ECLI: ECLI:NL:RBROT:2022:11227

Titel: ECLI:NL:RBROT:2022:11227 Rechtbank Rotterdam , 21-12-2022 / C/10/632738 / HA ZA 22-81

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2022-12-21

Zaaknummer: C/10/632738 / HA ZA 22-81

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2022:11227

---

Tussenvonnis. Door bewust onjuiste mededelingen bewegen tot sluiten vaststellingsovereenkomst is onrechtmatig. Bestuurder naast vennootschap aansprakelijk wegens aan hem te maken persoonlijk ernstig verwijt. Uitwerking hypothetische situatie.

vonnis
 
     
RECHTBANK ROTTERDAM
 
     
     
       
Team handel en haven
 
     
     
     
     
       
zaaknummer / rolnummer: C/10/632738 / HA ZA 22-81
 
     
     
     
       
 
Vonnis van 21 december 2022
 
 
     
     
     
       
in de zaak van
 
     
     
     
       
 
[eiseres01]
 
,
 
       
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
 
       
eiseres in conventie,
 
       
verweerster in reconventie,
 
       
advocaat mr. W. Plessius te 's-Hertogenbosch,
 
     
     
     
       
tegen
 
     
     
   
   
     
 
1.
 
[gedaagde01],
 
     
gevestigd te [vestigingsplaats02] ,
 
     
2.
 
[gedaagde02]
 
,
 
     
wonende te [woonplaats01] ,
 
     
3.
 
[gedaagde03]
 
,
 
     
wonende te [woonplaats02] ,
 
     
4.
 
[gedaagde04]
 
,
 
     
       
wonende te [woonplaats03] ,
 
       
gedaagden in conventie,
 
       
gedaagde 4 tevens eiseres in reconventie,
 
       
advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.
 
     
     
     
     
       
Partijen zullen hierna [eiseres01] , [gedaagde01] , [gedaagde02] , [gedaagde03] en [gedaagde04] genoemd worden. Gedaagden 1 tot en met 3 worden gezamenlijk [gedaagden01] genoemd.
 
     
     
     
   
   
     
 
1.
 
De procedure
 
     
       
1.1.
 
       
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 
       
         
           
de dagvaarding van 21 oktober 2021, met producties 1 tot en met 36;
 
         
         
           
het vonnis in incident van de rechtbank Gelderland van 5 januari 2022, waarbij de zaak is verwezen naar deze rechtbank;
 
         
         
           
de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 3;
 
         
         
           
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 37 en 38;
 
         
         
           
de akte wijziging eis van [eiseres01] van 7 september 2022;
 
         
         
           
de spreekaantekeningen van partijen ten behoeve van de mondelinge behandeling op 7 september 2022;
 
         
         
           
de akte wijziging eis van [eiseres01] van 14 september 2022;
 
         
         
           
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 7 september 2022.
 
         
       
       
     
     
       
1.2.
 
       
Ten slotte is vonnis bepaald.
 
       
       
     
   
   
     
 
2.
 
De feiten
 
     
       
2.1.
 
       
[eiseres01] houdt zich bezig met de verhuur van onroerend goed. [naam01] (hierna: [naam01] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres01] .
 
       
     
     
       
2.2.
 
       
Ook [gedaagde01] is actief in de verhuur van onroerend goed. [gedaagde02] is bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde01] . [gedaagde03] is de zus van [gedaagde02] en werkzaam voor [gedaagde01] . [gedaagde02] en [gedaagde04] zijn met elkaar getrouwd.
 
       
     
     
       
2.3.
 
       
         
[eiseres01] en [gedaagde01] hebben op 13 oktober 2011 een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de leningsovereenkomst), die [gedaagde02] en [gedaagde03] mede hebben ondertekend in het kader van een persoonlijke borgstelling. In de leningsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
 
         
 
“
 
Artikel 1
 
 
 
Lening
 
 
1.1 De Schuldenaar heeft op heden van de Schuldeiser ter leen ontvangen en is deswege thans
 
         
schuldig aan de Schuldeiser een som van drie honderd vijftig duizend euro (€ 350.000,00), hierna aan te duiden als: de “
 
Geldlening
 
”.
 
       
     
     
       
1.2
 
       
         
De Geldlening wordt verstrekt onder de volgende bepalingen en bedingen:
 
(a) De Schuldenaar verbindt zich:
 
         
(i) over het geleende of niet-afgeloste deel daarvan aan de Schuldeiser een
 
         
rente te betalen berekend naar éénmaands Euribor, zijnde één drie honderd vijf en vijftig/duizendste procent (1,355 %) met een opslag van drie vijftien/honderdste procent (3,15 %) per jaar, te rekenen vanaf heden en te voldoen in maandelijkse termijnen op de eerste van elke maand, achteraf te betalen, voor het eerst op één november tweeduizend elf (01-11-2011) over het alsdan sinds heden verstreken tijdvak;
 
         
(ii) alle – uit de Geldlening – voortvloeiende en door schuldeiser te maken (on)kosten in één keer te voldoen bij het aangaan van de Geldlening, welke (on)kosten Schuldeiser en Schuldenaar genoegzaam bekend zijn en worden begroot op tien procent (10%) van de Geldlening;
 
         
(iii) het geleende of niet-afgeloste deel daarvan met de daarover dan nog verschuldigde rente en mogelijk verschuldigde boeten en kosten uiterlijk op dertien oktober tweeduizend twaalf aan de Schuldeiser terug te betalen, met dien verstande dat Schuldeiser – indien Schuldenaar hem daartoe (tijdig) verzoekt – de mogelijkheid heeft om de duur van de Geldlening per dertien oktober tweeduizend twaalf (13-10-2012), met maximaal drie (3) maanden te verlengen ten gunste van de Schuldenaar, onder de tussen hen alsdan nader overeen te komen condities. Schuldeiser kan echter nimmer door Schuldenaar gehouden worden tot voormelde verlenging van de Geldlening.
 
         
(…)
 
         
(…)
 
       
     
     
       
1.4
 
       
Indien het door Schuldenaar te betalen bedrag niet binnen acht (8) dagen na de voor de voldoening bepaalde dag door Schuldeiser is ontvangen, is Schuldenaar gehouden terstond vanaf de voor voldoening bepaalde dag tot de dag van betaling een boete van een procent (1%) per maand over het niet tijdig betaalde bedrag, met een minimum van een éénhonderd euro (€ 100,00), aan Schuldeiser te voldoen. Bij het berekenen van de boete wordt een gedeelte van een maand als een volle maand aangemerkt. Het overigens omtrent de gevolgen van tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de Schuldenaar bepaalde, blijft onverminderd van kracht.
 
     
     
       
1.5
 
       
         
In afwijking van het hiervoor bepaalde moet de Geldlening of het nog niet terugbetaalde gedeelte daarvan, vermeerderd met de lopende rente, terstond worden terugbetaald indien:
 
(…)
 
(d) Schuldenaar/de Borg in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen
 
         
jegens Schuldeiser;
 
         
(…)
 
       
     
     
       
1.8 (…)
 
       
         
elke bevoegdheid van Schuldenaar op verrekening van enige schuld uit hoofde van de
 
         
in deze akte vervatte overeenkomst met een tegenvordering op Schuldeiser, wordt uitgesloten.
 
