ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:3404

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:3404 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-04-2019 / 200.226.809/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-04-16

Zaaknummer: 200.226.809/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:3404

---

Schending art. 6:82 lid 1 BW; geen gelegenheid gegeven om herstelwerkzaamheden te verrichten waardoor verzuim niet is ingetreden en geen schadevergoeding verschuldigd is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Leeuwarden  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.226.809/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 5790559 / CV EXPL 17-2646) 
     
     
     
     
       
         arrest van 16 april 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         BEELEN INVESTMENTS B.V. ,  
       gevestigd te Haarlem, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: Beelen, 
       advocaat: mr. M.N. Mense, 
     
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
     
       
         GERBRANDY HEIBEDRIJF B.V. , 
       gevestigd te Wommels, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: Gerbrandy, 
       advocaat: mr. H.D. Postma. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van  
       5 september 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) heeft gewezen.  
     
     
     
   
   
     2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van Beelen, 
       - de memorie van grieven (met een productie), 
       - de memorie van antwoord. 
       
     
     
       2.2 
       
         Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.  
         
           3.	De vaststaande feiten  
         
       
       
     
     
       3.1. 
       
         Gerbrandy heeft op 30 november 2016 in opdracht van Beelen werkzaamheden 
         verricht, bestaande uit het heien van heipalen. Het afhakken van de heipalen (hierna te 
         noemen: het handmatig koppensnellen) heeft Gerbrandy uitbesteed aan IVN Betonboren uit 
         Emmeloord (hierna te noemen: IVN). IVN heeft de werkzaamheden op of rond  
         1 december 2016 uitgevoerd. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Gerbrandy heeft voorafgaand aan bovengenoemde werkzaamheden bij (aangepaste) offerte van 3 oktober 2016 onder andere het volgende geschreven aan Beelen: 
         
           “Wij begrijpen uit de documenten dat er gaten geboord worden in het beton t.b.v. de heipalen. Deze moeten wel ruim zijn i.v.m. de benodigde ruimte voor het handmatig koppensnellen (...). ”  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         In een bij de offerte behorende bijlage staat voorts - voor zover relevant - het volgende: 
         
           “- Wij zijn niet aansprakelijk voor directe of indirecte schade in welke vorm dan ook die optreedt bij uitvoering van werkzaamheden. 
         
         
           - Zoals op al onze werkzaamheden geldt ook hier: blijkt na uitvoering dat ons werk niet aannemelijk is uitgevoerd bent u verplicht om ons de gelegenheid te geven, binnen 5 dagen na het schriftelijk door u aan te dragen van de bewijsstukken, de fout te herstellen.” 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Op 2 december 2016 heeft Gerbrandy ter zake van de verrichte werkzaamheden, bestaande uit zowel het heien als het handmatig koppensnellen, Beelen een factuur gestuurd ter grootte van € 7.541,93, welke factuur Beelen heeft voldaan. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Nadat Beelen bij e-mailbericht van 2 december 2016, onder toezending van enkele foto’s, bij Gerbrandy had geklaagd over de wijze waarop het koppensnellen van de heipalen is gebeurd, heeft Gerbrandy op dezelfde dag onder andere het volgende geschreven aan Beelen: 
         
           “Inderdaad, het is diep bedroevend. Nooit een probleem gehad met handmatige snellers, maar dit lijkt er niet op zo als het er had moeten uitzien. Wij hebben de foto’s doorgestuurd naar de sneller  [hof: naar IVN]  en verwachten dat hij hierop een rectie geeft. (...) Wij brengen u dan op de hoogte per mail wat de uitkomst hiervan is.” 
       
       
     
     
       3.6. 
       Gerbrandy heeft naar aanleiding van bovenstaande Beelen op 5 december 2016 een creditnota gestuurd ter grootte van € 162,00, exclusief btw.  
       
     
     
       3.7. 
       
         Beelen heeft de heipalen laten herstellen door derden, die daarvoor in totaal een bedrag van € 2.108,80 (exclusief btw) in rekening hebben gebracht, bij facturen van  
         6 en 8 december 2016.  
       
       
     
     
       3.8. 
       
         Bij e-mailbericht van 12 december 2016 heeft Gerbrandy onder meer het volgende geschreven aan Beelen: 
         
           “Hierbij (...) de reactie van de koppensneller  [hof: IVN]  in de bijlage (...). Wij vinden het ontzettend vervelend. We komen er dus niet uit.” 
       
       
       
         In de bijlage, zijnde de reactie van IVN, staat onder meer het volgende: 
       
       
       
         
           “Daar ter plaatse heb ik gelijk aangegeven dat dit zo niet kon. Ook heb ik gemeld dat er geen klem om kon en dat voor inzagen ook geen ruimte was (...). Ook maatvoering was niet aangegeven en als antwoord van de timmerman ter plaatse kregen wij: “Steek ze er maar bij de grond af”. Op hun verzoek zijn we gestart om er na 1 paal achter te komen dat dit niet kon. De palen liepen zelfs uit het kopnet weg zodat deze alle kanten op scheurde. Ik heb toen [A]    gebeld en het helemaal besproken. Zijn antwoord was: “Ze moeten er af, want er is haast bij”. Tevens melde hij dat ik het maar met verantwoordelijke op de bouw moest bespreken. Die mensen heb ik er bij gehaald en uitgelegd dat het zo echt niet kon. Maakte allemaal niet uit was hun verhaal want ze moeten eraf. Tevens heb ik nog iemand van jullie opdrachtgever  [hof: Beelen]  aan de telefoon gehad en weer alles uitgelegd. Zijn antwoord was hetzelfde als die van hun mensen op de bouw en die van [A] . (...) Ook wil ik duidelijk zijn ten opzichte van jullie met de woorden dat ik hier niet veel energie meer in ga steken, en zeker op geen enkele manier op ga draaien voor de faal en nonchalante kosten en werkwijze van een ander.” 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         De gemachtigde van Beelen heeft bij brief van 13 december 2016 onder meer het volgende geschreven aan Gerbrandy: 
         
           “De opgedragen werkzaamheden zijn niet deugdelijk uitgevoerd waar dat het zogenaamde koppensnellen betrof. Dit werkonderdeel is onoordeelkundig uitgevoerd en daardoor is schade ontstaan aan de heipalen. Gerbrandy erkende een en ander bij e-mailbericht van 2 december 2016. Beelen liet de schade herstellen. De daaraan verbonden kosten bedragen € 2.551,65 (...). Beelen verzoekt Gerbrandy binnen veertien dagen na nu tot betaling van voormeld bedrag over te gaan. (...) Beelen merkt (...) op dat het standpunt van Gerbrandy’s onderaannemer (...) hem niet aan gaat. Dit betreft immers de (rechts)verhouding tussen Gerbrandy en zijn onderaannemer en daar staat Beelen buiten.” 
         
       
       
       
     
   
   
     4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       Beelen heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd Gerbrandy te veroordelen tot betaling van € 1.946,80 (zijnde de kosten van herstel van € 2.108,80 verminderd met de creditnota van € 162,00), althans een zodanig bedrag als de kantonrechter juist zou achten, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten waaronder de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.  
       
     
     
       4.2. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat er een exoneratiebeding van toepassing is en de vordering van Beelen om die reden afgewezen. Beelen is veroordeeld in de proceskosten.  
       
       
     
   
   
     5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       Beelen heeft twee grieven aangevoerd. De  eerste grief  komt op tegen het oordeel dat Gerbrandy een beroep toekomt op het exoneratiebeding, de  tweede grief  ziet op de proceskostenveroordeling.  
       
     
     
       5.2. 
       
         Het hof stelt voorop dat indien een grief (of een deel van een grief) van Beelen zou slagen de devolutieve werking van het hoger beroep met zich brengt dat dan de in eerste aanleg gevoerde verweren alsnog moeten worden beoordeeld. Dit betekent dat het hof dan 
         zou toekomen aan het verweer dat Gerbrandy niet in de gelegenheid is gesteld de schade te herstellen en niet is aangemaand tot herstel waardoor verzuim ontbreekt en Beelen geen schadevergoeding kan eisen. Het hof overweegt hierover als volgt.  
       
       
     
     
       5.3. 
       Voorop staat dat artikel 6:82 lid 1 BW bepaalt dat verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:83 BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling onder meer in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis te kort zal schieten.  
       
     
     
       5.4. 
       In dit geval heeft Beelen op 2 december 2016 bij Gerbrandy geklaagd over het uitgevoerde werk (zie 3.5) waarop Gerbrandy direct contact heeft opgenomen met IVN en Beelen heeft bericht hierop terug te zullen komen. Beelen heeft Gerbrandy niet gevraagd om over te gaan tot herstel en evenmin een redelijke termijn gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW voor herstelwerkzaamheden. Gelet op de datum van de facturen 6 en 8 december 2016 (zie 3.7) alsmede gelet op de omschrijving op de factuur van Holland Bouw Support waarop staat dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd op 1/2 december 2016 (zie productie E5 bij inleidende dagvaarding) heeft Beelen direct een derde ingeschakeld om herstelwerkzaamheden te verrichten. Dit is niet in overeenstemming met de systematiek van  artikel 6:82 lid 1 BW. Beelen had Gerbrandy ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW een termijn moeten stellen om over te gaan tot herstel. Nu Beelen dit heeft nagelaten is Gerbrandy niet in verzuim komen te verkeren en kan Beelen de door haar gestelde schade niet op Gerbrandy verhalen.   
       
     
     
       5.5. 
       Het enkele feit dat Gerbrandy op 5 december 2016 een creditnota heeft gestuurd aan Beelen (zie 3.6.) kwalificeert niet als een mededeling waaruit Beelen mocht afleiden dat Gerbrandy in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten (artikel 6:83 BW).  
       
     
     
       5.6. 
       Het betoog van Beelen dat het beroep van Gerbrandy op het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wordt verworpen. Het is niet aan Gerbrandy, zoals Beelen in punt 30 van haar memorie van grieven heeft betoogd, om te stellen dat zij wel tot herstel van de schade zou zijn overgegaan indien zij zou zijn aangemaand. De kans tot herstelwerkzaamheden is Gerbrandy gelet op de gang van zaken (zie 5.4) geheel onthouden.  
       
     
     
       5.7. 
       Gelet op het voorgaande zou  de vordering van Beelen worden afgewezen, ook als  grief 1  geheel of gedeeltelijk zou slagen. Daarom behoeft deze grief geen bespreking.  Grief 2 , die ziet op proceskostenveroordeling, deelt het zelfde lot. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van Beelen wordt gepasseerd omdat het niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.   
       
     
     
       5.8. 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Beelen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Gerbrandy zullen worden vastgesteld op: 
       - griffierecht		€ 716,00 
       - salaris advocaat		€ 759,00 (1 punt x tarief 759,00). 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       6.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 5 september 2017;  
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Beelen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gerbrandy vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 759,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. E.J. van Sandick, mr. R.A. van der Pol en mr. O.G.H. Milar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.