ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:111

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:111 Parket bij de Hoge Raad , 12-07-2013 / 12/01159

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-07-12

Zaaknummer: 12/01159

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:111

---

Erfrecht. Uitleg testament. Art. 4:46 BW. Erfstelling duidelijk in het licht van verhoudingen die uiterste wil kennelijk wil regelen? Toekomstige omstandigheden in aanmerking genomen? Feitelijk oordeel.

12/01159 
   		 	      		           mr. De Vries Lentsch-Kostense  
   Zitting 12 juli 2013	 
   
   		      	           Conclusie inzake 
   
   
                [eiser] 
     
   
   
                tegen 
     
   
   
                [verweerder] 
     
   
   
     Inleiding 
     
     
       1. 
       Het gaat in deze zaak om de uitleg van het testament van de in 2004 overleden erflaatster, echtgenote van verweerder in cassatie [verweerder] en zuster van eiser tot cassatie [eiser]. Erflaatster heeft haar broer [eiser] in dat testament als enig erfgenaam aangewezen. Zij was destijds (augustus 1980) niet gehuwd (zij was een jaar daarvoor gescheiden), zij had geen kinderen, zij had geen andere broers of zusters en haar beide ouders waren nog in leven. Jaren later is erflaatster met [verweerder] gehuwd, in gemeenschap van goederen. [eiser] vordert in dit geding onder verwijzing naar het testament van zijn zuster verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiser] aan het testament, dat aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 BW moet worden uitgelegd, geen rechten kan ontlenen. Hij betoogt dat het destijds de bedoeling van erflaatster was om met de aanwijzing van [eiser] als enig erfgenaam haar ouders te onterven, dat de omstandigheden ten tijde van haar overlijden inmiddels fundamenteel waren gewijzigd, dat zij ruim elf jaar met hem ([verweerder]) was gehuwd, dat die situatie erflaatster niet voor ogen heeft gestaan toen zij haar testament maakte doch dat het testament uitsluitend was bedoeld voor de situatie waarin zij niet gehuwd was en dat zij in de veronderstelling verkeerde dat het gehuwd zijn in gemeenschap van goederen meebracht dat de langstlevende alles zou verkrijgen. Subsidiair betoogt hij dat het in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid om de rechtsgevolgen van het testament in stand te houden. Het hof heeft [verweerder] in het gelijk gesteld, oordelend dat de in het testament opgenomen beschikkingen niet voor de gewijzigde omstandigheden waren bedoeld, zodat [eiser] aan de uiterste wilsbeschikking geen aanspraken kan ontlenen.   
     
     
       2. 
       
         In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden tussenarrest van het hof Amsterdam juncto rov. 2.1-2.4 van het eindvonnis van de rechtbank Haarlem):  
         i)	Bij uiterste wilsbeschikking van 29 augustus 1980 (hierna: “het testament”) heeft [betrokkene](hierna “erflaatster”) onder meer het volgende bepaald: 
         	“Ik herroep alle vroeger door mij opgemaakte wilsbeschikkingen. 
         Ik benoem mijn broer [eiser], wonende te [woonplaats], [a-straat 1], tot mijn enige erfgenaam.” 
       
       
       
         ii)	Op 26 maart 1993 is erflaatster met [verweerder] in gemeenschap van goederen gehuwd.	 
         iii) 	Erflaatster is op 16 augustus 2004 te Rotterdam overleden. 
         iv)	Bij akte van 16 september 2004, opgemaakt ter griffie van de rechtbank te Haarlem, heeft [eiser] de nalatenschap van erflaatster beneficiair aanvaard. 
       
       
     
     
       3. 
       
         Bij inleidende dagvaarding heeft [eiser] in conventie gevorderd – kort gezegd – de verdeling te gelasten van de ontbonden huwelijksgemeenschap van erflaatster en [verweerder], en voorts [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de helft van de waarde daarvan (te vermeerderen met de wettelijke rente). Hij heeft zich beroepen op het testament waarin hij tot enig erfgenaam is benoemd. 
         
          [verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie – voor zover in cassatie nog van belang – gevorderd te verklaren voor recht dat [eiser] aan het testament geen rechten kan ontlenen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat erflaatster destijds [eiser] slechts als enig erfgenaam heeft benoemd teneinde haar ouders te onterven, dat zij destijds geen echtgenoot had en in de veronderstelling verkeerde dat zij niet meer zou trouwen en dat het testament uitsluitend voor die situatie is geschreven. Hij heeft voorts aangevoerd dat erflaatster in de veronderstelling verkeerde dat door haar huwelijk met [verweerder] het testament geen werking meer zou hebben en dat de langstlevende van hen beiden volgens de wet als enig erfgenaam zou optreden, zodat erflaatster aldus onder invloed van haar dwaling omtrent de gevolgen van haar huwelijk met [verweerder] heeft nagelaten haar testament te herroepen, hetgeen ertoe dient te leiden dat ingevolge de eisen van de redelijkheid en billijkheid de rechtsgevolgen aan het testament worden onthouden. 
       
       
     
     
       4. 
       
         De rechtbank heeft (nadat zij bij tussenvonnis een comparitie van partijen had bevolen) bij eindvonnis van 19 maart 2008 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat [eiser] aan het testament van erflaatster geen rechten kan ontlenen. Zij overwoog daartoe als volgt.  
         	De in het testament gebezigde bewoordingen zijn duidelijk en slechts voor één uitlegging vatbaar, ook als daarbij gekeken wordt naar de verhoudingen die erflaatster bij haar testament kennelijk heeft willen regelen en naar de omstandigheden waaronder dit is gemaakt. Vast staat immers dat de verhouding tussen erflaatster en [eiser] op het moment van testeren goed was, zodat het kennelijk juist deze goede verhouding is geweest die het testament (mede) heeft willen regelen. Ingeval erflaatster slechts haar slechte verhouding met haar ouders had willen regelen, had het voor de hand gelegen bewoordingen te gebruiken waaruit nu juist deze enkele intentie duidelijk blijkt. De omstandigheden dat erflaatster ten tijde van het opmaken van het testament niet heeft gedacht aan een toekomstig huwelijk en dat het testament voor die situatie niet is geschreven, doen daaraan niet af aangezien hieruit nu juist volgt dat het testament die verhoudingen kennelijk niet heeft willen regelen.  
         	Het moet echter ervoor worden gehouden dat erflaatster in de veronderstelling heeft verkeerd dat door haar huwelijk in gemeenschap van goederen met [verweerder] het testament geen werking meer zou hebben en dat de langstlevende van hen beiden volgens de wet als enig erfgenaam zou optreden. 	Daarmee heeft erflaatster gedwaald in het objectieve recht waardoor zij heeft nagelaten het testament te herroepen. Dit dient tot gevolg te hebben dat aan het testament de rechtsgevolgen onthouden worden. Het is immers in strijd met de redelijkheid en billijkheid de rechtsgevolgen van een testament dat slechts in stand is gebleven omdat is gedwaald in het objectieve recht, in stand te houden. 
       
       
     
     
       5. 
       
         
          [eiser] heeft hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis gewijzigd in zoverre dat hij de waarde van de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap concreet heeft gemaakt en een bedrag van € 295.065,37 te vermeerderen met wettelijke rente vordert.  
         	[verweerder] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. 
       
       
     
     
       6. 
       
         Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 27 april 2010 een tussenarrest gewezen.  
         	Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat de rechtbank, die het subsidiaire beroep van [verweerder] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid honoreerde, met haar oordeel dat erflaatster onder invloed van dwaling heeft nagelaten het testament te herroepen, heeft miskend dat een beroep op dwaling slechts ertoe kan strekken om onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken verrichte rechtshandelingen te vernietigen en niet om de werking van niet verrichte rechtshandelingen te simuleren. In rov. 6 heeft het hof overwogen dat het betoog van [verweerder] dat het testament nietig is wegens het ontbreken van een wil als bedoeld in art. 3:33 BW omdat erflaatster niet de wil heeft gehad om [eiser] erfgenaam te doen zijn voor het geval zij in het huwelijk zou treden, faalt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat ten tijde van het opmaken van het testament met de testamentaire erfstelling slechts werd beoogd te voorkomen dat de ouders van erflaatster zouden erven, dan nog stemde de inhoud van het testament op dat moment overeen met de wil van erflaatster, namelijk om met genoemd oogmerk haar broer tot erfgenaam te benoemen. Dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd in die zin dat erflaatster is gehuwd en zij (mogelijk) niet langer wenste dat haar broer zou erven, maakt dit niet anders. Aldus het hof. 
         	Vervolgens overwoog het hof met betrekking tot de stelling van [verweerder] dat uitlegging van het testament aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 BW ertoe leidt dat [eiser] aan het testament geen aanspraken kan ontlenen, als volgt:   
         “7.2 Tussen partijen is niet in debat dat in taalkundige zin de bewoordingen van de testamentaire bepaling helder zijn, maar op grond van art. 4:46 BW dient bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wil regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 
         Vast staat dat erflaatster het testament heeft gemaakt kort na haar echtscheiding en dat zij in die periode niet op goede voet stond met haar ouders. [eiser] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken dat erflaatster, die geen kinderen had en van wie de beide ouders ten tijde van het opmaken van het testament nog leefden, wilde voorkomen dat bij haar overlijden haar ouders erfgenaam zouden zijn. 
         Het moet er dus voor worden gehouden dat erflaatster in elk geval die verhouding bij testament heeft willen regelen. [verweerder] stelt dat het  uitsluitend  de bedoeling was van erflaatster te voorkomen dat haar ouders zouden erven en dat het niet uitdrukkelijk de bedoeling was haar broer te laten erven. De juistheid van dit standpunt kan evenwel niet als vaststaand worden aangenomen. [eiser] heeft immers aangevoerd dat erflaatster met hem een zeer nauwe en goede band had en dat het haar wil was [eiser] te bevoordelen, de goede verhouding met [eiser] te regelen. [eiser] heeft in dit verband nog betoogd – welk standpunt door de rechtbank terecht is overgenomen – dat de clausule in het testament niet luidt ‘ik onterf mijn ouders’, maar ‘ik benoem mijn broer tot mijn enige erfgenaam’ en dat het voor de hand had gelegen bewoordingen te gebruiken waaruit nu juist duidelijk de intentie blijkt dat erflaatster destijds uitsluitend haar slechte verhouding met haar ouders bij testament had willen regelen.  
         
          [verweerder] heeft uitdrukkelijk aangeboden bewijs bij te brengen van zijn stelling door middel van getuigenbewijs. Alvorens verder te beslissen zal het hof [verweerder] tot bewijslevering toelaten.  
         Mocht [verweerder] in zijn bewijsopdracht slagen, dan moet worden geoordeeld dat de bedoeling van erflaatster wat heeft te gelden in de situatie dat zij niet langer ongehuwd zou zijn niet in het testament is neergelegd.” 
       
     
     
       
         
           7.	Bij eindarrest van 18 oktober 2011 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het heeft daartoe in de rov. 2.1 t/m 2.5 overwogen als volgt.  
         “2.1.   In het tussenarrest is overwogen dat vast staat dat erflaatster het testament heeft gemaakt kort na haar echtscheiding en dat zij in die periode niet op goede voet stond met haar ouders. [eiser] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken dat erflaatster, die geen kinderen had en van wie de beide ouders ten tijde van het opmaken van het testament nog leefden, wilde voorkomen dat bij haar overlijden haar ouders erfgenaam zouden zijn. Het moet er dus voor worden gehouden dat erflaatster in elk geval die verhouding bij testament heeft willen regelen. Gelet op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en de verhouding die erflaatster in elk geval heeft willen regelen, is niet duidelijk of zij tevens heeft willen regelen dat [eiser] onder alle omstandigheden, zoals de omstandigheden ten tijde van haar overlijden die hierna zullen worden besproken, erfgenaam zou zijn. Het testament heeft in zoverre geen duidelijke zin, zodat te dien aanzien voor uitlegging daarvan daden en verklaringen van erflaatster mogen worden gebruikt. In dit verband heeft het hof [verweerder] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het uitsluitend de bedoeling van erflaatster was te voorkomen dat haar ouders zouden erven en dat het niet uitdrukkelijk de bedoeling was haar broer te laten erven. 
       
       
       
         2.2. 
         
           
            [verweerder] heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht een aantal getuigen doen horen, die, voor zover van belang, het volgende hebben verklaard over wat erflaatster aan hen heeft verteld: 
           (…)   
         
         
       
       
         2.3. 
         Uit de getuigenverklaringen blijkt dat het de alles overheersende wens van erflaatster was om haar ouders, en in ieder geval haar moeder, vanwege de slechte relatie die zij met haar moeder had, te onterven. Erflaatster heeft de onterving van de ouders bewerkstelligd door middel van de benoeming van haar broer [eiser] tot enig erfgenaam, een, naar het hof ambtshalve bekend, in de notariële praktijk niet ongebruikelijke wijze van onterving. Dat zij [eiser] tot erfgenaam heeft benoemd vond zij, gelet op het feit dat zij dit gegeven slechts tegenover een tweetal getuigen heeft genoemd, kennelijk van ondergeschikt belang. Uit de verklaringen van deze twee getuigen, [getuige 1] en [getuige 2], blijkt bovendien dat zij haar broer [eiser] als erfgenaam heeft aangewezen omdat zij meende dat er niemand anders was aan wie zij kon of wilde nalaten. Daaruit volgt dat bij het onterven van de ouders het aanwijzen van [eiser] als erfgenaam is geschied omdat erflaatster meende dat er geen alternatief bestond. Een uitdrukkelijke bedoeling om juist [eiser] te laten erven valt daaruit niet op te maken. De conclusie luidt dan ook dat [verweerder] is geslaagd in zijn bewijsopdracht. Hetgeen door de getuigen in de contra-enquête is verklaard maakt dat niet anders. 
         
       
       
         2.4. 
         Erflaatster was ten tijde van het maken van haar testament op 29 augustus 1980 veertig jaar oud en nog geen jaar eerder gescheiden van haar eerste echtgenoot, met wie zij geen kinderen had. Door deze ontbinding van haar huwelijk zouden haar ouders haar erfgenamen zijn, hetgeen zij wilde voorkomen. Toen erflaatster overleed, vierentwintig jaar na het opmaken van het testament, waren haar omstandigheden fundamenteel veranderd. Haar ouders waren inmiddels overleden en zij was, door [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken, ruim elf jaar gelukkig getrouwd met [verweerder]. Die nieuwe situatie heeft erflaatster niet voor ogen gestaan toen zij haar testament maakte en voor die situatie heeft zij geen testamentaire beschikkingen getroffen. Aangenomen moet worden dat het haar bedoeling ten tijde van het maken van het testament was dat de testamentaire beschikkingen ten gunste van [eiser] – als ten tijde van het maken van het testament enige beschikbare en geschikte persoon – uitsluitend golden voor de situatie waarin zij niet gehuwd zou zijn, hetgeen wordt bevestigd door de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 1], inhoudende: (…) 
       
       
         
           2.5.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in het testament opgenomen beschikkingen niet voor de gewijzigde omstandigheden waren bedoeld en de uiterste wilsbeschikking haar belang had verloren nadat erflaatster opnieuw in het huwelijk was getreden. De erfstelling van [eiser] is dan ook vervallen, zodat [eiser] aan de uiterste wilsbeschikking geen aanspraken kan ontlenen. Het verweer van [verweerder] op dit punt slaagt.” 
         
       
     
     
       8. 
       
        [eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het  beroep en hij heeft voorts voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog van dupliek heeft gediend. 
       
     
   
   
     Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep  
     
     
       9. 
       Het cassatiemiddel, dat aanvangt met een inleiding, een beschrijving van het procesverloop en prealabele opmerkingen, bevat vijf middelonderdelen. Het cassatiemiddel strekt naar de kern genomen ten betoge dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat het testament een duidelijke zin had, te weten dat [eiser] tot enig erfgenaam werd benoemd, en voorts dat het hof heeft miskend dat naar de maatstaf van art. 4:46 BW de daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor de uitlegging van een beschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Voordat ik de verschillende onderdelen bespreek, geef ik aan tegen welke achtergrond dit betoog moet worden beoordeeld. 
       
       
         
           Vooropstelling 
         
       
     
     
       10. 
       In deze zaak is terecht ervan uitgegaan dat het onderhavige, in 1980 verleden testament dient te worden uitgelegd aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 BW nu de erflaatster na de inwerkingtreding van het huidige erfrecht is overleden. Daaraan voeg ik toe dat uw Raad ook reeds onder vigeur van het vóór de inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht heeft aanvaard dat de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen dient te geschieden aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW. Zie HR 22 januari 1965 en HR 9 april 1965, LJN AC2536 resp. LJN AC0801, NJ 1966/177 en 178, m.nt JHB. Zie verder ook HR 17 november 2000, LJN AA8368, NJ 2001/349, m.nt. WMK en HR 3 december 2004, LJN AR0196, NJ 2005/58, m.nt. WMK, waarin uw Raad – onder verwijzing naar de evengenoemde arresten van 22 januari 1965 en van 9 april 1965 – overwoog dat ook naar oud recht al de inmiddels in art. 4:46 BW vastgelegde norm gold. Die jurisprudentie van uw Raad heeft derhalve haar betekenis gehouden na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht.  
       
     
     
       11. 
       
         Art. 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Het tweede lid van art. 4:46 BW bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het derde lid, dat in deze zaak geen rol speelt, bepaalt dat wanneer een erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist, de beschikking naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer wordt gebracht indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of met andere gegevens kan worden vastgesteld.  
         	In de TM (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277) is aangegeven dat art. 4:46 (destijds: art. 4.3.1.8) enige regels geeft voor de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen, dat in deze bepaling wordt aangegeven welke gegevens men bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen mag gebruiken, dat voorop staat de regel dat men steeds bij de uitlegging rekening dient te houden met de verhoudingen die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn, en dat daden of verklaringen van de erflater die niet in het testament zelf zijn vervat, slechts voor de uitlegging van de uiterste wil gebruikt mogen worden wanneer deze daarzonder geen duidelijke zin heeft.  
         	In de MvA II (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 278-279) wordt benadrukt dat het voor testamenten geldende vormvereiste zich ertegen verzet om iedere willekeurige wilsuiting van de erflater op één lijn te stellen met verklaringen die de erflater in de vereiste vorm heeft afgelegd. Op de vraag of in het kader van de regel van lid 1 ook met posterieure feiten en gebeurtenissen rekening moet kunnen worden gehouden, is geantwoord als volgt: 
         “Op een omstandigheid waaronder de erflater de uiterste wil heeft gemaakt, moet worden gelet, omdat zijn daarbij verklaarde wil een reactie op die omstandigheid kan zijn. Die wil kan echter niet zijn beïnvloed door een posterieure gebeurtenis, behalve in die zin dat de erflater het voorvallen van deze, toen nog toekomstige, gebeurtenis kan hebben verwacht, in welk geval echter het deze verwachting is, die als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt, in aanmerking komt. (…)  
               Volgens lid 2 mag een daad of verklaring van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitlegging van een beschikking worden gebruikt, voor het geval dat deze zonder die daad of verklaring geen duidelijke zin heeft. In dat geval kunnen niet alleen anterieure maar ook posterieure daden en verklaringen van de erflater dienen ter opsporing van zijn bedoelingen die hem bij de verklaring van zijn uiterste wil hebben geleid. In zoverre laat het artikel dus mede toe rekening te houden met een reactie van de erflater op een omstandigheid die pas na het maken van de uiterste wil is ingetreden. Doch die reactie moet bestaan in een daad of verklaring. Een enkel niet-doen van de erflater, met name een niet herroepen van de gemaakte uiterste wil, brengt lid 2, naar de mening van de ondergetekende terecht, niet in aanmerking. (…)” 
       
       
       
         	De betekenis en de onderlinge verhouding van de artikelleden is in de parlementaire geschiedenis nog als volgt nader toegelicht (MvA I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 281): 
         “Het eerste lid van artikel 8 zal bij alle vragen van uitlegging van een testament een rol kunnen spelen. Zo inderdaad dus ook in gevallen van andere vergissingen dan bedoeld in lid 3. De bewoordingen van het testament dienen te worden getoetst aan de verhoudingen, die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen. Daarbij wordt niet de eis gesteld dat deze verhoudingen uit de uiterste wil zelf kenbaar zijn. Ook op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt dient te worden gelet, waarbij alweer die omstandigheden niet uit het testament zelf kenbaar behoeven te zijn. Komt men er echter op deze wijze niet uit en moet de conclusie zijn dat de wil zo “geen duidelijke zin” heeft dan geeft artikel 8 lid 2 een nog ruimere uitleggingsmogelijkheid. In dat geval mag voor de uitlegging van de beschikking óók nog gebruik gemaakt worden van daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil om.  
       
       
     
     
       12. 
       
         Aldus geldt bij de uitlegging van een uiterste wil op de voet van art. 4:46 BW niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in de uiterste wil opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. Volgens de wettekst en de parlementaire geschiedenis mogen daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wil worden gebruikt indien deze uiterste wilsbeschikking zonder die verklaringen “geen duidelijke zin” heeft. Aldus ook uw Raad in zijn beschikking van 17 november 2000, LJN AA8368, NJ 2001/349, m.nt. WMK.  
         	Perrick (Asser-Perrick 4*, 2009, nr. 130) wijst erop dat men de uitlegging wel dient te onderscheiden van aanvulling. Art. 4:46 BW regelt de uitlegging en art. 4:47 BW ziet op aanvulling. Art. 4:47 BW bepaalt: "Wanneer de uitvoering van een beschikking, anders dan als gevolg van een na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheid blijvend onmogelijk is, vervalt de beschikking, zonder dat een andere beschikking daarvoor in de plaats mag worden gesteld, tenzij de wet het tegendeel bepaalt, of uit de uiterste wil zelf is af te leiden dat de erflater die andere beschikking zou hebben gemaakt, wanneer hem de onmogelijkheid bekend was geweest." Het gaat hier om een onmogelijkheid die aan de erflater niet bekend was. Zie ook MvA II en MvA I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 286 resp. 287/288. Zie voorts het OM en de TM, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 285. Aanvulling mag niet, uitlegging mag wel op grond van verklaringen die geschieden buiten de uiterste wil. "Ten onrechte" – aldus Perrick – "menen sommigen, dat door het letten op verklaringen buiten de uiterste wil iedere uitlegging een aanvulling wordt: een uitlegging hecht een betekenis aan bepaalde in de uiterste wil gebruikte woorden of zinswendingen; een aanvulling brengt iets, dat de erflater niet met zijn in de uiterste  wil gebruikte woorden bedoelde kenbaar te maken." 
       
       
     
     
       13. 
       
         Perrick (Asser-Perrick 4*, 2009, nr. 132) benadrukt dat ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, welke verhoudingen en omstandigheden niet uit de uiterste wil behoeven te blijken. Hij betoogt dat het waarschijnlijk lijkt dat de Hoge Raad ook onder het nieuwe recht het begrip ‘omstandigheden waaronder de wil is gemaakt’ (zeer) ruim zal uitleggen en onwaarschijnlijk dat ‘daden en verklaringen buiten de uiterste wil’ als het ware op een lager plan worden geplaatst doordat die voor de uitlegging van erflaters uiterste wilsbeschikkingen eerst dan mogen worden gebruikt indien de uiterste wilsbeschikking gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder deze is gemaakt, onduidelijk is. Hij betoogt dat na kennisneming van de jurisprudentie van uw Raad de vraag voor de hand ligt wanneer een uiterste wil nog duidelijk is en verwijst in dat verband naar zijn publicatie ‘Wanneer is een uiterste wil nog duidelijk?’, WPNR (1997) 6275.  
         Perrick tekent aan dat wellicht de laatste jurisprudentie van de Hoge Raad (de hiervoor genoemde beschikking van 17 november 2000) een kentering zal blijken in te houden. Ik wees reeds daarop in mijn conclusie voor het arrest van uw Raad van 8 februari 2013, LJN BY2595, NJ 2013/238, m.nt. S. Perrick. Daarbij tekende ik aan dat in die zaak van 8 februari 2013 in het midden kon blijven of met de door Perrick genoemde beschikking sprake is van een kentering of een bevestiging van eerdere jurisprudentie aangezien in die zaak het hof in cassatie onbestreden had vastgesteld dat de litigieuze bepalingen in het testament ‘zinloos’ waren aangezien de in die bepalingen geregelde situaties zich ten tijde van het opmaken van het testament, naar de erflater wist, niet voor deden en zich ook in de toekomst niet meer zouden kunnen voordoen, zodat ingevolge het tweede lid van art. 4:46 BW daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt.  
         Zie ook Perrick in zijn annotatie onder genoemd arrest, waar hij het volgende aantekent: “Voor de praktijk is allereerst van belang om voor ogen te houden dat uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen als het ware in twee fasen geschiedt. Dat mag worden afgeleid uit het onderhavige arrest en, onder meer, ook uit HR 18 februari 2011, NJ 2011/353. Ook art. 4:46 BW veronderstelt naar mijn mening deze uitlegging in twee fasen. In de eerste fase dient te worden vastgesteld of de uiterste wilsbeschikking onduidelijk is of, zoals de HR het in dit arrest uitdrukt, geen “duidelijke zin” heeft als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW. Daarvan kan ook sprake zijn indien de bewoordingen van de uiterste wilsbeschikking op het eerste gezicht duidelijk zijn als men, zoals art. 4:46 lid 1 BW voorschrijft, let op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wilsbeschikking is gemaakt. Deze verhoudingen en omstandigheden behoeven niet uit de uiterste wil te blijken. In dit geval was het voor de HR een gegeven dat het hof heeft vastgesteld dat de uiterste wilsbeschikking zinloos was. De uiterste wilsbeschikking was zinloos nu de erflater de verhoudingen tussen zijn kinderen en de langstlevende, de stiefouder van de kinderen, wilde regelen. Om tot dat oordeel te komen, behoefde het hof geen gebruik te maken van “daden of verklaringen van de erflater” buiten de uiterste wil. Deze mogen volgens art. 4:46 lid 2 BW slechts voor de uitlegging van de beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Ik betwijfel overigens, zie Asser/Perrick 4/132, of deze daden en verklaringen eerst dan mogen worden gebruikt indien de uiterste wilsbeschikking aan de hand van het in art. 4:46 lid 1 BW neergelegde criterium onduidelijk is bevonden. Nadat is vastgesteld dat de uiterste wilsbeschikking onduidelijk is, dient in de tweede fase van uitlegging te worden achterhaald wat de bedoelingen zijn van erflater die hij onduidelijk in zijn uiterste wil heeft verwoord. Daarbij mag, zoals vermeld, ook op daden en verklaringen van erflater buiten de uiterste wil worden gelet.” Aldus Perrick. 
         	In zijn annotatie wijst Perrick voorts erop dat een evenwichtige afweging moet worden gemaakt tussen enerzijds het belang van de rechtszekerheid dat de wet mede wil dienen door het stellen van een vormvoorschrift en anderzijds het belang dat recht wordt gedaan aan de bedoelingen van de erflater.  
       
