ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1187

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1187 Parket bij de Hoge Raad , 30-10-2018 / 17/05752

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-10-30

Zaaknummer: 17/05752

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1187

---

Profijtontneming. Ambtshalve opmerking AG over in cassatie ontbrekende pleitnota. Klachten over 1. afwijking van uos m.b.t. de opbrengst van één oogst van 80 kilogram natte hennep en 2. oordeel Hof t.a.v. rechtsgevolg vastgestelde overschrijding redelijke termijn. HR: art. 81.1 RO.

Nr. 17/05752 P 
             Zitting: 30 oktober 2018 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 6 juni 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 17.384,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.  
     
     
       De onderhavige zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (17/05748) en de strafzaak (17/03178) en de ontnemingszaak (17/02957) tegen de medeveroordeelde [betrokkene], waarin ik vandaag ook concludeer.  
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  eerste middel  behelst de klacht dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ten aanzien van de opbrengst van één oogst van 80 kilogram natte hennep. 
     
     
       Voordat ik toekom aan de inhoudelijke bespreking van het middel, merk ik het volgende op. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 mei 2017 is opgenomen dat door de raadsman van de betrokkene het woord is gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. In het dossier zoals dat aan de Hoge Raad is toegezonden, is een handgeschreven bladzijde te vinden, waarin staat vermeld: 
     
   
   
   
   
   
   
   
   
     “OWV			primair: X 
   
   
   
     Subsidiair: Nat   droog		1/3	  	20% / 1/5 
   
   
   
      						80 kg   16 kg  
     Zie onderbouwing!”  
   
   6. In het proces-verbaal van de terechtzitting is voorts uit de mond van de raadsman van de verdachte opgetekend: 
   “Ik wil mij aansluiten bij hetgeen door mijn collega mr. Mooren is aangevoerd. Ik verzoek u de pleitnota van mr. Mooren aan het proces-verbaal van de zitting van mijn cliënt te hechten. Daarnaast verzoek ik het hof om hetgeen door mr. Mooren is opgemerkt ook in het proces-verbaal op te nemen.  Opmerking griffier: het hof stemt hiermee in. 
   
   
     Primair verzoek ik u de beslissing van de rechtbank te vernietigen en de ontnemingsvordering af te wijzen vanwege hetgeen door mij in de strafzaak van cliënt is bepleit. Subsidiair verzoek ik om vernietiging van de beslissing, omdat de rechtbank bij de berekening onjuiste uitgangspunten heeft gebruikt. 
     Ik overleg u stukken waaruit blijkt dat van natte hennep ongeveer 20% droge hennep overblijft. Dit houdt in dat er slechts 16 kilogram overblijft.” 
   
   7. Bij de stukken van het geding heb ik de pleitnota van mr. Mooren niet aangetroffen. Dat betekent dat een deel van de onderbouwing van het standpunt niet is te controleren. De steller van het middel heeft geen verzoek tot de rolraadsheer gericht om de stukken met de pleitnota van mr. Mooren te completeren. Over het ontbreken van de pleitnota wordt in cassatie niet geklaagd. De vraag rijst of het ontbreken van het desbetreffende document niettemin tot cassatie dient te leiden. 
   8. Ik meen dat cassatie achterwege kan blijven. Daarbij neem ik in aanmerking dat het in dezen gaat om een standpunt van de raadsman dat zowel in het proces-verbaal van de terechtzitting als in de daaraan gehechte pleitnota is weergegeven. Ook in het arrest is het standpunt samengevat weergegeven. De onderbouwing van het standpunt is kennelijk in het bijzonder gelegen in de stukken die zijn overgelegd en die aan de cassatieschriftuur zijn gehecht. De raadsman in hoger beroep is een kantoorgenoot van de steller van het middel (mr. Mooren). In de schriftuur staat vermeld dat door de verdediging op basis van op de terechtzitting overgelegde stukken het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is ingenomen – ik citeer – “dat de droge opbrengst van natte hennep 1/5 is en derhalve niet het door het Openbaar Ministerie ingenomen standpunt, dat door de rechtbank Noord-Nederland in het bestreden vonnis d.d. 28 mei 2013 is gevolgd, zijnde 1/3”. Dat standpunt correspondeert met de wel aan het proces-verbaal gehechte aantekeningen die kennelijk de pleitnota van de raadsman van de verdachte inhouden en die hiervoor onder 5 zijn geciteerd.  
   9. Gelet op het voorafgaande, valt aan te nemen dat de steller van het middel zelf beschikt over zijn eigen pleitnota waarnaar in het pleidooi van zijn kantoorgenoot werd verwezen en dat het standpunt in het bijzonder is onderbouwd aan de hand van de drie documenten die wel in de cassatieprocedure beschikbaar zijn. 
   10. Gelet op het voorafgaande, zal ik het middel inhoudelijk bespreken en daarbij uitgaan van de samenvatting van het verweer in de schriftuur zoals hiervoor opgenomen onder 8, het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 mei 2017, de bestreden uitspraak en de aangehechte pleitnotities van de raadsman van de betrokkene. 
   11. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het in het eerste middel bedoelde verweer van de verdediging samengevat en gemotiveerd verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen: 
   “Opbrengst 
   
   
     Evenals de advocaat-generaal en de raadsman gaat het hof uit van de opbrengst van één oogst van 80 kilogram natte hennep, zoals ook volgt uit de verklaring van […]. 
   
   
   
     De raadsman heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de omrekening van natte naar droge hennep ten onrechte is uitgegaan van 1/3 opbrengst droge hennep. Onder verwijzing naar een uitspraak over natte buitenteelt, een artikel van StrafrechtadvocatenNetwerk.nl en een artikel van de website cnnbs.nl is bepleit dat moet worden uitgegaan van 1/5 opbrengst. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op dit onderdeel terecht het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 22 februari 2012 opgemaakt door [verbalisant] heeft gevolgd waarin (voor binnenteelt) wordt uitgegaan van een standaard omrekenformule gegrond op ervaringscijfers waaruit volgt dat na droging van natte hennep een derde van het product overblijft. Het hof ziet in hetgeen is aangevoerd geen aanleiding om hiervan af te wijken. 
   
   
   
     Gelet hierop is het aannemelijk dat veroordeelde een opbrengst van 26,67 kilogram (1/3 van 80) heeft behaald. 
   
   
   
     Nu veroordeelde niets heeft verklaard over de opbrengst van de verkoop en ook anderszins geen concrete aanwijzingen omtrent de opbrengsten per kilo zijn aangetroffen, is de opbrengst conform het BOOM-rapport 2005 vastgesteld. Dit rapport gaat uit van een gemiddelde verkoopprijs van € 2.370,- per kilogram hennep. 
   
   
   
     De opbrengst wordt op € 63.200,- ((80/3) kilogram x € 2.370,- =) geschat.” 
   
   
     12. Met het bovenstaande heeft het hof in het bijzonder de redenen opgegeven die tot afwijking van het standpunt van de verdediging ten aanzien van de bij de omrekening van natte naar droge hennep behorende opbrengst hennep hebben geleid. Voor zover het middel van een andere lezing van de bestreden uitspraak uitgaat, mist het feitelijke grondslag.  
     12. Ik acht het voornoemde oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen de raadsman ter onderbouwing van dit verweer heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Daarbij neem ik de vrijheid van selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter die over de feiten oordeelt in aanmerking. Het stond het hof vrij – zonder nadere motivering – uit te gaan van de in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 22 februari 2012 neergelegde standaard omrekenformule die is gegrond op “ervaringscijfers” van de Nederlandse politie en het Nationaal Netwerk Drugsexpertise. Deze informatie hield in dat na droging van natte hennep een derde van het product overblijft. Het hof mocht deze aan de bewijsmiddelen ontleende omstandigheid bij de schatting van de opbrengst van de hennepoogst betrekken. 
   
   
     14. Mr. Mooren heeft op 1 mei 2018 in de voorliggende zaak aan de Hoge Raad een “aanvullende schriftuur van cassatie, althans aanvullende toelichting op de schriftuur van cassatie d.d. 19 maart 2018” doen toekomen. Dit stuk bevat een verwijzing naar de toelichting bij de “Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken”. Deze houdt ten aanzien van art. 3 onder B van de Opiumwet (hennepkwekerijen) onder meer in dat “natte hennep doorgaans 4 keer zo zwaar [is] als droge hennep”.  Volgens de steller van het middel is hierin een extra argument gelegen voor de conclusie dat de beslissing van het hof onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. 
     14. Een aanvullende schriftuur met middelen kan slechts binnen de indieningstermijn van artikel 435, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 437, tweede lid, Sv worden ingediend.  De indieningstermijn is vastgesteld op twee maanden nadat aan de verdachte is aangezegd dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen. Vastgesteld moet worden dat de hiervoor bedoelde brief buiten de aan de verdachte gestelde indieningstermijn aan de Hoge Raad is gezonden.  Op grond van art. 438, tweede lid onder a, Sv mogen de bij de schriftuur voorgestelde middelen naderhand wel schriftelijk of mondeling worden toegelicht. Daarbij heeft wel te gelden dat die toelichting geen (nieuwe) middelen mag bevatten en ook niet kan worden gebruikt om een tijdig bij schriftuur voorgestelde, maar ondermaatse klacht alsnog op niveau te brengen. 
   
   
     16. Gelet op de inhoud van de door de raadsman aan de Hoge Raad gezonden brief, is sprake van een schriftelijke toelichting op een reeds eerder ingediend cassatiemiddel en niet van een aanvullende schriftuur met middelen. Van een nieuw cassatiemiddel is geen sprake, terwijl van het reeds ingediende middel niet kan worden gezegd dat die een ondermaatse klacht bevat.  
     16. De inhoud van de schriftelijke toelichting kan evenwel niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. De steller van het middel lijkt te miskennen dat de ‘LOVS-oriëntatiepunten’ geen recht in de zin van art. 79 Wet RO vormen. In cassatie kan dan ook niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd. 
   
   
     18. Het middel faalt. 
     18. Het  tweede middel  behelst de klacht dat het rechtsgevolg dat het hof aan de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep heeft verbonden onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het hof niet had mogen volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM, maar dat gelet op de extreme overschrijdingen vermindering van het vastgestelde dan wel terug te betalen ontnemingsbedrag had moeten volgen. 
     18. De bestreden uitspraak houdt onder de aanhef “De verplichting tot betaling aan de Staat” (pag. 4) het volgende in: 
   
   “Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden, zoals ook is vastgesteld in de strafzaak. 
   
   
     Het hof is van oordeel dat deze geconstateerde schending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM aangezien in de gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn. 
   
   
   
     Op grond van het voorgaande zal het hof het door veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag vaststellen op voornoemd bedrag.” 
   
   21. Het hof heeft in de strafzaak tegen de betrokkene, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten aanzien van de op te leggen straf het volgende overwogen: 
   
     “Gelet op de ernst van de feiten, gepleegd in professioneel crimineel verband, en de recidive, zou het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van dertien maanden zoals door de rechtbank opgelegd, in beginsel op zijn plaats zijn. (…) Deze aanzienlijke overschrijdingen zouden ertoe leiden dat de op te leggen gevangenisstraf van dertien maanden met twee maanden wordt gematigd, hetgeen neerkomt op een gevangenisstraf van elf maanden. 
     Naar aanleiding van het voorgaande, de ouderdom van de bewezenverklaarde feiten en gelet op hetgeen ter terechtzitting door verdachte en zijn raadsman naar voren is gebracht en hetgeen verder is gebleken, is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf van acht maanden, met aftrek van de tijd die verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, en oplegging van een taakstraf van 180 uren, subsidiair te vervangen door 90 dagen hechtenis.” 
   
   22. Het hof heeft aldus de overschrijding van de redelijke termijn reeds in de strafzaak van de betrokkene in de straftoemeting verdisconteerd. Door in de ontnemingszaak te volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zijn oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. 
   
     23. Het middel faalt.  
     23. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 
     23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Vgl. ten aanzien van de pleitnota van de eigen raadsman: HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:467 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 171. 
   
   
      Vgl. ook HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2581, HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1121 en HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2804. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 171. 
   
   
      HR 4 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1671. 
   
   
      A.J.A. van Dorst,  Cassatie in strafzaken , negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 84. 
   
   
      De aanzegging in cassatie is op 19 januari 2018 aan de betrokkene betekend. Dit brengt mee dat de aanvullende schriftuur voor 20 maart 2018 ingediend had moeten zijn.  
   
   
      A.J.A. van Dorst,  Cassatie in strafzaken , negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 84. 
   
   
      Vgl. HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1236, NJ 2014/364 m.nt. Borgers, rov. 2.5, HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2745, NJ 2011/410, rov. 2.5, HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6702,NJ 2011/411 m.nt. Borgers, rov. 2.5 en HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8838, NJ 2003/570, rov. 3.2.4. 
   
   
      In de schriftuur is een citaat uit een andere uitspraak opgenomen. 
   
   
      Vgl. HR 3 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8417, rov. 3.4. Zie ook het schriftelijke standpunt van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:427 onder 8-10.