ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:398

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:398 Parket bij de Hoge Raad , 06-04-2018 / 17/04022

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-04-06

Zaaknummer: 17/04022

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:398

---

Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (art. 7:669 lid 3, onder d, BW). Toepasselijkheid van wettelijke bewijsregels (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor)). Toelaten tot leveren tegenbewijs. Passeren bewijsaanbod, motivering.

Zaaknr:	 17/04022 
      mr. F.F. Langemeijer 
     Zitting:	 6 april 2018 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
      [verzoekster]
     
     
     tegen 
     
     Stichting Certe Laboratorium voor Infectieziekten 
     
     
     
       De arbeidsovereenkomst van een arts-microbioloog is ontbonden op grond van disfunctioneren in de zin van art. 7:669, lid 3 onder d, BW. Het cassatiemiddel klaagt over het passeren van een bewijsaanbod. Daarnaast betoogt het dat het disfunctioneren in verband met communicatie- en samenwerkingsproblemen werd gecompenseerd door uitstekend functioneren op andere punten. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld in de bestreden beschikking onder 3.2 tot en met 3.21 . Deze feiten, hier verkort weergegeven, houden onder meer het volgende in. 
       
         1.1.1. 
         Verzoekster tot cassatie (hierna: de werkneemster) is in 1992 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: de Stichting) als arts-microbioloog. Zij werd telkens voor lange tijd in een ziekenhuis gedetacheerd. Laatstelijk was zij ingedeeld in het cluster Noord van de Stichting, tegen een loon van € 11.162,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 
       
       
         1.1.2. 
         Op 29 november 2004 is in een gesprek tussen de werkneemster en twee directeuren van de Stichting onder meer aan de orde gekomen dat zij in verband met communicatieproblemen geen hoofd en woordvoerder meer mocht zijn. Ook kwam aan de orde dat zij zich niet had gehouden aan afspraken om zich te laten coachen naar aanleiding van communicatieproblemen. 
       
       
         1.1.3. 
         Op 15 mei 2007, 10 september 2008, 3 juni 2009 en 16 juni 2010 heeft de Stichting jaargesprekken gevoerd met de werkneemster. Daarnaast heeft op 15 september 2008 een beoordelingsgesprek plaatsgevonden waarin kritiek is geuit op onder meer het klaaggedrag, het gebrek aan zelfkritiek, het intercollegiale gedrag en de communicatie van de werkneemster, waarna extra ondersteuning in de vorm van trainingen of coaching is aangeboden.  
       
       
         1.1.4. 
         Bij brief van 30 juli 2010 heeft de toenmalige directeur medische zaken van de Stichting, onder verwijzing naar het jaargesprek van 16 juni 2010 en eerder gevoerde jaargesprekken, aan de werkneemster medegedeeld dat hij een traject van coaching noodzakelijk achtte.  
       
       
         1.1.5. 
         Bij e-mail van 30 september 2010 is aan de werkneemster medegedeeld dat de Stichting twee coaches had gevonden; haar is verzocht kenbaar te maken naar welke van beide coaches haar voorkeur uitging. Uiteindelijk heeft dit niet geleid tot een coaching- en verbetertraject. 
       
       
         1.1.6. 
         In 2013 heeft een visitatiecommissie, voortbouwend op een visitatie uit 2008, aangegeven zich zorgen te maken over de terugkerende structurele samenwerkingsproblemen tussen de artsen-microbioloog binnen de vakgroep, op het gebied van werkverdeling, collegialiteit en flexibiliteit. De Stichting heeft daarom binnen zes maanden een plan van aanpak moeten opstellen en heeft versneld, binnen twee jaar, een hervisitatie laten uitvoeren. 
       
       
         1.1.7. 
         In 2014 hebben in het kader van een groepstraject  Individueel Functioneren Medisch Specialisten (IFMS)  bijeenkomsten plaatsgevonden met de werkneemster en haar collega’s van cluster Noord, onder begeleiding van een externe consultant, [betrokkene 1] . In zijn – door het hof onder 3.9 gedeeltelijk geciteerde − rapport van 2 januari 2015 concludeert deze consultant dat de verstandhouding en de groepsdynamiek binnen het cluster zodanig zijn verstoord dat de collega’s van de werkneemster niet meer in staat zijn de ontstane verstandhouding met haar te doorbreken. Het advies van deze consultant luidde dat de werkneemster met coaching en training gaat werken aan haar communicatie, gedrag, omgaan met kritiek en zelfreflectie, een en ander met een duidelijke  deadline  van een half jaar. 
       
       
         1.1.8. 
         Op 5 maart 2015 heeft de werkneemster met de toenmalige directeur medische microbiologie van de Stichting en een  human resources -adviseur gesproken over het in gang zetten van een individueel coaching traject voor de werkneemster, waarbij na een half jaar resultaat zichtbaar moet zijn. In mei 2015 heeft de werkneemster ingestemd met benoeming van [betrokkene 2] als coach. Op 30 juni 2015 is het coaching-traject van start gegaan. 
       
       
         1.1.9. 
         Op 6 juli 2015 is [betrokkene 3] benoemd tot interim-directeur medische microbiologie van de Stichting. Bij e-mail van 30 juli 2015 heeft hij de werkneemster bericht dat, gezien het verleden, zichtbare resultaten moeten worden geboekt met de coaching. In de bijlage bij deze e-mail staat dat tijdens de coaching moet worden gefocust op (onder meer) de CanMEDs-competenties communicatie, samenwerking en professioneel gedrag. 
       
       
         1.1.10. 
         Bij brief van 6 november 2015 heeft de interim-directeur met betrekking tot het coaching-traject aan de werkneemster medegedeeld: “Het is nu of daadwerkelijk in gedrag veranderen of de organisatie verlaten.” 
       
       
         1.1.11. 
         Op 24 november 2015 en 18 december 2015 hebben  IFMS -bijeenkomsten plaatsgevonden. Uit het evaluatieverslag van de consultant [betrokkene 1] d.d. 22 januari 2016 blijkt dat meerdere collega’s van de werkneemster vinden dat zij onvoldoende progressie heeft getoond en dat deze collega’s er geen, althans onvoldoende vertrouwen in hebben dat de werkneemster haar houding en gedrag zal verbeteren.  
       
       
         1.1.12. 
         Op 12 februari 2016 hebben de interim-directeur [betrokkene 3] , de coach [betrokkene 2] en de werkneemster de voortgang van het individuele coaching-traject besproken. Daarbij heeft de interim-directeur aangegeven dat, ondanks de geleverde inspanning op het vlak van coaching, de eis van de visitatiecommissie ten aanzien van een goede onderlinge communicatie en samenwerking op de werkvloer nog niet is bereikt. 
       
       
         1.1.13. 
         
           Bij e-mail van 25 maart 2016 heeft de interim-directeur aan de werkneemster bericht: 
           “Voor jou is het goed te weten dat ik naar aanleiding van het visitatierapport van bijna alle ziekenhuizen verzoeken heb gekregen om in een gesprek dan wel schriftelijk toe te lichten en aantoonbaar te maken dat de communicatie- en samenwerkingsproblemen worden opgelost. (…) Kortom wij liggen nog steeds onder het vergrootglas. Het ontbreken dan wel onvoldoende samenwerking en communicatie is dus een existentieel vraagstuk voor de vakgroep, voor [de Stichting] en daarmee ook nog eens voor de medewerkers op de laboratoria. Hier moet nu echt een streep onder gezet worden.” 
         
       
       
         1.1.14. 
         Op 4 en 5 april 2016 hebben onder leiding van de consultant [betrokkene 1] groepssessies plaatsgevonden met cluster Noord. In zijn eindrapport van 11 april 2016 concludeert deze consultant dat de coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en niet heeft geleid tot reflectie, zelfreflectie en zelfinzicht bij de werkneemster over de wijze waarop zij communiceert. 
       
       
         1.1.15. 
         Op 28 april 2016 heeft op verzoek van de interim-directeur nogmaals een groepssessie plaatsgevonden, om de uitkomsten van de sessies van 4 en 5 april 2016 te verifiëren. Daags daarna hebben de interim-directeur en de werkneemster het coaching-traject van de medewerkster geëvalueerd. In het daarvan opgemaakte gespreksverslag staat onder meer dat de consultant [betrokkene 1] constateert dat het effect van de coaching niet zichtbaar is geworden en dat hij geen heil meer verwacht van verdere groepssessies. 
       
       
         1.1.16. 
         Op 12 mei 2016 is de werkneemster in een gesprek met de interim-directeur en de bestuursvoorzitter van de Stichting medegedeeld dat de Stichting voornemens is de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen. Vanaf die datum is de werkneemster arbeidsongeschikt wegens ziekte. 
         
       
     
     
       1.2 
       In dit geding heeft de Stichting – samengevat – ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werkneemster verzocht, primair op grond van art. 7:669, lid 3 onder d, BW (disfunctioneren) en subsidiair op grond van art. 7:669, lid 3 onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding). De werkneemster heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bij wijze van tegenverzoek aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 184.391,52 (bruto) en op een billijke vergoeding van € 982.402,- (bruto) wegens ernstig verwijtbaar handelen van de Stichting. 
       
     
     
       1.3 
       Bij beschikking van 28 juli 2016 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland vastgesteld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de d-grond met ingang van 1 januari 2017. De kantonrechter heeft de verzochte transitievergoeding toegewezen en de verzochte billijke vergoeding afgewezen. 
       
     
     
       1.4 
       De werkneemster heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ter onderbouwing van haar grief heeft de werkneemster aangevoerd dat de subjectieve kritiek van twee collega’s op geen enkele wijze is geobjectiveerd terwijl zij haar sporen bij de Stichting al had verdiend, dat er geen groepscoaching is geweest, hetgeen vereist is voor een eerlijke eindmeting van haar coaching-traject en dat niet zij (de werkneemster) het probleem is, maar dat het probleem het onvermogen van de Stichting is om de problematiek een halt toe te roepen (rov. 5.1). De Stichting heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. 
       
     
     
       1.5 
       
         Bij beschikking van 29 mei 2017 heeft het gerechtshof het hoger beroep van de werkneemster verworpen en daarmee de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, met veroordeling van de werkneemster in de proceskosten. Aan de subsidiaire grondslag van het verzoek van de Stichting (art. 7:669, lid 3 onder g, BW) is het hof niet toegekomen; zie rov. 2.4 en 5.11. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof het volgende.  
         	Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van de d-grond voor ontbinding. Het hof benadrukt dat het niet gaat om de inzet en de technische vakbekwaamheid van de werkneemster als arts en haar medisch handelen, maar om tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behorende communicatieve en/of gedragscompetenties die vereist zijn voor een goede samenwerking, hetgeen ook de professionaliteit raakt (rov. 5.5).  
         	Dat tussen de artsen-microbiologen binnen de Stichting serieus te nemen problemen bestonden op het gebied van samenwerking is vanaf 2008 gesignaleerd door visitatiecommissies. De Stichting heeft ervoor gekozen die problemen aan te pakken met een groepstraject  IFMS . De werkneemster mag daarbij haar bedenkingen hebben, maar het is aan de Stichting als werkgever om te bepalen hoe zij in de rol van werkgever samenwerkingsproblemen tussen personeelsleden (in groepsverband) wenst aan te pakken. Gedurende dat traject is eind 2014 gebleken dat de werkneemster door een aantal collega’s – in de woorden van het hof – als storende factor in de onderlinge verstandhouding werd ervaren door haar onbereikbaarheid, gebrek aan zelfreflectie en het niet zodanig aanpassen van haar wijze van communiceren dat dit een positieve bijdrage aan de groepsdynamiek leverde. Uit het verslag van de consultant [betrokkene 1] blijkt dat hij de door het gedrag van de werkneemster verstoorde groepsdynamiek ook zelf heeft geconstateerd, hetgeen aanleiding was voor zijn duidelijke advies dat de werkneemster ook een individueel traject diende te volgen van maximaal een half jaar, waarin zij op deze punten zichtbaar verbetering zou moeten tonen (rov. 5.6).  
         	Dit advies is door de Stichting overgenomen. Naar het oordeel van het hof is hiermee voldaan aan de voorwaarden dat de Stichting de werkneemster in kennis moest stellen van het disfunctioneren en dat de werkneemster gelegenheid heeft gekregen om haar functioneren te verbeteren. Voor zover de werkneemster zich op het standpunt stelt dat de eindmeting niet eerlijk is geweest, overweegt het hof dat de werkneemster niets heeft aangevoerd waaruit moet volgen dat hetgeen in rov. 3.18 en 3.19 is opgenomen als observatie en oordeel van de consultant [betrokkene 1] en de interim-directeur [betrokkene 3] (kort samengevat: dat de coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten is) onjuist is. Ter zitting is ook het hof gebleken dat de werkneemster niet bereid (of in staat) lijkt te zijn om te onderzoeken in hoeverre zij zelf tenminste een aandeel heeft in de verstoorde communicatie en verstandhoudingen. Haar standpunt dat de verstoorde verhoudingen binnen de groep niet (ten minste mede) veroorzaakt worden door haar, maar te wijten zijn aan onvermogen van de Stichting om de problemen op te lossen, bevestigt het voorgaande (rov. 5.7). 
         	Voor zover de werkneemster het haar verweten disfunctioneren relativeert, door te wijzen op het betrekkelijk geringe aandeel dat samenwerking in groepsverband inneemt ten opzichte van haar hoofdwerkzaamheden binnen het desbetreffende ziekenhuis, ziet de werkneemster over het hoofd dat aan een voor het beroepsprofiel noodzakelijke competentie niet voorbij kan worden gegaan om de enkele reden dat die competentie in tijd minder vaak wordt aangesproken dan bijvoorbeeld de puur medische vaardigheden. De visitatiecommissies hebben niet voor niets op dit vlak aantoonbare verbeteringen van de Stichting geëist (rov. 5.8). Herplaatsing in dezelfde of een andere functie is niet aan de orde. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst dan ook terecht ontbonden op de d-grond (rov. 5.9). 
       
       
     
     
       1.6 
        De werkneemster heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft in cassatie verweer gevoerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       
         Onderdeel 1: passeren bewijsaanbod 
       
     
     
     
       2.1 
       
         Onderdeel 1  klaagt dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan de bewijsaanbiedingen over het (kunnen) samenwerken van/met de werkneemster. Meer concreet doelt de klacht op een in het beroepschrift in hoger beroep opgenomen bewijsaanbod . Dat bewijsaanbod had betrekking op een groot aantal verklaringen van personen die met haar wijze van functioneren en communiceren goed bekend zijn en zouden kunnen bevestigen dat met de werkneemster prima valt samen te werken . Voorts wijst het onderdeel op een door haar advocaat bij brief van 27 maart 2017 (kort voor de zitting bij het hof) gedaan bewijsaanbod, dat betrekking had op zes getuigen die volgens die brief zouden kunnen verklaren over “de gestelde verstoorde arbeidsrelatie en het gestelde disfunctioneren”. Volgens het onderdeel miskent het hof dat in gevallen als dit het wettelijk bewijsrecht als uitgangspunt (overeenkomstig) van toepassing is  . Weliswaar kan de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding zien om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten, maar dat oordeel dient de rechter dan wel te motiveren. In beginsel moet,  in een geval als dit, het bewijs worden bijgebracht door de werkgever op wie de bewijslast rust. Tot zover de klacht. 
       
     
     
       2.2 
       Aan HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, ontleen ik de volgende maatstaf : 
       
       
         “3.4.2 (…) In HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. (…).  
       
       
         3.4.3 
         De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (…)  
       
       
         3.4.4 
         
           De hiervoor in 3.4.2 - 3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid 3, onder d, BW dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz heeft de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW, een zekere mate van beoordelingsruimte: 
           “Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. (…) Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45) 
           De rechter zal het voorgaande in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, in dit geval dus van disfunctioneren van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW.”  
         
         
       
     
     
       2.3 
       Deze zaak is illustratief voor de toegenomen aandacht voor het functioneren en disfunctioneren van zorgverleners, bestuurders en toezichthouders in de zorg. In de inleiding tot de daaraan gewijde preadviezen van de Vereniging voor Gezondheidsrecht uit 2016 valt onder meer te lezen: 
       
       
         “Kwaliteit van functioneren 
         Anno 2016 worden hoge eisen gesteld aan de bekwaamheid van zorgprofessionals, bestuurders en hun toezichthouders in de zorg. In dezen wordt vaak gesproken over de competenties. (…) Dat enkel vaktechnische competenties niet volstaan is duidelijk; communicatie, samenwerken, maatschappelijk handelen en professionaliteit zijn essentiële competenties voor zowel zorgprofessionals, bestuurders als toezichthouders. Zij zijn ook voorwaarden voor het kunnen aanbieden van goede zorg, zoals bedoeld in de Wkkgz. Ten onrechte worden dit ook wel de ‘softe’ competenties genoemd; daar waar in de zorg problemen ontstaan die samenhangen met het functioneren van één of meer personen zijn die veelal het gevolg van communicatie, samenwerken, maatschappelijk handelen of professionaliteit die te wensen overlaat. Voor zover bekend is vaktechnische kennis zelden de oorzaak van individueel of groepsmatig disfunctioneren, in de zin van een (veelal) structurele situatie van een gebrek aan goede zorg al dan niet als gevolg van een gebrek aan competenties. Het zijn juist de competenties die bepalend zijn voor de interactie met anderen en de wijze waarop een professional als professional wordt gezien en beoordeeld, die de kwaliteit van zijn functioneren bepalen. (…) 
       
       
       
         Stimuleren in plaats van repressie 
         Uit de literatuur en het hierna volgende preadvies komt naar voren dat repressie in sommige gevallen nodig is. We moeten echter bovenal nadenken over positieve verbeteracties. Daarbij kan, zoals gezegd, worden gedacht aan systemen van accreditatie, visitatie en (her)registratie, maar ook aan jaargesprekken, intervisie en andere systemen om elkaar scherp te houden. Dergelijke maatregelen en andere good practices staan in het navolgende preadvies, terecht, centraal. Maar alles begint natuurlijk met een systeem waarbinnen betrokkenen elkaar, op een veilige en niet accusatoire manier, (kunnen) aanspreken. Zonder aanspreekcultuur zal het lastig blijven om functioneringsproblemen tijdig te onderkennen. Deze tendens gaat dus in tegen het gevoel bij de zorgprofessionals dat de laatste jaren hun afbreukrisico toeneemt.” 
       
       
     
     
       2.4 
       Het citaat geeft blijk van een tweeledige tendens: enerzijds wordt het (dis)functioneren van professionals in de zorgverlening niet langer uitsluitend of voornamelijk beoordeeld aan de hand van hun vakinhoudelijke kwaliteit. Voor diverse rollen die een medisch specialist heeft te vervullen worden − ook in de desbetreffende beroepsgroep − sociale vaardigheden belangrijk gevonden, waaronder het vermogen tot communicatie en tot samenwerking met anderen . Anderzijds is kenmerkend dat toezicht op het functioneren van zorgverleners in toenemende mate  preventief  plaatsvindt, door middel van interne en externe kwaliteitscontroles. Daarmee is (het openstaan van zorgverleners voor) kritiek op het functioneren van zorgverleners een middel ter bevordering van de kwaliteit van zorgverlening geworden .  
       
     
     
       2.5 
       Het hof heeft in rov. 5.5 benadrukt dat het in dit geding niet gaat om de inzet en de technische vakbekwaamheid van de werkneemster als arts en haar medisch handelen, maar om tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behorende communicatieve en/of gedragscompetenties die vereist zijn voor een goede samenwerking, hetgeen ook de professionaliteit raakt. De constatering door het hof van disfunctioneren van de werkneemster  berust niet alleen op het feit dat de werkneemster niet voldoet aan de genoemde ‘competenties’, maar ook op het feit dat zij met gepaste kritiek op haar functioneren niet weet om te gaan. Een en ander blijkt onder meer uit rov. 5.6, waar het hof onder verwijzing naar de bevindingen van de consultant [betrokkene 1] in 2014 vaststelt dat de werkneemster “door een aantal collega’s (…) als storende factor in de onderlinge verstandhouding werd ervaren” (zie rubriek 1.1.7 hiervoor), en uit rov. 5.7, waar het hof aan de hand van de bevindingen van de consultant [betrokkene 1] en de interim-directeur [betrokkene 3] uit 2016 (inhoudend dat de coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten is), in verband met de eigen bevinding van het hof ter zitting dat de werkneemster “niet bereid (of in staat) lijkt te zijn om te onderzoeken in hoeverre zij zelf tenminste een aandeel heeft in de verstoorde communicatie en verstandhoudingen”. Deze constateringen zijn, als zodanig, in cassatie niet bestreden. 
       
     
     
       2.6 
       De kantonrechter is in de bekrachtigde beschikking met zoveel woorden ervan uitgegaan dat de stelplicht met betrekking tot het disfunctioneren van de werkneemster bij de Stichting lag: zie rov. 5.5, 5.6 en 5.7 (laatste volzin). Het hof heeft in hoger beroep niet anders gedaan. Reeds in het inleidende verzoekschrift (punt 56) had de Stichting gesteld dat de werkneemster disfunctioneert omdat zij over onvoldoende communicatieve vaardigheden beschikt en op gebrekkige wijze samenwerkt en onvoldoende in staat is op juiste wijze met kritiek om te gaan en kritisch te zijn over haar eigen functioneren. Volgens de Stichting beschikt de werkneemster niet over de desbetreffende CanMEDs-competenties, noch voldoet zij aan het door de Nederlandse Vereniging voor Medische Microbiologie gehanteerde beroepsprofiel. Het als productie 4 bij inleidend verzoekschrift overgelegde beroepsprofiel ‘arts-microbioloog’ vermeldt (op blz. 19 - 24, onder 2, 3 en 7) de door het hof bedoelde competenties op het vlak van communicatie, samenwerking en professionaliteit.  
       
     
     
       2.7 
       In rov. 5.7 stelt het hof vast dat de werkneemster “niets heeft aangevoerd” waaruit zou volgen dat hetgeen in rov. 3.18 en 3.19 als observatie en oordeel van de consultant [betrokkene 1] en de interim-directeur [betrokkene 3] is opgenomen onjuist zou zijn . Het hof doelt onmiskenbaar op de uitkomst van het individuele coaching-traject en het groepstraject  IFMS , te weten (kort samengevat): dat coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten valt. Blijkens hetgeen het hof aansluitend in rov. 5.7 overweegt, werd die uitkomst bevestigd door de eigen, in cassatie onbestreden, bevindingen van het hof ter zitting. Tegen de achtergrond hiervan kon het hof, zonder verdere bewijslevering, als vaststaand aannemen dat de werkneemster niet in voldoende mate beschikt over communicatieve en/of gedragscompetenties die tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behoren. 
       
     
     
       2.8 
       Dat de werkneemster de kwalificatie ‘disfunctioneren’ had betwist, zoals het middelonderdeel aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. Het middelonderdeel gaat m.i. voorbij aan de omstandigheid dat het gerechtshof bij de vaststelling van de feiten niet van voren af aan behoefde te beginnen: tussen partijen vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Zoals volgt uit de – in cassatie onbestreden – opsomming van de vaststaande feiten door het hof, beschikte het hof over veel informatie welke direct aan het oordeel ten grondslag kon worden gelegd. De communicatie- en samenwerkingsproblemen zijn over een reeks van jaren geconstateerd in een voor de bedongen arbeid relevant geachte context, te weten: het functioneren van de werkneemster binnen de vakgroep. Het feit dat binnen de vakgroep ernstige problemen bestonden op het gebied van communicatie en samenwerking (het hof spreekt van ‘verstoorde verhoudingen’), heeft het hof op basis van de reeds vaststaande feiten kunnen aannemen. Dit feit wordt ook in het cassatierekest (blz. 4) niet betwist. Volgens de werkneemster zouden de geconstateerde problemen geen verband houden met haar functioneren en wijze van communiceren. De omstandigheid dat het bestuur van de Stichting, bij het zoeken naar de oorzaak en zo mogelijk naar een oplossing hiervoor en mede daartoe gedrongen door de rapportages van de visitatiecommissies, zich deze problematiek heeft aangetrokken en heeft ingezet op een individueel coaching-traject voor de werkneemster in combinatie met een groepstraject ( IFMS ) voor de leden van de vakgroep gezamenlijk, kan worden gerekend tot de beoordelingsruimte die een werkgever toekomt (vgl. rov. 5.6). Ook dit aspect van ’s hofs beslissing is in cassatie niet bestreden.  
       
     
     
       2.9 
       In dat licht beschouwd, heeft het hof zich bij de beoordeling mogen richten op het resultaat van het coaching-traject in combinatie met het groepstraject. De uitkomst van deze trajecten is door het hof weergegeven in rov. 3.18 en 3.19. In rov. 5.6, onder verwijzing naar het in rov. 3.9 genoemde rapport, vermeldt het hof dat de werkneemster door een aantal van haar collega’s in de vakgroep werd ervaren als een storende factor in de onderlinge verstandhouding “door haar onbereikbaarheid, gebrek aan zelfreflectie en het niet zodanig aanpassen van haar wijze van communiceren dat dit een positieve bijdrage aan de groepsdynamiek leverde”, in combinatie met het feit dat het gevolgde traject van individuele coaching en groepsoverleg hierin geen verandering van betekenis bracht. Het hof heeft om die redenen voorbij kunnen gaan aan de door de werkneemster overgelegde schriftelijke steunbetuigingen en aangeboden getuigenverklaringen van personen die van mening zijn dat de werkneemster wel goed functioneerde en dat met haar goed samen te werken valt. Het op de in appel vaststaande feiten en de uitkomst van het coaching-traject gebaseerde oordeel van het hof gaat niet zo ver dat de werkneemster  in het algemeen  niet in staat werd geacht met anderen te communiceren of samen te werken. Uit rov. 5.7 (“niets heeft aangevoerd waaruit moet volgen dat …”) volgt dat het hof hetgeen de werkneemster in hoger beroep had gesteld  en te bewijzen had aangeboden niet van belang heeft geacht voor de te nemen beslissing, omdat dit onvoldoende betrekking had op de geschetste specifieke communicatie- en samenwerkingsproblematiek die uit de opgesomde vaststaande feiten en uit de bevindingen na het coaching-traject en de IFMS-groepsbijeenkomsten naar voren was gekomen.  
       
     
     
       2.10 
       Het oordeel van het hof betekent dat de werkneemster niet beschikte over deze voor de arbeid relevant geachte competenties, zonder dat dit het gevolg is van ziekte of gebreken van de werkneemster . Nu in cassatie evenmin ter discussie staat dat de Stichting de werkneemster tijdig op dit disfunctioneren heeft gewezen en haar voldoende gelegenheid heeft geboden om haar functioneren te verbeteren, faalt onderdeel 1. 
       
       
         
           Onderdeel 2: communicatie- en samenwerkingsproblemen als grond voor disfunctioneren 
         
       
       
     
     
       2.11 
       
         Onderdeel 2  is gericht tegen rov. 5.8, waarin het hof het argument van de werkneemster verwerpt dat de samenwerking in vakgroepsverband slechts een gering aandeel van haar werkzaamheden vormt, in verhouding tot haar hoofdtaak in het ziekenhuis. Het hof overweegt hieromtrent dat “aan een voor het beroepsprofiel noodzakelijke competentie niet voorbij kan worden gegaan om de enkele reden dat die competentie in tijd minder vaak wordt aangesproken dan bijvoorbeeld de puur medische vaardigheden”. De rechtsklacht houdt in dat het hof met dit oordeel miskent dat het (dis)functioneren van een werknemer niet behoort te worden beoordeeld aan de hand van slechts één aspect (in dit geval: het aspect samenwerken in groepsverband), zeker indien dat aspect slechts aan de orde komt bij ‘nevenwerkzaamheden’. Volgens het middelonderdeel moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat een achterblijvend functioneren op een punt kan worden gecompenseerd door het (uitstekend) functioneren van de werkneemster op andere punten. Haar vakinhoudelijke kwaliteiten stonden niet ter discussie, zoals het hof in rov. 5.5 memoreerde. 
       
     
     
       2.12 
       Het middel vermeldt geen vindplaatsen in de gedingstukken waar de werkneemster zich zou hebben beroepen op compensatie van zwakkere met sterkere eigenschappen. Het verweer van de werkneemster hield, zonder meer, in dat zij beschikte over de vereiste competenties. Het beroep op compensatie behelst dus een nieuwe stelling van feitelijke aard ( novum ), waarvoor in cassatie geen plaats is. Reeds hierom faalt deze klacht. 
       
     
     
       2.13 
       Bij een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst dient de rechter te onderzoeken of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond.  Daarbij mag de rechter acht slaan op de gezichtspunten die zijn vervat in het (vervallen) Ontslagbesluit en het daarop gebaseerde (eveneens vervallen) Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 . Laatstgenoemd besluit vermeldde dat disfunctioneren ook kan zijn gelegen in relevante “eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag)”. De vaststelling dat de door het hof bedoelde communicatieve en gedragscompetenties “vereist” (rov. 5.5) respectievelijk “noodzakelijk” (rov. 5.8) zijn voor de uitoefening van deze functie, is in cassatie niet bestreden. Daarmee stond ook vast dat een gebrek ten aanzien van deze competenties niet kan worden gecompenseerd doordat de werkneemster beschikt over andere, meer vakinhoudelijke, competenties die voor deze functie (ook) nodig zijn . In de redenering van het hof is geen sprake van een aspect van het functioneren dat uitsluitend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden van belang is of anderszins van ondergeschikte aard is. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel is niet onbegrijpelijk voor de lezer: de aanhoudende problemen met de samenwerking binnen de vakgroep hadden ook gevolgen buiten die kring, zoals onder andere bleek bij de meergenoemde visitaties (zie rubriek 1.1.6 en 1.1.12 – 1.1.13 hiervoor). 
       
     
     
       2.14 
       Met het oog op een mogelijke precedentwerking verdient wel aantekening dat voorzichtigheid moet worden betracht met het ‘verabsoluteren’ van competenties, zelfs indien deze zijn opgenomen in een door de desbetreffende beroepsgroep aanvaard beroepsprofiel. Een beroepsprofiel wordt geschreven voor bepaalde doeleinden, zoals de inrichting van de opleidingen voor het desbetreffende beroep, beslissingen over het aannemen dan wel bevorderen van personeel of de ontwikkeling van kwaliteitsnormen. Een dergelijke doelstelling  kan  leiden tot een beschrijving van een na te streven ideaalbeeld (het spreekwoordelijke ‘schaap met vijf poten’) zonder dat minimumeisen zijn geformuleerd waaraan iedere beoefenaar van dat beroep zonder uitzondering te allen tijde moet kunnen voldoen. Dat maant tot  voorzichtigheid bij het gebruik van zulke beroepsprofielen voor andere doeleinden, zoals een tuchtrechtelijke beoordeling of – in dit geval – de beoordeling in rechte van een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Met die relativering in het achterhoofd komt het mij voor dat de feitenrechter, gezien het omvangrijke dossier waarin de communicatie- en samenwerkingsproblemen gedurende een aantal jaren zijn gedocumenteerd en onderbouwd, tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat (de Stichting in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat) op deze punten sprake is van een disfunctioneren van de werkneemster in de zin van art. 7:669, lid 3 onder d, BW dat niet wordt gecompenseerd door goed presteren van de werkneemster op andere punten. 
       
     
     
       2.15 
       Voor zover het middelonderdeel (in de laatste twee volzinnen) klaagt dat de motivering tekortschiet omdat het hof geen oordeel geeft over de visie van de werkneemster dat de problemen werden veroorzaakt door de “groepsproblematiek”, mist het doel omdat het hof hierover wel een oordeel heeft gegeven. Blijkens het slot van rov. 5.7 heeft het hof dit standpunt onder ogen gezien, doch verworpen. Het hof heeft deze zienswijze van de werkneemster zelfs opgevat als een bevestiging van haar onvermogen “om te onderzoeken in hoeverre zij zelf tenminste een aandeel heeft in de verstoorde communicatie en verstandhoudingen”. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       plv. 
     
     
   
   
      	Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4782. Zie ook de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 28 juli 2016 onder 2.2 - 2.28. 
   
   
      	Zie voor een uitwerking van deze competenties het als productie 4 bij inleidend verzoekschrift overgelegde ‘beroepsprofiel arts-microbioloog’. CanMEDs staat voor:  Canadian Medical Education Directives for Specialists , ontwikkeld door  the Royal College of Physicians and Surgeons of Canada . Deze onderscheiden zeven rollen van artsen met de bijbehorende competenties en worden ook in Europa gebruikt in het onderwijs in de geneeskunde en voor de kwaliteitsbewaking in de gezondheidszorg. De KNMG heeft op haar website een Nederlandse versie gepubliceerd: ‘Algemene competenties van de medisch specialist’. 
   
   
      	Zie het beroepschrift onder 221 (en in gelijke zin: verweerschrift in incidenteel appel, onder 52-53). 
   
   
      	Zie het beroepschrift onder 126-135 (en in gelijke zin: verweerschrift in incidenteel appel, onder 32 – 37 en 52). 
   
   
      	De toelichting in het cassatierekest (onder 4) verwijst in dit verband naar HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,  NJ  2017/203 m.nt. E. Verhulp; zie rov. 3.15 e.v. 
   
   
      	Onder aantekening dat de steller van het in augustus 2017 ingediende cassatiemiddel met deze uitspraak nog geen rekening kon houden. In de conclusie van A-G De Bock (onder 3.19 e.v.) voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 is oudere rechtspraak vermeld. 
   
   
      	A.C. Hendriks, D.Y.A. van Meersbergen en J.G. Sijmons, ‘Inleiding’, in: A.C. Hendriks e.a. (red.),  Functioneren en disfunctioneren  (preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu 2016, blz. 15-16 en 17. De afkorting Wkkgz staat voor: Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg; wet van 7 oktober 2015, Stb. 407. 
   
   
      	Nader over deze tendens: M.J.M.H. Lombarts en A.C. de Die, ‘Functioneren en disfunctioneren van professionals in de zorg’, in: A.C. Hendriks e.a. (red.),  Functioneren en disfunctioneren  (preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu 2016, blz. 71 e.v. 
   
   
      	Nader over deze tendens: M.J.M.H. Lombarts en A.C. de Die, preadvies, reeds aangehaald, blz. 42 e.v. In het beroepsprofiel arts-microbioloog, waarover hieronder nader, is in paragraaf 7 (Professionaliteit) onder 7.2.2 het adequaat omgaan met feedback en onder 7.3.3 het vermogen tot zelfreflectie uitdrukkelijk benoemd. 
   
   
      	Vgl. het verweerschrift van de Stichting in hoger beroep, onder 60 – 62. 
   
   
      	Dat omvat ook het gestelde in het beroepschrift onder 47 – 73, onderscheidenlijk onder 74 – 81 (vgl. cassatierekest blz. 4 onder 2). 
   
   
      	Vgl. de omschrijving van disfunctioneren in J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer,  Handboek nieuw ontslagrecht , Deventer: Kluwer 2015, nr. 6.3.2. 
   
   
      	HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.4.4, hiervoor reeds aangehaald. 
   
   
      	HR 16 februari 2018, reeds aangehaald, rov. 3.4.7. 
   
   
      	Dat behoefde geen nadere uitwerking van de motivering om logisch kloppend en voor de lezer begrijpelijk te zijn: wanneer het goede functioneren van een ploeg werknemers afhankelijk is van de wijze waarop één van hen functioneert, kan de schade door disfunctioneren van die werknemer op slechts één onderdeel van zijn functie-omschrijving (bijvoorbeeld: stelselmatige vergeetachtigheid of slordigheid van degene die tijdig voor het transport of het benodigde materiaal van de ploeg moet zorgen) groot zijn, ook al staan andere, voor de functie wel gewenste eigenschappen van die werknemer daartegenover. Dit verschijnsel kan zich ook buiten groepsverband voordoen. Om een voorbeeld te geven uit een andere branche: een docent of een kelner die, hoewel behoorlijk getraind en gewaarschuwd, leerlingen onderscheidenlijk gasten afschrikt door zijn wijze van optreden en dit tekort niet kan opheffen door andere voor de uitoefening van dit beroep benodigde competenties.  
   
   
      	Zie alinea 3.20 van de conclusie van A-G De Bock voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182; J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2016, blz. 60 - 70, i.h.b. blz. 62 – 63.