ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:536

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:536 Parket bij de Hoge Raad , 03-06-2022 / 21/01888

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-06-03

Zaaknummer: 21/01888

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:536

---

Verkoop deel bedrijfspand onder opschortende voorwaarde dat gemeente instemt met splitsing; indiening indicatieverzoek; uitleg opschortende voorwaarde; reikwijdte inspanningsverplichting verkoper met betrekking tot splitsingsvergunning; opschortende voorwaarde of tijdsbepaling.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/01888 
       
         Zitting  3 juni 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       E.B. Rank-Berenschot 
     
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [de apotheek] B.V. 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerder 1] 
     
     
       2. [verweerster 2] 
       
     
     
     
       In deze zaak hebben partijen (hierna: [de apotheek] respectievelijk [verweerders] ) een overeenkomst gesloten waarbij [verweerders] de bedrijfsruimte op de begane grond van een hun toebehorend pand verkopen aan [de apotheek] , zulks onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente instemt met de splitsing van het pand in twee appartementsrechten. De gemeente heeft echter voorwaarden verbonden aan het verlenen van de splitsingsvergunning, waaraan [verweerders] niet bereid zijn te voldoen. Dit heeft geleid tot diverse bodemprocedures, kortgedingen en bestuursrechtelijke procedures tussen partijen.  
       In de onderhavige procedure vordert [de apotheek] (kort gezegd) [verweerders] te veroordelen de splitsingsvergunning aan te vragen en alles te doen wat ertoe leidt dat de vergunning wordt verleend, na de verlening van de vergunning zorg te dragen voor splitsing en levering van de benedenverdieping aan [de apotheek] , en een schadevergoeding te betalen. De rechtbank heeft de vorderingen van [de apotheek] (bij verstekvonnis) toegewezen, met uitzondering van de vordering tot schadevergoeding. Op het hoger beroep van [de apotheek] en het incidenteel hoger beroep van [verweerders] heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en alle vorderingen van [de apotheek] afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de gemeente, in reactie op het door [verweerders] ingediende indicatieverzoek, heeft aangegeven dat een splitsingsvergunning kon worden verleend mits (o.a.) bouwkundige aanpassingen zouden plaatsvinden, dat partijen daar bij het sluiten van de koopovereenkomst geen rekening mee hebben gehouden, en dat [de apotheek] redelijkerwijs niet mocht aannemen dat [verweerders] zonder meer aan deze voorwaarde zouden gaan voldoen. Op die gronden heeft het hof geoordeeld dat de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten niet is vervuld. 
       In het principale cassatieberoep worden diverse (met name motiverings-)klachten tegen de overwegingen van het hof gericht. Deze treffen geen doel, zodat niet wordt toegekomen aan een bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) [de apotheek] exploiteert een apotheek aan de [a-straat 1-3] in [plaats] . [de apotheek] is een dochtervennootschap van TEWO Invest B.V. [betrokkene 1] (hierna:  [betrokkene 1] ) is bestuurder van TEWO Invest B.V. 
         (ii) [verweerders] zijn (gezamenlijk) eigenaar van het buurpand, de onroerende zaak [a-straat 4] in [plaats] .  Dit betreft een bedrijfsruimte op de begane grond met daarboven woonruimte. Tussen partijen hebben onderhandelingen plaatsgevonden over de verkoop van de benedenverdieping van dit pand aan [de apotheek] . 
         (iii) Bij e-mail van 6 november 2015  hebben [verweerders] [de apotheek] als volgt bericht: 
       
       
          “(...) Hierbij, zoals beloofd, de tekeningen inzake [a-straat 4] / winkelgedeelte.  Zoals besproken zullen wij met de gemeente bespreken of er een mogelijkheid bestaat om het pand [a-straat 4] kadastraal te splitsen in [a-straat 4] en [a-straat 5] . Indien dit tot de mogelijkheden behoort, dan zullen wij u eventueel vrijblijvend het pand [a-straat 4] / winkelgedeelte kunnen aanbieden.  Wij hebben reeds een reële prijs bij u neergelegd, graag vernemen wij uw standpunt hierin.  
          (...)” 
       
       (iv) Bij e-mail van 7 januari 2016 heeft [de apotheek] aan [verweerders] het volgende bericht: 
       
         ’’’Naar aanleiding van onze schouw van gisteren van de winkelruimte van het object [a-straat 4] bericht ik je.  
         ’Het is ons duidelijk geworden dat de renovatie van de vloeren (deels oud hout, deels beton) en het hoogteniveauverschil met de apotheekvloer een forse post betekenen. Verder vragen het vloer- en dakpeil van de achteraanbouw om ongeveer een halve meter ophoging. Daarnaast zijn er allerlei zaken als volledig nieuwe installatiewerken, geluidsisolatie plafonds, nieuwe pui/winkelfront, verplaatsing/aanpassing daklichtkoepels-/straat e.d. nodig. 
          Evenwel wil de apotheek jullie recente vraagprijs a 240.000 euro accepteren indien jullie zorgen voor het volgende:  
         - Terugplaatsing van de verdiepingstrap met minimaal 3 m (dat zou ook geen probleem zijn begreep ik bij de recente rondgang) zodat een bredere doorgang tussen de apotheek en winkel mogelijk is en de winkelruimte linkerzijde voorin enkele m2 groter wordt.  
          - Het leidingwerk/afvoerkanalen verloopt volledig via/binnen de ruimte van de voorentree van het bovenhuis en dus niet via de winkelruimte. In dit kader ook een oplossing voor het uit het plafonds stekende afvoerkanaal halverwege linksmidden.  
         - Het kozijn/tussendeur op een nette manier met stenen gedicht wordt zodat de muurwand winkelzijde strak/recht gestuckt kan worden.  
          - Het rest (bouw)afval e.d. uit het winkelpand verwijderd wordt, evenals de oude airco’s/aircoleidingen, lampen en het blauwe rolluik. 
         - Jullie tekenbureau de maatwerktekeningen van de bestaande situatie aanlevert in een bewerkbare digitale vorm. 
         De voorste lichtkoepel willen wij herplaatsen/vervangen naar de plek meer centraal (symmetrisch / midden van de breedtedoorsnede) en vlak tegen de achtergevel van de verdiepingsbouw. Het dakterras van stoeptegels zal hierop aangepast moeten worden. Verder verwachten wij jullie akkoord en medewerking dat wij het winkelfront kunnen aankleden en onderhouden van stoep tot net onder de raamkozijnen van de tweede bouwlaag: de ruit boven voordeur van het bovenhuis zal dan gedicht en wellicht een andere (geschilderde) voordeur in de lijn van het architect-/gevelplan geplaatst worden (was ook geen probleem begreep ik bij eerdere rondgang). 
          Ons bod staat tot dinsdag 12 januari 2016 18.00 uur.” 
       
       (v) Bij e-mail van 11 januari 2016 hebben [verweerders] aan [de apotheek] het volgende laten weten: 
       
         “Wij gaan akkoord met jouw voorstel. 
         Wij willen wel met 'klem benadrukken' dat de gemeente Utrecht ook akkoord moet gaan met deze wijziging. Wij gaan dit formeel voorleggen/doorvoeren in de vorm van een indicatieverzoek. Indien wij nieuws hebben, ook bij negatief advies (afwijzing), informeren wij jou hierover.” 
       
       (vi) Hierop heeft [betrokkene 1] per e-mail van 11 januari 2016 gereageerd met: 
       
         “OK [verweerder 1] ,  
         dat is duidelijk.” 
       
       (vii) Op 30 januari 2016 hebben [verweerders] aan [de apotheek] per e-mail bericht: 
       
         “Beste [betrokkene 1] ,  
          Wellicht heb je iets vernomen, ‘in de wandelgangen', dat er verschillende partijen(ondernemers) bezig zijn met de winkel op de [a-straat 4] .  
         Wil je, bij dezen, persoonlijk laten weten dat jij nog steeds de 1e partij bent waar wij graag aan willen verkopen. Natuurlijk moeten we dan wel de medewerking van de gemeente hebben. N.B. juridische zaken ( [medewerkster] ) is met ons verzoek bezig!  
          Het lijkt ons ook goed indien jij ook nogmaals de gemeente gaat benaderen, om ons verzoek te versterken. Geef hier aan dat je graag de BG op de [a-straat 4] wil kopen tbv jouw apotheek.  
          Hopelijk heb je begrip voor de verdere onderhandelingen indien de gemeente niet akkoord gaat met verkoop.  
          Zal je direct informeren wanneer we nieuws hebben.” 
       
       (viii) Op 4 februari 2016 reageert [betrokkene 1] per e-mail als volgt: 
       
         “Beste [verweerder 1] ,  
         Naar aanleiding de e-mail van 30 januari 2015 bevestig ik het volgende.  
         Ik ben niet "de 1e partij waaraan jullie graag willen verkopen”, maar ben de partij waaraan [verweerder 1] Vastgoed onder voorwaarde heeft verkocht. We hebben een definitieve koopovereenkomst over de [a-straat 4] , begane grond, onder de voorwaarde dat de gemeente akkoord gaat met splitsing van het pand in [a-straat 4] en [a-straat 5] .  
         Jullie verzoek om splitsing van het pand in een winkel- en een woonpand zal ik bij de gemeente ondersteunen.” 
       
       (ix) Op 15 februari 2016 hebben [verweerders] aan [betrokkene 1] onder meer gemaild: 
       
         “Wij zijn net retour uit Canada, vandaar dit late respons. 
          Allereerst wil ik graag melden dat wij graag ‘als 1e’ zaken doen met jou (als partij) aangezien wij zelf ook graag de BG willen verkopen i.p.v. ontwikkelen. Dat wij juridisch gezien ‘aan jou vast zouden zitten', is dan ook geen sprake van. (...)  
         Ten tweede heb ik reeds verscheidene malen aangeven dat ‘de gemeente Utrecht’ een vergunning moet afgeven om 1). de splitsing van pand [a-straat 4] , naar [a-straat 4] / [a-straat 5] , kadastraal door te voeren. 2). wij een omzettingsvergunning moeten verkrijgen voor [a-straat 5] . N.B. aangezien [a-straat 4] momenteel 1 kadastraal nummer betreft spreekt men over een "eigen woning” die onzelfstandig mag worden verhuurd. Wanneer men deze "eigen woning" (kadastraal, [a-straat 4] ) wil splitsen in meerdere nummers, vervalt deze term "eigen woning" en dient men te beschikken over deze omzettingsvergunning.  
         Momenteel loopt de aanvraag bij juridische zaken ( [medewerkster] ). Zij heeft deze aanvraag in behandeling. (...)” 
       
       (x) Op 17 maart 2016 hebben [verweerders] aan [betrokkene 1] per e-mail bericht: 
       “(...) Wij zijn nog steeds op een ‘formeel’ antwoord van de gemeente Utrecht aan het wachten. 
       
         Wij hebben middels een telefoongesprek met [medewerkster] (juridisch zaken gemeente Utrecht) begrepen dat de gemeente geen ‘omzettingsvergunning’ willen verstrekken op dit adres voor de bovenwoning. Dit zou betekenen dat wij [a-straat 4] als 1 kadastraal nummer moeten behouden om onder de noemer van een ‘eigen woning’ onzelfstandig te mogen verhuren. Kort door de bocht betekent dit dat wij de winkel niet kunnen splitsen (dus we kunnen van [a-straat 4] kadastraal geen [a-straat 4] en [a-straat 5] maken). N.B. dit ook op aanraden van onze vaste advocaat.  
       
         Indien er positief nieuws komt, wat ik niet verwacht, dan zullen we jou hiervan op de hoogte stellen.” 
       (xi) Na diverse bodemprocedures, kortgedingen en bestuursrechtelijke procedures tussen partijen is op 11 september 2020 door de gemeente Utrecht een splitsingsvergunning voor [a-straat 4] afgegeven. Deze splitsingsvergunning is op 28 oktober 2020 onherroepelijk geworden. 
     
     
       1.2 
       
         Bij inleidende dagvaarding van 24 april 2017 heeft [de apotheek] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. [de apotheek] heeft – samengevat en voor zover in cassatie relevant – gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen om, op straffe van verbeurte van diverse dwangsommen: 
         - de splitsingsvergunning aan te vragen, al datgene te doen wat ertoe zou leiden dat de vergunning wordt verleend en [de apotheek] op de hoogte te houden van de status van de aanvraag; 
         - nadat de vergunning is afgegeven: in overleg met en na goedkeuring van [de apotheek] zorg te dragen voor de juridische splitsing van de onroerende zaak in appartementsrechten, de afgesplitste begane grond te verbouwen c.q. aan te passen op de in de koopovereenkomst overeengekomen wijze en de afgesplitste en aangepaste begane grond aan [de apotheek] te leveren; 
         - een schadevergoeding van € 305.000 te betalen. 
       
     
     
       1.3 
       
        [de apotheek] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat op 11 januari 2016 een (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan op [verweerders] een inspanningsverplichting rust ervoor te zorgen dat de gemeente de vereiste splitsingsvergunning verleent. Nu zij geen splitsingsvergunning hebben aangevraagd, verkeren [verweerders] in verzuim, aldus [de apotheek] . 
     
     
       1.4 
       Tegen [verweerders] is in eerste aanleg verstek verleend. 
     
     
       1.5 
       Bij tussenvonnis van 13 september 2017  heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [de apotheek] , zodat [de apotheek] het nog door het hof Arnhem-Leeuwarden te wijzen arrest in een door [de apotheek] tegen [verweerders] aangespannen kortgedingprocedure in het geding zou kunnen brengen. 
     
     
       1.6 
       Vervolgens heeft [de apotheek] bij akte het arrest in kort geding van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 november 2017  overgelegd.  In dat arrest heeft het hof [verweerders] hoofdelijk veroordeeld om, kort samengevat, de vereiste splitsingsvergunning aan te vragen, na afgifte van de splitsingsvergunning zorg te dragen voor juridische splitsing van de onroerende zaak in appartementsrechten, de begane grond te verbouwen op de in de koopovereenkomst overeengekomen wijze en de begane grond aan [de apotheek] te leveren, alles op straffe van een dwangsom. 
     
     
       1.7 
       In haar eindvonnis van 31 januari 2018  heeft de rechtbank vastgesteld dat het arrest in kort geding betrekking heeft op dezelfde kwestie als in de onderhavige procedure aan de orde is gesteld.  Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [de apotheek] met betrekking tot de splitsingsvergunning toegewezen conform het dictum van het arrest in kort geding, zij het dat de rechtbank nieuwe termijnen aan een en ander heeft verbonden. De door [de apotheek] gevorderde schadevergoeding van € 305.000,- is door de rechtbank afgewezen. 
     
     
       1.8 
       
        [de apotheek] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. In principaal beroep heeft zij drie grieven aangevoerd tegen de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 31 januari 2018 voor zover daarin de door haar gevorderde schadevergoeding is afgewezen, en gevorderd deze vordering alsnog toe te wijzen. [de apotheek] heeft in hoger beroep haar eis voorwaardelijk gewijzigd in die zin dat zij, voor het geval het nodig zou zijn om de daadwerkelijk door haar geleden schade en nog te lijden schade vast te stellen, verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. 
     
     
       1.9 
       
        [verweerders] hebben verweer gevoerd in het principaal hoger beroep. Daarnaast hebben zij, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 31 januari 2018. [verweerders] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot afwijzing van alle vorderingen van [de apotheek] . 
     
     
       1.10 
       
        [de apotheek] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. 
     
     
       1.11 
       Op 26 oktober 2020 heeft een (digitale) mondelinge behandeling plaatsgevonden,  waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
     
     
       1.12 
       
         Bij arrest van 2 februari 2021  heeft het hof het vonnis van 31 januari 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [de apotheek] afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie relevant, als volgt overwogen: 
         - Tussen partijen is een koopovereenkomst gesloten waarbij de begane grond van [a-straat 4] door [verweerders] is verkocht aan [de apotheek] , onder ten minste de voorwaarde dat de gemeente bestuursrechtelijk zou instemmen met splitsing van het pand. Met partijen gaat het hof ervan uit dat dit een opschortende voorwaarde is in de zin van art. 6:22 BW. Met de e-mail van 11 januari 2016 van [verweerders] aan [de apotheek] was de overeenkomst een feit; haar werking kon pas aanvangen na de instemming van de gemeente (rov. 4.2); 
         - [verweerders] hebben betoogd dat er tevens een tweede (opschortende) voorwaarde is gesteld, namelijk dat er ook een omzettingsvergunning zou worden afgegeven door de gemeente. Dat daarover zou zijn gesproken met [de apotheek] voorafgaand aan de koop blijkt niet, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat (rov. 4.3); 
         - In de afspraken tussen partijen is niet uitgewerkt op welke wijze zou worden vastgesteld of aan de voorwaarde dat een splitsingsvergunning zou worden afgegeven, werd voldaan. In de e-mail van [verweerders] van 11 januari 2016 is slechts opgenomen dat een indicatieverzoek bij de gemeente zal worden ingediend. Partijen zijn ervan uitgegaan dat na contact met de gemeente direct duidelijkheid zou bestaan over het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarde (rov. 4.4); 
         - De gemeente bleek echter voorwaarden te verbinden aan de splitsing. [verweerders] hebben ter zitting in hoger beroep aangegeven dat de gemeente op het door hen gedane indicatieverzoek heeft gereageerd met de mededeling dat een splitsingsvergunning zou kunnen worden afgegeven mits er (1) enige bouwkundige aanpassingen zouden worden doorgevoerd én (2) de (illegale) kamergewijze verhuur van de bovenverdieping gestaakt zou worden. Dat deze voorwaarden werden gesteld is door [de apotheek] niet betwist. Over deze twee onderwerpen zijn tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen afspraken vastgelegd (rov. 4.5); 
         - De vraag is of [verweerders] ten opzichte van [de apotheek] aan deze voorwaarden moesten gaan voldoen om daarna een splitsingsvergunning aan te vragen. Kennelijk gingen [verweerders] na hun e-mail van 17 maart 2016 ervan uit dat de voorwaarde van instemming van de gemeente niet was vervuld. Het is de vraag of dit terecht is geweest of dat hun handelen is te duiden als wanprestatie dan wel frustratie van de vervulling van de voorwaarde (art. 6:23 BW) (rov. 4.6); 
         - Het is aan [de apotheek] om daartoe de nodige stellingen in te nemen. Het gaat om een overeenkomst onder een opschortende voorwaarde, welke in de visie van [de apotheek] is vervuld, te weten of de gemeente bereid was een splitsingsvergunning af te geven. Zo ja, dan waren [verweerders] gehouden die vergunning aan te vragen; zo nee, dan was daarmee een einde gekomen aan de overeenkomst wegens niet-vervulling van de voorwaarde (rov. 4.6);  
         - De overeenkomst die partijen hebben gesloten bevat geen concrete verplichtingen voor de fase waarin de overeenkomst sluimerde. De vraag is dan wat partijen in die situatie van elkaar mochten verwachten. Bepalend daarvoor is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is van belang dat partijen uitdrukkelijk géén koopovereenkomst onder tijdsbepaling hebben gesloten, erop neerkomend dat er een overeenkomst zou zijn nadat er een splitsingsvergunning zou zijn afgegeven (rov. 4.7.1); 
         - [de apotheek] mocht redelijkerwijs van [verweerders] verwachten dat de kamergewijze verhuur beëindigd zou worden teneinde de splitsing mogelijk te maken (rov. 4.7.2); 
         - Dit is anders wat betreft de door de gemeente verlangde verbouwingen, die voor de verkopers extra kosten met zich zouden brengen. Niet gesteld of gebleken is dat partijen daar bij het sluiten van de overeenkomst rekening mee hebben gehouden. [de apotheek] mocht op basis van de gemaakte afspraken redelijkerwijs niet aannemen dat [verweerders] zonder meer aan de door gemeente gestelde voorwaarde dat het pand moest worden verbouwd, zouden gaan voldoen. Dit zou anders zijn geweest als het slechts om marginale werkzaamheden zou zijn gegaan, maar dat is niet gesteld of gebleken (rov. 4.7.3); 
         - Toen duidelijk werd dat de gemeente de voorwaarde stelde dat het pand zou worden aangepast, had [de apotheek] kunnen trachten hierover aanvullende afspraken te maken met [verweerders] of een vordering kunnen instellen tot aanvulling van de overeenkomst. Zij heeft er echter voor gekozen onverkort nakoming te vorderen. Dit terwijl de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten, te weten instemming van de gemeente met splitsing, niet was vervuld omdat de gemeente daartoe slechts bereid was na een verbouwing van het pand (rov. 4.7.4); 
         - Het feit dat [verweerders] in het voorjaar 2016 vooral zwaar tilden aan het feit dat de gemeente verlangde dat de kamergewijze verhuur werd gestaakt, en zich er niet op hebben beroepen dat de voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten niet was vervuld in verband met de door de gemeente verlangde verbouwingen, kan hier niet aan afdoen. In materieel opzicht was de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten, niet vervuld (rov. 4.7.5); 
         - Een contractuele verplichting voor [verweerders] om een splitsingsvergunning aan te vragen nadat de gemeente niet onvoorwaardelijk positief op het indicatieverzoek had gereageerd, en om tegen een weigering bezwaar te maken en eventueel beroep in te stellen of zelfs meermaals een aanvraag in te dienen, is uit de tussen partijen gemaakte afspraken dan ook niet af te leiden. Dat dit inmiddels, deels onder dwang van gerechtelijke procedures, wel is gebeurd, maakt daarbij geen verschil (rov. 4.7.6); 
         - De stellingen van [de apotheek] schieten dan ook tekort om aan te nemen dat [verweerders] na de reactie van de gemeente op het indicatieverzoek tekort zijn geschoten in de nakoming van enige verplichting of dat zij het intreden van de voorwaarde hebben gefrustreerd. Dat zij in verzuim zijn geraakt en schadeplichtig zijn geworden kan niet worden geconcludeerd. Daarmee faalt het principaal appel van [de apotheek] . De derde grief in het incidenteel appel van [verweerders] , die is gericht tegen het oordeel dat [verweerders] gehouden was een splitsingsvergunning aan te vragen, slaagt daarentegen (rov. 4.8); 
         - Dit leidt tot de conclusie dat de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten – te weten dat de gemeente zou instemmen met splitsing – niet is vervuld, zodat de overeenkomst geen werking verkreeg. Het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] gehouden waren een splitsingsvergunning aan te vragen, houdt daarom geen stand. Inmiddels is het feitelijk zo dat er een splitsingsvergunning is afgegeven. Omdat de overeenkomst indertijd geen werking heeft gekregen, maakt deze omstandigheid voor de hier te maken beoordeling geen verschil (rov. 4.16); 
         - De in eerste aanleg toegewezen vorderingen van [de apotheek] moeten alsnog worden afgewezen (rov. 4.17). 
       
     
     
       1.13 
       
        [de apotheek] heeft bij procesinleiding van 30 april 2021 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 2 februari 2021. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten in het principale cassatieberoep slagen en tot vernietiging van het arrest leiden. [de apotheek] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 
     
   
   
     
       2 Bespreking van het principale cassatieberoep 
     
       2.1 
       Het principale cassatiemiddel van [de apotheek] bestaat uit twee onderdelen.  Onderdeel 1  richt diverse (met name motiverings-)klachten tegen oordelen van het hof in rov. 4.4-4.7.6 en 4.16.  Onderdeel 2  is een voortbouwklacht. 
     
     
       2.2 
       
         In het principale cassatiemiddel zijn derhalve  niet  bestreden de oordelen van het hof: 
         - dat de koopovereenkomst is gesloten onder de voorwaarde dat ‘het pand bestuursrechtelijk gesplitst zou mogen worden’ c.q. ‘de gemeente bestuursrechtelijk zou instemmen met splitsing’ (rov. 4.2), ofwel dat ‘de gemeente bereid was een splitsingsvergunning af te geven’ (rov. 4.6, slot), en  
         - dat deze voorwaarde moet worden gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:22 BW (rov. 4.2). 
       
     
     
       2.3 
       Het middel keert zich tegen de daarop volgende overwegingen van het hof, luidend als volgt: 
       “4.4. In de hiervoor geciteerde afspraken die partijen via mailwisseling in januari 2016 hebben gemaakt, is niet uitgewerkt op welke wijze zou worden vastgesteld of aan de voorwaarde dat een splitsingsvergunning zou worden afgegeven, werd voldaan. Dat dit een zekere inspanning van [verweerders] vergde, is wel duidelijk, maar niet hoe ver die verplichting zou strekken. In de mail van [verweerders] van 11 januari 2016, waarin de voorwaarde is verwoord dat de Gemeente akkoord moet gaan, is slechts opgenomen dat er een indicatieverzoek bij de Gemeente zal worden ingediend en dat [de apotheek] over de uitkomst zal worden geïnformeerd, ook wanneer de reactie negatief zal zijn. De vraag is of een negatief antwoord van de Gemeente op een indicatieverzoek al voldoende zou zijn om uit te gaan van niet-vervulling van de voorwaarde.  Uit de in het geding gebrachte e-mails blijkt dat het akkoord gaan van de Gemeente door partijen is gezien als een onzekere factor, waarover duidelijkheid moest komen voordat de overeenkomst definitief haar beslag kon krijgen. Daarin ligt, gelet ook op het bepaalde in artikel 6:22 BW, naar het oordeel van het hof besloten dat in geval van een negatieve reactie van de Gemeente, de overeenkomst van de baan zou zijn vanwege het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. De feitelijke gang van zaken in combinatie met het gegeven dat er geen voorziening is getroffen voor de periode waarin onduidelijkheid bestond over het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarde (dus waarin de overeenkomst sluimerde) en evenmin voor het geval het antwoord van de Gemeente op zich liet wachten, duidt erop dat partijen bij het maken van hun afspraken ervan zijn uitgaan dat na contact met de Gemeente over de mogelijkheden in deze, direct duidelijkheid zou bestaan over het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarde. 
     
     
       
         4.5. Een probleem ontstond toen de Gemeente voorwaarden bleek te verbinden aan de splitsing, waardoor haar reactie dus niet zonder meer als positief of negatief was te duiden. [verweerders] hebben ter zitting in hoger beroep aangegeven dat de Gemeente op het door hen gedane indicatieverzoek indertijd heeft gereageerd met de mededeling dat een splitsingsvergunning zou kunnen worden afgegeven mits er (1) enige bouwkundige aanpassingen zouden worden doorgevoerd én (2) de (illegale) kamergewijze verhuur van de bovenverdieping gestaakt zou worden. Dat deze voorwaarden werden gesteld, is door [de apotheek] niet betwist. Over deze twee onderwerpen zijn tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen afspraken vastgelegd. Dat het daarover is gegaan, is evenmin gebleken, ook niet - zoals hiervoor reeds is overwogen - wat betreft de (illegale) kamerverhuur. Over het verbouwen van het pand is het weliswaar gegaan bij het sluiten van de overeenkomst, maar de verbouwingen waarover tussen partijen afspraken zijn vastgelegd, zien vooral op bouwkundige aanpassingen die nodig waren om de beide buurpanden bij elkaar te trekken. Dit terwijl de door de Gemeente verlangde verbouwingen erop zagen de verticale splitsing tussen de boven- en de benedenverdieping van [a-straat 4] mogelijk te maken. 
         
       
     
     
       
         4.6. De vraag is dan of de reactie van de Gemeente voor [verweerders] betekende dat zij ten opzichte van [de apotheek] aan deze voorwaarden moesten gaan voldoen om daarna een splitsingsvergunning aan te vragen. Daartoe waren zij niet bereid, zoveel staat vast. Volgens [de apotheek] hebben [verweerders] al in een heel vroeg stadium laten blijken niet langer aan de overeenkomst gebonden te zijn en hebben zij de vervulling van de overeenkomst gefrustreerd. Kennelijk gingen [verweerders] na hun mail van 17 maart 2016 ervan uit dat de voorwaarde van instemming van de Gemeente niet was vervuld. De vraag is dan of dit terecht is geweest of dat het handelen van [verweerders] is te duiden als een wanprestatie, dan wel als een frustratie van de vervulling van de voorwaarde in de zin van artikel 6:23 BW.  Het is aan [de apotheek] om daartoe de nodige stellingen in te nemen, nu zij als schuldeiser aanspraak maakt op nakoming en schadevergoeding. Daarbij is van belang dat het gaat om een overeenkomst onder opschortende voorwaarde en de voorwaarde in de visie van [de apotheek] is vervuld. Dan gaat het erom of de Gemeente inderdaad bereid was een splitsingsvergunning af te geven. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, waren [verweerders] gehouden die vergunning aan te vragen. Als die vraag evenwel ontkennend moet worden beantwoord, was daarmee ook een einde gekomen aan de overeenkomst wegens niet vervulling van de voorwaarde en kan [de apotheek] nergens aanspraak op maken. 
         
       
       
       
         
           4.7.1. [de apotheek] gaat ervan uit dat [verweerders] gehouden was om na de reactie van de Gemeente een splitsingsvergunning aan te vragen en om te voldoen aan de twee door de Gemeente gestelde voorwaarden. De vraag is dan of de overeenkomst die partijen hebben gesloten, [verweerders] ook tot het voldoen aan die voorwaarden verplichtte. De overeenkomst die partijen hebben gesloten, bevat, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, geen concrete verplichtingen voor de fase waarin de overeenkomst sluimerde. De vraag is dan wat partijen in die situatie van elkaar mochten verwachten. Bepalend daarvoor is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is van belang dat partijen uitdrukkelijk géén koopovereenkomst onder tijdsbepaling hebben gesloten, erop neerkomend dat er een overeenkomst zou zijn nadat er een splitsingsvergunning zou zijn afgegeven. Dan zou immers ook onder ogen zijn gezien dat dit mogelijk een lang traject zou kunnen worden en dan ligt het voor de hand afspraken te maken over het mogelijke tijdsverloop, de eventuele gevolgen daarvan voor de prijsbepaling, de kosten van instandhouding, de risico-overgang, de kosten van eventuele bestuursrechtelijke procedures etc. 
           
         
       
       
         
           4.7.2. Hier is kennelijk voor beide partijen het vertrekpunt geweest dat de benedenverdieping in haar bestaande toestand voor de overeengekomen prijs zou worden verkocht als de Gemeente aan splitsing zou meewerken. Die splitsing was voor de mogelijkheid van levering essentieel, maar was in de bestaande situatie volgens de Gemeente blijkbaar niet mogelijk. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, hebben [verweerders] gesteld - hetgeen door [de apotheek] als zodanig niet is betwist - dat de Gemeente aan de verlening van een splitsingsvergunning twee voorwaarden stelde, waaraan de Gemeente nadien - zo is inmiddels feitelijk gebleken - ook is blijven vasthouden. Wat betreft de beëindiging van de kamergewijze verhuur, heeft te gelden dat die blijkbaar illegaal was. Waar [verweerders] stellen dat de Gemeente de beëindiging daarvan als voorwaarde stelde, mag worden aangenomen dat de Gemeente ervan op de hoogte was dat er kamergewijs werd verhuurd. Waar bovendien de Gemeente kort daarvoor ook al had besloten dat de bovenwoning niet kamergewijs mocht worden verhuurd, mocht [de apotheek] redelijkerwijs van [verweerders] verwachten dat de kamergewijze verhuur beëindigd zou worden teneinde de splitsing mogelijk te maken. Daarna zou de bovenwoning immers nog altijd als zelfstandige woonruimte verhuurd kunnen worden. 
           
         
       
       
         
           4.7.3. Dit is anders wat betreft de door de Gemeente verlangde verbouwingen. Niet uit het oog kan worden verloren dat die voor de verkopers extra kosten met zich mee zouden brengen. Ook in de ogen van [de apotheek] zouden die kosten blijkbaar voor rekening van [verweerders] zijn. Niet gesteld of gebleken is dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst er rekening mee hebben gehouden dat voor een verticale splitsing (extra) verbouwingswerkzaamheden moesten worden doorgevoerd. Het uitgangspunt voor beide partijen is blijkbaar geweest dat de bestaande situatie voor het overige in stand zou blijven. Daar waar uit de stukken rond de omzettingsvergunning genoegzaam blijkt dat de bovenwoning al een zelfstandige woonruimte betrof die gescheiden was van de ruimte op de benedenverdieping, is dat ook goed te begrijpen. Gezien het standpunt van de Gemeente, was in de bestaande situatie splitsing echter niet mogelijk. Onder die omstandigheden mocht [de apotheek] op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken redelijkerwijs niet aannemen dat [verweerders] zonder meer aan de door de Gemeente gestelde voorwaarde dat het pand moest worden verbouwd, zou gaan voldoen. Dit zou anders zijn geweest als het slechts om marginale werkzaamheden zou zijn gegaan, maar dat is door [de apotheek] niet gesteld en daarvoor bieden de stukken ook geen aanknopingspunten. Kennelijk waren verschillende bouwkundige zaken, waaronder de compartimentering (vgl. besluit weigering splitsingsvergunning 13 april 2018, productie 8 MvG) niet op orde. Dat die splitsingsvergunning toen alleen maar zou zijn geweigerd omdat er kamergewijze verhuur plaatsvond, zoals [de apotheek] ook nog heeft gesteld, blijkt verder niet uit dat stuk. 
           
         
       
       
         
           4.7.4. Toen duidelijk werd dat de Gemeente de voorwaarde stelde dat het pand zou worden aangepast, terwijl daar bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening mee was gehouden, had [de apotheek] kunnen trachten hierover aanvullende afspraken te maken met [verweerders] of in rechte een vordering kunnen instellen tot aanvulling van de overeenkomst. Daarvoor heeft zij echter niet gekozen. Zij heeft ervoor gekozen onverkort nakoming van [verweerders] te vorderen. Dit terwijl de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten, te weten instemming van de Gemeente met splitsing, niet was vervuld omdat de Gemeente daartoe slechts bereid was na een verbouwing van het pand. 
           
         
       
       
         
           4.7.5. Uit de hiervoor onder 2.9. en 2.10. aangehaalde correspondentie blijkt dat [verweerders] in het vroege voorjaar van 2016 vooral zwaar tilden aan het feit dat de Gemeente verlangde dat de kamergewijze verhuur werd gestaakt, terwijl naar het oordeel van het hof met name de door de Gemeente verlangde verbouwingen maakten dat de voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten, niet was vervuld. Dat [verweerders] zich indertijd niet op die grond hebben beroepen kan niet afdoen aan het feit dat in materieel opzicht de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten, niet was vervuld. 
           
         
       
       
         4.7.6. Een contractuele verplichting voor [verweerders] om een splitsingsvergunning aan te vragen nadat de Gemeente niet onvoorwaardelijk positief op het indicatieverzoek had gereageerd en om tegen een weigering bezwaar te maken en eventueel beroep in te stellen of om zelfs meermaals een aanvraag in te dienen, is dan ook uit de tussen partijen gemaakte afspraken - anders dan [de apotheek] meent - niet af te leiden. Dat [verweerders] ook niet bereid bleken dit eigener beweging te doen, kan in de gegeven omstandigheden niet worden beschouwd als het beletten van het intreden van de overeengekomen voorwaarde als bedoeld in artikel 6:23 BW. Dat dit inmiddels, deels onder dwang van (gerechtelijke) procedures, wel is gebeurd, maakt daarbij geen verschil. Feitelijk heeft dit tot gevolg gehad dat de onder een opschortende voorwaarde gesloten koopovereenkomst dreigt te verworden tot een koopovereenkomst onder tijdsbepaling, terwijl uit niets blijkt dat dit de bedoeling van partijen is geweest. 
         (…) 
       
     
     
       4.16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten, te weten dat de Gemeente zou instemmen met splitsing, niet is vervuld, zodat de overeenkomst geen werking kreeg. Het oordeel van de rechtbank, dat [verweerders] kort gezegd gehouden waren een splitsingsvergunning aan te vragen, houdt daarom geen stand. Inmiddels is het evenwel feitelijk zo dat er een splitsingsvergunning is afgegeven. Omdat de overeenkomst indertijd geen werking heeft gekregen, maakt het gegeven dat er inmiddels wel een splitsingsvergunning is verleend, voor de hier te maken beoordeling geen verschil.” 
     
     
       2.4 
       
         Onderdeel 1  bestaat uit vijf subonderdelen (1.1 t/m 1.5). 
     
     
       2.5 
       
         
           Subonderdeel 1.1  klaagt dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.4-4.7.6 als vaststaand heeft aangenomen dat door [verweerders] bij de gemeente een indicatieverzoek is ingediend, waarop door de gemeente niet direct eenduidig (positief) zou zijn gereageerd. Daartoe wordt het volgende aangevoerd: 
         - uit hetgeen het hof in rov. 2.9-2.10 (vgl. hiervoor 2.1-(ix) en 2.1-(x)) heeft vastgesteld, valt niet af te leiden dat door [verweerders] een indicatieverzoek bij de gemeente is ingediend met betrekking tot de splitsing van het pand (daaruit volgt slechts dat met de gemeente overleg is geweest over de door [verweerders] gewenste omzettingsvergunning en dat de gemeente heeft laten weten dat die niet aan [verweerders] zou worden verleend);  
         - door [de apotheek] is uitdrukkelijk betwist dat een indicatieverzoek door [verweerders] is ingediend ; 
         - het indicatieverzoek is door [verweerders] niet in de procedure overgelegd; 
         - het hof is niet ingegaan op de brief van de gemeente van 31 augustus 2016 , waarin de gemeente met zoveel woorden heeft gesteld dat een splitsingsvergunning kan worden verleend indien [verweerders] daartoe een (met alle vereiste stukken onderbouwde) aanvraag zouden indienen.  
       
       
     
     
       2.6 
       Uit rov. 4.4 (“ een negatief antwoord van de Gemeente op een indicatieverzoek ”) en 4.5 (“ het door hen gedane indicatieverzoek ”) volgt dat het hof inderdaad tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerders] een indicatieverzoek met betrekking tot de mogelijkheid van splitsing bij de gemeente hebben ingediend, en dat de gemeente daarop niet onvoorwaardelijk positief heeft gereageerd (maar twee voorwaarden heeft verbonden aan de splitsing). Dit volgt tevens uit rov. 4.7.6 ( “nadat de Gemeente niet onvoorwaardelijk positief op het indicatieverzoek had gereageerd” ) en rov. 4.8 ( “na de reactie van de Gemeente op het indicatieverzoek” ).  
     
     
       2.7 
       Het subonderdeel kan echter niet slagen.   
     
     
       2.8 
       
        [verweerders] hebben zich, onder verwijzing naar hun e-mail van 11 januari 2016 (zie onder 1.1-(v) hiervoor), in appel op het standpunt gesteld dat hun contractuele inspanningsverplichting (zich niet uitstrekte tot het aanvragen van een splitsingsvergunning, maar) slechts zag op het indienen van een indicatieverzoek voor de mogelijke splitsing van het pand (en het gebruik van de verdiepingen voor onzelfstandige woonruimten) en dat zij dit indicatieverzoek hebben ingediend. 
     
     
       2.9 
       Zoals in het subonderdeel terecht wordt opgemerkt, heeft [de apotheek] in reactie daarop gesteld er niet mee bekend te zijn dat [verweerders] een indicatieverzoek hebben ingediend en wat dit indicatieverzoek inhoudt. Voorts heeft zij gesteld dat het indicatieverzoek niet door [verweerders] is overgelegd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het niet bestaat. 
     
     
       2.10 
       Daar is het echter niet bij gebleven. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij het hof hebben [verweerders] productie 21 in het geding gebracht.  Dit betreft een conclusie van de zijde van [verweerders] in een andere procedure tussen partijen.  In nr. 2.2.30 van deze conclusie wordt onder het kopje “ De indicatieaanvraag en reactie gemeente ” door [verweerders] gesteld dat zij op 18 januari 2016 een (daarbij als prod. 38 overgelegde) indicatieaanvraag hebben gedaan: een uitgebreide e-mail aan de gemeente waarin zij peilen of de gewenste constructie tot de mogelijkheden behoort. De inhoud van deze e-mail wordt uitvoerig geciteerd. Voorts wordt door [verweerders] in deze conclusie (nr. 2.2.32) de reactie van de gemeente (per e-mail van 4 maart 2016, overgelegd als prod. 39) op deze aanvraag geciteerd. 
     
     
       2.11 
       Verder heeft blijkens het proces-verbaal van de (digitale) mondelinge behandeling op 26 oktober 2020 de advocaat van [verweerders] – in reactie op de stelling van de advocaat van [de apotheek] dat door [verweerders] nooit een indicatieverzoek is ingediend (p. 2) – verklaard dat het indicatieverzoek destijds wel is ingediend en wel op 8 januari 2016, waarbij hij heeft verwezen naar productie 38 bij conclusie van repliek (p. 2-3). 
     
     
       2.12 
       Het is niet onbegrijpelijk dat het hof uit de onder 2.10 en 2.11 genoemde stellingen en productie kennelijk (uiteindelijk ) heeft afgeleid dat [verweerders] een indicatieverzoek hebben ingediend.  
     
     
       2.13 
       Indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld, kan het subonderdeel evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 4.5 overwogen dat [verweerders] ter zitting in hoger beroep hebben aangegeven dat de gemeente op het door hen gedane indicatieverzoek heeft gereageerd met de mededeling dat een splitsingsvergunning zou kunnen worden afgegeven, mits er aan twee voorwaarden zou worden voldaan (bouwkundige aanpassingen en staking kamergewijze verhuur). Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat door [de apotheek] niet is betwist dat deze twee voorwaarden door de gemeente zijn gesteld. Het principale middel richt geen klachten tegen deze vaststelling; het erkent integendeel dat de gemeente deze voorwaarden heeft gesteld voor het verlenen van een splitsingsvergunning.  Aangezien tussen partijen vast staat dat de gemeente aan het verlenen van een splitsingsvergunning de twee door het hof genoemde voorwaarden heeft verbonden, bestaat mijns inziens geen belang bij de klacht van [de apotheek] tegen het feit dat het hof als uitgangspunt heeft genomen dat door [verweerders] een indicatieverzoek is ingediend. Aan de afwijzing van de vorderingen van [de apotheek] door het hof ligt immers ten grondslag dat de gemeente twee voorwaarden heeft verbonden aan het verlenen van de splitsingsvergunning, en dat voor een van deze voorwaarden geldt dat [de apotheek] redelijkerwijs niet mocht verwachten dat [verweerders] daaraan zouden voldoen. 
     
     
       2.14 
       Ook is niet onbegrijpelijk dat het hof niet op de brief van de gemeente van 31 augustus 2016 is ingegaan. In die brief heeft de gemeente slechts aangegeven dat een splitsing van het pand mogelijk is, indien de eigenaren een aanvraag daartoe zouden indienen. Ook het hof heeft in rov. 4.5 tot uitgangspunt genomen dat de gemeente bereid was een splitsingsvergunning te verlenen, mits aan twee voorwaarden zou worden voldaan. Uit de brief van 31 augustus 2016 volgt niet dat de gemeente geen voorwaarden (meer) aan de splitsing verbond.  
     
     
       2.15 
       
         Subonderdeel 1.2  klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de overeenkomst tussen partijen niet zo moet worden uitgelegd dat daarin is begrepen een op [verweerders] rustende verplichting om een splitsingsvergunning aan te vragen (rov. 4.7.6). De vraag of de overeenkomst tussen partijen effect sorteert, scharniert nu eenmaal op het antwoord op de vraag of de gemeente een splitsingsvergunning zou verlenen, zodat van [verweerders] mocht worden verwacht dat zij zich afdoende zouden inspannen en niet kon worden volstaan met het indicatieverzoek.  De splitsingsvergunning is bovendien reeds bij aanvang van de onderhandelingen tussen partijen centraal gezet  en uit de brief van de gemeente van 31 augustus 2016 volgt dat verkrijging van die splitsingsvergunning mogelijk was. In het licht daarvan is de gedachtegang van het hof die heeft geleid tot de (kennelijke) beslissing dat [verweerders] mochten volstaan met het indienen van een indicatieverzoek, althans dat zij niet gehouden waren om een aanvraag voor een splitsingsvergunning in te dienen, onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 
     
     
       2.16 
       Het bestreden oordeel van het hof, dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken geen contractuele verplichting voor [verweerders] kan worden afgeleid om, nadat de gemeente niet onvoorwaardelijk positief op het indicatieverzoek had gereageerd, een splitsingsvergunning aan te vragen (rov. 4.7.6) behelst een gevolgtrekking op basis van de eraan voorafgaande rechtsoverwegingen 4.2 en 4.4-4.7.5. Het is een feitelijk oordeel, dat in het licht van die (niet of tevergeefs bestreden) overwegingen niet onbegrijpelijk is. De brief van 31 augustus 2016 maakt dit niet anders, zoals bij de bespreking van subonderdeel 1.1 al aan de orde kwam. Het subonderdeel vraagt in wezen om een nieuwe feitelijke beoordeling van de stellingen van [de apotheek] , maar daar is in cassatie geen plaats voor. Het subonderdeel faalt dan ook. 
     
     
       2.17 
       
         
           Subonderdeel 1.3  heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de gemeente als voorwaarde heeft gesteld dat enige bouwkundige aanpassingen zouden worden doorgevoerd (rov. 4.5), en dat dit verbouwingswerkzaamheden betrof van een zodanige omvang dat [de apotheek] er niet op mocht vertrouwen dat [verweerders] aan die eis zouden voldoen (rov. 4.7.3). Volgens het subonderdeel is het hof er in rov. 4.5, 4.7.1 en 4.7.3 kennelijk van uitgegaan dat het zou gaan om werkzaamheden die rechtstreeks verband hielden met (uitsluitend) de afsplitsing van de winkelruimte van de bovengelegen woning en die derhalve noodzakelijk waren (uitsluitend) in verband met de door [de apotheek] gewenste aankoop van de winkelruimte. 
         Daarbij heeft het hof volgens het subonderdeel  in de eerste plaats  miskend dat het werkzaamheden betrof die voortvloeiden uit de omgevingsvergunning uit augustus 2015. Het hof wijst in rov. 4.7.3 immers op het besluit van de gemeente van 13 april 2018, waarbij de splitsingsvergunning (voor de eerste maal) werd geweigerd. Uit dit besluit, gelezen in samenhang met de splitsingsvergunning zoals die uiteindelijk op 11 september 2020 is verleend, volgt dat de werkzaamheden waarvan het hof heeft aangenomen dat die te maken hadden met de verticale splitsing, daar in het geheel niets mee te maken hadden.  Dit is ook niet aangevoerd door [verweerders] en berust op een eigen invulling door het hof van de stellingen van partijen, welke invulling onbegrijpelijk is, aldus het subonderdeel. 
         
           Bovendien  is het oordeel van het hof dat het gaat om (omvangrijke) verbouwingswerkzaamheden waarvan [de apotheek] niet mocht verwachten dat [verweerders] die voor hun rekening zouden nemen, onbegrijpelijk waar het hof wijst op de compartimentering. Die compartimentering had nu juist te maken met de (door [verweerders] ) gewenste kamerverhuur in de bovenwoning en had derhalve niets van doen met de bouwkundige mogelijkheden om het pand verticaal te splitsen. Daarnaast wordt in het door het hof aangehaalde besluit van de gemeente van 13 april 2018 nog gewezen op het aanbrengen van rookmelders, een overstroomventilatie en een hoofdschakelaar. Daarbij gaat het derhalve, anders dan het hof heeft aangenomen, wel degelijk om marginale werkzaamheden, die bovendien ook weer te maken hadden met de bovenwoning. Ook in zoverre is de beslissing van het hof derhalve onbegrijpelijk.  
         
           Voorts  voert het subonderdeel aan dat, indien en voor zover het hof meer of andere werkzaamheden voor ogen heeft gestaan, de beslissing ook in dat opzicht onbegrijpelijk is, omdat dan onduidelijk is welke werkzaamheden het zou betreffen. In dat geval kan uit de overweging niet de gedachtegang worden afgeleid op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat het omvangrijke verbouwingswerkzaamheden zou betreffen, verband houdende met de splitsing, waarvan [de apotheek] niet mocht verwachten dat die voor rekening van [verweerders] zouden komen. 
       
     
     
       2.18 
       Zoals bij de bespreking van subonderdeel 1.1 reeds aan de orde kwam, overweegt het hof  in rov. 4.5 in cassatie onbestreden dat [verweerders] ter zitting in hoger beroep hebben aangegeven dat de gemeente op het door hen gedane indicatieverzoek indertijd heeft gereageerd met de mededeling dat een splitsingsvergunning zou kunnen worden afgegeven mits er (o.a.) enige bouwkundige aanpassingen zouden worden doorgevoerd, en dat het feit dat deze voorwaarden door de gemeente zijn gesteld, door [de apotheek] niet is betwist. Vervolgens overweegt het hof (nog steeds in rov. 4.5) dat tussen partijen weliswaar is gesproken over het verbouwen van het pand, maar dat deze verbouwingen zien op bouwkundige aanpassingen die nodig waren om de buurpanden bij elkaar te trekken, terwijl de door de gemeente verlangde verbouwingen erop zagen de verticale splitsing tussen de boven- en de benedenverdieping van [a-straat 4] mogelijk te maken. 
     
     
       2.19 
       
         In rov. 4.7.3 overweegt het hof met betrekking tot deze door de gemeente verlangde verbouwingen, samengevat, dat: 
         - die verbouwingen voor [verweerders] extra kosten met zich zouden brengen; 
         - niet gesteld of gebleken is dat partijen er bij het sluiten van de overeenkomst rekening mee hebben gehouden dat voor een verticale splitsing (extra) verbouwingswerkzaamheden zouden moeten worden doorgevoerd; 
         - [de apotheek] op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken redelijkerwijs niet mocht aannemen dat [verweerders] zonder meer aan de door de gemeente gestelde voorwaarde dat het pand moest worden verbouwd zouden voldoen; 
         - dit anders zou zijn als het slechts om marginale werkzaamheden zou gaan, maar dat door [de apotheek] niet is gesteld, en 
         - de stukken daar ook geen aanknopingspunten voor bieden, aangezien kennelijk verschillende bouwkundige zaken, waaronder de compartimentering, niet op orde waren. 
       
     
     
       2.20 
       Als gevolg daarvan heeft het hof in rov. 4.7.6 geoordeeld dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken geen contractuele verplichting voor [verweerders] kan worden afgeleid om een splitsingsvergunning aan te vragen nadat de gemeente niet onvoorwaardelijk positief op het indicatieverzoek had gereageerd. 
     
     
       2.21 
       Hieruit volgt niet dat het hof ervan is uitgegaan dat het bij de door de gemeente verlangde verbouwingen ging om werkzaamheden die rechtstreeks verband hielden met (uitsluitend) de afsplitsing van de winkelruimte en die noodzakelijk waren (uitsluitend) in verband met de aankoop van de winkelruimte door [de apotheek] . Het hof heeft geoordeeld dat de gemeente als vereiste voor medewerking aan de splitsing heeft gesteld dat bepaalde verbouwingswerkzaamheden moesten plaatsenvinden, en dat partijen daar bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening mee hebben gehouden. Het subonderdeel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
     
     
       2.22 
       Ook inhoudelijk kunnen de klachten uit het subonderdeel niet slagen.  
     
     
       2.23 
       In de eerste plaats verwijst het subonderdeel niet naar vindplaatsen waaruit volgt dat [de apotheek] in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat de door de gemeente verlangde werkzaamheden voortvloeiden uit de omgevingsvergunning uit augustus 2015. In zoverre voldoet het subonderdeel dan ook niet aan de aan een motiveringsklacht te stellen eisen. 
     
     
       2.24 
       Het oordeel van het hof dat door [de apotheek] niet is gesteld dat het slechts om marginale werkzaamheden ging, wordt door het principale middel niet bestreden en staat derhalve in cassatie vast. Het hof overweegt vervolgens dat de stukken ook geen aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat het slechts om marginale werkzaamheden ging, omdat kennelijk diverse bouwkundige zaken, waaronder de compartimentering, niet op orde waren. Het hof verwijst daarbij naar het besluit weigering splitsingsvergunning van 13 april 2018.  Het subonderdeel erkent dat met betrekking tot de door de gemeente verlangde werkzaamheden gekeken kan worden naar de besluiten waarbij de splitsingsvergunning aan [verweerders] is geweigerd (procesinleiding, p. 10, tweede alinea). In het besluit van 13 april 2018 is (op p. 2) opgenomen:  
       
         “ Inspectie 
         (…) Op 11 april 2018 heeft onze inspecteur, [inspecteur 1] , u per e-mail benaderd met het verzoek om een opleveringscontrole in te plannen ten einde het geheel te kunnen afronden. In antwoord op het verzoek van [inspecteur 1] heeft u gemaild dat de eindinspectie van [a-straat 4] op maandag 1 mei 2017 reeds zou hebben plaatsgevonden. U voegt daar aan toe dat zowel [inspecteur 2] als [inspecteur 3] hierbij aanwezig waren.  
         Wij wijzen u erop dat uit een inspectie door [inspecteur 2] op 8 augustus 2017 is gebleken dat het pand [a-straat 4] / [a-straat 5] nog niet gereed was. Zo waren de rookmelders nog niet juist aangebracht en waren op basis van de feitelijke situatie een aantal andere bouwkundige zaken, zoals de compartimentering, niet op orde. Voorts is uit een inspectie door onze [inspecteur 4] op 25 september 2017 gebleken dat de overstroom ventilatie ontbrak. Daarnaast ontbrak de hoofdschakelaar. (…). 
         
           Conclusie 
         
          De werkzaamheden zijn door onze inspecteur nog niet voltooid verklaard en er heeft op 12 april 2018 geen eindinspectie plaats kunnen vinden.  
         De toestand van het gebouw [a-straat 4] en [a-straat 5] verzet zich uit een oogpunt van staat van onderhoud tegen splitsing in twee appartementsrechten. 
         Het gebruik van de bovenwoning ten behoeve van onzelfstandige bewoning (kamerverhuur) is niet toegestaan. 
           Besluit weigering splitsingsvergunning 
          Gezien voorgaande overwegingen en op grond van het bepaalde in de geldende Huisvestingsverordening Regio Utrecht besluiten wij hierbij om de door u aangevraagde vergunning voor het splitsen in twee appartementsrechten van het gebouw met de adressen [a-straat 4] en [a-straat 5] te weigeren op grond van artikel 4.2.4 onder d van de Huisvestingsverordening Regio Utrecht . 
         (…)” 
       
     
     
       2.25 
       Het geciteerde gedeelte van het besluit van 13 april 2018 is tevens (gedeeltelijk) aangehaald in de vindplaats waarnaar het subonderdeel verwijst (MvA in incidenteel appel, nrs. 85-90).  
     
     
       2.26 
       Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.7.3 op basis van dit besluit heeft geoordeeld dat de stukken geen aanknopingsbieden bieden om aan te nemen dat het slechts om marginale werkzaamheden zou zijn gegaan. In het besluit is immers opgenomen dat diverse bouwkundige zaken, zoals de compartimentering, niet op orde waren, alsmede dat de toestand van het gebouw zich uit een oogpunt van staat van onderhoud verzet tegen splitsing in twee appartementsrechten. 
     
     
       2.27 
       Voor zover het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in verband met hetgeen in opgenomen in andere besluiten van de gemeente, en in verband met een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 januari 2021,  voldoet het subonderdeel niet aan de aan een motiveringsklacht te stellen eisen. Het subonderdeel verwijst immers niet naar vindplaatsen waaruit volgt dat in feitelijke instanties een beroep op deze andere besluiten en deze uitspraak is gedaan.  Voor zover in de s.t. van [de apotheek] (nr. 26) alsnog wordt verwezen naar een vindplaats, is dit te laat. Als sprake is van een motiveringsklacht die (mede) is gebaseerd op in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, geldt immers volgens vaste rechtspraak dat het middel - dat moet zijn opgenomen in de procesinleiding - de vindplaats(en) van die stellingen in de stukken van het geding moet vermelden.  [verweerders] moeten immers uit de procesinleiding kunnen opmaken waartegen zij zich hebben te verweren. 
     
     
       2.28 
       Dit betekent dat alle klachten uit subonderdeel 1.3 falen. 
     
     
       2.29 
       
         Subonderdeel 1.4  bevat, naast een herhaling van de voorgaande subonderdelen, de klacht dat de overweging van het hof dat de enkele omstandigheid dat de splitsingsvergunning thans verleend is voor de gegeven beslissing geen verschil maakt (rov. 4.16 en impliciet in rov. 4.7.6) onbegrijpelijk is. Deze beslissing doet volgens het subonderdeel geen recht aan de feitelijke situatie waarin de splitsingsvergunning inmiddels is verleend, zodat de opschortende voorwaarde in de overeenkomst uiteindelijk is vervuld. 
     
     
       2.30 
       Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat, naar het hof niet dan wel tevergeefs bestreden heeft geoordeeld, de opschortende voorwaarde (slechts) bestond in bereidverklaring van de gemeente om een splitsingsvergunning af te geven, dat bij het ontbreken van die bereidheid een einde zou komen aan de overeenkomst wegens niet-vervulling van de voorwaarde (rov. 4.6, slot) en dat in dit geval die opschortende voorwaarde definitief niet was vervuld (rov. 4.7.4), in het verlengde waarvan het hof in rov. 4.16 aan zijn bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd dat – naar evenmin is bestreden – de overeenkomst ‘indertijd geen werking heeft gekregen’. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom uit die niet-geëffectueerde overeenkomst alsnog verplichtingen zouden kunnen ontstaan.  
     
     
       2.31 
       
         Subonderdeel 1.5  keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.7.6 dat de omstandigheid dat [verweerders] onder dwang van (gerechtelijke) procedures uiteindelijk een splitsingsvergunning hebben aangevraagd, tot gevolg heeft gehad dat de koopovereenkomst dreigt te verworden tot een koopovereenkomst onder tijdsbepaling.  Geklaagd wordt dat het hof met dit oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip overeenkomst onder tijdsbepaling. De enkele omstandigheid dat op [verweerders] een inspanningsverplichting rustte om een splitsingsvergunning te verkrijgen en dat zij vervolgens gedwongen worden om aan die inspanningsverplichting te voldoen, maakt immers nog niet dat sprake is van een overeenkomst onder tijdsbepaling (waarbij zeker is dat de voorwaarde op enig moment vervuld zal worden). De vraag of die vergunning uiteindelijk daadwerkelijk verkregen wordt, is dan immers nog steeds onzeker. Voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is de beslissing van het hof onbegrijpelijk, omdat onduidelijk is hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat de overeenkomst dreigt te verworden tot een overeenkomst onder tijdsbepaling, aldus het subonderdeel. 
     
     
       2.32 
       Ook deze klachten falen. 
     
     
       2.33 
       Bij een overeenkomst onder voorwaarde is de werking van de verbintenissen afhankelijk gesteld van het plaatsvinden van een toekomstige  onzekere  gebeurtenis (art. 6:21 BW). Het is dan dus (objectief) niet zeker of de voorwaarde zal intreden. Van een overeenkomst onder tijdsbepaling (art. 3:38 BW) is sprake wanneer de werking van de verbintenissen afhankelijk is gesteld van een toekomstige  zekere  gebeurtenis (waarbij niet hoeft vast te staan wanneer de gebeurtenis zich zal voordoen). 
     
     
       2.34 
       Het hof heeft in rov. 4.7.6 een en ander niet miskend, noch is zijn oordeel onbegrijpelijk. Het hof heeft overwogen dat op grond van de feitelijke gang van zaken de onder een opschortende voorwaarde gesloten koopovereenkomst  dreigt  te verworden tot een koopovereenkomst onder tijdsbepaling, terwijl uit niets blijkt dat dit de bedoeling van partijen is geweest.  Het heeft daarmee kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat [verweerders] door middel van diverse procedures gedwongen zijn een splitsingsvergunning aan te vragen, tegen de weigering bezwaar en beroep in te stellen, te voldoen aan de door de gemeente gestelde vereisten, en vervolgens nieuwe aanvragen in te dienen, net zolang tot de gemeente uiteindelijk de splitsingsvergunning heeft verleend. 
     
     
       2.35 
       
         Onderdeel 2  bevat een voortbouwklacht. Aangezien alle subonderdelen van onderdeel 1 falen, behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep 
     
       3.1 
       
        [verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het principale cassatiemiddel slaagt/slagen. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidentele cassatieberoep geen bespreking. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Ontleend aan rov. 2.1-2.11 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 februari 2021, zaaknummer 200.244.754 (hierna:  het bestreden arrest ).  
   
   
      	Als prod. 1 bij inl. dagv. is het kadastraal bericht object van het adres [a-straat 4] overgelegd. 
   
   
      	De e-mailcorrespondentie tussen partijen van 6 november 2015 – 17 maart 2016 is overgelegd als prod. 5 bij inl. dagv. 
   
   
      	Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      	Zie inl. dagv., nrs. 31-32, 41, 44 en 59-63. 
   
   
      	Rov. 3.2 van het bestreden arrest. 
   
   
      	Rb. Midden-Nederland 13 september 2017, zaaknummer / rolnummer: C/16/442687/HA ZA 17-585. 
   
   
      	Rov. 3.3 van het bestreden arrest. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, zaaknummer 200.199.505. 
   
   
      	Rov. 2.1 van het vonnis van 31 januari 2018. 
   
   
      	Rb. Midden-Nederland 31 januari 2018, zaaknummer / rolnummer: C/16/442687 / HA ZA 17-585. 
   
   
      	Rov. 2.2 van het vonnis van 31 januari 2018. 
   
   
      	Rov. 3.3 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 2.2 en 2.4 van het vonnis van 31 januari 2018. 
   
   
      	Rov. 4.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      	Rov. 4.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      	Gelast bij tussenarrest van 28 juli 2020. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2021, zaaknummer 200.244.754. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar MvA in het incidenteel hoger beroep, nr. 60. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar prod. 18 bij inl. dagv.; prod. 1 bij MvG; MvG in principaal hoger beroep, nr. 13; MvA in het incidenteel hoger beroep, nr. 81.  
   
   
      	MvA in principaal appel, tevens MvG in incidenteel appel, nrs. 3.39-3.41. 
   
   
      	MvA in incidenteel appel, nr. 60 (dit is de door advocaat ondertekende versie in het B-dossier; het A-dossier bevat een ongetekende en anders genummerde versie waarin de passage te vinden is onder nr. 58).  
   
   
      	Zie ook Dupliek in cassatie, nr. 2.1. 
   
   
      	Een bodemprocedure met zaaknummer 496244 HA ZA 20-086 bij de rechtbank Midden-Nederland. 
   
   
      	In de onderhavige procedure zijn de in de overgelegde conclusie bedoelde producties 38 en 39 niet bijgevoegd. 
   
   
      	Blijkens het proces-verbaal (p. 3) verkeerde het hof tijdens de zitting nog in de veronderstelling dat het niet beschikte over bedoelde conclusie.  
   
   
      	Procesinleiding, p. 10, tweede alinea. Zie in dit verband ook de verklaring van de advocaat van [de apotheek] ter zitting: “ Voor het verlenen van de splitsingsvergunning was nodig dat de bouwkundige gebreken werden verholpen en dat de illegale kamerverhuur in het pand werd beëindigd .” (p-v van 26 oktober 2020, p. 2). 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar MvA in het incidenteel hoger beroep, nrs. 53-62, 80 en 81. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar de e-mail van [verweerders] van 6 november 2015 (geciteerd in rov. 2.3 van het bestreden arrest) en MvA in het incidenteel hoger beroep, nr. 55. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar MvA in het incidentele hoger beroep, nrs. 85-90. 
   
   
      	Prod. 8 bij MvG, tevens (voorwaardelijke) wijziging van eis. 
   
   
      	Rb. Midden-Nederland 26 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:262. 
   
   
      	Voor de verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland erkent het subonderdeel ook dat dit “buiten de processtukken in feitelijke aanleg om [gaat]”. 
   
   
      	O.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639,  RvdW  2013/305, rov. 3.1. 
   
   
      	Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen  7  2015/217. 
   
   
      	Hijma,  T&C Burgerlijk Wetboek , art. 3:38, aant. 2; Valk,  T&C Burgerlijk Wetboek , art. 6:21, sub b; R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk en V. Tweehuysen,  Hartkamps Compendium van het vermogensrecht  2017/3.5.