ECLI: ECLI:NL:CRVB:1997:ZB6891

Titel: ECLI:NL:CRVB:1997:ZB6891 Centrale Raad van Beroep , 10-04-1997 / 94/645 ALGEM, 97/1704 ALGEM, 97/1705 ALGEM

Gerecht: Centrale Raad van Beroep

Datum uitspraak: 1997-04-10

Zaaknummer: 94/645 ALGEM, 97/1704 ALGEM, 97/1705 ALGEM

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CRVB:1997:ZB6891

---

-

94/ 645 CSV 
       97/1704 CSV 
       97/1705 CSV 
     
     
     
     U I T S P R A A K 
     
     
     in het geding tussen: 
     
     Welman Beheer B.V., gevestigd te Buchten, appellante, 
     
     en 
     
     het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde. 
     
     
     I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING 
     
     
       Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale 
       verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de 
       Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 
       treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen 
       (hierna: Lisv) in de plaats van de betrokken 
       bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv 
       in de plaats getreden van de Nieuwe Algemene 
       Bedrijfsvereniging. In deze uitspraak wordt onder 
       gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze 
       bedrijfsvereniging. 
     
     
     
       Onder dagtekening 30 maart 1992 heeft gedaagde aan 
       appellante kennis gegeven van zijn beslissing om over 
       door appellante aan haar werknemers gedane betalingen in 
       de jaren 1988 tot en met 1990 aanvullende premies vast te 
       stellen ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten 
       tot een totaal bedrag van f 23.898,-- en voorts een 
       administratieve boete op te leggen van f 4.926,-- 
       (hierna: de bestreden beslissing). 
     
     
     
       De Arrondissementsrechtbank te Roermond heeft bij uit- 
       spraak van 17 oktober 1994 de bestreden beslissing 
       vernietigd en bepaald dat gedaagde een nieuw besluit 
       neemt ter uitvoering van deze uitspraak. 
     
     
     
       Appellante heeft tegen deze uitspraak hoger beroep 
       ingesteld. In een aanvullend beroepschrift van 22 mei 
       1995 heeft mr A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Roermond, 
       de gronden voor het hoger beroep uiteengezet. 
     
     
     
       Gedaagde heeft bij schrijven van 8 september 1995 een 
       verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Bij (nadere) besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober 
       1995 heeft gedaagde uitvoering gegeven aan de uitspraak 
       van de rechtbank. 
     
     
     
       Desgevraagd heeft gedaagde bij schrijven van 11 februari 
       1997 zijn standpunt nader onderbouwd. 
     
     
     
       Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden 
       op 27 februari 1997, waar voor appellante zijn verschenen 
       haar directeur C.M. van Velzen en mr A.J.T.J. Meuwissen, 
       voornoemd. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen 
       vertegenwoordigen door mr A.C.J.M. Schröder, werkzaam bij 
       Gak Nederland B.V. 
     
     
     
     II. MOTIVERING 
     
     
       In de bestreden beslissing heeft gedaagde aanvullende 
       premies opgelegd in verband met bovenmatige 
       reiskostenvergoedingen (1), onkostenvergoedingen voor 
       kleding, telefoon en koffie (2), bovenmatige 
       feestdagentoeslagen (3), en niet verantwoorde 
       loonbetalingen (4). Ten slotte heeft gedaagde een 
       administratieve boete opgelegd (5). 
       De Raad zal deze (aangevallen) onderdelen van de 
       bestreden beslissing afzonderlijk bespreken. 
     
     
     
       1) Bovenmatige reiskostenvergoedingen 
       Appellante heeft in 1988 en 1989 aan haar werknemers 
       autokostenvergoedingen verstrekt, die gedaagde in de 
       bestreden beslissing als bovenmatig heeft gekwalificeerd. 
     
