ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:467

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:467 Parket bij de Hoge Raad , 17-05-2022 / 19/02656

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-05-17

Zaaknummer: 19/02656

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:467

---

Conclusie AG. Profijtontneming na witwassen. Klacht dat sprake zou zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing nu hof een andere keuze heeft gemaakt voor de berekeningsgrondslag dan ter terechtzitting aan de orde was geweest. Conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/02656 P  
       
         Zitting 		17 mei 2022  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       B.F. Keulen  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     
       
         Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 mei 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 30.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 
       
       
         Er bestaat samenhang met de zaken 19/02655, 19/02815, 19/02754 en 19/02814. In de zaken 19/02655 en 19/02754 zal ik vandaag ook concluderen. In de zaken 19/02815 en 19/02184 is het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep op 8 juni 2021 ingetrokken. 
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. T.P.M. Kouwenaar, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingediend. 
       
       
         De cassatieschriftuur vermeldt dat het cassatieberoep zich richt tegen de schatting en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De steller formuleert de klachten niet in de gebruikelijke vorm, als schending van nader aangegeven rechtsregels en of verzuim van nader omschreven vormen. Volstaan wordt met het formuleren van enkele klachten tegen de motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De vraag kan worden gesteld of de schriftuur aldus een middel in de zin van de wet bevat. Nu duidelijk is waar de klachten zich tegen richten heb ik deze vraag bevestigend beantwoord en de schriftuur in overeenstemming met de kennelijke strekking opgevat als een  middel  dat de klacht bevat dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel  ontoereikend met redenen is omkleed. 
       
       
         Alvorens het middel te bespreken geef ik de op de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking hebbende overwegingen van het hof weer. Deze overwegingen luiden als volgt (met weglating van verwijzingen): 
       
     
     
        ‘ Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel  
         De veroordeling  
         De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 29 mei 2019 onder parketnummer (20-000024-16) tot straf veroordeeld onder meer ter zake van feit 1 – kort gezegd – het witwassen van een auto in de periode van 1 oktober 2004 tot en met 30 maart 2011.  
         De wettelijke grondslag  
         Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid (oud), van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.  
         Ontnemingsvordering  
         De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir (…) de ontnemingsvordering gebaseerd op de veroordeling ter zake feit 2. Het hof gaat er vanuit dat dit een kennelijke misslag betreft nu dat feit ziet op het witwassen van een pand en de onderliggende ontnemingsrapportage eveneens is gebaseerd op de veroordeling ter zake een ander feit dan feit 2.  
         De advocaat-generaal heeft de ontnemingsvordering gelijkgesteld aan de aankoopprijs van de witgewassen auto, zijnde een bedrag van € 45.000,-.  
         Met de rechtbank volgt het hof het openbaar ministerie niet in dit standpunt, gelet op bestendige jurisprudentie waaruit volgt dat het oordeel dat gelden, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde witwassen waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, niet juist is.  
         Besparing van kosten  
         Uit de bewijsmiddelen volgt dat veroordeelde de witgewassen auto van 8 oktober 2004 (datum van aankoop) tot de datum van inbeslagneming (30 maart 2011) in bezit heeft gehad. Het staat vast dat zijn vrouw al die jaren (6 jaar en ruim 5 maanden) van de auto gebruik heeft gemaakt. Door deze auto door haar te laten gebruiken heeft veroordeelde in zijn huishouden geld bespaard, te weten de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het gebruik van een vergelijkbare auto. Het hof gaat daarbij uit van een vergelijkbare auto, zijnde een luxe personenauto van het merk Mercedes E-klasse 320 CDI, 16 cilinder, 3222 cc. Dit is relevant, aangezien de bewuste auto een luxe auto is en zij dus ook die luxe hebben genoten.  
         Voor de hoogte van de totale besparing heeft het hof aansluiting gezocht bij de jaarlijkse afschrijving op een dergelijke auto, nu aannemelijk is dat die de ‘aanschafkosten’ per jaar weergeven.  
         Uit de bewijsmiddelen volgt dat de bewuste auto voor een bedrag van € 45.000 is aangeschaft in Luxemburg. Dit is echter een aanschafbedrag exclusief btw en exclusief bpm, hetgeen uiteraard een veel lagere prijs oplevert dan inclusief deze belastingen. Nu het openbaar ministerie heeft nagelaten de prijs voor deze auto in 2004 inclusief deze belastingen weer te geven, zou het hof zijn toevlucht kunnen zoeken tot openbare bronnen om deze prijs te bepalen. Bij de behandeling ter terechtzitting is echter nagelaten de veroordeelde en diens raadsman hiermee te confronteren, waardoor het hof aansluiting zal zoeken bij de bedragen zoals die door de raadsman in zijn conclusie van antwoord d.d. 4 mei 2017 zijn genoemd.  
         Door de raadsman is als productie 1 overgelegd de prijsontwikkeling van een Mercedes E-klasse 300 CDI van het bouwjaar december 2010 met een nieuwprijs van € 72.816. Nu weliswaar het bouwjaar afwijkend is (nieuwprijzen van auto’s stijgen gemiddeld genomen in de loop der jaren), maar het wel een ander type Mercedes is (veroordeelde reed in een Mercedes 320 CDI 3222 cc, dus met meer motorinhoud en dus vallend in een hogere prijsklasse), kan het hof alleen maar concluderen dat de nieuwprijs van de Mercedes (inclusief alle belastingen) die veroordeelde gebruikte ongeveer dit bedrag zal zijn geweest.  
         De raadsman heeft getracht de restwaarde van de auto op het moment van inbeslagneming aan te tonen met de overgelegde stukken gevoegd als productie 2 bij zijn conclusie van antwoord. Het hof constateert dat hierbij de waardes  inclusief  btw en bpm zijn weergegeven. Nu de exacte nieuwprijs - en daarmee de exacte besparingen die verdachte heeft gerealiseerd – niet met zekerheid zijn vast te stellen, zal het hof in het voordeel van verdachte uitgaan van de aanschafwaarde van € 45.000. Het hof zal de raadsman volgen in zijn schatting dat na ommekomst van 6 jaar en 5 maanden € 30.000 zal zijn afgeschreven van de nieuwwaarde van de auto. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat dit een coulante schatting is.  
         Het hof stelt aldus het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op  € 30.000 .’ 
     
     6. De steller van het middel klaagt dat het hof bij de bepaling en berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel het door het openbaar ministerie gekozen uitgangspunt (de aankoopprijs van de auto) heeft verlaten en heeft gekozen voor een schatting op basis van de besparing van kosten, ‘zonder ter zitting de verdachte en diens raadsman hiermee te confronteren’. De betrokkene zou daardoor geen eerlijk proces hebben gehad.  
     7. Op grond van art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, en art. 511g, tweede lid, Sv beraadslaagt de ontnemingsrechter naar aanleiding van de vordering en het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en, zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging wordt beraadslaagd en beslist (vgl. de artikelen 348 en 350 Sv), vormt de ontnemingsvordering in ontnemingszaken dus niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over het opleggen van een ontnemingsmaatregel.  De in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces kunnen evenwel meebrengen dat het de ontnemingsrechter pas vrijstaat bepaalde feiten en omstandigheden te betrekken in zijn beraadslaging over de ontnemingsvordering nadat hij de partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten.  Daarvan zal volgens Uw Raad met name sprake zijn ‘indien het gaat om feiten en omstandigheden die, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde ter terechtzitting, het financieel rapport, de vordering en de inhoud van overige stukken van het geding, zodanig nieuw zijn dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden en zulks een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou opleveren.’ 
     8. Uit de wet volgt rechtstreeks dat onder voordeel de besparing van kosten is begrepen (art. 36e, vijfde lid, Sr). Het hof is uitgegaan van de aanschafwaarde van € 45.000 die uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder de MOT-melding door [H] B.V., naar voren komt. Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorts aangegeven de raadsman te volgen in diens schatting van de afschrijving van de nieuwwaarde. In dit licht meen ik dat van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en van strijd met het recht op een eerlijk proces geen sprake is. Er doet zich niet de situatie voor dat feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen die zodanig nieuw zijn dat de partijen daarmee geen rekening behoefden te houden. De keuze voor een andere berekeningsgrondslag dan ter terechtzitting aan de orde was geweest als zodanig brengt niet mee dat van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing sprake is. 
     9. De steller van het middel klaagt voorts dat het hof bij de berekening van de besparing van kosten argumenten en stukken uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg zou hebben gehanteerd. Hij wijst daarbij op ‘het verweer van de raadsman omtrent de restwaarde van de auto per datum inbeslagneming’. 
     10. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof argumenten en stukken uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekt. Gewoonlijk zullen die argumenten daar ook toe strekken en zullen documenten met dat doel worden overgelegd. Dat het verweer ertoe strekte het door het openbaar ministerie betrokken standpunt te weerleggen, dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wilde baseren op de aanschafprijs van de auto, maakt dat niet anders.  
     11. De steller van het middel voert ten slotte aan dat aan ‘s hofs oordeel geen ‘voor de veroordeelde te volgen berekening van de besparing van kosten ten grondslag’ ligt. Het hof zou ten onrechte de verdediging niet hebben geconfronteerd met ‘de in raadkamer gerezen inzichten van het gerechtshof omtrent een berekening van de besparing van kosten’. En het hof zou de besparing van kosten ten onrechte gelijkstellen met het bedrag van de afschrijving ad € 30.000,00, zonder de verdediging in de gelegenheid te stellen hierover een standpunt in te nemen. Ook om deze reden zou de betrokkene geen eerlijk proces hebben gehad. 
     12. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof de verdediging met de keuze voor de besparing van kosten als berekeningsgrondslag had moeten confronteren, stuit het af op hetgeen is overwogen bij de eerste deelklacht. Ook de klacht dat de berekening van de besparing van kosten voor de veroordeelde niet te volgen is, faalt naar het mij voorkomt. De gedachtegang van het hof is duidelijk. Tegen de keuze van het hof de afschrijvingskosten als grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel te nemen, worden geen inhoudelijke bezwaren naar  voren gebracht. 
     13. Het middel faalt. 
     14. Ambtshalve maak ik nog enkele opmerkingen over de vraag of bij een veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak ter zake van witwassen de schatting van het wederrechtelijk voordeel kan worden gebaseerd op de afschrijvingskosten van de auto.  
     
       15. In HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077,  NJ  2021/299 m.nt. Vellinga heeft Uw Raad het volgende overwogen over de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij witwassen: 
       ‘2.4.2 De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.) Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194). 
     
      2.4.3 Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt. 
      2.4.4 Het vorenstaande komt er dus op neer dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Dat voorwerp is immers al uit misdrijf afkomstig – en vormt dus de opbrengst van dat misdrijf – maar is niet verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Dat sluit niet uit dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement. 
     
        2.5.1 Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e lid 3 Sr, als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.) 
       
         2.5.2 De hiervoor bedoelde berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling kan ook worden gehanteerd bij de toepassing van het hiervoor onder 2.4 genoemde tweede lid van artikel 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere, concreet aangeduide strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Indien de rechter dat bedrag relateert aan witwassen zoals dat in de strafzaak is bewezenverklaard of indien dat witwassen als ander feit in de zin van artikel 36e lid 2 Sr is aangemerkt, geldt echter wel wat onder 2.4.2 en 2.4.3 is overwogen.’ 
     
     
       16. Het hof heeft in het licht van deze rechtspraak het wederrechtelijk verkregen voordeel (terecht) niet gelijkgesteld aan de aankoopprijs van de auto. De aankoop van de Mercedes en het verbergen of verhullen van de rechthebbende op die auto heeft niet tot gevolg dat additioneel voordeel is verkregen. Het hof heeft evenwel anders geoordeeld, zo begrijp ik, wat het bewezenverklaarde gebruik maken van de Mercedes in de bewezenverklaarde periode (van 1 oktober 2004 tot en met 30 maart 2011) betreft. Het hof heeft overwogen dat de veroordeelde in zijn huishouden geld heeft bespaard door de auto (door zijn vrouw) te laten gebruiken. En het heeft die besparing van kosten als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor. 
       17. Het hof heeft bij het bepalen van de hoogte van de totale besparing van kosten vervolgens aansluiting gezocht bij het bedrag van de afschrijving. Dat het hof het bedrag van de afschrijving aanmerkt als besparing van kosten is naar het mij voorkomt evenmin onbegrijpelijk. Het bedrag van de afschrijving is, heel in het algemeen genomen, een bedrag dat (mede) met het gebruik van het betreffende voorwerp verband houdt.  Ik roep daarbij in herinnering dat de wetgever de rechter een grote vrijheid heeft willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel. 
     
     18. Aan die begrijpelijkheid doet naar het mij voorkomt niet af dat de optelsom van de restwaarde van de auto en het bedrag dat als (door het gebruik bespaarde kosten en derhalve) wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aangemerkt, gelijk is aan de door misdrijf verkregen geldbedragen waarmee de auto is aangeschaft. Dat het voorwerp dat met de opbrengst van het gronddelict is aangeschaft in waarde kan dalen of stijgen, door gebruik, tijdsverloop, marktontwikkelingen of anderszins, staat los van de vraag of witwashandelingen met betrekking tot dat voorwerp wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd. Indien voor de opbrengst van het gronddelict aandelen zijn gekocht, is uitgekeerd dividend wederrechtelijk verkregen voordeel dat aan het voorhanden hebben van die aandelen kan worden toegerekend, ook als de aandelen in waarde gedaald zijn. 
     
       19. Ik merk daarbij op dat er dikwijls niet één manier is om wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. In een geval als het onderhavige zou de berekening ook gebaseerd kunnen worden op de rentebetalingen die de betrokkene verschuldigd zou zijn geweest als hij het bedrag waarmee de aanschaf van de Mercedes is bekostigd bij afwezigheid van de opbrengst van misdrijven tegen een marktconform tarief had moeten lenen. Bij een keuze voor een dergelijke berekeningsgrondslag is duidelijk dat de waardeontwikkeling van de auto (mede door gebruik) los staat van het voordeel dat het gebruik maken van de auto de betrokkene heeft opgeleverd. 
       20. Het middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad uitspraak zal doen meer dan twee jaren nadat beroep in cassatie is ingesteld. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, die in cassatie aanhangig is onder nr. 19/02655, is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak. Ook voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	Vgl. HR 22 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1151,  NJ  2000/298, rov. 5.2.2. 
   
   
      	Zie hierover HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475,  NJ  2018/132 m.nt. Vellinga-Schootstra. 
   
   
      	Zie voor een geval waarin witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel had opgeleverd HR 3 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1724. Vgl. voorts F.C.W. de Graaf, ‘Het ontnemen van voordeel na een veroordeling voor witwassen’,  Sancties  2020/15. 
   
   
      	Vgl. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721,  NJ  2005/133, rov. 4.4, onder verwijzing naar  Kamerstukken II  1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 9. 
   
   
      	Vgl. ook de noot van Vellinga onder  NJ  2021/299, randnummers 7-10, 13. Vellinga noemt als voorbeeld ‘de aankoop van een gebouw (dat) de veroordeelde huurpenningen oplevert, en stelt als voorwaarde voor het aanmerken van die huurpenningen als wederrechtelijk verkregen voordeel niet dat de marktwaarde van het gebouw gelijk blijft of stijgt.