ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:888

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:888 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-03-2020 / 200.255.868_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-03-10

Zaaknummer: 200.255.868_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:888

---

huwelijksvermogensrecht, Haviltex, toedeling echtelijke woning

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team personen- en familierecht 
     
     
       zaaknummer 200.255.868/01 
     
     
     
       
         arrest van 10 maart 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. M.C.S. Lalesse te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 december 2019 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/322899/HA ZA 17-446 gewezen vonnissen van 6 september 2017, 4 juli 2018 en 5 december 2018. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 10 december 2019 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast; 
       
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
     
     
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte van overlegging producties ten behoeve van pleidooi van de zijde van de vrouw; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           partijen zijn op 25 april 2003 met elkaar gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen; 
         
         
           uit het huwelijk zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren, te weten: 
         
       
       
         o [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] ; 
         o [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] ; 
       
       
         
           op 22 januari 2016 bij de bij rechtbank Oost-Brabant het verzoek tot echtscheiding ingekomen; 
         
         
           bij beschikking van 31 maart 2016 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken; 
         
         
           bij de echtscheidingsbeschikking is tevens bepaald dat het aan die beschikking aangehechte en door de griffier gewaarmerkte ouderschapsplan deel uitmaakt van die beschikking; 
         
         
           partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld in een door beide partijen op 26 juni 2016 getekend echtscheidingsconvenant (hierna: convenant). 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van het convenant, in welk convenant  partijen onder meer het volgende zijn overeengekomen: 
       
       
         “3. ECHTELIJKE WONING 
       
     
     
       3.1 
       De vrouw verleent de man het recht van bewoning van de aan hun eigendom behorende woning aan [adres] te [plaats] . Dit recht eindigt wanneer de man de woning metterwoon verlaat. Het recht eindigt voorts indien de rechter dat op verzoek van de man, wegens aanwezigheid van bijzonder[e] omstandigheden op grond waarvan de man niet langer aan deze verplichting mag worden gehouden, bepaald. Wanneer het recht van bewoning eindigt, zal de man de woning tijdig en vrijwillig verlaten. 
       
     
     
       3.2 
       De man en de vrouw zijn aan elkaar geen vergoeding voor het recht van bewoning verschuldigd. 
       
     
     
       3.3 
       De man draagt er zorg voor dat de opstallen deugdelijk verzekerd zijn en blijven; hij draagt de premie van de opstalverzekering. De eigenaarslasten betreffende de woning, zoals de aanslag onroerende zaak belasting, zijn voor rekening van de man; de gebruikerslasten, zoals de aanslag onroerende zaakbelasting voor het feitelijk gebruik, kosten van gas, elektra, water e.d. zijn voor rekening van de man. De man zorgt ook voor tijdige betaling van de rente van de hypotheek, welke is gevestigd op het pand aan [adres] te [plaats] , zolang de man er woont. Mocht de bank beslissen dat er een maandelijkse aflossing zou moeten gaan plaatsvinden, zal deze aflossing ook betaald worden door de man. Bij verkoop van de woning, zullen deze aflossingen tussen de partijen verrekend worden. En de makelaarskosten worden verdeeld tussen de man en de vrouw. 
       
     
     
       3.4 
       Mocht de man door terugvallende inkomsten niet meer in staat zijn de verplichtingen in 3.3. na te komen, dan zal de man onverwijld de vrouw hiervan schriftelijk op de hoogte stellen, zodat beide partijen kunnen beslissen over de woning. Zie ook punt 3.9 en 3.10.  
       
     
     
       3.5 
       Het is de man niet toegestaan een tweede of derde hypotheek te vestigen op hun gezamenlijke eigendom zonder dat de vrouw is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de thans gevestigde hypotheken. 
       
     
     
       3.7 
       De man en de vrouw spreken 3x per jaar af dat zij, evt samen met de boekhouder, bij elkaar zitten om de financiële situatie door te spreken betreft de lasten van de woning. Zolang de hypotheek ook op naam van de vrouw staat. 
       
     
     
       3.9 
       Bij verkoop van het huis zullen de vergoedingen geregeld en verrekend worden. Deze vergoeding wordt in dit convenant in de bijlage bepaald. 
       
     
     
       3.10 
       Zowel de man als de vrouw komen samen overeen over het verkoopbedrag van € 285.000 van de woning. Mocht de woning voor meer verkocht worden dan € 285.000,- dan heeft de vrouw op de meerwaarde geen recht [op]. Wordt de woning voor minder verkocht dan € 285.000,-, dan is dit bedrag het uitgangspunt. De woning is in juli 2015 getaxeerd op € 285.000 door [makelaardij] makelaardij. Als het huis wordt verkocht worden de kosten van de makelaar door de man en de vrouw verdeeld.  
       
