ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2021:5164

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2021:5164 Rechtbank Midden-Nederland , 01-10-2021 / UTR 21/752

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2021-10-01

Zaaknummer: UTR 21/752

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Bestuursstrafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:5164

---

Gmw; boete; reclame homeopathische middelen als geneesmiddel op website maatschap; boete te hoog; Beleidsregels VWS 2019; boetedifferentiatieschema; ernst van de overtreding; bereik website klein; verdere matiging boete met 25%; beroep gegrond; zelf voorzien 
         Samenvatting: 
         1. De rechtbank oordeelt dat de minister zich terecht en voldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de maatschap met de uitingen over de homeopathische middelen tegen kinkhoest op haar website verboden reclame heeft gemaakt. 
         2. De rechtbank vindt echter dat een boete van € 15.000 in dit geval te hoog is.  
         De minister heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het bereik van de website ‘groot’ is. Dat internet een groot (inter)nationaal bereik heeft, betekent nog niet dat daarmee de website van de maatschap een groot bereik heeft (gehad). Bij de beoordeling van ‘bereik’ gaat het er naar het oordeel van de rechtbank om hoe groot het bereik feitelijk is geweest. Het vinden van een website met behulp van een zoekmachine kan daarbij een rol spelen, maar is op zichzelf niet voldoende omdat dit naar het oordeel van de rechtbank vooral informatie geeft over de theoretische vindbaarheid van een website. Het feitelijke bereik kan bijvoorbeeld worden onderbouwd met het onderzoeken van (de omvang van) het internetverkeer naar de bewuste pagina, het aantal verwijzingen vanaf een zoekmachine of sociale media naar de pagina, het aantal unieke bezoekers en de tijdsduur van elk bezoek. De minister heeft de stelling van de maatschap dat er feitelijk 706 keer is doorgeklikt naar de informatie, wat neerkomt op 3% van de bezoekers van de website, niet betwist. Dit kan er op duiden dat het bereik van de website klein is.  
         3. De rechtbank oordeelt verder dat er bijzondere omstandigheden zijn die een verdere matiging van de boete rechtvaardigen. Het tijdsverloop tussen de eerste vaststelling van de overtreding en het moment waarop de maatschap van de overtreding op de hoogte was bedraagt acht maanden. Dit tijdsverloop verhoudt zich niet goed tot de noodzaak voor een hoge boete wegens gevaar voor de volksgezondheid of de patiëntveiligheid. Bij een schending van een dermate ernstige norm heeft de minister er belang bij dat de overtreding zo spoedig mogelijk wordt beëindigd. Bovendien zijn de gevolgen van de hoge boete onrechtmatig, nu de maatschap herhaaldelijk en onbetwist heeft gesteld dat de financiële draagkracht van de afzonderlijke maten om de boete te kunnen betalen, zeer beperkt is. De rechtbank vindt dat onder deze omstandigheden in dit geval een verdere matiging van de boete met 25% passend en evenredig is en stelt daarmee de boete vast op € 9.000,-.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Zittingsplaats Utrecht 
     
     
     
       Bestuursrecht		 
       
         zaaknummer: UTR 21/752  
     
     
       uitspraak van de meervoudige kamer van 1 oktober 2021 in de zaak tussen 
     
      [maatschap 1] , te [vestigingsplaats] , de maatschap 
     (gemachtigde: mr. M. el Hachmioui), 
     
     
       en 
     
     
     de Minister voor Medische Zorg, de minister 
     (gemachtigde: mr. I.A. van Houten). 
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       In het besluit van 7 mei 2020 (het boetebesluit) heeft de minister aan de maatschap een boete op gelegd van € 15.000,- wegens overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet .  
     
     
     
       In het besluit van 31 december 2020 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de maatschap ongegrond verklaard. 
     
     
     
       De maatschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       De minister heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       De rechtbank heeft het beroep op 13 juli 2021 op zitting behandeld. Daarbij waren aanwezig namens de maatschap: [A] en [B] . De gemachtigde van de maatschap was niet aanwezig. Namens de minister waren aanwezig: [C] , gemachtigde, mr. [D] , [E] en [F] , de laatste twee personen zijn werkzaam bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     1. De minister heeft de boete opgelegd, omdat de maatschap op haar website de middelen Pertussinum en Asclepias tuberosa heeft gepresenteerd als geneesmiddelen. Omdat aan de maatschap voor deze geneesmiddelen geen handelsvergunning is verleend, heeft zij volgens de minister in strijd met de Geneesmiddelenwet reclame gemaakt. 
     
     2. De maatschap kan zich niet verenigen met de opgelegde boete. Zij verwijst in de eerste plaats naar de gronden en feiten die zij in bezwaar heeft aangevoerd. De maatschap meent dat het bestreden besluit geen recht doet aan de bezwaargronden en dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd. Volgens de maatschap heeft de minister geen zorgvuldige en evenredige afweging gemaakt door de boete niet te matigen.   
     
     
       
         Is op juiste wijze beroep ingesteld? 
       
     
     
     3. Het beroep is ingesteld door de gemachtigde, advocaat, namens de maatschap dan wel de afzonderlijke maten. Daarbij is een maatschapsovereenkomst van 23 juni 1998 overgelegd op naam van ‘ [maatschap 2] ’. Daaruit blijkt niet wie bevoegd is of zijn om namens de maatschap beroep in te stellen. De rechtbank heeft daarom bij brief van 6 juli 2021 de maatschap gevraagd een toelichting te geven op de bevoegdheid om namens de maatschap in rechte op te treden en daarvan bewijsstukken over te leggen. Die toelichting en bewijsstukken heeft de rechtbank niet voor de zitting ontvangen. Omdat de gemachtigde niet op zitting aanwezig was om de maatschap te vertegenwoordigen, maar twee van de leden van de maatschap wél, heeft de rechtbank op grond van artikel 8:24, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan [A] en [B] (hierna: [A] en [B] ) gevraagd alsnog een schriftelijke machtiging over te leggen waaruit hun bevoegdheid om de maatschap in rechte te vertegenwoordigen blijkt. Daags na de zitting heeft de maatschap een maatschapsovereenkomst van 1 januari 2010 op naam van [maatschap 1] en een machtiging overgelegd waaruit blijkt dat de overige leden van de maatschap hun toestemming verlenen aan de leden [B] en [A] om namens de maatschap beroep in te stellen en de maatschap op zitting te vertegenwoordigen. De rechtbank stelt daarmee vast dat het beroep van de maatschap bevoegd is ingediend en dat de maatschap op de zitting op juiste wijze is vertegenwoordigd.   
     
     
       
         Bezwaargronden herhaald en ingelast 
       
     
     
     4. Voor zover de maatschap voor haar beroepsgronden heeft volstaan met een algemene verwijzing naar de zienswijze en gronden van bezwaar, slaagt dit niet. De minister is in het besluit uitvoerig en volledig op de zienswijze en alle bezwaargronden ingegaan en heeft gemotiveerd waarom die gronden niet kunnen leiden tot een ander besluit of tot een matiging van de boete. Het is dan niet voldoende om in beroep te verwijzen naar wat in de zienswijze of in het bezwaarschrift al was aangevoerd. Op zitting is gebleken dat de vertegenwoordigers van de maatschap hiervan niet op de hoogte waren. Aangezien zij geen juristen zijn en hun gemachtigde niet mee is gekomen naar de zitting, heeft de rechtbank tijdens de zitting besproken welke gronden van belang zijn en vervolgens deze gronden met partijen ter zitting besproken. 
     
     
       
         Wettelijk kader 
       
     
     
     5. De rechtbank verwijst voor het wettelijk kader naar de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.  
     
     
       
         Is sprake van een overtreding?   
       
     
     
     6. Uit het boeterapport van 3 april 2020 blijkt dat op 14 augustus 2019, op 12 november 2019 en op 6 december 2019 op de website www. [website] .nl na doorklikken op het tabblad ‘Poli Kinderen’ en de verwijzing ‘Kinkhoest’ de volgende tekst staat:  
     
       
         "Homeopathische behandeling van kinkhoest. Het genezingsproces bij kinkhoest wordt door het homeopathisch middel versneld door het stimuleren van het afweersysteem van het kind. […] Er zijn tal van middelen die in aanmerking kunnen komen: […], Pertissinum, Asclepias tuberosa etc." 
       
       
         "Een voorbeeld uit de praktijk. […]. Met het homeopathisch middel Pertissinum komt er een ommekeer: de heftigheid van de buien neemt af, het spugen wordt minder. De definitieve verbetering komt met het vervolgmiddel: Asclepias tuberosa. Dan verdwijnt het hoesten, de slijmproduktie neemt af en ze spuugt niet meer. Na twee doses van dit middel is de kinkhoest geheel over."   
       
     
     
     7. De rechtbank oordeelt dat de minister de middelen Pertussinum en Asclepias tuberusa die de maatschap op haar website tegen kinkhoest heeft gepresenteerd, terecht heeft aangemerkt als geneesmiddelen naar aandiening in de zin van de Geneesmiddelenwet. De middelen worden gepresenteerd als zijnde geschikt voor het genezen van kinkhoest. Of het ook geneesmiddelen naar toediening zijn, heeft de minister niet hoeven beoordelen. Als het middel voldoet aan één van beide criteria is al sprake van een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet.  Het betoog van de maatschap dat de middelen dermate worden verdund dat geen sprake meer is van een substantie, maar van informatie vastgelegd op een drager, kan er daarom niet toe leiden dat geen sprake meer is van een geneesmiddel naar aandiening als bedoeld de Geneesmiddelenwet.  
     
     8. Vast staat dat de maatschap voor het in voorraad hebben, te koop aanbieden, verkopen, afleveren of het ter hand stellen van de middelen Pertussinum en Asclepias tuberosa geen handelsvergunning heeft.  
     
     9. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU  wordt het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ zeer ruim opgevat. In het bijzonder voor geneesmiddelen die uitsluitend op medisch recept mogen worden verstrekt, vindt deze ruime opvatting van het begrip ‘reclame’ steun in de voornaamste doelstelling van de richtlijn, namelijk de bescherming van de volksgezondheid. Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van dergelijke geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een ruime uitleg van het verbod op reclame voor geneesmiddelen. Wanneer de informatie een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken is, zoals door de bevoegde autoriteit inzake geneesmiddelen goedgekeurd, en niet gepaard gaat met enig bijkomend element dat voor een kwalificatie als reclame pleit, is géén sprake van reclame. Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval. 
     
     10. De rechtbank is van oordeel dat de minister zich terecht en voldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de maatschap met de uitingen op haar website, zoals onder 6 is beschreven, reclame heeft gemaakt in de zin van artikel 1, eerste lid, en onder xx, van de Geneesmiddelenwet. Gezien de mededelingen op de website gaat het niet alleen om algemene informatieverstrekking over ziekten of behandelmethoden of om een onverkorte weergave van de bijsluiter, maar worden de homeopathische middelen aangeprezen als geneesmiddel voor de ziekte kinkhoest. De informatie op de website is bedoeld om patiënten of andere personen die de website bezoeken te beïnvloeden de homeopathische middelen te bestellen en zo de verkoop dan wel het gebruik van die middelen te bevorderen. Dat het, naar de maatschap stelt, niet de bedoeling was om reclame te maken, is niet relevant omdat bezoekers van de openbaar toegankelijk website beïnvloed worden om de middelen te bestellen. Door het opnemen van het woord ‘kennelijk’ in artikel 1, eerste lid en onder xx van de Geneesmiddelenwet geldt voor de minister in dat kader een lichte bewijslast. De minister mag daarom naar het oordeel van de rechtbank aannemen dat de gemiddelde consument denkt dat er een relatie bestaat tussen de mededelingen over de homeopathische middelen op de website van de maatschap en het genezen van de ziekte kinkhoest. Bovendien wordt de maatschap, een artsenpraktijk, gezien als een zorgprofessional. Patiënten die de website van de maatschap bezoeken moeten erop kunnen vertrouwen dat de daarop geplaatste informatie over de homeopathische middelen in overeenstemming is met de wet- en regelgeving over geneesmiddelen. Dat de maatschap, naar zij stelt, geen commercieel belang heeft bij de verkoop van de geneesmiddelen, is niet relevant voor de vraag of sprake is van verboden reclame in de zin van de Geneesmiddelenwet. Van willekeur bij de invulling van het begrip ‘reclame’ is geen sprake. 
     
     11. Niet in geschil is dat de maatschap verantwoordelijk is voor de inhoud van de website waarop de onder 6 genoemde informatie over de homeopathische middelen staat beschreven. De maatschap is daarom aan te wijzen als de overtreder van het reclameverbod van de Geneesmiddelenwet. De minister was daarom bevoegd om de maatschap een boete op te leggen.  
     
     
       
         Is de boete terecht of te hoog?  
       
     
     
     12. De maatschap voert aan dat de boete in dit geval onevenredig hoog is. Er is geen sprake van opzet om reclame te maken en volgens de maatschap zijn er verlichtende omstandigheden aanwezig op grond waarvan de minister de boete had moeten matigen. Zij stelt in dat kader dat de overtreding kort heeft geduurd en dat de informatie over de middelen niet prominent op de website stond, maar pas was te raadplegen na een paar keer doorklikken. Feitelijk is ook maar 706 keer doorgeklikt naar de informatie, wat neerkomt op 3% van de bezoekers van de website. Verder stelt de maatschap dat het boetebesluit pas een half jaar na de eerste vaststelling van de overtreding op 14 augustus 2019 is genomen. De minister had de maatschap eerder over de overtreding kunnen informeren, zodat zij deze onmiddellijk had kunnen beëindigen of hij had kunnen volstaan met het geven van een last onder dwangsom of een waarschuwing. De maatschap vindt het niet redelijk dat voor haar maatschap met acht fte een boetenormbedrag van € 15.000,- geldt, terwijl voor ondernemingen tot vijf fte een boeternormbedrag geldt van € 3.750,-. De minister heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom een gering verschil in het aantal werknemers (fte’s) zo’n groot verschil in het boetenormbedrag rechtvaardigt (0,2 fte resulteert in een extra boete van  
     € 11.250). Bovendien heeft de maatschap volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel maar zes maten.  
     
     13. De minister ziet geen reden om de boete te matigen. De minister stelt dat hij inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij de stappen uit het boetedifferentiatieschema van de Beleidsregels bestuurlijke boete Ministerie VWS 2019 (de beleidsregels) heeft doorlopen en verder geen ruimte heeft om daarvan af te wijken. De omvang van de overtreding wordt bepaald door de mate van beïnvloeding van het publiek en de wijze waarop reclame wordt gemaakt. Gezien de bewoordingen die bij de aanprijzing zijn gebruikt, heeft de minister de mate van beïnvloeding als ‘gemiddeld’ aangemerkt. De plaats van de tekst op de website is daarbij niet relevant. De tekst is beschikbaar voor de consument en die kan daardoor worden beïnvloed. Omdat het medium internet een groot (landelijk) bereik heeft, heeft de minister dat als een verzwarende factor gewogen. Gelet op het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de minister uitgegaan van acht werkzame personen in de onderneming. Het aantal maten staat daar los van. Het staffelen in de beleidsregels van de boetetarieven op basis van het aantal fte’s in de onderneming verloopt geleidelijk en kent geen grote verschillen. Nu het gaat om een overtreding die direct wordt beboet, ziet de minister geen aanleiding om eerst een waarschuwing te geven. Het tijdsverloop tussen de eerste overtreding en het toezenden van het boetrapport vindt de minister niet zodanig lang, dat hij van het opleggen van een boete had moeten afzien. Het nadere onderzoek heeft enige tijd gevergd. De maatschap heeft niet aangetoond dat zij daardoor in een nadeliger positie is geraakt. Van een verminderde verwijtbaarheid is volgens de minister geen sprake.   
     
     14. De rechtbank overweegt dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 84 van de Geneesmiddelenwet gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 
     
     15. De minister is bij het bepalen van de hoogte van de boete uitgegaan van de normbedragen neergelegd in de beleidsregels en het in de bijlage daarvan opgenomen boete-differentiatieschema. De hoogste bestuursrechter heeft ten aanzien van een voorloper van de beleidsregels geoordeeld dat de beleidsregels die de minister bij de berekening van een boete ter zake van overtreding van de Geneesmiddelenwet hanteert in hun algemeenheid niet onredelijk zijn. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de boete betrekking heeft op gedragingen die een gevaarzettend karakter hebben of anderszins de volksgezondheid kunnen bedreigen.  De rechtbank ziet geen aanleiding om over de geldende beleidsregels die op deze zaak van toepassing zijn anders te oordelen. Eisers hebben ook niet gesteld dat of waarom deze beleidsregels dermate anders zijn dat de uitspraak van de hoogste bestuursrechter niet meer kan gelden. Dit laat overigens onverlet dat de rechtbank vol op evenredigheid moet toetsen, ook al zijn bepaalde omstandigheden reeds in de beleidsregel verdisconteerd. 
     
     16. In de stelling van de maatschap dat zij de overtreding niet opzettelijk heeft begaan, heeft de minister terecht geen aanleiding gezien om de overtreding niet bewezen te achten, omdat artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet geen opzet als bestanddeel bevat. De vraag of de maatschap al dan niet met opzet reclame heeft gemaakt, is daarom niet van invloed op de evenredigheid van de boete. De rechtbank is verder van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin de verwijtbaarheid van de overtreding volledig ontbreekt. De maatschap heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij al wat redelijkerwijs mogelijk is heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. De gemachtigden van de maatschap hebben op zitting verklaard dat de informatie over Pertussinum en Asclepias tuberosa al langere tijd op de website stond. De maatschap heeft op enig moment alle informatie op de website geschoond, maar men is vergeten dit er af te halen. De minister heeft daarom geen grond hoeven zien om van boeteoplegging af te zien. 
     
     17. Over de toepassing van het boetedifferentiatieschema oordeelt de rechtbank dat de minister bij stap 1 daarvan na toepassing van de beleidsregels in beginsel heeft mogen uitgaan van een direct beboetbaar feit en een boetenormbedrag van € 150.000,-. In wat de maatschap naar voren heeft gebracht hoefde de minister geen bijzondere omstandigheid te zien die noopte tot het hanteren van een lager boetenormbedrag of zelfs het achterwege laten van een boete.. De minister heeft daarom ook niet hoeven volstaan met het geven van een waarschuwing.  
     
     18. Over de toepassing van het boetedifferentiatieschema ten aanzien van de ernst van overtreding (stap 3), de verwijtbaarheid (stap 5) en de grootte van de onderneming (stap 6) oordeelt de rechtbank als volgt. 
     
     
       
         Ernst van de overtreding 
       
     
     
     19. Voor de bepaling van de ernst van de overtreding heeft de minister de omvang en de duur van de overtreding gewogen als ‘gemiddeld’, omdat sprake is van een reclame-uiting met een gemiddelde mate van beïnvloeding van het publiek en de inhoud van de website meer dan één maand maar minder dan een jaar zichtbaar is geweest. De rechtbank ziet geen aanleiding dit standpunt van de minister voor onjuist te houden. Daarbij is van belang dat de informatie over de twee homeopathische middelen volgens eiseres al sinds een paar jaar op de website van de maatschap stond.  
     
     20. De minister heeft het bereik van de website aangemerkt als ‘groot’, omdat de website zonder beperking voor iedereen toegankelijk is. De rechtbank is van oordeel dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval sprake is van een groot bereik. Dat internet een groot (inter)nationaal bereik heeft, betekent nog niet dat daarmee de website van de maatschap een groot bereik heeft (gehad). Op zitting heeft de minister toegelicht dat de informatie op de website van de maatschap is gevonden met een zoekmachine en een combinatie van trefwoorden als ‘kinkhoest’ en ‘ziekte’. Daarmee is niet bewezen dat het bereik van de website van de maatschap groot is. Bij de beoordeling van ‘bereik’ gaat het er naar het oordeel van de rechtbank om hoe groot het bereik feitelijk is geweest. Het vinden van een website met behulp van een zoekmachine kan daarbij een rol spelen, maar is op zichzelf niet voldoende omdat dit naar het oordeel van de rechtbank vooral informatie geeft over de  theoretische  vindbaarheid van een website. Het feitelijke bereik kan bijvoorbeeld worden onderbouwd met het onderzoeken van (de omvang van) het internetverkeer naar de bewuste pagina, het aantal verwijzingen vanaf een zoekmachine of sociale media naar de pagina, het aantal unieke bezoekers en de tijdsduur van elk bezoek. De minister heeft de stelling van de maatschap dat er feitelijk 706 keer is doorgeklikt naar de informatie, wat neerkomt op 3% van de bezoekers van de website, niet betwist. Dit kan er op duiden dat het bereik van de website klein is. Het betoog van de maatschap op dit punt slaagt. Aangezien verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar het bereik van de reclame kon hij niet in redelijkheid concluderen dat sprake was van een verzwarende omstandigheid. Omdat verweerder ook niet heeft toegelicht onder welke voorwaarden sprake is van een gemiddeld of klein bereik, krijgt de maatschap hier het voordeel van de twijfel. Er is als gevolg hiervan sprake van een verlichtende omstandigheid die volgens de berekening bij stap 4 moet leiden tot een voorlopige verlaging van de boete met 80% van het boete normbedrag tot € 12.000,-.   
     
     
       
         Verwijtbaarheid 
       
     
     
     21. Voor de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid bij stap 5 van het schema is van belang of de overtreder, voorafgaand aan de constatering van de overtreding, pogingen heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd. De minister heeft terecht vastgesteld dat hiervan geen sprake is. De maatschap heeft immers verklaard dat zij haar website eerder had opgeschoond, maar dat zij de informatie over de twee homeopathische middelen was vergeten te verwijderen. Dit komt voor haar risico. De maatschap is zelf verantwoordelijk om haar website zo in te richten dat overtreding van de norm van de Geneesmiddelenwet wordt voorkomen. Van een verminderde verwijtbaarheid is daarom geen sprake.   
     
     
       
         Grootte onderneming 
       
     
     
     22. Voor de hoogte van de boete is volgens het boetedifferentiatieschema verder de aard en de grootte van de onderneming bepalend. De minister houdt er in zijn beleid rekening mee of de overtreder een natuurlijke persoon is die een onderneming drijft of een rechtspersoon die een onderneming drijft, maar alleen bij een aantal werkzame personen (fte’s) van één tot en met vier. In dat geval bedraagt de boete 2,5% van het boetenormbedrag. Bij een onderneming met vijf tot en met tien fte bedraagt de boete 10% van het boetenormbedrag. Het aantal fte’s wordt bepaald door de hoeveelheid werkzame personen van een onderneming zoals geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te vermenigvuldigen met 0,65. 
     
     23. De minister heeft voor het opleggen van de boete de maatschap terecht gelijkgesteld met een rechtspersoon.  Blijkens de overgelegde maatschapsovereenkomst is de maatschap een samenwerkingsverband van natuurlijke personen dat gezamenlijk een onderneming voert. Daarbij worden alleen de kosten van de maatschap gedeeld en voeren de afzonderlijke maten hun eigen bedrijf uit. De rechtbank is van oordeel dat de minister in dit geval voor de bepaling van de grootte van de maatschap overeenkomstig zijn beleid aansluiting heeft mogen zoeken bij het aantal werkzame personen van in totaal acht dat ten tijde van het opmaken van het boeterapport staat vermeld in het uittreksel van de Kamer van Koophandel op het moment van de overtreding. De maatschap heeft niet onderbouwd dat dit aantal onjuist is. Weliswaar is één maat per 1 januari 2018 uit dienst van de maatschap getreden, maar is per 1 december 2019 een andere maat weer in dienst getreden. Daarmee is het aantal werkzame personen in de maatschap gelijk gebleven. De minister heeft dus terecht vastgesteld dat het aantal fte’s van de maatschap (8 × 0,65 =) 5,2 is en dat de boete volgens het boetedifferentiatieschema daarom 10% van het boetenormbedrag bedraagt.  
     
     
       
         Eindoordeel evenredigheid  
       
     
     
     24. De rechtbank is, onder verwijzing naar wat onder 14 is overwogen, van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een verdere matiging van de voorlopig onder punt 20 berekende boete van € 12.000,- rechtvaardigen. De rechtbank overweegt hiertoe dat de inspectie de eerste overtreding van de Geneesmiddelenwet al op 14 augustus 2019 heeft vastgesteld en daarna nogmaals op 12 november 2019 en op 12 december 2019, zonder de maatschap daarvan in kennis te stellen. Vervolgens heeft de inspectie op 3 april 2020 van de overtredingen een boeterapport opgemaakt en op 7 april 2020 een voornemen tot boeteoplegging aan de maatschap uitgebracht. Hierdoor bedraagt het tijdsverloop tussen de eerste vaststelling van de overtreding en het moment waarop de maatschap van de overtreding op de hoogte was acht maanden. Deze gang van zaken verhoudt zich niet goed tot de noodzaak van de minister tot het opleggen van een hoge boete wegens gevaar voor de volksgezondheid of de patiëntveiligheid. Bij een schending van een dermate ernstige norm heeft de minister er belang bij dat de overtreding zo spoedig mogelijk wordt beëindigd. Dat het onderzoek naar de overtreding enige tijd vraagt en dat de minister zich heeft gehouden aan de termijnen van artikel 5:51 van de Awb, vindt de rechtbank in dit geval onvoldoende rechtvaardiging voor het grote tijdsverloop. Bovendien zijn de gevolgen van het opleggen van een hoge boete onrechtmatig, nu de maatschap herhaaldelijk en onbetwist heeft gesteld dat de financiële draagkracht van de afzonderlijke maten om de boete te kunnen betalen, zeer beperkt is. Ter zitting hebben [A] en [B] toegelicht dat de advocaat van de maatschap omwille van het beperken van de kosten niet bij de zitting aanwezig is. De maten delen ook niet in elkaars winst. De rechtbank vindt dat onder deze omstandigheden in dit geval een verdere matiging van de boete met 25% passend en evenredig is en stelt daarmee de boete vast op € 9.000,-.  
     
     
       
         Conclusie 
       
     
     
     25. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb  aanleiding het boetebesluit te herroepen en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. De rechtbank stelt de hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet vast op € 9.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 
     
     
       
         Proceskosten en griffierecht 
       
     
     
     26. De rechtbank veroordeelt de minister in de door de maatschap gemaakte proceskosten. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting in bezwaar). Die punten hebben een waarde van € 748,- met een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,-. 
     
     27. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de minister aan de maatschap het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
       
         verklaart het beroep gegrond; 
       
       
         vernietigt het bestreden besluit;  
       
       
         herroept het boetebesluit; 
       
       
         stelt de boete vast op € 9.000,- (zegge: negenduizend euro); 
       
       
         bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het bestreden besluit; 
       
       
         veroordeelt de minister in de proceskosten van de maatschap tot een bedrag van  
       
     
     € 1.496,-; 
     - bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 360,- aan de maatschap vergoedt. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, voorzitter, mr. M. Eversteijn en  
       mr. M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak is gedaan op 1 oktober 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               griffier 
             
             
               voorzitter 
             
           
         
       
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Bent u het niet eens met deze uitspraak? 
     Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. 
     
     
     
     
   
   
     Wettelijk kader  
     
   
   
     Geneesmiddelenwet  
     
   
   
     Artikel 1 
     1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] 
     
     
       b. geneesmiddel: een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor: 
       1°.	het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens, 
       2°.	het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of 
       3°.	het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen; 
     
     
     
       xx.	reclame: elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe; 
       […] 
     
     
   
   
     Artikel 84 
     1. Reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, is verboden. 
     2. Andere gegevens dan die, bedoeld in artikel 69, eerste lid, van richtlijn 2001/83, worden niet in reclame voor homeopathische geneesmiddelen als bedoeld in artikel 42, derde lid, gebruikt. Alle aspecten van reclame voor andere geneesmiddelen dan die, bedoeld in de eerste volzin, zijn in overeenstemming met de gegevens die in de samenvatting van de productkenmerken van het desbetreffende geneesmiddel zijn opgenomen. 
     3. Reclame die het rationele gebruik van een geneesmiddel niet bevordert wegens het ontbreken van een objectieve voorstelling van zaken, is verboden. 
     4. Misleidende reclame is verboden. 
     
   
   
     Artikel 101 
     1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht ter zake van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 18, eerste lid, 26, eerste lid, 27, 27a, 28, eerste, tweede en zesde lid, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, eerste lid, 36, eerste, tweede en vierde lid, 37, 38, eerste lid, 38a, tweede lid, 38b, eerste en tweede lid, 38c, 39, eerste lid, 39a, eerste lid, 40, eerste, tweede, vierde en zevende lid, 48, vijfde en zevende lid, 49, 50, 61, eerste, tweede, derde, vierde, vijfde, achtste en negende lid, 62, 64, 65, 66, 66a, 67, 67a, 68, 69, eerste, tweede, derde en vijfde lid, 72, 76a, 77a, 78, eerste en derde lid, 78a, eerste lid, 80, eerste en tweede lid, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, eerste tot en met vierde lid, 92, 93, 94, 95 of 96. 
     2. Een gedraging als bedoeld in het eerste lid die geen economisch delict is in de zin van de Wet op de economische delicten, is een strafbaar feit indien in de daaraan voorafgaande 24 maanden tweemaal een bestuurlijke boete ter zake van een zelfde gedraging is opgelegd. 
     3. Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft degene die een strafbaar feit als bedoeld in het tweede lid pleegt. 
     4. Een strafbaar feit als bedoeld in het tweede lid, is een overtreding.  
     
     
   
   
     Algemene wet bestuursrecht 
     
   
   
     Artikel 5:1 
     
       
         (…) 
       
       
         (…) 
       
       
         Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. 
       
     
     
   
   
     Artikel 5:46  
     
       
         De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 
       
       
         Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 
       
       
         Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 
       
       
         Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. 
       
     
     
   
   
     Wetboek van Strafrecht 
     
   
   
     Artikel 51 
     
       
         Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. 
       
       
         Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 
       
     
     
       1°.	tegen die rechtspersoon, dan wel 
       2°.	tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 
       3°.	tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. 
     
     3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. 
   
   
      Artikel 1, eerste lid, onder b, van de Geneesmiddelenwet. 
   
   
      Zie onder meer het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 5 mei 2011, C-316/09, zaak MDS/Mercle, ECLI:EU:C:2011:275.  
   
   
      Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1038, punt 9. 
   
   
      Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840.  
   
   
      Dit is het statisch gemiddelde van het CBS van werkzame personen per fte. 
   
   
      Artikel 5:1, derde lid, van de Awb en artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.