ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ5405

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ5405 Gerechtshof Arnhem , 11-08-2009 / 107.002.586/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-08-11

Zaaknummer: 107.002.586/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BJ5405

---

Contractuele boete bijverkoop huis. Makelaar dient appellanten te vrijwaren nu zij onzorgvuldig jegens hen is geweest.

Arrest d.d. 11 augustus 2009 
       Zaaknummer 107.002.586/01 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de hoofdzaak van: 
     
     
       1.	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       2.	[app[betrokkene 1], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	toevoeging (op naam [appellante]) 
     
     
     
       appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel in de hoofdzaak, 
       in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. W.F. Wienen, kantoorhoudende te Almere, 
       voor wie gepleit heeft mr. J.J. Dierk, advocaat te Almere, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde 1], 
       	wonende te [woonplaats], 
       2.	[geïntimeerde 2], 
       	wonende te [woonplaats], 
     
     
     
       geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel in de hoofdzaak, 
       in eerste aanleg: eisers in de hoofdzaak, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. E.R. van Schaik, kantoorhoudende te Lelystad, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     en in vrijwaring 
     
     
     
       1.	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       toevoeging, 
       2.	[appellante], 
       	wonende te [woonplaats], 
     
     
     
       appellanten in de vrijwaringszaak, 
       in eerste aanleg:eisers in vrijwaring, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. W.F. Wienen, kantoorhoudende te Almere, 
       voor wie gepleit heeft mr. J.J. Dierk, advocaat te Almere, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde 1 in vrijwaring], 
       	gevestigd te [plaats], 
       2.	[geïntimeerde 2 in vrijwaring], 
       	wonende te [woonplaats], 
       3.	[geïntimeerde 3 in vrijwaring], 
       	wonende te [woonplaats], 
     
     
     
            geïntimeerden in de vrijwaringszaak, 
       in eerste aanleg: gedaagden in de vrijwaringszaak, 
       hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden in vrijwaring], 
       advocaat: mr. J.A.M. van de Sande, kantoorhoudende te Rotterdam, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 september 2006, 14 maart 2007 en 2 januari 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 2 april 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 2 januari 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden] en [geïntimeerden in vrijwaring] tegen de zitting van 22 april 2008. 
     
     
     Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt: 
     
     "het vonnis van 2 januari 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, tussen appellanten en geïntimeerden, te vernietigen en oponieuw rechtdoende de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen van geïntimeerden sub 1 en 2 alsnog af te wijzen en de in de vrijwaring door appellanten ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide insatnties." 
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden], onder overlegging van een productie, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
       In het principale hoger beroep van [appellant] en [appellante]: 
       [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep in de hoofdzaak, dan wel hun vorderingen in hoger beroep zal afwijzen; 
     
     
     met veroordeling van [appellant] en [appellante] in de proceskosten van de procedure in het principale hoger beroep; 
     
     
       Voor incidentele hoger beroep: 
       Het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 januari 2008 gedeeltelijk moge vernietigen en wel enkel de veroordeling 4.1. (in de hoofdzaak) waarbij [appellant] en [appellante] hoofdelijk zijn veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 13.000,--, (dertienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van dat bedrag vanaf 17 oktober 2005 tot de dag van volledige betaling, met het in stand laten van het overige van het dictum van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad; 
     
     
     
       en opnieuw rechtoende: 
       [appellant] en [appellante] hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 24.400,-- (vierentwintigduidend en vierhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van dat bedrag vanaf 17 oktober 2005 tot de dag van volledige betaling: 
       Met veroordeling van [appellant] en [appellante] in de proceskosten van de procedure in het incidentele hoger beroep." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden in vrijwaring] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep, althans hun vorderingen af te wijzen, met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding." 
     
     Tegen [appellanten] is akte niet dienen verleend ter zake van de memorie van antwoord in het incidenteel appel. 
     
     Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellanten] hebben in het principaal appel zes grieven opgeworpen. 
     
     
     [geïntimeerden] hebben in de hoofdzaak incidenteel geappelleerd en één grief opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak: 
       1. Het hoger beroep is niet gericht tegen de tussenvonnissen van 6 september 2006 en van 14 maart 2007. 
     
     
     2. Als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden staat tussen partijen het volgende vast: 
     
     
       - [geïntimeerden] hebben hun woning Ekenstein 44 te Lelystad te koop gezet via [geïntimeerden in vrijwaring] Op of omstreeks 2 december 2005 hebben [appellanten] de woning bezichtigd. Namens [appellanten] zijn bij die gelegenheid door de (schoon)vader van [appellanten], [betrokkene 1], onderhandelingen gevoerd over de koop van de betreffende woning.  
       - Kort nadien en in ieder geval voor 10 december 2004 hebben [appellanten] op verzoek van [geïntimeerden in vrijwaring] een lijst met persoonlijke gegevens ingevuld. Op deze brief is handgeschreven het volgende opgemerkt: Inkoopwoning van de woning Ekenstein 44 onder voorbehoud dat de woning aan de Wold 23-06 allereerst verkocht zal worden. 
       - Op 6 december 2004 hebben [appellanten] aan [geïntimeerden in vrijwaring]  de opdracht verstrekt tot de verkoop van hun woning aan het Wold 23-06 te Lelystad. 
       - Op 10 december 2004 heeft De hypotheek Strateeg, een onderdeel van de door [geïntimeerden in vrijwaring] gedreven onderneming, een hypotheekadvies gegeven aan [appellanten] met betrekking tot de eventuele aankoop van de woning Ekenstein 44 te Lelystad voor een bedrag van € 239.000,-- kosten koper. In bedoeld advies is uitgegaan van een bedrag groot € 42.977,-- aan benodigde eigen middelen, terwijl het advies voor het overige is gebaseerd op enkel de lasten van de nieuw aan te schaffen woning. 
       - [appellanten] hebben eind december 2004/begin januari 2004 van [geïntimeerden in vrijwaring] een concept koopovereenkomst ontvangen. Zij hebben bedoeld concept, voorzien van een aantal op- c.q. bemerkingen en (voor 17 januari 2005) aan [geïntimeerden in vrijwaring] geretourneerd. Onder op de eerste pagina van bedoeld concept staat de volgende opmerking bijgeschreven: "Let wel eigen huis te Wold 23-06 moet eerst verkocht zijn voor het nieuwe ...gekocht is. Anders kan het niet betaald worden." 
       - [geïntimeerden in vrijwaring]  hebben het huis van [appellanten] verkocht aan [betrokkene 2]. Schriftelijke vastlegging van die koopovereenkomst heeft plaatsgevonden op 25 januari 2005. Deze koopovereenkomst bevat een  financieringsvoorbehoud (toezegging financiering uiterlijk 15 februari 2005). [betrokkene 2] heeft zich op dat financieringsvoorbehoud beroepen en de (ver)koop heeft geen doorgang gevonden. 
       - Op 26 januari 2005 hebben [appellanten] de koopovereenkomst met betrekking tot de wonings Ekenstein 44 te Lelystad getekend ten overstaan van [geïntimeerde 3 in vrijwaring] ten kantore van [persoonsnaam] Vastgoed v.o.f. De koopakte is [appellanten] diezelfde dag ter hand gesteld. 
       [appellanten] werden bij die gelegenheid niet vergezeld door [betrokkene 1], de (schoon)vader. [geïntimeerde 3 in vrijwaring] heeft bij die gelegenheid alle artikelen van de koopovereenkomst met [appellanten] doorgenomen. In de koopovereenkomst (overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding) is geen ontbindende of opschortende voorwaarde opgenomen met betrekking tot de verkoop van de woning Wold 23-06. De in de koopovereenkomst opgenomen termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud (voor 14 januari 2005) was op moment van tekenen reeds verstreken. 
       - In artikel 12 lid 3 van bedoelde koopovereenkomst is - onder meer - het volgende bepaald: 
       Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs zal de nalatige partij daarnaast, ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechtelijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. 
       - [appellanten] zijn op de in de koopovereenkomst neergelegde transportdatum       (30 maart 2005) niet bij de aangewezen notaris verschenen en hebben evenmin aan hun financiële verplichtingen voldaan. Zij zijn vervolgens door de notaris bij schrijven d.d. 5 april 2005  namens [geïntimeerden] in gebreke gesteld en opgeroepen om op 7 april 2005 alsnog uitvoering aan de overeenkomst te geven. Aan die oproep hebben [appellanten] evenmin voldaan. [geïntimeerden] hebben het huis Ekenstein 44 vervolgens aan een derde verkocht en geleverd. 
     
     
     
       Voorts in de hoofdzaak: 
       Met betrekking tot grief 1: 
       3. Gelet op het schriftelijkheidsvereiste als neergelegd in artikel 7:2 BW, moet worden vastgesteld dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellanten] eerst op 26 januari 2005 rechtsgeldig tot stand is gekomen en dat na de terhandstelling van de akte de drie dagen bedenktijd (als bedoeld in lid 2 van dat artikel en uiteengezet in artikel 14 van de op 26 januari 2005 door partijen getekende koopovereenkomst) is gaan lopen. 
     
     
     4. [appellanten] hebben ten pleidooie aangegeven dat zij bij het tekenen van de koopovereenkomst op 26 januari 2005 het eerder door hun gemaakte voorbehoud met betrekking tot de verkoop van hun woning hebben laten varen omdat hun huis Wold 23-06 inmiddels (op 25 januari 2005) was verkocht aan [betrokkene 2] en dus aan de voorwaarde die zij hadden gesteld was voldaan. Daarin ligt besloten dat [appellanten] het aangaan van een (zuivere) koopovereenkomst met [geïntimeerden] niet afhankelijk hebben gemaakt van een perfecte uitvoering van de koopovereenkomst met [betrokkene 2]. 
     
     5. Nu [appellanten] niet binnen de hiervoor bedoelde bedenktijd de koopovereenkomst hebben ontbonden en ook de termijn van het financieringsvoorbehoud op 26 januari 2005 reeds was verstreken, is de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellanten] gaaf en onvoorwaardelijk tot stand gekomen.  
     
     6. Met die vaststelling heeft het antwoord op de vraag of [appellanten] van meet af aan tegen [geïntimeerden in vrijwaring] hebben gezegd dat eerst de woning Wold 23-06 verkocht moest worden, voordat de woning aan de Ekenstein gekocht kon worden, voor wat betreft het geschil tussen [geïntimeerden] en [appellanten] elke relevantie verloren, zodat grief 1, die zich richt tegen de bewijswaardering van de rechtbank, geen verdere behandeling behoeft. 
     
     7. De grief faalt. 
     
     
       Met betrekking tot grief 2 en de incidentele grief: 
       8. De grieven richten zich tegen de contractuele boete zoals die door de rechtbank is toegewezen. [appellanten] stellen zich op het standpunt in het geheel geen boete verschuldigd te zijn. [geïntimeerden] zijn van mening dat de rechtbank de contractuele boete (10 % van de koopsom) ten onrechte heeft gematigd tot            € 13.000,--. 
     
     
     9. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 1 is overwogen, vloeit voort dat [appellanten] in beginsel de contractueel overeengekomen boete (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) hebben verbeurd.  
     
     10. Vooropgesteld moet worden dat uit het eerste lid van artikel 6:94 BW, alsmede uit de vaste jurisprudentie ter zake volgt dat de rechter bij zijn bevoegdheid tot matiging van een bedongen boete terughoudend moet zijn en dat matiging alleen is toegestaan indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Daarbij moet worden gelet op de concrete omstandigheden van het geval, zoals de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het enkele uiteenlopen van de werkelijk geleden schade en de boete is onvoldoende voor matiging, maar aan de hiervoor weergegeven maatstaf kan wel zijn voldaan in het geval de bedongen boete in verhouding tot de schade buitensporig is (zie onder meer HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). 
     
     11. Het hof stelt vast dat een boetebeding als het onderhavige volstrekt te doen gebruikelijk is bij transacties van onroerende zaken en mede is bedoeld als een stevige prikkel tot nakoming. Juist bij de verkoop van een woning in de particuliere sfeer brengt het niet doorgaan van de verkoop naast de financiële gevolgen (waaronder mogelijk dubbele lasten) veelal ook immateriële schade (spanning en emotie) mee. Dat er in casu sprake zou zijn van een wanverhouding tussen de boete en de werkelijk door [geïntimeerden] geleden schade wordt weliswaar door [appellanten] gesteld, maar mist - zeker in het licht van hetgeen [geïntimeerden] in reactie daarop heeft gesteld - voldoende onderbouwing. Het hof overweegt in dit verband dat hetgeen [geïntimeerden] in reactie op grief 2 in het principaal appel en in de toelichting op hun incidentele grief hebben gesteld (de woning is uiteindelijk verkocht voor € 240.000,-- en [geïntimeerden] hebben tot aan oktober 2005 dubbele lasten gehad) onvoldoende gemotiveerd door [appellanten] is weersproken en derhalve als vaststaand heeft te gelden.   
     
     12. Het hof is derhalve van oordeel dat de boete niet voor matiging in aanmerking komt en dat [appellanten] deze in volle omvang hebben verbeurd. 
     
     13. Grief 2 in het principaal appel faalt en de incidentele grief slaagt. 
     
     
       Met betrekking tot de overige grieven: 
       14. De overige grieven hebben enkel betrekking op de zaak in vrijwaring en behoeven hier derhalve geen behandeling. 
     
     
     
       Slotsom in de hoofdzaak: 
       15. Het vonnis waarvan beroep zal voor wat betreft de onder 4.1 weergegeven veroordeling worden vernietigd. [appellanten] zullen alsnog worden veroordeeld tot betaling van een bedrag groot € 24.400,-- aan [geïntimeerden], welk bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2005 tot de dag der voldoening. 
       Het vonnis in de hoofdzaak zal voor het overige worden bekrachtigd. [appellanten] zullen - als de in het ongelijk te stellen partij - worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoofdzaak in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten tarief III). 
     
     
     
       Voorts in de procedure in vrijwaring: 
       16. De grieven in het principaal appel, voor zover gericht tegen de beslissing in vrijwaring, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     
     17. Aan de vordering in vrijwaring ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerden in vrijwaring] onzorgvuldig en dusdoende onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld door zich schuldig te maken aan belangenverstrengeling en door onvoldoende te waken over de belangen van [appellanten] Concreet noemen [appellanten] in dat verband dat [geïntimeerde 3 in vrijwaring]., die op de hoogte was van de financiële situatie van [appellanten], heeft verzuimd de termijn van het financieringsvoorbehoud in de op 26 januari 2005 gesloten koopovereenkomst aan te passen en - zo begrijpt het hof - door onvoldoende aandacht te schenken aan de bij herhaling door [appellanten] gestelde voorwaarde dat van definitieve aankoop van de woning van Durmus eerst sprake kon zijn als de woning van [appellanten] (Wold 23-06 te Lelystad) definitief verkocht was. 
     
     
       18. [appellanten] hebben als productie 10 bij de dagvaarding  van [geïntimeerden in vrijwaring] in vrijwaring de "VBO Gedragscode" van 19 augustus 2004 overgelegd en - ter ondersteuning van hun stelling dat [geïntimeerden in vrijwaring] zich schuldig hebben gemaakt aan belangenverstrengeling - met name gewezen op het bepaalde in artikel 5 van die code. [geïntimeerden in vrijwaring] hebben niet bestreden dat zij ten tijde van de gebeurtenissen die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen aan genoemde code gebonden waren. Bedoeld artikel 5 van bedoelde code bepaalt het volgende: 
       "Het lid VBO beschermt en bevordert de belangen van zijn/haar opdrachtgever(s) en zal uitsluitend de belangen vertegenwoordigen van deze opdrachtgever(s). Het lid VBO zal nimmer tegelijkertijd optreden voor twee opdrachtgevers die met elkaar willen contracteren. Het is het lid VBO verboden aan twee zijden courtage te berekenen in één transactie". 
     
     
     19. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden in vrijwaring] op 6 december 2004 naast de reeds bestaande opdracht tot verkoop van de woning van [geïntimeerden] - in welk kader gesprekken hadden plaats gevonden omtrent de aankoop van die woning door [appellanten], bij welke gesprekken [geïntimeerde 3 in vrijwaring] aanwezig was - ook de opdracht tot verkoop van de woning van [appellanten] heeft aanvaard. [geïntimeerden in vrijwaring] waren daarnaast in ieder geval vanaf 10 december 2004 op de hoogte van het feit dat [appellanten] de koop van de woning van [geïntimeerden] afhankelijk wilden stellen van de verkoop van hun eigen woning. Zulks blijkt uit de brief van 10 december 2004 welke [geïntimeerden in vrijwaring] stelt te hebben verzonden aan [appellanten] en welke als productie is overgelegd, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak (productie 4 bij de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak en als productie bij de dagvaarding in vrijwaring). 
     
     20. [geïntimeerden in vrijwaring] stellen zich weliswaar op het standpunt aan deze voorwaarde geen boodschap te hebben omdat deze is gesteld nadat [geïntimeerden] en [appellanten] op 2 of  3 december 2004 mondeling tot overeenstemming waren gekomen over de (ver)koop van de woning Ekenstein 44 te Lelystad en uitdrukkelijk niet door [geïntimeerden] is aanvaard, maar zien er aan voorbij dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellanten] eerst op 26 januari 2005 rechtsgeldig tot stand is gekomen. 
     
     
       21. Aldus verkeerde [geïntimeerden in vrijwaring] vanaf 6 december 2004 in de situatie dat zij de belangen van [geïntimeerden] dienden te behartigen in de relatie tussen [geïntimeerden] 
       en [appellanten], waar het de (ver)koop van de woning Ekenstein 44 betrof en anderzijds de belangen van [appellanten] dienden te behartigen in de relatie tussen [appellanten] en belangstellenden/potentiële kopers voor/van de woning Wold 23-06. Daarbij speelt de wetenschap dat [appellanten] de koop van Ekenstein 44 wilden laten afhangen van de verkoop van Wold 23-06 een rol, alsmede het gegeven dat [geïntimeerden in vrijwaring] zich als makelaar stellig hebben gerealiseerd dat [appellanten] eerst rechtsgeldig gebonden waren aan de koopovereenkomst ter zake Ekenstein 44 indien zij, na het tekenen en ter hand stellen van de koopovereenkomst, niet binnen de bedenktijd van drie dagen tot ontbinding zouden overgaan (zoals ook blijkt uit de brief van 17 januari 2005 welke [geïntimeerden in vrijwaring] stellen aan [appellanten] te hebben gezonden en welke door [appellanten] als productie is overgelegd bij de dagvaarding in vrijwaring). Als [geïntimeerden in vrijwaring] erin zouden slagen de woning Wold 23-06 definitief te verkopen, dan wisten zij zich verzekerd van de verkoop van de woning Ekenstein 44 en van dubbele courtage. Zou de woning van [appellanten] echter niet definitief zijn verkocht, dan was - gelet op de bij herhaling door [appellanten] genoemde voorwaarde - de kans groot dat [appellanten] zouden afzien van de koop van de woning van [geïntimeerden] Alsdan zouden [geïntimeerden in vrijwaring] vooralsnog in het geheel geen courtage ontvangen. Alhoewel [geïntimeerden in vrijwaring] een beperkte uitleg geven aan genoemd artikel 5 van de gedragscode (het zou alleen verboden zijn om in één transactie zowel voor de koper als voor de verkoper op te treden) is het hof van oordeel dat ook de situatie zoals die zich in casu heeft voorgedaan valt te scharen onder de eerste twee volzinnen van bedoeld artikel 5 en in ieder geval moet worden bestempeld als een ongewenste vorm van belangenverstrengeling. Het is immers - zoals [geïntimeerden in vrijwaring] ten pleidooie ook hebben toegegeven - in een situatie als zich hier heeft voorgedaan vrijwel ondoenlijk steeds per handeling aan te geven of er uitvoering wordt gegeven aan de ene dan wel aan de andere opdracht.  Door in de gegeven situatie het risico dat [betrokkene 2] zich alsnog zou beroepen op het financieringsvoorbehoud niet af te dekken, ofwel door [appellanten] erop te wijzen dat zij hun eigen financieringsvoorbehoud moesten verlengen en tenminste parallel moesten laten lopen met dat van [betrokkene 2], ofwel door hen er uitdrukkelijk op te attenderen dat aan het voorbehoud dat zij steeds hadden gemaakt nog niet definitief was voldaan, hebben [geïntimeerden in vrijwaring] zich jegens [appellanten] dusdanig onzorgvuldig gedragen dat hun gedrag als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Daarbij tekent het hof nog aan dat [geïntimeerden in vrijwaring] op grond van het door de Hypotheek Strateeg opgestelde hypotheekadvies (zijnde een onderdeel van de onderneming van [geïntimeerden in vrijwaring]) wisten althans hadden kunnen weten dat [appellanten] zich niet de lasten van beide woningen konden permitteren, nog daargelaten of de krachtens dat advies benodigde eigen middelen uit de opbrengst van de verkoop van de woning Wold 23-06 moesten komen dan wel door (schoon)vader [betrokkene 1] zouden worden gefinancierd. 
     
     
     22. De grieven van [appellanten] treffen derhalve doel. 
     
     
       Slotsom in de vrijwaringszaak 
       23. [geïntimeerden in vrijwaring] zullen worden veroordeeld [appellanten] te vrijwaren van datgene waartoe [appellanten] in de hoofdzaak worden veroordeeld. 
       Daarenboven dienen [geïntimeerden in vrijwaring] - als de in het ongelijk te stellen partij - te worden veroordeeld in de kosten van het geding in vrijwaring, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (salaris advocaat in hoger beroep 3 punten, tarief III). 
     
     
     
       Beslissing 
       Het gerechtshof:     
     
       
     
       In de hoofdzaak: 
       vernietigt het vonnis d.d. 2 januari 2008, waarvan beroep, voor wat betreft het dictum onder 4.1; 
     
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [appellant en appellante] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag groot € 24.400,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2005 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     bekrachtigt bedoeld vonnis voor zover in de hoofdzaak gewezen voor het overige; 
     
     veroordeelt [appellanten] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 409,-- aan verschotten en op € 3.474,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
       
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       in de vrijwaring: 
       vernietigt het vonnis van 2 januari 2008 voor zover in vrijwaring gewezen; 
     
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [geïntimeerden in vrijwaring] tot betaling van al hetgeen [appellanten] uit hoofde van de veroordeling in de hoofdzaak aan [geïntimeerden] hebben te voldoen; 
     
     veroordeelt [geïntimeerden in vrijwaring] in de kosten van de procedure in vrijwaring, in eerste aanleg begroot op € 606,32 aan verschotten en op € 1.439,-- aan salaris voor de procureur en in hoger beroep begroot op € 409,-- aan verschotten en op € 3.474,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;  
     
     
       bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan 
       € 675,26 aan verschotten en € 4.913,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Breemhaar en Jongbloed, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.