ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:625

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:625 Gerechtshof Amsterdam , 10-02-2017 / 200.202.728/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-02-10

Zaaknummer: 200.202.728/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:625

---

OK; medezeggenschapsrecht; de ondernemer had bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit kunnen komen

beschikking 
     ___________________________________________________________________  
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.202.728/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 10 februari 2017 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
     
       
         DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ERS RAILWAYS B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       
         VERZOEKER , 
       advocaat:  mr. R.J.M. Hampsink , kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ERS RAILWAYS B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       
         VERWEERSTER , 
       advocaat:  mr. S.F.H. Jellinghaus , kantoorhoudende te Tilburg. 
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met  ERS Railways. 
       
     
     
       1.2 
       De ondernemingsraad heeft bij op 4 november 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, kort gezegd, te verklaren dat ERS Railways in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 12 oktober 2016 meegedeelde besluit met betrekking tot verplaatsing van de werkzaamheden van de financiële afdeling naar Warschau, aan ERS Railways te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en ERS Railways te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit, een en ander voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       1.3 
       ERS Railways heeft bij op 22 december 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties primair verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren en subsidiair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 
       
     
     
       1.4 
       Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, mr. Hampsink aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, genummerd 18 tot en met 38. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
     
       2.1 
       ERS Railways is een spoorwegonderneming die sinds 2013 onderdeel uitmaakt van Freightliner Group Ltd. (hierna: Freightliner), welke rechtspersoon in 2015 is overgenomen door het Amerikaanse spoorwegbedrijf Genesee & Wyoming Inc., een aan de New York Stock Exchange genoteerde onderneming. Sindsdien valt ERS Railways onder de Amerikaanse regelgeving betreffende financiële informatieplicht voor Amerikaanse beursgenoteerde ondernemingen. 
       
     
     
       2.2 
       ERS Railways houdt zich bezig met vervoer van containers en trailers per spoor en levert de tractie voor klanten. Zij heeft onder meer vestigingen in Hamburg, Frankfurt en Warschau. ERS Railways had eind 2016 circa 30 medewerkers. Haar hoofdkantoor is gevestigd in Rotterdam, waar ook de financiële afdeling (hierna ook: de afdeling Finance) is ondergebracht. Die afdeling kent 10 formatieplaatsen. 
       
     
     
       2.3 
       Bij ERS Railways is een ondernemingsraad ingesteld. Het reglement van de ondernemingsraad houdt als artikel 2 (tweede) lid 4 in: “ De zittingsduur van de ondernemingsraad is vier jaar. (Dit is de zittingsperiode) Om de twee jaar treden alternerend twee of drie leden af volgens een door de raad tevoren opgesteld rooster van aftreden .” 
       
     
     
       2.4 
       Een e-mailbericht van de ondernemingsraad aan de medewerkers van ERS Railways, gedateerd 23 september 2011, houdt onder meer in dat de nieuwe termijn van vier jaar van de ondernemingsraad ingaat op 9 januari 2012. 
       
     
     
       2.5 
       
        [A] , ‘President’ van het Poolse onderdeel van Freightliner (hierna: [A] ), fungeert sinds eind april 2016 tijdelijk als ‘Acting Managing Director’ van ERS Railways. 
       
     
     
       2.6 
       In juli 2016 is [B] , CFO van het Poolse en het Duitse onderdeel van Freightliner (hierna: [B] ), in verband met ziekte van de directeur van afdeling Finance, voor een periode van drie maanden aangesteld als “Acting Head of Finance”. In september 2016 is deze tijdelijke aanstelling met drie maanden verlengd. 
       
     
     
       2.7 
       Notulen van de overlegvergadering van de ondernemingsraad met de bestuurder – [A] – op 7 juli 2016 vermelden onder meer: “ De samenstelling van de [ondernemingsraad] zal van drie personen teruggebracht worden naar vijf personen ”.  
       
     
     
       2.8 
       Een e-mailbericht, verzonden op 8 juli 2016, van de toenmalige secretaris van de ondernemingsraad aan de medewerkers van ERS Railways, onder wie [A] , houdt de mededeling in dat in overleg op 7 juli 2016 tussen de ondernemingsraad en de werkgever is besloten vrijgekomen plaatsen in de ondernemingsraad op te vullen, waarvoor men zich tot en met 15 juli 2016 als kandidaat kan aanmelden. Op 15 juli 2016 is dat schrijven gevolgd door het bericht dat geen verkiezingen zullen plaatsvinden omdat slechts twee personen zich hebben aangemeld, die tot de ondernemingsraad zullen toetreden. 
       
     
     
       2.9 
       Een e-mailbericht van [B] aan onder anderen [A] en de HR-manager [C] (hierna: [C] ) van 28 september 2016, met als onderwerp “ ERS Project Spider – final arrangements ” vangt aan met “ Please find below the updated plan fo(r) the Project Spider at ERS - reorganization of the finance function ”. Uit het bericht blijkt dat op 7 september 2016 over het project is vergaderd. Het houdt voorts, voor zover van belang, onder het hoofd “ Formalities – to be done today or by the end of this week ” het verzoek in om opzeggingen op te stellen voor drie medewerkers “ for which we will not be extending their fixed-term contracts ”. Onder het hoofdje “ Proposed communication plan for Tuesday, 4 October ” is een tijdschema opgenomen waaruit blijkt aan welke personen in welke volgorde (welke onderdelen van) de nieuwe organisatiestructuur zal worden meegedeeld, met de opmerking dat in de bijeenkomst met het “ finance team ” om 11.30 uur op die dag “ the formal notification letters ” aan de drie bedoelde medewerkers zouden moeten worden overhandigd. Het bericht sluit af met onder meer “ we cannot wait any longer with kicking off the full project as described above ”. 
       
     
     
       2.10 
       
         Een e-mailbericht van [B] van 3 oktober 2016 over het project met als onderwerp “ ERS Project Spider –  final final arrangements ” aan dezelfde personen houdt onder meer in: 
         “ Could you please also prepare the notification letters for the 3 accountants for which we will not be extending their fixed-term contracts (…). We would need these documents by the end of the current week. (…) Proposed communication plan for Wednesday, 12 October (…) meeting (…) to hand in the formal plan to the Works Council (…) Shortly after 12:30 meeting with the finance team (…) we will say “this is the plan, subject to the 2-week consultations with the Works Council and their opinion” (…) in the same meeting I would like to give the formal notification letters to the 3 accountants (…) After 1 pm public announcement (…) ”.  
       
       
     
     
       2.11 
       
         Een “ Update to the ERS Works Council ” van [A] , gedateerd 12 oktober 2016, (hierna: de update) houdt onder meer in:  
         “ Due to the changes in the ERS finance function, we have taken the opportunity to review the current structure and split this between transactional day to day accounting, which we believe can be done from any of our office locations, and activity that is best suited to being based within the core ERS operation. (...) the decision has been taken to deliver the transactional finance activities out of Warsaw. (…) The intention is to retain two permanent roles in ERS Rotterdam consisting of a Finance Manager (…). The second role will be for a Credit & Cash Co-Ordinator (…). (…) We will also bring in any additional interim/temporary resources for the on-going smooth transition of the current activities, filling any gaps we currently have and ensuring that all finance activities are in their best shape prior to eventual transfer. (…)  Our expectations of the Works Council : We welcome constructive dialogue with, and feedback from, the Works Council here in Rotterdam. (…) We will be announcing this to all our employees in Rotterdam today with an announcement to all ERS staff (…) ”. 
       
       
     
     
       2.12 
       Op 12 oktober 2016 is onder de staf in Rotterdam, Hamburg, Warschau en Frankfurt een “ Announcement to all ERS Staff ” van [A] verspreid, dat onder meer inhoudt: “ We have today outlined to the Rotterdam Works Council, and to ERS Finance staff based in Rotterdam, a proposal to transition our transactional ERS finance activity from Rotterdam to Warsaw. (…) ”. 
       
     
     
       2.13 
       Eveneens op 12 oktober 2016 is aan drie medewerkers van de afdeling Finance meegedeeld dat hun arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd. In een brief van die datum wordt aan de geadresseerde medewerker een “retention bonus” in het vooruitzicht gesteld bij voortzetting van zijn werkzaamheden tot de beëindigingsdatum. 
       
     
     
       2.14 
       
         De ondernemingsraad heeft op 13 oktober 2016 per e-mail aan [A] , met afschrift aan [C] , bericht, voor zover relevant:  
         “ Op 12 oktober 2016 heeft u de [ondernemingsraad] ingelicht over het genomen besluit om de financiële afdeling naar Polen te verplaatsen, (…). In overeenstemming met artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden dient bij een dergelijk besluit, de ondernemingsraad door de werkgever in de gelegenheid gesteld te worden om advies uit te brengen op een voorgenomen besluit. Echter is het besluit reeds genomen door de werkgever en wordt hieraan uitvoering gegeven. Wij dringen er op aan om het genomen besluit terug te draaien en de juiste wettelijke stappen te volgen. (…) ”. 
       
       
     
     
       2.15 
       In een e-mailbericht van 18 oktober 2016 aan [A] en [C] heeft de ondernemingsraad erop gewezen dat hij nog geen reactie op zijn bericht van 13 oktober 2016 had ontvangen. Hierop antwoordde [C] :  “(…) [ [A] ] is on annual leave for two weeks and therefore no action will be taken until he has returned ”. 
       
     
     
       2.16 
       Op 20 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad aan [A] en [C] bericht, onder verwijzing naar de inhoud van zijn e-mail van 13 oktober 2016, dat uitvoering wordt gegeven aan het besluit tot verplaatsing van de financiële afdeling naar Polen, doordat contracten van drie tijdelijke medewerkers niet worden omgezet in een vast dienstverband en vier medewerkers, die zijn vertrokken, zijn vervangen door Poolse medewerkers, die zo kunnen worden ingewerkt. De ondernemingsraad heeft er (nogmaals) op gewezen dat “ het besluit tot verplaatsing van de financiële afdeling naar Polen (…) op de voet van artikel 25 lid 1 WOR aan de ondernemingsraad ter advies [moet] worden voorgelegd ”. Voorts heeft de ondernemingsraad, kort gezegd, de bestuurder verzocht de regels van artikel 25 WOR in acht nemen. 
       
     
     
       2.17 
       Een e-mailbericht van 21 oktober 2016 van de toenmalige advocaat van ERS Railways aan de (advocaat van de) ondernemingsraad houdt als standpunt van ERS Railways in dat de ondernemingsraad heeft opgehouden te bestaan. 
       
     
     
       2.18 
       Bij e-mailbericht van 26 oktober 2016 heeft [C] aan het personeel bericht: “ Probably almost everyone has already met with our Polish colleagues. They are present at our Rotterdam office (…), on the one hand to offer support to our Finance Department and also to become familiar with the processes and practices ”.  
       
     
     
       2.19 
       Op 1 november 2016 heeft ERS Railways het standpunt dat de ondernemingsraad heeft opgehouden te bestaan herhaald in een bericht van haar advocaat aan (de advocaat van) de ondernemingsraad. 
       
     
     
       2.20 
       Uit een e-mailbericht van het wervingsbureau voor financiële experts Lainsburgh, verzonden op 13 november 2016 aan [B] , blijkt dat aan ERS Railways een curriculum vitae van een Nederlandse kandidaat “ for the positions you have open in Rotterdam ” wordt voorgelegd. Het bericht houdt verder in dat Lainsburgh in de voorafgaande weken met 48 mensen heeft gesproken. 
       
     
     
       2.21 
       Op 18 november 2016 heeft ERS Railways aan de ondernemingsraad advies gevraagd “ to the extent required for any changes in the organisation on the basis of article 25 paragraph 1 of the Works Council Act (…). While, this request is formally made, [ERS Railways] is doubtful whether the current Works Council (‘OR’) is validly concluded. (…) Therefore, the entrepreneur takes the position that there is not a valid OR ”. 
       
     
     
       2.22 
       Een e-mail van dezelfde dag van [B] aan onder andere [A] en [C] houdt in dat in de opvolgende week stoelen en bureaus zullen worden verplaatst naar Warschau ten behoeve van “ the people supporting ERS financials operations ”. 
       
     
     
       2.23 
       
         
          [D] , HR-directeur, heeft in haar e-mailbericht waarmee de hiervoor vermelde adviesaanvraag werd verzonden, onder meer geschreven:  
         
           “(...) on behalf of [ [A] ] (…) I confirm to you a Works Council meeting for Thursday 1 december 2016 (…). (…) Attached, for you[r] review and consideration, to the extent required, is a formal Request for Advice pertaining to the previously discussed proposal to transition certain finance activities from Rotterdam to Warsaw. You will note that the content of the Request for Advice is largely derived from the message issued to the Works Council on 12 October 2016. Advice, to the extent required, should be provided by 2 December 2016. The draft agenda for the meeting on 1 December 2016 will be: 
         
         
           1.(…) 
         
       
       
         2. Feedback on proposal of 12 October 2016, reiterated in the attached Request for Advice, (…) 
       
       
         3. On-going relationship between ERS Management and Works Council (including formal structure and existence of Works Council) 
       
       
         (…) ”. 
       
     
     
       2.24 
       
         De notulen van de overlegvergadering van de bestuurder en de ondernemingsraad op 1 december 2016 luiden, voor zover van belang:  
         
           “(…) Works Council asked whether [ERS Railways] recognised them as valid. Management stated that there was an on-going legal process concerning the validity of the Works Council, and that was a legal matter that could not be determined at this meeting. However, a formal request for advice had been issued on 12th October and 18th November, and as far as was necessary given the current legal process, the views of the Works Council were requested. Works Council again asked if the company recognised them as valid (…). Management stated again that the validity of the Works Council was not an issue for debate today (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.25 
       De ondernemingsraad heeft de bestuurder in een e-mail van 2 december 2016 laten weten dat de ondernemingsraad het overleg van 1 december heeft afgebroken omdat hij niet erkend wordt door de bestuurder, dat het uitblijven van erkenning afbreuk doen aan een constructieve dialoog en samenwerking tussen beide partijen, dat de bestuurder ten aanzien van de ondernemingsraad een ambivalente houding aanneemt, en dat het verzoek tot advies van 18 november 2016 nagenoeg gelijk is aan besluit van 12 oktober 2016, waarvan de uitvoering onverkort wordt voortgezet. 
       
     
     
       2.26 
       Op 6 december 2016 heeft [A] de ondernemingsraad bericht dat is besloten tot de maatregelen die zijn beschreven in de berichtgeving van 12 oktober 2016 en de adviesaanvraag van 18 oktober 2016. 
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek te verklaren dat ERS Railways bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 12 oktober 2016 met betrekking tot verplaatsing van de werkzaamheden van de financiële afdeling naar Warschau het volgende ten grondslag gelegd. Het op 12 oktober 2016 meegedeelde besluit vormt een besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder a, b, c, alsmede d Wet op de ondernemingsraden (WOR), althans een besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR. Het besluit is adviesplichtig op grond van genoemde bepaling. De ondernemingsraad is echter niet in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen. Aan het besluit wordt inmiddels uitvoering gegeven, aldus de ondernemingsraad. 
       
     
     
       3.2 
       ERS Railways heeft zich verweerd. Ze heeft onder meer aangevoerd dat i) de ondernemingsraad niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en derhalve niet bestaat, ii) geen sprake is geweest van een adviesplichtig besluit, iii) de ondernemingsraad in de gelegenheid is geweest om advies uit te brengen, althans iv) toewijzing van de verzoeken van de ondernemingsraad de continuïteit van de onderneming in gevaar zal brengen. 
       
     
     
       3.3 
       Ter toelichting van haar eerste verweer heeft ERS Railways, onder verwijzing naar de in 2.3 aangehaalde bepaling uit het reglement van de ondernemingsraad en naar de e-mail van 23 september 2011 (aangehaald in 2.4), gesteld dat de zittingstermijn van de laatste rechtsgeldige ondernemingsraad is geëindigd op 8 januari 2016, na welke datum geen ondernemingsraadverkiezingen hebben plaatsgevonden. In juli 2016, toen de ondernemingsraad is aangevuld, had ERS Railways minder dan 50 werknemers. Ingevolge artikel 2 lid 2 WOR had de ondernemingsraad derhalve van rechtswege opgehouden te bestaan. Van vrijwillige instandhouding van een ondernemingsraad als bedoeld in artikel 5a lid 2 WOR is geen sprake, aangezien een besluit van de ondernemer daartoe niet schriftelijk aan de bedrijfscommissie – en evenmin aan de ondernemingsraad – is meegedeeld. Thans zijn bij ERS Railways 30 medewerkers werkzaam.  
       
     
     
       3.4 
       De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van stellingen van partijen met betrekking tot de status van de ondernemingsraad het volgende voorop. Als uitgangpunt heeft te gelden dat bestuurder en ondernemingsraad samen verantwoordelijkheid dragen voor een goede vormgeving van de medezeggenschap, waarbij die verantwoordelijkheid zwaarder rust op de bestuurder. De omstandigheid, waarop ERS Railways zich in dit verband heeft beroepen, dat de ondernemer een vennootschap in buitenlandse handen is, die “geen eerdere kennis of bemoeienis heeft met WOR-gerelateerde aangelegenheden”, komt volledig voor haar risico en ontheft haar niet van de verplichting tot het naleven van (dwingendrechtelijke) voorschriften van de wet. 
       
     
     
       3.5 
       Achteraf moet geconstateerd worden dat zowel de ondernemingsraad als de bestuurder de status van de ondernemingsraad niet steeds duidelijk voor ogen heeft gehad. Partijen twisten over het aantal werknemers van ERS Railways op 8 januari 2016, toen de zittingstermijn van de ondernemingsraad in de samenstelling die op 9 januari 2012 is aangetreden ten einde kwam, en over het verloop van het werknemersaantal sindsdien. Voor de onderhavige beslissing kan evenwel in het midden blijven of dat aantal op 8 januari 2016 dan wel in de loop van 2016 de wettelijke drempel van artikel 2 WOR haalde. Immers, de ondernemingsraad is na 8 januari 2016 als zodanig blijven functioneren en ERS Railways heeft hem ook voortdurend als zodanig bejegend en behandeld. ERS Railways heeft zelfs de overlegvergadering op 7 juli 2016, waarin een wijziging van de omvang van de ondernemingsraad werd aangekondigd, en de daaropvolgende berichtgeving over de vervulling van vacatures in de ondernemingsraad – welke berichtgeving mede aan de bestuurder was gericht – niet aangegrepen om kanttekeningen te plaatsen bij de legitimiteit van de ondernemingsraad en de wijze waarop individuele leden werden opgevolgd. Daarnaast heeft de ondernemingsraad onder meer gewezen op (i) correspondentie tussen de ondernemer en de ondernemingsraad over de periode juli tot en met oktober 2016, waarin de ondernemingsraad steeds als zodanig is aangesproken en (ii) de overlegvergaderingen van 26 juli 2016 en van 30 september 2016 in welke laatste vergadering onder meer het budget voor de ondernemingsraad voor 2017 aan de orde is geweest. Onder deze omstandigheden getuigt het niet van goede vormgeving van de medezeggenschap om, zoals ERS Railways heeft gedaan, pas nadat onenigheid over een besluit ontstaat het standpunt te betrekken dat de ondernemingsraad niet bestaat. Het ontbreken van een schriftelijke mededeling omtrent vrijwillige instandhouding van ondernemingsraad, wat daar verder van zij, doet aan dat oordeel niet af. Het eerste verweer wordt derhalve gepasseerd. 
       
     
     
       3.6 
       De Ondernemingskamer overweegt voorts als volgt. Sedert 21 oktober 2016 stelde ERS Railways zich enerzijds op het standpunt dat de ondernemingsraad had opgehouden te bestaan (2.17), terwijl zij anderzijds op 18 november 2016 de ondernemingsraad als zodanig heeft aangeschreven, heeft uitgenodigd voor overleg en om advies heeft gevraagd. Dat advies is evenwel gevraagd “ to the extent required ” en tijdens de overlegvergadering waarin de adviesaanvraag aan de orde was heeft zij geweigerd de legitimiteit van de ondernemingsraad desgevraagd te erkennen. Ook deze stroom van tegenstrijdige signalen waarmee de adviesaanvraag gepaard is gegaan, moet worden aangemerkt als een ondeugdelijke vormgeving van de medezeggenschap. Reeds om die reden kan niet worden gezegd dat de ondernemingsraad op de in de WOR beoogde wijze in de gelegenheid is geweest om advies uit te brengen. Het derde verweer van ERS Railways strandt daarop. 
       
     
     
       3.7 
       Het derde verweer faalt bovendien omdat ingevolge artikel 25 lid 2 WOR het advies moet worden gevraagd als het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, dat wil zeggen voordat het besluit is genomen en wordt uitgevoerd. Daartoe was het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op 18 november 2016 te laat. Met de ondernemingsraad gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat reeds op 12 oktober 2016 sprake was van een genomen besluit, hoewel het in de “Announcement” van 12 oktober 2016 (2.12) als “proposal” is aangeduid. Aanwijzingen daarvoor vindt zij in i) de bewoordingen van de e-mails van 28 september en 3 oktober 2016, die wijzen op een vergaande staat van afronding van de besluitvorming – er werd immers een communicatieplan voor een afgerond besluit opgesteld –, en ii) de bewoordingen van de update (“ the decision has been taken ”). Het bericht van Lainsburgh, waar ERS Railways zich op heeft beroepen, kan aan dat oordeel niet af doen, reeds omdat uit het bericht onvoldoende concreet blijkt welke vacature het betreft. 
       
     
     
       3.8 
       Voorts merkt de Ondernemingskamer in dit verband het volgende op. De ondernemingsraad heeft in zijn e-mails van 13 en 20 oktober 2016 de bestuurder laten weten het besluit als een genomen besluit te beschouwen. Gedurende de periode waarin een ondubbelzinnige inhoudelijke reactie van de zijde van de bestuurder op die e-mailberichten is uitgebleven, verkeerde de ondernemingsraad in het ongewisse over de status van de update en daarmee over de status van het besluit. Dat is evenmin aan te merken als deugdelijke vormgeving van de medezeggenschap. 
       
     
     
       3.9 
       Met het tweede verweer heeft ERS Railways bestreden dat het onderhavige besluit kwalificeert als een besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR. De ondernemingsraad heeft de onderdelen a tot en met d van die bepaling tevergeefs aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, aldus ERS Railways, want situaties waarop die onderdelen betrekking hebben doen zich niet voor. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad erop gewezen dat aan het verzoek niet slechts ten grondslag is gelegd dat het besluit valt onder de onderdelen a tot en met d van artikel 25 lid 1 WOR, maar ook dat het “ een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR ” betreft. Het verzoek is volgens de ondernemingsraad toewijsbaar, omdat het besluit een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming betreft als bedoeld in onderdeel e van meergenoemde bepaling. Vervolgens heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag of de ondernemingsraad tijdig een beroep heeft gedaan op artikel 25 lid 1 sub e WOR. 
       
     
     
       3.10 
       Nog daargelaten dat de rechter de rechtsgrond kan aanvullen indien de in de procedure gebleken feiten daartoe aanleiding geven, overweegt de Ondernemingskamer hieromtrent het volgende. De ondernemingsraad heeft in zijn e-mail van 13 oktober 2016 een beroep gedaan op artikel 25 WOR en in zijn e-mail van 20 oktober 2016 op artikel 25 lid 1 WOR. In geen van beide berichten is het beroep beperkt tot concrete onderdelen van die bepaling. Het verzoekschrift, sub 11, rept van de onderdelen a, b, c, en d van artikel 25 lid 1 WOR, “ althans een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR ”. Ter terechtzitting (pleitnota bladzijde 2) heeft de ondernemingsraad nader toegelicht dat sprake is van een besluit tot belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder e WOR. Anders dan ERS Railways heeft doen betogen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat deze adstructie niet een aanvullend beroep behelst, maar een nadere toelichting van het beroep dat is gebaseerd op artikel 25 lid 1 WOR. Het beroep van de ondernemingsraad op onderdeel e van meergenoemde bepaling kan dan ook niet worden aangemerkt als tardief.  
       
     
     
       3.11 
       Voorts heeft ERS Railways aangevoerd dat het besluit, dat betrekking heeft op de financiële afdeling, geen belangrijk besluit in de zin van de WOR is, omdat de werkzaamheden van die afdeling niet haar kernactiviteit vormen. De Ondernemingskamer volgt ERS Railways hierin niet. Immers, naar de eigen stellingen van ERS Railways is de financiële afdeling een belangrijk en cruciaal onderdeel van haar organisatie. Daarnaast is uit de stellingen van partijen gebleken dat de financiële afdeling circa een derde van de werknemers omvat. Bovendien heeft ERS Railways betoogd dat toewijzing van het verzoek en intrekking van de maatregelen die inmiddels zijn genomen ter uitvoering van het besluit, haar onderneming ernstige schade zal toebrengen en de continuïteit van de onderneming zal raken. Uit dit alles blijkt dat het besluit een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming behelst. 
       
     
     
       3.12 
       De slotsom is dat ERS Railways niet heeft voldaan aan de uit de WOR voortvloeiende verplichting om het onderhavige besluit tijdig aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen. Dat leidt tot het oordeel dat ERS Railways bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit. De stelling van ERS Railways, dat bij toewijzing van de gevraagde voorzieningen de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd, kan haar niet baten wegens gebrek aan deugdelijke en geconcretiseerde toelichting. De gevraagde voorzieningen zullen worden toegewezen. 
       
     
     
       3.13 
       In de procedure is naar voren gekomen dat ERS Railways, zich beroepend op haar standpunt dat de ondernemingsraad niet bestaat, op een verzoek van de ondernemingsraad heeft geantwoord de kosten van de ondernemingsraad voor juridisch advies en de onderhavige procedure niet voor haar rekening te zullen nemen. De Ondernemingskamer ziet in die mededeling, die op gespannen voet staat met het bepaalde in de artikelen 22 en 22a WOR, aanleiding om ERS Railways als de in het ongelijk gestelde partij uitdrukkelijk te veroordelen in de kosten van dit geding. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       verklaart dat ERS Railways B.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het op 12 oktober 2016 bekendgemaakte besluit; 
     
     
     
       gebiedt ERS Railways B.V. het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken; 
     
     
     
       verbiedt ERS Railways B.V. uitvoering te geven aan het besluit; 
     
     
     
       veroordeelt ERS Railways B.V. in de kosten van de procedure, aan de zijde van de ondernemingsraad tot op heden begroot op € 3.400; 
     
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken door de jongste raadsheer ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 februari 2017.