ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:873

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:873 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-03-2023 / 200.313.809_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-03-16

Zaaknummer: 200.313.809_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:873

---

Benoeming bewindvoerder over nalatenschap vader (bezwaard vermogen) toegewezen nu bezwaarde de bepalingen van het testament structureel negeert.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak: 	16 maart 2023  
       Zaaknummer: 			200.313.809/01 
       Zaaknummers eerste aanleg:	8712789 OV VERZ 20-5671  
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [dochter 1] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [dochter 1] , 
       advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de moeder] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: moeder 
       advocaat: mr. W.H.P. de Jongh te Roosendaal.  
     
     
     
     
       Belanghebbende: 
       
         
          [dochter 2] , 
       
       wonende te [woonplaats] ,  
       hierna te noemen: [dochter 2] . 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 6 mei 2021 (tussenbeschikking) en 29 april 2022. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties (A t/m M), ingekomen ter griffie op 27 juli 2022, heeft [dochter 1] verzocht – uitvoerbaar bij voorraad - voormelde beschikking van 29 april 2022 te vernietigen en alsnog een bewindvoerder te benoemen over het bezwaard vermogen behorende tot de nalatenschap van [de vader] , met bepaling dat de kosten van de bewindvoerder ten laste komen van moeder privé, met veroordeling van moeder in de kosten van de procedure, althans zodanig te beslissen als het hof juist acht.   
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift in hoger beroep met bijlagen (1 t/m 6), tevens houdende incidenteel appel en ingekomen ter griffie op 18 oktober 2022, heeft moeder verzocht [dochter 1] niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans dat als ongegrond af te wijzen, met aanvulling/verbetering van de gronden als in de incidentele grief vermeld. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 7 november 2022, heeft [dochter 1] verzocht – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – moeder in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren althans dat als ongegrond af te wijzen.     
       
     
     
       2.4. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 november 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - [dochter 1] , bijgestaan door mr. Mattheussens; 
       - Moeder, bijgestaan door mr. De Jongh; 
       - [dochter 2] , als belanghebbende. 
       
     
     
       2.5. 
       Tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen opnieuw te proberen tot een praktische oplossing te komen en het hof uiterlijk 15 december 2022 over de stand van zaken te berichten (inclusief correspondentie over de mogelijk te treffen regeling). Beide partijen hebben op 15 respectievelijk 16 december 2022 het hof bericht geen minnelijke regeling te hebben getroffen en hebben het hof verzocht een beslissing te nemen.    
       
     
     
       2.6. 
       Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van: 
       - de brief/het formulier d.d. 21 oktober 2022 van mr. de Jongh met als bijlage de volmacht van moeder aan [dochter 2] , ingekomen ter griffie op 24 oktober 2022; 
       - het formulier d.d. 15 december 2022 van mr. De Jongh met één bijlage, ingekomen ter griffie op 15 december 2022; 
       - de brief/het formulier d.d. 15 december 2022 van mr. Mattheussens met twee bijlagen, ingekomen ter griffie op 16 december 2022; 
       - de brief/het formulier d.d. 16 december 2022 van mr. De Jongh, ingekomen ter griffie op 20 december 2022; 
       - de brief/het formulier d.d. 28 december 2020 van mr. Mattheussens, ingekomen ter griffie op 29 december 2022; 
       - de brief/het formulier d.d. 12 januari 2023 van mr. De Jongh, ingekomen ter griffie op 12 januari 2023. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat om het volgende. 
       
       a.	Op [datum] 2013 is te [plaats] overleden de heer [de vader] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953 (hierna te noemen: vader). Vader was in gemeenschap van goederen gehuwd met moeder en zij hebben twee dochters, [dochter 2] en [dochter 1] .  
       
       b.	Vader heeft op 19 mei 2010 bij testament, verleden ten overstaan van notaris mr. [notaris 1] te [kantoorplaats] , over zijn nalatenschap beschikt. Bij dit testament heeft hij moeder tot enige erfgenaam benoemd. Voorts heeft hij een tweetrapsmaking gemaakt, waarbij – kort gezegd - is bepaald dat moeder na zijn overlijden optreedt als bezwaarde. Hun twee dochters zijn de verwachters. In het testament is – voor zover in dit hoger beroep van belang – het volgende opgenomen:  
       
       
         
           ‘ 
           HOOFDSTUK 2. ERFSTELLING 
         
         
           1. Erfstelling 
         
         
           Ik benoem mijn echtgenote tot mijn enige erfgenaam. 
         