     
     
       De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onderdeel van de 
       bestreden beslissing een voldoende feitelijke grondslag 
       mist, zodat om die reden de bestreden beslissing voor 
       vernietiging in aanmerking komt. Gedaagde heeft in dit 
       oordeel berust en bij de nadere besluiten van 5 oktober 
       1995 (betreffende het premiejaar 1989) en 6 oktober 1995 
       (betreffende het premiejaar 1988) aanvullende 
       premieoplegging terzake van de reiskostenvergoedingen en 
       de daarop betrekking hebbende administratieve boete 
       achterwege gelaten. 
       De Raad stelt vast dat thans op dit onderdeel geen 
       geschil meer bestaat tussen partijen, zodat het verder 
       geen bespreking meer behoeft. 
     
     
     
       2) Onkostenvergoedingen voor kleding, telefoon en koffie 
       In de jaren 1988 tot en met 1990 heeft appellante aan 
       haar werknemers een vast bedrag aan onkostenvergoeding 
       voor kleding, telefoon en koffie van f 3,35 per dag 
       uitbetaald. 
       Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat deze 
       vergoedingen niet vallen onder het bepaalde in artikel 6, 
       eerste lid, aanhef en onder f, van de Coördinatiewet 
       Sociale Verzekering (hierna: CwSV), zoals deze wet tot 
       1 januari 1990 luidde, en artikel 6, eerste lid aanhef en 
       onder j, van de CwSV, zoals deze wet in 1990 luidde. 
       Gedaagde heeft dit standpunt onderbouwd door aan te geven 
       dat de uitzondering op het loonbegrip ingevolge de 
       hiervoor genoemde bepalingen alleen geldt voor 
       afzonderlijk overeengekomen en vastgestelde 
       onkostenvergoedingen. 
     
     
     
       De Raad kan zich met deze onderbouwing niet verenigen. 
       Volgens vaste jurisprudentie van deze Raad en van de Hoge 
       Raad -zie bijvoorbeeld de uitspraken gepubliceerd in RSV 
       1959/2, RSV 1980/109 en BNB 1994/318- dient een 
       onkostenvergoeding als hier in geding afzonderlijk te 
       zijn vastgesteld. 
       Uit de gedingstukken komt naar voren dat appellante met 
       haar werknemers netto-all-in loonafspraken maakte, waarin 
       onkostenvergoedingen waren begrepen. In de 
       salarisspecificaties werden de onkostenvergoedingen 
       vervolgens gespecificeerd en ze werden in de 
       loonadministratie vastgelegd. Het ging om reële, 
       gebruikelijke onkostenvergoedingen. Naar het oordeel van 
       de Raad is daarmee voldaan aan de criteria voor het 
       vrijstellen van een onkostenvergoeding. De eis die 
       gedaagde stelt komt er op neer dat de werknemers 
       expliciet in de vergoeding van de onderscheidene 
       kostenposten en in de vastgestelde hoogte van de 
       verstrekte vergoeding moeten hebben bewilligd. Deze eis 
       vindt geen steun in de wet. Gedaagde heeft derhalve ten 
       onrechte de betreffende onkostenvergoedingen als loon 
       aangemerkt, zodat (ook) terzake van dit onderdeel ten 
       onrechte aanvullende premies zijn vastgesteld. 
     
     
     
       3) Bovenmatige geschenken ter gelegenheid van feestdagen 
       In de bestreden beslissing heeft gedaagde vastgesteld dat 
       appellante in 1990 een netto bedrag van f 100,-- per 
       werknemer als bovenmatige geschenken ter gelegenheid van 
       feestdagen heeft uitbetaald. Gedaagde heeft deze 
       uitbetaling vervolgens omgerekend naar een bruto loon 
       ('brutering'). 
       Appellante heeft erkend dat zij een te hoge 
       feestdagentoeslag van f 100,-- per werknemer heeft 
       uitbetaald, doch appellante kan zich niet verenigen met 
       de brutering. 
     
     
     De Raad overweegt het volgende. 
     
     
       In zijn arrest van 4 mei 1994, gepubliceerd in 
       RSV 1995/11 waarin de brutering van bovenmatige 
       onkostenvergoedingen in geding was, heeft de Hoge Raad 
       overwogen dat, indien de werkgever en de werknemer zich 
       bij de betaling van de onkostenvergoeding van de 
       bovenmatigheid bewust waren, plaats is voor bruteren, 
       indien de werkgever, toen hij de betaling deed, al had 
       besloten de wettelijke voorgeschreven inhoudingen in 
       geval van ontdekking voor zijn rekening te nemen. 
       Gedaagde heeft de brutering van de bovenmatige geschenken 
       ter gelegenheid van feestdagen in zijn schrijven van 
       11 februari 1997 als volgt onderbouwd: 
       "De toepassing van de geschenkenregeling bij 
       feestdagen is vastgelegd in de Handleiding voor de 
       werkgever van de belastingdienst en de Wegwijzer 
       voor de werkgever van de bedrijfsvereniging (vide 
       bijlage verweerschrift d.d. 8 september 1995). Er 
       mag derhalve verondersteld worden dat appellante op 
       de hoogte was van de wijze waarop deze regeling 
       dient te worden uitgevoerd. Door meer te betalen van 
       destijds krachtens de van toepassing zijnde 
       geschenkenregeling was toegestaan heeft appellante 
       haar werknemers bewust een netto loonvoordeel doen 
       toekomen. Tevens heeft zij daarmee de inhoudingen 
       voor haar rekening genomen. Overigens is niet 
       gebleken dat appellante de inhoudingen op haar 
       werknemers heeft verhaald.". 
     
     
     
       De Raad is van oordeel dat dit betoog geen doel treft. 
       De Raad stelt daarbij ten eerste vast dat blijkens het 
       hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van belang 
       is dat zowel werkgever als werknemer zich bewust zijn van 
       de bovenmatigheid van een bepaalde vergoeding c.q. het 
       feit dat er -te belasten- loon werd betaald. Het betoog 
       van gedaagde betreft echter uitsluitend de bewustheid van 
       de werkgever en niet die van de werknemers. 
       Ten tweede acht de Raad in het betoog van appellante 
       onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor de juistheid 
       van de stelling dat appellante bij de betaling van de 
       (bovenmatige) geschenken al had besloten de wettelijk 
       voorgeschreven inhoudingen in geval van ontdekking voor 
       haar rekening te nemen. 
       De bestreden beslissing berust derhalve ten aanzien van 
       de brutering van de bovenmatige geschenken niet op een 
       voldoende draagkrachtige motivering. 
     
     
     
       4) Niet verantwoorde loonbetalingen in 1990 
       Uit processen-verbaal van verhoren van werknemers van 
       appellante is gebleken dat deze werknemers een netto 
       (all-in) loon ontvingen van (in eerste instantie) 
       f 600,-- tot (in een later stadium) f 675,-- per week, 
       terwijl in de loonadministratie een bruto loon van 
       f 750,-- per week werd vermeld. Gedaagde gaat er van uit 
       dat appellant een deel van de feitelijke loonbetalingen 
       niet als loon heeft verantwoord. 
       Ter zitting van de Raad heeft appellantes directeur C.M. 
       van Velzen aangegeven dat de werknemers per week contant 
       een netto bedrag kregen uitbetaald, waarin naast het 
       weekloon mede waren begrepen onkostenvergoedingen, 
       vakantietoeslag en loon over vakantiedagen. 
       De Raad is van oordeel dat die verklaring geen 
       rechtvaardiging kan vormen. Als appellante bij de 
       wekelijkse loonbetalingen tevens de vakantietoeslag en 
       loon voor vakantiedagen betaalt, dient zij die betalingen 
       in die week bruto in haar loonadministratie op te nemen. 
       De gevolgde handelwijze van appellante strookt niet met 
       hetgeen bij en krachtens de CwSV en de Wet op de 
       Loonbelasting is bepaald. De Raad wijst er op dat loon 
       niet genoten wordt op het moment dat het schriftelijk 
       verantwoord wordt, maar op het moment dat het betaald 
       wordt. 
       Appellantes handelwijze leidt derhalve tot een onjuiste 
       loonadministratie die voorts niet voldoet aan eisen van 
       controleerbaarheid en verifieerbaarheid. 
     
