ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:3640

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:3640 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-09-2014 / HD 200.108.118_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-09-16

Zaaknummer: HD 200.108.118_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:3640

---

geen bestemming tot openbare weg door particulieren eigenaar (art. 4 Wegenwet)  
         opzegging persoonlijk recht van uitweg

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.108.118/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 september 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], wonende te [woonplaats], 
     
       2.  [appellant 2], wonende te [woonplaats], appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       
         hierna aan te duiden als [appellanten], 
       
       advocaat: mr.drs. B.F.J. Bollen te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], 
     
       2.  [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       
         hierna aan te duiden als [geïntimeerden], 
       
       advocaat: mr. P. Feenstra te Zoetermeer, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2012 en 9 april 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 229038/HAZA 10-2369 gewezen vonnis van 21 december 2011. 
     
     
     
   
   
     
       9 Het verloop van de procedure 
     
     
       9.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenarrest van 9 april 2013; 
       - het deskundigenbericht van 8 juli 2013; 
       - de memorie van grieven met producties; 
       - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel; 
       - de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis in principaal appel met producties. 
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
       
     
     
       9.2. 
       
         De nummers 5-48 van de memorie van antwoord in incidenteel appel hebben op het incidenteel hoger beroep geen betrekking, doch zien inhoudelijk slechts op het principaal appel. Hetzelfde heeft te gelden voor de bij dit onderdeel van de memorie behorende producties. Het hof heeft hiervan geen kennis genomen.  
         Daarnaast heeft te gelden dat een wijziging van eis in principaal appel niet meer ter gelegenheid van de memorie van antwoord in incidenteel appel kan worden genomen omdat de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin beperkt dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. In het onderhavige geval kan de eis in de dagvaarding in hoger beroep gelezen in samenhang met de memorie van grieven echter reeds begrepen worden in de door [appellanten] bedoelde zin, zodat een eiswijziging ook niet noodzakelijk was geweest. 
       
       
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       10.1.1. 
       Bij genoemd tussenarrest is bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de vragen: 
       
         
           Bevindt de fundering van de buitenmuur van de woning van [geïntimeerden] (kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] [sectienummer 1]) en/of van hun harde erfafscheiding (de buitenmuur) zich geheel of gedeeltelijk op het perceel van [appellanten] (kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] [sectienummer 2]/[sectienummer 3])? 
         
         
           Zo ja, wat is de aard en de omvang van de perceelsgrensoverschrijdende bebouwing? 
         
         
           Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 
         
       
       Als deskundige ter beantwoording van deze vragen is benoemd Ir. B.F. Dankers. 
     
     
       10.1.2. 
       De zaak is voorts naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
     
     
       10.1.3. 
       Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
       
     
     
       10.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a.	[geïntimeerden] zijn eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectieletter], [sectienummer 1], plaatselijk bekend als [straatnaam 1][huisnummer 1] te ([postcode 1]) [woonplaats]. [appellanten] zijn eigenaar van het aangrenzende perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectieletter], [sectienummer 2], plaatselijk bekend als [straatnaam 2][huisnummer 1] te ([postcode 2]) [woonplaats]. Aangrenzend aan dit perceel bevindt zich het eveneens aan [appellanten] in eigendom toebehorend perceel te [woonplaats] aan de [straatnaam 2][huisnummer 2], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectieletter], [sectienummer 4]. [appellant 1] is eigenaar van de – aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] en aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] grenzende – onroerende zaak, plaatselijk bekend als [straatnaam 3][huisnummer 1] te [postcode 3]) [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectieletter], [sectienummer 3]. 
       b.	 [appellanten] oefenen op de [straatnaam 2][huisnummer 1] gezamenlijk een vennootschap onder firma uit, te weten v.o.f. Glashandel [appellant 1]. Op dit adres bevinden zich onder andere een werkplaats en opslag. De [straatnaam 2][huisnummer 1] heeft een eigen uitweg tot de openbare weg [straatnaam 2]. [appellant 1] is met betrekking tot de [straatnaam 3][huisnummer 1] ontsloten aan de [straatnaam 3]. 
       c.	Op 9 september 2003 hebben partijen een overeenkomst gesloten met de volgende (letterlijk geciteerde) inhoud:  
       
         
           “Wij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn overeengekomen met [appellant 1] en [appellant 2], 
         
         
           Dat het gebruik van doorgang aan de [straatnaam 1] verleend word. 
         
