ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2002:AE6443

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2002:AE6443 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 06-08-2002 / 82768 / KG ZA 02-0445

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2002-08-06

Zaaknummer: 82768 / KG ZA 02-0445

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2002:AE6443

---

-

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
          
     VONNIS IN KORT GEDING 
     
     
       Zaaknummer     : 82768/ KG ZA 02-445 
       Datum uitspraak: 6 augustus 2002  
     
     
     Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van: 
     
     
     
       1.	[eiser sub1], 
       	wonende te [woonplaats], 
       2.	mr. [eiser sub 2], 
       	wonende te [woonplaats], 
       3.	[eiser sub 3], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	eisers in conventie bij exploot van dagvaarding van 11 juli 2002, 
       	verweerders in (voorwaardelijke) reconventie, 
       	procureur mr. J.H.M. Erkens, 
       	advocaat mr. C. de Bres, 
     
     
     	tegen: 
     
     
       	[gedaagde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	gedaagde in conventie bij gemeld exploot, 
       	eiser in (voorwaardelijke) reconventie, 
       	procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, 
       	advocaat mr. drs. P.B. van den Bos. 
     
     	 
     Partijen zullen hierna "[eisers]" en "[gedaagde]" worden genoemd.  
     
     1. De procedure  
     
     1.1. [Eisers] hebben in kort geding in conventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.  
     
     1.2. De advocaat van [eisers] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities. 
     
     1.3. [Gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie jegens [eiser sub 1] gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De advocaat van [gedaagde] heeft dit verweer en de eis in (voorwaardelijke) reconventie ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie met producties. 
       
     1.4. De procureur van [eisers] heeft verweer gevoerd in (voorwaardelijke) reconventie. 
     
     1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
     2. De feiten 
     
     2.1. Op 9 september 1999 hebben [eisers] en [gedaagde] gezamenlijk acht appartementsrechten gekocht op panden aan de [straatnaam] in [plaatsnaam] ([huisnumers]). De transactie werd gefinancierd met een hypothecaire geldlening van de FGH Bank. Tussen [eisers] en [gedaagde] is hiermee een onverdeelde gemeenschap ontstaan waartoe de appartementsrechten behoren. Het contact met deze bank en het beheer van de panden werd overgelaten aan de besloten vennootschappen van de Crescendo Groep, waarvan de aandelen (middellijk) in handen zijn van [eiser sub 1] en [gedaagde]. 
     
     2.2. Bij koopovereenkomst van 28 december 2000 hebben [eiser sub 1] en [gedaagde] zich verbonden gezamenlijk de onverdeelde aandelen van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] in de gemeenschap over te nemen. Ook is afgesproken dat [eiser sub 1] en [gedaagde] gezamenlijk de onverdeelde helft in de eigendom van een kantoorgebouw te [plaatsnaam] van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] zouden overnemen. De overeenkomst bevat een boetebepaling. 
     
     2.3. Als tegenprestatie voor de overdracht van hun aandelen in deze onroerende zaken zouden [eiser sub 1] en [gedaagde] de hypothecaire verplichtingen van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] ten aanzien van de panden en het kantoorgebouw te [plaatsnaam] overnemen. Daarnaast zou een contante koopprijs worden betaald ter waarde van de opgebouwde overwaarde in deze onroerende zaken. Deze contante koopprijs is kort na ondertekening van de koopovereenkomst van 28 december 2000 door Crescendo voldaan en met [eiser sub 1] en [gedaagde] verrekend in de rekening-courant die zij ieder bij Crescendo aanhouden. 
     
     2.4. De verdere uitvoering van de koopovereenkomst was tijdelijk verhinderd omdat de FGH bank weigerde in te stemmen met overdracht door [eiser sub 2] en [eiser sub 3] van hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van de hypothecaire lening. Partijen besloten daarop gezamenlijk met de uitvoering van de koopovereenkomst te wachten totdat de FGH bank hiertoe wel bereid bleek. In februari 2001 werd een concept akte tot levering opgesteld. 
     
     2.5. De hypothecaire lening expireerde op 1 oktober 2001, maar werd na die datum enige  tijd stilzwijgend voortgezet. De FGH bank deed op 1 februari 2002 het voorstel tot een tijdelijke verlenging, van 1 oktober 2001 tot 1 april 2002. [eiser sub 1] ging met deze verlenging akkoord. Op 27 februari 2002 ging ook [gedaagde] akkoord. 
     
     2.6. De FGH bank stelt in de nieuwe offerte voor dat de hypothecaire lening -met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2001- wordt verlengd tot 1 januari 2007. [Gedaagde] weigert deze offerte voor akkoord te ondertekenen. 
     
     3. Het geschil in conventie en in reconventie 
     
     3.1. [Eisers] vorderen in conventie: 
     
     
       Primair: 
       1 a. te bepalen dat het in deze zaak te wijzen vonnis de kracht zal hebben van een tussen partijen in wettige vorm opgemaakte akte waarbij [eiser sub 2] en [eiser sub 3] aan [eiser sub 1] en [gedaagde] hun rechten terzake van de panden aan de [straatnaam] te [plaatsnaam] overdragen onder de voorwaarden zoals vervat in het concept akte van levering (voorzover deze betrekking heeft op de panden); 
     
     
     
       Subsidiair: 
       1 b. [gedaagde] te veroordelen tot het verlenen van volmacht voor het passeren van een transportakte ten aanzien van de levering aan [eiser sub 1] en [gedaagde] van de rechten van [eiser sub 3] en [eiser sub 2] op de panden, onder de voorwaarden zoals vervat in het concept leveringsakte (voorzover deze betrekking heeft op de panden), binnen één week na de datum van het vonnis in deze, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] weigert aan het vonnis te voldoen; 
     
     
     2. [gedaagde] te veroordelen tot het voldoen van de verschuldigde overdrachtsbelasting en kosten voor de leveringsakte, beide nader te bepalen door de door [eisers] aan te wijzen notaris belast met het passeren van de transportakte, op een door deze notaris aan te wijzen bankrekening binnen vier dagen nadat het bedrag van deze overdrachtsbelasting en kosten voor deze notaris is vastgesteld; 
     
     3. [gedaagde] te veroordelen tot het ondertekenen van de offerte (inclusief de bijlage omtrent de afstand door de FGH bank van het vorderingsrecht jegens [eiser sub 2] en [eiser sub 3]) en voorts al datgene te doen dat een rechtsgeldige overeenkomst tot geldlening tot stand brengt tussen hem, [eiser sub 1] en de FGH bank, volgens de voorwaarden van de offerte, eveneens binnen één week na de datum van het vonnis in dezen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] weigert aan het vonnis te voldoen; 
     
     4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling op een door [eisers] aan te wijzen bankrekening van een voorschot op door [gedaagde] verbeurde boetes, ter hoogte van een bedrag van € 32.954,35 vermenigvuldigd met het aantal dagen tussen 6 juni 2002 en de dag dat (i) de levering aan [eiser sub 1] en [gedaagde] van de rechten van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] op de Panden, en (ii) de overname door [eiser sub 1] en [gedaagde] van de verplichtingen van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] ten aanzien van de financiering van de rechten op de Panden hebben plaatsgevonden; 
     
     5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding. 
     
     3.2. [Eisers] leggen aan hieraan het volgende ten grondslag. Zij vorderen -kort gezegd-nakoming door [gedaagde] van de koopovereenkomst van 28 december 2000 en beroepen zich op de inhoud ervan. [Gedaagde] is gesommeerd de overeenkomst na te komen maar weigert dit. Dientengevolge is hij op grond van het bepaalde in de overeenkomst boetes gaan verbeuren. 
     
     3.3. [Gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In de kern komt dit neer op het volgende. 
     
     
       a. [Eisers] hebben geen spoedeisend belang bij toewijzing van het gevorderde; 
       b. [Gedaagde] kan niet gehouden worden tot ondertekening van de offerte omdat dit meer of anders is dan de omschrijving van de tegenprestatie zoals die in de overeenkomst van 28 december 2000 omschreven is; 
       c. De gevorderde boetes dienen integraal te worden afgewezen. 
     
     
     3.4. [Gedaagde] vordert in (voorwaardelijke) reconventie [eiser sub 1] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag dat overeenkomt met het totaalbedrag waartoe [gedaagde] in conventie mocht worden veroordeeld.  
     
     3.5. [Gedaagde] legt aan deze vordering ten grondslag dat [eiser sub 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de hem gegeven volmacht door deze bevoegdheid te overschrijden. [Eiser sub 1] heeft immers de onderhavige koopovereenkomst gesloten met gebruikmaking van de volmacht van [gedaagde], terwijl [eiser sub 1] wist dat die volmacht daarvoor niet was bedoeld, voorts heeft hij [gedaagde] daarover niet tijdig geïnformeerd en vertragingen toegepast in de afwikkeling van de transactie, waardoor [gedaagde] schade heeft geleden, zoals hij nu door de veroordeling in conventie lijdt. 
     
     3.6. [Eiser sub 1] heeft verweer gevoerd en bezwaar gemaakt tegen het pas zeer laat bekend te zijn gemaakt met de eis in reconventie. Hij betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld en gesteld dat het juist [gedaagde] is die onrechtmatig heeft gehandeld. 
     
     3.7. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in conventie: 
     
     ad verweer a: 
     
     4.1. De hypotheekleningovereenkomst liep af op 1 april 2002. De kans op uitwinning lijkt thans een reël gevaar, nu [gedaagde] om oneigenlijke redenen (zie hieronder) weigert de verlengingsofferte voor akkoord te ondertekenen. Het lijkt niet aannemelijk dat de FGH bank lijdzaam zal afwachten tot de conflicten tussen [eiser sub 1] en [gedaagde] (al of niet via Crescendo) tot een einde gebracht zullen zijn. Aldus is van een spoedeisend belang aan de zijde van [eisers] genoegzaam gebleken. 
     
     ad verweer b: 
     
     4.2. In de overeenkomst d.d. 28 december 2000 staat dat de tegenprestatie bestaat uit: "de overname door koper van de in artikel 6 sub g genoemde hypothecaire geldlening met de FGH bank (..)". 
     
     
     
       Artikel 6 sub g bepaalt:  
       Het verkochte zal bij het ondertekenen van de Akte van Levering niet anders bezwaard zijn met beslagen of hypotheken of inschrijvingen daarvan anders dan als volgt: 
       - inzake het registergoed sub A, met een eerste hypotheek ten behoeve van de FGH bank N.V., gevestigd te Utrecht, in hoofdsom groot achthonderd vijftig duizend gulden (NLG 850.000,00), verleden voor mr. [naam], notaris te Eindhoven op negen september negentienhonderd negen en negentig; 
       - inzake het registergoed sub B, met een eerste hypotheek ten behoeve van de FGH bank N.V., gevestigd te Utrecht, in hoofdsom groot negentien miljoen gulden (NLG 19.000.000,00), verleden voor mr. [naam], notaris te Eindhoven op achttien maart negentienhonderd negen en negentig. 
     
     
     
       Vast staat dat de FGH bank niet aan die overname zonder meer heeft willen meewerken zodat het partijen onmogelijk was hieraan uitvoering te geven. Dat betekent dat partijen gehouden zijn jegens elkaar volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid een passende oplossing te vinden en uit te voeren. Niet blijkt dat [gedaagde] initiatieven daartoe heeft genomen. Daarentegen is hem aangeboden de onderwerpelijke offerte (die hij heeft geweigerd te ondertekenen). Van deze offerte kan worden gezegd dat deze als redelijk is aan te merken en ook aansluit bij hetgeen aanvankelijk in de partijbedoeling heeft gelegen. [Gedaagde] dient hier op grond van redelijkheid en billijkheid deze oplossing te accepteren. Dat zou anders kunnen zijn als hij met bekwame spoed tegenvoorstellen zou hebben gedaan die eveneens aan bovengenoemd criterium voldoen, doch daarvan is niet gebleken. Het tegendeel is het geval, gelet op zijn brief van 17 mei 2002, waarbij hij zijn acceptatie van de offerte afhankelijk stelt van uitsluitend het maken van afspraken "omtrent de rekening-courant, betaling rente en aflossing privé panden en/of mediator". Het is duidelijk dat [gedaagde] hier het oog heeft op de geschillen die hij met [eiser sub 1] privé en Crescendo heeft. Die geschillen staan echter geheel los van deze overeenkomst en de rechten en plichten die daaruit over en weer voor de betrokken partijen jegens elkaar voortvloeien. Deze opstelling van [gedaagde] is derhalve jegens in ieder geval de verkopende partij als onredelijk aan te merken. Door op het laatste moment in het zicht van de behandeling van dit kort geding bezwaren te formuleren tegen de offerte (brief van 10 juli 2002) en met een alternatief te komen (brief van  
       20 juli 2002), kan [gedaagde] deze onredelijke opstelling en daarbij zijn tekortschieten in zijn contractuele verplichtingen niet repareren. 
     
     
     4.3. Mitsdien zal de gevraagde voorziening tot nakoming van de verplichting tot medewerking aan de levering en acceptatie van de hypotheekofferte worden gegeven, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom wordt gelimiteerd als na te melden en dat aan de gevorderde dwangsommen een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud worden verbonden. 
     
     4.4. De vordering tot veroordeling tot betaling van de overdrachtsbelasting zal in het verlengde hiervan worden toegewezen, doch alleen voorzover die uit de aard en de inhoud van de transactie voor rekening van [gedaagde] komt. 
     
     ad verweer c: 
     
     4.5. De vordering tot betaling van (een voorschot op) de verbeurde contractuele boete is betrekkelijk tot betaling van een geldsom, die in kort geding maar beperkt aan de orde kan komen. Voorwaarde voor toewijzing is in elk geval dat buiten redelijke twijfel staat dat de bodemrechter te zijner tijd van oordeel zal zijn dat [gedaagde] de thans gevorderde bedragen verschuldigd is, waarbij tevens door de eisende partij een voldoende zwaarwegend spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening moet worden aannemelijk gemaakt. Aan beide voorwaarden is hier niet voldaan, zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen. 
     
     in reconventie: 
     
     4.6. [Gedaagde] vordert in reconventie [eiser sub 1] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag dat overeenkomt met het totaalbedrag waartoe [gedaagde] in conventie wordt veroordeeld. Deze vordering die is ingesteld onder de voorwaarde dat [gedaagde] in conventie wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag (waaronder te begrijpen het stellen van een dwangsomsanctie), komt gelet op hetgeen in de conventie is beslist, aan de orde. 
     
     4.7. De stellingname van [gedaagde] dat [eiser sub 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de volmacht, vereist een debat van partijen waartoe het onderhavige kort geding te weinig ruimte heeft geboden als gevolg van het feit dat deze vordering pas op het allerlaatste moment is aangekondigd en [eiser sub 1] zich daarop onvoldoende heeft kunnen voorbereiden. 
       
     4.8. De gevraagde voorziening wordt reeds daarom geweigerd, waarbij [gedaagde] als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van dit geding zal hebben te dragen. 
     
     5. De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     in conventie 
     
     bepaalt dat dit vonnis de kracht heeft en in de plaats kan treden van een toestemmende wilsverklaring in een door de notaris te verlijden en in wettige vorm opgemaakte akte waarbij [eiser sub 2] en [eiser sub 3] aan [eiser sub 1] en [gedaagde] hun rechten terzake van de panden aan [straatnaam, huisnummers] te [plaatsnaam] overdragen onder de voorwaarden zoals vervat in het in februari 2001 opgemaakte concept akte van levering (voorzover deze betrekking heeft op deze panden); 
     
     veroordeelt [gedaagde] tot het betalen van de overdrachtsbelasting en kosten van de leveringsakte voor zover door hem volgens de notaris verschuldigd, en wel door storting op een door de notaris aan te wijzen bankrekening; dit binnen vier dagen nadat de notaris die kosten in belastingen heeft vastgesteld en aan [gedaagde] heeft bekend gemaakt door middel van een faxbrief; 
     
     veroordeelt [gedaagde] tot het ondertekenen van de offerte (inclusief de bijlage omtrent de afstand door de FGH bank van het vorderingsrecht jegens [eiser sub 2] en [eiser sub 3]), en voorts al datgene te doen dat een rechtsgeldige overeenkomst tot geldlening tot stand brengt tussen hem, [eiser sub 1] en de FGH bank, volgens de voorwaarde van de offerte, binnen één week na de datum van dit vonnis;  
     
     
       bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom van € 4000,-- verbeurt voor elke dag dat hij in strijd zal handelen met één of beide voornoemde geboden of enig gedeelte daarvan, met dien verstande: 
       - dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 
       - dat deze dwangsomsanctie slechts zal gelden na betekening van dit vonnis aan de gedaagde partij; 
     
     
     verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eisers] gevallen en begroot op € 2.000,--; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     in reconventie 
     
     wijst de vordering af; 
     
     veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser sub 1] gevallen en begroot op € 300,--. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.