       
       
       
         
 
Artikel 5
 
 
         
 
Borgtocht
 
 
         
De borg, ieder voor zover het hem of haar betreft, verklaarde(n) tot na te melden borgtocht, de toestemming van respectievelijk zijn echtgenote/haar echtgenoot te hebben blijkens twee (2) aan deze akte te hechten verklaringen (
 
bijlage (n)
 
).
 
         
De Borg, ieder voor zover het hem of haar betreft, verklaarde vervolgens zich ten behoeve van Schuldeiser te stellen tot borg voor de betaling van al hetgeen de Schuldeiser terzake van voorschreven geldlening te vorderen heeft of te eniger tijd mocht hebben. Deze borgtocht zal zich niet verder uitstrekken dan tot een bedrag van maximaal drie honderd vijftig duizend euro
 
(€ 350.000,00).
 
         
Deze borgtocht is hoofdelijk.”
 
       
       
     
     
       
2.4.
 
       
Bij e-mail van 5 juni 2012 bericht [gedaagde02] aan [naam01] :
 
       
       
         
“(…), ik weet het echt niet meer, alles duurt te lang veeel te lang, had eerder inkomsten verwacht van Pro Rail, overeenkomst met hen bijna 1 jaar geleden getekend en daar is tot nu toe niet veel uit voort gekomen., (…) heb zelf al drie jaar geen inkomsten.
 
ik ben niet in staat om af te lossen, dit is geen keuze maar harde werkelijkheid..
 
         
Ik had niet verwacht dat het zover zou komen dat er ook tot nu toe niets zou lopen en er geen duidelijkheid is wanneer wel. Ben er elke dag mee bezig om nieuwe dingen te ondernemen en oude dingen vlot te trekken.”
 
       
       
     
     
       
2.5.
 
       
In een brief van 20 september 2012 bericht [eiseres01] het volgende aan [gedaagde01] :
 
       
       
         
“Bij deze wil ik je attent maken op het feit dat conform de akte van geldlening d.d. 13 oktober 2011 het geleende of niet- afgeloste deel daarvan met de eventueel daarover nog verschuldigde rente uiterlijk 13 oktober 2012 dient te worden terugbetaald.
 
       
       
       
         
Op dit moment bedraagt bovenvermelde schuld € 350.000,- exclusief eventueel vervallen rentetermijnen.
 
       
       
       
         
Hierbij verzoek ik je vriendelijk openstaand bedrag ad € 350.000,- uiterlijk 13 oktober 2012 te storten op rekeningnummer (…). Indien aflossing niet uiterlijk 13 oktober 2012 geschiedt zal ik gebruik maken van de aan mij verstrekte zekerheidstelling en volmacht voortvloeiend uit de akte van geldlening d.d. 13 oktober 2011.”
 
       
       
     
     
       
2.6.
 
       
         
Bij e-mail van 28 september 2012 bericht [gedaagde03] aan [naam01] :
 
         
 
“Bij deze willen wij je uitnodigen voor een gesprek bij ons op kantoor inzake de geldlening.
 
       
       
       
         
Er waren destijds bepaalde vooruitzichten die tot op heden nog niet verwezenlijkt zijn.
 
         
(…)”
 
       
       
       
         
Nadat [naam01] laat weten niet op de uitnodiging in te gaan, bericht [gedaagde03] dezelfde dag:
 
         
 
“(…), ik schrik heel erg van je reactie (…) en begrijp het niet het is geen onwil maar niet kunnen. Dit omdat alles wat trager loopt dit is bij jou bekend. Het kan toch niet jou[w] bedoeling zijn om ons kapot te maken.(…)”
 
       
       
     
     
       
2.7.
 
       
         
In zijn e-mail van 3 oktober 2012 bericht [naam01] aan [gedaagde02] en [gedaagde03] , voor zover van belang:
 
         
 
“Inmiddels heb je een aangetekende brief ontvangen over wat er met het openstaande saldo zal gaan gebeuren, indien jullie de schuld niet op de afgesproken datum aflossen en de bank niet bereid is om de lening termijn te herzien, dan wel een nieuwe lening voor het gelijke bedrag wil aangaan.
 
       
       
       
         
Wat ik nodig heb voor vrijdag is het volgende, welke zekerheden kun je verstrekken t.b.v. het nog openstaande saldo van K400.
 
         
(…)
 
         
Ook heb ik Nick [ [gedaagde02] ; opmerking rechtbank] gevraagd om met een bedrag te komen wat wel kan worden afgelost zodat ik dan i.i.g. iets heb,
 
K50 is dan het minimale bedrag
 
.
 
         
Als de bank al akkoord gaat zal ik voor het openstaande saldo dus harde zekerheden moeten hebben, (…)”
 
       
       
     
     
       
2.8.
 
       
         
[gedaagde02] reageert per e-mail van 4 oktober 2012 uur naar [naam01] :
 
         
 
“Ik verzoek je , om met de bank , de leningtermijn te willen herzien daar ik op dit moment geen mogelijkheid heb om de lening af te lossen.
 
Dit is geen onwil maar onmacht, je kan mij goed genoeg dat dit ook echt zo is . (…)”
 
       
       
     
     
       
2.9.
 
       
Op 5 oktober 2012 mailt [gedaagde02] aan [naam01] :
 
       
       
         
“Uiteraard wil ik mee werken aan het stellen van zekerheden;
 
De aandelen in [naam02] c.s. die ik en [gedaagde03] hebben kunnen we aan je verpanden.
 
Voor hypothecaire zekerheden heb je tegenwoordig de toestemming van de bank nodig.
 
Voor enig ander onderpand graag overleg, daar dit van alles kan zijn , waarvan we samen wat en de mogelijkheden kunnen bespreken.”
 
       
       
       
     
     
       
2.10.
 
       
Op 10 oktober 2012 schrijft [gedaagde02] vervolgens aan [naam01] :
 
       
       
         
“weet ook dat dat de middelen uit de lopende zaken met de NS, (portefeuille II) of Veenendaal moeten komen.
 
         
heb niets meer om te verkopen wat geld oplevert om de lening terug te betalen anders dan de zaken van [naam02] welke nu nog onvoldoende middelen genereren en dat langer duurt dan verwacht.”
 
       
       
     
     
       
2.11.
 
       
         
[naam01] reageert in zijn e-mailbericht van 10 oktober 2012 als volgt:
 
         
 
“(…) Jouw verhaal blijkt ook op geen enkele manier uit de cijfers.
 
         
(…)
 
         
De bank werkt nergens aan mee. Ik moet eur 161.000 terug storten aan de bank. Maandag heb ik een afspraak bij de notaris en vrijdag bij de deurwaarder. Ik heb geen zin meer in overleg met je. Je kunt voor maandag zekerheden aanleveren die voor mij acceptabel zijn en voor vrijdag of uiterlijk vrijdag iig het bedrag wat ik moet terug storten aan de bank. Ik ben er klaar mee.”
 
       
       
     
     
       
2.12.
 
       
         
Op 12 oktober 2012 schrijft [gedaagde02] aan [naam01] , voor zover van belang:
 
         
 
“Als ik de mogelijkheid had om de lening te betalen dan was dat allang gebeur[d], dat weet je.”
 
       
       
     
     
       
2.13.
 
       
Bij e-mail van 1 november 2012 bericht [naam01] aan [gedaagde02] :
 
       
       
         
“ik heb van Heeswijk opdracht gegeven om de lening te verlengen tot en met 31 maart 2013 met daarin opgenomen de door hem voorgestelde zekerheden.
 
Ik kan je nu al zeggen dat ik de lening na deze datum met geen dag meer zal verlengen, (…)
 
       
       
       
         
Verder zitten we met de kosten en de rente. Overeengekomen is dat er maandelijks 1 % boete rente zal worden berekend waarbij een halve maand als hele zal worden berekend. Dit beteken[t] dat ik je een nota ga sturen voor de maand oktober en volgend tot de maand maart 2013 voor de afgesproken financieringskosten van Eur 1313,96 en daar bij dus de reeds overeengekomen 1 % boete rente ad Eur 4000,- p/m.
 
       
       
       
         
De nota voor de maand oktober en november is reeds naar je verstuur[d]. Ik hoop dat je hiermee geholpen bent en het mag duidelijk zijn dat ik mijn geld liever vandaag als morgen terug heb.”
 
       
       
     
     
       
2.14.
 
       
         
Op 4 november 2012 reageert [gedaagde02] als volgt:
 
         
 
“Ik kan je NU niet betalen, dat kan ik als portefeuille II komt, wanneer dit is weten we allebei niet, maar volgens ons beide verwachtingen op korte termijn.
 
         
De gevraagde “boete” rente kan ik niet per maand betalen, dit geld heb ik gewoonweg niet. Ik heb op het moment geen inkomsten.
 
       
       
       
         
De voorgestelde akte kan ik niet tekenen , dat is euthanasie.
 
Ik kan niet iets aangaan waarvan ik van tevoren weet dat ik het niet na kan komen, en we direct tegenover elkaar komen te staan, iets wat we beide niet moeten willen.
 
       
       
       
         
(…)
 
       
       
       
         
De lopende rente is betaald (01-11-2012).
 
         
Gaarne een aangepaste akte waaraan ik redelijke wijs kan voldoen en kan nakomen.”
 
       
       
     
     
       
2.15.
 
       
         
Bij notariële akte van 21 december 2012 (hierna: de pandakte) heeft [gedaagde01] als zekerheid voor de voldoening van “de schuld (…) uit hoofde van de notariële akte van geldlening groot vier honderd duizend euro (…) met zekerheidstelling (…) verleden (…) op dertien oktober tweeduizend elf” aan [eiseres01] een eerste pandrecht op haar aandelen in Centraal Traject B.V. gevestigd. De pandakte vermeldt verder, voor zover van belang:
 
         
 
“
 
Voldoening Verzekerde Verplichtingen
 
 
         
 
Artikel 5.
 
 
       
       
         
           
De Pandgever verplicht zich voor één en dertig januari tweeduizend veertien de Verzekerde Verplichtingen te voldoen. Indien hij vóór of op die datum alles geheel of gedeeltelijk aflost is hij over het afgeloste bedrag alleen de nog lopende of uitgestelde rente naast de hoofdsom verschuldigd doch nimmer boeterente over de voortijdige aflossing.
 
         
         
           
De Pandgever zal zich inspannen om voor één april tweeduizend dertien een gedeelte (…) (EUR 160.000,00) van de Verzekerde Verplichting te voldoen.”
 
         
       
       
     
     
       
2.16.
 
       
[gedaagde01] heeft niet afgelost op de lening van [eiseres01] .
 
       
     
     
       
2.17.
 
       
Op 10 juni 2013 verleent de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [eiseres01] verlof voor het leggen van conservatoir beslag op de aandelen van [gedaagde02] en [gedaagde03] in aan hen gelieerde vennootschappen.
 
       
     
     
       
2.18.
 
       
Bij brief van 10 maart 2014 sommeert [eiseres01] [gedaagde01] tot betaling, uiterlijk op 24 maart 2014, van de openstaande vordering van € 415.661,15 per 31 januari 2014 en de rente en boeterente over de periode van 1 februari 2014 tot en met 24 maart 2014. [eiseres01] heeft daarbij aangezegd bij gebreke van tijdige betaling over te gaan tot executieverkoop van de aan haar verpande aandelen.
 
       
     
     
       
2.19.
 
       
         
In een e-mail van 10 oktober 2014 bericht [gedaagde02] aan [naam01] :
 
         
 
“Morge, het ziet er naar uit dat ze toch nog binnen 3 – 4 weken gaan afnemen. (…)”
 
       
       
       
         
[naam01] reageert dezelfde dag als volgt:
 
         
 
“Oke afwachten maar, heb er over nagedacht en wil je een eenmalig voorstel doen omdat ik er vanaf wil !
 
Maar als je me voor eind van de maand € 210.000 betaal[t] zal ik je voor het restant finale kwijting geven.”
 
       
       
       
         
Op 20 oktober 2014 reageert [gedaagde02] als volgt:
 
         
 
“(…)
 
         
Ik heb geen € 210.000,- , hoe graag ik het ook wil voor finale kwijting, ik ben zoals je weet afhankelijk van NS en Prorail,
 
         
Prorail geeft aan dat alle lichten op groen staan ! verwachting binnen 10 tot 14 dagen.
 
         
Zoals eerder met je besproken kan ik je dan min. € 50.000,- betalen , dit daags na levering Prorail.”
 
       
       
     
     
       
2.20.
 
       
[gedaagde01] heeft volgens een door [eiseres01] als productie 4 overgelegd overzicht over de maand oktober 2011 € 744,58 aan rente betaald aan [eiseres01] . Over de maanden november 2011 tot en met september 2014 heeft [gedaagde01] maandelijks € 1.313,96 aan rente aan [eiseres01] betaald, behalve over de maand april 2014, toen zij eenmalig € 25.000,- aan [eiseres01] heeft voldaan. [gedaagde01] heeft volgens het door [eiseres01] overgelegde overzicht geen boeterente betaald.
 
       
     
     
       
2.21.
 
       
Op 31 december 2014 hebben [eiseres01] en [gedaagde01] bij notariële akte een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarin, voor zover van belang, het volgende is bepaald:
 
       
       
         
“
 
Artikel 1
 
 
         
 
Volledige terugbetaling geldlening; kwijting en decharge
 
 
       
     
     
       
1.1
 
       
[eiseres01] en [gedaagde01] stellen vast dat op zes november tweeduizend veertien de schuld van [gedaagde01] aan [eiseres01] in totaal (inclusief openstaande rente) vierhonderd dertigduizend zevenhonderd drieënnegentig euro en vierendertig cent (€ 430.793,34) bedroeg.
 
     
     
       
1.2
 
       
[eiseres01] en [gedaagde01] zijn nader overeengekomen dat, indien [gedaagde01] op zes november tweeduizend veertien een bedrag van eenhonderd tachtigduizend euro (€ 180.000,00), zou voldoen aan [eiseres01] door storting daarvan op rekeningnummer (…), [gedaagde01] daarmee voldaan zou hebben aan haar verplichtingen tot aflossing van de geldlening.
 
     
     
       
1.3
 
       
[eiseres01] verklaart op zes november tweeduizend veertien het bedrag van (…) € 180.000,00 (…) te hebben ontvangen op gemeld rekeningnummer. In verband hiermee constateren [eiseres01] en [gedaagde01] dat [gedaagde01] heeft voldaan aan de nader overeengekomen verplichtingen en dat [gedaagde01] daarmee de geldlening volledig heeft afgelost.
 
     
     
       
1.4
 
       
         
In verband hiermee komen [eiseres01] en [gedaagde01] overeen:
 
- [eiseres01] verleent bij dezen finale kwijting aan [gedaagde01] voor de betaling van al
 
         
hetgeen [gedaagde01] schuldig is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;
 
         
- dat zij geen rechten meer aan de geldleningsovereenkomst kunnen ontlenen en
 
         
mitsdien tot geen enkele verplichting uit hoofde van de geldleningsovereenkomst gehouden zijn of kunnen worden;
 
         
- dat zij ter zake van de geldleningsovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen
 
         
hebben en ook geen vorderingen over en weer zullen instellen;
 
         
- elkaar bij dezen over en weer volledig en finaal kwijting en decharge ter zake van
 
         
de geldleningsovereenkomst te verlenen.”
 
       
       
     
     
       
2.22.
 
       
In het kadaster staat ingeschreven dat [gedaagde04] sinds 2 mei 2018 eigenaar is van de onroerende zaak gelegen aan de [adres01] te ( [postcode01] ) [plaats01] (hierna: de woning) en dat de koopsom € 1.000.000,- bedroeg.
 
       
     
     
       
2.23.
 
       
In het proces-verbaal van verhoor getuige op 16 februari 2021 in een strafzaak bij de rechtbank Overijssel is, voor zover van belang, de volgende verklaring van [gedaagde02] opgenomen:
 
       
       
         
“U vraagt mij of ik in 2012/2013/2014 financiële problemen had. Ik niet, maar er was een vastgoedcrisis aan de gang. U vraagt mij of mijn vennootschappen in deze periode financiële problemen hadden. Dat weet ik niet, dan moet ik de cijfers nakijken. Het zou wel kunnen dat er liquiditeitsbehoefte was. U, officier van justitie, vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Dat je meer financiële ruimte hebt. U vraagt mij waarom ik dan aan [naam01] meerdere malen heb gemaild dat ik de lening aan [eiseres01] niet kon terug betalen. Je wil de liquiditeitspositie binnen de vennootschap in stand houden.
 
         
De lening was aangegaan wegens versterking van de liquiditeitspositie. (…)
 
       
       
       
         
U vraagt mij waarom het volledige bedrag niet is terugbetaald als de liquiditeitspositie van de vennootschap voldoende was. Dat was omdat [naam01] kwam met een afbetalingsvoorstel.”
 
       
       
     
     
       
2.24.
 
       
         
Het proces-verbaal van de voortzetting van het hiervoor bedoelde getuigenverhoor op 12 april 2021 vermeldt, voor zover van belang:
 
         
 
“5. Vraag a t/m d:
 
         
a.
 
Waarom heeft u de hoofdsom van de lening van de heer [naam01] / [eiseres01]
 
 
         
 
niet (tijdig) conform de overeenkomst terugbetaald?
 
 
         
In overleg met de heer [naam01] zijn we op finale kwijting gekomen. U houdt mij voor dat de lening een bepaalde looptijd heeft en vraagt mij waarom niet de volledige hoofdsom is terugbetaald. Het is gegaan zoals het is gegaan. U rc vraagt mij waarom er een lager bedrag is terugbetaald, terwijl [naam01] recht had op € 350.00[0]. Het was zijn voorstel. In 2014 heb ik de lening afbetaald. De afspraken van de lening zijn een paar keer verlengd. U vraagt mij of dat op mijn verzoek was. Daar is met elkaar over gesproken en over onderhandeld. U vraagt mij waarom er over onderhandeld moest worden en waarom het verlengd moest worden. Dat kwam de betreffende vennootschap beter uit; om de liquiditeitspositie van de vennootschap op voldoende niveau te houden.
 
         
b.
 
Beschikte u op dat moment over voldoende liquide middelen?
 
 
De vennootschap was in staat geweest om te kunnen betalen maar het geld stond niet op de betaalrekening op dat moment. U, officier van justitie vraagt mij wat het eigen vermogen was van de vennootschap op dat moment. Dat weet ik niet, dat zou ik moeten opzoeken. Er was wel voldoende vermogen binnen de vennootschap om de lening terug te betalen.
 
         
c.
 
Wilde u de lening niet terugbetalen of kwam het u beter uit om het niet binnen de looptijd terug te betalen?
 
 
         
Het kwam beter uit, anders wordt het niet verlengd.
 
 
       
       
 
6. Had u of hadden uw bedrijven in de jaren 2012/2013/2014 voldoende liquiditeiten om de volledige hoofdsom van de heer [naam01] / [eiseres01] Vastgoed terug te betalen?
 
 
Ja.
 
       
         
 
U houdt mij voor dat dit de lening van € 350.000 (DOC-280) betreft, die door rentes is opgelopen tot € 420.000.
 
 
         
(…) Ja, de hoofdsom van de lening en de rente konden ze terug betalen. Dat was de berekening van [naam01] , maar die discussie is nooit gevoerd. Met die discussie bedoel ik dan de discussie over de boeterente. Ik ken de exacte bedragen niet. U rc vraagt mij of ze ook in staat waren de rent[e] te betalen. Ja.
 
       
       
       
         
(…)
 
       
       
       
12. (…)
 
       
         
 
a. Kon u in 2012/2013/2014 aan de terugbetalingsverplichtingen van de lening voldoen
 
 
         
 
zonder dat u gelden kreeg van de NS en/of Prorail?
 
 
         
Ja, dat is gebeurd. De lening is terugbetaald.
 
         
 
b. Let wel, de vraag is niet of de lening uiteindelijk is terugbetaald, maar of u in deze jaren
 
 
         
 
in staat was de volledige hoofdsom van de lening terug te betalen aan de heer Van
 
 
         
 
[naam01] / [eiseres01] Vastgoed zonder gelden van NS en Pro[r]ail?
 
 
         
Ja, dat heb ik gedaan. Ik denk wel dat de lening volledig terugbetaald had kunnen worden
 
         
zonder NS of Prorail. U vraagt mij met welke gelden ik uiteindelijk de finale kwijting
 
         
heb betaald. Dat weet ik niet. Het is in ieder geval niet betaald met een nieuwe lening.
 
         
 
c. Waarom zegt u dan geen financiële problemen te hebben, terwijl u niet aan de
 
 
         
 
leningsverplichtingen hebt voldaan en de hoofdsom van de lening niet volledig heeft
 
 
         
 
terugbetaald?
 
 
         
Omdat [naam01] kwam met een voorstel voor finale kwijting. Er zijn afspraken
 
         
gemaakt om de lening te verlengen. De lening is steeds verlengd om de liquiditeit binnen
 
         
de vennootschap vast te houden. Ik heb diverse keren met [naam01] hierover
 
         
gesproken en hier afspraken over gemaakt. U vraagt mij of ik de twee jaren voorafgaand
 
         
aan de finale betaling de lening niet wilde terugbetalen. Wij hebben opnieuw afspraken
 
         
gemaakt over de terugbetaling van de lening. Het was op dat moment beter voor de zaak
 
         
om de lening te verlengen. Het verzoek tot verlenging kwam van mij, de vennootschap
 
         
vandaan.
 
         
(…)”
 
       
       
     
     
       
2.25.
 
       
Per bij exploot aan [gedaagden01] betekende brief van 27 augustus 2021 heeft [eiseres01] [gedaagde01] , voor zover hier van belang, aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres01] tot dan toe geleden schade uit onrechtmatige daad (€ 537.923,24) en gesommeerd tot betaling binnen zeven dagen. Aan [gedaagde02] en [gedaagde03] is aangekondigd dat zij bij het uitblijven van betaling als borg worden aangesproken. Iedere betaling is daarna uitgebleven.
 
       
       
     
   
   
     
 
3.
 
Het geschil in conventie
 
     
       
3.1.
 
       
[eiseres01] vordert, na vermindering van eis en de gronden daarvan, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden01] en [gedaagde04] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiseres01] van:
 
a. € 540.379,74 p.m., althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
 
       
b. de proceskosten;
 
       
c. de beslagkosten;
 
       
d. de buitengerechtelijke kosten van € 4.476,90;
 
       
e. de nakosten.
 
       
     
     
       
3.2.
 
       
[eiseres01] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. [gedaagde01] heeft jegens [eiseres01] onrechtmatig gehandeld door te beweren dat zij de lening niet kon terugbetalen, terwijl zij daartoe wel in staat was. Daarmee heeft zij [eiseres01] onder valse voorwendselen bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. De schade die [eiseres01] daardoor heeft geleden, bestaande uit het niet terugbetaalde deel van de lening vermeerderd met de doorlopende contractuele boete en rente, moet [gedaagde01] vergoeden. Op 21 oktober 2021 (datum dagvaarding) bedroeg deze schade € 540.379,74. Met “p.m.” doelt [eiseres01] op de boete(s) en rente in de periode van de dagvaarding tot de betaling.
 
       
     
     
       
3.3.
 
       
[gedaagde02] is persoonlijk aansprakelijk voor de schade van [eiseres01] , omdat hem als bestuurder van [gedaagde01] het ernstige verwijt kan worden gemaakt dat hij [eiseres01] willens en wetens heeft voorgelogen. [gedaagde02] en [gedaagde03] hebben daarnaast als borgen bij de leningsovereenkomst onrechtmatig gehandeld door [eiseres01] in 2012, 2013 en 2014 in strijd met de werkelijkheid voor te spiegelen dat [gedaagde01] en de borgen niet in staat waren om de lening, boete en rente af te lossen.
 
       
     
     
       
3.4.
 
       
De verwerving door [gedaagde04] van de woning berust op een schijnconstructie met het uitsluitende oogmerk om vermogensbestanddelen van [gedaagde02] aan verhaal door schuldeisers te onttrekken. Hiermee hebben [gedaagde02] en [gedaagde04] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres01] .
 
       
     
     
       
3.5.
 
       
[gedaagden01] en [gedaagde04] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres01] in haar vorderingen althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres01] in de proceskosten en de nakosten.
 
       
     
     
       
3.6.
 
       
[gedaagden01] betwisten onrechtmatig te hebben gehandeld en voeren daartoe aan dat [eiseres01] wist van de financiële situatie bij [gedaagde01] en haar liquiditeitsprobleem. De leningsovereenkomst was bedoeld als oplossing daarvoor. De bij het aangaan van de leningsovereenkomst en daarna verstrekte zekerheden dekten de volledige schuld. Desondanks heeft [eiseres01] er niet voor gekozen om haar zekerheden uit te winnen, maar is op initiatief van [eiseres01] de vaststellingsovereenkomst gesloten. [gedaagden01] hebben [eiseres01] daar niet toe bewogen.
 
       
     
     
       
3.7.
 
       
[gedaagde02] en [gedaagde03] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en voeren aan dat zij geen mededelingen in strijd met de werkelijkheid hebben gedaan.
 
       
     
     
       
3.8.
 
       
         
Als al sprake is van onrechtmatig handelen, dan betwisten [gedaagden01] de hoogte van de schade. Die schade is namelijk niet gelijk aan de vordering tot nakoming van de leningsovereenkomst. Beoordeeld moet worden wat de situatie zonder het vermeende onrechtmatig handelen zou zijn.
 
         
De gevorderde contractuele rente is niet verschuldigd omdat geen gefixeerde rente is overeengekomen, maar een percentage dat meebeweegt met de Euribor. Het gevorderde rentepercentage is bovendien onaanvaardbaar hoog. De gevorderde boeterente is niet verschuldigd, omdat met het verlengen van de looptijd van de leningsovereenkomst geen sprake meer is van verzuim. Voor zover schadevergoeding van de borgen wordt gevorderd, zijn die borgstellingen gemaximeerd.
 
       
       
     
     
       
3.9.
 
       
[gedaagde02] en [gedaagde04] betwisten de gestelde schijnconstructie ten aanzien van de woning. [gedaagde04] heeft de woning met eigen middelen gekocht. Bovendien geldt met de inschrijving in het kadaster het wettelijk vermoeden van eigendom, waartegen [eiseres01] niets heeft ingebracht. [eiseres01] heeft dan ook niet aan haar stelplicht voldaan.
 
       
     
     
       
3.10.
 
       
De buitengerechtelijke incassokosten zijn niet verschuldigd, omdat niet aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Op beslagkosten kan [eiseres01] evenmin aanspraak maken, want de beslagen zijn in het wilde weg gelegd en niet op een rechtsverhouding gegrond.
 
       
     
     
       
3.11.
 
       
         
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling verder ingegaan.
 
         
 
4. Het geschil in reconventie
 
 
       
     
     
       
4.1.
 
       
[gedaagde04] vordert dat de rechtbank [eiseres01] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt om binnen zeven dagen na de datum van het vonnis het beslag op de woning op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 75.000,-.
 
       
     
     
       
4.2.
 
       
[gedaagde04] legt aan haar vordering ten grondslag dat het beslag ondeugdelijk is, omdat de vordering waarvoor beslag is gelegd onvoldoende is onderbouwd. [gedaagde04] heeft hoe dan ook zelf niet onrechtmatig gehandeld.
 
       
     
     
       
4.3.
 
       
[eiseres01] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [gedaagde04] , met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde04] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.
 
       
     
     
       
4.4.
 
       
[eiseres01] voert aan dat geen opheffingsgronden zijn gesteld en zij betwist de ondeugdelijkheid van haar vorderingen. Een zwaarwegend belang bij de opheffing is gesteld noch gebleken, terwijl [eiseres01] wel belang heeft bij het veiligstellen van verhaal voor haar vordering, zodat een belangenafweging in haar voordeel moet uitvallen.
 
       
     
     
       
4.5.
 
       
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
 
       
       
     
   
   
     
 
5.
 
De beoordeling in conventie
 
     
Onrechtmatig handelen [gedaagden01]
 
     
     
       
5.1.
 
       
De eerste vraag die voorligt, is of [gedaagden01] jegens [eiseres01] onrechtmatig hebben gehandeld door willens en wetens onjuiste informatie te verstrekken over de financiële positie van [gedaagde01] als hoofdschuldenaar. Dit onrechtmatig handelen bestaat volgens [eiseres01] uit door [gedaagden01] gedane misleidende en bedrieglijke mededelingen. [gedaagden01] betwisten dat jegens [eiseres01] onjuiste mededelingen zijn gedaan. Volgens hen moeten de mededelingen in het licht van de liquiditeitsbehoefte van [gedaagde01] worden gezien en wist [eiseres01] daarvan.
 
       
     
     
       
5.2.
 
       
In de in 2.6, 2.8, 2.12 en 2.14 aangehaalde e-mails heeft zowel [gedaagde02] als [gedaagde03] aan [eiseres01] medegedeeld dat er geen geld was om de lening terug te betalen. Daarbij is de suggestie gewekt dat het liquide maken van vermogen niet mogelijk was omdat dat schadelijk zou zijn (“De voorgestelde akte kan ik niet tekenen , dat is euthanasie.”). Op basis van die mededelingen zijn nieuwe betaalafspraken gemaakt en is een pandrecht op aandelen gevestigd (zie 2.15), maar ook die betaalafspraken zijn niet nagekomen. Vervolgens heeft [eiseres01] in 2013 conservatoire beslagen gelegd (zie 2.17) en heeft zij [gedaagde01] in 2014 wederom zonder succes gesommeerd tot betaling (zie 2.18). In oktober 2014 kondigt [gedaagde02] weliswaar een aanstaande mogelijkheid tot betaling aan (zie 2.19), maar die aankondiging is verder niet geconcretiseerd. [eiseres01] maakt vervolgens duidelijk van de kwestie af te willen en doet het in 2.19 genoemde voorstel tegen finale kwijting. [gedaagde02] zegt ook aan dit voorstel niet te kunnen voldoen (zie 2.19), waarna op 31 december 2014 uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst tot stand komt (zie 2.21).
 
       
     
     
       
5.3.
 
       
Uit deze gang van zaken blijkt dat de vaststellingsovereenkomst het sluitstuk is van een periode van ruim twee jaren waarin afspraken over de terugbetaling van de geldlening door [gedaagde01] herhaaldelijk niet werden nagekomen en waarin [eiseres01] keer op keer werd voorgehouden dat [gedaagde01] niet kon betalen.
 
       
     
     
       
5.4.
 
       
         
Uit de in 2.23 en 2.24 aangehaalde getuigenverklaringen van [gedaagde02] blijkt dat zijn mededelingen in 2012, 2013 en 2014 over het niet kunnen terugbetalen van de lening onjuist zijn. De essentie van de getuigenverklaringen van [gedaagde02] is immers dat [gedaagde01] het geleende bedrag wel degelijk aan [eiseres01] kon terugbetalen, maar dat het vanwege haar liquiditeitspositie beter uitkwam om dat niet te doen. Niet willen betalen is iets anders dan niet kunnen betalen. Op de vraag of [gedaagde01] de lening kon terugbetalen, antwoordt [gedaagde02] : “Ja, de hoofdsom van de lening en de rente konden ze terug betalen. (…) U rc vraagt mij of ze ook in staat waren de rent[e] te betalen. Ja.”. Deze onder ede afgelegde verklaringen staan haaks op de mededelingen van [gedaagden01] in 2012, 2013 en 2014 aan [eiseres01] over het niet kunnen (terug)betalen in de e-mails, terwijl [gedaagden01] geen (financiële) stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat [gedaagde01] (ondanks de verklaringen van [gedaagde02] in de strafzaak) het geleende bedrag niet kon terugbetalen. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde01] de lening, anders dan [gedaagden01] herhaaldelijk hebben beweerd, wel degelijk aan [eiseres01] kon terugbetalen.
 
         
Het argument van [gedaagden01] dat er een verschil is tussen liquiditeit en vermogen, dat het eerste er niet was maar het tweede wel en dat [eiseres01] dat heel goed wist, gaat niet op. In ieder geval met zijn onder 2.10 weergegeven e-mail, waarin onder andere staat “heb niets meer om te verkopen wat geld oplevert om de lening terug te betalen anders dan de zaken van [naam02] welke nu nog onvoldoende middelen genereren”, wekt [gedaagde02] onmiskenbaar de indruk dat het (ook) niet mogelijk was om voldoende liquiditeit voor terugbetaling te genereren door de verkoop van onroerend goed.
 
       
       
     
     
       
5.5.
 
       
De conclusie is dat [gedaagde02] namens [gedaagde01] over de financiële positie van [gedaagde01] heeft gelogen tegen ( [naam01] , de bestuurder van) [eiseres01] . Dat heeft [gedaagde02] opzettelijk gedaan met het oog op de liquiditeitspositie van [gedaagde01] . Dat is in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig jegens [eiseres01] .
 
       
       
         
 
Bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde02]
 
 
       
       
     
     
       
5.6.
 
       
Indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap. Voor deze aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vergelijk Hoge Raad 30 maart 2018; ECLI:NL:HR:2018:470 en de daarin opgenomen jurisprudentie).
 
       
     
     
       
5.7.
 
       
Met toepassing van deze maatstaf oordeelt de rechtbank dat [gedaagde02] jegens [eiseres01] zodanig onbetamelijk heeft gehandeld dat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat hij naast [gedaagde01] ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van [eiseres01] . Hiertoe is redengevend dat [gedaagde02] in zijn e-mails bewust onjuiste informatie over de financiële positie van [gedaagde01] heeft verstrekt. De onjuiste mededelingen zijn met tussenpozen binnen een tijdsbestek van twee jaren gedaan. Hiermee is sprake van een patroon waarin [gedaagde02] niet van zijn onjuiste mededelingen is teruggekomen. Integendeel, [gedaagde02] heeft die mededelingen telkens herhaald. Dit onrechtmatig handelen kan niet uitsluitend aan [gedaagde01] worden toegerekend en vormt grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde02] voor de schade van [eiseres01] .
 
       
       
         
 
Aansprakelijkheid [gedaagde03]
 
 
       
       
     
     
       
5.8.
 
       
Uit de in 2.6 aangehaalde e-mails blijkt dat [gedaagde03] in elk geval met de mededeling “(…) het is geen onwil maar niet kunnen..” actief heeft bijgedragen aan het voorspiegelen van een onjuist beeld van de financiële situatie van [gedaagde01] . Zij houdt [eiseres01] daarin expliciet voor dat [gedaagde01] niet kan betalen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde03] op dat moment niet wist van de werkelijke situatie. De inhoud van de hiervoor bedoelde e-mail, waarin [gedaagde03] [naam01] mede namens [gedaagde02] uitnodigt voor een gesprek, impliceert onderlinge afstemming tussen [gedaagde02] en [gedaagde03] . De opmerking over niet verwezenlijkte vooruitzichten impliceert bovendien kennis van het reilen en zeilen van de onderneming. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [gedaagde03] over dezelfde kennis beschikte als [gedaagde02] . Dit betekent dat ook [gedaagde03] op grond van haar eigen onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van [eiseres01] als gevolg van het, uiteindelijk, sluiten van de vaststellingsovereenkomst.
 
       
       
         
 
Causaal verband
 
 
       
       
     
     
       
5.9.
 
       
         
Vervolgens moet worden beoordeeld of het hiervoor bedoelde onrechtmatig handelen van [gedaagden01] heeft geleid tot de door [eiseres01] gestelde schade. [eiseres01] heeft gemotiveerd gesteld dat het beëindigen van de betalingsonzekerheid de reden is van haar initiatief tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dat standpunt vindt steun in de feitelijke gang van zaken. Uit wat de rechtbank in 5.1-5.3 heeft overwogen volgt immers dat de vaststellingsovereenkomst het sluitstuk is van een periode waarin [eiseres01] meermaals op betaling heeft aangedrongen en [gedaagde02] herhaaldelijk heeft laten weten dat [gedaagde01] niet kon terugbetalen, wat gelet op 5.4 onjuist blijkt te zijn. [gedaagde03] heeft gelet op 5.8 actief bijgedragen aan het geven van een misleidend beeld aan [eiseres01] over de financiële situatie bij [gedaagde01] , terwijl zij van de werkelijke situatie op de hoogte was. Met dit onrechtmatig handelen heeft [gedaagde03] , net zo goed als [gedaagde02] , bij [eiseres01] de indruk gewekt dat terugbetaling van de volledige lening (met rente) niet mogelijk was. Opmerking verdient verder dat [gedaagde03] net als [gedaagde02] door borgstelling een extra verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor het terugbetalen van de lening. [gedaagde03] heeft ook niet gemotiveerd betoogd dat op het punt van het causaal verband onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen haar en haar broer. Dit leidt tot het oordeel dat tussen de bedrieglijke mededelingen van [gedaagde02] en [gedaagde03] , namens [gedaagde01] , en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een dusdanig nauwe band bestaat dat die overeenkomst zonder de misleidende mededelingen niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn gesloten. Daarmee is het causaal verband gegeven.
 
         
Het verweer van [gedaagden01] dat [eiseres01] ook de mogelijkheid had om zekerheden uit te winnen gaat niet op, omdat daartoe geen verplichting bestaat en het niet onbegrijpelijk is dat [eiseres01] na een lange periode van niet-betaling door middel van een vaststellingsovereenkomst in elk geval een deel van het geleende geld terug wilde krijgen. [gedaagden01] hebben aangevoerd dat [eiseres01] andere redenen had voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, namelijk dat het [eiseres01] zakelijk gezien beter uitkwam om helemaal afscheid te nemen van [gedaagden01] , maar dit verweer hebben [gedaagden01] onvoldoende uitgewerkt en is door [eiseres01] weersproken. De rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij.
 
       
       
       
         
 
Schade
 
 
       
       
     
     
       
5.10.
 
       
         
[eiseres01] voert aan dat, als haar niet zou zijn voorgespiegeld dat [gedaagde01] niet kon betalen, zij niet had aangeboden een vaststellingsovereenkomst te sluiten, maar terugbetaling van de lening met rente had gevorderd. In dit laatste geval was [eiseres01] financieel beter af geweest.
 
         
[gedaagden01] benadrukken dat het de eigen keus van [eiseres01] is geweest om een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Daarnaast betwisten zij de hoogte van de gevorderde schade. Daartoe voeren zij aan dat de schade niet zonder meer gelijk is aan de nakomingsvordering.
 
       
       
     
     
       
5.11.
 
       
Bij de begroting van de schade is van belang in welke positie [eiseres01] zou hebben verkeerd als de onrechtmatige gedragingen van [gedaagden01] achterwege zouden zijn gebleven. Daartoe moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie die zonder de misleidende mededelingen van [gedaagden01] was ontstaan. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv heeft [eiseres01] de stelplicht (en als daaraan wordt toegekomen de bewijslast) ter zake van de (hoogte van de) schade. Aan het aannemelijk maken van de schade mogen geen al te hoge eisen worden gesteld, omdat [gedaagden01] het [eiseres01] door hun onrechtmatig handelen onmogelijk hebben gemaakt om te bewijzen wat er zonder dat handelen was gebeurd.
 
       
     
     
       
5.12.
 
       
[eiseres01] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zonder de misleidende mededelingen de oorspronkelijke vordering uit de leningsovereenkomst betaald zou hebben gekregen. In die hypothetische situatie, zonder misleidende mededelingen van [gedaagden01] , was er voor [eiseres01] immers geen reden om te denken dat de betalingsverbintenissen uit de leningsovereenkomst niet konden worden nagekomen en daarmee ook geen rationele grond om aan te sturen op een vaststellingsovereenkomst. Terecht hebben [gedaagden01] opgemerkt dat geen nakomingsvordering ter beoordeling voorligt en dat een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad bij toewijzing niet zonder meer tot hetzelfde te betalen bedrag leidt als een vordering tot nakoming. [gedaagden01] hebben echter niet onderbouwd welk deel van de vordering in dit concrete geval niet als schade kan worden aangemerkt en waarom niet. Met deze opmerking hebben [gedaagden01] de stelling dat [eiseres01] zonder de misleidende mededelingen betaald zou hebben gekregen, al dan niet door het uitwinnen van zekerheden, dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit vaststaat.
 
       
     
     
       
5.13.
 
       
         
De vraag is vervolgens welk bedrag [eiseres01] in de hypothetische situatie betaald zou hebben gekregen en wanneer. Partijen hebben zich hierover niet uitvoerig uitgelaten, maar zij hebben wel voldoende gelegenheid gehad om dat (op eigen initiatief) te doen en op grond van hun stellingen en feitelijke gedragingen is bovendien voldoende aannemelijk wat er in de hypothetische situatie was gebeurd.
 
         
Uit de e-mailberichten van [eiseres01] (zie bijvoorbeeld 2.5) blijkt dat zij wenste dat de lening aan het einde van de oorspronkelijke looptijd zou worden terugbetaald. Als [gedaagden01] niet onrechtmatig hadden gehandeld door [eiseres01] voor te liegen, hadden zij naar waarheid verklaard dat zij het bedrag weliswaar konden terugbetalen, maar dat zij dat niet wilden omdat dit niet gunstig was voor de liquiditeitspositie van [gedaagde01] .
 
         
In de dagvaarding benadrukt [eiseres01] (onder punt 37) dat zij meermaals heeft geweigerd akkoord te gaan met aflossingsvoorstellen van [gedaagden01] en meermaals expliciet kenbaar heeft gemaakt dat zij terugbetaling van de volledige lening wenste op zeer korte termijn. Uitgaande van deze stelling acht de rechtbank het aannemelijk dat [eiseres01] , in de hypothetische situatie dat [gedaagden01] haar niet hadden voorgelogen, geen genoegen had genomen met de verklaring dat terugbetaling niet gunstig was voor de liquiditeitspositie van [gedaagde01] en dat [eiseres01] nakoming van de leningsovereenkomst had gevraagd.
 
         
Vervolgens rijst de vraag wat [gedaagden01] dan hadden gedaan. In aanmerking genomen dat [gedaagden01] de liquiditeitspositie van [gedaagde01] blijkbaar belangrijker vonden dan het nakomen van de verbintenissen van [gedaagde01] uit de leningsovereenkomst, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat [gedaagden01] in de hypothetische situatie vrijwillig tot terugbetaling zouden zijn overgegaan.
 
         
De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiseres01] met deze weigering tot terugbetaling geen genoegen had genomen en zes maanden na het verstrijken van de looptijd van de lening een procedure tot nakoming was gestart, die op de hypothetische datum 30 april 2014 was geëindigd met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard veroordelend vonnis, waaraan [gedaagden01] vervolgens zouden hebben voldaan.
 
         
Wat betreft de over de lening verschuldigde rente zou in dat vonnis zijn geoordeeld dat de in de geldleningsovereenkomst afgesproken rentevergoeding zo moet worden begrepen dat partijen een gefixeerde rente zijn overeengekomen die niet meebeweegt met de Euribor, omdat [gedaagde01] na het sluiten van deze overeenkomst maandelijks steeds dezelfde rentevergoeding aan [eiseres01] heeft voldaan en [eiseres01] daartegen nimmer heeft geprotesteerd. Voorts was [gedaagde01] bij dat vonnis veroordeeld tot betaling van in artikel 1.4 van de overeenkomst vastgelegde de contractuele boete(s).
 
       
       
     
     
       
5.14.
 
       
Omdat partijen zich nog niet hebben kunnen uitlaten over de vraag wat dit scenario uiteindelijk betekent voor de beslissing op de vorderingen, stelt de rechtbank [eiseres01] in de gelegenheid om zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de vraag welk bedrag zij, uitgaande van een vergelijking tussen het onder 5.13 geschetste hypothetische scenario en de werkelijke situatie, te vorderen meent te hebben van [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] . [gedaagden01] mogen daarop bij antwoordakte reageren.
 
       
       
         
 
[gedaagde04]
 
 
       
       
     
     
       
5.15.
 
       
[eiseres01] stelt dat [gedaagde04] en [gedaagde02] onrechtmatig hebben gehandeld door de aankoop van de woning in 2018 met geld van [gedaagde02] te financieren. [eiseres01] voert daarbij aan dat [gedaagde04] niet over eigen middelen beschikte om de woning zonder hypotheek te kunnen kopen, omdat zij als huisvrouw geen eigen inkomsten had. Volgens [eiseres01] woont [gedaagde02] feitelijk samen met [gedaagde04] in de woning, die uitsluitend als schijnconstructie op naam van [gedaagde04] gezet en eigenlijk eigendom is van [gedaagde02] . Door actief deel te nemen aan dan wel te profiteren van dit onrechtmatig handelen, met onttrekking van de woning aan verhaal door [eiseres01] tot gevolg, heeft [gedaagde04] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres01] .
 
       
     
     
       
5.16.
 
       
[gedaagde04] betwist dat de verwerving van de woning op haar naam onrechtmatig is en voert daartoe aan dat zij de woning met eigen middelen heeft gefinancierd.
 
       
     
     
       
5.17.
 
       
         
Gelet op wat [eiseres01] gemotiveerd heeft gesteld en [gedaagde04] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is op zichzelf aannemelijk dat de woning met geld van [gedaagde02] is gekocht. Dit betekent echter nog niet dat [gedaagde04] onrechtmatig heeft gehandeld. Een dergelijke constructie is niet ongebruikelijk als één van de echtgenoten een eigen bedrijf heeft en de echtgenoten het risico willen verminderen dat bij financiële problemen van de onderneming beslag wordt gelegd op de woning, laat staan dat deze constructie op voorhand onrechtmatig is. Voor het aannemen van onrechtmatig handelen zijn bijkomende omstandigheden vereist, bijvoorbeeld wetenschap bij [gedaagde04] dat zij met die aankoop medewerking verleende aan onttrekking van vermogen van [gedaagde01] of [gedaagde02] aan verhaal door schuldeisers. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. De door [eiseres01] geleden schade is het gevolg van het onder valse voorwendselen bewegen tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde04] daar wetenschap van had, laat staan dat zij daarbij op welke manier dan ook betrokken was. Gelet hierop is niet komen vast te staan dat [gedaagde04] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres01] .
 
         
Omdat [eiseres01] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het volgens haar onrechtmatige handelen van [gedaagde02] in dit verband tot (extra) schade of frustratie van verhaal heeft geleid, hoeft niet beoordeeld te worden of [gedaagde02] in verband met de aankoop van de woning onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres01] .
 
       
       
     
     
       
5.18.
 
       
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering jegens [gedaagde04] bij het eindvonnis zal worden afgewezen.
 
       
       
         
 
Vervolg van de procedure
 
 
       
       
     
     
       
5.19.
 
       
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het door partijen nemen van een akte als bedoeld in 5.14.
 
       
     
     
       
5.20.
 
       
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
 
       
       
     
   
   
     
 
6.
 
De beoordeling in reconventie
 
     
       
6.1.
 
       
Het oordeel van de rechtbank in 5.17 brengt met zich dat het beslag op de woning van [gedaagde04] ten onrechte is gelegd. Evenmin heeft [eiseres01] voldoende gemotiveerd gesteld dat dit beslag een bijdrage kan leveren aan enige betaling door [gedaagden01] , ook al staat de woning niet op naam van één van hen. Omdat [eiseres01] geen ander belang bij instandhouding van het beslag heeft gesteld dan het veiligstellen van verhaal voor haar vordering, zal de vordering tot opheffing van het beslag bij het eindvonnis worden toegewezen, tenzij [eiseres01] in haar nog te nemen akte stelt en onderbouwt dat zij het beslag naar aanleiding van dit tussenvonnis reeds heeft opgeheven.
 
       
     
     
       
6.2.
 
       
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
 
       
     
   
   
     
 
7.
 
De beslissing
 
     
De rechtbank
 
     
     
       
 
in conventie en in reconventie
 
 
     
     
     
       
7.1.
 
       
verwijst de zaak naar de rol van
 
18 januari 2023
 
voor het nemen van een akte door [eiseres01] als bedoeld in 5.14 en 6.1;
 
       
     
     
       
7.2.
 
       
bepaalt dat [gedaagden01]
 
vier weken nadat [eiseres01] haar akte heeft genomen
 
daarop bij antwoordakte mag reageren;
 
       
     
     
       
7.3.
 
       
houdt iedere beslissing aan;
 
       
       
       
         
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, in aanwezigheid van mr. M. Welter-Dekkers, griffier. Het vonnis is ondertekend door de rolrechter en op 21 december 2022 uitgesproken in het openbaar.
 
       
       
       
         
3268/3194