ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:3896

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:3896 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-05-2023 / 200.319.681

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-05-09

Zaaknummer: 200.319.681

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:3896

---

Kort geding. Duur concurrentie- en relatiebeding verlengd in vaststellingsovereenkomst. Maatstaf voor beoordeling van een vordering tot schorsing: art. 7:653 lid 3 BW of art. 6: 248/258 BW? Rol van grondrecht van vrije keuze van arbeid (art. 19 lid 3 Gw).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.319.681 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 10142927)  
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 9 mei 2023 	 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         BMN Bouwmaterialen B.V. 
       
       die is gevestigd in Nieuwegein,   
       die hoger beroep heeft ingesteld  
       en bij de rechtbank optrad als gedaagde, 
       hierna: BMN   
       advocaat: mr. S.J. van IJsendoorn  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         
       
       die woont in [woonplaats1] , 
       die ook hoger beroep heeft ingesteld 
       en bij de rechtbank optrad als eiser, 
       hierna: [geïntimeerde] 
       advocaat: mr. A.J. Quant.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 14 maart 2023 heeft op 12 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.  
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       BMN en [geïntimeerde] hebben met een vaststellingsovereenkomst hun arbeidsovereenkomst beëindigd. In de vaststellingsovereenkomst zijn afspraken gemaakt over een langlopend concurrentie- en relatiebeding en een boetebeding. [geïntimeerde] wil de werking van die bedingen laten schorsen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland locatie Utrecht gevorderd de werking van het concurrentie-, relatie- en boetebeding in de arbeidsovereenkomst (artikel 16 en 17) en van verschillende artikelen in de vaststellingsovereenkomst (artikel 8 tot en met 12) te schorsen totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist op een vordering tot vernietiging van deze bedingen. Ook wil [geïntimeerde] een proceskostenvergoeding. 
     
     
       2.3. 
       De voorzieningenrechter heeft de werking van het concurrentie- en relatiebeding (artikel 9 vaststellingsovereenkomst in verbinding met artikel 16 arbeidsovereenkomst) beperkt tot een duur van 15 maanden. Het boetebeding (artikel 12 vaststellingsovereenkomst) is beperkt tot € 5.000 per overtreding en € 1.000 voor iedere dag dat een overtreding voortduurt. Daarnaast is BMN veroordeeld in de proceskosten. De overige vorderingen zijn afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van BMN is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. Ook [geïntimeerde] is in hoger beroep gekomen. De voorzieningenrechter heeft zijn vordering tot schorsing van het relatiebeding in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst afgewezen, maar [geïntimeerde] wil die alsnog toegewezen krijgen.  
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         Terechte beperking tot 15 maanden 
       
     
     
       3.1. 
       Het hof is het eens met beperking van de werking van het concurrentie- en relatiebeding tot 15 maanden en zal de uitspraak van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Ook is het hoger beroep van [geïntimeerde] gegrond, zodat het hof de werking van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst zal schorsen vanaf 15 maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal hierna eerst ingaan op wat er is gebeurd, waarbij het hof zelf de feiten vaststelt, rekening houdend met de stellingen en bezwaren (grieven) van partijen. Daarna licht het hof de beslissing toe, waarbij de standpunten van partijen en het juridische toetsingskader aan bod komen.  
       
       
         
           De feiten 
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] was - met een onderbreking van zes maanden in 2006 - van 1984 tot en met 31 juli 2021 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) BMN in de functie van [functie] .  
       
     
     
       3.3. 
       
         In de arbeidsovereenkomst die partijen op 14 februari 2007 hebben gesloten, staat onder meer het volgende: 
         
           
           "Artikel 16 - Non-concurrentie 
           
           1. Gedurende 6 maanden na het einde van het dienstverband zal het de werknemer, behoudens na verkregen voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, niet zijn toegestaan om: 
           
         
       
       a.  a) op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd, gelijksoortige werkzaamheden en/of activiteiten te verrichten bij enige persoon, instelling, werkgever of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de werkgever of de aan hem gelieerde ondernemingen. Als concurrerende ondernemingen worden in ieder geval, doch niet uitsluitend, aangemerkt de bedrijven welke zich richten op de verkoop van bouwmaterialen en bouwstoffen in Den Helder en omgeving. binnen een straal van 30 km. 
       
         b) op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (potentiële) relaties van de werkgever waarmee de werkgever en/of de werknemer gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband op enigerlei wijze op zakelijk niveau contact heeft gehad. Als zakelijke relaties van werkgever worden in ieder geval, doch niet uitsluitend, de relaties aangemerkt in Den Helder en omgeving, binnen een straal van 30 km. (…) 
       
       
       
       
       
         
           Artikel 17 – Overtreding 
         
         
           (…) 
           
           In geval van handelen in strijd met de verplichtingen vervat in de artikelen (…) 16 verbeurt de werknemer terstond en zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst, ten behoeve van de werkgever, een direct opeisbare boete ad € 2.270,-- per overtreding, te vermeerderen met € 455.-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt (... )" 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       In april 2021 is naar aanleiding van een melding een intern onderzoek naar mogelijk frauduleus handelen van [geïntimeerde] gehouden. Dat onderzoek was reden voor BMN om via Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) een verder onderzoek te doen naar [geïntimeerde] . In dit kader is [geïntimeerde] door twee medewerkers van Hoffmann gehoord. [geïntimeerde] heeft hierna aan BMN kenbaar gemaakt niet meer mee te willen werken aan het onderzoek en heeft BMN gevraagd het onderzoek te stoppen. BMN heeft vervolgens aan [geïntimeerde] laten weten dat, als hij niet langer meer mee wilde werken, zij bereid was te overleggen over een alternatief, namelijk een beëindigingsregeling. 
       
     
     
       3.5. 
       Op 30 april 2021 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2021. In deze vaststellingsovereenkomst staat onder meer het volgende: 
       
       
         
           “3. Werknemer wordt vanaf 1 mei 2021 vrijgesteld van werkzaamheden tot en met de beëindigingsdatum.(…) 
         
       
       
       
         9. Alle post-contractuele bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven onverkort van toepassing. De duur van het non-concurrentiebeding (artikel 16 van de arbeidsovereenkomst d. d. 14 februari 2007) wordt vastgesteld op tot 5 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst. 
       
       
       
         10. Voorts is het werknemer niet toegestaan om gedurende en na het einde van de arbeidsovereenkomst, zakelijke contacten van werkgever (klanten, leveranciers of andere relaties van werkgever) op enigerlei wijze, direct of indirect te bewegen om de samenwerking met werkgever te beëindigen, dan wel met een andere (concurrerende) partij aan te gaan. Onder zakelijke contacten worden verstaan partijen waarmee werkgever en/of werknemer gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst van werknemer op zakelijk niveau contact hebben gehad; (…) 
       
       
         
         12. In geval werknemer in strijd handelt met bovenstaande verplichtingen als genoemd in artikel 9 t/m 11, verbeurt werknemer (in afwijking van artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW) terstond en zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een boete ad € 100.000,- per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding na mededeling van de ontdekking daarvan door Werkgever voortduurt, (...)” . 
       
     
     
       3.6. 
       
        [geïntimeerde] is met ingang van 1 oktober 2021 als [functie] in dienst getreden bij bouwmaterialenhandel RAB. Hij werkte tot november 2022 fulltime in de vestiging van RAB in Zwaag. [geïntimeerde] reed daar iedere werkdag met de auto naar toe; een afstand van 53,1 kilometer van zijn woning. RAB heeft ook een vestiging in Den Helder, die op 6 kilometer afstand van de woning van [geïntimeerde] ligt. [geïntimeerde] lijdt aan reuma. 
       
     
     
       3.7. 
       In september 2022 heeft Hoffmann in opdracht van BMN een tweede onderzoek naar [geïntimeerde] gedaan en onderzocht of hij in strijd met het concurrentiebeding werkzaam is bij de vestiging van RAB in Den Helder. Uit dit onderzoek is niet gebleken dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft overtreden. 
       
     
     
       3.8. 
       Vanaf november 2022 werkt [geïntimeerde] drie of vier dagen per week bij RAB in Zwaag en één of twee dagen per week bij RAB in Den Helder.  
       
       
         
           Motivering van de beslissingen in het hoger beroep van BMN en van [geïntimeerde] 
         
       
       
       
         
           Heeft [geïntimeerde] een spoedeisend belang? 
         
       
     
     
       3.9. 
       Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorzieningen omdat het, alleen al vanwege de dreiging van een boete, voor [geïntimeerde] van belang is om zo snel mogelijk te weten of hij het non-concurrentie-of relatiebeding overtreedt wanneer hij voor RAB (in Den Helder) werkzaam is.	 
       
       
         
           Hoe moeten artikel 16 arbeidsovereenkomst en artikel 9 en 10 vaststellingsovereenkomst worden uitgelegd?  
         
       
     
     
       3.10. 
       Partijen zijn het niet eens over de verhouding van artikel 16 uit de arbeidsovereenkomst (3.3.) met artikel 9 en 10 uit de vaststellingsovereenkomst (3.5.). Daarmee moet het hof de vraag naar uitleg van deze bepalingen beantwoorden. Daarbij is de tekst van de overeenkomsten van belang, maar ook wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (de zogeheten Haviltex-norm).  
       
     
     
       3.11. 
       Uit de tekst van artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat tussen BMN en [geïntimeerde] artikel 16 van de arbeidsovereenkomst als postcontractueel werkend beding onverkort van toepassing blijft, met op één onderdeel een wijziging daarin: een verlenging van de duur van zes maanden naar vijf jaar. De duur van vijf jaar in de vaststellingsovereenkomst is voorgesteld door BMN en [geïntimeerde] , die bijstand van een advocaat had, heeft dat geaccepteerd. [geïntimeerde] stelt dat de verwijzing in artikel 9 naar het ‘ non-concurrentiebeding’  in artikel 16 inhoudt dat de duur van vijf jaar alleen geldt voor artikel 16 sub a, waarin kort gezegd het in dienst treden bij een concurrent wordt verboden. Daarin volgt het hof hem niet. Artikel 16 heeft als opschrift ‘Non-concurrentie’. Gelet daarop, en gelet op het feit dat BMN de vaststellingsovereenkomst heeft opgesteld maar [geïntimeerde] werd bijgestaan door een advocaat, ligt het voor de hand om de verwijzing in artikel 9 uit te leggen als verwijzing naar  geheel  artikel 16. In het verlengde van dit voorshandse oordeel betekent dit dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de duur van vijf jaar zowel betrekking heeft op artikel 16 sub a als op artikel 16 sub b, waarin kort gezegd het onderhouden van zakelijke contacten met (potentiële) relaties wordt verboden.  
       
     
     
       3.12. 
       BMN heeft betoogd dat artikel 10 als aanvulling op artikel 16 sub b geldt, maar slechts voor de situaties die artikel 16 niet regelt. Het hof overweegt als volgt. De tekst van het ruimere artikel 16 sub b (‘ contacten onderhouden’ ) omvat het specifiekere artikel 10 (‘ bewegen om’ ). Daarnaast zijn de begrippen ‘(potentiële) relaties’  uit artikel 16 sub b en ‘ zakelijke contacten’  uit artikel 10 vrijwel identiek, zodat de kring waar beide artikelen betrekking op heeft gelijk is. Bovendien is ter zitting bij het hof gebleken dat BMN vooral wilde dat [geïntimeerde] niet in dezelfde competitieve markt actief zou zijn, wat een aanwijzing is dat het globalere artikel 16 sub b van de arbeidsovereenkomst in de vaststellingsovereenkomst met artikel 10 verder is ingevuld. Dit betekent anders gezegd dat [geïntimeerde] artikel 10 zo mocht begrijpen dat deze bepaling invult dat het onderhouden van zakelijke contacten met (potentiële) relaties in de zin van artikel 16 sub b in elk geval niet gericht mag zijn op het bewegen van die relaties om de samenwerking met BMN te verbreken en in plaats daarvan zaken te gaan doen met RAB. Dat in artikel 10 geen tijdsduur is afgesproken, betekent niet automatisch dat er geen einddatum geldt, ook dat is een kwestie van uitleg. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat ook voor artikel 10 een duur geldt van vijf jaar. In dezelfde overeenkomst waarin de duur van artikel 16 sub a en sub b wordt aangepast naar vijf jaar, wordt namelijk met artikel 10 ook een nadere invulling gegeven van artikel 16 sub b. Die invulling geldt dan ook voor de gelijke periode van vijf jaar althans zo had [geïntimeerde] dat redelijkerwijs moeten begrijpen.  	 
       
       
         
           Aan welke norm moeten artikel 9 en 10 worden getoetst? 
         
       
     
     
       3.13. 
       Partijen twisten vervolgens over de vraag aan welke norm een vordering tot schorsing van artikel 16 uit de arbeidsovereenkomst en van artikel 9 en 10 uit de vaststellingsovereenkomst moet worden getoetst. Volgens BMN is de terughoudende toets van artikel 6:248 en 6:258 BW op zijn plaats omdat de afspraak over de duur van artikel 16 is gemaakt in een uitonderhandelde vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van onzekerheid of geschil. De package deal die daarna met wederzijdse juridische bijstand tot stand is gekomen moet niet lichtvaardig worden opengebroken door er één element uit te gaan wijzigen, waardoor immers de samenhang en onderliggende belangenafweging zouden worden verstoord. [geïntimeerde] meent dat artikel 7:653 lid 3 BW moet worden toegepast, zowel op artikel 16 als op artikel 9 en artikel 10, omdat het steeds bepalingen betreft die hem beperken in zijn bevoegdheid om na afloop van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. 
       
     
     
       3.14. 
       Het hof overweegt als volgt. Artikel 19 lid 3 Grondwet geeft de mogelijkheid het recht op vrije keuze van arbeid bij wet in te perken. De wetgever heeft dat gedaan met de regeling in artikel 7:653 BW, dat zowel betrekking heeft op concurrentiebedingen als relatiebedingen.  Onderdeel van die wettelijke regeling is artikel 7:653 lid 3 BW dat een werknemer (na een belangenafweging) beschermt tegen een al te drastische inperking van zijn recht op vrije keuze van arbeid in een concurrentie- en relatiebeding. Het recht van de werknemer om een contractuele inperking van een grondwettelijk recht op grond van de norm van artikel 7:653 lid 3 BW te laten toetsen weegt naar het oordeel van het hof zwaar, ook als die beperking volgt uit een vaststellingsovereenkomst, zoals hier met artikel 9 waarmee de duur van het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd. De beoordeling van artikel 16 en (al dan niet in verbinding met) artikel 9 valt daarom onder de toets van artikel 7:653 lid 3 BW. Bij de belangenafweging die bij de toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW moet worden gemaakt dient evenwel te worden betrokken dat het non-concurrentiebeding onderdeel uitmaakt van een samenstel aan afgewogen afspraken in een vaststellingsovereenkomst. Daarover hebben partijen onderhandeld, zijn beiden deskundig bijgestaan, hebben zij over en weer voorstellen uitgewisseld en is uiteindelijk een uitputtende, allesomvattende regeling getroffen (zoals ook blijkt uit de considerans bij de vaststellingsovereenkomst) waarin een eind werd gemaakt aan de onzekerheid rond het mogelijk frauduleus handelen van [geïntimeerde] .  
       
     
     
       3.15. 
       Hetzelfde geldt voor het relatiebeding in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst, dat artikel 16 sub b van de arbeidsovereenkomst invult (3.12.). Een concurrentie- en relatiebeding moet schriftelijk zijn overeengekomen, maar artikel 7:653 lid 1 BW vereist niet dat zo’n beding in een arbeidsovereenkomst moet staan. Aan het schriftelijkheidsvereiste is ook voldaan als de werknemer enig geschrift heeft ondertekend, waarin een concurrentie- en relatiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt.  Zo’n geschrift kan ook een vaststellingsovereenkomst zijn, waarin de postcontractuele arbeidsvoorwaardelijke verplichtingen zijn aangevuld. Daarmee is artikel 10 een beperkend beding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW, dat valt onder de toets van artikel 7:653 lid 3 BW. Het hof zal de vorderingen rond artikel 16 van de arbeidsovereenkomst en artikel 9 en 10 van de vaststellingsovereenkomst daarom toetsen aan artikel 7:653 lid 3 BW.  
       
