ECLI: ECLI:NL:HR:2021:1779

Titel: ECLI:NL:HR:2021:1779 Hoge Raad , 26-11-2021 / 19/03737

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-11-26

Zaaknummer: 19/03737

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2021:1779

---

Appelprocesrecht. Belang bij hoger beroep dat strekt tot bekrachtiging met verbetering van gronden? Gezag van gewijsde, art. 236 Rv. Uitleg van gedingstukken.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     CIVIELE KAMER 
   
   
     
       Nummer 	19/03737 
     
       Datum    	26 november 2021 
   
   
     ARREST 
   
   
     In de zaak van 
   
   
     
      [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],   
     EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, 
     hierna: [eiseres], 
     advocaat: J.H.M. van Swaaij, 
   
   
     tegen 
   
   1. [verweerster 1], wonende te [woonplaats],	 
   2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats],	 
   
     VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep, 
     hierna gezamenlijk: [verweerders], 
     advocaat: A.H.M. van den Steenhoven. 
   
   
     1.	Procesverloop 
   
   
     Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest in deze zaak ECLI:NL:HR:2020:1224 van 3 juli 2020. 
     De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres] mede door                    A.C. Tjepkema. 
     De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. 
     De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 
   
   
     
       2 Uitgangspunten en feiten 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
         (i) [verweerster 1] treedt in dit geding voor zichzelf op en, tezamen met [verweerder 2], namens [betrokkene 1].  
         (ii) [betrokkene 1] en [verweerster 1] (hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [verweerster 1]) waren eigenaar van een perceel grond in [plaats]. In 2004 hebben zij het perceel  verkocht aan [eiseres] met het oog op de bouw door [eiseres] van een appartementencomplex op het perceel en de verwerving door [verweerster 1] van een winkelruimte op de begane grond van het te realiseren appartementencomplex (hierna: de winkelruimte). 
         (iii) De tussen [eiseres] en [verweerster 1] gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 30 juni 2004 die – voor zover van belang – het volgende inhoudt: 
       
       
       
         “1. [betrokkene 1] verkoopt het perceel (…) aan [eiseres]. 
         2. De koopprijs van het perceel wordt vastgesteld op € 50.000,00 kosten koper (...) 
         3. [eiseres] ontwikkelt de locatie en verkoopt de appartementsrechten voor haar rekening en risico, met in acht name van hetgeen verderop is gesteld 
         4. De koopprijs van het perceel zal worden voldaan door het leveren aan [betrokkene 1] van een winkel en het bijbehorende appartementsrecht. Deze levering zal plaatsvinden na onherroepelijke bouwvergunning. 
         5. De waarde van het appartementsrecht van de winkel en de bouw van de winkel tezamen wordt vastgesteld op € 50.000,00 excl. BTW. 
         6. Deze laatstgenoemde waarde is voorwaardelijk. Hij geldt alleen als de volgende uitgangspunten stand houden en de volgende bedragen excl. BTW gehandhaafd kunnen worden:  
         a. 	Vertragingscompensatie 	€	20.000,00 
         b. 	Parkeerplaatscompensatie 	€ 	40.000,00 
         c. 	Makelaarskosten, verkoopboekjes en advertenties (…)	€ 	9.000,00 
         d. 	Leges 	€ 	12.000,00 
         e. 	Aansluitkosten alle nutsvoorzieningen 	€ 	6.000,00 
         f. 	Opbrengst app. 1 v.o.n. 	€ 	182.000,00 
         g. 	Opbrengst app. 2 v.o.n. 	€ 	182.000,00 
         h. 	Opbrengst app. 3 v.o.n. 	€ 	182.000,00 
         i. 	Opbrengst app. 4 v.o.n. 	€ 	182.000,00 
         j. 	Opbrengst app. 5 v.o.n. 	€ 	257.000,00 
         k.	Realisatie en oplevering in 2005 
         l. 	Fundering op staal is mogelijk 
         m. 	De winkel wordt in casco uitvoering opgeleverd conform aangehechte tekening d.d. 21 augustus 2003 (…) en eventuele wijzigingen daarop die voor het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning nodig zijn. 
         7. Als bovenstaande uitgangspunten geen stand houden en/of de genoemde bedragen niet gehandhaafd kunnen worden, zal het verschil, positief zowel als negatief, gedeeld worden door [betrokkene 1] voor 50% enerzijds en [eiseres] voor 50% anderzijds.  
         8. De uitgangspunten die uitsluitend voor risico van [betrokkene 1] komen zijn die, genoemd bij bovenstaande punten k, l, en m, (…).” 
       
       
       
         (iv) [verweerster 1] heeft het perceel op 15 maart 2005 aan [eiseres] geleverd. 
         (v) Het appartementencomplex was eind 2007 (nagenoeg) gereed. [eiseres] heeft de winkelruimte niet aan [verweerster 1] geleverd. 
         (vi) Vanaf 15 januari 2010 is de winkelruimte met instemming van [verweerster 1] door [eiseres] aan een derde verhuurd. De huurprijs bedroeg de eerste achttien maanden nihil en daarna € 1.487,50 inclusief btw per maand. Vanaf 2015 wordt de huurprijs jaarlijks geïndexeerd. Daaraan voorafgaand, in 2008, hebben partijen afgesproken dat de huuropbrengst van de winkelruimte na aftrek van de kosten van verhuur gelijkelijk tussen hen zal worden gedeeld. 
       
       
     
     
       2.2 
       
        [verweerders] vorderden in eerste aanleg, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [eiseres] tot levering van de winkelruimte en betaling van € 36.672,64 plus (de helft van) de huurpenningen die [eiseres] uit de verhuur van de winkelruimte heeft ontvangen. 
       
     
     
       2.3 
       De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat [verweerster 1] in beginsel recht heeft op levering van de winkelruimte, maar dat toewijzing van die vordering afhangt van de vraag of [eiseres] een geldvordering heeft op [verweerster 1] waarop [eiseres] een retentierecht of opschortingsrecht kan baseren. De rechtbank heeft de in de overeenkomst onder 6, b, c, e, j, k en l genoemde verrekenposten beoordeeld en geconcludeerd dat [eiseres] per saldo een vordering heeft op [verweerster 1], ook indien rekening wordt gehouden met de helft van de netto-huuropbrengsten tot aan de datum van het vonnis, die aan [verweerster 1] toekomen op grond van de daarover tussen partijen in november 2008 gemaakte afspraken. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
     
     
       2.4 
       
        [eiseres] heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders] onder verbetering van gronden opnieuw zal afwijzen, met veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties. [verweerders] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun geldvordering vermeerderd tot € 76.539,80 te vermeerderen met            € 567,04 voor iedere maand vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van levering van de winkelruimte. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: 
       
       
         “3.5 	[verweerders] heeft over het principaal appel aangevoerd dat [eiseres] daarin niet ontvankelijk verklaard dient te worden omdat [eiseres] geen andere beslissing voorstaat dan door de rechtbank gegeven. [eiseres] heeft hierover opgemerkt dat zij weliswaar dezelfde beslissing verlangt, afwijzing van de vorderingen van [verweerders] in conventie, maar dat zij er belang bij heeft dat de gronden waarop die beslissing stoelt worden aangevuld. 
       
       
     
     
       3.6 
       Het hof overweegt hierover het volgende. [eiseres] heeft in hoger beroep veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties gevorderd, terwijl in eerste aanleg (…) de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, zodat er in zoverre sprake is van een andere beslissing die aan niet-ontvankelijkheid in de weg staat. Echter, tegen de beslissing om (…) de proceskosten te compenseren heeft [eiseres] geen grief aangevoerd en ook overigens heeft zij tegen die beslissing geen bezwaren kenbaar gemaakt. De grieven die [eiseres] wel heeft aangevoerd kunnen, wanneer zij zouden slagen, niet leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven, zodat deze grieven geen bespreking behoeven. De omstandigheid dat in het vonnis oordelen staan die volgens [eiseres] niet juist zijn, maakt dit niet anders aangezien de beslissing op de vordering van [verweerders] in conventie bepalend is voor het belang van [eiseres] bij haar hoger beroep. Voor hetgeen [eiseres] voor ogen staat zou het instellen van een daartoe strekkende vordering in reconventie de aangewezen weg zijn geweest. (…)” 
       
       
         Nadat het hof de grieven van [verweerders] over de hoogte van diverse posten had verworpen, heeft het hof overwogen: 
       
       
       
         “3.17 	Grief 5 van [verweerders], ten slotte, betreft de recapitulatie van de bedragen die partijen elkaar over en weer verschuldigd zijn. De rechtbank is ervan uitgegaan dat na vergelijking van die bedragen een saldo van € 13.431,76 + p.m. ten gunste van [eiseres] resteert en dat ook indien rekening wordt gehouden met huuropbrengsten tot aan de datum van het vonnis [eiseres] een vordering op [verweerders] overhoudt (…). (…).  
         
          [verweerders] stelt dat wanneer wordt uitgegaan van de bedragen die zij bij haar overige grieven heeft vermeld en van de huuropbrengst van de winkel tot en met 31 december 2017 een saldo van           € 76.566,80 + p.m. ten gunste van [verweerders] resteert. Hierop heeft het tweede onderdeel van haar gewijzigde eis in hoger beroep betrekking. 
       
       
     
     
       3.18 
       
        [eiseres] heeft hier een berekening tegenover gesteld die uitkomt op een saldo van                    € 61.637,21 + p.m. Daarbij heeft [eiseres] gerekend met de helft van de huuropbrengsten en met onder meer doorlopende kosten en servicekosten. (…)  
       
     
     
       3.19 
       Het hof overweegt hierover het volgende. De recapitulatie die de basis vormt voor het tweede onderdeel van de vordering van [verweerders], en daarmee ook voor het eerste onderdeel ervan, gaat uit van het slagen van haar eerste drie grieven en van het aan haar toekomen van de volledige bruto huurprijs van de winkel. Geen van beide is het geval. De grieven zijn in het voorgaande verworpen en een grondslag voor de toewijzing aan [verweerders] van de volledige bruto huurprijs is door haar niet gegeven. Dit betekent dat deze recapitulatie niet de grondslag voor de toewijzing van haar vorderingen kan dienen, zodat ook grief 5 wordt verworpen.” 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 
     
       3.1.1 
       Met onderdeel 1 van het middel komt [eiseres] op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat de grieven van [eiseres] geen bespreking behoeven omdat deze, wanneer zij zouden slagen, niet kunnen leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven. Het hof heeft zijn taak als appelrechter miskend, omdat het aan de hand van de grieven van [eiseres] had moeten onderzoeken of een bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden geboden was. Het hof heeft voorts miskend dat [eiseres] er belang bij heeft, zoals zij met haar grieven beoogt, dat wordt vastgesteld dat per saldo de vordering van [eiseres] op [verweerster 1] hoger is dan de rechtbank heeft vastgesteld. Dat belang is erin gelegen dat [eiseres] zich met betrekking tot het recht op levering van de winkelruimte op een opschortingsrecht kan beroepen zolang haar vordering op [verweerster 1] niet is voldaan. Voorts heeft zij er belang bij dat voorkomen wordt dat gewijsde toekomt aan het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank over de diverse verrekenposten in geschil in het nadeel van [eiseres] heeft beslist, aldus het onderdeel. 
       
     
     
       3.1.2 
       Zoals de rechtbank heeft vastgesteld is tussen partijen niet in geschil dat [verweerster 1] in beginsel recht heeft op levering van de winkelruimte. De rechtbank heeft het beroep van [eiseres] op een opschortingsrecht gehonoreerd op grond van de vaststelling dat  [eiseres] ten tijde van het wijzen van het vonnis, vanwege (a) de in de akte van 30 juni 2004 genoemde verrekenposten en (b) de te verrekenen huuropbrengst van de winkelruimte, per saldo een vordering heeft op [verweerster 1]. Afgezien van de proceskosten in eerste aanleg – waarop onderdeel 2 in het principale beroep betrekking heeft – is in cassatie niet bestreden de vaststelling van het hof dat de grieven van [eiseres], wanneer ze zouden slagen, niet leiden tot een andere beslissing over de vordering van [verweerders] dan de rechtbank heeft gegeven.  
       
     
     
       3.1.3 
       
         Het oordeel van het hof dat [eiseres] daarom geen belang heeft bij haar hoger beroep is juist. De afwijzing van de vorderingen van [verweerders] berust op de vaststelling van de rechtbank dat [eiseres] per saldo uit hoofde van de overeenkomst en met inachtneming van de te verrekenen huuropbrengst een opeisbare vordering op [verweerster 1] heeft en daarom haar verplichting tot levering van de winkelruimte mocht opschorten. De afwijzing van de vorderingen van [verweerster 1] berust niet mede op de verwerping door de rechtbank van stellingen van [eiseres] die ertoe strekken dat haar vordering op [verweerster 1] groter is dan de rechtbank heeft aangenomen. Dit betekent dat voor zover de rechtbank in het nadeel van [eiseres] heeft beslist over verrekenposten, die beslissingen, als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat, in een ander geding tussen dezelfde partijen geen bindende kracht hebben (art. 236 lid 1 Rv.). 
         	Ook in de duur van het opschortingsrecht was voor [eiseres] geen voldoende belang gelegen om in hoger beroep te gaan, nu zij geen ander dictum wenste dan de rechtbank heeft gegeven. Onderdeel 1 in het principaal beroep faalt daarom. 
       
       
     
     
       3.2.1 
       Onderdeel 2 acht onbegrijpelijk dat het hof (in rov. 3.6) heeft geoordeeld dat [eiseres] geen grief heeft aangevoerd tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg, omdat [eiseres] in de conclusie van haar memorie van grieven veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties heeft gevorderd. Voorts heeft het hof miskend dat de beslissing van de rechtbank omtrent de proceskosten geen stand kan houden bij het slagen van de (overige) grieven van [eiseres], aldus het onderdeel. 
       
     
     
       3.2.2 
       Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat [eiseres] geen (afzonderlijke) grief heeft aangevoerd tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg berust op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk. Uit de verwerping van onderdeel 1 volgt voorts dat het hof terecht de grieven van [eiseres] onbehandeld heeft gelaten. Die grieven gaven dus evenmin aanleiding tot een nieuwe beslissing omtrent de proceskosten in eerste aanleg.  
       
     
     
       3.3 
       Onderdeel 3 kan evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klacht is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 lid 1 RO). 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 
     
       4.1.1 
       Het middel in het incidentele beroep acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.17-3.19 dat [verweerders] zich op het standpunt stellen dat [verweerster 1] aanspraak heeft op de volledige bruto huurprijs van de winkelruimte. [verweerders] hebben steeds gesteld dat zij jegens [eiseres] aanspraak hebben op de helft van de netto huuropbrengsten van de winkelruimte, aldus het middel. 
       
     
     
       4.1.2 
       Het middel is gegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat de helft van de netto huuropbrengsten aan [verweerders] toekomt omdat partijen dat in november 2008 hebben afgesproken (rov. 4.14.2-4.14.4). Geen van partijen heeft daartegen een grief gericht.                  De rechtbank heeft de helft van de netto huuropbrengst over de periode tot en met oktober 2015 berekend op € 25.659,46 en heeft geoordeeld dat ook indien rekening wordt gehouden met de helft van de huuropbrengst over de periode van 17 maanden nadien tot aan het vonnis, [eiseres] per saldo een vordering op [verweerster 1] heeft (rov. 4.14.7 en 4.17.2). In reactie op grief VIII in het hoger beroep van [eiseres] hebben [verweerders] (a) aangevoerd dat [verweerster 1] aanspraak heeft op de helft van de netto huuropbrengst van de winkelruimte, (b) dit bedrag over de periode tot en met december 2017 berekend op € 43.406,02 en (c) aangevoerd dat deze vordering met ingang van 1 januari 2018 oploopt met € 567,04 per maand, nog afgezien van de indexering van de huur. In de toelichting op hun grief 5 hebben [verweerders] als ‘huuropbrengst winkel tot en met  31-12-2017’ een bedrag genoemd van € 44.406,02 (de Hoge Raad leest € 43.406,02) en een PM-post van “€ 567,04 voor iedere maand vanaf 1-1-2018 terzake van de huuropbrengst”. Waar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld dat de huurprijs op de datum van haar vonnis € 1.268,62 per maand exclusief BTW bedroeg (rov. 4.14.6), laten de gedingstukken geen aldus andere uitleg toe dan dat [verweerders] zich (ook) in hoger beroep op het standpunt hebben gesteld dat zij aanspraak hebben op de helft van de netto huuropbrengst.                           De vaststelling van het hof dat [verweerders] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat zij aanspraak hebben op de volledige bruto huurprijs van de winkelruimte is dan ook onbegrijpelijk.  
       
     
     
       4.2 
       Na cassatie en verwijzing kan beoordeeld worden of [eiseres], ter rechtvaardiging van het voortduren van haar opschorting, per saldo nog een vordering op [verweerster 1] heeft, met inachtneming van de (met het verstrijken van de tijd mogelijk verder opgelopen) aanspraak van [verweerster 1] op de helft van de netto huuropbrengst van de winkel. De devolutieve werking van het hoger beroep van [verweerders] brengt mee dat dan zo nodig de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de verrekenposten die in geschil zijn, opnieuw beoordeeld moeten worden. 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       
         in het principale beroep: 
       
     
     - verwerpt het beroep; 
     - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de 	zijde van [verweerders] begroot op € 407,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, 	vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseres] deze niet binnen 	veertien dagen na heden heeft voldaan; 
     
     
       
         in het incidentele beroep 
       
     
     - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 mei 2019; 
     - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en 	beslissing; 
     - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de 	zijde van [verweerders] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, 	vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseres] deze niet binnen 	veertien dagen na heden heeft voldaan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer           H.M. Wattendorff op  26 november 2021 . 
     
   
   
      	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1687. 
   
   
      	Vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356 en HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740.