ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW1971

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW1971 Parket bij de Hoge Raad , 29-03-2012 / CPG 11/03249

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-03-29

Zaaknummer: CPG 11/03249

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW1971

---

Vennootschapsbelasting. Art. 3.25 Wet IB jo art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969. Afwaardering vordering op dochtervennootschap. Aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekking geldlening. Geen onzakelijke lening.

Nr. 11/03249 
             Nr. Rechtbank: 08/3485 en 09/4057 
             Nr. Gerechtshof: 10/00132 en 10/00434 
             PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
             MR. P.J. WATTEL 
             ADVOCAAT-GENERAAL 
             Derde Kamer A 
             Vennootschapsbelasting 1 januari 2004 - 31 december 2005 
           
           
           Conclusie van 29 maart 2012 inzake: 
           
           Staatssecretaris van Financiën 
           
           tegen  
           
           X B.V. 
           
           1. Overzicht 
           
           1.1 De belanghebbende heeft voor € 1,6 miljoen grond verkocht aan een 40%-deelneming die daarop een chaletpark gaat ontwikkelen. Van de koopsom is € 450.000 schuldig gebleven en omgezet in een lening waarvoor geen zekerheden zijn bedongen en die is achtergesteld bij een hypothecaire lening van een bank aan die deelneming ten behoeve van de projectontwikkeling. 
           
           1.2 De voor het chaletpark vereiste bouwvergunningen zijn uiteindelijk niet verleend. De deelneming kon daardoor haar verplichtingen jegens crediteuren, onder wie de belanghebbende, niet nakomen. De belanghebbende heeft de vordering op haar deelneming in 2004 en 2005 ten laste van haar fiscale winst afgewaardeerd naar uiteindelijk nihil. De fiscus acht die afwaarderingen niet aftrekbaar wegens onzakelijkheid van de lening. 
           
           1.3 De Rechtbank Arnhem oordeelde dat de belanghebbende als aandeelhoudster een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben aanvaard en dat 'bijzondere omstandigheden' in de zin van HR BNB 2008/191 niet aannemelijk zijn gemaakt, zodat de afwaarderingen niet aftrekbaar zijn. Ook het Hof Arnhem achtte de lening onzakelijk, maar zag wél bijzondere omstandigheden die aftrekbaarheid rechtvaardigen, nl. (i) de (totale) deal zou niet doorgegaan zijn als de vordering van de belanghebbende niet zou zijn achtergesteld bij die van de bank, en (ii) door een groot debiteurenrisico te aanvaarden, kon de belanghebbende de minderheidsdeelneming verwerven, die haar toegang gaf tot de toekomstige exploitatieresultaten van het recreatiepark, dat op basis van de toenmalige prognoses winst zou gaan genereren. 
           
           1.4 De "bijzondere omstandigheden" bedoeld in HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 zien mijns inziens op (slechts) twee situaties: (i) naast de niet-aandeelhoudersrelatie als crediteur staat de geldverstrekker in nog een andere niet-aandeelhoudersrelatie tot de debiteur, en in die laatste relatie heeft de crediteur er - mitsdien zakelijk - belang bij zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend in crediteurshoedanigheid tot de debiteur zou staan; (ii) de crediteur heeft in zijn hoedanigheid van crediteur evenmin als andere crediteuren een keuze; in het laatste geval moet de eis gesteld worden dat hij niet in die positie is gekomen door voorafgaand onzakelijk handelen (onzakelijkheid in causa). 
           
           1.5 Ik acht 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat de bank niet wilde meedoen zonder belanghebbendes achterstelling als crediteur, is mijns inziens inconcludent voor de vraag of de belanghebbende als aandeelhouder of als crediteur handelde; hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat zij haar eigenlijke doel - het rendabel maken van het park - mogelijk zonder die achterstelling niet kon bereiken, nu die laatste omstandigheid in het midden laat in welke hoedanigheid zij haar doel dan (wél) bereikte. Dit motiveringsgebrek leidt mijns inziens tot cassatie.  
           
           1.6 Er is voorts grond voor cassatie van ambstwege: het Hof heeft geen rekening kunnen houden met het posterieure arrest HR BNB 2012/37, waaruit blijkt dat de feitenrechter, alvorens tot onzakelijkheid van de lening te concluderen, eerst moet onderzoeken of de lening verzakelijkt kan worden door onder overigens dezelfde voorwaarden de (vaste) rentevoet zodanig aan te passen dat ook ongelieerde derden het geld zouden hebben willen verstrekken. Het Hof heeft die stap overgeslagen. 
           
           1.7 Bevindt het verwijzingshof dat de lening verzakelijkt kan worden door rentecorrectie, dan rijst de vraag naar eventuele "bijzondere omstandigheden" niet meer, want dan is de lening na die correctie alsnog zakelijk en is een afwaarderingsverlies dus aftrekbaar. Bevindt het verwijzingshof dat geen winstonafhankelijke zakelijke rente bepaald kan worden, dan is de lening onzakelijk en een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar, behoudens "bijzondere omstandigheden", die alsdan onderzocht zullen moeten worden, maar die mijns inziens niet aangenomen kunnen worden enkel op basis van de door het Hof opgegeven gronden. 
           
           1.8 Bevindt het verwijzingshof dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, dan is het afwaarderingsverlies definitief niet aftrekbaar en rijst de vraag wat dat betekent voor het opgeofferde bedrag (voor de kostprijs deelneming) en voor de eventuele toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb, waaraan het Hof niet is toegekomen, mede omdat de belanghebbende haar beroep op die bepaling ter zitting heeft ingetrokken. De verwijzingsrechter moet echter van ambtswege de rechtsgronden aan vullen (art. 8:69(2) Awb) en u zou de feitenrechter en de praktijk richtlijnen kunnen geven voor de vraag of het bedrag van een niet-aftrekbare afwaardering op een onzakelijke lening omlaag opgetelde wordt bij de kostprijs van de deelneming en zo ja, of alsdan ook art. 13 ca (oud) Wet Vpb, inclusief zijn terugneemregeling, analoog toegepast kan worden voor de jaren waarin die bepaling gold, zodat tóch - tijdelijk - een aftrekbaar verlies genomen kan worden (dat bij liquidatie definitief wordt, gezien HR BNB 2012/38).  
           
           1.9 Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek. 
           
           2. De feiten 
           
           2.1 A is middellijk aandeelhouder in B BV (B). Op 11 juni 2002 heeft B D BV opgericht, wier naam later is gewijzigd in C BV (C). Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van C bedraagt € 18.000. 
           
           2.2 E houdt alle aandelen in X BV (de belanghebbende). De belanghebbende heeft in 2002 van een derde een voormalige boerderij met aanbehoren, ondergrond, erf, tuin en voormalige cultuurgrond (het terrein) gekocht voor € 731.212 inclusief € 116.748 aan omzetbelasting. Het terrein is op 12 november 2002 geleverd. Het heeft in het bestemmingsplan 2001 van de gemeente Q (de gemeente) de bestemming verblijfsrecreatie. 
           
           2.3 Op 14 november 2002 heeft B voor € 7.200 een belang van 40% in C verkocht en geleverd aan de belanghebbende. Op dezelfde datum heeft Bhet resterende 60%-belang verkocht en geleverd aan J Beheer BV (J).(1) 
           
           2.4 Op 28 februari 2003 heeft de belanghebbende het terrein aan C verkocht voor € 1.600.000 exclusief omzetbelasting. Op 1 maart 2003 kwamen zij schriftelijk overeen dat het door C schuldig gebleven deel ad € 450.000 van de koopsom werd omgezet in een geldlening (de lening). Jaarlijks was 6% rente postnumerando verschuldigd, voor het eerst op 31 december 2003. De lening moest uiterlijk op 1 maart 2008 volledig afgelost zijn, maar zoveel eerder als de voorgenomen realisatie van een chaletpark (het park) op het terrein zulks mogelijk zou maken. De belanghebbende heeft van C geen zekerheden bedongen. In 2003 tot en met 2006 is de verschuldigde rente door C niet aan de belanghebbende betaald. 
           
           2.5 Op 4 maart 2003 heeft de belanghebbende het terrein aan C geleverd.(2) Ter financiering van de bouw van het chaletpark heeft C in diezelfde maand een kredietfaciliteit in rekening-courant ad maximaal € 3.000.000 (het krediet) opgenomen bij de Frieslandbank (de bank) met een variabele rente (1-maands EURIBOR plus 1,75%-punt) die bij aanvang 4,55% beliep. Bij elke verkoop van een kavel op het park moest € 25.000 worden afgelost. De bank kreeg tot zekerheid van aflossing van € 3.250.000 een recht van eerste hypotheek op het park. Bovendien stonden zowel de belanghebbende als J(3) garant voor de terugbetaling van het krediet. Belanghebbendes vordering op C werd achtergesteld bij die van de bank op C. 
           
           2.6 Op aanvraag van B heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (B&W) bij besluit van 30 september 2003 een vergunning verleend voor een kampeerterrein als bedoeld in art. 8(1) van de Wet op de Openluchtrecreatie(4) (WOR), zulks ten behoeve van de ontwikkeling van het chaletpark. Voorschriften verbonden aan de vergunning waren onder meer dat niet meer dan 140 stacaravans met een oppervlakte groter dan 35 m2 geplaatst zouden worden, dat het vloeroppervlak van geen enkele stacaravan meer dan 70 m2 zou belopen en dat de stacaravans niet hoger dan 3,50 meter zouden zijn. 
           
           2.7 Vanaf het voorjaar 2003 tot medio 2004 is het terrein ontwikkeld tot het park en zijn chalets op het terrein geplaatst en verkocht. De ontwikkeling is door C gefinancierd uit het krediet, uit de lening van de belanghebbende en uit rekening-courantschulden bij B en K BV (een voormalig deelneming van C). 
           
           2.8 Op 18 november 2003 is tegen de vergunning bezwaar ingediend door belanghebbenden.(5) Bij de behandeling van dat bezwaar bleek dat de geplaatste chalets niet voldeden aan de voor (sta)caravans geldende normen. Volgens de gemeente waren die chalets dan ook geen kampeermiddelen in de zin van de WOR, maar bouwwerken in de zin van de Woningwet.(6) B&W hebben daarop bij besluit van 19 oktober 2004, bekend gemaakt op 2 november 2004, hun eerdere besluit herroepen en de vergunning op voet van art. 10(1)(a) WOR(7) alsnog geweigerd. De gemeente heeft de projectontwikkeling laten stilleggen. C heeft tegen het intrekkingsbesluit beroep ingesteld bij de Rechtbank Zutphen, die dat bezwaar bij uitspraak van 19 april 2006 ongegrond heeft verklaard.(8) Hiertegen heeft de belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die haar hoger beroep gegrond heeft verklaard bij uitspraak van 28 februari 2007, de uitspraak van Rechtbank Zutphen heeft vernietigd en B&W opgedragen heeft een nieuw besluit te nemen.(9) 
           
           
             2.9 Het dossier werpt geen licht op de inhoud van het nieuwe besluit van B&W. Vermoedelijk hebben B&W materieel geen ander besluit genomen, nu weigering van de vergunning ook op andere gronden dan die van art. 10(1)(a) WOR mogelijk is en de Afdeling overwoog: 
             "2.4. (...). Het college heeft de weigering (...) niet kunnen baseren op artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wor. Dit laat overigens onverlet dat wanneer vooraf duidelijk is dat de gevraagde vergunning zal worden gebruikt voor het plaatsen van objecten die niet voldoen aan het begrip kampeermiddel als bedoeld in de Wor, tot het weigeren van de vergunning kan worden overgegaan. (...)." 
           
           
           2.10 Door de stillegging van het project kon C niet aan haar verplichtingen jegens schuldeisers voldoen. Bovendien werden door kopers van chalets claims tegen C ingediend. Uit de commerciële jaarrekeningen van C blijkt dat de omzet daalde van € 1.533.409 in 2004 naar € 6.426 in 2005. Het eigen vermogen bedroeg ultimo 2004 negatief € 22.224 en ultimo 2005 negatief € 205.295. De schuld aan de bank bedroeg ultimo 2004 € 1.836.313 en ultimo 2005 € 1.692.534. De schuld aan de belanghebbende bedroeg ultimo 2004 en 2005 € 450.000, te verhogen met de bijgeschreven rente (€ 45.135 ultimo 2004 en € 67.635 ultimo 2005). Het terrein werd ultimo 2004 op € 653.537 gewaardeerd en de kavels als handelsvoorraad op € 1.144.248. Ultimo 2005 werden het terrein en de kavels geactiveerd voor respectievelijk € 595.563 en € 1.182.930. In 2004 en 2005 heeft C een rente van 5% op de lening in aanmerking genomen. 
           
           
             2.11 Over 2005 heeft C een belastbaar bedrag ad negatief € 228.781 aangegeven en in de commerciële toelichting daarop vermeld: 
             Hierover is de vennootschap geen belasting verschuldigd. Gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%). De hierover te ontvangen vennootschapsbelasting bedraagt: actieve latentie 20% van € 228.781 = € 45.756. 
           
           
           Volgens C's commerciële jaarrekening 2005 bedroeg haar belastbare bedrag 2004 negatief € 96.813.(10) 
           
           2.12 Op 12 juni 2008 heeft de belanghebbende haar belang in C voor € 150.000 aan derden verkocht. De belanghebbende en C zijn op dezelfde datum overeengekomen dat de rente op de lening met ingang van 1 januari 2008 5% bedraagt en dat de looptijd wordt verlengd tot 31 december 2009.(11) C heeft in 2008 € 161.632 op haar schuld aan de belanghebbende afgelost. 
           
           2.13 De belanghebbende heeft in 2005 aangifte vennootschapsbelasting 2004 gedaan naar een belastbare winst ad € 17.184 en een belastbaar bedrag ad nihil. De Inspecteur(12) heeft met dagtekening 31 mei 2006 conform aangifte een definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd waartegen de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt, inhoudende dat bij de aanslagregeling ten onrechte geen rekening is gehouden met een op 14 maart 2006 door de belanghebbende ingediende gecorrigeerde aangifte waarin zij de lening met € 300.000 had afgewaardeerd en een belastbaar bedrag had aangegeven ad negatief € 282.816. De Inspecteur heeft dit bezwaar op 13 juni 2008 ongegrond verklaard. 
           
           2.14 De Inspecteur heeft de belanghebbende met dagtekening 28 februari 2007 een navorderingsaanslag 2004 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad € 17.184, zulks naar aanleiding van wijzigingen in de verliesverrekening op basis van uitspraken op bezwaar over de jaren 1998, 1999, 2002 en 2003. 
           
           2.15 Op 13 maart 2007 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting 2005 gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad negatief € 152.868. Zij heeft het restant van de lening ad € 150.000 ten laste van de belastbare winst afgewaardeerd en voor nog te ontvangen rente ad € 4.263 een voorziening gevormd. In totaal heeft zij aldus in 2005 ter zake van de lening € 154.263 ten laste van haar belastbare winst gebracht.(13) De Inspecteur heeft deze aftrek geweigerd en op 20 september 2008 een definitieve aanslag opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad € 1.395. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt dat door de Inspecteur op 31 augustus 2009 ongegrond is verklaard. 
           
           2.16 De belanghebbende heeft tegen beide uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem (de Rechtbank). 
           
           3. Het geding in feitelijke instanties 
           
           3.1 Voor de Rechtbank was niet in geschil dat de geldverstrekking van de belanghebbende aan C zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk een lening was. Wél in geschil was de vraag of de belanghebbende in 2004 en 2005 fiscaal aftrekbaar op de lening kon afboeken. De Inspecteur betoogde primair, met verwijzing naar HR BNB 2008/191,(14) dat het verlies op de lening niet voortvloeit uit belanghebbendes crediteurschap, maar uit haar 40%-aandeelhouderschap in C, nu zij een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben aanvaard. Subsidiair stelde de Inspecteur dat afwaardering op de vordering op C in strijd zou zijn met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. 
           
           
             3.2 De Rechtbank legde de bewijslast van een en ander bij de Inspecteur en oordeelde als volgt over diens bewijslevering: 
             "4.1. (...). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de geldlening niet onder zakelijke voorwaarden in vorenbedoelde zin tot stand is gekomen. De rechtbank neemt hierbij in ogenschouw dat eiseres ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst geen zekerheden heeft bedongen zodat geen enkele garantie aanwezig was voor de terugbetaling van de verstrekte lening. Een zakelijk handelende geldverstrekker zou ter zake van geldverstrekking van een dergelijke omvang enige zekerheden hebben bedongen. Anders dan eiseres stelt, acht de rechtbank een bedongen rente van 6% niet voldoende om het gemis aan zekerheden te compenseren. Voor het bedingen van zekerheden was temeer reden omdat C BV bij de start van haar activiteiten in 2003 slechts over een zeer gering eigen vermogen beschikte van € 18.000. Ten opzichte van de door Frieslandbank en eiseres gezamenlijk verstrekte financieringen van ongeveer € 3.500.000 is dat eigen vermogen verwaarloosbaar. In het beroepschrift is aangevoerd dat eiseres geen zekerheden kon bedingen omdat dit het aantrekken van externe financiering van derden in de weg stond. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de Frieslandbank, gelet op het geringe eigen vermogen van C BV, niet bereid was het project volledig te financieren en heeft geëist dat eiseres tot een aanzienlijk bedrag een risicovolle lening zou verstrekken. Dat vindt naar het oordeel van de rechtbank bevestiging in de omstandigheid dat eiseres en B BV garant stonden voor de schuld van C BV aan de Frieslandbank. Omdat voor de vordering van eiseres geen zekerheden konden worden bedongen en er door de hypotheekverstrekking aan de Frieslandbank voor eiseres ook feitelijk geen verhaalsmogelijkheden meer overbleven, droeg eiseres tot het bedrag van haar vordering in feite het gehele ondernemersrisico met betrekking tot de ontwikkeling van het recreatiepark. Voorts acht de rechtbank van belang dat de overeengekomen rente van aanvang af niet daadwerkelijk is betaald maar is bijgeschreven bij de hoofdsom. 
             Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening verstrekt aan C BV, dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Dit debiteurenrisico heeft eiseres alleen willen aanvaarden in verband met de omstandigheid dat zij (mede)aandeelhouder is van C BV. Dit wordt bevestigd doordat eiseres heeft aangegeven dat de geldverstrekking mede onder deze voorwaarden tot stand is gekomen omdat zij een aandelenbelang in C BV verkreeg waarmee zij mogelijk in de toekomst positieve revenuen in de vorm van dividenden of verkoopwinst op aandelen zou verkrijgen. De rechtbank leidt hieruit af dat het debiteurenrisico onder de overeengekomen voorwaarden is aanvaard op grond van haar positie als aandeelhouder van C BV." 
           
           
           
             3.3 De Rechtbank achtte geen "bijzondere omstandigheden" in de zin van het genoemde arrest HR BNB 2008/191 aannemelijk: 
             "4.1 (...). Eiseres heeft haar stelling dat het risico van het afzien van zakelijke voorwaarden ten aanzien van de geldverstrekking gecompenseerd wordt door het voordeel dat eiseres heeft behaald met de verkoop van het terrein aan C BV, op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat een risico-opslag is verdisconteerd in de verkoopprijs van het terrein. Van een bedongen zakelijk voordeel waarmee het gemis aan zekerheden voor de lening in enigerlei mate wordt gecompenseerd, is derhalve niet gebleken." 
           
           
           3.4 De Rechtbank achtte de afwaardering daarom niet aftrekbaar: 
           
           "(...). Dat betekent dat het (...) ontstane verlies weliswaar uit de onderneming van eiseres in de zin van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 voortvloeit (net zoals het houden van die deelneming tot die onderneming van eiseres behoort), maar dat dit verlies moet worden behandeld volgens de regels van de artikelen 13 en volgende van de Wet Vpb. Dit brengt met zich dat het verlies op de lening niet in aftrek van de winst kan worden gebracht. Dat eiseres geen meerderheidsbelang heeft in C BV doet hieraan niet af. 
           
           
             3.5 De Rechtbank achtte - kennelijk van ambtswege(15) - de aanloopverliesaftrekregeling van art. 13ca (oud) Wet Vpb niet van toepassing: 
             4.2. (...). De tot 1 januari 2006 in dit artikel opgenomen regeling maakte het mogelijk een verlies dat op een 25%-deelneming werd geleden, tijdelijk in aftrek te brengen. Omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een verlies op een deelneming, maar van een verlies op een - niet als informeel kapitaal aan te merken - geldlening, is deze regeling op grond van de tekst van de wet niet van toepassing. 
             Anders dan deze rechtbank in haar uitspraak van 22 januari 2009 (AWB 07/3274, LJN: BI5814) heeft beslist met betrekking tot de samenloop van een verlies dat bij liquidatie van een deelneming wordt geleden met een verlies dat wordt geleden op een aan die deelneming op onzakelijke - uit die deelnemingsrelatie voortvloeiende - voorwaarden verstrekte geldlening, brengt een redelijke wetstoepassing in onderhavige zaak niet mee dat de regels voor deelnemingen analoog worden toegepast. 
             De regeling van artikel 13ca geeft immers, anders dan bij liquidatieverliezen het geval is, slechts een mogelijkheid tot tijdelijke verliesneming. Zo moet een afwaardering die op grond van artikel 13ca heeft plaatsgevonden, worden teruggenomen als de deelneming in waarde stijgt, als deze na vijf jaar nog steeds is afgewaardeerd, als de deelneming wordt vervreemd, of als het bezit in de deelneming beneden de 25% daalt. Nu de wetgeving (uiteraard) niet voorziet in het terugnemen van de afwaardering van een onzakelijke lening (behoudens de verplichting daartoe op grond van goed koopmansgebruik (...), bestaat de mogelijkheid dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening ook buiten de liquidatie van die deelneming definitief wordt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 13ca niet naar analogie moet worden toegepast (vergelijk in dezelfde zin Hof Arnhem 20 oktober 2009, nrs. 08/00434, 08/00435, 08/00446 en 08/00447, LJN: BK1761). 
           
           
           De Rechtbank heeft op die gronden belanghebbendes beroepen ongegrond verklaard.(16) 
           
           3.6 De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem (het Hof). De Inspecteur heeft vervolgens incidenteel hoger beroep ingesteld dat echter - zie hieronder - opgevat moet worden als verweer in hoger beroep. 
           
           
             3.7 Het Hof omschreef het geschil als volgt: 
             3.1 In geschil is of belanghebbende in 2004 terecht haar vordering op C B.V. per ultimo 2004 ten laste van haar fiscale resultaat heeft afgewaardeerd tot een bedrag van € 150.000, en per ultimo 2005 tot een bedrag van nihil. 
           
           
           
             3.8 Het Hof vatte de standpunten van de partijen als volgt samen: 
             3.2 (...). Primair is belanghebbende van mening dat de lening op zakelijke gronden is verstrekt en dat daarbij geen onzakelijk debiteurenrisico door belanghebbende is aanvaard. Subsidiair stelt belanghebbende dat, zo al sprake zou zijn van een onzakelijk debiteurenrisico, zij daarvoor compensatie vond in het totaal van de bij de verkoop van het recreatieterrein overeengekomen voorwaarden, in de relatief hoge overeengekomen rentevergoeding en in de van de debiteur over 2003 tot en met 2007 ontvangen management-fee. Haar (meer-subsidiaire) stelling dat artikel 13ca Wet Vpb kan worden toegepast, heeft belanghebbende ter zitting ingetrokken. 
             3.3 (...). Primair is de Inspecteur van mening dat ter zake van de geldverstrekking door belanghebbende aan C B.V. sprake is van de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico op grond waarvan een afwaardering niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. Subsidiair stelt de Inspecteur dat de waarde van de geldlening ultimo 2004 en 2005 minimaal € 161.632 bedraagt, zodat de afwaardering voor het jaar 2004 op grond van goedkoopmansgebruik maximaal € 288.368 bedraagt en voor het jaar 2005 nihil. Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat, nu het beroep van belanghebbende bij uitspraak van de Rechtbank ongegrond is verklaard, zijn als incidenteel hoger beroep naar voren gebrachte grieven conform HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN: BG7213, BNB 2010/65, dienen te worden aangemerkt als nadere verweergronden in hoger beroep. 
           
           
           
             3.9 Ook het Hof zag geen reden af te wijken van het eensluidende standpunt van de partijen dat de lening zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk een lening was. Hij overwoog dat het voor de toepassing van HR BNB 2008/191 niet uitmaakt dat in casu sprake is van een lening omlaag (aan een deelneming) en niet van een lening omhoog (aan een aandeelhoudster). Hij verdeelde de bewijslast op dezelfde wijze als de Rechtbank en achtte met de Rechtbank de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat een onafhankelijke geldverstrekker geen dergelijk debiteurenrisico zou hebben genomen: 
             4.7 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur (...) aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde geldverstrekker niet zou hebben genomen. De door belanghebbende bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst - in vergelijking met de op het rekening courant krediet van de Frieslandbank - bedongen hogere rente, is naar het oordeel van het Hof te gering om anders te oordelen. Gelet op het (...) arrest van de Hoge Raad moet er dan - behoudens bijzondere omstandigheden - van worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder van C B.V. Naar het oordeel van het Hof dient in dit geval belanghebbende de bijzondere omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat zij dat debiteurenrisico heeft aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven. 
           
           
           
             3.10 Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof de belanghebbende echter geslaagd in het van haar verlangde (tegen)bewijs van "bijzondere omstandigheden": 
             4.8 Belanghebbende heeft (...) gesteld dat zij tegenover het gemis aan zekerheden voldoende compensatie heeft bedongen, zodat niet geoordeeld kan worden dat zij dat debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder. Belanghebbende stelt met name dat de gehele transactie, door haar gemachtigde aangeduid als "de deal" in zijn totaliteit moet worden bezien. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende, ter toelichting van hetgeen hierover in het (hoger) beroepschrift reeds is opgemerkt, verklaard dat belanghebbende alleen een 40%-aandelenbelang heeft kunnen verwerven in C B.V. met het doel om te komen tot een gezamenlijke ontwikkeling van het chaletproject. Belanghebbende kon dat niet alleen, aldus nog steeds haar gemachtigde, en is daarom een samenwerking aangegaan met B B.V. Het vermelde aandelenbelang in C B.V., en daarmee de beoogde samenwerking, kon belanghebbende slechts verkrijgen door de verkoop van het recreatieterrein op de in dat kader overeengekomen voorwaarden, waaronder de zonder zekerheid verstrekte achtergestelde geldlening. De Frieslandbank wilde - zo stelt de gemachtigde - het project slechts financieren indien aan voornoemde voorwaarden werd voldaan. Het Hof acht deze verklaringen geloofwaardig en neemt daarbij in aanmerking dat het recreatieterrein aan belanghebbende werd geleverd op 12 november 2002, belanghebbende eerst op 14 november 2002 een belang heeft verkregen in C BV, de overeenkomst van geldlening pas daarna op 28 februari 2003 werd ondertekend, de akte van levering van het recreatieterrein door belanghebbende aan C BV op 4 maart 2003 notarieel werd verleden, en in de considerans van deze akte is vermeld dat die levering plaats vond "... blijkens een met (...) [C] aangegane mondelinge koopovereenkomst..." en dat de verdere financiering van het project door de Frieslandbank ook in maart 2003 tot stand is gekomen. 
             4.9 Naar het oordeel van het Hof dient voor het beantwoorden van de in geschil zijnde vragen het geheel van samenhangende transacties, zoals in 4.8 is omschreven te worden beoordeeld. Gelet hierop is de stelling van de Inspecteur onjuist dat het niet-bedingen van zekerheden ten behoeve van de geldverstrekking, en daarmee van het aanvaarden van een bijzonder debiteurenrisico, door belanghebbende heeft plaatsgevonden op grond van aandeelhoudersmotieven. Veeleer diende belanghebbende daarmee haar eigen zakelijke belangen doordat zij door het aanvaarden van dat debiteurenrisico via een minderheidsdeelneming in C B.V., gerechtigd werd tot de toekomstige exploitatieresultaten van het recreatiepark. Belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat het project op basis van de destijds gemaakte prognoses voor de toekomst winst zou genereren. In zoverre kan de verwerving van het 40%-belang in C B.V. in het licht van het voorgaande naar het oordeel van het Hof ten tijde van de geldvertrekking als voldoende compensatie voor het ontbreken van de bedoelde zekerheden voor de geldverstrekking worden aangemerkt. 
             4.10 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het Hof dat eventuele waardemutaties van de door belanghebbende aan C B.V. verstrekte geldlening, haar fiscale winstbepaling raken. 
           
           
           
             3.11 Het Hof overwoog over de mate van afwaardering op de lening als volgt: 
             4.11 Op belanghebbende rust de last feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, dat de waarde van haar in 4.10 bedoelde vordering ultimo 2004 op grond van goedkoopmansgebruik afgewaardeerd dient te worden tot op € 150.000, en ultimo 2005, tot nihil. 
             4.12 Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat in november 2004, nadat de WOR-vergunning was ingetrokken, alle activiteiten van deze vennootschap zijn stilgelegd. Dit leidde ertoe, aldus belanghebbende, dat kopers van stukjes recreatieterrein en/of chalets claims hebben neergelegd bij C B.V. Daardoor waren eind 2004 de financiële positie van C B.V. alsmede ook de vooruitzichten op dat moment, dermate slecht dat de vordering van belanghebbende diende te worden afgewaardeerd. 
             4.13 Het Hof acht belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de waarde van haar vordering ultimo 2004 minder dan € 450.000 bedroeg en overweegt daartoe als volgt. Het eigen vermogen van C B.V. bedroeg per 31 december 2004 volgens de balans van C B.V. negatief € 22.224. In haar jaarrekening wordt op geen enkele wijze melding gemaakt van de door belanghebbende gestelde financiële claims, noch wordt daarvoor een voorziening op de balans opgenomen, terwijl (...) ook geen afwaardering op het recreatieterrein heeft plaatsgevonden. Wel vermeldt haar jaarrekening 2005 (...) dat "gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%)." Ook op de balans per 31 december 2004 van C B.V. is een actieve belastinglatentie opgenomen. Op grond hiervan concludeert het Hof dat in ieder geval bij de debiteur voldoende vertrouwen in de financiële toekomst bestond. Hetgeen belanghebbende hier tegen heeft aangevoerd, alsmede de beperkte omvang van het negatieve vermogen van C B.V., acht het Hof onvoldoende om anders te oordelen. 
             4.14 Voor wat betreft de waardering van de vordering op 31 december 2005 oordeelt het Hof als volgt. Het eigen vermogen van C B.V. bedroeg per 31 december 2005 volgens haar balans negatief € 205.295. Ook in de jaarrekening 2005 van C B.V. wordt op geen enkele wijze melding gemaakt van de door belanghebbende gestelde financiële claims, noch wordt daarvoor een voorziening op de balans opgenomen, terwijl (...) ook geen afwaardering op het recreatieterrein heeft plaatsgevonden. Wel vermeldt de jaarrekening 2005 (...) dat "gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%)." Op grond hiervan acht het Hof, nog afgezien van de mogelijke positieve invloed van de eventueel bij de debiteur bestaande winstmogelijkheden, een lagere waarde van de vordering per 31 december 2005 dan € 244.707 (€ 450.000 -/- € 205.295) in ieder geval niet aannemelijk. 
             4.15 Gezien de door partijen ingenomen standpunten overweegt het Hof echter als volgt. In zijn verweerschrift in hoger beroep stelt de Inspecteur dat de waarde in het economische verkeer van de vordering van belanghebbende op C B.V. in 2004 en 2005 (in elk geval) niet is gedaald beneden het bedrag dat in 2008 op de lening is afgelost, te weten € 161.632. In zijn ter zitting van het Hof toegelichte pleitnota heeft de Inspecteur dit standpunt nader geprecisieerd, en verklaard: 
           
           
           "Zoals opgemerkt in mijn verweer kan ik er echter om praktische redenen mee instemmen dat de waarde van de lening ultimo 2005 op € 161.632 wordt gesteld", 
           
           
             zijnde het bedrag dat belanghebbende in 2008 alsnog uit hoofde van haar vordering op C B.V. heeft ontvangen. Het Hof zal daarom dienovereenkomstig beslissen. 
             Nu, zoals in 4.10 is geoordeeld, een waardevermindering van de lening van belanghebbende aan C B.V. haar fiscale resultaat raakt, en de Inspecteur instemt met een waardering van deze lening per 31 december 2005 op € 161.632, komt het verschil (€ 450.000 + € 4.263 -/-€ 161.632 =) € 292.631 aldus ten laste van het fiscale resultaat van belanghebbende over 2005. 
           
           
           3.12 Het Hof heeft daarom het hoger beroep voor 2005 gegrond en voor 2004 ongegrond verklaard.(17) Hij heeft het verlies 2005 vastgesteld op € 291.236. 
           
           3.13 De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak voor zover ziende op 2005. 
           
           4. Het geding in cassatie 
           
           4.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich verweerd. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd. De belanghebbende heeft niet gedupliceerd. 
           
           4.2 De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat met name art. 8 Wet Vpb 1969, art. 3.8 Wet IB 2001 en art. 8:77 Awb zijn geschonden doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat belanghebbendes verlies op haar onzakelijke lening ten laste van haar fiscale winst kwam. 
           
           4.3 De Staatssecretaris meent dat uit 's Hofs overwegingen, met name r.o. 4.8, volgt dat belanghebbendes handelen als geldverstrekker onlosmakelijk is verbonden met haar aandeelhouderschap. Uit haar verklaringen voor het niet-bedingen van zekerheden volgt immers dat de aanvaarding van onzakelijke voorwaarden samenhangt met haar verkrijging van een 40% belang in de debiteur en met haar winstgerechtigdheid als aandeelhouder in de debiteur. Dan is niet begrijpelijk dat het Hof in r.o. 4.9 tot het oordeel komt dat het niet-bedingen van zekerheden niet op aandeelhoudersmotieven zou berusten, te minder nu het Hof in diezelfde overweging oordeelt dat haar aanvaarden van ongedekt debiteurenrisico bijdraagt aan C's toekomstige exploitatieresultaten. Het Hof heeft aldus niet voldoende gemotiveerd waarom de belanghebbende geacht kan worden de onzakelijke leningvoorwaarden in andere hoedanigheid dan die van aandeelhouder te hebben aanvaard. Aanvaarding van 's Hofs oordeel zou betekenen dat HR BNB 2008/191 niet kan gelden bij een onzakelijke lening omlaag, nu de onzakelijke bevoordeling van de dochter steeds, via het aandelenbelang van de moeder/crediteur, (mede) ten goede komt aan de moeder/crediteur. Dat de belanghebbende als aandeelhoudster van C belang had bij het niet-bedingen van zekerheden kan volgens de Staatssecretaris nooit een bijzondere omstandigheid in de zin van HR BNB 2008/191 zijn. 
           
           4.4 De belanghebbende stelt daar bij verweer tegenover dat de bijzondere omstandigheden niet liggen in het niet-bedingen van zekerheden, maar in het complex van transacties (de totale deal) die de belanghebbende is aangegaan, zoals het Hof in r.o. 4.8 en 4.9 heeft overwogen. Daarbij komt - het Hof heeft dit volgens de belanghebbende niet onderkend - ook nog gewicht toe aan het gegeven dat de belanghebbende en de B-groep tegenstrijdige belangen hadden. Zij was er immers bij gebaat het terrein tegen een zo hoog mogelijke prijs aan C te verkopen, terwijl de B-groep juist baat had bij een zo laag mogelijke prijs. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof Arnhem van 27 april 2010, nr. 09/00092, LJN MB6051,(18) acht zij voorts het feit dat zij minderheidsaandeelhouder is van belang voor de vraag of zich een bijzondere omstandigheid in de zin van HR BNB 2008/191 voordoet. 
           
           5. Onzakelijkheid; afwaardering; aftrekbaarheid; "bijzondere omstandigheden" 
           
           
             5.1 Het door beide partijen aangeroepen arrest HR BNB 2008/191 betrof een lening van een vennootschap (holding van een groep; de belanghebbende) aan haar minderheids-aandeelhoudster die speciaal was opgericht om certificaten van aandelen in de belanghebbende op te kopen van certificaathouders die van hun certificaten af wilden. De opkoop-aandeelhoudster had geen andere activa dan de door haar opgekochte certificaten en geen andere financiering voor de opkoop dan de lening van de belanghebbende. Rente en aflossing op de lening zouden betaald moeten worden uit een dividendstroom van de belanghebbende naar de opkoop-aandeelhoudster. Er was geen schriftelijke overeenkomst, geen aflossingsschema en er waren geen zekerheden. Vervallen rente werd niet betaald, maar bijgeschreven. Vanaf het aangaan van de lening liepen de zaken slecht bij de groep. In alle boekjaren 1996-2000 werd verlies geleden. Het totaalverlies bedroeg commercieel fl. 24.619.216. Het eigen vermogen van de belanghebbende was sinds 1997 negatief. Er is nooit dividend uitgekeerd aan de opkoop-aandeelhoudster. In februari 2001 verkocht de belanghebbende de vordering op haar opkoop-aandeelhoudster ad nominaal fl. 13.198.000 voor de waarde in het economische verkeer ad fl. 6.205.400. In 1999 en 2000 wilde de belanghebbende ter zake van haar vordering op de opkoop-aandeelhoudster respectievelijk fl. 5.000.000 en fl. 2.000.000 voorzien. De inspecteur weigerde dotatie aan de voorziening voor 2000. U overwoog: 
             3.4. (...). Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 
             3.5. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, - en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. 
           
           
           
             5.2 Dit arrest wond fiscalisten op; de fiscus greep het aan om afboekingen op gelieerde leningen kritisch te beoordelen en bij ontbreken van arm's length zekerheid aftrek te weigeren. Een stroom procedures kwam op gang, zowel in de sfeer van de vennootschapsbelasting als in die van het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. Op 25 november 2011 heeft u in drie arresten(19) de betekenis en reikwijdte van HR BNB 2008/191 verduidelijkt. In de eerste plaats blijken de inzichten van dat arrest ook te gelden voor gelieerde leningen omlaag, zoals die in casu. In de zaak HR BNB 2012/37 overwoog u voorts onder meer: 
             3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering (...). Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. 
             3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length'-beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 
             3.3.3. Indien (...) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. 
           
           
           5.3 Ik leid uit met name de eerste volzin van r.o. 3.5 van HR BNB 2008/191 af dat een zakelijke compensatie voor het aanvaarden van onzakelijke leningvoorwaarden bij een lening omlaag bezwaarlijk kan worden gevonden in verwacht of verhoopt dividend dat de debiteur in de toekomst wellicht aan de crediteur in diens hoedanigheid van aandeelhouder zal doen toevloeien, maar waarvoor de dochter de vereiste winst nog moet maken. Bovendien is dividend, behoudens tegenbewijs, een vergoeding voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen, niet voor het daarnaast ter beschikking stellen van vreemd vermogen in een andere hoedanigheid. Verwacht toekomstig dividend of verwachte waardestijging van de deelneming in de debiteur kan daarom mijns inziens het risico van onvolledige terugbetaling door de debiteur/dochter van de hoofdsom van een lening niet neutraliseren, nu die verwachting geen crediteursverwachting is, maar een aandeelhoudersverwachting. Die neutralisering moet in zakelijke verhoudingen gevonden worden in de hoogte van de rente, in bedongen zekerheden, in een combinatie van beide, of in een andere niet-aandeelhoudersverhouding tussen crediteur en debiteur. Met de Staatssecretaris meen ik dat aanvaarding van de verwachting van toekomstig (hoger) dividend of waardetoename van de deelneming als compensatie voor het ontbreken van zekerheden in wezen HR BNB 2008/191 bij leningen omlaag onwerkzaam zou maken, hetgeen niet de bedoeling zal zijn, gezien uw arresten van 25 november 2011 over leningen omlaag. 
           
           5.4 Dat blijkt ook indien twee overigens gelijke aandeelhouders A en B naast elkaar gezet worden van wie slechts één (B) een ongedekte lening omlaag verstrekt: B loopt daarmee een debiteurenrisico dat A niet loopt en zal daarvoor in zakelijke verhoudingen náást de voor beiden gelijke dividendstroom of waardestijging compensatie willen. Die compensatie kan, nu B zich als aandeelhouder niet onderscheidt van A, slechts in andere hoedanigheid gevonden worden, i.e. in de crediteursrelatie (zekerheden of hoogte van de rente) of in een andere niet-aandeelhoudersrelatie. 
           
           5.5 Engelen en Van Scharrenburg kunnen zich weinig voorstellen bij de bedoelde bijzondere omstandigheden.(20) Ligthart meent dat bij toetsing van de zakelijkheid van de voorwaarden steeds alle omstandigheden, dus ook de bijzondere, moeten worden meegewogen, zodat het voorbehoud weinig zegt.(21) Egelie noemt de mogelijkheid dat de crediteur nog een andere relatie (zoals afnemer of leverancier) met de debiteur heeft en zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de debiteur, en de mogelijkheid dat de crediteur en de debiteur, tegelijk met de onevenwichtig ogende lening, nog een andere transactie zijn aangegaan die de crediteur een compenserend voordeel biedt.(22) Hij acht uw voorbehoud begrijpelijk omdat toepassing van het armslengtebeginsel maatwerk eist.(23) Marres denkt bij de bijzondere omstandigheden ex HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 aan juridische obstakels die aan financiering door derden van een bepaalde vennootschap in de weg staan.(24) Albert betoogt (noot in BNB 2008/191) dat het voorbehoud dient om in toekomstige gevallen manoeuvreerruimte te hebben. Ruijschop acht het mogelijk dat u het oog had op zijns inziens onwenselijke cumulatie van rente-imputatie en aftrekweigering.(25) Peeters betoogt dat u bedoelde dat de armslengtetoets niet enkel op de vordering maar op het geheel aan samenhangende transacties moet worden toegepast.(26) 
           
           
             5.6 Ik meen dat de escape van de "bijzondere omstandigheden" in HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 op (slechts) twee gevallen ziet: 
             (i) naast de niet-aandeelhoudersrelatie als crediteur staat de geldverstrekker nog in een andere niet-aandeelhoudersrelatie tot de debiteur, bijvoorbeeld als afnemer of leverancier, en in die laatste relatie heeft de crediteur er - mitsdien zakelijk - belang bij zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend in crediteurshoedanigheid zou optreden; 
             (ii) de crediteur heeft in zijn hoedanigheid van crediteur geen keuze, bijvoorbeeld omdat afdwinging van betaling (executie) de debiteur om zeep zou helpen, althans de waarde van de vordering geen goed zou doen. Ik merk daarbij wel op dat, hoewel afzien of niet-uitoefenen van normale crediteursrechten op zichzelf zakelijk kan zijn als ook crediteuren/niet-gelieerden in overigens dezelfde omstandigheden zouden afzien c.q. niet-uitoefenen, zulk handelen in geval van een gelieerde crediteur alleen dan als niet-onzakelijk beschouwd kan worden als hem geen culpa in causa verweten kan worden; als de omstandigheid dát hij in een positie is gekomen waarin hij als crediteur geen keus meer heeft, niet adequaat veroorzaakt is door voorafgaand onzakelijk handelen. Alleen dan is hij vergelijkbaar met niet-gelieerde crediteuren die op hun vordering afschrijven. 
           
           
           5.7 Of het bij gelieerde leningen om een minderheids- of een meerderheidsbelang gaat, lijkt mij in beginsel van weinig belang, nu de mogelijkheid dat het belang van de minderheid niet synchroon loopt of zelfs tegengesteld is aan dat van de meerderheid niet wegneemt dat een minderheidsaandeelhouder, ook indien hij in zijn tegengestelde minderheidsbelang handelt, als aandeelhouder handelt. Uit r.o. 3.5 van HR BNB 2008/191 volgt dat het gegeven dat de debiteur slechts een minderheidsbelang in de crediteur houdt, op zichzelf niet relevant is voor de vraag of een debiteurenrisico als aandeelhouder wordt aanvaard of als crediteur. Ik wijs er wel op dat als een minderheidsaandeelhouder als enige aandeelhouder de debiteur/deelneming een onzakelijk gunstige lening verstrekt, hij de daaruit voortvloeiende verbetering van de positie van de debiteur/deelneming - en toekomstige hogere dividenden - in meerderheid zal moeten afstaan aan zijn mede-aandeelhouders, die daar geen offer voor hebben gebracht. Die andere aandeelhouders kunnen gezien hun (gezamenlijke) meerderheidsbelang bovendien een besluit tot dividenduitkering tegenhouden. Zo bezien is het verstrekken van een lening omlaag door (alleen) een minderheidsaandeelhouder mijns inziens minder snel verdacht. 
           
           
             5.8 Met de Rechtbank Breda(27) meen ik dat op de inspecteur de last rust te bewijzen dat de belanghebbende een debiteurenrisico is aangegaan dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en dat ingeval de inspecteur daarin slaagt, vervolgens op de belanghebbende de last rust te bewijzen dat zich 'bijzondere omstandigheden' voordoen als bedoeld in HR BNB 2008/191. Wel kan art. 8b(3) Wet Vpb onder omstandigheden tot een andere verdeling leiden als de gelieerde crediteur en debiteur de aldaar geëiste armslengtedocumentatie ter zake van de voorwaarden van de lening niet kunnen produceren. De Rechtbank Breda heeft zich in de genoemde zaak uitgelaten over de vraag of zich 'bijzondere omstandigheden' in de zin van HR BNB 2008/191 voordeden. De casus betrof een directeur-grootaandeelhouder (dga) die via zijn persoonlijke holding (M) twee dochters (D1 en D2) hield. D1 had in 2002 in rekening-courant geld uitgeleend aan M. Vanaf 2003 heeft D1 geld aan M verstrekt dat M gebruikte voor het salaris van de dga en het opstarten van activiteiten in D2, welke dochter overigens pas in 2004 werd opgericht. De rekening-courantverhouding was niet schriftelijk vastgelegd. De jaarlijkse rente ad 6,25% werd niet betaald, maar bijgeschreven. Op de vordering is niet afgelost. Ter zake van de aflossing waren ook geen afspraken gemaakt. Er waren geen zekerheden gevraagd of gesteld. De Rechtbank Breda zag een onzakelijke lening, maar liet D1 de mogelijkheid aannemelijk te maken dat zich bijzondere omstandigheden voordeden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. Daarin slaagde D1 niet, volgens de Rechtbank: 
             2.10 Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich mee dat belanghebbende aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als voornoemd. Dergelijke bijzondere omstandigheden zouden, naar het oordeel van de rechtbank, erin gelegen kunnen zijn dat het aan het verstrekken van onderhavige lening inherente gemis aan daadwerkelijk rendement en het risico van vermogensverlies gecompenseerd wordt door een ander zakelijk voordeel. De rechtbank is evenwel van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een dergelijk voordeel sprake is. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat mede door middel van de financiering door belanghebbende getracht werd om activiteiten van (...) [de dga] mogelijk te maken en in (...) [D2] nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien, teneinde weer winst te kunnen generen, echter niet valt in te zien waarom belanghebbende daaraan een ander zakelijk voordeel als vorenbedoeld zou kunnen ontlenen. Indien de in (...) [D2] gestarte activiteiten al tot winst zouden leiden, zou deze winst in eerste instantie (...) [M] toekomen, danwel in de vorm van dividend aan haar (uiteindelijke) aandeelhouder toevloeien. De omstandigheid dat, indien de nieuw op te starten activiteiten inderdaad winstgenererend zouden blijken te zijn, met de middelen die daaruit ter beschikking komen de lening aan belanghebbende kan worden afgelost, kan niet als ander zakelijk voordeel als voormeld worden gezien. De omstandigheid dat enkel belanghebbende de beschikking had over het kapitaal om nieuwe activiteiten op te kunnen starten, is naar het oordeel van de rechtbank ook geen bijzondere omstandigheid als voornoemd. Ook anderszins heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in vorenbedoelde zin. 
           
           
           5.9 In onze zaak heeft het Hof wezenlijk op twee gronden aangenomen dat zich bijzondere omstandigheden in de zin van uw rechtspraak voordeden die het ontbreken van zakelijke zekerheden konden compenseren: (i) de (totale) deal zou niet doorgegaan zijn als de vordering van de belanghebbende niet achtergesteld zou worden bij die van de Frieslandbank (de belanghebbende kon haar doel - het rendabel maken van het park - niet anders bereiken); (ii) door aldus een groot debiteurenrisico te aanvaarden, kon de belanghebbende de minderheidsdeelneming in C verwerven, die haar toegang gaf tot de toekomstige exploitatieresultaten van het recreatiepark, dat op basis van de toenmalige prognoses winst zou gaan genereren. 
           
           5.10 Ik meen dat het Hof aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft. De omstandigheid dat de Frieslandbank niet op andere voorwaarden mee wilde doen, zegt mijns inziens niets over de vraag of de belanghebbende als aandeelhouder of als crediteur handelde, evenmin als de omstandigheid dat zij wellicht haar eigenlijke doel - het rendabel maken van het park - anders niet kon bereiken; die laatste omstandigheid laat immers in het midden de vraag in welke hoedanigheid zij haar doel (wél) bereikte. De omstandigheid dat de belanghebbende zich door het aangaan van het debiteurenrisico winstgerechtigdheid verschafte via een 40%-deelneming in het winstgeprognosticeerde project, duidt mijns inziens juist eerder op aandeelhoudershandelen dan op crediteurshandelen, nu crediteuren - anders dan aandeelhouders - in het algemeen niet winstgerechtigd zijn, getuige ook de positie van de Frieslandbank in deze deal, die alle mogelijke zekerheden heeft geëist. 
           
           5.11 Dit motiveringsgebrek leidt mijns inziens tot cassatie, maar na verwijzing niet noodzakelijkerwijs tot niet-aftrekbaarheid van belanghebbendes afwaarderingsverlies, nu het Hof nog geen rekening kon houden met de gezichtspunten in uw boven geciteerde arrest van 25 november 2011, welk arrest ook een grond is voor cassatie van ambtswege. 
           
           Was de lening wel onzakelijk in de zin van HR BNB 2012/37? 
           
           
             5.12 Blijkens dit posterieure arrest heeft het Hof een stap in het beoordelingsschema voor gelieerde leningen overgeslagen. Het Hof heeft immers onzakelijkheid van de litigieuze lening aangenomen op grond van het ontbreken van zekerheden en van een te geringe compensatie daarvoor in de overeengekomen rentevoet. Volgens HR BNB 2012/37 (zie het citaat in 5.2 hierboven) is echter pas sprake van een onzakelijke lening indien: 
             (...) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, 
           
           
           
             want pas dan: 
             moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. 
           
           
           
             HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068 betrof een afwaardering op een lening van de grootaandeelhouder aan "zijn" BV, dus in het kader van de ab-, tbs- en row-regelingen.(28) De feitenrechters achtten de lening niet onzakelijk. U overwoog: 
             3.3. (...). Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het. 
           
           
           5.13 De feitenrechter moet dus, alvorens tot het bestaan van een onzakelijke lening te concluderen, eerst de mogelijkheden onderzoeken om de lening te verzakelijken door op basis van het armslengtebeginsel af te wijken van de overeengekomen rente zodanig dat zij niet in wezen winstafhankelijk wordt, maar wel zo hoog wordt gesteld dat derden bereid zouden kunnen zijn hetzelfde debiteurenrisico te lopen als de belanghebbende onder overigens dezelfde omstandigheden. Pas als dezelfde lening tegen een dergelijke gecorrigeerde niet-winstdelende rente niet bestaanbaar is in zakelijke verhoudingen, is in beginsel sprake van een onzakelijke lening; pas dan komen wij aan de vraag naar bijzondere omstandigheden toe, die de onzakelijkheid weer zouden kunnen wegnemen. 
           
           5.14 Ook om dat te onderzoeken moet vernietigd en verwezen worden. 
           
           5.15 Komt het verwijzingshof tot de bevinding dat de lening verzakelijkt kan worden door opwaartse rentecorrectie, dan rijst de vraag naar eventuele "bijzondere omstandigheden" niet meer, want dan is de lening na die correctie alsnog zakelijk en is een afwaarderingsverlies op de lening dus aftrekbaar. Discussie kan uiteraard ontstaan over zowel de (bestaanbaarheid in de markt van de) in aanmerking te nemen rentevoet als de omvang van het aftrekbare afwaarderingsverlies in de desbetreffende jaren. 
           
           5.16 Komt het verwijzingshof tot de bevinding dat geen winstonafhankelijke zakelijke rente vindbaar is onder overigens gelijke omstandigheden, dan is de lening onzakelijk en een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar, behoudens "bijzondere omstandigheden", die alsdan onderzocht zullen moeten worden en die mijns inziens, zoals boven bleek, niet aangenomen kunnen worden enkel op basis van de hierboven door het Hof opgegeven gronden. 
           
           5.17 Komt het verwijzingshof vervolgens tot de bevinding dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als bedoeld in HR BNB 2008/191, dan is het afwaarderingsverlies aftrekbaar. Doen zich geen dergelijke bijzondere omstandigheden voor, dan is het afwaarderingsverlies definitief niet aftrekbaar en rijst de vraag wat dat betekent voor het opgeofferde bedrag (voor de kostprijs deelneming) en voor de eventuele toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb (tijdelijke afwaardering aanloopverliezen op deelneming). Vermoedelijk op een idee gebracht door de Rechtbank, heeft de belanghebbende zich voor het Hof op art. 13ca Wet Vpb beroepen, maar blijkens 's Hofs uitspraak heeft zij beroep daarop ter zitting weer ingetrokken; het Hof zou er overigens vermoedelijk ook niet aan toegekomen zijn omdat hij de belanghebbende reeds op andere gronden in het gelijk stelde. Ik meen dat art. 13ca (oud) Wet Vpb na verwijzing opnieuw aan de orde kan komen, nu de rechter verplicht is binnen de grenzen van de rechtsstrijd de rechtsgronden van ambstwege aan te vullen (art. 8:69(2) Awb) en in casu in geschil is een door de belanghebbende geëiste verlaging van de belastbare winst met het bedrag van de afwaardering op de vordering. 
           
           
             5.18 Om de mogelijke toepasbaarheid van art. 13ca (oud) Wet Vpb te beoordelen, moet de vraag beantwoord worden waaróm de afwaardering op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is (als het fiscaalrechtelijk geen verlies is, wat is het dan wél?). Uit HR BNB 2012/38(29) blijkt dat in geval van definitieve afboeking (liquidatieverlies) het verlies op de onzakelijke lening het voor de deelneming opgeofferde bedrag verhoogt, hetgeen minstens suggereert dat de afboeking zelf als verhoging van de kostprijs deelneming gezien moet, althans kan worden. U overwoog: 
             3.2.3. Ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening ten laste van de winst van belanghebbende van 2001. 
           
           
           
             5.19 Ook de andere tot nu toe door u behandelde gevallen betroffen definitieve afboekingen: een zetelverplaatsing in HR BNB 2012/37 en een kwijtschelding in de tbs-sfeer in HR BNB 2012/78(30). In laatstgenoemd arrest overwoog u: 
             3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een (...) ab-houder aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, [HR BNB 2012/37; PJW] en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd. 
           
           
           5.20 Over de vraag wat niet-aftrekbaarheid op het moment van afwaardering fiscaalrechtelijk betekent, zijn reeds uiteenzettingen opgenomen in de onderdelen 1.8 - 1.10 en 8.13 - 8.17 van de conclusie voor HR BNB 2012/38. Naar aanleiding van uw arresten van 25 november 2011 is door diverse auteurs nader gespeculeerd over die vraag. Egelie onderscheidt voor de vennootschapsbelasting drie mogelijkheden om de niet-aftrekbaarheid van de afwaardering bij een onzakelijke lening omlaag fiscaalrechtelijk te kwalificeren:(31) (i) een (voorwaardelijke) storting van informeel kapitaal in de deelneming in het jaar waarin de crediteur verlies neemt, in het jaar waarin vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan of bij liquidatie van de deelneming/debiteur; (ii) een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming; (iii) de afwaardering raakt de fiscale winst van de crediteur niet. Egelie kiest voor mogelijkheid (i) op het moment van afwaarderen. Ligthart(32) zou de afboeking eerder als negatief voordeel uit hoofde van de deelneming c.q. als negatief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang kwalificeren. Nieuweboer(33) stemt, als ik het goed zie, voor bijboeking bij de boekwaarde van de deelneming. U zie ook de beschouwingen van Peeters,(34) Marres,(35) en Arts.(36) 
           
           5.21 U zou kunnen overwegen de feitenrechter en de praktijk richtlijnen mee te geven voor de beantwoording van de vraag hoe het bedrag van een niet-aftrekbare afwaardering op een onzakelijke lening omlaag fiscaalrechtelijk geduid moet worden op het moment van de afwaardering, op welk moment niet steeds duidelijk zal zijn of die afboeking definitief zal zijn. Gezien de jurisprudentie tot nu toe, acht ik opportuun de keuze voor kwalificatie van de afwaardering als (verhoging van de) kostprijs deelneming.(37) U zou voorts kunnen ophelderen of deze kwalificatie vervolgens analoge toepassing mogelijk maakt van art. 13ca (oud) Wet Vpb voor de jaren waarin die bepaling gold, zodat tóch - tijdelijk - een aftrekbaar verlies genomen kan worden (dat ingeval van liquidatie definitief wordt, zoals HR BNB 2012/38 leert), en zo ja, of deze - behalve bij liquidatie - slechts als tijdelijk bedoelde verliesaftrek eveneens bij analogie (belast) kan worden teruggenomen als de vordering weer volloopt c.q. als vijf jaren verstreken zijn zonder liquidatie. Ik vermoed dat het voor de werkvloer erg praktisch zou zijn als in geval van niet-aftrekbaarheid van de afboeking op een onzakelijke lening omlaag de crediteur/moeder haar eigen vermogen zou kunnen verlagen met het bedrag van de afboeking op de onzakelijke lening, welke verlaging vervolgens extra-comptabel, na de vermogensvergelijking, gecorrigeerd wordt als niet-aftrekbaar, net zo als bij een objectieve vrijstelling of een onbelaste reserve, en dat zij, indien de vordering toch weer aantrekt tot boven de resterende boekwaarde, zowel de vordering als het eigen vermogen weer kan opwaarderen, welke opwaardering vervolgens extra-comptabel, na de vermogensvergelijking, gecorrigeerd wordt als niet-belast, net zo als bij een objectieve vrijstelling of een onbelaste reserve. Deze aanpak voorkomt dat bij de debiteur corresponding adjustments in de kapitaalsfeer moeten worden toegepast hoewel vooralsnog diens - niet volslagen onrealistische - terugbetalingsverplichting voor het nominale bedrag van de lening blijft bestaan, zodat geen aanleiding bestaat om een informele inbreng van kapitaal te boeken en daartegenover een terugbetalingsverplichting te schrappen. Deze boeking voorkomt ook dat de balanspost 'deelneming', die een waarde moet weergeven, iets anders gaat weergeven, nl. een kostprijs. 
           
           5.22 Dit is wellicht eerder een praktische dan een dogmatische zuivere benadering, maar ook uw behandeling van de onzakelijke lening zelf lijkt gebaseerd op praktische toepasbaarheid, bedoeld om te voorkomen dat wij in onmogelijke schattingen en speculaties terecht komen op het moment van aangaan van een onzakelijke gelieerde lening, welke schattingen en speculaties later, in de werkelijkheid, weinig kant of wal zullen blijken te raken en daardoor tot arbitraire fiscale gevolgen zullen leiden. Dogmatisch zou reeds bij het aangaan van een gelieerde lening het (on)zakelijkheidsgehalte van het debiteurenrisico bepaald moeten worden omdat dogmatisch reeds op dat moment de onzakelijke bevoor- of benadeling plaatsvindt. Dogmatisch de mooiste oplossing acht ik de junk bond analogie (zie onderdelen 8.6 - 8.9 van de conclusie voor HR BNB 2012/39). Gezien uw praktische beleid van omzeiling van schattingsprobleem - u kwalificeert de fiscale consequenties van het onzakelijk genomen debiteurenrisico op zijn vroegst op het moment van afwaarderen, met de kennis van dan - acht ik het niet onlogisch ook de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een nog niet definitieve afwaardering op een onzakelijke lening omlaag praktisch te benaderen door het (vooralsnog) geconstateerde verlies (de afwaardering) tot de kostprijs deelneming te rekenen. Dat betekent mijns inziens dat art. 13ca (oud) Wet Vpb toegepast kan worden is in de jaren waarin die bepaling gold; ook dat acht ik niet onlogisch in geval van een nog niet definitieve afboeking (niet-definitief omdat de lening nog kan aantrekken, zoals in casu ook gebeurde), nu ook het aftrekbare deelnemingsverlies ex art. 13ca Wet Vpb niet definitief is. U zou wel moeten expliciteren dat het aantrekken van de afgeboekte lening tot boven boekwaarde terugneming van die aftrek tot gevolg heeft. Deze verhoging-kostprijs-deelneming-benadering is weliswaar voorlopig (want de lening kan weer aantrekken), maar dat past wel bij art. 13ca Wet Vpb, de toepassing waarvan immers per definitie een voorlopige en tijdelijke is (want de deelneming kan weer in waarde aantrekken). Men kan zelfs betogen dat deze kostprijs-deelneming-benadering onontkoombaar is (althans dat een negatief-voordeel-uit-deelneming-benadering niet meer mogelijk is) na uw boven (5.19) geciteerde arrest HR BNB 2012/78,(38) waarin u de kwijtschelding van een onzakelijke lening door de aanmerkelijk-belanghouder aanmerkte als onderdeel van de verkrijgingsprijs van diens aanmerkelijke belang, al constateerde u in dat geval tevens een informele kapitaalinbreng bij de vennootschap/debiteur. 
           
           6. Conclusie 
           
           Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek. 
           
           
             De Procureur-Generaal bij de  
             Hoge Raad der Nederlanden 
           
           
           Advocaat-Generaal 
           
           
             1 De uitspraken van de feitenrechters vermelden onder de feiten dat het resterende 60%-belang in handen is van B. Dit strookt niet met de akte van levering van 14 november 2002 - opgenomen als bijlage 9 bij het verweerschrift van de Inspecteur voor Rechtbank Arnhem - waarin gewag wordt gemaakt van twee kopers, te weten C en J. 
             2 Uit de akte van levering van 4 maart 2003 - opgenomen als bijlage 10 bij het verweerschrift van de Inspecteur voor Rechtbank Arnhem - volgt dat de koopsom van € 1.600.000 bestond uit twee delen. Het eerste deel bedroeg € 90.000 en zag op de - te slopen - boerderij. Het tweede deel bedroeg € 1.510.000 en zag op de grond. Over dit tweede deel was 19% omzetbelasting verschuldigd, een bedrag van € 286.900 derhalve. De koopsom is voor een bedrag van € 1.436.900 voldaan door storting op de derdenrekening van de notaris, en het restant van € 450.000 door middel van schuldigerkenning. 
             3 De feitenrechters vermelden onder de feiten dat naast de belanghebbende ook "B" zich voor het krediet garant heeft gesteld. Ik vermoed (zie voetnoot 1) dat J is bedoeld; zie ook p. 22 van de commerciële jaarrekening 2005 van C. 
             4 Wet van 25 maart 1994, Stb. 1994, 300. De WOR is vervallen met ingang van 1 januari 2008 (Stb. 2005, 308). Art. 8(1) WOR luidde: Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een kampeerterrein te houden. 
             5 De Vergunning is blijkens het dossier op 10 oktober 2003 aan B verzonden. Het bezwaar is daarmee binnen de termijn ingediend. 
             6 Art. 1 WOR luidde tot en met 2005: 
             1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: 
             (...) 
             c. kampeermiddel: tent, tentwagen, kampeerauto of caravan dan wel enig ander onderkomen of enig ander voertuig of gewezen voertuig of gedeelte daarvan, voor zover geen bouwwerk zijnde, waarvoor ingevolge artikel 40 van de Woningwet een bouwvergunning vereist is; een en ander voor zover deze onderkomens of voertuigen geheel of ten dele blijvend zijn bestemd of opgericht dan wel worden of kunnen worden gebruikt voor recreatief nachtverblijf; 
             (...) 
             2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid worden niet als kampeermiddelen beschouwd vaartuigen, woonwagens in de zin van de Woningwet, tenten in gebruik voor het houden van bijeenkomsten, tentoonstellingen of voorstellingen, en voertuigen in gebruik als direktiekeet. 
             (...) 
             7 Art. 10(1)(a) WOR luidde: 
             1. Een vergunning als bedoeld in artikel 8, eerste lid, kan slechts worden verleend indien: 
             a. is voldaan of op redelijke wijze zal worden voldaan aan de regelen gesteld bij of krachtens deze wet (...) 
             8 Rechtbank Zutphen 19 april 2006, nr. 04/1724 VEROR, niet gepubliceerd. 
             9 ABRvS 28 februari 2007, nr. 200604300/1, LJN AZ9539. 
             10 De commerciële jaarrekening 2005 vermeldt op p. 4 ter zake van het belastbaar bedrag 2004 een actieve latentie van € 29.116. Dit is meer dan 25% van de € 96.813 die in de toelichting staat vermeld. 
             11 Dit blijkt uit een op 17 juni 2008 verleden akte van cessie. 
             12 Belastingdienst/P. 
             13 In de commerciële jaarrekening 2006 van RL is ter zake van de lening als buitengewone bate een kwijtscheldingswinst van € 100.000 verantwoord. 
             14 HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN: BD1108, BNB 2008/191 met noot Albert, V-N 2008/23.14, NTFR 2008/902 met commentaar Egelie, FED 2008/58 met aantekening Te Niet, Ondernemingsrecht 2009/64 met noot Kok. 
             15 Uit het dossier blijkt niet dat de belanghebbende of de Inspecteur art. 13ca Wet Vpb heeft opgeworpen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 10 december 2009 maak ik op dat de Inspecteur in antwoord op vragen van de Rechtbank heeft verklaard dat art. 13ca Wet Vpb niet van toepassing is bij een onzakelijke lening. In hoger beroep heeft de belanghebbende zich wel beroepen op art. 13ca Wet Vpb maar is het Hof aan die stelling niet toegekomen. 
             16 Rechtbank Arnhem 9 februari 2010, nrs. AWB 08/3485 en 09/4057, LJN BM1639, V-N 2010/25.12. 
             17 Hof Arnhem 15 juni 2011, nrs. 10/00132 en 10/00134, LJN BQ9250, NTFR 2011/1475 met noot Van Horzen. 
             18 Hof Arnhem 27 april 2010, nr. 09/00092, LJN MB6051, V-N 2010/35.11, NTFR 2010/1376 met noot Kok. 
             19 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37, met noot Albert, V-N 2011/63.10, NTFR 2011/2722 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer. Een vierde cassatieberoep werd niet-ontvankelijk verklaard, maar wel in BNB gepubliceerd vanwege de beschouwingen over de onzakelijke lening in de conclusie: HR 25 november 2011, nr. 10/05394, na conclusie Wattel, LJN BR4813, BNB 2012/39 met noot Albert, V-N 2011/63.12, NTFR 2011/2790 met commentaar Niessen-Cobben. 
             20 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705. 
             21 N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR-B 2008/37. 
             22 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375. Zie op het laatste punt ook Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, LJN BI5814, V-N 2009/28.8 met aantekening redactie, NTFR 2009/1472 met commentaar Albert: "Nu niet is gesteld of gebleken dat de onzakelijke elementen (...) worden gecompenseerd door een even groot zakelijk voordeel, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres (...) het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar deelneming (...) in die hoedanigheid te dienen", en Rechtbank Breda 12 februari 2009, nr. 08/00261, LJN BH9972, NTFR 2009/840, r.o. 2.10: "Dergelijke bijzondere omstandigheden zouden, naar het oordeel van de rechtbank, erin gelegen kunnen zijn dat het aan het verstrekken van onderhavige lening inherente gemis aan daadwerkelijk rendement en het risico van vermogensverlies gecompenseerd wordt door een ander zakelijk voordeel." 
             23 NTFR 2008/902. 
             24 O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142, par. 4.1. 
             25 M.H.C. Ruijschop, Een zaak van onzakelijkheid, Belastingbrief 2008/10. 
             26 P.J.J.M. Peeters, De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510. Peeters verwijst naar het auto-importeurarrest (HR 28 juni 2002, nr. 36 446, na conclusie Wattel, LJN AE4718, BNB 2002/343 met noot Meussen, V-N 2002/34.9, NTFR 2002/985 met commentaar Rietdijk, FED 2003/324 met aantekening Loen en Barking) waarin u de armslengtetoets op de gezamenlijke transacties toepaste. 
             27 Rechtbank Breda 12 februari 2009, nr. 08/00261, LJN BH9972, V-N 2009/42.9, NTFR 2009/840. In vergelijkbare zin de uitspraak van de Rechtbank in de thans te beoordelen zaak. 
             28 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, na conclusie Niessen, LJN BP8068, BNB 2012/79 met noot Heithuis, V-N 2012/6.9, NTFR 2012/471 met commentaar Ganzeveld. 
             29 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer. 
             30 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld. 
             31 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFR-B 2012/5. 
             32 N.M. Ligthart, De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFB-B 2012/6. 
             33 M. Nieuweboer, Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, NTFR 2012/292. 
             34 P.J.J.M. Peeters, .Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153. 
             35 O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142. 
             36 J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012/2. 
             37 U zie de genoemde uiteenzettingen in de onderdelen 1.8 - 1.10 en 8.13 - 8.17 van de conclusie voor HR BNB 2012/38. 
             38 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld.