ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:2850

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:2850 Gerechtshof Amsterdam , 07-08-2018 / 200.218.627/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-08-07

Zaaknummer: 200.218.627/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:2850

---

Testament niet nietig op grond van wilsonbekwaamheid, noch vernietigbaar op grond van bedrog of onrechtmatige daad.

Arrest		 
       ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
     
       
         GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN   
       
       
         nevenzittingsplaats AMSTERDAM  
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.218.627/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			: C/05/292293 HA ZA 15-637 
     
     
     
       arrest van de meervoudige familiekamer van 7 augustus 2018 
     
     
     
       inzake 
     
     
     1. [appellant sub 1] , 
     wonende te [woonplaats a] , 
     2. [appellante sub 2] , 
     
       wonende te [woonplaats b] , 
       APPELLANTEN, 
       advocaat:  mr. B. Breederveld  te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats c] , Zwitserland, 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat:  mr. J. van der Steenhoven  te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] . Geïntimeerde wordt hierna [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 7 februari 2017 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 november 2016, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
       Bij arrest van 21 maart 2017 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en afdoening. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord met producties. 
     
     
       
        [appellanten] hebben in appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
       
         primair 
       
       zal verklaren voor recht dat de uiterste wilsbeschikkingen van [erflater] , geboren [in] 1922 te [geboorteplaats] en overleden op 17 maart 2014 te [plaats] van 1 augustus 2011 en 16 augustus 2012 nietig zijn, althans dat de uiterste wilsbeschikking van 16 augustus 2012 nietig is, althans de uiterste wilsbeschikkingen van [erflater] , geboren [in] 1922 te [geboorteplaats] en overleden op 17 maart 2014 te [plaats] van 1 augustus 2011 en 16 augustus 2012 zal vernietigen; 
       
         subsidiair 
       
       
         primair 
       
       
        [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellanten] te voldoen een schadevergoeding zijnde een bedrag gelijk aan het fictieve aandeel van [appellanten] in de nalatenschap van [erflater] , geboren [in] 1922 te [geboorteplaats] en overleden op 17 maart 2014 te [plaats] , indien [appellanten] en [geïntimeerde] ieder voor een gelijk deel erfgenaam zouden zijn geweest, verminderd met hetgeen zij op grond van de aanspraken als legitimaris op de nalatenschap en/of [geïntimeerde] te vorderen hebben, althans een bedrag dat overeenkomt met de aanspraken van [appellanten] op basis van het laatste testament van erflater verleden vóór 1 augustus 2011, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
       
         subsidiair 
       
       zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer rechten kan ontlenen aan de uiterste wilsbeschikkingen die [erflater] ,  geboren [in] 1922 te [geboorteplaats] en overleden op 17 maart 2014 te [plaats] , in zijn testamenten van 1 augustus 2011 en 16 augustus 2012 heeft gemaakt, dan een aanspraak gelijk aan een derde deel van het saldo van diens nalatenschap en [geïntimeerde] zal veroordelen het resterende deel van haar aanspraak van het saldo van de nalatenschap te voldoen aan [appellanten] , ieder voor een gelijk deel; 
       
         zowel primair als subsidiair 
       
       met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellanten] in de volledige kosten van het hoger beroep, door [geïntimeerde] nader bij akte na de laatste proceshandeling te specificeren. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 28 juni 2018 door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Beide partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 november 2016 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Partijen zijn broer respectievelijk zussen van elkaar. Zij zijn geboren uit het huwelijk tussen [de moeder] (hierna: de moeder), geboren [in] 1928 en overleden op 25 april 2012, en [erflater] (hierna: erflater) geboren [in] 1922 en overleden op 17 maart 2014. Partijen hadden een broer, [broer] , overleden op 8 maart 2010 zonder achterlating van erfgenamen. 
       
     
     
       3.2. 
       Op 1 augustus 2011 hebben de moeder en erflater beiden een uiterste wilsbeschikking gemaakt waarin zij [appellanten] als erfgenamen hebben uitgesloten en hen een legaat hebben doen toekomen gelijk aan een bedrag ter hoogte van de legitieme. 
       
     
     
       3.3. 
       Op of omstreeks 12 juni 2012 hebben [appellant sub 1] en een zus van erflater een verzoek tot ondercuratelestelling van erflater ingediend bij de rechtbank Arnhem, nevenzittingsplaats Utrecht. Bij beschikking van 30 oktober 2012 is dit verzoek door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep heeft dit hof deze beschikking bekrachtigd op 24 september 2013. Over de goederen toebehorend aan erflater is, rekening houdende met de wens van erflater zelf, een bewind ingesteld. Voorafgaand aan laatstgenoemde beschikking van dit hof heeft ingevolge een tussenbeschikking van 15 juli 2013 de oudste raadsheer erflater op 30 juli 2013 bezocht op zijn huisadres te [plaats] , alwaar zij met hem heeft gesproken. In de beschikking van 24 september 2013 heeft het hof onder 4.5 overwogen van oordeel te zijn dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting van 15 juli 2013, de overgelegde stukken en het met erflater gevoerde gesprek, niet is komen vast te staan dat erflater leed aan een geestelijke stoornis.  
       
     
     
       3.4. 
       Op 16 augustus 2012 heeft erflater de eerder door hem gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen, [geïntimeerde] tot zijn enige erfgename benoemd en [appellanten] uitdrukkelijk onterfd met toekenning van een legaat van 20% van het saldo van de nalatenschap. Deze wilsverklaring is opgemaakt ten overstaan van notaris mr. O.G.M. Paardekooper te Nijmegen. 
       
     
     
       3.5. 
       Op 22 november 2012 is door notaris Paardekooper een akte opgemaakt. Onder 2, met als kop:  Overweging vooraf  staat in deze akte:  “Zoals uit de verklaring van de comparant ( hof: erflater ) en de bijlagen blijkt zijn er thans meerdere procedures aanhangig (geweest) waarbij de comparant is betrokken en zijn zoon [appellant sub 1] en dochter [appellante sub 2] . Deze verklaring van de comparant dient er voor zo goed mogelijk de gang van zaken te schetsen en tevens om de gevoelens van de comparant daaromtrent vast te leggen.”  De akte bestaat uit 11 pagina’s en 32 bijlagen. In een afzonderlijke verklaring, genaamd ‘Getuigenis’, eveneens ondertekend op 22 november 2012, heeft erflater verklaard dat hij [appellanten] niet meer wil ontmoeten, zien of horen. De handtekening van erflater onder deze getuigenis is gelegaliseerd door notaris Paardekooper.   
       
     
     
       3.6. 
       Bij dit hof is tevens aanhangig het bij leven door erflater en [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van 18 juni 2014 van de rechtbank Midden-Nederland waarin op vordering van [appellanten] voor recht is verklaard dat de uiterste wilsbeschikking van de moeder van partijen van 1 augustus 2011 nietig is omdat een met die wilsbeschikking overeenstemmende wil geacht moet worden te ontbreken.  
       
     
     
       3.7. 
       In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in het vonnis van 16 november 2016 de vorderingen van [appellanten] afgewezen. In hoger beroep hebben [appellanten] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd die het hof hierna zal bespreken. 
       
     
     
       3.8. 
       De eerste twee grieven gaan over de vraag of erflater op 16 augustus 2012 wisbekwaam was. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat erflater ten tijde van het maken van de wilsverklaring van 16 augustus 2012 aan een geestelijke stoornis leed en derhalve wilsonbekwaam was en dat de rechtbank ten onrechte [appellanten] niet heeft toegelaten tot nadere bewijslevering op dit punt onder meer door het horen van de door hen aangedragen getuigen.   
       
     
     
       3.9. 
       
         
          [appellanten] stellen dat de rechtbank in haar vonnis geheel ten onrechte voorbij is gegaan aan hun stellingen. Aan de door de rechtbank in het vonnis genoemde rapporten van de neuroloog dr. Q.G. Leyten en de klinisch geriater R. Borgers-de Reus van respectievelijk 19 juli 2012 en 18 juli 2011 heeft de rechtbank te veel gewicht toegekend, omdat deze rapporten niet beoogden een oordeel te geven over de wilsbekwaamheid van erflater, maar opgemaakt zijn onder het voorwendsel dat [appellanten]  graag wilden dat erflater uit huis zou worden geplaatst en daarom onder curatele moest worden gesteld. Bovendien is het rapport van dr. Leyten summier en dat van Borgers-de Reus onzorgvuldig. [appellanten] verwijzen naar een brief van F.M. van Eede, huisarts, van 16 juli 2016 (productie 58 van de zijde van [appellanten] ) waarin Van Eede vragen over de inhoud van de medische rapporten heeft beantwoord, alsmede naar een gesprek dat zij hebben gehad met dr. Zwietering, arts inspecteur bij de Inspectie Gezondheidszorg (IGZ), die volgens [appellanten] aan hen heeft verklaard dat hij ten zeerste betwijfelt of beide ouders op 15 maart 2011 ten tijde van het passeren van de Medische Verklaringen (hof: de levenstestamenten van de beide ouders) nog wel wilsbekwaam waren gezien het ziekteverloop van beide ouders. Verder is de rechtbank eraan voorbij gegaan dat er ten tijde van het passeren van beide testamenten elk deugdelijk onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflater ontbrak. Het “Stappenplan wilsbekwaamheid” werd niet gevolgd. [appellanten] verzoeken het hof nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van erflater op 16 augustus 2012 en menen dat daartoe een deskundige benoemd dient te worden. 
         
          [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer en stelt dat [appellanten] bewust vasthouden aan een onjuiste weergave van de feiten. [geïntimeerde] verwijst onder meer naar de beschikking van dit hof van 24 september 2013 waarin het hof de beschikking van de rechtbank, waarin deze het verzoek tot ondercuratelestelling van erflater van [appellant sub 1] en een zus van vader afwees, heeft bekrachtigd. 
       
       
     
     
       3.10. 
       Het hof overweegt als volgt. Evenals de rechtbank gaat het hof voorbij aan de bezwaren die [appellanten] tegen het rapport van dr. Leyten hebben aangevoerd. Uit de verklaring van erflater ter mondelinge behandeling van het verzoek tot ondercuratelestelling op 23 oktober 2012 (productie 60 van de zijde van [appellanten] ) blijkt dat erflater, anders dan Van Eede concludeert, door zijn huisarts naar dr. Leyten is verwezen. Hetgeen Van Eede overigens over de totstandkoming van het rapport zegt, betekent niet dat aan het onderzoek door Leyten slechts een beperkte waarde moet worden toegekend. Uit het rapport blijkt dat het onderzoek betrekking heeft gehad op het cognitief functioneren van erflater, meer in het bijzonder of bij hem sprake was van dementie. De conclusie van het rapport is dat er geen sprake was van een dementieel beeld bij erflater. Bij brief van 1 december 2017 heeft dr. Leyten aan de advocaat van [geïntimeerde] (nogmaals) bevestigd dat hij tijdens zijn onderzoek op 19 juli 2012 bij erflater geen enkele aanwijzing kon vaststellen voor een dementieel syndroom. Uit de brief blijkt verder dat dr. Leyten op voornoemde datum een uitvoerig en langdurig gesprek heeft gehad met erflater waarop hij zijn conclusie heeft gebaseerd. Het hof acht dan ook het rapport van dr. Leyten van 19 juli 2012 van groot belang bij de beantwoording van de vraag of erflater op 16 augustus 2012 al dan niet wilsbekwaam was. 
       
     
     
       3.11. 
       
         Naar het oordeel van het hof kan aan de verklaring van dr. Zwietering van de IGZ niet de waarde worden toegekend die [appellanten] daaraan toekennen, namelijk dat erflater op 15 maart 2011 al wilsonbekwaam was. Het door [appellanten] overgelegde verslag naar aanleiding van het gesprek met de IGZ bevat een vastlegging van hetgeen [appellanten] daar verklaard hebben. In reactie op de vragen van [geïntimeerde] van 29 juni 2016 aan de IGZ, of dr. Zwietering inderdaad heeft verklaard zoals [appellanten] stellen, schrijft B. Draaisma werkzaam bij de IGZ:  “In reactie op uw e-mailbericht d.d. 29-06-2016 aan de inspectie bericht ik u namens mw Joosten  ( hof: die ook bij het gesprek dat [appellanten] met IGZ hadden aanwezig was)  het volgende: 
         
           Voor ‘uitspraken’ of ‘citaten’ van de inspectie, verwijs ik u naar de bestaande documenten (brieven en gespreksverslag) die door de inspectie zijn opgesteld. 
         
         
           Dat geldt eveneens ten aanzien van ‘conclusies’ die door derden worden getrokken op basis van inspectieteksten. 
         
         
           Uitsluitend uit de door de inspectie opgestelde documenten kunnen inspectie-‘uitspraken’ of inspectie-‘conclusies’ worden geciteerd.” 
         
         In het door [appellanten] overgelegde verslag valt de uitspraak van dr. Zwietering zoals gesteld door [appellanten] niet te lezen. Er is derhalve geen (begin van) bewijs dat dr. Zwietering deze uitspraak heeft gedaan, nog daargelaten dat dr. Zwietering erflater niet persoonlijk heeft gezien of gesproken en slechts heeft aangehoord hetgeen [appellanten] hebben verteld. De door [appellanten] aan dr. Zwietering toegedichte verklaring staat voorts in schril contrast met het rapport van dr. Leyten en het rapport van de klinisch geriater R. Bogers-De Reus van 18 juli 2011 waaruit blijkt dat de diagnosen van erflater geen reden geven waarom erflater niet bekwaam zou zijn om financiële beslissingen te nemen. Het hof gaat dan ook voorbij aan de door [appellanten] gestelde uitlating van dr. Zwietering bij de beantwoording van de vraag of erflater op 16 augustus 2012 al dan niet wilsbekwaam was, terwijl het hof zich, evenals de rechtbank, wel tevens baseert op het rapport van de klinisch geriater Borgers-de Reus. Met betrekking tot dit rapport merkt het hof nog op dat de daarin genoemde datum van 9 juni 2010 waarop erflater op de polikliniek werd gezien, gelet op de data van de aanvullende onderzoeken die hebben plaatsgevonden, niet anders kan worden begrepen dan een verschrijving. Het hof begrijpt dat het onderzoek van erflater op 9 juni 2011, en daarmee niet lang na 15 maart 2011, heeft plaatsgevonden. Voorts geldt met betrekking tot dit rapport dat, anders dan [appellanten] hebben betoogd, ook eventuele andere verschrijvingen de conclusies in het rapport nog niet onbruikbaar of onbetrouwbaar maken.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog dat uit de brief van de Inspectie voor de Volksgezondheid van 29 mei 2015, waarin staat dat [geïntimeerde] sinds het aantreden van de nieuwe huisarts van erflater per april 2011 de bevoegdheid had namens erflater op te treden en de regie te voeren in de aangelegenheden als in de Medische Verklaring genoemd, volgt dat erflater vanaf april 2011 in medische zin wilsonbekwaam was. De enkele vaststelling door de Inspectie dat [geïntimeerde] die bevoegdheid had en dat de huisarts door de Medische Verklaring aan de inhoud daarvan was gehouden, betekent immers nog niet dat [geïntimeerde] op dat moment (april 2011) krachtens de Medische Verklaring namens erflater heeft opgetreden omdat erflater daartoe niet langer in staat was. Verder acht het hof bij de beantwoording van de vraag of erflater op 16 augustus 2012 al dan niet wilsbekwaam was van belang dat een lid van dit hof erflater heeft bezocht in zijn woning in [plaats] op 30 juli 2013 en met hem heeft gesproken. Naar aanleiding daarvan heeft het hof op 24 september 2013 beslist - derhalve ruim na het verlijden van het testament op 16 augustus 2012 – dat er geen aanleiding was voor ondercuratelestelling van erflater, hetgeen impliceert dat er evenmin aanleiding was om op dat moment aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen. Hetgeen [appellanten] naar voren brengen doet niet af aan dit toetsmoment van de geestelijke gesteldheid van erflater, die wijst op wilsbekwaamheid. In dat licht bezien is hetgeen [appellanten] in hoger beroep aanvoeren over de wisbekwaamheid van erflater al niet voldoende, omdat in dat geval aangenomen zou moeten worden dat erflater ten tijde van het afleggen van de uiterste wilsverklaring tijdelijk niet wilsbekwaam was, waarvoor onvoldoende is gesteld. 
       
     
     
       3.13. 
       Tot slot geldt dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het feit dat bij het verlijden van de wilsverklaring het protocol Handelingsbekwaamheid niet is gevolgd, niet betekent dat sprake was van een geestelijke stoornis bij erflater op 16 augustus 2012 en van causaal verband tussen die geestelijke stoornis en het maken van de wilsbeschikking.  
       
     
     
       3.14. 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is ook in hoger beroep niet komen vast te staan dat erflater ten tijde van het maken van de wilsverklaring van 16 augustus 2012 leed aan een geestelijke stoornis en derhalve wilsonbekwaam was. Er is op grond van het voorgaande geen aanleiding tot het benoemen van een deskundige voor nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflater op 16 augustus 2012 zoals door [appellanten] verzocht. Evenmin komt het hof toe aan nadere bewijslevering door [appellanten] nu zij, in het licht van de vaststaande gegevens zoals hiervoor overwogen, daarvoor onvoldoende hebben gesteld. De eerste twee grieven van [appellanten] falen. 
       
     
     
       3.15. 
       
         In de derde grief betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte de vernietiging van de testamenten van erflater op grond van bedrog heeft afgewezen. De advocaat van [appellanten] heeft met betrekking daartoe tijdens het team III, pleidooi in deze zaak het navolgende citaat uitgesproken:  “De stelling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is dat het handelen van [geïntimeerde] vanaf het moment dat broer [broer] is komen te overlijden in maart 2010 er uit heeft bestaan opzettelijk en systematisch [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in een kwaad daglicht te plaatsten bij vader, onwaarheden te construeren en aan vader te verkondigen, en feiten tegenover vader te verdraaien en/of verdoezelen en handelingen te verrichten met het oogmerk te bewerkstelligen dat vader een zodanig negatief beeld van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] krijgt en vader zodanig afhankelijk van haar maakt dat hij waardoor bewogen wordt tot datgene dat in 2011 en 2012 daadwerkelijk is gebeurd en waardoor [geïntimeerde] over het vermogen van de ouders alleen de regie kon krijgen en dit geheel ten voordele van haar is gekomen met terzijde stelling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ” . [appellanten] beroepen zich onder meer op de verklaring die erflater op 22 november 2012 heeft afgelegd tegenover notaris mr. O.G.M. Paardekoper te Nijmegen die geheel en al door [geïntimeerde] zou zijn voorgekookt getuige de brief van [geïntimeerde] aan deze notaris met als ontvangststempel 18 februari 2011 waaruit een vooropgezet plan blijkt. De brief luidt als volgt: 
         
           “Beste Odette, 
         
       
       
       
         
           Bijgaand de verzamelde informatie aangaande de toedracht van de opname, ontslag en röntgenfoto’s van mijn moeder in de week van 2 t/m 7 februari 2011. 
         
       
       
       
         
           Zoals we bespraken leek het ook jou verstandig dit vast te laten leggen en bij jou onder te brengen. Indien je ook nog de CD-rom met röntgenfoto’s nodig hebt voor het dossier, laat even weten, dan stuur ik je die alsnog op. 
         
       
       
       
         
           Zie ook bijgaand de informatie die de huisarts heeft afgegeven ten aanzien van euthanasie. Kunnen we denk ik niet al te veel mee. 
         
       
       
       
         
           Mijn vader wordt door klinisch geriater in maart/april onderzocht en daarvan wordt rapport opgemaakt. Een kopie zend ik je dan alsnog toe. 
         
       
       
       
         
           Als er nog vragen zijn, of als jij denkt dat ik nog aanvullende informatie dien te verzamelen, hoor ik dat graag. 
         
       
       
       
         
           Vertrouwend je hiermee te hebben geïnformeerd, 
         
       
       
       
         
           Met vriendelijke groet, 
         
       
       
       
         
           
            [geïntimeerde] ”  
         
       
       
     
     
       3.16. 
       
        [geïntimeerde] betwist het door [appellanten] gestelde gemotiveerd. Zij ontkent bevriend te zijn (geweest) met notaris Paardekooper. Dominee [X] , een goede vriend van vader, heeft deze notaris aanbevolen omdat zijn dochter als kandidaat-notaris werkzaam is bij het kantoor van de notaris. Ook schakelde erflater notaris J.J. Wijts-van Nimwegen te Haarlem in. Deze notaris is aansprakelijk gesteld door [appellanten] , reden waarom erflater zich daarna weer tot notaris Paardekooper heeft gewend. De verklaring van 22 november 2012 bestaat uit 11 pagina’s die erflater samen met voornoemde [X] heeft voorbereid; [geïntimeerde] heeft er inhoudelijk geen bemoeienis mee gehad. Dat zij de notaris in de hiervoor geciteerde brief tutoyeert betekent geenszins dat van een vriendschap tussen hen beiden sprake is.  
       
     
     
       3.17. 
       Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor in 3.14 overwogen is niet komen vast te staan dat erflater wilsonbekwaam was op 16 augustus 2012. Dat erflater dat wel was op 22 november 2012 is het hof, onder verwijzing naar hetgeen in met name 3.12 is overwogen, evenmin gebleken. Dat betekent dat het hof bij de beoordeling van deze zaak als uitgangspunt neemt dat de door de notaris op 22 november 2012 in een akte vastgelegde verklaring van erflater de daadwerkelijke gevoelens en gedachten van erflater bevat en door erflater is opgesteld en niet door [geïntimeerde] (al dan niet in samenspraak met de notaris). 
       
     
     
       3.18. 
       
         Het hof wijst op navolgende citaten uit de verklaring van 22 november 2012: 
         “(...)  Hier mijn verhaal. Ik wil hier expliciet verklaren dat mijn zoon [appellant sub 1] en dochter [appellante sub 2] systematisch de wil en keuzes van [de moeder] ( hof: de vooroverleden echtgenote van erflater, de moeder van [appellanten] en [geïntimeerde]  ) alsook van mij niet hebben gerespecteerd en respecteren en naar eigen inzichten, intenties met leugens en onder valse voorwendselen, zonder met ons te overleggen, gehandeld hebben. Uitdrukkelijk tegen ons beider wil in. Ik verzet mij daarom uitdrukkelijk tegen de vernietiging van [de moeder] Testament. 
         
           (...)  
         
         
           In april 2010 ben ik wegens een vermeende hartaanval, opgenomen in ziekenhuis Gelderse Vallei. Mijn oudste zoon heeft de regie uit handen van de specialisten van de Gelderse Vallei genomen en mij laten overbrengen naar het Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein. Daar bleek dat ik geen hartaanval had gehad na grondig onderzoek (mijn diagnose was dat ik een allergische reactie heb gehad op het smaak versterkingsmiddel Ve-tsin (E 621). Ik werd officieel ontslagen, maar [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben mij gezegd dat ik de dag na mijn ontslag naar het Bronovo ziekenhuis moest voor nadere aan mij onbekende en niet toegelichte onderzoeken en dit geheel en al buiten overleg met mijzelf. Ik weigerde hieraan mee te werken en wilde naar huis. [appellant sub 1] , noch [appellante sub 2] wenste mij naar huis te brengen toen ik daarom vroeg. [de moeder] reed geen auto meer, zodat ik mijn jongste dochter [geïntimeerde] heb gebeld met het verzoek mij te komen halen en naar huis te brengen. Zij vroeg mij waarom en of ik officieel uit het Antonius Ziekenhuis was ontslagen, waarop ik haar antwoordde dat ik officieel was ontslagen en dat ik nu naar huis wilde. Toen de ontslagbrief werd meegegeven bleek er geen verwijzing naar het Bronovo door de behandelend arts uit het Antonius Ziekenhuis, te zijn bijgevoegd/afgegeven. Sindsdien ben ik verder gaan twijfelen aan de intenties en integriteit van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] mede omdat [appellante sub 2] , [geïntimeerde] heeft gebeld en haar heeft bevolen mij in het Antonius Ziekenhuis achter te laten en geen gehoor te geven aan mijn verzoek mij naar huis te brengen. 
         
         
           (...)  
         
         
           Tijdens de bezoeken (3x) in juli en augustus 2010 aan mr. Paardekooper te Nijmegen hebben wij ons geschonden vertrouwen in [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geuit. Ook is door ons aan mr Paardekooper aangegeven dat [de moeder] en ikzelf vanwege het gebrek aan vertrouwen en het ontbreken van compassie wij onze belangen niet wilden laten behartigen door [appellant sub 1] en of [appellante sub 2] . [de moeder] en ook ikzelf wantrouwden [appellant sub 1] en vertrouwden [appellante sub 2] ook niet meer. De rol van executeur van Leijen is aan de orde geweest waarvan mr Paardekooper heeft aangegeven dat de heer van Leijen veel te veel regie had over de financiën en het vermogen van ons beiden, omdat hij executeur tevens vermogensbeheerder en de aangiften IB voor ons verzorgde. Verder zijn de mogelijkheden besproken om [de moeder] te beschermen als ik onverhoopt zou wegvallen en het vertrouwen dat [de moeder] en ikzelf in onze jongste dochter [geïntimeerde] hadden, uitdrukkelijk aan de orde geweest. Mr. Paardekooper heeft de vrijwillig onder bewindstelling aangereikt als oplossing. Tot slot hebben we onze medische wensen met mr. Paardekooper besproken. Ik heb mevrouw Paardekooper direct kenbaar gemaakt tijdens ons eerste bezoek dat ik [appellant sub 1] en [appellante sub 2] wilde onterven. [de moeder] vond dat nog te vroeg en ik heb met haar ingestemd. 
         
         
           (...)  
         
         
           Periode maart 2011 – juni 2011. (…) Mr Paardekooper vertelde ik mijn gevoel over de heer van Leijen en de weigering van de heer van Leijen op mijn verschillende verzoeken tot informatie over mijn vermogen en financiën. Mr Paardekooper heeft ons aangeraden om een gesprek met de heer van Leijen te beleggen en hoor en wederhoor te plegen met een onafhankelijk deskundige. De heer Roland Geerdink werd aanbevolen en het gesprek heeft plaatsgehad. Het gesprek bij ons thuis verliep stroef. Ik was totaal ontluisterd door de antwoorden van Van Leijen op de vragen van de heer Geerdink. Niet [geïntimeerde] heeft de vragen gesteld maar Roland Geerdink. De reden dat zij bij dit gesprek aanwezig was, is omdat zij mede bewindvoerder was over [de moeder] en daarmee mede verantwoordelijk over het vermogen en de financiën van haar, [de moeder] . Roland Geerdink heeft een onderzoek op mijn verzoek gepleegd en de resultaten aan mij gegeven. Dat was de aanleiding om de (advies)overeenkomst met de heer van Leijen op te zeggen. (...) Op aanraden van Herman Weenink zijn de door mr Paardekooper opgemaakte testamenten voor advies naar mr. Coby Wijts in Haarlem gestuurd met het verzoek de testamenten zo eenduidig mogelijk te maken en om ons te adviseren over de mogelijkheden van juridische onterving van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] maar niet in financiële zin. Mede omdat ik en [de moeder] als executeur van onze wederzijdse testamenten geen behoefte meer hadden om door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] omver te worden gelopen, want dat gevoel hadden wij heel sterk. Mr. Wijts heeft hieraan gevolg gegeven. Mr. Wijts heeft de afwijkingen en aanvullingen ten opzichte van onze testamenten opgemaakt door mr. Paardekooper in een samenvatting opgesteld en naast de volledige concept testamenten aan ons toegezonden op adres [adres] te [plaats] . De concept testamenten en de samenvatting hebben [de moeder] en ik uitvoerig bestudeerd en besproken. Mevrouw Ruuls heb ik telefonisch laten weten dat [de moeder] en ikzelf het eens waren met de (her)nieuwde inhoud van de testamenten. 
         
         
           (...)  
         
         
           Op 1 augustus 2011 is mr Wijts bij ons thuis gekomen met 2 getuigen om de testamenten te passeren. (...) Mijn jongste dochter heeft [de moeder] niet naar de wc gebracht. [geïntimeerde] heeft haar wel uit de kamer begeleid. Daarna heeft het verplegend personeel, aanwezig op dat moment (er was 24/7 verpleging en verzorging in huis) haar naar de wc begeleid en teruggebracht waarna het voorlezen van de testamenten werd hervat. 
         
         
           (...)  
         
         
           Mijn oudste zoon [appellant sub 1] en oudste dochter [appellante sub 2] hebben met alle middelen die hen ter beschikking stonden mij onder curatele trachten te zetten. Dit is per Beschikking per 30 oktober jongsteleden afgewezen. (...) Het is een schande dat zij mij, hun vader, onder curatele trachten te zetten, terwijl ik 90 jaar ben, mijn liefde van mijn leven heb verloren, [de moeder] , hun eigen moeder en niet weet waarmee en waartoe ik de draad weer moet oppakken. De intenties van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn na alles wat er is gebeurd in de afgelopen jaren niet anders samen te vatten dan controle over mij en [de moeder] te krijgen in emotionele, mentale en financiële zin. De systematische planning van de acties en Rechtszaken (juli 2011, 23 Oktober 2012, nu de aanvechting Testament) van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] wijzen meer op hun valse intenties en doelstellingen waarvan zij mijn jongste dochter beschuldigen. Ik sta volkomen achter de goede intenties van mijn jongste dochter [geïntimeerde] , en twijfel geen moment aan haar. 
         
         
           (...)  
         
         
           Ik bepaal zelf wat ik wil en niet mijn kinderen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] . 
         
       
       
       
         
           (...)  
         
         
           Slot verklaring comparant 
         
         
           Ik wens nog enkele verklaringen door mij ondertekend aan deze akte toe te voegen, waaronder mijn getuigenis van tweeëntwintig november tweeduizend twaalf dat ik mijn zoon [appellant sub 1] en dochter [appellante sub 2] niet meer wens te zien, spreken of horen.” 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       
         De kern van grief III is dat erflater, onder invloed van [geïntimeerde] en de door haar ingegeven verkeerde voorstelling van zaken, zijn testament heeft gewijzigd.  
         Uit de verklaring van 22 november 2012 blijkt echter dat meerdere voorvallen in het verleden, zoals de gang van zaken rondom de opname, de ziekte en het overlijden van zijn echtgenote, de poging om erflater te laten opnemen en onderzoeken in het Bronovo ziekenhuis en het verzoek tot ondercuratelestelling dat werd gegrond op het bestaan van een geestelijke stoornis en de gewoonte van drankmisbruik, bij erflater hebben gezorgd voor een groot wantrouwen jegens [appellanten] en uiteindelijk tot de beslissing hebben geleid om [appellanten] te onterven. Verder blijkt uit deze verklaring dat erflater bij de beslissing om Van Leijen als vermogensbeheerder en executeur te ontslaan niet over één nacht ijs is gegaan en dat die beslissing niet uit de koker van [geïntimeerde] is gekomen, maar dat erflater daarvoor zelfs een derde, Ronald Geerdink, voor advies heeft ingeschakeld. De gedragingen die [geïntimeerde] door [appellanten] worden verweten dan wel aan haar worden toegedicht ter onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerde] bedrog heeft gepleegd jegens [appellanten] , zijn alle door erflater zelf weerlegd in de verklaring, opgemaakt bij akte, van 22 november 2012. Uit deze verklaring blijkt dat het zelfstandige beslissingen en overwegingen van erflater betreffen. Feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot het oordeel moeten leiden dat erflater door oneigenlijk handelen door [geïntimeerde] tot deze beslissingen en overwegingen is gebracht, zijn niet, althans onvoldoende gesteld of gebleken.   
       
       
     
     
       3.20. 
       De hiervoor overwogen feiten en omstandigheden in combinatie met de verklaring van erflater van 22 november 2012, tonen aan dat erflater sinds 2010 meerdere malen een bezoek heeft gebracht aan notaris Paardekooper. De verklaring van 2012 is tot stand gekomen op een in de notariële praktijk gebruikelijke en zorgvuldige manier, getuige het feit dat erflater heeft verklaard dat deze notaris hem heeft doorverwezen naar notaris Wijts om de testamenten te wijzigen en heeft geadviseerd om zorgvuldigheid te betrachten door eerst een gesprek met Van Leijen aan te gaan, alvorens hem niet meer als executeur te benoemen en hem niet meer in te schakelen bij het vermogensbeheer. Evenzeer valt uit de verklaring van 2012 op te maken dat deze niet op een achternamiddag bij de notaris is opgesteld, maar dat erflater de tijd heeft genomen zijn gevoelens aan het papier toe te vertrouwen om vervolgens die verklaring aan de notaris te zenden en haar te verzoeken een en ander vast te leggen in een akte. Dit blijkt uit de slotverklaring waarin erflater op 22 november 2012 verklaart dat hij nog een getuigenis aan zijn reeds bestaande verklaring wil toevoegen. Dat [geïntimeerde] op verzoek van vader diverse stukken aan notaris Paardekooper heeft gezonden, doet aan het voorgaande niet af. 
       
     
     
       3.21. 
       De conclusie van het voorgaande is dat niet kan worden gezegd dat het [geïntimeerde] is geweest die erflater heeft bewogen tot het verrichten van diverse (rechts)handelingen door opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededelingen of het opzettelijk verzwijgen van feiten die zij verplicht was aan erflater mee te delen of door andere kunstgrepen en derhalve jegens [appellanten] bedrog heeft gepleegd. Alle door [appellanten] daartoe genoemde argumenten zijn, gelet op het voorgaande, slechts suggestief van aard en in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Daarom is er geen aanleiding [appellanten] op dit punt toe te laten tot bewijs zoals met grief IV is betoogd. De grieven III en IV falen dan ook. 
       
     
     
       3.22. 
       
         Grief V luidt:  Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering tot betaling van schadevergoeding jegens het (onrechtmatig) handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] afgewezen. 
         Als onrechtmatige daad wordt krachtens het bepaalde in artikel 6:162 lid 2 BW aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Lid 3 van dat artikel bepaalt dat een onrechtmatige daad aan iemand kan worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.  
         In de toelichting op de grief verwijzen [appellanten] naar het gestelde omtrent het door [geïntimeerde] gepleegde vermeende bedrog. Indien van bedrog geen sprake is, is volgens hen in ieder geval sprake van onrechtmatige daad omdat [geïntimeerde] ten opzichte van erflater gedrag heeft vertoond en zodanig heeft gehandeld, althans zich jegens erflater over [appellanten] zodanig heeft geuit, dat erflater door deze uitingen en dit gedrag het contact met [appellanten] heeft verbroken. 
         Met grief VI betogen [appellanten] dat zij ook in dit verband, ondanks hun uitdrukkelijke aanbod daartoe, ten onrechte niet tot nadere bewijslevering van hun stellingen zijn toegelaten.  
       
       
     
     
       3.23. 
       Ook de grieven V en VI falen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen, met name onder rechtsoverwegingen 3.17. tot en met 3.21. De door [appellanten] aan [geïntimeerde] verweten gedragingen zijn mede in het licht van de verklaring van erflater van 22 november 2012 geenszins komen vast te staan, zodat reeds op grond daarvan niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] Ook op dit punt zullen [appellanten] niet worden toegelaten tot nader bewijs, nu zij daarvoor hun stellingen in het licht van de betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende hebben onderbouwd. 
       
     
     
       3.24. 
       In de zevende en laatste grief beroepen [appellanten] zich erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] meer rechten kan ontlenen aan de uiterste wilsbeschikking van erflater dan een aanspraak gelijk aan een derde deel van het saldo van de nalatenschap. [appellanten] betogen dat een beroep op de redelijkheid en de billijkheid kan worden gedaan om daarmee de gevolgen van de uiterste wilsbeschikking van erflater in te perken omdat de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven. Die feiten en omstandigheden waarop [appellanten] zich beroepen zijn identiek aan de feiten en omstandigheden die zij aan de vorderingen tot nietigverklaring c.q. vernietiging van het testament van 16 augustus 2012 ten grondslag hebben gelegd. [appellanten] betogen ook nog dat er vermogensoverheveling heeft plaatsgevonden van het vermogen van hun ouders naar [geïntimeerde] , omdat het chalet dat erflater en zijn echtgenote hadden in Zwitserland op naam van [geïntimeerde] is gezet. Voorts zou [geïntimeerde] € 700.000,- ontvangen hebben van de ouders voor de bouw van haar eigen huis in Zwitserland en door de oprichting van een stichting geld hebben geprobeerd te onttrekken aan de ouders. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben [appellanten] een brief overgelegd van de Zwitserse UBS bank van 24 januari 2014 aan [appellant sub 1] , waar zich kluizen bevonden van de ouders. Uit deze brief blijkt, aldus [appellanten] , dat deze kluizen op naam werden gesteld van de toenmalig vriend/partner van [geïntimeerde] , [B] . 
       
     
     
       3.25. 
       
        [geïntimeerde] ontkent het door [appellanten] gestelde gemotiveerd. De waarde van het chalet van de ouders dat op haar naam is gesteld en waarbij de ouders het vruchtgebruik over het chalet hielden, zal met inachtneming van het vruchtgebruik worden meegenomen bij de vaststelling van de omvang van de nalatenschap. Tijdens de bouw van haar eigen huis in Zwitserland hebben de ouders borg gestaan voor de kosten daarvan. Zodra het huis was afgebouwd is er door haar een hypotheek op het huis verleend aan een bank. De bouw is betaald met eigen geld. De borg is nimmer ingeroepen en dus is er geen geld van de ouders naar haar gegaan. [geïntimeerde] betwist dat [B] voornoemd haar partner is geweest. De [B's] waren goede bekenden van haar ouders. Het geld dat de ouders bezaten in Zwitserland is op enig moment overgeboekt naar de Nederlandse rekening van de ouders, zoals ook blijkt uit het feit dat de door dit hof in 2013 benoemde bewindvoerder namens erflater een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling bij de fiscus. 
       
     
     
       3.26. 
       Zoals hiervoor door het hof overwogen, is de uiterste wilsbeschikking van erflater van 16 augustus 2012 rechtsgeldig. Door aanspraak te maken op hetgeen [geïntimeerde] krachtens het testament toekomt, handelt zij conform de laatste wil van erflater. De door [appellanten] genoemde feiten en omstandigheden op grond waarvan zij een beroep doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn deels besproken bij de grieven die handelen over bedrog dan wel onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] . Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de toewijzing van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daartoe hebben [appellanten] zoals hiervoor reeds overwogen bij de grieven III tot en met VI, onvoldoende gesteld. Ook de door [appellanten] aangevoerde financiële omstandigheden rechtvaardigen dit beroep niet gelet op de gemotiveerde betwisting door en verklaring van [geïntimeerde] . Het verweer van [geïntimeerde] dat zij geen geld van haar ouders heeft ontvangen, vindt steun in de verklaring van erflater (en zijn echtgenote) van 14 augustus 2011 dat hij nooit een lening van € 700.000 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Dat er gelden van erflater (en zijn echtgenote) zijn verplaatst van hun Zwitserse kluizen naar een kluis ten name van [B] blijkt niet uit de door [appellanten] genoemde productie 64. Ook hiervoor hebben [appellanten] onvoldoende gesteld. Ditzelfde geldt met betrekking tot de enkele, niet nader uitgewerkte stelling dat [geïntimeerde] door middel van het oprichten van een stichting zou hebben geprobeerd om tot een vermogensverschuiving  te komen. Ook grief VII faalt. 
       
     
     
       3.27. 
       De conclusie van het voorgaande is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       3.28. 
       
        [geïntimeerde] heeft verzocht [appellanten] te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, te weten de volledige kosten, door [geïntimeerde] nader bij akte na de laatste proceshandeling te specificeren. Het hof zal dit verzoek niet toewijzen. Een dergelijk verzoek is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van het hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn indien [appellanten] hun vordering baseren op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kenden dan wel behoorden te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarvan kan in de onderhavige zaak niet gesproken worden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure, in casu hoger beroep, past de rechter bovendien terughoudendheid gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. [appellanten] zullen echter wel als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de geliquideerde proceskosten van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A. van den Berg, G.J. Driessen-Poortvliet en T.A.M. Tijhuis en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.