ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2807

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2807 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-07-2016 / 200.149.912_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.149.912_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2807

---

Erfrecht, vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2015:1925.  
         Brengt vernietiging van een testament mee dat de verklaring van erfrecht moet worden nietig verklaard of vernietigd?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.149.912/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellante 2] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten in principaal appel, 
       geïntimeerden in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,  
       advocaat: mr. A.Ph.M. Hamelers te Uden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.E. Jansen te Veghel, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/241274/HA ZA 12-22 gewezen vonnis van 26 februari 2014. 
     
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 26 mei 2015; 
       
       
         het deskundigenbericht van 3 februari 2016; 
       
       
         de memorie na deskundigenbericht van [appellanten c.s.] met producties; 
       
       
         de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] met producties. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In principaal appel 
       
     
     
     
       6.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast. 
       
     
     
       6.2. 
       
         De deskundige heeft gerapporteerd bij brief van 3 februari 2016. Zijn conclusie luidt: 
         
           Op grond van de bestudering van de processtukken, het medisch dossier en op grond van mijn neurologische expertise en intuïtie heb ik mij een goed beeld kunnen vormen over de aard en omvang van de geestestoestand van [erflater] bij het verlijden van het testament op 24‑07‑2009, ondanks het feit dat ik dhr. [erflater] destijds niet zelf heb onderzocht. Uit het medisch dossier blijkt dat: 1) [erflater] geen inzicht had in eigen functioneren; 2) relevante informatie niet begreep, laat staan logisch kon beredeneren en informatie kon betrekken in het overwegen van verschillende opties. Het is niet uitgesloten dat [erflater] op enig moment wel een keuze kenbaar heeft kunnen maken, maar gezien het gestelde onder punt 1 en 2 hiervoor, moet toch worden geconcludeerd dat [erflater] op 24-07-2009 ten tijde van het verlijden van het testament wilsonbekwaam was. De geestestoestand van [erflater] was op 24-07-2009 van dien aard, dat hij over onvoldoende verstandelijke vermogens beschikte om tot een noodzakelijke redelijke waardering van de bij het verlijden van het testament op 24-07-2009 betrokken belangen te komen. 
         
         Tegen de bevindingen van de deskundigen hebben [appellanten c.s.] in de memorie na deskundigenbericht bezwaren geuit. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
       
       
     
     
       6.3. 
       De bewijslastverdeling 
       
       
         6.3.1. 
         
           In punt 9 van de memorie na deskundigenbericht stellen [appellanten c.s.] de bewijslast ter discussie (dat hadden zij ook al gedaan in punt 4 van de memorie van grieven). 
           
            [appellanten c.s.] duiden op de mededeling van de deskundige dat hij, op basis van het procesdossier en de getuigenverklaringen, zonder inzage in het medisch dossier niet kan vaststellen dat [erflater] ten tijde van het verlijden van het testament wilsonbekwaam was. Daarom zou ten onrechte de bewijsopdracht aan [appellanten c.s.] zijn gegeven. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         
           Deze stellingen berusten op een verkeerde lezing van het tussenarrest van het hof. De rechtbank heeft in het vonnis van 31 oktober 2012 [geïntimeerde] bewijs opgedragen. De rechtbank heeft haar in de bewijslevering geslaagd geacht.  
           Het hof heeft in het arrest van 26 mei 2015 (rov. 3.4.3) een deskundigenbericht gelast. Daarin ligt geen bewijslastverdeling besloten. Het hof heeft dan ook niet, althans niet definitief beslist op de bewijslastverdeling, dit in afwachting van het deskundigenrapport. 
           Wel heeft het hof (in de rov. 3.4.1 en 3.4.2 van het tussenarrest) voorshands overwogen dat ervan kan worden uitgegaan dat [erflater] wilsonbekwaam was en dat [appellanten c.s.] tegenbewijs kunnen leveren. De noodzaak om een deskundigenadvies te vragen was gelegen in het verweer van [appellanten c.s.] Op dit voorshandse oordeel berust ook de beslissing om [appellanten c.s.] met de kosten van het voorschot van de deskundigen te belasten. 
         
         
       
       
         6.3.3. 
         
           Overigens hebben [appellanten c.s.] geen belang bij hun klacht. Bij de huidige stand van zaken is het hof van oordeel, in het bijzonder op grond van het deskundigenrapport, dat de wilsonbekwaamheid is bewezen, behoudens eventueel tegenbewijs. 
           In dit verband merkt het hof op dat niet nodig is dat specifiek bewezen wordt dat [erflater] op het moment van het verlijden zelf wilsonbekwaam was. Wanneer bewezen is, dat iemand kort vóór en kort na het maken van de uiterste wil zijn verstandelijke vermogens miste, geldt dit als voldoende vermoeden om aan te nemen, dat deze vermogens ook op het ogenblik van het maken van de uiterste wil ontbraken, Asser/Perrick 4 2013/161. 
         
         
       
     
     
       6.4. 
       Drs. [neuroloog] 
       
       
         6.4.1. 
         In punt 8 van de memorie na deskundigenbericht doen [appellanten c.s.] een beroep op een commentaar van drs. [neuroloog] , een door hen ingeschakelde neuroloog. In eerste aanleg was een brief van hem overgelegd (rov. 2.6 bestreden vonnis) en is zijn visie in de beoordeling betrokken. 
         
       
       
         6.4.2. 
         
           Het hof let bij de beoordeling van de visie van drs. [neuroloog] in relatie tot die van dr. Van Dijk op hetgeen werd overwogen in HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468. 
           Naar het oordeel van het hof dient de zienswijze van dr. Van Dijk te worden gevolgd nu de door de deskundige gebruikte motivering het hof overtuigend voorkomt en geeft hetgeen drs. [neuroloog] hiertegen inbrengt geen aanleiding voor een ander oordeel. 
         
         
       
       
         6.4.3. 
         In de eerste plaats meent drs. [neuroloog] dat dr. Van Dijk zich niet heeft gehouden aan de wettelijke vereiste systematische toetsing naar de wilsonbekwaamheid omdat hij niet zelf heeft onderzocht en getoetst. Het hof gaat hieraan voorbij. De omstandigheid dat [erflater] is overleden en dr. Van Dijk hem niet meer kan onderzoeken (wat inherent aan de casus is), staat niet aan de beoordeling van de wilsonbekwaamheid in de weg, noch leidt dit tot de conclusie dat de opvatting van de mentor en/of de notaris doorslaggevend dienen te zijn. Overigens gelden er geen wettelijke vereisten, maar hooguit richtlijnen.  
         
       
       
         6.4.4. 
         Voor zover [appellanten c.s.] stellen dat de omstandigheid dat de notaris het doorlopen van het Stappenplan/ Protocol niet nodig vond toereikend is om de conclusies van dr. Van Dijk ter zijde te stellen, faalt het betoog. Dr. van Dijk heeft immers zijn oordeel over de wilsbekwaamheid – als arts – mede gegrond op de medische rapportage. Het oordeel van de notaris, die geen arts is, over de in hoge mate van een medische beoordeling afhankelijke vraag naar de wilsbekwaamheid, dient hierbij achter te worden gesteld.  
         
       
       
         6.4.5. 
         Drs. [neuroloog] geeft herhaaldelijk aan dat iemand voor wilsbekwaam moet worden gehouden tot het tegendeel blijkt. Dit (juridische) uitgangspunt is weliswaar juist, maar miskent dat het nu juist inzet van dit geding is de vraag of het tegendeel is gebleken (en bewezen).  
         
       
     
     
       6.5. 
       De waardering van de deskundige 
       
       
         6.5.1. 
         In de punten 6 en 7 van de memorie na deskundigenbericht bekritiseren [appellanten c.s.] het rapport van dr. Van Dijk. Daarbij wordt in de eerste plaats gewezen op de passage uit de conclusie:  Het is niet uitgesloten dat [erflater] op enig moment wel een keuze kenbaar heeft kunnen maken.  Naar het oordeel van het hof leidt deze constatering niet tot de conclusie dat het rapport niet bruikbaar zou zijn. De deskundige is kennelijk tot het algemene oordeel gekomen dat [erflater] in de dagen rond het verlijden van het testament wilsonbekwaam was, maar dat niet valt uit te sluiten dat hij soms (op enig moment) wel een keuze kenbaar heeft kunnen maken. Dat [erflater] ten tijde van het verlijden van het testament op 24 juli 2009 de relevante informatie begreep, kon waarderen en logisch kon beredeneren en betrekken in het bepalen van zijn wil is niet vastgesteld.  
         
       
       
         6.5.2. 
         
          [appellanten c.s.] stellen voorts dat de bevindingen uit het medisch dossier niet de conclusie rechtvaardigen dat [erflater] geen inzicht had in zijn eigen functioneren en dat het onvoldoende onderbouwing geeft. Uit het medisch dossier blijkt nauwelijks van nieuwe informatie, aldus [appellanten c.s.] Dit betoog miskent dat de deskundige tot zijn oordeel is gekomen op grond van (medische) kennis, ervaring en intuïtie. Daaraan ontbreekt het bij de raadsheren, maar ook bij [appellanten c.s.] en hun advocaat (en de notaris), die immers geen medische achtergrond hebben. Het hof ziet in hetgeen wordt aangevoerd geen aanleiding om aan het oordeel van de deskundige voorbij te gaan, of tot een andere waardering ten aanzien van de wilsonbekwaamheid op het moment van het verlijden van het testament te komen. 
         
       
       
         6.5.3. 
         Verder stellen [appellanten c.s.] dat het feit dat [erflater] weg wilde uit het verpleeghuis en terug wilde naar zijn boerderij, zijn nachtelijke onrust, de genoemde incontinentie, dat hij voortdurend wilde opstaan en daarin niet te corrigeren was, nog niet de conclusie wilsonbekwaamheid rechtvaardigt. Dr. Van Dijk leidt (mede) uit deze feiten juist de wilsonbekwaamheid af. Aan de criteria daarvoor zou niet zijn voldaan. Dit standpunt miskent dat dr. Van Dijk zijn bevindingen op alle hem gepresenteerde omstandigheden heeft gegrond en dat hij, vanuit medisch perspectief wel van oordeel is dat aan de criteria voor wilsonbekwaamheid is voldaan. Of de feiten waarop dr. Van Dijk zijn bevindingen grondt toereikend zijn, kan het hof (als medisch leken) niet vaststellen. Dat is nu juist de taak van de deskundige. Hetgeen daartegen door [appellanten c.s.] wordt aangevoerd ontzenuwt deze bevindingen niet. Op grond van alle omstandigheden van het geval en mede op grond van het medisch oordeel van dr. Van Dijk beantwoordt het hof de vraag of het tegendeel, als bedoeld in rov. 6.4.5, is gebleken, bevestigend. 
         
       
       
         6.5.4. 
         De conclusie is dat het hof de bevindingen van de deskundige tot de zijne maakt. 
         
       
     
     
       6.6. 
       
         In rov. 3.4.4. van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat, mochten [appellanten c.s.] na ontvangst van het deskundigenbericht nog aanvullend getuigenbewijs willen leveren met betrekking tot het voorshands aangenomen bewijs, dat zij dat dienen aan te geven in de memorie na deskundigenbericht. [appellanten c.s.] hebben dat bewijs niet aangeboden.  
         Daarbij komt dat in eerste aanleg een bewijsfase heeft plaatsgevonden. [appellanten c.s.] hebben in punt 6 van de memorie van grieven wel bewijs aangeboden maar daarbij grotendeels dezelfde getuigen genoemd. [appellanten c.s.] hebben niet aangegeven wat de nog niet gehoorde getuigen (de heer en mevrouw [getuige 4] ) nog nader of anders zouden kunnen verklaren dan zij schriftelijk (door de notaris beëdigd) deden. Evenmin hebben zij aangegeven in welk opzicht de verklaringen van de nieuwe getuigen het deskundigenbericht kunnen ontzenuwen. Een algemene indruk van medische leken over de wilsonbekwaamheid is daarvoor onvoldoende, ook als deze in samenhang met de andere bewijsmiddelen worden beschouwd. Het hof ziet geen aanleiding voor een nader deskundigenonderzoek. 
         Daarmee, en gelet op HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, is de bewijsfase in hoger beroep afgerond en acht het hof bewezen dat [erflater] op 24 juli 2009 bij het verlijden van het testament, niet althans onvoldoende begreep wat hij deed en het vermogen miste zijn wil zoals neergelegd in dit testament te bepalen en te verklaren als bedoeld in artikel 3:34 BW. 
       
       
     
     
       6.7. 
       In de memorie van grieven hebben [appellanten c.s.] 10 grieven geformuleerd. Het hof overweegt dienaangaande, voor zover nog relevant, als volgt. 
       
       
         6.7.1. 
         
           In  grief 1 in principaal appel  wordt de rechtbank verweten haar oordeel te hebben gebaseerd op getuigen die [erflater] juist niet hebben gezien rond 24 juli 2009, terwijl er zeven getuigen zijn die [erflater] wel hebben gezien (deze zeven getuigen worden niet bij name genoemd, maar het hof begrijpt dat niet wordt gedoeld op [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ). 
           Deze zeven getuigen – die allen geen arts zijn - hebben moeten afgaan op de uiterlijke schijn die [erflater] op hen, als leken, maakte. Naar het oordeel van het hof is die schijn, naast de bevindingen van de deskundige, onvoldoende voor het oordeel dat [erflater] wilsonbekwaam was. Dit klemt omdat deze schijn niet het feit wegnemen dat [erflater] met toepassing van de BOPZ was opgenomen in een verpleeghuis voor dementerende personen.  
           Naar het oordeel van het hof leggen de verklaringen van degenen die [erflater] op het tijdstip van het verlijden van het testament hebben gezien en die in hoofdzaak afgaan op indrukken, te weinig gewicht in de schaal om van doorslaggevende betekenis te zijn, zowel voor het ene, als voor het andere standpunt. 
           Bij de klacht dat een andere rechter dan die welke de comparitie leidde en de getuigen heeft gehoord, vonnis heeft gewezen, hebben [appellanten c.s.] geen belang omdat het hof het geschil in volle omvang opnieuw heeft onderzocht en beoordeeld. 
         
         
       
       
         6.7.2. 
         
           
             Grief 2 in principaal appel  heeft betrekking op de waardering van het getuigenbewijs. In het bijzonder wordt opgekomen tegen de verklaringen van 1 juli 2009, 7 januari 2013 en 7 oktober 2013, van [getuige 1] , specialist ouderengeneeskunde, die [erflater] op 1 juli 2009 heeft bezocht. Gesteld wordt dat de rechtbank deze verklaring ten onrechte in haar beoordeling heeft betrokken. Het hof verwerpt deze stelling. De verklaringen kunnen wel degelijk betrokken worden in de beoordeling, reeds omdat niet wordt gesteld dat de verklaring onjuist of ongeloofwaardig zou zijn.  
           De rechtbank heeft deze verklaringen betrokken bij haar oordeel dat [erflater] ten tijde van het verlijden van het testament wilsonbekwaam was. In hoger beroep wordt de beoordeling anders omdat de wilsonbekwaamheid volgt uit het deskundigenrapport. Hoewel er ook wel wat af te doen aan de verklaringen van deze getuige, in ieder geval ontzenuwt deze verklaring niet de bevindingen van de deskundige, integendeel. [getuige 1] constateerde immers geheugen- en oriëntatiestoornissen en dat [erflater] niet in staat naar behoren zijn financiën te beheren en over zijn gezondheid te oordelen. Bovendien was sprake van de zwaarste indicatie van dementie (zie de getuigenverklaring). De verklaringen dragen derhalve wel degelijk bij tot het bewijs waartoe [geïntimeerde] is gehouden, de omstandigheid dat [getuige 1] in zijn brief van 1 juli 2009 schrijft: “ Op het moment dat ik hem spreek heeft hij een helder bewustzijn (…)”, doet aan het voorgaande niet af, temeer niet omdat naast dat helder bewustzijn [getuige 1] tevens geheugen- en oriëntatiestoornissen waarnam (zie zijn getuigenverklaring). 
           De grief kan mitsdien niet tot een ander oordeel leiden. 
         
         
       
       
         6.7.3. 
         
           In  grief 3 in principaal appel  wordt opgekomen tegen het gebruik van de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] (maatschappelijk werkster in het verpleeghuis) en [getuige 3] (manager in het verpleeghuis) op de grond dat zij belang zouden hebben bij toe- of afwijzing van de vordering. Dit belang is gelegen in het feit dat een hogere CIZ-indicatie leidt tot meer zorg en omzet. Een ander belang wordt ontleend aan het feit dat de getuigen hebben nagelaten de familie op tijd te informeren en af te zijn gegaan op informatie van [geïntimeerde] . Daarnaast heeft de familie informatie bij [getuige 1] opgevraagd, maar niet gekregen. 
           De grief faalt reeds omdat met het buiten beschouwing laten van de verklaringen van deze drie getuigen het oordeel over [erflater] ’s wilsonbekwaam niet anders maakt. De verklaringen ondersteunen het deskundigenrapport, zij ontzenuwen dat niet. Het hof acht de genoemde belangen ontoereikend om daaruit af te leiden dat de verklaringen onjuist of ongeloofwaardig zouden zijn. De verklaringen dragen derhalve wel degelijk bij tot het bewijs waartoe [geïntimeerde] is gehouden. De grief faalt. 
         
         
       
       
         6.7.4. 
         
           Grief 4 in principaal appel  keert zich tegen het bewijsoordeel van de rechtbank. De grief, die voortbouwt op de vorige grieven, faalt op gronden hiervoor uiteengezet. De (partij)getuigenverklaring van [geïntimeerde] wordt thans mede ondersteund door het deskundigenbericht.  
         
       
       
         6.7.5. 
         
           In  grief 5 in principaal appel  wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de verklaring van de notaris geen, althans onvoldoende afbreuk doet aan de overtuiging van de rechtbank dat [erflater] wilsonbekwaam was. Gelet op hetgeen hiervoor (in rov. 6.4.4) werd overwogen en mede in het licht van het deskundigenbericht van dr. Van Dijk deelt het hof het oordeel van de rechtbank. De grief faalt. Het hof herhaalt hier dat is gesteld noch gebleken dat de notaris zich medisch heeft doen bijstaan. Voorts is het het hof opgevallen dat de notaris geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid, anders door een gesprek met [erflater] aan te gaan en te vragen naar de consequenties en naar de wil. Er blijkt niet van een (op wetenschappelijke gronden onderbouwd) onderzoek gericht op de vaststelling van de wilsbekwaamheid, zoals een medicus of een psycholoog dat, zo mogelijk volgens protocollen, zouden doen. 
           Het hof verwerpt het betoog dat er voor de notaris geen aanleiding bestond voor een nader (medisch) onderzoek. Die aanleiding bestond juist wel. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de notaris volgens zijn verklaring bekend was met het Stappenplan van KNB. De tijdsdruk (er zou met een medisch onderzoek tijd verloren gaan die [erflater] wellicht niet meer had) en de ministerieplicht, waarop de notaris zich beroept, rechtvaardigen niet het achterwege laten van een gedegen onderzoek naar de wilsbekwaamheid. 
         
         
       
       
         6.7.6. 
         
           De  grieven 6 en 8 in principaal appel  keren zich tegen de waardering van de verklaringen van drs. [neuroloog] en dat deze het oordeel dat [erflater] wilsonbekwaam was, niet ontzenuwen. Zoals hiervoor overwogen ontzenuwt, naar het oordeel van het hof, zijn verklaringen niet het oordeel van dr. Van Dijk. De grieven falen in zoverre. 
           In grief 6 doen [appellanten c.s.] een beroep op (beëdigde) verklaringen van de heer en mevrouw [getuige 4] . Hun waarneming, kort nadat [erflater] zijn testament had laten wijzigen, is geweest dat, volgens hen, ‘ [erflater] precies wist wat hij deed’. Voor deze verklaringen geldt hetzelfde als werd overwogen voor de andere getuigen. Dat [erflater] de indruk gaf, dat hij precies wist wat hij deed, is ontoereikend om het aangenomen bewijs te ontzenuwen. 
         
         
       
       
         6.7.7. 
         In  grief 7 in principaal appel , maar ook in de daaraan voorafgaande grief, wordt opgekomen tegen de waardering van de contra-enquête, dus zijdens [appellanten c.s.] gehoorde getuigen. Kort gezegd wordt betoogd dat met [erflater] een gesprek viel te voeren en dat die getuigen hem in staat achtten om zijn wil te bepalen. Het hof heeft evenwel onvoldoende grond om de getuigen hierin te volgen. Zij zijn immers medisch niet onderlegd. Bovendien valt niet vast te stellen dat de verklaringen van [erflater] , die deze getuigen hebben ervaren, waren gebaseerd op toereikende, niet door de dementie vertroebelde wil. De getuigen hebben daar geen onderzoek naar gedaan. Hun verklaringen kunnen daarom weinig gewicht in de schaal leggen, in ieder geval onvoldoende om het deskundigenoordeel ter zijde te stellen. De grief faalt. 
         
       
       
         6.7.8. 
         
           Grief 9 in principaal appel  heeft geen zelfstandige betekenis. De omstandigheid dat [getuige 4] notarieel beëdigd hebben verklaard maakt het voorgaande niet anders. 
         
       
       
         6.7.9. 
         In  grief 10 in principaal appel  wordt gesteld dat de rechtbank de (partij)verklaring van de heer [appellant 1] niet in de beoordeling heeft betrokken (zijn verklaring is niet opgenomen in het proces-verbaal van (3 april 2013 of) 23 april 2013/2014). Bij deze grief hebben [appellanten c.s.] geen belang omdat het hof die verklaring wel in de beoordeling heeft betrokken, maar van oordeel is dat de lekenverklaring, uitsluitend gegrond op indrukken van een medisch niet-geschoolde, ontoereikend is om tot een ander, op medische gronden gebaseerd oordeel te komen, ook niet in samenhang met andere bewijs. 
         
       
     
     
       6.8. 
       Nu de grieven in principaal appel falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het principaal appel (drie punten, tariefgroep II). De door [appellanten c.s.] gevorderde verklaringen voor recht (rov. 3.3.1) en de vordering [geïntimeerde] tot het betalen van schadevergoeding te veroordelen, worden afgewezen.  
       
       
         
           In incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       6.9. 
       In incidenteel appel, ingesteld door [geïntimeerde] , gaat het om de afgewezen vorderingen van [geïntimeerde] tot nietigverklaring van de verklaring van erfrecht en tot betaling door [appellanten c.s.] van de beslagkosten. 
       
     
     
       6.10. 
       
        [geïntimeerde] is op 11 juli 2014 overleden. Ter gelegenheid van het pleidooi op 2 april 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de procedure, vooralsnog, op grond van artikel 3:73 BW op naam van [geïntimeerde] voorzet. De in dat artikel genoemde termijn is inmiddels verstreken. De advocaat heeft het geding voortgezet (en op 5 april 2016 een memorie van antwoord na deskundigenbericht genomen). [appellanten c.s.] hebben de bevoegdheid van de advocaat mevrouw mr. J.E. Jansen niet betwist. Op grond van artikel 3:71 BW dient het hof haar mitsdien als (proces)gemachtigde te aanvaarden. Het hof heeft, zeker na het deskundigenbericht, er geen twijfel aan dat zij bevoegd namens de erfgenamen van [geïntimeerde] optreedt. 
       
     
     
       6.11. 
       
         Grief 1 in incidenteel appel 
       
       
       
         6.11.1. 
         
           De vordering tot nietigverklaring c.q. vernietiging van de verklaring van erfrecht is afgewezen (rov. 2.11 eindvonnis) met de volgende overweging: 
           
             De rechtbank zal de gevorderde nietigverklaring of vernietiging van de verklaring voor erfrecht welke in verband met het overlijden van [erflater] is opgemaakt en waarin gedaagden [ [appellanten c.s.] , hof] op basis van het testament van 24-7-2009 bevoegd en gerechtigd zijn verklaard om te beschikken over alle tot de nalatenschap van [erflater] behorende zaken, gelden en vorderingen, afwijzen. Weliswaar staat vast dat het testament van 24-7-2009 nietig is en de inhoud van deze verklaring voor erfrecht dus onjuist is, maar een rechtsgrond voor de gevorderde nietigverklaring of vernietiging van deze verklaring ontbreekt. 
           
         
         
       
       
         6.11.2. 
         In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen specifieke wettelijke bepaling genoemd voor de nietigverklaring dan wel vernietiging. Aangevoerd wordt dat de nietigverklaring van het testament de nietigverklaring c.q. vernietiging van de verklaring van erfrecht meebrengt. 
         
       
       
         6.11.3. 
         Het in geding gebrachte stuk draagt de titel ‘Verklaring van executele’ en bevat gegevens over de volgende feiten 
         1. overlijden 
         2 geen huwelijk of geregistreerd partnerschap/ geen kinderen 
         3 uiterste wil 
         4 privéclausule 
         5 executeur 
         6 bevoegdheden executeur 
         7 conclusie, luidende: 
         
           Mitsdien verklaar ik op basis van de vorenstaande door mij, notaris, gecontroleerde gegevens dat ieder van de notarissen en kandidaat-notarissen, werkzaam bij [notarissen] Notarissen te [standplaats] (…) handelend in hun bevoegdheid van gevolmachtigde executeur bevoegd is de nalatenschap te beheren overeenkomstig het vorenstaande. 
         
         
       
       
         6.11.4. 
         
           Het hof overweegt als volgt.  
           Niet het verlijden van het testament door de notaris, maar de wilsverklaring van [erflater] , het testament, dat wil zeggen de eenzijdige rechtshandeling is nietig, artikel 3:34 lid 2 BW. De verklaring van erfrecht is een door de notaris ná het overlijden van [erflater] opgemaakte akte, artikel 4:188 BW. De nietigheid van de verklaring van erfrecht volgt dus niet uit de nietigheid van het testament. De nietigheid van het testament brengt wel mee dat de (inhoud van de) verklaring van erfrecht (achteraf) onjuist is (gebleken) en vervangen dient te worden door een (nieuwe) verklaring van erfrecht die in overeenstemming is met onderhavige beslissing, met aantekening daarvan op de minuut van de oorspronkelijke verklaring van erfrecht. 
           
            [geïntimeerde] heeft geen belang gesteld gediend bij nietigverklaring, welk belang, gelet op artikel 4:187 BW ook niet voor de hand ligt. 
           De eventuele nietigverklaring wegens strijd met artikel 3:40 BW moet worden beoordeeld naar het moment van het opmaken van de verklaring van erfrecht. Ten tijde van het opmaken van die verklaring was ten tijde van de afgifte niet onjuist, ongeldig of in strijd met de openbare orde. 
           Een verklaring van erfrecht wordt bovendien niet aangemerkt als een rechtshandeling en heeft geen constitutieve werking, en brengt geen wijziging in bestaande rechtsverhoudingen, (deze heeft een bewijsfunctie en legitimeert de gebruiker) zodat deze zich ook niet leent voor nietigverklaring (vgl. rb. Noord-Nederland 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7180). 
         
         
       
       
         6.11.5. 
         De grief is mitsdien ongegrond en de vordering dient te worden afgewezen. 
         
       
     
     
       6.12. 
       
         Grief 2 in incidenteel appel 
       
       
       
         6.12.1. 
         
           De rechtbank heeft de vordering ten aanzien van de kosten betreffende het derdenbeslag afgewezen op de grond dat niet alle beslagstukken zijn overgelegd zodat niet kan worden vastgesteld dat (op straffe van nietigheid) binnen 8 dagen na het instellen van de eis in de hoofdzaak een afschrift van de dagvaarding aan de derden is betekend. De stukken zijn in hoger beroep overgelegd (prod. V en IX mva). [appellanten c.s.] merken in de memorie van antwoord in incidenteel appel slechts op dat zij het onbillijk en onredelijk vinden dat zij op kosten worden gejaagd. Dit verweer faalt. Het leggen van (derden) beslag is in het algemeen niet onredelijk of onbillijk. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet gesteld. De kosten zijn alsnog toewijsbaar. 
           
            [geïntimeerde] heeft haar vordering niet gespecificeerd, maar slechts verwezen naar punt E van de inleidende dagvaarding. Daar wordt veroordeling gevraagd van de kosten van de beslaglegging. De kosten van het conservatoir beslag zijn toegewezen inclusief het salaris advocaat. Toewijsbaar zijn dan de kosten derdenbeslag. 
           Uit de producties V en IX bij memorie van antwoord blijkt dat toewijsbaar is € 76,89 en € 90,42, totaal € 167,31. Voor het beslagrekest is toewijsbaar € 452,-. 
         
         
       
     
     
       6.13. 
       De vermeerdering van eis in incidenteel appel is in het tussenarrest afgewezen. 
       
     
     
       6.14. 
       Het hof ziet op grond van de omstandigheid dat partijen in incidenteel appel deels in het (on)gelijk zijn gesteld aanleiding om de proceskosten in incidenteel appel te compenseren. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel  
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, maar alleen voor zover daarin de veroordeling tot betaling van de kosten van het derdenbeslag is afgewezen; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant 1] en [appellante 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn bevrijd, in de kosten van de conservatoire derdenbeslagen inclusief advocaatkosten, zijnde € 619,31, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       wijst af hetgeen door [appellanten c.s.] in principaal appel meer of anders is gevorderd; 
     
     
     
       wijst af hetgeen door [geïntimeerde] in incidenteel appel bij wege van vermeerdering van eis (petitum achter B en C) is gevorderd; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant 1] en [appellante 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het principaal appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 308,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat; 
       en  
       voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en  
       bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       bepaalt dat de kosten van de deskundige dienen te worden gedragen door [appellanten c.s.] ; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in incidenteel appel, aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer