ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:13127

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:13127 Rechtbank Rotterdam , 24-12-2021 / 9252201

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-12-24

Zaaknummer: 9252201

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:13127

---

Ambtshalve aanvulling rechtsgronden; toepasselijk recht: Nederlands of Chinees; 7:611 BW + overtreding verbod op nevenwerkzaamheden; kansschade geschat.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 9252201\ CV EXPL 21-18892 
       uitspraak: 24 december 2021 
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         Culimer Europe BV  
       
       gevestigd te Rotterdam, 
     
     
       2  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         Culimer Holding BV 
       
       gevestigd te Rotterdam,  
     
     
       3  de vennootschap naar Chinees recht 
     
       
         Beijing Culimer Seafood Im-Exporting Co. Ltd., 
       
       gevestigd te Peking, China, 
       eiseressen in conventie,  
       verweersters in voorwaardelijke reconventie, 
       gemachtigde: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde], 
       
       wonende te [woonplaats gedaagde],   
       gedaagde in conventie,   
       eiseres in voorwaardelijke reconventie, 
       gemachtigde: mr. A. Ester te Zwijndrecht 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als Culimer cs. (eiseressen gezamenlijk) en [gedaagde];  
       de afzonderlijke eiseressen worden aangeduid als Culimer Europe, Culimer Holding en Culimer China. 
     
     
   
   
     
       1.  Het verloop van de procedure in conventie en in reconventie 
     
       1.1 
       Dit blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 15 oktober 2021 en de daaraan ten grondslag liggende  
       - de akte van de zijde van Culimer c.s.  
       - de akte van de zijde van [gedaagde]. 
       
     
     
       1.2 
       Het vonnis is vervolgens bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2.  De verdere beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     
       2.1 
       Vanwege hun samenhang beoordeelt de kantonrechter de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie gezamenlijk. 
       
     
     
       2.2 
       De kantonrechter neemt hier over wat in het tussenvonnis van 15 oktober 2021 is overwogen en blijft daarbij. 
       
     
     
       2.3 
       
         Naar aanleiding van de overwegingen van de kantonrechter in dat tussenvonnis hebben Culimer c.s. en [gedaagde] elk een akte genomen en zich daarbij uitgelaten over het voornemen van de kantonrechter de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen met artikel 7:611 jo. 6:74 BW en de mogelijke gevolgen daarvan voor elk van hen. 
         Het door elk van hen aangevoerde leidt er niet toe dat de kantonrechter van dat voornemen afziet. Zij vult de rechtsgronden thans ambtshalve aan met voornoemde artikelen en beoordeelt de vorderingen onder c primair op basis daarvan. 
         De kantonrechter bespreekt nu eerst deze vorderingen. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         
           toepasselijk recht op de vorderingen onder c  
         
         Volgens [gedaagde] moet in deze zaak op de vorderingen onder c Chinees recht worden toegepast, volgens Culimer cs. Nederlands recht.  
         
          [gedaagde] baseert haar standpunt op artikel 4 lid 1 van de Verordening EG 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”). 
       
       
       
         De kantonrechter oordeelt als volgt. 
         In haar akte na het tussenvonnis van 16 oktober 2021 heeft [gedaagde] haar standpunt dat Chinees recht moet worden toegepast gehandhaafd en daarbij verwezen naar wat zij daarover bij conclusie van antwoord en bij de mondelinge behandeling op 12 januari 2021 naar voren heeft gebracht.  
         Dat had echter betrekking op een niet-contractuele verbintenis, de gestelde onrechtmatige daad.  
         
          [gedaagde] heeft in die akte geen subsidiair standpunt ingenomen voor het geval de vorderingen op de grondslag van de artikelen 7:611 en 6:74 zouden worden behandeld. 
       
       
       
         In de verzoekschriftprocedure tussen [gedaagde] en Culimer Europe (met nummer 8745008 VZ VERZ 20-17032), die de kantonrechter ambtshalve bekend is, verzocht [gedaagde] vernietiging van het ontslag op staande voet en maakte aanspraak op, kort gezegd, een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding, achterstallig salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente.  
         In die arbeidsrechtelijke procedure is Nederlands recht toegepast.  
         Ook de onderhavige procedure heeft betrekking op de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Culimer Europe: de vorderingen van Culimer cs. onder c worden primair beoordeeld op de grondslag van de artikelen 7:611 jo. 6:74 BW.  
         Deze vorderingen hebben betrekking op de gevolgen van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Culimer Europe.  
         Zij moeten daarom naar Nederlands recht worden beoordeeld (artikel 12 lid 1 onder c Verordening EG 593/2008, “Rome I). 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met Culimer Europe is in de beschikking van 30 april 2021 (8745008 VZ VERZ 20-17032) reeds vastgesteld.  
         De kantonrechter stelt dat ook in deze procedure vast: de arbeidsovereenkomst met Culimer Europe bevatte een verbod op werkzaamheden, gelijk aan, of naar de aard gelijk aan de door Culimer Europe verrichte werkzaamheden en een verplichting zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. De strekking van dit beding in de arbeidsovereenkomst was de bescherming van de belangen van Culimer Europe. Los van dit beding was [gedaagde] als goed werkneemster gehouden de belangen van Culimer te behartigen en voorop te stellen. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. [gedaagde] is, terwijl zij full time in dienst was van Culimer Europe, als manager van [naam bedrijf 1] commercieel actief geweest op hetzelfde werkterrein als dat van haar werkgeefster, en heeft dat voor haar werkgeefster verzwegen. Zij heeft, als manager en commercieel belanghebbende bij [naam bedrijf 1], Culimer China producten voor [naam bedrijf 1] laten inkopen, deze vervolgens doorverkocht met een marge en aldus winst gegenereerd voor [naam bedrijf 1]. Ook heeft zij in diezelfde hoedanigheid bestellingen voor [naam bedrijf 2] gedaan bij een leverancier ([naam leverancier] in Chili) die ook aan Culimer China leverde en heeft die producten met een marge verkocht. 
         Zij heeft daarmee het verbod overtreden en zich niet als een goed werkneemster gedragen.  
       
