ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU6094

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU6094 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2006 / C04/324HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-01-13

Zaaknummer: C04/324HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU6094

---

Onrechtmatige daad van buurman die tot dood groot aantal vogels in volières heeft geleid?; uitleg ‘verholen’ grief; grenzen rechtsstrijd; maatstaf voor hinder miskend? (art. 81 RO)

Rolnr C04/324HR 
       mr. J. Spier 
       Zitting 28 oktober 2005 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [eiser] 
     
     tegen 
     
     [verweerder] 
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank te Assen in rov. 2 van haar tussenvonnis van 5 september 2000. Ook het Hof te Leeuwarden is blijkens zijn in casatie bestreden arrest van deze feiten uitgegaan (rov. 1). 
     
     1.2 [Eiser] en [verweerder] zijn buren. [Eiser] woont aan de [a-straat 1] en [verweerder] aan de [a-straat 2] te [woonplaats]. 
     
     1.3 [Eiser] houdt achter zijn woning vogels. Hij heeft daarvoor twee volières gebouwd. De beide volières staan haaks op elkaar. 
     
     1.4 Uit een verklaring van dierenarts [betrokkene 1] te [plaats] van 7 maart 1999 blijkt dat bij in gevangenschap gehouden vogels bij een stimulatie met stressfactoren een paniekreactie kan ontstaan.(1) Daardoor kunnen de dieren zich ernstig tot dodelijk verwonden. Stressfactoren kunnen zijn plotseling lawaai op het dak of de wand van de volière of het zwaaien in de lucht met een voorwerp dat een visuele associatie met een roofvogel kan opwekken.(2) 
     
     
       1.5 [Verweerder] heeft op een of meer momenten in of omstreeks het jaar 1998: 
       a. plastic onder het dakoverschot van zijn schuur aangebracht. Deze schuur bevindt zich evenwijdig aan de erfscheiding tussen de percelen van [eiser] en [verweerder]; 
       b. over tenminste één hoge dunne paal achter zijn schuur een plastic zak gehangen. 
     
     
     2. Procesverloop  
     
     2.1.1 [Eiser] heeft op 26 oktober 1999 [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en uit hoofde van onrechtmatige daad betaling gevorderd van door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; een en ander met nevenvorderingen.(3) De schade zou in de orde van grootte van f 40.000 à 50.000 liggen. 
     
     2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering, naast de onder 1 vermelde feiten en omstandigheden(4), ten grondslag gelegd dat het door [verweerder] op zijn erf aangebrachte plastic paniek heeft veroorzaakt onder de door [eiser] gehouden - naar hij stelt zeer waardevolle - vogels; dit heeft geleid tot sterfte in zijn volières van "een groot aantal vogels".  
     
     2.1.3 [Verweerder] heeft, volgens [eiser], "op zijn minst" gehandeld in strijd met hetgeen hem volgens ongeschreven recht betaamt. 
     
     2.2 [Verweerder] heeft de vordering bestreden. Hij bestrijdt met name dat sprake was van loshangend plastic. Ter bestrijding van ransuilen, waarvan zijn vogels veel last hadden, heeft hij een plastic zak op een paal gezet; doch deze is na een week al weer verwijderd omdat deze geen effect had op ransuilen. Hij meent dat de dood van [eiser]s vogels een andere oorzaak heeft (dit wordt nader uitgewerkt). 
     
     2.3 De Rechtbank heeft drie tussenvonnissen gewezen. In het op 5 september 2000 gewezen tussenvonnis heeft zij nadere gegevens gevraagd van [eiser] en aangegeven wat hij dient te bewijzen. In het tussenvonnis van 16 januari 2001 heeft de Rechtbank een bewijsopdracht aan [eiser] geformuleerd. Vervolgens heeft de Rechtbank getuigen gehoord.  
     
     2.4.1 In haar tussenvonnis van 18 december 2001 heeft de Rechtbank [eiser] geslaagd geacht in het door hem te leveren bewijs. Daarmee staat, volgens de Rechtbank, "de onrechtmatige daad van [verweerder] genoegzaam vast". 
     
     2.4.2 Bij "heroverweging" meent de Rechtbank dat, in afwijking van het eerdere tussenvonnis, [verweerder] dient te bewijzen dat de vogels van [eiser] ook dood zouden zijn gegaan indien [verweerder] zijn nader omschreven gedragingen achterwege had gelaten. 
     
     2.5 In haar eindvonnis van 8 oktober 2002 heeft de Rechtbank [verweerder] niet geslaagd geacht in het door hem te leveren bewijs. Zij heeft de vordering van [eiser] toegewezen. 
     
     2.6 [Verweerder] heeft tegen de hiervoor genoemde vonnissen hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft het beroep tegengesproken. 
     
     2.7 Het Hof heeft in zijn arrest van 28 juli 2004 de bestreden vonnissen vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof overwogen: 
     
     
       "Met betrekking tot de grieven 
       Grief III 
       2. Het hof leest in het tweede deel van de toelichting op deze grief als verholen grief de klacht dat de rechtbank - alvorens [verweerder] te belasten met het bewijs van de stelling dat de vogels van [eiser] ook dood zouden zijn gegaan indien [verweerder] geen plastic op zijn schuur en op een paal zou hebben bevestigd - eerst had moeten vaststellen of de gedragingen van [verweerder] wel als onrechtmatig zijn aan te merken. 
       3. Het hof stelt voorop dat het op zichzelf genomen niet onrechtmatig is om op eigen terrein een stok met daarop een plastic zak te plaatsen en evenmin om plastic aan een schuur te bevestigen, ook niet wanneer dit plastic door de wind beweegt of geluid maakt en dit geluid op belendende percelen hoorbaar is. Dit kan evenwel anders liggen indien degene die deze handelingen verricht, met geen ander doel dan een ander te schaden dan wel indien zijn belang bij het verrichten van de handelingen in geen enkele (redelijke) verhouding staat tot het belang van die ander dat daardoor wordt geschaad. 
       4. [Verweerder] heeft echter gesteld dat hij de stok met daarop de plastic zak op zijn erf heeft geplaatst om ransuilen te verjagen en het plastic aan het schuurtje heeft bevestigd om inwatering te voorkomen. [Eiser] heeft de stellingen van [verweerder] op dit punt in eerste aanleg onvoldoende weersproken en in hoger beroep volstaan met de stelling dat de drijfveren die [verweerder] stelt te hebben gehad voor zijn handelen, niet relevant zijn. 
       5. Nu derhalve niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] met het aanbrengen van het plastic heeft gehandeld op een wijze als hiervoor onder 3 bedoeld, is het hof, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, van oordeel dat in rechte niet van mag worden uitgegaan van de onrechtmatigheid van de handelingen van [verweerder]. 
       6. Het hof acht in dit geval nog van belang dat [verweerder] - naar onweersproken is gesteld - zelf eveneens vogels houdt. Het komt het hof dan ook onaannemelijk voor dat [verweerder] het litigieuze plastic zou hebben aangebracht met het doel de parkieten van [eiser] zodanige schrik aan te jagen dat de dieren daaraan zouden overlijden, omdat in dat geval [verweerder]' vogels immers ook aan dat risico - het overlijden van schrik door het lawaai van wapperend plastic - bloot zouden staan. 
       7. Het voorgaande brengt met zich dat de (verholen) grief terecht is voorgedragen. Nu niet is komen vast te staan dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, behoeven de overige grieven bij gebrek aan belang geen bespreking meer." 
     
     
     2.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak schriftelijk laten toelichten. 
     
     3. Bespreking van de klachten 
     
     Inleiding 
     
     3.1 In de cassatiedagvaarding wordt, zowel onder "aangezegd" als onder "weshalve", gesproken van beroep tegen 's Hofs arresten. Het gaat hier duidelijk om twee (identieke) misslagen. Het is redelijkerwijs ondenkbaar dat [verweerder] daardoor in verwarring is gebracht. Aan deze kennelijke fouten ga ik dan ook voorbij. 
     
     Bespreking van de klachten ten gronde 
     
     3.2 Het eerste onderdeel klaagt in het bijzonder over de onbegrijpelijke uitleg die het Hof zou hebben gegeven aan de derde grief van [verweerder]; het Hof zou daarmee een verrassingsbeslissing hebben gegeven. Het kant zich tegen rov. 2 (en 7). 
     
     3.3 In rov. 2 leest het Hof in het tweede deel van de toelichting op de derde grief "als verholen grief" dat de Rechtbank, alvorens [verweerder] te belasten met het bewijs van de stelling dat de vogels van [eiser] ook dood zouden zijn gegaan indien [verweerder] geen plastic op zijn schuur en op een paal zou hebben bevestigd, eerst had moeten vaststellen of [verweerder]' gedragingen wel als onrechtmatig zijn aan te merken.  
     
     3.4 De passage waarop het Hof klaarblijkelijk het oog heeft luidt:(5) 
     
     "Behalve uit het oogpunt van procesrecht is het uiteraard ook zo dat eerst dient te worden vastgesteld of de gedragingen van [verweerder] een onrechtmatige daad zouden hebben opgeleverd alvorens [verweerder] eventueel met bedoelde bewijsopdracht zou kunnen worden belast. [Verweerder] heeft aangegeven waarom hij de plastic zak op de paal heeft aangebracht alsmede waarom hij het plastic aan zijn schuur bevestigd. [Verweerder] verwijst naar hetgeen hij in het proces in eerste instantie daaromtrent heeft aangegeven. De zak op de paal is ondermeer aangebracht om er ransuilen mee te verjagen en het plastic aan het schuurtje/garage was ondermeer aangebracht om inwatering te voorkomen. De vraag is uiteraard of een dergelijk handelen een onrechtmatige daad oplevert. [Verweerder] betwist expliciet dat door zijn handelwijze sprake is van een onrechtmatige daad." 
     
     3.5 's Hofs uitleg van de derde grief is, tegen de achtergrond van de zoëven geciteerde passage, geenszins onbegrijpelijk. De kernklacht faalt dan ook. 
     
     3.6 Daarmee is tevens het lot van de klacht dat sprake zou zijn van een verrassingsbeslissing bezegeld. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het Hof door de genoemde uitleg aan de grief te geven, is getreden buiten de rechtsstrijd.  
     
     3.7 Het onderdeel betoogt ten slotte nog dat het Hof heeft miskend dat 's Hofs uitleg voor [eiser] niet kenbaar was. Het Hof was zich daarvan ook bewust getuige het woordje "verholen", aldus het onderdeel.  
     
     3.8 Terecht voert de steller van het middel aan dat uitgangspunt is dat de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel worden bepaald door de appèldagvaarding en de memorie van grieven. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn.(6) 
     
     3.9.1 [Eiser] kan ook worden toegegeven dat de kenbaarheid van de grieven wordt bevorderd door deze met betrekking tot duidelijk afgebakende onderwerpen telkens afzonderlijk te formuleren en van een toelichting te voorzien.  
     
     3.9.2 Het enkele feit dat grieven op een andere dan de gebruikelijke wijze worden aangevoerd, behoeft echter nog niet tot de slotsom te leiden dat aan het kenbaarheidsvereiste niet is voldaan.(7) Grieven kenmerken zich namelijk niet door de vorm waarin ze gegoten zijn, maar door de inhoud: door aanduiding en adstructie van de bezwaren tegen de bestreden uitspraak. De appèlrechter is dan ook gehouden de gehele tekst van de memorie van grieven te betrekken in zijn onderzoek naar de tegen de eerdere uitspraak opgeworpen bezwaren.(8) In zoverre stuit het feit dat het Hof een grief heeft gelezen in een toelichting op een grief rechtens niet op bezwaren. 
     
     3.10 Het kan [eiser] evenwel niet baten omdat: 
     
     
       a. 's Hofs uitleg allerminst onbegrijpelijk is. [eiser] had daarop bedacht kunnen en (dus) moeten zijn; 
       b. hij de grief klaarblijkelijk ook heeft gelezen op de wijze waarop ook het Hof dat doet. Dat valt af te leiden uit de de reactie van [eiser] in zijn memorie van antwoord. Daarin wordt betoogd (onder 23): 
     
     
     "Tot slot stelt [verweerder] dat, alvorens hij met voornoemde bewijsopdracht belast zou kunnen worden, dient te worden vastgesteld dat de gedragingen van [verweerder] een onrechtmatige daad opleveren." 
     
     Ook hetgeen in de mva onder 30 wordt betoogd, verdraagt zich niet met de stelling dat [eiser] niet heeft begrepen dat [verweerder] in (de toelichting op) grief 3 de onrechtmatigheid ter discussie stelde. 
     
     3.11 Reeds hierom komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat het Hof rept van een "verholen" grief. 
     
     3.12 Voor zover het onderdeel nog meer of andere klachten bedoelt te vertolken, vallen deze hetzelfde lot ten deel. 
     
     3.13 Het tweede onderdeel is in de eerste plaats gericht tegen het door het Hof in rov. 3 gehanteerde onrechtmatigheidscriterium en de daarop voortbouwende rovv. 4 - 8.  
     
     
       3.14.1 Onderdeel 2.1 neemt - terecht - tot uitgangspunt dat het Hof zich bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld heeft, bediend heeft van de in art. 3:13 BW neergelegde maatstaf voor misbruik van bevoegdheid. Het bestrijdt de juistheid van deze maatstaf. In elk geval zou 's Hofs oordeel ontoereikend zijn gemotiveerd.  
       3.14.2 Deze klacht wordt nader aldus uitgewerkt dat het Hof: 
     
     
     
       a. de hinder-maatstaf had moeten toepassen; 
       b. had moeten onderzoeken of [verweerder]' handelen onrechtmatig was "al dan niet voortgezet na waarschuwing, dat jegens [eiser] onzorgvuldig is en/of waarvan [verweerder] wist, behoorde te weten, althans de (aanmerkelijke kans) bestond dat die aan zaken van [eiser] (in casu vogels) schade kunnen toebrengen." 
     
     
     3.15 Voetnoot 5 van de cassatiedagvaarding geeft met juistheid aan wat [eiser] in de dagvaarding heeft aangevoerd omtrent de juridische kwalificatie. Van hinder wordt daar niet gesproken. 
     
     3.16 Het middel behelst niet de klacht dat het Hof de rechtsgronden had moeten aanvullen.(9) 
     
     3.17 Zo'n klacht zou m.i. ook niet zinvol zijn geweest. De vraag of sprake is van onrechtmatige hinder - naar de maatstaf van art. 5:37 BW - vergt een beoordeling van de in dat verband relevante feiten en omstandigheden. Het komt daarbij met name aan op de duur en de ernst van de hinder en de daardoor toegebrachte schade, in verband met de omstandigheden van het geval.(10) 
     
     3.18 In feitelijke aanleg heeft [eiser] geen beroep gedaan op zodanige feiten en omstandigheden. Ware dat al anders, dan laat het onderdeel na aan te geven waar dat zou zijn geschied.(11)  
     
     3.19 Aldus ontbreekt een toetsingskader voor een beroep op onrechtmatige hinder en kan niet worden beoordeeld of de door het onderdeel bepleite maatstaf door het Hof had moeten worden toegepast. De onder 3.14 sub a weergegeven klacht voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 
     
     3.20 De enkele omstandigheid dat de door het Hof gebezigde maatstaf mogelijk niet juist is, kan [eiser] daarom niet baten. 
     
     3.21.1 Datzelfde geldt voor de onder 3.14 sub b weergegeven klacht. Immers geeft het onderdeel niet aan waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. 
     
     3.21.2 Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat deze klacht - ook in dit opzicht - niet stukloopt op de eisen van art. 407 lid 2 Rv., kan zij [eiser] niet baten. De enkele omstandigheid dat zou zijn gewaarschuwd (op meer of anders doet het onderdeel in dit verband geen beroep) is geen wezenlijke stelling en noopte het Hof daarom niet tot bespreking ervan. Ten minste vereist zou zijn dat [eiser] bij zijn waarschuwing aangaf dat en waarom een onmiddellijke actie van [verweerder] geboden was. Daarbij valt te bedenken dat geenszins voor zich spreekt - en [verweerder] dus ook niet uit zich zelf behoorde te begrijpen - dat het litigieuze plastic stress, de dood tot gevolg hebbend, van ([eiser]s) vogels teweeg zou kunnen brengen.  
     
     3.21.3 Dat het hier gaat om een wetenschap die "men" (of eventueel iemand die zelf vogels hield) behoort te hebben, is niet gesteld of gebleken. Dat [verweerder] een en ander in 's Hofs visie niet wist, blijkt genoegzaam uit rov. 6. 
     
     3.21.4 Bij deze stand van zaken kom ik niet toe aan de verhouding tussen hinder en misbruik van recht. Verwezen zij naar de parlementaire geschiedenis.(12) 
     
     3.22 Nu de tegen rov. 3 gepostuleerde klacht niet tot cassatie kan leiden, behoeft de in het onderdeel neergelegde klacht tegen de voortbouwende rechtsoverwegingen geen afzonderlijke bespreking. 
     
     3.23 Ten overvloede stip ik nog aan dat [eiser] in de inleidende dagvaarding onder 4 tweemaal rept van zonder noodzaak handelen van [verweerder]. Het Hof heeft daaruit klaarblijkelijk de conclusie getrokken dat [eiser] zijn vordering grondde op misbruik van bevoegdheid. Het heeft daarop gerespondeerd, wat er verder van 's Hofs oordeel ook zij. 
     
     3.24 Onderdeel 2.2 kant zich tegen rovv. 4 en 5. Het strekt ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hof oordeel dat [eiser] de stellingen van [verweerder] dat [verweerder] de stok met daarop de plastic zak op zijn erf heeft geplaatst om ransuilen te verjagen en het plastic aan het schuurtje heeft bevestigd om inwatering te voorkomen onvoldoende zou hebben weersproken. Daarmee komt, zo versta ik het onderdeel, tevens de basis aan rov. 5 te ontvallen.  
     
     3.25 Bij de beoordeling van deze klacht moet tweeërlei voorop worden gesteld: 
     
     
       a. het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] [verweerder]' stellingen op de hier bedoelde kwestie onvoldoende heeft weersproken. Het Hof heeft niet geoordeeld dat hij deze niet heeft weersproken; 
       b. het Hof vermeldt in rov. 3 twee (door "dan wel" gescheiden) gronden waarop [verweerder]' handelen onrechtmatig zou kunnen zijn. Uit rov. 4 en 5 zal m.i. moeten worden afgeleid dat wordt teruggegrepen op deze beide gronden. Dat is van belang omdat de klacht zou falen wanneer rov. 4 en 5 slechts zouden voortbouwen op het handelen met geen ander doel om te schaden. In dat verband komt het immers niet aan op de vraag of er, objectief bezien, al dan niet reden bestond voor de handelwijze van [verweerder]. 
     
     
     3.26 De meeste stellingen waarop het onderdeel beroep doet zijn in het kader van de door het onderdeel geuite klacht zonder gewicht. Dat behoeft m.i. geen toelichting. 
     
     3.27 Gezien de grote vrijheid die de feitenrechter heeft bij de beoordeling van de vraag of een stelling voldoende is weersproken kan 's Hofs oordeel m.i. de toets der kritiek doorstaan. Dat wordt hieronder nader uitgewerkt ten aanzien van twee niet op voorhand irrelevante stellingen. 
     
     3.28 Op het eerste gezicht is wellicht niet aanstonds duidelijk waarom het eerste citaat op blz. 7 ("(...) De grote stukken (...)" geen voldoende weerspreking van [verweerder]' betoog oplevert. 
     
     3.29.1 's Hofs oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van hetgeen [verweerder] op dit punt heeft aangevoerd: het plastic is geplaatst tegen de rand van de dakgoot om inregenen te voorkomen (cva onder 4).  
     
     3.29.2 [Verweerder] heeft er dus zelf op gewezen dat en aangegeven waarom het plastic slechts aan één kant is geplaatst, namelijk omdat bij de dakgoot kans op inregenen bestond. Op die stelling is [eiser] niet ingegaan. [Eiser]s betoog vormt daarmee, naar het Hof heeft kunnen oordelen, een onvoldoende bestrijding. 
     
     3.29.3 Het Hof heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk niet veel gewicht gehecht aan [eiser]s stelling over het pretense tijdstip van het plaatsen van het plastic nu later door [eiser] is erkend dat die stelling in haar geheel bezien - in het gunstigste geval - niet geheel juist is; zie de getuigenverklaring van [eiser] zoals afgelegd ten overstaan van de r.c. 
     
     3.30.1 Resteert de met "Verder begrijpt [eiser]" ingeleide alinea (blz. 8 bovenaan). Deze stelling is niet goed begrijpelijk, bezien in de gehele context van nr 3 van de cvr. Hetgeen wordt opgemerkt in het kader van prod. 8 mist belang omdat het is geplaatst in de setting van het inregenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenwel niet in te zien waarom plastic dat aan een paal is gebonden daartoe nuttig zou kunnen zijn. Dat kán [verweerder] met die paal dan ook niet hebben beoogd; dat had hij evenmin aangevoerd. 
     
     3.30.2 Hetgeen hierop volgt, haakt aan bij prod. 7 en 8. Het (gemis aan) belang van prod. 8 werd al besproken. Prod. 7 ziet - volgens de tekst van de cvr - niet op de paal, maar blijkens de niet bijster heldere uiteenzetting in de cvr op het loshangend plastic. Het mist daarom belang in de context over ransuilen die [verweerder] met de paal stelde te willen bestrijden. De foto's zelf zijn niet overgelegd. De kopieën zijn te slecht om te kunnen beoordelen. 
     
     3.30.3 Voor zover de uiteenzetting waarop het onderdeel wijst al voldoende begrijpelijk zou zijn en van het Hof kon worden gevergd dat het deze regel voor regel zou analyseren, resteert nog de stelling dat het plastic opbolde door de wind. Een bestrijding van de stelling dat [verweerder] daarmee beoogde te voorkomen dat ransuilen over het dak van zijn volières scheerden, behoefde het Hof daarin zeker niet te lezen.  
     
     3.31 Opmerking verdient nog dat het onderdeel de slottournure van rov. 4 - waarin het Hof tot uitdrukking brengt dat [eiser] zelf het belang van zijn verweer relativeert - niet bestrijdt.  
     
     3.32 Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 6. Daarin betrekt het Hof in zijn oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig rechtsmisbruik de omstandigheid dat [verweerder] zelf ook vogels houdt.  
     
     3.33 Volgens het onderdeel is dit argument niet door partijen naar voren gebracht; bovendien verdraagt het zich niet met hetgeen [eiser] bij cvr heeft aangevoerd. 
     
     3.34 Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet dat [verweerder] heeft aangevoerd dat ook hij vogels hield. 
     
     3.35 Het faalt reeds omdat het zich niet verdraagt met de eigen kernstelling van [eiser]. Deze komt er op neer dat het plastic waarover deze procedure gaat lawaai maakte en dat zijn parkieten door de deswege ontstane stress zouden zijn overleden. Het Hof heeft bij die kernstelling aansluiting gezocht. Het heeft - samengevat - geoordeeld dat niet valt in te zien waarom dit lawaai alleen [eiser]s vogels zou treffen. Onbegrijpelijk is dat oordeel allerminst. Daarbij doet niet ter zake waar "de zakken" nauwkeurig waren aangebracht. Gesteld noch gebleken is dat voor dit lawaai van (beslissend) belang zou zijn of de zakken (of palen, dat is vrij duister) al dan niet boven het dak van [verweerder]' vogelkooien zouden uitkomen. 
     
     3.36 De stelling waarop het onderdeel beroep doet, is daarmee zonder (wezenlijk) gewicht en daarmee niet essentieel. 
     
     3.37 De s.t. onder 4.17 voert weliswaar nog aan dat [verweerder]' vogels geen last van het lawaai gehad kunnen hebben, maar waarop deze bewering is gebaseerd, wordt niet uit de doeken gedaan. Evenmin waar dat in feitelijke aanleg zou zijn gesteld. 
     
     3.38 Dat partijen met elkaar in onmin leefden, doet aan dit alles toe noch af. Wanneer Uw Raad, overeenkomstig deze conclusie, het beroep zou verwerpen, kan hopelijk aan deze onmin een (voor één der partijen onvermijdelijk wrang) einde komen.  
     
     Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 De verklaring is overgelegd als prod. 2 bij cve. 
       2 Deze vaststelling is niet goed begrijpelijk in het licht van de aanzienlijk vagere verklaring van [betrokkene 1]. [verweerder] heeft dat evenwel niet onderkend ([eiser] mogelijk wél; het was evenwel niet in zijn belang er op te wijzen). 
       3 Uit de gedingstukken valt op te maken dat partijen eerder over een "grensconflict" hebben geprocedeerd, zowel in kort geding als in een bodemprocedure. 
       4 Met betrekking tot de oorzaak van de stress is niets concreets aangevoerd. 
       5 De mvg bevat een kennelijke misslag. Grief III wordt tweemaal toegelicht. De concipiënt heeft kennelijk over het hoofd gezien dat hetgeen op blz. ongenummerd 4 wordt uiteengezet een voortzetting is van de al begonnen toelichting. [eiser] en het Hof hebben dat klaarblijkelijk ook zo begrepen. 
       6 HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 rov. 3.4.1. 
       7 HR 24 april 1981, NJ 1981, 495. 
       8 A-G Franx voor HR 24 april 1981, NJ 1981, 495. 
       9 Daarom mist ook HR 19 juni 1992, NJ 1992, 590, waarop de s.t. onder 4.6 beroep doet, in casu belang. Die beschikking is namelijk geplaatst in de sleutel van aanvulling van rechtsgronden waarop het middel ook was toegesneden. 
       10 O.m. HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639 CJHB rov. 4.6 en HR 18 september 1998, NJ 1999, 69 ARB rov. 3.3.1; zie nader Onrechtmatige Daad VIII.3 (Lindenbergh) met name aant. 6 e.v., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen, 2003) nr 55 en Asser-Hartkamp III (2002) nr 38 e.v. 
       11 De s.t. onder 4.11 werpt in dit verband enkele vage stellingen op. Daarop komt het reeds niet aan omdat het middel er niet op is gebouwd. In de s.t. onder 4.14 wordt er wél iets inhoudelijks over gezegd, maar dat had in feitelijke aanleg moeten gebeuren hetgeen niet is geschied. 
       12 PG boek 5 blz. 49; zie verder Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten (1996) nr 48; Asser-Van Dam-Mijnssen-Van Velten (2002) nr 44 en 45 en P. Rodenburg, mon. Nieuw BW A4 (1985) nr 29, allen met verdere vindplaatsen.