ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2013:11646

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2013:11646 Rechtbank Den Haag , 10-09-2013 / C-09-449576 - KG ZA 13-983

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2013-09-10

Zaaknummer: C-09-449576 - KG ZA 13-983

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2013:11646

---

Kort geding. Executiegeschil leent zich niet voor 'verkapt appel'. Geen feitelijke misslag. Op zichzelf bevat het te executeren vonnis een juridische misslag, maar deze rechtvaardigt niet de beoogde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, gelet op de geringe betekenis ervan. Betalingsonmacht levert geen 'noodtoestand' op.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team Handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/449576 / KG ZA 13-983  
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 10 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BEMARON NIJKERK B.V., 
       
       gevestigd te Nijkerk, 
       eiseres, 
       advocaat mr. J. Anema te Amersfoort, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         FUTEC MANAGEMENT B.V., 
       
       gevestigd te Zoetermeer, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F.L. Oudshoorn te Zoetermeer. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Bemaron' en 'Futec'. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       1.1. 
        	Bemaron houdt zich bezig met de import en export en de opslag en distributie van non-foodartikelen. 
       
     
     
       1.2. 
        	Futec houdt zich bezig met de import en export van toiletartikelen, cosmetica en eau de toilette.  
       
     
     
       1.3. 
        	Medio 2008 zijn Bemaron en Futec gaan samenwerken. De samenwerking bestond eruit dat Futec partijen toiletartikelen in bewaarneming gaf aan Bemaron, alsmede dat partijen over en weer goederen uit elkaars bedrijfsvoorraad aan derden verkochten. De opbrengst werd volgens een bepaalde verdeelsleutel onderling verrekend, in rekening courant-verhouding. Bij die verdeelsleutel werd rekening gehouden met de aanvullende logistieke diensten die Bemaron, die over een magazijn beschikte, aan Futec leverde. Die diensten bestonden in de opslag, de inslag en de uitslag van goederen.  
       
     
     
       1.4. 
        	Op een bepaald moment zijn tussen partijen geschillen gerezen. Deze hebben er toe geleid dat Bemaron Futec heeft betrokken in een civiele procedure bij deze rechtbank (zaak- en rolnummer 401306 / HA ZA 11-2276). In die zaak heeft Futec reconventionele vorderingen ingesteld. Na een (meervoudige) comparitie van partijen op 8 november 2012, heeft de rechtbank op 3 juli 2013 een eindvonnis uitgesproken. Daarbij is de conventionele vordering van Bemaron afgewezen. In reconventie is Bemaron - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om aan Futec te voldoen (i) een bedrag van € 179.470,40 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, ter zake van door Futec aan Bemaron verkochte goederen, (ii) een bedrag van € 1.317,76, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 23 mei 2011, wegens vermiste goederen (wetwipes), (iii) een bedrag van € 4.110,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2011, in verband met beschadigde goederen (deodorant), onder afwijzing van het meer of anders gevorderde door Futec. Voorts is Bemaron zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. Met betrekking tot het toegewezen bedrag ad € 179.470,40 heeft de rechtbank het daartegen door Bemaron gevoerde verweer, dat de op die vordering betrekking hebbende goederen niet aan haar zijn verkocht, maar aan haar in consignatie zijn gegeven, verworpen. 
       
     
     
       1.5. 
        	Bij dagvaarding van 18 juli 2013 is Bemaron in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 juli 2013, zowel voor wat betreft de beslissing in conventie als in reconventie. 
       
     
     
       1.6. 
        	Op 19 juli 2013 heeft Futec het vonnis van 3 juli 2013 aan Bemaron laten betekenen, met bevel om binnen twee dagen over te gaan tot betaling van de bedragen waartoe Bemaron jegens haar (Futec) is veroordeeld. 
       
     
     
       1.7. 
        	Op 23 augustus 2013 heeft Futec aan Bemaron kenbaar gemaakt te zullen overgaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 juli 2013. 
       
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     
     
       2.1. 
       
          	Bemaron vordert, zakelijk weergegeven: 
         I.	 
         
           primair 
         
         de tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 juli 2013 te schorsen; 
         
           subsidiair 
         
         de tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 juli 2013 te schorsen totdat in de appelprocedure is beslist op de incidentele vordering van Bemaron tot schorsing van de tenuitvoerlegging; 
         
           meer subsidiair 
         
         aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 3 juli 2013 de voorwaarde te verbinden dat Futec zekerheid stelt; 
         II.	 
         
           primair 
         
         opheffing van de executoriale beslagen, voor zover deze ten tijde van het te wijzen vonnis ten laste van Bemaron zijn gelegd; 
         
           subsidiair 
         
         Futec - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gelasten de door haar ten tijde van het te wijzen vonnis gelegde executoriale beslagen ten laste van Bemaron onmiddellijk op te heffen; 
         een en ander met veroordeling van Futec in de proces- en nakosten. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
          	Samengevat voert Bemaron daartoe het volgende aan. 
         Futec maakt misbruik van recht dan wel bevoegdheid door over te gaan tot executie van de in het vonnis van 3 juli 2013 jegens Bemaron uitgesproken veroordelingen. Na de uitspraak heeft Bemaron nieuw bewijsmateriaal gezocht en gevonden waaruit blijkt dat Bemaron ten onrechte is veroordeeld om aan Futec een bedrag van € 179.470,40 te betalen. Uit dat materiaal volgt namelijk dat de op die vordering betrekking hebbende goederen - anders dan de rechtbank in het vonnis heeft overwogen en beslist - door Futec aan Bemaron in consignatie zijn gegeven en dus niet aan haar (Bemaron) zijn verkocht. Het vonnis van 3 juli 2013 berust daarmee op een feitelijke misslag. Daarnaast is sprake van juridische misslagen aangezien de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan een uitdrukkelijk bewijsaanbod van Bemaron en over het bedrag van € 179.470,40 de wettelijke handelsrente is toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, terwijl dat niet was gevorderd en ook niet voor de hand ligt bij een reconventionele vordering. Bovendien brengt de tenuitvoerlegging van het vonnis mee dat aan de zijde van Bemaron een noodtoestand ontstaat, aangezien zij niet in staat is de toegewezen bedragen te voldoen. Voorts is het restitutierisico aanzienlijk. Op grond van een en ander moet Futec worden verboden om tot executie van het vonnis over te gaan totdat in hoger beroep een einduitspraak is gegeven, dan wel totdat het gerechtshof heeft beslist op een door Bemaron in te stellen incidentele vordering tot het schorsen van de tenuitvoerlegging van het vonnis, dan wel het verbinden van zekerheid aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
       
       
     
     
       2.3. 
        	Futec heeft de vorderingen van Bemaron gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling van het geschil 
     
     
       3.1. 
        	Het onderhavige geschil betreft een executiegeschil ex artikel 438 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Ten aanzien daarvan geldt als uitgangspunt de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie de vordering bij - zoals hier - uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is toegewezen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee, dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen de uitspraak kunnen worden aangevoerd, behoudens die welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Slechts indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij executie kan tenuitvoerlegging van het vonnis worden verboden. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is. 
       
       
         
           Feitelijke misslag(en) 
         
       
       
     
     
       3.2. 
        	Bemaron stelt zich op het standpunt dat het vonnis van 3 juli 2013 feitelijke misslagen bevat omdat uit zowel de administratie van haarzelf als die van Futec voortvloeit dat de goederen waarop het toegewezen bedrag ad € 179.470,40 betrekking heeft niet door haar zijn gekocht, maar aan haar in consignatie zijn gegeven. Voor wat betreft de administratie van Futec beroept Bemaron zich in het bijzonder op de jaarrekening 2008 en de concept jaarrekening 2009 waarin de goederen zijn geadministreerd als "borg", respectievelijk "goederen in consignatie". 
       
     
     
