ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1834

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1834 Parket bij de Hoge Raad , 06-12-2013 / 13/00354

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-12-06

Zaaknummer: 13/00354

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1834

---

Contractenrecht. Aannemingsovereenkomst bouw kokermachine. Betekenis garantie productiesnelheid machine. Ontbinding contractueel uitgesloten? Bewijswaardering. Partijgetuigenverklaring. Tegenbewijsopdracht. Sluit garantie beroep op art. 7:760 BW uit? Deels toepassing art. 81 lid 1 RO. Nakosten (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237)? Wettelijke rente op proceskosten in cassatie.

13/00354 
     					Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 6 december 2013  
     
     			CONCLUSIE inzake: 
     
     
       
         Total Packaging Productions B.V. (als rechtsopvolgster onder algemene titel van Pack-O-Phane B.V.), 
       
       eiseres tot cassatie, 
       					adv.: mrs. R.P.J.L. Tjittes en M.A.M. Essed, 
     
     
     
       						tegen: 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       verweerster in cassatie, 
       						adv.: mr. A.C. van Schaick. 
     
     
     
       Deze zaak heeft betrekking op een aannemingsovereenkomst tot de bouw van een zgn. ‘kokermachine’ op basis van een door de aanbesteder verschaft ontwerp, waarbij de aannemer een bepaalde productiesnelheid heeft gegarandeerd. In cassatie gaat het om de vraag of de aanbesteder in geval van een tekortschieten op het punt van de gegarandeerde snelheid recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.  
       Partijen worden hierna aangeduid als Pack-O-Phane  en [verweerster]. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
        a)	Pack-O-Phane exploiteert een onderneming op het gebied van transparante verpakkingen. [verweerster] houdt zich onder meer bezig met de bouw van machines voor industrieel gebruik. 
       b)	Op enig moment is bij Pack-O-Phane behoefte ontstaan aan een nieuwe machine voor de fabricage van verpakkingen in de vorm van kokers, te vervaardigen uit PVC of vergelijkbare stoffen (hierna: de kokermachine). 
       c)	Pack-O-Phane heeft zich tot BOM Engineering B.V. te Fijnaart (hierna: BOM) gewend met het verzoek de haalbaarheid van de ontwikkeling van de door haar gewenste kokermachine –gebaseerd op het carrouselprincipe – te onderzoeken. Op 20 januari 2002 heeft BOM een voorstel voor een productielijn gedaan. Op 21 januari 2003 heeft BOM "machinespecificaties" voor de kokermachine beschreven. 
       d)	Vervolgens is Pack-O-Phane met [verweerster] in overleg getreden. Dit heeft ertoe geleid dat [verweerster] op 30 oktober 2003 een "BUDGETOFFERTE" heeft uitgebracht betreffende het fabriceren, leveren en installeren van een kokermachine. 
       e)	Bij schrijven van 9 december 2003 heeft Pack-O-Phane aan [verweerster] naar aanleiding van voormelde offerte een conceptovereenkomst  doen toekomen. In deze, niet-getekende en deels door [verweerster] doorgehaalde, conceptovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
       
         
           "V  
           Garanties 
         
         
           (...) 3. U garandeert ons dat de machine  
           gedurende drie jaar na oplevering  
           een snelheid heeft (...) van 3.200 stuks per uur. Indien en voor zover de machine die snelheid niet blijkt te kunnen bereiken bent u aan ons een direct opeisbare boete volgens de volgende bepaling: 
         
         
           De laatste termijnen zijnde 10% van de koopsom (...) zullen dan alleen uitbetaald worden nadat de machine de nominale snelheid gedurende 1 maand gelopen heeft.  
           Indien dc machine een terugval heeft gedurende de 1 jaar na oplevering waarbij aantoonbaar constructiefouten zijn geconstateerd 20% direct opeisbaar is van de koopsom 
           . 
         
         
           N.B. Afwijkingen van 5 stuks rondom de grens aantallen zullen ten voordele van de opdrachtnemer worden toegepast dat de machine per uur minder kan produceren dan het hiervoor genoemde aantal van 3.200,  
           onverkort ons recht om hetzij aanvullende schadevergoeding te vorderen voor zover die schade dc hiervoor genoemde boete te boven gaat hetzij de overeenkomst te ontbinden onder ons recht tot terugbetaling van de aanneemsom en onverkort ons recht op vergoeding van de door ons alsdan geleden schade 
           . 
         
         
           VI  
           Opleveringstermijn 
         
         
           (...) 2.  
           Indien u dc machine niet binnen de overeengekomen levertermijn oplevert, zult u voor iedere werkdag dat vertraging ontstaat aan ons een direct opeisbare boete verschuldigd zijn ad EUR 1000 per dag 
            (...)" 
         
       
       
       f)	Op 25 maart 2004 hebben Pack-O-Phane en [verweerster] een overeenkomst (hierna: de overeenkomst)  gesloten, inhoudende dat [verweerster] ten behoeve van Pack-O-Phane een kokermachine zou bouwen, onder de condities als daarin vastgelegd. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
       
         
           ''III  
           Turn key aspecten 
         
         
           (...) 7. U levert een kokermachine met een draaisnelheid tot 4000 stuks per uur. De productiesnelheid zal minimaal 3200 stuks per uur bedragen, waarbij de kokers voor wat betreft las- en kraalkwaliteit overeenkomen met bijgevoegde voorbeeldkoker. (...) 
         
         
           IV  
           Betaling 
         
         
           (...) 2. De prijs zal minimaal EUR 700.000,00 bedragen met een maximum van EUR 775.000,00 exclusief B.T.W. 
         
         
           (...) 
         
         
           V  
           Garanties 
         
         
           1. U verleent een garantie gedurende een jaar na oplevering van de machine op alle beweegbare onderdelen. 
         
         
           2. U garandeert ons dat de machine een snelheid van 3.200 stuks per uur netto produceert (...) Indien en voor zover de machine die snelheid uiteindelijk niet blijkt te kunnen bereiken bent u aan ons een direct opeisbare boete verschuldigd, volgens de volgende bepaling: 
         
         
           De laatste termijn zijnde 20% van de koopsom (laatste deel van de betaling) zal alleen dan uitbetaald worden nadat de machine de in deze paragraaf genoemde snelheid gedurende 1 maand daadwerkelijk behaald heeft. 
         
         
           N.B. Afwijkingen van 5 stuks rondom het grensaantal van 3200 stuks per uur zullen ten voordele van de opdrachtnemer worden toegepast. 
         
