ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:1403

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:1403 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-04-2018 / 200.208.257_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-04-03

Zaaknummer: 200.208.257_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:1403

---

verdeling huwelijksgemeenschap

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.208.257/01 
     
     
     
       
         arrest van 3 april 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de bewindvoerster] in haar hoedanigheid van bewindvoerster van mevrouw [de rechthebbende] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante q.q.] , 
       advocaat: mr. R.W.C. Vranken te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat mr. A.S. van Gans te Maastricht, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/209363 / HA ZA 15-439 gewezen vonnis van 6 juli 2016. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 24 oktober 2017; 
       
       
         de akte na tussenarrest van 21 november 2017 (het exploot van betekening); 
       
       
         het H2-formulier van 28 november 2017 waarin mr. Van Gans zich stelt als advocaat voor [geïntimeerde] ; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.2.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante q.q.] in de gelegenheid gesteld bij akte een exploot in het geding te brengen waaruit blijkt dat [appellante q.q.] de memorie van grieven met de wijziging van eis tezamen met het tussenarrest van 24 oktober 2017 aan [geïntimeerde] heeft laten betekenen.  
       
     
     
       6.2.2. 
       
        [appellante q.q.] heeft op 2 november 2017 een afschrift van het voornoemde arrest en de memorie van grieven met de vermeerdering van eis van 14 maart 2017 aan [geïntimeerde] doen betekenen. Vervolgens heeft zich ter rolle van 28 november 2017 een advocaat voor [geïntimeerde] gesteld, waarmee het aan hem verleende verstek is gezuiverd. [geïntimeerde] heeft ten slotte een memorie van antwoord genomen. 
       
     
     
       6.3. 
       
         Omwille van de leesbaarheid van dit arrest herhaalt het hof het bepaalde in rov. 3.4.1. van zijn arrest van 24 oktober 2017.  
         “ [appellante q.q.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende, na vermeerdering van eis, tot – kort weergegeven –: 
       
       1.  voor wat betreft de woning : 
       
         
           primair : aan [de rechthebbende] ex art. 3:174 lid 1 BW vervangende toestemming te verlenen c.q. te machtigen tot het laten taxeren van de woning en de woning in de verkoop te plaatsen en uiteindelijk het eigendom van de woning over te dragen aan derden, waarbij de op de woning rustende hypothecaire geldleningen uit de verkoopopbrengst moeten worden voldaan; 
         
           subsidiair : [geïntimeerde] ex art. 3:174 lid 1 BW te bevelen om de woning over te nemen, tegen vergoeding van de geschatte waarde aan de gemeenschap c.q. tegen voldoening van de op de woning rustende hypothecaire geldleningen, althans dat in elk geval [de rechthebbende] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldleningen wordt ontslagen; 
         
           meer subsidiair : om voor de woning en de daarop rustende hypothecaire geldleningen een wijze van verdeling te bepalen ex art. 3:185 BW en daarbij indien nodig ex art. 3:181 BW een onzijdig persoon als vertegenwoordiger van partijen, dan wel één van partijen te benoemen; 
       
       2.  voor zover de woning aan derden moet worden verkocht : 
       veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van art. 3 van het echtscheidingsconvenant, in die zin dat hij de woning binnen drie maanden na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, verkoopklaar maakt op straffe van een dwangsom; 
       3.  bij niet-nakoming van het verkoopklaar maken van de woning (vordering sub 2): 
       te bepalen dat [geïntimeerde] blijvend en verwijtbaar in gebreke is jegens de gemeenschap en [de rechthebbende] en hij daardoor gehouden is de eventuele restschuld van de op de woning rustende hypothecaire geldleningen geheel voor eigen rekening te nemen;  
       4.  voor wat betreft het bouwdepot : 
       
         
           primair : [geïntimeerde] te veroordelen om € 27.750,-- aan [de rechthebbende] te voldoen;  
         
           subsidiair : [geïntimeerde] te veroordelen om onder vrijwaring van [de rechthebbende] het bedrag van het bouwdepot volledig voor eigen rekening af te betalen aan de SNS Bank; 
       
       5. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.” 
       
