegen van water op uitdrukkelijk verzoek 
         
         
           van de aannemer moet zijn gebeurd, al weet ik niet meer precies wie mij de opdracht gegeven 
         
         
           heeft. Ik kan niet meer zeggen wie er van de afnemer op de bouwplaats aanwezig was.(…)’  
           
          [F] heeft onder meer verklaard: ‘(…)Ik weet niet meer zeker of ik water heb toegevoegd, maar als ik dat gedaan heb dan heb ik dat gedaan op verzoek van de aannemer. Ik weet dit zo zeker omdat ik zonder een dergelijke opdracht nooit water zou toevoegen, dat is helemaal niet in mijn belang. Al ligt het beton als een piramide op het rooster, dan nog zal mij dat een worst wezen, ik ben alleen de transporteur. Ik werk voor verschillende betoncentrales als chauffeur en zelfstandig water toevoegen is uit den boze. 
         
           Ik weet niet meer wie er van de aannemer op de bouwplaats aanwezig was, de pompmachinist 
         
         
           zal er zijn geweest.(...)Het kan zijn dat ik de opdracht heb gekregen van de pompmachinist om water toe te voegen, maar dan heeft die pompmachinist de opdracht gekregen van de aannemer. Ik weet niet meer precies hoe het gegaan is, het is al een tijd geleden.’ 
           Getuige [G] heeft onder meer het volgende verklaard: ‘Ik weet dat [C] en [D] de eigenaren zijn van Ega-Floor-Tec. Zij waren allebei die dag op de 
         
           bouwplaats aanwezig. (…)Ik weet dat er door chauffeurs van Haboton water is toegevoegd aan het betonmortel. Dat hebben zij gedaan omdat het beton te dik was. Ik heb daar geen opdracht toe gegeven. Ik weet niet wie die opdracht wel aan de chauffeurs heeft gegeven. Normaliter is het zo dat als het beton te dik is naar het oordeel van de aannemer, dan krijg ik opdracht het pompen te stoppen en wordt er door de aannemer opdracht gegeven om water bij het betonmortel te doen zodat het 
         
         
           dunner wordt. Het lijkt mij sterk dat de chauffeurs het uit eigen beweging hebben gedaan, zij 
         
         
           krijgen meestal opdracht, maar ik weet niet precies hoe het toen gegaan is. (…) 
         
         
           Ik herhaal dat ik niet weet wie opdracht heeft gegeven om water toe te voegen aan het beton.’ 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Het hof overweegt als volgt. De in het geding gebrachte afleverbonnen zijn – hoewel dat volgens Haboton wel de gebruikelijke werkwijze is – niet door Ega-Floor ondertekend zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat het toevoegen van water op haar aanwijzing is geschied. [D] en [C] hebben nadrukkelijk ontkend dat zij opdracht hebben gegeven tot het toevoegen van water. Haboton acht hun verklaringen onbetrouwbaar en heeft erop gewezen dat Ega-Floor in de procedure wisselende en onderling tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen over de gang van zaken. Hoewel dat inderdaad het geval is en niet bijdraagt aan de overtuigingskracht van beide verklaringen, betekent dat nog niet dat aan deze in contra-enquête afgelegde verklaringen geen enkele waarde kan worden toegekend. Het is bovendien aan Haboton om te bewijzen dat het toevoegen van het water op verzoek van Ega-Floor is geschied. Naar het oordeel van het hof is dat bewijs niet geleverd. De beide chauffeurs hebben weliswaar verklaard dat zij nooit op eigen initiatief water toevoegen aan betonmortel en dat de aannemer of de pompmachinist daar doorgaans opdracht voor geeft, maar zij kunnen zich geen van beiden herinneren wie hen daar in dit specifieke geval opdracht toe heeft gegeven. Zij kunnen zich evenmin herinneren wie er van de aannemer op de bouwplaats aanwezig was. De pompmachinist herinnert zich wel dat [D] en [C] op het werk aanwezig waren, maar hij heeft verklaard niet te weten wie de chauffeurs opdracht heeft gegeven om water aan de betonmortel toe te voegen; hijzelf heeft die opdracht in elk geval niet gegeven, zo heeft hij verklaard. Nu geen van de getuigen verklaart te weten dat Ega-Floor daadwerkelijk om het toevoegen van het water heeft gevraagd en de vennoten van Ega-Floor dat zelf ontkennen, is Haboton niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat haar chauffeurs op verzoek van Ega-Floor hebben gehandeld.  De verklaringen van de chauffeurs en pompmachinist dat de chauffeurs niet op eigen initiatief handelen en dat het ‘doorgaans’ de aannemer is die over het toevoegen van water beslist, is daartoe – anders dan Haboton in haar memorie na enquête betoogt – onvoldoende, nu dat immers de mogelijkheid open laat dat er in het onderhavige geval anders is gehandeld.  
     
     
       2.7 
       De grieven I en II slagen.  
     
     
       2.8 
       Het slagen van deze grieven, die gericht waren tegen de bewijswaardering brengt mee dat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel dient te beoordelen of de kantonrechter de bewijslast juist heeft verdeeld. Het hof is van oordeel dat dat het geval is en overweegt daartoe het volgende. Ega-Floor heeft haar vordering gebaseerd op de stelling dat de door Haboton geleverde betonmortel niet voldeed aan de overeenkomst omdat daaraan teveel water was toegevoegd. Als gevolg daarvan is de toplaag van de vloer, die Ega-Floor met de betonmortel had gelegd, losgekomen en heeft Ega-Floor die toplaag moeten verwijderen en een nieuwe gietvloer moeten aanbrengen. Het hof is in het tussenarrest van 12 juli 2016 tot het oordeel gekomen dat de oorzaak van het loslaten van de toplaag is gelegen in het teveel aan water. Haboton heeft erkend dat haar chauffeurs op de bouwplaats water aan de betonmortel hebben toegevoegd, zoals Ega-Floor heeft gesteld. Haboton heeft echter het verweer gevoerd dat zij desondanks niet voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is omdat haar chauffeurs op uitdrukkelijk verzoek van Ega-Floor hebben gehandeld. Dat komt neer op een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast inderdaad op Haboton rust. 
     
     
       2.9 
       Nu Haboton niet is geslaagd in het bewijs van haar bevrijdend verweer dat de toevoeging van het water op verzoek van Ega-Floor is geschied, en haar overige verweren reeds bij genoemd tussenarrest zijn verworpen, is zij aansprakelijk voor de schade die  Ega-Floor heeft geleden als gevolg van het feit dat de betonmortel teveel water bevatte. Artikel 11d van haar Algemene Voorwaarden staat daaraan in de gegeven omstandigheden anders dan door Haboton is bepleit niet in de weg. 
     
     
       2.10 
       Ega-Floor heeft bij dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat haar schade bestaat uit de kosten van de door haar verrichte herstelwerkzaamheden en € 14.271,28 exclusief btw bedraagt. Ega-Floor heeft een specificatie van dat bedrag in het geding gebracht. Nu Haboton de omvang van de schade niet heeft betwist, zal het hof het ter zake gevorderde bedrag toewijzen. 
     
     
       2.11 
       
         Ega-Floor heeft tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ingevolge het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten.  Genoemd besluit is echter niet van toepassing op de onderhavige vordering die strekt tot schadevergoeding.  Artikel 1 van het besluit luidt immers: ‘Dit  besluit is van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Indien de verbintenis strekt tot vergoeding van schade, is dit besluit daarop alleen van toepassing voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de in de eerste zin bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 87 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.’ 
         Van vervangende schadevergoeding is hier geen sprake; het gaat om gevolgschade. In dat geval kan aanspraak worden gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 sub b en c BW en 6:96 lid 3 BW, waarbij de dubbele redelijkheidstoets geldt. Haboton heeft echter betwist dat Ega-Floor dergelijke kosten heeft gemaakt.  Nu Ega-Floor dit onderdeel van haar vordering vervolgens in het geheel niet heeft onderbouwd, zal het hof dit afwijzen.  
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       2.12 
       
         Het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 4 maart 2015 waarvan beroep, zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van Ega-Floor tot  alsnog toewijzen op de wijze als hierna vermeld.  
         Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Haboton in de kosten van het beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Ega-Floor zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten	   	             €    103,82 
       - griffierecht	              	 €    262,- 
       subtotaal verschotten		€    365,82 
       - salaris gemachtigde		 € 1.050,-  (3,5 punten x tarief € 300,-) 
       Totaal		                          € 1.415,82 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ega-Floor zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		             €    77,84 
       - griffierecht		             € 1.937,- 
       - getuigentaxen		              € nihil 
       subtotaal verschotten		€ 2.014,84 
       - salaris advocaat		 € 2.682,-  (3 punten x tarief € 894,-) 
       Totaal		                          € 4.696,84 
       
       
         Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen op de wijze als hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing   
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 4 maart 2015 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:  
       verklaart voor recht dat Haboton tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de levering in 2013 van betonmortel voor het project KIM Nederland te [E] ; 
       veroordeelt Haboton om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ega-Floor te voldoen een bedrag van € 17.268,25 inclusief 21% btw; 
     
     
     
       veroordeelt Haboton in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ega-Floor begroot op € 1.415,82 in eerste aanleg en op € 4.696,84 in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Haboton in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Haboton niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. R.E. Weening en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag  
       24 januari 2017.