ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2023:52

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2023:52 Rechtbank Noord-Nederland , 11-01-2023 / C/18/213961 / HA ZA 22-120

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2023-01-11

Zaaknummer: C/18/213961 / HA ZA 22-120

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2023:52

---

Uitleg as is, where is-clausule. Dwaling bij aankoop woning. Van de verkoper wordt verwacht dat hij op de hoogte is van de wijze waarop binnen de VvE besluiten worden genomen. Dat hij geen toestemming had voor een verbouwing, had de verkoper aan de koper moeten mededeling. Dit heeft hij nagelaten. Van onrechtmatig handelen door de verkoper is niet gebleken.

RECHTBANK Noord-Nederland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Groningen 
     
     
     
       Zaaknummer: C/18/213961 / HA ZA 22-120 
     
     
     
       
         Vonnis van 11 januari 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         ,  
       te [plaatsnaam] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser] , 
       advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         ,  
       te [plaatsnaam] , 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [gedaagde] , 
       advocaat: mr. C.E. van der Wijk te Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         - het tussenvonnis van 3 augustus 2022,  - de conclusie van antwoord in reconventie,  - de mondelinge behandeling van 13 december 2022. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser] heeft het appartementsrecht aan de [adres] ter verkoop aangeboden. Het betreft een appartement dat [eiser] heeft verbouwd tot drie zelfstandige appartementen. Het betreft een bouwkundige splitsing tot drie appartementen. Het appartementsrecht is niet gesplitst.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij notariële akte van 23 mei 1973 (verder: de akte van splitsing) is het gebouw waar het appartement deel van uitmaakt gesplitst in appartementsrechten en is er een VvE (hierna: de VvE) opgericht.  
     
     
       2.3. 
       In het splitsingsreglement staan onder meer de navolgende bepalingen: 
       
       
         “Artikel 6 
         1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.” 
         (…) 
         Artikel 36 
         1. Alle besluiten, waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven, worden genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen. 
         (…) 
         3. Met een besluit van de vergadering staat gelijk een voorstel, waarmede alle eigenaars schriftelijk hun instemming hebben betuigd.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       In januari 2022 heeft [gedaagde] de woning een aantal keer bezichtigd. In februari 2022 heeft [gedaagde] de woning nog een aantal maal bezichtigd. In die periode was de verbouwing nog gaande. Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een koopsom. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 15 februari 2022 heeft de makelaar van [eiser] een concept koopovereenkomst opgemaakt. In deze overeenkomst was een ‘as is, where is’-clausule opgenomen. Namens [gedaagde] is door zijn makelaar per e-mail van 15 februari 2022 kenbaar gemaakt dat deze clausule moet worden verwijderd omdat het volgens hem om een nieuwbouwproject gaat waarvan verwacht mag worden dat het onderhoud goed is.  
       
     
     
       2.6. 
       In reactie op de e-mail van 15 februari 2022 heeft de makelaar van [eiser] geschreven dat [eiser] vasthoudt aan de ‘as is, where is’-clausule. Verder schrijft hij dat alles nieuw is en dat de garantiebewijzen naar de koper worden gestuurd. 
       
     
     
       2.7. 
       Namens [gedaagde] heeft zijn makelaar aan de makelaar van [eiser] op 15 februari 2022 geschreven, voor zover relevant: 
       
       
         “Mijn klant wil zoals aangegeven wel dat de as is clausule zal vervallen. 
       
       
       
         Wat is de reden van de verkoper dat hij deze niet wil laten vallen? Staat hij niet achter de verbouw of weet hij dat er gebreken zijn? Als je achter je project staat en met kwaliteit bouwt zoals is aangegeven dan zou hij het ook niet erg vinden om deze clausule uit de koopovereenkomst te halen.  
         (…) 
         Mocht de verkoper de clausule niet uit de verkoopovereenkomst willen halen dan zou ik nog wel contact met hem willen opnemen om naar de reden te vragen als dat akkoord is.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Per Whatsapp-bericht heeft de makelaar van [eiser] aan [gedaagde] vervolgens geschreven: 
       
       
         “Laat je niet gek maken door die makelaar he. As is where is, is een heel gebruikelijke clausule. Staat tegenwoordig in alle koopovereenkomsten. Het is aan de binnenkant allemaal wel nieuw maar aan de buitenkant blijft het een pand van 1939 
       
       
       
         Van alle spullen krijg je gewoon alle bonnetjes en garantiebewijzen” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
        [gedaagde] heeft vervolgens als reactie geschreven: 
       
       
         “Dat snap ik, maar waarom persee die as is erin als alles goed is afgewerkt door jullie.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       De makelaar van [eiser] heeft vervolgens geschreven: 
       
       
         “Omdat de woning bijna 100 jaar oud is” 
       
       
     
     
       2.11. 
       Tussen partijen is vervolgens een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het appartementsrecht welke door [eiser] op 3 maart 2022 is ondertekend en door [gedaagde] op 4 maart 2022. Als koopsom zijn partijen een bedrag van € 530.000,00 overeengekomen. 
       
     
     
       2.12. 
       Artikel 5 van de koopovereenkomst bepaalt, voor zover relevant: 
       
       
         “1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt op. Verkoper verplicht zich voor het verkochte zorg te dragen als een zorgvuldig schuldenaar tot aan het tijdstip van feitelijke levering, alles behoudens het bepaalde in artikel 11. 
       
       
       
         2. Het verkochte zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als beleggingsobject nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. In de koop is niet begrepen datgene waarop huurders, ingevolge artikel 1603 van het BW, rechten kunnen doen gelden. 
         (…) 
         5. Koper is bereid het verkochte op de datum van levering voetstoots (as is, where is) te 
         aanvaarden, hetgeen inhoudt dat koper het verkochte aanvaardt in de juridische, fiscale, 
         technische en milieutechnische toestand waarin het verkochte zich alsdan bevindt, met alle 
         bekende en onbekende zichtbare en verborgen gebreken en in de alsdan geldende 
         gebruiksstaat, terwijl verkoper niet gehouden zal zijn ten aanzien van enig aspect van het 
         verkochte enige (stilzwijgende) verklaring of garantie af te geven buiten hetgeen in de 
         koopovereenkomst is gegarandeerd.” 
       
       
     
     
       2.13. 
       Artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst bepaalt, voor zover relevant: 
       
       
         “Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische 
         levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast, ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.” 
       
       
     
     
       2.14. 
       In de koopovereenkomst zijn tot slot aanvullende afspraken opgenomen. In de koopovereenkomst staat, voor zover relevant: 
       
       
         “Aanvullende afspraken: 
         (…) 
         Verkoper draagt zorg voor het realiseren van de A++ energie labels voor alle appartementen. 
         De appartementen zijn: [adres] [B] , [adres] [C] en [adres] 
          [D] te [plaatsnaam] . 
         De appartementen worden verhuurd in zijn totaliteit voor € 2.300,- kale huur. 
         
          [adres] [B] : € 850, 
         
          [adres] [C] : € 750, 
         
          [adres] [D] : € 700,- 
         In alle huurovereenkomsten is opgenomen dat het om een bepaalde tijd gaat van maximaal 1 jaar. 
       
       
       
         Energielabel 
         Aan deze koopovereenkomst is een kopie van een energielabel gehecht. Het origineel wordt alsnog geleverd, uiterlijk bij het passeren van de transportakte bij de notaris.” 
       
       
     
     
       2.15. 
       Partijen zijn in eerste instantie overeengekomen dat de levering op 1 juni 2022 plaats zou vinden. Op verzoek van [eiser] is deze datum vervroegd naar 29 april 2022. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 22 april 2022 ontving [gedaagde] van de notaris die de levering van het appartementsrecht zou verzorgen een e-mailbericht van de VvE van 21 april 2022 waarin staat, voor zover relevant: 
       
       
         “Voor ons als VVE is het pand nog steeds [B] . Geen [C] en [D] . Afgelopen periode is een verbouwing geweest van [B] , waarbij het VVE Reglement niet is gevolgd door dhr. [eiser] . Er wordt in mei een VVE Vergadering georganiseerd, waarbij dit onderwerp besproken wordt en hoe dit verder moet. Er spelen een aantal zaken, waarbij ik nu niet in detail zal treden. Er is dus geen toestemming van de VVE Vergadering voor splitsing. Dhr. [eiser] is m.b.t. het reglement meerdere keren op de hoogte gesteld. Ook vorige week nog.” 
       
       
     
     
       2.17. 
       Bij e-mailbericht van 22 april 2022 schrijft de VvE vervolgens aan de notaris, voor zover relevant: 
       
       
         	“Het appartementsrecht [adres] [B] [plaatsnaam] is het enige bestaande 
         appartementsrecht. De door u hieronder genoemde adressen [C] en [D] bestaan niet. Graag vernemen wij uw schriftelijke bevestiging hieromtrent. 
       
       
       
         Een nader inhoudelijk bericht vanuit de VvE [VVE-naam] volgt nog. Dit bericht (aanvulling op het email bericht van dhr. [naam] aan uw kantoor d.d. 21 april 2022, 9.31 uur) is bedoeld ter vooraankondiging, waarbij alvast kenbaar wordt gemaakt dat de verkoper strijdig heeft gehandeld met meerdere bepalingen uit de akte van splitsing en het modelreglement. Het ligt in de lijn der verwachting dat de vergadering gaat verzoeken deze strijdige handelingen ongedaan te maken, waarbij de VvE overweegt alle mogelijke (rechts)middelen in te zetten.” 
       
       
     
     
       2.18. 
       
        [gedaagde] heeft bij brief van 20 mei 2022 aan [eiser] geschreven, voor zover relevant: 
       
       
         “Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was de heer [gedaagde] niet op de hoogte van het feit dat de u geen toestemming aan de VvE heeft gevraagd en verkregen ten aanzien van de door u uitgevoerde uitbouw/verbouwing, de splitsing en de plaatsing van de zonnepanelen. Ook was de heer [gedaagde] niet op de hoogte van het feit dat de VvE kennelijk al vanaf november 2021 bij u heeft aangegeven dat u zich ten aanzien van de voornoemde punten niet aan de reglementen heeft gehouden en dat daarover in de vergadering van de VvE zou worden gesproken.  
       
       
       
         Indien de heer [gedaagde] van de voornoemde gang van zaken op de hoogte was geweest dan zou hij het appartement niet hebben gekocht. Het appartement is voor de heer [gedaagde] -zoals u bekend is namelijk voornamelijk aantrekkelijk omdat er sprake is van drie zelfstandige wooneenheden die alle drie verhuurd worden. Zoals u weet werd het appartement aangekocht als investeringsobject. Het is derhalve van groot belang of er sprake is van één of drie huurobjecten. 
         Indien de heer [gedaagde] op de hoogte was geweest van het feit dat de VvE geen toestemming heeft gegeven voor de verbouwing, splitsing en zonnepanelen en dat daarover mogelijk langdurig geprocedeerd zou moeten worden, dan zou de heer [gedaagde] het appartement niet hebben gekocht. Vanaf het moment van aankoop c.q. levering zou de heer [gedaagde] dan namelijk direct verwikkeld zijn in een langdurig conflict met de VvE, terwijl bovendien de uitkomst zou kunnen zijn dat hij het appartement terug zou moeten brengen in oude staat en de zonnepanelen zou moeten verwijderen. Dat zou betekenen dat het rendement uit het investeringsobject aanmerkelijk zou afnemen, de heer [gedaagde] regelingen zou moeten treffen met de zittende huurders en dat er geen sprake meer zou zijn van een A++ energielabel.  
       
       
       
         Gelet op het voorgaande heeft de heer [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken gehad toen hij de koopovereenkomst met u sloot. U had de heer [gedaagde] hierover moeten inlichten. De heer [gedaagde] had op dat moment een goede afweging kunnen maken. Door de heer [gedaagde] niet juist te informeren heeft u hem deze kans ontnomen. U had moeten begrijpen dat de heer [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken had bij het aangaan van de koopovereenkomst nu deze informatie bij hem niet bekend was. 
         (…) 
         Gelet op het voorgaande vernietigt de heer [gedaagde] de koopovereenkomst op grond van dwaling.” 
       
       
     
     
       2.19. 
       Bij brief van 23 mei 2022 van de advocaat van [eiser] is [gedaagde] aangeschreven het appartementsrecht af te nemen. Voorts is [gedaagde] aangezegd dat [eiser] aanspraak zal gaan maken op de boete zoals opgenomen in de koopovereenkomst.  
       
     
     
       2.20. 
       Bij brief van de advocaat van [gedaagde] heeft hij aan [eiser] geschreven, voor zover relevant: 
       
       
         “Namens cliënt bericht ik u hierbij dat cliënt subsidiair en meer subsidiair (dus voor het 
         geval de vernietiging geen standhoudt) de koopovereenkomst buitengerechtelijk 
         ontbindt op grond van het feit dat uw cliënt in verzuim verkeert.” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert, verkort weergegeven: 
       
         
           een verklaring voor recht dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen waarbij [gedaagde] de woning van [eiser] heeft gekocht voor een koopprijs van € 530.000,00 en dat hij voorts dient in te staan voor de betaling van dit bedrag, de buitengerechtelijke kosten en de dagelijks te verbeuren nakomingsboete van € 1.590,00, alsmede de wettelijke (handels)rente over deze bedragen, vanaf 1 juni 2022, 
         
         
           te gelasten dat in de openbare registers [gedaagde] als 100% eigenaar/gerechtigde van de woning zal worden opgenomen en daarbij te bepalen dat dit vonnis na 14 dagen na betekening in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte notariële akte, als bedoeld in artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW), 
         
         
           de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de koopsom van € 530.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, 
         
         
           e veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 1.590,00 per dag vanaf 1 juni 2022 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, 
         
         
           de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.425,00 te vermeerderen met rente, 
         
         
           de veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder nakosten, eveneens te vermeerderen met rente. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] vordert primair, verkort weergegeven: 
       
         
           een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd is op grond van de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] van 20 mei 2022, dan wel dat de rechtbank de koopovereenkomst vernietigt op grond van bedrog of dwaling, 
         
         
           een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde] en dat hij dientengevolge schadeplichtig is jegens [gedaagde] voor de schade die [gedaagde] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handelswijze van [eiser] , 
         
         
           de veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorlopige schadevergoeding van € 16.282,50 te vermeerderen met de wettelijke rente. 
         
       
       Subsidiair vordert hij, verkort weergegeven: 
       
          een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden door middel van de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] van 4 juli 2022, dan wel de koopovereenkomst ontbindt op grond van non-conformiteit, 
          [eiser] veroordeelt tot betaling van een boete van € 53.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2022, 
          een verklaring voor recht dat [eiser] naast voornoemde boete een aanvullende schadevergoeding verschuldigd is voor zover [gedaagde] meer schade lijdt dan de 
          verschuldigde boete, 
          dan wel in het geval dat de gevorderde boete niet wordt toegewezen een verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor de door [gedaagde] geleden schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst en dat hij dientengevolge schadeplichtig is jegens [gedaagde] voor de schade die [gedaagde] heeft geleden, 
          de veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorlopige schadevergoeding van € 16.282,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 
       
       en zowel primair als subsidiair: 
       a. de veroordeling van [eiser] in de proceskosten te vermeerderen met rente en nakosten. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiser] voert verweer. [eiser] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. 
       
       
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, ziet de rechtbank aanleiding deze gezamenlijk te bespreken. 
       
     
     
       4.2. 
       De kern van het geschil tussen partijen ziet op de vraag of [gedaagde] is gehouden de koopovereenkomst gestand te doen nu partijen een ‘as is, where is’-clausule zijn overeengekomen dan wel of er omstandigheden zijn op grond waarvan de koopovereenkomst vernietigbaar is of kan worden ontbonden. De rechtbank oordeelt als volgt. 
       
       
         
           As is, where is 
         
       
     
     
       4.3. 
       
        [eiser] stelt dat [gedaagde] het appartement heeft aanvaard in de juridische, fiscale en technische toestand waarin het zich op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt. [gedaagde] verweert zich allereerst door te stellen dat de as is, where is-clausule enkel betrekking heeft op de fysieke toestand van het appartement. Deze clausule moet daarom beperkt worden uitgelegd, aldus [gedaagde] .  
       
       
         4.3.1. 
         Wat betreft de uitleg van onderhavige bepaling staat voorop dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.  Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.  Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen. 
         
       
       
         4.3.2. 
         Vast staat dat genoemde bepaling op instigatie van [eiser] in de koopovereenkomst is opgenomen. Verder staat niet ter discussie dat [gedaagde] heeft verzocht dit artikel uit de koopovereenkomst te schrappen maar dat [eiser] daar geen gehoor aan heeft willen geven. De rechtbank overweegt dat partijen vervolgens, nu [eiser] geen afstand van het beding heeft willen doen, hebben onderhandeld over het beding. Namens de makelaar van [eiser] is aan [gedaagde] kenbaar gemaakt dat [eiser] de toepasselijkheid van het beding handhaaft omdat het gebouw waar het appartement deel van uitmaakt 100 jaar oud is. Verder is aan [gedaagde] te kennen gegeven dat hij alle bonnen en garanties ontvangt bij de koop. Tegen de achtergrond van die mededelingen die de makelaar van [eiser] aan [gedaagde] heeft gedaan, waarbij van belang is dat de rechtbank de mededelingen van de makelaar van [eiser] toerekent aan [eiser] , is de rechtbank van oordeel dat de as is, where is-clausule moet beperkt worden uitgelegd. Zo heeft [gedaagde] mogen begrijpen dat [eiser] louter met betrekking tot de fysieke eigenschappen van het appartement een beroep zou kunnen doen op het beding. De stelling van [eiser] dat hij een ander beeld had bij de invulling van het as is, where is-beding dan zijn makelaar, kan hieraan niet af doen. Dit is een omstandigheid tussen [eiser] en zijn makelaar. Dit klemt temeer nu er steeds ruggespraak is gevoerd tussen [eiser] en zijn makelaar. Ook om die reden mocht [gedaagde] erop vertrouwen dat hetgeen de makelaar van [eiser] aan hem verklaarde in lijn was met de bedoeling van [eiser] ter zake van het beding. Tot slot overweegt de rechtbank dat de enkele stelling van [eiser] dat [gedaagde] en de makelaar van [eiser] een vriendschappelijke relatie hebben, zonder nadere verklaring, die ontbreekt, dit oordeel niet anders kan maken.  
         
       
       
         4.3.3. 
         In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, komt [eiser] daarom geen beroep toe op de as is, where is-clausule als het gaat om het ontbreken van toestemming van de VvE voor de uitgevoerde verbouwing van het appartement.  
         
         
           
             Dwaling 
           
         
       
     
     
       4.4. 
       Omdat [eiser] geen geslaagd beroep kan doen op het as is, where is-beding, ligt de vraag voor of [gedaagde] op goede gronden de koopovereenkomst buitengerechtelijke heeft mogen vernietigen omdat hij naar zijn stelling heeft gedwaald. Overwogen wordt als volgt. 
       
       
         4.4.1. 
         Een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1 onder b BW). [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat er aan zijn zijde een onjuiste voorstelling van zaken bestond die tot het sluiten van de koopovereenkomst heeft geleid.  
         
       
       
         4.4.2. 
         Volgens [gedaagde] zou hij de koopovereenkomst niet hebben gesloten indien hij ervan op de hoogte was geweest dat de verbouwing van het appartement zonder toestemming van de VvE is uitgevoerd. Volgens [gedaagde] had [eiser] hem mede moeten delen dat die toestemming ontbrak. [eiser] voert aan dat hij er, kort gezegd, op mocht vertrouwen dat hij toestemming had van de VvE om de verbouwing uit te voeren dan wel dat de VvE impliciet had ingestemd met de uitgevoerde verbouwing. 
         
       
       
         4.4.3. 
         De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] terecht een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst heeft gedaan. Omdat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank behoorde te weten dat er voor de verbouwing van het appartement toestemming nodig was van de VvE en dat hij het ontbreken van die toestemming aan [gedaagde] had moeten mededelen. Hiertoe is het volgende redengevend. 
         
       
       
         4.4.4. 
         Een VvE is een vereniging van eigenaars als bedoeld in artikel 5:124 BW en is niet gelijk te stellen met een vereniging zoals opgenomen in Boek 2 BW. Iedere appartementseigenaar is op grond van artikel 5:125 lid 2 BW van rechtswege lid van de vereniging van eigenaars. Bij een ‘gewone’ vereniging is er sprake van een vrijwillig lidmaatschap. Verder geldt dat waar op grond van artikel 2:44 lid 1 BW (behoudens beperkingen volgens de statuten) bij een gewone vereniging het bestuur is belast met het besturen van de vereniging, dat bij een vereniging van eigenaars niet het geval is. Anders dan voor de gewone vereniging bepaalt de wet voor de vereniging van eigenaars namelijk niet dat het bestuur belast is met het besturen van de vereniging. Ingevolge artikel 5:125 BW kunnen besluiten binnen de VvE met betrekking tot de gemeenschappelijke delen in beginsel alleen worden genomen door de algemene ledenvergadering. Uit artikel 5:131 lid 3 BW volgt dat het bestuur zorg draagt voor de tenuitvoerlegging van de besluiten van de vergadering en dat zij de middelen van de vereniging beheert.  
         
       
       
         4.4.5. 
         Als lid van de VvE wordt [eiser] geacht op de hoogte zijn van de bepalingen in de splitsingsakte en de wijze waarop besluiten binnen de VvE waar hij van rechtswege lid van is, worden genomen. Artikel 6 van de splitsingsakte bepaalt dat zonder toestemming van de vergadering iedere op-, aan- en of onderbouw verboden is. Met andere woorden: zonder toestemming van de VvE is de door [eiser] uitgevoerde verbouwing verboden. Verder bepaalt artikel 36 van de splitsingsakte dat alle besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid dan wel schriftelijke instemming van alle eigenaars. Vast staat evenwel dat [eiser] die toestemming niet had en derhalve een, zolang die toestemming er niet is, verboden verbouwing heeft uitgevoerd. 
         
       
       
         4.4.6. 
         Gelet op de wijze waarop besluiten binnen een VvE moeten worden genomen, mocht [eiser] er niet op vertrouwen dat de enkele toestemming dan wel instemming van de voorzitter van de VvE afdoende was. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat de overige VvE leden niet bij hem hebben gereclameerd tijdens de verbouwing of daarna. Als lid van de VvE had [eiser] moeten weten op welke wijze besluiten worden genomen.  [eiser] wordt daarom geacht van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn. Dat mogelijk voor de verbouwing van een ander appartement dat deel uitmaakt van hetzelfde gebouw ook geen toestemming van de VvE is gegeven, kan hieraan niet af doen. Dit maakt immers niet dat het verbod van artikel 6 van de splitsingsakte betekenisloos is geworden. Dat [eiser] niet op de hoogte was van de wijze waarop besluiten binnen de VvE worden genomen, is dan ook een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt.  
         
       
       
         4.4.7. 
         De rechtbank is van oordeel dat [eiser] had moeten begrijpen dat [gedaagde] de koopovereenkomst niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten indien hij met het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing van het appartement bekend zou zijn geweest. Het ontbreken van die toestemming had [eiser] moeten meedelen. De schending van die mededelingsverplichting is niet verschoonbaar. [eiser] heeft bovendien ook niet weersproken dat het voor [gedaagde] doorslaggevend was voor de koop dat het appartement als drie afzonderlijke zelfstandige appartementen zou kunnen worden verhuurd met een daarbij behorend rendement. De mededelingsplicht van [eiser] prevaleert boven de onderzoeksplicht van [gedaagde] . Dat [gedaagde] werd bijgestaan door een makelaar, neemt de mededelingsplicht van [eiser] niet weg. Daarmee heeft hij het risico op dwaling op dit specifieke punt immers niet op de koop toe genomen. Het beroep van [gedaagde] op dwaling gaat derhalve op en de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst bij brief van 20 mei 2022 treft doel.  
         
       
     
     
       4.5. 
       Omdat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd door [gedaagde] , moeten de conventionele vorderingen die zijn gegrond op nakoming van die koopovereenkomst van [eiser] worden afgewezen. De nevenvorderingen van [eiser] delen dit lot.  
       
     
     
       4.6. 
       De door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst door hem bij brief van 20 mei 2022 is vernietigd, is toewijsbaar. 
       
       
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
     
     
       4.7. 
       Verder vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is tegenover [gedaagde] . [gedaagde] legt hieraan ten grondslag dat het niet inlichten van hem dat verzuimd was om toestemming te vragen aan de VvE voor de verbouwing, de ondersplitsing en de zonnepanelen kwalificeert als een nalaten in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De normschending, aldus [gedaagde] , is erin gelegen dat [eiser] [gedaagde] ten onrechte tot het sluiten van de koopovereenkomst heeft gebracht. [eiser] verweert zich door te stellen dat ten tijde van de onderhandelingen over de koopovereenkomst dan wel de ondertekening daarvan hem niet bekend was dat er geen sprake van was dat de reeds eerder door de VvE informeel en impliciet verleende toestemming zou worden herbeoordeeld dan wel dat met terugwerkende kracht tegen de verbouwing zou worden gestemd.  
       
       
         4.7.1. 
         Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door het schenden van zijn mededelingsplicht. Zoals eerder is overwogen, had [eiser] moeten weten op welke wijze de VvE besluiten neemt ten aanzien van een verbouwing en daarnaar moeten handelen. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [eiser] ook daadwerkelijk wist op welke wijze die besluitvorming plaatsvindt. Dat [eiser] derhalve op de hoogte was van zijn mededelingsplicht maar deze doelbewust heeft geschonden, is daarmee niet komen vast te staan. Nu [gedaagde] zijn standpunt niet nader heeft onderbouwd in het licht van het verweer van [eiser] , is van een onrechtmatige daad niet gebleken. De gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen. De daarop voortbordurende vordering tot betaling van schadevergoeding als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad, wordt ook afgewezen. 
         
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank overweegt tot slot dat nu de primaire reconventionele vordering van [gedaagde] deels zal worden toegewezen, de overige subsidiaire vorderingen geen bespreking behoeven. 
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
     
     
       4.9. 
       
        [eiser] is de partij die ongelijk krijgt in conventie en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 314,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 6.428,00 
               
               
                 (2,00 punten × € 3.214,00) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 6.742,00 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.10. 
       
        [eiser] is ook de partij die in reconventie grotendeels ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 563,00 
               
               
                 (2,00 punten × 0,5 × € 563,00) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 563,00 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.11. 
       De gevorderde veroordelingen in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten in conventie en in reconventie zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van [eiser] af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 6.742,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       verklaart voor recht dat de koopovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] met betrekking tot het appartementsrecht [adres] [B] , [C] , [D] te [plaatsnaam] buitengerechtelijk is vernietigd op grond van de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] van 20 mei 2022, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 563,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       - € 255,00 aan salaris advocaat, 
       - te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 
       
     
     
       5.9. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023. 
       
       
       
         593/eh 
       
     
   
   
     ECLI:NL:HR:1981:AG4158 
   
   
     ECLI:NL:PHR:2004:AO1427 
   
   
     ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178 en ECLI:NL:PHR:2007:BA4909 
   
   
     MvA II,  Parl. Gesch .  BW Boek 6 , p. 909.