ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3861

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3861 Gerechtshof Amsterdam , 26-07-2011 / 200.071.922/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-07-26

Zaaknummer: 200.071.922/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3861

---

Naar stelling van klaagster heeft de notaris door de waarborg niet op de juiste manier te beheren, met als gevolg dat de “waarborg in rook was opgegaan”, onzorgvuldig gehandeld. De notaris heeft immers niet gecontroleerd of de bankgarantie geldig was tot één maand na de eigendomsoverdracht, maar de bankgarantie – nadat die was verlopen – geretourneerd en dat pas veel later aan klaagster bericht. Het hof acht het klachtwaardig en de opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken passend.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     Beslissing van 26 juli 2011 in de zaak onder nummer 200.071.922/01 NOT van: 
     
     
     
       [de notaris], 
       notaris te [   ], 
       APPELLANT, 
       gemachtigde: mrs F.W. de Nerée tot Babberich en S. Hoeve-Ouchan, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP: BEHEERSMAATSCHAPPIJ GEBROEDERS VAN DER VRANDE B.V., 
       gevestigd te Beek en Donk, 
       GEÏNTIMEERDE, 
       gemachtigde: mr. M.M.W. Rhoe. 
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 13 augustus 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Hertogenbosch, verder de kamer, van 15 juli 2010, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de notaris gegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken is opgelegd. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij een schrijven – met bijlagen – dat op 27 oktober 2010 ter griffie van het hof is ingekomen. 
     
     1.2. Van de zijde van klaagster is op 3 januari 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 
     
     1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2011. Voorafgaand aan de zitting heeft het hof bij brief, ingekomen op 28 april 2011, een productie van de kant van de notaris ontvangen. Ter zitting zijn verschenen: de directeur van klaagster en de gemachtigde van klaagster, de notaris met diens gemachtigde alsmede diens notarisklerk. Partijen hebben hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. 
     
     2. De stukken van het geding 
     
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     3. De feiten 
     
     3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat tenzij hieronder anders blijkt. Het hof voegt hierna nog een vastgesteld feit toe. 
     
     3.2. In de koopovereenkomst van 1 maart 2007 werd overeengekomen dat de levering op afroep zou plaatsvinden en dat de levering niet eerder zou geschieden dan op 1 september 2008. 
     
     4. Het standpunt van klaagster 
     
     Naar stelling van klaagster heeft de notaris door de waarborg niet op de juiste manier te beheren, zoals in artikel 4.2 van de koopakte beschreven, met als gevolg dat de “waarborg in rook was opgegaan”, onzorgvuldig gehandeld. De notaris heeft immers niet gecontroleerd of de bankgarantie geldig was tot één maand na de eigendomsoverdracht, maar de bankgarantie – nadat die was verlopen – geretourneerd en dat pas veel later aan klaagster bericht. 
     
     5. Het standpunt van de notaris 
     
     De notaris betoogt dat het voorgaande een gevolg is van een menselijke fout waarvoor verontschuldiging aan klaagster is aangeboden. Inmiddels zijn maatregelen getroffen om te voorkomen dat deze fout nog een keer gemaakt kan worden. De notaris heeft zich ingespannen om alternatieve zekerheid voor klaagster te verzorgen door, kosteloos, een hypotheekrecht te doen vestigen op een onroerende zaak van (de bestuurder van) koper. Klaagster zou overigens een bankgarantie nog niet hebben kunnen inroepen omdat de notaris op grond van de koopovereenkomst gehouden was deze onder zich te houden tot bij in kracht van gewijsde gedane uitspraak zou zijn beslist wie op de waarborg recht had nu partijen procederen over de nakoming van de koopovereenkomst. 
     
     6. De beoordeling 
     
     6.1. Het hof stelt voorop dat op de notaris de verplichting rust zijn kantoororganisatie zodanig in te richten dat wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 17 lid 1 Wet op het notarisambt. Naar het oordeel van het hof heeft het daaraan in het onderhavige geval geschort.  
     
     
       6.2. Zoals ter zitting in hoger beroep door de notaris en de notarisklerk is verklaard, heeft het kunnen gebeuren dat de door verkoper en koper opgemaakte onderhandse akte van de koopovereenkomst per fax is ingekomen op het kantoor van de notaris en in een dossier is opgeborgen, kennelijk zonder dat de notaris op de hoogte was van de inhoud of zelfs het bestaan van die fax.  
       Daarenboven is ter genoemde zitting gebleken dat ook de ontvangst van de bankgarantie kennelijk voor de notaris geen aanleiding is geweest nader te onderzoeken waarop die bankgarantie betrekking had en te controleren of de bankgarantie wel voldeed aan hetgeen partijen bij de daarop betrekking hebbende overeenkomst voor ogen stond. Een en ander niettegenstaande het feit dat de bankgarantie tevens per post door de notaris zou zijn ontvangen en de notaris ter zitting verklaarde dat hij iedere dag de post behandelde. 
       Voorts overweegt het hof dat het binnen de organisatie van het kantoor van de notaris mogelijk was dat de bankgarantie na afloop van de termijn waarvoor deze volgens de notaris gesteld was, te weten twaalf maanden na april/mei 2007, op verzoek van de bank geretourneerd werd, zonder dat de notaris daarvan kennis droeg en zonder dat klaagster daarvan, of van het feit dat door de koper geen nieuwe garantie werd gesteld, op de hoogte is gebracht vóór 17 april 2009.  
       Het hof neemt in dit verband ten slotte nog in overweging dat binnen het kantoor van de notaris op geen enkele wijze is vastgelegd hoe de gang van zaken is geweest rond de ontvangst van de koopovereenkomst alsmede de ontvangst en terugzending van de bankgarantie, terwijl ook van de bankgarantie zelf geen kopie voorhanden is. 
     
     
     
       6.3. Het hof acht het voorgaande klachtwaardig en de opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken passend. Het hof heeft daarbij in overweging genomen dat de notaris zijn verontschuldigingen heeft aangeboden aan klaagster, heeft aangegeven dat zijn kantoororganisatie is aangepast en kosteloos zijn medewerking heeft verleend aan het doen vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van klaagster bij wijze van vervangende zekerheid voor een bankgarantie die klaagster, naar stelling van de notaris, nog niet had kunnen inroepen. 
       Het hof heeft anderzijds eveneens in aanmerking genomen dat de notaris reeds twee maal eerder tuchtrechtelijk bestraft is. 
     
     
     6.4. Het hof houdt geen rekening met de nieuwe klacht in het verweerschrift in beroep zijdens klaagster. Klaagster is daarin niet-ontvankelijk nu het hof in hoger beroep alleen klachten in beschouwing neemt die in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. 
     
     6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. 
     
     6.6. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 
       
     7. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar bij verweerschrift geformuleerde klacht dat de notaris niet onpartijdig is; 
     
     - bekrachtigt de beslissing waarvan beroep. 
     
     
     Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, W.J. Noordhuizen en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 juli 2011 door de rolraadsheer. 
     
     
     
     
       KLN 09.22 
       15 juli 2010 
     
     
     
     DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH 
     
     neemt de volgende beslissing over de klacht van de heer E. van der Vrande, namens Beheersmaatschappij Gebroeders Van der Vrande B.V., hierna te noemen klager, tegen [de notaris], notaris te [   ], hierna te noemen de notaris. 
     
     
     1. De procedure 
     
     
       1.1 Op 12 oktober 2009 heeft klager een klacht ingediend tegen de notaris. 
       1.2 Op 3 december 2009 heeft de notaris op de klacht gereageerd.  
       1.3 Op 15 december 2009 heeft klager gerepliceerd. 
       1.4 Op 17 februari 2010 heeft de notaris gedupliceerd. 
       1.5 De plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht heeft de zaak verwezen naar de volle kamer. 
       1.6 De kamer van toezicht heeft de klacht behandeld ter openbare vergadering van 17 juni  2010. De notaris is verschenen. Klager en mevrouw S. van der Vrande zijn eveneens verschenen. 
     
