ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:8538

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:8538 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 25-10-2016 / 16/00001

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-10-25

Zaaknummer: 16/00001

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:8538

---

IB/PVV. Jaar 2010. Lening aan eigen BV gebruikt voor investering in onroerende zaken. Inspecteur maakt niet aannemelijk dat sprake is van een onzakelijke lening. Verlies aftrekbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN 
     Afdeling belastingrecht 
     Locatie Leeuwarden 
     
     
       Nummer 16/0001 
       uitspraakdatum: 25 oktober 2016 
     
     
     
       
         Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer 
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       
         
          [X]  te  [Z] , Oostenrijk  (hierna: belanghebbende) 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 24 november 2015, nummer LEE 15/705, in het geding tussen belanghebbende en 
     
     
     
       de  inspecteur  van de  Belastingdienst/Kantoor Almere  (hierna: de Inspecteur) 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1 
       Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 121.459. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 4.163.  
     
     
       1.2 
       Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
     
     
       1.3 
       Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 24 november 2015 ongegrond verklaard. 
     
     
       1.4 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.  
     
     
       1.5 
       Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 
     
     
       1.6 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2016 te Leeuwarden. Belanghebbende is, met bericht van verhindering, niet verschenen. Namens de Inspecteur is verschenen [A] , bijgestaan door [B] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Belanghebbende is enig aandeelhouder van de te [Z] , Oostenrijk, gevestigde vennootschap [C] GmbH (hierna: de vennootschap). De vennootschap heeft in [Z] in de jaren 2006-2008 een appartementencomplex gesticht. 
     
     
       2.2 
       Uit de door belanghebbende overgelegde jaarrekeningen van de vennootschap blijken, voor zover van belang, de volgende gegevens (bedragen in €).  
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Balans ultimo jaar 
               
               
                 
                   2006 
                 
               
               
                 
                   2007 
                 
               
               
                 
                   2008 
                 
               
               
                 
                   2009 
                 
               
             
             
               
                 Grond 
               
               
                 215.556 
               
               
                 215.556 
               
               
                 215.556 
               
               
                 215.556 
               
             
             
               
                 Opstal 
               
               
                 
               
               
                 1.303.793 
               
               
                 1.417.621 
               
               
                 1.373.084 
               
             
             
               
                 Bedrijfsuitrusting 
               
               
                 739 
               
               
                 325.405 
               
               
                 323.722 
               
               
                 277.763 
               
             
             
               
                 Overige activa 
               
               
                 211.128 
               
               
                 267.438 
               
               
                 52.771 
               
               
                 55.850 
               
             
             
               
                 Totaal activa 
               
               
                 427.423 
               
               
                 2.112.192 
               
               
                 2.009.670 
               
               
                 1.922.253 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Gestort kapitaal 
               
               
                 17.500 
               
               
                 17.500 
               
               
                 17.500 
               
               
                 17.500 
               
             
             
               
                 Verliezen 
               
               
                 -57.896 
               
               
                 -284.218 
               
               
                 -662.045 
               
               
                 -818.602 
               
             
             
               
                 Schuld bank 
               
               
                 172.629 
               
               
                 1.309.246 
               
               
                 1.856.553 
               
               
                 1.851.270 
               
             
             
               
                 Schuld belanghebbende 
               
               
                 199.251 
               
               
                 266.070 
               
               
                 309.898 
               
               
                 273.471 
               
             
             
               
                 Overige schulden 
               
               
                 95.939 
               
               
                 803.594 
               
               
                 487.764 
               
               
                 598.614 
               
             
             
               
                 Totaal passiva 
               
               
                 427.423 
               
               
                 2.112.192 
               
               
                 2.009.670 
               
               
                 1.922.253 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 V/W rekening jaar 
               
               
                 
                   2006 
                 
               
               
                 
                   2007 
                 
               
               
                 
                   2008 
                 
               
               
                 
                   2009 
                 
               
             
             
               
                 Opbrengsten 
               
               
                 0 
               
               
                 8.779 
               
               
                 119.342 
               
               
                 122.625 
               
             
             
