ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3929

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3929 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-09-2006 / R200400800

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2006-09-05

Zaaknummer: R200400800

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3929

---

Duits arbeidsrecht, met name het Kündigungsschutzgesetz (KSchG) van toepassing op rechtsverhouding tussen partijen. Ktr heeft wn in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard. Hof beoordeelt haar bevoegdheid en toe te passen recht ogv EEX verordening respectievelijk EVO. Vervolgens is  beoordeeld of BBA van toepassing is (nee). 
         Wg beroept zich op bepaling in KSchG die termijn voorschrijft voor starten van ontslagprocedure. Volgens wn heeft de ktr die bepaling ten onrechte als een materieelrechtelijke bepaling beschouwd. 
         Het hof oordeelt dat ogv art. 10 lid 1 onder e EVO het verval van rechter als gevolg van het verstrijken van een termijn beheerst door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, i.c. Duits recht. Voor de vraag of de opzegging nar Duits recht rechtmatig is heeft het hof deskundigenbericht gevraagd aan het Ned. Jur. Instituut te Den Haag en de zaak ivm het 
         bepaalde in art. 67 Rv lid 2 Rv eerst naar de rol verwezen voor uitlating partijen.

C0400800/MA  
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       achtste kamer, van 5 september 2006, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], Duitsland, 
       appellant bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2004, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     tegen: 
     
     
       OTTO INDUSTRIES EUROPE B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde bij voormeld exploot, 
       procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,  
     
     
     op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 10 maart 2004 tussen appellant - hierna te noemen: [X.] - als eiser en geïntimeerde - hierna te noemen: OIE - als gedaagde. 
     
     Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 131309 en rolnr. 1117/03)  
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep alsmede het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 5 november 2003. 
     
     2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft [X.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en hem alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, alsmede: 
       - voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden door de opzegging van 18 december 2002, subsidiair dat de arbeidsovereenkomst door die opzegging pas eindigt op 30 maart 2006, meer subsidiair dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 31 mei 2003; 
       - in het geval het hof oordeelt dat de opzegging tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ligt nà 31 maart 2003, OIE te veroordelen tot betaling van al hetgeen [X.] uit hoofde van de wet en de arbeidsovereenkomst toekomt vanaf 31 maart 2003 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover; 
       - in het geval het hof oordeelt dat de opzegging tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid, voor recht te verklaren dat OIE de arbeidsovereenkomst met [X.] kennelijk onredelijk heeft doen eindigen en OIE te veroordelen tot betaling aan [X.] van een schadevergoeding zoals in het petitum van de memorie van grieven omschreven; 
       - veroordeling van OIE in de proceskosten van beide instanties. 
     
     
     2.2. OIE heeft de grieven bestreden.  
     
     2.3. Ieder van partijen heeft vervolgens van akte gediend. 
     
     2.4. Partijen hebben de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Tegen de vermeerdering van eis zoals door [X.] geformuleerd heeft OIE zich niet verweerd zodat het hof bij de beoordeling zal uitgaan van de eis zoals deze is vermeerderd.  
     
     4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
     
     
       4.2.1. [X.], van Duitse nationaliteit, gepromoveerd jurist en in Duitsland gevestigd als advocaat, is krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 december 1990 bij de vennootschap naar Duits recht Gebr. OTTO KG, [plaatsnaam], Duitsland, moedermaatschappij van een aantal ondernemingen - ook wel OTTO-Groep genoemd - in dienst getreden als Hoofd Personeelszaken.  
       Ingaande 1 december 1998 is [X.] in de functie van medebestuurder krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna: de arbeidsovereenkomst) in dienst getreden van de Otto Industries Europe B.V. gevestigd te [vestigingsplaats]. Tussen partijen is niet in geschil dat zij daarbij overeenkomstig de bepaling zoals opgenomen in de schriftelijke, in het Duits opgestelde, arbeidsovereenkomst hebben gekozen voor toepassing van het Duitse recht.  
       Per 31 mei 2001 is Otto Industries Europe B.V. geliquideerd. Het bedrijf is voortgezet door Otto Holding International B.V.. Otto Holding International B.V. heeft bij brief van 6 juli 2001 [X.] bericht dat de arbeidsovereenkomst met alle rechten en verplichtingen op Otto Holding International B.V. is overgegaan (productie 5 memorie van grieven). Otto Holding International B.V. heeft in december 2001 haar naam gewijzigd in Otto Industries Europe B.V. (hierna: OIE). Vanaf de naamswijziging functioneerde [X.] niet meer als medebestuurder, maar als werknemer. 
     
     
     4.2.2. [X.] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 29 februari 2000 gericht aan de heer [A.] van OTTO Holding International per 31 mei 2000 opgezegd. 
     
     
       4.2.3. [X.] en [A.] hebben vervolgens op 25 maart 2000 met elkaar gesproken over de voorwaarden tot voortzetting van de dienstbetrekking door [X.]. 
       Bij brief van 25 maart 2000 schrijft [X.] aan de heer [A.] onder meer: 
       “für die Anderung meines Anstellungsverhältnisses mit der OIE könnte ich mir nachfolgende Gestaltung vorstellen:  
     
     
     Vertragslaufzeit:  
     
     
       Das Dienstverhältnis wird befristet bis zum 30.03.2003 abgeschlossen. Es verlängert sich um jeweils 3 Jahre wenn es nicht 12 Monate vor Ablauf der Befristung schriftlich gekündigt wird. Während der Laufzeit ist beidseitig eine Kündigung – ausser aus wichtigem Grund – ausgeschlossen. 
       (...)” 
       Deze brief is door [X.] en [A.] op de eerste bladzijde geparafeerd en op de tweede bladzijde ondertekend. 
     
     
     4.2.4. [X.] is tevens verantwoordelijk geweest voor een aantal vennootschappen uit de Otto-groep. Onder meer is hij als bestuurder werkzaam geweest voor de in Duitsland gevestigde Otto Lift Systeme GmbH. [X.] heeft bij brief van 30 augustus 2002 zijn functie als bestuurder van deze vennootschap neergelegd vanwege de negatieve eigen kapitaalpositie van Otto Lift Systeme GmbH. 
     
     
       4.2.5. Bij brief van 18 december 2002 heeft OIE het dienstverband met [X.] opgezegd en hem met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. De brief luidt: 
       “hiermit kündigen wir Ihren Anstellungsvertrag fristgerecht mit Wirkung zum 31. März 2003 aus betriebsbedingten Gründen. Nachdem Sie Ihr Amt als Geschäftsführer der Otto Lift Systeme GmbH niedergelegt haben, existiert in unserem Firmenbereich, wie wir ja auch im einzelnen besprochen haben, keine weitere sinnvolle Einsatzmöglichkeit für Sie. Wir stellen Sie hiermit mit sofortiger Wirkung von Ihren Arbeitsverplichtungen frei (…)”. 
     
     
     4.2.6. Bij brief van 23 december 2002 heeft [X.] tegen de opzegging geprotesteerd en zich beschikbaar gehouden voor werk. 
     
     
       4.2.7. Van het geldende Duitse arbeidsrecht maakt deel uit het Kündigungsschutzgesetz (wet op de ontslagbescherming, hierna: KSchG). 
       § 4 van het KSchG luidt: 
       “Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist.” 
       § 7 van het KSchG luidt: 
       “Wird die Rechtsunwirksamkeit einer sozial ungerechtfertigten Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6) so gilt die Kündigung, wenn sie nicht aus anderem Gründe rechtsunwirksam ist, als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.”  
     
     
     4.3. [X.] heeft bij exploot van 1 mei 2003 OIE gedagvaard voor de kantonrechter Maastricht en, na vermeerdering van eis, een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden (het hof leest: beëindigd) door de opzegging van 18 december 2002, derhalve onverkort voortduurt alsmede veroordeling van OIE tot betaling van al hetgeen zij krachtens de arbeidsovereenkomst aan [X.] is verschuldigd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en met veroordeling van OIE in de proceskosten. OIE heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 5 november 2003 heeft de kantonrechter [X.] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door OIE bij dupliek overgelegde producties. Daarop heeft [X.] een akte met producties genomen, waarna bij vonnis waarvan beroep de kantonrechter [X.] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen daar de opzegging van de arbeidsovereenkomst door OIE bij brief van 18 december 2002 heeft plaatsgevonden terwijl de namens [X.] uitgebrachte dagvaarding eerst op 1 mei 2003 is betekend zodat de 3 weken termijn ingevolge het toepasselijke Duitse arbeidsrecht (§ 4 KSchG) niet is nageleefd. 
     
     
       4.4. Met de grief komt [X.] op tegen de niet-ontvankelijk verklaring in het vonnis waarvan beroep. Voorts wenst hij het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. [X.] voert ter onderbouwing van de grief onder meer aan dat hij op grond van het Verdrag dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) niet afgehouden kan worden van dwingendrechtelijke beschermende bepalingen van Nederlands recht, welke dwingendrechtelijke bepalingen niet door de korte termijn van § 4 KSchG opzij gezet kunnen worden. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen, aldus [X.], dat nu de arbeidsovereenkomst op 18 december 2002 is opgezegd en het exploot van dagvaarding eerst op 1 mei 2003 aan OIE is betekend, [X.] de naar Duits arbeidsrecht (KschG § 4, 1e volzin) voorgeschreven – materieelrechtelijke - termijn van drie weken voor het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure niet in acht heeft genomen zodat [X.] wegens die termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. [X.] voert ter onderbouwing van zijn grief aan dat de termijnbepaling ingevolge § 4 1e volzin KSchG volgens het Bundesarbeitsgericht een – naar Duits recht – processuele bepaling is (“het verzuim van de termijn heeft onmiddellijk het verlies van de rechtsvordering tot gevolg, het materiële recht wordt beroofd van zijn rechtsbescherming, het is dus een processuele termijn”) waaraan de Nederlandse rechter niet is gebonden daar Nederlands procesrecht van toepassing is. 
       Hoewel in de Duitse wetenschappelijke literatuur stemmen opgaan die een andere mening vertolken, erkennen ook de Duitse wetenschappelijk auteurs dat het Bundesarbeitsgericht § 4 KSchG als een procesrechtelijke bepaling beschouwt. 
     
     
     
       4.5. OIE voert onder meer als verweer dat § 4 KSchG van materieelrechtelijke aard is. Zelfs indien en voor zover voornoemde bepaling formeel als een processuele bepaling geduid zou moeten worden dan nog is deze zo nauw verbonden met het Duitse materiële recht dat de Nederlandse rechter deze bepaling naar analogie van het bepaalde in art. 7:677 lid 5 BW als een bepaling van materieelrechtelijke aard dient toe te passen. De in § 4 KSchG genoemde 3 weken termijn betreft een vervaltermijn althans een verjaringstermijn die bezwaarlijk als bepaling van procesrecht kan worden aangemerkt. Stuiting van de 3 wekentermijn kan ook naar Duits recht niet plaatsvinden. 
       Voorts voert OIE onder meer aan gelet op de rechtskeuze van partijen Nederlands recht toepassing mist. En indien partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt zou Duits recht de arbeidsovereenkomst hebben beheerst op grond van art. 6 lid 2 van het EVO. Dat OIE een Nederlandse vennootschap is en [X.] formeel standplaats had in [vestigingsplaats] doet aan dat gegeven niet af. Het salaris werd louter uit fiscale overwegingen in Nederland genoten en belast en de fiscale “expat-regeling” was daarop van toepassing. [X.] verrichtte zijn werkzaamheden nagenoeg uitsluitend vanuit [plaatsnam], Duitsland. Hij woonde in [woonplaats]. [X.] kwam een dagdeel per maand naar [vestigingsplaats], waar hij niet over een secretaresse beschikte. Het leeuwendeel van de werkzaamheden van [X.] bestond uit werkzaamheden ten behoeve van OIE Lift Systeme GmbH te Duitsland van welke rechtspersoon [X.] statutair directeur was.  
     
     
     4.6. Het hof zal eerst de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en vervolgens het toepasselijk recht onderzoeken.  
     
     4.6.1. Nu [X.] OIE heeft opgeroepen voor de rechter van de lidstaat waar zij woonplaats heeft - OIE wordt als rechtspersoon geacht (onder meer) woonplaats te hebben op de plaats van haar statutaire zetel, zijnde Maastricht - is de Nederlandse rechter op grond van art. 19 lid 1 van de EEX Verordening (nr. 44/2001) bevoegd van onderhavig geschil kennis te nemen.  
     
     
       4.6.2. Ten aanzien van het toepasselijk recht overweegt het hof dat de hier aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op 1 december 1998, derhalve na inwerkingtreding op 1 september 1991 van het EEG-verdrag inzake het recht van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980, nr. 156 (EVO). Ingevolge art. 3 van het EVO wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Tussen partijen staat vast dat zij hebben gekozen voor toepassing van het Duitse recht. Op grond van art. 6 lid 1 EVO kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest van dwingendrechtelijke bepalingen van arbeidsrecht die ingevolge art. 6 lid 2, zonder rechtskeuze, op hem van toepassing zouden zijn. Derhalve dient onderzocht te worden welk recht van toepassing zou zijn indien partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt. Het hof is van oordeel dat zonder rechtskeuze de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 6 lid 2 sub a eveneens zou worden beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar [X.] gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat [X.] slechts één dagdeel per maand in [vestigingsplaats] werkte en overigens zijn werkzaamheden hoofdzakelijk in Duitsland verrichtte, alwaar [X.] ook steeds heeft gewoond. Dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Nederland zodat het Nederlandse recht op grond van de (restrictief uit te leggen) tenzijbepaling van art. 6 lid 2 EVO van toepassing is, is onvoldoende gebleken. Het gegeven dat de werkgever een in Nederland gevestigde Nederlandse rechtspersoon is die de Otto-groep aanstuurde en het gegeven dat het salaris van [X.] in Nederland werd genoten en belast (overigens met toepassing van de “expat-regeling”) zijn onvoldoende om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Nederland is verbonden.  
       Het voorgaande betekent dat dwingend Nederlands arbeidsrecht in deze niet van toepassing is. Derhalve faalt de vordering van [X.] voor zover deze is gebaseerd op kennelijke onredelijke opzegging van het dienstverband. 
     
     
     4.6.3. [X.] heeft zich er op beroepen dat de opzegging naar Nederlands recht niet rechtsgeldig is vanwege het ontbreken van een ontslagvergunning. [X.] beroept zich derhalve op toepassing van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Dit besluit bepaalt in art. 6 dat de werkgever voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst de voorafgaande toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) behoeft. Art. 9 BBA bepaalt dat een opzegging zonder toestemming van de CWI vernietigbaar is.  
     
     4.6.4. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van art. 7 EVO dienen nationale voorrangsregels waaronder het BBA, te worden toegepast ongeacht het overigens op de overeenkomst toepasselijke recht. In internationale gevallen vindt het BBA evenwel slechts toepassing indien ten aanzien van de arbeidsovereenkomst en het ontslag de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in voldoende mate bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag zijn betrokken (vgl. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842). In het bijzonder is het BBA van toepassing indien ten tijde van het geven van het ontslag kan worden voorzien dat de werknemer zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het hof oordeelt dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen, in het bijzonder de arbeidsmarkt, in onderhavige zaak niet in het geding zijn. [X.] heeft zich immers als advocaat in Duitsland gevestigd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Nederlandse arbeidsmarkt of Nederlandse sociaal-economische verhoudingen anderszins aan de orde zijn. 
     
     4.6.5. Uit hetgeen onder 4.6.4. is overwogen volgt dat het BBA toepassing mist zodat het beroep van [X.] op de vernietigbaarheid van de opzegging ongegrond is. 
     
     4.6.6. In zoverre faalt de grief.  
     
     
       4.7. Ten aanzien van de vraag of [X.] op grond van het Duitse arbeidsrecht (§ 4 KSchG, dan wel een andere bepaling) binnen drie weken na ontslagaanzegging een ontslagprocedure tegen OIE had moeten starten op straffe van verlies van zijn recht om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in rechte aan te tasten en ten aanzien van de vraag of de betreffende Duitse bepaling materieelrechtelijk van aard is, zodat [X.] naar Duits recht niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen, staat tussen partijen vast dat naar vaste rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht op grond van § 4 KSchG een vordering op grond van ontslagbescherming binnen 3 weken na ontvangst van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingesteld dient te worden.  
       Volgens [X.] heeft de kantonrechter ten onrechte par. 4 KSchG als een materieelrechtelijke bepaling beschouwt. Deze bepaling is procesrechtelijk van aard en derhalve voor de Nederlandse rechter niet van belang omdat de Nederlandse rechter de Nederlandse procesrechtelijke bepalingen heeft toe te passen. De kantonrechter heeft hem, [X.], dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. 
     
     
     4.8. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op grond van art. 10 lid 1 onder e EVO wordt het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn beheerst door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst, in deze derhalve het Duitse recht. Ook in zoverre faalt de grief. 
     
