ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:1147

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:1147 Gerechtshof Den Haag , 21-04-2015 / 200.107.184/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-04-21

Zaaknummer: 200.107.184/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:1147

---

opzeggen arbeidsovereenkomst door werkgever kennelijk onredelijk? Voldoende re-integratie?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.107.184/01 
       Zaak-rolnummer rechtbank: 1207439CV EXPL 11-7403 
     
     
     
   
   
     Arrest d.d. 21 april 2015 
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
      [werknemer] , 
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant in het principale appel, 
       verweerder in het incidentele appel, 
       hierna te noemen: [werknemer] , 
       advocaat: mr. M.P.A. Oogjen te Nieuwegein, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Heijmans Vastgoed B.V.  (met ingang van 9 december 2012 rechtsopvolger van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IJsselbouw B.V.), 
       gevestigd te Rosmalen, 
       geïntimeerde in het principale appel, 
       appellante in het incidentele appel, 
       hierna te noemen: Heijmans en IJsselbouw, advocaat: mr. H.G. van Andel te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 7 mei 2012 is Verluis in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 17 februari 2012 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter). Vervolgens heeft [werknemer] bij memorie van grieven (met producties) drie grieven aangevoerd welke IJsselbouw bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. IJsselbouw heeft bij die memorie zelf ook hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis onder aanvoering van één grief. [werknemer] heeft de grief van IJsselbouw bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Heijmans Vastgoed B.V.(sedert 9 december 2012  rechtsopvolger van IJsselbouw) heeft een akte genomen, waarna [werknemer] een antwoord-akte heeft genomen. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest. 
     
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.In deze zaak heeft de kantonrechter in een tussenvonnis van 25 november 2011 onder 2 feiten vastgesteld en een eindvonnis gewezen waartegen beide partijen beroep hebben ingesteld. De grieven richten zich tevens tegen het tussenvonnis.  
       Tegen de vaststelling van de feiten zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof van deze vaststelling uitgaat. Wel heeft [werknemer] (in de kop van zijn grief I) aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat de datum van de eerste arbeidsongeschiktheid is gelegen in oktober 2007, maar die stelling berust op verkeerde lezing. Mogelijk doelt [werknemer] op overweging 2.3 van het tussenvonnis waar de kantonrechter als vaststaand feit heeft aangenomen dat [werknemer] op 2 oktober 2007 arbeidsongeschikt is geraakt (wegens soortgelijke klachten als in 2001). Die vaststelling is echter correct. [werknemer] stelt zich weliswaar op het standpunt dat hij na een periode van arbeidsongeschiktheid wederom arbeidsgeschikt is geweest van 1 januari 2008 tot 4 februari 2008 en dat, te rekenen vanaf 4 februari 2008 een nieuwe periode van twee jaar is aangevangen gedurende welke  periode IJsselbouw het volledige salaris moest betalen, maar dat standpunt doet aan de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld niet af, zoals hierna aan de orde zal komen. 
     
     
     2. [werknemer] legt in deze procedure, ook in hoger beroep, aan zijn vordering ten grondslag dat IJsselbouw hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De kennelijke onredelijkheid heeft volgens hem betrekking op de reden van opzegging en op de gevolgen van de opzegging. Zijn grieven bestrijden gezamenlijk het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is, noch op grond van de reden van opzegging, noch op grond van de gevolgen. Zij komen voor gezamenlijke bespreking in aanmerking.  
     
     3. IJsselbouw verdedigt dat [werknemer] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen. Dit is niet juist. In de memorie van grieven onder nr. 183 maakt [werknemer] op dit punt wel degelijk bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter, zodat het hof dit zal beoordelen. Weliswaar doet hij dat niet onder een apart kopje met het opschrift “Grief”, maar nu voor de wederpartij en de rechter duidelijk is dat het om een bezwaar tegen één van de bestreden vonnissen gaat – en dat is hier het geval – zal het hof het bezwaar beoordelen.  
     
     4. Bij de beoordeling van dit geschil neemt het hof het volgende in aanmerking. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: 
     1. wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden of  
     2. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging.  
     
      [werknemer] heeft zich op beide criteria beroepen.  
     
     5. Het hof gaat eerst in op het eerste criterium. [werknemer] meent dat het ontslag is gegeven om een voorgewende of valse reden, “immers [werknemer] was op het moment dat IJsselbouw de ontslagaanvraag bij het UWV had ingediend, op 9 november 2009,  nog geen twee jaar arbeidsongeschikt. Dat zou hij immers pas per 4 februari 2010 zijn (memorie van grieven onder 119). 
     De  kantonrechter heeft onder 5.2 van dat vonnis [werknemer] ’ stelling dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat het berust op een voorgewende reden, verworpen.  
     
     6. Het hof oordeelt als volgt. 
     
       Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden. Geen van beide situaties doet zich hier voor. 
       IJsselbouw heeft de ontslagvergunning aangevraagd en verkregen op grond dat [werknemer] sinds 2 oktober 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, terugkeer niet binnen 26 weken was te verwachten en evenmin was te verwachten dat [werknemer] binnen 26 weken kon worden herplaatst in een andere functie.  
       
        [werknemer] heeft de juistheid van dit oordeel niet voldoende bestreden. 
       Hij voert weliswaar aan dat hij niet sinds 2 oktober 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, omdat hij van 1 januari 2008 tot 4 februari 2008 arbeidsgeschikt is geweest en dat pas na 4 februari 2008 een nieuwe periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid is gaan lopen. Hij acht het verder prematuur dat IJsselbouw al op 9 november 2009 een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning heeft ingediend bij het UWV. 
     
     
     7. Het hof kan [werknemer] in zijn standpunt niet volgen. De kantonrechter heeft onder 5.2 - veronderstellenderwijze - overwogen dat ‘voor zover moet worden aangenomen dat op 4 februari 2008 een nieuwe termijn van twee jaar is gaan lopen’ dit nog niet tot gevolg heeft dat het door IJsselbouw op 9 november 2009 ingediende verzoek tot het verlenen van toestemming om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen, op grond van langdurige  arbeidsongeschiktheid, prematuur is geweest en in strijd is met het opzegverbod. 
     De kantonrechter heeft met deze woorden in het midden gelaten óf op 4 februari 2009, zoals [werknemer] stelt, een nieuwe periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid is gaan lopen. Maar gesteld dát toen een nieuwe periode is gaan lopen, heeft IJsselbouw niet kennelijk onredelijk opgezegd, aldus - samengevat - de kantonrechter.  
     
     8. Dit oordeel van de kantonrechter is juist. De in artikel 7:760 BW genoemde opzegverboden verhinderen het UWV Werkbedrijf niet om een ontslagvergunning af te geven als is voldaan aan het Ontslagbesluit, zoals de kantonrechter heeft overwogen. In dit geval is aan het Ontslagbesluit voldaan. Het UWV heeft de gevraagde vergunning verleend na hoor en wederhoor van de werkgever en de werknemer en niet is gebleken dat de vergunning ten onrechte is verleend. 
     
     9. Het hof onderschrijft dat een vergunning tot ontslag kan worden aangevraagd en afgehandeld voordat de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is. IJsselbouw heeft, ook als ervan moet worden uitgegaan dat op 4 februari 2008 een nieuwe termijn van twee jaar is gaan lopen, niet gehandeld in strijd met de wet, met name niet met het opzegverbod van artikel 7:670 van het Burgerlijk Wetboek. Onder punt 102 van zijn memorie van grieven erkent [werknemer] dat nu het  UWV op 19 februari 2010 toestemming heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en IJsselbouw de arbeidsovereenkomst op 24 februari 2010 tegen 1 mei 2010 heeft opgezegd, het feit dat van een datum in oktober 2007 is uitgegaan als eerste datum van arbeidsongeschiktheid (in plaats van februari 2008) voor de opzegging geen consequenties heeft. 
     Kortom: het maakt niet uit of het UWV is uitgegaan van 2 oktober 2007 dan wel 4 februari 2008 als aanvangsdatum van de arbeidsongeschiktheid.  Een voorgewende of valse reden doet zich hier niet voor. 
     
     10. [werknemer] heeft in hoger beroep ook aangevoerd dat het ontslag is gegeven om een ‘valse en/of voorgewende’ reden omdat hij wel degelijk binnen 26 weken had kunnen herstellen, als hij maar niet op het project Schieoevers had hoeven werken en omdat IJsselbouw heeft nagelaten hem te herplaatsen, zo nodig na herscholing, in een aangepaste of andere functie binnen IJsselbouw. 
     
     11. Hiermee stelt [werknemer] het punt aan de orde of IJsselbouw voldoende reïntegratieinspanningen heeft verricht. Aan IJsselbouw, aldus [werknemer] , was bekend dat hij in 2000 was uitgevallen door een samenloop van omstandigheden op het werk en privé, en dat hij medio 2001 voor de eerste keer volledig arbeidsongeschikt was. Gelet hierop had van IJsselbouw mogen worden verwacht dat zij zich in de tweede periode van arbeidsongeschiktheid, meer nog dan in een situatie waarbij een werknemer geen verleden van arbeidsongeschiktheid heeft, alert had moeten zijn en de signalen en adviezen van reïntegratie-instanties serieus had moeten nemen door hem fatsoenlijk te begeleiden en te reïntegreren. IJsselbouw heeft dit nagelaten door hem nota bene ‘reïntegratiewerkzaamheden’ te laten verrichten op het project Schieoevers, waar de arbeidsongeschiktheid was ontstaan, aldus nog steeds [werknemer] .  
     
     12. Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat IJsselbouw onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft geleverd. 
     
       De kantonrechter heeft blijkens overweging 5.8. van het tussenvonnis het standpunt van [werknemer] aldus begrepen dat deze aan IJsselbouw verwijt dat de op 2 oktober 2007 en daarna gevolgde arbeidsongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende reïntegratie-inspanningen door IJsselbouw. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter onder 5.5 tot en met 5.9 van het tussenvonnis uitvoerig heeft overwogen omtrent de reïntegratie-inspanningen van IJsselbouw. De kantonrechter overweegt terecht dat het, tegenover de gemotiveerde betwisting van IJsselbouw dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om [werknemer] weer aan het werk te krijgen, op de weg van [werknemer] ligt zijn stellingen nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten.  
       De kantonrechter overweegt in dit verband 
       1.dat uit de stukken onvoldoende blijkt dat de werkzaamheden op het project Schieoevers niet passend waren; 
       2.dat uit de verslagen van de bedrijfsarts van 18 maart 2008 en 1 april 2008 niet zonder meer kan worden afgeleid dat het aangeboden werk niet passend was; 
     
     3. dat er geen reden is te twijfelen aan de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV van 8 juli 2009 (door partijen aangeduid met de datum 13 juli 2009). 
     
     13. Naar het oordeel van het hof had [werknemer] daartegen, met een betere toelichting dan hij nu verschaft, de vinger moeten leggen op hetgeen volgens hem schort aan deze overwegingen van de kantonrechter. Nu hij dit heeft nagelaten kan het hof [werknemer] niet volgen. De conclusie van de kantonrechter dat ervan moet worden uitgegaan dat IJsselbouw zich voldoende heeft ingespannen om [werknemer] te laten reïntegreren, is dan ook juist. 
     
