ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:204

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:204 Parket bij de Hoge Raad , 09-03-2018 / 17/03285

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-09

Zaaknummer: 17/03285

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:204

---

Art. 81 lid 1 RO. Procesrecht. Verzoek voorlopig deskundigenbericht hangende hoger beroep. Afwijzing bij gebrek aan voldoende belang omdat voorvragen in eerste aanleg ontkennend zijn beantwoord en vooralsnog onduidelijk is of in appel terzake een ander oordeel zal worden gegeven.

Zaaknr:	 17/03285 
      mr. M.H. Wissink 
     Zitting:	 9 maart 2018 
     
     	Conclusie in de zaak van: 
     
     
      [verzoeker]
     
     
     tegen 
     
     Capgemini Nederland B.V. 
     
     
     
     
       Eiser tot cassatie heeft hoger beroep ingesteld tegen een vonnis waarin, kort gezegd, zijn vorderingen in verband met een softwareontwikkelingsproject zijn afgewezen wegens het ontbreken van verzuim aan de zijde van Capgemini. Alvorens grieven te formuleren, is het hof verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen over de kwaliteit van de door Capgemini geleverde broncode. Het middel klaagt over de afwijzing van dit verzoek. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         Het hof heeft, enigszins samengevat, de volgende feiten vastgesteld: 
         (i) [verzoeker] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V. (hierna samen: Equihold). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben. Deze vorderingen zijn bij aktes van cessie met instemming van de curator van Equihold overgedragen aan [verzoeker] . 
         (ii) Capgemini is als softwareontwikkelaar wereldwijd actief. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting,-, technologie-, en outsourcingsservices.  
         (iii) In 2002 ontwikkelde Equihold een sportapplicatie met de naam 1-2 Focus (hierna: Applicatie). Deze Applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6. 
         (iv) In 2004 werd door Equihold besloten om de Applicatie om te werken van VB6 naar .NET. In dat verband heeft Equihold met Capgemini op 3 oktober 2005 een “Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV” gesloten (hierna: Raamovereenkomst). 
         (v) De eerste oplevering vond plaats in juni 2006 (versie 1.0). 
         (vi) Capgemini heeft een code review laten opstellen door een van haar medewerkers, [betrokkene 1] . Het onderzoeksrapport van [betrokkene 1] is van januari 2007. Hij concludeert: 
         "The overall quality of the code is OK, although the quality isn 't consistent all through the project Some parts of the code are good, other parts are less good. Following the recommendations will [...] improve maintanaibility. " 
         (vii) In januari 2008 kende Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,=. Bij brief van 17 januari 2008 liet Capgemini onder verwijzing naar artikel 10.1 Raamovereenkomst weten niet langer de broncode te zullen uitleveren. 
         (viii) Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode een beroep gedaan op haar retentierecht in verband met een gestelde achterstand van Equihold bij de betaling van de facturen van Capgemini. 
         (ix) In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt. 
         (x) In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door [betrokkene 2] , één van haar voormalige medewerkers. [betrokkene 2] concludeert: 
         “this code is so poor that full rewrite is inevitable.’’ 
         (xi) Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software Measurement and Improvement B.V. (“SQMT”). In haar rapport van 24 oktober 2010 concludeert SQMT dat de broncode scoort als ‘F’ in een schaal die loopt van ‘AAA’ tot ‘FFF’; 
         (xii) Bij brief van 31 oktober 2010 heeft Equihold Capgemini aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. 
         (xiii) Op 9 december 2014 schreef de curator aan Capgemini, namens de boedel en mede ten behoeve van [verzoeker] de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini onder verwijzing naar artikel 6:265 BW te ontbinden. 
         (xiv) [verzoeker] heeft Capgemini gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder andere gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold, Capgemini veroordeelt tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 1.931.469,= wegens restitutie van betaalde facturen en Capgemini veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding voor de overige door Equihold geleden schade. Capgemini heeft verweer gevoerd en tegenvorderingen ingesteld. 
         (xv) Bij vonnis van 29 juni 2016  heeft de rechtbank Amsterdam de vordering in conventie afgewezen en daartoe - kort samengevat – overwogen dat de rechtbank niet toe komt aan de beoordeling van de kwaliteit van de broncode. De rechtbank overweegt hiertoe dat niet is gebleken dat nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is of dat Capgemini in verzuim is geraakt. Uitgangspunt is dat Capgemini haar diensten per 31 oktober 2008 heeft opgeschort en dat deze opschorting niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Equihold heeft Capgemini niet in gebreke gesteld en [verzoeker] heeft evenmin gesteld op basis van welke mededeling Equihold kon afleiden dat Capgemini haar verplichtingen niet zou nakomen. Er is volgens de rechtbank evenmin sprake van omstandigheden waarin het verzuim op gronden van redelijkheid en billijkheid is ingetreden zonder ingebrekestelling. De rechtbank heeft de vordering in reconventie eveneens afgewezen. 
       
       
     
     
       1.2 
       Nadat [verzoeker] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, heeft hij bij verzoekschrift van 19 september 2016 verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Het verzoek houdt kort gezegd in dat het hof een voorlopig deskundigenbericht dient te gelasten teneinde vragen te beantwoorden over de kwaliteit van de door Capgemini geleverde broncode. Capgemini heeft daartegen verweer gevoerd en verzocht het verzoek af te wijzen. 
       
     
     
       1.3 
       In zijn beschikking van 25 april 2017 heeft het hof het verzoek afgewezen wegens gebrek aan voldoende belang en strijd met de goede procesorde. Daartoe hanteerde het hof als maatstaf: 
       
       
         “2.4 Het hof overweegt dat een rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek op grond van art. 202 Rv in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toekomt mits het daartoe strekkend verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Een dergelijk verzoek kan echter worden afgewezen indien de rechter van oordeel is dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, afstuit op grond van een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of niet voldoet aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW. Bij deze beoordeling neemt het hof in aanmerking dat er in de onderhavige zaak sprake is van een procedure tussen partijen waarin de rechtbank in eerste instantie vonnis heeft gewezen waartegen [verzoeker] hoger beroep bij dit hof heeft ingesteld.” 
       
       
       
         en overwoog het voorts: 
       
       
       
         “2.7 In haar vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank overwogen dat er op grond van het wettelijk stelsel een aantal vragen positief beantwoord dienen te worden, alvorens er sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Capgemini. De rechtbank heeft deze voorvragen in voornoemd vonnis evenwel negatief beantwoord, zodat van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Capgemini naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is. [verzoeker] heeft bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van de rechtbank. In dit hoger beroep zullen de door de rechtbank opgeworpen vragen, naar verwacht mag worden, eveneens aan de orde zijn. Indien deze vragen wederom negatief zullen worden beantwoord dan heeft [verzoeker] geen processueel belang (meer) bij een deskundigenonderzoek naar de kwaliteit van de software. [verzoeker] heeft echter aangevoerd, zo kunnen zijn stellingen in het verzoek worden samengevat, dat het oordeel over de voorvragen niet los staat van de kwaliteit van de software. Die kwaliteit zou dermate slecht zijn dat het Capgemini niet vrij stond haar diensten op te schorten zodat Capgemini door die opschorting in verzuim is geraakt, althans dat een ingebrekestelling van de zijde van Equihold niet nodig was om verzuim aan de zijde van Capgemini te doen intreden. [verzoeker] heeft echter niet toegelicht wat een onderzoek als door hem verzocht, zou kunnen bijdragen aan het beoordelen van zijn standpunten omtrent de voorvragen. Niet alleen is de beoordeling daarvan grotendeels juridisch van aard, maar daarbij kan vooralsnog worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen [verzoeker] concreet heeft gesteld omtrent de (gebrekkige) kwaliteit van de software, zoals de rechtbank ook heeft gedaan. Dit geldt te meer voorde stelling van [verzoeker] dat de kwaliteit van de software dermate slecht was dat nakoming daardoor blijvend onmogelijk is geworden. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat, zelfs als de code zo slecht is dat deze volledig opnieuw moet worden opgebouwd, niet valt in te zien dat deze tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden rechtgezet. [verzoeker] heeft in zijn verzoek niet concreet toegelicht waarom ter zake van deze beoordeling een nader feitenonderzoek naar de kwaliteit van de software nodig is. Een en ander wordt versterkt doordat de door [verzoeker] voorgestelde vraagstelling niet is toegespitst op het verband met de nog hangende voorvragen, maar in het algemeen een kwaliteitsoordeel over de software en dus de gestelde toerekenbare tekortkoming betreffen. 
         Gelet op de stand van de procedure in hoger beroep en de daarin te verwachten voorvragen betreffende het verzuim en de klachtplicht, heeft [verzoeker] thans onvoldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW bij het door hem verzochte voorlopige deskundigenbericht. 
       
       
     
     
       2.8 
       Voor zover [verzoeker] stelt dat Equihold directe schade heeft geleden doordat zij veel tijd en geld heeft moeten investeren om de software bij haar klanten te laten werken, voegt het hof nog toe dat de door [verzoeker] voorgesteld vragen evenmin op deze specifieke schade zijn gericht. 
       
     
     
       2.9 
       Partijen verschillen bovendien van mening over de inhoud van wat zij over de door Capgemini te leveren prestatie hebben afgesproken. Gelet op dit debat zal - na de beantwoording van de voorvragen over het verzuimvereiste en de klachtplicht - vastgesteld moeten worden wat partijen zijn overeengekomen en wat zij in dat kader over en weer van elkaar mochten verwachten, alvorens tot een zinvolle en voor de beoordeling relevante vraagstelling aan een deskundige te kunnen komen. Gelet op de stand van de procedure in hoger beroep en de mogelijk daarin aan de orde zijnde vragen betreffende de inhoud van de overeenkomst, is het verzoek van [verzoeker] tevens in strijd met de goede procesorde.” 
       
     
     
       1.4 
       
        [verzoeker] heeft bij verzoekschrift tot cassatie van 11 juli 2017, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 25 april 2017. Capgemini heeft een verweerschrift ingediend waarin zij verzoekt het cassatieberoep te verwerpen. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       De vier onderdelen van het cassatiemiddel richten zich tegen de oordelen dat [verzoeker] onvoldoende belang heeft bij het verzoek (onderdeel 1), dat de voorgestelde vragen aan de deskundige niet op directe schade zijn gericht (onderdeel 2) en dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde (onderdeel 3). Onderdeel 4 bevat een veegklacht. 
       
     
     
       2.2 
       Alvorens de onderdelen te bespreken, merk ik het volgende op. 
       
       
         2.3.1 
         
           Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv kan er toe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen bericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden om aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure in hoger beroep in het hoofdgeding voort te zetten. 
           	Het hof neemt in rov. 2.4 terecht tot uitgangspunt dat de rechter bij de beoordeling van het verzoek in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Een dergelijk verzoek dient, mits ter zake dienend en voldoende concreet, te worden gehonoreerd indien het verzoek feiten betreft die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Het verzoek kan echter worden geweigerd indien het in strijd is met een goede procesorde, indien van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt of indien het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar  en voorts – naar wordt aangenomen  naar analogie met de weigeringsgronden voor een voorlopig getuigenverhoor  – als de verzoeker geen belang heeft bij zijn verzoek (art. 3:303 BW). 
         
         
       
       
         2.3.2 
         Het middel richt zich niet tegen de door het hof gehanteerde beoordelingsmaatstaf als zodanig. Het verzoekschrift in cassatie (p. 2) stelt dat het hof op zichzelf een juiste maatstaf heeft vooropgesteld, maar uiteindelijk een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Dat laatste wordt niet afzonderlijk toegelicht, maar zou volgen uit de klachten van het middel. Volstaan kan worden met een bespreking van die klachten. Voorts heeft alleen de voortbouwende klacht van subonderdeel 1.6 betrekking op rov. 2.4. 
         
       
       
         2.3.3 
         Het middel klaagt in de kern over de toepassing van de afwijzingsgronden door het hof. De oordelen dat [verzoeker] onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek respectievelijk dat dit in strijd is met de goede procesorde zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard. In cassatie kan worden onderzocht of deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en of zij voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. 
         
       
       
         2.4.1 
         De door de rechtbank afgewezen vorderingen van [verzoeker] berusten in de eerste plaats op de stelling dat Capgemini (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen. De op onrechtmatige daad gebaseerde vordering in eerste aanleg gaat daarvan eveneens uit (zie rov. 4.15 van het vonnis van 29 juni 2016).  
         
       
       
         2.4.2 
         Toewijzing van de op art. 6:74 BW gebaseerde schadevergoedingsvordering veronderstelt – mede gezien de door Capgemini genoemde verweren, die naar het oordeel van het hof in rov. 2.7 en 2.9 in appel naar verwachting eveneens aan de orde zullen zijn – een oordeel over (i) waartoe Capgemini op grond van de overeenkomst gehouden is, (ii) wat Capgemini heeft gepresteerd, (iii) of hetgeen Capgemini heeft gepresteerd voldoet aan hetgeen waartoe zij op grond van de overeenkomst gehouden is, (iv) of Capgemini, voor zover zij haar verbintenissen nog niet was nagekomen, de nakoming daarvan kon opschorten, (v) of nakoming blijvend onmogelijk is dan wel of Capgemini van rechtswege dan wel na ingebrekestelling in verzuim is en (vi) of op de voet van in art. 6:89 BW tijdig is geklaagd over de prestatie van Capgemini. 
         
       
       
         2.4.3 
         
           Materieelrechtelijk geldt dat op basis van de vragen (i) t/m (iii) kan worden vastgesteld of dan wel in hoeverre Capgemini haar verbintenissen uit de overeenkomst is nagekomen. Beantwoording van vraag (iv) leert of een eventuele niet-nakoming van Capgemini wordt gerechtvaardigd door een opschortingsbevoegdheid, zodat [verzoeker] daaraan geen rechten kan ontlenen. Het antwoord op vraag (v) bepaalt of een eventuele niet-nakoming, voor zover niet gerechtvaardigd door een opschortingsbevoegdheid, is aan te merken als een tekortkoming in de zin van art. 6:74 lid 1 BW. Beantwoording van vraag (vi) geeft aan of sprake is van rechtsverwerking ten aanzien van eventuele aan een tekortkoming van Capgemini te ontlenen rechten, zoals het recht op schadevergoeding. 
           Ik merk nog op dat het hof aan het slot van rov. 2.7 in verband met de vragen (i) t/m (iii) reeds spreekt van een toerekenbare tekortkoming, dit ter onderscheiding van de bij (v) bedoelde voorvragen. De door het hof gebezigde terminologie past bij de zogenaamde ‘ruime leer’ ten aanzien van het begrip tekortkoming (dat is: exclusief de toets of sprake is van onmogelijkheid of verzuim). In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt wel uitgegaan van de ‘enge leer’ ten aanzien van het begrip tekortkoming (dat is: inclusief de toets of sprake is van onmogelijkheid of verzuim).  Ik wijs hierop ter voorkoming van misverstand. Voor de beoordeling van het middel maakt dit overigens niet uit. 
         
         
       
       
         2.4.4 
         
           Het hof, daarin gevolgd door het middel,  heeft de onder (v) en (vi) bedoelde vragen in rov. 2.7 en 2.9 aangemerkt als voorvragen en in rov. 2.9 een voorshands oordeel gegeven over de volgorde waarin de verschillende vragen bij de behandeling van de hoofdzaak eventueel aan de orde zullen (kunnen) komen. De kwalificatie als voorvraag berust op een aan de rechter voorbehouden oordeel over de opportuniteit van de volgorde waarin de verschillende materieelrechtelijke vragen zullen worden behandeld. 
           	 Gegeven dat de rechtbank oordeelde dat onmogelijkheid van nakoming en verzuim, zoals vereist door art. 6:74 lid 2 BW, niet zijn komen vast te staan, zal een appel van [verzoeker] moeten ingaan op deze voorwaarden voor schadevergoeding op de voet van artikel 6:74 BW. Hetzelfde geldt voor de vordering tot restitutie van betaalde facturen die is gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding op de voet van art. 6:265 BW.  Capgemini heeft aangekondigd incidenteel te zullen appelleren van de afwijzing door de rechtbank van haar op art. 6:89 BW gebaseerde verweer.  
         
         
       
     
     
       2.5 
       Ik bespreek de klachten tegen de achtergrond van hetgeen zojuist is opgemerkt. 
       
       
         
           Onderdeel 1 
         
       
     
     
       2.6 
       Dit onderdeel, dat uit zes subonderdelen bestaat, richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.7.  
       
       
         2.7.1 
         
           
             Subonderdeel 1.1  richt zich op de oordelen in rov. 2.7 (i) dat [verzoeker] niet heeft toegelicht wat een onderzoek als door hem verzocht zou kunnen bijdragen aan het beoordelen van zijn standpunten omtrent de voorvragen en (ii) dat de vraagstelling niet is toegespitst op deze voorvragen. 
           	Het subonderdeel wijst erop dat een voorlopig deskundigenbericht mede ertoe kan dienen om te bepalen of het hoger beroep zal worden doorgezet en om de feiten en omstandigheden op te leveren op basis waarvan de grieven kunnen worden geformuleerd en dat, kort gezegd, het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet moet zijn. 
           	Het subonderdeel klaagt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht, omdat de verzoeker hangende het appel niet hoeft aan te geven hoe het deskundigenbericht zal bijdragen aan de vernietiging van het vonnis, en dat het hof is vooruitgelopen op de mogelijke inhoud en/of slagingskans van de grieven. 
         
         
       
       
         2.7.2 
         
           In rov. 2.7 gaat het in het bijzonder om de bij 2.4.2 onder (v) bedoelde vragen of nakoming blijvend onmogelijk is dan wel of Capgemini van rechtswege dan wel na ingebrekestelling in verzuim is (zie ook verzoekschrift tot cassatie p. 1-2). Aan het slot van deze overweging verwijst het hof ook naar het klachtplichtverweer. 
           	Hetgeen het subonderdeel aanvoert over het doel van een voorlopig deskundigenbericht en de aan een verzoek daartoe in beginsel te stellen eisen, kan worden onderschreven, maar het hof heeft dit naar mijn mening niet miskend. Het hof heeft in rov. 2.7 onder ogen gezien dat de kwestie van de (door de deskundige te onderzoeken) kwaliteit van de software volgens [verzoeker] verband houdt met de beantwoording van de voorvragen. Het hof meent echter dat op basis van de stellingen van [verzoeker] omtrent de (gebrekkige) kwaliteit van de software een beoordeling van de voorvragen zal kunnen worden gegeven, ook zonder dat daarvoor een deskundigenbericht over de kwaliteit van de software nodig is.  
           
            [verzoeker] heeft volgens het hof, kort gezegd, onvoldoende toegelicht waarom voor de beoordeling van zijn standpunten ten aanzien van de voorvragen in dit geval (thans al) een deskundigenbericht over de kwaliteit van de software nodig is. In dit verband overweegt het hof onder meer dat de door [verzoeker] voorgestelde vraagstelling niet is toegespitst op het verband met de voorvragen maar in het algemeen een kwaliteitsoordeel over de software betreft en daarmee ziet op de vraag of de software voldoet aan hetgeen de overeenkomst vergt. Daarom heeft [verzoeker] thans onvoldoende belang bij dit onderzoek, aldus het hof. Daarmee heeft het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, niet verlangd dat wordt aangegeven hoe het deskundigenbericht zal bijdragen aan de vernietiging van het vonnis en is het niet vooruitgelopen op de mogelijke grieven. Het hof heeft uitsluitend beoordeeld of er thans reeds een belang bestond bij een deskundigenonderzoek als door [verzoeker] was verzocht. 
         
         
       
       
         2.8.1 
         
           Subonderdeel 1.2  bevat verschillende klachten. Volgens de  eerste klacht  geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien daarin besloten ligt dat ook als [verzoeker] mede op basis van het voorlopig deskundigenbericht zal kunnen aanvoeren dat de geleverde software van slechte kwaliteit is, hij onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek omdat deze omstandigheid niet zal kunnen leiden tot een ander oordeel omtrent de voorvragen over verzuim (of de klachtplicht).  
         
       
       
         2.8.2 
         De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof het door de klacht veronderstelde oordeel niet heeft gegeven. Anders dan de klacht veronderstelt, volgt dit niet uit de overweging (in rov. 2.7) dat bij de beoordeling van de voorvragen veronderstellenderwijs kan worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [verzoeker] over de gebrekkige kwaliteit van de software. 
         
       
       
         2.8.3 
         
           Anders dan de  tweede klacht  veronderstelt, heeft het hof niet gemeend dat een slechte kwaliteit van de geleverde prestatie nooit kan bijdragen tot het oordeel dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden dan wel tot het oordeel dat nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Het hof overweegt daarover in rov. 2.7 slechts dat die voorvragen kunnen worden beoordeeld op basis van de stellingen van [verzoeker] over de kwaliteit van de software. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
           	Evenmin heeft het hof miskend, dat een voorlopig deskundigenbericht over de kwaliteit van de geleverde prestatie kan bijdragen tot een (positieve) beantwoording van voorvragen zoals aan de orde in deze zaak (zoals wordt aangevoerd aan het slot van het subonderdeel). Het hof heeft dit punt immers onderzocht en geoordeeld dat [verzoeker] onvoldoende heeft toegelicht waarom in het onderhavige geval een dergelijk onderzoek nodig is om de voorvragen te kunnen beantwoorden. 
         
         
       
       
         2.9.1 
         
           
             Subonderdeel 1.3  richt zich tegen de oordelen in rov. 2.7, kort gezegd, dat [verzoeker] onvoldoende heeft toegelicht wat het deskundigenbericht kan bijdragen aan het beoordelen van zijn standpunten omtrent de voorvragen, waarom voor deze beoordeling nader feitenonderzoek naar de kwaliteit van de software nodig is en dat [verzoeker] gelet op de stand van de procedure thans onvoldoende belang bij zijn verzoek heeft. 
           	Onder verwijzing naar het (door het hof in rov. 2.5 weergegeven)  betoog van [verzoeker] klaagt het middel, kort gezegd, dat het hof ten onrechte verlangt dat [verzoeker] de onderbouwing van zijn verzoek nader zou toespitsen op de voorvragen, althans dat onbegrijpelijk is waarom [verzoeker] onvoldoende heeft toegelicht welk belang hij heeft bij het verzochte voorlopig deskundigenbericht. 
         
         
       
       
         2.9.2 
         Naar mijn mening falen deze klachten om de hiervoor bij de subonderdelen 1.1 en 1.2 gegeven redenen. 
         
       
     
     
       2.10 
       
         Volgens  subonderdeel 1.3, slot , en volgens  subonderdeel 1.4 , is onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel verwijst naar de ‘stand van het hoger beroep’. 
         	Volgens subonderdeel 1.3 is dit oordeel onbegrijpelijk omdat [verzoeker] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij juist ook belang heeft bij het deskundigenbericht in verband met de beantwoording van de voorvragen. 
         	Volgens subonderdeel 1.4 is dit oordeel onbegrijpelijk nu (i) in deze zaak nog géén grieven zijn geformuleerd en [verzoeker] juist daarom nu belang kan hebben bij een deskundigenbericht teneinde – mede in het licht van de tweeconclusieregel – te beslissen of en zo ja op welke wijze en met een beroep op welke gronden welke vorderingen zullen worden ingesteld in het hoger beroep en (ii) het hof niet duidelijk maakt waarom juist in deze stand van het hoger beroep geen belang bestaat. 
       
       
     
     
       2.11 
       Ik stel voorop dat het hof bij de beoordeling van de afwijzingsgronden de stand van het geding in aanmerking kan nemen (zoals het blijkens rov. 2.4 heeft gedaan). Zo heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 30 maart 2007  overwogen dat het hof onder ogen heeft gezien dat een deskundigenbericht later in het hoofdgeding in hoger beroep mogelijk zou zijn, zonder een aanmerkelijk risico dat bewijs verloren zou gaan, en dat dit onderzoek dan meer zou kunnen opleveren omdat eerst moet zijn opgehelderd wat de geschilpunten tussen partijen inhouden en welke (nadere) vragen in verband hiermee aan de deskundige(n) moeten worden gesteld. Aangenomen moet worden, zo oordeelde de Hoge Raad verder, dat het hof ervan is uitgegaan dat in het hoofdgeding de stellingen en verweren van partijen de vraag kunnen doen rijzen of voor nadere bewijslevering nog een deskundigenbericht nodig is. Bij het oordeel van het hof in die zaak speelde mede een rol de afweging dat het ging om een, voor de wederpartij belastend, psychiatrisch onderzoek.  
       
     
     
       2.12 
       De klacht van  subonderdeel 1.3  faalt eveneens om de hiervoor bij de subonderdelen 1.1 en 1.2 gegeven redenen.  
       
       
         2.13.1 
         De klachten van  subonderdeel 1.4  dienen ook te falen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk als in ogenschouw wordt genomen dat nog geen grieven zijn geformuleerd. 
         
       
       
         2.13.2 
         Zoals uit de beschikking blijkt, onderkent het hof dat in verband met de op artikel 6:74 BW gegronde vordering grieven zullen moeten worden gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onmogelijkheid van nakoming en verzuim niet zijn komen vast te staan (hetzelfde geldt, als gezegd, voor de vordering tot restitutie van betaalde facturen op de voet van art. 6:265 BW), terwijl voorts het klachtplichtverweer beoordeeld zal moeten worden. Voor de beantwoording van deze voorvragen is het deskundigenbericht, dat ziet op de kwaliteit van de software als zodanig, naar het oordeel van het hof echter niet nodig. Het hof sluit niet uit dat een deskundigenbericht over de kwaliteit van de software in een later stadium nodig zal kunnen zijn (zie ook rov. 2.9). 
         
       
       
         2.13.3 
         
           Het subonderdeel verwijst in abstracto naar door [verzoeker] te nemen beslissingen of het hoger beroep zal worden doorgezet en, zo ja, hoe en op welke gronden welke vorderingen ingesteld zullen worden in hoger beroep.  
           	 De rechtbank is niet toegekomen aan een inhoudelijk oordeel over de kwaliteit van de geleverde software en of deze voldoet aan hetgeen Equihold mocht verwachten (rov. 4.4 van het vonnis van 29 juni 2016). In zoverre behoeven de grieven dus niet te reageren op een inhoudelijk oordeel van de rechtbank hierover. 
           	Verder overweegt het hof dat de voorgestelde vragen zien op de kwaliteit van de geleverde broncode. Daaruit leidt het hof af dat het gevraagde bericht de gestelde (in de terminologie van het hof) tekortkoming van Capgemini betreft. Het gaat dus kennelijk om het vergaren van bewijs van de gestelde tekortkoming en niet om het (nader) bepalen van de grondslag of de omvang van de vorderingen.  
           Aan het middel kan worden toegegeven dat een dergelijk deskundigenoordeel over de kwaliteit van de software van invloed kan zijn op de beslissing van [verzoeker] om het appel al dan niet door te zetten.  Dit aspect heeft het hof blijkens rov. 2.7 onder ogen gezien, maar – gegeven de problematiek van de voorvragen en het belang van de beantwoording daarvan voor de toewijsbaarheid van de vorderingen – kennelijk onvoldoende geacht om niet te oordelen dat [verzoeker] thans onvoldoende belang heeft bij het door hem verzochte voorlopige deskundigenbericht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Tevens blijkt uit rov. 2.7 voldoende waarom volgens het hof juist in deze stand van het hoger beroep geen belang bestaat.	 
         
         
       
       
         2.14.1 
         
           Subonderdeel 1.5  betoogt dat het hof in rov. 2.7 ten onrechte c.q. ontoereikend gemotiveerd de voorvraag naar de klachtplicht betrekt in zijn conclusie nu de rechtbank het verweer van Capgemini ten aanzien van de klachtplicht heeft verworpen. 
         
       
       
         2.14.2 
         Het onderdeel lijkt – ten onrechte – te veronderstellen dat het hof de afwijzing van het verzoek mede heeft gegrond op het feit dat [verzoeker] zijn verzoek niet mede ten aanzien van de klachtplicht heeft onderbouwd. Deze veronderstelling lees ik niet in de bestreden passage. Mijns inziens geeft het hof met deze passage slechts aan dat ook de discussie omtrent de klachtplicht in appel als voorvraag zou kunnen spelen (hetgeen Capgemini in haar verweerschrift nr. 1.13 had aangekondigd) en dat ook in verband daarmee [verzoeker] thans onvoldoende belang bij het verzochte voorlopige deskundigenbericht heeft. 
         
       
     
     
       2.15 
       De louter voortbouwende klacht van  subonderdeel 1.6  deelt het lot van de voorgaande subonderdelen.  
       
       
         
           Onderdeel 2 
         
       
     
     
       2.16 
       
         Dit onderdeel ziet op de in rov. 2.8 bedoelde ‘directe schade’. Volgens de stellingen van [verzoeker] gaat het om schade die niet zou zijn weggenomen indien Capgemini in een later stadium alsnog aan haar verplichtingen zou hebben voldaan. Voor deze schade zou daarom geen verzuim vereist zijn.  
         	Tegen deze achtergrond klaagt het onderdeel, samengevat, dat rov. 2.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende gemotiveerd is. (i) Als het hof bedoelt dat de vragen moeten zien op de directe schade en niet op de kwaliteit van de software, miskent het hof dat deze ook kunnen zien op het tekortschieten dat schade veroorzaakt. (ii) Als het hof bedoelt dat de voorgestelde vragen onvoldoende relevant zijn voor de vordering tot vergoeding van directe schade, miskent het dat daarvoor de kwaliteit van de software relevant is. (iii) Heeft het hof iets anders bedoeld, dan geeft het onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang.  
       
       
       
         2.17.1 
         Op zichzelf is denkbaar dat voor vergoeding van deze schade geen verzuim is vereist.  Nu [verzoeker] de ‘directe schade’ aanduidt als schade die Capgemini evenzeer verschuldigd zou zijn geworden als zij in een later stadium alsnog aan haar verplichtingen tegenover Equihold zou hebben voldaan, ga ik er van uit dat [verzoeker] het oog heeft op de schade die doorgaans als (definitief geleden) gevolgschade wordt aangeduid.   Ook wanneer de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:74 en artikel 6:81 BW. 
         
       
       
         2.17.2 
         De klachten van het onderdeel berusten op een onjuiste lezing van de beschikking en dienen te falen. Rov. 2.8 bouwt voort op rov. 2.7. De vraag of voor de ‘directe schade’ verzuim is vereist, is eveneens een voorvraag. Of ten aanzien van de door [verzoeker] als ‘directe schade’ aangeduide schade verzuim vereist is, hangt af van de aard van de gestelde schade als gevolg van een gebrekkige prestatie (en niet van hetgeen in het deskundigenbericht zou worden opgemerkt over de gestelde gebrekkigheid van de software). In rov. 2.8 oordeelt het hof dat de door [verzoeker] voorgestelde vragen evenmin gericht zijn op deze specifieke schade. Ook in dit opzicht geldt dus dat volgens het hof niet is toegelicht wat een onderzoek als door [verzoeker] verzocht zou kunnen bijdragen aan de beoordeling van zijn standpunten omtrent de voorvragen en dat de voorgestelde vraagstelling niet is toegespitst op de voorvragen maar in het algemeen een kwaliteitsoordeel over de software betreft. Dan geldt ook in dit opzicht de afweging die het hof in rov. 2.7 heeft gemaakt, namelijk dat gezien de te verwachten voorvragen (over verzuim/onmogelijkheid respectievelijk de klachtplicht) die in hoger beroep zullen moeten worden beantwoord, thans onvoldoende belang bestaat bij het door [verzoeker] verzochte voorlopige deskundigenbericht. 
         
         
           
             Onderdeel 3 
           
         
       
     
     
       2.18 
       Dit onderdeel bestaat uit vier subonderdelen en richt zich tegen het oordeel in rov. 2.9 dat het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht tevens in strijd is met de goede procesorde.  
       
     
     
       2.19 
       Ik stel voorop dat het oordeel in rov. 2.7-2.8 over het gebrek aan belang de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] zelfstandig kan dragen. Nu de daartegen gerichte onderdelen 1 en 2 falen, behoeft onderdeel 3 geen bespreking.  
       
       
         
           Onderdeel 4  
         
       
     
     
       2.20 
       Dit onderdeel bevat een louter voortbouwende klacht en kan evenmin tot cassatie leiden. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Gerechtshof Amsterdam 25 april 2017, zaaknummer 200.199.391/01, rov. 2.1. 
   
   
      Rechtbank Amsterdam 29 juni 2016, zaaknummer/rolnummer C/13/565797 / HA ZA 14-542. 
   
   
      HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448, NJ 2007/189, rov. 3.4. 
   
   
      HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3345, NJ 2004/18 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2003/20 m.nt. E.F. Groot, rov. 3.1.3; HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ9973, NJ 2005/441, rov. 3.4; HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610, NJ 2004/584, rov. 3.4; HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448, NJ 2007/189, rov. 3.4. 
   
   
      Zie Asser in zijn noot onder HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442; G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, par. 4.5.1 op p. 128; G.R. Rutgers, GS Burgerlijke Rechtsvordering, paragraaf 8 Rv, aant. 4; D.J. Beenders, T&C RV, art. 202, aant. 4; Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 157; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/242.  
   
   
     Zie over het voorlopig getuigenverhoor onder meer HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442 m.nt. W.D.H. Asser, JBPR 2005/21 m.nt. E.F. Groot, rov. 3.2.2; HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, rov. 4.2.1-4.2.3; de conclusie sub 3.4-3.6 van A-G de Bock, ECLI:NL:PHR:2018:112. 
   
   
      HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448, NJ 2007/189, rov. 3.5. 
   
   
      Zie Asser/Sieburgh 6-I 2016/319-320; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (mon. BW B33), 2017/49.4. 
   
   
      Zie verzoekschrift tot cassatie p. 1-2. 
   
   
      Met dien verstande dat art. 6:265 lid 2 BW ook het geval van ‘tijdelijke onmogelijkheid van nakoming’ omvat. De rechtbank heeft kennelijk alleen stellingen omtrent ‘blijvende onmogelijkheid van nakoming’ beoordeeld (rov. 4.7-4.8 van het vonnis van 29 juni 2016). 
   
   
      Zie het verweerschrift in cassatie nr. 23 met verwijzing naar het verweerschrift bij het hof nr. 1.13. 
   
   
      Voor zover dit betoog ook ziet op de kwestie van de ‘directe schade’ verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 2. 
   
   
      HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448, NJ 2007/189. 
   
   
       Ik laat de kwalificatie als gelegenheidsargument voor rekening van Capgemini (verweerschrift nr. 17). 
   
   
      Anders de stelling van Capgemini in haar verweerschrift nrs. 14 en 24. 
   
   
      M.v.A. II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 261 (nr. 2). Vgl. C.H. Sieburgh, Asser/Sieburgh 6-I 2016/383 onder d; De Jong, Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen 2014/203; De Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW nr. B33) 2017/11; C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004/1; A.J. Feenstra, De grondslag van bijkomende schadevergoeding, WPNR 1998/6336. 
   
   
      HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732, NJ 2000/258 (Kinheim/Pelders).