ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2023:3228

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2023:3228 Rechtbank Amsterdam , 17-05-2023 / 22-293

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-05-17

Zaaknummer: 22-293

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:3228

---

Bouw Galaxy Tower mocht worden beëindigd. Een Nederlands bouw- en ontwikkelbedrijf mocht het werk aan de Galaxy Tower op het jaarbeursplein in Utrecht neerleggen, omdat de opdrachtgever achter liep met de termijnbetalingen.

RECHTBANK Amsterdam 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zaaknummer: C/13/715999 / HA ZA 22-293 
     
     
     
       
         Vonnis van 17 mei 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V. ,  
       te Amsterdam, 
       eisende partij in conventie, 
       gedaagde partij in reconventie, 
       hierna te noemen: Ballast Nedam, 
       advocaat: mr. A. Moret te AMSTERDAM, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DE LELIE VASTGOED B.V. ,  
       te Bussum, 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: DLV, 
       advocaat: mr. F.G. Horsting te AMSTERDAM. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 11 maart 2022, 
       - de eerste eiswijziging van Ballast Nedam, 
       - de conclusie van antwoord en eis in reconventie van DLV, waarin DLV ook bezwaar heeft gemaakt tegen de eerste eiswijziging, 
       - de beslissing van de rechtbank dat de eiswijziging wordt toegestaan, 
       - de conclusie van antwoord in reconventie van Ballast Nedam, 
       - de reactie van DLV op de eerste eiswijziging,  
       - de tweede eiswijziging van Ballast Nedam,  
       - het tussenvonnis van 2 november 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,  
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 maart 2023 en de daarin genoemde stukken, waaronder de derde eiswijziging van Ballast Nedam en de eerste (en enige) eiswijziging van DLV. 
       
     
     
       1.2. 
       Partijen hebben gedurende de procedure producties overgelegd. Ballast Nedam in totaal 95 en DLV in totaal 77.  
       
       
       
     
     
       1.3. 
       Tijdens de mondelinge behandeling zijn de eiswijzigingen van Ballast Nedam en DLV toegestaan. Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Inleiding 
     
     
       2.1. 
       Ballast Nedam voerde in opdracht van DLV bouwkundige werkzaamheden uit aan de Galaxy Tower in Utrecht. Tijdens het werk is aanzienlijke vertraging ontstaan en de oorspronkelijke opleverdatum van 8 juni 2021 is ruimschoots overschreden. Het werk is nu nog steeds niet opgeleverd. Volgens Ballast Nedam komt dat met name door schorsing van het werk in 2019, meerwerk en te late aanlevering van informatie door DLV. Volgens DLV is de vertraging juist grotendeels te wijten aan Ballast Nedam, met name door conflicten met haar onderaannemers en een structureel te laag bouwtempo.  
       
     
     
       2.2. 
       De oorspronkelijke insteek van Ballast Nedam in deze procedure was om termijnverlenging te krijgen, naast betaling van vertragingskosten en meerwerk. De tegenvordering van DLV zag op de boete wegens te late oplevering en schade door gebrekkig coördinatie.  
       
     
     
       2.3. 
       Tijdens de procedure heeft Ballast Nedam de werkzaamheden beëindigd, waardoor nu als eerste de vraag voorligt of die beëindiging terecht was.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       In opdracht van DLV wordt op het Jaarbeursplein in Utrecht gewerkt aan de bouw van een hotel/woontoren van 30 verdiepingen, genaamd de Galaxy Tower.  
       
     
     
       3.2. 
       Het hotel komt in het deel vanaf de begane grond tot en met de 7e verdieping, daarboven komen appartementen. De uiteindelijke afnemer van het hoteldeel is Amrâth Hotel Jaarbeurs Utrecht B.V. en de uiteindelijke afnemer van de appartementen is Stichting Pensioenfonds Rail & Openbaar Vervoer (hierna samen: de beleggers). Zij hebben met DLV een realisatieovereenkomst gesloten op grond waarvan DLV de Galaxy Tower laat bouwen. DLV is gelieerd aan Amrâth. 
       
     
     
       3.3. 
       DLV heeft Ballast Nedam opdracht gegeven de bouwkundige werkzaamheden uit te voeren. Homij Technische Installaties B.V. (hierna: Homij) realiseert als nevenaannemer in opdracht van DLV de werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden.  
       
     
     
       3.4. 
       De aannemingsovereenkomst tussen DLV en Ballast Nedam is gesloten op 14 september 2018. In die overeenkomst is onder meer vastgelegd dat het werk zal worden opgeleverd op 8 juni 2021 (artikel 10, tweede lid), de aanneemsom € 71.150.000 bedraagt, te betalen in overeengekomen termijnen (artikel 5) en de aanneemsom zal worden gekort als de bouwtijd met meer dan 2 weken wordt overschreden. De korting bedraagt € 50 per kalenderdag voor elke niet opgeleverde woning en € 5.000 per kalenderdag voor het hotel, met een maximum van € 1 miljoen en heeft te gelden als een gefixeerde schadevergoeding (artikel 12). Op de aannemingsovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012) van toepassing. 
       
     
     
       3.5. 
       Op grond van artikel 3 van de aannemingsovereenkomst is Ballast Nedam belast met de coördinatie van de uitvoering van de werkzaamheden van de nevenaannemers, waaronder Homij. Ballast Nedam krijgt hiervoor een vergoeding van 2% van de aanneemsom voor de installatietechnische werkzaamheden. In de coördinatieovereenkomst is opgenomen dat Ballast Nedam onder meer verantwoordelijk is voor de coördinatie van de werkzaamheden van derden voor wat betreft tijd, volgorde en plaats, en de coördinatie van het gebruik van de op het werk aanwezige hulpmiddelen.  
       
     
     
       3.6. 
       Begin 2018 was Ballast Nedam al gestart met de bouwkuip van het Werk, op grond van een vooropdracht. De bouw zelf is gestart op 2 juli 2018. Partijen hebben op 6 september 2018 een termijnschema opgesteld.  
       
     
     
       3.7. 
       Eind 2018 heeft DLV aan Ballast Nedam verzocht om het werk tijdelijk te onderbreken in verband met het aanleggen van het diepriool en nutsvoorzieningen. Partijen hebben gediscussieerd over de vraag wat de gevolgen daarvan voor de opleverdatum en de kosten zouden moeten zijn. Op 12 juli 2019 heeft Ballast Nedam de bouwplaats tijdelijk overgedragen aan DLV. Na de aanleg van het diepriool en de nutsvoorzieningen is de schorsing op 1 november 2019 beëindigd. Ballast Nedam heeft haar werkzaamheden op 11 november 2019 hervat. Partijen zijn het niet eens geworden over de duur van de bouwtijdverlenging en de financiële gevolgen van de schorsing.  
       
     
     
       3.8. 
       Ballast Nedam heeft vanaf april 2019 haar zorgen geuit over de tijdige aanlevering van gegevens door DLV en de voortgang van het project. Ballast Nedam heeft herhaaldelijk aangedrongen op het aanleveren van gegevens en verzocht om termijnverlenging. Op haar beurt heeft DLV herhaaldelijk verzocht om een nieuwe planning af te geven en om maatregelen te treffen om de achterstand in de bouw in te lopen. Beide partijen hebben afwijzend gereageerd op de verzoeken van de ander en ze hebben geen nieuw termijnschema vastgesteld. Op uitvoeringsniveau werd wel een planning gehanteerd (ATS 1.5 VN), waarin oplevering van het werk werd voorzien op 9 februari 2022.  
       
     
     
       3.9. 
       Ballast Nedam had DESA Construction als onderaannemer ingeschakeld voor de ruwbouw. In september 2020 heeft Ballast Nedam aan DLV bericht dat zij had besloten DESA te vervangen door een andere onderaannemer: HI-TEK.  
       
     
     
       3.10. 
       Ballast Nedam had Leebo als onderaannemer ingeschakeld voor de werkzaamheden aan de gevel. In februari 2021 heeft Ballast Nedam DLV geïnformeerd dat zij haar samenwerking met Leebo had beëindigd en een nieuwe onderaannemer zou zoeken. Het gevolg hiervan was dat het gevelontwerp moest worden aangepast.  
       
     
     
       3.11. 
       Ballast Nedam heeft Vijverberg Managent Consultants B.V. (hierna: Vijverberg) opdracht gegeven om te onderzoeken wat de oorzaken zijn van de vertraging en in hoeverre die oorzaken een impact hebben gehad op de planning. Vijverberg spreekt van ‘events’: gebeurtenissen waarvan de intreding (mogelijk) impact uitoefent op het kritieke pad van de planning waardoor de opleverdatum verschuift. Onder het kritieke pad wordt verstaan: de keten van gekoppelde activiteiten die direct van invloed zijn op de einddatum van het project.  
       
     
     
       3.12. 
       Vijverberg heeft de volgende rapporten opgesteld:  
       
         
           Vijverberg 1.0 van 28 mei 2021, 
         
         
           Vijverberg 2.0 van 1 december 2021 en 
         
         
           Vijverberg 3.0 van 20 mei 2022. 
         
       
       In opdracht van DLV heeft Driver Trett gereageerd op de rapporten van Vijverberg. Het rapport van Driver Trett dateert van 4 oktober 2022. Vijverberg heeft daarna op 23 februari 2023 en 14 maart 2023 in opdracht van Ballast Nedam een reactie gegeven op het rapport van Driver Trett.  
       
     
     
       3.13. 
       Onder verwijzing naar Vijverberg 1.0 heeft Ballast Nedam in juli 2021 aan DLV laten weten dat zij aanspraak maakt op termijnverlenging tot 27 maart 2023 en vertragingskosten van ruim 10 miljoen euro. DLV heeft tevergeefs in een kort geding gevorderd dat het werk eerder zou worden opgeleverd en dat Leebo de werkzaamheden aan de gevels alsnog zou uitvoeren.  
       
     
     
       3.14. 
       Ballast Nedam heeft drie maal beslag gelegd ten laste van DLV. Het meest recente beslag is van augustus 2022 onder een van de beleggers. DLV heeft eenmaal beslag gelegd ten laste van Ballast Nedam en dat na zekerheidsstelling weer opgeheven.  
       
     
     
       3.15. 
       Ballast Nedam had ten tijde van het sluiten van de aanneemovereenkomst een bankgarantie van € 3.625.000 gesteld bij Zurich Insurance Plc ten gunste van DLV. DLV heeft op 15 augustus 2022 Zurich verzocht het gehele bedrag aan haar uit te keren. Om dit te voorkomen heeft Ballast Nedam een kort geding aanhangig gemaakt. De vordering van Ballast Nedam is op 26 augustus 2022 afgewezen, omdat het gaat om een abstracte bankgarantie en Zurich tot uitkering over moet gaan zodra DLV daarom verzoekt, ongeacht mogelijke verweren van Ballast Nedam.  
       
     
     
       3.16. 
       DLV heeft een aantal door Ballast Nedam in rekening gebrachte termijnen niet of niet geheel betaald, onder meer onder verwijzing naar de korting van € 1 miljoen in artikel 12 van de aannemingsovereenkomst.  
       
