ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:4414

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:4414 Gerechtshof Amsterdam , 10-12-2019 / 200.247.079/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-12-10

Zaaknummer: 200.247.079/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:4414

---

Faillissementsrecht (art. 193 lid 3 Fw). Ondernemingsrecht (art. 2:24 BW). Afgifte boeken van de vennootschap nadat deze is opgehouden te bestaan. Is art. 193 lid 3 Fw van toepassing op rechtspersonen? Beleidsvrijheid curator met betrekking tot af te geven bescheiden aan bewaarder? Hoger beroep van ECLI:NL:RBNHO:2018:10076.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer					: 200.247.079/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Noord Holland	: C/15/275862 / KG ZA 18-649  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 H’LEM BOUW B.V., 
     gevestigd te Haarlem, 
     2.  [appellant sub 2] , 
     
       wonend te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. M.S.F. Loor te Zaandam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     1.  [geïntimeerde sub 1] , in hoedanigheid van (voormalig) curator in het faillissement van H’lem Afbouw B.V. (destijds) gevestigd te Haarlem, kantoorhoudende te Haarlem, 
     2.  [geïntimeerde sub 2] , wonende te [woonplaats] , 
     
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. R.J. Hoff te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna als volgt aangeduid: appellanten gezamenlijk als [appellanten] , H’lem Bouw B.V. als H’lem Bouw, [appellant sub 2] als [appellant sub 2] , geïntimeerden gezamenlijk als [geïntimeerden] , [geïntimeerde sub 1] in hoedanigheid van (voormalig) curator als [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als [geïntimeerde sub 2] . 
     
     
     
       
        [appellanten] is bij dagvaarding van 27 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 13 september 2018 (ECLI:NL:RBNHO:2018:10076), in gevoegde zaken gewezen onder zaak-/rolnummer C/15/245861 / KG ZA 18-495 tussen Chr.J. Bolle en Zoon B.V., Hanbank Installatietechniek B.V., Vernooy Dakwerken B.V., Basic Stuc & Afbouw B.V., Filippo Bouwmaterialen Haarlem B.V. en Bodu Staalbouw B.V. (hierna: de concurrente crediteuren) als eiseressen en [geïntimeerden] als gedaagden en onder zaak-/rolnummer C/15/277862 / KG ZA 18-649 tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde. De concurrente crediteuren hebben zich in laatstgenoemde zaak bovendien deels gevoegd aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] . 
     
     
     
       Door partijen zijn de volgende stukken ingediend: 
     
     - dagvaarding tevens memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       
        [appellanten] hebben het in de memorie van grieven opgenomen incident ingetrokken. Voorts hebben [appellanten] bij brief van 16 november 2018, bij het hof ingekomen op 21 november 2018, het hoger beroep, gericht tegen de concurrente crediteuren als geïntimeerden met hun instemming doorgehaald. Als gevolg daarvan betreft dit hoger beroep enkel nog het vonnis dat is gewezen onder zaak-/rolnummer C/15/277862 / KG ZA 18-649 tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 1] .  
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 mei 2019 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Loor voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. Hoff voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun eis zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [geïntimeerden] heeft  geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.  
     
     
   
   
     
       2 Ontvankelijkheid 
     
     
       Het hoger beroep is mede gericht tegen [geïntimeerde sub 2] Nu [geïntimeerde sub 2] in zaak C/15/277862 / KG ZA 18-649 geen partij was, is [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen [geïntimeerde sub 2] . [appellanten] zal worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde sub 2] , in hoger beroep begroot op nihil. 
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 13 september 2018 onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I wordt geklaagd over de juistheid van de door de voorzieningenrechter genoemde datum van faillietverklaring van H’lem Afbouw. Deze datum heeft het hof gecorrigeerd. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten aldus neer op het volgende. 
     
     
     
       3.1. 
       H’lem Bouw was bestuurder en enig aandeelhouder van H’lem Afbouw, een aannemersbedrijf. [appellant sub 2] is bestuurder en enig aanhouder van H’lem Bouw. Op 6 september 2016 is het faillissement van H’lem Afbouw uitgesproken met benoeming van [geïntimeerde sub 1] als curator.  
       
     
     
       3.2. 
       De concurrente crediteuren zijn actief in de bouwsector en hebben samengewerkt met H’lem Afbouw. Ieder van hen was concurrent schuldeiser in het faillissement van H’lem Afbouw.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [geïntimeerde sub 1] heeft de advocaat van de concurrente crediteuren op 10 april 2017 het volgende bericht omtrent de situatie bij H’lem Afbouw: 
       
       
         “Ik kan je mededelen dat een accountant de administratie heeft beoordeeld. Aan de hand van zijn onderzoek kan de conclusie worden getrokken dat de bestuurder na het eerste kwartaal de stekker uit de onderneming had moeten trekken. Toen was immers voor hem duidelijk dat de onderneming niet meer levensvatbaar was. In een gesprek met de bestuurder heb ik dit aangegeven maar vooralsnog wijst hij elke aansprakelijkheid af. Ik zal op korte termijn een dagvaarding voorbereiden.”  
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [geïntimeerde sub 1] heeft onderzoek gedaan naar de oorzaken van het faillissement. In het openbare faillissementsverslag van [geïntimeerde sub 1] van 15 november 2017 staat onder het kopje ‘Onbehoorlijk bestuur’ het volgende: 
       
       
         “In onderzoek  
       
       
       
         1-5-2017  
         De curator meent dat de bestuurder de onderneming te lang heeft voortgezet. Als gevolg hiervan is failliet doorgegaan met het aangaan van verplichtingen terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat failliet deze verplichtingen niet meer kon nakomen. Hierdoor hebben schuldeisers schade geleden waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, zo meent de curator. De curator is hierover in overleg getreden met de bestuurder. Deze wijst echter elke aansprakelijkheid af. De curator beraadt zich op te ondernemen stappen. 
       
       
       
         31 juli 2017 
         In de afgelopen verslagperiode heeft de curator overleg gevoerd met de bestuurder ter zake de stelling van de curator dat de bestuurder de onderneming te lang heeft voortgezet en dat de bestuurder als gevolg hiervan aansprakelijk is. De bestuurder heeft uitgebreid tekst en uitleg gegeven en zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen en aansprakelijkheid. Omdat de bestuurder van dit geschil af wil zijn, is door de bestuurder € 120.000,-- aan de boedel betaald tegen finale kwijting over en weer. 
       
       
       
         15-11-2017 
         De bestuurder heeft in de afgelopen periode het bedrag van EUR 120.000 aan de boedel voldaan.” 
       
       
     
     
       3.5. 
       In artikel 29 lid 1 van de statuten van H’lem Afbouw is bepaald:  
       
       
         	“Na ontbinding van de vennootschap geschiedt de vereffening door de 	bestuurders, tenzij de algemene vergadering anders bepaalt.” 
       
       
     
     
       3.6. 
       Op 4 december 2017 heeft [geïntimeerde sub 1] [appellant sub 2] verzocht om een twaalftal mappen met administratie op te halen met het verzoek deze als bestuurder te bewaren. [appellant sub 2] heeft de mappen met administratie opgehaald, hetgeen [geïntimeerde sub 1] bij e-mailbericht van 13 februari 2018 aan [appellant sub 2] heeft bevestigd. 
       
     
     
       3.7. 
       Het faillissement van H’lem Afbouw is na vereenvoudigde afwikkeling op 21 februari 2018 opgeheven. Uit de slotuitkeringslijst volgt dat de concurrente crediteuren geen uitkering uit het faillissement hebben ontvangen.  
       
     
     
       3.8. 
       Bij e-mail van 1 augustus 2018 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [appellant sub 2] bericht dat hij door de concurrente crediteuren in kort geding was gedagvaard om na te noemen bescheiden af te geven. Deze zaak kreeg bij de rechtbank Noord-Holland zaak- en rolnummer C/15/275861 / KG ZA 18-495. De gevorderde bescheiden betreffen: i) rapporten, verslagen (waaronder het accountantsverslag) en andere documenten waarin de bevindingen van [geïntimeerde sub 1] en van derden over de oorzaken van het faillissement van H’lem Afbouw zijn opgenomen; ii) de conceptdagvaarding inclusief bijbehorende producties die [geïntimeerde sub 1] heeft opgesteld tegen [appellant sub 2] ; en iii) de (financiële) administratie van H’lem Afbouw die door de accountant in het kader van het oorzakenonderzoek van [geïntimeerde sub 1] is beoordeeld. [geïntimeerde sub 1] heeft [appellant sub 2] gevraagd of hij akkoord kon gaan met het verstrekken van deze bescheiden. [appellant sub 2] heeft zijn instemming geweigerd. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellant sub 2] heeft [geïntimeerde sub 1] bij e-mails van 8 en 9 augustus 2018 verzocht om de gehele administratie aan [appellant sub 2] te verstrekken. [geïntimeerde sub 1] heeft hierop op 9 augustus 2018 gereageerd door te stellen dat de administratie reeds in het bezit is van [appellant sub 2] met uitzondering van één enkele map. [geïntimeerde sub 1] heeft aangegeven de map onder zich te houden totdat de voorzieningenrechter in kort geding op de vordering van de concurrente crediteuren heeft beslist.  
       
     
     
       3.10. 
       
        [appellant sub 2] heeft [geïntimeerde sub 1] daarop op 10 augustus 2018 gesommeerd ook de laatste map aan hem af te geven. [geïntimeerde sub 1] heeft niet aan die sommatie voldaan. Daarna heeft [appellanten] [geïntimeerde sub 1] in kort geding gedagvaard. Deze zaak kreeg bij de rechtbank Noord-Holland zaak- en rolnummer C/15/277862 / KG ZA 18-649. 
       
     
     
       3.11. 
       Bij vonnis van 13 september 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland de vordering van de concurrente crediteuren grotendeels toegewezen.  
       
     
     
       3.12. 
       Op 25 oktober 2018 heeft [geïntimeerde sub 1] kopieën van de (financiële) administratie van H’lem Afbouw, voor zover die door de accountant in het kader van het oorzakenonderzoek van de curator is beoordeeld, afgegeven aan de concurrente crediteuren. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         
          [appellanten] vordert, voor zover thans nog van belang, dat: 
         i) 	[geïntimeerden] wordt veroordeeld om binnen twee dagen na de betekening van het in dezen te wijzen arrest tot afgifte over te gaan van alle boeken en bescheiden van H’lem Afbouw als bedoeld in artikel 193 lid 3 Fw, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,--, althans een door het hof te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijft; 
         ii) 	[geïntimeerden] wordt verboden tot afgifte over te gaan van stukken die behoren tot de boeken en bescheiden van H’lem Afbouw als bedoeld in artikel 193 lid 3 Fw aan derden, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,--, althans een door het hof te bepalen dwangsom. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de curator niet tot afgifte is gehouden. De voorzieningenrechter heeft daartoe, voor zover thans van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Na beëindiging bewaart de curator de dossiers die hij heeft aangelegd in verband met de afwikkeling van het faillissement. Met betrekking tot de boeken en bescheiden van een gefailleerde rechtspersoon is niet artikel 193 lid 3 Fw, maar artikel 2:24 lid 1 BW van toepassing: na het faillissement moeten de gegevensdragers van de ontbonden rechtspersoon zeven jaar worden bewaard. De curator kan besluiten de boeken en bescheiden zelf te bewaren. In zoverre bestaat geen plicht voor de curator om de boeken aan [appellanten] terug te geven. (rov. 4.8) De aard van de aan de curator gegeven opdracht brengt mee dat hij de administratie van een gefailleerde rechtspersoon niet teruggeeft indien hij redenen heeft om aan te nemen dat die administratie bij de bestuurder als bewaarder niet in goede handen is. De omstandigheid dat zich belanghebbenden bij de curator hebben gemeld met een verzoek om inzage met het oog op het maken van een afweging omtrent de kans van slagen van een procedure uit onrechtmatige daad tegen die bestuurder moet voor de curator een reden zijn om met teruggave voorzichtigheid te betrachten. In zoverre is de curator niet tot afgifte gehouden. Wel dient hij een kopie van de administratie aan de bestuurder af te geven. Alleen in zoverre is de vordering toewijsbaar. (rov. 4.9) Verder staat het de curator vrij om zijn eigen feitelijk bestaande positie als bewaarder te continueren of om de kantonrechter te verzoeken een bewaarder aan te stellen. Het gevorderde verbod om de desbetreffende stukken aan derden af te geven, dient reeds hierom te worden geweigerd. (rov. 4.10) 
         Tegen deze beslissing komt [appellanten]  in hoger beroep op. 
       
       
     
     
       4.3. 
       De doorhaling van het hoger beroep, gericht tegen de concurrente schuldeisers brengt mee dat, naar [appellanten] ter zitting heeft bevestigd, dit appel uitsluitend nog ziet op grief I tot en met IV en grief XI en grief XII, deze laatste slechts voor zover zij is gericht tegen overweging 5.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de zaak C/15/277862 KG ZA 18-649. 
       
     
     
       4.4. 
       Voor zover [geïntimeerde sub 1] betoogt dat het belang aan het hoger beroep inmiddels is komen te ontvallen, faalt dit verweer. Toen het pleidooi plaatsvond, had de curator nog niet alle boeken en papieren van H’lem Afbouw afgegeven. Reeds daarmee is voldoende belang bij het hoger beroep gegeven. 
       
     
     
       4.5. 
       Met de grieven II en III bestrijdt [appellanten] het oordeel van de voorzieningenrechter dat artikel 193 lid 3 Fw slechts op natuurlijke personen van toepassing is en dat [geïntimeerde sub 1] op grond van artikel 2:24 lid 1 BW kan besluiten de stukken zelf te bewaren. Hierop voortbouwend, betoogt [appellanten] in grief IV dat het niet aan [geïntimeerde sub 1] is om te bepalen in hoeverre hij stukken aan derden afgeeft. 
       
     
     
       4.6. 
       Deze grieven zijn gegrond. Noch uit de tekst, noch uit de strekking van artikel 193 lid 3 Fw valt af te leiden dat deze bepaling niet op rechtspersonen van toepassing is. Daarbij moet worden bedacht dat een rechtspersoon bij de beëindiging van het faillissement niet noodzakelijkerwijs ophoudt te bestaan. Indien de rechtspersoon met het einde van het faillissement wel is opgehouden te bestaan, dient de curator de boeken en papieren van de rechtspersoon af te geven aan degene die is aangesteld als bewaarder, bedoeld in artikel 2:24 lid 1 BW. Artikel 2:24 lid 1 BW is immers ook van toepassing ten aanzien van een rechtspersoon die na faillietverklaring is ontbonden (vgl. artikel 2:23a lid 5 BW en Kamerstukken II, 1984/85, 17 725, nr. 7, p. 24). 
       
     
     
       4.7. 
       Daarmee rijst de vraag wie in dit geval als bewaarder in de zin van artikel 2:24 BW moet worden aangemerkt.  
       
       
         4.7.1. 
         Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat de curator door de kantonrechter als bewaarder  kan  worden aangewezen (vlg. Kamerstukken II, 1984/85, 17 725, nr. 7, p. 24) meebrengt dat de curator niet automatisch als bewaarder heeft te gelden, ook niet indien de curator in het faillissement met de vereffening is belast geweest. De curator is slechts bewaarder indien hij als zodanig door de kantonrechter op de voet van artikel 2:24 lid 2 BW is aangewezen in het geval een bewaarder ontbreekt en de laatste vereffenaar, waarmee blijkens de wetsgeschiedenis niet de curator wordt bedoeld, niet bereid is te bewaren.  
         
       
       
         4.7.2. 
         Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Ingevolge artikel 2:24 lid 1 BW is bewaarder degene die bij  of krachtens  de statuten, dan wel door de algemene vergadering is aangewezen. Op grond van artikel 29 van de statuten geschiedt de (statutaire) vereffening door de bestuurders (in dit geval H’lem Bouw), tenzij de algemene vergadering anders bepaalt. In de aanwijzing van de bestuurder tot vereffenaar ligt besloten dat deze na afloop van de vereffening ook als bewaarder is aangewezen. De bewaring na afloop van de vereffening ligt immers in het verlengde van de vereffening zelf. Blijkens de stellingen van [appellanten] heeft de algemene vergadering niet anders bepaald en is H’lem Bouw bereid de boeken en papieren te bewaren. Aldus heeft krachtens artikel 29 van de statuten in samenhang met artikel 2:24 BW te gelden dat H’lem Bouw bewaarder is.  
         
       
       
         4.7.3. 
         De curator was en is daarom gehouden de boeken en papieren die hij in de boedel heeft gevonden tegen behoorlijk bewijs van kwijting af te geven aan H’lem Bouw als bewaarder van H’lem Afbouw. [geïntimeerde sub 1] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De omstandigheid dat zich belanghebbenden bij [geïntimeerde sub 1] hebben gemeld met een verzoek om inzage met het oog op een eventuele procedure tegen [appellanten] is daartoe onvoldoende. Dat geldt ook voor de overige feiten en omstandigheden die [geïntimeerde sub 1] in dit kader nog naar voren heeft gebracht.    
         
       
     
     
       4.8. 
       Grief XI bouwt op de voorgaande grieven voort en slaagt eveneens.  
       
     
     
       4.9. 
       Het vorenstaande brengt mee dat de onder 3.1 sub i) bedoelde vordering kan worden toegewezen op de wijze als onder de beslissing vermeld, waarbij het hof aanleiding ziet de dwangsom te maximeren op € 100.000. Vordering 3.1 sub ii) is eveneens toewijsbaar. 
       
     
     
       4.10. 
       Grief XII houdt in dat de voorzieningenrechter [appellanten] ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten. Nu de andere grieven slagen, slaagt deze grief ook.    
       
     
     
       4.11. 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde sub 1] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het hoger beroep tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] : 
       
     
     
     
       verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] tot op heden begroot op nihil; 
     
     
     
       
         in het hoger beroep tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 1] .: 
       
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis met zaaknummer C/15/277862 / KG ZA 18-649, gewezen tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 1] en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot afgifte aan H’lem Bouw binnen twee dagen na de betekening van dit arrest van alle boeken en bescheiden van H’lem Afbouw als bedoeld in artikel 193 lid 3 Fw, voor zover nog niet aan [appellant sub 2] of H’lem Bouw overhandigd, en bepaalt dat [geïntimeerde sub 1] een dwangsom van € 5.000 verbeurt voor iedere dag of gedeelte van een dag dat hij niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 100.000; 
     
     
     
       verbiedt [geïntimeerde sub 1] tot afgifte van stukken die behoren tot de boeken en bescheiden van H’lem Afbouw als bedoeld in artikel 193 lid 3 Fw aan derden, en bepaalt dat [geïntimeerde sub 1] na de betekening van dit arrest eenmalig een dwangsom van € 10.000 verbeurt wanneer hij dit verbod overtreedt;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 707 aan verschotten en € 980 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 807 aan verschotten en € 3.222 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 80 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M.M. Korsten-Krijnen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019