ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2017:6922

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2017:6922 Rechtbank Gelderland , 04-10-2017 / 296533

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2017-10-04

Zaaknummer: 296533

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2017:6922

---

Overeenkomst van opdracht met betrekking tot ontwikkeling softwareprogramma. Rechtbank wil ICT-deskundige inschakelen ter beantwoording van vraag of gedaagde partij volledige broncode aan eisende partij ter beschikking heeft gesteld. Rolverwijzing voor uitlating over voorgenomen deskundigenbenoeming en ook over omvang schade. Vervolg op ECLI:NL:RBGEL:2017:3271.

vonnis 
   
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/296533 / HA ZA 16-45 (172\547) 
     
     
   
   
     Vonnis van 4 oktober 2017 
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         VOERTUIG DOCUMENTATIE CENTRUM BV , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         AUTOMOTIVE FACILITY IT BV , 
       gevestigd te Arnhem, 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         IM THE SOLUTION BV , 
       gevestigd te Winterswijk, 
     
     2.	 [gedaagde sub 2] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     3.	 [gedaagde sub 3] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. R. de Lange te Winterswijk. 
     
     
     
       Eiseressen in conventie/verweersters in reconventie zullen hierna VDC en AFIT worden genoemd. Gedaagden in conventie/eisers in reconventie zullen hierna worden aangeduid als IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . 
     
     
     
     1.	De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 17 mei 2017 (hierna: het tussenvonnis) 
         
         
           de akte uitlating, tevens houdende wijziging van eis van VDC en AFIT 
         
         
           de antwoordakte mede houdende bezwaar tegen de vermeerdering van eis van IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald. 
         
           2.	De verdere beoordeling 
         
       
     
   
   
     in conventie 
     de bewijsopdracht 
     
     
       2.1. 
       Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank VDC en AFIT opgedragen te bewijzen dat IM The Solution vanaf 27 maart 2015, althans een andere datum, nalaat de volledige broncode en documentatie van De RegistratieXpert aan AFIT over te dragen. VDC en AFIT zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, alsmede over een eventuele deskundigenbenoeming.  
       
     
     
       2.2. 
       VDC en AFIT hebben daarop bij akte kenbaar gemaakt dat zij bewijs willen leveren door het horen van getuigen en door nog nader in te brengen bewijsstukken. Als getuigen noemen zij de namen van twee van hun medewerkers. Daarnaast willen zij twee of drie medewerkers van hun nieuwe ICT-dienstverlener als getuigen doen horen, van wie de namen hun op het moment van het indienen van de akte nog niet bekend waren. De mogelijkheid van een deskundigenbenoeming willen VDC en AFIT nog met de wederpartij bespreken.  
       
     
     
       2.3. 
       IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren bij antwoordakte op zichzelf terecht aan dat VDC en AFIT daarmee niet volledig aan de hierboven weergegeven opdracht in het tussenvonnis hebben voldaan. De goede procesorde eist echter dat het verzuim van een partij om de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in de betrokken instantie definitieve ontzegging van het recht om getuigenbewijs te leveren, indien dit wordt gerechtvaardigd door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld (HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571). De rechtbank ziet in hetgeen IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in dit kader hebben aangevoerd geen rechtvaardiging om VDC en AFIT definitief het recht te ontzeggen om getuigenbewijs te leveren. Zij overweegt verder het volgende.  
       
     
     
       2.4. 
       De vraag die voorligt, is of IM The Solution de volledige broncode ter beschikking heeft gesteld van De RegistratieXpert zoals die per 3 juni 2015 gereed was. De rechtbank is zelf niet deskundig op dit gebied en vindt het daarom noodzakelijk om een deskundige in te schakelen ter beantwoording van deze vraag. Uit proceseconomisch oogpunt heeft de rechtbank alvast contact opgenomen met een ICT-deskundige, namelijk dr. ir. Ernst Peter Tamminga RI BI te Leusden. Deze heeft verklaard bereid en in staat te zijn om als deskundige in deze zaak op te treden en vrij te staan ten opzichte van partijen. Daarnaast heeft hij aangegeven bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de Algemene Voorwaarden NVBI (Nederlandse Vereniging van Beëdigde Informaticadeskundigen) te hanteren, die zijn terug te vinden op www.ernstpetertamminga.nl. Aan de hand van de opgave van de heer Tamminga wordt het voorschot op zijn loon en kosten, inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, bepaald op € 11.000,00. Het voorschot moet, gelet op artikel 195 Rv, ter griffie worden gedeponeerd door VDC en AFIT.  
       
     
     
       2.5. 
       Omdat partijen zich nog niet hebben kunnen uitlaten over de voorgenomen benoeming van deze deskundige, zal de rechtbank de zaak eerst naar de rol verwijzen voor akte uitlating door partijen – eerst VDC en AFIT en daarna IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] – over de persoon van de te benoemen deskundige, de aan de deskundige voor te leggen vraag (heeft IM The Solution de volledige broncode ter beschikking gesteld van De RegistratieXpert zoals die per 3 juni 2015 gereed was?) en de algemene voorwaarden die de deskundige aan zijn benoeming wenst te verbinden. Indien een partij gerede bezwaren heeft tegen de benoeming van deze deskundige, moet zij deze gemotiveerd aan de rechtbank kenbaar maken en ook een voorstel doen voor een andere te benoemen deskundige. Het verdient dan aanbeveling dat partijen op voorhand proberen het onderling eens te worden over die andere te benoemen deskundige.  
       
       
         
           De hoogte van de verschuldigde boete 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       VDC en AFIT zijn bij het tussenvonnis ook in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van de verschuldigde boete wegens schending van het non-concurrentiebeding, met inachtneming van de ingangsdatum van de concurrentie van 26 november 2015 die de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen bij gebrek aan concrete aanknopingspunten voor een andere, eerdere datum.   
       
     
     
       2.7. 
       Hierop hebben VDC en AFIT in hun akte het volgende aangevoerd. Uit het bij de akte overgelegde rapport van Digi Juris blijkt dat Digi Juris op 13 augustus 2015 de website van Speedy Autobeheer heeft gelogd en dit ook op 13 maart 2016, 8 oktober 2016 en 26 mei 2017 heeft gedaan. Over de gehele periode is de website in de lucht gebleven. Uit de bij het rapport gevoegde schermafdrukken van de website blijkt dat op 13 augustus 2015 al een volledig uitontwikkeld softwareprogramma werd aangeboden, dat nagenoeg identiek is aan wat nu op de website van Speedy Autobeheer is te vinden, aldus VDC en AFIT. VDC en AFIT concluderen hieruit dat de ontwikkeling van het programma ver daarvoor is gestart en in ieder geval op 1 juli 2015 al volop in gang was. De startdatum van overtreding van het concurrentiebeding is volgens hen dan ook 1 juli 2015. Subsidiair stellen VDC en AFIT zich op het standpunt dat op grond van het rapport in ieder geval 13 augustus 2015 als eerste datum van overtreding kan worden aangemerkt. De overtreding heeft daarna voortgeduurd. Volgens VDC en AFIT is dan ook sprake van voortdurende overtreding vanaf 1 juli 2015, althans vanaf 13 augustus 2015, hetgeen volgens hen leidt tot een verschuldigde boete van € 25.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding na de ingangsdatum heeft voortgeduurd. Het in de dagvaarding genoemde aantal dagen van 104 – waarover de rechtbank in het tussenvonnis opheldering heeft gevraagd – en daarmee ook het gevorderde bedrag van € 285.000,00 is daarmee achterhaald, aldus VDC en AFIT. Uitgaande van de aanvang van de overtreding per 1 juli 2015 zijn inmiddels 700 dagen van voortdurende overtreding verstrekken, hetgeen leidt tot een boeteaanspraak van € 1.775.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding van het non-concurrentiebeding voortduurt na 31 mei 2017, zo stellen zij. VDC en AFIT wensen de in het petitum onder II gevorderde verklaring voor recht te wijzigen in die zin dat zij nu vorderen een verklaring voor recht dat IM The Solution vanaf 1 juli 2015 het voor haar geldende non-concurrentiebeding overtreedt, met veroordeling van IM The Solution tot betaling aan VDC van een bedrag van € 1.775.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding van het geldende non-concurrentiebeding voortduurt of heeft voortgeduurd na 31 mei 2017.  
       
     
     
       2.8. 
       IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Zij betogen dat de nu aangedragen informatie veel eerder in de procedure naar voren had kunnen en moeten worden gebracht, namelijk bij dagvaarding of uiterlijk ter comparitie, ter voldoening aan de substantiëringsplicht als bedoeld in artikel 21 Rv. De vermeerdering van eis is gelet hierop volgens IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in strijd met de goede procesorde.  
       
     
     
       2.9. 
       
         De rechtbank overweegt over de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering het volgende. Artikel 130 lid 1 Rv bepaalt – kort gezegd – dat, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen en dat de gedaagde daartegen bezwaar kan maken op de grond dat de vermeerdering in strijd is met een goede procesorde. Van strijd met een goede procesorde is onder meer sprake als de eisvermeerdering of -verandering leidt tot een onredelijke vertraging van het geding en/of tot de bemoeilijking van de verdediging van de gedaagde. 
         Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in hun verdediging worden bemoeilijkt, nu de feitelijke grondslagen van de vorderingen gelijk blijven. IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben ook niet aangevoerd dat zij zouden worden bemoeilijkt in hun verdediging. Dat de procedure door de eisvermeerdering zou worden vertraagd is naar het oordeel van de rechtbank evenmin het geval. IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben immers al op de feitelijke grondslagen van de te wijzigen vordering gereageerd en de wijziging maakt het niet noodzakelijk dat IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hun verweer aanpassen. Inhoudelijk hebben IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in hun antwoordakte ook al op de eisvermeerdering gereageerd. Met het toestaan van de eisvermeerdering wordt de procedure dus niet vertraagd. Dat VDC en AFIT hun eis niet eerder hebben vermeerderd doet aan het voorgaande niet af, nu de wet tot uitgangspunt neemt dat de eiser in beginsel deze bevoegdheid heeft totdat eindvonnis is gewezen. De rechtbank zal de eiswijziging dan ook toestaan en daarop recht doen.  
       
       
     
     
       2.10. 
       Het boetebedrag waarop VDC en AFIT na eisvermeerdering aanspraak maken is zeer fors: € 1.775.000,00, te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding van het geldende non-concurrentiebeding voortduurt of heeft voortgeduurd na 31 mei 2017. Gelet hierop en gelet op het beroep dat IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben gedaan op matiging van de boete heeft de rechtbank behoefte aan inzicht in de omvang van de schade die VDC en AFIT stellen te hebben geleden als gevolg van de gestelde tekortkomingen van IM The Solution. VDC en AFIT wordt verzocht bij gelegenheid van de onder 2.5 bedoelde akte een nadere onderbouwing van de gestelde schade te geven. Het gaat de rechtbank daarbij om een onderbouwing van zowel de schade door de schending van het non-concurrentiebeding als de schade door het niet afgeven van de (volledige) broncode. IM The Solution, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] mogen hierop dan in hun onder 2.5 bedoelde akte reageren.  
       
     
     
       2.11. 
       In afwachting van de bovengenoemde aktewisseling zal de rechtbank nu iedere verdere beslissing in conventie aanhouden.  
       
     
   
   
     in reconventie 
     
       2.12. 
       
         Zoals de rechtbank in het tussenvonnis al heeft overwogen, zal zij de beslissing in reconventie aanhouden totdat ook in conventie eindvonnis zal worden gewezen.  
         
           3.	De beslissing 
         
         De rechtbank 
       
       
     
   
   
     in conventie 
     
       3.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  1 november 2017  voor het nemen van een akte door VDC en AFIT over hetgeen is vermeld onder 2.5 en 2.10, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
       
     
   
   
     verder in conventie en in reconventie 
     
       3.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         Coll.: JC