ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4807

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4807 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-11-2017 / 200.163.637_01 200.163.638_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-09

Zaaknummer: 200.163.637_01 200.163.638_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4807

---

huwelijksvermogensrecht; verdeling; uitsluitingsclausule (art. 1:94 lid 2 sub a BW) in internationaal verband; art. 1 P1 en art. 14 EVRM; Hoge Raad 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:276); tussentijds beroep in cassatie 
       
       
         ECLI:NL:HR:2014:3076 
         ECLI:NL:HR:2016:662

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
   
   
     Afdeling civiel recht 
   
   
     Uitspraak: 9 november 2017 
     Zaaknummers: 200.163.637/01 en 200.163.638/01 
     Zaaknummers eerste aanleg: 	C/03/176481 / S RK 12-1336 
     C/03/184281 / FA RK 13-2074 
   
   
     in de zaak in hoger beroep van: 
   
   
     
       
        [appellante]
       , 
     wonende te [woonplaats] , 
     appellante in principaal appel, 
     geïntimeerde in incidenteel appel, 
     hierna te noemen: de vrouw, 
     advocaat: mr. S.X.J. Zuidema,  
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [verweerder]
       ,  
     wonende te [woonplaats] , 
     verweerder in principaal appel, 
     appellant in incidenteel appel, 
     hierna te noemen: de man, 
     advocaat: mr. I.F.H. Nelissen.  
   
   
     
       12 De beschikking d.d. 16 maart 2017 
     
     
       Bij die beschikking zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun reactie te geven op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:276) over de uitsluitingsclausule (art. 1:94 lid 2 sub a BW) in internationaal verband. 
     
     
   
   
     
       13 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van: 
     
     
     - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 4 april 2017; 
     - het V8-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 12 april 2017. 
     
   
   
     
       14 De verdere beoordeling 
     
     
       14.1. 
       Volgens de vrouw valt het door haar geërfde recht van erfpacht op het appartement in [plaats] niet in de te verdelen huwelijksgemeenschap (rov. 7.16 hiervóór). Daaraan heeft zij (mede) ten grondslag gelegd dat art. 1:94 BW een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters (rov. 7.18 hiervóór). 
       
       
       
         
           Reacties partijen op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 
         
       
       
     
     
       14.2. 
       De  vrouw  begrijpt het arrest van de Hoge Raad zó, dat moet worden onderzocht of toepassing van art. 1:94 BW met betrekking tot het recht van erfpacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar níét of dit wetsartikel wegens strijdigheid met art. 14 EVRM jo. art. 1 P1 en met art. 1 P12 buiten toepassing dient te blijven (reactie 4 april 2017, pt. 9). 
       
     
     
       14.3. 
       De  man  merkt het volgende op. In het arrest heeft de Hoge Raad zich al “gebogen over de vraag” van de verenigbaarheid met het EVRM. Uit het ontbreken van enige overweging van de Hoge Raad omtrent het EVRM moet worden geconcludeerd dat het EVRM niet (middels ambtshalve aanvulling) tot cassatie kon leiden. “Met andere woorden: art. 1:94 BW is niet discriminatoir” (reactie 12 april 2017, p. 3, 5e alinea). 
       
     
     
       14.4. 
       
         Het  hof  oordeelt als volgt. 
         In de zaak waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, heeft een (ex-)echtgenoot zich voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden erop beroepen dat toepassing van art. 1:94 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (arrest HR, rov. 3.2.2). De Hoge Raad heeft daarop overwogen dat het hof terecht heeft onderzocht of toepassing van art. 1:94 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (arrest HR, rov. 3.4).  
       
       
       
         Uit het arrest van de Hoge Raad volgt niet dat alléén aan de redelijkheid en billijkheid mag worden getoetst, zoals de vrouw aanvoert, en er in een voorliggend geschil geen plaats meer zou zijn voor een toetsing van art. 1:94 lid 2 BW aan het EVRM. Evenmin valt uit het arrest af te leiden, zoals de man betoogt, dat de Hoge Raad zich op de een of andere manier over de verenigbaarheid met het EVRM heeft uitgesproken. Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad dus geen reden terug te komen van zijn voorlopige oordeel. De vraag of de reacties van partijen op het voorlopig oordeel wel tot herziening aanleiding geven, komt thans aan de orde. 
       
       
       
         
           Reacties partijen op het voorlopig oordeel van dit hof in zijn beschikking van 1 december 2016 
         
       
       
     
     
       14.5. 
       Bij die beschikking zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voorlopig oordeel van het hof in de kwestie of art. 1:94 BW in deze zaak een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. De vrouw is het eens met het voorlopig oordeel, de man niet. 
       
     
     
       14.6. 
       Het  hof  oordeelt als volgt. 
       
       
         14.6.1. 
         In hetgeen de man opmerkt over de werkingssfeer van art. 1 P1 en art. 14 EVRM (reactie man, p. 3) ziet het hof geen reden zijn voorlopig oordeel te herzien. De man staat een te enge uitleg van art. 1 P1 voor, die geen steun vindt in de rechtspraak van het EHRM (waarover reeds rov. 7.18). De man gaat daarbij voorts voorbij aan de vaste rechtspraak van het EHRM over art. 14 EVRM: 
         
         
           “The Court has consistently held that Article 14 complements the other substantive provisions of the Convention and its Protocols. It has no independent existence since it has effect solely in relation to “the enjoyment of the rights and freedoms” safeguarded thereby. Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of those provisions – and to this extent it is autonomous – there can be no room for its application unless the facts at issue fall within the ambit of one or more of them. The prohibition of discrimination enshrined in Article 14 thus extends beyond the enjoyment of the rights and freedoms which the Convention and the Protocols thereto require each State to guarantee. It applies also to those additional rights, falling within the general scope of any Convention Article, for which the State has voluntarily decided to provide (…)” (EHRM (Grand Chamber) 5 september 2017, appl. nr. 78117/13 Fábián tegen Hongarije, par. 112, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak.) 
         
         
         
           Art. 1 P12 bepaalt zelfs dat: “The enjoyment of any right set forth by law [hier, kort weergegeven, de faciliteit van uitsluiting, hof] shall be secured without discrimination on any ground (…)”. De vrouw, ten slotte, mag zich in de onderhavige zaak op de genoemde bepalingen beroepen (dat is niet een recht dat, zoals de man meent, alleen aan de moeder toekwam toen zij nog leefde). 
         
         
       
       
         14.6.2. 
         Anders dan de man meent, is dit geschil niet te herleiden tot enkel onbekendheid van de Russische erflaatster met het Nederlandse recht (reactie man, p. 4). Naar het hier toepasselijke Russische erfrecht komt het recht van erfpacht op het appartement toe aan de vrouw. (En overigens ook volgens Russisch huwelijksvermogensrecht komt dit recht toe aan de vrouw én niet aan de man). Het Nederlandse recht houdt er geen rekening mee dat de erfrechtelijke verkrijging aldus al ís geregeld. Daar komt bij dat Nederland met het stelsel waarin erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege gemeenschappelijk worden een uitzonderingpositie inneemt. Die uitzonderingspositie is volgens de Nederlandse wetgever ook niet langer houdbaar, omdat “in een steeds internationaler wordende samenleving (…) de noodzaak [groeit] om inhoudelijk meer aansluiting te zoeken bij de gangbare stelsels” ( Kamerstukken  II 2013/14, 33 987 (Voorstel tot wijziging van Boek 1 BW teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken), nr. 3, p. 7-8). Met ingang van 1 januari 2018 wordt het bedoelde stelsel dan ook afgeschaft ( Stb . 2017, 177 en 178). Door die uitzonderingspositie zullen niet-Nederlandse (onder wie ook Russische) erflaters, er veelal niet op bedacht zijn dat hetgeen hun erfgenamen erven zonder de uitsluitingsclausule, naar Nederlands recht in de huwelijksgemeenschap valt ( Kamerstukken , zojuist genoemd, p. 8). (Van die internationalisering en uitzonderingspositie was naar het oordeel van het hof ook al sprake ten tijde van het overlijden van de moeder van de vrouw, de Russische erflaatster, in 2007.)  
         
         
           Dit alles, tezamen met de andere gronden genoemd in rov. 7.19.1, waarnaar het hof verwijst, leidt ertoe dat Russische erflaters in de uitoefening van hun eigendomsrecht veelal zullen worden benadeeld ten opzichte van Nederlandse erflaters, met name doordat hun de faciliteit van uitsluiting feitelijk niet of althans in mindere mate dan Nederlandse erflaters ter beschikking staat. (Het hof laat hierbij in het midden of het vereiste van een uiterste wilsbeschikking (die ingevolge art. 4:42 lid 3 BW jo. art. 4:94 BW, voor zover hier relevant, moet worden gemaakt bij (Nederlandse) notariële akte of aan een (Nederlandse) notaris in bewaring gegeven onderhandse akte); in plaats van bijvoorbeeld een andere op schrift gestelde verklaring) op zich niet ook al een benadeling inhoudt of kan inhouden van Russische erflaters.) Een rechtvaardiging voor de benadeling ligt in het vereiste van een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking, anders dan de man meent (reactie p. 5), niet besloten (zie ook reeds rov. 7.19.2, hiervóór). 
         
         
         
           Het ligt dan op de weg van de partij die zich op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) wil beroepen, de man, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen, gelet op de doelstelling van de faciliteit van uitsluiting van art. 1:94 BW, te weten dat de wil van de erflater niet wordt doorkruist door het huwelijksvermogensregime, bijvoorbeeld dat de erflater (de moeder van de vrouw) wel wist of behoorde te weten van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking), maar zij er niettemin van heeft afgezien. Bij gebreke hiervan dient art. 1:94 BW waar het een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking als voorwaarde stelt voor uitsluiting, wegens strijd met art. 14 EVRM jo. art. 1 P1 en/of met art. 1 P12 buiten toepassing te blijven en valt het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] buiten de huwelijksgemeenschap van partijen (zoals de vrouw betoogt). 
         
         
       
       
         14.6.3. 
         Aan het betoog van de man over het Franse en het Duitse recht (reactie man, p. 7-10) gaat het hof voorbij. Het  hof  zal alleen beslissen over het voorliggende geschil en dat ziet op een Russische erflaatster en Russisch recht. 
         
       
       
         14.6.4. 
         
           De man heeft zich er ten slotte nog op beroepen dat naar Russisch recht huwelijkse voorwaarden kunnen worden gemaakt die inhouden dat een algehele gemeenschap van goederen bestaat die ook (toekomstige) nalatenschappen omvat (reactie van de man, p. 10-11). Van een slechts formeel gelijke behandeling van Russische erflaters zou daarom geen sprake zijn. 
           Het  hof  verwerpt ook dit betoog van de man. Dat een erflater bij de bedoelde huwelijkse voorwaarden, naar Russisch recht (toch nog) bij uiterste wilsbeschikking een uitsluitingsclausule kan maken (wat in Nederland bij de wettelijke algehele gemeenschap van goederen dus wel kan), is namelijk gesteld noch gebleken. Overigens doet de mogelijkheid van bedoelde huwelijkse voorwaarden er niet aan af dat het Russische recht, anders dan het Nederlandse recht, de algehele gemeenschap van goederen niet “tot uitgangspunt” (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017, rov. 3.4) neemt. De man heeft ook niet aangevoerd dat de bedoelde huwelijkse voorwaarden zo gebruikelijk zijn dat in Rusland de algehele gemeenschap van goederen (die ook nalatenschappen omvat) feitelijk het standaard-huwelijksvermogensregime is (althans zo vaak voorkomt dat er van enige vergelijkbaarheid met Nederland op dit punt sprake is). 
         
         
       
       
         14.6.5. 
         De slotsom van het voorgaande is dat het hof zijn oordeel, zoals hiervóór nader verduidelijkt, over, kort weergegeven, het buiten toepassing laten van art. 1:94 BW, handhaaft. Het hof ziet daarom ook geen reden voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392 Rv), zoals de man heeft verzocht. Aangezien het partijdebat op dit punt nog onvoldragen is, zal het hof de man in de gelegenheid stellen (nadere) feiten en omstandigheden aan te voeren die zijn beroep op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) rechtvaardigen als bedoeld in rov. 14.6.2, laatste alinea. Daarop mag de vrouw reageren. 
         
         
           
             Beroep van de man op art. 37 Russisch Gezinswetboek 
           
         
         
       
     
     
       14.7. 
       Het beroep van de man op art. 37 van het Russische Gezinswetboek gaat niet op, omdat Nederlands recht (en niet Russisch recht) van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (rov. 7.10 hiervóór). 
       
