ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:6059

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:6059 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-07-2014 / 200.104.851-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-07-29

Zaaknummer: 200.104.851-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:6059

---

Tegenbewijs tegen akte waarin de overeenkomst is vervat. Hof acht voldoende aangetoond dat de akte niet de wilsovereenstemming van beide partijen tot uitdrukking brengt. Niet is gebleken dat Proximedia niettemin langs de weg van artikel 3:35 BW een beroep op deze door haar opgetelde akte toekomt. Zij heeft immers zelf bewust verwarring gezaaid door in het gesprek met de klant uitsluitend bedragen per dag te noemen en heeft niet onderzocht of de klant zich realiseerde dat de maandkosten  
         € 201,11 bedroegen, terwijl de klant direct na de ontvangst van de eerste factuur Proximedia heeft bericht dat dit niet was wat zij wilde.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.104.851/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 340362\ CV EXPL 10-2762) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 29 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Proximedia Nederland B.V., 
       
       gevestigd te De Meern, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Proximedia , 
       advocaat: mr. E. Douma, kantoorhoudend te Almere, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudend te Sneek. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 22 mei 2012 en 29 oktober 2013 hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Ingevolge het tussenarrest van 29 oktober 2013 heeft op 22 januari 2014 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
       
     
     
       1.2 
       Daarna heeft op 2 april 2014 het tegengetuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich tevens in afschrift bij de stukken. 
       
     
     
       1.3 
       Hierna heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête genomen, gevolgd door een antwoordmemorie na enquête van Proximedia 
       
     
     
       1.4 
       Ten slotte zijn door partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1 
       Het hof heeft [geïntimeerde] in het tussenarrest van 29 oktober 2013 in verband met haar stelling dat haar in de overeenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met haar wil, toegelaten te bewijzen dat door de medewerker van Proximedia, de heer [medewerker van appellante], uitdrukkelijk is gesteld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen.  
       
     
     
       2.2 
       Om aan het genoemde bewijs te voldoen heeft [geïntimeerde] op 22 januari 2014 zichzelf en haar dochter [dochter van geïntimeerde] als getuigen doen horen. Proximedia heeft de heer [medewerker van appellante] op 2 april 2014 als getuigen in contra-enquête doen horen.  
       
     
     
       2.3 
       Het hof zal hierna de over het bewijsthema afgelegde verklaringen citeren en bespreken.  
       
     
     
       2.4 
       
         Getuige [geïntimeerde] heeft - voor zover hier van belang - op 3 juni 2013 als volgt verklaard:  
         
           "(…) Proximedia heeft met mij contact opgenomen. De heer [medewerker van appellante] heeft mij gebeld maar ik was niet thuis, mijn dochter nam de telefoon op. De heer [medewerker van appellante] heeft mij de volgende dag teruggebeld. Hij vertelde mij dat hij me € 5.000,- wilde brengen. Ik vroeg aan hem wat er achter zat. Niets, zei hij.  
         
       
       
       
         
           Wij hebben een afspraak gemaakt en de heer [medewerker van appellante] is bij mij thuis langsgekomen. Hij kon voor mij een webdesign maken. Daarnaast zou ik gratis een laptop krijgen. Hij zei dat mij dat eenmalig een bedrag van € 90,00 zou kosten en elke maand € 5,00,-.  
         
         
           (…) 
         
         
           Mijn dochter was aanwezig bij het gesprek met de heer [medewerker van appellante]. Ik herinner mij dat nog dat het bedrag van ongeveer 5 euro was, € 5,11. (…)". 
         
       
       
     
     
       2.5 
       
         Getuige [dochter van geïntimeerde] heeft - voor zover hier van belang - op 3 juni 2013 als volgt verklaard:  
         
           "Ik werd gebeld door Robert [medewerker van appellante] van Proximedia. Hij vertelde me dat hij mij € 5.000,- wou brengen. 'Wij willen graag een website voor uw moeder maken, en dan krijgt uw moeder een laptop en een website, en dan kan ze meer klanten krijgen'. Ik heb aangegeven dat de heer [medewerker van appellante] maar contact op moet nemen met mijn moeder.  
         
         
           (…) 
         
         
           In het gesprek ging hij gelijk het contract bespreken. Hij vertelde mij dat wij € 5,61 per maand moesten betalen, voor het maken van de site, en dan € 90,00 aan éénmalige kosten voor het opstarten van de site. (…)".   
         
       
       
     
     
       2.6 
       
         Getuige [medewerker van appellante] heeft - voor zover hier van belang - op 2 april 2014 als volgt verklaard:  
         
           "(…) 
         
         
           Het contract is één formulier en dat krijgen de mensen.  
         
         
           Het contract is een A3 papier aan alle zijden bedrukt.  
         
         
           Een blauw formulier is voor de klant.  
         
         
           Ik vul het allemaal zelf in. De klanten zijn hier allemaal zelf bij.  
         
         
           De kosten zijn 5,61 of 5,63 per dag.  
         
         
           169 per maand+btw is het eindbedrag exclusief de dossierkosten.  
         
         
           (…) 
         
         
           Ieder verhaal komt op hetzelfde neer.  
         
         
           (…) 
         
         
           Op de vraag hoe de prijs tot stand komt, antwoord ik wij leggen uit wat het gaat kosten 5,63 per dag is 169 per maand. Dat is voor hosting, domeinnaam, helpdesk, aanmelding bij de zoekmachines.  
         
         
           (…) 
         
         
           Waarom spreekt u altijd over 5,61 per dag? Waarom niet, dat is wat het kost. Het kost 5,63 per dag. Het is logisch dat je als verkoper een laag bedrag noemt om het te verkopen. (…)".   
         
       
       
     
     
       2.7 
       Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 164 lid 2 Rv de verklaring van [geïntimeerde] omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad, 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Dit aanvullende bewijs kan naar het oordeel van het hof worden gevonden in de verklaringen van de getuigen [dochter van geïntimeerde] en [medewerker van appellante]. Beide getuigen hebben immers verklaard dat [medewerker van appellante] tijdens het bezoek aan [geïntimeerde] heeft gesproken over een bedrag van € 5,61 of € 5,63. Dat de getuigenis van [dochter van geïntimeerde] uit de aard van haar relatie met [geïntimeerde] - zij is de dochter van [geïntimeerde] - met enige voorzichtigheid moet worden behandeld, is hier niet relevant nu de verklaring van [dochter van geïntimeerde] op dit punt overeenstemt met de verklaring van [medewerker van appellante].  
       
     
     
       2.8 
       
         Terwij heeft verklaard dat hij tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat het door hem genoemde bedrag van € 5,61 of  € 5,63 betrekking had op de kosten per dag. Het hof acht die verklaring, gelet op zijn redenering dat het logisch is dat een verkoper een laag bedrag noemt, niet geloofwaardig. Die verklaring is ook niet goed te rijmen met de eerder ingenomen stellingen van Proximedia. In de gedingstukken is door Proximedia uitsluitend gesproken over maandbedragen en maandelijkse aflossingen en nimmer over een vergoeding per dag. Ook in de overeenkomst is een maandbedrag en niet een dagbedrag opgenomen.  
         Het hof hecht in dit verband meer waarde aan de verklaringen die de getuigen [geïntimeerde] en [dochter van geïntimeerde] daarover hebben afgelegd. Beide getuigen hebben verklaard dat [medewerker van appellante] het had over een maandelijkse vergoeding. Dat mevrouw [geïntimeerde] het heeft over een bedrag van  € 5,11 maakt haar verklaring nog niet tegenstrijdig met de verklaring van [dochter van geïntimeerde]. Dat mevrouw [geïntimeerde] het bedrag niet meer precies weet te herinneren, acht het hof niet van doorslaggevend belang.  
       
       
     
     
       2.9 
       Proximedia voert in haar antwoordmemorie na enquête nog aan dat de akte waarin de overeenkomst is vervat, ingevolge artikel 157 Rv, tweede lid, dwingend bewijs oplevert van de juistheid van hetgeen daarin is opgenomen waaronder ook de prijs van € 201,11 per maand.  
       
     
     
       2.10 
       Op zich is juist dat deze akte dwingend bewijs oplevert dat partijen het over een dergelijk bedrag eens zijn geworden, doch ook tegen een dergelijke akte staat tegenbewijs open (vgl.  HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ0613 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933). Dit tegenbewijs is geleverd indien het in de akte vervatte bewijsmiddel is ontzenuwd, terwijl het tegenbewijs, gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf, op alle omstandigheden van het geval betrekking heeft. Het hof acht het geleverde bewijs, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, dusdanig sterk dat het de akte waarop Proximedia zich beroept, voldoende heeft ontzenuwd. Onder de gegeven omstandigheden mocht Proximedia er niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst had willen sluiten indien de vergoeding € 201,11 per maand bedroeg. 
       
     
     
       2.11 
       Het hof acht derhalve voldoende aangetoond dat de akte niet de wilsovereenstemming van beide partijen tot uitdrukking brengt. 
       
     
     
       2.12 
       Evenmin is gebleken dat Proximedia niettemin langs de weg van artikel 3:35 BW een beroep op deze door haar opgetelde akte toekomt. Zij heeft immers zelf bewust verwarring gezaaid door in het gesprek met [geïntimeerde] uitsluitend bedragen per dag te noemen en heeft niet onderzocht of [geïntimeerde] zich realiseerde dat de maandkosten € 201,11 bedroegen, terwijl [geïntimeerde] direct na de ontvangst van de eerste factuur Proximedia heeft bericht dat dit niet was wat zij wilde. 
       
     
     
       2.13 
       Het hof oordeelt dan ook dat de door Proximedia gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen en dat de daarop gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       3 Slotsom 
     
     
       De slotsom is dat het hoger beroep niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 25 mei 2011 zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. Proximedia zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten, tarief I). 
     
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, van 25 mei 2011,   
     
     - veroordeelt Proximedia in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] op € 291,- aan verschotten en  € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
     - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,    
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van  29 juli 2014.