ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2019:99

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2019:99 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 17-05-2019 / HAR 60/2016

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2019-05-17

Zaaknummer: HAR 60/2016

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2019:99

---

OK zaak, onderzoek toegewezen, geen ava's en tijdige jaarcijfers, constante achteruitgang onderneming, mogelijke betaling privékosten door vennootschap

Burgerlijke zaken over 2019				 Registratienummers:  HAR 60/2016   
     Uitspraak: 17 mei 2019 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       B E S C H I K K I N G 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     1.	[verzoeker sub 1], 
     2.	[verzoeker sub 2], 
     
       beiden wonende in de Verenigde Staten van Amerika, 
       met gekozen domicilie in Sint Maarten, 
       verzoekers, 
       gemachtigde: mr. L.G.J. Berman, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de naamloze vennootschap 
     
       
         CACTUS TREE N.V. ,  h.o.d.n. Captain Oliver’s, 
       gevestigd in Sint Maarten, 
     
     2. de rechtspersoon  naar het recht van Anguilla 
     
       
         OCEAN SAILER LIMITED, 
       
       zonder bekende vestigingsplaats in Sint Maarten, 
       verweersters, 
       gemachtigde: mr. J.G. Snow. 
     
     
     
       De partijen worden hierna [verzoekers] c.s. (verzoekers gezamenlijk), Cactus Tree, Ocean Sailer en Cactus Tree c.s. (verweersters gezamenlijk) genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Op 5 oktober 2016 hebben [verzoekers] c.s. een verzoek als bedoeld in art. 2:271 BW ingediend, dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid van Cactus Tree alsmede tot het treffen van een aantal voorlopige voorzieningen. 
       
     
     
       1.2 
       Op 13 januari 2017 hebben Cactus Tree c.s. een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.3 
       De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 7 april 2017 in de Gerechtsgebouwen in Sint Maarten en Curaçao, die door middel van een videoverbinding met elkaar in contact stonden. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 
       
     
     
       1.4 
       Op 12 mei 2017 hebben Cactus Tree c.s. een akte ingediend, gevolgd door een akte van [verzoekers] c.s. op 9 juni 2017. Op 6 oktober 2017 hebben Cactus Tree c.s. een akte uitlating producties ingediend. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld door het Hof hebben partijen ieder op 22 februari 2019 nog een nadere akte ingediend. 
       
     
     
       1.5 
       Vonnis is nader bepaald op vandaag. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Cactus Tree exploiteert onder de naam Captain Oliver’s een jachthaven en restaurant in Oyster Pond, Sint Maarten. Tot het resort behoort ook een hotel met dezelfde naam, dat is onder gebracht in een andere vennootschap, Frilang SARL genaamd. Het geheel van deze ondernemingen (hierna: het resort) is ontwikkeld en jarenlang gedreven door de heer [naam 1]. Hij was ook de enig aandeelhouder van  Cactus Tree (middellijk, via Ocean Sailor) en Frilang. [naam 1] is in 2010 overleden. 
       
     
     
       2.2 
       Volgens een bij de notaris F.E. Gijsbertha op 14 januari 2010 opgemaakt testament  heeft [naam 1] zijn nicht en neef [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 1] [verzoekers] tot zijn enige erfgenamen benoemd en heeft hij van de aandelen in Cactus Tree 80% (middellijk via Ocean Sailer) nagelaten aan zijn partner [naam 2] (hierna: [naam 2]) en 10% aan [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 1] [verzoekers] ieder. Van de aandelen in Frilang heeft hij volgens dit testament 52% nagelaten aan [naam 2] en 24% aan [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 1] ieder.  
       
     
     
       2.3 
       In een aparte procedure, ingeleid in 2013,  tegen (onder meer) [naam 2] hebben [verzoekers] c.s. betoogd dat het in 2.2 bedoelde testament een vervalsing is, dat er een echt testament van dezelfde datum is met een andere inhoud, dat [naam 1] het testament van 14 januari 2010 heeft herroepen en – kort gezegd en voor zover hier van belang – het gehele resort aan [verzoekers] c.s. heeft nagelaten zonder dat aan [naam 2] enig belang daarin toekwam. Bij vonnis van 13 december 2018 heeft het Hof geoordeeld dat [verzoekers] c.s. er niet in zijn geslaagd bewijs te leveren voor die stellingen en heeft het de daarop gebaseerde vorderingen van [verzoekers] c.s. afgewezen. 
       
