ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BO1452

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BO1452 Gerechtshof Arnhem , 19-10-2010 / 200.071.987/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-10-19

Zaaknummer: 200.071.987/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BO1452

---

Incident: schorsing tenuitvoerlegging. Criteria: belang, belangenafweging, kans van slagen hoger beroep. Geen feitelijke of juridische misslag. Art. 351 Rv.

Arrest d.d. 19 oktober 2010 
       Zaaknummer 200.071.987/01 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv in de zaak van: 
     
     
       1. [appellante], en 
       2. [appellant], 
       beide wonende te [woonplaats], 
       appellanten, tevens eisers in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       toevoeging, 
       hierna te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. M.E. Goudriaan, kantoorhoudende te Almere, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, tevens verweerder in het incident, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       toevoeging, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. B. Eskes, kantoorhoudende te Almere. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op 30 september 2009, 20 januari 2010 en 30 juni 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 5 augustus 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd eindvonnis van 30 juni 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 augustus 2010. 
       De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, luidt: 
     
     
     
       	"dat het gerechtshof bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       I.	Zal schorsen de tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van de Rechtbank Lelystad d.d. 30 juni 2010 (zaaknummer 158101 / HA ZA 09-755) ex artikel 351 Rv. 
       II.	Zal vernietigen voormeld vonnis tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende, primair geïntimeerde niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, subsidiair de vordering van geïntimeerde alsnog zal afwijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties." 
     
     
     
       [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord in het incident genomen, met als conclusie: 
       "(…) om appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis d.d. 30 juni 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad danwel die vordering af te wijzen, kosten rechtens." 
     
     
     Vervolgens hebben partijen op 21 september 2010 de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. 
     
     Op 22 september 2010 is ter griffie van het hof binnengekomen een brief (met twee producties) van [appellanten], gedateerd 21 september 2010. 
     
     
       De beoordeling 
       in het incident 
       1.	De brief van [appellanten] van 21 september 2001 heeft het hof eerst na het fourneren van de stukken bereikt. Nu niet is gebleken dat [geïntimeerde] ermee heeft ingestemd dat deze brief (met producties) ter kennis van het hof wordt gebracht, neemt het hof - onder verwijzing naar art. 2.13 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven - geen kennis van de inhoud hiervan. 
     
     
     2.	[appellanten] hebben ter onderbouwing van hun incidentele vordering aangevoerd dat het vonnis van de rechtbank berust op een kennelijke misslag omdat [geïntimeerde] nimmer heeft aangetoond dat hij in het verleden daadwerkelijk een bedrag van € 17.000,00 aan [appellanten] heeft overhandigd. Voorts stellen [appellanten] dat zij door de executie van het vonnis in een noodtoestand zullen geraken. [appellanten] hebben - mede vanwege een schuld bij de Rabobank van € 33.200,00, waarop maximaal wordt afgelost - geen geld om de vordering te voldoen. Een betalingsregeling van € 150,00 per maand is door [geïntimeerde] afgewezen, aldus [appellanten] Indien [geïntimeerde] tot executie van het vonnis overgaat, zullen [appellanten] niet langer aan hun betalingsverplichtingen jegens de bank kunnen voldoen, in welk geval, zo heeft de Rabobank reeds aangekondigd, tot de executoriale verkoop van de woning van [appellanten] zal worden overgegaan. Ten slotte hebben [appellanten] aangevoerd dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] er belang bij heeft om de € 17.000,00 (plus wettelijke rente), tot betaling waarvan [appellanten] zijn veroordeeld, zo spoedig mogelijk te innen. 
     
     3.	[geïntimeerde] heeft de incidentele vordering weersproken. [geïntimeerde] heeft hiertoe aangevoerd dat hij ruim 86 jaar oud is en zijn geld terug wil voordat hij komt te overlijden. Met een afbetalingsregeling van € 150,00 per maand kan hij daarom niet instemmen; de aflossing zou dan meer dan 10 jaar duren. Een dreigende executieverkoop van de woning is door [appellanten] niet aangetoond. Na betaling van de hypotheekrente en de premie ziektekostenverzekering houden [appellanten] ruim € 1.500,00 netto per maand over, aldus [geïntimeerde]. 
     
     4.	De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 
     
     
       5.	Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (NJ 2008, 311), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: 
       (a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde  schorsing van de executie,  
       (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en  
       (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.  
       Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 
     
     
     6.	Het hof overweegt dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven pas sprake is wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. De enkele omstandigheid dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, betekent nog niet dat de beslissing op een evidente vergissing berust. Tegen die achtergrond hebben [appellanten] niet voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is van een kennelijke misslag in deze zin. 
     
     7.	Dat zich na de uitspraak van de rechtbank omstandigheden hebben voorgedaan die zouden kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, is gesteld noch gebleken. Verder hebben [appellanten] weliswaar gesteld dat door de executie van het beroepen vonnis voor hen een noodtoestand zou ontstaan, maar zij hebben dit niet voldoende onderbouwd. Uit de financiële bescheiden die door [appellanten] zijn overgelegd en die niet zijn voorzien van een toelichting, blijkt niet van een noodtoestand. 
     
     8.	Het hof ziet geen grond om de belangen van [appellanten] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis. [geïntimeerde] heeft aannemelijk gemaakt dat hij een gerechtvaardigd belang heeft om zijn geld nog bij leven terug te krijgen. De belangen van [appellanten] wegen hier niet tegenop. 
     
     9.	De incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen.    
     
     10.	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 
     
     11.	De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       in het incident: 
       wijst de incidentele vordering van [appellanten] af; 
       bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; 
     
     
     
       in de hoofdzaak:  
       verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 30 november 2010 voor memorie van antwoord (mva). 
     
     
     
     Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, M.M.A. Wind en P.R. Tjallema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.