ECLI: ECLI:NL:RBROE:2010:BN4053

Titel: ECLI:NL:RBROE:2010:BN4053 Rechtbank Roermond , 18-08-2010 / 257978 \ CV EXPL 09-4438

Gerecht: Rechtbank Roermond

Datum uitspraak: 2010-08-18

Zaaknummer: 257978 \ CV EXPL 09-4438

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROE:2010:BN4053

---

Kennelijk onredelijk ontslag. Verjaringstermijn van zes maanden. Heeft de juridische gemachtigde van de ontslagen werknemer de verjaring van de vordering ondubbelzinnig gestuit in haar brief aan de werkgever? Heeft de voormalige juridische gemachtigde van de werkgever dat beter begrepen dan die andere gemachtigde zelf? Functie van de stuiting: verzamelen en bewaren van bewijs. Uitleg met Haviltex-toets.

RECHTBANK ROERMOND 
       Sector kanton 
     
       
     Zaaknummer: 257978 \ CV EXPL  09-4438 
     
     Vonnis van de kantonrechter te Venlo d.d. 18 augustus 2010 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [eiser], wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       gemachtigde: mr. S.J. de Leng-van Vliet (FNV), 
     
     
     tegen: 
     
     
       [gedaagde], wonende te [woonplaats] aan de [adres], 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. M.E.L.U. Janssen. 
     
     
     1. Het verloop van de procedure 
     
     De kantonrechter doet recht op de volgende processtukken en de daarbij behorende producties: 
     
     
       1.1. de dagvaarding van 13 oktober 2009; 
       1.2. de conclusie van antwoord; 
       1.3. het tussenvonnis van 9 december 2009; 
       1.4. het tussenvonnis van 13 januari 2010; 
       1.5. het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 29 april 2010; 
       1.6. de conclusie van repliek tevens wijziging van eis; 
       1.7. de akte depot zijdens gedaagde; 
       1.8. de conclusie van dupliek tevens antwoord wijziging eis.	 
     
     
     2. De vaststaande feiten 
     
     Tussen partijen staat als niet voldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. Eiser, geboren op [geboortedatum] 1954, is op 5 november 1996 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van gedaagde. Eiser is op 14 augustus 2010 met UWV vergunning d.d. 25 juli 2009 ontslagen tegen 1 december 2009. Eiser was toen 54 jaar oud en had 13 dienstjaren. Eiser was toen in dienst als timmerman met een maandsalaris van EUR 2.235,20 bruto.  
     
     3. De vordering van eiser 
     
     3.1. Eiser vordert van gedaagde schadevergoeding, waartoe hij stelt dat gedaagde hem kennelijk onredelijk heeft ontslagen. Daartoe stelt eiser de volgende feiten: 
     
     3.2. Gedaagde heeft voorgewend dat het bedrijf zou worden gestaakt. Daarvan was geen sprake. De bouwactiviteiten zijn voortgezet. Er is nieuw personeel in dienst. In plaats van vijf zijn er acht werknemers. De nieuw aangetrokken personen worden zowel in de timmerwerkplaats als op de bouw ingezet. 
     
     3.3. Eiser heeft een eenzijdige werkervaring in de bouw en, gelet op de crisis, weinig kans op nieuw werk.  
     
     
       3.4. Gedaagde heeft in strijd met de ontslagvergunning gehandeld door binnen  
       26 weken nieuw personeel aan te nemen. 
     
     
     3.5. De schade bedraagt EUR 19.426,48 bruto, het verschil tussen het hypothetische inkomen tot 1 juni 2010 en de door eiser ontvangen WW-uitkering.  
     
     4. Het verweer van gedaagde. 
     
     Gedaagde bestrijdt de vordering en voert daartegen het volgende aan: 
     
     4.1. De vordering is verjaard. 
     
     4.2. Eiser is geen timmerman, maar steller (stelleur) van kozijnen, profielen, inschalen van dekken, bouwen van steigers en storten van beton.  Om CAO technische redenen is gekozen voor “timmerman”. 
     
