ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:3336

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:3336 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04-10-2022 / 200.305.281_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-10-04

Zaaknummer: 200.305.281_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3336

---

Erfpacht, oproeping als bedoeld in artikel 5:95 BW, niet voldaan aan vereisten voor onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.305.281/01 
     
     
     
       
         arrest van 4 oktober 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Gemeente Voerendaal , 
       zetelend te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als:  de gemeente , 
       advocaat: mr. A.J. van Bergen te Maastricht, 
     
     
     
       tegen  
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde] , 
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: thans mr. Z.I.B. Heuts te Maastricht, voorheen mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht, 
     
     
     
       en de in hoger beroep op grond van artikel 5:95 BW in het geding geroepen partij 
     
     
   
   
     
       2 de publiekrechtelijke rechtspersoon (RWT) Staatsbosbeheer,  
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       hierna aan te duiden als:  Staatsbosbeheer , 
       niet verschenen, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 5 januari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 oktober 2021, gewezen tussen de gemeente als eisende partij en [geïntimeerde] als gedaagde partij. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 8883848 \ CV EXPL 20-5762) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:	 
       
       - de dagvaarding in hoger beroep; 
       - het aan Staatsbosbeheer verleende verstek; 
       - de memorie van grieven, met producties; 
       - de memorie van antwoord. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op 
         bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De vaststaande feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       Staatsbosbeheer is eigenaar van het onverharde voetpad, [adres] , kadastraal bekend als gemeente Voerendaal, [x] , [nummer 1] . 
       
     
     
       3.2. 
       De gemeente is sinds juli 2017 erfpachter van dit perceel.  
       
     
     
       3.3. 
       De ouders van [geïntimeerde] waren vanaf februari 1993 eigenaren van het aangrenzende perceel weiland/landbouwgrond, kadastraal bekend als gemeente Voerendaal, [x] , [nummer 2] . Sinds mei 2014 is [geïntimeerde] eigenaar van dit perceel. 
       
     
     
       3.4. 
       Langs het onverharde voetpad bevinden zich diverse essen in een lijnvormige aanplant.  
       
     
     
       3.5. 
       
         In maart 2018 heeft [geïntimeerde] bij twee essen (gestel)takken verwijderd en heeft 
         hij drie essen gekapt. 
       
       
     
     
       3.6. 
       In februari 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van de gemeente bij brief [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor schade ontstaan door het verwijderen van takken en het kappen van de essen. 
       
     
     
       3.7. 
       Daarop heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] bij brief aan de toenmalige gemachtigde van de gemeente te kennen gegeven dat [geïntimeerde] aansprakelijkheid van de hand wijst.  
       
     
     
       3.8. 
       Ondanks verdere correspondentie zijn de gemeente en [geïntimeerde] niet tot een oplossing gekomen.  
       
       
         
           Eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       
         De gemeente heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] wegens onrechtmatig kappen en ‘snoeien’ van de vijf essen te veroordelen tot betaling van  
         € 20.302,90, bestaande uit de schade groot € 16.179,52, taxatiekosten groot € 720,00, kadasterkosten groot € 1.500,00 en advocaatkosten groot € 1.903,38, te vermeerderen met de wettelijke rente, en om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.10. 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.11. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gemeente niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en de nakosten. 
       
       
         
           Hoger beroep 
         
       
       
       
         
           vordering 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       De gemeente heeft in hoger beroep gevorderd, kort gezegd, het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende,  primair  de gemeente in haar vordering ontvankelijk te verklaren met terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter voor verdere inhoudelijke behandeling, en  subsidiair , indien het hof de zaak aan zich houdt, de vordering van de gemeente, zoals in eerste aanleg geformuleerd, toe te wijzen,  zowel primair als subsidiair  met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       3.13. 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
       
       
         
           grieven 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       De gemeente heeft vier grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in haar vordering door de kantonrechter. De vierde grief is door de gemeente aangeduid als ‘veeggrief’. 
       
     
     
       3.15. 
       Met  grief 1  stelt de gemeente zich op het standpunt dat Staatsbosbeheer, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, niet door haar in deze procedure hoefde te worden opgeroepen en in  grief 2  voert de gemeente aan dat, mocht zij wel gehouden zijn om Staatsbosbeheer op te roepen, de kantonrechter haar daartoe ambtshalve in de gelegenheid had moeten stellen. Voor het geval de grieven 1 en 2 niet slagen, heeft de gemeente alsnog Staatsbosbeheer in het geding geroepen en gebruikt de gemeente - naar eigen zeggen -  grief 3  als herstelmogelijkheid. In de  veeggrief  stelt de gemeente zich op het standpunt dat de zaak, bij gebreke van een inhoudelijke toetsing, terugverwezen moet worden naar de kantonrechter. Voor het geval geen terugverwijzing naar de kantonrechter plaatsvindt, voert de gemeente in deze veeggrief aan dat al hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd als in hoger beroep herhaald en ingelast moet worden beschouwd.  
       
     
     
       3.16. 
       Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
       
       
         
           erfpacht, essen 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop.  
       
     
     
       3.18. 
       De gemeente heeft al in eerste aanleg een notariële akte van vestiging van een recht van erfpacht en kadastrale eigendomsinformatie (producties 9 en 10 bij conclusie van repliek) in het geding gebracht. Uit deze stukken maakt het hof op dat sprake is van een recht van erfpacht van de gemeente op het aan Staatsbosbeheer in eigendom toebehorende perceel met kadastraal [nummer 1] .  
       
     
     
       3.19. 
       De gemeente heeft ook al in eerste aanleg een relaas van bevindingen van een grensreconstructie door het kadaster in mei 2018 alsook een verslag van de gemeente van een grensreconstructie door een medewerker van het kadaster in mei 2019 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) in het geding gebracht. Hoewel uit de in het relaas van bevindingen opgenomen schets van de situatie slechts de grenzen van de percelen met kadastrale [nummer 1] en [nummer 2] kunnen worden opgemaakt en daaruit niet kan worden opgemaakt waar de betreffende vijf essen staan althans hebben gestaan, heeft de gemeente met deze stukken naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat de essen zich bevinden althans bevonden op het aan Staatsbosbeheer in eigendom toebehorende perceel met kadastraal [nummer 1] . Het hof betrekt daarbij dat in het relaas van bevindingen is vermeld:  “Aangevraagd is een gedeelte van de noordgrens [nummer 1] , exclusief hoekpunten. Het betrof het gedeelte waar de bomen gekapt waren. Bij aanvang van de werkzaamheden ontdekt dat er ook aan de zuidkant bomen gekapt waren en dit doorgegeven aan de aanvrager. Naar aanleiding hiervan is ook een reconstructie van een gedeelte van de zuidgrens van het betreffende perceel aangevraagd.”  en dat in het verslag van de gemeente is opgenomen:  “ [medewerker]  [medewerker kadaster; toevoeging hof]  geeft aan dat zij in de ochtend van 14 mei met een collega al de grensconstructie heeft uitgevoerd. De vijf punten die in 2018 in de grond zijn geplaatst staan er nog; enkel de paaltjes die boven de grond uitkwamen zijn weggehaald. (…) De vijf bomen die eerder gekapt zijn staan duidelijk op grond die in eigendom is van Staatsbosbeheer en niet van de heer [geïntimeerde] .”  Hieruit kan het hof niets anders afleiden dan dat de essen zich bevinden althans bevonden op het perceel met kadastraal [nummer 1] . 
       
       
         
           artikel 5:95 BW, verplichting tot oproeping, verzuim 
         
       
       
     
     
       3.20. 
       
         Artikel 5:95 BW bepaalt ten aanzien van een in erfpacht gegeven onroerende zaak  
         dat tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die zowel het recht van de eigenaar als dat van de erfpachter betreft, ieder van hen bevoegd is, mits hij zorg draagt dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen. 
       
