ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI5924

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI5924 Parket bij de Hoge Raad , 10-07-2009 / 09/00930

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-07-10

Zaaknummer: 09/00930

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI5924

---

Bopz. Dwangmedicatie; klachtprocedure ex art. 41a Wet Bopz na wetswijziging van 1 juni 2008; gevolgen van verzuim om de beslissing tot dwangmedicatie eerst aan betrokkene mede te delen (art. 38c lid 2); onrechtmatigheid dwangmedicatie, afwachten van beslissing klachtencommissie; redelijke termijn als bedoeld in de in art. 38c lid 1 onder a.

09/00930 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 15 mei 2009  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     tegen 
     
     Universitair Medisch Centrum Utrecht 
     
     In deze Bopz-klachtzaak gaat het om een gedwongen toediening van medicatie. In cassatie is onder meer de vraag aan de orde of een beslissing tot dwangbehandeling mag worden uitgevoerd voordat door de klachtencommissie op het schorsingsverzoek is beslist. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
       1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is op 24 juli 2008 op grond van een inbewaringstelling opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis van het Universitair Medisch Centrum Utrecht (UMC). Op 4 augustus 2008 verbleef hij daar krachtens een machtiging van de rechtbank te Utrecht tot voortzetting van de inbewaringstelling.  
       1.1.2. Er is een behandelingsplan opgesteld. In dit plan is voorzien in de toediening van medicatie, waarbij is aangetekend dat betrokkene daarmee niet instemt. 
       1.1.3. Op 4 augustus 2008 heeft de behandelaar besloten tot toediening van medicatie aan betrokkene. Tegen deze beslissing heeft betrokkene met bijstand van de patiëntenvertrouwenspersoon terstond een klacht ingediend bij de klachtencommissie van het ziekenhuis als bedoeld in art. 41 Wet Bopz. Betrokkene heeft de klachtencommissie tevens verzocht de beslissing van de behandelaar te schorsen.  
       1.1.4. Op dezelfde dag is door of in opdracht van de behandelaar aan betrokkene een depotinjectie Risperdal toegediend(2). 
       1.1.5. De behandelaar heeft op 4 augustus 2008 op het schorsingsverzoek gereageerd per e-mail aan de klachtencommissie. In de e-mail is onder meer vermeld dat betrokkene geen enkel ziektebesef of -inzicht heeft en dat er bij hem geen langdurige en consistente bereidheid is tot inname van medicatie of tot behandeling. 
       1.1.6. Bij beslissing van 5 augustus 2008 heeft de klachtencommissie het schorsingsverzoek afgewezen. Daarbij overwoog zij dat toediening van medicatie in depotvorm reeds heeft plaatsgevonden en dat de werking daarvan in het lichaam vanzelfsprekend niet kan worden geschorst. De klachtencommissie stelde dat zij ervan uitging dat er geen sprake zal zijn van een verdere toediening in depotvorm voorafgaand aan de behandeling van de klacht. 
       1.1.7. Op 13 augustus 2008 heeft de klachtencommissie de klacht mondeling behandeld. Op 15 augustus 2008 heeft de commissie informeel aan de betrokkenen laten weten dat de klacht ongegrond is bevonden. De op 20 augustus 2008 gedateerde beslissing is schriftelijk aan betrokkene bekend gemaakt. 
       1.1.8. Op 18 augustus 2008 is door of in opdracht van de behandelaar wederom aan betrokkene een depotinjectie Risperdal toegediend. 
     
     
     1.2. Op 2 oktober 2008 heeft betrokkene bij verzoekschrift de rechtbank te Utrecht verzocht zijn klacht over de beslissing tot dwangmedicatie alsnog gegrond te verklaren en te bepalen dat hem een vergoeding voor immateriële schade zal worden toegekend. Namens het UMC is een verweerschrift ingediend. 
     
     1.3. De rechtbank heeft het verzoekschrift mondeling behandeld op 2 december 2008 in aanwezigheid van de raadsman van betrokkene, de behandelend psychiater en de raadsman van het UMC. Bij beschikking van 10 december 2008 heeft de rechtbank de klacht ongegrond verklaard en om die reden het verzoek om schadevergoeding afgewezen.  
     
     
       1.4. In reactie op de stelling van betrokkene dat te snel tot dwangmedicatie is overgegaan, besloot de rechtbank dat de behandelaars, twaalf dagen na de opname, in redelijkheid ervan mochten uitgaan dat zonder deze toediening van medicatie het gevaar niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen. De rechtbank kwam tot de slotsom dat de beslissing tot dwangmedicatie rechtmatig is genomen en dat daarbij niet is gehandeld in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De rechtbank voegde hieraan de overweging toe: 
       "Het feit dat ten onrechte is nagelaten overeenkomstig het bepaalde in artikel 38c, tweede lid de beslissing tot dwangmedicatie eerst schriftelijk aan betrokkene mee te delen, is weliswaar onzorgvuldig, maar doet niet af aan de voorgaande conclusie. Dat geldt ook voor het feit dat tot dwangtoepassing is overgegaan, terwijl er een verzoek lag van betrokkene om de beslissing te schorsen in afwachting van een beslissing van de klachtcommissie. Niet aannemelijk is geworden dat de noodzaak tot directe toepassing van dwangmedicatie zo groot was dat de beslissing van de commissie binnen een paar dagen niet kon worden afgewacht." 
     
     
     1.5. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(3). In cassatie is door het UMC een verweerschrift ingediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. Klachtprocedures op grond van art. 41a Wet Bopz zijn bij de Hoge Raad eerder aan de orde geweest. Met betrekking tot de door de rechter aan te leggen maatstaf (beoordeling ex tunc of ex nunc) geldt het volgende: 
       "Dwangbehandeling mag, zoals geregeld is in de derde volzin van lid 5 van art. 38 Wet Bopz, slechts worden toegepast voorzover dit volstrekt noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen, voortvloeiende uit de stoornis van de geestvermogens, af te wenden. Dit brengt mee dat slechts tot toepassing daarvan mag worden besloten wanneer zich feiten en omstandigheden voordoen waaruit het hiervoor bedoelde gevaar moet worden afgeleid. Wanneer een patiënt op de voet van art. 41a Wet Bopz een verzoekschrift bij de rechter indient ter verkrijging van een beslissing over zijn klacht tegen een beslissing tot dwangbehandeling, gaat het om de in volle omvang te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot dwangbehandeling geldende omstandigheden, die behandeling volstrekt noodzakelijk was. 
       Indien de patiënt in zijn verzoekschrift of ter zitting aan de rechter te kennen geeft in ieder geval bezwaar te hebben tegen de voortzetting van de dwangbehandeling, dient de rechter, als hij tot het oordeel komt dat terecht tot de dwangbehandeling is beslist, tevens nog in volle omvang te onderzoeken in hoeverre de voortzetting van de dwangbehandeling in het licht van de ten tijde van zijn beslissing geldende omstandigheden nog noodzakelijk is als hiervoor bedoeld. Indien hij daarbij tot het oordeel komt dat de dwangbehandeling inmiddels niet meer volstrekt noodzakelijk is, behoort hij de beslissing waartegen geklaagd is in zoverre te vernietigen dat die voor de toekomst niet meer geldt."(4) 
     
     
     2.2. De zo-even geciteerde overwegingen gaan nog uit van de wettekst zoals die toen gold. Met ingang van 1 juni 2008 is een belangrijke wijziging van de Wet Bopz betreffende de rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt in werking getreden(5). Met de rechtbank te Groningen ben ik van mening dat de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf, mutatis mutandis, ook onder het nieuwe recht kan worden toegepast(6).  
     
     
       2.3. De dwangbehandeling in een psychiatrisch ziekenhuis als het onderhavige, niet zijnde een verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting, is sinds 1 juni 2008 geregeld in de artikelen 38a - 38c Wet Bopz. Art. 38a regelt het opstellen van een behandelingsplan. Art. 38b bepaalt dat behandeling van de patiënt slechts plaatsvindt: 
       a. voor zover deze is voorzien in het behandelingsplan 
       b. indien het overleg over het behandelingsplan, bedoeld in art. 38a, derde of vierde lid, tot overeenstemming heeft geleid, en 
       c. indien de patiënt of - indien van toepassing - de in artikel 38a, vierde lid, bedoelde persoon zich niet tegen behandeling verzet. 
     
     
     
       2.4. Het nieuwe art. 38c, eerste lid, Wet Bopz maakt op deze hoofdregel een uitzondering:  
       "Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 38b, onderdelen b en c, kan niettemin behandeling plaatsvinden: 
       a. voor zover aannemelijk is dat zonder die behandeling het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene doet veroorzaken niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen, of 
       b. voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene binnen de inrichting doet veroorzaken, af te wenden." 
     
     
     Het criterium in het eerste lid onder a is nieuw. De memorie van toelichting vermeldt hieromtrent dat deze wijziging voorziet in een dringende behoefte vanuit de psychiatrische praktijk. Het tot dan toe geldende recht bood alleen een mogelijkheid van onvrijwillige behandeling als er een (onmiddellijk dreigend(7)) gevaar binnen de inrichting is, en binnen de door art. 3 en 8 EVRM en art. 11 van de Grondwet bepaalde grenzen. Dit betekent, aldus de ministers, dat patiënten die zich tegen een behandeling verzetten onbehandeld moeten blijven, ook wanneer met een medische interventie hun toestand sterk kan verbeteren en daarmee het gevaar dat de geestesstoornis de betrokkene doet veroorzaken kan worden weggenomen. De voorgestelde bepaling in het eerste lid onder a biedt voor zulke gevallen een mogelijkheid tot onvrijwillige behandeling. Aan de andere kant moet worden vermeden dat de duidelijke wens van de patiënt om niet behandeld te worden zonder meer terzijde kan worden geschoven. Het is, kortom, niet de bedoeling dat ten aanzien van de behandeling zou worden teruggekeerd tot het zogenaamde bestwilcriterium(8).  
     
     
       2.5. De memorie van toelichting benadrukt dat dwangbehandeling een uiterste middel is: waar mogelijk, dient over de medische behandeling overeenstemming te worden bereikt met de patiënt. Met betrekking tot het criterium in het eerste lid onder a lichtten de ministers nader toe dat een dwangbehandeling aanvaardbaar is "als voldoende vaststaat dat zonder die behandeling de betrokken patiënt onaanvaardbaar lang opgenomen moet blijven omdat het gevaar dat de stoornis de patiënt doet veroorzaken niet wordt weggenomen. (...) Bij de thans voorgestelde vorm van dwangbehandeling gaat het dus altijd om een behandeling die erop gericht is de patiënt binnen een redelijke termijn uit het ziekenhuis te kunnen ontslaan". De memorie van toelichting vervolgt: 
       "Het is heel goed mogelijk dat slechts een eerste medicatie onder dwang behoeft te worden toegediend, waarna de betrokkene verder wel bereid is het behandelingsplan te volgen, zodat de dwangtoepassing van zeer korte duur kan zijn. Vanzelfsprekend gelden bij dwangbehandeling de uitgangspunten van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid, dat wil zeggen dat moet worden volstaan met de minst ingrijpende vorm, die niet langer dan nodig wordt toegepast, en die effectief moet zijn in de gegeven omstandigheden."(9) 
     
     
     2.6. Voor deze zaak is, naast het eerste, ook het tweede lid van art. 38c van belang. Het tweede lid behelst de regel dat onvrijwillige behandeling overeenkomstig het eerste lid onder a slechts plaatsvindt krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar waarin wordt vermeld voor welke termijn zij geldt.  
     
     2.7. Reeds vóór 1 juni 2008 bepaalde art. 56, een van de administratieve voorschriften in de Wet Bopz, dat de geneesheer-directeur ervoor zorg draagt dat in het patiëntendossier aantekening wordt gehouden van (onder meer) de toepassing van art. 38, vijfde lid, derde volzin, de behandeling die is toegepast en de redenen die hiertoe hebben geleid. Daarbij ging het om een registratie achteraf; de wet liet toe dat de beslissing tot dwangbehandeling mondeling werd genomen en aan de patiënt bekend werd gemaakt. Onder de wettelijke regeling sinds 1 juni 2008 is dat anders: voor een dwangtoepassing op grond van art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz is steeds een schriftelijke beslissing vereist en is de dwangbehandeling aan een termijn gebonden. Met het oog op de zorgvuldigheid heeft de wetgever bepaald dat de beslissing een schriftelijke is. Daarmee heeft de wetgever willen bereiken dat de zorgvuldigheidseisen van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zijn(10). Dit brengt onder meer mee dat de behandelaar zijn beslissing tot toepassing van een dwangbehandeling zal moeten motiveren(11).  
     
     2.8. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de bestreden beslissing rechtens onjuist is omdat ingevolge art. 38c lid 2 Wet Bopz een dwangbehandeling op basis van art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz slechts mag plaatsvinden krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar, waarin wordt vermeld voor welke termijn de beslissing geldt. Dit vormvoorschrift is volgens het middel wezenlijk: niet alleen behoort de geneesheer-directeur de inspecteur van de geestelijke volksgezondheid op de hoogte te stellen van de schriftelijke beslissing (art. 38c lid 5), maar het vereiste van een schriftelijk besluit strekt tevens ertoe, aan de betrokkene duidelijk te maken welke de omvang is van de inbreuk op zijn lichamelijke integriteit en de daarvoor gestelde termijn. Volgens het middel had de rechtbank bij schending van een zo wezenlijk vormvoorschrift niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de slotsom mogen komen dat de klacht van betrokkene ongegrond is. 
     
     2.9. In de procedure bij de klachtencommissie is namens betrokkene aangevoerd dat niet is voldaan aan de zorgvuldigheidseisen, onder meer omdat een schriftelijke beslissing van de behandelaar ontbrak(12). De klachtencommissie heeft hierin geen beletsel gezien voor een ongegrondverklaring van de klacht. In de procedure bij de rechtbank is namens verzoeker andermaal naar voren gebracht dat nooit een schriftelijke beslissing als bedoeld in art. 38c lid 2 Wet Bopz is genomen(13). In het verweerschrift(14) heeft het UMC opgemerkt dat de behandelaar achteraf kennis nam van de wetswijziging per 1 juni 2008 die tot schriftelijke vastlegging van de beslissing tot dwangbehandeling noopte. Omdat aangepaste formulieren voor melding aan de inspectie nog niet voorhanden waren, was door de inspectie aan het UMC gevraagd voorlopig gebruik te blijven maken van de oude meldingsformulieren en de motivering van de dwangbehandeling daarin te vermelden. Dat is in deze zaak geschied. Ter zitting van de rechtbank heeft de raadsvrouwe opgemerkt dat de patiëntenvertrouwenspersoon aan de psychiater had gezegd dat de beslissing tot toediening van medicatie schriftelijk behoorde te zijn en toch een schriftelijke beslissing is uitgebleven(15). 
     
     
       2.10. Art. 38c lid 2 Wet Bopz bepaalt dat dwangbehandeling overeenkomstig het eerste lid, onderdeel a, plaatsvindt krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar waarin wordt vermeld voor welke termijn zij geldt. De termijn is zo kort mogelijk maar niet langer dan drie maanden, gerekend vanaf de dag waarop de beslissing tot stand komt. De rechtbank heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat is nagelaten overeenkomstig het bepaalde in art. 38c, tweede lid, de beslissing tot dwangmedicatie eerst schriftelijk aan betrokkene mee te delen. In dit oordeel van de rechtbank ligt besloten: 
       -dat de vermelding in het behandelingsplan van de voorgenomen medicatie niet voldoende is. Na de vaststelling van het behandelingsplan (een schriftelijk besluit op zichzelf) moest dus nog afzonderlijk een schriftelijke beslissing tot uitvoering worden genomen(16). 
       -dat de e-mail van de behandelaar aan de klachtencommissie d.d. 4 augustus 2008 niet te beschouwen is als de wettelijk vereiste schriftelijke en gemotiveerde beslissing(17). 
       -dat de weergave van de schriftelijke beslissing in het meldingsformulier aan de inspectie niet voldoende is om te voldoen aan de norm van art. 38c lid 2 Wet Bopz.  
     
     
     2.11. Het laatstgenoemde oordeel is niet alleen onbestreden, maar bovendien begrijpelijk. Weliswaar is de beslissing schriftelijk vastgelegd in het meldingsformulier, maar dit formulier wordt ingezonden aan de inspectie. Daarmee is de motivering van de beslissing nog niet tevoren ter kennis van de betrokken patiënt gebracht. Overigens verdient opmerking dat het in casu gebruikte formulier ook niet de termijn vermeldt gedurende welke de beslissing geldt: slechts de aanvangsdatum is genoemd. 
     
     2.12. Uitgaande van de vaststelling van de rechtbank dat ten onrechte is nagelaten overeenkomstig het bepaalde in art. 38c lid 2 Wet Bopz de beslissing tot dwangmedicatie eerst schriftelijk aan betrokkene mede te delen, is hier gehandeld in strijd met een eis die de wetgever juist voor dit type dwangbehandeling (de dwangbehandeling op basis van art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz) heeft gesteld. Het cassatiemiddel merkt dit voorschrift terecht aan als een wezenlijk voorschrift. Het verzuim klemt in het onderhavige geval temeer, omdat de behandelaar ook niet een termijn heeft bepaald gedurende welke de dwangbehandeling zal worden toegepast. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van de rechtbank dat weliswaar onzorgvuldig gehandeld is maar deze onzorgvuldigheid niet in de weg staat aan het ongegrond verklaren van de klacht, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     2.13. Ter zijde merk ik op dat art. 3:47 lid 3 Awb bepaalt dat indien de motivering in verband met de vereiste spoed niet aanstonds bij de bekendmaking van het besluit kan worden vermeld, het bestuursorgaan de motivering binnen een week na de bekendmaking verstrekt. In de parlementaire geschiedenis heb ik geen antwoord gevonden op de vraag of dit voorschrift in de Awb ook van toepassing is op beslissingen tot dwangbehandeling als de onderhavige. In uitzonderlijk spoedeisende gevallen zou ik me kunnen voorstellen dat vóór aanvang van de dwangbehandeling een schriftelijke beslissing tot dwangbehandeling voor een bepaalde termijn aan de patiënt bekend wordt gemaakt waarin wordt volstaan met een summiere motivering, die later (niet een week later, maar bijv. binnen 24 uur) wordt aangevuld. Nu in deze zaak hierover geen debat heeft plaatsgevonden, laat ik het bij deze signalering. 
     
     2.14. De slotsom is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Verwijzing van de zaak naar de rechtbank is hier aangewezen, ook al omdat een gegrondverklaring van de inleidende klacht gevolgen zal hebben voor het mede ingediende verzoek tot schadevergoeding. 
     
     2.15. Onderdeel 2 klaagt over het ongegrond verklaren van de klacht in weerwil van het feit dat tot uitvoering van de dwangbehandeling is overgegaan hoewel er een verzoek van betrokkene lag om de beslissing tot dwangbehandeling te schorsen. Waar de rechtbank zelf van oordeel is dat niet aannemelijk is dat de noodzaak tot toepassing van dwangmedicatie zodanig was dat een beslissing van de klachtencommissie niet kon worden afgewacht, is volgens het middelonderdeel onjuist dat de klacht door de rechtbank ongegrond is verklaard, althans onbegrijpelijk op welke grond dit is geschied. 
     
     2.16. In het algemene bestuursrecht geldt het uitgangspunt dat een besluit van een bestuursorgaan kan worden uitgevoerd onmiddellijk nadat het op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt(18). Indien tegen het besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of daartegen administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed dat vereist (art. 8:81 Awb). Een algemene regel dat bestuursorganen zich behoren te onthouden van uitvoering van besluiten voordat een beroep- of bezwaarschrift is ingediend, respectievelijk voordat een verzoek om een voorlopige voorziening is ingediend, bestaat bij mijn weten in het bestuursrecht niet. Art. 6:16 Awb bepaalt uitdrukkelijk dat het bezwaar of beroep niet de werking schorst van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. In civielrechtelijke terminologie zijn besluiten van bestuursorganen dus uitvoerbaar bij voorraad. Een bestuursorgaan dat tot tenuitvoerlegging overgaat terwijl er nog bezwaar of beroep openstaat neemt overigens wel een risico: indien het besluit in bezwaar of beroep wordt vernietigd, kan dit uiteindelijk leiden tot schadeplichtigheid van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort. Hetzelfde geldt als een behandelaar de dwangbehandeling doorzet vóór de beslissing van de klachtencommissie of van de rechtbank. 
     
     2.17. Tegen een beslissing tot dwangbehandeling op grond van art. 38c Wet Bopz staat geen bezwaar- of beroepsmogelijkheid op grond van de Awb open. Een voorlopige voorziening op de voet van art. 8:81 Awb staat daarom de patiënt niet ter beschikking. In de plaats daarvan is in art. 41 lid 4 Wet Bopz opgenomen dat de klachtencommissie de beslissing waartegen de klacht is gericht kan schorsen. De klachtencommissie is eerst tot schorsing bevoegd nadat bij haar een klacht is ingediend tegen de desbetreffende beslissing. Heeft de klachtencommissie de beslissing van de behandelaar geschorst, dan blijft de schorsing van kracht totdat de klachtencommissie over de desbetreffende klacht heeft beslist. Wanneer de klacht ongegrond is verklaard en de betrokkene daarna de klacht aan de rechtbank voorlegt (de zgn. externe klachtbehandeling), kan de betrokkene tevens aan de rechtbank verzoeken om de beslissing tot dwangbehandeling te schorsen op de voet van art. 41a, lid 7, Wet Bopz. 
     
     2.18. Van een klachtencommissie kan binnen zeer korte termijn een beslissing op het schorsingsverzoek worden verkregen(19). Daaraan heeft het in deze zaak niet ontbroken: reeds op 5 augustus 2008 heeft de klachtencommissie een (schriftelijke) beslissing gegeven op het schorsingsverzoek d.d. 4 augustus 2008. Het schorsingsverzoek is weliswaar afgewezen, maar met de motivering dat niet te verwachten was dat vóór de beslissing van de klachtencommissie over de klacht nog een nieuwe depotinjectie zou worden gegeven. 
     
     
       2.19. De mogelijkheid van een schorsing (aanvankelijk door het bestuur van het psychiatrisch ziekenhuis, later door de klachtencommissie) stond in art. 41 Wet Bopz(20). Bij de wet van 17 november 2005, Stb. 617, is de klachtprocedure herzien. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel kwam ter sprake of de behandelaar met de behandeling behoort te wachten totdat op de klacht is beslist. De regering schreef hierover: 
       "In lijn met de hoofdregel die ook in het bestuursprocesrecht geldt (artikel 6:16 van de Awb), is gekozen voor een systeem waarin de indiening van een klacht of het instellen van beroep niet de werking van het besluit schorst waartegen het is gericht. Dit betekent dat de dwangmedicatie als gevolg van een daartoe strekkende beslissing van de behandelaar niet behoeft te worden stopgezet, indien een klacht over deze beslissing bij de klachtencommissie is ingediend. 
       De slagvaardigheid van de behandelaar zou ernstig in gevaar komen, indien dit wel het geval zou zijn. Door indiening van een klacht zou elke beslissing waarvoor de klachtregeling openstaat, haar kracht verliezen. Dit zou het systeem van de Wet Bopz waarin aan de behandelaar de bevoegdheid is toegekend om deze beslissingen te nemen, volledig uithollen. Aan dit systeem ligt de opvatting ten grondslag dat het vanwege zijn professionele deskundigheid in het belang van de patiënt primair aan de behandelaar is om deze beslissingen te nemen. 
       De Wet Bopz bevat van oudsher een bevoegdheid voor het orgaan dat een beslissing op de klacht neemt (...) om een beslissing waartegen de klacht is gericht, te schorsen. Juist vanwege de mogelijke nadelige gevolgen voor de patiënt is er bij de totstandkoming van de Wet Bopz vanuit gegaan dat hier een terughoudend gebruik van zou worden gemaakt."(21) 
     
     
     Bij dit laatste verdient wel aantekening dat de verwachting van een terughoudend gebruik van de schorsingsbevoegdheid, waarover toen gesproken werd, dateert uit een periode waarin een zo ver reikende bevoegdheid tot dwangbehandeling als bedoeld in het huidige art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz nog niet bestond. Tijdens de parlementaire behandeling is, op een vraag vanuit de Tweede Kamer, bevestigd dat de mogelijkheid bestaat dat een beslissing aan de klachtencommissie wordt voorgelegd vóórdat zij wordt uitgevoerd(22). 
     
     2.20. De indiening van een schorsingsverzoek heeft uit zichzelf geen schorsende werking, net zo min als de indiening van een klacht. In beginsel kan de behandelaar de behandeling dus uitvoeren of voortzetten zolang de klachtencommissie of de rechter de beslissing tot dwangtoepassing niet heeft vernietigd of geschorst. Een nadeel van een al te voortvarende behandeling na indiening van een klacht of schorsingsverzoek is dat de gedwongen behandeling de vertrouwensrelatie tussen de behandelende arts en de patiënt kan schaden. In de richtlijnen van de beroepsgroep van de psychiaters wordt dan ook aanbevolen de patiënt tevoren te informeren over de voorgenomen dwangbehandeling, hem de mogelijkheid te bieden het besluit voor te leggen aan de klachtencommissie en zo mogelijk de uitspraak van de klachtencommissie en eventueel de uitspraak van de rechter in beroep af te wachten(23). Een dergelijke aanbeveling van de beroepsgroep is een belangrijke vingerwijzing voor de behandelaar, maar is daarmee nog geen rechtsregel. 
     
     2.21. In het namens betrokkene bij de rechtbank ingediende verzoekschrift (blz. 2) was als één van de klachtgronden aangevoerd dat de behandelaars zijn overgegaan tot toediening van de depotinjectie, hoewel betrokkene had verzocht hiermee te wachten totdat een beslissing zou zijn genomen op het schorsingsverzoek.  
     
     2.22. In zijn verweerschrift heeft het UMC gesteld dat de wens om met toediening te wachten totdat op een (nog in te dienen) schorsingsverzoek zou zijn beslist, niet is ingewilligd. De wet verplichtte daartoe niet. Volgens het UMC was er geen reden om daarmee te wachten: de behandelaars waren van oordeel dat aan de wettelijke eisen voor dwangbehandeling was voldaan en stelden het medisch belang van betrokkene voorop door hem niet een duidelijk noodzakelijke behandeling te onthouden op basis van een wilsonbekwaam protest(24). 
     
     2.23. De rechtbank heeft het uitvoeren van de dwangbehandeling vóórdat de klachtencommissie op het schorsingsverzoek had beslist, aangemerkt als onzorgvuldig. Zij doelt daarmee vermoedelijk op de richtlijnen van de beroepsgroep der psychiaters. De rechtbank heeft hieraan geen verdere gevolgtrekkingen verbonden. Zij is kennelijk van oordeel dat deze onzorgvuldigheid bij de uitvoering van de beslissing geen afbreuk doet aan de rechtmatigheid van de beslissing zelf. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is naar behoren gemotiveerd. Onderdeel 2 faalt. 
     
     2.24. Onderdeel 3 klaagt dat de beslissing van de rechtbank onjuist is, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, nu de dwangmedicatie al is toegepast op 4 augustus 2008, hoewel betrokkene eerst vanaf 24 juli 2008 onvrijwillig in het ziekenhuis was opgenomen. Van een langdurige opname zonder perspectief op verbetering was volgens de klacht op 4 augustus 2008 (nog) geen sprake, terwijl het gevaar dat de opname in het ziekenhuis rechtvaardigde al was weggenomen door de opname op zichzelf. 
     
     2.25. De klacht houdt verband met het debat in eerste aanleg. In het verzoekschrift aan de rechtbank (punt 6) is naar voren gebracht dat betrokkene op 4 augustus 2008 nog maar twaalf dagen in het ziekenhuis verbleef: er was op dat moment nog geen sprake van een langdurige opname zonder perspectief op verbetering. Ter zitting van de rechtbank is deze stelling herhaald (p.-v. blz. 2). Van de zijde van het UMC is hiertegen ingebracht dat de `redelijke termijn' in art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz uitsluitend betrekking heeft op de termijn waarbinnen verbetering kan plaatsvinden, niet op het aantal dagen dat betrokkene is opgenomen. Mede op grond van de (medische) voorgeschiedenis vóór de opname zou op 4 augustus 2008 duidelijk zijn geweest dat zonder de behandeling met dwangmedicatie het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene doet veroorzaken niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen. 
     
     2.26. Tot een dwangbehandeling op grond van art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz kan worden besloten en kan met de uitvoering een aanvang worden gemaakt zodra het in art. 38a bedoelde behandelingsplan is opgesteld. Aan het vereiste van een behandelingsplan was in deze zaak voldaan. De in art. 38c, lid 1 onder a, genoemde `redelijke termijn' betreft inderdaad niet de tijd die verstreken is tussen de gedwongen opname in het ziekenhuis en het besluit tot dwangbehandeling, maar een in de toekomst gelegen termijn. Anders gezegd: de dwangbehandeling strekt ertoe, een langdurige opname te voorkómen. De rechtbank heeft dit naar behoren tot uitdrukking gebracht in haar overweging dat aannemelijk moet zijn dat zonder deze dwangbehandeling (de depotinjectie Risperdal) het gevaar dat uit de stoornis voortvloeit niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen. Onderdeel 3 faalt. 
     
     2.27. Onderdeel 4 klaagt dat de beslissing van de rechtbank onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de stelling van betrokkene "dat er onvoldoende stappen zijn genomen door verweerders om vrijwillige inname (oraal) van de Risperdal een kans te geven, althans dat hem hierin meer tijd had moeten worden gegund" (in het verzoekschrift onder 7). Ter zitting van de klachtencommissie heeft betrokkene aangegeven bereid te zijn om, in goed overleg en na een gesprek met de behandelaars, de orale inname van de medicatie voort te zetten en dat ook te willen vastleggen in een contract.  
     
     
       2.28. De rechtbank heeft deze stelling onder ogen gezien(25), maar verworpen. De rechtbank heeft gewezen op de passage in de memorie van toelichting, inhoudend dat de invulling van het begrip `redelijke termijn' in art. 38c, lid 1 onder a, in eerste instantie een zaak is van diegenen die door hun opleiding en ervaring deskundig zijn in de beoordeling van de desbetreffende stoornis, de daarvoor bestaande behandelingsmogelijkheden en de risico's indien niet tot behandeling wordt overgegaan. Het gaat erom, dat aannemelijk moet worden gemaakt dat betrokkene zonder de behandeling geen uitzicht heeft op beëindiging van de gedwongen opneming of dat de gedwongen opneming aanmerkelijk langer zal duren dan met de behandeling het geval zal zijn(26). Na de medische voorgeschiedenis van betrokkene te hebben besproken kwam de rechtbank tot de volgende gevolgtrekking: 
       "De rechtbank is, mede gezien de wetsgeschiedenis, van oordeel dat weliswaar over het algemeen niet aanstonds na opname tot dwangbehandeling mag worden overgegaan maar wanneer het bij het ziektebeeld past, dat betrokkene voorlopig niet bereid zal zijn om vrijwillig bepaalde medicatie te nemen en wanneer aan de overige gestelde voorwaarden is voldaan, wel tot dwangbehandeling op korte termijn kan worden besloten.  
       In het geval van betrokkene was sprake van een lange voorgeschiedenis waarin de noodzakelijke hulpverlening door de opstelling van betrokkene niet kon worden ingezet. Het ontbreekt betrokkene aan ziekte-inzicht en -besef. Voorts is relevant dat het gevaar dat betrokkene als gevolg van zijn stoornis vlak voor de inbewaringstelling deed veroorzaken behoorlijk ernstig was. Tenslotte waren er, tijdens de twaalf dagen waarin betrokkene was opgenomen, duidelijke aanwijzingen voor een psychose.  
       Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat de behandelaars er na twaalf dagen in redelijkheid vanuit mochten gaan, dat zonder de depotinjectie het gevaar niet binnen redelijke termijn in de zin van art. 38c Wet Bopz kon worden weggenomen." 
     
     
     2.29. In de artikelsgewijze toelichting ging de regering nader in op het subsidiariteitsbeginsel. Dit brengt mee dat over het algemeen niet aanstonds tot dwangbehandeling mag worden overgegaan indien een reële kans bestaat dat betrokkene binnen afzienbare termijn bereid zal zijn om - bijvoorbeeld - de voorgeschreven medicatie vrijwillig in te nemen. Als langs de weg van overreding een min of meer gelijk resultaat kan worden bereikt, dient die weg te worden bewandeld en niet de weg van dwang. Indien daarentegen bij het ziektebeeld past, dat betrokkene voorlopig niet of zelfs nooit bereid zal zijn vrijwillig een bepaalde medicatie in te nemen, zal - indien ook overigens is voldaan aan de gestelde voorwaarden - tot dwangbehandeling op korte termijn mogen worden besloten. Daarbij speelt ook een rol, wat de risico's van afwachten zijn(27). In het woord `redelijke' in art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz ligt besloten dat de termijn niet willekeurig mag worden vastgesteld, maar met argumenten moet kunnen worden verantwoord.  
     
     2.30. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank is ingegaan op het argument van betrokkene dat hem meer tijd had moeten worden vergund om het hem voorgeschreven geneesmiddel vrijwillig oraal in te nemen: de uitgesproken bereidheid tot medicatie is door de rechtbank om de door haar aangegeven redenen niet reëel althans onvoldoende consistent bevonden. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en het behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.  
     
     2.31. Voor zover aan het slot van onderdeel 4 wordt geklaagd dat betrokkene heeft gesteld dat hij naast de depotinjectie ook Risperdal in orale vorm inneemt zodat onduidelijk is waarom toediening in depotvorm nodig was, faalt de klacht. De rechtbank overweegt (op blz. 3) dat toen de behandelaars aangaven dat het alternatief depotmedicatie was, bij betrokkene enige bereidheid ontstond om de medicatie in orale vorm in te nemen. De behandelaars hebben op grond van de ziektegeschiedenis en zijn opstelling tot dan toe de bereidheid van betrokkene om mee te werken aan de inname van medicatie als onvoldoende consistent opgevat. De rechtbank heeft zich daarmee verenigd. Onderdeel 4 faalt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Utrecht. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 De bestreden beschikking bevat geen afzonderlijke feitenvaststelling. Uit de op blz. 3 vermelde feiten in samenhang met de beslissing van de klachtencommissie valt m.i. voldoende op te maken van welke feiten de rechtbank is uitgegaan. 
       2 Risperdal is de merknaam van een antipsychoticum. 
       3 Het cassatierekest bevat een voorbehoud m.b.t. eventuele aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Nadat het p.-v. was ontvangen is van dit voorbehoud geen gebruik gemaakt. 
       4 HR 16 maart 2007, NJ 2007, 378 m.nt. J. Legemaate (BJ 2007, 14 m.nt. H.E. Bröring), rov. 5.2 en 5.3. 
       5 Wet van 25 februari 2008, Stb. 80, i.w.tr. 1 juni 2008 (KB 23 mei 2008, Stb. 187). 
       6 Rb. Groningen 16 januari 2009, BJ 2009, 15. 
       7 Zie het huidige art. 38c, lid 1 onder b, Wet Bopz en voorts art. 39 Wet Bopz voor middelen en maatregelen in spoedeisende situaties. 
       8 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 492, nr. 3, blz. 1 en 9. 
       9 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 492, nr. 3, blz. 10 - 11. 
       10 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 492, nr. 3, blz. 20. Voordien was een probleem dat art. 1:3 Awb als besluit aanmerkt: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Indien de beslissing tot dwangbehandeling schriftelijk was genomen, kon worden gezegd dat er sprake is van een `besluit' in de zin van de Awb, zij het dat daartegen geen bezwaar en beroep openstaat vanwege de plaatsing van de Wet Bopz op de negatieve lijst van art. 8:5 Awb in verbinding met de bijlage bij de Awb (onder H). 
       11 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2006/07, 30 492, nr. 7, blz. 16, waar kennelijk wordt gedoeld op de motiveringsvoorschriften van art. 3:46 e.v. Awb; zie ook t.a.p., blz. 23. 
       12 Uitspraak klachtencommissie 20 augustus 2008, blz. 3. 
       13 Verzoekschrift aan de rechtbank, blz. 2. 
       14 Verweerschrift blz. 8 - 9. 
       15 Proces-verbaal blz. 3. 
       16 Zie voor het oude recht: de noot van H.E. Bröring onder Rb. Groningen 21 november 2003, BJ 2004, 58; A.H.J. Lennaerts, Het bestuursrechtelijk ABC van de Wet Bopz (en aanliggende kwesties), BJ Plus 2005, blz. 42; J.C.J. Dute, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet Bopz, in: rapport Derde evaluatiecommissie Wet Bopz, 2007, deel 5, blz. 17. De parlementaire geschiedenis wijst m.i. eveneens in de richting dat na de vaststelling van het behandelingsplan een afzonderlijke schriftelijke beslissing van de behandelaar tot uitvoering van de dwangbehandeling nodig is. Zie de MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 492, nr. 3, blz. 17 e.v., en de mondelinge toelichting van de minister van Justitie (Handelingen II 30 januari 2007, blz. 36-2307: "De redelijkheid van de termijn moet worden verwoord en ook beoordeeld aan de hand van de relevante factoren. De afweging moet tot uitdrukking komen in de beslissing om tot dwangbehandeling over te gaan. Op de behandelaar rust de motiveringsplicht." 
       17 Dat standpunt was in deze procedure ook door geen der partijen verdedigd. 
       18 Niet eerder: zie art. 3:40 Awb. 
       19 De klachtencommissie moet binnen 2 weken na ontvangst van de klacht daarover beslissen, indien de bestreden beslissing ten tijde van het indienen van de klacht nog effect heeft. Hieruit volgt dat over een schorsingsverzoek binnen een nog kortere termijn moet worden beslist. 
       20 Zie ook: J.C.J. Dute, De schorsingsbevoegdheid van klachtencommissies in de geestelijke gezondheidszorg, TvGR 2004, blz. 261 - 268. 
       21 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2003/04, 28 999, nr. 5, blz. 5. 
       22 Handelingen II 30 januari 2007, blz. 36-2315 (zie voor de vraagstelling: blz. 36-2307). 
       23 W. van Tilburg e.a., Richtlijn besluitvorming dwang: opname en behandeling, Ned. Ver. voor Psychiatrie, Utrecht: de Tijdstroom, 2008, blz. 130 - 131. 
       24 Verweerschrift, blz. 7 - 8. 
       25 Zie de bestreden beschikking, blz. 2, eerste alinea. 
       26 Bestreden beschikking, blz. 2 onderaan, blz. 3 bovenaan. De rechtbank refereert hier aan de MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 492, nr. 3, blz. 17. 
       27 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 492, nr. 3, blz. 17 - 18.