ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:54

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:54 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-01-2021 / 200.260.980/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-01-05

Zaaknummer: 200.260.980/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:54

---

Nakoming boetebeding in verband met te late betaling van overeengekomen koopsom en huurprijs. Matiging van de boete (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, ECLI:NL:HR:2018:207).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.260.980/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/159204 / HA ZA 18-16) 
     
     
     
       
         arrest van 5 januari 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. L.J.L. Heukels, kantoorhoudend te Haarlem, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 De Groenvoorziener V.O.F., 
     gevestigd te [B] , 
     2. [geïntimeerde2] , 
     wonende te [B] , 
     3. [geïntimeerde3] , 
     
       wonende te [B] , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen: De  Groenvoorziener c.s. ,  
       advocaat: mr. T.E. Heslinga, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 januari 2020 hier over. In dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft in verband met corona-maatregelen op 30 oktober 2020 digitaal plaatsgevonden door middel van een Skype-verbinding. [appellant] heeft voor de comparitie het procesdossier aan het hof verstrekt. Op basis van dat dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie zal het hof opnieuw arrest wijzen, zoals partijen aan het eind van de comparitie hebben gevraagd. 
       
     
   
   
     
       2 Waar gaat het in deze zaak in hoger beroep over?  
     
     
       2.1 
       
         Tussen partijen is 2012 een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellant] zijn onderneming aan De Groenvoorziener c.s. heeft verkocht tegen een koopsom van  € 144.000,-, in termijnen te voldoen. De wederzijdse nakoming van de koopovereenkomst is eerder onderwerp geweest van een procedure tussen partijen, die heeft geleid tot vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 13 december 2016 en  
         26 september 2017.  
       
       
     
     
       2.2 
       In dit hoger beroep staat centraal de vraag of De Groenvoorziener c.s. aan [appellant] nog een bedrag verschuldigd is voor de overname van de onderneming en of De Groenvoorziener c.s. een contractuele boete is verschuldigd omdat zij niet op tijd zou hebben betaald.   
       
     
     
       2.3 
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel wat betreft de boete. Het hof zal die beslissing hierna toelichten, nadat het hof een weergave van de feiten en de procesgang heeft gegeven.  
       
     
   
   
     
       3 Wat zijn de feiten in deze zaak? 
     
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.  
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] en De Groenvoorziener c.s. hebben een overeenkomst gesloten waarbij [appellant] zijn hoveniersbedrijf heeft verkocht aan De Groenvoorziener c.s. Op 1 januari 2012 heeft De Groenvoorziener c.s. de onderneming van [appellant] overgenomen. 
       
     
     
       3.3 
       In de door partijen getekende koopovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende: 
       
       
         
           "(…) 
         
         
           Artikel 1 Koopovereenkomst en omschrijving van het gekochte. 
         
       
       
         1. Verkoper verkoopt aan Koper, gelijk Koper koopt van Verkoper de onderneming met het daaraan dienstbare ondernemingsvermogen met de naam "Hoveniersbedrijf [appellant] " gedreven te [A] aan [a-straat 1] 33 (…). 
       
       
         (…) 
       
       
         3. Het verkochte omvat tevens: 
       
       
         (…) 
       
       
         - het exclusieve recht op de handelsnaam van de onderneming te weten 
       
       
         "Hoveniersbedrijf [appellant] ":  
         
         - het gebruik van het telefoonnummer, te weten [00000] . 
       
