ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:149

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:149 Gerechtshof Den Haag , 21-01-2020 / 200.248.815/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-01-21

Zaaknummer: 200.248.815/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:149

---

Appellante is niet geslaagd in ontzenuwen bewijsvermoeden dat zij onder werking van CAO Uitzendkrachten viel. Zij kan geen aanspraak maken op het beste van twee werelden; jegens werknemers een uitzendbureau en jegens opdrachtgevers een (onder)aannemer.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.248.815/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 4794922\CV EXPL 16-5141  
     
     
   
   
     arrest van 21 januari 2020 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Selecta Infrastructuur B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Selecta, 
       advocaat: mr. J.P. Hellinga te Hendrik-Ido-Ambacht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, 
     
       gevestigd te Barendrecht, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: SNCU, 
       advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 24 oktober 2018 is Selecta in hoger beroep gekomen van vier door de kantonrechter Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 13 april 2016, 27 januari 2017, 25 mei 2018 en 21 september 2018. Bij memorie van grieven met één productie heeft Selecta zes grieven aangevoerd die zich richten tegen de vonnissen van 27 januari 2017, 25 mei 2018 en 21 september 2018. Bij memorie van antwoord met producties heeft SNCU de grieven bestreden.  
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen op 27 september 2019 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       De door de kantonrechter in het vonnis van 27 januari 2017 onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van wat verder als onweersproken vast is komen te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       SNCU, opgericht door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties, ziet onder meer toe op correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de CAO) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO SFU en samen: de cao’s). Ten behoeve daarvan verricht SNCU controles bij bedrijven. Werkgevers zijn verplicht in redelijkheid aan SNCU die inlichtingen te verschaffen die zij voor een goede uitoefening van haar taak nodig heeft. Bij een onvolledige aanlevering van gegevens wordt een gegrond vermoeden aangenomen dat een werkgever de cao's niet naleeft. SNCU kan een werkgever een schadevergoeding opleggen wanneer deze na ingebrekestelling nalatig blijft inlichtingen te verstrekken of volhardt in het niet naleven van de cao's.  
       
     
     
       2.2 
       Selecta is een onderneming die zich volgens haar inschrijving in het handelsregister bezighield met het leggen van kabels en leidingen ten behoeve van ondergrondse infrastructuur, alsmede het uitzenden en detacheren van personeel. 
       
     
     
       2.3 
       
         SNCU heeft onderzoek gedaan naar de vraag of Selecta in de periode van 17 september 2013 tot en met 31 december 2014 (hierna: de onderzoeksperiode) op correcte wijze de CAO heeft nageleefd. Zij heeft daarbij een gegrond vermoeden van niet naleving van de CAO vastgesteld. In dat kader heeft zij Providius verzocht onderzoek te doen. Providius is een onderzoeksbureau gespecialiseerd in het adviseren over en uitvoeren van controle-onderzoeken (looncontroles), aansluiting- of werkingssfeeronderzoeken en controles op naleving van cao’s.  
         Providius heeft op 22 mei 2015 een rapport uitgebracht. In dat rapport is berekend dat Selecta op basis van de CAO een bedrag van € 76.001,- te weinig aan salaris c.a. aan haar werknemers heeft betaald gedurende de onderzoeksperiode. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Ten tijde van de onderzoeksperiode was de CAO algemeen verbindend verklaard. De werkingssfeer van de CAO werd in artikel 2, lid 1 van de CAO als volgt bepaald:  “ De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom tenminste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de CAO. ” 
         De CAO SFU kent een zelfde werkingssfeer. De CAO SFU was in een groot deel van de onderzoeksperiode eveneens algemeen verbindend verklaard (te weten in de periode van 2 juni 2011 tot en met 28 maart 2014 en van 1 september 2014 tot en met 31 december 2014). Naast de verplichtingen uit de cao's geldt voor uitzendondernemingen de verplichting tot aansluiting bij Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten StiPP. 
       
       
     
     
       2.5 
       Mede naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek door Providius heeft SNCU Selecta bij brief van 29 juli 2015 verzocht onder meer te verklaren dat zij de algemeen verbindend verklaarde CAO voortaan volledig zal naleven, de afwijkingen van de CAO met terugwerkende kracht zal herstellen en volledige medewerking zal verlenen aan hercontrole. 
       
     
     
       2.6 
       Na rappel heeft Selecta zich bij brief van 3 september 2015 op het standpunt gesteld dat zij al jaren niet valt onder de werkingssfeer van de CAO, aangezien de onderneming niet kan worden aangemerkt als uitzendorganisatie maar als technisch installatiebedrijf, waarbij sprake is van aanneming van werk. 
       
     
     
       2.7 
       SNCU heeft bij brief van 10 september 2015 gereageerd, waarbij geconcludeerd is dat niet aannemelijk is geworden dat de onderneming niet onder de CAO valt en Selecta is verzocht om alsnog de in de brief van 29 juli 2015 bedoelde verklaring te ondertekenen, op straffe van een bedrag van € 31.503,- aan schadevergoeding. Die brief heeft Selecta onbeantwoord gelaten, waarna SNCU bij brief van 22 september 2015 aan Selecta heeft bevestigd dat zij dit bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is. 
       
     
     
       2.8 
       Bij wijzigingsformulier ontvangen door de Kamer van Koophandel op 1 oktober 2015 heeft Selecta aangegeven dat de activiteit uitzenden en detacheren van personeel is vervallen. 
       
       
         
           De procedure in eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       3.1 
       
         Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft SNCU in eerste aanleg gevorderd – kort gezegd – veroordeling van Selecta tot:  
         (I) naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao’s op straffe van een dwangsom,  
         (II) nabetaling van € 76.001,- aan salaris aan de betrokken werknemers op straffe van een dwangsom,  
         (III) betaling van € 31.503,- schadevergoeding aan SNCU,  
         (IV) betaling van € 2.238,55 buitengerechtelijke kosten, en  
         (V) veroordeling van Selecta in de kosten van de procedure.  
       
       
     
     
       3.2 
       Selecta heeft, voor zover in hoger beroep van belang, de vorderingen bestreden en – kort gezegd – betoogd dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO valt.  
       
     
     
       3.3 
       Bij vonnis van 27 januari 2017, verbeterd bij vonnis van 12 mei 2017, heeft de kantonrechter voorshands bewezen geacht dat Selecta gedurende de onderzoeksperiode onder de werkingssfeer van de CAO viel en Selecta in de gelegenheid gesteld dit bewijsvermoeden te ontzenuwen door middel van tegenbewijs. Nadat Selecta daartoe getuigen heeft voorgebracht die door de kantonrechter zijn gehoord, heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 mei 2018 geoordeeld dat Selecta niet was geslaagd in het te leveren tegenbewijs.  
       
     
     
       3.4 
       Bij vonnis van 21 september 2018 heeft de kantonrechter Selecta veroordeeld tot naleving van de cao’s gedurende de onderzoeksperiode voor zover deze algemeen verbindend waren verklaard, en verder de hiervoor onder II tot en met V genoemde vorderingen toegewezen.  
       
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.1 
       Selecta kan zich met de vonnissen van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hoger beroep alsnog afwijzing van de vorderingen van SNCU met veroordeling van SNCU in de kosten van de procedure in beide instanties. Zij heeft daartoe zes grieven aangevoerd. Grief 1 richt zich tegen het (voorlopig) oordeel in het vonnis van 27 januari 2017 dat voorshands voldoende vaststaat dat Selecta in de onderzoeksperiode onder de werkingssfeer van de CAO viel en tevens tegen het ongewijzigde eindoordeel. De grieven 2, 3 en 4 betogen dat de kantonrechter had moeten uitgaan van de juistheid van de omzetcijfers van de individuele opdrachtgevers in het rapport van 11 december 2015 van O2 Accountants B.V. (hierna: het accountantsrapport) omdat daaruit blijkt dat de uitzendloonsom niet tenminste 50 procent beloopt zoals bedoeld in art. 2 lid 1 CAO. De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Selecta niet geslaagd is in het te leveren tegenbewijs. 
       
     
     
       4.2 
       De kern van het geschil betreft de vraag of Selecta gedurende de onderzoeksperiode onder de werkingssfeer van de CAO viel. SNCU stelt dat uit het door haar uitgevoerde onderzoek blijkt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en heeft daartoe voor de onderzoeksperiode de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. 
       ( i) Selecta heeft met haar werknemers arbeidsovereenkomsten met een uitzendbeding gesloten en daarin (de op dat moment meest recente versie van) de CAO (2012-2017) van toepassing verklaard; 
       
         (ii) Selecta heeft haar werknemers verloond conform de reserveringsmethodiek uit de CAO (echter heeft zij te weinig betaald) en uitvoering gegeven aan het fasensysteem uit de CAO (met een onderverdeling van de loonsom naar medewerkers in fase A en medewerkers in fase B en afdracht aan het Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche); 
         (iii) Selecta heeft bij brief van 29 oktober 2013 aan de Commissie Werkingssfeer van de Bouwnijverheid geschreven: “ Vanaf de oprichting van de vennootschap in het jaar 2005, valt onze vennootschap, vanwege de activiteiten en de aard van de arbeidsovereenkomsten, voornamelijk arbeidsovereenkomsten met uitzendbeding, onder de werkingssfeer van de cao voor Uitzendkrachten. Dienovereenkomstig zijn wij, voor wat de pensioenregeling voor de medewerkers betreft, aangesloten bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) ”;  
         (iv) Selecta is sinds haar oprichting in 2005 aangesloten bij StiPP (het pensioenfonds voor de uitzendbranche), heeft conform de CAO SFU premie afgedragen en heeft voldaan aan de wettelijke scholingsverplichting voor uitzendkrachten. Met het verzoek van Selecta van eind 2015 om uitschrijving is StiPP niet akkoord gegaan omdat niet werd aangetoond dat de activiteiten van de onderneming daadwerkelijk gewijzigd waren; 
       
       ( v) Selecta heeft vanaf haar oprichting in het handelsregister vermeld dat zij zich bezighield met het leggen van kabels en leidingen ten behoeven van ondergrondse infrastructuur  en met het uitzenden en detacheren van personeel  [cursivering hof] en heeft daags na de ingebrekestelling van SNCU van 10 september 2015 (zie hiervoor onder 2.7) de omschrijving van haar activiteiten in het handelsregister gewijzigd, in die zin dat de uitzendwerkzaamheden en detacheringswerkzaamheden zijn vervallen;  
       
         (vi) op de website van Selecta staat vermeld dat haar activiteiten ook bestaan uit het detacheren van personeel; 
         (vii) blijkens de verzamelloonstaten van Selecta van 2013 en 2014 had slechts één van de ca 75 medewerkers de functie van voorman en één medewerker de functie van uitvoerder, beiden met een relatief beperkt aantal loondagen. Dat maakt het onaannemelijk dat de werknemers van Selecta de werkzaamheden onder hun leiding en toezicht hebben verricht. 
       
       
     
     
       4.3 
       Selecta heeft daartegen aangevoerd dat uit de feitelijke situatie – die volgens haar bepalend is – blijkt dat zij gedurende de onderzoeksperiode geen arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld en de omvang van de uitzendloonsom bij lange na niet (tenminste) 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis beliep. Zij was in de onderzoeksperiode dus geen uitzendonderneming in de zin van art. 2 lid 1 CAO. Zij heeft in dat verband verwezen naar: 
       ( a) het accountantsrapport; hieruit blijkt volgens Selecta dat de omzet van Selecta over 2012 voor 97,3% afkomstig was van Volker Wessels Telecom en Van Gelder Telecom B.V. (hierna: Van Gelder Telecom), over 2013 was dat 96,1% en over 2014 was dat 78,9%; 
       ( b) enkele (raam)overeenkomsten met Volker Wessels Telecom Infra B.V. (prod. B4) en  Volker Wessels Telecom Infratechniek B.V. (prod. B5 en B6), enkele bijbehorende facturen en schademeldingen en een verklaring van Van Gelder Telecom van 11 april 2016 over de zelfstandige uitvoering van werkzaamheden in onderaanneming door Selecta. 
       Dat door Selecta desondanks gebruik werd gemaakt van arbeidsovereenkomsten met uitzendbeding, haar aansluiting bij StiPP en haar inschrijving in het handelsregister, komen voort uit het feit dat zij tot 1 januari 2011 daadwerkelijk een uitzendbureau heeft geëxploiteerd. Deze wijziging per die datum is, aldus Selecta, administratief niet goed verwerkt.   
       
     
     
       4.4 
       Na het tussenvonnis van de kantonrechter van 27 januari 2017 en in de onderhavige procedure in hoger beroep heeft Selecta nog verwezen naar: 
       ( c) de verklaringen die registeraccountant [de registeraccountant] (hierna: [de registeraccountant] ), mede-opsteller van het accountantsrapport, en de andere getuigen hebben afgelegd. Hieruit blijkt volgens Selecta dat zij voor haar twee grootste opdrachtgevers Volker Wessels Telecom en Van Gelder Telecom uitsluitend op basis van onderaanneming werkzaamheden heeft verricht; 
       ( d) een overeenkomst tot onderaanneming met Volker Wessels Telecom van 29 augustus 2013 met prestatieverklaring (prod. 7 en 8 MvG) en een bijlage bij een overeenkomst met Van Gelder Telecom van 6 november 2013 met factuur (prod. 9 en 10 MvG); 
       ( e) zeven ordners die verkoopfacturen bevatten die Selecta over de jaren 2013 en 2014 aan Volker Wessels Telecom en Van Gelder Telecom heeft gestuurd. Selecta heeft toegelicht dat deze verkoopfacturen geen betrekking hebben op het terbeschikkingstellen van arbeidskrachten en laten zien dat de werkzaamheden niet op uurbasis zijn afgerekend en dat deze naadloos aansluiten bij de omzetten zoals vermeld in het accountantsrapport en de jaarrekeningen 2013 en 2014. Ook hieruit blijkt volgens Selecta dat zij gedurende de onderzoeksperiode geen uitzendonderneming dreef maar een onderneming die met eigen werknemers en eigen materieel (gereedschappen en machines), onder leiding en toezicht van uitvoerders, in dienst van Selecta, in onderaanneming infrastructurele werkzaamheden heeft verricht voor derden;  
       ( f) de samengestelde en gedeponeerde jaarrekeningen van Selecta over de jaren 2013 en 2014 [niet overgelegd; toevoeging hof]. 
       
     
     
       4.5 
       Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat SNCU met de omstandigheden die zij in deze procedure (zie hiervoor onder 4.2) heeft aangevoerd en met stukken heeft onderbouwd, voorshands heeft bewezen dat Selecta in de onderzoeksperiode onder de CAO viel. Het verweer van Selecta dat zij sinds 1 januari 2012 feitelijk geen medewerkers meer ter beschikking heeft gesteld maar dat dit administratief niet goed is verwerkt, overtuigt niet gegeven de omstandigheid dat in de betreffende arbeidsovereenkomsten wel steeds naar de meest recente versie van de CAO is verwezen. Daar komt bij dat ook de brief van 29 oktober 2013 aan de Commissie Werkingssfeer van de Bouwnijverheid moeilijk als een administratieve vergissing kan worden geduid. Daarmee resteert de vraag of Selecta, zoals de grieven in principaal appel betogen, vervolgens geslaagd is in het leveren van tegenbewijs, in die zin dat dit het voorshands aangenomen bewijs ontzenuwt.  
       
     
     
       4.6 
       Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Naar het oordeel van het hof biedt het accountantsrapport onvoldoende steun voor het verweer van Selecta dat zij gedurende de onderzoeksperiode geen arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld en dat de omvang van de uitzendloonsom bij lange na niet (tenminste) 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis beliep. In het accountantsrapport is een duidelijk voorbehoud gemaakt ten aanzien van de omzetverdeling per jaar naar opdrachtgever waar Selecta zich op beroept. In het rapport staat daarover: “ Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in uw  [ Selecta’s;  toevoeging hof]  overzichten ‘omzetverdeling per jaar naar opdrachtgever in euro’s’ opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in uw overzichten ‘omzetverdeling per jaar naar opdrachtgever in euro’s’, opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop ”. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft [de registeraccountant] verklaard dat de omzetcijfers afkomstig zijn uit de eigen administratie van Selecta en heeft hij bevestigd dat de volledigheid en getrouwheid van de door Selecta aangeleverde stukken niet getoetst zijn. Evenmin is getoetst of feitelijk sprake is geweest van onderaanneming. Weliswaar heeft [de registeraccountant] verklaard dat de totale omzet is opgenomen aan de hand van door zijn kantoor opgestelde jaarstukken en dat de van Selecta afkomstige stukken origineel en betrouwbaar waren, maar dat acht het hof onvoldoende onderbouwing voor de juistheid van de in het accountantsrapport overgenomen omzetcijfers en omzetverdelingen naar opdrachtgever. Financiële stukken ter staving van de omzetcijfers ontbreken. Selecta heeft geen jaarstukken overgelegd en ook de samengestelde en gedeponeerde jaarrekeningen van Selecta over de jaren 2013 en 2014 waar zij in deze procedure nadrukkelijk naar verwijst, ontbreken. Dit betekent dat de omzetcijfers vermeld in het accountantsrapport waar Selecta zich op beroept niet in voldoende mate door de accountants zijn gecontroleerd en evenmin worden gestaafd met financiële stukken. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Selecta in haar Memorie van Antwoord om een andere registeraccountant opdracht te geven een vergelijkbaar rapport op te stellen en de omzetcijfers te controleren. Het is aan Selecta om uit zichzelf (tijdig) bewijs van haar stellingen over te leggen. Nu zij dit niet heeft gedaan, acht het hof het in strijd met een goede procesorde om Selecta die gelegenheid alsnog te geven (vgl. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077).  
       
     
     
       4.7 
       De getuigen [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) en [getuige 2] , die werkzaam zijn als projectleider/projectmanager bij Volker Wessels Telecom, hebben weliswaar verklaard dat Selecta (volgens contract) in onderaanneming werkzaamheden voor Volker Wessels Telecom heeft verricht voor de projecten waar zij bij betrokken waren, maar zij hebben niet verklaard dat Selecta  uitsluitend  op basis van onderaanneming werkzaamheden voor Volker Wessels Telecom verrichtte. [getuige 1] verklaart dat hij niet weet of onderaannemers van Volker Wessels al dan niet gebruikmaken van uitzendkrachten. Ook [getuige 3] , die werkzaam is als uitvoerder bij Van Gelder Telecom, verklaart als getuige dat Selecta in onderaanneming werkzaamheden heeft verricht. Hij verklaart verder dat hij de bijbehorende contracten niet heeft gezien. Het hof is van oordeel dat in de verklaringen van de getuigen onvoldoende bevestiging kan worden gevonden voor de door Selecta gestelde omzetverdelingen en percentages (per opdrachtgever) waaruit kan blijken dat de loonsom niet (tenminste) 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis beliep. Dat geldt evenzeer voor de door Selecta overgelegde overeenkomsten met Volker Wessels Telecom- vennootschappen, Infra B.V. en Infratechniek B.V. en met Van Gelder Telecom, enkele bijbehorende (deel)facturen en schademeldingen. Bovendien blijkt op geen enkele wijze dat de hiervoor bedoelde overeenkomsten alle overeenkomsten tussen partijen zijn. Belangrijker nog is dat ook hier ten aanzien van de verklaringen, overeenkomsten en facturen geldt dat de onderliggende financiële stukken met betrekking tot omzetten, omzetverdeling of percentages ontbreken. De (enkele) schademeldingen geven onvoldoende uitsluitsel of in de onderzoeksperiode (alleen) gewerkt is op basis van onderaanneming en niet (ook) op basis van het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. De verklaring van Van Gelder Telecom - die dateert van na de onderzoeksperiode - vermeldt niet op welke periode deze verklaring betrekking heeft en geeft evenmin steun aan de stelling van Selecta dat zij in de onderzoeksperiode uitsluitend op basis van onderaanneming werkzaam was. 
       
     
     
       4.8 
       Selecta heeft voorafgaand aan het pleidooi zeven ordners aan verkoopfacturen overgelegd. De ordners zouden alle verkoopfacturen betreffen die Selecta over de jaren 2013 en 2014 aan Volker Wessels Telecom en Van Gelder Telecom heeft gestuurd. Het hof overweegt allereerst dat de producties niet – conform het geldend procesreglement – tenminste veertien dagen voor de pleidooizitting door het hof en de wederpartij zijn ontvangen. Bovendien kan zonder deugdelijke duiding – die ontbreekt – niet worden vastgesteld dat dit inderdaad alle verkoopfacturen van Selecta over de onderzoeksperiode betreffen en evenmin dat deze ‘naadloos’ aansluiten op de omzetten zoals vermeld in het accountantsrapport en op de - in deze procedure niet overgelegde - jaarrekeningen 2013 en 2014, zoals Selecta betoogt. De verkoopfacturen kunnen daarom evenmin dienen als voldoende onderbouwing van de door Selecta gestelde omzetverdelingen of percentages. Het hof acht het ook hier (zie hierboven onder 4.6) in strijd met een goede procesorde om thans nog verder onderzoek naar deze verkoopfacturen toe te staan, zoals Selecta voorstelt of Selecta in de gelegenheid te stellen ook overige facturen met betrekking tot de onderzoeksperiode over te leggen. 
       
     
     
       4.9 
       Selecta heeft nog aangevoerd dat de feitelijke situatie doorslaggevend moet zijn, maar uit hetgeen hierboven onder 4.2 door SNCU is aangevoerd moet de conclusie worden getrokken dat Selecta juist feitelijk uitvoering heeft gegeven aan toepassing van de CAO (die zij ingevolge een incorporatiebeding ook in de onderzoeksperiode met haar werknemers is blijven overeengekomen). Selecta heeft haar werknemers verloond conform de reserveringsmethodiek uit de CAO (echter heeft zij te weinig betaald) en uitvoering gegeven aan het fasensysteem uit de CAO, zij is aangesloten bij pensioenfonds StiPP, heeft conform de CAO SFU premie afgedragen en heeft voldaan aan de wettelijke scholingsverplichting voor uitzendkrachten. Bovendien heeft zij in de onderzoeksperiode bevestigd dat zij onder de werkingssfeer van de CAO valt blijkens haar brief van 29 oktober 2013 aan de Commissie Werkingssfeer van de Bouwnijverheid. Een deugdelijke verklaring waarom zij deze bevestiging heeft gedaan, is tot op heden afwezig gebleven. Selecta heeft de door haar aangevoerde feitelijke situatie onvoldoende met (financiële) stukken onderbouwd. Selecta kan geen aanspraak maken op het beste van twee werelden: in haar relatie met haar werknemers een uitzendbureau zijn en in relatie tot haar opdrachtgevers een (onder)aannemer. Dit geldt te meer, omdat de grens tussen uitzending en aanneming van werk niet in beton is gegoten.  
       
     
     
       4.10 
       De conclusie van het voorgaande is dan ook dat Selecta niet geslaagd is het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat zij gedurende de onderzoeksperiode onder de werkingssfeer van de CAO viel. 
       
     
     
       4.11 
       Selecta heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat zij geen uitzendonderneming dreef en gesteld dat zij daartoe “nog meer getuigen wil horen (andere uitvoerders en voormannen van Volker Wessels Telecom en Van Gelder Telecom)”. Dit bewijsaanbod voldoet niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen, zeker nu in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord, en wordt daarom gepasseerd.  
       
     
     
       4.12 
       Gelet op het voorgaande falen de grieven van Selecta. Het hof zal het bestreden eindvonnis bekrachtigen. Een beslissing in het dictum ten aanzien van de bestreden tussenvonnissen zal het hof achterwege laten, omdat hierin geen te executeren beslissingen zijn opgenomen. Selecta zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 21 september 2018; 
       
       
         veroordeelt Selecta in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU tot op heden begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 9.483,- aan salaris advocaat; 
       
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.