ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BF3944

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BF3944 Parket bij de Hoge Raad , 14-11-2008 / 08/02346

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-11-14

Zaaknummer: 08/02346

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BF3944

---

Faillissementsrecht; Faillissementsaanvrage; toestand van te hebben opgehouden te betalen, summierlijk blijken van bestaan vorderingen, pluraliteit schuldeisers (81 RO).

08/02346 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 26 september 2008 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [verzoekster] 
       verzoekster tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [verweerster] 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop(1)  
     
     1. De verweerster in cassatie, [verweerster], is in december 2004 veroordeeld(2) om aan de verzoekster tot cassatie, [verzoekster], € 136.134, - in hoofdsom te betalen. Er is een bedrag van € 31.747, - voldaan(3). Het restant is vooralsnog niet betaald. 
     
     
       2. [Verzoekster] heeft in februari jongstleden faillietverklaring van [verweerster] verzocht. Zij voert daartoe aan de onbetaald gebleven schuld die ik in de vorige alinea noemde, en een schuld in rekening-courant die tussen [verweerster] en haar "zustermaatschappij" [A] bestaat. Uit het onbetaald blijven van beide schulden (en uit de verdere omstandigheden) zou blijken dat [verweerster] verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. 
       In de eerste aanleg werd het verzoek van [verzoekster] toegewezen. 
     
     
     3. In hoger beroep kwam het hof tot een ander oordeel. Daarbij honoreerde het hof een van de kant van [verweerster] gevoerd verweer dat er op neerkwam dat de schuld aan [A] het karakter zou hebben van een achtergestelde vordering, en dat daarom de aanwezigheid van een vordering van de aanvrager en één "steunvordering" in dit geval geen grond opleverde voor het aannemelijk achten van de "toestand van opgehouden hebben te betalen". [Verweerster] heeft in de appelinstantie een verklaring van [A] overgelegd, waarin de rechtsverhouding tussen [A] en [verweerster] met enige nadere detaillering wordt bevestigd(4). Op de inhoud van die verklaring is het hof, althans in belangrijke mate, afgegaan. 
     
     4. Namens [verzoekster] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). De partijen hebben haar standpunten schriftelijk laten toelichten, en schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       5. De rechtsleer met betrekking tot de vereisten die voor toewijzing van een verzoek tot faillietverklaring gelden, vertoont een bestendig beeld (in die zin dat de rechtspraak van de Hoge Raad daarover als "vast" kan worden betiteld). Ik vat die vereisten aldus samen: er moet summierlijk blijken dat de schuldenaar tegen wie het verzoek gericht is, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Wil dat kunnen worden aangenomen, dan moet tenminste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Met de bevinding dat de beide genoemde vorderingen inderdaad vast staan, is overigens nog niet zonder meer gegeven dat er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen(6): dat moet dus aan de hand van de gebleken gegevens worden beoordeeld, waarbij het (summierlijk) vaststaan van de twee genoemde vorderingen als minimumvoorwaarde heeft te gelden(7). 
       Of "de Toestand" zich voordoet vergt overigens gewoonlijk een beoordeling die met waarderingen van feitelijke aard verweven is, en daarom in cassatie slechts in een navenant beperkte mate kan worden getoetst(8).  
     
     
     
       6. Wanneer aan de bedoelde minimumvoorwaarden is voldaan kán overigens wel worden aangenomen dat "de Toestand" aanwezig is; en dat kan zelfs als slechts één van de beide vorderingen opeisbaar is, of als blijkt dat de andere crediteur(en) het faillissement niet wenst/wensen. Het gaat er immers om dat, wanneer de debiteur zijn lopende verplichtingen niet kan of wil nakomen, elke crediteur aanspraak mag maken op de ordelijke en gecontroleerde afwikkeling van de boedel onder leiding van de curator. Dat geldt ook als er maar één crediteur is die dat wenst (mits er maar tenminste één andere crediteur is, zodat afwikkeling ten behoeve van een gezamenlijkheid van crediteuren in aanmerking komt)(9). 
       In de rechtspraak van de Hoge Raad is - in weerwil van enige kritiek uit de doctrine(10) - altijd vastgehouden aan het vereiste van "pluraliteit", en is dus afgewezen dat de faillissementstoestand aan de hand van het bestaan van slechts één (opeisbare) vordering zou mogen worden aangenomen(11). Zoals ik in (alinea 14 van) mijn conclusie voor het eerste in voetnoot 11 aangehaalde arrest heb aangegeven, zie ik geen aanleiding om te bepleiten dat de Hoge Raad het in deze bestendige jurisprudentie uitgezette pad zou moeten verlaten. 
     
     
     
       7. Het geval dat er wél één tweede crediteur blijkt te bestaan, maar dat diens vordering de status van "achtergestelde" schuld heeft, is tweemaal aan de Hoge Raad voorgelegd - eenmaal in het zéér recente verleden.  
       In de meest recente zaak oordeelde de Hoge Raad dat een "achtergestelde" schuld (namelijk: een schuld die pas voldaan hoeft te worden in geval van liquidatie van de schuldenaar(12)), op zichzelf niet als een toereikende aanwijzing voor het bestaan van "de Toestand" kan worden beschouwd(13). Als naast de vordering van de aanvrager alléén van zo'n schuld blijkt kan, naar luid van hetzelfde arrest, slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat "de Toestand" wél aannemelijk is. 
     
     
     
       8. Rov. 3.4 van het arrest van 27 juni 2008 houdt ook nadere uitleg van de daar aanvaarde regels in. Van belang lijkt mij in dit verband vooral de vaststelling, in deze rov., dat de schuldenaar bij een achtergestelde lening zoals die daar aan de orde was (een schuld die alleen in geval van liquidatie hoeft te worden voldaan) weliswaar inderdaad niet betaalt (en dus, denk ik er voor mijzelf bij, ogenschijnlijk lijkt te zijn "opgehouden met betalen"); maar dat die schuldenaar ook niet eerder dan bij liquidatie tot betalen verplicht is. 
       Ik noem die overweging uit dit arrest van belang omdat die een algemene gelding suggereert: deze constatering geldt voor alle "achtergestelde" vorderingen die alleen bij liquidatie behoeven te worden voldaan. Waar in het middel in deze zaak een restrictieve toepassing van de hier bedoelde rechtsleer wordt verdedigd, en wordt aangevoerd dat met allerlei nadere voorwaarden rekening zou moeten worden gehouden, komt dat met het hier overwogene in botsing. Zo geldt het hier overwogene ongeacht of de crediteur aandeelhouder van de debiteur is of niet (zie middelonderdelen B.1 en B.2), en doet ook niet terzake of het onder titel van "achterstelling" verstrekte geld als (al-dan-niet "informele") kapitaalverstrekking kan worden gekwalificeerd (middelonderdeel B.3 en B.4). Het gaat erom dat de debiteur (behalve in een beperkte uitzonderingssituatie, namelijk die van liquidatie) niet verplicht is te betalen. Daarom, zo begrijp ik het arrest, komt het als regel niet in aanmerking om het onbetaald laten van een schuld als deze als aanwijzing te beoordelen voor het "opgehouden hebben te betalen". 
     
     
     
       9. Een zijsprong: waarom er kan dan (zoals hiervóór al even ter sprake kwam) wél tot aanwezigheid van "de Toestand" worden besloten als er twee onbetaalde vorderingen zijn waarvan de ene nog niet opeisbaar is? Dan geldt toch evenzeer als in het geval dat ons bezig houdt, dat de debiteur (nog) niet tot betalen van de niet-opeisbare vordering verplicht is? 
       Ik denk dat het verschil in benadering door twee dingen wordt gerechtvaardigd: 
     
     
     