     
     
       3.11 
       De woning wordt binnen twee jaar verkocht, gerekend vanaf januari 2016. Of de man koop de vrouw uit. Zie bijlage berekening. Tenzij de man niet aan zijn verplichtingen voldoet zoals vermeld onder punt 3.4. In dat geval wordt de woning meteen te koop gezet.  
       
       
         (…) 
       
       
       8. FISCALE REGELING 
       De aanslagen inkomstenbelasting en zorgverzekering van [eenmanszaak] zullen tot 1-8-2015 gezamenlijk worden voldaan. 
       
       
         
           Voorlopige aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2014 € 9.408,- : 2 (heeft [de vrouw] reeds betaald), de man betaalt de helft van de kosten aan de vrouw 
         
         
           Voorlopige aanslag zorgverzekering 2014 € 1560,- : 2 (heeft [de vrouw] reeds betaald), de man betaalt de helft van de kosten aan de vrouw 
         
         
           Voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2015 t/m 1 augustus volgt nog en wordt gedeeld 
         
         
           Voorlopige aanslag zorgverzekering 2015 t/m 1 augustus volgt nog en wordt gedeeld 
         
       
       
       9. KINDGEBONDEN BUDGET  
       
         De vader ontvangt kindgebonden budget voor [minderjarige 1] , € 250,- per maand 
         De moeder ontvangt kindgebonden budget voor [minderjarige 2] , € 250,- per maand 
         Deze bedragen worden op een gezamenlijke rekening [rekeningnummer] voor de kinderen gestort.  
       
       
       
         (…) 
       
       
       11. VERDELING HUWELIJKSGEMEENSCHAP  
     
     
       11.1 
       Partijen komen overeen dat de peildatum voor het bepalen van de omvang en de waarde van de huwelijksgemeenschap 1 augustus 2015 is. 
       
     
     
       11.2 
       
         De gemeenschap omvat de navolgende bezittingen: 
         De eenmanszaak [eenmanszaak] , overeengekomen waarde op peildatum 1 augustus 2015 is € 60.000,00. Deze worden verdeeld over de man en de vrouw, ieder € 30.000. (…) 
       
       
     
     
       11.3 
       Uit hoofde van bovenstaande verdeling is de man aan de vrouw een bedrag wegens overbedeling verschuldigd van € 12.264, te voldoen op het moment van verkoop en levering van de echtelijke woning.  
       
       12. VRIJWARING EN FINALE KWIJTING 
       Partijen verklaren voorts, behoudens vorenomschreven rechten en verplichtingen, niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit welke hoofde dan ook en elkander door ondertekening van dit convenant over en weer algehele en definitieve kwijting en décharge te verlenen. 
       
       13. SLOTBEPALING 
       De partijen verbinden zich deze overeenkomst nog geheel nog gedeeltelijk te zullen ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met een schadevergoeding.” 
       
       
         6.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vordert de vrouw in conventie: 
           
             Primair:  
           
           De woning toe te delen aan de vrouw tegen een waarde van € 285.000,--, onder de verplichting de man te doen ontslaan ter zake zijn hoofdelijke aansprakelijkheid bij de Rabobank voor de lening met nummers [leningnummer 1] en [leningnummer 2] alsmede de schuld aan [naam] voor haar rekening te nemen en de man daarvoor te vrijwaren, en onder de verplichting om aan de man een bedrag te voldoen van € 55.661,--, met betaling van welk bedrag partijen jegens elkaar ter zake de scheiding en deling van de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap zijn gekweten, 
         
         
           1. Subsidiair: 
         
         A. De man te bevelen om: 
         
           
             makelaarskantoor [makelaardij] te [kantoorplaats] binnen vijf weken na het vonnis middels ondertekening van een schriftelijke overeenkomst opdracht te verlenen tot verkoop van de woning; 
           
           
             mee te werken aan bezichtigingen van de woning ten behoeve van de verkoop; 
           
           
             al hetgeen te doen respectievelijk na te laten dat nodig is om tot verkoop en levering van de woning te komen; 
           
           
             zijn medewerking te verlenen aan het ondertekenen van de leveringsakte indien de woning is verkocht; 
           
           
             de woning te ontruimen voor de in de koopovereenkomst vermelde leveringsdatum. 
           
