ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3848

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3848 Gerechtshof Amsterdam , 22-10-2019 / 200.260.915/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-10-22

Zaaknummer: 200.260.915/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3848

---

Incident ex artikel 351 Rv tot schorsing tenuitvoerlegging, subsidiair ex artikel 235 Rv tot zekerheidstelling. Geen misbruik van executiebevoegdheid. Onvoldoende belang bij zekerheidstelling. 
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:2236.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.260.915/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 6310956 \ CV EXPL 17-21216 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats 1] ,  
       appellant in de hoofdzaak,  
       eiser in het incident, 
       advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 5 juni 2019 in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 23 mei 2019 gewezen vonnis tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.  
     
     
     
       Bij arrest van 2 juli 2019 is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft nog niet plaatsgevonden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - incidentele conclusie ex (primair) artikel 351 Rv en (subsidiair) artikel 235 Rv, met producties;  
     - incidentele antwoordconclusie. 
     
     
       Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft incidenteel gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis (verder: het vonnis) zal schorsen, althans zal bepalen dat het vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd tegen zekerheidstelling voor een bedrag van € 8.720,63 in de vorm van een bankgarantie, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof juist acht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van het incident. 
     
     
     
       Bij conclusie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit incident. 
     
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       
         in het incident: 
       
     
     
     
       2.1 
       Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. [geïntimeerde] heeft op basis van een zorgovereenkomst tussen haar en wijlen [X] , de moeder van [appellant] , werkzaamheden verricht. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd om [appellant] als enig erfgenaam van zijn moeder te veroordelen tot betaling van het bruto equivalent van € 19.981,- netto met wettelijke verhoging, rente en kosten. Bij het vonnis heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.416,- netto aan achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke rente, € 1.354,- netto aan wettelijke verhoging en € 781,42 (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke kosten. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de (na)kosten van het geding, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat is gebleken dat [appellant] aan het Zorgkantoor in totaal een bedrag van € 11.838,- als betaald aan [geïntimeerde] heeft opgegeven, dat onbetwist vaststaat dat [geïntimeerde] een bedrag van € 6.422,- betaald heeft gekregen en dat [geïntimeerde] in beginsel nog recht heeft op het verschil tussen deze bedragen, zijnde € 5.416,-. Het betoog van [appellant] dat laatstgenoemd bedrag wel aan [geïntimeerde] is betaald, namelijk ten name van haar echtgenoot, [Y] (verder: [Y] ), op de en/of rekening van [geïntimeerde] en [Y] , is door de kantonrechter niet gevolgd. In (rechtsoverweging 3 van) het vonnis heeft de kantonrechter hieromtrent overwogen dat er, gelet op het vonnis van 21 juni (het hof leest:) 2018 in de zaak van [Y] tegen [appellant] waarin is overwogen dat niet valt uit te sluiten dat [Y] een vordering op [appellant] heeft wegens diverse werkzaamheden, vanuit moet worden gegaan dat de op naam van [Y] gedane betalingen ook daadwerkelijk voor deze bestemd waren en dat [appellant] met de door hem overgelegde bankafschriften de betaling van het volledige bedrag van € 11.838,- aan [geïntimeerde] niet heeft bewezen, terwijl hij op dat punt geen nader bewijs heeft aangeboden.  
       
     
     
       2.2 
       Ter onderbouwing van zijn (primaire) incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis heeft [appellant] , kort gezegd, het volgende aangevoerd. Bij het vonnis is de vordering van [geïntimeerde] deels toegewezen, omdat  door [appellant] niet zou zijn bewezen dat er betalingen aan haar zijn verricht. Dit oordeel berust op een (kennelijke) feitelijke en/of juridische misslag die hierin bestaat dat de kantonrechter - in rechtsoverweging 3 van het vonnis - ten onrechte heeft overwogen dat de bewijslast op [appellant] rust. De bewijslast rust niet op [appellant] , omdat [appellant] de vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist onder overlegging van betalingsbewijzen, zoals hem bij het tussenvonnis van 21 juni 2018 was opgedragen. Om die reden is de vordering van [geïntimeerde] kennelijk ten onrechte (deels) toegewezen, overigens nadat de kantonrechter ook ten onrechte had geconcludeerd dat [appellant] niet aan de bewijslast zou hebben voldaan omdat de betalingen zijn geschied op de en/of rekening van [geïntimeerde] en [Y] en die betalingen mogelijk aan [Y] toekomen. Nu het vonnis op een (kennelijke) misslag berust, maakt [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid wanneer zij dat vonnis executeert. Ten aanzien van zijn (subsidiaire) incidentele vordering tot zekerheidstelling heeft [appellant] aangevoerd dat hij daarbij belang heeft, omdat hij anders in algemene zin een restitutierisico loopt. [appellant] heeft er ook op gewezen dat niet of nauwelijks sprake is van spoedeisendheid aan de zijde van [geïntimeerde] . Verder zijn [appellant] en [Y] al eerder in diverse procedures verwikkeld geraakt en heeft [Y] er toen alles aan gedaan om zich aan betaling te onttrekken, aldus (nog steeds) [appellant] .  
       
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.	  
       
     
     
       2.4 
       Bij de beoordeling van de (primaire) incidentele vordering tot schorsing neemt het hof tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis slechts plaats is, indien die tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor haar kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de  executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
     
     
       2.5 
       De klacht van [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de bewijslast op hem rust, althans dat hij niet aan de bewijslast heeft voldaan, en daarom tot het onjuiste oordeel is gekomen dat de vordering van [geïntimeerde] deels toewijsbaar is, kan niet tot de conclusie leiden dat het vonnis  klaarblijkelijk  op een feitelijke of juridische misslag berust. Of de beslissingen van de kantonrechter waarop de klacht van [appellant] ziet, juist zijn, kan pas bij de behandeling van de hoofdzaak aan de orde komen. Zou het hof deze vraag thans beantwoorden dan zou het buiten de grenzen van dit incident treden. Voorts heeft [appellant] niet, althans onvoldoende concreet toegelicht dat zich na het vonnis feiten hebben voorgedaan dan wel aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij hem zal doen ontstaan. [appellant] heeft, al met al, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van het vonnis, voordat in hoger beroep een eindarrest zal zijn gewezen. Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat tenuitvoerlegging van het vonnis geen misbruik van executiebevoegdheid oplevert, zodat de (primaire) incidentele vordering tot schorsing van die tenuitvoerlegging moet worden afgewezen. 
       
     
     
       2.6 
       Met betrekking tot de (subsidiaire) incidentele vordering tot zekerheidstelling overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft ten aanzien van zijn belang daarbij weliswaar aangevoerd dat hij in algemene zin een restitutierisico loopt, maar gesteld noch gebleken is dat thans in dit concrete geval een (aanzienlijk) restitutierisico bestaat. In ieder geval is daarvoor onvoldoende dat [Y] , de echtgenoot van [geïntimeerde] volgens [appellant] in eerdere procedures er alles aan zou hebben gedaan om zich aan betaling te onttrekken. [appellant] heeft, afgezet tegen het belang van [geïntimeerde] bij (een onbeperkte) tenuitvoerlegging van het vonnis voordat in de hoofdzaak eindarrest is gewezen, naar het oordeel van het hof onvoldoende belang bij zekerheidstelling door [geïntimeerde]  .  De (subsidiaire) incidentele vordering tot zekerheidstelling moet dan ook eveneens worden afgewezen.  
       
     
     
       2.7 
       Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 
       
       
         
           in de hoofdzaak: 
         
       
       
     
     
       2.8 
       In de hoofdzaak is, als gezegd, een comparatie van partijen gelast. Hoewel partijen hun verhinderdata reeds hebben opgegeven, ziet het hof in het tijdsverloop sindsdien aanleiding om partijen daarvoor nogmaals de gelegenheid te geven. In de hoofdzaak zal de zaak daarom worden verwezen naar de rol voor opgave verhinderdata partijen voor de komende vier maanden. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak : 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 5 november 2019 voor opgave verhinderdata partijen voor de komende vier maanden; 
     
     
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.