ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2016:5600

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2016:5600 Rechtbank Oost-Brabant , 12-10-2016 / C/01/288361 / HA ZA 15-24

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2016-10-12

Zaaknummer: C/01/288361 / HA ZA 15-24

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2016:5600

---

Verdeling van de opbrengst van door een pandhouder verkocht deel van inboedels in Nederland en in Zwitserland. Curator in het faillissement van de pandgever claimt de opbrengst i.v.m. een fiscaal bodemrecht op de beide woningen. 
       
       Een man heeft aan zijn partner een pandrecht verleend op zijn helft van de inboedel van twee woningen in Nederland en in Zwitserland. Na het faillissement van de man executeert de vrouw dat pandrecht door de aan de man toekomende helft aan zichzelf te verkopen. De curator in het faillissement van de man maakt op grond van art. 57 lid 3 Fw aanspraak op de opbrengst i.v.m. een fiscaal bodemrecht op de beide woningen. De fiscus heeft ook in Zwitserland een bodem(voor)recht in de zin van art. 21 lid 1 Iw 1990. Dat bodemrecht is niet vervallen i.v.m. de horizonbepaling in art. 70 Iw 1990 en is geen inbreuk als bedoeld in art. 1 Europees Protocol. De woning in Nederland, die eigendom was van de man maar werd verhuurd aan de vrouw, betrof een gemeenschappelijke bodem. Indien pandgever en pandhouder een gemeenschappelijke bodem delen, gaat ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het fiscale bodem(voor)recht ook boven een vuistpandrecht.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/288361 / HA ZA 15-24 
     
     
     
       
         Vonnis van 12 oktober 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 MR. PHILIP WILLEM SCHREURS q.q., 
     
       wonende te Eindhoven, 
       2.	 MR. JAN EVERT STADIG q.q., 
       wonende te 's-Hertogenbosch, 
       beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van 
       
         
          [A]
         , 
       eisers, 
       advocaat mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       volgens de dagvaarding zonder bekende woon- of verblijfplaats, 
       woonplaats kiezend te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curatoren en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 13 mei 2015 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2015 
         
         
           de akte van de curatoren 
         
         
           de nadere akte van [gedaagde] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 Inleiding 
     
       2.1. 
       Bij vonnis van deze rechtbank van 16 april 2013 werd de heer [A] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers als curatoren. Dit vonnis werd door het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch bekrachtigd. Bij arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2014 werd het beroep in cassatie van [A] verworpen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] is de partner van [A] , bij wie zij vijf kinderen heeft. [gedaagde] en [A] hebben vele jaren samengewoond als niet-geregistreerde partners. Volgens de opgave van [gedaagde] verblijven zij en [A] thans in de Verenigde Arabische Emiraten en zijn zij met het oog op dat verblijf inmiddels gehuwd. 
       
     
     
