ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:AZ8524

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:AZ8524 Parket bij de Hoge Raad , 11-07-2008 / 43144

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-07-11

Zaaknummer: 43144

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:AZ8524

---

Art. 14, lid 8, Wet VPB en art. 11, lid 1, letter a, Fusierichtlijn. Hoofddoel bedrijfsfusie is ontgaan van overdrachtsbelasting; prejudiciële vraag of overdrachtsbelasting kan gelden als belasting in de zin van art. 11, lid 1, letter a, Fusierichtlijn.

Nr. 43.144 
       Mr. P. J. Wattel 
       Derde Kamer A 
       Vennootschapsbelasting 2004; beschikking ex artikel 14, lid 8, van de Wet Vpb. 1969 
       22 december 2006 
     
     
     Conclusie inzake  
     
     X B.V. 
     
     tegen 
     
     Staatssecretaris van Financiën 
     
     1 Overzicht 
     
     1.1 Deze zaak gaat over (de schade als gevolg van) de afwijzing door de inspecteur van belanghebbendes verzoek om fiscaal te faciliteren een voorgenomen bedrijfsfusie tussen haar en B Beheer BV, welke laatste vennootschap slechts een onroerende zaak (a-straat 1) beheert. De gewenste - maar als gevolg van die afwijzing niet uitgevoerde - bedrijfsfusie zou onderdeel zijn van een bedrijfsoverdracht van vader op zoon en had als doel de panden a-straat 1 en 2, die fysiek al met elkaar verbonden waren in één mode-onderneming, samen te brengen in één vennootschap, het belang waarin uiteindelijk de zoon aangaat. Nu geen goedkeuring verkregen werd en zonder zekerheid over doorschuiving van de boekwaarden van de mode-onderneming een te groot fiscaal risico bestond, heeft B Beheer BV a-straat 1 overgedragen aan de belanghebbende, die ter zake overdrachtsbelasting heeft voldaan. Belanghebbendes inzet bij het beroep is vergoeding van die overdrachtsbelasting als gevolg van door haar gestelde onrechtmatige weigering, alsmede vergoeding van haar volledige kosten in bezwaar en beroep. 
     
     1.2 Niet in geschil is dat er zakelijke redenen waren om de panden samen te brengen in één rechtspersoon. Het Hof acht echter onzakelijk de gekozen "kunstmatige" "omweg" van een bedrijfsfusie gevolgd door aandelenoverdracht en stelt vast dat de belanghebbende daarvoor geen zakelijke beweegredenen heeft aangevoerd of aannemelijk gemaakt. Op grond van HR BNB 2000/111 legt het Hof vervolgens op de belanghebbende de last aannemelijk te maken dat belastingfraude of -ontwijking niet een der hoofddoelen van de fusie is. Het Hof acht de belanghebbende daarin niet geslaagd. Het Hof legt dus de last zakelijke (niet-fiscale) overwegingen aannemelijk te maken voor de "omweg" bij de belanghebbende, daarbij vóóronderstellende dat de gekozen weg een "omweg" is. Ik meen dat het Hof er aldus aan voorbijgaat dat ook bij afwezigheid van zakelijke overwegingen in een in casu aangewezen Fusierichtlijnconforme interpretatie van de nationale wet nog geen misbruik is gegeven (zie HvJ EG C-28/95, Leur-Bloem, en HR BNB 2000/111) en dat aldus de bewijslast niet goed is verdeeld: het is aan de inspecteur aannemelijk te maken dat geen zakelijke overwegingen voorhanden waren. Impliciet acht het Hof de inspecteur mogelijk geslaagd in het bewijs dat het om een "omweg" gaat, maar voor 's Hofs "omweg"-oordeel, dat het daarop volgende "kunstmatig"-oordeel draagt, voert het Hof als bewijsmiddelen slechts aan "'s Hofs oordeel." Daar is wellicht met enig redeneren overheen te stappen (want strikt genomen kan van niemand gevergd worden aannemelijk te maken dat iets er niet is). 
     
     1.3 Te optimistisch is echter 's Hofs oordeel dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat fiscale facilitering in dit geval niet de bedoeling van de Fusierichtlijngever is geweest. Onduidelijk is immers of belastinguitstel (voor de vennootschapsbelasting) onder "belastingontwijking" in de zin van de Richtlijn valt en nog onduidelijker is of de Fusierichtlijnvoordelen, die uitsluitend de vennootschapsbelasting of de inkomstenbelasting betreffen, geweigerd kunnen worden op de grond dat de fusie de besparing van overdrachtsbelasting als hoofddoel of één der hoofddoelen heeft. Zo'n weigering (in de vennootschapsbelasting) lijkt willekeurig in verhouding tot het te bestrijden misbruik (in de overdrachtsbelasting) en daarmee disproportioneel. Het Hof was echter niet verplicht prejudiciële vragen te stellen over de juiste implementatie van art. 11 Fusierichtlijn. U bent dat bij twijfel wel. 
     
     1.4 Rechtskundig onjuist lijkt mij dat het Hof betekenis toekent aan de omstandigheid dat de beoogde verwervende vennootschap "niet-actief" was omdat zij slechts onroerend goed beheerde. De wetgever noch de Richtlijn eist dat de overnemende vennootschap "actief" is; zij mag een lege vennootschap zijn. Daarmee ontvalt een kennelijk dragende overweging aan 's Hofs oordeel. 
     
     1.5 In verband met de in 1.3 genoemde onduidelijkheden concludeer ik tot het aan het HvJ EG voorleggen van de in onderdeel 13 geformuleerde vragen alvorens uitspraak te doen. 
     
     2 Feiten en loop van het geding 
     
     2.1 De belanghebbende is op 10 februari 1983 opgericht door A (hierna ook: vader). Zij exploiteerde tot 1 oktober 1997 een modezaak in het pand a-straat 1 te Z. Haar aandelen werden tot december 1990 gehouden door B Beheer B.V. Die laatste vennootschap werd in 1972 opgericht door vader, toen met de naam X BV, en heeft tot 10 februari 1983 de modezaak aan de a-straat 1 geëxploiteerd. Het pand a-straat 1 bleef na 10 februari 1983 eigendom van B Beheer BV. 
     
     2.2 In december 1990 heeft B Beheer BV de aandelen in de belanghebbende verkocht aan F Holding BV, wier aandelen in handen waren en zijn van C (hierna ook: zoon), een zoon van A. Vanaf 1 januari 1991 heeft B Beheer BV a-straat 1 als bedrijfsruimte verhuurd aan de belanghebbende tot oktober 1997. Zoon heeft op 3 juli 1989 het naastgelegen winkelpand a-straat 2 in privé gekocht en dit, na aanvankelijke verhuur aan een derde, tot 1 oktober 1997 verhuurd aan belanghebbende. De panden a-straat 1 en 2 zijn tussen 1995 en 1997 onderling verbonden tot één winkelruimte waarin de modezaak wordt geëxploiteerd. 
     
     2.3 Van 1 oktober 1997 tot 24 december 2000 hebben zoon en diens echtgenote de modezaak geëxploiteerd in een vennootschap onder firma. A-straat 2 maakte in die periode deel uit van het fiscale ondernemingsvermogen. A-straat 1 werd gehuurd van B Beheer BV. Op 24 december 2000 is de onderneming inclusief het pand a-straat 2 ingebracht in D Holding BV (hierna: Holding BV). A-straat 1 werd sindsdien door Holding BV gehuurd van B Beheer BV. 
     
     2.4 Bij notariële akte van 20 februari 2003 zijn de aandelen in de belanghebbende door F Holding BV overgedragen aan Holding BV. In deze akte is bepaald dat aan de koper (Holding BV) reeds met ingang van 1 januari 2002 alle revenuen van die aandelen toekomen. De onderneming van Holding BV (de modezaak en het pand a-straat 2) zijn voorts bij akte van 20 februari 2003 met toepassing van artikel 14, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) tegen uitreiking van aandelen overgedragen aan de belanghebbende. A-straat 1 wordt sindsdien door de belanghebbende gehuurd van B Beheer BV, een onroerend-goedlichaam als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer dat nog een andere onroerende zaak beheert. 
     
     
       2.5 De belanghebbende heeft de inspecteur bij brief van 13 januari 2004 het volgende verzocht: 
       "Het voornemen bestaat om de overdracht van vader op zoon te voltooien door een overdracht van de aandelen B Beheer B.V. Ter uitvoering van de overdracht gaan onze gedachten uit naar een bedrijfsfusie tussen X B.V. en B Beheer B.V. op de voet van artikel 14, lid 1, van de Wet Vpb. X B.V. zal daartoe haar onderneming inbrengen in B Beheer B.V. tegen uitreiking van aandelen. In een later stadium zal X B.V. de aandelen B Beheer B.V., die thans eigendom zijn van de ouders, verwerven. De ouders zullen daartoe een koopoptie op die aandelen verstrekken. Naar onze mening kan artikel 14, lid 1 worden toegepast, omdat beide vennootschappen geen verrekenbare verliezen hebben en hetzelfde winstbepalingsregime van toepassing is. Voorts is naar onze mening bij de fusie geen overdrachtsbelasting verschuldigd op grond van artikel 15, lid 1, letter h, juncto artikel 5a van het Uitvoeringsbesluit BRV. 
     
     
     Wij verzoeken u te bevestigen dat de bedrijfsfusie en de latere verwerving van de aandelen B Beheer B.V. kan plaatsvinden zonder belastingheffing. Uiteraard behoudens de heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang, want wij beseffen dat de ouders die belasting verschuldigd worden zodra zij hun aandelenbezit vervreemden." 
     
     
       2.6 De Inspecteur heeft het verzoek opgevat als een verzoek ex art. 14, lid 8, Wet Vpb en het afgewezen bij voor bezwaar vatbare beschikking van 19 januari 2004. Hij heeft de geciteerde brief van de belanghebbende voorts doorgezonden naar zijn ambtgenoot van de Belastingdienst/P voor een beoordeling van de gevolgen van de bedrijfsfusie voor de overdrachtsbelasting. Deze ambtgenoot schreef op 9 juni 2005 het volgende aan de belanghebbende: 
       "De inbreng van uitsluitend de materiële onderneming met de daarbij behorende onroerende zaak van "X B.V." in B Beheer B.V. kan plaatsvinden met toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling op grond van artikel 15, eerste lid, letter h van de Wet BVR, jo artikel 5a van het Uitvoeringsbesluit BVR. B Beheer B.V. is een onroerendzaaklichaam als bedoeld in artikel 4 van de Wet BVR. U merkt op dat op de aandelen van deze B.V. een koopoptie zal worden verstrekt. Het verstrekken van een koopoptie stel ik gelijk met het vervreemden dan wel het verkrijgen van aandelen. Na voornoemde bedrijfsfusie kan ik zonder beoordeling van de balansposities niet beoordelen of in casu een onroerendzaaklichaam conform artikel 4 Wet WBR in stand blijft. Zo ja dan dient bij het verstrekken van een koopoptie, op het tijdstip van de verkrijging, rekening te worden gehouden met referentieperiode van een jaar als bedoeld in artikel 4, eerste lid, letter a, van de Wet BVR." 
     
     
     2.7 Op 27 mei 2005 heeft B Beheer BV a-straat 1 overgedragen aan de belanghebbende. Ter zake van deze overdracht is overdrachtsbelasting voldaan. 
     
     3 Het geschil voor het Hof(1) 
     
     3.1 Voor het Hof Den Haag was in geschil of de Inspecteur terecht de beoogde bedrijfsfusie heeft aangemerkt als in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (overdrachtsbelasting en vennootschapsbelasting). 
     
     
       3.2 Het Hof oordeelde als volgt: 
       "6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende en de zoon gekoesterde wens de beide onroerende zaken a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming waarvan de voordelen de zoon uiteindelijk via zijn directeur- en enig-aandeelhouderschap zullen aangaan, berust op zakelijke overwegingen. Naar het oordeel van het Hof, is de door belanghebbende daarvoor in zijn verzoek van 13 januari 2004 gekozen omweg van de bedrijfsfusie tussen belanghebbende en B Beheer BV, een, behoudens het beheer van twee onroerende zaken, niet actieve vennootschap waarvan de ouders de enig aandeelhouders zijn, tegen uitreiking van aandelen door laatstgenoemde vennootschap, gevolgd door een latere verwerving van de aandelen van B Beheer BV door belanghebbende evenwel niet door zakelijke overwegingen ingegeven. Voor deze fusie van belanghebbende, die een actief modebedrijf exploiteert, met een vennootschap die geen actieve werkzaamheden verricht, behalve het beheer van een onroerende zaak, tegen uitreiking van aandelen in die niet-actieve vennootschap, gevolgd door een "omgekeerde" verwerving van de aandelen in deze niet-actieve vennootschap door belanghebbende, zijn geen zakelijke beweegredenen aangevoerd dan wel aannemelijk gemaakt. 
       6.2. Het vorenoverwogene brengt mee dat, gelijk uit het arrest van de Hoge Raad van 1 december 1999, nr. 34.217, BNB 2000/111c*, kan worden afgeleid, het aan belanghebbende is aannemelijk te maken dat belastingfraude of -ontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. De enige beweegredenen die het Hof voor de in 6.1 beschreven omweg uit de overgelegde stukken kan afleiden, is het ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting bij een directe overdracht van het pand a-straat 1 door B Beheer BV aan belanghebbende - welke weg belanghebbende uiteindelijk ook heeft gevolgd - alsmede het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van dit pand en de waarde in het economische verkeer bij overdracht. 
       6.3. Slechts met behulp van de in 6.1 bedoelde rechtshandelingen komt de vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting binnen handbereik, anders dan in geval van een rechtstreekse overdracht. De gevolgde gang van zaken wettigt naar het oordeel van het Hof de gevolgtrekking dat een constructie is opgezet die in werkelijkheid elke zelfstandige betekenis mist maar die naar de letter toepassing van de in de Richtlijn 90/434/EEG in verbinding met artikel 14, lid 1, van de Wet, gegeven faciliteit voor fusie mee zou brengen zonder dat, na voltooiing van de hiervoor in 6.1 beschreven "omweg", een wezenlijke fusie heeft plaatsgevonden. Zoals hiervoor is overwogen, kan dit naar het oordeel van het Hof niet anders zijn geschied dan met het oog op de toepassing van die faciliteit. Belanghebbende heeft zich derhalve op kunstmatige wijze toegang tot de faciliteit trachten te verschaffen. In een dergelijk geval is het niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de faciliteit kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de faciliteit ontstaat. De omstandigheid dat een belastingplichtige een zakelijk einddoel voor ogen heeft bij het aangaan van een samenstel van rechtshandelingen, doet daar niet aan af. 
       6.4. De door de inspecteur van de Belastingdienst/P in zijn brief van 9 juni 2005 gedane uitlating heeft naar het oordeel van het Hof op het vorenoverwogene geen invloed. Deze uitlating ziet voor wat betreft de vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting op het pand a-straat 2. Dit pand is destijds aangekocht door de zoon in privé en maakt reeds deel uit van de onderneming die, in het kader van de in het verzoek van 13 januari 2004 geschetste bedrijfsfusie, aan B Beheer BV zal worden overgedragen. Het pand, ten aanzien waarvan belanghebbende beoogt de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan, is het pand a-straat 1 dat nog geen deel uitmaakt van de onderneming van de zoon." 
     
     
     3.3 Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. 
     
     4 Het geschil in cassatie 
     
     4.1 De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van enige rechtsklachten en motiveringsklachten. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich verweerd. 
     
     4.2 De belanghebbende acht 's Hofs uitspraak in strijd met het recht omdat het Hof (i) art. 14 Wet Vpb onjuist heeft uitgelegd, een en ander beoordeeld in het kader van de EG-Fusierichtlijn en (ii) de bewijslast onjuist heeft verdeeld. Voorts meent zij dat 's Hofs motivering op drie punten zijn oordeel niet kan dragen. Zij verzoekt om vernietiging en om "integrale vergoeding van de kosten die de uitspraak van de inspecteur hebben teweeggebracht bij belanghebbende." 
     
     5 De Fusierichtlijn; nondiscriminatoire toepassing van implementatiewetgeving op interne fusies 
     
     
       5.1 Op 23 juli 1990 stelde de Raad van Europese Gemeenschappen een richtlijn vast inzake de fiscale begeleiding van grensoverschrijdende fusies en reorganisaties van vennootschappen binnen de EG(2) (de Fusierichtlijn). Blijkens zijn preambule 1990 beoogt de Fusierichtlijn fiscale belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies en reorganisaties op te heffen, maar moeten ook de fiscale belangen van de lidstaat van de overdrager worden gewaarborgd: 
       "1. Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende Lid-Staten noodzakelijk kunnen zijn ten einde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken; 
       2. Overwegende dat bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van een zelfde Lid-Staat dat deze benadeling moet worden opgeheven; 
       (...); 
       4. Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld; 
       (...) 
       8. Overwegende dat toekenning van aandelen van de ontvangende of verwervende vennootschap aan de vennoten van de inbrengende vennootschap op zichzelf niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing bij die vennoten; 
       9. Overwegende dat de Lid-Staten het voordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn moeten kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil, belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft of tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de transactie deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen," 
     
     
     
       5.2 Art. 2 van de Fusierichtlijn luidde tot 17 februari 2005, voor zover hier van belang, als volgt: 
       "1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: 
       (...); 
       c) inbreng van activa: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt; 
       (...); 
       i) tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren." 
     
