ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2022:5710

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2022:5710 Rechtbank Den Haag , 10-05-2022 / 9093872 RL EXPL 21-4574

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2022-05-10

Zaaknummer: 9093872 RL EXPL 21-4574

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:5710

---

Conversie nietige bepaling agentuurovereenkomst. Voorwaarden voor terugbetaling provisie bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst, die door tussenkomst van de agent tot stand is gekomen.  
         Richtlijn 86/653/EEG en HvJ ERGO/Barlikova.

RECHTBANK DEN HAAG  
     
     
       Zittingsplaats ’s-Gravenhage   
     
     
     
       nv/cd 
       Zaak-/rolnr.: 9093872 RL EXPL 21-4574 
       10 mei 2022 
     
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Qwint B.V., 
       gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo, eiseres in conventie, 
       verweerster in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde: mrs. L.S. van Meurs en A. de Boer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  SAY4YOU B.V., t.h.o.d.n. ‘De Rekencoach’, ‘Tariefdeal’ en ‘The Focus Group’,  
       gevestigd te Dordrecht en kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde in conventie, 
       eiseres in voorwaardelijke reconventie,  gemachtigde: mr. R.J. Versteeg. 
       Partijen worden hierna “Qwint” en “Say4You” genoemd.  
     
     
     
   
   
     
       1 Procedure in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     
     
       1.1. 
       De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 19 februari 2021 met producties 1 tot en met 8;  
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie met producties 1 tot en met 20; 
         
         
           de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens wijziging c.q. vermeerdering van eis in conventie met producties 11 tot en met 16; 
         
         
           de brief van 28 februari 2022 aan de zijde van Say4You met producties 21 tot en met 26.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Op 4 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling mondelinge behandeling  plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens Qwint, bijgestaan door mrs. Van Meurs en De Boer voornoemd, alsmede [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] namens Say4You, bijgestaan door mr. Versteeg voornoemd. De heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben aan de zitting deelgenomen via een videoverbinding. 
         Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden, evenals de aan de zijde van beide partijen overgelegde spreekaantekeningen. Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     
     
       2.1. 
       Say4You verricht (bemiddelings)werkzaamheden voor Qwint ter zake van het tot stand komen van energieleveringsovereenkomsten (hierna: de Leveringsovereenkomsten) tussen enerzijds Qwint als leverancier van gas en elektriciteit en anderzijds de afnemers daarvan.  
       
     
     
       2.2. 
       
         In het kader van die werkzaamheden hebben partijen op 22 maart 2019 een partnerovereenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst), op grond waarvan Say4You voor elke door haar aangebrachte afnemer provisie ontvangt. In de Overeenkomst staat, voor zover in deze procedure van belang: 
         	“(…)  
         
           	7. Vergoeding 
         
       
     
     
       7.1 
       
         
           Uitbetaling vergoeding 
         
         Say4you B.V. kan uit hoofde van de door Say4you B.V. verleende diensten onder deze Overeenkomst eerst aanspraak maken op een vergoeding indien Qwint Energie de Eindafnemer heeft geaccepteerd en de Leveringsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen. De vergoeding zoals gespecificeerd in  Bijlage II  voor de diensten onder deze Overeenkomst, zal eerst en telkenmale na ontvangst van gespecificeerde factuur daartoe door Qwint Energie op de bankrekening van Say4you B.V. worden voldaan op het eerste van de volgende twee momenten: hetzij binnen 14 dagen na factuurdatum, hetzij op de 21ste dag van maand, of op de eerstvolgende werkdag indien deze 21ste dag in het weekeinde en/of op een algemeen erkende feestdag valt, volgende op de maand waarin de Leveringsovereenkomst tot stand is gekomen. De specificaties waaraan de factuur in ieder geval dient te voldoen, zijn weergegeven op Bijlage IV.  
       
       
     
     
       7.2. 
       
         
           Verrekening vergoeding 
         
         Qwint Energie behoudt zich het recht voor om nacalculatie toe te passen op basis van werkelijke verbruiken van Eindafnemers na het betreffende kalenderjaar. Indien Qwint Energie hierin meer vergoeding heeft uitgekeerd aan Say4you B.V. dan de verschuldigde vergoeding, is Qwint Energie gerechtigd te veel uitgekeerde vergoeding te verrekenen met lopende of toekomstige vergoedingen. Indien niet wordt verrekend, dient Say4you B.V. binnen 14 dagen na schriftelijk verzoek vanuit Qwint Energie de betreffende vergoeding te worden terugbetaald.  
       
       
     
     
       7.3 
       
         Voortijdige beëindiging Leveringsovereenkomst van Afnemer 
       
       
         7.3.1 
         Ingeval een meerjarige Leveringsovereenkomst om welke reden dan ook eindigt binnen 12 maanden na aanvang levering, komt Say4you B.V. geen vergoeding toe en zal reeds ten aanzien van deze Leveringsovereenkomst betaalde vergoedingen aan Say4you B.V. volledig moeten worden terug betaald, dan wel worden verrekend. Ingeval een 12 maanden Leveringsovereenkomst om welke reden dan ook eindigt binnen 6 maanden na aanvang levering, komt Say4you B.V. geen vergoeding toe en zal reeds ten aanzien van deze Leveringsovereenkomst betaalde vergoedingen aan Say4you B.V. volledig moeten worden terug betaald, dan wel worden verrekend. 
       
       
         7.3.2 
         Ingeval een meerjarige Leveringsovereenkomst na 12 maanden na aanvang doch voor de overeengekomen looptijd om welke reden dan ook voortijdig eindigt, zullen reeds ten aanzien van deze Leveringsovereenkomst betaalde vergoedingen aan Say4you B.V. op basis van her-calculatie, door Say4you B.V. pro rata aan Qwint Energie dienen te worden terugbetaald, dan wel te worden verrekend. 
       
     
     
       7.4 
       
         
           Vergoeding na beëindiging van de Overeenkomst 
         
         Indien deze Overeenkomst beëindigd is, zal Qwint Energie een indicatie opgeven van de nog te verwachten vergoeding, waarbij het recht op verrekening met eventueel teveel betaalde vergoeding onverminderd van toepassing blijft. De uitbetaling zal conform de afgesproken regeling in de Bijlage II worden afgehandeld. Indien Say4you B.V. een klant nog zal aanmelden na de afgesproken beëindigingsdatum vervalt het recht op enige vergoeding (…)” 
       
       
     
   
   
     
       8 Tussentijdse beëindiging 
     
       Ieder der Partijen is gerechtigd deze Overeenkomst zonder nadere ingebrekestelling met onmiddellijk ingang te beëindigen dan wel te ontbinden ingeval van de navolgende dringende redenen:  
       		(…) 
       (iv) wordt ontbonden, de controle over haar activiteiten verliest, haar werkzaamheden beëindigt, dan wel aanzienlijk vermindert of een besluit neemt tot ontbinding, beëindiging of liquidatie.  
       	(…) 
     
     
       9.2. 
       
         Benaderverbod 
       
       
         9.2.1 
         
           Say4you B.V. verplicht zich hierbij jegens Qwint Energie om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst tot een periode van één jaar na beëindiging geen leveranciers, werknemers en/of Eindafnemer van Qwint Energie te benaderen met als gevolg dat deze partij haar (commerciële) relatie met Qwint Energie beëindigt of op een nadelige wijze wijzigt.  
           	(…)” 
         
         
       
     
     
       2.3. 
       
         De op basis van de Overeenkomst verschuldigde vergoedingen zijn nader uitgewerkt in Bijlage II bij de Overeenkomst: 
         “(…) Partner [Say4You, toevoeging kantonrechter] heeft recht op vergoeding indien de aangebrachte klant is geaccepteerd doormiddel van een geretourneerde Leveringsovereenkomst aan Qwint Energie.  
         	(…) 
         Qwint Energie zal een opgave versturen per maand van de gecontracteerde klanten in de voorgaande maand inclusief de te ontvangen vergoeding per EAN. Say4you B.V. mag op basis van deze opgave zijn aandeel (vergoeding) factureren, waarbij rekening gehouden moet worden met het onderstaande: 
         1. 70% van de totaal verwachte vergoeding (klantwaarde) over de leveringsjaren op basis van het SJV mag worden gefactureerd in de maand na tekenen van de Leveringsovereenkomst; 
         2. 30% van de totaal verwachte vergoeding (klantwaarde) mag jaarlijks naar rato van het aantal afgesloten leveringsjaren achteraf worden gefactureerd, waarbij het moment van facturatie jaarlijks plaatsvindt in het eerste kwartaal van het volgende kalenderjaar waarbij een minimale looptijd van 12 maanden heeft plaatsgevonden. Deze vergoeding wordt gecorrigeerd op basis van het werkelijke geleverde volume en de daarvoor ontvangen vergoeding door Say4you B.V. indien mogelijk.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Bij brief van 14 januari 2021 heeft (de gemachtigde van) Qwint Say4You (in deze brief aangeduid als TFG) als volgt bericht: 
         “(…) Inmiddels heeft cliënte een bedrag van in totaal € 440.619,15 inclusief BTW van TFG te vorderen uit hoofde van zogenaamde ‘clawback’ en ‘onterechte switches’, waarmee met dit laatste wordt bedoeld door TFG voor levering aangemelde aansluitingen die uiteindelijk niet kunnen worden beleverd maar voor cliënte wel reeds (aansluit)kosten heeft gemaakt. (…) Dit bedrag vermeerdert uiteraard naar gelang door TFG bemiddelde leveringsovereenkomst ook in de toekomst voortijdig eindigen. 
       
       
       
         Artikel 7.3.1. van de Partnerovereenkomst (…) luidt immers als volgt: (…) Artikel 7.3.2 stipuleert hetzelfde ingeval voortijdige beëindiging plaatsvindt na 12 maanden.  
       
       
       
         (…)  
       
       
       
         Zoals meerdere keren door cliënte aangekaart, eindigen opvallend veel door TFG bemiddelde leveringsovereenkomsten voortijdig. Over de (mogelijke) redenen hiervan verschaft TFG steeds geen duidelijkheid. (…)”  
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij brief van 22 januari 2021 heeft (de gemachtigde van) Say4You op deze brief gereageerd: 
         “(…)  
         10. In uw brief verwijst u als grondslag voor de vordering van Qwint naar artikelen 7.3.1 en 7.3.2 van de Partnerovereenkomst d.d. 22 maart 2019. 
       
       
       
         11. Uit de overgelegde PDF-lijst volgt niet dát de overeenkomsten  daadwerkelijk  zijn geëindigd. Het is de eerste stap voor Qwint om dit inzichtelijk te maken. Dat is tot op heden nimmer gebeurt. Ook niet bijvoorbeeld in mei 2020 toen voor het eerst duidelijk werd dat Qwint een vordering had op S4Y. Maar ook niet voor alle posten die in de periode maart 2019 tot en met mei 2020 verrekend zijn. In de gesprekken die daarop volgenden tussen partijen is tussen Qwint alleen volgehouden dat er sprake is van een clawback en onterechte switches. Uiteraard kan Qwint daarmee niet volstaan. (…) 
       
       
       
         12. Dan over de inhoud van de bepalingen waar u naar verwijst. S4Y is van mening dat (in ieder geval) het artikel 7.3.1 in strijd is met de wettelijke bepaling van agentuur, en derhalve nietig c.q. vernietigbaar. Namens S4Y vernietig ik hierbij zekerheidshalve en buitengerechtelijk de bepaling (…) Immers, artikel 7:429 BW lid 3 bepaalt dat de handelsagent houdt op een pro rata beloning.  
       
       
       
         13. S4Y is voorts van mening dat – voor het geval deze bepaling stand kan houden – de genoemde bepaling geen recht doet aan de risicoverdeling tussen partijen. In de optiek van S4Y is het risico nu volledig aan haar kant neergelegd en derhalve is sprake van een ‘kennelijke wanverhouding’ (artikel 7:429 BW). (…)” 
       
       
     
   
   
     
       3 Vordering 
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       3.1. 
       Qwint vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           de Partnerovereenkomst tussen Qwint en Say4You te ontbinden; 
         
