ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:1356

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:1356 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-03-2017 / 200 207 376_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-03-28

Zaaknummer: 200 207 376_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:1356

---

incident ex art. 351 Rv en 235 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.207.376/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 maart 2017 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 351 Rv, subsidiair artikel 235 Rv in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Holding] Holding B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat: mr. P.J. Arentshorst te Deventer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [Groep] Groep B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     2.  [Geodesie] Geodesie B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     3.  [Geotechniek] Geotechniek B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       geïntimeerden in de hoofdzaak, 
       verweersters in het incident, 
       advocaat: mr. R.W. Janssen te Heerlen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 november 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerden – [geintimeerden] – als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/215754/HA ZA 16-28) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (incidentele vordering) ex artikel 223 Rv juncto artikel 351 Rv met producties; 
       
       
         de antwoordconclusie in het incident. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
       3.1. 
       Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] – primair te verklaren voor recht dat [geintimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de tussen partijen op of omstreeks 3 oktober 2012 gesloten overeenkomst van opdracht en de veroordeling van [geintimeerden] tot betaling van een schadebedrag van € 96.806,60 excl. btw, subsidiair een verklaring voor recht dat [geintimeerden] onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld en de veroordeling van [geintimeerden] tot betaling van een schadebedrag op grond van onrechtmatige daad van € 96.806,60 excl. btw, een en ander primair en subsidiair vermeerderd met rente en kosten – afgewezen. De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geintimeerden] tot op heden begroot op € 9.587,-. De rechtbank heeft het vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep. In het onderhavige incident vordert [appellante] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (naar het hof begrijpt op grond van artikel 235 Rv).  
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellante] voert ter onderbouwing van haar incidentele vorderingen aan dat het beroepen vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag. Volgens [appellante] heeft de rechtbank gehandeld in strijd met het prognoseverbod, zijn de regels van het bewijsrecht niet, althans niet juist toegepast en heeft de rechtbank het overgelegde bewijs niet juist gewaardeerd. [appellante] stelt dat uit hetgeen zij in de appeldagvaarding aanvoert en hetgeen zij in de memorie van grieven nog zal aanvoeren ertoe zal leiden dat haar vorderingen in hoger beroep alsnog (grotendeels) zullen worden toegewezen. Daarnaast stelt zij dat de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis een noodtoestand aan de zijde van [appellante] doet ontstaan indien [appellante] thans de toegewezen proceskostenveroordeling dient te voldoen. Spoedeisendheid bij het voldoen van de proceskostenveroordeling ontbreekt.  
         Voor zover het hof de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet schorst, verzoekt [appellante] aan die verklaring de voorwaarde te verbinden dat door [geintimeerden] zekerheid wordt gesteld voor het gehele toegewezen bedrag aan proceskosten, inclusief rente. Volgens [appellante] valt niet uit te sluiten dat [geintimeerden] tijdens het hoger beroep niet meer aan hun financiële verplichtingen jegens [appellante] kunnen voldoen, nu de zakelijke markt in de geotechniek reeds jaren is verslechterd en [geintimeerden] voor aansprakelijkheid in dit geschil niet zijn verzekerd. Er bestaat bij [appellante] gegronde vrees dat [geintimeerden] in een financieel slechte situatie verkeren of komen te verkeren hetgeen mogelijk grote (financiële) gevolgen voor [appellante] heeft indien zij een eventueel voor haar positief arrest van het hof tegen [geintimeerden] ten uitvoer wil leggen. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [geintimeerden] hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag of een (evidente) vergissing in het recht of de feiten. De door [appellante] belichte feiten en omstandigheden zien op aspecten in de hoofdzaak en nopen de voorzieningenrechter plaats te nemen op de stoel van de (appel) bodemrechter hetgeen niet toelaatbaar is. Van een noodtoestand aan de zijde van [appellante] is volgens [geintimeerden] evenmin sprake nu zij niet heeft aangetoond dat sprake is van een noodtoestand, althans een noodtoestand ontstaan na het beroepen vonnis. De belangenafweging zou er toe moeten leiden dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand blijft. Door [geintimeerden] wordt tenslotte betwist dat zij niet meer aan hun financiële verplichtingen jegens [appellante] zou kunnen voldoen. De bedrijven van [geintimeerden] zijn financieel sterk, de markt in de geotechniek floreert als nooit tevoren.  
       
       
       
         
           Schorsing verklaring uitvoerbaarheid bij voorraad  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Bij de beoordeling van deze vordering stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. 
       
     
     
       3.6. 
       Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
     
     
       3.7. 
       De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geintimeerden] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Uit het door [appellante] gestelde blijkt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin.  
         Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Niet gezegd kan worden dat de rechtbank de plank heeft misgeslagen door te oordelen dat [appellante] niet heeft aangetoond dat zij de contractspartij van [geintimeerden] bij de overeenkomst van 3 oktober 2012 is. De rechtbank heeft die beslissing in het beroepen vonnis onder “4 De Beoordeling” gemotiveerd. Kort gezegd stelt [appellante] dat de rechtbank tot de verkeerde conclusie is gekomen. Hetgeen [appellante] ter onderbouwing van haar incidentele vordering aanvoert vergt een inhoudelijk oordeel in hoger beroep. Daar komt bij dat ook indien de rechtbank zou hebben gehandeld in strijd met het prognoseverbod of de regels van het bewijsrecht niet, althans niet juist heeft toegepast dit niet zonder meer tot een andere uitkomst in hoger beroep hoeft te leiden.   
         
          [appellante] heeft de door haar gestelde – en door [geintimeerden] betwiste – financiële noodtoestand onvoldoende onderbouwd. De door haar als productie vijf bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegde brief van ABN-AMRO van 20 juli 2016 – waarin wordt medegedeeld dat de afdeling Bijzonder Beheer de behandeling van het krediet van [appellante] overneemt – is hiervoor onvoldoende. Bovendien blijkt hier uit dat het geen nieuwe omstandigheid betreft die na het vonnis waarvan beroep is voorgevallen. Dat [appellante] de proceskostenveroordeling niet zou kunnen betalen en bij betaling ervan mogelijk haar faillissement zou moeten aanvragen en dat zij in liquiditeitsproblemen is komen te verkeren is weliswaar gesteld, maar niet gebleken.  
       
       
     
     
       3.9. 
       Nu het hof hiervoor heeft overwogen dat niet gezegd kan/behoeft te worden dat sprake is van een misslag en dat niet is gebleken dat aan de zijde van [appellante] sprake is van nieuwe omstandigheden en/of een financiële nooddoestand, leidt dit tot de conclusie dat bij het afwegen van de belangen van partijen het belang van [geintimeerden] zwaarder moet wegen dan dat van [appellante] . Ook overigens is geen belang van [appellante] gesteld of gebleken dat zwaarder weegt dan het belang van [geintimeerden] bij de uitvoerbaarheid daarvan.  
       
     
     
       3.10. 
       Het hof acht, gelet op wat hiervoor is overwogen, dus geen gronden aanwezig om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. De incidentele vordering van [appellante] tot schorsing van de door de rechtbank verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad dient dan ook te worden afgewezen.  
       
       
         
           Voorwaarde zekerheid stellen 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Het hof zal vervolgens de meer subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv van [appellante] beoordelen. Bij de beoordeling van deze vordering komt het eveneens aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient in de regel buiten beschouwing te blijven. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering, de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat evenmin. 
       
     
     
       3.12. 
       
         Aan de belangenafweging die bij toewijzing van een vordering ex artikel 235 Rv een rol speelt, legt [appellante] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan de primaire incidentele vordering. Daarnaast stelt [appellante] dat zij vreest dat [geintimeerden] niet meer aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen gelet op de slechte zakelijke markt. Gelet op wat hiervoor is overwogen, het gegeven dat [geintimeerden] betwisten in financieel zwaar weer te verkeren en restitutierisico onvoldoende is voor toewijzing van de vordering, is het hof van oordeel dat ook in dit geval het belang van [geintimeerden] bij onvoorwaardelijke en spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zonder zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van [appellante] bij zekerheidstelling.  
         Ook de subsidiaire incidentele vordering van [appellante] wordt afgewezen.  
       
       
     
     
       3.13. 
       In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellante] nog een bewijsaanbod gedaan van al haar stellingen. Aan bewijslevering wordt in het incident niet toegekomen. Indien noodzakelijk zal in de hoofdzaak tot bewijslevering worden overgegaan.  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incident.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Verstaat dat de zaak  naar de rol is verwezen voor memorie van grieven. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       4.1. 
       wijst de vorderingen af; 
     
     
       4.2. 
       
         veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geintimeerden] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; 
         en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
         
           in de hoofdzaak:  
         
       
       
       
         verstaat dat de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van grieven; 
       
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2017. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer