ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:1461

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:1461 Gerechtshof Amsterdam , 23-04-2019 / 200.230.870/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-04-23

Zaaknummer: 200.230.870/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:1461

---

Agentuurovereenkomst. Richtlijnconforme uitleg van art. 7:436 BW. Zijn partijen tijdens onderhandelingen over nieuwe contractsvoorwaarden overeengekomen om de lopende overeenkomst voor onbepaalde tijd om te zetten in een overeenkomst voor bepaalde tijd? Is opzegging door agent gerechtvaardigd door omstandigheden die aan principaal kunnen worden toegerekend in de zin van art. 7:442 lid 4 sub b BW? Verklaring voor recht gebaseerd op art. 7:431 lid 2, aanhef en sub a, BW. 
       
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:135.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.230.870/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 5646139 CV EXPL 17-1494 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         APPLY B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.W.B. van Till te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         VODAFONE LIBERTEL B.V. , 
       gevestigd te Maastricht, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. K. Dadi te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Apply en Vodafone genoemd. 
     
     
     
       Apply is bij dagvaarding van 30 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 7 november 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Apply als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en Vodafone als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie. Bij tussenarrest van 16 januari 2018 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 maart 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Apply heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen van Apply zijn afgewezen, en – uitvoerbaar bij voorraad – deze vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente. 
       Vodafone heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       Apply is een dienstverlenende organisatie op het gebied van ICT, meer in het bijzonder spraak- en dataoplossingen. Apply biedt haar klanten eigen IT/telefonie-oplossingen alsmede die van derden aan.  
       
     
     
       2.2 
       Vodafone is een Nederlandse telecomprovider met een eigen netwerk voor mobiele telefonie en dataverkeer. 
       
     
     
       2.3 
       Apply en Vodafone hebben sinds ongeveer 2004 als agent respectievelijk principaal samengewerkt uit hoofde van een agentuurovereenkomst.  
       
     
     
       2.4 
       Partijen hebben hun samenwerking op 8 en 9 februari 2010 geformaliseerd door twee schriftelijke overeenkomsten aan te gaan, getiteld “Business Partnerovereenkomst” en “Overeenkomst van Opdracht”. Beide overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 3 jaar met als einddatum 31 maart 2013. Voor deze einddatum hebben partijen onder dezelfde voorwaarden een nieuwe Business Partnerovereenkomst en Overeenkomst van Opdracht gesloten, eveneens voor de duur van drie jaar, derhalve aflopend op 31 maart 2016.  
       
     
     
       2.5 
       De Business Partnerovereenkomst voorzag in de bemiddeling door Apply bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen Vodafone en eindgebruikers van Vodafone’s diensten. De beloning voor de bemiddelingsactiviteiten van Apply bestond uit een standaardaansluitvergoeding (hierna: de transactievergoeding) en bepaalde marketingbijdragen. De vergoeding werd per periode separaat overeengekomen, waartoe partijen doorgaans jaarafspraken maakten.  
       
     
     
       2.6 
       De Overeenkomst van Opdracht zag op het beheer door Apply van bestaande Vodafone-klanten. Voor deze werkzaamheden ontving Apply een standaard airtime- of omzetafhankelijke vergoeding (hierna: de airtimevergoeding). De vergoedingsafspraken werden vastgelegd in jaarafspraken met bijbehorende jaarlijks vast te stellen ‘commerciële condities’. De laatst overeengekomen commerciële condities (2015-2016) zien op de periode 1 april 2015 tot en met 31 maart 2016. Uit die voorwaarden blijkt dat er in die periode een standaardvergoeding was van 5,5% van de netto-omzet. Dit percentage kon met maximaal 5% verhoogd worden wanneer bepaalde targets waren behaald. In totaal bedroeg de airtimevergoeding derhalve maximaal 10,5%. Vodafone had op grond van de Overeenkomst van Opdracht de mogelijkheid om de door haar te betalen vergoedingen tussentijds, met inachtneming van een maand aanzegtermijn, eenzijdig te wijzigen.  
       
     
     
       2.7 
       Tijdens een evaluatie in november 2015 heeft Vodafone Apply te kennen gegeven dat de toenmalige beloningsstructuur vanwege de ondermaatse prestaties van Apply niet meer te hanteren was. In een schriftelijke bevestiging van deze evaluatie heeft Vodafone Apply geschreven dat zij de commerciële condities vanaf 1 april 2016 zou versoberen als Apply niet substantieel beter ging presteren voor die datum.  
       
     
     
       2.8 
       Vodafone heeft Apply nadien een concept voor een nieuwe agentuurovereenkomst voorgelegd met daarbij een voorstel voor nieuwe (versoberde) commerciële condities voor de periode 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017. Kort gezegd hield het voorstel van Vodafone in dat de bestaande airtimevergoeding van maximaal 10,5% van de netto-omzet (zie onder 2.6) werd gehandhaafd, maar dat deze zou worden verlaagd tot maximaal 7,5% (2,5% standaardcomponent en 5% afhankelijk van targets) indien Apply in de periode van 1 april 2016 tot en met 30 september 2016 niet aan een aantal in de commerciële condities genoemde voorwaarden zou voldoen.  
       
