ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:13706

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:13706 Rechtbank Rotterdam , 16-12-2021 / C/10/628010 / KG ZA 21-940

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-12-16

Zaaknummer: C/10/628010 / KG ZA 21-940

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:13706

---

Kort geding. Geschil tussen projectonwikkelaar en aannemer over bouw van de parkeergarage bij de Cooltoren. Gedaagde moet binnen gestelde termijn een contract sluiten voor de bouw van de garage, zodat de bouw van de toren geen verdere vertraging oploopt.

vonnis
 
 
RECHTBANK ROTTERDAM
 
 
 
 
Team handel en haven
 
 
 
 
 
zaaknummer / rolnummer: C/10/628010 / KG ZA 21-940
 
 
 
 
 
 
Vonnis in kort geding van 16 december 2021
 
 
 
 
 
 
in de zaak van
 
 
 
 
 
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
 
 
 
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.
 
,
 
 
gevestigd te Amsterdam,
 
 
eiseres,
 
 
advocaat mr. I. de Groot te Amsterdam,
 
 
 
 
 
tegen
 
 
 
 
 
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
 
 
 
DE VIJF HEREN B.V.
 
,
 
 
gevestigd te Rotterdam,
 
 
gedaagde,
 
 
advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te Vught.
 
 
 
 
 
Partijen zullen hierna Ballast Nedam en D5H genoemd worden.
 
 
 
 
 
 
 
 
1
 
De procedure
 
 
 
1.1.
 
 
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 
 
 
 
de dagvaarding, met producties 1 t/m 57
 
 
 
 
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 23
 
 
 
 
de akte overleggen producties aan de zijde van Ballast Nedam, met aanvullende producties 58 t/m 65
 
 
 
 
de akte overleggen nadere producties aan de zijde van Ballast Nedam, met producties 66 tot en met 70
 
 
 
 
de brief van D5H met aanvullende productie 24
 
 
 
 
de mondelinge behandeling van 2 december 2021
 
 
 
 
de pleitnota van Ballast Nedam
 
 
 
 
de pleitnota van D5H.
 
 
 
 
 
 
 
1.2.
 
 
Ten slotte is vonnis bepaald.
 
 
 
 
 
 
 
2
 
De feiten
 
 
 
2.1.
 
 
Projectontwikkelaar D5H en aannemer Ballast Nedam zijn ontwikkelaar respectievelijk bouwer van een woontoren van 150 meter hoog met 282 appartementen, commerciële ruimten, bergingen en bijbehorende ruimtes in Rotterdam, aangeduid als ‘de Cooltoren’ en/of ‘de Cooltower’.
 
 
 
 
 
2.2.
 
 
Tussen partijen zijn de navolgende overeenkomsten gesloten ten aanzien van het project:
 
 
- een Letter of Intent van 7 juni 2017 (hierna: LOI);
 
 
- een Nadere Overeenkomst inzake de LOI van 23 januari 2018 (hierna: NOK);
 
 
- een Turnkey-aannemingsovereenkomst van 23 januari 2018 (hierna: TKO);
 
 
- een Meerwerkovereenkomst met betrekking tot de na het sluiten van de TKO
 
 
 
en NOK gebleken afwijkende bodemgesteldheid van 3 september 2018 (hierna:
 
 
Meerwerkovereenkomst Bodemgesteldheid);
 
 
 
- een Meerwerkovereenkomst met betrekking tot de overige punten van
 
 
3 september 2018 (hierna: Meerwerkovereenkomst Overige Punten).
 
 
 
 
 
2.3.
 
 
In overeenstemming met hetgeen partijen onderling zijn overeengekomen, heeft D5H met de kopers van de appartementen via een makelaar koopovereenkomsten gesloten. Ballast Nedam heeft op haar beurt aannemingsovereenkomsten met de kopers gesloten. Zowel de koopovereenkomsten als de aannemingsovereenkomsten bevatten een splitsingstekening waarin een parkeergarage inclusief daktuin is voorzien.
 
 
 
 
 
2.4.
 
 
De totale aanneemsom bedraagt, zo volgt uit de TKO, ongeveer € 66 miljoen. Van die aanneemsom is – onder andere – uitgesloten de bouw van de (bijbehorende) parkeergarage. Wel is in de TKO een stelpost opgenomen voor de bouw van een parkeergarage, nader gespecificeerd in het Technisch Ontwerp (TO) van € 5,5 miljoen. Het (oorspronkelijk) TO van de garage betreft een garage met drie parkeerverdiepingen, zonder dak. Op basis van dit TO is op 20 juli 2017 door de gemeente Rotterdam een omgevingsvergunning verleend.
 
 
 
 
 
2.5.
 
 
In februari 2019 heeft Ballast Nedam aan D5H tekeningen doen toekomen van een aangepast ontwerp van een parkeergarage met daktuin. In september 2019 heeft Ballast Nedam de kosten van de parkeergarage geraamd op € 9,8 miljoen (exclusief btw). Hierna is tussen partijen een geschil ontstaan over het ontwerp en de kosten van de te bouwen parkeergarage (en daktuin).
 
 
 
 
 
2.6.
 
 
Op 18 mei 2021 heeft Ballast Nedam het definitieve ontwerp van de parkeergarage, opgesteld in samenspraak met V8 Architects, met D5H gedeeld en heeft D5H verzocht om, in verband met de wijzigingen ten opzichte van het ontwerp zoals dat bij de oorspronkelijke omgevingsvergunning was gevoegd, een gewijzigde omgevingsvergunning (wijziging via de zgn. kruimelregeling) aan te vragen.
 
 
 
 
 
2.7.
 
 
D5H heeft in reactie hierop aan Ballast Nedam medegedeeld niet te zullen overgaan tot het indienen van een aan vraag op grond van de kruimelregeling vanwege in de optiek van D5H verregaande wijzigingen in het ontwerp van de parkeergarage.
 
 
 
 
 
2.8.
 
 
Ballast Nedam heeft vervolgens zelf, op basis van het definitieve ontwerp, een omgevingsvergunning aangevraagd en op 28 september 2021 verkregen. De vergunning heeft als kenmerk [kenmerknummer01] . Op 9 november 2021 heeft D5H bezwaar gemaakt tegen de verleende vergunning.
 
 
 
 
 
2.9.
 
 
Op 2 februari 2021 heeft D5H Ballast Nedam gedagvaard in verband met een geschil over meerwerkkosten en gelegde beslagen. Ballast Nedam heeft in die (bodem)procedure in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat D5H tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten tussen partijen door niet tijdig opdracht te verlenen voor de bouw van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer. Ballast Nedam heeft daarnaast gevorderd D5H te veroordelen tot het betalen van vertragingsschade en de volledige geraamde bouwkosten van de garage, begroot op € 17,2 miljoen (inclusief btw).
 
 
 
 
 
2.10.
 
 
De rechtbank Rotterdam heeft op 13 oktober 2021 vonnis gewezen (zaak- en rolnummer 613354 / 21-143). In het vonnis is, voor zover in dit kort geding relevant, overwogen:
 
 
 
 
‘4.17. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht uitspreken, te weten dat De Vijf Heeren tekort is geschoten in de nakoming van artikel 2.2. van de NOK door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer. Artikel 2.2 van de NOK (…) bevat een contractuele verplichting voor De Vijf Heeren om opdracht te geven tot realisatie van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of aan een derde partij.
 
 
 
 
 
(…)
 
 
 
 
 
4.35. (…)
 
 
De Vijf Heeren dient een opdracht tot realisatie van een parkeergarage te verstrekken aan Ballast Nedam of een derde partij. (…)
 
 
 
 
 
4.36.
 
 
De huidige stand van zaken is dat er nog geen opdracht tot realisatie van een parkeergarage is verstrekt; niet aan Ballast Nedam en evenmin aan een derde aannemer. Met dit vonnis zal die stand van zaken niet wijzigen. Daarmee ontbreekt de grondslag voor het vaststellen van aansprakelijkheid van de Vijf Heeren jegens Ballast Nedam voor de vergoeding van de kosten van de realisatie van de parkeergarage.’
 
 
 
 
 
2.11.
 
 
Na het vonnis in de bodemprocedure heeft Ballast Nedam D5H gesommeerd om op uiterlijk 1 november 2021 opdracht te verlenen en overeenstemming te bereiken met Ballast Nedam of een derde aannemer, zodanig dat D5H geheel zal voldoen aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld en Ballast Nedam kan voldoen aan haar verplichtingen jegens de kopers.
 
 
 
 
 
2.12.
 
 
 
Op 1 november 2021 heeft D5H aan Ballast Nedam (onder andere) bericht:
 
 
‘Met inachtneming van het vonnis verleent D5H Ballast Nedam hierbij ene opdracht tot realisatie van de parkeergarage overeenkomstig de contractdocumentatie (TKO, NOK, TO). Deze opdracht geschiedt onder protest van gehoudenheid daartoe, namelijk voor zover het oordeel van de rechtbank – dat D5H tekort is geschoten is de nakoming van artikel 2.2 van de NOK en verplicht is opdracht te verlenen aan Ballast Nedam of een derde – in hoger beroep (en eventueel cassatie) in stand blijft. Vertragingsschade wordt vanzelfsprekend nadrukkelijk betwist. Toelichting: zoals hiervoor aangegeven is D5H van mening dat uit het samenspel van feiten en omstandigheden reeds volgt dat Ballast Nedam de parkeergarage zou (laten) realiseren.’
 
 
 
 
 
 
 
 
3
 
Het geschil
 
 
 
 
3.1.
 
 
Ballast Nedam vordert:
 
primair
 
 
 
 
D5H te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk, ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk opdracht te verstrekken aan Ballast Nedam voor de zo spoedig mogelijke realisatie van een parkeergarage met daktuin in overeenstemming met de door de Gemeente Rotterdam op 28 september 2021 verleende omgevingsvergunning voor bouwen met kenmerk [kenmerknummer01] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 100.000 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
 
 
 
 
 
D5H te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk, ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk opdracht te verstrekken aan een aannemer voor de zo spoedig mogelijke realisatie van een parkeergarage met daktuin in overeenstemming met de door de Gemeente Rotterdam op 28 september 2021 verleende omgevingsvergunning voor bouwen met kenmerk [kenmerknummer01] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 100.000 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
 
 
 
 
 
 
subsidiair
 
 
 
 
D5H te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis
 
a. schriftelijk en ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk opdracht te verstrekken aan een aannemer voor de zo spoedig mogelijke realisatie van een parkeergarage met daktuin zoals bedoeld in het Bodemvonnis; en
 
b. een rechtsgeldige en afdwingbare schriftelijke overeenkomst van opdracht te sluiten met die aannemer; en
 
c. van die overeenkomst van opdracht (inclusief alle bijlagen) afschrift te verstrekken aan de advocaat van Ballast Nedam;
 
een en ander tegen de door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1 miljoen en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 100.000 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
 
 
 
 
Indien D5H opdracht verstrekt aan Ballast Nedam
 
 
 
 
D5H te veroordelen tot nakoming van de opdracht aan Ballast Nedam en zodoende:
 
a. steeds zo spoedig als mogelijk alle redelijkerwijs benodigde medewerking te verlenen zodat Ballast Nedam zo spoedig mogelijk uitvoering kan geven aan de opdracht; en
 
b. Ballast Nedam in maandelijkse termijnen te betalen naar rato van de voortgang van het werk; en
 
c. het binnen een week na betekening van dit vonnis stellen van deugdelijke zekerheid zoals bedoeld in artikel 6:51 lid 2 BW ten behoeve van Ballast Nedam voor deze opdracht en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen in de vorm van een abstracte bankgarantie ter hoogte van € 17,2 miljoen,
 
 
 
 
op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1 miljoen en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 100.000 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
 
 
 
 
 
Indien D5H opdracht verstrekt aan een andere aannemer
 
 
 
 
D5H te bevelen om binnen 24 uur na het verstrekken van opdracht aan een derde aannemer afschriften te verstrekken aan de advocaat van Ballast Nedam van alle bescheiden waaruit blijkt dat en onder welke voorwaarden met de derde aannemer overeenstemming is gekomen, waaronder, maar in ieder geval niet beperkt tot:
 
a. de volledige (schriftelijke) opdracht tot realisatie van de parkeergarage met daktuin, inclusief bijlagen van D5H aan de derde aannemer;
 
b. de gesloten (aannemings-)overeenkomst voor realisatie van de parkeergarage met daktuin tussen D5H en de derde aannemer inclusief bijlagen; en
 
c. de uitgebrachte offerte van de derde aannemer aan D5H voor de realisatie van de parkeergarage met daktuin, inclusief bijlagen; en
 
d. de ontwerpdocumentatie op basis waarvan de opdracht tot realisatie van de parkeergarage met daktuin aan de derde aannemer is verstrekt,
 
 
 
 
op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1 miljoen en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 100.000 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
 
 
 
 
D5H te veroordelen tot onmiddellijke nakoming van de opdracht aan de derde aannemer, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1 miljoen en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 100.000 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
 
 
 
 
zowel primair als subsidiair
 
 
 
 
 
D5H te veroordelen zich maximaal in te spannen en te blijven inspannen teneinde de parkeergarage met daktuin zoals in het Bodemvonnis omschreven zo spoedig als mogelijk te (laten) realiseren en al datgene te doen dat in dat kader bevorderlijk is, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1 miljoen en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 100.000 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
 
 
 
D5H te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf twee weken na dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; en
 
 
 
Steeds die voorzieningen, bevelen en veroordelingen uit te spreken, zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen en aan D5H op te leggen, en ieder van die voorzieningen, bevelen en veroordelen te versterken door een door de voorzieningenrechter te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom.
 
 
 
 
 
 
3.2.
 
 
Ballast Nedam legt – samengevat weergegeven – aan de vorderingen het navolgende ten grondslag. D5H heeft als initiatiefnemer en ontwikkelaar van het project breed uitgedragen dat de Cooltoren één van de grootste daktuinen van Rotterdam zou krijgen. Zowel D5H als Ballast Nedam hebben zich jegens de kopers verplicht om die daktuin (bovenop de parkeergarage) te realiseren. Het realiseren van de parkeergarage met daktuin is geen onderdeel van de tot nu gesloten overeenkomsten, omdat het D5H vrij stond om in plaats van Ballast Nedam een derde aannemer in te schakelen om de garage met daktuin te bouwen. D5H weigert tot op heden echter om Ballast Nedam of een andere aannemer opdracht te geven de parkeergarage te bouwen. De rechtbank heeft in de bodemprocedure reeds geoordeeld dat D5H op dat punt tekort is geschoten. Niet alleen krijgen de kopers niet wat zij willen en waarvoor ze betalen, ook moeten in de nog te bouwen parkeergarage installaties ten behoeve van de Cooltoren worden ingebouwd. Vertraging in de bouw van de parkeergarage levert uiteindelijk (verdere) vertraging in de oplevering van de Cooltoren op, zodat Ballast Nedam schade zal lijden.
 
 
 
 
 
3.3.
 
 
De ‘opdracht’ die D5H na het vonnis aan Ballast Nedam heeft gegeven in haar brief van 1 november 2021, voldoet niet aan de veroordeling in de bodemprocedure. D5H geeft in die brief immers aan dat Ballast Nedam een parkeergarage dient te bouwen overeenkomstig de bestaande contractdocumentatie. Die documentatie ziet op de bouw van parkeergarage zónder dak en daarmee ook zonder daktuin, terwijl de rechtbank heeft geoordeeld dat D5H opdracht moet geven een garage mét daktuin te bouwen. Op het oorspronkelijke TO van de garage kan, anders dan D5H betoogt, niet alsnog een daktuin worden gebouwd. De oorspronkelijk geplande constructie is daarvoor ongeschikt en D5H is daarvan al geruime tijd op de hoogte. Het oorspronkelijk ontwerp van V8 Architects had daarnaast als probleem dat de afmetingen van de parkeervakken én de breedte van de rijbaan niet overal voldeden en de geplande hellingbanen niet berijdbaar waren vanwege een te kleine bochtstraal. Al deze tekortkomingen zijn verholpen in het door V8 Architects aangepaste ontwerp op basis waarvan op 28 september 2021 een omgevingsvergunning is verleend.
 
 
 
 
 
3.4.
 
 
Het verlenen van de opdracht houdt meer in dan een eenzijdige opdracht van D5H aan Ballast Nedam. Partijen moeten overeenstemming bereiken. Zolang die overeenstemming er niet is, met name omdat D5H weigert akkoord te gaan met de begroting van de kosten, heeft D5H niet voldaan aan het vonnis, aldus Ballast Nedam.
 
 
 
 
 
3.5.
 
 
D5H voert verweer. Zij stelt allereerst dat het Ballast Nedam ontbreekt aan spoedeisend belang, nu de bouw van de Cooltoren sowieso vertraging oploopt en de garage nog niet ‘op het kritieke pad ligt’. Er moet nog worden onderzocht wat de consequenties zijn wat het op eigen houtje aanvragen van een omgevingsvergunning door Ballast Nedam, waartegen diverse partijen, waaronder D5H, omwonenden en de VvE Cooltoren (pro forma) bezwaren hebben ingediend.
 
 
 
 
 
3.6.
 
 
D5H stelt daarnaast – kort gezegd – dat steeds duidelijk is geweest dat de een garage moest worden gebouwd mét daktuin en ook dat Ballast Nedam de garage, inclusief daktuin, zou gaan bouwen. Kort na het verstrekken van de omgevingsvergunning in 2017 zijn al tekeningen gemaakt van een garage met daktuin die deel zijn gaat uitmaken van de contractdocumentatie. Naar aanleiding van het vonnis in de bodemprocedure, heeft D5H evenwel, onder protest van gehoudenheid daartoe, op 1 november 2021 Ballast Nedam opdracht gegeven om de garage, conform de van toepassing zijnde contractdocumentatie, te bouwen. Op 3 november 2021 heeft D5H aan Ballast Nedam nog toegelicht dat de opdracht tevens de realisatie van een daktuin omvat. Daarmee heeft D5H aan het vonnis voldaan. Ballast Nedam weigert deze opdracht echter uit te voeren en houdt vast aan haar eigen nieuwe ontwerp. Voor dat gewijzigde ontwerp, met een ander uiterlijk (gevel), minder parkeervakken en geraamde bouwkosten die veel hoger zijn dan de aanvankelijk in de contractdocumentatie opgenomen stelpost, heeft D5H nooit toestemming gegeven of daarmee ingestemd. D5H wil, net als Ballast Nedam, dat op een zo kort mogelijke termijn een parkeergarage met daktuin wordt gebouwd, bij voorkeur door Ballast Nedam, maar conform het oorspronkelijke TKO/NOK/TO en niet tegen iedere prijs.
 
 
 
 
 
3.7.
 
 
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
 
 
 
 
 
 
 
4
 
De beoordeling
 
 
 
4.1.
 
 
Partijen hebben een geschil over de bouw van de parkeergarage die deel uitmaakt, althans moet gaan uitmaken, van de Cooltoren. Waar de Cooltoren inmiddels tientallen meters de lucht in reikt, is het partijen tot op heden niet gelukt om concrete afspraken te maken over de bouw van de parkeergarage. Waar partijen het (inmiddels) wel over eens zijn, is dat er een parkeergarage moet komen mét een daktuin. Hoewel partijen beide meermaals hebben uitgesproken dat het het meest voor de hand ligt dat Ballast Nedam de parkeergarage gaat bouwen, bestaat geen overeenstemming over wat er precies gebouwd moet en kan worden, wat het bijbehorende prijskaartje is en wie (welk deel van) de kosten zal dragen.
 
 
 
 
 
4.2.
 
 
Het door D5H gevoerde verweer dat geen sprake is van een spoedeisend belang wordt verworpen. De discussie over de bouw van de parkeergarage en het al dan niet realiseren van een daktuin is volledig vastgelopen. Het vonnis in de bodemprocedure waarin is geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming van D5H lijkt daarin geen verandering te hebben gebracht. De bouw van de parkeergarage hoeft wellicht niet volgende week aan te vangen, maar het is het belang van alle betrokkenen dat op korte termijn duidelijkheid komt. Bij verdere vertraging bestaat voor beide partijen het bepaald niet ondenkbeeldige risico dat zij geconfronteerd worden met oplopende, zeer aanzienlijke schadeclaims.
 
 
 
 
 
4.3.
 
 
 
In de bodemprocedure is geoordeeld dat D5H tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomsten door ‘niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer.’ Ballast Nedam wenst nu alsnog nakoming door te vorderen om D5H te veroordelen tot het verstrekken van een opdracht aan Ballast Nedam of een derde aannemer.
 
 
Vooropgesteld wordt dat ‘het geven/ verlenen/ verstrekken van een opdracht’ inhoudt dat tussen D5H en Ballast Nedam of tussen D5H en een derde een wederkerige overeenkomst moet worden gesloten. Het totstandkomen van die overeenkomst vereist dat de betrokken partijen overeenstemming bereiken over de wederzijdse verplichtingen, in ieder geval op hoofdlijnen.
 
 
 
 
 
 
4.4.
 
 
Deze vaststelling heeft tot gevolg dat niet kan worden gezegd dat D5H met haar brieven van 1 en 3 november, waarin zij Ballast Nedam opdracht geeft de parkeergarage met daktuin te realiseren, de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming heeft opgeheven. D5H verwijst in die brief immers naar het bouwen van een parkeergarage zoals volgt uit de contractdocumentatie. Over de inhoud van die documentatie wordt door partijen uitvoerig getwist en dus kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid waartoe D5H Ballast Nedam opdracht heeft gegeven of beter gezegd, wat het aanbod is dat D5H heeft gedaan. D5H heeft bij herhaling aangegeven dat Ballast Nedam moet bouwen ‘wat vergund is’, maar vaststaat dat de oorspronkelijke omgevingsvergunning is verleend op basis van tekeningen van een parkeergarage zonder dak(tuin), zo heeft D5H ook zelf gesteld in haar conclusie van antwoord onder 2.1. Er zou hoe dan ook nog een vergunning op basis van de ‘kruimelregeling’ moeten worden aangevraagd om alsnog een dak en daktuin op de parkeergarage te kunnen realiseren. Dat in die periode wel al is gesproken over het uiteindelijk realiseren van een parkeergarage mét dak(tuin) doet daaraan niet af.
 
 
 
 
 
4.5.
 
 
Het bouwen van een garage zonder daktuin is, zo staat vast, geen optie. Voor zover D5H bedoelt dat Ballast Nedam de oorspronkelijke garage zou moeten realiseren, maar dan met toegevoegde daktuin, geldt dat al eind 2017 discussie bestond over de draagkracht van het oorspronkelijke ontwerp in combinatie met de te realiseren daktuin. Daarnaast was er sprake van andere technische problemen aan het ontwerp, zoals de breedte van de rijbaan en de bochtstraal van de hellingbanen. Ook uit de stukken die D5H zelf heeft overgelegd volgt dat in ieder geval enige aanpassingen gedaan moeten worden aan dat ontwerp alvorens een daktuin te kunnen realiseren. Voor die aanpassingen bestaat, afgezien van het ontwerp op basis waarvan Ballast Nedam een vergunning heeft aangevraagd en verkregen, geen uitgewerkt ontwerp en evenmin een vergunning. Kortom, het is onvoldoende duidelijk wat er volgens D5H gebouwd moet worden en tegen welke prijs. Ballast Nedam kan op basis van deze ‘opdracht’ niet aan de slag.
 
 
 
 
 
4.6.
 
 
Op het gebrek aan overeenstemming stuit echter voorts af de vorderingen onder i. en ii. en iv. om D5H te veroordelen tot het verlenen van een opdracht tot realisatie van een parkeergarage op basis van de op 28 september 2021 verleende omgevingsvergunning voor bouwen met kenmerk [kenmerknummer01] en, in het geval de opdracht aan Ballast Nedam wordt verstrekt, tegen betaling van € 17,2 miljoen. Deze vergunning is immers gebaseerd op basis van een ontwerp en kostenplaatje waar D5H niet mee wenst in te stemmen. Ballast Nedam heeft op haar beurt in dit kader expliciet te kennen gegeven dat het betalen van de volledige bouwkosten en het stellen van zekerheid daarvoor, voor haar een voorwaarde is om tot overeenstemming te kunnen komen. Nu de overeenstemming er op essentiële onderdelen niet is, zou toewijzing van de vorderingen in dit geding leiden tot een gezien de aard van het project en de fase waarin dit zich bevindt niet aanvaardbare wijziging in de rechtstoestand tussen partijen, zodat daar reeds daarom van moet worden afgezien.
 
 
 
 
 
4.7.
 
 
Ondanks dat deze vorderingen worden afgewezen, geeft de voorzieningenrechter partijen in overweging dat een mogelijke oplossing om uit de impasse te geraken langs deze lijnen wel het meest voor de hand ligt. Partijen zijn het, zoals eerder al opgemerkt, er in feite over eens dat de bouw van de garage met daktuin door Ballast Nedam het meest praktisch en gewenst is. Er is een uitgewerkt ontwerp waarvoor een vergunning is verleend en de bezwaren die er tot nu toe zijn opgeworpen, lijken overkomelijk, zeker als D5H zich qua ontwerp aan de zijde van Ballast Nedam zou scharen. Ballast Nedam heeft bovendien te kennen gegeven de verantwoording te willen nemen voor praktische belemmeringen, zoals het wijzigen van splitsingstekeningen van kopers. Een definitieve oplossing voor de bouwkosten en/of schadevergoeding voor vertraging in de oplevering en/of schadevergoeding voor het bouwen van een ‘te duur’ ontwerp, en/of andere financiële kwesties zou in dat geval op de lange baan geschoven kunnen/moeten worden en zo nodig alsnog in een later stadium (al dan niet via de rechter) moeten worden bereikt. In afwachting daarvan zou D5H in ieder geval de € 5,5 miljoen (exclusief btw) genoemd in de stelpost dienen te voldoen en zouden partijen daarnaast voorlopig kunnen volstaan met een 50/50 verdeling van de bouwkosten voor zover deze kosten de in de TKO opgenomen stelpost overschrijden. Discussie over en/of vaststelling van de hoogte van de bouwkosten zou kunnen geschieden onder neutrale externe begeleiding.
 
 
 
 
 
4.8.
 
 
Indien het partijen niet lukt om binnen afzienbare termijn langs deze lijnen - of anderszins - een oplossing te bereiken, dient een voorziening te worden getroffen om de impasse alsnog te doorbreken. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het aan D5H is om te voldoen aan haar verplichting om met Ballast Nedam of een derde een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de bouw van een parkeergarage, met daktuin. Wat er ook zij van de kritiek op het gewijzigde ontwerp, van de zeer fors gestegen kostenramingen van Ballast Nedam voor de bouw van de garage en van de (on)mogelijkheid om een ontwerp te maken op basis van de tekeningen bij de oorspronkelijke vergunning, aan die verplichting heeft D5H nog altijd niet voldaan. Er is geen uitgewerkt alternatief ontwerp, geen gewijzigde vergunning of aanvraag daartoe en geen contract met een aannemer. Dat betekent dat de tekortkoming van D5H voortduurt zolang aan die verplichting niet is voldaan. Daarnaast is niet uitgesloten dat D5H ook aansprakelijk gehouden zal worden voor (verdere) vertraging in de uiteindelijke oplevering na het sluiten van het contract, indien eerst een nieuw ontwerp moet worden gemaakt en opnieuw een vergunningprocedure moet worden doorlopen.
 
 
 
 
 
4.9.
 
 
Nu het niet realistisch is dat D5H binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een contract rond heeft met een aannemer, en om partijen nog in de gelegenheid te stellen om alsnog de meest voor de hand liggende oplossing te bereiken, wordt D5H veroordeeld om op uiterlijk 1 februari 2022 een contract te hebben gesloten met een aannemer ter zake de zo spoedig mogelijke bouw van een parkeergarage met daktuin, ten behoeve van de bewoners van de Cooltoren. Indien D5H daaraan niet voldoet verbeurt zij een dwangsom van € 1 miljoen ineens en € 25.000,- voor iedere dag vanaf 1 februari 2022 dat D5H deze veroordeling niet nakomt. De dwangsom wordt gemaximeerd op een bedrag van € 10 miljoen. De nevenvordering om D5H te veroordelen een kopie van het contract met alle bijlagen aan (de advocaat van) Ballast Nedam te verstrekken wordt afgewezen bij gebrek aan rechtsgrond. D5H zal moeten kunnen aantonen dat er een contract is en voorts zal overleg moeten plaatsvinden tussen de betreffende aannemer en Ballast Nedam om de bouwwerkzaamheden op de bouwplaats te kunnen coördineren, maar vooralsnog valt niet in te zien dat Ballast Nedam daarvoor alle contractstukken nodig heeft. Ook de overige vorderingen worden, afgezien van de vordering tot een proceskostenveroordeling, afgewezen.
 
 
 
 
 
4.10.
 
 
D5H wordt, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 103,33 aan explootkosten, € 667,- aan griffierecht en € 1.524,- aan salaris advocaat.
 
 
 
 
 
 
 
 
5
 
De beslissing
 
 
De voorzieningenrechter
 
 
 
 
5.1.
 
 
veroordeelt D5H om op uiterlijk 1 februari 2022 een schriftelijke overeenkomst van opdracht te sluiten met een aannemer ter zake de zo spoedig mogelijke bouw van een parkeergarage met daktuin ten behoeve van de bewoners van de Cooltoren;
 
 
 
 
 
5.2.
 
 
veroordeelt D5H - na betekening van dit vonnis - tot het betalen van een dwangsom van € 1 miljoen ineens en € 25.000,- voor iedere dag na 1 februari 2022 dat D5H niet voldoet aan de onder 5.1. genoemde veroordeling, tot een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 10 miljoen;
 
 
 
 
 
5.3.
 
 
veroordeelt D5H in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 2.294,33 alsmede tot het betalen van de nakosten conform het liquidatietarief van € 163,00, te vermeerderen met € 85,00 ingeval van betekening en te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf twee weken na dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
 
 
 
 
 
5.4.
 
 
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst de overige vorderingen van Ballast Nedam af .
 
 
 
 
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2021.3144/676