       2.3. 
       Dit geschil heeft betrekking op de verdeling van de opbrengst van de aan [A] toebehorende helft van de inboedels van twee woningen in Uden (Nederland) en Crans-Montana (Zwitserland). [gedaagde] claimt een vordering op [A] uit hoofde van een rekening courantovereenkomst, waarvoor zekerheid is verschaft in de vorm van een pandrecht op de aan [A] toebehorende helft van die inboedels. De curatoren betwisten die vorderingen en het pandrecht, maar in dit geding kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat [gedaagde] een geldig pandrecht heeft. [gedaagde] heeft dat pandrecht geëxecuteerd door de aan [A] toebehorende helft van de inboedels als pandhouder onderhands aan zichzelf te verkopen. [A] had ten tijde van de dagvaarding een belastingschuld van € 500.958,. Volgens de curatoren zal de boedel onvoldoende baten hebben om die belastingschuld te kunnen voldoen. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de fiscus op grond van artikel 21 Invorderingswet 1990 (hierna Iw 1990) een voorrecht had op de aan [A] toebehorende helft van de inboedels van de woningen in Uden en Crans-Montana en dat dit bodemrecht een hogere rang heeft dan het pandrecht van [gedaagde] , dat volgens de curatoren een stil pandrecht betrof, maar volgens [gedaagde] een vuistpand. De curatoren beroepen zich op artikel 57 lid 3 van de Faillissementswet (hierna Fw), op grond waarvan de curator in een faillissement bij de verdeling van de opbrengst van een door een pandhouder verkochte zaak gehouden is de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan. De curatoren vorderen daarom dat [gedaagde] de opbrengst van de aan [A] toekomende helft van de inboedels aan de curatoren afdraagt. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       
        [A] is eigenaar van de woning aan de [adres] . [A] en [gedaagde] ondertekenden een ongedateerde huurovereenkomst (prod. O [gedaagde] ), waarbij [A] deze woning met ingang van 18 maart 2007 aan [gedaagde] verhuurde. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [A] was aanvankelijk ook eigenaar van de woning aan de [adres] . In september 2012 schonk [A] die woning aan zijn vijf kinderen, waarbij [A] een exclusief recht van gebruik van de woning verkreeg. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Op 7 december 2011 sloten [gedaagde] en [A] een nieuw samenlevingscontract (prod. G [gedaagde] ). In die overeenkomst is vermeld dat [gedaagde] in de woning in Uden woonde en dat [A] in de woning in Crans-Montana woonde. Volgens de overeenkomst woonden [gedaagde] en [A] sinds februari 1991 samen en voerden zij een gemeenschappelijke huishouding. In artikel 5 van deze overeenkomst is vermeld dat de inboedel van de door partijen gemeenschappelijk bewoonde (vakantie)woning(en) ieder voor de onverdeelde helft aan [gedaagde] en [A] zullen toebehoren. In artikel 9 van deze overeenkomst is vermeld dat, indien een van partijen bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in staat van faillissement wordt verklaard, alle gemeenschappelijke goederen en schulden aan de andere partij verblijven, tenzij die andere partij binnen een maand verklaart die verkrijging niet te wensen. De verkrijger is verplicht om aan de andere partij het zuiver saldo van de helft van het gemeenschappelijk vermogen te vergoeden.  
         Volgens [gedaagde] (pag. 3 CvA onder d) is dit verblijvingsbeding inmiddels geëffectueerd. Dat had echter geen gevolgen voor de aan [A] toekomende helft van de inboedels van de woningen in Uden en Crans-Montana, omdat het faillissementsvonnis pas op 2 mei 2014 in kracht van gewijsde ging en [gedaagde] al voor die datum haar pandrecht op het aan [A] toekomende deel van de inboedels had geëxecuteerd. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op 2 februari 2012 sloten [gedaagde] en [A] een pandovereenkomst (prod. 12 curatoren en prod. N [gedaagde] ), waarbij [A] aan [gedaagde] zijn onverdeeld aandeel in de inboedel en inventaris van de woningen in Uden en Crans-Montana (en van een gehuurde woning in Knokke (België) die voor dit geding niet van belang is) aan [gedaagde] verpandde tot zekerheid voor de nakoming van de vordering van [gedaagde] op [A] uit hoofde van een op 2 februari 2010 gesloten rekening courantovereenkomst en van eventuele toekomstige vorderingen. Volgens artikel 1 lid 3 van de overeenkomst werd de aan [A] toebehorende helft van de inboedel en inventaris in vuistpand gegeven en geschiedde de verpanding door middel van ondertekening en registratie van de overeenkomst. In artikel 8 werd Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing verklaard. De overeenkomst werd op 26 april 2012 geregistreerd. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [A] werd bij vonnis van deze rechtbank van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard (prod. 1 curatoren). De rechtbank oordeelde dat zij rechtsmacht had, omdat [A] feitelijk in Uden woonde en in Vught kantoor hield. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij e-mail van 15 oktober 2013 stelden de curatoren aan [gedaagde] een termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw van 45 dagen voor het uitwinnen van het door [gedaagde] gepretendeerde pandrecht op de aan [A] toebehorende helft van de inboedels in Uden en Crans-Montana. 
       
     
     
       3.7. 
       Op 18 november 2013, binnen die termijn van 45 dagen, sloot [gedaagde] (volgens dit contract op dat moment wonende te Knokke) een koopovereenkomst met zichzelf, waarbij zij de onverdeelde helft van [A] van de inboedels van de woningen in Uden en in Crans-Montana voor een koopprijs van € 115.600, aan zichzelf verkocht onder de opschortende voorwaarde van rechterlijke goedkeuring van de overeenkomst (prod. D [gedaagde] ). De koopprijs bestond uit een koopsom van € 29.700, voor de helft van de inboedel van de woning in Crans-Montana en een koopsom van € 85.900, voor de helft van de inboedel van de woning in Uden. In artikel 11 van de overeenkomst werd Nederlands recht van toepassing verklaard. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [gedaagde] verzocht aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank toestemming op de voet van artikel 3:251 BW om haar pandrecht niet uit te winnen door een openbare verkoop maar door de onderhandse verkoop aan zichzelf. De curatoren hadden op zichzelf geen bezwaar tegen die onderhandse verkoop, maar zij verzochten de voorzieningenrechter om daaraan de voorwaarde te verbinden dat de koopsom zou worden gedeponeerd op een depotrekening. Dat verzoek baseerden zij op hun betwisting van het pandrecht en van de vordering van [gedaagde] op [A] , alsmede op onduidelijkheid over het aan [A] toebehorende deel van de inboedels. De curatoren beriepen zich niet op een bodemrecht van de fiscus op de inboedels. Bij beschikking van 27 november 2013 verleende de voorzieningenrechter het gevraagde verlof voor de onderhandse verkoop. Het verzoek van de curatoren werd afgewezen. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [gedaagde] ondernam ook nog een poging om de aan [A] toebehorende helft van de inboedels openbaar te verkopen via een internetveiling, maar die veiling werd bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 november 2013 verboden omdat de advertentie voor de internetveiling op te korte termijn was geplaatst en de inhoud ervan te summier (feitelijk prod. 13 curatoren).  
       
     
     
       3.10. 
       Op 28 november 2013 ondertekende [gedaagde] in haar beide hoedanigheden van verkoper en koper een verklaring (prod. F [gedaagde] ), inhoudende dat de koopovereenkomst was uitgevoerd en dat de koopsom was voldaan door vermenging als bedoeld in artikel 6:161 lid 1 BW. 
       
     
     
       3.11. 
       Op 5 juni 2014 werd [A] ook in Zwitserland in staat van faillissement verklaard. Die uitspraak werd op 23 maart 2015 onherroepelijk door bekrachtiging door het Zwitserse federale gerechtshof (prods. A t/m C [gedaagde] ). 
       
     
     
       3.12. 
       Bij brief van 4 november 2014 (prod. 21 curatoren) deelden de curatoren aan de advocaten van [gedaagde] mede dat de Belastingdienst een vordering op [A] had van € 490.000,, dat die vordering vooralsnog niet uit vrij boedelactief kon worden voldaan en dat de curatoren op grond van artikel 57 lid 3 Fw verplicht waren het belang te behartigen van de Belastingdienst, die op grond van artikel 21 Iw 1990 een hogere rang dan [gedaagde] had op de opbrengst van het aandeel van [A] in de inboedels. De curatoren namen daarom het standpunt in dat [gedaagde] de koopprijs van € 115.600, aan de curatoren moest afdragen.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       4.1. 
       De curatoren vorderen  samengevat - veroordeling van [gedaagde] om binnen 10 werkdagen na het vonnis het bedrag van € 115.600, exclusief BTW (€ 138.876, inclusief BTW) af te dragen c.q. te betalen, primair aan de curatoren en subsidiair op een algemene faillissementsrekening, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     IPR 
     
     
       5.1. 
       Omdat de vordering van de curatoren rechtstreeks voortvloeit uit het in Nederland uitgesproken faillissement van [A] heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van zowel artikel 6 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) als artikel 3 lid 1 van de op dit moment nog geldende Insolventieverordening (aldus de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 februari 2009, ECLI:NL:XX:2009:BH3636, en 16 juni 2014, ECLI:NL:XX:2014:32). Voor deze rechtsmacht is niet relevant dat [gedaagde] en [A] in de Verenigde Arabische Emiraten verblijven en evenmin dat de inboedel van de woning in Crans-Montana zich in Zwitserland bevond. Op grond van artikel 106 Rv is de rechtbank Oost-Brabant bevoegd omdat de rechter-commissaris in het faillissement van [A] uit deze rechtbank is benoemd. 
       
