ECLI: ECLI:NL:RBROT:2013:6058

Titel: ECLI:NL:RBROT:2013:6058 Rechtbank Rotterdam , 24-07-2013 / C/10/384251 / HA ZA 11-1754

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2013-07-24

Zaaknummer: C/10/384251 / HA ZA 11-1754

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2013:6058

---

Vraag wie gerechtigd is tot de brokeragefee. Verklaring voor recht in die zin. Verrekening niet toegestaan omdat vorderingsgerechtigdheid ontbreekt. Bovendien is wanprestatie en/of onrechtmatige daad van een van de aandeelhouders/bestuurders jegens de broker niet komen vast te staan.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/384251 / HA ZA 11-1754 
     
     
     
       
         Vonnis van 24 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SPARCS SOLUTIONS B.V. , 
       gevestigd te Nispen, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaten mr. J-W. van Geen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         THE OFFSHORE PARTNERS B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. N. Hoogeboom. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ‘Sparcs Solutions’ en ‘TOP’ genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding d.d. 15 juli 2011, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 15 februari 2012 en de daaraan ten grondslag  
         
       
         liggende stukken; 
       
         
           de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties; 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties; 
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties; 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie, met producties; 
         
         
           het pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Korte uiteenzetting van het geschil 
     Sparcs Solutions is een van de drie aandeelhouders van TOP. De discussie tussen Sparcs Solutions en TOP in deze procedure gaat om de vraag of TOP al dan niet als broker is opgetreden in de handelsrelatie tussen scheepswerf Oakwell en scheepseigenaar Fugro die door Oakwell schepen liet bouwen. Als wordt vastgesteld dat TOP als broker is opgetreden dient vervolgens te worden beoordeeld of TOP gerechtigd is tot de commissiegelden. Deze zijn door Oakwell aan twee andere Sparcs-vennootschap, te weten Sparcs Projects B.V. en Sparcs Ventures B.V. uitbetaald. Verder is van belang of Sparcs Projects B.V. gehouden is de eventuele schade van TOP hierdoor te vergoeden. Daarbij speelt een rol de afspraken over de bestemming van de commissie die de drie aandeelhouders van TOP al dan niet hebben gemaakt. 
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1 
       TOP is een besloten vennootschap die zich onder meer bezig houdt met offshore en scheepsbouwgerelateerde werkzaamheden. De bedrijfsomschrijving van TOP luidt als volgt: 
       
       
         
           “de vennootschap heeft ten doel het ontwerpen, repareren, verbouwen, nieuwbouwen en de aan- en verkoop van vaartuigen, offshore installaties en aanverwante produkten, zowel in opdracht van derden als voor eigen rekening en risico, alsmede het managen en toezicht houden op deze activiteiten en het exploiteren van een of meer scheepswerven, constructiebedrijven of handelshuizen .” 
       
       
     
     
       3.2 
       Het bestuur van TOP werd tot 20 januari 2011 gevormd door Groovy Enterprises B.V., waarvan de heer [A] (hierna: [A]) enig aandeelhouder en bestuurder is, Try-Angle Holding B.V., waarvan de heer [B] (hierna: [B]) enig aandeelhouder en bestuurder is, en Sparcs Solutions, waarvan Sparcs Ventures B.V. enig aandeelhouder en bestuurder is. Sparcs Solutions, Groovy Enterprises B.V. en Try-Angle Holding B.V. hielden ieder een derde deel van de aandelen in het geplaatste kapitaal van TOP.  
       
     
     
       3.3 
       
        [C] (hierna: [C]) is enig aandeelhouder en bestuurder van Sparcs Ventures B.V. en dus indirect bestuurder van Sparcs Solutions. [C] is eigenaar van de Sparcs-groep en onder meer de enig aandeelhouder en bestuurder van Sparcs Projects B.V. (hierna Sparcs Projects). 
       
     
     
       3.4 
       Bij e-mailbericht van 18 juni 2008 van [C] aan [D] van Fugro bericht [C] onder meer het volgende: 
       
       
         “(…)  
         
          [D], 
         Huidige status is dat we 800k per boot zouden vangen. Dat keer 4 is 3,2 miljoen. 
         Als we dat nu door 5 delen krijgt iedereen bijna 6,5 ton (…)”. 
       
       
     
     
       3.5 
       Op 1 juli 2008 tekent [C] een ‘representation agreement’ met Oakwell. Op de  representation agreement staat vermeld dat de overeenkomst is gesloten tussen Oakwell en Sparcs Projects. 
       
     
     
       3.6 
       Op 28 juli 2008 wordt een zogenaamde ‘Letter of Intent’ (hierna ook aangeduid als: LOI) gesloten tussen Fugro en Oakwell voor de bouw van diverse schepen. In artikel 1.3 van de LOI staat TOP als broker vermeld. De relevante passage luidt: 
       
       
         “ The Parties will have agreed the final price for the Vessels, each one not to exceed the sum of US$ 24.8 million inclusive of the brokerage fee for The Offshore Partners but excluding the costs of procuring the basic and detail design from [Y], as described in paragraph 1.2 (a) above (…)”. 
       
       
     
     
       3.7 
       De ‘Letter of Intent’ is diverse keren - onder meer op 18 september 2008 en op 9 december 2008 - verlengd, waarbij steeds TOP werd vermeld als broker. 
       
     
     
       3.8 
       Bij e-mailbericht d.d. 26 september 2009 deelt [C] aan een medewerker van zijn bank (de heer [E] van Credit Suisse) onder meer het volgende mede: 
       
       
         “(…) De verkoop van een paar survey bootjes door Singaporese beursgenoteerde onderneming (Oakwell) is weer vlot getrokken. Hierbij is weer sprake van 2-4 boten. Partijen praten weer. Afronding deal is niet bekend. 
       
       
       
         Geldstromen: zo’n mio US$ per bootje (1/3 blijft in [X]. Bootjes kosten US$ 19 mio per stuk. 
       
       
       
         Potentie: nog veel meer bootjes.(…)” 
       
       
       
         
          [X] is een buitenlandse vennootschap van [C]. 
       