       
         
           Terugkomen bindende eindbeslissing 
         
       
       
       
         14.8.1. 
         De  man  heeft het hof nog verzocht om terug te komen van de bindende eindbeslissing in rov. 7.21. Het hof heeft daar als volgt geoordeeld: 
         
         
           “In de bestreden beschikking van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank in rov. 3.4 bepaald dat de man en de vrouw ieder voor de helft diverse schulden dienen te dragen. De man stelt zich op het standpunt dat hij deze schulden volledig heeft betaald en hij verzoekt het hof de vrouw te veroordelen tot betaling van de helft van het totaalbedrag van deze schulden aan hem. 
           Ter zitting van dit hof heeft de vrouw weersproken dat de man de schulden (volledig) heeft betaald. 
           Nu de man geen bewijsstukken van zijn stelling dat hij de schulden (volledig) heeft betaald, heeft overgelegd (noch ter zake daarvan een bewijsaanbod heeft gedaan), zal het hof het verzoek van de man afwijzen.” 
         
         
         
           Het  hof  herinnert eraan dat de rechtbank in de bestreden eindbeschikking heeft bepaald dat de man en de vrouw ieder voor de helft: 
         
         
           
             de huurtoeslag-schuld 2009 (hoogte staat niet vast) 
           
           
             de huurtoeslag-schuld 2010 van € 3.425,-- 
           
           
             de schuld aan Zo Wonen van € 1.689,50 
           
           
             de schuld aan Essent van € 1.090,-- 
           
           
             de schuld aan de tandarts van € 843,75 
           
         
         
           dienen te dragen (dictum, rov 3.4).  
           Hiermee heeft de rechtbank beslist over de draagplicht. De man stelt thans in hoger beroep een regresvordering in. Hij vordert betaling aan hem door de vrouw van de helft van de hiervoor genoemde bedragen (en de helft van het bedrag van de huurtoeslag-schuld 2009). Hij beroept zich er daarvoor op dat hij de schulden volledig heeft betaald. 
         
         
         
           Volgens de  man , in zijn verzoek terug te komen van de bindende eindbeslissing, heeft hij wel alle bewijzen overgelegd (antwoordakte van de man in eerste aanleg, producties E, F, H, I, en J) van de (volledige) betaling van de schulden. 
         
         
       
       
         14.8.2. 
         De  vrouw  vindt dat het verzoek van de man moet worden afgewezen. 
         
       
       
         14.8.3. 
         
           Het  hof  oordeelt als volgt. 
           In rov. 7.21 zijn geschilpunten tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 
         
         
         
           Het hof zal niet terugkomen van de bindende eindbeslissingen over: de huurtoeslag-schuld 2009 (productie E), de huurtoeslag-schuld 2010 (productie F), en de schuld aan Zo Wonen (productie H). Het hof zal wél terugkomen van de bindende eindbeslissingen over: de schuld aan Essent (producties I) en de schuld aan de tandarts (productie H). 
         
         
         
           
             Huurtoeslag-schuld 2009 
           
         
         
         
           Uit productie E blijkt weliswaar van een schuld € 3.416,-- aan de Belastingdienst op 16 mei 2011, maar niet wat de hoogte van die schuld was bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap op 22 november 2012 (aldus ook reeds de bestreden eindbs, p. 5). De man stelt weliswaar dat uit de brief van de Belastingdienst d.d. 8 maart 2013 blijkt dat de schuld van € 3.416,-- “onlangs is betaald / verrekend” (waaruit zou volgen dat het hele bedrag nog openstond op 22 november 2012), maar dat “onlangs” blijkt niet uit de brief, wat de mogelijkheid openlaat dat de schuld vóór ontbinding van de huwelijksgemeenschap lager was (aldus al eindbs, p. 5) of zelfs al was voldaan. De man had daarom (ten behoeve van de door hem verzochte veroordeling van de vrouw) duidelijk moeten maken dat de schuld op de peildatum bestond en hoe hoog deze was. Dat heeft hij, ook in hoger beroep, echter nagelaten. 
         
         
         
           
             Huurtoeslag-schuld 2010 
           
         
         
         
           Uit productie F (brief Belastingdienst 13 februari 2013) blijkt niet, zoals de man beweert, dat “het bedrag automatisch wordt verrekend met het voorschot van [de man]” (antwoordakte man d.d. 24 februari 2014) of dat de man de schuld heeft voldaan. De Belastingdienst wijst in de brief alleen op drie betaalmogelijkheden (betaling ineens; verrekenen met het voorschot; en betaling in termijnen). De gestelde voldoening van de schuld laat de man aldus na te onderbouwen. 
         
         
         
           
             Schuld Zo Wonen 
           
         
         
         
           Uit productie H blijkt, zoals de man stelt, van een schuld op de peildatum (22 november 2012) van € 1.689,58 (althans € 1.689,50, aldus ook reeds de bestreden eindbs, p. 4). Van aflossing (voor meer dan de helft) van deze schuld door de man blijkt echter niet. De eigen stelling van de man is ook dat hij € 400,-- heeft betaald. De brief van Zo Wonen ziet overigens op “de aflossing van de maand januari 2014”, en uit het “overzicht van transacties” blijkt niet dat het daarbij het gaat om aflossingen van de huwelijkse schuld, nu die betalingen dateren van augustus en oktober 2013 en de huurspecificatie maar loopt tot juli 2013. 
         
         
         
           
             Schuld Essent 
           
         
         
         
           Vast staat dat de huwelijkse schuld aan Essent € 1.090,-- bedroeg. Tegen dat oordeel van de rechtbank (eindbs, p. 4) zijn geen grieven gericht. Uit productie I blijkt dat de man deze schuld volledig heeft voldaan. Het hof zal het verzoek van de man de vrouw te veroordelen tot betaling van de helft van dit bedrag (€ 545,--) aan hem alsnog toewijzen en in zoverre terugkomen van zijn eerdere beslissing op dit punt. 
         
         
         
           
             Schuld Tandarts 
           
         
         
         
           Vast staat dat de schuld aan de tandarts € 843,75 bedraagt en dat sprake is van een gemeenschapsschuld. Tegen dat oordeel van de rechtbank (eindbs, p. 5) zijn geen grieven gericht. Uit productie J blijkt dat de man deze schuld volledig heeft voldaan. Het hof zal het verzoek van de man de vrouw te veroordelen tot betaling van de helft van dit bedrag (€ 421,88) aan hem alsnog toewijzen en in zoverre terugkomen van zijn eerdere beslissing op dit punt. 
         
         
         
           
             Fiat 
           
         
         
         
           Bij zijn verzoek terug te komen op de bindende eindbeslissingen betrekt de man ten slotte de Fiat. In rov. 2.5.3 van de bestreden eindbeschikking heeft de rechtbank als volgt overwogen: 
         
         
         
           “Partijen zijn het erover eens dat de vrouw de Fiat krijgt toebedeeld en de man de Chrysler. Voorts hebben zij ter zitting afgesproken dat de vrouw € 100,- aan de man dient te voldoen ter verrekening van de waarde van de Fiat.” 
         
         
         
           In het dictum van de bestreden eindbeschikking staat vervolgens: 
         
         
         
           “ (…) aan de vrouw wordt toegedeeld: 
         
         
            (…) 
            De Fiat, onder de verplichting om aan de man € 100,- te betalen wegens overbedeling; 
            (…)”  
         
         
         
           Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht. De man heeft in hoger beroep veroordeling van de vrouw verzocht tot betaling van het bedrag van € 100,-- aan hem. Op dat verzoek heeft het hof nog niet beslist. De vrouw heeft tegen het verzoek geen verweer gevoerd (niet ter zitting, maar ook niet in haar reactie op het verzoek van de man terug te komen van de bindende eindbeslissingen in rov. 7.21). Het hof zal de vordering daarom toewijzen. 
         
         
       
     
   
   
     
       15 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     
       stelt de man in de gelegenheid om binnen vijf weken na de datum van deze beschikking zijn schriftelijke opmerkingen, uitsluitend met het hiervóór onder 14.6.5 bedoelde doeleinde, aan het hof te zenden, met afschrift daarvan aan de wederpartij; 
     
     
     
       stelt de vrouw in de gelegenheid om binnen vijf weken daarna (uiterlijk 18 januari 2018) haar schriftelijke opmerkingen, uitsluitend met het hiervóór onder 14.6.5 bedoelde doeleinde, aan het hof te zenden, met afschrift daarvan aan de wederpartij; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2017.