ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:2935

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:2935 Gerechtshof Den Haag , 01-12-2020 / 200.267.653/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-12-01

Zaaknummer: 200.267.653/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2935

---

Incident uitvoerbaarverklaring bij voorraad met zekerheidsstelling.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.267.653/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/541476/HA ZA 17-1102  
     
     
     
       
         arrest in incident van 1 december 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Nutrition Sciences N.V. , 
       gevestigd te Gent, België, 
       appellante in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, 
       hierna te noemen: Nutrition, 
       advocaat: mr. M.H.J. van den Horst te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Kuminda N B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       eiseres in het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, 
       hierna in navolging van partijen aan te duiden onder haar oude statutaire naam: Noba, 
       advocaat: mr. R. Dijkstra te Amsterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       1.1. 
       Bij exploot van 8 juli 2019 is Nutrition in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 10 april 2019. Bij memorie van grieven met producties heeft Nutrition zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 234 Rv tevens vermeerdering van eis tevens akte houdende overlegging producties heeft Noba de grieven bestreden en tevens een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingesteld. Nutrition heeft daarop een memorie van antwoord in incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex art. 234 Rv genomen, waarbij zij heeft verzocht dat het hof, als het de vordering toewijst, daaraan de voorwaarde verbindt van zekerheidstelling door Noba. Het hof heeft partijen daarop in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over die voorwaarde van zekerheidstelling. Vervolgens hebben beide partijen een akte genomen en is arrest in het incident gevraagd. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling van het incident 
     
     
       2.1. 
       Bij het vonnis van 10 april 2019 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Nutrition afgewezen en in reconventie het Nederlandse deel van het Europese octrooi EP 1 294 371 vernietigd, met veroordeling van Nutrition in de proceskosten, aan de zijde van Noba begroot op in totaal € 162.900,84. Noba heeft in eerste aanleg niet gevorderd de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank heeft de proceskostenveroordeling dan ook niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       2.2. 
       Noba heeft in dit incident in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis, meer in het bijzonder de proceskostenveroordeling, alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaart, met veroordeling van Nutrition in de redelijke en evenredige kosten van het incident op grond van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat de proceskostenveroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard omdat Nutrition weigert de proceskosten te voldoen.  
       
     
     
       2.3. 
       Nutrition heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering en geconcludeerd tot afwijzing met veroordeling van Noba in de volgens 1019h Rv te begroten proceskosten en subsidiair, bij toewijzing, te bepalen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidsstelling door Noba wordt verbonden, zulks door het hof in goede justitie te bepalen, met compensatie van de proceskosten.  
       
     
     
       2.4. 
       Het hof overweegt als volgt. In zijn arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) heeft de Hoge Raad de maatstaven voor de beoordeling van een incident betreffende de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing verder uitgewerkt. In dat verband overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, onder meer:  
       
       
         5.4.2 
         Zoals volgt uit de hiervoor in 5.3.5 en 5.3.6 vermelde uitspraken, dient bij een incidentele beslissing tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel een afweging van de relevante belangen van partijen plaats te vinden. Bij de in die uitspraken onder (ii) vermelde belangenafweging is (…) een belangrijk gezichtspunt dat de vorige rechter de vordering of het verzoek waarop de tenuitvoerlegging betrekking heeft, toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Dit betekent dat tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
         
       
       
         5.4.3 
         Aan het hiervoor in 5.3.6 weergegeven stelsel ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, in het geval de rechter in de uitspraak waarvan beroep geen, dan wel een niet gemotiveerde, beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. De rechter in de hogere instantie moet in de hier bedoelde incidenten deze afweging daarom alsnog maken.  
         
       
     
     
       2.5. 
       Uit deze overwegingen van de Hoge Raad volgt dat het hof in deze zaak de belangen van partijen bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidstelling moet afwegen. De rechtbank heeft daarover immers geen beslissing gegeven, omdat in eerste aanleg geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dus ook geen zekerheidstelling waren gevorderd.  
       
     
     
       2.6. 
       Uit de overwegingen van de Hoge Raad volgt ook dat uitgangspunt van de belangenafweging moet zijn dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn. Daarmee is het belang van Noba bij haar vordering gegeven. Het verweer van Nutrition dat onduidelijk is wat Noba’s belang is bij directe invordering, moet daarom worden verworpen. 
       
     
     
       2.7. 
       Er bestaat naar het oordeel van het hof in dit geval reden af te wijken van het uitgangspunt dat de veroordeling zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Er bestaat namelijk een reëel risico dat Nutrition het te betalen bedrag niet op Noba zal kunnen verhalen als het hof de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak zou vernietigen. Nutrition heeft aangevoerd dat Noba haar activa en passiva hangende deze procedure heeft overgedragen aan een derde. Dat die transactie heeft plaatsgevonden en dat Noba op dit moment geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooit, is niet in geschil. Bij haar memorie van antwoord heeft Noba ook zelf verklaard dat zij in juli 2018 haar activa en passiva heeft overgedragen aan een vennootschap die behoort tot een andere groep (de Marvesa-groep) dan de Simadan Groep waartoe Noba behoort (paragraaf 8) en dat zij na de overdracht geen producten meer op de markt brengt (paragraaf 444). Daarnaast heeft Nutrition, ook onbetwist, aangevoerd dat Noba haar jaarrekeningen over de boekjaren 2018 en 2019 niet heeft gedeponeerd en dat er ook anderszins geen informatie beschikbaar is die de op de overdracht van de activa en passiva gebaseerde twijfels over de financiële gegoedheid van Noba kan wegnemen. In dat licht kon Noba niet volstaan met het bloot betwisten van het gestelde restitutierisico. Het had op haar weg gelegen de betwisting te onderbouwen met gegevens over haar financiële positie. Omdat Noba dat niet heeft gedaan, acht het hof het restitutierisico onvoldoende bestreden en gaat het hof er dus vanuit dat er een reëel restitutierisico bestaat. Uitgaande van dat risico en mede gelet op het feit dat Noba niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat zekerheidstelling voor haar bijzonder bezwaarlijk is, weegt het belang van Nutrition bij zekerheidstelling zwaarder dan het belang van Noba bij uitvoerbaarheid zonder zekerheidstelling. 
       
     
     
       2.8. 
       De processuele positie van Noba dwingt niet tot een ander oordeel. Dat de rechtbank in een versnelde bodemzaak de op een octrooi van Nutrition gebaseerde vorderingen heeft afgewezen en Nutrition heeft veroordeeld in de proceskosten, brengt niet mee dat die proceskostenveroordeling zonder zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad moet zijn in de situatie dat er sprake is van een reëel restitutierisico. Hetzelfde geldt voor het door Noba gestelde verschil in ‘omvang’ van partijen, mede gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat Noba vanwege haar gestelde kleine omvang geen zekerheid kan stellen. Er is dan ook geen strijd met het beginsel van  equality of arms  in de zin van artikel 6 EVRM. 
       
     
     
       2.9. 
       Het hof verwerpt het betoog van Noba dat artikel 224 Rv in de weg staat aan zekerheidstelling. Nutrition baseert de verzochte zekerheidstelling niet op die bepaling. Het gegeven dat vanwege de vestigingsplaats van Noba een vordering tot zekerheidstelling in dit geval niet toewijsbaar zou zijn op grond van artikel 224 Rv, staat ook niet in de weg aan het verbinden van zekerheidstelling aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat verhaal van proceskosten in dit geval niet wordt bemoeilijkt door de vestigingsplaats van Noba, sluit immers niet uit dat sprake is van een restitutierisico op andere gronden, zoals de hiervoor geconstateerde omstandigheden. 
       
     
     
       2.10. 
       Met de toe te wijzen zekerheidstelling wordt voldoende tegemoet gekomen aan de zorgen van Nutrition over het restitutierisico. Dat risico biedt daarom geen grond voor volledige afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarom toewijzen onder de voorwaarde dat Noba zekerheid stelt. 
       
     
     
       2.11. 
       Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld (wel uitvoerbaarheid bij voorraad, maar met zekerheidstelling) zal het hof de proceskosten van het incident in die zin compenseren dat elke partij zijn eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof 
     
     
     
       
         in het incident: 
       
     
     
     
       3.1. 
       verklaart de proceskostenveroordeling ten bedrage van € 162.900,84 die de rechtbank Den Haag bij het tussen partijen gewezen vonnis van 10 april 2019 heeft uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat Noba een door een bank verstrekte bankgarantie stelt, waarin deze bank ten behoeve van Nutrition onvoorwaardelijk garandeert dat, indien en voor zover Nutrition heeft voldaan aan die proceskostenveroordeling en het hof in de hoofdzaak de proceskostenveroordeling vernietigt, deze bank het door Nutrition betaalde bedrag aan Nutrition zal terugbetalen als Nutrition daarop aanspraak maakt, en overigens onder in het Nederlandse handelsverkeer gebruikelijke voorwaarden; 
       
     
     
       3.2. 
       compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt; 
       
       
         
           in de hoofdzaak: 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2020 voor partijberaad; 
       
     
     
       3.4. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, R. Kalden en A. Kamperman Sanders en is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.