ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:9628

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:9628 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 17-12-2013 / 200.076.207-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-12-17

Zaaknummer: 200.076.207-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:9628

---

Vervolg op het tussenarrest van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 27 november 2012 (ECLI: NL: GHLEE: 2012: BY4476). 
         Borgtocht. Vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van de borg op de voet van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Het beroep van de bank op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging (artikel 3:52 lid 1 sub d jo. lid 2 BW) faalt. De bank is er niet in geslaagd te bewijzen dat de echtgenote ten tijde van de vernietiging reeds drie jaar of langer van de borgstelling op de hoogte was.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.076.207/01 
       (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 101053/HA ZA 09-1120) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 17 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank Noordoost Friesland U.A., 
       
       gevestigd te Dokkum, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  de Rabobank , 
       advocaat: mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudend te Leeuwarden, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek. 
     
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 november 2012 (ECLI: NL: GHLEE: 2012: BY4476) hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 7 maart 2013 en op 5 juni 2013 een getuigenverhoor plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.  
       
     
     
       1.2 
       Daarna heeft de Rabobank een conclusie na enquête genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête heeft genomen. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       1.4 
       Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart ( Staatsblad  2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaken uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1 
       
         Bij genoemd tussenarrest van 27 november 2012 heeft het hof aan de Rabobank opgedragen - conform haar stelling - te bewijzen dat de echtgenote van [geïntimeerde] reeds vanaf oktober 2006 van de borgstelling op de hoogte was. Uitgaande van de vernietigingsverklaring d.d. 18 januari 2010 en de ontvangst daarvan door de Rabobank op 19 januari 2010, zou de bevoegdheid tot vernietiging zijn verjaard indien zij drie jaar of langer vóór deze datum, derhalve op of vóór 19 januari 2007, reeds met de borgstelling bekend was (artikel 3:52 lid 1 sub d jo. lid 2 BW). Dit brengt mee dat, zoals de Rabobank in haar conclusie na enquête terecht stelt, zij kan volstaan met het bewijs dat de echtgenote van [geïntimeerde] op of vóór 19 januari 2007 bekend is geraakt met de borgstelling.  
         Voorts constateert het hof dat rechtsoverweging 18 van meergenoemd tussenarrest een kennelijke verschrijving bevat. Deze rechtsoverweging dient als volgt te worden gelezen: "(…) In het geval dat de Rabobank (wel) mocht slagen in het door haar te leveren bewijs, zal het hof nog dienen te beslissen ten aanzien van het verweer van [geïntimeerde] dat slechts sprake was van een tijdelijke borgstelling voor de duur van het extra krediet, althans dat [B] dit zo aan hem heeft voorgehouden." 
       
     
     
       2.2 
       De Rabobank heeft als getuigen doen horen: - [A], als directeur bedrijvenadvies en verzekering in dienst van de Rabobank (hierna: [A]); - [B], destijds als accountmanager in dienst van de Rabobank (hierna: [B]). In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] als getuigen doen horen; - zichzelf; - zijn echtgenote, [C]. 
     
     
       2.3 
       
        [A] heeft, voor zover thans van belang, zakelijk weergegeven het volgende verklaard: "(…)  Ik ben niet bij het gesprek van de heer [B] met partij [geïntimeerde] over de borgstelling aanwezig geweest. Ik hoorde van hem dat [echtgenote geïntimeerde] ook niet bij het gesprek op de bank aanwezig is geweest maar dat zij wel getekend zou hebben. Ik kan verder niets over de wetenschap van [echtgenote geïntimeerde] ten aanzien van de borgstelling verklaren. (…)" 
     
     
       2.4 
       
         
          [B] heeft, voor zover thans van belang, zakelijk weergegeven het volgende verklaard: " Ik was destijds accountmanager. In het kader van de financiering van de broer van partij 
         
           
            [geïntimeerde] was een borgstelling met partij [geïntimeerde] afgesproken. Partij [geïntimeerde] is destijds 
         
         
           daarvoor op de bank geweest. Zijn echtgenote kon niet mee komen. Het door haar voor 
         
         
           toestemming te tekenen stuk heb ik aan [geïntimeerde] meegegeven en het is getekend retour 
         
         
           gekomen. Aangezien het stuk getekend terug is gekomen is ook de financiering aan de broer 
         
         
           van partij [geïntimeerde] verstrekt. Ik heb verder geen aanknopingspunten voor de wetenschap van 
         
         
           de echtgenote van partij [geïntimeerde]. 
         
         
           Ik heb destijds het stuk aan partij [geïntimeerde] meegegeven om het door de echtgenote van partij 
         
         
           
            [geïntimeerde] te laten tekenen met een retourenveloppe. Het getekende stuk trof ik later in de 
         
         
           enveloppe op mijn bureau. 
         
         
           
            [echtgenote geïntimeerde] is zelf geen klant bij ons. Ik heb met [echtgenote geïntimeerde] telefonisch contact 
         
         
           gehad toen de bank partij [geïntimeerde] als borg had aangesproken. De bank had daarover een brief aan partij [geïntimeerde] gezonden. 
         
         
           Mr. Van Oorschot houdt mij een stuk voor waarvan ik hem hoor zeggen dat het productie 4 
         
         
           bij de inleidende dagvaarding is. Het gaat om een brief d.d. 3 januari 2007. Op de vraag of 
         
         
           
            [echtgenote geïntimeerde] toen telefonisch contact heeft gezocht kon ik zeggen dat dat waarschijnlijk 
         
         
           zo is. Het telefoontje van [echtgenote geïntimeerde] gaf blijk dat er paniek bij haar was. Zij zei wij 
         
         
           moeten betalen het gaat niet goed met ons bedrijf ik weet van niets. 
         
         
           Op het genoemde stuk staat onderaan een aantekening die heb ik er op gezet. Er is destijds 
         
         
           voordat er een gesprek met de heer [geïntimeerde] was een telefonisch gesprek met mevrouw 
         
         
           
            [geïntimeerde] geweest. Ook het gesprek met de heer [geïntimeerde] was telefonisch. Blijkens de 
         
         
           aantekening van mijn hand op het eerder genoemde stuk heeft het gesprek met partij [geïntimeerde] 
         
         
           en dus ook met zijn echtgenote op 4 januari 2007 plaatsgevonden. Partij [geïntimeerde] gaf in een 
         
         
           gesprek op 4 januari 2007 aan dat de stukken naar zijn bedrijfsadres moesten worden 
         
         
           gezonden. Hij wilde niet dat zijn vrouw daarbij betrokken was. In het telefoongesprek dat ik 
         
         
           op 4 januari 2007 met [echtgenote geïntimeerde] had liet zij blijken dat zij de brief van 3 januari 2007 
         
         
           had ontvangen en gelezen. 
           
           (…)" 
           
           
         
       
     
     
       2.5 
       
         
          [geïntimeerde] heeft als getuige, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard: "Op uw vraag wanneer mijn vrouw van de borgstelling die ik ten behoeve van mijn broer aan de Rabobank heb afgegeven kan ik het volgende verklaren. Mijn vrouw wist aanvankelijk niets van de borgstelling af. Zij is eerst door de ontvangst van de factuur van de borgstelling op de hoogte geraakt. U houdt mij een brief van de Rabobank van 3 november 2008 voor waarvan ik u hoor zeggen dat deze als productie 7 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Het is volgens mij deze factuur waarvan ik zojuist sprak. Het is al een tijd geleden. De brief van 3 november 2008 is geadresseerd aan mijn privéadres. 
         
           Op de vragen van mr. Welvering kan ik het volgende verklaren. 
         
         
           Ik was destijds met mijn broer op de bank. Ik heb daar samen met mijn broer de stukken 
         
         
           getekend. Ik heb ook de handtekening voor mijn vrouw gezet. De heer [B] was daarbij 
         
         
           aanwezig. 
         
         
           Op de vragen van mr. Van Oorschot kan ik het volgende verklaren. 
         
         
           Over de gang van zaken ten tijde van de ondertekening bij de bank kan ik het volgende 
         
         
           zeggen. Mijn broer en ik hebben de stukken getekend. Ik heb ook de handtekening van mijn 
         
         
           vrouw gezet. Het was de suggestie van de heer [B] dat ik ook de handtekening van mijn 
         
         
           vrouw heb gezet. Ik kan mij niet meer concreet herinneren hoe de gang van zaken verder 
         
         
           verlopen is. Ik heb de brief van 4 oktober 2006 ontvangen. U houdt mij deze brief voor 
         
         
           waarvan ik u hoor zeggen dat deze als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Ik denk dat ik deze brief bij de bank heb meegenomen. Ik heb ook de brief van 3 januari 2007 ontvangen. Ik heb deze brief aan de heer Postma, de advocaat van mij en mijn vrouw, ter hand gesteld. Toen is het proces in gang gezet. Ik heb naar aanleiding van de 
         
         
           ontvangst van deze brief niet met de bank gebeld. Mijn vrouw heeft in een later stadium 
         
         
           gebeld. Ik denk dat ik naar aanleiding van de brief van 3 januari 2007 de bank heb laten 
         
         
           weten geen brieven meer naar mijn privéadres te sturen. De reden daarvan is dat mijn vrouw 
         
         
           altijd in paniek raakt. Ik denk dat mijn vrouw ook bij de ontvangst van de brief van 3 januari 2007 in paniek is geraakt. 
         
         
           Op aanvullende vragen van mr. Welvering kan ik het volgende verklaren. 
         
         
           Ik heb de brief van 3 januari 2007 zelf in ontvangst genomen. Ik heb een week of 14 dagen 
         
         
           later met mijn vrouw over de brief gesproken. Naar aanleiding van de brief heb ik actie 
         
         
           ondernomen en contact met dhr. Postma opgenomen. Dhr. Postma heeft een brief of brieven 
         
         
           naar de bank gezonden. Ik weet niet precies hoe dat is gegaan. U houdt mij een brief voor 
         
         
           van 11 september 2009 waarvan ik u hoor zeggen dat die als productie 9 bij inleidende 
         
         
           dagvaarding in het geding is gebracht. Ik kan niet zeggen of dit de eerste brief is na 
         
         
           ontvangst van de brief van 3 januari 2007 door mij." 
           
           
         
       
     
     
       2.6 
       
         De echtgenote van [geïntimeerde] heeft, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard: "Ik was niet vanaf begin op de hoogte van de borgstelling die mijn man ten behoeve van zijn 
         
           broer aan de Rabobank heeft afgegeven, Op uw vraag wanneer ik van deze borgstelling op 
         
         
           de hoogte ben geraakt kan ik zeggen dat dat is geschied door de brief van 3 november 2008. 
         
         
           Ik kan u deze brief laten zien. Ik hoor u zeggen dat een kopie van deze brief als productie 7 
         
         
           bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Deze brief is in een enveloppe door de 
         
         
           brievenbus gegooid. Ik kan niet zeggen of ik de brief open heb gemaakt of dat mijn man hem 
         
         
           open heeft gemaakt. Op uw vraag of er ook eerder brieven zijn binnengekomen kan ik 
         
         
           zeggen dat dit de eerste brief was waarvan ik op de hoogte ben geraakt. Ik heb naar 
         
         
           aanleiding van deze brief contact gehad met de bank. Ik heb toen met de heer [B] 
         
         
           gesproken. Ik heb om uitleg van deze brief gevraagd. U kunt wel begrijpen dat het thuis geen 
         
         
           vrolijke boel was. Ik kende de heer [B] niet. 
         
         
           Op de vragen van mr. Van Oorschot kan ik het volgende verklaren. 
         
         
           Ik heb niet voor de brief van 3 november 2008 van de borgstelling gehoord. Mr. Van Oorschot houdt mij voor dat de getuige [B] heeft verklaard dat ik naar aanleiding van de brief van 3 januari 2007 contact met de hem gehad. Mr. Van Oorschot houdt mij ook voor dat mijn man verklaard heeft dat hij een week of 14 dagen na ontvangst van de brief van 3 januari 2007 met mij over de kwestie van de borgstelling heeft gesproken. Ik heb absoluut niet voor de ontvangst van de brief van 3 november 2008 van de borgstelling gehoord. Ik heb niet met mr. Welvering over dit getuigenverhoor gesproken anders dan vandaag voorafgaand aan dit verhoor."  
           
           
         
       
     
     
       2.7 
       
         Het hof overweegt het volgende. Op grond van deze getuigenverklaringen acht het hof niet bewezen dat de echtgenote van [geïntimeerde] vóór 19 januari 2007 van de borgstelling op de hoogte is geraakt. Reeds uit de verklaring van [B] volgt dit niet met voldoende zekerheid. [B] heeft immers verklaard dat hij voor het eerst (telefonisch) contact met [echtgenote geïntimeerde] heeft gehad toen de bank partij [geïntimeerde] als borg had aangesproken, dat dit contact  waarschijnlijk  op  
         4 januari 2007 heeft plaatsgevonden, en dat hij over de periode vóór dit eerste contact geen aanknopingspunten heeft voor haar bekendheid met de borgstelling. Dat het eerste (telefonische) contact tussen [B] en de echtgenote van [geïntimeerde] op 4 januari 2007 zou hebben plaatsgevonden, strookt niet met de verklaring van [geïntimeerde], inhoudende dat hij de brief van 3 januari 2007 zelf in ontvangst heeft genomen, en dat hij  een week of 14 dagen later  met zijn echtgenote over deze brief heeft gesproken. Hierbij laat het hof nog daar dat [geïntimeerde] in zijn antwoordmemorie na enquête aangeeft dat hij tijdens het getuigenverhoor in verwarring is geraakt over de data van de verschillende brieven en dat hij thans stelt dat hij niet déze brief met zijn echtgenote heeft besproken, maar een brief van veel latere datum.  Bovendien staat tegenover de verklaring van [B] de verklaring van de echtgenote van [geïntimeerde] zelf, inhoudende dat zij  absoluut  niet vóór de ontvangst van de brief van 3 november 2008 van de borgstelling heeft gehoord. In hetgeen de Rabobank in haar conclusie na enquête aanvoert, vindt het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van haar getuigenverklaring. Integendeel: Indien juist zou zijn wat [B] heeft verklaard, zou het voor de hand hebben gelegen dat hij op de brief van 3 januari 2007 - náást de aantekening betreffende het telefoongesprek met [geïntimeerde] - tevens een aantekening aangaande het telefoongesprek met de echtgenote van [geïntimeerde] zou hebben gemaakt.  
       
     
     
       2.8 
       Nu de Rabobank niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd, is niet komen vast te staan dat de echtgenote van [geïntimeerde] vóór 19 januari 2007 van de borgstelling op de hoogte is geraakt. Daarmee faalt het beroep van de Rabobank op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de borgtocht. Het hof behoeft derhalve niet in te gaan op het in rechtsoverweging 18 van het tussenarrest d.d. 27 november 2012 bedoelde verweer van [geïntimeerde] (zie hiervoor onder 2.1).  
     
     
       2.9 
       Het voorgaande leidt, mede gelet op hetgeen in het tussenarrest van 27 november 2012 is overwogen, tot de conclusie dat de vordering van de Rabobank niet toewijsbaar is. Daarbij wijst het hof erop   Nu de Rabobank niet in het door te leveren bewijs is geslaagd, komt het hof niet aan een behandeling van dit verweer toe. Slotsom 
     
     
       2.10 
       
         De grieven treffen geen doel, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
         Het hof zal de Rabobank als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 280,- 
               
               
                 
               
             
             
               
                 totaal verschotten 
               
               
                 € 
               
               
                 280,- 
               
               
                 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 
               
             
             
               
                 3 punten x € 894,-  
               
               
                 € 
               
               
                 2.682,- 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 juli 2010; 
     
     
     
       veroordeelt de Rabobank in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 280,- voor verschotten; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft;  uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 december 2013.