     14. Het hof verwijst in dit verband nog naar de brief van 3 juli 2008 van [directeur] , toen directeur van IJsselbouw (productie 33 bij memorie van grieven), waarin onder andere staat dat vanaf januari 2008 [werknemer] geen volledige dagtaak meer had aan de werkzaamheden voor Schieoevers, waarna hij is gestart met werkzaamheden voor de afdeling planontwikkeling. De brief gaat verder: ”Vanaf januari 2008 liep de heer [werknemer] vrolijk en fluitend door het kantoor. Hem daarnaar gevraagd bleek hij zeer content te zijn met de overgang van werkvoorbereiding naar planontwikkeling en zich een stuk beter te voelen. Hij stelde vervolgens ook voor  weer 5 dagen te gaan werken omdat, zo zei hij, ‘de klachten waren afgenomen’. Tot onze verbazing heeft de heer [werknemer] zich daags na de directiemelding over het vertrek van de projectleider van Schieoevers, ziek gemeld. Telefonisch contact met de heer [werknemer] leerde dat het vertrek van de projectleider bij hem zorgde voor stress en het terugkeren van klachten als gevolg van ‘angst alsnog bij het project Schieoevers betrokken te raken’. Ook de bevestiging van mij dat dit niet het geval zou zijn en dat eventuele vragen vanuit het team naar mij konden worden doorverwezen, brachten geen verandering in de situatie”.  
     De brief schetst daarna het vervolg van de pogingen van IJsselbouw om [werknemer] weer aan het werk te krijgen. Niet als werkvoorbereider omdat [werknemer] dat niet meer wilde, ook niet als planontwikkelaar omdat [werknemer] vond dat hij in die functie onvoldoende begeleid werd, maar als inkoopmedewerker, een functie die [werknemer] het beste bij zijn kwaliteiten en capaciteiten vond passen. Hij wilde graag als inkoper te werk gesteld worden. Later is [werknemer] daar weer op teruggekomen, ook al vond de heer [betrokkene 1] van Reaplus deze invulling een interessante oplossing, zoals IJsselbouw aanvoert. [werknemer] kan onder deze omstandigheden niet met recht volhouden dat IJsselbouw zich onvoldoende om hem heeft bekommerd. Zoals IJsselbouw in de memorie van antwoord vermeldt hebben de heren Van der Hart (directeur IJsselbouw), [betrokkene 2] (personeelszaken), [adjunct directeur] (adjunct directeur IJsselbouw) en [directeur] (directeur IJsselbouw) gepoogd een oplossing te vinden, hetgeen werd bemoeilijkt doordat de bedrijfsarts op 2 mei 2008 adviseerde om geen actie te ondernemen en schreef dat [werknemer] niet in staat was een gesprek op het werk aan te gaan. Ook wenste [werknemer] niet in te gaan op het voorstel de hiervoor vermelde tijdelijke inkoopwerkzaamheden te verrichten en wilde hij een aantal maanden niet zonder tussenkomst van derden in contact treden met IJsselbouw.  
     
     15. Het hof neemt in aanmerking dat uit de rapportage van 8 juli 2009 van de arbeidsdeskundige van het UWV (gemaakt op aanvraag van IJsselbouw en nádat de rapporteur zowel de werkgever als [werknemer] had gesproken) volgt dat ‘grosso modo’ de werkgever ‘de juiste rea-instrumenten’ heeft ingezet, waaraan de rapporteur toevoegt: ‘in die zin valt de werkgever niet veel te verwijten’. De zuinige klank van dit oordeel (‘niet veel te verwijten’) wordt echter gerelativeerd door de eerdere en verdere inhoud van het rapport en met name de daaropvolgende zinsneden dat dit de werkgever er niet van hoeft te weerhouden een gesprek met [werknemer] te arrangeren om te bezien of diens beperkte mogelijkheden zijn om te zetten in aangepaste arbeid en door de slotzin “Ingeval dat cliënt een dergelijk contact (met werkgever/bedrijfsarts ), om hem moverende redenen blokkeert , dan zijn de mogelijkheden van werkgever m.i. uitgeput”. [werknemer] heeft niet bestreden dat de mogelijkheden van IJsselbouw om aangepaste arbeid aan te bieden (buiten de bedongen arbeid van werkvoorbereider) beperkt  waren. Het weinige dat er was (inkoper Schieoevers) is door [werknemer] - al dan niet terecht, dat kan in het midden blijven – geblokkeerd. De mogelijkheden van IJsselbouw waren daarmee uitgeput.    
     
     16. Het hof merkt op dat uit het door [werknemer] bij zijn memorie van grieven overgelegde  
     
       schrijven van 22 juli 2008 van de psycholoog drs [psycholoog] aan de bedrijfsarts  
       
        [bedrijfsarts] volgt dat bij aanmelding sprake was van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (burn out), ‘een depressieve stoornis bij een cliënt met dwangmatige trekken’ en dat de verdere  behandeling niet alleen was gericht op klachtenreductie en voorbereiding op werkhervatting, maar ook op het leren omgaan met dwangmatige persoonlijkheidstrekken en het aanleren van adequate copingstrategieën, dat wil zeggen het kunnen omgaan met alle soorten voortdurende stressoren, en terugvalpreventie. Na vijf sessies was het klachtenniveau nog steeds hoog.  
       Of en zo ja, in hoeverre deze persoonlijkheidstrekken van [werknemer] mede een rol gespeeld bij het falen van de inspanningen om [werknemer] weer aan het werk te krijgen, wordt uit de stukken niet duidelijk. Maar voor zover deze persoonlijke omstandigheden mede in de weg zijn blijven staan aan reïntegratie – en het hof sluit dat niet uit nu uit de stukken geen aanwijzingen kunnen worden gevonden die wijzen op het tegendeel -  kan IJsselbouw daarvan geen verwijt worden gemaakt. 
     
     
     17. [werknemer] stelt dat IJsselbouw de UWV-deskundige verkeerd heeft voorgelicht door deze voor te spiegelen dat zij voldoende reïntegratiewerkzaamheden heeft verricht. IJsselbouw voert daartegen terecht aan dat [werknemer] de gelegenheid heeft gehad zijn standpunt aan het UWV duidelijk te maken (hij is immers gehoord en als zijn klacht dat dit te kort heeft geduurd juist is, had het op zijn weg gelegen daarover bij UWV melding te maken zodat dit zo nodig had kunnen worden hersteld).  
     
     18. Het hof komt toe aan hetgeen [werknemer] overigens heeft aangevoerd. Het hof bespreekt dit alles in het kader van het ‘gevolgencriterium’; de rechter moet immers volgens vaste jurisprudentie bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking nemen, waaronder de financiële gevolgen van het ontslag voor [werknemer] . 
     
     19. [werknemer] verwijt IJsselbouw dat hij sterk in inkomen is achteruitgegaan. Verder stelt [werknemer] , die op het moment van ontslag 53 jaar oud was, dat zijn mogelijkheden om elders passend werk met een gelijkwaardig inkomen te vinden uiterst beperkt waren en zijn en dat hij, zou IJsselbouw zich aan haar verplichtingen jegens hem hebben gehouden, waarschijnlijk tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd bij IJsselbouw had kunnen blijven werken.   
     20. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter heeft overwogen onder 5.5. tot en met 5.9 van het tussenvonnis. 
     
       Het enkele feit dat [werknemer] is ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid levert geen grond op voor het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en het deswege toekennen van toekennen van een vergoeding. De enkele omstandigheid dat IJselbouw de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder financiële vergoeding levert voorts in het algemeen geen grond op voor een vordering wegens kennelijk onredelijke opzegging. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die leiden tot een ander oordeel. Ook als [werknemer] bij IJsselbouw in dienst was gebleven had hij het moeten doen met zijn WAO-(vervolg-) uitkering; hij had op grond van de cao en de wet (artikel 7:629 BW) geen recht op doorbetaling van loon. 
       Het is niet zeker dat [werknemer] tot zijn pensioen bij IJsselbouw had kunnen blijven werken, gelet op de vele reorganisaties in het bedrijfsleven van nu. 
       Het hof verenigt zich met hetgeen in het eindvonnis omtrent de financiële gevolgen is overwogen onder 2.3 en 2.4.   
     
     
     21. Het hof kan [werknemer] , gelet op al het voorgaande, niet volgen in zijn standpunt dat IJsselbouw hem arbeidsongeschikt heeft gemaakt en dat IJsselbouw zich heeft gedragen in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever. 
     
     22. De slotsom in het principale appel luidt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is en dat aan [werknemer] geen schadevergoeding toekomt (vorderingen in de memorie van grieven onder II, 1 en 2.  
     
     23. IJsselbouw verenigt zich met haar veroordeling tot betaling van € 607,23 aan teveel ingehouden pensioenpremie en € 731,38 aan teveel ingehouden excedentpremies. In zoverre dient het eindvonnis te worden bekrachtigd. 
     24.  [werknemer] vordert onder II sub 3 een bedrag van € 1.920 wegens ten onrechte ingehouden pensioenpremie en € 4.444,22 aan WAO-excedent. Het eerste bedrag is niet toewijsbaar omdat het is bestreden door IJsselbouw en [werknemer] daartegenover niet voldoende heeft toegelicht op welke grond de vordering berust. 
     Het tweede bedrag was in het kader van schikkingonderhandelingen aangeboden door IJsselbouw aan [werknemer] . Omdat [werknemer] dit onderhandelingsaanbod niet heeft aanvaard, is het vervallen en de verplichting tot betaling daarmee eveneens.  
     
     25. IJsselbouw erkent in haar memorie van antwoord onder nrs. 210 tot en met 215 dat [werknemer] een bedrag van € 3.343,16 bruto aan WAO-excedent toekomt en is bereid dit te betalen. Daartoe zal het hof haar veroordelen. Rente daarover wordt niet gevorderd. Het hogere gevorderde bedrag van € 4.444,22 wijst het hof niet toe nu dit niet is onderbouwd, afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het vervallen zijn van het schikkingsvoorstel. 
     
     26. Het bedrag van € 5.043,65 waarop [werknemer] aanspraak zegt te maken, wordt niet gevorderd in het petitum, noch van de appeldagvaarding, noch van de memorie van grieven in het principaal appel en is dus reeds om die reden niet toewijsbaar. 
     
     27. In incidenteel appel voert IJsselbouw als grief aan dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot het betalen van buitengerechtelijke kosten. 
     
       De grief slaagt. [werknemer] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. 
       
        [werknemer] verwijst naar de producties 4, 15 en 18 bij de memorie van grieven. De producties 4 en 15 betreffen overigens dezelfde brief. Ook verwijst hij naar de producties 5, 10 en 24 in eerste aanleg. Die leiden niet tot een ander oordeel. Voor zover [werknemer] in hoger beroep een hoger bedrag aan buitengerechtelijke kosten wenst, strandt dit op het feit dat dit een nieuwe grief is die is bestreden en te laat is aangevoerd.  
     
     
     28. Het hof passeert de gedane bewijsaanbiedingen nu niets te bewijzen is aangeboden wat, indien bewezen, tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Het hof compenseert de proceskosten nu partijen over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       in het principale en het incidentele appel 
     
     
     
       vernietigt het bestreden eindvonnis van 17 februari 2012 voor zover IJsselbouw is veroordeeld tot betaling van € 357 aan buitengerechtelijke kosten en wijst de vordering van [werknemer] in zoverre alsnog af; 
       bekrachtigt dat vonnis voor het overige en bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van 25 november 2011; 
       veroordeelt Heijmans tot betaling aan [werknemer] van € 3.343,16 bruto aan WAO-excedent  
       compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en J.P. Fokker en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.