ECLI: ECLI:NL:RBROT:2007:BC4059

Titel: ECLI:NL:RBROT:2007:BC4059 Rechtbank Rotterdam , 19-12-2007 / 198888/HA ZA 03-1571

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2007-12-19

Zaaknummer: 198888/HA ZA 03-1571

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2007:BC4059

---

Verrekening door pandhouder van verkoopoverschot met vorderingen uit achtergestelde leningen; waren leningen achtergesteld ? Was verrekening toelaatbaar ?

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 198888/HA ZA 03-1571 
     
     Uitspraak: 19 december 2007 
     
     VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       de vennootschap naar Belgisch recht N.V. DYNAMIC SOFTWARE, 
       gevestigd te Herentals/Noorderwijk, België, 
       eiseres, 
       procureur mr O.E. Meijer, 
       advocaat mr J.J.M. van Mierlo (Breda), 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BEHEER B.V., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       procureur mr J. Kneppelhout, 
       advocaat mr H.M.L. Dings ('s-Hertogenbosch). 
     
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als "Dynamic" respectievelijk "[X] Beheer". 
     
     
     1. Het verdere verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       -  tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 februari 2005 en de daaraan ten grondslag  
          liggende stukken; 
       -  processen-verbaal van de op 9 juni 2005 en 15 december 2005 gehouden  
          getuigenverhoren; 
       -  conclusie na enquête van [X] Beheer, met producties; 
       -  conclusie van antwoord na enquête van Dynamic, met producties; 
       -  schriftelijke pleitnota van Dynamic; 
       -  akte schriftelijk pleidooi van [X] Beheer; 
       -  pleitnota van mr J.J.M. van Mierlo; 
       -  antwoord schriftelijk pleidooi van [X] Beheer. 
     
     
     
       1.2 
       De rechters voor wie de getuigen zijn gehoord zijn niet langer werkzaam in de civiele sector van deze rechtbank. 
     
     
     
     
     2. De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       In het vonnis van 16 februari 2005 was [X] Beheer toegelaten te bewijzen: 
       (a) dat de opbrengst uit hoofde van de onderhandse executie (cf. art. 3:253 lid 1 BW) eerst is aangewend ter voldoening van een vordering waarvoor het pandrecht is verleend; 
       (b) dat hetgeen na voldoening van de vordering waarvoor het pandrecht was gevestigd als overschot resteerde, krachtens art. 3:253 lid 2 BW is verrekend met hetgeen @IT  
       [B.V. Automotive Information Technology, later genaamd Jabibo Automatisering B.V.] aan [X] Beheer opeisbaar verschuldigd was; 
       (c) dat na de verrekening (als bedoeld in art. 3:253 lid 2 BW) een tekort resteerde van  
       € 55.496,-. 
     
     
     
       2.2 
       Als getuige zijn gehoord: [X], directeur van [X] Beheer, A.B. Boon, (extern) accountant-administratieconsulent voor [X] Beheer, drs J. ter Reehorst, registeraccountant bij AREB Amsterdam Accounts en mr E. Hoogendam, curator in het faillissement van @IT. 
     
     
     
       2.3 
       Op grond van de getuigenverklaringen, in onderling verband bezien en in samenhang met de overgelegde producties en met hetgeen door partijen over en weer naar voren is gebracht, kan het navolgende worden overwogen. 
     
     
     
       2.3.1 
       [X] Beheer heeft aan @IT diverse leningen verstrekt en uit dien hoofde betalingen gedaan: 
       (a) op 10 juli 1999 NLG 300.000,- (€ 136.134,06) - hierna: lening I 
       (b) op 22 december 1999 NLG 150.000,- (€ 68.067,03) 
            op 8 februari 2000 NLG 75.000,- (€ 34.033,51) 
            samen NLG 225.000,- (€ 102.100,54) - hierna: lening II 
       (c) in de periode van april 2000 tot en met maart 2002 zestien bedragen van in totaal  
            NLG 858.212,70 (€ 389.439,94) - hierna: lening IV 
            -in enkele stukken wordt bovendien melding gemaakt van een bedrag van € 5.000,- dat  
            op 12/13 april 2002 zou zijn overgemaakt; daarvan ontbreekt echter het bewijs van  
            overmaking en de rechtbank laat dit bedrag buiten beschouwing (anders dan het rapport  
            van Ter Reehorst, dat in de specificatie een bedrag aanhoudt van € 394.440); 
            -twee van de zestien bedragen zijn overgemaakt aan een ander dan @IT (8 juni 2001  
            NLG 15.000,- aan Debie en 7 maart 2002 € 50.945,- aan SOFT); kennelijk ging het om  
            betalingen namens @IT die kunnen worden aangemerkt als lening aan @IT; 
       (d) op 27 april 2002 € 81.000,- (NLG 178.500,51), ter aflossing van de schuld in rekening- 
            courant van @IT aan de Rabobank - hierna: lening III. 
     
