ECLI: ECLI:NL:GHARN:2004:AR8245

Titel: ECLI:NL:GHARN:2004:AR8245 Gerechtshof Arnhem , 19-10-2004 / 04/145

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2004-10-19

Zaaknummer: 04/145

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2004:AR8245

---

Gelet op het in artikel 3:296 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde, wordt degene die jegens een ander verplicht is iets te doen, daartoe op vordering van die ander door de rechter veroordeeld, tenzij uit de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling anders volgt.  Nakoming van een verbintenis kan ook niet worden afgedwongen, als degene die nakoming vordert, daarbij geen belang heeft of als nakoming blijvend onmogelijk is geworden. 
         Gesteld noch gebleken is dat de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling aan een veroordeling van [appellant] tot nakoming van de op 25 augustus 2003 met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst in de weg staat.  (..) Ten aanzien van dit laatste overweegt het hof dat, temeer nu partijen in de koopovereenkomst een financieringsvoorbehoud hebben opgenomen, voorshands voldoende aannemelijk is dat [appellant] zonder deze financiering in de onmogelijkheid verkeert binnen de door [geïntimeerde] verlangde tijd (binnen twee dagen na betekening van het vonnis) na te komen.  [appellant] heeft voorts voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij geen financiering kon en kan krijgen.  Dat betekent dat [geïntimeerde]s vordering tot nakoming wegens gebrek aan belang niet kan worden toegewezen.

19 oktober 2004 
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 2004/145 KG 
     
     
     
     
     
     G  E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     
     Arrest 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       handelende onder de namen Parketbedrijf [...] en [...] Project Vloeren, 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       procureur: mr. P.C. Plochg, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       handelende onder de naam [...] Parketvloeren, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       procureur: mr. J.C.N.B. Kaal. 
     
     
     
      1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 10 december 2003, in kort geding gewezen tussen geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiser en appellant (hierna: [appellant]) als gedaagde.  Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1 [appellant] is bij exploot van 29 december 2003 van bovengenoemd vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal venietigen en, opnieuw rechtdoende, (bij arrest) [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties. 
     
     2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, met ongegrondverklaring van de door [appellant] aangevoerde grieven het bestreden vonnis, eventueel met verbetering van gronden, zal bevestigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het geding in hoger beroep). 
     
     2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3 De beoordeling in hoger beroep 
     
     3.1 Tegen de feiten zoals de voorzieningenrechter deze in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 heeft vastgesteld, is geen grief aangevoerd.  Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. 
     
     
       3.2 Met zijn eerste grief verwijt [appellant] de voorzieningenrechter dat deze zijn verzoek om aanhouding van de zaak niet heeft gehonoreerd teneinde duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of hij tijdelijk dan wel blijvend in de onmogelijkheid verkeerde de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten na te komen.  Daardoor is de voorzieningenrechter ten onrechte tot de conclusie gekomen dat [geïntimeerde]s vorderingen (afgezien van de boete) toewijsbaar waren.  [appellant] voegt hieraan toe dat hij ten tijde van de zitting in eerste aanleg wachtte op een reactie van de SNS Bank op zijn financieringsaanvraag.  Het uitblijven daarvan zou betekenen dat hij in de onmogelijkheid zou komen te verkeren de koopovereenkomst met [geïntimeerde] gestand te doen, omdat alle andere financieringsverzoeken al waren afgewezen. 
       Op 2 december 2003 werd duidelijk dat de SNS Bank geen financiering zou verstrekken.  Mede gezien het verzoek van de voorzieningenrechter hem van de uitkomst van zijn financieringsaanvragen op de hoogte te houden, berichtte zijn raadsvrouw dit per fax aan de rechtbank Zutphen.  Zij kreeg het faxbericht echter terug met de mededeling dat de behandeling van de zaak was gesloten en dat nadien ingediende stukken niet meer in behandeling zouden worden genomen.  Door dit nieuwe feit niet in zijn overwegingen te betrekken is de voorzieningenrechter, zo stelt [appellant], niet op goede gronden en derhalve ongemotiveerd tot het oordeel gekomen dat hij zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde] diende na te komen. 
     