     
     De doorschuiffaciliteiten van de Fusierichtlijn voor juridische fusies, splitsingen en aandelenruilen, uitgewerkt in de artt. 4, 5 en 6 van die richtlijn, zijn ingevolge art. 9 mede van toepassing op een "inbreng van activa" (bedrijfsfusie). 
     
     
       5.3 In art. 11 van de Fusierichtlijn bevat een anti-misbruikbepaling. Deze luidde tot 17 februari 2005, voor zover hier van belang, als volgt: 
       "1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil 
       a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; 
       b) (...). 
       2. (...)." 
     
     
     
       5.4 Het staat de Lidstaten in beginsel vrij om bij interne (niet-grensoverschrijdende en dus niet door de Fusierichtlijn bestreken) fusies, splitsingen, etc. strengere voorwaarden voor faciliëring te stellen c.q. meer of ander misbruik te ontwaren dan in door het EG-recht beheerste situaties, maar daarmee zouden inwoners/onderdanen slechter behandeld worden dan niet-inwoners/onderdanen. Zulks heeft de Nederlandse wetgever niet gewenst. De memorie van toelichting bij de Nederlandse implementatiewetgeving van 10 september 1992(3) verklaart daarom(4): 
       "Alhoewel het EG-recht er formeel niet toe dwingt om de binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde (soepele) voorwaarden te faciliëren, acht ik het in het licht van de totstandkoming van de interne markt gewenst dat binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde voorwaarden worden gefacilieerd als intra-communautaire aandelenfusies." 
     
     
     
       5.5 Uitgaande van deze gelijkschakeling van interne operaties met grensoverschrijdende, heeft het Hof Amsterdam in de zaak Leur-Bloem(5) het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) verzocht om uitleg van de Richtlijn ten behoeve van toepassing in een puur intern geval. Het HvJ EG overwoog als volgt over de (verdeling van) rechterlijke competenties bij toepassing van nationaal recht op puur interne situaties indien de nationale wetgever die interne situatie gelijk wenst te behandelen aan de grensoverschrijdende waarop de richtlijn ziet:  
       "-32. Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het gemeenschapsrecht gekozen oplossingen, teneinde inzonderheid discriminaties ten nadele van nationale onderdanen of, zoals in de zaak in het hoofdgeding, eventuele distorsies van de mededinging te voorkomen, heeft de Gemeenschap er immers stellig belang bij, dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van het gemeenschapsrecht op eenvormige wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (zie in die zin arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 37). 
       -33. Evenwel zij gepreciseerd dat het in een dergelijk geval in het kader van de door artikel 177 beoogde bevoegdheidsverdeling tussen de nationale rechter en het Hof uitsluitend aan de nationale rechter staat, de precieze strekking van die verwijzing naar het gemeenschapsrecht te beoordelen, en het Hof enkel bevoegd is om de bepalingen van het gemeenschapsrecht te onderzoeken (arresten Dzodzi en Federconsorzi, reeds aangehaald, r.o. 41 en 42, respectievelijk r.o. 10). Welke grenzen de nationale wetgever eventueel heeft gesteld aan de toepassing van het gemeenschapsrecht op zuiver interne situaties, is immers een vraag van nationaal recht, die derhalve uitsluitend door de rechterlijke instanties van de betrokken Lid-Staten kan worden beoordeeld (arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 42, en arrest van 12 november 1992, zaak C-73/89, Fournier, Jurispr. 1992, blz. I-5621, r.o. 23). 
       -34. Uit al het voorgaande volgt, dat op de eerste vraag moet worden geantwoord, dat het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag bevoegd is het gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht." 
     
     
     Het HvJ EG heeft deze bevinding herhaald in de zaak Andersen og Jensen,(6) eveneens over een interne situatie waarvoor de nationale (Deense) wettelijke regeling zich conformeerde aan de in het gemeenschapsrecht gekozen oplossingen. 
     
     
       5.6 In uw kort daarna volgende arrest HR 4 februari 1998, nr. 30074, BNB 1998/176, na conclusies A-G van Soest, met noot Van der Geld, overwoog u: 
       "-3.4.1. De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale situaties. Nu echter de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Richtlijn vallen, en situaties die daar niet onder vallen, op nauwkeurig identieke wijze in artikel 14b, lid 2, letter b, respectievelijk letter a, van de Wet heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke wijze worden uitgelegd." 
     
     
     
       5.7 Uit het bovenstaande volgt dat ook bij puur interne fusies, splitsingen, etc., de nationale antimisbruikbepalingen toegepast moeten worden alsof zij implementatiewetgeving zijn die uitvoering geeft aan de Fusierichtlijn, met name aan het boven geciteerde art. 11, zodat zij in beginsel op exact dezelfde wijze richtlijnconform moeten worden toegepast in interne gevallen als in grensoverschrijdende gevallen waarop de richtlijn ziet. Daarmee heeft de nationale wetgever de fiscus de mogelijkheid ontzegd om puur interne fusies etc. uit te sluiten van de faciliteit in gevallen die volgens het HvJ EG geen "belastingfraude of -ontwijking" opleveren in de zin van art. 11 Fusierichtlijn. Zoals ook blijkt uit de geciteerde r.o. 33 van het Leur-Bloem-arrest, gaat het hier niet om interpretatie van EG-recht, maar uitsluitend om interpretatie van nationaal recht. Het is uitsluitend de nationale rechter die de vraag moet beantwoorden of en zo ja, hoe ver de nationale wetgever zich heeft geconformeerd aan het EG-recht in niet onder de Richtlijn vallende gevallen die, op het ontbreken van een grensoverschrijdend element na, gelijk zijn aan de gevallen die wél onder de EG-Richtlijn vallen. Dat antwoord luidt kennelijk: volledig. Daaraan doet blijkens het bovenstaande niet af dat de wetgever, naar nader uit het geciteerde arrest Leur-Bloem bleek, ten onrechte ervan uitging dat het misbruikbegrip in art. 11 van de Fusierichtlijn ruim genoeg was om de zogenoemde materiële-fusie-eis (zie 6.1 hieronder) te rechtvaardigen, zoals bleek uit de memorie van toelichting bij de implementatiewetgeving:(7) 
       "Artikel 40 kent de eis dat de vennootschappen waartussen een aandelenfusie plaatsvindt, een onderneming moeten drijven en dat die ondernemingen in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid moeten worden samengebracht. Die eis is opgenomen om te voorkomen dat van de faciliteit gebruik kan worden gemaakt in het kader van constructies zoals bij voorbeeld met zogenoemde kasgeldvennootschappen. Alhoewel die eis niet met zoveel woorden in de richtlijn is opgenomen, ben ik van mening dat hij niet in strijd is met de strekking van de richtlijn. Gelet op de (...) doelstelling van de richtlijn en de (...) anti-misbruikbepaling, kan het toch niet de bedoeling zijn om constructies te faciliëren. (...) De faciliteit zal conform artikel 11 van de richtlijn, alleen worden geweigerd indien de fusie zal worden gebruikt voor constructies die belastingfraude of belastingontwijking ten doel hebben." 
     
     
     5.8 De volledige aansluiting bij het EG-recht ook voor faciliëring van interne gevallen heeft als niet gering nadeel dat ook voor elke niet onder de Richtlijn vallende fusie, splitsing, etc. waarbij serieuze twijfels rijzen over de verenigbaarheid van de nationale antimisbruikbepalingen met art. 11 Fusierichtlijn, prejudiciële verwijzing naar het HvJ EG moet volgen. Dat is, naar ik vrees, ook in casu het geval. 
     
     6 De antimisbruikbepaling in de bedrijfsfusiefaciliteit ex art. 14 Wet Vpb. 1969 en haar aanpassing aan Leur-Bloem 
     
     
       6.1 Art. 14 Wet Vpb. 1969 is bij Wet van 10 september 1992, Stb. 491, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992, aangepast aan de Fusierichtlijn. In het op 1 januari 1992 in werking getreden nieuwe lid 2 van art. 14 was de volgende definitie van bedrijfsfusie opgenomen: 
       "2. Een bedrijfsfusie wordt aanwezig geacht indien een lichaam tegen uitreiking van eigen aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid of tegen toekenning van een lidmaatschap een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming van een ander lichaam verwerft ten einde die onderneming of dat zelfstandig onderdeel duurzaam in een eenheid samen te brengen met een andere onderneming of een zelfstandig onderdeel van een andere onderneming." 
     
     
     Deze definitie bevatte een materiële fusie-eis (twee ondernemingen moeten - duurzaam - samengebracht worden), die inhoudelijk overeenkwam met de eis die gold voor de aandelenfusiefaciliteit van art. 14b, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 
     
     
       6.2 In het reeds geciteerde arrest Leur-Bloem(8) oordeelde het HvJ EG op vragen van het Hof Amsterdam over de aandelenfusiefaciliteit onder meer dat de Fusierichtlijn die eis niet toelaat: 
       "-35. De tweede vraag, sub a tot en met d, van de verwijzende rechter betreft artikel 2, sub d, van de richtlijn, waarin de term aandelenruil wordt gedefinieerd. Gelet op de bewoordingen van deze vraag heeft zij evenwel in feite betrekking op de voorwaarde inzake het in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid samenbrengen van de onderneming van de twee vennootschappen, welke voorwaarde in artikel 2, sub d, van de richtlijn niet voorkomt, doch door de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn aan de definitie van de richtlijn is toegevoegd. Blijkens de stukken van het hoofdgeding is deze voorwaarde opgenomen om, zoals op grond van artikel 11 van de richtlijn is toegestaan, rechtshandelingen die hoofdzakelijk belastingfraude of -ontwijking tot doel hebben, uit te sluiten van de toekenning van de fiscale voordelen waarin de richtlijn voorziet. De tweede vraag, sub a tot en met d, moet dus niet alleen worden onderzocht met inachtneming van artikel 2, sub d, maar ook met inachtneming van artikel 11 van de richtlijn, volgens hetwelk aan de Lid-Staten met name op dit punt een bevoegdheid werd voorbehouden. 
       -36. In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d, alsmede uit het algemene stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is. 
       -37. Derhalve staat het feit, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van de richtlijn niet zelf een onderneming drijft, of dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, niet eraan in de weg dat de rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van artikel 2, sub d, van de richtlijn wordt aangemerkt. Evenmin is het noodzakelijk, dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht, om deze rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van deze bepaling te kunnen aanmerken. 
       -38. In de tweede plaats zij opgemerkt, dat de Lid-Staten ingevolge artikel 11, lid 1, sub a, de bepalingen van de richtlijn, daaronder begrepen de fiscale voordelen waarop het hoofdgeding betrekking heeft, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing mogen laten of het voordeel ervan teniet mogen doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil onder meer als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. 
       -39. Artikel 11, lid 1, sub a, preciseert dat de Lid-Staat in het kader van deze voorbehouden bevoegdheid kan bepalen dat er sprake is van een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking, wanneer "een van de (...) bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen''. 
       -40. Uit de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, volgt dus, dat de Lid-Staten de in de richtlijn bedoelde fiscale voordelen moeten toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. In dat verband kunnen de Lid-Staten bepalen, dat het feit dat deze rechtshandelingen niet op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert. 
       -41. Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk doel heeft, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel niet ertoe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, doch moeten zij in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijk onderzoek vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing (zie in die zin arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r.o. 40). 
       -42. Dit onderzoek kan eventueel mede de door de verwijzende rechter in zijn tweede vraag, sub a tot en met d, genoemde elementen omvatten. Geen van deze elementen kan evenwel op zichzelf doorslaggevend worden geacht. Een fusie of herstructurering in de vorm van een aandelenruil als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die dus geen onderneming bezit, kan immers worden geacht op grond van zakelijke overwegingen te hebben plaatsgevonden. Dergelijke overwegingen kunnen eveneens een juridische herstructurering van vennootschappen noodzakelijk maken, die in economisch en financieel opzicht reeds een eenheid vormen. Evenmin is het uitgesloten dat zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan een aandelenfusie die voor een beperkte periode en niet duurzaam een bepaalde structuur in het leven wil roepen, ook al kan zulks een aanwijzing voor belastingfraude- of ontwijking vormen. 
       -43. Bij gebreke van gemeenschapsrechtelijke bepalingen die de toepassing van het in artikel 11, lid 1, sub a, bedoelde vermoeden nader preciseren, dienen de Lid-Staten met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de hiertoe noodzakelijke nadere bepalingen vast te stellen. 
       -44. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als die genoemd in de tweede vraag, sub a tot en met d, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel. Dat zou eveneens het geval zijn, indien een dergelijk voorschrift gepaard gaat met een eenvoudige mogelijkheid van afwijking welke ter discretie van de administratieve instantie wordt gelaten. 
       -45. Een dergelijke uitlegging is in overeenstemming met de doelstellingen van zowel de richtlijn als artikel 11 daarvan. Volgens de eerste overweging van de considerans heeft de richtlijn immers tot doel, concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand te brengen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken. In deze overweging heet het eveneens, dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen uit verschillende Lid-Staten zijn betrokken, niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies. Enkel wanneer de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft, kunnen de Lid-Staten volgens artikel 11, alsmede volgens de laatste overweging van de considerans weigeren de richtlijn toe te passen. 
       De tweede vraag sub e 
       -46. Met zijn tweede vraag sub e wenst de nationale rechter te vernemen, of horizontale fiscale verliescompensatie tussen de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen een zakelijke overweging in de zin van artikel 11 van de richtlijn is. 
       -47. Uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip "zakelijke overwegingen'' ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren." 
     
     
     
       6.3 Op basis van Leur-Bloem heeft u in uw reeds genoemde arrest HR 4 februari 1998, BNB 1998/176 (bij een aandelenruil) de materiële fusie-eis buiten toepassing gelaten, overwegende: 
       "- 3.4.1. (...). Een en ander brengt mee dat artikel 14b, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet niet kan worden beschouwd als een juiste uitvoering van de Richtlijn, aangezien het de algemene, in de Richtlijn niet gestelde eis inhoudt dat de verwerving ten doel heeft de onderneming van de verworven vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen. Deze in strijd met de Richtlijn door de Wet gestelde eis dient derhalve buiten toepassing te blijven. 
       -3.4.2. Nu de tekst van artikel 14b, lid 2, letter a, identiek is aan die van datzelfde lid, letter b, moet ook eerstbedoeld wetsonderdeel richtlijnconform worden toegepast, zodat ook voor dit onderdeel heeft te gelden dat bedoelde eis géén toepassing kan vinden. Nu voorts naar het Hof heeft overwogen, de Inspecteur geen feiten heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de onderhavige aandelenruil belastingfraude of -ontwijking als een der hoofddoelen heeft, heeft het Hof terecht artikel 11, lid 1, letter a, eerste zinsdeel, van de Richtlijn buiten toepassing gelaten. Het middel faalt derhalve. 
       -3.4.3. Opmerking verdient nog dat weliswaar ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, tweede volzin, van de Richtlijn het feit dat een aandelenruil niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft, maar dat, naar het Hof van Justitie in punt 2b van het dictum van het hiervóór in 2 vermeld arrest heeft beslist, voor een rechtsvermoeden van die strekking eerst plaats is na vaststelling met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel van de daartoe noodzakelijke nationale bepalingen, hetgeen in de nationale wetgeving van Nederland niet is geschied." 
     
     
     
       6.4 Bij Wet van 11 mei 2000(9) is art. 14 Wet Vpb per 1 januari 2001 - in het kader van de Belastingherziening 2001 - vernieuwd en zoveel mogelijk in overeenstemming gebracht met de regeling voor de aandelenfusie, de juridische splitsing en de juridische fusie. Voorts is gepoogd de regeling, met name ook de anti-ontgaansbepaling, meer in overeenstemming te brengen met de fusierichtlijn.(10) Nu de regeling van art. 14 Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende fusies binnen de EU, ziet het er naar uit dat ook voor interne bedrijfsfusies rechtstreeks beroep kan worden gedaan op de fusierichtlijn indien een internrechtelijke bepaling - die volgens de wetgever immers richtlijnconform bedoeld was - daarmee in strijd lijkt.(11) Art. 14 Wet Vpb luidde tussen 1 januari 2001 en 11 juli 2005, voor zover hier van belang, als volgt: 
       "1. De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer (bedrijfsfusie), behoeft de winst behaald met of bij de overdracht niet in aanmerking te nemen, mits voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, de overnemer niet op de voet van artikel 20 aanspraak kan maken op voorwaartse verrekening van verliezen en latere heffing is verzekerd. Indien de winst niet in aanmerking wordt genomen, treedt de overnemer ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die in het kader van de bedrijfsfusie zijn verkregen in de plaats van de overdrager. 
       2 -3. (...). 
       4. In afwijking van het eerste en het tweede lid, wordt de winst wel in aanmerking genomen, indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bedrijfsfusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. Indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 
       5 - 7. (...). 
       8. De overdrager die zekerheid wenst omtrent de vraag of de bedrijfsfusie niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, kan voor de overdracht een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. 
       9. (...)." 
     
     
     
       6.5 De nieuwe anti-ontgaansbepaling is opgezet volgens de structuur van art. 11 van de Fusierichtlijn, met een hoofdregel en twee bewijsvermoedens, maar de wetgever heeft op sommige punten gekozen voor afwijkende bewoordingen. De term 'belastingfraude of -ontwijking' is omgezet in 'ontgaan of uitstellen van belastingheffing,' de term 'activiteiten' is vervangen door 'actieve werkzaamheden,' en de term 'hoofddoel of een der hoofddoelen' is vervangen door 'in overwegende mate gericht op.' De MvT bij de Wet van 11 mei 2000(12) licht het vierde lid als volgt toe:(13) 
       "De antimisbruikbepaling is opgenomen in het vierde lid en is, voor wat betreft de eerste twee volzinnen, gelijkluidend aan de regeling die is opgenomen in het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 voor aandelenfusie. Misbruik is aanwezig indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan dan wel uitstellen van belastingheffing. Dit wordt geacht het geval te zijn indien de fusie niet plaatsvindt op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. De term actieve werkzaamheden is gekozen teneinde een onderscheid te kunnen maken tussen vennootschappen bij wie de werkzaamheden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer (passieve vennootschappen) en vennootschappen die materieel een onderneming drijven. Ingeval de vennootschap als passief kan worden aangemerkt, zal worden aangenomen dat de fusie niet is gericht op de herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden. Deze actieve werkzaamheden worden immers niet door een dergelijke vennootschap verricht. De faciliteit is in een dergelijke situatie dan ook niet van toepassing, tenzij belastingplichtige aannemelijk maakt dat de fusie niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing." 
     
     
     
       De regering verwijst naar de regeling voor de aandelenfusie in het wetsvoorstel Inkomstenbelasting 2001. De memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel vermeldt onder meer het volgende:(14) 
       "Artikel 3.2.2.45 Aandelenfusie 
       De bepaling is mede gebaseerd op artikel 14b van de Wet op de inkomstenbelasting 
       1964. Deze bepaling inzake de aandelenfusie is aangepast in verband met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake C-28/95, Leur-Bloem, Jurispr. 1997, blz. I-4161 (BNB 1998/32c*). In dat arrest is uitgemaakt dat de antimisbruik-bepaling uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet in overeenstemming is met de zogenoemde fusierichtlijn. De bezwaren van het Hof hebben met name betrekking op de eis dat er een materiële onderneming zou moeten zijn om van de faciliteit gebruik te kunnen maken. In de voorgestelde regeling is de antimisbruik-bepaling geherformuleerd, waarbij de richtlijn is vertaald zodat deze kan worden ingepast in de Nederlandse wetgeving. In de voorgestelde bepaling wordt de faciliteit aan de belastingplichtige gegeven zonder dat deze zich daartoe tot de inspecteur behoeft te wenden. De faciliteit kan door de inspecteur worden teruggenomen, of worden geweigerd ingeval de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bewijslast ligt bij de inspecteur. 
       In de richtlijn wordt gesproken over de situatie waarin een aandelenfusie als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. In het Nederlandse belastingsysteem ligt echter reeds besloten dat bij belastingfraude de faciliteit (achteraf) wordt teruggenomen. Een aparte regeling daarvoor is dus niet nodig. De term belastingontwijking is niet zonder meer toepasbaar in de Nederlandse wetgeving. Belastingontwijking is vertaald met de woorden "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing". Dit houdt in dat naast gevallen waarin de aandelenruil ertoe leidt dat (een deel van) de fiscale claim verloren gaat (ontgaan), ook sprake kan zijn van belastingontwijking indien een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de houder van een aanmerkelijk belang voorafgaand aan een voorgenomen belaste vervreemding een aandelenruil aangaat teneinde de bij verkoop te realiseren bate door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast te realiseren. In navolging van de richtlijn is een aantal objectieve omstandigheden genoemd waarbij ervan wordt uitgegaan dat de fusie is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing. Dit is het geval wanneer de fusie niet is ingegeven door zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden. Actieve werkzaamheden is de vertaling van de term activiteiten in de richtlijn. Gekozen is voor de term actieve werkzaamheden om een onderscheid te kunnen aanbrengen tussen vennootschappen die als passief kunnen worden aangemerkt en vennootschappen die activiteiten verrichten. Hoofddoel of één der hoofddoelen is vertaald naar de in de Nederlandse belastingwetgeving (artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) reeds bekende zinsnede "in overwegende mate gericht op"." 
     
     
     
       6.6 De nota naar aanleiding van het verslag bij de genoemde Wet van 11 mei 2001 en bij de Wet tot vaststelling van de Wet IB 2001(15) bevat het volgende antwoord van de regering op vragen van de vaste commissie voor Financiën over de afwijkende bewoordingen in de nationale wet(16): 
       "4.1.4. Fiscale begeleiding fusie en splitsing 
       Met betrekking tot de voorgestelde wijziging van de anti-misbruik bepaling die is opgenomen bij de fiscale begeleiding van de aandelenfusie, de bedrijfsfusie, de juridische fusie en de juridische splitsing vragen de leden van de fracties van de VVD, het CDA en D66 of het uitstellen van belastingheffing als belastingontwijking kan worden gekenschetst in de zin van de fusierichtlijn. In dit kader merken de leden van de VVD-fractie op dat het uitstellen van belastingheffing deel uitmaakt van de faciliteit. Ten aanzien van deze vragen wordt het volgende opgemerkt. 
       (...).  
       Belastingontwijking kan zich voordoen door de belastingheffing te verschuiven naar een later tijdstip. Dit brengt echter in het algemeen niet mee dat er ook sprake is van een misbruik situatie. Onderdeel van de faciliteit vormt immers de mogelijkheid om de belastingheffing uit te stellen. Er kan in het licht van de voorgestelde regelingen slechts sprake zijn van misbruik indien herstructureringen plaatsvinden die in overwegende mate ten doel hebben om door toepassing van de faciliteit dit belastingvoordeel te verkrijgen. Dat er in een dergelijke situatie sprake kan zijn van misbruik blijkt eveneens uit de overwegingen van de considerans bij de fusierichtlijn. Uit de overwegingen blijkt dat de faciliteit ten doel heeft uitstel van belastingheffing te geven, maar dat deze faciliteit niet behoeft te worden verleend indien het belastinguitstel op zichzelf bezien een van de hoofddoelen is. De vrees van de leden van de VVD-fractie dat de anti-misbruik bepaling de faciliteit van de aandelenfusie tot een dode letter maakt, delen wij niet. In de situatie dat aan de aandelenfusie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, kan de faciliteit worden verkregen waardoor de belastingheffing wordt uitgesteld. 
       Op de vraag van de leden van de fracties van de VVD en het CDA of de voorgestelde regelingen genade zullen vinden bij het Hof van justitie omdat daarin een vooropgestelde vorm van misbruik zou zijn opgenomen, merken wij het volgende op. De materiële fusie eis zoals deze aan de orde is gesteld in de zaak Leur /Bloem (C-28/95), de leden van de fracties van de VVD en het CDA verwijzen hiernaar, is niet binnengehaald in de voorgestelde regelingen. Immers, onder de voorgestelde regelingen is er geen sprake van een situatie waarin de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat er sprake is van het in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid brengen van de ondernemingen (materiële fusie eis) om de faciliteit te kunnen verkrijgen, waardoor bij het niet voldoen aan de voorwaarde, automatisch misbruik aanwezig wordt geacht zonder dat rechtelijke toetsing op dit punt mogelijk is. Wel is, net als in de in de anti-misbruik bepaling van de richtlijn, een aantal objectieve omstandigheden opgenomen wanneer een misbruik situatie aanwezig kan worden geacht. Het is aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat die objectieve omstandigheden zich voordoen. Dit heeft echter nog niet automatisch tot gevolg dat, indien de inspecteur slaagt in zijn bewijs, ook feitelijk geen gebruik van de faciliteit kan worden gemaakt. De belastingplichtige heeft in de voorgestelde bepalingen immers de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat, ondanks de omstandigheid dat wordt voldaan aan de objectieve omstandigheden, zijn subjectieve overwegingen om een fusie of een splitsing aan te gaan zodanig zakelijk zijn dat de fusie niet kan worden geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Deze aanpak, waarbij de bewijslast in eerste instantie bij de inspecteur ligt, en de beslissing van de inspecteur kan worden voorgelegd aan de rechter, heeft tot gevolg dat de voorgestelde bepalingen in overeenstemming zijn met de richtlijn en met hetgeen door het Hof is opgemerkt in de zaak Leur/Bloem. 
       Op de vraag van de leden van de CDA fractie of bij een mogelijke uitspraak van het Hof dat uitstel van belastingheffing niet kan worden aangemerkt als belastingontwijking, aanleiding zal vormen om de voorgestelde bepaling te heroverwegen, is ons antwoord dat in dat geval zoals gebruikelijk zal worden beoordeeld wat de gevolgen zijn voor de in de belastingwetgeving opgenomen regelingen. 
       Op de opmerking van de leden van de CDA fractie dat de term activiteiten uit de richtlijn is vertaald met de term actieve vennootschappen wijzen wij er allereerst op dat deze term is vertaald met actieve werkzaamheden. De term activiteit is niet letterlijk overgenomen omdat deze term niet zonder meer toepasbaar is voor de heffing van vennootschapsbelasting. In de heffing van vennootschapsbelasting wordt, voor het onderscheid tussen ondernemingsactiviteiten en beleggingsactiviteiten, de terminologie van actieve en passieve werkzaamheden gehanteerd. Dat in de richtlijn de term activiteiten ziet op werkzaamheden die uitgaan boven het beheren van vermogen, blijkt onder meer uit de overwegingen die aan de richtlijn ten grondslag liggen. De richtlijn heeft immers volgens de overwegingen in de considerans ten doel de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie te versterken. Juist deze aspecten spelen bij de reorganisatie van beleggingen geen rol. Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat in dit kader onder beleggen niet wordt verstaan het bedrijfsmatig beheren van vermogen." 
     
     
     
       6.7 Voorts is in de nota naar aanleiding van het nader verslag het volgende opgemerkt(17): 
       "4.1.4 Fiscale begeleiding fusie en splitsing 
       De leden van de CDA fractie vragen waarom de term belastingontwijking die is opgenomen in artikel 11 van de fusierichtlijn niet is overgenomen in de voorgestelde anti-misbruik bepalingen, in de regelingen voor de fiscale begeleiding van de verschillende fusievormen en de juridische splitsing. De term belastingontwijking is, zoals is aangegeven in de memorie van toelichting bij het voorstel van Wet inkomstenbelasting 2001, niet overgenomen aangezien deze niet zonder meer toepasbaar is in de Nederlandse belastingwetgeving. Door de term te vertalen met de woorden ontgaan of uitstellen van belastingheffing wordt de belastingplichtige duidelijkheid verschaft wanneer er naar onze mening sprake kan zijn van belastingontwijking. Belasting kan immers worden ontweken door een claim af te schudden maar ook door de belastingheffing uit te stellen naar een later tijdstip. 
       De leden van de CDA fractie vragen nader in te gaan op het door de Hoge Raad op 1 december 1999 gewezen arrest (nr. 34 217) waarin zou zijn vastgelegd dat belastinguitstel niet kan worden aangemerkt als belastingontwijking in de zin van de fusierichtlijn. Naar aanleiding van deze vraag merken wij op dat de Hoge Raad niet is toegekomen aan de vraag of het uitstellen van belastingheffing als misbruik kan worden gekenschetst. (...) Het arrest heeft betrekking op de situatie dat er een aandelenruil plaatsvond met als doel een holdingstructuur in het leven te roepen. De belastingplichtige heeft daarbij aangegeven dat het doel van deze herstructurering lag in het beschermen van de beroepspraktijk tegen excessieve schadeclaims. Het Hof heeft dit doel als een solide zakelijk motief gekenschetst. Het Hof constateerde dan ook dat de inspecteur niet was geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs dat er sprake is van belastingfraude of belastingontgaan. 
       Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat de aandelenruil voldoet aan de vereisten van artikel 14b, tweede lid, onderdeel a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat ook zonder de in artikel 11, lid 1, letter a, tweede zinsdeel van de richtlijn bedoelde zakelijke overwegingen voor de aandelenruil van de fusiefaciliteit gebruik gemaakt kan worden, mits belastingfraude of ontwijking maar niet het hoofddoel of een der hoofddoelen is. Door het Hof moest derhalve worden onderzocht of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd indien het niet fiscale doel niet zou bestaan. Vervolgens wordt overwogen dat het door het Hof gegeven oordeel dat belastingfraude of belastingontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen is, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Omdat het arrest van feitelijke aard is, kan geen uitspraak worden gedaan omtrent de vraag of belastinguitstel als belastingontwijking in de zin van de richtlijn kan worden aangemerkt. De Hoge Raad komt hier niet aan toe. In dit kader merken wij tevens op dat het zeer de vraag is of onder de voorgestelde wettelijke bepalingen het arrest gelijkluidend zou zijn geweest. Als gevolg van de omstandigheid dat de huidige wettelijke regeling in strijd is met de fusierichtlijn, zoals in het arrest Leur/Bloem is vastgesteld, kan voor de vraag of er sprake is van misbruik slechts worden teruggevallen op de ratio van de richtlijn, waarbij de inspecteur zoals blijkt uit overweging 3.3 van het arrest niet zonder meer een beroep kan doen op de bewijsvermoedens die in artikel 11 van de richtlijn zijn opgenomen. Dit vloeit voort uit de omstandigheid dat de lidstaten een anti-misbruik bepaling kunnen opnemen, maar hiertoe niet verplicht zijn. Indien er geen wettelijke maatregel is, of een maatregel die in strijd is met de richtlijn zoals momenteel het geval is, ligt de bewijslast dat er sprake is van misbruik geheel bij de inspecteur. Aangezien onder de voorgestelde wettelijke bepalingen het bewijsvermoeden uit de richtlijn is overgenomen, is het in de onderhavige situatie nog maar de vraag of belastingplichtige gebruik had kunnen maken van de faciliteit. In tegenstelling tot de huidige wettekst is in de voorgestelde anti-misbruik bepaling duidelijk aangegeven dat onder belastingontwijking tevens het uitstellen van belastingheffing wordt begrepen. Dit heeft tot gevolg dat in de situatie waar het arrest betrekking op heeft, bij de verdeling van de bewijslast de belastingplichtige de zakelijke overwegingen aannemelijk zou moeten maken. Het is vervolgens aan de rechter om de zakelijke en de fiscale overwegingen te wegen. 
       De leden van de CDA-fractie vragen in te gaan op de conclusie van M.P. van Scheijndel en R.J. de Vries (FIN -99-689) dat er bij de voorgestelde bepalingen met betrekking tot de verschillende fusievormen en de juridische splitsing sprake is van ongewenste effecten en strijdigheid met de richtlijn. 
       Hieronder zal puntsgewijs worden ingegaan op de belangrijkste aspecten van deze conclusie die nog niet in deze nota dan wel in de nota naar aanleiding van het verslag aan de orde zijn gekomen. 
       Met betrekking tot de vraag of er sprake is van strijdigheid met de richtlijn merken wij ten aanzien van vraag of de zogeheten materiële fusie eis opnieuw is geïntroduceerd het volgende op.  
       (...). 
       In de voorgestelde anti-misbruik bepaling is de materiële fusie-eis vervallen. Er wordt niet meer geëist dat ondernemingen in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid worden samengebracht. De faciliteit wordt immers automatisch verkregen zonder dat op dat punt nadere voorwaarden worden gesteld. Wel kan toepassing van de faciliteit worden geweigerd indien de aandelenfusie is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bewijslast ligt daarbij bij de inspecteur. Dit betekent dat iedere fusie op zijn eigen feiten en omstandigheden moet worden beoordeeld. Slechts indien aan de fusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen, wordt de fusie geacht in overwegend mate te zijn gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Net als in de richtlijn zijn herstructurering en rationalisering slechts voorbeelden van zakelijke overwegingen waarop een fusie kan zijn gebaseerd. Dit vloeit voort uit de term "zoals". 
       De belastingplichtige wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat de fusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Hierdoor is er een procedure in het leven geroepen die het mogelijk maakt dat alle feiten en omstandigheden van het individuele geval worden onderzocht en aan de rechterlijke toets kunnen worden onderworpen. 
       De schrijvers menen uit de zinsnede bij de bedrijfsfusie dat het moet gaan om de actieve werkzaamheden van de overdragende en overnemende vennootschap, te kunnen afleiden dat indien de overnemer nog geen activiteiten heeft omdat deze met het oog op de fusie wordt opgericht, geen gebruik kan worden gemaakt van de faciliteit indien de belastingplichtige niet het tegenbewijs levert dat de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Deze conclusie delen wij niet. Bij de beoordeling of er sprake is van een herstructurering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer, moet de situatie die voor de bedrijfsfusie aanwezig was, worden vergeleken met de situatie die door de bedrijfsfusie ontstaat. Indien de overnemende vennootschap wordt opgericht verkrijgt deze als gevolg van de fusie activiteiten van de overdrager. De vennootschap wordt als het ware actief. De functie van de overdrager kan na de fusie worden gekenschetst als die van houdstermaatschappij. Na de fusie is derhalve een situatie ontstaan dat er sprake is van een reorganisatie van de actieve werkzaamheden. In dit kader merken wij voorts op dat indien de conclusie van de schrijvers juist zou zijn, ook de richtlijn een materiële fusie eis zou stellen. Immers in de fusierichtlijn wordt gesproken van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen. Ook daar zou dan gelden dat indien de vennootschap nog niet is opgericht, er geen sprake kan zijn van activiteiten. 
       Teneinde iedere onduidelijkheid te vermijden, merken wij nog op dat de term actieve werkzaamheden een ruimere reikwijdte heeft dan het materiële ondernemingsbegrip. Zo kunnen onder de actieve werkzaamheden tevens vallen de werkzaamheden die worden verricht als houdstermaatschappij. Onder de actieve werkzaamheden valt echter niet het beleggen van vermogen indien de werkzaamheden die in dit kader plaatsvinden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer. De beoordeling of er sprake is van actieve werkzaamheden, deze schrijvers vragen daarnaar, zal vanuit het perspectief van de vennootschap dienen plaats te vinden en niet vanuit het perspectief van de aandeelhouders. 
       Voor wat betreft de handhaving van de huidige anti-misbruik bepaling in de kapitaalsbelasting en de overdrachtsbelasting merken wij op dat deze bepalingen in lijn zullen worden gebracht met de voorgestelde anti-misbruik bepalingen." 
     
     
     
       6.8 Tijdens de behandeling van de wetsvoorstellen in de Eerste Kamer is over de bewijslastverdeling en de term 'belastingontwijking' ten slotte nog opgemerkt(18): 
       "3.1.3 Fiscale begeleiding fusie en splitsing 
       De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling kennis genomen van onze overwegingen waarom de voorstellen en aanpassingen van de doorschuiffaciliteit bij aandelenfusie, juridische fusie en juridische splitsing niet in strijd zijn met de fusierichtlijn en met het arrest Leur-Bloem. Naar het oordeel van deze leden vindt door opname van het bewijsvermoeden in de wettekst de facto een omkering van de bewijslast plaats waardoor het uiteindelijk toch weer op de belastingplichtige aankomt om te bewijzen dat hij onschuldig is. Dit oordeel delen wij niet. De bewijslast dat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing ligt in eerste instantie bij de inspecteur. De richtlijn biedt de mogelijkheid om daarbij het ontbreken van een zakelijk motief voor een (voorgenomen) aandelenruil, juridische fusie of juridische splitsing als bewijsvermoeden te hanteren. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt in de voorgestelde wettekst. Het is aan de inspecteur om het ontbreken van een zakelijk motief voor een (voorgenomen) aandelenruil, juridische fusie of juridische splitsing aannemelijk te maken. Als hij daarin slaagt, heeft de belastingplichtige vervolgens de mogelijkheid om op zijn beurt aannemelijk te maken dat het ontgaan of uitstellen van belasting niet het hoofddoel of één van de hoofddoelen van de (voorgenomen) rechtshandeling is. 
       (...). 
       Naar aanleiding van de vraag van deze leden waarom de term belastingontwijking in de Richtlijn niet zonder meer toepasbaar is in de Nederlandse belastingwetgeving, merken wij allereerst op dat, indien gekozen zou zijn voor het opnemen van de term belastingontwijking in de wettelijke bepalingen in plaats van de vertaling daarvan met "ontgaan of uitstellen van belastingheffing", in de memorie van toelichting had moeten worden aangegeven hoe naar ons oordeel de term belastingontwijking moet worden uitgelegd. In dat geval zou in de toelichting zijn vermeld dat de term belastingontwijking niet alleen ziet op het ontgaan van belastingheffing maar ook op het uitstellen van belastingheffing. 
       Indien belastinguitstel niet onder het begrip belastingontwijking zou vallen, dan zou het voor de belastingplichtige immers mogelijk zijn om een belaste verkoop van vermogensbestanddelen door middel van een fusie of splitsing in combinatie met de deelnemingsvrijstelling om te zetten in een onbelaste koerswinst op aandelen. Dit ongeacht de vraag of sprake is van wijzigingen in de juridische structuur die bijdragen aan de bedrijfsvoering, expansie en dergelijke van de betrokken ondernemingen. 
       Naar ons oordeel is het niet de bedoeling van de richtlijn een dergelijke handelwijze mogelijk te maken. (...)." 
     
     
     
       6.9 Art. 14, lid 4, Wet Vpb bevat ook de uit de het bewijsvermoeden van de Richtlijn overgenomen term 'zakelijke overwegingen.' Deze term is overgenomen bij Wet van 17 juni 1998(19), regelende de fiscale gevolgen van juridische fusies en splitsingen voor de betrokken vennootschappen en hun aandeelhouders. De in deze wet opgenomen faciliteiten zijn uitgesloten als aan de splitsing of fusie niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de MvT bij deze wet wordt over deze term opgemerkt:(20) 
       "4. Zakelijke overwegingen 
       Teneinde te voorkomen dat van de fiscale begeleiding van fusie of splitsing onbedoeld gebruik wordt gemaakt, is bepaald dat geruisloze doorschuiving niet kan plaatsvinden ingeval aan de fusie of de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voorts zal de beoordeling of de fusie of splitsing is ingegeven door zakelijk motieven, en de wijze waarop de fusie of de splitsing is vormgegeven, plaatsvinden vanuit de positie van de bij de fusie of splitsing betrokken rechtspersonen. Voor deze rechtspersonen moet de fusie of splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten, zijn ingegeven. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen." 
     
     
     Blijkens de nota naar aanleiding van het verslag(21) is van bedrijfseconomische motieven sprake "indien de rechtshandeling bij een splitsing in het belang is van de economische positie, daaronder wordt niet begrepen de fiscale positie, van de splitsende en van de verkrijgende rechtspersonen; bij een fusie in het belang van de verdwijnende rechtspersonen en de verkrijgende rechtspersoon." 
     
     7 "Belastingfraude of -ontwijking" volgens art. 11 Fusierichtlijn 
     
     7.1 Ik merk vooraf op dat het HvJ EG inmiddels zowel voor de indirecte als de directe belastingen een algemeen misbruikbegrip heeft ontwikkeld. Uit de over de EG-Verdragsbepalingen inzake vrij verkeer gewezen arresten van het HvJ EG in de zaken ICI,(22) Eurowings(23) (r.o. 44) en Cadbury Schweppes(24) (r.o. 49), alle inzake de vennootschapsbelasting, blijkt dat ondernemingen in beginsel vrij zijn de fiscaal gunstigste weg te kiezen voor het bereiken van een op zichzelf zakelijk hoofddoel. Dit is slechts anders als sprake is van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. In de BTW-zaak Halifax(25) stond voor de verwijzende Britse rechter vast dat de belanghebbenden met de litigieuze (rechts)handelingen uitsluitend BTW wilden ontwijken. Het HvJ EG ontzegde de belanghebbenden uitdrukkelijk niet de toegang tot het EG-recht (in casu de Zesde BTW-richtlijn), maar expliciteerde wel (r.o. 68 - 77) het EG-rechtelijke verbod van misbruik van gemeenschapsrecht. Uit 's Hofs overwegingen in die zaak blijkt dat misbruik van gemeenschapsrecht in de indirecte belastingen zich voordoet indien (i) de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de Zesde Richtlijn en de nationale implementatiewetgeving, ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegekend, en (ii) uit het geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Uit de genoemde zaak Cadbury Schweppes (r.o. 64) blijkt dat in de directe belastingen voor de vaststelling van een volstrekt kunstmatige constructie vereist is (i) een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, en (ii) een geheel van objectieve elementen waaruit blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door de gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel niet werd bereikt. Gelet op deze jurisprudentie rijzen de vragen of de anti-misbruikbepaling in art. 11 van de Fusierichtlijn veel toevoegt aan het primaire EG-recht(26) en of het geen aanbeveling verdient haar zoveel mogelijk in overeenstemming met die jurisprudentie uit te leggen. 
     
     7.2 Zoals hierboven (5.2) uiteengezet, heeft de nationale wetgever zich ook voor interne fusies etc. die (dus) niet onder de richtlijn vallen, volledig geconformeerd aan de Fusierichtlijn, ook voor wat betreft het misbruikbegrip en de toelaatbare reacties op misbruik. De Fusierichtlijn verplicht de EG-lidstaten in geval van een kwalificerende (bedrijfs)fusie belastingheffing achterwege te laten over de bij inbreng tegen aandelen aan de dag tredende (maar niet liquide ter beschikking komende) meerwaarde boven fiscale boekwaarde van de overgedragen activa en passiva. Het gaat niet om een vrijstelling, maar slechts om uitstel van belastingheffing tot het latere moment van realisatie tegen contanten. Als blijkt dat het hoofddoel of één van de hoofddoelen van de fusie belastingfraude of -ontwijking(27) is, kan doorschuiving geweigerd worden (art. 11 Fusierichtlijn). 
     
     7.3 De lidstaten hebben op grond van art. 249 EG-Verdrag de vrijheid om hun eigen vorm en middelen van implementatie van EG-richtlijnen te kiezen. Wel moeten zij volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG implementeren op een wijze die ten volle voldoet aan eisen van duidelijkheid en rechtszekerheid in de door de richtlijn gewenste rechtssituatie. 
     
     
       7.4 Uit het geciteerde arrest Leur-Bloem volgt dat uitstel/doorschuiving de hoofdregel is en dat voor faciliëring niet is vereist dat de fusie plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen: 
       "-36. In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d, alsmede uit het algemene stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is." 
     
     
     Wel kunnen de Lidstaten gebruik maken van de bevoegdheid de fusiefaciliteiten geheel of gedeeltelijk niet toe te passen "indien blijkt dat (...) de inbreng van activa (...) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft" (art. 11 (a)). De lidstaten kunnen daartoe de afwezigheid van zakelijke overwegingen aanwijzen als grond voor een (weerlegbaar) rechtsvermoeden dat sprake is van belastingfraude of -ontwijking. De term "belastingfraude of -ontwijking" wordt in de Richtlijn niet gedefinieerd en het HvJ EG heeft hem in Leur-Bloem niet uitgelegd, maar r.o. 45 van dat arrest maakt wel duidelijk dat - zoals te verwachten viel - rekening moet worden gehouden met de doelstellingen van de richtlijn, blijkens diens preambule bestaande in het tot stand brengen van concurrentieneutrale belastingvoorschriften om ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken. Ik meen dat in interne verhoudingen, zoals in casu, waarin de Richtlijn ondanks het ontbreken van een grensoverschrijdend element door de wetgever conform geïmplementeerd is, uitgegaan kan worden van dezelfde doelstellingen, zij het met schrapping van de woorden "gemeenschappelijke" en "internationale" uit het citaat. Niet aanstonds duidelijk is hoe "belastingontwijking" zich verhoudt tot het Nederlandse leerstuk fraus legis. De literatuur gaat er deels van uit dat daarover slechts opheldering kan worden verkregen door het stellen van prejudiciële vragen,(28) deels dat toepassing van fraus legis gedekt is, nu zulks een kwestie van implementatie is, die - mits nondiscriminatoir, doeltreffend en rechtszeker - is overgelaten aan de Lidstaten, en toepassing van fraus legis proportioneel is omdat zij steeds een individuele beoordeling met bewijslast bij de fiscus meebrengt.(29) 
     
     
       7.5 Nederland heeft met ingang van 1 januari 2001 gebruik gemaakt van de bevoegdheid een anti-misbruikbepaling op te nemen, nl. in art 14, lid 4, Wet Vpb. Diens eerste volzin luidt: 
       "In afwijking van het eerste en het tweede lid, wordt de winst wel in aanmerking genomen, indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing." 
     
     
     Uit de boven (onderdeel 6) geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor van de Fusierichtlijn afwijkende bewoordingen. De term belastingontwijking is zijns inziens niet zonder meer toepasbaar in de Nederlandse wetgeving en is daarom vervangen door "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing," met name om een handelen of een samenstel van rechtshandelingen te vangen dat erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen, bijvoorbeeld door gebruik van de deelnemingsvrijstelling bij verkoop van aandelen na een oneigenlijke fusie. De nota naar aanleiding van het verslag (zie onderdeel 6.6) betoogt dat uit de "considerans" (bedoeld is: preambule) bij de fusierichtlijn (zie onderdeel 5.1) blijkt dat de faciliteit ten doel heeft uitstel van belastingheffing te geven, maar dat deze faciliteit niet behoeft te worden verleend indien het belastinguitstel op zichzelf bezien een van de hoofddoelen is. Ik lees dat echter niet in die preambule. 
     
     
       7.6 Van den Brande-Boomsluiter(30) onderscheidt twee soorten ontgaan of uitstellen van belasting door een bedrijfsfusie: 
       1. ontgaan of uitstellen van de vennootschapsbelasting die ter zake van de overdracht van de onderneming wordt verschuldigd; 
       2. ontgaan of uitstellen van andere belasting. 
       Situatie 1 doet zich voor bij een voorgenomen verkoop, die wordt gestructureerd via een gefacilieerde bedrijfsfusie. Situatie 2 ziet op het geval waarin de bedrijfsfusie niet plaatsvindt in het kader van een voorgenomen verkoop, maar met het oog op het bereiken van een bepaalde concernstructuur, teneinde gebruik te kunnen maken van daaraan verbonden fiscale voordelen. In beide situaties gaat het om een belasting waarop de Fusierichtlijnfaciliteiten zien: de vennootschapsbelasting. 
     
     
     7.7 In onze zaak gaat het echter niet alleen om uitstel van vennootschapsbelasting over de stille reserves in het pand [a-straat 1], maar vooral om vermijding van overdrachtsbelasting over de waarde van dat pand. Daardoor rijzen twee vragen: (i) valt ook belastinguitstel onder de term 'belastingfraude of -ontwijking' in art. 11 van de Fusierichtlijn en (ii) kan ex art. 11 de faciliteit ook geweigerd worden als belastingen ontgaan worden waarop de Richtlijnfaciliteiten niet zien, zoals met name de overdrachtsbelasting? 
     
     Belastinguitstel als "belastingontwijking"? 
     
     7.8 Zoals boven bleek, is deze vraag tijdens de parlementaire behandeling van art. 14 Wet Vpb uitgebreid aan de orde geweest. In de nota naar aanleiding van het nader verslag (zie onderdeel 6.7) heeft de regering haar bevestigend beantwoord. Zij meent dat dit strookt met uw arrest van 1 december 1999, 34217, BNB 2000/111, na conclusie A-G van den Berge, met noot J.A.G. van der Geld, (31) omdat (i) u in dat arrest niet toekwam aan de vraag of uitstel van belasting misbruik kan zijn en (ii) het arrest is gewezen onder de oude wettelijke regeling, waarin het nog ontbrak aan (met de Richtlijn verenigbare) gerichte antimisbruikimplementatie (tegen belastinguitstel) en aan (toegestane) wettelijke bewijsvermoedens. 
     
     
       7.9 Het genoemde arrest HR BNB 2000/111 betrof een aandelenruil. De belanghebbende was een advocaat die zijn aandelen in D BV (moedervennootschap van C BV waarin belanghebbendes aandeel in een advocatenmaatschap was ingebracht) door middel van een aandelenruil over wilde dragen aan een op te richten houdstervennootschap. Het doel was risico's van (beroeps)aansprakelijkheid beperken. De advocaat beriep zich ter vermijding van aanmerkelijk-belangheffing over de aandelenoverdracht op de vrijstelling voor aandelenfusies ex art. 14b, lid 2, sub a, van de Wet IB 1964. Toepassing van de fusiefaciliteit op de voorgenomen aandelenruil bood echter ook de mogelijkheid om inkomstenbelasting over het "leegmaken" van D BV uit te stellen (tot leegmaking of verkoop van de nieuwe holding). U overwoog: 
       "- 3.2. Het Hof heeft onderzocht of zich hier een geval van belastingfraude of -ontgaan voordoet, die grond oplevert om belanghebbende de fusiefaciliteit te ontzeggen. Het Hof heeft geoordeeld: dat de Inspecteur erop heeft gewezen dat één van de hoofddoelen van de herstructurering is om uitstel van belastingheffing te creëren; dat het deze stelling niet begrijpt aangezien het uitstel van belastingheffing juist het wezen van de fusiefaciliteit uitmaakt; dat een herstructurering, ingegeven door het doel om de beroepspraktijk te beschermen tegen excessieve schadeclaims, berust op een solide zakelijk motief; dat de Inspecteur derhalve niet is geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs dat sprake is van belastingfraude of -ontgaan. Het Hof heeft aan deze oordelen de gevolgtrekking verbonden dat de aandelenruil voldoet aan de eisen van artikel 14b, lid 2, onderdeel a, van de Wet. Tegen voormelde oordelen keert zich het middel. 
       - 3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176, brengt mee dat ook zonder de in artikel 11, lid 1, letter a, tweede zinsdeel, van de Richtlijn 90/434/EEG, PbEG L 2555/1, bedoelde zakelijke overwegingen voor de aandelenruil van de fusiefaciliteit gebruik gemaakt kan worden, mits belastingfraude of -ontwijking maar niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is. Derhalve moest door het Hof worden onderzocht of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan. 
       - 3.4. In 's Hofs hiervóór in 3.2 weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel, dat de aandelenruil is ingegeven door de wens te voorkomen dat D BV nog met vrucht aansprakelijk kan worden gesteld voor de praktijkuitoefening tot de datum van inbreng in C BV, zulks met gebruikmaking van de mogelijkheden tot belastinguitstel die een gefacilieerde aandelenruil biedt, waaronder die met betrekking tot de uitkering van de winstreserves van D BV aan de op te richten vennootschap. Het op grond hiervan door het Hof gegeven oordeel dat belastingfraude of -ontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk." 
     
     
     
       7.10 De A-G van den Berge had geconcludeerd tot het stellen van de prejudiciële vraag of uitstel van belastingheffing als belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn kan gelden. De literatuur(32) betreurt dat u die vraag niet heeft voorgelegd aan het HvJ EG. Van der Geld schrijft in BNB 2000/111: 
       "- 3. De tekst van artikel 11, onderdeel a, van de fusierichtlijn bevat een aantal niet volledig duidelijke termen. Met name is het de vraag wat moet worden verstaan onder `belastingontwijking' en onder `zakelijke overwegingen'. Indien men onder belastinguitstel het later betalen van nominaal hetzelfde belastingbedrag verstaat, lijkt me dat onder belastingontwijking niet alleen afstel maar ook uitstel van belastingheffing behoort te vallen omdat beide vormen van belastingbesparing in materiële zin niet wezenlijk verschillen. Indien men de belastingheffing maar lang genoeg uitstelt, is dat economisch bezien net zo goed als het niet-betalen van belasting. Met Albert (FED 2000/65) ben ik van mening dat er geen principieel doch slechts een gradueel verschil bestaat tussen uitstel en afstel van belastingheffing. Men kan een glijdende schaal zien van belasting betalen, via belastingheffing uitstellen naar afstel van belastingbetaling. Bij afwezigheid van een dwingende reden die tot een andere interpretatie noopt, ben ik van mening dat bij de uitleg van de term `belastingontwijking' de economische realiteit gevolgd zou moeten worden. Omdat de Hoge Raad de conclusie van de advocaat-generaal tot voorlegging van dit punt aan het Hof van Justitie niet heeft gevolgd, blijft vooralsnog onzeker hoe het Hof van Justitie denkt over de relatie tussen afstel en uitstel van belastingontwijking. Naast de simpele gevallen van belastinguitstel, zoals hiervoor gedefinieerd en in de onderhavige casus aan de orde, laten zich ook situaties denken waarin niet alleen het tijdstip van belastingheffing naar achter verschuift, maar waarin tevens de grondslag waarover geheven wordt hoger wordt en dus het nominale belastingbedrag stijgt. Er wordt dan niet alleen later belasting betaald, maar nominaal ook meer. Zo kan men met de fiscus en de advocaat-generaal constateren dat belastingplichtige in de onderhavige casus de holdingmaatschappij tussenschoof om de IB-heffing over uit te keren dividenden uit te stellen. Men moet dan mijns inziens echter ook in de beschouwing betrekken dat indien de aandeelhouder het dividend niet door de vennootschap doet uitkeren, dit dividend in de BV blijft renderen, hetgeen 35% Vpb-heffing kost, en dat daarnaast over het nettorendement later bij uitkering als dividend of vervreemding van de aandelen nog eens 25% aanmerkelijkbelangheffing betaald moet worden. In zo'n geval is minder evident dat dit `uitstel met hogere nominale claim' ook onder belastingontwijking kan worden begrepen. Indien men de economische zienswijze, zoals die hiervoor is bepleit bij de simpele vorm van belastinguitstel, doortrekt dan zal de doorslag geven of de netto contante waarde van de belastingclaim lager is indien later belasting wordt betaald. Als dat zo is, zou er sprake zijn van belastingontwijking. Daarbij vormt de mate waarin de netto contante waarde van de uitgesteld te betalen belasting de eventueel acuut verschuldigde belasting overtreft een maatstaf voor de omvang van het belastinguitstel. 
       (...). 
       - 5. Omdat Nederland tot nu toe geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid het rechtsvermoeden van het tweede zinsdeel van artikel 11, onderdeel a, van de fusierichtlijn op te nemen, gaat het in de onderhavige procedure simpel om de vraag of sprake is van belastingontwijking als tenminste een van de hoofddoelen van de aandelenruil. Hoewel voor de aandelenruil sec (inclusief de fiscale doorschuiving) geen andere dan een louter fiscale reden valide blijkt, sluit de Hoge Raad zich aan bij de beslissing van het Haagse Hof dat de wens tot beperking van de aansprakelijkheid meebrengt dat belastingontwijking niet gezien kan worden als tenminste een van de hoofddoelen van de aandelenruil. Het onderhavige arrest impliceert mijns inziens dat aandeelhoudersbelangen worden erkend als ze redelijk zijn en niet primair fiscaal geïndiceerd. Zo bezien is de wens tot beperking van het aansprakelijke vermogen (een aandeelhoudersbelang) blijkbaar redelijk (grote claims voor internationaal opererende zakelijke dienstverleners zijn niet (meer) ongebruikelijk) en duidelijk niet `tax driven'. Deze geaccepteerde wens tot aansprakelijkheidsbeperking gegeven zijnde, accepteert de Hoge Raad blijkbaar dat de weg van de directe dividenduitkering door de (oudste) vennootschap vanwege de acute IB-heffing over de dividenden te veel gevraagd zou zijn. De keuze van een (toen) fiscaal voordelige weg wordt geaccepteerd omdat daarmee een doel wordt bereikt dat als zakelijk is geaccepteerd. Een klassiek geval waarin het doel de middelen heiligt. Voor de advocaat-generaal ligt dit anders want hij concludeert dat het tussenschuiven van de holdingmaatschappij geen ander doel dient dan het behalen van een fiscaal voordeel (punt 6.6 van zijn conclusie), namelijk uitstel van belastingheffing over de dividenden. Hij wenst de wens tot aansprakelijkheidsbeperking en het tussenschuiven van de holdingmaatschappij apart te beschouwen." 
     
     
     
       7.11 De redactie van V-N tekende aan: 
       "Het bovenvermelde arrest mag als zeer belangrijk, maar evenzeer als opmerkelijk worden aangemerkt. Het arrest is niet zozeer opmerkelijk vanwege de einduitkomst in de concrete casus, maar wel vanwege het oordeel van de Hoge Raad inzake de mogelijkheid van belastinguitstel die de gefacilieerde aandelenruil biedt. Naar onze mening beoogt de gefacilieerde aandelenruil niet meer en niet minder dan belastinguitstel te geven voor de ter zake van de aandelenruil verschuldigde inkomstenbelasting. Bij de particuliere aandeelhouder betekent dit uitstel van de aanmerkelijkbelangheffing. Op geen enkele wijze valt uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat deze faciliteit ook de mogelijkheid van uitstel van de belastingheffing over dividenduitkeringen beoogt te verlenen. Waar de Hoge Raad zijn oordeel dan ook op baseert, is voor ons een raadsel. Daarmee is nog niet gezegd dat het handelen van belanghebbende, dat kennelijk was gericht op het voorkomen van belastingheffing over de voorgenomen dividenduitkering in verband met het afschermen van het vermogen uit de risicosfeer van de onderneming, kan worden bestempeld als belastingontwijking. Het begrip "belastingontwijking" uit de EG-Fusierichtlijn is niet nader omschreven. Naar onze mening concludeert de A-G Van den Berge dan ook terecht dat op dit punt pre-judiciële vragen zouden moeten worden gesteld. De Hoge Raad komt hier in het geheel niet aan toe, omdat hij de wetgever een bedoeling toedicht die hij niet heeft gehad. Uitgaande van die veronderstelde bedoeling, kan er uiteraard ook geen sprake zijn van belastingontwijking, zodat geen prejudiciële vragen behoeven te worden gesteld. 
       Het thans gewezen arrest betekent in elk geval dat het Besluit van 7 mei 1998, nr. DB98/720, V-N 1998/26.6, blz. 2263, ten dele is achterhaald. Voorts heeft het arrest belangrijke gevolgen voor de belastingherziening Wet inkomstenbelasting 2001. In art. 3.2.2.45, vierde lid, onderdeel b, Wet IB '01 wordt geregeld dat een aandelenfusie niet aanwezig wordt geacht, indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Volgens de memorie van toelichting gaat het hierbij om situaties waarbij het handelen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Als voorbeeld wordt hierbij genoemd een voorgenomen vervreemding van de aandelen. Los van de vraag of hiermee de EG-Fusierichtlijn op de juiste wijze is geïmplementeerd (zie de artikelen van Van Scheijndel/de Vries, Weekblad 1999/6366, blz. 1673 en van Van Huijgevoort, Weekblad 1999/6366, blz. 1690), kan wel de vraag worden gesteld of de wetgever hiermee de door de Hoge Raad veronderstelde bedoeling van de huidige fusiefaciliteit nader heeft afgebakend, zodat het arrest in zoverre geen doorwerking heeft naar het nieuwe belastingregime. De wetgever heeft immers in art. 3.2.2.45 uitdrukkelijk vastgelegd dat een aandelenfusie die is gericht op belastinguitstel niet als een aandelenfusie wordt aangemerkt. Dit zou betekenen dat binnen het nieuwe belastingregime alsnog de vraag aan de orde kan komen of in een situatie als in dit arrest aan de orde, het beoogde belastinguitstel een vorm van belastingontwijking als bedoeld in de EG-Fusierichtlijn vormt. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of elke situatie waarbij sprake is van uitstel van een acute belastingheffing met een beroep op dit arrest gefacilieerd zou moeten worden. Indien bijvoorbeeld de belastingplichtige van plan is zijn aandelen te vervreemden en deze nog vlak voor de vervreemding inbrengt in een nieuwe houdstermaatschappij die vervolgens de aandelen onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling onbelast kan vervreemden, dan lijkt ons het niet toepassen van de fusiefaciliteit wel degelijk gerechtvaardigd. Het doel is immers niet een fusie, want deze wordt direct daarna weer verbroken door de vervreemding van de aandelen door de houdstermaatschappij." 
     
     
     
       7.12 Albert tekent in FED 2000/65 aan: 
       "De omstandigheid dat de faciliteit bij de aandelenruil uit belastinguitstel bestaat (er wordt geen belasting geheven over een - niet in contanten gerealiseerde - vervreemdingswinst), betekent naar mijn mening nog niet dat een aandelenruil mag plaatsvinden uitsluitend om belastinguitstel te realiseren (bijvoorbeeld de uitstel van belastingheffing over een binnenkort te verwachten verkoopwinst, dus een winst die wel in contanten wordt gerealiseerd). Overigens zie ik niet zozeer een principieel, maar meer een gradueel verschil tussen `belastingontwijking' (art. 11-1a fusierichtlijn) of `het ontgaan van belastingheffing' (art. 3.2.2.45-4 wetsvoorstel Wet IB 2001) enerzijds en `het uitstellen van belastingheffing' (art. 3.2.2.45-4 wetsvoorstel Wet IB 2001) anderzijds. Of beter gezegd: het gaat mij te ver om uitsluitend belastingafstel als belastingontwijking te zien." 
     
     
     Brummer en Thijssen(33) menen dat de Hoge Raad de keuze voor een fiscaal voordelige weg lijkt te accepteren, mits geen enkele van de te bereiken hoofddoelen fiscaal is. 
     
     7.13 U ging in het geciteerde arrest niet expliciet in op de invulling van de term "ontwijking." Uw oordeel komt er mijns inziens op neer dat indien de aandelenruil ook doorgegaan zou zijn bij afwezigheid van de fiscale beweegreden, realisering van die beweegreden niet één der hoofddoelen van de ruil is, zodat alsdan van "belastingfraude of -ontwijking" in de zin van de Richtlijn geen sprake is. In de praktijk lijkt dit erop neer te komen dat indien er een goede niet-fiscale reden voorhanden is, de faciliteit niet geweigerd kan worden. 
     
     7.14 Van Scheijndel en De Vries(34) menen dat de wetgever de term 'belastingontwijking' te ver oprekt en dat diens interpretatie zich niet verdraagt met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Het weigeren van de Richtlijnfaciliteiten waar de belastingclaim behouden blijft, tast huns inziens een van de fundamenten van de Fusierichtlijn aan. Blokland(35) deelt deze mening. Van Immerseel(36) ziet niet in waarom de term 'belastingontwijking,' zoals de regering betoogt (zie boven, onderdeel 6), niet bruikbaar zou zijn in de Nederlandse wetgeving, tenzij men bewust aanstuurt op nationaalwettelijke oprekking ervan en dus buiten zijn implementatiebevoegdheden treedt. Een grammaticale uitleg van het begrip leidt zijns inziens niet tot de conclusie dat het tevens belastinguitstel omvat, nu ontwijking zijns inziens moet worden opgevat als vermijding en voorkoming, dus handelingen gericht op definitieve verijdeling, hetgeen wezenlijk iets anders is dan belastinguitstel. Ook de Engelse tekst ('avoidance' en 'evasion') rechtvaardigt zijns inziens geen vertaling die mede uitstel omvat. Ook Van der Vegt(37) betwijfelt of belastinguitstel een ongeldig motief is. 
     
     7.15 Uit hun boven geciteerde annotaties in BNB en FED blijkt dat Albert(38) en Van der Geld(39) milder zijn voor de wetgever. Zij nemen economische realiteit als uitgangspunt en menen dat uitstel, mits lang genoeg, heel wel "ontwijking" kan opleveren. Ook Brummer en Thijssen(40) menen dat ook uitstel een vorm van ontwijking kan zijn omdat het eenzelfde effect kan hebben als het ontgaan van belasting. Van den Brande-Boomsluiter omschrijft belastingontwijking als bewerkstelliging van belastingbesparing (in de vorm van afstel dan wel uitstel) door oneigenlijk gebruik van de wet. Zij onderscheidt drie elementen van belastingontwijking (belastingbesparing, opzet, en oneigenlijk gebruik van de wet) en meent dat het element oneigenlijk gebruik in art. 14, lid 4, Wet Vpb ontbreekt en daarom op dit punt niet strookt met de Richtlijn.(41) 
     
     
       7.16 Het Hof Amsterdam 30 januari 2002, nr. 00/1358, V-N 2002/20.10, heeft bij richtlijnconforme uitleg van art. 14a, lid 6, Wet Vpb (anti-misbruikbepaling bij splitsing) aangenomen dat uitstel inderdaad onder bepaalde omstandigheden ontwijking kan opleveren, maar zag die omstandigheden niet in het berechte geval, waarin vóór een splitsing van een BV in drieën de aandelen in die BV werden gehouden door drie broers. Door de splitsing verdween de BV en werd elke broer enig aandeelhouder in een nieuwe vennootschap, die elk eenderde hielden in de dochtermaatschappij van de oorspronkelijke BV. Elke holding hield de eigen pensioenverplichting en de daarmee corresponderende beleggingen die zich voorheen in de dochtermaatschappij bevonden. In geschil was of de splitsing gefacilieerd kon worden. Het Hof oordeelde onder meer als volgt: 
       "5.2.3. Het Hof is mede gelet op de geschiedenis van totstandkoming van de sinds 1 januari 2001 geldende regeling, van oordeel dat de Nederlandse van belang zijnde wettelijke bepalingen moeten worden bezien in het licht van het bepaalde in de Europese Richtlijn (betreffende, PJW) de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen 20 augustus 1990, nr. L 225, hierna: de Richtlijn. 
       (...). 
       5.2.6. Op de gronden vermeld in 5.1.3 is het Hof van oordeel dat de voorgenomen splitsing niet plaats vindt "op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen" in de zin van de Richtlijn en evenmin "op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen" in de zin van art. 14a, lid 6, tweede volzin (tekst 2001), Wet Vpb. en art. 3.56, lid 4, tweede volzin, Wet IB 2001. Het onderbrengen van in de BV aanwezige pensioenverplichtingen jegens drie personen en de daarmede corresponderende beleggingen, in drie door de afzonderlijke pensioengerechtigden beheerste besloten vennootschappen, kan bezwaarlijk als een herstructurering of rationalisering van de activiteit van de BV worden gezien. Belanghebbende heeft immers betoogd dat het oogmerk van de voorgenomen splitsing vooral is elke pensioengerechtigde voortaan zijn eigen beleggingsbeleid te kunnen doen voeren en er voor te zorgen dat eventuele sterftewinst ten aanzien van één pensioengerechtigde niet ten bate van andere pensioengerechtigden doch ten bate van de erven van de overledene strekt. Het betreft hier derhalve belangen die met de belangen van een onderneming, ook in de zin van de considerans van de Richtlijn ("om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken"), niet te doen hebben. 
       5.3.1. Zowel in de Richtlijn als in de Nederlandse wetgeving is de fiscale faciliëring van een splitsing uiteindelijk echter niet afhankelijk gesteld van de vraag of sprake is van een bepaald oogmerk. Voldoende is dat voldaan wordt aan de in de Richtlijn en de Wet gestelde eisen en dat belanghebbende aannemelijk maakt dat - in de woorden van de Richtlijn - belastingfraude of belastingontwijking niet een van de hoofddoelen van de splitsing is, en - in de woorden van de Nederlandse wet - dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 
       5.3.2. Naar het oordeel van het Hof dient onder "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing" gelet op het bepaalde in de Richtlijn te worden verstaan het ontgaan en zodanig uitstellen van belasting dat dit als belastingfraude of belastingontwijking moet worden aangemerkt. 
       5.3.3. Het Hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat een hoofddoel van de voorgenomen splitsing niet is belastingfraude of belastingontwijking en dat deze splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting in vorenbedoelde zin. De belastingclaim van de fiscus blijft immers volledig in stand en niet valt in te zien hoe als gevolg van de splitsing de belasting beter ontweken, daaronder begrepen uitgesteld in bedoelde zin, zou kunnen worden. De inspecteur heeft op geen enkele wijze gesteld dat sprake is van voorgenomen belastingfraude en voor ontwijking heeft de inspecteur in wezen alleen de mogelijkheid van uitstel van heffing van inkomstenbelasting genoemd door het minder uitkeren van dividend. Het omgekeerde kan naar het oordeel van het Hof gelet op het tarief in box 2 net zo goed het geval zijn. Bovendien ontkent belanghebbende het. 
       Belanghebbende heeft in zijn brieven van 31 januari en 2 maart 2001 aannemelijk gemaakt dat het ontgaan of in betekenende mate uitstellen van belasting geen oogmerk van de voorgenomen splitsing is." 
     
     
     7.17 Het Hof Amsterdam sluit dus geenszins uit dat uitstel "ontwijking" oplevert, maar meent dat daarvan geen sprake is als de aanspraken van de fiscus volledig in stand blijven en niet duidelijk is welk significant belastingbesparend uitstel door de splitsing verwezenlijkt wordt. Van het (zeer) langdurig in de tijd verplaatsen van een acute belastingclaim is volgens het Hof, mede gezien het tarief in box 2, geen sprake.(42) De vraag of zakelijke overwegingen voorhanden zijn, lijkt Hof Amsterdam slechts van belang te achten voor de verdeling van de bewijslast. De staatssecretaris heeft geen beroep in cassatie ingesteld. 
     
     7.18 Uit het voorgaande blijkt dat de meningen verdeeld zijn over de vraag of de Richtlijnterm 'belastingontwijking' mede belastinguitstel omvat. Sommigen menen dat belastinguitstel het wezenskenmerk van de richtlijnfaciliteit is en er daarom geen oneigenlijk gebruik van kan vormen. Anderen menen dat uitstel wel 'belastingontwijking' kan opleveren, maar dat de Nederlandse anti-ontgaansbepaling te ruim is geformuleerd. Eenstemmigheid bestaat er over dat belastinguitstel, evenals belastingafstel, een vorm van belastingbesparing is. Indien deze vorm van belastingbesparing in overeenstemming met de ratio van de Fusierichtlijn wordt bereikt, is geen sprake van oneigenlijk gebruik in de zin van art. 11. In zoverre is de ongespecificeerde vertaling "belastinguitstel" in de Nederlandse implementatiewet in strijd met de Fusierichtlijn, tenzij deze term richtlijnconform wordt uitgelegd - zoals het Hof Amsterdam deed - als "zodanig uitstellen dat strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn ontstaat." Aldus wordt een onderscheid gemaakt tussen belastinguitstel overeenkomstig en belastinguitstel in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn, welk onderscheid in art. 14, lid 4, Wet Vpb lijkt te ontbreken omdat in de term 'uitstellen', anders dan in de begrippen 'ontgaan' en 'ontwijken' een element van oneigenlijkheid ontbreekt.(43) Ik meen dat toepassing van de vertrouwde criteria van fraus legis op uitstelconstructies tot een met de Fusierichtlijn verenigbaar resultaat leiden, maar ik vrees dat deze opvatting niet als acte clair beschouwd kan worden. 
     
     Weigering vennootschapsbelastinguitstel bij een bedrijfsfusie ter ontwijking van overdrachtsbelasting? 
     
     
       7.19 Op de tweede in 7.6 hierboven gestelde vraag werpt de considerans van de Richtlijn geen licht, en de implementatiewetsgeschiedenis werpt geen licht op de vraag welke opvatting de nationale wetgever daarover koesterde. Wel is tijdens de parlementaire behandeling van de Wet van 17 juni 1998 (fiscale begeleiding van overgang van rechtspersoonvermogen onder algemene titel)(44) aandacht besteed aan de vraag naar de verhouding tussen de vrijstelling van overdrachtsbelasting en de toepassing van de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting. Daarover merkte de regering in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende op:(45) 
       "5. Belastingen rechtsverkeer 
       De leden van de VVD-fractie alsmede die van de PvdA-fractie vragen zich af welke eisen zullen worden gesteld aan de vrijstelling van overdrachtsbelasting indien bij een splitsing onroerende zaken overgaan naar een of meer verkrijgende vennootschappen. 
       Dienaangaande merk ik op dat het geenszins de bedoeling is de overdrachtsbelasting een belemmering te doen zijn voor een splitsing. Het moet echter niet zo zijn dat transacties die naar doel en strekking van de Wet op belastingen van rechtsverkeer belast zouden zijn met overdrachtsbelasting, via de rechtsfiguur van splitsing buiten de heffing zouden blijven. Derhalve acht ik het gewenst om de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting aan te laten sluiten bij die voor de begeleiding van splitsingen in de vennootschapsbelasting. In lijn met de wettelijke systematiek van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij fusie en interne reorganisatie zullen de voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij splitsing in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer worden opgenomen. 
       Een vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting bij de overgang van onroerende zaken in geval van een splitsing ingevolge artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, zal gelden indien aan die splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Of bepaalde overwegingen om tot splitsing over te gaan al dan niet als zakelijk moeten worden beschouwd voor de overdrachtsbelasting, zal afhangen van hetgeen voor de vennootschapsbelasting al dan niet als zakelijk wordt aangemerkt. Onbedoeld gebruik van de vrijstelling kan onder meer worden aangenomen wanneer slechts omwille van de toepassing van de vrijstelling wordt gekozen voor een splitsing op grond van artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. (...)" 
     
     
     7.20 Hieruit kan echter niet zo veel opgemaakt worden voor de overdrachtsbelasting bij een bedrijfsfusie omdat, anders dan voor de nader in het Uitvoeringsbesluit BvR geregelde splitsingsvrijstelling (art. 5c, lid 1, Uitv.Besl. BvR), voor de bedrijfsfusievrijstelling (art. 5a, lid 1, Uitv.Besl. BvR) niet de eis wordt gesteld dat aan de operatie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 
     
     7.21 De tekst van de Richtlijnpreambule ("de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap") en van art. 11 van de Richtlijn ("belastingfraude of -ontwijking") sluiten niet uit dat ontwijking van welke belasting dan ook de weigering van de Richtlijnvoordelen kan activeren.(46) Het valt voorts niet in te zien dat de Lidstaten ander misbruik van een bedrijfsfusie dan de oneigenlijke ontwijking van vennootschapsbelasting of a.b.-heffing niet zouden mogen tegengaan, mede gezien de uitdrukkelijke (maar mijns inziens aldaar misplaatste(47)) voorziening in art. 11, lid 1, onderdeel b, van de Fusierichtlijn over oneigenlijk gebruik van fusies etc. tot frustratie van werknemersmedezeggenschap. Dat wil echter niet zeggen dat zij dat anderssoortige misbruik mogen tegengaan door de richtlijnfaciliteiten te weigeren als van die faciliteiten op zichzelf geen misbruik wordt gemaakt. Dat zou immers oneigenlijke en daarmee willekeurige resultaten opleveren. Zoals het ook hoogst willekeurig lijkt om frustratie van werknemersmedezeggenschap te beantwoorden met een belastingverhoging(48) (maar dat staat nu eenmaal - merkwaardigerwijs - uitdrukkelijk in art. 11 Richtlijn), zo ligt het evenmin voor de hand dat de Richtlijngever met het als uitzondering te beschouwen art. 11 bedoeld heeft een faciliteit in de vennootschapsbelasting te weigeren uitsluitend omdat overdrachtsbelasting (of successierecht, of rioolheffingen) wordt ontgaan. Als de ratio voor het uitstel van vennootschapsbelasting niet wordt gefrustreerd, is het niet in overeenstemming met die ratio om uitstel te weigeren op de grond dat de ratio van een geheel andere, niet-geharmoniseerde, nationale belastingregeling zou worden gefrustreerd. De bestrijding (verhoging van de vennootschapsbelasting) neemt alsdan immers het te bestrijden misbruik (ontwijking van de overdrachtsbelasting) in het geheel niet weg en is in die zin welhaast per definitie willekeurig en daarmee disproportioneel. Ontwijking van overdrachtsbelasting moet mijns inziens bestreden worden met maatregelen die die overdrachtsbelasting - en niet een willekeurige andere belasting - alsnog verschuldigd doen zijn. Van een acte clair kan dus opnieuw niet gesproken worden. 
     
     8 Rechtsvermoeden van belastingontwijking 
     
     
       8.1 Blijkens het geciteerde arrest Leur-Bloem (r.o. 41) kunnen de Lidstaten hun bevoegdheid ex art. 11 Richtlijn tot het vestigen van een rechtsvermoeden niet gebruiken om vooraf vastgestelde algemene criteria te stellen, maar moeten zij in elk concreet geval de rechtshandeling in haar geheel onderzoeken. Voorts moeten de lidstaten (r.o. 48, sub b) met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor noodzakelijke nationale procedures vaststellen. De literatuur(49) gaat ervan uit dat het HvJ EG doelt op procedureregels voor bewijslastverdeling. Uit art. 11 van de Fusierichtlijn blijkt immers dat een rechtsvermoeden weerlegbaar moet zijn. De belastingplichtige moet in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat, hoewel zichtbare zakelijke overwegingen ontbreken, geen sprake is van misbruik. Het Hof overwoog voorts over de proportionaliteit van nationaalrechtelijke uitsluitingsmaatregelen: 
       "-44. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als die genoemd in de tweede vraag, sub a tot en met d, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel. Dat zou eveneens het geval zijn, indien een dergelijk voorschrift gepaard gaat met een eenvoudige mogelijkheid van afwijking welke ter discretie van de administratieve instantie wordt gelaten." 
     
     
     
       8.2 Bij de eerder genoemde Wet van 11 mei 2000(50) heeft Nederland een rechtsvermoeden in de wet opgenomen. Art. 14, lid 4, tweede volzin, Wet Vpb bepaalt sindsdien: 
       "De bedrijfsfusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer." 
     
     
     Deze bepaling legt mijns inziens op de Inspecteur de bewijslast aannemelijk te maken dat een fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.(51) De last te bewijzen dat iets niet het geval is, is echter een probatio diabolica, zodat het er in de praktijk toch op zal neerkomen dat bij vaststelling van een aanzienlijke belastingbesparing en geen zichtbaar zakelijk doel, de rechter vragend naar de belastingplichtige zal kijken voor een andere verklaring (enig ander hoofddoel) voor de handelingen dan belastingbesparing. Maar de bedoeling is kennelijk (mede gezien de boven - onderdelen 6.5, 6.6, 6.7, en 6.8 - geciteerde wetsgeschiedenis) dat de inspecteur de initiële last draagt om aannemelijk te maken dat in een individueel geval (i) facilitering in strijd met doel en strekking van de Richtlijn zou komen en (ii) de belastingplichtige een overwegend belastingbesparingsmotief heeft voor zijn handelingen. Uit mijn formulering blijkt dat mijns inziens in beginsel uitgegaan kan worden van de bekende Nederlandsrechtelijke fraus legis criteria, mede gezien de misbruikcriteria die het HvJ EG stelt.(52)  
     
     8.3 De literatuur is verdeeld over de vraag of het Nederlandse rechtsvermoeden binnen de grenzen van de bevoegdheid blijft die de Richtlijn de Lidstaten laat. Van den Brande-Boomsluiter(53) meent, anders dan Van Scheijndel en De Vries,(54) dat dit wel het geval is. Zij betoogt dat de inspecteur slechts aannemelijk hoeft te maken dat zakelijke overwegingen ontbreken, waarna de bewijslast op de belastingplichtige komt te liggen. Een andere opvatting zou naar haar mening betekenen dat het tweede gedeelte van art. 11, lid 1, onderdeel a, van de Fusierichtlijn geen betekenis zou hebben. Blokland(55) betoogt dat de Fusierichtlijn slechts in zeer bijzondere gevallen de doorschuiffaciliteit wil onthouden en dat de bewijslastverdeling niet lijkt te sporen met Leur-Bloem. Hij wijst daarbij op uw arrest van 1 december 1999 (zie onderdeel 7.7): er bestaat recht op de doorschuiffaciliteit tenzij belastingfraude of belastingontwijking het (door de fiscus te bewijzen) hoofddoel of een der hoofddoelen is. Dat arrest is echter gewezen op basis van wetgeving van vóór 2001. 
     
     8.4 Ik vermoed dat veel discussie voorkomen had kunnen worden als de wetgever de misbruikbepaling van art. 11 van de Fusierichtlijn verbatim had overgenomen in de nationale wet.(56) Maar dan hadden we wellicht weer andere discussie gehad. 
     
     9 'Zakelijke overwegingen' 
     
     9.1 Art. 14, lid 4, tweede volzin, Wet Vpb roept nog de vraag op wat moet worden verstaan onder "zakelijke overwegingen." De Fusierichtlijn geeft als voorbeeld van zakelijke overwegingen "herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen." Uit Leur-Bloem (r.o. 47 en 48) blijkt dat louter fiscale overwegingen geen zakelijke overwegingen in de zin van art. 11 Fusierichtlijn zijn. Het begrip "zakelijke overweging" is ruimer dan het nastreven van een zuiver fiscaal voordeel zoals horizontale verliescompensatie. 
     
     9.2 De literatuur is verdeeld over de vraag wanneer (geen) sprake is van zakelijke overwegingen in de zin van de Fusierichtlijn. Van den Brande-Boomsluiter(57) acht aandeelhoudersmotieven geen zakelijke motieven en baseert deze mening op de preambule en op de bewoordingen van het rechtsvermoeden die er naar haar mening op wijzen dat zakelijke overwegingen zich uitsluitend op het niveau van de door de betrokken vennootschappen gedreven ondernemingen afspelen. Ook de Staatssecretaris betoogt, in de memorie van toelichting bij de Wet van 17 juni 1998 (zie onderdeel 6.9), dat aandeelhoudersmotieven niet als zakelijke overwegingen kunnen worden aanvaard. Hij heeft ook in de nota naar aanleiding van het verslag EK bij de wetten van 11 mei 2000 (zie onderdeel 6.8) betoogd dat de zakelijke motieven moeten bestaan op het niveau van de betrokken ondernemingen. Blokland(58) daarentegen meent dat het tegemoetkomen aan persoonlijke wensen van de aandeelhouder niet onzakelijk hoeft te zijn, met name niet indien vervulling van die wensen de zakelijke verhoudingen binnen en buiten de vennootschap bevordert dan wel niet raakt of althans niet stoort. Hij betoogt voorts dat handelen uit onzakelijke of persoonlijke motieven niet noodzakelijkerwijs belastingverijdeling impliceert. Weber(59) meent dat de aanwezigheid van een wettelijke voorziening op zichzelf een voldoende zakelijke reden lijkt om er gebruik van te maken, tenzij men de voorziening tegen haar doel en strekking wil gebruiken. Brummer en Thijssen(60) leiden uit r.o. 42 van het arrest Leur-Bloem af dat de fusie dient plaats te vinden op grond van een bedrijfseconomische noodzaak. Dit betekent dat het aangedragen zakelijke motief van voldoende belang moet zijn voor de fusie en geen gelegenheidsmotief kan vormen. 
     
     
       9.3 De Staatssecretaris heeft in de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet van 11 mei 2001 bedrijfsopvolging in beginsel als zakelijk aangemerkt(61): 
       "Indien er sprake is van een aandelenfusie in het kader van een bedrijfsopvolging zullen er in de regel zakelijke overwegingen aan de fusie ten grondslag liggen. In de door de leden van de VVD-fractie beschreven situatie, een bedrijfsopvolging op de voet van artikel 20g van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto artikel 3f Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, maakt het aangaan van de fiscale eenheid deel uit van de wijze waarop aan de bedrijfsopvolging gestalte wordt gegeven. 
       In dat kader is voor de beoordeling van de zakelijke overwegingen niet van belang of er een fiscale eenheid wordt aangegaan, maar de omstandigheid dat er sprake is van een bedrijfsopvolging. In dat opzicht treedt er geen wijziging op ten aanzien van de huidige regeling." 
     
     
     
       9.4 Van der Geld annoteert het eerder genoemde arrest HR BNB 2000/111 als volgt: 
       "4. De vraag wat gezien kan worden als zakelijke overwegingen als bedoeld in artikel 11, onderdeel a, van de fusierichtlijn roept naast veel casuïstische problematiek ook algemene vragen op zoals: 
       - kunnen ook fiscale overwegingen als zakelijk kwalificeren? Het Hof van Justitie besliste in de zaak Leur-Bloem dat een louter fiscale reden zoals de wens om binnen een fiscale eenheid tot resultaatconsolidatie binnen een jaar te komen niet als zakelijke reden geaccepteerd wordt. 
       - moet de vraag of sprake is van zakelijke overwegingen louter vanuit de desbetreffende vennootschappen worden bezien? De staatssecretaris vindt een aandeelhoudersbelang geen zakelijke overweging. Ook indien hij met deze begrijpelijke en voor de hand liggende stelling gelijk zou hebben, is het in de praktijk vaak zo dat aandeelhoudersbelangen en belangen van de desbetreffende vennootschappen door elkaar lopen en niet goed te scheiden zijn. 
       Blijkens de tekstuele opbouw van artikel 11 van de fusierichtlijn is het mogelijk dat er sprake is van meerdere hoofddoelen. Denkbaar is dan ook de aanwezigheid van zowel een zakelijk hoofddoel als daarnaast belastingontwijking als één van de hoofddoelen. In die zin zou de werking van de antimisbruikbepaling van artikel 11, onderdeel a, van de fusierichtlijn dan duidelijk anders zijn dan ons nationaalrechtelijke leerstuk van fraus legis. Voor de toepassing van fraus legis verhindert immers de aanwezigheid van een meer dan bijkomstige niet-fiscale reden dat belastingbesparing als doorslaggevende reden kan worden gezien (en fraus legis kan worden toegepast). Is het dus bij fraus legis zo dat een voldoende dominante niet-fiscale reden automatisch betekent dat eventuele belastingbesparing geen doorslaggevend motief geacht wordt te zijn, de tekst van de fusierichtlijn wijst op de mogelijkheid dat zowel een zakelijke als een belastingbesparingsreden hoofddoel van de transacties kunnen zijn (en dan het antimisbruikvoorbehoud wel kan worden toegepast). 
       (...). 
       5. (...) Ook afgezien van de vraag of wel sprake is van belastingontwijking (zie hiervoor) raken we hier aan een moeilijk probleem, waar ook de rechter mijns inziens mee worstelt. Enerzijds heeft hij de zogenaamde verschillende-wegenleer ontwikkeld, waaruit blijkt dat ook als er een zakelijk motief aanwezig is de bewandelde weg separaat getoetst moet worden op haar fiscale aanvaardbaarheid (o.a. HR 11 juli 1990, nr. 26 306, BNB 1990/293* voor de inkomstenbelasting en HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4* voor de vennootschapsbelasting). Anderzijds blijkt uit het onderhavige arrest dat de aanwezigheid van een zakelijk motief voor het geheel aan transacties soms de mogelijkheid verhindert om op een onderdeel van die transacties apart een zakelijkheidstoets los te laten." 
     
     
     
       9.5 Albert annoteert hetzelfde arrest in FED 2000/65 als volgt: 
       "Het volgen van de fiscaal voordeligste weg lijkt geoorloofd 
       Kennelijk vond de Hoge Raad de conclusie van de A-G te ver gaan dat degene die de IB-heffing over een dividenduitkering (als bijproduct) wil vermijden (passief), er (als een van de hoofddoelen) naar streeft (actief) deze heffing te vermijden. Anders gezegd, bij de aanwezigheid van een zakelijk belang (beperking aansprakelijkheid) mag de belastingplichtige blijkbaar kiezen voor de fiscaal voordeligste weg (aandelenruil plus onbelaste dividenduitkering aan holding in plaats van belaste dividenduitkering aan aandeelhouder/natuurlijke persoon). De in voetnoot 41 genoemde `verschillende wegen'-leer wordt dus impliciet door de Hoge Raad verworpen." 
     
     
     9.6 De Vries en De Vries(62) ten slotte betogen dat de bedrijfsfusiefaciliteit onder meer inhoudt dat bij het ontbreken van zakelijke overwegingen voor de bedrijfsfusie aannemelijk kan worden gemaakt dat deze fusie desondanks niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ook wanneer een bedrijfsfusie in overwegende mate is ingegeven door aandeelhoudersmotieven, mits van niet-fiscale aard, bestaat huns inziens recht op fiscale faciliëring. Hetzelfde geldt voor een bedrijfsfusie die in overwegende mate op niet-fiscale motieven is gebaseerd en waarbij niet-actieve vennootschappen zijn betrokken. Niet alle fiscaal geïndiceerde bedrijfsfusies zijn in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, maar alleen die fiscaal geïndiceerde bedrijfsfusies waardoor in strijd met doel en strekking van de belastingwet een fiscaal voordeel wordt gerealiseerd. Indien een bedrijfsfusie ten doel heeft in de toekomst ruimer gebruik te kunnen maken van 'normale' fiscale faciliteiten (zoals bijvoorbeeld de verliescompensatie), is naar de mening van de auteurs dan ook geen sprake van een bedrijfsfusie die in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing en zou de doorschuiffaciliteit van art. 14 beschikbaar moeten zijn. 
     
     10 'Actieve werkzaamheden' 
     
     10.1 Zoals opgemerkt, bestaat ook nog het discussiepunt of de term 'activiteiten' in art. 11 van de Fusierichtlijn correct is vertaald met de term 'actieve werkzaamheden' in art. 14, lid 4, Wet Vpb. Van den Brande-Boomsluiter meent dat 'activiteiten' zowel de activiteiten van materiële ondernemingen als beleggingsactiviteiten omvat. De wens beleggingen te reorganiseren vormt aldus een zakelijke overweging in de zin van art. 11 van de Fusierichtlijn en zij keert zich dan ook tegen de opvatting van de Staatssecretaris in de MvT bij de Wet van 11 mei 2000 (zie onderdeel 6.5) dat reorganisatie van beleggingen door vennootschappen wier activiteiten niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer niet als zakelijk geldt.(63) Feskens en Engelen delen haar mening en betogen dat de Nederlandse wetgever in wezen de door het HvJ EG in Leur-Bloem verworpen materiële fusie-eis verkapt handhaaft.(64) Ook Van der Vegt(65) meent dat de enkele betrokkenheid van passieve vennootschappen bij een transactie niet de afwezigheid van zakelijke overwegingen impliceert. 
     
     10.2 Van Scheijndel en De Vries(66) menen dat het niet verrichten van actieve werkzaamheden door de verwervende rechtspersoon op zichzelf onvoldoende is om de fusie te kwalificeren als in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Gelet op art. 2 van de Fusierichtlijn kan niet worden geëist dat alle bij de juridische fusie of de splitsing betrokken rechtspersonen voorafgaande aan de reorganisatie actieve werkzaamheden verrichtten. Naar hun mening geldt als uitgangspunt het geheel van de activiteiten van de fuserende of splitsende rechtspersonen voor en na de fusie respectievelijk de splitsing. Levert de wijziging daarvan door de fusie of de splitsing een herstructurering of rationalisering op, dan kan worden aangenomen dat zakelijke overwegingen de grondslag hebben gevormd voor de fusie of de splitsing. Zij achten de vertaling 'actieve werkzaamheden' niet in overeenstemming met de Fusierichtlijn. Ook Brummer en Thijssen(67) betwijfelen of recht wordt gedaan aan het doel van de Fusierichtlijn.  
     
     
       10.3 Het Hof Amsterdam(68) moest in 2004 oordelen over het geval van een belanghebbende die het geplaatste kapitaal hield in zowel X BV als Y BV. X BV bezat op haar beurt alle aandelen in Z BV, waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De drie vennootschappen hielden zich in 2002 bezig met het beheren van hun bezittingen, die nagenoeg uitsluitend bestonden uit effecten en liquide middelen. Zij bezaten geen onroerende zaken. De belanghebbende wilde een gefacilieerde aandelenfusie tussen X BV en Y BV tot stand brengen. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht weigerde. Het Hof overwoog onder meer: 
       "5.2.2. De inspecteur stelt dat in het onderhavige geval geen sprake is van dergelijke zakelijke overwegingen. Naar het oordeel van het Hof rust, gelet ook op de tekst van artikel 3.55, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001, op de inspecteur de bewijslast zulks aannemelijk te maken. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat reeds de omstandigheid, dat de betrokken vennootschappen geen onderneming (in materiële zin) drijven, noopt tot de conclusie dat de litigieuze rechtshandeling niet zakelijk kan zijn. Volgens hem is de aandelenfusiefaciliteit ook niet bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen. Subsidiair voert de inspecteur aan dat de voorgenomen aandelenruil als zodanig niet leidt tot het samenvoegen van de onderscheide beleggingsportefeuilles, zodat ook om die reden geen sprake is van zakelijke overwegingen. 
       5.3. Het Hof oordeelt hierover als volgt. 
       De hier aan de orde zijnde faciliteit is in de Nederlandse belastingwetgeving opgenomen ter uitvoering van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen van verschillende Lid-Staten, PB 1990, L 225 (hierna: de Fusierichtlijn). Mitsdien is bij de uitleg van artikel 3.55 Wet IB 2001 de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) richtinggevend. In het arrest Leur-Bloem (HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32) oordeelde het HvJ EG onder meer (....; zie 6.2 hierboven; PJW). 
       5.4. Het Hof acht de primaire stelling van de inspecteur niet houdbaar. Het HvJ EG heeft uitdrukkelijk beslist dat de verwervende vennootschap niet zelf een onderneming behoeft te drijven. Hij heeft daarbij geen omschrijving van het begrip "onderneming" gegeven. Ook de Fusierichtlijn omvat van dat begrip geen definitie. Evenmin komt het begrip "actieve werkzaamheden" zoals opgenomen in de tweede volzin van artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, Wet IB 2001 als zodanig in de Fusierichtlijn voor. Nu het HvJ EG kennelijk, naar het Hof diens hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen verstaat, een zo ruim mogelijk toepassingsbereik van de bij de richtlijn ingevoerde fiscale faciliteit voorstaat, vermag het Hof niet in te zien om welke reden (wel) geëist zou mogen worden dat de betrokken vennootschappen een onderneming in materiële zin drijven. Naar het oordeel van het Hof moet voldoende worden geacht dat deze vennootschap met behulp van haar gehele vermogen geacht wordt haar onderneming te drijven zoals is bedoeld in artikel 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 en kan de faciliteit niet worden uitgesloten op de enkele grond dat dat vermogen ter belegging wordt aangewend. Dat de aandelenfusiefaciliteit niet zou zijn bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen kan naar het oordeel van het Hof overigens op geen enkele wijze uit de (tekst van de) Fusierichtlijn of de rechtspraak van het HvJ EG worden opgemaakt. Veeleer dient naar 's Hofs oordeel het uitsluiten van de faciliteit voor vennootschappen wier werkzaamheden bestaan uit beleggen te worden aangemerkt als het op basis van algemene criteria uitsluiten van bepaalde categorieën van rechtshandelingen. 
       5.5. Naar het oordeel van het Hof kan uit de aard en de omvang van de activiteiten van de betrokken vennootschappen op zichzelf niet worden afgeleid dat aan de fusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daar komt bij dat de inspecteur de door belanghebbende (...) weergegeven beweegredenen tot het aangaan van de voorgenomen aandelenfusie niet heeft bestreden. Het Hof acht die beweegredenen ook aannemelijk. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de door belanghebbende beoogde samenvoeging van de beleggingsportefeuilles voor de betrokken vennootschappen tot een verbeterd (beleggings)resultaat en een meer solide opbouw van de portefeuille zal leiden, terwijl tevens sprake zal zijn van kostenbesparingen. Onder deze omstandigheden acht het Hof de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Veeleer dient uit de hiervoor bedoelde omstandigheden te worden afgeleid dat juist wel sprake is van zakelijke overwegingen. De omstandigheid dat de voorgenomen samenvoeging van de beleggingsportefeuilles niet uitsluitend met de voorgenomen aandelenruil kan worden bereikt maar de resultante is van een samenstel van rechtshandelingen zoals geschetst onder 5.1.2, doet aan de zakelijke overwegingen van de voorgenomen aandelenfusie naar het oordeel van het Hof niet af. 
       5.6. De inspecteur heeft, meer subsidiair, gesteld dat door de voorgenomen aandelenruil een acute inkomstenbelastingclaim (ter zake van de vervreemding van het aanmerkelijk belang in C BV dan wel van de liquidatie van C BV) en/of een acute vennootschapsbelastingclaim (ter zake van de overdracht van de beleggingsportefeuille van C BV aan B BV) wordt ontgaan, zodat sprake is van de in de eerste volzin van artikel 3.55, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001 bedoelde situatie dat de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Daartegenover heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat hij niet tot de onderhavige aandelenruil zal overgaan, indien deze niet met toepassing van de fusiefaciliteit zal kunnen worden doorgevoerd en dat een overdracht van de beleggingsportefeuille van C BV aan B BV dan evenmin aan de orde zal zijn. Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig. 
       5.7. In dit verband merkt het Hof allereerst op dat het begrip "uitstellen van belastingheffing" als zodanig niet in de Fusierichtlijn voorkomt. In artikel 11 van de Fusierichtlijn wordt uitsluitend gesproken over belastingfraude of -ontwijking. Het Hof acht, nog daargelaten de vraag of de tekst van artikel 3.55 Wet IB 2001 op dit punt een correcte implementatie is van de Fusierichtlijn, het hier aan de orde zijnde argument van de inspecteur bovenal oneigenlijk. Het wezen van de aandelenfusiefaciliteit is nu juist dat daarmee de realisatie van een aanmerkelijkbelangclaim wordt voorkomen door deze door te schuiven naar de aandelen die worden verkregen. Het Hof is dan ook van oordeel dat het argument van uitstel van belastingheffing in relatie tot, met name, belastingontwijking pas aan de orde kan komen indien zou komen vast te staan dat belanghebbende, los van de onderhavige, voorgenomen reorganisatie van de beleggingsportefeuilles, het voornemen zou hebben om in de nabije toekomst zijn belangen in de betreffende effectenportefeuille(s) aan derden (bijvoorbeeld een financiële instelling) te vervreemden. Dat hiervan sprake zou zijn, is door de inspecteur niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het Hof van een acute belastingclaim die door middel van de voorgenomen aandelenfusie zou kunnen worden ontweken geen sprake en kan niet worden gezegd dat die fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het (ongeoorloofd) uitstellen van belastingheffing. Alsdan kan het door de aandelenfusie mee te brengen uitstel van inkomstenbelastingheffing voor de inspecteur geen reden zijn om de door belanghebbende geclaimde faciliteit te weigeren. Het vorenstaande geldt naar 's Hofs oordeel mutatis mutandis evenzeer ter zake van het door de inspecteur gestelde uitstel van realisatie van de vennootschapsbelastingclaim. Het Hof heeft immers geen reden om aan te nemen dat C BV haar beleggingsportefeuille zou vervreemden anders dan binnen de fiscale eenheid aan B BV, terwijl ter zake van die voorgenomen overdracht uitstel van belastingheffing inherent is aan het instituut van de fiscale eenheid, welk mede in het leven is geroepen om dergelijke overdrachten te faciliëren. 
       5.8. Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond dient te worden verklaard." 
     
     
     
       10.4 De Staatssecretaris heeft zijn aanvankelijk ingediende (pro forma) beroep in cassatie tegen deze uitspraak ingetrokken en dit als volgt toegelicht(69): 
       "In het oordeel van het hof ligt besloten het oordeel dat de aandelenruil is ingegeven door de wens om door samenvoeging van de beleggingen kosten te besparen en te komen tot een meer solide opbouw van de beleggingsportefeuille, zulks met gebruikmaking van de mogelijkheden tot belastinguitstel die een gefacilieerde aandelenruil biedt, waaronder die van liquidatie van de dochtervennootschappen binnen de na de fusie gevormde fiscale eenheid. Het op grond hiervan door het hof gegeven oordeel dat de fusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het (ongeoorloofd) uitstellen van belastingheffing geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst (zie HR 1 december 1999, nr. 34 217, BNB 2000/111). 
       Ten aanzien van de bewijslast inzake de zakelijke overwegingen ben ik van mening dat het hof deze ten onrechte niet bij belanghebbende legt, doch oordeelt dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing. Bij een herstructurering van passieve beleggingen blijkt uit de wetsgeschiedenis (NV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 150 en NNV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 71-72) dat de bewijslast naar de belastingplichtige verschuift. Op dit punt acht ik het oordeel van het hof derhalve niet juist. Het hof oordeelt in rechtsoverweging 5.5 echter dat de door belanghebbende aangedragen beweegredenen aannemelijk zijn en dat gelet daarop sprake is van zakelijke overwegingen. Dit brengt met zich mee dat het hof impliciet toch de op belanghebbende rustende bewijslast uit hoofde van art. 3.55, vierde lid, onderdeel b Wet IB 2001 heeft getoetst. Ook op het punt van de bewijslastverdeling zal ik derhalve geen cassatie instellen." 
     
     
     
       10.5 Ten slotte kan uit de jurisprudentie van het HvJ EG worden afgeleid dat voor de vraag of sprake is van een "tak van bedrijvigheid" in de zin van de bedrijfsfusiefaciliteit van de Richtlijn beslissend is of sprake is van een onafhankelijk functionerende exploitatie, waarbij onafhankelijkheid in de eerste plaats moet worden beoordeeld vanuit functioneel oogpunt (waarvoor weer beslissend is of de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren) en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt. Een en ander moet door de nationale rechter worden onderzocht. Voldoende is dat de overgedragen onderneming vanuit financieel oogpunt onafhankelijk is. Dit blijkt uit het arrest Andersen og Jensen(70) van het HvJ EG, waarin het Hof als volgt overwoog: 
       "34. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat artikel 2, sub i, van de richtlijn het begrip tak van bedrijvigheid omschrijft als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen. 
       35. Bijgevolg moet het onafhankelijk functioneren van de exploitatie in de eerste plaats vanuit functioneel oogpunt worden beoordeeld - de overgedragen activa moeten als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, zonder dat hiervoor een bijkomende investering of inbreng nodig is - en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt. Het feit dat een ontvangende vennootschap onder normale marktvoorwaarden een bankkrediet opneemt, sluit op zich niet uit dat de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is, ook indien de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap tot zekerheid van het krediet hun aandelen in deze vennootschap in pand geven. 
       36. Dit kan echter anders liggen wanneer op grond van de financiële situatie van de ontvangende vennootschap in haar geheel beschouwd moet worden vastgesteld, dat deze naar alle waarschijnlijkheid niet op eigen kracht zal kunnen overleven. Dit kan het geval zijn wanneer de inkomsten van de ontvangende vennootschap vergeleken met de intresten en de aflossingen van de overgenomen schulden onvoldoende blijken te zijn. 
       37. Het staat echter aan de nationale rechter om, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, te beoordelen of een exploitatie onafhankelijk is." 
     
     
     Uit dit arrest kan mijns inziens worden afgeleid dat voor fiscale facilitering van een bedrijfsfusie ('inbreng van activa') de eis mag worden gesteld dat de overdragende vennootschap materieel een onderneming ("tak van bedrijvigheid") drijft.(71) 
     
     11 Bespreking van de klachten 
     
     11.1 Niet in geschil was (r.o. 6.1 Hof) dat zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de door de belanghebbende en zoon gekoesterde wens om de onroerende zaken a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming waarvan de voordelen uiteindelijk zoon aangaan. Het Hof oordeelt echter dat niet op zakelijke motieven berust de door de belanghebbende daarvoor gekozen "omweg" van een bedrijfsfusie tussen de belanghebbende en B Beheer BV, gevolgd door een latere verwerving van de aandelen B Beheer BV door de belanghebbende. Voor die omweg heeft de belanghebbende geen zakelijke beweegredenen aangevoerd of aannemelijk gemaakt. Dit heeft volgens het Hof (r.o. 6.2), zich baserende op HR BNB 2000/111 (zie 7.9 hierboven), tot gevolg dat het aan de belanghebbende is aannemelijk te maken dat belastingfraude of -ontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de fusie is. Het Hof acht de belanghebbende daarin niet geslaagd. 
     
     11.2 's Hofs verwijzing naar HR BNB 2000/111 ziet vermoedelijk op uw overweging in dat arrest dat "ook zonder de in artikel 11, lid 1, letter a, tweede zinsdeel, van de Richtlijn (...) bedoelde zakelijke overwegingen voor de aandelenruil van de fusiefaciliteit gebruik gemaakt kan worden, mits belastingfraude of -ontwijking maar niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is," alsmede op uw aanwijzing dat "door het Hof (moest) worden onderzocht of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan." Deze overwegingen maken echter niet duidelijk wie wat moet bewijzen. 
     
     11.3 Het Hof legt de last zakelijke (niet-fiscale) overwegingen aannemelijk te maken voor de "omweg" bij de belanghebbende, daarbij vóóronderstellende dat de door de belanghebbende gekozen weg een "kunstmatige" "omweg" is. Ik meen dat het Hof er aldus aan voorbijgaat dat ook bij afwezigheid van zakelijke overwegingen nog geen misbruik is gegeven (zie Leur-Bloem en HR BNB 2000/111) en dat aldus de bewijslast niet goed is verdeeld; het was aan de inspecteur om afwezigheid van zakelijke overwegingen aannnemelijk te maken. Impliciet acht het Hof de inspecteur mogelijk geslaagd in het bewijs van een "kunstmatige" "omweg", maar voor het "omweg"-oordeel, dat kennelijk het daarop volgende "kunstmatig"-oordeel draagt, voert het Hof slechts "'s Hofs oordeel" aan (r.o. 6.1). Ik meen daarom dat de belanghebbende terecht klaagt over de bewijslastverdeling. Zoals uit het citaat in onderdeel 9.3 blijkt, beschouwt de wetgever bedrijfsopvolging in beginsel als zakelijk en is, indien het aangaan van een fiscale eenheid deel uitmaakt van de wijze waarop aan de bedrijfsopvolging gestalte wordt gegeven, voor de beoordeling van de zakelijkheid van de overwegingen niet van belang of een fiscale eenheid wordt aangegaan, maar de omstandigheid dat het om een bedrijfsopvolging gaat. Hetzelfde als voor een fiscale eenheid zal dan toch ook gelden voor een bedrijfsfusie. 
     
     11.4 Over deze bewijslastverdelingskwestie valt wellicht met enig redeneren op basis van de vastgestelde feiten nog wel heen te stappen, met name nu het strikt genomen van niemand gevergd kan worden te bewijzen dat iets (zakelijke overwegingen) er niet is, ook al is dat kennelijk naar streng recht wel vereist om het rechtsvermoeden van Richtlijn en nationale wet te vestigen. Ik meen echter dat er ook enige rechtskundige bezwaren zijn. 
     
     11.5 Het oordeel dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat facilitering in dit geval niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest, is - gezien de bovenstaande uiteenzettingen - te optimistisch: onduidelijk is immers (zie 7.8 e.v.) of belastinguitstel (voor de vennootschapsbelasting) onder "belastingontwijking" in de zin van de Richtlijn valt, en nog onduidelijker is (zie 7.19 e.v.) of de Fusierichtlijnvoordelen, die uitsluitend de vennootschapsbelasting of de inkomstenbelasting betreffen, geweigerd kunnen worden op de grond dat de fusie de besparing van overdrachtsbelasting als hoofddoel of één der hoofddoelen heeft. Zo'n weigering (in de vennootschapsbelasting) lijkt in verhouding tot het te bestrijden misbruik (in de overdrachtsbelasting) willekeurig en daarmee disproportioneel (zie 7.21). Het Hof was echter niet verplicht om prejudiciële vragen te stellen over de juiste implementatie van art. 11 van de Fusierichtlijn. U bent dat bij twijfel wel. 
     
     11.6 Rechtskundig onjuist lijkt mij voorts dat het Hof betekenis toekent (r.o. 6.1) aan de omstandigheid dat de beoogde verwervende vennootschap B Beheer BV "niet-actief" was omdat zij slechts onroerend goed beheerde. Zoals boven (6.7) bleek, stelt de wetgever niet de eis dat de overnemende vennootschap "actief" is: de overnemende vennootschap mag zelfs een lege, pas opgerichte, vennootschap zijn. Boven (6.2 en 9.13) bleek voorts dat uit de jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat voor kwalificatie van een bedrijfsfusie onder de Fusierichtlijn slechts mag worden geëist dat de overdrager een "tak van bedrijvigheid" overdraagt (dus materieel een onderneming drijft).(72) Daarmee ontvalt een kennelijk dragende overweging aan 's Hofs oordeel. Zoals het Hof heeft vastgesteld, exploiteerde de beoogde overdrager in onze zaak wel een actief modebedrijf. Ook in dit opzicht treft het middel mijns inziens doel. 
     
     11.7 Mijns inziens faalt daarentegen belanghebbendes klacht over 's Hofs uitleg (r.o. 6.4) van de brief van 9 juni 2005 van de Belastingdienst/P.(73) De lezing dat die brief voor wat betreft de vrijstelling van overdrachtsbelasting enkel ziet op a-straat 2 is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De brief gaat immers over "de inbreng van uitsluitend de materiële onderneming met de daarbij behorende onroerende zaak van 'X B.V.' in B Beheer B.V." A-straat 1 maakte immers geen deel uit van "uitsluitend de materiële onderneming met de daarbij behorende onroerende zaak" van X. 
     
     12 Proceskosten en schade bij onjuiste implementatie van de Fusierichtlijn 
     
     De belanghebbende wenst vergoeding van (i) al haar bezwaar- en proceskosten en (ii) de betaalde overdrachtsbelasting. De inzet van de procedure is in wezen te doen vaststellen dat de inspecteur onrechtmatig heeft gehandeld door desverzocht geen goedkeuring ex art. 14, lid 8, Wet Vpb af te geven, om op basis daarvan schadevergoeding te eisen ex de artt. 8:73 en 8:75 Awb, mede onder aanvoering van "bijzondere omstandigheden" in de zin van art. 2, lid 3, Besluit proceskosten bestuursrecht. Ik meen dat bij de beoordeling daarvan, met name van de stelling dat de door de belanghebbende betaalde overdrachtsbelasting moet gelden als schade als gevolg van die weigering, vele vragen rijzen die echter in dit stadium niet beantwoord hoeven of kunnen worden omdat eerst opheldering verkregen moet worden over de interpretatie van de Fusierichtlijn om vast te kunnen stellen óf sprake was van een onrechtmatige weigering. 
     
     13 Prejudiciële vragen 
     
     
       Gezien de boven gebleken twijfels over de uitleg van art. 11 van de Fusierichtlijn en de verenigbaarheid daarmee van de Nederlandse implementatiewetgeving die volgens de nationale wetgever tevens voor overigens identieke interne fusies geldt, meen ik dat de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EG gesteld zouden moeten worden:  
       i) kunnen ook indien niet verijdeling, maar uitstel van vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting (met behoud van aanspraak van de fiscus op - wellicht veel - latere heffing) hoofddoel of één der hoofddoelen is van een inbreng van activa in de zin van art. 2, lid 1, sub c, van Richtlijn 90/434/EEG,(74) de voordelen van die Richtlijn worden geweigerd aan de belastingplichtige op de grond dat sprake is van "belastingontwijking" in de zin van art. 11 van de Fusierichtlijn, en zo ja, onder welke omstandigheden? 
       ii) kunnen de Richtlijnvoordelen, die uitsluitend de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting betreffen, op grond van art. 11 van de Fusierichtlijn geweigerd worden indien een overigens onder de Richtlijn vallende bedrijfsfusie als hoofddoel of één der hoofddoelen heeft de ontwijking van andere belastingen dan die waarop de Richtlijn ziet, met name de overdrachtsbelasting? 
       iii) kunnen aandeelhoudersbelangen als "zakelijke overwegingen" in de zin van art. 11 van de Richtlijn gelden indien die belangen geen verband houden met ondernemingsbelangen van de betrokken rechtspersonen? 
     
     
     14 Conclusie 
     
     Ik geef u in overweging het HvJ EG de in onderdeel 13 geformuleerde vragen prejudicieel voor te leggen en de zaak aan te houden. 
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     A-G 
     
     
       1 Gerechtshof te 's-Gravenhage 28 februari 2006, nr. 04/02813, V-N 2006/40.1.10. 
       2 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten. Deze richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005. 
       3 Wet van 10 september 1992, houdende wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (aanpassing aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten), Stb. 1992, 491. 
       4 Kamerstukken II 1991/1992, 22338, nr. 3, blz. 9. 
       5 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem): Jur EG 1997, blz. I-4161; BNB 1998/32, met conclusie Jacobs en noot Van der Geld; VN 1997/2825; FED 1997/768, met noot Weber. 
       6 R.o. 14 tot en met 19 van HvJ EG, 15 januari 2002, zaak C-43/00 (Andersen og Jensen ApS v. Skatteministeriet), met conclusie Tizzano, Jur EG 2002, blz. I-379, VN 2002/8.26, NTFR 2002/236, met noot Bouwman. 
       7 Kamerstukken II 1991/1992, 22338, nr. 3, blz. 5/6 
       8 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem): Jur EG 1997, blz. I-4161; BNB 1998/32, met conclusie Jacobs en noot Van der Geld; VN 1997/2825; FED 1997/768, met noot Weber. 
       9 Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 216. 
       10 Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 52. 
       11 Vgl. N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), par. 2.5.0.A.b1. Anders J.A.G. van der Geld in zijn noot bij BNB 1998/32, onderdeel 5. 
       12 Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 216. 
       13 Kamerstukken II 1998/1999, 26 728, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 53. 
       14 Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 114/115. 
       15 Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001), Stb. 2000, 215. 
       16 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 149-151; Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 74. 
       17 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17 (nota naar aanleiding van het nader verslag), blz. 69-72; Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 7 (nota naar aanleiding van het nader verslag), blz. 17. 
       18 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202c (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 26. 
       19 Wet van 17 juni 1998 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1998, 350. 
       20 Kamerstukken II 1997/1998, 25 709, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 7. 
       21 Kamerstukken II 1997/1998, 25 709, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 6. 
       22 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jur EG 1998, blz. I-4695; BNB 1998/420, met conclusie Tesauro en noot Wattel; VN 1998/40.24; FED 1999/266, met noot Weber. 
       23 HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings Luftverkehrs), Jur EG 1999, blz. I-7447; BNB 2001/394 met conclusie Mischo en met noot Wattel; V-N 2000/24.22; FED 2000/260, met noot Weber. 
       24 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), V-N 2006/23.17. 
       25 HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax), BNB 2006/170, met conclusie Poiares Maduro en noot Bijl; V-N 2006/13.20; NTFR 2006/359 met noot Nieuwenhuizen.  
       26 Vgl P.J.Wattel: Misbruik van Europees recht; rede, UvA, Fed Deventer/Moret, Ernst & Young Amsterdam, 1993, en Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European tax law, Deventer 2005, blz. 571. 
       27 Zie over het gebruikte misbruikbegrip en de nationale uitwerking ervan onder meer A.H.M. Daniels, Anti-ontgaansbepalingen in de richtlijnen en de Nederlandse implementatiewetgeving, WFR 1991/5985, blz. 1690; D.M. Weber, De materiële fusie-eis in Europees perspectief, WFR 1995/6172, blz. 1658 en 1659. S.F. van Immerseel, Belastingontwijking: uitstel of afstel?, WFR 2002/6491, blz. 1102 en 1103. 
       28 Vgl. C. van Raad, R.W.G. Rouwers en P.H.M. Simonis, De ver reikende gevolgen van het arrest van HvJ EG in de zaak Leur-Bloem, WFR 1997/6259, blz. 1245 en 1252; P. Fortuin, Leur-Bloem-beleid, WFR 1998/6317, blz. 1691; M.J. Feskens en F.A. Engelen, Internationale aspecten van de Belastingherziening 2001, WFR 1999/6362, blz. 1515; T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang)belasting, WFR 2000/6379, blz. 438. 
       29 P.J.Wattel: Misbruik van Europees recht; rede, UvA, Fed Deventer/Moret, Ernst & Young Amsterdam, 1993. 
       30 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110, Deventer 2003, blz. 156-158. 
       31, FED 2000/65 met noot Albert, V-N 1999/57.21 met noot redactie. 
       32 Vgl. L.W. Sillevis, F.H. Lugt en M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), par. 3.2.26.B.c2.II.  
       33 G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 403. 
       34 M.P. van Scheijndel en R.J. de Vries, Aandelenfusie, juridische fusie, bedrijfsfusie en splitsing, WFR 1999/6366, blz. 1675. 
       35 T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang)belasting, WFR 2000/6379, blz. 439. 
       36 S.F. van Immerseel, Belastingontwijking: uitstel of afstel?, WFR 2002/6491, blz. 1103 en 1104. 
       37 P.C. van der Vegt, Zakelijkheid bij fusie en splitsing, WFR 2002/6509, blz. 1809-1818. 
       38 P.H.G. Albert, noot bij HR 1 december 1999, nr. 34217, FED 2000/65. 
       39 J.A.G. van der Geld, noot bij HR 1 december 1999, nr. 34217, BNB 2000/111. 
       40 G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 402. 
       41 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110, Deventer 2003, blz. 76 en 229-231. 
       42 Vgl. M.W.W. Veldhuizen, Zakelijke overwegingen in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, Forfaitair juni 2005, blz. 13. 
       43 Samenvatting ontleend aan N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), par. 2.5.1.B.g2. 
       44 Wet van 17 juni 1998 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1998, 350. 
       45 Kamerstukken II 1997/1998, 25709, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 11. 
       46 Vgl. G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 403. 
       47 Zie Ben J.M. Terra and Peter J. Wattel: European Tax Law; KLI Boston/Deventer 2005, blz. 572. 
       48 Zie de vorige voetnoot. 
       49 Zie voor een weergave E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110, Deventer 2003, blz. 78/79. 
       50 Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 216. 
       51 Vgl. G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 404. 
       52 Zie ook B.J.M. Terra: Handelingen verricht met het uitsluitende doel een BTW-voordeel te verkrijgen; alsmede: P.J. Wattel: Nothing either good or bad, but thinking makes it so; beide in: Dat is verder geen probleem, vriendenbundel Jaap Zwemmer, SDU 2006, blz. 197 resp. 209. 
       53 Zie o.a. E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110, Deventer 2003, blz. 233. 
       54 M.P. van Scheijndel en R.J. de Vries, Aandelenfusie, juridische fusie, bedrijfsfusie en splitsing, WFR 1999/6366, blz. 1674. 
       55 T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang)belasting, WFR 2000/6379, blz. 439 en 440. 
       56 Vgl. Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European tax law, Deventer 2005, blz. 569. 
       57 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110, Deventer 2003, blz. 80. 
       58 T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang)belasting, WFR 2000/6379, blz. 438. 
       59 D.M. Weber, De materiële fusie-eis in Europees perspectief, WFR 1995/6172, blz. 1665. 
       60 G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 404. 
       61 Kamerstukken II 1999-2000, 26727, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 151. 
       62 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), par. 2.5.1.B.g5.I. 
       63 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110, Deventer 2003, blz. 80 en 235. 
       64 M.J. Feskens en F.A. Engelen, Internationale aspecten van de Belastingherziening 2001, WFR 1999/6362, blz. 1517. 
       65 P.C. van der Vegt, Zakelijkheid bij fusie en splitsing, WFR 2002/6509, blz. 1815. 
       66 M.P. van Scheijndel en R.J. de Vries, Aandelenfusie, juridische fusie, bedrijfsfusie en splitsing, WFR 1999/6366, blz. 1676. Zie voorts B.F.A. van Huijgevoort, De aandelenfusiefaciliteit in het wetsvoorstel inkomstenbelasting 2001, WFR 1999/6366, blz. 1691 en 1692, die eveneens van mening is dat de vertaling van "activiteiten" in "actieve werkzaamheden" in strijd is met de opvatting van het HvJ EG in het arrest Leur-Bloem. 
       67 G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 405. 
       68 Hof Amsterdam 31 maart 2004, nr. 02/6079, V-N 2004/57.9. 
       69 Zie V-N 2004/57.9. 
       70 HvJ EG, 15 januari 2002, zaak C-43/00 (Andersen og Jensen ApS v. Skatteministeriet), met conclusie Tizzano, Jur EG 2002, blz. I-379, VN 2002/8.26, NTFR 2002/236, met noot Bouwman. 
       71 Vgl. P.C. van der Vegt, Zakelijkheid bij fusie en splitsing, WFR 2002/6509, blz. 1815. 
       72 Ook de Staatssecretaris van Financiën heeft als uitvoerder dit standpunt ingenomen in zijn Besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3041. In onderdeel 2, onder lid 4 merkt hij het volgende op: "Bij de beoordeling of sprake is van de herstructurering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer, moet de situatie die voor de bedrijfsfusie aanwezig was worden vergeleken met de situatie die door de bedrijfsfusie ontstaat. Indien de overnemer wordt opgericht, verkrijgt deze als gevolg van de fusie (een zelfstandig onderdeel van) de onderneming van de overdrager. De overnemer wordt als het ware actief. De functie van de overdrager kan na de fusie worden gekenschetst als die van houdstermaatschappij. Na de fusie is derhalve een situatie ontstaan dat er sprake is van reorganisatie van de actieve werkzaamheden." 
       73 Bijlage 2 bij de conclusie van repliek van belanghebbende voor het Hof. 
       74 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005.