     
     
       2.9 
       Apply was het niet eens met het voorstel van Vodafone en partijen hebben over de voorwaarden waaronder de agentuurovereenkomst zou worden voortgezet onderhandeld. In de tussentijd bleef Apply haar activiteiten voor Vodafone voortzetten op de voet van de per 1 april 2016 geëindigde overeenkomst.  
       
     
     
       2.10 
       Rond 1 juni 2016 heeft Vodafone de (maandelijkse) betaling aan Apply van de airtimevergoeding stopgezet.  
       
     
     
       2.11 
       Bij brief van haar gemachtigde van 17 augustus 2016 heeft Apply Vodafone een tegenvoorstel gedaan en haar verzocht de airtimevergoeding te betalen en de overige voorwaarden na te leven lopende de verdere duur van de onderhandelingen over een eventueel nieuw te sluiten overeenkomst. 
       
     
     
       2.12 
       
         Bij brief van 26 augustus 2016 heeft Vodafone Apply het volgende geschreven, voor zover hier relevant: (…) Het is echter helemaal niet de bedoeling dat de samenwerking eindigt. (…)   Helaas heeft Apply in de fiscale jaren 2015 (68%) en 2016 (70%) haar targets niet gehaald. De vergoedingen zoals in Bijlage C overeengekomen voor de periode van 1 april 2015 t/m 31 maart 2016 zijn echter gebaseerd op het behalen van deze targets. Vodafone heeft daarom een versobering van de vergoeding voorgesteld indien Apply opnieuw haar targets niet haalt. (…) 
         
           De overeenkomst is geëindigd per 1 april 2016. Wij hebben namens Vodafone een heel redelijk voorstel gedaan voor nieuwe afspraken voor de periode 1 april 2016 t/m 31 maart 2017. Uiteraard kan daarover worden onderhandeld, maar een uitnodiging daartoe is door Apply steeds afgeslagen. 
         
         
           (…) en uiteindelijk hebben wij jullie brief d.d. 17 augustus 2016 ontvangen. In jullie brief wordt samengevat op de volgende drie punten gewezen:  
           
           1. Apply heeft vanaf juni geen vergoedingen meer ontvangen (…)  
           
           2. Apply heeft inhoudelijke bezwaren tegen de juridische voorwaarden in de nieuwe BPO  [businesspartner overeenkomst – hof]  en;  3. Apply is niet akkoord met de nieuwe commerciële voorwaarden (…).  
         
           Vodafone heeft er vertrouwen in dat partijen er op korte termijn uitkomen en is daarom bereid een voorschot te betalen van € 62.700,00. Dit bedrag is grofweg gelijk aan 5,5% over de Netto Omzet in het Toegewezen Klantenbestand over de maanden juni, juli en augustus 2016.  
           
           Indien partijen niet uiterlijk 30 september 2016 overeenstemming over nieuwe voorwaarden hebben dan beschouwt Vodafone de samenwerking als beëindigd per 1 april 2016 en het betaalde voorschot als al hetgeen verschuldigd is voor de beperkte werkzaamheden van Apply na 1 April 2016 (…). 
         
       
       
     
     
       2.13 
       Bij brief van 5 september 2016 heeft de advocaat van Apply op de brief van Vodafone gereageerd. Daarin staat vermeld, voor zover hier van belang: (…) Allereerst geldt dat Apply er vanzelfsprekend ook de voorkeur aan had gegeven om de kwestie (…) zonder mijn tussenkomst af te handelen.  Zij is echter geconfronteerd met een ondubbelzinnige weigering van de kant van Vodafone om over de inhoud daarvan te onderhandelen. (…)  Ook in uw brief van 26 augustus 2016 worden aan de betaling van de Airtime vergoeding voorwaarden verbonden. Aan mijn verzoek om een bevestiging dat onverwijld voor betaling van de achterstallige Airtime vergoeding zal worden zorggedragen (…) wordt geen gevolg gegeven. (…)  Met inachtneming van het voorgaande verzoek ik u langs deze weg nogmaals om een bevestiging, van hetgeen ik u in mijn brief van 17 augustus 2016 heb verzocht. (…)  
       
     
     
       2.14 
       
         Bij brief van 8 september 2016 heeft Vodafone Apply het volgende geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           (…) Vodafone heeft per brief d.d. 26 augustus 2016 heel duidelijk aangegeven dat zij zo snel mogelijk een voorschot van € 62.700 wil betalen aan Apply, welk bedrag gelijk is aan het bedrag dat onder de oude overeenkomst verschuldigd zou zijn. Tevens heeft Vodafone aangegeven om op grond van de oude juridische voorwaarden zaken te willen blijven doen met Apply. Tot slot heeft Vodafone zich bereid verklaard om voor de periode 1 april 2016 t/m 31 maart 2017 de oude commerciële voorwaarden te hanteren. (…) Zij heeft slechts de eis op tafel gelegd dat partijen bij het codificeren van nieuwe afspraken vastleggen dat de commerciële voorwaarden voor de periode na 31 maart 2017 versoberen als Apply wederom haar targets niet haalt.   
           
           Indien u en Apply blijven weigeren om een ander te formaliseren dan heeft Vodafone geen andere mogelijkheid dan om dit als een opzegging door Apply van onze relatie te beschouwen en het toegewezen klantenbestand te migreren naar een andere Business Partner.  
         
       
       
     
     
       2.15 
       
         Bij brief van 12 september 2016 van haar gemachtigde heeft Apply Vodafone het volgende geschreven, voor zover hier van belang: (…) U kwalificeert deze vergoedingen wederom als voorschot, maar ik ga er zonder andersluidend tegenbericht van uit dat deze bevestiging betekent dat u er zorg voor zal laten dragen dat de Airtime vergoeding over de maanden juni, juli en augustus 2016 ten bedrage van € 62.700,- thans onverwijld wordt voldaan (…) lopende de onderhandelingen over de voorwaarden van een nieuw te sluiten overeenkomst voor één jaar eindigend op 31 maart 2017.   U bevestigt voorts dat Vodafone niet alleen gedurende de onderhandelingen over een dergelijke nieuwe overeenkomst, maar zelfs bereid is tot 31 maart 2017 op basis van de voorwaarden van de op 31 maart 2016 geëindigde overeenkomst met Apply een relatie aan te gaan.   In vorenvermeld kader stelt u dat Vodafone zich bereid heeft getoond om voor de periode 1 april 2016 t/m 31 maart 2017 de commerciële voorwaarden te hanteren zoals die laatstelijk tussen partijen van kracht waren. Nog afgezien dat dit niet in uw voorgaande brief was vermeld, is het vanzelfsprekend geïndiceerd om over de commerciële voorwaarden voor de nieuw te sluiten overeenkomst die zal gelden t/m 31 maart 2017 nieuwe afspraken te maken gezien de inmiddels alweer verstreken kostbare tijd na Vodafone’s eerdere weigeringen tot eind augustus om te onderhandelen. (…) 
         
           Ik ben het met u eens dat het voor beide partijen gewenst is dat het op kortst mogelijke termijn duidelijk wordt of overeenstemming kan worden bereikt over de nieuwe commerciële voorwaarden die van toepassing zouden zijn op een nieuw te sluiten overeenkomst voor de periode eindigend op 31 maart 2017. 
         
         
           Met het oog op het voorgaande stel ik voor dat de heer [X] van Vodafone zo spoedig mogelijk contact met de heer [Y] van Apply opneemt voor het maken van een afspraak. Apply stelt in dat kader voor, evenals u in uw eerdere brief, dat partijen uiterlijk op 30 september 2016 overeenstemming over eventuele nieuwe voorwaarden moeten hebben bereikt. (…)  
         
       
       
     
     
       2.16 
       Apply heeft haar werkzaamheden onder de overeenkomst tot omstreeks 20 september 2016 verricht.  
       
     
     
       2.17 
       Op 20 september 2016 heeft er een overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarbij zij verder hebben onderhandeld over een eventueel nieuw te sluiten overeenkomst. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid. 
       
     
     
       2.18 
       Bij e-mail van 26 september 2016 heeft Vodafone Apply als volgt bericht, voor zover hier van belang: (…) Helaas zijn wij in dit gesprek niet nader tot elkaar gekomen, echter hebben wij elkaars standpunten uitgebreid kunnen bespreken. (…)  Er zijn slechts twee opties: Apply gaat akkoord of Apply gaat niet akkoord en zegt daarmee eenzijdig deze partnership op. (…) 
       
     
     
       2.19 
       Bij e-mail van 29 september 2016 heeft Apply Vodafone het volgende geschreven, voor zover hier van belang: (…) De uitkomst van het overleg is de vaststelling dat wij helaas niet nader tot elkaar zijn gekomen zoals jij ook in jouw e-mail van 26 september jl. signaleerde.  De gestelde targets zijn gezien de door Vodafone ontstane ‘radiostilte’ de afgelopen maanden irreëel en daarnaast zijn wij niet bereid akkoord te gaan met een eventuele verlaging van de vaste component van de Airtime vergoeding van 5,5% naar 2,5% bij het niet behalen van drie van de vier targets. (…)  Feit is dat wij geen overeenstemming hebben weten te bereiken over de voorwaarden van een eventuele nieuwe samenwerking. Anders dan jij stelt in jouw e-mail van 26 september jl. betekent dit niet dat Apply de partnership opzegt. De partnership is op 31 maart jl. geëindigd en wij hebben vervolgens geprobeerd overeenstemming te bereiken over de voorwaarden van een mogelijk te hernieuwen samenwerking. Daar zijn wij niet in geslaagd.   Er rest ons derhalve niets anders dan nu onze aandacht te richten over het (financieel en organisatorisch afwikkelen van de op 31 maart jl. geëindigde [Business Partnerovereenkomst]. (…)” 
       
     
     
       2.20 
       Op 28 september 2016 heeft Vodafone de airtimevergoeding over de maanden juni tot en met augustus 2016 van in totaal € 62.700 aan Apply uitgekeerd. 
       
     
     
       2.21 
       
         Bij brief van 12 oktober 2016 heeft Vodafone Apply het volgende geschreven, voor zover hier relevant: 
         
           “De prestaties zijn niet verbeterd na november 2015 en wij hebben bij het voorstel voor de nieuwe jaarafspraken aanvankelijk ingezet op en versobering van het model vanaf 1 april 2016 (…). Wij hebben deze eis echter al snel laten varen en steeds duidelijk gecommuniceerd dat wij bereid zijn om nog een vol jaar samen te werken onder de voorwaarden zoals die golden in de periode 1 april 2015 tot 1 april 2016 (tot 1 april 2017 dus). Maar dat wij dan wel duidelijke targets overeen willen komen waar Apply zich aan committeert en die – als zij niet worden gehaald – tot een versobering vanaf 1 april 2017 leiden. (…)   
           
           De vraag is hoe nu verder. Wij herhalen: Vodafone wil verder met Apply, Apply kan tot 1 april 2017 de oude voorwaarden krijgen (…), wel moeten er targets worden afgesproken met daaraan gekoppeld een versobering per 1 april 2017 als slecht wordt gepresteerd. (…)  
         
         
           Wij verzoeken Apply daarom hierbij om uiterlijk vrijdag 21 oktober 2016 aan te geven of zij bereid is de relatie met Vodafone voort te zetten, en zo ja:   
           
           1. Welke targets Apply voorstelt (…); 
         
         
           2. aan welke minimale target-gerelateerde prestaties Apply zich kan committeren (…); en   
           
           3. Welke verlaging van de basisvergoeding (nu 5,5%) Apply bereid is te accepteren per 1 april 2017 als deze commitment niet wordt behaald (…). (…)  
           
           Zo spoedig mogelijk na ontvangst van het voorstel moet een overleg worden ingepland om ofwel tot formalisering van de afspraken te komen ofwel de verdere afwikkeling en migratie van het kantenbestand te bespreken.” 
         
       
       
     
     
       2.22 
       Op 28 oktober 2016 heeft er opnieuw een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Apply Vodafone laten weten dat de voorwaarden van Vodafone voor haar onaanvaardbaar waren en dat er geen basis meer was voor een vruchtbare samenwerking in de toekomst.  
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Apply vordert in deze procedure, kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang:  
       
         
           dat voor recht wordt verklaard dat Vodafone de airtimevergoeding aan Apply verschuldigd is voor de overeenkomsten die binnen een periode van zes maanden na 20 september 2016 worden gesloten tussen Vodafone en de in productie 16 bij de inleidende dagvaarding genoemde klanten dankzij de voorbereidende bemiddelingswerkzaamheden van Apply;  
         
         
           dat Vodafone wordt veroordeeld tot betaling van € 1.250.053,75 exclusief btw aan klantenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2016, althans 20 september 2016, en met buitengerechtelijke incassokosten.  
         
       
       Apply grondt haar vordering onder a op artikel 7:431 lid 2, aanhef en sub a BW. Haar vordering onder b baseert zij op artikel 7:442 lid 1 BW. 
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Geoordeeld werd dat beide partijen de tussen hen bestaande agentuurovereenkomst na 1 april 2016 hebben voortgezet, zodat deze per die datum op grond van artikel 7:436 BW is omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder de oude voorwaarden. Apply heeft de overeenkomst vervolgens feitelijk beëindigd door haar werkzaamheden per 20 september 2016 stop te zetten, zonder dat deze beëindiging werd gerechtvaardigd door omstandigheden die Vodafone kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 7:442 lid 4 sub b BW. Dat brengt volgens de kantonrechter mee dat Apply geen recht heeft op betaling van een klantenvergoeding. De verklaring voor recht als vermeld onder 3.1 onder a is afgewezen omdat Apply daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter te weinig had gesteld. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. 
       
     
     
       3.3 
       Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Apply met haar grieven op. 
       
       
         
           Klantenvergoeding  
         
       
       
     
     
       3.4 
       De grieven 1 tot en met 5 van Apply bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst na 1 april 2016 krachtens artikel 7:436 BW is omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder de oude voorwaarden. Zij laten zich als volgt samenvatten. Artikel 7:436 BW is niet van toepassing omdat Vodafone voor 1 april 2016 aan Apply duidelijk heeft gemaakt dat zij de overeenkomst vanaf 1 april 2016 niet onder dezelfde voorwaarden wilde voortzetten. Artikel 7:436 BW is van toepassing als sprake is van een stilzwijgende voortzetting, maar niet als een of beide partijen kenbaar heeft/hebben gemaakt de overeenkomst na ommekomst van de bepaalde tijd niet of niet op dezelfde voorwaarden te willen voortzetten. De agentuurrelatie tussen partijen werd vanaf 1 april 2016 beheerst door de wettelijke bepalingen inzake agentuurovereenkomsten zolang nog geen overeenstemming bestond over nieuwe contractsvoorwaarden, wat onder meer meebracht dat Apply recht had op een redelijk loon. Aanvankelijk gold deze overeenkomst, bij gebreke van overeenstemming over de duur, voor onbepaalde tijd. Later zijn partijen echter overeengekomen dat de overeenkomst zou gelden voor de duur van de onderhandelingen, eindigend op 30 september 2016. Dit volgt met name uit het slot van de brief van de gemachtigde van Apply van 12 september 2016 (zie hierboven, in 2.15) en de brief van 26 augustus 2016, aldus Apply.  
       
     
     
       3.5 
       De uitleg die Apply geeft aan artikel 7:436 BW komt erop neer dat een agentuurovereenkomst voor bepaalde tijd die na ommekomst van die tijd door beide partijen wordt voortgezet, slechts wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden indien een gemeenschappelijke wil van partijen daartoe verondersteld mag worden. Indien bij het verstrijken van de overeengekomen duur duidelijk is dat de wil daartoe bij een van partijen of bij beide partijen ontbreekt, is het artikel volgens haar niet van toepassing. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.  
       
     
     
       3.6 
       Het bepaalde in artikel 7:436 BW was tot 1 september 1993 opgenomen in artikel 74i Wetboek van Koophandel (hierna: K). Haar huidige vorm heeft de bepaling gekregen bij Wet van 5 juli 1989 ter aanpassing van het Wetboek van Koophandel aan de EEG-richtlijn van 18 december 1986 betreffende zelfstandige handelsagenten (Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, Pb L 382/17; hierna: de richtlijn). Artikel 7:436 BW moet richtlijnconform worden uitgelegd, ook wanneer het – zoals in dit geval – gaat om een vorm van agentuur waarvoor de richtlijn niet geldt (zie: HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:BW9865, rov. 4.1). 
       
     
     
       3.7 
       De richtlijn beoogt handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen te beschermen. Artikel 14 van de richtlijn bepaalt: 
       
       
         
           “Een overeenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan en die na afloop van de termijn door beide partijen wordt voortgezet, wordt geacht in een overeenkomst voor onbepaalde tijd te zijn omgezet.” 
         
       
       
       
         Artikel 74i K is bij de implementatie aan deze richtlijn aangepast. Voor aanpassing luidde dit artikel:  
       
       
       
         
           “Indien een agentuurovereenkomst die voor een bepaalde termijn is aangegaan, na het verstrijken van die termijn door partijen stilzwijgend wordt voortgezet, wordt zij geacht wederom te zijn aangegaan op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een jaar. Deze bepaling is van toepassing bij elke verdere stilzwijgende voortzetting.” 
         
       
       
       
         Na aanpassing luidt de tekst van deze bepaling, die sinds 1 september 1993 is opgenomen in artikel 7:436 BW, als volgt: 
       
       
       
         
           “Een agentuurovereenkomst die na het verstrijken van de termijn waarvoor zij is aangegaan, door beide partijen wordt voortgezet, bindt partijen voor onbepaalde tijd op dezelfde voorwaarden.”  
         
       
       
     
     
       3.8 
       De door Apply voorgestane uitleg van artikel 7:436 BW vindt geen steun in de tekst ervan, gelezen tegen de achtergrond van de tekst van artikel 14 van de richtlijn. De enige voorwaarde voor de omzetting in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden is dat de overeenkomst na ommekomst van de bepaalde duur door beide partijen wordt voortgezet. Geen uitzondering wordt gemaakt voor de situatie dat een van partijen (of beide partijen) voordien kenbaar heeft (hebben) gemaakt geen voortzetting voor onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden te wensen. De strekking van de richtlijn biedt ook geen steun aan de uitleg van Apply. Het zal zich niet zelden voordoen dat bij het verstrijken van de overeengekomen duur nog onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst gaande zijn en er dus van een gemeenschappelijke wil om de overeenkomst voor onbepaalde tijd op de oude voorwaarden voort te zetten – voor partijen kenbaar – geen sprake is. Juist de principaal zal in die situatie de agent, die veelal de zwakkere partij zal zijn, onder druk kunnen zetten door voor het verstrijken van de overeengekomen duur aan te kondigen dat de overeenkomst niet of nog slechts voor korte tijd zal worden voortgezet als niet met zijn voorstel voor een nieuwe overeenkomst wordt ingestemd. Aangenomen moet worden dat artikel 14 van de richtlijn de agent tegen die druk een zekere bescherming beoogt te bieden door de fictie dat de oude overeenkomst voor bepaalde tijd is omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd als partijen, zonder dat zij overeenstemming over een nieuwe overeenkomst hebben bereikt, de oude overeenkomst de facto voortzetten. Aan die beschermingsdoelstelling wordt afbreuk gedaan indien juist zou zijn de visie van Apply dat bij het voortzetten van de agentuurrelatie na de ommekomst van de bepaalde tijd het wettelijk regime voor agentuur gaat gelden indien de principaal voordien te kennen heeft gegeven niet een voortzetting van de bestaande overeenkomst voor onbepaalde tijd te wensen. Het aldus van toepassing worden van het wettelijk regime voor de agentuurovereenkomst zou bovendien tot rechtsonzekerheid leiden, onder meer over de beloning van de agent. Ook dit pleit tegen de visie van Apply. De conclusie is dat de door Apply voorgestane uitleg van artikel 7:436 BW wordt verworpen. 
       
     
     
       3.9 
       De omstandigheid dat Vodafone voor 1 april 2016 aan Apply duidelijk heeft gemaakt dat zij de overeenkomst vanaf die datum niet onder dezelfde voorwaarden wilde voortzetten, verhindert derhalve niet dat ingevolge deze bepaling vanaf die datum een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden is gaan gelden. Aan de gebondenheid van partijen aan die overeenkomst voor onbepaalde tijd kan ook geen afbreuk doen dat Vodafone in haar brief van 26 augustus 2016 aan Apply heeft geschreven dat de overeenkomst per 1 april 2016 was geëindigd en dat Apply nog slechts aanspraak kon maken op een redelijk loon over de werkzaamheden die zij sindsdien heeft verricht. Vodafone was immers niet bij machte eenzijdig deze wijzigingen in de lopende overeenkomst tot stand te brengen en dat Apply met deze wijzigingen heeft ingestemd is – behoudens het in het volgende nummer te bespreken betoog van Apply – gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       3.10 
       Apply heeft gesteld dat zij bij brief van haar raadsman van 12 september 2016 het voorstel van Vodafone heeft aanvaard om de lopende overeenkomst voor onbepaalde tijd om te zetten in een overeenkomst voor de duur van de onderhandelingen, eindigend op 30 september 2016. Gedurende de periode van de onderhandelingen zou Apply dan op dezelfde wijze als onder de oude overeenkomst, bij wege van voorschot op het haar toekomende redelijk loon, worden beloond voor haar activiteiten. Het voorstel van Vodafone tot deze afspraken ligt volgens Apply besloten in Vodafone’s brief van 26 augustus 2016, meer in het bijzonder in de volgende passage: 
       
       
         
           “Indien partijen niet uiterlijk 30 september 2016 overeenstemming over nieuwe voorwaarden hebben dan beschouwt Vodafone de samenwerking als beëindigd per 1 april 2016 en het betaalde voorschot als al hetgeen verschuldigd is voor de beperkte werkzaamheden van Apply na 1 April 2016 (...)” 
         
       
       
       
         De aanvaarding van dit voorstel ligt volgens Apply besloten in de volgende passage uit de brief van haar raadsman van 12 september 2016: 
       
       
       
         
           “Ik ben het met u eens dat het voor beide partijen gewenst is dat het op kortst mogelijke termijn duidelijk wordt of overeenstemming kan worden bereikt over de nieuwe commerciële voorwaarden die van toepassing zouden zijn op een nieuw te sluiten overeenkomst voor de periode eindigend op 31 maart 2017. 
         
         
           Met het oog op het voorgaande stel ik voor dat de heer [X] van Vodafone zo spoedig mogelijk contact met de heer [Y] van Apply opneemt voor het maken van een afspraak. Apply stelt in dat kader voor, evenals u in uw eerdere brief, dat partijen uiterlijk op 30 september 2016 overeenstemming over eventuele nieuwe voorwaarden moeten hebben bereikt.”   
         
       
       
     
     
       3.11 
       Vodafone heeft terecht betwist dat met deze briefwisseling een overeenkomst voor de duur van de onderhandelingen tot stand is gekomen. In haar brief van 26 augustus 2016 wordt weliswaar een deadline gesteld voor het bereiken van overeenstemming voor nieuwe contractsvoorwaarden en wordt een – juridisch gezien krachteloos – dreigement geuit voor het geval die deadline niet wordt gehaald; daarin kon Apply redelijkerwijs niet, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst voor de periode tot 30 september 2016 met de gestelde inhoud (waarbij de gebruikelijke betalingen gelden als voorschot op redelijk loon en/of als finale betaling) lezen. Uit de brief van 12 september 2016 kan ook niet worden afgeleid dat Apply een dergelijk aanbod in de brief van Vodafone heeft gelezen. Bovendien was Vodafone in de tussentijd, te weten in haar brief van 8 september 2016, teruggekomen van de stellingen in haar brief van 26 augustus 2016: Vodafone had zich bij brief van 8 september 2016 bereid verklaard de oude voorwaarden tot en met 31 maart 2017 te handhaven. Apply heeft dat blijkens haar brief van 12 september 2016 ook zo begrepen, zodat niet valt in te zien dat Apply op 12 september 2016 redelijkerwijs kon menen dat een aanbod van Vodafone voorlag voor een overeenkomst voor de duur van de onderhandelingen (met de door Apply gestelde inhoud). Tot slot kan in de brief van 12 september 2016 redelijkerwijs, mede gelet op de bewoordingen daarvan, ook niet een aanvaarding van een dergelijk aanbod worden gelezen. Omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. De stelling dat met de brief van 12 september 2016 een overeenkomst voor bepaalde duur, eindigend op 30 september 2016, tot stand is gekomen, wordt derhalve verworpen.  
       
     
     
       3.12 
       De grieven 1 tot en met 5 falen op grond van het bovenstaande. 
       
     
     
       3.13 
       Grief 6 bestrijdt primair het oordeel van de kantonrechter dat Apply de agentuurrelatie heeft beëindigd. Daartoe wordt, samengevat, gesteld (1) dat de agentuurrelatie van rechtswege is geëindigd op 30 september 2016 als gevolg van het verstrijken van de tussen partijen overeengekomen bepaalde duur, (2) dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een plicht voor Apply om met Vodafone een nieuwe overeenkomst te sluiten en (3) dat Apply zeer valide redenen had om geen nieuwe overeenkomst met Apply te sluiten. Deze stellingen stuiten af op hetgeen hiervoor, in 3.9 en 3.11, is overwogen. Zij gaan eraan voorbij dat de oude overeenkomst nog steeds gold toen Apply haar werkzaamheden neerlegde, en wel voor onbepaalde tijd. Bovendien had Vodafone zich toen reeds bereid verklaard die overeenkomst alsmede de tariefafspraken die partijen laatstelijk waren overeengekomen in ieder geval tot en met 31 maart 2017 na te leven.  
       
     
     
       3.14 
       Grief 6 betoogt subsidiair dat de opzegging door Apply gerechtvaardigd was door omstandigheden die aan Vodafone kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 7:442 lid 4 sub 2 BW, zodat Apply terecht aanspraak maakt op betaling van een klantenvergoeding overeenkomstig de leden 1 en 2 van dit artikel. Apply wijst in dit verband op de door de kantonrechter vastgestelde omstandigheden (a) dat Vodafone in eerste instantie zelf (ten onrechte) het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst per 31 maart 2016 was geëindigd, (b) dat zij mede verantwoordelijk is voor de impasse waarin de onderhandelingen zijn komen te verkeren en (c) dat zij Apply nooit om hervatting van haar werkzaamheden heeft verzocht en geen aanspraak heeft gemaakt op inachtneming van de opzegtermijn. Voorts voert Apply aan dat Vodafone de door haar verschuldigde airtimevergoeding van € 62.700 ondanks herhaalde aanmaningen tot 28 september 2016 onbetaald heeft gelaten teneinde de druk op Apply op te voeren en deze op 28 september 2016 niet onvoorwaardelijk heeft voldaan, maar als een voorschot. Aldus heeft Vodafone een fundamentele verplichting jegens Apply geschonden en bovendien het voor een agentuurrelatie vereiste vertrouwen ernstig geschonden, aldus Apply. 
       
     
     
       3.15 
       De vraag in hoeverre Vodafone na 1 april 2016 aan haar verplichtingen jegens Apply heeft voldaan, is ter zitting in hoger beroep aan de orde gesteld. Partijen hebben aldaar eensluidend verklaard dat Vodafone na 1 april 2016 uitsluitend in haar financiële verplichtingen tekort is geschoten voor zover het de airtimevergoeding betreft (en derhalve niet voor zover het de andere onder de agentuurovereenkomst verschuldigde vergoedingen betreft); en voorts dat Vodafone de door haar verschuldigde airtimevergoeding tot ongeveer 1 juni 2016 heeft voldaan, doch per die datum heeft stopgezet. Dit vormen voor het hof daarmee vaststaande feiten. Nu Vodafone zich in ieder geval vanaf 8 september 2016 bereid heeft verklaard de oude overeenkomst te continueren tot 1 april 2017 en de achterstallige airtimevergoeding te voldoen, rechtvaardigt het enkele feit dat Vodafone vervolgens niet direct is overgegaan tot betaling van de achterstallige airtimevergoeding niet de opzegging per 20 september 2016 door Apply. Dat Vodafone na de opzegging nooit om hervatting van de werkzaamheden heeft verzocht, is voorts niet juist. Ter zitting is door (de raadsman van) Apply erkend dat de raadsman van Vodafone in een confraternele brief van 15 november 2016 Apply nog heeft gesommeerd tot nakoming van de agentuurovereenkomst, waarbij is benadrukt dat daarmee de in 2013 gesloten, nog geldende overeenkomst werd bedoeld. Nu Apply vanaf 8 september 2016 ervan mocht uitgaan dat Vodafone de agentuurrelatie in ieder geval tot 1 april 2017 onder de oude voorwaarden zou voortzetten, heeft Apply niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de opzegging van de overeenkomst door haar per 20 september 2016 was gerechtvaardigd door omstandigheden die aan Vodafone kunnen worden toegerekend. De enkele omstandigheid dat Vodafone de achterstallige airtimevergoeding op 28 september 2016 heeft betaald ten titel van “voorschot” is in dit verband onvoldoende. Nog daargelaten dat Apply de overeenkomst toen reeds had opgezegd, mocht Apply redelijkerwijs uit deze enkele omstandigheid in het licht van de voorafgaande correspondentie tussen partijen niet afleiden dat Vodafone niet langer bereid was de agentuurovereenkomst onder de oude voorwaarden gestand te doen tot in ieder geval 1 april 2017. Bovendien heeft Vodafone bij brief van 12 oktober 2016 nogmaals herhaald dat zij verder wilde met Apply en dat Apply tot 1 april 2017 "de oude voorwaarden kon krijgen". Dat de onderhandelingen over nieuwe voorwaarden, die vanaf 1 april 2017 zouden gelden, mede door toedoen van Vodafone in september 2016 in een impasse waren geraakt, rechtvaardigde niet een opzegging door Apply per 20 september 2016. Apply kon immers geen aanspraak maken op ongewijzigde voortzetting van de agentuurovereenkomst na 1 april 2017. In dit verband is onder meer van belang dat de agentuurovereenkomst opzegbaar was met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Daarnaast had Vodafone op grond van de overeenkomst de bevoegdheid om de airtimevergoeding tussentijds, met inachtneming van een maand aanzegtermijn, eenzijdig te wijzigen. Tot slot en ten overvloede overweegt het hof nog dat Apply in appel niet (voldoende kenbaar en gemotiveerd) heeft bestreden de vaststelling van de kantonrechter (rov. 13, slot, van het bestreden vonnis) dat de onderhandelingen mede door haar toedoen in een impasse zijn geraakt doordat zij slechts een keer een concreet tegenvoorstel voor nieuwe voorwaarden aan Vodafone heeft gedaan en vervolgens, ook toen Vodafone haar standpunt in de aanvankelijk wat strak door haar ingestoken onderhandelingen bijstelde, nooit meer heeft gezegd onder welke voorwaarden zij wel bereid was akkoord te gaan met een wijziging van de commerciële condities.  
       
     
     
       3.16 
       Grief 6 faalt derhalve. 
       
     
     
       3.17 
       De grieven 7 en 8 behoeven geen behandeling. Voor zover zij zijn gericht tegen de in appel bestreden beslissingen van de kantonrechter, missen zij zelfstandige betekenis. 
       
     
     
       3.18 
       Nu voor het overige geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van Apply tot betaling van een klantenvergoeding, blijft die afwijzing in appel in stand. 
       
       
         
           Airtimevergoeding voor overeenkomsten die Vodafone na 20 september 2016 heeft gesloten  
         
       
       
     
     
       3.19 
       Grief 9 is gericht tegen de afwijzing van de verklaring voor recht als hierboven in 3.1 onder a vermeld. De gevorderde verklaring voor recht is gebaseerd op artikel 7:431 lid 2, aanhef en sub a, BW waarin is bepaald dat de agent recht heeft op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten indien deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door hem verrichte werkzaamheden zijn te danken en binnen een redelijke termijn na de beëindiging van die overeenkomst zijn afgesloten. De formulering van deze bepaling is nagenoeg geheel overgenomen in de bewoordingen van de gevorderde verklaring voor recht, waarbij de in de wet genoemde termijn is bepaald op zes maanden na de beëindiging van de agentuurovereenkomst. Tegen deze invulling van de wettelijke termijn  heeft Vodafone geen verweer gevoerd. Partijen verschillen slechts van mening over het antwoord op de vraag of in dit geval (binnen zes maanden) na de beëindiging van de agentuurovereenkomsten overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen Vodafone en haar eindgebruikers die hoofdzakelijk zijn te danken aan door Apply verrichte werkzaamheden. Deze vraag behoeft echter in deze procedure, gelet op de open formulering van de gevorderde verklaring voor recht, niet te worden beantwoord. Dit brengt mee dat grief 9 doel treft. Nu Vodafone voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde verklaring voor recht, is deze toewijsbaar als gevorderd. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover de gevorderde verklaring voor recht is afgewezen.  
       
     
     
       3.20 
       Grief 9 vermeldt nog terloops dat de kantonrechter, waar zij in haar overwegingen over de verklaring voor recht is uitgegaan van 20 september 2016 als einddatum van de overeenkomst, 30 september 2016 bedoeld zal hebben. Hiermee gaat Apply eraan voorbij dat zij in eerste aanleg zelf de datum van 20 september 2016 als einddatum van de agentuurovereenkomst heeft genoemd, niet alleen in de vordering (zie hiervoor, in 3.1 onder a) maar ook in het lichaam van de dagvaarding (zoals in nr. 28). De kantonrechter heeft in haar vonnis als vaststaand aangenomen dat de agentuurovereenkomst per 20 september 2016 is geëindigd. In appel is – anders dan met de hiervoor reeds verworpen bezwaren tegen het bestreden vonnis – niet voldoende kenbaar en gemotiveerd betoogd dat deze einddatum onjuist is, zodat ook het hof van die einddatum moet uitgaan. De terloopse vermelding in grief 9 van 30 september 2016 als einddatum kan redelijkerwijs ook niet als een wijziging van eis worden gelezen. Er zijn ook geen aanwijzingen dat Vodafone van een eiswijziging is uitgegaan. In de hierna vermelde verklaring voor recht wordt derhalve – overeenkomstig de eis – 20 september 2016 vermeld als de datum waarop de periode van zes maanden begint te lopen.  
       
       
         
           Proceskostenveroordeling eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       3.21 
       Grief 10 komt op tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. In eerste aanleg vorderde Apply, naast de hierboven besproken verklaring voor recht en veroordeling van Vodafone tot betaling van € 1.250.053,75 (exclusief btw) aan klantenvergoeding, ook nog een veroordeling van Vodafone tot betaling van € 22.009,71 (exclusief btw) aan airtimevergoedingen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2016 en met buitengerechtelijke kosten. Deze laatste vordering is, behoudens de ingangsdatum van de wettelijke rente, toegewezen. De omstandigheid dat de verklaring voor recht daarnaast ook toewijsbaar is, leidt echter niet tot een andere beslissing omtrent de proceskosten in eerste aanleg. Het debat in eerste aanleg zag grotendeels op de klantenvergoeding. Nu Apply op dat punt terecht in het ongelijk is gesteld, is een compensatie van kosten voor de eerste aanleg op zijn plaats. 
       
       
         
           Slotsom  
         
       
       
     
     
       3.22 
       Grief 9 slaagt. De overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht betreft en zal voor het overige worden bekrachtigd. Ook in hoger beroep ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht, hierboven in 3.1 onder a vermeld, is afgewezen;  
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat Vodafone de airtimevergoeding aan Apply verschuldigd is voor de overeenkomsten die binnen een periode van zes maanden na 20 september 2016 worden gesloten tussen Vodafone en de in productie 16 bij de inleidende dagvaarding genoemde klanten dankzij de voorbereidende bemiddelingswerkzaamheden van Apply; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Schoonbrood-Wessels, G.C.C. Lewin en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.