ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2022:2214

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2022:2214 Rechtbank Den Haag , 04-03-2022 / C/09/623017 / KG ZA 21-1262

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2022-03-04

Zaaknummer: C/09/623017 / KG ZA 21-1262

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:2214

---

Kort geding, aanbesteding beademingsapparatuur; de inschrijving van eiseres was te laat en dat leent zich niet voor herstel, geen grond voor uitsluiting van de andere inschrijvers dan eisers en ook niet voor heraanbesteding.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team Handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/623017 / KG ZA 21-1262 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 4 maart 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         VIVISOL NEDERLAND B.V.  te Tilburg, 
       eiseres, 
       advocaten mr. T. Raats en mr. M. Lanters te Den Haag, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHTte Utrecht 
     
       2. ACADEMISCH ZIEKENHUIS GRONINGEN te Groningen, 
     
       3. ERASMUS UNIVIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM te Rotterdam, 
     
       4. ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT  te Maastricht, 
     
       gedaagden, 
       advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk en mr. Y.H.M. Einig te Maastricht, 
     
     
     
       waarin zijn tussengekomen: 
     
     
     
       
         LOGIC MEDICAL SOLUTIONS B.V.  te Almelo, 
       advocaat mr. E.H. Leenders te Deventer, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         AIR LIQUIDE HEALTHCARE NEDERLAND B.V.  te Eindhoven, 
       advocaten mr. A.G. Tiru en mr. N. Braamburg te Amsterdam.  
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vivisol’, ‘de UMC’s’, ‘Logic Medical’ en ‘VitalAire’. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als ‘UMC Utrecht’, ‘UMCG’, ‘Erasmus MC’ en ‘MUMC+’. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding van 31 december 2021, met producties; 
         -	de conclusie van antwoord, met productie A; 
         - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Logic Medical, met producties; 
         - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst van VitalAire, met producties; 
         -	de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van Vivisol, met producties;  
         -	de pleitnota’s van Vivisol, de UMC's, Logical Medical en VitalAire. 
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling vond plaats op 16 februari 2022. Ter zitting is bepaald dat vandaag vonnis wordt gewezen. 
       
       
     
   
   
     
       2 Het incident tot tussenkomst 
     
     
       2.1. 
       Logic Medical en VitalAire hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Vivisol en de UMC's. Logic Medical heeft subsidiair gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de UMC's. Ter zitting hebben Vivisol en de UMC's verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Logic Medical en VitalAire zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij ieder voor zich aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Niet gebleken is dat de tussenkomst van Logic Medical en VitalAire een voortvarende afdoening van dit geschil in kort geding in de weg staat. Er ontstaat door de tussenkomst ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       3.1. 
       In het najaar van 2021 hebben de Centra voor thuisbeademing (CTB) van de UMC's de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor ‘de opdracht tot levering van beademingsapparatuur ten behoeve van thuisbeademingspatiënten van de universitaire medische centra Maastricht, Utrecht, Groningen en Rotterdam en service & onderhoud aan beademingsapparatuur en randapparatuur ten behoeve van thuisbeademingspatiënten van de universitaire medische centra Maastricht, Utrecht en Rotterdam’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.  
       
     
     
       3.2. 
       Voor de gehele aanbesteding inclusief alle communicatie tussen inschrijvers en de aanbestedende dienst wordt gebruik gemaakt van het aanbestedingsplatform Negometrix. 
       
     
     
       3.3. 
       De Opdracht is verdeeld in vier percelen en ziet op het leveren van (nieuwe) apparatuur voor thuisbeademing (Perceel 1) en op het doen van het onderhoud aan die apparatuur van MUMC+ (Perceel 2), Erasmus MC (Perceel 3) en UMC Utrecht (Perceel 4). Het onderhoud aan de beademingsapparatuur van UMCG is eerder aanbesteed.  
       
     
     
       3.4. 
       MUMC+ (Perceel 2) en Erasmus MC (Perceel 3) maken gebruik van (beademings)apparatuur van het merk ResMed. 
       
     
     
       3.5. 
       De Opdracht is omschreven in Aanbestedingsleidraad van 23 september 2021 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) en de bijbehorende documenten, waaronder de (service)overeenkomsten voor Perceel 2, 3 en 4. 
       
