ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:2309

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:2309 Gerechtshof Den Haag , 09-08-2016 / 200.151.911/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-08-09

Zaaknummer: 200.151.911/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2309

---

Pre-WWZ-zaak. Ontslag op staande voet. Tijdig beroep gedaan op vernietigbaarheid? Hof beantwoordt die vraag bevestigend. Niet gebleken van bereidheid werknemer om werk te hervatten. Daardoor geen aanspraak op doorbetaling loon, 7:627 & 628.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.151.911/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 2272094/RL EXPL 13-24074  
     
     
     
       
         arrest van 9 augustus 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. M.D. Winter te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         PostNL Productie B.V., 
       
       gevestigd te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: PostNL, 
       advocaat: mr. J.W. de Haij te Capelle aan den IJssel. 
     
     
       
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       Het hof heeft in zijn arrest van 19 augustus 2014 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2014. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven, tevens inhoudende aanvulling van eis (met producties), heeft [appellant] één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft PostNL de grief bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
   
   
     
       2 Feiten, vordering en beoordeling door de kantonrechter 
     
     
       2.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] was op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor PostNL. Op 2 augustus 2010 heeft PostNL [appellant] op staande voet ontslagen. PostNL heeft het ontslag gegrond op de constatering dat [appellant] op de vestiging Waldorpstraat pakketjes uit diverse containers had gehaald die niet voor zijn bestelrit bestemd waren, die pakketjes in de (lees: zijn) dienstauto heeft ingeladen en dat (vervolgens) in die door [appellant] gebruikte bedrijfsauto geopende pakketjes zijn aangetroffen waarvan de inhoud verdwenen was. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 12 november 2010 aan PostNL onder meer het navolgende geschreven: “ (…) Cliënt ontkent en betwist nadrukkelijk de feiten die volgens u een dringende reden opleveren voor de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomsten. Hij is dan ook voornemens desnoods in rechte deze kwestie aan te kaarten. Daarbij zal cliënt uiteraard aanspraak maken op doorbetaling van zijn loon totdat zijn arbeidsovereenkomst op reglementaire wijze is beëindigd. Gaarne verzoek ik u mij te berichten of u de gewraakte beëindiging van het dienstverband van cliënt handhaaft. (…)” Bij brief van 26 november 2010 heeft PostNL gereageerd op het schrijven van de advocaat van [appellant]; daarin heeft zij gepersisteerd bij het ontslag op staande voet. Nadien is geruime tijd niets vernomen van de zijde van [appellant]. Bij brief van 19 oktober 2011 heeft het Arrondissementsparket Den Haag [appellant] medegedeeld dat het de strafzaak – betreffende de door PostNL aan hem verweten gedragingen – heeft geseponeerd wegens gebrek aan bewijs. 
     
     
       2.2. 
       
        [appellant] heeft gevorderd PostNL te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te voldoen een bedrag groot € 9.891,60 (het brutoloon over de periode van 2 augustus 2010 tot en met 31 mei 2011), vermeerderd met 8% vakantiegeld, alsmede de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en voorts een bedrag van € 465,-- als vergoeding van de door [appellant] betaalde eigen bijdrage, verhoogd met wettelijke rente, kosten rechtens. Aan zijn vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat met voormelde sepotbeslissing vaststaat dat PostNL hem ten onrechte heeft ontslagen en hem zijn rechtmatig toekomend loon niet heeft doorbetaald tot het einde van zijn reguliere dienstverband. 
     
     
       2.3. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat ([appellant] heeft erkend dat) de (op grond van artikel 9 BBA ten tijde van het ontslag geldende) termijn voor vernietiging van het ontslag op staande voet was verstreken voordat een beroep op de vernietigbaarheid door [appellant] was gedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter stond de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet in de weg aan een beroep door PostNL op het verstrijken van die termijn, omdat de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden daartoe onvoldoende basis boden. 
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het hoger beroep 
     
       3.1. 
       In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis in die zin gewijzigd dat hij in aanvulling op het al in eerste instantie gevorderde nu ook, subsidiair, een schadevergoeding vordert ter hoogte van het primair gevorderde bedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag. Meer subsidiair vordert hij dat wordt verklaard voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en PostNL op grond daarvan schadeplichtig is. In alle gevallen vordert [appellant] dat PostNL wordt veroordeeld in de proceskosten, in beide instanties. 
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat hij zich niet tijdig, namelijk niet binnen de vervaltermijn van zes maanden die ten tijde van zijn ontslag van kracht was op grond van het inmiddels ingetrokken artikel 9 BBA, heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag . In zijn visie lag dat beroep besloten in de brief van zijn advocaat van 12 november 2010, hierboven (ro. 2.1) deels geciteerd. 
     
     
       3.3. 
       Het hof overweegt dat voor een beroep op de vernietiging van de opzegging van een arbeidsovereenkomst onder de vigeur van artikel 9 BBA voldoende was dat de verklaring door of namens de werknemer redelijkerwijze als een beroep op de vernietigbaarheid moest worden opgevat. Nu de advocaat van [appellant] in de brief van 2 oktober 2010 heeft betwist dat de door PostNL gestelde feiten een dringende reden opleverden en namens [appellant] aanspraak is gemaakt op doorbetaling van zijn loon totdat de arbeidsovereenkomst “op reglementaire wijze” zou zijn beëindigd, heeft PostNL de brief in redelijkheid moeten opvatten als een verklaring strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Het feit dat in de brief niet expliciet gewag is gemaakt van ‘vernietiging’ of ‘vernietigbaarheid’ door de advocaat van [appellant] en de omstandigheid dat geruime tijd nadat PostNL op de brief van 2 oktober 2010 heeft gereageerd niets is vernomen van (de advocaat van) [appellant], doen aan voorgaande conclusie niet af. 
     
     
       3.4. 
       De primaire vordering van [appellant] strekt ertoe PostNL te veroordelen tot doorbetaling van het loon en de vakantietoeslag over de periode van 2 augustus 2010 tot en met 31 mei 2011, verhoogd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Het hof begrijpt uit de dagvaarding in eerste instantie – gelezen in samenhang met de primaire vordering in hoger beroep –  dat de arbeidsverhouding met PostNL op 31 mei 2011 zou eindigen. PostNL bestrijdt die vordering door aan te voeren dat [appellant] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. 
     
     
       3.5. 
       Tussen partijen staat vast dat [appellant] eerst ruim drie maanden na het ontslag op staande voet door een brief van zijn advocaat op het ontslag op staande voet heeft gereageerd. Hij heeft daarin weliswaar geprotesteerd tegen het ontslag maar niet in het minst heeft hij kenbaar gemaakt dat hij bereid zou zijn de werkzaamheden voor PostNL te hervatten. Een dergelijke bereidverklaring is, door of namens [appellant], evenmin geuit nadat PostNL op 26 november 2010 op die brief had gereageerd met de mededeling te volharden in het ontslag op staande voet. Van enige andere aanwijzing die erop duidt dat [appellant] bereid zou zijn de werkzaamheden voor PostNL te hervatten, is niet gebleken. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat sprake is van een oorzaak van het niet verrichten van de overeengekomen werkzaamheden die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 BW). De conclusie moet daarom luiden dat, ook indien het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, aan [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 7:627 BW geen loon toekomt over de periode vanaf 2 augustus 2010. Aldus is de loonvordering niet toewijsbaar. De primair door [appellant] ingestelde vordering dient dan ook te worden afgewezen. 
     
     
       3.6. 
       Bij memorie van grieven heeft [appellant] de hierboven al vermelde ‘subsidiaire’ en ‘meer subsidiaire’ vordering geformuleerd, beide gebaseerd op de kennelijke onredelijkheid van het aan [appellant] gegeven ontslag. Deze beide vorderingen leidt [appellant] in de memorie van grieven als volgt in: “Subsidiair dient [appellant] er rekening mee te houden dat ook in hoger beroep voorbij gegaan kan worden aan zijn stellingen ter zake de toepasbaarheid van artikel 9 BBA.” Het hof vat deze subsidiaire en meer subsidiaire vordering op als voorwaardelijk ingestelde vorderingen, namelijk voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat [appellant] zich niet tijdig, binnen zes maanden na het gegeven ontslag op staande voet, op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet zou hebben beroepen. Uit het voorgaande volgt dat het beroep wel (tijdig) is gedaan, zodat de voorwaarde waaronder deze vorderingen zijn ingesteld, niet is vervuld zodat de vorderingen geen beoordeling behoeven. Slotsom 
     
     
       3.7. 
       De conclusie luidt dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn, zodat het vonnis van de kantonrechter, hoewel op een andere grond dat die waarop de kantonrechter haar oordeel heeft gebaseerd, zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Als verlangd door PostNL zal [appellant] ook worden veroordeeld tot voldoening van de wettelijke rente, met dien verstande dat die rente eerst verschuldigd zal zijn nadat 14 dagen na betekening van het arrest zijn verstreken. De veroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       
         Het Hof: 
        bekrachtigt het door de kantonrechter tussen partijen gewezen vonnis van 13 januari 2014; 
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan de uitspraak begroot op € 704,-- wegens verschotten, en op € 1.788,-- (2 punten tarief II) wegens salaris van de advocaat, deze bedragen verhoogd met de wettelijke rente bij gebreke van voldoening te rekenen vanaf 14 dagen na de dag van betekening van dit arrest; 
        verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, S.R. Mellema en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.