       
     
     
       14. 
       
         Als gezegd, heeft de jurisprudentie van uw Raad waarin ook voor het oude recht voor de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen de maatstaf van art. 4:46 leden 1 en 2 BW is aanvaard, haar betekenis behouden. In dit verband wijs ik op HR 3 december 2004, LJN AR0196, NJ 2005/58, m.nt. WMK. Dit arrest is gewezen na de beschikking die door Perrick is aangemerkt als beschikking waarin uw Raad een meer grammaticale uitleg voorstaat en als een beschikking die wellicht een kentering zal blijken in te houden na de rechtspraak die het begrip “de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt” zeer ruim uitlegt en die de vraag doet rijzen wanneer een uiterste wil nog duidelijk is.  
         In genoemd arrest ging het om het volgende. Erflater had een testament opgemaakt, waarin – zonder enig voorbehoud – tot enig erfgename werd benoemd R., met wie erflater destijds ging samenwonen en een samenlevingscontract sloot en met wie erflater nadien is gehuwd. Dit huwelijk is door echtscheiding ontbonden. Erflater is enige jaren na de ontbinding van het huwelijk als gevolg van een verkeersongeval overleden. De ouders en de broer van erflater hebben een verklaring voor recht gevorderd dat zij erfgenamen bij versterf zijn van erflater, aanvoerende dat de testamentaire clausule waarbij R. tot enig erfgename werd benoemd aldus moet worden uitgelegd dat deze clausule alleen geldt in het geval de erflater en R. samenwonen op het moment van het overlijden van de erflater.  
         Het hof oordeelde in die zaak dat R. in het testament tot enig erfgename van de nalatenschap is benoemd, dat de bewoordingen van het testament duidelijk zijn alsmede dat niet kan worden gezegd dat de uitvoering van deze erfstelling onmogelijk is, dat de erfstelling geen duidelijke zin heeft of dat de erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van de persoon van R. heeft vergist en dat het hof derhalve niet toekomt aan een uitleg van het testament in die zin dat nagegaan dient te worden door welke (mogelijke) bedoelingen erflater zich bij het opmaken van het testament heeft laten leiden.  
         Uw Raad oordeelde evenwel dat het hof in die zaak van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven indien het oordeel van het hof dat de bewoordingen van het testament duidelijk zijn en dat het hof derhalve niet toekomt aan uitleg daarvan, aldus moet worden opgevat dat de vaststaande omstandigheden waaronder het testament is gemaakt – dat erflater en R. voornemens waren op korte termijn te gaan samenwonen in een door hen gemeenschappelijk te verwerven huis, en dat op de dag waarop het testament werd verleden, tussen hen ook een samenlevingscontract werd opgemaakt – voor de uitleg van het testament van erflater niet ter zake dienend kunnen zijn. Indien het hof echter van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan – namelijk dat de zojuist genoemde omstandigheden wel degelijk van belang kunnen zijn bij de uitleg van het testament – heeft het zijn oordeel dat de bewoordingen van het testament duidelijk zijn, onvoldoende gemotiveerd omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is of het hof daarmee bedoelt dat de aangehaalde testamentaire clausule ook heeft te gelden indien partijen ten tijde van het overlijden van erflater niet meer samenwonen. Aldus uw Raad. 
       
       
     
     
       15. 
       
         Ik wijs erop dat het vonnis van de rechtbank en de in cassatie bestreden arresten van het hof zijn besproken door A.F. Mollema in de volgende publicaties: ‘De werking van de redelijkheid en billijkheid bij uiterste wilsbeschikkingen – een vervolg’, WPNR (2012) 6918, p. 141-147, ‘Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen en aanverwante zaken’, WPNR (2008) 6773, p. 820-827 en ‘De werking van de redelijkheid en billijkheid bij testamenten’, JBN 2009, nr. 1 en voorts door E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘De impliciet uitgesloten echtgenoot als enige erfgenaam door ‘uitleg’ van een uiterste wil’, TE 2008-6, p. 83-87. 
         	Met betrekking tot de uitlegging van testamenten verwijs ik voorts nog naar: M.J.A. van Mourik, ‘Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen’, WPNR (2007) 6709, p. 407-417; W.D. Kolkman, ‘Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. Wat is duidelijk na HR 3 december 2004, NJ 2005/58?’, Nieuw Erfrecht 2005/2, p. 30-32 en W.D. Kolkman, ‘De vereiste hoge mate van zekerheid’, Tijdschrift Erfrecht 2008/6, p. 98-103 en W.G. Huijgen, ‘Uitleg van erfstelling ten behoeve van ex-partner’, JBN 2005/15. Zie ook Pitlo/Van der Burght/Ebben, 2004, nr. 229 e.v. 
       
       
     
     
       16. 
       Tot slot van deze vooropstelling teken ik nog aan dat voor wat betreft de toetsing in cassatie van een oordeel omtrent de vraag welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht, geldt dat een zodanig oordeel een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op zijn juistheid maar uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst, doch dat de vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, een rechtsvraag is. 
       
       
         
           Bespreking van de middelonderdelen 
         
       
     
     
       17. 
       Middelonderdeel I memoreert dat het hof in de eerste alinea van rov. 7.2 van zijn tussenarrest overwoog dat tussen partijen niet in debat is dat in taalkundige zin de bewoordingen van de testamentaire bepaling helder zijn en dat het hof in rov. 6 van zijn tussenarrest het beroep van [verweerder] op art. 3:33 BW verwierp met de volgende overweging: “Ook indien ervan wordt uitgegaan dat ten tijde van het opmaken van het testament met de testamentaire erfstelling slechts werd beoogd te voorkomen dat de ouders van erflaatster zouden erven, dan nog stemde de inhoud van het testament op dat moment overeen met de wil van erflaatster, namelijk om met genoemd oogmerk haar broer tot erfgenaam te benoemen. Dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd in die zin dat erflaatster is gehuwd en zij (mogelijk) niet langer wenste dat haar broer zou erven maakt dit niet anders.” Het onderdeel betoogt dat uit deze overwegingen geen andere gevolgtrekking valt te maken dan dat het hof impliciet tot de slotsom is gekomen dat het testament een duidelijke zin heeft. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het hof het bij dit impliciete oordeel had moeten laten en dat het hof door anders te oordelen en door over te gaan tot het toelaten van (nader) bewijs, art. 4:46 lid 2 BW heeft geschonden en tevens een innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft gegeven. 
       
     
     
       18. 
       
         De veronderstelling dat het hof in de aangehaalde passages van zijn tussenarrest impliciet heeft geoordeeld dat het testament een duidelijke zin heeft als bedoeld in het eerste lid van art. 4:46 BW, met als gevolg dat de daden of verklaringen van de erflaatster buiten de uiterste wil niet voor de uitlegging mogen worden gebruikt, is onjuist, zodat het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
         	In rov. 6 van zijn tussenarrest heeft het hof het betoog van [verweerder] dat het testament nietig is wegens het ontbreken van een wil als bedoeld in art. 3:33 BW, verworpen met de overweging dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat ten tijde van het opmaken van het testament met de testamentaire erfstelling slechts werd beoogd te voorkomen dat de ouders van erflaatster zouden erven, dat dan nog de inhoud van het testament op dat moment overeenstemde met de wil van erflaatster, namelijk om met genoemd oogmerk haar broer tot erfgenaam te benoemen. Met deze overweging heeft het hof niet tot uitdrukking gebracht dat het testament aldus moet worden uitgelegd dat ‘duidelijk’ is dat erflaatster beoogde dat haar broer ook haar erfgenaam zou zijn ingeval zij niet langer ongehuwd zou zijn. Het hof heeft slechts de stelling verworpen dat het testament nietig is wegens het ontbreken van een wil.   
         	De vraag of het testament een ‘duidelijke zin’ heeft als bedoeld in het eerste lid van art. 4:46 BW, heeft het hof onder ogen gezien in rov. 7.2 van het tussenarrest. Daartoe heeft het hof – met juistheid – in de eerste alinea van rov. 7.2 overwogen dat, hoewel de desbetreffende testamentaire bepaling in taalkundig opzicht helder is, bij beantwoording van de vraag of de bewoordingen van de  uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, gelet dient te worden op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wil regelen, te weten dat erflaatster wilde voorkomen dat haar ouders erfgenaam zouden zijn, en op de omstandigheden waaronder die uiterste wil is gemaakt, te weten dat erflaatster ongehuwd was en geen kinderen had (en geen andere broers of zusters). Uit deze overweging kan niet worden afgeleid, ook niet in verbinding met de aangehaalde overweging uit rov. 6, dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat het testament een duidelijke zin heeft als bedoeld in het eerste lid van art. 4:46 BW. In deze overweging ligt, anders dan het middelonderdeel kennelijk wil betogen, niet het oordeel besloten dat gelet op de verhoudingen die het testament kennelijk wilde regelen en gelet op de omstandigheden waaronder het is gemaakt, duidelijk is dat erflaatster beoogde dat [eiser] ook haar erfgenaam zou zijn ingeval zij niet langer ongehuwd zou zijn. Uit de overwegingen die in rov. 7.2 volgen op de door het middelonderdeel bedoelde overweging, blijkt integendeel juist dat het hof van oordeel was dat uit de bewoordingen van het testament niet duidelijk blijkt of erflaatster tevens heeft willen regelen dat [eiser] onder alle omstandigheden erfgenaam zou zijn, zodat het testament in zoverre geen duidelijke zin heeft. 
         Voor zover het onderdeel zou willen betogen dat uit de overweging van het hof dat niet in debat is dat in taalkundige zin de bewoordingen van de testamentaire bepaling helder zijn, volgt dat het testament duidelijk is, faalt het. Het zou dan eraan voorbijzien dat bij de uitleg van een uiterste wil op de voet van art. 4:46 BW niet als maatstaf geldt de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in de uiterste wil opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dat steeds rekening moet worden gehouden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. Ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt, zoals hierboven is uiteengezet. 
       
       
     
     
       19. 
       Middelonderdeel II heeft betrekking op rov. 2.1 van het eindarrest van het hof. Het onderdeel bouwt voort op middelonderdeel I, dat tot uitgangspunt neemt dat het hof in zijn tussenarrest impliciet heeft geoordeeld dat het testament een duidelijke zin heeft. Het betoogt dat het hof in rov. 2.1 van zijn eindarrest aan rov. 7.2 van zijn tussenarrest de uitleg geeft dat deze overweging aldus moet worden gelezen dat het testament geen duidelijke zin heeft, en klaagt dat het hof aldus niet alleen de leer van de bindende eindbeslissing heeft geschonden doch ook een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans dat de uitleg die het hof aan zijn tussenarrest heeft gegeven innerlijk tegenstrijdig althans onbegrijpelijk is. 
       
     
     
       20. 
       Nu middelonderdeel II voortbouwt op de onjuiste veronderstelling van onderdeel I dat het hof in de aangehaalde overweging van rov. 6 en de eerste alinea van rov. 7.2 van het tussenarrest impliciet heeft geoordeeld dat het testament duidelijke zin heeft, moet het falen.   
       
     
     
       21. 
       Middelonderdeel III.1 (middelonderdeel III bevat vijf subonderdelen) klaagt dat het hof in rov. 2.1 van zijn eindarrest en in rov. 7.2 van zijn tussenarrest is uitgegaan van een verkeerd criterium voor de beantwoording van de vraag of het testament duidelijke zin heeft, althans de leden 1 en 2 van art. 4:46 BW heeft geschonden. Gelet op het vaststaande feit dat het testament glashelder is, kan immers uit de enkele omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en los van verklaringen van erflaatster die in de procedure te berde zijn gebracht, aldus dit onderdeel, niet de conclusie worden getrokken dat erflaatster in elk geval de verhouding met haar ouders wilde regelen, althans dat het testament geen duidelijke zin heeft. Het verwijt het hof bovendien, als ik het goed begrijp, dat het niet had mogen oordelen dat [eiser] niet, althans onvoldoende, gemotiveerd heeft weersproken dat erflaatster wilde voorkomen dat bij haar overlijden haar ouders erfgenaam zouden zijn omdat het hof kennelijk met zijn oordeel onder meer doelt op de verklaringen van erflaatster die [verweerder] in de procedure te berde heeft gebracht, althans die haar in de mond zijn gelegd. 
       
     
     
       22. 
       
         Ook dit middelonderdeel moet falen. Het lijkt voort te bouwen op de onjuiste veronderstelling van middelonderdeel I dat ervan moet worden uitgegaan dat het testament “glashelder” is. Als gezegd, geldt bij de uitleg van een uiterste wil op de voet van art. 4:46 BW niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in de uiterste wil opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch moet steeds rekening worden gehouden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. Zoals bij de bespreking van middelonderdeel I is uiteengezet, heeft het hof dan ook – met juistheid – in de eerste alinea van rov. 7.2 van zijn tussenarrest overwogen dat, hoewel de desbetreffende testamentaire bepaling in taalkundig opzicht helder is, bij beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, gelet dient te worden op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wil regelen, en op de omstandigheden waaronder die uiterste wil is gemaakt.  
         Het hof heeft in rov. 7.2 van zijn tussenarrest overwogen dat vast staat dat erflaatster het testament heeft gemaakt kort na haar echtscheiding en dat zij in die periode niet op goede voet stond met haar ouders. Het heeft voorts overwogen dat [eiser] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat erflaatster, die geen kinderen had en van wie beide ouders ten tijde van het opmaken van het testament nog leefden, wilde voorkomen dat bij haar overlijden haar ouders erfgenaam zouden zijn, zodat het ervoor moet worden gehouden dat erflaatster in elk geval die verhouding bij testament heeft willen regelen.  
         Het middel bestrijdt op zichzelf genomen niet dat [eiser] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat erflaatster die verhouding heeft willen regelen. Daarmee moet ook in cassatie ervan worden uitgegaan dat erflaatster die verhouding heeft willen regelen. Dat erflaatster in elk geval die verhouding heeft willen regelen, blijkt ook uit het objectieve gegeven dat de ouders van erflaatster ten tijde van het opmaken van het testament erfgenamen bij versterf waren. Het hof heeft overwogen dat [eiser] wél bestrijdt dat het  uitsluitend  de bedoeling van erflaatster was dat haar ouders niet zouden erven en dat het niet uitdrukkelijk de bedoeling was dat haar broer zou erven. Dat heeft het hof dan ook niet als vaststaand aangenomen. Het kon ook niet worden afgeleid uit de objectief vaststaande gegevens. 
         Het hof heeft vervolgens geoordeeld – zo blijkt uit het slot van rov. 7 van zijn tussenarrest en uit rov. 2.1 van zijn eindarrest – dat gelet op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en de verhouding die erflaatster in elk geval heeft willen regelen, niet duidelijk is of erflaatster tevens heeft willen regelen dat [eiser] onder alle omstandigheden, zoals de omstandigheden ten tijde van haar overlijden, erfgenaam zou zijn en dat het testament in zoverre geen ‘duidelijke zin’ heeft als bedoeld in het eerste lid van art. 4:46 BW, zodat te dien aanzien voor uitlegging daarvan daden en verklaringen van erflaatster mogen worden gebruikt. In dat verband heeft het hof [verweerder] toegelaten tot bewijslevering.   
         Het hof heeft aldus de juiste maatstaf aangelegd bij de uitlegging van het onderhavige testament. Zijn oordeel dat gelet op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en de verhouding die erflaatster in elk geval wilde regelen, niet duidelijk is of erflaatster tevens heeft willen regelen dat [eiser] onder alle omstandigheden, zoals de omstandigheden ten tijde van haar overlijden, erfgenaam zou zijn en dat het testament in zoverre geen ‘duidelijke zin’ heeft, is niet onbegrijpelijk en kan verder niet op juistheid worden getoetst.   
       
       
     
     
       23. 
       Middelonderdeel III.2 betoogt dat voor het geval het hof wel tot de slotsom heeft kunnen komen dat erflaatster in elk geval de verhouding met haar ouders heeft willen regelen, dan nog geldt dat het hof – gelet op de in middelonderdeel I aangehaalde passages uit rov. 6 van zijn tussenarrest en rov. 7.2 van zijn eindarrest – niet had mogen oordelen dat het testament een duidelijke zin ontbeert en dat het hof dus niet mocht toekomen aan een verdere uitleg van de uiterste wil door middel van verklaringen van erflaatster.  
       
     
     
       24. 
       Dit middelonderdeel bouwt voort op middelonderdeel I en moet het lot daarvan delen.  
       
     
     
       25. 
       Middelonderdeel III.3 klaagt meer in het algemeen dat van een glashelder testament als het onderhavige waarbij erflaatster haar broer als enig erfgenaam heeft benoemd, ook onder de onderhavige omstandigheden, onmogelijk kan worden gezegd dat dit geen duidelijke zin heeft, althans dat het oordeel van het hof dat het testament ten tijde van de making geen duidelijke zin heeft, ook in die zin apert onbegrijpelijk is.  
       
     
     
       26. 
       Dit middelonderdeel faalt, zoals blijkt uit hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van de aan dit onderdeel voorafgaande middelonderdelen betoogde.  
       
     
     
       27. 
       Middelonderdeel III.4 voert aan dat het hof gelet op zijn overweging “zoals de omstandigheden ten tijde van het overlijden” in rov. 2.1 van het eindarrest kennelijk mede het oog heeft gehad op toekomstige omstandigheden. Het middelonderdeel betoogt dat dit ook volgt uit rov. 2.4 van het eindarrest, waar het hof laat meewegen dat de ouders van erflaatster ten tijde van haar overlijden reeds waren overleden en dat erflaatster toen reeds ruim 11 jaar gelukkig met [verweerder] was getrouwd. Het onderdeel klaagt dat dit kennelijk laten meewegen van toekomstige omstandigheden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu uitsluitend de situatie ten tijde van de making relevant is. Het onderdeel klaagt dat daarnaast geldt dat [eiser] uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op dit verbod van het laten meewegen van toekomstige omstandigheden en dat het hof door aan de essentiële stelling van [eiser] geen kenbare aandacht te besteden een apert onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, dan wel zijn gedachtegang met onvoldoende redenen heeft omkleed. 
       
     
     
       28. 
       
         Dit middelonderdeel kan evenmin slagen. In de hiervoor onder 11 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis is op de vraag of in het kader van de uitlegregel van lid 1 van art. 4:46 BW ook met posterieure feiten en gebeurtenissen rekening moet kunnen worden gehouden, geantwoord dat op een omstandigheid waaronder de erflater de uiterste wil heeft gemaakt, moet worden gelet omdat zijn daarbij verklaarde wil een reactie op die omstandigheid kan zijn. Die wil kan echter, zo werd betoogd, niet zijn beïnvloed door een posterieure gebeurtenis, behalve in die zin dat de erflater het voorvallen van deze, toen nog toekomstige, gebeurtenis kan hebben verwacht, in welk geval het echter deze verwachting is, die als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt, in aanmerking komt. Staat vast, zo werd betoogd, dat een uiterste wil geen duidelijke zin heeft zonder daden of verklaringen van de erflater en dient de uiterste wil met behulp van die daden en/of verklaringen op de voet van het tweede lid van art. 4:46 BW te worden uitgelegd, dan kunnen ook posterieure daden en verklaringen dienen ter opsporing van zijn bedoelingen die hem bij de verklaring van zijn uiterste wil hebben geleid.   
         	Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof in rov. 2.1 van zijn eindarrest zijn oordeel dat het testament gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, geen duidelijke zin heeft, mede heeft doen steunen op omstandigheden ten tijde van het overlijden van erflaatster, mist dat onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft bedoeld oordeel, dat een beoordeling op de voet van de maatstaf van het eerste lid van art. 4:46 BW inhoudt, gebaseerd op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en de verhouding die erflaatster naar het oordeel van het hof in ieder geval heeft willen regelen. Weliswaar verwijst het hof in rov. 2.1 van zijn eindarrest mede naar omstandigheden ten tijde van het overlijden van erflaatster, maar deze verwijzing moet aldus worden begrepen, zoals ook blijkt uit rov. 2.4 van het eindarrest, dat die omstandigheden naar het oordeel van het hof relevant zijn omdat daaruit volgt dat de omstandigheden waaronder het testament is opgemaakt fundamenteel zijn gewijzigd zodat geconstateerd moet worden dat erflaatster die nieuwe situatie niet voor ogen heeft gestaan toen zij haar testament maakte en dat zij voor die situatie geen beschikkingen heeft getroffen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 
         	Ik verwijs in dit verband nog naar het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 3 december 2004, LJN AR0196, NJ 2005/58, m.nt. WMK. Zie voorts HR 31 januari 1997, LJN ZC2265, NJ 1998/327, m.nt. T.R. Hidma, in welke zaak de  erflater tot zijn erfgename had benoemd zijn echtgenote mevrouw C.K. alsmede haar twee zonen en de erflater nadien was gescheiden doch zijn testament niet had gewijzigd. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat uit het gebruik van de woorden “mijn echtgenote” moet worden afgeleid dat de erflater bij het maken van het testament niet de situatie voor ogen heeft gehad dat zijn huwelijk met K. door echtscheiding ontbonden zou zijn en dat hij zijn testamentaire beschikkingen dan ook niet voor die situatie heeft bedoeld en dat het testament dus zijn belang heeft verloren nadat de erflater van K. was gescheiden. Uw Raad oordeelde dat in ’s hofs overwegingen besloten ligt het oordeel dat de bewoordingen van het onderhavige testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn, dat het hof de bedoeling van de erflater ten tijde van het maken van het testament heeft vastgesteld en dat het bij zijn uitlegging van de testamentaire beschikking geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Zie ook de conclusie van A-G Asser vóór het arrest, onder 2.18: “Anders dan het middel betoogt, is er dus naar mijn mening geen sprake van dat het hof de bedoeling van de erflater heeft vastgesteld op grond van de latere gewijzigde omstandigheden. Het heeft juist die latere omstandigheden, te weten de echtscheiding, daarbij buiten beschouwing gelaten. Het heeft zich verplaatst in de gedachtengang van de erflater ten tijde van het opmaken van het testament, geconstateerd dat hij aan die situatie na echtscheiding niet heeft gedacht en daaruit afgeleid dat het testament die situatie niet regelt.”  
       
       
     
     
       29. 
       Middelonderdeel III.5 bevat geen zelfstandige klacht. 
       
     
     
       30. 
       Middelonderdeel IV komt op tegen rov. 2.3 van het eindarrest, waar het hof volgens het onderdeel aan de hand van de getuigenverklaringen de wil van erflater invult en waar het hof overweegt dat het het hof ambtshalve bekend is dat deze wijze van onterving (benoeming van broer [eiser] tot enig erfgenaam) in de notariële praktijk een niet ongebruikelijke wijze van onterving is. Het onderdeel klaagt dat voor zover in deze overweging besloten ligt het oordeel dat een dergelijke wilsbeschikking op die grond mag worden aangevuld met de clausule dat deze onder bepaalde omstandigheden vervalt, dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt nu dit een aanvulling van de uiterste wil impliceert die niet is toegestaan.  
       
     
     
       31. 
       Dit onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat de wilsbeschikking bij een indirecte onterving als waarvan in het onderhavige geval sprake is (benoeming van broer als enig erfgenaam terwijl ouders nog in leven zijn), mag worden aangevuld met de clausule dat deze onder bepaalde omstandigheden vervalt op de grond dat het aan het hof ambtshalve bekend is dat deze wijze van onterving in de notariële praktijk een niet ongebruikelijke wijze van onterving is. Die veronderstelling is niet juist. Het hof heeft in rov. 2.3 de wilsbeschikking uitgelegd aan de hand van de maatstaf van de leden 1 en 2 van art. 4:46 BW. Met zijn oordeel dat de testamentaire beschikking aldus moet worden uitgelegd dat de beschikkingen niet voor de gewijzigde omstandigheden waren bedoeld, en dat de erfstelling van [eiser] dan ook is vervallen, heeft het hof de testamentaire beschikking niet aangevuld, noch valt in rov. 2.3 het impliciete oordeel van het hof te lezen dat aanvulling toegestaan zou zijn omdat aan het hof ambtshalve bekend is dat de indirecte onterving als door het onderdeel bedoeld in de notariële praktijk een niet ongebruikelijke wijze van onterving is. Bij het missen van feitelijke grondslag, faalt onderdeel IV. 
       
     
     
       32. 
       Middelonderdeel V richt zich tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Het betoogt dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat het testament geen duidelijke zin heeft, het hof in rov. 2.4 niet heeft mogen concluderen dat het gelet op de omstandigheden ten tijde van haar overlijden de bedoeling van erflaatster ten tijde van de making is geweest dat de wilsbeschikking ten gunste van [eiser] uitsluitend gold voor de situatie waarin zij niet gehuwd zou zijn. Het onderdeel verwijt het hof de bedoeling van erflaatster ten tijde van de making te reconstrueren met behulp van de omstandigheden ten tijde van het overlijden terwijl de bedoeling van de erflaatster ex tunc moet worden vastgesteld. Daarnaast geldt, aldus het onderdeel, dat [eiser] uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op dit verbod van het meewegen van toekomstige omstandigheden bij de uitleg van testamenten en dat het hof, door aan deze essentiële stelling geen kenbare aandacht te besteden, een apert onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven dan wel zijn gedachtegang met onvoldoende redenen heeft omkleed. 
       
     
     
       33. 
       Dit onderdeel faalt evenals middelonderdeel III.4. Het hof heeft in rov. 2.4 van zijn eindarrest zijn oordeel dat het de bedoeling van erflaatster ten tijde van het maken van het testament was dat de testamentaire beschikkingen ten gunste van [eiser] uitsluitend golden voor de situatie waarin zij niet gehuwd was, niet gebaseerd op omstandigheden ten tijde van het overlijden van erflaatster maar op de omstandigheden ten tijde van het opmaken van het testament, door het hof weergegeven als volgt: “Erflaatster was ten tijde van het maken van haar testament op 29 augustus 1980 veertig jaar oud en nog geen jaar eerder gescheiden van haar eerste echtgenoot, met wie zij geen kinderen had. Door deze ontbinding van haar huwelijk zouden haar ouders haar erfgenaam zijn, hetgeen zij wilde voorkomen.” Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat díe omstandigheden fundamenteel gewijzigd zijn, dat die nieuwe situatie erflaatster niet voor ogen heeft gestaan toen zij haar testament maakte en dat zij voor die situatie geen testamentaire beschikkingen heeft getroffen. Middelonderdeel V mist aldus feitelijke grondslag. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       34. 
       De slotsom is dat het principale beroep faalt. 
       
     
   
   
     Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep  
     
     
       35. 
       Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel kan derhalve buiten behandeling blijven.  
       
     
   
   
     Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       							Hoge Raad der Nederlanden