ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:1601

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:1601 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-05-2022 / 200.309.202_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-05-19

Zaaknummer: 200.309.202_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1601

---

Art. 6 lid 3 Fw / Niet summierlijk gebleken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en dat de schuldeiser een vorderingsrecht heeft / Overeenkomsten naar Belgisch recht / Er is sprake van een lopende CEPANI arbitrageprocedure in België / Discussie tussen partijen is te ingewikkeld voor een faillissementsprocedure / Afwijzing van de faillietverklaring / Afwijzing volledige proceskostenveroordeling: bij het aannemen van misbruik van procesrecht is terughoudendheid gepast (zie recent PHR:NL:2021:979) / Bekrachtiging beschikking en gewone proceskostenveroordeling (liquidatietarief)

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 19 mei 2022 
       Zaaknummer	: 200.309.202/01 
       Zaaknummer EA	: C/02/395375 FT RK 22/149 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         de vennootschap naar buitenlands recht [BVBA] BVBA , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] in België,  
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] ,  
       advocaten: mr. M.J. Siegers en mr. S.A.C.R. Wahlbrinck, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [B.V.] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna te noemen: [verweerster] , 
       advocaat: mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen en mr. J.J. van Deventer te Haarlem. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 5 april 2022, waarbij het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       
         Bij beroepschrift met producties (nrs. 25 tot en met 27), ingekomen ter griffie op  
         13 april 2022, heeft [appellante] het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [verweerster] alsnog in staat van faillissement te verklaren. 
       
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift – tevens incidenteel beroep –, ingekomen ter griffie van dit hof op 3 mei 2022, heeft [verweerster] zich in het principaal beroep op het standpunt gesteld dat het hoger beroep tegen de beschikking van 5 april 2022 dient te worden afgewezen. In het incidenteel beroep heeft [verweerster] het hof verzocht [appellante] alsnog te veroordelen in de volledige proceskosten als door [verweerster] gemaakt in deze procedure in zowel eerste aanleg als appel. 
       
     
     
       2.3. 
       
         Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie van dit hof op  
         9 mei 2022, heeft [appellante] het hof verzocht om [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidentele beroep, althans dit incidentele beroep af te wijzen. Daarnaast heeft  
         
          [appellante] producties 25A en 25 B overgelegd – WhatsApp-correspondentie en screenshots van WhatsAppberichten –. 
       
       
       
     
     
       2.4. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - de heer [betrokkene 1] , COO, namens [appellante] , bijgestaan door mr. Siegers en mr. dr. E.A. van Dooren (kantoorgenoot); 
       - de heer [betrokkene 2] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Van Ruitenbeek-Kossen.  
       
     
     
       2.5. 
       Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden op  
       5 april 2022; 
       - het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie van dit hof op 14 april 2022, en   
       - de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door [appellante] en [verweerster] overgelegde en voorgelezen pleitnotitie respectievelijk pleitaantekeningen. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 5 april 2022. Uit de stukken en hetgeen is aangevoerd ter zitting is de rechtbank gebleken dat er tussen partijen een juridisch inhoudelijke discussie gaande is met betrekking tot de uitleg van de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, welk geschil onderwerp is van een lopende CEPANI arbitrageprocedure (hof: in België). Volgens de rechtbank is voornoemde discussie dermate complex dat zij zich niet leent voor de summiere behandeling zoals voorgeschreven in de Faillissementswet (Fw). De rechtbank heeft geoordeeld dat in de onderhavige procedure hierdoor het bestaan van een vorderingsrecht en de eventuele omvang hiervan niet summierlijk kan worden vastgesteld. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellante] stelt een vordering te hebben op [verweerster] van in hoofdsom  
       1. miljoen euro, te vermeerderen met rente en kosten. Deze vordering zou volgens  
       
        [appellante] haar grondslag vinden in een tussen partijen overeengekomen  'Agreement to pay outstanding debt in instalments'  (hierna: Vaststellingsovereenkomst) van 29 maart 2021. Volgens [appellante] vloeit uit deze Vaststellingsovereenkomst voort – en mede in het licht van onder meer de transcript van de onderhandelingen op 26 maart 2021 en de WhatsAppberichten – dat er op [verweerster] een onvoorwaardelijke betalingsverplichting van  
       1. miljoen euro rust –  “3) The Debtor acknowledges indebtedness to the creditor in the sum of €1.000.000,00, (one million euro). The total amount of the creditor's claim is not disputed by the parties.”  –. 
       
         Volgens [appellante] belet de aanhangige arbitrageprocedure over deze vordering  
         – welke procedure zij naar eigen zeggen wel aanhangig heeft moeten maken als ‘hoofdzaak’ vanwege het door haar ten laste van [verweerster] gelegde conservatoire beslag – niet dat het faillissement wordt uitgesproken. Het gaat er volgens [appellante] om of te verwachten is dat in die procedure wordt vastgesteld dat een vordering bestaat en dat is volgens haar hier het geval. Volgens [appellante] blijkt summierlijk het bestaan van een vorderingsrecht. Daarnaast zouden volgens [appellante] de steunvorderingen summierlijk vaststaan.  
         
          [appellante] stelt in het beroepschrift dat [onderneming 1] Co. Ltd. (hierna: [onderneming 1] ), een vordering heeft op [verweerster] van € 3.204.188,80. 
         In het verweerschrift in incidenteel appel heeft [appellante] aangevoerd dat het vaste jurisprudentie is dat, de omstandigheid dat een eerder verzoek tot faillietverklaring is afgewezen, niet betekent dat een tweede aanvraag misbruik van recht oplevert en dat hetzelfde geldt voor het instellen van hoger beroep. Daarvoor zijn volgens [appellante] bijkomende omstandigheden vereist die noch gesteld, noch gebleken zijn. Volgens  
         
          [appellante] is er een verschil met de eerste faillissementsprocedure, namelijk dat inmiddels vaststaat dat [verweerster] niet over (bij [appellante] bekende) voor verhaal beschikbare vermogensbestanddelen beschikt doordat het conservatoire beslag op de bankrekeningen van [verweerster] bij ABN-AMRO slechts een zeer klein bedrag heeft getroffen. Onder die omstandigheden is het doorzetten van de CEPANI arbitrageprocedure voor [appellante]  
         – volgens haar – een zeer onaantrekkelijke route. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Ter zitting in hoger beroep is hieraan namens [appellante] – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Volgens [appellante] hebben partijen een onvoorwaardelijke vaststellingsovereenkomst willen sluiten en heeft [appellante] dit gedaan om een eind te maken aan een lang en vermoeiend proces over de kwestie van de onbetaalde marges voor de levering van de mondmaskers. Volgens [appellante] is het onbegrijpelijk waarom partijen nog zouden moeten afrekenen volgens de berekeningsmethode uit de  “Non-Disclosure and Partnership Agreement”  (hierna: NDPA-overeenkomst) van juni 2020: in de Vaststellingsovereenkomst wordt op geen enkele manier aan deze afrekenmethode gerefereerd. Daarentegen is volgens [appellante] in de Vaststellingsovereenkomst een erkenning van de verschuldigdheid opgenomen. Bovendien is het behouden van de afrekenmethode volgens [appellante] ook niet in de onderhandelingen aan de orde gesteld  
         – zie transcript en WhatsApp –: er is geschikt op een vast bedrag van 1 miljoen euro. Dat het [verweerster] zelf was die wilde settelen voor 1 miljoen euro blijkt volgens [appellante] ook uit het transcript van de geluidsopname van 26 maart 2021 onder punt 8 –  “ [naam] : [komt terug van het toilet] Oke, goed. Dus zet maar even op papier van jouw kant dan. Dan gaan we settelen op 'one big motherfucking million'.”  –. 
         	Volgens [appellante] heeft [onderneming 1] een vordering op [verweerster] van 3,2 miljoen euro  
         – zie de verklaring van [onderneming 1] van 18 maart 2022 –. Zelfs al zou [verweerster] een (tegen)vordering op [onderneming 1] hebben, dan nog betekent dit volgens [appellante] dat de vordering van [onderneming 1] slechts moet worden verminderd en is er dus nog steeds een vordering van [onderneming 1] op [verweerster] . Daarnaast is er volgens [appellante] een tweede steunvordering: naast het conservatoire beslag van [appellante] heeft [deurwaarders] Deurwaarders op 20 januari 2022 ten laste van [verweerster] conservatoir beslag laten leggen onder ABN-AMRO Bank N.V.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         In het verweerschrift heeft [verweerster] – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Volgens [verweerster] leent de faillissementsprocedure zich niet voor de inhoudelijke beoordeling van het vermeende vorderingsrecht van [appellante] en de verweren van [verweerster] tegen deze vordering. De vordering moet volgens [verweerster] op grond van een kort en eenvoudig onderzoek kunnen worden vastgesteld. Voor een feitenonderzoek is volgens [verweerster] geen plaats in de faillissementsprocedure en als een dergelijk onderzoek noodzakelijk is voor de vaststelling van de vordering van de aanvrager dan moet het faillissementsverzoek worden afgewezen. Volgens [verweerster] moet de aanhangige CEPANI arbitrageprocedure worden afgewacht, zodat hierin kan worden vastgesteld of [appellante] een vordering heeft op [verweerster] . Pas als die uitkomst bekend is én er is daadwerkelijk sprake van een vordering van  
         
          [appellante] op [verweerster] , dan zou volgens [verweerster] deze vordering basis kunnen zijn voor een faillissementsverzoek. Zelfs al zou er dan sprake zijn van een vordering van [appellante] op [verweerster] , dan geldt volgens [verweerster] bovendien dat er geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, omdat [verweerster] een aanzienlijke tegenvordering heeft op [onderneming 1] die kan worden verrekend met de gepretendeerde vordering van [onderneming 1] op [verweerster] . Derhalve moet het verzoek tot vernietiging van de beschikking en het uitspreken van het faillissement van [verweerster] volgens haar worden afgewezen. 
         	In het incidenteel appel heeft [verweerster] in het beroepschrift het hof verzocht [appellante] te veroordelen in de volledige proceskosten, omdat [appellante] het recht om het faillissement van [verweerster] aan te vragen zou misbruiken. Volgens [verweerster] heeft [appellante] immers tweemaal het faillissement aangevraagd, terwijl er na de eerste aanvraag geen andere feiten en omstandigheden speelden die de beoordeling anders zouden kunnen maken. Volgens [verweerster] is daarnaast de CEPANI arbitrageprocedure een minder zwaar middel voor de vaststelling van de vordering en is die procedure bovendien reeds aanhangig, zodat de faillissementsaanvraag een disproportioneel middel is. Verder staat de vordering van  
         
          [appellante] volgens [verweerster] niet vast. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Ter zitting in hoger beroep is hieraan namens [verweerster] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Aangezien [verweerster] van oordeel is dat de vordering van [appellante] voor afwijzing gereed ligt, geldt volgens haar dat de volledige proceskostenveroordeling dient te worden toegewezen. Dat er meer bewijs in de tweede faillissementsprocedure door  
         
          [appellante] is overgelegd, is volgens [verweerster] niet juist. Het bewijs was volgens [verweerster] reeds bij de eerste faillissementsaanvraag beschikbaar, zodat het in de risicosfeer van [appellante] ligt dat zij dit niet reeds in de eerste procedure heeft aangevoerd. [appellante] jaagt [verweerster] volgens haar bewust op kosten. Volgens [verweerster] is er sprake van misbruik van recht zijdens  
         
          [appellante] , omdat er aan de zijde van [verweerster] geen sprake is van betalingsonmacht c.q. een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Er is volgens [verweerster] louter sprake van een discussie en partijen dienen hierover uitsluitsel te krijgen in de CEPANI arbitrageprocedure waarvan de uitkomst moet worden afgewacht. Dat er geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen volgt volgens [verweerster] tevens uit het door [appellante] zelf ingediende verweerschrift in incidenteel appel:  “Het herhaald door [appellante] gelegde conservatoire beslag op de bankrekeningen van [verweerster] heeft slechts een zeer klein bedrag getroffen. Onder die omstandigheden is het doorzetten van de CEPANI procedure voor [appellante] , terwijl [verweerster] 'op het geld' zit en dus een oorlogskas heeft, terwijl [appellante] zelfs bij winst van de CEPANI procedure nog maar moet zien of er ooit verhaal op [verweerster] mogelijk zal zijn, voor [appellante] een zeer onaantrekkelijke route.” . Volgens [verweerster] is [appellante] kortom van mening dat [verweerster] op het geld zit en een oorlogskas heeft, maar stelt zij anderzijds dat [verweerster] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Volgens [verweerster] tracht [appellante] simpelweg de kortste route te kiezen om betaling te ontvangen, maar ziet  
         
          [appellante] hierbij over het hoofd dat er dan nog steeds moet worden voldaan aan de in artikel 6 Fw opgenomen gronden. Aan deze gronden is volgens [verweerster] niet voldaan, omdat [verweerster] niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Omdat [appellante] twee keer het faillissement heeft aangevraagd van een vennootschap waarvan zij weet dat die niet in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen én waarmee zij in een lopende procedure is betrokken over de vordering, is er volgens [verweerster] wel degelijk sprake van bijkomende omstandigheden die een volledige proceskostenveroordeling rechtvaardigen. Wat betreft het andere gelegde conservatoire beslag heeft [verweerster] gesteld dat deze vordering volledig is betaald. Volgens [verweerster] is er dan ook geen sprake van een steunvordering. 
       
       
       
       
       
       
       
         
           In principaal appel 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Het hof overweegt het volgende. 
       
       
         3.6.1. 
         Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten en over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Het hof is gelet op de inhoud van het gemotiveerde verweer en de door partijen gewisselde standpunten en discussie ter zitting van oordeel dat onderhavige kwestie te ingewikkeld is om behandeld te worden in een faillissementsprocedure en dat daarom de vordering van [appellante] en de toestand van te hebben opgehouden te betalen onvoldoende summierlijk zijn gebleken.  
         
       
       
         3.6.3. 
         Partijen discussiëren namelijk over de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst en wat de partijbedoeling is geweest. Volgens [appellante] is, gezien het transcript van de onderhandelingen, de door [verweerster] – volgens [appellante] – getekende factuur en de WhatsApp-berichten, overduidelijk dat er op 26 maart 2021 de afspraak is gemaakt dat er  
         1. miljoen euro door [verweerster] aan [appellante] zou worden betaald en dat die afspraak is vastgelegd in de getekende Vaststellingsovereenkomst. Volgens [verweerster] is daarentegen sprake van een voorwaardelijke betalingsverplichting van maximaal 1 miljoen euro die afhankelijk zou zijn van de verkoop van de mondkapjes en de daarbij gerealiseerde marges en gelden er twee met elkaar strijdige overeenkomsten. Volgens [verweerster] is namelijk de NDPA-overeenkomst niet opgezegd en is in de Vaststellingsovereenkomst niet overeengekomen dat de NDPA-overeenkomst is komen te vervallen. Ook zou er volgens [verweerster] een ongeldige elektronische handtekening zijn geplaatst op de Vaststellingsovereenkomst waarmee [verweerster] betwist dat de Vaststellingsovereenkomst door haar rechtsgeldig is gesloten. Volgens [verweerster] is de NDPA-overeenkomst, en meer specifiek de daarin opgenomen berekeningsmethodes, nog steeds van toepassing zodat op grond van de NDPA-overeenkomst de hoogte van de verschuldigde som diende te worden vastgesteld en heeft [appellante] niet zonder meer recht op betaling van  
         1. miljoen euro. 
         
           	Daarbij komt dat de Vaststellingsovereenkomst, op grond waarvan [appellante] meent een onvoorwaardelijke vordering op [verweerster] te hebben van 1 miljoen euro, blijkens artikel X wordt beheerst door Belgisch recht. De discussie tussen partijen over de totstandkoming en de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst moet dus worden beoordeeld naar Belgisch recht. Bovendien is de Vaststellingsovereenkomst ‘gesloten’ – dat die ‘gesloten’ zou zijn wordt door [verweerster] onder verwijzing naar een recente wijziging (2020) van Belgisch recht betwist – naar aanleiding van de eerder gesloten NDPA-overeenkomst, die blijkens artikel 10.1 óók wordt beheerst door Belgisch recht en waarbij ook andere bedrijven betrokken zijn vanwege de leveringen van mondkapjes. Daarnaast zijn partijen in artikel X van de Vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat elk geschil dat voortvloeit uit of verband houdt met de Vaststellingsovereenkomst definitief wordt beslecht door één arbiter volgens het arbitragereglement van CEPANI en hebben partijen op dit moment deze arbitrageprocedure in België aanhangig gemaakt althans zijn partijen daarin betrokken.  
           Verder speelt mee dat aan het hof is gebleken dat er een overeenkomst bestaat tussen [appellante] en [onderneming 1] op grond waarvan [appellante] agent is voor [onderneming 1] . Volgens [verweerster] volgt uit deze overeenkomst dat [appellante] recht heeft op 10% commissie van hetgeen [onderneming 1] aan haar afnemers – waaronder [verweerster] – factureert én dat [onderneming 1] de commissie zal opnemen in de koopovereenkomst met haar afnemers. Volgens [verweerster] zou zij [appellante] daardoor dubbel hebben betaald – op basis van de NDPA-overeenkomst met  
           
            [appellante] en vervolgens vanwege de overeenkomst tussen [appellante] en [onderneming 1] – en schade hebben geleden. Weliswaar heeft [appellante] een verklaring van [onderneming 1] van 18 maart 2022 in de procedure overgelegd waarin [onderneming 1] heeft verklaard dat zij tot op heden geen commissie heeft betaald aan hun Europese vertegenwoordiger [appellante] / [onderneming 2] Ltd ( “We confirm that up to date we have not paid any commission to our EU representative, [appellante] / [onderneming 2] Ltd, (…). We are aware that [verweerster] also owes service fees to [appellante] / [onderneming 2] Ltd.” ), maar het hof kan niet summierlijk vaststellen of de stelling van [verweerster] dat zij derhalve onverschuldigd heeft betaald op grond waarvan zij een vordering heeft op [appellante] al dan niet juist is, dit mede omdat  
           – voorshands – de vraag van het dienen van twee heren en de daaraan te verbinden consequenties ook lijkt te worden beheerst door Belgisch recht.  
         
         
         
           De kwestie is vanwege de hierboven kort geduide discussies naar het oordeel van het hof te ingewikkeld voor een faillissementsprocedure, dit door de verschillende overeenkomsten en (derde) partijen, de noodzaak van nadere uitleg en onderzoek ter zake en het feit dat sprake is van toepasselijk Belgisch recht.  
         
         
       
       
         3.6.4. 
         Naar het oordeel van het hof geeft het verweer van [verweerster] aldus voldoende aanleiding om te twijfelen aan het vorderingsrecht van [appellante] . Dat [appellante] op grond van de Vaststellingsovereenkomst zonder meer aanspraak heeft op 1 miljoen euro van [verweerster] , laat zich niet na kort eenvoudig onderzoek vaststellen. Het hof kan ook niet vaststellen dat een gedeelte van de vordering van [appellante] toewijsbaar is, omdat op basis van de door partijen naar voren gebrachte stellingen en stukken niet op eenvoudige wijze valt uit te sluiten dat [verweerster] mogelijk nog een vordering heeft op [appellante] vanwege “het dienen van twee heren” gezien de overeenkomst met [onderneming 1] èn die met [verweerster] waardoor [appellante] mogelijk van twee kanten commissie ontving voor dezelfde koopovereenkomst en levering van de mondkapjes door [onderneming 1] . Of [verweerster] hiervan vanaf het begin op de hoogte was laat zich evenmin eenvoudig vaststellen. 
         
       
       
         3.6.5. 
         Kortom, omdat de Vaststellingsovereenkomst door Belgisch recht wordt beheerst, deze Vaststellingsovereenkomst – in ieder geval in de basis – is voortgekomen uit de (verplichtingen voortvloeiend uit de) NDPA-overeenkomst die eveneens door Belgisch recht wordt beheerst en over de Vaststellingsovereenkomst thans een CEPANI arbitrageprocedure in België loopt waarin alle hierboven genoemde punten aan de orde (kunnen) komen, is deze arbitrageprocedure de aangewezen weg voor de discussie tussen partijen over de Vaststellingsovereenkomst en de vraag of [appellante] daadwerkelijk een vordering op [verweerster] heeft. Naar het oordeel van het hof leent de faillissementsprocedure zich niet om de door beide partijen ingenomen stellingen en de overgelegde bewijsstukken “summier” te onderzoeken. Daarvoor zijn te veel stellingen ingenomen en (ter discussie staande) bewijsstukken overgelegd en zijn ook andere partijen bij de zaak betrokken. In de arbitrageprocedure zal het bewijs moeten worden gewogen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellante] op [verweerster] . 
         
       
       
         3.6.6. 
         
           Verder is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Niet alleen omdat [verweerster] de vermeende vordering van [appellante] niet vanwege betalingsonmacht onbetaald laat, maar vanwege niet reeds aanstonds ongegrond te achten bezwaren tegen de vermeende vordering waarover partijen discussiëren en uitsluitsel dienen te verkrijgen in de CEPANI arbitrageprocedure – eveneens betwist [verweerster] de vermeende steunvordering van [onderneming 1] –. Bovendien is aan het hof niet gebleken dat [verweerster] geen middelen heeft om de vermeende vordering(en) te voldoen. Dat het door [appellante] gelegde conservatoire beslag slechts een klein bedrag heeft getroffen, betekent niet dat [verweerster] geen andere bankrekeningen heeft waarmee [appellante] niet bekend is of anderszins beschikt over voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen waarmee [verweerster] onbekend is. Bovendien zou [verweerster] volgens [appellante] zelf wel 'op het geld' zitten en een ‘oorlogskas’ hebben. In het geval dat [verweerster] liquide middelen heeft, kan niet gezegd worden dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het tegendeel is door  
           
            [appellante] onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
         
         
       
     
     
       3.7. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het faillissementsverzoek zal worden afgewezen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het uitspreken van de faillietverklaring van [verweerster] . 
       
       
         
           Het incidenteel appel: de proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof overweegt in incidenteel appel als volgt. 
       
       
         3.8.1. 
         Het hof is van oordeel dat het verzoek tot volledige proceskostenveroordeling van [appellante] in zowel eerste aanleg als in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, in deze zaak achterwege moet blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht, is terughoudendheid gepast. Het hof verwijst daarvoor naar de conclusie van A-G Van Peursem van 15 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:979 [horend bij HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:624 (Art. 81 RO)], voor de weergave van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad in deze: 
         
         
           
             “2.28 Een gevoerd verweer kan pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen (…).” 
           
         
         
         
           Het hof volgt [appellante] in haar betoog dat de omstandigheid dat een eerder verzoek tot faillietverklaring is afgewezen, niet reeds betekent dat een tweede aanvraag – en het instellen van hoger beroep – misbruik van recht oplevert, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden zijn vereist. Het verschil met de eerste faillissementsprocedure is, dat de gelegde conservatoire beslagen op de bankrekeningen van [verweerster] niet het voor [appellante] beoogde effect heeft gehad, en er is inmiddels daadwerkelijk de CEPANI-arbitrageprocedure gestart en er zijn daarin al stukken uitgewisseld. 
           Ten aanzien van het hoger beroep geldt dat [appellante] in eerste aanleg niet het volledige transcript van de onderhandelingen op 26 maart 2021 heeft overgelegd. In zoverre heeft [appellante] gebruikgemaakt van de herstelfunctie van het hoger beroep.  
         
         
       
       
         3.8.2. 
         Gezien het voorgaande is het hof in dit geval van oordeel dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het hof wijst het verzoek van [verweerster] om [appellante] in de  volledige  proceskosten te veroordelen dan ook af. Het hof zal [appellante] , als de in het ongelijk gestelde partij, wel veroordelen in de proceskosten van [verweerster] in eerste aanleg en in hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief. Daarbij verklaart het hof ambtshalve de kostenveroordeling in eerste aanleg en hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad. 
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van eerste aanleg en dit hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] in eerste aanleg op € 1.126,- voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 2.228,- voor salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en  
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en  
       R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2022.