     
     
       2.3.2 
       Blijkens akte van 21 december 2000 heeft @IT aan [X] Beheer, tot meerdere zekerheid voor de betaling van hetgeen [X] Beheer uit hoofde van een aantal overeenkomsten van @IT te vorderen had, een pandrecht verleend op intellectuele vermogensrechten (met name op computerprogrammatuur FlexiCar en FlexiPlan), tot een maximumbedrag van  
       NLG 675.000,- (€ 306.301,64).  
       De bedoelde "overeenkomsten" waren opgenomen in een bijlage 3 bij deze pandakte: een akte van geldlening d.d. 14 februari 2000, die betrekking had op lening II en een brief  
       d.d. 3 mei 2000 die onder meer betrekking had op lening II en lening IV. Uit de considerans van de akte van 21 december 2000 onder (d) zou kunnen worden opgemaakt dat in bijlage 3 ook zou zijn opgenomen de samenwerkingsovereenkomst tussen de aandeelhouders in @IT d.d. 5 juli 1999 waarin sprake is van lening I, doch uit het in de procedure overgelegde exemplaar van de pandakte blijkt niet dat deze samenwerkingsovereenkomst in bijlage 3 was opgenomen. 
       Hoe dit zij, [X] Beheer sluit zich kennelijk aan bij het rapport van Ter Reehorst van  
       18 december 2002 waarin ervan wordt uitgegaan dat het pandrecht alleen is verleend voor lening II (vgl. het eerste vonnis onder 1.8 en 1.9). De rechtbank zal - net als in het eerste vonnis - hetzelfde doen. 
     
     
     
       2.3.3 
       Vaststaat dat [X] Beheer op of omstreeks 15 mei 2002 haar pandrecht heeft uitgeoefend en de aan haar verpande intellectuele vermogensrechten ondershands heeft verkocht aan haar dochtervennootschap Driver Software B.V. voor € 500.000,- exclusief BTW ofwel  
       € 595.000,- inclusief BTW. In het navolgende wordt van laatstgenoemd bedrag uitgegaan. Tevens wordt aangenomen dat [X] Beheer dit bedrag heeft ontvangen, waarbij in het midden kan blijven of Driver dit werkelijk aan haar heeft betaald. 
     
     
     
       2.3.4 
       Over lening II - in hoofdsom totaal € 102.100,54 - was @IT aan [X] Beheer een rente verschuldigd van 7% per jaar. Niet is in geschil dat deze rente nooit door @IT is betaald en dat deze per 15 mei 2002 € 17.821,- beliep. Het totaal van hoofdsom en rente bedroeg toen derhalve 119.921,54. 
       Lening I en lening IV beliepen in hoofdsom € 136.134,06 en € 389.439,94, samen  
       € 525.574,-. 
       Niet in geschil is dat door @IT nooit was afgelost op de leningen I, II en IV. 
       Op 15 mei 2002 had [X] Beheer derhalve ten minste van @IT te vorderen: € 119.921,54 + 136.134,06 + 389.439,94 = € 645.495,54. Verminderd met de opbrengst van de pandverkoop van € 595.000,- inclusief BTW resteerde een te vorderen bedrag van  
       € 50.495,54. 
       Het bedrag van lening III en de rente over de leningen I, IV en III is hierbij buiten beschouwing gelaten. 
     
