ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3671

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3671 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-08-2017 / 200.208.144_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-08-22

Zaaknummer: 200.208.144_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3671

---

In bodemprocedure vastgestelde zekerheidstelling door stiefmoeder voor erfdelen kinderen door haar niet uitgevoerd. Kort geding om daaraan een dwangsom te verbinden. Gevolgen van het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.208.144/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. G.A. Soebhag te Rotterdam. 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,  
       
         2. [geïntimeerde 2] , 
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,  
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. A. Bouwmeester te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis in kort geding van 14 december 2016 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerden - [geïntimeerden] - als eisers. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/02/322411/KG ZA 16-703)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep van 10 januari 2017; 
     - de memorie van grieven van [appellante] van 28 februari 2017 met producties; 
     - de memorie van antwoord van [geïntimeerden] van 28 maart 2017 met producties; 
     - de akte van [appellante] van 25 april 2017 met een productie; 
     - de antwoordakte (per H14-formulier) van [geïntimeerden] van 9 mei 2017. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
       
         4. 	De beoordeling 
       
     
     
     
       4.1 
       De vaststelling van de feiten in het vonnis van 14 december 2016 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.  
       
     
     
       4.2 
       Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende: 
       
         
           
            [geïntimeerden] zijn de kinderen van de heer [vader] (hierna: vader) en mevrouw  [moeder] (hierna: moeder). 
         
         
           Moeder is op [datum overlijden moeder] 1995 overleden.  
         
         
           Vader is op 15 juni 2001 gehuwd met [appellante] . 
         
         
           Vader is op [datum overlijden vader] 2009 overleden. Bij testament van 21 september 2001 heeft hij over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft [appellante] voor 1/100ste deel benoemd tot erfgenaam en [geïntimeerden] tezamen voor 99/100ste deel. Verder heeft vader aan [appellante] het vruchtgebruik van zijn nalatenschap gelegateerd en haar daarbij de verplichting opgelegd zekerheid te stellen voor hetgeen [geïntimeerden] per saldo uit zijn nalatenschap toekomt. 
         
         
           Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de nalatenschap. Bij dagvaarding van 2 maart 2016 hebben [geïntimeerden] in verband daarmee een procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant.  
         
         
           De rechtbank heeft bij vonnis van 14 september 2016 vastgesteld dat het aan [geïntimeerden] toekomende deel in de nalatenschap van moeder € 28.659,= per kind bedraagt, derhalve tezamen € 57.318,=. Met betrekking tot de erfdelen van [geïntimeerden] in de nalatenschap van vader heeft de rechtbank [appellante] gelast om binnen twee weken na betekening van dit vonnis zekerheid te stellen ter grootte van € 34.888,= per kind, derhalve € 69.776,= tezamen. De rechtbank heeft de gevorderde dwangsom afgewezen omdat de rechtbank geen reden had om aan te nemen dat [appellante] niet vrijwillig aan het vonnis zou voldoen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         
         
           Het vonnis is op 23 september 2016 aan [appellante] betekend. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
         
         
           
            [appellante] heeft geen zekerheid gesteld.  
         
       
       
     
     
       4.3 
       Bij dagvaarding van 3 november 2016 hebben [geïntimeerden] het onderhavige kort geding tegen [appellante] aanhangig gemaakt. Hierin vorderen zij [appellante] te gelasten om zekerheid te stellen aangaande de erfdelen van [geïntimeerden] ter grootte van € 34.888,= per erfdeel overeenkomstig het vonnis van 14 september 2016, op verbeurte van een dwangsom. Hiertoe stellen zij dat [appellante] nalaat aan dat vonnis te voldoen, zodat zij er belang bij hebben dat daaraan een dwangsom wordt verbonden.  
       
     
     
       4.4 
       
        [appellante] heeft deze vordering bestreden. Volgens haar ontbreekt hiervoor een voldoende spoedeisend belang en is zij niet in staat aan de veroordeling tot het stellen van zekerheid te voldoen omdat zij niet over de middelen daarvoor beschikt.  
       
     
     
       4.5 
       
        [geïntimeerden] hebben dat betwist. Zij voeren hierbij aan dat [appellante] zich na het overlijden van hun vader uit de nalatenschappen van moeder en vader een bedrag van € 85.000,= heeft toegeëigend door de hypotheek met dat bedrag te verhogen tot € 100.000,=. De overwaarde van de woning die voor € 175.000,= te koop staat, is volgens hen onvoldoende om daaruit de erfdelen uit te keren. Zij willen met hun vordering voorkomen dat er uiteindelijk onvoldoende vermogen zal zijn om de erfdelen uit te keren. 
       
       
     
     
       4.6 
       De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] toegewezen met dien verstande dat [appellante] een termijn van 30 dagen is vergund om aan de veroordeling te voldoen en dat de dwangsom is gesteld op een bedrag van € 250,= per dag met een maximum van € 15.000,=. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
       
     
     
       4.7 
       In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [geïntimeerden] het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening met hetgeen hiervoor onder 4.5 is vermeld voldoende hebben onderbouwd (r.o. 3.4). Hierop heeft de eerste grief van [appellante] betrekking. Volgens haar hebben [geïntimeerden] ten onrechte de indruk gewekt dat zij haar aansporen om tot afwikkeling van de nalatenschap over te gaan. De woningmarkt geeft volgens haar een positieve tendens te zien terwijl [geïntimeerden] geen actie ondernemen om tot verkoop van de woning te geraken. [geïntimeerden] hebben een en ander gemotiveerd betwist. 
       
     
     
       4.8 
       Deze grief wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening voldoende onderbouwd en is dat ook nu het geval aangezien [appellante] , anders dan de rechtbank veronderstelde, niet vrijwillig aan het vonnis van 14 september 2016 heeft voldaan en dat naar het zich laat aanzien ook niet zal doen. De verplichting voor [appellante] om zekerheid te stellen bestaat al geruime tijd en is niet afhankelijk van het al dan niet voortvarend optreden van [geïntimeerden] bij de afwikkeling van de nalatenschap. 
       
     
     
       4.9 
       In het vonnis van 14 september 2016 in de bodemprocedure heeft de rechtbank onder meer overwogen dat uit de niet betwiste inhoud van de overgelegde correspondentie blijkt dat partijen in 2012/2013 vergaande onderhandelingen hebben gevoerd over het stellen van zekerheid door [appellante] en dat zij toen in staat was zekerheid te stellen. In het licht hiervan lag het, aldus de rechtbank, op de weg van [appellante] feiten of omstandigheden te stellen (en te onderbouwen) waaruit blijkt dat sindsdien haar financiële situatie is gewijzigd en dat zij thans niet meer in staat is tot zekerheidstelling over te gaan; dat heeft zij echter nagelaten (r.o. 3.16 van het vonnis van 14 september 2016). 
       
     
     
       4.10 
       Onder verwijzing naar deze rechtsoverweging heeft de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellante] ook in het kader van het kort geding dit verweer niet (voldoende) heeft onderbouwd en daarbij in aanmerking genomen dat [appellante] niet inzichtelijke heeft gemaakt waaraan zij het bedrag van € 85.000,= heeft uitgegeven (r.o. 3.7). Hierop heeft de tweede grief van [appellante] betrekking. Volgens haar blijkt uit het door haar bij memorie van grieven overgelegde financieel overzicht met bijlagen over de periode 2010 tot en met 2016 dat haar uitgaven structureel hoger waren dan haar inkomsten en dat zij daardoor genoodzaakt was gebruik te maken van de mogelijkheid om de hypotheek te benutten voor een aanvulling op haar inkomen. Deze mogelijkheid (‘opeethypotheek’) bestond al voor het overlijden van vader en dat was bij [geïntimeerden] bekend, aldus [appellante] . Volgens haar was zij door het haar toegekende vruchtgebruik en de daaraan ten grondslag liggende verzorgingsgedachte daartoe gerechtigd.  
       
     
     
       4.11 
       
        [geïntimeerden] hebben een en ander gemotiveerd betwist. Zij voeren hierbij aan dat het overgelegde overzicht onvolledig is nu daarin opnames in 2011/2012 ten bedrage van in totaal € 81.000,= en in november/december 2016 ten bedrage van € 5.000,= ontbreken. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellante] jegens hen onrechtmatig gehandeld door zich gelden uit de nalatenschap toe te eigenen en na te laten zekerheid te stellen. Van het bestaan van een ‘opeethypotheek’ waren zij niet op de hoogte; eerst vlak voor het initiëren van de bodemprocedure hebben zij kennis gekregen van het feit dat [appellante] zelfstandig de hypothecaire last had verhoogd naar € 100.000,=, aldus [geïntimeerden] . 
       
     
     
       4.12 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Kern van het verweer van [appellante] tegen de thans gevorderde voorziening is dat zij financieel niet in staat is zekerheid te stellen. In de bodemprocedure is inmiddels onherroepelijk vastgesteld dat [appellante] gehouden is tot zekerheidstelling. Die vaststelling is immers opgenomen in een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan. Het verweer van [appellante] tegen de vordering van [geïntimeerden] in het onderhavige kort geding kan niet dienen als een verkapt hoger beroep tegen dat vonnis. De argumenten die [appellante] thans naar voren brengt en de producties die zij ter onderbouwing daarvan overlegt hebben (deels) de strekking dat zij niet gehouden is om de zekerheid te stellen. Die argumenten en producties hadden een plaats kunnen krijgen in de bodemprocedure, eventueel in een hoger beroep tegen het vonnis van 14 september 2016, maar niet in een vervolgprocedure over het alsnog opleggen van een dwangsom. Daarbij komt dat de voorzieningenrechter zijn beslissing dient af te stemmen op hetgeen in de bodemprocedure is beslist. 
       
     
     
       4.13 
       De vraag die thans wel voorligt is of de veroordeling van [appellante] om zekerheid te stellen kan worden versterkt met een dwangsom nu zij niet vrijwillig aan de veroordeling voldoet. De beoordeling daarvan geschiedt ex nunc. Het komt derhalve aan, gelet op het verweer van [appellante] , op het antwoord op de vraag of [appellante] nu al dan niet in de onmogelijkheid verkeert zekerheid te stellen. Oplegging van een dwangsom is immers niet toelaatbaar als [appellante] in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen en overigens ook niet mogelijk voor zover [geïntimeerden] daarmee betaling (ten titel van zekerheid) aan hen zelf willen afdwingen, zulks gelet op artikel 611a lid 1, slotzin Rv.  
       
     
     
       4.14 
       
        [geïntimeerden] hebben zich niet uitgelaten over de wijze waarop zij de zekerheid gesteld willen zien. [appellante] kan evenwel ook langs andere wegen dan betaling aan [geïntimeerden] zekerheid stellen, bijvoorbeeld door het verstrekken van een bankgarantie (eventueel met de overwaarde van de woning als onderpand), dan wel het stellen van hypotheek ten gunste van [geïntimeerden] Tussen partijen, zo begrijpt het hof hen, is niet in geschil dat [appellante] geen medewerking krijgt van de bank voor deze wijze van zekerheidstellingen. Bovendien vergt een veroordeling om op deze wijze zekerheid te stellen een nader onderzoek, waarvoor in kort geding geen plaats is. 
       
     
     
       4.15 
       
         Zekerheid kan ook worden gesteld door storting van geld op een bankrekening waar het dan blijft staan. [geïntimeerden] beroepen zich ter onderbouwing van hun stelling dat [appellante] in staat is om zekerheid te stellen op de verhoging van de hypotheek op de woning gevolgd door opnames in 2011 en 2012 tot het beloop van € 81.000,= (10 mva). Dat geld zou [appellante] mogelijk nog (deels) onder zich hebben. [appellante] voert daartegen aan dat zij deze bedragen in het verleden heeft aangewend voor haar levensonderhoud, omdat haar inkomsten te gering zijn. Haar inkomsten begroot zij op minder dan € 14.000,= per jaar (prod 2, eerste bladzijde, mvg). Uit de overgelegde bankafschriften blijkt van een nabestaandenpensioen van minder dan € 600,= netto per maand (bijna € 1.000,= bruto per maand).  
         Het hof overweegt als volgt. Nu de onderhavige procedure een kort geding betreft is voor een verder onderzoek naar de financiële positie van [appellante] geen plaats. Het hof acht voorshands niet onaannemelijk dat een deel van de opnames is aangewend voor levensonderhoud en niet meer beschikbaar is voor zekerheidstelling. [geïntimeerden] opperen slechts dat [appellante] nog over (een deel van) dit geld beschikt, maar zij onderbouwen die stelling niet en geven ook niet aan waar dat geld zou zijn. Gelet op de betwisting door [appellante] kan derhalve niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat zij over geld beschikt om zekerheid te stellen. In het kader van dit kort geding is dan geen plaats voor het opleggen van een dwangsom. 
       
       
     
     
       4.16 
       
         Het hof heeft uit de gedingstukken opgemaakt dat [appellante] is geboren op [geboortedatum] 1951 en dus sinds kort ( [datum] 2016) in aanmerking komt voor AOW en derhalve sedertdien aanvullende inkomsten geniet. Voor een alleenstaande is de uitkering ongeveer € 750,= per maand. 
         Onder deze omstandigheid acht het hof [appellante] voorshands wel in staat om maandelijks   
         - ingaande per 1 [maand] 2017 - vóór het einde van elke maand, een bedrag van bijvoorbeeld € 350,= te storten op een bankrekening (en daar aan te houden) totdat zij aan haar zekerheidstellingverplichting heeft voldaan. Een daartoe strekkende veroordeling kan worden versterkt met een dwangsom van € 100,= voor elke maand dat zij achterstallig is met de voldoening, met een maximum van € 15.000,=. Het hof gaat er vanuit dat achterstallige termijnen binnen de termijn van twee maanden na betekening van dit arrest kunnen zijn gestort.  
         Nu partijen zich hieromtrent niet hebben uitgelaten zal het hof hen in de gelegenheid stellen om dit alsnog te doen. 
       
       
     
     
       4.17 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 12 september 2017 voor akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in rechtsoverweging 4.16 omschreven doel; [geïntimeerden] kunnen nadien een antwoordakte nemen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2017. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer