ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:2220

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:2220 Gerechtshof Den Haag , 25-08-2015 / 200.157.714

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-08-25

Zaaknummer: 200.157.714

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:2220

---

Nakoming overeenkomst projectontwikkeling. Rechtsverwerking? Onvoorziene omstandigheden?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.157.714 / 01 
       Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/439613 / HA ZA 13-1264 
     
     
   
   
     arrest van 25 augustus 2015 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Ontwikkelingsmaatschappij Beagle Vastgoed XII B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Beagle, 
       advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Hotel-Café-Restaurant Plaswijck Beheer B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Plaswijck, 
       advocaat: mr. S.A. van der Velden te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       1.1 
       Bij exploot van 9 oktober 2014 heeft Beagle hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2014. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft zij acht grieven (twee keer grief 7) tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht en haar eis gewijzigd. Plaswijck heeft bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties, de grieven bestreden en in incidenteel appel drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Beagle heeft daarop bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gereageerd. 
       
     
     
       1.2 
       Op 15 juni 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, die zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald. 
       
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     3. Het hof gaat uit van de volgende feiten: 
     a. Plaswijck en de rechtsvoorganger van Beagle hebben op 1 november 2002 een overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten waarbij Plaswijck aan de rechtsvoorganger van Beagle het perceel grond gelegen aan de C.N.A. Looslaan 9 te Rotterdam heeft verkocht. Beagle heeft het perceel gekocht met het voornemen daarop een complex met woningen (hierna: het project) te realiseren. Bij het aangaan van de koopovereenkomst was het bestemmingsplan C.N.A. Looslaan nr. 9 van kracht waarin de grond de bestemming horeca had. In aanvulling op de koopovereenkomst zijn partijen op 23 januari 2006 een klein aantal wijzigingen van de koopovereenkomst overeengekomen die hierna in de tekst van de overeenkomst tussen vierkante haken zullen worden vermeld. In dit arrest zal bij de verwijzing naar bepalingen in de koopovereenkomst steeds worden uitgegaan van de op 23 januari 2006 gewijzigde tekst. De overeenkomst bepaalt voor zover relevant het volgende:  
     
       
         “ 
         Definities. 
       
       
         Artikel 1. 
       
     
     
       
       
         
           Tenzij anders blijkt, wordt in deze akte verstaan onder: (…) 
         
         
           - het Project:  
         
         
           het complex dat Koper voornemens is te ontwikkelen op het Verkochte, bestaande uit:  
         
         
           (i) ten minste zesduizend vijfhonderd (6.500) vierkante meter b.v.o.; en  
         
         
           (ii) een parkeergarage met circa drie parkeerplaatsen per woning;  
         
         
           en alle daarbij behorende (infrastructurele) werken.  
         
         
           Levering. 
         
         
           Artikel 4. 
         
       
     
     
       
       
         
           De voor de overdracht van het Verkochte vereiste akte van levering zal plaatsvinden zodra het Verkochte in de staat is als in de definitie van het Verkochte omschreven en de voor realisering van het Project vereiste vergunningen zijn verleend en onherroepelijk zijn geworden. Onder dergelijke vergunningen worden in ieder geval begrepen een sloop-, kap- en bouwvergunning. (…)  
         
         
           Informatie- en onderzoeksplicht.  
         
         
           Artikel 17.  
         
         
           Verkoper heeft aan Koper met betrekking tot het Verkochte al die inlichtingen verschaft die naar de huidige opvattingen ter kennis van Koper behoren te worden gebracht.  
         
         
           Verkoper is niet gehouden inlichtingen te verstrekken aan Koper over onderwerpen met betrekking tot het Verkochte die aan Koper bekend zijn of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek, voorzover naar de huidige opvattingen een dergelijk onderzoek van Koper mag worden verlangd.  
         
         
           Tekortschieten.  
         
         
           Artikel 18.  
         
