ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5668

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5668 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-11-2013 / HV200.125.131_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-11-21

Zaaknummer: HV200.125.131_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5668

---

In 2010 heeft de rechtbank nog geoordeeld dat er sprake was van voor herstel vatbaar inkomensverlies. Enkele jaren later heeft de man door middel van een rapport van een arbeidsdeskundige aangetoond dat er sprake is van onherstelbaar inkomensverlies. Gelet op de inhoud van dit rapport en de economische crisis heeft het hof hierin aanleiding gezien om te oordelen dat er sprake is van niet herstelbaar inkomensverlies met terugwerkende kracht tot 2010.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       Uitspraak: 21 november 2013 
       Zaaknummer: HV 200.125.131/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: 249962 / FA RK 12-3737 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat: mr. B. Kaya, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         ,  
       wonende te [woonplaats], 
       verweerster, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. A.G.J. de Vries. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2013. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 april 2013, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het bedrag dat hij ten behoeve van de kosten van levensonderhoud van de vrouw dient te betalen met ingang van 18 december 2009 op nihil vast te stellen, dan wel te wijzigen in een zodanig bedrag met ingang van een zodanige datum, als het hof juist acht. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 september 2013, heeft de vrouw verzocht de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans en in ieder geval dit beroep als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, dan wel bij toewijzing van het verzoek te bepalen dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw niet eerder op nihil wordt gesteld dan met ingang van de datum van de beschikking en de man te veroordelen in de proceskosten, nu hij herhaaldelijk, zonder succes, onder zijn alimentatieverplichting probeert uit te komen. 
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           de man, bijgestaan door mr. Kaya; 
         
         
           de vrouw, bijgestaan door mr. C.E.A. Heezemans, waarnemend voor mr. de Vries. 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 26 oktober 2012; 
         
         
           de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 23 april 2013; 
         
         
           de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 18 september 2013; 
         
         
           het V formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de man op 19 september 2013. 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Partijen zijn op 27 augustus 1979 te Izmir (Turkije) gehuwd. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij beschikking van 12 september 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 20 januari 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       
       
         Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 1.049,-- per maand moet voldoen, met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
         De bijdrage voor de vrouw beloopt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment           € 1.115,52 per maand. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij beschikking van 27 september 2010 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, de man in zijn verzoek tot wijziging van de beschikking van 12 september 2008, voor wat betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, niet-ontvankelijk verklaard.  
       
     
     
       3.4. 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man tot wijziging van de bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 september 2008 vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, afgewezen. 
       
     
     
       3.5. 
       De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       3.6. 
       De grieven van de man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de behoeftigheid van de vrouw en de draagkracht van de man. 
       
       
         
           Behoefte vrouw 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
         De eerder vastgestelde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw ad € 1.826,-- netto per maand is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze vast staat.  
         Per 1 januari 2013 bedraagt de naar analogie van artikel 1:402a lid 1 BW geïndexeerde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw € 2.017,50 per maand. 
       
       
       
         
           Behoeftigheid vrouw 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       De man heeft aangevoerd dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. De man stelt daartoe dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij nog behoefte heeft aan de huidige bijdrage. De man voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat met de vrijstelling die de vrouw heeft voor de betaling van haar gemeentelijke belastingen haar nijpende financiële situatie wordt bewezen. De man stelt dat niet vast is komen te staan dat de vrouw de gemeente heeft geïnformeerd omtrent de door haar ontvangen gelden uit de executoriale verkoop van de gemeenschappelijke woning van partijen (overwaarde boedelscheiding) en uit de beslaglegging op het deel dat aan de man ter zake toekomt. 
       
       
         3.8.1. 
         De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij ontvangt nog steeds een WAO-uitkering van thans € 893,72 netto per maand. De vrouw is verder van mening dat gezien het gegeven dat de gemeente haar vrijstelling heeft verleend voor de gemeentelijke belastingen, zij voldoende heeft aangetoond dat haar financiële situatie nijpend is. De vrouw voert aan dat zij de door de man genoemde gelden heeft aangewend voor het afbetalen van leningen, omdat zij geen partneralimentatie van de man heeft ontvangen. Verder heeft de vrouw de ontvangen gelden aangewend ter bestrijding van haar advocaatkosten en de kosten van haar levensonderhoud. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de vrouw niet in staat is om door middel van het verrichten van betaalde arbeid in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De man heeft naar het oordeel van het hof zijn stelling dat de vrouw hiertoe wel in staat zou zijn, op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw reeds ten tijde van het huwelijk van partijen voor 80-100% arbeidsongeschikt was en een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving; de man heeft dit ter zitting in hoger beroep ook erkend. Uit de door vrouw overgelegde uitkeringsspecificatie van januari 2013 volgt dat zij thans nog steeds een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt en derhalve nog steeds als arbeidsongeschikt kan worden aangemerkt.  
           Het hof is verder van oordeel dat de door de man genoemde gelden die de vrouw in het kader van de verkoop van de echtelijke woning van partijen zou hebben ontvangen, niet maken dat de vrouw niet meer behoeftig is. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij deze gelden volledig heeft aangewend ter aflossing van de huwelijkse schulden, ter bestrijding van haar advocaatkosten en van de kosten van haar levensonderhoud. De grief van de man omtrent de behoeftigheid van de vrouw faalt derhalve. 
         
         
         
           
             Draagkracht man 
           
         
         
       
     
     
       3.9. 
       De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de huidige bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen. 
       
     
     
       3.10. 
       Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel. 
       
       
         
           A. Inkomen van de man 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat voor de bepaling van zijn draagkracht nog steeds dient te worden uitgegaan van het inkomen dat hij voor zijn ontslag in mei 2008 verdiende, omdat er nog steeds sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies. De man stelt daartoe dat gezien zijn medische klachten (die psychisch van aard zijn), in samenhang met zijn leeftijd, gebrek aan diploma’s en aan beheersing van de Nederlandse taal, het in het verleden geleden inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is. De man voert aan dat hij ingeschreven is geweest bij verschillende uitzendbureaus en verschillende sollicitaties heeft verricht, maar zonder resultaat. De man verwijst verder naar een door hem overgelegde rapportage van een verzekeringsarts en arbeidsdeskundige. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verder aangevoerd dat het betalen van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw er niet toe mag leiden dat zijn inkomen beneden 90% van bijstandsnorm zakt (vgl. HR 5 december 2008, LJN BF8928). De man is verder man mening dat het argument dat het ontslag aan hem te wijten is, hem ten onrechte en onredelijk lang wordt tegengeworpen en niet meer reëel is. 
       
       
         3.11.1. 
         De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet is gebleken dat de klachten van de man leiden tot zodanige beperkingen dat de man geen arbeid zou kunnen verrichten. De man had vanwege zijn medische klachten evenmin ontslag dienen te nemen. De vrouw is van mening dat van de man kan en mag worden verwacht dat hij weer een inkomen verwerft gelijk aan het inkomen dat hij genoot voordat hij ontslag nam. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep de deugdelijkheid van de door de man overgelegde rapportage van de arbeidsdeskundige betwist. De vrouw is van mening dat deze deskundige niet is aan te merken als een objectieve deskundige maar als een partijdeskundige. Verder heeft de arbeidsdeskundige de man niet zelf onderzocht. De rapportage is gebaseerd op dossierstukken die zijn terug te voeren op eigen verklaringen van de man. De vrouw is verder van mening dat de conclusie van de arbeidsdeskundige onvoldoende is onderbouwd. 
         
       
     
     
       3.12. 
       Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
       
       
         3.12.1. 
         
           Vast staat dat de man op 9 mei 2008 zijn dienstverband bij [Grafische Projecten] Grafische Projecten B.V. - vanwege de op handen zijnde echtscheiding - vrijwillig heeft opgezegd. Hierdoor is een inkomensvermindering aan de zijde van de man ontstaan. Volgens vaste jurisprudentie moet bij de beantwoording van de vraag of bij het vaststellen van de draagkracht van de man al dan niet rekening wordt gehouden met deze inkomensvermindering, allereerst beoordeeld worden of het een door gedragingen van de man zelf teweeggebrachte inkomensvermindering betreft.  
           Hiervan is naar het oordeel van het hof sprake nu de man vrijwillig ontslag heeft genomen. 
           De man had uit hoofde van zijn verhouding tot de vrouw en met het oog op haar belangen geen ontslag mogen nemen.  
         
         
       
       
         3.12.2. 
         De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of dit inkomensverlies voor herstel vatbaar is (door terugkeer in de oude baan of anderszins). Het hof stelt vast dat de rechtbank 's-Hertogenbosch in de beschikking van 27 september 2010 heeft geoordeeld dat er nog steeds sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies, omdat de man op dat moment niet op enigerlei wijze had aangetoond zich voldoende te hebben ingespannen om zich een inkomen te verwerven gelijk aan zijn laatstgenoten inkomen. Het hof is echter van oordeel dat thans niet langer geconcludeerd kan worden dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is. Het hof overweegt daartoe dat de man thans een rapportage van de heer [arbeidsdeskundige] (gecertificeerd register arbeidsdeskundige/gerechtelijke deskundige) in het geding heeft gebracht, waarin deze concludeert dat de praktische verdiencapaciteit van de man nihil is. Gezien zijn leeftijd (59 jaar), zijn slechte beheersing van de Nederlandse taal en zijn lage opleidings- en denkniveau zal hij slechts in staat zijn om een arbeidsprestatie te verrichten, als hij daarbij een goede intensieve begeleiding krijgt. De arbeidsdeskundige verwijst naar onderzoek dat aantoont dat een gezonde werknemer van ouder dan 45 jaar momenteel nauwelijks kans maakt op een baan. De arbeidsdeskundige concludeert dat de man beperkingen heeft op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren, waardoor het  in combinatie met zijn leeftijd (59 jaar), zijn kenmerken en achtergrond niet reëel is te veronderstellen dat de man ook maar enige toegang heeft tot de arbeidsmarkt.  
         
       
       
         3.12.3. 
         Voor zover de vrouw heeft betoogd dat het rapport van voornoemde arbeidsdeskundige/gerechtelijke deskundige niet deugdelijk is, zal het hof deze stelling passeren. Het hof overweegt dat de vrouw niet heeft betwist dat de rapportage door een gecertificeerd register arbeidsdeskundige/gerechtelijke deskundige is opgesteld. Het hof heeft geen aanwijzingen dat deze rapportage niet op een zorgvuldige wijze tot stand zou zijn gekomen, nu er voldoende objectieve gegevens aan de conclusie van de arbeidsdeskundige ten grondslag liggen, zoals een verklaring van de huisarts van de man, een verklaring van de Avicenna Polikliniek Interculturele Psychiatrie en een onderzoek naar de huidige situatie op de arbeidsmarkt. Het hof overweegt verder dat uit het rapport volgt dat de arbeidsdeskundige de situatie van de man volledig in kaart heeft gebracht, waardoor het hof het vanzelfsprekend acht dat hierbij eveneens verklaringen van de man in zijn opgenomen. Het hof zal - gelet op het vorenstaande - de conclusie van de arbeidsdeskundige overnemen en tot de zijne maken. Het hof concludeert gelet op de inhoud van het rapport van de arbeidsdeskundige dat het inkomensverlies van de man niet langer voor herstel vatbaar is.  
         
       
       
         3.12.4. 
         Het vorenstaande leidt ertoe dat - hoezeer de inkomensvermindering van de man in beginsel buiten beschouwing dient te blijven bij de bepaling van zijn draagkracht - het buiten beschouwing laten van deze inkomensvermindering er niet toe mag leiden dat de man als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht jegens de vrouw feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval dat zijn totale inkomen na aftrek van de alimentatie zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.  
         
       
       
         3.12.5. 
         
           Uit de door de man overgelegde stukken volgt dat de man gedurende zijn verblijf in Turkije in de periode 18 december 2009 tot 5 april 2012 een klein pensioen heeft ontvangen van 879,51 Turkse Lira per maand (circa € 290,--) en dat de man sedert 5 april 2012 een bijstandsuitkering ontvangt, hetgeen door de vrouw niet is betwist. Verder acht het hof het niet aannemelijk dat het inkomen van de man de grens van 90% van de bijstandsnorm overschrijdt ten gevolge van de door de vrouw gestelde huurinkomsten uit de gezamenlijke woning van partijen in Turkije. Het hof overweegt daartoe dat de man onweersproken heeft gesteld dat hij gedurende zijn verblijf in Turkije zelf in deze woning heeft gewoond en dat thans zijn nieuwe echtgenote in deze woning woont, zodat huurinkomsten niet waarschijnlijk zijn.  
           Gelet op de hoogte van het feitelijk inkomen van de man en rekening houdend met enkele door de man ter zitting in hoger beroep opgesomde en door de vrouw niet betwiste vaste lasten waaronder woonlasten (sedert zijn terugkeer in Nederland) en ziektekostenverzekeringspremie, zou het betalen van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw tot gevolg hebben dat het inkomen van de man zakt beneden het niveau van 90% van de bijstandsnorm voor een alleenstaande. 
         
         
       
       
         3.12.6. 
         
           Het hof is derhalve van oordeel dat de man niet de draagkracht heeft om enig bedrag te betalen ter voorziening in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. 
           De grief van de man hieromtrent slaagt derhalve. 
         
         
         
           
             Ingangsdatum wijziging 
           
         
         
       
     
     
       3.13. 
       De man heeft ter zitting in hoger beroep verzocht om de ingangsdatum van de wijziging van de eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage zo ver mogelijk in het verleden te bepalen. De vrouw verzoekt de wijziging van de onderhoudsbijdrage niet eerder te doen ingaan dan de datum van deze beschikking. 
       
       
         3.13.1. 
         Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit het rapport van de arbeidsdeskundige leidt het hof af, dat niet pas per heden, maar al meerdere jaren sprake is van onherstelbaar inkomensverlies. Het hof neemt hierbij mede de situatie op de arbeidsmarkt ten gevolge van de economische crisis in aanmerking. Het hof ziet daarin aanleiding om de nihilstelling van de  eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage te laten ingaan op 27 september 2010, de datum van de in kracht van gewijsde gegane beschikking op het eerdere verzoek tot nihilstelling van de man. 
         
       
     
     
       3.14. 
       De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       
         De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen in de proceskosten. De man heeft ter zitting in hoger beroep verzocht de door de vrouw verzochte proceskostenveroordeling - gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure - af te wijzen. 
         Gelet op het feit dat partijen gewezen echtgenoten zijn, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel die inhoudt dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Daarbij komt dat het hoger beroep van de man gedeeltelijk gegrond is. 
         Het hof wijst derhalve het verzoek van de vrouw af. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2013,  
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijzigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 september 2008, voor wat betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw; 
     
     
     
       bepaalt dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang 27 september 2010 nader wordt vastgesteld op nihil; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.M. Renckens, M.C. Bijleveld-van der Slikke en M.L.F.J. Schyns en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.