     
     
       2.4 
       Sinds het overlijden van [naam 1] op 25 september 2010 heeft [naam 2] de ondernemingen gedreven. Uit een door [verzoekers] c.s. overgelegd uittreksel uit de kamer van koophandel van Sint Maarten blijkt dat zij met ingang van 11 mei 2011 is aangesteld als bestuurder van Cactus Tree. Op dezelfde datum is [naam 3] (hierna: [naam 3]) tot bestuurder van Cactus Tree benoemd. Met ingang van 21 maart 2014 is hij weer gedefungeerd als bestuurder. 
       
     
     
       2.5 
       Vanwege het dispuut over de erfenis van [naam 1] is de verhouding tussen [naam 2] en [verzoekers] c.s. ernstig bekoeld. [verzoeker sub 2] [verzoekers] heeft van 2010 tot 2014 op het resort gewoond. Dit heeft geleid tot vele conflicten tussen [verzoeker sub 2] [verzoekers] en [naam 2], niet alleen over de erfenis maar ook over de exploitatie van het resort. De verhoudingen tussen hen beiden is daardoor verder verslechterd.  
       
     
     
       2.6 
       Het resort is gelegen op de grens tussen het Nederlandse en het Franse deel van Sint Maarten. Toen [naam 1] nog leefde ging men ervan uit dat het restaurant en de jachthaven, dus de activa van Cactus Tree, zich op het grondgebied van Sint Maarten bevinden en dat het hotel, ondergebracht in Frilang, in Saint Martin ligt. Saint Martin is echter altijd aanspraak blijven maken op het (water)gebied waarin het restaurant en de jachthaven zijn gelegen. De Franse autoriteiten stellen zich gaandeweg stelliger op het standpunt dat deze waterpercelen Frans grondgebied zijn en dat Cactus Tree dus in het bezit moet zijn van Franse vergunningen voor de exploitatie van het restaurant en de jachthaven. 
       
     
     
       2.7 
       Een belangrijk onderdeel van de jachthaven was een pompstation voor de scheepvaart. De verkoop van diesel en benzine zorgde voor een substantieel deel van de omzet en de winst van Cactus Tree. Als gevolg van het grensconflict heeft Cactus Tree het pompstation moeten sluiten met als gevolg een zeer aanmerkelijke daling van haar omzet en winst. De jachthaven genereerde ook omzet met de exploitatie van een 56 foot catamaran. Deze is in 2012 verkocht, waardoor de omzet verder is teruggelopen. 
       
     
     
       2.8 
       Ook de omzet en het resultaat van het restaurant zijn gestaag achteruit gegaan sinds het overlijden van [naam 1]. 
       
     
     
       2.9 
       Door Defienne Accountants opgestelde financial statements over de jaren 2010-2012 laten dit beeld zien: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 $ x 1.000 
               
               
                 2010 
               
               
                 2011 
               
               
                 2012 
               
             
             
               
                 omzet restaurant 
               
               
                 1.231 
               
               
                 976 
               
               
                  totaal 1.650 
               
             
             
               
                 omzet jachthaven 
               
               
                 1.658 
               
               
                 1.875 
               
               
                 
               
             
             
               
                 resultaat 
               
               
                 81 
               
               
                 (250) 
               
               
                 191 
               
             
           
         
       
       
       
         Het resultaat uit de gewone bedrijfsvoering in 2012 was $ 263.000 negatief. Als gevolg van een bijzonder bate (asset sold) en niet gedefinieerde overige inkomsten van $ 212.000 (other income), was het eindresultaat $ 191.000 positief. 
       