         
           Say4You te veroordelen tot nakoming van artikel 9.2 van de Partnerovereenkomst  
         
       
       in de zin dat zij gedurende een periode van één jaar na de ontbinding van de Partnerovereenkomst zoals gevorderd onder I wordt bevolen geen leveranciers, werknemers en/of Eindafnemers te benaderen met het doel dat zij hun (commerciële) relatie met Qwint beëindigen of nadelig wijzigen, zulks op straffe van het verbeuren van een boete van € 10.000,- voor elke overtreding, vermeerderd met € 1.500,- voor elke dag of een gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, althans op straffe van door de kantonrechter in goede justitie te bepalen boetes of dwangsommen; 
       te verklaren voor recht dat Say4You op grond van en overeenkomstig artikel 7.2 en  
       
         7.3.1 
         en 7.3.2 van de Partnerovereenkomst of door de kantonrechter in goede justitie te bepalen grond(en) verplicht is tot (terug)betaling van alle vergoedingen die Say4You te veel heeft ontvangen, al dan niet wegens de voortijdige beëindiging van de door Say4You bemiddelde en als gevolmachtigde namens Eindafnemers afgesloten onderliggende Leveringsovereenkomsten, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 22 januari 2021, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum; 
         de vordering van Qwint op Say4You uit hoofde van III te begroten op € 393.764,03  
         exclusief btw en Say4You ten titel van voorschot tot terugbetaling van dit bedrag aan Qwint te veroordelen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 22 januari 2021, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum; 
         Say4You te veroordelen tot betaling van de door Qwint gemaakte kosten in  
         verband met het leggen van conservatoir beslag, die op de dag der dagvaarding in totaal € 1.032,72 inclusief btw bedragen, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke (handels)rente vanaf de datum van beslaglegging(en) althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         Say4You te veroordelen tot betaling van de door Qwint gemaakte  
         buitengerechtelijke incassokosten, te berekenen conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de verschuldigde wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de datum van deze dagvaarding, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         Say4You te veroordelen in de (proces)kosten van onderhavige procedure, te  
         vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Say4You na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met voldoening van deze (proces)kosten in verzuim is, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         Say4You te veroordelen in de na het in dezen te wijzen vonnis ontstane kosten als  
         bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, te berekenen conform het gehanteerde liquidatietarief, of op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen wijze, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Say4You na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met voldoening van deze (na)kosten in verzuim is, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.   
         
       
     
     
       3.2. 
       
         Qwint legt aan deze vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. 
         De tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 e.v. BW.  
         Op grond van artikel 7.3.1 van de Overeenkomst is Qwint gerechtigd terugbetaling te vorderen van de door haar ten onrechte aan Say4You betaalde provisie. Dit artikel kwalificeert als een beding in de zin van artikel 7:432 lid 2 BW, aangezien het recht op provisie afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de Overeenkomst.  
         Als productie 3 bij de dagvaarding heeft Qwint een overzicht overgelegd, waaruit per afnemer volgt door wie (welke handelsnaam van Say4You) de afnemer is aangebracht, wanneer de betreffende Leveringsovereenkomst is ingegaan, tot wanneer deze behoorde te lopen en wanneer de Leveringsovereenkomst daadwerkelijk is beëindigd. Kort gezegd komt het erop neer dat alle op het overzicht vermelde Leveringsovereenkomsten voortijdig zijn beëindigd, wat maakt dat Say4You op basis van artikel 7.3.1. van de Overeenkomst gehouden is de door haar ontvangen vergoedingen (provisie) volledig aan Qwint terug te betalen.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Verder is na het uitbrengen van de dagvaarding gebleken dat Say4You niet langer actief is op de energiemarkt, in die zin dat zij niet langer (nieuwe) afnemers werft en onderbrengt bij energieleveranciers. Gelet hierop is Qwint op grond van artikel 8 sub iv van de Overeenkomst gerechtigd de Overeenkomst te ontbinden. In het verlengde hiervan heeft Qwint ook een indicatie opgegeven van de nog te verwachten vergoeding (artikel 7.4 van de Overeenkomst). Daarnaast vordert Qwint nakoming van het benaderverbod als bedoeld in artikel 9.2 van de Overeenkomst.  
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Say4You vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       I. te verklaren voor recht dat Say4You in voorwaardelijke reconventie het in de  
       conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie onder sub 97 bedoelde bedrag van € 349.178,54, althans € 238.164,69, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, kan verrekenen met enig aan Qwint in conventie toegewezen bedrag, althans Qwint te veroordelen om aan Say4You voornoemd bedrag te betalen, althans Qwint te veroordelen tot betaling van enig door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, althans (tot) een bedrag dat zal worden vastgesteld door een door de kantonrechter te benoemen deskundige, althans nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover sinds het moment van betekening van de onderhavige dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum; 
       te verklaren voor recht dat Qwint jegens Say4You is tekortgeschoten bij de  
       uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst, althans indachtig de als principaal op grond van artikel 7:430 BW en/of artikel 7:433 BW op haar rustende (zorg)plichten, althans op grond van artikel 7:445 BW jo. 7:426 (lid 2) BW; 
       Qwint te veroordelen tot het binnen vier weken na betekening van het in deze zaak  
       door de kantonrechter te wijzen vonnis overleggen aan Say4You van deugdelijke (provisie)overzichten over de periode vanaf de start van de Overeenkomst tot en met maart 2021, althans over een door de kantonrechter aan te wijzen periode van hele (verstreken) kalenderjaren, althans in overeenstemming met het bepaalde in bijlage II Overeenkomst, een en ander op zodanige wijze dat de overzichten wijzigingen in bestaande aansluitingen op aansluitniveau (EAN-nummer) inzichtelijk maken en verder op zodanige wijze dat, waar daarin wijzigingen zijn opgetreden, per gewijzigde aansluiting gemotiveerd wordt toegelicht wélke wijziging is opgetreden, wat daarvan de oorzaak is, per welke datum en wat van die wijziging de gevolgen zijn voor aan Say4You toekomende commissie, althans tot het verstrekken van deugdelijke provisieafrekeningen op basis van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen wijze, althans tot benoeming van een deskundige (ex artikel 194 Rv, althans ex artikel 7:433 lid 2), die het over genoemde periode door Qwint aan Say4You verschuldigde provisiebedrag vaststelt; 
       Qwint te veroordelen tot betaling aan Say4You van een dwangsom van € 5.000,-  
       voor iedere dag dat Qwint niet tijdig heeft voldaan aan de onder IV bedoelde veroordeling, zulks met een maximum van € 200.000,-, althans tot door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedragen en/of termijnen; 
       Qwint te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de  
       wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze kosten vanaf de 15e dag van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en eveneens vermeerderd met de nakosten voor een bedrag van € 157,- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 239,-.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Say4You heeft de vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat het in conventie – meermalen – door haar gedane beroep op een opschortingsrecht wordt gehonoreerd, maar het beroep op verrekening van de door Say4You in dit verband bedoelde bedragen niet aanstonds toewijsbaar wordt geoordeeld.   
         Ook in geval van afwijzing van de vorderingen van Qwint in conventie, wenst Say4You een inhoudelijke behandeling van haar voorwaardelijke reconventionele vorderingen.  
         Op de onderbouwing van de vordering in reconventie zal nader worden ingegaan, op het moment dat de voorwaarde is vervuld.  
       
       
     
   
   
     
       4 Verweer in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     
     
       Op zowel het verweer in conventie als het verweer in voorwaardelijke reconventie wordt hierna, voor zover nu van belang, nader ingegaan.  
     
     
   
   
     
       5 Beoordeling 
     
     
       5.1. 
       
         Tussen partijen is niet in geschil – en de kantonrechter is dat met partijen eens – dat de Overeenkomst kwalificeert als een agentuurovereenkomst.  
         Op grond van artikel 7:431 lid 1 sub a BW heeft Say4You in beginsel recht op provisie voor de Leveringsovereenkomsten die tijdens de duur van de Overeenkomst, door tussenkomst van Say4You, tot stand zijn gekomen. In artikel 7:432 lid 2 BW is vervolgens bepaald dat een beding, dat het recht op provisie doet afhangen van de uitvoering van de overeenkomst, uitdrukkelijk dient te worden gemaakt. Vast staat dat artikel 7.3.1 van de Overeenkomst kwalificeert als een dergelijk beding, nu hierin is vastgelegd dat Say4You geen provisie toekomt indien een meerjarige Leveringsovereenkomst om welke reden dan ook eindigt binnen twaalf maanden na aanvang en indien een Leveringsovereenkomst met een duur van twaalf maanden om welke reden dan ook eindigt binnen zes maanden na aanvang daarvan. Hetzelfde geldt voor artikel 7.3.2 van de Overeenkomst, zij het dat in dit artikel – anders dan in artikel 7.3.1. – wel is voorzien in een pro rata berekening van de verschuldigde provisie in geval van voortijdige beëindiging van de Leveringsovereenkomst.  
       
       
     
     
       5.2. 
       Het meest verstrekkende verweer van Say4You, is het beroep op nietigheid van de artikelen 7.3.1 en 7.3.2 van de Overeenkomst. De kantonrechter zal dit verweer dan ook eerst behandelen.  
       
     
     
       5.3. 
       
         Ter onderbouwing van haar verweer doet Say4You een beroep op artikel 7:426 lid 2 BW, artikel 11 Richtlijn 86/653/EEG (inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, hierna: de Richtlijn) en het arrest van het Hof van Justitie in de zaak ERGO/Barlikova (ECLI:EU:C:2017:377).   
         Ter zitting heeft Qwint betwist dat sprake is van een nietig beding. Als de kantonrechter echter oordeelt dat het beding wel nietig is, dient per Leveringsovereenkomst te worden gekeken naar de (hoogte van de) marge, aldus Qwint.   
       
       
     
     
       5.4. 
       
         De agentuurbepalingen in de Nederlandse wet zijn daarin – grotendeels – opgenomen ter uitvoering van het bepaalde in de Richtlijn. Deze bepalingen moeten dan ook in overeenstemming met de Richtlijn worden uitgelegd en toegepast. Artikel 11 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat het recht op provisie slechts kan vervallen indien en voor zover vaststaat dat de overeenkomst tussen de derde (de afnemer) en de principaal (Qwint) niet zal worden uitgevoerd én de niet-uitvoering niet terug te voeren is op omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn. Dit laatste volgt ook uit artikel 7:426 lid 2 BW: de principaal kan zich alleen beroepen op een beding als bedoeld in artikel 7:432 BW, wanneer de niet-uitvoering van de overeenkomst niet aan hem toerekenbaar is.  In het arrest ERGO/Barlikova overweegt het Hof van Justitie: 
         “Artikel 11, lid 1, eerste streepje (…) moet aldus worden uitgelegd dat het niet alleen betrekking heeft op gevallen van volledige niet-uitvoering van de overeenkomst tussen de principaal en de derde maar ook op gevallen waarin deze overeenkomst niet volledig is uitgevoerd, bijvoorbeeld wanneer het aantal beoogde transacties niet is bereikt of de duur van deze overeenkomst niet wordt nageleefd. (…) 
         Artikel 11, leden 2 en 3 (…) moeten aldus worden uitgelegd dat een beding in een handelsagentuurovereenkomst op grond waarvan de agent een evenredig deel van zijn provisie moet terugbetalen indien de overeenkomst tussen de principaal en de derde niet volledig is uitgevoerd, geen ‘afwijking ten nadele van de handelsagent’ in de zin van dit artikel 11 lid 3 is, indien het terug te betalen deel van de provisie evenredig is aan de mate van niet-uitvoering van deze overeenkomst en op voorwaarde dat deze niet-uitvoering niet terug te voeren is op omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn. (…) 
         Artikel 11, lid 1, tweede streepje (…) moet aldus worden uitgelegd dat het begrip ‘omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn’ niet enkel betrekking heeft op de juridische gronden die rechtstreeks tot de beëindiging hebben geleid maar ziet op alle aan de principaal te wijten juridische en feitelijke omstandigheden die aan de niet-uitvoering van deze overeenkomst ten grondslag liggen. (…)”  
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Gelijk aan het standpunt van Say4You is de kantonrechter van oordeel dat de artikelen 7.3.1 en 7.3.2 een verdergaande begrenzing van het recht op provisie bevatten dan op grond van het hiervoor onder 5.4. geschetste kader is toegestaan. In artikel 7.3.1 van de Overeenkomst staat immers dat Qwint geen provisie is verschuldigd, en in artikel 7.3.2 dat deze pro rata is verschuldigd, indien een Leveringsovereenkomst ‘om welke reden dan ook’ (voortijdig) eindigt, terwijl dit zich zou moeten beperken tot de gevallen waarin de niet-uitvoering niet aan Qwint is toe te rekenen. In de onderhavige zaak zijn de redenen van de niet-uitvoering (beëindiging) nu juist in geschil.  
         Daarnaast heeft artikel 11 lid 1 van de Richtlijn – zo volgt uit de overwegingen van het Hof van Justitie, zoals deels geciteerd onder 5.4. – ook betrekking op gevallen waarin de Leveringsovereenkomst niet volledig is uitgevoerd, bijvoorbeeld omdat de duur van de overeenkomst niet wordt nageleefd. Uit het genoemde arrest volgt dat een beding tot terugbetaling van te veel betaalde provisie bij beëindiging van een overeenkomst vóór de overeengekomen einddatum alleen dan geen afwijking ten nadele van de handelsagent betreft, indien het terug te betalen deel van de provisie evenredig is aan de mate van niet-uitvoering van de betreffende overeenkomst (en de niet-uitvoering niet is terug te voeren op omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn). Hiervan is in artikel 7.3.1 geen sprake. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Nu in artikel 7:445 lid 1 BW is bepaald dat partijen bij een agentuurovereenkomst niet van artikel 7:426 lid 2 BW kunnen afwijken – en Qwint dit wel doet met de door haar gehanteerde formulering ‘om welke reden dan ook’, is de kantonrechter van oordeel dat de artikelen 7.3.1 en 7.3.2 van de Overeenkomst nietig zijn (artikel 3:40 lid 2 BW). Daarnaast bevat artikel 7.3.1 tevens een ‘afwijking ten nadele van de handelsagent’ omdat het terug te betalen deel van de provisie niet evenredig is aan de mate van niet-uitvoering van de overeenkomst. Dit is een zelfstandige nietigheidsgrond.  
       
     
     
       5.7. 
       Op grond van artikel 3:42 BW kan een nietige bepaling worden geconverteerd in een rechtsgeldige bepaling, indien wordt voldaan aan de in voormeld wetsartikel genoemde voorwaarden. In dit artikel is namelijk bepaald dat aan een nietige rechtshandeling de werking van een andere, geldige rechtshandeling toekomt, indien de strekking van de nietige rechtshandeling in zodanige mate aan die van een andere rechtshandeling beantwoordt dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van eerstgenoemde handeling wegens haar nietigheid was afgezien.   
       
     
     
       5.8. 
       
         Naar het oordeel van de kantonrechter moet in dit geval worden aangenomen dat partijen, indien zij bij het sluiten van de Overeenkomst van de nietigheid van artikelen 7.3.1 en 7.3.2 op de hoogte waren geweest, een beding waren overeengekomen dat in ieder geval voldoet aan de vereisten van artikel 11 lid 1 van de Richtlijn en artikel 7:426 lid 2 BW. Ter zitting is aan de zijde van Qwint ook onderkend dat de uitkomst van een dergelijk beding niet mag zijn, dat een agent voor niets heeft gewerkt als de beëindiging in de risicosfeer van de principaal ligt. Daarnaast geldt dat partijen in artikel 7.3.2 van de Overeenkomst al een pro rata te betalen dan wel te verrekenen deel van de vergoeding zijn overeengekomen voor het geval de Leveringsovereenkomst voortijdig eindigt en dat zij in artikel 7.3.1 van de Overeenkomst ook een zekere gelaagdheid hebben aangebracht. Hieruit volgt dat het de bedoeling van partijen is geweest rekening te houden met de duur van de Leveringsovereenkomsten en de mogelijkheid dat deze voortijdig worden beëindigd.  
         Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter conversie van de artikelen 7.3.1 en 7.3.2 van de Overeenkomst op zijn plaats. De kantonrechter zal – zoals ter zitting met partijen besproken – de zaak in verband hiermee naar de rol verwijzen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de wijze waarop deze conversie moet worden vormgegeven (waartoe Say4You onder randnummer 72 van haar conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie al een voorzet heeft gedaan). Say4You zal daarbij tevens kunnen reageren op de gewijzigde eis van Qwint. 
       
       
     
     
       5.9. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       6 Beslissing   
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van de rechtbank, team kanton Den Haag van                7 juni 2022 , teneinde partijen in de gelegenheid te stellen ieder een akte te nemen als bedoeld onder 5.8. van dit vonnis;  
       
     
     
       6.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. I.D. Bellaart en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2022.