     
     
       3.6. 
       In de Aanbestedingsleidraad is in de paragrafen 4.4 en 4.5 – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: 
       
       
         “ 4.4 Voorschriften betreffende de inhoud 
         (...) 
           Inschrijver is enkel gerechtigd een inschrijving te doen betreffende leveringen en diensten waarover de inschrijver op het moment van indienen van de inschrijving daadwerkelijk de beschikking heeft, vrij van enige belemmering anders dan welke in het normale economische verkeer gebruikelijk is én binnen de directe invloedsfeer van inschrijver valt, tenzij door aanbestedende dienst vooraf schriftelijk toegestaan; 
         (...) 
       
       
     
     
       4.5 
       
         Voorschriften betreffende de wijze van indiening 
       
       
       
         
           
             Uw inschrijving dient uiterlijk conform de planning in Negometrix (zie tab "Planning") ingediend te zijn; 
           
         
         
           
             Inschrijvingen die na het uiterste tijdstip worden ingediend, worden  
             niet 
              in behandeling genomen! ” 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Een van de kwalitatieve subgunningscriteria betreft het implementatieplan. Met betrekking tot dit implementatieplan is in paragraaf 7.4.4 van de Aanbestedingsleidraad het volgende bepaald: 
       
       
         “ Het implementatieplan biedt de inschrijver dus de mogelijkheid om kort en bondig te omschrijven hoe hij de door hem aangeboden dienstverlening binnen een termijn van 6 maanden gaat implementeren en beantwoord[t] aan de volgende doelstellingen voor het plan om gereed te zijn voor het uitvoering geven aan een succesvolle implementatie: (...) 
       
       
       
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           Het Implementatieplan behandelt alle vijf onderstaande punten: 
         
       
       
         
           
             De beschrijving van uit te voeren werkzaamheden tijdens de implementatie inclusief een communicatieplan; 
           
         
         
           
             De belangrijke momenten benoemen van het tijdspad van de implementatie om maximaal 6 maanden na gunning volledig operationeel te kunnen zijn; 
           
         
         
           
             De voorwaarden waaraan moet worden voldaan door het UMC en de leverancier om te bewerkstelligen dat de dienstverlening na 6 maanden volledig operationeel kan zijn; 
           
         
       
       
         (...) ” 
       
     
     
       3.8. 
       In het algemeen deel van de (model)serviceovereenkomsten van de Percelen 2, 3 en 4 is steeds het volgende bepaald: 
       
       
         “  Na gunning dient de Leverancier binnen zes maanden de volledige dienst, als beschreven in deze onderhoudsovereenkomst, te kunnen gaan leveren. ” 
       
       
     
     
       3.9. 
       Artikel 7.7 van de (model)serviceovereenkomsten van CTB Utrecht en azM luidt als volgt: 
       
       
         “ De onderhoudsfirma moet aantoonbaar geautoriseerd zijn door de fabrikant voor de  
         
           Nederlandse markt . (...)  De technicus is binnen een termijn van zes maanden na gunning gecertificeerd voor onderhoud en reparaties voor elk apparaat waar de technicus onderhoud aan verricht. ” 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Artikel 7.7 van de (model)serviceovereenkomst van Erasmus MC luidt als volgt: 
         “ De onderhoudsfirma moet aantoonbaar geautoriseerd zijn door de fabrikant voor de  
         
           Nederlandse markt. (...) De technicus is gecertificeerd voor onderhoud en reparaties voor elk apparaat waar de technicus onderhoud aan verricht. ” 
       
       
     
     
       3.11. 
       De inschrijving voor de aanbesteding sloot op 22 november 2021 om 12:00 uur. 
       
     
     
       3.12. 
       Voor de Opdracht hebben meerdere partijen zich tijdig ingeschreven, onder wie Logic Medical en VitalAire. 
       
     
     
       3.13. 
       Op 22 november 2021 heeft Vivisol vóór 12:00 uur een aantal documenten geüpload in Negometrix. 
       
     
     
       3.14. 
       Bij e-mail, verzonden op 22 november 2021 om 12:00 uur, heeft Vivisol het volgende bericht aan de UMC's:  
       
       
         “ We zijn heel erg druk met het uploaden van alles in Negometrix, echter het systeem werkt niet echt mee en we lopen dus misschien enkele minuten uit de pas. Ik hoop dat jullie daar 
         
           clementie mee hebben.” 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Bij e-mail, verzonden op 22 november 2021 om 12:14 uur, heeft Vivisol het volgende bericht aan de UMC's.  
       
       
         “ Ruim voor 12.00 zijn wij begonnen met uploaden van de bestanden maar door de traagheid van het systeem werden we net om 12.00 uit het systeem gegooid terwijl de prijzenbladen nog niet geüpload zijn. 
         
           Zie in bijlage de files zoals gereed stonden maar zoals nu niet meer opgeslagen konden worden op het Negometrix portal. ” 
       
       
     
     
       3.16. 
       Bij e-mail, verzonden op 22 november 2021 om 12:24 uur, heeft Vivisol het volgende bericht aan de UMC's.  
       
       
         “ Bij controle op Negometrix blijkt dat het prijzenblad UMCU ook terecht gekomen is op het prijzenblad van MUMC. 
         
           In de mail van 12.14 vindt u de juiste prijzen per CTB. ” 
       
       
     
     
       3.17. 
       Bij brief van 13 december 2021 hebben de UMC's aan Vivisol meegedeeld dat haar inschrijving voor alle percelen terzijde wordt gelegd. Zij hebben hiertoe verwezen naar paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad. In deze brief schrijven de UMC's dat zij intern overleg hebben gevoerd met de provider van het Negometrixplatform en dat die heeft laten weten dat er op/rond het moment van inschrijving geen storing of vertraging was op het platform. De provider heeft voorts laten weten dat uit de  logging  van Negometrix enkel kan worden afgeleid of er op de knop “Indienen” is geklikt en dat een poging daartoe niet te herleiden is. In deze brief schrijven de UMC's verder het volgende: 
       
       
         “ Hoewel u aan de hand van print screens heeft aangetoond dat alle stukken die benodigd zijn voor een inschrijving vóór de deadline van 12.00 uur in Negometrix waren geüpload, blijkt uit het antwoord op vraag 3 dat u die inschrijving niet (tijdig) heeft ingediend, waardoor de stukken niet aan ons zijn vrijgegeven. ” 
       
       
     
     
       3.18. 
       Bij bericht van 10 februari 2022 hebben de UMC's aan de inschrijvers laten weten dat de aanbesteding voor Perceel 1 zonder gunning wordt beëindigd. In dit bericht schrijven de UMC's dat zij geen geldige inschrijvingen hebben ontvangen. Daarnaast schrijven zij het volgende: 
       
       
         “ Tijdens de beoordeling hebben wij daarnaast geconstateerd dat bepaalde eisen multi-interpretabel of disproportioneel zijn, of niet door de CTB zelf getoetst kunnen worden. Het gaat daarbij om eisen over manuals en eisen over geluidsvermogen en warmte. Ook in de situatie dat er wel geldige inschrijvingen zouden zijn ingediend, hadden wij perceel 1 hierdoor niet kunnen gunnen en de aanbesteding voor dit perceel ingetrokken. De UMC’s zijn voornemens op zo kort mogelijke termijn perceel 1 opnieuw door middel van een Europese openbare aanbestedingsprocedure in de markt te zetten, waarbij in ieder geval de gestelde minimumeisen aan de apparatuur worden aangepast. ” 
       
       
     
     
       3.19. 
       Bij bericht van 11 februari 2022 heeft het UMC Utrecht aan de inschrijvers meegedeeld dat de opdracht voor Perceel 4 wordt gegund aan Logic Medical. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       
         Na wijziging van eis vordert Vivisol, zakelijk weergegeven: 
         
           primair : 
       
       ( a) de UMC's te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht ten aanzien van de percelen 2, 3 en 4 en/of; 
       ( b) de UMC's te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 4 onderhoud en service CTB Utrecht in te trekken en/of; 
       ( c) te gebieden de inschrijving van VIVISOL voor de percelen 2, 3 en 4 toe te laten tot de aanbesteding en te betrekken in de evaluatiefase van de aanbesteding en/of; 
       ( d) de UMC's daartoe te gebieden een verzoek in te dienen bij de beheerder van het Negometrixplatform om de inschrijving van VIVISOL beschikbaar te maken voor de aanbestedende dienst en/of; 
       ( e) de UMC's te gebieden de inschrijvingen van andere inschrijvers dan VIVISOL op Perceel 2 en Perceel 3 uit te sluiten van deelname aan de Aanbestedingsprocedure; 
       
         subsidiair : 
       ( a) de UMC's te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht ten aanzien van de percelen 2 en 3 en/of;  
       ( b) de UMC's te gebieden de inschrijvingen van andere inschrijvers dan VIVISOL op Perceel 2 en Perceel 3 uit te sluiten van deelname aan de Aanbestedingsprocedure en/of; 
       ( c) de UMC's te gebieden de opdracht, geheel dan wel ten aanzien van Perceel 2 en Perceel 3, in te trekken en indien UMCG, UMC Utrecht, Erasmus MC en MUMC+ de opdracht nog wensen te gunnen – voor zover nodig – over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht ten aanzien van de percelen 2 en 3; 
       
         meer subsidiair : 
       ( a) de UMC's te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht ten aanzien van de percelen 2, 3 en 4 en/of; 
       ( b) de UMC's te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 4 onderhoud en service CTB Utrecht in te trekken en/of; 
       ( c) de UMC's te gebieden de aanbestedingsprocedure voor de opdracht ten aanzien van de percelen 2, 3 en 4 in te trekken en indien UMCG, UMC Utrecht, Erasmus MC en MUMC+ de opdracht nog wensen te gunnen – voor zover nodig – over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht; 
       
         
           meest subsidiair : 
         een in goede justitie te bepalen voorziening; 
         een en ander met veroordeling van de UMC's in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         Aan deze vordering legt Vivisol het volgende ten grondslag.  
         De uitsluiting van Vivisol is disproportioneel. Zij had de bestanden tijdig geüpload en vóór 12:00 uur op de knop “Indienen” geklikt. Haar stukken zijn om onduidelijke redenen blijven hangen in de digitale kluis. Vivisol had duidelijk de intentie om zich in te schrijven en er bestond ook geen mogelijkheid meer om de inschrijving te wijzigen. Onder deze omstandigheden waren de UMC's op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen verplicht om Vivisol de mogelijkheid tot herstel te bieden.  
         Daarnaast moeten de andere inschrijvers worden uitgesloten voor de Percelen 2 en 3, aangezien Vivisol de enige inschrijver is die aan de eisen en voorwaarden van deze percelen kan voldoen, omdat zij als enige bevoegd en gecertificeerd is om onderhoud te plegen aan apparatuur van ResMed. Op grond van paragraaf 4.4. van de Aanbestedingsleidraad moeten inschrijvers op het moment van inschrijving immers beschikken over de te leveren diensten en leveringen.  
         Indien wordt geoordeeld dat paragraaf 4.4 van de Aanbestedingsleidraad voor meerdere uitleg vatbaar is, is heraanbesteding aangewezen. 
       
       
     
     
       4.3. 
       De UMC’s concluderen tot afwijzing van het gevorderde en voeren daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
       
     
     
       4.4. 
       Logic Medical vordert Vivisol niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen. 
       
     
     
       4.5. 
       Verkort weergegeven stelt zij daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht voor Perceel 4 definitief aan haar gegund blijft en dat de opdracht voor de Percelen 2 en 3 wordt gegund zonder dat daarbij de inschrijving van Vivisol wordt betrokken, en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Vivisol. 
       
     
     
       4.6. 
       
         VitalAire vordert, zakelijk weergegeven: 
         
           primair : 
       
       1. de vorderingen van Vivisol af te wijzen, behoudens de meer subsidiaire vordering 
       inhoudende dat de Percelen 2, 3 en 4 heraanbesteed moeten worden; 
       2. de UMC's te verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht ten aanzien 
       van de Percelen 2 en 3; 
       3. de UMC's te gebieden om het gunningsbesluit ten aanzien van Perceel 4 in het kader van de Aanbesteding in te trekken; en, 
       4. de UMC's te gebieden om binnen veertien dagen na dit vonnis, indien UMC's de opdracht met betrekking tot de Percelen 2, 3 en 4 alsnog wensen te gunnen, de opdracht opnieuw aan te besteden op een zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht en in het bijzonder de aanbestedingsrechtelijke beginselen; 
       
         
           subsidiair :  
         een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen; 
         een en ander op straffe van een door de UMC's te verbeuren dwangsom en met veroordeling van Vivisol en de UMC's in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Verkort weergegeven stelt VitalAire daartoe het volgende.  
         De aanbestedingsprocedure is niet naar behoren verlopen. Dat blijkt uit de vele kort gedingen die aanhangig zijn gemaakt door de verschillende inschrijvers en uit de brief van 10 februari 2022 van de UMC's, waarin zij erkennen dat sommige eisen multi-interpretabel of disproportioneel zijn. Dit geldt onder meer voor paragraaf 4.4 van de Aanbestedingsleidraad. Daarom is ook voor de Percelen 2, 3 en 4 heraanbesteding aangewezen. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Voor zover nodig zullen de standpunten van Vivisol en de UMC's met betrekking tot de vorderingen van VitalAire hierna worden besproken. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het geschil 
     
     
       5.1. 
       In dit kort geding moet worden beoordeeld of (1) de inschrijving van Vivisol voor de Percelen 2, 3 en 4 alsnog moet worden beoordeeld; (2) de andere inschrijvers dan Vivisol voor de Percelen 2 en 3 moeten worden uitgesloten; en (3) of heraanbesteding voor de Percelen 2, 3 en 4 is aangewezen. Deze kwesties komen hierna aan de orde. 
       
       
         
           Inschrijving Vivisol en herstel 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       In paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat na de uiterste termijn ingediende inschrijvingen buiten beschouwing worden gelaten. 
       
     
     
       5.3. 
       De inschrijftermijn sloot op 22 november 2021 om 12.00 uur. Dit betekent dat de inschrijvers op die dag vóór 12.00 uur alle documenten moesten hebben geüpload en de knop “Indienen” moesten hebben aangeklikt, zodat de documenten werden doorgeleid naar de UMC's. Vast staat dat de inschrijving van Vivisol niet vóór 22 november 2021 (uiterlijk) om 12.00 uur is binnengekomen bij de UMC's. Niet in geschil is dat Vivisol de voor haar inschrijving benodigde documenten tijdig heeft geüpload. De discussie spitst zich toe op de vraag of Vivisol vervolgens tijdig op “Indienen” heeft geklikt, waarbij de documenten dan om een onbekende reden niet doorgeleid zijn naar de UMC's. 
       
     
     
       5.4. 
       De UMC’s hebben gesteld dat er geen technische storing was en dat uit de logging van Negometrix blijkt dat Vivisol niet (tijdig) de knop “Indienen” heeft aangeklikt. Hiertegenover heeft Vivisol niet aannemelijk gemaakt dat zij dat wel tijdig heeft gedaan. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat er wel een (technische) storing was. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Vivisol verklaard dat zijzelf om 11.57 uur (dus minder dan drie minuten voor het sluiten van de inschrijving) een laatste document ontving en dat er na het uploaden nog aanvullende handelingen nodig waren (zoals bevestigingen per perceel). Op grond van deze verklaring is bepaald niet uit te sluiten dat zij niet, of pas na 11:59:59 uur, op “Indienen” heeft geklikt. Dat zij deze knop mogelijk nog wel heeft gezien, is hierbij niet relevant. Daar komt bij dat uit de rond die tijd door Vivisol verzonden e-mails (zie 3.14 en verder) lijkt te volgen dat zij haar inschrijving om 12.00 uur nog niet op orde had, zodat het zeer de vraag is of zij om 12.00 uur gereed was om op “Indienen” te klikken. Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat Vivisol tijdig op “Indienen” heeft geklikt. 
       
     
     
       5.5. 
       In paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat na de uiterste termijn ingediende inschrijvingen buiten beschouwing worden gelaten. Daarmee is een late inschrijving een gebrek dat tot uitsluiting moet leiden. Een dergelijk gebrek leent zich niet voor herstel. Een aanbestedende dienst dient immers de eigen regels in acht te nemen. Het beginsel van gelijke behandeling en het verbod op favoritisme en willekeur brengen mee dat de UMC's op deze bepaling geen uitzondering kunnen maken. Herstel is onder deze omstandigheden dus niet mogelijk, laat staan dat de aanbestedende dienst daartoe verplicht is. 
       
     
     
       5.6. 
       De slotsom van het voorgaande is dat Vivisol haar inschrijving te laat heeft ingediend en dat dat gebrek zich niet leent voor herstel. Dit betekent dat de primaire vorderingen van Vivisol worden afgewezen. 
       
       
         
           Uitsluiting andere inschrijvers dan Vivisol 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       De vordering tot uitsluiting van de andere inschrijvers dan Vivisol voor de Percelen 2 en 3 komt alleen voor toewijzing in aanmerking indien moet worden aangenomen dat uit de Aanbestedingsleidraad voortvloeit dat inschrijvers op het moment van inschrijving de onderhoudsdiensten al moeten kunnen leveren en aannemelijk is dat zij dat op dat moment niet konden. Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of inschrijvers (c.q. hun personeel) ten tijde van hun inschrijving gecertificeerd moesten zijn om apparatuur van ResMed te onderhouden. 
       
     
     
       5.8. 
       Het antwoord op de vraag of de aanbestedingsprocedure voorschrijft dat inschrijvers al bij inschrijving gecertificeerd dienen te zijn moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit de Aanbestedingsleidraad te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn. 
       
     
     
       5.9. 
       In paragraaf 4.4 van de Aanbestedingsleidraad (zie 3.6) is, kort gezegd, bepaald dat een inschrijver enkel een inschrijving kan doen met betrekking tot leveringen en diensten waarover hij op het moment van inschrijving beschikt, “tenzij door de aanbestedende dienst vooraf schriftelijk toegestaan”. Hoewel in deze tekst enige twijfel kan rijzen over de exacte reikwijdte van de eis dat de inschrijver “ de beschikking [heeft] over leveringen en diensten ”, is duidelijk dat daarop een uitzondering mogelijk is, namelijk indien dat door de aanbestedende dienst vooraf schriftelijk is toegestaan. Elke onduidelijkheid wordt evenwel weggenomen bij lezing van paragraaf 7.4 van de Aanbestedingsleidraad. Daarin is bepaald dat de inschrijvers een implementatieplan moeten maken, waarmee zij moeten aantonen dat zij binnen zes maanden (en dus niet op het moment van inschrijven) volledig operationeel (kunnen) zijn. Dit is in lijn met de algemene bepalingen in de serviceovereenkomsten waar staat dat de leveranciers binnen zes maanden binnen zes maanden de volledige dienst moeten kunnen leveren. Het is ook in lijn met artikel 7.7. in de serviceovereenkomsten van Ctb Utrecht en azM, waarin is bepaald dat technici na zes maanden gecertificeerd moeten zijn (zie 3.9). In artikel 7.7 van de serviceovereenkomst van Erasmus MC (zie 3.10) staat weliswaar geen termijn vermeld, maar daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat inschrijvers op het moment van hun inschrijving al gecertificeerd moeten zijn. Bij de uitleg van die bepaling komt immers ook betekenis toe aan de Aanbestedingsleidraad en wat daar is bepaald met betrekking tot het implementatieplan. 
       
     
     
       5.10. 
       Uit het voorgaande volgt dat er geen steun te vinden is voor het betoog van Vivisol dat inschrijvers al op het moment van inschrijving volledig gecertificeerd moesten zijn. Reeds daarom moet de als subsidiair aangemerkte vordering tot uitsluiting van de andere inschrijvers dan Vivisol worden afgewezen. 
       
     
     
       5.11. 
       Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter hierbij op dat Vivisol had moeten constateren dat haar uitleg van paragraaf 4.4 van de Aanbestedingsleidraad strijdig was met de elders uitgebreid beschreven implementatietermijn. Het had dan ook op haar weg gelegen om daarover, als er werkelijk verwarring bij haar was ontstaan – wat niet goed voorstelbaar lijkt –, vragen te stellen. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. 
       
       
         
           Heraanbesteding (in verband met onduidelijkheden) 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       Vivisol en VitalAire hebben gesteld dat de aanbesteding zodanige gebreken vertoonde dat heraanbesteding is aangewezen. Vivisol en VitalAire hebben in dit verband verwezen naar de discussie over paragraaf 4.4 van de Aanbestedingsleidraad. VitalAire heeft daarnaast verwezen naar door andere inschrijvers aanhangig gemaakte kort gedingen en naar de brief van 10 februari 2022 van de UMC's.  
       
     
     
       5.13. 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot paragraaf 4.4 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat paragraaf 4.4 van de Aanbestedingsleidraad, gezien in relatie tot paragraaf 7.4 en artikel 7.7 van de serviceovereekomst, niet voor meerderlei uitleg vatbaar is en niet valt in te zien waarom in verband met deze paragraaf sprake zou zijn van een gebrek. Daar komt bij dat de mogelijke discussie geen gevolgen heeft gehad voor de aanbesteding: tijdens de mondelinge behandeling hebben VitalAire en Logic Medical verklaard dat zij die paragraaf in combinatie met de implementatietermijn op de hiervoor in 5.9 en verder beschreven wijze hebben opgevat. Ook Vivisol voldeed in alle opzichten aan die bepaling, ook volgens haar eigen uitleg. 
       
     
     
       5.14. 
       Het feit dat er met betrekking tot deze aanbestedingsprocedure meerdere kort gedingen zijn aangekondigd, zegt niets over eventuele gebreken van de aanbesteding. Dat wordt pas anders, indien in die procedures gebreken zouden zijn geconstateerd. Deze andere kort gedingen, waarvan één was aangekondigd door VitalAire, zijn inmiddels, voorafgaand aan hun mondelinge behandeling, ingetrokken. 
       
     
     
       5.15. 
       Met de brief van 10 februari 2022 hebben de UMC's de aanbesteding voor Perceel 1 ingetrokken. De UMC’s hebben gemotiveerd gesteld dat de geconstateerde (technische) gebreken enkel Perceel 1, het leveringsperceel, betroffen. Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag, heeft VitalAire niet onderbouwd dat de door de UMC's geconstateerde gebreken gevolgen zouden kunnen hebben voor de onderhoudspercelen. 
       
     
     
       5.16. 
       Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat ook de meer en meest subsidiaire vorderingen van Vivisol en de vorderingen van VitalAire moeten worden afgewezen. 
       
       
         
           Slotsom en proceskosten  
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
         De slotsom is dat alle vorderingen van Vivisol en VitalAire worden afgewezen. Daarmee zijn Vivisol en VitalAire ten opzichte van de UMC's aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Vivisol is ook ten opzichte van Logic Medical aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Een en ander leidt tot de volgende proceskostenveroordeling. 
         Vivisol en VitalAire worden veroordeeld in de kosten van de UMC's en Vivisol wordt verder veroordeeld in de kosten van Logic Medical, een en ander voor de UMC's te vermeerderen met de wettelijke rente. De kosten worden voor het overige gecompenseerd.  
       
       
     
     
       5.18. 
       Voor de door de UMC's gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Vivisol en VitalAire in de proceskosten aan de zijde van de UMC's, tot dusver begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht; 
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt dat deze proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt Vivisol in de proceskosten aan de zijde van Logic Medical, tot dusver begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht; 
       
     
     
       6.5. 
       compenseert de proceskosten voor het overige; 
       
     
     
       6.6. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2022.  
         WJ