         
           3. U garandeert ons dat de machine na 1 jaar geen terugval in de productie snelheid geeft. Mocht dit toch het geval zijn, zal [verweerster] er zorg voor dragen dat de machine weer zal gaan voldoen aan de in lid 1 en 2 gestelde eisen. 
         
         
           VI  
           Opleveringstermijn 
         
         
           1. U verbindt zich om binnen maximaal 24 kalenderweken na het totstandkomen van de overeenkomst (...) de machine te leveren conform de overeengekomen specificaties zoals in deze brief en in uw offerte nader vastgelegd en wel uiterlijk voor week 38 2004. 
         
         
           2. Indien de machine niet binnen de overeengekomen levertijd is geleverd, zult u hiervoor een boete betalen van Euro 300,00 excl BTW per werkdag met een maximum van 3% van de totale koopsom. Dit bedrag zal worden verrekend met de laatste termijn. 
         
         
           3. Indien de machine eerder gereed is dan de overeengekomen levertijd, zullen wij u hiervoor een premie betalen van Euro 300,00 excl BTW per werkdag met een maximum van 3% van de totale koopsom.(...) 
         
         
           VII  
           Overige afspraken 
         
         
           1. Tijdens de fabricageduur zullen twee werknemers van onze onderneming minimaal één dag per vier weken bij u aanwezig kunnen zijn om alle details van de machine te leren kennen. 
         
         
           2. Tijdens de fabricageduur zullen wij minimaal eenmaal per maand een voortgangsbespreking voeren welke per bijeenkomst, voor wat betreft de inhoudelijke afspraken, schriftelijk wordt vastgelegd." 
         
       
       
       g)	De kokermachine is op of omstreeks 15 juli 2005 door [verweerster] aan Pack-O-Phane geleverd. 
       h)	Bij schrijven/fax van 19 september 2005 heeft de advocaat van Pack-O-Phane aan [verweerster] onder meer gemeld: 
       
         
           "3. Geconstateerd kan worden dat u niet alleen de levertijd (...) hebt overschreden, maar voorts dat de machine niet voldoet aan de in de overeenkomst tussen partijen vastgelegde minimum criteria. (...) 
         
         
           4. In rechtstreeks overleg met cliënte hebt u toegegeven dat het technisch niet mogelijk zal blijken om de machine zodanig functionerend te krijgen dat deze voldoet aan de eisen zoals tussen partijen contractueel vastgelegd. 
         
         
           5. Cliënte neemt het standpunt in dat redelijkerwijs van haar niet kan worden verlangd dat zij de overeenkomst thans nog in stand houdt. Ondanks de overschrijding van de overeengekomen leveringstermijn, heeft zij nog bijna een jaar u de mogelijkheid gegeven om de machine alsnog deugdelijk functionerend op te leveren. Van een deugdelijk functioneren kan echter nog steeds niet worden gesproken. (...) 
         
         
           7. Cliënte meent dan ook dat zij u meer dan voldoende ruimte en tijd heeft geboden om de technische problemen opgelost te krijgen en zij meent ook dat het tot nu toe bereikte resultaat (...) zodanig is dat zij terecht de conclusie kan trekken dat u kennelijk niet in staat bent de machine te leveren zoals tussen partijen overeengekomen. 
         
         
           8. Op verzoek van cliënte deel ik u dan ook mede dat cliënte bij deze de overeenkomst buitenrechtelijk ontbindt. De machine staat derhalve te uwer beschikking op voorwaarde dat u binnen 14 dagen na heden aan cliënte terugbetaalt het door haar betaalde deel van de aanneemsom, te weten EUR 434.033,61." 
         
       
       
        i)	Bij brief van 14 november 2005 heeft de advocaat van [verweerster] aan de advocaat van Pack-O-Phane onder meer bericht: 
       
         
           "(...) Nadrukkelijk stemt cliënte niet in met de door u namens uw cliënte ingeroepen definitieve ontbinding van de (...) overeenkomst (...). De redenen daarvoor zijn de navolgende. 
         
         
           Zoals in het uitvoerig overleg op 25 oktober jl. (...) tussen partijen besproken, is het, in tegenstelling tot hetgeen uw cliënte meent, wel degelijk mogelijk om de machine zodanig om te bouwen dat deze alsnog aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldoet. (...) 
         
         
           De termijn waarop cliënte een en ander kan realiseren bedraagt zes maanden nadat partijen dienaangaande overeenstemming hebben bereikt. 
         
         
           Zoals eveneens tijdens de voormelde bespreking aan de orde gesteld, zal het door uw cliënte aangeleverde carrouselconcept dienen te worden verlaten. (...)" 
         
       
       
       
         Voorts heeft de advocaat van [verweerster] in deze brief Pack-O-Phane gesommeerd [verweerster] alsnog in de gelegenheid te stellen de kokermachine overeenkomstig het vorenstaande aan te passen en heeft hij Pack-O-Phane, voor het geval zij daartoe opnieuw niet bereid zou zijn en de ontbinding wenste te handhaven, in gebreke gesteld en haar medegedeeld dat zij alsdan in crediteursverzuim zou zijn. Verder heeft hij in deze brief nog gemeld: 
         
           "Gezien de voormelde opstelling van uw cliënte ziet cliënte zich genoodzaakt tot opeising van de door uw cliënte nog aan mijn cliënte pro resto verschuldigde bedragen over te gaan. Ingevolge het door uw cliënte opgesteld contract is iedere schade van uw cliënte beperkt tot maximaal 23% van de koopsom. (...) 
         
         
           Namens cliënte deel ik u mede dat zij tot op heden in het kader van de ontwikkeling en de bouw van de machine in totaal meer dan 1,1 miljoen euro aan projectkosten heeft geboekt. 
         
         
           Aldus staat vast dat de totale koopsom is gemaximeerd op € 775.000,- exclusief BTW. 23% Daarvan bedraagt € 178.250,- exclusief BTW. Op heden is uw cliënte aldus opeisbaar verschuldigd aan mijn cliënte te voldoen het verschil tussen € 775.000.- minus 23% is € 596.750,- minus het door uw cliënte reeds betaalde bedrag groot € 434.033,61 = € 162.216,39 exclusief BTW, derhalve € 193.632,50 inclusief BTW. 
         
         
           Namens cliënte verzoek ik uw cliënte door deze, en (...) sommeer ik uw cliënte, voornoemd bedrag binnen acht dagen (...) te hebben overgemaakt op mijn derdenrekening (...)" 
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         Bij inleidende dagvaarding van 25 juli 2006 heeft Pack-O-Phane gevorderd  a)  voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen op grond van de buitengerechtelijke verklaring van 19 september 2005 als ontbonden moet worden gezien,  b)  [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 516.500,- in hoofdsom, alsmede  c)  [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat.  
         Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst, nu de kokermachine niet tijdig is geleverd en niet voldeed aan de overeengekomen specificaties, zodat zij gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden en uit dien hoofde recht heeft op ongedaanmaking van haar betaling van € 516.500,-. Voorts heeft zij gesteld schade te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming, nu zij leverantiecontracten heeft gesloten met belangrijke afnemers waarbij de kostprijs is gebaseerd op de capaciteit van de nieuwe machine. 
       
       
     
     
       1.3 
       
         
          [verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat Pack-O-Phane niet gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst omdat partijen dat hebben uitgesloten en dat er sprake is van schuldeisersverzuim omdat Pack-O-Phane haar niet in de gelegenheid heeft gesteld of stelt om de kokermachine zodanig aan te passen dat deze alsnog de overeengekomen productiesnelheid kan behalen.  
         Zij heeft in reconventie gevorderd dat Pack-O-Phane wordt veroordeeld tot betaling van  een bedrag ad € 193.632,50 in hoofdsom, zijnde het totaal van de resterende (onbetaalde) facturen verminderd met de ten hoogste verschuldigde contractuele boete.  
       
       
     
     
       1.4 
       
         Bij (eerste) tussenvonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank Breda vastgesteld dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [verweerster] nu de kokermachine een jaar na de overeengekomen datum is geleverd en zij op dat moment niet voldeed aan de overeengekomen en door [verweerster] gegarandeerde productiesnelheid (rov. 3.6). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster] de bewijslast draagt van haar stelling dat partijen de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst hebben uitgesloten. Op basis van de stellingen van partijen en de verschillen tussen de conceptovereenkomst en de definitieve overeenkomst achtte de rechtbank die stelling voorshands bewezen (rov. 3.9). 
         De rechtbank heeft Pack-O-Phane toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.  
       
       
     
     
       1.5 
       
         Bij conclusie na niet-gehouden enquête heeft Pack-O-Phane verklaard niet in staat te zijn tot het leveren van tegenbewijs.  
         Voorts heeft zij – voor het geval ontbinding niet mogelijk moet worden geoordeeld – (de grondslag van) haar eis in conventie aangevuld in die zin dat  subsidiair  wordt gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 516.500,- uit hoofde van vervangende schadevergoeding.  
         	[verweerster] heeft als verweer tegen de subsidiaire vordering aangevoerd dat sprake is van schuldeisersverzuim. 
       
       
     
     
       1.6 
       
         In haar (tweede) tussenvonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat vast staat dat partijen de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst hebben uitgesloten (rov. 2.2), zodat de primaire vorderingen in conventie moeten worden afgewezen (rov. 2.6). Wat betreft de subsidiaire vordering in conventie werd geoordeeld dat [verweerster] haar beroep op schuldeisersverzuim (m.n. haar stelling dat sprake was van een gezamenlijk ontwikkelingsproces)   nader diende te concretiseren (rov. 2.7). 
         	De zaak is daartoe, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen. 
       
       
     
     
       1.7 
       
         Bij eindvonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake was van een gezamenlijk ontwikkelingsproces in het kader waarvan [verweerster] van Pack-O-Phane kon verlangen dat zij meebetaalde aan een aanpassing van het ontwerp waarbij het carrouselprincipe werd verlaten, zodat nu Pack-O-Phane haar medewerking hieraan niet verleende, sprake is van  schuldeisersverzuim aan de zijde van Pack-O-Phane en de subsidiaire vordering in conventie moet worden afgewezen (rov. 2.5-2.7). 
         De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie Pack-O-Phane veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 193.632,50, vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
     
     
       1.8 
       
         Pack-O-Phane is van voormelde drie vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met conclusie tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in conventie en het alsnog afwijzen van de vorderingen in reconventie.  
         De in cassatie relevante  grief 1  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voorshands als vaststaand moet worden aangenomen dat partijen de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst hebben uitgesloten. Met  grief 4  wordt de vraag aan de orde gesteld of [verweerster], toen bleek dat de machine de overeengekomen productiesnelheid niet kon halen, schadeplichtig is geworden of – zoals de rechtbank oordeelde – kon verlangen dat Pack-O-Phane meebetaalde aan een aanpassing van het ontwerp en de machine.  
         
          [verweerster] heeft de grieven bestreden. 
       
       
     
     
       1.9 
       
         In zijn tussenarrest van 15 november 2011 heeft het hof naar aanleiding van grief 1 vooropgesteld dat nu de mogelijkheid tot ontbinding niet expliciet in de overeenkomst is uitgesloten, de rechtbank terecht heeft overwogen dat de bewijslast ter zake de contractuele uitsluiting van ontbinding bij [verweerster] ligt. Het hof heeft voorts geoordeeld dat voorshands bewezen moet worden geacht dat partijen in de overeenkomst de mogelijkheid tot ontbinding hebben uitgesloten en dat Pack-O-Phane zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Zij zal die gelegenheid kunnen benutten om bewijs te leveren van haar stellingen dat de mogelijkheid van ontbinding alleen niet meer in de overeenkomst is opgenomen omdat dit vanwege de daartegenover gestelde garanties niet nodig was en dat – indien er al sprake is van uitsluiting van ontbinding – die uitsluiting slechts betrekking heeft op de overeengekomen productiesnelheid en niet op de overeengekomen leveringstermijn, aldus het hof (rov. 4.7-4.8).  
         Het hof heeft Pack-O-Phane toegelaten tot het leveren van voormeld (tegen)bewijs. 
       
       
     
     
       1.10 
       
         In zijn eindarrest van 4 september 2012  is het hof, nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, tot het oordeel gekomen dat Pack-O-Phane niet geslaagd is in het leveren van het opgedragen tegenbewijs, noch in het bewijs van haar stellingen dat de uitsluiting van ontbinding slechts betrekking heeft op de overeengekomen productiesnelheid en dat de mogelijkheid van ontbinding alleen niet meer in de overeenkomst is opgenomen omdat dit vanwege de garanties niet nodig was. Het hof heeft vastgesteld dat partijen de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst hebben uitgesloten (rov. 8.3-8.5). Voorts is het hof in het kader van grief 4 tot het oordeel gekomen dat de gevolgen van de vaststaande omstandigheid dat de machine op de wijze waarop deze is ontworpen niet aan de overeengekomen productiecapaciteit kan voldoen, voor rekening van Pack-O-Phane dienen te komen (art. 7:760 BW), zodat [verweerster] jegens haar niet schadeplichtig is geworden (rov. 8.8-8.9).  
         Het hof heeft het vonnis waarvan beroep met aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd.  
       
       
     
     
       1.11 
       Pack-O-Phane heeft tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en hebben afgezien van repliek en dupliek. 
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen.  
       
     
     
       2.2 
       
         
           Onderdeel 1  komt op tegen het oordeel van het hof dat voorshands bewezen moet worden geacht dat partijen in de overeenkomst de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst hebben uitgesloten (rov. 4.7 van het tussenarrest). Het hof heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd (met door mij toegevoegde nummering):  
         “(i) Het staat vast dat in de concept-overeenkomst, die Pack-O-Phane heeft opgesteld, het recht tot ontbinding expliciet was opgenomen, terwijl dat recht op verzoek van [verweerster] uit de definitieve overeenkomst is geschrapt (zie hiervoor rechtsoverweging 4.2 onder e ).  
         (ii) Onbetwist staat voorts tussen partijen vast dat zij uitgebreid onderhandeld hebben – waarbij ook de ontbinding aan bod is gekomen – alvorens de overeenkomst te sluiten en dat zij nadien frequent besprekingen hebben gevoerd over de bouw van de machine.  
         (iii) Verder heeft Pack-O-Phane niet betwist dat het een nieuwe, nog niet eerder gebouwde machine betrof, waarmee [verweerster] geen ervaring had en ten aanzien waarvan een derde (te weten: BOM) op verzoek van Pack-O-Phane een haalbaarheidsonderzoek heeft uitgevoerd.” 
       
       
       
         Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat de omstandigheden (i) t/m (iii), waarop het hof zijn voorlopige bewezenverklaring stoelt, zowel op zichzelf als tezamen genomen onvoldoende zijn om dat vermoeden te kunnen schragen. 
         Wat betreft omstandigheid (i) wordt aangevoerd, samengevat, dat logischerwijs uit het in de definitieve overeenkomst niet langer handhaven van de  overbodige herhaling  van het wettelijk recht op ontbinding (art. 6:265 BW) niet zonder meer als tegenovergesteld rechtsgevolg kan worden afgeleid dat partijen dat wettelijk recht op ontbinding hebben willen  uitsluiten . Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat tussen commerciële partijen als de onderhavige uitsluiting van ontbinding gebruikelijk wordt vastgelegd in een uitdrukkelijke contractsbepaling. Ten aanzien van omstandigheid (ii) wordt aangevoerd dat het juist voor de hand ligt dat partijen na uitgebreide onderhandelingen de bereikte overeenstemming in een expliciete contractsbepaling neerleggen en dat niet valt in te zien waarom partijen in het onderhavige geval – anders dan met betrekking tot andere aanpassingen in de conceptovereenkomst het geval is – hun overeenstemming betreffende het uitsluiten van ontbinding (in afwijking van de wet) niet in een contractsbepaling hebben neergelegd. Evenmin valt zonder nadere uitleg in te zien waarom omstandigheid (iii) betreffende de onervarenheid van [verweerster] met de nieuwe, nog niet eerder gebouwde machine zou bijdragen aan het bewijsvermoeden. Als het voor [verweerster] wegens haar onervarenheid zo belangrijk was dat de mogelijkheid van ontbinding zou zijn uitgesloten, zou het voorts juist voor de hand hebben gelegen om uit het ontbreken van een uitsluitingsclausule af te leiden dat partijen een dergelijke uitsluiting  niet  zijn overeengekomen. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         Bij de beoordeling van deze klacht staat voorop dat de waardering van bewijs aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt op motivering kan worden gecontroleerd. De beslissing dat een stelling voorshands bewezen moet worden geacht dient ten minste zodanig te zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de eraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als de (hogere) rechter controleerbaar en aanvaardbaar te maken.  Voor cassatie is slechts plaats indien de omstandigheden waarop de voorlopige bewezenverklaring berust onvoldoende zijn om die bewezenverklaring te kunnen schragen. 
         Van dit laatste is naar mijn mening in het onderhavige geval geen sprake. Ik licht dit als volgt toe.  
       
       
     
     
       2.4 
       Hoewel op voorhand niet geheel duidelijk was of de overeengekomen boeteclausules naar de bedoeling van partijen  in de plaats van  de mogelijkheid tot ontbinding dienden te komen, is wel duidelijk dat deze nadrukkelijk uitonderhandelde boeteclausules door partijen in het definitieve contract centraal zijn gesteld boven de (geschrapte) ontbindingsmogelijkheid. Niet onbegrijpelijk is het om op grond hiervan voorshands aannemelijk te achten dat in geval van de bewuste tekortkomingen ontbinding niet door partijen als sanctie was beoogd en derhalve was uitgesloten. Dit geldt temeer in het licht van de door het hof vermelde onervarenheid van [verweerster] met het bouwen van deze nieuwe, nog niet eerder gebouwde machine op basis van een niet door haarzelf op haalbaarheid onderzocht ontwerp. Het hof heeft daarmee kennelijk tot uitdrukking gebracht dat laatstgenoemde omstandigheden het risico voor [verweerster] om zonder enige vergoeding met een voor haar totaal onbruikbare machine te blijven zitten in aanzienlijke mate verhoogden, hetgeen bovendien nog altijd een (veel) groter nadeel zou vormen dan het risico dat Pack-O-Phane liep om te blijven zitten met dezelfde, voor haar (slechts) in de huidige staat onbruikbare machine tegen betaling van 77% van de overeengekomen vergoeding.  Daarbij moet worden bedacht – het hof noemt deze omstandigheid – dat het schrappen van de (expliciete vermelding van de) ontbindingsmogelijkheid plaatshad op aandringen van [verweerster], en dat Pack-O-Phane hiermee, naar aanleiding van dit aandringen, had ingestemd. Dit getuigt eerder van een verschuiving van het in eerste instantie geheel bij [verweerster] liggende risico in de richting van Pack-O-Phane dan dat het erop wijst dat [verweerster] een dergelijk risico desondanks geheel op zich heeft willen nemen. Zou het doel van het schrappen van de vermelding van de ontbindingsmogelijkheid (en van de mogelijkheid tot het vorderen van aanvullende schadevergoeding) slechts zijn om deze, zoals Pack-O-Phane stelt, niet langer te benadrukken , dan zou aan de inwilliging van het uitdrukkelijke verzoek van [verweerster] tot schrapping van deze tekst geen enkel rechtsgevolg toekomen. Het lijkt – zeker in het kader van het verloop van de onderhandelingen zoals dat uit de gedingstukken blijkt – niet erg waarschijnlijk dat dit laatste de bedoeling van partijen is geweest. In deze omstandigheden heeft Pack-O-Phane er dan ook niet (zonder meer) vanuit kunnen gaan dat ondanks de schrapping van bedoelde passages een beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens de aan de orde zijnde tekortkomingen tot de mogelijkheden zou blijven behoren. 
       
     
     
       2.5 
       Voorts moet worden bedacht dat ook bij professionele commerciële partijen de schriftelijke overeenkomst lang niet altijd een volledige weergave bevat van de onderlinge rechtsverhouding. Er was voor het hof in dit geval dan ook geen aanleiding om de overeenkomst zonder meer zo te interpreteren dat daarmee een ‘entire agreement’ zou zijn beoogd en er geen ruimte meer zou bestaan voor niet in het schriftelijk contract vastgelegde (impliciete) afspraken tussen partijen. Hierbij verdient aantekening dat ook indien een overeenkomst wel een expliciete ‘entire agreement’-clausule bevat, dit niet per definitie hoeft te betekenen dat er geen gevallen blijven bestaan waarin er toch ruimte is voor niet in het schriftelijk contract vastgelegde (impliciete) afspraken tussen partijen, of anders gezegd, dat dit niet altijd hoeft te betekenen dat hun bedoelingen dan niet langer uit iets anders dan dit schriftelijke contract kunnen blijken. Men kan zich overigens afvragen of indien geoordeeld zou zijn dat er géén sprake was van uitsluiting van ontbinding, de weergave van de onderlinge rechtsverhouding en bedoelingen van partijen in het schriftelijk contract wél zo “volledig en juist”  zou zijn geweest: erg volledig is het immers niet om enkele van de ter beschikking staande sanctiemogelijkheden (boete) wel en zeer uitgebreid, en andere (ontbinding) in het geheel niet te noemen. Er valt altijd nog wel iets uit te leggen. 
       
     
     
       2.6 
       
         Op het bovenstaande moet het eerste onderdeel mijns inziens afstuiten. 
         Opmerking verdient nog dat schrapping van de ontbindingsmogelijkheid (en de mogelijkheid tot het vorderen van aanvullende schadevergoeding) slechts heeft plaatsgevonden ten aanzien van het niet behalen van de minimum productiesnelheid (art. V), en niet ten aanzien van de overschrijding van de leveringstermijn (art. VI). Ten aanzien van die leveringstermijn was ook in de conceptovereenkomst niets over de ontbindingsmogelijkheid vermeld. Nu echter Pack-O-Phane zelf heeft aangevoerd (bij akte na enquête, onder 5) dat moet worden vastgesteld dat een overschrijding van de leveringstermijn niet tot ontbinding zou kunnen leiden, kan dat punt hier verder buiten beschouwing blijven. 
       
       
     
     
       2.7 
       
         Onderdeel 2  ziet op de bewijskracht die door het hof bij de waardering van het door Pack-O-Phane geleverde tegenbewijs wordt toegekend aan de in contra-enquête afgelegde getuigenverklaring van [getuige 1]  (eindarrest, rov. 8.4-8.5). Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat die verklaring op grond van art. 164 lid 2 Rv beperkte bewijskracht toekomt, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het de regel van art. 164 lid 2 Rv in zijn oordeel heeft betrokken.  
       
     
     
       2.8 
       Aangenomen dat getuige [getuige 1], die in het proces-verbaal wordt aangeduid als ‘mede-directeur’ (voorblad) resp. ‘directeur’ (p. 3) van [verweerster], bevoegd is de vennootschap in rechte te vertegenwoordigen , vormt diens verklaring een partijgetuigenverklaring in de zin van artikel 164 lid 2 Rv.  Immers, het gaat om een verklaring van de partij ([verweerster]) op wie – zo ook het hof nadrukkelijk in rov. 4.7 van het tussenarrest – de bewijslast (en het bewijsrisico) rust van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen de ontbinding uit te sluiten. Het gevolg hiervan is dat de verklaring van [verweerster] omtrent de door haar te bewijzen stelling geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit betekent volgens vaste rechtspraak dat aan de verklaring van de met het bewijs belaste partij slechts bewijskracht ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.  Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. 
       
     
     
       2.9 
       Het arrest geeft mijns inziens geen aanleiding te veronderstellen dat het hof de regel van art. 164 lid 2 Rv heeft miskend. Het hof heeft zijn oordeel dat [verweerster] in het leveren van het op haar rustende bewijs is geslaagd immers niet uitsluitend gebaseerd op de partijgetuigenverklaring van [verweerster], maar mede op de vaststaande omstandigheden die het hof reeds tot zijn oordeel hadden gebracht dat het bewijs voorshands was geleverd (tussenarrest, rov. 4.7). Opmerking verdient hierbij dat er ook nog een – niet door het hof in zijn arrest genoemde – getuigenverklaring (niet zijnde een partijverklaring) is afgelegd door [getuige 2], die de partijverklaring van [verweerster] ondersteunt, zodat ook in dat opzicht van aanvullend bewijs kan worden gesproken.  
       
     
     
       2.10 
       Het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat Pack-O-Phane er, mede in het licht van de getuigenverklaring van [verweerster], niet in is geslaagd het door [verweerster] voorshands geleverde bewijs te ontzenuwen, is niet onbegrijpelijk. Daarbij is het hof niet gehouden een speciale verantwoording af te leggen omtrent het aan een partijverklaring (in contra-enquête) toegekend gewicht. In die zin stelt het onderdeel te hoge motiveringseisen aan het oordeel van het hof.  
       
     
     
       2.11 
       Onderdeel 2 kan derhalve niet slagen. 
       
     
     
       2.12 
       
         
           Onderdeel 3  komt op tegen de in rov. 4.8 van het tussenarrest geformuleerde bewijsopdracht. Nadat het hof in rov. 4.7 had geoordeeld dat voorshands bewezen moet worden geacht dat partijen ontbinding hebben uitgesloten, overwoog het:  
         “4.8.	Nu Pack-O-Phane in haar toelichting op grief 1 te kennen heeft gegeven alsnog tegenbewijs te willen leveren, zal het hof, alvorens verder te beslissen, Pack-O-Phane toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegens het voorshands geleverd geachte bewijs als hiervoor in rechtsoverweging 4.7. omschreven. (…) Pack-O-Phane zal de gelegenheid van het tegenbewijs kunnen benutten om bewijs te leveren van haar stellingen, dat de mogelijkheid van ontbinding alleen niet meer in de overeenkomst was opgenomen omdat dit vanwege de daartegenover gestelde garanties niet nodig was en dat – indien er al sprake is van uitsluiting van de ontbindingsmogelijkheid – de uitsluiting slechts betrekking heeft op de overeengekomen productiesnelheid, doch niet ziet op de overeengekomen leveringstermijn. 
       
       
     
     
       4.9. 
       In afwachting van het te leveren (tegen)bewijs zal ieder verdere beslissing worden aangehouden.” 
       
       
         In het dictum heeft het hof Pack-O-Phane toegelaten tot “het leveren van (tegen)bewijs als nader omschreven in de rechtsoverwegingen 4.7. en 4.8.” 
       
       
       
         De tegen deze bewijsopdracht gerichte rechtsklacht berust op de lezing dat het hof de reikwijdte van het door Pack-O-Phane te leveren  tegenbewijs  heeft  beperkt  tot de stelling van Pack-O-Phane dat de expliciete mogelijkheid van ontbinding uit de definitieve overeenkomst is gehaald omdat deze niet meer nodig was gezien de door [verweerster] gegeven garanties. Geklaagd wordt dat het hof met deze beperking heeft miskend dat tegenbewijs dat ziet op een overeenkomst zoals de onderhavige op  alle  omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. 
       
       
     
     
       2.13 
       
         De bestreden tegenbewijsopdracht moet worden begrepen in het licht van het volgende. In haar toelichting op grief 1 heeft Pack-O-Phane onder meer gesteld dat de ontbindingsbepaling uiteindelijk in de definitieve overeenkomst niet terugkwam omdat [verweerster] had aangegeven dat het niet nodig was om de mogelijkheid tot ontbinding expliciet te benoemen, eenvoudigweg omdat zij voor de productiecapaciteit kon instaan. Dat [verweerster] derhalve Pack-O-Phane heeft bewogen om die passage weg te laten, kan niet worden omgebogen tot het uitgangspunt dat partijen geacht moeten worden te zijn overeengekomen dat ontbinding niet aan de orde zou kunnen zijn, aldus Pack-O-Phane (memorie van grieven, p. 4, onder 3 ). Voorts heeft zij gesteld dat het schrappen van de ontbindingsbepaling uitsluitend betrekking had op de productiesnelheid, zodat, indien hieraan al de conclusie moet worden verbonden dat ontbinding is uitgesloten, die uitsluiting niet tevens betrekking heeft op ontbinding op grond van te late levering (memorie van grieven, p. 6, onder 7 ).  
         	Het hof heeft in deze stellingen kennelijk, wat daar overigens van zij, aanleiding gezien tot het geven van een  drietal  bewijsopdrachten, te weten (i) tegenbewijs tegen het voorshands geleverde bewijs dat partijen ontbinding hebben uitgesloten, (ii) bewijs van de stelling dat de ontbindingsmogelijkheid  alleen niet is opgenomen omdat dit vanwege de garanties niet nodig was, en (iii) bewijs van de stelling dat de uitsluiting slechts betrekking heeft op de overeengekomen productiesnelheid en niet tevens op de leveringstermijn. Deze lezing vindt steun in rov. 8.5 van het eindarrest, waar het hof concludeert dat Pack-O-Phane niet is geslaagd in het leveren van (i) het opgedragen tegenbewijs,  noch  (iii) het bewijs van haar stelling dat de uitsluiting slechts betrekking heeft op de productiesnelheid, terwijl Pack-O-Phane (ii) geen bewijs heeft aangebracht van de stelling dat de ontbindingsmogelijkheid alleen niet meer is opgenomen vanwege de garanties. Het hof heeft dus, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet de reikwijdte van het te leveren tegenbewijs (i) verengd tot het bewijs van stelling (ii). 
         De klacht faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag.  
       
       
     
     
       2.14 
       
         Onderdeel 4  ziet op oordelen van het hof in rov. 8.8 en 8.9 van het eindarrest, die luiden: 
       
       
         “8.8.	Naar het oordeel van het hof is [verweerster] niet schadeplichtig geworden tegenover Pack-O-Phane. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het volgende. 
         De onderhavige overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in art. 7:750 BW. (…) Als niet weersproken staat verder vast dat [verweerster] geoffreerd heeft voor de bouw van een door Pack-O-Phane aangedragen en door BOM getekend en op haalbaarheid onderzocht ontwerp voor een machine gebaseerd op het carrouselprincipe. Het betrof een nieuwe machine, die nog nooit was gebouwd. 
         Op grond van het bepaalde in art. 7:760 lid 2 en 3 BW komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk door de aannemer in beginsel voor rekening van de opdrachtgever als die het gevolg zijn van gebreken in of ongeschiktheid voor door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, en dergelijke, voor zover de aannemer niet zijn (in art. 7:754 BW beschreven) waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid is tekort geschoten. 
         Dat [verweerster] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden is niet gesteld of gebleken. (…) 
         Dat [verweerster] tekort is geschoten is evenmin gesteld of gebleken. [verweerster] heeft bovendien aangevoerd dat zij niet wist, en naar het oordeel van het hof ook niet hoefde te weten, dat het ontwerp wel eens niet zou kunnen werken als door Pack-O-Phane en BOM voorzien. Nu het een nieuw ontwerp machine betrof waarnaar BOM op verzoek van Pack-O-Phane een  haarbaarheidsonderzoek had verricht en nu (naar gesteld noch gebleken is) [verweerster] door Pack-O-Phane niet gevraagd is ook een haalbaarheidsonderzoek te verrichten, mocht [verweerster] naar het oordeel van het hof van het door Pack-O-Phane aangedragen ontwerp uitgaan. Dat geldt temeer nu [verweerster], naar zij onweersproken heeft aangevoerd, door Pack-O-Phane is gevraagd de machine op basis van het carrouselconcept te bouwen, nadat zij ook op alternatieve concepten had gewezen. 
         Daarbij is voorts van belang dat tussen partijen is besproken, zo volgt ook uit de getuigenverklaringen, dat de bouw van de machine (volgens het door Pack-O-Phane aangeleverde ontwerp) een “experimenteel gebeuren” was. 
       
       
     
     
       8.9. 
       
         Partijen zijn het erover eens dat de machine op de wijze waarop deze is ontworpen en gebouwd niet aan de tussen partijen overeengekomen productiecapaciteit kan voldoen. 
         Op grond van het voorgaande dienen de gevolgen daarvan naar het oordeel van het hof voor rekening van Pack-O-Phane te komen (art. 7:760 BW). 
         Dat in art. V van de overeenkomst een snelheid van 3.200 stuks per uur is gegarandeerd, doet daaraan niet af. Die garantie staat niet op zichzelf nu in datzelfde artikel op het niet halen van de gegarandeerde snelheid (slechts) de sanctie van een opeisbare boete (20%  van de koopsom) is gesteld. Vast staat dat daarbij de eerder door Pack-O-Phane in dat artikel voorgestelde tekst  “onverkort ons recht om hetzij aanvullende schadevergoeding te vorderen voor zover die schade de hiervoor genoemde boete te boven gaat hetzij de overeenkomst te ontbinden onder ons recht tot terugbetaling van de aanneemsom en onverkort ons recht op vergoeding van de door ons alsdan geleden schade”  op basis van de onderhandelingen tussen partijen is geschrapt. 
         Dat Pack-O-Phane van [verweerster] als deskundig machinebouwer heeft verwacht dat zij een garantie als in art. V opgenomen niet zou afgeven als zij er niet zeker van was dat het gegarandeerde productievolume met dit ontwerp mogelijk was, kan zo zijn, maar maakt het voorgaande niet anders.” 
       
       
       
         Het onderdeel omvat een drietal klachten. 
       
       
     
     
       2.15 
       De  eerste  klacht komt op tegen het oordeel van het hof dat  de in art. V van de overeenkomst gegeven garantie betreffende de productiesnelheid niet afdoet aan het oordeel dat de gevolgen van –  kort gezegd  – het ongeschikte ontwerp voor rekening van Pack-O-Phane dienen te komen  (rov. 8.9, 1e t/m 3e volzin). De klacht berust op de lezing dat het hof heeft bedoeld dat bij partijafspraak niet van de in art. 7:760 leden 2 en 3 BW neergelegde risicoverdeling kan worden afgeweken en klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat die bepalingen van regelend recht zijn. 
       
     
     
       2.16 
       Deze rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Het hof is er kennelijk niet vanuit gegaan dat bij partijafspraak niet  kan  worden afgeweken van de risicoverdeling die in artikel 7:760 lid 2 en 3 BW is neergelegd.  Het heeft immers onderzocht of de onderhavige ‘garantie’ een andersluidende risicoverdeling inhoudt (in die zin dat Pack-O-Phane aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding, zie rov. 8.7 van het eindarrest) en is aan de hand van uitleg van het beding tot het oordeel gekomen dat dit niet het geval is.   
       
     
     
       2.17 
       Ten  tweede  behelst het onderdeel een motiveringsklacht tegen het oordeel dat  niet is gesteld of gebleken dat [verweerster] met betrekking tot de gebreken in het ontwerp in deskundigheid of zorgvuldigheid is tekortgeschoten  (rov. 8.8, voorlaatste alinea) en dat de gevolgen van die gebreken mitsdien voor rekening van Pack-O-Phane komen (rov. 8.9). Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is wanneer er, zoals het hof heeft overwogen, vanuit moet worden gegaan dat Pack-O-Phane de  rechtens gerechtvaardigde  verwachting heeft gehad dat (a) [verweerster] deskundig is op het gebied van machinebouwen, (b) [verweerster] er zeker van was dat de overeengekomen productiesnelheid met het desbetreffende ontwerp mogelijk was, en (c) [verweerster] die (minimum) productiesnelheid daarom heeft gegarandeerd. 
       
     
     
       2.18 
       Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Anders dan in het middel wordt gesteld, heeft het hof in rov. 8.9 (slot) niet overwogen dat Pack-O-Phane een  rechtens gerechtvaardigde  verwachting had omtrent de deskundigheid van [verweerster] en, daarmee verband houdend, omtrent de afgegeven garantie. Het hof heeft slechts overwogen dat het zou kunnen zijn dat Pack-O-Phane een dergelijke verwachting had, maar dat die verwachting in de gegeven omstandigheden niet aan de door het hof aan art. V gegeven uitleg afdoet. Die overweging is niet onverenigbaar met het oordeel dat het in art. 7:760 lid 2 BW bedoelde uitzonderingsgeval zich in casu niet voordoet. Dat oordeel is in rov. 8.8, voorlaatste alinea, aldus gemotiveerd dat, samengevat, [verweerster] van het door Pack-O-Phane aangedragen ontwerp mocht uitgaan. Deze – in cassatie niet bestreden – motivering is niet ontoereikend.   
       
     
     
       2.19 
       
         De  derde  klacht luidt dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op een drietal als essentieel aan te merken en deels te bewijzen aangeboden stellingen van Pack-O-Phane, die hierna door mij gecursiveerd en genummerd als a-c worden weergegeven en deel uitmaken van het volgende betoog (memorie van grieven, p. 11-12): 
         “Ook als men ervan uitgaat dat Pack-O-Phane door het ter beschikking stellen van het door BOM (…) ontwikkelde ontwerp verantwoordelijkheid of medeverantwoordelijkheid ervoor moet dragen dat het carrouselprincipe niet bleek te deugen (….) dan nog neemt dat niet weg dat  (a) die verantwoordelijkheid door Pack-O-Phane uitdrukkelijk is verschoven naar [verweerster] zelf . Pack-O-Phane bedong immers garanties met betrekking tot de overeengekomen productiesnelheid. Indien de Rechtbank die garanties verengt tot de stelling dat het daarbij uitsluitend zou gaan om het gebruikte materiaal en dergelijke , dan miskent de Rechtbank dat – en Pack-O-Phane herhaalt haar bewijsaanbod ter zake – Pack-O-Phane in eerste aanleg reeds uitvoerig heeft betoogd  (b) dat het haar erom ging dat zij de zekerheid had dat zij een machine zou krijgen met een gegarandeerde productiecapaciteit  (gelet op de kostprijs, welke voor haar essentieel was). In dit verband is ook van belang – ook ter zake daarvan biedt Pack-O-Phane bewijs aan – dat uitgerekend de functionaris binnen Pack-O-Phane die verstand had van de bouw van machines waarschuwde voor het carrouselprincipe en die waarschuwing ook uitdrukkelijk jegens Overeld zelf heeft geuit. 
         Het vorenstaande laat zich ook anders formuleren:  (c) [verweerster] heeft willens en weten door het afgeven van garanties de verantwoordelijkheid voor de eventueel onjuiste keuze met betrekking tot het carrouselprincipe aanvaard.  Zelfs als [verweerster] dat zo niet bedoeld zou hebben, dan nog moet gelden dat op grond van het Haviltex-criterium Pack-O-Phane ervan mocht uitgaan dat de door [verweerster] verstrekte garanties tot consequentie hadden dat [verweerster] het risico van fouten in het ontwerp voor eigen rekening nam.” 
       
       
     
     
       2.20 
       Deze motiveringsklacht treft geen doel. De stellingen (a) dat de verantwoordelijkheid voor het ontwerp is verschoven naar [verweerster] zelf, en – anders geformuleerd – (c) dat [verweerster] willens en wetens de verantwoordelijkheid voor het ontwerp heeft aanvaard, zien beide op het (beweerdelijke) rechtsgevolg van de omstandigheid dat [verweerster] een garantie met betrekking tot de productiesnelheid heeft afgegeven. Deze stellingen vinden hun weerlegging in rov. 8.9 van het eindarrest. Voor zover het betreft de overeengekomen boete is het hof overigens (de facto) van een gedeeltelijke verschuiving van de verantwoordelijkheid uitgegaan. Op stelling (b), die verband houdt met de ‘verenging’ door de rechtbank van de garantie tot het gebruikte materiaal, behoefde het hof, dat niet van die beperking uitging, niet afzonderlijk in te gaan.   
       
     
     
       2.21 
       
         
           Onderdeel 5  keert zich tegen de overweging van het hof dat  de in art. V gegeven snelheidsgarantie niet op zichzelf staat, nu in hetzelfde artikel op het niet halen van de gegarandeerde snelheid (slechts) de sanctie van een opeisbare boete is gesteld  en dat  daarbij vaststaat dat het eerder voorgestelde beding tot volledige schadevergoeding op basis van de onderhandelingen tussen partijen is geschrapt  (rov. 8.9, tweede alinea).  
         Volgens de (primaire) rechtsklacht heeft het hof daarmee de toepasselijke uitlegmaatstaf (de Haviltex-norm) miskend dan wel onjuist toegepast. Daartoe wordt aangevoerd dat niet blijkt dat het hof onderzoek verricht naar de bedoeling van partijen en dat het hof zijn uitlegoordeel enkel heeft gebaseerd op de tekst van de bepaling (‘slechts de sanctie van een boete’) en met name op wat niet in de tekst staat (‘passage die tijdens de onderhandelingen is geschrapt’). Volgens de (subsidiaire) motiveringsklacht is dit oordeel in elk geval onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien op welke gronden het hof tot de conclusie heeft kunnen komen dat partijen de bedoeling hebben gehad de mogelijkheid tot het vorderen van aanvullende schadevergoeding uit te sluiten.  
       
       
     
     
       2.22 
       
         Het arrest biedt naar mijn mening geen aanknoping voor de veronderstelling dat  het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting over de te dezen toepasselijke uitlegmaatstaf (de Haviltex-norm ). Uit rov. 8.9 blijkt immers dat het hof op zoek is gegaan naar de bedoeling van partijen, althans naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en naar hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit heeft het gedaan door nu juist niet alleen uit te gaan van de tekst van de bepaling (‘u garandeert ons een snelheid van 3200 stuks per uur’), maar óók van de bedoelingen van partijen zoals die kunnen blijken uit het verband tussen de garantiebepaling en de boete, uit hetgeen naar aanleiding van specifiek daarop gerichte onderhandelingen  niet  (meer) in de tekst staat, en uit de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Daarmee is evenmin sprake van een onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel.  
         Het onderdeel faalt derhalve.  
         . 
         
           3.	Conclusie 
         
       
       
       
         De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
       
       
       
         								De Procureur-Generaal bij de  
         Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         A-G 
       
       
     
   
   
     De procedure in feitelijke instanties is gevoerd door Pack-O-Phane. Thans eiseres tot cassatie is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Zie s.t. namens eiseres tot cassatie, voetnoot 2.  
   
   
      Ontleend aan rov. 4.2 van het tussenarrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 15 november 2011. 
   
   
     Prod. 1 bij prod. 1.e bij akte overlegging producties na dagvaarding d.d. 30 augustus 2006. 
   
   
     Prod. 1 bij prod. 1.a bij akte overlegging producties na dagvaarding. 
   
   
     ECLI:NL:GHSHE:2012:BX640. 
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 december 2012. 
   
   
      In deze conclusie aangehaald onder 1.1-e. 
   
   
     HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203 m.nt. MRM, rov. 3.4; HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. DWFV. Zie ook W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 54.  
   
   
      Vgl. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5122, NJ 2004/411, rov. 3.6. 
   
   
     Vgl. s.t. namens eiseres tot cassatie,  onder 46. [verweerster] heeft onbestreden gesteld al € 1,1 mln. in de machine te hebben geïnvesteerd (pleitnotities  9 oktober 2007, onder 23; memorie van antwoord, onder 39). 
   
   
      S.t. namens eiseres tot cassatie, onder 14. 
   
   
     Vgl. de conclusie van A-G Timmerman (onder 3.12-3.13)  (ECLI:NL:PHR:2013:BY8101) voor HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker (Lundiform/Mexx). 
   
   
      Aldus s.t. namens eiseres tot cassatie, onder 17. 
   
   
     Vgl. rov. 8.4 van het eindarrest van 4 september 2012. 
   
   
     Aldus proces-verbaal van contra-enquête d.d. 13 maart 2012.  
   
   
     Van Nispen 2012 (T&C Rv), art. 164 Rv, aant. 2. 
   
   
     Zie over art. 164 lid 2 Rv: Asser Procesrecht /Asser 3 2013/263. 
   
   
      HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1178, NJ 1994/667 m.nt. PvS; HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997/592 m.nt. CJHB (Taams/Boudeling); HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057, NJ 2002/391 m.nt. HJS (Moes/Muijlaert). 
   
   
     HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:AU7933, RvdW 2006/335 (Ibro/Newinco c.s.), rov. 4.5.2. 
   
   
     Verwezen wordt naar HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 4.2.3. 
   
   
     In deze zin ook reeds conclusie van repliek, onder 14. 
   
   
      Zie ook reeds conclusie van repliek, onder 13. 
   
   
     Het arrest vermeldt kennelijk abusievelijk: 10%. 
   
   
     Zie over die risicoverdeling en garanties: Asser/Van den Berg 7-VI, 2013/88 e.v., i.h.b. nr. 120. Zie voorts Van den Berg e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek, 2013, p. 300-302, 318-321; Van Wijngaarden & Chao-Duivis ,  Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht. Deel 14 Voorgeschreven ontwerp; waarschuwingsplicht; ontwerp afkomstig van aannemer, 2013; P.E.M. Klein & M.M. van Rossum, ‘Garanties in de bouw’, BR 2004, p. 104 e.v. 
     . 
   
   
     Zie rov. 2.6 van het eindvonnis van 31 maart 2010.  
   
   
      Naar HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex).