ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:2857

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:2857 Gerechtshof Amsterdam , 12-07-2016 / 200.169.817/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.169.817/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:2857

---

Aansprakelijkheid borg o.g.v. akte van borgtocht? Heeft borg akte ondertekend? Voorshands bewezen geacht, toelating borg tot tegenbewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer				: 200.169.817/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 3159869 \ CV EXPL 14-2824 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonend te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente 1] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde sub 1] , 
     
       wonend te [woonplaats 2] ( [land] ), 
       2.  [geïntimeerde sub 2] , 
       wonend te [woonplaats 3] , gemeente [gemeente 2] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 december 2014 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 2 juli 2014 en het eindvonnis van 19 november 2014 van de rechtbank Noord-Holland, sectie kanton, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter) in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als opposant en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als geopposeerden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met productie; 
     - memorie van antwoord, met producties; 
     - akte houdende uitlating producties zijdens [appellant] . 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsnog zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van beide instanties. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en de bij het eindvonnis van 19 november 2014 uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep (met nakosten en wettelijke rente). 
     
     
     
       
        [appellant] en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1. 
       
         Het gaat in deze zaak, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, om het volgende. 
         (i)	[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben als verhuurders met [X] B.V. en [Y] B.V. als huurders een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230a BW gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte aan de [adres] alsmede een tussen partijen bekend gedeelte van het perceel gelegen nabij de [naam weg 1] en de [naam weg 2] te [plaats] (verder: de bedrijfsruimte). 
         (ii)	De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 oktober 2007 en eindigend op 30 september 2012. 
         (iii)	[Y] B.V. is op 12 mei 2009 vóór het verstrijken van de hiervoor onder (ii) bedoelde termijn in staat van faillissement geraakt. 
         (iv)	Met name in de loop van 2009 is een forse huurachterstand ontstaan tot betaling waarvan [appellant] en [X] B.V. door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn gesommeerd en in gebreke zijn gesteld. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in eerste aanleg [appellant] en [X] B.V. gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, de huurovereenkomst te ontbinden, [X] B.V. te veroordelen de bedrijfsruimte te ontruimen, [appellant] en [X] B.V. hoofdelijk te veroordelen om aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ter zake van achterstallige huurpenningen tot en met december 2009 een bedrag van € 65.954,05 (met rente tot en met 14 april 2009 en buitengerechtelijke kosten: € 83.080,10) te betalen alsmede de rente vanaf 15 april 2009, ter zake van huur vanaf 1 januari 2010 dan wel als gebruiksvergoeding dan wel schadevergoeding een bedrag van € 4.959,24 per maand te betalen tot ten hoogste 1 oktober 2012 en, ten slotte, [appellant] en [X] B.V. te veroordelen in de proceskosten. Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij de bedrijfsruimte aan [appellant] , [X] B.V. en [Y] B.V. hebben verhuurd, dat [Y] B.V. inmiddels failliet is, dat [appellant] zich door middel van een overeenkomst van borgstelling aansprakelijk heeft gesteld voor alle verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst, dat [appellant] en [X] B.V. met tijdige betaling van de huurpenningen in gebreke zijn gebleven, waardoor zij een opeisbaar bedrag van € 65.954,05 aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (die tevens recht hebben op buitengerechtelijke kosten en vervallen rente) verschuldigd zijn geworden en dat deze huurachterstand de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van de bedrijfsruimte rechtvaardigt. Bij verstekvonnis van 11 februari 2010 is de vordering van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten slechts toewijsbaar zijn geacht conform de landelijke richtlijnen (Rapport Voorwerk II) tot een bedrag van € 1.500,=. Bij dagvaarding van 8 april 2014 heeft [appellant] verzet gedaan tegen het verstekvonnis van 11 februari 2010 en alsnog verweer gevoerd. Ter zitting van de kantonrechter van 22 oktober 2014 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun vordering wat betreft het zogenoemde extra gehuurde deel verminderd met (33 maanden x € 2.000,= =) € 66.000,= en in totaal een bedrag van (48 maanden x € 2.479,18 =) € 119.000,64 gevorderd, tot welk bedrag zij hun totale vordering hebben verminderd. 
       
     
     
       2.3. 
       De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 19 november 2014, gewezen in de verzetprocedure, kort gezegd als volgt overwogen. In geschil is slechts of [appellant] door middel van een akte van borgtocht hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst, welke vraag bevestigend moet worden beantwoord. Vast staat dat [appellant] op 8 oktober 2007 bij de notaris te Zwolle is geweest om de bedrijfsruimte over te dragen aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben een leveringsakte en huurovereenkomst van diezelfde datum alsmede een akte van borgtocht van oktober 2007 overgelegd en onbetwist gesteld dat deze aktes op 8 oktober 2007 zijn verleden bij de notaris. Het verweer van [appellant] dat hij niet meer weet dat hij de akte van borgtocht heeft ondertekend, wordt verworpen omdat [appellant] , hoewel dat op zijn weg lag, zijn verweer niet nader heeft geconcretiseerd en bovendien alle handtekeningen op de overeenkomsten gelijk zijn, waarmee voldoende is komen vast te staan dat [appellant] de akte van borgtocht heeft ondertekend. Het gevorderde totaalbedrag van € 119.000,64 is niet afzonderlijk betwist, zodat dit kan worden toegewezen, terwijl [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij de vordering tot ontbinding en ontruiming inmiddels geen belang meer hebben, zodat dit deel van de vordering moet worden afgewezen, aldus (nog steeds) de kantonrechter. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 11 februari 2010 vernietigd, [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van een bedrag van € 119.000,64 (met wettelijke rente vanaf 26 november 2014) en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van zowel de verstekprocedure als de verzetprocedure. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het bestreden tussenvonnis van 2 juli 2014, zodat hij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat tegen dat vonnis is gericht. 
       
     
     
       2.5. 
       In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] [appellant] op grond van de akte van borgtocht aansprakelijk kunnen houden voor de huurschuld die uit hoofde de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte is ontstaan. [appellant] stelt dat dit niet het geval is en heeft daartoe een aantal verweren aangevoerd. Het meest uitvoerige verweer van [appellant] , waarop de eerste drie grieven betrekking hebben, is dat hij de akte van borgtocht nooit (ten overstaan van de notaris te Zwolle) heeft ondertekend. Alvorens dit verweer te bespreken zal het hof over twee andere verweren, die door de vierde respectievelijk vijfde grief aan de orde worden gesteld, oordelen. 
       
     
     
       2.6. 
       Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte in onderling overleg is beëindigd en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vervolgens rechtstreeks een huurovereenkomst zijn aangegaan met [Z] B.V. – waardoor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] [appellant] niet langer op grond van de akte van borgtocht kunnen aanspreken –, overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft zijn stellingen op dit punt in het geheel niet onderbouwd. Met name heeft hij niet gesteld wanneer de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte in onderling overleg is beëindigd, hoe dit is gebeurd en wie daarbij waren betrokken, en heeft hij evenmin gesteld – laat staan met enig schriftelijk stuk onderbouwd – wanneer een nieuwe huurovereenkomst met een derde is gesloten, hoe dit is gebeurd en wie daarbij waren betrokken. Dit betekent dat [appellant] te dezer zake niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, dat aan bewijslevering derhalve niet wordt toegekomen en dat  grief IV  faalt. 
       
     
     
       2.7. 
       Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat, als hij al gebonden zou zijn aan de akte van borgtocht, hij niet meer kan worden aangesproken op grond van de akte van borgtocht omdat zijn verplichtingen krachtens die akte eindigden op het moment dat de huurovereenkomst eindigde, en dit laatste het geval is, overweegt het hof als volgt. [appellant] doet voor dit betoog een beroep op de navolgende bepaling uit de akte van borgtocht: 
       
       
         		“2. deze borgtocht geldt zolang de huurder huurt van schuldenaar, ingaande op de datum van ondertekening van deze borgtocht;” 
       
       
       
         Het hof kan [appellant] niet in de door hem beoogde uitleg van deze bepaling volgen. Uit de akte van borgtocht zelf blijkt onmiskenbaar dat [appellant] zich borg stelt voor verplichtingen die gedurende de looptijd van de huurovereenkomst voor de huurder zullen ontstaan: 
       
       
       
         		“1. de ondergetekende sub 1 [ [appellant] : toev. hof] verbindt zich bij deze jegens de schuldeiser, hoofdelijk als borg voor de huurder, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser van de huurder te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de in de considerans genoemde huurovereenkomst (…)” 
       
       
       
         De akte van borgtocht vermeldt op geen enkele plaats dat de uit hoofde van de borgtocht ontstane verplichtingen ophouden te bestaan, indien de huurovereenkomst expireert. Het hierboven geciteerde artikel 2 van de akte van borgtocht brengt uitsluitend tot uitdrukking dat na beëindiging van de huurovereenkomst geen nieuwe verplichtingen meer krachtens de overeenkomst van borgtocht kunnen ontstaan. Uit de tekst volgt niet dat eenmaal ontstane verplichtingen ophouden te bestaan. Mede gelet op de strekking van een overeenkomst van borgtocht heeft [appellant] de akte redelijkerwijs ook niet anders kunnen of moeten begrijpen. Bijzondere feiten of omstandigheden die voor een andere uitleg grond geven, zijn door [appellant] niet gesteld. De conclusie is dat ook  grief V  tevergeefs is voorgesteld. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Daarmee komt het hof toe aan het verweer van [appellant] dat hij de akte van borgtocht nooit (ten overstaan van de notaris te Zwolle) heeft ondertekend. [appellant] erkent weliswaar dat hij op 8 oktober 2007 bij de notaris te Zwolle is geweest en daar de akte van levering met betrekking tot de bedrijfsruimte heeft ondertekend, maar betwist dat hij bij die gelegenheid ook enige andere akte – met name de akte van borgtocht – heeft ondertekend. [appellant] betwist eveneens dat hij die akte van borgtocht bij enigerlei andere gelegenheid heeft ondertekend. [appellant] betwist dus dat de handtekening die onder de akte van borgtocht op de daartoe voor de borg bestemde plaats is gezet, de zijne is. [appellant] heeft, gelet op artikel 150 Rv, terecht gesteld dat op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] – die zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door [appellant] beweerdelijk ondertekende akte van borgtocht – de bewijslast rust dat de desbetreffende handtekening die van [appellant] is. 
       
     
     
       2.9. 
       Het hof overweegt hieromtrent dat [appellant] niet heeft betwist dat de akte van levering op 8 oktober 2007 is verleden ten overstaan van kandidaat-notaris mr. J.W. Kroes te Zwolle en dat in het hoofd van die akte onder het opschrift ‘LEVERING’ is opgenomen: [nummer] . Vast staat dat in de akte van borgtocht hetzelfde is opgenomen onder het opschrift ‘BORGTOCHT’. Met name hecht het hof in dit verband waarde aan de brief van mr. J.W. Kroes van 5 augustus 2015 (productie G.16 bij memorie van antwoord, waarop [appellant] bij latere akte heeft kunnen reageren), waarin deze onder meer het volgende schrijft: 
       
       
         		“(…) Op 8 oktober 2007 heb ik (…) in Zwolle een akte van levering gepasseerd. (…) De heer [appellant] was ook voor ondertekening bij mij op kantoor. (…) Op 8 oktober 2007 heb ik tevens de heer [appellant] , die aanwezig was voor ondertekening op kantoor, een overeenkomst van borgtocht laten ondertekenen waarbij de heer [appellant] als ‘de borg’ heeft opgetreden (…). Een kopie van de getekende akte van levering (…) en een kopie van de getekende overeenkomst van borgtocht treft u bijgaand aan. Ter informatie deel ik u mede dat de heer [appellant] en zijn adviseur (…) op 3 oktober 2007, ter beoordeling, ontwerpen van de betreffende stukken hebben ontvangen. (…)” 
       
       
       
         Op grond hiervan acht het hof voorshands bewezen dat [appellant] de akte van borgtocht (ten overstaan van de notaris te Zwolle) heeft ondertekend. Het hof zal [appellant] echter toelaten tot het leveren van tegenbewijs. 
       
       
     
     
       2.10. 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis waarvan beroep van 2 juli 2014; 
     
     
     
       laat [appellant] toe tot het tegenbewijs van de stelling dat de akte van borgtocht door hem (ten overstaan van de notaris te Zwolle) is ondertekend; 
     
     
     
       bepaalt dat [appellant] dit tegenbewijs schriftelijk en/of door middel van getuigen kan leveren en dat, voor zover [appellant] dit bewijs wil leveren door middel van getuigen, dezen zullen worden gehoord door mr. D.J. van der Kwaak, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in het paleis van justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam, op  maandag 19 september 2016 te 9.30 uur ; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –  uiterlijk op 26 juli 2016  schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van september tot en met november 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen ; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en M.J. Schaepman-de Bruijne, en is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016 door de rolraadsheer.