ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:1177

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:1177 Parket bij de Hoge Raad , 20-12-2022 / 21/03083

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-12-20

Zaaknummer: 21/03083

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:1177

---

Conclusie AG. Aanwezigheidsrecht. Ten onrechte verstek verleend en behandeling h.b. voortgezet? Verdachte is ná rechtsgeldige betekening appeldagvaarding, maar vóór aanvang o.t.t. in h.b. alsnog ingeschreven in BRP, zonder dat dit het hof bekend was. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/03083  
     
       Zitting 	20 december 2022 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.M.W. Paridaens 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Inleiding  
     
       
         De verdachte is bij arrest van 17 mei 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “overtreding van artikel 107, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee weken. Verder heeft het hof de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde hechtenis voor de duur van één week afgewezen.  
       
       
         Namens de verdachte heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.  
       
     
     
   
   
     De ontvankelijkheid en de omvang van het cassatieberoep  
     3. Voordat ik de middelen bespreek, ga ik kort in op de ontvankelijkheid en de omvang van het cassatieberoep.  
     4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep is in de schriftuur aangevoerd dat het cassatieberoep tijdig namens de verdachte is ingesteld, aangezien de dagvaarding in hoger beroep niet in persoon aan de verdachte is betekend, niet blijkt dat de plaats en het tijdstip van de terechtzitting in hoger beroep op andere wijze voorafgaand aan de terechtzitting aan de verdachte bekend waren geworden en ook niet blijkt dat de inhoud van het bestreden arrest aan de verdachte bekend was op een moment gelegen meer dan 14 dagen voordat de griffier op 21 juli 2021 namens de verdachte volmacht kreeg tot het instellen van cassatieberoep.  
     5. Uit de stukken volgt dat de dagvaarding in hoger beroep niet in persoon is betekend en dat de verdachte niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021. Ik heb uit de stukken van het geding niet kunnen afleiden dat zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van deze terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Bij de stukken bevindt zich evenmin een betekening van de verstekmededeling. Wel heb ik een e-mail van de verdachte aan de strafgriffie van het hof aangetroffen waaruit blijkt dat de verdachte in ieder geval vanaf 14 juli 2021 op de hoogte was van de uitspraak van het hof. Niet is mij gebleken dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte op een eerder moment dan op 14 juli 2021 van de uitspraak van het hof op de hoogte is geraakt. Gelet op art. 432 Sv brengt een en ander mee dat het cassatieberoep tijdig is ingesteld en in zoverre ontvankelijk is.  
     6. Het cassatieberoep is blijkens de akte van cassatie niet gericht tegen (deel)vrijspraken en de afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van de straf die de verdachte voorwaardelijk was opgelegd onder parketnummer 96-060818-17. Het bestreden arrest bevat echter geen (deel)vrijspraken. Voorts is de voorgestelde beperking van het cassatieberoep met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde straf ontoelaatbaar.  De beslissing op een vordering tot tenuitvoerlegging wegens overtreding van de algemene voorwaarde dat geen strafbaar feit zal worden begaan, hangt immers nauw samen met de straftoemeting en moet worden beoordeeld in samenhang met de strafoplegging voor het nieuwe strafbare feit.  Aan de voorgestelde beperking van het cassatieberoep moet daarom worden voorbijgegaan.  De Hoge Raad kan verstaan dat S.J. van der Woude namens de verdachte onbeperkt cassatieberoep heeft doen instellen en dat hij in de akte slechts ten overvloede heeft doen opnemen op welke gedeelten van de bestreden uitspraak de bezwaren in het bijzonder betrekking hebben, waarna de verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde beroep. 
     
   
   
     Het eerste middel  
     7. Het middel klaagt dat het hof ter terechtzitting van 17 mei 2021 ten onrechte verstek heeft verleend tegen de verdachte, althans de behandeling van het hoger beroep heeft voorgezet, terwijl uit de stukken niet kon blijken dat een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep is verzonden aan het adres waarop de verdachte na de betekening, maar vóór de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep stond ingeschreven in de basisregistratie personen (hierna: BRP), te weten op het adres [a-straat 1] , [plaats] . De verdachte was sinds 30 april 2021 op dit adres ingeschreven. In hoger beroep is hierdoor het aanwezigheidsrecht van de verdachte als bedoeld in art. 6 lid 3 EVRM geschonden, hetgeen leidt tot nietigheid van het bestreden arrest, aldus de steller van het middel.   
     8. Bij de stukken van het geding bevinden zich, voor zover van belang:  
     
       (i) een akte instellen hoger beroep van 1 juli 2020 waaruit blijkt dat de verdachte ten tijde van het instellen van hoger beroep woonde op het adres [b-straat 1] te [plaats] ;   
       (ii) een Informatiestaat SKDB-persoon van 12 maart 2021 die onder meer inhoudt dat:  
       - het adres [b-straat 1] te [plaats] een historisch BRP-adres betreft; 
       - de verdachte met ingang van 4 december 2020 in de BRP staat geregistreerd als “Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)”;  
       - de verdachte op 12 maart 2021 niet was gedetineerd;  
       - [c-straat 1] te [plaats] sinds 30 september 2013 is geregistreerd als de laatst opgegeven woon- of verblijfplaats van de verdachte;  
       (iii) een op 12 maart 2021 gedateerde dagvaarding van de verdachte in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021, waarbij als adres van de verdachte is vermeld  [b-straat 1] te [plaats] ;  
       (iv) een akte van uitreiking, die inhoudt dat die dagvaarding op 19 maart 2021 op het adres [b-straat 1] te [plaats] niet kon worden uitgereikt, omdat de verdachte daar niet (meer) woont;  
       (v) een door een medewerker van het openbaar ministerie ondertekende akte van uitreiking die inhoudt dat de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021 met als adres [b-straat 1] te [plaats] op 25 maart 2021 is uitgereikt aan een medewerker van het openbaar ministerie en dat voorts op die datum een afschrift van die dagvaarding is verzonden naar het adres [b-straat 1] te [plaats] ;   
       (vi) een op 12 maart 2021 gedateerde dagvaarding van de verdachte in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021, waarbij als adres van de verdachte is vermeld  [c-straat 1] te [plaats] ;  
       (vii) een akte van uitreiking, die inhoudt dat die dagvaarding op 18 maart 2021 op het adres [c-straat 1] te [plaats] niet kon worden uitgereikt, omdat de verdachte daar niet (meer) woont;  
       (viii) een door een medewerker van het openbaar ministerie ondertekende akte van uitreiking die inhoudt dat de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021 met als adres [c-straat 1] te [plaats] op 24 maart 2021 is uitgereikt aan een medewerker van het openbaar ministerie omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats bekend is en dat voorts op 24 maart 2021 een afschrift van die dagvaarding is verzonden naar het adres [c-straat 1] te [plaats] ;   
       (ix) een op 12 maart 2021 gedateerde dagvaarding van de verdachte in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021, waarbij als adres van de verdachte is vermeld: “ thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande ”;  
       (x) een akte van uitreiking die inhoudt dat die dagvaarding op 12 maart 2021 is uitgereikt aan de medewerker van het openbaar ministerie omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is;  
       (xi) Informatiestaten SKDB-persoon van achtereenvolgens 24 en 25 maart 2021 inhoudende dat:  
       - de verdachte met ingang van 4 december 2020 in de BRP is geregistreerd als “Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)”;  
       - de verdachte op 24 maart 2021, respectievelijk 25 maart 2021 niet gedetineerd was;  
       - [c-straat 1] te [plaats] op 30 september 2013 is geregistreerd als de laatst opgegeven woon- of verblijfplaats van de verdachte;  
       (xii) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021 dat, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende inhoudt:  
     
     
     
       “De verdachte genaamd:  
     
     
     
       
        [verdachte]
       
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, 
       wonende te [plaats] , [c-straat 1] , 
     
     
     
       is -hoewel behoorlijk gedagvaard- niet verschenen.   
     
     
     
       Op vordering van de advocaat-generaal verleent het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.” 
       (xiii) een aan de aanzegging in cassatie gehechte Informatiestaat SKDB-persoon van 23 november 2021 die onder meer inhoudt dat de verdachte vanaf 4 december 2020 niet stond ingeschreven in de BRP (adres onbekend en land onbekend) en dat de verdachte vanaf 30 april 2021 in de BRP staat ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats] .  
     
     9. De steller van het middel geeft in de toelichting aan dat de verdachte weliswaar ten tijde van de (geldige) betekening niet was ingeschreven in de BRP en dat van hem geen feitelijke woon- of verblijfplaats bekend was, maar dat de verdachte bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep wel was ingeschreven op een adres in de BRP. Volgens de steller van het middel was het hof bij de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep gehouden te controleren of de verdachte zich na de betekeningshandelingen en vóór de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep alsnog had ingeschreven op een adres in de BRP, opdat na aanhouding van de zaak de verdachte alsnog in de gelegenheid kon worden gesteld de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting bij te wonen. Doordat het hof dit heeft nagelaten heeft het hof ten onrechte verstek verleend tegen de niet-verschenen verdachte en de zaak ten onrechte niet aangehouden. Hiermee heeft het hof het aanwezigheidsrecht van de verdachte op grond van art. 6 lid 3 EVRM geschonden, hetgeen leidt tot nietigheid van het bestreden arrest, aldus de steller van het middel.  
     10. Voor de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld wat de Hoge Raad heeft bepaald in zijn arrest van 24 november 2015, waarnaar wordt verwezen in de toelichting op het middel:  
     
     
       “2.4.2. Indien de dagvaarding van een verdachte die geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, overeenkomstig de wettelijke regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon- of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is (vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.33). 
       Nochtans bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien de verdachte na de rechtsgeldige betekening van de dagvaarding aan de Griffier van de Rechtbank op de grond dat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend is, doch voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting alsnog in de GBA is ingeschreven, zonder dat dit de rechter bekend was.” 
     
     11. In eerdere arresten had de Hoge Raad al tot uitdrukking gebracht dat het oordeel dat geen reden bestond om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen niet zonder meer begrijpelijk is, wanneer na de betekening, maar voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting alsnog een adres van de verdachte bekend wordt.  Uit bovenstaand arrest van 24 november 2015 blijkt dat als de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep onbekend is met de nieuwe woonplaats van de verdachte, zoals in de onderhavige zaak, de beslissing van het hof om verstek te verlenen achteraf bezien voor onjuist moet worden gehouden. 
     
       12. In het licht hiervan slaagt naar mijn oordeel het middel. Uit de onder 8 weergegeven stukken van het geding volgt dat de verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen en dat de appeldagvaarding niet in persoon aan de verdachte is uitgereikt. Verder volgt daaruit dat de verdachte niet ten tijde van het dagvaarden, maar wel ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep een BRP-adres had. Uit de stukken blijkt niet dat een afschrift van de dagvaarding aan dit nieuwe BRP-adres is toegezonden, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. Het oordeel van het hof dat verstek kon worden verleend en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep kon worden voorgezet is daarom achteraf bezien onjuist. Die onjuistheid is klaarblijkelijk ook bij de uitwerking van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet aan het licht gekomen, nu dit proces-verbaal vermeldt dat de verdachte ten tijde van deze terechtzitting woonde op het (inmiddels achterhaalde GBA-)adres [c-straat 1] te [plaats] . Dat had in dit geval overigens niets uitgemaakt; het onderzoek ter terechtzitting was inmiddels gesloten en er was vervolgens onmiddellijk uitspraak gedaan. 
       13. Het middel slaagt.    
     
     
   
   
     Het tweede middel  
     14. Vanwege het voorgaande hoeft het tweede middel niet te worden besproken. Indien de Hoge Raad over het eerste middel anders oordeelt, ben ik uiteraard bereid nader te concluderen.  
     
   
   
     Slotsom  
     
       15. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan buiten bespreking blijven.  
       16. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
       17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.  
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
     
   
   
      	HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2959, r.o. 1.  
   
   
      	Zie de conclusie voorafgaand aan HR 21 november 2017 van mijn voormalige ambtgenoot Knigge, ECLI:NL:PHR:2017:1180, onder 3.1. 
   
   
      	HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610,  NJ  2018/59, m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.6.  
   
   
      	Vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610,  NJ  2018/59, m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.2-3.3. 
   
   
      	HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3347,  NJ  2016/20, m.nt. T.M. Schalken.  
   
   
      	HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9097, r.o. 3.5 en 3.6 en HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:530, r.o. 2.3 en 2.4.