       
     
     
       3.21. 
       Anders dan de gemeente betoogt, is de ratio van artikel 5:95 BW niet ‘dat de een weet wat de ander doet’. Het voorschrift van artikel 5:95 BW dient ertoe te bewerkstelligen dat zowel de eigenaar als de erfpachter partij worden in het geding om zodoende te bereiken dat enerzijds de belangen van zowel de eigenaar als de erfpachter voldoende worden gewaarborgd en anderzijds zowel de eigenaar als de erfpachter aan de uitspraak gebonden zijn, dit ook in het belang van de wederpartij. 
       
     
     
       3.22. 
       
         Nu het in deze zaak gaat om een vordering van de gemeente op [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad, betreft deze vordering zowel het recht van de erfpachter als dat van de eigenaar, zodat de gemeente gehouden is Staatsbosbeheer in het geding te roepen.  
         Dat Staatsbosbeheer, zoals de gemeente betoogt, te kennen heeft gegeven geen belang bij de vordering van de gemeente te hebben en zich niet te verzetten tegen het instellen van die vordering door de gemeente, doet niet af aan de wettelijke verplichting tot oproeping.  
       
       
     
     
       3.23. 
       Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft zich ook in hoger beroep te beroepen op artikel 3:303 BW en heeft betoogd dat de belangen van de gemeente niet in het geding zijn, stuit dit beroep reeds af op het voorgaande. 
       
     
     
       3.24. 
       Anders dan de gemeente betoogt, was de kantonrechter niet gehouden om de gemeente ambtshalve in de gelegenheid te stellen Staatsbosbeheer in het geding te roepen. In de parlementaire geschiedenis is daaromtrent opgemerkt dat het niet voldoen aan de eis van tijdige oproeping van de personen bedoeld in onder meer artikel 5:95 BW  “leidt tot niet-ontvankelijkheid of, in een meer algemene terminologie, niet toewijsbaarheid van de vordering. Wel staat het de rechter vrij om deze niet-ontvankelijkheid te voorkomen door, zo hij het ontbreken van een oproeping constateert, de zaak aan te houden teneinde de betreffende partij in de gelegenheid te stellen alsnog voor oproeping zorg te dragen, uiteraard ervan uitgaande dat dit in het kader van het betreffende geding dan nog als “tijdig” kan worden beschouwd.”  (Parl. Gesch. Inv. Boek 5, p. 1052-1053 (MvA)). Hieruit volgt dat de rechter weliswaar de mogelijkheid heeft gelegenheid tot oproeping te geven, maar daartoe niet verplicht is. 
       
     
     
       3.25. 
       Ook de Hoge Raad spreekt in het door de gemeente in dat verband aangehaalde arrest van 7 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF2159) over ‘de mogelijkheid’ tot het in de gelegenheid stellen tot oproeping door de rechter en niet over een verplichting daartoe. 
       
     
     
       3.26. 
       Daarbij komt dat in de onderhavige zaak de gemeente zelf al bij conclusie van repliek is ingegaan op het bepaalde in artikel 5:95 BW en zij op basis van een e-mail van Staatsbosbeheer van april 2019 heeft geconcludeerd dat Staatsbosbeheer het niet nodig achtte dat deze in het geding zou worden geroepen, waarna [geïntimeerde] bij conclusie van dupliek erop gewezen heeft dat artikel 5:95 BW een verplichting inhoudt voor de gemeente tot oproeping van Staatsbosbeheer. Het had vervolgens op de weg van de gemeente gelegen na te gaan of van een dergelijke verplichting sprake was en (zekerheidshalve) Staatsbosbeheer in het geding te roepen.   
       
     
     
       3.27. 
       De gemeente heeft in eerste aanleg verzuimd om Staatsbosbeheer op de voet van artikel 5:95 BW in het geding te roepen.  
       
