ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2013:5112

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2013:5112 Rechtbank Oost-Brabant , 11-09-2013 / 252816 / HA ZA 12-819

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2013-09-11

Zaaknummer: 252816 / HA ZA 12-819

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2013:5112

---

Incident art. 118 Rv. Voor de zgn. gedwongen tussenkomst is geen toestemming vooraf van de rechter vereist, maar  wie zekerheid wil kan toch een incident instellen.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Handelsrecht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/252816 / HA ZA 12-819 
     
     
     
       
         Vonnis in incident van 11 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS BOUWNIJVERHEID , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat mr. D.F. Berendsen te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BO BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Vught, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BURGFONDS TERWIJDE B.V. , 
       gevestigd te Zaltbommel, 
       gedaagden in de hoofdzaak, 
       eiseressen in het incident, 
       advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna BPF en Bo Beheer c.s. (individueel Bo Beheer en Terwijde) genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het vonnis van 24 april 2013, waarbij de incidentele vordering van Bo Beheer c.s. tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Midden-Nederland werd afgewezen 
         
         
           de incidentele conclusie van Bo Beheer c.s. tot oproeping van een derde ex art. 118 Rv 
         
         
           de incidentele conclusie van antwoord van BPF. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling in het incident 
     
       2.1. 
       In dit incident gaat de rechtbank uit van de volgende feiten (die in de hoofdzaak nog definitief zullen moeten worden vastgesteld).  
       - Op 18 april 2007 sloten BPF en de gemeente Utrecht (hierna de gemeente) de zgn. Ontwikkelovereenkomst, inhoudende dat BPF beleggershuurwoningen en vrije sectorkoopwoningen zou ontwikkelen en realiseren op door de gemeente in erfpacht uit te geven percelen in onder meer de blokken 9 en 10 van het deelplan Terwijde in de wijk Leidsche Rijn in Utrecht (prod. 1 incidentele conclusie 5-6-2013). De rechten van BPF uit deze overeenkomst worden door partijen aangeduid als de Bouwclaim. In artikel 9 van deze Ontwikkelovereenkomst is bepaald dat partijen bij onvoorziene omstandigheden in overleg zullen treden over een aanvaardbare oplossing. 
       - BPF wilde zich gelet op haar fondsdoelstelling alleen met de beleggershuurwoningen bezig houden. Op 23 mei 2008 werd tussen BPF, de gemeente en de rechtsvoorganger van Bo Beheer (hierna eveneens Bo Beheer te noemen) de zgn. Overnameovereenkomst gesloten, waarbij BPF de Bouwclaim aan Bo Beheer verkocht voor een koopprijs van € 1.500.000,, die in drie termijnen moest worden voldaan (prod. 1 dagv). 
       - Ook op 23 mei 2008 werd tussen de gemeente en Bo Beheer de zgn. Erfpachtovereenkomst gesloten, waarbij de gemeente de bewuste percelen aan Bo Beheer in erfpacht uitgaf voor € 5.310.030,; Bo Beheer c.s. moest daarnaast een waarborgsom van € 265.000, voldoen en kosten voor haar rekening nemen (prod. 3 incidentele conclusie 5‑6‑2013). 
       - Op 23 mei 2008 en 4 juni 2008 werd de tussen BPF en Bo Beheer gesloten zgn. Geldleningsovereenkomst ondertekend, waarbij BPF aan Bo Beheer een bedrag van € 6.809.889,05 leende ten behoeve van de eerste termijn van de koopprijs voor de Bouwclaim en ten behoeve van de betalingsverplichtingen van Bo Beheer uit hoofde van de Erfpachtovereenkomst (prod. 2 dagv). Het geleende bedrag moest op 1 juli 2009 volledig worden afgelost. Op 3 juli 2008 verkreeg BPF tot zekerheid een eerste recht van hypotheek op de erfpacht (prod. 3 dagv). 
       - Vanwege de kredietcrisis verslechterde de markt. Bo Beheer c.s. ontwikkelde een bouwplan voor een appartementencomplex in blok 10. In de periode van januari tot juli 2010 werd maar ca. 50% van de te realiseren appartementen verkocht (in die zin dat de particuliere koper appartementsrechten van Bo Beheer c.s. kocht en een aannemingsovereenkomst sloot met Koopmans Bouw BV, die door Bo Beheer c.s. als aannemer was ingeschakeld). Hoewel in verband met de financiering van de aanneemsom een minimum van 70% was vereist, werd eind 2010 met de bouw van het appartementencomplex in blok 10 gestart. 
       - Op 22 juni 2010 sloten BPF en Bo Beheer c.s. de zgn. eerste Allonge op de Geldleningsovereenkomst, onder meer inhoudende dat de aflossing van de geldlening werd uitgesteld tot 31 december 2010 (prod. 4 dagv). Volgens artikel 6 zouden partijen in december 2010 in overleg treden indien Bo Beheer c.s. ook dan niet aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen maar kon Bo Beheer c.s. aan die toezegging geen recht op uitstel van betaling ontlenen.  
       - Bo Beheer droeg de appartementsrechten van de niet verkochte appartementen over aan Terwijde. Eind 2010/begin 2011 sloten BPF en Bo Beheer c.s. de zgn. tweede Allonge op de Geldleningsovereenkomst waarbij onder meer Terwijde zich jegens BPF hoofdelijk verbond voor de nakoming van de verplichtingen van Bo Beheer jegens BPF (prod. 5 dagv). 
       - Tijdens de bouw slaagde Bo Beheer c.s. er niet in meer appartementen in blok 10 te verkopen. Zij beschikte niet over voldoende financiële middelen om de aanneemsom voor de niet verkochte appartementen aan Koopmans Bouw BV te voldoen. Dit probleem werd opgelost door verkoop van de betreffende appartementsrechten aan Koopmans Projecten BV voor een prijs die ca. 15% lager was dan de verkoopprijs die aan particuliere kopers werd gevraagd. Op 28 oktober 2011 sloten BPF en Bo Beheer c.s. de zgn. derde Allonge op de Geldleningsovereenkomst waarbij in verband met deze verkoop de schuld van Bo Beheer c.s. uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met € 660.000, werd verminderd (prod. 6 dagv). 
       - Met de bouw van de geplande woningen in blok 9 is tot op heden niet gestart. Er zijn geen woningen in dat blok verkocht. Volgens Bo Beheer c.s. zijn de in blok 9 geplande woningen voor de huidige markt te groot en te duur. Bij brief van 15 juni 2012 (prod. 8 dagv) stelde Bo Beheer c.s. aan BPF twee scenario’s voor waarbij de grond van blok 9 aan een belegger zou worden verkocht en met de opbrengst de schuld van Bo Beheer c.s. aan BPF gedeeltelijk zou worden voldaan; bij het eerste scenario zou gebruik worden gemaakt van de al verleende bouwvergunning en het bij het tweede scenario zou een nieuw bouwplan worden ontwikkeld. BPF wilde alleen praten over een aflossingsregeling en sommeerde Bo Beheer c.s. daarom bij brief van 1 augustus 2012 om de volledige vordering van BPF te voldoen (prod. 10 dagv). 
       
     
     
       2.2. 
       BPF vordert in de hoofdzaak - samengevat - dat Bo Beheer c.s. wordt veroordeeld tot terugbetaling van het restantbedrag van de lening van € 3.013.564,, vermeerderd met rente en kosten.  
       
     
     
       2.3. 
       Bo Beheer c.s. heeft in dit incident aangekondigd dat zij zich in de hoofdzaak bij wijze van verweer zal beroepen op onvoorziene omstandigheden en op de werking van de redelijkheid en billijkheid, alsmede dat zij een reconventionele eis zal instellen omdat zij BPF gehouden acht tot het onderzoeken van en het verlenen van haar medewerking aan een alternatief plan voor blok 9 dat wel voldoet aan de behoeften van de toekomstige bewoners van Terwijde. Die reconventionele vordering zal Bo Beheer c.s. baseren op de redelijkheid en billijkheid en op artikel 9 van de Ontwikkelovereenkomst.  
       
     
     
       2.4. 
       Bo Beheer c.s. vordert in dit incident dat de rechtbank haar toestaat om de gemeente te mogen oproepen als bedoeld in art. 118 Rv. Bo Beheer c.s. legt aan die vordering ten grondslag dat alternatieve plannen voor blok 9 niet alleen afhankelijk zijn van BPF maar ook van de gemeente en dat Bo Beheer c.s. daarom verplicht is (althans het nuttig is) om de gemeente te betrekken in de procedure en te kennen bij de tegen BPF in te stellen eis in reconventie. BPF voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
     
       2.5. 
       Art. 118 Rv biedt de mogelijkheid van de zgn. “gedwongen tussenkomst” van een derde, indien die derde zodanig bij de materiële rechtsverhouding tussen de procespartijen betrokken is, dat de partij die de derde oproept er belang bij heeft dat een vordering mede of alleen tegen deze derde wordt toegewezen, althans dat beslissingen die in de procedure worden genomen (ook) deze derde binden. Voor deze oproeping is geen vooraf door de rechter gegeven toestemming vereist zoals bij een oproeping in vrijwaring, maar dat laat onverlet dat de partij die een derde wil oproepen maar onzeker is over de gevolgen daarvan, toch om die toestemming kan vragen door een incidentele vordering in te stellen.  
       
     
     
       2.6. 
       Duidelijk is dat, indien gekozen wordt voor een oplossing van de ontstane problemen door aanpassing van de bouwplannen voor blok 9, daarvoor de medewerking van de gemeente nodig zal zijn. Artikel 9 van de Ontwikkelovereenkomst biedt Bo Beheer c.s. ook de mogelijkheid om bij onvoorziene omstandigheden als bedoeld in dat artikel de gemeente te vragen met haar in overleg te treden over aanvaardbare oplossingen. Dat wil echter nog niet zeggen dat Bo Beheer c.s. voldoende belang heeft bij oproeping van de gemeente in deze procedure. Uit hetgeen door partijen in dit incident is aangevoerd, volgt dat de hoofdvraag in de hoofdzaak zal zijn of BPF gehouden is om mee te werken aan aanpassing van de plannen voor blok 9 (in reconventie) en in verband daarmee aan Bo Beheer c.s. uitstel te verlenen voor de aflossing van de lening (in conventie). Bij de beantwoording van die vraag speelt de gemeente geen enkele rol. De gemeente komt pas in beeld indien 1) deze vraag bevestigend is beantwoord en 2) Bo Beheer c.s. in reconventie medewerking aan een concreet alternatief plan zal vorderen. Hetgeen Bo Beheer c.s. in dit incident heeft aangevoerd, wijst erop dat zij voornemens is slechts in het algemeen te vorderen dat BPF meewerkt aan de ontwikkeling van een alternatief plan. Bo Beheer c.s. heeft er geen belang bij dat die algemene vordering ook tegen de gemeente zal gelden, nu zij niet heeft gesteld dat zij de gemeente heeft gevraagd om overleg in de zin van artikel 9 van de Ontwikkelovereenkomst, laat staan dat de gemeente dat overleg heeft geweigerd. De rechtbank ziet daarom in dit stadium van de procedure geen reden om de gemeente in dit geding te laten oproepen. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       2.7. 
       Bo Beheer c.s. zal in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, niet alleen omdat zij in het ongelijk is gesteld maar ook omdat zij nodeloos kosten heeft veroorzaakt door de onderhavige incidentele vordering niet in te stellen tegelijk met de eerder door haar ingestelde incidentele vordering tot onbevoegdverklaring. 
       
     
     
       2.8. 
       De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten zal worden afgewezen, omdat een proceskostenveroordeling niet onder het bepaalde in art. 6:119a BW valt. In plaats daarvan zal de gewone wettelijke rente worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
       3.1. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt Bo Beheer c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van BPF tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag indien dit bedrag niet binnen veertien dagen na dit vonnis wordt betaald, 
       
     
     
       3.3. 
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in de hoofdzaak  
         
       
     
     
       3.4. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  23 oktober 2013  voor conclusie van antwoord. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.