ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2618

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:2618 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-08-2021 / 200.274.212_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-08-24

Zaaknummer: 200.274.212_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:2618

---

bestaan overeenkomst niet voldoende onderbouwd

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.274.212/01 
     
     
     
       
         arrest van 24 augustus 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [tapasbar] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [tapasbar] , 
       advocaat: mr. A.A. Korolev te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 april 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/237687 / HA ZA 17-354 gewezen vonnis van 16 oktober 2019. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 7 april 2020; 
       
       
         de memorie van grieven met eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
     
       6.1 
       Bij genoemd tussenarrest gewezen in het incident ex artikel 222 Rv jo 220 Rv heeft het hof de voeging van de onderhavige zaak met de bij dit hof aanhangige zaak met zaaknummer 200.269.451/01 bevolen en de beslissing over de proceskosten van het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 
       
       
         
           De vast staande feiten en de kern van het geschil 
         
       
       
     
     
       6.2 
       In eerste aanleg was de kern van het geschil of tussen [tapasbar] en [geïntimeerde] althans [Grieks restaurant] een overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] tot stand is gekomen. De rechtbank heeft daarover geoordeeld. [Grieks restaurant] heeft hoger beroep ingesteld ten aanzien van hetgeen jegens haar is geoordeeld, [tapasbar] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof doet in die zaak uitspraak onder zaaknummer 200.269.451/01. In het onderhavige hoger beroep gaat het over het hoger beroep van [tapasbar] en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] aangaande het oordeel van de van de rechtbank ten aanzien van [geïntimeerde] . Bij voornoemd arrest zijn beide zaken in hoger beroep gevoegd. 
       
       
         6.2.1 
         In dit principaal en incidenteel hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.  
         
         
           6.2.1.1	[tapasbar] exploiteerde een tapasbar in het pand aan de [adres] in [plaats 1] . [bestuurder tapasbar] (hierna [bestuurder tapasbar] ) was zelfstandig bevoegd bestuurder van [tapasbar] . 
         
         
         
           6.2.1.2	[Grieks restaurant] exploiteert een Grieks specialiteitenrestaurant. [geïntimeerde] is zelfstandig bevoegd bestuurder van [Grieks restaurant] . [medewerker geintimeerde] (hierna: [medewerker geintimeerde] ) was een medewerker van [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] . 
         
         
         
           6.2.1.3	Via de website van [horecamakelaars] Horecamakelaars heeft [medewerker geintimeerde] op 4 juni 2016 3:03 uur een contactverzoek aangemaakt. Dat heeft geleid tot de bezichtiging van “ [horecagelegenheid] ” in [plaats 2] , daarbij waren aanwezig [medewerker geintimeerde] , [makelaar] (hierna: [makelaar] ) namens [horecamakelaars] Horecamakelaars (hierna: [horecamakelaars] ), [geïntimeerde] , [levenspartner van medewerker geintimeerde] (levenspartner van [medewerker geintimeerde] ) en de eigenaar van “ [horecagelegenheid] ”. 
         
         
         
           6.2.1.4	Bij e-mail van 9 januari 2017 heeft [medewerker geintimeerde] , inzake “ [horecagelegenheid] ” contact opgenomen met [makelaar] . 
           In deze e-mail schrijft [medewerker geintimeerde] ; 
           “(…)  Is het mogelijk de 12e het pand (opnieuw) te bezichtigen? Wij zijn al een keer eerder hiervoor geweest maar hebben afgehaakt vanwege de buurman en de gevraagde overname kosten.  (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.5	Op 12 januari 2017 heeft een tweede bezichtiging van “ [horecagelegenheid] ” plaatsgevonden, daarbij waren aanwezig [makelaar] , [medewerker geintimeerde] en [geïntimeerde] . Na afloop van de bezichtiging heeft [makelaar] gewezen op [tapasbar/steakhouse] , een ander pand in [plaats 2] .   
         
         
         
           6.2.1.6	Bij e-mail van 17 januari 2017 19:14 uur heeft [makelaar] aan het e-mailadres [mailadres Grieks restaurant] geschreven: 
         
         
         
           “(…)  Volgens afspraak in de bijlage een brochure van Tappasbar/Steakhouse [tapasbar/steakhouse] 
           (…) 
           
             De twee zaken in de [adres] zijn wat kosten gelijk, de huursom bedraagt ca. € 6.000,- p.m. er is een overnamevraagprijs van € 165.000,- beide zaken doen ca. € 500.000,- omzet. 
           
           
             Verdere informatie hierover kan alleen mondeling worden verstrekt. 
           
           (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.7  [geïntimeerde] heeft deze e-mail op 18 januari 2017 doorgestuurd aan [medewerker geintimeerde] . 
         
         
         
           6.2.1.8	Op 30 januari 2017 heeft een bezichtiging van [tapasbar] plaatsgevonden, daarbij waren aanwezig [geïntimeerde] , [makelaar] en [bestuurder tapasbar] . 
           Na afloop daarvan heeft [geïntimeerde] een kostenopgave bij [horecamakelaars] opgevraagd. 
         
         
         
           6.2.1.9	Bij e-mail van 30 januari 2017 15:52 heeft [makelaar] aan het e-mailadres [mailadres Grieks restaurant] geschreven: 
         
         
         
           “  Beste? (excuses maar uw naam is mij ontgaan en ik heb nog geen visitekaartje van u) 
         
         
         
           
             Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud hierbij een kosten opgave met betrekking tot restaurant [tapasbar] . 
           
         
         
         
           
             De huurprijs bedraagt € 6000,- p.m. ( pand wordt casco verhuurd inclusief twee inpandige appartementen en een studio ) 
           
         
         
         
           
             De overnameprijs voor de inventaris bedraagt € 165.000,- 
           
         
         
         
           
             Buiten bierafname van  (…)  zijn er geen overname verplichtingen. 
         
         
         
           
             De overige vasten kosten zijn  (…)” . 
         
         
         
           6.2.1.10  Op 9 februari 2017 heeft [geïntimeerde] telefonisch contact opgenomen met [makelaar] .  
         
         
         
           6.2.1.11  Bij e-mail van 9 februari 2017 14:33 uur heeft [geïntimeerde] aan [makelaar] geschreven: 
         
         
         
           “(…)  
           
             Na onze telefonisch gespreek stuur ik onze bod. 
           
         
         
         
           
             Voor restaurant [tapasbar] wil wij 150000 betallen. Voor inventaris en goodwil. 
           
           (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.12  Bij e-mail van 9 februari 2017 15:21 uur, met daarbij in afschrift het bod van [geïntimeerde] , heeft [makelaar] aan [bestuurder tapasbar] geschreven: 
         
         
         
           “(…)  Van de heer [geïntimeerde] heb ik dit overname bod ontvangen voor overname  restaurant [tapasbar] , gelegen aan de [adres] te [plaats 1] . 
           
             (…) 
           
           
             Verder heb ik met de heer [geïntimeerde] telefonisch besproken dat de uiterlijke leverdatum 1 juini 2017 zal zijn maar de voorkeur van beide partijen is zo snel als mogelijk. 
           
         
         
         
           
             Tevens zal op voornoemde datum het pand vrij van onderhuur worden geleverd. ( of zo snel als mogelijk) 
           
         
         
         
           (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.13  Bij e-mail van 9 februari 2017 17:33 uur heeft [bestuurder tapasbar] aan [makelaar] geschreven: 
           “(…)  
           
             Naar aanleiding  van het bod kan ik u melden dat ik het overnamebod accepteer  (…)”.  
         
         
         
           6.2.1.14  Bij e-mail van 17 februari 2017 aan het e-mail adres [mailadres Grieks restaurant] heeft [makelaar] geschreven: 
         
         
         
           “(…)  Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud waarin u mij gevraagd heeft hoe de vervolgstappen dienen te gaan zak ik u hierover informeren. 
         
         
         
           
             In de onderstaand mail zijn partijen een aan/verkoopprijs overeengekomen van € 150.000,- voor de inventaris en goodwill van restaurant [tapasbar] . 
           
         
         
         
           
             U heeft te kennen gegeven dat 10% van de aankoopsom volgens uw adviseur gebruikelijk is als aanbetaling, dit is akkoord bevonden door verkoper de heer [bestuurder tapasbar] . 
           
         
         
         
           (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.15  Bij e-mail van 21 februari 2017 17:15 uur heeft [accountant van geintimeerde] (hierna: [accountant van geintimeerde] ) (accountant van [geïntimeerde] ) aan [makelaar] geschreven: 
           “(…)  
         
         
           
             
               de koper van restaurant [tapasbar] is de heer [medewerker geintimeerde] (zie bijgesloten uittreksel KvK) 
             
           
           
             
               de koper is dus niet de heer [geïntimeerde] of [Grieks restaurant] B.V.  
             
           
           
             
               de huurder van het pand gelegen aan de [adres] te [plaats 1] wordt dus ook de heer [medewerker geintimeerde] 
             
           
           
             
               kunt u het financieringsvoorbehoud als volgt aanpassen: “deze transactie  
             
           
         
         
         
           
             wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van financiering waarbij geldt dat koper zich volledig dient in te spannen financiering te verkrijgen, doch mocht koper daar uiterlijk……niet in geslaagd zijn, deze overeenkomst nimmer tot stand is gekomen. 
           
         
         
         
           
             Kunt u ons bevestigen dat bovenstaande gegevens akkoord zijn? 
           
           (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.16    Bij e-mail van 21 februari 2017 18:59 uur heeft [makelaar] aan [accountant van geintimeerde] geschreven: 
         
         
         
           “(…)  De heer [geïntimeerde] heeft op 09 februari j.l. een bod gedaan van € 150.000,- op  
         
         
         
           
             de inventaris en goodwill van [tapasbar] en er is een uiterlijke afname datum van 01 juni 2017 afgesproken, dat is door verkoper geaccepteerd en per mail aan elkaar bevestigd. 
           
         
         
         
           
             Dus is dat de koper, uiteraard zijn wij bereid de koopovereenkomst op naam van de heer [medewerker geintimeerde] te stellen. 
           
         
         
         
           
             Verkoper is akkoord met het financieringsvoorbehoud maar onder de voorwaarden zoals die eerder vandaag al aan u  kenbaar zijn gemaakt.  (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.17  Bij e-mail van 24 februari 2017 14:41 uur heeft [accountant van geintimeerde] aan [makelaar] geschreven: 
         
         
         
           “(…)  De heer [geïntimeerde] heeft vanaf het begin duidelijk gemaakt dat de heer [medewerker geintimeerde] de kopende partij is en dat de heer [geïntimeerde] franchisegever is en niet koper. 
           
               Het bod is dan ook namens de heer [medewerker geintimeerde] gedaan. We hebben van de heer [geïntimeerde] begrepen dat dit inmiddels ook telefonisch met u besproken is. 
           
           
             (…)”. 
           
         
         
         
           6.2.1.18  Bij e-mail van 24 februari 2017 15:22 uur heeft [makelaar] aan [accountant van geintimeerde] geschreven: 
         
         
         
           “(…)  De heer [geïntimeerde] heeft de bieding gedaan en bevestigd, tevens heeft hij te kennen gegeven de zekerheidstelling te betalen, wij hebben hierover geen contact  
         
         
         
           
             gehad met de heer [medewerker geintimeerde] , het is zoals we eerder al hebben aangegeven geen probleem de koopovereenkomst en huurovereenkomst op naam van de heer [medewerker geintimeerde] te stellen. 
           
         
         
         
           
             We gaan echter niets in werk stellen voordat de zekerheidstelling bijgeschreven is op onze derden gelden rekening. 
           
         
         
         
           (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.19  Bij e-mail van 28 februari 2017 15:49 uur van [Grieks restaurant] aan [makelaar] is bericht: 
           “(…)  Ik wil mij bod van 150000 intrekken. 
         
         
         
           
              Mvg [geïntimeerde] 
           
           (…)”	 
         
         
         
           6.2.1.20  Naar aanleiding van een bod van [medewerker geintimeerde] op 28 februari 2017 op de inventaris en goodwill van [tapasbar] heeft [makelaar] aan [medewerker geintimeerde] kenbaar gemaakt: 
         
         
         
           “(…)  Geachte heer [medewerker geintimeerde] , beste Robert, 
         
         
         
           
             Het doet me genoegen u mede te delen dat uw bieding door u gedaan op 28 februari 2017 van € 150.000,00 voor de inventaris en goodwill van restaurant [tapasbar] [adres] Eindhoven, geaccepteerd is door de heer W. [bestuurder tapasbar] (eigenaar directeur [tapasbar] B.V.) onder de zelfde condities zoals we met de heer [geïntimeerde] overeengekomen zijn, met dien verstande dat als er door u geen financiering verkregen wordt de bieding van de heer [geïntimeerde] onverwijld van kracht blijft. 
           
           (…) 
           
             Verkoper behoudt nadrukkelijk het recht de eerste bieding van de heer [geïntimeerde] op te eisen als heer [medewerker geintimeerde] geen financiering verkrijgt.  (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.21  Bij e-mail van 6 maart 2017 van [makelaar] aan [bestuurder tapasbar] en [Grieks restaurant] heeft [makelaar] geschreven: 
           “(…)  Verkoper is genegen de bieding van de heer [medewerker geintimeerde] te accepteren maar zal de heer [geïntimeerde] niet vrijwaren van zijn gedane bieding tot dat de heer [medewerker geintimeerde] de gehele koopsom heeft voldaan.  
           (…)”. 
         
         
         
           6.2.1.22  [medewerker geintimeerde] heeft jegens [tapasbar] geen gevolg gegeven aan zijn bod. 
         
         
         
         
           
             De vorderingen in eerste aanleg 
           
         
         
       
       
         6.3.1 
         In de onderhavige procedure heeft [tapasbar] in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] tot betaling aan [tapasbar] van: 
         
           
             primair de koopsom van € 150.000,-, subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag; 
           
           
             een bedrag van € 2.275,- aan buitengerechtelijk incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW; 
           
           
             een bedrag van € 1.150,68 zijnde de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van € 150.000,-, 
           
         
         met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke handels rente. 
         
       
       
         6.3.2 
         Aan haar vordering heeft [tapasbar] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat op 9 februari 2017, althans op 17 februari 2017, tussen [tapasbar] en [geïntimeerde] , althans [Grieks restaurant] , een juridisch volmaakte overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] voor een bedrag van € 150.000,- tot stand is gekomen. Dat [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties weigerden de overeenkomst na te komen en de koopsom te betalen. 
         
       
       
         6.3.3 
         
          [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In (voorwaardelijke) reconventie hebben [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] , kort gezegd, gevorderd: 
         
           
             in het geval dat in conventie wordt geoordeeld dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen, te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd bij brief van 25 april 2017, dan wel de koopovereenkomst te vernietigen; 
           
           
             in het geval de vorderingen van [tapasbar] in conventie worden afgewezen te verklaren voor recht dat de door [tapasbar] ten laste van [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW alsmede [tapasbar] te veroordelen tot opheffing van deze beslagen binnen 3 dagen na het in deze te wijzen vonnis, onder gelijktijdige overlegging van bewijsstukken daarvan, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat [tapasbar] daarmee in gebreke blijft alsmede [tapasbar] op grond van artikel 6:162 BW te veroordelen tot het vergoeden van alle schade die [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] dientengevolge hebben geleden en zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
           
         
         In conventie en reconventie hebben [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] veroordeling van [tapasbar] in de kosten, met wettelijke rente en de nakosten, met rente ex artikel 6:119a BW,  subsidiair 6:119 BW gevorderd. 
         
       
       
         6.3.4 
         
           Aan hun (voorwaardelijke) vordering, onder het eerste gedachtestreepje, hebben [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat sprake is van discrepantie tussen de wil en verklaring van [geïntimeerde] , dan wel wederzijdse dwaling ex artikel 6:228 BW, dan wel strijd met de redelijkheid en de billijkheid. 
           Volgens [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] , was [medewerker geintimeerde] voornemens een bestaande horecaexploitatie over te nemen en wilde hij de benodigde financiering via crowdfunding werven. In zijn zoektocht naar een bestaande horeca onderneming is [medewerker geintimeerde] bij [horecamakelaars] Horecamakelaars terecht gekomen. Tijdens de bezichtiging van [tapasbar] op 30 januari 2017 is expliciet aangegeven dat [medewerker geintimeerde] de kopende partij was. [geïntimeerde] heeft louter een adviserende en ondersteunende rol gehad. De e-mail van 9 februari 2017 van [geïntimeerde] kon op geen enkele wijze als onvoorwaardelijk bod van [geïntimeerde] of [Grieks restaurant] worden opgevat. 
         
         
         
           
             Het tussenvonnis, de eiswijziging en het eindvonnis 
           
         
         
       
     
     
       6.4 
       Bij tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank in conventie aan [geïntimeerde] c.s.  opgedragen te bewijzen dat hij tijdens telefonische contacten met [makelaar] en/of tijdens de bezichtiging van het pand van [tapasbar] op 30 januari 2017 aan [makelaar] en/of [bestuurder tapasbar] kenbaar heeft gemaakt dat [medewerker geintimeerde] de beoogd koper van [tapasbar] was. In reconventie is iedere beslissing aangehouden. 
       
     
     
       6.5 
       
         Na de getuigenverhoren en de conclusie na enquête heeft [tapasbar] haar eis tot betaling van de koopsom gewijzigd in een eis tot schadevergoeding van € 203.000,-. Dit bedrag bestaat uit € 80.000,- lagere koopsom, € 102.000,- gemiste huurinkomsten wegens leegstaan van het pand van [tapasbar] en € 21.500,- verschil huurprijs omdat de huurprijs met de nieuwe huurder € 500,- per maand lager is. Zij vordert daarnaast betaling van een bedrag van € 2.275, ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW; en een bedrag van € 1.150,68 zijnde de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van € 150.000,- vanaf de 1 juni 2017 tot en met 5 juli 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, met veroordeling van [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] in de kosten waaronder de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. 
         Aan haar gewijzigde eis heeft [tapasbar] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het restaurant [tapasbar] , om verdere schade te voorkomen, aan een derde partij is verkocht. Dat [tapasbar] daarom de koopovereenkomst met [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] per brief van 7 mei 2019 (buitengerechtelijk) heeft ontbonden en derhalve slechts schadevergoeding wordt gevorderd. 
       
       
     
     
       6.6 
       Bij eindvonnis van 16 oktober 2019 heeft de rechtbank in conventie ten aanzien van [geïntimeerde] , kort gezegd, geoordeeld: 
       - dat de koopovereenkomst met betrekking tot de exploitatie van [tapasbar] enkel tot stand is gekomen met [Grieks restaurant] en niet tevens met [geïntimeerde] ; (rov. 2.16) 
       De rechtbank heeft de vorderingen jegens [geïntimeerde] afgewezen.  
       
       
         Bij eindvonnis van 16 oktober 2019 heeft de rechtbank in reconventie, kort gezegd, ten aanzien van [geïntimeerde] geoordeeld dat: 
       
       
         
           aangezien de vorderingen van [tapasbar] jegens [geïntimeerde] zijn afgewezen er geen deugdelijke grondslag voor het in standhouden van het beslag meer aanwezig is. De door [geïntimeerde] gevorderde opheffing van het ten laste van hem gelegde conservatoire beslag zal daarom worden toegewezen. (rov. 2.55);  
         
         
           de gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering om [tapasbar] op grond van artikel 6:162 BW te veroordelen tot het vergoeden van alle schade die [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] dientengevolge hebben geleden en zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zal bij gebrek aan belang worden afgewezen (rov 2.56). 
         
       
       
       
         In reconventie is het gevorderde afgewezen, [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] zijn in de proceskosten veroordeeld. 
       
       
       
         
           Het principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.7 
       In principaal hoger beroep heeft [tapasbar] zes grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis voor zover de vorderingen van [tapasbar] op [geïntimeerde] zijn afgewezen en op nieuw rechtdoende, na vermindering van eis, [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot betaling van € 172.475,- (zijnde € 80.000,- lagere koopsom, € 70.975,- gemiste huurinkomsten en € 21.500,- verschil in huurprijs) aan [tapasbar] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure waaronder de beslag- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten. 
       
     
     
       6.8 
       In Incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] 12 grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 16 oktober 2019 waarvan beroep voor zover ten aanzien van [geïntimeerde] gewezen, met veroordeling van [tapasbar] in de kosten van beide instanties. Met grief V in incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich ook gericht tegen het tussenvonnis van 4 juli 2018 onder zaaknummer C/03/237687/ HA ZA 17-354 zodat dit vonnis ook in het incidenteel hoger beroep is betrokken. 
       
     
     
       6.9 
       Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [tapasbar] geconcludeerd tot afwijzing van de grieven in incidenteel hoger beroep, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
       
       
       
         
           Op het principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
       
         
           Grief 5 in principaal hoger beroep en grief V in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.10 
       Met grief 5 in principaal hoger beroep betoogt [tapasbar] dat zij ervan uit mocht gaan dat het bod strekkende tot koop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] bij e-mail van 9 februari 2017 ook namens [geïntimeerde] in privé was gedaan. 
       
     
     
       6.11 
       
         Het hof oordeelt dat op [tapasbar] de stelplicht en zo nodig bewijslast rust van haar stelling dat tussen haar en [geïntimeerde] in privé een overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] tot stand is gekomen. Het gaat daarbij om verklaringen en gedragingen op grond waarvan partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze hebben moeten begrijpen dat de door [tapasbar] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. 
         Grief V in incidenteel hoger beroep, waarmee [geïntimeerde] betoogt dat de rechtbank bij vonnis van 4 juli 2018 ten onrechte aan hem een bewijsopdracht heeft verstrekt, slaagt, derhalve. 
       
       
     
     
       6.12 
       Ter onderbouwing van haar stelling - dat het bod strekkende tot koop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] bij e-mail van 9 februari 2017 ook namens [geïntimeerde] in privé was gedaan - voert [tapasbar] aan dat [geïntimeerde] de enige natuurlijke persoon was die ten tijde van het uitbrengen van het bod betrokken was bij het koop- en verkooptraject en aanwezig was bij de bezichtiging. Bij de bezichtiging gaf [geïntimeerde] aan dat hij de keuken wilde verplaatsen en de huurders uit het pand wilde. Verder voert [tapasbar] aan dat [geïntimeerde] bij e-mail van 9 februari 2017 heeft geschreven, “Voor het restaurant [tapasbar] wil wij 150000 betallen” en dat daaruit valt af te leiden dat [geïntimeerde] meerdere partijen wilde binden, terwijl [geïntimeerde] in zijn e-mail van 28 februari 2017 heeft aangegeven dat hij “zijn” bod wilde intrekken. 
       
     
     
       6.13 
       Dat [geïntimeerde] als enige natuurlijke persoon bij de bezichtiging aanwezig was is niet van belang. Het hof constateert dat [tapasbar] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] het bod namens [Grieks restaurant] heeft uitgebracht, zodat ook in hoger beroep daarvan wordt uitgegaan. Zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] het bod ook voor zich zelf zou hebben  uitgebracht. Dat [geïntimeerde] bij de bezichtiging aangaf dat hij de keuken wilde verplaatsen en de huurders uit het pand wilde, is daartoe niet voldoende. Het gebruik van de meervoudsvorm in de e-mail van 9 februari 2017 is daartoe ook niet voldoende. Evenmin is voldoende dat [geïntimeerde] in de e-mail van 28 februari 2017 schrijft “ Ik wil mij bod van 150000 intrekken ”. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij het bod namens [medewerker geintimeerde] heeft uitgebracht en dat hij het bod heeft ingetrokken nadat hem duidelijk werd dat [tapasbar] zijn e-mail van 9 februari 2017 opvatte als onvoorwaardelijk bod van hem. Andere feiten of omstandigheden waaruit [tapasbar] , indien bewezen, zou mogen afleiden dat [geïntimeerde] zich zelf in privé wilde binden zijn gesteld noch gebleken. Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde. 
       
     
     
       6.14 
       Voorts betoogt [tapasbar] met grief 5 dat [geïntimeerde] op grond van artikel 3:70 BW gehouden is de schade van [tapasbar] te vergoeden, omdat hij geen toereikende volmacht had om namens [medewerker geintimeerde] een onvoorwaardelijk bod te doen voor de koop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] . 
       
     
     
       6.15 
       Het hof oordeelt dat [tapasbar] niet voldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] namens [medewerker geintimeerde] een onvoorwaardelijk bod heeft gedaan. Bij de e-mail van 21 februari 2021 schrijft Linda [accountant van geintimeerde] aan [makelaar] : “(…)  
       
       
         
           
             de koper van restaurant [tapasbar] is de heer [medewerker geintimeerde] (zie bijgesloten uittreksel KvK) 
           
         
         
           
             de koper is dus niet de heer [geïntimeerde] of [Grieks restaurant] B.V.  
           
         
         
           
             de huurder van het pand gelegen aan de [adres] te [plaats 1] wordt dus ook de heer [medewerker geintimeerde] 
           
         
         
           
             kunt u het financieringsvoorbehoud als volgt aanpassen: “deze transactie  
           
         
       
       
       
         
           wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van financiering waarbij geldt dat koper zich volledig dient in te spannen financiering te verkrijgen, doch mocht koper daar uiterlijk……niet in geslaagd zijn, deze overeenkomst nimmer tot stand is gekomen.”  
         
       
       
       
         
           Kunt u ons bevestigen dat bovenstaande gegevens akkoord zijn?  (…)”. 
       
       
       
         Bij e-mail van 21 februari 2017 18:59 uur schrijft [makelaar] aan [accountant van geintimeerde] : 
       
       
       
         “(…)   Verkoper   is akkoord met het financieringsvoorbehoud maar onder de voorwaarden zoals die eerder vandaag al aan u    kenbaar zijn gemaakt.  (…)”. 
       
       
       
         Uit het voorgaande volgt niet dat namens [medewerker geintimeerde] een onvoorwaardelijk bod is gedaan. Na de e-mail van [geïntimeerde] van 9 februari 2017 waarin hij heeft geschreven: 
          “(…)  
         
           Na onze telefonisch gespreek stuur ik onze bod. 
         
       
       
       
         
           Voor restaurant [tapasbar] wil wij 150000 betallen. Voor inventaris en goodwil. 
         
         (…)” 
       
       
       
         is blijkens voornoemde e-mail van 21 februari 2017 18:59 een financieringsvoorbehoud akkoord bevonden.  
         Grief 5 faalt.  
       
       
     
     
       6.16 
       Nu [tapasbar] onvoldoende heeft onderbouwd dat tussen [tapasbar] en [geïntimeerde] een overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] tot stand is gekomen, behoeft grief 1 in principaal hoger beroep waarmee [tapasbar] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de uiterste leveringsdatum niet heeft vastgesteld - de rechtbank had volgens [tapasbar] moeten vaststellen dat er met [geïntimeerde] overeenstemming was bereikt over een uiterste leveringsdatum van 1 juni 2017 - geen afzonderlijke beoordeling. Die grief betreft immers de inhoud van een overeenkomst waarvan het bestaan niet voldoende is onderbouwd. 
       
     
     
       6.17 
       Het voorgaande betekent dat de grieven 2 tot en met 4 in principaal hoger beroep falen. Deze grieven betreffen: de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [tapasbar] wegens misgelopen huurinkomsten (grief 2 in principaal hoger beroep), de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [tapasbar] wegens lagere huurprijs (grief 3 in principaal hoger beroep) en grief 4, het standpunt van [tapasbar] dat de rechtbank de onder grief 2 en 3 bedoelde schadeposten ten onrechte heeft afgewezen. Reeds omdat [tapasbar] onvoldoende heeft onderbouwd dat een overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [tapasbar] met [geïntimeerde] tot stand is gekomen, geldt dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor gestelde schade als gevolg van niet nakoming van gestelde overeenkomst. 
       
     
     
       6.18 
       Met grief 6 in principaal hoger beroep richt [tapasbar] zich tegen de afwijzing van de vorderingen jegens [geïntimeerde] en het oordeel van de rechtbank dat geen deugdelijke grondslag voor het beslag meer aanwezig is. Gezien al het voorgaande faalt deze grief.  
       
     
     
       6.19 
       Met uitzondering van de hierna beoordeelde grief XII in incidenteel hoger beroep en de hiervoor beoordeelde grief V in incidenteel hoger beroep behoeven de grieven in incidenteel hoger beroep geen afzonderlijk beoordeling. Deze zien niet op vernietiging van het vonnis van 16 oktober 2019 waarvan beroep voor zover ten aanzien van [geïntimeerde] gewezen, en leiden daarom niet tot een ander oordeel. 
       
     
     
       6.20 
       Met grief XII in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank [tapasbar] ten onrechte niet heeft veroordeeld tot betaling van de incassokosten en proceskosten zijdens [geïntimeerde] . 
       
     
     
       6.21 
       
         Het hof oordeelt dat deze grief faalt voor zover het de incassokosten betreft, omdat deze door [geïntimeerde] niet zijn gevorderd. De grief slaagt voor zover het de proceskosten betreft.  
         Het hof zal [tapasbar] in deze procedure evenwel niet veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerde] in eerste aanleg. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gezamenlijk met [Grieks restaurant] geprocedeerd. [tapasbar] is in de zaak met zaaknummer 200.269.451/01 tussen haar en [Grieks restaurant] veroordeeld in de proceskosten die [geïntimeerde] en [Grieks restaurant] in eerste aanleg gezamenlijk hebben gemaakt. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd welke van die kosten door haar zijn gemaakt.  
       
       
     
     
       6.22 
       
         Het hof zal het beroepen vonnis van 4 juli 2018 met zaaknummer C/03/237687/ HA ZA 17-354 vernietigen voor zover gewezen ten aanzien van [geïntimeerde] . 
         Het hof zal het vonnis van 16 oktober 2019 waarvan beroep in reconventie vernietigen voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis zal voor zover ten aanzien van [geïntimeerde] gewezen en voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen worden bekrachtigd voor het overige. [tapasbar] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep van [geïntimeerde] , zowel van het principaal als in incidenteel appel.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     - vernietigt het vonnis van 4 juli 2018 waarvan beroep voor zover gewezen ten aanzien van [geïntimeerde] ; 
     
     - vernietigt het vonnis van 16 oktober 2019 waarvan beroep voor zover [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie is veroordeeld; 
     
     - bekrachtigt het vonnis van 16 oktober 2019 voor zover ten aanzien van [geïntimeerde]  
           gewezen en voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen voor het overige; 
     
     - veroordeelt [tapasbar] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.727,- aan griffierecht en op € 4.917,- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       
         in het incident  
       
     
     
     - veroordeelt [tapasbar] in de proceskosten en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 augustus 2021. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer