ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:2607

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:2607 Gerechtshof Den Haag , 09-10-2018 / 200.241.146/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-10-09

Zaaknummer: 200.241.146/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:2607

---

Intellectuele eigendom, IPR. Vordering gericht op opheffing schorsing octrooiverleningsprocedure EOB n.a.v. opeisingsactie bij Duitse rechter (‘opeisingstorpedo’). Bevoegdheid EOB; Protocol EOV; art. 24 sub 4 Brussel I bis (EEX); art. 6 sub e Rv.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       zaaknummer			: 200.241.146/01 (spoedappel) 
       zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/548434 / KG ZA 18-176 
     
     
     
   
   
     Arrest van 9 oktober 2018  
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     de vennootschap naar vreemd recht  
     
       
         BOSTON SCIENTIFIC SCIMED INC., 
       
       gevestigd te Maple Grove, Minnesota, Verenigde Staten van Amerika,  
       hierna te noemen: Boston Scientific, 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.E. Ebbink te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht 
       
         
          […] LIFESCIENCES CORPORATION,  
       
       gevestigd te Irvine, Californië, Verenigde Staten van Amerika,  
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A. Killan te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het verloop van het geding 
     
     
       1. Bij exploot van 8 juni 2018 is Boston Scientific in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, team handel, van 15 mei 2018, gewezen tussen Boston Scientific als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.  Bij dat exploot heeft Boston Scientific, onder overlegging van producties, acht grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 20 september 2018 de zaak laten bepleiten, Boston Scientific door mr. Ebbink voornoemd en zijn kantoorgenoten mr. H.W.J. Lambers en mr. B.J.M. van der Maazen, advocaten te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Killan voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. K. Hsia, advocaat te Den Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting heeft Boston Scientific producties EP49 tot en met EP 52 overgelegd; zij maken deel uit van het procesdossier. Na afloop van de pleidooizitting hebben partijen arrest gevraagd.  
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         Feitelijke uitgangspunten  
       
     
     
     
       2. De voorzieningenrechter heeft in rov. 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen voor zijn beslissing. Deze feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in aanvulling daarop als vaststaand moet worden beschouwd omdat het door de ene partij is gesteld en door de wederpartij is erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, gaat het om het volgende feiten.  
     
     
     
       2.1. 
       Zowel Boston Scientific als [geïntimeerde] zijn in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde bedrijven die wereldwijd actief zijn op het gebied van ontwikkeling en de verhandeling van medische hulpmiddelen, waaronder met behulp van een katheter implanteerbare kunstmatige hartkleppen. 
       
     
     
       2.2. 
       Partijen zijn sinds 2016 verwikkeld in octrooiprocedures over dergelijke hartkleppen. De octrooien van Boston Scientific die onderwerp van geschil zijn in Europa zijn EP 2 749 254 en EP 2 926 766. Zij behoren tot de zogenoemde ‘Salahieh octrooifamilie’ (vernoemd naar de eerste uitvinder Amr Salahieh). 
       
     
     
       2.3. 
       Boston Scientific heeft op 21 juli 2015 bij het Europees Octrooibureau (hierna: ‘EOB’) EP 2 985 006 A1 (hierna: ‘EP A 006’ of ‘de octrooiaanvrage’) aangevraagd als een ‘divisional’ van EP 1 702 247 (hierna: ‘EP 247’), het moederoctrooi van de Salahieh octrooifamilie. EP A 006 heeft dezelfde indieningsdatum als EP 247 (22 december 2004) en dezelfde eerste prioriteitsdatum (van US 746 280, ingediend op 23 december 2003). EP A 006 is getiteld  ‘Repositionable heart valve’ . De octrooiaanvrage is gedaan voor 30 landen, waaronder Nederland en Duitsland.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 8 november 2017 heeft [geïntimeerde] bij het Verwaltungsgericht te München, Duitsland, voor EP A 006 een opeisingsprocedure aanhangig gemaakt, waarbij zij de mede-eigendom van de octrooiaanvrage claimt, stellende dat dr. J. White heeft bijgedragen aan de inventieve materie, en dat de rechten ten aanzien van die bijdrage zijn overgedragen aan (uiteindelijk) Boston Scientific. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] het EOB verzocht de verleningsprocedure van EP A 006 te schorsen. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 9 november 2017 heeft het EOB aan Boston Scientific de beslissing medegedeeld dat EP A 006 zal worden verleend, en dat de verlening is gepland op 6 december 2017. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 16 november 2017 heeft het EOB aan Boston Scientific gemeld dat de verleningsprocedure met ingang van 10 november 2017 is geschorst op basis van regel 14 lid 1 van het Uitvoeringsreglement van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (hierna: ‘het Uitvoeringsreglement’ respectievelijk ‘het EOV’). 
       
     
     
       2.7. 
       Boston Scientific heeft bij het EOB geen verzoek ingediend tot opheffing van de schorsing van de octrooiverleningsprocedure.  
       
       3. In eerste aanleg heeft Boston Scientific gevorderd – kort gezegd – [geïntimeerde] te bevelen schriftelijk door middel van een in de inleidende dagvaarding opgenomen tekst aan het EOB te berichten dat de verleningsprocedure van EP A 006 dient te worden hervat, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.  
       
       4. Aan haar vorderingen heeft Boston Scientific ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig handelt door het bij het EOB indienen, en continueren, van een verzoek tot schorsing van de octrooiverleningsprocedure van EP A 006 in de wetenschap dat de daaraan ten grondslag liggende opeisingsactie in Duitsland kansloos is. Daardoor lijdt Boston Scientific schade: zij krijgt nu niet het Europese octrooi. [geïntimeerde] heeft Boston Scientific het onmiddellijke genot van dit intellectuele-eigendomsrecht in (onder meer) Nederland ontnomen; derden, waaronder [geïntimeerde] , hoeven niet langer rekening te houden met dit octrooi en daarmee is Boston Scientific een krachtig wapen in de concurrentiestrijd uit handen geslagen, aldus Boston Scientific. Zij betoogt dat de Nederlandse rechter daarom als rechter van de plaats van de schade (forum damni) bevoegd is op grond van art. 6 sub e Rv. [geïntimeerde] heeft de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist.  
       
       5. De voorzieningenrechter heeft zich in het bestreden vonnis onbevoegd verklaard tot kennisname van de vorderingen van Boston Scientific. Daartoe overwoog hij kort gezegd dat art. 6 sub e Rv de Nederlandse rechter in dezen geen bevoegdheid verschaft. 
       
       6. In hoger beroep vordert Boston Scientific, onder aanvoering van acht grieven, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, en opnieuw rechtdoende zich bevoegd verklaart, de zaak aan zich houdt en de vorderingen van Boston Scientific toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft zich uitgesproken tegen evocatie.  
       
       
         
           Protocol inzake erkenning 
         
       
       
       7. Tussen partijen is niet in geschil dat de Duitse rechter, op grond van art. 6 van het zogeheten Protocol inzake erkenning bij het EOV (hierna: ‘het Protocol’) , bevoegd is ter zake van de door [geïntimeerde] ingestelde opeisingsactie betreffende de octrooiaanvrage. [geïntimeerde] betoogt in hoger beroep dat de Duitse rechter op grond van deze bepaling ook (exclusief) bevoegd is ter zake van de onderhavige vordering van Boston Scientific.  
       
       8. Het Protocol bevat een internationale-bevoegdheidsregeling voor vorderingen  ‘die zijn ingesteld tegen de aanvrager van een Europees octrooi en zijn gericht op het doen gelden van de aanspraak op verlening van het Europees octrooi voor een of meer in de Europese octrooiaanvrage aangewezen Verdragsluitende Staten’ , aldus art. 1 van het Protocol.  De vordering van Boston Scientific valt niet onder die definitie.  
       
       9. [geïntimeerde] betoogt evenwel – zo begrijpt het hof – dat het Protocol wél van toepassing is  
       omdat toewijzing van de vordering van Boston Scientific feitelijk een einde zou maken aan de opeisingsactie van [geïntimeerde] bij de op grond van het Protocol bevoegde Duitse rechter. Immers, op het moment dat de Nederlandse voorzieningenrechter de vordering van Boston Scientific toewijst, zal de schorsing van de verleningsprocedure bij het EOB worden opgeheven en zal het EOB het octrooi, waarvan het op 9 november 2017 al had gemeld dat het op 6 december 2017 zou worden verleend, kort daarna verlenen. Er is dan geen Europese octrooiaanvrage meer, en dat betekent dat [geïntimeerde] ’ opeisingsactie bij de Duitse rechter eindigt (en dat [geïntimeerde] in 30 landen afzonderlijke opeisingsacties zal moeten entameren). De Nederlandse rechter doorkruist aldus de opeisingsactie bij de op grond van het Protocol exclusief bevoegde Duitse rechter. Dat is in strijd met de ratio van die regeling, en daarom dient de Nederlandse rechter zich onbevoegd te verklaren ter zake van de vordering van Boston Scientific, zo begrijpt het hof het betoog van [geïntimeerde] . 
       
       10. De vraag of dit betoog slaagt, kan in het midden blijven gelet op hetgeen hierna in 13 e.v. wordt overwogen. 
       
       11. [geïntimeerde] betoogt in verband met het Protocol voorts dat de Nederlandse rechter op grond van de litispendentie-regeling in art. 8 van dit Protocol partijen moet verwijzen naar de Duitse rechter omdat de vorderingen ‘hetzelfde onderwerp’ betreffen, namelijk de vraag wat de bijdrage van dr. White aan EP A 006 is.  
       
       12. Dit betoog faalt. Volgens art. 8 lid 1 Protocol moet, wanneer voor rechters van verschillende Verdragsluitende Staten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, de rechter bij wie de zaak later is aangebracht, zelfs ambtshalve, de partijen verwijzen naar de rechter bij wie de zaak het eerst aanhangig is gemaakt. Voor deze bepaling heeft art. 21 van het EEX-Verdrag  (thans art. 29 Brussel I  bis- Verordening ) model gestaan , zodat het hof de uitleg die het Hof van Justitie EU aan de Brusselse bepaling heeft gegeven, tot richtsnoer neemt bij de uitleg van art. 8 Protocol. In deze rechtspraak heeft het Hof van Justitie gepreciseerd dat het ‘onderwerp’ bestaat in het doel van de vordering.  In deze zaak is het onderwerp (doel) van de vorderingen niet hetzelfde: het doel van de vordering bij de Duitse rechter is het verkrijgen van mede-eigendom van de octrooiaanvrage, terwijl het doel van de vordering in de onderhavige procedure het opheffen van de schorsing van de octrooiverleningsprocedure is opdat het octrooi kan worden verleend. Reeds daarom is de litispendentie-regeling in art. 8 van het Protocol niet van toepassing. 
       
       
       
         
           Bevoegdheid EOB 
         
       
       
       13. De vordering van Boston Scientific is er op gericht om de schorsing van de verleningsprocedure bij het EOB op te heffen. Met haar vordering wil zij [geïntimeerde] dwingen het EOB mee te delen dat zij onherroepelijk instemt met opheffing van deze schorsing en met voortzetting van de verleningsprocedure.  
       
       14. Ingevolge regel 14 lid 1 van het Uitvoeringsreglement wordt de verleningsprocedure geschorst indien een derde bewijs overlegt dat hij een opeisingsprocedure heeft aangespannen tegen de aanvrager om een beslissing in de zin van art. 61 lid 1 EOV te verkrijgen.  Indien de derde het EOB schriftelijk mededeelt dat hij instemt met de voortzetting van de verleningsprocedure – welke instemming onherroepelijk is –, vindt geen schorsing plaats. Op deze mededeling/instemming is de onderhavige vordering van Boston Scientific gericht. 
       
       15. Daarnaast geeft regel 14 lid 3 Uitvoeringsreglement het EOB – in het geval dat de derde niet heeft ingestemd – de discretionaire bevoegdheid om de verleningsprocedure te hervatten: het EOB kan, op verzoek van een partij (in het onderhavige geval heeft Boston Scientific daar niet om verzocht) of eigener beweging, een datum vaststellen waarop het de verleningsprocedure wil hervatten, ongeacht het stadium waarin de opeisingsprocedure zich bevindt. Indien voor deze datum geen bewijs is geleverd van een in kracht van gewijsde gegane beslissing in die opeisingsprocedure, kan het EOB de verleningsprocedure hervatten. Deze beslissing wordt door de  Legal Division  van het EOB genomen.  In de  Guidelines for Examination in the European Patent Office  (hierna: ‘Guidelines’) zijn deze bevoegdheid en de in dat kader te maken afweging nader ingevuld. Misbruik van procesrecht, bijvoorbeeld in de vorm van vertragingstactieken, wordt daarbij uitdrukkelijk genoemd. Guideline A-IV 2.2.5.2 bepaalt:  
       
       
         
           ‘The Legal Division may also order the resumption of grant proceedings regardless of the stage reached in the proceedings against the applicant. In this case, it is  
           at the discretion of the Legal Division 
            to decide whether the proceedings are to be continued.  
           This discretion is to be exercised with due regard to the interests of the parties. In particular, the outcome of the court proceedings in the first instance and the duration of the stay of proceedings before the EPO are to be taken into consideration, as well as an evident abuse of proceedings, e.g. in the form of delaying tactics 
           .’  
           
         
       
       
       
         De beslissing van de  Legal Division  is ingevolge art. 106 EOV vatbaar voor beroep bij de  Legal Board of Appeal  van het EOB. 
       
       
       16. In het EOV, waarvan het Uitvoeringsreglement een integrerend onderdeel vormt , is dus voorzien in een besluitvormingsmechanisme c.q. een (bestuursrechtelijke) rechtsgang met betrekking tot vragen betreffende het al dan niet opheffen van de schorsing van de verleningsprocedure. Niet gesteld is dat deze rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed en het hof ziet ook geen redenen om te veronderstellen dat dat zo zou zijn. Boston Scientific heeft gesteld dat deze EOB-procedure geen effectieve remedie is omdat beslissingen van het EOB tot hervatting van de verleningsprocedure schaars zijn en nimmer binnen een termijn die redelijk is gezien de spoedeisende belangen van de aanvrager. Dit een en ander, dat door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, brengt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, naar het oordeel van het hof niet mee dat deze rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed.  
       
       17. De vordering van Boston Scientific is er in feite op gericht deze besluitvorming, die volgens het EOV is voorbehouden aan het EOB, over te hevelen naar de Nederlandse civiele rechter, van wie wordt gevraagd om dezelfde afweging te maken als het EOB, op grond van in essentie dezelfde argumenten van partijen, met (via de omweg van een mededeling door [geïntimeerde] ) hetzelfde resultaat, te weten opheffing van de schorsing van de verleningsprocedure. Boston Scientific vraagt in feite aan de Nederlandse rechter om op de stoel van het EOB te gaan zitten.  
       
       18. Daar komt bij dat het EOB daardoor buiten spel wordt gezet: zodra [geïntimeerde] de door Boston Scientific gevorderde mededeling aan het EOB doet,  moet  de schorsing van de verleningsprocedure immers worden opgeheven en is het EOB dus de mogelijkheid ontnomen om hierover te beslissen. Daarbij is bovendien geen sprake van een tijdelijke maatregel in afwachting van een beslissing van het EOB: toewijzing van de vordering van Boston Scientific heeft onherroepelijke gevolgen omdat volgens regel 14 lid 1 Uitvoeringsreglement de instemming door [geïntimeerde] onherroepelijk is. 
       
       19. Dit een en ander vormt een – ambtshalve vast te stellen – ontoelaatbare doorkruising van het (systeem van het) EOV en de daarin besloten liggende toedeling van bevoegdheden. 
       
       20. Naar het oordeel van het hof is de Nederlandse rechter ter zake dus niet bevoegd. Nu het gaat om een verdragsrechtelijk systeem van bevoegdheidstoedeling, waarbij de aan de orde zijnde bevoegdheid bij verdrag is toegekend bij de door dat verdrag in het leven geroepen supranationale organisatie, ligt onbevoegdverklaring immers het meest voor de hand (en niet niet-ontvankelijkverklaring). 
       
       21. Terzijde merkt het hof nog het volgende op. Ter zitting is aan de orde gekomen dat, in algemene zin, de verlening van inhoudelijk reeds goedgekeurde Europese octrooien in de praktijk vaker wordt gefrustreerd door het instellen van een (kansloze) opeisingsactie, waardoor de verleningsprocedure bij het EOB wordt geschorst (‘opeisingstorpedo’). Wat daar ook van zij – het hof kan en mag dat in dit spoedappel niet beoordelen –, het ligt op de weg van het EOB om maatregelen te treffen indien structureel misbruik wordt gemaakt van deze in het EOV voorziene regeling waarvoor het EOB verantwoordelijk is. 
       
       
         
           Art. 24 sub 4 Brussel I bis-Verordening  
         
       
       
       22. Het bovenstaande wordt niet anders indien zou moeten worden aangenomen dat dit geschil c.q. de vordering van Boston Scientific valt onder het toepassingsgebied van art. 24 sub 4 Brussel I  bis -Verordening , welke bepaling (dat wil zeggen haar voorganger art. 16 lid 4 EEX-Verdrag) volgens het toelichtend rapport-Schlosser ook van toepassing is op vorderingen die volgens de nationale rechtsstelsels reeds in het stadium van de octrooiaanvraag ter beschikking staan.  Ook dan geldt immers onverminderd de bevoegdheid van het EOB. In dit geval is, zoals hiervoor overwogen, sprake van een aan het EOB toegekende bevoegdheid (regel 14 Uitvoeringsreglement), zodat ook onder de vigeur van art. 24 sub 4 de Nederlandse rechter onbevoegd is.  
       
       
         
           Forum delicti, art. 6 sub e Rv 
         
       
       
       23. Ten overvloede overweegt het hof dat de Nederlandse rechter in deze zaak – de hiervoor besproken onbevoegdheid vis-à-vis het EOB weggedacht – ook geen bevoegdheid kan ontlenen aan andere bevoegdheidsgronden c.q. art. 6 sub e Rv. 
       
       24. Op grond van art. 6 sub e Rv is de Nederlandse rechter bevoegd indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Bij de uitleg van deze bepaling neemt het hof de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over (thans) art. 7 sub 2 Brussel I  bis -Verordening tot richtsnoer.  Dat betekent dat, ingeval van een grensoverschrijdende onrechtmatige daad, de Nederlandse rechter op grond van deze bepaling bevoegd is zowel indien de plaats waar de schade is ingetreden (locus damni) in Nederland is gelegen, als indien de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt (locus actus), in Nederland is gelegen. 
       
       25. Volgens Boston Scientific is de locus damni in Nederland gelegen: zij stelt dat zij in Nederland schade lijdt omdat zij nu in Nederland geen octrooi (dat wil zeggen het Nederlandse deel van het Europees octrooi) verkrijgt. Dit wordt jaren uitgesteld, al die tijd wordt een nationaal intellectuele-eigendomsmonopolie gefrustreerd: derden, waaronder [geïntimeerde] , hoeven niet langer rekening te houden met dit octrooi, er is geen nationale dreiging meer en er kan niet nationaal worden gehandhaafd.  
       
       26. Dit betoog gaat niet op. Bij de bepaling van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, mag niet een zo ruime uitleg worden gehanteerd dat deze plaats iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.  De plaats waar de schade is ingetreden, omvat alleen de plaats waar de daadwerkelijke aantasting van lijf of goed van gelaedeerde heeft plaatsgevonden, waar de schadelijke inwerking op diens rechtsgoed heeft plaatsgevonden, en niet de plaats(en) waar de schade als gevolg van deze inbreuk zich (later) openbaart of voelbaar is.  De plaats waar de schade is ingetreden in de zin van de onderhavige bepaling kan verschillen naargelang de aard van het recht dat zou zijn geschonden. 
       
       27. In het onderhavige geval hebben de aan [geïntimeerde] verweten onrechtmatige handelingen (het bij het EOB indienen, en continueren, van een verzoek tot schorsing van de octrooiverleningsprocedure van EP A 006 in de wetenschap dat de daaraan ten grondslag liggende opeisingsactie in Duitsland kansloos is) hun schadelijke inwerking op de Europese octrooiaanvrage van Boston Scientific, die door deze handelingen immers blijft steken in de verleningsfase en niet kan uitgroeien tot een verleend octrooi. Deze octrooiaanvrage moet, gelet op haar (unitaire) aard, worden gesitueerd bij het EOB, dat is gevestigd te München, Duitsland ; daar vindt de schadelijke inwerking dus plaats. Dat betekent dat de locus damni in Duitsland, en niet in Nederland, is gelegen. De Nederlandse rechter is dus – afgezien van hetgeen hiervoor in 13 e.v. is overwogen over de bevoegdheid van het EOB – niet bevoegd op grond van art. 6 sub e Rv. Dat Boston Scientific als gevolg van deze schadelijke inwerking op haar octrooiaanvrage mogelijk schade lijdt (bijvoorbeeld in de vorm van vermogensschade) omdat de handhaving van het nog niet bestaande Nederlandse deel van het Europese octrooi wordt gefrustreerd, is in dit kader niet relevant omdat dat vervolgschade is, die Nederland niet tot locus damni maakt. Ook de stelling van Boston Scientific dat de schade zich in Nederland ook doet gevoelen omdat haar Europese distributiecentrum voor hartkleppen in Kerkrade is gevestigd (welke stelling door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, onder meer met de (door Boston Scientific niet betwiste) stellingname dat dit distributiecentrum van een Boston-entiteit is die geen dochteronderneming is van appellante), doet aan het voorgaande niet af.  
       