       
         
           De toetsing aan artikel 7:653 lid 3 BW 
         
       
     
     
       3.16. 
       Het hof stelt voorop dat hij moet inschatten of voldoende zekerheid bestaat dat de rechter in een bodemprocedure het concurrentie- en relatiebeding zal beperken en zo ja, in welke mate. Daarbij gaat het er om of in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door het concurrentie- en relatiebeding onbillijk wordt benadeeld. In die beoordeling moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder, zoals hiervoor is overwogen, de omstandigheid dat afspraken zijn gemaakt in een vaststellingsovereenkomst. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht, en bij betwisting, de bewijslast op [geïntimeerde] , waarbij in kort geding in beginsel maar beperkt ruimte is voor bewijslevering. 
       
     
     
       3.17. 
       Bij de onbillijke benadeling van het concurrentie- en relatiebeding van artikel 16 wijst [geïntimeerde] er op dat hij 53,1 km heen en terug naar zijn werkplek in Zwaag moet reizen. Volgens [geïntimeerde] belemmert het beding hem in financiële zin vanwege de reiskosten, terwijl de RAB-vestiging in Den Helder voor hem vlakbij is. BMN wijst erop dat geen inzicht is verschaft in de hoogte van die kosten en dat onduidelijk is of [geïntimeerde] bij RAB heeft gevraagd om een (hogere) reiskostenvergoeding. Tegenover de gemotiveerde betwisting van BMN heeft [geïntimeerde] te weinig gesteld om de financiële reden inhoud te geven, zeker nu ter zitting bij de voorzieningenrechter duidelijk is geworden dat [geïntimeerde] € 0,19 cent per kilometer vergoed krijgt.  
       
     
     
       3.18. 
       
        [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tegen de achtergrond van een agressief verhoor door Hoffmann, de dreiging met ontslag op staande voet, de tijdsdruk in de onderhandelingen en de psychische klachten die hij rond de op non-actiefstelling ontwikkelde en het take-it-or leave-it-karakter van het beëindigingsvoorstel. BMN betwist deze omstandigheden gemotiveerd. Het hof stelt vast dat Hoffmann bevestigt dat vragen al dan niet via verschillende invalshoeken worden herhaald als het antwoord niet overeenkomt met onderzoeksbevindingen, maar dat kan niet zonder meer als agressief worden betiteld. De deelname aan het gesprek was voor [geïntimeerde] bovendien vrijwillig. Dat door BMN in de onderhandelingen is gedreigd met ontslag op staande voet is niet vast komen te staan. BMN betwist dat en de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] verklaart dat juist zij hem heeft gewezen op de risico’s van een mogelijk ontslag op staande voet.  Bovendien is niet gebleken dat de tijdsdruk of de psychische klachten een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Uit de verklaring van de toenmalig advocaat rijst juist een beeld op van advisering waarin voor- en nadelen van verschillende scenario’s weloverwogen tegenover elkaar zijn gezet en waarbij [geïntimeerde] zelf ook duidelijke ideeën en wensen had, onder meer over een ontslagvergoeding en over bescherming van zijn reputatie.  Tenslotte blijkt onder meer uit de e-mail van 30 april 2021 van de toenmalig advocaat dat daadwerkelijk onderhandeld is over de vaststellingsovereenkomst en dat in het belang van [geïntimeerde] afspraken zijn gemaakt over onder meer uitbetaling van vakantiedagentegoed, overleg over communicatie rond het vertrek en alsnog toekenning van een vergoeding van  € 30.000 bruto. Daaruit blijkt niet van een take-it-or-leave-it-houding van BMN.  
       
     
     
       3.19. 
       Wat naar het oordeel van het hof wel voldoende duidelijk is geworden is dat [geïntimeerde] door de ziekte waaraan hij lijdt, reuma, beperkt is in zijn mogelijkheden om auto te rijden. BMN heeft [geïntimeerde] om die reden in het verleden ook een auto met automaat ter beschikking gesteld om het rijden te vergemakkelijken. [geïntimeerde] heeft (onvoldoende weersproken) toegelicht dat zijn reuma chronisch is en een progressief verloop heeft en dat hij er steeds meer hinder van ondervindt als hij naar en van zijn werk rijdt. Het autorijden zelf valt steeds zwaarder. Na een rit naar Zwaag heeft hij eerst tijd nodig om te recupereren voordat hij met zijn werkzaamheden kan beginnen. Een ander belang dat het hof meeweegt is dat het niet-schorsen van artikel 16 voor [geïntimeerde] tot grote risico’s leidt. Dat komt omdat, zo heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld, veel relaties van BMN tegelijkertijd (en al jaren) ook klant zijn van RAB, de zogenoemde duale klanten. Als hij bij zijn werkzaamheden op de RAB-vestiging in Den Helder zo’n duale klant tegen het lijf loopt dan zou hij die klant niet mogen helpen, want dat is naar de letter ‘het onderhouden van zakelijke contacten’ zoals dat is verboden in artikel 16 sub b. Tegelijkertijd is het een klant van RAB die hij vanuit zijn functie bij RAB moet kunnen bedienen. 
       
     
     
       3.20. 
       BMN heeft toegelicht dat zij bij de overeengekomen duur van vijf jaar de analogie heeft gezocht met situaties waarin zij een zelfstandige bouwmaterialenhandel overneemt en met de oud-eigenaar een concurrentie- en relatiebeding voor een duur van vijf jaar afspreekt. [geïntimeerde] werkte namelijk 38 jaar bijna onafgebroken in Den Helder en wordt daar als [functie] gezien als hét gezicht van BMN. In die vijf jaar kan [geïntimeerde] worden vervangen en kan de organisatie klaar gemaakt worden om de concurrentiedruk aan te kunnen en de klanten te laten wennen en te binden aan BMN en aan een nieuwe contactpersoon, voor als [geïntimeerde] zich na die termijn weer in Den Helder zou vestigen. Een concurrentie- en relatiebeding van vijf jaar is daarom volgens BMN op zijn plaats. Tijdens de zitting bij het hof heeft BMN nog toegelicht dat de vrees bestaat dat [geïntimeerde] in contact met duale klanten hen zal overhalen voor al hun zaken over te stappen naar RAB.  
       
     
     
       3.21 
       Ter zitting is aan de zijde van BMN verklaard dat een ervaren manager van een andere vestiging in Den Helder is aangesteld, ter vervanging van [geïntimeerde] . Deze [functie] is door [geïntimeerde] opgeleid, zit al twintig jaar bij BMN en heeft ook behoorlijk veel contacten. Bovendien heeft deze nieuwe manager alle klanten bezocht en zit hij méér dan [geïntimeerde] voorheen bij klanten. Relevant is ook dat [geïntimeerde] vanaf zijn vrijstelling van werk vanaf 1 mei 2021 tot en met 1 november 2022 feitelijk gedurende 18 maanden geen werkzaamheden in Den Helder heeft verricht en geen inhoudelijk contact heeft gehad met relaties. BMN heeft daarom voldoende tijd en gelegenheid gehad om relaties te binden, ook de duale klanten. Daar komt bij dat niet is in te zien welk belang van BMN wordt geschonden als het contact van [geïntimeerde] met zo’n duale klant zich beperkt tot de klantrelatie die die klant heeft met RAB. Het hof is dan ook net als de kantonrechter van oordeel dat het belang van [geïntimeerde] om met een progressieve chronische ziekte nog duurzaam inzetbaar te zijn en te blijven zwaarder weegt dan het belang van BMN op een duur van vijf jaar verbonden aan het non-concurrentie- en relatiebeding. Onweersproken is in dat verband dat inzetbaarheid qua fysieke belasting beter in Den Helder kan dan in Zwaag. Het hof weegt daarbij mee dat het concurrentiebeding is gewijzigd in een vaststellingsovereenkomst, op een moment dat [geïntimeerde] al wist dat hij reuma had. Niet is gesteld en ook niet is gebleken dat [geïntimeerde] er toen echter al rekening mee moest houden dat het verloop van de ziekte hem in toenemende mate zou gaan belemmeren.  
       
     
     
       3.22. 
       Dat de afspraken over het concurrentie- en relatiebeding juist met een vaststellingovereenkomst zijn gewijzigd en ingevuld maakt dat niet anders. De vaststellingsovereenkomst is gesloten met als doel het beëindigen van onzekerheid over mogelijk frauduleus handelen van [geïntimeerde] door middel van een samenstel aan afspraken. Tegelijk heeft BMN niet goed uitgelegd waarom dan een termijn van vijf jaar noodzakelijk is, terwijl zonder vaststellingsovereenkomst een vertrek van [geïntimeerde] op grond van de arbeidsovereenkomst maar tot een concurrentie- en relatiebeding van zes maanden zou hebben geleid. Kennelijk was in zo’n geval een termijn van zes maanden al voldoende om relaties te binden aan een nieuwe contactpersoon. Het voorlopig oordeel van het hof is daarom dat de werking van artikel 16 en artikel 9 en 10 moet worden geschorst vanaf 15 maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en BMN is geëindigd.  
       
       
         
           De hoogte van de boete 
         
       
     
     
       3.23. 
       Een bedongen boete kan door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend.  BMN is van mening dat de boete niet moet worden beperkt omdat de hoogte daarvan is afgesproken in vrije onderhandelingen en is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Ook is een hoge boete een prikkel tot nakoming. [geïntimeerde] meent dat de hoogte van de boete buitensporig is en verwijst naar de omstandigheden waaronder de boete tot stand is gekomen. Bovendien leidt de hoogte daarvan tot stress.  
       
     
     
       3.24. 
       Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] als voorlopige voorziening vooraf een matiging van de boete vraagt, dus buiten een situatie dat al boetes zijn verbeurd. Bovendien is met het hiervoor gegeven oordeel over de duur van de bedingen vooralsnog niet te verwachten dat boetes verbeurd zullen worden. Daarbij ligt de stelplicht rond de matiging volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [geïntimeerde] . Bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst heeft [geïntimeerde] bij monde van zijn advocaat uitdrukkelijk verklaard: ‘ Client stemt in met deze hoge boete voor wat betreft overtreding van artikel 9 en 10’ . De omstandigheden waaronder deze instemming is gegeven zijn hiervoor besproken in 3.18. en maken niet dat daarmee op voorhand de boete buitensporig is. Dat geen overtreding van het relatiebeding is vastgesteld gedurende een onderzoek door Hoffmann tussen 24 februari 2022 en 9 september 2022, onder meer met verschillende observaties, zou verband kunnen houden met de prikkelwerking van de overeengekomen boete. In elk geval is niet vast te stellen dat [geïntimeerde] als gevolg van de hoge boete dusdanige stress heeft ondervonden, dat daarmee deze boete onaanvaardbaar moet worden geacht. Het voorlopig oordeel van het hof is daarom dat er nu geen gronden zijn om de overeengekomen boete in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst te matigen.    
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Het hoger beroep van BMN slaagt slechts voor een deel; het hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt geheel. Omdat BMN in het eigen hoger beroep grotendeels in het ongelijk wordt gesteld en [geïntimeerde] in zijn hoger beroep gelijk krijgt, zal het hof BMN tot betaling van alle proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
       
     
     
       3.4. 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof recht doende in kort geding: 
     
     
     
       4.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 7 november 2022, behoudens het bepaalde in 5.1. en 5.2. van dat vonnis, vernietigt het vonnis in zoverre en doet opnieuw recht;  
     
     
       4.2. 
       beperkt de werking van het non-concurrentie- en relatiebeding in artikel 9 en 10 van de tussen partijen bestaande vaststellingsovereenkomst in verbinding met artikel 16 van de arbeidsovereenkomst tot een duur van vijftien maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, tot dat eventueel in een bodemprocedure zal zijn beslist; 
     
     
       4.3. 
       
         veroordeelt BMN tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep: 
         € 783 aan griffierecht 
         € 1.079 aan salaris van de advocaat; 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         veroordeelt BMN tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep: 
         € 697 aan salaris van de advocaat; 
       
       
     
     
       4.5. 
       bepaalt dat de proceskostenveroordelingen moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
     
     
       4.6. 
       verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.7. 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, G.A. Diebels en R.J.A. Dil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364. 
   
   
      HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384 ( Philips/Oostendorp ). 
   
   
      Productie 3 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel. 
   
   
      HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986. 
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.