ECLI: ECLI:NL:GHARN:2007:BA5647

Titel: ECLI:NL:GHARN:2007:BA5647 Gerechtshof Arnhem , 08-05-2007 / 2006/837

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2007-05-08

Zaaknummer: 2006/837

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2007:BA5647

---

Het hof stelt voorop, mede gezien de duidelijke tekst van art. 7 van de algemene verkoopvoorwaarden, dat geïntimeerde ten tijde van de (door)verkoop van zijn woning/appartement aan een derde, wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat hij hiervoor ontheffing van de gemeente moest vragen omdat hij nog niet vijf jaar lang in de woning gewoond had en ook wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat hij met zijn verzoek niet onder één van de vier ontheffingsgronden viel. In feite had geïntimeerde zich al bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst c.q. bij het passeren van de leveringsakte op 3 april 1998 in een (contractuele) positie gemanoeuvreerd dat hij gedurende vijf jaren verplicht zou zijn om de woning zélf te bewonen en dat hij de woning niet zonder toestemming of ontheffing van burgemeester en wethouders aan derden kon verkopen, tenzij er sprake zou zijn van één van de genoemde ontheffingsgevallen. Dat geïntimeerde ten tijde van het verzoek om ontheffing aan de gemeente níet voldeed aan de voorwaarden die vermeld staan in art. 7 lid 4, tweede volzin van de algemene verkoopvoorwaarden, stond en staat overigens niet ter discussie. Dit laatste betekent eenvoudigweg dat het de gemeente contractueel vrijstond om, op de voet van art. 13 lid 2, nakoming van het anti-speculatiebeding te verlangen en dus géén toestemming te verlenen tot verkoop binnen de vijf bewoningsjaren.

8 mei 2007 
       derde civiele kamer 
       rolnummer 2006/837  
     
     
     
     
     
     G E R E C H T S H O F     A R N H E M 
     
     
     
     Arrest 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       de gemeente Doetinchem, 
       zetelende te Doetinchem, 
       appellante, 
       procureur: mr. P.M. Wilmink, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       procureur: mr. P.C.M. Heinen.  
     
       
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 14 juli 2004 en 27 oktober 2004 die de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	De gemeente heeft bij exploot van 27 januari 2005 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 27 oktober 2004 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft de gemeente vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Verder heeft de gemeente haar verweer ter zake de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] (in eerste aanleg) aangevuld en verbeterd. De gemeente heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn oorspronkelijke vorderingen dan wel deze als ongegrond zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] om binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest, aan de gemeente terug te betalen, wegens onverschuldigde betaling, een bedrag van € 8.707,36 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 november 2004, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.  
                
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich gerefereerd aan het oordeel van het hof inzake de opgeworpen grieven, onder handhaving van, zo begrijpt het hof, zijn (bij akte van 10 maart 2004) gewijzigde subsidiaire vordering. [geïntimeerde] heeft voorts geconcludeerd dat het hof bij arrest de gemeente in haar appel niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar vorderingen als ongegrond zal ontzeggen en het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2004, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 oktober 2004 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
     
     4	De motivering van de beslissing in hoger beroep  
     
     
       	Samenvatting van de zaak en de rechtbankprocedure  
       4.1	[geïntimeerde] heeft op 3 april 1998 op grond van een koopaannemingsovereenkomst geleverd gekregen een appartementsrecht betreffende een (nog te bouwen) woning met berging gelegen aan [adres] te Doetinchem. De koopprijs van (het aandeel in) de grond bedroeg ƒ 22.560,- en de koopprijs van de woning in het te realiseren appartementengebouw op die grond bedroeg ƒ 185.940,-. De oplevering heeft plaatsgevonden in oktober 1998 en [geïntimeerde] is per 1 december 1998 in de woning gaan wonen. 
       In de notariële leveringsakte zijn de “algemene voorwaarden voor complexen via derden” van de gemeente van toepassing verklaard en woordelijk overgenomen. Voor deze zaak zijn de navolgende bepalingen van belang: 
     
     
     
