ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1155

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1155 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-04-2014 / HD 200.127.081-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-22

Zaaknummer: HD 200.127.081-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1155

---

Opdracht. Schending zorgplicht accountant?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.127.081/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man],  destijds h.o.d.n. Bienvenue Uitzendbureau, 
       wonende te [woonplaats], België, 
       appellant, 
       advocaat: mr. M. Struik te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Accountants en Fiscalisten] Accountants en Fiscalisten , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre, 
     
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 115565 HA ZA 12-134 gewezen vonnis van 5 december 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – [geintimeerde] – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 2 juli 2013; 
     - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 5 augustus 2013; 
     - de memorie van grieven, en  
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest van 2 juli 2013 in r.o. 2.1 vermelde dagvaarding in hoger beroep en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       
       
         6.1.1. 
         
          [appellant] exploiteerde een uitzendbureau voor horecapersoneel en zond daarbij niet alleen personeel uit in Nederland, maar ook in (naar) België. 
         
       
       
         6.1.2. 
         
          [geintimeerde] (en eerder haar rechtsvoorgangster [rechtsvoorgangster van Accountants en Fiscalisten]) heeft in de periode 2004 tot 2008 werkzaamheden verricht voor het uitzendbureau van [appellant]. 
       
       
         6.1.3. 
         De door [geintimeerde] uit te voeren werkzaamheden zijn onder meer beschreven in een offerte aan [appellant] van 24 april 2008, waarin (voor zover van belang) het volgende staat vermeld: 
         
         
           “A HET VERZORGEN VAN FINANCIËLE EN ADMINISTRATIEVE DIENSTVERLENING 
           a Per kwartaal verwerken van uw financiële administratie en verzorgen van de aangiften omzetbelasting op basis van de door u aangeleverde bescheiden. 
           b Aan de hand van de gevoerde administratie en nader te verstrekken gegevens samenstellen van de jaarrekening conform de daarvoor geldende voorschriften. 
           c Uitbrengen van een jaarrapport met analyses en interpretaties van aan de jaarrekening ontleende gegevens. 
           (…) 
         
         
         
           B HET VERZORGEN VAN DE SALARISADMINISTRATIE 
           a Het maandelijks verzorgen van de salarisadministratie, inclusief vervaardiging van loonstroken per werknemer. 
           b Het periodiek aanreiken van de aangifte loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen. 
           c Na elk kalenderjaar aan de hand van de salarisadministratie verstrekken van loonopgaven per werknemer en het gereedmaken van loongegevens voor de Belastingdienst en overige instanties. 
           (…) 
         
         
         
           C HET VERZORGEN VAN FISCALE WERKZAAMHEDEN 
           a Het verzorgen van de aangifte inkomstenbelasting. 
           b Het bespreken van de aangifte. 
           (…)” 
         
         
       
       
         6.1.4. 
         Bij een controle door de Inspectie Werk en Sociale Economie van de Vlaamse overheid is vastgesteld dat [appellant] niet beschikte over een verplichte erkenning (hierna: vergunning) om als uitzendbureau op te treden in het Vlaamse Gewest. Voor het als uitzendbureau optreden zonder vergunning (gedurende de periode 2 maart 2007 tot 14 augustus 2009) heeft [appellant] bij schrijven van 4 september 2009 een boete opgelegd gekregen van de Vlaamse overheid van € 2.865,-- en heeft [appellant] zijn uitzendactiviteiten in België moeten staken.  
         
       
       
         6.2.1. 
         
          [appellant] vordert te verklaren voor recht dat [geintimeerde] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld en derhalve tot schadevergoeding verplicht is, en voorts veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van het hem door de Belgische autoriteiten opgelegde boetebedrag van € 2.865,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten. [appellant] legt primair aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde] jegens hem en subsidiair dat [geintimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Volgens [appellant] heeft [geintimeerde] haar zorgplicht geschonden door hem niet in te lichten over de verplichting om in België over een vergunning te beschikken wanneer uitzendwerkzaamheden worden verricht.   
         
       
       
         6.2.2. 
         
          [geintimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat zij jegens [appellant] gehouden was te wijzen op de verplichte vergunning. Specifieke advisering (inclusief het al dan niet aanvragen van een vergunning) over uitzending naar België viel niet onder de overeengekomen werkzaamheden en haar zorgplicht strekte niet ertoe ook buiten deze werkzaamheden te adviseren. [geintimeerde] heeft zich tot 2009 ook niet gericht op grensoverschrijdende juridische en/of personele advisering. Van [appellant] zelf had ook enig onderzoek verwacht mogen worden, zeker nu [rechtsvoorgangster van Accountants en Fiscalisten] al in 2004 had geadviseerd om voor uitzending naar België contact op te nemen met het Bureau Belgische Zaken van de Sociale Verzekeringsbank.  
         
       
       
         6.2.3. 
         De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.  
         
       
     
     
       6.3. 
       
        [appellant] is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van wanprestatie door [geintimeerde] en dat de vordering van [appellant] op basis van de primaire grondslag dus niet kan slagen. Grieven 2-5 zijn gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van schending van de zorgplicht waardoor [geintimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. Grief 6 is gericht tegen de veroordeling in de proceskosten. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.  
       
     
     
       6.4. 
       Het gaat in deze zaak om vorderingen tot onder meer schadevergoeding op grond van aansprakelijkheid (uit toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad) van een accountant/fiscalist wegens schending van haar zorgplicht door het niet verstrekken van bepaalde, voor de opdrachtgever essentiële inlichtingen (het vereiste van het hebben van een vergunning) voor het kunnen verrichten van uitzendwerkzaamheden in België. De vraag naar aansprakelijkheid dient daarom te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of [geintimeerde] als accountant/fiscalist jegens [appellant] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Uit de stellingen van partijen volgt dat [geintimeerde] haar werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht op basis van een overeenkomst van opdracht. Gezien deze contractuele relatie tussen partijen is de door [appellant] aangedragen subsidiaire grondslag enkel aan de orde indien sprake is van feiten of omstandigheden die zelfstandig een onrechtmatige daad kunnen opleveren. De reikwijdte van de in artikel 7:401 BW bedoelde zorgplicht die de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden in acht moet nemen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij aansprakelijkheid uit wanprestatie is in het bijzonder de inhoud van de overeenkomst bepalend. Voorts zijn de aard van de opdracht en het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever van invloed op de vereiste mate van zorg. De rechtmatige belangen van de opdrachtgever kunnen - met name indien de opdracht strekt tot belangenbehartiging – meebrengen dat de beroepsbeoefenaar informatie verstrekt of adviseert over aspecten die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt.  
       
       
         6.5.1. 
         
