ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1932

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:1932 Gerechtshof Den Haag , 11-10-2022 / 200.298.096/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-10-11

Zaaknummer: 200.298.096/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1932

---

Procedure na verwijzing door de Hoge Raad. Beroep op vervalbeding faalt. Bewijsopdracht mbt artikel 7:760 BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/619679 / HA ZA 16/1219 
       Zaaknummer hof Amsterdam		: 200.236.036/01 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2683) Zaaknummer Hoge Raad		: 19/04853 (ECLI:NL:HR:2021:345) 
       Zaaknummer hof Den Haag		: 200.298.096/01 
     
     
     
     
       
         Arrest van 11 oktober 2022   
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Vereniging van eigenaars van het gebouw Neuweghoek Diependaalselaan te Hilversum , 
       gevestigd in Hilversum, 
       appellante, 
       advocaat: mr. M.J. Guit kantoorhoudend in Naarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Verweerster] Totaalonderhoud B.V. , 
       gevestigd in Gouda, 
       verweerster, 
       advocaat: mr. H. Warendorp Torringa kantoorhoudend in Alphen aan den Rijn. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen de VvE en [Verweerster] . 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       
        [Verweerster] heeft in 2011/2012 in opdracht van de VvE werkzaamheden verricht aan de galerijvloeren van het appartementencomplex aan de [adres] te Hilversum. De aangebrachte vloercoating vertoonde scheuren, blaasvorming en beschadigingen. De VvE houdt [Verweerster] daarvoor aansprakelijk.  
     
     
       1.2 
       Het hof beslist in dit arrest dat [Verweerster] wordt toegelaten tot het leveren van bewijs ter zake van de door haar in acht genomen zorgvuldigheid en haar beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 BW. Pas na de bewijslevering zal het hof definitief beslissen.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 15 februari 2018, waarmee de VvE in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2017; 
         
         
           de memorie van grieven van de VvE, met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord van [Verweerster] ; 
         
         
           het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2019; 
         
         
           het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 2021 en de daarin genoemde stukken van de cassatieprocedure; 
         
         
           de memorie na verwijzing van de VvE, tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
         
         
           de antwoordmemorie na verwijzing van [Verweerster] , met producties. 
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de feiten die door het hof Amsterdam in zijn arrest van 23 juli 2019 zijn vastgesteld. Ten behoeve van de leesbaarheid van dit arrest, worden die feiten hieronder integraal overgenomen, met handhaving van de oorspronkelijke nummering en opmaak:  
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. 
       
       
         3.1.1 
         De leden van de VvE zijn de eigenaren van de appartementsrechten van de woningen in het appartementencomplex aan de [adres] te Hilversum. Het beheer van de VvE wordt uitgevoerd door Pro VVE Beheer BV (hierna Pro Beheer). [Verweerster] is een bouw- en onderhoudsbedrijf. 
         
       
       
         3.1.2 
         Op 28 juli 2011 heeft de VvE aan [Verweerster] opgedragen om, voor zover hier van belang, de galerijen van het appartementencomplex te voorzien van een nieuwe dekvloer en coating. 
         
       
       
         3.1.3 
         
          [Verweerster] heeft de opgedragen werkzaamheden aan de galerijvloeren in augustus 2011 verricht. 
         
       
       
         3.1.4 
         De aangebrachte vloercoating vertoonde scheuren, blaasvorming en beschadigingen. 
         
       
       
         3.1.5 
         
           Op 4 mei 2012 hebben partijen gezamenlijk het werk geïnspecteerd. Daarbij is besproken dat een aantal punten nog zou worden hersteld. 
           Het door [consultant] (hierna [consultant] ), een namens de VvE voor het probleem van de scheurvorming in de coating ingeschakelde consultant, opgesteld schriftelijke verslag van deze bespreking - waarin in zwarte inkt opmerkingen van de VvE en in lichtere inkt de reactie van [Verweerster] is afgedrukt - luidt, voor zover hier van belang: 
           
             “(…) 
           
           
             Betreft: Oplevering werkzaamheden en bespreking opmerkingen van de VvE (...) 
           
           
             (…) 
           
           
             Bespreking van de door de VvE gemelde zaken: 
           
           
             (…) 
           
           
             - Er zijn op verschillende plaatsen reparaties uitgevoerd omdat er luchtbellen (blasen) onder de coating zaten. Dit is echter op de manier gerepareerd dat er duidelijk verschil zichtbaar is. Wat teven verschillende mensen kenbaar hebben gemaakt is dat die gerepareerde stukken er veel mooier uitzien. Wij hadden de verwachting dat de gehele vloer er zo zou uitzien. (...) 
           
           
             Plaatselijke correcties in de vloer zijn in de verse toestand nog zichtbaar, maar zullen door 
           
           
             invloed van zonlicht visueel gezien verdwijnen. 
           
           
             -Vloer is gecoat maar wij vinden overal druipers. 
           
           
             Dit wordt door [Verweerster] nagelopen en opgezuiverd. 
           
           
             (…) 
           
           
             De Hr. [voormalig directeur] 
              (hof: voormalig directeur van [Verweerster] )  
             meldt de werkzaamheden gereed aan alle betrokkenen. 
           
           
             (...)” 
           
         
         
       
       
         3.1.6 
         
           Een door [consultant] opgesteld verslag van een op 7 februari 2013 gehouden evaluatie door het bestuur van de VvE luidt, voor zover hier van belang: 
           
             “Hierbij een overzicht van hetgeen is besproken in aanwezigheid van Mw. [A] – Hr. [B] – Mw [C] – Hr. [D] . 
           
           
             • Allen zijn het er mee eens dat de afwerking van de vloeren niet in aanmerking komt voor een schoonheid prijs en dat er aan de huidige eindafwerking niet veel meer is te corrigeren. 
           
           
             • het afschot en de waterpassing van de vloeren valt voor 96,5% binnen de daarvoor 
           
           
             gestelde normen. 
           
           
             • [Verweerster] wordt verzocht om de punten uit het verslag van 01-11-12 en de extra toegevoegde 
           
           
             en toegezegde punten van het overleg d.d. 22-01-13 naar behoren af te handelen. (...) 
           
           
             De punten die aandacht behoeven zijn: (de meeste zaken zijn hij [Verweerster] bekend) 
           
           
             (…) 
           
           -  Scheurvorming in de galerijvloer corrigeren met een “schijn dilatatie” 
           
             Na afronding van deze werkzaamheden zal er een “eindoplevering” zijn in aanwezigheid van de Hr. [B] . 
           
           
             (…) 
           
           
             Ten aanzien van opgetreden blaasvorming in de coating van de galerijvloeren, is door [bedrijf A] een onderzoek uitgevoerd en gerapporteerd aan [Verweerster] , Pro Magna Consult zal [Verweerster] vragen naar dit rapport.” 
           
         
         
       
       
         3.1.7 
         
           Bij memo van 12 februari 2013 heeft [consultant] het volgende bericht, voor zover hier van belang: 
           
             “Hierbij een overzicht van hetgeen is besproken tussen de Hr. [voormalig directeur] van [Verweerster] en ondergetekende, dit naar aanleiding van afronding werkzaamheden zoals besproken met het bestuur d.d. 07-02-13 
           
           
             De Hr. [voormalig directeur] laat het volgende weten ten aanzien van onderstaande zaken: 
           
           
             (…) 
           
           
             J. Scheurvorming in de galerij corrigeren met een “schijn dilatatie” 
           
           
             Het gaat hier om een terugkerend probleem als gevolg van zetting in het gebouw. Aktie 
           
           
             hierin zal niet meer door [Verweerster] worden opgepakt. 
           
           
             (…) 
           
           
             M. Met betrekking tot het rapport uitgebracht door [bedrijf A] (…) naar aanleiding van 
           
           
             blaasvorming, laat de Hr. [voormalig directeur] weten dat hij dit rapport heeft aangevraagd 
           
           
             om te laten onderzoeken hoe het komt dat er blazen zijn ontstaan. Dit rapport stelt hij niet 
           
           
             ter beschikking aan de VvE (…)” 
           
           
             Uitvoering van de door [Verweerster] te behandelen zaken, vind plaats medio maart/april, melding 
           
           
             voor aanvang van de werkzaamheden vind plaats aan de VvE (...)“ 
           
         
         
       
       
         3.1.8 
         
           Op 25 november 2014 heeft Nebest Adviesgroep (hierna Nebest) in opdracht van de VvE een rapport uitgebracht over het werk aan de galerijvloeren. De conclusie van dit rapport luidt: 
           
             “ 
             5 CONCLUSIE 
           
           
             De coating op de uitkragende galerijvloeren is niet scheuroverbruggend. De bewegende scheuren in de betonvloer worden doorgezet naar de epoxygebonden troffelvloer en naar de Fastfloor afwerking. De keuze van afwerking is verkeerd en leidt tot lekkages in de dekvloer en het beton. (…) 
           
           
             Het werk in 2011 is ondeskundig uitgevoerd. Herstel van de waterdichte laag is noodzakelijk door het aanbrengen van een scheuroverbruggende vloercoating.” 
           
         
         
       
       
         3.1.9 
         
           Een op 30 maart 2015 gedateerde brief van de VvE aan [Verweerster] luidt, voor zover van belang: 
           
             “Op 4 mei 2012 is er een schouw over de eind afwerking van de werkzaamheden gehouden. 
           
           
             Een aantal van de in het verslag besproken punten zou nog hersteld worden. 
           
           
             Door [bedrijf A] is op verzoek van [Verweerster] (…) in augustus 2012 een onderzoek naar de blaasvorming uitgevoerd. Dit rapport is niet aan de VvE overhandigd. 
           
           
             Op 20 september 2012 wordt u gemeld dat er blaasvorming optreedt en wordt u verzocht om 
           
           
             met spoed een onderzoek uit te voeren en tol herstel over te gaan en gevraagd wanneer de 
           
           
             oplevering plaatsvindt. 
           
           
             In een gesprek rond 25 oktober 2012 tussen de VvE. de heer [B] en u zijn over de 
           
           
             afwatering en het te weinige afschot afspraken voor verbetering gemaakt. 
           
           
             Op 5 januari 2013 is er ter plaatse op basis van de eind afwerkingspunten van 4 mei 2012 
           
           
             met de bouwkundige van de VvE een opname geweest. Hierbij worden afspraken gemaakt 
           
           
             over het herstel van het schilderen van de galerijplafond, dilatatie herstel, scheur in 
           
           
             vloeren/plafond en de krimpscheuren.. 
           
           
             De eigenaren van de VvE constateren in februari 2013 dat de werkzaamheden niet in de te verwachten kwaliteit is geleverd. 
           
           
             In april 2013 wordt het herstel van het schilderwerk aan de plafonds uitgevoerd, op 1 mei 
           
           
             2013 heeft u weer een afspraak mei de bouwkundige van de VvE gehad en op 9 juli 2013 is 
           
           
             er een tussentijdse schouw van nog uit te voeren restpunten geweest. 
           
           
             Op 4 oktober 2013 is er door [bedrijf A] , de heer [E] , in aanwezigheid van uw uitvoerder, 
           
           
             de heer [F] , wederom een inspectie gehouden. Geconcludeerd werd dat er spoedig 
           
           
             overleg met [Verweerster] (...) nodig is. 
           
           
             Daarna kwam er van [Verweerster] (...) geen reactie meer. 
           
           
             De VvE constateert dat het afschot van de vloeren niet goed is en dat de herstelpunten niet 
           
           
             zijn opgelost. De VvE constateert daarnaast dat het opgedragen werk nooit opgeleverd is. 
           
           
             Vervolgens dat [Verweerster] (...) door steeds weer tot herstel over te gaan erkent dat het werk 
           
           
             niet naar behoren op het kwalitatief vereiste niveau is uitgevoerd. De verkeerd uitgevoerde werkzaamheden zijn niet eenvoudig te herstellen. 
           
           
             Wegens het uitblijven van enig herstel heeft de VvE besloten om door Nebest in 2014 een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren. Bijgaand treft u het rapport van het onderzoek van Nebest aan.(…) 
           
           
             De VvE stelt [Verweerster] (...) aansprakelijk (…)” 
           
         
         
       
       
         3.1.10 
         
           Bij brief van 22 april 2015 heeft [Verweerster] aan de VvE geschreven, voor zover hier van belang: 
           
             “Wij nemen geen enkele aansprakelijkheid voor de vloeren op bovengenoemd object. U heeft een adviesgroep opdracht gegevens om inspecties uit te voeren, maar dit is geheel onterecht. 
           
           
             Mevrouw [G] heeft namelijk Promagna Consult dhr [consultant] per medio januari 2013 
           
           
             opdracht gegeven onze werken te inspecteren. 
           
           
             Er is op 12 februari 2013 door dhr. [consultant] een rapport opgesteld m.b.t. de vlakheidsbepalingen van de galerijvloeren en geconstateerd dat het afschot binnen de normen vallen. 
           
           
             Op pagina 5/5 van dit verslag wordt aangegeven dat de galerijvloeren daar waar scheurvorming ontstaan door thermische krimp/uitzetting die op enkele plaatsen voorkomt te corrigeren d.m.v. schijn dilataties aan te brengen, dit zat overigens niet in onze aanneemsom. 
           
           
             In het vergaderingsverslag d.d. 12 februari 2013 in punt J is door ons aangegeven dat wij 
           
           
             geen schijn dilatatie’s meer aanbrengen en dat dit door derden uitgevoerd moest worden. 
           
           
             Dit is nooit gedaan waardoor u nu problemen heeft met de vloeren.(…)” 
           
         
         
       
       
         3.1.11 
         Bij brief van 12 april 2016 heeft de raadsman van de VvE [Verweerster] gesommeerd om onder meer de herstelwerkzaamheden overeenkomstig het rapport van Nebest uit te voeren. 
       
     
   
   
     
       4 Procedure tot aan verwijzing naar het gerechtshof Den Haag 
     
       4.1 
       De VvE heeft [Verweerster] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, primair de overeenkomst tussen de VvE en [Verweerster] wordt ontbonden met veroordeling van [Verweerster] tot betaling van € 72.658,49 aan schadevergoeding en subsidiair [Verweerster] te veroordelen tot nakoming van de op haar rustende herstelverplichtingen en [Verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de door de VvE geleden schade, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.  
     
     
       4.2 
       De rechtbank Amsterdam heeft de VvE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en de VvE in de kosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde daartoe dat de vorderingen waren verjaard. 
     
     
       4.3 
       De VvE heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde, anders dan de rechtbank, dat de vorderingen van de VvE niet waren verjaard en dat aan de klachtplicht was voldaan. Het hof heeft de vorderingen van de VvE vervolgens zonder meer toegewezen in die zin dat [Verweerster] is veroordeeld tot vergoeding van de door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de kosten. 
     
     
       4.4 
       
         De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd omdat het hof had verzuimd om op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep te oordelen over de volgende verweren van [Verweerster] : 
         a) [Verweerster] is niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst; 
         b) [Verweerster] komt een beroep toe op het vervalbeding in artikel 14.2 van haar algemene voorwaarden; 
         c) [Verweerster] had in de gelegenheid moeten worden gesteld zelf herstelwerkzaamheden te verrichten; 
         d) De gepretendeerde tekortkoming is onvoldoende ernstig om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.  
       
     
     
       4.5 
       De Hoge Raad oordeelde voorts dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van [Verweerster] ter zake van onder meer de vraag of sprake is van een tekortkoming en het door de VvE niet meer geldend kunnen maken van haar vorderingen, gelet op de vervaltermijn uit [Verweerster] ’s algemene voorwaarden.  
     
     
       4.6 
       De overige klachten in cassatie, die onder meer betrekking hadden op het oordeel van het hof over de verjaring en de klachtplicht hebben niet tot cassatie geleid.  
     
   
   
     
       5 De vordering na verwijzing 
     
       5.1 
       De VvE heeft na verwijzing door de Hoge Raad haar eis gewijzigd in die zin dat primair de overeenkomst tussen de VvE en [Verweerster] zal worden ontbonden onder gelijktijdige toewijzing van een schadevergoeding van € 119.545,27 incl. btw, althans dat [Verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van deze schadevergoeding, althans tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De VvE vordert subsidiair dat [Verweerster] zal worden veroordeeld tot vergoeding van alle schade die door de VvE is geleden en nog zal worden geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zowel primair als subsidiair vordert de VvE veroordeling van [Verweerster] tot betaling van een bedrag van € 25.401,83 als vergoeding van de schade zoals bedoeld in artikel 6:96 BW, alsmede tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 1.525,- en tot betaling van de kosten van het geding in alle instanties, te vermeerderen met rente en nakosten.   
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep na verwijzing 
     
       6.1 
       
        [Verweerster] heeft zich niet verzet tegen de eiswijziging, zodat het hof over de gewijzigde eis zal oordelen. In het licht van het arrest van de Hoge Raad moet het hof oordelen over de achter 4.4. a-d genoemde geschilpunten en over het bewijsaanbod van [Verweerster] .  
     
     
       6.2 
       
        [Verweerster] stelt dat zij ook moet worden toegelaten tot bewijslevering van haar stellingen dat het werk wel is opgeleverd en dat de vorderingen van de VvE wel zijn verjaard. Dat volgt echter niet uit het arrest van de Hoge Raad, waarin de oordelen van het hof Amsterdam over de oplevering en de verjaring in stand zijn gelaten. Het oordeel van de Hoge Raad over het passeren van het bewijsaanbod is gerelateerd aan het oordeel over het onbesproken laten van de achter 4.4. a-d genoemde onderwerpen (zie 3.2.2. van het arrest van de Hoge Raad en 3.37 conclusie Advocaat-Generaal). De klacht over het passeren van het bewijsaanbod is voor het overige kennelijk verworpen. De discussie over de oplevering en de verjaring is dus, anders dan [Verweerster] aanneemt, met het arrest van de Hoge Raad ten einde gekomen. Als de Hoge Raad het anders heeft bedoeld, is dat in ieder geval niet voldoende duidelijk uit het arrest af te leiden.     
     
     
       6.3 
       Het hof voegt aan het voorgaande toe dat het oordeel van het hof Amsterdam en de stellingen die [Verweerster] met betrekking tot de oplevering en de verjaring inneemt, zijn gebaseerd op schriftelijke stukken en niet op door haar gestelde feiten die door getuigen zouden kunnen worden bewezen. Ook in zoverre is voor bewijslevering over deze onderwerpen geen ruimte. 
       
       
         
           Het vervalbeding in artikel 14.2 van de algemene voorwaarden 
         
       
     
     
       6.4 
       
         Het hof ziet aanleiding om eerst te oordelen over het vervalbeding in artikel 14.2 van de algemene voorwaarden van [Verweerster] (de zogenaamde FOSAG-voorwaarden, hierna AV). Artikel 14 AV luidt als volgt: 
         
           “ Artikel 14 – Verjaring en verval 
         
       
     
     
       14.1 
       
         Een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verloopt na twee jaar nadat de consument heeft geprotesteerd of redelijkerwijs van het gebrek op de hoogte had kunnen zijn. 
       
     
     
       14.2 
       
         Elke vordering tot schadevergoeding van de consument vervalt, indien zij niet binnen één maand na het constateren van de schade schriftelijk aan de opdrachtnemer kenbaar wordt is gemaakt en indien zij niet binnen twee jaar na dat tijdstip in rechte aanhangig is gemaakt.” 
       
     
     
       6.5 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de VvE kwalificeert als consument in de zin van artikel 14.2 AV. De VvE betwist wel dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Die betwisting is gebaseerd op het feit dat in de geaccepteerde (derde) offerte van 6 juni 2011 niet is verwezen naar de algemene voorwaarden. Dat betoog kan onbesproken blijven omdat het hof van oordeel is dat het beroep op het vervalbeding faalt.  
     
     
       6.6 
       De VvE heeft aangevoerd dat artikel 14.2 AV niet van toepassing is omdat dit artikel voortbouwt op artikel 14.1 AV en inmiddels vaststaat dat het werk door [Verweerster] nimmer is opgeleverd. Dat betoog faalt. In artikel 14.1 AV is nadrukkelijk sprake van het ‘opgeleverde werk’, terwijl artikel 14.2 AV spreekt van ‘elke vordering tot schadevergoeding.’ Artikel 14.2 AV is dus niet alleen van toepassing op de situatie waarin het werk is opgeleverd. 
     
     
       6.7 
       De VvE heeft zich verder beroepen op het bepaalde in artikel 6:236, aanhef en onder g BW. Dat betoog ziet eraan voorbij dat artikel 6:236 BW betrekking heeft op overeenkomsten tussen een gebruiker van algemene voorwaarden enerzijds en een natuurlijk persoon anderzijds. De VvE is geen natuurlijk persoon, zodat haar reeds om die reden geen beroep op dit artikel toekomt. Dat laat onverlet dat de bepaling vernietigbaar kan zijn op grond van artikel 6:233 onder a BW.  
     
     
       6.8 
       Het hof is van oordeel dat in de relatie tussen professionele partijen een vervalbeding als zodanig niet in algemene zin onredelijk bezwarend kan worden geacht. Ook acht het hof de termijn van twee jaar niet onredelijk bezwarend, omdat dit geen ongebruikelijke termijn is en die termijn voor een partij bovendien lang genoeg moet zijn om een procedure aanhangig te maken. In de onderhavige procedure zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die dit oordeel anders maken. Het hof acht een termijn van één maand na het constateren van de schade in dit geval wel onredelijk bezwarend omdat iedere partij in redelijkheid na het constateren van schade onderzoek zal willen en zal moeten doen naar de oorzaak daarvan en naar de vraag wie aansprakelijk is voor de schade. De aard van de werkzaamheden en de opgetreden gebreken brengen met zich dat deze vragen niet direct en eenduidig zijn te beantwoorden. Vervolgens zal een partij enige tijd nodig hebben om zich te beraden op vervolgstappen. Het kan in redelijkheid niet gevergd worden dat binnen een termijn van één maand een vordering tot schadevergoeding kenbaar wordt gemaakt bij de aannemer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hier gaat om een overeenkomst van aanneming waarbij het beding door de aannemer is opgenomen zonder dat daarover is onderhandeld en de aannemer als deskundige partij tegenover een minder deskundige opdrachtgever staat. De wederzijdse belangen wijzen in dezelfde richting: als aangenomen moet worden dat [Verweerster] is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst (het hof gaat op die vraag hierna in) zou een geslaagd beroep op dit beding betekenen dat de VvE door niet binnen één maand een schadevordering te formuleren al haar rechten zou verliezen, terwijl niet is gebleken dat het voor [Verweerster] bezwaarlijk is dat de VvE het rapport van Nebest heeft afgewacht of op een andere wijze in haar belangen wordt geschaad. De VvE heeft er in dat verband terecht op gewezen dat zij [Verweerster] in een eerder stadium op de hoogte heeft gesteld van de scheur- en blaasvorming, maar dat [Verweerster] geen herstel heeft willen uitvoeren. Dit betekent dat het beroep op vernietigbaarheid van dit deel van het beding slaagt.  
     
     
       6.9 
       Het hof is van oordeel dat voor de bepaling van de aanvang van de tweejarige vervaltermijn van artikel 14.2 AV uitgegaan moet worden van het moment waarop de VvE redelijkerwijze in staat was om haar vordering tot schadevergoeding te formuleren en bij de juiste partij in te dienen. Daarvoor was nodig dat de VvE een aansprakelijke partij kon aanwijzen. Eerst met het gereed komen van het rapport van Nebest was duidelijk wat de oorzaak van de geconstateerde gebreken was en welke partij de VvE daarvoor kon aanspreken. Weliswaar is de scheurvorming en de blaasvorming al in een eerder stadium door de VvE geconstateerd, maar nadat [Verweerster] op 12 februari 2013 had aangegeven geen verdere actie meer te zullen ondernemen kon de VvE weinig anders doen dan een deskundige inschakelen om haar positie te onderzoeken. Pas uit het rapport van Nebest bleek dat gebruik was gemaakt van een coating die voor de uitkragende galerijvloeren niet geschikt was. Het rapport van Nebest is uitgebracht op 25 november 2014. Binnen een termijn van twee jaar na die datum (namelijk op 23 november 2016) heeft de VVE deze procedure aanhangig gemaakt, zodat het beroep op het vervalbeding niet kan slagen. Het bewijsaanbod van [Verweerster] heeft geen (althans niet kenbaar) betrekking op feiten verband houdende met het begin en het einde van de vervaltermijn en wordt in zoverre gepasseerd.   
     
     
       6.10 
       
        [Verweerster] heeft aangevoerd dat, nu op grond van het arrest van het gerechtshof Amsterdam moet worden aangenomen dat tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, van een eerder aanvangstijdstip van de vervaltermijn moet worden uitgegaan. Dat standpunt miskent dat het bij de vervaltermijn van artikel 14.2 AV om iets anders gaat dan bij de  klachtplicht. Artikel 14.2 AV vereist immers dat een vordering tot schadevergoeding moet worden ingediend, terwijl voor artikel 6:89 BW een protest tegen een gebrek in de prestatie voldoende is. Voor een klacht in die zin zal een partij niet noodzakelijkerwijs een onderzoek zoals dat door Nebest is uitgevoerd, hoeven af te wachten. Voor zover het betoog van [Verweerster] mede is gebaseerd op het oordeel van het hof Amsterdam over het beroep op verjaring, zij opgemerkt dat het hof Amsterdam voor het beroep op verjaring ook van het rapport van Nebest is uitgegaan als beginpunt, terwijl de verjaring in artikel 7:761 lid 1 BW is gekoppeld aan de oplevering en het protest tegen een gebrek en niet aan de omstandigheden waar artikel 14.2 AV op is gebaseerd. 
     
     
       6.11 
       
         De conclusie van het voorgaande is dat het beroep van [Verweerster] op artikel 14.2 AV van de FOSAG-voorwaarden niet slaagt. 
         
           Tekortkoming in de nakoming 
         
       
     
     
       6.12 
       Het hof moet vervolgens de vraag beantwoorden of [Verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 
     
     
       6.13 
       Bij beoordeling van de vraag of [Verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst neemt het hof tot uitgangspunt dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de gestelde tekortkoming op de VvE rust. Met het rapport van Nebest heeft de VvE naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat een coating is gebruikt die voor dit werk ondeugdelijk was. Het hof verwerpt het betoog van [Verweerster] dat Nebest niet voldoende onafhankelijk is omdat zij is ingeschakeld door de VvE. Dat enkele feit hoeft aan de onafhankelijkheid niet af te doen en [Verweerster] betwist overigens ook niet voldoende gemotiveerd de conclusies van Nebest. Evenmin maakt [Verweerster] duidelijk waarom het feit dat zij niet betrokken was bij de totstandkoming van het rapport, af doet aan de betrouwbaarheid ervan. Het feit dat Nebest in 2019 betrokken is geweest bij een rapport dat is ingebracht in de schadestaatprocedure kan geen afbreuk doen aan de waarde van het in 2014 opgestelde rapport. Het feit dat het rapport in 2014 is opgemaakt, en dus geruime tijd na de uitvoering van de werkzaamheden kan, anders dan [Verweerster] stelt, niet tot de conclusie leiden dat de oorzaak van de problemen ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden niet aanwezig was. Dat de galerijvloeren ‘uitkragend’ zijn, is immers in de periode tot het onderzoek van Nebest niet veranderd. Dat het voor Nebest niet mogelijk was ‘de schuldvraag’ te beantwoorden (randnummer 34 conclusie van antwoord) is niet relevant, omdat die vraag in deze procedure moet worden beantwoord. 
     
     
       6.14 
       De conclusies van Nebest komen erop neer dat de keuze van het vloersysteem niet correct is geweest omdat over zogenaamde uitkragende galerijvloeren een scheuroverbruggende coating moet worden aangebracht om de waterdichtheid van de vloerafwerking te kunnen realiseren.  
     
     
       6.15 
       Tussen partijen is niet in geschil dat het door [Verweerster] gebruikte materiaal (Wapex Fast Floor) conform de overeenkomst is. [Verweerster] heeft aangevoerd dat daaruit volgt dat zij de overeenkomst is nagekomen. Die stelling miskent dat dit gegeven onverlet laat dat op [Verweerster] een waarschuwingsplicht ten aanzien van de ondeugdelijkheid van deze coating kan hebben gerust en dat in zoverre van een tekortkoming sprake kan zijn. 
     
     
       6.16 
       Uit het rapport van Nebest volgt dat de harde coating niet geschikt was voor het gebruik op  deze  ondergrond. Er is dus sprake van ongeschiktheid van het door de aannemer gebruikte materiaal. Uit artikel 7:760 lid 1 BW volgt dat de gevolgen van het gebruik van ongeschikt materiaal voor rekening van de aannemer komen. Het tweede lid maakt echter een uitzondering op deze hoofdregel: als de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Van gebreken in van de opdrachtgever afkomstige zaken is sprake indien deze niet de kwaliteiten bezitten die de aannemer ervan mocht verwachten (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 33). 
     
     
       6.17 
       De VvE heeft haar vordering niet in de sleutel van het bepaalde van artikel 7:760 BW gezet, maar heeft volstaan met de opmerking dat de ondeugdelijkheid van de gebruikte coating voor rekening van [Verweerster] komt omdat het een algemeen bekend feit zou zijn dat een harde coating niet geschikt is voor de afwerking van uitkragende galerijvoeren. [Verweerster] heeft dat laatste betwist.   
     
     
       6.18 
       Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van de VvE niet kan worden afgeleid dat de gebruikte coating in algemene zin ongeschikt is. Deze is slechts ongeschikt voor gebruik op de specifieke ondergrond die eigendom is van de VvE. Die ondergrond is gebrekkig in de zin van artikel 7:760 BW indien deze niet de kwaliteiten bezit die [Verweerster] daarvan mocht verwachten. De bewijslast van de stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, rust op de aannemer (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 33). 
     
     
       6.19 
       
        [Verweerster] heeft in dit verband verwezen naar een advies van [bedrijf A] van 27 juni 2011 (productie 8 bij dagvaarding in vrijwaring in eerste aanleg). Zij stelt terecht (de VvE weerspreekt dat ook niet) dat uit dit advies geen contra-indicatie volgt voor het gebruik van de harde coating. Uit het advies blijkt echter niet dat door [bedrijf A] of door [Verweerster] onderzoek is gedaan naar de geschiktheid van de ondergrond. In zoverre is daarmee niet komen vast te staan dat [Verweerster] de door artikel 7:760 BW vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. 
     
     
       6.20 
       Uit artikel 7:754 BW volgt dat de aannemer de opdrachtgever moet waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Uit de samenhang tussen artikel 7:760 BW en artikel 7:754 BW en de parlementaire geschiedenis is af te leiden de wetgever de aannemer heeft willen belasten met het bewijs ter zake van de inachtneming van de vereiste deskundigheid en zorgvuldigheid, waaronder begrepen dat hij de opdrachtgever zo nodig waarschuwt. [Verweerster] is, naar de VvE onweersproken heeft gesteld, een ter zake deskundige aannemer die bovendien een deskundige onderaannemer heeft ingeschakeld. Het hof vindt dit een aanwijzing dat van [Verweerster] om die reden had mogen worden verwacht bekend te zijn met de karakteristieken van een uitkragende galerijvloer.  
     
     
       6.21 
       
         
          [Verweerster] heeft bewijs aangeboden dat ook betrekking heeft op de gestelde tekortkoming. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod niet verworpen had mogen worden. Het hof zal [Verweerster] daarom toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen zoals bedoeld in artikel 7:760 BW. 
         
           Had [Verweerster] in de gelegenheid moeten worden gesteld om zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren? 
         
       
     
     
       6.22 
       Het hof passeert het betoog van [Verweerster] dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren. [Verweerster] is herhaaldelijk in de gelegenheid geweest om het door de VvE gewenste herstel uit te voeren, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Al in het memo van 12 februari 2013 heeft [consultant] opgenomen dat [Verweerster] geen actie meer zal ondernemen ten aanzien van de scheurvorming, terwijl op dat moment ook de blaasvorming al was geconstateerd en [Verweerster] evenmin herstelwerkzaamheden ten aanzien daarvan heeft ondernomen. [Verweerster] stelt zelf (randnummer 25 memorie van antwoord) dat uit het verslag blijkt dat ‘ [Verweerster] aan de galerijvloeren niets meer zou doen.’ Ook nog in de brief van 30 maart 2015 heeft (Pro Beheer namens) de VvE aangedrongen op herstel van de gebreken, maar [Verweerster] is daar niet op ingegaan. Daarna is zij nogmaals gesommeerd door de advocaat van de VvE en ook in deze procedure is nog nakoming gevorderd van de herstelverplichtingen van [Verweerster] . Nu iedere reactie van [Verweerster] afwijzend was, was er voor de VvE geen reden meer om [Verweerster] nogmaals in de gelegenheid te stellen de schade te herstellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de VvE onweersproken heeft gesteld dat het uitblijven van herstel de schade heeft verergerd en dat mede om die reden niet nog langer kon worden gewacht met het herstel van de schade.  
     
     
       6.23 
       
        [Verweerster] erkent in haar memorie na verwijzing ook dat zij slechts bereid was om de herstelwerkzaamheden uit te voeren in het geval de VvE bereid was afspraken te maken over de kosten. Het is van tweeën één: ofwel [Verweerster] is aansprakelijk voor de schade en dan behoefde de VvE dus geen afspraken te maken over de kosten voor het herstel, maar zouden die volledig voor rekening van [Verweerster] komen, ofwel [Verweerster] is niet aansprakelijk, maar dan behoefde er voor de VvE geen reden te zijn de werkzaamheden door [Verweerster] te laten uitvoeren. Als komt vast te staan dat [Verweerster] aansprakelijk is voor de schade, kan zij zich er in dit geding in ieder geval niet op beroepen dat de VvE met haar geen afspraken over kosten wilde maken. Nu [Verweerster] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de schade te herstellen, kan zij zich er ook niet later op beroepen dat de kosten die zijn gemaakt te hoog zijn vanwege het enkele feit dat [Verweerster] zelf de werkzaamheden goedkoper had kunnen uitvoeren.  
     
     
       6.24 
       Over de hoogte van de schade en de noodzaak van het maken van de door de VvE gevorderde kosten zal het hof verder een beslissing nemen als komt vast te staan dat [Verweerster] aansprakelijk is voor de schade. Het hof merkt wel reeds thans op dat, als [Verweerster] haar stelling wil bewijzen door het maken van een begroting (randnummer 45 memorie na verwijzing), zij er goed aan doet een dergelijke begroting tijdig in het geding te brengen. Een bewijsaanbod zal niet worden gegeven voor het overleggen van schriftelijke stukken.  
     
     
       6.25 
       
         Het hof heeft vastgesteld dat [Verweerster] zich ook beroept op artikel 9.6 van de FOSAG-voorwaarden (randnummer 58 memorie na verwijzing). De VvE heeft op dat verweer nog niet kunnen reageren. Het komt het hof dienstig voor dat zij dat doet in de na bewijslevering te nemen memorie.  
         
           Tekortkoming onvoldoende ernstig om de ontbinding te rechtvaardigen? 
         
       
     
     
       6.26 
       Uit artikel 6:265 BW volgt dat iedere tekortkoming in de nakoming de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding, met zijn gevolgen, niet rechtvaardigt. [Verweerster] heeft zich beroepen op die uitzondering en draagt de stelplicht en de bewijslast van feiten die een beroep op deze uitzondering rechtvaardigen.  
     
     
       6.27 
       
         Het bewijsaanbod van [Verweerster] heeft volgens de cassatieonderdelen 2.1-VI en 2.2-IX mede betrekking op deze vraag (zie 3.36 conclusie A-G). Hoewel nog niet vaststaat dat er sprake is van een tekortkoming, zal het hof om proceseconomische redenen [Verweerster] reeds nu toelaten tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen.   
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       6.28 
       Het hof zal het bewijs opdragen zoals hiervoor is overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. De zaak zal worden verwezen naar de rol. [Verweerster] dient zich alsdan uit te laten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren, alsmede, indien zij bewijs door het horen van getuigen wil leveren, over het aantal getuigen, met opgave van de verhinderingen van alle partijen en de getuigen in de periode januari-maart 2023. 
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
     - laat [Verweerster] toe tot het bewijs van haar stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen zoals bedoeld in artikel 7:760 BW; 
     
     - laat [Verweerster] toe tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen;   
     
     - verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2022 voor het achter 6.28 omschreven doel; 
     
     - deelt mee dat het hof al beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat het niet nodig is deze voor het getuigenverhoor over te leggen; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.A. Tuinman  en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.