ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2016:3559

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2016:3559 Rechtbank Gelderland , 08-06-2016 / 290768

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2016-06-08

Zaaknummer: 290768

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2016:3559

---

Borgtochtovereenkomst. Beroep van gevoegde partij (echtgenoot van gedaagde) op vernietiging wegens ontbreken van zijn toestemming voor het aangaan van de overeenkomst slaagt niet, nu de rechtshandeling waarvoor zekerheid is verstrekt wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf en dus geen toestemming van de echtgenoot is vereist (artikel 1:88 lid 5 BW). Ook geen schending zorgplicht door bank en geen dwaling. Vordering in conventie tot nakoming toegewezen. Vordering in reconventie tot nietigverklaring borgtochtovereenkomst (dus) afgewezen. Geen grond voor veroordeling in daadwerkelijke proceskosten in reconventie.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/290768 / HA ZA 15-573  172\547 
     
     
     
       
         Vonnis van 8 juni 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. ,  
       als rechtsopvolger onder algemene titel van de coöperatie Coöperatie Rabobank Oss-Bernheze U.A., 
       statutair gevestigd te Amsterdam,  
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. I. Soetens te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde 1]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [gedaagde 2]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gevoegde partij aan de zijde van [gedaagde 1] , 
       advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Rabobank, mevrouw [gedaagde 1] en de heer [gedaagde 2] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 3 februari 2016 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 28 april 2016. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Mevrouw [gedaagde 1] en de heer [gedaagde 2] zijn echtelieden.  
       
     
     
       2.2. 
       Mevrouw [gedaagde 1] was, samen met mevrouw [naam] , bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf]  
       
     
     
       2.3. 
       Bij onderhandse akte van 1 juli 2011 heeft mevrouw [gedaagde 1] zich hoofdelijk als borg verbonden jegens Rabobank tot zekerheid voor de betaling door [bedrijf] van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van [bedrijf] te vorderen heeft of mocht hebben, zulks uit hoofde van (onder andere) een krediet in rekening-courant van € 45.000,00. Het bedrag waarvoor mevrouw [gedaagde 1] uit hoofde van deze borgstelling kon worden aangesproken, bedraagt ten hoogste € 20.000,00. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 27 oktober 2011 heeft Rabobank een krediet in rekening-courant van € 90.000,00 verstrekt aan [bedrijf] Het betrof de herfinanciering van de bovengenoemde, al bestaande financiering van € 45.000,00.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij onderhandse akte van 27 oktober 2011 heeft mevrouw [gedaagde 1] zich nogmaals hoofdelijk als borg verbonden jegens Rabobank tot zekerheid voor de betaling door [bedrijf] van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van [bedrijf] te vorderen heeft of mocht hebben, zulks uit hoofde van (onder andere) het in 2.3 genoemde krediet in rekening-courant. Het bedrag waarvoor mevrouw [gedaagde 1] uit hoofde van deze borgstelling kon worden aangesproken, bedraagt ten hoogste € 45.000,00. 
       
     
     
       2.6. 
       Op beide borgtochtovereenkomsten en op de financieringsovereenkomst zijn de “Algemene Bankvoorwaarden” van Rabobank (2009) van toepassing. Op de borgtochtovereenkomsten zijn ook de “Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen van de Rabobank 2010” en de “Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009” van toepassing.  
       
     
     
       2.7. 
       Artikel 2 van voornoemde Algemene Bankvoorwaarden bepaalt onder meer dat Rabobank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de cliënt.  
       
     
     
       2.8. 
       Artikel 18 van diezelfde Algemene Bankvoorwaarden bepaalt dat tegenover de cliënt een uittreksel uit de administratie van de bank tot volledig bewijs strekt, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs.  
       
     
     
       2.9. 
       Artikel 21 lid 1 van voornoemde Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen van de Rabobank 2010 bepaalt dat de financiering in geval van (onder meer) een faillissement onmiddellijk opeisbaar is, zonder dat de bank daarvan een voorafgaande mededeling aan de debiteur hoeft te doen.  
       
     
     
       2.10. 
       De Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 bevatten onder meer de volgende bepalingen: 
       
     
   
   
     
       2 Bepalingen van algemene aard 
     (…) 
     11 b	 Onverminderd de rente en kosten waarvoor de borg uit hoofde van de akte en deze algemene voorwaarden aansprakelijk is, is de borg de wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is.  
     (…) 
     3	 Bepalingen die van toepassing zijn indien de borgtocht is gesteld door een zakelijke borg 
     (…)	 
     8 	De borgtocht van een zakelijke borg strekt mede tot zekerheid voor de betaling van alle incasso-, advocaat- en proceskosten en alle andere kosten, buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen, die door de bank ten laste van de debiteur kunnen worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de vorderingen waarvoor de borgtocht geldt. Indien deze kosten mede op andere vorderingen betrekking hebben of indien het totale bedrag van de vorderingen het bedrag van de borgtocht te boven gaat vindt toerekening naar evenredigheid plaats.  
     
     
       2.11. 
       Op 18 september 2012 is [bedrijf] op eigen aangifte failliet verklaard. Het faillissement is inmiddels opgeheven. De vordering van Rabobank, die ten tijde van de dagvaarding (afgerond) € 122.000,00 bedroeg, is niet voldaan.  
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 15 april 2015 aan mevrouw [gedaagde 1] heeft Rabobank de borgtochten opgeëist en mevrouw [gedaagde 1] gesommeerd om binnen veertien dagen het bedrag van € 65.000,00 te voldoen. Mevrouw [gedaagde 1] is niet tot betaling overgegaan.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 6 mei 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van mevrouw [gedaagde 1] aan Rabobank onder meer meegedeeld dat namens de heer [gedaagde 2] de borgtochtovereenkomsten worden vernietigd omdat de heer [gedaagde 2] niet de volgens artikel 1:88 lid 1 onder c BW vereiste toestemming heeft verleend voor het aangaan van de borgtochten.  
       
     
     
       2.14. 
       In reactie hierop heeft Rabobank zich bij brief van 7 mei 2015 op het standpunt gesteld dat het beroep van de heer [gedaagde 2] op artikel 1:88 lid 1 onder c BW niet opgaat gelet op artikel 1:88 lid 5 BW.  
       
     
     
       2.15. 
       Nadere correspondentie tussen (de raadslieden van) partijen heeft niet tot betaling door mevrouw [gedaagde 1] geleid.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie en in reconventie 
     
       3.1. 
       Rabobank vordert in conventie, kort samengevat: 
       
         
           veroordeling van mevrouw [gedaagde 1] tot betaling aan haar van € 65.000,00, vermeerderd met rente; 
         
         
           veroordeling van mevrouw [gedaagde 1] tot betaling aan haar van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.425,00 dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente; 
         
         
           veroordeling van mevrouw [gedaagde 1] tot betaling aan haar van de beslagkosten ter hoogte van € 1.989,59, vermeerderd met rente; 
         
         
           veroordeling van mevrouw [gedaagde 1] in de proceskosten, vermeerderd met rente; 
         
         
           veroordeling van mevrouw [gedaagde 1] in de nakosten indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling is voldaan. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Rabobank legt aan haar vorderingen in conventie ten grondslag dat mevrouw [gedaagde 1] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de borgtochtovereenkomsten. De vorderingen van Rabobank strekken tot nakoming van de op mevrouw [gedaagde 1] rustende betalingsverplichting. 
       
     
     
       3.3. 
       Mevrouw [gedaagde 1] voert verweer in conventie. Zij stelt zich op het standpunt dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden, door haar – mevrouw [gedaagde 1] – er niet op te wijzen dat Rabobank haar op grond van de borgtochtovereenkomsten in privé zou kunnen aanspreken voor de schulden van [bedrijf] Mevrouw [gedaagde 1] betoogt dat zij er steeds van is uitgegaan, en er ook van mocht uitgaan, dat zij [bedrijf] bond en niet zichzelf in privé. Zij stelt zich dan ook op het standpunt dat de borgtochtovereenkomsten nietig zijn op grond van dwaling.  
       
     
     
       3.4. 
       In reconventie vordert mevrouw [gedaagde 1] daarom dat de rechtbank de onder 2.3 en 2.5 genoemde borgtochtovereenkomsten nietig verklaart, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten en de nakosten.  
       
     
     
       3.5. 
       Rabobank voert verweer in reconventie.  
       
     
     
       3.6. 
       De heer [gedaagde 2] heeft zich in deze procedure aan de zijde van mevrouw [gedaagde 1] gevoegd. Hij stelt zich op het standpunt dat hij evenals mevrouw [gedaagde 1] heeft gedwaald ten aanzien van de hoedanigheid waarin mevrouw [gedaagde 1] partij is bij de borgtochtovereenkomsten. Daarnaast beroept hij zich erop dat hij geen toestemming heeft verleend voor het aangaan van de borgtochtovereenkomsten en dat de overeenkomsten daarom vernietigbaar zijn (artikel 1:88 lid 1 onder c BW). De heer [gedaagde 2] meent dat hij de overeenkomsten rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 1:89 BW en dat de overeenkomsten nooit tot stand zijn gekomen.  
       
     
     
       3.7. 
       Hierna zal de rechtbank nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         Vernietiging borgtochtovereenkomsten wegens ontbreken toestemming de heer [gedaagde 2] 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het meest verstrekkende verweer, aangevoerd door de heer [gedaagde 2] , houdt in dat hij de borgtochtovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van artikel 1:89 BW, omdat hij de overeenkomsten niet mede heeft ondertekend terwijl voor het aangaan van die overeenkomsten op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c BW wel zijn toestemming was vereist. Volgens de heer [gedaagde 2] zijn de borgtochtovereenkomsten dus nooit tot stand gekomen.  
       
     
     
       4.2. 
       Dit verweer gaat echter niet op. Gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW was de toestemming van de heer [gedaagde 2] voor het aangaan van de borgtochtovereenkomsten niet vereist. Op grond van die bepaling is toestemming van de echtgenoot voor – onder meer – een borgstelling niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (vlg. Hoge Raad 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, Hoge Raad 8 juli 2006, ECLI:NL:HR:2005:AT2632 en recenter Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606). Die situatie doet zich hier voor. Ten eerste staat in beide borgtochtovereenkomsten vermeld: “De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”. Bovendien zijn de borgtochten ten behoeve van [bedrijf] aangegaan in verband met een aan die vennootschap verstrekt krediet in rekening-courant. Een rekening-courant is een gebruikelijke vorm van financiering waarmee de liquiditeit van de vennootschap wordt vergroot. Het aangaan van de rekeningcourantverhouding is dan ook – anders dan de heer en mevrouw [gedaagden] menen – geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Ingevolge artikel 1:88 lid 5 BW was dus voor het aangaan van de borgtochtovereenkomsten geen toestemming van de heer [gedaagde 2] vereist. Voor vernietiging van de borgtochtovereenkomsten wegens het ontbreken van die toestemming bestaat daarom geen grond.    
       
     
     
       4.3. 
       Nu aan de heer [gedaagde 2] niet de bevoegdheid toekomt tot vernietiging van de borgtochtovereenkomsten, kan het ter zitting door Rabobank aangevoerde standpunt dat de bevoegdheid tot vernietiging is verjaard buiten bespreking blijven.  
       
       
         
           Zorgplicht Rabobank 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Dan is aan de orde het verweer van de heer en mevrouw [gedaagden] dat Rabobank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De heer en mevrouw [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat Rabobank zich er als financiële dienstverlener van had moeten vergewissen dat mevrouw [gedaagde 1] zich als particulier bewust was van de risico’s van de borgstelling. De heer en mevrouw [gedaagden] stellen dat hun er nooit op is gewezen dat Rabobank op grond van de borgstelling de schulden van [bedrijf] zou kunnen verhalen op het privévermogen van mevrouw [gedaagde 1] . Dit is volgens de heer en mevrouw [gedaagden] aan Rabobank te verwijten. Indien Rabobank mevrouw [gedaagde 1] wel had gewezen op de privérisico’s die waren verbonden aan de borgtochtovereenkomsten, zou zij  de overeenkomsten nooit hebben gesloten. De heer en mevrouw [gedaagden] verkeerden naar eigen zeggen steeds in de veronderstelling dat mevrouw [gedaagde 1] slechts [bedrijf] bond in haar hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap.  
       
     
     
       4.5. 
       Rabobank verwijst in reactie hierop naar een arrest van de Hoge Raad van 1 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:543), waarin de Hoge Raad bevestigt dat op een professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. De invulling van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar (Hoge Raad 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632). In de onderhavige zaak is de invulling van de zorgplicht van Rabobank dus mede afhankelijk van de relatie tussen mevrouw [gedaagde 1] en [bedrijf]  
       
     
     
       4.6. 
       In het geval van bovengenoemde arrest van 1 april 2016 was de borg de borgtocht aangegaan als natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf waarvan hij bestuurder is. Daarom was, zo volgt uit het arrest, sprake van een particuliere borg ten aanzien waarvan een bijzondere zorgplicht rustte op de financiële dienstverlener. A contrario geredeneerd kan uit het arrest worden opgemaakt dat geen sprake is van een bijzondere zorgplicht indien de borg handelt in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven in 4.2 heeft overwogen, doet die situatie zich hier voor en rustte op Rabobank tegenover mevrouw [gedaagde 1] geen bijzondere zorgplicht. Wel is Rabobank gebonden aan haar contractuele zorgplicht zoals neergelegd in artikel 2 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden.  
       
     
     
       4.7. 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan het verweer van de heer en mevrouw [gedaagden] dat Rabobank niet aan die zorgplicht heeft voldaan niet slagen. In de financieringsdocumenten die mevrouw [gedaagde 1] heeft ondertekend staat vermeld: “Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 45.000,00 worden afgegeven door [gedaagde 1] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.” Ook in de borgtochtovereenkomsten zelf staat klip en klaar vermeld dat mevrouw [gedaagde 1] zich als borg verbindt en waarvoor. Er kan dan ook geen misverstand over bestaan dat mevrouw [gedaagde 1] zich in privé als borg heeft verbonden. In het licht van hetgeen Rabobank heeft aangevoerd, hebben de heer en mevrouw [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd betwist dat Rabobank mevrouw [gedaagde 1] de inhoud en de strekking van de borgtochtovereenkomsten ook nog mondeling heeft toegelicht. Daarbij komt dat zeker van een ondernemer, zoals ook mevrouw [gedaagde 1] , mag worden verwacht dat hij leest waaronder hij zijn handtekening zet. Gezien het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer van de heer en mevrouw [gedaagden] met betrekking tot de zorgplicht.  
       
     
     
       4.8. 
       Overigens geldt dat, indien het beroep op schending van de zorgplicht al zou slagen, dit nog niet zou leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de borgtochtovereenkomsten. Zoals Rabobank terecht aanvoert, zou schending van de zorgplicht tot gevolg hebben dat Rabobank schade moet vergoeden wegens onrechtmatig handelen dan wel een toerekenbare tekortkoming. Mevrouw [gedaagde 1] heeft echter niet gesteld dat zij schade heeft geleden en Rabobank betwist de aanwezigheid van schade. Ook in dit opzicht faalt het verweer ten aanzien van de zorgplicht.  
       
       
         
           Dwaling 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Mevrouw [gedaagde 1] beroept zich voorts op nietigheid van de borgtochtovereenkomsten wegens dwaling. Ook in dit kader voert zij aan dat zij bij het tekenen van de borgtochtovereenkomsten in de veronderstelling verkeerde dat zij handelde namens [bedrijf] en dat Rabobank haar er nooit op heeft gewezen dat zij op basis van de borgtochtovereenkomsten persoonlijk aansprakelijk was voor schulden van de vennootschap. De rechtbank begrijpt de stellingen van mevrouw [gedaagde 1] aldus, dat zij ook in het kader van haar beroep op dwaling aanvoert dat zij de borgtochtovereenkomsten nooit zou hebben gesloten indien Rabobank haar had gewezen op de privérisico’s die aan die overeenkomsten waren verbonden.  
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank stelt voorop dat in geval van een geslaagd beroep op dwaling de borgtochtovereenkomsten niet nietig, maar vernietigbaar zijn (artikel 6:228 BW). Het beroep op dwaling faalt echter, gelet op het volgende. Mevrouw [gedaagde 1] stelt dat zij dacht dat zij de borgtochtovereenkomsten tekende namens [bedrijf] Indien mevrouw [gedaagde 1] daadwerkelijk heeft verondersteld dat zij door ondertekening van de borgtochtovereenkomsten niet zichzelf, maar de vennootschap bond, geldt dat dit voor haar rekening en risico moet blijven. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij hierboven in 4.7 heeft overwogen. De veronderstelling van mevrouw [gedaagde 1] is bovendien onlogisch. De borgtochtovereenkomsten strekten immers tot zekerheid voor de terugbetaling van – onder meer – een krediet in rekening-courant dat aan [bedrijf] was verstrekt en [bedrijf] kan niet borg staan voor de terugbetaling van een bedrag dat zij zelf is verschuldigd.  
       
     
     
       4.11. 
       Voor zover een afgeleid beroep op dwaling, zoals voorgestaan door de heer [gedaagde 2] , al mogelijk zou zijn, bestaat daarvoor gezien het voorgaande geen grond. De rechtbank verwerpt het verweer van de heer [gedaagde 2] op dit punt.  
       
       
         
           Omvang vordering 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Uit het voorgaande volgt dat mevrouw [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van borg voor de aan [bedrijf] verstrekte financiering is gehouden om aan Rabobank de nog openstaande hoofdsom te voldoen. De heer en mevrouw [gedaagden] voeren echter verweer tegen de hoogte van de vordering. Rabobank zou ten onrechte rente en kosten hebben meeberekend over de hoofdvordering, ook na faillissement. Voorts is op de hoofdvordering inmiddels € 65.000,00 afgelost door mevrouw [naam] , de andere bestuurder van [bedrijf] , zodat de hoofdvordering niet meer kan bedragen dan € 16.444,37 (€ 81.444,37 -/- € 65.000,00), aldus mevrouw [gedaagde 1] . Ten derde had Rabobank enige maanden voor het faillissement de volledige hoofdvordering veilig kunnen stellen in het kader van herfinanciering (doorstart) van de ondernemingsactiviteiten. Ten vierde heeft Rabobank tweeënhalf jaar stilgezeten vanaf het faillissement alvorens mevrouw [gedaagde 1] daadwerkelijk aan te spreken op de verleende borgtochten en daarbij uit te gaan van een feitelijk willekeurig en veel te hoog rentepercentage, aldus mevrouw [gedaagde 1] .  
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank overweegt dat haar niet duidelijk is hoe de heer en mevrouw [gedaagden] komen aan een saldo van € 81.444,37, waarvan de betaling van mevrouw [naam] van € 65.000,00 zou moeten worden afgetrokken. Rabobank heeft in haar dagvaarding gesteld daar haar vordering op [bedrijf] afgerond € 122.000,00 bedroeg en dit ligt meer in de rede, gezien het feit dat het ging om een krediet van € 90.000,00, waarmee het eerdere krediet van € 45.000,00 moest worden afgelost en nog eens een bedrag van € 45.000,00 als werkkapitaal ter beschikking werd gesteld. Op grond van de financieringsovereenkomst was [bedrijf] over dat krediet een debetrente verschuldigd, die ten tijde van het voorstel 8,85% per jaar beliep, en daar kwamen ook nog kredietprovisie en behandelingskosten bovenop.  
       
     
     
       4.14. 
       
         Wat hiervan verder zij, Rabobank heeft ter comparitie bij haar conclusie van antwoord in reconventie een overzicht uit haar administratie overgelegd waaruit, na aftrek van de betaling van mevrouw [naam] , een obligo blijkt van € 63.386,98. Op grond van het bij de feiten reeds genoemde artikel 18 van de Algemene Bankvoorwaarden strekt dit uittreksel uit de administratie van de bank tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs, waarbij in dit geval voor ‘de cliënt’ moet worden gelezen: de zakelijke borg. Mevrouw [gedaagde 1] heeft geen tegenbewijs geleverd en ook niet aangeboden. 
         De rechtbank zal uitgaan van een resterend saldo op het krediet van € 63.386,98. 
       
       
     
     
       4.15. 
       Het spreekt voor zich dat in dat saldo bijgeschreven debetrente is begrepen en dat dit naar alle waarschijnlijkheid ook geldt voor de hierboven genoemde provisie en behandelingskosten en mogelijk ook nog voor andere kosten, zoals incassokosten rondom het faillissement. 
       
     
     
       4.16. 
       
         De heer en mevrouw [gedaagden] maken hier bezwaar tegen en hebben zich ter comparitie beroepen op artikel 7:856 lid 1 BW, waarin is bepaald dat de borg slechts wettelijke rente is verschuldigd over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is.  
         Dit bezwaar wordt verworpen. De heer en mevrouw [gedaagden] zien over het hoofd dat deze wetsbepaling betrekking heeft op de wettelijke verzuimrente en niet op de overeengekomen debetrente, die periodiek wordt berekend over het debetsaldo van de rekening-courant, waarin het krediet wordt geadministreerd. Voor wat betreft de extra kosten geldt dat de zakelijke borgtocht van mevrouw [gedaagde 1] daarvoor is mede-verbonden op grond van het bij de feiten geciteerde artikel 3 sub 8 van de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009. 
       
       
     
     
       4.17. 
       De rechtbank gaat dus uit van een resterend debetsaldo van € 63.386,98 dat door de borgtocht moet worden gedekt. Over dit bedrag is mevrouw [gedaagde 1] de wettelijke rente verschuldigd vanaf haar eigen verzuim, dit wil zeggen van de datum waartegen zij is aangemaand om aan haar verbintenis uit de borgtocht te voldoen. Dat is 30 april 2015. 
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank verwerpt de in het kader van de zorgplicht geuite klacht van de heer en mevrouw [gedaagden] dat Rabobank voor het faillissement de volledige vordering had kunnen veiligstellen in het kader van een herfinanciering van de ondernemingsactiviteiten. Het is de rechtbank niet duidelijk wat de heer en mevrouw [gedaagden] op het oog hebben met deze klacht. Nog afgezien van feit dat slechts in uitzonderingsgevallen een bank schending van haar zorgplicht kan worden verweten indien zij weigert mee te gaan in de financiering van een doorstart bij een dreigend faillissement, constateert de rechtbank dat de heer en mevrouw [gedaagden] zich beroepen op een ondernemingsplan van de heer [naam] en hun dochter van 12 juli 2012, waarvan, in het door hen overgelegde exemplaar, juist Het Financieel Plan ontbreekt en dat zij voorts verwijzen naar een e-mail van 10 augustus 2012, die helemaal niet is overgelegd. Deze klacht beschouwt de rechtbank als een slag in de lucht. 
       
     
     
       4.19. 
       Ten slotte gaat de rechtbank voorbij aan het verwijt dat Rabobank geruime tijd heeft stilgezeten alvorens mevrouw [gedaagde 1] daadwerkelijk aan te spreken. Indien en voor zover dit zou kunnen worden aangemerkt als onzorgvuldig jegens mevrouw [gedaagde 1] , dan leidt dit mogelijk tot een verbintenis om de schade te vergoeden die mevrouw [gedaagde 1] hierdoor heeft geleden, maar gesteld noch gebleken is dat en hoeveel schade mevrouw [gedaagde 1] heeft geleden als gevolg van de afwachtende opstelling van Rabobank. 
       
       
         
           Kosten 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Rabobank heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De rechtbank stelt vast dat Rabobank voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag is hoger dan het op grond van de toe te wijzen hoofdsom toewijsbare tarief dat is bepaald in het toepasselijke Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en zal daarom worden toegewezen tot dat tarief, te weten € 1.408,87, en voor het meerdere worden afgewezen. De wettelijke rente over deze kosten is toewijsbaar als gevorderd.  
       
     
     
       4.21. 
       Rabobank vordert mevrouw [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.095,59 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest × € 894,00), tezamen € 1.989,59. 
       
     
     
       4.22. 
       Mevrouw [gedaagde 1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	95,82 
       - griffierecht		1.296,00 
       - salaris advocaat	 	1.788,00  (2,0 punten × tarief € 894,00) 
       Totaal	€ 	3.179,82 
       
     
     
       4.23. 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als vermeld in het dictum, evenals de gevorderde nakosten.  
       
     
     
       4.24. 
       Ook de heer [gedaagde 2] zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Rabobank. Omdat uit de voeging voor Rabobank geen extra kosten zijn voortgevloeid – anders dan de kosten van het voegingsincident, waarover in het incidentele vonnis al is beslist – worden deze kosten begroot op nihil.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.25. 
       Uit de beoordeling in conventie vloeit voort dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.  
       
     
     
       4.26. 
       Mevrouw [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Rabobank heeft betoogd dat in dit geval sprake moet zijn van een veroordeling in de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten, die zij begroot op € 3.750,00. Zij voert daartoe aan dat de reconventionele vordering juridisch geen enkele toegevoegde waarde heeft en enkel nodeloze kosten met zich meebrengt. Rabobank verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828), waarin is overwogen dat veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als de eisende partij een vordering instelt waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Anders dan Rabobank meent, doet die situatie zich naar het oordeel van de rechtbank echter niet voor. Zoals de Hoge Raad in het arrest ook overweegt, past bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM. Met inachtneming van die terughoudendheid overweegt de rechtbank als volgt. Rabobank heeft aangevoerd dat de reconventionele vordering staat of valt met de in conventie gevoerde verweren. Dat is op zichzelf juist en dat blijkt ook uit hetgeen de rechtbank onder 4.25 heeft overwogen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat mevrouw [gedaagde 1] op voorhand moest begrijpen dat haar vordering kansloos was. Verder heeft Rabobank aangevoerd dat volledig onduidelijk is wat mevrouw [gedaagde 1] met haar vordering beoogt. Dat standpunt is echter onjuist, aangezien mevrouw [gedaagde 1] in reconventie expliciet heeft gevorderd de borgtochtovereenkomsten nietig te verklaren. Het doel van de vordering was dus op zichzelf duidelijk en het stond mevrouw [gedaagde 1] vrij die vordering aan de rechtbank voor te leggen. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het instellen van de vordering in reconventie is gezien het voorgaande geen sprake. De rechtbank verwerpt het standpunt van Rabobank dan ook. De kosten aan de zijde van Rabobank worden op de gebruikelijke, forfaitaire wijze begroot, en wel op € 894,00 wegens salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00).  
       
     
     
       4.27. 
       Ook de heer [gedaagde 2] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Rabobank. Uit de voeging zijn voor Rabobank geen extra kosten  voortgevloeid buiten de kosten van het voegingsincident, waarover in het incidentele vonnis al is beslist. De rechtbank begroot deze proceskosten van Rabobank daarom op nihil.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt mevrouw [gedaagde 1] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 63.386,98 (drieënzestigduizend driehonderdzesentachtig euro en achtennegentig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 30 april 2015 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt mevrouw [gedaagde 1] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 1.408,87 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt mevrouw [gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.989,59, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt mevrouw [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 3.179,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt de heer [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank begroot op nihil, 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt mevrouw [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat mevrouw [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.7. 
       verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.9. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.10. 
       veroordeelt mevrouw [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 894,00, 
       
     
     
       5.11. 
       veroordeelt de heer [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank begroot op nihil, 
       
     
     
       5.12. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         Coll.: JC