ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:2855

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:2855 Gerechtshof Amsterdam , 07-08-2018 / 200.221.856/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-08-07

Zaaknummer: 200.221.856/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:2855

---

Vervolg van ECLI:NL:HR:2016:1441, NJ 2017/112. Nietigheid exploitatieovereenkomst wegens strijd met Exploitatieverordening. Art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud). Onverschuldigde betaling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.221.856/01 
     
     
     
       zaak/rolnummer rechtbank Rotterdam	: 308137/HA ZA 08-1369 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 augustus 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. M. Littooij te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         GEMEENTE MOLENWAARD , 
       voorheen gemeente Liesveld, 
       zetelend te Bleskensgraaf, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.R. Vermeulen te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding na verwijzing door de Hoge Raad 
     
     
       De partijen worden hierna [appellant] en de Gemeente genoemd. 
     
     
     
       Bij arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 15/01170 het in deze zaak tussen [appellant] en de Gemeente gewezen arrest van het Gerechtshof Den Haag van 2 december 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 10 juli 2017 heeft de Gemeente [appellant] opgeroepen om voort te procederen voor dit hof. 
     
     
     
       De Gemeente heeft een memorie van eis na verwijzing genomen, waarin zij haar stellingen heeft aangepast en aangevuld, zoals toegestaan door de Hoge Raad. Zij heeft een productie in het geding gebracht, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2010 en 3 november 2010 zal bekrachtigen, met dien verstande dat het in conventie onder 3 toe gewezen bedrag van € 22.799,60 zal worden verminderd tot € 20.000,=, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de gedingkosten.   
     
     
     
       
        [appellant] heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen. Hierin heeft hij de stellingen van de Gemeente weersproken, een productie in het geding gebracht, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, afwijzing van het door de Gemeente gevorderde en veroordeling van de Gemeente tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden eindvonnis aan de Gemeente heeft betaald, met rente, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de gedingkosten.  
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juni 2018 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij deze gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2016 onder 3.1, i tot en met iv, heeft vermeld, die overeenstemmen met de feitenvaststelling door de rechtbank Rotterdam in het bestreden vonnis van 3 maart 2010, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In zijn arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad, samengevat, als volgt overwogen. Het geding is beperkt tot de toewijzing van de bedragen van € 408.600,= en € 327.189,75 ter zake van de bijdragen in de kosten van de aanleg van de infrastructurele voorzieningen in de bedrijventerreinen Gelkenes-Oost en West (3.3). Terecht heeft het hof Den Haag geoordeeld dat de Gemeente die aanleg heeft verricht op grond van de (nietige) exploitatieovereenkomst tussen haar en [appellant] en dat artikel 6:210 BW daarom voor toepassing in aanmerking komt (3.4). De klacht van [appellant] dat het hof Den Haag onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden ook daadwerkelijk door de Gemeente zijn verricht, faalt (3.7), evenals zijn klacht dat dat hof ten onrechte niet heeft onderzocht welke kosten de Gemeente daadwerkelijk heeft gemaakt voor die werkzaamheden (3.8.3) en zijn klacht dat in het vernietigde arrest onvoldoende aandacht is besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden specifiek met betrekking tot de percelen van [appellant] zijn getroffen (3.8.4). Gegrond is echter de klacht van [appellant] dat in het vernietigde arrest ten onrechte alleen de vraag is beantwoord welke vergoeding op basis van de Exploitatieverordening geoorloofd zou zijn geweest en geen aandacht is besteed aan de vraag of de toegewezen bedragen hoger zijn dan de marktwaarde van de door de Gemeente verrichte prestaties ten tijde van de ontvangst daarvan, zoals wel is vereist. Bij de beantwoording van de vraag wat de marktwaarde is van de door de Gemeente zonder rechtsgrond verrichte prestatie, gaat het erom welke waarde in het economisch verkeer aan die prestatie wordt toegekend. De marktwaarde zal derhalve in het algemeen gesteld kunnen worden op hetgeen naar objectieve maatstaven in het economisch verkeer zou moeten worden betaald voor het verrichten van de werkzaamheden (de aanleg van de voorzieningen van algemeen nut) die door de Gemeente in overeenstemming met de Exploitatieverordening zijn verricht, waarna het aan de percelen van [appellant] toe te rekenen deel daarvan in aanmerking wordt genomen (3.8.5). Alle overige klachten van [appellant] zijn ongegrond.         
       
     
     
       3.2 
       In haar memorie na cassatie heeft de Gemeente zich primair op het standpunt gesteld dat de marktwaarde van de door haar verrichte prestatie gelijk staat aan de bedragen die [appellant] en zij na uitgebreide onderhandelingen zijn overeengekomen, welke bedragen, onweersproken, overeenstemmen met bedragen die in vergelijkbare situaties zijn overeengekomen. Subsidiair heeft zij betoogd dat de economische waarde van de door haar verrichte prestatie kan worden bepaald door taxatie van de waardevermeerdering van de percelen van [appellant] als gevolg van die prestatie. Zij heeft een op deze grondslag berustend taxatierapport overgelegd.    
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] heeft in zijn antwoordmemorie na cassatie betoogd dat, anders dan de Gemeente meent, bij de bepaling van de marktwaarde wel degelijk van belang is welke prestaties de Gemeente daadwerkelijk heeft verricht. Slechts bij de bepaling van hetgeen de Gemeente met gebruikmaking van de methodiek van de Exploitatieverordening mocht begroten is blijkens de overwegingen 3.8.3 en 3.8.4 van het arrest van de Hoge Raad niet relevant welke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en welke werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht, aldus [appellant]. Hij bestrijdt dat de marktwaarde van de door de Gemeente verrichte prestatie kan worden gelijkgesteld aan de tussen partijen overeengekomen prijs of aan de  waardevermeerdering van zijn percelen als gevolg van die prestatie. Volgens [appellant] moet de vordering van de Gemeente integraal worden afgewezen, omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting de marktwaarde van haar prestatie aannemelijk te maken door te onderbouwen welke werkzaamheden zij daadwerkelijk heeft verricht en welke kosten voor haar daaraan verbonden zijn geweest. 
       
     
     
       3.4 
       Het hof overweegt als volgt.  
       
     
     
       3.5 
       In zijn arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad de klacht dat onvoldoende aandacht was besteed aan de vraag of de te vergoeden werkzaamheden ook daadwerkelijk door de Gemeente waren verricht, niet, zoals [appellant] aanvoert, verworpen omdat die vraag in het kader van de maximale vergoeding overeenkomstig de Exploitatieverordening (het eerste plafond) niet relevant zou zijn, maar omdat niet kon worden vastgesteld “dat [appellant] in appel mede ter discussie heeft willen stellen dat de werkzaamheden waarvoor kosten zijn opgevoerd, überhaupt zijn verricht” (zie conclusie A-G 2.17 tot 2.22). Nu deze betwisting pas in cassatie voor het eerst voldoende duidelijk naar voren is gebracht, moet het hof, ook in het kader van de nu nog te beantwoorden vraag naar de marktwaarde (het tweede plafond), tot uitgangspunt te nemen, dat de werkzaamheden waarvoor vergoeding wordt gevraagd, inderdaad zijn verricht.     
       
     
     
       3.6 
       Eveneens onjuist is het betoog van [appellant] dat de Gemeente inzicht zou moeten geven in de door haar voor de werkzaamheden gemaakte kosten. Niet zonder meer valt in te zien hoe die kosten doorslaggevend zouden zijn bij het bepalen van de waarde die in het economisch verkeer aan de door de Gemeente verrichte prestatie wordt toegekend. Het staat immers niet vast dat de prestatie van de Gemeente uitsluitend betrekking heeft op werkzaamheden die de Gemeente in (onder)aanneming heeft laten uitvoeren en dus op de markt heeft ingekocht.   
       
     
     
       3.7 
       Met [appellant] is het hof van oordeel dat het bedrag dat partijen met elkaar hebben afgesproken niet gelijk gesteld kan worden aan de marktwaarde. De te bepalen marktwaarde heeft uitsluitend betrekking op die werkzaamheden waarvoor de Gemeente op grond van de Exploitatieverordening een vergoeding zou hebben mogen vragen. Uit het rapport van de door het hof Den Haag benoemde deskundige blijkt dat deze sommige kostenposten wegens onverenigbaarheid met de Exploitatieverordening buiten beschouwing heeft gelaten. Alleen al om deze reden kan de tussen partijen voor alle werkzaamheden overeengekomen prijs niet leidend zijn. 
       
     
     
       3.8 
       Het hof acht het ook niet juist de marktwaarde van de verrichte werkzaamheden te berekenen door taxatie van de waarde van de onroerende zaak van [appellant] voor en na die werkzaamheden. Het gaat in deze immers om hetgeen naar objectieve maatstaven in het economisch verkeer zou moeten worden betaald voor het verrichten van de werkzaamheden. Het is een ervaringsfeit dat de voor werkzaamheden aan een onroerende zaak betaalde prijs maar zelden gelijk is aan de waardestijging van de onroerende zaak als gevolg van die werkzaamheden. Die waardestijging kan zowel groter als kleiner uitvallen. 
       
     
     
       3.9 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat nog moet worden onderzocht welk bedrag naar objectieve maatstaven in het economisch verkeer zou moeten worden betaald voor het verrichten van de werkzaamheden (de aanleg van de voorzieningen van algemeen nut) die door de Gemeente in overeenstemming met de Exploitatieverordening zijn verricht. De Gemeente heeft, anders dan [appellant] betoogt, voor de beantwoording van die vraag voldoende aanknopingspunten verstrekt, wat niet wegneemt dat het hof die vraag zelf niet kan beantwoorden bij gebreke van specifieke deskundigheid ter zake. Het hof heeft op dit punt derhalve behoefte aan deskundige voorlichting.  
       
     
     
       3.10 
       Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 werd overwogen zal de deskundige bij de bepaling van de marktwaarde van de verrichte werkzaamheden ervan kunnen uitgaan dat alle werkzaamheden waarvoor de Gemeente een vergoeding vraagt, daadwerkelijk zijn verricht. Onderzocht moet worden wat de marktwaarde is van het geheel van de door de Gemeente in overeenstemming met de Exploitatieverordening ten behoeve van het bedrijventerrein Gelkenes-Oost en West verrichte werkzaamheden, waarna, in de woorden van de Hoge Raad, het aan de percelen van [appellant] toe te rekenen deel daarvan in aanmerking wordt genomen. Die toerekening dient naar het oordeel van het hof te geschieden op dezelfde wijze als in het rapport van de deskundige (zie bladzijde 13) is gebeurd in het kader van de berekening van de vergoeding op basis van de Exploitatieverordening. Voor het hanteren van een andere toerekeningsmethodiek in het onderhavige kader bestaat onvoldoende rechtvaardiging.  
       
     
     
       3.11 
       
         Partijen mogen zich uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n),   het aantal te benoemen deskundigen en de aan deze te stellen vragen. Het hof heeft zelf een voorkeur voor het wederom benoemen van de deskundige Van Heesbeen, die op verzoek van het hof Den Haag in deze zaak heeft gerapporteerd. Deze kent de zaak reeds, waardoor onnodige misverstanden, kosten en vertraging worden voorkomen, en beschikt over een combinatie van deskundigheden die hem voor het te verrichten onderzoek bij uitstek geschikt doen lijken. Niettemin staat het partijen vrij zelf, liefst gezamenlijk, een of meer andere deskundigen voor te dragen.  
         Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. 
       
       
     
     
       3.12 
       Partijen hebben het hof ter zitting verzocht op de voet van artikel 401a lid 2 Rv te bepalen dat tegen een eventueel te wijzen tussenarrest onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld. Uitgangspunt is, op grond van artikel 401a lid 2 Rv, dat van andere tussenuitspraken dan provisionele uitspraken pas cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat van de einduitspraak, tenzij de rechter anders bepaalt. Het hof ziet in dit stadium van de procedure onvoldoende aanleiding om, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, cassatieberoep open te stellen van het tussenarrest. Het verzoek van partijen zal derhalve worden afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 september 2018 voor een akte aan de zijde van de Gemeente met het hiervoor onder 3.11 omschreven doel, waarna [appellant] daarop zal mogen reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, I.A. Haanappel-van der Burg en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.