ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:10128

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:10128 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 21-11-2017 / 200.205.774/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 200.205.774/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:10128

---

Winkelopeningstijden in winkelcentrum Paddepoel Groningen.  Bieden de Algemene Bepalingen huurovereenkomsten winkelruimte (2003) de mogelijkheid aan een verhuurder om op straffe van verbeurte van een boete de winkelier te verplichten de winkel op een vaste zondag per maand geopend te houden? Neen. Wel boete verbeurd voor te vroege sluiting op de reeds jarenlang vastgestelde koopavond. Een stichting kan niet optreden als winkeliersvereniging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.205.774/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4899234 \ CV EXPL 16-3700) 
     
     
     
       
         arrest van 21 november 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 De vennootschap onder firma [appellanten] h.o.d.n. Primera Paddepoel, 
     
       gevestigd te Leerdam, 
       hierna:  de vennootschap 
     
     2. [appellant2] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  [appellant2] 
     
     3. [appellant3] , 
     
       wonende te [B] , 
       hierna:  [appellant3] , 
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] c.s.  
       advocaat: mr. J.W. Kastelein, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Horas Beheer B.V., 
       
       gevestigd te Voorschoten, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Horas , 
       advocaat: mr. P.H.F. Yspeert, kantoorhoudend te Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 januari 2017 hier over. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       
         
           het proces-verbaal van de meervoudige comparitie d.d. 1 maart 2017; 
         
         
           de memorie van grieven zijdens [appellanten] c.s. d.d. 18 april 2017; 
         
         
           de memorie van antwoord tevens grieven in incidenteel appel aan de zijde van Horas d.d. 27 juni 2017; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [appellanten] c.s. 
         
       
        d.d. 8 augustus 2017. 
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Horas heeft het volledige dossier overgelegd, [appellanten] c.s. hebben aanvullend gefourneerd ervan uitgaande dat het hof nog beschikt over de stukken van de comparitie na aanbrengen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 11 mei 2016 
     
     
       Dit tussenvonnis houdt niet meer in dan dat de kantonrechter een comparitie van partijen na antwoord heeft gelast. Tegen een dergelijk vonnis staat ingevolge artikel 131 Rv geen hogere voorziening open, zodat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep gericht tegen het tussenvonnis van 11 mei 2016. 
     
     
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 
     
     
       3.1 
       De vennootschap heeft in het verleden vier Primera winkels geëxploiteerd op diverse plaatsen in Nederland. De winkelformule van deze keten, waarbij de winkel als gemakswinkel wordt aangeduid, is gebaseerd op de verkoop van tijdschriften, boeken, wenskaarten, rookwaren, kantoorartikelen, tickets en loterijformulieren. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant2] en [appellant3] zijn met de rechtsvoorganger van Horas, de heer [C] , rond 10 mei 2010 een huurovereenkomst aangegaan voor winkelruimte gelegen aan de Eikenlaan 300 te Groningen. De winkelruimte maakt deel uit van het winkelcentrum "De Paddepoel" te Groningen (verder aan te duiden als winkelcentrum Paddepoel).  
       
     
     
       3.3 
       Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, model zoals vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken in juli 2003 (verder: de algemene bepalingen). 
       
     
     
       3.4 
       
         Artikel 6.4 van de algemene bepalingen bepaalt:  
         
           "Huurder zal het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door de bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen: 
         
       
       
         - indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat tenminste gedurende de door de verhuurder, na overleg met de huurder, te bepalen reguliere openingstijden. Bij aanwezigheid van een winkeliersvereniging stelt verhuurder de reguliere openingstijden vast na overleg met die vereniging. Wat betreft ruimere openingstijden, koopavonden en koopzondagen zal huurder zich conformeren aan besluiten dienaangaande van de winkeliersvereniging en bij het ontbreken daarvan aan die van verhuurder. De aan de ruimere openingstijden verbonden kosten zijn voor rekening van de huurders die van de ruimere openingstijden gebruik (moeten) maken. 
       
       
         - indien het gehuurde geen deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat gedurende de gebruikelijke openingstijden voor vergelijkbare ruimten." 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Artikel 7 van de algemene bepalingen ("Boetebepaling") luidt:  
         
           "Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft." 
         
       
       
     
     
       3.6 
       De vennootschap exploiteert in het gehuurde een Primerawinkel, met daarbij een postagentschap van Post NL en geldtransactieservices door Western Union. De vennootschap exploiteert naast deze winkel thans nog één Primerawinkel te Leerdam. 
       
     
     
       3.7 
       Horas is op 3 oktober 2011 eigenaar geworden van Eikenlaan 300. Zij bezit meerdere winkelpanden in winkelcentrum Paddepoel. 
       
     
     
       3.8 
       De eigenaren van bedrijfsruimte in het winkelcentrum zijn verenigd in de Coöperatieve Vereniging van Eigenaren in het Winkelcentrum "De Paddepoel" Groningen U. A. (verder: de coöperatie). Horas is lid en haar bestuurder [D] is ook bestuurslid van de coöperatie. 
       
     
     
       3.9 
       De coöperatie heeft op 15 december 2014 een huishoudelijk reglement vastgesteld. Dit reglement bevat onder meer de navolgende bepalingen: 
       
       
         " Artikel 3  Openingstijden 
         
           Exploitanten zijn verplicht hun Bedrijfsruimten open te houden en van voldoende gekwalificeerd bedienend personeel te voorzien, dat goede service verleent op de tijden dat het Winkelcentrum als geheel geopend is en hun Bedrijfsruimten gesloten te houdend op de daarvoor van tijd tot tijd door het Bestuur vast te stellen dagen en uren, behoudens dispensatie te verlenen door het Bestuur, binnen de mogelijkheden van de Winkelsluitingswet.  
         
         
           (…) 
         
         
           Behoudens dispensatie te verlenen door het Bestuur zijn Exploitanten verplicht hun Bedrijfsruimten geopend te hebben gedurende de volgende tijden: 
         
         
           Dispensatie dient minimaal 6 weken voor de gewenste inwerkingtreding  
           schriftelijk  
           ingediend te worden bij de Administrateur. 
         
         
           Maandag van 13.00 tot 18.00 uur 
         
         
           Dinsdag van 9.30 tot 18.00 uur 
         
         
           Woensdag van 9.30 tot 18.00 uur 
         
         
           Donderdag van 9.30 tot 21.00 uur 
         
         
           Vrijdag van 9.30 tot 18.00 uur 
         
         
           Zaterdag van 9.30 tot 18.00 uur 
         
         
           Elke laatste zondag van de maand van 12.00 tot 17.00 uur 
         
         
           Evenzeer kunnen op verzoek van of in overleg met de Winkeliersvereniging bijzondere openstellingtijden worden vastgesteld, zoals bijvoorbeeld extra koopavonden en koopzondagen. 
         
       
       
       
       
         
           Artikel 14  
         
         
           Ieder Lid is verplicht om de verplichtingen uit de statuten van de Coöperatie en het onderhavige Huishoudelijk Reglement alsmede alle overige door de Coöperatie vast te stellen reglementen aan de Exploitanten van de aan hem toebehorende Bedrijfsruimte op te leggen. Vervolgens is hij verplicht deze verplichtingen van de betreffende Exploitanten voor en namens de Coöperatie te aanvaarden, zodat er een rechtstreekse contractuele relatie tussen de betreffende Exploitatie en de Coöperatie komt te ontstaan (derdenbeding). Een Exploitant is vervolgens ingeval hij de Bedrijfsruimte aan iedere opvolgende Exploitant in gebruik geeft eveneens verplicht de hiervoor bedoelde bepalingen aan die andere Exploitant gebruiker op te leggen. 
         
       
       
       
         
           Artikel 15 
            Sancties 
         
         
           Bij niet tijdige of niet behoorlijke nakoming van het bepaalde in dit Huishoudelijk Reglement zullen onderstaande sancties en de boetebepalingen van kracht zijn: 
         
       
       
         1. Het Bestuur stelt de overtreding vast; 
       
       
         (…) 
       
       
         4. Als wordt vastgesteld dat na het verlopen van de door het Bestuur genoemde termijn de overtreding nog voortduurt of daarna nog voorkomt, is automatisch de boete verschuldigd, tenzij het Bestuur met tweederde meerderheid anders beslist (…) 
       
       
         6. De minimale boete bedrag €500,00 per dag per overtreding. De boete kan door het Bestuur worden verhoogd tot maximaal €5.000,00 per dag per overtreding als blijkt dat de hoogte van de boete niet in overeenstemming is met de mate waarin de overtreder voordeel ondervindt van diens overtreding. 
       
       
         (…) 
       
       
         8. de Algemene Ledenvergadering stelt achteraf vast of de regels van dit artikel correct zijn toegepast. 
       
       
         
           (…)" 
         
         De in het voorgaande vetgedrukte openingsuren betreffen gewijzigde openingstijden. Voorheen was er geen vastgestelde zondagsopening en waren de winkels op zaterdag tot 17.00 uur open. 
       
       
     
     
       3.10 
       Het bestuur van de coöperatie heeft aan Horas een aantal boeten van € 500,- per keer in rekening gebracht wegens het zich niet houden aan de door de coöperatie vastgestelde openingstijden door de vennootschap. Deze boeten zijn niet ingevorderd. 
       
     
     
       3.11 
       Het bestuur van de coöperatie heeft (ruime) dispensatie gegeven van de verplichte openingstijden van Winkelcentrum Paddepoel aan diverse daar gevestigde bedrijven, zoals de banken die aldaar een filiaal houden en de kapsalon. Ook heeft de coöperatie dispensatie verleend voor de zondagsopenstelling aan winkeliers die daartegen op religieuze gronden bezwaar hebben gemaakt. 
       
     
     
       3.12 
       De exploitanten van de bedrijfsruimten in het winkelcentrum Paddepoel hebben geen formele winkeliersvereniging. Wel is de stichting "Stichting Winkelcentrum De Paddepoel" (SWDP) in het winkelcentrum actief en via deze stichting hebben zij contact met de coöperatie. 
       
       
       
       
       
     
     
       3.13 
       Op 29 september 2014 heeft een vergadering plaatsgehad van de SWDP. Bij die vergadering waarbij ook [appellant2] aanwezig is geweest, is onder meer gesproken over een in te voeren koopzondag en een verlenging van de zaterdagopening tot 18.00 uur in plaats van 17.00 uur. Er is een stemming geweest waarbij de meerderheid van de aanwezigen voor deze voorstellen heeft gestemd.  
       
     
     
       3.14 
       
         Het besluit van de SWDP is voor de vergadering van de coöperatie van  
         15 december 2014 als agendapunt geagendeerd en met meerderheid overgenomen. In die vergadering is tevens het hiervoor onder 3.9 aangehaalde gewijzigd Huishoudelijk Reglement vastgesteld.  
         Horas heeft de vennootschap bij herhaling verzocht en gesommeerd zich te houden aan de vastgestelde openingstijden. Horas heeft [appellanten] c.s. boetes in rekening gebracht en daartoe facturen verzonden omdat de vennootschap bij herhaling de door haar in winkelcentrum Paddepoel gehuurde winkelruimte niet geopend had op de donderdagse koopavond na 20.00 uur, op de zaterdag na 17.00 uur en op de vastgestelde koopzondag. 
       
       
     
     
       3.15 
       Meerdere winkeliers in winkelcentrum Paddepoel hebben problemen met de gewijzigde verplichte openingstijden en het door de coöperatie geïnitieerde boetebeleid. Een en ander heeft geleid tot aandacht in de plaatselijke en landelijke pers, het stellen van vragen in de Tweede Kamer en het aldaar aannemen van een motie (Vergaderjaar 2016-2017, 34 550 nr. 21) met de strekking dat het ondernemers vrij moet staan zelf te beslissen hun winkel op zondag open te houden. Voorts heeft de gemeente Groningen een bemiddelaar aangesteld, die evenwel ten tijde van het vragen van dit arrest het geschil niet heeft kunnen oplossen. 
       
       
       
         4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       
       
     
     
       4.1 
       Horas heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de kantonrechter [appellanten] c.s. veroordeelt om zich te houden aan de reguliere openingstijden als vastgesteld in het gewijzigde huishoudelijke reglement van de coöperatie en tevens op bijzondere (feest)dagen zoals die door de coöperatie na overleg met de SWDP c.q. door Horas conform de beslissing van de coöperatie worden bepaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250, - per overtreding (in plaats van de contractuele boete).  
       
     
     
       4.2 
       Daarnaast vorderde Horas een verklaring voor recht dat [appellanten] c.s. jegens Horas aansprakelijk is voor de boetes die Horas door toedoen van [appellanten] c.s. aan de coöperatie verbeurt. 
       
     
     
       4.3 
       Verder vorderde Horas de betaling door [appellanten] c.s. van de reeds opgelegde boeten tot een bedrag van € 10.250, - per ultimo februari 2016, later nog verhoogd met vervolgboeten. 
       
     
     
       4.4 
       
         De kantonrechter heeft overwogen dat de SWDP kan worden aangemerkt als een winkeliersvereniging en dat [appellanten] c.s. zich hebben te houden aan de besluiten van de SWDP en Horas betreffende de ruimere openstellingstijden. De kantonrechter heeft de bezwaren van [appellanten] c.s. tegen artikel 6 van de algemene voorwaarden verworpen en deze bepaling niet onredelijk bezwarend geoordeeld. Ook het boetbeding heeft de kantonrechter als niet onredelijke beoordeeld en de bezwaren tegen de geldigheid van artikel 7 verworpen. Ook het beroep op artikel 6:248 BW en het beroep op matiging van het boetbedrag zijn door de kantonrechter terzijde geschoven.  
         De door Horas gevorderde verklaring voor recht betreffende de verhaalbaarheid op [appellanten] c.s. van de door Horas aan de coöperatie verbeurde boeten heeft de kantonrechter afgewezen omdat niet valt in te zien dat dit schade is als bedoeld in artikel 7 van de algemene bepalingen. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       5.1 
       De kernvraag in het principaal appel is in hoeverre Horas op basis van het huurcontract en de daarbij behorende algemene voorwaarden aan [appellanten] c.s. minimale openingstijden kan voorschrijven en gerechtigd is [appellanten] c.s. te beboeten indien zij zich daaraan niet houden. 
       
     
     
       5.2 
       De vennootschap heeft aangevoerd dat zij thans twee kleine, ver uit elkaar gelegen kleine winkels drijft, waarbij in elke winkel een van de vennoten aanwezig is (beiden geboren voor 1950), met daarnaast een beperkt personeelsbestand. Beide vennoten werkten voor de thans gewraakte uitbreiding van de verplichte openingstijden reeds meer dan 60 uur per week. De omzet op de tijden waarop zij de winkel niet open wil houden (de bij de uitbreiding verplicht gestelde koopzondag en verlengde zaterdagopstelling alsmede het laatste uur van de reeds tevoren gebruikelijke koopavond) bedraagt volgens de vennootschap minder dan de kosten van openstelling. Horas heeft dat op zich niet betwist. 
       
     
     
       5.3 
       Horas wijst op het belang van een uniforme uitstraling van het winkelcentrum Paddepoel en de afbreuk die een dichte winkel met afgesloten etalage daaraan doet. Geringe omzetten in de gewraakte uren zijn volgens haar geen reden voor ontheffing van de verplichte openingstijden. 
       
     
     
       5.4 
       In incidenteel appel keert Horas zich tegen de afwijzing van de door haar gevraagde verklaring voor recht. 
       
       
         
           in principaal appel 
         
       
     
     
       5.5 
       Het hof stelt, in navolging van de kantonrechter, voorop dat de huurverhouding tussen Horas en de vennootschap geregeerd wordt door de tussen partijen van kracht zijnde huurovereenkomst, inclusief de daarop toepasselijke algemene bepalingen. Tussen de vennootschap en de coöperatie is geen sprake van enige contractuele relatie. Aan de verplichtingen die Horas ingevolge artikel 14 van het huishoudelijke reglement van de coöperatie op zich heeft genomen tot het door contracteren van bepaalde verplichtingen voor exploitanten waartoe de coöperatie heeft besloten, is tussen Horas en de vennootschap geen gevolg gegeven. De verplichtingen die in het huishoudelijk reglement van de coöperatie aan exploitanten worden opgelegd, gelden dan ook niet als zodanig voor de vennootschap. De door de [appellanten] c.s. opgeworpen vragen betreffende de bevoegdheid van de coöperatie om bindende beslissingen te nemen voor exploitanten die geen lid zijn van de coöperatie missen in dit geschil dan ook relevantie en behoeven om die reden dan ook geen beantwoording. 
       
     
     
       5.6 
       De meest vergaande stelling van [appellanten] c.s. is dat Horas in het geheel geen bevoegdheid heeft om zich dwingend uit te laten over de door de vennootschap gehanteerde openingstijden en dat de vennootschap niet gehouden is minimale openingstijden in acht te nemen.  
       
       
     
     
       5.7 
       Deze stelling wordt door het hof verworpen. Ook toen de vennootschap begon met huren van de winkelruimte in winkelcentrum Paddepoel was sprake van vastgestelde openingstijden en van de verplichting van de huurder om het gehuurde gedurende die openingstijden open te stellen, zoals volgt uit artikel 6 lid 4 van de algemene bepalingen. De vennootschap is daarmee akkoord gegaan en heeft zich aanvankelijk ook aan die openingstijden geconformeerd. Op een gegeven moment heeft zij zich eenzijdig aan die verplichting onttrokken voor wat betreft de wekelijkse koopavond en heeft zij haar winkel op donderdagavond om 20.00 uur gesloten in plaats van om 21.00 uur. Naar 's hofs oordeel levert deze handelwijze een schending van het huurcontract op en was Horas gerechtigd om daartegen op te treden, ook met het opleggen van boeten. De boetebepalingen in het huurcontract hebben vanaf het moment van sluiten van het huurcontract mede gezien op ongeoorloofde afwijking van de openingstijden door de vennootschap op donderdagavond. 
       
       
         
           Uitleg artikel 6 lid 4 van de algemene bepalingen 
         
       
     
     
       5.8 
       Het hof zal vervolgens de vraag beantwoorden of het huurcontract aan de verhuurder de ruimte biedt om de aanvankelijk vastgelegde verplichte minimale openingstijden te wijzigen en met name om deze te verruimen. Het eigenlijke contract bepaalt hier niets over en van toepassing verklaarde algemene bepalingen, die door een derde zijn vastgesteld (de Raad voor Onroerende zaken) al evenmin met zoveel woorden. Het hof zal daarom eerst artikel 6.4 van de algemene bepalingen nader uitleggen. Nu deze bepalingen niet tussen procespartijen zijn uit onderhandeld en naar hun aard voor een groot aantal verschillende huurverhoudingen geschreven zijn, zal het hof deze uitleggen aan de hand van de zogenaamde objectieve (of cao-) maatstaf, hetgeen inhoudt dat het daarbij vooral aankomt op de tekst van genoemd artikel, gelezen in het geheel van de regeling. Een openbare toelichting op de regeling is niet in het geding gebracht, noch is gesteld dat een dergelijke toelichting bestaat. 
       
     
     
       5.9 
       
         Het hof stelt vast dat artikel 6.4 van de algemene bepalingen onderscheid maakt tussen 
         reguliere openingstijden en ruimere openingstijden op koopavonden en koopzondagen. Voor de reguliere openingstijden is sprake van verplicht overleg tussen huurder en verhuurder dan wel overleg met de winkeliersvereniging. Bij de ruimere openingstijden is de winkeliersvereniging dan wel de verhuurder bepalend. Wat onder reguliere openingstijden moet worden verstaan, is in het contract niet nader bepaald. Het hof legt dit begrip "regulier" conform het spraakgebruik uit als de gebruikelijke, normale openingstijden, zulks tegen het licht van de in 2003 geldende regelgeving op dit gebied, nu immers ook artikel 6 lid 4 de door de bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voorop stelt. 
       
       
     
     
       5.10 
       De winkeltijden waren in 2003, net als thans, geregeld in de Winkeltijdenwet 1996. Deze wet is op 1 juli 2013 ingrijpend gewijzigd. Artikel 2 van deze wet verbood in 2003 - en verbiedt ook thans nog - om een winkel open te hebben op zondag en een aantal andere (feest)dagen, en op werkdagen tussen 22 uur en 06 uur. Artikel 3 bepaalde in 2003 dat de gemeenteraad voor ten hoogste 12 van de in artikel 2 bedoelde zon- en feestdagen ontheffing kon verlenen van het in artikel 2 bedoelde verbod. Verder regelde dit artikel de mogelijkheid van de gemeenteraad om dit te delegeren aan B&W, de aanwijzing van een beperkt aantal nachtwinkels en de - hier niet relevante - bijzondere verdergaande ontheffingsmogelijkheid voor toeristische gebieden en grensovergangen. In de huidige Winkeltijdenwet kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling verlenen van de verboden van artikel 2. De eertijds genoemde beperkingen zijn daarbij vervallen. De gemeenteraad van Groningen heeft een dergelijke verordening vastgesteld. 
       
     
     
       5.11 
       Het hof leidt hieruit af dat de reguliere winkeltijden betrekking hebben op de normaal geldende openingstijden op werkdagen en zaterdagen niet zijnde een feestdag. Onder ruimere openingstijden, koopavonden en koopzondagen in de zin van artikel 6 lid 4 moet volgens het hof verstaan worden het beperkte aantal zon- en feestdagen waarop de winkel geopend mocht zijn ingevolge artikel 3 van de destijds geldende Winkeltijdenwet en de extra koopavonden in de decembermaand of een maandagochtendopenstelling in verband met de feestdagen. Bij die laatste, beperkte categorie, openingstijden is de winkeliersvereniging in een winkelcentrum leidend, en bij gebreke van een besluit van de winkeliersvereniging, de verhuurder. Aangezien de data van deze extra winkeltijden (toevoegen: tijdens bijzondere koopavonden en koopzondagen) jaarlijks wisselen, acht het hof in zoverre in de regeling besloten liggen dat de openingstijden met toepassing van artikel 6 lid 4 gewijzigd kunnen worden en dat ook de boetebepaling van artikel 7 op het zich niet houden aan een dergelijk besluit van toepassing is en blijft, ook wanneer dit een vaststelling over een later jaar betreft dan het jaar waarin het huurcontract is afgesloten. Een en ander wordt wel begrensd door de redelijkheid en billijkheid waardoor ook huurovereenkomsten als deze worden beheerst. Dit betekent dat het voorgaande alleen geldt voor zover de extra bijzondere openstellingen in lijn liggen met wat gold c.q. te verwachten was ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst. Voor verdergaande dwingende wijzigingen van de openingstijden door de verhuurder zonder instemming van de huurder, zoals bijvoorbeeld het invoeren van een tweede koopavond per week onder de titel van "ruimere openingstijden" biedt naar 's hofs uitleg artikel 6 vierde lid van de algemene bepalingen geen grondslag. 
       
     
     
       5.12 
       Voor een verruiming, tegen de zin van de huurder, van de verplichte reguliere openingstijden gedurende de looptijd van het huurcontract biedt artikel 6 lid 4 naar 's hofs oordeel, de verhuurder evenmin veel soelaas. De tekst van de bepaling wijst er niet op dat de verhuurder een eenmaal vastgestelde verplichting eenzijdig mag wijzigen, laat staan deze mag verzwaren. Ook de boeteclausule vervat in artikel 7 van de algemene bepalingen die (onder meer) aan dit artikel is gekoppeld, vormt een aanwijzing dat een grootscheepse tussentijdse eenzijdig opgelegde verruiming van de winkeltijden niet is beoogd. Immers een eenzijdige uitbreiding van het toepassingsbereik van de boeteclausule op instigatie van de verhuurder als belanghebbende bij het incasseren van de boete tot die uren in de week waarvoor op grond van het oorspronkelijke huurcontract geen openstellingsverplichting gold, laat zich moeilijk rijmen met het uitgangspunt van het bedrijfshuurrecht van wilsoverstemming tussen huurder en verhuurder. 
       
     
     
       5.13 
       Ook voor dit onderdeel geldt evenwel het uitgangspunt dat de huurder en verhuurder jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, hetgeen mee kan brengen dat van de huurder verlangd kan worden dat deze instemt met kleine door de winkeliersvereniging geaccordeerde verschuivingen of wijzigingen van de verplichte openingstijden, De invoering van ingrijpende wijzigingen als een tweede verplichte koopavond zonder instemming van de huurder onder de titel wijziging reguliere openingstijden acht het hof evenwel evenmin mogelijk met uitsluitend de algemene bepalingen als basis. 
       
     
     
       5.14 
       Een volgende vraag die in deze zaak is gerezen is of onder de winkeliersvereniging in de zin van artikel 6 lid 4 ook de SWDP kan worden begrepen, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Het hof beantwoordt deze vraag evenwel ontkennend. Een stichting is nu eenmaal geen vereniging. In artikel 6 lid 4 komt overleg met de winkeliersvereniging in de plaats van overleg met de huurder. De huurder kan als lid van de winkeliersvereniging zelf invloed op het besluit van die vereniging uitoefenen. Hij heeft stemrecht en kan zich kandidaat stellen voor het bestuur en als zodanig worden verkozen. Bij een stichting heeft hij die mogelijkheden niet. De raadpleging door de stichting van de winkeliers kan dan ook niet met een besluit van een winkeliersvereniging worden gelijkgesteld. De onregelmatigheden bij de vergadering van 29 september 2014, waarover [appellanten] c.s. reppen in hun eerste grief, hadden, indien sprake was geweest van een winkeliersvereniging, zo nodig op voet van boek 2 BW aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Als aanwezige bij een vergadering die door de SWDP is uitgeschreven zijn de rechtswaarborgen van een winkelier als [appellanten] c.s. op dit punt minimaal.  
       
     
     
       5.15 
       Het hof merkt nog op dat de in eerste aanleg door Horas betrokken stelling dat zij de dupe is van het ontbreken van een winkeliersvereniging niet opgaat. Zonder winkeliersvereniging dient Horas overleg te voeren met al haar huurders afzonderlijk. Waarom dat niet van haar kan worden gevergd is zonder nadere toelichting, die door Horas niet is gegeven, niet duidelijk.. Ten aanzien van dit overleg merkt het hof nog op dat dit, gelijk de kantonrechter terecht heeft overwogen, geen instemmingsrecht van de huurder impliceert. Doch dat betekent evenmin dat de verhuurder kan volstaan met een obligaat rondje en vervolgens zijn oorspronkelijk plan kan uitvoeren. Het hof legt het horen zo uit dat van de verhuurder verlangd mag worden dat hij de bezwaren van de huurder tegen zijn voorstellen weegt en indien hij deze niet honoreert, zulks op een inzichtelijke en toetsbare wijze motiveert waarom. Daarbij dient ook meegenomen te worden of een ontheffing mogelijk is.  
       
     
     
       5.16 
       Het voorgaande impliceert dat  grief 2  zijdens [appellanten] c.s. terecht is voorgedragen. 
       
       
         
           De bevoegdheid van Horas om boeten op te leggen. 
         
       
     
     
       5.17 
       
         Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat Horas van de vennootschap mag verlangen dat de winkel op de oorspronkelijk overeengekomen, nimmer veranderde, donderdagse koopavond tot 21.00 open is en overtredingen ook met een boete mag sanctioneren. 
         Het debat dat Horas in de memorie van antwoord heeft aangezwengeld over Koningsdag 2017 heeft niet geleid tot een aanpassing van de eis. Het hof volstaat met de opmerking dat Koningsdag niet is opgesomd in artikel 2 van de Winkeltijdenwet. 
       
       
     
     
       5.18 
       
         De koopzondag valt niet onder de reguliere openingstijden van een winkelcentrum in de zin van artikel 6 lid 4. Horas ontbeert naar 's hofs oordeel de bevoegdheid om de vennootschap voor te schrijven haar winkel regulier op elke vierde zondag van de maand open te houden tussen 12.00 en 17.00 uur, nog daargelaten dat daarover geen overleg met de vennootschap heeft plaatsgevonden nu een winkeliersvereniging in Winkelcentrum Paddepoel ontbreekt. 
         De verplichte openstelling op elke vierde zondag van de maand valt evenmin onder de ruimere openingtijden, koopavonden en koopzondagen zoals hiervoor uitgelegd in rechtsoverweging 4.11. De boetes die betrekking hebben op de zondagsopenstelling ontberen dan ook een voldoende grondslag. 
       
       
     
     
       5.19 
       Voor de uitbreiding van de zaterdagopenstelling geldt dat het op grond van artikel 6 lid 4 voorgeschreven overleg met de vennootschap bij wijziging van de reguliere openingstijden niet heeft plaatsgevonden zodat reeds om die reden Horas niet op grond van die bepaling bevoegd was deze urenuitbreiding dwingend op te leggen. Ook hier ontberen de opgelegde boeten derhalve een voldoende grondslag. De vraag of, indien bij een juiste toepassing van de plicht tot overleg, de uitbreiding wel toelaatbaar zou zijn, hangt af van de weging van de gewisselde argumenten zodat het hof daarover thans geen uitspraak kan doen. 
       
       
         
           Ten aanzien van de grieven 3 en 5 
         
       
     
     
       5.20 
       
         
          [appellanten] c.s. betogen dat artikel 6 lid 4 van de algemene bepalingen kennelijk onredelijk bezwarend is en om die reden vernietigd dient te worden. Naar 's hofs oordeel is deze bepaling, in het licht van de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, niet kennelijk onredelijk bezwarend. Dat [appellant2] en [appellant3] met het klimmen der jaren steeds meer moeite hebben met de donderdagse koopavond waarmee zij aanvankelijk akkoord zijn gegaan en waaraan zij zich ook de nodige jaren gehouden hebben, is daarvoor bepaald onvoldoende. De vennootschap heeft ook nimmer een gemotiveerd verzoek tot ontheffing van de verplichte openstelling op de koopavond ingediend.  
         Beide grieven falen. 
       
       
       
         
           De hoogte van de opgelegde invorderbare boeten 
         
       
     
     
       5.21 
       
         Horas heeft in eerste aanleg een viertal boetefacturen overgelegd (prod. 11 en 12 en 20 en 21). Het hof stelt vast dat van deze producties het respectievelijk om 1, 10, 4 en nogmaals 4 verbeurde boeten wegens te vroege sluiting op donderdagavond gaan. In totaal betreft dat (19 maal € 250, - , derhalve) een bedrag van € 4.750,- over de periode tot en met februari 2016.  
         De kantonrechter heeft [appellanten] c.s. naast de betaling van de expliciet opgelegde boeten ook veroordeeld tot betaling van een vast bedrag per maand, gelijkstaande aan de waarschijnlijk begane overtredingen van de openingstijden door de vennootschap. Tegen deze toewijzing als zodanig is geen grief gericht. Hoewel niet geheel vaststaat dat de vennootschap na februari 2016 elke donderdagavond te vroeg is dicht gegaan - het hof wijst er in dit geval op dat in de maanden waarop de hiervoor besproken boeten betrekking hebben ook niet voor elke donderdagavond een boete gevorderd wordt - moet er vanuit worden gegaan dat met deze veroordeling tot het wijzen van het vonnis in eerste aanleg vanaf maart 2016 nog 6,5 maanden zijn verstreken, wat neer komt op ongeveer (6 * 4,5 * € 250, -) € 6.750,- indien de vennootschap op alle donderdagen na februari een uur te vroeg is gestopt.  
         Het hof merkt voorts op dat de kantonrechter bij eindvonnis desgevorderd de boete vanaf de datum van het gewezen vonnis heeft vervangen door een gemaximeerde dwangsom. Deze dwangsom staat op overtreding van zowel de donderdag-, als de zaterdag- en zondag openstelling en kan gelet op wat hiervoor over de zaterdag- en zondag openstelling is overwogen, niet in stand blijven. 
       
       
     
     
       5.22 
       
         
          [appellanten] c.s. hebben de boete aangevochten met twee grieven. In  grief 7  betogen zij dat het boetebeding onredelijk bezwarend zou zijn, waartoe zij verwijzen naar hun betoog in eerste aanleg. De kantonrechter heeft evenwel het beroep van [appellanten] c.s. op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie in consumentenzaken terecht verworpen omdat de vennootschap geen consument is en het hier een bedrijfshuurovereenkomst betreft. Ook het betoog van [appellanten] c.s. dat het boetebeding niet geldig zou zijn omdat de boete van € 250,- per keer niet in verhouding zou staan tot de schade die Horas lijdt ten gevolge van de vroegere sluitingstijd op donderdagavond wordt door het hof niet onderschreven. Een boete is ook bedoeld als prikkel tot nakoming en het enkele uitleenlopen van hoogte van schade - waarover [appellanten] c.s. zich zelfs niet in concreto hebben uitgelaten - en de hoogte van de boete is volgens de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 325) en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638) onvoldoende reden om tot matiging over te gaan, zij het dat dit wel een omstandigheid is die bij een beroep op matiging moet worden betrokken. De mogelijkheid van matiging moet weer worden meegewogen bij een beroep dat de boetebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW (HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706). Naar 's hofs oordeel hebben [appellanten] c.s. dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het boetebeding als zodanig onredelijk bezwarend zou zijn. De grief faalt.  
         Voor  grief 8  - waarin is betoogd dat het oplegging van boetes op grond van het boetebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid - geldt eenzelfde motivering en deze grief deelt dan ook het lot van grief 7. 
       
       
     
     
       5.23 
       
         
           Grief 9  richt zich tegen het door de kantonrechter verworpen beroep op matiging. Het hof is van oordeel dat er in dit geval de billijkheid klaarblijkelijk de matiging van de boete eist. Daartoe overweegt het hof dat de boete van artikel een verzamelboete is die op diverse soorten van overtreding staat; dat het om een relatief beperkte overtreding per keer van de verplichte openingstijden gaat; dat de vennootschap tot de kleine winkeliers gerekend moet worden waarbij de vennoten lange werkdagen maken, waarbij de winkel niet op alle openingsuren financieel uit kan; dat het geschil tussen partijen hoog is opgelopen, waarbij Horas een aantal hiervoor door het hof verworpen stellingen betreffende nog verdergaande openingsverplichtingen heeft ingenomen; Horas weinig oog heeft gehad voor de bijzondere positie van kleine winkeliers als de vennootschap en dat Horas niet heeft aangetoond concrete schade te hebben geleden door de overtreding van de vennootschap van de verplichting de winkel op koopavonden tot 21.00 uur geopend te hebben. Het hof verwijst hiertoe verder naar wat in het incidenteel appel zal worden overwogen. 
         Aan de andere kant heeft de vennootschap ten onrechte verzuimd om onderscheid te maken tussen de koopavonden waarvan zij van begin af aan wist dat zij de verplichting had tot 21.00 open te blijven en de andere haar opgelegde verruimde openingstijden. 
         Het hof legt de initiële vordering van Horas aldus uit dat zij haar rechten op verbeurde boeten na het vonnis in eerste aanleg heeft prijsgegeven in ruil voor de in eerste aanleg toegewezen dwangsom. Nu deze dwangsomveroordeling in appel geen stand houdt, staan de redelijkheid en de billijkheid en de eisen van een goede procesorde eraan in de weg dat Horas alsnog de boeten na de datum waarop het vonnis in eerste aanleg is gewezen en de datum van wijzen van dit arrest zou opvorderen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant2] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep, onbestreden door Horas, heeft verklaard dat de vennootschap zich sinds het vonnis aan de door Horas opgelegde openingstijden houdt. In de memorie van grieven is dat deels door Horas bestreden met het betoog dat [appellanten] c.s. zich niet aan de afspraken omtrent openstelling op Koningsdag hebben gehouden, doch een precieze opgaaf ontbreekt  
       
       
     
     
       5.24 
       Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de verbeurde boeten betreffende het niet openen van de winkel op de donderdagse koopavond tussen 20.00 en 21.00 moeten worden gematigd tot een totaalbedrag van € 7.000, - voor de periode tot 20 september 2016 (de datum waarop het eindvonnis in eerste aanleg is gewezen). Indien de vennootschap na de datum van dit arrest de winkel op de koopavond vóór 21.00 sluit, verbeurt zij per keer de daarop gestelde boete van € 250,- en kan Horas deze boete invorderen. 
       
       
         
           Ten aanzien van de overige grieven in principaal appel  
         
       
     
     
       5.25 
       Bij bespreking van de overige grieven - die zich richten tegen de weergaven van de stellingen van [appellanten] c.s. in het vonnis in eerste aanleg en de beschrijving en het oordeel van de kantonrechter over de besluitvorming bij de SWDP hebben [appellanten] c.s., in het licht van het voorgaande geen belang meer 
       
       
       
         
           In incidenteel appel  
         
       
     
     
       5.26 
       Horas betoogt dat de haar door de coöperatie opgelegde boeten voor haar schade opleveren in de zin van artikel 7 van de algemene bepalingen. Het hof overweegt dat artikel 7 van de algemene bepalingen een op zich toegestane afwijking van artikel 6:92 BW bevat en dit de mogelijkheid opent om daadwerkelijke schade die hoger is dan de forfaitaire boete te vorderen. In dit geval heeft de coöperatie in 2014 een 100% hogere maar evenzeer forfaitaire boete in haar huishoudelijk regelement opgenomen. Zoals hiervoor reeds is overwogen raakt dit reglement Horas niet. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke boete niet onder het schadebegrip van artikel 7 van de algemene bepalingen valt, nog daargelaten dat niet kan worden uitgesloten dat Horas - met meerdere petten op - poogt om de boete vervat in de algemene bepalingen op oneigenlijke gronden, zonder overleg met de huurder, te verdubbelen. De mogelijkheden van Horas om de door de coöperatie opgelegde - maar niet geïncasseerde boete aan te vechten - vallen buiten het bestek van deze procedure. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       
         De grieven in principaal appel slagen deels, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal dit vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende de vennootschap veroordelen tot betaling van een gematigde boete van in totaal € 7.000, - betreffende de overtreding van de verplichte openingstijden op de donderdagse koopavond berekend tot de datum van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg inclusief de gevorderde rentecomponent. 
         Het hof zal de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. om de Primerawinkel in Paddepoel op koopavond tot 21.00 geopend te houden in appel overnemen. Het hof zal deze verplichting, net als de kantonrechter heeft gedaan tegen welk oordeel niet is gegriefd, versterken met een dwangsom in plaats van de contractuele boete van eveneens € 250,- per overtreding, gemaximeerd op een bedrag van € 10.000,-. 
         Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg compenseren, nu beide partijen daarbij over en weer in het ongelijk zijn gesteld. 
         Nu de donderdagavondopstelling in appel slechts een ondergeschikte plaats in het partijdebat innam, zal het hof Horas aanmerken als de overwegend in het ongelijk te stellen partij en haar in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat van [appellanten] c.s. te begroten op 2 punten naar tarief II. 
       
       
       
         Het beroep in het incidenteel appel zal worden verworpen, onder veroordeling van Horas in de daarop gevallen kosten, aan de zijde van [appellanten] c.s. te begroten op nihil voor verschotten en op 1 punt naar het liquidatietarief II. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         in principaal appel 
       
     
     
     
       verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in hun appel gericht tegen het tussenvonnis van 11 mei 2016; 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis van 20 september 2016 en opnieuw rechtdoende 
       veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk om de door Horas aan hen verhuurde bedrijfsruimte geopend te hebben en te houden op iedere donderdag van 9.30 tot 21.00 uur op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per overtreding (in plaats van de daarop gestelde contractuele boete van € 250,- per overtreding) zulks met een maximum van € 10.000,-; 
     
     
     
       veroordeelt de vennootschap tot betaling van € 7.000,- aan boeten berekend tot aan 20 september 2016, inclusief de daarop tot op heden verschenen rente; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       veroordeelt Horas in de kosten op het hoger beroep gevallen, aan de zijde van [appellanten] c.s. tot aan dit arrest begroot op € 1.788,- aan salaris en € 716,- aan verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Horas niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       
         in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Horas in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. K.E. Mollema en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       21 november 2017.