ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BG7770

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2008:BG7770 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-11-2008 / HD 103.005.755

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2008-11-25

Zaaknummer: HD 103.005.755

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2008:BG7770

---

Directeur van afnemer bedingt eerst  voor zichzelf in privé en later voor een hem toebehorende BV commissiebetalingen door leverancier. 
         Directeur stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een agentuurovereenkomst. Het hof oordeelt dat deze rechtsverhouding niet is aan te merken als een agentuurovereenkomst.

typ. JK 
       zaaknr. HD 103.005.755 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       achtste kamer, van 25 november 2008, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       FUTURE INVESTMENTS B.V. 
       gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeentenaam], 
       appellante bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2007, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [X.] INDUSTRIES N.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
       2. [Y.] N.V. 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
       geïntimeerden bij gemeld exploot,  
       advocaat: mr. J.E. Benner, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector Kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 22 mei 2007 tussen appellante – hierna: Future - als eiseres en geïntimeerden – hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [X.] - als gedaagden. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 176204/CV EXPL 06- 3089)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. Bij memorie van grieven heeft Future vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, na vermeerdering van eis, heeft zij gevorderd dat het gerechtshof: 
       1. Zal verklaren voor recht dat de tussen appellant en geïntimeerden bestaande overeenkomsten dienen te worden gekwalificeerd als agentuurovereenkomsten in de zin van artikel 7:428 BW, althans dat er tot 1 oktober 2001 sprake was van agentuurovereenkomsten; 
     
     
     Primair: 
     
     2. De zaak zal terugverwijzen naar de Rechtbank Roermond, sector kanton teneinde met inachtneming van dit door het Gerechtshof gewezen arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan;  
     
     3. Zal bepalen dat de Rechtbank Roermond, sector Kanton rekening dient te houden met de volgende eisvermeerdering: 
     
     
       Geïntimeerde sub 1 [X.] te veroordelen, bij wijze van voorschot tot betaling aan Future Investments van 
       € 488.455,84 wegens verschuldigde provisie uit hoofde van de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst, 
       schattenderwijs berekend tot 1 oktober 2001, zulks vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, 
       berekend over de periode sedert 21 augustus 2005 tot 
       De dag der rechtsgeldige betaling; 
     
     
     Subsidiair: 
     
     
       4. Indien het Gerechtshof onverhoopt van oordeel mocht zijn toegedaan dat deze zaak niet dient te worden terugverwezen naar de Rechtbank Roermond, sector Kanton: 
       a. Zal verklaren voor recht dat geïntimeerden ieder afzonderlijk uit hoofde van de agentuurovereenkomsten, 
       provisie zijn verschuldigd aan Future Investments B.V. 
       ten bedrage van 2% van de omzet van een der ondernemingen van [X.] en [Y.] aan een der ondernemingen van de Roltrans Group; 
     
     
     b. Geïntimeerden ieder afzonderlijk zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te voldoen aan de exhibitieplicht ingevolge art 7:433 BW middels het verstrekken van alle maandelijkse opgaven provisie en stukken waarop deze berekeningen zijn gebaseerd over de periode januari 1998 tot de dag van het indienen van deze memorie van grieven althans tot de datum waarop de agentuurovereenkomsten tussen Future Investments B.V., en geïntimeerden afzonderlijk rechtsgeldig zullen zijn geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom ad € 5.000,00 te voldoen aan Future Investments B.V. voor elke dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven; 
     
     
       c. Geïntimeerden afzonderlijk zal veroordelen tot vergoeding aan appellante van de nog vast te stellen provisies, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
       d. Geïntimeerde sub 1 ( [X.] ) zal veroordelen, bij wijze van voorschot tot betaling aan appellante (Future Investments) van € 488.455,84 wegens verschuldigde provisie uit hoofde van de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst, schattenderwijs berekend tot 1 oktober 2001, zulks vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, berekend over de periode sedert 21 augustus 2005 tot de dag der rechtsgeldige betaling; 
     
     
     e. Geïntimeerde sub 2 ( [Y.] ) zal veroordelen, bij wijze van voorschot tot betaling aan appellante (Future Investments) van € 23.408,50 wegens verschuldigde provisie uit hoofde van de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst, schattenderwijs berekend tot1 oktober 2001, zulke vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, berekend over de periode sedert 21 augustus 2005 tot de dag der rechtsgeldige betaling; 
     
     4. Dit alles met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen het salaris van procureur. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     
       4.1.1. Roltrans Group Europe BV (en haar dochterondernemingen) is in de jaren 1990 een van de grootste producenten van dekzeilen voor vrachtwagens in Europa. [A.] is op 4 september 1972 benoemd tot bestuurder van Roltrans Group Europe BV, (vanaf 23 december 2003 genaamd [C.]International BV, maar in dit geding steeds aangeduid als Roltrans Group Europe BV). [X.]NV en [Y.]NV zijn in België gevestigde vennootschappen. Zij zijn dochterondernemingen van het eveneens in België gevestigde [X.]Industries NV. Deze dochterondernemingen produceren zeildoek. Het is een familiebedrijf dat toebehoort aan de familie [X.].  
       4.1.2. [A.] is met [Y.]NV en [X.]NV (dan wel [X.]Industries NV; partijen zijn het daarover niet eens) begin jaren ’90 overeengekomen dat hij terzake van alle doekleveranties door [X.]NV (c.q. [X.]Industries NV) en [Y.]NV aan Roltrans Group Europe BV of een van haar dochterbedrijven een percentage van de door de genoemde [X.]-vennootschappen aldus gerealiseerde omzet ontving. Deze betalingen zijn jarenlang in privé contant aan [A.] gedaan.  
     
     
     4.1.3. [A.] heeft op 10 december 1996 de besloten vennootschap Roltrans Group BV opgericht. Hij was enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. Hij heeft zijn aandelen in Roltrans Europe BV ingebracht in Roltrans Group BV en is per diezelfde datum als directeur van Roltrans Group Europe BV vervangen door Roltrans Group BV. In de periode van 26 juni 1999 tot en met 12 september 1999 is de heer [B.] opgetreden als bestuurder van Roltrans Group Europe BV. Met ingang van 13 september 1999 tot en met 23 december 2003 is Roltrans Group wederom als bestuurster opgetreden van Roltrans Group Europe BV.  
     
     
       4.1.4. [A.] heeft Future opgericht op 29 mei 1998. Hij is daarvan enig aandeelhouder en bestuurder. 
       Na de oprichting van Future werden de in overweging 4.1.2 betalingen over de omzet voortaan aan haar verricht. Future stuurde daartoe facturen aan [X.]NV (dan wel [X.]industries NV) en [Y.]NV over de leveranties die zij deden aan Roltrans Group Europe BV en haar dochterbedrijven. 
     
     
     4.1.5. In verband met enkele kredieten tot een bedrag van 12 miljoen gulden die verstrekt zijn door [X.]Industries NV aan Roltrans Group Europe BV, ter betaling van de vorderingen die [X.] had op de dochterondernemingen van Roltrans Group Europe BV, te weten [C.]Dekkleden Holland BV en Transport Service Nederland BV, is tussen [X.]Industries, Roltrans Group Europe BV en Future op 2 juli 1999 het volgende schriftelijk overeengekomen: 
     
     
       “FUTURE INVESTMENTS gaat ermee akkoord dat de commissiebetalingen die aan haar toekomen in verband met leveringen aan bedrijven van de ROLTRANSGROEP door bedrijven uit de [X.]INDUSTRIES groep vanaf heden worden bevroren tot nader orde. 
       FUTURE INVESTMENT gaat ermee akkoord dat deze bedragen, indien nodig, zullen worden aangewend ter aanzuivering van de schulden van bedrijven van de ROLTRANSGROEP tegenover bedrijven van de [X.]INDUSTRIES groep. 
       Deze regeling houdt stand tot zolang de schulden van de ROLTRANSGROEP volledig aangezuiverd zijn.” 
     
     
     
       4.1.6. Uiteindelijk heeft de familie [X.] van [A.] middels de vennootschap [Z.]S.A. op 24 december 1999 75% van de aandelen gekocht in Roltrans Group BV en op 28 december 1999 de overige 25%.  
       [A.] heeft op 26 september 2001 ontslag genomen als directeur van Roltrans Group BV. Vervolgens zijn er problemen ontstaan tussen [A.] enerzijds en Roltrans Group BV en de familie [X.] anderzijds over de financiële afwikkeling van de overname en van een adviseurovereenkomst. 
     
     
     
       4.1.7. Op 31 juli 2005 heeft Future aan [X.]NV facturen toegezonden terzake provisies ten bedrage van € 177.620,31 per jaar in verband met doekleveranties in de jaren 1999, 2000 en € 133.215,22 terzake leveranties in de periode  
       1 januari 2001 tot 1 oktober 2001, waarbij schattenderwijs is uitgegaan van een omzet gelijk aan de omzet terzake doekleveranties in het jaar 1999. Aan [Y.]NV zijn eveneens facturen van die datum gestuurd ten bedrage van € 8.512,25 respectievelijk € 6.384,- per jaar terzake doekleveranties over diezelfde periodes.  
     
     
     4.2.1. Future heeft [X.] en gedagvaard voor de rechtbank Roermond, sector kanton, en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat er agentuurovereenkomsten bestaan tussen Future Investments en [X.]Industries NV en [Y.]NV, althans dat deze hebben bestaan tot 1 oktober 2001 en dat [X.]Industries en [Y.] uit hoofde van deze agentuurovereenkomsten provisie zijn verschuldigd aan Future ten bedrage van 2% van de omzet die zij gerealiseerd hebben door leveranties aan de “Roltrans groep” (Roltrans Group Europe BV en haar dochterondernemingen, hof) en tot betaling van voorschotten daarop volgens de provisies over de jaren 1999 en 2000 als vermeld in bovenstaande facturen. 
     
     4.2.2. [X.]Industries en [Y.] hebben hiertegen verweer gevoerd, waarbij zij onder meer hebben aangevoerd dat er geen sprake is van een agentuurovereenkomst tussen Future en hen, en evenmin tussen Future en [X.]NV, maar dat [A.] als directeur en groot aandeelhouder van Roltrans Group BV deze betalingen voor zichzelf en later voor zijn vennootschap Future had bedongen en als voorwaarde stelde voor leveranties aan de Roltrans groep, zonder dat daar bemiddelingswerkzaamheden tegenover stonden. Noch [A.] noch Future hebben bemiddeld in het totstandkomen van overeenkomsten tussen [X.] en de Roltrans groep. Voorts hebben [X.]Industries en [Y.] onder meer aangevoerd dat Roltrans Group Europe BV nog steeds een grote schuld aan [X.]Industries heeft, zodat de commissiebetalingen op grond van de hiervoor onder 4.1.5 geciteerde overeenkomst nog steeds als bevroren hebben te gelden. 
     
     
       4.2.3. De kantonrechter heeft met een beroep op onder meer artikel 1 lid 3 van de richtlijn 86/653/EEG van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen der lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten 31-12-86, geoordeeld dat de afspraken omtrent de betalingen van Commissies aan Future Investments niet zijn aan te merken als betalingen uit hoofde van een agentuurovereenkomst, omdat [A.] niet voor zichzelf en evenmin door het tussenschuiven van Future Investments BV, in relatie tot de op dat moment door hemzelf bestuurde en gecontroleerde Roltrans Group (Europe) BV als klant kan hebben bemiddeld zoals een handelsagent dat vermag te doen. Met name in de EEG-richt¬lijn wordt het samenvallen van twee van de drie bij een agentuur betrokkenen, principaal, agent en klant, volgens de kantonrechter niet verenigbaar verklaard met die richtlijn. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat, gelet op artikel 72 Rv hij onbevoegd is te oordelen. Toepassing van artikel 71 RV (verwijzing) oordeelde hij niet aan de orde om reden dat Future Investments BV de grondslag voor al haar vorderingen uitsluitend en met zoveel woorden zoekt in het bestaan van – niet aanwezige - agentuurovereenkomsten en dat op het punt van zulke overeenkomst in ieder geval aan geen andere burgerlijke rechter in eerste aanleg enige bevoegdheid tot oordelen toekomt. 
     
     
     
       4.3.1. Future komt van dit vonnis in hoger beroep. 
       Bij eisvermeerdering in hoger beroep heeft zij bij wijze van voorschot ook nog provisies gevorderd over de periode 1 januari 2001 tot 1 oktober 2001.  
     
     
     
       4.3.2. De grieven I tot en met III van Future komen alle op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen agentuurovereenkomst bestond tussen Future en [X.]Industries NV cq [X.]NV en [Y.]NV. 
       Future voert aan dat alleen ten behoeve van Future een vordering wordt ingesteld, zodat enkel van belang zijn de tussen haar en [X.] gemaakte afspraken. 
       Volgens Future heeft de kantonrechter de Richtlijn 86/653 EEG van 18 december 1986 verkeerd geïnterpreteerd. Artikel 1 lid 3 ziet op de uitsluiting van de definitie agent voor wat betreft bestuurder van de principaal en de principaal. Future vertegenwoordigde echter [X.] en was geen bestuurder van [X.].  
       Future stelt voorts dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen, dat [A.] tijdens het maken van de commissieafspraken ten behoeve van zichzelf dan wel ten behoeve van zijn eigen vennootschap, tevens directeur en aandeelhouder van de Roltrans Group Europe BV is geweest en dat in feite daarmee geen onderscheid meer aan de orde is tussen handelsagent en klant, terwijl de agent juist verondersteld wordt te bemiddelen tussen principaal en klant, welke laatste dan een ander dan de agent zelf dient te zijn. De kantonrechter heeft volgens Future ten onrechte geoordeeld dat in ander geval men in feite met zichzelf “bemiddelt”. Er dient volgens Future voor de beoordeling daarvan niet alleen te worden gekeken naar de situatie ten tijde van het sluiten van de agentuurovereenkomsten doch ook naar de situatie tijdens de looptijd daarvan. Zij wijst op de hiervoor reeds onder 4.1.3 vastgestelde feiten waaruit volgens haar volgt dat zij niet kan worden vereenzelvigd met Roltrans Group Europe BV: [A.] is op 4 september 1972 benoemd tot bestuurder van Roltrans Group Europe BV. Hij bezat toen 100% van de aandelen. Op 10 december 1996 heeft [A.] de vennootschap Roltrans Group BV opgericht, waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was. Roltrans Group BV werd toen 100% aandeelhoudster van Roltrans Group Europe BV en is op die dag in de plaats van [A.] getreden als bestuurder van Roltrans Group Europe BV. In de periode van 26 juni 1999 tot en met 12 september 1999 is Roltrans Group BV als bestuurder van Roltrans Group Europe BV vervangen door de heer [B.]. Van 13 september 1999 tot en met 23 december 2003 is Roltrans Group BV weer als bestuurder opgetreden van Roltrans Group Europe BV. Op 24 december 1999 heeft [A.] 75% van de aandelen in Roltrans Group BV overgedragen aan [Z.] S.A, zodat hij vanaf dat moment geen grootaandeelhouder meer was. Vervolgens is in de periode vanaf 28 december 1999 tot en met 25 september 2001 tevens de heer [D.] opgetreden als bestuurder van Roltrans Group BV. Deze had de feitelijke leiding. [A.] is op 26 september 2001 afgetreden als bestuurder van Roltrans Group BV. 
     
     
     4.3.3. [X.] heeft gemotiveerd betwist dat er een agentuurovereenkomst is aangegaan met [A.] dan wel met Future. Met name wijst zij erop dat noch [A.], noch Future voor haar bemiddeld hebben. Zij diende gewoonweg commissie aan [A.] en later aan Future te betalen, teneinde te kunnen contracteren met Roltrans Group Europe BV of haar dochterondernemingen. 
     
     
       4.3.4. Het hof oordeelt als volgt. 
       Future baseert haar vorderingen uitdrukkelijk op het bestaan van een agentuurovereenkomst tussen haar en [X.], waarbij zij stelt te hebben bemiddeld in het totstandkomen van overeenkomsten tot het aankopen van zeildoek door Roltrans Europe BV en haar dochterondernemingen. Aangezien Future in Nederland is gevestigd, evenenals de dochterondernemingen van Roltrans Group BV, de enige klanten met wie zij stelt te hebben bemiddeld, is de Nederlandse rechter bevoegd van deze vordering kennis te nemen en dient vol¬gens Nederlands recht te worden beoordeeld of er sprake is van een agentuurovereenkomst.  
       Een agentuurovereenkomst (art. 7:428 Burgerlijk Wetboek) is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. De bemiddelingsovereenkomst (art 7: 425 BW) is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. 
       Deze bepalingen dienen te worden uitgelegd in de geest van de EG-richtlijn inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lid-staten inzake zelfstandige handelsagenten. De richtlijn richt zich tot de lidstaten (art. 23) en is geïncorporeerd in de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek die betrekking hebben op de handelsagent. Grief II slaagt in zoverre dat Future er terecht op wijst dat artikel 1 lid 3 van de EG-richtlijn erop ziet dat de relatie tussen een vennootschap en haar bestuurder niet kan worden aangemerkt als die tussen een principaal en een handelsagent. De uitleg die de kantonrechter aan deze bepaling geeft oordeelt het hof dan ook niet juist. 
     
     
     De bewijslast van de stelling van Future dat zij een agentuurovereenkomst met [X.] heeft gesloten rust ingevolge artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op Future. Het hof oordeelt geen eisen van redelijkheid en billijkheid gesteld of aanwezig waaruit een andere verdeling van de bewijslast zou voortvloeien. 
     
     Het hof acht voor de beoordeling van de aard van de rechtsverhouding tussen Future en [X.] relevant de aard van de overeenkomst die terzake de betalingen van 2% over de omzet waren gemaakt tussen [A.] en [X.]. In rechte staat vast, dat [A.] aanvankelijk, begin jaren negentig ten behoeve van zichzelf in privé commissie heeft bedongen in verband met alle transacties die de door hem voor 100% als aandeelhouder en bestuurder gecontroleerde vennootschap Roltrans Group Europe BV c.q. een van haar dochterondernemingen afsloot met een van de bedrijven uit de [X.] Group. Het hof wijst erop dat het enkele feit dat door [X.] commissies aan [A.] werden betaald onvoldoende is om het bestaan van een agentuurovereenkomst aan te nemen. Future beweert dat [A.] tegen beloning zou hebben bemiddeld. [A.] beheerste echter de besluitvorming èn het ver¬mogen van de enige “klanten” waarvoor hij betaling ontving. Gelet op deze belangenverstrengeling kan niet worden aangenomen dat het de bedoeling en opzet van [A.] en [X.] is geweest bij het maken van de commissie afspraak dat [A.] werkelijk bemiddelingsactiviteiten zou verrichtten ten behoeve van (de belangen van) [X.]. Future heeft niet of onvoldoende bestreden de stelling van [X.] (CvA nr 27 onder a) dat [A.] de leveranciers van de Rotrans Groep heeft opgelegd, dat zij enkel leveranties konden doen aan de Rotrans Group als zij bereid waren aan [A.] in privé betalingen te doen. In feite heeft Future daartegenover slechts aangevoerd (CvR 20) dat er óók overeenstemming moest zijn over de verkoopvoorwaarden. Het hof oordeelt het onderhandelen over verkoopvoorwaarden, zo dit door [A.] is gedaan, in de situatie dat [A.] tevens directeur van de Rotrans Group is, niet aan te merken als bemiddelingsactiviteiten. Het hof kan dan ook reeds op deze grond niet aannemen dat er een agentuurovereenkomst bestond tussen [A.] en [X.]. Het hof wijst er ten overvloede op dat niet gesteld of gebleken is dat [A.] terzake een opdracht van [X.] zouden hebben gekregen. Het in opdracht van de principaal bemiddelen is evenwel eveneens een van de vereisten voor het bestaan van een agentuurovereenkomst (artikel 7: 428 BW).  
     
     
       In 1998 wordt door partijen afgesproken dat de betalingen van de commissie voortaan aan Future zullen worden gedaan, omdat, zoals Future stelt, de provisiebetalingen bij [X.] in verband met de beursgang van de [X.] groep “anders dienen te worden verantwoord” (dagv. 1e aanleg p. 3). Niet gesteld of gebleken is evenwel dat er een verandering in de aard van de overeenkomst is opgetreden. Het enige gestelde verschil, is dat de commissiebetalingen voortaan aan Future in plaats van aan [A.] zullen worden voldaan. Ook hier blijkt niet van enige bemiddelingsactiviteiten door Future, Future heeft daartoe ook onvoldoende feiten gesteld. Future biedt van deze door [X.] uitdrukkelijk betwiste stelling geen specifiek bewijs aan. Ook nu geldt dat Future geheel beheerst en gecontroleerd wordt door [A.], haar aandeelhouder en bestuurder, en dat de klant van [X.], Roltrans Group Europe BV eveneens – indirect - beheerst wordt door [A.] via haar aandeelhouder en bestuurder Roltrans Group BV. Dit betekent dat [A.] ook hier met zichzelf als besluitvormer van “agent” Future èn afnemer Rotrans Group, waarvan hij indirect bestuurder is, “bemiddelt”. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat hier geen sprake is van bemiddeling zoals een handelsagent vermag te doen. 
       Ook voor wat betreft Future overweegt het hof ten overvloede dat niet gesteld of gebleken is dat er een opdracht door [X.] als principaal aan Future zou zijn verstrekt om voor haar als agent te bemiddelen. Ook om deze reden kan het bestaan van een agentuurovereenkomst tussen partijen niet worden aangenomen. Wat de aard en reden van de tussen partijen gemaakte afspraak tot betalingen van commissie aan [A.] in privé, dan wel aan zijn vennootschap Future, ook mogen zijn, met een agentuurovereenkomst heeft dit niets van doen.  
       Future heeft in eerste aanleg slechts een bewijsaanbod gedaan terzake de provisieafspraken en de hiervoor onder 4.1.5 genoemde overeenkomst van 2 juli 1999 (inl. dagv. p. 10 en repliek pnt 49). De afspraak omtrent de betaling van een percentage over de omzet en de inhoud van de overeenkomst van 2 juli 1999 staat echter tussen partijen vast, zodat te dien aanzien bewijslevering overbodig is. Zoals gezegd, impliceren de betalingen op zich niet dat er een agentuur was overeengekomen. Het hof verwerpt dan ook de bij repliek onder 3 gedane stelling van Future dat [X.] impliciet het bestaan van een agentuurovereenkomst zou hebben erkend door erkenning van het feit dat er commissie werd betaald. Door Future zijn onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat er tussen haar en [X.] een agentuurovereenkomst heeft bestaan, zodat bewijslevering niet aan de orde is. Bovendien heeft Future geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat er omstreeks 1998 een agentuurovereenkomst tussen [X.] en haar zou zijn gesloten. 
     
     
     
       Aangezien het hof niet aanneemt dat er tussen partijen een agentuurovereenkomst tot stand is gekomen, wordt dit niet anders in de perioden waarin [A.] al dan niet tijdelijk, niet meer de (gehele) zeggenschap over Roltrans Group BV heeft. Niet gesteld of gebleken is immers dat partijen toen andere afspraken zouden hebben gemaakt, met name niet dat er toen wel sprake zou zijn van werkelijke bemiddeling en/of van een opdracht daartoe door [X.]. Dit ligt ook niet in de rede, nu [X.] vanaf eind december 1999 de eigendom en zeggenschap verwierf in Roltrans Group BV en aldus zelf Roltrans Group Europe BV beheerste. 
       Hieruit volgt dat de grieven I tot en met III falen, in die zin dat zij niet leiden tot het oordeel dat er een agentuurovereenkomst tussen partijen bestond. 
     
     
     4.3.5. Met grief IV komt Future op tegen de onbevoegd verklaring door de kantonrechter. Volgen Future had de kantonrechter wel moeten aannemen dat Future als handelsagent optrad en haar vordering dienen toe te wijzen. 
     
     
       4.3.6. Het hof oordeelt als volgt. 
       De kantonrechter heeft terecht overwogen dat verwijzing ex artikel 71 Rv naar de rechtbank geen zin had, nu Future aan haar vorderingen expliciet het bestaan van een agentuurovereenkomst ten grondslag heeft gelegd. Het hof begrijpt dat de kantonrechter, nadat hij uitvoerig heeft overwogen en geoordeeld dat de grondslag van de vordering van Future, het bestaan van een agentuurovereenkomst, niet is komen vast te staan, met zijn onbevoegd verklaring beoogd heeft de vordering af te wijzen. Echter, gelet op de grondslag van de vordering van Future was de bevoegdheid van de kantonrechter gegeven, zoals hij zelf ook overweegt, en omdat die grondslag niet is komen vast te staan, had de kantonrechter de vordering behoren af te wijzen. Het hof zal dit in hoger beroep alsnog doen en het vonnis bekrachtigen onder verbetering van de gronden en het dictum. Terugverwijzing naar de eerste aanleg is niet aan de orde, gelet op het feit dat Future haar vordering kennelijk uitsluitend beoordeeld wenst te zien vanuit de door haar gestelde grondslag van het bestaan van een agentuurovereenkomst.  
     
     
     4.3.7. De grieven leiden niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Future zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.]. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     
       bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van gronden en van het dictum het vonnis waarvan beroep, en verbetert de uitspraak van de kantonrechter: 
       “verklaart zich op de voet van artikel 72 Rv. onbevoegd tot oordelen”  
       door:  
       “wijst de vorderingen van Future af” 
       en bekrachtigt dit vonnis voor het overige; 
     
     
     veroordeelt Future in de kosten van het geding in hoger beroep, welke tot op heden worden bepaald op € 251,- terzake griffierecht en op € 3.263,- terzake salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Drijkoningen, Spoor en Slootweg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 november 2008.