ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AI0827

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AI0827 Parket bij de Hoge Raad , 12-09-2003 / C02/025HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-09-12

Zaaknummer: C02/025HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AI0827

---

12 september 2003 Eerste Kamer Nr. C02/025HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], en 
         2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak, t e g e n 1. [Verweerster 1], 
         wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, e n  2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], 4. [Verweerster 4], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties

Rolnr.: C02/025HR 
       mr L. Timmerman 
       Zitting: 2 mei 2003  
     
     
     conclusie inzake: 
     
     
       1. [Eiser 1] 
       2. [Eiseres 2] 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerster 2] 
       3. [Verweerster 3] 
       4. [Verweerster 4]  
     
     
     Eisers tot cassatie ([eiser] c.s.) hebben van verweerders in cassatie ([verweerder] c.s.) een woonhuis gekocht. Inzet van deze procedure is de vraag of [eiser] c.s. deze overeenkomst korte tijd later (nog voor de eigendomsoverdracht) terecht hebben ontbonden op de grond dat het huis een aantal ernstige gebreken vertoonde. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en de door [verweerders] gevorderde contractuele boete toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de gestelde gebreken gelaten voor wat zij zijn en geoordeeld dat [eiser] c.s. reeds daarom niet tot ontbinding konden overgaan nu zij [verweerder] c.s. niet eerst in gebreke hebben gesteld en [verweerder] c.s. derhalve niet in verzuim waren. Vooral hiertegen richt zich het middel. 
     
     1. Feiten 
     
     
       1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 
       (a) [Verweerder] c.s. waren eigenaar van een woonhuis aan de [A-straat] te [plaats]. De woning is van 1976 tot augustus 1995 bewoond door verweerster in cassatie sub 2 ([verweerster 2]).(1)  
       (b) Nadat [verweerster 2] de woning had verlaten, hebben [verweerder] c.s. aan "Immo-Trend, der Immobilien Partner" (Immo-Trend) opdracht gegeven het woonhuis te verkopen. Immo-Trend is gevestigd in Aken en heeft als eigenaars ("Inhaber") [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Immo-Trend heeft de woning te koop aangeboden in een in de Duitse taal gestelde advertentie, waarin onder meer als bouwjaar is vermeld 1935. 
       (c) Op 11 mei 1996 hebben [eiser] c.s. in aanwezigheid van [betrokkene 1] van Immo-Trend de woning bezichtigd. Nog diezelfde dag is een in de Duitse taal opgestelde koopovereenkomst (Kaufvertrag) ondertekend, op grond waarvan [eiser] c.s. de woning hebben gekocht voor een koopprijs van DM 144.500,--. Voor zover thans nog van belang bevat deze overeenkomst het volgende boetebeding: 
     
     
     "10. Bei Rüchtritt vom diesem privatschriftlichen und nach niederländischem Recht bindenden Kaufvertrag, oder Nichteinhaltung der Vereinbarungen, ist von der dies verschuldeten Partei eine Vertragstrafe in Höhe von 15.000 DM an den Vertragspartner zu zahlen (...)." 
     
     
       (d) Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben [eiser] c.s. op 16 mei 1996 en 20 mei 1996 de woning nog twee maal bezichtigd. [Eiser] c.s. waren daarbij steeds vergezeld door diverse personen, waaronder, op 20 mei 1996, [betrokkene 3], taxateur. Zijdens [verweerder] c.s. is steeds aanwezig geweest [betrokkene 2] van Immo-Trend.  
       (e) De eigendomsoverdracht van de woning was voorzien op 17 juli 1996. Op verzoek van [eiser] c.s. heeft de feitelijke levering echter al op 29 mei 1996 plaatsgevonden door overgave van de sleutels en ondertekening van een sleutelverklaring. [Eiser] c.s. zijn hierna meteen aangevangen met verbouwingswerkzaamheden.(2) 
       (e) Op 3 juni 1996 heeft [betrokkene 3] op verzoek van [eiser] c.s. in de woning een onderzoek verricht naar, zoals in zijn desbetreffende rapport van 4 juni 1996 geformuleerd, "gebreken die bij de bezichtiging op 20 mei 1996 niet of niet in die mate zichtbaar waren".(3) Op 19 juni 1996 heeft [betrokkene 4] in opdracht van (de advocaat van) [eiser] c.s. onderzoek gedaan naar gebreken in de woning. [Betrokkene 4] heeft daarvan verslag gedaan in zijn rapport van 24 juni 1996.(4)  
       (f) Bij brief van 28 juni 1996 heeft de advocaat van [eiser] c.s. de koopovereenkomst ontbonden en aan [verweerder] c.s. meegedeeld dat [eiser] c.s. bijgevolg op de geplande transportdatum niet zullen meewerken aan de eigendomsoverdracht. De sleutels zijn vervolgens bij de notaris gedeponeerd.  
     
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 [Eiser] c.s. hebben de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst kort gezegd hierop gegrond (1) dat na de koop is gebleken dat het huis omstreeks 1920 is gebouwd en derhalve tenminste 15 jaar ouder is dan in advertentie stond vermeld en (2) dat zij na aanvang van de sloop- en verbouwingswerkzaamheden een aantal ernstige gebreken (o.m. vochtproblemen, lekkages aan het dak en een ondeugdelijke elektrische installatie) hebben ontdekt, die aan een normaal gebruik van het woonhuis in de weg staan. Gezien de aard van deze gebreken moeten [verweerder] c.s. daarmee bekend zijn geweest, zodat zij daarvan mededeling hadden moeten doen. [Verweerder] c.s. hebben dit echter nagelaten en ten aanzien van een aantal gebreken zelfs onjuiste mededelingen gedaan. Het huis beantwoordt daarmee in meerdere opzichten niet aan de koopovereenkomst, aldus [eiser] c.s. 
     
     2.2 [Verweerder] c.s. hebben de ontbinding (uiteindelijk) als zodanig aanvaard, maar zij bestrijden dat [eiser] c.s. daarvoor goede gronden hadden. [Verweerder] c.s. stellen zich dan ook op het standpunt dat sprake is van een "Rücktritt" dan wel "Nichteinhaltung der Vereinbarungen" als bedoeld in art. 10 van de koopovereenkomst, zodat [eiser] c.s. de in dat artikel overeengekomen boete van DM 15.000,-- zijn verschuldigd. Na een voorlopig getuigenverhoor hebben zij [eiser] c.s. daarom op 3 september 1997 gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en, kort gezegd, betaling van deze boete in Nederlandse guldens (ƒ 16.800,--) gevorderd.(5)  
     
     
       2.3 [Eiser] c.s. hebben deze vordering gemotiveerd bestreden en een reconventionele vordering ingesteld.  
       Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij daartoe primair volhard bij hun standpunt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordde, zodat zij gerechtigd waren de overeenkomst te ontbinden. Op de grond dat daarmee sprake is van een "Nichteinhaltung der Vereinbarungen" door [verweerder] c.s., hebben zij in reconventie van hun kant aanspraak gemaakt op betaling van de boete. 
       Daarnaast hebben [eiser] c.s. nog een aantal subsidiaire verweren gevoerd en uiterst subsidiair nog een beroep op matiging van de boete gedaan.  
     
     
     
       2.5 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 27 januari 2000 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.  
       Samengevat weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat [verweerder] c.s. geen mededelingsplicht hebben geschonden of onjuiste mededelingen hebben gedaan en dat de gestelde gebreken gezien de leeftijd van het huis vielen te verwachten en/of bij nader onderzoek eenvoudig hadden kunnen worden geconstateerd. Nu [eiser] c.s. de koop reeds op de dag van de eerste bezichtiging zonder nader onderzoek zijn aangegaan, dienen de gebreken dan ook voor rekening en risico van [eiser] c.s. te komen. De rechtbank acht hierbij nog van belang dat [eiser] c.s. na het sluiten van de koop nog diverse inspecties hebben uitgevoerd en desondanks de sleutelovereenkomst zijn aangegaan. 
     
     
     
       2.6 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Bosch. Bij memorie grieven hebben zij zes grieven aangevoerd, waarmee zij het geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd.  
       In de toelichting op de grieven hebben [eiser] c.s. hun verweer aangevuld met een verder niet meer terzake doend beroep op dwaling. Voor het overige hebben [eiser] c.s. hun in eerste aanleg betrokken stellingen herhaald. 
     
     
     2.7 [Verweerder] c.s. zijn in hoger beroep verschenen en hebben de grieven bestreden. Ten aanzien van de vraag of [eiser] c.s. de koopovereenkomst terecht hebben ontbonden, hebben zij (naast hetgeen zij daaromtrent in eerste aanleg al naar voren hadden gebracht) bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat dit reeds daarom niet het geval is, nu [eiser] c.s. hen niet overeenkomstig art. 7:23 BW binnen redelijke termijn over de geconstateerde gebreken hebben geïnformeerd. Zij zijn aldus niet de gelegenheid gesteld e.e.a. te bekijken en ook niet gesommeerd tot herstel of nakoming, aldus [verweerder] c.s., die in het verlengde daarvan nog uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat [eiser] c.s. hen eerst ingebreke hadden moeten stellen, aangezien de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaat indien de schuldenaar in verzuim is.(6)  
     
     2.8 Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof in zijn arrest van 2 oktober 2001 geoordeeld dat alle grieven falen en het vonnis van de rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het daartoe het volgende overwogen (rovv. 4.5 en 4.9-4.12): 
     
     "4.5. [Verweerder] c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in samenhang met hun beroep op art. 7:23 B.W., erop beroepen dat [eiser] c.s. hen niet binnen redelijke termijn hebben geïnformeerd over de door hen geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn gesommeerd om over te gaan tot herstel van de gebreken, noch tot nakoming van de overeenkomst. Een en ander komt neer op het verweer dat zij niet in gebreke zijn gesteld, voordat [eiser] c.s. tot ontbinding overgingen en dus ook niet in verzuim waren. Nu niet door [eiser] c.s. is gesteld dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was, is de conclusie dat [eiser] c.s. ten onrechte de overeenkomst hebben ontbonden. Aan een beantwoording van de vraag of de gestelde gebreken een ontbinding zouden hebben gerechtvaardigd, komt het hof derhalve niet toe. (...). 
     
     4.9 [Eiser] c.s. stellen voorts dat art. 10 van de overeenkomst toepassing mist, dan wel op basis van redelijkheid en billijkheid dient te worden aangevuld. Zij voeren daartoe aan dat art. 10 ziet op annuleren van de overeenkomst en niet op ontbinden wegens wanprestatie. Nu echter het hof hierboven in overweging 4.5 tot het oordeel is gekomen dat [eiser] c.s. ten onrechte hebben ontbonden, gaat deze stelling niet op en dient hun brief van 29 juni 1996 aan [verweerders] als "Rucktritt", zoals bedoeld in art. 10 van de overenkomst beschouwd te worden. 
     
     4.10 Vervolgens stellen [eiser] c.s. dat [verweerder] c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op art. 10 van de overeenkomst, gelet op de vastgestelde enorme gebreken en het feit dat [verweerders] dienaangaande enerzijds stellen dat de gebreken zichtbaar waren, en anderzijds dat zij die niet kenden. 
     
     4.11 Ook dit verweer faalt. Gelet op het feit dat [eiser] c.s. aan [verweerders] niet de gelegenheid hebben gegeven alsnog behoorlijk te presteren - indien al zou moeten worden aangenomen dat zij dat, alle omstandigheden van de overeenkomst in aanmerking genomen, niet hebben gedaan - en mede gelet op het feit dat zij de woning hebben gekocht na een eenmalige bezichtiging zonder deskundige bijstand, acht het hof eventueel nadien gebleken gebreken onvoldoende om daarop de stelling te baseren dat [verweerder] c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op art. 10 van de overeenkomst.. 
     
     4.12 Ten slotte is er ook onvoldoende grond tot matiging van de overeengekomen boete, gelet op de schade die [verweerder] c.s. hebben geleden door de toestand waarin [eiser] c.s. de woning na de door hen uitgevoerde sloopwerkzaamheden hebben achtergelaten."  
     
     2.9 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld.(7) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben hierna nog gerepliceerd. 
     
     3. Bespreking van het middel 
     
     3.1 Namens [eiser] c.s. is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit vier onderdelen. 
     
     3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen tegen rov. 4.5 en betreft het volgende. Zoals hiervoor werd weergegeven, hebben [verweerder] c.s. bij memorie van antwoord een nieuwe stelling betrokken en (onder meer) aangevoerd dat [eiser] c.s. niet eerst een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW hebben doen uitgaan. Hieraan verbinden zij de conclusie dat zij niet in verzuim waren met de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst, zodat [eiser] c.s. reeds om die reden niet bevoegd waren tot ontbinding over te gaan. [eiser] c.s. hebben hierop bij pleidooi gereageerd met het betoog dat het verzuim in dit geval zonder ingebrekestelling is ingetreden. Na voorop te hebben gesteld dat de door hen geconstateerde gebreken eerst aan het licht zijn gekomen na aanvang van de sloopwerkzaamheden, hebben zij daartoe aangevoerd dat zij direct hierna contact hebben opgenomen met [betrokkene 2] en dat zij vervolgens uit de mededelingen van [betrokkene 2] en/of [verweerder] c.s. als ook uit de (verdere) houding van [verweerder] c.s. hebben mogen afleiden dat dezen niet van zins waren alsnog deugdelijk na te komen.(8) 
     
     3.3 De klacht van het onderdeel luidt dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering aan dit betoog voorbij is gegaan, nu het hier gaat om essentiële stellingen.(9) 
     
     3.4 Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende belang. [eiser] c.s. menen dat de woning niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mochten verwachten en hebben op die grond de overeenkomst ontbonden. Zij beroepen zich derhalve op de in art. 7:17 BW neergelegde conformiteitseis, die inhoudt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Hoewel art. 7:17 dit niet met zoveel woorden formuleert, betreft deze eis een zelfstandige hoofdverbintenis van de verkoper.(10) Schiet de verkoper in de nakoming van deze verbintenis tekort, dan kan de koper op grond van art. 7:21 BW aanspraak maken correcte nakoming en - voor zover hier relevant - herstel eisen. Deze bijzondere nakomingsvordering komt de koper ingevolge art. 7:22 BW toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen.(11) Het staat de koper derhalve vrij te kiezen voor ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW.(12)  
     
     3.5 Voor zover hier van belang geldt op grond van art. 6:265 lid 1 BW als uitgangspunt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden. Daarbij dient ingevolge lid 2 nog wel een onderscheid te worden gemaakt tussen het geval dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is en het geval dat nakoming nog mogelijk is. Bij blijvende of tijdelijke onmogelijkheid is ontbinding meteen mogelijk, ongeacht of de onmogelijkheid een toerekenbare tekortkoming oplevert. Is nakoming wel mogelijk (in de terminologie van art. 6:265 lid 2 BW: niet blijvend of tijdelijk onmogelijk), dan is voor de bevoegdheid tot ontbinding verzuim vereist. 
     
     3.6 Verzuim is een gekwalificeerde vorm van een vertraging in de nakoming, waaronder zowel is te verstaan niet tijdige nakoming als herstelbare ondeugdelijke nakoming.(13) Ingevolge art. 6:82 BW treedt het verzuim in beginsel eerst in wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor (deugdelijke) nakoming werd gesteld, en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven.(14) Deze eis van ingebrekestelling geldt echter niet in alle gevallen. De belangrijkste uitzonderingen zijn vervat in art. 6:83 BW, waarin drie situaties worden genoemd waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Kort gezegd is dit volgens dit artikel het geval wanneer: 
     
     
       (a) een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt, zonder dat de verbintenis is nagekomen; 
       (b) het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of tot schadevergoeding wegens wanprestatie; 
       (c) de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten. 
     
     
     3.7 Op dit punt is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij de verzuimregeling van de art. 6:82 e.v. BW niet zozeer gaat om strakke regels die naar de letter moeten worden toegepast, maar om een regeling die beoogt de rechter de mogelijkheid te verschaffen om in het gegeven geval tot een redelijke oplossing te komen. De in art. 6:83 BW gegeven opsomming is dan ook uitdrukkelijk niet als uitputtend bedoeld, zodat ook buiten de daarin genoemde gevallen kan worden geoordeeld dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig was. Hierbij zullen met name de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 BW een rol spelen.(15)  
     
     3.8 Tegen deze achtergrond acht ik de klacht gegrond. Ik werk dit als volgt uit. 
     
     3.9 In rov. 4.5 heeft het hof - in cassatie onbestreden(16) - vastgesteld dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was. Daarmee zag het hof zich gesteld voor de vraag of [verweerder] c.s. in verzuim waren. Zoals uit het voorgaande volgt, was het betoog van [eiser] c.s. in dat kader zonder meer relevant: mededelingen door of namens de schuldenaar waaruit de schuldeiser kan afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten kunnen ingevolge art. 6:83 sub c BW immers ertoe leiden dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Daarnaast kunnen - gezien het niet-limitatieve karakter van art. 6:83 BW (ook) de (overige) omstandigheden van het geval meebrengen dat de schuldenaar zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de eis van voorafgaande ingebrekestelling kan beroepen. Dat het betoog van [eiser] c.s. deze strekking had, kan het hof bezwaarlijk zijn ontgaan, nu [eiser] c.s. daarbij ook uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan op - primair - art. 6:83 sub c BW en - subsidiair - de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dit laatste onder verwijzing naar het niet uitputtende karakter van de opsomming van art. 6:83 BW.  
     
     3.10 Het hof heeft in rov. 4.5 aan deze (essentiële) stellingen echter geen enkele kenbare overweging gewijd en zonder meer geoordeeld dat [eiser] c.s. niet bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden omdat zij [verweerder] c.s. niet eerst ingebreke hebben gesteld. Daarmee heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Voor zover het hof van oordeel was dat voor het intreden van het verzuim steeds een ingebrekestelling is vereist, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof de stellingen van [eiser] c.s. wel mocht hebben onderzocht, maar deze heeft verworpen, had het hof dit moeten motiveren. Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de rechter in het kader van zijn motiveringsplicht niet is gehouden in te gaan op alle stellingen die eiser of gedaagde aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt, doch stellingen die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden (essentiële stellingen), mag hij echter niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen.(17)  
     
     3.11 Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser] c.s. het hierbedoelde betoog eerst bij pleidooi hebben gevoerd en dat het is gebaseerd op nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten. Daarbij dient voorop te staan dat het hier niet gaat om een nieuwe grief (zoals [verweerder] c.s. in cassatie betogen(18)), maar om de bestrijding van een door [verweerder] c.s. voor het eerst bij memorie van antwoord gevoerd verweer. Het betoog blijft daarmee binnen het kader van het debat, zoals zich dat naar aanleiding van de aanvankelijke grieven heeft ontwikkeld en strekt niet tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank.(19) Voor het overige geldt dat partijen in elk stadium van het geding nieuwe stellingen mogen betrekken en nieuwe feiten mogen aanvoeren, zelfs nog bij pleidooi. Dergelijke nieuwe stellingen (verweren) en feiten moeten in de beslissing worden betrokken, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten omdat (i) de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of omdat (ii) e.e.a. een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het desbetreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Indien een dergelijk geval zich naar het oordeel van de rechter voordoet, zal hij dat in zijn uitspraak moeten laten blijken.(20) Voor zover het hof heeft gemeend het betoog van [eiser] c.s. op deze grond buiten behandeling te moeten laten, had het ook hieraan derhalve een overweging moeten wijden. 
     
     3.12 Met het slagen van onderdeel 1 ontvalt ook de grondslag aan de hiervoor geciteerde rovv. 4.9-4.12. Daarmee behoeven de daartegen gerichte onderdelen 2-4, voor zover deze al een zelfstandig karakter hebben, dan ook geen bespreking meer.  
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie rov. 4.3.2. van het bestreden arrest en de cvr, blz. 1. In de dagvaarding staat - kennelijk per abuis - vermeld dat de woning werd bewoond door "eiseres sub 1". 
       2 Zie productie 6 bij de cva in conventie/cve in reconventie. In het Kaufsvertrag staat als transportdatum vermeld 1 juli 1996. 
       3 Productie 2 bij de cva in conventie/cve in reconventie. 
       4 Productie 5 bij de cva in conventie/cve in reconventie. 
       5 Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor ontbreekt in het A-dossier. 
       6 Mva blz. 4 en blz. 17.  
       7 Nu het bestreden arrest is gewezen voor 1 januari 2002 is ingevolge art. VII lid 1 en 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580) ook op de procedure in cassatie het tot die datum geldende procesrecht van toepassing. Volgens art. 402 (oud) Rv moet het beroep in cassatie worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de bestreden uitspraak. Onder het huidige art. 402 Rv geldt overigens hetzelfde. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 december 2001.  
       8 Pleitnota mr Boer, blz. 2-4. 
       9 Zie hierover Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 120-122.  
       10 Zie hierover Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 290-295. 
       11 Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 339-343. Zie ook Bijzondere overeenkomsten (Van Rossum), aant. 1 bij art. 7:20. 
       12 Wanneer wetsvoorstel 27 809 (Aanpassing Boek 7 BW aan richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen) tot wet wordt verheven zal dit met zoveel woorden in art. 7:22 worden bepaald. Raadpleging van de website www.overheid.nl leerde mij dat het voorstel thans in de fase van het Eindverslag van de Eerste Kamer verkeert (stand per 31-01-2003). Zie ook het wetgevingsoverzicht in NtBR 2003/3. blz. 129. 
       13 Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 37 en blz. 93-95, met verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis en verdere literatuur; Verbintenissenrecht algemeen (Brunner en De Jong), 1999, blz. 165-166.  
       14 Aan de eis van ingebrekestelling gaat vooraf dat de prestatie opeisbaar is, zie art. 6:81 BW. Partijen en het hof hebben hieraan geen aandacht besteed en in cassatie wordt dit door [eiser] c.s. - begrijpelijk - niet aan de orde gesteld.  Ik houd het er maar op dat met het aangaan van de sleutelovereenkomst de verbintenis van [verweerder] c.s. een onroerende zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt en de verbintenis de zaak in het bezit van [eiser] c.s. te stellen, naar voren zijn gehaald, zodat deze verbintenissen reeds op 29 mei 1996 opeisbaar zijn geworden. Daarbij dient te worden bedacht dat deze verbintenissen dienen te worden onderscheiden van de op de verkoper rustende verbintenis de verkochte zaak in eigendom over te dragen. Zie art. 7:9 en 7:15 BW en Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 248, 265-271 en 290-295.   
       15 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 289, 294 en 296; Zie ook: HR 6 oktober 2000, NJ 2001 en de conclusie voor dit arrest; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 371; Verbintenissenrecht (Wissink), aant. 4 bij art. 6:83; Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 46-47; Verbintenissenrecht (Brunner en De Jong), 1999, blz. 166, 171-174; Een heldere uiteenzetting over deze materie is gegeven door G.T. de Jong, Wel of niet een ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, blz. 708 e.v.. 
       16 Zie de schriftelijke toelichting (s.t.) zijdens [eiser] c.s., nr. 10. 
       17 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 120-122. 
       18 S.t. nrs. 3-5. In dagvaardingsprocedures geldt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de "in beginsel strakke regel" dat grieven niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mogen worden aangevoerd. Dit is alleen anders, indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Zie hierover Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2001, blz. 34-44, met veel verwijzingen naar jurisprudentie. Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, blz. 149-150 en 153-154.  
       19 Ras/Hammerstein, a.w., blz. 36-37. 
       20 Ras/Hammerstein, a.w., blz. 35-37, met veel verwijzingen naar jurisprudentie.