ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:2409

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:2409 Gerechtshof Den Haag , 22-08-2017 / 200.192.921/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-08-22

Zaaknummer: 200.192.921/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:2409

---

Octrooirecht. Uitleg octrooiconclusie, plausibiliteit, inventiviteit en inbreuk. Vonnis voorzieningenrechter bekrachtigd.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.192.921/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/504274 / KG ZA 16-100  
     
     
     
       
         arrest van 22 augustus 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 Ruby Decor B.V., 
     
       gevestigd te Broek op Langedijk (gemeente Langedijk), 
       
         2. Aparto B.V. , 
       gevestigd te Broek op Langedijk (gemeente Langedijk), 
       appellanten in het principaal appel,  
       geïntimeerden in het incidenteel appel,  
       hierna te noemen: Ruby Decor, 
       advocaat: mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Basic Holdings ULC, 
       
       gevestigd te Dublin (Ierland), 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Basic Holdings, 
       advocaat: mr. A. Tsoutsanis te Amsterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       Bij exploot van 25 mei 2016 is Ruby Decor in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 4 mei 2016. Bij memorie van grieven (MvG) heeft Ruby Decor zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties (MvA) heeft Basic Holdings de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld en daartoe één grief geformuleerd. Ruby Decor heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel met productie (MvAinc). Daarop heeft Basic Holdings nog de akte omtrent ‘conclusie 3’, in reactie op memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens overlegging van producties (Akte) genomen.  
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen op 9 februari 2017 de zaak doen bepleiten, Ruby Decor door mr. van Engelen, voornoemd, bijgestaan door de octrooigemachtigde Ir. A.H.K. Tan, en Basic Holdings door mr. Tsoutsanis, voornoemd, bijgestaan door de octrooigemachtigde Ir. J.A.M. Grootscholten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities (pleitnotities HB). Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       Basic Holdings maakt deel uit van de wereldwijd opererende Glen Dimplex Group, die zich bezighoudt met de ontwikkeling en productie van sfeerhaarden.  
       
     
     
       2.2 
       Basic Holdings is houdster van Europees octrooi EP 2 029 941 B1 (hierna: EP 941 dan wel het octrooi) voor een ‘ Artificial Fireplace ’. EP 941 heeft onder meer gelding voor Nederland, Duitsland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. EP 941 is verleend op 3 oktober 2012 op een aanvrage daartoe van 13 maart 2007 onder inroeping van prioriteit op basis van octrooiaanvragen GB 0605001 van 13 maart 2006 en GB 0623434 van 24 november 2006. 
       
     
     
       2.3 
       EP 941 heeft 17 conclusies, waarvan de eerste conclusie onafhankelijk is. De volgconclusies zijn alle afhankelijk van conclusie 1. De oorspronkelijke Engelse tekst van conclusie 1 van EP 941 luidt als volgt: 
       
       
         
           1. A simulated fire effect apparatus (10) (450) (322) comprising: 
         
         
           an apertured bed (12) (232); 
         
         
           a container (30) (452) (452') (652) (752) adapted to contain a body of liquid (32), the container providing a head space (496) (6528) above the liquid; 
         
         
           an ultrasonic transducer (34) (34') (462) (458) device having a transducing surface operatively in liquid contacting relation with the body of liquid (32) and operable to produce a vapour in said head space (496) (652B); and 
         
         
           means for providing a current of air directed upwardly from the apertured bed (12) (232)  
         
         
           characterised in that 
            the container (30) (452) (452') (652) (752) includes a vapour outlet port (482) ((482'), and  
           in that 
         
         
           the apparatus (10) (450) (322) further comprises means (26) for providing a flow of air along a path extending into the head space (496) (652B) and out of the vapour outlet port (482) (482'), wherein the outlet port (482) (482') is so disposed that the air flow path exits the container (30) (452) (452') (652) (752) below the aperture bed (12) (232). 
         
       
       
     
     
       2.4 
       In de onbestreden Nederlandse vertaling luidt conclusie 1 als volgt: 
       
       
         
           1. Inrichting voor de simulatie van een haardvuureffect (10) (450) (322) omvattende: 
         
         
           een van openingen voorzien bed (12) (232); 
         
         
           een houder (30) (452) (452') (652) (752) ingericht om een vloeistofhoeveelheid (32) te bevatten, waarbij de houder een kopruimte (496) (652B) boven de vloeistof verschaft; 
         
         
           een ultrasonische omvormerinrichting (34) (34') (462) (458) met een omvormend oppervlak dat werkzaam in vloeistofcontacterend verband met de vloeistofhoeveelheid (32) staat en bruikbaar is om een damp in de genoemde kopruimte (496) (652B) voort te brengen; en 
         
         
           middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed (12) (232) naar boven is gericht, 
         
         
           met het kenmerk 
           , dat de houder (30) (452) (452') (652) (752) een dampuitlaatpoort (482) (482') omvat en dat  
         
         
           de inrichting (10) (450) (322) voorts middelen (26) omvat voor het verschaffen van een luchtstroom langs een weg, die zich naar binnen in de kopruimte (496) (652B) en uit de dampuitlaatpoort (482) (482') uitstrekt, waarbij de uitlaatpoort ( 482) ( 482') dusdanig is aangebracht, dat de luchtstromingsweg de houder (30) (452) (452') (652) (752) beneden het van openingen voorziene bed (12) (232) verlaat.  
         
       
       
     
     
       2.5 
       In de beschrijving van EP 941 zijn – voor zover hier van belang – de volgende passages opgenomen: 
       
       
         
           [0001] 
            The present disclosure relates to simulated fires and in particular to apparatus for simulating the burning of solid fuel such as coal or logs. The apparatus may desirably, but not essentially include a heat source configured for space heating of a room. More especially, the disclosure relates to apparatus and methods for simulating flames produced by burning solid fuel and/or for simulating smoke as produced when burning solid fuel. 
         
       
       
       
         
           BACKGROUND 
         
         
           [0002] 
            Many apparatus for simulating the burning of solid fuel are known in the art. Examples can be seen in WO 02/099338 and W097/4139 among many others. 
         
         
           Typically prior art fire simulating apparatus include a simulated fuel arrangement which may be as simple as a plastic moulding shaped and coloured to resemble coals or logs resting on an ember bed. More complex arrangements include a separate ember bed, which may also be a shaped and coloured plastic moulding, and discrete pieces of simulated fuel which rest on the ember bed. Other arrangements provide simulated fuel pieces resting in a simulated grate. Commonly, the simulated fuel arrangement is illuminated from below by light of varying intensity thereby to attempt to simulate the glowing nature of a burning fire.  
         
         
           [0003]  
           WO 03/063664 teaches a simulated fire which includes a plurality of fuel pieces resting on a lattice work support. Below the fuel pieces there is provided a water container which includes an ultrasonic transducer. The transducer is operative to provide clouds of water vapour. A fan heater is mounted above the simulated fuel and acts to draw the water vapour through gaps between the fuel pieces. The water vapour emerging through the fuel bed is intended to resemble smoke. The water vapour is heated by the fan heater, thereby losing any resemblance to smoke and is expelled from the apparatus. The fuel bed is illuminated from below by a light source which is preferably located in the water container. The light source may be coloured red or orange. 
         
       
       
       
         
           BRIEF SUMMARY OF THE DISCLOSURE 
         
         
           [0004] 
            The present disclosure seeks to provide improved simulations of flames and smoke, and to provide improved methods and apparatus for producing simulated smoke. The disclosure further seeks to provide improved apparatus for simulating a real fire, which, in particular, seeks to provide and  [bedoeld zal zijn  an  – hof]  improved flame and/or smoke simulating effect.” 
         (…) 
         
           [0018]  
           The term "apertured bed" in this specification is intended to mean and/or include a body, mass or assembly having gaps or apertures through which vapour produced by vapour generating means (such as an ultrasonic transducer) may pass in particular when entrained in a rising current of air. The apertured bed may, for example, be a fuel bed (in particular, a simulated fuel bed) which comprises a plurality of discrete bodies arranged together to form a larger general mass, such as simulated coals or logs, real coals or logs, pebbles, small rocks or glass or resin or plastic pieces, the vapour being able to pass and around and between the individual bodies. When a plurality of smaller bodies is used, it may be appropriate to support them on a frame which also allows the passage of the vapour produced vapour generating means. 
         
         
           [0019] 
            In alternative arrangements, the apertured bed may be in the form of one or more larger bodies each of which has one or more apertures which allow the passage of vapour. For example the apertured bed may comprise a single block of material having a plurality of passages extending from its under surface to its upper surface. 
         
         (…) 
       
       
       
         
           DETAILED DESCRIPTION 
         
         
           [0022] 
            Referring now to the drawings and in particular to Figure 1, in general terms the apparatus 10 of the present disclosure comprises in one embodiment a fuel bed indicated generically at 12, a vapour generator indicated generally at 14, at least one light source 16 and light modifying means 18, 20. Preferably the vapour is water vapour. A preferred liquid is water. Unless the context requires otherwise, references to water and water vapour herein include references to other suitable liquids and their respective vapours. A vapour guide 22 is provided to constrain the water vapour produced by the generator 14 to desired flow path. The apparatus 10 may comprise one or more water vapour generators 14. In use, the water vapour generator 14 produces water vapour within a substantially closed housing 24. A fan 26 provides a flow of air into the container 24 which entrains the water vapour. The water vapour exits the housing 24 through a suitable aperture, outlet or orifice 28. The water vapour is carried in the flow of air generated by fan 26 through the vapour guide 22 and ultimately through the fuel bed 12. The water vapour is carried above the fuel bed by the air flow to give the impression of smoke. Light source 16 illuminates the fuel bed 12 to give the impression of burning fuel. Filters 20 are provided to give the light appropriate colour. Filters may colour the light only locally, or over a wider area. Light modifying means 18 can take various forms but will generally interrupt the light from the light source to give perceived variations in the intensity of the light, to resemble the changes in intensity of burning which occur in a real fire. 
         
         (…) 
         
           [0104] 
            A further embodiment of an apparatus according to the disclosure is illustrated in Figures 59, 60 and 61. With particular reference to Figures 59 and 60, it is noted that the principles of operation of this embodiment are substantially the same as those of the embodiments illustrated in Figures 56 to 58. The embodiment of Figures 35 59 and 60 includes a liquid container 652 and a vapour distributing component 684 which are conveniently formed as a single component. Vapour distributing component 
         
         
           684 is connected to the container 652 by means of a conduit (or at least one conduit) 700 which extends upwardly and behind the fuel bed 232 and is separated from the container 652 by a partition wall 702. Thus the container 652 is also arranged behind the fuel bed, with the (or each) ultrasonic transducer 658 thereby positioned not lower than (and preferably above) the lower-most parts of the fuel bed 232. A motor driven fan 692 is positioned at a suitable location to provide a supply of air into the container 652. In the embodiment illustrated in Figure 59, the fan 692 is mounted at one end of the container 652, but other locations are possible. The container is also connected to a suitable liquid reservoir via a suitable valve assembly (not specifically illustrated) which acts to maintain an at least approximately constant volume of liquid in the container 652. The reservoir may, for example be connected to the container 652 at sump portion 652A. 
         
       
       
     
     
       2.6 
       EP 941 omvat onder meer de hierna weergegeven figuren 1, 56, 59 en 60 van uitvoeringsvoorbeelden van de uitvinding: 
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
         
           
         
       
       
         Figuur 56 
       
       
         
           
         
       
       
       
         Figuur 60 
       
       
     
     
       2.7 
       Voor EP 941 behoort tot de stand van de techniek de internationale octrooi-aanvrage PCT/GB03/00142, gepubliceerd als WO 03/063664 Al voor een “ smoke effect apparatus ” (hierna: WO 664). In de beschrijving van WO 664 zijn – voor zover hier van belang – de volgende passages opgenomen: 
       
       
         
           Fig. 1 is a perspective view of an embodiment of heating apparatus in accordance with the present invention; and Fig. 2 is a cross-sectional side elevation of the heating apparatus of Fig. 1. Referring to the Figures, a heating apparatus comprises a metal casing 10 having a planar base wall 12, a planar rear wall 14 extending perpendicularly at the rear edge of the base, two planar side walls 16, 18 extending perpendicularly to the base and tapering towards each other at the rear of the base, a planar upper wall 20 extending parallel to the base wall and a front wall 22 having a rectangular aperture 24 provided therein. 
         
         
           Positioned on the base wall 12 of the casing is an ultrasonic water vapour generator 26. The generator comprises an open-topped rectangular container 28 having a planar base wall 30, two parallel upstanding side walls (not visible in the Figures) and parallel upstanding front and rear walls 32, 34. A conventional ultrasonic transducer 36 sits on the base wall 30 of the container 28 and is supplied with electric power from a cable 38 which passes sealingly through the rear wall 34 of the container 28. The cable 38 is connected to the transducer 36 via a cut-out unit 40 (illustrated schematically) which cuts off the electrical supply to the transducer 36 if the water level falls below a predetermined level. The cable 38 also supplies electrical power to a waterproof lamp unit 42 which preferably has a coloured lens (e.g. orange or red). 
         
         
           A series of intersecting thin parallel rods 44, 46 extend over the open top of the container between the front and rear walls 32, 34 and between the side walls of the container 28, forming a latticework 47 which supports a plurality of simulated coals 48 which are stacked in a manner which simulates a bed of real coals. A metal shroud 50 is also secured to the undersurface of the rods 44, 46 immediately above the ultrasonic transducer 36, to deflect the water vapour emerging from the vicinity of the transducer, as will be explained. 
         
         
           As shown in Fig. 2, a conventional electric fan heater 52 is located towards the upper end of the casing 10. The fan heater 52 is located within an inner fan chamber 54 defined by a planar inner upper wall 56 parallel to the outer upper wall 20 and a planar inner lower wall 58 parallel to, and spaced apart from the wall 56 and is supplied with power from a low-voltage transformer 59 located outside the chamber 54. The fan chamber 54 communicates with the main part of the interior of the casing 10 via a rectangular aperture 60 at the rear of the inner lower wall 58 and communicates with the exterior via a louvred rectangular outlet 62 at the upper end of the front wall 22 of the casing 10. 
         
         
           In use, water 64 is poured into the container 38 of the ultrasonic water vapour generator and the simulated coals 48 are arranged on the latticework 47 to simulate a bed of fuel as illustrated. The electrical power is then switched on, which activates the ultrasonic transducer 36, the lamp unit 42 and the fan heater 52. Activation of the ultrasonic transducer 36 within the water induces the formation and rapid cavitation of bubbles within the water in a known manner, which results in the formation of clouds of water vapour 66 having the appearance of white smoke. The clouds of water vapour pass upwardly and are deflected by the shroud 50 on the undersurface of the latticework 47, whereafter they pass around and between the simulated coals 48 located above. The clouds of water vapour 66 are drawn upwardly by the air current induced by the fan heater 52 and are discharged through the louvred outlet 62 in the front wall of the casing. The clouds of water vapour 66 are guided towards the fan chamber by a planar inner rear wall 68, extending parallel to the rear wal114 of the casing 10, and an inclined flap 70 extending downwardly and forwardly from the undersurface of the inner lower wall 58 of the fan chamber 54 and forming a cowling. 
         
         
           As the clouds of water vapour 66 pass around and between the simulated coals 
         
         
           48 they give the appearance of smoke rising from a fuel bed. The effect is enhanced 
         
         
           by the illumination from the lamp unit 42, which flickers and varies as the light 
         
         
           passes through the clouds of water vapour and gives the impression of a glowing fuel bed. The illumination effect is particularly effective if the light emerging from the lamp unit 42 is orange, red, yellow or a combination of these colours. 
         
         
           The clouds of water vapour are drawn upwardly by the fan heater 52, in the 
         
         
           manner of a real fire, and are eventually discharged via the louvred outlet 62. By the time the water vapour has reached the outlet 62, it will normally have absorbed 
         
         
           sufficient energy for it not to have the appearance of smoke and will be completely 
         
         
           transparent. If the fan heater is used in a heating mode (as opposed to just in a fan 
         
         
           mode for producing a current of air) the water vapour will definitely lose its smokelike appearance before it is discharged as the clouds of water vapour will have passed through, and been heated by, the fan heater. 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij WO 664 behoren de onderstaande figuren 1 en 2. 
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
     
     
       2.9 
       In de  Communication pursuant to Article 94(3) EPC  d.d. 17 juni 2009 liet de Examiner aan Basic Holdings weten de voorgestelde conclusie 1 van het octrooi niet nieuw te achten in het licht van WO 664 (D1), omdat  
       
       
         
           1. According to all the features of independent claim 1 document D1 discloses (the 
         
         
           references in parentheses applying to this document) a simulated fire effect 
         
         
           apparatus comprising: 
         
         -  an apertured bed 48; 
         -  a container 28 adapted to contain a body of liquid, the container providing a head space above the liquid and including vapour outlet ports (free spaces in the upper region of latticework 47); 
         -  an ultrasonic transducer device 36 having a transducing surface operatively in liquid contacting relation with the body of liquid and operable to produce a vapour in said head space; 
         -  means 52 for providing a flow of air along a path extending into the head space and out of the vapour outlet port, wherein the outlet port is so disposed that the air flow path exits the container below the apertured bed 48, and means for providing a current of air directed upwardly from the apertured bed.  
       
       
       
       
         Verder merkte de  Examiner  op: 
       
       
       
         
           lt is noted that in document 01 the relevant components (fan 52, baffle 70, ... ) 
         
         
           involved in defining the path of the air flow are defined in such a way that the 
         
         
           vapour is sucked by the fan. This means implicitly that fresh air enters the head 
         
         
           space namely from the side of the vapour generator. Hence, the path of air flow 
         
         
           extends from the outside of the vapour generator through the head space of the 
         
         
           vapour generator and through the vapour outlet ports (free spaces in the upper 
         
         
           region of latticework 47) to the fan 52. 
         
       
       
     
     
       2.10 
       In antwoord daarop d.d. 12 april 2010 liet Basic Holdings weten: 
       
       
         
           The Examiner indicates that the free spaces in the upper region of lattice work 47 of D1 equate to the outlet ports of claim 1. The applicant submits that the free spaces are just that - free spaces. The term outlet port requires some sort of definite physical construction which constitutes the ports. The free spaces in the lattice work 47 of 01 clearly lack any construction which constitutes a port. Furthermore, the claim as written states: 
         
         
           " a container adapted to contain a body of liquid, the container providing a head space above the liquid and including a vapour outlet port ". 
       
       
       
         
           Claim 1 therefore requires that the outlet port is a part of the container. Such a construction is not at all apparent from D1 where the container is clearly an open vessel surmounted by the lattice 47. Note page 5 line 13 of D1 "The generator comprises an open-topped rectangular container 28 ... ". The container of D1 does not include any outlet port. 
         
       
       
       
         
           The Examiner further suggests that D1 teaches means for providing an air flow along a path extending into the head space and out of the vapour outlet port, wherein the outlet port is so disposed that the air flow path exits the container below the aperture bed. The applicant submits that such means are lacking in D1. The Examiner's argument concerning the effect of the fan on the headspace is noted, but the applicant does not agree. The primary function of fan heater 52 is to draw cold air from the exterior of apparatus 10 of D1 (note that the apparatus is open to its environment through aperture 24 in wall 22 - page 5, lines 10 and 11) into the interior space and through the fan heater 50 before expelling the heated air through outlet 62. In other words, fan heater 52 provides a flow of air along a path from the exterior of the apparatus through aperture 24 into the interior space and out through outlet 62. The 
         
         
           flow air into the apparatus is from the exterior, nat from the container. Further, in view of the open latticework construction 47 it is clear that the container is entirely open to the interior space of the apparatus. lt follows that the interior of the container must necessarily be at the same pressure as the interior of the container which would suggest that there is negligible air flow from above the liquid in the container into the interior of the apparatus of D1. Vapour leaves the head space and passes through the fuel bed simply because the volume occupied by the vapour is greater than the volume of that part of the body of water from which the vapour is generated. Having passed through the fuel bed the vapour joins an upward flow of air generated by fan 52 and is carried upwardly to the fan 52, but there is no teaching or indication which may be derived from D1 that the fan 52 generates a tangible flow of air through the head space above the container. The applicant, therefore, does not accept that D1 teaches that fan heater 50 provides "a flow of air along a path extending in to the head space and out of the vapour outlet port". 
         
       
       
       
         
           There is an additional requirement of claim 47 to which the examiner may wish to give further consideration, that is, that the outlet port is so disposed that the air flow path exits the container below the apertured bed. lf the Examiner regards the latticework 47 as the outlet port then the outlet port in portions adjacent shroud 50 is clearly above the side portions of the apertured bed as illustrated in Figure 2 of D1. 
         
       
       
     
     
       2.11 
       
         Ruby Decor is een voormalig afnemer van de Glen Dimplex Group. Daarnaast is zij fabrikant van (onder meer) diverse typen sfeerhaarden. De samenwerking is op  
         1 september 2015 geëindigd.  
       
       
     
     
       2.12 
       Sinds 1 november 2015 brengt Ruby Decor, al dan niet met tussenkomst van dealers, sfeerhaarden op de markt onder de naam Mystic Fires, met de typenummers 1510H, 1530H, 1535H, 1520C en 1540C (hierna: de Ruby-sfeerhaarden). Ruby Decor biedt de Ruby-sfeerhaarden aan in haar showroom in Broek op Langedijk en Nieuwegein en tevens op haar website in verschillende talen, waaronder Nederlands, Engels, Frans en Duits.  
       
     
     
       2.13 
       Ruby Decor is (mede)bestuurder en –aandeelhouder van Aparto, een onderneming die zich eveneens (onder meer) bezighoudt met de handel in sfeerhaarden. Aparto biedt de Ruby-sfeerhaarden aan op haar website  www.aparto.nl . 
       
     
     
       2.14 
       De Ruby-sfeerhaarden hebben, voor zover voor deze procedure relevant, dezelfde (technische) kenmerken, zoals deels kenbaar uit onderstaande foto’s.  
       
       
         
           
         
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.15 
       Bij brief van 25 januari 2016 heeft Basic Holdings Ruby Decor gesommeerd om iedere inbreuk op EP 941 te staken en gestaakt te houden, om over te gaan tot een  recall  en vernietiging van inbreukmakende sfeerhaarden, om opgave te doen van de door haar ingekochte en verkochte sfeerhaarden en door haar genoten winst en om schadevergoeding te betalen dan wel genoten winst af te dragen. Ruby Decor heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.  
       