     
     
       2.3.5 
       Er kan van worden uitgegaan dat [X] Beheer na de verkoop op of omstreeks 15 mei 2002 op de opbrengst eerst in mindering heeft gebracht het bedrag van € 119.921,54 en het restant vervolgens zoveel als mogelijk was heeft verrekend met het bedrag van € 525.574,-, waarna nog een tekort resteerde van € 50.495,54 (zie voor het verschil met het in de bewijsopdracht genoemde bedrag van € 55.496,- hierboven onder 2.3.1 (c)). 
     
     
     
     
       2.4 
       Waar het partijdebat vóór het eerste vonnis betrekking had op het bestaan en de omvang van de vorderingen die [X] Beheer op de verkoopopbrengst in mindering heeft gebracht, is na de getuigenverhoren door Dynamic betwist dat deze vorderingen opeisbaar waren en konden worden verrekend. Dynamic erkent dat de leningen namens [X] Beheer bij brief aan @IT van 4 april 2002 zijn opgezegd met verzoek om binnen vijf dagen het integrale saldo te voldoen, bij gebreke waarvan zou worden overgegaan tot uitwinning van het pandrecht (het ging hier kennelijk om de leningen I, II en IV). Dynamic voert nu aan  
       (1) dat de leningen niet mochten en konden worden opgezegd, (2) dat bij de opzegging geen redelijke termijn in acht is genomen, (3) dat de opzegging niet leidde tot opeisbaarheid van de leningen en (4) dat een achterstelling van de leningen aan een beroep op verrekening in de weg heeft gestaan. [X] Beheer betwist dit en brengt naar voren dat de opzegging ook ontbinding van de leningovereenkomsten inhield en dat als gevolg daarvan de leningen opeisbaar waren en de bepalingen inzake aflossing niet langer golden. 
       De discussie over deze punten is niet afgesneden doordat noch @IT, noch de voorzieningenrechter die verlof heeft gegeven voor de onderhandse verkoop, noch de curator in het faillissement van @IT een punt heeft gemaakt van de opeisbaarheid. 
       Dynamic heeft, als belangrijke schuldeiser van @IT met een vordering van ruim  
       € 226.000,- en als derdenbeslaglegger onder [X] Beheer, het recht zich erop te beroepen dat de leningen in mei 2002 achtergesteld en niet opeisbaar waren en dat geen geldige verrekening kon plaatsvinden. 
     
     
     
       2.5 
       In de opzeggingsbrief van 4 april 2002 wordt voor de opzegging als reden opgegeven dat de geplande aflossingen en rentebetalingen nimmer hadden plaatsgevonden. 
       Ten aanzien van lening I bepaalde de samenwerkingsovereenkomst d.d. 5 juli 1999 - die kennelijk de verplichtingen van @IT jegens [X] Beheer behelsde - dat @IT aan [X] Beheer over het bedrag van NLG 300.000,- een rente zou vergoeden van 5%, jaarlijks achteraf te betalen, en dat @IT op deze lening zou aflossen "zodra zij hiertoe in staat is rekening houdend met de overige crediteuren en rekening houdende met de eisen die de bank stelt aan de solvabiliteit in verband met de achterstelling. Aflossing vindt in ieder geval niet plaats voor 2002." 
       Ten aanzien van lening II bepaalde de akte van geldlening d.d. 14 februari 2000 dat @IT aan [X] Beheer over het bedrag van NLG 225.000,- een rente verschuldigd was van  
       7% per jaar, achteraf per kwartaal te betalen, voor het eerst op 1 juli 2000 en dat @IT op de geleende som zou aflossen "zodra daarvoor in 2000 voldoende ruimte ontstaat binnen de bestaande kredietfaciliteiten van @IT bij de Rabobank Vianen-Meerkerk." 
       Ten aanzien van lening IV bepaalde de brief van 3 mei 2000 dat alle stortingen vanaf  
       25 april 2000 (de eerste betaling in de reeks van 16 betalingen) onder dezelfde voorwaarden zouden geschieden als overeengekomen in de samenwerkingsovereenkomst van 5 juli 1999. 
       Gelet op de datum van de opzegging, had deze geen betrekking op lening III, die pas op  
       27 april 2002 tot stand kwam. 
     
     
     
       2.6 
       Blijkbaar was [X] Beheer al enige jaren in feite de voornaamste financier van @IT  
       (het rekening-courantkrediet van de Rabobank bedroeg eind april 2002 € 81.000,-, terwijl [X] Beheer sinds juli 1999 ruim € 627.000,- had betaald aan en voor @IT; niet blijkt dat de andere deelnemers in @IT meer hadden betaald dan samen NLG 200.000,-). Het was kennelijk [X] Beheer die @IT in die jaren op de been hield. 
       Vaststaat dat in april 2002 op geen van de leningen iets was afgelost en dat daarover nooit enige rente was betaald. Hoewel weinig concrete informatie is verschaft over de vraag of in april 2002 reeds aflossingen hadden moeten plaatsvinden, is - onder meer door de mededelingen van [X] Beheer en @IT voor en bij de pandverkoop - voldoende aannemelijk dat de financiële toestand van @IT op dat moment geen aflossingen toeliet. Duidelijk is dat het bij de toen verschuldigde rentes inmiddels ging om aanzienlijke bedragen van samen ruim € 60.000,-. Daardoor was sprake van een ernstig toerekenbaar tekortschieten bij @IT. Gesteld noch gebleken is dat in april 2002 uitzicht erop was dat de situatie bij @IT zou verbeteren en dat die betalingsachterstand zou worden voldaan of ingelopen. @IT had bij de daarover gevoerde gesprekken aangegeven niet te verwachten daartoe op korte termijn in staat te zijn (aldus het verzoekschrift ex art. 3:251 lid 1 BW aan de voorzieningenrechter te Dordrecht). 
     
     
     
       2.7 
       Gesteld noch gebleken is dat [X] Beheer en @IT ten aanzien van de leningen iets waren overeengekomen over een bepaalde duur of over de opzegging daarvan. 
       Aangenomen kan worden dat de leningen niettemin op grond van de redelijkheid en billijkheid opzegbaar waren, waarbij de gevolgen eveneens werden bepaald door de bedoeling van partijen, de gerechtvaardigde belangen van partijen en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Aan opzegging staat niet in de weg dat [X] Beheer kort tevoren, op 26 maart 2002, nog € 25.000,- ter leen had verstrekt. 
       Opzegging van de onderhavige leningen betekende - bij gebreke van een beding in andere zin - nog niet dat de geleende bedragen daardoor meteen en geheel opeisbaar werden en dat de bepalingen omtrent aflossing hun betekenis verloren.  
       In art. 7A: 1798 BW is bepaald dat, indien men is overeengekomen dat de lener het geleende zal teruggeven wanneer hij daartoe in staat zal zijn, de rechter zal bepalen op welk tijdstip teruggave dient plaats te vinden. Ook een eventuele achterstelling van de leningen blijft bij de afwikkeling daarvan van belang. 
     
     
     
       2.8 
       Het is niet zeker dat de leningovereenkomsten vatbaar waren voor ontbinding, zo aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. Bij duurovereenkomsten als de onderhavige zou het dan gaan om ontbinding voor de toekomst. Indien de brief met de opzegging van 4 april 2002 al zou moeten worden begrepen als ontbondenverklaring door [X] Beheer en ontbinding in de gegeven omstandigheden zou kunnen worden ingeroepen, zou dit in elk geval niet kunnen betekenen dat alle tussen partijen gemaakte afspraken daardoor kwamen te vervallen. Bij dat laatste is vooral van belang in hoeverre sprake was van achtergestelde leningen. Het karakter van een overeengekomen achterstelling brengt mee dat een ontbinding niet ten gevolge zou kunnen hebben dat deze achterstelling verviel. 
     
     
     
       2.9 
       Ten aanzien van het geschil over de vraag of de leningen waren achtergesteld kan het volgende worden overwogen. 
     
     
     
       2.9.1 
       Allereerst is van belang wat is overeengekomen over aflossing en het betalen van rente over de leningen, als hiervoor reeds onder 2.5 vermeld. Voor aflossing gold - kort gezegd - dat deze pas hoefde plaats te vinden als @IT daartoe in staat was. Daarmee werd klaarblijkelijk beoogd de opeisbaarheid van de leningen te beperken door een opschortende tijdsbepaling. 
     
     
     
       2.9.2 
       Getuige Boon heeft verklaard dat de lening van NLG 300.000,- (lening I) is geboekt als algemeen achtergestelde lening, terwijl de overige leningen in de jaarrekening [kennelijk: die van [X] Beheer] zijn geboekt als kortlopende vorderingen. Naar zeggen van getuige [X] was lening I, waarvan sprake was in de samenwerkingsovereenkomst, achtergesteld bij de Rabobank maar niet ten opzichte van andere crediteuren.  
     
     
     Volgens getuige Ter Reehorst was lening I achtergesteld, maar hij wist niet meer ten aanzien van wie deze achterstelling gold. 
     
     
       2.9.3 
       In het eerste verslag van getuige Hoogendam als curator in het faillissement van @IT  
       d.d. 3 april 2003 was vermeld (onder 13) dat [X] Beheer de opbrengst van het pand eerst had verrekend met de lening/gelden waarvoor zij pandrecht had, te weten NLG 675.000,- en dat zij vervolgens het overschot had verrekend met haar andere opeisbare vorderingen op de gefailleerde. Daarbij baseerde de curator zich vooral op het rapport met specificatie van  
       Ter Reehorst.  
       Getuige Hoogendam heeft verklaard dat zijn eerste verslag geen definitief oordeel inhield en dat hij daarna een uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar de geldstromen tussen onder meer [X] Beheer en @IT, waarbij hij is bijgestaan door [werknemer I] en [werknemer II] (werknemers van @IT en tevens eigenaar van de twee andere aandeelhouders van @IT: Rojo Carpe Diem B.V. en Balise B.V.) en door interim-manager [interim-manager]. 
       Dit onderzoek resulteerde onder meer in een brief van de curator d.d. 22 juli 2003. Daaruit alsmede uit zijn getuigenverklaring en een spreadsheet van getuige Boon blijkt dat de curator tot de conclusie kwam dat [X] Beheer op de leningen II, IV en III van samen  
       € 577.540,- de opbrengst van de pandverkoop van € 595.000,- in mindering had gebracht,  
       waarna een overschot resteerde van € 17.460,- dat was afgeboekt op de rekening-courant tussen en [X] Beheer en @IT. Daarnaast blijkt daaruit dat [X] Beheer volgens de curator op datum faillissement (19 maart 2003) uit hoofde van een achtergestelde lening nog € 136.134,- te vorderen had van @IT. Daaruit volgt dat het naar de mening van de curator bij lening I ging om een achtergestelde lening, die door [X] Beheer niet was verrekend met de pandopbrengst en daarmee kennelijk ook niet kon worden verrekend, zoals eerder wel was aangegeven in de specificatie van Ter Reehorst. Overigens kon de curator zich als getuige niet meer herinneren of hij specifiek onderzoek heeft gedaan naar de opeisbaarheid van de diverse vorderingen van [X] Beheer.  
     
     
     
       2.9.4 
       In de samenwerkingsovereenkomst d.d. 5 juli 1999 is vermeld dat [X] Beheer samen met Carpe Diem en Balise een besloten vennootschap zou aankopen om daarmee bepaalde activiteiten te gaan ontplooien, dat Carpe Diem en Balise buiten hun werkkracht ieder  
       NLG 100.000,- zouden inbrengen in deze vennootschap en dat [X] Beheer  
       NLG 300.000,- zou inbrengen, tegenover welke inbreng zij een vordering zouden krijgen op @IT. Verder staat daarin (onder 2.5) dat @IT op de lening van NLG 300.000,- (lening I) zou aflossen "zodra zij hiertoe in staat is rekening houdend met de overige crediteuren en rekening houdende met de eisen die de bank stelt aan de solvabiliteit in verband met de achterstelling."  
     
     
     
       2.9.5 
       Ingevolge de brief van 3 mei 2000 golden voor lening IV dezelfde voorwaarden als voor lening I. In de akte van geldlening van 14 februari 2000 (onder 1) was bepaald dat de vordering van lening II inclusief rente was achtergesteld op de vordering van lening I. Tot zekerheid voor de nakoming van lening II werd wel in december 2000 door @IT aan [X] Beheer een pandrecht verleend op de intellectuele vermogensrechten. 
     
     
     
       2.10 
       Op grond van het vorenstaande, één en ander in onderling verband bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat de drie participanten en vervolgens ook @IT zijn overeengekomen dat in elk geval lening I in feite was achtergesteld, niet alleen ten opzichte van de vordering van de Rabobank maar ook ten opzichte van de vordering van andere crediteuren, waaronder Dynamic, met wie dergelijke afspraken over aflossing en achterstelling niet waren gemaakt. Het gaat hier om achterstelling van de vordering tot terugbetaling van de hoofdsom, niet om achterstelling van de rentevorderingen. 
       Bij dit oordeel speelt een rol dat lening I het karakter had van een kapitaalinbreng, die samen met de inbreng van de andere participanten het startkapitaal vormde voor de activiteiten van @IT (deze vennootschap werd niet door de participanten opgericht, doch er werd een bestaande - naar de rechtbank veronderstelt: lege - vennootschap aangekocht; volgens de samenwerkingsovereenkomst zou [X] Beheer na aankoop van de vennootschap 30% van de aandelen houden; elders is sprake van 15%). 
     
     
     
       2.11 
       Dat dit ook gold voor de andere leningen is minder duidelijk. Het staat echter vast dat - zonder beperking of nadere aanduiding - is afgesproken dat voor lening IV dezelfde voorwaarden voor aflossing en rente zouden gelden als voor lening I en dus ook dezelfde achterstelling zoals deze wordt aangenomen voor lening I. Dat deze leningen I en IV zijn bedoeld als achtergestelde leningen is in overeenstemming met de daarvoor geldende aflossingsbepalingen, die er - kort gezegd - op neer komen dat pas hoeft te worden afgelost als @IT daartoe in staat is, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de overige crediteuren en de eisen van de bank. 
     
     
     
       2.12 
       De rechtbank acht het evenwel onvoldoende duidelijk geworden dat voor lening II eenzelfde achterstelling zou gelden. Enerzijds was in februari 2000 ook voor deze lening bepaald dat aflossing (pas) zou plaatsvinden zodra daarvoor voldoende ruimte zou ontstaan binnen de bestaande kredietfaciliteiten bij de Rabobank en was vermeld dat de vordering was achtergesteld op lening I (wat daarvan de zin was, is overigens niet helder), doch anderzijds is in december 2000 terzake van lening II een pandrecht verleend - welk zekerheidsrecht zich moeilijk verdraagt met een achterstelling en welke verpanding kan worden beschouwd als een nadere regeling door de betrokken partijen van hun rechtsverhouding - en is bovendien op 22 april 2002 door @IT aan de voorzieningenrechter te Dordrecht te kennen gegeven dat zij geen bezwaar had tegen de uitwinning door [X] Beheer van dat pandrecht op dat moment.  
       Voor zover zou moeten worden aangenomen dat lening II, gelet op de aflossingsbepaling, wel was achtergesteld ten opzichte van de vordering van de Rabobank, is van belang dat [X] Beheer op 27 april 2002 - derhalve vóór de pandverkoop - het rekening-courant-krediet van @IT bij de Rabobank van € 81.000,- heeft afgelost. Niet is gesteld of gebleken dat @IT nog andere schulden had aan de Rabobank. Ten tijde van de pandverkoop speelde een achterstelling ten opzichte van de Rabobank derhalve geen rol meer. 
       De rechtbank concludeert dat lening II, inclusief rente, in mei 2002 kon worden verhaald op de opbrengst van de pandverkoop. 
     
     
     
       2.13 
       De vraag rijst of de leningen I en IV, ondanks de achterstelling, door [X] Beheer in verrekening konden worden gebracht op het verkoopoverschot. 
       De achterstelling van deze leningen was, onder meer gelet op de aflossingsbepaling, kennelijk niet slechts bedoeld voor een situatie waarin verdeling van het vermogen van @IT zou plaatsvinden, zoals bij faillissement, maar had de strekking ook daarbuiten te gelden.  
       De achterstelling had ten gevolge dat de betreffende vorderingen, ondanks opzegging of ontbinding, niet in mei 2002 en buiten de andere schuldeisers om konden worden opgeëist. 
       Ingevolge art. 6:127 lid 2 BW was voor verrekening vereist dat [X] Beheer, die haar schuld tot het afdragen van het overschot van de pandverkoop wilde verrekenen, betaling van de vordering op @IT waarmee zij wilde verrekenen kon afdwingen. Dat was hier niet het geval. In deze procedure is door [X] Beheer steeds het standpunt ingenomen dat zíj het was die verrekende en niet dat @IT haar vordering op [X] Beheer in verrekening bracht met haar - niet opeisbare - schuld. Het tegendeel is gesteld noch gebleken. 
        Niet blijkt dat de betrokken partijen - [X] Beheer, de andere participanten en @IT - waren overeengekomen dat verrekening ondanks die achterstelling wel was toegestaan. Concrete feiten zijn daaromtrent niet gesteld. Dat die verrekenbevoegdheid zou bestaan is op zichzelf ook niet aannemelijk, aangezien de achterstelling in de gegeven situatie daardoor veel van haar zin zou verliezen. De curator heeft niet doen blijken dat hij zich in de opeisbaarheid van lening I en IV heeft verdiept en daarover tot conclusies is gekomen. 
     
     
     
       2.14 
       De rechtbank komt tot de slotsom dat [X] Beheer wel gerechtigd was om lening II met verschuldigde rente te verhalen op de opbrengst van de pandverkoop, maar dat het overschot daarvan niet mocht worden verrekend met lening I en lening IV. [X] Beheer was gehouden dit overschot af te dragen aan @IT. Toen [X] Beheer op 20 december 2002, ingevolge het op 18 november 2002 ten verzoeke van Dynamic onder haar gelegde executoriale derdenbeslag, verklaring deed van hetgeen zij aan @IT verschuldigd was, had zij derhalve het bedrag van dit - niet afgedragen - overschot behoren op te geven. 
       De opbrengst van de pandverkoop bedroeg € 595.000,- inclusief BTW. De vordering van lening II met rente bedroeg € 119.921,54 (102.100,54 + 17.821,00), nog te vermeerderen met de kosten verbonden aan de executie van het pandrecht, die niet door [X] Beheer zijn opgegeven. Hiervan uitgaande was het overschot van de verkoop € 475.078,46 (verminderd met die kosten). Bij een opbrengst van € 500.000,- (indien de BTW zou moeten worden afgetrokken) was dat overschot € 380.078,46 (min kosten). [X] Beheer heeft zich niet beroepen op verrekening met haar vordering uit lening III ten bedrage van € 81.000,00. Indien zij dit zou hebben gedaan, zou het overschot uitkomen op respectievelijk  
       € 394.078,46 en € 299.078,46 (min kosten). 
       Als onweersproken staat vast dat Dynamic ingevolge het vonnis van de rechtbank te Turnhout, inclusief diverse kosten, € 259.794,81 te vorderen had. Tot dat bedrag had Dynamic een beter recht op dat overschot dan [X] Beheer, zulks ruimschoots vóór de faillietverklaring van 19 maart 2003. Dat leidt ertoe dat [X] Beheer laatstgenoemd bedrag alsnog dient af te dragen aan Dynamic. De gevorderde rente is niet betwist. 
       Indien een deel van de vordering van Dynamic inmiddels mocht zijn voldaan door uitkering in het faillissement - partijen hebben daarover geen mededelingen gedaan - dan dient dit vanzelfsprekend op het af te dragen bedrag in mindering te worden gebracht. 
     
     
     
     3. De beslissing 
     
     De rechtbank, 
     
     veroordeelt [X] Beheer om aan Dynamic te betalen € 259.794,81, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2002 tot de dag der voldoening; 
     
     
       veroordeelt [X] Beheer in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dynamic begroot op € 3.863,- aan vast recht, € 68,20 aan overige verschotten en  
       € 11.000,- aan salaris van de procureur; 
     
     
     verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs Van Zelm van Eldik, Rijperman en Heevel. 
     
     
     
     Uitgesproken in het openbaar. 
     
     10/580/1515