ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2010:6240

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2010:6240 Gerechtshof 's-Gravenhage , 23-03-2010 / 105.006.879/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2010-03-23

Zaaknummer: 105.006.879/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2010:6240

---

Aanvaring op het Schelde-Rijnkanaal. Avarij-grosse met als tegenwerping het eigen schuld verweer. Exploitatieketen. Derdenwerking. Duits recht.

GERECHTSHOF  ’s-GRAVENHAGE 
   
   
     Sector handel. kamer 2 
   
   
     Uitspraakdatum 23 maart 2010 
     Zaaknummer : 105.006.879101 
     Rolnummer rechtbank : 06/46 
   
   
     Arrest 
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
     1. V.O.F. ENIGMA. 
     2. [appellant] , 
     3. [appellante] , 
     
       gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       hierna te noemen: Enigma c.s. en appellant sub 2 ook: [appellant] , 
       advocaat: mr. C. Jol (‘s-Gravenhage), 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       SAAR COAL INTERNATIONAL GMBH, 
       gevestigd te Saarbrücken, Duitsland, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Saar Coal, 
       procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog (‘s-Gravenhage), 
       behandelend advocaat mr. S.T. Dreesmann. 
     
     
     
     
     
     
   
   
     Het verloop van het geding 
     
     
       Enigma c.s. is bij exploot van 13 juni 2007 in hoger beroep gekomen van het tussen 
       haar en Saar Coal door de rechtbank te Rotterdam gewezen vonnis van 14 maart 2007. 
       Bij memorie van grieven van 10 januari 2008 heeft zij één grief aangevoerd. Toen de 
       zaak vervolgens op de rol stond voor het indienen van een memorie van antwoord heeft 
       Enigma .s. op 15 mei 2008 een akte genomen met een aanvullende grief. Saar Coal 
       heeft daartegen bezwaar gemaakt. Ter rolle van 23 december 2008 heeft Saar Coal een 
       memorie van antwoord ingediend. Mei 2009 hebben partijen arrest gevraagd. Saar Coal 
       heeft een compleet procesdossier overgelegd; Enigma c.s. enkele losse processtukken. 
     
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. In geschil is of Saar Coal gehouden is een bijdrage te betalen in de door 
     
       Enigma c.s. averij-grosse verklaarde schade, welke is ontstaan doordat het aan 
       Enigma c.s. toebehorende binnenvaartschip “ [naam 1] ” op 11 december 2000 in het 
       Schelde-Rijnkanaal tegen een pijler van de Slaakbrug is gevaren, daarbij beschadigd 
       is geraakt en water heeft gemaakt. 
     
     
     2. De “ [naam 1] ” voer van Antwerpen naar Karlsruhe met aan boord een lading 
     
       cokes (ca. 1200 ton Chinese Gieβreikoks) die Saar CoaL had aangekocht. Voor het 
       vervoer van de cokes had Saar Coal, althans haar onzelfstandige vestiging te 
       Karlsruhe, Winschermann Süd Kohle, een overeenkomst gesloten met Rhenania, die 
       op haar beurt een bevrachtingsovereenkomst sloot met Nautica Binnenscheepvaart 
       B.V. (hierna: Nautica) en die weer met Enigma c.s., schematisch: 
     
     
     
       Enigma c.s.  Nautica ‘ Rhenania , Saar Coal (Winschermann Süd Kohle) 
     
     
     3. De vrachtbrief die met betrekking tot de bevrachtingsovereenkomst tussen 
     
       Rhenania en Saar Coal is opgemaakt, vermeldt rechts boven “Rhenania Transport 
       BV”, is door deze vennootschap ondertekend en verwijst naar algemene voorwaarden 
     
     
     
       van (maar niet in geschil is) Rhenania - genaamd: Verlade- und Transport- 
       Bedingungen für Binnenschiffstransporte (Konnossements-Bedingungen der 
       Rhenania Gruppe) - die in § 24 een rechtskeuze voor Duits recht behelzen. 
     
     
     4. Door [naam 2] Expertise- en Taxatiebureau is ten aanzien van de 
     
       door Enigma c.s. averij-grosse verklaarde schade een dispache opgemaakt 
       overeenkomstig de Rijnregelen IVR 1979. Daarin is het ladingaandeel bepaald op 
       € 63.415,27. Van dat bedrag is nog aantal posten afgetrokken, waarna het 
       ladingaandeel uiteindelijk is vastgesteld op € 54.418,25. Teneinde uitlevering van de 
       lading te bewerkstelligen heeft de ladingassuradeur (Gerling) een getekend revers tot 
       een maximum van USD 25.490,70 afgegeven. 
     
     
     5. Enigma c.s. heeft bij inleidende dagvaarding betaling door Saar Coal van 
     
       genoemd bedrag van € 54.418,25 met rente gevorderd. Saar Coal heeft een beroep op 
       verjaring gedaan en daarnaast het verweer gevoerd dat vanwege schuld van Enigma 
       c.s. aan de aanvaring geen bijdrageplicht bestaat. De rechtbank heeft het 
       verjaringsverweer verworpen, maar het beroep op eigen schuld gehonoreerd. Het 
       vonnis behelst in dat verband de volgende overwegingen: 
     
     
     
       
         7.4 
       
       
         Regel III van de Rijnregels moet aldus worden uitgelegd, zulks in 
       
       
         overeenstemming met de uitleg van Rule D YAR, dat de ladingbelanghebbende 
       
       
         die in rechte door de reder wordt aangesproken tot betaling van de 
       
       
         ladingbijdrage in avarij-grosse, in deze procedure als verweer een beroep kan 
       
       
         doen op de “schuld” van de reder aan het voorval dat de aanleiding was tot de 
       
       
         avarij-grossehandeling. (..) 
       
     
     
     
       
         7.5 
       
       
         Vervolgens moet het verweer van Saar Coal worden onderzocht dat de 
       
       
         aanvaring van het ms. [naam 1] met de brugpijler te wijten was aan de schuld 
       
       
         van het schip. Partijen zijn het erover eens dat het hier gaat om een verwijt dat 
       
     
     
     
     
       
         is gebaseerd op de regels van aanvaring. Ook dit verweer dient te worden 
       
       
         beoordeeld naar Nederlands recht. 
       
     
     
     
       
         7.6 
       
       
         Enigma c.s. heeft met zoveel woorden aangevoerd dat de aanvaring met een 
       
       
         vast gedeelte van de brug is ontstaan door een navigatiefout. Daarmee wordt 
       
       
         kennelijk gedoeld op een fout van schipper [appellant] die toen de navigatie 
       
       
         voerde. Dat betekent dat sprake was van schuld van het schip in de zin van art. 
       
       
         8:1004 BW waarvoor V.O.F. Enigma aansprakelijk is. Onder de 
       
       
         dientengevolge te vergoeden schade kan worden begrepen het bedrag van het 
       
       
         ladingaandeel in de avarij-grosse, zodat dit voor rekening dient te blijven van 
       
       
         V.O.F. Enigma. 
       
     
     
     
       
         7.7 
       
       
         De rechtbank deelt niet de (..) opvatting (..) dat voor het honoreren van een op 
       
       
         “schuld” gebaseerd verweer tegen een vordering tot bijdrage in avarij-grosse 
       
       
         als bedoeld in Rijnregel III is vereist dat (..) sprake is van opzet of bewuste 
       
       
         roekeloosheid. Dat zulks het geval zou zijn volgt noch uit de tekst, noch uit de 
       
       
         strekking van deze bepaling, terwijl deze opvatting evenmin steun vindt in 
       
       
         recente rechtspraak en literatuur. 
       
     
     
     
       
         7.8 
       
       
         Aan aansprakelijkheid voor de aanvaring staat niet in de weg een beroep op 
       
       
         art. 2:901 BW; geen aansprakelijkheid van een goederenvervoerder voor 
       
       
         schade ontstaan door —   kort gezegd —   navigatiefouten (behoudens opzet of 
       
       
         bewuste roekeloosheid van de vervoerder/schipper). Tussen V.O.F. Enigma en 
       
       
         Saar Coal bestond geen contractuele band en er wordt door Enigma c.s. 
       
       
         uitdrukkelijk geen beroep gedaan op art. 8:364 BW (daargelaten of dat ertoe 
       
       
         zou leiden dat aansprakelijkheid van Enigma c.s. is uitgesloten). 
       
     
     
     
     
     
     6. Met haar enige bij memorie van grieven aangevoerde grief beklaagt Enigma 
     
       c.s. zich over de als laatste weergegeven overweging (7.8) van de rechtbank dat door 
       Enigma c.s. uitdrukkelijk geen beroep is gedaan op art. 8:364 BW. Volgens Enigma 
       c.s. is het tegendeel het geval. Daarbij vergeet zij echter dat zij bij voorwaardelijke 
       conclusie van dupliek onder punt 10 de mogelijkheid van een beroep op de 
       betreffende bepaling onder ogen heeft gezien en vervolgens heeft geconcludeerd: 
       “Maar het is aan Enigma om dat al dan niet te doen. En die kiest ervoor om dat niet 
       te doen.” Saar Coal meent dat  -  gegeven deze keuze -  Enigma c.s. hier in hoger 
       beroep niet op terug kan komen. Ook dat is niet juist, aangezien het hoger beroep er 
       tevens toe dient om fouten (misslagen) of verzuimen te herstellen. De vraag is wel of 
       de in hoger beroep ingeroepen derdenwerking Enigma c.s. verder brengt. 
     
     
     7. 	- Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat partijen het 
     
       erover eens zijn dat de aanvaring het gevolg is van een nautische fout. 
       Daarvan uitgaande beroept Enigma c.s.. zich via art. 8:880 BW jo . art. 8:364 BW op 
       § 16.3 en § 20.3 van de volgens haar in de relatie Rhenania —   Saar Coal toepasselijke 
       algemene voorwaarden van Rhenania. Deze bepalingen luiden als volgt: 
     
     
     
       
         §16 	Haftung des Frachtführers 
       
       
         (..) 
       
       
         3. Der Frachtführer haftet nicht: 
       
       
         (..) 
       
       
         d) für Verlust oder Beschädigung der Güter, Aufenthalt, Verspätung oder 
       
       
         sonstige Nachteile infolge nautischen Verschuldens, inbesondere (..) 
       
       
         Anfahrung (..) oder Untergang des Schjffes (..) soweit nicht Vorsatz oder 
       
       
         grobe Fahrlässigkeit vorliegt. 
       
     
     
     
       
         §20 	Havarie-grosse 
       
       
         1. Für die Havarie-grosse gelten die “Rhein-Regeln IVR” (..). 
       
       
         2. (..) 
       
       
         3. Absender, Auftraggeber und Empfänger haften dem Frachtführer als 
       
     
     
     
       
         Gesamtschudner für alle aufgrund einer dieser Bedingungen und den 
       
       
         §§ 78 ffBinSchG entsprechenden Dispache auf ihre Giller emfatlenden 
       
       
         Beiirdge zur Havarie-grosse. Der Frachführer is berechtigt, für diese 
       
       
         Beiträge einen Revers einzufordern und einen Kosteneinschuβ zu 
       
       
         Verlangen. Ein Zurückbehaltungsrecht an Beiträgen zur Havarie-grosse 
       
       
         ist ausgeschlossen, auch in dem Fall, daβ der Havarie-grosse-Fall 
       
       
         schuldhaft herbeigeführt wurde, es sei denn, der Havarie-grosse-Fall sei 
       
       
         auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen, die von dem 
       
       
         Frachtführer selbst oder einer Person im Sïnne des §1 Abs. 3 in der 
       
       
         Absicht, einen solchen Fall herbeizuführen, oder leichfertig in dem 
       
       
         Bewuβtsein begangen wurde, daβ ein solcher Fall mit Wahrscheinlichkeit 
       
       
         nicht eintreten werde. 
       
     
     
     8. Saar Coal erkent dat Enigma c.s. tegenover haar niet verder aansprakelijk is 
     
       dan Enigma c.s. zou zijn uit hoofde van de vervoerovereenkomst tussen Rhenania en 
       Saar Coal. Saar Coal betwist evenwel dat die vervoerovereenkomst een geldige 
       uitsluiting van aansprakelijkheid voor nautische fouten kent of een eigen 
       schuldverweer in het kader van een avarij-grosse claim uitsluit. Indien al de 
       algemene voorwaarden van Rhenania naar het toepasselijke Duitse recht geldig zijn 
       overeengekomen, waar Saar Coals in hoger beroep, anders dan in de eerste aanleg, 
       een vraagteken bij plaatst, zijn volgens haar de door Enigma c.s. ingeroepen §§ 16.3 
       en 20.3 van die algemene voorwaarden nietig, althans dienen deze buiten toepassing 
       te blijven, omdat zij in strijd zijn met semi-dwingend Duits recht. Wat § 16.3 betreft 
       wijst zij op § 425 HGB waaruit naar zij stelt volgt dat de vervoerder in gevallen als 
       de onderhavige in beginsel aansprakelijk is tenzij deze bewijst dat sprake is van 
       overmacht in de zin van § 426 HGB. Afwijking is mogelijk maar moet dan tevoren 
       specifiek tussen partijen zijn overeengekomen. § 20 lid 3 is volgens haar in strijd met 
       § 79 sub 2 Binnenschiffahrtgesetz. Ook over een afwijking van laatstbedoelde 
       bepaling moet vooraf specifiek overeenstemming zijn bereikt. Bovendien bestaat 
       strijd met § 307 BGB, aldus telkens Saar Coal, die deze opvatting baseert op een 
     
     
     
       door haar bij m.v.a. overgelegde Legal opinion van de hand van de Duitse advocaat 
       Thomas Wanckel. 
     
     
     9. Omdat die Legal opinion bij het laatst ingediende processtuk is gevoegd, 
     
       waardoor Enigma c.s. er nog niet op heeft gereageerd, en het op basis van die Legal 
       opinion ingenomen standpunt niet zo zeer anders als wel nieuw is ten opzichte van 
       dat van Saar Coal in de eerste aanleg, krijgt Enigma c.s. de gelegenheid voor een 
       reactie. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. Indien Enigma c.s. het 
       standpunt van Saar Coal over de niet-toepasselijkheid naar Duits recht van de 
       ingeroepen bepalingen uit de algemene voorwaarden wenst te betwisten en zich 
       daarbij wil beroepen op een andere, door haar aan te vragen Legal opinion, dient zij 
       die Legal opinion tevoren aan Saar Coal en de raadsheer-commissaris ter hand te 
       stellen. Ter comparitie zal tevens worden stilgestaan bij de vraag of Saar Coal in 
       hoger beroep ook meer in het algemeen wil betwisten dat bedoelde algemene 
       voorwaarden (stilzwijgend) zijn overeengekomen in haar relatie met Rhenania en zo 
       ja hoe zich dat dan verhoudt tot haar beroep op de keuze voor Duits recht in die 
       algemene voorwaarden. 
     
     
     10. Het beroep door Enigma c.s. op art. 8:901 BW is door de rechtbank 
     
       verworpen onder verwijzing naar het ontbreken van een contractuele band tussen 
       Enigma c.s. en Saar Coal. Bij haar in hoger beroep herhaalde beroep op deze 
       wetsbepaling is Enigma c.s. hier niet op ingegaan en heeft zij niet aangevoerd dat en 
       waarom het artikel wèl van toepassing is. Ook heeft zij niet gesteld en is evenmin 
       gebleken dat het artikel gelding heeft binnen de laatste exploitatieovereenkomst in de 
       keten. 
     
     
     11. De tweede grief van Enigma c.s., die, na de memorie van grieven van 10 
     
       januari 2008, eerst bij akte van 15 mei 2008 is aangevoerd, richt zich tegen 
       overweging 7.4 van de rechtbank, inhoudende dat de ladingbelanghebbende, conform 
       Regel III van de Rijnregels aangesproken tot een bijdrage. verweer kan voeren door 
       een beroep te doen op “schuld” van de reder aan het voorval dat de aanleiding was 
     
     
     
     
     
       tot de avarij-grosse handeling. Deze grief is te laat ingediend, waartegen Saar Coal 
       bezwaar heeft gemaakt. Volgens vaste rechtspraak (vgl. o.m. HR 19 juni 2009, LJN: 
       B18771) brengt de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel mee dat de 
       rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de 
       memorie van grieven dan wel - ingeval van incidenteel appel -  bij memorie van 
       antwoord worden aangevoerd. Door Enigma c.s. is niets aangevoerd waaruit zou 
       kunnen worden opgemaakt dat tijdige indiening van de grief niet mogelijk was. Een 
       inhoudelijke behandeling van de grief kan daarom achterwege blijven. Niettemin 
       wordt - ten overvloede -  overwogen dat de aangevochten overweging van de 
       rechtbank juist is en de daartegen gerichte grief ongegrond. 
     
     
     12. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een 
     vereniging. 
     
   
   
     De beslissing 
     
     
       Het hof, 
     
     
     - gelast partijen, in persoon of als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk 
     
       vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd 
       is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het 
       verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te 
       verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M. van der 
       Klooster in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ‘s 
       Gravenhage op  dinsdag 21 september 2010 om 10.30 uur ;   
     
     
     - bepaalt dat, indien een der partijen  binnen veertien dagen na heden , onder 
     
       gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden 
       oktober tot en met december 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer 
       commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de 
       comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
     
     
     - bepaalt dat Enigma c.s. een kopie van de volledige procesdossiers in eerste 
     
       aanleg en in hoger beroep, inclusief producties,  binnen 2 maanden na heden 
       naar de griffie handel van dit hof (postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236) 
       zal zenden; 
     
     
     - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden 
     
       willen doen, zullen overleggen door deze  uiterlijk twee weken vóór de 
       
         comparitie  in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; 
     
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.H.W. de Planque en R. van der 
       Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 201 Om aanwezigheid 
       van de griffier.