ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:1725

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:1725 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-05-2019 / 200.241.122_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-05-09

Zaaknummer: 200.241.122_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:1725

---

1:160 BW niet aan vereisten voldaan, geen grievend gedrag

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 	200.241.122/01 
       zaaknummer rechtbank: 	C/01/325420 / FA RK 17-4598 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 9 mei 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       verzoekster in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat mr. T.J. Kreeftenberg te Eindhoven. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 20 maart 2018 uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       De man is op 18 juni 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 maart 2018. 
       
     
     
       2.2. 
       De vrouw heeft op 16 juli 2018 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 
       
     
     
       2.3. 
       De man heeft op 27 augustus 2018 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Bij het hof is verder ingekomen: 
         - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 22 januari 2018. 
       
       
     
     
       2.5. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 april 2019. Beide partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2. 
       Partijen zijn de ouders van twee thans jongmeerderjarige kinderen, [jongmeerderjarige 1] en [jongmeerderjarige 2] . 
       
       
         3.3.1. 
         
           Partijen hebben op 27 december 2012 een echtscheidingsconvenant ondertekend waarin zij de gevolgen van de echtscheiding hebben vastgelegd. Onder meer is in dit convenant bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) zal voldoen van € 3.600,00 per maand, waarvan € 600,00 per maand afhankelijk is van het al dan niet ontvangen van een bonus door de man.  
           Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2013 is onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat het convenant deel uitmaakt van de beschikking. Deze beschikking is op 3 april 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         Op respectievelijk 22 september 2014 en 23 september 2014 hebben partijen een aanvullend convenant ondertekend waarin, voor zover thans van belang, is vastgelegd dat de man met ingang van 1 april 2014 een partneralimentatie aan de vrouw zal voldoen van € 3.900,00 per maand. Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 17 oktober 2014 is bepaald dat het aanvullend convenant deel uitmaakt van die beschikking. 
         
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1.1. 
       De man heeft in eerste aanleg, primair, verzocht om te verklaren voor recht dat zijn verplichting tot het betalen van partneralimentatie met ingang van 25 september 2015 is geëindigd omdat de vrouw is gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd en om de vrouw te veroordelen in de onderzoekskosten van € 23.955,00. Subsidiair, heeft de man verzocht tot nihilstelling van de partneralimentatie met ingang van 25 september 2015 vanwege het verbreken van de lotsverbondenheid. Verder heeft de man een verzoek gedaan tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde partneralimentatie en tot veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 
       
     
     
       4.1.2. 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de man afgewezen. Voorts heeft de rechtbank het zelfstandig verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de werkelijke proceskosten afgewezen. 
       
     
     
       4.2.1. 
       
         De man is in hoger beroep gekomen. De grieven van de man hebben betrekking op: 
         I. het samenwonen van de vrouw met [betrokkene] in de zin van artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW); 
         II. het passeren van het bewijsaanbod van de man; 
         III. de verbroken lotsverbondenheid als gevolg van grievend gedrag door de vrouw. 
       
       
     
     
       4.2.2. 
       
         De man verzoekt in hoger beroep, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,  
         primair: 
         de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 20 maart 2018 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te verklaren voor recht dat de alimentatieverplichting van de man op grond van artikel 1:160 BW van rechtswege is geëindigd op 25 september 2015, althans met ingang van een datum die het hof redelijk acht en de vrouw te gelasten om aan de man te vergoeden een bedrag aan onderzoekskosten groot € 23.955,00; 
       
       
       
         subsidiair: 
         de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 17 oktober 2014 te wijzigen aldus dat de te betalen partneralimentatie op nihil wordt gesteld, althans zal worden verlaagd naar een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, omdat elk gevoel van lotsverbondenheid jegens de vrouw is geëindigd ten gevolge waarvan niet of niet ten volle, in redelijkheid van de man kan worden verwacht dat hij bijdraagt in de kosten van haar levensonderhoud, een en ander met ingang van 25 september 2015, althans met ingang van de datum van indiening van onderhavig verzoekschrift, althans met ingang van een datum die het hof redelijk acht; 
       
       
       
         primair en subsidiair: 
         te verklaren voor recht dat de man met ingang van 25 september 2015, althans met ingang van een datum die het hof redelijk acht, onverschuldigd partneralimentatie aan de vrouw heeft voldaan en dat de vrouw hetgeen onverschuldigd aan haar is betaald binnen een maand na afgifte van de beschikking aan de man dient terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, zijnde per datum indiening van dit verzoekschrift een bedrag van € 96.159.00, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit geding.  
       
