ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2007:BB3613

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2007:BB3613 Gerechtshof Leeuwarden , 12-09-2007 / 0500302

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2007-09-12

Zaaknummer: 0500302

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2007:BB3613

---

Op grond van de inhoud van de verklaringen van de getuigen (afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien) kan niet worden geoordeeld dat Wannit in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. 
         Het hof tekent hierbij aan dat uit art. 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken. 
         Op het essentiële punt van de bewijsopdracht heeft de getuige [getuige 1 ] niets kunnen verklaren. Hij is niet aanwezig geweest bij de gesprekken die [getuige 2] en [appellant] hebben gevoerd over de inhoud van de aangepaste arbeidsovereenkomst,  en heeft ook overigens niet verklaard op de hoogte te zijn van het resultaat van die gesprekken. Reeds om die reden kan de verklaring van [getuige 1 ] dan ook niet bijdragen aan het bewijs.  
         Door de enkele verklaring van de partijgetuige [getuige 2] is het van Wannit verlangde bewijs dan ook niet geleverd. Het hof brengt daarbij in herinnering dat een opschortende voorwaarde in de door Wannit bedoelde zin noch in de arbeidsovereenkomst zelf, noch in andere ten processe overgelegde stukken is te lezen. Dat geldt ook voor bij gelegenheid van de getuigenverhoren overgelegde producties.

Arrest d.d. 12 september 2007 
       Rolnummer 0500302 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       procureur: mr. G. Machiels, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Wannit B.V., 
       gevestigd te Leeuwarden, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna te noemen: Wannit, 
       procureur: mr. W.M. Veldjesgraaf. 
     
     
     
     De inhoud van het op 11 oktober 2006 in deze zaak gewezen tussenarrest wordt hier overgenomen, echter met inachtneming van de hierna vermelde correctie van een verschrijving in de eerste volzin van rechtsoverweging 8 van dat arrest. Bedoelde volzin dient als volgt te worden gelezen: "Een opschortende voorwaarde in de door Wannit bedoelde zin als hiervoor onder 5 vermeld valt noch in de arbeidsovereenkomst zelf, noch in andere ten processe overgelegde stukken te lezen". 
     
     
       Het verdere procesverloop 
       Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 19 december 2006 een getuigenverhoor plaats gevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal (met de daarbij overgelegde stukken) bevindt zich bij de stukken. 
     
     
     [appellant] heeft afgezien van contra-enquête. Hij heeft een memorie na enquête tevens akte vermeerdering van eis in reconventie genomen. Wannit heeft daarop gereageerd met een antwoordmemorie na enquête, onder overlegging van producties, waaronder de tijdens de enquête overgelegde stukken, welke zij heeft  voorzien van paginanummering.  
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De beoordeling 
       Ten aanzien van de eisvermeerdering 
       1.	In zijn memorie na enquête tevens akte vermeerdering van eis in reconventie heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd met een bedrag van € 4.050,-- ter zake van wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het gevorderde loon en vakantie-toeslag en met de wettelijke rente daarover. Tegen deze vermeerdering van eis op zich heeft Wannit geen bezwaar gemaakt, zodat het hof van de vermeerderde eis zal uitgaan.  
     
     
     
       2.	Bij voormeld tussenarrest is Wannit toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum  
       1 november 2003 tussen partijen is gesloten onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen door Wannit van subsidie voor de functie van export manager.  
     
     
     
       3.	Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft Wannit als getuigen voorgebracht [gertuige 1 ], directeur van de stichting Business Development Friesland, en haar directeur [getuige 2 ].  
       Met betrekking tot de status van de door de heer [getuige 2] afgelegde getuigen-verklaring overweegt het hof het volgende. Nu de heer [getuige 2] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard eigenaar/directeur van Wannit te zijn, moet hij  aangemerkt worden als bestuurder, althans tot gerechtelijke vertegenwoordiging bevoegde persoon, van Wannit. De door de heer [getuige 2] afgelegde verklaring heeft daardoor te gelden als verklaring van een partijgetuige als bedoeld in art. 164 Rv (vgl. HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23).  
     
     
     4.	Partijgetuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij op 5 of 6 november 2003 met [appellant] heeft gesproken over de functie van exportmanager en de mogelijkheid om loonkostensubsidie voor die functie te krijgen. Tijdens dat gesprek zou [appellant], aldus [getuige 2], hebben gezegd dat die functie hem wel leek maar dat dan zijn salaris verhoogd zou moeten worden. [getuige 2] verklaart daarop te hebben gereageerd met te zeggen dat hij daartoe wel genegen was, op voorwaarde dat de subsidie zou worden verkregen, waarna partijen in de dagen daarna het eens zijn geworden over een salaris van € 3.750,-- bruto per maand, (wederom) uitgaande van het rijden voor eigen rekening door [appellant], voor het geval de subsidie voor de functie van exportmanager zou worden verkregen.  
     
     
       5.	De getuige [getuige 1 ] heeft de tussen [getuige 2] en [appellant] gemaakte afspraken, zoals die door [getuige 2] in zijn getuigenverklaring zijn verwoord, niet kunnen bevestigen. Deze getuige heeft immers verklaard dat hij weliswaar met de heer [getuige 2] heeft gesproken over en heeft meegewerkt aan het indienen van een subsidie-aanvraag voor een exportmanager, in dit geval [appellant], maar hij heeft daaraan toegevoegd dat hij nooit aanwezig is geweest bij gesprekken tussen  
       [getuige 2] en [appellant].  
     
     
     
       6.	Op grond van de inhoud van de verklaringen van de getuigen (afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien) kan niet worden geoordeeld dat Wannit in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. 
       6.1	Het hof tekent hierbij aan dat uit art. 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken. 
       6.2	Op het essentiële punt van de bewijsopdracht heeft de getuige [getuige 1 ] niets kunnen verklaren. Hij is niet aanwezig geweest bij de gesprekken die [getuige 2] en [appellant] hebben gevoerd over de inhoud van de aangepaste arbeidsovereenkomst,  en heeft ook overigens niet verklaard op de hoogte te zijn van het resultaat van die gesprekken. Reeds om die reden kan de verklaring van [getuige 1 ] dan ook niet bijdragen aan het bewijs.  
       6.3	Door de enkele verklaring van de partijgetuige [getuige 2] is het van Wannit verlangde bewijs dan ook niet geleverd. Het hof brengt daarbij in herinnering dat een opschortende voorwaarde in de door Wannit bedoelde zin noch in de arbeidsovereenkomst zelf, noch in andere ten processe overgelegde stukken is te lezen. Dat geldt ook voor bij gelegenheid van de getuigenverhoren overgelegde producties. 
     
     
     7.	De conclusie moet luiden dat niet is komen vast te staan dat aan de arbeidsover-eenkomst die ingaande 1 november 2003 tussen partijen is gesloten, de door Wannit gestelde opschortende voorwaarde van het verkrijgen van loonsubsidie is verbonden. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat [appellant] met ingang van 1 november 2003 zonder meer recht had op een salaris van € 3.750,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
     
     8.	De door [appellant] tegen het vonnis waarvan beroep opgeworpen grief slaagt. 
     
     
       9.	Uitgaande van het verschil tussen het salaris waarop [appellant] vanaf 1 november 2003 aanspraak kan maken en het salaris dat hij daadwerkelijk heeft ontvangen, komt [appellant] aan achterstallig salaris nog toe een bedrag van (6 x € 1.250,-- =) € 7.500,-- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag ten bedrage van € 600,-- bruto. 
       9.1	Wannit heeft met betrekking tot de vermeerdering van eis nog aangevoerd dat, indien de vordering van [appellant] geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen, er aanleiding bestaat om de wettelijke verhoging te matigen. 
       9.2	Op grond van het bepaalde in art. 7:625 lid 1 BW heeft [appellant] aanspraak op een verhoging wegens vertraging in de betaling van het loon en de vakantietoeslag. In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding deze wettelijke verhoging te beperken tot 10% van het aan [appellant] toe te wijzen bedrag. 
     
     
     
       10.	Wannit heeft voorts nog bij wijze van verweer aangevoerd dat op de vordering van [appellant], door verrekening, in mindering moet worden gebracht € 8.400,-- ter zake van voor rekening van [appellant] komende reiskosten-/brandstofvergoeding en  
       € 600,-- ter zake van onkostenvergoeding. 
       10.1	Op grond van het bepaalde in art. 6:136 BW kan de rechter een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.  
       10.2	Nu [appellant] de door Wannit gepretendeerde vordering gemotiveerd heeft weer-sproken en de vaststelling daarvan derhalve nader onderzoek en mogelijke bewijslevering zou vergen, moet het beroep op verrekening worden verworpen.                    
     
     
     
       Slotsom 
       11.	Het slagen van de grief leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, niet in stand kan blijven. In zoverre opnieuw recht doende zal het hof de vordering van [appellant] toewijzen als hierna te melden. 
       Wannit zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in zowel de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg (1 procespunt, volgens het kantonrechters liquidatietarief voor vorderingen met een belang vanaf € 4.500,-- tot en met € 13.500,--) als in de kosten van het  hoger beroep (2 procespunten, tarief I).  
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis van 22 november 2004 waarvan beroep, doch slechts voor zover in reconventie gewezen, 
     
     
     
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
       veroordeelt Wannit om aan [appellant] te betalen: 
       a) € 7.500,-- bruto ter zake achterstallig salaris over de periode 1 november 2003 tot en met 30 april 2004; 
       b) € 600,-- bruto ter zake van vakantietoeslag ad 8% over dat achterstallig salaris; 
       c) € 810,-- ter zake van wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over de sub a) en b) genoemde bedragen;   
       - de wettelijke rente over de sub a), b) en c) genoemde bedragen, te rekenen vanaf  17 januari 2007, zijnde de datum waarop in hoger beroep de akte vermeerdering van eis is genomen, tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Wannit voorts in de aan de zijde van [appellant] gevallen proceskosten en begroot die tot aan deze uitspraak: 
       -in eerste aanleg in reconventie op € 270,-- ter zake van salaris gemachtigde; 
       -in hoger beroep op € 315,93 aan verschotten en op € 1.264,-- aan salaris voor de procureur;    
     
       
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
     
     Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Breemhaar en Zandbergen, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 september 2007.