ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2019:200

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2019:200 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 17-09-2019 / CUR201903063

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2019-09-17

Zaaknummer: CUR201903063

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2019:200

---

Executiegeschil; positief cassatie-advies geen grond om in te grijpen in executie; hoogte vordering onvoldoende concreet weersproken.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
     
     
     
       
         VONNIS IN KORT GEDING 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         BANCO DI CARIBE N.V. , 
       gevestigd in Curaçao, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       gemachtigden: mr. M.F. Bonapart en mr. B.L.J. Zending,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting particulier fonds 
       
         PARASASA, 
       
       gevestigd in Curaçao,   
       Parasasa in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       gemachtigde: mr. J.E. Lovert. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de bank en Parasasa worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties, van 27 augustus 2019; 
       - de conclusie van eis in reconventie, met producties; 
       - de aanvullende producties van de bank; 
       - de mondelinge behandeling van 10 september 2019; 
       - de ter zitting door mr. Lovert overgelegde brief van mr. Bonapart van 23 april 2018; 
       
         -  de pleitnotities van beide gemachtigden. 
       
     
     
       1.2. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Bij eindvonnis van 31 oktober 2011 heeft het gerecht voor recht verklaard dat de bank jegens Parasasa is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst en heeft het de bank veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat. 
       
     
     
       2.2. 
       Dit vonnis is door het Gemeenschappelijk Hof bekrachtigd in zijn vonnis van 3 september 2013. Tegen dit vonnis is geen beroep in cassatie ingesteld. 
       
     
     
       2.3. 
       In de schadestaatprocedure heeft het gerecht bij vonnis van 12 maart 2018 het volgende beslist: 
       
       
         Het Gerecht: 
       
       
     
     
       3.1 
       veroordeelt de Bank aan Parasasa te betalen NAf 2.260.000 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 juli 2009 tot de dag van algehele voldoening; 
       
     
     
       3.2 
       veroordeelt de Bank aan Parasasa te betalen NAf 410.000 te vermeerderen met de wettelijke rente over de van 1 juli 2010 tot en met 1 juli 2016 steeds op 1 juli verschenen schadeposten van NAf 58.571 elk, tot de dag van algehele voldoening; 
       
     
     
       3.3 
       veroordeelt de Bank tot betaling aan Parasasa van het bedrag van de vanaf 1 juli 2009 door haar bij Parasasa in rekening gebrachte juridische kosten en de daarover in rekening gebrachte rente; 
       
     
     
       3.4 
       veroordeelt de Bank tot betaling aan Parasasa van het bedrag van de vanaf 1 juli 2009 door haar bij Parasasa in rekening gebrachte (contractuele) rente, voor zover deze uitgaat boven de wettelijke rente; 
       
     
     
       2.4. 
       In het hoger beroep van dat vonnis heeft het Hof bij vonnis van 30 juli 2019 (hierna: het Hofvonnis) als volgt overwogen en beslist: 
       
     
     
       4.11. 
       
         Indien de bank met de verzochte en wenselijke spoed had meegewerkt aan het reddingsplan, zou OBNA (Ontwikkelingsbank van de Nederlandse Antillen N.V.) aanvullend krediet hebben gegeven, zouden de appartementen voortvarend zijn afgebouwd en verkocht en zou de schuld van Parasasa aan de bank per 30 juni 2009 zijn afgelost. De schade door het stuklopen van het project staat in zodanig verband met de fout van de bank dat deze de bank, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid (contractueel uit kredietverlening) en de schade, als een gevolg van de fout kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). De grieven van de bank ter zake (onder 3.3 e.v. en 5.1 e.v.) falen derhalve. 
         
           Begroting schade 
         
       
     
     
       4.12. 
       
         De omvang van de schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en moet daarom worden geschat (artikel 6:97, tweede zin, BW). Het GEA heeft een deskundigenrapport gelast en heeft de uitkomst gevolgd. Ook het Hof doet dit. Hetgeen door de bank is aangevoerd vermag het Hof niet op andere gedachten te brengen. Het gaat bier nu eenmaal om schattingen waarover verschillend kan worden gedacht. De bevindingen van de deskundige acht het Hof voldoende aannemelijk. Het Hof heeft geen behoefte aan een comparitie van partijen, zoals door de bank verzocht. Grief VII van Parasasa en de grieven ter zake van de bank (onder 3.5 e.v. en 4) falen. 
         […] 
       
     
     
       4.14. 
       
         Wat betreft de na 1 juli 2009 door de bank geboekte rente heeft het GEA (tussenvonnis, rov. 2.17) geoordeeld dat het karakter van de geboekte rente als schadepost en de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, in afwijking van de hiervoor genoemde verdeelsleutel ter zake van de schuld (Parasasa 60%, de bank 40%), de schade wat betreft de rente aldus wordt verdeeld dat Parasasa de schade draagt voor zover die neerkomt op een rente gelijk aan de wettelijke rente en dat de bank de overige renteschade, dus alles wat uitgaat boven het percentage van de wettelijke rente, voor haar rekening neemt. Hiertegen richt zich het appel van Parasasa terecht. Nu mede door toedoen van de bank het krediet niet per 1 juli 2009 is afgelost, brengt de redelijkheid mee dat de bank in het geheel geen rente in rekening mag brengen over de tijd na 1 juli 2009. De grieven IV en X van Parasasa slagen derhalve, hetgeen tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden. 
         […] 
       
       
       
         Uitkomst 
       
     
     
       4.21. 
       
         De uitkomst is dat het bestreden vonnis kan worden bevestigd behalve wat de 
         rente na 1 juli 2009 betreft. Deze mag de bank niet in rekening brengen. De kosten van de twee hoger beroepen worden gecompenseerd. 
       
       
       
         5. Beslissing  
       
       
       
         Het Hof: 
         bevestigt het bestreden vonnis, behoudens voor zover in het dictum onder 3.4 de veroordeling van de Bank tot betaling aan Parasasa van het bedrag van de vanaf 1 juli 2009 door haar bij Parasasa in rekening gebrachte (contractuele) rente is beperkt tot: `voor zover deze uitgaat boven de wettelijke rente', en in zoverre - met vernietiging van het dictum onder 3.4 - opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         veroordeelt de Bank tot betaling aan Parasasa van het bedrag van de vanaf 1 juli 2009 door haar bij Parasasa in rekening gebrachte (contractuele) rente; 
       
       
     
     
       2.5. 
       De bank heeft cassatieadvies ingewonnen. Dat advies heeft als conclusie dat er “voldoende kansrijke aanknopingspunten” zijn voor een cassatieberoep. 
       
     
     
       2.6. 
       Parasasa is overgegaan tot tenuitvoerlegging van het Hofvonnis. In dat kader heeft zij aanspraak gemaakt op betaling door de bank van NAf 561.974,67. Vervolgens heeft Parasasa op 26 augustus 2019 onder de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten executoriaal beslag gelegd ten laste van de bank. 
       
     
     
       2.7. 
       Parasasa heeft een schuld aan de bank uit hoofde van de geldlening. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De bank vordert in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bevel aan Parasasa om de verdere executie van het Hofvonnis te staken, althans een andere voorziening te treffen, zoals een bevel tot zekerheidsstelling, een en ander op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Parasasa in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Parasasa vordert in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, (1) veroordeling van de bank tot betaling van NAf 561.974,67, te vermeerderend met kosten en (2) veroordeling van de bank tot doorhaling van de ten laste van Parasasa rustende hypotheek dan wel te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van een akte tot doorhaling, met veroordeling van de bank in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       Partijen voeren over en weer verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de wederpartij. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     In conventie 
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. 
       
     
     
       4.2. 
       De bank stelt zich op het standpunt dat de verdere executie van het Hofvonnis moet worden geschorst. Door de executie voort te zetten maakt Parasasa in de visie van de bank misbruik van recht. In dit verband stelt de bank dat de kans van slagen van een cassatieberoep, waartoe de bank inmiddels opdracht heeft gegeven, gelet op het cassatieadvies groot is. Tenuitvoerlegging van het Hofvonnis brengt daarom wezenlijke restitutierisico’s met zich mee. Bovendien leidt tenuitvoerlegging tot onherstelbare (reputatie)schade voor de bank. Ook stelt de bank zich op het standpunt dat Parasasa onvoldoende inzicht heeft gegeven in de totstandkoming van het gevorderde bedrag van bijna zes ton. Volgens de berekeningen van de bank is zij na verrekening van de vordering op Parasasa met de vorderingen van Parasasa op de bank niets meer verschuldigd. 
       
     
     
       4.3. 
       Het betreft hier een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv. Op grond van die bepaling kan schorsing bevolen worden van de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis als de rechter van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het cassatieberoep tot ten uitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan waardoor een onverwijlde ten uitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575).  
       
     
     
       4.4. 
       In een executiegeschil is de te executeren uitspraak uitgangspunt. Inhoudelijke bezwaren tegen die uitspraak horen in het executiegeschil niet thuis, behoudens voor zover sprake is van een feitelijke of juridische misslag. De kans van slagen van een (mogelijk) ingesteld rechtsmiddel kan in zoverre niet leiden tot schorsing van de executie. Van een aan het Hofvonnis klevende kennelijke feitelijke of juridische misslag is naar het oordeel van het gerecht geen sprake. Dat cassatieadvocaten mogelijkheden zien voor een succesvol cassatieberoep maakt dat niet anders. Dit betekent dat de kans van slagen van een cassatieberoep geen grond is om in de executie in te grijpen. In zoverre verwerpt het gerecht het betoog van de bank. 
       
     
     
       4.5. 
       Het gerecht begrijpt het betoog van de bank verder aldus dat Parasasa (ook) misbruik van recht maakt, omdat de bank al volledig aan de veroordeling uit het Hofvonnis en het daaraan ten grondslag liggende vonnis van 12 maart 2018 heeft voldaan. Gelet op dat standpunt zal het gerecht in dit kort geding moeten beoordelen of de bodemrechter, indien in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd, tot het oordeel zal komen dat de bank aan het Hofvonnis heeft voldaan. Is het antwoord op die vraag bevestigend, dan volgt daaruit in beginsel dat tenuitvoerlegging van het Hofvonnis misbruik van recht oplevert. In dit verband overweegt het gerecht als volgt. 
       
     
     
       4.6. 
       Parasasa maakt in het kader van de executie van het Hofvonnis aanspraak op een bedrag van NAf 561.974,67. Volgens Parasasa is dit de resultante van enerzijds de vordering van de bank op Parasasa (uit hoofde van de overeenkomst van geldlening) en anderzijds de vordering van Parasasa op de bank (uit hoofde van schadevergoeding), zoals voortvloeit uit het Hofvonnis. Parasasa heeft onbetwist gesteld dat zij deze berekening heeft gebaseerd op een berekening van de bank zelf, zoals die uiteen is gezet in een brief van de gemachtigde van de bank van 23 april 2018. In die brief, ter zitting overgelegd, geeft de bank zonder kenbaar voorbehoud een overzicht van de volgens haar over en weer bestaande vorderingen. In de brief wordt opgemerkt dat in de berekening van de vordering van de bank op Parasasa rekening is gehouden met de contractuele rente tot 1 juli 2009 en met de wettelijke rente vanaf die datum, zulks kennelijk op basis van het vonnis van het gerecht van 12 maart 2018. Het betoog van Parasasa moet zo worden begrepen dat zij deze zelfde berekening heeft toegepast, maar dan aangepast aan het Hofvonnis. Dat wil zeggen dat zij vanaf 1 juli 2009 geen enkele rente aan de bank verschuldigd is, zodat de vordering van de bank op Parasasa dienovereenkomstig wordt verminderd. Per saldo resteert dan een vordering van Parasasa op de bank tot het hiervoor genoemde bedrag, aldus Parasasa. 
       
     
     
       4.7. 
       Naar het oordeel van het gerecht heeft eiseres hiertegen onvoldoende verweer gevoerd. Niet betwist is dat de berekening van Parasasa is gebaseerd op de berekeningen in de brief van 23 april 2018. De bank heeft aangevoerd dat in de brief van 23 april 2018 geen rekening is gehouden met een betaling van NAf 175.000 die de bank in het verleden voor Parasasa heeft voorgeschoten en ook niet met de boeterente (tot 1 juli 2009) die Parasasa verschuldigd is geworden. Deze stellingen heeft de bank echter niet onderbouwd. Enige onderbouwing had wel van haar mogen worden verwacht, juist omdat haar eigen brief van 23 april 2018 geen aanknopingspunt biedt voor de gedachte dat de daarin opgenomen berekening slechts voorlopig was of anderszins onder voorbehoud van niet verwerkte claims. Bovendien betreft het hier een standpunt ten aanzien waarvan de stelplicht op de bank rust. De gestelde feiten strekken er immers toe dat de bank een hogere vordering op Parasasa heeft (die zij vervolgens in verrekening wil brengen met de vordering van Parasasa) dan waarvan Parasasa is uitgegaan. Ook daarom lag het op de weg van de bank om haar stellingen voldoende concreet te onderbouwen. 
       
     
     
       4.8. 
       In het licht van het voorgaande is aannemelijk dat de bodemrechter in een executiegeschil tot het oordeel zal komen dat de bank uit hoofde van het Hofvonnis het hier bedoelde bedrag aan Parasasa verschuldigd is. Grond om in de executie in te grijpen is er daarom niet. 
       
     
     
       4.9. 
       Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel en evenmin tot het oordeel dat Parasasa zekerheid dient te stellen. Parasasa heeft voldoende geconcretiseerd dat zij de betaling van genoemd bedrag nodig heeft om verder te kunnen met haar bedrijfsvoering. Dat belang moet zwaarder wegen dan het restitutierisico dat de bank loopt als zij nu tot betaling moet overgaan. Niet gebleken is dat onmiddellijke tenuitvoerlegging leidt tot een noodtoestand aan de zijde van de bank.  
       
     
     
       4.10. 
       De vorderingen van de bank zullen daarom worden afgewezen. Zij zal in de proceskosten van Parasasa worden veroordeeld. 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
     
     
       4.11. 
       De vordering betreft in de eerste plaats een geldvordering. Ziet het gerecht het goed, dan gaat het hier om de vordering die in de visie van Parasasa al voortvloeit uit het Hofvonnis en het daaraan ten grondslag liggende vonnis van het gerecht van 12 maart 2018. Parasasa beschikt dus al over een executoriale titel in dat verband. Bij het verkrijgen van een tweede veroordeling voor hetzelfde heeft Parasasa onvoldoende belang. In het midden kan blijven of overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. 
       
     
     
       4.12. 
       In de tweede plaats strekt de vordering tot doorhaling van de inschrijving van het ten behoeve van de bank gevestigde recht van hypotheek op onroerende zaken van Parasasa. Kennelijk meent Parasasa dat voor handhaving van die inschrijving geen grond bestaat, omdat de schuld van Parasasa aan de bank uit hoofde van de overeenkomst van geldlening door verrekening met de schadevergoeding ingevolge het Hofvonnis volledig is voldaan.  
       
     
     
       4.13. 
       Het gerecht zal de vordering afwijzen. Uit de stellingen van Parasasa kan niet worden afgeleid dat Parasasa spoedeisend belang heeft bij de doorhaling van het hypotheekrecht. Het kan zo zijn dat, als juist is dat de schuld van Parasasa aan de bank volledig is voldaan, op zichzelf reden bestaat voor die doorhaling, maar dat is nog wat anders dan bij wijze van voorlopige voorziening overgaan tot die doorhaling. Niet gebleken is van omstandigheden die meebrengen dat van Parasasa niet zou kunnen worden gevergd deze kwestie zo nodig aan de bodemrechter voor te leggen. 
       
     
     
       4.14. 
       Parasasa zal in de proceskosten van de bank worden veroordeeld. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het Gerecht: 
     
     
       Rechtdoende in kort geding: 
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de bank in de proceskosten van Parasasa, begroot op NAf 1.500; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Parasasa in de proceskosten van de bank, begroot op NAf 750; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar  
         uitgesproken op 17 september 2019.