     4.9. Subsidiair heeft [X.] aangevoerd dat de kantonrechter de rechtsgevolgen van het niet in acht nemen van de termijn van § 4 KSchG heeft miskend. Het niet in acht nemen van de termijn leidt er ingevolge § 7 KSchG slechts toe dat er in rechte vanuit gegaan wordt dat de opzegging niet ‘sozial ungerechtfertigt’ is. Door deze fictie is wedertewerkstelling uitgesloten. Het niet in acht nemen van de termijn heeft geen betrekking op andere rechtsvragen zoals de vraag of opgezegd zou kunnen worden en zo ja welke opzegtermijn in acht moet worden genomen. Ook heeft de termijn geen betrekking op de vordering tot doorbetaling van loon en dergelijke.  
     
     4.10. Het hof overweegt vooralsnog als volgt. Uitgaande van de juistheid van dit subsidiaire standpunt van [X.] dient naast de vraag of de opzegging op “Betriebsbedingte Gründe” naar Duits recht rechtmatig is, waar het hof vooralsnog vanuit gaat, de vraag te worden beantwoord wat de gevolgen zijn van het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn.  
     
     
       4.11. Volgens [X.] valt het ontslag in de categorie “door gedrag van de werknemer veroorzaakt”. Voor rechtsgeldige opzegging is dan vereist dat de gedragingen van de werknemer in strijd zijn met de arbeidsovereenkomst, dat de werkgever vóór de opzegging een uitdrukkelijke vermaning aan de werknemer heeft gegeven en dient de werkgever haar belangen tegen die van de werknemer af te wegen. Omdat de ontslagreden, te weten het neerleggen van de bestuursfunctie niet voldoet aan voormelde criteria is volgens [X.] de opzegging niet rechtsgeldig. 
       Volgens OIE valt het ontslag in de categorie “Betriebsbedingte Gründen” en is het ontslag op die grond rechtsgeldig omdat [X.] zonder vooraankondiging zijn bestuursfunctie van Otto Lift Systeme GmbH heeft neergelegd waardoor OIE voor een voldongen feit werd gesteld. Bovendien heeft [X.] volgens OIE het personeel meegedeeld geen vertrouwen meer in het bestuur te hebben. [X.] betwist zulks. 
       Het hof heeft voor de beoordeling van dit onderdeel van het geschil behoefte aan nadere informatie over de toepassing van het Duitse recht (vgl. rechtsoverweging 4.16 hierna). Met name wil het hof vernemen of de geciteerde categorie-indeling juist is dan wel of voor de beoordeling nog andere categorieën van belang kunnen zijn, wat onder ‘Betriebsbedingte Gründen’ moet worden verstaan OIE stelt dat [X.] ingevolge het met OIE bestaande dienstverband werkzaam was ten behoeve van Otto Lift Systeme GmbH en dat [X.] zonder voorafgaande mededeling die werkzaamheden heeft neergelegd) en voorts of een rechtvaardigingsgrond als door [X.] aangevoerd (zijn terugtreden als bestuurder zou in het belang van Otto Lift Systeme GmbH zijn geweest en daarmee zou hij hebben voorkomen dat hij persoonlijk aansprakelijk werd voor de schulden van Otto Lift, zie akte na tussenvonnis van 5 november 2003 aan de zijde van [X.]) tot gevolg kan hebben dat de werkgever geen beroep op de aangevoerde ‘betriebsbedingte Grund’ kan doen. 
     
     
     
       4.12. Partijen zijn – aansluitend op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke door [X.] is opgezegd – op 25 maart 2000 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met gewijzigde voorwaarden overeengekomen. Zowel [X.] als de heer [A.] hebben de nieuwe overeenkomst geparafeerd en ondertekend. Partijen hebben deze nieuwe overeenkomst vervolgens ook toegepast (variabele bonus in plaats van vaste bonus). Uitgegaan moet derhalve worden van een tussen partijen dienaangaande bereikte wilsovereenstemming. Aan het verweer van OIE dat de brief van 25 maart 2000 slechts een voorstel van [X.] behelst gaat het hof derhalve voorbij. 
       OIE heeft voorts het verweer gevoerd dat de overeenkomst van maart 2000 niet rechtsgeldig is daar de heer [A.] niet bevoegd was die overeenkomst aan te gaan zodat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen. Het hof verwerpt ook dit verweer nu de heer [A.] blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel van 13 februari 2004 (productie 6 bij memorie van grieven) als president-directeur van de besloten vennootschap Otto Industrie Europe B.V. vanaf 31 december 1990 alleen/zelfstandig bevoegd is. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen. Ook OIE gaat daarvan uit nu uit haar opzegbrief van 18 december 2002 blijkt dat zij de arbeidsovereenkomst “fristgerecht”, daarmee kennelijk het oog hebbend op de in de overeenkomst van 25 maart 2000 gestelde termijn, tegen 31 maart 2003 heeft opgezegd. 
     
     
     
       4.13. Blijkens art. 1 van de op 25 maart 2000 gesloten overeenkomst zijn partijen een dienstverband tot 30 maart 2003 overeengekomen. Contractueel is overeengekomen dat tussentijdse opzegging behoudens dringende reden daarbij is uitgesloten. Voorts zijn partijen overeengekomen dat deze overeenkomst wordt verlengd met 3 jaar indien de overeenkomst niet met inachtneming van een periode van 12 maanden vóór het verstrijken van de bepaalde tijd is opgezegd.  
       Onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat sprake is van een dringende reden voor het opzeggen van het dienstverband. De stelling van OIE dat [X.] na diens eenzijdig terugtreden als directeur van Otto Lift Systeme GmbH binnen OIE niet meer te handhaven was waarna [X.] een redelijk aanbod voor een alternatieve functie zou hebben geweigerd, is daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende.  
     
     
     4.14. Het hof oordeelt vooralsnog dat de opzegging van 18 december 2002 gelet op de te korte termijn niet rechtsgeldig is, tenzij uit de beantwoording van het na te noemen Internationaal Juridisch Instituut het tegendeel mocht blijken. De vraag is of - zoals is af te leiden uit productie 5 conclusie van dupliek, nr. 25 - naar Duits recht een onjuiste opzegtermijn van rechtswege wordt geconverteerd in een opzegging met de juiste termijn (“Geht die Kündigung zu spät zu oder wird sie mit einer zu kurzen Frist ausgesprochen, gilt sie im Zweifel als zum nächst zulässig Termin erklärt.”). Indien zulks het geval is betekent dit naar het voorlopig oordeel van het hof dat de opzegging geacht moet worden te hebben plaatsgevonden tegen 31 maart 2006 zodat - vooralsnog - de loonvordering vanaf 31 maart 2003 tot 31 maart 2006 toewijsbaar is.  
     
     4.15. OIE heeft aangevoerd dat zij [X.] voor zover de arbeidsovereenkomst niet door opzegging mocht zijn beëindigd op 17 februari 2004 op staande voet heeft ontslagen daar [X.] een medewerker van Otto Lift Systeme GmbH als advocaat heeft bijgestaan in een arbeidsrechtelijke geschil. Hieromtrent loopt een procedure bij de rechtbank Maastricht. 
     
     4.16. Het hof heeft omtrent de rechtsoverwegingen 4.9, 4.10, 4.11 en 4.14 behoefte aan een deskundigenbericht ten aanzien van de toepassing van het Duitse recht. Het hof overweegt daartoe informatie in te winnen bij het Internationaal Juridisch Instituut in Den Haag. Het hof overweegt het gehele dossier daartoe aan het Juridisch Instituut over te leggen en het Instituut de volgende vragen te stellen: 
     
     
       Is de subsidiaire stelling van [X.] zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.9. naar Duits recht correct? 
       Zijn de vooralsnog en voorlopige oordelen van het hof in rechtsoverwegingen 4.10. 4.11. en 4.14 naar Duits recht correct?  
       Wat wordt onder ‘betriebsbedingte Gründen” van een ontslag verstaan? 
       Bestaat naar Duits recht in geval van een loonvordering een wettelijke verhoging (vgl. het Nederlands equivalent van art. 7:625 BW)? 
       Is de vordering van de wettelijke rente naar Duits recht toewijsbaar? 
       In hoeverre is het Duitse recht overigens voor deze casus van belang?  
       7. Zijn er nog opmerkingen die volgens u voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn? 
     
     
     4.17. Alvorens informatie omtrent het Duitse recht te vragen zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen overeenkomstig art. 67 lid 2 Rv in de gelegenheid te stellen hun mening en hun voorstel omtrent het in te schakelen Instituut, de te stellen vragen en de te verzenden stukken aan het hof kenbaar te maken. Voorts kunnen partijen zich dan uitlaten over de stand van de procedure in eerste aanleg ten aanzien van het aan [X.] (voorwaardelijk) gegeven ontslag op staande voet.  
     
     4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2006 voor het hiervoor onder rechtsoverweging 4.17. omschreven doel; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.