       
         
           oproeping, tijdigheid, herstel verzuim 
         
       
       
     
     
       3.28. 
       De procedure in hoger beroep dient er mede toe omissies begaan in eerste aanleg te herstellen. De gemeente heeft hiervan gebruik gemaakt en Staatsbosbeheer alsnog in het geding geroepen.  
       
     
     
       3.29. 
       Daarmee ligt de vraag voor of de oproeping in hoger beroep als ‘tijdig’ in de zin van artikel 5:95 BW (zie rechtsoverweging 3.20) kan worden aangemerkt.  
       
     
     
       3.30. 
       Het vereiste van tijdigheid strekt ertoe te voorkomen dat de opgeroepen erfpachter of eigenaar niet ‘de volle gelegenheid’ krijgt zijn standpunt uiteen te zetten en de oorspronkelijk gedaagde in zijn verdediging wordt geschaad (zie MvA I bij art. 3:218, Parl. Gesch. Boek 3, p. 672, waarnaar in de wetsgeschiedenis van artikel 5:95 BW wordt verwezen). Als de opgeroepene niet verschijnt, zich refereert aan het oordeel van de rechter of zich zonder eigen argumentatie aansluit bij het standpunt van een van beide partijen is de gelegenheid van de opgeroepene om zijn standpunt uiteen te zetten niet beperkt, noch is de gedaagde door de oproeping in zijn verdediging geschaad, ook als oproeping eerst in hoger beroep plaatsvindt. Als de oproeping eerst in hoger beroep plaatsvindt en de opgeroepene hieraan gehoor geeft en vervolgens een eigen standpunt inneemt, zal in het algemeen niet voldaan zijn aan het vereiste dat de opgeroepene ‘de volle gelegenheid’ heeft zijn standpunt uiteen te zetten, nu hij door de late oproeping van een instantie wordt beroofd, terwijl de oorspronkelijk gedaagde in zijn verdediging wordt geschaad als hij pas in hoger beroep wordt geconfronteerd met een nieuwe wederpartij met eigen standpunten.  
       
     
     
       3.31. 
       In de onderhavige zaak heeft Staatsbosbeheer ervoor gekozen niet te verschijnen. Reeds uit deze proceshouding concludeert het hof dat sprake is van een tijdige oproeping in de zin van artikel 5:95 BW. Dat Staatsbosbeheer, zoals [geïntimeerde] betoogt, bij e-mail van 24 januari 2022 aan de toenmalige advocaat van de gemeente onder meer gevraagd heeft hoe het verstek gezuiverd dient te worden en uit deze e-mail - aldus [geïntimeerde] - blijkt van een weifelachtige houding over het wel of niet innemen van een eigen standpunt, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Wat hier immers ook van zij, het verstek is niet gezuiverd en van het innemen van een eigen standpunt door Staatsbosbeheer is geen sprake geweest.  
       
     
     
       3.32. 
       
         De gemeente heeft dan ook haar verzuim hersteld. De gemeente dient ontvankelijk  
         te worden verklaard in haar vordering en het bestreden vonnis moet vernietigd worden.  
       
       
     
     
       3.33. 
       Staatsbosbeheer is daarmee - ook al is deze niet verschenen - partij in dit geschil en deze uitspraak wordt ook jegens Staatsbosbeheer geacht op tegenspraak te zijn gewezen. 
       
       
         
           geen terugverwijzing 
         
       
       
     
     
       3.34. 
       Het voorgaande brengt met zich dat het geschil verder inhoudelijk dient te worden beoordeeld. Voor terugverwijzing naar de kantonrechter ter verdere inhoudelijke beoordeling als door de gemeente verzocht, ziet het hof geen aanleiding. 
       
