ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:522

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:522 Gerechtshof Den Haag , 28-03-2023 / 200.318.607/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-03-28

Zaaknummer: 200.318.607/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:522

---

De werkgever heeft na toestemming UWV de arbeidsovereenkomst opgezegd. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst hersteld en een voorziening getroffen voor de periode tussen datum waartegen was opgezegd en datum herstel. Het hof oordeelt anders en bepaalt datum einde arbeidsovereenkomst

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 200.318.607/01       
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Rotterdam: 9896059 \ VZ VERZ 22-7143 
     
     
     
       
         beschikking van 28 maart 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         SENSARA B.V. , 
       gevestigd te Leiden, 
       verzoekster in principaal beroep, 
       verweerster in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. Th.H.P. van den Kieboom, kantoorhoudend te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       verweerder in principaal beroep, 
       verzoeker in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. J. Keizer, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
       Partijen worden hierna Sensara en [werknemer] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       In deze zaak heeft de werkgever na verkregen toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst opgezegd. Op verzoek van de werknemer heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hersteld en een voorziening getroffen voor de periode tussen de datum waartegen de arbeidsovereenkomst was opgezegd en de datum van herstel. Hiervan komt de werkgever in hoger beroep. 
     
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       Sensara is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op  
       10 november 2022, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 14 september 2022 onder bovenvermeld zaaknummer (hierna: de beschikking). 
     
     
     
       Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens houdend incidenteel (en voorwaardelijk) beroep (met producties) van [werknemer] ingekomen. 
     
     
     
       Ten slotte is van de zijde van Sensara een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel beroep (met productie) ontvangen. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 31 januari 2023. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Met het oog op de mondelinge behandeling zijn van de zijde van Sensara nog nadere producties (7 en 9) toegestuurd. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond  
     
     
       De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.13) een aantal feiten vermeld. In het verweerschrift in hoger beroep van [werknemer] ligt een bestrijding besloten van de vermelding onder 2.3. Het hof komt daarop, voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep, terug. De juistheid van de overige feiten is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Met verbetering van een kennelijke misslag leest het hof in 2.11 2022 in plaats van 2021. 
     
     
     
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       3.1. 
       Sensara is een onderneming die zich richt op technologische oplossingen in de zorg. Sensara noemt zichzelf een scale-up, een jonge onderneming die aan het groeien is. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [werknemer] is met ingang van 1 april 2021 bij Sensara in dienst getreden in de functie van Business Development Manager op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten loon van [werknemer] bij Sensara was € 5.252,- bruto op basis van een 32-urige werkweek. 
       
     
     
       3.3. 
       In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de volgende bepaling opgenomen: 
       
     
   
   
     
       6 Tegemoetkoming in reiskosten / Vergoeding van onkosten 
     	Werknemer komt in aanmerking voor een functie gebonden bedrijfsauto / 	leaseauto in categorie 3. Deze faciliteit is functie gebonden en de voorwaarden 	worden vastgelegd in een gebruikersovereenkomst. 
     
     
       	Onkosten, die Werknemer bij de zakelijke uitoefening van zijn functie maakt, 	worden vergoed, indien en voor zover deze kosten naar het uitsluitend oordeel 	van Werkgever redelijk zijn en met dien verstande dat onkosten alleen door 	Werkgever vergoed zullen worden indien Werkgever de Werknemer vooraf tot 	het maken van die specifieke onkosten toestemming heeft gegeven. Declaratie 	van deze onkosten dienen binnen 3 maanden te worden ingediend tegen 	overlegging van bewijsstukken. 
     
     
     
       3.4. 
       Bij e-mail van 23 augustus 2021 heeft de toenmalige leidinggevende van [werknemer] [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende]) het volgende aan [werknemer] geschreven: 
       
       
         	(…) 
         	Wij spraken elkaar over de voortgang op het gebied van new business. 
         	Inmiddels ben je 4,5 maand onderweg en helaas moeten we samen concluderen 	dat de voortgang nog beperkt is. 
         	Er zijn nog geen deals (OIT), 2 offertes verstuurd en 5 gekwalificeerde 	prospects. 
         	Dat is op dit moment nog te weinig. 
         	Jij geeft daarnaast aan geen vertrouwen te hebben in het eerder gestelde doel 	van 300k OIT dit jaar. Ik begrijp dat OIT in deze markt een langere 	doorlooptijd heeft, maar dan verwachten we dat de pijplijn (leads, suspects en 	prospects) wel goed gevuld wordt. 
         	(…) 
         	Daarom verwacht ik dat er voor eind november een significante verbetering te 	zien is (>> 300OIT, >>10 offertes aan gekwalificeerde prospects, >> 25 	gekwalificeerde prospects) 
         	Daarnaast verwacht ik ook een OIT prognose naar 2022 met een plan hoe je dit 	gaat halen. 
         	Ik wil je graag bijstaan om dit te realiseren en heb er vertrouwen in dat het 	gaat lukken om voortgang te laten zien. 
         	Dan, aangaande jouw lease auto. 
         	Onderdeel van jouw aanbod is een (elektrische) lease auto van de hoogste 	leasecategorie. 
         	Dat wil ik ook honoreren. 
         	Echter, je zult ook begrijpen dat wanneer de doelen voor het einde van het jaar 	niet gehaald worden het niet zinvol is om een nieuwe auto te gaan uitzoeken 	met een looptijd van 60 maanden. 
         	Sensara biedt daarom een shortlease aan tot eind november (in genoemde 	categorie, mits er een auto beschikbaar is) 
         	Vervolgens kun je in november, bij goede voortgang, alsnog een auto 	uitzoeken. 
         	(…) 
       
     
     
       3.5. 
       Bij e-mail van 24 augustus 2021 heeft [werknemer] als volgt daarop gereageerd: 
       
       
         	(…) 
         	Ik ben verrast door je email en hier ook zeer verbaasd over. 
         	Het geeft niet weer, hetgeen wij afgelopen vrijdag besproken hebben. 
         	Ik zie in jouw correspondentie mijn email van 15 juli ook niet terugkomen, wat 	ik erg jammer vind. 
         	De 300k OIT is nieuw voor mij en dat heb ik je vrijdag ook verteld. 
         	Ik heb afgelopen vrijdag het hele sales proces waar wij doorheen moeten, met 	mijn presentatie (zie bijlage) in detail aan jou uitgelegd. Dit omdat in het 	verleden weinig gedaan is aan acquisitie door Sensara. Je eigen woorden waren 	dat de leads vanzelf binnenkwamen. 
         	Wat je verder in je e-mail vermeldt; 10 offertes aan gekwalificeerde prospects 	en 25 gekwalificeerde prospects voor eind november is ook afgelopen vrijdag 	niet besproken. 
         	In onze 1e gesprekken en bij mijn indiensttreding is niets besproken over 	targets, omdat de markt eerst in kaart gebracht moest worden en er gewerkt 	wordt met een teamtarget. Die opdracht, het in kaart brengen van de markt, heb 	ik van jou gekregen. Een commissieplan met targets is er niet en zou ook nog 	samen met mij opgesteld gaan worden. 
         	Wat de leaseauto betreft, verbaast het mij dat er afgeweken wordt in wat we 	contractueel met elkaar hebben afgesproken. Na mijn proefperiode kan ik een 	leaseauto bestellen en over shortlease is nooit gesproken. Ik ben zelfs in een 	hogere lease klasse (lease klasse 3) gezet om elektrisch te gaan rijden, daarbij 	is het type ID4 van Volkswagen meerdere keren besproken en goedgekeurd. 	Daar wil ik Sensara ook aan houden. 
         	(…) 
       
       
     
     
       3.6. 
       In zijn e-mail van 3 november 2021 heeft [leidinggevende] het volgende aan [werknemer] geschreven: 
       
       
         	Hierbij even een bevestiging van ons gesprek gister. 
         	We hebben gesproken over de output van jouw activiteiten als Business 	Development Manager. Ik heb je aangegeven dat de resultaten niet op het 	niveau zitten die ik verwacht. 
         	Eerder (in augustus) hebben we ook gesproken over de achterliggende 		oorzaken waarom de resultaten toen achterbleven. 
         	Ik heb je toen aangegeven dat ik begrip heb voor het feit dat het daadwerkelijk 	binnenhalen van orders (OIT) langer kan duren dan 6 maanden, maar dat de 	pijplijn daarvoor wel gevuld moet worden. 
         	Dit zijn offertes aan gekwalificeerde prospects en gesprekken met 	gekwalificeerde prospects. 
         	Vorige maand heb je meer inzicht gegeven in een aantal leads en prospects, 	maar vandaag blijkt er nauwelijks vooruitgang te zijn op deze trajecten. Ook 	zijn er geen nieuwe trajecten in zicht. 
         	Ook het aantal afspraken met prospects zit niet op het niveau dat ik wenselijk 	acht. Volgens mijn inzicht staat er weinig tot niets meer gepland tot aan het 	einde van dit jaar. 
         	Al met al bevinden we ons in een moeilijk vaarwater. Voor Sensara is het van 	groot belang om de business uit te bouwen en in jouw rol van Business 	Development Manager speelt deze doelstelling tenslotte ook een grote rol. 
         	Over 2 weken spreken we elkaar weer. Dan komt het moment dat we met 	elkaar moeten gaan bespreken welke richting we op gaan. 
         	Wil je de komende weken gebruiken om op papier te zetten hoe je de rol van 	business development ziet en welke taakstellingen je zelf aan je functie 	gekoppeld ziet. 
         	Welke resultaten wil je wanneer behalen en hoe moet dat mogelijk gemaakt 	worden. 
         	Het kan ook zo zijn dat je veel beperkingen in deze rol ziet. Ook dan moeten 	we met elkaar om de tafel om knopen door te hakken. 
         	(…) 
       
       
     
     
       3.7. 
       In zijn e-mail van 8 november 2021 heeft [werknemer] als volgt op deze e-mail gereageerd: 
       
       
         	(…) 
         	Ik vind het natuurlijk jammer om te lezen dat de resultaten niet op het door jou 	verwachte niveau zitten, maar het is wel belangrijk om dit in het juiste 	perspectief te zien. 
         	Sensara heeft voordat ik binnenkwam 1,5 jaar niets aan acquisitie gedaan. Je 	weet dat ik vanaf het moment dat ik bij Sensara ben komen werken bezig ben 	om deze achterstand in te halen. En daar is tijd voor nodig. Dat is wat je nu ziet 	gebeuren. In het spreadsheet (zie bijlage), zie je wat ik de afgelopen maanden 	heb opgebouwd. Dat is dus vanaf scratch. Hier zijn wel degelijk afspraken uit 	voortgekomen en dat kan je ook lezen in de notities die in dit spreadsheet 	staan. Zoals je weet ben ik een kleine week ziek geweest en dan ligt het eea 	even stil wat ik weer aan het oppakken ben. 
         	Een ander belangrijk gegeven is dat Sensara niets aan marketing doet en dat is 	belemmerend in dit stadium van de acquisitie. 
         	Waar ik op dit moment ook behoefte aan heb is een whitepaper om de mailing 	actie met Skipr alvast op te zetten. Zou het lukken om dat aan mij toe te 	zenden? 
         	Dan nog even iets anders. Vorige week maandag na ons bezoek aan Viva!, 	begreep ik van jou dat je in gesprek bent met een marketing consultant. Graag 	verneem ik wat de marketingplannen van Sensara gaan worden. Ik denk dat het 	belangrijk is dat ik daarbij vroegtijdig ben aangehaakt. 
         	Deze week ga ik weer verder bellen om afspraken te realiseren. Wat mij betreft 	blijven we vol inzetten op het beoogde succes en ik heb daar nog steeds 	vertrouwen in! 
         	(…) 
       
       
     
     
       3.8. 
       Op 22 december 2021 heeft Sensara toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [werknemer] heeft zich op 10 februari 2022 ziekgemeld bij Sensara. 
       
     
     
       3.10. 
       Op 21 februari 2022 heeft het UWV aan Sensara toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Onder het kopje “Beoordeling” van de beslissing van het UWV is het volgende opgenomen: 
       
       
         	(…) 
         	Wij zijn van mening dat het werkgever vrij staat om zijn organisatie in te 	richten zoals het hem het beste voorkomt. Hij heeft hierbij afdoende uiteen 	gezet op welke wijze hij dit voor ogen heeft. 
         	Duidelijk is dat de functie van werknemer niet dat heeft gebracht wat daarvan 	werd verwacht. 
         Werkgever en werknemer zijn het er over eens dat andere inspanningen, met name op marketinggebied, noodzakelijk zijn om meer en nieuwe omzet te genereren. Werkgever heeft daartoe een vacature gesteld voor een marketing adviseur. Het laten vervallen van de functie van werknemer en het creëren van  de functie van marketing adviseur achten we gelet op hetgeen partijen daarover stellen een bijdrage aan een doelmatige bedrijfsvoering. 
         	Werkgever maakt duidelijk dat hij zich met behulp van meer 	marketingactiviteiten primair gaat richten op bestaande klanten. Het aantrekken 	van werknemer was juist gericht op nieuwe klanten (cold leads). Wij vinden 	het daarom begrijpelijk dat in de nieuwe situatie de functie van business 	development manager komt te vervallen. 
         	Werknemer voert aan dat het er de schijn van heeft dat werkgever ontevreden 	zou zijn over zijn functioneren. Wij hebben onvoldoende reden om aan te 	nemen dat dit de eigenlijke reden is voor de ontslagaanvraag. Werkgever heeft 	ons met bedrijfseconomische motieven kunnen overtuigen dat de functie moet 	komen te vervallen. Dat werkgever ontevreden is over de geboekte resultaten is 	voorstelbaar, echter hij wijt dit grotendeels aan onvoldoende marktbewerking. 
         	Werknemer merkt verder op dat business development niet structureel komt te 	vervallen. Ons komt het logisch voor dat delen uit het takenpakket van 	werknemer (‘business development’) ook worden uitgevoerd door de heer 	[naam]. De functies van beide werknemers zijn commerciële functies en 	zijn er (mede) op gericht om de afzetmarkt te vergroten. Daar waar de functie 	van de heer [naam] zich met name richt op bestaande klanten richt de functie 	van werknemer zich op het realiseren van omzet met nieuwe klanten. Niet is 	gebleken dat de heer [naam] het takenpakket van werknemer, ‘het koud 	benaderen van de markt’, gaat overnemen. Daarnaast heeft werkgever 	aangegeven dat op korte termijn de functie van werknemer niet zal terugkeren. 
         	Wij vinden daarom dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van 	bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats 	van werknemer structureel komt te vervallen. 
         	(…) 
       
       
     
     
       3.11. 
       Sensara heeft bij brief van 25 februari 2022 de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd met ingang van 1 april 2022. 
       
     
     
       3.12. 
       
         
          [werknemer] heeft tijdens het dienstverband met Sensara geen leaseauto ter beschikking gesteld gekregen. [werknemer] heeft gedurende vijf maanden een mobiliteitsvergoeding van 
         € 594,- netto per maand ontvangen. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Procedure bij de kantonrechter 
     
     
       4.1. 
       In eerste aanleg heeft [werknemer] de kantonrechter verzocht, samengevat, Sensara te veroordelen (uitvoerbaar bij voorraad) 
       
       
         
           primair : 
         tot betaling van een billijke vergoeding van € 69.764,26 bruto en een schadevergoeding van € 4.158,- vanwege het niet ter beschikking stellen van een leaseauto, een en ander met wettelijke rente; 
         
           subsidiair : 
       
       - tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2022 en tot voldoening van het achterstallige salaris vanaf 1 april 2022, met vakantiebijslag en overige emolumenten, met wettelijke rente en wettelijke verhoging; 
       - tot betaling van een schadevergoeding van € 4.158,- vanwege het niet ter beschikking stellen van een leaseauto en tot verstrekking van een leaseauto in categorie 3, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       alles met veroordeling van Sensara in de proceskosten.  
       
     
     
       4.2. 
       De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen hersteld met ingang van 1 oktober 2022 en Sensara veroordeeld tot betaling over de periode van april t/m september 2022 van het maandelijkse loon minus de in die periode ontvangen uitkeringen. Daarnaast heeft de kantonrechter Sensara veroordeeld tot verstrekking van een leaseauto in categorie 3 en tot betaling van een schadevergoeding van € 3.564,- vanwege het niet ter beschikking stellen van de leaseauto. De kantonrechter heeft Sensara veroordeeld in de proceskosten. Hij heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling 
     
       5.1. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Sensara op in hoger beroep met elf grieven. Haar verzoek in hoger beroep strekt ertoe dat het hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden onder toekenning van een transitievergoeding aan [werknemer], met veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van het ontvangen loon (met wettelijke rente en eventuele premie en belasting). Verder verzoekt Sensara (samengevat) dat het hof zal bepalen dat [werknemer] geen aanspraak heeft op een leaseauto of mobiliteitsbudget tijdens zijn arbeidsongeschiktheid en dat [werknemer] gehouden is tot terugbetaling van de ontvangen schadevergoeding van € 3.564,- (met wettelijke rente en eventuele premie en belasting) althans zal bepalen dat Sensara is gehouden tot vergoeding van € 1.701,77 netto en € 325,30 bruto, met bepaling dat [werknemer] is gehouden het verschil met het reeds betaalde netto bedrag van € 3.564,- terug te betalen (met wettelijke rente en eventuele belasting). Alles met een beslissing over de kosten en uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       5.2. 
       Het verweerschrift in hoger beroep van [werknemer] strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van Sensara in de kosten van het hoger beroep (met nakosten en wettelijke rente). In incidenteel beroep verzoekt [werknemer] het hof Sensara te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot het verstrekken van een elektrische leaseauto uit categorie 3 binnen veertien dagen na volledig herstel dan wel gehele of gedeeltelijke hervatting van zijn werkzaamheden op re-integratiebasis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-. In voorwaardelijk incidenteel beroep verzoekt [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding van € 69.764,26 bruto en bepaling dat [werknemer] wordt vrijgesteld van het relatie- en concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst. Alles uitvoerbaar bij voorraad en met een beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente). 
     
     
       5.3. 
       Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt. 
     
     
       5.4. 
       In dit geding moet ingevolge artikel 7:682 lid 1 BW worden beoordeeld of de opzegging door Sensara van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of lid 3, onderdeel a, BW. In het bijzonder moet worden beoordeeld of, zoals Sensara stelt, zich hier het geval voordoet van het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. 
     
     
       5.5. 
       De kantonrechter heeft vooropgesteld dat aan een werkgever de vrijheid toekomt om beslissingen te nemen die nodig zijn voor een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering, ook als dat betekent dat er arbeidsplaatsen komen te vervallen, dat de werkgever zijn onderneming zo moet kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op lange termijn verzekerd is en, ten slotte, dat bij de toetsing van de beslissing arbeidsplaatsen te laten vervallen een zekere mate van terughoudendheid past, maar dat de werkgever zijn beslissing om arbeidsplaatsen te laten vervallen wel moet verantwoorden. Deze vooropstellingen zijn, terecht, niet in geschil tussen partijen. 
     
     
       5.6. 
       De kantonrechter is, anders dan het UWV, tot de conclusie gekomen dat er in rechte niet van kan worden uitgegaan dat er sprake is geweest van bedrijfseconomische omstandigheden als redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
     
     
       5.7. 
       Het hof komt tot een andere conclusie en zal dat hierna toelichten. 
     
     
       5.8. 
       
        [werknemer] heeft niet bestreden dat zijn functie bij Sensara erop was gericht om de bestaande klantenkring te vergroten, het genereren van  new business . Evenmin is in geschil dat [werknemer] er in de periode van zijn indiensttreding bij Sensara per 1 april 2021 tot zijn ziekmelding in februari 2022 niet in is geslaagd nieuwe klanten aan te trekken. Ook is niet in geschil dat in de betrokken periode geen concrete vooruitzichten bestonden op het aantrekken van nieuwe klanten. [werknemer] heeft weliswaar naar voren gebracht dat hij wel resultaten heeft geboekt, namelijk 300 contacten, maar uit zijn stellingen volgt niet dat deze contacten iets hebben opgeleverd dan wel naar redelijke verwachting iets zouden opleveren. Het hof heeft in de stukken geen aanwijzing gelezen dat Sensara het uitblijven van resultaat heeft toegeschreven aan enig tekortschieten van [werknemer] in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd. Het hof volgt [werknemer] dan ook niet in zijn betoog dat het in de onderhavige zaak in wezen gaat om een disfunctioneringsontslag (de d-grond). In zijn e-mail van 8 november 2021 (zie hiervoor onder 3.7) heeft [werknemer] als zijn mening gegeven dat belemmerend was dat Sensara op dat moment niets deed aan marketing. [werknemer] heeft ook zelf gesteld dat hij Sensara heeft geadviseerd om marketingactiviteiten te gaan ontplooien. Sensara heeft dat advies kennelijk ter harte genomen en een Marketing Manager aangetrokken, om (in de woorden van de toelichting op de ontslagaanvraag bij het UWV) hiermee de markt voor te bereiden op de producten en dienstverlening van Sensara. Met het UWV is het hof van oordeel dat het laten vervallen van de functie van [werknemer] en het creëren van de functie van Marketing Manager een bijdrage levert, althans kan leveren, aan een doelmatige bedrijfsvoering. Anders dan [werknemer] nog heeft aangevoerd, kan hieruit niet worden afgeleid dat zijn functie “helemaal niet komt te vervallen” (inleidend verzoekschrift onder 3.7). Het is, gezien de eigen ervaringen van [werknemer] bij Sensara, immers alleszins aannemelijk dat het tijd zal vergen voordat de beoogde marketinginspanningen de bekendheid van Sensara en haar producten en diensten zodanig hebben vergroot dat ‘cold calling’ resultaat zal kunnen boeken. In het licht hiervan kan [werknemer] ook niet worden gevolgd in zijn standpunt dat hij te weinig tijd heeft gehad om resultaat te boeken. In dat licht is ook aannemelijk dat de arbeidsplaats van [werknemer] in elk geval over een periode van 26 weken is komen te vervallen. 
     
     
       5.9. 
       
        [werknemer] heeft aangevoerd dat, kort gezegd, hij veel meer en heel andere werkzaamheden heeft moeten verrichten dan waarvoor hij was aangenomen: hij moest eerst de hele markt in kaart brengen en dat is niet hoe de functie aan hem is voorgespiegeld. Naar het hof begrijpt, is in de visie van [werknemer] mede hieraan te wijten dat hij te weinig tijd heeft gehad om resultaat te boeken. Dit betoog faalt. Nog daargelaten dat [werknemer] elders (inleidend verzoekschrift onder 2.2) naar voren heeft gebracht “De opdracht van [werknemer] was het in kaart brengen van de markt om vervolgens daaruit nieuwe leads te kunnen gaan genereren om zodoende de klantenkring van Sensara te vergroten”, strookt het betoog van [werknemer] niet met de door hemzelf in het geding gebrachte vacaturetekst (“Je zal de helft van je tijd bezig zijn met het netwerken en leggen van nieuwe langdurige relaties met Healthcare bedrijven. Ook ben je veel van je tijd bezig met het identificeren en opvolgen van opportuniteiten, dit houdt in het onderhouden en uitbouwen van klantencontacten op strategisch niveau binnen alle lagen van een zorg organisatie” en “Een bewezen businessman die voor new business en groei gaat”). 
     
     
       5.10. 
       
        [werknemer] heeft bestreden dat zijn functie bij Sensara een nieuw gecreëerde functie was en dat deze is vervallen. De argumenten die hij daarvoor heeft aangedragen, overtuigen echter niet. [werknemer] verwijst naar een e-mail van [leidinggevende] van 3 november 2021 (zie hiervoor onder 3.6), waarin volgens [werknemer] nog is meegedeeld dat er een grote rol is weggelegd voor de Business Development Manager in het laten groeien van de onderneming. Een boodschap van die strekking leest het hof niet in deze e-mail. De kern van de boodschap was juist dat er nauwelijks vooruitgang was waar te nemen en dat binnenkort kritisch bekeken zou moeten worden hoe verder gegaan zou worden. [werknemer] heeft er verder op gewezen dat ook zijn collega [naam] als Business Development Manager bij Sensara werkte en dezelfde werkzaamheden uitvoerde als [werknemer], terwijl [naam] nog steeds werkt bij Sensara. Het hof wil wel aannemen dat het onderscheid tussen het bedienen van bestaande klanten en het aantrekken van nieuwe klanten in de praktijk niet steeds scherp valt te maken. Dat neemt niet weg dat de stellingen van [werknemer] een onvoldoende gemotiveerde betwisting inhouden van het betoog van Sensara dat de functie van [naam] was gericht op het bedienen van bestaande klanten en die van [werknemer] op het werven van nieuwe klanten. Reeds de eigen stelling van [werknemer] dat hij zijn functie van nul af heeft moeten opbouwen, is niet goed verenigbaar met zijn standpunt dat [naam] reeds dezelfde werkzaamheden uitvoerde als hij ([werknemer]) ging doen na zijn indiensttreding bij Sensara. [werknemer] heeft tegenover de uiteenzetting van Sensara eveneens zijn stellingname dat [naam] nog steeds dezelfde werkzaamheden bij Sensara uitvoert als die van hem ([werknemer]), onvoldoende toegelicht. [werknemer] baseert deze stellingname, zo begrijpt het hof, op de redenering dat Sensara zich presenteert als een scale-up en dat een scale-up per definitie op zoek is naar nieuwe klanten. Deze redenering acht het hof niet overtuigend. Van de zijde van Sensara is toegelicht dat ook het contact met bestaande klanten kan leiden tot groei van de onderneming. Ook het gebruik van de functieaanduiding “Business Development Manager” door [naam] legt hier onvoldoende gewicht in de schaal. Bovendien heeft Sensara laten zien dat de naam van de functie van [naam] intern anders was (“Sales Manager”). Voor zover [werknemer] zich in dit verband ook heeft beroepen op de functie van [leidinggevende] in het verleden, faalt zijn verweer op overeenkomstige gronden. Aan het voorgaande voegt het hof nog het volgende toe. [werknemer] heeft aangevoerd dat niet aannemelijk is dat Sensara geheel niets meer aan nieuwe sales zou doen. Dit punt is ter zitting in hoger beroep uitvoerig aan de orde geweest en het hof acht de toelichting van de zijde van Sensara plausibel. Van de zijde van Sensara is naar voren gebracht dat nieuwe klanten natuurlijk niet worden afgeslagen, maar dat de inspanningen om nieuwe klanten binnen te halen op de wijze waarop [werknemer] dat deed (‘koude acquisitie’) er nu niet meer zijn. Toegelicht is dat KPN Health weliswaar ook in de tijd van [werknemer] bij Sensara een partner van Sensara was, maar dat men nu nog meer dan voorheen probeert onder de paraplu van KPN Health de producten van Sensara aan de man te brengen, waarbij het commerciële aspect ligt bij KPN Health en KPN Health de ’koude acquisitie’ in de verpleeghuiszorg en de grote aanbestedingen doet en waarbij Sensara dan ‘onderaannemer’ is.  
     
     
       5.11. 
       De kantonrechter heeft overwogen dat het besluit om deze specifieke reorganisatie door te voeren transparant en toetsbaar moet zijn. Hij heeft daaraan de eis toegevoegd dat “uit stukken moet blijken hoe de beslissing tot het laten vervallen van de functie van Business Development Manager tot stand is gekomen en dat uit dergelijke stukken voldoende moet blijken dat Sensara in redelijkheid tot haar beslissing is gekomen”. Met “stukken” heeft de kantonrechter klaarblijkelijk het oog op interne beleidsstukken van de werkgever, niet op de processtukken. Aldus heeft de kantonrechter een eis gesteld die zó algemeen geformuleerd geen steun vindt in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af welke eisen bij de toepassing van artikel 7:682 lid 1 BW moeten worden gesteld. Hier volstaat dat het hof na de voorgaande overwegingen - daaronder begrepen het hiervoor onder 5.5 overwogene - tot de conclusie komt dat op grond van de wederzijdse stellingen in voldoende mate is komen vast te staan dat voldaan is aan de eisen van artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Het hof komt daarmee tot dezelfde slotsom als het UWV. In zoverre zijn de grieven 1 t/m 7 gegrond. Bij verdere en afzonderlijke bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. 
     
     
       5.12. 
       Nu het hof oordeelt dat het verzoek van [werknemer] om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, dient het op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof zal als datum daarvoor bepalen 15 april 2023. 
     
     
       5.13. 
       De beslissing van de kantonrechter tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2022 kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. De veroordeling van Sensara in de bestreden beschikking om over de periode tussen de datum waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst het maandelijkse loon aan [werknemer] te betalen (minus de ontvangen uitkeringen) moet worden aangemerkt als het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW. In grief 8 komt Sensara tegen deze veroordeling op en zij verbindt daaraan het verzoek deze voorziening te vernietigen/ongedaan te maken en te bepalen dat [werknemer] gehouden is tot, kort gezegd, terugbetaling. Deze grief faalt. Aanvaarding van de mogelijkheid tot vernietiging van de onderhavige beschikking en veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling ter zake van de getroffen voorziening zou niet stroken met het gegeven dat de veroordeling in eerste aanleg tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet ongedaan kan worden gemaakt. Ook overigens ziet het hof geen grond om te oordelen dat [werknemer] gehouden is tot terugbetaling aan Sensara. 
     
     
       5.14. 
       In incidenteel beroep heeft [werknemer] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 69.764,26 bruto. Na hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, bestaat voor toewijzing van dit verzoek geen grond. 
     
     
       5.15. 
       Een ander verzoek van [werknemer] in hoger beroep houdt in dat het hof zal bepalen dat hij wordt vrijgesteld van het relatie- en concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst. Tegen dit verzoek van [werknemer], een vermeerdering van zijn verzoek in eerste aanleg, heeft Sensara geen verweer gevoerd, zodat het zal worden toegewezen. 
     
     
       5.16. 
       Het hof komt thans toe aan de bespreking van het geschil over, kort gezegd, de leaseauto. 
     
     
       5.17. 
       In eerste aanleg heeft [werknemer] ter zake hiervan veroordeling van Sensara verzocht tot betaling van schadevergoeding van € 4.158,- wegens het niet ter beschikking stellen van een leaseauto en tot het alsnog verstrekken van een leaseauto in categorie 3 binnen veertien dagen na de datum van de beschikking (op straffe van verbeurte van een dwangsom). Zoals eerder vermeld, heeft de kantonrechter Sensara veroordeeld tot verstrekking aan [werknemer] van een leaseauto in categorie 3, zonder daarbij een termijn te stellen en een dwangsom op te leggen, en tot betaling van schadevergoeding van € 3.564,-. 
     
     
       5.18. 
       In de grieven 9 en 10 in principaal beroep komt Sensara hiertegen op. In incidenteel beroep komt [werknemer] op tegen de afwijzing van zijn verzoek aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. [werknemer] heeft zijn verzoek in die zin gewijzigd dat hij thans verzoekt Sensara te veroordelen tot het verstrekken van een elektrische leaseauto uit categorie 3 binnen veertien dagen nadat hij volledig hersteld is dan wel op re-integratiebasis zijn werkzaamheden geheel of gedeeltelijk zal hervatten. 
     
     
       5.19. 
       Nu het hof in deze beschikking een datum zal bepalen waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, is het verzoek Sensara te veroordelen tot het verstrekken van een leaseauto niet toewijsbaar. Grief 9 in principaal beroep en grief 1 in incidenteel beroep behoeven daarom geen verdere bespreking. 
     
     
       5.20. 
       Bij verweerschrift in hoger beroep heeft [werknemer] erkend dat voor de berekening van schadevergoeding een periode van vijf maanden behoort te gelden in plaats van zeven maanden (zoals de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen). [werknemer] heeft eveneens erkend dat hij een bedrag van € 943,03 heeft ontvangen als kilometervergoeding (en welk bedrag, zo begrijpt het hof, daarom in mindering strekt op de gestelde schade). [werknemer] heeft verder gesteld dat hij bereid is in hoger beroep genoegen te nemen met de door de kantonrechter berekende schadevergoeding, hoewel de schade wegens het gemis van de leaseauto en tankpas volgens zijn berekening uitkomt op een bedrag van € 884,- per maand. 
     
     
       5.21. 
       Het hof vat de door [werknemer] uitgesproken bereidheid genoegen te nemen met de door de kantonrechter berekende schadevergoeding zó op dat [werknemer] in hoger beroep niet een hoger bedrag aan schadevergoeding per maand verlangt dan het bedrag dat de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen, € 594,- per maand. Nu dit bedrag is gebaseerd op de bij Sensara geldende mobiliteitsvergoeding en uit de door [werknemer] overgelegde Autoregeling volgt dat deze mobiliteitsvergoeding een bruto bedrag is, beloopt de rechtsstrijd in hoger beroep na de erkenning dat het om vijf maanden gaat en dat het ontvangen bedrag van € 943,03 in mindering op de schadevergoeding strekt, nog een bedrag van € 2.970,- bruto minus € 943,03 netto. In zoverre slaagt grief 10 van Sensara. Voor het overige faalt deze grief. De omstandigheid dat [werknemer] aanvankelijk zijn eigen auto is blijven gebruiken en daarvoor kilometers heeft gedeclareerd en daarmee na afloop van de proeftijd is doorgegaan, rechtvaardigt niet de conclusie dat Sensara ook voor de maanden na afloop van de proeftijd niet was gehouden aan [werknemer] een auto ter beschikking te stellen overeenkomstig het bepaalde in de arbeidsovereenkomst. Reeds op grond van de als productie 22 in eerste aanleg overgelegde e-mail van [werknemer] van 20 mei 2021, waarin [werknemer] zijn wensen naar voren bracht ten aanzien van een leaseauto, mocht Sensara er niet van uitgaan dat [werknemer] geen prijs stelde op een leaseauto. 
     
     
       5.22. 
       In hoger beroep heeft Sensara nog verzocht te bepalen dat [werknemer] geen aanspraak heeft op toekenning van een leaseauto of mobiliteitsbudget gedurende de periode dat hij arbeidsongeschikt is geweest of gebleven. Uit de stellingen van Sensara wordt echter niet duidelijk welk belang zij heeft hierbij, zodat het verzoek zal worden afgewezen. 
     
     
       5.23. 
       De slotsom luidt dat de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, niet in stand kan blijven. Het hof zal beslissen als hierna te melden. [werknemer] zal als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg alsmede van zowel het principale als het incidentele beroep. Grief 11 van Sensara slaagt dus. 
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking onder 6.3 t/m 6.5; 
     
     
     
       bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt per 15 april 2023 onder toekenning van de transitievergoeding aan [werknemer]; 
     
     
     
       bepaalt dat [werknemer] wordt vrijgesteld van het relatie- en concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst; 
     
     
     
       veroordeelt Sensara om aan [werknemer] te betalen het bedrag van € 2.970,- bruto minus € 943,03 netto aan schadevergoeding wegens het niet ter beschikking stellen van een leaseauto en veroordeelt [werknemer] tot terugbetaling van hetgeen Sensara ter uitvoering van de bestreden beschikking méér aan hem heeft betaald, deze terugbetaling te vermeerderen met wettelijke rente en eventueel verschuldigde belastingen; 
     
     
     
       veroordeelt [werknemer] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van de bestreden beschikking aan de zijde van Sensara op € 747,- wegens salaris; 
     
     
     
       veroordeelt [werknemer] in de kosten van het principale beroep en begroot deze tot de datum van deze beschikking aan de zijde van Sensara op € 2.135,- wegens verschotten en € 2.366,- wegens salaris; 
     
     
     
       veroordeelt [werknemer] in de kosten van het incidentele beroep en begroot deze tot de datum van deze beschikking aan de zijde van Sensara op € 1.183,- wegens salaris; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, J.S. Honée en mr. M. Verkerk, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.