ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM6088

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BM6088 Parket bij de Hoge Raad , 17-09-2010 / 08/04197

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-09-17

Zaaknummer: 08/04197

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BM6088

---

Verbintenissenrecht. Opschortingsrecht; onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt; daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.

08/04197 
       Mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Zitting 28 mei 2010 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiseres], 
       eiseres tot cassatie, 
       adv. mr. H.J.W. Alt, 
     
     
     tegen 
     
     
       Stichting Beter Samen h.o.d.n. Onder de Groene Pannen, 
       verweerster in cassatie, 
       adv. mr. P.J.L.J. Duijsens. 
     
     
     In cassatie gaat het om de vraag of het hof de overeenkomst tussen partijen tot ontwikkeling van een apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur op goede gronden heeft ontbonden. Het cassatiemiddel stelt onder meer het beroep op opschorting, de voorwaarden voor ontbinding en het terugkomen van een omzetting zoals bedoeld in art. 6:87 BW aan de orde. 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 De feiten in onderhavige zaak liggen, voor zover in cassatie van belang, als volgt(1):  
     
     
       a. Verweerster in cassatie, hierna: "OGP", is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Eiseres tot cassatie, hierna: "[eiseres]" is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.  
       b. Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft [eiseres] OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: "de NoNo 2000", aangeboden, welk project door [eiseres] wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: "project OGR01"). Uit de offerte blijkt onder meer dat [eiseres] zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en [eiseres] ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan [eiseres] een bedrag van fl. 25.000,- betaald. Volgens het door [eiseres] opgestelde het eindverslag voor project OGR01 d.d. 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal fl. 190.000,- bedragen. 
       c. Op 24 februari 2000 brengt [eiseres] als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: "project OGR02", op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa  
       fl. 53.000, - wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt [eiseres] een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa fl. 83.000,- excl. BTW bedraagt, bij gebruikmaking van studenten, en maximaal fl. 120.000,- excl. BTW, indien [eiseres] de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. 
       d. In het op 26 mei 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg wordt namens [eiseres] als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van fl. 75.000,- tot fl. 100.000,- genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. 
       e. Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat [eiseres] een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door [eiseres] aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft [eiseres] drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten fl. 174.500,- (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde fl. 25.500,- voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan fl. 215.000,- (excl. BTW).  
       f. Op 18 augustus 2000 houden OGP en [eiseres] wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier ([eiseres]). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij fl. 200.000,- ligt en dat de facturering door [eiseres] kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.  
       g. OGP betaalt naar aanleiding van een factuur(2) in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van fl. 55.245,68 aan [eiseres]. 
       h. In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens [eiseres] is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens [eiseres] in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. 
       i. Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en [eiseres] onder meer de volgende afspraken gemaakt: 
       i. de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; 
       ii. gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; 
       iii. uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.  
       j. [eiseres] schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. 
       k. Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. 
       l. Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [eiseres] op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001(3) verzoekt de raadsman van OGP [eiseres] om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001(4) aan [eiseres]: 
       "Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. 
       (...) 
       Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. 
       Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst. 
     
     
     Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (...)" 
     
     m. Bij brief van 6 maart 2002(5) geeft de (gemachtigde van) OGP [eiseres] aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij [eiseres] deze schade, die tenminste bestaat uit het tot dan toe aan [eiseres] in totaal betaalde bedrag ad EUR 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente, aan OGP te betalen. [Eiseres] heeft niet aan dit verzoek voldaan. 
     
     1.2 OGP heeft [eiseres] bij dagvaarding van 15 mei 2002 in rechte betrokken voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. OGP vordert dat de overeenkomst tussen haar en [eiseres] wordt ontbonden althans ontbonden verklaard en dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Volgens OGP is [eiseres] in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten omdat er tot op heden geen werkend functioneel model is geleverd. [Eiseres] voert gemotiveerd verweer en stelt tevens dat OGP toerekenbaar is tekortgeschoten in haar betalingsverplichting. In reconventie vordert [eiseres] veroordeling van OGP tot betaling van in totaal EUR 137.739,39 (incl. BTW) ter zake van nog openstaande facturen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. OGP betwist de reconventionele vordering en verwijst in dat verband naar haar stellingen in conventie, onder meer inhoudende dat er geen betalingsverplichting bestond omdat deze niet was overeengekomen en zij bovendien gerechtigd was haar betaling, in afwachting van het afgesproken resultaat, op te schorten.  
     
     
       1.3 In haar tussenvonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de eerste en de tweede fase van het NoNo project. 
       Ten aanzien van de eerste fase (project OGR01) oordeelt de rechtbank dat de door OGP gevorderde ontbinding en de terugbetaling van fl. 25.000,- moeten worden afgewezen. Dit oordeel is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde. 
       Ten aanzien van de tweede fase (project OGR02) overweegt de rechtbank, kort samengevat: 
       i. dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking is getreden nu [eiseres] vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering en het verloop van het project (rov. 7.2); 
       ii. dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald (rov. 7.3); 
       iii. dat [eiseres] door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt (rov. 7.4 en 8.1); 
       iv. dat de waarde van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden minimaal het op 17 oktober 2000 betaalde bedrag van fl. 55.245,68 bedraagt en voorts niet meer kan bedragen dan het op 18 augustus 2000 tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van maximaal fl. 200.000,- (excl. BTW) (rov. 8.3 en 10.2) en  
       v. dat ter bepaling van de waarde van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden op het moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een deskundigenonderzoek nodig is (rov. 10.3). 
     
     
     1.4 Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Bij eindvonnis van 11 januari 2006 heeft de rechtbank de door de deskundige getrokken conclusies tot de hare gemaakt en stelt zij, mede op grond van het deskundigenrapport, de waarde van de prestatie van [eiseres] op fl. 55.245,68. In conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot project OGR02 en wijst zij het meer of anders gevorderde af. Ook de vordering in reconventie wordt door de rechtbank afgewezen. 
     
     1.5 OGP is van beide tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch, waarna [eiseres] tegen de vonnissen incidenteel appel heeft ingesteld. Het hoger beroep beperkt zich tot een beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van project OGR02. Met de door haar opgeworpen principale grief wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding terugbetaling van het bedrag dat zij in het kader van project OGR02 aan [eiseres] heeft betaald. [Eiseres] stelt in incidenteel appel dat de overeenkomst betreffende project OGR02 ten onrechte is ontbonden en vordert alsnog betaling van een gedeelte van de door OGP onbetaald gelaten facturen.(6)  
     
     
       1.6 In zijn arrest van 3 juni 2008 oordeelt het hof dat de rechtbank de overeenkomst inzake project OGR02 terecht heeft ontbonden. Het overweegt daartoe:  
       "4.7 Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte ontbonden, omdat: 
       a) daarbij is miskend dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor de op [eiseres] rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen; 
       b) de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt; 
       c) een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens [eiseres] niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort; 
       d) 15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en [eiseres] dus niet vanaf dat moment in verzuim verkeert. 
     
     
     4.7.1 Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van [eiseres] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [Eiseres] merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen - en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven - op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2002 aan [eiseres] aangegeven 'te overwegen' de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij [eiseres] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat [eiseres] eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk - als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking - terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan [eiseres] was betaald. 
     
     4.7.2 Het hof kan [eiseres] ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt. Vaststaat immers dat het doel van het project - de ontwikkeling van een prototype, dat wil zegen meer dan een functioneel model - bij lange na niet is gehaald. [eiseres] wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. [Eiseres] is door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar is daar maar ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep heeft [eiseres] het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat [eiseres] heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in productspecificaties, de begrote tijdbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p. 14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van [eiseres] een ontbinding niet rechtvaardigt. 
     
     4.7.3 [Eiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer. 
     
     4.7.4 [Eiseres] stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf 15 december 2000 sprake is van verzuim van haar kant, omdat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna immers nog voortgezet, aldus [eiseres]. Zij verwijst in dat verband naar de tussen partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23 december 2000 (prod. 26 inl. dagv.). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 
     
     
       4.7.5 Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op 15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt voorgedragen aan een arbitrale commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan [eiseres] overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van [eiseres] van 5 januari 2001 blijkt dat de werkzaamheden door [eiseres] op dat moment, zij het op een laag pitje, nog worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE) valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat [eiseres] vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde. 
       Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na 15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken blijkt sprake van een impasse. Wanneer dan vervolgens op initiatief van [eiseres] (zie prod. 18 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman) van OGP op 20 september 2001 telefonisch aan [eiseres] mede dat zij zich beraadt over het al dan niet voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman) van OGP bij brief van 15 oktober 2001 [eiseres] laat weten geen vertrouwen meer te hebben in voortzetting van het project. Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele project - zo is al vanaf mei 2000 [betrokkene 1] als bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie - mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit inderdaad afleiden dat [eiseres] niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief valt af te leiden dat [eiseres] voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat [eiseres] weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. 
     
     
     4.7.6 De conclusie is dat ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief."  
     
     Het hof oordeelt vervolgens dat de prestatie van [eiseres] voor OGP geen enkele waarde heeft gehad en dat de vordering van OGP tot terugbetaling derhalve toewijsbaar is (rov. 4.8.4). 
     
     1.7 Het hof heeft OGP niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 2 februari 2005. Het tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft het hof onder verbetering van gronden bekrachtigd. Het eindvonnis van 11 januari 2006 voor zover in conventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen betreffende project OGR02. Het hof vernietigt het eindvonnis in conventie voor het overige en veroordeelt [eiseres] ter ongedaanmaking van het ontvangene uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tot betaling van de somma van EUR 25.069,40 (fl. 55.245,68), te vermeerderen met wettelijke rente. Het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd. 
     
     1.8 [Eiseres] is van 's hofs arrest tijdig(7) en regelmatig in cassatie gekomen. OGP heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen nog gediend van re- en dupliek.  
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatieberoep komt op tegen 's hofs oordeel dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden (rov. 4.7.1-4.7.6, hiervoor aangehaald onder 1.6). Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.  
     
     2.2 Het uit vijf subonderdelen bestaande eerste onderdeel richt in de eerste plaats klachten tegen rov. 4.7.3, waarin het hof het in rov. 4.7 sub c samengevatte verweer verwerpt dat een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden geerchtvaardigd heeft opgeschort.  
     
     
       2.3 Subonderdeel 1.1 (cassatiedagvaarding onder 2.1.1) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, luidende: 
       "4.7.3 [Eeiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting." 
     
     
     2.3.1 Het subonderdeel klaagt onder (i) dat het hof heeft miskend dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar behoeft te worden gemaakt tegenover een wederpartij om in een procedure aan die partij te kunnen worden tegengeworpen, hetgeen wordt afgeleid uit de rechtspraak van Uw Raad dat een beroep op het opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan.(8)  
     
     2.3.2 De klacht faalt. Het hof heeft het verweer van [eiseres] kennelijk aldus begrepen dat zij zich jegens OGP op enig moment buiten rechte op opschorting heeft beroepen. Het middel stelt niet dat deze uitleg van de stellingen, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, onbegrijpelijk is. Voorts stelt de klacht weliswaar met recht dat een beroep op het opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan(9), maar berust zij op een onjuiste rechtsopvatting voor zover wordt betoogd dat daaruit moet worden afgeleid - of anderszins zou gelden - dat een beroep op het opschortingsrecht nooit aan de wederpartij behoeft te worden kenbaar gemaakt. Volgens vaste rechtspraak kan uit de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt, waarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen(10); verder kan van degene die opschort worden verlangd dat hij aangeeft wat hij met de opschorting wenst te bereiken.(11)  
     
     
       2.3.3 Het subonderdeel komt vervolgens onder (ii) met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hof oordeel dat de mededeling van [eiseres] in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit zou krijgen geen voor OGP duidelijk kenbaar beroep op opschorting behelst.  
       Ook deze klacht faalt. De uitleg van bedoelde brief(12) is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De door het hof gegeven uitleg is voorts niet onbegrijpelijk.  
     
     
     
       2.4 Subonderdeel 1.2 (cassatiedagvaarding onder 2.1.2) bevat klachten gericht tegen de vierde volzin van rov. 4.7.3, waarin het hof overweegt:  
       "Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting." 
     
     
     's Hofs oordeel dat het opschortingsverweer moet worden verworpen wordt reeds zelfstandig gedragen door het met subonderdeel 1.1 tevergeefs bestreden oordeel dat [eiseres] geen beroep op opschorting heeft gedaan. Derhalve kan ook subonderdeel 1.2 niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve zal kort worden ingegaan op de klachten. 
     
     2.4.1 De klacht onder (i) houdt in dat het hof miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een redelijke vergoeding verschuldigd is (art. 7:752 lid 1 BW), die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor nakoming terstond opeisbaar is (art. 6:38 BW) en waaraan [eiseres] bij gebreke van betaling een bevoegdheid tot (gedeeltelijke) opschorting kan ontlenen.  
     
     2.4.2 Deze stelling is niet in feitelijke instanties betrokken. Voor zover om die reden al geen sprake is van een ontoelaatbaar novum, is de klacht ook overigens tevergeefs voorgesteld. Deze ziet eraan voorbij dat de regel van art. 7:752 lid 1 BW - inhoudende dat indien bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen prijs is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is - niet is geschreven voor een geval als het onderhavige waarin partijen over de prijs hebben onderhandeld maar daarover - naar ook in het subonderdeel wordt gesteld(13) - geen overeenstemming hebben bereikt.(14) 
     
     2.4.3 Volgens de klacht onder (ii) heeft het hof miskend dat OGP door geen billijke vergoeding te betalen in crediteursverzuim is geraakt, hetgeen aan het in verzuim raken van [eiseres] in de weg stond. Het hof had een stelling van deze strekking uit de in rov. 4.7 sub c samengevatte grief moeten afleiden, althans met toepasssing van art. 25 Rv tot de gevolgtrekking moeten komen dat [eiseres] niet in verzuim kon raken, aldus de klacht. In de toelichting (cassatiedagvaarding p. 8 onderaan-p. 9 bovenaan) wordt nog gesteld dat het crediteursverzuim van OGP een grond opleverde voor opschorting aan de zijde van [eiseres]. 
     
     2.4.4 De klacht betoogt met juistheid dat in het algemeen crediteursverzuim aan het in verzuim raken van de schuldenaar in de weg staat (art. 6:61 lid 2 BW). Het middel maakt echter niet duidelijk waarom OGP in crediteursverzuim zou verkeren. Voor zover de klacht berust op het uitgangspunt dat [eiseres] de nakoming van haar verbintenis bevoegdelijk heeft opgeschort wegens het niet betalen van een billijke vergoeding door OGP (art. 6:59 BW), stuit zij af op de omstandigheid dat, zoals naar aanleiding van klacht (i) werd opgemerkt, tot die betaling geen verplichting bestond. Voor zover de klacht er - gelet op de toelichting - in weerwil van haar bewoordingen van uitgaat dat OPG door niet-betaling van een billijke vergoeding in (debiteurs)verzuim verkeerde, hetgeen [eiseres] een opschortingsbevoegdheid zou verschaffen, geldt hetzelfde.  
     
     
       2.5 Subonderdeel 1.3 (cassatiedagvaarding onder 2.1.3) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs overweging, luidende:  
       "Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting." 
     
     
     Ook voor dit subonderdeel geldt dat de daarin vervatte klachten reeds niet tot cassatie kunnen leiden omdat 's hofs verwerping van het opschortingsverweer zelfstandig gedragen wordt door zijn tevergeefs bestreden oordeel dat [eiseres] geen beroep op opschorting heeft gedaan. Voorts berusten de klachten andermaal op het hiervoor verworpen betoog dat OGP door niet te betalen in crediteursverzuim verkeerde, hetgeen een eventueel verzuim van [eiseres] zou doen eindigen. Het subonderdeel faalt derhalve. 
     
     2.6 Subonderdeel 1.4 (cassatiedagvaarding onder 2.1.4) is gericht tegen rov. 4.7.4-4.7.6, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat [eiseres] op grond van art. 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. In de kern houdt het subonderdeel de klacht in dat het hof heeft miskend dat een partij die in schuldeisersverzuim verkeert geen beroep op art. 6:82 BW toekomt. Uit de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.3 volgt dat ook deze klacht geen doel kan treffen. 
     
     2.7 Subonderdeel 1.5 (cassatiedagvaarding onder 2.1.5) bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen subonderdeel 1.4 en moet derhalve het lot daarvan delen. 
     
     2.8 Het subsidiair voorgestelde tweede onderdeel is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 4.7.1, waarin het hof oordeelt over het in rov. 4.7 sub a weergegeven verweer dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) en derhalve niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het onderdeel klaagt niet over 's hofs overweging dat art. 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Het is gericht tegen 's hofs oordeel dat op grond van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden een uitzondering op die hoofdregel gerechtvaardigd is. 
     
     2.9 Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding onder 2.2.1) klaagt dat het hof een onjuiste - te lichte - maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of van een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Betoogd wordt dat voor een bevestigend antwoord tenminste sprake moet zijn van een toedoen aan de zijde van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Zo het hof die maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel. 
     
     
       2.9.1 Met betrekking tot de vraag of art. 6:87 BW toelaat dat de schuldeiser die heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding op die keuze kan terugkomen is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt.(15)  
       "In beginsel laat artikel 6.1.8.11 (art. 6:87, A-G) niet toe dat de schuldeiser, die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen en derhalve de schuldenaar ten aanzien van de overeengekomen prestatie zijn vrijheid heeft hergeven, op dit standpunt terugkomt en alsnog nakoming vraagt. Aldus wordt voorkomen dat de schuldenaar die uit de keuze van de schuldeiser heeft mogen opmaken, dat deze op nakoming geen prijs meer stelt, daartoe niettemin zou kunnen worden gedwongen op een tijdstip waarop hij daarop niet meer verdacht is en wellicht daartoe ook niet dan met veel kosten en moeite nog in staat zal zijn. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om zich op grond van dezelfde tekortkoming alsnog op het standpunt van ontbinding te stellen, waardoor de schuldenaar onverhoeds alsnog in de positie zou worden gebracht dat hij verplicht wordt een eventueel reeds ontvangen prestatie terug te geven. Dit sluit echter niet uit dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, bijvoorbeeld als de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is."  
     
     
     Hoewel het subonderdeel kan worden nagegeven dat het genoemde voorbeeld een geval betreft waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt, volgt uit de wetsgeschiedenis niet zonder meer de juistheid van de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting. Bepalend is hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen. De toelichting laat in het midden of het daarbij gaat om de aanvullende dan wel de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 leden 1 resp. 2 BW), maar ook in het laatste geval valt niet in te zien dat het slechts dan onaanvaardbaar zou zijn dat de schuldenaar de schuldeiser aan zijn omzetting houdt indien hij de schuldeiser op het verkeerde been heeft gezet. Dat moet onder omstandigheden bijvoorbeeld ook kunnen worden aangenomen, zo schijnt het mij toe, in een geval waarin, zoals het hof in casu heeft overwogen, de ratio van de hoofdregel geen opgeld doet. Het subonderdeel faalt derhalve. 
     
     2.10 Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding onder 2.2.2) klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP alsnog ontbinding heeft kunnen vorderen, buiten de rechtsstrijd is getreden. Betoogd wordt dat door OGP op bedoelde uitzondering geen beroep is gedaan en dat er, gezien de door OGP gestelde feiten en omstandigheden, voor het hof ook geen reden was om met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP af te leiden.  
     
     2.10.1 Het subonderdeel treft doel. [eiseres] heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat OGP de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat zij niet meer op de keus voor vervangende schadevergoeding kan terugkomen door alsnog ontbinding te vorderen (MvA/MvG Inc. sub 14). In reactie daarop heeft OGP primair betwist dat zij met haar brief van 6 maart 2002 de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en subsidiair, voor het geval wel sprake zou zijn van omzetting, betoogd dat haar vordering tot betaling met toepassing van art. 25 Rv ook op die rechtsgrond toewijsbaar zou zijn. Zij voert daartoe aan dat de betalingen van OGP - waarvan zij ongedaanmaking vordert - tevens als schade zijn aan te merken (MvA Inc. sub 15-18). In de laatste zin van de bestreden rov. 4.7.1 lijkt het hof weliswaar bij dit argument aan te sluiten, maar het kan daarin naar mijn mening niet voldoende aanknoping vinden voor het verweer dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP op haar omzetting mocht terugkomen.  
     
     2.11 Onderdeel 3 (cassatiedagvaarding onder 2.3) is voorgesteld voor het geval het tweede onderdeel niet tot cassatie mocht leiden. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft dit onderdeel derhalve geen bespreking. Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld, ga ik kort op het onderdeel in. 
     
     2.11.1 Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.7.2, waarin het hof het verweer verwerpt (rov. 4.7 sub b) dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat voor het oordeel of een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW) alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Volgens het onderdeel heeft het hof in dit verband ten onrechte niet het betaalgedrag van OGP meegewogen althans is zijn oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd).  
     
     2.11.2 Het onderdeel geeft niet aan waar door [eiseres], op wie ter zake de in art. 6:265 lid 1 BW bedoelde uitzondering de stelplicht rust, in feitelijke instanties een beroep is gedaan op het betaalgedrag van OGP, zodat het niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen voldoet. In de incidentele memorie van grieven (onder 12) wordt het betaalgedrag van OGP niet aangevoerd; integendeel wordt aldaar gesteld dat partijen voortdurend in onderhandeling waren over de betaling. Ten slotte stuit de klacht af op het tevergeefs in cassatie bestreden oordeel van het hof (rov. 4.7.3) dat duidelijke betalingsafspraken tussen partijen ontbraken. 
     
     2.12 Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft het voortbouwende onderdeel 4 geen bespreking meer.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Ontleend aan rov. 4.2.1-4.2.10 van het in cassatie bestreden arrest. Uit rov. 4.1 volgt dat het hof de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten in rov. 1 (p. 2-4) van het tussenvonnis van 21 juli 2004 tot uitgangspunt neemt. De tegen dat feitenoverzicht opgeworpen impliciete grief wordt door het hof verworpen.  
       2 Het betreft een factuur d.d. 21 september 2000 betreffende de periode januari-juni 2000, overgelegd als prod. 23 bij CvA. 
       3 Door het hof abusievelijk aangeduid als 20 september 2000. 
       4 Inl. dagv. prod. 27. 
       5 Inl. dagv. prod. 28. 
       6 [Eiseres] heeft haar vordering in reconventie in hoger beroep beperkt tot EUR 51.050,28, zie MvA/Incidentele MvG sub 20. 
       7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 september 2008. 
       8 Verwezen wordt naar HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002, 199.  
       9 HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009, 342 m.nt. JH; HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002, 199. 
       10 HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006, 158; HR 24 oktober 2003, LJN AF9413, NJ 2004, 51; HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998, 128 m.nt. PAS; HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991, 723. Vgl. HR 8 december 2006, LJN AZ1086, RvdW 2006, 1151. Zie o.m. Streefkerk, Mon. BW B32b (2006), nr. 22 sub. 4. 
       11 Bijv. HR 24 oktober 2003, LJN AF9413, NJ 2004, 51; HR 5 december 1997, LJN ZC2519, NJ 1998, 169; HR 23 september 1994, LJN ZC1453, NJ 1995, 26. Vgl  HR 19 februari 1988, LJN AD0206, NJ 1989, 343 m.nt. CJHB. Zie ook de noot van Brunner onder laatstgenoemd arrest, sub 1. 
       12 Overgelegd als prod. 17 bij CvA. 
       13 Cassatiedagvaarding p. 9. 
       14 Vgl. (met betrekking tot art. 7:4 BW) HR 10 december 1999, LJN AA3839, NJ 2000, 5. 
       15 MvA II Inv, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1255-1256.