           Zoals volgt uit de hiervoor in 6.1.3 genoemde offerte betroffen de door [geintimeerde] te verrichten werkzaamheden het verzorgen van financiële en administratieve dienstverlening, het verzorgen van de salarisadministratie en het verzorgen van fiscale werkzaamheden. [appellant] stelt dat de omvang van de aan [geintimeerde] verleende opdracht niet alleen zag op deze specifiek overeengekomen werkzaamheden maar mede werd bepaald door hetgeen overigens in bedoelde offerte staat vermeld, te weten dat “ de functie van [geintimeerde] [..] mede [zal] bestaan uit het adviseren van uw onderneming teneinde toegevoegde waarde voor uw onderneming te leveren. Wij willen dit bereiken door onder andere het verstrekken van relevante, praktische en tijdige adviezen, alsmede door ondersteuning op administratief, financieel en fiscaal gebied ”.  Volgens [appellant] was [geintimeerde] op basis van deze functieomschrijving gehouden zich op de hoogte te stellen van de specifieke belangen van [appellant] en hem in het kader van de voorgenomen uitzendwerkzaamheden in België ook ongevraagd te informeren of adviseren over de vergunningplicht.  
           Het hof volgt [appellant] hierin niet. 
           Het hof acht daartoe allereerst van belang dat een dergelijke functieomschrijving niet is vermeld in de offertes over de jaren 2006 en 2007 (door [geintimeerde] overgelegd als prod. 1 en 2 bij cva). In deze offertes staan enkel de overeengekomen werkzaamheden vermeld, te weten het samenstellen van de jaarrekening van het uitzendbureau over achtereenvolgens de jaren 2005 en 2006. Dat partijen naast de in de offertes specifiek vermelde werkzaamheden een (ruimere) adviesrelatie zijn overeengekomen, of dat [appellant] daarvan op basis van de vanaf 2004 met [geintimeerde] gevoerde gesprekken gerechtvaardigd is uitgegaan, kan niet worden aangenomen. [appellant] heeft hiertoe in ieder geval onvoldoende gesteld. De stelling dat voormelde functieomschrijving hem ook in 2004 nadrukkelijk is voorgehouden (mvg onder 8), is erg algemeen (niet wordt gesteld door wie en in welk verband dit is gedaan en evenmin wat de mededelingen dan precies inhielden) en uitdrukkelijk door [geintimeerde] weersproken. [appellant] heeft voorts geen op deze stelling gericht bewijsaanbod gedaan.  
           Daarbij komt dat uit bedoelde functieomschrijving op zichzelf nog niet volgt dat de (volgens [appellant]: pro actieve) advisering zich zou uitstrekken buiten administratief, financieel of fiscaal gebied. In dit verband is van belang dat [appellant] ook in hoger beroep niet heeft weersproken de stellingen van [geintimeerde] dat zij op het gebied van vergunningsverplichtingen of het verrichten van werkzaamheden in België geen expertise heeft en dat zij zich tot 2009 ook niet heeft gericht op grensoverschrijdende juridische en/of personele advisering en zich hiermee ook niet heeft geafficheerd. Bij gebreke van expertise op dit specifieke punt kon van [geintimeerde] dan ook niet verwacht worden dat zij [appellant] over het bestaan van een vergunningplicht zou informeren. Een gehoudenheid daartoe kan bij deze stand van zaken evenmin worden gegrond op de door [appellant] nog aangevoerde omstandigheid dat [geintimeerde] in de jaren 2005 tot en met 2009 bij zijn onderneming nauw betrokken is geweest en op de hoogte was van de uitzendwerkzaamheden in België. 
           Voor zover [appellant] nog heeft aangevoerd dat [geintimeerde] hem had moeten verwijzen naar derden voor juridische begeleiding bij het opstarten van zijn uitzendwerkzaamheden in België, geldt naar het oordeel van het hof dat dit de zorgplicht van [geintimeerde] als accountant te buiten gaat en dat dit van haar dus niet verwacht kon worden. [geintimeerde] heeft [appellant] gewezen op de LiMoSa-melding en op de E101-verklaringen die, zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, regelingen van fiscaal recht betreffen. Voorts is [appellant] door [geintimeerde] verwezen naar het Bureau Belgische Zaken van de Sociale Verzekeringsbank in verband met de afdracht van sociale zekerheidspremies, hetgeen eveneens nog verband hield of in het verlengde lag van haar werkzaamheden in het kader van het verzorgen van de salarisadministratie. [geintimeerde] heeft hiermee adequaat aan haar zorgplicht voldaan.  
         
         
       
       
         6.5.2. 
         
           Het voorgaande zou mogelijk anders kunnen liggen indien [appellant] uitdrukkelijk bij [geintimeerde] zou hebben geïnformeerd naar eventuele vergunningsverplichtingen en [geintimeerde] daarop zou hebben meegedeeld dat geen vergunningen nodig waren en dat [appellant] kon volstaan met het aanvragen van een E101-verklaring en het doen van de LiMoSa-melding bij de Belgische overheid. Het hof is van oordeel dat de stellingen van [appellant] ook op dit punt onvoldoende zijn om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.  
           In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat hij [geintimeerde] met name heeft gevraagd naar de fiscale aspecten die voor zijn (voorgenomen) uitzendactiviteiten in België van belang waren (inl dag onder 14) en heeft hij ter comparitie verklaard dat in de gesprekken met (de rechtsvoorgangster van) [geintimeerde] nooit is gesproken over een vergunning. In hoger beroep stelt [appellant] dat hij [geintimeerde] in 2004 heeft gekend in zijn voornemen om uitzendwerkzaamheden in België te beginnen en dat hij [geintimeerde] heeft gevraagd “wat daarvoor allemaal vereist was” en dat over vergunningen en/of vergunningplicht toen in het geheel niet is gesproken, niettegenstaande het feit dat hij daarnaar wel gevraagd heeft (mvg onder 9). [appellant] stelt voorts dat hem door [geintimeerde] is voorgehouden dat hij geen vergunningen nodig had “althans heeft te gelden dat [geintimeerde] [appellant] nimmer heeft voorgehouden dat hij ([appellant]) mogelijk vergunningplichtig zou zijn op het moment dat [appellant] met zijn uitzendwerkzaamheden in België zou aanvangen” (mvg onder 26).  
           Deze stellingen zijn naar het oordeel van het hof te weinig concreet met betrekking tot enerzijds datgene wat [appellant] precies heeft gevraagd en anderzijds datgene wat daarop van de zijde van [geintimeerde] is meegedeeld. Zo volgt uit de stellingen onvoldoende duidelijk dat [appellant] in het kader van zijn vraag wat voor het starten van uitzendwerkzaamheden “allemaal vereist was” ook expliciet heeft geïnformeerd naar eventuele verplichtingen anders dan die welke uit hoofde van fiscale regelingen golden. Dit klemt te meer nu [appellant] zelf stelt dat over een vergunning nooit is gesproken. Evenmin heeft [appellant] toegelicht bij welke gelegenheid en onder welke omstandigheden hij de gestelde navraag zou hebben gedaan, terwijl hij daartoe wel gehouden was nu de gesprekken, zoals ook volgt uit de eigen stellingen van [appellant], met name gericht waren op de fiscale aspecten van zijn werkzaamheden. Daarbij is door [geintimeerde] aangevoerd dat sprake is geweest van korte gesprekken bij gelegenheid van het afleveren van de te verwerken administratieve stukken, dat een dergelijk contactmoment meestal plaatsvond in de hal van het kantoorgebouw en dat de gesprekken geen adviserend karakter hadden (cva onder 9). Verder zijn de stellingen van [appellant] zeer onduidelijk over hetgeen [geintimeerde] precies aan [appellant] zou hebben meegedeeld. [appellant] stelt immers dat hem door [geintimeerde] is voorgehouden dat hij geen vergunningen nodig had “althans” dat [geintimeerde] [appellant] nimmer heeft voorgehouden dat [appellant] mogelijk vergunningplichtig zou zijn. Deze laatste stelling impliceert een verzuim tot het verstrekken van inlichtingen (en veronderstelt daarmee kennelijk een actieve informatieplicht van [geintimeerde] waarvoor in deze zaak, zoals volgt uit het hiervoor in 6.5.1 overwogene, geen grond bestaat) en ziet niet op beweerdelijk onjuist verstrekte informatie waarop [appellant] vervolgens zou zijn afgegaan.  
           Het door [appellant] in dit verband gedane specifieke bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 
         
         
       
     
     
       6.6. 
       Uit het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat hij aan [geintimeerde] opdracht heeft gegeven tot een vorm van dienstverlening die mede inhield dat [geintimeerde] zich op de hoogte moest stellen van specifieke belangen van [appellant] en in dat verband, ook ongevraagd, moest adviseren over vergunningsverplichtingen als in onderhavig geval aan de orde. De vorderingen van [appellant] kunnen dus niet op de primaire grondslag (toerekenbare tekortkoming) worden toegewezen. Nu voorts niet ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] bij [geintimeerde] specifiek navraag heeft gedaan naar vergunningsverplichtingen en gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] zich ervan bewust is geweest dat [appellant] de vergunningplicht over het hoofd zag – uit de stellingen van [appellant] volgt juist het tegendeel (namelijk dat [geintimeerde] zelf ook niet van het bestaan van deze plicht op de hoogte was) - en desondanks heeft nagelaten [appellant] op het bestaan hiervan te wijzen dan wel verzuimd heeft [appellant] te waarschuwen dat zij op dit punt geen expertise had, kunnen de vorderingen evenmin op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) worden toegewezen.  
       
     
     
       6.7. 
       De grieven falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de door [geintimeerde] gevorderde wettelijke rente en nakosten.  
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 683,-- aan vast recht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.