         
           Ten behoeve van auto en camper alléén voor privé doeleinde. 
         
         
           Naar het perceelnummer: [sectienummer 2], of de nieuwe eigenaar ervan.” 
         
       
       d. 	Bij brief van 27 juli 2009 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats] aan [appellanten] onder andere het volgende medegedeeld:  
       
         “Het gebruik van de in- en uitrit aan de [straatnaam 1] is niet in overeenstemming met de melding die in april 2004 in het kader van het toenmalige Besluit bouw- en houtbedrijven milieubeheer is ingediend. (…) Het terrein waarop de inrit/uitweg uitweegt is in eigendom van de heer [geïntimeerde 1]. Het gebruik van de inrit/uitweg [straatnaam 1] dient in onderling overleg tussen de heer [geïntimeerde 1] en u te worden geregeld. Indien u van de heer [geïntimeerde 1] toestemming krijgt over zijn grond uit te wegen naar de [straatnaam 1], dient u nog wel een inrit/uitweg vergunning aan te vragen bij de gemeente. (…) Wellicht ten overvloede merken wij nogmaals op dat indien u van de heer [geïntimeerde 1] geen toestemming krijgt over zijn eigendom uit te wegen het niet zinvol is een inritvergunning aan te vragen (u kunt daarvan immers geen gebruik maken zonder toestemming van de heer [geïntimeerde 1]).” 
       
       e. 	Bij brief van 29 juli 2009 hebben [geïntimeerden] aan [appellanten] het volgende medegedeeld:  
       
         
           “In aansluiting op het kopie schrijven van de Gemeente [woonplaats] aan u d.d. 27 juli jl. willen wij u als volgt berichten. 
         
         
           Ten aanzien van de in- en uitrit aan de [straatnaam 1] willen wij u berichten dat wij geen toestemming verlenen om via ons eigendom uit te wegen naar de [straatnaam 1]. Naast het feit dat wij geen toestemming geven om over onze grond uit te wegen attenderen wij u erop dat de door u geplaatste poort op ons eigendom is geplaatst. Wij verzoeken u dan ook deze afsluiting op uw eigen grond te plaatsen.” 
         
       
       f. 	Op 4 mei 2010 heeft het Kadaster een relaas van bevindingen opgemaakt inzake de grens tussen de percelen van [geïntimeerden] en [appellanten] 
       g. 	Bij brief van 1 juli 2010 heeft mr. P.H.J.M. Janssen namens [geïntimeerden] aan de gemachtigde van [appellanten] het volgende bericht:  
       
         
           “Opzegging van het recht van weg geschiedt bij deze en met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken vanaf heden.(…) 
         
         
           Aangezien het recht van weg komt te vervallen, komt daarmee ook de functie van de poort te vervallen. Aangezien deze poort op het terrein van cliënten staat, worden uw cliënten bij deze gesommeerd om deze inbreuk op het eigendomsrecht van cliënten te staken. En wel aldus dat de poort en alle daarbijbehorende (steun en draag) constructies deugdelijk verwijderd worden van het perceel van cliënten binnen een termijn van veertien dagen vanaf heden. Cliënten zullen daarna zelf een deugdelijke afscheiding plaatsen op hun terrein.” 
         
       
       h. 	Burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats] hebben bij besluit van 7 april 2011 aan [appellanten] een omgevingsvergunning verleend  
       
         “voor de activiteit bestaande uit het maken of hebben, te hebben of te veranderen, of het gebruik daarvan een uitweg bij het pand [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats]”. 
       
       i. 	[geïntimeerden] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij besluit van 14 oktober 2011 ongegrond verklaard.  
       j.	De rechtbank Breda, sector bestuursrecht, heeft op 14 juni 2012 het beroep van [geïntimeerden] tegen dit besluit gegrond verklaard. De bestuursrechter overwoog daarbij onder meer: 
       
         “(..) dat niet in geding is dat het stukje van de [straatnaam 1] dat eigendom is van eisers  [[geïntimeerden], hof],  niet openbaar is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Naar eisers onweersproken hebben gesteld is dit deel van de [straatnaam 1] pas in 2003 aangelegd en is evenmin betwist dat eisers daaraan niet de bestemming van openbare weg hebben gegeven. Het onderhavige stukje weg betreft particulier terrein van eisers, gelegen vóór hun woonperceel, op het einde van een doodlopende weg. De [straatnaam 1] staat enkel open voor bestemmingsverkeer en gelet hierop staat het laatste stukje van de [straatnaam 1] enkel open voor verkeer dat het woonperceel van eisers als bestemming heeft .” 
       k.	De gemeenteraad van [woonplaats] heeft op 24 mei 2012 een bestemmingsplan vastgesteld, dat op 18 augustus 2012 in werking is getreden. In dit bestemmingsplan wordt aan de gehele [straatnaam 1] de bestemming “verkeer” gegeven. 
       l.	[geïntimeerden] hebben in 2013 een bordje met de tekst “eigen weg” geplaatst en ter hoogte van hun perceelsgrens een witte streep over de weg getrokken. 
       
       
         10.3.1. 
         
          [geïntimeerden] hebben [appellanten] in rechte betrokken en in conventie kort samengevat gevorderd, (i) primair een verklaring voor recht dat het door [geïntimeerden] verleende recht van (uit)weg met ingang van 16 juli 2010 tot een einde is gekomen en dat [appellanten] vanaf deze datum geen toegang meer hebben tot het perceel van [geïntimeerde 1] c.s aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] en een verbod aan [appellanten] om zonder toestemming van [geïntimeerden] gebruik te maken van de [straatnaam 1][huisnummer 1] op straffe van € 250,- per overtreding. Subsidiair vorderden [geïntimeerden] om [appellanten] te verbieden anders dan voor privé doeleinden (auto en camper), gebruik te maken van de eigendom van [geïntimeerden], op straffe van een dwangsom van € 250,-. Daarnaast vorderden zij (ii) veroordeling van [appellanten] om over te gaan tot verwijdering van hun poort en de daarbij behorende steun –en draagconstructies op het perceel van [geïntimeerden] en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
       
       
         10.3.2. 
         In reconventie vorderden [appellanten] (i) een verbod tot belemmering c.q. beperking van de toegankelijkheid van het deel van de [straatnaam 1] (lees: openbare weg) dat over het perceel van [geïntimeerden] loopt op straffe van een dwangsom van € 250,- per overtreding en (ii) veroordeling van [geïntimeerden] om over te gaan tot volledige verwijdering van de grensoverschrijdende (fundering van de) buitenmuur van hun woning en de harde erfafscheiding op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten.  
       
       
         10.3.3. 
         
           In het beroepen vonnis heeft de rechtbank kort samengevat geoordeeld dat de in conventie onder (i) gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen omdat het in geschil zijnde deel van het perceel van [geïntimeerden] niet kan worden gekwalificeerd als een openbare weg en een persoonlijk recht van uitweg voor onbepaalde duur met een redelijke opzegtermijn kan worden opgezegd, zoals hier is gebeurd. De vordering sub (ii) tot verwijdering van de poort in de huidige vorm is door de rechtbank afgewezen.  
           In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] tot verwijdering van de buitenmuur afgewezen omdat de muur niet op het perceel van [appellanten] is geplaatst. 
         
         
         
           
             in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         10.4.1. 
         Met grief 1 bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat het in het geding zijnde deel van het perceel van [geïntimeerden] (hierna: het weggedeelte) niet kan worden gekwalificeerd als openbare weg.  
       
       
         10.4.2. 
         
           Art. 4 lid 1 van de Wegenwet bepaalt (voor zover thans van belang): 
           “ Een weg is openbaar: I. (..); II. wanneer hij (..) gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap; III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven .” 
           Art. 4 leden 2 en 3 van de Wegenwet bepalen (voor zover thans van belang): 
           “ Het onder (..) II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn (..) van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.  
           
             Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen .”  
           Art. 5 lid 1 jo lid 2 van de Wegenwet bepalen dat de bestemming “openbare weg” door een particuliere eigenaar slechts met medewerking van de gemeenteraad kan worden gegeven.  
         
       
       
         10.4.3. 
         
           In de toelichting op grief 1 stellen [appellanten] dat [geïntimeerden] aan het weggedeelte de bestemming openbare weg hebben gegeven. Dit zou blijken, aldus [appellanten], uit het feit dat het weggedeelte sinds de aanleg ervan in 2003 vrij toegankelijk is geweest en deel uitmaakte van de openbare [straatnaam 1] en dat er (tot voor kort) nooit een verboden toegang-bord of een afsluiting van het weggedeelte is aangebracht door [geïntimeerden] 
           Daarnaast betogen [appellanten] dat de gemeenteraad van [woonplaats] haar medewerking aan de openbare bestemming van het weggedeelte heeft gegeven. 
         
       
       
         10.4.4. 
         
           De grief faalt. 
           Vaststaat tussen partijen dat het laatste gedeelte van de [straatnaam 1], waartoe het weggedeelte behoort, eerst in 2003 is aangelegd. De onderhavige procedure is in december 2010 gestart en toen had de gemeente het weggedeelte in ieder geval nog geen tien jaar onderhouden. In 2013 hebben [geïntimeerden] het in r.o. 10.2. onder l genoemde bord geplaatst.  
           Met het weggedeelte wordt de - doodlopende - [straatnaam 1] afgesloten. Weliswaar was het weggedeelte, totdat door [geïntimeerden] het verbodsbord werd geplaatst, vrij toegankelijk, maar die toegankelijkheid was er slechts om het eigen perceel van [geïntimeerden] te bereiken. Daarmee is het weggedeelte niet “ voor een ieder toegankelijk ” geweest. In de parlementaire geschiedenis bij de Wegenwet is over deze toegankelijkheid opgemerkt dat of daarvan sprake is, in ieder geval op grond van de feiten zal moeten worden beslist: “ Een toegangsweg tot eene boerderij, die slechts mag worden begaan door hen, die zich naar die boerderij wenschen te begeven, voldoet naar zijne meening, niet aan dit vereischte .” (MvA Bijl. II Hand. 1928-1929, nr 75, stuk nr. 2 blz. 4).  
           Door [appellanten] is voorts geen concrete feitelijke handeling van [geïntimeerden] gesteld, waaruit zij zouden hebben mogen afleiden dat [geïntimeerden] aan het weggedeelte de bestemming openbare weg hebben gegeven. Integendeel, uit de overeenkomst van 9 september 2003, hierboven geciteerd in r.o. 10.2 onder c, blijkt juist het tegendeel. Of de gemeenteraad haar medewerking aan de openbaarheid van het weggedeelte heeft verleend of zou hebben willen verlenen, is derhalve niet relevant. 
           Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat het weggedeelte niet openbaar is. 
         
         
       
       
         10.5.1. 
         Met grief 2 klagen [appellanten] tegen het oordeel van de rechtbank dat het tussen [geïntimeerden] en [appellanten] overeengekomen recht van (uit)weg rechtsgeldig is beëindigd wegens de opzegging daarvan. [appellanten] stellen dat zij destijds als tegenprestatie hun bezwaren tegen de bouwplannen van [geïntimeerden] hadden laten varen. Het persoonlijke recht van weg is daarom onlosmakelijk verbonden met die ingetrokken bezwaren en omdat [geïntimeerden] vervolgens hun bouwplannen hebben verwezenlijkt, mogen zij het persoonlijke recht van weg van [appellant 1] c.s niet meer opzeggen. Ook uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt volgens [appellanten] dat partijen hebben bedoeld dat deze niet zonder meer opzegbaar is. Tenslotte, als de overeenkomst wel opzegbaar zou zijn, stellen [appellanten] dat [geïntimeerden] geen zwaarwegende grond voor de opzegging hebben gehad en dat zij geen redelijke opzegtermijn hebben gehanteerd.  
       
       
         10.5.2. 
         
           De stelling dat de verlening van het persoonlijke recht van weg een wederdienst was van [geïntimeerden] is niet met zoveel woorden uit de tekst van de overeenkomst af te leiden. Wel blijkt daaruit – met name uit de toevoeging dat de afspraken ook zouden gelden voor de “nieuwe eigenaar” van het perceel van [appellanten] – dat partijen de intentie hadden de overeenkomst te laten gelden voor langere tijd. Ook de aanleg van het hek wijst op een beoogde duurzaamheid van het recht van (uit)weg. 
           Maar zelfs als er wel sprake zou zijn geweest van een wederdienst als bedoeld, zoals [appellanten] stellen en [geïntimeerden] betwisten, maakt dit de overeenkomst niet absoluut onopzegbaar.  
         
       
       
         10.5.3. 
         
           Uit de jurisprudentie vloeit voort dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen en/of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Het hof acht het in dit verband van belang dat het in casu een overeenkomst betreft tussen particulieren die een inbreuk op hun woongenot dulden, en personen die naast privé kennelijk ook een bedrijfsmatig belang hebben bij de voortzetting van de overeenkomst. De problemen tussen partijen zijn immers met name gerezen doordat [appellanten] ook bedrijfsmatig – met glaswagens – van de poort gebruik hebben gemaakt, terwijl de overeenkomst alleen voorzag in privégebruik door [appellanten] (Weliswaar verschillen partijen van mening over de omvang van dit bedrijfsmatige gebruik, maar niet over het feit dat er bedrijfsmatig van de poort gebruik is gemaakt in de afgelopen jaren). 10.5.4.	Gelet op het feit dat [appellanten] hun perceel ook op meerdere andere wijzen kunnen bereiken, terwijl [geïntimeerden] anderzijds met de instandhouding van de overeenkomst niet meer de volledige beschikking hebben over hun woonperceel en gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] – anders dan het aanbrengen van de poort - investeringen hebben gedaan die door een opzegging door [geïntimeerden] hun waarde zouden verliezen, zijn er aan de zijde van [appellanten] in beginsel geen zwaarwegende omstandigheden, die in dit geval de opzegging door [geïntimeerden] onmogelijk maken. [appellanten] hebben echter wel de kosten van het aanbrengen van de poort voor hun rekening genomen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen naar het oordeel van het hof met zich, dat [geïntimeerden], die de overeenkomst hebben opgezegd, daarbij de kosten van de verwijdering van de poort (mede) op zich nemen. Het hof is van oordeel dat, indien [geïntimeerden] dat doen, dit mede een omstandigheid is die de opzegging door hen van het recht van uitweg rechtvaardigt. Het hof zal die voorwaarde – te weten dat [geïntimeerden] de helft van de kosten van de verwijdering op zich zullen nemen - aan de toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] verbinden. Hierbij gaat het hof ervan uit dat bij de beëindiging van het recht van uitweg de poort zal worden verwijderd. 
           In de onderhavige situatie - vooral nu [appellanten] een andere toegang tot hun perceel hebben - ziet het hof geen aanleiding te oordelen dat de gehanteerde opzeggingstermijn van twee weken niet redelijk was. Door [appellanten] zijn ook geen concrete geschade belangen gesteld die meebrengen dat deze opzegtermijn wel onredelijk zou zijn of die maken dat in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid een schadevergoeding had moeten zijn aangeboden bij de opzegging. 
         
       
       
         10.5.5. 
         Hier hiervoor overwogene brengt met zich dat de grief slaagt in die zin dat het hof van oordeel is dat het recht van weg niet  zonder meer  is beëindigd door de opzegging door [geïntimeerden] Wel is het hof als gezegd van oordeel dat deze opzegging mogelijk is onder genoemde voorwaarden. Het hof is tot dit oordeel gekomen omdat het hof de primaire vordering zoals in eerste aanleg door [geïntimeerden] is ingesteld als volgt heeft begrepen dat [geïntimeerden] naast het gevorderde (als in r.o. 10.3.1. onder (i) weergegeven)  subsidiair vorderen een verklaring voor recht dat beëindiging van het recht van uitweg onder bepaalde voorwaarden mogelijk is.  
       
       
         10.5.6. 
         Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich over de voorgaande overweging uit te laten. 
         
       
       
         10.6.1. 
         
           
            [appellanten] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd de verwijdering van de grensoverschrijdende fundering van de buitenmuur van de woning van [geïntimeerden] en van de grensoverschrijdende fundering van de harde erfafscheiding. De rechtbank heeft in r.o. 2.9. de vordering tot verwijdering van de fundering van de buitenmuur afgewezen. Zij heeft geen apart oordeel gegeven over de fundering van de harde erfafscheiding. Grief 4 ziet hierop.  
           
            [appellanten] wijzen in de toelichting op deze grief op het rapport van de door het hof benoemde deskundige Dankert en zij stellen dat daaruit blijkt dat de fundering van de erfafscheiding van [geïntimeerden] zich voor 0,16 m² op hun perceel bevindt. Derhalve dient dat deel van hun vordering dat hierop ziet alsnog te worden toegewezen, aldus [appellanten] 
         
       
       
         10.6.2. 
         Uit het rapport van de deskundige (blz. 7) blijkt dat de buitenmuur van de woning van [geïntimeerden] niet oversteekt. De fundering van de erfafscheiding, die in totaal 5,34 meter lang is, steekt over de laatste 2 meter over. De oversteek is gemiddeld 12,5 centimeter, waarvan gemiddeld 8 centimeter op het terrein van [appellanten] ligt (zodat de totale overschrijding 0,16 m² is). Op bladzijde 11 van het deskundigenrapport is een foto van de overstekende fundering afgedrukt. Er is volgens de deskundige bij het storten daarvan geen bekisting gebruikt. De fundering van de harde erfafscheiding is buiten het opgaande werk aangebracht en de bebouwing is niet evenwijdig aan de perceelsgrens (blz. 8 deskundigenrapport). 
       
       
         10.6.3. 
         
           Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] toestemming van [appellanten] hadden om op hun terrein een deel van de fundering te storten, is met de constatering van de deskundige in beginsel gegeven dat [geïntimeerden] inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van [appellanten] Voor zover [appellanten] in grief 4 opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zulks niet is gebleken, slaagt grief 4. 
           
            [appellanten] vorderen amotie. Zij hebben noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep hun vordering tot verwijdering van de fundering van (de buitenmuur en de) erfafscheiding anders toegelicht (vgl. inl. dagv. nr 48), dan door (impliciet) te wijzen op de inbreuk op hun eigendomsrecht. Het belang dat [appellanten] hebben bij de afbraak van de fundering, is kennelijk geen ander, dan dat zij over een lengte van 2 meter en een breedte van gemiddeld 8 centimeter hersteld willen worden in hun eigendomsrecht, welk herstel zij, zoals het hof hun vordering uitlegt, enkel willen bereiken door verwijdering van de volledige fundering, niet door verwijdering van de delen van de fundering voor zover deze zich bevinden op hun perceel. 
         
       
       
         10.6.4. 
         Naar het oordeel van het hof is er met deze vordering aan de zijde van [appellanten] sprake van misbruik van eigendomsrecht. Immers, het nadeel dat [geïntimeerden] zullen leiden door afbraak van de fundering van de muur over een lengte van 2 meter – die mogelijk de afbraak van de gehele muur over die lengte met zich zal brengen – zowel op zichzelf beschouwd als in verhouding tot het belang dat [appellanten] bij de toewijzing van hun vordering hebben, is zo groot, dat [appellanten] redelijkerwijs niet tot een vordering tot afbraak hadden kunnen komen. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] – anders dan door zonder bekisting fundering te (laten) storten – welbewust een risico hebben genomen op overbouw op het terrein van [appellanten] Aan hen kan in dit verband geen kwade trouw of grove schuld worden verweten. Voorts is van belang dat nergens uit is gebleken dat [appellanten] [geïntimeerden] voor het gevaar van overbouw hebben gewaarschuwd of dat zij voorafgaand aan de aanvang van de onderhavige procedure (door [geïntimeerden]) bij [geïntimeerden] hebben geklaagd over genoemde overbouw. 
       
       
         10.6.5. 
         De vordering tot afbraak van het aan de orde zijnde deel van de fundering van de muur zal derhalve ook in hoger beroep worden afgewezen. Grief 4 treft derhalve geen doel.  
         
       
     
     
       10.7. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
         
           in incidenteel appel 
         
       
       
       
         10.8.1. 
         
           Grief A in incidenteel appel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] misbruik van eigendomsrecht maken door de verwijdering van de poort van [appellanten] volledig ten laste van [appellanten] te laten komen. 
           De rechtbank had geoordeeld dat [geïntimeerden] niet eerder dan op 29 juli 2009 bezwaar hebben gemaakt tegen de poort, waarvan vaststaat dat deze op het perceel van [geïntimeerden] is geplaatst. De poort heeft echter geen functie meer. In die omstandigheden kunnen [geïntimeerden] de kosten van de verwijdering niet volledig ten laste van [appellanten] laten komen, aldus de rechtbank.  
         
       
       
         10.8.2. 
         In de toelichting op de grief stellen [geïntimeerden] dat onjuist is de stelling van [appellanten] dat de poort is geplaatst op aanwijzingen van [geïntimeerden], nu de laatsten toen op vakantie waren. Daarnaast heeft te gelden dat [appellanten] de poort niet meer gebruiken, zodat zij geen enkel belang hebben bij het instandhouden daarvan. Het belang van [geïntimeerden] bij de afbraak is gelegen in het herstel van zijn eigendomsrecht, zo begrijpt het hof. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] een in 2010 door [appellanten] aangevraagde grensreconstructietekening overgelegd, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de poort ongeveer 60 centimeter oversteekt op het terrein van [geïntimeerden] 
       
       
         10.8.3. 
         
           
            [appellanten] wijzen in reactie hierop op een kadastrale kaart uit 2014 (derhalve gemaakt na de in opdracht van deskundige Dankers uitgevoerde grensreconstructie) waaruit zou blijken dat er maar een geringe grensoverschrijding is. Op deze kaart (prod. 10 bij mva inc app.) hebben [geïntimeerden] nog niet kunnen reageren. Het hof merkt wel op, dat een kadastrale kaart als deze niet tot de openbare registers behoort en geen derdenbeschermingsfunctie heeft, maar veeleer een de werkelijkheid meer of minder benaderende grafische functie heeft. Voor de exacte ligging van een perceel kan niet op dit soort kaarten worden afgegaan.  
           
            [appellanten] hebben overigens ook uit de grensreconstructie uit 2010 (waarop ook [geïntimeerden] zich beroepen) afgeleid dat de poort slechts enkele centimeters op het terrein van [geïntimeerden] zou staan. In incidenteel appel zijn het dan ook [appellanten] die zich beroepen op de geringheid van de – dit maal door hen gepleegde – grensoverschrijding.  
         
       
       
         10.8.4. 
         De kwestie van de poort is tijdens de comparitie na aanbrengen niet aan de orde geweest en dus – helaas – niet aan de deskundige Dankers voorgelegd. Dat er overschrijding is staat vast, de mate ervan niet. [appellanten] hebben gesteld dat zij de poort op aanwijzing van [geïntimeerden] op die plaats hebben neergezet. Deze stelling wordt door [geïntimeerden] betwist. Bovendien brengt het enkele feit dat [geïntimeerden] (zoals [appellanten] stellen) toestemming hebben gegeven voor het plaatsen van de poort, nog niet met zich dat zij reeds  om die reden  zouden moeten meebetalen aan de verwijdering ervan. 
       
       
         10.8.5. 
         
           Het hof zal deze kwestie thans in het midden laten vanwege het volgende. In principaal appel heeft het hof geoordeeld dat aan de eventuele toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot beëindiging van het recht van uitweg de voorwaarde zal worden verbonden dat [geïntimeerden] de helft van de kosten van de verwijdering op zich zullen nemen en heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.  
           Als [geïntimeerden] voornemens zijn aan deze voorwaarde te voldoen, hebben zij geen belang meer bij de grief in incidenteel appel. Deze grief zou dan op andere gronden dan door partijen in de processtukken besproken falen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich ook hierover bij akte uit te laten. 
         
       
       
         10.8.6. 
         Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden 
         
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en het incidenteel hoger beroep : 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 30 september voor akte aan de zijde van [geïntimeerden], teneinde het hof te informeren als in r.o. 10.5.6. en r.o. 10.8.5. vermeld, waarna [appellanten] hierop mogen reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en  
       J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.