ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3872

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3872 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-09-2017 / 200.220.321_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-09-07

Zaaknummer: 200.220.321_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3872

---

Beschermingsbewindvoerder is niet-ontvankelijk in het toelatingsverzoek in hoger beroep nu ingevolge de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2012:BV4010 de indiening van een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken niet kan worden beschouwd als een daad van beheer over de onder bewind staande goederen waartoe de beschermingsbewindvoerder ingevolge artikel 1:438 lid 1 BW bij uitsluiting bevoegd is. Het is daarbij ook geen daad van beschikking over de onder bewind staande goederen die de schuldenaar ingevolge artikel 1:438 lid 2 slechts met zijn medewerking (of machtiging van de kantonrechter) zou kunnen verrichten. Het indienen van een zodanig verzoek behoort dan ook niet tot de in artikel 1:441 BW bedoelde taak van de beschermingsbewindvoerder, zodat die de schuldenaar niet in rechte vertegenwoordigt bij de indiening van het verzoek. Evenmin kan worden aangenomen dat de schuldenaar over wiens goederen bewind is gesteld slechts samen met de beschermingsbewindvoerder bevoegd is toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken.  
       
       Schuldenares is niet-ontvankelijk in het toelatingsverzoek in hoger beroep nu zij voorafgaand aan haar toelatingsverzoek geen volledig minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw heeft doorlopen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 7 september 2017 
       Zaaknummer	: 200.220.321/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/229905 / FT RK 16/1682 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [verzoekster] qq beschermingsbewindvoerder over de gelden en goederen van mevrouw [de schuldenares] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [verzoekster] dan wel de beschermingsbewindvoerder, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         
       
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [appellante] , 
     
     
     
       appellanten, 
       advocaat: mr. R.H.I. Degens te Maastricht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 18 juli 2017. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 juli 2017, heeft [verzoekster] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt toegewezen. Gelet op de mededeling van de advocaat dat [appellante] aann [verzoekster] een volmacht heeft verleend tot het indienen van het beroepschrift begrijpt het hof het beroepschrift als ook ingediend door [appellante] . 
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2017. Bij die gelegenheid zijn [verzoekster] en [appellante] , bijgestaan door mr. Degens, gehoord. 
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 juli 2017; 
       - de gespreksaantekeningen van het toelatingsverzoek d.d. 16 februari 2017; 
       - de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat d.d. 14 augustus 2017 en 23 augustus 2017. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit het feit dat de beschermingsbewindvoerder (daartoe gevolmachtigd door [appellante] ) zelf het hoger beroep heeft ingesteld blijkt dat zij in de gelegenheid is, van welke gelegenheid zij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om haar visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010). 
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante] blijkt een totale schuldenlast van € 9.211,54. Daaronder bevinden zich een schuld aan Ramona Batta van € 3.649,60 en een schuld aan Dienst Uitvoering Onderwijs van € 1.996,62. Uit genoemde verklaring blijkt niet van het volledig doorlopen van een minnelijk traject.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.  
         De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
       
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “2.4. 	Verzoekster heeft verklaard dat de schulden zijn ontstaan door onvolwassen gedrag. Sinds het beschermingsbewind is ingesteld, in december 2014, zouden er geen schulden meer gemaakt zijn. Volgens de verklaring van de Kredietbank Limburg zijn de vorderingen echter overwegend in de periode 2014 - 2015 ontstaan. De rechtbank kan derhalve niet anders dan concluderen dat ook ten tijde van het beschermingsbewind nog schulden zijn ontstaan.  
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Voorts is de schuldenlijst niet eenduidig vast komen te staan. Uit de verklaring van de Kredietbank Limburg blijkt dat er een schuldenlast is van in totaal € 9.211,54. Volgens de beschermingsbewindvoerder is de schuldenlast vele malen hoger en zou deze € 23.276,10 bedragen. De beschermingsbewindvoerder heeft verklaard door de Kredietbank niet op de hoogte te zijn gebracht van de schuldenlijst. Desgevraagd heeft de Kredietbank een, door de beschermingsbewindvoerder ondertekende lijst, overgelegd waaruit blijkt dat de schuldenlast € 12.890,30 is.  
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Het verzoek dient te worden afgewezen. Nu is gebleken dat niet duidelijk is hoe hoog de schuldenlast is en op basis van welke schulden het minnelijk traject is gevoerd maar hoe dan ook het merendeel van de schulden minder dan vijf jaar geleden is ontstaan dan wel onbetaald is gelaten.”  
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Zij stelt dat de kredietbank niet alle schulden  volledig in kaart heeft gebracht. Haar beschermingsbewindvoerder heeft zelf verder onderzoek gedaan naar eventuele schuldeisers. Uit dit onderzoek is gebleken dat Kredietbank Limburg een viertal schuldeisers niet heeft benaderd om de schulden te inventariseren dan wel niet heeft aangeschreven in het kader van het minnelijke traject. Het betreft ten eerste [gerechtsdeurwaarders 1] Gerechtsdeurwaarders inzake een schuld bij DUO, het CJIB en [schuldeiser] met de navolgende kenmerken [kenmerk 1] / [kenmerk 2] [kenmerk 3] [kenmerk 4] [kenmerk 5] . Ten tweede [Incasso] Incasso inzake een vordering van Academica inzake Nationale Academie met kenmerk [kenmerk 6] , ten derde Gothia BV inzake een vordering bij Telfort Mobiel met kenmerk [kenmerk 7] en ten vierde [gerechtsdeurwaarders 2] Gerechtsdeurwaarder inzake een vordering bij het CAK met kenmerk [kenmerk 7] . De schuld bij DUO betreft diverse vorderingen met een bedrag van € 10.452,83 aan kosten. Deze kosten zijn niet saneerbare kosten. [verzoekster] heeft deze kosten echter wel opgevoerd om een compleet schuldenoverzicht te hanteren aangezien deze kosten ook een schuld zijn en, weliswaar buiten de schuldsaneringsregeling, betaald dienen te worden. Als deze niet saneerbare kosten worden afgetrokken van de totale schuld dan is het totaal aan openstaande vorderingen dan wel schulden op dit moment een bedrag ter waarde van € 13.795,32 inclusief de wettelijke rente en kosten. Dit openstaande bedrag is nagenoeg gelijk aan het bedrag van de overige schuldenlijst bij de rechtbank in het kader van de aanvraag van de WSNP. Kortom, het schuldenoverzicht van zowel Kredietbank Limburg als de beschermingsbewindvoerder  komen vrijwel overeen als de niet saneerbare schulden in mindering worden gebracht op het totaaloverzicht aan schulden dat de beschermingsbewindvoerder heeft opgesteld. Zoals uit het door de Kredietbank overgelegde schuldenoverzicht blijkt, is het grootste deel van de schulden ontstaan voor aanvang van het bewind. [appellante] heeft voorts veel gesolliciteerd om een baan te vinden. Zij wil inkomen verwerven om haar schulden te kunnen afbetalen. Het grootste deel van haar inkomen zal, conform de afspraken met de bewindvoerder inzake de berekende boedelafdracht, worden besteed aan de afbetaling van de schulden en [appellante] neemt dan ook genoegen met een beperkt bedrag aan leefgeld per week. Het vele solliciteren heeft er uiteindelijk toe heeft geleid dat zij een baan heeft gevonden bij Stichting [de stichting] . Zij is sinds 24 juli 2017 werkzaam als oproepkracht op basis van een 0-uren contract. Tot slot stelt [appellante] dat zij in haar budgetbeheer door de beschermingsbewindvoerder wordt bijgestaan. Mede dankzij  het gevoerde budgetbeheer heeft [appellante] de schulden onder controle kunnen krijgen en houden. Het bewindvoeringstraject verloopt naar behoren en [appellante] verleent actieve medewerking. Het is dan ook aannemelijk dat zij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.  
       
     
     
       3.6. 
       Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] stelt allereerst dat ook zij als appellante in onderhavig hoger beroep dient te worden beschouwd. De beschermingsbewindvoerder erkent dat aan de schuldeisers die door haar in aanvulling op de door Kredietbank opgestelde schuldenlijst in kaart zijn gebracht, geen aanbod in het kader van het minnelijk traject is gedaan. Ook de advocaat van [verzoekster] en [appellante] maakt kenbaar hiervoor geen zorg te hebben gedragen. Voorts erkent [appellante] dat er ook na de instelling van het beschermingsbewind nog een nieuwe schuld is ontstaan, en wel een schuld in verband met de eindafrekening van een huurovereenkomst in 2017. Desgevraagd ontkent [appellante] dat zij bij haar intake bij de Kredietbank ooit zou hebben gezegd dat het ontstaan van haar schuldenlast mede een gevolg is van overbesteding en laksheid, zoals wel in zowel de intake rapportage als de sociale rapportage is vermeld. Voorts geeft de bewindvoerder aan dat de schuld aan het UWV inclusief de boete inmiddels geheel is voldaan. Tot slot stelt [appellante] dat zij naar haar idee kan voldoen en inmiddels impliciet eigenlijk ook al voldoet aan de verplichtingen die in het kader van een eventuele toelating tot de schuldsaneringsregeling voor haar zouden gelden. Zij werkt op dit moment immers 38 uur per week, weet rond te komen van een beperkt door de beschermingsbewindvoerder verstrekt leefgeld, heeft een partner die haar financieel ondersteund, betaalt reeds af op bestaande schulden en komt haar afspraken met de beschermingsbewindvoerder naar behoren na. [appellante] doet tot slot een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw. 
       
     
     
       3.7. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         3.7.1. 
         
           Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.  
           Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
         
         
       
       
         3.7.2. 
         Onderhavig hoger beroep is (mede) ingesteld door de beschermingsbewindvoerder, [verzoekster] . Ingevolge de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2012:BV4010 kan de indiening van een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken niet worden beschouwd als een daad van beheer over de onder bewind staande goederen waartoe de beschermingsbewindvoerder ingevolge artikel 1:438 lid 1 BW bij uitsluiting bevoegd is. Het is daarbij ook geen daad van beschikking over de onder bewind staande goederen die de schuldenaar ingevolge artikel 1:438 lid 2 slechts met zijn medewerking (of machtiging van de kantonrechter) zou kunnen verrichten. Het indienen van een zodanig verzoek behoort dan ook niet tot de in artikel 1:441 BW bedoelde taak van de beschermingsbewindvoerder, zodat die de schuldenaar niet in rechte vertegenwoordigt bij de indiening van het verzoek. Evenmin kan worden aangenomen dat de schuldenaar over wiens goederen bewind is gesteld slechts samen met de beschermingsbewindvoerder bevoegd is toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken. Hieruit volgt dat [verzoekster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het (mede) door haar ingestelde hoger beroep. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Uit de inhoud van de processtukken (zie onder meer het aanbod aan de schuldeisers d.d. 2 september 2016 en de correspondentie met de Belastingdienst d.d. 17 mei 2016, 8 juli 2016 en 20 juli 2016) en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat [appellante] voorafgaand aan haar verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het minnelijk traject niet (volledig) heeft doorlopen en geen – minnelijk of anderszins - akkoord aan al haar schuldeisers is aangeboden. Dit is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook erkend. Daarbij komt bovendien dat [appellante] verzuimd heeft een met de door de beschermingsbewindvoerder in kaart gebrachte schuldeisers aangevulde crediteurenlijst, als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub a, over te leggen waarin respectievelijk wordt aangegeven wanneer de schulden zijn ontstaan en welke omstandigheden ter zake speelden. Uit de memorie van toelichting van de Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (kamerstukken 29 942 nr. 3 vergaderjaar 2004-2005) blijkt dat dit wetsvoorstel onder meer ertoe strekt de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen. De wetgever heeft bij deze wijziging onder meer voor ogen gestaan dat het bij economische tegenwind juist klemt dat het sociaal-maatschappelijke belang dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is en wie oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en die aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor die groep wordt de toegang tot die regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar tot het uiterste te laten gaan om te trachten een minnelijke regeling te bereiken. Uit het vorengaande volgt dat ook [appellante] ingevolge artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het (mede) door haar ingestelde hoger beroep. Het vereiste van het doorlopen van een deugdelijk en volledig minnelijk traject is immers dwingendrechtelijk voorgeschreven (zie ook conclusie A-G Wuisman in ECLI:PHR:2013:120, randnr. 2.3 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3818). 
         
       
       
         3.7.4. 
         Nu, zoals in het vorengaande overwogen, zowel [verzoekster] als [appellante] niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep dienen te worden verklaard, zij het op verschillende gronden, komt het hof niet toe aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van onderhavig verzoek, noch aan een beantwoording van de vraag of de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw al dan niet op [appellante] van toepassing kan worden verklaard, daargelaten nog dat dat de onderbouwing, al dan niet door middel van verificatoire bescheiden, ten aanzien van een groot aantal schulden zoals vermeld op de verklaring ex artikel 285 Fw alsmede ten aanzien van de separaat hiervan door [verzoekster] in kaart gebrachte schulden ontbreekt, zodat van deze schulden al niet kan worden vastgesteld of deze in alle gevallen wel te goeder trouw zijn ontstaan.  
         
       
     
     
       3.8. 
       Het hof verklaart zowel [verzoekster] als [appellante] derhalve niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep.  
       
     
     
       3.9. 
       Ten overvloede wijst het hof erop dat, zeker nu zij de goede weg lijkt te hebben ingeslagen, er in beginsel niets aan de weg staat dat [appellante] opnieuw verzoekt om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsanering, indien en zodra alsnog het minnelijk traject op de juiste wijze is uitgevoerd (vgl. in het algemeen ook het vonnis waarvan beroep, rechtsoverweging 2.6) en meer duidelijkheid over onder meer de achtergrond van de schulden bestaat. Zoals ter zitting in hoger beroep al voorgehouden, kan ook een beschermingsbewindvoerder en een advocaat het minnelijk traject doen. Overigens is ter zitting in hoger beroep niet verzocht, om met het oog hierop het onderhavige beroep aan te houden. In het algemeen is (echter) het voordeel van een nieuwe aanvraag nadat het minnelijk traject is gevoerd, dat, zo de rechtbank onverhoopt opnieuw de aanvraag zou afwijzen, men nog over een tweede feitelijke instantie beschikt, immers het hof, die dan in hoger beroep over de nieuwe aanvraag wettelijke schuldsanering beslist. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [verzoekster] en [appellante] niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.J.M. Bongaarts en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017.