     4.3. De familieonderneming van gedaagde (gestart in 1905, overgenomen in 1937 respectievelijk 1956, gestaakt om gezondheidsredenen in 1992) begon in 1996 weer met de bouw waarvoor twee timmerlieden en drie metselaars werden aangetrokken. In 2003 werd de timmermanswerkplaats (her)opgericht, maar eiser werkte daar niet en kon daar ook niet werken wegens ontoereikende opleiding. Gedaagde moest om gezondheidsredenen (ernstige hartklachten; 75 jaar oud) in 2008 besluiten tot sluiting van de bouw (het aannemersbedrijf) met handhaving van de timmerwerkplaats. Het personeel van de bouwwerkplaats is met vergunning ontlagen. [werknemer 1] en [werknemer 2] zijn per november 2008 weer gaan werken als timmerman in de timmerwerkplaats. Met de nieuw aangetrokken [werknemer 3] als zelfstandig werkend metselaar zijn de lopende bouwprojecten (november/december 2008) afgerond. Andere bouwprojecten zijn niet aangenomen en zelfs afgestoten. Sinds de ontslagen zijn geen werknemers aangenomen die in de bouw werken. 
     
     5. De beoordeling 
     
     De verjaring 
     
     5.1. Een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag verjaart na verloop van zes maanden te rekenen vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:683 lid 1 BW bepaalt: “Iedere rechtsvordering krachtens artikelen 677 lid 4, 681 lid 1 en 682 lid 1, verjaart na verloop van zes maanden.”  De verjaring van de vordering kan worden gestuit door het instellen van een eis of ‘door iedere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde die in de vereiste vorm geschiedt’ (artikel 3:316 lid 1 BW). Stuiting van verjaring kan evenwel op minder formele wijze plaatsvinden; Art. 3:317 BW, lid 1 BW luidt: ‘‘De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.’’ 
     
     5.2. Eisers’ (juridische) gemachtigde (FNV Bouw) schreef op 24 april 2009 aan gedaagde: 
     
     
       “Tot mij wendde zich uw voormalig werknemer de heer [eiser], met het verzoek zijn belangen te behartigen. Daartoe bericht ik u het volgende. Cliënt informeerde mij dat hij bij u op 5 november 1996 in een dienstbetrekking van 40 uur per week is getreden en in hoofdzaak de functie van timmerman heeft vervuld. Daarnaast verrichtte clië111 allerhande werkzaamheden waaronder binnenmetselwerk, lijmwerk, steigerbouw en opperman werkzaamheden. Bij schrijven van 14 augustus 2008 heeft u cliënt ontslag aangezegd tegen  
       1 december 2008 na een verkregen ontslagvergunning. In het verzoek om een ontslagvergunning heeft u aangegeven dat om medische redenen een noodzakelijke inkrimping van de bedrijfsactiviteiten, waaronder de bouwactiviteiten, diende te worden gerealiseerd. Tegen het voorgenomen ontslag is door cliënt uitgebreid verweer gevoerd.  
       Cliënt heeft tot zijn laatste werkdag alle opgedragen werkzaamheden bij u verricht. Tot zijn verbazing evenwel zijn ondanks uw mededelingen aan het Centrum voor Werk en Inkomen de bouwactiviteiten onverminderd voortgezet. Cliënt heeft zelf op de diverse projecten meegewerkt en/of voorbereiding getroffen voor verdere bouwactiviteiten na zijn laatste werkdag. Cliënt is van mening dat u op onterechte gronden een ontslagvergunning is verstrekt. Daarnaast verwijt cliënt u onvoldoende rekening met zijn belangen te hebben gehouden. Immers, cliënt heeft geruime tijd bij u gewerkt en in deze periode altijd goed werk verricht. Tevens is cliënt altijd bereid geweest om allerhande werkzaamheden, waaronder die van opperman, voor u te verrichten indien gewenst. Gezien de huidige situatie op de markt, waar cliënt zeker gezien zijn leeftijd. mee te maken heeft, had cliënt het niet meer dan redelijk gevonden indien u hem ook andere werkzaamheden had aangeboden in geval de bouwactiviteiten dienden te worden gestaakt. Het vorenstaande klemt temeer nu u op geen enkele wijze hebt gedacht c.q. hebt getracht de schadelijke gevolgen van een ontslag voor cliënt te verzachten.  Ik heb thans de opdracht bij u na te gaan of u genegen bent om in der minne aan cliënt tegemoet te komen in de schade die hij lijdt ten gevolge van het aan hem gegeven ontslag. Ik verzoek u derhalve mij binnen tien dagen na dagtekening van dit schrijven schriftelijk aan te geven of u bereid bent een financiële genoegdoening aan cliënt te voldoen, waarbij ik er wel van uit ga dat u daarbij rekening houdt met de kantonrechtersformule zoals deze bij deze aangelegenheden wordt gehanteerd.  
       In geval ik binnen de gestelde termijn geen inhoudelijke reactie op mijn verzoek aan u heb ontvangen• ben ik helaas genoodzaakt de vordering van cliënt aan de rechter voor te leggen waarvoor ik mij alsdan zonder nadere aankondiging vrij acht. Om formele redenen wordt een afschrift van deze brief u zowel per gewone als per aangetekende post aangeboden.  
     
     
     5.3. De toenmalige (juridische) gemachtigde van gedaagde reageerde daarop bij brief d.d. 29 april 2009 als volgt: 
     
     “Tot mij heeft zich gewend [gedaagde] Bouw Aannemers- en Timmerbedrijf, gevestigd aan de Heymanstraat 145 te Venlo-Boekend, met het verzoek haar belangen te behartigen. Cliënte overhandigde mij onder andere uw brief van 24 april jl. waarin u namens uw cliënt, de heer [eiser] , een voormalige werknemer van cliënte, aanspraak maakt op een financiële tegemoetkoming en aangeeft dat indien hier niet positief op wordt gereageerd een procedure aanhangig za1 worden gemaakt. Aangezien ik de stukken nog moet bestuderen en op dinsdag 5 mei aanstaande een bespreking heb met cliënte zal ik na deze bespreking inhoudelijk bij u op de zaak terugkomen. Ik vertrouw er op dat u in afwachting van mijn inhoudelijke reactie geen verdere rcchtsmaatrege1en zult treffen. “ 
     
     
       En op 12 mei 2009 onder meer: 
       “Hoewel cliënt van mening is dat er onder de gegeven omstandigheden geen redenen zijn een vergoeding toe te kennen op basis van kennelijk onredelijk ontslag, is hij niettemin bereid om -onder voorbehoud van alle rechten en weren- in overleg te treden aangaande een financiële tegemoetkoming. In dat geval dient Uw cliënt echter wel eerst de door hem achtergehouden c.q. weggenomen zaken van cliënt, zoals een waterpasinstrument (Sokkiya level 3) een hoekspiegel met toebehoren, alsmede de sleutel van het pand en de mobiele telefoon (Nokia) met toebehoren (acculader  en de beschrijving) in te leveren.” 
     
     
     5.4. De arbeidsovereenkomst is per 1 december 2008 geëindigd. De verjaringstermijn loopt tot 1 juni 2009.  
     
     5.5. De kantonrechter stelt vast dat de vorderingen van eiser hun grondslag vinden in een gesteld kennelijk onredelijk ontslag.  Tussen partijen is niet in geschil dat de door eiser  terzake ingestelde vorderingen aanhangig zijn gemaakt na het verstrijken van de daarop van toepassing zijnde termijn van zes maanden als genoemd in artikel 7:683 lid 1 BW. Voorts kan worden geconstateerd dat evenmin in geschil is dat de brief van 24 april 2009 tijdig, dat wil zeggen voor afloop van de hier bedoelde verjaringstermijn, door gedaagde is ontvangen. 
     
     5.6. Hiervan uitgaande gaat het om de beoordeling van de stelling van eiser dat de brief van 24 april 2009 voldoet aan de eisen gesteld in artikel 3:317 lid 1 BW, hetgeen gedaagde heeft betwist. 
     
     5.7. Eiser stelt zich op het standpunt dat gedaagde in de omstandigheden van het geval aan de bewuste brief de betekenis had moeten toekennen dat hij zich zijn recht op nakoming van de jegens hem bestaande verbintenissen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag ondubbelzinnig voorbehield. 
     
     
       5.8. Bij conclusie van repliek voert eiser daartoe nader aan: 
       “Naar mening van eiser is bij schrijven van 24 april 2009 gemotiveerd aangegeven dat gedaagde op onterechte gronden een ontslagvergunning is verstrekt en daarnaast onvoldoende rekening met de belangen ([eiser]) was gehouden. Vervolgens is verwezen naar de leeftijd, positie arbeidsmarkt en schadelijke gevolgen van een ontslag. Er is vervolgens verzocht om de schadelijke gevolgen middels een financiële genoegdoening, onder verwijzing naar de kantonrechtersformule. Naar mening van eiser zijn alle ingrediënten die verwijzen naar een kennelijk onredelijk ontslag in de brief te lezen, waarmee de brief als een stuitingshandeling in de zin van BW 3:317 lid 1 dient te worden beschouwd. Als zodanig is de brief geïnterpreteerd gezien de inhoud van het schrijven van de gemachtigde van gedaagde waarin de claim van eiser met zoveel woorden in de zin van kennelijk onredelijk ontslag is uitgelegd.” 
     
     
     5.9. Eiser doet (evenals trouwens gedaagde) bij zijn stellingen een beroep op HR 27 juni 2008, LJN BD1494, JAR 2008, 189:  
     
     “3.2. Trio heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de door [T] ingestelde vorderingen aanhangig zijn gemaakt na het verstrijken van de in art. 7:683 BW bepaalde termijn van zes maanden en daarom zijn verjaard. [T] heeft hiertegen aangevoerd dat de verjaring door de per faxpost verzonden brief van 16 september 2004, voor zover nodig in samenhang met de eerdere brief van [T] en de brief van 25 maart 2004 van FNV, is gestuit. 
     
     3.3. Het hof heeft geen stuitende werking aan de brief van 16 september 2004 toegekend omdat die naar het oordeel van het hof niet voldoet aan de eisen die gesteld moeten worden aan de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Daarvoor heeft het hof redengevend geacht a) dat in de bedoelde brief niet valt te lezen dat [T] zich het recht voorbehield om een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag in te stellen, maar slechts dat [T] het gegeven ontslag vernietigde wegens het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 6 BBA 1945 en als uitvloeisel daarvan tot doorbetaling van loon en vakantiegeld alsmede tot bevestiging van de intrekking van het gegeven ontslag sommeerde en dat [T] zich het recht voorbehield terzake vorderingen in rechte in te stellen (rov. 10), en b) dat Trio onder de gegeven omstandigheden ook niet redelijkerwijs aan de brief de betekenis had moeten toekennen dat [T] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding, gebaseerd op art. 7:681 BW voorbehield (rov. 12). 
     
     3.4. Zoals het hof in zijn rov. 7 heeft overwogen, moeten de woorden ‘‘een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’’ van art. 3:317 lid 1 BW worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, die neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij rekening ermee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, nr. 16144, NJ 1997, 244). Zijn oordeel dat Trio onder de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs tot de conclusie had moeten komen dat [T] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW voorbehield, heeft het hof blijkens het hiervoor in 3.3 overwogene doen steunen op de omstandigheid dat de brief van 16 september 2004 in de sleutel stond van een ontslag waarvan de nietigheid kon worden ingeroepen wegens het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 6 BBA 1945 en niet in de sleutel van een kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in art. 7:681 BW. 
     
     3.5. Uitgaande van de door [T] gestelde omstandigheid dat Trio als professionele WSW-organisatie ermee bekend was of moest zijn dat [T] zich niet met succes kon beroepen op vernietiging van het hem gegeven ontslag op grond van art. 6 BBA 1945, hetgeen onmiskenbaar een omstandigheid is die meebrengt dat Trio moet hebben begrepen dat [T] bij zijn protest tegen het hem gegeven ontslag op een verkeerd juridisch spoor zat, moet worden aangenomen dat de brief van 16 september 2004 voor Trio een voldoende duidelijke waarschuwing is geweest dat zij rekening ermee moest houden dat [T] zich bij het hem gegeven ontslag niet neerlegde en daartegen zonodig in rechte zou opkomen. In dit licht getuigt het oordeel van het hof dat deze brief geen schriftelijke mededeling is waarin [T] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige de in dat artikellid bedoelde schriftelijke mededeling nauwkeurig de vordering waarvoor de ontslagen werknemer zich het recht op nakoming voorbehoudt moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. Voorzover het hof niet van die onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan is het bedoelde oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 slagen daarom. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 
     
     5.10. De kantonrechter stelt – nu partijen het niet eens zijn over de uitleg van HR 28 juni 2008 - voorop dat hij genoemd arrest leest in de sleutel van HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603, rov. 3.4: 
     
      ‘‘Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, nr. 16144, NJ 1997, 244, HR 1 december 2000, nr. C98/301HR, NJ 2001, 46 en HR 25 januari 2002, nr. C00/081HR, NJ 2002, 169).’’ 
     
     5.11. ‘‘Ondubbelzinnig’’ in de zin van art. 3:317, lid 1 BW komt neer op: een ‘‘voldoende duidelijke’’ waarschuwing aan de schuldenaar dat hij van de claim van de schuldeiser nog niet af is. Anders gezegd: het de schuldeiser ‘‘nog steeds menens is’’. 
     
     5.12. Voor de vraag hoe de schuldenaar de uitlatingen van de schuldeiser geacht moet worden op te vatten, verwijst de kantonrechter naar de Haviltex-maatstaf. De tekst van de mededeling is op zichzelf  niet beslissend, maar moet beoordeeld moet worden in het kader van de context van de mededeling en de verdere omstandigheden. 
     
     5.13. Vast staat wel dat de juridische gemachtigde van eiser in haar brief niet letterlijk heeft geschreven dat haar cliënt een vergoeding op grond van een door gedaagde gegeven kennelijk onredelijk ontslag toekomt. Aan gedaagde (lees: diens huidige juridische geschoolde gemachtigde) kan worden toegegeven dat van een juridisch geschoolde raadsman een treffende formulering van de vordering en de gronden daartoe verwacht mag worden, maar dat raakt de kern niet.  
     
     5.14. De vraag is of, zoals uit eisers’ betoog moet worden afgeleid, gedaagde  desalniettemin in de gegeven omstandigheden aan de brief van 24 april 2009 redelijkerwijs de betekenis had moeten toekennen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding, gebaseerd op artikel 7:681 BW, voorbehield. 
     
     5.15. De bewuste brief van eisers’ gemachtigde bevat een aantal elementen: 
     
     
       1) Ondanks de mededelingen aan het Centrum voor Werk en Inkomen zijn de bouwactiviteiten door gedaagde onverminderd voortgezet. Eiser is van mening dat op onterechte gronden een ontslagvergunning is verstrekt.  
       2) Daarnaast verwijt eiser gedaagde onvoldoende rekening met zijn belangen te hebben gehouden. 
       3) Een aanbod voor andere activiteiten zou redelijk zijn geweest 
       4) Gedaagde heeft op geen enkele wijze getracht de schadelijke gevolgen van een ontslag voor eiser te verzachten.  
       5) Eiser lijdt schade. Eiser wil tegemoetkoming daarin.  
       6) Eiser heeft een vordering die hij aan de rechter voorlegt, behoudens overleg over een financiële genoegdoening.  
     
       
     5.16. Uit die brief kan worden afgeleid dat het ontslag niet gegeven had mogen worden en/of de belangen van gedaagde zijn geschaad waarvoor een financiële vergoeding gepast is. De aankondiging van rechtsmaatregelen kan niet al te licht worden opgevat. De brief is immers geen lichtgewicht kattebelletje om een ander eens op de hoogte te stellen van de stand van leven. Gedaagde kan met deze brief in de hand weten waar hij zijn bewijsmateriaal (de bouw is wel gestopt; met de belangen is wel rekening gehouden) moet verzamelen en bewaren. De genoegdoening kan daarbij door eiser worden gevorderd in de vorm van doorbetaling loon of, bijv., een vergoeding voor een kennelijk onredelijk ontslag. En dat er een vorderingsrecht is – te verzilveren desnoods door een vordering in rechte – is voldoende ondubbelzinnig. Aan duidelijkheid is geen gebrek: gedaagde moet betalen. 
     
     5.17. Dat is door de voormalig juridische gemachtigde van eiser ook zo begrepen; hij spreekt in zijn antwoordbrief van 12 mei 2009 immers van een kennelijk onredelijk ontslag. Die gemachtigde van eiser heeft het daarmee correcter begrepen dan eisers’ gemachtigde had geschreven. De kantonrechter rekent het antwoord van die voormalige gemachtigde aan gedaagde toe. En gelet op wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, doet dit antwoord er wel degelijk toe. Gezien deze uitleg doet het er niet toe dat de gemachtigde van eiser een jurist is die – al was het maar ter voorkoming van een misverstand – beter aan had gedaan het beestje bij de naam te noemen: een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag.  
     
     5.18. De kantonrechter komt tot de conclusie dat eiser zijn recht op nakoming (van een verbintenis tot schadevergoeding) ondubbelzinnig voorbehoudt. Dit leidt ertoe dat de brief van 24 april 2009 de verjaring stuit. Geheel terzijde merkt de kantonrechter op dat – als gedaagde al niet begreep waar het om ging – gedaagde gelet op zijn verweer en het aangeboden bewijs zeer wel in staat is geweest alles te doen wat nodig en voor hem wenselijk was om in rechte te pogen de vordering af te weren. 
     
     
     Het gestelde kennelijk onredelijke ontslag 
     
     
       5.19. Het volgende staat voorop. De vordering van eiser is gegrond op artikel 7:681 BW. Dit artikel luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
       “ 1. Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst (……,) kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. 
       2. opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: 
       a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden;(ktr: het zg. redencriterium) 
       b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging;(ktr: het zg. gevolgencriterium) 
       c. wanneer deze geschiedt in verband met een verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten als bedoeld in artikel 670 lid 3; 
       d. wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhouding  of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige gronden aanwezig zijn.” 
     
     
     5.20. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft de werknemer recht op een vergoeding (HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72).  
     
     
       5.21. De kantonrechter stelt vast dat eiser voor zijn vordering vier feitelijke grondslagen aanvoert: 
       1) het doorgang vinden van de bouwactiviteiten door eiser, waaraan ook eiser als timmerman (binnen en buiten) had kunnen en mogen werken,  
       2) zijn leeftijd; 
       3) zijn dienstjaren; 
       4) het altijd goed functioneren. 
     
     
     5.22. Weliswaar lijdt eiser ten gevolge van de opzegging inkomensverlies, bestaande uit het verschil tussen zijn laatstgenoten inkomen bij eiser en zijn uitkering van het UWV Werkbedrijf maar dit leidt niet zonder meer tot het oordeel dat de opzegging, zonder financiële voorziening voor eiser, kennelijk onredelijk is. Het feit dat eiser gedurende bijna dertien jaar goed heeft gefunctioneerd, is eveneens een omstandigheid waarmee de kantonrechter bij de beoordeling rekening houdt, maar ook dit weegt onvoldoende zwaar om te oordelen dat zonder treffen van een financiële voorziening voor eiser het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat een opzegtermijn van drie maanden in acht is genomen. De leeftijd van eiser is niet zodanig hoog dat hij geacht wordt volstrekt kansloos op de arbeidsmarkt te zijn. De huidige crisis in de bouw (en in 2009 was de bouwmarkt al aan het inzakken) komt niet op het conto van een der partijen.  
     
     5.23. Eiser voerde voorts als omstandigheid aan dat hij als timmerman in de werkplaats en op bouwlocaties buiten heeft gewerkt. De kantonrechter wil dat wel aannemen, mede gelet op de vermelding van het beroep van “timmerman” in de arbeidsovereenkomst. Daarnaast voert eiser aan dat gedaagde de bouwactiviteiten “buiten” in het geheel niet heeft gestaakt. Gedaagde bestrijdt dat. De kantonrechter stelt vast dat de door partijen in het geding gebracht verklaringen van (ex)-werknemers elkaar tegenspreken, al naar gelang wie de verklaring in het geding heeft gebracht. De kantonrechter stelt voorts vast dat gedaagde een groot aantal bouwplannen “buiten” heeft teruggegeven aan de opdrachtgevers of doorgesluisd naar andere aannemers. De kantonrechter stelt evenzeer vast dat er op beperkte schaal “buiten” is doorgebouwd. Dat heeft echter niet een zodanige omvang gehad dat op grond daarvan van bijna volledige voortzetting van de bouwactiviteiten “buiten” kan worden gesproken. 
     
     5.24. De kantonrechter neemt voorts in ogenschouw de positie van gedaagde als ondernemer. Uit de financiële cijfers blijkt dat het bedrijf (het ondernemingsvermogen) er niet best voorstaat. Er is sprake van een negatief eigen vermogen. Daar is wel wat op af te dingen als de totale vermogenspositie van gedaagde en echtgenote in aanmerking wordt genomen. De kantonrechter ziet echter niet dat – in het vooruitzicht van de reorganisatie of beëindiging van een bedrijf – substantiële vermogensbestanddelen zijn weggesluisd ten koste van de onderneming en de werknemers.  De kantonrechter neemt daarbij tevens in ogenschouw dat gedaagde een 75-jarige ondernemer is met een zeer kleine familieonderneming, die diverse malen het bedrijf opnieuw heeft opgestart waardoor werkgelegenheid voor onder meer eiser behouden bleef. 
     
     5.25. Daarmee komt de kantonrechter tot het bevind dat de beperkte doorgang van bouwactiviteiten noch als aparte omstandigheid noch in samenhang met de omstandigheden tot de conclusie leidt dat gelet op de wederzijdse afweging van belangen het ontslag kennelijk onredelijk is. 
     
     5.26. De vorderingen worden daarom afgewezen 
     
     5.27. Eiser wordt in de kosten veroordeeld.  
     
     BESLISSING 
     
     6. De kantonrechter: 
     
     6.1. Wijst de vorderingen van eiser af. 
     
     6.2. Veroordeelt eiser in de kosten die tot hiertoe worden begroot op EUR 1.200,00 aan salaris voor de gemachtigde van gedaagde. 
     
     6.3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. O.M. de Lange, kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op18 augustus 2010 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. 
     
     type: OMdL