     
     3.3 [geïntimeerde] voert hiertegen gemotiveerd verweer, waarop hierna zo nodig zal worden ingegaan. 
     
     
       3.4 Het hof overweegt als volgt.  Gelet op het in artikel 3:296 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde, wordt degene die jegens een ander verplicht is iets te doen, daartoe op vordering van die ander door de rechter veroordeeld, tenzij uit de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling anders volgt.  Nakoming van een verbintenis kan ook niet worden afgedwongen, als degene die nakoming vordert, daarbij geen belang heeft of als nakoming blijvend onmogelijk is geworden. 
       Gesteld noch gebleken is dat de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling aan een veroordeling van [appellant] tot nakoming van de op 25 augustus 2003 met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst in de weg staat.  Voorts heeft [appellant] geen grief aangevoerd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] een (spoedeisend) belang bij zijn vordering tot nakoming heeft.  Dit betekent dat [appellant] in beginsel tot nakoming kon worden veroordeeld, tenzij nakoming blijvend onmogelijk was geworden. 
     
     
     3.5 [appellant]s eerste grief is weliswaar voor het grootste deel gericht tegen de weigering van de voorzieningenrechter zijn verzoek om aanhouding te honoreren, maar uiteindelijk dient het hof de zaak te beoordelen naar de stand waarin zij zich ten tijde van het wijzen van het arrest bevindt.  Dit zou alleen anders zijn, als [appellant] zijn vordering in hoger beroep uitdrukkelijk had beperkt tot een toetsing van wat in eerste aanleg is aangevoerd (HR 3 september 1993, NJ 1993, 714).  Dat is echter niet het geval, nu [appellant] een beroep doet op na het bestreden vonnis gebleken feiten en omstandigheden, in het bijzonder de omstandigheid dat hij geen financiering heeft kunnen verkrijgen. 
     
     
       3.6 Ten aanzien van dit laatste overweegt het hof dat, temeer nu partijen in de koopovereenkomst een financieringsvoorbehoud hebben opgenomen, voorshands voldoende aannemelijk is dat [appellant] zonder deze financiering in de onmogelijkheid verkeert binnen de door [geïntimeerde] verlangde tijd (binnen twee dagen na betekening van het vonnis) na te komen.  [appellant] heeft voorts voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij geen financiering kon en kan krijgen.  Dat betekent dat [geïntimeerde]s vordering tot nakoming wegens gebrek aan belang niet kan worden toegewezen.  [geïntimeerde] zal immers uitsluitend willen leveren, als [appellant] de koopsom binnen de verlangde tijd betaalt. 
       [appellant]s eerste grief slaagt derhalve. 
     
     
     
       3.7 Dit betekent dat de tweede grief, waarmee [appellant] de bij de veroordeling tot betaling opgelegde verplichting tot voldoening van een dwangsom bestrijdt, in beginsel geen behandeling meer behoeft.  Ten overvloede overweegt het hof echter dat, nu de betaling van de koopsom [appellant]s hoofdverplichting vormt, aan een veroordeling tot nakoming van deze verplichting – zijnde de betaling van een geldsom – geen dwangsom kan worden verbonden.  Weliswaar kan een dwangsom in beginsel aan een verplichting tot afname worden verbonden, maar een veroordeling tot betaling van die dwangsom kan hooguit worden opgelegd onder de voorwaarde dat de koper de koopsom betaalt.  Niet te verwachten valt in het onderhavige geval dat de verkoper zonder die betaling zal willen leveren, zoals hiervoor reeds onder 3.6 is overwogen. 
       Ook [appellant]s tweede grief slaagt derhalve. 
     
     
     3.8 Het bestreden vonnis zal dan ook worden vernietigd.  Aangezien [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld, zal hij in de kosten van het geding worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
     
     
     4 De beslissing 
     
     Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep: 
     
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 10 december 2003 en, opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog af; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak wat de eerste aanleg betreft begroot op € 703,- voor salaris procureur en op € 205,- voor verschotten en wat het hoger beroep betreft op € 3.858,- voor salaris procureur en op € 5.737,20 voor verschotten; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Groen en Korthals Altes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2004.