ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2021:10684

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2021:10684 Rechtbank Noord-Holland , 23-11-2021 / 21/267

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2021-11-23

Zaaknummer: 21/267

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:10684

---

Last onder dwangsom mbt een dakterras op een schuur op een perceel in Alkmaar. Overtreding van artikel 2.3, onder b, Wabo kan niet aan de last ten grondslag worden gelegd. Beroep gegrond, bestreden besluit vernietigd, maar rechtsgevolgen blijven in stand.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: HAA 21/267  
     
     
       uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 november 2021 in de zaak tussen 
     
      [eiser] , uit [woonplaats] , eiser 
     gemachtigde: mr. R.V. Lie-A-Lien, werkzaam bij DAS rechtsbijstand, 
     
     
       en 
     
     
     het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alkmaar, verweerder 
     
       gemachtigde: mr. A.R. Wester, advocaat in dienst van de gemeente. 
       Als derde-partijen (hierna: de buren) nemen aan het geding deel:  [buur 1]  en  [buur 2] , te [woonplaats] 
       gemachtigde: mr. J.C. Zweistra-Immink, rechtsbijstandverlener te Acquoy. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       In het besluit van 20 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot een dakterras op de schuur op zijn perceel [perceel] . 
     
     
     
       In het besluit van 3 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit met aanpassing van de motivering ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       In het besluit van 20 december 2020 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de datum van de uitspraak op het beroep. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       De rechtbank heeft het beroep op 12 oktober 2021 op zitting behandeld. Namens eiser is zijn gemachtigde verschenen, vergezeld van [naam] , partner van eiser. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Van de buren is [buur 1] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. 
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder eiser terecht gelast heeft het dakterras te verwijderen, zij het dat sprake is van twee in plaats van drie overtredingen. 
     
     2. Enige wettelijke bepalingen die van belang zijn voor de beoordeling, waaronder bepalingen uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), zijn opgenomen in de bijlage en maken onderdeel uit van deze uitspraak. 
     
     
       
         Feitelijke situatie 
       
     
     3. Eiser is sinds 2018 eigenaar van het perceel [perceel] (het perceel). Op het perceel staat een woning en op het erf ernaast aan die straat, los van de woning, een schuur. De rechtsvoorganger van eiser heeft de schuur begin jaren negentig gebouwd. Daarna heeft verweerder voor de bouw van de schuur op 7 september 1990 een bouwvergunning (hierna: de schuurbouwvergunning) verleend. Nadien, in de eerste helft van de jaren negentig, heeft de toenmalige eigenaar op de schuur een dakterras gebouwd die met een luchtbrug verbonden was met de eerste verdieping van de woning. Eiser is na de aankoop van het perceel overgegaan tot vernieuwing van (de balustrade van) het dakterras en heeft de luchtbrug vervangen door een trap die is geplaatst tegen de schuur, tussen de schuur en de woning. Naar aanleiding van een melding van de buren heeft een inspecteur van verweerder op 24 september 2019 een controle uitgevoerd op het perceel. Tijdens deze controle heeft de inspecteur geconstateerd dat op de schuur een dakterras is gebouwd.  
     
     
       
         Inhoud van de last 
       
     
     
       4.1 
       Verweerder heeft eiser met de last onder dwangsom gelast voor 1 september 2020 de overtredingen op het perceel te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-. Dit betekent volgens het primaire besluit concreet dat eiser het dakterras (constructie zoals balustrade en aanverwante delen van het bouwwerk) dient te verwijderen en verwijderd dient te houden.  
       
       
         
           Standpunten van partijen 
         
       
     
     
       4.2 
       Verweerder stelt zich op het standpunt dat het dakterras zonder daarvoor vereiste omgevingsvergunning (toen: bouwvergunning) op de schuur is gebouwd. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat sprake is van drie overtredingen: 
       a. artikel 2.1, aanhef en onder c, Wabo : met het dakterras gebruikt eiser het perceel in strijd met het bestemmingsplan “Alkmaar Zuid-West” (het huidige bestemmingsplan);  
       b. artikel 2.3, aanhef en onder b, Wabo: het dakterras is gebouwd in strijd met de voorschriften die zijn verbonden aan de op 7 september 1990 verleende schuurbouwvergunning; 
       c. artikel 2.3a, eerste lid, Wabo: eiser laat het dakterras dat is gebouwd zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning, in stand.  
       
     
     
       4.3 
       De buren scharen zich voor hun standpunt aan de zijde van verweerder. 
       
     
     
       5.1 
       Eiser betwist niet (meer) dat verweerder met de schuurbouwvergunning geen vergunning heeft verleend voor het bouwen van een dakterras op de schuur, maar betoogt dat verweerder toch niet bevoegdheid is handhavend op te treden. Hij voert daartoe aan dat het dakterras onder het destijds geldende rechtsregime legaal is gebouwd. Voor de schuur waarop het dakterras is gebouwd, is op 7 september 1990 een bouwvergunning verleend. Het dak van de schuur is enkele jaren later in gebruik genomen als dakterras. Op dat moment was geen bestemmingsplan van kracht, maar golden alleen de (bouw)regels uit de Bebouwingsverordening artikel 43 woningwet uit 1940. Ten tijde van het bouwen van het dakterras was er vergunningplicht, doch de verandering van de vergunde schuur is volgens eiser aan te merken als een verandering van niet-ingrijpende aard als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet, versie 1991. Ook betwist eiser dat het dakterras in strijd is met de Bebouwingsverordening uit 1940. Een (dak)terras is verenigbaar met het gebruik als tuin en voor het bouwwerk is de schuurbouwvergunning verleend. Dit betekent volgens eiser dat geen sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, en artikel 2.3a Wabo. Hij beroept zich (subsidiair) op het overgangsrecht uit het huidige bestemmingsplan. Voorts is geen sprake van een overtreding van artikel 2.3, onder b, van de Wabo, omdat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat indien in afwijking van een verleende vergunning wordt gebouwd, maar de bouwactiviteit op zichzelf vergunningvrij is, bouwen zonder vergunning niet aan de overtreder daarvan kan worden tegengeworpen. Verweerder heeft volgens eiser nagelaten te motiveren waarom het dakterras illegaal zou zijn opgericht volgens de toentertijd geldende regelgeving. 
       
     
     
       5.2 
       Verweerder voert nog aan dat uit de op 7 september 1990 verleende bouwvergunning, de daarbij behorende bouwaanvraag en de bouwtekening blijkt dat een vergunning is verleend voor het bouwen van een schuur, zonder dat daarop een dakterras werd beoogd. Aangezien in de bouwvergunning als voorschrift is opgenomen dat bij de uitvoering de op de tekening(en) aangegeven correcties en/of aanwijzingen in acht moeten worden genomen, is het dakterras gebouwd in afwijking van de bouwvergunning. Dat het dakterras volgens eiser destijds legaal is opgericht kan verweerder niet volgen, omdat in artikel 40, eerste lid, onder a, van de Woningwet, versie 1991, was bepaald dat het verboden was te bouwen zonder of in afwijking van een bouwvergunning. Er was geen sprake van een vergunningvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder c, van de Woningwet, versie 1991, aangezien in het Besluit meldingplichtige bouwwerken van 27 april 1992 geen dakterrassen waren opgenomen. Dit levert een overtreding op van artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo. Verder handelt eiser in strijd met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, omdat eiser het zonder bouwvergunning gebouwde dakterras in stand laat. Ook handelt eiser volgens verweerder in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, omdat hij de gronden op het perceel gebruikt in strijd met het huidige bestemmingsplan. Het bestemmingsplan staat geen dakterras toe op het perceel. Het overgangsrecht biedt eiser, volgens verweerder, geen soelaas. 
       
     
     
       5.3 
       Tussen partijen is niet in geschil dat het dakterras in beginsel in strijd is met het huidige bestemmingsplan, omdat een dakterras slechts is toegestaan ter plaatse van de functieaanduiding “terras” en een dergelijke functieaanduiding voor het perceel ontbreekt. 
       
       
         
           Was in de jaren negentig een bouwvergunning vereist voor de bouw van het dakterras en vormt het in stand houden daarvan een overtreding? 
         
       
     
     
       5.4 
       
         De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of voor het bouwen van een dakterras een bouwvergunning nodig was. Daarbij is het van belang te weten welke wet ten tijde van de bouw van het dakterras van kracht was. De rechtbank stelt op basis van de standpunten van partijen en de stukken in het dossier vast dat het dakterras in de periode na 27 maart 1991 en (ruim) voor 1998 moet zijn gebouwd. Dit betekent dat het dakterras onder zowel de Woningwet 1962 als de Woningwet, versie 1991, (welke in werking is getreden op 1 oktober 1992) kan zijn gebouwd.  
         Voor het bouwen van het dakterras op de eerder vergunde schuur was, anders dan eiser stelt, vóór 1 oktober 1992 op grond van artikel 47, eerste lid, van de Woningwet 1962 een bouwvergunning was vereist. Het bouwen van een dakterras op de schuur betreft geen verandering of vernieuwing van ondergeschikte betekenis als bedoeld in artikel 47, tweede lid, onder a, van de Woningwet 1962. Het bouwwerk voorziet in een balustrade van één meter hoog rond het gehele dak van de schuur en een andere bedekking van het dak. Om toegang te verkrijgen tot het dak was voorts een verbinding gebouwd tussen de (vrijstaande) schuur en de woning, in de vorm van een luchtbrug. Daarbij heeft de schuur met het dakterras mede een geheel nieuwe functie gekregen.  
         Voor het bouwen van het dakterras op de eerder vergunde schuur was na 1 oktober 1992 op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, versie 1991, ook een bouwvergunning vereist. Het bouwen van een dakterras kan niet worden aangemerkt als het aanbrengen van een veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet, versie 1991, reeds omdat het eerdere gebruik van het bouwwerk door het dakterras is gewijzigd en dus niet is gehandhaafd. Het aanbrengen van een dakterras op de schuur met een luchtbrug naar de woning is ook niet te beschouwen als een verandering van niet-ingrijpende aard.  
         Nu voor het bouwen van het dakterras niet de vereiste bouwvergunning (dan wel omgevingsvergunning) is verleend, overtreedt eiser artikel 2.3a van de Wabo, omdat hij het dakterras zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning in stand laat. Verweerder heeft deze overtreding dus aan de last ten grondslag kunnen leggen. 
       
       
       
         
           Overtreedt eiser een voorschrift van de bouwvergunning? 
         
       
     
     
       5.5 
       Ten aanzien van overtreding van artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo geldt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat het dakterras in de jaren negentig is gebouwd in strijd met de voorschriften, die horen bij de schuurbouwvergunning, omdat de tekeningen bij die vergunning niet voorzagen in de bouw van het dakterras en in de voorschriften was bepaald dat die tekeningen in acht moesten worden genomen. De vraag is echter of eiser als overtreder van artikel 2.3, onder b, van de Wabo kan worden aangemerkt. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of mede pleegt. In artikel 2.25 van de Wabo is bepaald dat de omgevingsvergunning geldt voor eenieder die het project uitvoert. Uit deze bepalingen volgt dat het verbod om te handelen in strijd met een voorschrift verbonden aan de (schuurbouw)vergunning zich richt tot de degene die het bouwproject uitvoert. In dit geval is niet eiser, maar was de vorige eigenaar van het perceel de houder van de schuurbouwvergunning van 7 september 1990. Hij was degene die het bouwproject heeft uitgevoerd: hij heeft zowel de schuur gebouwd waarvoor de schuurbouwvergunning was verleend als later het dakterras. Dit betekent dat verweerder eiser ten onrechte als overtreder van artikel 2.3, onder b, van de Wabo heeft aangemerkt. Verweerder heeft de last daarom niet mede op overtreding van deze bepaling kunnen baseren. In zoverre treft het beroep doel. 
       
       
         
           Is het gebruiken van het dak van de schuur voor een dakterras alsmede het vernieuwen van het bestaande dakterras in strijd met het (overgangsrecht van het) huidige bestemmingsplan? 
         
       
     
     
       5.6 
       Op zich betwist eiser niet dat het huidige bestemmingsplan het gebruik van de schuur voor een dakterras niet toestaat, maar eiser betoogt dat het dakterras en het gebruik ervan wordt beschermd door het overgangsrecht dat is opgenomen in het huidige bestemmingsplan. Ten tijde van de bouw van het bouwwerk en het gebruik van het dak als dakterras was geen bestemmingsplan van kracht. In 1998 is het eerste bestemmingsplan “Zocherbuurt 1998” in werking getreden en hiermee was het dakterras en het gebruik ervan, gelet op het overgangsrecht, volgens eiser niet in strijd. Het dakterras is voor het eerst in het huidige bestemmingsplan strijdig geworden met het planologische regime, maar het dakterras was ten tijde van de peildatum reeds aanwezig, aldus steeds eiser. 
       
     
     
       5.7 
       Verweerder stelt zich op het standpunt dat het dakterras niet door het overgangsrecht wordt beschermd. Het dakterras was volgens verweerder al in strijd met de Bebouwingsverordening 1940 en is daarnaast gebouwd zonder (bouw)vergunning. De schuur is in strijd is met de bouwvoorschriften van het bestemmingsplan “Zocherbuurt 1998”, omdat het buiten het bouwvlak is opgericht. Dat gebruik van de schuur wordt door het overgangsrecht van dat bestemmingsplan beschermd, omdat deze met een bouwvergunning is gebouwd. Dit geldt echter niet voor het dakterras op de schuur. Dit betekent dat het dakterras ook niet wordt beschermd door het bouwovergangsrecht van het huidige bestemmingsplan. Immers, in het overgangsrecht van zowel het huidige als het voorgaande bestemmingsplan is bepaald dat alleen bouwwerken die krachtens een vergunning zijn gebouwd, in stand kunnen worden gelaten. Bovendien heeft eiser, zo merkt verweerder nog op, het bouwwerk recentelijk vernieuwd en is het dakterras, door de nieuw geplaatste buitentrap, naar aard en omvang vergroot. 
       
     
     
       5.8 
       Het beroep op het overgangsrecht kan reeds niet kan slagen, omdat eiser het dakterras recentelijk heeft gewijzigd. Eiser heeft de houten balustrade van het dakterras vervangen, de luchtbrug verwijderd en een nieuwe buitentrap geplaatst. Deze wijzigingen van het dakterras kunnen niet worden aangemerkt als gedeeltelijke vernieuwing of verandering als bedoeld in artikel 37.1, sub a, onder 1, van de planregels. Bovendien komt eiser gelet op artikel 37.1, sub c, van de planregels geen beroep op het overgangsrecht voor het gebruik van het dakterras in strijd met het huidige bestemmingsplan toe, omdat het dakterras indertijd is gebouwd zonder de vereiste bouwvergunning en het bouwwerk ook in strijd was met het voorgaande bestemmingsplan. Zoals verweerder onbestreden heeft gesteld, was de schuur en dus het dakterras immers buiten het bouwvlak van ook dat voorgaande plan opgericht. Een beroep op de overgangsbepaling van het voorgaande plan komt eiser niet toe, omdat - voor zover relevant - in artikel 22.1 van dat plan ook de eis is gesteld dat het dakterras was gebouwd met bouwvergunning. Gelet hierop is het ook niet van belang of het gebruik dat van het dakterras wordt gemaakt al dan niet wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht. Het gebruiksovergangsrecht legaliseert geen illegale bebouwing (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2350).  
       
     
     
       5.9 
       Dat betekent dat verweerder aan eiser de overtreding van artikel 2.1, aanhef en onder c, van de Wabo in beginsel ook terecht tegenwerpt. 
       
       
         
           Vertrouwensbeginsel  
         
       
     
     
       6.1 
       Eiser betoogt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Hij voert daartoe aan dat hij tot het moment van aanschrijving door verweerder in de veronderstelling was dat het dakterras was toegestaan. De vorige eigenaren hebben aangegeven dat in het verleden, waarschijnlijk in 1997, een medewerker van verweerder op het perceel is geweest en heeft vastgesteld dat een dakterras aanwezig was. Ook is een medewerker van het Kadaster op het perceel geweest. Het dakterras leek toen en in de jaren daarna geen probleem te zijn. 
       
     
     
       6.2 
       Verweerder betwist dat hij een in rechte te respecteren vertrouwen heeft gewekt dat aan handhaving in de weg staat. Hij bestrijdt dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij eiser redelijkerwijs de indruk hebben gewerkt van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Uit hetgeen eiser heeft aangevoerd, blijkt, aldus verweerder, geenszins van een dergelijke situatie. 
       
     
     
       6.3 
       Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat eiser aannemelijk maakt dat van de zijde van verweerder toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit eiser in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe verweerder in dit concrete geval zijn bevoegdheid tot handhaving zou uitoefenen. Uit de (enkele) stelling dat een ambtenaar van de gemeente in 1997 langs zou zijn geweest bij de rechtsvoorganger van eiser en het dakterras zou hebben waargenomen, kan niet de conclusie worden getrokken dat verweerder (toen) het rechtens te respecteren vertrouwen heeft gewekt, dat hij thans niet tot handhaving op grond van de nu geconstateerde overtredingen over gaat. De niet nader toegelichte stelling dat een medewerker van het Kadaster een soortgelijke constatering zou hebben gedaan, kan reeds niet tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel leiden, omdat gedragingen van het Kadaster niet aan verweerder kunnen worden toegerekend. Eiser heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat hem een beroep op het vertrouwensbeginsel toe komt. 
       
       
         
           Gelijkheidsbeginsel  
         
       
     
     
       7.1 
       Eiser betoogt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Hij voert daartoe aan dat in de omgeving veelvuldig dakterrassen aanwezig zijn. 
       
     
     
       7.2 
       Verweerder betwist dat eiser een beroep op het gelijkheidsbeginsel toe komt. De enkele opmerking dat meerdere dakterrassen in de omgeving aanwezig zijn zonder dat nader wordt toegelicht waarom volgens eiser sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, acht verweerder onvoldoende. 
       
     
     
       7.3 
       Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt ook niet. Eiser heeft niet onderbouwd dat sprake is van gelijke gevallen die meebrengen dat verweerder in het geval van eiser (ook) moet afzien van handhaving. Eiser heeft met name niet onderbouwd dat er relevante vergelijkbare gevallen zijn waar in strijd met het huidige bestemmingsplan en zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning dakterrassen zijn gerealiseerd, terwijl verweerder daartegen (bewust) niet handhavend optreedt. Het is aan eiser om zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel te onderbouwen met concrete gevallen en daarin is hij door slechts een algemene verwijzing te geven, niet geslaagd. Het betoog slaagt niet. 
       
       
         
           Is handhaving onevenredig? 
         
       
     
     
       8.1 
       Eiser betoogt dat handhavend optreden zodanig onevenredig is ten opzichte van de bij de handhaving te dienen doelen, dat verweerder daarvan in redelijkheid had moeten afzien. Het dakterras is reeds vanaf begin jaren 90 in gebruik en in de omgeving zijn veelvuldig dakterrassen aanwezig. Verweerder is niet eerder tot handhaving overgegaan terwijl hij van het bestaan van het dakterras op de hoogte was. Voor zover bekend zijn er nimmer eerder klachten en/of meldingen gedaan over het dakterras en door verweerder is nooit actie ondernomen tegen het dakterras. De woning van eiser wordt minder waard indien het dakterras afgebroken moet worden. Daarbij wordt zijn woongenot ook minder, omdat de overige buitenruimte op het perceel zeer beperkt is en geen of nauwelijks zoninval heeft. De buren hebben hun woning in 1996 gekocht en hadden toen reeds op de hoogte kunnen zijn van de aanwezigheid van het dakterras. Eiser is bereid een extra scherm te plaatsen ter borging van de privacy van derde-partijen. 
       
     
     
       8.2 
       De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat deze omstandigheden geen bijzondere omstandigheden vormen in verband waarmee van handhavend optreden dient te worden afgezien. Verweerder kan aan het belang van handhaving van de geldende omgevingsrechtelijke regels en dus het tegengaan van overtredingen immers een zeer groot gewicht toekennen. Verweerder heeft toereikend toegelicht waarom hij de door eiser daartegenover aangevoerde belangen niet doorslaggevend acht in de afweging. Voor zover eiser een beroep doet op gelijke behandeling en het vertrouwensbeginsel zijn die argumenten hiervoor al weerlegd. Ook de gevreesde aantasting van het woongenot van eiser maakt niet dat van handhavend optreden dient te worden afgezien. De woning beschikt over een zij-/achtertuin, zodat verweerder terecht in aanmerking heeft genomen dat ook zonder dakterras buitenruimte beschikbaar is, van een omvang die niet ongebruikelijk is in een dicht stedelijke omgeving zoals die van de centrumrand van Alkmaar. Dat de zonlichttoetreding tot de tuin beperkt is, wordt ook goeddeels veroorzaakt door de ligging van de tuin tussen twee woningen in een stedelijke omgeving. Voor zover de waarde van zijn woning minder blijkt dan eiser ten tijde van de aankoop vanwege de aanwezigheid het dakterras veronderstelde en hij daarom aan zijn rechtsvoorganger een te hoge prijs zou hebben betaald, is dat ook geen omstandigheid die verweerder moet afhouden van handhaving. Verweerder heeft bovendien ten nadele van eiser in de kunnen betrekken dat vanaf het dakterras - vanwege de specifieke ligging van het dakterras - rechtstreeks zicht mogelijk is in de tuin en in de woning van de buren. Het belang van hun privacy en het algemene belang van een goede ruimtelijke ordening mag verweerder laten prevaleren boven het individuele belang van eiser. Het betoog slaagt niet. 
       
       
         
           Onduidelijke last? 
         
       
     
     
       9.1 
       Eiser betoogt dat de last onvoldoende duidelijk is. Verweerder heeft nagelaten duidelijk aan te geven wat onder “verwijdering van het dakterras” wordt verstaan en wat wordt bedoeld met “aanverwante delen van het bouwwerk”. Het is voor eiser onduidelijk welke actie van hem wordt verlangd om aan de last te voldoen en verbeuring van de dwangsom te voorkomen. 
       
     
     
       9.2 
       De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de last voldoende duidelijk en concreet is geformuleerd. Dat het dakterras bestaat uit de - door eiser vernieuwde - balustrade en de dakbedekking is evident. Met “aanverwante delen” worden alle delen van het bouwwerk bedoeld die verder tot het dakterras behoren. Daaronder worden in ieder geval verstaan de bouwdelen - met name de trap - die toegang tot het dakterras verschaffen. Dat is ook evident. Het betoog slaagt niet. 
       
       
         
           Conclusie  
         
       
       10. Gelet op hetgeen in 5.5 is overwogen is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Het besluit is alleen onjuist voor zover de handhaving is gebaseerd op de overtreding van artikel 2.3, onder b, van de Wabo. In de rechtgevolgen van het besluit brengt dat geen verandering, omdat de last onder dwangsom ongewijzigd kan blijven. De rechtbank zal daarom de rechtsgevolgen van het vernietigden besluit in stand laten. Eiser moet nog steeds aan de last voldoen. De termijn die hem daarvoor is gegund verstrijkt, zo volgt uit het (wijzigings)besluit van verweerder van 20 december 2020, zes weken na verzending van deze uitspraak. 
       
       11. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 748,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 748,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,-.  
       
       12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     - verklaart het beroep gegrond; 
     - vernietigt het bestreden besluit; 
     - stelt vast dat overtreding van artikel 2.3, onder b, van de Wabo niet aan de last onder dwangsom ten grondslag kan worden gelegd; 
     - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit voor het overige en dus de last onder dwangsom in stand blijven; 
     - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,-. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van mr. M. van Excel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 november 2021. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               griffier 
             
             
               rechter 
             
           
         
       
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Bent u het niet eens met deze uitspraak? 
     Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. U moet het beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. 
     
     
     
     
     
       BIJLAGE 
     
     
     
       
         Wet algemene bepalingen omgevingsrecht 
       
     
     
     
       
         Artikel 2.1 
       
       Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: 
       (…) 
     
     c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, (…), (…). 
     
     
       
         Artikel 2.3 
       
       Het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op: 
       (…) 
     
     b. activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c, d, f, g, h of i; 
     (…) 
     
     
       
         Artikel 2.3a 
       
     
     1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. 
     (…) 
     
     
       
         Woningwet, versie vanaf 1991 (in werking 1 oktober 1992) 
       
     
     
     
       
         Artikel 40 
       
     
     1. Het is verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). 
     (…) 
     
     
       
         Artikel 43 
       
     
     1. In afwijking van artikel 40, eerste lid, is voorts geen bouwvergunning vereist voor: 
     (…) 
     e. het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd; 
     (…) 
     
     
       
         Woningwet 1962 (geldend tot 1 oktober 1992) 
       
     
     
     
       
         Artikel 47 
       
     
     1. Het is verboden te bouwen zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). 
     2. Geen bouwvergunning is vereist voor bouwen (…), overeenkomstig hetgeen daaromtrent in de bouwverordening nader is bepaald, voor: 
     a. veranderingen of vernieuwingen van ondergeschikte betekenis (…) 
     
     
     
     
       
         Bestemmingsplan Alkmaar Zuid-West (het huidige bestemmingsplan) 
       
     
     
     
       22.1 
       
         
           Bestemmingsomschrijving 
         
         De voor 'Wonen' aangewezen gronden zijn bestemd voor: 
       
       a. woningen, al dan niet in combinatie met de uitoefening van een aan-huis-verbonden beroep / bedrijf; 
       (…) 
       m. een dakterras, ter plaatse van de aanduiding 'terras'; 
       (…) 
       
     
     
       37.1 
       
         Overgangsrecht bouwwerken 
       
       a. Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot: 
       1. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;  
       2. na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de omgevingsvergunning voor het bouwen wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan. 
       b. Het bevoegd gezag kan eenmalig in afwijking van het bepaalde in sublid a. een omgevingsvergunning verlenen voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld in sublid a. met maximaal 10%. 
       c. Sublid a is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan. 
       
       
         
           Bestemmingsplan Zocherbuurt 1998 (het voordien vanaf 1998 geldende bestemmingsplan) 
         
       
       
       
         
           Artikel 22 Overgangsbepalingen 
         
       
     
     
       22.1 
       Een bouwwerk, dat op het tijdstip van tervisielegging van het ontwerp van dit plan bestond of in uitvoering was, danwel is of kan worden gebouwd krachtens een bouwergunning, waarvoor de aanvraag voor dat tijdstip is ingediend en dat afwijkt van het in dit plan – behoudens dit artikellid – bepaalde ten aanzien van de toelaatbaarheid van bebouwing, mag, mits de bestaande afwijking ook naar hun aard niet worden vergroot en behoudens onteigening: 
       a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mits dit geen algehele vernieuwing of verandering van het in de aanhef bedoelde bouwwerk tot gevolg heeft 
       b. uitsluitend indien het bouwwerk door een calamiteit is teniet gegaan, geheel worden vernieuwd, (…) 
       c. tot niet meer dan 115% van de oppervlakte van het in de aanhef bedoelde bouwwerk worden uitgebreid (…)