ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6126

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6126 Gerechtshof 's-Gravenhage , 13-09-2011 / 200.071.358/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-09-13

Zaaknummer: 200.071.358/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6126

---

Verkoop van stalen onderbouw van een kas ter grootte van ruim 10 ha, te bouwen in Maine, USA. Gebreken aan de kas, waardoor deze dreigt te bezwijken. Hoge kosten van reparatie: wie moet deze voor zijn rekening nemen, de verkoper/leverancier van de onderbouw; zie ook ljn-nummer: BU6121

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector Civiel recht 
     
     
     Zaaknummer		: 200.071.358/01 
     
     Zaak- en rolnummer rechtbank	: 297335 / HA ZA 07-3309 
     
     
     Arrest van 13 september 2011 
     
     inzake 
     
     
       VERBAKEL-BOMKAS B.V., 
       gevestigd te De Lier, gemeente Westland, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Verbakel-Bomkas, 
       advocaat: mr. E.W. Bosch te Naaldwijk, gemeente Westland, 
     
     
     tegen 
     
     
       PRINS NOORD B.V. (voorheen PRINS DOKKUM B.V.), 
       gevestigd te Dokkum, gemeente Dongeradeel, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Prins Noord, 
       advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 27 juli 2010 is Verbakel-Bomkas in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Gravenhage op 18 juni 2008 en 14 juli 2010 tussen partijen gewezen vonnissen. Bij laatstgenoemd vonnis is tevens uitspraak gedaan in de vrijwaringszaak die Prins Noord tegen Stolze Agro Int'l B.V. (hierna: Stolze) had opgeworpen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Verbakel-Bomkas vier grieven tegen laatstgenoemd vonnis aangevoerd, terwijl zij tevens haar oorspronkelijke eis heeft vermeerderd. De grieven zijn door Prins Noord bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. Vervolgens hebben partijen, nadat namens Verbakel-Bomkas op voorhand nog enige producties waren toegezonden, de zaak ter zitting van 6 juni 2011 doen bepleiten, Verbakel-Bomkas door haar advocaat en Prins Noord door mr. J.H. Duyvensz, advocaat te Rotterdam. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1	De rechtbank heeft in het vonnis van 14 juli 2010 (hierna: het bestreden vonnis) sub 3.1 tot en met 3.12 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofd-zaak om het volgende. 
     
     1.1	Verbakel-Bomkas houdt zich bezig met het verkopen en (doen) bouwen van onder meer kassen. In januari 2006 heeft zij met een in Maine (USA) gevestigde tomatenteler, voorheen USFF en thans Backyard Farms genaamd, een overeenkomst tot het leveren en bouwen van een kas (met bedrijfsruimte) ter grootte van ruim 100.000 m² gesloten. Deze wordt hierna de tomatenkas genoemd. 
     
     1.2	Ten behoeve van de uitvoering van deze overeenkomst heeft Verbakel-Bomkas een beroep gedaan op Prins Noord (toen nog Prins Dokkum B.V.) voor de levering van de stalen onderbouw. Een onderbouw bestaat uit rijen in verband geplaatste kolommen, waarop spanten worden aangebracht. Elk spant bestaat uit twee liggers (kokerprofielen) die met een tussenruimte van 50 cm met elkaar verbonden zijn door diagonaal (zigzag) geplaatste stangen (spijlen). Deze spijlen zijn aan de uiteinden in een hoek van 45º omgezet (omgebogen) en deze omzettingen worden met behulp van een lasverbinding op de liggers vast-gemaakt. Er wordt verder gebruik gemaakt van stalen gordingen en schoren om een ruimtelijke constructie tot stand te brengen. Op de onderbouw worden kappen van glas en aluminium aangebracht. Verder worden gevels toegevoegd. Verbakel-Bomkas ontwerpt dergelijke kassen, maar maakt de onderdelen ervan niet zelf. Dat wordt aan derden (onderaannemers) overgelaten. Zij laat de kassen door plaatselijke onderaannemers assembleren. 
     
     
       1.3	Voor de onderbouw van de tomatenkas heeft Verbakel-Bomkas op 20 oktober 2005 per fax aan Prins Noord een offerte gevraagd. Aan de voet van de aanvraag is vermeld: 
       "Algemene voorwaarden: 
       Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de METAALUNIEVOORWAARDEN. Genoemde voorwaarden worden u, indien gewenst, kosteloos toegezonden.". 
     
     
     
       1.4	Prins Noord heeft daarop bij faxbericht van 14 november 2005 een aanbieding gedaan. In de aanhef daarvan is vermeld: 
       "Vrijblijvend, overeenkomstig de laatstelijk gedeponeerde FME-CWM-verkoop- en leveringsvoorwaarden, welke op aanvraag en zonder kosten gestuurd kunnen worden, bieden wij aan:  
       De levering van onderbouw voor een kas, zoals aangevraagd en zoals door ons op de volgende bladen beschreven: 
       Kas-type […] 
       Oppervlakte […] 
       […]". 
     