       
     
     
       2.10 
       Uit door Rivers Accounting Services opgestelde financial statements blijkt de volgende ontwikkeling in de jaren 2013-2016: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 $ x 1.000 
               
               
                 2013 
               
               
                 2014 
               
               
                 2015 
               
               
                 2016 
               
             
             
               
                 omzet totaal 
               
               
                 1.553 
               
               
                 1.444 
               
               
                 1.254 
               
               
                 1.116 
               
             
             
               
                 resultaat 
               
               
                 (74) 
               
               
                 (78) 
               
               
                 86 
               
               
                 (53) 
               
             
           
         
       
       
       
         In 2015 was het resultaat uit de gewone bedrijfsvoering $169.000 negatief. Als gevolg van een (niet nader gespecificeerde) verzekeringsuitkering van  $ 259.000 is het uiteindelijke resultaat $ 86.000 positief. 
       
       
     
     
       2.11 
       In september 2017 is het resort getroffen door de orkaan Irma. Het restaurant en de jachthaven zijn zwaar beschadigd geraakt en konden niet meer in gebruik worden genomen. Cactus Tree was verzekerd voor deze schade en heeft inmiddels ook een uitkering van de verzekeringsmaatschappij ontvangen. Er is echter nog geen begin gemaakt met de herstelwerkzaamheden. De Franse autoriteiten stellen zich op het standpunt dat Cactus Tree een Franse exploitatievergunning moet hebben voordat de bedrijfsvoering weer kan worden hervat. Een andere complicatie is dat Cactus Tree van oudsher erfpachtcanon betaalt aan het land Sint Maarten. Indien de waterpercelen inderdaad Frans grondgebied zijn, zou daar een einde aan moeten komen. Het land Sint Maarten zou hebben aangegeven er vrede mee te hebben dat Cactus Tree voortaan huur / pacht aan de Franse overheid gaat betalen. Als dit eenmaal geformaliseerd is kunnen de herstelwerkzaamheden beginnen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1	[ 
       
         verzoekers] c.s. hebben het volgende verzocht:  
         als voorlopige voorzieningen  
       
       1. schorsing van [naam 2] als bestuurder hangende de behandeling; 
       2. schorsing van het stemrecht op de aandelen in Cactus Tree die worden gehouden door Ocean Sailer; 
       3. iedere voorziening die het Hof geraden acht; 
       als voorzieningen 
       4. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cactus Tree vanaf 25 september 2010; 
       5. te bepalen dat de kosten van het onderzoek ten laste van Cactus Tree komen en dat zij daarvoor zekerheid dient te stellen; 
       6. Cactus Tree te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten en wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2 
       Aan hun verzoek hebben [verzoekers] c.s. ten grondslag gelegd dat Cactus Tree geen algemene vergaderingen van aandeelhouders heeft belegd, dat er geen dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden, dat middelen van Cactus Tree oneigenlijk (dat wil zeggen voor privédoeleinden van [naam 2]) zijn gebruikt, dat er sprake is van personeels- en immigratiefraude, dat de onderneming steeds verder achteruit gaat en dat het grensconflict niet goed wordt aangepakt door Cactus Tree. Bij pleidooi hebben [verzoekers] c.s. nog gewezen op misstanden die blijken uit de inmiddels opgestelde jaarcijfers van Cactus Tree. 
       
     
     
       3.3 
       Cactus Tree c.s. hebben verweer gevoerd.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Het Hof zal aan de hand van de door [verzoekers] c.s. naar voren gebrachte bezwaren beoordelen of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 
       
     
     
       4.2 
       Vooropgesteld moet worden dat de onderhavige zaak niet los kan worden gezien van alle overige kwesties die tussen [naam 2] en (met name) [verzoeker sub 2] [verzoekers] spelen. De verklaringen van [naam 2] die in deze zaak zijn overgelegd staan bol van verwijten aan [verzoeker sub 2] [verzoekers] over de manier waarop zij zich vanaf het moment van overlijden van [naam 1] de erfenis probeert toe te eigenen en [naam 2] en de exploitatie van het resort probeert te dwarsbomen. [verzoeker sub 2] [verzoekers] heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen die verwijten. Of alle verwijten terecht zijn kan buiten beschouwing blijven omdat dat niet van direct belang is voor deze zaak. Wel relevant is dat de meeste kwesties die hieronder aan de orde zullen komen raakvlakken hebben met de ernstig verzuurde verhouding tussen [naam 2] en [verzoeker sub 2] [verzoekers]. Het gaat in deze zaak echter om de zakelijke verhouding tussen [naam 2] en [verzoekers] c.s. als bestuurder en / of aandeelhouder van Cactus Tree en dit brengt mee dat in belangrijke mate moet worden geabstraheerd van hun persoonlijke verstandhouding.  
       
