ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:3396

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:3396 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-04-2016 / 200.135.943

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-04-26

Zaaknummer: 200.135.943

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:3396

---

Einduitspraak, vervolg op hof Arnhem-Leeuwarden 11 augustus 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:5959 Uitleg CAO voor de binnenscheepvaart 2003-2005, artikel 3.2 (overwerk) en artikel 3.7 (continutoeslag). Uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem							 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel			 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.135.943 
       (zaaknummer rechtbank Arnhem, (burgerlijk recht) sector kanton, locatie Nijmegen/rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, locatie  Nijmegen /rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen 605061) 
     
     
     
       
         arrest van 26 april 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid   
       
         
          [appellante]
         , 
       gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam], 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       advocaat: thans mr. J. van de Hel, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde sub 1], 
     
       wonende te [plaatsnaam], 2.  [geïntimeerde sub 2] , 
       wonende te [plaatsnaam], 3.  [geïntimeerde sub 3] , 
       wonende te [plaatsnaam], 4.  [geïntimeerde sub 4] , wonende te [plaatsnaam], 
     
     5.  [geïntimeerde sub 5] , 
     wonende te [plaatsnaam], 
     6.  [geïntimeerde sub 6] , 
     
       wonende te [plaatsnaam], 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eisende partijen, 
       advocaat: mr. R.A. Severijn. 
     
     
     
       Appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep zal hierna [appellante] worden genoemd. Geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep zullen gezamenlijk de werknemers worden genoemd en afzonderlijk worden aangeduid met hun achternaam ([…]). 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 augustus 2015 (hierna: het tussenarrest) hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de comparitie van partijen op 1 december 2015 en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, waarvan deel uitmaakt de akte overlegging producties en toelichting daarop van [appellante]; 
       - de akte na comparitie van partijen met één productie van [appellante]; 
       - de antwoordakte na comparitie van de werknemers. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen (aanvullend) de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof opnieuw arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       2.1 
       Het hof heeft in rechtsoverweging 5.3 van het tussenarrest overwogen dat [geïntimeerde sub 6] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3.22 tot en met 3.25 van het tussenvonnis van 19 februari 2010 van zijn vordering tot achterstallig loon ad € 552,38 bruto. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 5.3 van het tussenarrest overwogen dat de werknemers geen grief hebben gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 10.1 tot en met 10.7 van het tussenvonnis van 26 november 2010 van de door hen gevorderde vakantietoeslag over de continutoeslag. 
     
     
       2.2 
       
         Het hof heeft in rechtsoverweging 5.26 van het tussenarrest overwogen dat de werknemers ([geïntimeerde sub 2] in de periode 1 januari 2003 tot 30 april 2007, [geïntimeerde sub 5] in de periode 1 januari 2003 tot 1 november 2007, [geïntimeerde sub 6] in de periode 1 januari 2003 tot  30 november 2007 en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007) aanspraak hebben op: - een bruto bedrag ter zake van de vaste semi-continutoeslag als bedoeld in artikel 3.7 van de CAO voor 7 gewerkte dagen, -een bruto bedrag ter zake van de vergoeding voor overwerk als bedoeld in artikel 3.2 van de CAO voor de buiten de dagelijkse diensttijd van 12 uur gewerkte uren, 
         deze bedragen niet te vermeerderen met vakantietoeslag,  deze bedragen wel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
     
       2.3 
       Uit de aktes die partijen hebben genomen na de comparitie van partijen blijkt dat partijen het erover eens zijn dat [appellante] op grond van het tussenarrest de volgende bedragen aan de werknemers moet betalen: 
       a. aan [geïntimeerde sub 1]:	 € 28.530,91 bruto; b. aan [geïntimeerde sub 2]:		 € 31.923,45 bruto; c. aan [geïntimeerde sub 3]:	 € 18.522,34 bruto; 
       d. aan [geïntimeerde sub 4]:		 € 35.553,80 bruto; e. aan [geïntimeerde sub 5]:	 € 43.739,08 bruto; 
       f. aan [geïntimeerde sub 6]:	 € 37.146,33 bruto, 
       
       
       
       
         de hiervoor onder a. tot en met f. vermelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag van de algehele voldoening (zie hiervoor rechtsoverweging 2.2 in verbinding met rechtsoverweging 5.26 van het tussenarrest). 
       
       
     
     
       2.4 
       Het hof heeft in rechtsoverweging 5.29 van het tussenarrest overwogen dat, gelet op de aard van het geschil tussen partijen en de omstandigheid dat enige tijd is verstreken voordat de werknemers [appellante] in rechte hebben betrokken, het hof het billijk acht de door de werknemers gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De werknemers hebben in hun inleidende dagvaarding de wettelijke verhoging gevorderd over de “eerst genoemde post” dat is de vaste semi-continutoeslag. Overeenkomstig deze vordering zal het hof 10% wettelijke verhoging toewijzen over het bedrag van de semi-continutoeslag dat is begrepen in de in rechtsoverweging 2.3 onder a tot en met f vermelde bedragen. 
     
     
       2.5 
       Het hof heeft in rechtsoverweging 5.30 van het tussenarrest overwogen dat de vordering van de werknemers tot betaling van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar is. 
     
     
       2.6 
       Het hof overweegt dat tegen het tussenvonnis van 1 maart 2013 geen grieven zijn aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen. 
       
     
     
       2.7 
       Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep) compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof zal bepalen dat [appellante] de kosten van het deskundigenonderzoek in eerste aanleg zal dragen, overeenkomstig de door de kantonrechter vastgestelde voorschotten in de tussenvonnissen van 2 december 2011 en 14 september 2012. Voor zover [appellante] met grief X mede heeft beoogd het tussenvonnis van 14 september 2012 aan te tasten, faalt deze grief, gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.23 van het tussenarrest heeft overwogen.  
     
     
       2.8 
       
         
          [appellante] heeft zich verzet tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het arrest van het hof. Het enkele feit dat [appellante] overweegt om beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof, is onvoldoende om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarnaast heeft [appellante] gewezen op het restitutierisico. Zoals de werknemers terecht hebben aangevoerd, is het enkele feit dat een risico bestaat dat de werknemers enig bedrag zullen moeten terugbetalen geen grond om de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [appellante] beroept zich voorts in algemene bewoordingen op “het restitutierisico” zonder inzichtelijk te maken welke gevolgen dit risico voor haar onderneming heeft. De inleidende dagvaarding in deze zaak is op 18 maart 2009 uitgebracht. Daarna heeft een langdurige procedure in twee instanties plaatsgevonden. De werknemers hebben vorderingen op [appellante] vanaf 1 januari 2003. De hoogte van deze vorderingen moest (deels) worden vastgesteld door een deskundige. [appellante] heeft nooit enige betaling op de vorderingen verricht. Het is onzeker of de werknemers bedragen terug moeten betalen aan [appellante], laat staan wanneer. Deze onzekerheid mag niet ten nadele strekken van het belang van de werknemers op betaling thans van hun achterstallige vorderingen. Ook indien [appellante] zekerheid zou stellen, zoals zij heeft aangeboden, betekent dit slechts een zekerheid op termijn, terwijl de vorderingen thans worden toegewezen. Voor zover de werknemers bij een voor [appellante] gunstige uitspraak in cassatie bedragen aan [appellante] moeten terugbetalen, dienen zij bruto bedragen aan [appellante] (inclusief de door [appellante] afgedragen inhoudingen) terug te betalen en dienen zij zelf de ingehouden loonbelasting bij de belastingdienst terug te vorderen.  
         De omstandigheid dat enkele werknemers niet meer bij Wijguala werkzaam zijn, is van onvoldoende gewicht om het arrest van het hof niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof zal het arrest dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals hierna in het dictum te vermelden. 
       
       
     
     
       2.9 
       Met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest en in dit arrest is overwogen, zal als volgt worden beslist. 
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
         bekrachtigt, met verbetering van gronden, het tussenvonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 19 februari 2010; 
     
     
     
       bekrachtigt de tussenvonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, (burgerlijk recht) sector kanton, locatie Nijmegen) van 26 november 2010, 2 december 2011 en 14 september 2012; 
     
     
     
       vernietigt het tussenvonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 8 juli 2011; 
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter (rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) van 1 maart 2013; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de hierna te vermelden werknemers te betalen: a. aan [geïntimeerde sub 1]:	 € 28.530,91 bruto; b. aan [geïntimeerde sub 2]:		 € 31.923,45 bruto; c. aan [geïntimeerde sub 3]:	 € 18.522,34 bruto; 
     
     d. aan [geïntimeerde sub 4]:		 € 35.553,80 bruto; e. aan [geïntimeerde sub 5]:	 € 43.739,08 bruto; 
     f. aan [geïntimeerde sub 6]:	 € 37.146,33 bruto, 
     de hiervoor onder a tot en met f vermelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag van de algehele voldoening;   
     
     
       veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de hiervoor vermelde werknemers 10% wettelijke verhoging te betalen over het bedrag van de semi-continutoeslag dat is begrepen in de hiervoor onder a tot en met f vermelde bedragen; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in eerste aanleg en de proceskosten in het principaal en in het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
         bepaalt dat [appellante] de kosten van het deskundigenonderzoek in eerste aanleg zal dragen; 
     
     
     
     
     
       verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde betalingsveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;  
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en  E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
       26 april 2016.