     
     
       5.2. 
       Op grond van artikel 4 lid 2 onder i van de Insolventieverordening is Nederlands recht van toepassing op de regels betreffende de verdeling van de opbrengst van te gelde gemaakte goederen. Dat geldt ook volgens ongeschreven regels van het Nederlands internationaal privaatrecht. De door partijen geclaimde voorrechten op de aan [A] toebehorende helft van de inboedels dienen te worden beoordeeld naar het recht dat van toepassing is op elke claim (hetgeen hierna Nederlands recht zal blijken). Het door de curatoren verdedigde fiscale bodemrecht is gebaseerd op het Nederlandse recht. Op de pandovereenkomst waarop [gedaagde] zich beroept, is Nederlands recht van toepassing verklaard.  
       
       
         
           Bodemrecht van de Nederlandse fiscus in Zwitserland? 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de Nederlandse Iw 1990 alleen in het Nederlandse Koninkrijk werkt en dat de Nederlandse fiscus daarom geen bodemrecht heeft op zaken die zich in Zwitserland bevinden. Bovendien meent [gedaagde] dat de zaken van [A] in Zwitserland onder het faillissement van [A] in Zwitserland vallen, zodat de positie van de curatoren en van de fiscus moet worden beoordeeld naar het Zwitserse faillissementsrecht. 
       
     
     
       5.4. 
       Artikel 21 lid 1 Iw 1990 kent aan de fiscus een voorrecht toe op  alle  goederen van de belastingschuldige. Het fiscale voorrecht is daarom niet beperkt tot goederen in Nederland, maar betreft ook alle goederen van de belastingschuldige die zich elders op de wereld bevinden. Ook het Nederlandse faillissement omvat ingevolge artikel 20 Fw het gehele vermogen van de schuldenaar en daarmee ook alle goederen van de schuldenaar die zich in het buitenland bevinden. Indien de fiscus en de curator in een faillissement deze naar Nederlands recht bestaande rechten en bevoegdheden in het buitenland willen uitoefenen, zijn zij echter afhankelijk van de lokale regelgeving. Indien bijvoorbeeld de fiscus zou hebben geprobeerd zich in Zwitserland te verhalen op de aan [A] toebehorende helft van de inboedel van de woning in Crans-Montana met een beroep op het Nederlandse fiscale bodem(voor)recht, zou de fiscus waarschijnlijk nul op het rekest hebben gekregen omdat het Zwitserse recht dat Nederlandse bodemrecht niet zal erkennen. De bevoegdheden van de fiscus en de curatoren in Zwitserland zijn echter niet meer aan de orde, omdat [gedaagde] haar pandrecht op de aan [A] toekomende helft van de Zwitserse inboedel heeft geëffectueerd door die helft aan zichzelf te verkopen in een overeenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard. Het gaat nu alleen nog maar om de verdeling van de opbrengst, die zoals gezegd volledig naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. Ook het Zwitserse faillissement is niet relevant, alleen al omdat dat faillissement pas is uitgesproken nadat [gedaagde] de aan [A] toekomende helft van de inboedel van de woning in Crans-Montana aan zichzelf had verkocht. 
       
       
         
           De horizonbepaling 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
        [gedaagde] wijst op de zgn. horizonbepaling in artikel 70 Iw 1990, waarin is bepaald dat het fiscaal bodemrecht vervalt op 1 januari 1993 tenzij voordien een wetsvoorstel met een definitieve regeling omtrent dat fiscaal bodemrecht is ingediend. Op 26 november 1992 is een dergelijk wetsvoorstel ingediend, maar de behandeling van dat wetsvoorstel ligt al meer dan 20 jaar stil. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het wetsvoorstel geen enkele serieuze doelstelling heeft anders dan het voldoen aan de voorwaarde van de horizonbepaling en daarom nooit wet zal worden, zodat die voorwaarde niet is vervuld en het bodemrecht dus is vervallen. 
       
     
     
       5.6. 
       De rechtbank verwerpt dit standpunt van [gedaagde] . Door de indiening van het wetsvoorstel is voldaan aan de voorwaarde van de horizonbepaling, zodat het fiscaal bodemrecht nog steeds bestaat. In de horizonbepaling is geen voorwaarde opgenomen dat het wetsvoorstel binnen een bepaalde periode moet zijn aanvaard. De rechtbank verwijst naar r.o. 3.11 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 oktober 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:3258). Ook de Hoge Raad is diverse malen impliciet uitgegaan van een nog steeds bestaand fiscaal bodemrecht. 
       
       
         
           Artikel 1 Europees Protocol 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het Nederlandse fiscaal bodemrecht in strijd is met artikel 1 van het Europees Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De curatoren wijzen erop dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in zijn arrest van 23 februari 1995 (BNB 1995/262, Gasus/Nederland) heeft beslist dat het fiscale bodem(voor)recht een aanvaardbare inbreuk is op het ongestoord genot van andermans eigendommen in de zin van het artikel 1 EP.  
       
     
     
       5.8. 
       
         
          [gedaagde] meent dat de door het EHRM uitgevoerde proportionaliteitsafweging ruim 20 jaar later in deze zaak anders moet uitvallen, omdat: 
         1) het bodem(voor)recht in 1995 al omstreden was, omdat drie van de negen rechters van het EHRM oordeelden dat het bodem(voor)recht niet proportioneel was; 
         2) bij de herwaardering in het kader van de horizonbepaling werd geconcludeerd dat het bodem(voor)recht onwenselijk en niet van deze tijd was, onder meer vanwege de negatieve uitwerking richting financiers; 
         3) het bodem(voor)recht sinds 1995 door rechters en door de ontvanger is verzwaard (de eis voor reële eigendom van artikel 22 Leidraad Invordering 2008, geen beperkingen voor goederen die toebehoren aan een echtgenote, juridische eigendom is niet voldoende, uitbreiding met boedelschulden en prefaillissementschulden die na faillissement zijn geformaliseerd, en de meldingsplicht van artikel 22bis Iw 1990); 
         4) een belangrijk deel van de argumenten van het EHRM in de zaak Gasus/Nederland in deze zaak niet opgaat, omdat geen sprake is van weloverwogen kredietverschaffing waarbij zakelijke risico’s worden afgewogen en evenmin van een handeling waarmee de eigenaar bewust een schijn van kredietwaardigheid van de belastingschuldige oproept. 
       
       
     
     
       5.9. 
       De rechtbank is van oordeel dat het fiscale bodem(voor)recht ook in het onderhavige geval een aanvaardbare inbreuk is op het ongestoord genot van het pandrecht van [gedaagde] . De omstandigheid dat drie van de negen rechters van het EHRM een afwijkende mening hadden, doet niet af aan de beslissing van het EHRM. De conclusies bij de herwaardering in het kader van de horizonbepaling zijn niet relevant, omdat die conclusies niet hebben geleid tot de onvoorwaardelijke intrekking van het fiscaal bodem(voor)recht. De door [gedaagde] genoemde verzwaringen van het bodemrecht spelen in deze zaak geen rol. Inderdaad is hier geen sprake van een commercieel bedrijf dat een machine onder eigendomsvoorbehoud leverde zoals in de zaak Gasus/Nederland, maar van samenwonende partners waarvan de ene partner aan de andere partner een pandrecht verleende op diens helft van de inboedel. Ook hier is echter feitelijk sprake van het element van kredietverschaffing, omdat het pandrecht van [gedaagde] diende als zekerheid voor een vordering op [A] uit hoofde van een rekening-courant overeenkomst. De rechtbank acht het in het kader van de proportionaliteitsafweging van belang dat het gaat om zaken waarvan [gedaagde] geen reële eigenaar is (de curatoren maken geen aanspraak op de aan [gedaagde] toekomende helft van de inboedels), maar om zaken die eigendom zijn van [A] en die zich bevonden in woningen waarin (de immers met [gedaagde] samenwonende) [A] feitelijk verbleef. [gedaagde] had slechts een zekerheidsrecht op die zaken van [A] . Het fiscale bodemrecht houdt in dat de fiscus een voorrecht heeft op deze zaken van [A] . Bij de proportionaliteitsafweging gaat het in feite om de afweging van de belangen van twee schuldeisers van [A] die elk een voorrecht op de zaken van [A] hebben. De rechtbank acht daarom het fiscale bodemrecht tegenover het pandrecht van [gedaagde] niet disproportioneel. 
       
       
         
           Is de woning in Uden aan te merken als bodem van [A] ? 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       De curatoren stellen zich op het standpunt dat de woningen in Uden en Crans-Montana zijn aan te merken als bodem van [A] , zodat de fiscus een bodemrecht heeft op de aan [A] toebehorende helft van de inboedels van die woningen. [gedaagde] betwist dat de woning in Uden de bodem van [A] betrof. Zij wijst erop dat de woning in Uden door haar werd gehuurd en dat zij ook lange tijd haar permanente woonplaats in Uden had, terwijl [A] zijn permanente woonplaats in Zwitserland had, zoals de Zwitserse rechter tot in hoogste instantie heeft uitgemaakt. Volgens [gedaagde] kon [A] daarom de woning in Uden niet onafhankelijk van anderen gebruiken. De curatoren menen dat sprake is van een gemeenschappelijke bodem, omdat de woning in Uden bij zowel [gedaagde] als [A] in gebruik was. Zij wijzen erop dat in het Nederlandse faillissementsvonnis is vastgesteld dat [A] feitelijk in Uden woonde. 
       
     
     
       5.11. 
       
         In artikel 22.1 van de Leidraad Invordering 2008 is bepaald:  
         “Voor de toepasselijkheid van artikel 22, derde lid, van de wet is in de eerste plaats beslissend of de aldaar bedoelde zaken op de bodem van de belastingschuldige in beslag genomen worden. Onder bodem wordt verstaan het perceel of het gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige – voor welk doel dan ook – in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de – feitelijke – beschikking heeft. Bovendien kan er sprake zijn van een gemeenschappelijke bodem als een perceel bij meer dan één natuurlijke en/of rechtspersoon in gebruik is. De uitdrukking ‘stoffering’ heeft in dit verband een zodanig brede betekenis, dat daaronder kan worden verstaan al hetgeen strekt tot gebruik van het perceel overeenkomstig zijn bestemming.” 
       
       
     
     
       5.12. 
       Aan de orde is de vraag of de woning in Uden een gemeenschappelijke bodem van [gedaagde] en [A] betrof, zoals de curatoren menen, dan wel uitsluitend de bodem van [gedaagde] , zoals [gedaagde] meent. Voor de beoordeling van die vraag is doorslaggevend of de woning in Uden feitelijk in gebruik was bij [A] en of [A] daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had (Hoge Raad 18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0373). De omstandigheid dat [A] zijn formele woonplaats in Zwitserland had, is niet beslissend omdat [A] feitelijk in Uden woonde, zoals door de curatoren gesteld en door [gedaagde] niet althans onvoldoende betwist. Die feitelijke woonplaats in Uden wordt overigens bevestigd in het samenlevingscontract, waarin is vermeld dat [A] en [gedaagde] samenwoonden, waarvan geen sprake kan zijn indien beide partners feitelijk in verschillende landen wonen. Dat betekent dat de woning in Uden feitelijk in gebruik was bij [A] . De omstandigheid dat [gedaagde] formeel huurster was van de aan [A] toebehorende woning in Uden, is evenmin doorslaggevend. Feitelijk had [A] samen met [gedaagde] onafhankelijk van anderen de beschikking over de woning in Uden. Die woning betrof daarom een gemeenschappelijke bodem van [A] en [gedaagde] .  
       
     
     
       5.13. 
       
        [gedaagde] heeft niet betwist dat de woning in Crans-Montana de bodem van [A] betrof, zodat dit tussen partijen vast staat. 
       
       
         
           Vuistpand of stil pandrecht? 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat in de pandakte van 22 april 2012 een vuistpandrecht is gevestigd, omdat dit is vermeld in de pandovereenkomst, die een tweezijdige verklaring tot bezitsoverdracht als bedoeld in art. 3:115 betreft. [gedaagde] meent dat zij ook feitelijk bezitter was van de inboedel van de woning in Uden, omdat zij de hoofdhuurder van die woning was.  
       
     
     
       5.15. 
       De curatoren stellen zich op het standpunt dat het door [gedaagde] gepretendeerde pandrecht niet kwalificeert als vuistpand maar hooguit als bezitloos pandrecht, omdat de aan [A] toekomende helft van de inboedels niet ondubbelzinnig uit de macht van [A] is geraakt. De curatoren wijzen erop dat [gedaagde] de pandovereenkomst bij de belastingdienst heeft laten registreren, hetgeen alleen nodig is voor een bezitloos pandrecht.  
       
     
     
       5.16. 
       Beide partijen gaan er vanuit dat het bodem(voor)recht van de fiscus in rangorde altijd na het vuistpandrecht in de zin van art. 3:236 BW komt maar voor het stil pandrecht van art. 3:237 BW. Bij de regeling van de rangorde tussen het bodem(voor)recht en pandrechten maakt de wet echter niet een dergelijk onderscheid tussen een vuistpandrecht en een stil pandrecht. Ingevolge art. 3:279 BW gaat een pandrecht boven een voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt. Ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 gaat het voorrecht boven een pandrecht, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22 lid 3 Iw 1990, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Doorslaggevend is derhalve niet of het gaat om een vuistpandrecht of een stil pandrecht, maar of de zaak zich al dan niet op de bodem van de belastingschuldige bevindt. Bij een vuistpandrecht zal de zaak zich in het algemeen op de bodem van de pandhouder bevinden, maar indien pandgever en pandhouder een gemeenschappelijke bodem delen, gaat het fiscale bodem(voor)recht ook boven een vuistpandrecht. In r.o. 5.12 en 5.13 heeft de rechtbank vastgesteld dat de aan [A] toekomende helft van de inboedels van de woningen in Uden en Crans-Montana zich op de bodem van [A] bevond. Ook indien het pandrecht van [gedaagde] een vuistpandrecht zou betreffen, zoals [gedaagde] stelt maar de curatoren betwisten, komt het bodem(voor)recht van de fiscus daarom in rang voor het pandrecht van [gedaagde] . 
       
       
         
           Het beroep op rechtsverwerking 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
        [gedaagde] meent dat de curatoren, door in het kort geding over de uitwinning van het pandrecht van [gedaagde] geen beroep te doen op artikel 57 lid 3 Fw en door geen hoger beroep in te stellen tegen het kort geding vonnis, hun rechten hebben verwerkt, althans dat aan de curatoren op grond van de redelijkheid en de billijkheid geen aanspraak meer toekomt tegen [gedaagde] . [gedaagde] stelt dat de curatoren toen al bekend waren met de vorderingen van de belastingdienst en ook al een tekort in de boedel voorzagen. [gedaagde] meent dat de curatoren haar nodeloos hebben gedwongen om snel tot uitwinning over te gaan terwijl de boedel daarbij geen belang had vanwege het verblijvingsbeding. Volgens [gedaagde] was zij, indien de curatoren direct op artikel 57 lid 3 Fw hadden gewezen, waarschijnlijk niet tot onderhandse verkoop overgegaan en had zij het op een openbare verkoop laten aankomen, waarbij zij waarschijnlijk een veel lagere koopprijs zou hebben betaald bij gebrek aan andere geïnteresseerden, maar dat zij in ieder geval, zelfs al had zij haar inboedel met een ander moeten delen, die ander niet in haar huis hoefde te dulden. 
       
     
     
       5.18. 
       Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827).  
       
     
     
       5.19. 
       De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat de curatoren in de procedures bij de voorzieningenrechter over de uitwinning van het pandrecht van [gedaagde] nog geen beroep hebben gedaan op het fiscale bodem(voor)recht en artikel 57 lid 3 Fw, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat daardoor bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curatoren de onderhavige vordering niet zouden instellen. Dat vertrouwen was met name niet gerechtvaardigd, omdat de curatoren op de zitting bij de voorzieningenrechter het standpunt hebben ingenomen dat de opbrengst van de uitwinning van het pandrecht in depot zou worden gestort vanwege de mogelijkheid dat die opbrengst niet aan [gedaagde] zou toekomen. Daaraan doet niet af dat de curatoren de grondslag van hun huidige vordering pas later hebben opgegeven.  
       
     
     
       5.20. 
       Evenmin is sprake van onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van [gedaagde] . [gedaagde] heeft feitelijk geprobeerd de aan [A] toekomende helft van de inboedels openbaar te veilen, maar geen toestemming gekregen voor de internetveiling. Indien die internetveiling doorgang zou hebben gevonden, zou [gedaagde] het risico hebben gelopen dat een derde de aan [A] toekomende helft van de inboedels voor een reële prijs zou kopen en daarna verdeling van de inboedels op de voet van artikel 3:178 BW zou vorderen, waardoor [gedaagde] het gebruik van de helft van de inboedels zou kwijt raken. Ook indien de curatoren niet hadden aangedrongen op uitwinning van het pandrecht, zou [gedaagde] op grond van het verblijvingsbeding een reële prijs verschuldigd zijn geweest voor de aan [A] toekomende helft van de inboedels.  
       
     
     
       5.21. 
       Het beroep op rechtsverwerking moet daarom worden verworpen. Het beroep op de redelijkheid en de billijkheid leidt niet tot een ander resultaat.  
       
       
         
           Verdeling opbrengst 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de opbrengst van de uitwinning al is verdeeld doordat [gedaagde] de koopprijs verrekende met haar vordering waarvoor het pandrecht was verleend, zodat het fiscale voorrecht teniet is gegaan. De curatoren betwisten dat. 
       
     
     
       5.23. 
       
         Beide partijen beroepen zich op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2690, waarin onder meer is beslist: 
         “Uit de regel van art. 57 lid 1, dat de pandhouder zijn recht uitoefent alsof er geen faillissement was, vloeit voort dat de pandhouder in beginsel vrij over de opbrengst van de verpande zaken kan beschikken. Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden genomen. Dat zich hier één van deze gevallen voordoet is echter niet aangevoerd.” 
         
          [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat in dit arrest niet wordt gedoeld op de uitdelingslijst in het faillissement maar op de uitdeling buiten faillissement bij executie door meerdere schuldeisers.  
       
       
     
     
       5.24. 
       De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] . Het is zonneklaar dat in het arrest, waarbij de toepassing van een artikel uit de Faillissementswet aan de orde was, wordt gedoeld op de uitdelingslijst in het faillissement. Dat de pandhouder in beginsel vrij kan beschikken over de opbrengst van de verpande zaken, betekent niet dat de pandhouder die opbrengst eenzijdig formeel kan verdelen door de opbrengst eenvoudigweg aan zichzelf toe te kennen. Hij beschikt voorwaardelijk.   
       
       
         
           Tijdstip vordering tot afdracht van de opbrengst 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       De curatoren menen dat op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt. De curatoren stellen dat er geen vrij boedelactief is en dat dit ook niet te verwachten valt, terwijl bovendien de faillissementskosten substantieel zijn. De curatoren verwijzen naar het financieel verslag per 11 december 2014 (prod. 25 curatoren).  
       
     
     
       5.26. 
       
        [gedaagde] meent dat de curatoren de vordering tot afdracht van de opbrengst pas in rechte mogen instellen nadat blijkt dat de fiscus niet voldaan kan worden, en dat de curatoren het beweerdelijk te vrezen tekort onvoldoende hebben onderbouwd. 
       
     
     
       5.27. 
       In het in r.o. 5.23 genoemde arrest van de Hoge Raad is beslist dat een curator met het instellen van een vordering als bedoeld in artikel 57 lid 3 Fw niet hoeft te wachten tot de uitdelingslijst, indien en voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt. De curatoren hebben met het overgelegde financieel verslag genoegzaam aangetoond dat van die situatie sprake is. Uit het verslag blijkt dat de baten € 1.844.802,27 bedroegen en dat daarvan € 1.712.378,32 is besteed aan boedelkosten. Het restant van € 132.423,95 is onvoldoende voor de nog openstaande boedelschulden van € 1.049.044,90. Er is derhalve geen actief beschikbaar voor de gehele of gedeeltelijke voldoening van de vordering van de fiscus, zodat aantasting van de rechten van [gedaagde] als pandhouder onvermijdelijk is. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       5.28. 
       Het voorgaande betekent dat de primaire vordering van de curatoren zal worden toegewezen.  
       
     
     
       5.29. 
       
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	77,52 
       - overige explootkosten		0,00 
       - griffierecht		1.533,00 
       - getuigenkosten		0,00 
       - deskundigen		0,00 
       - overige kosten		0,00 
       - salaris advocaat	 	3.552,50  (2,5 punten × tarief € 1.421,00) 
       Totaal	€ 	5.163,02 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om binnen 10 werkdagen na dit vonnis aan de curatoren af te dragen een bedrag van € 115.600,00 (éénhonderdvijftienduizendzeshonderd euro) exclusief BTW, zijnde een bedrag van € 139.876,00 (éénhonderdnegenendertigduizendachthonderdzesenzeventig euro) inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 4 november 2014 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan de curatoren te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.842,00, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 5.163,02, 
       
     
     
       6.4. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam, mr. J.A. Bik en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.