       28. Bij dit alles merkt het hof op dat niet relevant is dat, naar Boston Scientific stelt, de verleningsprocedure wordt gevoerd in het in Den Haag (Rijswijk) gevestigde bijkantoor van EOB. Het gaat immers om een octrooiverlening door het EOB, en het EOB is gevestigd in München. Dat de verleningsprocedure c.q.  examination  voor deze octrooiaanvrage wordt uitgevoerd in Den Haag doet daar niet aan af. Voor zover Boston Scientific dus zou betogen dat locus actus in Nederland is gelegen omdat een in het bijkantoor te Rijswijk gevoerde verleningsprocedure wordt onderbroken, faalt dat betoog.  Om dezelfde reden kan Rijswijk evenmin als locus damni gelden.  
       
       29. Ten overvloede merkt het hof op dat volgens de door Boston Scientific verdedigde opvatting de rechters van  iedere  gedesigneerde EOV-lidstaat als forum damni bevoegd zijn om kennis te nemen van een vordering als de onderhavige, welke vordering per definitie op  alle  gedesigneerde EOV-lidstaten betrekking heeft.  In dit geval gaat het om 30 gedesigneerde landen. Het behoeft geen betoog dat dat forumshopping in de hand werkt. 
       
       30. Overigens is er evenmin een bevoegdheidsgrond op grond waarvan de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn om van de vordering van Boston Scientific kennis te nemen.  
       
       
       
         
           Slotsom en proceskosten  
         
       
       
       31. De slotsom is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van Boston Scientific. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.  
       
       32. Boston Scientific zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te begroten op basis van het liquidatietarief (tarief II, 3 punten). De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door [geïntimeerde] gevorderd.  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 15 mei 2018; 
     
     - veroordeelt Boston Scientific in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 726,- aan griffierechten en € 3.222,- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, M.Y. Bonneur en R. Kalden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
     
     
   
   
     Vzr. Rb. Den Haag 15 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5809.  
   
   
      Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, München 5 oktober 1973,  Trb.  1975, 108, laatstelijk  Trb . 2018, 33.  
   
   
      Protocol inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen inzake het recht tot verkrijging van het Europees octrooi (Protocol inzake erkenning),  Trb . 1976, 101.  
   
   
      Zie ook D. Stauder, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 6,  Anerkennungsprotokoll , Carl Heymanns Verlag 1984, Art.1, Rdnr. 1 e.v.  
   
   
      Datzelfde geldt voor het hiermee verband houdende betoog van [geïntimeerde] dat het arrest HvJ EG 27 april 2004, C-159/02, ECLI:EU:C:2004:228,  NJ  2007/152 (Turner/Grovit) in de weg staat aan het aannemen van bevoegdheid.  
   
   
     Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 27 september 1968,  Trb.  1969, 101, nadien gewijzigd; zie  PbEG  1998, C 27/1 (‘EEX-Verdrag’). 
   
   
      Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (‘Brussel I  bis ’),  PbEU  2012, L 351/1.  
   
   
      Zie ook D. Stauder, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 6,  Anerkennungsprotokoll , Carl Heymanns Verlag 1984, Art. 8, Rdnr. 1 (‘nachgebildet’).  
   
   
      Vgl. HvJ EG 6 december 1994, C-406/92, ECLI:EU:C:1994:400,  NJ  1995/659 (Tatry); HvJ EU 19 oktober 2017, C-231/16, ECLI:EU:C:2017:330 (Merck).  
   
   
      Daarbij wordt de aanvrager in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 113 EOV. Boston Scientific heeft daar geen gebruik van gemaakt. Over de ratio van de (automatische) schorsing, zie C. Heath, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 27, Carl Heymanns Verlag 2004, Art. 61, aant. 17; zie ook regel 15 Uitvoeringsreglement.  
   
   
      Art. 20 EOV; Guidelines for Examination in the European Patent Office A-IV 2.2.1; Decision of the President of the European Patent Office concerning the responsibilities of the Legal Division, 21 november 2013,  OJ EPO  2013, 600. Art. 113 EOV is daarbij van toepassing.  
   
   
      Onderstreping toegevoegd. Vgl. ook C. Heath, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 27, Carl Heymanns Verlag 2004, Art. 61, aant. 20, die het geval noemt  ‘mit der anhängig gemachten Klage wolle der Dritte lediglich die Erteilung des Patents verzörgern.’ 
   
   
      Zie ook Guideline A-IV 2.2.3:  ‘(…) the applicant may (…) request the issuance of an appealable decision.’.  Vgl. ook Decision of the Legal Board of Appeal 4 december 1996, J-28/94,  OJ EPO  9/1997, 400. Het beroep heeft schorsende werking, art. 106 lid 1 EOV.  
   
   
      Art. 164 lid 1 EOV.  
   
   
      In verband met hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over doorkruising van de opeisingsactie bij de op grond van het Protocol exclusief bevoegde Duitse rechter (zie hiervoor in 9): uit regel 14 Uitvoeringsreglement blijkt dat in het (systeem van het) EOV is voorzien in een mogelijkheid van doorkruising van de opeisingsactie, en dat die is voorbehouden aan het EOB. 
   
   
      Vgl. in dit verband ook art. 24 sub 4 van de Brussel I  bis -Verordening waarin, in de context van de bevoegdheidsregeling van die verordening, wordt herinnerd aan de bevoegdheid van het EOB (‘ Onverminderd de bevoegdheid van het Europees octrooibureau krachtens het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, ondertekend te München op 5 oktober 1973, (…) ’). In een louter nationaal-Nederlandse (publiekrechtelijke) context zou niet-ontvankelijkverklaring meer voor de hand hebben gelegen.  
   
   
      Zie ook Gerechtshof 9 oktober 2018, zaaknr. 200.236.805/01 (Ono/Pfizer) waarin dezelfde problematiek speelt.  
   
   
      Het toepassingsgebied van art. 24 is onafhankelijk van de woonplaats van partijen.  
   
   
      Toelichtend rapport bij het Eerste Toetredingsverdrag bij het EEX-Verdrag ( Trb . 1978, 175) van 9 oktober 1978 door P. Schlosser,  PbEG  1979, C 59/123. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1999/2000, 26855, nr. 3, p. 36, en nr. 5, p. 18.  
   
   
      Vgl. HvJ EG 30 november 1976, 21/76, ECLI:EU:C:1976:166,  NJ  1977/494 (Kalimijnen).  
   
   
      Vgl. HvJ EG 19 september 1995, C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289,  NJ  1997/52 (Marinari/Lloyds Bank), HvJ EU 10 september 2015, C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574,  NJ  2017/252 (Holterman Ferho Exploitatie); HR 7 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3965,  NJ  2002/539.  
   
   
      Conclusie A-G Strikwerda, onder 10, voor HR 7 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3965,  NJ  2002/539.  
   
   
      HvJ EU 21 december 2016, C-618/15, ECLI:EU:C:2016:976 (Concurrence) ; vgl. ook conclusie A-G (par. 50) voor HvJ EU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533 (flyLAL-Lithuanian Airlines II). 
   
   
      Art. 6 lid 2 EOV. 
   
   
      Boston Scientific lijkt evenwel (terecht) van de mening te zijn dat de locus actus in München moet worden gesitueerd omdat daar de gewraakte handelingen (het indienen, en continueren, van een verzoek tot schorsing van de octrooiverleningsprocedure) hebben plaatsgevonden. Voor het overige is niet betoogd dat de locus actus in Nederland zou zijn gelegen. Terzijde merkt het hof op dat Boston Scientific zich ten pleidooie op het standpunt heeft gesteld dat de Nederlandse rechter als forum damni bevoegd is en zij de expliciete stelling van [geïntimeerde] dat partijen het er over eens zijn dat Nederland geen locus actus is, niet heeft weersproken.  
   
   
      Aangenomen dat de Brussel I  bis -Verordening van toepassing is (art. 7 sub 2) en/of dat het commune IPR een forum damni kent. Nog daargelaten andere bevoegdheidsgronden, zoals het forum rei.