ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7936

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7936 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-04-2013 / HD 200.108.711

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-04-16

Zaaknummer: HD 200.108.711

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7936

---

art. 33 Wck: geen ingebrekestelling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
       Afdeling civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.108.711/01 
     
     arrest van 16 april 2013 
     
     in de zaak van  
     
     
       LaSer Nederland B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.A. Trimbach, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.[geïntimeerde sub 1.], 
       wonende te [woonplaats], 
       2.[geïntimeerde sub 2.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       niet verschenen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 
       's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 januari 2012 tussen appellante – LaSer – als eiseres en geïntimeerden – [geintimeerden] c.s. of [geintimeerde sub 1.]/[geintimeerde sub 2.] – als gedaagden. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  235741/HA ZA 11-1425) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 16 november 2011 en het daaraan voorafgegane verwijzingsvonnis van de kantonrechter van 25 augustus 2011. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1.Tegen de niet verschenen [geintimeerden] c.s. is verstek verleend. 	 
     
     
       2.2.Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, heeft LaSer, onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] c.s. tot betaling van: 
       -een bedrag van € 8.114,57 uit hoofde van de overeenkomst van 1 november 2006, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,24% per maand vanaf 5 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       -een bedrag van € 33.533,34 uit hoofde van de overeenkomst van 20 november 2007, te vermeerderen met de contractuele rente van 0,58% per maand vanaf 2 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       -een bedrag van € 1.220,84 uit hoofde van de overeenkomst van 20 november 2007 (creditcard), te vermeerderen met de contractuele rente van 15% per jaar vanaf 2 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,  
       alsmede hoofdelijke veroordeling in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten. 
     
     
     2.3. LaSer heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     4.2.In de inleidende dagvaarding van 27 juli 2011 heeft LaSer de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geintimeerden] c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 52.885,94 (hoofdsom van € 45.278,45, vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten, verminderd met ontvangen betalingen), te vermeerderen met de vertragingsrente van 1,31% per maand over € 45.278,45 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, met veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de kosten van de procedure.     
     
     4.3. LaSer heeft daartoe gesteld dat zij uit hoofde van een schriftelijke overeenkomst van 20 november 2007 aan [geintimeerden] c.s. een doorlopend krediet heeft verstrekt met een bestedingslimiet van € 33.000,--. Volgens LaSer bleef [geintimeerden] c.s. ondanks herhaalde aanmaningen met betaling van meer dan twee termijnen in gebreke, zodat het gehele krediet ineens opeisbaar is geworden, aldus LaSer.  
        
     4.4.Bij het bestreden verstekvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van LaSer afgewezen, overwegende - kort samengevat - dat de door LaSer aangevoerde stellingen en gronden - in onderling verband en samenhang bezien - onvoldoende informatie bevatten om de vordering op basis van artikel 139 Rv te kunnen beoordelen. 
     
     
       4.5. LaSer heeft vijf grieven aangevoerd. Kort gezegd betreffen de eerste drie grieven de door de rechtbank geconstateerde onduidelijkheden, de vierde grief gaat over de proceskostenveroordeling en de vijfde grief betreft een zogenaamde veeggrief. Deze laatste grief heeft geen zelfstandige betekenis.  
       Voorts heeft LaSer bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Zij baseert haar vordering niet op één overeenkomst (zoals in eerste aanleg) maar op twee overeenkomsten. Verder maakt LaSer niet langer aanspraak op de buitengerechtelijke incassokosten.  
     
     
     4.6.Op grond van het bepaalde in artikel 139 Rv wijst de rechter de vordering in een verstekzaak toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Deze bepaling, die ingevolge artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing is - met dien verstande dat de rechter daar de toets hanteert in het licht van de bestreden uitspraak en de aangevoerde grieven - verplicht de rechter ambtshalve te onderzoeken of de vordering en de grondslag waarop deze berust aan de wettelijke maatstaven voldoen. Deze verplichting heeft bijzondere betekenis in een zaak als de onderhavige, waarin sprake is van een overeenkomst waarop de consumentbeschermende dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck van toepassing zijn.  
       
     
       4.7.1. In hoger beroep stelt LaSer dat tussen haar en [geintimeerden] c.s. twee overeenkomsten tot stand zijn gekomen: 
       -een overeenkomst van 1 november 2006 waarbij door LaSer aan [geintimeerden] c.s. een creditcard is verstrekt, met een bestedingslimiet van € 1.250,--, een variabele maandrente van 1,24% en een maandelijkse aflossingsverplichting van 2% van het uitstaand saldo; 
       -een (doorlopend) kredietovereenkomst van 20 november 2007 op grond waarvan LaSer aan [geintimeerden] c.s. een kredietbedrag heeft verstrekt ten bedrage van € 33.000,--, met een variabele maandrente van 0,56% (het hof gaat er vanuit dat het door LaSer genoemde percentage van 0,58% een kennelijke schrijffout is) en een maandelijkse aflossingsverplichting van 1% van het uitstaand saldo;  
       -op grond van deze overeenkomst van 20 november 2007 is aan [geintimeerden] c.s. tevens een Visa creditcard verstrekt, met een bestedingslimiet van € 1.300,--, een variabele maandrente van 1,31% en een maandelijkse aflossingsverplichting van 2% van het uitstaand saldo.    
     
     
     4.7.2. Volgens LaSer zijn [geintimeerden] c.s. ernstig tekortgeschoten in hun financiële verplichtingen die voortvloeien uit voornoemde overeenkomsten. LaSer stelt voorts dat zij Smajic c.s herhaaldelijk heeft aangemaand en vele pogingen heeft gedaan om tot een betalingsregeling te komen, maar dat dit tot niets heeft geleid. Uiteindelijk heeft zij [geintimeerden] c.s. in gebreke gesteld en de navolgende drie saldi ineens opeisbaar gesteld:  
     
     
       -uit hoofde van de overeenkomst van 1 november 2006 (rekeningnummer [rekeningnummer 1.]; creditcard) het bedrag van € 10.524,57 (saldo per 4 maart 2010), te vermeerderen met de contractuele rente van 1,24% per maand vanaf 5 maart 2010.  
       -uit hoofde van de overeenkomst van 20 november 2007 voor wat betreft het doorlopend krediet (rekeningnummer [rekeningnummer 2.]) het bedrag van € 33.533,34 (saldo per 1 maart 2010), te vermeerderen met de contractuele rente van 0,56% vanaf 2 maart 2010.  
       -uit hoofde van de overeenkomst van 20 november 2007 voor wat betreft de Visa creditcard (rekeningnummer [rekeningnummer 3.]) het bedrag van € 1.220,84 (saldo per 1 maart 2010), te vermeerderen met de contractuele rente van 15% per jaar vanaf 2 maart 2010.  
     
     
     Na 8 maart 2010 is via de incassogemachtigde nog een bedrag van € 2.410,-- aan LaSer betaald. Dit bedrag heeft LaSer in mindering gebracht op de volgens haar meest bezwarende overeenkomst van 1 november 2006. Uit hoofde van de overeenkomst van 1 november 2006 vordert LaSer derhalve een bedrag van € 8.114,57 (€ 10.524,57 minus € 2.410,--).     
     
     4.8. Het hof overweegt als volgt. 
     
     4.9.1. Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck kan het uitstaande saldo bij (een) kredietovereenkomst(en) als hier aan de orde alleen rechtsgeldig worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen.  
     
     4.9.2. Uit hetgeen LaSer in hoger beroep heeft aangevoerd en de diverse rekeningafschriften die LaSer heeft overgelegd, blijkt thans voldoende de samenstelling van de drie vorderingen. Voorts blijkt uit de rekeningafschriften dat op alle drie de rekeningen (nummer [rekeningnummer 1.], [rekeningnummer 2.] en [rekeningnummer 3.]) sprake is van een betalingsachterstand van meer dan twee maanden. In zoverre is voldaan aan de vereisten van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck.  
       
     4.10.Het hof is echter op navolgende onduidelijkheden gestuit:  
     
     4.11. LaSer heeft de overeenkomst van 1 november 2006 als productie 6 bij memorie van grieven overlegd. Uit deze productie blijkt dat de overeenkomst enkel is ondertekend door [geintimeerde sub 1.] en niet door [geintimeerde sub 2.]. LaSer vordert hoofdelijke veroordeling van zowel [geintimeerde sub 1.] als [geintimeerde sub 2.] tot betaling van het bedrag van € 8.114,57 (€ 10.524,57 minus € 2.410,--) uit hoofde van de overeenkomst van 1 november 2006, zonder aan te voeren waarom ook [geintimeerde sub 2.] gehouden is tot betaling van dit bedrag. Ook is niet duidelijk wie de nabetaling heeft verricht, [geintimeerde sub 1.] of [geintimeerde sub 2.]. Het hof zal de vordering uit de overeenkomst van 1 november 2006 tegen [geintimeerde sub 2.] derhalve reeds afwijzen als onvoldoende onderbouwd. Aan een eventueel bewijsaanbod terzake wordt derhalve niet toegekomen. 
     
     4.12.Voorts constateert het hof dat de door LaSer overgelegde brieven, ter adstructie van haar stelling dat zij [geintimeerden] c.s. in gebreke heeft gesteld, niet als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck kunnen worden aangemerkt.  
     
     4.12.1.De voor een rechtsgeldige opeising vereiste ingebrekestelling behelst een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en heeft de functie om, voordat tot algehele opeising wordt overgegaan, de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 22 oktober 2004, LJN: AO9494).  
     
     
       4.12.2.Voor wat betreft de (creditcard-)overeenkomst van 1 november 2006 (rekening [rekeningnummer 1.]) verwijst LaSer naar haar brief van 11 november 2009 (productie 13 memorie van grieven). In deze brief wordt [geintimeerde sub 1.] gesommeerd om binnen vijf dagen het bedrag van € 10.307,43 over te maken aan LaSer.  
       Voor wat betreft de Visa card-overeenkomst van 20 november 2007 (rekening [rekeningnummer 3.]) verwijst LaSer naar haar brief van 20 februari 2010 (productie 14 memorie van grieven). In deze brief wordt [geintimeerde sub 1.] gesommeerd om binnen vijf dagen het bedrag van € 1.245.57 over te maken aan LaSer.  
       De genoemde bedragen in deze twee brieven betreffen de uitstaande saldi van de rekeningen en niet de achterstanden. Dat betekent dat de brieven zijn bedoeld als algehele opeising zelf danwel zien op de situatie ná algehele opeising en daarom niet kunnen worden aangemerkt als de ingebrekestellingen die aan de algehele opeising vooráf dienen te gaan.  
     
     
     4.12.3.Voor wat betreft de kredietovereenkomst van 20 november 2007 (rekening [rekeningnummer 2.]) verwijst LaSer naar haar brief van 10 november 2009 (productie 12 memorie van grieven). In deze brief staat - onder meer - het volgende vermeld: “Ondanks vele herinneringen aan uw achterstand op rekeningnummer [rekeningnummer 2.] , heeft LaSer Services tot op heden nog geen betaling van u ontvangen. (…) voordat deze voor u kostbare procedure van start gaat, willen wij u een laatste mogelijkheid bieden om alsnog het achterstand binnen vijf dagen over te maken (…) Indien wij binnen 5 dagen geen betaling of reactie van u ontvangen, zullen wij de procedure daadwerkelijk starten. Hierbij gaat het niet alleen over het opeisen van het achterstandsbedrag, maar over het volledig uitstaand saldo van € 33.008,32.(…)” Deze brief kan evenmin worden aangemerkt als ingebrekestelling in de zin van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, omdat in deze brief niet de hoogte van de achterstand is genoemd. LaSer had [geintimeerden] c.s. een redelijke termijn voor nakoming dienen te bieden met de expliciete vermelding dat alleen met betaling van een bepaald bedrag binnen die termijn verzuim en algehele opeising kunnen worden voorkomen (vergelijk Hof ’s Hertogenbosch 2 juni 2009, LJN: BI7729 en 24 mei 2011, LJN: BQ9465).   
     
     4.12.4.LaSer heeft aldus haar stelling dat zij [geintimeerden] c.s. in gebreke heeft gesteld onvoldoende onderbouwd. Aan een eventueel bewijsaanbod wordt derhalve niet toegekomen. Nu niet (volledig) is voldaan aan de dwingendrechtelijke vereisten van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, falen de grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en LaSer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt LaSer in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerden] c.s. tot aan deze uitspraak begroot op nihil. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.