     
     
       Gedaagde heeft alleen voor het premiejaar 1990 
       aanvullende premies vastgesteld in verband met niet 
       verantwoorde loonbetalingen. De aanleiding voor het 
       vaststellen van aanvullende premies was gelegen in de 
       omstandigheid dat in dat jaar de verhouding van het loon 
       tot de (van materiaalkosten geschoonde) omzet minder dan 
       50% bedroeg. Gelet op de aard van het bedrijf van 
       appellante (het uitlenen van arbeidskrachten) is ook de 
       Raad van oordeel dat in dit (lage) percentage een 
       vermoeden ligt besloten dat niet alle loonbetalingen in 
       de loonadministratie zijn verantwoord. Daarnaast blijkt 
       uit het relatief geringe verschil tussen het netto 
       uitbetaalde en het bruto verantwoorde weekloon, ook 
       wanneer de verstrekte onkostenvergoedingen in aanmerking 
       worden genomen, dat de uitbetaalde netto lonen niet 
       stroken met de verantwoorde bruto lonen. Onder deze 
       omstandigheden acht de Raad voldoende aanleiding aanwezig 
       om tot aanvullende premievaststelling over te gaan. In 
       dit verband kan worden voorbijgegaan aan de  hierboven 
       gegeven verklaring -wat daar ook van zij- van appellante 
       bij het uitbetalen van lonen, omdat deze wijze van 
       handelen onjuist is. 
       Gedaagde heeft bij de aanvullende premieheffing voor het 
       jaar 1990 als uitgangspunt genomen netto uitbetaalde 
       lonen van f 650,-- per week. Gelet op de door de 
       werknemers van appellante in het opsporingsonderzoek 
       afgelegde verklaringen, acht de Raad dit uitgangspunt 
       niet onjuist, zij het dat op dit bedrag in mindering 
       moeten worden gebracht de aanvankelijk door gedaagde als 
       loonbetaling aangemerkte onkostenvergoedingen. 
       Gedaagde heeft vervolgens het bedrag van f 650,-- 
       omgerekend naar een uurloon, dit uurloon omgerekend naar 
       een bruto loon, en vervolgens per werknemer aan de hand 
       van het aantal gewerkte uren het verloonde bedrag 
       vastgesteld. 
       Naast de zojuist vermelde kanttekening met betrekking tot 
       het in mindering brengen van onkostenvergoedingen, acht 
       de Raad in deze berekening ook de toegepaste brutering 
       niet juist. 
       In zijn arrest van 4 mei 1994, gepubliceerd in 
       RSV 1995/10, heeft de Hoge Raad ten aanzien van verzwegen 
       loonbetalingen overwogen dat voor bruteren in het jaar 
       van uitbetalen slechts plaats is indien de werkgever, 
       toen hij de loonbetaling deed, de wettelijke 
       voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening 
       wilde nemen. Dat hiervan sprake was, dient een 
       bedrijfsvereniging van geval tot geval aannemelijk te 
       maken. De Hoge Raad heeft voorts aangegeven dat een 
       bedrijfsvereniging aan haar bewijslast kan voldoen door 
       aannemelijk te maken dat een netto loonafspraak is 
       gemaakt, dat het bedingen van netto lonen in de 
       betreffende bedrijfstak gebruikelijk is, of dat de 
       loonbetalingen zijn gedaan onder omstandigheden die 
       verhaal op de werknemers van de ten onrechte achterwege 
       gebleven inhoudingen bij voorbaat uitsluiten. 
       In het schrijven van 11 februari 1997 heeft gedaagde de 
       brutering met betrekking tot de niet verantwoorde 
       loonbetalingen als volgt onderbouwd: 
       "Ten aanzien van het niet verantwoord loon merken wij 
       op dat uit de door de werknemers van appellante 
       afgelegde verklaringen (gedingstukken 18.46 en 
       volgende) valt op te maken dat appellante met haar 
       werknemers netto loonbedragen heeft afgesproken. 
       Gelet op deze expliciete afspraak tussen appellante 
       en haar werknemers kan genoegzaam worden aangenomen 
       dat appellante daadwerkelijk de wil had of op zijn 
       minst geacht moet worden de wil te hebben gehad om 
       de verschuldigde premie voor haar rekening te 
       nemen.". 
     
     
     
       De Raad kan gedaagde in dit betoog niet volgen. Uit de 
       verklaringen waar gedaagde zich op beroept, blijkt 
       namelijk dat de werknemers van appellante feitelijk 
       tussen f 600,-- en f 675,-- netto per week ontvingen van 
       appellante, doch ook dat een bruto weekloon van f 750,-- 
       was overeengekomen. 
       Gelet hierop kan bezwaarlijk worden volgehouden dat 
       appellante met haar werknemers netto loonafspraken had 
       gemaakt. 
       De Raad wijst er voorts op dat er in het onderhavige 
       geval evenmin sprake is van omstandigheden die verhaal 
       achteraf bij voorbaat onmogelijk maken. 
       Gedaagde is er derhalve niet in geslaagd aannemelijk te 
       maken dat appellante, toen zij de loonbetalingen deed, de 
       wettelijk voorgeschreven inhoudingen (ten volle) voor 
       haar rekening wilde nemen. 
       Niettemin was er sprake van door de werknemers in 1990 
       genoten voordelen, waarover gedaagde premies kan 
       vaststellen. Gedaagde kan ter berekening daarvan uitgaan 
       van de in de loonadministratie van appellante 
       verantwoorde bruto lonen en deze om rekenen naar netto 
       lonen. Deze netto lonen kunnen vervolgens in mindering 
       worden gebracht op de per week uitbetaalde bedragen van 
       f 650,-- (verminderd met de onkostenkostenvergoedingen). 
       De uitkomst van deze rekensom kan vervolgens 
       -ongebruteerd- als grondslag voor de aanvullende 
       premieheffing dienen. 
     
     
     
       5) Administratieve boete 
       Gedaagde heeft bij de bestreden beslissing de 
       feitencomplexen die hebben geleid tot aanvullende 
       premieheffing gekwalificeerd als 'eerste verzuim' en 
       geoordeeld dat steeds sprake is geweest van 'opzet' of 
       'grove schuld'. 
     
     
     
       De Raad stelt voorop dat uit het vorenoverwogene volgt 
       dat aanvullende premieheffing in 1988 en 1989 geheel 
       achterwege had dienen te blijven, zodat de over deze 
       jaren opgelegde administratieve boete evenmin stand kan 
       houden. 
       Uit het vorenoverwogene volgt voorts dat de aanvullende 
       premieheffing in 1990 voor bovenmatige geschenken ter 
       gelegenheid van feestdagen niet ten volle stand kan 
       houden en dat de administratieve boete in zoverre evenmin 
       stand kan houden. 
       De Raad is voorts van oordeel dat gedaagde niet in 
       voldoende mate heeft aangetoond dat appellante voor het 
       betalen van de bovenmatige geschenken ter gelegenheid van 
       feestdagen opzet dan wel grove schuld verweten kan 
       worden. Hoewel appellante enig verwijt kan worden gemaakt 
       terzake van het teveel uitbetalen van geschenken ter 
       gelegenheid van feestdagen heeft de Raad noch in de 
       gedingstukken, noch naar aanleiding van het verhandelde 
       ter zitting, aanknopingspunten gevonden om te kunnen 
       spreken van grove schuld of opzet. 
       Wel acht de Raad, onder verwijzing naar zijn hierboven 
       onder punt 4 vermelde overwegingen ten aanzien van 
       appellantes wijze van administreren en uitbetalen van 
       loon, voldoende aangetoond dat de niet verantwoorde 
       loonbetalingen aan opzet dan wel grove schuld van 
       appellante te wijten zijn. Gedaagde is derhalve bevoegd 
       over de eventueel nog, met inachtneming van hetgeen 
       hiervoor onder punt 4 is overwogen, na te heffen premies 
       een administratieve boete op te leggen op basis van de 
       kwalificaties 'eerste verzuim' en 'opzet of grove 
       schuld'. 
       Bij een eventueel nader te nemen besluit dient gedaagde 
       zich nog wel te beraden over de vraag of de op te leggen 
       administratieve boete zowel in absolute als in relatieve 
       zin als evenredig valt aan te merken. 
     
     
     
       De Raad onderschrijft tenslotte de grief van appellante 
       dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een 
       proceskostenveroordeling uit te spreken ondanks het feit 
       dat appellante in eerste aanleg gedeeltelijk in het 
       gelijk is gesteld. De Raad zal daartoe alsnog overgaan. 
     
     
     
       Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de aangevallen 
       uitspraak, zij het deels op andere gronden, voor 
       bevestiging in aanmerking komt. 
       Voorts vloeit uit het hiervoor overwogene voort dat de 
       nadere besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober 1995, 
       die de Raad op de voet van de artikelen 6:18, 6:19 en 
       6:24 van de Algemene wet bestuursrecht in zijn 
       beoordeling betrekt, voor vernietiging in aanmerking 
       komen. 
       Verder acht de Raad termen aanwezig om gedaagde op grond 
       van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te 
       veroordelen in de proceskosten van appellante in eerste 
       aanleg ten bedrage van f 1.775,-- en in hoger beroep ten 
       bedrage van f 1.420,--. 
       Ten slotte dient gedaagde het door appellante in hoger 
       beroep gestorte recht te vergoeden. 
     
     
     
     III. BESLISSING 
     
     De Centrale Raad van Beroep, 
     
     Recht doende: 
     
     
       Bevestigt, zij het gedeeltelijk op andere gronden,  de 
       aangevallen uitspraak; 
       Verklaart het beroep tegen de besluiten van 5 oktober 
       1995 en 6 oktober 1995 gegrond; 
       Vernietigt de besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober 
       1995; 
       Bepaalt dat gedaagde een nader besluit kan nemen met 
       inachtneming van hetgeen deze uitspraak is overwogen; 
       Veroordeelt gedaagde in de proceskosten in eerste aanleg 
       en hoger beroep, begroot op f 3.195,--; 
       Bepaalt dat gedaagde aan appellante het in hoger beroep 
       gestorte recht van ƒ 600,-- vergoedt; 
       Wijst het Lisv aan als de rechtspersoon die deze kosten 
       dient te betalen. 
       Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als 
       voorzitter en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A. 
       Damen als leden in tegenwoordigheid van 
       P.S. van Gelein Vitringa als griffier en uitgesproken in 
       het openbaar op 10 april 1997. 
     
     
     
     
     (get.) A.F.M. Brenninkmeijer. 
     
     
     
     (get.) P.S. van Gelein Vitringa. 
     
     
     
     
     
     
     
       Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep 
       ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder 
       der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen 
       ter zake van schending of verkeerde toepassing van het 
       bepaalde bij of krachtens een der artikelen 4, 5, 6, 7 en 
       8 van die wet. 
       Dit beroep wordt ingesteld door binnen 6 weken nadat dit 
       afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een 
       beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep 
       in te zenden.