       
     
     
       
       
         
           Indien:  
         
         
           a. Verkoper tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting tot levering, als bedoeld in artikel 4.1 respectievelijk artikel 5.1 onder a; dan wel  
         
         
           b. Koper tekortschiet in de nakoming van zijn betalingsverplichting, als bedoeld in artikel 7.1,  
         
         
           c. Koper (i) enige wettelijke of normaal gangbare termijn of (ii) bezwaar en/of beroepsmogelijkheden in vergunnings-, overleg- of aanbestedingsprocedures die nodig zijn voor de realisatie van het Project of delen daarvan in onvoldoende mate benut, zodanig dat als gevolg daarvan het Project niet gerealiseerd kan worden, dan wel niet uiterlijk op 31 december 2005 [hof: gewijzigd in 31 juli 2007] over de in artikel 24.1 omschreven vergunningen kan worden beschikt,  
         
         
           en de naleving daarvan - nadat de tekortschietende Partij in gebreke is gesteld - gedurende 1 maand, de dag van ingebrekestelling daaronder begrepen, uitblijft, zal de andere Partij binnen zes weken na de ingebrekestelling - de dag van ingebrekestelling daaronder begrepen - hem mededelen hetzij dat de Overeenkomst is ontbonden, hetzij dat nakoming wordt of zal worden gevorderd.  
         
         
           Vindt de hiervoor bedoelde mededeling niet of niet tijdig plaats, dan is de Overeenkomst ontbonden.  
         
         
           Indien tijdig is meegedeeld dat nakoming wordt of zal worden gevorderd, maar de nakoming niet binnen twee maanden na de dag van ingebrekestelling - de dag van ingebrekestelling daaronder begrepen - is gevorderd, is de Overeenkomst alsnog ontbonden. 
         
       
     
     
       
       
         
           Zowel in het geval dat de Overeenkomst is ontbonden als in het geval dat - na verloop van het in artikel 18.1 vermelde tijdvak van één maand - nakoming wordt gevorderd, verbeurt de tekortschietende Partij ten behoeve van de andere Partij - ongeacht of de tekortkoming toerekenbaar is of niet - een zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van een miljoen driehonderdvijftigduizend euro (EUR 1.350.000,--).  
         
         
           (…) 
         
         
           Ontbindende Voorwaarden.  
         
         
           Artikel 24.  
         
       
     
     
       
       
         
           De Overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarden:  
         
         
           a. dat Koper uiterlijk op 31 december 2005 [hof: gewijzigd in 31 juli 2007] het Project niet op het Verkochte kan realiseren doordat aan Koper geen onherroepelijke bouw- en/of andere voor de realisatie van het Project noodzakelijke vergunning (en) is/zijn verleend; en  
         
         
           b. dat de algemene vergadering van Verkoper de Overeenkomst niet goedkeurt.  
         
       
     
     
       
       
         
           Indien en voorzover op de datum, als bedoeld in 24.1.a, juridische procedures met betrekking tot een vergunning aanhangig zijn, dan zal een onherroepelijk en niet meer voor vernietiging vatbare uitspraak worden afgewacht.  
         
         
           Bij een positieve rechtelijke uitspraak, in die zin dat de bouw- en/of andere noodzakelijke vergunning onherroepelijk is geworden en niet meer voor vernietiging vatbaar is, vervalt de in artikel 24.1.a vermelde ontbindende voorwaarde.  
         
         
           Bij een negatieve rechtelijke uitspraak in hoogste instantie wordt de sub 24.1.a vermelde ontbindende voorwaarde geacht in vervulling te gaan. Partijen kunnen tezamen besluiten niet (weer) in beroep te gaan tegen een negatieve rechtelijke uitspraak. 
         
       
     
     
       
       
         
           Koper zal zo spoedig mogelijk na de Sluitingsdatum starten met het nemen van geëigende stappen om de benodigde vergunningen te verkrijgen. Verkoper zal Koper hiervoor alle nodige medewerking verlenen. Verkoper zal zorgdragen voor het verkrijgen van de eventueel benodigde kapvergunning(en) en sloopvergunning.  
         
       
     
     
       
       
         
           Op de vervulling van in artikel 24.1.a bedoelde ontbindende voorwaarde kan een beroep worden gedaan door zowel Verkoper als Koper, en wel uiterlijk op vijf januari tweeduizendzes [hof: gewijzigd in vijf augustus 2007], zulks laat onverlet het in artikel 24.2, laatste 2 zinnen bepaalde. 
         
         
           Op de ontbindende voorwaarde in artikel 24.1.b bedoeld kan slechts Verkoper een beroep doen en wel uiterlijk de dag, twee volle weken na de Sluitingsdatum.  
         
         
           Doet Verkoper respectievelijk Koper niet of niet tijdig een beroep op de vervulling van de ontbindende voorwaarde, dan is de desbetreffende ontbindende voorwaarde vervallen.  
         
       
     
     
       
       
         
           Indien mocht blijken dat minder dan zesduizend vijfhonderd (6.500) vierkante meter b.v.o. gerealiseerd kan worden op het Verkochte, maar Koper tijdig aangeeft dat hij toch tot realisering wenst over te gaan, onder nakoming van financiële en overige verplichtingen uit deze overeenkomst, zal Verkoper geen beroep doen op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in 24.1.a. (…)  
         
       
     
     
       
       
         
           Koper zal zich inspannen om te bereiken dat de in artikel 24.1.a bedoelde ontbindende voorwaarde niet in vervulling gaat.  
         
         
           Inspanningsverplichting.  
         
         
           Artikel 26.  
         
       
     
     
       
       
         
           Koper zal zich ervoor inspannen dat:  
         
         
           (i) het Project daadwerkelijk zal worden gerealiseerd;  
         
         
           (ii) het Project op het Verkochte een zodanig aantal vierkante meters b.v.o. zal omvatten, als toegestaan op basis van de verleende vergunningen; en  
         
         
           (iii) op een correcte wijze wordt omgegaan met eventuele bezwaren of opmerkingen van omwonenden.  
         
         
           Teneinde Verkoper in de gelegenheid te stellen te beoordelen of Koper zich ook daadwerkelijk inspant als in dit artikel 26 bedoeld, zal Koper Verkoper ongeveer elke twee maanden adequaat informeren over de voortgang van het Project. Koper zal dat doen door een kort verslag aan Verkoper te verzenden waarin samengevat wordt welke belangrijke stappen zijn gezet en welke belangrijke "hobbels" zijn weggenomen.  
         
         
           In ieder geval zal Koper Verkoper ook informeren over een eventueel wijzigen van standpunt van de overheid of de bewoners in de buurt (zodanig dat het gevoel bestaat dat zij minder positief dan wel negatief tegenover het Project staan).  
         
       
     
     
       
       
         
           Koper is voornemens het ontwikkelings- en realisatietraject ter hand te nemen overeenkomstig het stappenplan dat als  
           Bijlage 6 
            aan deze overeenkomt is gehecht. Dit stappenplan dient als richtsnoer voor de beoordeling door Verkoper of Koper aan de inspanningsverplichting als opgenomen in het vorige lid voldoet.  
         
         
           Optievergoeding.  
         
         
           Artikel 27.  
         
       
     
     
       
       
         
           Koper zal, met ingang van 1 november 2002, een vergoeding aan Verkoper voldoen van tweeduizend euro (EUR 2.000,-) per week, exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting. [hof: per 1 januari 2006 verhoogd naar EUR 3.000,- per week]  
         
       
     
     
       
       
         
           Koper zal de onder 1 bedoelde vergoeding per 4 weken bij achterafbetaling aan Verkoper voldoen, en wel uiterlijk binnen 1 week na het verstrijken van de periode van 4 weken op bankrekeningnummer […] ten name van […] B.V.  
         
       
     
     
       
       
         
           Bij levering van het Verkochte als bedoeld in artikel 4 zal Verkoper aan Koper de helft van de alsdan door Koper aan Verkoper verschuldigde en betaalde optievergoeding terugbetalen en wel op de Overdrachtsdatum.  
         
         
           Indien levering van het Verkochte niet plaatsvindt, zal de verschuldigde en betaalde optievergoeding geheel aan Verkoper toevallen, tenzij de levering niet plaatsvindt door een tekortschieten van Verkoper als in artikel 18.1.a bedoeld; alsdan dient Verkoper - onverminderd het in artikel 18.2 bepaalde - de betaalde optievergoeding totaal aan Koper terug te betalen, en wel binnen twee weken nadat blijkt dat levering niet plaatsvindt.”  
         
       
       Aan de koopovereenkomst is de navolgende bijlage gehecht: 
       
         
           “ 
           Bijlage 6 
         
         
           Stappenplan 
         
         
           1.  
           Ontwerptraject  
         
         
           (…) 
         
         
           2.  
           Opstellen informatieplan 
         
         
           (…) 
         
         
           3.  
           Informatieplan aanvraagprocedure 
         
         
           (…) 
         
         
           4.  
           Vervolgfasen 
         
         
           a. Opstellen definitief ontwerp (DO) 
         
         
           b. Overleg derden DO 
         
         
           c. Opstellen bestek en tekeningen 
         
         
           d. Overleg derden opstarten artikel 19 procedure 
         
         
           e. Werkfase 
         
         
           5.  
           Start artikel 19 procedure 
         
         
           a. Overleg derden verloop 
         
         
           b. Aanvullingen 
         
         
           6.  
           Bouwvergunningsaanvraag procedure 
         
         
           a. Bouwvergunning 1e fase 
         
         
           b. Aanvullingen 
         
         
           c. Bouwvergunning 2e fase 
         
         
           d. Aanvullingen en afronding 
         
         
           e. Verkrijgen Bouwvergunning 
         
         
           7.  
           Uitvoeringsfase. 
           ”  
         
       
       
          De gemeente Rotterdam heeft in 2007 het bestemmingsplan Kern en Plassen in procedure gebracht, waarin onder meer het bestemmingsplan C.N.A. Looslaan nr. 9 werd vervangen. In het voorontwerpbestemmingsplan Kern en Plassen werd onder meer de bevoegdheid tot wijziging van de horecabestemming in wonen gekoppeld aan de voorwaarde dat elders in de deelgemeente een alternatieve horecalocatie werd ontwikkeld.  
          Op 28 juni 2007 diende Beagle een zienswijze in tegen het voorontwerpbestemmingsplan Kern en Plassen, waarbij zij zich heeft gericht op onder meer de toepassing en de voorwaarden van de wijzigingsbevoegdheid en de maximale bouwhoogte van veertien meter. Naar aanleiding van de zienswijze is de wijzigingsbevoegdheid en de maximale bouwhoogte aangepast.  
          In een brief van 1 oktober 2007 van Plaswijck aan (de rechtsvoorganger van) Beagle is onder meer opgenomen:  “Geruime tijd hebben wij van u (5H) geen schriftelijke informatie ontvangen over de voortgang van het project. Wij menen ons echter geen zorgen te hoeven maken. U heeft de verplichting op u genomen zich zo in te spannen dat per 31 juli 2007 de voor de realisering van het project vereiste vergunningen zijn verleend. Inmiddels is gebleken dat deze datum niet is gehaald. U heeft geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde.” 
          Op 17 september 2009 werd het aangepaste bestemmingsplan Kern en Plassen door de gemeenteraad vastgesteld. Tegen het bestemmingsplan werd vervolgens door een aantal belanghebbenden beroep ingesteld bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS). Bij uitspraak van 16 november 2011 vernietigde de ABRvS het bestemmingsplan Kern en Plassen voor zover het de wijzigingsbevoegdheid betrof. Volgens de ABRvS bevatte het bestemmingsplan ten onrechte geen garanties voor het behoud van de langzaamverkeers-verbinding en een groenstrook. 
          Op 22 december 2011 schreef […], welke vennootschap hierna in navolging van partijen door het hof zal worden gelijkgesteld aan Beagle, aan de wethouder Wonen & Ruimtelijke Ordening van de gemeente Rotterdam onder meer:  “Tot ons genoegen heeft de Afdeling alle inhoudelijke bezwaren van de appellanten (onder meer over nut en noodzaak van de voorziene woningbouw en de maximale bouwhoogte alsmede de massa van de bebouwing die door de wijzigingsbevoegdheid mogelijk wordt gemaakt) afgewezen. (…) Het gevolg van die vernietiging is dat de Gemeenteraad met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling de verbeelding (in zeer beperkte mate) moet aanpassen en een nieuw artikel 32, eerste lid onder d, in de planregels dient op te nemen, waarin aan de kritiek van de Afdeling wordt tegemoet gekomen.”  Ook op 22 december 2011 schreef Beagle aan Plaswijck onder meer:  “Hierbij willen wij u schriftelijk informeren over de stand van zaken en te ondernemen acties naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State op 16 november jongstleden. (…).” 
          Op 10 februari 2012 schreef de betrokken wethouder aan Beagle onder meer:  “Ook ik heb met genoegen kennis genomen van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 november 2011 over het bestemmingsplan “Kern en Plassen”. Deze uitspraak opent de weg voor de ook door mij zeer gewenste herontwikkeling van de Van der Valk-locatie.” 
          In een brief van 17 april 2012 van Beagle aan Plaswijck is onder meer opgenomen:  “Ons voorstel zou zijn, zoals ook in voorgenoemde bespreking gemotiveerd aan u toegelicht, om de bestaande overeenkomst tussen partijen te ontbinden en een nieuwe samen te stellen of tenminste op een aantal punten te herzien, zodanig dat meer recht wordt gedaan aan de risico’s die betrokken partijen met de realisatie van dit project lopen en aansluit op de huidige stedenbouwkundige en commerciële situatie”.  
          In een brief van 24 mei 2012 heeft Beagle gereageerd op enkele vragen van Plaswijck met betrekking tot onder meer de bebouwingsmogelijkheden. 
          In een brief van 16 juli 2012 van Beagle aan Plaswijck is onder meer opgenomen:  “Vasthouden aan de in eerste instantie in 2002 gemaakte afspraken is, gelet op het standpunt van de gemeente, daarom niet langer redelijk. (…). Als u echter niet bereid bent tot nader overleg of als blijkt dat wij met elkaar (om wat voor reden dan ook) niet tot nieuwe afspraken kunnen komen, zien wij ons in het licht van de moeilijke situatie die voor ons is ontstaan genoodzaakt ons tot de rechter te wenden met het verzoek de overeenkomst te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden.” 
          Bij brief van 12 oktober 2012 van Beagle is aan Plaswijck onder meer bericht:  “In het gesprek hebben we naar elkaar de intentie en het vertrouwen uitgesproken er in goed overleg alsnog met elkaar uit te komen om vervolgens de gemaakte afspraken vast te leggen in een nieuwe overeenkomst waarmee dan ook de bestaande overeenkomst zou komen te vervallen.”  
          In een voorstel van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam aan de gemeenteraad van 11 september 2012 is onder meer opgenomen:  “Om gevolg te geven aan de uitspraak van de ABRS zijn er twee mogelijkheden: (…) Wij geven de voorkeur aan een voortvarende herontwikkeling van de locatie en stellen daarom voor een projectbestemmingsplan te laten vaststellen door de deelraad. Op ons advies heeft de ontwikkelaar aangegeven een projectbestemmingsplan procedure te willen volgen”. 
          Bij brief van 15 maart 2013 van mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam, aan Plaswijck is namens Beagle het standpunt ingenomen dat de overeenkomst is ontbonden door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. 
       
       
       4. Beagle heeft in eerste aanleg gevorderd dat Plaswijck wordt veroordeeld tot betaling van € 1.548.000,- te vermeerderen met rente, en tot betaling van € 13.010,87 eveneens te vermeerderen met rente. Aan die vorderingen heeft zij, sterk samengevat weergegeven, ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst is ontbonden. 
       
       5. Plaswijck heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst niet is ontbonden. Zij heeft voorts gevorderd dat Beagle zal worden veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst en dat Beagle zal worden veroordeeld tot doorbetaling van de optievergoedingen met ingang van 8 februari 2013. Verder vorderde zij dat Beagle zou worden veroordeeld om Plaswijck elke twee maanden adequaat en schriftelijk te informeren over de voortgang van het project, op straffe van een dwangsom. Tot slot vorderde zij een verklaring voor recht dat Plaswijck de waarborgsom rechtsgeldig heeft verrekend althans mag verrekenen met de boete op grond van artikel 18.2 van de koopovereenkomst, en de opheffing van de namens Beagle gelegde beslagen.  
       
       6. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen. In reconventie heeft zij voor recht verklaard dat de koopovereenkomst niet is ontbonden en heeft zij Beagle veroordeeld tot betaling van de opeisbare optievergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Zij heeft voorts de beslagen opgeheven. 
       
       7. Beagle vordert, na wijziging van eis in hoger beroep,  primair  de veroordeling van Plaswijck tot betaling van € 1.548.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de veroordeling van Plaswijck tot betaling van € 13.010,87, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
         
           Subsidiair  vordert zij diezelfde bedragen, maar met (deels) andere rente-data. 
         
           Meer subsidiair  vordert Beagle de koopovereenkomst te ontbinden per 16 november 2011, althans per 15 maart 2013, althans deze te wijzigen in die zin dat Beagle niet verplicht is tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 27 van de koopovereenkomst, zulks vanaf 16 november 2011, althans 15 maart 2013 en van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 19 van de koopovereenkomst. Zij vordert voorts de veroordeling van Plaswijck tot betaling van de ook primair gevorderde bedragen. 
         
           Nog meer subsidiair  vordert Beagle opnieuw de veroordeling van Plaswijck tot betaling van de primair gevorderde bedragen. 
         Beagle vordert voorts de afwijzing van de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen in reconventie en veroordeling van Plaswijck in de kosten van het geding.  
       
       
       8. Plaswijck vordert in incidenteel appel de veroordeling van Beagle tot nakoming van haar inspanningsverplichting uit de koopovereenkomst, alsmede de veroordeling van Beagle tot nakoming van haar informatieverplichting; beide op straffe van een dwangsom. Voorts vordert zij de veroordeling van Beagle tot doorbetaling van de optievergoedingen met ingang van 8 februari 2013 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en een verklaring voor recht dat Plaswijck op grond van artikel 19.3 van de koopovereenkomst de waarborgsom rechtsgeldig heeft verrekend, althans mag verrekenen, met de boete op grond van artikel 18.2 van de koopovereenkomst.     
       
       9. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven in het principaal appel te beoordelen. Die grieven richten zich, samengevat weergegeven, tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen na de uitspraak van de ABRvS de overeenkomst hebben voortgezet en de ontbindende voorwaarde buiten werking hebben gesteld, althans dat Beagle bij Plaswijck het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de overeenkomst tussen partijen werd voortgezet. Het hof oordeelt als volgt. 
       
       10. In artikel 24.1 onder a van de koopovereenkomst is opgenomen dat deze is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat Beagle uiterlijk op 31 juli 2007 het project niet op het verkochte kan realiseren doordat aan haar geen onherroepelijke bouw- en/of andere voor de realisatie van het project noodzakelijke vergunning (en) is/zijn verleend. In artikel 24.2 van de koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat de ontbindende voorwaarde  geacht wordt  in vervulling te gaan bij een negatieve rechterlijke uitspraak als bedoeld in artikel 24.2 van de koopovereenkomst.     
       
       11. Hoewel de woorden “geacht wordt” er op duiden dat er geen verdere actie van (een van) partijen nodig is om de overeenkomst te ontbinden nadat de ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan, brengen die woorden niet mee dat de vraag of de overeenkomst al dan niet kan worden voortgezet, verder aan de bedoeling van partijen is onttrokken. In ieder geval sluit dit niet uit dat, ook als zou moeten worden aangenomen dat de omstandigheden waaronder de ontbindende voorwaarde in vervulling zou gaan, zich voordoen, Beagle haar recht kan hebben verwerkt om zich daarop te beroepen. Plaswijck stelt (ook) in hoger beroep dat die situatie zich voordoet. 
       
       12. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten van de schuldeiser is op zichzelf niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waardoor hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke omstandigheden doen zich in deze zaak voor. 
       
       13. Aan dat oordeel ligt in de eerste plaats ten grondslag dat Beagle zich op 22 december 2011 naar aanleiding van de uitspraak van de ABRvS heeft gewend tot niet alleen de verantwoordelijk wethouder van de gemeente Rotterdam, maar ook tot Plaswijck. In de brieven van die datum heeft Beagle geschetst welke stappen er moeten worden gezet om te komen tot realisatie van het project. In haar brief van 24 mei 2012 aan Plaswijck heeft Beagle vervolgens informatie verstrekt over de voortgang van het project. Die beide brieven namen aldus de verdere ontwikkeling van het project tot uitgangspunt. Dat dit niet op basis van de koopovereenkomst zou (kunnen) gebeuren is daaruit niet af te leiden. Daar komt bij dat Beagle voortging met het betalen van de optievergoedingen. Die optievergoedingen vonden hun grondslag uitsluitend in de koopovereenkomst. Haar stelling in de memorie van grieven dat zij de optievergoedingen heeft doorbetaald om “te voorkomen dat Plaswijck met een derde in zee zou gaan” impliceert dat Beagle met die betaling de gebondenheid van Plaswijck aan Beagle en (dus) aan de koopovereenkomst wilde waarborgen. In dat laatste is zij ook in zoverre geslaagd dat Plaswijck, zoals namens haar ter zitting is verklaard, zich aan de overeenkomst gebonden achtte en aanbiedingen van derden om in gesprek te komen over ontwikkeling van het perceel, heeft afgeslagen. 
       
       14. Het hof verwerpt de stelling van Beagle dat zij na de uitspraak van de ABRvS weliswaar actie heeft ondernomen om het project planologisch mogelijk te maken, maar dat zij dit niet deed ter uitvoering van de koopovereenkomst. Zonder die koopovereenkomst had Beagle bij het planologisch mogelijk maken van het project immers geen belang; zij was voor de effectuering van het project afhankelijk van de koopovereenkomst met Plaswijck. De betaling van de optievergoeding was bovendien niet nodig om het project planologisch mogelijk te maken, terwijl Beagle, als het werkelijk haar bedoeling was om, zonder dat zij zich nog gebonden achtte aan de koopovereenkomst, te handelen om het project mogelijk te maken, zij Plaswijck van die achtergrond van haar handelen op de hoogte had moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan en dat wilde zij kennelijk ook niet doen om te voorkomen dat Plaswijck met een derde in zee zou gaan. Aan het bovenstaande doet niet af dat, zoals Beagle stelt, het slagen van het project in planologisch opzicht (nog steeds) onzeker was. Het handelen van Beagle was er immers op gericht aan die onzekerheid een einde te maken. De stelling van Beagle dat zij handelde vooruitlopend op het sluiten van een nieuwe koopovereenkomst vindt in ieder geval geen steun in de brief van 22 december 2011 aan Plaswijck, waarin over een nieuwe overeenkomst niet wordt gesproken, en evenmin in de brief van 24 mei 2012 aan Plaswijck. In de brief van 17 april 2012 aan Plaswijck wordt  voorgesteld  de koopovereenkomst te wijzigen of te ontbinden, maar dat Beagle zich niet meer aan de koopovereenkomst gebonden achtte omdat de ontbindende voorwaarde zou zijn vervuld, is daaruit evenmin af te leiden. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de ontbindende voorwaarde is vervuld, is er aldus sprake van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Beagle zich niet meer erop kan beroepen dat de overeenkomst is ontbonden. Het is daarom niet relevant dat zij op 15 maart 2013 een nadrukkelijk beroep op die ontbinding heeft gedaan. 
       
       15. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven 1, 2, 4, 6 en 7 (2 keer) in het principaal appel. Grief 5 stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of de optievergoedingen verschuldigd zijn. Die vraag moet, gelet op het bovenstaande, bevestigend worden beantwoord. In de tweede plaats stelt Beagle in haar toelichting op grief 5 dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke handelsrente heeft toegewezen over de verschuldigde optievergoedingen. Beagle stelt in dit verband dat geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Uit bedoeld artikel volgt dat een handelsovereenkomst is de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. De koopovereenkomst voldoet hieraan, zodat de rechtbank terecht de wettelijke handelsrente heeft toegewezen. Ook grief 5 faalt. 
       
       16. De ongewijzigde primaire vordering van Beagle kan dan ook niet worden toegewezen.  
       
       17. Grief 3 bevat een eiswijziging. Beagle vordert ontbinding, dan wel wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden. Die vorderingen kunnen niet slagen omdat partijen in de omstandigheden die Beagle aan deze vorderingen ten grondslag legt, wel hebben voorzien. Beagle stelt immers dat artikel 24 van de koopovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat ontbinding van de koopovereenkomst (ook) mogelijk is indien het project geen doorgang kan vinden omdat de noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan niet tot stand komt. Die situatie heeft zich in haar visie voorgedaan, zodat dit niet een omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW. Het feit dat Beagle zich vervolgens heeft gedragen op een wijze die meebrengt dat zij zich niet op de ontbinding kan beroepen, staat daar los van en maakt niet dat de eerder bedoelde omstandigheid  onvoorzien  wordt. Daar komt bij dat artikel 6:258 lid 1 BW eist dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Juist nu Beagle zich aldus heeft gedragen dat haar geen beroep meer toekomt op de ontbinding van de overeenkomst, doet die situatie zich niet voor. 
       
       18. Daar komt bij dat geenszins zeker is dat het project  niet  meer uitvoerbaar is. Uit de brief van de wethouder van 10 februari 2012 volgt dat er een reële mogelijkheid is het project tot stand te brengen. Dat de in die brief geschetste weg onherroepelijk niet tot succes zal kunnen leiden is uit de stellingen van Beagle niet af te leiden, terwijl wel vaststaat dat Beagle zich in ieder geval na 15 maart 2013 niet ervoor heeft ingespannen die weg tot een succes te maken. Ook vanwege die omstandigheden faalt haar beroep op artikel 6:258 BW en haar nog meer subsidiaire beroep op de “beperkende (of aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid”. Het hof voegt daaraan toe dat het Beagle op grond van artikel 4.1 van de koopovereenkomst vrij staat in overleg met Plaswijck het perceel eerder geleverd te krijgen dan op het in de eerste zin van dat artikel voorziene moment. Van een zinledige overeenkomst is reeds om die reden geen sprake. 
       
       19. Het bovenstaande brengt mee dat partijen onverminderd aan de overeenkomst zijn gebonden en dat ook de in hoger beroep geformuleerde vorderingen van Beagle moeten worden afgewezen. Bij die stand van zaken heeft Plaswijck geen belang bij behandeling van grief 1 in het incidenteel appel, die de uitleg van het bepaalde in artikel 24 van de koopovereenkomst aan de orde stelt.  
       
       20. Grief 2 in het incidenteel appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat door Plaswijck onvoldoende is gesteld en dat evenmin is gebleken dat Beagle haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet nakomt. Mede gelet op de verklaringen ter zitting moet worden aangenomen dat Beagle geen inspanningen meer verricht om te komen tot realisatie van het project, dat voor haar financieel kennelijk niet meer aantrekkelijk is, en dat zij Plaswijck (dus) ook niet informeert over de voortgang van het project. De grief is in zoverre gegrond. Plaswijck vordert evenwel dat Beagle wordt veroordeeld om (i) een afspraak te maken met de gebiedsmanager van de gemeente teneinde de projectbestemmingsplanprocedure in gang te zetten en (ii) daadwerkelijk een projectbestemmingsplan in te dienen. Naar Beagle terecht heeft gesteld, volgen die verplichtingen niet als zodanig uit de koopovereenkomst. Het is naar het oordeel van het hof primair aan Beagle om te bepalen op welke wijze zij invulling zal geven aan haar inspanningsverplichting. Daarom zou er slechts ruimte zijn voor de meer algemene veroordeling tot nakoming van de overeenkomst en de daarin opgenomen inspannings- en informatieverplichting. Het hof ziet echter op dit moment geen aanleiding aan een dergelijke veroordeling een dwangsom op te verbinden. Daarvoor is redengevend dat de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot betaling van de optievergoedingen in stand blijft. Het hof acht daarvan een voldoende prikkel uitgaan voor Beagle om nakoming van de overeenkomst te verzekeren. Bij die stand van zaken heeft Plaswijck, hoewel Beagle gehouden is de overeenkomst na te komen, geen feitelijk belang bij de door haar gevraagde veroordeling tot nakoming van de overeenkomst, zodat het hof daartoe niet zal overgaan.  
       
       21. Grief 3 in het incidenteel appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gevraagde verklaring voor recht dat de waarborgsom rechtsgeldig is verrekend met de opeisbare boete. Deze grief faalt omdat het hof het oordeel van de rechtbank onderschrijft dat de boetebepaling in artikel 18.2 enkel ziet op de in artikel 18.1 limitatief opgesomde tekortkomingen waarvan de door Plaswijck gestelde tekortkomingen geen deel uitmaken. De stelling dat uit het gegeven dat er op 31 juli 2007 geen vergunning was, moet worden afgeleid dat Beagle is tekort geschoten in de nakoming als bedoeld in artikel 18 lid 1 sub c van de koopovereenkomst miskent dat van een tekortkoming als bedoeld in dit artikel slechts sprake is indien Beagle een termijn of een bezwaar- en/of beroepsmogelijkheid heeft laten verstrijken en dat  als gevolg daarvan  niet over de benodigde vergunningen kan worden beschikt. Dat die situatie zich voordoet is uit de stellingen van Plaswijck niet af te leiden. Evenmin is daaruit af te leiden dat Beagle een dergelijke termijn of een bezwaar- en/of beroepsmogelijkheid heeft laten verstrijken na 3 september 2014. Grief 3 faalt daarom. 
       
       22. Aan de bewijsaanbiedingen wordt voorbij gegaan aangezien er geen bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. 
       
       23. Het bovenstaande betekent dat het vonnis van de rechtbank volledig moet worden bekrachtigd. In dat vonnis is Beagle reeds veroordeeld tot betaling van de opeisbare optievergoedingen, zodat Plaswijck er geen belang bij heeft dat die veroordeling in hoger beroep opnieuw wordt uitgesproken. Beagle heeft in het principaal appel te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten moet worden veroordeeld. In het incidenteel appel heeft Plaswijck te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten van het incidenteel appel moet worden veroordeeld. 
       
         Onder de kosten van het geding zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 
         Beide partijen hebben rente gevorderd over de proceskostenveroordeling. Het hof zal deze toewijzen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2014; 
     
     
       
         in het principaal appel: 
       
     
     
     - veroordeelt Beagle in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Plaswijck tot op heden begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vijftiende dag na dit arrest; 
     
     
       
         in het incidenteel appel: 
       
     
     
     - veroordeelt Plaswijck in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Beagle tot op heden begroot op € 6.870,- aan salaris van de advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na dit arrest; 
     
     
       
         in het principaal en in het incidenteel appel: 
       
     
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.E.H.M. Pinckaers en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.