     
     
       3.35. 
       Uitgangspunt is op grond van vaste rechtspraak dat het hof na vernietiging van een eindvonnis - als in de onderhavige zaak - de zaak niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg, maar de zaak aan zich moet houden en zelf moet afdoen. Het hof mag zich in beginsel niet aan deze hem opgedragen taak onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Dat hierdoor bepaalde geschilpunten slechts in één feitelijke instantie zullen worden berecht, vormt op zichzelf geen reden om een uitzondering te maken op deze hoofdregel. In de rechtspraak zijn slechts enkele beperkte uitzonderingen op deze hoofdregel aanvaard. Dat betrof situaties waarin de eerste rechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.  
       
     
     
       3.36. 
       In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter kennis genomen van de vordering van de gemeente en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en van het verweer van [geïntimeerde] en heeft de kantonrechter de gemeente niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering omdat niet voldaan was aan het vereiste van oproeping van de eigenaar (Staatsbosbeheer) als bedoeld in artikel 5:95 BW. Dit betreft niet een geval waarin de kantonrechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen. Er is dan ook geen basis om deze zaak terug te verwijzen naar de kantonrechter. 
       
     
     
       3.37. 
       Het hof dient zelf de zaak verder inhoudelijk te behandelen. 
       
       
         
           gronden voor vernietiging, voldoende duidelijk 
         
       
       
     
     
       3.38. 
       Op grond van vaste rechtspraak worden als grieven aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Uit de eisen van goede procesorde vloeit voort dat door appellant de gronden die hij aanvoert voor vernietiging van de beslissing van de eerste rechter behoorlijk in het geding naar voren moeten worden gebracht, zodat zij voor het hof en ook voor de wederpartij voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellant het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat een door appellant niet vermeld geschilpunt - naast andere, wel door appellant nader omlijnde bezwaren - in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was.  
       
     
     
       3.39. 
       In de als ‘veeggrief’ aangeduide grief stelt de gemeente dat, als geen terugverwijzing naar de kantonrechter plaatsvindt, al hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd als in hoger beroep herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bezien in samenhang met de overige drie grieven, alle gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in haar vordering, begrijpt het hof de veeggrief aldus dat de gemeente met deze grief haar vordering uit onrechtmatige daad inhoudelijk aan het hof wenst voor te leggen. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente hiermee, hoewel zeer beknopt, aan het hof en aan [geïntimeerde] voldoende duidelijk gemaakt welke bezwaren zij tegen de bestreden uitspraak heeft en welke vordering het betreft en heeft [geïntimeerde] dit ook zo begrepen. Dit temeer nu het hier om een herhaling van de vordering in eerste aanleg gaat, waarover in eerste aanleg uitgebreid debat is gevoerd. 
       
       
         
           inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       3.40. 
       Vast staat dat [geïntimeerde] in maart 2018 bij twee essen (gestel)takken verwijderd heeft en drie essen gekapt heeft. Hiervoor onder 3.18 en 3.19 heeft het hof reeds overwogen dat deze essen zich bevinden althans bevonden op het in eigendom aan Staatsbosbeheer toebehorende perceel met kadastraal [nummer 1] , van welk perceel de gemeente erfpachter is.  
       
     
     
       3.41. 
       Volgens de gemeente heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar gehandeld door met het ‘snoeien’ en kappen van de vijf essen schade aan het door haar gepachte perceel toe te brengen.  
       
       
         
           niet voldaan aan vereisten voor onrechtmatige daad, afwijzen vordering 
         
       
       
     
     
       3.42. 
       Het hof stelt voorop dat voor het toewijzen van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad er ingevolge artikel 6:162 BW allereerst sprake dient te zijn van een onrechtmatige gedraging, die toegerekend moet kunnen worden aan de dader. 
       
     
     
       3.43. 
       Reeds bij brief van 15 juli 2019 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] aan de toenmalige gemachtigde van de gemeente in het kader van een beroep op verjaring door [geïntimeerde] laten weten dat zowel de vader van [geïntimeerde] als [geïntimeerde] zelf  “altijd het noodzakelijk onderhoud voor de betreffende bomen”  heeft verzorgd, dat daarover nooit eerder is gereclameerd en dat de gemeente  “nooit enig onderhoud aan de bomen verricht”  heeft. Ook in zijn conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] in het kader van diens beroep op verjaring aangevoerd dat zijn ouders en hij  “altijd onderhoud (…) aan de bomen”  hebben gepleegd,  “met de bedoeling deze te onderhouden met inachtneming van de betere ontwikkelkansen en een langere levensduur”,  dat de gemeente hierover nooit heeft geklaagd en dat hij zich in dat verband ook niet onrechtmatig jegens de gemeente heeft gedragen. Ook uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van onder meer familie en omwonenden valt op te maken dat de essen onderhouden werden door [geïntimeerde] en niet door de gemeente of Staatsbosbeheer. 
       
     
     
       3.44. 
       De gemeente heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] steeds voor het noodzakelijk onderhoud aan de essen heeft zorggedragen en dat de gemeente daarover nooit heeft geklaagd. Het had in dat kader op de weg van de gemeente gelegen om gemotiveerd te stellen dat het verwijderen van takken en kappen van de vijf essen niet onder door [geïntimeerde] uitgevoerd onderhoud begrepen dient te worden. De gemeente heeft dit echter nagelaten. De enkele omstandigheid dat volgens het in opdracht van de gemeente opgestelde  “Rapport schadetaxatie (…)”  schade aan de betreffende vijf essen is toegebracht, betekent - nog daargelaten de inhoudelijke betwisting van dit rapport door [geïntimeerde] - niet dat van noodzakelijk onderhoud ter behoud van de overige essen in het bijzonder en in het belang van het omliggende landschap in het algemeen geen sprake kan zijn geweest. Dit temeer nu uit de conclusie van antwoord en de schriftelijke verklaring van de ouders van [geïntimeerde] valt op te maken dat sprake was van dichte begroeiing en de essen zo dicht op elkaar stonden dat de takken in elkaar hingen. Reeds gelet hierop heeft de gemeente naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde] . Dit betekent dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW, zodat de vordering van de gemeente afgewezen moet worden. 
       
       
         
           bewijslevering 
         
       
       
     
     
       3.45. 
       Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De gemeente heeft in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijslevering toe te laten, omdat zij onvoldoende heeft gesteld om aan bewijslevering toe te komen en de gemeente in hoger beroep bovendien niets heeft aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding kan geven. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       3.46. 
       De slotsom is dat de grieven deels weliswaar slagen, maar dat dit niet leidt tot toewijzing van de vordering van de gemeente. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gemeente heeft op goede grond Staatsbosbeheer alsnog in hoger beroep in het geding geroepen en dient ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, maar deze vordering dient afgewezen te worden.  
       
     
     
       3.47. 
       
         Nu de kantonrechter niet gehouden was om de gemeente ambtshalve in de gelegenheid te stellen Staatsbosbeheer alsnog in het geding te roepen en de gemeente het verzuim om Staatsbosbeheer in het geding te roepen pas in hoger beroep heeft hersteld, ziet het hof grond de gemeente te veroordelen in de kosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente als door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd.  
         Nu het deels slagen van de grieven niet leidt tot toewijzing van de vordering van de gemeente, moet de gemeente ook in hoger beroep als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. De gemeente zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, zoals hierna te begroten. De door [geïntimeerde] verlangde veroordeling tot betaling van nakosten zal niet afzonderlijk worden uitgesproken, omdat de proceskostenveroordeling al een dergelijke veroordeling omvat. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 oktober 2021; 
     
     
     
       en opnieuw recht doende: 
     
     
     
       verklaart de gemeente ontvankelijk in haar vordering; 
     
     
     
       wijst de vordering van de gemeente af; 
     
     
     
       veroordeelt de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot aan het bestreden vonnis begroot op € 998,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt de gemeente in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 783,00 voor griffierecht en € 1.114,00 voor salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
     
       wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer