ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2025:504

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2025:504 Rechtbank Gelderland , 22-01-2025 / 423723

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2025-01-22

Zaaknummer: 423723

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:504

---

Zorgverzekeringsrecht. Afwijzing. De toepassing van een  bekostigingssystematiek is in de overeenkomst tussen zorgverzekeraar en medisch speciaalzaken overeengekomen. Er is niet gedwaald ten aanzien van de bekostigingssytematiek. De zorgverzekeraar is op grond van de zorgovereenkomst bevoegd om over te gaan tot verrekening bij overschrijding van de benchmark. Het vasthouden aan een bekostigingssystematiek is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De rechtbank concludeert dat sprake is van zowel een gerechtvaardigde aanleiding voor het toepassen van een benchmark als een zorgvuldige inrichting en invoering van de benchmark. Tevens is er geen sprake van een onrechtvaardige uitwerking van de bekostigingssytematiek, waarbij zowel de afhankelijke positie van de zorgaanbieder en de directe en indirecte zorgplicht van zorgverzekeraar jegens zorgaanbieder is meegewogen.

RECHTBANK Gelderland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/05/423723 / HA ZA 23-368 / 420 / 919 / 876 / 167 
     
     
     
       
         Vonnis van 22 januari 2025 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de vereniging 
     
       
         FEDERATIE VAN MEDISCHE TECHNOLOGIE BEDRIJVEN (FMED) , 
       gevestigd te Amersfoort, 
     
     2. de besloten vennootschap  
     
       
         HET GEZONDHEIDSHUIS MATHOT B.V. , 
       gevestigd te Haarlem, 
     
     3. de besloten vennootschap  
     
       
         MEDIQ NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te De Meern, 
     
     4. de besloten vennootschap  
     
       
         BENU DIRECT B.V. , 
       gevestigd te Eindhoven, 
     
     5. de besloten vennootschap  
     
       
         HULPMIDDELBEZORGD/CB B.V. , 
       gevestigd te Culemborg,	 
     
     6. de besloten vennootschap  
     
       
         PLURIPHARM B.V. , 
       gevestigd te Alkmaar, 
       eiseressen, 
       advocaten mr. B. van der Kamp en mr. J.J.M. Sluijs te Den Haag 
     
     
     
       tegen  
     
     
     1. de coöperatie 
     
       COÖPERATIE VGZ U.A. , 
     2. de naamloze vennootschap 
     
       VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V. , 
     3. de naamloze vennootschap 
     
       IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V. , 
     4. de naamloze vennootschap 
     
       IZA ZORGVERZEKERAAR N.V. , 
     5. de naamloze vennootschap 
     
       N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC , 
     6. de naamloze vennootschap 
     
       N.V. VGZ CARES , 
     7. de naamloze vennootschap 
     
       
         N.V. UNIVÉ ZORG , 
       gedaagden, 
       allen gevestigd te Arnhem, 
       advocaten mr. A.T.H.J. Mingels en mr. J.M.Y. van Beijeren te Amsterdam. 
     
     
     
       Eisende partij sub 1. wordt hierna FMed genoemd. Eisende partijen sub 2. tot en met 6. worden hierna de medisch speciaalzaken genoemd. Gedaagde partijen worden gezamenlijk VGZ genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak 
     
     
       FMed is een branchevereniging van onder meer medisch speciaalzaken van medische hulpmiddelen. De medisch speciaalzaken hebben ieder voor zich voor het jaar 2021 een zorgovereenkomst gesloten met VGZ voor de levering van incontinentiemateriaal aan verzekerden van VGZ. VGZ hanteert met ingang van 2021 een nieuwe bekostigings-systematiek. Deze sluit aan bij de acht bestaande patiëntenprofielen. Voor ieder patiëntenprofiel geldt een vaste dagprijs. Gedurende het kalenderjaar wordt het geleverde incontinentiemateriaal afgerekend overeenkomstig de dagprijs van het patiëntenprofiel waarin een verzekerde door een indicerend continentieverpleegkundige is ingedeeld. Na afloop van het kalenderjaar wordt de procentuele indeling in de verschillende patiënten-profielen van alle VGZ-verzekerden van een zorgaanbieder vergeleken met een benchmark. Als in een patiëntenprofiel sprake is van een overschrijding van de benchmark met meer dan 3%, dan bestaat voor het meerdere geen recht op een vergoeding. Bij de medisch speciaalzaken is achteraf vastgesteld dat in 2021 sprake was van dergelijke overschrijdingen. VGZ heeft de reeds betaalde declaraties tot het bedrag van deze overschrijdingen als onverschuldigd betaald teruggevorderd en verrekend met later ingediende declaraties van de medisch speciaalzaken. Aan de rechtbank liggen de vragen voor 1) of toepassing van deze bekostigingssystematiek tussen partijen is overeengekomen, 2) of er is gedwaald ten aanzien van deze bekostigings-systematiek, 3) of er een grondslag voor verrekening bestaat, en, tot slot, 4) of de toepassing van de bekostigingssystematiek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen leidt. 
     
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 20 maart 2023 
       - de akte houdende overlegging producties 23 tot en met 36 van FMed 
       - de akte overlegging aanvullende producties 4 tot en met 7 van VGZ 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 september 2024. 
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Gedaagde partijen zijn alle zorgverzekeraars. IZZ Zorgverzekeraar en VGZ Cares zijn door een fusie opgegaan in VGZ Zorgverzekeraar.  
       
     
     
       3.2. 
       FMed (voorheen: FHI) is een branchevereniging van fabrikanten, importeurs, groothandels en medisch speciaalzaken van medische hulpmiddelen. De medisch speciaalzaken zijn lid van FMed en verenigd in het Cluster-DISW (diabetes-, incontinentie-, stoma- en wondzorg). Zij leveren onder meer incontinentiemateriaal aan verzekerden van zorgverzekeraars zoals VGZ.  
       
     
     
       3.3. 
       
         In de statuten van FMed staat, voor zover hier van belang: 
         “ Branche, doel en middelen 
         
           Artikel 2 
         
         (…) 
         2. De vereniging heeft ten doel de behartiging van de belangen van de verenigingsbranche in het algemeen en in het bijzonder van haar leden, mede middels: 
         (…) 
         b. het verlenen van diensten die betrekking hebben op de behartiging van de belangen van de leden; 
         (…) 
         e. het uitbrengen van advies aan haar leden; 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.4. 
       Een continentieverpleegkundige stelt per verzekerde de behoefte aan incontinentie-materiaal vast aan de hand van het Generiek Kwaliteitskader Hulpmiddelenzorg, het daarin opgenomen functioneringsgerichte voorschrijven en de Module Continentie Hulpmiddelen 2017. De indicatiestelling leidt vervolgens tot een profielindeling voor de verzekerde. Deze profielen lopen van een zeer lichte behoefte aan incontinentiemateriaal (het laagste profiel) tot een volledige behoefte aan incontinentiemateriaal (het hoogste profiel, waaraan de hoogste vergoeding is gekoppeld).   
       
     
     
       3.5. 
       In 2016 kocht VGZ nog incontinentiemateriaal in bij zowel de apothekers als bij de medisch speciaalzaken en vanaf 2016 alleen nog maar bij de medisch speciaalzaken. De medisch speciaalzaken hebben voor de VGZ verzekerden die van de apothekers naar hen  zijn overgegaan nieuwe profielindelingen laten maken.  
       
     
     
       3.6. 
       
         In een brief van 1 juni 2020 van de afdeling Zorginkoop Farmacie, Hulpmiddelen en Diagnostiek van VGZ aan zorgaanbieders van absorberend incontinentiemateriaal staat, voor zover hier van belang: 
         “In vervolg op het Inkoopbeleid Hulpmiddelen 2021 en de in dat kader gevoerde inkoopgesprekken informeren wij u met deze brief over ons aanbod voor het leveren van Absorberend incontinentiemateriaal aan verzekerden van Zorgverzekeraar VGZ (VGZ) vanaf 2021. 
         (…) 
         Onder andere uit de landelijke benchmark-informatie van Zorginstituut Nederland (ZiNL) blijkt dat de zorgkosten voor de genoemde hulpmiddelen per verzekerde van VGZ ten opzichte van de overige verzekeraars vanaf 2018 in toenemende mate uit de pas lopen. In 2018 was het verschil al € 0,50 per verzekerde. Uit eigen analyses blijkt dat de kosten in 2019 en 2020 dermate zijn gestegen dat VGZ verwacht dat dit verschil nog verder is opgelopen.  
       
       
       
         VGZ ziet zich dan ook genoodzaakt om voor 2021 en verder nieuwe afspraken te maken. Als gevolg hiervan heeft VGZ de tarieven bijgesteld. Daarnaast hanteert VGZ vanaf 2021 een herberekening van het declaratiebedrag op basis van de benchmark. Hierover leest u meer in de overeenkomst. De overige voorwaarden zijn verder grotendeels ongewijzigd ten opzichte van de lopende zorgovereenkomst. 
         (…) 
         Wij nodigen u tot slot uit zorgvuldig kennis te nemen van de aangeboden zorgovereenkomst. U kunt deze tot uiterlijk 1 juli aanstaande - in Vecozo - accepteren. Na het verstrijken van deze datum vervalt het aanbod.  
       
       
       
         De uitkomst van de door VGZ gevoerde inkoopgesprekken is dat wij erop vertrouwen dat voldoende partijen instemmen met ons voorstel. Mocht dit onverhoopt niet het geval zijn dan gaan wij over tot het uitvoeren van een offertetraject. De gedetailleerde planning en selectiecriteria hiertoe publiceren wij in dat geval na 1 juli aanstaande op onze website. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         In de Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 van VGZ met zorgaanbieders (hierna: de zorgovereenkomst) staat, voor zover hier van belang: 
         “Komen overeen dat de contractuele relatie tussen partijen wordt beheerst door deze zorgovereenkomst, bestaande uit: 
          Bijlage: Bepalingen Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 
          Bijlage: Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 
          Bijlage: Tarieven 
         (…) 
         In geval van strijdigheid tussen de zorgovereenkomst en de bijlagen prevaleren de bepalingen van de zorgovereenkomst. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         In de Bijlage Bepalingen Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 staat, voor zover hier van belang: 
         “ Artikel 3 Voorwaarden voor levering 
         (…) 
         5. Bij de levering van het Hulpmiddel neemt de Zorgaanbieder hetgeen is bepaald in het Generiek Kwaliteitskader Hulpmiddelenzorg waaronder de module Continentie (VWS,2017) en hetgeen is bepaald onder hoofdstuk 4 (Zorgverlening en intake) in Bijlage Tarieven in acht. 
         (…) 
         
           Artikel 5 Tarieven 
         
         1. De Zorgaanbieder declareert bij de Zorgverzekeraar de tarieven zoals vermeld in Bijlage Tarieven. (…) 
         2. De Zorgverzekeraar vergoedt aan de Zorgaanbieder de tarieven conform Bijlage Tarieven voor de betreffende profielen en producten, vermeerderd met de btw. 
         3. De Zorgverzekeraar hanteert daarnaast de benchmark zoals beschreven in hoofdstuk 3 en opgenomen in Tabel 2 in Bijlage Tarieven.  
         (…)”  
       
       
     
     
       3.9. 
       
         In de Bijlage Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 staat, voor zover hier van belang: 
         “ Financieel 
         (…) 
         
           Artikel 13 – Betalingswijze en -termijn 
         
         (…) 
         6 Een voorlopige betaling dan wel enig ander voorschot is te allen tijde direct opeisbaar door de zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar is gerechtigd al zijn vorderingen op de zorgaanbieder te verrekenen met al hetgeen de zorgverzekeraar aan de zorgaanbieder verschuldigd is. 
         (…) 
         
           Controle 
         
         
           Artikel 14 – Controle 
         
         (…) 
         8 De zorgaanbieder dient een declaratie waarvan op grond van een materiële controle door de zorgverzekeraar is vastgesteld dat deze moet worden gecorrigeerd, zelf te corrigeren binnen een termijn van 30 kalenderdagen. Indien de zorgaanbieder binnen de hiervoor genoemde termijn niet tot correctie overgaat, kan de zorgverzekeraar deze verrekenen met andere declaraties. 
         (…) 
         
           Artikel 15 – Controles op basis van de benchmark 
         
         1 De zorgverzekeraar heeft naast de vorenbedoelde controles het recht om de declaraties van de zorgaanbieder te controleren aan de hand van de benchmark welke uit de declaraties van de zorgaanbieders naar voren komt. De benchmark is gebaseerd op het gemiddelde aantal behandelingen dan wel kosten of andere eenheden welke de prestatie definiëren, per verzekerde of per type behandeling. 
         2. Indien de zorgverzekeraar eerder of na het einde van een kalenderjaar waarover partijen hebben gecontracteerd, constateert dat een zorgaanbieder meer dan 75% van de benchmark afwijkt, vraagt de zorgverzekeraar aan de zorgaanbieder om een toelichting op de afwijking van de benchmark. 
         (…) 
         5 Als ook de aanvullende gemotiveerde reactie van zorgaanbieder naar het oordeel van de zorgverzekeraar niet voldoet, zulks ter beoordeling van de zorgverzekeraar, en de afwijking van de benchmark meer dan 75% bedraagt, is het verschil tussen 175% van de benchmark en het totale declaratiebedrag over de benchmarkperiode onverschuldigd betaald en is de zorgaanbieder verplicht dit op eerste verzoek van de zorgverzekeraar terug te betalen. (…)” 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         In de Bijlage Tarieven staat, voor zover hier van belang: 
         
           “3. BENCHMARK PROFIELVERDELING 
         
         1. VGZ hanteert vanaf 2021 een benchmark zoals opgenomen in deze bijlage, onder Tabel 2. De benchmark is gebaseerd op een gemiddelde procentuele profielindeling over de periode 2016/2017 van de Zorgverzekeraar. 
         2. De van toepassing zijnde benchmark zoals opgenomen in Tabel 2 van deze bijlage is gedurende de gehele looptijd van de zorgovereenkomst van kracht. Lid 5 van artikel 3 van de Bepalingen zorgovereenkomst Absorberend incontinentiemateriaal blijft onverkort van toepassing. 
         3. De Zorgverzekeraar herberekent na het einde van elk kalenderjaar waarover partijen hebben gecontracteerd, de declaraties van de Zorgaanbieder aan de hand van de benchmark. 
         4. Indien de Zorgverzekeraar constateert dat het op basis van de benchmark herberekende bedrag het totale declaratiebedrag overstijgt, is het verschil onverschuldigd betaald. De Zorgverzekeraar accepteert hierbij een overschrijding tot maximaal 3% binnen een profiel. In aanvulling op het bepaalde in artikel 14 lid 8 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 is de Zorgverzekeraar gerechtigd het verschil te verrekenen met toekomstige declaraties van de Zorgaanbieder. Verrekening vindt plaats conform het bepaalde in artikel 13 lid 7 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop VGZ 2020-2021. 
         5. Berekening van een eventueel verschil wordt uitgevoerd over elk volledig behandeljaar waarover partijen hebben gecontracteerd en vindt plaats in het 2e kwartaal van elk opvolgend jaar. 
       
       
       
         
           Tabel 2: Benchmark 
         
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   Profiel 
                 
               
               
                 
                   Verdeling in % 
                 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 0 
               
               
                 1,7 % 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 1 
               
               
                 2,4 % 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 2 
               
               
                 14 % 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 3 
               
               
                 28,5 % 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 4 
               
               
                 19,8 % 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 5 
               
               
                 19,4 % 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 6 
               
               
                 10,3 % 
               
             
             
               
                 Incontinentieprofiel 7 
               
               
                 3,9 % 
               
             
           
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Uiterlijk 1 juli 2020 hebben alle medisch speciaalzaken de zorgovereenkomst digitaal in Vecozo ondertekend. 
       
     
     
       3.12. 
       
         Bij e-mailbericht van 9 juli 2020 heeft Benu Direct het volgende, voor zover hier van belang, aan VGZ bericht: 
         “(…) 
         Ons schrijven van 30 juni is namelijk duidelijk. We uiten in ons schrijven onze zorgen over het doorgelopen inkoopproces en de uitkomsten daarvan tegen de achtergrond van de Transparantieregeling. De branchevereniging onderzoekt dat thans, maar dat en eventuele stappen dienaangaande staan los van de onvoorwaardelijke acceptatie van de overeenkomst. We geven aan de uitvoering van de ondertekende overeenkomst dus nauwkeurig te zullen monitoren. Dat is in het belang van alle partijen.  
         We hebben de overeenkomst in elk geval ondertekend conform jullie verzoek zonder nadere voorwaarden te verbinden aan die ondertekening; en daarmee is de rechtsverhouding tussen partijen tot stand gekomen. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.13. 
       
         Bij brief van 10 juli 2020 heeft Pluripharm Direct het volgende, voor zover hier van belang, aan VGZ bericht: 
         “(…) 
         In de brief van 1 juli jl. uiten wij onze zorgen over het doorlopen inkoopproces en de uitkomsten ervan tegen de achtergrond van de Transparantieregeling. FHI onderzoekt dat thans, maar dat en eventuele stappen dienaangaande staan los van de onvoorwaardelijke acceptatie van de overeenkomst. 
       
       
       
         We geven aan de uitvoering van de ondertekende overeenkomst dus nauwkeurig te zullen monitoren. Dat is in belang van alle partijen. We hebben de overeenkomst in elk geval ondertekend conform jullie verzoek zonder nadere voorwaarden te verbinden aan die ondertekening; en daarmee is de rechtsverhouding tussen partijen tot stand gekomen. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.14. 
       
         Bij e-mailbericht van 13 juli 2020 heeft VGZ het volgende, voor zover hier van belang, aan Mediq bericht: 
         “In uw brief herhaalt u uw eerder gemaakte opmerkingen aangaande de door Zorgverzekeraar VGZ (VGZ) aangeboden Zorgovereenkomst Absorberend incontinentiemateriaal 2021. U geeft aan deze zorgovereenkomst onder zwaar protest en onder naar uw mening ongerechtvaardigde druk ondertekende in de veronderstelling dat VGZ bereid zal zijn de overeenkomst aan te passen aan wat volgens u maatschappelijk verantwoord is voor de patiëntenpopulatie van Mediq.  
       
       
       
         Al eerder is VGZ ingegaan op uw opmerkingen en heeft zij aangegeven niet in te gaan op uw verzoek om het aanbod aan te passen. VGZ meent een passend aanbod te hebben gedaan aan alle zorgaanbieders. VGZ heeft eveneens voldoende zorgaanbod gecontracteerd om aan haar zorgplicht te kunnen voldoen.  
       
       
       
         Tevens geeft u aan dat het ondertekenen van de zorgovereenkomst naar uw mening niet is gebeurd vanuit een gelijkwaardige onderhandelingspositie. U geeft aan voor het blok te zijn gezet en dat u geen keuze wordt gelaten, noch dat u redelijke inspraak heeft gehad in de voorwaarden van de overeenkomst. VGZ bestrijdt dat hier sprake van is. VGZ kan uw opmerkingen ook niet plaatsen daar zij geruime tijd met Mediq in gesprek is geweest en herhaaldelijk een beroep op Mediq heeft gedaan om gezamenlijk een oplossingsrichting te zoeken. Bij uitblijven van medewerking op dit vlak, mag het dan ook geen verrassing zijn dat VGZ de genoemde maatregelen heeft ingevoerd om de forse kostenstijgingen op dit dossier tegen te gaan. 
       
       
       
         Uit uw bovenstaande opmerkingen maakt VGZ op dat er geen sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen. (…)” 
       
       
     
     
       3.15. 
       
         In reactie hierop heeft Mediq op 13 juli 2020 het volgende, voor zover hier van belang, aan VGZ bericht: 
         “We uiten in ons schrijven van 30 juni jl. onze zorgen over het doorlopen inkoopproces en de uitkomsten daarvan tegen de achtergrond van de Transparantieregeling. FHI onderzoekt dat thans, maar dat en eventuele stappen dienaangaande staan los van de onvoorwaardelijke acceptatie van de overeenkomst. We geven aan de uitvoering van de ondertekende overeenkomst dus nauwkeurig te zullen monitoren. Dat is in het belang van alle partijen. Zeker ook in het belang van de klanten die gebruik maken van absorberende materialen, waarvan Mediq er momenteel een substantieel aantal van zorg en materialen voorziet (ruim 16.000 VGZ verzekerden).  
         We hebben de overeenkomst in elk geval ondertekend conform jullie verzoek zonder nadere voorwaarden te verbinden aan die ondertekening; en daarmee is de rechtsverhouding tussen partijen tot stand gekomen. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.16. 
       
         In een brief van 19 mei 2021 heeft het Zorginstituut Nederland (ZiN) het volgende, voor zover hier van belang, aan FMed (toen nog FHI) bericht: 
         “In uw brief van 12 april jl. verzoekt u het Zorginstituut om de informatie over hulpmiddelenzorg die het Zorginstituut ontsluit op de GIPdatabank voor uw leden inzichtelijk te maken op het niveau van ISO-coderingen. 
         (…) 
         In uw brief geeft u aan dat met enige regelmaat discussie ontstaat over de juistheid van de in de GIP-databank opgenomen cijfers. Zorgverzekeraars gebruiken die cijfers bij het inkoopproces en hebben, anders dan de FHI-sector, inzicht op verdiepende informatie op ISO-code niveau. U verzoekt het Zorginstituut daarom de GIP-databank op hetzelfde detailniveau inzichtelijk te maken voor de FHI-sector om langs die weg een gelijk speelveld te creëren bij de onderhandelingen met zorgverzekeraars. 
          (…) 
         Binnen het diepste (ISO-code) niveau zijn de verschillen in detaillering tussen de aanleverende zorgverzekeraars groot, waardoor voor een correcte duiding van de cijfers op dat niveau ook informatie nodig is over de individuele zorgverzekeraar. In de overeenkomst met de deelnemende zorgverzekeraars is echter vastgelegd dat het Zorginstituut geen informatie publiceert die te herleiden is naar een individuele deelnemende zorgverzekeraar. 
       
       
       
         Het is daarom niet mogelijk om u of uw leden toegang te geven tot de gedetailleerde gegevens op het niveau van ISO-coderingen. Daarbij komt dat de GIP-databank niet is bedoeld of opgezet als instrument ten behoeve van de onderhandelingen tussen zorgverzekeraars en aanbieders van hulpmiddelen. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.17. 
       
         FMed heeft op 17 augustus 2020 de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) verzocht om handhavend op te treden tegen VGZ. Volgens FMed heeft VGZ de Regeling transparantie zorginkoopproces overtreden door in het op 1 april 2020 gepubliceerde inkoopbeleid geen melding te maken van de nieuwe bekostigingssystematiek, maar deze pas in de op 1 juni 2020 aangeboden zorgovereenkomst bekend te maken. Daarnaast heeft FMed de NZa verzocht om een onderzoek in te stellen naar de mate van zorgplichtnaleving door VGZ ten aanzien van absorberend incontinentiemateriaal. De NZa heeft in haar beslissing van 26 juli 2022 het verzoek afgewezen en FMed ten aanzien van het verzoek ten aanzien van de zorgplichtnaleving van VGZ niet-ontvankelijk verklaard omdat FMed niet kan worden aangemerkt als direct belanghebbende. Tegen deze beslissing heeft FMed bezwaar gemaakt. In de beslissing op bezwaar van de NZa van 28 februari 2023 heeft de NZa het bezwaar ongegrond verklaard. In de beslissing staat, voor zover hier van belang: 
         “(…) 
         
           Geen schending van artikel 4 van de Regeling 
         
         (…) 
         40. Gelet op het voorgaande is de NZa van oordeel dat de bekostigingssystematiek van het absorberend incontinentiemateriaal onderdeel is van de aangeboden overeenkomst van VGZ aan de zorgaanbieder en geen onderdeel uitmaakt van het zorginkoopbeleid of het proces van zorginkoop. VGZ was dan ook niet verplicht om op grond van de Regeling van de NZa de bekostigingssystematiek op 1 april als onderdeel van haar inkoopbeleid bekend te maken. (…) 
         
           Geen schending van artikel 7 van de Regeling 
         
         41. Aangezien de NZa in het voorgaande heeft geoordeeld dat de bekostigingssystematiek geen onderdeel uitmaakt van de informatie die op grond van artikel 4 van de Regeling opgenomen moet worden in het zorginkoopbeleid en het feit dat VGZ deze informatie niet had opgenomen in het Inkoopbeleid Hulpmiddelen 2021, stelt de NZa tevens vast dat artikel 7 van de regeling door VGZ niet is overtreden. 
       
       
       
         
           Geen schending van artikel 6 van de Regeling 
         
         42. De NZa volgt bezwaarde niet in haar standpunt dat de termijn om het initiële contractvoorstel te bestuderen en vragen te stellen onredelijk kort is. Artikel 6, tweede lid, van de Regeling schrijft voor dat de termijn voor bestudering van het initiële contractvoorstel in beginsel ten minste vier weken bedraagt. Vaststaat dat VGZ op 1 juni 2020 een contractvoorstel aan de zorgaanbieders heeft verstuurd. Het aanbod diende uiterlijk op 1 juli 2020 te worden geaccepteerd. De termijn bedroeg dus 30 dagen. Dat maakt dat de door VGZ gestelde termijn in overeenstemming is met de Regeling. 
         (…) 
         
           Overige overwegingen 
         
         (…) 
         45. Bezwaarde stelt de rechtmatigheid van de overeenkomst, met in het bijzonder de bekostigingssystematiek, ter discussie. De Regeling ziet, als uiteengezet, op het proces om te komen tot overeenkomsten en niet op de inhoud van de overeenkomsten. Zoals tevens volgt uit randnummer 31, is de NZa geen partij bij de individuele contractafspraken tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar. De NZa heeft dan ook geen bevoegdheden om uitspraken te doen over de rechtmatigheid van een overeenkomst. De NAI of de civiele rechter zijn daartoe bevoegd.  
         (…)” 
       
       
     
     
       3.18. 
       VGZ heeft tussen 2016 en 2023 een materiële controle uitgevoerd bij Pluripharm Direct en bij Mediq. Bij Mediq heeft dit geleid tot een schikking waarin Mediq een bedrag aan VGZ heeft terugbetaald vanwege onjuiste profielindeling. Bij Benu Direct heeft een dossiercontrole plaatsgevonden, waarna verbeterafspraken op het gebied van onder meer profielindeling zijn gemaakt.  
       
     
     
       3.19. 
       
         FMed heeft onderzoeksbureau SiRM opdracht gegeven om de ontwikkelingen die vanaf 2016 van invloed zijn op de (verwachte) profielverdeling in beeld te brengen en de validiteit van de door VGZ gehanteerde benchmark te onderzoeken. In haar rapport van  
         22 augustus 2024 heeft SiRM bij de managementsamenvatting, voor zover hier van belang, opgenomen: 
         ‘Op basis van gegevens van FMed, publieke gegevens en inbreng van VGZ in de rechtszaak concluderen wij dat de gehanteerde benchmark van VGZ twijfelachtig is onderbouwd.  
          De onderbouwing van de benchmark door VGZ laat geen consistent hogere kosten zien. 
          VGZ neemt ontwikkelingen in demografie en in de markt van incontinentiemateriaal niet mee. 
          De profielverdeling, noch het verloop daarvan, lijken over de afgelopen jaren voor VGZ-verzekerden te verschillen van elders verzekerden. 
          De ingevoerde benchmark strookt niet met de door VGZ aangeleverde profielverdeling. 
         (…)” 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       
         FMed en de medisch speciaalzaken vorderen, na wijziging van hun eis ter zitting, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
         I. VGZ gebiedt de verrekende bedragen aan de medisch speciaalzaken terug te betalen, 
         II. VGZ verbiedt om op grond van de bekostigingssystematiek toekomstige declaraties van de medisch speciaalzaken te verrekenen, 
         III. VGZ gebiedt de gesprekken met het Cluster-DISW bij monde van FMed over een nieuw bekostigingssystematiek te vervolgen, 
         IV. VGZ hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf dagtekening van het vonnis tot de dag van voldoening en de nakosten.  
       
     
     
       4.2. 
       
         FMed en de medisch speciaalzaken leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag. Primair stellen zij dat de zorgovereenkomsten zijn gesloten onder de opschortende voorwaarde dat er nog overeenstemming moest worden bereikt over de nieuwe bekostigingssystematiek en dat partijen nog in overleg zouden treden over een alternatieve bekostiging. Nu VGZ niet (meer) bereid is om te praten over de bekostigingssystematiek, is de voorwaarde niet vervuld en kan VGZ geen aanspraak maken op de bepalingen uit de zorgovereenkomsten over de bekostigingssystematiek. Subsidiair stellen FMed en de medisch speciaalzaken dat de zorgovereenkomsten gesloten zijn onder invloed van dwaling, zodat de zorgovereenkomsten voor wat betreft de bekostigings-systematiek moeten worden vernietigd. Meer subsidiair stellen FMed en de medisch speciaalzaken dat de verrekeningen onrechtmatig zijn, omdat de zorgovereenkomsten daarvoor geen grondslag bieden. Uiterst subsidiair doen FMed en de medisch speciaalzaken een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de toepassing van de bekostigingssystematiek volgens hen tot onaanvaardbare gevolgen leidt, nu zij doelmatige zorg niet vergoed krijgen, terwijl zij wel (moeten) blijven leveren.  
         Dit dient volgens de medisch speciaalzaken alleen al voor 2021 te leiden tot een terugbetaling van meer dan 2 miljoen euro. 
       
       
     
     
       4.3. 
       VGZ voert verweer.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         Belang van FMed? 
       
     
     
     
       5.1. 
       De eerste vraag die voorligt, is of FMed ontvankelijk is in deze procedure. Volgens VGZ is FMed geen contractspartij bij de zorgovereenkomsten en heeft zij daarmee onvoldoende belang bij haar vordering.   
       
     
     
       5.2. 
       
         In de dagvaarding hebben FMed en de medisch speciaalzaken opgenomen dat de medisch speciaalzaken aan FMed een volmacht hebben verleend om namens en voor het Cluster-DISW in deze procedure op te treden en het woord te voeren.  
         Dat FMed gevolmachtigd is om op te treden voor de medisch speciaalzaken leidt er niet toe dat de vorderingen uit de verrekende bedragen zelf op Fmed zijn overgegaan. FMed heeft dan ook geen zelfstandig vorderingsrecht. Zij is immers geen contractspartij bij de zorgovereenkomsten, waar de hier aan de orde zijnde verrekeningen uit voortkomen. Dat Fmed de relevante markt van de aanbieders representeert, zoals FMed betoogt, maakt dit niet anders, nu niet is gebleken van een beroep van FMed op artikel 3:305a BW (collectieve actie). Dit betekent dat de rechtbank FMed in haar vorderingen onder I. en II. niet-ontvankelijk zal verklaren, wegens het ontbreken van belang.  
       
       
     
     
       5.3. 
       Wat betreft de vordering onder III. heeft te gelden dat de rechtbank deze vordering zo begrijpt dat deze ziet op overleg over het lopende contract. Op dit punt acht de rechtbank wel een belang van FMed aanwezig, welk belang volgt uit de statuten van FMed en de verleende volmacht tot het voeren van het woord. Tot aan de procedure heeft VGZ ook gesprekken gevoerd met FMed, welke gesprekken volgens VGZ zagen op algemene zaken, waarin zij FMed als gesprekspartner heeft aanvaard en ook in de toekomst als gesprekspartner zal blijven zien. Voor zaken die zien op afzonderlijke overeenkomsten, zoals de in de zorgovereenkomsten opgenomen bekostigingssystematiek, verwijst VGZ naar een leidraad van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) waarin volgens VGZ is opgenomen dat er op dat gebied geen rol voor FMed als brancheorganisatie is weggelegd.  
       
     
     
       5.4. 
       In de Leidraad Brancheorganisaties en zorgcontractering van de ACM is uiteen gezet dat en waarom de adviezen en aanbevelingen van de brancheorganisatie niet mogen zien op commerciële onderdelen in het contracteerproces. Dit vindt zijn oorsprong in het systeem van het Nederlandse zorgstelsel van sterk gereguleerde marktwerking tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders, waarbij het uitgangspunt is dat onder andere de prijzen en de volumes die zorgaanbieders in rekening brengen en die direct of indirect worden vergoed door zorgverzekeraars, in concurrentie – aan beide zijden – tot stand komen in een individueel contracteerproces. De ACM heeft verder expliciet in haar leidraad opgenomen dat een brancheorganisatie niet mag bijdragen aan afgestemd gedrag tussen haar leden door bijvoorbeeld haar leden (indirect/impliciet) richting te geven ten aanzien van de inzet voor de onderhandelingen, het geven van advies over de onderhandelingsstrategie of door zelf mee te onderhandelen.  Naar het oordeel van de rechtbank valt de discussie omtrent de bekostigingssystematiek onder deze beperking van de rol van FMed als brancheorganisatie, nu de daarin opgenomen profielindeling en de maximale percentages gevolgen hebben voor de vergoedbaarheid van het te leveren incontinentiemateriaal. Dat partijen zich hebben te houden aan deze leidraad van de ACM en dat dit een beperking van de rol van de brancheorganisatie oplevert, hebben FMed en de medisch speciaalzaken ook niet weersproken. Dit betekent dat de rechtbank VGZ niet kan verplichten om met FMed over de bekostigingssystematiek te praten. De rechtbank zal op dit punt ten aanzien van FMed tot een afwijzing van de vordering komen.  
       
     
     
       5.5. 
       Dit betekent dat de rechtbank hierna de eisende partij alleen nog maar als de medisch speciaalzaken zal aanduiden.  
       
       
         
           Nieuwe bekostigingssystematiek voor 2021 overeengekomen? 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       Partijen zijn het erover eens dat er een zorgovereenkomst tussen VGZ en alle medisch speciaalzaken voor 2021 tot stand is gekomen. In geschil is of de nieuwe bekostigingssystematiek daar deel van uitmaakt. De medisch speciaalzaken stellen dat zij bij het sluiten van de zorgovereenkomst uitdrukkelijk als voorwaarde hebben gesteld dat er nog definitief overeenstemming moest worden bereikt over een passende oplossing ter zake van de bekostigingssystematiek, in die zin dat er een reële vergoeding voor het te leveren incontinentiemateriaal wordt gegeven. Omdat partijen geen passende oplossing hebben bereikt, is de mogelijke verplichting tot terugbetaling die volgt uit de bekostigings-systematiek, niet in werking getreden, aldus de medisch speciaalzaken.  VGZ betwist dat. 
     
     
       5.7. 
       Ter zitting heeft VGZ verklaard dat het Gezondheidshuis Mathot en Hulpmiddelenbezorgd/CB de zorgovereenkomst direct hebben getekend zonder bezwaar te maken tegen de daarin opgenomen bekostigingssystematiek. De medisch speciaalzaken hebben dit niet betwist, maar stellen, naar de rechtbank begrijpt, dat de bezwaren van deze medisch speciaalzaken tegen de bekostigingssystematiek volgen uit de procedure bij de NZa. Naar het oordeel van de rechtbank kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het door FMed op eigen naam ingediende verzoek bij de NZa er niet toe leiden dat VGZ daaruit moet hebben afgeleid dat Mathot en Hulpmiddelenbezorgd/CB enkel voorwaardelijk met de zorgovereenkomst hebben ingestemd. Daarbij zij ook opgemerkt dat de ondertekening van de zorgovereenkomsten door Mathot en Hulpmiddelenbezorgd/CD heeft plaatsgevonden vóór het indienen van het verzoek bij de NZa (op 17 augustus 2020). Dit betekent dat voor deze twee medisch speciaalzaken reeds om die reden geen sprake is van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde.  
       
     
     
       5.8. 
       Wat betreft de andere medisch speciaalzaken (Mediq, Benu Direct en Pluripharm) komt uit de overgelegde e-mailwisseling (zie 3.12, 3.13 en 3.14) met de afdeling zorginkoop van VGZ duidelijk naar voren dat zij bezwaren hadden tegen de door VGZ in zijn zorgovereenkomst gehanteerde bekostigingssystematiek. Echter volgt hieruit ook dat VGZ duidelijk heeft gemaakt dat er geen mogelijkheid bestond voor de medisch speciaalzaken om de zorgovereenkomst onder voorwaarden te tekenen. Op de expliciete vraag van de afdeling zorginkoop van VGZ naar de bedoeling van de medisch speciaalzaken met de door hen naar voren gebrachte bezwaren, volgt vanuit deze medisch speciaalzaken een ondubbelzinnige onvoorwaardelijke acceptatie van de aangeboden zorgovereenkomst. Dat VGZ mondeling zou hebben toegezegd dat partijen samen op zoek zouden gaan naar een beter alternatief, hetgeen VGZ overigens heeft betwist, doet daar onvoldoende aan af.  
       
     
     
       5.9. 
       De conclusie is dat er tussen de medisch speciaalzaken en VGZ voor het jaar 2021 een onvoorwaardelijke zorgovereenkomst tot stand is gekomen waarvan de nieuwe bekostigingssystematiek deel uitmaakt.  
       
       
         
           Gedeeltelijke vernietiging wegens dwaling? 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Subsidiair betogen de medisch speciaalzaken dat de nieuwe bekostigingssystematiek onder invloed van dwaling is overeengekomen en dat dit bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gebeurd. Volgens hen is de bekostigingssystematiek vernietigbaar omdat de dwaling ofwel het gevolg is van een bewust onjuiste voorlichting van de zijde van VGZ ofwel het gevolg van onjuiste aannames waarop VGZ zich bij de invoering van de benchmark baseerde (artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder a respectievelijk b BW).  
       
     
     
       5.11. 
       Voor zover de medisch speciaalzaken hun beroep op dwaling baseren op een onjuiste voorstelling van zaken omtrent het voorwaardelijk kunnen sluiten van de zorgovereenkomst, heeft te gelden dat uit het voorgaande volgt dat over het niet onder voorwaarden kunnen accepteren van de zorgovereenkomst geen misverstand heeft kunnen bestaan. Op dat punt is dan ook geen sprake van dwaling. Indien de medisch speciaalzaken hebben getekend in de veronderstelling dat er later nog overeenstemming zou volgen over een andere bekostiging, betreft dat een uitsluitend toekomstige omstandigheid die geen vernietiging rechtvaardigt (6:228 lid 2 BW).   
       
     
     
       5.12. 
       
         Voor het overige heeft te gelden dat de medisch speciaalzaken, gelet op de betwisting van VGZ, hun beroep op dwaling onvoldoende hebben onderbouwd. VGZ heeft onweersproken aangevoerd dat zij voor het sluiten van de zorgovereenkomst de inhoud van de bekostigingssystematiek en de eventuele gevolgen daarvan aan de medisch speciaalzaken duidelijk heeft gemaakt, mede door het toezenden van een voorbeeldberekening. Daarmee heeft zij aan haar mededelingsplicht voldaan. Dat er een verschil van inzicht is ontstaan over de juistheid van de aannames die aanleiding vormden om de nieuwe bekostigingssystematiek in te voeren, maakt nog niet dat VGZ de medisch speciaalzaken daarover anders had moeten inlichten. Bovendien hebben de medisch speciaalzaken niet gemotiveerd gesteld waarom zij met de wetenschap van nu geen overeenkomst zouden hebben gesloten.  
         Dat had wel op hun weg gelegen, temeer nu zij nadien telkens hebben ingestemd met verlenging van de overeenkomst voor de jaren 2022, 2023 en 2024.  
       
       
     
     
       5.13. 
       Het beroep op vernietiging wegens dwaling kan dan ook niet slagen.  
       
       
         
           Grondslag voor verrekening? 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       De medisch speciaalzaken betogen dat er tegenstrijdigheid bestaat in de bepalingen omtrent benchmarkcorrecties, hetgeen in hun voordeel moet worden uitgelegd. Zo maakt artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 een correctie pas mogelijk bij een verschil van meer dan 75% terwijl artikel 3 van de Bijlage Tarieven dit al toelaat bij een verschil van meer dan 3%. Volgens de medisch speciaalzaken hebben de algemene voorwaarden voorrang op de Bijlage Tarieven, zodat de herberekening niet tot verrekening kan leiden. Daarnaast verwijst artikel 3 van de Bijlage Tarieven naar artikel 14 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021, terwijl dit artikel ziet op materiële controles, zodat ook daaruit geen grondslag voor verrekening kan volgen in deze situatie, aldus de medisch speciaalzaken.   
       
     
     
       5.15. 
       Voorop staat dat in de Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 is bepaald dat de contractuele relatie wordt beheerst door de bepalingen uit de drie bijlagen bij de overeenkomst, te weten de Bepalingen Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021, de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 en de Tarieven. In de Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 is vastgelegd welke bepalingen voorrang hebben bij een eventuele tegenstrijdigheid tussen de zorgovereenkomst en de drie bijlagen. Voorrang hebben de Bepalingen van de Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 (zie 3.7 en 3.8). In de Bepalingen Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 wordt in artikel 5 onder het kopje ‘Tarieven’ verwezen naar de benchmark zoals die is beschreven in de Bijlage Tarieven. Dit betreft de benchmark profielverdeling voor de inkoop van absorberend incontinentiemateriaal. In artikel 3 van de Bijlage Tarieven zijn voor deze specifieke benchmark eigen bepalingen opgenomen over onder meer de maximaal toegestane overschrijding van de percentages en de mogelijkheid van verrekening op grond van onverschuldigde betaling bij een niet toegestane overschrijding (zie 3.10). Dit is dan ook een andere benchmark dan de benchmark die is bedoeld in artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021, waarin de mogelijkheid is opgenomen van een materiële controle aan de hand van een benchmark. Naar het oordeel van de rechtbank is van een tegenstrijdigheid, zoals de medisch speciaalzaken betogen, geen sprake en heeft te gelden dat uit de zorgovereenkomst volgt dat de benchmark uit artikel 3 van de Bijlage Tarieven prevaleert boven de benchmark als bedoeld in artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021. Hieruit volgt dus een bevoegdheid tot verrekening wegens onverschuldigde betaling bij een verschil van meer dan 3%. Dat in deze benchmarkbepaling wordt verwezen naar artikel 14 lid 8 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021, welk artikel ziet op de mogelijkheid van verrekening na een materiële controle, maakt dit niet anders. De verwijzing in artikel 3 lid 4 van de Bijlage Tarieven naar artikel 14 lid 8 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 is opgenomen ter verduidelijking dat de verrekening van artikel 3 lid 4 van de Bijlage Tarieven een aanvulling is op de mogelijkheid van verrekening na een materiële controle.  
       
     
     
       5.16. 
       Niet in geschil is dat in 2021 sprake is geweest van overschrijdingen van de onderhavige benchmark met meer dan 3%. VGZ was op grond van de zorgovereenkomst dan ook bevoegd om het teveel betaalde als onverschuldigd betaald te verrekenen met toekomstige declaraties, zoals VGZ ook heeft gedaan.  
       
       
         
           Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid? 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       De medisch speciaalzaken stellen dat VGZ hun gerechtvaardigde belangen heeft geschonden omdat, samengevat en gegroepeerd, 1) een gerechtvaardigde aanleiding om de benchmark in te voeren ontbrak, 2) de benchmark niet zorgvuldig is ingericht, 3) de benchmark niet zorgvuldig is ingevoerd en 4) sprake is van een onrechtvaardige uitwerking van de bekostigingssystematiek. De medisch speciaalzaken worden gedwongen om incontinentiemateriaal te leveren (doelmatige zorg) terwijl een gedeelte daarvan niet wordt vergoed. Volgens de medisch speciaalzaken is het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om vast te houden aan de overeengekomen bekostigingssystematiek. VGZ heeft dit betwist. 
       
     
     
       5.18. 
       Van belang is dat bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) terughoudendheid past; een beroep daarop behoort alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd.  Dat hangt samen met het ultimum remedium karakter ervan.  
       
     
     
       5.19. 
       Voorop staat in dat verband dat de zorgverzekeraar contracteervrijheid heeft bij de inkoop van basispakketzorg. De zorgverzekeraar heeft daarbij een regisseursrol die met zich brengt dat hij moet toezien op de toegankelijkheid en kwaliteit van de zorg en tevens moet streven naar kostenbeheersing, om de zorg betaalbaar te houden. Hij mag daarom in beginsel zelf bepalen bij welke zorgaanbieder, waaronder ook de leverancier, hij bepaalde basispakketzorg wil inkopen en tegen welke voorwaarden. De invoering van een omzetplafond is op zichzelf in beginsel dan ook toegestaan. Daarbij kan het gaan om het maximeren van de omzet van een zorgaanbieder voor een bepaald kalenderjaar tot een vooraf overeengekomen bedrag (een absoluut omzetplafond) of het hanteren van afrekening op basis van een gemiddelde kostprijs per behandeling of per cliënt per jaar (een relatief omzetplafond), zoals hier aan de orde.  
       
     
     
       5.20. 
       De contracteervrijheid is evenwel niet onbegrensd. Zorgaanbieders en zorgverzekeraars hebben een gedeelde verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat aanspraak kan worden gemaakt op toegankelijke, kwalitatief goede en betaalbare basispakketzorg. Indien een zorgaanbieder afhankelijk is van een zorgverzekeraar brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de zorgverzekeraar bij zijn inkoopgedrag voldoende rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder.  Dit kan worden aangemerkt als een directe zorgplicht van de zorgverzekeraar jegens de zorgaanbieder. Daarbij dient ook te worden betrokken dat een zorgaanbieder ook als niet-gecontracteerde zorgaanbieder zorg kan verlenen. Het gevolg van het niet aangaan van een zorgovereenkomst is dat de zorgaanbieder niet rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan declareren, maar dat de zorgaanbieder de zorgkosten bij de verzekerde in rekening moet brengen, waarna deze de kosten zelf bij zijn of haar zorgverzekeraar moet indienen, waarbij de vergoeding in geval van een naturapolis veelal zal uitkomen op een lager tarief.  
       
     
     
       5.21. 
       Naast deze eventuele directe zorgplicht jegens de zorgaanbieder, heeft de zorgverzekeraar ook een zorgplicht jegens zijn verzekerden. Op grond van artikel 11 Zorgverzekeringswet (Zvw) heeft iedere verzekerde er recht op om binnen een redelijke tijd en afstand zorg uit het basispakket te krijgen waar hij redelijkerwijs op is aangewezen. Hiervoor moet door de zorgverzekeraar voldoende zorg worden ingekocht. Deze zorgplicht is weliswaar in de eerste plaats geschreven in het belang van de verzekerden, maar ook zorgaanbieders kunnen, als marktpartijen wier positie mede geregeld wordt door de Zvw, op grond van de Zvw aanspraak erop maken dat verzekeraars zich bij hun beleid met betrekking tot zorgovereenkomsten aan dit uitgangspunt houden, in die zin dat zij geen beleid voeren dat tot gevolg heeft dat de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft, wordt beperkt.  Dit betreft de indirecte zorgplicht van de zorgverzekeraar jegens de zorgaanbieder. 
       
     
     
       5.22. 
       De rechtbank zal tegen deze achtergrond hierna de door de medisch speciaalzaken naar voren gebrachte omstandigheden bespreken die op zichzelf, dan wel in samenhang bezien, volgens de medisch speciaalzaken tot de conclusie moeten leiden dat de door VGZ gehanteerde bekostigingssystematiek buiten toepassing moet worden gelaten.  
       
       
         
           Geen gerechtvaardigde aanleiding voor een benchmark? 
         
       
       
     
     
       5.23. 
       De medisch speciaalzaken stellen dat VGZ geen gerechtvaardigde aanleiding had om een benchmark in te voeren. Volgens VGZ is de reden voor de invoering gelegen in de constatering van een niet verklaarbare verschuiving in de verstrekking van incontinentie-profielen (van meer lagere incontinentieprofielen naar meer hogere incontinentieprofielen met daaraan gekoppeld een hoger tarief) en de constatering dat haar kosten op het gebied van incontinentiemateriaal hoger waren dan van andere zorgverzekeraars. De leveranciers wilden geen verlaging van de tarieven, zodat VGZ, om daaraan tegemoet te komen en toch te komen tot doelmatige en betaalbare zorg, een afrekening op basis van een benchmark heeft ingevoerd teneinde oneigenlijke profielverschuiving te voorkomen. Om te komen tot een passend tarief heeft zij voor drie profielen de tarieven verhoogd, voor drie profielen de tarieven gelijk gehouden en voor twee profielen de tarieven iets verlaagd, aldus VGZ. 
       
     
     
       5.24. 
       Ter onderbouwing van haar standpunt dat er een verschuiving naar hogere profielen heeft plaatsgevonden, verwijst VGZ naar het volgende overzicht waarin zij de profielindelingen van alle leveranciers heeft meegenomen die aan haar verzekerden incontinentiemateriaal leveren.   
       
         
           
         
       
     
     
       5.25. 
       De rechtbank stelt vast dat VGZ onweersproken heeft gesteld dat er vóór 2017 jarenlang sprake was van een stabiele profielindeling en dat er in 2017 een significante verschuiving heeft plaatsgevonden van de lagere profielen naar de hogere profielen. In het overzicht, dat loopt vanaf 2016, is vanaf het eerste kwartaal van 2016 tot en met het eerste kwartaal van het jaar 2017 een stabiele profielindeling te zien. VGZ is samen met de leveranciers op zoek gegaan naar een verklaring voor de verschuiving naar de hogere profielen vanaf het tweede kwartaal van 2017. Van de zijde van de medisch speciaalzaken is als verklaring gewezen op demografische ontwikkelingen als ouderdom en het langer thuis blijven wonen door ouderen. Zie daarvoor ook productie 15 bij dagvaarding, de brief van FHI van 12 juni 2020. De medisch speciaalzaken hebben echter, ondanks de stellingen van VGZ op dit punt, niet toegelicht hoe die ontwikkeling er voor kan zorgen dat een dergelijke verschuiving plotseling optreedt (zoals is gebeurd in het tweede kwartaal van 2017). Met VGZ acht de rechtbank het meer in de rede liggen dat bij een dergelijke ontwikkeling een geleidelijke verschuiving zichtbaar zou zijn. Daarnaast heeft te gelden dat een dergelijke verschuiving op grond van demografische ontwikkelingen dan ook bij andere zorgverzekeraars zichtbaar zou moeten zijn en dat dit, zoals VGZ onweersproken en onderbouwd heeft gesteld, niet het geval is.  
       
     
     
       5.26. 
       Een andere door de medisch speciaalzaken naar voren gebrachte verklaring voor de verschuiving is dat na de overgang van de levering van incontinentiemateriaal door de apothekers naar de medisch speciaalzaken, de medisch speciaalzaken de patiënten opnieuw hebben moeten indelen en dat dit soms tot andere profielindelingen heeft geleid. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de regels omtrent het indelen in de profielen niet zijn gewijzigd (zie 3.4), zodat dit op zichzelf geen verklaring biedt. Voor de suggestie van de medisch speciaalzaken dat de apothekers onvoldoende kennis of ervaring hadden om te komen tot een juiste profielindeling, hebben de medisch speciaalzaken onvoldoende gesteld. Immers valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de apothekers tot een te lage profielindeling zouden zijn gekomen, terwijl daar ook een lagere vergoeding tegenover stond. Dit neemt niet weg dat het opnieuw moeten kijken naar de profielindeling per patiënt wel tot enige verandering zou kunnen leiden, maar dat verklaart niet een verschuiving op een schaal zoals hier aan de orde.  
       
     
     
       5.27. 
       De andere door VGZ opgevoerde reden voor de invoering van de benchmark is de constatering dat haar kosten op het gebied van incontinentiemateriaal hoger waren dan van andere zorgverzekeraars. VGZ heeft toegelicht dat zij GIP-data heeft gebruikt om haar zorgkosten af te zetten tegen de kosten van andere zorgverzekeraars. VGZ heeft verder nog gebruik gemaakt van een eigen analyse van de declaratiegegevens van haar leveranciers en de daarbij behorende profielindeling. De medisch speciaalzaken betwisten dat VGZ hogere kosten heeft dan andere zorgverzekeraars, onder verwijzing naar het rapport van SiRM waarin volgens hen de conclusie is opgenomen dat de onderbouwing van de benchmark door VGZ geen consistent hogere kosten laat zien.  
       
     
     
       5.28. 
       In het SiRM-rapport wordt op pagina 4 figuur 1 weergegeven, welke figuur is opgebouwd uit het overzicht totale kosten per 1000 verzekerden 2014-2018, zoals VGZ die op pagina 9 van de conclusie van antwoord heeft opgenomen. Het verschil zit er echter in dat SiRM rekent met een gemiddelde over die 5 jaar en daaruit de conclusie trekt dat de kosten van VGZ niet hoger zijn dan die van andere zorgverzekeraars. Het punt is nu juist dat VGZ zich specifiek richt op een verhoging van haar kosten in verhouding tot de kosten van andere zorgverzekeraars in het jaar 2018. Dat VGZ toen meer kosten had (€ 490,00 per 1000 verzekerden) dan de andere zorgverzekeraars is niet in geschil, nu SiRM dezelfde gegevens heeft overgenomen. Dit betekent dat als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat VGZ in verhouding tot andere zorgverzekeraars in 2018 hogere kosten had voor incontinentiemateriaal. Dat VGZ daarbij niet uit mocht gaan van de GIP-data, volgt niet uit de brief van het ZiN waar de medisch speciaalzaken naar verwijzen (zie 3.16). Zoals VGZ ter zitting heeft toegelicht, vindt de inkoop voor het jaar 2020/2021 plaats in 2020 met de cijfers van 2018. Daaruit volgt dan ook dat voor het inkoopjaar waar deze procedure op ziet, de cijfers voor 2018 voor VGZ van belang waren, een jaar waarin dus een verhoging van de kosten te zien is. Waarom de kosten in het jaar daarvoor (2017) juist € 200,00 per 1000 verzekerden per jaar minder bedroegen dan bij de andere zorgverzekeraars, heeft VGZ ter zitting toegelicht. Dit komt volgens VGZ doordat de leveranciers voor het jaar 2017 zelf met een minimumtarief hebben ingeschreven, waardoor de tarieven fors omlaag gingen. Dit heeft, tegen de verwachting in, niet geleid tot een significante verlaging van de kosten, zodat VGZ daarop een onderzoek is gestart. Bij dat onderzoek heeft VGZ de substantiële profielverschuiving geconstateerd.  
       
     
     
       5.29. 
       De terechte conclusie is dat er geen sluitende verklaring is gevonden voor de verschuiving in profielen en dat VGZ voor het peiljaar voor de zorginkoop voor 2020/2021, zijnde 2018, hogere kosten voor incontinentiemateriaal heeft geconstateerd dan bij andere zorgverzekeraars. Dat leidt ertoe dat VGZ in het kader van haar regierol op zoek mocht gaan naar een sturingsinstrument om te komen tot doelmatige en betaalbare zorg. De bevindingen hebben er ook voor kunnen zorgen dat bij VGZ het vermoeden is ontstaan dat er aan ‘upcoding’ werd gedaan, dat wil zeggen het indelen van verzekerden in hogere profielen dan waarop zij aangewezen zijn. Ondanks dat de medisch speciaalzaken betwisten dat zij aan ‘upcoding’ doen, heeft te gelden dat dit alles wel leidt tot een belang voor VGZ om niet alleen achteraf door middel van een materiële controle eventuele ‘upcoding’ tegen te gaan, maar ook om vooraf door middel van een relatief omzetplafond een prikkel te geven om nauwgezet in te delen in het juiste profiel.  
       
       
       
         
           Onzorgvuldige inrichting van de benchmark? 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       De medisch speciaalzaken stellen dat in de benchmark wordt vergeleken met een referentieperiode die niet representatief is voor de incontinentiehulpmiddelenmarkt vanaf 2020. Zij gaan er daarbij vanuit dat in de benchmark wordt vergeleken met de gemiddelde procentuele profielindeling in het jaar 2016. Deze periode is volgens de medisch speciaalzaken niet alleen te ver verwijderd van het contractjaar 2021 maar betrof bovendien een overgangsjaar waarin de medisch speciaalzaken de levering via de apothekers hebben overgenomen, wat heeft geleid tot het opnieuw indelen van de patiënten. VGZ stelt daarentegen dat zij een ruimere referentieperiode heeft genomen, te weten de jaren 2016 en 2017.  
       
     
     
       5.31. 
       Hoewel de medisch speciaalzaken zich op het standpunt blijven stellen dat de referentieperiode is beperkt tot het jaar 2016, blijkt uit de door VGZ overgelegde correspondentie dat steeds de jaren 2016 en 2017 als referentieperiode worden aangeduid. De toelichting ter zitting van de medisch speciaalzaken dat de profielindeling die is opgenomen in de Bijlage Tarieven de profielindeling van 2016 is, kan de rechtbank niet volgen, nu de medisch speciaalzaken niet hebben toegelicht op welke stukken zij zich daarvoor baseren, terwijl de in de Bijlage Tarieven opgenomen percentages ook niet overeenkomen met de percentages die zijn opgenomen in de benchmark voor VGZ verzekerden over het jaar 2016 (zie productie 11 bij dagvaarding). Dit betekent dat onvoldoende is weersproken dat als referentieperiode de jaren 2016 en 2017 zijn gebruikt.  
       
     
     
       5.32. 
       
         Verder heeft VGZ voldoende toegelicht dat met deze ruime(re) referentieperiode de verschuiving van meer lagere naar meer hogere profielen vanaf het tweede kwartaal van 2017 is verdisconteerd in de gemiddelde procentuele profielindeling waarmee wordt vergeleken. Daarnaast heeft zij de dagprijzen bij sommige profielen aangepast en ook nog een marge van 3% gehanteerd. Dit tezamen maakt de benchmark redelijk, aldus VGZ.  
         Hiertegenover hebben de medisch speciaalzaken zonder enige nadere toelichting, behoudens een verkorte weergave van de conclusies, het rapport van SiRM ingebracht. Ter zitting hebben de medisch speciaalzaken daarover alleen naar voren gebracht dat het op zijn minst tot twijfel zou moeten leiden aan wat VGZ cijfermatig ter onderbouwing van de benchmark naar voren heeft gebracht.  
       
       
     
     
       5.33. 
       Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat de gekozen referentieperiode niet representatief is. Daarbij wijst de rechtbank erop dat in het rapport van SiRM op pagina 9 is opgenomen dat de demografische groei voor een klein deel zorgt voor de verschuiving naar hogere profielen. Ook SiRM acht derhalve het effect daarvan in omvang beperkt. Daarnaast valt op dat SiRM uitgaat van diverse aannames, zoals de aanname dat ongeveer de helft van de personen die thuiszorg ontvangen incontinentiemateriaal gebruikt (pagina 10) en dat apotheken patiënten op een andere wijze of mogelijk zelfs niet naar de huidige gebruikersprofielen indeelden (pagina 11). Dit laatste is zelfs alleen gebaseerd op een stelling van FMed uit de dagvaarding, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat voor de indeling in profielen voor de apothekers voorheen dezelfde regels golden, regels die daarna zijn geformaliseerd.  
       
     
     
       5.34. 
       De medisch speciaalzaken stellen in dit verband verder dat zij meer dan 90% van de markt vertegenwoordigen en dat zij allemaal een bedrag aan VGZ moeten terugbetalen. Ook daaruit volgt volgens hen dat de gekozen referentieperiode niet representatief is. VGZ betwist voormeld percentage. Volgens VGZ vertegenwoordigen de medisch speciaalzaken slechts 40% van de markt (zie randnummer 33 van de spreekaantekeningen). VGZ stelt verder dat niet alle gecontracteerde leveranciers van incontinentiemateriaal terug hebben moeten betalen, zoals bijvoorbeeld Medireva, een grote leverancier.  
       
     
     
       5.35. 
       Zelfs als wordt uitgegaan van het door de medisch speciaalzaken gestelde percentage medisch speciaalzaken dat als gevolg van de ingevoerde benchmark moet terugbetalen, kan dat nog niet de conclusie rechtvaardigen dat geen sprake is van een representatieve referentieperiode. Hoe de omvang van de terugvorderingen zich verhoudt tot het totaal aan gerealiseerde omzet is immers niet bekend. Van de medisch speciaalzaken had mogen worden verwacht dat zij inzichtelijk hadden gemaakt om welke aantallen het gaat afgezet tegen het totaal door deze medisch speciaalzaken geleverde incontinentiemateriaal. Onbekend is om welk percentage van de totale omzet het gaat. Ondanks de uitdrukkelijke  overweging in het vonnis in incident dat niet is gesteld in verhouding tot welke omzet het verrekende bedrag moet worden bezien en de expliciete vragen die daaromtrent ter zitting zijn gesteld, is hierover geen enkele duidelijkheid gegeven.  
       
     
     
       5.36. 
       De medisch speciaalzaken stellen in dit verband tot slot dat de benchmark methodologisch niet juist is uitgevoerd. Er zijn echter geen voorschriften waaraan VGZ zich bij de inrichting van een benchmark dient te houden. 
       
     
     
       5.37. 
       Dit alles leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat de benchmark onzorgvuldig is ingericht.  
       
       
         
           Onzorgvuldige invoering van de benchmark? 
         
       
       
     
     
       5.38. 
       De medisch speciaalzaken stellen voorts dat VGZ onzorgvuldig heeft gehandeld door onvoldoende open en transparant te zijn voorafgaand aan de invoering van de benchmark in combinatie met de snelle invoering ervan en de weigering om met de medisch speciaalzaken in gesprek te gaan. VGZ heeft dit betwist. 
       
     
     
       5.39. 
       Dat VGZ geen duidelijkheid heeft gegeven dan wel heeft willen geven omtrent de gegevens die zij heeft gebruikt voor de benchmark, blijkt niet uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen. VGZ heeft de medisch speciaalzaken voorafgaand aan het sluiten van de zorgovereenkomst een voorbeeldberekening gestuurd en, zoals zij onweersproken heeft aangevoerd, de medisch speciaalzaken voorzien van de gegevens die zij mocht delen met een uitleg over de benchmark. Daarbij heeft te gelden dat de medisch speciaalzaken de door VGZ gehanteerde cijfers op zichzelf niet hebben betwist en zij die cijfers zelf ook in het SiRM onderzoek hebben gebruikt.  
       
     
     
       5.40. 
       In de uitspraak van de NZa is onder randnummer 40 (zie 3.17) opgenomen dat de bekostigingssystematiek geen deel uitmaakt van het inkoopbeleid, zodat VGZ niet verplicht was om op grond van de Regeling van de NZa de bekostigingssystematiek reeds op 1 april als onderdeel van haar inkoopbeleid bekend te maken. De bekostigingssystematiek is wel onderdeel van het contractvoorstel en is op een termijn die in overeenstemming is met artikel 6 van de Regeling bekend gemaakt. De medisch speciaalzaken hebben in deze procedure niet gesteld dat en waarom dit oordeel van de NZa onjuist zou zijn, zodat het ervoor wordt gehouden dat van strijdigheid met de Regeling geen sprake is. Wat betreft de stelling van de medisch speciaalzaken onder randnummer 1.3 van hun spreekaantekeningen dat de toelichting op artikel 6 van de NZa Regeling Transparantie Zorginkoopproces 2024 een verplichting inhoudt voor zorgverzekeraars om vooraf inzage te bieden bij het gebruik/hanteren van benchmarks, geldt het volgende. Nog daargelaten dat de rechtbank dit niet terug kan vinden in de betreffende toelichting, heeft te gelden dat voor het hier aan de orde zijnde zorginkoopproces de oude regeling van toepassing is.  
       
     
     
       5.41. 
       Tot slot acht de rechtbank van belang dat de medisch speciaalzaken geen stellingen hebben ingenomen die, ondanks het onder 5.40 aangehaalde oordeel van de NZa over de tijdigheid, ertoe kunnen leiden dat VGZ op dit punt toch een bepaalde zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen. Daarvoor is van belang dat niet is gesteld dat, en zo ja, op welke wijze, de bekostigingssystematiek ertoe zou leiden dat de inrichting van de organisatie van de medisch speciaalzaken zou moeten worden aangepast waarvoor meer tijd nodig zou zijn.  
       
       
         
           Onrechtvaardige uitwerking van de bekostigingssystematiek? 
         
       
       
     
     
       5.42. 
       De medisch speciaalzaken betogen dat VGZ de gerechtvaardigde belangen van de medisch speciaalzaken schendt door geen reëel tarief te bieden (niet kostendekkend), terwijl de medisch speciaalzaken zijn aanbod niet kunnen weigeren vanwege hun afhankelijkheid als gevolg van de machtspositie van VGZ op de zorgmarkt. Dit betreft een beroep op een directe zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken. Voorts betogen de medisch speciaalzaken dat de bekostigingssystematiek een perverse prikkel behelst om verzekerden op oneigenlijke gronden in te delen in profielen waar de benchmark nog niet is gehaald. Hierdoor krijgen verzekerden niet de zorg waarop zij redelijkerwijs zijn aangewezen. Dit kwalificeert de rechtbank als een beroep op de indirecte zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken. VGZ betwist dat sprake is van schending van enige zorgplicht.  
       
     
     
       5.43. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat het marktaandeel van VGZ 23% bedraagt. Hoewel VGZ met een marktaandeel van 23% kan worden aangemerkt als een belangrijke speler op de markt van incontinentiemateriaal, kan dat op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van zodanige afhankelijkheid dat VGZ bij haar inkoopgedrag voldoende rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de medisch speciaalzaken. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de medisch speciaalzaken geen inzage hebben verstrekt in het aandeel van VGZ in de totale omzet van iedere hier als partij geldende medisch speciaalzaak. Daarmee is er geen zicht op het financieel belang van de medisch speciaalzaken bij voortzetting van de zorgovereenkomst met VGZ. Dat geldt ook voor het ter zitting ingenomen standpunt dat nog los van het marktaandeel sprake zou zijn van een machtspositie van VGZ omdat het niet sluiten van een zorgovereenkomst ook gevolgen heeft voor de aan de zorgovereenkomst gekoppelde overeenkomst tot afvoer van incontinentiemateriaal. De medisch speciaalzaken hebben in het geheel niet concreet onderbouwd welke (financiële) gevolgen dit voor hen zou hebben, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.   
       
     
     
       5.44. 
       Een andere omstandigheid die volgens de medisch speciaalzaken zorgt voor afhankelijkheid van VGZ, is dat de medisch speciaalzaken er in de praktijk niet voor kunnen kiezen om als niet-gecontracteerde zorgaanbieder incontinentiemateriaal aan VGZ-verzekerden te leveren. Volgens hen verwijzen huisartsen en continentieverpleegkundigen patiënten alleen door naar zorgaanbieders die zorgovereenkomsten hebben met alle zorgverzekeraars. Dit omdat zij geen tijd hebben om uit te zoeken of er wel of geen zorgovereenkomst is gesloten met die zorgaanbieder. De medisch speciaalzaken verwijzen daarvoor naar de door hen als productie 27, 34 en 35 overgelegde verklaringen. VGZ betwist dat dit een extra administratieve last met zich brengt, omdat voor verwijzers al een wettelijke taak bestaat om te controleren bij wie de patiënten verzekerd zijn. Dat neemt echter niet weg dat een extra handeling nodig is om na te gaan met wie de betreffende verzekeraar voor de levering van incontinentiemateriaal heeft gecontracteerd.  
       
     
     
       5.45. 
       Echter, ook als in zoverre wordt uitgegaan van een afhankelijke positie van de medisch speciaalzaken, is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat VGZ de gerechtvaardigde belangen van de medisch speciaalzaken bij de zorginkoop heeft veronachtzaamd. Het enkele feit dat de toepassing van de bekostigingssystematiek leidt tot aanzienlijke terugbetalingen, kan immers niet de conclusie rechtvaardigen dat over het geheel genomen geen sprake is van reële (kostendekkende) tarieven. Zoals hiervoor reeds is overwogen, hebben de medisch speciaalzaken niet inzichtelijk gemaakt hoe de omvang van de terugvorderingen zich verhoudt tot het totaal aan gerealiseerde omzet, hetgeen wel op hun weg had gelegen. Doordat zij dat hebben nagelaten, kan niet worden vastgesteld of de medisch speciaalzaken met de verstrekte vergoeding al dan niet voldoende in staat worden gesteld om de gecontracteerde diensten te leveren. Daarbij acht de rechtbank ook van belang de niet weersproken stelling van VGZ dat de medisch speciaalzaken ook andere mogelijkheden hebben tot het leveren van incontinentiemateriaal waar VGZ als zorgverzekeraar niet bij betrokken is, zoals het leveren in het kader van de Wet langdurige zorg.  
       
     
     
       5.46. 
       Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken van schending van een eventuele directe zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken. Tot slot ligt dan nog de vraag voor of (wel) sprake is van schending van de indirecte zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken. 
       
     
     
       5.47. 
       De medisch speciaalzaken stellen in dit verband dat VGZ met zijn bekostigingssystematiek de zorgaanbieders ertoe aanzet om patiënten in een lager profiel in te delen dan het geïndiceerde profiel om daarmee te voorkomen dat niet alle declaraties worden vergoed vanwege het relatieve omzetplafond. VGZ loopt daarmee bewust het risico dat verzekerden niet de zorg krijgen waarop ze redelijkerwijs zijn aangewezen, aldus de medisch speciaalzaken. VGZ betwist dit. Het systeem is zo ingericht dat de zorgaanbieders ‘overall’ gezien goed uit kunnen komen en er ook geen prikkel ontstaat om verkeerd in te delen, aldus VGZ. 
       
     
     
       5.48. 
       Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken van een (dreigende) schending van de zorgplicht jegens verzekerden. Van belang is dat de medisch speciaalzaken zelf stellen dat zij patiënten niet in een lager profiel hebben ingeschreven dan waar zij gelet op de indicatie op zijn aangewezen. De verzekerden krijgen dus de zorg, het incontinentie-materiaal, waarop zij zijn aangewezen. De indicatie door de continentieverpleegkundige is ook aan regels gebonden. Om tot de conclusie te komen dat er, vanwege de hoge terugbetalingsvorderingen, toch een prikkel ontstaat om patiënten in een oneigenlijk profiel in te delen (en daarmee dus minder zorg aan te bieden), hebben de medisch speciaalzaken onvoldoende gesteld. Zij hebben geen inzage geboden in de financiële gevolgen van de gehanteerde bekostigingssystematiek. Nu door VGZ bovendien onweersproken is gesteld dat er ook (grotere) zorgaanbieders zijn die met de gehanteerde profielindeling van de bekostigingssystematiek prima uitkomen, zijn er geen aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van een dreigende schending van de zorgplicht jegens de verzekerden.  
     
     
       5.49. 
       De rechtbank is dan ook van oordeel dat (ook) niet is gebleken van enige schending van de indirecte zorgplicht jegens de medisch speciaalzaken. Al met al kan niet worden gezegd dat de bekostigingssystematiek onrechtvaardig uitpakt. 
       
     
     
       5.50. 
       Nu VGZ samengevat een gerechtvaardigde aanleiding had om de benchmark in te voeren, deze niet onzorgvuldig is ingericht of ingevoerd en niet is gebleken van een onrechtvaardige uitwerking van de bekostigingssystematiek, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat het vasthouden aan de bekostigingssystematiek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
       
         
           Recapitulatie 
         
       
       
     
     
       5.51. 
       Tussen de medisch speciaalzaken en VGZ is voor 2021 een onvoorwaardelijke zorgovereenkomst tot stand gekomen waarvan de nieuwe bekostigingssystematiek onderdeel uitmaakt. Het beroep op gedeeltelijke vernietiging van deze overeenkomst wegens dwaling faalt. VGZ was op grond van de zorgovereenkomst bevoegd om de overschrijdingen van de benchmark met meer dan 3% als onverschuldigd betaald te verrekenen met toekomstige declaraties. Het vasthouden aan deze bekostigingssystematiek is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De vorderingen van de medisch speciaalzaken zijn dan ook niet toewijsbaar.  
       
     
     
       5.52. 
       De medisch speciaalzaken zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Voor de hoogte daarvan wordt aangesloten bij het door de medisch speciaalzaken gestelde terugvorderingsbedrag voor 2021. De proceskosten van VGZ worden begroot op: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 9.825,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 8.714,00 
               
               
                 (2 punten × € 4.357,00) 
               
             
             
               
                 - nakosten 
               
               
                 € 
               
               
                 178,00 
               
               
                 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 18.717,00 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       5.53. 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       6.1. 
       verklaart FMed niet-ontvankelijk in haar vorderingen ten aanzien van het gevorderde onder I. en II., 
       
     
     
       6.2. 
       wijst de vorderingen van de medisch speciaalzaken en de overige vorderingen van FMed af, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt FMed en de medisch speciaalzaken in de proceskosten van € 18.717,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de medisch speciaalzaken niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt FMed en de medisch speciaalzaken tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 
       
     
     
       6.5. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans, mr. K.H.A. Heenk en  
         mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2025.  
       
     
   
   
      Leidraad Brancheorganisaties en zorgcontractering ACM, blz. 6 randnummer 14 
   
   
      Hoge Raad 28 april 2000, ECLI:NL:HR:AA5635 en    Hoge Raad 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153 
   
   
      Zie ook Gerechtshof Den Haag 11 juni 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1101 
   
   
      Zie Hoge Raad 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241