     
     2. De feiten 
     
     
       2.1 Op 1 maart 2007 hebben Beheersmaatschappij Gebr. Van der Vrande B.V. (verkoper) en Frère Vastgoedprojecten B.V. (koper) een koopovereenkomst gesloten inzake het onroerend goed op het perceel [   ] te [   ]. De koopsom bedroeg € 1.350.000,- kosten koper. De koopakte is door de vertegenwoordigers van beide partijen ondertekend op 21 maart 2007.  
       2.2 In de koopakte is in artikel 4 ‘Waarborgsom’ opgenomen onder 4.1 dat door de koper uiterlijk op 01 juni 2007 als waarborgsom een bedrag van € 270.000,- moest worden gestort in handen van de notaris op diens kwaliteitsrekening. Onder 4.2 van de koopakte is opgenomen dat in plaats van de hiervoor genoemde waarborgsom ook kon worden volstaan met een schriftelijke, onvoorwaardelijke bankgarantie voor het bedrag van de waarborgsom. Deze bankgarantie moest voortduren tot tenminste één maand na de overeengekomen datum van eigendomsoverdracht, moest zijn afgegeven door een in Nederland gevestigde bankinstelling en moest de clausule bevatten dat die bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren. Voorts is onder 4.3 nog opgenomen dat indien koper in staat van faillissement wordt verklaard en de curator de overeenkomst niet gestand wenst te doen, de waarborgsom van rechtswege als boete aan verkoper zal zijn verbeurd. 
       2.3 Een medewerker van het kantoor van de notaris heeft klager op diens verzoek op 17 april 2009 per fax medegedeeld dat de geldigheidstermijn van de bankgarantie was vervallen, dat deze inmiddels door hen aan de bank was geretourneerd en dat zij de door koper eerder toegezegde nieuwe bankgarantie nog niet hadden ontvangen. 
       2.4 De overdracht van het onroerend goed zou op 1 mei 2009 plaatsvinden. De overdracht heeft tot op heden niet plaatsgevonden noch is de koopovereenkomst door een van beide partijen ontbonden. 
     
     
     3. De klacht en het verweer daartegen 
     
     
       3.1 Klager stelt, zakelijk weergegeven, het navolgende.  
       De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld door de waarborg van de koper niet op de manier te beheren als omschreven in artikel 4.2 van de koopovereenkomst. De notaris wist naar de mening van klager dat na de koopovereenkomst de daadwerkelijke overdracht pas na twee jaar zou kunnen plaatsvinden. Klager heeft geen kopie van de bankgarantie ontvangen. De notaris heeft klager als verkopende partij niet op de hoogte gesteld dat de bankgarantie dreigde te verlopen. De bankgarantie was al geruime tijd verlopen en door het kantoor van de notaris geretourneerd aan de bank. Hiervan is klager niet eerder op de hoogte gesteld dan op het moment dat hij op 17 april 2009 bij het kantoor van de notaris informeerde naar de bankgarantie in verband met de geplande overdracht van het onroerend goed op 1 mei 2009.  Hierdoor heeft de notaris in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna). 
     
     
     
       3.2 De notaris heeft, zakelijk weergegeven, het navolgende opgeworpen.  
       De notaris heeft gesteld dat het laten verlopen van de geldigheidstermijn van de bankgarantie als een menselijke fout binnen zijn kantoor moet worden gekwalificeerd. Hij heeft hiervoor excuses aan klager aangeboden. Daarnaast heeft hij een indringend gesprek gevoerd met de behandelend medewerker van zijn kantoor. Thans wordt door zijn kantoor vijf dagen voor het verstrijken van de geldigheidstermijn van de bankgarantie aan de partijen medegedeeld dat deze termijn dreigt te verlopen. De koper is schriftelijk op de hoogte gesteld van het retourneren van de bankgarantie aan de bank en de notaris heeft de koper verzocht een nieuwe bankgarantie te laten afgeven. Door het kantoor van de notaris werd geen kopie van de bankgarantie naar de verkopende partij gezonden. Het afgeven van een bankgarantie wordt normaal gesproken schriftelijk bevestigd aan de verkoper. In het onderhavige geval is de zaak uit het zicht geraakt. Het was de notaris duidelijk dat de levering van het onroerend goed langer dan een jaar op zich zou laten wachten en dat de afgegeven bankgarantie - standaard - twaalf maanden geldig was. De notaris heeft de koper verzocht een hernieuwde bankgarantie te overleggen. Dat bleek op dat moment niet mogelijk. De notaris heeft klager hiervan niet op de hoogte gesteld. De notaris kan geen kopie van de bankgarantie overleggen. Evenmin kan hij een kopie van de brief met betrekking tot het terugsturen van de betreffende bankgarantie aan de bank overleggen. De notaris kan niet aangeven op welke datum de bankgarantie aan de bank is teruggestuurd.  
       De notaris is van mening dat hij de nodige inspanning heeft geleverd om de eerder genoemde menselijke fout te herstellen. 
     
     
     4.  De beoordeling 
     
     4.1 De klacht strekt ertoe dat de notaris zijn werk onvoldoende zorgvuldig heeft verricht. Hij heeft de bankgarantie laten verlopen en hij heeft de verkopende partij hiervan niet tijdig verwittigd. 
     
     4.2.1 De notaris heeft naar het oordeel van de kamer in strijd met zijn zorgplicht geen controle uitgeoefend op de daadwerkelijke uitvoering van de inhoud van de koopovereenkomst op het punt van de onder hem te bezorgen zekerheid. In de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de koper een waarborgsom zou betalen van 20% van de koopsom of in plaats daarvan een bankgarantie ter waarde van die waarborgsom zou overleggen die onvoorwaardelijk is en zou voortduren tot één maand na de overeengekomen datum van de eigendomsoverdracht. De controle daarop was in dit geval bijzonder vereist omdat in artikel 3.1 van de koopakte was overeengekomen dat de levering (en betaling) niet eerder diende te geschieden dan op 01-09-2008 of later, bijna anderhalf jaar na dagtekening van de akte, zodat een standaard-bankgarantie van 1 jaar, naar de notaris had moeten onderkennen, tot problemen zou kunnen leiden. De koper heeft volgens de notaris een bankgarantie overgelegd, maar de kamer heeft zulks niet kunnen vaststellen. Een kopie van deze bankgarantie had de notaris niet beschikbaar. De notaris heeft ook verzuimd om een kopie daarvan aan de verkoper/klager toe te zenden, waardoor deze niet de gelegenheid had om de daarin gelegen zekerheid zelf op genoegzaamheid  te verifiëren.  
     
     4.2.2 De notaris was ervan op de hoogte dat de bankgarantie een geldigheid had van twaalf maanden, maar hij heeft die termijn van de bankgarantie niet bewaakt en heeft klager niet tijdig gewaarschuwd dat deze termijn dreigde te verlopen opdat deze geëigende stappen had kunnen ondernemen. Voorts heeft de notaris zonder enig overleg met klager de bankgarantie aan de bank geretourneerd. Hij heeft klager dus niet gewaarschuwd dat de bankgarantie daadwerkelijk was verlopen, opdat klager onverwijld maatregelen tot redres had kunnen treffen.  
     
     4.3 De kamer van toezicht houdt bij het bepalen van de op te leggen sanctie rekening met de hiervoor onder 4.2.1 en 4.2.2 genoemde omstandigheden. Ook weegt de kamer mee dat de kantoororganisatie van de notaris kennelijk onvoldoende op orde is. Hij kan geen afschriften van ter zake dienende stukken overleggen. Daarnaast heeft de notaris onvoldoende blijk gegeven dat hij voldoende besef heeft van de ernst van zijn tekortschieten voor klager. Daarbij komt dat de notaris onvoldoende maatregelen heeft getroffen om dit tekortschieten te voorkomen of te beperken. De notaris doet het nalaten van de controle op de termijn van de geldigheid van de bankgarantie en het niet in de agenda opnemen van de bewaking van deze termijn te simpel af met de vermelding dat dit menselijke fouten betreffen.   
     
     4.4 Het oordeel van de kamer van toezicht leidt tot een gegrondverklaring van de klacht. De kamer zal aan de gegrondverklaring een tuchtrechtelijke maatregel verbinden. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.3 is overwogen, de ernst van de zaak en gelet op het feit dat de notaris reeds eerder maatregelen opgelegd heeft gekregen, wordt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken opgelegd.  
     
     
     5. De beslissing 
     
     De kamer van toezicht: 
     
     verklaart de klacht gegrond; 
     
     legt [de notaris] de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken op; 
     
     bepaalt dat deze maatregel zal worden ten uitvoer gelegd binnen één maand na onherroepelijk worden van deze beschikking.  
     
     
     Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. J.H.W. Rullmann, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.L.G.M. Mertens, mr. M.H.G. Giesbers en mr. J.J.G.M. Kuijpers, leden, en mr. H.G. Robers, plaatsvervangend lid, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2010, in tegenwoordigheid van de secretaris. 
     
     
     Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift   binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.