       
     
     
       3.9 
       
        [C] bericht aan een medewerker van zijn bank (de heer [F] van de Rabobank) bij e-mail d.d. 27 mei 2010 onder meer het volgende: 
       
       
         “(…) Dank je. Het is opdracht voor 3 bootjes waar zo’n Euro 900k ‘achterblijft’ op SPARCS rekening (45 % dit jaar/65 % volgend jaar). Met optie voor bouw twee extra (plus een paar kleinere versies.(…)” 
       
       
     
     
       3.10 
       Bij e-mailbericht d.d. 3 juni 2010 aan zijn bank Credit Suisse deelt [C], onder meer, mede: 
       
       
         “(…) Maar Fugro contract is eindelijk getekend voor 1ste serie van 3 boten (met mogelijk paar extra). Dat levert zo’n 2,7 mio Euro’s waarvan ik er zelf 900k ga overhouden. Moet even kijken hoe geldstromen gaan lopen (deal is direct met SPARCS). Betaling in Dollars tegen vast koers van 1.35 (…)”. 
       
       
     
     
       3.11 
       Op 3 december 2010 ontdekken [B] en [A] dat Sparcs Projects commissie heeft ontvangen van Oakwell. Zij vinden een betaling van Oakwell aan Sparcs Projects onder verwijzing naar een invoicenummer 300523/180, alsmede een daaraan voorafgaande door Sparcs Projects op naam van Oakwell gestelde factuur (invoice 300523/180) voor de betaling van een bedrag van USD 215,616.00 met de navolgende omschrijving: 
       
       
         “DESCRIPTION OF SERVICES 
         Fugro Equator Keel Lay 
         20 % of Euro 800,000,- = Euro 160,000,- 
         At USD 1,3476”. 
         Op 10 december 2010 is door Sparcs Ventures een tweede factuur (invoice 300523/82) ten bedrage van USD 215,616.00 ter zake van commissie in verband met de kiellegging van de Fugro Australis aan Oakwell gestuurd. Oakwell heeft deze commissie betaald.   
       
       
     
     
       3.12. 
       Sparcs Solutions heeft op 19 januari 2011 aan TOP twee facturen gezonden, invoices 305021/65 en 305021/66, van € 38.556,- respectievelijk € 39.517,56, ter zake van door haar voor TOP verrichte werkzaamheden. 
       
     
     
       3.13. 
       Op 20 januari 2011 is Sparcs Solutions ontslagen als bestuurder van TOP bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders. 
       
     
     
       3.14. 
       Op 16 juni 2011 is in de algemene vergadering van aandeelhouders van TOP een besluit genomen tot dividenduitkering van € 400.000,- per aandeelhouder. Tijdens deze aandeelhoudersvergadering is bevestigd dat het dividend binnen 30 dagen betaald zal worden. 
       
     
     
       3.15 
       Bij brief van 28 juni 2011 heeft TOP aan Sparcs Solutions de dividendnota 2010-1 toegezonden met aangehecht als bijlage A, een overzicht van door TOP verrekende bedragen. In voormelde brief staat, voor zover van belang weergegeven, het volgende vermeld: 
       
       
         “ Bijgaand doen wij u de dividend nota 2010-1 toekomen. Met betrekking tot de uitbetaling merken wij het volgende op. 
       
       
       
         
           Sparcs Solutions BV heeft meermaals het standpunt ingenomen dat zij geen commissie afspraken zou hebben gemaakt inzake Fugro Oakwell en/of The Offshore Partners BV terzake geen vordering zou hebben op Sparcs Solutions BV. Wij verwijzen onder meer naar uw brieven van 13 en 27 mei jl.  
         
         
           Zoals tijdens de (aandeelhouders)vergadering in 2008 besproken en zoals ook blijkt uit de stukken die wij u op 21 april per brief hebben doen toekomen, is uw standpunt in deze niet houdbaar. Wij handhaven derhalve onverkort de vorderingen die in de invoices 11012 d.d. 31 maart 2011 en 11014 d.d. 17 mei 2011 zijn neergelegd. U bent terzake in verzuim. Wij zullen het dividend met deze invoices verrekenen. Een overzicht van de verrekening treft u aan op bijlage A bij deze brief.” 
         
       
       
     
     
       3.16 
       In bijlage A bij deze brief staat vermeld: 
       
       
         Gefaktureerd aan Sparcs Solutions B.V. (Sparcs): 
         Faktuur 11012	(commissie Fugro Oakwell)		Euro 456.960,--  incl. BTW 
         Faktuur 11014	(commissie Fugro Oakwell)		Euro 304.640,--  incl. BTW 
         							         ----------- 
         Totaal							Euro 761.600,--  incl. BTW 
       
       
       
         Tegoed Sparcs  (Sparcs invoices 305021/65 en 305021/66 
         voor gemaakte uren)					Euro   78.073,56 incl. BTW 
         Tegoed Sparcs (The Offshore Partners B.V. dividend nota  
         2010-1)							Euro 400.000,-    incl. BTW 
         Nog door Sparcs te faktureren (1/3 van commissie Fugro 
         Oakwell)						Euro 253.866,67 incl. BTW 
         							        -------------- 
         Tegoed The Offshore Partners B.V.				Euro  29.660,77  incl. BTW 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De vordering in conventie 
     
       4.1 
       De vordering luidt, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       a. 	TOP veroordeelt om aan Sparcs Solutions te betalen een bedrag van € 78.073,56, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 februari 2011 tot aan de dag der voldoening; 
       b 	TOP veroordeelt om aan Sparcs Solutions te betalen een bedrag van € 400.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 28 juni 2011 tot aan de dag der voldoening; 
       
          c.  	TOP veroordeelt om aan Sparcs Solutions te betalen alle door Sparcs Solutions gemaakte en nog te maken beslagkosten, tot op heden zijnde € 3.814,18, alsmede 
          d.  	TOP veroordeelt in de kosten van het geding. 
       
       
     
     
       4.2 
       
         TOP heeft aan haar vordering, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. 
         Sparcs Solutions heeft als haar bestuurder (van week 31 van 2010 tot en met week 50 van 2010) diverse werkzaamheden verricht voor TOP voor een bedrag van € 78.073,56.TOP is ondanks diverse aanmaningen en sommaties in verzuim gebleven met de uitbetaling van voormeld bedrag.  
       
       
     
     
       4.3 
       Sparcs Solutions heeft uit hoofde van een rechtsgeldig genomen besluit tot dividend-uitkering van de algemene vergadering van aandeelhouders van TOP recht op een bedrag van € 400.000,-.  TOP is ondanks sommatie in verzuim gebleven met de uitbetaling van het dividend en heeft de dividenduitkering en de vordering uit hoofde van verrichte werkzaamheden ad € 78.073,56 bij brief van 28 juni 2011 ten onrechte verrekend met een door TOP gepretendeerde maar door Sparcs Solutions betwiste vordering tot betaling van commissie. Sparcs Solutions heeft recht op contante storting van het dividend, nu de statuten daartoe in artikel 25 lid 6 verplichten en bovendien de directie desgevraagd expliciet aan Sparcs Solutions heeft bevestigd dat het dividend zou worden gestort.  
       
     
     
       4.4 
       Sparcs Solutions heeft beslagkosten gemaakt ten bedrage van € 3.814,18 die TOP gehouden is te vergoeden.  
       
     
   
   
     
       5 Het verweer in conventie 
     
       5.1 
       Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering van Sparcs Solutions, met veroordeling van Sparcs Solutions, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. TOP heeft daartoe, zeer verkort weergegeven, het volgende aangevoerd. 
       
     
     
       5.2 
       TOP is vanaf 2008 nauw betrokken geweest bij de aanbesteding van verschillende nieuwbouwschepen voor Fugro. Binnen TOP zijn onder meer de toenmalige drie bestuurders betrokken geweest bij het voorbereiden en opstellen van documentatie, het zoeken naar geschikte werven en het leggen van contacten. [C] heeft uiteindelijk namens TOP contact gelegd met Oakwell Shipbuilding Engineering & Construction PTE LTD (hierna: Oakwell) die bereid was om de schepen voor Fugro te bouwen. Vervolgens zijn partijen TOP, Fugro en Oakwell in overleg getreden en is een ‘Letter of Intent’ tussen Fugro en Oakwell tot stand gekomen, waarin TOP staat vermeld als ‘broker’. De commissie voor de bemiddelingswerkzaamheden voor TOP als broker is vastgesteld op USD 800.000 per schip en zou in delen worden betaald, steeds bij het bereiken van de milestones van de schepen. 
       
     
     
       5.3 
       TOP is aldus opgetreden als broker en heeft recht op de commissiebetalingen voor de diverse schepen. TOP heeft ook de door [C] c.q. Sparcs Solutions ingediende facturen die betrekking hebben op verrichte brokerswerkzaamheden voldaan. In december 2010 is gebleken dat Sparcs Projects de eerste commissiebetalingen voor de schepen heeft ontvangen van Oakwell. Sparcs (rb.: kennelijk is bedoeld: Sparcs Solutions) c.q. [C] heeft de ontvangst van de commissie verzwegen voor TOP en in strijd met gemaakte afspraken de gelden behouden. 
       
     
     
       5.4 
       TOP had ten tijde van de dagvaarding een vordering op Sparcs Solutions ter grootte van de in 2010 ontvangen commissiebedragen zijnde € 761.600,-. 
       
     
     
       5.5 
       In geval geoordeeld mocht worden dat de holdingvennootschappen Groovy Enterprises B.V. en Try-Angle Holding B.V. een gedeelte van de commissie toekomt, hebben zij hun vorderingen voor het aan hen toekomende deel van de commissie voorwaardelijk aan TOP overgedragen. Subsidiair geldt dan ook dat TOP door de cessie een vordering op Sparcs Solutions heeft verkregen ter grootte van 2/3e  deel van de ontvangen commissiebedragen in 2010. 
       
     
     
       5.6 
       TOP heeft de vorderingen in conventie tot betaling van dividend en de vordering uit hoofde van verrichte werkzaamheden verrekend met de vordering die TOP heeft ter zake van de uitbetaling van commissie. De vorderingen zijn derhalve voldaan.  
       
     
     
       5.7 
       Ingeval het beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd, betwist TOP de hoogte van de facturen, in het bijzonder de hoogte van het door Sparcs Solutions in rekening gebrachte aantal gewerkte uren, bij gebreke van een onderbouwing middels duidelijk gespecificeerde timesheets. 
       
     
   
   
     
       6 De vordering in reconventie 
     
       6.1 
       TOP vordert, verkort weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           . 	 te verklaren voor recht dat TOP rechthebbende is op de commissiegelden inzake Fugro/ Oakwell; 
         
         
           . 	 te verklaren voor recht dat TOP rechtsgeldig haar vordering heeft verrekend; 
         
         
           . 	Sparcs Solutions te veroordelen tot betaling van het reeds opeisbare bedrag, nog nader te preciseren en/of te begroten, te vermeerderen met de daarover geldende wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaar worden van de vordering althans vanaf de dag van de eis in reconventie, ingeval geoordeeld wordt dat TOP haar vordering niet rechtsgeldig zou hebben verrekend; 
         
         
           . 	Sparcs Solutions te veroordelen tot betaling van nog niet opeisbare commissiegelden van alle projecten waar TOP als broker heeft te gelden vanaf het moment van opeisbaar worden van de vorderingen, nog nader te preciseren en/of te begroten, te vermeerderen met de daarover geldende wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van de gelden, danwel vanaf de datum van te wijzen vonnis; 
         
         
           . 	Sparcs Solutions te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
         
       
       
     
     
       6.2 
       
         TOP heeft aan deze vorderingen, naast hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, de volgende stellingen, verkort en voor zover van belang weergegeven, ten grondslag gelegd. 
         Sparcs Solutions had er in haar hoedanigheid van aandeelhouder/bestuurder van TOP voor moeten zorgen dat de commissiebetalingen van Oakwell aan TOP ten goede zouden zijn gekomen. Door dit niet te doen heeft Sparcs Solutions wanprestatie gepleegd en onrechtmatig gehandeld jegens TOP. Sparcs Solutions is gehouden om de door TOP geleden schade te vergoeden. 
       
       
     
     
       6.3 
       Subsidiair dienen Sparcs Projects, Sparcs Solutions en [C] te worden vereen-zelvigd. Sparcs Projects, Sparcs Solutions en [C] dienen als één te worden gezien; [C] heeft door zijn afspraken met Oakwell kennelijk het doel gehad om de ontvangst van de commissiegelden buiten het zicht van TOP en zijn medebestuurders c.q.  medeaandeelhouders te houden door deze via zijn andere entiteit te laten lopen. Onder deze omstandigheden is verrekening van de vordering van TOP op Sparcs Solutions met de vorderingen van Sparcs Solutions op TOP redelijk en juridisch mogelijk. 
       
     
     
       6.4 
       TOP heeft een restvordering van minimaal € 29.660,77 op Sparcs Solutions voor de bedragen die verder nog door Sparcs Projects - of welke andere entiteit van [C] ook - zijn ontvangen ter zake van de door Oakwell in opdracht van Fugro gebouwde schepen. De hoogte van de restvordering laat zich niet preciseren, nu de vordering van TOP groter wordt naarmate er nieuwe ‘milestones’ worden bereikt bij de bouw van de schepen waarvoor TOP broker is en naarmate er nieuwe schepen in opdracht worden genomen. 
       
     
   
   
     
       7 Het verweer in reconventie 
     
     
       7.1 
       
         Sparcs Solutions concludeert tot afwijzing van de reconventionele vorderingen, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van TOP in de kosten van de procedure. 
         Sparcs Solutions heeft daartoe, naast hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, het volgende, verkort en voor zover van belang weergegeven, aangevoerd. 
       
       
     
     
       7.2 
       TOP dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, nu Sparcs Solutions geen partij is geweest bij het Fugro/Oakwellproject en in dat kader ook geen commissie heeft ontvangen. TOP dient, indien zij meent rechthebbende te zijn op commissiegelden, de betrokken partijen aan te spreken. 
       
     
     
       7.3 
       De gevorderde verklaring voor recht dat TOP rechthebbende is op de commissiegelden moet worden afgewezen, nu TOP niet als broker voor Oakwell heeft opgetreden en er geen afspraak bestaat op grond waarvan de commissie TOP zou toekomen. Sparcs Projects is als broker opgetreden voor het Fugro/Oakwellproject. 
       
     
     
       7.4 
       Er is tussen de aandeelhouders van TOP geen mondelinge afspraak gemaakt om de van Oakwell te ontvangen commissie (met opzet) buiten TOP te houden en bij Sparcs Projects onder te brengen. Evenmin is er een afspraak gemaakt omtrent de verdeling van de te ontvangen commissie over drie dan wel vijf partijen. Als TOP daadwerkelijk broker zou zijn geweest, was er bovendien geen enkele reden geweest om de te ontvangen commissie buiten TOP te houden. 
       
     
     
       7.5 
       Zelfs in het geval geoordeeld zou worden dat TOP wel als broker is opgetreden, leidt dit niet tot de conclusie dat TOP een vordering heeft op Sparcs Solutions, nu Sparcs Solutions geen betrokkenheid heeft gehad bij het project Fugro/Oakwell en in dat kader ook geen commissiegelden heeft ontvangen die eventueel aan TOP zouden toekomen. 
       
     
     
       7.6 
       Indien wel een afspraak zou bestaan tussen de aandeelhouders van TOP dat de ontvangen commissie zou worden ondergebracht bij Sparcs Projects, dan zou er slechts een vordering op Sparcs Solutions bestaan indien er een afspraak tussen de aandeelhouders is gemaakt dat Sparcs Solutions er voor instaat dat de door haar zustervennootschap geïnde commissie over de aandeelhouders zou worden verdeeld dan wel binnen TOP zou worden gebracht nadat de aandeelhouders daartoe zouden hebben besloten. Een dergelijke afspraak ontbreekt. 
       
     
     
       7.7 
       Er is geen sprake van vereenzelviging reeds omdat [C] aandeelhouder en bestuurder is van meerdere vennootschappen. Het staat [C] vrij om gebruik te maken van verschillende entiteiten. 
       
     
     
       7.8 
       De gevorderde verklaring voor recht dat TOP rechtsgeldig haar vordering heeft verrekend is niet toewijsbaar, nu TOP geen vordering heeft op Sparcs Solutions waarmee zij kan verrekenen en zelfs als TOP wel een vordering op Sparcs Solutions zou hebben, is sprake van een materieel en/of processueel illiquide vordering waardoor er geen plaats voor verrekening is. 
       
     
   
   
     
       8 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       
         dividend en facturen 
       
     
     
     
       8.1 
       Sparcs Solutions vordert betaling van twee facturen, een bedrag van € 400.000,- ter zake van dividend en een bedrag van € 78.073,56 ter zake van verrichte werkzaamheden. Vaststaat dat op 16 juni 2011 in de algemene vergadering van aandeelhouders van TOP een besluit is genomen tot het uitkeren van dividend ten bedrage van € 400.000,- en dat daarbij aan [C] is bevestigd dat betaling van het dividend plaats zou vinden binnen 30 dagen na de vergadering. Of daarbij toegezegd is dat het bedrag op de rekening van Sparcs Solutions zou worden gestort - hetgeen in geschil is tussen partijen - is niet van doorslaggevend belang, nu ook in geval van storting van het dividend TOP de door haar gestelde vordering hierop in mindering had kunnen brengen. Gesteld noch gebleken is immers dat verrekening tussen partijen was uitgesloten. 
       
     
     
       8.2 
       TOP heeft aangevoerd het dividend te hebben betaald door verrekening met de door haar onder de eis in reconventie omschreven vorderingen van TOP op Sparcs Solutions. Of het beroep van TOP op verrekening slaagt, hangt af van de uitkomst van het debat in reconventie dat hieronder zal worden behandeld. Indien het beroep op verrekening niet slaagt, zal de vordering tot betaling van dividend, worden toegewezen, nu TOP de verschuldigdheid en de hoogte daarvan niet heeft betwist. De daarover gevorderde rente is in dat geval toewijsbaar vanaf 16 juli 2011, nu niet in geschil is dat het dividend binnen 30 dagen na 16 juni 2011 betaald had moeten zijn. 
       
     
     
       8.3 
       Wat betreft de vordering van € 78.073,56 ter zake van verrichte werkzaamheden betwist TOP de verschuldigdheid daarvan - zo de rechtbank begrijpt - uitsluitend ingeval het beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd. Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, de rechtsgeldigheid van de verrekening afhangt van de uitkomst in reconventie, gaat de rechtbank hier uitsluitend in op het verweer ten aanzien van de hoogte van de gefactureerde werkzaamheden. Dit verweer wordt door de rechtbank als volgt beoordeeld. TOP voert aan dat de geclaimde uren ofwel een veelvoud van de daadwerkelijk gewerkte uren zijn ofwel in het geheel zijn verzonnen. De uren die door Sparcs Solutions worden gevorderd zijn niet naar projecten ingedeeld, er ontbreken projectnummers en duidelijk gespecificeerde timesheets, aldus TOP. De ingediende stukken zouden niet, zoals gebruikelijk was, door mw. [G] (de secretaresse van TOP) zijn opgemaakt en de algemene codes zouden zich moeilijk laten controleren. 
       
     
     
       8.4 
       Dat uren zijn gevorderd die niet naar projecten zijn ingedeeld of anderszins zijn voorzien van een projectnummer - hetgeen Sparcs Solutions gemotiveerd heeft weersproken - leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat deze uren niet door Sparcs Solutions zijn gemaakt. Naast het overleggen van een verklaring van mevrouw [G], die slechts de door TOP geschetste wijze van administreren onderschrijft, heeft TOP niet inzichtelijk gemaakt welke specifieke posten in haar visie te hoog zijn en welke gefactureerde werkzaamheden zijn verzonnen. Evenmin heeft TOP gemotiveerd aangegeven waarop zij deze aanname baseert. Nu TOP, ook na overlegging door Sparcs Solutions van de ingevulde timesheets en na haar verklaring voor de afwijkende wijze van invullen (het zwangerschapsverlof van mevrouw [G]), niet heeft geconcretiseerd welke gefactureerde uren zijn ‘verzonnen’ en evenmin deugdelijk gedocumenteerd heeft aangegeven welke posten in haar visie te hoog zijn en hoe hoog deze posten volgens haar wel moeten zijn, acht de rechtbank de betwisting van de hoogte van de gefactureerde werkzaamheden ontoereikend. Temeer nu vaststaat dat de door Sparcs Solutions ingediende facturen zonder voorbehoud door TOP zijn opgenomen in de goedgekeurde jaarcijfers 2010, waarvoor TOP evenmin een deugdelijke verklaring heeft gegeven. De rechtbank beslist dat Sparcs Solutions dus recht heeft op betaling van voormelde facturen. Hieruit volgt dat de vordering tot betaling van de openstaande facturen toewijsbaar is en - indien in reconventie geoordeeld mocht worden dat TOP geen vordering ter verrekening op Sparcs Solutions heeft - zal worden toegewezen. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
       
         
           Is TOP broker? 
         
       
       
     
     
       8.5 
       Blijkens het uitvoerige partijdebat is de kern van het geschil in reconventie de vraag of TOP broker is en zo ja, of TOP  rechthebbende is op de commissiegelden inzake het project Fugro/Oakwell. Partijen hebben in hun debat zeer gedetailleerd en gedocumenteerd uiteengezet waarom in hun visie Sparcs Projects respectievelijk TOP als broker moet worden aangemerkt. TOP grondt haar vorderingen, kort gezegd, op de stelling dat binnen TOP mondeling is overeengekomen dat [C] als haar indirect statutair bestuurder namens TOP zou handelen en dat feitelijk ook heeft gedaan, zodat TOP als broker moet worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag of partijen dit zijn overeengekomen en - in het bijzonder - of gehandeld is namens TOP komt het aan op de waardering van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank overweegt als volgt. 
       
     
     
       8.6 
       Vaststaat dat [C], [B] en [A] ieder meerdere ondernemingen dreven. Of zij daarbij in elkaars vaarwater mochten zitten en conflicterende activiteiten mochten verrichten c.q. hebben verricht, daarover verschillen partijen van mening. Ook wat betreft de aard van de in de ondernemingen verrichte en te verrichten werkzaamheden en de vraag of specifieke scheepsbouw en offshore gerelateerde werkzaam-heden altijd in TOP zouden vallen, lopen de meningen uiteen. Wel blijkt uit de wederzijdse stellingen dat [C], [B] en [A] elkaar een grote mate van vrijheid lieten en handelden op basis van goed onderling vertrouwen. Over veel zaken vond overleg plaats en werden afspraken gemaakt tussen partijen, maar lang niet alles werd schriftelijk vastgelegd. Des te meer belang moet worden toegekend aan de tussen [C], [B] en [A] gevoerde e-mailwisselingen waaruit de gemaakte afspraken en bedoelingen van partijen (mogelijk) zijn af te leiden. 
       
     
     
       8.7 
       Niet in geschil is dat [C] zich feitelijk het meest heeft bezig gehouden met Fugro/Oakwell. Uit de door partijen overgelegde uitvoerige e-mailwisselingen rijst het beeld op dat [C] zijn (feitelijke) mede-directieleden [B] en [A] van de ontwikkelingen met betrekking tot de ontwikkelingen inzake Fugro/Oakwell nauwgezet op de hoogte hield. Immers, [C] schrijft in zijn e-mailbericht(en) aan [B] en [A] van achtereenvolgens  30 oktober 2008, 14 december 2008 en 23 december 2008, onder meer het volgende: 
       
       
         “[B] 
         (…) 
         Ik zie nog steeds maar beperkte informatie komen van [Y] maar gezien onze aangepaste rol als broker probeer ik me daar niet in te mengen. 
         Maar ja als techneut kriebelt het toch en vandaar volgende vraag. Wij (TOP) gebruiken vaak volgende checklist om te kijken of DD package compleet is. (…)”. (email d.d. 30 oktober 2008) 
       
       
       
       
         “(…) Ben vanavond alleen wezen eten met [Z] (rest zit in Bangkok). Erg leerzaam en leuk. Ten eerste weet ik nu dat [Y] in een wanhoopspoging een prijs op tafel heeft gelegd van USD 25 miljoen voor bouwen scheepjes. Alleen hebben ze dat in Euro’s gedaan op basis van 1.27. Op huidige rate van 1.33 komt dat neer op 26.3 mio USD. Maar iets dat we goed in de gaten houden. 
         Om de keuze makkelijker op Oakwell te laten vallen wil [Z] graag dat we 2 scheepsbouwers aan Oakwell verhuren. (…)”. (email d.d. 14 december 2008) 
       
       
       
         In reactie op de vraag van [A] in zijn e-mailbericht d.d. 23 december 2008 luidende: 
       
       
       
         “(…)  
         Kan die Maserati nu een keer besteld worden ?” 
       
       
       
         antwoordt [C] bij emailbericht van 23 december 2008: 
       
       
       
         “Wat dacht je van een mooie Duitse limousine? 
         
          [Y] heeft zonder succes afgelopen vrijdag nog een keer de prijs laten zakken. [Z] heeft vrijdag het ongeprijsde deel van de Oakwell aanbieding aan RvB gegeven met de opmerking dat ze hier mee verder willen. Laat vrijdagmiddag was hij nog druk bezig de prijsonderbouwing af te maken. 
         Oftewel het loopt nog, maar er staat nog geen handtekening.” 
       
       
       
         
          [B]: 
       
       
       
         “Wat in het vat zit verzuurd niet.” 
       
       
     
     
       8.8 
       Dat - zoals Sparcs Solutions heeft aangevoerd - [C] TOP slechts informeerde teneinde TOP in de gelegenheid te stellen als het ware ‘voet aan wal’ te krijgen voor het binnenhalen van een order voor bouwtoezicht/bouwbegeleiding overtuigt niet, nu de inhoud van de aangehaalde berichten geen enkele betrekking heeft op de onderwerpen bouw-begeleiding/bouwtoezicht en ook niet valt te begrijpen waarom de verstrekte informatie in dat kader van belang kan zijn voor TOP. Daar komt bij dat uit de zeer omvangrijke stukken valt af te leiden dat van het daadwerkelijk zicht hebben op het binnenhalen van een dergelijk project pas concreet sprake was in 2010, zodat niet valt in te zien waarom deze e-mail-wisseling van 2008 over het spenderen van te ontvangen gelden betrekking kan hebben op een bouwtoezicht/begeleidingsproject. Sparcs Solutions heeft in dit kader nog onderstreept dat in de e-mail van 14 december 2008 wordt gevraagd om het verhuren van twee scheepsbouwers, maar zij verliest daarbij uit het oog dat het accent in de betreffende zin - mede bezien de context waarin deze is geplaatst - ligt op het bemiddelen van een overeenkomst tussen Oakwell en Frugro, derhalve op een brokerage-activiteit.  
       
     
     
       8.9 
       
         Opvallend is dat [C], ook na de datum van de ondertekening van de representation agreement (1 juli 2008), TOP blijft informeren met betrekking tot de aanbesteding van de Fugroschepen en zelfs in zijn e-mailbericht van 30 oktober 2008 spreekt over ‘onze aangepaste rol van broker’ dat, gezien de context waarin de zinsnede is geplaatst, slaat op TOP. Ook de voor dit project relevante bescheiden zendt [C] aan [A] en [B] toe, zoals onder meer de notulen met bijlagen van de op 18 en 19 september 2008 tussen alle betrokkenen op het hoofdkantoor van Fugro te Leidschendam gehouden vergaderingen. Bijgevoegd zijn onder meer de Letter of Intent, een ‘makerslist’ en een volledige specificatie. In deze notulen staat op het voorblad uitdrukkelijk vermeld: 
         “(…) BROKER:THE OFFSHORE PARTNERS 
         
          [C]  director 
         
          [D]      Operations Manager (…)”. 
       
       
     
     
       8.10 
       Niet alleen deze notulen vermelden TOP als broker, ook in de Letter of Intent (LOI) wordt TOP aangeduid als broker (zie 3.6). Dat sprake is van een fout/verschrijving, zoals Sparcs Solutions stelt, en TOP abusievelijk als broker in zowel de (steeds weer verlengde - en steeds weer TOP als broker vermeldende -) LOI als in de notulen van de op 18 en 19 september 2008 gehouden vergadering op het hoofdkantoor van Fugro staat vermeld, komt de rechtbank niet overtuigend voor, nu de LOI steeds weer werd verlengd en niet werd gecorrigeerd. Dat - zoals Sparcs Solutions heeft gesteld - dit achterwege is gelaten en niet nodig werd bevonden, omdat partijen toch wel wisten dat niet TOP maar Sparcs Projects als broker had moeten worden vermeld, is niet alleen onbegrijpelijk gelet op het financiële belang daarbij, maar stuit ook af op de verklaring van de heer [H], managing director van Fugro en ondertekenaar van de LOI, Hij verklaart niet te weten dat het hier om een fout in de LOI zou gaan. Aan de door Sparcs Solutions opgevoerde verklaring van de heer [I], die verklaart dat het voor hem ‘altijd helder is geweest dat Sparcs Projects BV de agent (broker) namens Oakwell was’, komt geen gewicht toe. Vaststaat immers dat [I] ruim een jaar eerder op 20 april 2011 hierover een volstrekt andersluidende verklaring heeft afgelegd. 
       
     
     
       8.11 
       Voorts staat in de notulen van de aandeelhoudersvergadering d.d. 18 december 2008 van TOP, voor zover van belang het volgende: 
       
       
         “(…)  
         Gezien het huidige financiële klimaat, de eventuele investeringsplannen en de lopende afspraken met betrekking tot Fugro project is er door de aandeelhouders besloten voorlopig geen dividend uit te keren. De commissie mbt het Fugro project (indien het project doorgaat) worden in de individuele holding BVs opgenomen. Later wordt er gekeken wat de individuele investeringsbehoefte binnen de TOP groep zou zijn.(…)”.  
       
       
       
         Dat - zoals Sparcs Solutions in reactie hierop heeft aangevoerd - het hier niet ging om het Fugro/Oakwellproject, maar om het zogenaamde Fugro Synergy project betreffende de verplaatsing en (verdere) bouw van een boorschip in Noorwegen waarvoor TOP ‘ mogelijk een commissie zou ontvangen van de werf waar de afbouw zou plaatsvinden ’, stuit af op het feit dat uit het overzicht (overgelegd als productie 40 bij conclusie van dupliek in conventie) blijkt dat voor het project Fugro Synergy pas in 2010, na oplevering van het schip werkzaamheden zijn verricht, hetgeen Sparcs Solutions ook niet meer heeft betwist. Ook heeft Sparcs Solutions, na de gemotiveerde betwisting door TOP dat voor dit project (of enig ander project) commissie-afspraken zijn gemaakt, zijn standpunt terzake niet nader onderbouwd. De rechtbank acht dan ook voldoende gebleken dat deze passage in de notulen betrekking heeft op het in dit vonnis als Fugro/Oakwell aangeduide project.  
       
       
     
     
       8.12 
       Tot slot heeft TOP verklaringen van [Y] en [J] overgelegd die het standpunt van TOP dat zij broker is onderschrijven. De bezwaren van Sparcs Solutions tegen deze afgelegde verklaringen, die er in de kern op neer komen dat [Y] en [J] niet onafhankelijk zouden zijn, acht de rechtbank weinig overtuigend. Het enkele feit dat - zoals Sparcs Solutions geeft aangevoerd - [Y] en [J] mogelijk redenen hebben om Oakwell en Sparcs Solutions niet goed gezind te zijn is ontoereikend, nu Sparcs Solutions niets concreets heeft aangevoerd waaruit een gegronde vrees daarvoor kan blijken en geen andere feiten zijn gesteld waaruit volgt dat de afgelegde verklaringen niet juist zijn. 
       
     
     
       8.13 
       Tussen partijen is nog uitvoerig gedebatteerd over de betekenis van de e-mails van [C] d.d. 18 juni 2008 aan [K] en aan zijn banken van respectievelijk 27 mei 2010 (Rabobank) en 3 juni 2010 (Credit Suisse), weergegeven onder r.o. 3.8 tot en met 3.10, waaruit volgens TOP de juistheid blijkt van de door haar gestelde mededeling in juni 2008 van [C], dat hij voor TOP een commissieafspraak had gemaakt die er op neer kwam dat er USD 800.000 per schip betaald zou worden, welk bedrag aanvankelijk door vijf gedeeld zou worden maar later door drie. Sparcs Solutions, die gemotiveerd heeft aangevoerd dat de e-mails betrekking hebben op andere zaken, waaronder een project in Oman, heeft onder overlegging van een tweede - volgens Sparcs Solutions de originele - Appendix B er op gewezen dat in 2008 de commissie geen USD 800.000 bedroeg, maar 2.8 respectievelijk 3 en 3,5 miljoen USD per scheepstype.  
       
     
     
       8.14 
       De rechtbank overweegt hierover als volgt. Weliswaar roept de door Sparcs Solutions overgelegde volgens haar ‘originele’ c.q. ‘juiste’ Appendix B bij de Representation Agreement  van 1 juli 2008 vragen op met betrekking tot de hoogte van de bedongen commissie in 2008, maar nu gebleken is dat Sparcs Solutions eveneens beschikte over een andere - volgens haar onjuiste - versie waarin een lagere commissie van USD 800.000,- wordt genoemd, welk stuk is gedateerd op 1 juli 2008 en eveneens door partijen is geparafeerd en waarvoor Sparcs Solutions geen verklaring heeft gegeven, valt niet uit te sluiten dat indertijd deze Appendix B - nu dit stuk kennelijk ook rouleerde - onderwerp van gesprek is geweest tussen [C], [A] en [B]. Deze onduidelijkheid legt echter in het licht van het hiervoor overwogene onvoldoende gewicht in de schaal om te komen tot een ander oordeel. 
       
     
     
       8.15 
       Gezien het doorlopend op de hoogte houden door [C] van zijn mede-directieleden binnen TOP van de stand van zaken met betrekking tot de aanbesteding Fugro/Oakwell, de vermeldingen van TOP als broker in zowel de notulen van de vergadering van 18 en 19 september 2008, als de Letters of Intent, alsook de inhoud van de overige van [C] gezonden e-mailberichten (waaronder begrepen die aan zijn banken waarin gerefereerd wordt aan een verdeling en waaruit volgt dat slechts een derde in de vennootschap van [C] achter zou blijven), en het feit dat er ook feitelijk brokerwerkzaamheden zijn verricht door TOP, is duidelijk dat [C] als indirect bestuurder van TOP en in haar commercieel belang handelde. 
       
     
     
       8.16 
       De rechtbank concludeert derhalve dat [C] namens TOP heeft gehandeld en dat TOP broker is bij het Fugro/Oakwellproject. De rechtbank stelt dan ook vast dat TOP rechthebbende is op de commissiegelden (‘brokeragefee’) inzake het Fugro/Oakwellproject. 
       
       
         
           Verklaring voor recht dat TOP rechthebbende is op de commissiegelden 
         
       
       
     
     
       8.17 
       Gelet op het hiervoor overwogene zal de gevorderde verklaring voor recht dat TOP rechthebbende is op de commissiegelden worden toegewezen. 
       
       
         
           Vorderingsgerechtigdheid 
         
       
       
     
     
       8.18 
       Dat TOP als broker moet worden aangemerkt, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat TOP ook vorderingsgerechtigd is in de rechtsverhouding tot Sparcs Solutions. TOP heeft immers gesteld dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 18 december 2008 is besloten om - indien het project doorgang zou vinden - de commissie niet in TOP maar in de individuele holding BV’s in te brengen, hetgeen ook blijkt uit de notulen van de aandeel-houdersvergadering (weergegeven onder r.o. 8.11). Dat - zoals TOP vervolgens stelt - het wel steeds de bedoeling is geweest dat de commissie zou toevallen aan TOP en dat hier slechts sprake was van de beschrijving van de praktische gang van zaken (verkorte betaalroute) en niet van de juridische, staat op gespannen voet met de weergave in de notulen, de omschrijving in de akten van cessie d.d. 29 maart en 17 mei 2011 (als hierna te melden) en het feit dat door de betrokkenen ook dienovereenkomstig is gehandeld. In de akten van cessie staat immers onder nr. 2 vermeld:  
       
       
         “ 2. Voor zover nodig verplicht TOP zich hierbij om binnen acht (8) dagen na ontvangst van de betaling van (een of meer van) de Vorderingen door TOP, in verband met deze cessie aan ieder van Try-AngleHolding en Groovy Enterprises een bedrag voldoen ter grootte van hun repectieve aandeel in de betreffende Vordering(en).” 
       
       
     
     
       8.19 
       Hieruit blijkt ook dat TOP niet de bedoeling had om de commissie in het vermogen van TOP te laten vallen. Dat in de considerans wordt aangegeven dat Try-Angle Holding, TOP en Groovy Enterprises van mening zijn dat de commissieaanspraken toebehoren aan TOP, doet daar niet aan af. De cessie moet mitsdien worden aangemerkt aan een cessie ter incasso, nu deze niet het doel heeft gehad om de vordering daadwerkelijk in het vermogen van TOP te doen vallen. De door TOP betrokken stelling dat de commissie haar zou toekomen, verdraagt zich bovendien niet met de feitelijke gang van zaken. Zowel Groovy als Try-Angle hebben immers omstreeks juli/augustus 2011 een factuur bij TOP ingediend voor een derde deel van de commissie inzake Fugro/Oakwell, welke facturen door TOP op 21 september 2011 zijn voldaan. Indien de commissie aan TOP zou toekomen, bestaat geen grond voor de door TOP verrichte betalingen. Een dergelijke betaling aan de aandeelhouders zou dan in de vorm van een dividenduitkering plaatsvinden. Dit betekent dat TOP met betrekking tot de commissiegelden inzake Fugro/Oakwell niet vorderingsgerechtigd is. Dat TOP niet vorderingsgerechtigd is tot incasso van de commissiegelden, laat echter onverlet dat zij wel gerechtigd is om zelfstandig een verklaring voor recht te vorderen dat zij rechthebbende op de commissiegelden is, nu die vordering een andere strekking heeft. 
       
       
         
           Verklaring voor recht dat TOP haar vordering rechtsgeldig heeft verrekend  
         
       
       
     
     
       8.20 
       TOP heeft haar vordering op Sparcs Solutions primair gegrond op wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, daartoe stellende dat Sparcs Solutions er in haar hoedanigheid van aandeelhouder/bestuurder van TOP voor had moeten zorgdragen dat de commissiebetalingen in TOP terecht zouden komen. Door dit na te laten heeft Sparcs Solutions wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld jegens TOP. TOP heeft tevens gesteld dat Sparcs Solutions eraan heeft meegewerkt dat de ontvangen betalingen binnen Sparcs Projects en Sparcs Ventures bleven, althans niet aan TOP werden doorbetaald.  
       
     
     
       8.21 
       Deze gevorderde verklaring voor recht staat op zich los van de hiervoor beoordeelde vorderingsgerechtigdheid van de commissiebetalingen. De rechtbank stelt voorop dat uit de stellingen van TOP blijkt dat zij haar vordering - voor zover deze is gegrond op vermeend onrechtmatig handelen van Sparcs Solutions - niet heeft gebaseerd op artikel 2:9 e.v. BW (interne bestuurdersaansprakelijkheid) maar op het ‘gewone’ onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW.  
       
     
     
       8.22 
       Wil de vordering van TOP toewijsbaar zijn, dan dient vast komen te staan dat Sparcs Solutions jegens TOP toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van een op haar rustende verplichting jegens TOP dan wel heeft gehandeld in strijd met een subjectief recht van TOP of met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. TOP heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld, die - indien bewezen - kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een dergelijk handelen van Sparcs Solutions. Zoals hiervoor geoordeeld is, heeft Sparcs Solutions mede bewerkstelligd dat TOP broker is geworden. Waaruit vervolgens de gehoudenheid van Sparcs Solutions blijkt om te zorgen dat de commissiegelden bij TOP terecht kwamen, is niet geconcretiseerd, zodat niet kan worden geoordeeld dat Sparcs Solutions op dit punt toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen jegens TOP. Dat Oakwell feitelijk - al dan niet door toedoen van [C] - niet aan TOP c.q. Sparcs Solutions heeft betaald maar aan Sparcs Projects, kan niet zonder verdere toelichting, die ontbreekt, aan Sparcs Solutions worden verweten en is onvoldoende om te kunnen concluderen tot onrechtmatig handelen door Sparcs Solutions. Gesteld noch gebleken is immers dat Sparcs Solutions dit heeft bewerkstelligd. Dat [C] - zoals TOP heeft gesteld - steeds ‘goochelde met zijn vennootschappen’ en handig gebruik maakte van de mogelijkheid om de commissie bij Sparcs Projects onder te brengen, laat onverlet dat dit handelen niet gelijk kan worden gesteld met het handelen van Sparcs Solutions. Vast staat ook dat Sparcs Solutions niet de bestuurder was van Sparcs Projects en dus geen zeggenschap had binnen Sparcs Projects over de incassering dan wel doorbetaling aan TOP van de geïnde commissie. Evenmin is [C], de uiteindelijke bestuurder van zowel Sparcs Projects en Sparcs Solutions, in deze procedure procespartij. 
       
     
     
       8.23 
       Over de stelling dat sprake was van een dermate verwijtbaar handelen door [C] dat dit handelen wegens vereenzelviging tevens aan Sparcs Solutions moet worden toegerekend, overweegt de rechtbank als volgt. Voor een geslaagd beroep op vereenzelviging is, nog daargelaten de aanwezigheid van de onrechtmatige gedragingen, op zijn minst vereist dat sprake is van een zekere mate van verwevenheid van de betreffende rechtspersonen, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn, indien de ene rechtspersoon de bedrijfsactiviteiten overneemt van de andere rechtspersoon of indien sprake is van willekeurige overheveling van vermogensbestanddelen van de ene naar de andere rechtspersoon. Het enkele feit dat [C] de volledige zeggenschap heeft in zowel Sparcs Projects als Sparcs Solutions is daartoe ontoereikend. Nu gesteld noch gebleken is van uitzonderlijke omstandigheden die een beroep op vereenzelviging rechtvaardigen, stuit hierop de vordering af. 
       
       
         
           Betaling van de opeisbare en nog niet opeisbare commissiegelden 
         
       
       
     
     
       8.24 
       Niet in geschil is dat niet Sparcs Solutions maar Sparcs Projects commissiegelden heeft geïncasseerd.  Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat geen sprake is van vereenzelviging, kan, zoals reeds geoordeeld, TOP niet rechtstreeks op Sparcs Solutions een (al dan niet gecedeerde) vordering tot betaling van commissie geldend maken. Hieruit volgt dat deze vorderingen zullen worden afgewezen. 
       
       
         
           verder in conventie 
         
       
       
     
     
       8.25 
       Nu de reconventionele vorderingen van TOP zijn afgewezen, leidt dit tot de conclusie dat TOP niet beschikt over een vordering ter verrekening met hetgeen Sparcs Solutions opeisbaar van TOP te vorderen heeft. Het verweer faalt derhalve, zodat de conventionele vorderingen zullen worden toegewezen. De betaling van nog te maken beslagkosten zal worden afgewezen, nu hiervoor thans geen grond bestaat. 
       
       
         
           Proceskosten in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       8.26 
       In conventie geldt TOP als partij die overwegend in het ongelijk is gesteld. Ten aanzien van de reconventie geldt dat de rechtbank een van haar vorderingen heeft toegewezen maar de overige alle heeft afgewezen. Dit betekent dat TOP in conventie zowel als in reconventie overwegend in het ongelijk is gesteld en in de proceskosten dient te worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       9 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
       veroordeelt TOP om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Sparcs Solutions te betalen een bedrag van € 78.073,56 (zegge: achtenzeventigduizend drieënzeventig euro en zesenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 19 februari 2011 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt TOP om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Sparcs Solutions te betalen een bedrag van € 400.000,- (zegge: vierhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 juli 2011 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       
         in reconventie 
       
       verklaart voor recht dat TOP rechthebbende is op de commissiegelden inzake het Fugro/Oakwellproject; 
     
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
     
       veroordeelt TOP in de proceskosten, aan de zijde van Sparcs Solutions begroot op  
       € 3.814,00 aan beslagkosten, € 76,31 aan explootkosten dagvaarding, € 2.961,00 aan griffierecht en op € 12.900,00 aan salaris advocaat, 
     
     
     
       verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013. 
       1182/1354