     
     
       1.5	In verband met wijzigingen in het ontwerp heeft Verbakel-Bomkas nogmaals offertes gevraagd op 20 december 2005, 11 januari 2006 en 26 januari 2006, waarna Prins Noord aangepaste aanbiedingen heeft gezonden op 22 december 2005, 11 januari 2006 en 30 januari 2006, gevolgd door e-mails van 8 februari 2006 en 14 februari 2006 waarin de laatste aanbieding nog enigszins verder wordt aangepast. 
       In de aanvragen en offertes is telkens verwezen naar de hiervoor aangehaalde algemene voorwaarden. Op een door Prins Noord in het geding gebrachte print van laatstgenoemde e-mail is met de hand bijgeschreven: 
       "Tel. [de directeur Prins Noord] 15-2-2006: 
       € 920.000 
       opdracht.". 
       Hiermee wordt, naar het hof begrijpt, gedoeld op een telefoongesprek dat de heer [de directeur Prins Noord], directeur van Prins Noord, op 15 februari 2006 heeft gevoerd met Verbakel-Bomkas teneinde de onderhandelingen af te ronden. 
     
     
     
       1.6	Bij een faxbericht van 16 februari 2006 heeft Prins Noord aan Verbakel-Bomkas onder meer het volgende bericht: 
       "[…]  
       Onze referentie: BD-36/05 – opdracht  
       Uw referentie: U.S.F.F. 
       […] 
       Naar aanleiding van de telefonische overeenkomst tussen u en onze heer [de directeur Prins Noord], bevestigen wij hierbij aan u te hebben verkocht: 
       De onderbouw van een kassencomplex inclusief bedrijfsruimte, volgens bijgaande beschrijvingen. Het geheel te voorzien van een witte poedercoating. Het volledige tekenwerk zal door Verbakel-Bomkas verricht worden. 
       Kas: […] 
       Totaalprijs: € 920.000,00 
       […]". 
     
     
     
       1.7	Deze bevestiging is gevolgd door een document met de titel Bestelling, dat als productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Hierin wordt door Verbakel-Bomkas onder meer vermeld: 
       "Omschrijving 
       Inkoop van een komplete kas + schuur (wit gecoat) volgens opdr BD-36/05. Alle tek voor wk9 ingeleverd TAV [de directeur Prins Noord]. Delivery CIF Portland wk 20 
       Regelprijs € 920.000,00". 
       Het stuk noemt als Inkoopdatum: 25-04-2006 en als Levertijd 17-02-2006. Het hof begrijpt dat deze data verwisseld zijn. 
     
     
     
       1.8	Op 10 maart 2006 heeft Prins Noord aan Verbakel-Bomkas een factuur ten bedrag van € 276.000,- exclusief BTW gezonden onder vermelding van 
       "Leverdatum 24-02-2006" en "Hierbij berekenen wij u voor de eerste termijn van b.g. project [i.e. de tomatenkas] 30% van Euro 920.000,00". 
     
     
     
       1.9	Nadat bij de vervaardiging van de onderdelen van de kas vertraging was ontstaan heeft Prins Noord aan Verbakel-Bomkas een brief d.d. 19 april 2006 gezonden, waarin onder meer is vermeld: 
       "Prins Dokkum B.V. heeft het project aan u verkocht onder de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van de metaal- en de elektrotechnische industrie (zie ook bijlage) en zal deze in acht nemen bij het verder afwikkelen van het project. […]". 
     
     
     1.10	Op 23 mei 2006 heeft Prins Noord aan Verbakel-Bomkas een orderbevestiging voor de levering van de tomatenkas gezonden met een prijs van € 930.925,-. Naar het hof begrijpt is op enig moment nog een wijziging in het ontwerp aangebracht en heeft dat tot een prijsaanpassing geleid. 
     
     1.11	Partijen verschillen van mening over de vraag welke datum heeft te gelden als de datum van contractsluiting. Het hof komt hier later op terug. Zij zijn het er wel over eens dat Verbakel-Bomkas aan Prins Noord de opdracht tot vervaardiging en levering van de onderbouw voor de tomatenkas heeft verleend. 
     
     1.12	Prins Noord heeft voor de vervaardiging van de onderbouw een overeenkomst gesloten met Stolze, die op haar beurt het feitelijke werk heeft laten uitvoeren door een onderneming in China. Vandaar zijn de onderdelen van de onderbouw in of vanaf mei 2006 verscheept naar Backyard Farms in Maine. 
     
     1.13	Backyard Farms heeft de tomatenkas in oktober 2006 in gebruik genomen. In de loop van februari 2007 is geconstateerd dat de kas gebreken ging vertonen, in die zin dat sommige liggers van de spanten gingen doorzakken en spijlen losraakten van de liggers. Dit probleem heeft zich uitgebreid. Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid dat Verbakel-Bomkas, om te voorkomen dat de tomatenkas zou bezwijken, alle spanten door nieuwe heeft (moeten) vervangen. Dit heeft geruime tijd in beslag genomen en is voorafgegaan door het treffen van noodmaatregelen (het plaatsen van stempels). 
     
     1.14	Verbakel-Bomkas stelt dat het herstel van de gebreken aan de kas geleid heeft tot een schadepost waarvoor zij Prins Noord aansprakelijk acht. Minnelijk overleg heeft niet tot een oplossing geleid, waarna Verbakel-Bomkas Prins Noord heeft doen dagvaarden. In eerste aanleg heeft Verbakel-Bomkas haar vordering begroot op € 1.977.540,41, welk bedrag in hoger beroep is verhoogd tot € 4.927.914,- en US$ 1.965.435,-, telkens vermeerderd met wettelijke rente. 
     
