ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT3490

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT3490 Parket bij de Hoge Raad , 16-09-2005 / C04/112HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-09-16

Zaaknummer: C04/112HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT3490

---

16 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/112HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, t e g e n STICHTING PRAKTIJKOPLEIDING BOUW LAND VAN CUIJK EN NOORD-LIMBURG NOORD, gevestigd te Mill, gemeente Mill en Sint Hubert, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C04/112HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 1 april 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres]  
     
     tegen 
     
     
       Stichting Praktijkopleiding Bouw Land van Cuijk en Noord-Limburg 
       (hierna: SPOB(1))  
       (niet verschenen) 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. Bij de plaatsing door aannemer [eiseres] c.q. diens hulppersoon van gevelbeplatingen op een gebouw van SPOB, is - in cassatie onbestreden - niet aan de contractuele eisen voldaan. SPOB heeft met succes ontbinding gevorderd, alsmede, eveneens moet succes, schadevergoeding tot een beloop waarmee onder andere door een derde de gevelbeplatingen alsnog conform de met [eiseres] gesloten overeenkomst kunnen worden geplaatst.  
     
     
       1.2. [Eiseres] had in reconventie het nog onbetaalde deel van haar aanbestedingssom (ƒ 28.719,38) gevorderd. Het hof wees die vordering af, omdat SPOB niet is gebaat met de prestaties waarvoor deze ƒ 28.719,38 is gefactureerd.  
       In cassatie gaat het - kort gezegd - om de vraag of het hof niet te vér ging, door SPOB niet alleen het 'volle pond' te geven met de onder 1.1. bedoelde veroordelingen, maar door bovendien de reconventionele vordering van [eiseres] af te wijzen. Daarmee kreeg SPOB datgene wat zij gekregen had bij juiste nakoming door [eiseres], per saldo voor een veel lager bedrag (ƒ 28.719,38 minder). Ik acht de hierop gerichte klachten van [eiseres] gegrond.  
     
     
     2. Feiten(2) en procesverloop 
     
     
       2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.  
       SPOB heeft op 24 juli 1998 aan [eiseres] onder meer opgedragen het leveren en monteren van de gevelbeplating voor een door SPOB te realiseren nieuwbouw, voor de prijs van ƒ 59.000,- (excl. BTW) (f 69.325,- incl. BTW, A-G). [Eiseres] heeft deze opdracht aanvaard en een zekere [betrokkene 1] - die na daartoe in vrijwaring te zijn opgeroepen zich in eerste aanleg aan de zijde van [eiseres] heeft gevoegd(3) - heeft het desbetreffende onderdeel van het aangenomen werk in onderaanneming van [eiseres] uitgevoerd. 
     
     
     
       2.2. Bij inleidende dagvaarding van 17 augustus 2002 heeft SPOB [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en heeft primair gevorderd  
       - dat de overeenkomst waarbij SPOB aan [eiseres] heeft opgedragen de levering en montage van de gevelbeplating wordt ontbonden wegens wanprestatie van [eiseres];  
       - [eiseres] te veroordelen om aan SPOB ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van ƒ 55.181,05 + PM, vermeerderd met de wettelijke rente; 
       en subsidiair: 
       - [eiseres] te veroordelen om binnen een bij het vonnis te bepalen termijn over te gaan tot herstel van de gevelbeplating van het gebouw overeenkomstig het hersteladvies van BDA, met vergoeding aan SPOB van alle kosten van rechtsbijstand en technische begeleiding en tot vergoeding van verdere kosten die aan de zijde van SPOB zullen verschijnen, nader op te maken bij staat; 
       - een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.  
     
     
     2.3. Aan deze vorderingen heeft SPOB - samengevat(4) - het volgende ten grondslag gelegd. Zowel tijdens de uitvoering als daarna heeft SPOB aan [eiseres] kenbaar gemaakt niet tevreden te zijn met het uitgevoerde werk. [Eiseres] heeft geen herstelwerkzaamheden uitgevoerd en bleef weigerachtig over te gaan tot herstel. Uit een aan SPOB uitgebracht rapport van BDA Geveladvies, dat ƒ 5.600,- heeft gekost, volgt dat herstel van de gevel SPOB ƒ 34.000,- zal kosten(5). Er moesten volgens SPOB detailtekeningen worden gemaakt hetgeen f 3.800,- zou kosten en SPOB heeft rechtsbijstand moeten inroepen waarvan de kosten tot aan de dagvaarding ƒ 3.562,60 bedroegen.  
     
     2.4. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.(6)  
     
     2.5. Op haar beurt heeft [eiseres] in reconventie gevorderd de veroordeling van SPOB tot betaling van een bedrag van in totaal ƒ 28.719,38 (met wettelijke rente), samengesteld uit een openstaande termijnfactuur van 1 december 1998 ad ƒ 19.199,38 (inclusief BTW, A-G) en de niet gefactureerde slottermijn ad ƒ 8.000,- plus ƒ 1.520,- BTW.  
     
     2.6. SPOB heeft tegen de opeisbaarheid en de toewijsbaarheid van deze vordering(en) gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe onder meer betoogd(7) dat [eiseres] de herstelwerkzaamheden niet, niet geheel, en zeker niet deugdelijk heeft uitgevoerd. Daarmee verkeerde [eiseres], aldus SPOB, in verzuim en is zij schadeplichtig. Subsidiair beriep SPOB zich op verrekening met haar vordering in conventie.  
     
     
       2.7. Bij vonnis van 24 april 2002 heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst tussen SPOB en [eiseres] ontbonden en heeft [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.724,14 (ƒ 45.670,-) met rente en kosten. Dit bedrag is, blijkens rov. 4.8 (in guldens) samengesteld uit herstelkosten ad f 39.950,- met betrekking tot de gevelplaten (f 34.000,- plus 17,5% BTW), de kosten van het rapport van BDA ad ƒ 4.000,- en de buitengerechtelijke kosten ad ƒ 1.720,-.  
       De rechtbank heeft blijkens rov. 4.9 de reconventionele vordering afgewezen, welke beslissing overigens niet is opgenomen in het dictum van het vonnis. De rechtbank overwoog daartoe:  
     
     
     
       'In reconventie:  
       4.9. Aangezien in conventie de overeenkomst, waarop de vordering in reconventie is gebaseerd, wordt ontbonden, wordt deze vordering afgewezen.'  
     
     
     2.8. Van dit vonnis is [eiseres], in conventie en in reconventie, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van veertien grieven.  
     
     2.9. Bij arrest van 23 december 2003 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat was gericht tegen [betrokkene 1](8) en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - de grieven 1 t/m 8 en 10 van [eiseres], gericht tegen het oordeel waartoe de rechtbank in conventie was gekomen, blijkens rov. 4.8 t/m 4.13.2 verworpen.  
     
     2.10. In grief 12 klaagde [eiseres] dat de rechtbank ten onrechte de herstelkosten ad f 39.950,- (f 34.000,- plus BTW) heeft toegewezen en de reconventionele vordering heeft afgewezen. In de toelichting op deze grief stelde [eiseres]: 
     
     
       'De rechtbank wijst aldus aan SPOB herstelkosten tot een bedrag van f 39.950,- (inclusief BTW) toe en de vordering van [eiseres] tot betaling van de restant aanneemsom ad f 28.719,38 (inclusief BTW) af. Het oordeel van de rechtbank komt er aldus op neer, dat SPOB de restant aanneemsom niet hoeft te betalen en tevens alle herstelkosten vergoed ziet, zodat zij per saldo bevoordeeld wordt met een bedrag van f 28.719,38.  
       Bij de begroting van de veronderstellenderwijs door SPOB geleden en door [eiseres] te vergoeden schade zal het bedrag van de herstelkosten moeten worden verminderd met de door SPOB bespaarde aanneemsom ad f 28.719,38 inclusief BTW. Terzake van schade in de zin van herstelkosten komt SPOB in ieder geval niet meer toe.  
       De in geval van ontbinding op SPOB rustende ongedaanmakingsverplichting leidt tot hetzelfde resultaat.'  
     
     
     2.11. Bij MvA (blz. 10) heeft SPOB ten deze geantwoord: 
     
     'Grief 12 gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat het niet betaalde saldo van de aanneemsom, de in reconventie afgewezen vordering van f 28.719,38 in mindering moet komen op de toegewezen herstelkosten. Dat is een onjuiste stelling. Dat zou anders zijn indien SPOB zou zijn gebaat met de prestaties waarvoor f 28.719,38 werden gefactureerd. Echter, SPOB is met die prestaties niet gebaat en het vermogen van SPOB is met die prestaties ook niet vermeerderd. Daardoor is er ook geen ongedaanmakingsverplichting zijdens SPOB ten bedrage van f 28.719,38. Die vordering van [eiseres] ziet voorts op betaling van haar ondeugdelijke prestaties. Die ondeugdelijke prestaties zijn van onwaarde omdat het geheel moet worden gedemonteerd en opnieuw moet worden gemaakt. SPOB moet in een positie worden gebracht alsof [eiseres] niet wanpresteerde. Ten einde in die positie te kunnen geraken, zal SPOB de totale herstelkosten van f 39.950,00 feitelijk moeten betalen aan derden. Er rust op SPOB slechts een ongedaanmakingsverplichting tot een bedrag van f 28.719,38 inclusief BTW indien zij van [eiseres] een prestatie voor dat bedrag zou hebben ontvangen, doch dat is niet het geval en daarom is het juist dat de overeenkomst in verband met wanprestatie door de rechtbank wordt ontbonden met toewijzing van schadevergoeding en met afwijzing van de vordering in reconventie.'  
     
     2.12. Bij nadere aktenwisseling hebben partijen het debat in dezelfde zin voortgezet.(9)  
     
     2.13. Het hof overwoog ten deze:  
     
     
       '4.14. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan appel de herstelkosten ad ƒ 39.950,-- (ƒ 34.000,-- + BTW) toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen.  
       Tegen deze beslissing is de twaalfde grief gericht.  
     
     
     4.14.1. In haar toelichting op deze grief heeft [eiseres] aangevoerd dat bij de begroting van de eventueel door SPOB geleden schade het bedrag der herstelkosten zal moeten worden verminderd met de door SPOB bespaarde aanneemsom ad ƒ 28.719,38 inclusief BTW.  
     
     
       4.14.2. Met SPOB is het hof van oordeel dat SPOB niet is gebaat met de prestaties waarvoor ƒ 28.719,38 is gefactureerd. SPOB is dan ook niet gehouden dit bedrag aan [eiseres] te betalen. Anderzijds zal SPOB de herstelkosten, die worden gesteld op ƒ 34.000,-- exclusief BTW, aan een derde hebben te voldoen. Terecht heeft de rechtbank dan ook de vordering van SPOB terzake de herstelkosten toegewezen en de vordering van [eiseres] tot betaling van (een deel van) de aanneemsom afgewezen.  
       De twaalfde grief faalt.'  
     
     
     2.14. Het hof overwoog ten slotte:  
     
     '4.15. De grieven 9, 11, 13 en 14, die - kort gezegd - betrekking hebben op de beslissing van de rechtbank om de vordering van SPOB toe te wijzen en die van [eiseres] af te wijzen, op de buitengerechtelijke kosten en de kosten voor het BDA-rapport, alsmede op de proceskosten, hebben na het voorgaande geen zelfstandige betekenis en behoeven om die reden geen nadere bespreking. 
     
     4.16. Op grond van het bovenstaande dient het vonnis waar van beroep voorzover het tegen SPOB is gewezen te worden bekrachtigd en dient [eiseres], als de in het ongelijk gestel de partij, te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van SPOB gevallen.'  
     
     2.15. Tegen dit arrest heeft [eiseres] - tijdig(10) - beroep in cassatie ingesteld. Tegen SPOB is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1. Het cassatiemiddel keert zich uitsluitend tegen de rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.14.2 van het bestreden arrest waar het hof ongegrond oordeelde de twaalfde appelgrief van [eiseres] die was gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de door SPOB in conventie gevorderde vergoeding van de herstelkosten ad ƒ 39.950,- en tot afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] tot betaling van de door SPOB bespaarde gedeelte van de aanneemsom en onbetaald gelaten factuur van [eiseres] ten bedrage van ƒ 28.719,38 (incl. BTW). Het uit drie onderdelen bestaande, zich voor gezamenlijke behandeling lenende middel keert zich met name tegen de door het hof bekrachtigde beslissing tot afwijzing van de vordering van [eiseres] in reconventie en stelt - kort samengevat - dat de aangevallen overweging in het arrest van het hof tot het met het schadevergoedingsrecht strijdige gevolg leidt dat de crediteur naar aanleiding van de toerekenbare tekortkoming van zijn debiteur in een betere vermogenspositie wordt gebracht, in plaats van hem te compenseren.  
     
     3.2. Het onderdeel werkt dit (in onderdeel 2) met het volgende cijfervoorbeeld uit:  
     
     
       'a. situatie bij een dadelijk deugdelijke prestatie van [eiseres]  
       aanneemsom ƒ 59.000,-- 
       BTW (17,5%) ƒ 10.325,--  
       te betalen door SPOB ƒ 69.325,-- (nb in dit geval is geen herstel nodig!) 
     
     
     
       b. situatie conform 's-hofs arrest  
       aanneemsom ƒ 59.000,-- 
       BTW (17,5%) ƒ 10.325,-- 
       -/- niet verschuldigd ƒ 28.719,38 
       te betalen door SPOB ƒ 40.605,62 (nb in dit geval is herstel nodig dat echter voor rekening van [eiseres] komt)'. 
     
     
     De cijfermatige uitgangspunten kloppen. Zie voor de aanneemsom hiervóór nr. 2.1; zie voor het volgens het hof (en de rechtbank) niet verschuldigde bedrag het beloop van de afgewezen reconventionele vordering; en zie voor de (door het hof in stand gelaten) veroordeling van [eiseres] tot betaling van de herstelkosten hiervóór nr. 2.7. (11)  
     
     3.3. Volgens het middel is de eindsituatie bij a dat SPOB ƒ 69.325,- inclusief BTW betaalt terwijl de eindsituatie bij b is dat door SPOB slechts ƒ 40.605,62 behoeft te worden betaald omdat de in dat geval benodigde herstelkosten integraal door [eiseres] worden vergoed (zie ook de s.t. onder 4). Ook deze becijfering is juist.  
     
     
       3.4. Bij toerekenbare tekortkoming van de debiteur heeft de crediteur, voor zover hier van belang, de keuze tussen het vorderen van (i) nakoming, eventueel met aanvullende schadevergoeding, of (ii) vervangende schadevergoeding, eventueel met aanvullende schadevergoeding, of (iii) van ontbinding, eventueel met aanvullende schadevergoeding.  
       In casu heeft SPOB - met succes bij rechtbank en hof en in zoverre in cassatie onbestreden - gekozen voor alternatief (iii).  
     
     
     
       3.5. Op basis van art. 6:271 e.v. BW gelden voor de afwikkeling na ontbinding (afgezien van aanvullende schadevergoeding als daartoe gronden zijn) de volgende regels: 
       - voor de toekomst zijn partijen van de verplichtingen jegens elkaar bevrijd;  
       - voor het verleden bestaat over en weer de verplichting tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties;  
       - voor zover ongedaanmaking van een prestatie niet meer mogelijk is, treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van ontvangst (art. 6:272 lid 1).  
       (Ook) de onderhavige zaak leende zich materieelrechtelijk voor dit resultaat, zo stel ik voorop.  
     
     
     3.6. Ik voer nu de berekening uit op basis van de ongedaanmakingsbepalingen van artt. 6:271 en 6:272 BW. Dat leidt in casu tot het volgende resultaat:  
     
     
       Gevolgen ten voordele van SPOB in verband met ontbinding niet langer door SPOB verschuldigd (bevrijding) (vgl. beloop reconventionele vordering) 28.719,38 i.v.m. ongedaanmakingsplicht aan SPOB door [eiseres] te restitueren 40.605,62 per saldo t.g.v. SPOB: de aanneemsom ten belope van 69.325,-- 
       ======= 
       Gevolgen ten voordele van [eiseres] restitutie van bedrag waardoor SPOB werkelijk is gebaat op de voet van art. 6:272 BW. Dit is, ervan uitgaande dat SPOB de prestatie van goed geplaatste gevels (deels uitgevoerd door derden, op kosten van [eiseres] ingevolge de veroordeling tot schadevergoeding) ontvangt,(12) een bedrag gelijk aan de bespaarde aanneemsom, dus ook: 69.325,-- 
     