       Artikel 7. Verplichting zelfbewoning en verbod doorverkoop 
       1. Koper verplicht zich de op de verkochte grond te bouwen woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen en die woning met de daartoe behorende grond niet aan derden te zullen doorverkopen, een en ander behoudens het vermelde in de hierna volgende leden. 
       2. Het bepaalde in het vorige lid is niet van toepassing in geval van: 
       (...) 
       c. schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders als bedoeld in lid 4. 
       3. Het bepaalde in lid 1 en 2 vervalt nadat de koper de desbetreffende woning gedurende vijf achtereenvolgende jaren heeft bewoond. (...) 
       4. Burgemeester en wethouders kunnen schriftelijk ontheffing verlenen van het bepaalde in dit artikel. 
       Deze ontheffing wordt echter steeds verleend in geval van: 
       a. verandering van werkkring van koper op grond waarvan redelijkerwijs verhuisd dient te worden; 
       b. overlijden van koper of diens echtgeno(o)t(e); 
       c. ontbinding van het huwelijk van koper door echtscheiding; 
       d. verhuizing waartoe wordt genoodzaakt door de gezondheid van koper of van één van zijn gezinsleden. 
     
     
     
       Artikel 13. Boetebepalingen 
       1. Bij niet-nakoming van enige verplichting, voortvloeiende uit deze koopovereenkomst, verbeurt de koper (...) ten behoeve van de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom (...). 
       2. Naast het gestelde in het eerste lid van dit artikel behouden de gemeente en koper het recht om bij niet-nakoming van enige uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting in rechte nakoming te vorderen. 
     
     
     
       Artikel 15. Kettingbeding 
       De koper is verplicht en verbindt zich jegens de gemeente, die dit voor zich aanvaardt, het bepaalde in de artikelen (...) 7 (...) en 15 van deze algemene voorwaarden bij overdracht van het geheel of een gedeelte van de grond, alsmede bij de verlening daarop van een beperkt recht, aan de nieuwe eigenaar of beperkt gerechtigde op te leggen (...)." 
     
     
     
       [geïntimeerde] heeft per brief van 14 maart 2001, in verband met doorverkoop van zijn woning, de gemeente verzocht hem per 15 juli 2001 ontheffing te verlenen van het in art. 7 bepaalde. Als reden voor zijn verzoek geeft hij op dat hij een andere woning in [woonplaats] heeft gekocht. 
       De gemeente op dit verzoek per brief van 23 maart 2001 geantwoord dat zij bereid is om voorwaardelijk medewerking te verlenen: “In het licht van onze bevoegdheid tot het verlenen van schriftelijke ontheffing van het bepaalde in art. 7.4 hebben wij ten aanzien van alle overige verzoeken om ontheffing binnen de eerste vijf bewoningsjaren, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen als bedoeld in art. 7.4 a t/m d van de algemene verkoopvoorwaarden, in 1998 besloten alsdan voorwaardelijk ontheffing te verlenen. (…) 
       Met inachtneming van het vorenstaande zijn wij derhalve bereid om voorwaardelijk medewerking te verlenen aan uw verzoek om ontheffing van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop. Deze voorwaarde, gebaseerd op het antispeculatiebeding, betekent dat wij een boete in rekening brengen. De door u verschuldigde boete bedraagt ƒ 14.056,-. Voor de uitgangspunten van de berekening en de berekening zelf verwijzen wij u naar het bijgevoegde berekeningsoverzicht.” De berekeningsmethodiek is vastgesteld bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van 24 november 1998.  
       Hierop heeft [geïntimeerde] per brief van 10 april 2001 geprotesteerd tegen de gehanteerde berekeningsmethodiek, gesteld dat hij op grond van de boetebepaling (slechts) 10% van de koopsom verschuldigd is en verzocht de boete daaraan aan te passen.  
       De gemeente heeft per brief van 7 juni 2001 gepersisteerd bij handhaving en de hoogte van de boete en verder vermeld: “Indien u deze voorwaarde waaronder wij (voorwaardelijk) ontheffing verlenen niet aanvaardt, dan houden wij u aan de oorspronkelijke bewoningstermijn van vijf jaar. Met andere woorden: wij verlenen u dan geen ontheffing van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop. In dat verband is de algemene boetebepaling in geval van niet-nakoming van enige verplichting uit de koopovereenkomst (…) niet van toepassing.”  
       Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] de boete van ƒ 14.056,- (€ 6.378,33) op 12 juli 2001 ten tijde van de overdracht van zijn woning aan een derde, via de notaris betaald aan de gemeente.  
     
     
     4.2	Per brief van 20 juli 2003 heeft [geïntimeerde] de gemeente verzocht, naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 mei 2003 in een vergelijkbare zaak, de betaalde boete als onverschuldigd betaald terug te storten onder aftrek van 10% van de koopsom van de grond. Dit heeft de gemeente geweigerd.  
     
     4.3	Daarna heeft [geïntimeerde] met de inleidende dagvaarding van 24 februari 2004 de (onderliggende) rechtbankprocedure opgestart. Na wijziging c.q. vermeerdering van eis en de conclusie van antwoord, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 14 juli 2004 een comparitie van partijen gelast, die plaatsgevonden heeft op 28 september 2004. Bij eindvonnis van 27 oktober 2004 heeft de rechtbank de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en het anti-speculatiebeding op de voet van art. 3:40 lid 1 BW (strijd met de openbare orde) nietig verklaard, omdat het beding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Vervolgens heeft de rechtbank de gemeente – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld tot terugbetaling van het (onverschuldigd betaalde) bedrag van € 6.378,33 met wettelijke rente en de proceskosten. Op 25 november 2004 heeft de gemeente ter zake daarvan € 8.707,36 aan [geïntimeerde] betaald.  
     
     
       	De procedure in hoger beroep  
       	de primaire vordering – nietigheid op grond van art. 3:40 BW 
       4.4	Met vijf grieven is de gemeente opgekomen tegen de toewijzing van het primair gevorderde in het eindvonnis van de rechtbank. [geïntimeerde] heeft zich aan het oordeel van het hof hierover gerefereerd. Het hof zal de vijf grieven gezamenlijk bespreken.  
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 april 2006 (gepubliceerd in NJ 2006, 445), in een vergelijkbare zaak als de onderhavige, kort gezegd, geoordeeld dat het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige anti-speculatiebeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist, onjuist is. 
       Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad slagen de vijf grieven en kan het eindvonnis niet in stand blijven. Dit betekent verder dat op grond van de devolutieve werking van het appel, de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] thans ter beoordeling voorligt. Het hof oordeelt hierover als volgt. 
     
     
     
       De subsidiaire vordering - vernietiging op grond van dwaling/misbruik van omstandigheden 
       4.5	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij akte tot wijziging/vermeerdering van eis (subsidiair) gevorderd de overeenkomst met de gemeente te vernietigen en de gemeente te veroordelen tot terugbetaling van het achteraf onverschuldigd betaalde bedrag van € 5.354,60 (zijnde de betaalde boete van € 6.378,33 minus de volgens hem verschuldigde boete van 10% van de koopsom van de grond € 1.023,73), met wettelijke rente daarover vanaf 5 juli 2001 en de buitengerechtelijke kosten van € 662,52.  
       [geïntimeerde] heeft zijn vordering op het navolgende gebaseerd: toen hij de gemeente per brief van 14 maart 2001 verzocht om ontheffing van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop binnen vijf bewoningsjaren (het anti-speculatiebeding), kreeg hij via de brief van de gemeente van 23 maart 2001 te horen dat hij niet voldeed aan de voorwaarden voor ontheffing. De gemeente was bereid om voorwaardelijk ontheffing te verlenen; [geïntimeerde] moest dan een boetebedrag (van € 6.378,33) betalen dat gebaseerd was op het besluit van de gemeente van 24 november 1998. [geïntimeerde] was het daarmee niet eens en meende dat hij (slechts) een boete van 10% van de koopsom van de grond (€ 1.023,73) verschuldigd was op de voet van art. 13 lid 1 van de verkoopvoorwaarden. Omdat hij zijn woning al verkocht had en de levering gepland was op 12 juli 2001, heeft [geïntimeerde], na enige briefwisseling met de gemeente, uiteindelijk op 12 juli 2001 onder protest betaald. [geïntimeerde] meent dat de gemeente enkel de boete van 10% van de koopsom van de grond kan vorderen, zoals overeengekomen en niet het boetebedrag dat later pas (in ieder geval ná het sluiten van de koopovereenkomst met de gemeente) door de gemeente is vastgesteld. 
     
     
     
       4.6	Op grond van art. 7 lid 1 jo. 13 van de algemene verkoopvoorwaarden is [geïntimeerde] in beginsel verplicht om de woning gedurende vijf achtereenvolgende jaren zélf te bewonen; de ratio van deze bepaling is het tegengaan van speculatie. Burgemeester en wethouders kúnnen hiervan ontheffing verlenen (lid 4, eerste volzin, van art. 7). In vier omschreven situaties (kort gezegd: verandering werkkring, overlijden, echtscheiding en gezondheidsredenen) wordt ontheffing in ieder geval verleend door burgemeester en wethouders (lid 4, tweede volzin, van art. 7). Aan (onder andere) dit artikel is in art. 15 een kettingbeding gekoppeld.  
       Bij niet-nakoming of overtreding van enige bepaling in de overeenkomst, waaronder het anti-speculatiebeding in art. 7, is in art. 13 een boetebepaling ten gunste van de gemeente opgenomen: in lid 1 is deze boete gefixeerd op 10% van de koopsom en in lid 2 is bepaald dat de gemeente daarnaast het recht behoudt om bij niet-nakoming van enige verplichting, dus ook de bewoningsverplichting die voortvloeit uit het anti-speculatiebeding, in rechte nakoming te vorderen.  
     
     
     4.7	In plaats van onvoorwaardelijk nakoming te eisen van het anti-speculatiebeding in gevallen waarin geen (onvoorwaardelijke) ontheffing wordt verleend op de voet van lid 4 van art. 7, heeft de gemeente bij besluit van 24 november 1998 de mogelijkheid gecreëerd om voorwaardelijk ontheffing te verlenen indien de (ver)kopers binnen de vijf bewoningsjaren hun woning desalniettemin willen verkopen. Bij dit besluit behoorde een “berekeningsmethodiek ter bepaling van de boete”. De regeling komt er op neer dat een ontheffing wordt verleend onder de voorwaarde dat tevens een boete wordt betaald, berekend op basis van de hiervoor genoemde berekeningsmethodiek. De boete bestaat uit een vast bedrag van ƒ 10.000 (€ 4.537,80) “en een bestanddeel dat wordt berekend op basis van de waardeontwikkeling van de ondergrond volgens (…) indexcijfers en mede afhankelijk is van het aantal bewoningsjaren.” (Een en ander volgt uit de bijlage die behoort bij de brief van 23 maart 2001 van de gemeente aan [geïntimeerde]) Deze boete kan dus begrepen worden als een afkoopsom voor de nakomingsverplichting (vandaar: voorwaardelijke ontheffing) en níet als een sanctie op overtreding van het anti-speculatiebeding. Voor de sanctie op overtreding of niet-nakoming kan de gemeente immers de boetebepaling van art. 13 lid 1 van de algemene verkoopvoorwaarden inroepen. Op déze bepaling heeft de gemeente zich jegens [geïntimeerde] echter niet beroepen. De gemeente heeft in beginsel nakoming van [geïntimeerde] verlangd, hetgeen zij kon doen op grond van art. 13 lid 2 van de algemene verkoopwaarden (“Naast het gestelde in het eerste lid van dit artikel … enz.”).  
     	 
     
       4.8	Resumerend had en heeft de gemeente op de voet van art. 13 lid 2 van de algemene verkoopvoorwaarden verschillende mogelijkheden ten aanzien van verzoeken om ontheffing van de verplichting tot bewoning en het verbod tot doorverkoop, waarbij geldt dat: 
       1) ontheffing steeds, en onvoorwaardelijk, verleend wordt als er sprake is van één van de situaties die beschreven staan in art. 7 lid 4, tweede volzin van de algemene verkoopvoorwaarden; de gemeente verlangt aldus géén nakoming (meer) van het anti-speculatiebeding; 
       2) ontheffing voorwaardelijk verleend wordt als er géén sprake is van de genoemde (uitzonderings)situaties; de gemeente hanteert daarvoor de (afkoop)regeling zoals vastgesteld in het besluit van 24 november 1998; de nakomingsverplichting wordt daarmee afgekocht; 
       3) ontheffing niet verleend wordt, bijvoorbeeld omdat de koper niet instemt met de vorengenoemde regeling onder 2); de koper blijft dan verplicht tot bewoning voor de volle periode van vijf jaar en kan dus vóór die tijd niet zijn woning (verkopen en) leveren aan een derde.  
     
     
     
       4.9	De gemeente heeft allereerst aangevoerd (CvA sub 5) dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft gemaakt op de ontheffingsgronden zoals die opgesomd staan in artikel 7 lid 2 jo. lid 4, zodat het de gemeente vrijstond om [geïntimeerde] onverkort aan diens verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop te houden. Dit standpunt is door [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) bestreden; in zijn brief van 14 maart 2001 aan de gemeente heeft [geïntimeerde] ook enkel vermeld dat hij een andere woning heeft gekocht. Derhalve staat niet ter discussie dat er bij [geïntimeerde] geen sprake is van één van de ontheffingsgronden.  
       Daarnaast stelt de gemeente dat in de onderhavige zaak sprake is van een nadere overeenkomst tussen partijen op grond waarvan de boete – door de gemeente – aangeboden en – door [A.] – betaald is. De gemeente kon immers [geïntimeerde] primair aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst houden (gebod zelfbewoning en verbod doorverkoop), doch [geïntimeerde] kreeg de keuzemogelijkheid aangeboden om alsnog ontheffing te verkrijgen door het betalen van de boete. [geïntimeerde] meent echter dat er sprake is van dwaling van zijn kant en/of misbruik van omstandigheden van de zijde van de gemeente.  
       Het hof oordeelt hierover als volgt.  
     
     
     
       4.10	Het hof stelt voorop, mede gezien de duidelijke tekst van art. 7 van de algemene verkoopvoorwaarden, dat [geïntimeerde] ten tijde van de (door)verkoop van zijn woning/appartement aan een derde, wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat hij hiervoor ontheffing van de gemeente moest vragen omdat hij nog niet vijf jaar lang in de woning gewoond had en ook wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat hij met zijn verzoek niet onder één van de vier ontheffingsgronden viel.  
       In feite had [geïntimeerde] zich al bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst c.q. bij het passeren van de leveringsakte op 3 april 1998 in een (contractuele) positie gemanoeuvreerd dat hij gedurende vijf jaren verplicht zou zijn om de woning zélf te bewonen en dat hij de woning niet zonder toestemming of ontheffing van burgemeester en wethouders aan derden kon verkopen, tenzij er sprake zou zijn van één van de genoemde ontheffingsgevallen. Dat [geïntimeerde] ten tijde van het verzoek om ontheffing aan de gemeente níet voldeed aan de voorwaarden die vermeld staan in art. 7 lid 4, tweede volzin van de algemene verkoopvoorwaarden, stond en staat overigens niet ter discussie. Dit laatste betekent eenvoudigweg dat het de gemeente contractueel vrijstond om, op de voet van art. 13 lid 2, nakoming van het anti-speculatiebeding te verlangen en dus géén toestemming te verlenen tot verkoop binnen de vijf bewoningsjaren.  
     
     
     
       4.11	Met het aanbod van de gemeente in de brief van 23 maart 2001 werd [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om nakoming “af te kopen”, waarbij hij tevens ontslagen werd van het kettingbeding; hij verkreeg aldus ontheffing onder de voorwaarde van betaling van een “boete”, zoals vastgesteld in het besluit van 24 november 1998.  
       De stelling van [geïntimeerde] dat de boete nooit hoger kan zijn dan de boetebepaling in lid 1 van art. 13 gaat niet op. De gemeente heeft er immers, op de voet van art. 13 lid 2, voor gekozen om van kopers die gebonden waren aan het anti-speculatiebeding (en geen ontheffing konden verkrijgen ex art. 7 lid 4, 2e volzin), zoals [geïntimeerde], geen nakoming (meer) te verlangen, maar een afkoopsom te vragen die zijn grondslag vindt in het besluit van 24 november 1998. Een en ander is ook uitdrukkelijk zo vermeld in de brief van 23 maart 2001:  “In het licht van onze bevoegdheid tot het verlenen van schriftelijke ontheffing (…) hebben wij ten aanzien van alle overige verzoeken om ontheffing binnen de eerste vijf bewoningsjaren, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7.4 a t/m d van de algemene verkoopvoorwaarden, in 1998 besloten alsdan voorwaardelijke ontheffing te verlenen.”  
       [geïntimeerde] kreeg hierdoor de mogelijkheid om binnen de vijf bewoningsjaren zijn woning/appartement (op de vrije markt) te verkopen, tegen betaling van een afkoopsom, door partijen de boete genoemd. In de genoemde brief van de gemeente wordt de bepaling van art. 13 lid 1 ook niet genoemd en wordt er verwezen naar een (nieuwe) regeling die in 1998 tot stand is gekomen en die ook niet vermeld is in de koopakte of algemene verkoopvoorwaarden (van 11 juni 1992). 
     