     
     
       6.4. 
       Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grieven.  
       
       
         
           De woning (grief 1) 
         
       
       
       
         6.4.1. 
         
           Teneinde de onverdeeldheid te doen eindigen heeft  [appellante q.q.] , naast de reeds in eerste aanleg gedane vordering sub 3 (het aan [appellante q.q.] verlenen van vervangende toestemming dan wel haar te machtigen tot het laten taxeren van de woning en de woning in de verkoop te plaatsen en de eigendom daarvan aan een derde over te dragen, art. 3:174 BW) bij vermeerdering van eis in hoger beroep het in rov. 6.3. hiervóór onder 1) subsidiair en meer subsidiair vermelde gevorderd.  
           
            [appellante q.q.] heeft aan deze primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd. Ter comparitie in eerste aanleg is besproken dat [geïntimeerde] het (onverdeelde) aandeel van [de rechthebbende] in de woning wenst “over te nemen” en daartoe zou onderzoeken of hij de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening kon overnemen. [geïntimeerde] heeft [de rechthebbende] hier niet (meer) over geïnformeerd en [de rechthebbende] is niet in staat de mogelijkheden van [geïntimeerde] hiertoe in te schatten. [de rechthebbende] wenst te komen tot opheffing van de onverdeeldheid. 
         
         
       
       
         6.4.2. 
         
           
            [geïntimeerde]
            stelt dat zijn belang bij voortzetting van de huidige eigendomssituatie zwaarder weegt dan het belang van [de rechthebbende] bij opheffing van de onverdeeldheid. Hij verblijft met de kinderen van partijen in de woning en kan niet op eenvoudige wijze andere passende woonruimte verkrijgen. [appellante q.q.] heeft niet aangegeven welke wijze van verdeling wordt voorgestaan, zodat dit deel van haar vordering (het subsidiair en meer subsidiair gevorderde) niet kan worden toegewezen. 
         
       
       
         6.4.3. 
         Het  hof  overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat niemand tot een onverdeeldheid is gehouden. Het hof wijst in dit verband op art. 3:178 BW waarin, voor zover relevant, het volgende is bepaald: 
         
         
           “1. Ieder der deelgenoten, alsmede hij die een beperkt recht op een aandeel heeft, kan te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit het in de volgende leden bepaalde anders voortvloeit.” 
         
         
         
           Gelet hierop is het verweer van [geïntimeerde] dat zijn belang bij het handhaven van de onverdeeldheid, dat niet met enige stukken is onderbouwd, prevaleert boven het belang van [de rechthebbende] , van onvoldoende gewicht. Het hof zal derhalve de vorderingen van [appellante q.q.] teneinde te komen tot de opheffing van de onverdeeldheid, bespreken.  
         
         
       
       
         6.4.4. 
         Het hof stelt vast dat [appellante q.q.] in het primair gevorderde een beroep heeft gedaan op art. 3:174 BW. Het eerste lid van dit artikel bepaalt het hiernavolgende. 
         
         
           “1. De rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is kan een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Indien een deelgenoot voor wie een te verkopen goed een bijzondere waarde heeft, bereid is het goed tegen vergoeding van de geschatte waarde over te nemen, kan de voormelde rechter deze overneming bevelen.”  
         
         
         
           De krachtens art. 3:174 lid 1 BW door de rechter verleende machtiging maakt de deelgenoot bevoegd tot het verrichten van handelingen, waartoe hij anders uitsluitend tezamen met de deelgenoten bevoegd is. Door de verleende machtiging wordt de deelgenoot, (en namens haar [appellante q.q.] ), zelfstandig bevoegd jegens derden. 
         