     
     
       4.3 
       
         Niet bestreden is dat Cactus Tree sinds 2010 verschillende vennootschapsrechtelijke verplichtingen heeft verzaakt. Volgens de statuten dienen de jaarcijfers binnen acht maanden na het einde van het boekjaar te worden opgemaakt. De jaarcijfers voor de jaren 2010 tot en met 2012 zijn telkens in december van het opvolgende jaar en dus met enige vertraging opgemaakt. [verzoekers] c.s. hebben onweersproken gesteld dat zij pas na herhaaldelijk aandringen bij de (toenmalige) boekhouder van Cactus Tree op  
         7 juli 2016 de beschikking hebben gekregen over deze jaarcijfers. Cactus Tree heeft stelselmatig niet voldaan aan het voorschrift dat jaarlijks een algemene vergadering van aandeelhouders dient plaats te vinden waar onder meer de balans en de winst- en verliesrekening moet worden vastgesteld en een beslissing dient te worden genomen over de bestemming van eventuele winst.  
       
       
     
     
       4.4 
       De jaarcijfers over de jaren 2013 tot en met 2016 zijn pas op 31 maart 2017 opgesteld en vervolgens in deze procedure ingebracht. Het heeft er dus alle schijn van dat die stukken onder druk van het onderhavige enquêteverzoek alsnog zijn opgemaakt. De stellingen van Cactus Tree over een niet functionerende accountant en (andere) communicatieproblemen kunnen haar niet baten, omdat die omstandigheden in haar eigen risicosfeer liggen. Voor de jaren 2013 tot en met 2015 is dus sprake van een ernstige en structurele overschrijding van de voor het opstellen van de jaarcijfers voorgeschreven termijn. De vraag dringt zich op hoe Cactus Tree in de tussenliggende periode zelf zicht heeft gehouden op haar financiële situatie. Vast staat in ieder geval dat de mogelijkheid voor [verzoekers] c.s. om zich over ook deze jaarcijfers uit te laten beperkt is gebleven tot hun stellingname in deze procedure. Cactus Tree heeft weliswaar gesteld dat voor de bespreking en vaststelling van deze jaarcijfers alsnog algemene aandeelhoudersvergaderingen zouden worden belegd, maar gesteld noch gebleken is dat deze (inmiddels) daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. 
       
     
     
       4.5 
       De jaarcijfers voor 2017 zijn, zo hebben [verzoekers] c.s. onweersproken gesteld, nog niet opgemaakt, en ook in dat jaar en in 2018 heeft geen algemene aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. 
       
     
     
       4.6 
       Sinds 2010 heeft, voor zover uit de stukken blijkt,  één bijzondere aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, namelijk in 2011, waar [naam 2] en [naam 3] tot bestuurders zijn benoemd. Gesteld noch gebleken is dat aan het ontslag van [naam 3] als bestuurder een besluit van de aandeelhoudersvergadering ten grondslag heeft gelegen, zoals de statuten voorschrijven. Tijdens de mondelinge behandeling op 7 april 2017 heeft Cactus Tree een nieuwe bestuurder gepresenteerd, [naam 4]. [verzoekers] c.s. hebben er terecht op gewezen dat ook voor zijn benoeming geen aandeelhoudersbesluit is overgelegd.  
       
     
     
       4.7 
       Door de in 4.2 tot en met 4.6 vermelde gang van zaken missen [verzoekers] c.s. zicht en controle op de gang van zaken binnen Cactus Tree, waarvan zij minderheidsaandeelhouder zijn. Het is in het licht van het geschil rond de erfenis, dat totaal is geëscaleerd, en van alles wat zich op en rond het resort tussen [naam 2] en [verzoeker sub 2] [verzoekers] heeft voorgedaan, tegen de achtergrond van het overlijden van de alom geliefde [naam 1] en de emotionele nasleep daarvan, begrijpelijk dat [naam 2] en [verzoeker sub 2] [verzoekers] een zeer moeizame verstandhouding hebben. Maar juist onder die omstandigheden komen de waarborgen die wet en statuten voor minderheidsaandeelhouders bieden pregnant in beeld. Hoe onoverbrugbaar de persoonlijke afstand tussen deze twee aandeelhouders in dit geval ook is, die waarborgen moeten worden nageleefd. Nu Cactus Tree dat heeft nagelaten tasten [verzoekers] c.s. in het duister over de gang van zaken binnen Cactus Tree. Dat levert een aanwijzing op dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid door die vennootschap. 
       
     
     
       4.8 
       Ook inhoudelijk roepen de jaarcijfers serieuze twijfels op over de juistheid van het door Cactus Tree gevoerde beleid. Ten eerste valt op dat de exploitatie van het bedrijf structureel verliesgevend is. Hoewel over eerdere jaren geen gegevens zijn overgelegd, lijken beide partijen ervanuit te gaan dat dit een breuk is met het verleden toen het bedrijf kennelijk wel winstgevend was. Uit de in 2.9 en 2.10 vermelde cijfers blijkt dat de omzet is teruggelopen van bijna $ 2,9 miljoen in 2010 naar ruim $ 1,1 miljoen in 2016.  
       
     
     
       4.9 
       Voor een deel is deze terugval te verklaren door het wegvallen van de inkomsten uit het pompstation, dat kennelijk op last van de Franse autoriteiten is gesloten. Maar meer inzicht dan dat in de oorzaak van het opdrogen van die winstgevende bron van inkomsten en in de maatregelen die Cactus Tree heeft ondernomen om dat te voorkomen of te herstellen heeft zij nauwelijks gegeven. Vragen als hoe het kan dat deze activiteiten eerst wel waren toegestaan en later niet, hoe het is verlopen met het appel dat Cactus Tree heeft gedaan op het bestuur van Sint Maarten en de toenmalige minister van buitenlandse zaken, of er procedures aanhangig zijn gemaakt in Saint Martin of elders in Frankrijk etc., zijn daardoor onbeantwoord gebleven. Kennelijk heeft het land Sint Maarten er thans mee ingestemd dat huur/ pacht aan de Franse overheid wordt betaald, zodat de weg naar exploitatie onder Franse vlag thans openligt. Dit roept de vooralsnog onbeantwoorde vraag op waarom deze weg niet eerder is ingeslagen. Het heeft er daardoor de schijn van dat Cactus Tree onvoldoende heeft ondernomen om de sluiting van de pomp tegen te gaan, althans te bewerkstelligen dat de pomp op korte termijn weer open kon.  
       
     
     
       4.10 
       
         Voor een ander deel is de afname terug te voeren op een lagere omzet van het restaurant. Als verklaringen hiervoor heeft Cactus Tree gewezen op de slechte economische tijd en op de negatieve invloed die [verzoeker sub 2] [verzoekers] door haar aanwezigheid heeft gehad op het restaurant. Dat soortgelijke restaurants in Sint Maarten als gevolg van de stand van de economie vergelijkbare tegenslagen te verwerken hebben gekregen is gesteld noch gebleken. Het kan niet worden uitgesloten dat het conflict tussen [naam 2] en [verzoeker sub 2] [verzoekers] negatieve effecten heeft gehad op de bedrijfsvoering in de periode van de aanwezigheid van [verzoekers] op het resort. Maar dat dit de gehele terugval in omzet verklaart is niet aannemelijk en is ook niet onderbouwd. In haar verklaring van 12 december 2016 legt [naam 2] alle verantwoordelijkheid voor de slechte financiële toestand van het bedrijf bij [verzoeker sub 2] [verzoekers]. Daardoor ontstaat de indruk dat [naam 2], als enig bestuurder van Cactus Tree, onvoldoende oog heeft voor (mogelijke) andere oorzaken van de afgenomen resultaten van het restaurant en de jachthaven. Zaken die in dat verband opvallen zijn dat de personeelskosten, verreweg de grootste kostenpost, in 2010-2014 met bijna 40% zijn toegenomen terwijl de omzet met ruim 50% afnam en dat de klantwaardering voor het restaurant blijkens reviews op tripadvisor is verminderd. 
         De verklaring die in de akte van 12 mei 2017 door Cactus Tree nog wordt gegeven, namelijk dat de teruglopende resultaten (mede) het gevolg zouden zijn van een verslechterde samenwerking met het hotelgedeelte van het resort, acht het Hof niet bevredigend. Dit is niet onderbouwd of gekwantificeerd en ook hier wordt alle schuld gelegd bij de houding van Frilang, zonder enig inzicht te bieden in onderliggende oorzaken van de verslechterde samenwerking. Dat Cactus Tree zou hebben geleden onder het achterwege blijven van betalingen door [verzoeker sub 2] [verzoekers] aan Frilang, valt evenmin in te zien.  
       
       
     
     
       4.11	[ 
       verzoekers] c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat kosten van juridische bijstand aan [naam 2] in de kwestie rond de erfenis, een privéaangelegenheid, door Cactus Tree zijn betaald. Uit de jaarcijfers 2010-2016 blijkt dat in totaal ruim  $ 400.000 aan “professional and legal expenses” als kosten zijn geboekt in de winst- en verliesrekeningen. Gelet op de stelling van [verzoekers] c.s. en in aanmerking genomen dat aannemelijk is dat [naam 2] substantiële juridische kosten heeft moeten maken in verband met de procedures rondom de erfenis van [naam 1], lag het op de weg van Cactus Tree om meer duidelijkheid te verschaffen over de aard van de hiervoor bedoelde kostenposten van in totaal  $ 400.000. [naam 2] heeft verklaard dat Cactus Tree kosten van aan haar in privé verleende juridische bijstand heeft betaald, maar dat dit in de vorm van een lening is geschied waarop zij maandelijks terugbetaalt. Nu echter Cactus Tree deze verklaring niet heeft bevestigd en ook geen onderbouwing heeft overgelegd die deze bewering van [naam 2] staaft heeft zij de bedoelde duidelijkheid niet verschaft. Dit breng mee dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat privékosten van [naam 2] door Cactus Tree zijn betaald zonder dat daar een reële terugbetalingsverplichting door [naam 2] tegenover stond.  
       
     
     
       4.12	[ 
       verzoekers] c.s. hebben er tot slot op gewezen dat Cactus Tree een belangrijk bedrijfsmiddel, namelijk de catamaran, heeft vervreemd voor een (te) laag bedrag en dat zij een hypothecaire lening is aangegaan die niet is terug te vinden in de jaarcijfers. Cactus heeft niet bestreden dat de catamaran is verkocht en dat de lening is aangegaan. Cactus Tree heeft gesteld dat de catamaran voor een reële prijs is verkocht en dat de opbrengst van de catamaran ($ 243.000) en de hoofdsom van de hypothecaire lening  ($ 200.000) zijn geïnvesteerd in de onderneming, maar enige verdere concretisering of onderbouwing daarvan ontbreekt.    
       
     
     
       4.13 
       Uit het voorgaande volgt ten eerste dat Cactus Tree ernstig en structureel tekort schiet in het informeren van [verzoekers] c.s. over het reilen en zeilen van de onderneming. Jaarstukken worden veel te laat aan [verzoekers] c.s. overgelegd (2010-2012), veel te laat (2013-2015) of niet opgemaakt (2017 vooralsnog). Verder worden in strijd met de statuten stelselmatig geen algemene aandeelhoudersvergaderingen belegd zodat [verzoekers] c.s. niet de gelegenheid hebben hun zienswijze over de jaarcijfers en het beleid van het bestuur naar voren te brengen. Ook over de benoeming en het ontslag van bestuurders worden zij als gevolg daarvan onvolledig geïnformeerd. Dit draagt bij aan de gegronde twijfel over de juistheid van het gevoerde beleid. 
     
     
       4.14 
       Ten tweede is gebleken dat het restaurant en de jachthaven in de periode 2010-2016 gestaag slechter zijn gaan draaien. De omzet is tussen 2010 en 2016 met ruim 60% verminderd en de gewone exploitatie was verliesgevend. Alleen door een aantal bijzondere baten laten twee jaren een positief resultaat zien. Het lijkt aannemelijk dat [verzoeker sub 2] [verzoekers] heeft bijgedragen aan de neergang van de onderneming maar dat de terugval helemaal het gevolg zou zijn van haar doen en laten is onwaarschijnlijk. Er zijn ook andere factoren en actoren in het spel geweest, die tot nu toe onderbelicht zijn gebleven. In deze procedure is niet gebleken dat [naam 2] tot het onderzoeken van die andere factoren in staat en bereid is. Dat zij daarbij hulp zou kunnen krijgen van haar medebestuurder  A. Collins is onvoldoende gewaarborgd, alleen al omdat over deze medebestuurder niets uit de stukken blijkt.  
       
     
     
       4.15 
       Ten derde heeft Cactus Tree geen helderheid verschaft over uit de jaarcijfers blijkende opvallende transacties en kostenposten, omschreven in de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12, ook niet nadat [verzoekers] c.s. daarover gerichte vragen hadden gesteld. 
       
     
     
       4.16 
       Deze bevindingen leiden ertoe dat er naar het oordeel van het Hof gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het door Cactus Tree gevoerde beleid te twijfelen. Dit betekent dat het verzoek een onderzoek te bevelen in beginsel toewijsbaar is. 
       
     
     
       4.17 
       Dat het restaurant en de jachthaven op dit moment niet in bedrijf zijn, maakt niet dat het belang aan het onderzoek is ontvallen. Er zijn concrete voornemens om op korte termijn met herstelwerkzaamheden te beginnen en de middelen om die te betalen zijn voorhanden. Daar komt bij dat het onderzoek er in ieder geval toe zal leiden dat de informatieachterstand die [verzoekers] c.s. in de loop der jaren hebben opgelopen kan worden ingehaald. Hoewel de stellingen van partijen niet in die richting wijzen, is denkbaar dat besloten wordt om het resort niet te herstellen, andersoortige bedrijvigheid te gaan ontplooien dan wel om het geheel of delen te verkopen. Onder die omstandigheden lijkt het uitvoeren van een onderzoek naar mogelijk wanbeleid in het verleden tegen substantiële kosten weinig aantrekkelijk. Aansturen op vereffening ligt dan meer in de rede. Maar die situatie doet zich vooralsnog dus niet voor. Indien daarin verandering komt kunnen [verzoekers] c.s. in overleg met Cactus Tree er uiteraard voor kiezen om het onderzoek af te blazen. 
       
     
     
       4.18 
       
         Het Hof ziet geen aanleiding om de verzochte voorlopige voorzieningen te treffen. Het schorsen van [naam 2] als bestuurder schiet zijn doel voorbij. [naam 2] kent het bedrijf goed en het valt met de huidige kennis niet in te zien hoe de onderneming erbij gebaat zou zijn als zij haar bestuurstaken zou neerleggen. [verzoekers] c.s. hebben ook niet om benoeming van een andere bestuurder gevraagd, laat staan dat zij met een concreet voorstel komen voor een vervanger. Dat de heer [naam 4], die kennelijk ook bestuurder is van Cactus Tree, deze taak op zich zou kunnen nemen en tot een goed einde zou kunnen brengen blijkt nergens uit.  
         Evenmin ziet het Hof reden om het stemrecht op de door Ocean Sailer gehouden aandelen in Cactus Tree te schorsen. Voor een dergelijke verstrekkende maatregel ziet het Hof in de omstandigheden van dit geval onvoldoende aanleiding. 
       
       
     
     
       4.19 
       Cactus Tree zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [verzoekers] c.s. Deze worden begroot op  NAf 4.000 aan gemachtigdensalaris en NAf 15.000 aan griffierecht.  
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Cactus Tree over de periode vanaf 25 september 2010; 
         bepaalt dat een nader door het Hof aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon het onderzoek zal verrichten; 
         benoemt mr. F.W.J. Meijer tot rechter-commissaris; 
         
           stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op NAf 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; 
         
           bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Cactus Tree en dat zij voor de betaling daarvan ten behoeve van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; 
         veroordeelt Cactus Tree in de proceskosten van [verzoekers] c.s., begroot op  NAf 19.000; 
       
       
       
         verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst het meer of anders verzochte af. 
       
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Fehmers, S.A. Carmelia en  F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 17 mei 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.