ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:4707

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:4707 Gerechtshof Amsterdam , 11-11-2014 / 200.139.929-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-11-11

Zaaknummer: 200.139.929-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:4707

---

Inhoud: Kort geding. Ontslag op staande voet van automonteur vanwege het zonder toestemming meenemen (en niet willen teruggeven) van een defect/gebrekkig stuk gereedschap. Niet voldoende aannemelijk dat ontslag in bodemprocedure zal standhouden, omdat werkgever het tijdens het ontslaggesprek het door werknemer gevoerde verweer had moeten onderzoeken. 
         Uitspraak: 11 november 2014 
         Wetsartikelen: 7: 677, 678, 680 en 625 BW, 150 en 157 Rv.

arrest 
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer: 					200.139.929/01 KG 
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 	2212287\KG EXPL 13-84  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 november 2014  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  GARAGE [X] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats],   
       appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. N.G.G. van de Ven te Tilburg,  
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde],  
       
       wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. E. van de Burgwal te Leusden. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Garage [X] en [geïntimeerde] genoemd.  
     
     
     
       Garage [X] is bij dagvaarding van 10 december 2013 in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer uitgesproken vonnis in kort geding van 19 november 2013, gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter), tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/ verweerder in reconventie en Garage [X] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.   
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel, 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 1 oktober 2014 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door bepleiten, Garage [X] door mr. H.P. Kamerbeek, advocaat te Tilburg, [geïntimeerde] door zijn hiervoor genoemde advocaat. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Garage [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van Garage [X] alsnog zal toewijzen, met verwijzing van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, naar het hof begrijpt, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met dien verstande dat de vordering van [geïntimeerde] ter zake van wettelijke verhoging alsnog integraal zal worden toegewezen, alles met verwijzing van Garage [X] in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel. 
     
     
     
       Garage [X] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot verwerping van dat beroep met verwijzing van [geïntimeerde] in de kosten daarvan. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de overwegingen 1 tot en met 5 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling onder 4 is  grief 1 in principaal appel  gericht, tegen de vaststelling onder 3 zowel die grief als  grief 1 in incidenteel appel . Omdat het hof bij de beoordeling zal aangeven van welke relevante feiten het uitgaat, behoeven deze grieven geen bespreking. Voor het overige bestaat over de vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       ( a) [geïntimeerde] is op 2 oktober 2006 als leerling monteur in dienst getreden van Garage [X]. Op kosten van Garage [X] en onder werktijd heeft hij enkele opleidingen gevolgd. Laatstelijk was [geïntimeerde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam in de functie van algemeen medewerker werkplaats voor 38 uur per week, tegen een bruto maandloon van € 1.781,14 exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten. 
       ( b) Op of omstreeks 5 april 2013 heeft [geïntimeerde] een defecte/gebrekkige momentsleutel, die inmiddels door een nieuwe was vervangen (standpunt van [geïntimeerde]) althans ter vervanging waarvan een nieuwe was besteld (standpunt van Garage [X]), van de werkplaats meegenomen naar huis. Op of omstreeks 8 april 2013 heeft [Y] (after sales manager en direct leidinggevende van [geïntimeerde]) [geïntimeerde] verzocht de sleutel terug te brengen. Deze heeft dit toen geweigerd. De nieuwwaarde van een momentsleutel is € 150,= à € 200,=.  
       ( c) Op 29 april 2013 is [geïntimeerde] op staande voet door Garage [X] - in de persoon van haar directeur[Z] - ontslagen. Tijdens dit gesprek heeft [geïntimeerde] [Z] aangeboden de sleutel alsnog terug te geven. Dit heeft [geïntimeerde] vervolgens ook gedaan. [geïntimeerde] heeft het gesprek met behulp van zijn mobiele telefoon opgenomen en – volgens hem – een transscriptie daarvan in het geding gebracht. Garage [X] heeft het ontslag bij brief aan [geïntimeerde] van dezelfde dag als volgt bevestigd: 
       
         
           “(…) In vervolg op ons gesprek met u van 29 april 2013 bevestigen wij u hierbij het volgende.  
         
         
           Wij hebben u in het gesprek medegedeeld dat wij het voornemen hebben om u op staande voet te ontslaan. U heeft daarop uw reactie gegeven. Deze reactie heeft ons niet tot een ander besluit gebracht. Bij deze bevestigen wij u dat uw dienstverband per direct, op staande voet, wordt opgezegd. 
         
         
           De feiten die aan dit ontslag ten grondslag liggen, zijn als volgt. 
         
         
           Direct leidinggevend [Y] heeft geconstateerd dat er een moment sleutel ontbreekt, na rondvraag onder het personeel heeft betrokkene toegegeven de momentsleutel zonder toestemming te hebben meegenomen. Leidinggevende heeft gevraagd de momentsleutel terug te brengen. Dit is niet gebeurt, waardoor leidinggevende genoodzaakt is het voorval direct aan de directie te melden. 
         
         
           Bij ons besluit om u staandevoets ontslag te verlenen, hebben wij alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst van het vergrijp en uw persoonlijke situatie. Alles afwegende menen wij dat van ons niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. (…)” 
         
       
       ( d) Bij brief van 3 mei 2013 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, zich bereid en beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden en doorbetaling van zijn loon gevorderd. Garage [X] is op een en ander niet ingegaan. 
       ( e) Bij brief van 29 juli 2013 heeft Garage [X] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het ontslag op staande voet geleden schade. 
       ( f) In de eerste aanleg van dit kort geding vorderde [geïntimeerde] in conventie, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, de betaling van loon vanaf 29 april 2013 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, alsmede van  vakantietoeslag vanaf mei 2012 tot die einddatum, een en ander onder overlegging van correcte bruto/netto betalingsspecificaties, voormelde bedragen verhoogd met de in artikel 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging en met de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig is. In reconventie vorderde Garage [X], stellende dat [geïntimeerde] op grond van het ontslag op staande voet jegens haar schadeplichtig is, de betaling van € 18.011,= ter zake van volledige schadevergoeding althans van € 3.847,85 ter zake van de in art. 7:680 lid 1 BW bedoelde (gefixeerde) schadevergoeding. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging onder afwijzing van het meer gevorderde heeft gematigd tot tien procent. Verder heeft de kantonrechter de vordering van Garage [X] afgewezen en laatstgenoemde in de proceskosten in conventie en in reconventie verwezen.   
       ( g) Bij beschikking van (eveneens) 19 november 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, namelijk voor het geval in rechte komt vast te staan dat het ontslag op staande voet nietig is, ontbonden per 1 december 2013, zulks onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] ten laste van Garage [X] van € 3.366,86 bruto.  
       
       
         3.2.1. 
         
           
             Grief 3 in principaal appel  is gericht tegen overweging 16 van het bestreden vonnis, welke overweging luidt:  
           
             “Het voorgaande leidt er toe dat niet kan worden uitgesloten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat, alle omstandigheden in aanmerking nemende, een (lees:) andere passende sanctie aan [geïntimeerde] had moeten worden opgelegd, zoals een waarschuwing, zodat het ontslag op staande voet geen stand kan houden en het dienstverband op 29 april 2013 niet is geëindigd.” 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         Bij pleidooi in hoger beroep heeft Garage [X] er (op zichzelf) terecht op gewezen dat de kantonrechter in overweging 13 van het bestreden vonnis weliswaar had aangekondigd te zullen onderzoeken  “of voorshands aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure stand zal houden”  maar in de zojuist geciteerde overweging een lichtere maatstaf heeft gehanteerd. Het hof is evenwel van oordeel dat, ongeacht welk criterium de kantonrechter in feite heeft gehanteerd, voorshands niet voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure zal standhouden. Dit geldt ook, indien ervan moet worden uitgegaan dat, zoals Garage [X] stelt en [geïntimeerde] betwist, Garage [X] aan het ontslag op staande voet niet alleen ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde] de momentsleutel zonder toestemming heeft meegenomen maar ook dat [geïntimeerde] ondanks verzoek daartoe heeft geweigerd deze aan [Y] terug te geven. Ter onderbouwing van dit oordeel overweegt het hof als volgt.   
         
       
       
         3.2.3. 
         Er kan allereerst niet van worden uitgegaan dat, zoals Garage [X] stelt en [geïntimeerde] betwist, [geïntimeerde] in 2011 onder werktijd twee gebruikte autobanden van Garage [X] onder zijn eigen auto heeft gemonteerd en in verband daarmee is gewaarschuwd dat onmiddellijk ontslag op staande voet zou volgen, indien hij zich nogmaals zonder toestemming zaken van Garage [X] zou toe-eigenen. Weliswaar wordt deze stelling, ten aanzien waarvan op Garage [X] de bewijslast rust, ondersteund door een schriftelijke verklaring van [Y] van 1 november 2013, maar het hof kan niet alleen op grond daarvan oordelen dat deze stelling voldoende aannemelijk is geworden. Anders dan Garage [X] meent, mist artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten aanzien van deze en de hierna nog te noemen andere schriftelijke verklaringen toepassing. Voor een nader feitelijk onderzoek, inzonderheid door bewijslevering, is in dit kort geding geen plaats. 
         
       
       
         3.2.4. 
         Gelet op de desbetreffende betwistingen door Garage [X], zijn evenmin aannemelijk geworden de stellingen van [geïntimeerde], ten aanzien waarvan op hem de bewijslast rust, i) dat hij op of omstreeks 5 april 2103 de momentsleutel met toestemming van Garage [X] mee naar huis heeft genomen, ii) dat het binnen het bedrijf van Garage [X] gebruikelijk was dat weggegooide of weg te gooien dan wel kapotte materialen, die waren afgeschreven, zonder voorafgaande toestemming door medewerkers mochten worden meegenomen voor privégebruik en iii) dat [Y] hem bij diens verzoek de momentsleutel terug te brengen heeft gezegd de sleutel nodig te hebben voor eigen gebruik. De laatste volzin van overweging 3.2.3 geldt ook hier.  
         
       
       
         3.2.5 
         Daarentegen is ook niet aannemelijk geworden de door [geïntimeerde] betwiste stelling van Garage [X], ten aanzien waarvan op haar de bewijslast rust, dat zij een strikt beleid hanteert ten aanzien van het meenemen van gereedschap en materialen en dat dat beleid inhoudt dat werknemers niets mogen meenemen zonder toestemming van [Z],  [Y] of [A] (magazijn- en baliemedewerker). De schriftelijke verklaring van [A] van 3 september 2013, die deze stelling op zichzelf ondersteunt, is in dit verband onvoldoende, te minder omdat volgens de schriftelijke verklaring van [B] (algemeen medewerker werkplaats) van 10 september 2013 die toestemming aan [Z] of [Y] moest worden gevraagd ([A] wordt niet genoemd). De laatste volzin van overweging 3.2.3 dient ook hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. Evenmin is met de schriftelijke verklaringen van [Y] van 1 september 2013 en 1 november 2013 voldoende aannemelijk geworden de door [geïntimeerde] betwiste stelling van Garage [X], ten aanzien waarvan op haar de bewijslast rust, dat [Y] [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft gewaarschuwd voor een ontslag op staande voet, als hij weigerde de momentsleutel naar de werkplaats terug te brengen. Weliswaar heeft ook [C] (medewerker CRM en administratie) op 2 september 2013 een schriftelijke verklaring in deze zin afgelegd, maar de redenen van haar wetenschap zijn niet duidelijk geworden. Ook ten aanzien van deze kwestie is voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats.   
         
       
       
         3.2.6. 
         
          [geïntimeerde] heeft in hoger beroep onweersproken gesteld, zakelijk, dat hij zich in het (ontslag)gesprek met [Z] op 29 april 2013 heeft verweerd met een beroep op i) de door hem gestelde bedrijfscultuur ten aanzien van het meenemen van afgeschreven/weg te gooien gereedschap en onderdelen en ii) de stelling dat hij de momentsleutel niet aan [Y] heeft willen teruggeven omdat deze de sleutel voor privégebruik wilde hebben. Vaststaat, mede op grond van door hem ten pleidooie gegeven antwoorden op vragen van het hof, dat [Z] dit verweer van [geïntimeerde] toen niet heeft onderzocht, omdat de uitkomsten daarvan volgens hem geen invloed zouden kunnen hebben gehad op zijn beslissing [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. Naar het voorlopig oordeel van het hof had [Z] dit onderzoek echter wel moeten uitvoeren, in het bijzonder door het verweer van [geïntimeerde] aan [Y] voor te leggen en diens reactie daarop te vernemen. Zonder dat onderzoek kon [Z] immers niet verantwoord de conclusie trekken dat [geïntimeerde] zich schuldig had gemaakt aan diefstal (in strafrechtelijke termen: omdat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet vaststond) althans aan een ongeoorloofd meenemen van aan Garage [X] toebehorend gereedschap. Bovendien was van belang of [Y] de sleutel zelf wilde hebben. Immers, hoezeer [geïntimeerde] ook gehoor had moeten geven aan het verzoek van zijn leidinggevende [Y] om de sleutel terug te brengen (ongeacht diens daarvoor gegeven reden), als de lezing der feiten van [geïntimeerde] juist zou zijn gebleken, zou die weigering wel enigszins te begrijpen zijn geweest en had [Z], zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] zijn werk altijd tot volle tevredenheid had uitgevoerd, met een andere sanctie, zoals een waarschuwing of een berisping, moeten volstaan.  
         
       
       
         3.2.7. 
         Op grond hiervan concludeert het hof, zoals onder 3.2.2 al is aangegeven, dat voorshands niet voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure zal standhouden. De conclusie is dan ook dat de grief faalt.  
         
       
     
     
       3.3. 
       Bij deze stand van zaken behoeft  grief 2 in principaal appel  geen bespreking, terwijl  grief 4 in dat appel , gezien de toelichting daarop, zelfstandige betekenis mist en dus evenmin behandeld behoeft te worden.  
       
     
     
       3.4. 
       
         Grief 2 in incidenteel appel  houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke verhoging heeft gematigd tot tien procent. De grief faalt, omdat het de kantonrechter vrijstond deze matiging, die ten aanzien van loonvorderingen niet ongebruikelijk is, toe te passen.  
       
     
     
       3.5. 
       Omdat geen van de door partijen aangevoerde grieven succes heeft, is de slotsom dat het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie zal worden bekrachtigd. Garage [X] en [geïntimeerde] zullen, als in zoverre respectievelijk in het ongelijk gesteld, worden verwezen in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis wat betreft zowel de conventie als de reconventie; 
     
     
     
       verwijst Garage [X] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 299,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Garage [X] gevallen en tot op heden begroot op € 1.041,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014 door de rolraadsheer.