         
           2. Overlijden als laatste met achterlating van afstammelingen 
         
         
           Voor het geval de erfstelling ten aanzien van mijn echtgenote geen effect sorteert, benoem ik mijn kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen, tot mijn erfgenamen.  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           HOOFDSTUK 3. VOORWAARDELIJKE MAKINGEN 
         
         
           (TWEETRAPSMAKING) 
         
         
           1. De ontbindende en opschortende voorwaarde 
         
         
           De hierna te noemen erfgenaam verkrijgt onder een ontbindende dan wel opschortende voorwaarde. Een erfgenaam onder ontbindende voorwaarde wordt “bezwaarde” genoemd, een erfgenaam onder opschortende voorwaarde “verwachter”. 
         
         
           Het vervullen van een van de voorwaarden heeft voor de bezwaarde tot gevolg dat alles wat de bezwaarde uit mijn nalatenschap zal verkrijgen of wat daarvan resteert in de hierna te noemen omstandigheden, niet zal toekomen aan zijn eigen erfgenamen maar aan de verwachters. 
         
       
     
   
   
     
       2 
       2. De bezwaarde 
     
       
         Mijn echtgenote is bezwaarde. 
       
       
         De bezwaarde is erfgenaam onder de ontbindende voorwaarde dat een van de hierna 
       
       
         vermelde gevallen zich voordoet: 
       
       -  haar overlijden;  
       
         (...) 
       
       
         en op dat moment ten minste een van de verwachters nog in leven is. 
       
     
   
   
     
       3 
       3. De verwachters 
     
       
         Ieder van mijn kinderen dan wel hun bij plaatsvervulling opkomende afstammelingen is “verwachter”. Deze verwachters benoem ik tot erfgenaam onder de opschortende voorwaarde dat de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat.  
       
       
         (...) 
       
     
   
   
     
       4 
       4. Het bezwaarde vermogen 
     
       
         Het bezwaarde vermogen bestaat uit dat wat mijn echtgenote als bezwaarde uit mijn 
       
       
         nalatenschap verkrijgt. 
       
       
         (…) 
       
     
   
   
     
       6 
       6. Boedelbeschrijving en administratie 
     
       
         De bezwaarde is verplicht binnen één jaar na mijn overlijden bij notariële akte een 
       
       
         beschrijving van alle goederen en schulden op te maken die zij uit mijn nalatenschap heeft verkregen. 
       
       
         De personen die verwachter zouden zijn als de bezwaarde op het moment van het maken van de boedelbeschrijving zou zijn overleden, moeten voor zover redelijkerwijs mogelijk in de gelegenheid worden gesteld om bij die beschrijving aanwezig of vertegenwoordigd te zijn. 
       
       
         De bezwaarde is verplicht het bezwaarde vermogen afzonderlijk van haar privévermogen te administreren en te beleggen. 
       
     
     
   
   
     
       7 Vruchten 
     Aan de bezwaarde komen alle vruchten van het bezwaarde vermogen toe. Als de vruchten van het bezwaarde vermogen niet zijn afgezonderd ten gunste van het privévermogen van de bezwaarde, worden deze geacht tot het bezwaarde vermogen te behoren.   
     
   
   
     
       8 Bevoegdheden en verplichtingen bezwaarde 
     
       
         (…) 
       
       
         De bezwaarde is slechts bevoegd tot het doen van giften uit het bezwaarde vermogen aan diegenen die op het moment tot het doen van de gift verwachters zijn, naar rato van hun aanspraak op het bezwaarde vermogen. Deze giften kunnen alleen aan alle verwachters gelijktijdig worden gedaan. 
       
       
         (…) 
       
       
         De bezwaarde is – zonder toestemming van de verwachters – onvoorwaardelijk bevoegd goederen van het bezwaarde vermogen te vervreemden of met pand of hypotheek te bezwaren. Onder vervreemden is begrepen het doen van giften uit het bezwaarde vermogen.  
       
       
         Tot het bezwaarde vermogen behoren ook de goederen die door vervreemding van de oorspronkelijke goederen en/of door herbelegging daarvoor in de plaats zijn gekomen. Zaaksvervanging ten behoeve van het bezwaarde vermogen vindt niet plaats als de hiervoor bedoelde goederen voor de helft of meer met eigen middelen van de bezwaarde zijn gefinancierd.(…) 
       
       
         (…)     
       
       
         De bezwaarde heeft het recht, zonder toestemming van de verwachters, de goederen van mijn nalatenschap en wat daarvoor na vervreemding in de plaats is gekomen, te verteren. 
       
       
         (…) 
       
     
     
   
   
     
       9 Rechten van de verwachters 
     
       
         Het recht van de bezwaarde eindigt als een ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Aansluitend begint het recht van de verwachters. 
       
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         HOOFDSTUK 4. EXECUTELE 
       
     
     
   
   
     
       1 Benoeming executeur 
     
       
         Ik benoem mijn echtgenote tot executeur. 
       
       
         (…) 
       
     
     
   
   
     
       3 Boedelbeschrijving 
     De executeur is verplicht met bekwame spoed, zo mogelijk binnen zes (6) maanden, na mijn overlijden ten behoeve van mijn erfgenamen een boedelbeschrijving, met inbegrip van een voorlopige staat van schulden van de nalatenschap op te maken. (…)   
     
   
   
     
       9 Informatieplicht 
     De executeur moet aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen over de uitoefening van haar taak geven. Jaarlijks ontvangen mijn erfgenamen in ieder geval een overzicht van de voor hun belastingaangifte benodigde gegevens. 
     
   
   
     
       10 Rekening en verantwoording 
     
       
         De executeur moet jaarlijks en bij het einde van haar werkzaamheden aan de erfgenamen of haar opvolger rekening en verantwoording afleggen van het beheer van de nalatenschap. 
       
       
         (…)’ 
       
     
     
     c.	Op 4 juni 2019 heeft [dochter 1] bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant een verzoekschrift ingediend, met daarin – kort gezegd - het verzoek moeder te veroordelen aan [dochter 1] diverse informatie als bedoeld in het testament te verstrekken en voorts moeder, binnen één week nadat ze de informatie heeft verstrekt, te ontslaan als executeur en tot executeur te benoemen een nader door de kantonrechter aan te wijzen notaris. 
     
     d.	Op 23 september 2019 hebben [dochter 1] en moeder ter zitting bij de kantonrechter een vaststellingsovereenkomst gesloten. Blijkens het proces-verbaal van die zitting (bijlage 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg) hebben partijen, omdat “zij hun geschil, dat bij dit gerecht aanhangig is (…) willen beëindigen” twee afspraken gemaakt, te weten:  
     
       
         -	Partijen zullen zich op kosten van de nalatenschap tot notaris [notaris 2] te [kantoorplaats] wenden om alsnog een notariële boedelbeschrijving van de nalatenschap van de heer [de vader] op te laten stellen. 
       
       -	 Mevrouw [de moeder] zal jaarlijks, binnen veertien dagen na indiening daarvan bij de fiscus, aan haar dochter [dochter 1] een afschrift zenden van haar IB-opgave.  
     
     
     
       Op 7 april 2020 is vervolgens een notariële boedelbeschrijving opgesteld.  
     
     
     e.	Op 7 juli 2020 - betreffende de onderhavige procedure - heeft [dochter 1] wederom een verzoekschrift bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant ingediend, met daarin het verzoek te bepalen:  
     
     
       I. dat moeder aan de te benoemen persoon als hierna onder II verzocht dient te verstrekken: 
       	-	kopieën van de belastingaangiften 2012 t/m 2018; 
       -	bescheiden waaruit blijkt dat moeder het bezwaarde vermogen afzonderlijk van haar privévermogen heeft geadministreerd en/of heeft belegd; 
       -	een kopie van de aangifte successierechten en de aanslag van de belastingdienst, en indien dat nog niet is geschied, haar te bevelen dat te doen binnen een periode van vier weken; 
       -	kopieën van de rekening en verantwoording als bedoeld in artikel 10 van hoofdstuk 4 betreffende de jaren 2013 t/m 2019; 
       -	specifieke informatie of moeder uit het bezwaarde vermogen giften, contante giften daaronder begrepen, heeft gedaan als bedoeld in artikel 8 hoofdstuk 3 en zo ja, aan wie en tot welke bedragen; 
       -	een overzicht van de te gelde gemaakte goederen, onder meer met betrekking tot de auto, Renault Clio, waarbij wordt aangegeven wat er met de opbrengst is geschied; 
       -	een overzicht van de reeds verteerde goederen, 
       met bepaling dat de gescheiden administratie zodanig dient te zijn ingericht dat daaruit blijkt wat, wanneer en door wie aan het bezwaard vermogen is onttrokken, op straffe van een dwangsom indien moeder hieraan geen uitvoering geeft.  
     
     
     
       II. dat moeder wordt ontslagen uit haar verplichtingen als bewaarder en een (rechts)persoon te benoemen die op kosten van de nalatenschap uitvoering geeft aan het testament voor zover het betreft de taken die aan de bezwaarde zijn toebedeeld in de artikelen 6 en 8 van hoofdstuk 3 en van de artikelen 9 en 10 van hoofdstuk 4, en wel vanaf 2012 tot aan de dood van moeder.  
     
     
     
       3.2. 
       Bij (tussen)beschikking van 6 mei 2021 heeft de kantonrechter de zaak aangehouden, teneinde (kort gezegd) moeder de gelegenheid te geven alsnog aan al haar verplichtingen te voldoen, en voor het geval dat niet het geval is, partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter tot het benoemen van een bewindvoerder ex artikel 3:221 lid 1 BW, die het bezwaarde vermogen zal gaan beheren. Voorts heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden.    
       
     
     
       3.3. 
       Bij beschikking van 29 april 2022 heeft de kantonrechter de verzoeken van [dochter 1] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.   
       
     
     
       3.4. 
       
        [dochter 1] is van deze beschikking(en) in hoger beroep gekomen. In (principaal) hoger beroep verzoekt zij (alsnog) de benoeming van een bewindvoerder over het bezwaard vermogen behorende tot de nalatenschap van vader, met de bepaling dat de kosten ten laste dienen te komen van moeder in privé. Zij voert daartoe het volgende aan.  
       
       
         3.4.1. 
         Ingevolge de tweetrapsmaking rust op moeder de verplichting tot het (laten) opmaken van een boedelbeschrijving en het bezwaarde vermogen afzonderlijk van haar privévermogen te administreren en te beleggen (artikel 6 van hoofdstuk 3 van het testament). Ook moet moeder jaarlijks een opgave doen aan haar dochters (de verwachters) van de goederen die niet meer aanwezig zijn, de goederen die ervoor in de plaats zijn gekomen en de voordelen, niet zijnde de vruchten, die de goederen hebben opgeleverd. Dit staat in artikel 3:205 lid 4 BW. 
         
       
       
         3.4.2. 
         Inmiddels is op 7 april 2020 een notariële boedelbeschrijving (bijlage 3) opgemaakt en zijn de aangiften IB over de jaren 2012 t/m 2021 door moeder aan [dochter 1] verstrekt. Conform de boedelbeschrijving bedraagt het bezwaard vermogen € 107.327,69. Het appartementsrecht, de hypothecaire lening en de beleggingsrekening zijn ongewijzigd gebleven, behoudens vruchten en waardestijgingen of -dalingen. De spaarrekening is verminderd met een bedrag ten laste van het bezwaard vermogen. Volgens [dochter 1] is dit echter een onvoldoende uitvoering van haar verplichtingen als bezwaarde en is moeder op ernstige wijze tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als bezwaarde. Dit laatste onderbouwt zij met de volgende stellingen: 
         - moeder dient van alle bestanddelen van de boedelbeschrijving een separate administratie te voeren, opgebouwd uit een debet- en creditzijde;   
         - moeder heeft ten onrechte een totaalsaldo, waarop mutaties zijn doorgevoerd, verstrekt; 
         - het bezwaard vermogen heeft moeder zo klein mogelijk gemaakt, waarbij beide dochters fiscaal nadeel hebben “ omdat ze geen vrijstellingen meer kunnen toepassen op het te erven vermogen op het bezwaard deel middels de vrijstelling successie kinderen en de schulderkenning”; 
         - de schenkingen aan de kleinkinderen mogen niet ten laste van het bezwaard vermogen worden gebracht. Moeder heeft dit wel gedaan en daarmee haar dochters benadeeld. Het is in strijd met artikel 8 van hoofdstuk 3 van het testament; 
         - ook het kopen van meubels en een koelkast mag niet geheel ten laste van het bezwaard vermogen komen, want dat betreft zaaksvervanging (zie artikel 8 hoofdstuk 3 testament); 
         - de effecten zijn verkocht voor € 31.095,--, maar het saldo op de spaarrekening is niet met dat bedrag verhoogd in 2020;  
         - de vruchten van de beleggingen komen op grond van artikel 7 van hoofdstuk 3 testament niet geheel maar voor de helft aan moeder toe;  
         - moeder heeft niet € 42.298,-- maar € 61.205,-- ontvangen van de [stichting] Stichting;  
         - de opbrengst van de Renault Clio behoorde voor de helft tot het bezwaarde vermogen;  
         - het is onmogelijk om in te teren op gelden die de waarde van het appartementsrecht vertegenwoordigen. Ook valt de helft van de waardestijging van het appartement toe aan het bezwaard vermogen. Hetzelfde geldt voor de effecten die tot 2020 niet waren verkocht; 
         - het bezwaard vermogen is door moeder niet separaat geadministreerd van het privévermogen; 
         - moeder weigert (kopieën van) bankafschriften betreffende het bezwaard vermogen te verstrekken, waaruit het verloop zou blijken;   
         - over het jaar 2021 is door moeder niets aangeleverd. 
         
       
     
     
       3.5. 
       Moeder heeft in haar verweer (in principaal appel) het volgende aangevoerd.  
       
       
         3.5.1. 
         Aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 3:205 lid 4 BW is voldaan middels de notariële boedelbeschrijving (bijlage 3). Daarnaast wordt, conform de overeenkomst van 23 september 2019, jaarlijks de aangifte IB overgelegd (ook die van 2021). Gerelateerd aan de boedelbeschrijving kan [dochter 1] daarmee jaarlijks het verloop van het vermogen vaststellen.  
         
       
       
         3.5.2. 
         Het appartementsrecht, de hypothecaire lening en de beleggingsrekening zijn ongewijzigd gebleven, met dien verstande dat de beleggingsrekening in 2021 is opgeheven en het saldo is overgeboekt naar de spaarrekening, Moeder verwijst naar de brief van 2 juli 2021 van haar advocaat aan de advocaat van [dochter 1] (onderdeel van productie F bij het beroepschrift), met als bijlage 1 de effectennota.  
         
       
       
         3.5.3. 
         
           Moeder betwist dat zij het bezwaard vermogen zo klein mogelijk maakt.  
           Moeder heeft schenkingen gedaan aan de verwachters en ook aan de kleinkinderen. Voor zover de kleinkinderen niet als (middels plaatsvervulling) verwachters kunnen worden beschouwd meent moeder dat de verwachters kunnen worden geacht te zijn gebaat door de schenkingen van moeder aan de kleinkinderen. Volgens haar is dat overeenkomstig de wens van vader (erflater). Er is in ieder geval geen sprake van schenking aan derden. 
           Bovendien is moeder van mening dat zij op grond van artikel 8 van hoofdstuk 3 van het testament mag verteren en vervreemden en dat het haar vrijstaat om bepaalde uitgaven ten laste van het bezwaard vermogen te brengen. Het is volgens moeder niet aan [dochter 1] om moeder aanwijzingen te geven hoe zij het bezwaard vermogen mag besteden.  
           Wat betreft de zaaksvervanging verwijst moeder naar pagina 3 van de brief van de advocaat van moeder aan de kantonrechter van 30 november 2021 (productie I bij het beroepschrift). Daarin stelt zij bereid te zijn alsnog de aankopen van de cv-ketel, koelkast, bank, fauteuil en wasmachine voor de helft niet ten laste van het bezwaard vermogen te brengen.  
         
         
       
       
         3.5.4. 
         Wat betreft de asbest voert moeder aan dat zij wel het juiste bedrag heeft vermeld. De onverdeelde helft van de vorderingen op de Stichting [stichting] Slachtoffers zijn voor een bedrag van € 61.205,-- meegenomen.  
         
       
       
         3.5.5. 
         Moeder erkent dat de opbrengst van de Renault Clio tot de helft van het bezwaard vermogen behoort. Moeder heeft de helft van de opbrengst van de Clio op de betaalrekening van [dochter 1] gestort, ten gunste van haar kleinkinderen [kleinkind 1] en [kleinkind 2] (de kinderen van [dochter 1] ). Daarvan is door moeder bij haar verweerschrift in eerste aanleg (d.d. 16 oktober 2020; bijlage 6) een bankafschrift overgelegd.  
         
       
       
         3.5.6. 
         Volgens moeder kan het hof geen bewindvoerder ex artikel 3:221 lid 1 BW benoemen, omdat dit in eerste aanleg niet is verzocht door [dochter 1] en omdat een dergelijke vordering, alsook de vorderingen op grond van artikel 4:138 BW juncto 3:205 BW, bij dagvaarding dienen te worden ingeleid. 
         
       
       
         3.5.7. 
         Voor zover het hof op grond van artikel 3:221 lid 1 BW wel een bewindvoerder kan benoemen, dan betwist moeder dat zij in ernstige mate tekort heeft geschoten. Het aanstellen van een bewindvoerder betekent een grote inperking van haar leven en dat kan nooit de  bedoeling van vader zijn geweest. Ook staan volgens moeder de kosten hiervoor niet in verhouding tot de belangen. Subsidiair, in het geval het hof overgaat tot benoeming van een bewindvoerder, verzoekt moeder de kosten niet ten laste van het privévermogen van moeder te laten komen, maar ten laste van de nalatenschap.  
         
       
     
     
       3.6. 
       In incidenteel appel heeft moeder heeft aangevoerd dat de kantonrechter het ne bis in idem verweer van moeder had behoren te honoreren.  
       
     
     
       3.7. 
       Blijkens de na de zitting bij dit hof ingediende stukken van beide partijen van 15, 16 en 28 december 2022 en 12 januari 2023, zijn de standpunten zoals hiervoor weergegeven nagenoeg niet gewijzigd, met dien verstande dat moeder (in de email van 29 november 2022) heeft voorgesteld naast de IB-opgave jaarlijks tevens te verstrekken de jaaroverzichten van de betaalrekening en de spaarrekening en opgave van de mutaties over het voorafgaande jaar op de spaarrekening (met een toelichting). 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof oordeelt als volgt. 
       
       
         
           Incidenteel appel en formele bezwaren 
         
       
       
         3.8.1. 
         
           Nu binnen de civiele rechtspraak het ne bis in idem beginsel niet bestaat, zal het hof  het incidenteel appel van moeder, waarin zij op dat beginsel een beroep doet, afwijzen.  
           Voor zover moeder bedoeld heeft een beroep te doen op de vaststellingsovereenkomst/schikking als belemmering voor nieuwe procedures sinds 2019, heeft te gelden dat de bereikte schikking de inhoud heeft als weergegeven in onderdeel 3.1. onder d.  De schikking doet geen afbreuk aan de verplichtingen van moeder als bezwaarde als neergelegd in het testament, als eveneens hierboven geciteerd en moeder heeft de bereikte schikking ook niet zo in redelijkheid, gegeven die verplichtingen en hun uit hun aard voortvloeiend periodiek en repetitief karakter,  mogen begrijpen.  De eerst na bijna zeven jaar na overlijden van de erflater opgestelde boedelbeschrijving dient, althans na toepassing van de Haviltexnorm ( kort gezegd “wat mochten partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar verwachten ten gevolge van de schikking?”) sinds 2020 als basis voor jaarlijkse actualisatie en informatieverstrekking aan de verwachters. In zoverre is sprake van dynamische verplichtingen en niet van eenmalige dan wel uiterst beperkte verplichtingen. 
           De overige formele bezwaren van moeder (hiervoor weergegeven onder 3.5.6.) slagen evenmin. De kantonrechter heeft het verzoek van [dochter 1] onder I (verstrekken stukken) opgevat als vorderingen ex artikel 4:138 lid 2 BW juncto artikel 3:205 lid 4 en lid 5 BW en het verzoek van [dochter 1] onder II (benoemen externe (rechts)persoon) opgevat als een vordering ex artikel 3:221 lid 1 BW, en de zaak verder als verzoekschriftprocedure voortgezet. Van een dergelijke interne verwijzing kan men niet in hoger beroep komen. Het hof verwijst naar artikel 69 lid 5 Rv.  
         
         
         
           
             De afspraak tussen partijen  
           
         
       
       
         3.8.2. 
         Het hof is voorts van oordeel dat een redelijke uitleg van de in 2019 gemaakte afspraak is dat moeder een jaarlijkse actualisering van de boedelbeschrijving zoals die in 2020 is opgemaakt dient te verstrekken, dus inclusief de geactualiseerde WOZ-waarde van het appartementsrecht en inclusief alle mutaties, met inachtneming van de bepalingen in het testament, daarbij ten behoeve van maximale inzichtelijkheid de structuur van de boedelbeschrijving zo veel mogelijk volgend.  
         
         
           3.8.3.1.	Het jaarlijks verstrekken van de IB-opgave en de jaaroverzichten van de rekeningen (inclusief mutaties over het voorafgaande jaar) is dus niet voldoende. Ook heeft moeder allerlei kosten ten laste van het bezwaard vermogen gebracht die daar gelet op de bepalingen in het testament niet thuishoren. Het hof doelt op de schenkingen aan de kleinkinderen (‘ De bezwaarde is slechts bevoegd tot het doen van giften uit het bezwaarde vermogen aan diegenen die op het moment tot het doen van de gift verwachters zijn, naar rato van hun aanspraak op het bezwaarde vermogen’ ). 
         
         
         
           3.8.3.2.	Het hof stelt vast dat - anders dan moeder betoogt - weliswaar in onderdeel 8 (“ Bevoegdheden en verplichtingen bezwaarde”)  in algemene zin op pagina 4 van het testament van erflater staat dat “ onder vervreemden is begrepen het doen van giften uit het bezwaarde vermogen ”, maar op pagina 3 staat een beperking van de bevoegdheid tot schenkingen (in gelijke delen) aan de  verwachters , waarbij ook is bepaald dat dergelijke giften aan verwachters gelijktijdig dienen te geschieden (zie onderdeel 3.1., met de vermelding “  slechts  bevoegd ( vet GHSHE)”. Tevens kan de bezwaarde niet over het bezwaarde vermogen bij testament beschikken en gelden allerlei verplichtingen voor de bezwaarde, bijvoorbeeld bij zaaksvervanging.  Al deze regels gezamenlijk maken dat geen sprake is van een onbeperkte schenkingsbevoegdheid als door moeder bepleit.  
         
         
         
           3.8.3.3.	Anders dan door moeder verondersteld vallen de kleinkinderen niet onder ‘verwachters’ zolang hun respectieve moeder nog leeft (zie hoofdstuk 3 onderdeel 3 als in onderdeel 3.1. onder b geciteerd). Ook kan niet worden betoogd dat schenkingen aan kleinkinderen per definitie hun respectieve moeders ook tot voordeel strekken, dit nog los van het feit dat de erflater het anders heeft geregeld. 
         
         
         
           3.8.3.4. Voor de (aanvankelijke) omgang met de vervangen meubels/koelkast/wasmachine en de opbrengst van de Renault Clio geldt hetzelfde als hierboven weergegeven. Moeder is ook in dat kader haar verplichtingen uit het testament niet nagekomen.  Moeder heeft al aangegeven dat zij bereid is, hetgeen terecht is, de aangeschafte meubels, de koelkast en de wasmachine voor de helft als behorend tot het bezwaarde vermogen op te nemen. 
         
         
         
           3.8.3.5.	De helft van de waarde van de Renault Clio zal voorts als bedrag eveneens tot het bezwaarde vermogen dienen te worden gerekend. De door moeder gedane schenkingen dienen volledig ten laste van het onbezwaarde vermogen te komen. Dat de schenkingen indirect zijn verlopen, namelijk via beide dochters, doet hier niet aan af. 
         
         
         
           3.8.3.6.	Het hof stelt vast dat in de boedelbeschrijving de asbestvordering correct staat vermeld, en volgt in zoverre het verweer van moeder op dit punt.  
           3.8.3.7.	Verder is het hof gebleken dat moeder de jaarlijkse waardebepaling van het appartementsrecht conform de alsdan geldende WOZ-waarde zinloos acht, terwijl die waarde juist leidend kan zijn voor een deugdelijke administratie, ook in het belang van de uiteindelijke verwachters, waaronder [dochter 1] .  
         
         
         
           
             Conclusie 
           
         
       
       
         3.8.4. 
         Daarmee kan naar het oordeel van het hof de conclusie worden getrokken dat moeder in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen als vruchtgebruiker.  
         
         
           Partijen zijn er verder niet in geslaagd, ondanks de daartoe geboden mogelijkheid en met de kennis van het reeds tijdens de mondelinge behandeling besprokene en door het hof voorshands geschetste contouren, gezamenlijk een werkbare afspraak te maken.  
         
         
         
           Het hof zal dan ook het vruchtgebruik van moeder over de nalatenschap van vader onder bewind stellen en, conform verzoek van [dochter 1] in (principaal) appel, overgaan tot het benoemen van een bewindvoerder, die dat vruchtgebruik aangaande het bezwaarde vermogen ten behoeve van moeder zal beheren en in het bijzonder administreren, en daarbij uit zal gaan van de boedelbeschrijving als startpunt en deze uitspraak en de tussenbeslissing van de kantonrechter, alsmede de bevoegdheden van moeder als voortvloeiend uit het testament, als ook deel hierboven nader geduid. Hierbij zal moeder zo min mogelijk hinder dienen te ondervinden van het bewind, nu de doelstelling van het bewind is tot een correcte administratie te komen zonder inperking van de aan moeder krachtens het testament en de wet toekomende bevoegdheden.  
         
         
         
           
             Benoeming bewindvoerder 
           
         
       
       
         3.8.5. 
         Het hof acht voor deze taak een boekhouder, die de juiste toerekening en verantwoording per jaar verzorgt uitgaande van hetgeen het testament bepaalt en met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft beslist, geschikt en zal daartoe benoemen: 
         
         
           Accountantskantoor [kantoor] 
           De heer mr. drs. [bewindvoerder] AA 
           
            [adres]
           
           
            [postcode] [kantoorplaats] 
           Tel: [telefoonnummer] of [mobiel] 
         
         
         
           De heer [bewindvoerder] heeft het hof reeds toegezegd de benoeming te accepteren. Zijn uurtarief bedraagt € 200,00 exclusief 21% BTW (€ 242,00 inclusief 21% BTW per uur).  
         
         
         
           Het hof wijst partijen erop dat de bewindvoerder het volgende- zakelijk weergegeven - al heeft aangegeven: 
           
             ‘Om de werkzaamheden op een zo efficiënt mogelijke wijze te kunnen uitvoeren is het nodig dat de bankafschriften van moeder automatisch ingelezen kunnen worden in onze boekhoudsoftware.  
           
           
             Teneinde het vorenstaande te bewerkstelligen is het nodig dat vóór aanvang van de werkzaamheden een gezamenlijk overleg met partijen wordt belegd waarin geregeld wordt dat de automatische bankkoppeling van de administratie van moeder tot stand wordt gebracht.’ 
           
         
         
       
       
         3.8.6. 
         Het hof ziet geen aanleiding om de door de bewindvoerder te maken kosten ten laste van het privévermogen van moeder te brengen en wijst het verzoek van [dochter 1] op dit punt af. Het hof acht het redelijk te bepalen dat deze kosten ten laste van de nalatenschap komen (conform het subsidiaire verzoek van moeder) nu met het bewind de belangen van alle betrokkenen, in het bijzonder de verwachters, worden gediend en verwijst naar artikel 3:221 lid 3 BW in verbinding met artikel 4:159 BW.  
         
       
     
     
       3.9. 
       De bestreden beschikking zal worden vernietigd en het hof zal overeenkomstig hiervoor is overwogen beslissen.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       3.10. 
       Gezien de aard van de procedure en de bestaande familieverhouding ziet het hof (net als de kantonrechter) aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       vernietigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
       stelt het vruchtgebruik van moeder over de nalatenschap van vader onder bewind; 
     
     
     
       benoemt met ingang van 16 februari 2023 tot bewindvoerder over het bezwaard vermogen behorende tot de nalatenschap van [de vader] : 
     
     
     
       
         Accountantskantoor [kantoor] 
       
       
         De heer mr. drs. [bewindvoerder] AA 
       
       
         
          [adres]
         
       
       
         
          [postcode] [kantoorplaats] 
       
       
         Tel: [telefoonnummer] of [mobiel]  
       
     
     
     
       bepaalt dat de beloning voor de (aanvangs)werkzaamheden van de bewindvoerder ten laste komen van voornoemde nalatenschap; 
     
     
     
       bepaalt dat de griffer van dit hof een afschrift van deze uitspraak zal toezenden aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, B.E.L.J.C. Verbunt en  
       C.M. Molhuysen en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2023.