       
         7. Onder het verkochte is uitdrukkelijk niet inbegrepen: het pand met bijbehorende grond waarin de onderneming wordt gedreven, staande en gelegen aan [a-straat 1] 33A te [A] , een en ander partijen genoegzaam bekend. Partijen zijn overeengekomen dat de Koper dit pand met bijbehorende grond vanaf de overnamedatum van Verkoper huurt. Hiervoor zal een separate huurovereenkomst worden opgesteld. De volgende afspraken worden daar in elk geval in vast gelegd: 
       
       
         - de huurovereenkomst wordt aangegaan voor 7 jaar: 
       
       
         - de huurprijs bedraagt € 8.000 per jaar en is inclusief gas, water en electra: 
       
       
         - de huurprijs zal jaarlijks vooraf op of voor 31 januari van elk kalenderjaar worden voldaan; 
       
       
         - indien de huurovereenkomst vroegtijdig wordt beëindigd, om welke reden dan ook, is Koper verplicht de huurtermijnen nog te voldoen; 
       
       
         
           (…) 
         
         
           -Koper stemt ermee in dat Verkoper gebruik mag maken van de genoemde bedrijfsruimte. Verkoper heeft daartoe een sleutel tot zijn beschikking. eventuele aanwezige materialen, kan Verkoper gebruiken. Hierover zullen Partijen nader overleg voeren. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 4 Prijs en betaling koopsom 
         
       
       
         1. De koopprijs bedraagt € 144.000, - (…). 
       
       
         2. De koopsom zal in jaarlijkse termijnen worden voldaan door middel van overmaking door Koper aan Verkoper op diens bankrekeningnummer. De betalingen zullen als volgt geschieden: 
       
       
         - € 20.574 een dag na ondertekening van deze overeenkomst 
       
       
         - € 20.574 op of voor 1 januari 2012 
       
       
         - € 20.574 op of voor 1 januari 2013 
       
       
         - € 20.574 op of voor 1 januari 2014 
       
       
         - € 20.574 op of voor 1 januari 2015 
       
       
         - € 20.574 op of voor 1 januari 2016 
       
       
         - € 20.574 op of voor 1 januari 2017 
       
       
         3. Koper mag de koopsom eerder voldoen, zonder enige bijkomende verplichtingen, 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 8 Boetebeding 
         
         
           Bij niet-nakoming van één of meer bepalingen van deze overeenkomst zal de nalatige partij ten bate van de wederpartij een boete verbeuren van € 5.000,- (…) en € 2.000,- (…) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, een en ander onverminderd het recht van de wederpartij respectievelijk Koper op vergoeding van kosten, schade en interessen uit hoofde van niet-nakoming. 
         
         
           (…)" 
         
       
       
     
     
       3.4 
       
         In de tussen partijen gesloten "huurovereenkomst", met [appellant] als verhuurder en De Groenvoorziener c.s. als huurder, staat, voor zover van belang, het volgende: 
         
           "Huurovereenkomst voor bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW 
         
         
           (…) 
         
         
           Verklaren te zijn overeengekomen 
         
         
           Het gehuurde, bestemming 
         
         1.1. 
         
           Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte met ondergrond, (…) gelegen aan [a-straat 1] 33A te [A] , partijen verder genoegzaam bekend zijnde. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       2.1 
       
         
           Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van zeven jaar, ingaande op  
         
         
           1 januari 2012 en lopende tot en met 31 december 2019. 
         
         
           (…) 
         
         
           Huurprijs en betaalperiode 
         
         3.1. 
         
           De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 8.000 (…). De huurprijs dient per jaar te worden betaald. 
         
         
           (…) 
         
         
           Overige bepalingen 
         
         
           4. Huurder stemt ermee in dat verhuurder gebruik mag maken van de genoemde bedrijfsruimte. Verhuurder heeft daartoe een sleutel tot zijn beschikking. 
         
         
           (…)" 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Tussen partijen is bij de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, een procedure gevoerd (hierna: de voorgaande procedure) waarin op 13 december 2016 een tussenvonnis en op 26 september 2017 een eindvonnis is gewezen. Tegen deze vonnissen zijn geen rechtsmiddelen aangewend en deze vonnissen hebben daarom kracht van gewijsde.  
       
     
     
       3.6 
       In de voorgaande procedure speelde de vraag of [appellant] was tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de koopovereenkomst. De Groenvoorziener c.s. hebben in die procedure onder meer gesteld dat zij, doordat [appellant] de sloten van het pand heeft veranderd, sinds 1 januari 2013 geen gebruik meer kon maken van het door hen  gehuurde pand zodat [appellant] geen huurgenot meer leverde. Daarnaast hebben De Groenvoorziener c.s. gesteld dat [appellant] zijn verplichting tot het leveren van de website, het e-mailadres en het telefoonnummer niet is nagekomen en dat hij het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding meermaals heeft overtreden. [appellant] heeft zich daartegen verweerd en heeft in reconventie onder andere nakoming gevorderd van betaling van de onbetaald gelaten termijnen van de koopsom en de huurbedragen voor de jaren 2015, 2016 en 2017. 
       
     
     
       3.7 
       
         In het op 13 december 2016 gewezen tussenvonnis staat, voor zover van belang, het volgende: 
         
           "(…) 
         
       
     
     
       
       
         
           Weliswaar is er een schriftelijke getekende huurovereenkomst tussen partijen en levert deze overeenkomst in beginsel dwingend bewijs tussen partijen, de kantonrechter is echter gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat partijen niet hebben beoogd daadwerkelijk een huurovereenkomst te sluiten, maar dat zij enkel een overeenkomst hebben gesloten, waarvan deel uitmaakt een gebruiksrecht betreffende de locatie van [appellant] . Daarom kan de tussen partijen gesloten schriftelijke huurovereenkomst niet worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230A BW maar als een gebruiksovereenkomst, zijnde een onderdeel van de (gemengde)koopovereenkomst. 
         
         6.3. 
         
           Vast staat dat [appellant] het pand dat De Groenvoorziener op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst in gebruik had omstreeks 1 januari 2013 voor De Groenvoorziener heeft afgesloten door de sloten te verwisselen. Als onbetwist staat vast dat [appellant] daarna direct een ander pand op zijn terrein aan De Groenvoorziener ter beschikking heeft gesteld en dat hij heeft voorgesteld om een andere ingang te maken naar de kantine van het oorspronkelijk door De Groenvoorziener gebruikte pand. De Groenvoorziener heeft daar in eerste instantie niet tegen geprotesteerd. Omdat de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een gebruiksovereenkomst is de kantonrechter van oordeel dat het in de plaats aanbieden van een andere ruimte toelaatbaar is. Daarom is [appellant] niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst. 
         
         
           (…) 
         
         
           in reconventie 
         
         9.1. 
         
           Zoals onder 6.3. en 6.4. is geoordeeld is De Groenvoorziener betaling verschuldigd van de termijnbedragen van de gebruiksovereenkomst, nu [appellant] niet is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst. Daarom zijn de thans opeisbare bedragen van € 8.000,00 voor de jaren 2015, en 2016 (in totaal € 16.000,00) in beginsel toewijsbaar, nu deze op grond van de overeenkomst vóór of op 31 januari van de betreffende kalenderjaren betaald hadden moeten zijn. Daarnaast is De Groenvoorziener de inmiddels opeisbare termijnbedragen van € 20.574,00 van de koopovereenkomst ter zake de inventaris verschuldigd. De ter zake daarvan gevorderde bedragen van € 20.574,00 over de jaren 2015 en 2016 (in totaal € 41.508,00) zijn daarom in beginsel toewijsbaar, nu deze sinds 1 januari van de desbetreffende jaren opeisbaar zijn. De gevorderde termijnbedragen die nog niet opeisbaar zijn (ten aanzien van het jaar 2017), zijn thans echter niet toewijsbaar, nu in de overeenkomsten niet is overeengekomen dat indien één termijn niet tijdig zal zijn voldaan het restantbedrag geheel opeisbaar is. 
         
         
           (…)." 
         
       
       
     
     
       3.8 
       De kantonrechter heeft in het vonnis van  26 september 2017 het volgende overwogen en beslist:  
       
       
         
           "(…) 
         
         
           in conventie 
         
         
           (…) 
         
       
       
         5. De conclusie is dat [appellant] terzake overtredingen van het concurrentiebeding een totaalbedrag van € 15.000,00 verschuldigd is. 
       
       
         (…) 
       
       
         8. De conclusie is dat in conventie een bedrag van € 15.000,00 toewijsbaar is. De Groenvoorziener heeft een beroep gedaan op verrekening van haar vordering in conventie met de vordering in reconventie. Daarop zal hierna in reconventie worden ingegaan. 
       
       
       
         
           in reconventie(…) 
         
       
       
       
         10. In het tussenvonnis is onder 9.1. al overwogen dat de op dat moment opeisbare bedragen van € 8.000,00 voor de jaren 2015, en 2016 (in totaal € 16.000,00) ter zake de gebruiksovereenkomst en de opeisbare bedragen van € 20.574,00 over de jaren 2015 en 2016 (in totaal € 41.148,00) ter zake de inventaris in beginsel toewijsbaar zijn. De kantonrechter overweegt dat inmiddels de bedragen van € 8.000,00 en € 20.574,00 over het jaar 2017 ook opeisbaar zijn geworden, zodat ook deze bedragen toewijsbaar zijn. 
       
       
         (…) 
       
     
     
       12.1 
       
         Terzake de koopovereenkomst en de gebruiksovereenkomst is daarom in totaal een bedrag van € 85.722,00 (€ 41.148,00 + € 16.000,00 + € 20.574,00 + € 8.000,00) toewijsbaar. 
       
     
     
       12.2. 
       
         De Groenvoorziener heeft een beroep gedaan op opschorting en verrekening in verband met haar vordering in conventie. In conventie is onder 5 overwogen dat een bedrag van € 15.000,00 toewijsbaar is. Het beroep op verrekening slaagt voor zover dit ziet op het toewijsbare bedrag van € 15.000,00. Dat betekent dat in reconventie een bedrag van € 70.722,00 (€ 85.722,00 - € 15.000,00) zal worden toegewezen. Het beroep op opschorting wordt gelet op deze verrekening en de uitkomst in conventie verworpen. 
       
     
     
       12.3. 
       
         
           Het feit dat het beroep op verrekening in reconventie met de in conventie toewijsbare vordering slaagt, brengt mee dat de vordering in conventie wordt afgewezen. 
         
         
           Beslissing 
         
         
           De kantonrechter: 
         
         
           (…) 
         
         
           in reconventie 
         
         17.3. 
         
           veroordeelt De Groenvoorziener tot betaling van een bedrag van € 70.722,00 ter zake de opeisbare bedragen van de koopovereenkomst en gebruiksovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 juni 2015 tot 2 januari 2016 over € 13.574,00, vanaf 2 januari 2016 tot 2 januari 2017 over € 42.148,00 en vanaf 2 januari 2017 tot de dag der algehele voldoening over € 70.722,00; 
         
         17.4. 
         
           verklaart voor recht dat op de gronden die door De Groenvoorziener in deze procedure zijn aangevoerd er geen reden is om met de koopsom en het huurbedrag zoals vermeld onder 17.3. verder te compenseren dan wel deze te verminderen dan wel te onthouden aan [appellant] ; 
         
         (…) 
       
       
     
     
       3.9 
       De Groenvoorziener c.s. hebben op 25 oktober 2017 aan de veroordeling op grond van het vonnis van 26 september 2017 voldaan. 
       
       
         
           4.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg in de procedure bij de rechtbank  
         
       
       
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort gezegd gevorderd de veroordeling van De Groenvoorziener c.s. tot betaling van € 173.700,- aan verbeurde dwangsommen wegens niet tijdige betaling van termijnaflossingen en huurtermijnen (beperkt tot 10% van het totaal aan verbeurde dwangsommen), € 7.982,- aan nog niet betaalde koopsom en € 20.029,56 aan gemaakte advocaatkosten, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 maart 2019 die vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten in conventie veroordeeld (€ 8.750,-). 
       
     
     
       4.2 
       De Groenvoorziener c.s. hebben in eerste aanleg (in reconventie) kort gezegd gevorderd veroordeling van [appellant] tot nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende de overdracht van het telefoonnummer op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [appellant] tot betaling van de contractuele boete vanwege het niet nakomen van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst tot een bedrag van € 4.571.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.  De rechtbank heeft in het genoemde vonnis ook die vorderingen afgewezen, met veroordeling van De Groenvoorziener c.s. in de proceskosten (€ 7.712,-).  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep  
     
     
       
         De reikwijdte van het hoger beroep/wijziging van eis 
       
     
     
     
       5.1 
       
        [appellant] is tegen het vonnis van de rechtbank van 6 maart 2019 in hoger beroep gekomen. Hij heeft elf grieven opgeworpen op grond waarvan hij vernietiging vordert van dat vonnis en alsnog toewijzing vordert van een bedrag van € 173.700,- en van € 7.982,- en veroordeling van De Groenvoorziener c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief beslagkosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke, thematische, beoordeling. 
       
     
     
       5.2 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis verminderd: hij vordert niet langer veroordeling van De Groenvoorziener c.s. tot betaling van schadevergoeding wegens gemaakte advocaatkosten (€ 20.029,56). In grief X lijkt [appellant] tegen de afwijzing van deze vordering bezwaar te hebben, maar ter zitting bij het hof heeft de advocaat van [appellant] desgevraagd bevestigd dat die vordering in hoger beroep niet meer beoordeeld hoeft te worden.  
       
     
     
       5.3 
       De memorie van antwoord van De Groenvoorziener c.s. strekt tot bekrachtiging van het vonnis van 6 maart 2019. Zij hebben geen incidenteel hoger beroep in gesteld tegen het vonnis van de rechtbank, voor zover het betreft de afwijzing van de vorderingen in reconventie. Die vorderingen worden door het hof om die reden niet beoordeeld.  
       
       
         
           de boete (het bedrag van  € 173.700,)  
         
       
       
     
     
       5.4 
       
         
          [appellant] baseert  het gevorderde boetebedrag van € 173.700,- op het boetebeding in artikel 8 van de koopovereenkomst. Volgens [appellant] zijn De Groenvoorziener c.s. een boete verschuldigd, omdat zij pas op 25 oktober 2017, na daartoe in het vonnis van  
         27 september 2017 te zijn veroordeeld, het aan [appellant] verschuldigde bedrag van € 70.722,- vermeerderd met rente, hebben voldaan, terwijl dit bedrag op 10 juni 2015 al opeisbaar was geworden. Berekend over de periode van 10 juni 2015 tot 25 oktober 2017 bedraagt die boete € 1.737.000,-. [appellant] vordert 10% daarvan, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
       
     
     
       5.5 
       
         De rechtbank heeft in haar vonnis tot uitgangspunt genomen dat De Groenvoorziener c.s. jegens [appellant] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, gezien de beslissingen van de rechtbank in de voorgaande procedure, uitmondend in het tussenvonnis van 13 december 2016 en het eindvonnis van 26 september 2017 en dat [appellant] daarmee in beginsel aanspraak op een boete kan maken. Dat uitgangspunt is juist. Het hof voegt daaraan toe dat in de voorgaande procedure tevens het beroep van De Groenvoorziener c.s. op het ontbreken van verzuim, opschorting en verrekening, voor zover het meer betreft dan het bedrag van  
         € 15.000,-, is verworpen. Die verweren kunnen De Groenvoorziener c.s. in deze procedure dan ook niet opnieuw voeren voor zover zij daarmee beogen dat zij de boete niet zijn verschuldigd omdat zij niet in verzuim zijn geraakt in de nakoming van de verbintenis (kort gezegd: de betaling van de koopsom) waarop de boete was gesteld. Een beroep op opschorting van hun verbintenis tot betaling van de boete of een beroep op verrekening daarvan met een vordering op [appellant] hebben zij niet gedaan. 
       
