ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:608

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:608 Parket bij de Hoge Raad , 19-06-2020 / 19/02259

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-06-19

Zaaknummer: 19/02259

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:608

---

Overeenkomstenrecht. Uitleg parkeerovereenkomst. Onverschuldigde betaling facturen. Over terugbetaling wettelijke handelsrente verschuldigd of wettelijke rente? Vgl. HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/02259 
       
         Zitting  19 juni 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       W.L. Valk 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     Q-Park Operations Netherlands B.V. 
     
     tegen 
     
     Deka Hot Moerdijk GmbH & Co. KG 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als  respectievelijk . 
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft een overeenkomst met betrekking tot parkeerabonnementen voor de parkeergarage onder het kantoorgebouw Viñoly te Amsterdam. Deka neemt minder abonnementen af dan in de overeenkomst voorzien. In verband daarmee heeft Q-Park aanspraak gemaakt op de in de overeenkomst voorziene beschikbaarheidsvergoeding. Het hof heeft Q-Park die aanspraak ontzegd met een redenering die erop neerkomt dat in verband met de door het hof aanvaarde uitleg van de overeenkomst, Q-Park oneigenlijk  heeft gehandeld door niet het aanbod van Deka van de desbetreffende parkeerplaatsen te aanvaarden, maar zich wél te gedragen alsof zij dit aanbod heeft aanvaard, namelijk door de parkeerplaatsen ten volle te benutten voor de verhuur aan kortparkeerders (tegen hogere tarieven dan dat van de beschikbaarheidsvergoeding). Dit leidt er volgens het hof toe dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Q-Park op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt. De tegen deze oordelen gerichte klachten van het middel in het principaal beroep treffen mijns inziens geen doel. 
     
     
       1.2 
       Naar aanleiding van de inleidende dagvaarding heeft Deka de volgens het standpunt van Q-Park verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding onder protest betaald. Deka heeft terugbetaling van die vergoeding gevorderd, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente. Het hof heeft, behalve de hoofdvordering tot terugbetaling, ook de nevenvordering tot betaling van wettelijke handelsrente toegewezen. Daartegen komt het middel in principaal beroep terecht op. In plaats van wettelijke handelsrente is Q-Park ‘gewone’ wettelijke rente verschuldigd.  
     
     
       1.3 
       De voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, is naar de letter vervuld, maar niet naar haar strekking. Daarom behoeven de klachten in dat beroep mijns inziens geen bespreking.  
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) Op 1 juli 2002 heeft de gemeente Amsterdam de grond van het zuidelijke deel van de zogeheten Zuidas te Amsterdam bij ‘Akte Zeven Uitgiften in Erfpacht’ (hierna: de Erfpachtakte) in erfpacht uitgegeven aan onder meer V.O.F. Mahler 4 (hierna: M4). 
         (ii) M4 heeft het zogeheten Mahler 4-project aan de Zuidas ontwikkeld. Tot dat project behoren onder meer de parkeergarage en de daarboven gelegen kantoorgebouwen, waaronder het kantoorgebouw Viñoly. 
         (iii) Op 16 december 2002 heeft M4 de erfpachtrechten met betrekking tot de parkeergarage overgedragen aan Commerz Grundbesitz Investmentgesellschaft GmbH (hierna: Commerz Real). M4 bleef de parkeergarage exploiteren. 
         (iv) Op 16 oktober 2003 heeft M4 het gebouw Viñoly verkocht aan Credit Suisse Asset Management Immobilien Kapitalanlagegesellschaft (hierna: Credit Suisse). 
         (v) Op 22 september 2005 heeft Commerz Real de erfpachtrechten met betrekking tot de parkeergarage (fase I) overgedragen aan Q-Park en op 17 maart 2009 heeft M4 de erfpachtrechten met betrekking tot de parkeergarage (fase II) aan Q-Park overgedragen. 
         (vi) Op 1 november 2011 hebben M4 en Credit Suisse een ‘Huurovereenkomst parkeerplaatsen alsmede beschikbaarheidsgarantie’ gesloten (hierna: de Parkeerovereenkomst). In artikel 3 van deze overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor een eeuwigdurende termijn, ingaande op 3 juni 2005, en dat opzegging van de overeenkomst door huurder of verhuurder niet mogelijk is. Verder is in de Parkeerovereenkomst onder meer bepaald: 
         ‘(…) 
         I. HUUROVEREENKOMST  
         Het gehuurde, bestemming 
       
       
         1.1.1 
         
           Verhuurder [M4] verhuurt aan huurder [Credit Suisse] en huurder huurt van verhuurder het hierna te noemen aantal parkeerplaatsen (in verhouding tot het metrage van het door huurder van verhuurder gekochte gebouw ‘Viñoly’ (...) in de parkeergarage Mahler 4 (fase 1 en/of 2) (...): 
           Voorzieningen: 1 parkeerplaats per 100m2 b.v.o. voorzieningen, derhalve 36 parkeerplaatsen (…); 
           Kantoorruimte: 1 parkeerplaats per 250 m2 b.v.o. kantoorruimte, derhalve 124 parkeerplaatsen (...); 
           derhalve per saldo 160 parkeerplaatsen, de gehuurde parkeerplaatsen hierna tezamen het ‘gehuurde’ genoemd. 
           (...) 
         
       
       
         1.1.2 
         
           Verhuurder heeft met verscheidene huurders van (delen van) het kantoorgebouw Viñoly huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot parkeerplaatsen in de parkeergarage, zijnde een deel van het bij deze overeenkomst door huurder gehuurde. (...) Een huuroverzicht is als Bijlage 1 aan deze huurovereenkomst gehecht. Artikel 1.1.1 gaat er vanuit dat huurder de rechtsverhouding van verhuurder tot de betreffende partijen onder de betreffende huurovereenkomsten volledig overneemt. Daarvoor zijn daartoe strekkende overeenkomsten vereist tussen huurder, verhuurder en de betreffende partijen. Indien en zolang de betreffende partijen daaraan geen medewerking verlenen, neemt huurder de rechtsverhouding van verhuurder ten opzichte van de betreffende partij(en) niet over, en geldt dat het aantal door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen zoals vermeld in artikel 1.1.1 wordt verminderd met de door betreffende partij(en) van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen. Mocht(en), in dat geval, de huurovereenkomst(en) tussen verhuurder en de betreffende partij(en) op enig moment eindigen en - cumulatief - verhuurder vrij zijn om de betreffende parkeerplaatsen te verhuren aan huurder, dan vervalt de in de vorige volzin bedoelde vermindering vanaf dat moment van rechtswege. 
           Derhalve wordt de onderhavige overeenkomst gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de op dit moment door verhuurder aan de betreffende partijen verhuurde parkeerplaatsen, aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de betreffende partijen meewerken aan contractsoverneming ex artikel 6:159 BW.  
           (...) 
           Voorwaarden 
         
       
     
     
       2.1 
       Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’ (...) 
     
     
       2.2 
       
         De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zoveel daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.  
         (...) 
         Gebruik parkeerplaatsen 
       
     
     
       9.1 
       De onderhavige huurovereenkomst heeft betrekking op niet-gereserveerde parkeerplaatsen (d.w.z. parkeerplaatsen waarvan de locatie in de parkeergarage niet vaststaat), zulks met uitzondering van de plaatsen waarvoor in de aangehechte huurovereenkomsten met de derden bedoeld in 1.1.2 expliciet is bepaald dat het gaat om gereserveerde plaatsen en huurder de rechtsverhouding van verhuurder tot de betreffende partijen onder de betreffende huurovereenkomsten overneemt. 
     
     
       9.2 
       Huurder is gerechtigd tot het gebruik van de parkeerplaatsen op werkdagen van 07.00 tot 19.00 uur (...) 
     
     
       9.3 
       
         Huurder aanvaardt dat de parkeerplaatsen buiten genoemde tijden door verhuurder c.q. de exploitant van de parkeergarage ter beschikking worden gesteld aan derden. 
         (...) 
         II. ABONNEMENTEN 
         Abonnementen 1:250 m2 b.v.o. kantoorruimte 
       
     
     
       12.1 
       In artikel 12 van de koopovereenkomst heeft verhuurder (als verkoper van het gebouw Viñoly) aan huurder (als koper van het gebouw) gegarandeerd dat voor de gebruikers van het gebouw, in aanvulling op de door huurder gehuurde parkeerplaatsen op basis van de norm 1:250 m2 b.v.o. kantoorruimte, op basis van dezelfde norm eeuwigdurend parkeerplaatsen beschikbaar zijn op basis van abonnementen. 
     
     
       12.2 
       De uitgifte van de abonnementen vindt plaats door verhuurder c.q. de exploitant van de parkeergarage rechtstreeks aan de door huurder aan te wijzen huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly. 
     
     
       12.3 
       
         Uitgifte van abonnementen vindt plaats voor de abonnementsprijs voor standaard kantoorabonnementen die op het betreffende moment wordt gehanteerd door de exploitant van de parkeergarage, echter met een maximum gelijk aan de huurprijs (plus servicekosten en BTW) als bedoeld in artikel 4.1 inclusief indexeringen. (…) De abonnementsvergoeding wordt door verhuurder c.q. de exploitant rechtstreeks geïnd bij de betreffende abonnementshouders. 
         Beschikbaarheidsvergoeding, uitgifte abonnementen aan derden op instructie huurder 
       
     
     
       13.1 
       Indien gedurende de periode dat de onderhavige huurovereenkomst van kracht is, de vraag naar de parkeerabonnementen door de huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly (in aanvulling op de door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen conform artikel 1.1.1) (...) om welke reden dan ook minder is dan 1 parkeerplaats per 250 vierkante meter b.v.o. kantoorruimte, is huurder aan verhuurder voor elke mindere parkeerplaats een vergoeding verschuldigd ter grootte van de dan geldende abonnementsprijs conform artikel 13.2 (...)  
     
     
       13.3 
       
         Indien om welke reden dan ook de vraag naar parkeerabonnementen door de huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly (in aanvulling op de door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen conform artikel 1.1.1) op de condities als omschreven in deze overeenkomst minder is dan 1 parkeerplaats per 250 vierkante meter b.v.o. kantoorruimte, heeft huurder het recht om de desbetreffende plaatsen voor een bepaalde periode aan de verhuurder aan te bieden voor aanbieding aan derden voor kortlopende flexibele verhuur. Verhuurder is niet verplicht dat aanbod te aanvaarden. Indien verhuurder deze aanbieding aanvaardt, is huurder de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13.1 voor de betreffende plaatsen en de betreffende periode niet (meer) verschuldigd. Indien verhuurder de betreffende aangeboden plaatsen niet aanvaardt, heeft huurder het recht om voor deze plaatsen door verhuurder abonnementen uit te laten geven aan door huurder aan te wijzen derden (d.w.z. niet zijnde huurder/gebruiker van het kantoorgebouw Viñoly) voor kortlopende flexibele verhuur. De abonnementen worden in dat geval op aanwijzing van huurder door verhuurder c.q. de exploitant van de parkeergarage rechtstreeks uitgegeven aan de door huurder aan te wijzen derden, voor de prijs conform het bepaalde in 12.3. Het aantal op een betreffend moment aldus uitgegeven abonnementen komt in mindering op het aantal parkeerplaatsen waarover huurder aan de huurder de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in 13.1 verschuldigd is.’  
         (vii) In artikel 17.1 van de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’ (hierna: de Algemene Bepalingen), waarnaar wordt verwezen in artikel 2.1 van de Parkeerovereenkomst, staat onder meer: 
         ‘In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst (...) te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen.’ 
         (viii) Op 1 november 2011 is tussen Q-Park en Credit Suisse de ‘Voorwaardelijke huurovereenkomst alsmede beschikbaarheidsgarantie’ (hierna: de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst) gesloten. Hierin is, voor zover relevant, bepaald: 
         ‘(…) 
         1. HUUROVEREENKOMST  
         Het gehuurde 
       
       
         1.1.1 
         Tussen huurder en V.O.F. Mahler 4 is een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot parkeerplaatsen in de parkeergarage Mahler 4 (…), ingaande op 3 juni 2005. Die huurovereenkomst, hierna te noemen de ‘huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 – Credit Suisse’ (...) 
       
       
         1.1.2 
         
           Partijen gaan bij deze een eeuwigdurende huurovereenkomst aan met betrekking tot hetzelfde huurobject (zoals omschreven in artikel 1.1.1 van de huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 – Credit Suisse) en ook overigens op identieke voorwaarden (...) als de huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 – Credit Suisse, onder de opschortende voorwaarde dat de huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 – Credit Suisse eindigt (...)’  
           (ix) Vanaf 15 maart 2012 heeft M4 de exploitatie van de parkeergarage gestaakt. De exploitatie is toen overgenomen door Q-Park, die op dat moment al erfpachter/eigenaar was van de parkeergarage. 
           (x) Credit Suisse heeft het kantoorgebouw Viñoly verkocht en op 9 mei 2012 geleverd aan Deka. 
           (xi) Onder de stukken bevindt zich een ‘Deed of contract takeover’ d.d. 14 mei 2012 waarin als partijen staan vermeld ING Vastgoed Mahler 4 B.V., ASR Vastgoed Mahler B.V., G&S Vastgoed Mahler IV B.V. (tezamen aangeduid als ‘Lessor’), Credit Suisse (aangeduid als ‘Lessee’) en Deka (aangeduid als ‘Successive Lessee’) ter zake van, kort weergegeven, de overdracht van de Parkeerovereenkomst door Credit Suisse aan Deka. Het stuk is niet ondertekend. 
           (xii) Bij ‘Deed of contract takeover’ d.d. 15 mei 2012, ondertekend op 21 mei 2012, 1 juni 2012 en 14 mei 2013 en gesloten tussen Q-Park, Credit Suisse en Deka zijn de rechten van Credit Suisse uit de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst overgedragen aan Deka. 
           (xiii) Q-Park, M4 en Deka zijn in 2012 een ‘Overeenkomst inzake overdracht huurrechten’ aangegaan (hierna: de Overdrachtsakte). Deze Overdrachtsakte luidt, voor zover van belang, als volgt: 
           ‘(...) 
           In aanmerking nemende dat: 
           • 	Q-Park eigenaar is van de ondergrondse parkeergarage (...) hierna te noemen de ‘Parkeergarage’, 
           • 	Q-Park ter zake van de Parkeergarage een huurovereenkomst (de ‘Huurovereenkomst’) heeft gesloten met Mahler 4; 
           • 	Mahler 4 een onderhuurovereenkomst met als titel ‘Huurovereenkomst Parkeerplaatsen alsmede Beschikbaarheidsgarantie’ [de Parkeerovereenkomst, A-G] (hierna: de ‘Onderhuurovereenkomst’, aan deze overeenkomst gehecht als bijlage 1) heeft gesloten voor 160 parkeerplaatsen in de Parkeergarage met Crédit Suisse (...) 
           • 	Crédit Suisse, naar aanleiding van de verkoop van haar boven de Parkeergarage gelegen kantoor aan Deka, haar rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst met instemming van Mahler 4 heeft overgedragen aan Deka middels een overeenkomst gedateerd de datum van ondertekening van deze overeenkomt; 
           • 	Q-Park en Mahler 4 zijn overeengekomen dat de Huurovereenkomst voor de Parkeergarage is beëindigd op 15 maart 2012; 
           • 	Q-Park zich jegens Mahler 4 heeft verplicht de rechten en verplichtingen uit onderhuurcontracten tussen Mahler 4 en haar onderhuurders over te nemen; 
           • 	Q-Park in dit verband de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst zal overnemen van Mahler 4, waartoe deze overeenkomst dient; 
           • 	Partijen zijn overeengekomen dat de overname van rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst zal plaatsvinden op de datum van ondertekening van deze overeenkomst, hierna de ‘Datum’. 
         
         
         
           Komen overeen het navolgende: 
         
         
         
           Artikel 1 
           Mahler 4 draagt hierbij over aan Q-Park alle rechten en verplichtingen uit de (inmiddels op naam van Deka gestelde) Onderhuurovereenkomst, gelijk Q-Park van Mahler 4 aanvaardt alle rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst, zulks per de Datum . 
         
         
         
           Artikel 2 
           Deka aanvaardt hierbij de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst door Mahler 4 aan Q-Park, en verklaart de daarin opgenomen bepalingen jegens Q-Park te zullen naleven, gelijk Q-Park verklaart zulks te doen jegens Deka, zulks met ingang van de Datum . (...)’ 
           (xiv) Q-Park heeft het erfpachtrecht met betrekking tot de parkeergarage op 8 november 2013 ingebracht in de door haar opgerichte Vennootschap Q-Park Real Estate Netherlands II B.V., welke vennootschap dit erfpachtrecht op 17 december 2014 heeft verkocht en overgedragen aan een derde. Thans exploiteert Q-Park de parkeergarage. 
           (xv) Q-park heeft aan Deka facturen verstuurd ter zake van de betaling van de huurprijs van de gehuurde parkeerplaatsen en de betaling van een beschikbaarheidsvergoeding voor zover de abonnementen niet worden afgenomen door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly. Deka heeft de facturen voor zover de in rekening gebrachte bedragen zagen op de beschikbaarheidsvergoeding voldaan buiten de op de facturen gestelde betaaltermijn. 
         
       
     
     
       2.2 
       Q-Park heeft Deka bij inleidende dagvaarding van 16 december 2015 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Q-Park heeft aanvankelijk van Deka onder meer betaling gevorderd van facturen uit hoofde van de Parkeerovereenkomst van 31 december 2014, 10 april 2015, 30 juni 2015, 8 september 2015 en 6 oktober 2015, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Nadat Deka de facturen uit hoofde van de Parkeerovereenkomst onder protest had voldaan, heeft Q-Park haar eis gewijzigd en heeft zij gevorderd veroordeling van Deka tot betaling van de wettelijke handelsrente over de bedragen van de facturen.  
     
     
       2.3 
       Deka heeft in reconventie onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat de beschikbaarheidsvergoeding slechts verschuldigd is indien en voor zover minder dan 124 parkeerplaatsen door huurders/gebruikers van het Viñoly gebouw worden afgenomen, en veroordeling van Q-Park tot terugbetaling van € 951.305,71, te vermeerderen met onder meer wettelijke handelsrente. 
     
     
       2.4 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juni 2017 de vorderingen van Q-Park in conventie grotendeels toegewezen, en in reconventie de vorderingen van Deka afgewezen.  
     
     
       2.5 
       
         Tegen dit vonnis heeft Deka hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 5 februari 2019, hersteld bij arrest van 5 maart 2019, heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd, en is Q-Park veroordeeld tot betaling aan Deka van een bedrag van € 951.305,71, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten. De dragende overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten: 
         a. Indien contractsoverneming niet rechtsgeldig zou hebben plaatsgevonden, volgt uit artikel 2 van de Overdrachtsakte dat Deka niettemin aan de inhoud van de Parkeerovereenkomst gebonden is geraakt. Voor de uitleg van de Parkeerovereenkomst is niet relevant wie als de (oorspronkelijke) contractsluitende partijen moeten worden beschouwd, omdat M4, Credit Suisse, Deka en Q-Park vergelijkbare professionele partijen zijn en door geen van partijen is betoogd dat uitleg moet geschieden aan de hand van concrete uitlatingen van de (oorspronkelijke) contractsluitende partijen. (onder 3.4) 
         b. De strekking van artikel 1.1.2 van de Parkeerovereenkomst is te voorkomen dat Deka moet betalen voor parkeerplaatsen en abonnementen waarvoor huurders van het kantoorgebouw nog een contract met Q-Park hebben maar niet met Deka. (onder 3.6) 
         c. Ten aanzien van de 160 gehuurde parkeerplaatsen is de Parkeerovereenkomst wel in werking getreden, maar Deka betaalt niet voor niet door haar uitgegeven plaatsen. De Parkeerovereenkomst voorziet in 124 parkeerplaatsen op basis van abonnementen. Indien minder dan 124 van die parkeerplaatsen op basis van abonnementen door huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly worden afgenomen, kan Q-Park in beginsel aanspraak maken de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst. (onder 3.7) 
         d. De kernvraag van het onderhavige geschil is of Deka, gelet op alle omstandigheden, verplicht is voor de niet benutte parkeerabonnementen aan Q-Park de beschikbaarheidsvergoeding te betalen als bedoeld in artikel 13.1 Parkeerovereenkomst. Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof ervan uit dat de 160 parkeerplaatsen ten volle worden benut, dat van de 124 parkeerabonnementen gemiddeld door de jaren heen 40 structureel niet worden benut, dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik, dat het voor Deka de facto onmogelijk is om bij weigering door Q-Park van een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 die abonnementen te laten uitgeven aan door haar aan te wijzen derden voor kortlopende flexibele verhuur, dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is, waarbij Q-Park de facto geen 40 plaatsen in die garage voor Deka gereserveerd/vrijhoudt maar deze zelf ten volle benut. (onder 3.8) 
         e. Bij de uitleg van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst moet de Haviltex-maatstaf worden toegepast. De taalkundige betekenis zal een grotere rol spelen naarmate partijen rondom de contractsluiting een grote mate van zorg hebben besteed aan de tekst en de bewoordingen van het contract, met dien verstande dat ook dan buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat aan de bepalingen van de overeenkomst een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gegeven. (onder 3.9) 
         f. Artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is een bepaling van risicoverdeling. Het recht om de daar bedoelde parkeerplaatsen aan Q-Park aan te bieden impliceert enerzijds dat Q-Park bij aanvaarding van het aanbod de desbetreffende plaatsen ten volle kan benutten en ook het risico van leegstand op Q-Park overgaat, en anderzijds dat bij weigering van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen niet mag benutten en het risico van leegstand bij Deka blijft. Een andere uitleg leidt tot een innerlijk tegenstrijdig en daarom onaannemelijk resultaat. Dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik, biedt verdere steun aan deze uitleg. (onder 3.10) 
         g. Q-Park heeft door de parkeerplaatsen ten volle te benutten, zich gedragen alsof haar door Deka een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 is gedaan dat zij stilzwijgend heeft geaccepteerd. In elk geval is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar indien Q-Park zich ter zake van de gemiddeld 40 (niet door de huurders/gebruikers van het Viñoly-gebouw benutte) parkeerplaatsen jegens Deka op betaling van de beschikbaarheidsvergoeding in de zin van artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst beroept. Dit betekent dat Q-Park ter zake niets van Deka te vorderen heeft en dat Deka, voor zover zij wel betalingen aan Q-Park uit dien hoofde heeft gedaan, onverschuldigd heeft betaald. (onder 3.11) 
         h. De vordering om Q-Park te veroordelen tot terugbetaling van de beschikbaarheidsvergoeding zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, nu de verschuldigdheid daarvan op zichzelf niet is bestreden. (onder 3.15) 
       
     
     
       2.6 
       Q-Park heeft bij procesinleiding van 6 mei 2019 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. Deka heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Q-Park heeft daartegen verweer gevoerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Q-Park heeft ten slotte gerepliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het principaal cassatieberoep 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel van Q-Park bestaat uit vier onderdelen.  
     
     
       3.2 
       
         
           Onderdelen 1 en 2  richten motiveringsklachten tegen de door het hof in rechtsoverweging 3.10 aan artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst (onder 2.1 sub vi aangehaald) gegeven uitleg. De overweging luidt als volgt:  
         ‘3.10. Voor een goed begrip van de structuur en (dus) de inhoud van de Parkeerovereenkomst is zeer relevant, zoals Q-Park ook heeft uiteengezet, wat de achtergrond is geweest van de diverse parkeerovereenkomsten die M4 heeft gesloten met de beleggers in het Mahler 4-project aan de Zuidas te Amsterdam. Uitgangspunt was, kort gezegd, dat aan beleggers moest worden gegarandeerd dat tijdens kantoortijden kon worden beschikt over voldoende parkeergelegenheid in de parkeergarage, maar anderzijds was bekend dat de gemeente de strenge parkeernorm zou hanteren van maximaal één gehuurde parkeerplaats per 250 m2 parkeerruimte  en waren M4 en de beleggers het erover eens dat twee keer zoveel parkeerplaatsen wenselijk zouden zijn, dus een norm van 1:125 m2. Om enerzijds die gewenste norm te halen en anderzijds aan de gemeentelijke eisen tegemoet te komen is vervolgens een constructie bedacht waarbij door de exploitant parkeerplaatsen werden verhuurd aan de belegger, daarnaast door de exploitant parkeerabonnementen werden uitgegeven aan huurders en het risico dat de abonnementen niet zouden worden afgenomen voor rekening van de beleggers kwam in de vorm van een verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding. Dit betekent dat bij het ontstaan van de oorspronkelijke constructie, en dus ook van de Parkeerovereenkomst, kennelijk ervan is uitgegaan dat het risico bestond dat de parkeergarage de facto niet volledig zou worden benut, dat het daarbij zou kunnen gaan om het aantal plaatsen waarvoor abonnementen konden worden uitgegeven en dat het risico voor het niet benutten van die abonnementen (en de daaraan gekoppelde lege parkeerplaatsen) bij de belegger moest liggen. Artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is dus een bepaling van risicoverdeling. Voor de uitleg van de in die bepaling voorziene mogelijkheid dat Deka, als minder dan 124 abonnementen worden benut, het recht heeft om de desbetreffende plaatsen aan Q-Park aan te bieden, impliceert dit enerzijds dat bij aanvaarding van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen ten volle kan benutten, maar wel het risico van leegstand op Q-Park overgaat, en anderzijds dat bij weigering van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen niet mag benutten, maar het risico van leegstand bij Deka blijft. Een andere uitleg leidt tot het innerlijk tegenstrijdige, en daarom onaannemelijke resultaat, kort gezegd, dat Q-Park de aangeboden plaatsen mag weigeren, maar deze niettemin ten volle mag benutten. Dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik, biedt verdere steun aan deze uitleg. De stelling van Q-Park dat Deka, mede ter compensatie voor betaling van de beschikbaarheidsvergoeding, tegen lagere tarieven heeft gecontracteerd dan zonder die vergoeding aangewezen zou zijn geweest, is door Deka gemotiveerd betwist en in het licht van die betwisting door Q-Park niet nader geadstrueerd. Dat Deka het recht heeft om bij weigering door Q-Park van een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 die abonnementen uit te laten geven aan door haar aan te wijzen derden (niet zijnde huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly) voor kortlopende flexibele verhuur, wat de facto onmogelijk is, kan aan het voorgaande niet afdoen.’ 
       
     
     
       3.3 
       
         Onderdeel 1  richt een motiveringsklacht tegen de door het hof aan artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst gegeven uitleg. Het hof zou niet, althans niet gemotiveerd, zijn ingegaan op een betoog van Q-Park dat erop neerkomt dat voor de abonnementen die worden uitgegeven voor de extra parkeerplaatsen die voor Viñoly-huurders nodig waren – uitgaande bóven de parkeernorm van de gemeente Amsterdam voor parkeerplaatsen voor kantoren, welke norm verhuur aan de Viñoly-huurders onmogelijk maakte – dubbel gebruik mogelijk moest zijn, omdat anders in de ogen van de gemeente de kwalificatie openbare parkeergelegenheid niet van toepassing zou zijn. 
     
     
       3.4 
       De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een betoog als door de klacht aangeduid, tref ik op de in het middel genoemde vindplaatsen niet aan.  Q-Park heeft op die plaatsen wél aangevoerd dat vanwege de gemeentelijke parkeernorm een onderscheid is gemaakt tussen gehuurde plaatsen en abonnementen.  Oók heeft Q-Park aangevoerd dat, gelet op de voorwaarde opgenomen in artikel III.B.3 onder e van de Erfpachtakte (waarbij de gemeente erfverpachter is), dubbelgebruik van parkeerplaatsen mogelijk diende te zijn en dat zij dus gerechtigd was parkeerplaatsen aan kortparkeerders aan te bieden indien de huurders daar geen gebruik van maakten.  Q-Park heeft echter juist géén verband gelegd tussen beide. Anders gezegd: ik lees niet dat Q-Park wat betreft het dubbel gebruik van parkeerplaatsen tussen gehuurde plaatsen en abonnementen onderscheid heeft gemaakt. 
     
     
       3.5 
       
         Ten overvloede heb ik de tekst van de Erfpachtakte geraadpleegd. In artikel III.B.3 onder e van die akte lees ik evenmin een aanwijzing dat wat betreft de abonnementen een bijzonder regime geldt. De bepaling sub e volgt op bepalingen over verplicht ter beschikking te stellen parkeerplaatsen aan de bewoners van woningen (onder b), aan de gebruikers van de kantoorruimten volgens de norm één parkeerplaats per 250 m2 bvo (onder c) en aan gebruikers van de voorzieningen (onder d). De bepaling onder e luidt: 
         ‘Het voortdurend beschikbaar stellen van parkeerplaatsen zal niet beletten het dubbel gebruik van parkeerplaatsen overdag en ’s avonds/’s nachts.’ 
         Gelet op de voorafgaande bepalingen betreft de bepaling in ieder geval mede dubbel gebruik van door de gebruikers van de kantoorruimten gehuurde plaatsen.  
       
     
     
       3.6 
       
         Ik heb mijzelf de vraag gesteld of ik aldus voor eiseres in cassatie niet te streng ben. Indien – conform wat Q-Park ten overstaan van het hof wél heeft aangevoerd – (1) uit artikel III.B.3 onder e van de Erfpachtakte zou volgen dat voor béíde, gehuurde plaatsen en abonnementen,  verplicht  het door Q-Park bedoelde dubbelgebruik dient te zijn toegelaten, en (2) aannemelijk zou zijn dat dit tot een andere uitkomst van de zaak zou leiden, zou ik zeker een uitleg van de klacht van het onderdeel hebben willen beproeven die dat aan de orde stelt. Maar het eerste noch het tweede doet zich mijns inziens voor: 
         a. In artikel III.B.3 onder e van de Erfpachtakte lees ik niet meer dan dat de erfverpachter (dus de gemeente) dubbel gebruik van de parkeerplaatsen toestaat, en niet dat dubbel gebruik ook  verplicht  is. 
         b. Tussen partijen is in geschil of artikel III.B.3 onder e slechts ziet op een gebruik enerzijds overdag en anderzijds ’s-avonds/’s-nachts (standpunt Deka) of ook op dubbel gebruik overdag (standpunt Q-Park).  Het arrest van het hof laat zich aldus lezen dat de eerstbedoelde uitleg door het hof impliciet als juist is aanvaard. 
         c.  Last but not least:  als dubbel gebruik van parkeerplaatsen toch wél door de gemeente zou zijn voorgeschreven (in afwijking van de lezing onder a vermeld), is allerminst vanzelfsprekend dat dit tot een andere uitkomst van de zaak zou leiden. Ook volgens de eigen stellingen van Q-Park was het de gemeente te doen om de beschikbaarheid van voldoende openbare parkeerplaatsen. Dat is een publiek belang, te onderscheiden van het private belang van Q-Park als exploitant van de parkeergarage bij een gunstig verdienmodel. De vraag die partijen in dit geding verdeeld houdt, is of in de gegeven omstandigheden Deka de beschikbaarheidsvergoeding verschuldigd is (mede in verband met de systematiek van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst) en niet of parkeerplaatsen door Q-Park voor openbaar gebruik mogen worden aangeboden.  
       
     
     
       3.7 
       
         Onderdeel 2  richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst een bepaling van risicoverdeling betreft. Volgens de steller van het middel heeft het hof hiermee kennelijk bedoeld dat partijen met die contractsbepaling ook een regeling hebben willen treffen voor de verdeling van het risico dat de parkeergarage niet volledig zou worden benut en van daadwerkelijk lege abonnementsplekken. Er wordt over geklaagd dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op de tekst van de Parkeerovereenkomst waaraan bij de uitleg groot gewicht toekomt, en de stellingen van Q-Park die erop neerkomen dat de beschikbaarheidsvergoeding alleen bedoeld is om te garanderen dat 124 parkeerplaatsen via abonnementen beschikbaar zijn voor huurders/gebruikers van het Viñoly-gebouw en om het afnamerisico bij de belegger neer te leggen. Partijen zouden derhalve enkel het afnamerisico van de  abonnementen  volledig bij de belegger hebben willen leggen. 
     
     
       3.8 
       Ook deze klacht faalt. Dat de tekst van de Parkeerovereenkomst volgens de klacht niets inhoudt over een verdeling van het risico dat de parkeergarage feitelijk niet volledig zou worden benut, noch over het risico van daadwerkelijk lege parkeerplaatsen, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn uitleg vooral gebaseerd op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg in de ene dan wel de andere zin. De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg mag door de rechter steeds in aanmerking worden genomen, óók als bij uitleg aan de tekst van de overeenkomst groot gewicht toekomt. Uitleg met nadruk op de tekst is immers niet hetzelfde als grammaticale uitleg. (Zelfs) ook bij uitleg volgens de zogenaamde cao-norm, welke uitleg een  objectief  karakter draagt, kan acht worden geslagen ‘op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden’. 
     
     
       3.9 
       
         Duidelijkheidshalve geef ik de gedachtegang van het hof met betrekking tot de uitleg van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst puntsgewijs weer: 
         ‒ Uitgangspunt bij het opstellen van de Parkeerovereenkomst was dat het risico van het niet benutten van alle parkeerplaatsen van de overeengekomen 124 abonnementen bij de belegger ligt. 
         ‒ Deka heeft volgens de bepaling het recht om deze parkeerplaatsen aan Q-Park aan te bieden. Aanvaardt Q-Park dat aanbod, dan kan zij die plaatsen ten volle (dus overdag, ’s avonds en ’s nachts) benutten. Keerzijde is dat dan het risico van leegstand op Q-Park overgaat. 
         ‒ Q-Park mag het aanbod ook weigeren, dan blijft het risico van de leegstand voor rekening van Deka. Bij weigering mag Q-Park de desbetreffende plaatsen niet benutten (het hof zal bedoelen: niet tijdens kantoortijden). 
         ‒ Een andere uitleg leidt tot een onaannemelijk resultaat, omdat Q-Park ondanks weigering van het aanbod toch de parkeerplaatsen ten volle zou mogen benutten. 
         ‒ De uitleg dat Q-Park bij weigering van het aanbod de parkeerplaatsen niet mag benutten, past bij het gegeven dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij  volledig gebruik. 
       
     
     
       3.10 
       Deze waardering is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Ten overvloede: mij komt de door Q-Park verdedigde uitleg aanzienlijk minder begrijpelijk voor dan die van het hof. Uitgaande van de uitleg die Q-Park aan de Parkeerovereenkomst geeft, is aanvaarding van het in artikel 13.3 omschreven aanbod voor haar altijd nadelig (omdat zij daarmee haar aanspraak op de beschikbaarheidsvergoeding verliest, en niets wint) en is weigering van dat aanbod voor haar altijd voordelig (omdat zij én de beschikbaarheidsvergoeding ontvangt én de parkeerplaatsen ten volle kan benutten). Het lijkt mij moeilijk voorstelbaar dat dit hetgeen is wat de opstellers van de Parkeerovereenkomst voor ogen heeft gestaan, of wat partijen redelijkerwijs over en weer mochten verwachten en begrijpen. 
     
     
       3.11 
       
         
           Onderdeel 3  bestrijdt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.11 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Q-Park ten aanzien van de gemiddeld 40 parkeerabonnementen die niet afgenomen worden, op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt: 
         ‘3.11. Q-Park heeft door de facto niet de (gemiddeld) 40 parkeerplaatsen in de parkeergarage voor Deka gereserveerd/vrij te houden, maar alle parkeerplaatsen zelf ten volle te benutten – met als gevolg dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is –, zich gedragen alsof haar door Deka een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is gedaan dat zij stilzwijgend heeft geaccepteerd. Gelet op de hiervoor (onder 3.8) genoemde (vaststaande) omstandigheden en op de uitleg die blijkens het hiervoor (onder 3.10) overwogene aan art. 13.3 van de Parkeerovereenkomst moet worden gegeven, is in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar indien Q-Park zich ter zake van de gemiddeld 40 (niet door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly benutte) parkeerplaatsen jegens Deka op betaling van de beschikbaarheidsvergoeding in de zin van artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst beroept. Dit betekent dat Q-Park ter zake niets van Deka te vorderen heeft en dat Deka, voor zover zij wel betalingen aan Q-Park uit dien hoofde heeft gedaan, onverschuldigd heeft betaald.’ 
       
     
     
       3.12 
       Het onderdeel klaagt dat het hof de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onvoldoende terughoudend heeft toegepast, dan wel zijn oordeel niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. In dit verband wijst de steller van het middel erop dat uitgaande van het oordeel van het hof tegenover de prestatie van het beschikbaar houden van abonnementsplekken, geen enkele tegenprestatie meer staat.  
     
     
       3.13 
       Mijns inziens faalt ook deze klacht. Dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met terughoudendheid behoort te worden toegepast, is door het hof niet miskend. Het hof heeft geoordeeld dat het  onaanvaardbaar  is dat Q-Park ter zake van de gemiddeld 40 niet benutte parkeerplaatsen op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt. Het oordeel van het hof is ook voldoende begrijpelijk. In dit verband verdient opmerking dat het oordeel van het hof over wat redelijkheid en billijkheid meebrengen rechtstreeks in het verlengde ligt van zijn in rechtsoverweging 3.10 gegeven uitlegoordeel. Het hof heeft dus niet een door de partijen in de regeling van de Parkeerovereenkomst voorzien rechtsgevolg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld – nee, het hof heeft een in die regeling  niet voorzien  rechtsgevolg onaanvaardbaar geoordeeld. Anders gezegd, volgens het hof heeft Q-Park gehandeld op een wijze die in het licht van de Parkeerovereenkomst  oneigenlijk  is en is daarom onaanvaardbaar dat zij op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt. 
     
     
       3.14 
       Eventueel valt als opmerkelijk te waarderen dat het hof niet heeft geoordeeld dat uitleg van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst  rechtstreeks  meebrengt dat in dit geval geen aanspraak op de beschikbaarheidsvergoeding bestaat. Niet minder dan een zodanige uitleg lag mijns inziens voor de hand een oordeel volgens welke de Parkeerovereenkomst een leemte vertoont wat betreft het geval dat de exploitant van de parkeergarage het in artikel 13.3 voorziene aanbod niet aanvaardt maar de parkeerplaatsen tóch benut, en dat deze leemte met toepassing van de  aanvullende werking  van redelijkheid en billijkheid wordt aangevuld.  De door het hof toegepaste constructie is echter niet onmogelijk en evenmin onbegrijpelijk.  
     
     
       3.15 
       De steller van het middel poneert nog dat het door het hof aanvaarde gevolg van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet wordt gerechtvaardigd doordat Q-Park de overtollige abonnementsplekken heeft laten gebruiken voor kort parkeren. Mijns inziens is dit niet overtuigend omdat de door Q-Park geëxploiteerde parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is (laatste volzin van rechtsoverweging 3.8 van het arrest van het hof) en wel tegen tarieven die, volgens wat door Q-Park is erkend, hoger zijn dan de prijs van een abonnement voor Deka.  Ook zonder ontvangst van de beschikbaarheidsvergoeding is Q-Park dus feitelijk beter af dan in het geval Deka wel alle abonnementen zou hebben afgenomen. Hetgeen in het onderdeel overigens nog wordt aangevoerd, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof evenmin af. 
     
     
       3.16 
       In de schriftelijke toelichting voegt Q-Park aan de klachten van het onderdeel nog toe dat nu sprake is van een commercieel contract, dit tot een nóg terughoudendere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid noopt.  Een rechtsklacht met de strekking dat dit door het hof is miskend, is echter niet in het cassatiemiddel terug te vinden. Ten overvloede het volgende. Mijns inziens volstaat dat de aard van de rechtsverhouding een in aanmerking te nemen omstandigheid is. Een opschalen van de bij de beperkende werking in acht te nemen terughoudendheid tot ‘nog meer terughoudendheid’ in gevallen van commerciële contracten, leidt gemakkelijk tot een weinig vruchtbaar woordenspel. Niettemin zijn er diverse auteurs die een stelregel als in de schriftelijke toelichting van de zijde van Q-Park bepleit, aanvaarden.  Ook als die stelregel inderdaad wordt aanvaard, zal ook in commerciële verhoudingen echter oneigenlijk, niet in de overeenkomst verdisconteerd handelen van een partij op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kunnen afstuiten. In het arrest  Vodafone/ECT  was in dat verband zwaarwegend dat de wederpartij door het oneigenlijk handelen onaanvaardbaar werd benadeeld.  Naargelang de omstandigheden kan, zoals hier, die onaanvaardbaarheid ook verband houden met een door het oneigenlijke handelen behaald voordeel. De mate waarin het handelen ‘wringt’ ten opzichte van de inhoud en strekking van wat door partijen is overeengekomen, weegt uiteraard evenzeer mee. De zaak  Vodafone/ECT  betrof in de overeenkomst niet voorzien gebruik. Q-Park maakt een gebruik van de parkeerplaatsen dat in de Parkeerovereenkomst  voor een ander geval  is voorzien, namelijk het geval dat zij het aanbod van Deka zou hebben aanvaard. Dat geeft aan het handelen van Q-Park een bijzondere kleur. Kortom, als de bedoelde stelregel al opgaat, is het oordeel van het hof mijns inziens nog steeds niet onjuist of onbegrijpelijk.  
     
     
       3.17 
       
         Onderdeel 4  richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat over de door Q-Park aan Deka terug te betalen beschikbaarheidsvergoeding wettelijke handelsrente verschuldigd is, nu de verschuldigdheid daarvan op zichzelf niet is bestreden. De klacht verwijst naar art. 6:119a BW en art. 24 Rv.  
     
     
       3.18 
       Het onderdeel treft doel. Uit art. 6:119a BW volgt dat wettelijke handelsrente alleen verschuldigd is indien betaling van het op grond van een handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt.  Niet voldoende is dus dat, zoals door Deka was aangevoerd,  het Viñoly-gebouw en de ondergelegen parkeergarage commercieel verhuurde bedrijfsgebouwen zijn en door Deka respectievelijk Q-Park als beleggingsobject worden gehouden. Daaruit kan volgen dat sprake is van een handelsovereenkomst, maar niet dat betaling van het op grond van die overeenkomst verschuldigde niet tijdig heeft plaatsgevonden. De grondslag van de vordering van Deka is niet nakoming, maar onverschuldigde betaling.  
     
     
       3.19 
       Uit art. 24 Rv volgt, als keerzijde van art. 25 Rv, dat de rechter de toewijsbaarheid van de vordering dan wel het verzoek, alsook van een zelfstandig verweer, met toepassing van de juiste rechtsopvatting dient te onderzoeken en beslissen op de grondslag van de feiten die aan de vordering, het verzoek respectievelijk het verweer ten grondslag zijn gelegd. Art. 24 Rv veronderstelt dus – niet minder dan de regels van het bewijsrecht van art. 149 e.v. Rv – een stelplicht voor partijen met betrekking tot de voor de door hen ingeroepen rechtsgevolgen benodigde rechtsfeiten. Voor een eisende partij betekent dit dat de rechter haar vordering dient af te wijzen voor zover de feiten waarop zij een beroep heeft gedaan, toewijzing van de vordering niet kunnen rechtvaardigen.  Of de wederpartij wel of niet heeft gewezen of de ongenoegzaamheid van de gestelde feiten, doet in dit verband niet ter zake.  Ook als de wederpartij daarop niet heeft gewezen, moet de rechter doen wat hij moet doen. Niet juist is dus, zoals van de zijde van Deka wordt aangevoerd,  dat bij gebreke van een verweer van de zijde van Q-Park een onderzoek naar de toewijsbaarheid van de wettelijke handelsrente buiten de grenzen van de rechtsstrijd viel. Die grenzen werden niet alleen door het verweer van Q-Park bepaald, maar ook door de stelplicht van Deka. 
     
     
       3.20 
       De motivering van het hof voor de beslissing omtrent de wettelijke handelsrente is summier. Het lijkt erop dat voor het hof beslissend was dat de nevenvordering van wettelijke handelsrente niet door Q-Park was bestreden. In deze lezing heeft het hof art. 24 Rv geschonden. Zou het oordeel van het hof anders moeten worden gelezen, dan is dat oordeel hetzij in strijd met art. 6:119a BW, hetzij onbegrijpelijk. Het arrest van het hof kan op dit punt dus niet in stand blijven.  
     
     
       3.21 
       Mijns inziens kan uw Raad de zaak zelf afdoen. Deka heeft in reconventie gevorderd dat het door Q-Park terug te betalen bedrag zal worden vermeerderd met ‘de (handels)rente [daarover] vanaf de data waarop eiseres in reconventie de betreffende bedragen heeft voldaan tot aan de dag der algehele terugbetaling’.  In deze vordering ligt besloten dat Deka subsidiair verlangt voldoening van de wettelijke rente van art. 6:119 BW, alsook dat zij meent dat Q-Park reeds vanaf de ontvangst van de betreffende bedragen in verzuim verkeert. Dit laatste heeft zij niet nader uitgewerkt. Mogelijk stond Deka op het standpunt dat Q-Park te kwader trouw de betalingen heeft aangenomen, in de zin van art. 6:205 BW. Mogelijk ook stond zij op het standpunt dat het verzuim op andere wijze is ingetreden, bijvoorbeeld omdat het zich hier voordoende geval dat naar aanleiding van een daartoe strekkende vordering onder protest wordt betaald,  gelijk moet worden gesteld aan het geval dat wordt voldaan aan een veroordelend vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan,  dan wel de inleidende dagvaarding van Q-Park dient te gelden als een mededeling in de zin van art. 6:83 aanhef en onder c BW. Hoe dan ook, Deka behoefde haar (impliciete) stelling dat Q-Park vanaf de ontvangst van de betreffende bedragen in verzuim verkeerde, niet uit te werken, omdat Q-Park op dit punt geen verweer voerde.  Q-Park heeft niet bestreden dat, ervan uitgaande dat zij de bedragen heeft ontvangen zonder dat Deka ze aan haar verschuldigd was, zij meteen in verzuim kwam te verkeren. 
     
     
       3.22 
       Bij memorie van grieven heeft Deka haar vordering in reconventie opnieuw uitgeschreven.  Daarbij zijn de haakjes in ‘wettelijke handelsrente’ weggevallen. Als dit al zou mogen worden opgevat als een eiswijziging ten opzichte van het oorspronkelijk gevorderde, leidt dit niet tot een andere uitkomst: ook zonder dat dit in de formulering van de vordering tot uitdrukking komt, ligt in een vordering tot betaling van wettelijke handelsrente, als het meerdere, het mindere van betaling van ‘gewone’ wettelijke rente besloten. 
     
     
       3.23 
       Gelet op het voorgaande is mijns inziens, in plaats van de door het hof toegewezen wettelijke handelsrente, toewijsbaar de wettelijke rente over het bedrag van de hoofdsom van € 951.305,71, te rekenen vanaf de data waarop Deka de desbetreffende bedragen heeft voldaan tot aan de dag van algehele voldoening. 
     
   
   
     
       4 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 
     
       4.1 
       Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep van Deka is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal cassatieberoep ‘in enig onderdeel gegrond wordt bevonden’. In strikte zin is aan die voorwaarde voldaan. Er bestaat echter aanleiding om het incidenteel beroep zo uit te leggen dat de voorwaarde waaronder het is ingesteld, niet is vervuld. 
     
     
       4.2 
       Het hof heeft in zijn arrest onbestreden als ‘kernvraag van het onderhavige geschil’ de vraag benoemd of Deka verplicht is voor de niet benutte parkeerabonnementen aan Q-Park de beschikbaarheidsvergoeding te betalen als bedoeld in artikel 13.1 Parkeerovereenkomst. Deka heeft die vraag ontkennend beantwoord primair op de grond dat zij aan de inhoud van de Parkeerovereenkomst niet gebonden is en subsidiair op grond van de uitleg die zij aan de Parkeerovereenkomst heeft gegeven, alsmede met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4 de primaire grondslag verworpen, maar vervolgens de subsidiaire grondslag aanvaard. Laatstbedoelde beslissing is in het principaal beroep vergeefs door Q-Park bestreden. Slechts wat betreft de nevenvordering van Deka tot vergoeding van wettelijke handelsrente leidt het principaal beroep tot vernietiging van het arrest van het hof, met als gevolg dat Q-Park, in plaats van tot betaling van wettelijke handelsrente, tot betaling van gewone wettelijke rente zal worden veroordeeld.  
     
     
       4.3 
       Het middel in het incidenteel beroep richt zich uitsluitend tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de door Deka gebezigde primaire grondslag. Het geschilpunt omtrent de gebondenheid van Deka aan de Parkeerovereenkomst houdt met de kwestie van de wettelijke (handels)rente geen verband. Daarom behoort de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld aldus te worden uitgelegd, dat zij daarop niet mede ziet. Ik zeg dit omdat geen verband bestaat tussen het door het incidenteel beroep aan de orde gestelde geschilpunt en het geschilpunt waarop de vernietiging in het principaal beroep ziet. Ook als Deka aan de Parkeerovereenkomst niet gebonden zou zijn, blijft het karakter van de vordering van Deka tot terugbetaling van de door haar aan Q-Park voldane bedragen immers dat van een vordering uit onverschuldigde betaling, zodat wettelijke rente toewijsbaar is en niet wettelijke handelsrente.  
     
     
       4.4 
       Aan het voorgaande doet niet af dat Deka in hoger beroep mede een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de Parkeerovereenkomst niet tussen haar en Q-Park van kracht is.  Dat Deka zich bij de afwijzing van die vordering heeft neergelegd, blijkt uit de omstandigheid dat zij aan haar incidenteel beroep een voorwaardelijk karakter heeft gegeven. Zou Deka, met het oog op haar verhouding tot Q-Park in de toekomst, aan haar primaire standpunt vast hebben willen houden, dan zou zij een  onvoorwaardelijk  cassatiemiddel hebben geformuleerd. Om dezelfde reden is ook in de omstandigheid dat de beslissing van het hof met betrekking tot de gebondenheid van Deka aan de Parkeerovereenkomst tussen partijen gezag van gewijsde zal verkrijgen, geen aanleiding gelegen voor een andere uitleg van de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld. 
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging en afdoening als onder hiervoor omschreven. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Het hof gebruikt de kwalificatie ‘oneigenlijk’ zelf niet. Ik gebruik haar duidelijkheidshalve als een beknopte duiding van het oordeel van het hof met betrekking tot de handelwijze van Q-Park. Vergelijk hierna onder 3.13. 
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof Amsterdam van 5 februari 2019 onder 3.1. 
   
   
      	In het arrest van het hof onder 3.1 sub vi worden de artikelen 9.1 en 12.3 van de Parkeerovereenkomst niet aangehaald. Ik doe dat volledigheidshalve wel. Vergelijk productie 1 bij de inleidende dagvaarding. 
   
   
      	In het arrest van het hof onder 3.1 sub xiii worden uit de considerans de vierde, vijfde en zesde overweging niet aangehaald. Ik doe dat volledigheidshalve wel. Vergelijk productie 6 bij de inleidende dagvaarding. 
   
   
      	‘250 m2 parkeerruimte’ is een kennelijke verschrijving. Bedoeld is: ‘250 m2  kantoorruimte ’. 
   
   
      	Onder voetnoot 4 verwijst de steller van het middel naar memorie van antwoord onder 2.11 t/m 2.16, 2.19, 2.62 t/m 2.66, 3.25, 4.14 en 4.15, pleitnota in hoger beroep zijdens Q-Park onder 6.3 en proces-verbaal van pleidooi 27 november 2018, opmerkingen mr. Abdullah en de heer Van Aken, p. 3. 
   
   
      	Zie memorie van antwoord onder 2.11. 
   
   
      	Memorie van antwoord onder 2.12-2.16, 2.19, 2.62-2.66, 3.25, 4.14 en 4.15 en pleitnota in hoger beroep zijdens Q-Park onder 6.3. 
   
   
      	Het tegengestelde lijkt te volgen uit de onder 2.15 van de memorie van antwoord met nadruk geciteerde adviesmemo van Houthoff Buruma (cursivering door mij toegevoegd): ‘(…) de v.o.f. [moet] de beschikbaarheid  van de gereserveerde en de via de abonnementen uit te geven parkeerplaatsen  slechts (…) garanderen tussen 07.00 uur en 19.00 uur. Dit maakt dubbel gebruik van de parkeerplaatsen overdag en ’s avonds/’s nachts mogelijk. Zulk dubbelgebruik is blijkens de erfpachtakte toegestaan.’ 
   
   
      	Vergelijk opnieuw (zie vorige noot) de adviesmemo van Houthoff Buruma (cursivering door mij toegevoegd): ‘(…) dubbelgebruik is blijkens de erfpachtakte  toegestaan .’ 
   
   
      	Zie schriftelijke toelichting van mrs. Van Wijk en Peletier onder 2.9.  
   
   
      	Vergelijk de tweede volzin van rechtsoverweging 3.10, volgens welke uitgangspunt van de structuur van de Parkeerovereenkomst is dat de beleggers  tijdens kantoortijden  moesten kunnen beschikken over voldoende parkeergelegenheid in de parkeergarage. 
   
   
      	Onder meer HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/ […] ). 
   
   
      	Vergelijk hetgeen Deka onder 51 en 61 van haar memorie van grieven heeft aangevoerd.  
   
   
      	Zie proces-verbaal van pleidooi van 27 november 2018, p. 3, waar vermeld is dat dat de advocaat van Q-Park op vragen van het hof heeft geantwoord Q-Park de 40 niet door Deka benutte parkeerplaatsen ‘inderdaad aan kortparkeerders [verhuurt] voor een hoger tarief dan Deka zou betalen’.  
   
   
      	Schriftelijke toelichting mrs. Heering en Luiten onder 21-23. 
   
   
      	Vergelijk H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 75-77 en R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 543-544. Zie ook HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141. 
   
   
      	HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC). 
   
   
      	HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40, NJ 2013/368; HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70, NJ 2016/51 en HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106, RvdW 2018/3. 
   
   
      	Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder 119. Vergelijk de schriftelijke toelichting van mrs. Van Wijk en Peletier onder 2.21. 
   
   
      	Vergelijk: Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016/94; R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding onder 2.1 en 2.2; D.J. Beenders, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 2. 
   
   
      	Vergelijk V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding, Praktisch Procederen 2008, nr. 4, p. 91-92. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting van mrs. Van Wijk en Peletier onder 2.21. 
   
   
      	Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, p. 29, petitum onder III.  
   
   
      	Vergelijk hiervoor 2.2. 
   
   
      	HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603, m.nt. H.J. Snijders (Kalverhormonen). 
   
   
      	Vergelijk F.J.P. Lock, Stelplicht en bewijslast (deel 3): stelplicht, bewijslast en ambtshalve toepassing bij bevrijdende verjaring, TvPP 2016/5, p. 113 en V. van den Brink & W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:81 BW (met verdere bronvermeldingen). Lock spreekt t.a.p. mijns inziens alleszins gepast van een ‘sluimerende stelplicht’, in de zin dat eerst als de wederpartij aanvoert niet in verzuim te verkeren, de stelplicht van de eisende partij wordt ‘gewekt’, aldus dat deze dan alsnog dient te onderbouwen waaruit het verzuim volgt.  
   
   
      	Memorie van grieven, p. 32, petitum onder iv. 
   
   
      	HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70, NJ 2016/51 (Rupskraan). 
   
   
      	Vergelijk HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2261, RvdW 2019/47.  
   
   
      	Memorie van grieven, p. 32, onder iii.