     
     
       4.12	Dat [geïntimeerde] met de gemeente over de grondslag en de hoogte van de boete nader heeft gecorrespondeerd, maakt het voorgaande niet anders. In reactie op de brief van [geïntimeerde] van 10 april 2001, waarin hij protesteert tegen de hoogte van de boete (prod. 5 inl. dagv.) heeft de gemeente in haar brief van 7 juni 2001 (prod. 7 inl. dagv.) onder meer geantwoord: “Indien u deze voorwaarde waaronder wij (voorwaardelijk) ontheffing verlenen niet aanvaardt, dan houden wij u aan de oorspronkelijke bewoningstermijn van vijf jaar. Met andere woorden: wij verlenen u dan geen ontheffing van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop. In dat verband is de algemene boetebepaling in geval van niet-nakoming van enige verplichting uit de koopovereenkomst, zoals vastgelegd in de algemene verkoopvoorwaarden, waarop u doelt, niet van toepassing.” 
       [geïntimeerde] heeft bij de levering van de woning/het appartement op 12 juli 2001 het boetebedrag via de notaris aan de gemeente voldaan. Eerst bij de memorie van antwoord (sub 9) heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij heeft betaald onder protest. Enerzijds heeft hij niet aangegeven hoe hij dit protest aan de gemeente heeft bekendgemaakt; anderzijds presenteert [geïntimeerde] deze aanvullende stelling zo laat in de procedure dat de gemeente daarop niet behoeft te reageren. Op grond van een en ander laat het hof deze stelling verder buiten beschouwing. Door deze betaling heeft de gemeente er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zij uiteindelijk toch een overeenkomst met [geïntimeerde] (gesloten) had op basis waarvan de afkoopsom c.q. de genoemde boete betaald werd (vgl. art. 3:33-35 BW). De geciteerde brief van de gemeente van 7 juni 2001 laat er ook overigens geen misverstand over bestaan dat hier sprake is van een andere, nadere regeling voor mensen zoals [geïntimeerde] die anders niet voor ontheffing in aanmerking kwamen.  
     
     
     
       4.13	[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat de nadere overeenkomst met de gemeente tot stand is gekomen onder invloed van dwaling van zijn kant, dan wel door misbruik van omstandigheden van de zijde van de gemeente.  
       [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij uiteindelijk onder (tijds)druk en door een onjuiste voorstelling van zaken door de gemeente is overgegaan tot betaling: indien hij had geweten dat hij helemaal niet verplicht kon worden tot betaling van het door de gemeente voorgeschotelde bedrag, was hij uiteraard nooit overgegaan tot betaling en dus de gestelde overeenkomst niet aangegaan, aldus [geïntimeerde]. 
       Het hof oordeelt hierover als volgt. 
     
     
     4.14	De stelling van [geïntimeerde] dat hij onder druk, waaronder het hof verstaat de tijdsdruk vanwege de aanstaande levering van de woning, de boete betaald heeft en zich daartoe ook gedwongen voelde, is in zoverre juist dat hij contractueel al gehouden was tot nakoming van zijn bewoningsverplichting van vijf jaar; hij had zich daartoe al verbonden met de koop-/aannemingsovereenkomst van 3 april 1998. [geïntimeerde] verliest echter uit het oog dat hij zélf het risico heeft geschapen dat hij door de gemeente gehouden zou kunnen worden aan zijn contractuele verplichting (verbod van doorverkoop) én dat hij in geval van verkoop door zijn koper gehouden zou kunnen worden aan zijn leveringsverplichting (binnen de vijf bewoningsjaren). [geïntimeerde] had kunnen afzien van verkoop en levering binnen de termijn van vijf bewoningsjaren of het risico van het niet verkrijgen van ontheffing in zijn koopovereenkomst kunnen afdekken door bijvoorbeeld een ontbindende voorwaarde. Dat [geïntimeerde] heeft gekozen om de woning te verkopen, in verband met samenwonen (zie zijn brief van 20 juli 2003), laat onverlet dat hij deze keuze kennelijk weloverwogen heeft gemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat de bedoelde voorwaarden in de koopovereenkomst onduidelijk zouden zijn (geweest) of dat [geïntimeerde] niet wist wat hij toentertijd (3 april 1998) ondertekend had.  
     
     
       4.15	Zoals hiervoor al overwogen, kwam [geïntimeerde] niet voor ontheffing in aanmerking en had hij niet de bevoegdheid om de vorderingsrechten van de gemeente tot nakoming en/of schadevergoeding af te kopen met de boete van artikel 13 lid 1. De gemeente heeft [geïntimeerde] dus geen onjuiste inlichting(en) verstrekt (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW) noch hem misleid. Van dwaling is derhalve geen sprake. De gemeente mocht in redelijkheid besluiten om de ontheffing slechts te verlenen onder de voorwaarde van de bij besluit van 24 november 1998 vastgestelde berekeningmethodiek ter bepaling van de boete c.q. afkoopsom. 
       Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerde] geen enkele door artikel 3:44 lid 4 BW bedoelde bijzondere omstandigheid ten grondslag gelegd. Voorzover [geïntimeerde] aanvoert dat de gemeente haar besluit van 24 november 1998 als (hem) bindend heeft gepresenteerd, is dat onjuist. In haar brief van 10 april 2001 heeft de gemeente [geïntimeerde] juist voor de keuze gesteld of hij de aldus te berekenen afkoopsom al dan niet wilde aanvaarden. Daarnaast valt in redelijkheid niet in te zien dat het eisen van een, uniform volgens de prijsindexcijfers voor woningen, berekende, boete c.q. afkoopsom van € 6.378,33 in plaats van de door [geïntimeerde] berekende boete van € 1.023,73 als misbruik moet worden aangemerkt nu het hier gaat om een feitelijke bewoningsduur van tussen de twee en drie jaar, in plaats van de overeengekomen periode van vijf jaar.  
     
     
     4.16	Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat er tussen [geïntimeerde] en de gemeente een geldige overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de hoogte van de te betalen boete c.q. afkoopsom. De subsidiaire vordering van [geïntimeerde] strandt dan ook.  
     
     
     Slotsom 
     
     
       4.17	De conclusie is dat het eindvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen nu het hof geoordeeld heeft dat er sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen, waarbij [geïntimeerde] zich verplichtte tot betaling van een boetebedrag van € 6.378,33 aan de gemeente. Omdat de gemeente dit bedrag, plus rente en kosten, na het vonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft betaald en de grondslag daarvoor thans (met terugwerkende kracht) ontbreekt, heeft de gemeente € 8.707,36 onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 BW.  
       De gemeente heeft in de memorie van grieven gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van dit betaalde bedrag. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen verweer of bezwaar (aan)gevoerd, zodat de vordering van de gemeente kan worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat de gemeente dit bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald (25 november 2004); [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
     
     
       
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       -	vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutpen van 27 oktober 2004 en,  
       	opnieuw recht doende: 
     
     
     -	wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     -	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 8.707,36 aan de gemeente, met de wettelijke rente daarover vanaf 25 november 2004 tot aan de dag van volledige betaling;  
     
     -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, tot aan deze  uitspraak aan de zijde van de gemeente in hoger beroep begroot op € 632,- voor salaris van de procureur,  € 396,- voor griffierecht en € 71,93 voor explootkosten en voor wat betreft de procedure bij de rechtbank begroot op € 662,- voor salaris van de procureur en op € 288,- voor griffierecht. 
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2007.  
     
     Wegens afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.