     
     
       2.16 
       Bij brief van 1 maart 2016, derhalve na het uitbrengen van de dagvaarding, heeft Basic Holdings Aparto gesommeerd om inbreuk op EP 941 te staken en gestaakt te houden. Vervolgens heeft Aparto aan Basic Holdings te kennen gegeven hiertoe (tijdelijk) bereid te zijn. Hoewel daartoe verzocht, heeft Aparto evenwel geen onthoudingsverklaring ondertekend. 
     
     
       2.17 
       Basic Holdings heeft inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Ruby Decor. Ruby Decor heeft een executie-kort geding terzake het vonnis waarvan beroep aanhangig gemaakt.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep   
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg vorderde Basic Holdings, op de grond dat Ruby Decor inbreuk maakt of dreigt te maken op EP 941 in alle landen waar dit octrooi van kracht is – kort samengevat – een inbreukverbod voor Nederland, Duitsland, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk, met nevenvorderingen, waaronder een recall en opgave van in- en verkoopgegevens, alles op straffe van een dwangsom en veroordeling van Ruby Decor in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.  
       
     
     
       3.2 
       Ruby Decor heeft bestreden dat zij inbreuk maakt op EP 941 en diverse nietigheidsverweren aangevoerd. Voorts heeft zij het (spoedeisend) belang bij het gevorderde bestreden. De voorzieningenrechter heeft de nietigheidsverweren verworpen, evenals de meeste verweren ter zake van de vorderingen, geoordeeld dat de Ruby-sfeerhaarden vallen onder de beschermingsomvang van (onder meer) conclusie 1 van het octrooi en de vorderingen van Basic Holdings grotendeels toegewezen.   
       
     
     
       3.3 
       Met haar grieven komt Ruby Decor op tegen voornoemde oordelen van de voorzieningenrechter. Zij heeft gevorderd dat dit hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende – kort gezegd – de vorderingen van Basic Holdings alsnog afwijst, met veroordeling van Basic Holdings in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv in beide instanties. Met haar grieven legt Ruby Decor het debat omtrent geldigheid van en inbreuk op het octrooi in volle omvang aan het hof voor, zodat deze grieven hierna gezamenlijk zullen worden beoordeeld. Ruby Decor heeft geen grieven gericht tegen de oordelen van de voorzieningenrechter dat Basic Holdings een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde, dat de Nederlandse rechter bevoegd is grensoverschrijdende voorlopige maatregelen te gelasten en evenmin tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter ter zake de toegewezen vorderingen, met uitzondering van de proceskosten.   
       
     
     
       3.4 
       De incidentele grief van Basic Holdings is ertegen gericht dat de voorzieningenrechter niet heeft beslist omtrent de geldigheid van en inbreuk op conclusie 3 van het octrooi. Zij vordert – kort gezegd – vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover de vorderingen op grond van conclusie 3 zijn afgewezen dan wel onbeslist gelaten en alsnog toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde op grond van conclusie 3 van het octrooi, met veroordeling van Ruby Decor in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.  
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling in principaal en incidenteel appel 
     
     
       4.1 
       Conclusie 1 van EP 941 kan als volgt worden onderverdeeld in deelkenmerken: 
       
       
         
           Inrichting voor de simulatie van een haardvuureffect (10) (450) (322) omvattende: 
         
         
           A	een van openingen voorzien bed (12) (232); 
         
         
           B	een houder (30) (452) (452') (652) (752)  
         
         
           B1	ingericht om een vloeistofhoeveelheid (32) te bevatten,  
         
         
           B2	waarbij de houder een kopruimte (496) (652B) boven de vloeistof verschaft; 
         
         
           C	een ultrasonische omvormerinrichting (34) (34') (462) (458)  
         
         
           C1	met een omvormend oppervlak dat werkzaam in vloeistofcontacterend verband met de vloeistofhoeveelheid (32) staat en  
         
         
           C2	bruikbaar is om een damp in de genoemde kopruimte (496) (652B) voort te brengen; en 
         
         
           D	middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed (12) (232) naar boven is gericht, 
         
         
           met het kenmerk 
           , dat  
         
         
           E	de houder (30) (452) (452') (652) (752) een dampuitlaatpoort (482) (482') omvat  
         
         
           en dat  
         
         
           F1	de inrichting (10) (450) (322) voorts middelen (26) omvat voor het verschaffen van een luchtstroom  
         
         
           F2	langs een weg, die zich naar binnen in de kopruimte (496) (652B) en uit de dampuitlaatpoort (482) (482') uitstrekt,  
         
         
           F3	waarbij de uitlaatpoort ( 482) ( 482') dusdanig is aangebracht, dat de luchtstromingsweg de houder (30) (452) (452') (652) (752) beneden het van openingen voorziene bed (12) (232) verlaat.  
         
       
       
       
         Ruby Decor hanteert overigens een opdeling waarin zij F1 en F2 samengenomen heeft en aanduidt als maatregel F en waarin zij maatregel F3 aanduidt met G.   
       
       
       
         
           Uitleg conclusie 1 
         
       
       
     
     
       4.2 
       In hoger beroep heeft Ruby Decor zich op het standpunt gesteld dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen de locatie van de dampuitlaatpoort enerzijds en de locatie waar de door die dampuitlaatpoort lopende luchtstromingsweg uitmondt (de uitmondingslocatie) anderzijds. Volgens Ruby Decor zou de gemiddelde vakman begrijpen dat het van de stand van de techniek onderscheidende kenmerk uit EP 941 – en dus voor de uitvinding cruciaal – is, dat de uitmondingslocatie van de luchtstromingsweg (in de foto opgenomen onder r.o. 2.14 aangeduid met punt 4) zich onder het openingenbed bevindt (en dat de locatie van de dampuitlaatpoort niet relevant is), zodat conclusie 1 in die zin dient te worden uitgelegd. Ruby Decor baseert zich daarbij op figuur 60, waarin volgens Ruby Decor de dampuitlaatpoort aan de bovenzijde van houder 652 zou zijn gelegen en dus zich boven het openingenbed bevindt, terwijl de luchtstromingsweg wel onder het openingenbed uitmondt. Basic Holdings heeft deze uitleg van conclusie 1 niet ‘per saldo ook onderschreven’, zoals door Ruby Decor gesteld (pleitnotities HB par. 5.2 onder verwijzing naar diverse paragrafen in de MvA). Integendeel, Basic Holdings heeft dat (ook in de genoemde paragrafen) juist bestreden.  
       
     
     
       4.3 
       Het hof is met Basic Holdings van oordeel dat er geen aanleiding is een andere uitleg te geven aan de bewoordingen van conclusie 1, waaronder in het bijzonder dat de dampuitlaatpoort onderdeel is van de houder (kenmerk E) en dat de dampuitlaatpoort dusdanig is aangebracht dat de luchtstromingsweg de houder beneden het van openingen voorziene bed verlaat (kenmerk F3). De gemiddelde vakman zal, anders dan Ruby Decor betoogt, niet als de van de stand van de techniek onderscheidende maatregel beschouwen dat de uitmondingslocatie van de luchtstromingsweg zich onder het openingenbed bevindt, omdat deze maatregel reeds in WO 664 is geopenbaard. Zoals hierna (r.o. 4.7) wordt overwogen is het hof voorshands van oordeel dat de gemiddelde vakman, die conclusie 1 leest in de context van de beschrijving en de tekeningen en met achtneming van zijn algemene vakkennis op de prioriteitsdatum, zal onderkennen dat de kenmerkende maatregelen E en F1-F3 uit conclusie 1 de uitvinding onderscheiden van de bekende stand van de techniek en dat het samenstel van deze maatregelen, waaronder met name ook de plaatsing van de dampuitlaatpoort onder het openingenbed, ervoor zorgt dat de damphoudende luchtstroom zodanig wordt gekanaliseerd en vanuit de kopruimte tot onder het openingenbed wordt voortgestuwd, dat een betere simulatie van rook en haardvuur wordt verkregen, zonder dat de watercontainer onder het openingenbed hoeft te zijn geplaatst.  
       
     
     
       4.4 
       Figuur 60 geeft de gemiddelde vakman geen aanleiding voor de van de bewoordingen van conclusie 1 afwijkende uitleg zoals door Ruby Decor voorgestaan. De in deze figuur afgebeelde inrichting is voorzien van een dampverdelingscomponent zoals door conclusie 3 onder bescherming gesteld (in figuur 56 aangeduid met verwijzingscijfer 484 en in figuur 60 met verwijzingscijfer 684). Volgens die conclusie ontvangt de dampverdelingscomponent de damp van de dampuitlaatpoort. Het kanaal 700 van de in figuur 60 afgebeelde inrichting mondt aan de onderzijde daarvan uit in de zich onder het openingenbed horizontaal uitstrekkende dampverdelingscomponent. Dat is de plaats waar de dampverdelingscomponent de damp ontvangt en dus waar de dampuitlaatpoort is gelegen. Daarmee is duidelijk dat de dampuitlaatpoort onder het openingenbed is gelegen, conform de letterlijke bewoordingen van conclusie 1.   
       
       
         
           Inventiviteit conclusie 1 
         
       
       
     
     
       4.5 
       Ruby Decor stelt zich op het standpunt dat EP 941 niet-inventief geacht moet worden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in de beschrijving van het octrooi geen probleem wordt beschreven dat door het octrooi wordt opgelost en evenmin hoe dat wordt opgelost. Aldus kan niet worden vastgesteld dat er een uitvinding is, althans wat het technisch effect is dat met het octrooi wordt bereikt, wat de uitvinding is en evenmin of die berust op uitvinderswerkzaamheid. Het hof verwerpt dat standpunt. Het door een uitvinding opgeloste probleem en het bereikte technisch effect hoeven niet met zoveel woorden in een octrooibeschrijving te zijn vermeld. Voldoende is dat de gemiddelde vakman, gebruik makend van zijn algemene vakkennis, bij lezing van de conclusies in de context van de beschrijving en de tekeningen ten tijde van de prioriteitsdatum, het objectieve probleem dat door de geclaimde uitvinding wordt opgelost en daarmee het technisch effect dat met de geclaimde maatregelen wordt bereikt, kan vaststellen.  
       
     
     
       4.6 
       Niet ter discussie is dat de relevante gemiddelde vakman een vakman is op het gebied van sfeerhaarden en bekend is met (de techniek van ) rook- en vuursimulatie, waaronder het gebruik van verlichting en van ultrasone verdampers voor het opwekken van waterdamp. Een ultrasone omvormerinrichting trilt tegen het wateroppervlak, waardoor een nevel van waterdruppels wordt gegenereerd. Deze koude nevel wordt in EP 941 omschreven als damp.  
       
     
     
       4.7 
       Deze gemiddelde vakman is ermee bekend (zoals ook gesteld door Ruby Decor in paragraaf 4.5 MvG) dat waterdamp koud en relatief zwaar is. Bij de inrichtingen volgens de stand van de techniek, zoals die van WO 664, stijgt de waterdamp vanwege de zwaartekracht onvoldoende op, waardoor slechts een beperkt rook- en vuureffect wordt bereikt. Naar het oordeel van het hof zou de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum van het octrooi uit de beschrijving, in het bijzonder ook paragrafen 1 en 4, en de tekeningen, begrijpen dat de kenmerkende maatregelen van conclusie 1 zorgen voor een kanalisatie en voortstuwing van de damphoudende luchtstroom vanuit de kopruimte tot onder het openingenbed, waardoor de damp verder door het openingenbed heen omhoog stijgt. De gemiddelde vakman zal daarom inzien dat het doel en technisch effect van de door het octrooi onder bescherming gestelde maatregelen is, dat daarmee een verbeterde simulatie van vlammen en/of rook wordt bereikt, in die zin dat het vlam- en rookbeeld afkomstig van het verbranden van vaste brandstoffen zoals hout of kolen, zo realistisch mogelijk wordt nagebootst. Daarnaast begrijpt de gemiddelde vakman, in het bijzonder uit figuren 39 en 56-60 die zijn beschreven in paragrafen 77-80 en 97-105 van de beschrijving, dat met de kenmerkende maatregelen meer ontwerpvrijheid wordt verkregen, doordat met dit werkingsprincipe de watercontainer waarin de damp wordt gegenereerd niet alleen onder (zoals het geval is bij de inrichtingen volgens de stand van de techniek), maar ook achter of boven het openingenbed kan worden geplaatst. Dat niet in alle uitvoeringsvoorbeelden van die ontwerpvrijheid gebruik wordt gemaakt doet daaraan niet af.  
       
     
     
       4.8 
       Het standpunt van Ruby Decor dat voor de gemiddelde vakman niet plausibel zou zijn dat de voornoemde technische effecten inderdaad met de geclaimde maatregelen worden bereikt, moet worden verworpen. Iedere onderbouwing voor dat standpunt ontbreekt en is kennelijk gebaseerd op de hiervoor reeds als onjuist beoordeelde veronderstelling dat de gemiddelde vakman niet duidelijk zou zijn welke problemen uit de stand van de techniek worden opgelost en welke technische effecten met de geclaimde maatregelen worden bereikt. Gegeven het tweeledige effect dat met de inrichting volgens het octrooi wordt bereikt – verbeterde simulatie én ontwerpvrijheid – ziet het hof ook geen aanleiding de beschermingsomvang van het octrooi te beperken tot uitvoeringsvormen waarbij van de ontwerpvrijheid gebruik wordt gemaakt door de watercontainer niet onder het openingenbed te plaatsen, zoals door Ruby Decor aangevoerd.  
       
     
     
       4.9 
       Partijen zijn het erover eens dat WO 664 de meest nabij gelegen stand van de techniek is. EP 941 onderscheidt zich van WO 664 door de maatregelen onder E en F1-F3, die gezamenlijk voorzien in kanalisatie en middelen voor voortstuwing van de waterdamp bevattende luchtstroom vanuit de vrije kopruimte door de dampuitlaatpoort tot onder het openingenbed, waar de waterdamp wordt afgegeven. Het standpunt van Ruby Decor dat de verschilmaatregel slechts bestaat uit het laten uitmonden van de damphoudende luchtstroom beneden, in plaats van in of boven het openingenbed, vloeit voort uit haar onjuiste uitleg van conclusie 1 en is daarom evenzeer onjuist.  
       
     
     
       4.10 
       Het standpunt van Ruby Decor dat een houder met daarboven een kopruimte en voorzien van een dampuitlaatpoort al bekend zou zijn uit WO 664 wordt verworpen. Het is voor de gemiddelde vakman duidelijk dat de in EP 941 voorziene kanalisatie van de damphoudende luchtstroom wordt bereikt doordat deze gecontroleerd vanuit de kopruimte tot onder het openingenbed wordt geleid en voortgestuwd. Daaruit begrijpt de gemiddelde vakman dat de houder een afgesloten ruimte is, van waaruit de damphoudende lucht via de dampuitlaatpoort wordt afgevoerd. Gegeven de beschrijving van WO 664 “ The generator comprises an open-topped rectangular container 28 ” (p. 15, r. 13) zal de gemiddelde vakman begrijpen dat de daarin geopenbaarde container aan de bovenzijde open is. In de inrichting volgens WO 664 zijn boven de watercontainer, onder het traliewerk waarop de blokken rusten (en dus niet als onderdeel van de houder)  deflector means  aangebracht, die ervoor zorgen dat de waterdamp niet recht omhoog gaat maar wordt verspreid. De  deflector means  dekken de container niet af en zorgen dus niet voor het opsluiten van de damp in een afgesloten kopruimte ten behoeve van een kanalisatie van de luchtstroom in de zin van EP 941. In paragraaf 3.3 MvG wordt overigens door Ruby Decor erkend dat maatregel E nieuw is ten opzichte van WO 664 door de – door haar ten opzichte van de meest nabije stand van de techniek “onderscheidend” aangemerkte – constructiemaatregel E te omschrijven als: “Het gebruik van een afgesloten houder met daarin een dampuitlaatpoort ( in plaats van een open houder uit WO 664 )” (cursivering hof).   
       
     
     
       4.11 
       Het standpunt van Ruby Decor dat een dampuitlaatpoort al uit WO 664 bekend zou zijn in de vorm van openingen in het traliewerk, miskent dat de dampuitlaatpoort in de zin van EP 941 onderdeel is van de (afgesloten) houder en  onder  het openingenbed is aangebracht. Ruby Decor heeft ter ondersteuning van haar standpunt verwezen naar de  Communication  van de  Examiner  tijdens de verleningsprocedure (zie r.o. 2.9), die de openingen in het traliewerk (47) van het in WO 664 geopenbaarde vuurbed aanmerkte als dampuitlaatpoorten. Basic Holdings heeft in haar antwoord aan de  Examiner  (zie r.o. 2.10) terecht erop gewezen dat dit een onjuiste stellingname was, onder meer omdat de uitlaatpoort volgens conclusie 1 onderdeel is van de houder terwijl bij de inrichting bekend uit WO 664 het over de open houder geplaatste frame voor het dragen van de blokken geen onderdeel uitmaakt van de houder. De Examiner heeft dit kennelijk ingezien, nu het octrooi vervolgens met maatregel E als kenmerkende maatregel is verleend. In de subsidiaire stellingname van Basic Holdings in haar antwoord aan de  Examiner , dat  indien  de openingen in het raamwerk als uitlaatpoorten gezien zouden moeten worden, de uitvinding nog altijd nieuw zou zijn omdat de dampuitlaatpoorten uit WO 664 niet onder het openingenbed liggen, kan geen erkenning van de juistheid van de stellingname van de  Examiner  worden gezien, zoals door Ruby Decor gesuggereerd. 
       
     
     
       4.12 
       De stelling van Ruby Decor dat maatregelen F1/F2 al in WO 664 worden geopenbaard houdt ook geen stand. In WO 664 wordt de damphoudende lucht vanuit het blokkenbed (en de daaronder gelegen ruimte) aangezogen door een boven het blokkenbed geplaatste ventilator. Daarmee is maatregel D (‘middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed naar boven is gericht’) geopenbaard. Middelen voor een luchtstroom langs een weg die zich naar binnen in de kopruimte (die zich boven de vloeistof in het afgesloten waterreservoir bevindt) en uit de dampuitlaatpoort uitstrekt (maatregel F1/F2) wordt daarin niet geopenbaard. Ruby Decor heeft om haar standpunt kracht bij te zetten ook hier verwezen naar de  Communication  van de  Examiner  (zie r.o. 2.9) Dat kan haar ook hier niet baten. Ook ten aanzien van dit opgeworpen nieuwheidsbezwaar heeft Basis Holdings aan de  Examiner  laten weten dat en waarom zijn standpunt onjuist was (zie r.o. 2.10). Het standpunt van Basic Holdings acht het hof voorshands juist en de Examiner vond dat kennelijk ook. Het octrooi is met maatregelen F1/F2 als kenmerkende maatregelen verleend. Ook hier geldt dat in de hiervoor al genoemde subsidiaire stellingname van Basic Holdings geen erkenning kan worden gelezen dat maatregelen F1/F2 niet nieuw zouden zijn, zoals door Ruby Decor aangevoerd. Overigens wordt ook de nieuwheid van maatregelen F1/F2 ten opzichte van WO 664 door Ruby Decor erkend in paragraaf 3.3 MvG, door de – eveneens als ten opzichte van de meest nabije stand van de techniek “onderscheidend” aangemerkte – constructiemaatregel F te omschrijven als: “Het gebruik van die dampuitlaatpoort als uitgang voor een luchtstromingsweg die de kopruimte van de afgesloten houder ingaat en die kopruimte vervolgens via de dampuitlaatpoort verlaat ( in plaats van een ongeleide luchtstroom uit WO 664 )” (cursivering hof).  
       
     
     
       4.13 
       Zoals hiervoor (r.o. 4.7) overwogen is het technische effect dat met de kenmerkende maatregelen van conclusie 1 wordt bereikt, dat een verbeterde simulatie van rook en/of vlammen wordt bereikt doordat de kanalisatie en voortstuwing van de gegenereerde damp ervoor zorgt dat de damp verder boven het openingenbed uitstijgt, terwijl tegelijkertijd meer ontwerpvrijheid wordt verkregen doordat de waterhouder niet alleen onder, maar ook achter of boven het openingenbed kan zijn geplaatst. Het hof is met Basic Holdings van oordeel dat het objectieve technische probleem dat met het octrooi wordt opgelost als volgt kan worden geformuleerd: “hoe kan de simulatie van rook en/of vuur op basis van waterdamp worden verbeterd door verplaatsing van de damp verder boven het openingenbed en tegelijkertijd meer vrijheid worden verschaft bij het inrichten / ontwerpen van een dergelijke elektrische haard”. De door Ruby Decor voorgestelde probleemstelling ‘hoe een bredere c.q. betere verdeling van de damphoudende luchtstroom over het vuurbed te bereiken’ wordt onjuist geacht nu niet valt in te zien – en Ruby Decor ook niet voldoende heeft onderbouwd – dat zo’n effect met de kenmerkende maatregelen van conclusie 1 wordt bereikt.  
       
     
     
       4.14 
       Ruby Decor heeft zich op het standpunt gesteld dat geen aanspraak gemaakt kan worden op de ingeroepen prioriteit van GB 001, omdat deze geen conclusies bevat en niet de uitvinding in zijn algemeenheid zou openbaren. Vooropgesteld moet worden dat niet vereist is dat een prioriteitsdocument conclusies bevat. Voldoende is als de uitvinding in het prioriteitsdocument duidelijk en ondubbelzinnig wordt geopenbaard. Daartoe is niet nodig dat ieder aspect van de uitvinding daarin expliciet wordt beschreven, aangezien tevens in aanmerking is te nemen hetgeen aan de gemiddelde vakman, die het prioriteitsdocument in zijn geheel – inclusief de daarin vervatte figuren – en in onderlinge samenhang leest, in aanmerking genomen zijn algemene vakkennis op de prioriteitsdatum, impliciet wordt geopenbaard. Aangezien de relevante vakman, zoals Ruby Decor heeft aangevoerd, een vakman is op het gebied van sfeerhaarden en bekend is met de technieken voor het opwekken van waterdamp voor het simuleren van rook, zal hij – voor zover niet reeds aanstonds duidelijk uit de figuren – begrijpen dat de inrichting een van openingen voorzien bed omvat (volgens Ruby Decor ‘specifiek voor een sfeerhaard’, par. 3.3 pleitnotities HB), waardoor de damp omhoog kan gaan. Het ontbreken van de expliciete term ‘apertured bed’ doet er dus niet aan af dat die maatregel wel aan de gemiddelde vakman wordt geopenbaard als onderdeel van de inrichting. Datzelfde geldt voor de maatregel dat de dampuitlaatpoort zich onder het openingenbed bevindt. Wat het belang daarvan is voor het met de inrichting bereikte technisch effect is voor de gemiddelde vakman duidelijk, op gelijke wijze als dit voor hem bij lezing van EP 941 duidelijk is (zoals hiervoor reeds overwogen). Aan de suggestie van Ruby Decor dat de uitvinding niet in zijn algemeenheid in GB 001 – dat vele aan de figuren van het octrooi (nagenoeg) identieke figuren bevat en waarvan de gedetailleerde beschrijving van de daarin geopenbaarde inrichting grote gelijkenis vertoont met die opgenomen in het octrooischrift – zou zijn geopenbaard, waardoor sprake zou kunnen zijn van  intermediate generalisation,  wordt bij gebreke van enige onderbouwing voorbij gegaan. Dat betekent dat het octrooi aanspraak kan maken op de prioriteitsdatum van 13 maart 2006 en dat de publicatie WO 272, die eerst nadien openbaar is gemaakt, niet in aanmerking kan komen bij de beoordeling van de inventiviteit. Ruby Decor heeft de nieuwheid van EP 941 niet bestreden.  
       
     
     
       4.15 
       Voor zover Ruby Decor heeft beoogd te stellen dat inventiviteit van conclusie 1 ontbreekt omdat de onvoldoende rookopbrengst van de inrichting volgens WO 664 eenvoudig ondervangen kan worden door toepassing van niet-inventieve maatregelen zoals een sterkere ventilator al dan niet in combinatie met een zwaardere verdamper, dan faalt die stelling. Daarmee wordt mogelijk een hogere rookopbrengst verkregen, maar die maatregelen leiden niet tot een inrichting volgens het octrooi waarmee niet alleen verbeterde dampopbrengst boven het openingenbed, maar tegelijkertijd ook bovengenoemde ontwerpvrijheid wordt verkregen.  
       
     
     
       4.16 
       Waarom toepassing van de kenmerkende maatregelen van het octrooi voor de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum, vertrekkend vanuit WO 664, (kennelijk alleen op grond van zijn algemene vakkennis) voor de hand liggend zou zijn, zoals door Ruby Decor gesteld, wordt door haar na betwisting door Basic Holdings niet onderbouwd, zodat die stelling dient te worden verworpen. Dat een combinatie van WO 664 met een bekende ‘generieke waterverdamper’, al dan niet met toepassing van een bekende ultrasone dampgenerator, voor de gemiddelde vakman voor de hand liggend zou zijn is na betwisting door Basic Holdings evenmin deugdelijk onderbouwd. In het bijzonder heeft Ruby Decor nagelaten te onderbouwen waarom de gemiddelde vakman op zoek zou gaan naar andere ultrasonische omvormerinrichtingen, terwijl het probleem dat hij probeert op te lossen geen betrekking heeft op het genereren van waterdamp, maar op de verplaatsing ervan naar boven. Voorts is niet inzichtelijk is gemaakt hoe die combinatie tot de inrichting volgens het octrooi – met kanalisatie en voortstuwing van de gegenereerde damp – zou leiden. Dat geldt temeer omdat die waterverdamper dan volgens Ruby Decor beneden het openingenbed zou moeten uitmonden (par. 5.6.2. MvG / par. 4.4.3. pleitnotities HB) en aldus niet valt in te zien hoe de met EP 941 verkregen ontwerpvrijheid, door de mogelijkheid van plaatsing van de watercontainer naast of achter het openingenbed, kan worden bereikt.  
       
     
     
       4.17 
       De slotsom is dat het hof voorshands van oordeel is dat de nietigheidsverweren van Ruby Decor niet slagen en dat er geen serieuze, niet te verwaarlozen kans is dat EP 941 in een bodemprocedure nietig zal worden verklaard.  
       
       
         
           Inbreuk op conclusie 1 
         
       
       
     
     
       4.18 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of aan deelkenmerken A, E en F3 (door Ruby Decor aangeduid als G) is voldaan.   
       
     
     
       4.19 
       Ruby Decor heeft aangevoerd dat haar inrichting niet onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van het octrooi valt, omdat onder een van openingen voorzien bed (deelkenmerk A) in de zin van conclusie 1 moet worden verstaan een openingenbed waarbij het effect van dwarrelende rook ontstaat doordat meerdere openingen zijn aangebracht. Daarvan zou bij haar inrichting geen sprake zijn omdat de gesimuleerde rook er bij weglating van de blokken niet anders zou uitzien. Volgens Ruby ontstaat de meanderende mist bij haar inrichting door de uitstroom van damp over de volledige lengte van het langgerekte dampuitlaatstuk in combinatie met de wisselende opstijgwarmte van de lampen. Ook al zou het openingenbed in haar inrichting meerdere openingen bevatten, dan wordt daarmee toch niet voldaan aan deelkenmerk A, zo begrijpt het hof het standpunt van Ruby Decor.  
       
     
     
       4.20 
       Dit standpunt berust op een onjuiste uitleg van conclusie 1 en moet worden verworpen. Het zijn de onderscheidende kenmerken E en F1-F3 die ervoor zorgen dat de met de inrichting volgens het octrooi beoogde technische effecten (waaronder de verbeterde rooksimulatie) worden bereikt, niet de reeds tot de stand van de techniek behorende maatregel dat damphoudende lucht onder een van meerdere openingen voorzien openingenbed uitstroomt. Ruby Decor heeft onvoldoende onderbouwd waarom de gemiddelde vakman uit het octrooi en WO 664 zou begrijpen dat een rookeffect alléén zou kunnen worden verkregen met een van meerdere openingen voorzien vuurbed, zoals zij stelt. Naar voorshands oordeel van het hof biedt geen van beide documenten daarvoor enige aanleiding. Basic Holdings heeft er terecht op gewezen dat in de beschrijving van zowel WO 664 (p.8, r.9-13) als van EP 941 (par. 19) nadrukkelijk als mogelijkheid wordt genoemd dat er sprake is van slechts één opening. Aldus kan niet als juist worden aanvaard dat de gemiddelde vakman zou begrijpen dat het ‘openingenbed’ noodzakelijkerwijs meerdere openingen zou moeten hebben. De door Ruby Decor voorgestane functionele uitleg wordt daarom verworpen. De overige argumenten van Ruby die berusten op de stelling dat een openingenbed dat slechts één opening heeft niet onder de beschermingsomvang van het octrooi valt kunnen onbesproken blijven, nu het openingenbed van de inrichting van Ruby Decor vanwege de over de sleuf liggende blokken onmiskenbaar meerdere openingen heeft. Het beantwoordt daarmee aan deelkenmerk A.  
       
     
     
       4.21 
       Ruby Decor heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het onderdeel van haar inrichting aangeduid met punt 4 in de foto afgebeeld in 2.14 hiervoor als de dampuitlaatpoort in de zin van conclusie 1 moet worden aangemerkt. In hoger beroep stelt zij zich op het standpunt dat dit punt de uitmondingslocatie van de luchtstromingsweg aanduidt. Omdat die locatie volgens Ruby Decor beslissend is voor de vraag of aan conclusiekenmerk F3 is voldaan, en de uitmondingslocatie bij haar inrichting niet onder het openingenbed uitmondt, maakt zij geen inbreuk op het octrooi, aldus Ruby Decor.  
       
     
     
       4.22 
       Hetgeen door Ruby Decor wordt aangeduid als de ‘uitmondingslocatie’ (punt 4 op hiervoor bedoelde foto), is volgens Basic Holdings de uitgang van een dampverdelingscomponent. Uit conclusie 3 volgt dat die niet kan worden gelijk gesteld met de dampuitlaatpoort, omdat volgens conclusie 3 de dampverdelingscomponent de damp van de uitlaatpoort ontvangt. De uitlaatpoort gaat derhalve vooraf aan en is lager gelegen dan de met punt 4 aangeduide uitmonding van de dampuitlaatpoort, zo stelt Basic Holdings.  
       
     
     
       4.23 
       Zoals hiervoor (r.o. 4.3-4.4) reeds is overwogen kan naar voorlopig oordeel van het hof de door Ruby Decor gegeven uitleg van conclusie 1 niet als juist worden aanvaard en bestaat geen aanleiding de conclusie anders uit te leggen dan conform de duidelijke bewoordingen ervan. Derhalve is niet relevant waar de damphoudende luchtstroom uitmondt, maar of de van de houder deel uitmakende dampuitlaatpoort zo is aangebracht dat de luchtstromingsweg beneden het openingenbed uitmondt.  
     
     
       4.24 
       Ruby Decor heeft in deze procedure in hoger beroep niet geëxpliciteerd welk onderdeel van haar inrichting als de dampuitlaatpoort dient te worden aangemerkt, omdat dit volgens haar niet relevant zou zijn. Wel heeft Ruby Decor gesteld dat het onderdeel dat door Basic Holdings (in elk geval in hoger beroep) is aangemerkt als ‘stijgbuis’ geen (onderdeel van een) dampverdelingscomponent is, maar dat dit een doorvoerkanaal betreft conform ‘ conduit  700’ van figuur 60. Dat standpunt leidt naar voorlopig oordeel tot de conclusie dat de inrichting van Ruby Decor voldoet aan deelkenmerken E (‘dat de houder een dampuitlaatpoort omvat’) en F3 (‘waarbij de uitlaatpoort dusdanig is aangebracht, dat de luchtstromingsweg de houder beneden het van openingen voorziene bed verlaat’). Dit wordt als volgt toegelicht. 
       
     
     
       4.25 
       Hetgeen door Ruby Decor in haar inrichting wordt aangeduid als ‘de verbrede uitstromingsmond’ of ‘mistverdeelmondstuk’ kan niet anders worden gezien dan als de uitgang van een dampverdelingscomponent, zoals Basic Holdings ook heeft aangevoerd, waarbij het hof in het midden laat of wordt voldaan aan alle kenmerken van conclusie 3 (in het bijzonder of deze in hoofdzaak beneden het van openingen voorziene bed is aangebracht). Het ‘mistverdeelstuk’ verdeelt onmiskenbaar de damp over een groter oppervlak van het openingenbed, hetgeen naar de gemiddelde vakman uit de beschrijving begrijpt in elk geval één van de functies van de dampverdelingscomponent is. Zoals hiervoor (r.o. 4.4) reeds is overwogen ziet de gemiddelde vakman het kanaal 700 uit figuur 60 als onderdeel van de houder die aan het uiteinde ervan, waar de dampuitlaatpoort is gelegen, aansluit op de dampverdelingscomponent.  
     
     
       4.26 
       Als de stijgbuis inderdaad moet worden gelijkgesteld aan de  conduit  700 uit figuur 60, zoals Ruby Decor stelt, dan volgt daaruit dat de dampuitlaatpoort aan het bovenrand van de stijgbuis is gelegen, waar de stijgbuis aansluit op de dampverdelingscomponent. De bovenrand van de stijgbuis ligt onder het rooster, naar het hof heeft kunnen waarnemen aan de hand van een door Ruby Decor ter zitting getoonde Ruby-sfeerhaard. De schematische schets die door Ruby Decor is overgelegd als productie 33, waarin de bovenzijde van de stijgbuis (net) boven het rooster is getekend, is derhalve niet in overeenstemming met de werkelijkheid. De dampuitlaatpoort is in de inrichting van Ruby Decor dus in elk geval onder het rooster, en daarmee ook onder het openingenbed, gesitueerd. Overigens heeft Ruby Decor in een andere procedure (een executiegeschil inzake het vonnis waarvan beroep) een schematische tekening overgelegd waar zij de ‘dampuitlaat’ situeert aan de onderzijde van de stijgbuis, nog verder onder het rooster gelegen. Het antwoord op de vraag of het rooster deel uitmaakt van het openingenbed in de zin van conclusie 1 (zoals Ruby Decor stelt), of dat het daarop gelegen blokkenbed als zodanig moet worden aangemerkt (zoals Basic Holdings betoogt) kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.  
       
     
     
       4.27 
       Uit het voorgaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat de Ruby-sfeerhaarden voldoen aan alle deelkenmerken van conclusie 1 van het octrooi en derhalve daarop inbreuk maken.   
       
       
         
           Slotsom en proceskosten in het principaal appel 
         
       
       
     
     
       4.28 
       Ruby Holdings heeft op dezelfde gronden als in eerste aanleg aangevoerd bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de door Basic Holdings in eerste aanleg gevorderde en toegewezen proceskosten. Het hof kan zich verenigen met en neemt over het oordeel van de voorzieningenrechter ter zake daarvan, zodat dit bezwaar wordt verworpen. De slotsom in het principaal appel is dat alle aangevoerde grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met inbegrip van de toegewezen grensoverschrijdende vorderingen ter zake waarvan het hof zich bevoegd acht op de dezelfde gronden als overwogen door de voorzieningenrechter in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis. Ruby Decor zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Basic Holdings op de voet van 1019h Rv, ter hoogte van het door Basic Holdings gespecificeerde bedrag van € 90.056,50 vermeerderd met €718,- aan griffierecht en €482,50 aan verschotten. Ruby Decor heeft de redelijkheid en evenredigheid daarvan uitsluitend bestreden op de grond dat dit bedrag hoger is dan de kosten die zij zelf heeft gemaakt. Dit verweer wordt verworpen om dezelfde redenen als door de voorzieningenrechter vermeld in r.o. 4.18 van het bestreden vonnis, welke overweging als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd.  
       
       
         
           Slotsom en proceskosten in het incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       4.29 
       Aangezien de door Basic Holdings ingestelde vorderingen – waaronder een algemeen geformuleerd verbod om inbreuk te maken op EP 941 – reeds op de grondslag van inbreuk op conclusie 1 van het octrooi toewijsbaar zijn, en het vonnis derhalve wordt bekrachtigd – waartoe Basic Holdings overigens ook in principaal appel heeft geconcludeerd – heeft Basic Holdings geen belang bij de beoordeling van de geldigheid van of inbreuk op de volgconclusies, waaronder conclusie 3. De vordering in incidenteel appel, strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep ‘voor zover daarbij zijn afgewezen resp. onbeslist gelaten de vorderingen op grond van conclusie 3’ en de vorderingen op die grondslag alsnog toe te wijzen, zal daarom worden afgewezen. Op het bezwaar dat Ruby Decor heeft gemaakt tegen de Akte en haar verzoek daarop, indien toegelaten, alsnog te mogen reageren, hoeft bij gebreke van belang daarbij niet te worden beslist. Basic Holdings zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Ruby Decor in het incidenteel appel, door haar gespecificeerd tot een bedrag van € 8.876,21. Anders dan Basic Holdings stelt kan niet worden geoordeeld dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt, noch dat deze niet redelijk en evenredig zouden zijn, zodat deze zullen worden toegewezen.   
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     - veroordeelt Ruby Decor tot vergoeding van de proceskosten van Basic Holdings in het principaal appel in het totaal een bedrag van € 91.266,-;  
     
     - wijst het in het incidenteel appel gevorderde af; 
     
     - veroordeelt Basic Holdings tot vergoeding van de proceskosten van Ruby Decor in het incidenteel appel ter hoogte van € 8.876,21; 
     
     - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, M.Y. Bonneur en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.