         
         
           6.4.4.1.	Het hof stelt allereerst vast dat hij moet worden aangemerkt als de rechter die ter zake de vordering tot verdeling bevoegd zou zijn.  
           Het door de rechter afgeven van de in art. 3:174 lid 1 BW bedoelde machtiging is een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Teneinde van die bevoegdheid gebruik te kunnen maken dient sprake te zijn van “de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld  of  (curs. hof) om andere gewichtige redenen”.  
         
         
         
           6.4.4.2.	Het hof is van oordeel dat de vordering van de vrouw moet worden begrepen als een vordering tot verdeling; zij wenst blijkens haar stellingen immers te komen tot opheffing van de onverdeeldheid. Daartoe is art. 3:174 BW evenwel niet het geëigende middel, omdat blijkens de parlementaire geschiedenis de noodzaak tot een behoorlijke verdeling te geraken niet als een gewichtige reden kan worden aangemerkt. Hierop is art. 3:185 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id6201aadede72745e45d68e985ef6c890) BW van toepassing (MvA II,  Parl. Gesch . 3, p. 596). De primaire en subsidiaire vordering van de vrouw onder 1 worden daarom afgewezen. 
         
         
         
           Het meer subsidiair gevorderde (“om voor de woning en de daarop rustende hypothecaire geldleningen een wijze van verdeling te bepalen ex art. 3:185 BW [het hof begrijpt: een wijze van verdeling te gelasten] en daarbij indien nodig ex art. 3:181 BW een onzijdig persoon als vertegenwoordiger van partijen, dan wel één van partijen te benoemen”) zal worden toegewezen. Anders dan dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij een groter belang bij het blijven bewonen van de woning heeft dan het belang van [de rechthebbende] bij verkoop (en waarover het hof in rov. 6.4.3. hiervóór heeft geoordeeld) heeft [geïntimeerde] die vordering niet bestreden.  
         
         
         
           Het hof zal derhalve de wijze van verdeling gelasten in die zin dat de woning dient te worden verkocht aan een derde, de kosten van verkoop en levering van de woning door ieder van partijen bij helfte dienen te worden gedragen en de netto verkoopopbrengst tussen beide partijen bij helfte dient te worden verdeeld en waarbij partijen, in geval van het bestaan van een onderwaarde, beide partijen ieder voor de helft daarvan draagplichtig zullen zijn. Voor het benoemen van een onzijdig persoon ex art. 3:181 BW is naar het oordeel van het hof geen grond, reeds omdat [appellante q.q.] de grondslag voor deze vordering niet heeft onderbouwd.   
         
         
         
           
             Het verkoopklaar maken van de woning (grief 2) 
           
         
         
       
     
     
       6.5. 
       Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van grief 2 en daarmee aan het onder 2 en 3 gevorderde. 
       
       
         6.5.1. 
         
           
            [appellante q.q.]
            betoogt met haar tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onduidelijk bleef wat met “verkoopklaar maken” van de woning werd bedoeld. Onder het verkoopklaar maken van de woning verstonden beide partijen in ieder geval het afwerken van de keuken en badkamer en het stuken van de muren en het plafond van de woonkamer.  
         
       
       
         6.5.2. 
         
           
            [geïntimeerde]
            stelt dat de woning verkoopklaar is, in die zin dat de woning zich bevindt in een staat die past bij het normaal gebruik van de woning.  
         
       
       
         6.5.3. 
         
           De  rechtbank  heeft in rov. 4.2.4. overwogen dat op basis van de stellingen van partijen onduidelijk is gebleven wat bij het sluiten van het convenant precies werd bedoeld met het verkoopklaar maken van de woning. De rechtbank overwoog vervolgens: 
           “Weliswaar is duidelijk dat er enige renovatie bedoeld was, maar wat dat concreet had moeten zijn is niet gebleken. Daarmee is niet duidelijk waartoe het convenant [geïntimeerde] op dit punt verplicht(te). Nu de grondslag van de vordering slechts gelegen kan zijn in het nakomen van het convenant, staat dit in de weg aan toewijzing van de vordering. De rechtbank merkt hierbij op dat, in het licht van verweer dat [geïntimeerde] bij antwoord heeft gevoerd, het op de weg lag van [appellante q.q.] om haar stellingen ter zake het ‘verkoopklaar maken’ van de woning door [geïntimeerde] nader te concretiseren en/of te onderbouwen, hetgeen zij echter niet heeft gedaan. De enkele ‘van horen zeggen’ mededeling ter comparitie volstaat daarvoor niet. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [appellante q.q.] niet heeft voldaan aan haar stelplicht, zodat de rechtbank niet toekomt aan het door [appellante q.q.] gedane bewijsaanbod. (…)” 
         
         
         
           6.5.4.1.	Het  hof  stelt bij de beoordeling van de tweede grief het volgende voorop. De vordering sub 2 is een vordering tot nakoming van art. 3.3. van het convenant. Alvorens te kunnen beoordelen of die vordering kans van slagen heeft, dient te worden vastgesteld welke verbintenissen – in dit geval voor [geïntimeerde] – uit art. 3.3. van het convenant voortvloeien.  
           Een van de vereisten voor de totstandkoming van een verbintenis is dat voldaan dient te zijn aan het vereiste van de bepaalbaarheid (art. 6:227 BW). Volgens de parlementaire geschiedenis (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 895-896) is daaraan voldaan wanneer de vaststelling van de verbintenissen naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden; die criteria kunnen een subjectief element inhouden omdat de nadere vaststelling aan een derde of aan een der partijen kan zijn opgedragen. Als dat laatste het geval is, moet die partij met inachtneming van wat door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd te werk gaan.  
           In de M.v.A. II bij Titel 3.2., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1123, is hierover opgemerkt dat de in art. 6:227 BW neergelegde eis van bepaalbaarheid niet los gezien kan worden van de eisen van redelijkheid en billijkheid waardoor de obligatoire overeenkomst blijkens art. 6:248 BW mede wordt beheerst.  
         
         
         
           6.5.4.2.	Het hof stelt vast dat in het convenant slechts is bepaald dat [geïntimeerde] de woning verkoopklaar zal maken. In het convenant is niet bepaald welke werkzaamheden hiervoor zijn vereist. Partijen hebben hierover ook niet eenduidig verklaard. 
         
         
         
           6.5.4.3. Het hof zal, conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, de uitleg van art. 3.3. van het convenant vaststellen aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf luidt als volgt: 
           “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.” 
           Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493).  
         
         
         
           6.5.4.4.	In de comparitie ten overstaan van de rechtbank heeft de advocaat van [de rechthebbende] , [de rechthebbende] was niet ter zitting verschenen, verklaard dat onder verkoopklaar maken door haar cliënte werd verstaan: 
         
         
         
           “de keuken afwerken, het plafond in de woonkamer aanbrengen en het stucen van de muren in de woonkamer.” 
         
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft over het verkoopklaar maken van de woning verklaard: 
         
         
         
           “Bij het tekenen van het convenant werd onder verkoop klaarmaken verstaan dat de badkamer opnieuw zou worden gedaan en de keuken en ook dat het plafond en de muren in de woning zouden worden gestuct. Reparatie van de muren en het plafond was nodig naar aanleiding van de eerste waterschade. Toen deze optrad woonde ik niet meer in de woning. Er is tussen mij en mevrouw [de rechthebbende] mondeling afgesproken dat zij financieel zou helpen bij het verkoop klaarmaken. Dat heeft zij echter niet gedaan.” 
         
         
         
           Over de waterschade heeft de advocaat van [de rechthebbende] ter comparitie verklaard:  
         
         
         
           “Mevr. [de rechthebbende] deelde mij mede dat zij van de waterschade niet op de hoogte was.” 
         
         
         
           6.5.4.5.	Het hof overweegt, gelet op bovenstaande verklaringen, dat tussen partijen voor wat betreft de bepaalbaarheid van de uit het convenant voortvloeiende verbintenissen slechts vast stond dat de keuken zou moeten worden afgewerkt en de muren in de woning zouden worden gestuct. Over de andere door [appellante q.q.] genoemde werkzaamheden (de badkamer, het plafond en de muren van de woonkamer) bestond kennelijk geen overeenstemming tussen partijen, zodat het verrichten van die werkzaamheden niet begrepen kunnen worden geacht onderwerp van het convenant te zijn. De verplichting van [geïntimeerde] tot het verrichten van deze andere werkzaamheden kan voorts ook niet worden vastgesteld op basis van tevoren vaststaande criteria.  
           Het hof komt dan ook tot het oordeel dat voor wat betreft de werkzaamheden in de badkamer en woonkamer (het plafond en de muren), niet is voldaan aan het vereiste van de bepaalbaarheid ex art. 6:227 BW. Op grond daarvan kan uit het convenant geen verbintenis worden afgeleid voor het (doen) verrichten van die werkzaamheden door [geïntimeerde] teneinde de woning verkoopklaar te maken.  
         
         
         
           6.5.4.6.	Het voorgaande betekent dat slechts voor zover [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan het afwerken van de keuken van de woning, hij tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende (kenbare) verplichtingen zoals neergelegd in art. 3.3. van het convenant. 
           
            [geïntimeerde] heeft gesteld dat de woning voor normaal gebruik geschikt is en sprake zou zijn van een afgewerkte keuken.  
         
         
         
           Volgens de in art. 150 Rv neergelegde hoofdregel voor de bewijslastverdeling rust de bewijslast in een civiele procedure op de partij die daarmee een bepaald rechtsgevolg wil bewerkstellingen. Die partij, [appellante q.q.] , zal aldus allereerst de feiten die het intreden van het door haar gewenste rechtsgevolg kunnen rechtvaardigen moeten stellen en – bij voldoende betwisting – vervolgens ook moeten bewijzen. 
           
            [appellante q.q.] heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat de woning niet “verkoopklaar” zou zijn. [appellante q.q.] heeft immers geen enkel (verificatoir) stuk in geding gebracht waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. Weliswaar heeft [appellante q.q.] gesteld dat bewijslevering “simpel te leveren aan de hand van foto’s” is, maar zij heeft nagelaten bijvoorbeeld dergelijke foto’s in het geding te brengen. Dit mocht van haar worden verwacht gelet op de op haar rustende stelplicht (en bewijslast) en zij mocht hiertoe ook in staat worden geacht nu [de rechthebbende] nog immer mede-eigenaar van de woning is. Hiermee heeft [appellante q.q.] , mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht en komt het hof niet toe aan bewijslevering en daarmee ook niet aan het daartoe gedane – overigens niet gespecificeerde – bewijsaanbod door [appellante q.q.] . De tweede grief faalt en de vordering sub 2 en sub 3 zullen worden afgewezen. 
         
         
         
           
             Het bouwdepot (grief 3) 
           
         
         
       
       
         6.6.1. 
         
           
            [appellante q.q.]
            betoogt met de derde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gevorderde schadebedrag van € 20.000,-- onvoldoende is onderbouwd. Zij stelt dat voor de hoogte van de schade aansluiting is gezocht bij de hoogte van het verstrekte en door [geïntimeerde] verbruikte bouwdepot (hof: een bedrag van € 27.750,--). [geïntimeerde] heeft dit bouwdepot verbruikt met behulp van vervalste handtekeningen en de gelden niet aangewend voor het afwerken van de woning. Indien dit bouwdepot wél was aangewend voor de renovatie van de woning, was dit bedrag als waardevermeerdering van de woning gerealiseerd. Nu dit niet is gebeurd, is de gemeenschap benadeeld ter grootte van het bedrag van het bouwdepot. [appellante q.q.] biedt aan deze stelling nader te onderbouwen ter gelegenheid van bijvoorbeeld de taxatie van de woning. 
         
       
       
         6.6.2. 
         
           
            [geïntimeerde]
            betwist dat hij de gelden van het bouwdepot heeft verbruikt. De woning is verkoopklaar en hij heeft hiervoor investeringen (uit het bouwdepot) gedaan.  
         
       
       
         6.6.3. 
         De  rechtbank  heeft geoordeeld dat [appellante q.q.] met de enkele verwijzing naar de omvang van het bouwdepot onvoldoende heeft onderbouwd hoe zij aan het door haar gevorderde bedrag van € 20.000,-- is gekomen. Dit gedeelte van de vordering is daarom afgewezen door de rechtbank. 
         
       
       
         6.6.4. 
         Het  hof  stelt vast dat [appellante q.q.] in haar petitum geen veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding aan [de rechthebbende] en/of de (ontbonden) huwelijksgemeenschap (meer) vordert. Een beoordeling van de derde grief kan daarom achterwege blijven. Voor zover het hof het aanbod van [appellante q.q.] om haar stelling “nader te onderbouwen ter gelegenheid van bijvoorbeeld de taxatie van de woning” moet begrijpen als een bewijsaanbod, passeert het hof, gelet op het vorenoverwogene, dit bewijsaanbod.  
         
         
           
             De draagplicht van partijen (grief 4) 
           
         
         
       
       
         6.7.1. 
         
           
            [appellante q.q.]
            betoogt met haar vierde grief dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, er aanleiding is om te komen tot een van de hoofdregel van art. 1:100 BW afwijkende onderlinge draagplicht omdat [geïntimeerde] de gelden uit het bouwdepot heeft gebruikt voor zijn levensonderhoud en dit ook heeft erkend.  
         
       
       
         6.7.2. 
         
           
            [geïntimeerde]
            stelt dat [appellante q.q.] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat [de rechthebbende] (of [appellante q.q.] ) € 27.500,-- aan de SNS Bank heeft betaald voor het bouwdepot, zodat geen grondslag bestaat voor betaling van het bedrag van het bouwdepot door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] betwist dat hij het bouwdepot heeft verbruikt. Van een vervalsing van handtekeningen is geen sprake geweest.  
         
       
       
         6.7.3. 
         
           De  rechtbank  heeft over de draagplicht geoordeeld dat pas een vordering op de wederpartij kan ontstaan indien de eisende partij méér heeft betaald voor de aflossing van een gemeenschappelijke schuld dan correspondeert met de draagplicht van deze partij. Bij de beoordeling van de (subsidiaire) vordering van [appellante q.q.] stelde de rechtbank voorop: 
           “Dat [de rechthebbende] en [geïntimeerde] ingevolge artikel 1:100 BW ieder voor een gelijk deel draagplichtig zijn voor deze gemeenschapsschuld, behoudens uitzonderlijke omstandigheden. [appellante q.q.] heeft aangevoerd dat de in het bouwdepot beschikbare gelden zijn besteed door [geïntimeerde] voor een ander doel dan waarvoor deze gelden bestemd waren. Opgemerkt moet worden dat dit standpunt alleen nader is geconcretiseerd wat betreft de boeking van € 5.350,00, wat op zich dus al niet tot een volledige draagplicht voor [geïntimeerde] zou kunnen leiden. Bovendien staat vast dat deze boeking staande huwelijk plaatsvond en [appellante q.q.] [geïntimeerde] houdt aan zijn eerdere verklaring dat hij het geld heeft ‘opgeleefd’. Deze omstandigheden zijn onvoldoende om een uitzondering op de hoofdregel van artikel 1:100 BW te rechtvaardigen.” 
         
         
       
       
         6.7.4. 
         Het  hof  overweegt als volgt. 
         
         
           6.7.4.1.	Vast staat dat partijen hoofdelijk schuldenaar ten opzichte van de bank zijn voor wat betreft het bouwdepot. Gelet daarop heeft  het hiernavolgende te gelden. Artikel 6:10 BW bepaalt aldus: 
         
         
         
           
             Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen. 
           
           
             De verplichting tot bijdragen in de schuld ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat. 
           
         
         
         
           Volgens art. 6:10 BW zijn schuldenaren ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem of haar in hun onderlinge verhouding aangaat draagplichtig. Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap, zodat die gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Een afwijking van deze regel is niet geheel uitgesloten. Zij kan evenwel slechts worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens de andere beroept op een verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407).   
           Art. 1:100 BW brengt dan ook met zich dat partijen in hun onderlinge verhouding voor gelijke delen draagplichtig zijn voor huwelijkse schulden, tenzij (zeer uitzonderlijke) omstandigheden nopen tot afwijking van deze hoofdregel. 
         
         
         
           6.7.4.2.	 Het hof overweegt dat de door [appellante q.q.] gestelde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat van het in art. 1:100 BW bepaalde uitgangspunt dient te worden afgeweken. 
           Allereerst heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de stelling dat de gelden door [geïntimeerde] voor een ander doel zijn gebruikt dan waarvoor deze bestemd waren, slechts nader is geconcretiseerd voor een bedrag van € 5.350,--. In hoger beroep heeft [appellante q.q.] geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.  
           Bovendien is de stelling van [appellante q.q.] dat de handtekening van [de rechthebbende] is vervalst – het hof begrijpt: door [geïntimeerde] – onvoldoende onderbouwd. [appellante q.q.] heeft slechts een formulier “Wijziging Beschikkingsbevoegdheid” van de SNS Bank overgelegd waaruit blijkt dat hij de bank verzoekt de beschikkingsbevoegdheid van [de rechthebbende] ten aanzien van bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] in te trekken. De echtheid van dit formulier kan niet worden vastgesteld. Zo ontbreken een kantoorstempel van de bank op het formulier alsmede een bevestiging van de bank waaruit volgt dat [de rechthebbende] niet meer gerechtigd is tot deze bankrekening. Ten slotte kan zonder nadere toelichting die ook ontbreekt, niet worden vastgesteld dat de handtekening van [de rechthebbende] is vervalst.  
         
         
         
           6.7.4.3.	Het vorenstaande brengt mee dat eerst indien komt vast te staan dat [appellante q.q.] en/of [de rechthebbende] meer dan de helft van de schuld aan de bank ten titel van het bouwdepot heeft voldaan, zij – enkel voor dat meerdere – een vordering heeft op [geïntimeerde] .  
           Op grond van de gedingstukken in eerste aanleg kan niet worden vastgesteld dat hiervan sprake is. Ook in hoger beroep zijn door [appellante q.q.] geen stukken in het geding gebracht die tot dat oordeel kunnen leiden.  
         
         
         
           6.7.4.4.	Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de vierde grief faalt en dat de vordering sub 4, zowel wat betreft het primair als het subsidiair gevorderde, zal worden afgewezen. 
           
             De proceskosten 
           
         
         
       
       
         6.8.1. 
         
          [appellante q.q.] stelt in haar memorie van grieven dat de proceskosten dienen te worden gecompenseerd. In het petitum vordert zij echter veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.  
         
       
       
         6.8.2. 
         Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 
         
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       
         Het hof : 
     
     
     
       bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Limburg van 6 juli 2016 voor zover daarbij de vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen; 
     
     
     
       
         en in aanvulling daarop opnieuw rechtdoende : 
     
     
     
       gelast de wijze van verdeling in die zin dat de woning dient te worden verkocht aan een derde, de kosten van verkoop en levering van de woning door ieder van partijen bij helfte dienen te worden gedragen en de netto verkoopopbrengst tussen beide partijen bij helfte dient te worden verdeeld en waarbij partijen, in geval van het bestaan van een onderwaarde, beide partijen ieder voor de helft daarvan draagplichtig zullen zijn;  
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2018. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer