ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW9860

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW9860 Parket bij de Hoge Raad , 28-09-2012 / 11/01596

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-09-28

Zaaknummer: 11/01596

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW9860

---

Arubaanse zaak. Vordering tot betaling onttrokken gelden. Niet betwiste feiten; art. 128 RvNA. Beoordeling in hoger beroep.

Zaaknr. 11/01596 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 22 juni 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verzoeker] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop(2) 
     
     1.1 Verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker] en verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], zijn broers. 
     
     1.2 [Verweerder] heeft gedurende enige maanden huurpenningen geïnd van de woning te [a-straat 1] op Aruba. 
     
     1.3 Op 18 december 2001 heeft [verweerder] van de gezamenlijke bankrekening van partijen (een en/of rekening met nummer [001](3)) Afl. 50.216,46 overgeboekt naar zijn eigen rekening met nummer [002]. Op 21 december 2001 heeft [verzoeker] op laatstgenoemde rekening Afl. 30.000,- gestort. 
     
     1.4 [Verzoeker] heeft op 28 februari 2008 een aan [verweerder] gerichte brief, gedateerd 25 februari 2005, aangetekend ter post bezorgd. In deze brief is namens [verzoeker] vermeld dat [verweerder] hem in totaal het bedrag van Afl. 110.400,- is verschuldigd, te weten Afl. 90.000,- die [verzoeker] op een bankboek van Caribbean Mercantile Bank N.V. (hierna: CMB) aan [verweerder] in bewaring heeft gegeven en een bedrag van Afl. 20.400,- ter zake van door [verweerder] geïnde huurpenningen van de woning aan de [a-straat 1], alsmede de sommatie om dit bedrag binnen tien dagen te voldoen onder aanzegging van rente en 15% incassokosten.  
     
     1.5 Op 4 april 2005 is met rechterlijk verlof van 1 april 2005 ten verzoeke van [verzoeker] ten laste van [verweerder] conservatoir beslag gelegd onder CMB, zulks ter verzekering en om betaling te verkrijgen van de op Afl. 115.000,- begrote vordering van [verzoeker] op [verweerder]. 
     
     
       1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het GEA) op 6 april 2005, heeft [verzoeker] gevorderd dat [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om tegen behoorlijke kwijting aan [verzoeker] de som van Afl. 110.400,- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 april 2005, en met de beslagkosten, en voorts dat het onder 1.5 vermelde conservatoire beslag van waarde wordt verklaard. 
       [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
     
       1.7 Het GEA heeft [verzoeker] in zijn tussenvonnis van 7 juni 2006 toegelaten te bewijzen dat [verweerder] hem Afl. 90.000,- is verschuldigd vanwege een spaarrekening bij CMB en Afl. 20.400,- vanwege geïnde huurpenningen(4). 
       Na getuigenverhoren en verdere conclusiewisseling heeft het GEA bij tussenvonnis van 28 november 2007 overwogen dat de vordering ter zake van de huurpenningen tot een bedrag van Afl. 19.200,- toewijsbaar is en voorts dat [verzoeker] voorshands genoegzaam heeft aangetoond dat gelden van hem in de periode van oktober tot december 2001 in het bezit waren van [verweerder]. Het GEA heeft [verweerder] vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, toegelaten om bij akte bankafschriften in het geding te brengen. 
     
     
     
       1.8 Na aktewisseling heeft het GEA bij tussenvonnis van 20 augustus 2008 een comparitie van partijen gelast. Deze is op 15 oktober 2008 gehouden. 
       Vervolgens heeft het GEA [verweerder] bij eindvonnis van 26 november 2008 veroordeeld om aan [verzoeker] een bedrag van Afl. 99.416,46 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 april 2005 en heeft het het conservatoir beslag van waarde verklaard. 
     
     
     1.9 Hiertoe heeft het GEA onder meer geoordeeld dat [verweerder] ten tijde van de comparitie voor het eerst heeft erkend dat hij in december 2001 een bedrag van Afl. 50.216,46 van de gemeenschappelijke rekening van partijen heeft overgeboekt naar zijn eigen rekening [002] en dat [verzoeker] toen Afl. 30.000,- op die rekening heeft gestort, waardoor anders dan gedaagde in zijn conclusies heeft vermeld, vaststaat dat [verweerder] geld heeft ontvangen van [verzoeker]. 
     
     
       1.10 [Verweerder] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het hof) en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van het GEA alles met andere of verdere beslissingen ten behoeve van [verweerder] als het hof in goede justitie zou vernemen te behoren. 
       [Verzoeker] heeft de grieven bestreden. 
     
     
     
       1.11 Bij incidenteel verzoekschrift van 5 januari 2009 heeft [verweerder] het hof verzocht de tenuitvoerlegging van het vonnis van 26 november 2008 te schorsen. 
       Deze vordering heeft het hof bij vonnis van 17 februari 2009 afgewezen. 
     
     
     1.12 Het hof heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [verweerder] bij tussenvonnis van 21 september 2010 opgedragen te bewijzen dat de woning aan de [a-straat 1] tot een onverdeelde nalatenschap behoort waarin [verzoeker] en hij (naast twee andere broers en een zus) deelgenoten zijn en de zaak naar de rol verwezen. 
     
     1.13 Bij eindvonnis van 18 januari 2011 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs aan [verzoeker] een bedrag Afl. 19.200,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 april 2005. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
     
     
       1.14 [Verzoeker] heeft tegen dit eindvonnis tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. 
       [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. 
       Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. 
       [Verzoeker] heeft gerepliceerd, waarna [verweerder] heeft gedupliceerd. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen (klachten) en verschillende subonderdelen bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook de laatste alinea van rechtsoverweging 2.4(6)): 
     
     
       "2.4 (...) In de onderlinge relatie tussen partijen geldt ten aanzien van het saldo van de en/of-rekening hetgeen tussen hen is overeengekomen. Bij gebreke van zulke afspraken moet ervan worden uitgegaan dat aan de ene partij toekomt hetgeen zij op de rekening heeft gestort of overgemaakt of door een derde ten gunste van haar op de rekening is gestort of overgemaakt, en dat aan de andere partij toekomt hetgeen die andere partij op de rekening heeft gestort of overgemaakt of door een derde ten gunste van die andere partij op de rekening is gestort of overgemaakt. 
       2.5 [Verzoeker] heeft in dat kader gesteld dat hij op 1 december 2000 een bedrag van Afl. 66.495,- van zijn eigen rekening naar de gezamenlijke en/of-rekening (met nummer [001]) heeft overgemaakt. Uit de productie waarnaar hij ter adstructie daarvan verwijst (productie 2 bij de contra-akte van 23 april 2008) blijkt zulks evenwel niet. Daaruit blijkt slechts dat er in de periode van 1 december 2000 tot 18 december 2001 geldbedragen met een totaal van Afl. 66.495,- aan deposits/credits op de gezamenlijke en/of-rekening (met nummer [001]) zijn gestort maar blijkt niet door of ten gunste van wie die bedragen zijn gestort of overgemaakt. 
       2.6 Op [verzoeker] rust de last te bewijzen dat genoemd bedrag door of ten gunste van hem op de gezamenlijke en/of-rekening is overgemaakt. [Verzoeker] heeft slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan en niet gespecificeerd aangegeven van welke stortingen/overmakingen hij op welke wijze (schriftelijk of door getuigen en in het laatste geval door welke getuigen) wil bewijzen dat die door hem of ten gunste van hem (en door welke derde) zijn gedaan. Nu [verzoeker] van zijn stellingen geen concreet bewijs heeft aangeboden dient daaraan voorbij te worden gegaan. De vordering tot betaling van onttrokken gelden zal dus alsnog moeten worden afgewezen." 
     
     
     
       2.2 Onderdeel 1 klaagt in subonderdeel 1.1 in de eerste plaats - zakelijk weergegeven - dat het hof door te oordelen dat voorbij moet worden gegaan aan de stelling van [verzoeker] dat hij het bedrag van Afl. 66.495,- op de gezamenlijke en/of-rekening heeft gestort omdat hij daarvan geen concreet bewijs heeft aangeboden, het bepaalde in het eerste lid van art. 128 RvA heeft miskend. Het onderdeel neemt daarbij tot uitgangspunt dat [verweerder] deze door [verzoeker] in beide instanties betrokken stelling niet heeft betwist.  
       Indien het hof, aldus de tweede klacht van het subonderdeel, art. 128 RvA niet heeft miskend maar het verweer van [verweerder] heeft aangevuld met de betwisting van [verzoeker]s stelling, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer aangevuld.  
       Aan deze twee rechtsklachten worden twee motiveringsklachten toegevoegd, luidende dat indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu (derde klacht) de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat [verweerder] genoemde stelling niet heeft betwist dan wel (vierde klacht) het vonnis geen overwegingen bevat van de strekking dat [verzoeker] bedoelde stelling onvoldoende zou hebben toegelicht. 
     
     
     
       2.3 Subonderdeel 1.2 wijst er op dat [verweerder] tegen evenbedoelde stelling van [verzoeker] slechts bevrijdende verweren heeft ingebracht, te weten: dat hij in zijn hoedanigheid van mede-rekeninghouder bevoegd was om de Afl. 50.216,46 van de rekening te halen en daarmee betalingen te verrichten, alsmede dat hij de gelden met toestemming en op verzoek van [verzoeker] zou hebben opgenomen, resp. namens of ten behoeve van [verzoeker] zou hebben besteed. Deze stellingen impliceren, aldus het subonderdeel, dat de gelden inderdaad van [verzoeker] afkomstig zijn, anders zou hij geen toestemming van [verzoeker] nodig hebben om deze gelden op te nemen en zou hij de gelden evenmin voor of namens [verzoeker] hoeven te besteden. 
       Subonderdeel 1.3 betoogt dat indien het hof van oordeel is geweest dat [verweerder] door middel van deze stellingen [verzoeker]s vordering tot betaling van Afl. 50.216,46 voldoende gemotiveerd heeft betwist, het hof [verweerder] ingevolge art. 129 RvA met het bewijs van deze stellingen had moeten belasten. 
     
     
     
       2.4 Het onderdeel slaagt. 
       [Verzoeker] heeft in eerste aanleg gemotiveerd gesteld dat hij en zijn broer [verweerder] op 1 december 2000 een en/of-rekening met nummer [001] hebben geopend - welke rekening tot 18 december 2001 actief is geweest - en heeft voorts gesteld dat hij, [verzoeker], bij opening van deze en/of- rekening daarop een bedrag van Afl. 66.495,- heeft gestort(7). Uit de processtukken van de eerste aanleg blijkt niet dat [verweerder] deze stelling heeft betwist. 
     
     
     
       2.5 Daarnaast heeft [verzoeker] in eerste aanleg gesteld dat hij op 21 december 2001 een bedrag van Afl. 30.000,- heeft overgemaakt aan [verweerder] op diens rekening(8). Deze stelling is tijdens de comparitie van partijen op 15 oktober 2008 door [verweerder] erkend(9). 
       Tijdens deze comparitie heeft [verweerder] ook gezegd dat hij op 18 december 2001 van de gezamenlijke en/of- rekening een bedrag van Afl. 50.216,46 heeft opgenomen en op zijn (eigen) spaarrekening heeft gestort en dat hij dat met toestemming van [verzoeker] heeft gedaan om daarmee allerlei betalingen voor [verzoeker] te doen. 
     
     
     
       2.6 In zijn toelichting op de grieven 2 en 3 heeft [verweerder] aangevoerd dat hij bevoegd was om over de gelden op de gezamenlijke rekening te beschikken(10), onder meer ter betaling van de schulden van zijn broer aan onder meer diens echtscheidingsadvocaat en ex-echtgenote(11). Bij pleidooi heeft [verweerder] gesteld dat er geen vordering (meer) is, althans dat een eventuele vordering gezien de gedane betalingen veel lager zou moeten uitvallen(12). 
       [Verweerder] heeft echter nergens betwist dat de gelden [verzoeker] toebehoorden.  
     
     
     2.7 Gelet op hetgeen het hof in het hiervoor geciteerde gedeelte van zijn rechtsoverweging 2.4 heeft geoordeeld alsmede gelet op het hiervoor beschreven partijdebat geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting van hetzij het eerste lid van art. 128 RvA(13), hetzij art. 129 RvA(14) dan wel is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 
     
     
       2.8 Onderdeel 2 neemt in subonderdeel 2.1 tot uitgangspunt dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen zowel de vordering tot betaling van het door [verweerder] aan de gezamenlijke bankrekening onttrokken bedrag van Afl. 50.216,46 als de vordering tot betaling van het door [verzoeker] aan [verweerder] overgemaakte bedrag van Afl. 30.000,- heeft afgewezen op de grond dat [verzoeker] geen concreet bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat hij het bedrag van Afl. 66.495,- op de gezamenlijke en/of-rekening heeft gestort en klaagt vervolgens dat deze beslissing onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof de vordering van [verzoeker] van Afl. 30.000,- niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. 
       Subonderdeel 2.2 klaagt dat de motivering van het hof om de vordering tot betaling van het bedrag van Afl. 50.216,46 af te wijzen overigens ook niet de afwijzing van de vordering tot betaling van Afl. 30.000,- kan dragen, nu (1) laatstgenoemd bedrag geen deel uitmaakt van het bedrag van Afl. 50.216,46 en (2) de herkomst van het bedrag van Afl. 30.000,- blijkens rechtsoverweging 4.2 onder c van het tussenvonnis van het hof van 21 september 2010, vaststaat.  
     
     
     2.9 [Verweerder] betwist in zijn schriftelijke toelichting het uitgangspunt van subonderdeel 2.1 en stelt dat indien het hof, zoals onder het kopje van onderdeel 2 wordt vermeld, zou zijn vergeten over de vordering van [verzoeker] tot betaling van het bedrag van Afl. 30.000,- te beslissen, [verzoeker] niet-ontvankelijk zou zijn in dat deel van zijn cassatieberoep aangezien hij zich dan ingevolge art. 399 Rv. tot het hof zou moeten richten. Volgens [verweerder] brengt een redelijke uitleg van de rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.6 van het bestreden eindvonnis echter mee dat het oordeel van het hof uitsluitend betrekking heeft op de vordering van het bedrag van Afl. 50.216,46.  
     
     
       2.10 Ik deel die lezing niet. Het hof heeft in zijn tussenvonnis van 21 september vastgesteld dat [verweerder] op 18 december 2001 een bedrag van de gemeenschappelijke rekening heeft overgeboekt naar zijn eigen rekening en dat [verzoeker] drie dagen later op de rekening van [verweerder] een bedrag van Afl. 30.000,- heeft gestort. Het hof heeft voorts in rechtsoverweging 4.6 van dat tussenvonnis het geschil tussen partijen omschreven als een geschil met betrekking tot de betaling van onttrokken gelden en een geschil betreffende de huurpenningen. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk de vorderingen van [verzoeker] van de bedragen van resp. Afl. 50.216,46 en Afl. 30.000,- samengenomen en dat getypeerd als het geschil met betrekking tot de betaling van onttrokken gelden (mv).  
       Nu het hof de vordering tot betaling van onttrokken gelden bij eindvonnis heeft afgewezen zonder daarbij een overweging te wijden aan de hiervoor onder 2.5 vermelde erkenning van [verweerder], heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 
       Onderdeel 2 slaagt mitsdien eveneens. 
     
     
     
       2.11 Indien het bestreden vonnis anders zou moeten worden gelezen, zou het onderdeel m.i. niet moeten afstuiten op het bepaalde in art. 399 Rv. Ik stel daarbij voorop dat het onderhavige cassatieberoep blijkens het eerste onderdeel een verdergaande strekking heeft dan louter in cassatie aan de orde stellen dat het hof vergeten is op de vordering tot terugbetaling van het bedrag van Afl. 30.000,- te beslissen. Ik meen, in afwijking van hetgeen Uw Raad bij beschikking van 27 juni 1980(15) heeft beslist, dat het in een dergelijk geval niet doelmatig is een partij te dwingen de weg van art. 399 Rv. te volgen voor een deel van haar bezwaren tegen de uitspraak van het hof terwijl voor een ander deel cassatieberoep moet worden ingesteld(16). M.i. zou in een geval als het onderhavige voor cassatie hetzelfde moeten gelden als voor het hoger beroep, te weten dat de keuze aan partijen is om hetzij aanvulling te vragen aan de rechter die het onvolledige vonnis wees hetzij de hogere rechter daarvoor te adiëren(17). 
       Voor deze afwijking lijkt mij temeer reden indien de zaak na vernietiging en verwijzing toch opnieuw bij de appelrechter aan de orde komt. 
     
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het vonnis van het Gemeenschappelijk hof van 21 september 2010, rov. 4.1 en 4.2 in verbinding met het vonnis van het GEA van Aruba van 7 juni 2006, rov. 2.2. 
       2 Zie het vonnis van de rechtbank onder "Procesverloop". 
       3 Zie de in cassatie uitdrukkelijk niet bestreden rov. 2.4 van het eindvonnis van het hof. 
       4 Zie de uitleg die het GEA aan zijn tussenvonnis van 7 juni 2006 geeft in zijn tussenvonnis van 28 november 2007 onder 1. 
       5 Het cassatieverzoekschrift is op 4 april 2011 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad. 
       6 Waartegen [verzoeker] expliciet niet opkomt, zie het cassatieverzoekschrift, p. 3, paragraaf A-iv. 
       7 Contra-akte van 23 april 2008 en de daarbij gevoegde prod. 1 en 2. 
       8 Conclusie na enquête onder 7. 
       9 Proces-verbaal, p. 2. 
       10 MvG, p. 5-6. 
       11 MvG, p. 5-8. 
       12 Pleitaantekeningen mr. Boyce d.d. 17 november 2009, nr. 15. 
       13 Deze bepaling is nagenoeg gelijkluidend aan art. 149 Rv. 
       14 Dit voorschrift is identiek aan art. 150 Rv. 
       15 LJN AC6945 (NJ 1980, 590 m.nt. W.H. Heemskerk). 
       16 Zo ook: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 51, p. 118.  
       Andere schrijvers maken geen onderscheid tussen de situatie waarin in cassatie louter de 'vergeten' vordering/het 'vergeten' verzoek aan de orde is en het geval waarin daarnaast ook klachten zijn gericht tegen andere oordelen in de bestreden uitspraak, zie Ten Kate en Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, Kluwer, 2005, p. 231 e.v., die op p. 233 overigens verwijzen naar het gestelde in II.7.1 en aldaar op p. 198 met betrekking tot art. 31 Rv. wel met het oog op de proceseconomie bepleiten dat art. 399 Rv. niet prohibitief is; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 399, aant. 1; Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 32, aant. 1 verwijst naar Ten Kate/Korsten-Krijnen; de bewerkers van T&C lijken met elkaar in tegenspraak: zie Van Mierlo 2010 (T&C Rv.) art. 32, aant. 2 en Winters 2010 (T&C Rv), art. 399, aant. 1e. 
       17 Aldus de minister, Parl.Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 182.