ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:3139

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:3139 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-04-2017 / 200.167.932/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-04-11

Zaaknummer: 200.167.932/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:3139

---

Overeenkomst van opdracht. Stilzwijgend voortgezet. Tijdens opzegperiode zijn door opdrachtgever veel minder opdrachten gegeven dan in vergelijkbare periodes daarvoor. Tekortkoming. Schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.167.932/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/151435 / HA ZA 14-54 
     
     
     
     
       
         arrest van 11 april 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] ,	 
       advocaat: mr. P.S. Jonker, kantoorhoudend te Voorburg, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Koninklijke Auping B.V. , 
       gevestigd te Deventer, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Auping , 
       advocaat: mr. H. Ferment, kantoorhoudend te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       9 april 2014 en 8 oktober 2014 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 december 2014, 
       - de memorie van grieven (met productie), 
       - de memorie van antwoord, 
       - de wederzijdse pleitnotities (schriftelijk pleidooi). 
       
     
     
       2.2 
       Na de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd op de door hen overgelegde procesdossiers en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
       2.3 
       
        [appellant] vordert in hoger beroep - kort samengevat - (A) vernietiging van voornoemd vonnis van 8 oktober 2004 en veroordeling van Auping tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade door (B) gemiste omzet over september-december 2012 ad € 42.435,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, (C) gemiste omzet over januari-april 2013 ad primair € 58.447,50, subsidiair € 78.371,25, meer subsidiair een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met (E) rente en (F) kosten en tot (D) terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van voornoemd vonnis aan Auping heeft voldaan, vermeerderd met rente. 
       
       
     
   
   
     
       3 Vaststaande feiten 
     
       3.1 
       De door de rechtbank in het vonnis van 8 oktober 2014 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13) weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met enkele overige vaststaande feiten, gaat het om het navolgende. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] is zelfstandig trainer en adviseur op het gebied van verkoop en verkoopmanagement. 
       
     
     
       3.3 
       Auping fabriceert en verkoopt onder meer bedden, matrassen en bed)spiraalbodems. De verkoop van Aupingproducten aan consumenten gebeurt in verschillende soorten winkels die behoren tot Aupings netwerk van zelfstandige dealers. In de zogenaamde Auping Plaza’s worden alleen Aupingproducten verkocht. Auping Premium winkels verkopen, net als de Plaza’s, alle producten van Auping, maar dit naast producten van andere leveranciers (shop-in-shop formule). Auping Premium winkels heetten tot medio 2011 Auping Vision winkels. Tot het netwerk behoren tenslotte ook winkels met de benaming Auping Select en Auping Dealer, slaapkamerspeciaalzaken die een beperkt deel van het productassortiment van Auping aanbieden. 
       
     
     
       3.4 
       
         In januari 2009 sloten partijen een overeenkomst die inhield dat [appellant] training zou gaan geven aan verkopers van Aupingproducten, te onderscheiden in zogeheten producttrainingen en SSP-trainingen. Producttrainingen werden gegeven aan alle verkopers in het netwerk van Auping; SSP-trainingen alleen aan personeel van Plaza- en Premium/Vision winkels. De overeenkomst werd vastgelegd in een op 18 maart 2009 door partijen ondertekend document. Voor zover thans van belang luiden de bepalingen van de overeenkomst als volgt: 
         " (…) 
         
           AARD VAN DE OVEREENKOMST 
         
         
           Artikel 1 
         
       
       
         1. De opdrachtnemer verbindt zich om voor de opdrachtgever, buiten dienstbetrekking, met ingang van 1 januari 2009 producttrainingen en SSP-training te (doen) verrichten overeenkomstig de specificaties en uitgangspunten zoals beschreven in de bij deze overeenkomst gevoegde bijlage. 
       
       
         
           De opdrachtnemer zal zich inspannen om dit resultaat te bereiken.. 
         
         
           (…) 
         
         
           ALGEMENE BEPALINGEN 
         
         
           Artikel 2 
         
       
       
         1. Opdrachtnemer is vrij de werkzaamheden naar eigen inzicht uit te voeren, hierbij rekening houdend met de bij opdrachtgever geldende kaders met betrekking tot de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van de in artikel 1 genoemde trainingen. 
       
       
         
           (…) 
         
         
           BELONING 
         
         
           Artikel 4 
         
       
       
         1. Voor de te verrichten werkzaamheden zal opdrachtgever aan opdrachtnemer als honorarium (exclusief BTW) een bedrag van € 525,- per dagdeel toekennen voor het verzorgen van de product- en SSP-trainingen. Voor de overige werkzaamheden (voorbereiding en planning van SSP-trainingen) zal opdrachtnemer aan opdrachtgever € 375,- per dagdeel in rekening brengen. 
       
       
         
           (…) 
         
         
           DUUR EN TUSSENTIJDSE BEEINDIGING 
         
         
           Artikel 9 
         
         
           De overeenkomst wordt aangegaan ingaande 1 januari 2009 en eindigt van rechtswege op 1 januari 2010, zonder dat enige opzegging is vereist. Tussentijdse opzegging van de overeenkomst voor het einde van de contractueel overeengekomen datum is mogelijk, waarbij voor zowel de opdrachtgever als voor de opdrachtnemer een opzegtermijn in acht genomen dient te worden van minimaal 3 maanden, te rekenen vanaf de eerste dag van de maand volgend op die, waarin wordt opgezegd. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 10 
         
         
           (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           Opdrachtgever en opdrachtnemer hebben in oktober 2009 overleg over het al dan niet verlengen van deze overeenkomst. " 
       
       
     
     
       3.5 
       
         De inhoud van de in artikel 1 genoemde bijlage luidt, voor zover thans van belang: 
         " Programma SSP- en producttrainingen 2009 
       
       
       
         
           SSP-trainingen 
         
         
           Trainingen voor Visions en Plaza’s. Elke ‘store’ krijgt jaarlijks 2 trainingen ‘on te floor’ aangeboden. 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           2-Daagse producttraining Laan van Borgele/Weteringen 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           1-Daagse producttraining Eindhoven 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Uitgangspunten voor opdrachtnemer 
           : 
         
       
       
       
         - Ca. 45 stores voor SSP-trainingen = 90 trainingsdagen 
       
       
         - Producttrainingen: 
       
       
         Eens per maand producttraining Laan van Borgele (2 dagen) dan wel Eindhoven (1 dag) 
       
       
       
         
           Specificatie per training: 
         
       
       
       
         
           SSP-training: 
         
       
       
         - Per training 0,5 dagdeel voorbereiding en planning + 2 dagen uitvoering = 4,5 dagdelen 
       
       
       
         
           Producttraining Laan van Borgele: 
         
       
       
         - 2 dagen uitvoering = 4 dagdelen 
       
       
       
         
           Producttraining Eindhoven:  
         
       
       
         - 1 dag uitvoering = 2 dagdelen 
       
       
       
         
           Planning 2009 (bij benadering) 
         
       
       
         45 SSP-trainingen x 4 dagdelen 
       
       
         22,5 dagdelen voorbereiding/planning 
       
       
         10 producttrainingen LvB x 4 dagdelen 
       
       
         10 producttrainingen x 2 dagdelen ". 
       
     
     
       3.6 
       Het aantal winkels bedroeg bij het aangaan van de overeenkomst 52 en aan het eind van 2009 56. [appellant] gaf in het jaar 2009 gedurende 78 dagen SSP-training. 
       
     
     
       3.7 
       Na 2009 hebben partijen de samenwerking voortgezet. Er heeft tussen hen geen overleg plaatsgevonden met het oog op verlenging van de overeenkomst na 2009. In de jaren 2010 en 2011 heeft [appellant] gedurende respectievelijk 85 en 90 dagen SSP-training gegeven, en gedurende respectievelijk 27 en 28 dagen producttraining. Het aantal winkels was in 2010 toegenomen tot 57. In 2011 was het aantal winkels 55. 
       
     
     
       3.8 
       Per e-mail van 12 juli 2012 (niet overgelegd) heeft Auping aan [appellant] aangekondigd dat zij de opleiding op andere wijze wil gaan aanbieden en organiseren, onder de naam Auping Academy, vanaf 1 januari 2013. 
       
     
     
       3.9 
       
         Op 16 augustus 2012 heeft Auping aan [appellant] verzocht opgave te doen van de SSP-trainingen die tot het einde van dat jaar al waren ingepland en van SSP-trainingen die in dat jaar nog ingepland zouden moeten worden. [appellant] heeft de opgave gedaan per e-mail van 2 september 2012, met een aanvulling per e-mail van 5 september 2012. [appellant] heeft lijsten gemaakt en aan Auping verzonden van trainingen die al zijn ingevuld, trainingen die al zijn aangevraagd door de winkeliers, trainingen die volgens [appellant] wenselijk zijn en trainingen die volgens [appellant] minder wenselijk of nodig zijn. 
         Per e-mail van 11 september 2012 heeft (mevrouw [X] namens) Auping hierop vervolgens geantwoord: 
         "(…)  Ik wil je laten weten dat de lijst van gepland en in aanvraag akkoord is om door te voeren. De overige op de lijst (wenselijk en minder wenselijk) nog niet inplannen. Komen we op terug. 
       
       
       
         
           Eindhoven gaat hoogstwaarschijnlijk dit jaar nog niet open (en als het open gaat is het 1e week december maar dan is nog niet het hele plan opgeleverd, vandaar nog even de discussie of dit naar volgend jaar wordt getilt). 
         
