ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2022:10796

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2022:10796 Rechtbank Noord-Holland , 20-04-2022 / C/15/314636 / HA ZA 21-161

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2022-04-20

Zaaknummer: C/15/314636 / HA ZA 21-161

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:10796

---

tussenvonnis; geschil over uitvoering van een vonnis; niet voldaan aan alle door de rechtbank in dat vonnis opgelegde voorwaarden; gedaagde mag akte te nemen en voorstel doen hoe zij alsnog aan voorwaarden t.a.v. verleggen voetpad kan voldoen.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/314636 / HA ZA 21-161 
     
     
     
       
         Vonnis van 20 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 
       eiseres, 
       advocaat mr. M.E.M. Vermeij te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G.M. Pierik te Hoofddorp. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 22 december 2021 
         
         
           het proces-verbaal van descente van 14 maart 2022 met aangehechte reacties van partijen.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De zaak in het kort 
     
     
       Deze zaak gaat onder meer over de uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 19 juni 2019. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan alle door de rechtbank in dat vonnis opgelegde voorwaarden ten aanzien van een nieuw op te richten stenen muur en het verleggen van de loop van de erfdienstbaarheid van voetpad. De gevorderde verklaringen voor recht liggen daarom grotendeels voor toewijzing gereed. Ook de vordering om te gelasten op juiste wijze uitvoering te geven aan de last tot herstel van de schuur zal worden toegewezen, onder de in dit vonnis te vermelden voorwaarden. Voordat de rechtbank zich uitspreekt over de juiste wijze van uitvoering van de bevoegdheid tot het verleggen van het voetpad, geeft zij [gedaagde] nog de gelegenheid een akte te nemen met het hierna in r.o. 5.16 te vermelden doel. De rechtbank oordeelt in het geschil over de loodloketten dat geen sprake is van onrechtmatig handelen, zodat deze mogen blijven. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       
        [eiser] is sinds 3 februari 2006 eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats]. [gedaagde] is sinds 10 maart 2016 eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 2] te [plaats]. 
       
     
     
       3.2. 
       Het perceel van [eiser] ligt ingeklemd tussen de percelen [adres 2] en [adres 3]. Het perceel heeft haar eigen ingang aan de achterzijde, alleen te bereiken via de [straat] en over het perceel van [gedaagde]. 
       
     
     
       3.3. 
       Op 14 maart 1966 is ten behoeve van het perceel van [eiser] en ten laste van het perceel van [gedaagde] een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd om achter om het pand [adres 2] langs te komen van en te gaan naar [adres 1] (hierna: de erfdienstbaarheid). 
       
     
     
       3.4. 
       Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 juni 2019, hersteld bij vonnis van 17 juli 2019 (hierna: het vonnis), is aan [gedaagde] de volgende last opgelegd: 
       
     
     
       5.1 
       
         gelast [gedaagde], indien zij het op haar perceel staande deel van de schuur afbreekt, voor eigen rekening en risico het overblijvende deel van de schuur deugdelijk te herstellen en alle noodzakelijke bouwkundige voorzieningen te treffen, bestaande uit in elk geval het tegen de perceelgrens bouwen van een nieuwe stenen muur en een deugdelijke dakoplegging, aanheling en de aansluiting van een dakgoot op de hemelwaterafvoer, 
       
       
     
     
       3.5. 
       Het vonnis bevat de volgende voorwaarden en verklaring voor recht met betrekking tot de erfdienstbaarheid: 
       
     
     
       4.9 
       
         De rechtbank is van oordeel dat de huidige loop van de erfdienstbaarheid een onnodig grote belasting oplevert voor het dienend erf. Deze doorsnijdt immers de tuin van het dienend erf op zodanige wijze dat die feitelijk door de loop van het pad in tweeën wordt gedeeld. Naar het oordeel van de rechtbank zal een verlegging van de loop van het pad als aangegeven op de aan dit vonnis gehechte tekening leiden tot afname van het genot van de erfdienstbaarheid. Die afname wordt echter niet zodanig geacht dat de belangen van [eiser] daardoor onredelijk worden aangetast, indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 
       
       
         -	de breedte van het pad is minimaal 120 cm; 
       
       
         -	het pad wordt met flauwe bochten uitgevoerd; 
       
       
         -	de schuur van [gedaagde] wordt zodanig verplaatst dat het pad de breedte van 120 cm houdt tot op het punt waarop de doorgang van dit pad tussen de beide schuren aansluit op het erf van [eiser]; 
       
       
         - 	het pad wordt voorzien van verlichting die door een bewegingssensor wordt geactiveerd.  
       
       
     
     
       5.5 
       
         verklaart voor recht dat [gedaagde] bevoegd is tot verlegging van de erfdienstbaarheid ex artikel 5:73 lid 2 BW conform de aan dit vonnis gehechte tekening, een en ander met inachtneming van het bepaalde in 4.9, 
       
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagde] heeft begin oktober 2019 tussen haar schuur en die van [eiser] - die door een houten wand van elkaar werden afgescheiden - een muur van Y-tong blokken gebouwd die aan de buitenkant is afgewerkt met houten rabatdelen. Kort daarna heeft [gedaagde] haar eigen deel van de schuur afgebroken en achter in haar tuin een nieuwe schuur geplaatst en daarlangs een nieuw voetpad aangelegd. 
       
     
     
       3.7. 
       Medio april 2020 heeft [gedaagde] werkzaamheden aan het dak van haar woning uit laten voeren waarbij de bestaande diagonale loodslabben uit de zijgevel van de woning van [eiser] zijn losgezaagd en vervangen door nieuwe diagonale loodslabben. Ook is een aantal horizontale sleuven in de zijgevel van de woning van [eiser] gefreesd ten behoeve van de nieuwe loodslabben (loodloketten). 
       
     
     
       3.8. 
       Bij brief van 5 mei 2020 van de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [gedaagde] is [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade en gesommeerd om de werkzaamheden te staken en gestaakt te houden, de loodloketten te verwijderen en de gefreesde sleuven in de zijgevel dicht te zetten met (voeg)specie. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       4.1. 
       
        [eiser] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         
           ten aanzien van de schuur 
         
       
       
       
         I. voor recht te verklaren dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de door de rechtbank Noord-Holland in het vonnis van 19 juni 2019 in 5.1 opgelegde last, dat [gedaagde] voor eigen rekening en risico het overblijvende deel van de schuur deugdelijk dient te herstellen en alle noodzakelijke bouwkundige voorzieningen te treffen, bestaande uit in elk geval het tegen de perceelgrens bouwen van een nieuwe stenen muur en een deugdelijke dakoplegging, aanheling en aansluiting van een dakgoot op de hemelwaterafvoer;  
       
       
       
         althans om in lijn met het gevorderde een zodanige verklaring voor recht uit te spreken als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; 
       
       
       
         II.  
         primair: 
         
          [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.950,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         subsidiair: 
         
          [gedaagde] te veroordelen althans te gelasten binnen een termijn van drie maanden na betekening van het vonnis alsnog op juiste wijze uitvoering te geven aan de door de rechtbank Noord-Holland in het vonnis van 19 juni 2019, hersteld bij vonnis van 17 juli 2019, in 5.1 opgelegde last, inhoudende dat [gedaagde] voor eigen rekening en risico de schuur van [eiser] dient te laten herstellen door een deskundige aannemer op de wijze van de in de offertes van Chris Willemse Bouwbedrijf van 7 november 2019 en 21 december 2020 opgenomen omschrijving “Uit te voeren werkzaamheden”, en [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;  
       
       
       
         althans om in lijn met het gevorderde daar een zodanige dwangsom aan te verbinden als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; 
       
       
       
         
           ten aanzien van het voetpad en de verlichting 
         
       
       
       
         III. voor recht te verklaren dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de door de rechtbank Noord-Holland in het vonnis van 19 juni 2019, hersteld bij vonnis van 17 juli 2019, in 5.5 en 4.9 opgelegde voorwaarden, te weten dat de breedte van het pad minimaal 120 cm dient te zijn, dat het pad met flauwe bochten moet worden uitgevoerd, dat de schuur van [gedaagde] zodanig wordt verplaatst dat het pad de breedte van 120 cm houdt tot op het punt waarop de doorgang van dit pad tussen beide schuren aansluit op het erf van [eiser] en dat het pad wordt voorzien van verlichting die door een bewegingssensor wordt geactiveerd;  
       
       
       
         IV. [gedaagde] te veroordelen althans te gelasten binnen een termijn van drie maanden na betekening van het vonnis alsnog op juiste wijze uitvoering te geven aan de door de rechtbank Noord-Holland in het vonnis van 19 juni 2019, hersteld bij vonnis van 17 juli 2019, in 5.5 en 4.9 opgelegde voorwaarden, inhoudende (1) het over de totale lengte verbreden van het pad tot minimaal 120 cm breed en de bestaande bochten te wijzigen in flauwe bochten, met de bepaling dat [gedaagde] daartoe haar schuur dient te verplaatsen of (gedeeltelijk) dient af te breken, de schuttingen dient te verplaatsen en de boom op het pad dient te kappen en te verwijderen en (2) de huidige lampen dient te vervangen door deugdelijke lampen met bewegingssensoren, aangesloten op het elektriciteitsnet (220V) van [gedaagde], en [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;  
       
       
       
         althans om in lijn met het gevorderde daar een zodanige dwangsom aan te verbinden als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; 
       
       
       
         
           ten aanzien van de zijgevel 
         
       
       
       
         V. [gedaagde] te veroordelen althans te gelasten binnen een termijn van drie maanden na betekening van het vonnis door een erkende aannemer alle in de zijgevel van [adres 1] aangebrachte loodloketten te verwijderen en na verwijdering de sleuven deugdelijk dicht te zitten met metsel- en voegspecie en [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;  
       
       
       
         althans om in lijn met het gevorderde daar zodanige dwangsommen aan te verbinden als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; 
         
           proceskosten 
         
       
       
       
         VI. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen als die moeten worden gemaakt, en de nakosten in het vonnis te begroten, een en ander onder de bepaling dat als de gedingkosten niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zullen zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     Uitvoering vonnis t.a.v. de schuur 
     
     
       5.1. 
       Bij de beantwoording van de vraag of iemand heeft voldaan aan een hem bij vonnis opgelegd bevel dient de veroordeling restrictief te worden uitgelegd. Dat betekent dat het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer moet worden genomen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. 
       
     
     
       5.2. 
       
         Het doel van de in r.o. 5.1 van het vonnis opgenomen last is dat het resultaat wordt bereikt dat de schuur na inkorting behoorlijk dicht zit, zowel constructief als kwalitatief. 
         Geconstateerd is dat het beoogde doel/resultaat nog niet is bereikt. De nieuwe stenen muur oogt zowel kwalitatief als constructief niet als deugdelijk werk. De muur is aan de binnenkant niet afgewerkt. Bij het merendeel van de voegen zijn naar beneden gedropen lijmresten zichtbaar. De Y-tong blokken zijn tussen de bestaande verticale houten steunpilaren opgemetseld en de muur wijkt enkele centimeters van de voorkant van de schuur. De muur is aan de binnenkant niet verankerd in de voor- en achterkant van de schuur. Bovendien is de dragende balk onder het dak niet in de nieuwe muur verankerd. 
         Dit zijn echter mankementen, die met handhaving van het bestaande metselwerk zodanig verholpen kunnen worden dat alsnog behoorlijk uitvoering aan het vonnis wordt gegeven. Vervanging van de gehele muur is dus niet noodzakelijk. Hoewel een bakstenen muur esthetisch mooier is, volgt uit de strekking van de veroordeling niet dat de muur per sé in baksteen moet worden uitgevoerd. Ook met een muur die is opgebouwd uit Y-tong blokken kan in dit geval een constructief en kwalitatief behoorlijk resultaat worden bereikt.  
       
       
     
     
       5.3. 
       Dat betekent dat [gedaagde] opnieuw aan de slag moet. De rechtbank laat het aan [gedaagde] over om te bepalen wie zij inschakelt om de werkzaamheden uit te voeren. Het verdient aanbeveling om dat te laten doen door een deskundig bedrijf, in ieder geval door iemand die het meteen goed kan doen.  
       
     
     
       5.4. 
       Voor wat betreft de hemelwaterafvoer geldt nog het volgende. Geconstateerd is dat de schuur is voorzien van een dakgoot die langs de gehele achterzijde van de schuur tot aan de erfgrens loopt. De last van het vonnis houdt ook de aansluiting van een dakgoot op de hemelwaterafvoer in. Volgens het burenrecht (artikel 5:52 BW) moet de afvoer van regenwater van daken zo worden ingericht dat dit niet op andermans erf loopt. Dat betekent dat [eiser] op eigen terrein moet zorgen voor verwerking van regenwater van het dak van haar schuur. Bij het ontbreken van de hemelwaterafvoer op eigen terrein kan [gedaagde] de dakgoot daar niet op aansluiten. Zodra [eiser] heeft voorzien in een hemelwaterafvoer op eigen terrein, is [gedaagde] gehouden om uitvoering aan het vonnis te geven en de dakgoot op de hemelwaterafvoer aan te sluiten. De rechtbank geeft partijen in overweging om op dit punt enig overleg met elkaar te voeren. 
       
     
     
       5.5. 
       Gelet op de overwegingen hiervoor is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de in het vonnis in r.o. 5.1 opgelegde last toewijsbaar is. 
       
     
     
       5.6. 
       De primair gevorderde schadevergoeding - die onder andere uit gaat van het geheel opnieuw optrekken van een gefundeerde en gemetselde zijmuur waarvan de noodzaak niet is gebleken - zal worden afgewezen. 
       
     
     
       5.7. 
       De subsidiair gevorderde veroordeling zal worden toegewezen, met dien verstande dat [gedaagde] wordt gelast om binnen om een termijn van drie maanden na betekening van het eindvonnis alsnog op juiste wijze uitvoering aan het vonnis te geven, inhoudende dat [gedaagde] voor eigen rekening en risico de schuur van [eiser] dient te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom te betalen aan [eiser] van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, De rechtbank maximeert de dwangsom op € 10.000,00.  
       
     
     
       5.8. 
       Naar het oordeel van de rechtbank is op juiste wijze aan de uitvoering van r.o. 5.1 van het vonnis voldaan, wanneer de volgende herstelwerkzaamheden constructief en kwalitatief deugdelijk worden verricht: 
       
         
           het dak moet behoorlijk gesteund worden door de dragende balk in de muur te verankeren; 
         
         
           de aansluiting tussen de muur en de voorkant van de schuur moet verbeterd worden; 
         
         
           de aansluiting van de muur op de zijwanden moet van behoorlijke verankering worden voorzien, voor zover deze niet al achter het houtwerk zijn aangebracht; 
         
         
           de binnenkant van de muur moet netjes afgewerkt worden. Dat mag ook door er vochtbestendig plaatwerk tegenaan te zetten; 
         
         
           de dakgoot moet op de hemelwaterafvoer worden aangesloten in overleg met [eiser] of zodra [eiser] de hemelwaterafvoer naar eigen terrein heeft aangelegd. 
         
       
       
       
         
           Uitvoering vonnis t.a.v. het voetpad en de verlichting 
         
       
     
     
       5.9. 
       Doel en strekking van de in r.o. 5.5 van het vonnis opgenomen bevoegdheid tot het verleggen van de loop van het voetpad is het opheffen van een onnodige belasting van het erf van [gedaagde] zonder dat de belangen van [eiser] onredelijk worden aangetast. 
     
     
       5.10. 
       Geconstateerd is dat [gedaagde] bij het verleggen van het voetpad niet op alle punten heeft voldaan aan de in r.o. 4.9 van het vonnis vermelde voorwaarden. Het voetpad maakt op twee plaatsen (ter hoogte van B en F op productie G11) geen flauwe, maar een haakse bocht. Het voetpad is op ten minste drie punten op grondniveau smaller dan 120 cm. Het betreft twee plekken ter hoogte van tegen de schutting geplaatste palen (tussen D en F op productie G11) van 115 en 118 centimeter en ter hoogte van de boom waar het pad slechts 95 centimeter breed is. Verder valt op dat het voetpad op enkele plekken op grondniveau weliswaar 120 centimeter breed is, maar daarboven smaller door de afwerking van de zijkant van de schuur van [gedaagde] met planken.  
       
     
     
       5.11. 
       Dat [gedaagde] geen kapvergunning voor de boom krijgt, betekent niet dat het pad daar smaller mag zijn dan 120 cm. De boom stond er immers al, zodat zij daar bij het verleggen van het pad rekening mee had moeten houden. Datzelfde geldt voor de afwerking van de schuur met planken. Door geen marge te nemen bij de aanleg van de fundering van de schuur, heeft zij het risico genomen dat het voetpad ter hoogte van de houten afwerking van de schuur minder breed zou zijn dan 120 cm.  
       
     
     
       5.12. 
       Het betoog van [gedaagde] dat je met flauwe bochten over het voetpad kunt lopen volgt de rechtbank niet. De tekst van de voorwaarde in r.o. 4.9 van het vonnis biedt geen aanknopingspunt voor deze interpretatie en in de overwegingen is daarvoor evenmin steun te vinden. Door de schuur maximaal diep en breed te maken en de schutting bij de laatste bocht naar het erf van [eiser] in een negentig graden hoek te plaatsen, heeft [gedaagde] twee haakse bochten gecreëerd, terwijl het pad volgens het vonnis met flauwe bochten moest worden uitgevoerd. Het geheel oogt uiterst onvriendelijk en geeft geen blijk van het besef dat het hier gaat om de enige toegang van [eiser] tot haar woning.   
       
     
     
       5.13. 
       Voor zover [eiser] vordert dat [gedaagde] de boom moet kappen, zal de vordering worden afgewezen, omdat [gedaagde] onweersproken heeft verklaard geen kapvergunning te krijgen, zodat zij niet aan een veroordeling daartoe zal kunnen voldoen. 
       
     
     
       5.14. 
       Voor wat betreft de verlichting van het voetpad ten slotte, is geconstateerd dat [gedaagde] het pad heeft voorzien van verlichting die door een bewegingssensor wordt geactiveerd. Een restrictieve uitleg van het vonnis biedt geen ruimte voor het betoog dat verlichting per sé zou moeten worden aangesloten op het elektriciteitsnet. Het vonnis is op dat punt dus juist uitgevoerd. Indien [eiser] andere verlichting wenst aan te brengen, dan is zij op grond van artikel 5:72 lid 2 BW gerechtigd dit op eigen kosten te doen.  
       
     
     
       5.15. 
       Gelet op de overwegingen hiervoor is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de in het vonnis in r.o. 5.5. en 4.9. opgelegde voorwaarden toewijsbaar is, behoudens voor wat betreft het voorzien van het pad van verlichting, waar [gedaagde] wél aan heeft voldaan. 
       
     
     
       5.16. 
       Omdat het wijzigen van de loop van het pad ingrijpende (financiële) consequenties voor [gedaagde] kan hebben, zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen waarin zij een voorstel kan doen voor aanpassingen aan de schuur en de schutting die zodanig zijn dat het pad aan de oorspronkelijke veroordeling voldoet. Zij wordt geadviseerd om daarover het overleg met [eiser] te zoeken. Indien dat niet tot resultaat leidt zal de rechtbank mede op basis van de inhoud van de akte-wisseling aanpassingen opleggen.  
       
       
         
           Loodloketten 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
        [eiser] stelt dat [gedaagde] zonder toestemming en daarmee onrechtmatig de oude loodslabben in de zijgevel van [eiser] heeft verwijderd en vervangen door nieuw lood en daar overheen nieuwe, veel grotere, loodloketten heeft aangebracht, waarbij zij een groot aantal horizontale gleuven in zijgevel van [eiser] heeft gefreesd. Hoewel [eiser] de werkzaamheden uitdrukkelijk heeft verboden en heeft verzocht om deze te staken, heeft [gedaagde] de werkzaamheden voortgezet. De oude loodafdichting had op dezelfde manier zonder loodloketten hersteld kunnen worden, aldus [eiser]. 
       
     
     
       5.18. 
       
        [gedaagde] voert aan dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld, onder meer omdat de werkzaamheden noodzakelijk waren voor behoud van de (mandelige) muur, omdat de loodslabben versleten waren en het cement poreus was geworden. Als gevolg daarvan is lekkage in haar woning ontstaan. Zij heeft haar aannemer van te voren [eiser] laten informeren over de werkzaamheden en [eiser] stemde daarmee in, aldus [gedaagde]. 
       
     
     
       5.19. 
       Geconstateerd is dat de loodafdichting langs de dakpannenrand van het dak van [gedaagde] aan de oostzijde is vernieuwd en dat daar overheen trapsgewijs loodloketten in de zijgevel van [eiser] zijn aangebracht. De schoorsteen op het dak van [eiser] en de dakpannenrand van haar dak grenzend aan dat van de naastgelegen woning met adres Graaf Florislaan [adres 3] hebben eenzelfde loodafdichting met loodloketten.  
       
     
     
       5.20. 
       De rechtbank stelt voorop dat niet is vast komen te staan dat [eiser] toestemming heeft gegeven voor (de wijze van) het vervangen van de bestaande loodafdichting.  
       
       
         
           Onrechtmatig handelen 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [eiser] dat het onrechtmatig handelen bestaat uit een inbreuk op haar eigendomsrecht op de zijgevel. Het verweer van [gedaagde] dat het hier een mandelige muur betreft waar zij op grond van artikel 5:67 BW mede-eigenaar van is, zodat zij tot op de helft van de dikte van de muur loodloketten mocht aanbrengen, slaagt niet. De scheidsmuur tussen de woningen is uitsluitend mandelig voor zover daar tegenaan is gebouwd. Daarboven is de muur privé van [eiser]. Het Oud BW regelde dat indien aan elkaar grenzende gebouwen niet even hoog zijn, de scheidsmuur slechts wordt verondersteld gemeen te zijn, tot de hoogte van het laagste gebouw (artikel 681, tweede lid (oud) BW). Wanneer sprake is van twee gebouwen met een verschillende hoogte, is het uitstekende gedeelte volgens oud recht dus niet mandelig. Het nieuwe BW kent geen vergelijkbare regel. De eigenaar van het hoogste gebouw mag echter niet door invoering van het nieuw BW een vermogensrecht verliezen dat hij onder het oude recht had verkregen. Dit betekent dat onder huidig recht het bovenste deel van zo’n muur eigendom is gebleven van de eigenaar van het hoogste gebouw (Rechtbank Middelburg 15 februari 2006, ECLI:NL:RBMID:2006:AY7312), van [eiser] dus. Het zonder toestemming aanbrengen van loodloketten in de zijgevel kan daarom als een inbreuk op haar eigendomsrecht en dus als een onrechtmatige daad worden aangemerkt, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 
       
       
         
           Rechtvaardigingsgrond 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       De rechtvaardigingsgrond als hiervoor bedoeld doet een daad, welke naar algemene omschrijving onrechtmatig zou zijn, in het concrete geval geheel haar onrechtmatig karakter verliezen. Of zich in dit geval een rechtsvaardigingsgrond voordoet kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van het eigendomsrecht en anderzijds de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. 
       
     
     
       5.23. 
       Hoewel de loodloketten gedeeltelijk in de zijgevel van [eiser] zijn aanbracht en dieper dan voorheen in de zijgevel is gefreesd, is gezien het belang om de lekkage vanuit het dak naar de woning van [gedaagde] duurzaam te verhelpen en de manier waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd, sprake van een rechtvaardigingsgrond die in dit geval het aanbrengen van loodloketten haar onrechtmatig karakter doet verliezen. Het belang van [gedaagde] bij een duurzame oplossing voor de lekkage waarbij een functioneel betere loodslab slechts een gering deel van de zijgevel bedekt, weegt in dit geval zwaarder dan de inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser]. [gedaagde] heeft daarbij voldoende gemotiveerd betwist dat oude loodafdichting op dezelfde manier zonder loodloketten hersteld had kunnen worden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de zijgevel door de jaren heen zacht en poreus is geworden net als de voegen die van kalkmortel zijn. Daarom moet het lood er diep genoeg in aangebracht worden en trapsgewijs met loodloketten, anders verzwak je de muur en kan het lood uit de voegen zakken. Bovendien is dit een gebruikelijke manier van afwerken van muren die onderhevig zijn aan weersomstandigheden en waarvan is geconstateerd (zie r.o. 5.19) dat eenzelfde afwerking ook bij de schoorsteen en de dakpannenrand van het dak van [eiser] met het andere buurhuis is toegepast.  
       
     
     
       5.24. 
       De conclusie is dat geen sprake is van onrechtmatig handelen. De vordering van [eiser] tot het verwijderen van de loodloketten zal dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       5.25. 
       De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] met het in r.o. 5.16 omschreven doel. 
     
     
       5.26. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van 18 mei 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] met het in r.o. 5.16 omschreven doel; 
     
     
       6.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2022. 
       
     
   
   
     type: 1621 
     coll: