ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:8977

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:8977 Rechtbank Rotterdam , 25-08-2021 / C/10/599819 / HA ZA 20-641

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-08-25

Zaaknummer: C/10/599819 / HA ZA 20-641

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:8977

---

Schadestaatprocedure na inbreuk auteursrechten.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/599819 / HA ZA 20-641 
     
     
     
       
         Vonnis van 25 augustus 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser] ,  
       
       handelend onder de naam [handelsnaam 1]  , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       eiser, 
       procederend met toevoeging, 
       advocaat mr. B.F. Eblé te Haarlem, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde] ,  
       
       handelend onder de namen [handelsnaam 2] en [handelsnaam 3] , 
       wonende te [woonplaats 2] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. E.L. Abbink Spaink te Langbroek. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1. De procedure 
     
       1.1. 
       Deze procedure is een schadestaatprocedure die volgt op en dient tot uitvoering van het vonnis van 23 juli 2014 in de zaak tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde] anderzijds met zaak- en rolnummer C/10/397034 / HA ZA 12-205 (verder: de hoofdprocedure). 
       
     
     
       1.2. 
       Het verloop van deze schadestaatprocedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 24 juni 2020, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           de brief van de rechtbank van 13 januari 2021, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling; 
         
         
           de brief van de rechtbank aan partijen van 12 maart 2021, met zittingsagenda; 
         
         
           de fax van [eiser] van 25 maart 2021, met productie; 
         
         
           de fax van [gedaagde] van 26 maart 2021, met een reactie op de zittingsagenda van de rechtbank en de brief van [eiser] ; 
         
         
           de brief van de rechtbank aan partijen van 29 maart 2021; 
         
         
           de fax van de rechtbank aan partijen van 31 maart 2021; 
         
         
           de spreekaantekeningen van [gedaagde] ten behoeve van de mondelinge behandeling, 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 april 2021. 
         
       
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2. De feiten 
     
       2.1. 
       In het vonnis van 23 juli 2014 in de hoofdprocedure heeft de rechtbank, voor zover van belang voor deze schadestaatprocedure, het volgende overwogen.  
       
     
   
   
     
       
       2.De feiten 
     
     
     
       2.1 
       
         
           
            [eiser] exploiteert als eenmanszaak onder de naam “ [handelsnaam 1] ” geluids- en 
         
         
           beelddragers van in India geproduceerde (zogenoemde “Bollywood”-) films in onder meer 
         
         
           Nederland. [gedaagde] exploiteert als eenmanszaak een winkel aan het [adres] in Rotterdam genaamd [handelsnaam 2] waarin naast snuisterijen onder meer ook cd’s en dvd's en films worden verkocht. [gedaagde] importeert de producten zelf uit onder meer India voor verkoop in Nederland. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       
         
           In opdracht van [eiser] is op 27 maart 2008 door AGC Deurwaarders te Rotterdam een onderzoek ingesteld in de winkel [handelsnaam 2] . In een proces-verbaal van 9 april 2008 heeft de deurwaarder - voor zover van belang - het navolgende vermeld: 
         
         
           ... heb ik [naam deurwaarder] , kandidaat-gerechtsdeurwaarder, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeunvaarder werkzaam op het kantoor van [naam persoon] , ...mij op 27 maart 2008 omstreeks 16.15 uur., begeven naar het adres [adres] te Rotterdam, alwaar gevestigd is de eenmanszaak [handelsnaam 2] , welke onderneming wordt gedreven door 
         
         
           en voor rekening van mevrouw: 
         
         
           
            [gedaagde] , [voornaam gedaagde] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) 
         
         
           en welke onderneming als bedrijfsomschrijving, aldus inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Den Haag, onder dossiernummer [dossiernummer] , heeft: 
         
         
           “De groothandel (daaronder begrepen de im- en export) en kleinhandel (winkel) in cd’s, dvd's, mc's en hindoestaanse kunstnijverheidsartikelen. Videotheek alsmede verhuur van dvd's, cd’s en mc’s.” 
         
         
           Ter plaatse is door mij als volgt geconstateerd en ter staving van deze constatering aangekocht als volgt: 
         
       
       
         1. meerdere titels van rechthebbenden werden op genoemde tijdstip en plaats te koop aan particulieren aangeboden; 
       
       
         2. door mij zijn op genoemde tijd en plaats aangekocht .. .dvd’s met de titel: 
       
       
         
           C: Life Mein Kabhie Kabhiee ‘ (rechtbank: hierna te noemen “LMKK") 
         
         
           D: Say Salaam India (rechtbank: hierna te noemen “SSt”). 
         
         
           De aangekochte DVD s zijn door mij voorzien van een sticker met daarop mijn stempel en handtekening en tot nader order te mijner kantore opgeborgen. ...” 
         
       
       
     
   
   
     
       3. Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert bij dagvaarding om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         - [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 10.000,- vermeerderd 
       
       
         met de wettelijke rente vanaf datum constatering; 
       
       
         - [gedaagde] te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen door middel van het 
       
       
         
           afgeven van stukken ex artikel 27a Auteurswet en daarmee op te geven het aantal van de 
         
         
           door [gedaagde] verhandelde inbreuk makende dvd’s, de door haar gehanteerde verkoopprijs 
         
         
           en de daarop gemaakte winst, althans marge en voorts opgave te doen van haar afnemers; 
         
       
       
         - [gedaagde] te gebieden het verveelvoudigen en vastleggen althans iedere exploitatie van de 
       
       
         
           inbreuk makende dvd s te staken en gestaakt te houden, zulks op verbeurte van een 
         
         
           dwangsom van € 10.000,- voor iedere geconstateerde inbreuk op dat rechterlijk gebod; 
         
       
       
         - [gedaagde] te veroordelen in de werkelijk gemaakte kosten van dit geding zijnde 20 uur ad 
       
       
         
           € 250,- per uur, is € 5.000,- exclusief BTW, nu bij toewijzing van het gevorderde de 
         
         
           toevoeging niet zal gelden en [eiser] die kosten daadwerkelijk zal moeten voldoen en deze 
         
         
           kosten ingevolge de Europese richtlijnen inzake intellectuele eigendom toewijsbaar zijn en 
         
         
           voor de onderhavige procedure als redelijk worden aangemerkt in de leidraad proceskosten 
         
         
           i.e. geschillen; 
         
       
       
         - [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten 
       
       
         voorzover [gedaagde] niet tijdig na betekening van het te wijzen vonnis daaraan heeft voldaan. 
       
       
       
         
           Waar de vordering bij dagvaarding ook betrekking had op de film Javvani Diwani heeft 
         
         
           
            [eiser] zijn stellingen terzake deze film ter comparitie prijsgegeven en zijn eis met 
         
         
           betrekking tot het gevorderde bedrag aan schadevergoeding gewijzigd in die zin dat hij aan 
         
         
           de vordering subsidiair toevoegt [gedaagde] te veroordelen tot een schadevergoeding nader op 
         
         
           te maken bij staat. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       4. De beoordeling 
     
     
       4.1 
       
         
           
            [gedaagde] betwist in de eerste plaats dat de betreffende dvd’s van de films LMKK en 
         
         
           SSI door de deurwaarder in haar winkel zijn gekocht als vermeld in het (hiervoor onder 2.2. 
         
         
           weergegeven) proces-verbaal van de deurwaarder. 
         
         
           (…) 
         
         
           De rechtbank gaat (…) aan het verweer - en het bewijsaanbod van [gedaagde] voorzover 
         
         
           hierop betrekking hebbend - als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Dit brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat de dvd’s van de films LMKK en SSI door de deurwaarder in de winkel van [gedaagde] zijn aangetroffen en gekocht en dat deze exemplaren vervolgens door [eiser] nader zijn onderzocht. 
         
       
       
     
     
       4.2 
       
         
           Partijen zijn vervolgens met name verdeeld over de vraag of [eiser] als 
         
         
           auteursrechthebbende van de films met de titels LMKK en SSI moet worden aangemerkt. 
         
       
       
     
     
       4.3 (…) 
       
         
           Aldus kan uit de door [eiser] overgelegde documenten, alles in onderling verband en samenhang bezien, worden afgeleid dat de (sub-)licentie betreffende de films LMKK en SSI daadwerkelijk aan [eiser] toekomt. Blijkens de tekst van de licentie overdracht cq volmacht (als hier weergegeven onder 3.1.1.C en e) omvat dit tevens het recht tot het 
         
         
           vorderen van schadevergoeding bij inbreuken op die licentie. 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         
           Hiermee komt de vraag aan de orde of daadwerkelijk inbreuk plaatsvond. 
         
         
           (…) 
         
         
           Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] inbreuk maakte op de auteursrechten van [eiser] op de films LMKK en SSI. 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
         
           
            [eiser] vordert schadevergoeding en heeft ter onderbouwing daarvan een door 
         
         
           hemzelf opgestelde schaderapport overgelegd. De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat 
         
         
           dit geen deugdelijke basis biedt om de geleden schade vast te stellen. [eiser] heeft in het 
         
         
           rapport zowel het aantal inbreuk makende verkopen van dvd’s door [gedaagde] geschat als de 
         
         
           hoogte van de daardoor misgelopen royalty’s. Nu slechts vast staat dat [gedaagde] twee van 
         
         
           deze dvd’s heeft verkocht maar niet valt uit te sluiten dat hij er meer van verkocht, staat de 
         
         
           omvang van het inbreuk makende handelen nog niet vast en kan de rechtbank de door 
         
         
           
            [eiser] geleden schade thans nog niet begroten. De rechtbank acht het wel aannemelijk dat 
         
         
           
            [eiser] door het handelen van [gedaagde] schade heeft geleden. Voor een verwijzing naar de 
         
         
           schadestaat procedure is noodzakelijk, maar tevens voldoende, dat het bestaan van of de 
         
         
           mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde (wanprestatie of) onrechtmatige daad 
         
         
           aannemelijk is. De rechtbank zal derhalve de vordering tot schadevergoeding op te maken 
         
         
           bij staat, toewijzen. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] kennelijk niet eerder 
         
         
           dan bij dagvaarding met deze vordering is geconfronteerd, aanleiding de rente toewijsbaar te 
         
         
           achten vanaf de dagvaarding d.d. 22 augustus 2011. 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       
         
           Het door [eiser] gevorderde bevel om rekening en verantwoording af te leggen 
         
         
           over het aantal verhandelde inbreuk makende dvd’s, de door haar gehanteerde verkoopprijs 
         
         
           en de daarop gemaakte winst, althans marge is op grond van artikel 27a Aw toewijsbaar. De vordering om opgave te doen van haar afnemers is ingevolge artikel 28 lid 9 Aw eveneens toewijsbaar maar slechts voor zover dit ziet op professionele afnemers niet zijnde consumenten. Dat van professionele afnemers sprake kan zijn is op basis van de omschrijving van de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde bedrijfsomschrijving van [handelsnaam 2] als een “groothandel” (zie hiervoor in het proces-verbaal van de deurwaarder onder 2.2.) niet op voorhand onaannemelijk. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       5. De beslissing 
     
     
       
         De rechtbank 
       
     
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       - veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van schade van [eiser] die het gevolg is van het 
     
     
       
         verhandelen van dvd’s van de films LMKK en SSI door [gedaagde] , nader op te maken bij staat 
       
       
         en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van 
       
       
         dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening; 
       
     
     
     
       - beveelt [gedaagde] om binnen zes weken na betekening van dit vonnis de raadsman van 
     
     
       
         
          [eiser] te voorzien van een schriftelijke opgave, met aanhechting van kopieën van alle ter 
       
       
         staving van die opgave relevante bescheiden, van: het aantal exemplaren dvd’s van de films 
       
       
         LMKK en SSI dat door [gedaagde] is verkocht met opgave van de per exemplaar gehanteerde 
       
       
         verkoopprijs en de door [gedaagde] daarop per exemplaar gemaakte winst, althans marge en de 
       
       
         professionele afnemers van de inbreuk makende dvd’s; 
       
     
     
     
       
         (…) 
       
     
     
   
   
     
       3. Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde]  tot betaling van € 24.818,00 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2014 (zijnde € 6.200,00), althans het jaar van inbeslagname en de kosten van het deskundigenbericht van € 2.480,00, en veroordeling in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot: - afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de volledige kosten van het geding waaronder de kosten van het deskundigenrapport en de advocaatkosten de voet van artikel 1019h Rv; 
         - althans de omvang van de schadevergoedingsplicht niet vast te stellen aan de hand van de 
         begroting van [schade auditorbedrijf] , maar in goede justitie, met inachtneming van de in 
         het [audit en onderzoekbedrijf] Rapport en in de conclusie van antwoord aangevoerde feiten en omstandigheden, een en ander met veroordeling van partijen in de eigen proces- en advocaatkosten, en [handelsnaam 1] in de kosten voor zowel het rapport van [schade auditorbedrijf] als de kosten voor het [audit en onderzoekbedrijf] Rapport, nu dat eerste rapport ondeugdelijk is gebleken en [gedaagde] kosten heeft moeten maken om die ondeugdelijkheid aan te tonen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       3.4. 
       De films waar het in deze procedure over gaat zullen, net als in de hoofdprocedure worden aangeduid als LMKK (Life Mein Kabhie Kabhiee) en SSI (Say Salaam India). 
       
     
   
   
     
       4. De beoordeling 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       4.1. 
       In deze schadestaatprocedure is de rechtbank gebonden aan de eindbeslissingen die in de hoofdprocedure zijn genomen. Dit betekent dat in deze procedure als uitgangspunt geldt dat de deurwaarder op 27 maart 2008 bij [gedaagde] één dvd met de film getiteld LMKK (parallel import) en één dvd met de film getiteld SSI (namaak) heeft gekocht, dat [gedaagde] door de verkoop van deze dvd’s inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten die [eiser] heeft met betrekking tot deze films en dat het aannemelijk is dat [eiser] door het handelen van [gedaagde] schade heeft geleden.  
       
     
     
       4.2. 
       Na het vonnis in de hoofdprocedure heeft [gedaagde] schriftelijk aan [eiser] opgegeven dat zij van iedere film één dvd op voorraad heeft gehad en dat deze twee dvd’s aan één persoon zijn verkocht. Die opgave is in deze schadestaatprocedure niet in het geding gebracht, maar de partijen zijn het erover eens dat deze opgave is gedaan.  
     
     
       4.3. 
       Deze opgave ging niet vergezeld van documenten die de opgave ondersteunen. Het is niet aannemelijk dat de deurwaarder toevallig op een dag de enige twee exemplaren heeft gekocht. [gedaagde] heeft voorts wisselende mededelingen gedaan over wat zij heeft verkocht. Zo heeft zij herhaaldelijk aangevoerd dat zij geen enkele inbreukmakende dvd heeft verkocht, maar ook dat zij wel parallel geïmporteerde exemplaren “zoals LMKK” verkocht (CvA alinea 14), waar zij later weer op terug kwam (proces-verbaal 8 april 2021). Tijdens de zitting van 8 april 2021 heeft [gedaagde] meegedeeld dat zij zich niet kan herinneren of zij na het vonnis in de hoofdprocedure in haar administratie heeft gezocht of LMKK en SSI daarin voorkwamen en dat zij haar administratie in ieder geval niet heeft gecontroleerd ter voorbereiding van de zitting van 8 april 2021.  De wisselende verklaringen van [gedaagde] , het feit dat er niet van kan worden uit gegaan dat zij haar administratie heeft gecontroleerd, terwijl het niet aannemelijk is dat de enige twee inbreukmakende exemplaren door de deurwaarder zijn gekocht, leiden ertoe dat de rechtbank de opgave van [gedaagde] als niet betrouwbaar beschouwt. De eventuele nadelige gevolgen daarvan komen voor risico van [gedaagde] . 
       
       
         
           Schade en/of causaal verband 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         
          [gedaagde] voert aan dat [eiser] zelf nooit dvd’s met de films LMKK en SSI heeft verkocht. Daarom zou [eiser] ook zonder inbreuk geen omzet hebben gegenereerd met deze titels en lijdt hij geen schade door de inbreuk, en/of is er geen causaal verband tussen de inbreuk en de door [eiser] gestelde inkomstenderving.  
         De rechtbank volgt dit verweer niet vanwege het volgende. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiser] erkent dat hij geen dvd’s met LLMK en SSI heeft verkocht. Tijdens de zitting van 8 april 2021 heeft hij toegelicht dat hij heeft geprobeerd een markt op te zetten van legale Bollywood films maar dat de markt al snel werd overspoeld door inbreuk. Hij heeft investeringen gedaan en was van plan deze twee titels te gaan verkopen. Het hoesontwerp en de folders waren al klaar en voorbereid, aldus [eiser] . Hij stelt dat hij de titels niet heeft verkocht omdat de markt werd gekaapt door counterfeit. De markt is immers niet onbeperkt en men koopt niet twee keer dezelfde titel. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Deze verklaring van [eiser] voor het feit dat hij deze films niet zelf op de markt heeft gebracht is niet, althans niet gemotiveerd, betwist door [gedaagde] . [gedaagde] voert slechts aan dat het een eigen keuze was van [eiser] om te stoppen.   had, zoals in de hoofdprocedure is vastgesteld, een auteursrecht met betrekking tot deze films. Hij had dit recht te gelde willen maken door dvd’s met deze films te gaan verkopen. Daarvoor stond hij kennelijk in de startblokken. Hij is daarin gefrustreerd doordat de markt werd overspoeld door inbreuk, waaronder de inbreuk van [gedaagde] . Dit betekent dat [gedaagde] er mede aan heeft bijgedragen dat [eiser] werd gefrustreerd in zijn mogelijkheden tot exploitatie van de door hem verkregen rechten en daarmee tot verwerving van inkomsten. Daarmee staat het causaal verband voldoende vast. Dat [gedaagde] zou zijn gestopt met het inkopen van dvd’s bij  [eiser] omdat hij geflopte films leverde – zoals zij nog heeft aangevoerd – doet  niet aan af aan dit oordeel.  
         De vraag in welke omvang [eiser] de gestelde inkomstenderving aan het inbreukmakend handelen van [gedaagde] kan worden toegerekend, is vervolgens aan de orde. 
       
       
       
         
           Omvang van de schade  
         
       
       
     
     
       4.7. 
       
        [eiser] stelt dat hij door de inbreuk van [gedaagde] de verkoop van ongeveer 18.000 dvd’s is misgelopen wat volgens hem € 24.818,00 aan gederfde winst betekent. [eiser] baseert dit op een door [schade auditorbedrijf] (hierna: [schade auditorbedrijf] ) opgesteld schaderapport van 3 januari 2020. [gedaagde] betwist de omvang van de door [eiser] gestelde schade. Volgens haar bedraagt de schade maximaal € 98,00. Zij verwijst onder meer naar het rapport van [audit en onderzoekbedrijf] (hierna: [audit en onderzoekbedrijf] rapport).  
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank moet de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Inkomstenderving is naar zijn aard schade die niet nauwkeurig kan worden begroot. Er moet immers worden berekend welke winst [eiser] (vermoedelijk) behaald  zou  hebben in de hypothetische situatie dat [gedaagde] geen inbreuk had gemaakt. Als de omvang niet nauwkeurig kan worden begroot, wordt zij geschat (artikel 6:97 BW). Daarbij moeten in beginsel alle omstandigheden van dit concrete geval in acht worden genomen.  Dit leidt tot de volgende overwegingen. 
       
     
     
       4.9. 
       
         Het rapport van [schade auditorbedrijf] behelst een schatting van de schade. [schade auditorbedrijf] haalt aan dat [eiser] destijds een startende onderneming was die de verkoop van dvd’s al na een paar jaar is gestaakt vanwege de inbreuken op zij rechten. Daardoor zijn vrijwel geen historische financiële beschikbaar die als referentie kunnen dienen. Vanwege het ontbreken van dergelijke gegevens baseert [schade auditorbedrijf] de door haar gehanteerde brutowinstmarge van 67% op het ondernemingsplan van [eiser] . Zij baseert het geschatte aantal gemiste verkopen op een looptijd van 3 jaar vanaf releasedatum van de originele films en op de in het ondernemingsplan omschreven doelgroep die nader in kaart is gebracht met behulp van gegevens betreffende de bevolkingssamenstelling en met behulp van kijkcijferanalyses. [schade auditorbedrijf] schat het marktaandeel van [gedaagde] en hanteert als aanname dat alle personen in dat marktaandeel in de looptijd van 3 jaar beide titels kopen. 
         Uitgaande van een verkoopprijs van € 2,- per dvd en een brutowinstmarge van 67% geeft onderstaande tabel 13 een berekening van de door [schade auditorbedrijf] berekende inkomstenschade van [eiser] . 
       
       
       
         
           
         
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde] brengt hier terecht tegenin dat het ondernemingsplan van de startende onderneming [eiser] - dat overigens niet in het geding is gebracht - geen deugdelijke basis biedt voor de berekening van de schade. Dit betreft immers naar zijn aard slechts een plan van [eiser] zelf, dat niet is gerealiseerd. Dat [schade auditorbedrijf] het realiteitsgehalte van dit plan heeft onderzocht blijkt niet uit het rapport. [gedaagde] voert ook terecht aan dat [schade auditorbedrijf] niet onderbouwde en niet onmiddellijk aannemelijke aannames hanteert, zoals die dat de hele doelgroep elke film koopt. Naar het oordeel van de rechtbank is de door [schade auditorbedrijf] berekende inkomstenschade – die zij zelf betitelt als  maximale  inkomstenschade -  dan ook niet toewijsbaar.   
       
     
     
       4.11. 
       Dit betekent dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat [gedaagde] het door [eiser] gestelde aantal, van ongeveer 18.000, illegale dvd’s heeft verkocht. [eiser] heeft geen feiten gesteld – naast het hiervoor besproken rapport van [schade auditorbedrijf] – die dat aantal rechtvaardigen. Zoals hierboven is overwogen kan er ook niet van worden uit gegaan dat [gedaagde] slechts twee illegale dvd’s heeft verkocht. De rechtbank zal de schade daarom zelf schatten, waarbij zij zoveel mogelijk aansluit bij de handelshistorie tussen partijen. Daarvoor is aanleiding omdat [gedaagde] gedurende de twee jaar voordat de inbreuk werd vastgesteld daadwerkelijk dvd’s bij [eiser] heeft ingekocht en niet in het jaar van de inbreuk. De rechtbank hanteert de volgende uitgangspunten:  
       
       a. a) partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] in de jaren 2006 en 2007 dvd’s heeft ingekocht bij [eiser] conform de door [gedaagde] overgelegde facturen (producties 2 en 3). Dat zijn andere titels dan LMKK en SSI. Het gaat in totaal om 163 dvd’s en gemiddeld 23 dvd’s per titel; 
       
       b) partijen zijn het eens met de aanname van [schade auditorbedrijf] dat de looptijd van de verkoop van de films 3 jaar is (vgl. ook het door [gedaagde] als productie 12 in het geding gebrachte vonnis ECLI:NL:RBDHA:2017:1418); 
       
       c) partijen zijn het er ook over eens dat de afzetcurve van de films normalerwijs in het eerste jaar 100%, in het tweede jaar 50% en in het derde jaar 15% is (vgl. productie 12 van [gedaagde] ); 
       
       d) [gedaagde] heeft de door [schade auditorbedrijf] genoemde winstmarge van 67% gemotiveerd betwist. Onder verwijzing naar het [audit en onderzoekbedrijf] rapport is door [gedaagde] aangevoerd dat een reële winstmarge van ongeveer € 1,00 per dvd gebruikelijk is. Dat is door [eiser] niet weersproken. De rechtbank gaat daarom van die winstmarge;  
       
       e) de rechtbank gaat er bij de schatting van de schade van uit dat [gedaagde] , als zij geen inbreuk had gemaakt, de dvd’s met de films LMKK en SSI bij [eiser] had ingekocht. [eiser] beschikte immers over de benodigde rechten en [gedaagde] heeft geen alternatief legaal inkoopadres genoemd. Het aantal dat [gedaagde] aldus zou hebben ingekocht bij [eiser] is gebaseerd op het gemiddelde aantal van 23 dvd’s per titel dat [gedaagde] eerder bij [eiser] heeft ingekocht.  
       
     
     
       4.12. 
       Dit leidt tot een geschatte gemiste afzet van [eiser] per film van 23 (100% in jaar 1) + 12 (50% in jaar 2, afgerond naar boven) + 3 (15% in jaar 3 afgerond naar beneden) = 38 dvd’s. Het totaal aantal gemiste verkopen voor beide films bedraagt dan 2 x 38 = 76 dvd’s. Dit leidt tot een geschatte gederfde winst van  € 76,00 .  [gedaagde] moet deze schade aan [eiser] vergoeden.    
       
       
         
           Eigen schuld 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Het beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van [eiser] wordt verworpen. Dat [eiser] [gedaagde] pas in augustus 2011 heeft gedagvaard in de hoofdprocedure leidt niet tot de conclusie dat [eiser] eigen schuld heeft aan het ontstaan of aan de omvang van de schade. Hetzelfde geldt voor het feit dat ook daarna veel tijd is verstreken. 
       
       
         
           Matiging 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       
        [gedaagde] verzoekt matiging van de schade op grond van het recht dat artikel 6 EVRM geeft op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Echter artikel 6 EVRM  ziet op de verhouding tussen overheid en burger en, in een geval als het onderhavige, niet op de verhouding tussen procespartijen en kan dus geen grond tot matiging opleveren. 
       
       
         
           Rente 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       De wettelijke rente is niet betwist en toewijsbaar. In de hoofdprocedure is al beslist dat de wettelijke rente ingaat vanaf de dag van de dagvaarding in die procedure, dat wil zeggen vanaf 22 augustus 2011. [eiser] vordert de wettelijke rente in deze schadestaat procedure echter met ingang van 1 augustus 2014. Nu [eiser] dit vordert en dit gunstiger is voor [gedaagde] , zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen als gevorderd. 
       
       
         
           Kosten rapport [schade auditorbedrijf] 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       
        [eiser] vordert de kosten die verband houden met het rapport van [schade auditorbedrijf] . Deze kunnen worden vastgesteld op € 1.480,00, nu [schade auditorbedrijf] de zitting van 8 april 2021 niet heeft bijgewoond (zie rapport [schade auditorbedrijf] ). Deze kosten komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking, mits de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn (artikel 96 lid 2 sub b BW). [gedaagde] heeft de uitgebreid verweer gevoerd tegen het rapport van [schade auditorbedrijf] inhoudende dat haar rapport ondeugdelijk is en geconcludeerd dat de kosten van [schade auditorbedrijf] voor [eiser] moeten blijven. De rechtbank begrijpt hieruit dat [gedaagde] de redelijkheid van de gemaakte kosten betwist. Dit verweer slaagt. Voor vergoeding van de deskundigenkosten is weliswaar niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden, maar nu de rechtbank slechts op één punt heeft aangeknoopt bij het rapport (looptijd 3 jaar), moeten deze kosten voor rekening van [eiser] blijven.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren. Daarbij overweegt de rechtbank enerzijds dat slechts een fractie van de gevorderde schade wordt toegewezen en dat [gedaagde] wat dat betreft grotendeels in het gelijk is gesteld. Anderzijds overweegt de rechtbank dat [gedaagde] zelf in de hand heeft gewerkt dat deze schadestaat procedure is gevolgd nu zij een onbetrouwbare opgave heeft gedaan over de omvang van haar inbreukmakende handelwijze. 
       
     
     
       4.18. 
       
        [gedaagde] heeft een deskundige ingeschakeld om zich te verweren tegen het rapport van [schade auditorbedrijf] . [gedaagde] vordert vergoeding hiervan op grond van artikel 1019h Rv. Deze kosten vallen in beginsel onder de proceskosten op grond van artikel 1019h . Deze kosten worden niet toegewezen omdat de proceskosten worden gecompenseerd.    Een andere wettelijke grondslag voor vergoeding van deze kosten ontbreekt. Artikel 6:96 lid 2 BW biedt geen grondslag. De daar bedoelde kosten kunnen slechts worden gevorderd als zij zijn gemaakt als gevolg van gedragingen waarvoor de wederpartij aansprakelijkheid draagt, waaronder niet begrepen de enkele omstandigheid dat de wederpartij een vordering in rechte heeft ingesteld.  
       
     
   
   
     
       5. De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 76,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 augustus 2014 tot aan de dag van volledige voldoening,  
       
     
     
       5.2 
       verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.3 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       5.5 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman. Het is ondertekend door de rolrechter en op 25 augustus 2021 in het openbaar uitgesproken.  
         [3267/2502]