       
     
     
       5.6 
       Volgens De Groenvoorziener c.s. heeft [appellant] in de periode waarover hij een boete vordert nimmer een beroep op het boetebeding heeft gedaan en hen niet gewaarschuwd of aangemaand en ook geen ingebrekestelling heeft gestuurd. Voor zover De Groenvoorziener c.s. daarmee hebben  willen aanvoeren dat niet is voldaan aan de vereisten van  artikel 6:93 BW schieten hun stellingen tekort. Artikel 6:93 BW bepaalt dat voor het vorderen van nakoming van het boetebeding een aanmaning of andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Dit betekent dat een verklaring, zoals een ingebrekestelling, is vereist wanneer nakoming van de hoofdverbintenis niet blijvend onmogelijk is en geen van de gevallen bedoeld in de artikelen 6:82 lid 2 en 83 BW zich voordoet (artikel 6:82 lid 1 BW). Gesteld noch gebleken is dat partijen van deze regel zijn afgeweken, zodat deze ook in hun verhouding geldt. De Groenvoorziener c.s. hebben echter niet, onderbouwd met feiten en omstandigheden, gesteld dat ten aanzien van de hoofdverbintenis nog geen verzuim was ingetreden en dat daarvoor nog een ingebrekestelling noodzakelijk was. De in de koopovereenkomst opgenomen betaaltermijnen zijn in beginsel ook fataal, zodat door het enkele overschrijden van die termijnen het verzuim is ingetreden zonder dat daarvoor nog een ingebrekestelling nodig was. Zonder nadere toelichting van De Groenvoorziener c.s., die ontbreekt, is daarmee voor het vorderen van de boete geen aanmaning of verklaring nodig. Dat het ontbreken daarvan een rol kan spelen bij een beroep op matiging is iets anders.    
       
     
     
       5.7 
       De rechtbank heeft de boete gematigd door toepassing te geven aan artikel 6:94 BW. De in dit artikel opgenomen maatstaf dat voor matiging van een contractuele boete slechts plaats is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter terughoudend met deze matigingsbevoegdheid moet omgaan en daarvan pas gebruik mag maken indien de toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.  Deze maatstaf is ook door de rechtbank toegepast en terecht door partijen niet ter discussie gesteld.  
       
     
     
       5.8 
       Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat [appellant] zelf de boete heeft gematigd tot 10% van het door hem berekende - en als zodanig door De Groenvoorziener c.s. niet bestreden - bedrag van ruim 1,7 miljoen euro er niet aan in de weg staat dat de boete verder wordt gematigd. Het door [appellant] gevorderde bedrag is niet het vertrekpunt.  
       
     
     
       5.9 
       Het hof neemt voor het antwoord op de vraag of De Groenvoorziener c.s. een boete zijn verschuldigd en zo ja, tot welk bedrag, de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking: 
       
       
         i) het boetebeding van artikel 8 is geen onderwerp geweest van de onderhandelingen van partijen. Ter zitting van het hof hebben zij verklaard dat het contract is opgesteld door de accountant van De Groenvoorziener c.s., die artikel 8 in de koopovereenkomst heeft opgenomen. Niet is gebleken dat partijen erbij stil hebben gestaan op welke van de in de koopovereenkomst voorkomende wederzijdse verplichtingen de boete is gesteld en tot welke vorderingen die aanleiding zou kunnen geven. Daarmee is niet gebleken dat De Groenvoorziener c.s. hebben begrepen of moeten begrijpen dat het boetebeding ook specifiek betrekking had op het niet tijdig betalen van de termijnbetalingen van de koopsom.  
         ii) de boete heeft een generiek karakter en ziet op verschillende verplichtingen van verschillende aard. Het boetebeding kent een eenmalige boete van € 5.000,- en een boete van € 2.000,- zolang een overtreding voortduurt. Dat laatste aspect brengt mee dat de boete in beginsel geen maximum heeft of een beperking in tijd.   
         iii) [appellant] heeft in de periode van 10 juni 2015 tot 27 oktober 2017, zoals door De Groenvoorziener c.s. onbestreden is aangevoerd, niet gewaarschuwd, aangemaand of anderszins kenbaar gemaakt de boete te zullen vorderen. [appellant] heeft daarvoor geen valide reden gegeven. Zijn stelling dat de contractuele boete pas gevorderd kon worden na het vonnis van de kantonrechter van 26 september 2017 omdat de overtreding toen pas vast stond is  onjuist; die boete was al opeisbaar vanaf het moment dat De Groenvoorziener c.s. tekort schoten in de betalingsverplichtingen jegens [appellant] . [appellant] heeft de boete ook vanaf dat moment berekend. Door niet van meet af aan de contractuele boete te vorderen heeft [appellant] De Groenvoorziener c.s. de mogelijkheid ontnomen om ter voorkoming van een hoog oplopende boete hun beroep op opschorting en verrekening dat zij hadden gedaan ten aanzien van de betaling van de restant koopsom c.a. te heroverwegen. Deze handelwijze van [appellant] verdraagt zich niet met de aansporingsfunctie van het boetebeding. [appellant] heeft die functie van het beding wel betwist, maar hij heeft die betwisting in het licht van de overeenkomst niet (genoegzaam) gemotiveerd. Door in de eerdere procedure (alleen) wettelijke rente te vorderen en niet tevens aanspraak te maken op contractuele boetes heeft [appellant] in feite zelf de prikkel tot nakoming weggenomen. Het hof verwerpt  de stelling van [appellant] dat op grond van het feit dat hij aanspraak maakte op de hoofdsom en het feit dat De Groenvoorziener c.s. zelf een vordering op basis van het boetebeding instelden, het aan De Groenvoorziener c.s. duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] op enig moment, jaren nadien, ook aanspraak op de boete zou maken. Integendeel, juist in de situatie dat De Groenvoorziener c.s. aanspraak maakten op door [appellant] verbeurde contractuele boetes had het in de rede gelegen dat [appellant] zijn aanspraak op contractuele boetes, als hij meende die te hebben, ook geldend zou hebben gemaakt. Door in de eerdere procedure alleen de wettelijke rente te vorderen heeft [appellant] zich gedragen op een wijze die met zich bracht dat De Groenvoorziener c.s. er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [appellant] geen aanspraak zou maken op de thans gevorderde contractuele boetes vanwege tekortschieten door De Groenvoorziener c.s. in contractuele betalingsverplichtingen. Door daar achteraf alsnog aanspraak op te maken heeft [appellant] de positie van De Groenvoorziener c.s. onredelijk verzwaard en worden De Groenvoorziener c.s. benadeeld wanneer die bevoegdheid alsnog ten volle geldend wordt gemaakt. 
         iv)  [appellant] heeft over de hoofdsom die door de rechtbank in de voorgaande procedure is toegewezen wettelijke rente vergoed gekregen en die is door De Groenvoorziener aan hem  betaald. Daarmee is in zoverre de schade die [appellant] heeft geleden door vertraging in de betaling van de hoofdsom vergoed. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij meer of andere schade heeft geleden. Zijn stellingen in de memorie van grieven dat hij geen andere inkomsten had dan uit de verkochte onderneming en dat hij schade heeft geleden doordat hij zijn opgebouwde privé(pensioen)voorziening heeft moeten afkopen zijn niet deugdelijk en toereikend onderbouwd.  
       
       
     
     
       5.10 
       Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof met de rechtbank van oordeel dat de boete moet worden gematigd. Het hof gaat anders dan de rechtbank echter niet zover dat de boete tot nihil gematigd zou moeten worden. Zoals gememoreerd kent het boetebeding, in de uitleg die partijen daaraan geven, naast een boete op vertraging van € 2.000,- ook een eenmalige boete van € 5.000,- die verschuldigd is door  het enkele feit dat een betalingsachterstand ontstaat. Op het moment dat De Groenvoorziener c.s. niet tijdig betaalden, verbeurden zij die boete. Anders dan geldt voor de boete van € 2.000,- per dag ziet het hof in de in 5.9 genoemde omstandigheden, noch anderszins, aanleiding om de boete van € 5.000,-  te matigen .  
       
     
     
       5.11 
       De in de toelichting op de grieven voorkomende klacht dat met twee maten wordt gemeten, omdat de door De Groenvoorziener c.s. in de voorgaande procedure gevorderde boete wegens overtreding door [appellant] van het concurrentiebeding niet is gematigd miskent dat het gaat om verschillende tekortkomingen en dat de boete strekt tot bescherming van uiteenlopende belangen. Dat de boete die [appellant] verschuldigd was wegens overtreding van het concurrentiebeding niet is gematigd staat  geenszins in de weg aan matiging van   de boete wegens te laat betalen van de restant koopsom.   
       
       
         
           het bedrag van € 7.982,-  
         
       
       
     
     
       5.12 
       In zijn procestukken in hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering niet duidelijk voor het voetlicht gebracht. Dat had wel van hem gevergd mogen worden, mede gelet op het volgende. Uit wat [appellant] over deze vordering op de comparitie bij het hof heeft verklaard volgt dat het er om gaat dat De Groenvoorziener c.s. een volgens [appellant] in 2011 overeengekomen voorschot op de toekomstige huurbetalingen van € 8000,- niet hebben betaald, zodat [appellant] uiteindelijk berekend tot 2018 een bedrag van € 7.982,- te weinig betaald heeft gekregen van de totaal overeengekomen koopsom van € 200.000,-, waarin ook begrepen de te betalen huurtermijnen. De Groenvoorziener c.s. hebben dat bestreden. De rechtbank heeft destijds in het vonnis van 27 september 2017 overwogen dat [appellant] zijn eis heeft vermeerderd met een bedrag van € 8.000,-, omdat [appellant] in reconventie heeft gevorderd om De Groenvoorziener c.s. te veroordelen tot betaling van de in totaal overeengekomen koopsom. De rechtbank heeft in de voorgaande procedure die vordering wegens de ontoereikende onderbouwing daarvan afgewezen. Het hof onderschrijft dat oordeel. 
       
     
     
       5.13 
       Gezien deze beslissing en de motivering stelt het hof vast dat in de voorgaande procedure dezelfde vordering onderwerp van het geschil is geweest. Die beslissing over deze vordering heeft gezag van gewijsde tussen partijen (artikel 236 Rv). De Groenvoorziener c.s. hebben daarop een beroep gedaan. Dat gezag van gewijsde staat er in beginsel aan in de weg dat deze vordering nogmaals wordt beoordeeld. [appellant] heeft niet gesteld of onderbouwd dat op die regel een uitzondering zou moeten worden gemaakt, bijvoorbeeld omdat zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan of dat de vordering is ingesteld op een andere feitelijke grondslag. Het hof ziet geen grond om de vordering toe te wijzen, de daarop gerichte grieven falen. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       
         Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, voor zover het de vorderingen van [appellant] in conventie betreft, en De Groenvoorziener c.s. veroordelen om een bedrag van  € 5.000,- aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de gevorderde en als zodanig niet bestreden wettelijke rente daarover met ingang van de dag van dagvaarding  
         (18 januari 2018).  
       
       
     
     
       6.2 
       Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep en de procedure bij de rechtbank, voor wat betreft de oorspronkelijke conventie  worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Dat brengt mee dat [appellant] zelf de kosten van beslaglegging moet dragen en dat zijn vordering om De Groenvoorziener c.s. tot betaling van die kosten te veroordelen zal worden afgewezen.  
       
     
     
       6.3 
       Het hof zal het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigen. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van  
       6 maart 2019, voor zover het betreft de veroordelingen onder 5.1, 5.2 en 5.3 en doet in zoverre opnieuw recht; 
     
     
     
       veroordeelt De Groenvoorziener c.s. om aan [appellant] € 5.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 18 januari 2018; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten  draagt ; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;   
     
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, O.E. Mulder en G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       5 januari 2021. 
     
     
   
   
      Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207