ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BO2144

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BO2144 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-10-2010 / HV 200.075.835

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-10-28

Zaaknummer: HV 200.075.835

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BO2144

---

Schorsing faillissementsgijzeling, die reeds zes maanden duurt, voor de duur van twee dagen in verband met familieomstandigheden (huwelijk zoon gegijzelde). 
         Belang van gegijzelde bij de gevraagde schorsing zwaarder dan belang van boedel bij onverkort voortduren dwangmiddel.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
       Zevende Kamer 
       Uitspraak: 28 oktober 2010 
       Zaaknummer: HV 200.075.835/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: 155377/HA RK 10-128 
     
       
     in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       thans verblijvende in het huis van bewaring te [verblijfplaats],  
       appellant,  
       hierna te noemen: [X.],  
       advocaat: mr. C.J. van Bavel,  
     
     
     tegen  
     
     
       mr. R.A.L.M. van Dooren,  
       handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X.] Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V. (gevestigd te [vestigingsplaats]) alsmede van [X.] persoonlijk,  
       wonende en kantoorhoudende te [woon- en kantoorplaats],  
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: de curator.  
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg    
     
     Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 21 oktober 2010, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. Bij deze beschikking heeft de rechtbank het verzoek van [X.] om de laatste verlengingsbeschikking d.d. 11 oktober 2010 van de faillissementsgijzeling (ook te noemen inbewaringstelling) te wijzigen door de executie er van te schorsen van vrijdag 29 oktober 2010 vanaf 17.00 uur tot zondag 31 oktober 2010 12.00 uur zodat hij de huwelijksvoltrekking van zijn zoon, het aansluitende feest, de overnachting en het gezamenlijk ontbijt op de volgende dag kan bijwonen, afgewezen. 
       
     2. Het geding in hoger beroep    
     
     2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 25 oktober 2010, heeft mr. C.J. van Bavel namens [X.] verzocht om de op 21 oktober 2010 door de rechtbank te Maastricht gegeven beschikking te vernietigen en alsnog de ten aanzien van [X.] bevolen faillissementsgijzeling te schorsen conform het verzoek in eerste aanleg.   
     
     2.2.1. De curator heeft bij fax ingekomen ter griffie op 26 oktober 2010 medegedeeld - kort gezegd - dat [X.] zelf de sleutel tot zijn invrijheidstelling in handen heeft door een geloofwaardige verklaring voor de verdwijning van het bedrag van € 700.000,-- te geven en de vindplaats van deze geldsom bekend te maken.  
     
     2.2.2. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de bestreden beschikking overgelegd bij het beroepschrift, het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg evenals de overige stukken van de eerste aanleg zoals overgelegd door de advocaat van [X.] bij fax d.d. 25 oktober 2010.   
     
     2.3. Er heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
     
     3. De beoordeling    
     
     
       3.1. Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.  
       [X.] verzoekt vernietiging van de bestreden beschikking en de tenuitvoerlegging van zijn in bewaringstelling te schorsen van 29 oktober 2010 vanaf 17.00 uur tot 31 oktober 2010 12.00 uur zodat hij de huwelijksvoltrekking van zijn zoon, het aansluitende feest, de overnachting en het gezamenlijk ontbijt op de volgende dag kan bijwonen. 
     
     
     3.2.Vast staat dat [X.] tussen 25 september en 3 oktober 2008, in zijn hoedanigheid van bestuurder van het door hem gevoerde deurwaarderskantoor [X.] Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V., in totaal € 700.000,- (hierna: het geld) contant heeft opgenomen van de derdengeldrekening van het kantoor. [X.] heeft dienaangaande verklaard het geld te hebben afgegeven, zonder daarvoor aanstonds een kwitantie te hebben gekregen, aan iemand onder de naam [Y.], die hij op straat heeft leren kennen, en die, volgens zijn zeggen, namens Essent (de rechthebbende) het geld in ontvangst heeft genomen. Aan dit verhaal wordt door de curator geen geloof gehecht (het geld is niet bij Essent gekomen). Teneinde [X.] te bewegen te verklaren wat er met het geld wel is gebeurd, heeft de rechtbank op verzoek van de curator bij beschikking van 15 april 2010 de inbewaringstelling van [X.] voor de duur van dertig dagen bevolen (volgens de advocaat van [X.] is de inbewaringstelling aangevangen op 22 maart 2010 en is deze op 15 april 2010 voor het eerst verlengd), welke beschikking, na [X.] te hebben gehoord, door de rechtbank bij beschikking van 16 april 2010 is bekrachtigd. Het hof heeft bij beschikking van 3 mei 2010 die beschikking bekrachtigd. De faillissementsgijzeling is vervolgens door de rechtbank bij beschikkingen van 12 mei 2010, 11 juni 2010 ( bekrachtigd door het hof bij beschikking van 7 juli 2010), 13 juli 2010, 11 augustus 2010, 10 september 2010 en 11 oktober 2010 telkenmale verlengd met dertig dagen.   
     
     3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek om schorsing van de faillissementsgijzeling afgewezen omdat – kort gezegd – het persoonlijk belang van [X.], om getuige te kunnen zijn van het huwelijk van zijn zoon en in de familie- en vriendenkring aanwezig te kunnen zijn bij het aansluitende feest tot en met het ontbijt de volgende dag, dient te worden afgewogen tegen de belangen van de boedels in beide faillissementen. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat tot op heden [X.] nog steeds geen inlichtingen. heeft verstrekt omtrent hetgeen precies met het opgenomen geld is gebeurd en stelt dat hij alles reeds heeft verteld. Daarmee wegen de boedelbelangen voor de rechtbank zwaarder dat het persoonlijk belang van [X.]. De medewerking die [X.] inmiddels aan de naspeuringen van de curator heeft verleend laat onverlet dat [X.] zijn inlichtingenplicht nog steeds verzaakt. Ook het stellen van voorwaarden kan naar het oordeel van de rechtbank niet op afdoende wijze tegemoet komen aan de boedelbelangen. Immers een schorsing biedt [X.] de mogelijkheid om de naspeuringen van de curator te frustreren door daartoe bepaalde communicatiemiddelen te gebruiken die hij in de Geerhorst niet heeft of om de wijk naar het buitenland te nemen om zijn financiële belangen veilig te stellen. In de huidige tijd biedt naar het oordeel van de rechtbank het in beslag genomen paspoort van [X.] daar niet een afdoende garantie tegen. Ook het beroep van [X.] op de toezegging van de curator dat de inbewaringstelling zou worden geschorst kan [X.] niet baten. 
     
     3.4. Het hof is van oordeel dat schorsing van een gijzelingsbevel mogelijk is hoewel de Faillissementswet (Fw) deze mogelijkheid niet met zoveel woorden noemt, maar anderzijds deze ook niet verbiedt. Naar analogie van art. 80 Wetboek van Strafvordering - waarin de schorsing van voorlopige hechtenis expliciet wordt geregeld  en in aanmerking nemend dat de wet de rechter de vrijheid geeft een verzoek tot gijzeling af of toe te wijzen, moet worden geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing, welke ook in het belang van betrokkenen is te achten, meebrengt dat de rechter bevoegd moet worden geacht de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel op te schorten. Evenals bij verlenging van de inbewaringstelling dient de rechter in geval van een verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling te onderzoeken of de grond voor de inbewaringstelling, alle belangen in aanmerking nemende, een voortgezette inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde voor de duur van de verzochte schorsing rechtvaardigt. Hier kan in het midden worden gelaten of deze bevoegdheid ook toekomt aan de curator, zoals de curator aanvankelijk van oordeel was, maar de rechtbank hem ontzegt. Voor het standpunt van de curator valt overigens wel enige steun te vinden in HR 5 maart 2010, LJN BK8635.  
     
