ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BX6916

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BX6916 Parket bij de Hoge Raad , 25-09-2012 / 11/03712

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-09-25

Zaaknummer: 11/03712

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BX6916

---

Art. 43a Sr. Blijkens de strafmotivering heeft het Hof wat betreft de strafoplegging ter zake van het als “poging tot verkrachting” gekwalificeerde feit ten onrechte toepassing gegeven aan art. 43a Sr. Die grond voor strafverzwaring kan bij de strafoplegging slechts in aanmerking worden genomen indien zij - zonodig alsnog op de voet van art. 312 Sv - aan de verdachte is tenlastegelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen (vgl. HR LJN AD6981).

Nr. 11/03712 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 28 augustus 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens primair "poging tot verkrachting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaren en 8 maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.  
     
     2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het eerste middel klaagt over de ontoereikende verwerping van een bewijsverweer door het Hof  
     
     4. Voor zover het middel erover klaagt dat de overweging van het Hof dat "de verklaringen die de getuigen [getuige 1 en 2] hebben afgelegd, inhoudende dat die ochtend vroeg bij hen werd aangebeld, bevestigen de verklaring van aangeefster" voldoende mate van nauwkeurigheid mist, ziet het er aan voorbij dat deze verklaringen onmiskenbaar betrekking hebben op de door [slachtoffer] afgelegde verklaring, welke het Hof als bewijsmiddel 1 heeft gebezigd, voor zover van belang, inhoudende: "Ik heb bij het eerste huis aangebeld en ben meteen doorgelopen".  
     
     5. Voor zover het middel klaagt dat het Hof met betrekking tot de prints van camerabeelden heeft verzuimd aan te geven aan welk bewijsmiddel de gereleveerde inhoud van die prints is ontleend, ziet het eraan voorbij dat ten aanzien van feiten of omstandigheden die worden vermeld als gronden voor het weerleggen van een verweer inzake de betrouwbaarheid van de ter beschikking staande bewijsmiddelen - en dus niet omdat zij voor de bewezenverklaring redengevend worden geacht - niet de eis geldt dat met voldoende mate van nauwkeurigheid dient te zijn vermeld aan welk wettig bewijsmiddel die feiten en omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008, 70).  
     
     6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     
     7. Het tweede middel klaagt dat het Hof bij de strafoplegging ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, toepassing heeft gegeven aan art. 43a Sr. 
     
     8. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd: 
     
     "De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. 
     
     
       Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - de volgende omstandigheden. 
       De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot verkrachting van [slachtoffer]. De verdachte heeft haar onverhoeds aangevallen, terwijl zij op zondagmorgen in een openbaar park midden in de stad aan het wandelen was. Daarbij heeft verdachte grof geweld jegens haar gebruikt waardoor zij aanzienlijke verwondingen heeft opgelopen. Ook heeft de verdachte gedreigd met geweld door te melden dat hij een mes had en dat hij [slachtoffer] ging steken. Met zijn handelen heeft de verdachte haar lichamelijke en psychische integriteit, alsook haar gezondheid aangetast. 
       Verdachte heeft zich daarbij slechts laten leiden door zijn eigen verlangens en zich niet bekommerd over de mogelijk gevolgen die zijn handelen voor zijn slachtoffer zou hebben. Ter terechtzitting van het hof is gebleken dat [slachtoffer] nog lange tijd last heeft gehad van de gebeurtenissen op 15 november 2009 en ook thans nog heeft. 
     
     
     
       De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. 
       De meervoudige kamer in de rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 22 september 2010 de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. 
       De verdachte is op 5 oktober 2010 in hoger beroep gegaan tegen deze beslissing omdat hij meent ten onrechte te zijn veroordeeld. 
       De officier van justitie heeft op 6 oktober 2010 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, omdat de opgelegde strafte laag was. 
       In hoger beroep heeft de advocaat-generaal geëist dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar, met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. 
     
     
     
       Bij de straftoemeting heeft het hof - naast de hiervoor beschreven ernst van het feit - het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 juli 2011 en de eerder omtrent verdachte uitgebrachte rapportages van zeer groot belang geacht. 
       Daaruit blijkt dat de verdachte bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 8 maart 2002 (onherroepelijk op 21 maart 2002) ter zake van verkrachting en poging zware mishandeling (in het kader van het seksueel benaderen van een vrouw), gepleegd in de zomer van 2000, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar en zes maanden. Het betrof hier twee feiten ten aanzien van twee verschillende vrouwen die verdachte op twee verschillende data heeft gepleegd in hetzelfde Manenburgpark in Utrecht als waarvan in de onderhavige strafzaak sprake is. Verdachte heeft dat ter terechtzitting van het hof ook verklaard.  
       Verdachte is in het kader van die strafzaak onderzocht in het Pieter Baan Centrum. Het rapport d.d. 23 juli 2001 kent als conclusie dat bij de verdachte wel kan worden gesproken van een persoonlijkheid met vermijdende trekken, maar niet in die mate dat hij ten tijde van het plegen van de hem tenlastegelegde feiten lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens. De verdachte werd geheel toerekeningsvatbaar geacht. 
       Verdachte is in het kader van die strafzaak eveneens onderzocht door C.J.P. Kemperman (zenuwarts). Het verslag is gedateerd op 8 februari 2002 en Kemperman concludeert dat, ingeval de feiten in die zaak bewezen zouden worden geacht, een stoornis in sexualibus en in de agressiehuishouding lijkt te bestaan bij de verdachte. Eveneens wordt in dit rapport mogelijk geacht dat bij verdachte dissociatie bestond of een persoonlijkheidsstoornis met splijten (Jekyll and Hyde), hetgeen betekent dat de verdachte uiterlijk (over)aangepast is en innerlijk fors gestoord. Gesteld werd dat bij een bewezenverklaring ter beveiliging van de maatschappij een terbeschikkingstelling met verpleging overwogen zou kunnen worden. Ook is toentertijd over verdachte gerapporteerd door F.C.P. Zuidhof (psycholoog BIG/NIP te Breda) bij rapport van 16 februari 2001. De conclusie was dat, bij een bewezenverklaring van de feiten, de controle van de verdachte op zijn agressieve impulsen en de negatieve c.q. belastende persoonlijkheidseigenschappen, onvoldoende van aard is, waardoor sprake kan zijn van impulsdoorbraken van ernstige aard, waarbij een seksuele stoornis aanwezig is. Daarnaast is door de rapporteur niet onwaarschijnlijk geacht dat de doorbraak door het controlesysteem zodanig is geweest dat zich een dissociatieve reactie van enige aard heeft voorgedaan ten tijde van het plegen van het delict. De rapporteur heeft de verdachte, mits en voor zover de tenlastegelegde feiten bewezen konden worden, verminderd toerekeningsvatbaar geacht. 
     
     
     
       Verder blijkt uit de documentatie dat de verdachte bij arrest van dit hof van 12 mei 2005 (onherroepelijk op 27 mei 2005) ter zake van feitelijke aanranding van de eerbaarheid en eenvoudige diefstal, gepleegd in februari 2004, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en de bijzondere voorwaarde van Reclasseringstoezicht.  
       Voorafgaand aan deze veroordeling is de verdachte ter observatie opgenomen in het Pieter Baan Centrum. Uit een brief van 23 september 2004, opgemaakt door AJ. De Groot (psycholoog) en J.H. Van Renesse (psychiater) volgt dat de verdachte heeft geweigerd om mee te werken aan het onderzoek van de milieuonderzoeker, de psycholoog en de psychiater en dat hij zich eveneens grotendeels heeft onttrokken aan de observatie op de verblijfsafdeling. Dientengevolge is onvoldoende informatie voorhanden gebleken om een gedragskundig onderzoek te kunnen verrichten. 
     
     
     In de onderhavige zaak is de verdachte opnieuw een ernstig zedendelict tenlastegelegd. Door de rechter-commissaris is in eerste aanleg opdracht gegeven om de verdachte opnieuw te observeren in het Pieter Baan Centrum. De verdachte heeft geweigerd om zijn medewerking te verlenen aan observatie in het Pieter Baan Centrum. Ook de totstandkoming van het milieuonderzoek is bemoeilijkt door de weigering van de familieleden van de verdachte om medewerking te verlenen. De rapporteurs hebben geconcludeerd (datum rapport 27 augustus 2010) dat de verdachte geen verschijnselen vertoont van cognitieve stoornissen, stemmings-, angst- of dwangstoornissen. Ook zijn geen symptomen waargenomen die zouden wijzen op dissociatieve stoornissen of stoornissen van de impulsregulatie of van de agressiehuishouding. Over het mogelijk problematisch gebruik, misbruik of afhankelijkheid van alcohol en drugs kunnen rapporteurs geen uitspraken doen en ook de seksuele ontwikkeling van de verdachte kon niet worden onderzocht. Evenmin kon gerapporteerd worden over eventueel bij de verdachte aanwezige persoonlijkheidsstoornissen. De indruk van de rapporteurs is dat de verdachte een vorm van intimiteit zoekt, maar daarbij ook het gebruik van geweld niet schuwt wanneer hij dit nodig acht. 
     
     
       Het laatstelijk door het Pieter Baan Centrum opgemaakte rapport (d.d. 27 augustus 2010) bevat voorts informatie over het in het verleden aan de verdachte opgelegde toezicht. Het door dit hof bij arrest van 12 mei 2005 opgelegde Reclasseringstoezicht werd in eerste instantie negatief geretourneerd, omdat de verdachte weigerde om mee te werken aan dat toezicht. Na verlenging van het toezicht met een jaar is uit het rapport 'Evaluatie toezicht' d.d. 29 april 2008 gebleken dat maandelijks gesprekken met de verdachte hebben plaatsgevonden. Uit deze laatste reclasseringsrapportage bleek echter ook dat de verdachte niet was behandeld bij De Waag en dat het seksueel misbruik van de verdachte zelf, evenals 
       de door de verdachte gepleegde delicten, niet ter sprake waren gekomen. In maart 2009 werd het toezicht alsnog positief geretourneerd. 
       Verder is met betrekking tot het toezicht gebleken dat de verdachte in 2006 door De Waag behandeld zou worden voor zijn alcoholproblematiek maar dat deze behandeling niet van de is grond gekomen omdat de verdachte niet gemotiveerd was. Door de Reclassering is het recidiverisico voor zedendelicten ingeschat als hoog en het risico op gewelddadig gedrag of het plegen van vermogensdelicten als matig. 
     
     
     Het hof ziet zich thans geconfronteerd met een recidiverende zedendelinquent, die heeft geweigerd om enig inzicht te verschaffen in zijn psyche en de achtergrond van de delicten die hij heeft gepleegd. Omdat het hof niet beschikt over een recente rapportage over de persoon van de verdachte waarin wordt vastgesteld dat bij de verdachte ten tijde van het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis bestond en er evenmin aanknopingspunten zijn op grond waarvan het hof anderszins tot die conclusie kan komen, kan vanwege het systeem van de wet geen last tot terbeschikkingstelling van de verdachte worden gelast. De hierboven genoemde rapporten bieden daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten. 
     
     
       De ernst van het thans tenlastegelegde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de documentatie van de verdachte vragen op zichzelf om vergelding en rechtvaardigen daarbij het opleggen van een langdurige gevangenisstraf. Omdat verdachte weigert medewerking te verlenen aan een persoonlijkheidsonderzoek kan geen inschatting gemaakt worden in hoeverre op grond van een mogelijke persoonlijkheidsstoornis de kans op recidive aanwezig is en in hoeverre een behandeling zinvol zou zijn. Wel staat vast dat de verdachte tussen 2000 en 2009 een aantal jaren gedetineerd is geweest, dat hij in die periode gedurende ruim vijf jaar op vrije voeten geweest en dat hij gedurende deze vijfjaren een viertal ernstige zedendelicten heeft gepleegd, waarbij (fors) geweld is gebruikt. 
       Gelet op de frequentie van het plegen van ernstige zedendelicten staat voor het hof vast, dat het gevaar voor herhaling zeer groot is. Daarom is - naast vergelding - de speciale preventie en met name de beveiliging van de samenleving tegen deze verdachte een belangrijk doel van de sanctieoplegging. Het hof zal dan ook de maximale gevangenisstraf opleggen, hetwelk betekent dat niet kan worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf zoals geëist door de advocaat-generaal. 
       Het hof zal de verdachte, met toepassing van artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht, dan ook veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaar en acht maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht."  
     
     
     9. Het Hof heeft blijkens zijn hierboven weergegeven strafmotivering voor wat betreft de strafoplegging toepassing gegeven aan art. 43a Sr en aan de verdachte de voor het bewezenverklaarde feit maximale gevangenisstraf van tien jaren en acht maanden opgelegd.  
     
     
       10. Art. 43a Sr luidt: 
       "De op een misdrijf gestelde tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis kan, onverminderd artikel 10, met een derde worden verhoogd indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan. De termijn van vijf jaren wordt verlengd met de tijd waarin de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen." 
     
     
     11. In zijn conclusie voor HR 30 maart 2010, LJN BK5616 heeft mijn ambtgenoot mr. Aben het volgende opgemerkt over de toepassing van vorenbedoelde strafverzwaringsgrond:  
     
     
       "Recidive als - generieke - strafverzwaringsgrond op de voet van de artikelen 43a en 43b Sr is ingevoerd bij de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11. Die wet, waarbij de specifieke recidivebepalingen van de artikelen 421 - 423 Sr werden ingetrokken, is op 1 februari 2006 in werking getreden. Met de artikelen 43a en 43b Sr heeft de recidiveregeling een meer algemene reikwijdte gekregen.(13) De huidige regeling is ten opzichte van de bepalingen in de plaats waarvan zij is getreden bovendien vereenvoudigd.(14)  
       Onder de oude recidivebepalingen vormde herhaling van een misdrijf onder voorwaarden een strafverzwarende omstandigheid die door de rechter bij de strafoplegging als zodanig slechts in aanmerking mocht worden genomen indien zij aan de verdachte was tenlastegelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen was bewezen.(15) Er is geen reden om aan te nemen dat zulks onder de vigerende regelgeving anders is.(16) Gelijk onder de oude recidiveregeling zal de bewezenverklaarde herhaling dus moeten worden gestaafd door één of meer wettige bewijsmiddelen.  
       Schriftelijke bescheiden zijn bewijsmiddelen indien zij zijn opgemaakt door ambtenaren, betreffende onderwerpen die behoren tot de onder hun beheer gestelde dienst en bestemd zijn om tot het bewijs van enig feit te dienen.(17) Een uittreksel uit het justitieel documentatieregister is een zodanig geschrift, en het heeft dus zelfstandige bewijskracht.(18). 
       __________________ 
       13 Ik laat het internationaal georiënteerde artikel 43c Sr hier buiten beschouwing. 
       14 Zie de conclusie van AG Bleichrodt vóór HR 15 april 2008, LJN BC9408, rov. 4.4. 
       15 Vgl. bijv. HR 21 januari 2003, LJN AF0736, NJ 2003, 186 (ten aanzien van de recidiveregeling van artikel 426, lid 2 Sr); HR 5 februari 2002, LJN AD6981, NJ 2002, 126, en HR 12 september 2006, LJN AX7957, NJ 2006, 511 (een Antilliaanse zaak met ook voor het Nederlandse recht toepasselijke overwegingen). Zie ook Van Woensel in Cleiren & Nijboer, T&Cr Sr, 4e druk, Boek II, Titel XXXI, Inl. opm., aant. 9. 
       16 Vgl. CAG Knigge voor HR 15 september 2009, LJN BJ3706, welke uitspraak betrekking heeft op de vigerende regelgeving; HR: 81 RO. Zie voorts de grotendeels aan Van Woensel (voorgaande voetnoot) ontleende tekst van Schuyt in Cleiren & Nijboer, T&Cr Sr., 7e druk, art. 43a Sr, aant. 7, waaruit ik opmaak dat ook hij in dit opzicht geen verandering bespeurt. 
       17 Art. 344, lid 1, sub 3 Sv. 
       18 Vgl. de al genoemde CAG Knigge voor HR 15 september 2009, LJN BJ3706. Voorts CAG Wortel voor HR 12 september 2006, LJN AX7957, NJ 2006, 511." 
     
     
     12. Bij de hierboven weergegeven opvatting wil ik mij graag aansluiten.(1) Met het oog op een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het daarin besloten liggende beginsel van hoor en wederhoor, is het gewenst dat een strafverzwarende omstandigheid als de onderhavige aan de verdachte wordt ten laste gelegd(2) zodat de verdachte - anders dan kennelijk in het onderhavige geval - duidelijk is wat hem mogelijk te wachten staat en hij zich daarover ten processe kan uitlaten. Dit klemt temeer omdat van de verdachte moeilijk kan worden verlangd dat hij zich steeds in daarvoor in zijn ogen (mogelijk) in aanmerking komende gevallen over toepasselijkheid van art. 43a Sr uitlaat, ook als noch het openbaar ministerie noch de rechter te kennen heeft gegeven art. 43a Sr van toepassing te achten. Van de verdachte mag immers niet worden verlangd dat hij zijn eigen glazen ingooit door het openbaar ministerie of de rechter op het idee te brengen van verhoging van de maximaal op te leggen straf.  
     
     13. Gelet op het bovenstaande en in aanmerking genomen dat de recidive als grond voor strafverzwaring in de onderhavige zaak niet is tenlastegelegd en bewezenverklaard stond het het Hof niet vrij om (ambtshalve) toepassing te geven aan art. 43a Sr. Het middel klaagt hierover terecht. Reeds daarom kan het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging niet in stand blijven.  
     
     14. De klacht dat geen sprake is van een soortgelijk misdrijf in de zin van art. 43a Sr kan gelet op het voorgaande buiten bespreking blijven.  
     
     15. Het middel slaagt.  
     
     16. Het derde middel dat eveneens klaagt over de strafmotivering kan gelet op hetgeen ik onder 13 heb opgemerkt ook buiten bespreking blijven.  
     
     17. Het vierde middel(3) klaagt over overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase.  
     
     18. Het cassatieberoep is ingesteld op 12 augustus 2011. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 7 maart 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Ten tijde van het instellen van beroep in cassatie was de verdachte preventief gedetineerd in de onderhavige zaak. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld, en dient te leiden tot strafvermindering. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(4) 
     
     19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 
     
     20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Enige steun voor deze opvatting valt te ontlenen aan Kamerstukken II, 2002-2003, 28484, nr. 5, p. 6, 7 en Kamerstukken II, 2001-2002, 27 834, nr. 18, p. 4.  
       2 De rechtspraak van de Hoge Raad welke betrekking heeft op de vigerende regelgeving geeft niet blijk van een andersluidende opvatting: HR 30 maart 2010, LJN BK5616, HR 15 september 2009, LJN BJ3706. 
       3 In de schriftuur is dit middel abusievelijk (eveneens) als Middel 3 aangeduid.  
       4 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.