ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2018:7694

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2018:7694 Rechtbank Amsterdam , 23-10-2018 / C/13/654396 / KG ZA 18-985 MW/LO

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-10-23

Zaaknummer: C/13/654396 / KG ZA 18-985 MW/LO

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:7694

---

We are Here (uitgeprocedeerde asielzoekers) die een verbod strafrechtelijke ontruiming hebben gevorderd. Vordering is afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/654396 / KG ZA 18-985 MW/LO 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 23 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiseres 1] , 
     
       2.	 [eiseres 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiseressen bij dagvaarding van 20 september 2018, 
       advocaat mr. R.K. Uppal te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DE STAAT DER NEDERLANDEN , 
       gevestigd te 's-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. I.C. Engels te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres 1] en [eiseres 2] en de Staat worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter zitting van 9 oktober 2018 hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij hun eis hebben verminderd als hierna onder 3.1 vermeld. De Staat heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
       Ter zitting waren aanwezig: [eiseres 1] en [eiseres 2] met mr. Uppal en de heer  
       R. Ibrahim, tolk in de Amhaarse taal; 
       aan de zijde van de Staat: mr. Engels en mr. M. Beekes, de heer [naam 1] , bestuurder van Stichting Administratiekantoor Bain d’Air, eigenaresse van het in het geding zijnde pand en diens advocaat mr. A.J.F. de Jager. Verder is verschenen de heer [naam 2] van Dokters van de Wereld, als informant. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 10 juli 2018 is de Stichting Administratiekantoor Bain d’Air eigenaresse geworden van het pand aan de [adres 1] (hierna: het pand). Tot op dat moment werd het pand bewoond door een anti-kraakwacht. Daarvoor bestond een raamovereenkomst tussen de voormalige eigenaar en de leegstandsbeheerder Ad Hoc B.V. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 2 september 2018 is het pand gekraakt door een groep van ongeveer 13 vrouwen van de beweging ‘We are Here’ (uitgeprocedeerde asielzoekers), onder wie [eiseres 1] en [eiseres 2] . De krakers hebben Bain d’Air verzocht om afspraken te maken. Bain d’Air heeft dat aanbod afgewezen en haar advocaat heeft op 4 september 2018 de krakers gesommeerd het pand te verlaten.  
       
     
     
       2.3. 
       In een brief van 4 september 2018 heeft de architect die door Bain d’Air is ingeschakeld (die ook de verbouwing heeft begeleid van het naastgelegen pand aan de [adres 2] dat eveneens eigendom is van Bain d’Air) uitgelegd welke voorbereidende werkzaamheden er tot nu toe zijn gedaan voor de geplande verbouwing. Tot nu toe zijn er metingen verricht, is een asbestinventarisatie gedaan en zijn verschillende aannemers en een sloopbedrijf benaderd. Bij de asbestinventarisatie zijn twijfels, zodat opnieuw een asbestinventarisatie gedaan zal moeten worden. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 7 september 2018 is namens Bain d’Air aangifte gedaan van huisvredebreuk, kraken, vernieling en diefstal. 
       
     
     
       2.5. 
       Bain d’Air heeft op 12 september 2018 een overeenkomst gesloten met Ad Hoc teneinde het pand te laten bewonen door anti-kraakwachten. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 13 september 2018 heeft de officier van justitie van het arrondissementsparket Amsterdam aangekondigd dat het voornemen bestaat vóór 9 oktober 2018 op strafrechtelijke gronden tot ontruiming over te gaan. In die brief is ook vermeld dat indien tijdig een kort geding aanhangig gemaakt zal worden, het openbaar ministerie zal wachten met ontruimen totdat in dat kort geding vonnis is gewezen. 
       
     
     
       2.7. 
       In een brief van 25 september 2018 van de burgemeester van Amsterdam aan de leden van de gemeenteraad, staat onder meer het volgende. 
       
       
         (…) Zoals u weet werkt het college hard aan het realiseren van 24-uursopvang voor ongedocumenteerden. Per brief van 31 augustus hebben we u laten weten dat de opvang van ongedocumenteerden in de Havenstraat is verlengd tot 1 november 2018. De zoektocht naar alternatieve opvanglocaties is niet eenvoudig. Uiteindelijk hebben we de locatie [adres 3] gevonden, waar [naam 3] , een leegstandsbeheerder, vele maatschappelijke activiteiten ontplooit. In overleg met [naam 3] gaat het pand gecombineerd gebruikt worden met een opvang voor ongedocumenteerden. 
       