     
     Hiervan had SPOB al betaald, terwijl niet gebleken is van een terugvordering of een terugbetalingsveroordeling volgens het vonnis of het arrest in verband met ongedaanmaking(13) 40.605,62 
     
     
       blijft door SPOB te restitueren/betalen 28.719,38 
       ======= 
       Deze berekening komt tot dezelfde uitkomst als de berekening in het cassatiemiddel.  
     
     
     3.7. Ik geef nu nogmaals de aangevallen rov. 4.12.2 van het hof weer:  
     
     
       '4.14.2. Met SPOB is het hof van oordeel dat SPOB niet is gebaat met de prestaties waarvoor ƒ 28.719,38 is gefactureerd. SPOB is dan ook niet gehouden dit bedrag aan [eiseres] te betalen. Anderzijds zal SPOB de herstelkosten, die worden gesteld op ƒ 34.000,-- exclusief BTW, aan een derde hebben te voldoen. Terecht heeft de rechtbank dan ook de vordering van SPOB terzake de herstelkosten toegewezen en de vordering van [eiseres] tot betaling van (een deel van) de aanneemsom afgewezen.  
       De twaalfde grief faalt.'  
     
     
     
       3.8. Door te oordelen als voormeld, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zonder nadere motivering, die ontbreekt, een niet begrijpelijk oordeel gegeven.  
       Het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof in een geval als het onderhavige dat zich erdoor kenmerkt dat naast de reeds in natura geleverde prestatie de - in samenhang met een toegewezen ontbindingsvordering - toegekende schadevergoeding die ertoe strekt dat de prestatie alsnog geheel verkregen wordt, de artt 6:95 e.v. BW in verbinding met de artt. 6:271, 6:272 en 6:277 hetzij aldus heeft uitgelegd dat deze schadevergoeding, tezamen met de op voet van art. 6:272 te verrekenen waarde van de reeds geleverde, het positieve contractbelang waarop de crediteur bij juiste uitvoering recht zou hebben, te boven zou kunnen gaan, hetzij deze bepalingen aldus heeft uitgelegd dat er in het kader van de waardebepaling bij de verbintenis tot ongedaanmaking geen plaats zou zijn voor verrekening ten belope van het geheel van de hetgeen de crediteur (deels door zijn prestatie in natura en deels door de schadevergoeding die ertoe strekt dat de prestatie alsnog geheel verkregen wordt) heeft ontvangen.(14)  
       Of SPOB (al dan niet) verkoos om voor die algehele verkrijging een derde in te schakelen, doet daarbij niet terzake.  
       Voor zover het hof toch van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn oordeel dat SPOB niet is gebaat met de prestaties waarvoor ƒ 28.719,38 is gefactureerd: betaling van het totaal van de aanneemsom (met inbegrip van deze ƒ 28.719,38) gaf SPOB immers juist de aanspraak op verkrijging van de vergoeding van de herstelkosten ad ƒ 34.000,- excl. BTW, en daarmee van haar gehele positieve belang. Blijkens SPOB's opstelling ten processe was het bedrag van ƒ 34.000,- excl. BTW hiertoe toereikend. Dat SPOB voor dat herstel tegen dat bedrag een derde wenste in te schakelen doet daaraan niet af, omdat herstel door [eiseres], door haarzelf, of door een derde, bij gelijk eindresultaat voor haar vermogenspositie per saldo niet uitmaakt.  
       Bij een en ander is nog in aanmerking te nemen dat SPOB blijkens het arrest van het hof (en het vonnis van de rechtbank) geen aanspraak heeft gemaakt respectievelijk kon maken op andere schade dan nu juist de herstelkosten om een contractconforme prestatie te verkrijgen (afgezien van de daaraan gerelateerde, eveneens ten laste van [eiseres] toegewezen schadeposten bestaande in de kosten voor de verkrijging van een technisch rapport en buitengerechtelijke kosten).  
     
     
     3.9. In het cassatiemiddel liggen, naar hierboven bleek, op het vorenstaande gerichte klachten besloten, waarmee het middel dus doel treft, terwijl het voor het overige geen bespreking behoeft.  
     
     
       3.10. Ten overvloede wijd ik nog een paragraaf aan de vraag hoe het gekomen zou zijn dat de rechtbank het punt waarover grief 12 bij het hof m.i. terecht klaagde, en het hof hetzelfde punt waarover het middel m.i. nu terecht klaagt, uit het oog verloren hebben.  
       Ik gis dat dit te maken heeft met de onder 3.6 al genoteerde omstandigheid dat SPOB weliswaar ontbinding heeft gevorderd, en daarnaast (aanvullende) schadevergoeding, maar niet met zo veel woorden is ingegaan op de met de ontbinding verbonden ongedaanmakingsplichten over en weer ex art. 6:271-272 BW. Impliciet hield SPOB hier overigens (terecht) wél rekening mee, doordat zij van [eiseres] niét ongedaanmaking vorderde van de door haar reeds verrichte termijnbetalingen ad (inclusief BTW) (f 69.325,- min f 28.719,38 = ) f 40.605,62. Door geen ongedaanmaking voor het beloop van dat bedrag te vorderen, erkende SPOB enerzijds impliciet dat zij voor althans een deel van dat bedrag wél door de werkzaamheden van [eiseres] gebaat was: anders zou zij ook dat reeds betaalde bedrag ten titel van ongedaanmaking hebben teruggevorderd. Daarmee ontging zij anderzijds de discussie over de vraag hoeveel waarde het, met die f 40.605,62 te verrekenen, van de kant van [eiseres] gepresteerde had. Ook [eiseres] heeft deze kwestie niet aanstonds (pas bij memorie van grieven en met niet al te veel uitwerking aldaar) in die sleutel gezet.  
       Nu SPOB ontbinding vroeg, maar enerzijds (als gezegd) geen ongedaanmaking vorderde van de door haar verrichte betalingen ad f 40.605,62, en anderzijds aanvullende schadevergoeding (naast andere posten) vorderde tot het beloop van precies het bedrag dat zij nog behoefde om in de positie te geraken waarop zijn ingevolge de overeenkomst met [eiseres] recht had, moest en moet haar opstelling bij dagvaarding geduid worden in die zin dat zij, in het kader van de gevraagde ontbinding, tegelijkertijd de ongedaanmakingsverplichting zijdens [eiseres] begrootte op het bedrag van de aanneemsom ad f 69.325,- (incl. BTW) én de te verrekenen prestatie van [eiseres] begrootte op hetzelfde bedrag, omdat zij daarmee geheel 'aan haar trekken kwam'. Blijkens de opstelling bij inleidende dagvaarding ging zij er ook zelf niet van uit dat zij aanspraak had op méér dan haar belang bestaande in een contractconforme gevelbeplating voor de afgesproken prijs (naast kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid).  
       SPOB heeft, geconfronteerd met de reconventionele vordering van [eiseres], in een procesfase waarin SPOB er nog niet zeker van was dat haar vordering tot ontbinding zou worden toegewezen (SPOB had subsidiair, kort gezegd, nakoming gevorderd), dan ook primair geconcludeerd dat vanwege - kort gezegd - nog steeds gebrekkig werk de tegenvordering ad f 28.719,38 niet opeisbaar en toewijsbaar was, en zich subsidiair beroepen op verrekening met haar vordering in conventie.  
       Dat vervolgens de rechtbank de reconventionele vordering heeft afgewezen met geen andere motivering (in rov. 4.9) dan dat die afwijzing lineair zou volgen uit de ontbinding in conventie, verbaast dus. Dat werd in de, ietwat summier maar toch behoorlijk toegelichte grief 12 (zie nr. 2.10 supra) terecht bestreden.  
       Bij de weerspreking van grief 12 heeft SPOB, die inmiddels 'op winst zat', haar eerdere eigen systeem kennelijk uit het oog verloren, en een welsprekende nadere stellingname ontwikkeld (zie nr. 2.11 supra), waarin het punt van [eiseres]'s grief omzeild werd. De welsprekendheid ten spijt, had het hof daarin dus niet mogen meegaan.  
     
     
     4. Kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen?  
     
     4.1. Volgens de s.t. zijdens [eiseres] kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de vordering in reconventie alsnog toe te wijzen, nu geen onderzoek meer nodig lijkt te zijn naar de gegrondheid daarvan, die ook niet of nauwelijks is bestreden anders dan met het falende argument dat SPOB door een prestatie overeenkomende met f 28.719,38 niet gebaat is.  
     
     
       4.2. 'Lijkt te zijn' en 'nauwelijks' is voor afdoening door de Hoge Raad zelf niet genoeg. De steller van de s.t. namens [eiseres] is m.i. in deze opzichten evenwel te bescheiden.  
       Zoals ik onder 3.8 reeds aangaf, is SPOB er zelf van uitgegaan, dat zij mét de schadevergoeding ten belope van f 34.000,- excl. BTW het haar volgens de overeenkomst met [eiseres] toekomende kon realiseren. SPOB heeft daarbij geen door (de rechtbank en) het hof gehonoreerd voorbehoud gemaakt. En [eiseres] betwist niet dit bedrag niet langer als 'te hoog'.  
       Uit hetgeen ik hiervóór (nr. 3.8) sub-concludeerde, volgt dan dat er inderdaad van uitgegaan dient te worden dat SPOB met het bedrag van f 28.719,38 gebaat is in de zin van art. 6:272 BW, en dat daarmee de reconventionele vordering alsnog voor toewijzing gereed ligt. De tegenwaarde in Euro's van f 28.719,38 is € 13.032,29. De in de conclusie van eis in reconventie neergelegde renteclaim is als zodanig niet bestreden. De tegenwaarde in Euro's van het daar vermelde bedrag van f 19.199,38 is € 8.712,30.  
     
     
     
       4.3. Daarmee brengt afdoening door de Hoge Raad zelf mede dat SPOB alsnog veroordeeld wordt tot betaling aan [eiseres] van € 13.032,29 met de wettelijke rente over € 8.712,30 vanaf 15 december 1998 tot 9 maart 2001 en over € 13.032,29 vanaf 9 maart 2001.  
       Voor het geval ik hier iets over het hoofd zie, dient zich, subsidiair, de oplossing aan van verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.  
     
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met afdoening als onder 4.3 aangegeven.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 In de gedingstukken en in de vonnissen van de rechtbank te 's Hertogenbosch ook wel aangeduid als 'Het Land van Cuijk' en 'Stichting Praktijkopleiding Bouw'.  
       2 Zie voor een uitvoerige weergave van de door de rechtbank's-Hertogenbosch vastgestelde vaststaande feiten rov. 2.1 t/m 2.7 van haar vonnis van 24 april 2002, waarvan ook het hof in zijn arrest is uitgegaan (zie rov. 4.1 en rov. 4.2).  
       3 Zie het vonnis in incident van de rechtbank van 12 januari 2001. 
       4 Zie ook rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 24 april 2002.  
       5 Zie producties 4 en 5 bij CvE. 
       6 CvA onder 7. Zie ook rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 24 april 2002.  
       7 CvA in reconventie onder 5, p. 3.  
       8 Zie rov. 4.7. De juistheid van die beslissing wordt in cassatie niet bestreden. 
       9 Zie de akte zijdens [eiseres] d.d. 27 mei 2003 sub 2, en antwoordakte SPOB 24 juni 3003 sub 3.  
       10 Het exploot van de cassatiedagvaarding dateert van 8 maart 2004.  
       11 Niet omstreden is dat gerekend moet worden met bedragen inclusief BTW, omdat SPOB als opleidingsinstituut geen BTW kon verrekenen. Zie  inleidende dagvaarding, punt 7.  
       12 Ik kom in nr. 3.8 hier nog op terug.  
       13 Ik kom in nr. 3.10 hier nog op terug.  
       14 Vgl. hierbij Asser-Hartkamp 4-II (2005) , nr. 537, p. 562.