       
     
     
       4.3.1. 
       De vrouw verzoekt in het principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van de man in de werkelijke proceskosten van de vrouw. 
       
     
     
       4.3.2. 
       Voorts is de vrouw met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grief van de vrouw heeft betrekking op de afwijzing van de proceskostenveroordeling.  
       
     
     
       4.3.3. 
       De vrouw verzoekt in het incidenteel hoger beroep de man te veroordelen in de werkelijke kosten van de vrouw, zowel in eerste aanleg als in de onderhavige procedure in principaal en incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       4.4. 
       De man verzoekt in het incidenteel hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding. 
       
     
     
       4.5. 
       Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep in het navolgende bespreken.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         in het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Artikel 1:160 BW 
       
     
     
     
       5.1.1. 
       Ingevolge het bepaalde in artikel 1:160 BW eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren.  
       
     
     
       5.1.2. 
       Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of de vrouw in de zin van art. 1:160 BW is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd, is vereist dat tussen hen (i) een affectieve relatie bestaat (ii) van duurzame aard die (iii) meebrengt dat zij elkaar wederzijds verzorgen, (iv) met elkaar samenwonen en (v) een gemeenschappelijke huishouding voeren. Het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in artikel 1:160 BW besloten liggende sanctie vergt dat deze bepaling restrictief wordt uitgelegd, hetgeen meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen (volgens onder meer HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:724, NJ 2016/238). De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest. De stelplicht en bewijslast van een samenleving in de zin van artikel 1:160 BW rust op de alimentatieplichtige, in dit geval de man.  
       
     
     
       5.2. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw een duurzame affectieve relatie heeft met de heer [betrokkene] , zodat het hof daarvan uitgaat. 
       
     
     
       5.3. 
       Volgens de man woont de vrouw samen met [betrokkene] , althans heeft zij met hem samengewoond. De man verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt, kort samengevat, naar het onderzoeksrapport van [derde] , het waterverbruik op het adres van [betrokkene] en de getuigenverklaringen van de vrouw en [betrokkene] , waaruit blijkt van samenwoning. De vermeende observatieverslagen die zouden ontbreken en de toelichting van [medewerker] (medewerker van [derde] ) doen daar volgens de man niet aan af. Daarbij meent de man dat voor het criterium van samenwoning niet meer vereist is dat iedere dag en nacht met elkaar wordt doorgebracht.  
       
     
     
       5.4. 
       Voorts heeft de rechtbank het aanbod van de man om bewijs te leveren van zijn stelling dat de vrouw samenleeft met [betrokkene] – door het doen horen van getuigen – ten onrechte afgewezen. Zijn bewijsaanbod voldoet aan de eisen van een behoorlijk geformuleerd en gespecificeerd bewijsaanbod. Bovendien is het ter zake dienend aangezien het samenwonen de kern vormt van het geschil tussen partijen, aldus de man.   
       
     
     
       5.5. 
       De vrouw voert gemotiveerd verweer.  
       
       
         5.6.1. 
         Nog los van de vraag of de vrouw en [betrokkene] samenwonen, op de wijze zoals is bedoeld in artikel 1:160 BW, is voor toewijzing van het verzoek van de man vereist dat aan álle (cumulatieve) criteria van dit artikel is voldaan. Ook indien de grief van de man ten aanzien van het samenwonen en/of zijn bewijsaanbod dat daarop ziet zou slagen, moet daarnaast vast komen te staan dat de vrouw en [betrokkene] elkaar wederzijds verzorgen én een gemeenschappelijke huishouding voeren. Naar het oordeel van het hof heeft de man daartoe, ook in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende gesteld, zodat het beroep van de man op artikel 1:160 BW niet slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
         
       
       
         5.6.2. 
         
           Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is van wederzijdse verzorging slechts sprake indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Volgens de man is [betrokkene] diverse malen vertrokken vanuit en teruggekeerd naar de [adres] , zijnde de woning van de vrouw, om de hond uit te laten en boodschappen te doen. Ook verliet de vrouw regelmatig de woning, terwijl [betrokkene] in de woning achterbleef. Verder hebben de vrouw en [betrokkene] elkaar geholpen met klussen aan de woning, waarbij zij gezamenlijke keuzes hebben gemaakt bij Ikea. Ook ondernamen zij sociale activiteiten, niet alleen met elkaar maar ook met de familie van de vrouw. Bovendien maakten de vrouw en [betrokkene] gebruik van elkaars auto en zijn zij meermaals samen op vakantie gegaan, aldus de man.  
           Nog daargelaten dat de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van het elkaar wederzijds verzorgen en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, voormelde door de man gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat daarvan sprake is (geweest). Ook de enkele conclusie in het rapport van [derde] is daartoe onvoldoende. Dat betekent dat aan het leveren van bewijs, waarbij nog in het midden wordt gelaten of de man daartoe een bewijsaanbod heeft gedaan, niet wordt toegekomen. 
         
         
       
       
         5.6.3. 
         Aldus is niet komen vast te staan dat tussen de vrouw en [betrokkene] sprake is (geweest) van samenleven in de zin van artikel 1:160 BW. De grieven van de man op dit punt falen. 
         
         
           
             Grievend gedrag 
           
         
         
       
     
     
       5.7. 
       Volgens de man heeft de vrouw zich dermate grievend uitgelaten dat de door het huwelijk ontstane lotsverbondenheid is verbroken, waardoor in redelijkheid niet langer van de man verwacht kan worden dat hij bijdraagt in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.  
       
     
     
       5.8. 
       De vrouw voert gemotiveerd verweer.  
       
       
         5.9.1. 
         Het hof stelt voorop dat de rechter, buiten het in de wet geregelde geval van artikel 1:160 BW, een lopende alimentatieverplichting slechts kan doen eindigen wegens andere omstandigheden dan ontbrekende draagkracht of behoefte op de grond dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de gewezen echtgenoot nog langer een bijdrage in het levensonderhoud te verlangen. Niet genoeg is dat het gedrag van de vrouw slecht of afkeurenswaardig is. Het dient te gaan om zodanig grievend gedrag dat gezien de bijzondere verhouding tussen partijen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, geen nakoming van de onderhoudsplicht kan worden verlangd. In het algemeen zal hiervan niet snel sprake zijn. Het is aan de alimentatieplichtige om feiten en omstandigheden te stellen die tot dat oordeel kunnen leiden. 
         
       
       
         5.9.2. 
         De man stelt dat de grievende gedragingen van de vrouw bestaan uit het aanschrijven van zijn werkgever waarmee de vrouw doelbewust het risico heeft genomen dat de man zijn baan zou kwijtraken en zijn reputatie en eer en goede naam zouden worden geschaad. De vrouw had geen enkele reden om zijn werkgever, meerdere malen op hoge poten, aan te schrijven en allerhande informatie op te eisen. Daarbij heeft zij de man beschuldigd van valsheid in geschrifte en oplichting, doordat zij de authenticiteit van de aan haar door de man verstrekte loonstroken ter discussie heeft gesteld. De man heeft zich hierdoor moeten verantwoorden bij zijn werkgever om een sanctie te voorkomen. Of zijn baan daadwerkelijk in gevaar is geweest, doet niet ter zake. Waar het om gaat is dat de vrouw doelbewust de bedoeling heeft gehad om de baan van de man in gevaar te brengen. Een en ander blijkt uit de door de man overgelegde correspondentie. Verder verwijst de man op dit punt naar een uitspraak van het hof Amsterdam van 9 november 2006 (ECLI:NL:GHMAS:206:AZ9605).  
         
       
       
         5.9.3. 
         De vrouw erkent dat zij de werkgever van de man heeft aangeschreven. Echter, deze correspondentie kan volgens haar niet leiden tot het vergaande oordeel dat de onderhoudsverplichting van de man definitief eindigt. De vrouw had niet de bedoeling de baan van de man in gevaar te brengen. De man had geen volledige openheid van zaken gegeven over zijn inkomen noch een legitieme reden waarom hij dat niet wilde. Dat was de enkele reden om de werkgeven aan te schrijven. Dat de man zich heeft moeten verantwoorden bij zijn werkgever, wordt bij gebrek aan wetenschap door de vrouw betwist. De man toont niet aan dat de brieven van de vrouw zijn baan op enige wijze in gevaar hebben gebracht. Zelfs als dat al het gevaar is geweest, is dat onvoldoende om tot grievend gedrag te concluderen, aldus de vrouw. 
         
       
       
         5.9.4. 
         Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam naar voren gekomen dat partijen met elkaar in debat waren over de vaststelling van de hoogte van de partneralimentatie. Niet in geschil is dat de vrouw zich tot de werkgever van de man heeft gewend met vragen over zijn inkomen. De correspondentie van de vrouw aan de werkgever is bij de processtukken gevoegd. Te meer indien de man zich naar aanleiding daarvan heeft moeten verantwoorden bij zijn werkgever, is niet onbegrijpelijk dat de man dat mogelijk als grievend heeft ervaren. Echter, dat brengt nog niet met zich dat sprake is van dusdanig grievend gedrag dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van de onderhoudsplicht kan worden verlangd. Nu overige concrete feiten en omstandigheden die een dergelijke conclusie rechtvaardigen niet zijn gesteld of gebleken, faalt ook deze grief van de man. 
         
         
           
             Proceskostenveroordeling 
           
         
         
       
     
     
       5.10. 
       Ingevolge het eerste lid van artikel 237 Rv wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de kosten veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd tussen echtgenoten of geregistreerde partners of andere levensgezellen, bloedverwanten in de rechte lijn, broers en zusters of aanverwanten in dezelfde graad, alsmede indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Ook kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.  
       
     
     
       5.11. 
       De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man de vrouw niet nodeloos in rechte blijft betrekken. De man beroept zich op een onvolledig onderzoeksrapport en voert twee kostbare (voorlopige) getuigenverhoren zonder dat vast komt te staan dat de vrouw heeft samengewoond. Ondanks dat hij het bewijs niet rond krijgt, start de man toch een procedure waarvan hij ook nog in hoger beroep gaat. Als de man in twee instanties in het ongelijk wordt gesteld en hij de vrouw daarmee onnodig op kosten heeft gejaagd, is dat reden om hem te veroordelen in de werkelijke proceskosten van de vrouw.  
       
     
     
       5.12. 
       De man voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       5.13. 
       Het hof overweegt dat voornoemd artikel de rechter in de bepaalde gevallen de mogelijkheid biedt om de kosten tussen partijen te compenseren. Het is aan de rechter om van deze bevoegdheid al dan niet gebruik te maken. In een zaak als deze, waarin partijen zich als ex-echtgenoten tot elkaar verhouden, wordt in de jurisprudentie het compenseren van de kosten tot uitgangspunt genomen. Voor het afwijken van dit uitgangspunt is slechts ruimte indien evident sprake is van het nodeloos in rechte betrekken van de andere partij. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de man de procedure in eerste aanleg onnodig is aangevangen. De man heeft er, ook met het oog op het onderzoeksrapport en de getuigenverklaringen, in redelijkheid voor kunnen kiezen om de gang naar de rechter te maken. Voor het starten van de procedure was ook een juridische grondslag aanwezig. Evenmin is gebleken dat de man de procedure nodeloos heeft voortgezet. Dat ook het hof de verzoeken van de man afwijst, maakt niet dat de man tegen beter weten in hoger beroep heeft ingesteld of dat het hoger beroep op voorhand kansloos was. Aldus ziet het hof geen aanleiding om de man in de proceskosten te veroordelen. Daarmee wordt niet toegekomen aan de vraag of de man de werkelijke proceskosten, dan wel een forfaitaire vergoeding, zou moeten voldoen. Dit betekent dat de grief van de vrouw faalt, de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de (werkelijke) proceskosten wordt bekrachtigd en ook in hoger beroep de proceskosten worden gecompenseerd, in die in dat partijen ieder de eigen kosten dragen. Hetgeen meer of anders door de vrouw is verzocht wordt afgewezen. 
       
     
     
       5.14. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de man in het principaal appel niet slagen en dat de grief van de vrouw in het incidenteel appel evenmin slaagt. Dit leidt tot de volgende beslissing.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 20 maart 2018; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en H.J. Witkamp bijgestaan door de griffier, en is op 9 mei 2019 door mr. L.Th.L.G. Pellis uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.