     3.5. Bij beschikking van 3 mei 2010 heeft het hof de aanvankelijk opgelegde beperkingen inhoudende dat [X.] alleen contact mag onderhouden met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris, opgeheven. Het hof was van oordeel dat [X.] gedurende het tijdsverloop sinds de verduistering zoveel gelegenheid heeft gehad het geld elders onder te brengen dat er geen aanleiding meer bestond voor het handhaven van de beperkingen. Voor zover [X.] zijn financiële belangen heeft willen veilig stellen heeft hij daartoe reeds alle kans gehad zodat de door hem verzochte korte schorsing van twee dagen op die grond niet afgewezen hoeft te worden. Dat geldt ook voor de kans dat [X.] naar het buitenland verdwijnt om zijn financiële belangen veilig te stellen. [X.] heeft daartoe reeds alle kans gehad. Het argument dat een schorsing van de faillissementsgijzeling het risico met zich brengt dat [X.] de naspeuringen van de curator zal kunnen frustreren, gaat naar het oordeel van het hof dan ook niet op. 
     
     
       3.6. Het hof is verder van oordeel dat het doel van de inbewaringstelling van [X.], te weten als indirect dwangmiddel voor [X.] om inlichtingen te geven over de vindplaats van het geld, zeker gezien de hoogte van het bedrag, blijft bestaan ook nadat de inbewaringstelling twee dagen geschorst wordt. Daartegenover staat het feit dat de inbewaringstelling reeds meer dan zes maanden duurt. Kennelijk vormt de inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid voor [X.] geen of weinig prikkel. Continuering van de bewaring wordt daarmee steeds minder geïndiceerd.  
       Weliswaar is de visie van de rechtbank, dat de afwijzing van het verzoek tot schorsing een extra prikkel zal vormen voor [X.] om (meer) inlichtingen te gaan verschaffen, maar die prikkel is slechts effectief als [X.] er zeker van kan zijn dat zijn inbewaringstelling, in het geval hij informatie verschaft, wordt geschorst. Die zekerheid bestaat niet, temeer daar eventueel te geven informatie eerst nog moet worden geverifieerd, waartoe mogelijk geen tijd meer is, nu de trouwerij aanstaande zaterdag plaatsvindt. Kennelijk stelt [X.] de keuze voor zwijgen boven die van het bijwonen van de bruiloft.  
       Het belang van de boedel om [X.] te verbieden de bruiloft bij te wonen, is daarmee – thans, dus ten tijde van de deze uitspraak - gering.   
     
     
     
       3.7. Daarbij komt dat [X.], maar ook zijn zoon, aanstaande schoondochter en de families een groot persoonlijk en emotioneel belang hebben bij het bijwonen van [X.] van het huwelijk van zijn zoon [Z.] (uit de stukken in eerste aanleg is gebleken dat de bewijsstukken van het huwelijk, de receptie en het feest aan de curator overhandigd zijn; zoon [Z.] is ter zitting in eerste aanleg verschenen, kennelijk om het verzoek te ondersteunen).  
       Het hof neemt verder in ogenschouw dat [X.] inmiddels kennelijk enige medewerking verleent aan de naspeuringen door de curator, hetgeen het uiteindelijke doel van de gijzeling is, door het verschaffen van inlichtingen over hetgeen met de betreffende € 700.000,-- is gebeurd, hetgeen er toe heeft geleid dat de curator aanvankelijk niet onwelwillend tegenover het schorsingsverzoek van [X.] stond. 
     
     
     3.8. Het hof is derhalve van oordeel dat het belang van [X.] bij de verlangde schorsing om getuige te kunnen zijn van het huwelijk van zijn zoon en in de familie- en vriendenkring aanwezig te kunnen zijn bij het aansluitende feest tot en met het ontbijt de volgende dag, zoveel zwaarder weegt dan het belang van de boedel bij het onverkort doen voortduren van het dwangmiddel van de inbewaringstelling van [X.], dat dit de verlangde schorsing rechtvaardigt.   
     
     3.9. Mitsdien wordt als volgt beslist.   
     
     4. De uitspraak    
     
     Het hof:    
     
     vernietigt de beschikking waarvan beroep;    
     
     schorst de ten aanzien van [X.] bevolen faillissementsgijzeling van 29 oktober 2010 vanaf 17.00 uur tot 31 oktober 2010 te 12.00 uur; 
     
     wijst af het meer of anders verzochte. 
        
     Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2010.