ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:125

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:125 Parket bij de Hoge Raad , 05-02-2021 / 20/01631

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-02-05

Zaaknummer: 20/01631

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:125

---

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Procesrecht. Beëindiging ouderlijk gezag. Onmiddellijkheidsbeginsel. Art. 90 lid 2 Rv en art. 279 lid 6 Rv. Samenhang met zaak 20/01632.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/01631 
       
         Zitting  5 februari 2021 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       F.F. Langemeijer 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
      [verzoeker]
     
     
     tegen 
     
     1. Raad voor de Kinderbescherming 
     2. Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering 
     
     
       In deze zaak, betreffende de beëindiging van ouderlijk gezag, hebben de klachten betrekking op de samenstelling van de kamer van het gerechtshof die de bestreden beschikking heeft gegeven. 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn beschikking van 20 februari 2020 (nr. 200.266.141) onder 3 heeft vermeld, hier verkort weergegeven: 
         (i) De vader, thans verzoeker tot cassatie, en [de moeder] (de moeder) hebben een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van: 
         - [kind 1] , geboren in 2010, en 
         - [kind 2] , geboren in 2011. 
         	 De ouders waren gezamenlijk belast met het gezag over deze kinderen. 
         (ii) Het oudste kind is bij beschikking van 22 september 2010 onder toezicht gesteld, het jongste kind bij beschikking van 15 september 2011. De ondertoezichtstelling van beide kinderen is nadien meermalen verlengd en op 15 september 2014 geëindigd. 
         (iii) Bij beschikking van 13 januari 2017 heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland opnieuw de kinderen onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering (hierna: de GI) tot 13 januari 2018. De ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd. 
         (iv) Deze kinderen zijn op grond van een machtiging van de kinderrechter uit huis geplaatst met ingang van 8 juni 2017. Zij verblijven sinds 14 juni 2017 in een perspectief biedend pleeggezin. 
       
       
     
     
       1.2 
       Bij inleidend verzoekschrift van 15 april 2019 heeft de Raad voor de Kinderbescherming aan de rechtbank Midden-Nederland verzocht het ouderlijk gezag van de vader en de moeder over beide kinderen te beëindigen op de voet van art. 1:266, lid 1 onder a, BW.  
       
     
     
       1.3 
       Bij beschikking van 12 juni 2019 heeft de rechtbank het gezag van de vader en de moeder over beide kinderen beëindigd en de GI benoemd tot voogdes. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       1.4 
       De vader heeft bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld. Hij heeft verzocht de beschikking van 12 juni 2019 te vernietigen en de verzoeken van de Raad voor de Kinderbescherming tot beëindiging van zijn gezag over de kinderen en tot benoeming van de GI als voogdes alsnog af te wijzen. De Raad voor de Kinderbescherming heeft het hoger beroep tegengesproken. 
       
     
     
       1.5 
       
         Op 29 of 30 januari 2020  heeft de mondelinge behandeling van dit hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheren mrs. R. Feunekes, A. Smeeïng-van Hees en H. Phaff. Het hof heeft de mondelinge behandeling aangehouden tot 6 februari 2020 omdat de GI niet ter zitting was verschenen. In het proces-verbaal is daarover de volgende mededeling opgenomen:  
         “Het hof heeft besloten de inhoudelijke behandeling niet voort te zetten. Het is wenselijk dat de GI bij de behandeling ook aanwezig is. Volgende week bij de behandeling van uw zaak over het contact met de kinderen, hebben we ongeveer dezelfde samenstelling van de meervoudige kamer. Volgende week gaan we deze zaak verder behandelen tegelijk met de zaak over de omgang. (…)” 
       
       
     
     
       1.6 
       
         Op 6 februari 2020 is de mondelinge behandeling voortgezet. In het proces-verbaal is als mededeling van de voorzitter het volgende opgenomen: 
         “(…) Vorige week was de GI niet aanwezig. Daarom hebben wij toen besloten vandaag de twee zaken die bij het hof lopen beiden samen te behandelen. De ene zaak gaat over de beëindiging van het gezag van zowel de vader als de moeder, waartegen de vader hoger beroep heeft ingesteld ten aanzien van de beëindiging van zijn gezag en de andere zaak gaat over een schriftelijke aanwijzing van de GI ten aanzien van de omgangsregeling van de vader. De vader wil dat het hof een andere omgangsregeling vaststelt. De GI wenst bekrachtiging van de beide bestreden beschikkingen. We gaan eerst de gezagsbeëindiging behandelen. We beginnen helemaal opnieuw omdat de GI [er] nu ook is.” 
       
       
     
     
       1.7 
       Volgens de kop van het proces-verbaal heeft de mondelinge behandeling op 6 februari 2020 plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheren mrs. R. Feunekes, A. Smeeïng-van Hees en H. Phaff. Bij beschikking van 20 februari 2020 (nr. 200.266.141) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Aan het slot is vermeld dat deze beschikking is gegeven door de raadsheren mrs. R. Feunekes, H. Phaff en K.A.M. van Os-ten Have.  
       
     
     
       1.8 
       Namens de vader is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In het cassatieverzoekschrift werd een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van een afschrift van de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Namens de vader is een aanvullend cassatieverzoekschrift ingediend. In cassatie is geen verweer gevoerd. 
       
     
     
       1.9 
       Op de voet van art. 83 en 120 lid 2 RO heb ik bij het gerechtshof inlichtingen ingewonnen over de samenstelling van de kamer van het hof.  De vraagstelling en de op 1 februari 2021 door de kamervoorzitter verstrekte inlichtingen zijn ter kennis gebracht van de in cassatie verschenen partij. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Beide onderdelen van het cassatiemiddel hebben betrekking op de samenstelling van de kamer van het gerechtshof die de bestreden beschikking heeft gegeven. 
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel 1  bevat de klacht dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel en daarmee art. 6 EVRM heeft geschonden. Ter onderbouwing van deze klacht is aangevoerd dat uit informatie van de griffie van het hof blijkt dat de samenstelling van de kamer bij de mondelinge behandeling van 6 februari 2020 een andere is geweest dan die op 30 januari 2020. Indien dat juist is, zou de bestreden beschikking zijn gegeven door een of meer andere raadsheren dan die, welke beide mondelinge behandelingen in hoger beroep hebben bijgewoond.  
       
     
     
       2.3 
       Het  aanvullend cassatiemiddel  houdt in dat uit het inmiddels door de vader ontvangen afschrift van het proces-verbaal blijkt dat de combinatie van raadsheren die de bestreden beschikking heeft gegeven niet dezelfde is als die, welke de mondelinge behandeling op 6 februari 2020 heeft bijgewoond. Mocht blijken dat het proces-verbaal op dit punt een feitelijke onjuistheid bevat, dan handhaaft de vader zijn klacht dat de raadsheren die de beschikking van 20 februari 2020 hebben gegeven in ieder geval niet  alle  mondelinge behandelingen in dit hoger beroep hebben bijgewoond. 
       
     
     
       2.4 
       Wat betreft het beroep op het onmiddellijkheidsbeginsel: bij arrest van 31 oktober 2014  heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Deze regel strekt ertoe, te waarborgen dat het ter zitting verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. De Hoge Raad heeft toen overwogen dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, de procespartijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, voorafgaand aan die uitspraak daarover moeten worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie het vonnis zal worden gewezen of de beschikking zal worden gegeven. 
       
     
     
       2.5 
       Uit het slot van de beschikking van 20 februari 2020 volgt dat deze beschikking is gegeven door een kamer van het hof, bestaande uit de raadsheren mrs. R. Feunekes, H. Phaff en K.A.M. van Os-ten Have. 
       
     
     
       2.6 
       Volgens het proces-verbaal van 6 februari 2020 zou de mondelinge behandeling op die datum hebben plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheren mrs. R. Feunekes, A. Smeeïng-van Hees en H. Phaff. Zou het proces-verbaal op dit punt juist zijn, dan is de bestreden beschikking niet gegeven door dezelfde raadsheren die de behandeling op 6 februari 2020 hebben bijgewoond. In dat geval is de klacht van het aanvullend cassatiemiddel gegrond en zou de beschikking niet in stand kunnen blijven. De vraag is evenwel, of de vader belang heeft bij deze klacht. In het (aanvullend) cassatiemiddel werd al rekening gehouden met de mogelijkheid dat de vermelding van de samenstelling van het hof op 6 februari 2020 in het proces-verbaal op een vergissing berust. Mede gelet op de inlichtingen die de kamervoorzitter op 1 februari 2021 heeft verschaft, ga ik ervan uit van de veronderstelling dat in het proces-verbaal inderdaad sprake is van een vergissing en dat de kamer bij de mondelinge behandeling op 6 februari 2020 dezelfde samenstelling had die in de beschikking van 20 februari 2020 is vermeld (d.w.z. de raadsheer Van Os-ten Have in plaats van de raadsheer Smeeïng-van Hees). 
       
     
     
       2.7 
       Wat betreft de subsidiaire klacht (dat niet alle raadsheren die de beschikking van 20 februari 2020 hebben gegeven  alle  mondelinge behandelingen in dit hoger beroep hebben bijgewoond) merk ik het volgende op. De beschikking van 20 februari 2020 vermeldt onder 2.2 – in cassatie onbestreden − dat eerder (namelijk op 30 januari 2020) een mondelinge behandeling had plaatsgevonden. Volgens het proces-verbaal van die eerste mondelinge behandeling (gedateerd 29 januari 2020) heeft het hof toen besloten de zaak niet inhoudelijk te behandelen en aan te houden tot 6 februari 2020. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 februari 2020 is vermeld dat de voorzitter aan het begin van de zitting aan de daar aanwezigen heeft medegedeeld dat de gezagszaak – deze zaak – geheel opnieuw zal worden behandeld door het hof.  Van een materiële ‘voortzetting’ in een andere samenstelling van de op 29 of 30 januari 2020 aangevangen mondelinge behandeling is dan ook geen sprake. De beslissing houdt in dat het hof uitsluitend acht slaat op de stukken en hetgeen besproken is ter zitting van 6 februari 2020. Tijdens die zitting hebben de vader en zijn advocaat de gelegenheid gehad – en ook gebruikt − om hun standpunten toe te lichten ten overstaan van de raadsheren die de beslissing nemen en om te reageren op hetgeen daartegen is ingebracht. 
       
     
     
       2.8 
       Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat middelonderdeel 1 niet tot cassatie leidt, ook al legt het de vinger op een zere plek. 
       
     
     
       2.9 
       
         Onderdeel 2  stelt voorop dat het hof in rov. 5.8 ingaat op de problemen met de omgang tussen de vader en de kinderen en op hetgeen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep daaromtrent is gebleken. Omgekeerd wordt in de omgangszaak verwezen naar de gezagszaak. Gelet op de verwevenheid of onderlinge samenhang van beide zaken, hadden beide beschikkingen en mondelinge behandelingen op grond van het onmiddellijkheidsbeginsel door dezelfde combinatie van raadsheren moeten worden gegeven resp. bijgewoond.  
       
     
     
       2.10 
       Het onmiddellijkheidsbeginsel in dit verband is omschreven als het recht van partijen om hun stellingen mondeling toe te lichten ten overstaan van de rechter(s) die de beslissing zullen nemen. Het doel hiervan is: te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Het onmiddellijkheidsbeginsel strekt niet zover dat zaken waarbij sprake is van verwevenheid of onderlinge samenhang beslist dienen te worden door dezelfde combinatie van rechters. In zoverre faalt de klacht. Art. 285 Rv bepaalt dat verzoekschriften over hetzelfde onderwerp of een verknocht onderwerp die bij dezelfde rechter zijn ingediend de voeging daarvan  kan  worden bevolen. Van verknochtheid of connexiteit van zaken is sprake indien de beslissing in de ene procedure van invloed is op die in de andere procedure onvermijdelijk en rechtstreeks van invloed is of indien er zodanige samenhang bestaat tussen de zaken dat die – om redenen van doelmatigheid – een gezamenlijke behandeling door één en dezelfde rechter rechtvaardigt. De rechter kan de zaken ambtshalve voegen of op verzoek van verzoeker of één van de belanghebbende. Art. 362 Rv bepaalt dat art. 285 Rv in hoger beroep niet van toepassing is.  
       
     
     
       2.11 
       In onderdeel 2 lees ik niet een klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor, in die zin dat het hof in deze zaak gebruik heeft gemaakt van informatie uit stukken in een andere (bij het hof aanhangige) zaak waarvan de vader geen kennis heeft kunnen nemen en/of waarover hij zich niet heeft kunnen uitspreken (vgl. art. 19 Rv). Mijn slotsom is dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie leidt. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       			plv 
     
     
   
   
      	Zie ook de parallelzaak 20/01632 waarin heden conclusie wordt genomen. 
   
   
      	In de beschikking van 20 februari 2020 is onder 2.2 opgenomen dat de mondelinge behandeling op 30 januari 2020 heeft plaatsgevonden. Het voorblad van het proces-verbaal vermeldt evenwel 29 januari 2020.  
   
   
      	Hiermee gevolg gevend aan een suggestie die de advocaat van de vader in het aanvullend cassatieverzoekschrift heeft gedaan.  
   
   
      	HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser. Van de jurisprudentie nadien over ‘rechterswisseling’ noem ik slechts: HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 (rov. 3.4.4 en 3.4.6), herhaald in HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1711 en 1712. 
   
   
      	Mede gelet op de inlichtingen die op 1 februari 2021 door de kamervoorzitter mr. R. Feunekes over beide zaken zijn verschaft, ga ik ervan uit dat deze vermelding juist is. Die inlichtingen luiden: “Onder het proces-verbaal van 20 januari 2020 staat onder andere de naam van mevrouw mr. Smeeïng. Mevrouw Smeeïng was die dag ook lid van de zittingscombinatie. Zoals u heeft gelezen is toen de zaak aangehouden omdat de GI niet was verschenen en hun aanwezigheid nodig werd geacht. De aangehouden zaak is verplaatst naar 6 februari 2020 om gezamenlijk behandeld te worden met de tweede zaak. Op 6 februari was mevr. Smeeïng echter verhinderd. Dit was voor de behandeling bekend. Haar vervanger was mevr. Van Os-ten Have. Zij heeft beide zaken voorbereid en was ter behandeling in de raadkamer aanwezig. Hierbij is de vervelende omstandigheid ontstaan dat bij het klaarmaken van het proces-verbaal en bij een van de beschikkingen de naam van mevr. Smeeïng is blijven staan en door de controle is geslipt. Klaarblijkelijk is zij in het sjabloon blijven staan. De werkelijkheid is dat de zitting op 6 februari gedaan is door mr. Phaff, mr. Van Os-ten Have en mijzelf. Wij zijn ook degenen geweest die overleg hebben gevoerd in de raadkamer en de beide beschikkingen hebben genomen.” 
   
   
      	Zie alinea 1.6 hiervoor. De gebruikte bewoordingen doen mij denken aan art. 322 lid 3 Sv. Vgl. HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:180, NJ 2014/289 m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen.