ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:2332

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:2332 Gerechtshof Den Haag , 22-11-2022 / 200.280.159-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-11-22

Zaaknummer: 200.280.159-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:2332

---

overeenkomst over bouwen en onderhouden van een webportaal; Algemene Voorwaarden zijn van toepassing; overeenkomst is niet uitgevoerd; nakoming is niet verhinderd; geen Projectbetaling verschuldigd.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Civiel recht 
     Handel 
     
     
       Zaaknummer hof		: 200.280.159/01 Zaaknummer rechtbank		: 7360299 CV EXPL 18-7587 
     
     
     
       
         Arrest van 22 november 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         T.T.I. Tyre Trading International B.V. , 
       gevestigd in Numansdorp, gemeente Hoeksche Waard, 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       verweerster in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. M.H.G. de Neef, kantoorhoudend in Oud-Beijerland, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Utilize Business Solutions B.V. , 
       gevestigd in Hilversum, 
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. H.W. Prillevitz, kantoorhoudend in Bussum. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna TTI en Utilize noemen. 
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Utilize en TTI sloten in 2017 een overeenkomst inhoudend dat Utilize een webportaal voor TTI zou bouwen en onderhouden. De uitvoering daarvan legden zij tijdelijk stil en na hervatting werkte de koppeling tussen het webportaal en de financiële software van TTI niet. Daarna ontstond een geschil over de vraag of TTI eerst rekeningen van Utilize moest betalen of dat Utilize eerst verdere werkzaamheden moest uitvoeren. In deze rechtszaak vordert Utilize betaling van haar facturen en wil TTI ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding. De kantonrechter oordeelde dat TTI de facturen moet betalen en de overeenkomst niet kon ontbinden omdat zij zelf de uitvoering van de overeenkomst verhinderde.  
     
     
       1.2 
       Het hof oordeelt in dit arrest dat TTI nog niet hoefde te betalen. Het hof oordeelt ook dat TTI niet verhinderde om de overeenkomst uit te voerden. TTI mocht de overeenkomst ontbinden. Utilize moet terugbetalen wat TTI al betaald heeft. Schadevergoeding hoeft Utilize niet te betalen, omdat de Algemene Voorwaarden dat uitsluiten. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
     
       
         de dagvaarding van 23 juni 2020, waarmee TTI in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdend te Dordrecht, van 29 augustus 2019 en 4 juni 2020 (zoals aangevuld bij ‘aanvulling vonnis’ van 2 juli 2020); 
       
       
         het arrest van dit hof van 15 september 2020, waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 oktober 2020; 
       
       
         de memorie van grieven van TTI; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens memorie van grieven, mede houdende eiswijziging, met producties 16 t/m 19, van Utilize; 
       
       
         de memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties 30 en 31 van TTI; 
       
       
         de akte in het incidenteel appel van Utilize; 
       
       
         de antwoordakte in het incidenteel appel van TTI. 
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       TTI is een groothandel in onder meer autobanden. Utilize bouwt en levert business-to-business e-commerce oplossingen, waaronder webportalen voor de voorraadhoudende groothandel. 
     
     
       3.2 
       Op 24 februari 2017 hebben TTI en Utilize een overeenkomst gesloten voor de duur van 36 maanden, inhoudend dat Utilize een webportaal bouwt en onderhoudt voor TTI (hierna te noemen: de Overeenkomst). In de Overeenkomst staat (op pagina 3) dat Utilize haar Utilize b2b-e-commerce Webportaal levert als een turn-key oplossing, waarbij zijn inbegrepen het webportaal, de onderhoudskosten, de projectleider en de implementatie. 
     
     
       3.3 
       Onderdeel van de Overeenkomst was het tot stand brengen door Utilize van een technische koppeling tussen het webportaal en de financiële administratie van TTI in AccountView.  
     
     
       3.4 
       In de Overeenkomst staan de volgende kosten:  
       
         
           totaal Utilize webportaal per maand 		€ 990,-; 
         
         
           totaal Utilize Consultancy & Development	€ 20.250,-; 
         
         
           totaal Utilize software initieel			€ 1.845,-; 
         
         
           Utilize software onderhoud per jaar 		€ 369,-; 
         
         
           Utilize software derden per maand 		€ 99,-. 
         
       
     
     
       3.5 
       De Overeenkomst vermeldt dat de “Nederland ICT Voorwaarden 2014” van toepassing zijn (hierna: ‘de Algemene Voorwaarden’ of ‘de AV’). 
     
     
       3.6 
       Vier dagen eerder, op 20 februari 2017, had Utilize een soortgelijke overeenkomst gesloten met Motoria SN B.V. (hierna: Motoria), een bedrijf dat dezelfde eigenaar had als TTI. Het was de bedoeling dat Motoria en TTI eenzelfde soort webportaal zouden krijgen. Daardoor kon Utilize applicaties die zij voor Motoria zou ontwikkelen, hergebruiken voor TTI. 
     
     
       3.7 
       In maart 2017 begon Utilize met de werkzaamheden voor Motoria en TTI.  
     
     
       3.8 
       Begin april 2017 ging Utilize aan TTI € 1.317,69 per maand (inclusief BTW) factureren voor de abonnementskosten (ook wel: de ‘maandelijkse termijnen’ en ‘termijnfacturen’ genoemd). Op 5 april 2017 stuurde Utilize ook de “Deelfactuur aanvang project” van € 14.701,50 (inclusief BTW), zijnde 60% van de  Consultancy & Development  kosten (door partijen aangeduid als ‘Deelfactuur’ of ‘Projectfactuur’; hierna ‘de Projectfactuur’ genoemd). Deze factuur heeft als onderwerp “ Deelfactuur aanvang project ” en vermeldt “ Projectfactuur 60% over € 20.250,00 ” en “ Gelieve het bedrag per omgaande over te maken ”. 
     
     
       3.9 
       
         Rond 21 april 2017 hebben partijen het project TTI in gezamenlijk overleg  on hold  gezet. Partijen hebben toen besloten om het TTI-project tot nader order te laten rusten en de facturatie stil te leggen. Die dag e-mailde Utilize aan [directeur TTI] , de directeur van TTI (hierna: [directeur TTI] ), dat Utilize bij hoge uitzondering de facturatie van het abonnement TTI voor de komende twee maanden zal uitstellen.  
         Op 17 mei 2017 e-mailde Utilize aan [directeur TTI] dat zij de facturatie van TTI voorlopig even helemaal had stilgezet “ totdat we met dit project starten ”. Vervolgens zijn de maandtermijnen met betrekking tot de perioden mei en juni 2017 aan TTI gecrediteerd en de rest van 2017 factureerde Utilize geen maandtermijnen meer. De Projectfactuur crediteerde zij niet. TTI betaalde die ook niet. 
       
     
     
       3.10 
       Op 28 april 2017 stuurde Utilize “Projectplan – Motoria – Fase 1” aan TTI. Dit stuk bevat het projectplan en onderliggende afspraken om het webportaal voor Motoria te ontwikkelen. Het vermeldt onder meer het doel om integratie met AccountView uit te besteden en uiteindelijk uniformiteit qua maatwerk en aanpak te realiseren met en tussen Motoria en TTI. Het vermeldt verder dat het project bij Motoria vanwege de seizoensdruk een hogere prioriteit heeft dan dat bij TTI. 
     
     
       3.11 
       
         Op 18 augustus 2017 e-mailde [projectmanager Utilize] , de projectmanager van Utilize (hierna: [projectmanager Utilize] ), aan [directeur TTI] dat Utilize op 24 augustus op afstand de technische installatie van het webportaal aan AccountView zou doen. Zij verzocht daartoe onder meer: “ Poort 1988 openzetten in firewall ”. 
         Op 25 augustus 2017 e-mailde zij dat de technische installatie was gelukt, zodat de technische koppeling tot stand was gekomen. Via deze koppeling (hierna: de koppeling) communiceert het webportaal van Utilize met de financiële/logistieke software van haar klant. 
       
     
     
       3.12 
       Toen [directeur TTI] op 22 september 2017 aan [projectmanager Utilize] vroeg wanneer TTI iets kon gaan testen, antwoordde [projectmanager Utilize] op 26 september 2017 dat het eerste stukje van het webportaal semi-live stond, dat wil zeggen in een omgeving van Utilize zodat de website opgebouwd en door Motoria verder aangevuld kon worden, en dat klantspecifieke onderdelen hierin gaandeweg beschikbaar komen en zichtbaar worden, dat integratie van het aangeleverde design gepland wordt en dat zij het laat weten zodra er een update is. 
     
     
       3.13 
       In het najaar van 2017 zijn de aandelen in Motoria verkocht.  
     
     
       3.14 
       Op 14 december 2017 e-mailde [projectmanager Utilize] aan [directeur TTI] over “Webportaal TTI/Motoria” onder meer (kort gezegd) dat het project TTI ‘on hold’ was gezet, dat Utilize veel had geïnvesteerd in de techniek en maatwerkcomponenten en dat Utilize vanaf heden de facturatie voor de maandelijkse termijnen voor TTI weer zal starten. Zij schreef ook dat ze graag op korte termijn een afspraak met [directeur TTI] wil maken om de voortgang van het portaal te bespreken. 
     
     
       3.15 
       Op 18 december 2017 e-mailde [projectmanager Utilize] aan [directeur TTI] dat zij helaas geen reactie op haar e-mail met datumvoorstel voor een gesprek had ontvangen. Zij schreef opnieuw dat Utilize met spoed verder wilde met het TTI-portaal om het zo spoedig mogelijk op te kunnen leveren en dat Utilize de facturatie voor de maandelijkse termijnen weer startte. Vervolgens factureerde Utilize weer maandelijks de termijnbedragen aan TTI en TTI betaalde deze facturen (maandelijks) vanaf januari 2018 tot en met augustus 2018. 
     
     
       3.16 
       Na de herstart medio december 2017 deed Utilize verscheidene updates en bleek haar dat “ de poort van TTI dicht stond ”; de technische koppeling was geblokkeerd, waardoor Utilize de benodigde gegevens uit de financiële administratie van TTI niet meer op kon halen. 
     
     
       3.17 
       Op 30 januari 2018 e-mailde [projectmanager Utilize] aan [directeur TTI] dat zij geen reactie op haar verzoek om een afspraak had gehad en dat ze graag hoorde wanneer het schikt.  
     
     
       3.18 
       Op 11 juli 2018 schreef het door Utilize ingeschakelde incassobureau […] aan TTI dat er € 25.243,02 aan hoofdsom openstaat, namelijk de Projectfactuur en acht termijnnota’s (mei – december 2017). Namens Utilize sommeerde zij TTI om binnen vijf dagen te betalen. Dezelfde dag antwoordde [directeur TTI] per e-mail dat TTI alle termijnen had voldaan na activatie vorig jaar, waarop het incassobureau vroeg om betaalbewijzen te overleggen.  
     
     
       3.19 
       Dezelfde dag, 11 juli 2018, e-mailde [grafisch vormgever TTI] , grafisch vormgever bij TTI, aan [projectmanager Utilize] dat het inmiddels een tijd geleden was dat ze elkaar spraken over het ontwikkelen van de webshop van Motoria en dat TTI graag een afspraak wilde maken. Hierop reageerde [projectmanager Utilize] dat het fijn is om na een lange periode van geen gehoor weer in contact te zijn en dat ze op korte termijn wilde afspreken om over de concrete plannen van TTI te praten en over de toekomstige samenwerking van gedachten te wisselen. 
     
     
       3.20 
       
         Op 3 augustus 2018 e-mailde [projectmanager Utilize] aan TTI dat het een toevallige samenloop van omstandigheden was dat TTI contact zocht en Utilize de vordering uit handen had gegeven. Zij schreef toen ook: 
         “Zodra de vordering uit het verleden is voldaan gaan wij uiteraard graag met elkaar om de tafel om te bespreken wat we mogelijk voor elkaar kunnen betekenen in de toekomst. (…)” 
       
     
     
       3.21 
       
         Op 6 augustus 2018 e-mailde het incassobureau van Utilize aan TTI:  
         “(…) In dit dossier heeft u eveneens de facturen onbetaald gelaten en bent hierdoor in gebreke gebleven. (…) [C]liënte [is] bereidt om met u af te spreken en nadere afspraken te maken voor in de toekomst. Cliënte is hiertoe bereidt indien deze volledige vordering ad € 31.382,35 uiterlijk 8 augustus 2018 op [de bankrekening van het incassobureau] staat bijgeschreven.”  
       
     
     
       3.22 
       
         Op 23 augustus 2018 schreef (de advocaat van) TTI aan (het incassobureau van) Utilize dat Utilize op 19 december 2017 te kennen gaf de facturatie te hervatten en de werkzaamheden aan het Webportaal weer op te starten, dat TTI, in de veronderstelling dat de werkzaamheden ook daadwerkelijk zouden worden opgestart, vanaf januari 2018 op factuurbasis de abonnementskosten is gaan betalen, maar dat tot op heden (elf maanden na de afgesproken oplevertermijn) de portal nog steeds niet af is en dat onduidelijk is of en zo ja welke werkzaamheden aan het Webportaal zijn verricht. TTI schreef ook dat Utilize reeds vanaf 14 september 2017 in schuldeisersverzuim is, dat TTI haar betalingsverplichtingen per heden opschort en dat zij duidelijkheid wenst over de stand van zaken van het Webportaal. TTI sommeerde Utilize om:  
         “(…) binnen één week na heden mij opgaaf te doen van de status van het Webportaal en schriftelijk te bevestigen dat uw cliënte binnen twee maanden na heden het project conform de overeenkomst (volledig en compleet) zal opleveren, (…)” 
       
     
     
       3.23 
       
         Op 12 september 2018 schreef (de advocaat van) TTI aan (het incassobureau van) Utilize: 
         “Op mijn brief van 23 augustus jl. (…) heb ik niet vernomen. Ik sommeer uw cliënte voor een laatste maal mij binnen één week na heden opgaaf te doen van de status van het Webportaal, schriftelijk te bevestigen dat uw cliënte (…) binnen twee maanden na heden het project conform de overeenkomst (volledig en compleet) zal opleveren (…) Indien ik niet tijdig een puntgaaf uw schriftelijke bevestiging krijg, ontbindt cliënte reeds nu voor alsdan de overeenkomst gesloten op 24 februari 2017. (…)”.  
       
     
     
       3.24 
       
         Op 14 september 2018 reageerde (het incassobureau van) Utilize op voornoemde brief. Zij schreef onder meer: 
         “(...) Door het verzwijgen van de voorgenomen verkoop [hof: van Motoria] lijdt cliënte schade nu van een packagedeal immers geen sprake meer is en cliënte ineens met verschillende eigenaren te maken heeft in het project. 
         Het is uw cliënt die verstek liet gaan als het ging om voorgangsbesprekingen, het aanleveren van input en het tijdig betalen van de facturen die overeenkomstig het contract verschuldigd waren/zijn. (…) 
         Oplevering kan op termijn plaatsvinden indien uw cliënt haar deel van de overeenkomst nakomt, achterstallige facturen per direct voldoet en er voldoende input en feedback wordt gegeven (…) 
         Ik sommeer uw cliënt om de in mijn vorige sommatie genoemde bedragen alsnog omgaand, doch in elk geval binnen een week na vandaag te voldoen (…).” 
       
     
     
       3.25 
       Op 20 september 2018 schreef (de advocaat van) TTI terug dat TTI geen idee heeft van enige openstaande termijnfacturen en dat TTI de aanneemsom pas bij oplevering hoeft te betalen. 
     
     
       3.26 
       Op 19 oktober 2018 schreef (het incassobureau van) Utilize dat TTI de Projectfactuur wel moet betalen, waarna partijen om de tafel kunnen gaan om de kwestie in der minne op te lossen. Verder schreef zij dat TTI de termijnfacturen voor de maanden september en oktober 2018 niet had betaald.  
     
     
       3.27 
       TTI heeft de Projectfactuur en de termijnfacturen van september en oktober 2018 niet betaald. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       Utilize heeft TTI op 15 november 2018 gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat TTI aan haar betaalt: een deelfactuur van € 14.701,50 (de Projectfactuur) en twee termijnfacturen van elk € 1.317,69 (samen € 17.336,88), vermeerderd met € 1.862,65 aan handelsrente tot aan de dagvaarding en met de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding tot de betaling, en daarnaast € 40,- aan invorderingskosten en € 2.600,53 aan buitengerechtelijke incassokosten, plus de proceskosten. Zij heeft haar vorderingen gebaseerd op de Overeenkomst van 24 februari 2017. 
     
     
       4.2 
       TTI heeft de vorderingen van Utilize bestreden en op haar beurt gevorderd (in reconventie en na eiswijzigingen) een verklaring voor recht dat de Overeenkomst is ontbonden, dan wel (alsnog) ontbinding van de Overeenkomst, en betaling door Utilize van € 11.859,21 aan (9x) betaalde abonnementskosten (maart 2017 en januari–augustus 2018), € 275.745,74 aan (voorschot op) schadevergoeding en € 880,42 aan buitengerechtelijke incassokosten, plus de proceskosten en een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Zij heeft haar vorderingen gebaseerd op nakoming van een ongedaanmakingverplichting of anders op onverschuldigde betaling of anders op ongerechtvaardigde verrijking. Zij heeft aangevoerd dat zij schade leidt doordat de overeenkomst is ontbonden in plaats van nagekomen. 
     
     
       4.3 
       Utilize heeft betwist dat zij iets aan TTI verschuldigd is en aangevoerd dat zij door toedoen van TTI de overeengekomen werkzaamheden niet kon afronden en dat zij dus niet in verzuim is gekomen. 
     
     
       4.4 
       Bij tussenvonnis van 29 augustus 2019 heeft de kantonrechter Utilize toegelaten te bewijzen dat TTI haar verhinderde om haar verplichting uit de overeenkomst na te komen door Utilize geen toegang te verlenen tot de technische koppeling met de financiële software van TTI.  
     
     
       4.5 
       Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter bij (eind)vonnis van 4 juni 2020 de vorderingen van Utilize inzake de facturen met rente en een deel van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en de vorderingen van TTI afgewezen, met veroordeling van TTI in de proceskosten. Op 2 juli 2020 wees de kantonrechter een “aanvulling vonnis” in verband met het achterwege blijven van een uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het vonnis. 
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       TTI is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het tussenvonnis en het eindvonnis met aanvulling. Zij voert meerdere grieven aan tegen de vonnissen. TTI wil dat het hof de vorderingen van Utilize alsnog afwijst en haar vorderingen toewijst, met veroordeling van Utilize in de proceskosten.  
     
     
       5.2 
       Haar grieven betreffen, kort gezegd, de feitenvaststelling (grief 1), de (niet)toepasselijkheid en reflexwerking van de Algemene Voorwaarden (grief 2), de betalingsverplichting en de vraag of sprake is van verzuim (grief 3), de wijziging van de bewijsopdracht in het eindvonnis (grief 4), de bevoegdheid tot opschorting en ontbinding (grief 5), de veroordeling tot betaling van de Projectfactuur (grief 6) en de afwijzing van de reconventionele vorderingen (grief 7).  
     
     
       5.3 
       Utilize heeft verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep haar eis vermeerderd. Zij vordert in incidenteel hoger beroep betaling van € 36.895,32 voor alle onbetaald gebleven maandtermijnen (28 van de 36), € 14.701,50 plus € 12.479,94 voor de projectkosten met rente, € 2.232,45 voor software, € 446,49 voor onderhoud en de door Utilize gemaakte advocaatkosten en proceskosten. TTI heeft de vorderingen bestreden. 
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     Vaststaande feiten (grief 1) 
     
       6.1 
       Met haar eerste grief richt TTI zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter die volgens haar onjuist en onvolledig is. Deze grief kan niet zelfstandig doel treffen, omdat de rechter niet verplicht is om alle door partijen naar voren gebrachte feiten in zijn uitspraak op te nemen, maar slechts de feiten waarop de beslissing rust. In dit arrest beoordeelt het hof zelfstandig welke feiten voor de beslissing van belang zijn en stelt het hof de feiten zelfstandig vast – onder “Feitelijke achtergrond” (3) en bij de “Beoordeling in hoger beroep” (6). 
       
       
         
           Toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden (grieven 2 en 5) 
         
       
     
     
       6.2 
       Tussen partijen is in geschil of de Algemene Voorwaarden op de Overeenkomst van toepassing zijn. In zijn vonnissen heeft de kantonrechter het beroep van TTI op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden verworpen en geoordeeld dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn. TTI maakt daar bezwaar tegen. Zij voert aan dat de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld en niet door TTI zijn aanvaard of ondertekend en omdat Utilize pas na het tussenvonnis, dus volgens TTI te laat, een beroep op de Algemene Voorwaarden heeft gedaan.  
     
     
       6.3 
       Het hof oordeelt, net zoals de kantonrechter, dat de Algemene Voorwaarden wel op de Overeenkomst van toepassing zijn. Hiertoe overweegt het hof het volgende.  
     
     
       6.4 
       
         In de Overeenkomst staat duidelijk aangegeven 
         op pagina 8: 
         “Leveringsvoorwaarden Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn de Nederland ICT Voorwaarden 2014 van toepassing. Deze voorwaarden zijn bijgesloten. (…)” 
         en op pagina 9: 
         “Nederland ICT Voorwaarden 2014 en productspecificaties zijn bijgesloten en gelezen.” 
       
     
     
       6.5 
       Niet alleen de directeur van Utilize, maar ook de directeur van TTI ( [directeur TTI] ) heeft de Overeenkomst voor akkoord ondertekend en op de betreffende pagina’s zijn paraaf gezet. Dit geldt tussen partijen als dwingend bewijs dat TTI akkoord is gegaan met toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden op de Overeenkomst en dat (de directeur van) TTI over de tekst die Algemene Voorwaarden beschikte en die had gelezen toen TTI de Overeenkomst sloot (artikel 157 lid 2 Rv).  
     
     
       6.6 
       TTI heeft niet aangeboden om tegenbewijs hiertegen te leveren, ook niet in hoger beroep. TTI gaf aan dat zij niet kan bewijzen ‘wat zij niet heeft’.  
     
     
       6.7 
       Feiten of omstandigheden die (kunnen) maken dat de Algemene Voorwaarden in dit geval niet op de Overeenkomst van toepassing zijn, zijn niet naar voren gebracht.  
       
         
           De stelling van TTI dat Utilize bij de kantonrechter te laat aangaf dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn, baat TTI niet – wat daar verder ook van zij – want procespartijen mogen tijdens de procedure in hoger beroep alsnog niet eerder genoemde feiten naar voren brengen en zij mogen nieuwe stellingen innemen.  
         
         
           De stelling van TTI dat Utilize de Algemene Voorwaarden helemaal niet gebruikt, gaat niet op. Utilize heeft de Algemene Voorwaarden uitdrukkelijk in de Overeenkomst van toepassing verklaard en daar in deze procedure een beroep op gedaan. 
         
       
     
     
       6.8 
       
         TTI heeft bij haar tweede grief (ook) aangevoerd dat onredelijk bezwarende bedingen in de Algemene Voorwaarden vernietigbaar zijn en om die reden niet van toepassing op de Overeenkomst. Volgens TTI is het opschortingsverbod een onredelijk bezwarend beding. TTI doelt op het beding in artikel 3.6 van de Algemene Voorwaarden, dat (onder meer) luidt: 
         “(…) Klant is niet gerechtigd tot opschorting van enige betaling en evenmin tot verrekening van verschuldigde bedragen.”  
         Volgens TTI overwoog de kantonrechter ten onrechte dat TTI haar betalingsverplichtingen daarom niet mocht opschorten. 
       
     
     
       6.9 
       Het hof kan in het midden laten of TTI een betaling mocht opschorten. Een oordeel over het opschortingsverbod in de Algemene Voorwaarden is voor de beslissing in dit arrest niet van belang. Zoals het hof hierna zal uitleggen, is de Overeenkomst per 12 september 2018 ontbonden. TTI had op dat moment alle termijnfacturen tot en met augustus 2018 (vooruit) betaald en zij was de Projectfactuur nog niet verschuldigd (zoals hierna aan de orde komt). Daarom viel er harerzijds geen factuurbetaling meer op te schorten.  
       
       
         
           Betalingsverplichting Projectfactuur (grief 3) 
         
       
     
     
       6.10 
       TTI heeft aangevoerd dat zij de Projectfactuur niet hoeft te betalen omdat er niets van het project is opgeleverd en er ook niets is overeengekomen over (deel)betalingen. De kantonrechter heeft TTI daarin niet gevolgd. Het hof doet dat wel, vanwege het volgende. 
     
     
       6.11 
       
         In artikel 3.6 van de Algemene Voorwaarden staat (ook):  
         “Partijen zullen in de overeenkomst de datum of data waarop leverancier de vergoeding voor de overeengekomen prestaties aan klant in rekening brengt, vastleggen.”  
         In de Overeenkomst staat (op pagina 9): “ Betaling van  de abonnementskosten  geschiedt per maand vooruit ” [onderstreping door het hof]. 
       
     
     
       6.12 
       De Projectfactuur betreft niet de abonnementskosten maar 60% van de totale “ Consultancy & Development ”-kosten. Voor deze kostenpost is (anders dan in artikel 3.6 van de Algemene Voorwaarden staat) geen factuur- of betalingsdatum in de Overeenkomst vastgelegd:  
       
         
           In de tekst van de Overeenkomst staat niets over een gefaseerde facturering of gefaseerde betaling van deze € 20.250,- voor Consultancy & Development.  
         
         
           Er is geen factuur- of betaalschema voor deze kostenpost in de Overeenkomst opgenomen.  
         
         
           Partijen hebben niet gesteld dat zij mondeling factuurdata of een betaalschema voor deze kostenpost zijn overeengekomen. 
         
       
     
     
       6.13 
       
         Voor het geval geen betalingsmomenten zijn vastgelegd, bieden de Algemene Voorwaarden uitkomst in de artikelen 39 en 47.  
         Artikel 39.1 bepaalt: 
         “Bij gebreke van een overeengekomen betalingsschema zijn alle bedragen die betrekking hebben op het ontwerpen en ontwikkelen van programmatuur en/of websites telkens per kalendermaand achteraf verschuldigd.” 
         Artikel 47 bepaalt: 
         “Bij gebreke van een uitdrukkelijk overeengekomen betalingsschema zijn alle vergoedingen die betrekking hebben op door leverancier verleende diensten als bedoeld in dit hoofdstuk telkens per kalendermaand achteraf verschuldigd.” 
       
     
     
       6.14 
       Beide artikelen bepalen dus dat betalingen  achteraf  plaatsvinden als er, zoals hier, geen betalingsschema is overeengekomen. Bij gebreke van een betalingsschema is de vordering tot betaling van de Projectfactuur pas opeisbaar nadat de overeengekomen werkzaamheden zijn verricht en de diensten zijn verleend. Er is geen sprake van verschuldigdheid van een 60% deelbetaling bij aanvang ( vooraf ), zoals Utilize voor de Projectfactuur stelt. 
     
     
       6.15 
       Utilize heeft aangevoerd dat de artikelen 39 en 47 van de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn op de Overeenkomst, omdat zij in Hoofdstuk 5 staan, welk hoofdstuk alleen van toepassing is op de ontwikkeling van programmatuur en websites. Zij betoogt dat de Overeenkomst daarop niet ziet, omdat zij opdracht heeft gekregen een webportaal, geen website, te ontwikkelen. Dit laatste moge juist zijn, maar daarmee zijn de artikelen 39 en 47 niet van de baan. Hoewel de titel van Hoofdstuk 5 van de Algemene Voorwaarden de ontwikkeling van “ programmatuur  en  websites ” vermeldt, staat in de inleiding duidelijk dat de bepalingen in hoofdstuk 5 van toepassing zijn als “ leverancier programmatuur en/ of  een website ten behoeve van klant ontwerpt en/of ontwikkelt en eventueel de programmatuur en/ of  website installeert .” [onderstreping door het hof]. De bepalingen zijn dus niet alleen van toepassing als Utilize een website bouwt, maar ook als zij de programmatuur installeert. In de Overeenkomst benoemt Utilize uitdrukkelijk zaken als haar “ in-house ontwikkelde oplossingen ” en de extra functionaliteiten (Fase I) die speciaal voor TTI “ worden uitgewerkt/ontwikkeld ”. Gelezen met de normale kennis die van een koper van een webportaal bij Utilize, zoals TTI, kan worden verwacht, kan de Overeenkomst redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat Utilize (ook) programmatuur voor TTI ontwikkelt en installeert. TTI mocht er daarom redelijkerwijs van uitgaan dat hoofdstuk 5 wel van toepassing is, dus ook de artikelen 39 en 47. Zij heeft op deze bepalingen ook (subsidiair, voor het geval dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn) een beroep gedaan.  
     
     
       6.16 
       
         Utilize heeft onder verwijzing naar haar vermelding op de Projectfactuur: “ Gelieve het bedrag per omgaande over te maken ”, een beroep gedaan op artikel 3.6 van de Algemene Voorwaarden waar staat:  
         “Verschuldigde bedragen worden door klant betaald volgens de overeengekomen dan wel op de factuur vermelde betalingscondities.” 
         Dit baat Utilize niet. Deze bepaling gaat over de “verschuldigde bedragen”, dus over betalingsvorderingen die al opeisbaar zijn (verschuldigd). Betalingscondities op de factuur zien daardoor op de betaling van het verschuldigde factuurbedrag (bijvoorbeeld condities voor cash en bancaire betalingen of voor deelbetalingen in termijnen). Artikel 3.6 van de Algemene Voorwaarden betekent niet dat een onverschuldigd bedrag door het te factureren verschuldigd wordt.  
       
     
     
       6.17 
       Kortom: op grond van de Overeenkomst die partijen op 24 februari 2017 hebben gesloten was TTI niet verplicht om al bij aanvang van de werkzaamheden 60% van de  Consultancy & Development -kosten te betalen. Er is immers overeengekomen dat Utilize  achteraf  factureert.  
     
     
       6.18 
       Ook na 24 februari 2017 zijn partijen niet alsnog vooruitbetaling van de Projectfactuur overeengekomen. Dat heeft Utilize niet redelijkerwijs anders mogen begrijpen, gelet op de volgende omstandigheden. Na ontvangst van de Projectfactuur heeft TTI daar direct vragen over gesteld. Daarop heeft Utilize op 6 april 2017 geantwoord dat de maandfacturering de maand na ondertekening start en dat de Projectfactuur voor klantspecifieke onderdelen is, waarvoor bij de start van de werkzaamheden 60% wordt gefactureerd en vervolgens 30% na oplevering in semi-live en 10% voorafgaand aan livegang. Daarmee stemde TTI vervolgens niet (alsnog) in. Integendeel, [directeur TTI] antwoordde dat dat niet logisch is (alleen ‘andersom’: projectkosten bij aanvang en maandelijkse betalingen bij livegang) en maakte daarmee meteen duidelijk dat TTI  niet  alles vooruit wilde betalen. Vervolgens betaalde TTI de Projectfactuur niet en crediteerde Utilize die ook niet. Nadat TTI op 17 mei 2017 vroeg om de facturen van TTI te crediteren, crediteerde Utilize alleen maandtermijnfacturen en zette zij verdere facturatie voorlopig stil. Partijen hebben toen niets over de Projectfactuur afgesproken of toegezegd (Utilize niet en TTI niet). Utilize wachtte slechts met de (verdere) incasso van die factuur totdat zij het TTI-project weer oppakte.  
     
     
       6.19 
       Het voorgaande betekent dat, omdat partijen niets (anders) zijn overeengekomen, TTI de Projectfactuur pas  achteraf  hoeft te betalen, wanneer Utilize de overeengekomen  Developement & Consultancy- werkzaamheden helemaal heeft uitgevoerd. 
     
     
       6.20 
       Omdat Utilize de  Consultancy & Development- werkzaamheden voor TTI niet had voltooid, kon Utilize nog niet de kosten daarvoor aan TTI factureren. TTI was de Projectfactuur dus nog niet verschuldigd en zij had medio 2018 nog geen betalingsverplichting uit hoofde van die factuur. Grief 3 treft doel. TTI was niet in verzuim met betalen. 
       
       
         
           Verhinderd om de Overeenkomst na te komen? Bewijs niet geleverd (grief 4) 
         
       
     
     
       6.21 
       Utilize heeft aangevoerd dat TTI haar verhinderde om haar verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen, omdat TTI de (hiervoor genoemde) technische koppeling had geblokkeerd, waardoor Utilize de benodigde gegevens uit de financiële administratie van TTI niet meer kon ophalen, en dat TTI vervolgens niet of zeer beperkt op vragen van Utilize reageerde. De kantonrechter heeft Utilize toegelaten te bewijzen dat TTI haar verhinderd heeft om haar verplichting uit de Overeenkomst na te komen door Utilize geen toegang te verlenen tot de technische koppeling met de financiële software van TTI (beslissing het tussenvonnis). De kantonrechter oordeelde daarna dat Utilize is geslaagd in de opdracht om te bewijzen dat TTI haar heeft verhinderd om na te komen (overweging 1.25 van het eindvonnis).  
     
     
       6.22 
       Het hof laat in het midden of het bewezen verklaarde iets anders is dan wat Utilize was opgedragen te bewijzen, zoals TTI stelt. Het hof oordeelt dat Utilize bij beide lezingen van de bewijsopdracht niet in het bewijs is geslaagd. Het hof acht namelijk niet bewezen dat TTI iets deed of juist weigerde te doen waardoor Utilize niet verder kon werken aan het project voor TTI. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
     
     
       6.23 
       
         Voor het hof staat vast dat Utilize zelf, niet TTI, op 24 augustus 2017 een ‘technische koppeling’ tot stand bracht. Voor het hof staat ook vast dat [projectmanager Utilize] kort voor het tot stand brengen van die technische koppeling (bij e-mail van 18 augustus 2017) aan [directeur TTI] schreef dat “ Poort 1988 openzetten in de firewall ” nodig was. Daarmee is duidelijk dat Utilize de koppeling tot stand brengt en dat TTI daaraan moet meewerken zodra Utilize daarom vraagt. Dit volgt ook uit de Overeenkomst, waarin staat dat de koppeling tussen AccountView en het webportaal “ direct beschikbaar ” is en dat de projectleider van Utilize “ met heldere stappen voor een duidelijke afstemming en tijdspad ” zorgt.  
         Echter, toen het project van TTI weer was opgestart, vroeg Utilize nooit om bepaalde medewerking van TTI en TTI weigerde die ook niet, althans daarvan is geen enkel bewijs, zoals hierna wordt toegelicht. 
       
     
     
       6.24 
       
         
          [projectmanager Utilize] verklaarde als getuige dat Utilize voor TTI een koppeling zou maken, dat Utilize dat voor Motoria had gedaan en dat Utilize er bij een check aan het einde van het jaar 2017 achter kwam dat de koppeling niet meer werkte. Zij verklaarde dat zij aan [getuige 1] heeft gevraagd om daarover contact op te nemen met TTI. Zij verklaarde ook dat zij (zelf) contact heeft gezocht met [directeur TTI] omdat zij TTI nodig hadden om verder te kunnen. Zij verklaarde  niet  dat zij met [directeur TTI] heeft gesproken over de koppeling – of zelfs maar een koppeling heeft genoemd. Zij verklaarde dat haar contact met [directeur TTI] (kort gezegd) ging over ‘ dat hij druk was en verzocht om een afspraak te maken ’. Uit haar verklaring blijkt dat zij niet zelf contact opnam met TTI over specifiek het herstel van de koppeling. Zij verklaarde ook niet dat zij aan TTI mededeelde dat Utilize een (specifieke) andere actie van TTI nodig had voordat Utilize verder zou kunnen.  
         Uit haar verklaring kan daarom geen bewijs worden afgeleid dat TTI Utilize verhinderde haar verplichtingen na te komen, ook niet samen met andere verklaringen of stukken. [projectmanager Utilize] verklaarde wel dat Utilize niet “ de gevraagde gegevens ” van TTI kreeg, maar zij gaf niet aan om welke gegevens dat ging en wanneer zij (of iemand anders van Utilize) daarom had gevraagd. Dat TTI de nakoming verhinderde omdat zij  de gevraagde gegevens  niet gaf, blijkt daarom niet uit haar verklaring. Integendeel, [projectmanager Utilize] verklaarde verder juist dat Utilize nog wel wat dingen kon doen. [projectmanager Utilize] verwees voorts naar e-mails waarin zij (tevergeefs) aanstuurde op een afspraak. Het hof gaat ervan uit dat dat haar e-mails van 14 en 18 december 2017 en 30 januari 2018 zijn (andere e-mails van haar zijn niet overgelegd). Deze emails vermelden niets over een koppeling of een open te zetten poort of een andere noodzakelijke actie van TTI. 
       
     
     
       6.25 
       
         
          [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) verklaarde als getuige dat hij in december 2017 zag dat de poort van TTI dicht stond en dat hij naar aanleiding daarvan heeft gebeld met [grafisch vormgever TTI] van TTI, die verbaasd reageerde en het zou uitzoeken, waarna [getuige 1] in december 2017, hoewel hij het nog een paar keer telefonisch navroeg, geen (inhoudelijke) reactie meer kreeg. [getuige 1] verklaarde ook dat de technische koppeling een product van Utilize is, dat de verbinding blijft bestaan na de installatie van de koppeling, dat de systeembeheerder van de klant de verbinding beheert en dat het kan zijn dat er bij updates storingen optreden in de verbinding. [getuige 1] verklaarde dat hij er geen kennis van heeft dat TTI het project heeft willen stoppen.  
         Uit zijn verklaring blijkt niet dat TTI degene was die Utilize verhinderde om de Overeenkomst na te komen. Zijn verklaring wijst er eerder op dat TTI ter zake van een geblokkeerde koppeling of dichte poort in december 2017 nog van niets wist en dat de oorzaak toen nog uitgezocht moest worden. [getuige 1] verklaarde dat de oorzaak een storing na updaten zou kunnen zijn. Het hof merkt op dat Utilize volgens de onderhoudsbepaling in de Overeenkomst updates uitvoerde en dat zij in deze procedure aanvoerde dat zij dit ook nog na de herstart van december 2017 deed.  
         Het telefoongesprek van [getuige 1] met TTI over de koppeling heeft geen verder vervolg gekregen. Latere e-mails gaan daar niet meer over. Dat [getuige 1] acties van [grafisch vormgever TTI] of TTI verwachtte, behalve over het uitzoeken wat er met de verbinding was, verklaarde hij niet. Bovendien wordt zijn verklaring niet gesteund door die van [grafisch vormgever TTI] . 
       
     
     
       6.26 
       
        [grafisch vormgever TTI] verklaarde als getuige dat hij niks van doen heeft met de technische kant van de koppeling. Hij verklaarde dat het niet waar kan zijn dat [getuige 1] hem telefonisch heeft gesproken over storing in de koppeling en dat hij nooit vragen heeft gehad over herstel van de technische koppeling; hij wist wel dat het moeilijk was om “een en ander aan elkaar te lussen”. Hij verklaarde dat hij puur de lay-out doet en de lay-out van de webshop van Motoria (niet TTI) had gemaakt. Volgens hem ging de communicatie via [directeur TTI] . In zijn verklaring ligt geen bewijs besloten van het verhinderen door TTI van nakoming van de Overeenkomst. 
     
     
       6.27 
       
        [directeur TTI] verklaarde als getuige dat hij, via een e-mail, weet dat de technische koppeling al vanaf 16 april 2017 bestaat, maar dat hij niet weet of die ook daadwerkelijk werkt; hij kan dat niet testen. Hij verklaarde dat Utilize de enige is die kan testen of de koppeling werkt, dat bij zijn weten Utilize de technische koppeling in augustus 2017 nog gebruikte en dat ‘ ze ’ hem zouden hebben verteld als die niet gewerkt zou hebben. Volgens hem heeft TTI geen melding van Utilize ontvangen dat de koppeling niet meer te gebruiken was of dat de poort dicht was. Volgens zijn verklaring is er nooit aan TTI een termijn gesteld om de technische koppeling open te zetten. Hij verklaarde ook niet dat Utilize een andere, concrete, actie van TTI verlangde zonder welke Utilize niet door kon gaan met de uitvoering van de Overeenkomst of dat TTI anderszins Utilize verhinderde om de Overeenkomst na te komen. Zijn getuigenverklaring levert dus geen bewijs op dat TTI nakoming verhinderde.  
     
     
       6.28 
       Ten slotte is als getuige gehoord de heer [getuige 2] , wiens werkgever het IT-netwerk van TTI beheerde. Deze getuige verklaarde dat hij wist (omdat hij daarover een e-mail had gekregen) dat er op het netwerk van TTI een useraccount van Utilize aanwezig is, maar meer wist hij daar niet over te vertellen. Zijn verklaring levert geen bewijs op. 
     
     
       6.29 
       De conclusie is dat de getuigen geen bewijs hebben bijgebracht van de stelling van Utilize dat TTI vanaf de herstart van het project voor TTI (eind 2017) verhinderde dat Utilize de Overeenkomst kon nakomen.  
     
     
       6.30 
       Dat bewijs is ook niet geleverd met stukken. In geen van de brieven of e-mails vraagt Utilize aan TTI om een koppeling te herstellen of om een poort weer open te zetten of om een concrete andere actie voor de uitvoering van de Overeenkomst te verrichten, laat staan dat TTI terugschrijft dat zij dat niet zal doen. Grief 4 van TTI is daarom ook gegrond. 
       
       
         
           Development & Consultancy; betalingsverplichting verder (grief 6) 
         
       
     
     
       6.31 
       Tussen partijen staat vast dat Utilize het webportaal niet turn-key aan TTI heeft opgeleverd en geïmplementeerd, zoals overeengekomen. Voorzover Utilize betoogt dat zij wel recht heeft op betaling van de Projectfactuur van 60%, omdat zij (meer dan) 85% van de werkzaamheden voor TTI had gedaan, faalt dit betoog alleen al omdat er geen deelbetalingen in termijnen zijn afgesproken. Daarnaast oordeelt het hof, anders dan de kantonrechter (in overweging 3.13 en 3.4 van het tussenvonnis) overwoog en Utilize stelt, dat TTI de Projectfactuur ook niet hoefde te betalen op grond van de redelijkheid en billijkheid of als betaling van een redelijk loon. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
     
     
       6.32 
       De werkzaamheden die Utilize heeft verricht in het kader van de overeenkomst die zij op 20 februari 2017 met Motoria had gesloten, kan zij niet aan TTI in rekening brengen. De overeenkomst met Motoria is een andere overeenkomst (ander schriftelijk stuk, ander bedrijf, andere datum) dan de Overeenkomst met TTI. Nadat Motoria in het najaar van 2017 was verkocht, heeft Utilize over de (uiteindelijke) afwikkeling van de kosten uit die overeenkomst overeenstemming bereikt met Motoria. TTI stond daar buiten. Utilize kan geen werkzaamheden voor Motoria bij TTI in rekening brengen. Dat kan ook niet als de werkzaamheden uit de twee verschillende overeenkomsten sterk verband met elkaar hielden. 
     
     
       6.33 
       Utilize heeft niet betwist dat het project voor TTI al kort na het sluiten van de overeenkomst, namelijk rond 21 april 2017, in gezamenlijk overleg  on hold  is gezet, dus toen al stil is gelegd. In de e-mail van 17 mei 2017 schrijft Utilize aan TTI dat (ook) de facturatie stil ligt “ totdat we met dit project starten ”, wat er op duidt dat Utilize op dat moment nog met de werkzaamheden voor TTI moest beginnen (en daaraan dus nog niet of nauwelijks was begonnen). Dit schreef TTI ook in haar mail van dezelfde datum (“ er is nog niks gedaan aan TTI en we zijn ook nog niet echt veel verder met Motoria ”). 
     
     
       6.34 
       TTI heeft in hoger beroep – met onder meer een verwijzing naar de door Utilize overgelegde urenlijst – (opnieuw) aangevoerd dat Utilize in 2017 geen specifieke werkzaamheden voor TTI had verricht en dat de werkzaamheden die Utilize vóór 14 december 2017 verrichtte, zagen op het project van Motoria. Utilize heeft dit niet, in elk geval niet voldoende, bestreden. De door Utilize overgelegde urenspecificatie uit 2017 (productie 11) noemt TTI alleen in combinatie met Motoria en betreft hoofdzakelijk werkzaamheden vanaf mei 2017 tot medio december 2017, zijnde de periode waarvan tussen partijen vast staat dat het werk voor TTI toen stil lag (“ on hold ” was gezet).  
     
     
       6.35 
       Het Projectplan van 28 april 2017 dat Utilize in het geding heeft gebracht, wordt aangeduid als “Projectplan – Motoria – Fase 1”. Utilize heeft niet gesteld dat er een soortgelijk plan voor TTI bestond, en ook niet dat, en zo ja, welke planonderdelen van dit Projectplan voor TTI zijn uitgevoerd. Nadat TTI in dit hoger beroep had aangevoerd dat er voor haar geen plan was gemaakt en geen werkzaamheden waren verricht, heeft Utilize zo’n plan ook niet (alsnog) overgelegd of op concrete voor TTI verrichte werkzaamheden gewezen.  
     
     
       6.36 
       
         Voor zover Utilize erop heeft gewezen dat zij de nodige voorbereiding en uitvoering heeft verricht voor de levering van de webshop voor TTI, zoals de kantonrechter (in overweging 1.23) ook heeft vastgesteld, overweegt het hof dat uit de (overige) stellingen en stukken blijkt dat dit is gebeurd deels vóórdat Utilize de Overeenkomst met TTI sloot (in het kader van het vooronderzoek, dat is betaald) en voor het overige deel in 2017 in het kader de overeenkomst met Motoria, voor welke overeenkomst al (naderhand en buiten het geschil met TTI) is afgerekend.  
         
          [projectmanager Utilize] verklaarde als getuige dat zij pas na de verkoop van Motoria aan de slag zijn gegaan met het project voor TTI. Volgens [projectmanager Utilize] en ook volgens getuige [getuige 1] (destijds werkzaam als consultant bij Utilize) was de “ eerste stap ” de hiervoor genoemde technische koppeling, die echter voor TTI niet werkte. Getuige [projectmanager Utilize] verklaarde dat het project Motoria voor ongeveer 85% gereed was, niet dat het project TTI dat was. Zij verklaarde uitdrukkelijk dat het project TTI in feite stil lag en niet is opgeleverd. 
       
     
     
       6.37 
       Het hof kan Utilize daarom niet volgen in haar stelling dat zij in 2018 ook de werkzaamheden voor TTI voor 85% (of tenminste voor 60%) gereed had gemaakt. Deze stelling is niet voldoende onderbouwd. Het hof houdt het ervoor, dat Utilize in 2017 wel werkzaamheden voor Motoria had verricht, maar nog niet was begonnen het webportaal voor TTI te ontwikkelen. Mogelijk verrichtte Utilize in 2018 18,5 uur aan werkzaamheden voor TTI, zoals (ook) gesteld is, maar dit rechtvaardigt niet een betalingsverplichting ter hoogte van het bedrag van de Projectfactuur. 
     
     
       6.38 
       Een en ander betekent dat ook grief 6 van TTI gegrond is. TTI maakt dus terecht bezwaar tegen toewijzing van de vordering tot betaling van de deelfactuur (de Projectfactuur).  
       
       
         
           (Anderszins) verzuim van TTI? 
         
       
     
     
       6.39 
       
         Utilize heeft gewezen op de medewerkingsverplichting uit artikel 11 en 12 van de Algemene Voorwaarden, waarin onder meer staat: 
         “11.1 Klant zal steeds tijdig alle in redelijkheid door leverancier gewenste medewerking verlenen.” 
         en: 
         “12.1 Om een behoorlijke uitvoering van de overeenkomst door leverancier mogelijk te maken, zal klant leverancier steeds tijdig alle in redelijkheid door leverancier te verlangen gegevens of inlichtingen verschaffen.” 
         Utilize heeft in dit kader gesteld dat TTI de oplevering van het webportaal frustreerde door niet of zeer beperkt op de vragen van Utilize te reageren.  
       
     
     
       6.40 
       Deze stelling heeft Utilize niet (althans niet voldoende concreet) onderbouwd. In het bijzonder heeft zij niet concreet gemaakt welke vragen Utilize stelde die TTI kon of had moeten kunnen beantwoorden, maar dat niet deed. Uit de stukken en de getuigenverklaringen blijkt wel dat Utilize na de herstart voor TTI in december 2017 tot het stilleggen van de Overeenkomst medio 2018 drie e-mails stuurde (op 14 en 18 december 2017 en 30 januari 2018), waarin zij TTI vroeg om te betalen en om een afspraak te maken, maar daarin zijn geen concrete vragen gesteld. Uit de mededeling dat de afspraak diende “ om de voortgang te bespreken ” valt niet af te leiden dat TTI inlichtingen moest verschaffen die nodig waren voor de uitvoering van de Overeenkomst. De verklaring van [projectmanager Utilize] inhoudend dat zij heeft gevraagd “ om een herijking van de prioriteiten aan TTI ” is ook niet te begrijpen als een concrete vraag voor de uitvoering van de Overeenkomst. Immers, Utilize moest de hele Overeenkomst nakomen, niet alleen de onderdelen met ‘herijkte prioriteit’; zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het ‘ herijken van de prioriteiten ’ nodig was voor nakoming van de Overeenkomst.  
     
     
       6.41 
       
         Utilize heeft voorts gewezen op artikelen 11.6 en 11.7 van de algemene voorwaarden, inhoudend: 
         “11.6 Klant is verantwoordelijk voor het beheer, waaronder controle van de instellingen, het gebruik van de door leverancier geleverde producten en/of verstrekte diensten en de wijze waarop de resultaten van de producten en diensten worden ingezet. (…)” 
         en: 
         “11.7 Klant zal zelf de op zijn eigen apparatuur benodigde (hulp)programmatuur installeren, inrichten, parametriseren, tunen en indien nodig de daarbij gebruikte apparatuur, overige (hulp)programmatuur en gebruiksomgeving aanpassen en de door klant gewenste interoperabiliteit bewerkstelligen.” 
         Zij heeft aangevoerd dat dit onder andere betreft het in standhouden van de technische koppeling, zodat TTI reeds door dat niet te doen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst en in (schuldeisers)verzuim is gekomen.  
       
     
     
       6.42 
       Het hof verwerpt dit betoog. Uit het hiervoor (in het kader van de bewijswaardering) overwogene volgt al dat niet vaststaat dat TTI door een gebrek aan de koppeling de nakoming door Utilize verhinderde. Daarnaast geldt dat TTI niet in verzuim is gekomen. Een schuldenaar komt in verzuim als zijn prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden  en  hij in gebreke is gesteld bij schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen die termijn uitblijft  (behoudens bepaalde uitzonderingen, maar die doen zich in dit geval niet voor). Een schriftelijke aanmaning waarin staat dat de bewuste koppeling niet functioneert en (opnieuw) door TTI geactiveerd moet worden, is er niet. In de e-mail van 25 augustus 2017 schreef [projectmanager Utilize] aan [directeur TTI] dat de technische installatie is gelukt en dat de technische koppeling tot stand was gekomen. Dat aan TTI schriftelijk kenbaar is gemaakt dat deze koppeling op enig moment daarna niet meer werkte en dat TTI dat moest verhelpen, blijkt nergens uit. Utilize heeft in ieder geval tijdens deze procedure niet aangewezen in welk bericht zij dat aan TTI heeft geschreven en zij heeft ook niet een schrijven van na augustus 2017 overgelegd waarin iets staat over de koppeling of over het open- of dichtzetten van een poort. Een ingebrekestelling in de zin van de wet is er dus niet. TTI is dan ook niet in verzuim geraakt.  
     
     
       6.43 
       In de e-mails van 14 en 18 december 2017 en 30 januari 2018 staat niet met zoveel woorden dat TTI eerst iets moet doen (behalve betalen) en dat Utilize anders niet verder kan gaan met de uitvoering van de Overeenkomst. TTI heeft dat redelijkerwijs ook niet (indirect) uit deze correspondentie hoeven af te leiden. Integendeel, door te schrijven dat Utilize verder wil met het TTI-portaal conform de Overeenkomst en dan ook de facturatie voor de maandelijkse termijnen weer start, lijkt Utilize haar werkzaamheden ter uitvoering van de Overeenkomst weer op te willen en kunnen pakken, zonder hulp van TTI. 
     
     
       6.44 
       Daarna was er tot medio juli 2018 geen berichtenverkeer meer tussen partijen. Evenmin heeft Utilize gesteld dat en hoe zij na 30 januari 2018 tevergeefs probeerde met TTI in contact te komen en dat zij TTI daarover in gebreke heeft gesteld. Het enige ‘contact’ tussen partijen dat uit de stukken blijkt, is het via de bank overmaken aan Utilize van maandelijkse termijnbedragen door TTI. Het eerste contact na 30 januari 2018 dat in de processtukken wordt genoemd, zijn de berichten van juli 2018 en in augustus 2018. Die gingen over openstaande facturen en het maken van een afspraak. Hierin stelde Utilize TTI niet in gebreke, zij vroeg Utilize niet om informatie en zij vroeg TTI niet om binnen een bepaalde termijn een concrete (andere) actie te verrichten. 
     
     
       6.45 
       Utilize heeft TTI dus nooit schriftelijk aangemaand om binnen een bepaalde termijn een opeisbare, concrete verplichting na te komen. 
     
     
       6.46 
       Utilize heeft (bij de kantonrechter) aangevoerd dat haar incassobureau op 11 juli 2018 aan TTI een ingebrekestelling zond ter zake van de factuurbetaling, met een betalingstermijn van vijf dagen. Toen TTI niet aan die sommatie voldeed, kwam zij per 17 juli 2018 in verzuim en had Utilize een opschortingsrecht en ontbindingsrecht (waarna TTI niet meer kon opschorten of ontbinden), aldus Utilize. 
     
     
       6.47 
       Zoals het hof hiervóór heeft geoordeeld, was TTI in juli 2018 niet tekortgekomen in de nakoming van een betalingsverplichting uit de Overeenkomst. TTI betaalde maandelijks de facturen van de termijnen en de Projectfactuur hoefde zij nog niet te betalen omdat Utilize het webportaal nog niet had opgeleverd. Het is dus ten onrechte dat Utilize TTI in gebreke stelde ter zake van betalingsverplichtingen. TTI hoefde niet aan de betalingssommatie te voldoen. Utilize moest zelf eerst presteren. Zij had dus geen opschortingsrecht.  
       
       
         
           Ontbinding van de Overeenkomst 
         
       
     
     
       6.48 
       In plaats van de Overeenkomst (verder) na te komen, gaf Utilize aan TTI te kennen dat zij, in elk geval medio juli 2018, maar mogelijk al -veel- eerder, gestopt was met de ontwikkeling van het webportaal voor TTI. Het webportaal was toen niet af en het was ook niet duidelijk of Utilize daaraan gedurende het eerste half jaar van 2018 werkzaamheden voor TTI had verricht (en zo ja, welke). Begin augustus 2018 kreeg TTI van zowel de projectleider bij Utilize ( [projectmanager Utilize] ) als het incassobureau van Utilize te horen dat Utilize pas weer met TTI wilde bespreken wat partijen in de toekomst voor elkaar konden betekenen, als TTI (eerst) alle facturen van Utilize had betaald.  
     
     
       6.49 
       Daarop heeft (de advocaat van) TTI Utilize op 23 augustus 2018 gesommeerd om binnen een week te bevestigen dat Utilize de Overeenkomst verder zal nakomen en een termijn voor die nakoming gegeven. Dit is een schriftelijke ingebrekestelling waarin TTI voldoende duidelijk schrijft dat Utilize de uitvoering van de Overeenkomst niet mag stoppen. 
     
     
       6.50 
       Toen de bevestiging uit bleef en niets er op wees dat Utilize actie tot nakoming van de Overeenkomst ondernam (tenzij TTI de niet verschuldigde Projectfactuur zou betalen), mocht TTI de overeenkomst per 12 september 2018 ontbinden, zoals zij heeft gedaan. Utilize schoot immers te kort: zij had haar werkzaamheden voor TTI stilgelegd, zij ontwikkelde het webportaal niet verder voor TTI en zij zou dat ook niet meer gaan doen zonder de (niet overeengekomen) vooruitbetaling van de Projectfactuur. 
     
     
       6.51 
       Aan de ontbinding per 12 september 2018 door TTI doet niet af, dat TTI ook diezelfde dag (12 september 2018) aan Utilize een gelegenheid gaf om haar bereidheid tot nakoming (toch nog) te bevestigen, want Utilize gaf die bevestiging niet. Utilize schreef weliswaar dat oplevering op termijn kòn plaatsvinden, maar dit zou volgens haar alleen gebeuren als TTI “ haar deel van de overeenkomst nakomt ” en “ achterstallige facturen per direct voldoet ”. Zoals het hof hiervoor overwoog, was TTI geen achterstallige facturen verschuldigd en wat voor deel TTI volgens Utilize moest doen ter uitvoering van de Overeenkomst, staat nergens in de brief – ook niet in de zin inhoudend “ Er zijn nog veel technische en functionele aanpassingen te bespreken (…) ”, want die gaat over (extra) werk van Utilize en vroeg niets concreets van TTI. 
     
     
       6.52 
       TTI heeft (in reconventie) gevorderd om voor recht te verklaren dat de Overeenkomst door TTI terecht op 12 september 2018 is ontbonden. Omdat TTI de overeenkomst per 12 september 2018 mocht ontbinden en dat heeft gedaan, is die vordering van TTI toewijsbaar. De kantonrechter wees deze vordering ten onrechte af. Het hof zal die vordering alsnog toewijzen. 
       
       
         
           Gevolgen van de ontbinding (grief 7 en incidenteel appel); ongedaanmaking 
         
       
     
     
       6.53 
       Door de ontbinding van de Overeenkomst is voor Utilize en TTI een verbintenis ontstaan tot ongedaanmaking van de wederzijds door hen ontvangen prestaties.  De (enige) prestaties van TTI die daarvoor in deze procedure in aanmerking komen, zijn de betalingen van de maandelijkse termijnfacturen. Deze verbintenis tot ongedaanmaking bestaat sinds het moment van de ontbinding. Een andere factuur heeft TTI niet betaald (de betaling van het vooronderzoek betrof werkzaamheden van vóór het sluiten van de Overeenkomst en had geen betrekking op de ontbonden Overeenkomst) en teruglevering van computerprogramma’s is niet aan de orde, want Utilize heeft geen werkend webportaal aan TTI geleverd en niet om enige teruglevering gevraagd. Zij heeft tegenover haar maandelijkse betalingen ook geen andere tegenprestatie van Utilize ontvangen. De tegenprestatie van Utilize moet dan ook op nihil worden gesteld.  
     
     
       6.54 
       
         De ongedaanmakingsverplichting betreft daarom negen betalingen van € 1.317.69 (één factuur van maart voor april 2017 en acht maandelijkse facturen in 2018), zijnde € 11.859,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2018 zoals gevorderd. Utilize heeft bij Memorie van Antwoord aangevoerd dat TTI in totaal acht termijnen had voldaan, maar uit haar eigen onderbouwing daarvan blijkt iets anders: de door haar overgelegde productie 18 vermeldt alle door TTI gestelde negen betalingen (één in 2017 over de maand april, en acht in 2018), plus twee betalingen ‘via vonnis’. 
         Het hof zal dit deel van de reconventionele vordering van TTI toewijzen.  
       
     
     
       6.55 
       Het hof merkt nog het volgende op. TTI (niet Utilize) heeft in het kader van haar ontbindingsrecht gewezen op artikel 15 van de Algemene Voorwaarden. Dit artikel gaat over ontbinding en opzegging van de overeenkomst en maakt in lid 2 een uitzondering op de wettelijke ongedaanmakingsregel. Deze uitzondering geldt (volgens de tekst) niet als de leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van de prestaties in verzuim is en niet voor factureringen waartegenover geen naar behoren uitgevoerde prestatie of levering staat. Partijen beroepen zich dus terecht niet op artikel 15 AV in het kader van de ongedaanmakingsverplichting. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten en schadevergoeding 
         
       
     
     
       6.56 
       De vordering van TTI inzake de buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar, omdat TTI in augustus en september 2018 buitengerechtelijke kosten maakte toen Utilize de Overeenkomst niet meer nakwam. 
     
     
       6.57 
       
         De vordering van TTI tot betaling van (een voorschot op) vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen nakoming maar ontbinding van de Overeenkomst plaatsvond, moet het hof afwijzen. Utilize heeft een beroep gedaan op artikel 16 van haar Algemene Voorwaarden. In artikel 16.1 AV is bepaald dat de totale aansprakelijkheid van de leverancier wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst of op welke rechtsgrond dan ook, is beperkt tot vergoeding van de directe schade en in artikel 16.3 AV staat uitdrukkelijk: 
         “De aansprakelijkheid van leverancier voor indirecte schade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, (…), is uitgesloten. (…)” 
       
     
     
       6.58 
       De schade die TTI stelt te hebben geleden, betreft gemiste besparingen en gederfde winsten (wegens niet toegenomen omzet). Utilize is hiervoor dus niet aansprakelijk. 
       
       
         
           Overige vorderingen van Utilize 
         
       
     
     
       6.59 
       
         De vordering van Utilize in het incidenteel appel tot betaling van het restant van overeengekomen vergoedingen (maandelijkse termijnen, projectkosten, software en onderhoud), wijst het hof af. Utilize doet hiertoe een beroep op de bepaling in de Overeenkomst luidend:  
         “Bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst dient de klant de resterende termijnen ineens te voldoen.” 
         Dit beroep slaagt niet omdat de Overeenkomst niet tussentijds is beëindigd maar (geheel) is ontbonden wegens tekortkoming van Utilize. Over mei tot december 2017 is TTI geen maandtermijnen verschuldigd, omdat het project TTI gedurende die tijd, in gezamenlijk overleg, stil lag (Utilize factureerde hiervoor ook niet). Omdat Utilize het project voor TTI pas later (na dat van Motoria) zou starten, begon de facturering en de verschuldigdheid van maandelijkse termijnen ook pas weer later.  
       
     
     
       6.60 
       Voor toewijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, die Utilize vordert met een beroep op artikel 3.7 van de Algemene Voorwaarden, is geen grond. TTI was immers niet een klant die “ de verschuldigde bedragen niet of niet tijdig betaalt ”, waarop artikel 3.7 AV ziet.  
       
       
         
           Conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       6.61 
       Omdat de grieven 3, 4 en 6 van TTI gegrond zijn, zal het hof de bestreden vonnissen vernietigen. Het hof zal verklaren voor recht dat TTI de Overeenkomst (terecht) heeft ontbonden en de vorderingen van TTI tot terugbetaling van de termijnbedragen en tot betaling van kosten toewijzen, zoals hierna vermeld, en haar vordering tot schadevergoeding afwijzen. Het hof zal de vorderingen van Utilize alsnog afwijzen.  
     
     
       6.62 
       Het hof zal Utilize veroordelen in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter, omdat zij (overwegend) in het ongelijk is gesteld.  
     
     
       6.63 
       In het principaal hoger beroep zal het hof Utilize als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. Hierbij hanteert het hof tarief III van de liquidatietarieven omdat een hoger tarief slechts past bij de (hoge) vordering tot schadevergoeding en die wijst het hof af. In het incidenteel hoger beroep zal het hof Utilize als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, berekend aan de hand van tarief IV. 
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof 
     
     
       
         in het principaal appel : 
     
     
     - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter van 29 augustus 2019 en 4 juni 2020 en de aanvulling daarop van 2 juli 2020; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - verklaart voor recht dat de Overeenkomst door TTI rechtsgeldig op 12 september 2018 is ontbonden; 
     
     - veroordeelt Utilize tot (terug)betaling aan TTI van € 11.859,21, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2018; 
     
     - veroordeelt Utilize tot betaling aan TTI van € 880,42 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2018; 
     
     - veroordeelt Utilize in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep, voor de eerste aanleg aan de zijde van TTI begroot op € 952,- voor het griffierecht en € 3.200,- voor het salaris van de advocaat en voor het hoger beroep aan de zijde van TTI begroot op € 87,99 voor de dagvaarding, € 5.517,- voor het griffierecht en € 2.782,- voor het salaris van de advocaat, vermeerderd met € 163,- aan nasalaris en te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;  
     
     - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan de proceskostenveroordelingen moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
       
         in het incidenteel appel : 
     
     
     - wijst de vorderingen af; 
     
     - veroordeelt Utilize in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van TTI begroot op € 1.523,25 voor het salaris van de advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, C.J. Verduyn en M.E. Honée en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
     
   
   
      Artikel 6:81, 6:82 en 6:83 BW 
   
   
      Artikel 6:271 BW