ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2010:BM4221

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2010:BM4221 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 12-05-2010 / 211634 - KG ZA 10-291

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-05-12

Zaaknummer: 211634 - KG ZA 10-291

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2010:BM4221

---

Onrechtmatig handelen van gedaagden door het plaatsen van sloopmateriaal en machine(s) op de oprit/ in de nabijheid van een advocatenkantoor en bij het prive-adres van de curator die in die hoedanigheid betrokken is bij de faillissementen van enkele vennootschappen van gedaagden. Vordering tot verwijdering toegewezen.

vonnis 
       RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 211634 / KG ZA 10-291 
     
     Vonnis in kort geding van 12 mei 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.   de burgerrechtelijke maatschap [de maatschap], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       2.   [curator], te dezer zake handelend in privé, 
       wonende te [woonplaats], 
       eisers, 
       advocaat mr. B.A.P. Sijben te Budel, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.  [gedaagde sub 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       niet verschenen, 
       2.  [gedaagde sub 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       in persoon verschenen, 
       gedaagden. 
     
     
     Eisers zullen hierna respectievelijk als [de[de maatschap] en als de curator worden aangeduid. Gedaagden zal hierna respectievelijk als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en gezamenlijk als [gedaagden] worden aangeduid. 
       
     1.  De procedure 
     
     1.1.  Bij faxbericht van 4 mei 2010 hebben eisers aan de rechtbank gevraagd om een zo spoedig mogelijke behandeling van onderhavig kort geding gelet op het in die brief aangegeven spoedeisend belang.  
     
     1.2.  Bij faxbericht van 9 mei 2010 heeft [gedaagde sub 1] aan de griffie van deze rechtbank verzocht om toezending van de concept dagvaarding en te kennen gegeven bij de kort geding zitting van 10 mei 2010 aanwezig te zijn bij machtiging door [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2]. 
     
     1.3.  Vervolgens is 10 mei 2010 bepaald als datum van zitting, met als voorwaarde dat de dagvaarding uiterlijk op 7 mei 2010 voor 12.00 uur (vrijdag) zou worden uitgebracht. 
     
     1.4.  Op 10 mei 2010 is alleen [gedaagde sub 2] verschenen. Hij gaf aan tevens als gemachtigde van [gedaagde sub 1] op te treden. De voorzieningenrechter heeft hem dat niet  toegestaan, omdat dit volgens de wet niet mogelijk is. Vervolgens is tegen [gedaagde sub 1] verstek verleend, nadat gebleken was dat de dagvaarding conform de daarvoor geldende wettelijke bepalingen was betekend. Mr. Sijben had een retourbericht GBA aanvraag van d[de gemeente], gedateerd 6 mei 2010 overgelegd, waaruit blijkt dat [gedaagde sub 1], (nog steeds) staat ingeschreven op [adres] te [woonplaats]. Dit komt ook aannemelijk voor omdat [gedaagde sub 1] zelf, in haar ter zitting door [gedaagde sub 2] getoonde machtiging, gedateerd 9 mei 2010, als haar adres aangeeft: [adres] te [woonplaats] en dat adres ook als haar woonadres opgeeft in haar brief aan de curator van 1 maart 2010 en in het faxbericht aan de griffie van deze rechtbank van 9 mei 2010.  
     
     1.5.  Eisers hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. 
     
     1.6.  De advocaat van eisers heeft, na vermindering van eis, de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties. 
     
     1.7.  [gedaagde sub 2] heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde producties. 
     
     1.8.  Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
     
     2.  De feiten  
     
     2.1.  Bij vonnis van 18 april 2007 heeft deze rechtbank het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV A] Eindhoven B.V. (hierna: [BV A]). Mr. F.H.E. Boerma is daarbij benoemd tot rechter-commissaris en [de curator] (lid [de maatschap]) tot curator. 
     
     2.2.  Sedert 12 juli 2006 is [gedaagde sub 2] bestuurder van [BV A]. [gedaagde sub 1] is (in elk geval sedert 1999) de partner van [gedaagde sub 2].  
     
     2.3.  Vanaf 2002 zijn [gedaag[gedaagden] betrokken bij inmiddels veertien vennootschappen die sedert 2002 in staat van faillissement geraakt zijn. Alle vennootschappen werden (feitelijk) bestuurd door [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1]. Het betreft on[BV B]er [BV A],[BV B] (faillissementsdatum 19 december 2007 ) en [BV C] (faillissementsdatum 6 maart 2002). 
     
     2.4.  [gedaagde sub 2] is ook persoonlijk  in staat van faillissement verklaard.  
     
     2.5.  Op 1 september 2006 werden door [BV A] aan [gedaagde sub 1] een aantal goederen geleverd voor een bedrag van € 59.500,00 inclusief omzetbelasting. Daarnaast heeft [BV A] bij factuur van 22 december 2006 een bedrag van € 14.922,60 inclusief omzetbelasting aan [gedaagde sub 1] in rekening gebracht voor verrichte werkzaamheden. Bij brief van 1 november 2007 heeft de curator van [BV A] [gedaagde sub 1] gesommeerd tot betaling van deze facturen. 
     
     2.6.  Bij brief van 6 november 2007 heeft [gedaagde sub 1] gepretendeerd een vordering op [BV A] te hebben van € 76.636,00 en deze vordering voor een groot deel te hebben verrekend met voormelde facturen. Deze vordering bestaat uit betaling van huurpenningen en de betaling van de koopprijs naar aanleiding van een pretense verkoop van een transportband merk Molygear. 
     
     2.7.  Bij brief van 18 augustus 2008 heeft de curator van [BV A] de verkoop en levering van de goederen die op de factuur van 1 augustus 2006 vermeld staan vernietigd op grond van artikel 42 en volgende van de Faillissementwet (Fw). 
     
     2.8.  In november 2009 heeft de curator van [BV A] [gedaagde sub 1] gedagvaard naar aanleiding van de eerder ingeroepen vernietiging van de verkoop en levering van goederen blijkens de factuur van 1 september 2006. De curator heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verkoop en levering paulianeus zijn verricht op grond van artikel 42 en volgende Fw; subsidiair dat het verrekenen van de koopsom niet toelaatbaar is op grond van artikel 54 Fw.  De curator van [BV A] heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding, welke wordt becijferd op de bedongen doch niet betaalde koopsom ad € 50.000,00.  
     
     2.9.  Voormelde procedure (HA ZA 09-2804) staat voor comparitie op 16 september 2010. 
     
     2.10.  Bovengenoemde transportband bevond zich op het bedrijfterrein, staande en gelegen aan [adres] te [woonplaats]. Dit bedrijfsterrein is eigendom van [gedaagde sub 1]. De transportband wordt door [gedaagde sub 1] gepretendeerd verkocht te zijn aan [BV A] voor een bedrag van € 21.000,00 exclusief omzetbelasting. In opdracht van de curator is deze transportband getaxeerd en is de transportband op een liquidatiewaarde van € 100,00 getaxeerd. 
     
     2.11.  Uit de correspondentie tussen de curator en [gedaagde sub 1] kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] zich op het standpunt stelt dat de transportband eigendom is van [BV A] en dat [BV A], nu de transportband op het bedrijfterrein van [gedaagde sub 1] was gestald op grond van een huurovereenkomst huurpenningen diende te voldoen. Voorts stelt [gedaagde sub 1], althans [gedaagde sub 2] zich op het standpunt dat de curator eigenaar is van de transportband en andere goederen en dat de curator huurpenningen moet voldoen. De curator heeft een en ander betwist. 
     
     2.12.  De curator stelt zich primair op het standpunt dat de transportband eigendom is van [gedaagde sub 1], althans nimmer in eigendom is overgedragen aan [BV A]. Voor zover [gedaagde sub 1] meent dat de transportband wel in eigendom toebehoort aan [BV A] en de curator van [BV A] gehouden is tot het afvoeren van de transportband dient [gedaagde sub 1] de weg van artikel 37 Fw te volgen, in het kader waarvan zij een pretense vordering tot nakoming slechts ter verificatie kan aanmelden. 
     
     2.13.  Op 30 april 2010 werd de transportband aangetroffen op de oprit van het kantoorpand van [de maatschap]. Hieraan is een label gehecht met als geadresseerde de curator en als afzender [gedaagde sub 2].  
     
     2.14.  De [de maatschap]  is huurder van het kantoorpand aan de [adres] te [woonplaats]. 
     
     2.15.  Bij faxbericht van 30 april 2010 aan de curator heeft [gedaagde sub 2] onder meer het volgende aangegeven: 
     
                "Hierbij retourneren wij u de transportband van [BV A] 
             
     
                    Graag zouden wij  maandag 03 mei van u willen vernemen waar de andere 
                    spullen zoals reeds medegedeeld moeten worden afgeleverd." 
     
         
     
       2.16.  Bij faxbericht van 3 mei 2010 van [NV], ondertekend door [gedaagde sub 2] als medebestuurder van deze Belgische vennootschap, is onder meer het navolgende gesteld: 
       	"Hedenmorgen u gebeld waar de spullen van [BV A] en [BV B]  naartoe  
                                     moeten. Deze morgen of vanmiddag zetten wij die bij [de maatschap] te [woonplaats] af". 
     
     
     2.17.  Op 4 mei 2010 zijn vijf pallets met lichtarmaturen aangetroffen op het trottoir voor het kantoorpand van [de maatschap]. Inmiddels heeft de gemeente [X] deze zaken verwijderd. 
     
     2.18.  Op 5 mei 2010 heeft [gedaagde sub 2] tezamen met twee andere personen een hoeveelheid sloopmateriaal in de tu[de maatschap] en/of voor het kanto[de maatschap] geplaatst, waarbij [gedaagde sub 2] door de plaatselijke politie werd aangehouden. Na verhoor is [gedaagde sub 2] weer in vrijheid gesteld. 
     
     2.19. Op 6 mei 2010 hebben eisers geconstateerd dat [gedaagde sub 2] wederom een hoeveelheid sloopmateriaal plaatste op de oprit van het kantoor [de maatschap] op een stuk gemeentegrond/voetpad dat aan de oprit grenst. Hierop werd [gedaagde sub 2] andermaal door de politie meegenomen.  
     
     2.20.  Op 6 mei 2010 heeft met tussenkomst van de politie tussen de curator, mrs. Sijben en Berendsen (curator in het faillissement van [BV C] met [gedaag[gedaagden] een korte bespreking plaatsgehad. Tijdens dit gesprek eisten [gedaag[gedaagden] dat de curator in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [BV A] en [BV B] een tweetal procedures zou intrekken bij gebreke waarvan [gedaag[gedaagden] aankondigden nog veel meer sloppmateriaal te zullen plaatsen nabij het kanto[de maatschap] te [woonplaats] dan wel op of nabij het privéadres van de curator te [woonplaats].  
     
     2.21.  Nadat [de curator] in zijn hoedanigheid van curator [gedaag[gedaagden] had medegedeeld de gerechtelijke procedures te zullen vervolgen, verlieten [gedaag[gedaagden] het kanto[de maatschap] met de mededeling "de rest te zullen komen brengen", althans woorden van gelijke strekking. 
     
     2.22.  Inzake het faillissement van [BV B] voert de curator eveneens een pauliana-procedure jegens [gedaagde sub 1]. De grondslag van deze vordering is dat [BV B] op 27 maart 2007 bouwmaterialen voor een bedrag van € 35.600 exclusief BTW paulianeus aan [gedaagde sub 1] in eigendom heeft overgedragen.	 
     
     3.  Het geschil 
     
     3.1.  Eisers vorderen in dit kort geding, na vermindering van eis, [gedaag[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen: 
     
     
       1. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis over te gaan tot algehele verwijdering van de transportband en de pallets met bouw- en/of sloopmateriaal en/of los bouw- en/of sloopmateriaal en/of andere goederen die geplaatst zijn of worden c.q. voor het perceel plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] en plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] en deze verwijderd te houden onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat - nadat dit vonnis aan gedaagden is betekend - daarmede in strijd wordt  gehandeld, 
       2. om zich na betekening van dit vonnis te onthouden en/of doen onthouden van het plaatsen van goederen van welke aard dat ook op en/of binnen een straal van 100 meter rondom het perceel plaatselijk bekend [adres], gemeente [X], respectievelijk het perceel plaatselijk bekend [adres], gemeente [de gemeente], onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding en een boete van € 1.000,00 voor elke dag of gedeelte ervan dat na betekening van dit vonnis de overtreding voortduurt, 
       3. in de kosten van deze procedure. 
     
     
     
       3.2.  Eiserss leggen aan hun vordering - kort weergegeven - het navolgende ten grondslag. 
       1. [gedaag[gedaagden] handelen onrechtmatig jegens [de maatschap] door een transportband en sloopmateriaal/bouwmateriaal op de oprit van haar kantoorpand te plaatsen en geplaats te houden. Door het handelen van [gedaag[gedaagden] wordt [de maatschap] beperkt in haar recht tot het gebruik van de gehuurde zaak en ondervindt zij hinder. 
       2. [gedaag[gedaagden] handelen onrechtmatig jegens [de maatschap] door het plaatsen en geplaatst houden van pallets met bouwmaterialen, alsmede losse bouwmaterialen op het trottoir aan de voorzijde van het kantoorpand van [de maatschap] welke de bereikbaarheid en toegankelijkheid van het kantoorpand beperken, alsook een negatieve uitstraling hebben op [de maatschap]. Bovendien wordt de openbare weg door de pallets geblokkeerd. 
       3. [de maatschap] ziet zich geconfronteerd met de directe dreiging dat meerdere goederen rondom haar kantoor worden afgeleverd, hetgeen onder meer kan worden afgeleid uit de door [gedaag[gedaagden] aan haar verzonden faxberichten van respectievelijk 30 april 2010, 3 mei 2010 en het plaatsen van de goederen op 5 en 6 mei 2010 , alsmede de mededeling van [gedaag[gedaagden] dat zij nog veel sloop- en bouwmaterialen bij [de maatschap] dan wel bij de curator aan zijn privé-adres zullen afleveren. Ook dit is jegens eisers onrechtmatig.  
     
     
     3.3.  [gedaagde sub 2] heeft verweer gevoerd. 
     
     3.4.   Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     4.   De beoordeling 
     
     4.1.  Als vaststaand moet worden aangenomen dat [gedaag[gedaagden] geen eigenaar zijn van het perceel waarop de zaken zijn geplaatst. Zij hebben dan ook niet de bevoegdheid dat perceel te gebruiken voor de opslag van materialen en machines; dus ook niet voor de opslag van de materialen en machine(s) die zij op de betrokken percelen hebben geplaatst c.q. willen plaatsen. 
     
     4.2.  Door die plaatsing, waarvan vast staat dat zij daartoe niet door de rechthebbende  zijn gemachtigd, plegen zij inbreuk op het eigendomsrecht van die grond en handelen aldus onrechtmatig jegens de eigenaar en degene die rechten van de eigenaar hebben afgeleid, als huurders. Daarmee is in beginsel gegeven dat [gedaag[gedaagden] onrechtmatig handelen jegens [de maatschap] en de curator in het bijzonder, voor zover het om zijn privé-adres gaat.  
     
     4.3.  Hetgeen [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd komt er op neer dat gedaagden op het standpunt staan dat er sprake is van (a) een rechtvaardigingsgrond, althans (b) overmacht.  
     
     ad (a)  
     
     4.4.  [gedaagde sub 2] heeft dit als volgt toegelicht. De curator heeft aanspraak gemaakt op afgifte van de materialen. Aan die sommatie hebben [gedaag[gedaagden] thans voldaan, c.q. willen zij thans voldoen. Daarover kan de curator zich dus niet beklagen.  
     
     4.5.  Dit verweer slaagt niet. Met betrekking tot de transportband heeft de curator nooit om afgifte gevraagd. Bij brief van 17 november 2009 heeft de curator afgifte gevraagd van "de goederen" die genoemd staan op een factuur van 27 maart 2007, welke factuur hij heeft aangetroffen in de administratie van [BV B]  [gedaag[gedaagden] hebben daarop afwijzend gereageerd. Bovendien heeft de curator geschreven te sommeren tot afgifte van de materialen op een door hem nader aan te duiden plaats. Die plaats heeft hij nooit genoemd.  Na de weigering om aan de sommatie te voldoen, heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat hij vervangende schadevergoeding wil in plaats van afgifte. Van enige vorm van toestemming om de materialen op het perceel van zijn kantoor te plaatsen zijdens de curator is geen sprake. Overigens dient de vraag aangaande wie verantwoordelijk is voor de betrokken materialen en machine door de bodemrechter te worden beantwoord en moet dat antwoord in dit kort geding in het midden gelaten worden. 
     
     ad (b)  
     
     4.6.  Het beroep op overmacht doen [gedaag[gedaagden] op grond van het navolgende.  [gedaagde sub 1] heeft bedrijfsruimte aan [BV A] verhuurd en de betrokken materialen staan op het deel van het terrein van [gedaagde sub 1] dat is verhuurd, zonder dat er door (de curator van) [BV A] huurpenningen worden voldaan. Daardoor lijdt [gedaagde sub 1] schade en zij wil die beperken door de betrokken ruimte aan een derde te verhuren. Daarvoor is het nodig dat die ruimte wordt vrijgemaakt. [gedaagde sub 1] heeft, bij monde van [gedaagde sub 2], aan de curator gevraagd waar de zaken moeten worden opgeslagen en daarop heeft de curator niet geantwoord. Dus kan het niet anders dan dat de zaken bij het kantoor van de curator worden afgeleverd, zodat hij dan in alle rust zelf kan uitzoeken waar de zaken heen moeten.    
     
     4.7.  Dit verweer slaagt niet. Zoals al aangegeven moet de vraag wie verantwoordelijk is voor de betrokken materialen en machine(s) door de bodemrechter worden beantwoord. Vooralsnog kunnen [gedaag[gedaagden] niet vooruitlopend daarop die verantwoordelijkheid eenzijdig bij de curator leggen. Wanneer zich problemen voordoen als hier door hen gesteld, dan zal in de eerste plaats overleg met de curator moeten worden gevoerd. Wanneer dat niet tot een oplossing leidt (zoals in dit geval ook door de voorzieningenrechter gevoeglijk wordt aangenomen), dan zal een beslissing van de rechter uitkomst moeten bieden. In het geval dat er zich zulke acute problemen voordoen dat [gedaagde sub 1] vindt dat het verder zorgen voor de materialen in afwachting van de uitspraak van de rechter niet meer van haar kan worden gevergd, kan door middel van de kort geding rechter zo nodig een voorziening worden verkregen. [gedaag[gedaagden] hadden die weg moeten bewandelen in plaats van het recht in eigen hand te nemen.  
     
     4.8.  Dat eisers schade lijden en ook zullen lijden bij verdere plaatsing van materialen op en voor hun terrein, ligt voor de hand. [gedaagde sub 2] heeft dat ook niet betwist. 
       
     4.9.  Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen moeten worden toegewezen, zowel tegen [gedaagde sub 1] als tegen [gedaagde sub 2]. Laatstgenoemde doet de plaatsing immers feitelijk uitvoeren.  
     
     4.10. [gedaag[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  
        
     5.  De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     5.1.  verleent verstek tegen de niet verschenen [gedaagde sub 1], 
     
     5.2.  veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis over te gaan tot algehele verwijdering van de transportband en de pallets met bouw- en/of sloopmateriaal en/of los bouw- en/of sloopmateriaal en/of andere goederen die geplaatst zijn of worden op c.q. voor het perceel plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] en plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] en deze verwijderd te houden; 
     
     5.3.  veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk om zich na betekening van dit vonnis te onthouden en/of doen onthouden van het plaatsen van goederen van welke aard dan ook op en/of binnen een straal van 100 meter rondom het perceel plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats], gemeente [X], respectievelijk het perceel plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats], gemeente [de gemeente]; 
     
     
       5.4.  bepaalt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ieder een dwangsom verbeuren van  
       € 5.000,00 per dag dat zij in gebreke blijven aan bovenstaande veroordelingen te voldoen, 
       met dien verstande dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 
     
     
     5.5.  veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zij[de maatschap] c.s. tot op heden begroot op € 1.166,89, 
     
     5.6.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.7.  wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.