       
       
       
         
           Den Bosch – wordt aan gewerkt. Ook aan andere locaties zoals Almere (er kan dus nog wat bij komen) 
         
       
       
       
         
           Wat ik je zou willen verzoeken is om de wenselijk even te parkeren en zoals jij ook correct hier onder stelt, eerst doorverwijzen naar de trainingen in Deventer ." 
       
       
     
     
       3.10 
       
        [appellant] heeft de door Auping bij haar mail van 11 september 2012 goedgekeurde trainingen gegeven. Daarnaast heeft [appellant] Auping herhaaldelijk verzocht om overleg te voeren over nog te geven SSP-trainingen (producties 7, 8 en 9 bij dagvaarding: e-mails van [appellant] van 2 oktober, 10 oktober en 26 november 2012).  
       
     
     
       3.11 
       
         In de e-mail van 2 oktober 2012 heeft [appellant] aan Auping medegedeeld verdere SSP-trainingen te willen geven tegen een gereduceerd loon. De inhoud van deze e-mail luidt, voor zover thans van belang, als volgt: 
         "(…) 
         
           Ik heb een tijdje na zitten denken wat ik kan doen om te helpen in de huidige situatie. De huidige marktsituatie vraagt extra onderscheidend vermogen van de verkopers/winkels. In feite vraagt dat om extra training. Het verminderen van investering in training is naar de winkels toe eigenlijk niet zo’n gunstig signaal (wel begrijpelijk, maar minder gunstig). Naar de buitenwacht toe is onverminderde aandacht voor training (net als bijvoorbeeld de feestelijke introductie van nieuwe bedmodellen) een beter signaal dan een duidelijke kostenreductie. 
         
         
           Tegelijkertijd snap ik de noodzaak van kostenbeheersing en van prioriteitstelling in uitgaven. Misschien kun je iets met het volgende voorstel: 
         
         
           Ik wil graag zoveel mogelijk trainen. Juist nu! De noodzaak wordt bij steeds meer verkopers (en winkeleigenaren) steeds duidelijker. De behoefte wordt groter en de wil om iets te veranderen ook. Juist nu slaat training meer dan ooit aan. Ik draag Auping een warm hart toe en niet alleen omdat het een goede klant is. Ik wil me graag extra inzetten om deze periode zo succesvol mogelijk door te komen. Is het een idee om, buiten de afspraken die we al gemaakt hebben, extra aanvragen te honoreren tegen een sterk gereduceerd tarief? Ik denk hierbij aan 50%. Het zou ook kunnen gelden voor de categorie “wenselijk” in mijn laatste overzicht. 
         
         
           Dat geeft jou/Auping extra ruimte om meer te doen met dezelfde investering. Het geeft de winkels/verkopers de kans om zo effectief mogelijk deze lastige tijd door te komen. Het geeft mij de mogelijkheid om toch bij de winkels te kunnen trainen en de hun contractueel toegezegde trainingen te leveren. 
         
         
           Dit aanbod is bedoeld tot aan het eind van het jaar. Vanaf 1 januari gelden jullie nieuwe plannen. Natuurlijk hoop ik daar onderdeel van uit te maken, maar dat komt tegen die tijd wel. 
         
         
           Mijn doel is, gegeven de huidige beperkingen, toch maximaal bij te dragen aan het succes van Auping en van haar wederverkopers. 
         
         
           Ik hoop dat je hier iets mee kunt en ben benieuwd naar je reactie ." 
       
       
     
     
       3.12 
       
         Auping heeft per e-mail van 10 oktober 2012 hierop geantwoord: 
         "(…)  Zoals je merkt hebben we hier even op moeten kauwen. 
         
           Het is een interessant voorstel dat je hebt gedaan en jouw redenering snap ik. Het is echter niet zo dat Auping minder training wil gaan aanbieden, de manier van trainen wordt veranderd door de komst van de Auping academy. 
         
         
           Het gevolg hiervan is dat een deel van de uitgaven nu al plaatsvinden terwijl er fysiek voor de dealer nog niets tegen over staat (als je het zwart op wit beschouwd). 
         
       
       
       
         
           Dit maken we in het eerste kwartaal 2013 weer goed; dan zien dealers dat er heel wat werk is verricht. 
         
       
       
       
         
           Voor als nog kan ik geen extra toestemming geven buiten de commitments die al zijn toegezegd. 
         
         
           Wat wellicht nog een idee is, waar je over wilt denken, is om voor de nieuwe personen van de premiums die een aanvraag voor verkooptraining hebben ingediend gezamenlijk 1 dag in te plannen in Deventer. 
         
       
       
       
         
           Hoe sta je daar tegenover? " 
       
       
     
     
       3.13 
       Per e-mail van 5 december 2012 ontving [appellant] de uitnodiging van Auping om mee te dingen naar een opdracht tot het geven van training/coaching in het kader van de Auping Academy. [appellant] heeft naar aanleiding hiervan op 14 december 2012 een voorstel ingediend en zijn offerte mondeling toegelicht op 4 januari 2013. Op 29 januari 2013 heeft Auping mondeling aan [appellant] meegedeeld dat de keuze niet op hem viel. 
       
     
     
       3.14 
       
        [appellant] gaf in 2012 gedurende 92 dagen SSP-training en gedurende 18 dagen producttraining. 
       
     
     
       3.15 
       
         Bij brief van 29 januari 2013 heeft Auping de overeenkomst met [appellant] opgezegd. De inhoud van de brief luidt als volgt: 
         "(…)  In aansluiting op de met u gevoerde gesprekken, bevestigen wij dat de overeenkomst tussen Auping en [appellant] , met in achtneming van een opzegtermijn van 3 maanden zal worden ontbonden. 
         
           Over de precieze invulling van uw rol in het trainingsprogramma van Auping gedurende de komende 3 maanden, zullen deze week nog aanvullende afspraken worden gemaakt. 
         
       
       
       
         
           Wij danken u op recht voor uw inzet voor Auping gedurende de afgelopen jaren ." 
       
       
     
     
       3.16 
       In een e-mail van 19 maart 2013 heeft Auping [appellant] onder meer laten weten dat per 1 april 2013 de Auping Academy in werking zal treden en wie de trainer is geworden. 
       
     
     
       3.17 
       
        [appellant] gaf in 2013 gedurende 5 dagen SSP-training en gedurende 5 dagen producttraining. 
       
     
     
       3.18 
       
         
          [appellant] heeft (exclusief kosten en exclusief BTW) over 2009 € 124.500,-, over 2010  
         € 133.912,-, over 2011 € 144.900,-, over 2012 € 133.312,50 en over 2013 € 17.212,50 aan Auping gedeclareerd voor het geven van trainingen. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, Auping te veroordelen tot betaling van € 75.300,-, vermeerderd met rente en kosten.   
       
     
     
       4.2 
       Auping heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. 
       
       
     
   
   
     
       5 De vermeerdering van eis 
     
     
       5.1 
       In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering deels verminderd en deels vermeerderd, aldus dat deze thans is komen te luiden als hiervoor in rechtsoverweging 2.3 verkort is weergegeven. Tegen de eisvermeerdering heeft Auping geen bezwaren aangevoerd. Het hof is niet gebleken dat de eiswijziging in zoverre in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       6.1 
       
         Het geschil tussen partijen gaat om de vraag of, zoals [appellant] stelt en Auping betwist, Auping toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen in januari 2009 gesloten overeenkomst van opdracht, waarbij [appellant] zich verbond om tegen betaling trainingen te geven aan medewerkers van Auping, te onderscheiden in zogeheten producttrainingen en SSP-trainingen. Volgens [appellant] is deze overeenkomst jaarlijks stilzwijgend verlengd op dezelfde voorwaarden. Het hof onderscheidt vier grondslagen in de stellingen van [appellant] : 
         (i) Op grond van het bepaalde in de overeenkomst had [appellant] jaarlijks recht op het verzorgen van twee dagen SSP-training per winkel (dat wil zeggen: Auping Plaza’s en Auping Vision/Premium winkels) en maandelijks op een 2-daagse producttraining in Deventer en een 1-daagse producttraining in Eindhoven (zie onder meer: pleitnotities in hoger beroep onder randnummer 7). Deze aantallen zijn in 2012 en 2013 (naar rato) niet gehaald.  
         (ii) Vanaf september 2012 heeft Auping, in strijd met de overeenkomst, actief belemmerd dat [appellant] trainingen die hij had willen en kunnen geven daadwerkelijk kon uitvoeren. 
         (iii) Gedurende de opzegtermijn van drie maanden is Auping de overeenkomst nauwelijks meer nagekomen en heeft zij [appellant] slechts enkele trainingen laten verzorgen; 
         (iv) De opzegtermijn van drie maanden had eigenlijk vijf maanden moeten zijn, gezien de duur van de samenwerking. 
         De vordering strekt tot vergoeding van de door [appellant] geleden omzetschade. 
         Auping betwist een en ander. Met name verschilt Auping met [appellant] van mening omtrent de vraag hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd als het gaat om aantallen trainingen en wat [appellant] daaromtrent mocht verwachten. Voorts betwist Auping dat de overeenkomst van 2009 in de jaren erna is voortgezet, dat zij de nakoming actief heeft belemmerd, dat zij gedurende de opzegtermijn zich niet aan de overeenkomst heeft gehouden en dat de opzegtermijn vijf maanden had moeten zijn.  
         De grieven leggen dit geschil in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal daarom de grieven gezamenlijk bespreken.  
       
       
       
         
           (ad i) Uitleg van de overeenkomst; overeengekomen aantallen trainingen? 
         
       
       
     
     
       6.2 
       
         Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltexnorm van HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.  
         Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909). 
         Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (zie onder meer HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).   
       
       
     
     
       6.3 
       In het onderhavige geval is sprake van een schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen twee professionele partijen. Gesteld noch gebleken is dat over de inhoud van de bepalingen tussen partijen is onderhandeld, laat staan dat zij daarbij werden bijgestaan door (juridisch) deskundigen. Er bestaat dan ook geen aanleiding de taalkundige uitleg van de overeenkomst als vertrekpunt te nemen op een wijze als bedoeld in de hiervoor genoemde arresten van 19 januari 2007 en 29 juni 2007. Anderzijds is het zo dat partijen weinig tot niets hebben gesteld omtrent mededelingen of gedragingen voorafgaand aan of bij het totstandkomen van de overeenkomst die voor de uitleg van belang kunnen zijn. In zijn pleitnota in hoger beroep maakt [appellant] onder randnummer 20 melding van een offerte, echter zonder die over te leggen. Wel is het nodige gesteld en gebleken omtrent de wijze waarop partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       6.4 
       
         In artikel 1 lid 1 van de overeenkomst wordt bepaald dat de opdrachtnemer ( [appellant] ) met ingang van 1 januari 2009 producttrainingen en SSP-trainingen zal verzorgen overeenkomstig de specificaties en uitgangspunten zoals beschreven in de bijlage bij de overeenkomst. In die bijlage wordt vermeld hetgeen hiervoor onder 3.5 is geciteerd. Kort gezegd: elke "store" (een Vision of Plaza) krijgt jaarlijks twee SSP-trainingen "on the floor" aangeboden; daarnaast wordt er een tweedaagse producttraining in Laan van Borgele/Weteringen aangeboden en een eendaagse producttraining in Eindhoven. Als "uitgangspunt voor de opdrachtnemer" wordt vermeld "45 stores voor SSP-trainingen = 90 trainingsdagen" en "eens per maand producttraining Laan van Borgele (2 dagen) dan wel Eindhoven (1 dag)". Als "Planning over 2009 (bij benadering)" wordt vermeld: 45 SSP-trainingen, 10 producttrainingen van 4 dagdelen en 10 producttrainingen van 2 dagdelen".  
         In artikel 1 lid 2 is bepaald dat de opdrachtnemer zich zal inspannen dit resultaat te bereiken. 
       
       
     
     
       6.5 
       Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat en waarom de  overeenkomst zo kan worden uitgelegd dat hij als opdrachtnemer jaarlijks aanspraak kon maken op het verzorgen van twee dagen SSP-training per hiervoor bedoelde winkel en maandelijks op een 2-daagse producttraining in Deventer en een 1-daagse producttraining in Eindhoven. Taalkundig valt dat in de overeenkomst niet te lezen. Weliswaar is in de bijlage waarnaar artikel 1 lid 1 verwijst neergelegd welke aantallen trainingen aan de stores zullen worden aangeboden en is daarin voorts een prognose gegeven voor het aantal trainingen waartoe dit (in 2009) zal leiden, doch van een verplichting aan de zijde van Auping jegens [appellant] om er voor te zorgen dat die aantallen zouden worden behaald, blijkt niet uit de bewoordingen van het contract of de bijlage, ook niet indien dit contract in zijn gehele context wordt bezien. Door [appellant] is niet gesteld op grond van welke andere feiten en omstandigheden de overeenkomst niettemin op deze wijze dient te worden uitgelegd, zoals wederzijds gedane mededelingen en wederzijdse gedragingen voorafgaand aan en tijdens het sluiten van de overeenkomst.  
       
     
     
       6.6 
       
         Ook de gang van zaken na het sluiten van de overeenkomst kan niet leiden tot de door [appellant] bepleite uitleg. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst waren er 52 winkels (waarmee het hof, ook hierna, bedoelt: Visions en Plaza's) en aan het eind van het jaar waren dat er 56. Het aantal van 45 hield een inschatting in van het aantal winkeliers dat zijn personeel de SSP-training zou laten volgen. Uiteindelijk bleken dat er in 2009 klaarblijkelijk 39 te zijn, nu vaststaat dat er 78 dagen aan SSP-training zijn gegeven. Vaststaat dat daarover destijds door [appellant] niet is geklaagd, in die zin dat hij heeft aangegeven dat hij recht had op 52 x 2 = 104, dan wel 56 x 2 = 112 SSP-trainingsdagen per jaar, of althans in ieder geval 45 x 2 = 90 per jaar. Dit is in lijn met uitlatingen van [appellant] dat het aantal van 45 slechts een niet bindende prognose was (zie zijn brief van 3 september 2013 en memorie van grieven onder randnummer 63). Het aantal dagen producttraining in 2009 bedroeg 27, terwijl in de uitleg van [appellant] hij aanspraak zou hebben kunnen maken op 3 x 12 = 36 (althans, zo zou uit de stellingen van Gielen kunnen worden afgeleid: 3 x 10 = 30) dagen. Ook daarover is destijds niet geklaagd.  
         In de jaren na 2009 (tot aan de opzegging in januari 2013) hebben partijen de samenwerking voortgezet. Daarover heeft echter geen overleg plaatsgevonden, noch is er gesproken over (prognoses van) de aantallen dagen training. Vaststaat dat in die jaren van voortgezette samenwerking de trainingen in essentie dezelfde zijn gebleven en ook de gehanteerde tarieven. Naar het oordeel van het hof hebben partijen aldus stilzwijgend de overeenkomst van 2009 voortgezet. Dit is ook in lijn met het gegeven dat Auping in januari 2013 de overeenkomst heeft opgezegd met in achtneming van de in artikel 9 van het contract opgenomen opzegtermijn van drie maanden. 
         Volgens [appellant] bleef aldus ook gelden dat hij recht had op 2 x het aantal winkels aan SSP-trainingsdagen en 36 dan wel 30 dagen producttraining. Echter ook in de jaren 2010 en 2011 zijn die aantallen niet gehaald, zonder dat daarover ooit enige discussie is geweest: zie onder andere de pleitnota van [appellant] in eerste aanleg onder randnummer 3. Dit niet klagen door [appellant] geeft steun aan de gedachte dat hij de overeenkomst destijds zelf ook niet heeft opgevat in de zin die hij nu stelt. 
         In het verlengde daarvan gaat [appellant] in zijn schadeberekening niet uit van wat hij stelt dat is overeengekomen, maar van de omzet die hij in 2012 en 2013 stelt te hebben mogen verwachten op basis van de omzetontwikkeling in 2011, rekening houdende met een groeiende bezettingsgraad van de SSP-trainingen. Voor zover [appellant] daarmee subsidiair bedoeld mocht hebben te stellen dat hij daarop jegens Auping aanspraak kon maken op grond van de overeenkomst, heeft hij niet deugdelijk onderbouwd waarom de overeenkomst zo kan worden uitgelegd. 
       
       
       
         (ad ii)  Actieve belemmering door Auping in 2012? 
       
       
     
     
       6.7 
       
          Vaststaat dat Auping in september 2012 aan [appellant] heeft laten weten dat de reeds ingeplande en aangevraagde SSP-trainingen door hem gegeven kunnen worden (en die zijn ook gegeven) en dat Auping voor het overige geen goedkeuring heeft gegeven aan [appellant] om de door hem wenselijk geachte trainingen te laten uitvoeren. Voorts zijn op enig moment in 2012 de tweedaagse producttrainingen teruggebracht van twee dagen naar één dag. Het hof begrijpt [appellant] aldus dat Auping zich op grond van de overeenkomst niet zo had mogen gedragen en net als voorheen alle trainingen die [appellant] zou kunnen aanbieden mogelijk had moeten maken en had moeten vergoeden, waarbij ten aanzien van de SSP-trainingen uitgangspunt was dat Auping verplicht was de winkels twee dagen training on the floor aan te bieden en de werkwijze was dat [appellant] de trainingen vervolgens aanbood bij de winkels, inplande en uitvoerde zonder dat Auping daarin nog een rol had.  Het hof kan in de houding van Auping geen "actieve belemmering" ontwaren, doch slechts een keuze om in de loop van 2012 minder trainingen aan te willen bieden respectievelijk de omvang daarvan te verminderen. Het hof ziet niet dat het contract zo kan worden uitgelegd dat Auping deze beleidsvrijheid in haar verhouding tot [appellant] niet toekwam. De anders luidende opvatting van [appellant] kan niet los worden gezien van de uitleg die hij aan de overeenkomst geeft, namelijk dat Auping jegens hem een afdwingbare verbintenis had om bepaalde aantallen trainingen per jaar door [appellant] te laten verzorgen. Zoals hiervoor uiteengezet, volgt het hof die uitleg niet. De opstelling van Auping in 2012, mogelijk ingegeven door haar plannen om in 2013 met de Auping Academy te beginnen, levert dan ook geen tekortkoming op aan de zijde van Auping, ook al was mogelijk het rechtstreeks gevolg daarvan dat [appellant] over heel 2012 minder omzet behaalde dan waar hij op basis van de voorgaande jaren en de door verwachte groei rekende. De omzet inzake de SSP-trainingen was in 2012 overigens nog wel vrijwel gelijk aan die in 2011. Uit bijlage 2 bij de memorie van grieven blijkt voorts dat de afname in de laatste maanden van 2012 beperkt is gebleven. 
         Het verweer van Auping dat [appellant] zou hebben ingestemd met de veranderde werkwijze vanaf september 2012 kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. 
       
       
       
         
           (Ad iii) Nauwelijks opdrachten gedurende de opzegtermijn van drie maanden 
         
       
       
     
     
       6.8 
       
         De overeenkomst is eind januari 2013 opgezegd tegen 30 april 2013. Uitgangspunt is dat contractspartijen ook gedurende de opzegtermijn gehouden zijn de wederzijdse verplichtingen uit hoofde van het contract na te komen.  
         Uit het voorgaande volgt dat het contract voor Auping geen afdwingbare verplichting inhield om [appellant] bepaalde aantallen training per periode op te dragen. Dit laat onverlet dat schuldeiser en schuldenaar  ook gedurende de opzegtermijn zich elkaars belangen dienen aan te trekken en zich behoren te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een opzegtermijn is bedoeld om een opdrachtnemer gelegenheid te geven zich voor te bereiden op de situatie waarin de opdrachten wegvallen. Uit het over en weer gestelde blijkt dat [appellant] voor zijn inkomsten voor het overgrote deel afhankelijk was van de opdrachten van Auping en dat gedurende de vier jaar voorafgaand aan de opzegging sprake was van een gestage stroom opdrachten. Voorts blijkt dat Auping inhoudelijk te spreken was over zijn werkzaamheden. De redelijkheid en billijkheid brachten dan ook mee dat Auping in beginsel gedurende de opzegtermijn een hoeveelheid trainingen had moeten opdragen die ongeveer aansloot bij de hoeveelheden die tussen partijen gangbaar was in de periode voorafgaand aan de opzegging.  
       
       
     
     
       6.9 
       Auping heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit kan volgen dat zij daartoe niet in staat was of waarom dit anderszins niet van haar kon worden verlangd. Auping heeft aangevoerd dat begin 2013 de Auping Academy van start is gegaan en dat [appellant] al in 2012 wist dat dit stond te gebeuren. Vanaf 1 januari 2013 behoefde Auping geen trainingen meer door [appellant] te laten geven doch Auping is hem ter wille geweest en heeft hem gedurende de opstartfase van de Auping Academy toch nog enkele trainingen laten geven (memorie van antwoord 44). [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat de plannen rond de Auping Academy tekens werden verschoven en dat deze uiteindelijk pas in april 2013 van start is gegaan. Dit vindt steun in de e-mail van Auping d.d. 19 maart 2013 (zie rov. 3.15). Los daarvan is het hof van oordeel dat het op de weg van Auping had gelegen de overeenkomst met [appellant] eerder op te zeggen indien zij aan zag komen dat begin 2013 met de Auping Academy zou worden gestart, of aan [appellant] kenbaar had moeten maken dat de overeenkomst per 1 januari 2013, anders dan in de jaren daarvoor, niet (stilzwijgend) zou worden verlengd. Overigens spreekt Auping zichzelf tegen, nu haar directeur [Y] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard: " Op uw vraag of er verband is tussen de voorgenomen start van de Auping Academy en het verminderd aantal trainingen eind 2012 en begin 2013 kan ik zeggen dat dat enkel op toeval berust ."  
       
     
     
       6.10 
       Als gesteld en niet (gemotiveerd) betwist staat vast dat [appellant] gedurende de opzegtermijn nog 5 dagen SSP trainingen heeft verzorgd en 5 dagen producttraining. Het gestelde sub 33 van de memorie van grieven begrijpt het hof althans aldus dat de daar genoemde aantallen betrekking hebben op de opzegperiode: februari tot en met april 2013. Het aantal producttraining van 5 in drie maanden komt bijna overeen met het gemiddelde aantal productdagen in drie maanden over de periode 2009-2012 van 6,3 (27 plus 27 plus 28 plus 18 gedeeld door 48 x 3). Indien alleen wordt gekeken naar 2012 (18 per jaar), dan is het aantal van 5 over drie maanden zelfs hoog te noemen. Ten aanzien van de SSP trainingen valt wel een scherpe daling op te merken. Het gemiddelde over de afgelopen jaren bedroeg 21,56 per 3 maanden. Daar zaten geen jaren tussen met uitschieters naar boven of beneden. Het gemiddelde over 2012 bedroeg 23 over drie maanden. De laatste drie maanden van 2012 zijn er (8+13+3=) 24 dagen SSP-training gegeven (zie bijlage 2 bij de memorie van grieven). Daar steekt een aantal van 5 dagen schril tegen af. Auping heeft hiervoor geen afdoende verklaring gegeven. Haar stelling dat de overeenkomst betrekking had op een jaar en dat het mogelijk was geweest dat de opdrachten na april 2013 waren gegeven (het hof begrijpt: de opzegging weggedacht) acht het hof gekunsteld en ook niet met historische cijfers onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat in voorgaande jaren in de periode februari tot en met april minder trainingen werden gegeven dan in andere periodes van het jaar. Bijlage 2 bij de memorie van grieven doet eerder anders vermoeden, doch door [appellant] is dat niet gesteld, zodat het hof daar (bij de schadebegroting) geen rekening mee houdt. 
       
     
     
       6.11 
       
         Het hof acht met het voorgaande voldoende komen vast te staan dat Auping jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten gedurende de opzegtermijn. Voor zover [appellant] ook schadevergoeding heeft gevorderd over januari 2013, gaat het hof daaraan voorbij, nu januari niet tot de opzegperiode behoort en uit hetgeen onder ad i en ad ii is overwogen volgt dat die grondslagen (ook voor januari 2013) niet opgaan. [appellant] heeft zijn schade gesteld op de omzet die hij heeft gederfd. Tegen dat uitgangspunt zijn door Auping geen bezwaren aangevoerd. De door [appellant] geleden schade in de vorm van omzetderving begroot het hof, onder verwijzing naar het voorgaande, op (23 minus 5 =) 18 dagen vergoeding voor SSP-training, waarbij de vergoeding voor een trainingsdag door [appellant] in voetnoot 1van pagina 7 van de memorie van grieven, onder verwijzing naar artikel 4 van de overeenkomst en de bijlage, onweersproken is gesteld op € 1.237,50 exclusief btw per dag (inclusief voorbereiding) .  
         De schade bedraagt daarmee € 22.275,-.   
       
       
       
         (Ad iv)  De opzegtermijn van drie maanden had eigenlijk vijf maanden moeten zijn, gezien de duur van de samenwerking 
       
       
     
     
       6.12 
       Het hof kan [appellant] in het gestelde niet volgen. [appellant] heeft, terecht, aangevoerd dat de overeenkomst jaarlijks op ongewijzigde condities is voortgezet. Niet valt dan ook in te zien dat Auping gehouden is aan een langere opzegtermijn dan in artikel 9 van het contract is bepaald.  
       
       
     
   
   
     
       7 De slotsom 
     
     
       7.1 
       
         De grieven slagen (ten dele) voor zover deze betrekking hebben op schadevergoeding over de periode van de opzegtermijn. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd, onder toewijzing van een bedrag van € 22.275,- exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente (naar het hof begrijp: de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW). Deze is in hoger beroep primair gevorderd vanaf "de datum waarop deze is verschuldigd". In eerste aanleg is als het gaat om de vraag wanneer de wettelijke rente is verschuldigd door [appellant] primair gerefereerd aan de data waarop [appellant] placht te factureren. Aangezien het echter om schadevergoeding gaat en niet om nakoming, is voor de toepassing van 6:119 BW relevant wanneer het verzuim op de voet van artikel 6:83 aanhef en sub b BW is ingetreden. Nu onduidelijk is welk deel van de schade wanneer is veroorzaakt doch de schade in elk geval uiterlijk 1 mei 2013 is ingetreden, zal het hof uitgaan van 1 mei 2013 als ingangsdatum. Auping heeft niet anders betoogd.  
         Voor het overige falen de grieven. 
         Weliswaar zal aldus aanzienlijk minder worden toegewezen dan gevorderd, toch gaat het om een substantieel bedrag. Nu Auping heeft geweigerd iets aan [appellant] te betalen, diende [appellant] hoe dan ook te procederen. Het hof zal Auping daarom in de kosten van de procedure veroordelen, echter wat betreft het salaris advocaat wel gerelateerd aan het tarief dat past bij het toegewezen bedrag (tarief III). 
         De kosten worden begroot op: 
         in eerste aanleg: € 970,27 aan verschotten (€ 102,27 explootkosten en € 868,- griffierechten) en € 1.737,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten in tarief III); 
         in hoger beroep: € 781,52 aan verschotten (€ 77,52 explootkosten en € 704,- griffierechten) en € 2.316,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten in tarief III). 
         De gevorderde wettelijke rente daarover is toewijsbaar als na te melden.  
       
       
       
         Aangezien Auping heeft betwist dat [appellant] aan het vonnis van 8 oktober 2014 heeft voldaan (memorie van antwoord onder randnummer 51) en [appellant] daar niet op heeft gereageerd in zijn schriftelijk pleidooi, staat onvoldoende vast dat [appellant] aan het vonnis heeft voldaan en zal de restitutievordering daarom worden afgewezen. 
       
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       
       
       
         vernietigt het vonnis van 8 oktober 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle en opnieuw recht doende: 
       
       
       
         veroordeelt Auping tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 22.275,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2013; 
       
       
       
         veroordeelt Auping in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op 
         in eerste aanleg: € 970,27 aan verschotten en € 1.737,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; 
         in hoger beroep: € 781,52 aan verschotten en € 2.316,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; 
         een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van deze uitspraak tot aan de dag van voldoening; 
       
       
       
         verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
         11 april 2017.