       3.3. 
        	Op grond van het voorgaande kan echter niet worden aangenomen dat sprake is van één of meer klaarblijkelijke misslagen. Aan de hand van de over en weer door partijen geponeerde stellingen en - ter ondersteuning daarvan - overgelegde stukken, heeft de rechtbank in het vonnis (onder 4.12 en 4.13) - op een (op het eerste gezicht) concludente wijze - gemotiveerd aangegeven waarom volgens haar sprake is van koop en niet van consignatie. Aangenomen moet worden dat daarbij ook acht is geslagen op de concept jaarrekening 2009 van Futec, aangezien deze door Bemaron in het geding was gebracht (zie concept memorie van grieven onder 51 [prod. 4 van Bemaron]). Zoals hiervoor al aangegeven leent de onderhavige procedure zich niet voor een 'verkapt appel', zodat de beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van Bemaron tegen dat oordeel is voorbehouden aan de appelrechter. Daar komt bij dat - als erkend - vaststaat dat Bemaron tijdens de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 3 juli 2013 ook reeds beschikte over de jaarrekening 2008 van Futec, terwijl evident is dat zij de beschikking had over haar eigen administratie. Dat zij die stukken niet in het geding heeft gebracht, komt geheel voor haar risico. Te meer nu zij daarvoor voldoende gelegenheid heeft gehad, hetzij als productie bij de conclusie van antwoord in reconventie, hetzij als productie ter voorbereiding op de comparitie van partijen. In die situatie kan de rechtbank niet worden verweten dat zij Bemaron na het sluiten van de comparitie van partijen niet de mogelijkheid heeft geboden de niet overgelegde stukken alsnog in het geding te brengen. Daar komt bij dat de (interne) stukken waarop Bemaron zich thans beroept niet beslissend zijn voor de daadwerkelijke rechtsverhouding tussen partijen, zodat niet kan worden uitgesloten dat de rechtbank tot eenzelfde oordeel was gekomen indien alle stukken wel waren overgelegd. Dit geldt te meer nu de jaarrekening 2009 slechts een concept betreft en over de definitieve versie niets bekend is. 
       
       
         
           Juridische misslag(en) 
         
       
       
     
     
       3.4. 
        	Volgens Bemaron is sprake van een juridische misslag omdat de rechtbank een op de comparitie van partijen gedaan uitdrukkelijk bewijsaanbod van haar kant - inhoudend dat de hiervoor al aan de orde gestelde administraties van Bemaron en Futec in het geding worden gebracht - heeft gepasseerd. 
       
     
     
       3.5. 
        	Daarin kan Bemaron echter niet worden gevolgd. Allereerst is daarvoor van belang dat Bemaron - blijkens het proces-verbaal - dienaangaande op de zitting slechts heeft verklaard:  "Bemaron hield een administratie van de goederen in consignatie bij. Het is juist dat dit met betrekking tot deze partij niet uit het dossier blijkt" . Een uitdrukkelijk bewijsaanbod kan daarin niet worden gelezen. Daar komt bij dat - zoals onder 3.3. al overwogen - de rechtbank niet kan worden verweten dat Bemaron niet in de gelegenheid is gesteld de administratie(s) alsnog in het geding te brengen en dat niet kan worden aangenomen dat de rechtbank Bemaron zou hebben gevolgd in haar stelling dat sprake was van consignatie indien die mogelijkheid wel was geboden. Bovendien kan onder omstandigheden een bewijsaanbod worden gepasseerd. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Bemaron tijdens de comparitie inderdaad een bewijsaanbod heeft gedaan, kan - op basis van de inhoud van het vonnis - niet worden uitgesloten dat de rechtbank daarvoor aanleiding vond, zonder dat expliciet te overwegen. Een en ander betekent dat in het onderhavige verband niet kan worden aangenomen dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische misslag. 
       
     
     
       3.6. 
        	Dat ligt anders voor zover Bemaron heeft aangevoerd dat het vonnis een juridische missslag bevat met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 179.470,40. Onbetwist is immers dat die rente niet is gevorderd vanaf de dag der dagvaarding (in conventie). Bovendien is - zonder nadere toelichting, die het vonnis niet geeft - niet logisch dat rente ter zake van een reconventionele vordering wordt toegewezen vanaf dat moment. Gelet op de geringe betekenis van die misslag, rechtvaardigt deze echter niet de door Bemaron beoogde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. 
       
       
       
         
           Noodtoestand 
         
       
       
     
     
       3.7. 
        	De noodtoestand waarop Bemaron zich beroept bestaat er - volgens haar - uit dat zij niet in staat is om op korte termijn de bedragen tot betaling waarvan zij in het vonnis is veroordeeld te voldoen aan Futec. Betalingsonmacht vormt echter - wat daar verder ook van zijn - geen deugdelijke grond om een 'noodtoestand' in de onder 3.1 vermelde zin aan te nemen. Het in die rechtsoverweging vermelde uitgangspunt in executiegeschillen brengt voorts mee dat het door Bemaron aangevoerde restitutierisico haar evenmin kan baten. 
       
       
         
           Afronding  
         
       
       
     
     
       3.8. 
        	De slotsom is dat de vorderingen van Bemaron zullen worden afgewezen, met veroordeling van haar - als de in het ongelijk gestelde partij - in de proceskosten. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     - wijst de vorderingen van Bemaron af; 
     
     - veroordeelt Bemaron in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Futec begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht. 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.  
     
     
     
     
       jvl