       
     
     
       2.8. 
       In een brief van 3 oktober 2018 schrijft de architect van Bain d’Air dat met de twee benaderde aannemersbedrijven geen definitieve afspraken gemaakt kunnen worden nu het pand gekraakt is. Om de geplande startdatum van medio januari 2019 te kunnen halen zal er op zeer korte termijn een aantal sloopwerkzaamheden in het pand moeten plaatsvinden. Deze sloopwerkzaamheden zijn nodig om een aantal constructieve ingrepen welke noodzakelijk zijn voor een eventuele nieuwe indeling met de constructeur te kunnen onderzoeken. 
       
     
     
       2.9. 
       In een e-mail van 8 oktober 2018 schrijft [naam 4] , senior beleidsadviseur en programmamanager ongedocumenteerden van de gemeente Amsterdam, dat op dat moment 17 plekken beschikbaar zijn in de opvanglocatie aan de Havenstraat. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiseres 1] en [eiseres 2] vorderen  samengevat en na vermindering van eis - de Staat te verbieden over te gaan tot strafrechtelijke ontruiming tot 3 januari 2019, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       De Staat voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
        [eiseres 1] en [eiseres 2] leggen aan hun vordering het volgende ten grondslag.  De aangezegde ontruiming door de Staat vormt een inbreuk op hun huisrecht. De proportionaliteit van deze inbreuk dient te worden getoetst aan de eisen van artikel 8 EVRM volgens het criterium van de Hoge Raad uit het arrest van 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ9880). [eiseres 1] en [eiseres 2] stellen dat de proportionaliteitstoets in hun voordeel moet uitvallen, omdat zij een zwaarwegend belang hebben bij tijdelijke voortzetting van de bewoning en de Staat niet – althans onvoldoende – inzichtelijk heeft gemaakt welk belang is gediend met de ontruiming van het pand.  
       
     
     
       4.2. 
       De Staat voert als verweer dat de enkele verdenking van een misdrijf ingevolge de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) voldoende is om op grond van artikel 551a Wetboek van Strafvordering (Sv) tot (de aanzegging van) ontruiming over te gaan. De Staat voert verder aan dat toepassing van de proportionaliteitstoets op basis van het door de Hoge Raad in het arrest van 28 oktober 2011 geïntroduceerde criterium meebrengt dat een belangenafweging enkel kan plaatsvinden indien de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen. Volgens de Staat hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd of aannemelijk gemaakt, die ertoe leiden dat het in beginsel prevalerende belang van de Staat bij ontruiming in dit geval moet wijken. Het verliezen van een dak boven het hoofd is daarvoor onvoldoende. Er is bovendien een andere opvanglocatie beschikbaar. Bain d’Air heeft daarnaast voldoende concrete plannen met het pand, aangezien de verbouwing staat gepland voor januari 2019 en voor die tijd sloopwerkzaamheden dienen te worden verricht.  
       
     
     
       4.3. 
       Vast staat dat Bain d’Air aan [eiseres 1] en [eiseres 2] (en de overige krakers) geen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van haar pand. Van de zijde van [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn ook geen argumenten aangevoerd op grond waarvan zij hebben mogen menen tot het gebruik jegens Bain d’Air gerechtigd zijn. Met de aangifte van 7 september 2018 is voldoende aangetoond dat sprake is van verdenking van een misdrijf ingevolge de artikel 138, 138a en 139 Sr. In dat geval kan de Staat in beginsel gebruik maken van de hem in artikel 551a Sv verleende bevoegdheid tot ontruiming. Een (al dan niet onherroepelijke) veroordeling van de strafrechter is daarvoor niet nodig. De wettelijke basis voor de beperking van het huisrecht zoals vereist in artikel 8 lid 2 EVRM is daarmee gegeven. 
       
     
     
       4.4. 
       Vervolgens moet worden getoetst of de aldus in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker in dit geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. De belangenafweging kan alleen in het voordeel van de kraker uitvallen als hij feiten of omstandigheden stelt en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt geldt dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. Toetsing vindt plaats tegen de achtergrond van het bestaan van een huisrecht, de ernst van de inbreuk, de mate waarin door de voorgenomen maatregel legitieme belangen van derden worden beschermd, de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de vestiging in de woning en de potentiële onomkeerbaarheid van een beslissing. Vergelijk HR 28 oktober 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ9880. 
       
     
     
       4.5. 
       
         In dit concrete geval dienen met name de volgende belangen te worden afgewogen. De eigenaresse in deze zaak heeft het pand pas sinds 10 juli 2018 in bezit en is sinds de verkrijging met een architect bezig geweest met werkzaamheden ter voorbereiding van de renovatie van het pand, die gepland staat voor januari 2019. Bovendien wil zij tijdelijk een anti-kraakwacht in het pand huisvesten. Zij heeft zó kort over het pand kunnen beschikken dat niet kan worden gezegd dat zij het pand leeg heeft laten staan of ongebruikt heeft gelaten. Niet aannemelijk is dat een vrees voor toekomstige leegstand van het gekraakte pand onder deze eigenaresse gerechtvaardigd is. Aan de zijde van [eiseres 1] en [eiseres 2] staat daar het belang van huisvesting tegenover, maar zij hebben in beginsel opvangmogelijkheden. De gemeente heeft voor uitgeprocedeerde asielzoekers zoals [eiseres 1] en [eiseres 2] en hun medebewoners immers een opvanglocatie in de Havenstraat, waar nog plaatsen beschikbaar zijn. Deze locatie wordt binnenkort vervangen door een andere opvanglocatie op de [adres 3] . 
         
          [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben gesteld dat de door de gemeente aangeboden opvanglocatie aan de Havenstraat voor hen niet geschikt is. Het gebouw is een voormalige gevangenis en het voldoet niet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. Er is geen privacy, men moet er voor een bepaalde tijd binnen zijn, tassen worden gecontroleerd bij binnenkomst en er zijn bed wantsen gesignaleerd, om welke reden niemand meer wordt toegelaten. De nieuwe opvanglocatie in de [adres 3] is nog niet open en er zijn volgens hen nog geen concrete signalen dat die locatie per 1 november 2018 geopend zal zijn. [eiseres 1] en [eiseres 2] vorderen de ontruiming te verbieden tot 3 januari 2019, omdat de verwachting is dat dan de opvanglocatie in de [adres 3] geopend zal zijn. Bain d’Air heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij voor die tijd met de werkzaamheden gaat beginnen, aldus [eiseres 1] en [eiseres 2] .   
       
       
     
     
       4.6. 
       Voorstelbaar is dat de omstandigheden in de opvanglocatie aan de Havenstraat niet ideaal zijn en mogelijk zelfs tijdelijk niet beschikbaar, terwijl de locatie aan de [adres 3] nog niet geopend is. Dit betekent echter niet dat een belangenafweging in het voordeel van [eiseres 1] en [eiseres 2] uitvalt. Dat zou immers tot gevolg hebben dat in feite het maatschappelijke probleem van de opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers op het bord van de individuele huiseigenaar zou worden gelegd. Ook al zal in dit geval de voorgenomen verbouwing niet op korte termijn starten, toch moet de eigenaar de vrijheid hebben om de voorkeur te geven aan tijdelijke bewoning door een anti-kraakwacht in plaats van door [eiseres 1] en [eiseres 2] en hun medebewoners. Bovendien is aannemelijk dat in elk geval binnen afzienbare tijd opvang beschikbaar is voor hen op de nieuwe locatie. Er zijn geen concrete aanknopingspunten om te veronderstellen dat [eiseres 1] en [eiseres 2] en hun medebewoners tot januari 2019 daarop zullen moeten wachten. Gelet op deze omstandigheden zullen [eiseres 1] en [eiseres 2] in het ongelijk worden gesteld. 
       
     
     
       4.7. 
       Ten aanzien van de proceskosten geldt het volgende. [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn uitgeprocedeerde asielzoekers die vanwege deze status geen inkomen mogen verwerven en geen recht op een uitkering hebben. Vanwege het geheel ontbreken van financiële middelen bij deze personen, zou het een ontoelaatbare belemmering van het recht op toegang tot de rechter opleveren als zij het kostenrisico zouden moeten meewegen in hun afweging of zij een kort geding aanhangig wensen te maken ter toetsing van het gebruik dat het openbaar ministerie in het concrete geval van zijn ontruimingsbevoegdheid wenst te maken (vgl. HR 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:607). Het feit dat, zoals de Staat aanvoert, personen van de beweging ‘We are Here’ in eerdere zaken als eisende partij zijn opgetreden en toen kennelijk de toegang tot de rechter wisten te vinden, maakt dat niet anders. Geconcludeerd kan alleen maar worden dat zij toen klaarblijkelijk in staat zijn geweest de belemmering opzij te zetten, maar dat doet er niet aan af dat deze wel bestaat. Ook het andere argument van de Staat, dat de gemeente voor opvang zorgt, heft de belemmering niet op voorhand op. Dit alles leidt ertoe dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018. 
       
     
   
   
     type: LO 
     coll: MV