         
         
           B. De man te veroordelen om aan de vrouw een dwangsom te voldoen van € 2.500,00 per overtreding van het onder A bepaalde met een maximum van € 75.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. 
           C. Indien het maximumbedrag van de dwangsom is bereikt de vrouw te machtigen om mede namens de man de woning te verkopen en leveren aan een derde, 
           D. De man de verplichten om de woning een week voor de met een derde door de vrouw overeengekomen leveringsdatum te ontruimen, met machtiging van de vrouw om de woning op kosten van de man te doen ontruimen voor het geval hij hiermee in gebreke blijft. 
         
         2. De man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van € 8.677,00 ter zake de belastingaanslagen over de periode 1 januari 2014 tot 1 augustus 2015, 
         3. De man te veroordelen om een bedrag van € 6.625,-- binnen drie dagen na het vonnis te voldoen op rekeningnummer [rekeningnummer] , vermeerderd met € 265,-- per maand vanaf 1 maart 2018 en vermeerderd met rente daarover per datum dat het maandbedrag verschuldigd was, en de man te verbieden deze gelden weer op te nemen op verbeurte van een dwangsom van € 200,-- per dag of gedeelte van een dag dat de man daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 5.000,00, althans een zodanige dwangsom en maximum als de rechtbank juist acht, 
         Een en ander met veroordeling van de man in de proceskosten.  
         
       
       
         6.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           In het echtscheidingsconvenant is bepaald dat de (voormalige) echtelijke woning binnen twee jaar ná 1 januari 2016 – derhalve vóór 1 januari 2018 – dient te worden verkocht, alsook dat de man de vrouw kan “uitkopen”. De vrouw wenst, in het zicht van deze termijn en nu van haar niet kan worden verlangd dat zij met de man een gemeenschappelijk goed en schuld behoudt en de man niet in staat is gebleken om het ontslag van de vrouw uit hoofdelijke aansprakelijkheid te regelen, kort gezegd primair dat de woning aan haar wordt toegedeeld dan wel subsidiair dat deze woning wordt verkocht.  
           Daarnaast heeft de vrouw nog gelden van de man tegoed, betrekking hebbende op belastingaanslagen en kindgebonden budget.  
         
         
       
       
         6.2.3. 
         De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         6.2.4. 
         In het tussenvonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         6.2.5. 
         In het tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de zaak op de rol zal komen voor het nemen van een akte door de man over hetgeen in dat vonnis in rov. 4.5.2 is overwogen, wordt de vrouw in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen over hetgeen in dat vonnis is vermeld onder rov. 4.4 en is iedere verdere beslissing aangehouden.  
         
       
       
         6.2.6. 
         In het eindvonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank: 
         
           
             de woning aan [adres] te [plaats] aan de vrouw toegedeeld tegen een waarde van € 290.000,00 onder de verplichting van de vrouw om de hypothecaire geldleningen voor haar rekening te nemen en de man te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze leningen alsmede om de lening van [naam] van € 27.266,00 voor haar rekening te nemen; 
           
           
             de man bevolen medewerking te verlenen aan de levering van de woning; 
           
           
             de vrouw veroordeeld wegens overbedeling, zoals vastgesteld in rov. 4.5.1 van het tussenvonnis van 4 juli 2018, tot betaling aan de man van € 51.780,50; 
           
           
             de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 3.193,16 in verband met de belastingaanslagen over 2015; 
           
           
             de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw in verband met het kindgebonden budget van € 6.625,-- alsmede van een bedrag van € 265,-- per maand met ingang van 1 maart 2018, vermeerderd met de wettelijke rente over de maandelijkse termijnen, telkens vanaf de datum waarop de man het bedrag van € 265,-- aan de vrouw had moeten voldoen; 
           
           
             bepaald dat de vrouw gehouden is om de kosten, verbonden aan de uitvoering van de verdeling, te voldoen; 
           
           
             dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 
           
           
             de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd; 
           
           
             het meer of anders gevorderde afgewezen. 
           
         
         
       
     
     
       6.3. 
       
         De vrouw heeft de man bevolen mee te werken aan de levering van de woning en is, bij gebreke aan medewerking van de man, bij dagvaarding van 25 januari 2019 een kort geding gestart. De man heeft in kort geding op zijn beurt in reconventie gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 december 2018 ten aanzien van de onderdelen 3.1 tot en met 3.5 van het dictum te schorsen. 
         De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 6 maart 2019: 
         
           In conventie: 
         
       
       
         
           bepaald dat dit vonnis in de plaats treedt van de handtekening van de man onder de notariële transportakte die strekt tot levering van het aandeel van de man in de woning gelegen aan [adres] ( [postcode] ) te [plaats] aan de vrouw, onder de voorwaarde dat in de transportakte uitsluitend die bedragen tussen partijen mogen worden verrekend, die staan vermeld in het dictum van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 december 2018; 
         
         
           de man veroordeeld om de woning aan [adres] te [plaats] uiterlijk op 20 maart 2019 met al het zijne en al de zijnen te ontruimen en ontruimd te houden met achterlating van de in de woning aanwezige aard- en nagelvaste zaken; 
         
         
           de vrouw gemachtigd om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de woning op kosten van de man te ontruimen indien hij in gebreke blijft aan het onder rov. 7.2 van dat vonnis bepaalde te voldoen; 
         
         
           het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 
         
         
           het meer of anders gevorderde afgewezen. 
         
       
       
         
           In reconventie: 
         
         Het meer of anders gevorderde afwezen. 
       
       
       
         6.3.1 
         De man heeft, zoals hij tijdens het pleidooi heeft bevestigd, geen hoger beroep ingesteld tegen vorenbedoeld vonnis van de voorzieningenrechter van 6 maart 2019. 
         
       
     
     
       6.4. 
       Op 27 maart 2019 is de (voormalige) echtelijke woning aan de vrouw geleverd. 
       
     
     
       6.5. 
       
         De man is wél bij dagvaarding van 27 februari 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 6 september 2017, 4 juli 2018 en 5 december 2018 en hij heeft zes grieven aangevoerd. Hij vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 6 september 2017, 4 juli 2018 en 5 december 2018 en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, volledig uitvoerbaar bij voorraad en onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen van de vrouw (alsnog) volledig af te wijzen en, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           Met betrekking tot de woning aan [adres] te [plaats] en het bedrag aan overbedeling: 
         
       
       
         
           de woning aan [adres] te [plaats] toe te delen aan de man tegen een waarde van € 290.000,--, onder de verplichting van de man, voor zover (nog) mogelijk, de hypothecaire geldleningen bij de Rabobank onder leningnummers [leningnummer 1] en [leningnummer 2] voor zijn rekening te nemen en de vrouw te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze leningen, alsmede om de lening van [naam] van € 27.226,-- voor zijn rekening te nemen; 
         
         
           de vrouw te bevelen haar medewerking te verlenen aan de levering van de woning aan de man; 
         
         
           de man wegens overbedeling in verband met toedeling van de woning aan hem te veroordelen tot betaling aan de vrouw van € 14.764,50, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; 
         
         
           subsidiair, voor het geval de woning niet wordt toegedeeld aan de man, de vrouw te veroordelen om wegens overbedeling een bedrag aan de man te betalen van € 88.796,50, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. 
         
       
       
         Met betrekking tot het kindgebonden budget: 
       
       - de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en, voor het geval het hof de vrouw ontvankelijk verklaart in haar vordering, haar vordering af te wijzen en de vrouw te veroordelen om de bedragen die de man uit hoofde van het vonnis van 5 december 2018 aan de vrouw heeft betaald, namelijk het bedrag van € 6.625,-- alsmede de bedragen van € 265,-- per maand met ingang van 1 maart 2018 vermeerderd met de wettelijke rente, aan de man terug te betalen; 
       Met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       6.6. 
       
         
           De vrouw  vordert de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep dan wel dit beroep ongegrond te verklaren met veroordeling van de man in de kosten van dit geding. 
         Subsidiair, bij gegrondverklaring van grief 5, vordert de vrouw vernietiging van het convenant voor wat betreft het onderdeel dat zij aan de man nog € 30.000,-- moet voldoen ter zake haar bedrijf omdat zij bij het betalen van nogmaals € 30.000,-- aan de man wordt benadeeld en zij heeft gedwaald ten aanzien van het door haar oorspronkelijk aan de man te betalen bedrag. 
       
       
       
         
           Toedeling (voormalige) echtelijke woning 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       Met de grieven 1 tot en met 4 beoogt de man de toedeling van de (voormalige) echtelijke woning ter beoordeling voor te leggen.  De man  stelt zich op het standpunt dat de woning aan hém toegedeeld dient te worden. Daartoe voert hij in de stukken aan dat hij de woning al geruime tijd voor het huwelijk heeft gekocht en dat hij deze woning zowel voor als tijdens het huwelijk heeft verbeterd, aangepast en verbouwd. De man heeft niet alleen tijd, maar ook veel geld in deze woning geïnvesteerd. De man wilde, in tegenstelling tot de vrouw, graag in de woning blijven wonen, maar had daartoe aanvankelijk niet de financiële middelen. Om deze reden zijn partijen met elkaar overeengekomen dat het voortgezet gebruik van de woning aan de man werd toegedeeld onder de verplichting om alle met de bewoning samenhangende kosten/lasten voor zijn rekening te nemen. Partijen spraken verder af dat de woning binnen twee jaar verkocht zou worden, te rekenen vanaf januari 2016, dan wel dat de man de woning zou overnemen onder de verplichting de helft van de overwaarde aan de vrouw te betalen. Partijen hadden met elkaar afgesproken dat zij [pas] in de maand januari 2018 met elkaar zouden moeten gaan overleggen wat er met de woning zou moeten gebeuren – toedelen aan de man of verkopen – maar de vrouw heeft in strijd met deze afspraak de man al begin 2017 een brief gestuurd waarin zij aangaf dat de woning vóór 1 januari 2018 verkocht moest zijn dan wel aan de man toegedeeld moest zijn, alsook dat de woning aan háár zou kunnen worden toegedeeld. De vrouw heeft daaropvolgend in onderhavige procedure (onder meer) gevorderd dat de woning aan haar zou worden toegedeeld. De man heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd en wenst dit thans alsnog te doen. Hij wijst er op dat zijn omstandigheden na het vonnis van 5 december 2018 aanzienlijk zijn gewijzigd en dat hij thans de financiële mogelijkheden heeft om de woning aan hem te laten toedelen onder de verplichting de hypothecaire leningen voor zijn rekening te nemen en de vrouw te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze leningen alsmede om de lening van [naam] voor zijn rekening te nemen. In tegenstelling tot de vrouw heeft de man thans concrete stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij de financiële middelen daartoe heeft. De vrouw had tijdens de procedure in eerste aanleg een huurwoning, in tegenstelling tot de man die bij een kennis verblijft waarvan niet bekend is hoe lang hij daar nog kan blijven met het risico dat hij een zwervend bestaan moet gaan leiden. Het niet hebben van een geschikte woonruimte, brengt tevens met zich dat hij de zorg- en contactregeling met de kinderen niet kan nakomen. De rechtbank had dit moeten meewegen. De rechtbank heeft voorts ten onrechte geen rekening gehouden met het bepaalde in art. 3:178 lid 3 BW en de vrouw heeft onvoldoende aangetoond waarom van haar niet verlangd kon worden om de voormalige echtelijke woning nog onverdeeld te laten. De rechtbank had in redelijkheid dan ook niet tot het oordeel kunnen komen dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld.  
       
     
     
       6.8. 
       
         De vrouw  wenst bekrachtiging van het bestreden vonnis op dit punt. De vrouw was ermee bekend dat de man graag in de (voormalige) echtelijke woning wilde blijven wonen en zij is daarin welwillend geweest, maar de man is de aan hem in het convenant gegunde periode van twee jaar niet nagekomen. De man stelt weliswaar dat hij thans wel de financiële middelen heeft om de woning toegedeeld te kunnen krijgen, maar los van het feit dat hij hiermee te laat is, laat de man ook thans na bewijs te leveren van deze stelling. Voor zover gewijzigde omstandigheden al een rol zouden spelen – hetgeen niet zo is – dan zijn die gelegen in het feit dat de woning thans op naam van de vrouw staat en de man is ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake de hypotheken en aflossing van de lening van [naam] . De vrouw betwist dat de man een zwervend bestaan leidt, hij verblijft bij zijn moeder of kan dat doen. Aldaar kan er ook uitvoering worden gegeven aan de zorg- en contactregeling. Deze aspecten staan echter los van de verdeling. De door de vrouw gestarte procedure was niet prematuur en bleek nodig. De rechtbank heeft ruim na 1 januari 2018 gevonnist. Van de vrouw kan niet worden gevergd dat zij in een onverdeeldheid blijft. De man stelt zonder nadere toelichting dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het bepaalde in art. 3:178 lid 3 BW, maar de man heeft in eerste aanleg geen daartoe strekkend verzoek gedaan. Anders dan de man stelt, heeft de rechtbank in het licht van art. 3:178 lid 1 BW juist gehandeld. Elke deelgenoot kan te allen tijde verdeling vorderen. Van de uitzonderingsbepalingen is geen sprake, zodat er geen ruimte is voor een belangenafweging.  
       
     
     
       6.9. 
       
         
           Het hof  oordeelt als volgt.  
         Het convenant bepaalt dat de woning binnen twee jaar verkocht dient te worden, te rekenen vanaf januari 2016, dan wel dat de man de vrouw uitkoopt. Volgens de vrouw geldt ook voor de uitkoop een termijn van twee jaar, vanaf januari 2016; volgens de man hebben partijen met elkaar afgesproken dat zij in de maand januari 2018 met elkaar zouden moeten gaan overleggen wat er met de woning zou moeten gebeuren. Zo de man betoogt dat partijen na het convenant nog de door hem gestelde afspraak hebben gemaakt, heeft de vrouw deze voldoende gemotiveerd weersproken. Voor zover de man betoogt dat het convenant in die zin moet worden verstaan, bestaat er daarmee een geschil over de uitleg van het convenant. 
       
       
       
         Die uitleg dient plaats te vinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158): 
       
       
       
         “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.” 
       
       
       
         Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 
       
       
       
         In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in de vaststellingsovereenkomst is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315).  
       
       
       
         De man biedt voor de uitleg die hij voorstaat geen aanknopingspunten. Hij laat na uit te leggen waarom een termijn voor twee jaar geldt om de verkoop te bewerkstelligen (terwijl verkoop afhankelijk is van de werking van de markt, met name van de onzekerheid of zich wel een koper aandient), maar voor de toedeling aan hem, die in hetzelfde artikel 3.11 is geregeld, waarbij bedoelde onzekerheid er niet is (er hoeft zich geen koper aan te dienen; de man zelf wil de woning overnemen) een langere termijn zou moeten gelden, na afloop waarvan ook nog overleg zou moeten plaatsvinden. (Een kortere termijn voor overname ligt dan meer in de rede.) Het overleg waarop de man zich beroept, na de periode van twee jaar, verhoudt zich bovendien niet met de strekking van het convenant om geschillen juist te beëindigen. Veeleer dient daarom, zoals de vrouw betoogt, art. 3.11 aldus te worden begrepen dat ook voor de overname van de woning door de man de termijn van twee jaar geldt. Dat is de zin die partijen aan art. 3.11 mochten toekennen en dat is ook wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Vast staat, dat de man er – bij gebreke aan financiële mogelijkheden – niet in is geslaagd om de woning vóór de aldus begrepen termijn onder de afgesproken voorwaarden over te nemen. Meer nog, de man heeft pas ná het vonnis van 5 december 2018 – derhalve ruim ná januari 2018 – met financiële gegevens getracht te onderbouwen dat hij financieel in staat zou zijn de woning onder de afgesproken voorwaarden over te nemen. Gelet op het voorgaande kan de man zich niet meer beroepen op het convenant voor toedeling van de woning aan hem.   
       
       
     
     
       6.10. 
       Ingevolge art. 3:178 lid 1 BW kan ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit het in de overige leden van dat artikel bepaalde anders voortvloeit. Het stond de vrouw, nu het convenant niet heeft kunnen leiden tot opheffing van de onverdeeldheid tussen partijen, aldus vrij om (alsnog) verdeling van de woning te vorderen. Indien vaststelling van de verdeling door de rechter wordt gevorderd, zoals in deze zaak, kan ieder van de betrokken partijen naar voren brengen hoe naar haar zienswijze deze verdeling moet plaatsvinden, zonder dat de rechter gebonden is aan hetgeen partijen aldus voorstellen. Deze rechterlijke vrijheid wordt verklaard door de aard van de adjudicatie. Met inachtneming hiervan, overweegt het hof als volgt.  
       
       
         6.10.1. 
         
           Ter zitting is gebleken dat de vrouw thans in de (voormalige) echtelijke woning verblijft, samen met de kinderen van partijen, die beiden hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben. Eveneens is gebleken dat er thans weinig contact is tussen de man en de kinderen, zodat de kinderen veelal bij de vrouw in de woning verblijven. De man heeft inmiddels elders zelfstandige woonruimte betrokken, zodat gebrek aan woonruimte op zichzelf genomen niet in de weg kan staan aan eventueel contact met de kinderen.  
           De man heeft nog gesteld dat hij thans financieel in staat is om de woning over te nemen en heeft ter onderbouwing daarvan bij memorie van grieven een “Plan” d.d. 16 januari 2019 van de Rabobank voor een lening van € 143.600,-- overgelegd, maar ter zitting heeft de man erkend dat dit “plan” niet kan worden gezien als een bindende offerte van de bank is, zodat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat toedeling van de woning aan de man financieel haalbaar is. De man stelt weliswaar dat de vrouw zulks met de door haar overgelegde stukken ook niet heeft aangetoond, maar gegeven de situatie dat de vrouw het vonnis van de rechtbank reeds ten uitvoer heeft gelegd en zij door levering van de woning aan haar inmiddels enig eigenaar van die woning is geworden, is de financiële haalbaarheid zijdens de vrouw thans een feit gebleken.   
         
         
       
       
         6.10.2. 
         
           De man stelt tot slot dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het bepaalde in art. 3:178 lid 3 BW. Dit artikel bepaalt dat indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een of meer deelgenoten aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, op verlangen van een deelgenoot een of meermalen, telkens voor ten hoogste drie jaren, een vordering tot verdeling kan uitsluiten. Bij beantwoording van de vraag of de door de verdeling getroffen belangen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door verdeling zijn gediend, moeten de belangen van beide partijen tegen elkaar worden afgewogen, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden van het geval.  
           Nu de man echter heeft nagelaten te concretiseren waarom zijn door de verdeling getroffen belangen groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, gaat het hof hieraan voorbij.  
         
         
       
       
         6.10.3. 
         Gelet op al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, ziet het hof aanleiding om het vonnis waarvan beroep op dit punt te bekrachtigen.  
         
         
           
             Verschuldigd bedrag ter zake van de onderneming [eenmanszaak] ; een schenking; de motor; en Ford Mondeo 
           
         
         
       
     
     
       6.11. 
       
         De man  grieft ertegen dat de rechtbank in het eindvonnis geen beslissing heeft genomen over de bedragen die partijen over en weer nog met elkaar moeten afrekenen volgens (bijlage 3.9 van) het convenant. Hij voert daartoe aan dat de vrouw nakoming heeft gevorderd van de in het convenant gemaakte afspraken en dat hieronder ook valt de betaling van € 42.500,-- door de vrouw aan de man. De man vordert nakoming van de afspraken in het convenant, zodat de vrouw aldus aan de man nog dient te voldoen een bedrag van € 42.500,--. De vrouw stelt weliswaar dat zij reeds gelden aan de man heeft betaald ter zake van de (afwikkeling van) de onderneming, maar de man ontkent dat deze betalingen de afwikkeling van de onderneming betroffen.  
       
       
         6.11.1. 
         
           De vrouw  ontkent niet dat zij op grond van het convenant aan de man een bedrag verschuldigd is van € 42.500,-- ter zake van (1) [eenmanszaak] , (2) een schenking, (3) de motor en (4) de Ford Mondeo. Echter, de vrouw heeft reeds aan de man overgemaakt een bedrag van € 33.135,50, een bedrag van € 3.223,-- en een bedrag van € 2.000,- of wel tezamen € 38.358,50 ter zake de afwikkeling van de onderneming. Zij heeft deze bedragen op 2 augustus 2015 aan de man overgemaakt, zijnde één dag ná de overeengekomen peildatum van 1 augustus 2015. Ter onderbouwing hiervan heeft de vrouw bankafschriften in het geding gebracht, waaruit zulks blijkt. Partijen hebben zich bij het opstellen van het convenant simpelweg niet gerealiseerd dat het bedrijf reeds was verdeeld. De bedoeling van partijen is en was echter duidelijk. Het kan niet zo zijn dat de vrouw nogmaals € 30.000,-- aan de man dient te voldoen uit hoofde van overbedeling van de onderneming. Zo dit wel het geval zou zijn, stelt de vrouw dat zij alsdan heeft gedwaald, nu zij bij betaling van nogmaals € 30.000,-- voor meer dan een kwart benadeeld zou worden, zodat het convenant vernietigd dient te worden. 
         
       
       
         6.11.2. 
         
           Het hof  stelt allereerst vast dat uit bijlage 3.9, behorende bij het convenant, het volgende blijkt: 
         
         
           “ [eenmanszaak] waarde bedrijf 1-8-2015	€ 30.000,- 
           Schenking ouders [de man] (notarieel vastgelegd)	€ 10.000,- 
           Motor					€ 1.000,- 
           auto Ford Mondeo, meerwaarde t.o.v. auto Rover	 € 1.500,- 
           
             Totaal	€ 42.500  ( [de vrouw] betalen aan [de man] )” 
         
         
       
       
         6.11.3. 
         Verder stelt het hof vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de vrouw deze bedragen van in totaal € 42.500,-- aan de man dient te voldoen uit hoofde van overbedeling. De vrouw stelt echter dat zij reeds € 38.358,50 heeft voldaan. Het hof is van oordeel dat met de door de vrouw overgelegde bankafschriften van [eenmanszaak] genoegzaam is komen vast te staan dat de vrouw aan de man reeds heeft voldaan een bedrag van € 33.135,--, alsook een bedrag van € 3.223,--, derhalve in totaal € 36.358,--, en ook dat deze bedragen zijn voldaan ter voldoening van de op haar ter zake rustende schuld uit hoofde van het convenant. De vrouw heeft de bedragen namelijk op 2 augustus 2015 aan de man overgemaakt, één dag ná de overeengekomen peildatum van 1 augustus 2015. Waarom de vrouw die bedragen anders zou hebben overgemaakt, heeft de man nagelaten uit te leggen. De enkele blote ontkenning van de man dat de betalingen ad € 33.135,-- en € 3.223,-- niet zien op de overbedeling van de vrouw uit hoofde van de onderneming, kan niet dienen als een gemotiveerde betwisting hiervan. Van een voldoende gemotiveerd verweer is daarmee geen sprake). Van het door de vrouw genoemde bedrag van € 2.000,-- is dit evenwel niet vast komen te staan, nu dit bedrag ziet op een terugboeking naar de bankrekening van de vrouw zelf. Weliswaar heeft de vrouw gesteld dat er voor de overbedeling uit hoofde van de onderneming méér betaald is dan het in het convenant opgenomen bedrag ad € 30.000,--, maar nu zij hieraan geen conclusies verbindt, stelt het hof vast dat de vrouw aan de man uit hoofde van overbedeling ter zake (1) [eenmanszaak] , (2) de schenking, (3) de motor en (4) de auto Ford Mondeo nog dient te voldoen een bedrag van € 6.142,-- (€ 42.500,-- minus € 36.358,--). Aldus slaagt grief 5 van de man ten dele. De overige stellingen en weren behoeven geen verdere bespreking meer.  
         
         
           
             Kindgebonden budget  
           
         
         
       
     
     
       6.12. 
       
         Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de man vanaf 12 april 2019 geen kindgebonden budget meer ontvangt voor [minderjarige 1] , aangezien [minderjarige 1] vanaf die datum op het adres van de vrouw staat ingeschreven, zodat daarmee vanaf die datum de verplichting van de man tot betaling van € 265,-- per maand aan de vrouw is beëindigd.   
         Voorts is gebleken dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat de man aan de vrouw een bedrag van € 6.625,-- verschuldigd was ter zake achterstallig kindgebonden budget, alsook dat de man dit bedrag reeds aan de vrouw heeft voldaan. Gelet hierop behoeft dit onderwerp thans geen verdere bespreking meer en zal het hof het vonnis waarvan beroep op dit punt bekrachtigen voor de periode tot 12 april 2019 en vernietigen voor de periode vanaf 12 april 2019. Daarmee slaagt grief 6 van de man ten dele. 
       
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       6.13. 
       De man heeft bewijs aangeboden van al zijn stellingen. Het hof acht dit bewijsaanbod van de man onvoldoende concreet en gespecificeerd, gelet op de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Aldus gaat het hof hieraan voorbij.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       6.14. 
       
         De man  heeft gevorderd de vrouw te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
       
       
         6.14.1. 
         
           De vrouw  heeft op haar beurt gevorderd de man te veroordelen in de kosten van dit geding. 
         
       
       
         6.14.2. 
         
           Het hof  overweegt als volgt. Nu de man en de vrouw over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van 5 december 2018, doch uitsluitend voor zover het betreft het door de man met ingang van 12 april 2019 aan de vrouw te betalen bedrag ad € 265,-- ter zake het kindgebonden budget, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       bepaalt het door de man aan de vrouw te betalen bedrag ter zake het kindgebonden budget met ingang van 12 april 2019 op nihil; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt de vrouw, in aanvulling op het bestreden vonnis, tot betaling van € 6.142,-- uit hoofde van overbedeling ter zake [eenmanszaak] , schenking ouders van de man (notarieel vastgelegd), de motor en de auto Ford Mondeo (meerwaarde ten opzichte van auto Rover);  
     
     
     
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2020. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer