ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:3817

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:3817 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-10-2019 / 200.260.741_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-10-17

Zaaknummer: 200.260.741_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:3817

---

Arbeidsrecht WWZ. Onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding; geen ernstige verwijtbaarheid werknemer; bewijsopdracht mbt ernstige verwijtbaarheid werkgever

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 17 oktober 2019 
       Zaaknummer	: 200.260.741/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 7356471 AZ VERZ 18-110 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         Stichting [stichting] , 
       h.o.d.n. [naam] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. J. Jacobs te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder, 
       hierna aan te duiden als [verweerder] , 
       advocaat: mr. G.J. van den Hoven te Breda. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 7 maart 2019. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder de zittingsaantekeningen van de griffier) en producties, ingekomen ter griffie op 6 juni 2019; 
         
         
           het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 augustus 2019; 
         
         
           de met een V6-formulier door [appellante] nagestuurde producties 9 en 10, ingekomen ter griffie op 18 september 2019; 
         
         
           de met een V6-formulier door [verweerder] nagestuurde productie 27, ingekomen ter griffie op 23 september 2019; 
         
       
       - de op 26 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:  
       - de heer [voorzitter van het College van Bestuur] namens [appellante] , bijgestaan door mr. J. Jacobs en mr. A.G.W. Verstraten; 
       - [verweerder] , bijgestaan door mr. G.J. van den Hoven; 
       - de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 20 augustus 1984 bij [appellante] in dienst getreden in de functie van docent. Sinds 1995 is hij werkzaam in de functie van adjunct-directeur/coördinerend docent. Het laatst genoten brutosalaris bedraagt € 5.414,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 8,33% eindejaarsuitkering. 
         
       
       
         3.1.2. 
         In de functie van adjunct-directeur maakt [verweerder] deel uit van het managementteam (hierna: MT) van de afdeling Horeca [plaats] . Deze afdeling is onder te verdelen in de afdelingen [afdeling 1] en [afdeling 2] . [verweerder] is adjunct-directeur van de afdeling [afdeling 1] en de heer [adjunct-directeur 1] is dat van de afdeling [afdeling 2] . De heer [directeur] is directeur geweest van de afdeling Horeca [plaats] . In december 2016 is mevrouw [adjunct-directeur 2] – naast [adjunct-directeur 1] – benoemd tot adjunct-directeur van de afdeling [afdeling 2] .  
         
       
       
         3.1.3. 
         
          [appellante] heeft begin 2017 een extern bureau, Bureau [bureau] , ingeschakeld voor coaching van onder meer het managementteam van de afdeling Horeca. Voor 3 april 2017 stond, op advies van Bureau [bureau] , een gesprek gepland tussen [adjunct-directeur 2] , [directeur] en [verweerder] . Dit gesprek heeft niet plaatsgevonden. 
         
       
       
         3.1.4. 
         In een gesprek op 4 april 2017 is [verweerder] door [directeur] met onmiddellijke ingang op non-actief gezet. De reden hiervoor was gelegen in het feit dat [directeur] de samenwerking met [verweerder] in het MT niet meer zag zitten en dat de aanwezigheid van [verweerder] niet langer wenselijk was. [verweerder] heeft zich daarop ziek gemeld. 
         
       
       
         3.1.5. 
         
           Bij brief van 5 april 2017 is de op non-actiefstelling door [voorzitter van het College van Bestuur] , voorzitter van het College van Bestuur van [appellante] , bevestigd. De inhoud van de brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:  
           “(…)  Dinsdagochtend 4 april heeft [directeur] (…) aan jou te kennen gegeven dat hij de samenwerking met jou in het managementteam van de afdeling Horeca [plaats] , niet meer ziet zitten en dat jouw aanwezigheid op de afdeling niet langer op prijs wordt gesteld. [directeur] heeft je daarmee met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Om de gerezen situatie en jouw visie daarop te kunnen bespreken verwacht ik jou en [directeur] op maandag 10 april om 12.30 uur bij mij op kantoor  (…)”.  
         
         
       
       
         3.1.6. 
         Het hiervoor aangekondigde gesprek heeft plaatsgevonden op 19 april 2017. Daarin is gezegd dat er binnen het managementteam van de afdeling Horeca een vertrouwensbreuk was ontstaan waardoor [verweerder] zijn eigen functie niet meer mocht uitoefenen. Dit gesprek is met een brief van 20 april 2017 bevestigd. Verder is daarin vermeld dat voor [verweerder] gezocht zal worden naar een docentenfunctie binnen [appellante] en dat zijn salaris vanaf het moment dat die functie beschikbaar is, zal worden aangepast conform schaal LC nummer 12, met een pensioengevende toelage van het verschil tussen schaal LD nummer 12 en LC nummer 12 gedurende het eerste jaar en de helft van dat verschil gedurende het tweede jaar. 
         
       
       
         3.1.7. 
         
          [verweerder] heeft [appellante] bij (ongedateerde) brief laten weten zich beschikbaar te houden voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden met behoud van salarisschaal LD 12. 
         
       
       
         3.1.8. 
         Begin 2018 heeft [appellante] onregelmatigheden in de administratie van leerlingenhandtekeningen ontdekt. [appellante] heeft [verweerder] hiervoor (mede)verantwoordelijk gehouden. 
         
       
       
         3.1.9. 
         De bedrijfsarts heeft [verweerder] per 1 mei 2018 volledig hersteld geacht. 
         
       
       
         3.1.10. 
         
          [appellante] heeft (aanvankelijk) 70% van het salaris over mei en juni 2018 aan [verweerder] uitbetaald. Bij dagvaarding van 16 juli 2018 heeft [verweerder] onder andere achterstallig salaris gevorderd, alsmede weer te worden toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden in de functie van adjunct-directeur. De vorderingen strekkende tot betaling van het achterstallige salaris zijn bij vonnis in kort geding van 30 augustus 2018 (gewezen onder zaaknummer 7047939 VV EXPL 18-47) toegewezen. De gevorderde wedertewerkstelling is daarentegen afgewezen. In reconventie heeft [appellante] gevorderd om [verweerder] te veroordelen tot hervatting van zijn werkzaamheden in de functie van docent voor de afdeling Toerisme en Vrije Tijd. Deze vordering is ook afgewezen. Bij dit hof is een hoger beroep aanhangig gemaakt (zaaknummer 200.247.027/01). Bij arrest van 3 september 2019 heeft het hof bepaald dat een comparitie van partijen in die zaak zal plaatsvinden op een nader te bepalen tijdstip. 
         
         
           
             Procedure in eerste aanleg 
           
         
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdelen e, g en h BW, zonder toekenning van de transitievergoeding. [verweerder] heeft zich verweerd. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft [verweerder] verzocht om toekenning van € 81.000,00 bruto aan transitievergoeding en € 65.890,00 bruto als billijke vergoeding. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen. Aan de voorwaardelijke tegenverzoeken is de kantonrechter niet toegekomen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
         
           Verzoeken in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van zes grieven verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de arbeidsovereenkomst alsnog tegen de eerst mogelijke datum zal ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding of enige andere (billijke) vergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties. 
       
     
     
       3.4. 
       Uit het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW volgt dat het hof niet de mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof kan slechts een einddatum vaststellen. Gelet op de inhoud van het beroepschrift en het verweerschrift in hoger beroep, blijkt dat het [verweerder] volstrekt duidelijk is geweest wat de strekking was van het hoger beroep. Het hof zal het verzoek van [appellante] opvatten als een verzoek tot het vaststellen van een datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dat is reeds ter gelegenheid van de mondelinge behandeling met partijen besproken. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [verweerder] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Subsidiair heeft hij het hof verzocht om bij het bepalen van een einddatum rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek van de proceduretijd. Verder heeft hij subsidiair verzocht hem de transitievergoeding toe te kennen en een billijke vergoeding ten bedrage van € 95.847,43 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg als gronden voor het ontbindingsverzoek aangevoerd: (ernstig) verwijtbaar handelen / nalaten (e-grond), verstoorde verhouding (g-grond) en de restgrond (h-grond). In hoger beroep heeft zij die gronden gehandhaafd. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.  
       
       
         
           Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en herplaatsing?  
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Het hof acht in beginsel niet van belang aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie is te wijten, maar slechts of de verstoring ernstig en duurzaam is. Dat kan anders zijn, wanneer de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond. Een dergelijke situatie mag behoudens uitzonderlijke omstandigheden niet ‘beloond’ worden door toewijzing van een dergelijk verzoek. Het hof begrijpt de bestreden beschikking zo, dat de kantonrechter vond dat van deze situatie sprake was. Het hof kan dat onderschrijven, maar inmiddels zijn de verhoudingen zodanig verder verstoord geraakt, dat het hof van oordeel is dat dit thans moet leiden tot een einde aan de arbeidsovereenkomst. Daartoe overweegt het hof het volgende.  
       
     
     
       3.8. 
       
        [appellante] maakt [verweerder] vele verwijten, uiteenlopend in ernst. [verweerder] betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan deze verwijten. De vraag of deze verwijten terecht zijn, kunnen in dit kader onbesproken blijven (het hof zal daar nader op ingaan bij de beoordeling van de verwijtbaarheid). In ieder geval zijn deze verwijten zodanig ernstig van aard dat deze, vanuit het perspectief van [appellante] gezien, leiden tot het oordeel dat het vertrouwen in [verweerder] volledig is verdwenen. [appellante] heeft ook nog aangevoerd dat [verweerder] in deze en in andere procedures steeds van standpunt wisselt en dat ook dat maakt dat zij geen vertrouwen meer in hem heeft.  
       
     
     
       3.9. 
       
        [verweerder] heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst moet worden gecontinueerd, maar uit zijn standpunten volgt dat hij geen enkel vertrouwen meer heeft in het bestuur van [appellante] . Het is dus niet alleen [appellante] die verwijten maakt jegens [verweerder] . Ook [verweerder] uit verwijten jegens [appellante] . [verweerder] heeft bijvoorbeeld aangevoerd dat [appellante] zijn naam heeft gelekt naar de pers waardoor zijn naam in verband wordt gebracht met de handtekeningenfraude. Ook heeft [verweerder] aangevoerd dat [appellante] zijn collega’s onjuist heeft geïnformeerd over de procedures en zijn collega’s heeft opgeroepen om nadelige informatie over hem te verstrekken.  
       
     
     
       3.10. 
       Het hof constateert dat na het bij de kantonrechter gevoerde kort geding over de vordering tot tewerkstelling en na de ontbindingsprocedure in eerste aanleg, de standpunten van partijen zodanig verder zijn verhard, dat de verhouding tussen partijen zeer ernstig verstoord is geraakt. Het hof is van oordeel dat deze verstoring inmiddels als duurzaam moet worden beschouwd en dat herstel daarvan onmogelijk is geworden. Het hof acht de situatie te zeer geëscaleerd om nog met behulp van mediation op te lossen. Nu de relatie tussen [verweerder] en het bestuur van [appellante] onherstelbaar is verstoord, ziet het hof geen mogelijkheid tot herplaatsing. Een andere werkplek lost immers het probleem tussen [verweerder] en het bestuur van [appellante] niet op en een minimale vorm van vertrouwen dient aanwezig te zijn om de arbeidsovereenkomst te continueren. Dat vertrouwen is er echter niet meer en aannemelijk is dat dat ook niet meer zal terugkeren. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [verweerder] heeft verzocht om bij het bepalen van een einddatum rekening te houden met een opzegtermijn van vier maanden. Het hof zal dat niet doen vanwege de tijd die reeds is gemoeid met dit hoger beroep. Het hof is vrij om zelf een datum te bepalen, mits het om een in de toekomst gelegen tijdstip gaat (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor). Het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 december 2019.  
       
     
     
       3.12. 
       Bij deze stand van zaken kan de vraag of de arbeidsovereenkomst moet eindigen op de e-grond of op de h-grond, onbesproken blijven. 
       
       
         
           Transitievergoeding?  
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Volgens [appellante] heeft [verweerder] geen recht op een transitievergoeding omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en omdat sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW.  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.  
       
     
     
       3.15. 
       Zoals hiervoor (bij de feiten) al is vermeld, was [verweerder] werkzaam als adjunct-directeur van de afdeling [afdeling 1] . Naast de afdeling [afdeling 1] , was er een afdeling [afdeling 2] onder leiding van adjunct-directeur [adjunct-directeur 1] . Deze afdelingen vielen onder de afdeling Horeca [plaats] , waar directeur [directeur] leiding aan gaf. In december 2016 is adjunct-directeur [adjunct-directeur 2] , naast [adjunct-directeur 1] , benoemd tot adjunct-directeur van de afdeling [afdeling 2] . Begin januari 2017 heeft [appellante] een extern bureau ingeschakeld, Bureau [bureau] , om coaching te geven aan het managementteam van de afdeling Horeca [plaats] . Aanleiding daartoe was dat er problemen waren in dit managementteam (hierna: MT). Voordat Bureau [bureau] werd ingeschakeld, zijn leden van het bestuur van [appellante] al vergaderingen van het MT gaan bijwonen in verband met de spanningen en problemen binnen het MT. 
       
     
     
       3.16. 
       
        [appellante] maakt [verweerder] allerlei verwijten die betrekking hebben op zijn functioneren binnen het MT. Volgens [appellante] heeft [verweerder] een instructie om met [adjunct-directeur 2] een gesprek aan te gaan in de wind geslagen, bevoordeelde hij docenten, regelde hij zaken in achterkamertjes en dreef hij daarmee een wig in het MT. Bij brief van 20 april 2017 heeft [appellante] aan [verweerder] medegedeeld:  “Jij keert niet meer terug in een managementfunctie binnen de afdeling Horeca [plaats] . De reden hiervoor is in hoofdzaak gelegen in het feit dat jouw opstelling en handelwijze hebben geleid tot een vertrouwensbreuk binnen het managementteam en jouw opstelling ten aanzien van de nieuwe collega adjunct-directeur.”  In deze brief wordt verder vermeld dat een docentenfunctie zal worden gezocht voor [verweerder] . 
       
     
     
       3.17. 
       Het hof acht het te voorbarig dat [appellante] op dat moment deze stap heeft gezet. Immers, Bureau [bureau] was nog maar korte tijd bezig met de begeleiding van het MT en er zou nog een evaluatie volgen. Cruciaal in dit verband is dat de directeur ( [directeur] ) niet functioneerde. [directeur] was niet of onvoldoende in staat om leiding te geven aan het MT, waaronder [verweerder] . Dat blijkt bijvoorbeeld uit een e-mail van Bureau [bureau] van 10 april 2017 (productie 3 bij verweerschrift in eerste aanleg) die ter gelegenheid van het hoger beroep met partijen is besproken. De hiervoor in 3.14 genoemde verwijten (communicatie, achterkamertjes, docenten bevoordelen), dienen te worden bezien tegen die achtergrond. Kennelijk werd [verweerder] hierop niet aangesproken door [directeur] . Gelet hierop en op de korte tijdspanne waarin Bureau [bureau] zich bezig heeft gehouden met de verbetering van het MT, is het hof van oordeel dat het disfunctioneren van het MT niet alleen op conto van [verweerder] kan worden geschreven. Het hof acht het verder opmerkelijk dat de bestuurders van [appellante] zelf ook niet [verweerder] hebben aangesproken op de wijze waarop hij deel uitmaakte van het MT. Zoals hiervoor al is vermeld, zijn zij voorafgaand aan de begeleiding door Bureau [bureau] aanwezig geweest bij de vergaderingen van het MT. Als het MT zo slecht functioneerde door [verweerder] zoals [appellante] het in deze procedure voorspiegelt, dan had toch voor de hand gelegen dat de bestuurders van [appellante] hierover indringend met [verweerder] hadden gesproken. Uit niets blijkt dat dit is gebeurd, althans niet dat dit op zodanig indringende wijze is gebeurd, dat het [verweerder] duidelijk was dat zijn positie op het spel stond. Uit de wel overgelegde stukken blijkt slechts dat het hele MT begeleid zou worden door Bureau [bureau] , maar niet dat bij het mislukken van die begeleiding consequenties zouden volgen in arbeidsrechtelijk opzicht. 
       
     
     
       3.18. 
       
         In dat licht dienen ook de verwijten te worden bezien die geen betrekking hebben op de samenwerking binnen het MT, maar op de leidinggevende taken die [verweerder] had als adjunct-directeur. [verweerder] wordt verweten dat hij geen functioneringsgesprekken en BIO-gesprekken voerde met de docenten, dat hij het onderwijsplan in de praktijk niet toepaste en dat hij zichzelf onvoldoende echt inhoudelijke lessen als docent liet geven. [verweerder] is daar echter niet op aangesproken. De e-mail van personeelszaken vermeldt slechts dat wanneer de formulieren niet op tijd zijn ontvangen, dat dan wordt gerapporteerd dat [verweerder] de gesprekken niet heeft gevoerd. Wat er na deze e-mail is gebeurd, is niet duidelijk. Verder blijkt uit het dossier niet dat [verweerder] ooit over deze onderwerpen is aangesproken. [appellante] erkent dat ook. Zij stelt in hoger beroep dat de leidinggevende van [verweerder] ( [directeur] ) dit onvoldoende heeft gesignaleerd en heeft vastgesteld. Dit dient voor risico van [appellante] te blijven. Uiteraard had [verweerder] gelet op zijn functie hierin ook een eigen verantwoordelijkheid. Deze eigen verantwoordelijkheid valt echter in het niet bij het feit dat [verweerder] niet op zijn functioneren is aangesproken, terwijl hij al vanaf 1995 adjunct-directeur was. Doordat [verweerder] niet op deze verwijten is aangesproken, kan er immers niet vanuit worden gegaan dat hij (voldoende) in de gaten had dat wat hij deed (of niet deed) en hoe hij dat deed, niet naar behoren was. Volgens [appellante] kwam zij hier pas achter na de op non-actiefstelling en heeft zij [verweerder] er toen wel op aangesproken. Dat [appellante] er toen pas achter kwam acht het hof opmerkelijk gelet op het feit dat de bestuurders de vergaderingen van het MT hebben bijgewoond en gelet op het feit dat zij zelf ervoor dienden te zorgen dat de leidinggevende van [verweerder] ( [directeur] ) goed functioneerde. Kennelijk is [directeur] niet aangesproken op zijn manier van leidinggeven aan de adjunct-directeuren. Het hof acht het opmerkelijk dat [appellante] klaagt over de verslagen van de functioneringsgesprekken tussen [verweerder] en de docenten, maar dat het [appellante] niet is opgevallen dat zij geen verslagen kreeg van functioneringsgesprekken die [directeur] met [verweerder] had moeten voeren. Dat [verweerder] na zijn op non-actiefstelling wel direct is aangesproken, kan [appellante] niet baten, aangezien zij [verweerder] nimmer meer de gelegenheid heeft gegeven om zijn functie uit te voeren. [verweerder] heeft dus geen gelegenheid gehad om zich te verbeteren.  
         Voor de goede orde merkt het hof hierover op dat het hof er slechts veronderstellenderwijs vanuit gaat dat deze verwijten juist zijn. [verweerder] heeft al deze gemaakte verwijten gemotiveerd betwist. Kortom, als het hof al uit zou gaan van de juistheid van de door [appellante] genoemde verwijten, dan is [verweerder] daar niet op aangesproken en dit dient voor risico van [appellante] te blijven.  
       
       
     
     
       3.19. 
       
        [appellante] verwijt [verweerder] verder nog dat hij heeft gehandeld in strijd met haar kasbeleid en dat er een zwarte kas is geweest binnen de afdeling. [verweerder] heeft ook dat betwist en aangevoerd dat de zegels van [bedrijf] betrekking hadden op de afdeling van [directeur] . De kantonrechter heeft daarover overwogen dat [appellante] haar stellingen in dit verband op geen enkele wijze heeft onderbouwd met bewijsstukken, zodat hij niet kon uitgaan van de juistheid van die stellingen. In hoger beroep heeft [appellante] hierover alleen maar aangevoerd dat eventuele secundaire geldstromen binnen de afdeling Horeca plaatsvonden en dus onder verantwoordelijkheid van [verweerder] en dat vanwege een onveilige sfeer die [verweerder] heeft gecreëerd, medewerkers niet open durven te zijn naar [appellante] . Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. In de eerste plaats is van belang dat de stellingen van [appellante] in suggesties blijven steken (‘eventuele’ geldstromen). [appellante] dient duidelijk te zijn in wat zij bedoelt. Dat zij niet duidelijker zou kunnen zijn door toedoen van [verweerder] , begrijpt het hof evenmin, nu [verweerder] al vanaf 5 april 2017 niet meer werkzaam is. [appellante] heeft verwezen naar een in hoger beroep overgelegde verklaring van [derde] (productie 5 in hoger beroep). Uit die verklaring volgt echter dat het ging om een kas van de afdeling Horeca en dat dit het hele MT aanging. Het hof is van oordeel dat de verwijten te vaag zijn en onvoldoende onderbouwd. Ook hier wreekt zich dat [verweerder] niet is aangestuurd door zijn leidinggevende, althans daarvan blijkt in het geheel niet en dat de bestuurders van [appellante] ondanks hun aanwezigheid bij de vergaderingen van het MT niet hebben ingegrepen.    
       
     
     
       3.20. 
       Het belangrijkste verwijt dat [verweerder] wordt gemaakt heeft betrekking op de zogenaamde handtekeningenkwestie. Het gaat hierbij om de verplichting van [appellante] om op grond van de Wet educatie en beroepsonderwijs bewijs aan te leveren dat leerlingen op 1 oktober en 1 februari niet alleen staan ingeschreven maar ook daadwerkelijk schoolgaand zijn. Nadat [verweerder] op non-actief stond is het [appellante] gebleken dat de vierdejaars leerlingen van de afdeling van [verweerder] in verband met hun buitenlandstage is gevraagd om reeds vóór de zomervakantie te tekenen dat zij op beide data in het daarop volgende schooljaar schoolgaand zijn. [appellante] heeft [verweerder] verweten frauduleus te hebben gehandeld. [verweerder] betwist dat hij op de hoogte was van het door [appellante] dienaangaande gevoerde beleid en hij betwist ook dat hij op enigerlei wijze bekend was met de gang van zaken en/of hierbij betrokken is geweest. [appellante] heeft in hoger beroep twee schriftelijke verklaringen overgelegd van de stagecoördinator waaruit blijkt dat [verweerder] wel degelijk bekend was met de gang van zaken en zelfs dat hij daar actief bij betrokken is geweest. [verweerder] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de juistheid van die verklaringen betwist. Hij heeft stellig ontkend op de hoogte te zijn geweest van de hiervoor geschetste gang van zaken. 
       
     
     
       3.21. 
       Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [verweerder] op de hoogte was van de handtekeningenkwestie en dat ook in het midden kan blijven of hij actieve betrokkenheid heeft gehad bij de kwestie. Uiteraard valt de hele gang van zaken niet goed te praten, zelfs verre van dat, maar tussen partijen staat vast dat er geen sprake is geweest van persoonlijk gewin of voordeel van wie dan ook. Wanneer [verweerder] dit heeft bedacht en/of heeft uitgevoerd dan is hem dat aan te rekenen en dan heeft hij verwijtbaar gehandeld. Het gaat daarbij echter (net) niet om ernstige verwijtbaarheid in de hier aan de orde zijnde zin. Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat [verweerder] al heel erg lang bij [appellante] in dienst is en ook al heel erg lang in de functie van adjunct-directeur, terwijl van enige aansturing van [verweerder] niet is gebleken.  
       
     
     
       3.22. 
       Verder verwijt [appellante] [verweerder] dat hij telkens wisselende standpunten inneemt (in deze procedure en in het kort geding tot tewerkstelling), met name met betrekking tot de handtekeningenkwestie. Voor zover daarvan al sprake is, ziet [appellante] daarmee naar het oordeel van het hof over het hoofd dat het in een procedure mogelijk is om tegenstrijdige stellingen in te nemen (vgl. HR 23 mei 1997 ECLI:NL:HR:1997:ZC2379) en dat de reactie van [verweerder] (in ieder geval deels) zal zijn ingegeven door de eigen proceshouding van [appellante] die erop neerkomt dat de verwijten steeds zwaarder worden aangezet.  
       
     
     
       3.23. 
       Samenvattend komt het hof tot de volgende slotsom. Als het hof ervan uitgaat dat de door [appellante] gemaakte verwijten juist zijn, dan heeft [verweerder] daardoor verwijtbaar gehandeld, maar niet zodanig verwijtbaar dat dit als ‘ernstig verwijtbaar’ moet worden aangemerkt in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Dat is ook niet het geval wanneer deze verwijten samen en in onderling verband met elkaar worden beschouwd.  
       
     
     
       3.24. 
       
        [appellante] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nog aangevoerd dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is, omdat [verweerder] volgens de cao recht heeft op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering die moet worden beschouwd als een gelijkwaardige voorziening. In de cao is deze bovenwettelijke uitkering niet aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening. De cao gaat uit van het bestaan van een bovenwettelijke uitkering naast een transitievergoeding. Volgens [appellante] staat dat niet in de weg aan de toepassing van artikel 7:673b lid 1 BW. Daartoe verwijst [appellante] naar de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:449) en naar een uitlating van Minister Asscher.  
       
     
     
       3.25. 
       Het hof is van oordeel dat de vraag of in dit geval sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW onbesproken kan blijven. Gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel had [appellante] dit argument immers in een eerder stadium moeten aanvoeren. [verweerder] heeft er niet ondubbelzinnig in toegestemd dat dit nieuwe argument alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Het is het hof niet gebleken dat een uitzondering moet worden gemaakt op deze (in beginsel) strakke regel.  
       
       
         
           Billijke vergoeding?  
         
       
       
     
     
       3.26. 
       Volgens [verweerder] heeft hij recht op een billijke vergoeding omdat [appellante] een valse grond voor ontslag heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren om zodoende een ontslag te realiseren. Volgens [verweerder] had [appellante] niet zomaar mogen overgaan tot het uiten van beschuldigingen die in de media zijn terug te vinden en die [verweerder] ernstig hebben beschadigd. Volgens [verweerder] heeft [appellante] zijn naam naar de media gelekt. [verweerder] heeft ook nog aangevoerd dat [appellante] zijn collega’s tijdens een personeelsbijeenkomst onjuist heeft geïnformeerd over de gevoerde procedures en dat [appellante] zijn collega’s heeft opgeroepen om nadelige informatie over hem te verstrekken, zodat dit tegen hem kan worden gebruikt in deze procedure (en in het kort geding).  
       
     
     
       3.27. 
       Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. 
       
     
     
       3.28. 
       Het hof is van oordeel dat het [appellante] op zichzelf niet kwalijk kan worden genomen dat zij streeft naar een einde van de arbeidsovereenkomst. Dat is haar goed recht. Evenmin kan het [appellante] kwalijk worden genomen dat zij na het vonnis in kort geding van 30 augustus 2018 [verweerder] niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functie uit te voeren. De vordering van [verweerder] tot tewerkstelling was immers afgewezen. De op non-actiefstelling die ruim een jaar eerder had plaatsgevonden was abrupt, maar niet zo verwijtbaar, dat dit een ernstige verwijtbaarheid oplevert in de hiervoor genoemde zin.  
       
     
     
       3.29. 
       Wat het hof wel ernstig verwijtbaar acht is het lekken van de naam van [verweerder] naar de pers. Zelfs als ervan uitgegaan moet worden dat [verweerder] niet de volle waarheid spreekt omtrent de handtekeningenkwestie en hij wel degelijk actief betrokken is geweest bij dit plan, dan is dat geen vrijbrief om zijn naam door te spelen aan de pers. [verweerder] is daardoor immers publiekelijk in verband gebracht met fraude en vanwege het feit dat dit via het internet bekend is, blijft dit aan hem kleven en is sprake van imagoschade waar [verweerder] niet meer vanaf komt. In dit verband acht het hof zeer relevant (zoals hiervoor ook al is vermeld) dat geen sprake is geweest van persoonlijk gewin of voordeel, terwijl deze kwestie maakt dat de kansen van [verweerder] op een andere baan in de onderwijswereld aanzienlijk zijn verkleind. Voor de mate waarin de verwijtbaarheid in aanmerking moet worden genomen, acht het hof wel van belang of [verweerder] bekend was met de zogenaamde handtekeningenkwestie en of hij daar een actieve rol in heeft gehad. Wanneer dat het geval is geweest, dan heeft [verweerder] immers een belangrijk aandeel gehad in de verstoring van de arbeidsrelatie. Volgens [appellante] was de journalist al bekend met de naam van [verweerder] en is het niet [appellante] geweest die zijn naam heeft verstrekt. [verweerder] dient zijn andersluidende stelling te bewijzen. [appellante] dient de actieve betrokkenheid van [verweerder] bij de handtekeningenkwestie, althans zijn bekendheid met de kwestie, te bewijzen.  
       
     
     
       3.30. 
       Volgens [verweerder] heeft [appellante] naar aanleiding van de bestreden beschikking tijdens een personeelsbijeenkomst op 19 maart 2019 een oproep gedaan om ‘belastend materiaal’ over hem te verzamelen en te verstrekken. Gelet op het oordeel van de kantonrechter in dit geding en gelet op het oordeel van de voorzieningenrechter in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 30 augustus 2018, is het hof van oordeel dat [appellante] zich daarvan had dienen te onthouden. [appellante] heeft daardoor een onwerkbare situatie gecreëerd, waardoor de vertrouwensbreuk onherstelbaar werd. Daarmee werd een terugkeer naar de werkplek feitelijk onmogelijk. Het hof is van oordeel dat dit [appellante] ernstig te verwijten valt. [appellante] heeft betwist dat dit zo is gebeurd. [verweerder] zal dit moeten bewijzen.  
       
       
         
           Conclusie  
         
       
       
     
     
       3.31. 
       Het hof zal in het dictum opnemen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 december 2019. Het hof zal het subsidiaire verzoek om toekenning van de transitievergoeding toewijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat de transitievergoeding € 81.000,- bruto bedraagt. Ook dat zal in het dictum worden vastgelegd. Voorts zal het hof bewijsopdrachten geven en verder alle beslissingen aanhouden. 
       
     
     
       3.32. 
       
         Omwille van een vlot verlopende procesgang verzoekt het hof partijen rekening te houden met het volgende. 
         Partijen dienen tijdig opgave te doen van de getuigen. Het hof stelt het op prijs wanneer de getuigenopgave niet alleen met een V-formulier wordt gedaan, maar tevens met een separate brief waarin zoveel mogelijk wordt vermeld: 
       
       - de volledige (voor)namen van de getuigen; 
       - hun geboortedatum; 
       - hun beroep; 
       - hun woonplaats; 
       - wat hun relatie is tot de partijen; 
       - waarover zij gehoord kunnen worden. 
       Partijen dienen tevoren overleg te plegen over de volgorde van de te horen getuigen en het hof in hun brief over de uitkomst van dat overleg te informeren. 
       
     
     
       3.33. 
       Tot slot geeft het hof partijen uitdrukkelijk in overweging om ter voorkoming van verdere proceshandelingen en daarmee gemoeide proceskosten, - en om verdere onrust binnen [appellante] te voorkomen - een regeling in der minne te treffen. Op gezamenlijk verzoek van partijen kan het hof een mondelinge behandeling bepalen ten overstaan van de raadsheer-commissaris, met het uitsluitende doel om een schikking te beproeven. In dat geval zal pas nadien (indien geen schikking tot stand komt), een datum worden bepaald voor de getuigenverhoren. Dit verzoek kan niet in de plaats komen van de getuigenopgave. Wanneer beide partijen verzoeken om een mondelinge behandeling teneinde een schikking te beproeven, dienen zij dat te vermelden in hun brief ter zake de getuigenopgave. Wel kunnen zij zich dan wat betreft de verhinderdata beperken tot het opgeven van hun eigen verhinderdata (dus zonder de verhinderdata van de getuigen). 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
       bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 december 2019; 
       
     
     
       4.2. 
       kent aan [verweerder] € 81.000,- bruto toe als transitievergoeding;  
       
     
     
       4.3. 
       laat [verweerder] toe te bewijzen dat [appellante] (althans haar bestuurder(s)) zijn naam in verband met de handtekeningenkwestie naar de pers heeft gelekt;  
       
     
     
       4.4. 
       laat [appellante] toe te bewijzen dat [verweerder] een actieve rol heeft gehad in de handtekeningenkwestie, althans dat hij op de hoogte was van de gang van zaken; 
       
     
     
       4.5. 
       laat [verweerder] toe te bewijzen dat [appellante] tijdens een personeelsbijeenkomst op 19 maart 2019 een oproep heeft gedaan om ‘belastend materiaal’ over hem te verzamelen en te verstrekken; 
       
     
     
       4.6. 
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
       
     
     
       4.7. 
       bepaalt dat partijen  uiterlijk 7 november 2019  schriftelijk opgave dienen te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode november 2019 tot en met maart 2020; 
       
     
     
       4.8. 
       bepaalt dat partijen een gezamenlijk verzoek kunnen doen om een mondelinge behandeling teneinde een schikking te beproeven; 
       
     
     
       4.9. 
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor of van de (enkelvoudige) mondelinge behandeling zal vaststellen; 
       
     
     
       4.10. 
       verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen die tegen deze datum zullen worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
       
     
     
       4.11. 
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       
     
     
       4.12. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2019.