ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:2029

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:2029 Gerechtshof Amsterdam , 18-07-2013 / 11-00937

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-07-18

Zaaknummer: 11-00937

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:2029

---

Belanghebbende is aansprakelijk gesteld voor een aanslag vennootschapsbelasting en beroept zich (onder meer) op de disculpatiemogelijkheid in artikel 40 lid 6 Invorderingswet.  
         Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zich onvoldoende van zijn zorgplicht heeft gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     kenmerk 11/00937 
     18 juli 2013 
     
     
       
         uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer  
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       
         
          [X]  te [Z], belanghebbende, 
       gemachtigde: J.J. Vetter (Geradts & Vetter), de gemachtigde, 
     
     
     
       tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/1364 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen  
     
     
     
       belanghebbende  
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         de ontvanger van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Alkmaar, 
       
       de ontvanger. 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       De ontvanger heeft met dagtekening 2 november 2010 belanghebbende bij beschikking aansprakelijk gesteld op grond van artikel 40 Invorderingswet 1990 voor een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2004 ten name van [C] B.V. (hierna ook: de BV) voor een bedrag van € 106.605 en een bedrag aan heffingsrente van € 13.653.  
       
     
     
       1.2. 
       Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 18 februari 2011, de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.  
       
     
     
       1.3. 
       Bij uitspraak van 4 november 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 97.806. De rechtbank heeft verder bepaald dat belanghebbende invorderingsrente is verschuldigd vanaf zes weken na dagtekening van de aansprakelijkstelling en heeft de ontvanger veroordeeld in de proceskosten en gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden. 
       
     
     
       1.4. 
       Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 december 2011, aangevuld bij brief van 9 januari 2012. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.5. 
       Op 19 februari 2013 zijn nadere stukken ontvangen van de ontvanger. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. De gemachtigde heeft op 20 maart 2013 zijn pleitnota aan het Hof en aan de wederpartij toegezonden.  
       
     
     
       1.6. 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het Hof stelt de feiten als volgt vast. 
     
     
     
       2.1. 
       De BV heeft vanaf 17 augustus 1992 een onderneming gedreven in het verbouwen van paprika's en andere tuinbouwproducten voor de groot- en detailhandel. Belanghebbende was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van de BV. 
       
     
     
       2.2. 
       In het jaar 2000 heeft de BV de onderneming verkocht. In die verkoop was onroerend goed begrepen waarop een boekwinst van € 312.617 is gerealiseerd. Voor deze boekwinst is in de aangifte vennootschapsbelasting 2000 een vervangingsreserve ex artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen. De vervangingsreserve is vanaf het belastingjaar 2001 omgezet in een herinvesteringsreserve (hierna: de hir) als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet IB 2001.  
       
     
     
       2.3. 
       
         Tot de gedingstukken behoort een faxbericht afkomstig van [Y], op briefpapier van [M] International Investments, aan [A] Notarissen met datum 27 december 2004 en in afschrift aan [B]. Hierin is, voor zover van belang, vermeld: 
         “Door [Y] B.V. is een appartementencomplex in [P] verworven. Het gehele complex wordt begin januari in appartementsrechten gesplitst door (…) Notarissen te [Q].  
         
          [Y] verkoopt nu reeds 4 appartementen aan [C] B.V. voor € 450.000,- k.k. (…) Doordat de splitsing in appartementsrechten pas in januari plaatsvindt kan de juridische levering nog niet plaatsvinden.”  
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 30 december 2004 is een koopovereenkomst gesloten waarbij de BV van [Y] B.V. (hierna: [Y]) vier appartementen heeft gekocht, deel uitmakende van het complex [a-weg 1 en b-weg 2] te [P] en eigendom van een derde. Overeengekomen is dat de levering van deze appartementen zou plaatsvinden op 31 januari 2005. De overeengekomen, op het moment van levering te betalen verkoopprijs, was € 450.000. De levering van deze appartementen heeft nimmer plaatsgevonden aan [Y] of aan de BV. De derde heeft het ongesplitste complex verkocht en in 2006 geleverd aan een woningstichting. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Belanghebbende heeft op 31 december 2004 zijn aandelen in de BV verkocht en geleverd aan [Y]. De akte van aandelenoverdracht, waarin belanghebbende is aangeduid als verkoper, [Y] als koper en de BV als de Vennootschap, vermeldt in artikel 5: Overgang baten en lasten, voor zover hier van belang, het volgende:  
         “3. De directie van de Vennootschap heeft het vervangingsvoornemen met betrekking tot eerder vervreemde registergoederen terzake waarvan een herinvesteringsreserve is gevormd tot aan de verwerving van genoemde materiële vaste activa volledig gehandhaafd. Met betrekking tot het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve wordt door verkoper geen garantie gegeven. De koper zal zich onthouden van het verrichten van enige handeling met betrekking tot de Vennootschap die aansprakelijkheid en/of schade voor verkoper tot gevolge kan hebben door de toepassing van artikel 40 Invorderingswet. De koper, de Vennootschap staan er voor in dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) herinvesteringsreserve zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3:54 van de wet inkomstenbelasting 2001, of anderszins, is bepaald.  
         4. De koper vrijwaart bij deze de verkoper voor alle aansprakelijkheid en/of schade die voor de verkoper zal voortvloeien uit de toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 op aangelegenheden de Vennootschap betreffende en de koper zal aan de verkoper op eerste verzoek vergoeden alle bedragen die verkoper in dat verband verschuldigd zal worden, waaronder mede begrepen de vennootschapsbelasting, fiscale heffingsrente, invorderingsrente en invorderingskosten alsmede de door de verkoper gemaakte redelijke kosten ter voorkoming beperking en/of vaststelling van de aansprakelijkheid en/of schade en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening van schade, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door verkoper ingeschakelde externe adviseurs. De schade die door de koper ingevolgde dit artikel dient te worden vergoed zal worden berekend op basis van het bedrag dat nodig is om verkoper in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de voornoemde toepassing van artikel 40 Invorderingswet 1990.  
         5. De koper verklaart dat het niet in haar voornemen ligt de Vennootschap te ontbinden en haar vermogen te vereffenen danwel te verminderen. Koper verplicht zich ten opzichte van de verkoper het vermogen van de Vennootschap, anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering, dit jaar en in de komende drie jaren daarna niet te laten verminderen.”  
       
       
     
     
       2.6. 
       De activa van de BV omvatten volgens de akte van aandelenoverdracht op 31 december 2004 het volgende: 
       - rekening courant vordering op belanghebbende van € 336.161 
       - recht op levering van de onroerende zaak van € 450.000 
       De passiva van de BV bestonden uit: 
       - een eigen vermogen van € 273.718 
       - betalingsverplichting ter zake van de onroerende zaak van € 450.000 
       - voorziening voor een latente vennootschapsbelasting van € 54.708 
       - schuld aan [G] accountants van € 2.975 
       - schuld aan [B] Belastingadviseurs van € 4.760 
       
     
     
       2.7. 
       
        [Y] heeft de koopsom voor de aandelen ter grootte van € 273.718 aan belanghebbende voldaan door overneming van een deel van zijn schuld in rekening courant aan de BV ter grootte van € 273.718. Het resterende deel van zijn schuld € 62.443 (€ 336.161 - € 273.718) heeft belanghebbende op een rekening van [A] Notarissen gestort.  
       
     
     
       2.8. 
       Belanghebbende heeft zich bij de verkoop van de aandelen (fiscaal) laten adviseren door mr. [B], belastingadviseur bij [B] en aangesloten bij de NOB, en door zijn eigen accountant, [G].  
       
     
     
       2.9. 
       Volgens de door [Y] bij de Kamer van Koophandel op 14 december 2004 gedeponeerde jaarrekening 2003 bedroeg het eigen vermogen van [Y] op 31 december 2003 € 7.771.320. Op 31 december 2004 was [Y] eigenaar van een onroerendgoedportefeuille. [Y], inmiddels [E] Holding B.V. geheten, is op 2 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. Het financieel verslag van de curatoren van [E] Holding B.V. van 17 februari 2009 vermeldt een bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting van € 4.348.766. 
       
     
     
       2.10. 
       De BV heeft over het jaar 2004 geen aangifte gedaan. De aanslag is met dagtekening 13 oktober 2007 ambtshalve vastgesteld naar een belastbare winst van € 700.000. Daartegen is bezwaar gemaakt door de BV. Op 4 januari 2008 heeft de ontvanger de BV uitstel van betaling verleend voor de aanslag. Dit uitstel is na de uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2010 ingetrokken op 8 september 2010. In bezwaar is de belastbare winst vastgesteld op € 500.000. Tegen de uitspraak op bezwaar is geen beroep ingesteld. 
       
     
     
       2.11. 
       Het verrekenbaar verlies van de BV na 31 december 2003 was € 41.858. 
       
     
     
       2.12. 
       De BV is op 8 juli 2008 door de rechtbank Haarlem in staat van faillissement verklaard en op 23 juni 2009 is zij opgehouden te bestaan omdat geen baten meer aanwezig zijn.  
       
     
     
       2.13. 
       De aanslag vennootschapsbelasting 2004 van de BV is tot op heden onbetaald gebleven.  
       
     
     
       2.14. 
       Het bedrag van de aansprakelijkstelling bestaat uit € 106.605 aan verschuldigde vennootschapsbelasting over de hir en € 13.653 aan heffingsrente welke de BV in rekening is gebracht.  
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil in hoger beroep 
     
     
       Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.  
     
     
     
   
   
     
       4 Het oordeel van de rechtbank 
     
     
       De rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld en heeft belanghebbende daarbij aangeduid als ”eiser” en de ontvanger als “verweerder”. 
     
     
       4.1. 
       
         Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur 
       
       
         4.1.1. 
         De aanslag is ambtshalve vastgesteld en opgelegd op 13 oktober 2007. Nadat de BV bezwaar heeft gemaakt heeft de inspecteur haar uitstel van betaling verleend totdat uitspraak op bezwaar is gedaan. De grieven van eiser richten zich tegen de termijnen die de inspecteur heeft genomen om de aanslag op te leggen en tegen het verleende uitstel van betaling.  
         
       
       
         4.1.2. 
         De aanslag is geregeld binnen de wettelijke termijn en het verleende uitstel van betaling wijkt niet af van het regulier beleid. Eiser heeft, behoudens een redenering hoe het mogelijk zou zijn gelopen als de inspecteur anders had gehandeld, geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de inspecteur gehouden was anders te handelen dan hij heeft gedaan. Van dergelijke omstandigheden is ook op andere wijze niet gebleken. Het verwijt van eiser aan de inspecteur dat deze niet adequaat heeft gehandeld, is derhalve niet feitelijk onderbouwd. Voorts is het enkele tijdsverloop tussen 31 december 2004 en het moment dat eiser aansprakelijk werd gesteld geen reden om aan te nemen dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
         
       
       
         4.1.3. 
         De grief van eiser dient op dit punt te worden verworpen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 
         
       
       
         4.1.4. 
         
           Eiser heeft voorts gesteld dat verweerder niet voldoende stukken heeft overgelegd en zich er met name over beklaagd dat er niet meer gegevens van [Y] zijn. Verweerder heeft gesteld dat hij alles heeft ingebracht wat hij tot zijn beschikking heeft.  
           De rechtbank constateert dat verweerder de stukken inzake de aanslagregeling en de bezwaarprocedure van de BV heeft ingebracht en diverse stukken die afkomstig zijn van de curator van [Y]. Daarmee heeft verweerder in beginsel aan de verplichting uit artikel 49, zesde lid, van de Iw voldaan. Eiser heeft niet aangegeven waarom hij nadere stukken nodig heeft en welke hij nodig heeft om de kredietwaardigheid van [Y] te beoordelen. Deze grief van eiser is eveneens onvoldoende onderbouwd en wordt verworpen door de rechtbank.  
         
         
       
     
     
       4.2. 
       
         Artikel 40, eerste lid, van de Iw 
       
       
         4.2.1. 
         Niet in geschil is dat eiser houder was van meer dan een derde deel van de aandelen van de BV en dat hij dit aandelenpakket heeft vervreemd. Met betrekking tot de overige door artikel 40 van de Iw gestelde voorwaarden betwist eiser dat op het moment van vervreemding van de aandelen de bezittingen van de BV in belangrijke mate bestonden uit beleggingen en dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. Deze twee voorwaarden zal de rechtbank hieronder bespreken. 
         
       
       
         4.2.2. 
         Als eerste ligt de vraag voor of op het moment van de vervreemding van de aandelen de bezittingen van de BV in belangrijke mate uit beleggingen bestonden. Het actief van de BV bestond, behoudens het recht op levering van de appartementsrechten ad € 450.000, uit een vordering op eiser van € 336.161. Tussen partijen is in geschil of deze vordering als belegging moet worden aangemerkt.  
         
       
       
         4.2.3. 
         Eiser heeft betoogd dat deze vordering niet als belegging kan worden beschouwd en heeft daartoe naar voren gebracht dat onder beleggen moet worden verstaan het investeren in spaarvormen en/of waardepapieren en dat de lening van de BV aan haar aandeelhouder past binnen de statutaire bedrijfsomschrijving en overigens niet ongebruikelijk is.  
         
       
       
         4.2.4. 
         Artikel 40, eerste lid, van de Iw spreekt over “beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen”. Deze zinsnede is bij de wijziging van artikel 40 van de Iw bij de invoering van het wetsvoorstel “Wijziging van enkele belastingwetten c.a. in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001”, in artikel 40 opgenomen. Bij ditzelfde wetsvoorstel zijn onder andere artikel 15e (thans artikel 12a) en artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) ingevoerd. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij dit wetsvoorstel heeft de staatssecretaris in het algemeen deel van de beantwoording van de vragen over de maatregelen tegen misbruik bij de handel in verliesvennootschappen en vennootschappen met een vervangingsreserve een omschrijving gegeven van het begrip beleggingen. Hij beschrijft beleggingen als “bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van de onderneming, maar die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal (actief) vermogensbeheer mag worden verwacht” (Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nummer 6, pagina 41-42). Hoewel hierbij niet expliciet is aangegeven dat deze definitie ook betrekking heeft op artikel 40 van de Iw, moet, nu de wetgever de wijziging van artikel 40 van de Iw heeft behandeld als onderdeel van hetzelfde pakket maatregelen tegen dat misbruik, uit de onderlinge samenhang van de voorstellen en toelichtingen worden geconcludeerd dat deze definitie ook geldt voor het begrip beleggingen uit artikel 40 van de Iw. Hieruit volgt dat eiser het begrip ‘beleggingen’ in artikel 40 van de Iw te beperkt uitlegt. De wetgever heeft een ruimere definitie beoogd.  
         
       
       
         4.2.5. 
         De onderneming van de BV heeft bestaan uit de handel in tuinbouwproducten. Deze onderneming is in 2000 verkocht. Het moge zo zijn dat het ter leen verstrekken van gelden is opgenomen in de statutaire bedrijfsomschrijving, gesteld noch gebleken is dat de BV van het ter leen verstrekken haar ondernemingsactiviteit heeft gemaakt. Eerder is aannemelijk dat het na de verkoop van de onderneming aanwezige kasgeld is aangewend voor de lening aan de aandeelhouder, eiser. De lening aan eiser heeft niet een functie binnen de uitoefening van de onderneming. De BV had op dat moment geen onderneming meer. Voorts was eiser over de lening rente verschuldigd. Gelet op het vorenstaande is het aannemelijk dat de lening door de BV is verstrekt met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal vermogensbeheer verwacht mag worden. Hieruit volgt dat de lening aan eiser als belegging in de zin van artikel 40 van de Iw moet worden aangemerkt.  
         
       
       
         4.2.6. 
         De vraag of het door eiser gestelde recht op levering van een appartementsrecht ook als bezitting van de BV moet worden aangemerkt, behoeft geen beantwoording nu de lening aan eiser meer dan 30% van de bezittingen van de BV vormt, ook indien het recht op levering tot de activa moet worden gerekend.  
         
       
       
         4.2.7. 
         Voorts betwist eiser dat voldaan wordt aan de voorwaarde dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.2.5. geoordeeld dat de lening van de BV aan de aandeelhouder niet tot de normale bedrijfsvoering van de BV behoorde. Als een dergelijke vordering in waarde vermindert, betekent dat dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering vermindert. Op het moment van het faillissement van [Y] heeft zich de waardevermindering van de vordering, en daarmee de vermindering van het vermogen van de BV, geopenbaard. Dit faillissement is uitgesproken op 2 oktober 2007, dat is binnen drie jaar na het jaar van de vervreemding van de aandelen.  
         
       
       
         4.2.8. 
         
           Eiser heeft voorts aangevoerd dat het, nu het faillissement van [Y] nog niet is afgewikkeld, niet vast staat dat de waarde van de vordering nihil is en dat het niet onmogelijk is dat die vordering alsnog geheel of gedeeltelijk zal worden voldaan. 
           De rechtbank stelt voorop dat een faillissement betekent dat de failliet verkeert in een toestand waarin hij heeft opgehouden te betalen. Nu [Y] in een dergelijke toestand verkeert, zal de vordering van de BV op [Y] op nihil moeten worden gewaardeerd. De eventuele mogelijkheid dat er een uitkering aan schuldeisers van [Y] plaats gaat vinden, is zonder concrete aanwijzingen dat de vordering van de BV betaald zal gaan worden, onvoldoende om te constateren dat het eigen vermogen van de BV niet is verminderd.  
         
         
       
       
         4.2.9. 
         Uit het voorgaande volgt dat aan alle in artikel 40, eerste lid, van de Iw gestelde vereisten voor aansprakelijkheid van eiser is voldaan.  
         
       
     
     
       4.3. 
       
         Disculpatie 
       
       
         4.3.1. 
         Eiser heeft zich op de disculpatie beroepen zoals omschreven in artikel 40, zesde lid, van de Iw. Op eiser rust de last aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen van de BV ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.  
         
       
       
         4.3.2. 
         
           Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt de disculpatiemogelijkheid bescherming te bieden aan de bonafide aanmerkelijk belanghouder die zijn aandelenbezit geheel of gedeeltelijk vervreemdt. De Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor artikel 40 van de Iw merkt hierover het volgende op (Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nummer 6, pagina 46):  
           “De spil waar de nieuwe regeling om draait is het al dan niet gedurende de in dat lid genoemde jaren (doen) verminderen van het vermogen van de vennootschap in kwestie buiten het kader van de normale bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld door het bedingen van buitensporige beloningen, door opname van gelden bij de vennootschap zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat. Meer algemeen gesteld: door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. In dergelijke gevallen weet de betrokken aandeelhouder, of behoort hij te beseffen, dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.” 
         
         
       
       
         4.3.3. 
         Hieruit volgt dat het beroep van eiser op de disculpatie kan slagen indien hij feiten of omstandigheden aannemelijk maakt, waaruit blijkt dat hij niet besefte en niet behoorde te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.  
         
       
       
         4.3.4. 
         Eiser heeft in dit kader aangevoerd dat hij bij de aandelenoverdracht te goeder trouw heeft gehandeld en zich heeft laten bijstaan door een bij de NOB aangesloten adviseur. Voorts stelt hij dat hij ervan uit mocht gaan dat over 2004 geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd omdat de hir niet zou vrijvallen nu er een vervangende investering plaatsvond. Tevens stelt eiser dat hij ervan uit mocht gaan dat voor eventuele in de toekomst verschuldigde vennootschapsbelasting geen verhaalsmogelijkheden zouden worden onttrokken aan de BV.  
         
       
       
         4.3.5. 
         
           Bij de beoordeling van het beroep op de disculpatie neemt de rechtbank de volgende feiten in aanmerking. Eiser was zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van de BV. De BV heeft in 2000 de onderneming gestaakt en uit de boekwinst op het onroerend goed een vervangingsreserve gevormd. De in de BV aanwezige liquide middelen zijn door de BV uitgeleend aan haar aandeelhouder, eiser. Eiser bood voldoende verhaalsmogelijkheid voor die vordering. Er zijn in de BV geen nieuwe ondernemingsactiviteiten ontplooid.  
           Het recht op levering van de appartementsrechten is in december 2004 op instigatie van [Y], die ook de verkoper was van dit recht en tevens de koper van de aandelen in de BV, gekocht. Bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen is de voorziening terzake van de over de hir latent verschuldigde vennootschapsbelasting bepaald op 17,5% van de reserve en het geldende tarief in de hoogste schijf was in 2004 34,5%. De opbrengst voor eiser bij deze verkoop was € 51.897 hoger dan indien hij de BV zou hebben geliquideerd, afgezien van de kosten van liquidatie. Blijkens de akte van levering heeft eiser bij de verkoop van de aandelen niet de garantie willen geven dat de hir adequaat is benut. Voorts is eiser gevrijwaard door [Y] voor het geval hij aansprakelijk zou blijken te zijn op grond van artikel 40 van de Iw. [Y] heeft door schuldovername de koopprijs voldaan en daarbij heeft de BV geen zekerheden bedongen dat die vordering daadwerkelijk aan haar zou worden betaald. 
         
         
       
       
         4.3.6. 
         Gesteld noch gebleken is dat eiser enig onderzoek heeft gedaan of laten doen naar [Y] en haar kredietwaardigheid. De stukken van de Kamer van Koophandel zijn opgevraagd in het kader van het verweer tegen de aansprakelijkstelling en de gegevens over de onroerendgoedportefeuille zijn eiser bekend geworden uit het dossier van verweerder inzake de aansprakelijkstelling, derhalve ruim na de aandelenoverdracht. De BV was afhankelijk van de terugbetaling van de lening door eiser om zelf aan haar toekomstige verplichtingen jegens de fiscus te kunnen voldoen. Eiser heeft als bestuurder van de BV bij de schuldovername door [Y] geen zekerheid verlangd voor de lening. Dit betekent dat eiser de schuld aan de BV heeft laten overnemen door een voor hem onbekende partij waarvan hij niet wist of die in staat en bereid zou zijn de vordering aan de BV te voldoen. Daarmee heeft eiser bij de overdracht van de aandelen in het ongewisse gelaten of de BV in de toekomst aan haar verplichting jegens de fiscus zou kunnen voldoen. De stelling van eiser dat hij ervan uit mocht gaan dat geen verhaalsmogelijkheden aan de BV zouden worden onttrokken, is niet onderbouwd.  
         
       
       
         4.3.7. 
         Bij de aandelenoverdracht is de besteding van de hir onderwerp geweest van de afspraken. Eiser heeft geen garantie hoeven af te geven dat de besteding van de hir adequaat is geweest en heeft bovendien een vrijwaring verkregen voor het geval hij zelf aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 40 van de Iw. Uit deze afspraken blijkt een voorbehoud van eiser dat de hir mogelijk op een fiscaal niet acceptabele wijze is aangewend. De blote stelling van eiser dat hij ervan uit mocht gaan dat de hir niet in 2004 zou vrijvallen, is in het licht van dit voorbehoud niet begrijpelijk, te meer daar sprake was van een investering in een bedrijfsmiddel met een andere economische functie dan het te vervangen bedrijfsmiddel. 
         
       
       
         4.3.8. 
         Voorts heeft eiser bij de aandelenoverdracht een opbrengst genoten welke kon worden gerealiseerd door de wijze waarop de latente schuld inzake de vennootschapsbelasting is gewaardeerd. Eiser heeft zich dat als ondernemer moeten realiseren. Voorts heeft eiser als bestuurder van de BV niets ondernomen om de betaling van die latente schuld zeker te stellen door garanties te vragen voor de vordering van de BV op [Y]. Daarmee heeft eiser het risico genomen dat na overdracht van de aandelen het vermogen van de BV zou verminderen. Daarbij komt dat eiser zijn eigen mogelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 40 van de Iw heeft afgedekt doch geen regeling heeft getroffen om te waarborgen dat de in dat geval over de reserves verschuldigde vennootschapsbelasting zou worden voldaan. Eiser had behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, althans, hij is er niet in geslaagd te bewijzen dat hij dit niet heeft behoren te beseffen.  
         
       
       
         4.3.9. 
         Het verweer van eiser dat hij zich heeft laten bijstaan door een bij de NOB aangesloten adviseur en dat hij ervan uit mocht gaan dat alles in orde was, baat hem niet. Uit voorgaande overwegingen blijkt dat eiser zelf de kennis had op grond waarvan hij zich had moeten realiseren dat toekomstige betaling van de vennootschapsbelasting aan zekerheid had ingeboet. De bestuurder van een vennootschap wordt geacht zich er van te vergewissen dat de vennootschap aan haar verplichtingen jegens de belastingdienst voldoet en dient daartoe zonodig maatregelen te nemen. De enkele stelling dat eiser de kwestie door een deskundige heeft laten regelen is te algemeen en kan niet tot de conclusie leiden dat hij niet heeft beseft en niet heeft behoren te beseffen dat aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger afbreuk werd gedaan. 
         
       
     
     
       4.4. 
       
         Artikel 32, tweede lid, van de Iw 
       
       
         4.4.1. 
         Eiser heeft de aansprakelijkheid voor de heffingsrente en invorderingsrente gemotiveerd betwist door te verwijzen naar de termijnen die de inspecteur en verweerder buiten medeweten van eiser in acht hebben genomen. Het is aan verweerder feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat het belopen van de rente te wijten is aan eiser. 
         
       
       
         4.4.2. 
         Verweerder heeft aangevoerd dat eiser bij de aandelenoverdracht zijn belang als aandeelhouder heeft laten prevaleren boven de belangen van de BV en daardoor heeft bewerkstelligd dat de BV niet langer in staat was haar verplichtingen inzake de vennootschapsbelasting te voldoen. Hij had voorts moeten beseffen dat [Y] geen of geen juiste aangifte zou gaan doen, aldus verweerder.  
         
       
       
         4.4.3. 
         Naar het oordeel van de rechtbank vinden deze verwijten geen steun in de feiten. Eiser had na 31 december 2004 geen bemoeienis meer met de BV en had geen verplichting de aangifte te verzorgen of betalingen door de BV te laten verrichten. Een groot deel van het tijdsverloop heeft zijn oorzaak in de termijnen die de inspecteur en verweerder zichzelf en belastingplichtige gunnen om aangifte te doen, informatie te beoordelen en procedures te volgen. Niet gebleken is dat eiser hierop invloed had of heeft kunnen uitoefenen. Niet aannemelijk is dat het belopen van heffingsrente aan eiser is te wijten. Hetzelfde geldt voor de invorderingsrente gedurende de periode tot en met zes weken na de datum van de aansprakelijkstelling. De aansprakelijkstelling dient daarom met het rentebedrag van € 13.653 te worden verminderd.  
         
       
     
     
       4.5. 
       
         De omvang van de aansprakelijkheid 
       
       
         4.5.1. 
         Verweerder heeft eiser aansprakelijk gesteld voor het gedeelte van de aanslag dat betrekking heeft op de in 2004 vrijgevallen hir. Eiser bestrijdt dat de hir is vrijgevallen. Hij stelt dat de reserve is aangewend bij de aankoop van de appartementsrechten.  
         
       
       
         4.5.2. 
         De rechtbank deelt dit standpunt van eiser niet. De hir is door de BV gevormd uit de boekwinst op de verkoop van onroerend goed dat de BV gebruikte in het kader van de onderneming welke bestond uit de handel in tuinbouwproducten. De appartementsrechten die de BV in 2004 heeft gekocht hebben een beleggingsfunctie. Die appartementsrechten hebben derhalve niet dezelfde economische functie als de verkochte bedrijfsmiddelen. Reeds om deze reden kan de BV de hir in 2004 niet aanwenden voor het recht op levering van de appartementsrechten. Nu niet is gesteld dat de hir anderszins is aangewend, moet geoordeeld worden dat de hir in 2004 is vrijgevallen. 
         
       
       
         4.5.3. 
         
           Eiser heeft voorts aangevoerd dat, indien de waarde van de vordering van de BV op [Y] zou zijn verminderd, deze ten laste van de winst van de BV moet worden afgewaardeerd zodat, hetzij in 2004 de aanslag vennootschapsbelasting lager zal zijn, hetzij in een later jaar verlies wordt geleden dat met toepassing van verliesverrekening leidt tot een lager te betalen bedrag in 2004.  
           De rechtbank kan eiser in deze stelling niet volgen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan de vordering in 2004 ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. Noch daargelaten de vragen of afwaardering van de vordering op [Y] in een later jaar inderdaad ten laste van de winst mag worden gebracht en zo ja, of een dergelijke afwaardering leidt tot een compensabel verlies in een later jaar, doet dit aan de aansprakelijkheid van eiser voor deze aanslag over het jaar 2004 niet af. Een dergelijk verlies is nog niet vastgesteld.  
         
         
       
       
         4.5.4. 
         
           Eiser heeft voorts aangevoerd dat het compensabel verlies uit 2003 in mindering moet worden gebracht op de belastbare winst die aan de aansprakelijkheid ten grondslag ligt. Eiser beroept zich op een redelijke wetstoepassing en op een toezegging van verweerder tijdens het hoorgesprek.  
           Verweerder betwist die toezegging en stelt zich op het standpunt dat, nu de BV daartoe geen verzoek heeft ingediend, voor verrekening geen aanleiding is. Voorts heeft verweerder naar voren gebracht dat, indien het verlies zou worden verrekend, de hir in 2003 zou moeten vrijvallen en voorts dat op dat verlies andere door de BV in 2004 behaalde voordelen in mindering moeten worden gebracht.  
         
         
       
       
         4.5.5. 
         Ter zitting hebben partijen zich beide op het standpunt gesteld dat het resterende bedrag aan verliescompensatie na verrekening met andere door de BV in 2004 behaalde voordelen, moet worden gesteld op € 25.505.  
         
       
       
         4.5.6. 
         Met betrekking tot verliesverrekening is de hoofdregel neergelegd in artikel 20, tweede lid, van de Wet Vpb. Hieruit volgt dat een verlies wordt verrekend met belastbare winsten. Artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb formuleert daarop de uitzondering dat indien het uiteindelijk belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, de verliezen die zijn geleden vóór het tijdstip van die wijziging, niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. Indien dit zou leiden tot het verdampen van het verlies, kan de belastingplichtige op grond van artikel 20a, twaalfde lid, op het onmiddellijk aan de belangenwijziging voorafgaand tijdstip een gevormde herinvesteringsreserve in de winst opnemen, zodat het verlies niet (geheel) verdampt.  
         
       
       
         4.5.7. 
         Uit artikel 49, zevende lid, van de Iw vloeit voort dat de aansprakelijk gestelde persoon grieven kan indienen tegen de hoogte van de belastingaanslag mits omtrent die grieven niet eerder bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is beslist. Een van de aan deze bepaling ten grondslag liggende redenen is dat de omvang van de aansprakelijkheid niet groter behoeft te zijn dan de materiële belastingschuld.  
         
       
       
         4.5.8. 
         In deze zaak is door de BV geen beroep ingediend tegen de uitspraak op bezwaar inzake de belastingaanslag waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld. Door de BV is evenmin een verzoek ingediend om toepassing van artikel 20a, twaalfde lid, van de Wet Vpb zodat voor de BV dit verlies definitief is verdampt. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de BV toepassing van artikel 20a, twaalfde lid, van de Wet Vpb moet worden onthouden zodat vast staat dat, indien zij een dergelijk verzoek had ingediend, zij het verlies had kunnen compenseren met de vrijgevallen hir. 
         
       
       
         4.5.9. 
         Naar het oordeel van de rechtbank kan in deze omstandigheden, waarin de BV voldoet aan de materiële vereisten voor toepassing van artikel 20a, twaalfde lid, van de Wet Vpb, in het kader van de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid niet aan eiser worden tegengeworpen dat de BV niet heeft voldaan aan het formele vereiste van de indiening van een daartoe strekkend verzoek. Het verzoek van eiser om verliescompensatie toe te passen dient daarom te worden gehonoreerd. Daaraan doet niet af dat, indien de BV een verzoek had ingediend, de vrijval van de hir en de verliescompensatie in de belastingaanslag van 2003 zouden zijn geregeld. 
         
       
       
         4.5.10. 
         Uit het voorgaande volgt dat het bedrag van de aansprakelijkheid wordt verminderd met € 25.505 maal het tarief voor de vennootschapsbelasting in 2007, dat is 34,5%, derhalve een bedrag van € 8.799. 
         
       
       
         4.5.11. 
         De vraag of eiser zich met betrekking tot dit punt jegens verweerder op het vertrouwensbeginsel kan beroepen, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.  
         
       
     
     
       4.6. 
       Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. De aansprakelijkstelling dient te worden vastgesteld op € 97.806, namelijk € 120.258 verminderd met de heffingsrente ad € 13.653 en het bedrag dat volgt uit de verliesverrekening ad € 8.799.  
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       
         Informatie 
       
     
     
       5.1. 
       Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de informatie die de ontvanger heeft verstrekt met betrekking tot de heffings- en invorderingsactiviteiten ten aanzien van [Y] B.V. en de informatie met betrekking tot de fiscale en financiële situatie bij [Y] B.V. onvoldoende is en niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Belanghebbende stelt dat de ontvanger zijn vragen of [Y] zijn concurrente crediteuren heeft betaald, wat er met de activa van [Y] is gebeurd en welke personen achter [Y] zaten, ten onrechte onbeantwoord heeft gelaten. Belanghebbende stelt dat hij deze informatie nodig heeft in verband met zijn (disculpatie)beroep ex artikel 40, lid 6, van de Invorderingswet 1990. 
       
     
     
       5.2. 
       Het Hof overweegt dat de ontvanger op grond van artikel 7:4 en 8:42 Algemene wet bestuursrecht gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken voor belanghebbende ter inzage te leggen dan wel in te brengen in de procedure. Op grond van artikel 49, lid 6, Invorderingswet 1990 (tekst 2013) stelt de ontvanger de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld voor zover deze gegevens voor het instellen van bezwaar of (hoger) beroep redelijkerwijs van belang kunnen worden geacht.  
       
     
     
       5.3. 
       
         De grief van belanghebbende, dat de ontvanger een deel van de stukken die van belang zijn niet heeft verstrekt, faalt. Het Hof stelt voorop dat het niet aan de ontvanger is om een verklaring te geven voor de door belanghebbende gestelde vraag waarom [Y] B.V. niet in staat was om de belastingschuld van [C] B.V. te voldoen. In de beschikking aansprakelijkstelling zijn de relevante feiten vermeld waarop de aansprakelijkstelling van belanghebbende is gebaseerd en daarbij is een afschrift van het rapport van het onderzoek bij [C] B.V. gevoegd. Ook heeft de ontvanger een openbaar verslag van het faillissement van [E] Holding B.V., voorheen [Y] B.V. genaamd, een financieel verslag van het faillissement en het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [Y] met datum 19 juli 2006 ingebracht. Daarnaast blijkt uit het hoorverslag van 16 februari 2011, dat de gemachtigde ter hoorzitting stukken heeft kunnen inzien en heeft kunnen aangeven waarvan hij fotokopieën wilde hebben. 
         Onder deze omstandigheden acht het Hof niet aannemelijk dat de ontvanger over andere op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt waarvan overlegging geboden zou zijn.  
       
       
       
         
           Jaar van vrijval herinvesteringsreserve (hir) 
         
       
     
     
       5.4. 
       Belanghebbende stelt dat zo de herinvesteringsreserve zou zijn vrijgevallen, deze vrijval in 2005 heeft plaatsgevonden omdat in 2004 is geherinvesteerd in een onroerende zaak in [P]. Eerst in 2005 bleek dat deze koopovereenkomst niet tot een levering kon leiden zodat op dat moment een desinvestering heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       5.5. 
       
         Voor de vraag of de hir over 2004 in stand kan blijven, moet uiterlijk op 31 december 2004 worden beoordeeld of de bestuurders van [C] B.V. een voornemen tot herinvestering hadden. Met betrekking tot het bestaan van dat voornemen is niet zozeer van belang wat belanghebbende als oud-bestuurder als voornemen had, als wel wat de nieuwe bestuurders op dat punt als voornemen hadden. Op dat punt acht het Hof het volgende van belang. 
         Direct na de aandelenoverdracht op 31 december 2004 zijn nieuwe bestuurders van [C] B.V. aangesteld door [Y] B.V., de verkoper van de appartementen waarin de gestelde herinvestering zou plaatsvinden. Deze verkoper had ten tijde van de verkoop niet de beschikkingsmacht over de appartementen, heeft deze ook nimmer verkregen en er is geen enkel document op grond waarvan valt af te leiden dat er bij [Y] B.V. sprake was van enige reële poging om de beschikkingsmacht over die appartementen te verwerven. 
         Uit het onder de feiten genoemde verslag van de curator blijkt dat diverse vennootschappen van de “[Y-groep]” aanzienlijke fiscale schulden hadden en reeds geruime tijd voor het moment van insolventie hun activiteiten hadden gestaakt. 
         De Belastingdienst heeft geconstateerd dat de “[Y-groep]” veelvuldig aandelen in vennootschappen met liquide middelen en een hir verwierf met frequente aan- en verkopen van aandelen en onroerende zaken, met schuldig blijven van koopsommen en afboeken van niet-inbare grote vorderingen. 
         Het Hof ziet geen aanleiding om aan deze bevindingen te twijfelen en acht daarom met de enkele aankoopovereenkomst met betrekking tot de appartementen niet aannemelijk dat het nieuwe bestuur aan het einde van 2004 een reëel voornemen tot herinvesteren had. Hieruit volgt dat de herinvesteringsreserve in 2004 is vrijgevallen en terecht door de inspecteur tot de belastbare winst van 2004 is gerekend. In dit oordeel ligt besloten dat van een herinvestering in 2005 geen sprake is zodat aan de vraag of voldaan is aan de eis genoemd in artikel 3:54, lid 4, Wet IB 2001 (zelfde economische functie), niet wordt toegekomen.  
       
       
       
         
           Art 40, lid 1, Invorderingswet 1990 
         
       
     
     
       5.6. 
       In geschil is of aandelen zijn vervreemd in een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, als bedoeld in artikel 40, lid 1, Invorderingswet 1990. Met de rechtbank, zoals overwogen in 4.2.4 van haar uitspraak, is het Hof van oordeel dat het uitlenen van liquide middelen in rekening courant door de BV aan haar aandeelhouder moet worden aangemerkt als een belegging als bedoeld in voornoemd artikellid omdat die middelen niet zijn bedoeld voor de bedrijfsuitoefening van de onderneming die in het onderhavige geval al in 2000 door de BV was verkocht. Een beperktere uitleg van het begrip ‘beleggingen’ zoals door belanghebbende is betoogd, kan niet worden gevolgd. Het Hof bevestigt daarom het oordeel van de rechtbank dat de bezittingen van [C] B.V. ten tijde van de vervreemding van de aandelen in belangrijke mate bestonden uit beleggingen.  
       
     
     
       5.7. 
       
         Artikel 40, lid 1, Invorderingswet 1990 is van toepassing indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna. Vlak voor de overdracht van de aandelen door belanghebbende aan [Y] B.V., maakte een vordering op belanghebbende van € 336.161 deel uit van de activa van de BV. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat hij een bedrag van € 62.443 heeft afgelost op deze vordering, volgt het Hof hem daarin niet. Alhoewel vast staat dat belanghebbende dit bedrag op een rekening van de notaris heeft gestort, is niet duidelijk of dit bedrag ook daadwerkelijk in mindering is gebracht op de vordering van de BV op haar nieuwe aandeelhouder. Voor zover belanghebbende stelt dat met dit bedrag zekerheid is gesteld zoals bedoeld in artikel 40, lid 2, Invorderingswet 1990, volgt het Hof belanghebbende evenmin.  
         
          [Y] (later: [E] Holding) B.V. is op 2 oktober 2007 failliet verklaard en uiterlijk op dat moment is duidelijk geworden dat de waarde van de vordering van de BV op [Y] in waarde is gedaald. De daling van de waarde van deze vordering resulteert in een vermindering van het vermogen van de BV. Niet geoordeeld kan worden dat de vermindering van het vermogen een gevolg is van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap omdat de BV haar onderneming in 2000 had verkocht en niet gesteld of gebleken is dat de BV in de periode daarna tot het moment waarop de vermindering van haar vermogen duidelijk is geworden, activiteiten heeft verricht die als ‘normale bedrijfsvoering’ kunnen worden aangemerkt.  
       
       
       
         
           Disculpatie 
         
       
     
     
       5.8. 
       In artikel 40, lid 6, Invorderingswet 1990 is bepaald dat degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, niet aansprakelijk is voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. In het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012, nr. 11/01555, LJN: BW6516 is geoordeeld dat de wetgever ‘er voor gekozen heeft de aansprakelijkheid van artikel 40 Invorderingswet 1990 zo vorm te geven dat verwijtbaarheid slechts van belang is in het kader van de door de op grond van artikel 40, lid 6, Invorderingswet 1990 aansprakelijke persoon te bewijzen afwezigheid van een bepaald verwijt, te weten dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting’.  
       
     
     
       5.9. 
       Belanghebbende doet een beroep op artikel 40, lid 6, Invorderingswet 1990 en voert in dat kader aan dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Hij is afgegaan op informatie van [B], die initiatiefnemer was en een bemiddelende rol heeft gespeeld bij de transactie. Belanghebbende stelt dat hij er op mocht vertrouwen dat [B], lid van de NOB, een bepaalde integriteit en voldoende deskundigheid van het belastingrecht bezat. Ook is onderzoek gedaan naar de betrouwbaarheid en solvabiliteit van de koper van de aandelen en zou [Y] eigenaar zijn van een grote vastgoedportefeuille. Dat [Y] solvabel was blijkt volgens belanghebbende uit het feit dat [Y] in het recente verleden een winst moet hebben gemaakt van circa € 12 miljoen om te kunnen verklaren dat deze vennootschap een vennootschapsbelastingschuld heeft van € 4.348.766. Ook de eigen accountant van belanghebbende heeft onderzoek gedaan naar de betrouwbaarheid van [Y] B.V. 
       
     
     
       5.10. 
       Het Hof stelt in dit verband voorop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de mogelijkheid van zekerheidstelling jegens de ontvanger zoals bedoeld in artikel 40, lid 2, Invorderingswet 1990, een mogelijkheid waarvan de belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt, en de disculpatiemogelijkheid waarop thans een beroep wordt gedaan. In gevallen waarin geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om zekerheid te stellen, is het aan belanghebbende om te bewijzen dat hij ten tijde van de verkoop van de aandelen heeft voldaan aan zijn zorgplicht dat de vennootschap over voldoende vermogen kon beschikken voor het voldoen van de verschuldigde vennootschapsbelasting, in casu over de fiscale claim die voortvloeit uit de hir, ten bedrage van € 106.605. Aan deze bewijslast voldoet belanghebbende als hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in voldoende mate onderzoek heeft gedaan om zich er van te vergewissen dat de koper, [Y], de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk afwikkelt. 
       
     
     
       5.11. 
       Belanghebbende heeft in de akte van aandelenoverdracht expliciet verwoord dat er sprake was van een stille reserve, heeft ingestemd met het achterwege blijven van een garantie van de verkoper op het adequaat benutten van de hir en heeft enkel bij de koper een vrijwaring bedongen voor een eventuele claim voor de verschuldigde vennootschapsbelasting. Door geen verder onderzoek te doen naar de actuele gegoedheid van [Y] B.V., de betrouwbaarheid van de jaarstukken en naar het realiteitsgehalte van de herinvesteringsplannen van [Y] en de gestelde aankoop van appartementen en genoegen te nemen met een vrijwaring door de koper, heeft belanghebbende zich onvoldoende van zijn zorgplicht gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan. 
       
     
     
       5.12. 
       Anders dan belanghebbende stelt, is het in een situatie als de onderhavige waarin het gaat om aansprakelijkstelling voor onbetaald gebleven vennootschapsbelasting niet voldoende om te verwijzen naar onderzoek door, dan wel de deskundigheid en zorgvuldigheid van de adviseur en de accountant, te minder nu van de uitkomsten van enig onderzoek uit de gedingstukken niets is gebleken.  
       
       
         
           Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 
         
       
     
     
       5.13. 
       Belanghebbende stelt dat op grond van Hoge Raad 19 december 2008, V-N 2009/2.19, eigen schuld van de ontvanger de aansprakelijkstelling belet. De inspecteur had minder lang moeten wachten met het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2004 en de ontvanger heeft uitstel van betaling aan de BV verleend zonder zekerheid te vragen. Naar het oordeel van het Hof treft deze grief geen doel. Anders dan het hiervoor bedoelde arrest gaat het in de onderhavige procedure niet om naheffingsaanslagen loonbelasting. De voorwaarden die worden gesteld aan uitstel voor het doen van aangifte en afdracht van loonbelasting verschillen van die voor de vennootschapsbelasting. Verder richt de klacht van belanghebbende zich voor een deel op de handelwijze van de inspecteur en daarop heeft het hiervoor bedoelde arrest geen betrekking. Ook het verlenen van uitstel van betaling voor de vennootschapsbelasting zonder het vragen van zekerheid dan wel in afwijking van beleid voor ambtshalve opgelegde aanslagen, leiden niet tot een situatie die vergelijkbaar is met het hiervoor bedoelde arrest. Het Hof ziet ook overigens geen reden om de reikwijdte van dit arrest uit te breiden tot situaties als de onderhavige.  
       
     
     
       5.14. 
       Belanghebbende stelt dat de ontvanger onvoldoende heeft gedaan om de belasting te verhalen op [Y] B.V. en dat ten onrechte geen vordering is ingediend in het faillissement van [Y]. Ook deze grief slaagt niet. De ontvanger is bevoegd om de aandeelhouder aansprakelijk te stellen als inning van de belastingschuld bij de belastingschuldige geen of onvoldoende kans van slagen biedt. De ontvanger heeft aangevoerd dat de schuld niet op de BV verhaald kon worden als gevolg van het ontbreken van bezittingen en doordat [Y] B.V. failliet is verklaard. Onder deze omstandigheden is de ontvanger terecht overgegaan tot aansprakelijkstelling.  
       
     
     
       5.15. 
       De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, dat het bedrag van de aansprakelijkstelling niet te hoog is vastgesteld en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.  
       
       
     
   
   
     
       6 Kosten 
     
     
       Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.  
     
     
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. 
     
     
     
     
       De uitspraak is gedaan door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus, als griffier. De beslissing is op 18 juli 2013 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
     2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     a. de naam en het adres van de indiener; 
     b. een dagtekening; 
     c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
     d. de gronden van het beroep in cassatie. 
     
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.