ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:1517

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:1517 Gerechtshof Amsterdam , 21-04-2015 / 200.145.531-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-04-21

Zaaknummer: 200.145.531-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:1517

---

Executie op basis van hypotheekakte. Vordering voldoende duidelijk omschreven?

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer				 	: 200.145.531/01 KG 
     
     
     
       rekestnummer rechtbank Amsterdam 	: 557528 / KG 14-58  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     2.[appellant 2] , in hun hoedanigheid van curatoren van de in staat van faillissement verklaarde             naamloze vennootschap DSB Bank N.V., gekozen woonplaats te [woonplaats 1], appellanten, advocaat: mr. M.S. Breeman te Amsterdam, 
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
         wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, advocaat: mr. P.J. Jans te Groningen. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen zullen hierna de curatoren en [geïntimeerde] worden genoemd. De curatoren zijn bij dagvaarding van 11 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2014, onder bovenstaand zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de curatoren als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven. Voorts hebben de curatoren een aantal producties overgelegd.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 maart 2015 doen bepleiten, de curatoren door mr. Breeman voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Jans voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De curatoren hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, (naar het hof begrijpt) de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, en, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de curatoren ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de gedingkosten.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van de curatoren, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de curatoren in de gedingkosten, vermeerderd met rente en nakosten.   
     
     
   
   
     
       2 Feiten  
     
       2.1. 
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) de feiten opgesomd waarvan hij is uitgegaan. Met grief II wordt de opsomming van de rechtbank onder 2.7 deels bestreden. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.  2.2.	[geïntimeerde] heeft tezamen met zijn toenmalige partner […] (hierna: [A]) in 1999 een woning gekocht aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). 
     
     
       2.3. 
       
        [geïntimeerde] en [A] hebben met DSB Bank N.V. (hierna: DSB) op of omstreeks 10 oktober 2002 bij onderhandse akte een overeenkomst gesloten (hierna: de kredietovereenkomst). DSB heeft op grond van de kredietovereenkomst twee afzonderlijke geldleningen verstrekt aan [geïntimeerde] en [A], één geldlening van € 53.000,- (contractnummer [contractnummer 1 ]) en één geldlening van € 70.000,- (contractnummer [contractnummer 2]). Aan de kredietovereenkomst is ten behoeve van [geïntimeerde] en [A] een aantal verzekeringsproducten gekoppeld.  2.4.	[geïntimeerde] en [A] hebben ter meerdere zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen uit de kredietovereenkomst bij notariële akte van 27 november 2002 (hierna: de hypotheekakte) aan DSB een recht van hypotheek op de woning verstrekt tot een bedrag van, inclusief rente en kosten, € 180.810,-.  2.5.	DSB is in 2009 in staat van faillissement verklaard. 2.6.	Mr. Jans heeft zich namens [geïntimeerde] en [A] bij brief van 12 oktober 2011 aan de curatoren onder meer op het standpunt gesteld dat de kredietovereenkomst nietig is op grond van artikel 30 juncto artikel 33 van de Wet op het consumentenkrediet (Wck) en, subsidiair, vernietigbaar op grond van dwaling, bedrog, althans misbruik van omstandigheden. Meer subsidiair heeft mr. Jans gesteld dat DSB jegens [geïntimeerde] en [A] onrechtmatig heeft gehandeld door de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet in acht te nemen, waardoor [geïntimeerde] en [A] schade hebben geleden.  2.7.	[geïntimeerde] en [A] zijn uit elkaar gegaan. De woning is op 1 november 2011 voor een bedrag van € 125.000,- aan derden verkocht en geleverd. Van de verkoopopbrengst is een bedrag van € 122.074,05 afgelost op hetgeen aan DSB verschuldigd was uit hoofde van de kredietovereenkomst.  2.8.	De curatoren hebben [geïntimeerde] sedert november 2011 herhaaldelijk aangemaand de (gestelde) restschuld te voldoen en beroepen zich ter zake op de executoriale titel uit de hypotheekakte.   
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd dat de curatoren, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld: a - iedere executoriale rechtsmaatregel uit hoofde van de hypotheekakte te staken en gestaakt te houden totdat partijen ofwel een schikking hebben getroffen ofwel de verschuldigdheid van de vordering onherroepelijk in rechte is komen vast te staan, op straffe van een dwangsom; b - tot voldoening van de gedingkosten waaronder de nakosten.  De voorzieningenrechter heeft de vorderingen toegewezen. 
       
     
     
       3.2. 
       Nu de vordering tot staking van de executie naar haar aard spoedeisend is, is het hof als voorzieningenrechter bevoegd.  
       
       
         3.3.1. 
         
          [geïntimeerde] stelt dat de kredietovereenkomst nietig is vanwege artikel 33 aanhef en lid 1 sub b Wck (oud), omdat hij en/of [A] zich daarin verplichten tot het aangaan van andere overeenkomsten, te weten een overlijdensrisicoverzekering en een arbeidsongeschiktheidsverzekering, zonder dat hen uitdrukkelijk het recht is toegekend te bepalen met welke wederpartij die overeenkomst wordt aangegaan.  Grief I is gericht tegen het volgen door de voorzieningenrechter van deze stelling en het hieruit voortvloeiende oordeel dat - nu de executie niet kan worden gebaseerd op de kredietovereenkomst - de vordering tot het staken hiervan moet worden toegewezen.  
         
       
       
         3.3.2. 
         De grief slaagt. Artikel 3 lid 1 Wck bepaalt (en bepaalde destijds) dat de Wck niet geldt voor krediettransacties waarbij de kredietsom meer dan € 40.000,= bedraagt. Nu het door [geïntimeerde] en [A] uit hoofde van de kredietovereenkomst geleende bedrag € 123.000,= bedraagt, was de Wck - waaronder voormeld artikel 33 Wck (oud) - niet van toepassing. Het betoog dat de Wck toch toepasselijk was omdat de kredietovereenkomst strekte tot herfinanciering van een geldlening van 7 juni 2002 gesloten bij DSB Financieringen BV met een hoofdsom van € 32.000,=, wordt verworpen. Daargelaten dat de curatoren stellen dat met het middels de kredietovereenkomst geleende bedrag een krediet van € 103.167,34 werd afgelost, gaat de regel van artikel 3 lid 1 Wck onverkort op wanneer met het ter beschikking gestelde krediet onder meer een ander krediet wordt afgelost dat minder bedraagt dan € 40.000.  Bovendien kwam [geïntimeerde] geen beroep op artikel 33 Wck (oud) toe omdat artikel 4 lid 1 sub f Wck (oud) bepaalde dat de Wck niet van toepassing is indien hypothecaire zekerheid wordt verstrekt bij het aangaan van het krediet. Weliswaar is de kredietovereenkomst op of omstreeks 10 oktober 2002 aangegaan, terwijl de hypotheekakte dateert van 27 november 2002, maar [geïntimeerde] had al bij het aangaan van de kredietovereenkomst de verplichting op zich genomen een hypotheek te vestigen op het woonhuis. 
         
       
     
     
       3.4. 
       Het slagen van grief I brengt ingevolge de devolutieve werking van het appel met zich dat de andere door [geïntimeerde] aangevoerde gronden voor toewijzing van zijn vordering aan de orde komen. 
       
     
     
       3.5. 
       Voor zover [geïntimeerde] bedoelt zijn  buitengerechtelijke  beroep op dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden (brief 12 oktober 2011 van mr. Jans aan de curatoren; productie 2 [geïntimeerde] eerste aanleg) ook  in rechte  te doen, heeft hij deze grondslagen - indien en voor zover gebaseerd op andere stellingen dan die hierna aan de orde komen - onvoldoende concreet uitgewerkt.   
       
     
     
       3.6. 
       
        [geïntimeerde] stelt als grondslag voor zijn vordering onder meer dat de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomst geheel zijn voldaan en - mocht  nog een bedrag resteren - de hoogte hiervan niet duidelijk is.     De curatoren beroepen zich ter onderbouwing van hun vordering op een uitdraai uit de administratie van DSB van 27 februari 2014, waarin wordt vermeld dat op 4 november 2011 - na aftrek van de verkoopopbrengst van € 122.074,05 van de woning - de schuld uit de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2], op dat moment € 71.608,82, volledig is afgelost en de schuld uit de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1 ], op dat moment € 60.834,51, tot een bedrag van € 50.465,23 is afgelost (productie 8 curatoren eerste aanleg). Nu [geïntimeerde] in gebreke is gebleven de restschuld van € 10.436,06 (=€ 60.834,51 verminderd met € 50.465,23 en vermeerderd met de rente per 1 december 2011 van € 93,78; zie voor dit laatste voormelde uitdraai) te voldoen, is deze vanwege niet nakoming door [geïntimeerde] van maandelijkse (rente)verplichtingen opgelopen tot € 12.257,15 per 28 februari 2014 (productie 20 memorie van grieven), zo stellen de curatoren.  Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gereageerd op voormelde onderbouwing door de curatoren van hun vorderingen. Met name kan uit de brief van (gerechtsdeurwaarder) [X] van 17 december 2013 (productie 12 curatoren eerste aanleg) en de afrekening van de notaris van 25 november 2002 (productie 5 [geïntimeerde] eerste aanleg) niet worden afgeleid dat de gestelde restschuld niet zou bestaan, dan wel minder zou bedragen. Voorts laat mogelijke onduidelijkheid omtrent vorderingen van de curatoren uit hoofde van  andere  kredietovereenkomsten onverlet dat naar het oordeel van het hof voorshands voldoende duidelijk is dat de restschuld vanwege de  onderhavige  kredietovereenkomst per 28 februari 2014 € 12.257,15 bedraagt.  
       
       
         3.7.1. 
         
          [geïntimeerde] stelt als grondslag voor zijn vordering voorts dat de hypotheekakte voor de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomst geen executoriale titel oplevert.  
       
       
         3.7.2. 
         Het hof stelt bij de beoordeling van deze stelling voorop dat aan de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen, alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan deze vereisten voldoen, maar de grootte van het verschuldigde bedrag niet wordt vermeld, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 8 februari 2013, NJ 2013/123). 
       
       
         3.7.3. 
         
           In de hypotheekakte wordt onder meer vermeld:  “2. De heer [geïntimeerde] (…) hierna, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, te noemen:  debiteur  (…) 
           
             DSB Bank N.V. (…) hierna te noemen:  
             de vennootschap 
              (…) 
           
         
         
         
           
             De verschenen personen verklaarden dat de personen onder A genoemd hierna ook te noemen de hypotheekgever  ([geïntimeerde] en [A], hof)  en de vennootschap zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de vennootschap recht van hypotheek en pandrecht wordt gevestigd op de in deze akte omschreven goederen.  (…)  Ter uitvoering van voormelde overeenkomst wordt bij deze door de hypotheekgever aan de vennootschap recht van eerste hypotheek verleend tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de vennootschap blijkens haar administratie van de debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van na te melden overeenkomst van geldlening. 
         
         
           1. GELDLENING 
           
           De debiteur verklaart op heden ter leen te hebben ontvangen (…) een bedrag van (…) 
           
           € 123.000,00  
           
           (…) 
           
           Voor de voorwaarden en bepalingen waaronder deze geldlening is verstrekt, wordt verwezen naar de onderhandse overeenkomst, getekend tien oktober tweeduizend twee, van welke overeenkomst en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden een kopie aan deze akte is gehecht. 
         
         
           2. HYPOTHEEKBEDINGEN 
         
         
           (…) 
         
         
           a.  
           bewijskracht administratie 
         
         
           De administratie van de vennootschap strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan die vennootschap verschuldigde.” 
         
         
       
       
         3.7.4. 
         De hypotheekakte vermeldt de datum van de (reeds aangegane) kredietovereenkomst, partijen bij deze overeenkomst en de hoofdsom van € 123.000,=. Voor zover de restschuld van € 12.257,15 bestaat uit de hoofdsom van de kredietovereenkomst, is de vordering naar het oordeel van het hof voldoende bepaald omschreven en biedt de hypotheekakte in zoverre in ieder geval een executoriale titel. Dit wordt niet anders wanneer partijen de overeenkomst op een andere datum dan (de voorgedrukte datum van) 10 oktober 2002 hebben ondertekend. Tussen partijen is immers duidelijk dat het om deze kredietovereenkomst ging; [geïntimeerde] heeft in deze procedure ook geen andere kredietovereenkomst genoemd - gedateerd op 10 oktober 2002 met een hoofdsom van € 123.000,= - waarnaar in de hypotheekakte zou zijn verwezen. Het hof laat bij dit oordeel in het midden of de kredietovereenkomst al dan niet aan de hypotheekakte was gehecht, nu dat voor voormeld oordeel niet relevant is aangezien de vordering reeds voldoende bepaald in de hypotheekakte is beschreven.  Voor zover de restschuld van € 12.257,15 bestaat uit rente, kredietverhogingen en kosten vloeien deze - zo hebben de curatoren onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld - voort uit de kredietovereenkomst, de daarop toepasselijke algemene voorwaarden en de voorwaarden op de achterkant van de kredietovereenkomst. Nu de rente, kredietverhogingen en kosten voortvloeien uit de kredietovereenkomst, vinden zij - als toekomstige vorderingen - hun grondslag in een op het tijdstip van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Daarbij geeft artikel 2 sub a van de hypotheekakte de weg aan waarlangs op voor [geïntimeerde] bindende wijze de hoogte van deze bedragen kan worden vastgesteld (behoudens door hem te leveren tegenbewijs). Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de hypotheekakte ook voor zover de restschuld bestaat uit rente, kredietverhogingen en kosten, volstaat als executoriale titel.  
       
     
     
       3.8. 
       
        [geïntimeerde] stelt in de memorie van antwoord voorts dat DSB haar zorgplicht jegens hem zou hebben geschonden omdat zij (a) kredieten aan [geïntimeerde] zou hebben verstrekt die - gelet op de destijds geldende normen - zijn aflossingsmogelijkheden te boven gingen, en (b) [geïntimeerde] zou hebben verplicht een arbeidsongeschiktheidsverzekering, overlijdensrisicoverzekering en aanvullende producten af te sluiten zonder te wijzen op alternatieven en de gevolgen van deze verzekeringen/producten.  Voor zover [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep DSB nieuwe verwijten heeft gemaakt, hebben de curatoren zich daartegen verzet, zodat deze verwijten vanwege de twee-conclusie-regel buiten beschouwing blijven.  Wat betreft de verwijten a en b geldt dat [geïntimeerde] hieraan onvoldoende kenbaar en duidelijk rechtsgevolgen heeft verbonden. Daarnaast zijn de verwijten - mede in het licht van het verweer door de curatoren - onvoldoende onderbouwd. Wat betreft verwijt a volstaat niet de stelling dat uit het enkele gegeven dat het totaal van de geleende sommen de marktwaarde van de woning overtrof, volgt dat DSB bij het aangaan van de kredietovereenkomst onvoldoende heeft gelet op de verhouding tussen de waarde van de woning, het inkomen en de maandlasten (nrs. 53/54 memorie van antwoord; zie echter ook de reactie hierop in de nrs. 3.3 e.v. pleitnotities hoger beroep DSB). Daargelaten dat DSB betwist dat [geïntimeerde] was verplicht tot het afsluiten van bedoelde verzekeringen bij door DSB aan te wijzen verzekeraars, heeft [geïntimeerde] verwijt b onvoldoende onderbouwd in het licht van het gegeven dat dergelijk handelen in ieder geval geen strijd opleverde met de Wck nu deze niet van toepassing was (3.2.2).    
       
     
     
       3.9. 
       
        [geïntimeerde] voert tot slot als grondslagen voor zijn vordering aan dat de curatoren misbruik maken van executierecht, de restschuld zodanig gering is dat deze het nemen van executiemaatregelen niet rechtvaardigt, de curatoren geen moeite hebben gedaan de restschuld bij [A] te innen en [geïntimeerde] een onaanvaardbaar restitutierisico loopt. Het hof stelt voorop dat een executie eerst moet worden gestaakt, indien de executoriale titel op een kennelijke feitelijke of juridische misslag berust of de executant (anderszins) misbruik van zijn bevoegdheid maakt. In het licht van dit uitgangspunt heeft [geïntimeerde] - mede gelet op het verweer van de curatoren - onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat zich in casu een dergelijk geval voordoet.  
       
     
     
       3.10. 
       Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerde] aangedragen grondslagen zijn vorderingen niet kunnen dragen. Het slagen van grief I heeft derhalve tot gevolg dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen bespreking. De vordering tot terugbetaling door [geïntimeerde] aan de curatoren van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem hebben voldaan, zal als niet bestreden worden toegewezen.   zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de gedingkosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       4 Beslissing Het hof: 
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende:  
     
     
     
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen de curatoren ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan aan de curatoren terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curatoren worden begroot op € 282,- aan verschotten en op € 816,-aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 797,80 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen in dit dictum uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, L.R. van Harinxma thoe Slooten en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.