       
     
     
       2.6 
       
         Wie toerekenbaar tekortschiet is gehouden de  daardoor veroorzaakte schade  te vergoeden (artikel 6:74 BW). 
         Artikel 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, wanneer zij niet aan zijn schuld is te wijten, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.  
         Het zou aan [gedaagde] zijn geweest zich op niet-toerekenbaarheid (overmacht) te beroepen en daartoe feiten en/of omstandigheden te stellen. [gedaagde] heeft dat niet gedaan, zodat de tekortkoming haar kan worden toegerekend. 
       
       
     
     
       2.7 
       
         
           geen schade? 
         
         
          [gedaagde] voert primair aan dat er door haar bemoeienis via [naam bedrijf 1] in het geheel geen schade is geleden. Integendeel: volgens haar is die bemoeienis alleen maar voordelig is geweest voor Culimer China. 
         Subsidiair bestrijdt zij het causaal verband tussen haar handelen en de door Culimer c.s. op dit punt gestelde schade.  
         Haar verweer dat van schade geen sprake is geweest onderbouwt zij, samengevat, als volgt. 
         
          [naam bedrijf 1] heeft geen transacties met klanten gehad die Culimer China ook had kunnen hebben. De klanten van [naam bedrijf 1] immers bestelden veel minder dan 1000 kg per keer, bestelden bovendien niet iets dat pas op termijn kon worden geleverd, en zouden daarvoor niet vooruit willen betalen. Bij [naam bedrijf 1] kon men uit voorraad bestellen, voor (veel) kleinere hoeveelheden en met slechts 30% vooruitbetaling voor de nagenoeg aansluitende levering, aldus [gedaagde]. Zij verwijst daarbij naar de “flowchart” (productie 7 bij de brief van haar gemachtigde van 29 december 2020 en naar diens spreekaantekeningen van 12 januari 2021 en 16 september 2021.  
         
          [naam bedrijf 1] heeft ook geen orders geplaatst bij leveranciers van Culimer China die Culimer China had kunnen plaatsen. Culimer China had geen exclusief contract met de leverancier van [naam bedrijf 2] in Chili ([naam leverancier], “[naam 1]”), zoals dat wel gold voor [naam bedrijf 3], die de vis ook voorziet van verpakkingen met daarop het label en het merk Culimer. Dat geldt niet voor leverancier [naam leverancier]. Daarmee is voor haar evident dat de orders die [naam bedrijf 1] voor krab bij “[naam 1]” heeft geplaatst geen orders waren die anders door Culimer cs. hadden kunnen worden geplaatst onder de merknaam “Culimer”, aldus, nog steeds, [gedaagde]. 
       
       
       
         De kantonrechter oordeelt als volgt. 
         Culimer cs. hebben gemotiveerd weersproken dat Culimer China de klanten van [gedaagde] niet had kunnen bedienen. Als [gedaagde] daarover open was geweest had Culimer Europe ervoor kunnen kiezen Culimer China op dezelfde voorwaarden te laten leveren als [naam bedrijf 1], aldus Culimer cs.  [gedaagde] heeft geen andere redenen aangevoerd waarom Culimer de klanten niet had kunnen bedienen dan leveringstermijn, vooruitbetaling en kleine hoeveelheden. Daarmee heeft zij onvoldoende onderbouwd dat het onmogelijk zou zijn geweest voor Culimer China om de klanten te bedienen die [naam bedrijf 1] heeft bediend. 
         Ook valt niet in te zien waarom Culimer China geen bestellingen had kunnen doen voor [naam bedrijf 2], nu als onweersproken vast staat dat Culimer China (dagvaarding randnummer 8) ook [naam bedrijf 2] verhandelde.  
         De omstandigheid dat Culimer China geen exclusief contract had met leverancier [naam leverancier] (“[naam 1]”) en op de verpakkingen niet “Culimer” vermeldde maakt dat niet anders.  
         De kantonrechter verwerpt dit verweer dan ook en gaat uit van de mogelijkheid van schade. 
       
     
     
       2.8 
       
         Een condicio-sine-qua-nonverband is een minimumvereiste dat over het algemeen aan het causaal verband gesteld moet worden. Volgens de condicio-sine-qua-non-leer is een gebeurtenis de oorzaak van een andere gebeurtenis als de laatste zonder de eerste niet aldus zou zijn voorgevallen. In deze zaak is de vraag dus of Culimer c.s. ook de door haar gestelde schade zou hebben geleden wanneer [gedaagde] niet was tekortgeschoten. 
         Als [gedaagde] niet zou hebben gehandeld als zij heeft gedaan, dus als zij, kort gezegd, [naam bedrijf 1] niet als tussenschakel in de verkoopketen had geplaatst, en niet voor [naam bedrijf 1] bestellingen voor [naam bedrijf 2] had gedaan, dan had Culimer China “op eigen kracht” dezelfde afzetmogelijkheden met een winstverwachting als door Culimer c.s. bedoeld moeten zien te verkrijgen. Die kans heeft zij door het handelen van [gedaagde] niet gehad. 
       
       
       
         De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming  of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (ECLI:NL:HR:2021:461) 
       
       
       
         De schade bestaat in de waarde van de ontnomen kans. Daarmee is het causale verband tussen tekortkoming en schade gegeven.  
         Deze schade valt aan de tekortkoming van [gedaagde] toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW, mede gezien de aard van de tekortkoming van [gedaagde] en de aard van die schade, namelijk vermogensschade. 
         Het antwoord op de vraag of Culimer China de marges had kunnen realiseren zonder [naam bedrijf 1] als tussenschakel en of zij zelf bestellingen had kunnen doen bij [naam leverancier] moet tot uitdrukking komen in de bepaling van de grootte van die kans, dus in de schadeberekening. 
       
       
     
     
       2.9 
       
         De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 op eigen kracht voldoende afzetmogelijkheden voor garnalen zou hebben kunnen vinden met een winstverwachting als door Culimer c.s. gesteld, hangt af van het antwoord op de vraag of het voor Culimer China in overigens gelijke omstandigheden, vanaf 2013 tot juli 2020 mogelijk was geweest om zonder tussenkomst van [naam bedrijf 1] klanten te bedienen en zo ja, van de daarmee te verwachten omzet, kosten en uiteindelijke winst. 
         Voor het antwoord op die eerste vraag zijn verschillende, uit de processtukken af te leiden, factoren van betekenis.  
         Allereerst is daar de omstandigheid dat [gedaagde] als manager goed was ingevoerd, de markt kende, de taal sprak, over de nodige contacten beschikte, en van haar werkgeefster een ruime vrijheid van handelen had gekregen. Een tweede relevante factor vormen de feitelijke omstandigheden voor de levering van garnalen (alleen levering op termijn, bij bestellingen van volle containers en na vooruitbetaling).  
         Een derde factor wordt gevormd door het al dan niet bereid en in staat zijn van Culimer Europe om onder die omstandigheden Culimer China ook juist die klanten, waaronder veel kleine afnemers, te laten bedienen en daartoe zonodig investeringen te doen, cash flow aan te houden, (extra) kosten te maken voor personeel, opslag en distributie. Dat Culimer Europe geen heil zag in “een doosje hier en een doosje daar”, zoals namens haar bij de mondelinge behandeling is verklaard wil nog niet zeggen dat zij in het geheel niet de wat kleinere afnemers wilde bedienen.  
         Deze factor is mede van gewicht omdat Culimer Europe heeft gesteld (dagvaarding randnummers 32 en 33) dat het maken van winst in China voor haar niet aantrekkelijk was vanwege de door haar genoemde moeilijkheden om geld uit China te krijgen.  
         De kantonrechter taxeert de grootte van die kans, rekening houdend met al deze, voor een belangrijk deel onzekere, factoren op 50%. 
       
       
       
         De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 door [naam bedrijf 1] niet als tussenschakel, maar rechtstreeks geplaatste orders voor [naam bedrijf 2] zelf bij [naam leverancier] had kunnen plaatsen taxeert de kantonrechter, gelet op wat hiervoor onder 2.7 aan het slot is overwogen, op 100%. 
       
       
     
     
       2.10 
       
         
           door wie is de schade geleden? 
         
         Culimer cs. stellen primair dat Culimer Europe, sinds 14 november 2018 werkgeefster van [gedaagde],  de schade heeft geleden. Voor de periode van 2013 tot 14 november 2018 was dat volgens hen Culimer BV, in arbeidsrechtelijke zin de rechtsvoorgangster van Culimer Europe. 
         Zij hebben dat standpunt als volgt toegelicht.  
         De marges die Culimer China realiseerde kwamen grotendeels toe aan Culimer Europe, doordat de producent [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3]) deze niet aan Culimer China uitkeerde, maar apart hield en verrekende met bestellingen die Culimer Europe bij haar ([naam bedrijf 3]) deed voor de handel in Europa.  
         Een ingewikkelde manier om geld te verdienen, zo stellen Culimer cs., maar het heeft te maken met de moeilijkheden om geld uit China te krijgen. 
       
       
       
         
          [gedaagde] betwist dat de schade door Culimer Europe is geleden en voert daartoe aan dat Culimer cs. zich in de dagvaarding daarover op tegenstrijdige wijze uitlaten. Onder randnummer 13 staat, aldus [gedaagde], dat de marge die door de producent aan Culimer China werd toegekend door die twee partijen werd afgerekend, terwijl onder randnummer 32 staat vermeld dat de marge werd vertaald naar de handel tussen Culimer Europe en de producent. [gedaagde] verbindt aan haar betwisting de conclusie dat het aan Culimer cs. is om te bewijzen dat een van beide stellingen klopt. 
       
       
       
         De kantonrechter oordeelt als volgt. 
         Deze betwisting van [gedaagde] berust op een verkeerde lezing van de betreffende passages in de dagvaarding. Onder randnummer 13 staat dat de marge tussen Culimer China en [naam bedrijf 3] separaat werd afgerekend en onder 32 dat de achtergehouden marge door [naam bedrijf 3] werd verrekend met bestellingen van Culimer Europe. Met dat laatste is het “separaat” afrekenen tussen – en niet “met” – geconcretiseerd.  
         Van tegenstrijdigheid in de stelling van Culimer cs. is dus geen sprake. 
         Het verweer komt daarom neer op niet meer dan een blote betwisting van de stelling van Culimer cs. op dit punt. Het faalt daarom. 
         Culimer cs. hebben hun stelling in voldoende mate feitelijk onderbouwd, en [gedaagde] heeft geen subsidiair verweer daartegen gevoerd, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van die stelling en aanneemt dat de schade is geleden door Culimer Europe, sedert 14 november 2018 werkgeefster van [gedaagde]. 
       
       
       
         Voor de periode vanaf 2013 tot laatstgenoemde datum geldt het volgende. 
         
          [gedaagde] was toen in dienst van het op 1 oktober 2018 gefailleerde Culimer BV, dat, als toenmalig werkgeefster van [gedaagde], in lijn met het voorgaande, moet worden geacht de schade te hebben geleden. [gedaagde] heeft immers geen subsidiair verweer gevoerd op dit punt. 
         Bij akte van 3 december 2020 heeft mr. R.C. Steenhoek in zijn hoedanigheid van curator van het gefailleerde Culimer BV, voor zover deze vennootschap een vordering zou hebben op [gedaagde], deze vordering overgedragen aan Culimer Europe. Culimer Europe heeft deze cessie aanvaard.  
         Bij deurwaardersexploot van 4 december 2020 is de brief van mr. Haanschoten waarin deze cessie werd medegedeeld aan [gedaagde] betekend. Aan de vereisten voor een geldige cessie is dus voldaan. Namens [gedaagde] is aangevoerd dat de omvang van de aan Culimer Europe gecedeerde vordering niet bekend is. Het is niet duidelijk wat met dat verweer wordt beoogd.  
         De kantonrechter gaat er daarom aan voorbij.  
       
       
       
         De conclusie is dat de schade is geleden door Culimer Europe en Culimer BV, en dat Culimer Europe de onderhavige vordering kan instellen. In zoverre is de onder c gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. Aan het op dit punt subsidiair gevorderde komt de kantonrechter niet toe. 
       
       
     
     
       2.11 
       
         Voor de bepaling van de omvang van de geleden schade hebben Culimer c.s., op wie de stelplicht rust, enkele aanknopingspunten gegeven.  
         Culimer c.s. stellen de schade op twee bedragen: voor a) misgelopen winst, waarmee ze doelen op feitelijk misgelopen winst en b) misgelopen orders, waarmee ze doelen op orders die ze hadden kunnen krijgen maar niet hebben gekregen doordat [gedaagde] die in hun visie al tevoren  “wegkaapte”.  
         Zij stellen de schade onder a) op USD 847.819,94 en die onder b) op USD 92.000. 
       
       
       
         2.11.1 
         
           
             misgelopen winst 
           
           Culimer c.s. hebben als productie 22 een overzicht overgelegd van alle bij producent [naam bedrijf 3] ingekochte containers garnalen in de periode 2013-2020. In totaal gaat het daarbij om 15 door Culimer China ingekochte containers en 38 door [naam bedrijf 1] ingekochte. 
           Zij berekenen dat Culimer China op de 15 door haar ingekochte containers een gemiddelde marge heeft gemaakt van 22,7%. Zij maken daarbij onderscheid tussen hele containers en kleine bestellingen. Van 5 van de 15 ingekochte containers beschikken zij over de gegevens.  
           Zij bespreken er daarvan één en stellen dat voor de andere 4 mutatis mutandis hetzelfde geldt.  
           De marges van [naam bedrijf 1] op de 38 ingekochte containers zijn hun onbekend, maar zij zien geen aanleiding te veronderstellen dat die lager waren, omdat [naam bedrijf 1] volgens [gedaagde] zelf voornamelijk kleinere hoeveelheden leverde, waarop de marges groter zijn. 
           Uit productie 22 blijkt volgens Culimer cs. dat [naam bedrijf 1] in totaal heeft ingekocht in de periode 2014-2020 voor USD 3.734.889. Culimer c.s. neemt daarvan 22.7% (de marge die zij zelf heeft gemaakt) en komt dan tot een door [naam bedrijf 1] geschatte winst van  
           USD 847.819,94. 
         
         
         
           
            [gedaagde] bestrijdt de juistheid van die berekening. 
           Zij voert, daartoe, samengevat, het volgende aan. 
           Culimer cs. vorderen een concreet bedrag en moeten daarom ook een concrete berekening maken. Zij maken echter een berekening op basis van de gegevens van 5 containers, leiden daaruit een gemiddelde af en nemen dat vervolgens als winstpercentage voor alle transacties.  
           Ook is de methode onjuist: de winstpercentages blijken per container te schommelen. De winst moet per container worden berekend en niet afgeleid uit een gemiddelde. 
           Het is een foute aanname dat de marge die door Culimer China is gemaakt ook door [naam bedrijf 1] is gemaakt. De marge van [naam bedrijf 1] was niet meer dan 2%, waarbij zij verwijst naar productie 6 bij dagvaarding.  
           De bedragen in productie 22 wijken af van de oorspronkelijk in productie 4 bij het beslagrequest genoemde bedragen: ze zijn hoger. Die wijzigingen vallen weg in een brij van cijfers, maar doen af aan de geloofwaardigheid van Culimer cs. 
           Ook hebben Culimer cs. bewust gekozen voor de vijf containers op basis waarvan zij het gemiddelde winstpercentage hebben berekend. Voor de transacties 2 tot en met 5 gold dat er geen kosten werden betaald aan Culimer Vietnam, terwijl dat voor de overige containers die in productie 22 zijn opgenomen wel gold, zodat de winstmarges bij die overige lager waren. 
           Culimer cs. hebben bovendien appels met peren vergeleken door zowel bij de verkoopprijs als bij de inkoopprijs de btw mee te rekenen. Daardoor ontstond ten onrechte een grotere winstmarge. 
           De door Culimer cs. gehanteerde wisselkoers is niet juist.  
           Uit productie 12, een door haar samengesteld overzicht, waarin zij met gebruikmaking van bankafschriften waarover zij de beschikking had correcties heeft aangebracht op de in productie van Culimer cs. vermelde transacties blijkt dat de winstpercentages veel lager lagen, namelijk gemiddeld onder de 10%, aldus [gedaagde]. 
         
         
       
       
         2.11.2 
         
           
             misgelopen orders 
           
           Culimer cs. hebben bij dagvaarding (randnummer 8) gesteld dat de activiteiten van Culimer China vooral bestaan uit het verhandelen van garnalen uit Vietnam en zalm en [naam bedrijf 2] uit Chili. [gedaagde] heeft dat op zichzelf niet bestreden, zodat de kantonrechter aanneemt dat, waar het hier om gaat, Culimer China [naam bedrijf 2] uit Chili verhandelde. Culimer cs. hebben onweersproken gesteld en met een bewijsstuk onderbouwd dat [naam leverancier] al sinds 2012 een leverancier van Culimer China was. 
           
            [gedaagde] bestrijdt dat Culimer China orders is misgelopen. Haar verweer is hiervoor onder 2.7 weergegeven en verworpen. 
           Culimer cs. komen op basis van aannames en vermoedens tot een bedrag aan schade door misgelopen orders van USD 92.000,-. Het gaat daarbij om vier transacties waarbij voor elk een winst van USD 23.000,- wordt vermoed. 
           
            [gedaagde] heeft aangevoerd dat de tweede order op het overzicht van productie 33 van Culimer cs. geheel belangeloos door haar is verzorgd voor de Chinese staatsmaatschappij [naam bedrijf 4] wat volgens haar blijkt uit productie 35 van Culimer cs. Een aanwijzing daarvoor is echter, bij gebreke van nadere toelichting, niet te vinden in die productie.  
           Dat er nog drie transacties zijn geweest wordt volgens [gedaagde] ten onrechte afgeleid uit bladzijde 3 van productie 36 van Culimer cs.  
           De betreffende productie bevat, zo stelt de kantonrechter vast, een e-mailwisseling tussen “[naam 1]”, [gedaagde] en “[naam 2]”. Deze [naam 2], zo blijkt uit de in zoverre onweersproken productie 33 van Culimer cs., werkte voor [naam bedrijf 1] en voor [naam bedrijf 4]. 
           In die e-mailwisseling wordt gesproken van overeenstemming over 3 containers en wordt aan [gedaagde] de ontvangst van een vooruitbetaling bevestigd. Zonder nadere toelichting is het verweer van [gedaagde]:  “Dat is onjuist”  onvoldoende. De kantonrechter gaat daarom uit van het bestaan van deze transacties. 
           
            [gedaagde] heeft aangevoerd dat de berekening van de schade wel erg globaal is en dat geen rekening is gehouden met de daadwerkelijke verkoopkosten, btw en inklaringskosten. Dat de berekening globaal is klopt. Zij is gebaseerd op vermoedens en aannames, zoals Culimer cs. zelf ook heeft gemeld, bij gebreke van harde gegevens. 
         
         
       
       
         2.11.3 
         
           
             de schade moet worden geschat 
           
           De kantonrechter stelt voorop dat het niet mogelijk is om in een hypothetische situatie tot een exacte schadeberekening te komen. Voldoende harde en heldere gegevens die als baken kunnen dienen ontbreken bovendien. Op basis van de door [gedaagde] onvoldoende weersproken stelling van Culimer cs. neemt de kantonrechter aan dat Culimer cs. (nog) niet kunnen beschikken over de volledige administratie van Culimer China. Aangenomen moet worden dat het voor Culimer cs. niet eenvoudig, zo niet onmogelijk, is om zelfstandig vanuit China voldoende, relevante en juiste gegevens op een acceptabele termijn ter beschikking te krijgen. [gedaagde] stelt uitdrukkelijk dat zij recht en belang heeft bij een spoedige beslissing en Culimer cs. hebben uitdrukkelijk verzocht dat de rechtbank  “zodanige andere beslissing zal nemen als de rechtbank juist voorkomt na kennisneming en weging van alle over en weer aangevoerde feiten en argumenten”. 
           Al deze omstandigheden tezamen leiden de kantonrechter tot de conclusie dat de omvang van de schade zo goed en zo kwaad als mogelijk is moet worden geschat. Die schatting zal, noodgedwongen, zeer terughoudend moeten zijn. Maar dat is, bij gebreke van voldoende gegevens, de aangewezen weg. In zoverre faalt het verweer van [gedaagde], die immers een exacte schadeberekening bepleit.  
         
         
         
           Voor een dergelijke schatting van de door Culimer China behaalde marge op hele containers garnalen vormt het bezien van 5 van de 15 transacties op zichzelf genomen een acceptabel instrument; dat geldt ook voor de 4 transacties inzake kleinere bestellingen en voor de transacties waarvoor [gedaagde] offertes heeft uitgebracht, mits met terughoudendheid beschouwd. 
         
         
         
           Voor de afwijking van de bedragen in productie 22 van de oorspronkelijke in productie 4 bij het beslagrequest genoemde bedragen hebben Culimer cs. in de akte van 7 september 2021 een afdoende verklaring gegeven. [gedaagde] heeft daarop niet meer gereageerd en die kennelijk aanvaard. 
         
         
         
           De schatting van Culimer cs. van de gemiddelde marge op de 15 transacties door vervolgens de marges van de 5 transacties bij gebreke van gegevens over de andere 10 te extrapoleren naar die 15 transacties is vanzelfsprekend een ruwe. De vergelijking van de eigen behaalde marge met de door [naam bedrijf 1] vermoedelijk behaalde marge ligt voor de hand en kan een goede indicatie zijn. Dat de marge van [naam bedrijf 1] slechts 2% zou bedragen, zoals [gedaagde] aanvoert, acht de kantonrechter echter onaannemelijk en ook niet geloofwaardig. Die stelling van [gedaagde] is slechts geadstrueerd met één enkel voorbeeld, de MP189, en zij heeft nagelaten van de overige 37 transacties die Culimer cs. noemen controleerbare gegevens ter beschikking te stellen.  
           Culimer cs. hebben met de legal opinion (productie 19), waarvan de juistheid door [gedaagde] niet is weersproken, de btw-heffing en -verrekening in China inzichtelijk gemaakt, zodat de kantonrechter rekening houdt met die btw en dus met een hogere marge van [naam bedrijf 1].  
           Met het onvoldoende feitelijk onderbouwde overzicht van productie 12 van [gedaagde] kan de kantonrechter bij de schatting geen rekening houden. [gedaagde] stelt dat zij dat overzicht heeft gemaakt aan de hand van bankafschriften waarover zij nog beschikte, maar legt die niet over. Aan haar bewijsaanbod op dit punt gaat de kantonrechter daarom voorbij. 
         
         
         
           Op basis van deze overwegingen over misgelopen winst stelt de kantonrechter het bedrag van de misgelopen winst schattenderwijs vast op USD 650.000,- 
           Zoals hiervoor onder 2.8 en 2.9 is overwogen bestaat de schade in de waarde van de ontnomen kans en taxeert de kantonrechter de grootte van die kans op 50%.  
           De kantonrechter schat de schade daarom op 50% van USD 650.000,-, een bedrag van  
           USD 325.000,- 
           Dat bedrag is toewijsbaar. 
         
         
         
           Het bedrag van de misgelopen orders stelt de kantonrechter, op basis van wat hiervoor onder 2.11.2 is overwogen schattenderwijs vast op USD 65.000,-. 
           Zoals hiervoor onder 2.8 en 2.9 is overwogen bestaat de schade in de waarde van de ontnomen kans en taxeert de kantonrechter de grootte van die kans op dit punt op 100%.  
           Het bedrag van USD 65.000,- is daarom toewijsbaar 
         
         
         
           In totaal zal een bedrag van USD 390.000,- worden toegewezen. 
         
         
         
       
     
     
       2.12 
       
         
           wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van USD 390.000,- 
         
         Tegen de wettelijke rente is op zichzelf geen verweer gevoerd, wel tegen de ingangsdatum daarvan.  
         Culimer c.s. vorderen de ingangsdatum van de wettelijke rente aldus: 
         
           “(…) mevr. [gedaagde] zal veroordelen de onder c en d genoemde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente over deze bedragen, met ingang van 1 januari van het jaar volgende op dat waarin  dat mevr. [gedaagde] de onrechtmatige gedraging als gevolg waarvan zij verplicht is om (een deel) van de bedragen te betalen heeft gepleegd (…)”. 
         
         Die formulering veronderstelt een splitsing van het schadebedrag naar ieder jaar waarin een of meer tekortkomingen hebben plaatsgevonden. Die splitsing hebben Culimer c.s. echter niet aangebracht. Dat zou overigens ook ondoenlijk zijn bij de wijze waarop Culimer c.s. de schade hebben berekend, namelijk door uit te gaan van gemiddelden over de jaren 2013 tot en met 2020. 
         De kantonrechter zal de wettelijke rente over het bedrag van USD 390.000,- daarom toewijzen vanaf de datum van dagvaarding, 18 november 2020.  
       
       
       
         
           3	De kantonrechter bespreekt nu de vorderingen onder d. 	 
       
     
     
       3.1 
       
         Culimer cs. hebben gesteld dat [gedaagde] zichzelf ten laste van Culimer China een managementfee heeft toegekend van, omgerekend, ruim € 33.000,-, terwijl zij daarop geen recht had, omdat zij in dienst was van Culimer Europe en haar arbeidsovereenkomst daarin niet voorzag. Ook staat, zo stelt Culimer cs., in het grootboek van Culimer China over 2017 een bedrag van RMB 14.272,90 aan “house rent” vermeld. En in het “income statement” van 2018 een bedrag van RMB 225.832,06 aan “management costs”.  
         Uit het grootboek is volgens haar bovendien gebleken dat [gedaagde] een schuld heeft aan Culimer China van ruim RMB 750.000,-, terwijl de grondslag van deze schuld voor Culimer cs. een raadsel is. Zij achten dat onrechtmatig en eisen van [gedaagde] vergoeding van het ten onrechte aan haar betaalde. 
       
       
       
         
          [gedaagde] heeft deze stelling betwist. Zij heeft aangevoerd dat de woorden  “management fee”  en  “house rent”  kennelijk een met Google Translate uit het Chinees gemaakte vertaling zijn.  
         Het gaat echter om operationele kosten en huur van het kantoorpand en niet om betalingen die aan haar zijn gedaan. Zij heeft ook betwist dat zij deze betalingen heeft ontvangen. Wat de gestelde lening van RMB 750.000,- betreft heeft zij aangevoerd dat zij en [naam bedrijf 1] met regelmaat bedragen “leenden” aan Culimer China, dat wil zeggen: voorschoten, zodat er bestellingen konden worden gedaan. Deze bedragen werden later steeds terugbetaald. Per saldo is er geen sprake van een openstaand bedrag, aldus [gedaagde]. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         
           	toepasselijk recht op de vorderingen onder d 
         
         De grondslag voor deze vorderingen is het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde], ten nadele van Culimer China, dat gevestigd is in China. 
         Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissenvordering moet op de onderhavige vorderingen het recht van de Volksrepubliek China (hierna: PRC) worden toegepast. 
         Dit brengt mee dat de rechtbank zelf kennis van dat recht moet vergaren of Culimer cs. en [gedaagde] in de gelegenheid moet stellen om bij nadere akte inlichtingen daarover te verstrekken.  
         De vraag is of dat nodig is. Culimer cs. hebben als productie 40 een Memorandum overgelegd, opgesteld door twee advocaten, verbonden aan [naam advocatenkantoor], [naam 3] als advocaat, en [naam 4], voormalig Nederlands advocaat, als directeur. Een van de onderwerpen in dat Memorandum is getiteld “PRC Tort Law” (onrechtmatige daad). Daar staat vermeld: 
       
       
       
         
           “ 3. PRC Tort Law 
         
       
     
     
       3.1 
       
         
           Under Part VII of the PRC Civil Code (“PCC’), which contains provisions relating to 
         
         
           tortious liability, in general, a person who is at fault for infringement upon a civil right 
         
         
           or interest of another shall bear the tort liability.’ Article 1165 PCC contains the four 
         
         
           key elements of tortious liability: (1) conduct (act or omission), (ii) fault, (iii) losses, and 
         
         
           (iv) causation. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       
         
           The word ‘fault” is not defined in the PCC, and it is therefore an open norm that will be 
         
         
           applied on a case-by-case basis. In general, tort law under PRC law covers the 
         
         
           infringement of civil rights and interests (art. 1165 PCC). It is generally accepted that 
         
         
           fault is assessed from both objective and subjective perspectives, and fault may occur 
         
         
           either intentionally (i.e. knowingly and willingly) or negligently (i.e. where a person 
         
         
           should have been or is able to foresee the consequences of his/her conduct, or has 
         
         
           foreseen such consequences, but carelessly believes that the consequences can be 
         
         
           avoided). 
         
       
       
     
     
       3.3 
       
         
           A breach of contract (e.g., the Employment Agreement), or the violation of another law 
         
         
           (e.g., the PRCAnt1-UnfairCompetition Law), will often be deemed tortious infringement 
         
         
           of the rights of the counterparty, or of the person that the relevant law seeks to protect. 
         
       
       
       
         
          [gedaagde] heeft in het algemeen bezwaar gemaakt tegen de overlegging door Culimer cs. van een Engelstalige tekst. Dat bezwaar verwerpt de kantonrechter, onder verwijzing naar  
         HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:65. 
       
       
       
         
          [gedaagde] heeft dit Memorandum becommentarieerd, met name waar het gaat om het verbod op nevenwerkzaamheden, maar de juistheid van de inhoud van dit onderdeel ervan niet, in elk geval niet specifiek en gemotiveerd, betwist. Dit onderdeel geeft ook slechts de inhoud van de wettelijke regeling weer, en betrekt die niet op handelen van [gedaagde].  
         De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van het onderdeel van het Memorandum over onrechtmatig handelen. De wettelijke regeling in de Civil Code van de PRC blijkt  vergelijkbaar met het Nederlandse recht voor schadevergoeding bij een onrechtmatige daad. Daarom kan, als zou vaststaan dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Culimer China heeft gehandeld en daardoor schade heeft veroorzaakt, worden aangenomen dat ook naar het recht van de PRC de schade van Culimer China door [gedaagde] moet worden vergoed. Gesteld noch gebleken is dat er andere belangrijke rechtsvragen spelen waarvoor verdere kennisname van dat recht nodig is. De enige kwestie die zou kunnen spelen is die van de wettelijke rente. De gemachtigde van [gedaagde] heeft gevraagd nog te kunnen reageren op het punt van het toepasselijke recht. Mocht hij over verifieerbare gegevens beschikken over de regeling van de wettelijke vertragingsrente conform het recht van de PRC, dan kan hij die desgewenst bij akte in het geding brengen. Culimer cs. kunnen daarop desgewenst reageren. 
       
       
     
     
       3.3 
       
         
          [gedaagde] heeft niet bestreden dat zijzelf geen aanspraak had op betaling door Culimer China van een “management fee” en van “house rent”. Wanneer zou vaststaan dat zij zichzelf de gevorderde bedragen ten titel van “management fee “en “house rent” heeft betaald ten laste van Culimer China, dan staat daarmee ook vast dat dat onrechtmatig is geweest en dat zij die als schadevergoeding moet terugbetalen aan Culimer China. 
         Zou vast staan dat [gedaagde], zoals Culimer cs. stellen, een schuld van RMB 750.000 heeft aan Culimer China, dan zal [gedaagde], dat bedrag moeten terugbetalen. Gesteld noch gebleken is dat een termijn voor nakoming van de terugbetalingsverplichting bestaat. 
       
       
       
       
     
     
       3.4 
       Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] is het conform de hoofdregel van artikel 150 Rv. aan Culimer China bewijs te leveren van haar stelling over “management fee”, “house rent” en lening van RMB 750.000,-. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De zaak zal worden verwezen naar de rol. 
       
       4 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       5 In reconventie zal, in afwachting van de beslissing in conventie, iedere beslissing worden aangehouden. 
       
       
         
           De beslissing 
         
         De kantonrechter: 
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
       1. laat Culimer China toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat [gedaagde] zichzelf de volgende bedragen heeft betaald ten laste van Culimer China: 
       
       - RMB 276.611,16 per jaar aan managementvergoeding voor een periode van 6 jaar, en 
       - RMB 14.272,90 aan “house rent” per jaar over een periode van 6 jaar 
       
       
         en dat Culimer China aan [gedaagde] een bedrag van RMB 750.000 heeft betaald ten titel van geldlening; 
       
       
       2 stelt [gedaagde] op de rolzitting van  25 januari 2022  in de gelegenheid desgewenst bij akte gegevens in het geding te brengen over een eventuele regeling van vertragingsrente in het civiele recht van de PRC en bepaalt dat Culimer China daarop desgewenst kan reageren; 
       
       3 verwijst de zaak naar de rolzitting van  25 januari 2022 , om Culimer China in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of zij dit bewijs wenst te leveren en,  
       
         
           indien zij dit bewijs schriftelijk wenst te leveren, dit dadelijk bij deze akte te doen, en 
         
         
           indien zij dit bewijs wenst te leveren door het doen horen van getuigen, de namen van de voor te brengen getuigen met de verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden  februari tot en met april 2022 , zodat onmiddellijk ter rolzitting een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald; 
         
       
       
       4 wijst Culimer China erop dat de akte in tweevoud ingestuurd moet worden en uiterlijk de dag vóór de rolzitting om 12.00 uur door de rechtbank ontvangen moet zijn;   
       
       5 bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw (gebouw B) aan het Wilhelminaplein 100 te Rotterdam voor de hierna te noemen kantonrechter;  
       
       6 wijst Culimer China erop dat zij voor te brengen getuigen zelf dient op te roepen;  
       
       7 houdt iedere verdere beslissing aan; 
       
       
       
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
       
         houdt iedere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
         37878