     
     
       3.17. 
       Op 6 oktober 2022 heeft Ballast Nedam aan DLV bericht het werk met onmiddellijke ingang te schorsen en zich op haar retentierecht te beroepen. DLV is daartegen opgekomen in een kort geding. In spoedappel heeft het Amsterdamse hof op 9 november 2022 Ballast Nedam veroordeeld het werk te hervatten onder de voorwaarden dat DLV (1) binnen tien dagen € 3 miljoen aan Ballast Nedam betaalt en (2) de toekomstige maandelijkse termijn van € 1.825.000 (zolang partijen geen nieuw termijnschema zijn overeengekomen) betaalt, mits Ballast Nedam haar werkzaamheden voortvarend verricht.  
       
     
     
       3.18. 
       Het hof heeft in zijn arrest (samengevat) het volgende overwogen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over een nieuw termijnschema. DLV betaalt nu alleen voor zichtbare bouwvoortgang, waardoor ten onrechte geen rekening wordt gehouden met niet-zichtbare kosten zoals aanloopkosten. Ook heeft DLV alvast € 2 miljoen in mindering gebracht op verschuldigde termijnbetalingen, terwijl minderwerk pas bij oplevering mag worden verrekend. Daarnaast heeft DLV € 1 miljoen aan korting verrekend wegens te late oplevering, terwijl zij niet bereid is om haar aandeel in de vertragingsschade van 2019 nu al te betalen. Dat aandeel begroot het hof op € 1 miljoen. Zo komt het hof tot het voorlopig oordeel dat DLV een betalingsachterstand heeft van minimaal € 3 miljoen. Deze achterstand, in combinatie met de vaststelling dat DLV ondanks bezwaren van Ballast Nedam zelf meent te kunnen bepalen wat zij wel of niet moet betalen zolang Ballast Nedam geen concrete opleverdatum heeft genoemd en partijen geen nieuw termijnschema zijn overeengekomen, rechtvaardigt de schorsing van het werk door Ballast Nedam, tenzij alsnog aan de hiervoor genoemde twee voorwaarden wordt voldaan.  
       
     
     
       3.19. 
       DLV heeft 3 miljoen betaald. DLV heeft geen maandelijkse termijnen van € 1.825.000 voldaan.  
       
     
     
       3.20. 
       Partijen hebben geen nieuw termijnschema afgesproken. Ze hebben wel overleg gevoerd over een nieuwe planning. Een – nieuwe – complicerende factor daarbij was dat Homij op 21 november 2022 haar werkzaamheden had geschorst. Bij het hof werd nog gesproken over oktober 2023 als mogelijke opleverdatum, maar kort na de mondelinge behandeling bij het hof noemde Ballast Nedam september 2024 als opleverdatum.  
       
     
     
       3.21. 
       DLV heeft op 12 december 2022 aan Ballast Nedam bericht betaling op te schorten omdat Ballast Nedam haar werkzaamheden niet voortvarend verricht. Ballast Nedam heeft dat weersproken en aangekondigd het werk op te schorten en desnoods te beëindigen als DLV niet betaalt. Ballast Nedam heeft in totaal drie keer een termijn van € 1.825.000 in rekening gebracht (voor de maanden november 2022, december 2022 en januari 2023).  
       
     
     
       3.22. 
       Ballast Nedam heeft het werk per 16 december 2022 opgeschort en per 17 februari 2023 beëindigd. Tot en met januari 2023 heeft Ballast Nedam nog wel werkzaamheden verricht. Ballast Nedam oefent nu haar retentierecht uit en heeft de bouw gedemobiliseerd.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       4.1. 
       
         Ballast Nedam vordert na drie eiswijzigingen – samengevat – bij uitvoerbaar bij 
         voorraad verklaard vonnis: 
       
       
       
         I. te verklaren voor recht dat Ballast Nedam gerechtigd was om over te gaan tot beëindiging van het werk in onvoltooide staat per 17 februari 2023 en recht heeft op betaling van de aanneemsom, vermeerderd met extra kosten en verminderd met bespaarde kosten, nader op te maken bij staat; 
         II. DLV te veroordelen tot betaling van € 5.475.000 (te weten drie keer een termijnbetaling van € 1.825.000) plus btw en rente;  
         III. DLV te voordelen tot betaling van € 7.772.227 plus btw en rente, bij wijze van voorschot voor meerwerk; 
         IV. te verklaren voor recht dat Ballast Nedam aansprakelijk is voor de kosten en schade als gevolg van de vertraging in de uitvoering van het werk, nader op te maken bij staat; 
         V. DLV te veroordelen tot betaling van € 9.376.846,60 plus rente, bij wijze van voorschot voor vertragingskosten; 
         VI. DLV te veroordelen tot betaling van € 1.000.000 plus btw en rente, in verband met de ten onrechte ingehouden korting; 
         VII. DLV te veroordelen tot betaling van € 3.625.000 plus rente, in verband met de ten onrechte ingeroepen bankgarantie; 
         VIII. DLV te veroordelen tot betaling van de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten en nakosten, plus rente.  
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       DLV vordert na eiswijziging – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: 
       
       
         I. te verklaren voor recht dat Ballast Nedam door overschrijding van de contractuele oplevertermijn tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat a) DLV terecht een korting van € 1.000.000 heeft ingehouden;  b) Ballast Nedam aansprakelijk is voor de schade die dit bedrag te boven gaat, nader op te maken bij staat; 
       
       
       
         II. te verklaren voor recht dat Ballast Nedam tekort is geschoten in de nakoming van haar coördinatieverplichtingen en aansprakelijk is voor de daardoor geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; 
       
       
       
         III. te verklaren voor recht dat Ballast Nedam niet gerechtigd was over te gaan tot beëindiging van het werk en uitoefening van het retentierecht per 17 februari 2023 en aansprakelijk is voor de daardoor geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; 
       
       
       
         IV. Ballast Nedam te veroordelen tot betaling van de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, plus rente.  
       
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Partijen voeren over en weer verweer. Op hun stellingen wordt hierna, voor zover nodig in dit stadium van de procedure, ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling  
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
     
       
         Ballast Nedam mocht het werk beëindigen op 17 februari 2023 
       
     
     
     
       5.1. 
       In artikel 10 lid 3 van de aanneemovereenkomst zijn partijen in afwijking van paragraaf 45 lid 2 UAV (waarin staat dat de aannemer het werk mag beëindigen na uitblijven van betaling na aanmaning) overeengekomen dat Ballast Nedam het werk alleen in onvoltooide staat mag beëindigen als (a) de tekortkoming van DLV niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor Ballast Nedam verantwoordelijk is en (b) de tekortkoming van DLV de beëindiging rechtvaardigt.  
       
     
     
       5.2. 
       Het staat vast dat DLV na het arrest van het hof in november 2022 geen termijnbetalingen heeft voldaan. Dat was voor Ballast Nedam uiteindelijk reden om het werk te beëindigen. De rechtbank komt tot het oordeel dat de niet-betaling door DLV de beëindiging per 17 februari 2023 rechtvaardigt en zal dat hierna toelichten.  
       
       
         5.2.1. 
         Anders dan DLV heeft aangevoerd, was zij ten tijde van de beëindiging niet volledig bij met betalen. DLV heeft erop gewezen dat zij toen in totaal al ruim € 51 miljoen aan Ballast Nedam had betaald, wat volgens haar gelijk staat aan de door Ballast Nedam geleverde productie. Dat argument gaat niet op. De betalingsverplichting van DLV is niet gekoppeld aan de door haar gesignaleerde voortgang van het werk, maar gegrond op de afspraak in de aannemingsovereenkomst om de aanneemsom overeenkomstig het vooraf vastgestelde termijnschema te voldoen. Zolang daarover geen afwijkende afspraken zijn gemaakt, moest DLV zich daaraan houden. Het is niet aan haar om eenzijdig te bepalen of en zo ja, hoeveel zij betaalt. Dat heeft het hof in zijn arrest van november 2022 ook met zoveel woorden duidelijk gemaakt.  
         
       
       
         5.2.2. 
         Bij gebrek aan een nieuw termijnschema heeft het hof als voorlopige ordemaatregel bepaald dat DLV maandelijks € 1.825.000 moet betalen, mits Ballast Nedam voortvarend te werk gaat. Volgens DLV was dat laatste niet het geval en mocht zij daarom betaling van de maandelijkse termijnen opschorten. Zij onderbouwt dat door te wijzen op haar eigen standopname, waarin staat dat Ballast Nedam in de maanden november en december 2022 opgeteld voor een miljoen euro aan bouwvoortgang heeft geboekt. Ook indien deze informatie juist zou zijn, is het naar het oordeel van de rechtbank niet goed te begrijpen en onredelijk dat DLV eenzijdig besloot de betaling van de maandelijkse termijnen op te schorten. Uit haar eigen standopname volgde immers dat er wel degelijk aanzienlijke bouwvoortgang werd geboekt. In dat kader heeft Ballast Nedam ook onbetwist erop gewezen dat zij in de periode na het arrest van het hof dagelijks met meer dan honderd mensen op het werk aanwezig was. Nu het voor DLV duidelijk was dat Ballast Nedam in aanzienlijke mate werk had verricht, mocht DLV haar termijnbetalingen niet opschorten. Misschien is het juist dat Ballast Nedam niet maandelijks het equivalent van € 1.825.000 aan bouwvoortgang had geboekt, maar DLV had dan minst genomen het door haar wél erkende werk moeten betalen en verder in overleg moeten gaan over een nieuw termijnschema. Dat DLV onaangenaam verrast was doordat Ballast Nedam kort na het arrest van het hof sprak over een opleverdatum in 2024 in plaats van 2023 is begrijpelijk, maar ook die omstandigheid gaf DLV niet het recht om geheel te stoppen met betalen.  
         
       
       
         5.2.3. 
         Hetzelfde geldt voor de door DLV gesignaleerde kwaliteitsissues. De aannemingsovereenkomst biedt geen ruimte om op grond daarvan de termijnbetalingen te schorsen. Wat DLV heeft aangevoerd over de betwiste vertragingsclaim van Ballast Nedam helpt haar in dit kader ook niet. De omstandigheid dat Ballast Nedam hiervoor beslag heeft gelegd en dat DLV (op grond van de uitspraak van het hof) € 1 miljoen als voorschot heeft betaald, heeft namelijk geen invloed op de verplichting van DLV om termijnbetalingen te voldoen.  
         
       
       
         5.2.4. 
         De schade als gevolg van de beëindiging is voor alle betrokkenen enorm. Voor de direct betrokkenen zoals DLV, Ballast Nedam, de beleggers en de onderaannemers, maar ook voor de gemeente Utrecht en haar inwoners, nu zij door de voortijdige beëindiging langer te maken zullen hebben met een bouwplaats, met alle overlast van dien. Uit de gang van zaken in december 2022 leidt de rechtbank af dat Ballast Nedam niet lichtvaardig heeft besloten het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Zij heeft de werkzaamheden eerst geschorst en op betaling aangedrongen, en zodoende DLV de mogelijkheid gegeven om deze ingrijpende stap af te wenden. DLV heeft die mogelijkheid niet aangegrepen, terwijl het hof nog recent had benadrukt dat het niet aan DLV was om eenzijdig te bepalen of, en zo ja hoeveel zij zou betalen.  
         
       
     
     
       5.3. 
       Door vanaf november 2022 geen termijnbetalingen meer te voldoen, ook niet na schorsing door Ballast Nedam, was de beëindiging in onvoltooide staat door Ballast Nedam op 17 februari 2023 gerechtvaardigd. Het gevolg hiervan is dat de gevorderde verklaring voor recht in conventie (zie 4.1 onder I.) bij eindvonnis zal worden toegewezen, en de tegenhanger daarvan in reconventie (zie 4.2 onder III.) bij eindvonnis zal worden afgewezen.  
       
       
         
           Gevolg beëindiging: eindafrekening maken 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Bij beëindiging van het werk in onvoltooide staat heeft Ballast Nedam op grond van paragraaf 45 lid 2 en 14 lid 10 UAV 2012 recht op de aanneemsom, vermeerderd met de kosten die Ballast Nedam als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de door de beëindiging bespaarde kosten. Ballast Nedam heeft erop gewezen dat de eindafrekening nog niet klaar is (de opname van het werk start in april 2023) en heeft gevraagd om verwijzing naar de schadestaatprocedure.  
       
       
         5.4.1. 
         Verwijzing naar een schadestaatprocedure is niet mogelijk, omdat de vordering van Ballast Nedam een betalingsaanspraak op basis van een overeenkomst is en niet berust op een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. De opname van het werk vindt bovendien al plaats en het moet daarom mogelijk zijn dit punt in deze procedure af te wikkelen.  
         
       
       
         5.4.2. 
         Ballast Nedam zal in een nader processtuk haar eindafrekening kunnen indienen, waarna DLV daarop zal mogen reageren.  
         
         
           
             Geen voorschot voor termijnbetalingen en meerwerk  
           
         
         
       
     
     
       5.5. 
       
         Ballast Nedam heeft alvast om betaling van twee voorschotten gevraagd: een voorschot voor de drie gemiste termijnbetalingen en voor meer- en minderwerk (zie 4.1 onder II. en III). Bij het meer- en minderwerk gaat het volgens Ballast Nedam om in totaal € 7.772.227 bestaande uit:  
         € 5.052.077 voor bestekwijzigingen, 
         € 1.755.173 voor bouwkundige voorzieningen en  
         € 964.977 aan stelposten.  
       
       
       
         5.5.1. 
         DLV betwist niet dat zij opdracht heeft gegeven tot de hiervoor genoemde extra werkzaamheden, maar stelt daar tegenover dat niet al het opgedragen werk is uitgevoerd, dat het werk ook nog goedgekeurd moet worden en dat het minderwerk ontbreekt. Tot slot wijst DLV erop dat betaling van meerwerk pas bij oplevering is verschuldigd.  
         
       
       
         5.5.2. 
         De rechtbank ziet geen aanleiding nu al tot toekenning van een voorschot over te gaan. De gemiste termijnbetalingen zullen worden meegenomen in de eindafrekening, net als het meer- en minderwerk. Op de voet van bestekparagraaf 00.02.40 wordt het saldo van meer- en minderwerk en stelpostverrekeningen gelijktijdig met de voorlaatste termijn (de oplevering) verrekend, dus Ballast Nedam heeft daar nu nog geen aanspraak op.  
         
         
           
             Vorderingen vertragingsschade Ballast Nedam en DLV  
           
         
         
       
     
     
       5.6. 
       Zowel Ballast Nedam als DLV stellen zich op het standpunt dat de vertraging in de bouw grotendeels te wijten is aan de ander en zij verbinden daaraan over en weer vorderingen. Volgens Ballast Nedam is de vertraging in het werk – samengevat – veroorzaakt door de schorsing in 2019, wijzigingen en meerwerk, het gebruik door derden van de torenkraan en de te late gegevensverstrekking door DLV. DLV wijst als oorzaak van de vertraging op het vervangen van twee onderaannemers door Ballast Nedam, de trage voortgang in het algemeen en het niet goed uitvoeren van de coördinatietaak ten aanzien van de achtste verdieping en de torenkraan. Ter onderbouwing van hun standpunten hebben partijen onder meer gewezen op de rapporten van Vijverberg en Driver Trett. 
       
     
     
       5.7. 
       
         Bij de beoordeling van de vorderingen die zien op vertraging stelt de rechtbank het volgende voorop. Als de vertraging  alleen in de invloedssfeer van Ballast Nedam  ligt heeft Ballast Nedam geen recht op verlenging van de bouwtijd en vertragingsschade. DLV kan in die situatie wel aanspraak maken op de overeengekomen korting op de aanneemsom uit artikel 12 van de aannemingsovereenkomst (zie hiervoor onder 3.4).  
         Als de vertraging  alleen in de invloedsfeer van DLV  ligt, heeft Ballast Nedam zowel recht op verlenging van de bouwtijd als op vergoeding van vertragingsschade.  
         Als de vertraging  gelijktijdig  door Ballast Nedam én door DLV optreedt kan Ballast Nedam wel aanspraak maken op termijnverlenging (en dus heeft DLV geen recht op korting uit artikel 12), maar niet op vergoeding van vertragingsschade. In dit geval immers zou de oplevertermijn door toedoen van DLV ook zijn verlengd als Ballast Nedam geen vertraging zou hebben veroorzaakt, maar is de schade mede veroorzaakt door toedoen van Ballast Nedam zelf.  
         Het voorgaande betekent dat voor door Ballast Nedam gevorderde vertragingsschade slechts relevant is de schade die alleen in de invloedsfeer van DLV ligt.  
         Voor de door DLV gevorderde korting/vertragingsschade is relevant of Ballast Nedam recht heeft op verlenging van de bouwtijd en dus of de vertraging door DLV is opgetreden, ongeacht of die vertraging gelijktijdig met die van Ballast Nedam optreedt.  
       
       
       
         
           Deskundige nodig om bouwtijdverlenging en vertragingsschade te beoordelen 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       Om te kunnen beoordelen of de vorderingen van Ballast Nedam zich voor toewijzing lenen zal dus onderzocht moeten worden hoe een bepaalde aan DLV te wijten gebeurtenis in het project impact heeft gehad op de planning en heeft geleid tot schade. Ballast Nedam onderscheidt, onder verwijzing naar Vijverberg 2.0, de volgende, aan DLV toe te rekenen vertragingsoorzaken : 
       
         
           a) schorsing van het werk in 2019, 
         
         
           b) meer-, minderwerk & bestekwijzigingen, 
         
         
           c) achtste verdieping, 
         
         
           d) gevel, 
         
         
           e) ruwbouw, 
         
         
           f) torenkraan en 
         
         
           g) late gegevensverstrekking. 
         
       
       Bij de achtste verdieping (c) is de vertraging volgens Ballast Nedam veroorzaakt door bestekwijzigingen en late gegevensverstrekking. Hetzelfde geldt voor de ruwbouw (e) en de gevel (d): deze oorzaken staan dus niet op zichzelf, maar komen volgens Ballast Nedam voort uit bestekwijzigingen (b) en te late gegevensverstrekking (g). Hierna zal de rechtbank dan ook de volgende – gestelde – oorzaken onderscheiden: 
       
         
           schorsing van het werk in 2019, 
         
         
           meer-, minderwerk & bestekwijzigingen, 
         
         
           torenkraan en 
         
         
           late gegevensverstrekking. 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       Naast het vaststellen van de oorzaken van de vertraging, moet worden onderzocht of een bepaald ‘event’ (zie hiervoor onder 3.11) ook daadwerkelijk tot vertragingsschade heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld niet het geval als tegelijkertijd ook sprake is van vertraging op het kritieke pad (zie ook hiervoor onder 3.11) als gevolg van een gebeurtenis die in de invloedssfeer van Ballast Nedam ligt. Want als het aan DLV te wijten ‘event’ dan wordt weggedacht, is er nog steeds vertraging. Zie ook hiervoor onder 5.7. Ook kan het causaal verband tussen ‘event’ en schade worden doorbroken door een later opgetreden en aan Ballast Nedam toe te rekenen ‘event’.  
       
     
     
       5.10. 
       Partijen zijn het erover eens dat de schorsing van juli – november 2019 op grond van de aannemingsovereenkomst en paragraaf 8 lid 5 en 14 lid 4 UAV 2012 zowel qua tijd als geld voor rekening van DLV komt. Ook vertraging als gevolg van opgedragen meerwerk en bestekwijzigingen komt voor rekening van DLV, net als vertraging als gevolg van te late aanlevering van gegevens. Over de omvang van de vertraging door deze drie oorzaken én over de daardoor opgetreden vertragingsschade zijn partijen het niet eens.  
       
       
         5.10.1. 
         Partijen zijn het ook niet eens over de vraag of vertraging als gevolg van het gebruik van de torenkraan aan DLV is toe te rekenen. Volgens Ballast Nedam heeft het gebruik van de torenkraan door derden tot vertraging geleid en komt dat voor rekening en risico van DLV. DLV heeft erop gewezen dat Ballast Nedam op grond van het bestek en de coördinatieovereenkomst het benodigde verticale transport dient te verzorgen voor de nevenaannemers, zonder aanspraak te kunnen maken op verlenging van bouwtijd, en dat daarvoor een stelpost is opgenomen. Daarop is geen reactie gekomen van Ballast Nedam, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het juist is wat DLV hierover heeft aangevoerd. Dat brengt mee dat eventuele vertraging door gebruik van de torenkraan door derden voor risico van Ballast Nedam blijft .  
         
       
       
         5.10.2. 
         Op Ballast Nedam rust de bewijslast van de omvang van vertragingen als gevolg van de schorsing, meer- en minderwerk en late gegevensverstrekking en de daardoor opgetreden schade. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde vertragingen. Ballast Nedam heeft haar stellingen onder meer met de rapporten van Vijverberg onderbouwd.  
         
       
       
         5.10.3. 
         DLV betwist de conclusies van de rapporten en heeft erop gewezen dat de door Vijverberg gehanteerde methode (de AACE International Recommended Practice) te theoretisch is, omdat de werkelijke voortgang van het werk na ‘events’ buiten beschouwing is gelaten. De analyse is ook niet betrouwbaar omdat het werk ten tijde van het opstellen van de rapporten nog niet was afgerond. Verder heeft de analist bij de gehanteerde methode veel invloed op de invoer van data, en daarmee op de uitkomst. Concreet wijst DLV bijvoorbeeld op de door Vijverberg doorgevoerde aanpassingen in ATS 1.5, terwijl geen nieuw tijdschema is overeengekomen.  
         
       
       
         5.10.4. 
         Gelet op de gemotiveerde betwisting door DLV kan de rechtbank niet uitgaan van de juistheid van de stellingen van Ballast Nedam. Om te beoordelen of een bepaalde aan DLV te wijten gebeurtenis in het project impact heeft gehad op de planning en heeft geleid tot schade, heeft de rechtbank behoefte aan een deskundigenbericht.  
         
       
     
     
       5.11. 
       
         Voor de vraag of Ballast Nedam recht heeft op vertragingsschade is ook relevant in hoeverre zij zelf heeft bijgedragen aan de vertraging. Vertragingen die zowel door Ballast Nedam als door DLV worden veroorzaakt leiden immers alleen tot verlenging van de bouwtijd en niet tot schadevergoeding door DLV. In dit kader wijst DLV op het vervangen van onderaannemers, gebrekkige uitvoering van de coördinatietaken en de trage voortgang aan de zijde van Ballast Nedam. 
         Partijen zijn het erover eens dat vertraging als gevolg van het vervangen van onderaannemers voor rekening van Ballast Nedam komt. Ook staat op zichzelf vast dat Ballast Nedam op grond van het bestek bij de aannemingsovereenkomst en de coördinatieovereenkomst belast is met de coördinatie van de werken van derden, zonder aanspraak te kunnen maken op verlenging van bouwtijd of bijbetaling. Hetzelfde geldt uiteraard voor vertraging als gevolg van het langzamer dan gepland uitvoeren van werkzaamheden.  
       
       
       
         5.11.1. 
         Bij het vervangen van de onderaannemers gaat het om Leebo en DESA. Met name het vervangen van Leebo heeft veel wijzigingen tot gevolg gehad, omdat ook het gevelontwerp ingrijpend moest worden aangepast. Tussen partijen is niet in geschil dat Ballast Nedam door het vervangen van Leebo vervolgens het oorspronkelijke gevelontwerp moest uitwerken tot een uitvoeringsgereed ontwerp (UO) en dat ook de daardoor ontstane vertraging in de invloedssfeer van Ballast Nedam ligt. Hoeveel dagen de bouw uiteindelijk is vertraagd als gevolg van het vervangen van Leebo en DESA kan de rechtbank op basis van de nu verstrekte informatie niet vaststellen. Ook deze vraag wil de rechtbank aan een deskundige voorleggen.  
         
       
       
         5.11.2. 
         DLV verwijt Ballast Nedam dat zij in haar planning geen tijd heeft gereserveerd voor de door Homij uit te voeren werkzaamheden aan de achtste verdieping en zo is tekortgeschoten in het uitvoeren van haar coördinatietaken. Tijdens de mondelinge behandeling van 30 maart 2023 is echter duidelijk geworden dat Homij haar oorspronkelijke plan van aanpak ten aanzien van de achtste verdieping tijdens de bouw heeft gewijzigd maar dat niet aan Ballast Nedam heeft doorgegeven. Partijen zijn het erover eens dat eventueel hierdoor opgetreden vertraging niet voor rekening van Ballast Nedam mag komen.  
         
       
       
         5.11.3. 
         Dat is anders als het gaat om de torenkraan. Indien de bouw is vertraagd als gevolg van het gebruik door derden van de torenkraan, is dat een omstandigheid die aan Ballast Nedam te wijten is, omdat zij de taak had om het verticale transport voor nevenaannemers te verzorgen. Of de bouw is vertraagd als gevolg van het gebruik van de torenkraan, en zo ja hoelang is een vraag die de rechtbank aan de deskundige zal voorleggen.  
         
       
       
         5.11.4. 
         Dat geldt ook voor de algemene vraag of de bouwwerkzaamheden langer hebben geduurd dan door Ballast Nedam gepland, en tot welke vertraging dat heeft geleid.  
         
         
           
             Geen voorschot voor vertragingsschade, ingehouden korting en bankgarantie  
           
         
         
       
     
     
       5.12. 
       Ballast Nedam heeft voorschotten gevraagd voor vertragingsschade, de volgens haar ten onrechte ingehouden korting en de getrokken bankgarantie (zie 4.1 onder V-VII). DLV heeft op grond van de voorlopige voorziening van het hof van november 2022 DLV een voorschot van € 1 miljoen als vertragingsschade aan Ballast Nedam betaald. De rechtbank ziet geen aanleiding om verder tot toekenning van een voorschot over te gaan. Al deze posten zullen uiteindelijk in de eindafrekening, in combinatie met de schadeopstelling worden meegenomen.  
       
       
         
           Heeft DLV recht op korting? 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       De eerste vordering van DLV in reconventie ziet op de vraag of DLV gerechtigd is op een korting als bedoeld in artikel 12 van de aannemingsovereenkomst jo artikel 42 UAV 2012. Recht op een dergelijke korting bestaat bij overschrijding van de oplevertermijn. Van overschrijding van de oplevertermijn is geen sprake als bouwtijdverlenging is toegestaan. Alvorens te kunnen bepalen of DLV recht heeft op korting moet daarom eerst vast komen te staan of en zo ja tot wanneer Ballast Nedam recht heeft op termijnverlenging.  
       
       
         
           Maximumkorting van € 1 miljoen blijft in stand 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Als komt vast te staan dat DLV recht heeft op korting vanwege overschrijding van de oplevertermijn geldt dat de aannemingsovereenkomst een maximum aan die korting stelt van € 1 miljoen. Volgens DLV is doorbreking van dit maximum op grond van de redelijkheid en billijkheid geboden. De werkelijke schade is namelijk veel hoger (minimaal € 24 miljoen), de overschrijding van de bouwtermijn komt door grove schuld van de aannemer (de torenhoge claim bij de schorsing in 2019, het niet geven van inzage in de planning, de gang van zaken rondom Leebo) en de daadwerkelijke schade was bij het aangaan van de overeenkomst niet te voorzien, aldus DLV. 
       
       
         5.14.1. 
         De korting die partijen zijn overeengekomen is een boete die in de plaats treedt van schadevergoeding, met een maximum van € 1 miljoen. Op grond van artikel 6:94 lid 2 BW kan dan toch aanvullende schadevergoeding worden toegekend als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. De rechtbank dient terughoudend te zijn bij het hanteren van die bevoegdheid, omdat het partijen zelf zijn geweest die dit zijn overeengekomen. Alleen als toepassing van het maximum in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, kan doorbreking van dat maximum aan de orde zijn.  
         
       
       
         5.14.2. 
         De omstandigheden van dit geval leiden niet ertoe dat het maximum moet worden doorbroken. Beide partijen zijn professioneel en zij hebben de gevolgen van deze afspraak bij het aangaan van de overeenkomst (moeten kunnen) overzien. Een van die voorzienbare gevolgen is dat de maximumkorting voor DLV na 48 kalenderdagen aan vertraging zou zijn bereikt. En aangezien DLV kennelijk geen maximumkorting met de beleggers heeft afgesproken, was voor haar ook te voorzien dat de schade voor DLV na die 48 kalenderdagen voor eigen rekening zou komen. Dat er sprake zou zijn van grove schuld aan de zijde van Ballast Nedam in de zin dat zij doelbewust de bouw heeft vertraagd is tot slot niet gebleken. De door DLV genoemde omstandigheden zijn in ieder geval onvoldoende om dat aan te nemen. De maximumkorting van € 1 miljoen blijft dus in stand.  
         
         
           
             Schending coördinatieverplichtingen nog niet te beoordelen 
           
         
         
       
     
     
       5.15. 
       De door DLV gevraagde verklaring voor recht ten aanzien van de coördinatieverplichtingen (zie 4.2 onder II) is nauw verweven met hetgeen hiervoor is overwogen. Op dat punt kan nu nog geen beslissing worden genomen.  
       
       
         
           De te benoemen deskundige en de te stellen vragen 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       De rechtbank is van plan om een onderzoek door een deskundige te laten doen naar de over en weer door partijen gestelde vertragingsoorzaken. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen een voorstel te doen over de persoon van de te benoemen deskundige. Zij mogen ook voorstellen doen over de aan de deskundige te stellen vragen.  
       
       
         5.16.1. 
         De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van bouwvertraging en dat de volgende vragen moeten worden gesteld: 
         
           
             Welke van de door partijen genoemde oorzaken hebben tot vertraging bij de oplevering geleid? Mogelijke oorzaken aan de zijde van DLV zijn:  - schorsing werk in 2019, - meer-, minderwerk & bestekwijzigingen en - late gegevensverstrekking. Mogelijke oorzaken aan de zijde van Ballast Nedam zijn:  - vervangen van onderaannemers, - gebruik door derden van de torenkraan en - langzamer werken dan gepland.  
           
           
             Welke van deze oorzaken hebben geleid tot vertraging op het kritieke pad? Wilt u hierbij uitgaan van het daadwerkelijk uitgevoerde werk?  
           
           
             Tot welke vertraging van de oplevering hebben de oorzaken die op het kritieke pad lagen geleid?  
           
           
             Kunt u, in het voorkomend geval, ook aangeven of daarbij mogelijk sprake is van samenlopende vertragingsoorzaken? 
           
           
             Indien u tot de conclusie komt dat aan DLV te wijten oorzaken recht geven op bouwtijdverlenging, kunt u dan aangeven of deze oorzaken tot vertragingsschade bij Ballast Nedam hebben geleid? En zo ja, tot welk bedrag?  
           
           
             Indien u tot de conclusie komt dat alleen aan Ballast Nedam te wijten oorzaken tot vertraging hebben geleid, om hoeveel dagen gaat het dan?  
           
           
             Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling? 
           
         
         
       
       
         5.16.2. 
         De deskundige zal de beschikking krijgen over het procesdossier van deze zaak, dus ook over de rapportages van Driver Trett en Vijverberg. De deskundige dient zijn of haar onderzoek zelfstandig te verrichten. Dat betekent dat de rechtbank het aan de te benoemen deskundige overlaat of en in hoeverre hij of zij gebruik wil maken van deze rapportages bij het beantwoorden van de vragen.  
         
       
       
         5.16.3. 
         Partijen mogen in onderling overleg een deskundige voordragen. Als partijen het niet eens zijn over de te benoemen deskundige, zal de rechtbank een deskundige benaderen. Als partijen niet samen tot één naam komen, mogen partijen geen suggesties aan de rechtbank doen. De rechtbank wil namelijk voorkomen dat iedere partij een eigen deskundige voorstelt, die daarna door de andere partij als partijdig wordt gezien.  
         
       
       
         5.16.4. 
         De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt in de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de eisende partij moet worden betaald. Dit voorschot moet daarom door Ballast Nedam worden betaald. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen welke partij uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen. 
         
         
           
             Samenvatting 
           
         
         
       
     
     
       5.17. 
       De beëindiging in onvoltooide staat door Ballast Nedam op 17 februari 2023 was gerechtvaardigd. Het gevolg hiervan is dat de gevorderde verklaring voor recht in conventie (zie 4.1 onder I.) bij eindvonnis zal worden toegewezen, en de tegenhanger daarvan in reconventie (zie 4.2 onder III.) bij eindvonnis zal worden afgewezen.  
       
       
         5.17.1. 
         De onderwerpen eindafrekening, vertragingsschade en korting moeten nog verder worden uitgezocht. Eerst Ballast Nedam en daarna DLV zal zich in een processtuk kunnen uitlaten over de eindafrekening als gevolg van de beëindiging van het werk (in conventie) en het voorgenomen deskundigenbericht (in conventie en in reconventie). Dit processtuk zal naar verwachting uitgebreider zijn dan een akte, vandaar dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om ieder nog een nadere conclusie te nemen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen en de termijn voor het indienen van de conclusie op zes weken stellen.  
         
       
       
         5.17.2. 
         Op dit moment worden in conventie geen voorschotten toegewezen. In reconventie is de vraag naar het schenden van de coördinatieverplichting nog niet beantwoord. Wel is alvast overwogen dat in het eindvonnis de maximumkorting van € 1 miljoen niet zal worden doorbroken.  
         
       
       
         5.17.3. 
         Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
         
         
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank  
     
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  woensdag 28 juni 2023  om Ballast Nedam in de gelegenheid te stellen een conclusie in te dienen over:  
       
         
           a) de eindafrekening als gevolg van de beëindiging van het werk en  
         
         
           b) het aangekondigde deskundigenbericht: de persoon van de deskundige (maar alleen als partijen het daarover eens zijn), en de vragen die aan de deskundige moeten worden gesteld; 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat DLV daarna op een termijn van  zes weken  een antwoordconclusie mag nemen; 
       
     
     
       6.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, mr. M.R. Jöbsis en mr. N.A.J. Purcell, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.