ECLI: ECLI:NL:CBB:2012:BW7869

Titel: ECLI:NL:CBB:2012:BW7869 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 31-05-2012 / AWB 09/742 A

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2012-05-31

Zaaknummer: AWB 09/742 A

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2012:BW7869

---

Opstellen memo; opgetreden als accountant; deugdelijke grondslag?; persoongericht onderzoek; negatief getinte memo; geen hoor en wederhoor toegepast en daarvan geen melding gemaakt; memo berust niet op een deugdelijke grondslag.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 
     
     
     
       AWB 09/742					31 mei 2012 
       20020 Wet op de Registeraccountants 
                   Raad van tucht Den Haag 
     
     
       
     
     Uitspraak in de zaak van: 
     
     
       A, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage (hierna: raad van tucht), met kenmerk 1306/08.01, gewezen op 23 maart 2009, 
       gemachtigde: mr. R.P. Gasseling, advocaat te Rotterdam. 
     
       
     
     
     
       1.	De procedure 
       Bij brief, verzonden op 24 maart 2009, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, op 3 januari 2008 door appellant ingediend tegen B RA (hierna: betrokkene). 
       Bij een op 20 mei 2009 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.  
       De raad van tucht heeft bij brief van 30 juni 2009 de stukken als bedoeld in artikel 53 van de Wet op de Registeraccountants, zoals deze wet luidde tot 1 mei 2009, (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College. 
       Bij brief van 31 augustus 2009 heeft betrokkene gereageerd op het beroepschrift.  
       Bij brief van 21 september 2011 heeft appellant enkele nadere stukken in het geding gebracht.  
       Op 4 oktober 2011 heeft het College het beroep ter zitting behandeld. De behandeling heeft zich, naar door het College van tevoren was aangekondigd, beperkt tot de vraag of de raad van tucht de klacht terecht niet inhoudelijk heeft behandeld vanwege tijdsverloop. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Betrokkene is niet in persoon verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde C, bedrijfsadvocaat van D B.V. Het College heeft de behandeling van de zaak ter zitting gesloten. 
       Bij beslissing ex artikel 54f (oud) van de Wet op de Registeraccountants van 14 november 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BU5457) heeft het College geoordeeld dat de raad van tucht de klacht ten onrechte niet inhoudelijk heeft behandeld wegens tijdsverloop. Mede in aanmerking genomen dat partijen ter zitting te kennen hadden gegeven dat hun voorkeur daarnaar zou uitgaan en ook gelet op de aard van de klacht, heeft het College voorts besloten de zaak niet te verwijzen naar de Accountantskamer, maar deze zelf af te doen. Het College heeft bij zijn beslissing bevolen dat de behandeling van de zaak op een nader te bepalen datum wordt hervat, appellant in de gelegenheid gesteld de gronden van het beroep aan te vullen en betrokkene in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. 
       Bij brief van 6 december 2011 heeft appellant de gronden van het beroep aangevuld. 
       Bij brief van 26 januari 2012 heeft betrokkene daarop gereageerd. 
       Bij brief van 13 februari 2012 heeft appellant het College verzocht de behandeling van de zaak ter zitting van 27 maart 2012 uit te stellen.  
       Bij brief van 21 februari 2012 heeft betrokkene op dat verzoek gereageerd. 
       Bij griffiersbrief van 23 februari 2012 heeft het College partijen medegedeeld dat het verzoek van appellant niet wordt ingewilligd. 
       Bij brief van 14 maart 2012 heeft appellant enkele nadere stukken in het geding gebracht. 
       Op 27 maart 2012 is de behandeling van de zaak ter zitting hervat. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden mr. A.F.J.A. Leijten en mr. D.F. Berkhout, beiden advocaat te Amsterdam.  
     
     
     
       2.	De beoordeling van het beroep 
       2.1	Uit hetgeen is overwogen en beslist in de hiervoor genoemde beslissing van 14 november 2011 vloeit voort dat het beroep gegrond is en de beslissing van de raad van tucht zal worden vernietigd. Zoals in bedoelde beslissing is overwogen, zal het College de zaak zelf afdoen en beslissen op de door appellant tegen betrokkene ingediende klacht.  
       Het College gaat hierbij uit van de klacht zoals die door de raad van tucht is geformuleerd in de bestreden tuchtbeslissing, nu daartegen door partijen geen gronden zijn aangevoerd. Deze beslissing is in afschrift aan deze uitspraak gehecht en wordt als hier ingelast beschouwd. De klacht zoals geformuleerd door de raad van tucht houdt in dat betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door een memo van 18 februari 2004 (hierna: het memo) aan zijn opdrachtgever uit te brengen, terwijl dit memo een deugdelijke grondslag mist omdat geen hoor en wederhoor is toegepast. De vraag of betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld omdat het memo onjuistheden zou bevatten, is in dit beroep dan ook niet aan de orde. Voor zover appellant in zijn brief van 6 december 2011 heeft gesteld dat uit punt 39 van de klacht volgt dat het ontbreken van een deugdelijke grondslag ook zag op de onjuistheden in het memo, wijst het College erop dat uit de conclusie van de klacht en de door appellant bij de raad van tucht ingediende repliek van 13 augustus 2008 (punten 2-4 en de conclusie) niet anders kan worden afgeleid dan dat het tuchtrechtelijk verwijt inzake het ontbreken van een deugdelijke grondslag uitsluitend betrekking had op het niet toepassen van hoor en wederhoor. 
       2.2	Aangezien de in de klacht aan de orde gestelde gedragingen van betrokkene dateren van vóór de inwerkingtreding van de Verordening gedragscode op 1 januari 2007, is op de beoordeling daarvan nog het bepaalde in de voordien geldende Verordening Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994) van toepassing.  
       2.3	Het College is in de eerste plaats van oordeel dat betrokkene met het (mede) opstellen van het memo is opgetreden als accountant. Het memo is immers het resultaat van onderzoek door betrokkene in (onder meer) het urenregistratiesysteem en het productieoverzicht van appellant, dat inzicht moest bieden in de urenverantwoording en facturering door appellant over het jaar 2003. Het memo vormt naar het oordeel van het College aldus een weerslag van werkzaamheden die naar hun aard behoren tot de werkzaamheden van een accountant. Daaraan doet niet af dat – naar betrokkene stelt – het in dit geval zou gaan om een volledig interne situatie, waarin betrokkene in zijn hoedanigheid van maatschapscontroller voor de Raad van Bestuur van de toenmalige maatschap E (hierna: E) voorbereidende onderzoekswerkzaamheden heeft verricht. Het College neemt hierbij in aanmerking dat – naar betrokkene zelf ter zitting van het College heeft verklaard – zijn werkzaamheden inzake het memo zijn reguliere werkzaamheden als maatschapscontroller voor E te buiten gingen. 
       Het voorgaande betekent dat het handelen van betrokkene niet alleen dient te worden getoetst aan het voor alle registeraccountants geldende hoofdstuk II van de GBR-1994, maar tevens aan de in hoofdstukken III en IV van de GBR-1994 opgenomen gedragsregels voor registeraccountants die optreden als (openbaar) accountant, waaronder het in artikel 11, eerste lid, GBR-1994 opgenomen vereiste dat een registeraccountant slechts mededeling doet omtrent de uitkomst van zijn arbeid voor zover zijn deskundigheid en door hem verrichte werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormen. Dit voorschrift heeft volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 14 december 2010, AWB 08/605, www.rechtspraak.nl, LJN: BO8147) ook betrekking op de zorgvuldigheid van de voorbereiding van een document dat de uitkomst bevat van de arbeid van een registeraccountant, zoals in dit geval het (mede) door betrokkene opgestelde memo. 
       2.4	Volgens eveneens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 20 december 2011, AWB 10/453, www.rechtspraak.nl, LJN: BV1047) ontbeert een dergelijk document (in dit geval: het memo) niet reeds een deugdelijke grondslag op grond van het enkele feit dat geen hoor en wederhoor is toegepast, maar is hoor en wederhoor een middel om een deugdelijke grondslag te verkrijgen. De beoordeling of de deskundigheid en de verrichte werkzaamheden een dergelijke grondslag vormen, is afhankelijk van met name de inhoud en strekking van het memo. De uitkomst van een dergelijke beoordeling kan van geval tot geval verschillen en kan leiden tot de conclusie dat het memo een deugdelijke grondslag ontbeert, indien is afgezien van het horen van bepaalde personen. Wanneer een memo bevindingen bevat over het functioneren, handelen of nalaten van een persoon die onderwerp is van het onderzoek, zullen inhoud en strekking van een memo in de regel meebrengen dat deze persoon in de gelegenheid wordt gesteld inlichtingen te geven in de vorm van wederhoor. Daarnaast kan, indien van een persoonsgericht onderzoek in eigenlijke zin geen sprake is, de betrokkenheid van bepaalde personen bij de handelingen die het voorwerp van het onderzoek zijn zodanig direct en intensief zijn, dat dit onderzoek onvermijdelijk de positie en het functioneren van deze personen raakt. In dat geval dient aan deze personen de mogelijkheid te worden geboden te reageren op de bevindingen van de registeraccountant, alvorens het memo aan de opdrachtgever wordt uitgebracht. 
       Het College stelt voorop dat in het memo sprake is van een persoonsgericht onderzoek. Het onderzoek bestond weliswaar grotendeels uit een feitelijke inventarisatie van (financiële) informatie, maar had ook onmiskenbaar het handelen van appellant als onderwerp. Het College stelt voorts vast dat betrokkene in het memo conclusies trekt en vermoedens opwerpt die zien op de handelwijze van appellant en die appellant in een negatief daglicht plaatsen. Niet in geschil is dat appellant in het kader van het opstellen van het memo niet door betrokkene is gehoord of op welke wijze dan ook in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken. Uit het memo blijkt voorts dat twee (voormalig) medewerkers van appellant wel zijn gehoord en dat hun verklaringen zijn gebruikt voor de mede door betrokkene getrokken conclusies en opgeworpen vermoedens in het memo. Gelet hierop is het College van oordeel dat betrokkene in het memo niet die voor appellant negatieve conclusies had mogen trekken en vermoedens had mogen opwerpen zonder (ook) appellant te horen of anderszins in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze kenbaar te maken, althans zonder hiervan een voorbehoud te maken in het memo. Dit klemt temeer nu betrokkene, mede gelet op de omstandigheid dat er reeds een juridisch conflict bestond tussen appellant en E omtrent appellants uittreding uit de maatschap in verband met arbeidsongeschiktheid, had moeten beseffen dat die negatieve inhoud van het mede door hem opgestelde memo (door de Raad van Bestuur van E) tegen appellant zou kunnen worden gebruikt (in bijvoorbeeld civiele procedures), hetgeen uiteindelijk ook is gebeurd. Betrokkene heeft, nu hij bij het opstellen van het memo is opgetreden als accountant, een zelfstandige en van de Raad van Bestuur van E losstaande verantwoordelijkheid zijn werkzaamheden van een deugdelijke grondslag te voorzien, door in voorkomende gevallen onder andere hoor en wederhoor toe te passen. Het College is bovendien van oordeel dat betrokkene in het tot de Raad van Bestuur van E gerichte memo expliciet een opmerking dan wel een voorbehoud had moeten en ook kunnen maken, inhoudende dat hij inzake dat memo ten aanzien van appellant geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Voor zover betrokkene van mening was dat hij toentertijd zelf niet in de positie was om appellant te horen of anderszins met hem in contact te treden, had hij daarvan derhalve ook expliciet melding moeten maken in het memo. 
       2.5	Nu betrokkene heeft nagelaten appellant te horen of op een andere wijze in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze kenbaar te maken en hij hiervan bovendien geen melding heeft gemaakt in het voor appellant negatief getinte memo, is het College van oordeel dat dat memo niet op een deugdelijke grondslag, zoals bedoeld in artikel 11 GBR-1994, berust. Betrokkene heeft in die zin dan ook tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De door appellant tegen betrokkene ingediende klacht is derhalve gegrond.  
       2.6	Gelet op de omstandigheden van het geval, waarbij het College met name van belang acht dat het gaat om een – gelet op de positie van betrokkene als maatschapcontroller en zijn verhouding dienaangaande tot de Raad van Bestuur – licht verwijt en dat het de eerste maal is dat betrokkene zich voor een overtreding tuchtrechtelijk moet verantwoorden, acht het College de maatregel van schriftelijke waarschuwing passend en geboden. 
       2.7	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het College de klacht gegrond verklaren en betrokkene de maatregel van schriftelijke waarschuwing opleggen. 
       2.8	Na te melden beslissing berust op titel II van de Wet RA en artikel 11 GBR-1994. 
     
       
     
       3. De beslissing 
       Het College: 
       - verklaart het beroep gegrond; 
       - vernietigt de bestreden tuchtbeslissing van de raad van tucht; 
       - verklaart de klacht gegrond; 
       - legt betrokkene de maatregel van schriftelijke waarschuwing op. 
     
     
     Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M.M. Smorenburg en mr. P. Fortuin in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2012. 
     
     w.g. J.L.W. Aerts				w.g. P.H. Broier