ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1696

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1696 Parket bij de Hoge Raad , 24-06-2011 / 10/04382

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-06-24

Zaaknummer: 10/04382

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ1696

---

IPR. Echtscheiding. Toepasselijk recht op huwelijksgoederenregime; “aanknopingsladder” als neergelegd in HR 10 december 1976, LJN AE1063, NJ 1977/275 (Chelouche/Van Leer). Beroep op onaanvaardbaarheidsexecptie kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot een op de in HR 19 maart 1993, LJN ZC0897, NJ 1994/187 (Zimbabwe) toegepaste correctie gebaseerd betoog van de strekking dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van bestendige gedragslijn partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof een ander rechtsstelsel dan het van toepassing geoordeelde met betrekking tot hun huwelijksgoederenregime toepasselijk was. Kennelijk oordeel hof dat zich de weigeringsgrond als bedoeld in art. 5, aanhef en onder 2, Haags Alimentatie-Executieverdrag voordeed, niet onjuist en niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

10/04382  
       Mr L. Strikwerda 
       Parket, 8 april 2011  
     
     
     conclusie inzake 
     
     [De man] 
     
     tegen 
     
     [De vrouw] 
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     1. In deze internationale echtscheidingszaak gaat het in cassatie om de vraag welk recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen (hierna: de man en de vrouw). Voorts is in verband met de door de vrouw ten laste van de man verzochte onderhoudsbijdrage aan de orde de vraag welk gevolg bij de beoordeling van de draagkracht van de man moet worden toegekend aan een door een buitenlandse rechter vastgestelde onderhoudsverplichting van de man jegens zijn moeder. 
     
     
       2. Voor zover thans in cassatie van belang, liggen de feiten als volgt. 
       (i) De man en de vrouw zijn op 5 april 1992 te Çankaya, Turkije, met elkaar gehuwd. 
       (ii) De man heeft, en had ook ten tijde van de huwelijkssluiting, de Turkse nationaliteit. De vrouw heeft, en had ook ten tijde van de huwelijkssluiting, de Noorse nationaliteit. 
       (iii) Hun eerste huwelijksdomicilie hebben partijen in Nederland gevestigd.  
       (iv) De gewone verblijfplaats van partijen bevindt zich in Nederland.  
     
     
     3. De vrouw heeft op 9 maart 2007 bij de rechtbank Maastricht een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. Als nevenvoorzieningen heeft de vrouw onder meer verzocht een bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap en vaststelling van een door de man aan haar te betalen onderhoudsbijdrage van Euro 4.800,- per maand. De man heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     4. De rechtbank heeft bij beschikking van 30 juni 2009 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank onder meer de verdeling van de huwelijksgemeenschap bevolen en de man veroordeeld aan de vrouw tot haar levensonderhoud uit te keren een bedrag van Euro 4.500,- per maand.  
     
     5. Wat het bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap betreft, heeft de rechtbank onder meer overwogen dat, nu partijen vóór 1 september 1992 zijn gehuwd, het toepasselijk recht op het huwelijksgoederenregime wordt bepaald door de in het Chelouche/Van Leer-arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976, NJ 1977, 275 nt. JCS, geformuleerde conflictregel. Ingevolge deze conflictregel is, nu niet is gebleken dat partijen vóór of tijdens het huwelijk een rechtskeuze hebben gedaan en partijen van nationaliteit verschillen, het recht van het eerste huwelijksdomicilie van toepassing, derhalve Nederlands recht. Met betrekking tot het verzoek om een uitkering tot het levensonderhoud heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het verzoek ingevolge art. 8 van het Haags Alimentatieverdrag (Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, 2 oktober 1973, Trb. 1974, 86) wordt beheerst door Nederlands recht als het op de echtscheiding toepasselijke recht.  
     
     6. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij voerde grieven aan tegen onder meer het oordeel van de rechtbank inzake het toepasselijke recht op het huwelijksgoederenregime van partijen en tegen de hoogte van het toegewezen bedrag aan alimentatie ten behoeve van de vrouw. Het hof heeft bij beschikking van 8 juli 2010 deze grieven verworpen en de beschikking van de rechtbank ten aanzien van zowel het bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap als het toegewezen bedrag aan alimentatie ten behoeve van de vrouw bekrachtigd.  
     
     7. Ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op het huwelijksgoederenregime heeft het hof overwogen (r.o. 3.25.1): 
     
     "Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op de in de bestreden beschikking vermelde gronden, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt (geen uitdrukkelijke rechtskeuze, geen gemeenschappelijke nationaliteit, eerste huwelijksdomicilie in Nederland), terecht geoordeeld dat op het huwelijksgoederenregime van partijen Nederlands recht van toepassing is (...)." 
     
     8. Met betrekking tot de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw heeft het hof, dat evenals de rechtbank op die verplichting het Nederlandse recht van toepassing oordeelde (r.o. 3.10), met betrekking tot de draagkracht van de man onder meer overwogen (r.o. 3.22 onder het hoofdje "Kosten verzorging moeder"):  
     
     
       "De man heeft een beslissing van de Turkse rechter van 3 juli 2009 overgelegd waarin aan hem een onderhoudsverplichting jegens zijn in Turkije wonende moeder is opgelegd van omgerekend Euro 2.380,- per maand. Uit de beslissing blijkt dat de man ter zitting van 3 juli 2009 -de bestreden uitspraak van de rechtbank Maastricht dateert van 30 juni 2009 - met het verzoek van zijn moeder heeft ingestemd. Het hof is met de vrouw van oordeel dat aldus de indruk wordt bevestigd dat deze rechterlijke beslissing is uitgelokt met het oog op het onderhavige alimentatiegeschil. De vrouw voert aan dat er op de man geen financiële verplichting jegens zijn moeder rust en dat, zou er wel enige verplichting zijn, die evenzeer rust op de twee zusters van de man, die in Turkije goedbetaalde functies als advocaat en medisch specialist uitoefenen, en de broer van de man, die chirurg is. De man stelt daar tegenover dat zijn zusters en broer reeds dagelijkse zorg aan de moeder besteden. De vrouw heeft dit laatste gemotiveerd betwist. 
       Het hof oordeelt dat omtrent de redelijkheid en de noodzaak van de door de man gestelde kosten, behoudens door de overgelegde beslissing, onvoldoende is komen vast te staan om met die kosten ten volle rekening te houden. Nu anderzijds niet onaannemelijk is dat de man in redelijkheid tot het leveren van enige onderhoudsbijdrage aan zijn moeder gehouden is, zal het hof naar billijkheid rekening houden met een bijdrage van Euro 500,- per maand." 
     
     
     9. De man is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend. 
     
     10. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt als onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, het oordeel van het hof dat het huwelijksgoederenregime van partijen wordt beheerst door Nederlands recht. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in twee afzonderlijke klachten.  
     
     11. De eerste klacht houdt in dat het hof over het hoofd heeft gezien dat de Hoge Raad in het Chelouche/Van Leer-arrest heeft onderkend dat de in dat arrest neergelegde aanknopingsladder kan leiden tot onaanvaardbare gevolgen (de zgn. 'onaanvaardbaarheidsexceptie'), althans dat het hof, voor zover het dit niet over het hoofd zou hebben gezien, zijn oordeel (dat geen plaats is voor toepassing van de bedoelde exceptie) onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de door de man in feitelijke instantie aangevoerde stellingen, zoals weergegeven onder 21 in het cassatierekest.  
     
     12. Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. 
     
     13. Gelet op de datum waarop partijen in het huwelijk zijn getreden, wordt in cassatie terecht niet bestreden dat het hof zich heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat de vraag naar het op het huwelijksgoederenregime van partijen toepasselijke recht moet worden beantwoord aan de hand van de (getrapt samengestelde) conflictregel die is geformuleerd in het Chelouche/Van Leer-arrest van de Hoge Raad. Zie de 'conflictregelkalender' bij I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR Deel 7, 3e dr. 2010, nr. 21.  
     
     14. Evenmin wordt in cassatie bestreden dat het hof zich heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat de Chelouche/Van Leer-conflictregel (afgezien van de onaanvaardbaarheidsexceptie) in het onderhavige geval meebrengt dat het huwelijksgoederenregime van partijen is onderworpen aan het Nederlandse recht als het recht van het land waar partijen hun eerste huwelijksdomicilie hebben gevestigd.  
     
     15. In het in Chelouche/Van Leer berechte geval waren partijen in Londen gehuwd zonder huwelijksvoorwaarden te hebben gemaakt, verschilden partijen van nationaliteit (de man bezat de nationaliteit van de Verenigde Staten, de vrouw die van Frankrijk), en werd betwist of partijen bij de huwelijkssluiting een eerste huwelijksdomicilie hadden gevestigd. De Hoge Raad liet zich niet uit over de vraag waartoe toepassing van de door hem geformuleerde conflictregel in het berechte geval zou leiden, maar gaf wel aan dat, indien moet worden aangenomen dat Nederlands recht door de conflictregel als toepasselijk zou worden aangewezen, en partijen dus in algehele gemeenschap van goederen zouden zijn gehuwd, dit in de omstandigheden van dat geval "onaanvaardbaar" is. In dit verband achtte de Hoge Raad van belang dat, gelet op de persoonlijke achtergrond en de financiële omstandigheden van de man en de vrouw, het "in hoge mate onwaarschijnlijk" is dat, zou het gaan om Nederlandse echtgenoten in dezelfde omstandigheden, zij in algehele gemeenschap van goederen zouden huwen, en dat daarom evenzeer moet worden aangenomen, dat de algehele gemeenschap van goederen, die niet bekend is in enig rechtssysteem waarmee de partijen vóór hun huwelijk waren verbonden, "niet passend" is voor hun rechtsverhouding. 
     
     16. Over de plaats van de onaanvaardbaarheidsexceptie in het algemeen deel van het conflictenrecht en over de praktische betekenis van de exceptie werd en wordt in de literatuur verschillend gedacht. Zie o.a. H.U. Jessurun d'Oliveira, AA 1977, blz. 195 e.v., blz. 201-205; Werkgroep IPR NVVR, Knelpunten in het internationaal huwelijksvermogensrecht, Trema 1995, blz. 135 e.v., blz. 151/152; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 9e dr. 2008, nr. 142; Joppe, a.w. (2010), nr. 80; dez., in: Personen- en familierecht, losbl., Titel 1.7, ipr, aant. 91.2. In de rechtspraak heeft de onaanvaardbaarheidsexceptie, die in HR 16 september 1994, NJ 1995, 169 nt. ThMdB (Hong Kong) wat scherpere contouren kreeg, zich geen vaste plaats weten te verwerven. Vgl. Joppe, a.w. (2010), nr. 80.  
     
     17. Inmiddels lijkt te kunnen worden vastgesteld dat, indien aan de onaanvaardbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest al een algemene conflictenrechtelijke betekenis kan worden toegekend, zij beschouwd moet worden als een loot aan de stam van de vertrouwensleer in het internationaal privaatrecht. Deze vertrouwensleer heeft thans als het leerstuk van het 'fait accompli' gestalte gekregen in art. 9 van het op 18 september 2009 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II 2009/2010, 32 137). Het artikel luidt: 
     
     "Aan een feit waaraan rechtsgevolgen toekomen naar het recht dat toepasselijk is volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat, kunnen, ook in afwijking van het naar Nederlands internationaal privaatrecht toepasselijke recht, in Nederland dezelfde rechtsgevolgen worden toegekend voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schending zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid." 
     
     In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot art. 9 onder meer opgemerkt (Kamerstukken II 2009/2010, 32 137, blz. 19) dat het bij de correctiemogelijkheid die de bepaling biedt, gaat om de vraag 
     
     "of aan een feit de rechtsgevolgen kunnen worden verbonden overeenkomstig het door een buitenlands conflictenrecht als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel, ook indien die rechtsgevolgen daaraan niet kunnen worden verbonden ingevolge het rechtsstelsel dat toepasselijk is op grond van Nederlands conflictenrecht. In wezen betreft het hier dus een geval van een 'conflict van conflictregels': het Nederlandse en het buitenlandse conflictenrecht wijzen verschillende rechtsstelsels aan, die ook verschillende rechtsgevolgen aan een rechtsfeit toekennen. De vraag die dan rijst is of de Nederlandse conflictregel moet wijken. Het onderhavige artikel beantwoord deze vraag in beginsel bevestigend, zij het, zoals past bij een correctiemogelijkheid, slechts voor uitzonderlijke gevallen. Aan een feit kunnen in Nederland dezelfde rechtsgevolgen worden toegekend als daaraan toekomen ingevolge het recht dat toepasselijk is volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat, 'voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schending zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid'. Met deze formulering (onaanvaardbare schending) is tot uitdrukking gebracht dat de hier gegeven regel, evenals bijvoorbeeld die van art. 6:248 BW, slechts in uitzonderlijke gevallen tot toepassing kan komen" (cursivering in het origineel; A-G). 
     
     18. Vertaald naar de onaanvaarbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest betekent dit dat de Nederlandse conflictregel die verwijst naar het Nederlands rechtsstelsel met als gevolg dat partijen bij het ontbreken van huwelijkse voorwaarden in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd, onder de in het artikel geformuleerde voorwaarden moet wijken voor de conflictregel van een vreemde staat die verwijst naar een rechtsstelsel dat aan het huwelijk bij het ontbreken van huwelijkse voorwaarden als rechtsgevolg verbindt dat partijen buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Zie nader over het leerstuk van het fait accompli zoals neergelegd in art. 9 (aanvankelijk art. 10) van het wetsvoorstel van Boek 10 BW: Th.M. de Boer, Uitzonderingen en correctieven: de artikelen 8 tot en met 12, WPPNR 2003, nr. 6537, blz. 466 e.v., blz. 468-469; J.A. Pontier, Artikel 10 en 11 Algemene Bepalingen van een Wet Internationaal Privaatrecht: het toepasselijke recht 'geen unfair surprise', in: Voorkeur voor de lex fori (Th.M. de Boer-bundel), 2004, blz. 81 e.v.; A.E. Oderkerk, Uitzondering en correctieven: de artikelen 8 tot en met 12, WPNR 2010, nr. 6826, blz. 25 e.v., blz. 28-29; M.H. ten Wolde, De mysteries van het fait accompli en Boek 10 BW, NIPR 2010, blz. 430 e.v.. Zie ook Joppe, a.w. (2010), nr. 80a.  
     
     
       19. Ik keer terug naar de eerste klacht van onderdeel 1. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat de man in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op de onaanvaardbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest. De in het cassatierekest onder 21 genoemde omstandigheden die de man in feitelijke instanties heeft aangevoerd, zijn blijkens de vermelde vindplaatsen in de gedingstukken niet aangevoerd ter ondersteuning van een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie, maar aangevoerd in een ander verband, namelijk in het kader van:  
       - de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank (blz. 2 verweerschrift echtscheiding tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek; blz. 2 van de brief van 25 augustus 2008 van de advocaat van de man aan de rechtbank Maastricht; de brief van 30 maart 2009 van de advocaat van de man aan de rechtbank Maastricht; par. 5 en 6 van de brief van 20 mei 2009 van de advocaat van de man aan de rechtbank Maastricht; blz. 2 en 3 van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank op 4 juni 2009; de toelichting op grief 1 in het appelschrift inzake echtscheidingsbeschikking; blz. 2 van het incidenteel verweerschrift in hoger beroep),  
       - het op de echtscheiding c.q. de echtscheidingsprocedure toepasselijke recht (de brief van 30 maart 2009 van de advocaat van de man aan de rechtbank Maastricht; par. 7 van de brief van 20 mei 2009 van de advocaat van de man aan de rechtbank Maastricht; blz. 3 van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank op 4 juni 2009; de toelichting op grief 2 in het appelschrift inzake echtscheidingsbeschikking; blz. 2 van het incidenteel verweerschrift in hoger beroep),  
       - de toepasselijkheid van Turks recht op het huwelijksvermogensregime als het nauwst met betrokken recht (de vierde 'trede' van de aanknopingsladder van het Chelouche/Van Leer-arrest) c.q. als recht van het land van ligging van het (onroerend) vermogen (par. 17 van de brief van 20 mei 2009 van de advocaat van de man aan de rechtbank Maastricht; de toelichting op grief 15 en 17 in het appelschrift inzake echtscheidingsbeschikking), en 
       - de toepasselijkheid van Turks recht als plaats van uitkering van het pensioen op de pensioenverevening (par. 18 van de brief van 20 mei 2009 van de advocaat van de man aan de rechtbank Maastricht). 
     
     
     20. Dit betekent dat de eerste klacht van onderdeel 1 niet kan slagen. De rechtsklacht faalt omdat een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, aangezien de beoordeling van de gegrondheid van een dergelijk beroep noopt tot onderzoek dat mede feitelijk van aard is. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 137. De subsidiair voorgestelde motiveringklacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. De in het cassatierekest onder 21 genoemde omstandigheden zijn blijkens de gedingstukken in de feitelijke instanties niet aangevoerd ter ondersteuning van een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie als bedoeld in het Chelouche/Van Leer-arrest. Daarbij teken ik aan dat, al aangenomen dat de genoemde omstandigheden een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie zouden kunnen dragen, het middel niet als klacht aanvoert dat het hof heeft verzuimd om met toepassing van art. 25 Rv ten gunste van de man de rechtsgronden aan te vullen die pleiten voor gegrondbevinding van enige door de man aangevoerde grief. 
     
     21. De tweede klacht van onderdeel 1 van het middel betoogt dat het oordeel van het hof dat het huwelijksvermogensregime van partijen is onderworpen aan het Nederlandse recht bovendien onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de onder 21 van het cassatierekest genoemde stellingen van de man blijkt dat partijen zich steeds en consequent hebben gedragen alsof Turks recht, althans niet het Nederlandse recht, op het huwelijksvermogensregime van toepassing was. Volgens de klacht heeft het hof met zijn oordeel miskend dat het onder deze omstandigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (in de zin van art. 6:2 jo. 3:166 lid 3 BW) dat de man wordt geconfronteerd met de algehele gemeenschap van goederen naar Nederlands recht. Het middel beroept zich in dit verband op de correctie die werd toegepast in HR 19 maart 1993, NJ 1994, 187, nt. JCS (Zimbabwe). 
     
     22. In het in het Zimbabwe-arrest berechte geval hadden de echtgenoten, die met elkaar waren gehuwd in het toenmalige Rhodesië, thans Zimbabwe, waar zij toen woonden en ook vele jaren bleven wonen, zich gedurende een lange reeks van jaren steeds en consequent gedragen naar het uitgangspunt dat hun huwelijksvermogensregime werd beheerst door Rhodesisch recht en dat zij mitsdien waren gehuwd buiten gemeenschap van goederen. In het licht van deze bijzondere omstandigheden achtte de Hoge Raad, die de zaak na vernietiging van het bestreden hofarrest zelf op het bestaande hoger beroep afdeed, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar - zoals de vrouw ook in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag had gelegd - dat de man zich thans op het standpunt stelt dat de scheiding en deling dient plaats te vinden op basis van het uitgangspunt dat partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.  
     
     23. Kan men twijfelen over de vraag of de onaanvaardbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest een conflictenrechtelijke dan wel een materieelrechtelijke correctie is, met betrekking tot de in het Zimbabwe-arrest toegepaste correctie is geen twijfel mogelijk: zij is geen conflictenrechtelijke correctie, maar een materieelrechtelijke correctie binnen het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen Nederlandse rechtstelsel. Niet een uitzondering op de conflictregel, maar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid naar het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen Nederlandse (huwelijksvermogens)recht (art. 3:166 lid 3 jo. art. 6:2 BW) vormt immers de grondslag voor de in het Zimbabwe-arrest toegepaste correctie. Zie nader over het Zimbabwe-arrest: Chr.A.J.F.M. Hensen, Rechtspraakoverzicht internationaal huwelijksvermogensrecht, FJR 1993, blz. 145 e.v., blz. 147-148; G.S.C.M. van Roeyen, Rechtsverwerking in het Nederlandse (internationaal) huwelijksvermogensrecht?, NTBR 1993, blz. 129 e.v.; Th.M. de Boer, Internationaal huwelijksvermogensrecht: een puzzel die nog steeds niet af is, AA 1994, blz. 611 e.v.; Joppe, a.w. (2010), nr. 13 en 14; Joppe, a.w. (losbl.), aant. 91.1.  
     
     24. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de man in feitelijke instanties met het oog op de toepassing van de in het Zimbabwe-arrest bedoelde correctie heeft aangevoerd dat partijen zich steeds en consequent hebben gedragen alsof Turks recht, althans niet het Nederlandse recht, op het huwelijksvermogensregime van toepassing was, en evenmin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw zich thans op het standpunt stelt dat de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dient plaats te vinden op basis van het uitgangspunt dat partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Zoals hierboven onder 19 reeds is aangetekend, zijn de in het cassatierekest onder 21 genoemde omstandigheden blijkens de gedingstukken in de feitelijke instanties in een ander verband aangevoerd en niet ter ondersteuning van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in de gedingstukken ook niet een dergelijk beroep gelezen.  
     
     25. In cassatie kan niet voor het eerst een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid worden gedaan, indien de beoordeling daarvan noopt tot een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor is in cassatie geen plaats is. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR 2002, nr. 6482, blz. 259 e.v., blz. 263. Daarvan is m.i in dit geval sprake, nu met name omtrent de vraag of (beide) partijen zich steeds en consequent hebben gedragen alsof Turks recht, althans niet het Nederlandse recht, op het huwelijksvermogensregime van toepassing was, te weinig is gesteld om, zonder nader feitelijk onderzoek, een beslissing dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw zich thans op het standpunt stelt dat de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dient plaats te vinden op basis van het uitgangspunt dat partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd, te kunnen rechtvaardigen. De tweede klacht van onderdeel 1 faalt derhalve.  
     
     26. Onderdeel 2 van het middel betreft de beslissing van het hof met betrekking tot de door de vrouw ten laste van de man verzochte onderhoudsbijdrage en komt met, als in het goed zie, drie klachten op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.22 onder het hoofdje "Kosten verzorging moeder" - met betrekking tot de draagkracht van de man die volgens de man in negatieve zin wordt beïnvloed door zijn door de Turkse rechter vastgestelde onderhoudsverplichting jegens zijn in Turkije wonende moeder. Het onderdeel richt zijn pijlen op de beslissing van het hof om geen rekening te houden met de door de Turkse rechter aan de man jegens diens moeder opgelegde maandelijkse onderhoudsbijdrage van Euro 2.380,-, en tegen het oordeel van het hof dat, in aanmerking genomen dat niet onaannemelijk is dat de man in redelijkheid tot het leveren van enige onderhoudsbijdrage aan zijn moeder gehouden is, naar billijkheid rekening wordt gehouden met een bijdrage van Euro 500,- per maand.  
     
     27. De eerste klacht van onderdeel 2 komt erop neer dat het hof de uitspraak van de Turkse rechter niet mocht toetsen en dat de uitspraak van het hof, die tot gevolg heeft dat een buitenlandse uitspraak terzijde wordt gesteld, daarmee onjuist althans onbegrijpelijk is. 
     
     28. De vraag of het hof zich zonder toetsing gebonden moest weten aan de uitspraak van de Turkse rechter, wordt beheerst door het Haags Alimentatie-Executieverdrag (Verdrag inzake de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen over onderhoudsverplichtingen van 2 oktober 1973, Trb. 1974, 85, hierna: het verdrag). Zowel Nederland als Turkije zijn partij bij dit verdrag. Zie over het verdrag: J.P. Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, 1989, blz. 152-157; L.Th.L.G. Pellis, Alimentatie, Praktijkreeks IPR Deel 6, 1996, nrs. 218-268; P. Vlas, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, Alimentatie-Executieverdrag II.  
     
     29. Het beroep van de man op de beslissing van de Turkse rechter van 3 juli 2009 is aan te merken als een beroep op erkenning van de Turkse beslissing in Nederland. Art. 5 van het verdrag geeft aan op welke gronden een beroep op erkenning van een alimentatiebeslissing gegeven door een rechter (of andere bevoegde autoriteit) van een andere verdragsluitende staat, kan worden geweigerd. Erkenning kan onder meer worden geweigerd op de grond dat de beslissing werd verkregen door bedrog of arglist in de procedure (art. 5, aanhef en onder 2). Blijkens het toelichtende rapport bij het verdrag van de hand van de hand van M. Verwilghen (Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et document de la Douzième session, Tome IV, Obligations alimentaires, 1975, blz. 384 e.v., nr. 65) is onder "bedrog en arglist in de procedure" (in de authentieke Franse en Engelse tekst resp. "une fraude commise dans la procédure" en "fraud in connection with a matter of procedure") te verstaan: "wilful misrepresentation or fraudulent machinations (and not simply mistake or neglicenge) on the part of the person asking for recognition or enforcement of a decision".  
     
     30. De stelling van de vrouw dat, nu de man in de Turkse procedure heeft ingestemd met het verzoek van zijn moeder, de beslissing van de Turkse rechter is uitgelokt met het oog op het onderhavige alimentatiegeschil, kan worden aangemerkt als een beroep op de weigeringsgrond van art. 5, aanhef en onder 2, van het verdrag. Onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof deze stelling heeft onderzocht met het oog op de vraag of de beslissing van de Turkse rechter voor erkenning in Nederland in aanmerking komt. De eerste klacht van onderdeel 2, die niet opkomt tegen de uitkomst van dit onderzoek door het hof, maar slechts bestrijdt dat het hof bevoegd was om een zodanig onderzoek in te stellen, faalt derhalve.  
     
     31. De tweede klacht van onderdeel 2 acht onjuist of onbegrijpelijk dat het hof aan zijn oordeel (om rekening te houden met een bijdrage van de man in het levensonderhoud van diens moeder van slechts Euro 500,- per maand en niet met een bijdrage van Euro 2.380, zoals de Turkse rechter heeft vastgesteld) mede ten grondslag heeft gelegd dat onvoldoende is komen vast te staan dat de verzorgingskosten van de moeder van de man ten volle voor rekening van de man komen. 
     
     32. Voor zover deze klacht steunt op de stelling dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat de Turkse rechter enkel de man heeft veroordeeld tot betaling van een onderhoudsbijdrage aan de moeder, faalt de klacht, reeds omdat het hof kennelijk aan de beslissing van de Turkse rechter erkenning in Nederland heeft onthouden.  
     
     33. Ook overigens kan de klacht niet slagen. Zij verliest uit het oog dat, nu het hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld dat het Nederlandse recht op de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw van toepassing is (r.o. 3.10), en nu het Nederlandse recht geen wettelijke rangorde kent tussen de alimentatieverplichting jegens de gewezen echtgenoot en de alimentatieverplichting jegens ouders (art. 1:400 BW), de gewraakte beslissing van het hof kennelijk berust op het - juiste - oordeel dat de rangorde van de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw ten opzichte van de alimentatieverplichting van de man jegens zijn moeder moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval. Zie bijv. HR 6 maart 1992, NJ 1992, 358. Daarbij komt het aan, ook indien sprake is van een geval waarin sprake is van een samenlopende alimentatieverplichting die beheerst wordt door buitenlands recht, op een afweging van de belangen van de betrokken onderhoudsgerechtigden. Vgl. HR 15 juli 1985, NJ 1986, 566 nt. JCS. In het kader van deze afweging mocht het hof rekening houden met de omstandigheid dat onvoldoende is komen vast te staan dat de verzorgingskosten van de moeder van de man ten volle voor rekening van de man komen.  
     
     34. De derde klacht van onderdeel 2 verwijt het hof zijn oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd, nu de door het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde motivering (namelijk dat het de door de man aan zijn moeder verschuldigde onderhoudsbijdrage niet redelijk acht) het oordeel niet kan dragen, omdat de redelijkheid en noodzakelijkheid van die bijdrage reeds in rechte is vastgesteld in Turkije. 
     
     35. De klacht faalt, reeds omdat zij eraan voorbij ziet dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de beslissing van de Turkse rechter niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komt. Dit brengt mee dat hetgeen de Turkse rechter met betrekking tot de redelijkheid en noodzakelijkheid van aan de man ten behoeve van zijn moeder opgelegde onderhoudsbijdrage heeft vastgesteld, geen rechtsgevolg heeft in Nederland en het hof niet bond. 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,