               
                 Jaarverlies 
               
               
                 57.896 
               
               
                 226.322 
               
               
                 377.827 
               
               
                 156.557 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.3 
       Tot de gedingstukken behoort een op 1 november 2007 gedagtekend contract waarin een overeenkomst van geldlening tussen belanghebbende en de vennootschap is vastgelegd. In dit contract, waarin de vennootschap als [C] wordt aangeduid, is het volgende  vermeld: “ (…) Artikel 1 [C] ontvangt in termijnen ene geldlening ter grootte van maximaal €300.000 ter financiering van de opgelopen investeringen in de bouw en inrichting van het Appartementhuis “ [D] ”te [Z] in Oostenrijk. Artikel 2 2.1  De lening zal een rente dragen van 2,5% per jaar over het uitstaande saldo, voor een periode van een jaar. Na ommekomst van deze termijn zal een rente opnieuw worden vastgesteld, waarbij een in het economische verkeer gebruikelijke rentepercentage voor hypothecaire leningen (Euribor plus 1,5%) tot richtsnoer zal worden genomen. 2.2  De lening wordt verstrekt in de vorm van een rekening courant krediet. Aflossingen kunnen eerst worden vastgesteld, nadat er eerst sprake is van een positieve cash flow na alle kosten en rente en aflossing van de door de Volksbank verstrekte Hypothecaire Kredieten.  Artikel 3 Zolang het uitstaande bedrag van de lening nog niet geheel is voldaan, verbindt [C] zich jegens geldlener om: - Niet zonder schriftelijke toestemming van de geldlener investeringen van meer dan €2500 te doen; - Het onroerend goed, eigendom van [C] met een getaxeerde vrije verkoopwaarde van €2.800.000 dient tot meerdere zekerheid. Het inschrijven in het Oostenrijkse [E] kan plaatsvinden op verzoek van geldlener. Artikel 4 Op deze overeenkomst is het Nederlands recht van toepassing. (…) Aldus in tweevouw getekend te [F] op 1 november 2007.” 
     
     
       2.4 
       Belanghebbende heeft voor het jaar 2010 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 78.742 en van een niet in aanmerking genomen persoonsgebonden aftrek (partneralimentatie) van € 40.454. In het inkomen is als resultaat uit overige werkzaamheden begrepen een verlies uit aan de vennootschap ter beschikking gesteld vermogen van € 240.655 (afwaarderingsverlies op voornoemde lening van € 273.471, verminderd met de tbs-vrijstelling van € 32.816).  
     
     
       2.5 
       De Inspecteur heeft bij brief van 18 juni 2013 16 vragen gesteld over de hiervoor bedoelde afwaardering. Nadat, na verleend uitstel en rappel, de vragen niet werden beantwoord, heeft de Inspecteur bij brief van 7 november 2013 aangekondigd de aanslag op te zullen leggen zonder daarbij het verlies op de lening in aanmerking te nemen. Met dagtekening 28 november 2013 heeft de Inspecteur de aanslag voor het jaar 2010 opgelegd. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is hierbij vastgesteld op € 121.459, bestaande uit het aangegeven inkomen van € 78.742, verhoogd met het verlies op de lening van € 240.655 en verminderd met de persoonsgebonden aftrek van € 40.454. Het nog te verrekenen bedrag aan persoonsgebonden aftrek is op nihil gesteld. 
     
     
       2.6 
       In bezwaar heeft belanghebbende bij brief van 13 februari 2014 alsnog de door de Inspecteur in zijn brief van 18 juni 2013 gestelde vragen beantwoord. De vragen en antwoorden luiden als volgt. Vragen Inspecteur in brief 18 juni 2013: “ 1) In welke juridische vorm is het geld verstrekt (lening, boeking in rekening-courant enz.)? 2) Hoe is het geld verstrekt (storting, verrekening in rekening-courant van u toekomende gelden enz.)? 3) Ik verzoek u mij de leningsovereenkomst toe te zenden. 4) Als een leningsovereenkomst ontbreekt: onder welke voorwaarden zijn de gelden dan verstrekt (rente, aflossing, zekerheden) en hoe werd op naleving ervan toegezien? 5) Als voor het verstrekken van de lening aan de vennootschap in privé bij een bankinstelling of een andere geldverstrekker geld is geleend, waarom is voor deze constructie gekozen? 6) Hoe is het rentepercentage bepaald? 7) Hoe is het aflossingsschema bepaald? 8) Graag ontvang ik van u een toelichting op de verstrekte zekerheden. Als het recht van tweede (of hogere) hypotheek is verstrekt of in de akte is toegezegd:  wat was destijds de WOZ-waarde van de desbetreffende onroerende zaak? Hoeveel recht van (eerste) hypotheek was hierop reeds eerder verstrekt? 9) Gedurende welke periode heeft de vennootschap zich aan de aflossingen gehouden? 10) Waarom heeft de vennootschap niet direct bij een bankinstelling of andere geldverstrekker geleend? 11) Graag ontvang ik van u een overzicht van het verloop van de verstrekte lening(en) of het rekening-courantsaldo en een toelichting op elke toename van meer dan € 5.000. 12) Hoe groot was het eigen vermogen van de vennootschap in het jaar van elke toename? Graag de jaarstukken van dat jaar meezenden? 13) Waarom wordt de geldverstrekking in het jaar van deze aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering afgewaardeerd of wordt er een voorziening getroffen? 14) Graag ontvang ik van u de jaarstukken 2006 tot en met 2010 van de vennootschap waaraan de lening is verstrekt. 15) Is deze vennootschap geliquideerd? Zo ja, in welk jaar? 16) Waarom bent u van mening dat hier sprake is een geldlening die is aan te merken als ter beschikking gesteld vermogen en niet als een (informele) kapitaalsstorting? ”. Antwoorden belanghebbende in brief 13 februari 2014: “1). Het geld is verstrekt in de vorm van een lening via een boeking in rekening courant. De lening is verstrekt aan [C] GmbH; 2). Via bancaire overboekingen: 3). Uw dienst heeft de leningsovereenkomst ontvangen; 4). Rente 2,5%, aflossing in afwachting van de ontwikkelingen van de onderneming. Er was nog geen ruimte voor aflossing. 5). Er is geen extern geld aangetrokken of geleend! 6). Op basis van de rentemarkt en door de fiscalist in Oostenrijk 7). Nog geen aflossingsschema. In afwachting van een positieve ontwikkeling van het bedrijf 8). Met de vennootschap is afgesproken dat er op verzoek zekerheid kan worden gesteld; 9) Het aflossingsschema was nog niet opgesteld, daar de Cash flow van de onderneming dit nog niet toestond. 10). Er is niet bij de bankinstelling geld geleend, gezien negatieve ervaringen uit het verleden; 11). Ik verwijs naar bijgevoegd overzicht van de rekening courant; 12). Hiervoor verwijs ik naar bijgevoegde jaarrekeningen; 13). Er is gekozen voor een afwaardering, maar er had ook een voorziening gevormd kunnen worden. De winst had dan niet hoger of lager geweest; 14). De jaarrekeningen 2006 tot en met 2010 zijn verstrekt; 15). De vennootschap is niet geliquideerd; 16). Uitdrukkelijk de wens van de aandeelhouder was niet gelegen in de kapitaalsfeer, maar om een lening te verstrekken. Hierbij is zoveel mogelijk zakelijk gehandeld, door aflossingsschema, zekerheden en rente marktconform vast te stellen. Er wordt verder niet voldaan aan de criteria die gelden voor de kwalificatie als informeel kapitaal. ”.  
     
     
       2.7 
       Bij brief van 18 april 2014 heeft de Inspecteur belanghebbende erop geattendeerd dat bij diens brief van 13 februari 2014 geen stukken waren gevoegd en daarbij verzocht alsnog de stukken van de lening, de jaarstukken 2006-2010, het overzicht van de rekening-courant en andere mogelijk van belang zijnde stukken te overleggen.  Bij brief van 2 juni 2014 heeft belanghebbende de overeenkomst van geldlening en de jaarrekeningen van de vennootschap over de jaren 2006 tot en met 2009 verstrekt.  
     
     
       2.8 
       Bij brief van 21 oktober 2014 bericht de Inspecteur belanghebbende dat hij uit de verstrekte stukken concludeert dat de leningsovereenkomst als een onzakelijke transactie moet worden aangemerkt gelet op het negatieve eigen vermogen van de vennootschap ten tijde van de geldverstrekking en de voorrangspositie van de bank. Tevens wijst hij erop dat belanghebbende geen stukken heeft overgelegd die de in de leningsovereenkomst genoemde vrije verkoopwaarde van de onroerende zaak onderbouwen. Ook vraagt de Inspecteur waarom deze zekerheid niet is ingeroepen, maar slechts tot afwaardering van de vordering is overgegaan. De Inspecteur verzoekt een nadere toelichting. Bij brief van 1 december 2014 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een herinnering van het verzoek om een nadere toelichting gezonden en daarbij tevens gewezen op de mogelijkheid gehoord te worden. Belanghebbende heeft niet op voornoemde brieven gereageerd. Vervolgens heeft de Inspecteur op 9 januari 2015 het bezwaar afgewezen. 
     
     
       2.9 
       Bij het beroepschrift in eerste aanleg van belanghebbende behoort een tweede versie van de beantwoording van de onder 1.3 bedoelde vragenbrief. Deze tweede versie is gedagtekend 9 augustus 2013. Deze brief wijkt met betrekking tot het antwoord op vraag 3 af van de antwoordbrief van 13 februari 2014 (zie 2.6).  Het antwoord op vraag 3 luidt in de versie van 9 augustus 2013 als volgt:  “ 3). Ik adviseer om alsnog een leningsovereenkomst op te stellen, om dat de zakelijkheid aannemelijk te maken; ”. 
     
   
   
     
       3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen 
     
     
       3.1 
       In geschil is of belanghebbende de afwaardering van zijn vordering op de vennootschap ten laste van het inkomen uit werk en woning kan brengen.  
     
     
       3.2 
       Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vermindering van de aanslag naar nihil, tot vaststelling van een verlies uit werk en woning van € 78.472 en tot vaststelling van een bedrag van niet in aanmerking genomen persoonsgebonden aftrek van € 40.454. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1 
       Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de geldverstrekking door belanghebbende aan de vennootschap zijn grond vindt in een overeenkomst van geldlening. De Inspecteur stelt zich echter, anders dan belanghebbende, op het standpunt dat de verstrekte lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening, op grond waarvan het op de lening geleden verlies niet op het inkomen uit werk en woning in mindering kan worden gebracht. Ter zitting in hoger beroep heeft de Inspecteur verklaard dat, indien het Hof van oordeel is dat geen sprake is van een onzakelijke lening, de afwaardering niet ter discussie staat. 
     
     
       4.2 
       Indien een belastingplichtige aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft een lening verstrekt, worden de daaruit voortvloeiende baten en lasten op grond van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 aangemerkt als (tot de inkomsten uit werk en woning behorend) belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Dat betekent dat verliezen op een dergelijke lening in beginsel van het inkomen uit werk en woning aftrekbaar zijn.  
     
     
       4.3 
       Op die aftrekbaarheid van verliezen op een lening wordt een uitzondering gemaakt indien een belastingplichtige aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de belastingplichtige een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de belastingplichtige/aandeelhouder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een eventueel verlies op de lening vloeit dan voort uit het aandeelhouderschap en kan in zoverre niet in mindering op het inkomen uit werk en woning worden gebracht. Zie onder andere de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nummer 43849, ECLI NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191) en 25 november 2011 (nummer 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN 3442, BNB 2012/37 en nummer 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78). De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur. 
     
     
       4.4 
        De Inspecteur heeft aangevoerd dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn een vergelijkbare som tegen een vaste rente ter leen te verstrekken. Hij baseert dat onder andere op de omstandigheid dat ten tijde van de geldverstrekking nog niets was vastgelegd. Daarnaast wijst hij erop dat de lening onzakelijk aspecten heeft omdat er nooit rentebetaling of aflossing heeft plaatsgevonden. Aflossing hoefde pas plaats te vinden op het moment dat de bank geheel was voldaan. Omdat de schuld aan de bank slechts is toegenomen in de periode 2006-2010 is het onwaarschijnlijk dat er ooit aflossingen zullen plaatsvinden. Ook ontbreken volgens de Inspecteur zekerheden voor de betaling van rente en aflossing. Aan de in het contract genoemde zekerheid (inschrijven in het Oostenrijkse [E] op verzoek van belanghebbende) moet worden voorbijgegaan omdat feitelijk geen hypothecaire zekerheid is verstrekt. Daarnaast is geen taxatie overgelegd welke de in het contract vermelde waarde van de onroerende zaak van € 2.800.000 kan onderbouwen. Volgens de Inspecteur is de lening hiermee feitelijk achtergesteld bij de leningen welke de vennootschap van de bank heeft verkregen. Voorts voert de Inspecteur aan dat het bedongen rentepercentage van 2,5% onzakelijk laag is, omdat dit percentage past bij een hypothecaire geldverstrekking en daarvan bij belanghebbende geen sprake is. Verder heeft de Inspecteur aangevoerd dat, voor zover een belegger al geïnteresseerd zou zijn tegen een hoger percentage geld te lenen, dan niet duidelijk is tegen welk percentage dat zou zijn. Ook wijst de Inspecteur erop dat belanghebbende in de door hem voor de jaren 2006 tot en met 2009 ingediende aangiften IB/PVV geen melding heeft gemaakt van de verstrekte leningen. Ten slotte heeft de Inspecteur aangevoerd dat hij het opmerkelijk vindt dat het door belanghebbende overgelegde contract van de lening een dagtekening van 1 november 2007 draagt, maar in de door belanghebbende in beroep ingebrachte brief van 9 augustus 2013 nog wordt gesproken over het advies alsnog een overeenkomst op te stellen. 
     
     
       4.5 
       Belanghebbende betwist dat sprake is van een onzakelijke lening. Hij wijst erop dat de lening is aangegaan om een zakelijke investering in een appartementencomplex in Oostenrijk te financieren. Deze lening is niet achtergesteld. Wel is in het contract een bepaling opgenomen waarin is vastgelegd dat aflossingen slechts kunnen plaatsvinden als er na voldoening aan de verplichtingen jegens de bank een positieve cashflow resteert. Dat is volgens belanghebbende een in het maatschappelijke verkeer gangbare bepaling. Ook wijst hij erop dat de rente na afloop van het eerste jaar zal worden gesteld op Euribor plus 1,5%, hetgeen, naar het Hof begrijpt, volgens belanghebbende kennelijk een zakelijk rentepercentage is. Tenslotte is er volgens belanghebbende wel degelijk zekerheid voor de terugbetaling bedongen, aangezien op verzoek van belanghebbende inschrijving van de lening in het [E] in Oostenrijk kan plaatsvinden. 
     
     
       4.6 
       Het Hof overweegt allereerst dat de Inspecteur met zijn verwijzing naar de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde brief van 9 augustus 2013 kennelijk betwist dat het contract tussen belanghebbende en de vennootschap is opgemaakt op 1 november 2007. Omdat de Inspecteur niet heeft betwist dat het overgelegde contract de inhoud van de tussen belanghebbende en de vennootschap gemaakte afspraken correct weergeeft, is het tijdstip waarop die afspraken daadwerkelijk  schriftelijk zijn vastgelegd voor de beoordeling van het geschil niet van belang. Weliswaar is het in de verhouding tussen onafhankelijke derden ongebruikelijk dat gemaakte afspraken niet onmiddellijk schriftelijk worden vastgelegd, maar het achterwege laten daarvan maakt de inhoud van die afspraken, waaraan partijen ook zonder vastlegging zouden zijn gebonden, niet onzakelijk. Het Hof zal daarom bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de in het contract vastgelegde afspraken. 
     
     
       4.7 
       Uit de feiten blijkt dat de vennootschap na haar oprichting in het jaar 2006 in de jaren 2006 en 2007 een appartementencomplex in Oostenrijk heeft gerealiseerd. Uit de overgelegde balansen blijkt dat voor ruim € 2.100.000 is geïnvesteerd in grond, opstal en bedrijfsinrichting. Deze investering is door de vennootschap nagenoeg geheel met vreemd vermogen gefinancierd. Uiteindelijk is (gemeten naar de toestand op 31 december 2009) € 17.500 gefinancierd met eigen vermogen, circa € 1.851.000 gefinancierd met een bancaire lening en circa € 273.000 gefinancierd met een lening van belanghebbende. In 2007 zijn er nog slechts bescheiden huurinkomsten; in 2008 en 2009 nemen die aanzienlijk toe.  
     
     
       4.8 
       Niet gesteld of gebleken is dat de door de vennootschap voorgenomen investering op voorhand verliesgevend zou zijn of dat daar grotere risico’s aan waren verbonden dan bij vergelijkbare vastgoedontwikkeling gebruikelijk is. Nu de Inspecteur daarover niets heeft gesteld, moet ervan worden uitgegaan dat bij het aangaan van de investeringsbeslissing en bij de beslissing van belanghebbende daarvoor geld aan de vennootschap uit te lenen mocht worden verwacht dat de vennootschap, mogelijk na een periode van aanloopverliezen in de opstartfase, voldoende rendabel zou worden om de ingeleende gelden terug te betalen. 
     
     
       4.9 
       Dat belanghebbende geen hypothecaire zekerheid heeft bedongen doet hier niet aan af. Weliswaar stelt de Inspecteur, naar het oordeel van het Hof terecht, dat uit de feiten volgt dat de vordering van belanghebbende op de vennootschap feitelijk was achtergesteld bij de vorderingen van de bank op de vennootschap, maar dat is gelet op de hoogte van de door de bank verstrekte leningen een gebruikelijke gang van zaken. Daarbij komt dat uit het contract volgt dat belanghebbende van aanvang af het recht heeft gehad zijn vordering ook in het Oostenrijkse [E] te doen inschrijven, hetgeen effectief tot de vestiging van een tweede hypotheek zou leiden. Weliswaar heeft de Inspecteur aangevoerd dat belanghebbende geen taxatierapport van de waarde van het appartementencomplex heeft overgelegd, maar daaruit volgt geenszins dat bij het verstrekken van de lening door belanghebbende was te voorzien dat de waarde-ontwikkeling van de onroerende zaak zodanig zou zijn dat deze, desnoods na een aanloopperiode, niet voldoende was voor dekking van de vordering van belanghebbende op de vennootschap. 
     
     
       4.10 
       Ook acht het Hof onjuist het standpunt van de Inspecteur, dat de vennootschap niets heeft afgelost en dat zij daartoe ook niet verplicht was zolang de vennootschap haar schulden aan de bank niet volledig had afgelost. Artikel 2.2. van het contract moet zodanig worden gelezen dat de vennootschap verplicht was tot betaling aan belanghebbende over te gaan als de cash flow in een jaar - nadat de vennootschap aan haar verplichtingen jegens de bank had voldaan - dat toeliet. Uit de feiten blijkt dat die aflossing zich in het jaar 2009 ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. 
     
     
       4.11 
       Dat belanghebbende in zijn aangiften over de jaren 2006 tot en met 2009 geen melding heeft gemaakt van de lening aan de vennootschap doet aan het hiervoor overwogene niet af, nu de Inspecteur niet betwist dat belanghebbende daadwerkelijk een lening aan de vennootschap heeft verstrekt.  
     
     
       4.12 
       Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een lening heeft verstrekt waarbij geen vaste rentevergoeding kan worden bepaald waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, eenzelfde lening te verstrekken aan de vennootschap. Gezien de achterstelling van de lening acht het Hof niet uitgesloten dat een onafhankelijke derde een hogere vergoeding op de verstrekte lening zou hebben bedongen, maar dat een vaste vergoeding niet zou kunnen worden vastgesteld heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Van een onzakelijke lening is daarom geen sprake. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat het verlies op de lening aftrekbaar is als verlies uit werk en woning.  
     
     
       4.13 
       
         Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. De heffingsrente dient dienovereenkomstig te worden verminderd. 
         
           Slotsom 
           Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 Proceskosten 
     
     
       Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 496 (indiening beroepschrift) voor de kosten in eerste aanleg en € 496 (indiening hogerberoepschrift) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 992. Op vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten bestaat geen aanspraak omdat daartoe in bezwaar geen verzoek is gedaan. 
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing  
     
     
       Het Hof: 
     
     
       – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
       – verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond, 
       – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, 
       – vermindert de aanslag IB/PVV voor het jaar 2010 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil, 
       – stelt het verlies uit werk en woning voor dat jaar vast op € 78.742, 
       – stelt het bedrag van de in dat jaar niet in aanmerking genomen persoonsgebonden aftrek vast op € 40.454, 
       – vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig, 
       – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 992,  
       – gelast dat de Inspecteur  aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 45 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 124 in verband met het hoger beroep bij het Hof. 
     
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. P. van der Wal en mr. G.J. van Muijen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. 
     
     
     
       De beslissing is op 25 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
       De griffier,	De voorzitter, 
     
     
     
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               (A. Vellema) 
               De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. 
             
             
               (A.I. van Amsterdam) 
             
           
         
       
     
     
     
       Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 26 oktober 2016 
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	 
       
         de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),  
       
       
         	Postbus 20303,  
       
       
         	2500 EH  Den Haag.  
       
       Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
     2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     
       	a. de naam en het adres van de indiener; 
       	b. de dagtekening; 
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
        	d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.