ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:11466

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:11466 Rechtbank Rotterdam , 09-10-2018 / C/10/559497 / KG ZA 18-1060

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-10-09

Zaaknummer: C/10/559497 / KG ZA 18-1060

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:11466

---

Kort geding, executiegeschil, vrijwillige verschijning, welke maatstaf is van toepassing? Toetsen aan art. 351 Rv of aan art. 438 lid 2 Rv? Art, 438 lid 2 Rv is van toepassing, toetsen aan Ritzen/Hoekstra-maatstaf.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
       zaaknummer / rolnummer: C/10/559497 / KG ZA 18-1060 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 9 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         D.Z.S. B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [naam gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats gedaagde] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.J.J. Kil te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna D.Z.S. en [naam gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de conceptdagvaarding, met producties 1 tot en met 3; 
         
         
           de aanvullende producties 4 en 5; 
         
         
           de producties 1 tot en met 3 van [naam gedaagde] ; 
         
         
           de mondelinge behandeling op 8 oktober 2018; 
         
         
           de pleitnota van D.Z.S.; 
         
         
           de pleitnota van [naam gedaagde] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
        [naam gedaagde] is vrijwillig verschenen. 
       
     
     
       1.3. 
       
         Tijdens de mondelinge behandeling op 8 oktober 2018 is de tenuitvoerlegging van het vonnis van 21 juni 2018 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank geschorst tot   
         9 oktober 2018 te 17:00 uur.  
       
       
     
     
       1.4. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       
        [naam gedaagde] heeft eind 2017 het recht van erfpacht verkregen van percelen grond gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente Capelle aan den IJssel, sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] . Het betreft een bedrijfsterrein waarop een bedrijfspand is gevestigd.  
       
     
     
       2.2. 
       
         In het hiervoor bedoelde bedrijfspand (hierna: het pand) is een woonwarenhuis  
         gevestigd, genaamd [naam warenhuis] . [naam warenhuis] wordt geëxploiteerd door D.Z.S.  
       
       
     
     
       2.3. 
       Bij exploot van 12 april 2018 heeft de deurwaarder aan D.Z.S. een brief betekend van (de advocaat van) [naam gedaagde] , met aanzegging dat D.Z.S. bij die brief wordt gesommeerd om het pand binnen één week na dagtekening van het exploot te ontruimen en de gebruiksvergoeding volledig te voldoen. De brief houdt onder meer in: 
       
       
         
           Tot op heden heeft u het pand verlaten, noch ontruimd. Daarbij heeft cliënt geconstateerd dat u vanuit het pand nog altijd verkoopactiviteiten onderneemt. Ik maak u erop attent dat u wederrechtelijk handelt door het gebruik van het pand na beëindiging van de huurovereenkomst voor te zetten. U zult dit handelen met onmiddellijke ingang moeten staken. 
         
       
       
       
         
           Daarnaast bent u voor het voortgezet gebruik van het pand een gebruiksvergoeding verschuldigd. Door middel van de aan u gerichte e-mail d.d. 21 maart 2018 bent u inmiddels door cliënt verzocht deze gebruiksvergoeding te voldoen. Deze gebruiksvergoeding wordt thans begroot op € 218.400,00. Deze vergoeding bestaat overigens niet uit huur, maar uit een vergoeding voor (onder meer) erfpachtcanon, WOZ-aanslag, verzekering, advocaatkosten en rente. Op deze e-mail heeft cliënt van u geen enkele reactie ontvangen. 
         
       
       
       
         
           Gezien het bovenstaande sommeer ik u het pand, binnen één week na dagtekening van dit exploot, te ontruimen en voorts de gebruiksvergoeding voor het voortgezet gebruik ad € 218.400,00 volledig te voldoen (…). 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       D.Z.S. heeft niet voldaan aan de sommatie om het pand te ontruimen, noch aan de sommatie om een gebruiksvergoeding aan [naam gedaagde] te betalen. Om die reden heeft [naam gedaagde] een kort geding aangespannen, waarbij hij onder andere heeft gevorderd om D.Z.S. te veroordelen om het bedrijfspand binnen tien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen.  
       
     
     
       2.5. 
       De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 21 juni 2018 D.Z.S. veroordeelt om binnen drie maanden na betekening van het vonnis het pand aan de [adres] te ontruimen met alle daarin aanwezige personen en zaken tenzij deze zaken van D.Z.S. zijn, en de sleutels af te geven aan D.Z.S. De voorzieningenrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       2.6. 
       Het vonnis van 21 juni 2018 is op 27 juni 2018 aan D.Z.S. betekend.  
       
     
     
       2.7. 
       D.Z.S. heeft tot op heden niet voldaan aan de veroordeling tot ontruiming.  
       
     
     
       2.8. 
       Nadat de in het vonnis aangewezen termijn van drie maanden is verstreken heeft [naam gedaagde] de deurwaarder opdracht gegeven om het vonnis van 21 juni 2018 te executeren. Dit heeft geleid tot het exploot van 21 september 2018. De deurwaarder heeft de ontruiming aangezegd tegen 8 oktober 2018.  
     
     
       2.9. 
       D.Z.S. heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld. Stand van zaken in deze hoger beroepsprocedure is dat D.Z.S. een memorie van grieven heeft ingediend. 
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
     
       3.1. 
       D.Z.S. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           
            [naam gedaagde] te gebieden de executie van zijn vordering te schorsen en geschorst te houden totdat het gerechtshof Den Haag als rechter in kort geding tussen partijen eindarrest heeft gewezen, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [naam gedaagde] in dit gebod tekortschiet; 
         
         
           
            [naam gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [naam gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de voor de beoordeling van de vordering van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling 
     
       4.1. 
       D.Z.S. legt, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012) en 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688), aan haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis het volgende ten grondslag. Bij de beoordeling of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard kort gedingvonnis in aanmerking komt voor voorlopige schorsing dient een ruimere belangenafweging plaats te vinden dan het criterium van misbruik van bevoegdheid zoals omschreven in het Ritzen/Hoekstra arrest (HR 22 april 1983, NJ 1984/145). Volgens D.Z.S. dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij deze afweging dient de kans van slagen van het rechtsmiddel buiten beschouwing te blijven.   
       
     
     
       4.2. 
       D.Z.S. stelt zich op het standpunt dat de belangenafweging in haar voordeel moet uitvallen. Haar belang is erin gelegen dat tenuitvoerlegging van het vonnis het einde van de onderneming betekent. Ontruiming impliceert dat D.Z.S. haar activiteiten met onmiddellijke ingang moet staken en over zal moeten gaan tot de aanvraag van haar faillissement. Dit zal leiden tot het ontslag van circa 20 werknemers. Bovendien zal het crediteurenakkoord zoals door D.Z.S. aangeboden aan haar crediteuren komen te vervallen. Nu [naam gedaagde] niet voornemens is het pand zelf te gebruiken en er gedurende de duur van de erfpacht de van de eigenaar te verkrijgen toestemming tot verhuur aan derden niet zal worden verleend, wat leidt tot langdurige leegstand van het pand, wegen de belangen van [naam gedaagde] bij directe executie niet op tegen de belangen van D.Z.S., aldus D.Z.S.  
       
     
     
       4.3. 
       D.Z.S. stelt voorts dat er sprake is van nieuwe feiten en/of omstandigheden ten opzichte van het vonnis van 21 juni 2018. Ten eerste heeft [naam gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling op 7 juni 2018 beweerd dat hij persoonlijk het pand in gebruik zou nemen na de ontruiming. Als novum geldt dat een concreet voornemen hiertoe ontbreekt. Als tweede novum geldt het crediteurenakkoord dat ook door [naam bedrijf] , een onderneming van [naam gedaagde] , is geaccepteerd. De eerste termijn van € 2.242,25 is reeds door D.Z.S. aan [naam bedrijf] voldaan. Als derde novum geldt het lucratieve aanbod van de bestuurder van D.Z.S., genaamd [naam 1] , om het pand terug te kopen. Op dit aanbod is door [naam gedaagde] niet nader ingegaan. Gelet op deze nieuwe omstandigheden levert de handelswijze van [naam gedaagde] misbruik van recht op. De appèlprocedure wordt bovendien zinledig, wat wederom misbruik van recht oplevert, aldus D.Z.S. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Vooropgesteld wordt het volgende. [naam gedaagde] beschikt op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kort gedingvonnis van 21 juni 2018 over een executoriale titel om tot ontruiming van het bij D.Z.S. in gebruik zijnde bedrijfspand over te gaan. D.Z.S. wil dat de tenuitvoerlegging van dit vonnis wordt geschorst totdat in de lopende hoger beroepsprocedure eindarrest is gewezen. Daartoe kunnen twee wegen worden bewandeld. Ingevolge het bepaalde in artikel 351 Rv kan in het geval reeds hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door middel van het instellen van een incidentele vordering in hoger beroep schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis worden gevraagd. De maatstaf die moet worden aangelegd bij de beoordeling van zo een vordering, is de maatstaf die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de door D.Z.S. aangehaalde arresten. D.Z.S. dient zich daarvoor echter te wenden tot het gerechtshof.  
         Daarnaast kan op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 2 Rv in kort geding schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis worden gevorderd. De maatstaf die moet worden aangelegd bij de beoordeling van zo een vordering, is de maatstaf die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arrest van 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra). Deze maatstaf houdt in dat de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan worden geschorst als de voorzieningenrechter van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Daarvan kan – onder meer – sprake zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of als de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. In dat geval levert tenuitvoerlegging van het vonnis namelijk misbruik van (executie)bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 1 BW op.  
       
       
     
     
       4.5. 
       De bij de beoordeling van de onderhavige vordering aan te leggen maatstaf is dus de Ritzen/Hoekstra-maatstaf. D.Z.S. wordt dan ook niet gevolgd in haar standpunt dat ‘de criteria die zijn geformuleerd in de door haar aangehaalde arresten tevens relevant geworden zijn voor de verlangde schorsing ex artikel 438 lid 2 Rv’. Dat volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet uit het door D.Z.S. overgelegde artikel van [naam 2] ‘ De schorsing van de executie van (ontruimings)vonnissen in een incidentele vordering: in hoger beroep of in kort geding’  (WR 2017, 114). In dat artikel gaat het om de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 351 Rv en de wijze waarop de gerechtshoven omgaan met een dergelijke vordering, en niet om de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 438 lid 2 Rv. Dat in de rechtspraak nog steeds de norm van Ritzen/Hoekstra wordt gehanteerd bij de beoordeling van executiegeschillen als bedoeld in artikel 438 lid 2 Rv, wordt ook door [naam 2] opgemerkt (pagina 3, derde alinea, laatste zin), evenals dat de positie van een kortgedingrechter een andere is dan die van de rechter in hoger beroep, aangezien de kortgedingrechter niet oordeelt als appelrechter (pagina 7, laatste alinea). Opgemerkt zij overigens dat ook bij de beoordeling van een executiegeschil een belangenafweging moet worden gemaakt.  
       
     
     
       4.6. 
       Niet gesteld, laat staan aannemelijk geworden, is dat het vonnis van 21 juni 2018 berust op een juridische of feitelijke misslag.	Voor zover D.Z.S. zich beroept op een noodtoestand, faalt het beroep. Gesteld noch gebleken is dat, nadat het vonnis van 21 juni 2018 is gewezen, zich nieuwe feiten hebben voorgedaan die bij tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis D.Z.S. in een dergelijke toestand zouden brengen. De benarde financiële positie van D.Z.S. was reeds bekend. 
       
     
     
       4.7. 
       
         Tot slot dient te worden onderzocht of om andere reden sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van D.Z.S. bij uitoefening van haar bevoegdheid tot executie van het vonnis hangende het hoger beroep en het belang van D.Z.S. dat daardoor wordt geschaad, dat de tenuitvoerlegging van het vonnis moet worden geschorst.	Met betrekking tot deze belangenafweging kunnen de door D.Z.S. aangevoerde nieuwe feiten van belang zijn. Het meest in het oog springende nieuwe feit zoals door D.Z.S. aangevoerd is dat [naam gedaagde] , in tegenstelling zoals door hem tijdens de mondelinge behandeling op 7 juni 2018 is verklaard, geen concreet voornemen heeft om het pand zelf in gebruik te nemen. Deze stelling is echter ter terechtzitting door [naam gedaagde] gemotiveerd weersproken zodat van dit feit niet kan worden uitgegaan. Ook het crediteurenakkoord is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet doorslaggevend voor de beoordeling van de vordering van D.Z.S. Met betrekking tot het aanbod van [naam 1] om het pand terug te kopen is ter terechtzitting kort gesproken over een bedrag van drie miljoen euro. Het aanbod bestaat erin dat [naam 1] het voornoemde bedrag binnen een week betaalt aan [naam gedaagde] . Op dit aanbod is [naam gedaagde] ter terechtzitting niet nader ingegaan.  
         Het belang van [naam gedaagde] om als erfpachter gebruik te kunnen maken van het bedrijfspand is evident. Dat belang springt te meer in het oog nu [naam gedaagde] een aanzienlijk erfpachtcanon betaalt terwijl D.Z.S. voor het gebruik van het bedrijfspand geen enkele vergoeding betaalt.  
       
       
     
     
       4.8. 
       De belangenafweging brengt met zich mee dat D.Z.S. gedurende een korte periode in de gelegenheid dient te worden gesteld om een voorstel te formuleren op basis waarvan partijen tot een definitieve oplossing kunnen komen. In dat kader brengt een belangenafweging eveneens met zich mee dat de executie voor een zeer korte periode van twee weken wordt geschorst. Als partijen dan niet tot een oplossing zijn gekomen staat het [naam gedaagde] vrij om het vonnis van 21 juni 2018 alsnog te executeren.  
       
     
     
       4.9. 
       D.Z.S. zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde] worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	291,00 
       - salaris advocaat	€ 	980,00 
       Totaal	€ 	1.2710,00 
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       verbiedt [naam gedaagde] tot en met 23 oktober 2018 het vonnis van 21 juni 2018 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten uitvoer te leggen, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt D.Z.S. in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 1.271,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt D.Z.S. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat D.Z.S. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.2180/676