       - ten eerste is de niet-opeisbare vordering weliswaar nog niet opvorderbaar, zodat nog geen verplichting tot daadwerkelijke betaling bestaat; maar betreft het wél een reële vordering die op het "positieve" vermogen van de debiteur drukt; die daarom betekenis heeft voor de verhaalsmogelijkheden van andere crediteuren; en die in geval van insolventie ook "gewoon" meedeelt in de liquidatie. Dat zo'n vordering niet wordt betaald zegt dus weliswaar niet veel over het betalingsgedrag van de debiteur (dat iemand niet betaalt als hij (nog) niet tot betalen gehouden is, is in dat opzicht niet significant); maar het zegt wel iets over de vermogenstoestand waarmee de houder van de tweede vordering (die ondanks opeisbaarheid niet wordt betaald) rekening moet houden. Het onbetaald blijven van diens vordering wint daardoor aan betekenis(14); en 
       - ofschoon dat in de hiervóór besproken beslissing(en) van de Hoge Raad niet expliciet aan de orde komt, denk ik dat mede van belang is dat "achterstelling", althans in de hier aanwezige vorm (er hoeft pas in geval van liquidatie te worden betaald), gewoonlijk betekent dat er geen betaling kan volgen zo lang er nog andere (niet-achtergestelde) schulden onbetaald zijn. Die andere schulden gaan in zo'n geval immers vóór op de "achtergestelde" vordering: anders zou niet werkelijk van "achterstelling" kunnen worden gesproken(15).  
       Dat zo zijnde, zegt het onbetaald blijven niet alleen niets relevants over het betalingsgedrag van de debiteur, maar ook niets werkelijk relevants over de verhaalspositie van de crediteur die wél een opeisbare vordering heeft: "achtergestelde" vorderingen kunnen, merkwaardige uitzonderingsgevallen daargelaten, voor die verhaalspositie geen betekenis hebben. 
     
     
     
       10. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe de klachten van onderdelen B.1 - 4 van het middel alle als ongegrond aan te merken. Voor zover die een andere rechtsopvatting verdedigen dan die die (volgens mij) bij HR 27 juni 2008, NJ 2008, 381 is bevestigd, missen de klachten om die reden goede grond.  
       De klacht van onderdeel B.3 (en voor zover onderdeel A.2 hetzelfde betoogt: ook die klacht) lijkt/lijken mij ook daarom ongegrond, omdat ik ervan uitga dat het hof met zijn verwijzing, in rov. 2.5, naar de kwalificatie van de vordering van [A] als "(informele) kapitaalverstrekking" niet heeft bedoeld, een nader (en onmisbaar) element aan de voor zijn beslissing gegeven onderbouwing toe te voegen. Ik lees deze opmerking van het hof slechts als een verduidelijking van de eerder door het hof aan de vordering van [A] gegeven beoordeling: die vordering komt pas voor betaling in aanmerking in een dusdanig (laat) stadium, dat die zich - in zoverre - met kapitaalverstrekking laat vergelijken. (Ook kapitaalverstrekkers komen immers pas aan bod als er na betaling van alle schulden een liquidatiesaldo resteert.) Deze waardering van [A]s vordering is feitelijk van aard en goed te begrijpen (zeker nu de onderhavige opmerking de bedoelingen van het hof nader preciseert en verheldert). 
     
     
     11. Ook onderdeel C lijkt mij niet doeltreffend. Daar wordt erop gewezen dat (gesteld was dat) in [verweerster] geen activiteiten meer plaatsvonden en dat er ook geen betalingen uit het eigen vermogen van [verweerster] meer werden gedaan. Nagenoeg dezelfde omstandigheden waren echter ook in de in NJ 2008, 381 gepubliceerde zaak aan de orde (en in die zaak had het hof die omstandigheden mede als gronden voor het aannemen van de toestand van opgehouden hebben te betalen gebezigd); maar blijkens rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad was ook dat niet te billijken: zolang liquidatie niet aan de orde was behoefde de debiteur geen activa te bezitten die betaling van de achtergestelde schuld mogelijk zouden maken, en er was niet vastgesteld dat de activiteiten niet zouden worden hernomen. Zowel het een als het ander is ook in deze zaak het geval. 
     
     
       12. De onderdelen A.1 en B.5 van het middel stellen een andere kwestie aan de orde. 
       Daar wordt betoogd dat het hof gemotiveerd had moeten ingaan op de stelling van de kant van [verzoekster], dat [verweerster] (slechts) daarom geen andere onbetaalde schulden (dan de schuld aan [A]) had, omdat [A] selectief (alle) schulden van [verweerster] behalve de schuld aan [verzoekster] betaalde, en het aldus voorgeschoten geld als "achtergestelde lening" werd "herverpakt". Onder dergelijke omstandigheden zou aan de achtergestelde schuld niet de betekenis (mogen) toekomen die daar in de eerder besproken rechtspraak aan is toegekend (zo vat ik de beide hier besproken klachten samen). 
     
     
     13. Om te beginnen: het lijkt mij juist dat namens [verzoekster] een betoog van deze strekking aan het hof is voorgehouden. Het cassatierekest noemt in voetnoot 5 een reeksje vindplaatsen uit de stukken waar dat zou zijn gebeurd; in elk geval in de daar genoemde plaats uit alinea 18 van de pleitaantekeningen van [verzoekster]s advocaat bij de mondelinge behandeling in appel, vindt dit betoog voldoende steun. 
     
     
       14. De namens [verzoekster] benadrukte omstandigheden rechtvaardigen, denk ik, om in cassatie veronderstellenderwijs aan te nemen dat de verdere betrokkenen bij [verweerster] het er op toeleggen dat deze vennootschap, hoewel die wel schulden oploopt(16), steeds in de gelegenheid is die schulden te betalen (omdat dat door [A] wordt gedaan), waartegenover slechts een "achtergestelde" schuld jegens [A] blijft bestaan; en dat de betrokkenen voor de schuld aan [verzoekster] een uitzondering maken zodat deze (naast [A]) als enige crediteur van [verweerster] onbetaald blijft. 
       Als ik van die veronderstellenderwijs geformuleerde grondslag uitga, kan ik mij wel een redenering voorstellen waarom de gevolgde gedragslijn jegens [verzoekster] als onrechtmatig zou kunnen worden aangemerkt(17). Maar zou een dergelijke "line of thought", als men die zou aanvaarden, ook kunnen meebrengen dat er, in weerwil van het feit dat maar één "echte" crediteur onbetaald blijft, een "toestand van opgehouden hebben te betalen" wordt aangenomen? 
     
     
     
       15. Met de aarzeling die men bij dergelijke heikele vragen nu eenmaal meestal ondervindt, antwoord ik op die vraag: nee. De hiervóór geopperde gedachten kunnen (misschien) meebrengen dat [verzoekster] een of meer betrokkenen kan verwijten dat die haar onrechtmatig bejegenen; met als gevolg een navenante aansprakelijkheid. Ik zie echter niet dat dat ook rechtvaardigt om datgene wat de betrokkenen (in de hier gevolgde hypothese(s)) hebben bewerkstelligd, namelijk: dat er in feite géén toestand van opgehouden hebben te betalen kan worden vastgesteld, alsnog te (gaan) bejegenen alsof dat niet zo was (laat staan: alsof er wél een dergelijke toestand zou zijn). 
       In het algemeen geldt dat het feit dat op onrechtmatige wijze een toestand in het leven is geroepen niet betekent dat "zomaar" kan worden gedaan alsof die toestand niet bestond. Dat geldt in elk geval, waar ook het algemeen belang en de rechten en belangen van derden in het geding zijn - wat bij de vraag of faillissement voor toepassing in aanmerking komt, gewoonlijk het geval is(18). Hier doet zich, naar 's hofs vaststelling, de feitelijke situatie voor dat er géén toestand van opgehouden hebben te betalen in de zin van de wet is (althans: dat het bestaan van deze toestand niet kan worden vastgesteld). Dat die situatie op een jegens [verzoekster] ongeoorloofde wijze tot stand gebracht zou kunnen zijn, kan dan niet meebrengen dat aan de feiten zoals die er liggen, wordt voorbijgegaan. 
     
     
     
       16. Blijft te bespreken de klacht van onderdeel A.2. Daar wordt het hof verweten, aan de zogenaamde "Haviltex"-maatstaf voor de beoordeling van de rechtsverhouding van [verweerster] en [A] voorbij te zijn gegaan, althans in zijn motivering onvoldoende blijk te hebben gegeven van een juiste toepassing van die maatstaf. 
       Hier wil ik wijzen op de bijzonderheid dat de rechtsverhouding van de betrokkenen, zoals met name van de kant van [verzoekster] werd benadrukt, in feite geheel kon worden bepaald door de directeur-groot aandeelhouder van beide vennootschappen, [betrokkene 1](19). 
     
     
     
       17. Bij zo'n feitelijke situatie is de ruimte voor nader onderzoek naar de in het "Haviltex"-arrest(20) aangewezen gegevens maar heel beperkt.  
       Ter verduidelijking: in het "Haviltex"-arrest arrest omschreef de Hoge Raad als maatgevend voor (de uitleg van bepalingen uit) een (schriftelijk) contract: "...de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en (op) hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.".  
     
     
     18. Het zal duidelijk zijn dat over die gegevens weinig zinnigs valt te zeggen in de situatie waarin de betrokken partijen in de persoon van dezelfde directeur-groot aandeelhouder zaken met elkaar doen. Wat deze partijen redelijkerwijs voor zin aan hun transacties mogen toekennen en wat zij mogen verwachten, speelt zich allemaal "binnenskamers" bij die ene persoon af. Als die beweert (zoals in het onderhavige geval in de namens [A] ingebrachte verklaring is gebeurd) dat de strekking van een transactie deze dan wel gene was (of alsnog is), dan ligt daarmee meteen vast dat de partijen bij de transactie daar (beide) zo over denken. Dat laat maar heel weinig ruimte voor verdere interpretatie aan de hand van de "externe" factoren die, als het om partijen die géén "personele unie" vormen, bij de uitleg aan de hand van de "Haviltex"-maatstaf zo'n belangrijke rol (kunnen) spelen. 
     
     19. Aan de hand van die beschouwingen kom ik ertoe, de klachten van dit middelonderdeel als ongegrond aan te merken. De feitelijke context waarbinnen het hof het onderhavige oordeel gaf bracht mee dat aan de factoren waaraan bij toepassing van de "Haviltex"-maatstaf gewicht pleegt te worden gegeven, veel minder betekenis toekwam dan "gewoonlijk" het geval is. Al daarom is niet aannemelijk dat het hof aan die maatstaf voorbij heeft gezien of die verkeerd heeft toegepast; en daarom kon het hof (ook omdat, begrijpelijkerwijs, in het partijdebat maar heel weinig terzake was aangevoerd) volstaan met de motivering die in feite gegeven werd. 
     
     
       20. Ik beschouw de hiervóór besproken gegevens ook als de verklaring voor iets wat anders mogelijk als verbazend zou treffen: namelijk dat het hof zijn oordeel in overwegende mate heeft gebaseerd op de overgelegde verklaring van [A].  
       Als men die zou (moeten) beoordelen als bewijsmiddel of als "stuk van overtuiging" is men, gezien de nauwe onderlinge betrokkenheid tussen [A], [verweerster] en de directeur-groot aandeelhouder van beide, allicht geneigd deze verklaring met de nodige scepsis te bejegenen. Maar het gaat hier niet (slechts) om een bewijsverklaring betreffende een overigens voor objectieve beoordeling vatbaar "extern" gegeven; het gaat (ook of zelfs vooral) om een uiting die mag worden toegeschreven aan degene die het uiteindelijk zowel over [A] als over [verweerster] "voor het zeggen heeft". Diens uitingen zijn dan bepalend, niet zozeer omdat zij als geloofwaardige bevestigingen van een bestaande werkelijkheid zijn aan te merken, alswel omdat de contractuele rechtsverhouding van de beide vennootschappen nu eenmaal wordt bepaald door wat hun éénhoofdige bestuur (en aandeelhouder) beslist (en dienovereenkomstig verklaart) (21). 
     
     
     
       21. Ik vermeld nog dat onderdeel A.3 van het middel geen zelfstandige klacht inhoudt.  
       Dat brengt mij bij de uitkomst, dat het middel niet zou behoren te slagen; hoezeer ik er overigens begrip voor kan opbrengen dat [verzoekster] de gang van zaken als - minstgenomen - onbevredigend zal (hebben) ervaren.  
     
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Ontleend aan rov. 2.2 - 2.4 van het in cassatie bestreden arrest. 
       2 Volgens mededeling bij repliek in cassatie is in een tegen het desbetreffende vonnis ingesteld hoger beroep arrest bepaald op 11 november a.s. 
       3 Uit het dossier valt op te maken dat dit bedrag is betaald door de directeur-groot aandeelhouder van [verweerster], na een daartoe strekkende veroordeling van (ook) deze. 
       4 Het arrest is bij arresten van respectievelijk 28 mei en 29 juli 2008 (het laatste: nadat het partijdebat in cassatie al was afgesloten) verbeterd; de verbeteringen zijn voor het cassatieberoep niet van belang.  
       5 Bij verzoekschrift van 30 mei 2008. Het bestreden arrest is van 23 mei. 
       6 Ik zal hierna, ter vermijding van een al te grote omhaal van woorden, deze toestand soms aanduiden als "de Toestand". 
       7 Zie bijvoorbeeld HR 15 oktober 2004, JOR 2004, 337, rov. 3.2.2; HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321, JOR 2004, 151, rov. 4.2 - 4.4; HR 7 september 2001, NJ 2001, 550, rov. 3.2.  
       8 Zie bijvoorbeeld HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 693, rov. 3.2 en 3.8. 
       9 Zie over de strekking van de vereisten die voor faillietverklaring gelden bijvoorbeeld Van Buchem-Spapens - Pouw, Faillissement, surséance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 8 - 9; T&C Insolventierecht, 2006, Willems, art. 6, aant. 5; Polak c.s., Faillissementsrecht, 2005, p. 12 - 15; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel I, Faillietverklaring, 1999, nrs. 1181 e.v. Zie ook Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 1, aant. 8, en alinea 8, tweede en derde "gedachtestreepje" van de conclusie voor HR 21 december 2007, RvdW 2008, 62. 
       10 Ik merk op dat in sommige andere landen ook geen "pluraliteitsvereiste" wordt aanvaard; zie voor Duitsland bijvoorbeeld Kirchhof c.s., Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Band 1, 2001, § 14 (wettekst) en rndnrs. 29 - 36 daarbij. 
       11 HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321, rov. 4.4, verwijzend naar HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912, rov. 3.3. (waar weer wordt verwezen naar HR 22 maart 1985, NJ 1985, 548 m.nt. G, rov. 3.1 en 3.2). 
       12 In de literatuur wordt duidelijk gemaakt dat "achterstellen" van vorderingen in een aanzienlijk aantal variëteiten mogelijk is (en ook wordt toegepast). HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 m.nt. Du Perron, JOR 2002, 234 m.nt. Wessels, laat een bijzondere variëteit van "achterstelling" zien. De variëteiten die in de twee in de volgende voetnoot aangehaalde arresten van de Hoge Raad ter beoordeling stonden, stemden overeen met de voorwaarden van achterstelling die het hof in deze zaak in rov. 2.5 van het bestreden arrest heeft vastgesteld.  
       13 HR 27 juni 2008, NJ 2008, 381, JOR 2008, 248 m.nt. Spinath; in HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68, rov. 3.4 was (al) aangenomen dat het oordeel van het hof dat bij aanwezigheid van alleen "achtergestelde" steunvorderingen de toestand van opgehouden hebben te betalen onvoldoende was gebleken, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en overigens wegens verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet verder op juistheid kon worden onderzocht.  
       14 Ik herinner in dit verband aan het voorbeeld waarnaar in de aan het slot van voetnoot 9 aangehaalde conclusie (t.a.p.) werd verwezen: het komt regelmatig voor dat een debiteur met een crediteur (of vaker: met een aantal crediteuren) een betalingsregeling treft, maar met de aanvrager van het faillissement niet. Wat men dan ziet is dat de vordering van de crediteur met wie een regeling is getroffen in zoverre niet meer opeisbaar is (er is immers met uitstel van betaling ingestemd) - maar dat die crediteur wél uitzicht heeft op betaling, overeenkomstig de getroffen betalingsregeling; terwijl de crediteur met wie geen regeling is getroffen niets betaald krijgt. Het laat zich denken dat er juist in een dergelijk geval, waarin de ene crediteur (dus) bij de andere dreigt te worden achtergesteld, wél aanleiding kan zijn om de toestand van opgehouden hebben te betalen aannemelijk te achten. En toch is in het hier veronderstelde geval maar één opeisbare vordering in het geding.  
       15 Zie overigens voor de vele (andere) varianten waarin "achterstelling" kan voorkomen Wessels, Achtergestelde vorderingen, 2006, nrs. 1.1 - 1.3 en Spinath, Achtergestelde vorderingen, 2005, nrs. 2.2 - 2.5.2. 
       16 Uit de stukken maak ik op dat het vooral om kosten van rechtsbijstand zou gaan. Men kan zich geredelijk voorstellen dat de conflicten tussen [verzoekster] en [verweerster] alleen al beduidende kosten van rechtsbijstand "genereren". 
       17 De gevolgde politiek lijkt er immers op gericht te zijn [verzoekster]s verhaalsmogelijkheden te verijdelen terwijl andere "lopende" crediteuren wel betaling krijgen (en in zoverre ten opzichte van [verzoekster] bevoordeeld worden); men kan zelfs veronderstellen dat alle betrokkenen (dus ook: de belangrijkste crediteuren die van deze handelwijze profiteren) weten dat dit het doel resp. het gevolg van de toegepaste manier van doen is. Zie voor aanknopingspunten voor het betoog dat dit onrechtmatig kan zijn bijvoorbeeld HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. Kortmann, rov. 5.3.3 - 5.3.5 en 5.3.8.3; HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS, rov. 3.3 - 3.4.3; HR 13 november 1995, NJ 1996, 215 m.nt. Ma, rov. 4.5.3 en 4.5.4.  
       Ter vermijding van ieder mogelijk misverstand: ik zeg niet meer dan dat men zich argumenten kán voorstellen die onrechtmatigheid ondersteunen. Of die argumenten werkelijk in de feiten steun vinden en of die argumenten ook juridisch hout snijden, kan aan de hand van het zeer beperkte feitenmateriaal uit dit dossier onmogelijk worden beoordeeld. Ik wil dan ook niet suggereren dat ik mij daarover een mening heb gevormd. 
       18 Dat blijkt, zij het in heel ander verband, bijvoorbeeld uit HR 10 november 2006, NJ 2006, 610, rov. 3.5. 
       19 Men is geneigd te denken dat zich hier problemen van belangenconflict kunnen voordoen, zoals o.a. onder ogen gezien in HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma. Dit punt is echter in de feitelijke instanties niet ter sprake geweest, en zal dus ook in cassatie buiten beschouwing (moeten) blijven. 
       20 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2.  
       21 Men moet zich er dan ook niet op verkijken, dat het hier niet ging om de vraag of de vordering van [A] al van de aanvang af "achtergesteld" was, of of er pas - al-dan-niet "pour besoin de la cause" - in de loop van deze procedure is besloten, die vordering aldus "in te kleden". Bij wege van illustratie: als [A] had besloten om, in reactie op de faillissementsaanvrage van [verzoekster], haar ([A]s) vordering op [verweerster] kwijt te schelden (en meer praktisch dan dogmatisch ingestelde juristen zullen denken: materieel komt dat op (vrijwel) hetzelfde neer als de "achterstelling" waarvan in deze zaak sprake is), zou er precies zo hebben moeten worden vastgesteld, dat er onvoldoende basis was voor het aannemen van "de Toestand".  
       Men zal misschien zeggen: als men dat accepteert, hebben de belanghebbende beleidsbepalers bij een debiteur als [verweerster], het zelf in de hand om de voor faillietverklaring vereiste Toestand "op te heffen" of te laten (voort)bestaan. Ik denk dat dat inderdaad zo is. Men kan daarbij misschien bedenkingen hebben, maar die doen niet af aan de realiteit dat er in een geval als dit nu eenmaal géén toestand van insolventie bestaat, zoals die voor het uitspreken van een faillissement door de wet wordt vereist.