     1.15	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis – kort gezegd – geoordeeld dat de rechtsverhouding van partijen wordt beheerst door de door Prins Noord ingeroepen FME-CWM-verkoop- en leveringsvoorwaarden en dat Prins Noord daaraan de bevoegdheid kan ontlenen haar aansprakelijkheid af te wijzen. De rechtbank heeft de vordering van Verbakel-Bomkas dan ook afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 
     
     1.16	In eerste aanleg was desgevorderd aan Prins Noord toegestaan om Stolze in vrijwaring op te roepen. Bij het bestreden vonnis is in de vrijwaringszaak de vordering van Prins Noord tegen Stolze afgewezen. Tegen dit onderdeel van het vonnis is Prins Noord in een afzonderlijke procedure in hoger beroep gekomen.  
     
     2	Verbakel-Bomkas heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 18 juni 2008, waarbij alleen een comparitie van partijen na conclusie van antwoord is gelast, zodat het hoger beroep in zoverre geen doel treft. Alleen tegen het eindvonnis zijn grieven gericht. 
     
     3	De eerste grief ziet op het feit dat de rechtbank heeft geweigerd om een akte tot vermeerdering van eis, die Verbakel-Bomkas ter gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg had willen overleggen, tot de gedingstukken toe te laten. In hoger beroep, bij memorie van grieven, heeft Verbakel-Bomkas haar vordering alsnog vermeerderd. Verdere bespreking van de grief kan achterwege blijven, omdat Verbakel-Bomkas daarbij geen belang heeft. 
     
     4	De grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
     
     4.1	Zij komen op tegen de volgende overwegingen van de rechtbank, zakelijk weergegeven: 
     
     "5.3. Subsidiair heeft Verbakel-Bomkas gesteld dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Dit wordt door Prins Dokkum bestreden. Volgens haar is Verbakel-Bomkas geen eerste verwijzer in de zin van artikel 6:225 lid 3 BW. Immers, de Metaalunievoorwaarden waarnaar Verbakel-Bomkas in de offerteaanvraag van 20 december 2005 verwijst zijn verkoopvoorwaarden. Omdat Verbakel-Bomkas in dit geval geen opdrachtnemer of verkoper was, maar opdrachtgever c.q. koper, komt aan de verwijzing door Verbakel-Bomkas naar de Metaalunievoorwaarden geen werking toe. Nu Prins Dokkum in haar brief van 14 december 2005 uitdrukkelijk heeft verwezen naar de FME-voorwaarden, zijn deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing, aldus Prins Dokkum. 
     
     5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat Verbakel-Bomkas in haar offerte-aanvraag van 20 december2005 naar de Metaalunievoorwaarden heeft verwezen. […] In artikel 1 is […] bepaald dat het Metaalunielid dat deze voorwaarden gebruikt de aanbieder/leverancier is en dat deze wordt aangeduid als opdrachtnemer of verkoper. De wederpartij wordt aangeduid als opdrachtgever of koper. 
     
     5.5. Verbakel-Bomkas dient in dit geval als opdrachtgever c.q. koper te worden gezien. Zij heeft immers aan Prins Dokkum opdracht gegeven tot het vervaardigen van de onderbouw van de kassen. Aangezien de Metaalunie-voorwaarden zien op de situatie waarin Verbakel-Bomkas als opdrachtnemer zou optreden en zij derhalve betrekking hebben op een ander type overeenkomst dan de onderhavige, zijn de Metaalunievoorwaarden naar hun aard niet van toepassing op het onderhavige geval. Er is dan ook geen sprake van een zogenaamde "battle of forms" als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Dat in dit artikel geen onderscheid wordt gemaakt tussen verkoop- en inkoopvoorwaarden, zoals Verbakel-Bomkas heeft gesteld, is in dit verband dan ook niet van belang, nu aan de verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden geen werking toekomt. 
     
     5.6. Tijdens het pleidooi is namens Verbakel-Bomkas nog aangevoerd dat voor de toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden onderscheid moet worden gemaakt tussen de toepasselijkheid van de voorwaarden enerzijds en de werking (of reikwijdte) anderzijds. Nu als eerste naar de Metaalunie-voorwaarden is verwezen, is daarmee de toepasselijkheid van die voorwaarden een gegeven, aldus Verbakel-Bomkas. Gelet op hetgeen onder 5.5 is overwogen zal aan dit verweer voorbij worden gegaan. […]". 
     
     Het hof merkt op dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 met "haar brief van 14 december 2005" kennelijk gedoeld heeft op de offerte van 14 november 2005 van Prins Noord. 
     
     4.2	Het debat in hoger beroep over deze grieven bevat geen nieuwe gezichtspunten. 
     
     
       4.3	Artikel 6:225, derde lid, BW luidt: 
       Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. 
       In het arrest HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 is uitgemaakt dat deze regel ook geldt in het geval dat een uitnodiging tot het doen van een aanbod en het daarop gevolgde aanbod naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. 
     
     
     4.4	Het staat vast dat de overeenkomst van partijen tot stand is gekomen na het uitwisselen van diverse, van Verbakel-Bomkas uitgegane uitnodigingen tot het doen van een aanbod en diverse, door Prins Noord naar aanleiding van deze uitnodigingen toegezonden aanbiedingen. In de desbetreffende documenten wordt telkens verwezen naar algemene voorwaarden, te weten door Verbakel-Bomkas naar de Metaalunievoorwaarden en door Prins Noord naar de FME-CWM-verkoop- en leveringsvoorwaarden. Bij de toetsing aan artikel 6:225, derde lid, BW behoeft de rechter naar het oordeel van het hof slechts na te gaan of naar algemene voorwaarden wordt verwezen en is het niet van belang wat de inhoud daarvan kan betekenen voor de tot stand gekomen overeenkomst. In de van Verbakel-Bomkas uitgegane uitnodigingen heeft deze telkens verwezen naar de Metaalunievoorwaarden. In de reacties daarop van Prins Noord is de toepasselijkheid daarvan op de beoogde opdracht niet uitdrukkelijk van de hand gewezen. Onder deze omstandigheden moet het ervoor gehouden worden dat aan de tweede verwijzingen zoals vervat in de aanbiedingen van Prins Noord geen werking toekomt. De overeenkomst van partijen is dan ook tot stand gekomen onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden. 
     
     4.5	Prins Noord heeft nog verwezen naar haar brief van 19 april 2006, zoals hiervoor aangehaald sub 1.9, bij welke brief door Prins Noord haar algemene voorwaarden zijn gevoegd. Het hof is van oordeel dat aan deze brief geen betekenis toekomt voor de toepassing van artikel 6:225 BW aangezien de inhoud van deze brief niet kan worden gezien als een aanbod of aanvaarding of een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Bovendien is deze brief pas gezonden nadat, naar aangenomen moet worden op grond van de sub 1.5 en 1.6 genoemde, door Verbakel-Bomkas niet weersproken stukken, de overeenkomst in hoofdzaak al tot stand gekomen was. Hieraan doet niet af dat op enig moment nog een, kennelijk ondergeschikt te achten, aanpassing van het ontwerp en van de prijs is overeengekomen. 
     
     4.6	Prins Noord heeft verder nog een beroep gedaan op de gelijkenissen tussen de Metaalunievoorwaarden en de FME-CWM-verkoop- en leveringsvoorwaarden. Voor het geval dat Prins Noord daarmee heeft willen betogen dat haar beroep op laatstgenoemde voorwaarden subsidiair moet worden gezien als een beroep op eerstgenoemde voorwaarden, heeft het hof die gelijkenissen onderzocht. Het hof is daarbij tot de conclusie gekomen dat er wel enige gelijkenissen zijn, maar dat de door de rechtbank aanvaarde argumenten, ontleend aan de FMW-CWM-verkoop- en leveringsvoorwaarden, niet ook aan de Metaalunievoorwaarden kunnen worden ontleend. Bedoelde subsidiaire grondslag van haar verweer kan Prins Noord dan ook niet baten. 
     
     4.7	Het hof concludeert dat de grieven II en III doel treffen. Grief IV behoeft geen behandeling meer. 
     
     4.8	Voor de beantwoording van de vraag of de gegrondbevinding van de grieven II en III kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis zal het hof eerst de verdere verweren van Prins Noord beoordelen. 
     
     5	Ter inleiding daarvan overweegt het hof dat het op grond van de gedingstukken het volgende tussen partijen acht vast te staan. 
     
     5.1	Bij het ontwerp van de onderbouw van een kas kan gebruik gemaakt worden van een computerprogramma met de naam CASTA. Met behulp daarvan kunnen diverse varianten worden doorgerekend, om te komen tot een optimale uitvoering (grootte, dikte e.d.) van de onderdelen (staanders, liggers (koker-profielen), verbindingsspijlen etc.) waaruit de onderbouw zal worden opgebouwd. Daarbij worden tevens duw- en trekkrachten berekend. Dit programma wordt zowel door Verbakel-Bomkas als door Prins Noord in haar bedrijfsvoering gebruikt.  
     
     
       5.2	Daarnaast is nog een programma nodig om te berekenen hoe de lasverbindingen moeten worden gemaakt waarmee de samenstellende delen van de spanten (liggers en spijlen) met elkaar verbonden worden. Bij die lasverbindingen gaat het om een afgewogen samenstel van de lengte van de las, de dikte (keelhoogte) van het lasmateriaal dat de verbinding tot stand brengt, en de keuze om de spijlen (ook wel diagonalen genoemd) enkel- of tweezijdig op de liggers vast te lassen. Prins Dokkum heeft in dit verband onweersproken het volgende in de conclusie van antwoord in eerste aanleg (9.5) gesteld: 
       "Voor het uitvoeren van die aanvullende berekening is informatie nodig over het materiaalsoort van de gebruikte componenten, het type lasdraad, de hoek tussen de diagonaal en de bovenrand, de hoek tussen de diagonaal en de onderrand, de liplengtes van de diagonaal en de plaatsing van de diagonalen ten opzichte van het midden van de boven- en onderrand. Slechts indien deze gegevens bekend zijn kan – na verkrijging dus van de op basis van CASTA bepaalde trekkracht – de lasverbinding worden bepaald.". 
       Het hof begrijpt dat met boven- en onderrand de boven- en onderliggers van de spanten worden bedoeld en dat met de term "liplengtes" de lengte van de omzettingen van de spijlen wordt bedoeld. 
     
     
     5.3	De berekening van de trekkracht met behulp van het CASTA-programma is nodig om de dimensionering van de spijlen en de omzettingen van de uiteinden ("lippen") daarvan te bepalen. De spijlen zijn namelijk essentieel bij het opvangen van duw- en trekkrachten die worden uitgeoefend op de onderbouw wanneer de kas in gebruik is; die krachten ontstaan onder meer doordat het dek onderworpen kan zijn aan belasting door sneeuw of andere weersinvloeden en doordat de (onderste) liggers van de spanten worden gebruikt voor het ophangen van (tomaten)-planten. 
     
     5.4	Prins Noord is gewend en in staat berekeningen voor het bepalen van de lasverbindingen te maken. Of dat ook voor Verbakel-Bomkas geldt is tussen partijen een punt van discussie gebleven. 
     
     5.5	De lengte van de omgezette uiteinden van de spijlen (diagonalen) is bepalend voor de maximale lengte van de las die gemaakt kan worden. Is de omzetting (de lip) 15 mm, dan kan de las die gemaakt wordt om de spijl op de ligger vast te maken, niet langer dan 15 mm zijn. 
     
     
       5.6	De problemen in de tomatenkas zijn ontstaan doordat spijlen losraakten van de liggers. Daardoor verloren de spanten hun stijfheid en gingen doorbuigen. Uiteindelijk had dit tot het bezwijken van de kas kunnen leiden.  
       Het losraken van de spijlen is een gevolg geweest van niet toereikende lasverbindingen. Over de vraag waarom de lasverbindingen niet toereikend zijn geweest hebben partijen rapporten in het geding gebracht van instituties die zij op dit terrein deskundig hebben geacht. De bevindingen van deze deskundigen lopen in enige mate uiteen. Als grootste gemene deler leest het hof in de desbetreffende rapporten dat de lasverbindingen ontoereikend waren als gevolg van een te geringe lengte van de lassen of een onvoldoende dikte (keelhoogte) van het lasmateriaal of een onjuiste keuze om de spijlen enkelzijdig en niet tweezijdig op de liggers te lassen, dan wel een combinatie van deze factoren.  
       Ook wordt in de gedingstukken genoemd dat de inbranding van de lassen niet voldoende is geweest, maar op dit punt zitten de geraadpleegde deskundigen niet op dezelfde lijn. Het hof komt hierop later terug. 
     
     
     6	De kernvraag in het geschil is welke van partijen verantwoordelijk geacht moet worden voor de dimensionering van de lasverbindingen. Dat hieraan aparte berekeningen ten grondslag moeten hebben gelegen staat tussen partijen niet ter discussie.  
     
     6.1	Verbakel-Bomkas stelt dat het tot de aan Prins Noord verleende opdracht behoorde deze berekeningen te maken en dat deze dat wel moest doen om aan de hand daarvan de uitvoering van het laswerk te (kunnen) laten plaatsvinden. Verbakel-Bomkas beroept er zich daartoe op dat partijen eerder bij diverse, vergelijkbare projecten hebben samengewerkt en dat de taakverdeling daarbij aldus was dat Verbakel-Bomkas het ontwerp voor haar rekening nam en dat Prins Noord belast was met de uitvoering daarvan, waaronder begrepen het dimensioneren van de lasverbindingen en het daarbij maken van tekeningen. 
     
     
       6.2	Prins Noord heeft dit laatste niet ontkend. Zij heeft er echter op gewezen dat bij die eerdere projecten de bewuste taakverdeling uitdrukkelijk overeengekomen was en dat het berekenen van de lasverbindingen en het maken van tekeningen tijdrovend is, zodat daarvoor in de door Prins Noord bedongen prijs een vergoeding begrepen was. Prins Noord heeft aan de hand van een reeks  
       e-mailberichten en daarmee samenhangende documenten, deels in samenhang met stukken die Verbakel-Bomkas in het geding had gebracht, inzicht gegeven in de bij eerdere projecten gevolgde werkwijze. Aan de hand daarvan heeft het hof het beeld gekregen van een interactief proces tussen partijen in het ontwerpstadium van een kasonderbouw. Met betrekking tot de tomatenkas zijn geen stukken overgelegd, in het bijzonder niet door Verbakel-Bomkas, waaruit af te leiden is dat ook in dit geval een dergelijk interactief proces is gevolgd. 
     
     
     
       6.3	Bovendien heeft de directeur van Prins Noord, [de directeur Prins Noord], ter gelegenheid van de pleidooien het volgende verklaard: 
       "De overeenkomst is telefonisch met mij gesloten. Ik was destijds algemeen directeur. De overeenkomst werd rechtstreeks met mij gesloten omdat de heer [A] toentertijd ziek thuis zat. Ik herinner mij nog goed dat ik elders was toen dat telefoongesprek plaatsvond. Ik heb tijdens dat gesprek ook meteen aangegeven dat, gezien onze volle orderportefeuille op dat moment, alle noodzakelijke berekeningen door Verbakel-Bomkas zouden moeten worden uitgevoerd en dat zij de tekeningen zou moeten aanleveren. Alle engineering zou voor hun rekening komen. Alleen dan zouden wij in staat zijn de kas snel in productie te nemen en bijtijds te leveren. Er zat enorme druk op de levertijd. Dit heb ik nadien ook in een e-mail bevestigd, welke e-mail bij de processtukken zit. Wij hebben daarna van Verbakel-Bomkas ook alle tekeningen ontvangen, die wij normaal ook zelf maken. Wij hadden op dat moment onvoldoende engineeringscapaciteit om deze zelf te maken en om berekeningen uit te voeren. Wij hadden op dat moment niet het bezit over de volledige CASTA-gegevens. Die zijn ons pas ter beschikking gesteld toen er in Amerika problemen optraden. In die tijd heeft de heer [A] een en ander ook niet kunnen bekijken want hij zat overspannen thuis.". 
       Deze mededelingen zijn ten pleidooie door of namens Verbakel-Bomkas niet tegengesproken. 
     
     
     
       6.4	Met de e-mail waaraan [de directeur Prins Noord] in zijn verklaring refereert doelt hij, naar het hof begrijpt, op een e-mail van 8 februari 2006 van zijn hand aan de heer [de directeur Verbakel-Bomkas], directeur van Verbakel-Bomkas, waarin onder meer het volgende is gesteld (daarin staat de aanduiding USFF voor de vroegere naam van Backyard Farms): 
       "USFF (10 ha): 
       Dit project (onderbouw) kunnen wij jullie compleet aanbieden voor € 895.000,- ex. BTW en volgens de eerder overeengekomen leveringsvoorwaarden (het betreft hier beide onderdelen zoals aangeboden en gecoat conform jullie specificatie). We kunnen jullie een levertijd geven van eind week 20 (haven in USA) onder de voorwaarde dat we uiterlijk eind week 9 kunnen beschikken over alle benodigde tekeningen en projectdetails (jullie dragen zelf zorg hiervoor !!). Tevens zijn we uitgegaan van het feit dat we deze week de order definitief van jullie zullen ontvangen. Vervolgens sturen wij een aangepaste opdrachtbevestiging. 
       Details t.a.v. de aanleveringslogistiek (combinatie met jullie leveringen vanuit Europa) kunnen op een nader tijdstip in onderling overleg worden afgestemd. 
       […]". 
     
     
     6.5	Bij een e-mail van 10 februari 2006 heeft [de directeur Prins Noord] [de directeur Verbakel-Bomkas] aan de vorige mail herinnerd. 
     
     
       6.6	In een e-mail van 14 februari 2006 heeft [de directeur Prins Noord] aan [de directeur Verbakel-Bomkas] het volgende geschreven: 
       "[…] We hebben de gisteren verstrekte gegevens verwerkt in een aangepaste aanbieding. Ik stuur deze eerst per mail. Indien gewenst kun je hierover bellen. 
       * USFF: 
       Dit project (onderbouw + bedrijfsuimte) kunnen wij jullie compleet aanbieden voor € 925.000,- ex. BTW en volgens de eerder overeengekomen leveringsvoorwaarden (het betreft hier een onderbouw van 59 vakken en een zwaardere bedrijfsruimte en gecoat conform jullie afgegeven specificatie). De kruisschoren van de desbetreffende bedrijfsruimte zijn wel in overleg met jullie aangepast !! 
       We kunnen de besproken levertijd van eind week 20 (haven in USA) handhaven onder de voorwaarde dat we uiterlijk eind week 9 kunnen beschikken over alle benodigde tekeningen en projectdetails (jullie dragen hier zelf zorg voor !!). 
       Tevens zijn we uitgegaan van het feit dat we uiterlijk morgen de order definitief van jullie zullen ontvangen. Vervolgens sturen wij een aangepaste officiële opdrachtbevestiging.". 
       Onder deze tekst is handgeschreven de toevoeging geplaatst die hierboven sub 1.5 al is geciteerd. 
     
     
     
       6.7	Op deze e-mail is het hierboven sub 1.6 aangehaalde faxbericht gevolgd. Van belang is hier dat daarin is vermeld: 
       "[…] Het volledige tekenwerk zal door Verbakel Bomkas verricht worden.[…]". 
     
     
     
       6.8	Verbakel-Bomkas heeft aan Prins Noord tekeningen gezonden, die door Verbakel-Bomkas zijn gemaakt. Prins Noord stelt dat op basis daarvan via haar onderaannemer in China de onderdelen van de onderbouw zijn vervaardigd. 
       Twee tekeningen zijn in het geding gebracht, te weten  
       (i) een tekening van 1 maart 2006, nummer 200, betreffende het vooraanzicht en zijaanzicht van een standaard kasspant, met een groot aantal maat-aanduidingen; uit de tekening valt op te maken dat de zigzag te plaatsen spijlen (diagonalen) een doorsnede van 11 respectievelijk 18 mm moesten hebben; op de tekening is vermeld:  
       "DIAGONALEN 1-ZIJDIG LASSEN  
       ruimte tussen diagonalen 1,4 mm."; 
       (ii) een tekening van 21 februari 2006, nummer 813, betreffende een spijl (diagonaal) met de aanduiding "Halffabrikaat"; uit de tekening valt op te maken dat de uiteinden moesten worden omgezet in een hoek van 45º en dat elk omgezet uiteinde ("lip") een lengte van 15 mm moest hebben; op de tekening is vermeld dat 23.220 spijlen, met een doorsnede van 11 mm, volgens deze aanwijzingen moesten worden gemaakt. 
     
     
     6.9	Prins Noord heeft betoogd dat de lengte van de omzetting (15 mm) en de keuze voor éénzijdig lassen door Verbakel-Bomkas pas konden zijn gemaakt nadat zij een berekening van de lasverbinding had gemaakt. Over de lasdikte heeft Verbakel-Bomkas geen instructie gegeven, zodat Prins Noord erop heeft vertrouwd dat, zo begrijpt het hof, daaraan geen bijzondere eisen werden gesteld en met een standaard hoeveelheid lasmateriaal en een standaard lasprocedé kon worden volstaan. 
     
     6.10	Verbakel-Bomkas heeft daarentegen gesteld dat de aanduidingen op de sub 6.8 genoemde tekeningen niet als lasinstructies mochten worden opgevat en dat Prins Noord, zoals dat bij eerdere projecten ook was gebeurd, zelf berekeningen voor het bepalen van de lasverbindingen had moeten maken met, naar het hof begrijpt, daaraan aangepaste productietekeningen. 
     
     
       6.11	Het hof concludeert, het geheel van voormelde feiten, omstandigheden en argumenten overziende, als volgt. 
       (i) Tussen partijen is niet in bewoordingen die geen twijfel openlaten vastgelegd welke partij onder het contract de verantwoordelijkheid zou dragen voor het berekenen van de lasverbindingen (en het maken van tekeningen ten behoeve van het lassen van de onderdelen). 
       (ii) De gang van zaken bij de voorbereidingen van de tomatenkas is een andere geweest dan bij eerdere projecten. Het bij die projecten gebruikelijke interactieve overleg is achterwege gebleven, hetgeen het vermoeden oplevert dat in dat opzicht door Verbakel-Bomkas van Prins Noord geen werkzaamheden verwacht werden. Uit de gedingstukken valt niet op te maken dat Verbakel-Bomkas over het uitblijven van overleg, commentaar en/of tekeningen bij Prins Noord geklaagd heeft. Ook blijkt niet dat Prins Noord zelf tekeningen heeft vervaardigd. 
       (iii) De door Prins Noord bij herhaling gedane vastlegging van de voorwaarde c.q. afspraak dat Verbakel-Bomkas alle teken- en rekenwerk zou verzorgen en alle projectdetails aan Prins Noord zou doen toekomen rechtvaardigt de aanname dat het op de weg van Verbakel-Bomkas lag om de dimensionering van de lasverbindingen te berekenen en daarover details te verschaffen aan Prins Noord. Het is gerechtvaardigd hier te spreken van een contractuele afspraak. 
       (iv) De vermeldingen inzake eenzijdig lassen en de lengte van de omzettingen van de spijlen (diagonalen) op de desbetreffende tekeningen leiden er, in het licht van het sub (iii) vermelde, toe dat Prins Noord ervan mocht uitgaan dat Verbakel-Bomkas op adequate wijze een berekening van de lasverbindingen had gemaakt en de resultaten daarvan had vertaald in de bedoelde vermel-dingen. 
       (v) Aangenomen moet dan ook worden dat Prins Noord, nu de overeenkomst van partijen Verbakel-Bomkas ertoe verplichtte de juiste lasverbindingen te berekenen en aan Prins Noord mee te delen, erop mocht vertrouwen dat de haar toegezonden tekeningen zonder het maken van nadere berekeningen en tekeningen, meer speciaal inzake de lasdikte (keelhoogte van de lassen), en zonder nadere instructies inzake die lasdikte ter hand konden worden gesteld van de onderneming die met de vervaardiging van de onderdelen van de tomatenkas werd belast. 
     
     
     6.12	Verbakel-Bomkas heeft naar het oordeel van het hof niet voldoende feiten gesteld en mitsdien ook niet voldoende onderbouwd dat deze conclusies niet getrokken mogen worden. Verbakel-Bomkas heeft te weinig gesteld om het betoog van Prins Noord dienaangaande te ontzenuwen. Aan bewijslevering door Verbakel-Bomkas wordt niet toegekomen. Verbakel-Bomkas moet dus, bij gebreke van voldoende, onderbouwde tegenspraak, verantwoordelijk gehouden worden voor de dimensionering van de lasverbindingen. Het hof oordeelt dan ook dat haar verwijten aan het adres van Prins Noord grond missen. 
     
     6.13	Verbakel-Bomkas heeft evenmin voldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de door Prins Noord ingeschakelde hulppersonen bij het maken van de las-verbindingen zodanige fouten hebben gemaakt dat zij, ondanks juiste instructies van Verbakel-Bomkas, fouten van betekenis hebben gemaakt. Verbakel-Bomkas heeft weliswaar ter gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg een rapport van Stork FDO Inoteq BV (hierna: Stork) d.d. 29 januari 2010 in het geding gebracht, waarin kritiek op het laswerk wordt verwoord, maar Prins Noord heeft erop gewezen dat uit een eerder, eveneens door Verbakel-Bomkas in het geding gebracht rapport van Schielab (van 29 mei 2007) een relativering van die visie af te leiden valt, alsook de conclusie dat het laswerk voldoende was. Bovendien heeft Prins Noord ter gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg een rapport in briefvorm d.d. 7 april 2010 van Vanderwal & Joosten BV registerexperts in het geding gebracht, waarin de conclusies van Stork onderbouwd worden aangevallen. Daarop is Verbakel-Bomkas bij pleidooi in eerste aanleg niet ingegaan. Verbakel-Bomkas heeft in hoger beroep onvoldoende gesteld en onderbouwd hoe de rapporten van Stork en Schielab met elkaar te rijmen zijn, terwijl zij ook niet op de kritiek van VanderWal & Joosten is ingegaan, zodat het hof concludeert dat ook op dit punt door Verbakel-Bomkas niet met vrucht een verwijt gemaakt kan worden aan Prins Noord. 
     
     7	Verbakel-Bomkas heeft nog betoogd dat Prins Noord in het – volgens Verbakel-Bomkas – ontbreken van lasdetails aanleiding had moeten vinden om haar te waarschuwen, op de voet van artikel 7:754 BW (dagvaarding in eerste aanleg sub 74). Verbakel-Bomkas beschouwt het ontbreken van lasdetails als een onjuistheid in de zin van dat artikel. 
     
     7.1	Het hof kan Verbakel-Bomkas daarin niet volgen. Uit het hiervoor overwogene valt te concluderen dat in hetgeen partijen overeengekomen zijn besloten lag dat Verbakel-Bomkas het berekenen van de lasverbindingen en het informeren van Prins Noord daarover voor haar rekening had gekomen. In de tekeningen en de daarin vervatte instructies behoefde Prins Noord dan ook geen aanleiding tot twijfel en evenmin een noodzaak tot controle te zien.  
     
     7.2	Dat zou anders kunnen zijn geweest indien de door Verbakel-Bomkas verschafte gegevens al prima vista grond tot twijfel moesten opleveren. Tussen partijen is echter niet in discussie dat voor het berekenen van lasverbindingen een daarvoor geschreven computerprogramma moet worden gebruikt. De afspraken van partijen includeerden nu juist dat dat van Prins Noord niet kon worden verwacht. Prins Noord behoefde er dus niet op verdacht te zijn dat Verbakel-Bomkas wellicht geen gebruik van dat programma had gemaakt of bij het gebruik ervan een fout had gemaakt. Niet gesteld en ook anderszins niet gebleken is dat Prins Noord stilzwijgend op zich had genomen het werk van Verbakel-Bomkas op dit punt te controleren. 
     
     7.3	Het hof concludeert dan ook dat er op Prins Noord geen waarschuwingsplicht in de door Verbakel-Bomkas uiteengezette zin rustte en dat in een dergelijke plicht geen grond voor de vordering van Verbakel-Bomkas is gelegen. 
     
     8	De nadelige gevolgen van de na oplevering van de kas gebleken omstandigheid dat de lasverbindingen van de kasspanten niet toereikend waren, moeten dan ook voor rekening van Verbakel-Bomkas blijven.  
     
     8.1	De overige verweren van Prins Noord behoeven geen bespreking.  
     
     8.2	De gegrond bevonden grieven kunnen er, gelet op hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 8 heeft overwogen, niet toe leiden dat het hof het bestreden vonnis vernietigt. Dit zal dan ook worden bekrachtigd. 
     
     8.3	Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep is het passend dat Verbakel-Bomkas wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Prins Noord, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Ingevolge artikel 273, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 
     
     
       8.4	In het hoger beroep van Prins Noord tegen Stolze betreffende de vrijwaring wordt door het hof heden arrest gewezen. Daarbij zal het bestreden vonnis ook op dit punt worden bekrachtigd, met veroordeling van Prins Noord in de proceskosten aan de zijde van Stolze. 
       Gegeven de samenhang tussen de beide appelprocedures en de omstandigheid dat het hoger beroep in de vrijwaringszaak is voortgevloeid uit de hoofdzaak waarover bij het onderhavige arrest wordt beslist, zullen de in het hoger beroep van de vrijwaringszaak ten laste van Prins Noord gebrachte proceskosten in het onderhavige geding tevens ten laste van Verbakel-Bomkas worden gebracht. Deze kosten zijn begroot op € 1.745,- voor verschotten en € 4.580,- voor salaris advocaat. Daarbij komen nog de kosten die Prins Noord zelf in het hoger beroep van de vrijwaringszaak heeft moeten maken, te weten € 73,89 voor kosten appeldagvaarding en € 4.580,- voor salaris advocaat. Het totaal van deze kosten is € 10.978,89. 
     
     
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     -	verklaart Verbakel-Bomkas niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Gravenhage op 18 juni 2008 gewezen tussenvonnis; 
     
     -	bekrachtigt het door deze rechtbank op 14 juli 2010 gewezen eindvonnis; 
     
     -	wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; 
     
     -	veroordeelt Verbakel-Bomkas in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Prins Noord tot deze uitspraak begroot op € 6.190,- voor verschotten en € 13.740,- voor salaris advocaat alsmede € 10.978,89 voor de ten laste van Prins Noord gekomen proceskosten in het hoger beroep in de vrijwaringszaak, en bepaalt dat Verbakel-Bomkas deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak aan Prins Noord moet voldoen, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag tot de dag van betaling; 
     
     -	verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en F. Waardenburg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.