ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:1024

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:1024 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-03-2022 / 200.283.302_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-03-29

Zaaknummer: 200.283.302_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1024

---

uitleg overeenkomst, toepasselijkheid algemene voorwaarden.

GERECHTSHOF  ’ s-HERTOGENBOSCH  
     
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.283.302/01 
       (zaaknummer rechtbank 7950970 \ CV EXPL 19-5229) 
     
     
     
       
         arrest van 29 maart 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         AGREA B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: Agrea, 
       advocaat mr. N.E. Koelemaij, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ,  
       
       
         tevens h.o.d.n. [handelsnaam] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. B.C.J. Berden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het eindvonnis van 1 juli 2020 dat de kantonrechter (rechtbank Limburg, sector kanton, locatie Roermond) heeft gewezen.  
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep met grieven van 7 september 2020 (met producties), 
       - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties). 
       
     
     
       2.2. 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten  
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] exploiteert een agrarische onderneming in de vorm van een eenmanszaak. [geïntimeerde] is hoofdzakelijk gespecialiseerd in het telen en verhandelen van asperges. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft ten behoeve van zijn aspergeteelt in 2018 bij Agrea twee keer aspergefolie besteld. De eerste bestelling betreft 50 rollen van de aspergefolie (zwart/wit) EHMO TEC 1.40 x 1000 x 100 Mu (tasje zwart), voorgevuld met zand (hierna: eerste bestelling). De eerste offerte is op 15 november 2017 door Agrea aan [geïntimeerde] verstuurd. In de (aangepaste) offerte - door Agrea gemaild op 4 januari 2018 - staat vermeld: 
       
       
         
           “ (...) Onder voorbehoud gaat de levering plaats vinden half februari als alles loopt zoals 
         
         
           het moet lopen. Echter er zou een uitloop van een week kunnen plaatsvinden door onvoorziene omstandigheden. Hierdoor hebben we de uitlevertermijn verruimd naar uiterlijk 21 februari 2018. (...)” 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       De tweede bestelling betreft - na telefonische wijziging - 30 rollen van de aspergefolie EHMO TEC Premium THERMO 2.00 x 500 x 50 MU (hierna: tweede bestelling). In de begeleidende e-mail bij de offerte van 25 januari 2018 staat vermeld:  
       
       
         
           “(...) We kunnen afspreken dat we onder dezelfde condities deze folie kunnen leveren als de 
         
         
           zwart/wit. (...)” 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Bij e-mail van 1 maart 2018 heeft [geïntimeerde] het volgende aan Agrea meegedeeld: 
       
       
         
           “(…) De leveringstermijn van uiterlijk 21-02-2018 voor het leveren van de aspergefolie is 
         
         
           inmiddels verstreken! (...)” 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       De levering van beide bestellingen heeft vervolgens op 2 maart 2018 plaatsgevonden. Van de eerste bestelling waren 12 rollen beschadigd. Van de tweede bestelling waren 6 rollen beschadigd en 5 rollen te weinig geleverd.  
       
     
     
       3.6. 
       Op 19 maart 2018 heeft er een nalevering plaatsgevonden: 2 van de 5 nageleverde rollen waren beschadigd. De geleverde extra rol aspergefolie EHMO TEC readyfilled (1.40 x 1000 x 100 Mu (tasje zwart) was eveneens beschadigd.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [geïntimeerde] heeft de beschadigde rollen in gebruik genomen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd om: (i) de door Agrea gestelde algemene voorwaarden en met name de artikelen 6.3, 10.5 en 10.7 te vernietigen, (ii) Agrea te veroordelen om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 19.034,08 wegens schadevergoeding te voldoen (te vermeerderen met de wettelijke rente), (iii) Agrea te veroordelen tot het alsnog leveren van in totaal 21 rollen aspergefolie (onder verbeurte van dwangsommen), alsmede Agrea te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de kosten van het geding en nakosten. 
       
     
     
       4.2. 
       De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis van 1 juli 2020 de artikelen 10.5 en 10.7 van de door Agrea gehanteerde algemene voorwaarden vernietigd, Agrea veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 19.034,08 wegens schadevergoeding, alsmede Agrea veroordeeld tot betaling van een bepaald bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten en aan proceskosten en de eventuele nakosten (te vermeerderen met de wettelijke rente). De vordering van [geïntimeerde] tot  levering van de 21 folierollen is afgewezen.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         In het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1. 
       
         Agrea is onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven tegen het vonnis gericht.  
         Met grief I in het principaal hoger beroep betoogt Agrea dat er geen (koop)overeenkomst tot stand is gekomen tussen haar en [geïntimeerde] . Met grief II komt Agrea op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6.3 van de algemene voorwaarden niet van toepassing is. Grief III betoogt dat er geen sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming van Agrea en met grief IV stelt Agrea dat de rechtbank ten onrechte de artikelen 10.5 en 10.7 van de algemene voorwaarden heeft vernietigd. De grieven V, VI en VII komen op tegen de door de rechtbank toegewezen (hoogte van de) schadevergoeding, respectievelijk expertisekosten en proceskosten. Grief VIII behelst een subsidiair standpunt, te weten, mocht Agrea worden veroordeeld om een bedrag aan schadevergoeding te voldoen, dan doet zij een beroep op verrekening wegens nog onbetaald gebleven facturen. 
         In het incidentele hoger beroep betoogt [geïntimeerde] met zijn eerste grief dat de algemene voorwaarden van Agrea in het geheel niet van toepassing zijn op de overeenkomst. De tweede grief stelt dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] om Agrea te veroordelen alsnog na te komen (door het opnieuw leveren van 21 folierollen) ten onrechte heeft afgewezen.  
         Het hof zal de grieven in zowel het principale als het incidentele hoger beroep hieronder één voor één bespreken, voor zover daaraan wordt toegekomen en in de meest logische volgorde. 
       
       
       
         
           Grief I in het principaal hoger beroep: wie is contractspartij? 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       De eerste grief van Agrea stelt de vraag aan de orde of er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Agrea en [geïntimeerde] , en zo ja, hoe deze overeenkomst dient te worden gekwalificeerd. Agrea stelt dat zij namens de leverancier, Firmenich GmbH & CO. KG (hierna: Firmenich), een overeenkomst heeft gesloten met [geïntimeerde] en dat Agrea daarbij slechts als bemiddelaar, dan wel vertegenwoordiger, is opgetreden. 
       
     
     
       5.3. 
       
         De beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractuele wederpartij is opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, waarbij die ander dus als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034). 
         
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat het zijn bedoeling is geweest om de overeenkomst met Agrea aan te gaan. Agrea stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst namens Firmenich is aangegaan. De vraag is dan ook of [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat Agrea bij de contractsluiting niet voor zichzelf, maar in naam van Firmenich heeft gehandeld. Het hof oordeelt daarover als volgt. 
       
       
     
     
       5.4. 
       Agrea heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof tot het oordeel kan komen dat zij als vertegenwoordiger van Firmenich optrad. De onder 3.4 genoemde offertes en e-mails die afkomstig zijn van Agrea duiden erop dat [geïntimeerde] met Agrea als zijn contractuele wederpartij van doen had. Immers, zowel de offertes als de facturen staan op naam van Agrea en zijn verzonden door Agrea. [geïntimeerde] heeft de betalingen ook aan Agrea en niet aan Firmenich verricht. De leveringen hebben vervolgens ook door Agrea plaatsgevonden. Daartegenover heeft het hof bij de stukken geen brieven of e-mails aangetroffen waaruit moet volgen dat het [geïntimeerde] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat Agrea optrad namens Firmenich. Gesteld noch gebleken is dat Agrea ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten aan [geïntimeerde] heeft duidelijk gemaakt dat zij niet in eigen naam, maar namens Firmenich optrad. Agrea heeft ten slotte ook niet gesteld dat [geïntimeerde] uit andere gedragingen of uitlatingen van Agrea redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat Agrea optrad in naam van - en dus als vertegenwoordiger van  -  Firmenich. Het voorgaande betekent dat Agrea als de contractuele wederpartij van [geïntimeerde] heeft te gelden. 
       
     
     
       5.5. 
       
         Waar het vervolgens om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van een koopovereenkomst (art. 7:1 BW). 
         In de onderhavige zaak gaat het om een overeenkomst tussen Agrea en [geïntimeerde] , waarbij Agrea zich heeft verbonden folierollen aan [geïntimeerde] te leveren en [geïntimeerde] zich heeft verbonden daarvoor een koopprijs te betalen. Er is daarmee sprake van een koopovereenkomst. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Grief I in het principaal hoger beroep kan niet slagen. 
       
       
         
           Grief 1 in het incidenteel hoger beroep: zijn de algemene voorwaarden van toepassing? 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de algemene voorwaarden van Agrea niet van toepassing zijn op beide overeenkomsten die partijen zijn aangegaan. [geïntimeerde] heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nimmer aanvaard en is daarmee niet verbonden aan deze voorwaarden. Het hof oordeelt daarover als volgt.  
       
     
     
       5.8. 
       De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW e.v.) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (art. 3:33 BW e.v.). Ingevolge artikel 6:232 BW kan diegene die bepaalde algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard zich niet op het standpunt stellen dat een of meer bedingen uit die voorwaarden niet tussen partijen zijn komen te gelden omdat hij de inhoud van die bedingen niet kende.  
       
     
     
       5.9. 
       
         Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat partijen met elkaar handelden in het kader van hun professionele bedrijfsuitoefening en dat zij in het verleden vaker zaken met elkaar hebben gedaan. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] er op zijn minst op bedacht moest zijn dat Agrea algemene voorwaarden hanteerde. Uit de stukken is gebleken dat op 15 november 2017 de eerste offerte ten behoeve van de eerste bestelling is verstuurd, waarbij uitdrukkelijk naar de algemene voorwaarden is verwezen (met de tekst: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze algemene verkoop-, leverings- en betalingsvoorwaarden zoals deze zijn afgedrukt op de achterzijde.”) en waarbij de algemene voorwaarden zijn meegezonden (zie productie 15 bij de conclusie van dupliek van Agrea). Tussen partijen heeft vervolgens e-mailcorrespondentie plaatsgevonden, onder andere op 4 januari 2018 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding), waarbij de oorspronkelijke offerte van 15 november 2017 is aangepast. In de correspondentie op 4 januari 2018 wordt steeds verwezen naar de oorspronkelijke offerte van 15 november 2017 door te refereren aan dat ordernummer (“VOF170328”). In die correspondentie wordt niet (weer) verwezen naar de algemene voorwaarden.  
         In de offertes van 25 januari 2018 (productie 3 en 4 bij de inleidende dagvaarding), die zien op de tweede bestelling, wordt expliciet verwezen naar de algemene voorwaarden van Agrea (zie de tekst in gekleurde balk onderaan de pagina). Ook is kennelijk - want niet betwist -  bij die offertes van 25 januari 2018 (productie 3 en 4 bij de inleidende dagvaarding) een pdf-bestand meegezonden van de algemene voorwaarden van Agrea (te weten: “Agrea_brief_A4_betalingsvoorwaarden-FC.pdf”). Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Agrea bezwaren heeft geuit. 
       
       
     
     
       5.10. 
       Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat in de oorspronkelijke offerte van 15 november 2017 en in de offertes van 25 januari 2018 naar de algemene voorwaarden van Agrea is verwezen, terwijl daartegen door [geïntimeerde] nimmer bezwaar is gemaakt, maakt dat deze voorwaarden als door [geïntimeerde] stilzwijgend aanvaard hebben te gelden, ook als hij de inhoud daarvan niet kende (art. 6:232 BW). De algemene voorwaarden zijn daarmee van toepassing.   
       
     
     
       5.11. 
       Vervolgens ligt in de context van het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wegens niet tijdige terhandstelling daarvan (art. 6:233, aanhef en onder b, BW) de vraag voor of Agrea als gebruiker van die algemene voorwaarden aan de op haar rustende informatieplicht heeft voldaan en [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen  zoals bedoeld in artikel 6:233 onder b in samenhang met art. 6:234 BW. Ook deze vraag wordt door de eerste grief in het incidentele hoger beroep aan de orde gesteld.   
       
     
     
       5.12. 
       
         Het hof is van oordeel dat Agrea aan dit vereiste heeft voldaan door aan [geïntimeerde] voor of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden ter hand te stellen. Immers, Agrea heeft gesteld dat zij bij de oorspronkelijke offerte van 15 november 2017 (die zag op de eerste bestelling) heeft verwezen naar de algemene voorwaarden en deze ook heeft meegezonden. Uit productie 15 bij de conclusie van dupliek blijkt dat dit ook op die wijze is geschied. De enkele niet onderbouwde betwisting van [geïntimeerde] (zie onder andere onder 9.6 van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) is onvoldoende voor de conclusie dat de algemene voorwaarden toen niet op de juiste wijze ter hand zijn gesteld. 
         Met betrekking tot de tweede bestelling geldt hetzelfde: Agrea heeft gesteld dat zij op de offertes heeft verwezen naar de algemene voorwaarden en bij e-mail van 25 januari 2018 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) een exemplaar van de algemene voorwaarden heeft meegezonden (“Bijlage: Agrea offerte VOF180021.pdf; Agrea_brief_A4-betalingnsvoorwaarden-FC.pdf”). Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:234 lid 2 BW, namelijk het langs elektronische weg ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden bij of voor het sluiten van de overeenkomst, en wel op zodanige wijze dat deze door [geïntimeerde] konden worden opgeslagen en toegankelijk zijn voor latere kennisneming. De enkele niet onderbouwde betwisting van [geïntimeerde] dat dit niet is gebeurd (zie onder andere onder 9.8 en 9.9 van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel), is onvoldoende. Dit alles brengt met zich dat Agrea aan haar informatieverplichting heeft voldaan en dat [geïntimeerde] bekend was met de algemene voorwaarden van Agrea dan wel in ieder geval geacht kan worden daarmee bekend te zijn.  
         Het is duidelijk dat het gaat om de algemene voorwaarden van Agrea zoals overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg, dan wel productie 15 bij de conclusie van dupliek. De voorwaarden die [geïntimeerde] heeft overgelegd en die inderdaad afwijken, zijn de voorwaarden van de Boerenbond, de rechtsvoorganger van Agrea. Zonder nadere onderbouwing - die niet wordt gegeven - kan er niet van worden uitgegaan dat die voorwaarden op de onderhavige overeenkomsten van toepassing zijn. 
       
       
     
     
       5.13. 
       Het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt niet.   
       
     
     
       5.14. 
       Het voorgaande brengt met zich dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep niet kan slagen. 
       
       
         
           Grief II in het principaal hoger beroep: is artikel 6.3 van de algemene voorwaarden van toepassing? 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       Grief II stelt de vraag aan de orde naar de verhouding tussen de overeengekomen levertijden als bedoeld in de in rov. 3.2-3.4 geciteerde correspondentie en het in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden bepaalde omtrent levertijden. Agrea betoogt met deze grief dat partijen in de door hen gesloten overeenkomst niet bedoeld hebben af te wijken van het bepaalde in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden. Volgens [geïntimeerde] hebben partijen met de in de rov. 3.2-3.4 genoemde correspondentie wel bedoeld af te wijken van het bepaalde in art. 6.3 van de algemene voorwaarden. Bij beantwoording van de vraag of partijen een afwijking hebben beoogd van het bepaalde in art. 6.3 komt het aan op hetgeen zijdaaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (artt. 3:33-3:35 BW).  Het hof oordeelt als volgt.  
       
     
     
       5.16. 
       Artikel 6.3 bepaalt: 
       
       
         
           “6.3 Levertijden worden door Agrea bij benadering vastgesteld. Als tijdstip voor levering 
         
         
           geldt de dag waarop de goederen het magazijn van Agrea verlaten of aldaar ter beschikking 
         
         
           van afnemer en ter verzending gereed zijn. De leveringstermijn vangt aan zodra de 
         
         
           overeenkomst tot stand is gekomen en door Agrea schriftelijk is bevestigd. Agrea zal zich 
         
         
           zoveel mogelijk houden aan de overeengekomen leveringstijd, doch overschrijding daarvan 
         
         
           geeft aan de afnemer geen enkel recht tot ontbinding, schadevergoeding van welke aard dan 
         
         
           ook of niet nakoming van enige verplichting welke voor de afnemer uit de desbetreffende 
         
         
           overeenkomst voortvloeit. Bij overschrijding van de levertijd is Agrea ook voor het overige 
         
         
           in het geheel niet aansprakelijk voor de gevolgen van de overschrijding.” 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       Met betrekking tot de leveringstermijn heeft Agrea via het e-mailbericht van 4 januari 2018 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) het volgende aan [geïntimeerde] geschreven: 
       
       
         
           “Ik heb vanmiddag contact gehad met de leverancier. Onder voorbehoud gaat de levering plaatsvinden half februari als alles loopt zoals het moet lopen. Echter er zou een uitloop van een week kunnen plaatsvinden door onvoorziene omstandigheden. Hierdoor hebben we de uitlevertermijn verruimd naar uiterlijk 21 februari 2018.”  
         
       
       
       
         Voorts is in de betalingsovereenkomst d.d. 4 januari 2018 (eveneens productie 2 bij de inleidende dagvaarding) onder andere bepaald:  “uitlevering van het product zal plaatsvinden voor 21 februari 2018.” 
       
       
     
     
       5.18. 
       Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] uit de hierboven geciteerde uitlatingen van Agrea over de leveringstermijn redelijkerwijs niet heeft mogen afleiden dat partijen daarmee hebben willen afwijken van hetgeen is bepaald in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden. Immers, de algemene voorwaarden spreken van een “overeengekomen leveringstijd” die overschreden kan worden. De tussen partijen gemaakte afspraken over de uitlevering zijn hiermee niet in strijd. Integendeel: het e-mailbericht van 4 januari 2018 spreekt van “onder voorbehoud”, “als alles loopt zoals het moet lopen” en “uitloop” door “onvoorziene omstandigheden”. Dat kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan als een “bij benadering” levertijd, en geen harde, fatale termijn. Dit geldt temeer nu er tussen partijen ook niet is gesproken over het afwijken van artikel 6.3 van de algemene voorwaarden. Van een afwijking van de leveringstijden “bij benadering” als bedoeld in art. 6.3 is daarom geen sprake. Dat betekent dat de conclusie moet zijn dat tussen partijen geen fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a BW is overeengekomen. 
       
     
     
       5.19. 
       Het hiervoor overwogene brengt met zich dat de tweede grief van het principale hoger beroep van Agrea slaagt. 
       
       
         
           Grief III in het principaal hoger beroep: tekortkoming Agrea? 
         
       
       
     
     
       5.20. 
       
         Grief III stelt de vraag aan de orde, of Agrea schadeplichtig is ter zake van een tekortkoming. Gesteld noch gebleken is dat nakoming blijvend onmogelijk was, zodat verzuim vereist is (art. 7:74 lid 2 BW). Het verzuim treedt in in de gevallen genoemd in de artt. 6:82 en 6:83 BW. Hiervoor is vastgesteld dat zich niet het geval voordoet van art. 6:83, aanhef en onder a BW. Partijen zijn immers geen zogenaamde fatale termijn voor de voldoening overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] Agrea in gebreke heeft gesteld (art. 6:82 BW). 
         Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:83 onder c BW (zie memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder 4.75) kan reeds bij gebreke van een voldoende onderbouwing niet slagen. Bovendien heeft te gelden dat deze bepaling ziet op een mededeling van de schuldenaar (Agrea) dat hij tekort zal schieten in de nakoming van de oorspronkelijke verbintenis, in dit geval: het afleveren van de folierollen, niet in het betalen van de schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie, zoals [geïntimeerde] aanvoert. Ten slotte is door [geïntimeerde] niet gesteld dat het verzuim is ingetreden op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.   
       
       
     
     
       5.21. 
       Het hiervoor overwogene brengt met zich dat grief III slaagt. De vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding dient te worden afgewezen nu Agrea niet in verzuim is geraakt. Van schadeplichtigheid van Agrea kan daarom geen sprake zijn. Het gevolg hiervan is dat het hof niet toekomt aan het bespreken van de grieven IV tot en met VIII in het principaal hoger beroep.  
       
       
         
           Grief 2 in het incidenteel hoger beroep: vordering tot nakoming (alsnog levering nieuwe folierollen) voor toewijzing vatbaar? 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       Grief 2 in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] betoogt dat [geïntimeerde] alsnog recht heeft op een correcte nakoming van zijn vordering tot levering van 21 nieuwe folierollen. [geïntimeerde] stelt hiertoe dat er 21 folierollen beschadigd waren. Hij heeft deze rollen weliswaar in gebruik genomen, maar hij betoogt alsnog recht te hebben op een correcte nakoming.   
       
     
     
       5.22. 
       
         Het hof oordeelt met betrekking tot deze grief als volgt. 
         Op grond van artikel 7:21 BW komt de koper in beginsel (en onder andere) een vordering toe tot vervanging van de afgeleverde zaak in het geval de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Of een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikel 7:17 lid 1 BW: een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.  
         Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat de vermeende beschadigde folierollen niet aan de overeenkomst hebben beantwoord. Het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van [persoon A] d.d. 27 november 2020 biedt hiertoe onvoldoende grond. In dit rapport is slechts de schade opgenomen als gevolg van het in gebruik nemen van de beschadigde rollen. Het rapport bevat niet een deugdelijke uiteenzetting van de eigenschappen van de folierollen of anderszins een onderbouwing op welke punten de geleverde en vervolgens ook gebruikte folierollen niet de eigenschappen bezitten die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Voorts staat, als niet betwist, vast dat [geïntimeerde] de vermeende beschadigde rollen in gebruik heeft genomen en dat verdraagt zich – zonder behoorlijke toelichting, die ontbreekt – niet met het standpunt dat de geleverde folierollen niet de eigenschappen bezaten die [geïntimeerde] daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Deze vordering van [geïntimeerde] kan daarom niet worden toegewezen.  
       
       
     
     
       5.23. 
       Het hiervoor overwogene brengt met zich dat grief 2 in het incidenteel hoger beroep niet kan slagen. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1. 
       De grieven II en III in het principaal hoger beroep slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.  
       
     
     
       6.2. 
       Als de in het ongelijk te stellen partij in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
       
       
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Agrea zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht			€  972,-  
       - salaris advocaat		€  720,- (2 punten x liquidatietarief kanton) 
       Totaal				€ 1.629,- 
       
       
         De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Agrea zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 2.071,- 
       - salaris advocaat		€ 1.114,- (1 punt x tarief II) 
       Totaal				€ 3.185,- 
       
       
         De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Agrea zullen worden vastgesteld op: 
       
       - salaris advocaat 		€ 557,- (0,5 x tarief II) 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, sector kanton, locatie Roermond van 1 juli 2020 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       wijst alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Agrea vastgesteld op € 5.434,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen Agrea ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan aan Agrea terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en A.J. Swelheim, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022. 
     
     
     
                               griffier					rolraadsheer