ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4518

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4518 Gerechtshof Leeuwarden , 14-08-2012 / 200.103.759/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-08-14

Zaaknummer: 200.103.759/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4518

---

Plaatsing van de molens buiten bouwblok. Gemeente zegt bestuursdwang aan(onherroepelijk). Tijdens civiel kort geding zitting over inning van verbeurde dwangsommen wordt ook gesproken over onderzoek of verplaatsing van de windmolens mogelijk is. Vraag of deze overeenkomst - waarop bij Raad van State geen beroep is gedaan- nu reden moet zijn voor verbod tot handhaving. Hof: neen. Dit had bij de bestuursrechter moeten worden aangekaart, zie HR 8 juli 2011, LJN BP3057.

Arrest d.d. 14 augustus 2012 
       Zaaknummer 200.103.759/01 
       (zaaknummer rechtbank: 193288 / KL ZA 11-1094) 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
       Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. W.M. Bijloo, kantoorhoudende te Middelharnis, 
       die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       de gemeente Noordoostpolder, 
       zetelende te Emmeloord, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: de gemeente, 
       advocaat: mr. N.S. Commijs, kantoorhoudende te Zwolle, 
       die ook heeft gepleit. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 25 januari 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 3 februari 2012 (hersteld bij exploot van 9 februari 2012) is door [appellant] hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 27 maart 2012. 
     
     
     Op de eerst dienende dag heeft [appellant] van grieven gediend. De conclusie van de memorie van grieven (met één productie) luidt: 
     
     "(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de Gemeente te verbieden, zolang bestuursrechtelijk nog niet onherroepelijk is beslist over de aanvraag van de omgevingsvergunning die [appellant] als productie 1 in het geding heeft gebracht, de twee windmolens met toebehoren, waaronder de kabels en transformatorruimte aan [adres] te [plaats], gemeente Noordoostpolder, te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 5.000.000, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties." 
     
     Bij memorie van antwoord tevens houdende verzet wijziging eis heeft de gemeente verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "(…) het vonnis waarvan beroep - eventueel met aanvulling en/of verbetering van gronden - te bevestigen en [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen om aan de Gemeente te betalen de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in het kosten van het hoger beroep." 
     
     Vervolgens heeft [appellant] een antwoordakte verzet wijziging eis genomen. 
     
     Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen op het pleitdossier. 
     
     
       De grieven 
       Knopper heeft twee grieven ontwikkeld. 
     
     
     
       De beoordeling 
       de feiten in principaal en incidenteel appel 
       1	Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden. 
       1.1	[appellant] exploiteert een tweetal agrarische bedrijven aan [adres] te [plaats]. Bij elk van deze bedrijven staat een windturbine. In 2002 (op 15 oktober en 19 november) heeft [appellant] van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noordoostpolder (hierna: B&W) bouwver¬gunningen gekregen voor het veranderen van de twee windturbines bij zijn bedrijven. In 2003 heeft [appellant] deze windturbines afgebroken en in 2004 heeft hij twee nieuwe windturbines laten bouwen van het type Vestas V52, alsmede een transformator¬huisje. De Vestas-turbines zijn opgericht op geringe afstand van de locaties van de oude windturbines. B&W zijn hiertegen handhavend opgetreden en hebben [appellant] een last onder dwangsom opgelegd in verband met het bouwen in afwijking van de verleende vergunningen. [appellant] heeft aan deze last geen uitvoering gegeven. 
       1.2	B&W hebben [appellant] bij brief van 11 november 2008 laten weten dat zij - mits de bestaande (Vestas) windturbines worden afgebroken - bereid zijn om 
        "(...) mee te werken aan plaatsing van nieuwe windmolens op de bestaande, ongewijzigde fundering waarvan de maatvoering passend is binnen het vastgestelde beleid. Dat betekent dus dat de bestaande fundering bepalend is voor de maat/type molen die er, zonder versterking/versteviging van de fundering op geplaatst kan worden. Gerekend naar de huidige inzichten zullen die nieuwe molens kleiner zijn, minder vermogen hebben, dan de te verwijderen molens." 
       1.3	Op 12 december 2008 heeft [appellant] bouwvergunningen aangevraagd ter legalisering van de Vestas windturbines op hun feitelijke locaties. Bij besluiten van 19 en 26 juni 2009 hebben B&W geweigerd om hiervoor vergunningen te verlenen. Deze weigering hebben B&W na bezwaar gestand gedaan. [appellant] heeft hiertegen vruchteloos beroep en hoger beroep aangetekend. In zijn uitspraak van 10 augustus 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS; zaaknr. 201100050/1/H1) onder meer geoordeeld dat de Vestas windturbines niet vallen onder de reikwijdte van de in 2002 verleende bouwvergunningen en dat het overgangsrecht van het bestemmingsplan "Landelijk gebied 2004" niet van toepassing is. 
       1.4	Op 17 maart 2009 hebben B&W onder aanzegging van bestuursdwang [appellant] gelast de Vestas windturbines en het transformatorhuisje te verwijderen. Na ongegrondverklaring van zijn bezwaar op 1 september 2009 heeft [appellant] beroep aangetekend bij de bestuursrechter. De rechtbank heeft zijn beroep verworpen en de AbRS heeft die uitspraak op 10 augustus 2011 bevestigd (zaaknr. 201100051/1/H1). 
       1.5	[appellant] heeft de gemeente in kort geding (zaaknr. 156703 / KG ZA 09-187) betrokken ter voorkoming van de executoriale verkoop van landbouwpercelen van [appellant] ter inning van verbeurde, bestuursrechtelijke dwangsommen omdat [appellant] geen gevolg heeft gegeven aan de last tot verwijdering van de Vestas windturbines op de nieuwe locaties. Ter zitting van de voorzieningenrechter van 11 mei 2009 hebben partijen het volgende afgesproken: 
       "-	Partijen zullen ieder een deskundige aanwijzen en deze twee deskundigen zullen samen een derde deskundige aanwijzen. De drie deskundigen zullen de locatie bekijken en beoordelen wat nodig is om de windmolen V52 (die door [appellant] op een nieuwe fundering is geplaatst) op de oude fundering te plaatsen. 
       -	Partijen gaan onderhandelen over de volgens de gemeente Noordoostpolder door [appellant] verbeurde dwangsommen en over de schadeclaim van [appellant]. 
       -	De procedure wordt aangehouden tot 31 augustus 2009 voor schriftelijke uitlating van partijen over de wijze van voortprocederen. 
       -	De gemeente Noordoostpolder zal gedurende deze periode niet overgaan tot executie." 
       1.6	In een nieuw kort geding (zaaknr. 162177 / KG ZA 09-454) heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 15 oktober 2009 geoordeeld dat de gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - binnen één maand een deskundige moet aanwijzen (conform de afspraak van 11 mei 2009) en binnen één maand na verplaatsing van de molens naar de oude fundering met [appellant] moet onderhandelen over de volgens de gemeente door [appellant] verbeurde dwangsommen én over de schadeclaim van [appellant]. 
       1.7	Tegen het vonnis van 15 oktober 2009 is geen hoger beroep ingesteld. Partijen hebben vervolgens ieder een deskundige benoemd. De deskundigen hebben samen TNO te Delft als derde deskundige aangewezen. In het rapport dat TNO op 17 januari 2011 heeft uitgebracht, wordt geconcludeerd dat het funderingsblok op de locatie [adres] geschikt is voor de Vestas windturbine. Om echter gebruik te kunnen maken van de volledige levensduur van de windturbine moet de verankeringsconstructie in het funderingsblok worden aangepast. Ten aanzien van de locatie [adres] luidt de conclusie dat het funderingsblok niet geschikt is voor de Vestas windturbine en ook niet geschikt is te maken. De enige methode om de Vestas windturbine hier te plaatsen is een gehele vernieuwing van het funderingsblok. 
       1.8	B&W hebben [appellant] bij brief van 13 december 2011 laten weten dat zij voorbereidingen treffen om in januari 2012 over te gaan tot feitelijke uitoefening van bestuursdwang. De Vestas windturbines en het transformatorhuisje zullen dan op kosten van [appellant] worden verwijderd. 
     
     
     
       het geschil in eerste aanleg, de daarin gegeven beslissing en de nadere feiten 
       2	[appellant] heeft gevorderd (samengevat) dat het de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om de windmolens en het transformatorhuisje te verwijderen. 
       2.1	De gemeente heeft verweer gevoerd tegen de vordering. 
       2.2	In het bestreden vonnis van 25 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem verwezen in de proceskosten. 
       2.3	[appellant] heeft (door tussenkomst van zijn bedrijf [appellant] Exploitatie B.V. te Emmeloord) bij de gemeente een omgevingsvergunning aangevraagd voor het verplaatsen van een tweetal windturbines op de locaties [adres] te [plaats]. In de aanvraag is vermeld dat het een gedeeltelijke vervanging betreft, waarbij ter toelichting is geschreven: "Verplaatsing conform overeenkomst". De aanvraag omgevingsvergunning/bouwen (hierna: de bouwaanvraag) is ondertekend op 12 april 2012. 
     
     
     
       met betrekking tot de eiswijziging 
       3	De gemeente heeft zich verzet tegen de eiswijziging van [appellant] in hoger beroep. [appellant] heeft hierop bij akte gereageerd.  
       3.1	Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan [appellant] de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambsthalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. 
       3.2	Aan de gemeente kan worden toegegeven dat [appellant] niet heeft voldaan aan art. 2.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr), waarin is bepaald dat een partij die haar eis of de grondslag daarvan verandert, dit vermeldt in de kop van het processtuk en op het  
       H-formulier. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij. In de jurisprudentie is aanvaard dat een eiswijziging betrekkelijk verscholen kan geschieden (HR 5 december 1986, NJ 1987/383). Bovendien is de gemeente niet in haar processuele belangen geschaad door de omstandigheid dat [appellant] de eiswijziging niet in de kop van de memorie van grieven en op het H-formulier heeft vermeld. Uit haar memorie van antwoord tevens houdende verzet wijziging eis blijkt immers dat de gemeente de eiswijziging van [appellant] ten opzichte van het geding in eerste aanleg en de appeldagvaarding als zodanig heeft onderkend en daar inhoudelijk genoegzaam op heeft kunnen reageren.  
       3.3	Het hof gaat eveneens voorbij aan het bezwaar van de gemeente dat de eiswijziging tevens een wijziging van de grondslag van de vordering inhoudt, waardoor het - aldus de gemeente - feitelijk een nieuwe procedure betreft. De hiervoor in rechts¬overweging (r.o.) 3.2 genoemde wettelijke bepalingen houden immers uitdrukkelijk een bevoegdheid in tot het veranderen van zowel de eis als de gronden daarvan, en zelfs van beide tegelijk. De herkansingsfunctie van het appel brengt voorts mee dat nieuwe feiten en omstandigheden aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd, zodat ook daardoor het geding in hoger beroep soms een ander verloop kent dan het geding in eerste aanleg. Van een geheel nieuwe procedure is evenwel in geen van de genoemde gevallen sprake. Ook niet in dit geval, waarin de vordering immers nog steeds is gericht op het verkrijgen van een verbod voor de gemeente om uitvoering te geven aan haar in de brief van 13 december 2011 (r.o. 1.9) geuite voornemen om tot feitelijke uitoefening van bestuursdwang over te gaan. 
       3.4	Voor zover door de gemeente is gesteld dat het te laat is voor de eis- en/of grondslagwijziging, stuit dit bezwaar erop af dat [appellant] zijn eis bij eerste memorie in appel en derhalve tijdig heeft gewijzigd. Het hof ziet ook ambtshalve geen grond voor het oordeel dat de gemeente door de wijziging van de vordering van [appellant] onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Of de gewijzigde eis kan worden toegewezen is een andere vraag. De inhoudelijke argumenten die hieromtrent zijn gewisseld, zullen door het hof bij de beoordeling van de grieven worden betrokken. 
     
     
     
       met betrekking tot de grieven 
       4	Met grief 1 komt [appellant] op tegen de feitenvaststelling door de voorzieningen¬rechter. Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte niet overwogen dat voor de Vestas windturbines een vergunning is verleend door de gemeente. [appellant] verwijst in dit verband naar de bouwvergunningen van 15 oktober en 19 november 2002. Volgens [appellant] heeft de AbRS inmiddels beslist dat de Vestas molens niet op de nieuwe, maar op de oude locatie hadden moeten staan. De Vestas molens zijn dus wel vergund, maar staan volgens de AbRS niet op de juiste plaats, aldus [appellant]. 
       4.1	Het hof heeft hierboven zelfstandig de relevante feiten in deze zaak vastgesteld. In r.o. 1.4 wordt verwezen naar de uitspraak van de AbRS van 10 augustus 2011, waarin de Afdeling overwoog dat "(...) deze nieuwe windturbines niet onder de reikwijdte van de in 2002 verleende vergunningen" vallen. Daarmee staat vast dat voor de Vestas windturbines, anders dan [appellant] ingang wil doen vinden, geen bouwvergunning is verleend. De grief faalt. 
     
     
     
       5	Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vordering, omdat hij de door hem gestelde afspraken van 11 mei 2009 had kunnen en moeten inbrengen in de bestuursrechtelijke procedure. Volgens de voorzieningenrechter hebben de afspraken van 11 mei 2009 het karakter van een bevoegdhedenovereenkomst. [appellant] had daarop een beroep moeten doen bij de mondelinge behandeling (op 9 juli 2009) van zijn bezwaarschrift tegen de door B&W aangezegde bestuursdwang, aldus de voorzieningenrechter in onderdeel 4.6 van het bestreden vonnis. 
       5.1	Volgens de toelichting op de grief heeft de voorzieningenrechter miskend dat [appellant] geen vordering tot nakoming van de afspraken van 11 mei 2009 heeft ingesteld. Die afspraken (waarvan [appellant] aanbiedt inhoud en strekking te bewijzen) zijn in het bestreden vonnis weliswaar terecht gekwalificeerd als een bevoegdhedenovereenkomst, maar de rechter kan de gemeente in kort geding niet verplichten om besluiten te nemen, zoals de verlening van een omgevings¬vergunning. [appellant] beoogt met dit kort geding slechts een ordemaatregel te bewerk¬stelligen, en wel zodanig dat de gemeente geen inbreuk pleegt op de gemaakte afspraken waardoor nakoming in de toekomst onmogelijk wordt. Verwijdering van de windmolens betekent - aldus nog steeds [appellant] - dat de gemeente de afspraak dat de Vestas windturbines naar de oude locaties worden verplaatst, niet langer zal kunnen nakomen. Een vergunning om de Vestas windturbines naar de oude locaties te verplaatsen en de funderingen daar op af te stemmen, is inmiddels ingediend. [appellant] verwijst in dit verband op de na het bestreden vonnis ingediende bouwaanvraag, welke voor hem reden was zijn eis te wijzigen. [appellant] vordert thans nog slechts dat het de gemeente wordt verboden om handhavend op te treden zolang nog niet onherroepelijk op de bouwaanvraag is beslist. Het kort geding strekt er aldus uitsluitend toe te voorkomen dat voor [appellant] nog slechts een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie resteert. De gemeente handelt onrechtmatig indien zij welbewust in strijd handelt met gemaakte afspraken en de nakoming daarvan onmogelijk maakt. Tot zover het standpunt van [appellant]. 
     
     
     
       6	Het hof ziet aanleiding om eerst het meest verstrekkende verweer van de gemeente te bespreken. Dat verweer komt erop neer dat op 11 mei 2009 niet (mede) afspraken gemaakt zijn over de manier waarop de gemeente van een of meer van de haar toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden gebruik zou maken. De raadsman van de gemeente heeft ten pleidooie aangegeven dat hij zelf aanwezig was toen de afspraken werden gemaakt en dat de afspraken slechts zien op het onderzoek of het technisch mogelijk zou zijn om de Vestas wind¬turbines te verplaatsen naar de oude locaties. Naar het voorlopig oordeel van het hof is deze uitleg van de afspraken van 11 mei 2009 bepaald niet de meest voor de hand liggende. Waarom zouden gemeente en [appellant] afspreken de technische mogelijkheden van verplaatsing van de Vestas windturbines naar de oude funderingen te onderzoeken, indien er niet tevens bij beide partijen (dus ook bij de gemeente) de wil en de bereidheid zou bestaan om die verplaatsing (afhankelijk van de uitkomsten van het onderzoek) vervolgens ook daadwerkelijk te doen plaatsvinden? Tegen de achtergrond van de brief van 11 november 2008, waarin B&W zeggen mee te willen werken aan een dergelijke verplaatsing (r.o. 1.3), alsmede tegen de achtergrond van de procedure waarbinnen de afspraken zijn gemaakt (dreigende veiling van onroerende zaken; r.o. 1.6), valt de uitleg die de gemeente thans aan de afspraken van 11 mei 2009 geeft, vooralsnog niet te begrijpen. Dat de raadsman van de gemeente - zoals hij ten pleidooie heeft gezegd - na afloop van de zitting van de gemeente te horen heeft gekregen gezegd dat er voor de verplaatsing, gelet op het bestemmingsplan "Landelijk gebied 2004", niet een vergunning zou kunnen worden verleend, zou mogelijk kunnen verklaren waarom er een kort geding voor nodig was om de gemeente ertoe te bewegen conform de afspraken van 11 mei 2009 een deskundige te benoemen (r.o. 1.7). Eén en ander sterkt het hof echter in het voorlopige oordeel dat bij de gemeente op het moment dat de afspraken van 11 mei 2009 werden gemaakt, de wil en de bereidheid bestond om de verplaatsing van de Vestas windturbines naar de oude funderingen met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden te faciliteren. Dat de gemeente daar later mogelijk anders over is gaan denken, doet aan de geldigheid van die afspraken echter niet af. 
       6.1	Aldus gaat het hof er vanuit dat de gemeente zich op 11 mei 2009 jegens [appellant] heeft verbonden om, indien uit het onderzoek zou blijken dat verplaatsing van de Vestas windturbine(s) naar de oude fundering(en) mogelijk is, haar publiekrechtelijke bevoegdheden aan te wenden om die verplaatsing mogelijk te maken. Bij de verdere beoordeling van de grief neemt het hof dit tot uitgangs¬punt, zodat bewijslevering door [appellant] over inhoud en strekking van de op 11 mei 2009 gemaakte afspraken niet nodig is, nog daargelaten dat zich dit niet licht verdraagt met het karakter van dit kort geding. De voorzieningen¬rechter is er dan ook terecht vanuit gegaan dat de op 11 mei 2009 gemaakte afspraken een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter hebben en daarom kwalificeren als een zogenoemde bevoegdheden¬overeen¬komst. 
     
     
     
       7	Ten aanzien van de vordering van [appellant], bezien tegen de achtergrond van de gewijzigde eis en de toelichting op grief 2, overweegt het hof als volgt.	 
       7.1	Voor zover het standpunt van [appellant] erop neerkomt dat de gemeente onrechtmatig handelt indien zij thans de windturbines verwijdert, omdat de gemeente haar afspraak met [appellant] over verplaatsing van de Vestas windturbine(s) daardoor niet langer zal kunnen nakomen, doet hij in de kern genomen een beroep op nakoming van de bevoegdhedenovereenkomst van 11 mei 2009. Bij een bevoegdhedenovereenkomst geldt echter dat indien de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van een besluit wenst, zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter dient te wenden. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt, als in het geval dat de wederpartij van mening is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. Ter zake van een vordering tot schade¬vergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter (HR 8 juli 2011, LJN: BP3057). Het staat vast dat [appellant] op de afspraken van 11 mei 2009 geen beroep heeft gedaan in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen de aanzegging bestuursdwang van 17 maart 2009. Dat [appellant] hiertoe wel in de gelegenheid is geweest, in welk verband de voorzieningenrechter heeft gewezen op de op 9 juli 2009 gehouden mondelinge behandeling van het bezwaar tegen bestuursdwangbesluit van 17 maart 2009, is door [appellant] niet bestreden. [appellant] kan zich in dit kort geding dan ook niet met succes beroepen op nakoming van de afspraken van 11 mei 2009. 
       7.2	Voor zover het standpunt van [appellant] aldus moet worden begrepen dat de gemeente bij wijze van ordemaatregel moet worden verboden om de windturbines van hun huidige locatie te verwijderen, omdat [appellant] daardoor onevenredig in zijn belangen wordt geschaad, geldt het volgende. Door de uitspraak van de AbRS van 10 augustus 2011 (r.o. 1.5) is de bestuursdwang¬aanschrijving van 17 maart 2009 in rechte onaantastbaar geworden. Hieruit volgt, gegeven de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, dat de rechtmatigheid van dat besluit bij de burgerlijke rechter (behoudens uitzonderingen) niet aan de orde kan worden gesteld (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723). Het beginsel van de formele rechtskracht brengt mee dat ook de feitelijke uitoefening van bestuursdwang, zoals door de gemeente aangekondigd bij brief van 13 december 2011 (r.o. 1.9), door de burgerlijke rechter in beginsel niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt (HR  
       17 december 2010, NJ 2011, 89). Dat [appellant] inmiddels een bouwaanvraag heeft ingediend (r.o. 2.4) bij de behandeling waarvan hij zonodig een beroep zal doen op de op 11 mei 2009 gemaakte afspraken, is - zelfs indien de verwijdering van de windmolens zou betekenen dat de gemeente de afspraken over verplaatsing van de windmolens naar de oude funderingen niet zou kunnen nakomen (de gemeente heeft dit gemotiveerd betwist, stellende dat de windmolens onbeschadigd zullen worden opgeslagen) - geen bijzondere omstandigheid die aanleiding is om een uitzondering op voormeld beginsel aan te nemen (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93). 
       7.3	Uit vorenstaande overwegingen volgt dat, hoe het standpunt van [appellant] ook moet worden begrepen, de grief faalt. 
     
     
     
       slotsom 
       8	De slotsom luidt dat de grieven van [appellant] falen. Het beroepen vonnis van 25 januari 2012 zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel (salaris advocaat: 3 punten in tarief II). 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van 25 januari 2012; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak vast op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
     
     Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.E. Weening en M. Wolters, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.