ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM7043

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BM7043 Parket bij de Hoge Raad , 09-07-2010 / 08/04761

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-07-09

Zaaknummer: 08/04761

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BM7043

---

Verbintenissenrecht. Uitleg overeenkomst. Halviltex-formule. Optierecht. Voorkeursrecht. (art. 81 RO).

Zaaknummer: 08/04761 
       mr. Wuisman 
       Roldatum: 4 juni 2010 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser], 
       eiser tot cassatie in het principaal beroep, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. R. Dhalganjansing 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [Verweerder 1], 
       2. [Verweerder 2], 
       verweerders in het principaal beroep, eisers tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. D. Rijpma 
     
     
     1. Feiten 
     
     
       1.1 In cassatie kan de volgende feiten worden uitgegaan((1)): 
       (i) Eiser tot cassatie in het principaal beroep (hierna: [eiser]) is in 1991 gaan samenwonen met [betrokkene 1] in een aan laatstgenoemde in eigendom toebehorend pand aan de [a-straat] in [plaats B]. [Eiser] had op dat moment de leeftijd van 19 jaar, terwijl [betrokkene 1] 42 jaar ouder was. 
       (ii) Op 7 september 1993 heeft [betrokkene 1] genoemd pand in twee appartementen gesplitst - appartement A-1 en appartement A-2 - en het appartementsrecht met betrekking tot A-2 verkocht en overgedragen aan verweerders in het principaal beroep (hierna: afzonderlijk [verweerder 1] en [verweerder 2] en samen [verweerder] c.s.). [Verweerder 1] was een goede vriend van [betrokkene 1], terwijl [verweerder 2] zijn 19 jaar jongere levensgezel was. 
       (iii) Op 7 september 1993 is tussen enerzijds [betrokkene 1] en anderzijds [verweerder] c.s. nog een andere overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst((2))), waarvan de considerans onder meer de volgende overweging bevat: "dat in verband met de vele gemeenschappelijke voorzieningen (garage, daktuin, lift) ten behoeve van de appartementsbewoners het in casu door hen noodzakelijk geacht wordt dat indien een partij overlijdt dan wel bij leven zijn appartementsrecht wil vervreemden de "verblijvende partij" niet met willekeurige rechtsopvolgers (onder algemene en/of bijzondere titel) wordt geconfronteerd; dat zij - (partijen) - tevens een regeling willen treffen dat ingeval van buitengewone waardestijging van het registergoed de verblijvende partij de mogelijkheid houdt het appartementsrecht van de ander te kopen."  
       (iv) In aansluiting hierop volgt de verlening door partijen aan elkaar van het recht om het appartementsrecht te kopen indien één van de partijen tot verkoop van het hem toebehorende appartementsrecht wenst over te gaan (het voorkeursrecht), en een koopoptie uit te oefenen na het overlijden van partij 1 ([betrokkene 1]) of van de langstlevende van partij 2 ([verweerder] c.s.). Zowel voor het voorkeursrecht als voor de koopoptie is een maximale koopprijs voor ieder appartement bepaald: voor het appartementsrecht betreffende appartement A-1 fl. 500.000,- en voor het appartementsrecht betreffende appartement A-2 fl. 350.000.-, met dien verstande dat de bedragen jaarlijks, zij het voor het eerst per 1 januari 2004, worden verhoogd met een percentage gelijk aan de indexstijging vergeleken met het indexcijfer per 1 januari 2003.  
       (v) [Betrokkene 1] is in 2003 ernstig ziek geworden. Hij en [eiser] zijn op 6 april 2004 onder huwelijkse voorwaarden (uitsluiting van gemeenschap van goederen) gehuwd. De huwelijkse voorwaarden zijn op 15 september 2005 opgeheven; het regime van algehele gemeenschap van goederen werd tussen hen alsnog van kracht. Op 20 september 2005 werd de algemene gemeenschap van goederen opgeheven voor wat betreft het op appartement A-1 betrekking hebbend appartementsrecht. Dit appartementsrecht werd tegen een bedrag van € 662.500,- aan [eiser] toebedeeld. In de betreffende notariële akte((3)) is onder meer de clausule opgenomen: "Partijen bedingen over en weer onherroepelijk voor zich en ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap en komen mitsdien overeen, dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden van de gemeenschap en dat zij die schulden op eerste aanvraag als eigen schulden voldoen, ongeacht eventueel onderling verhaal' (hierna: de Dozy-clausule). 
       (vi) [Betrokkene 1] is op 26 september 2005 overleden.  
       (vii) [Verweerder] c.s. hebben aan [eiser] laten weten van de hen in 1993 verleende koopoptie gebruik te maken en hem gesommeerd de verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen.((4)) De vrije onderhandse verkoopwaarde van het appartementsrecht met betrekking tot het appartement A-1 bedroeg ten tijde van het overlijden van [betrokkene 1] een veelvoud van de in de Overeenkomst overeengekomen maximale verkoopprijs. 
     
     
     2. Procesverloop 
     
     
       2.1 Bij exploot van 3 januari 2006 zijn [verweerder] c.s. bij de rechtbank te Amsterdam een procedure gestart. In het exploot vorderen zij primair [eiser] te veroordelen tot medewerking aan het opmaken van de koop- en leveringsakte met betrekking tot het appartementsrecht betreffende appartement A-1 en te bepalen dat bij gebreke van medewerking het te wijzen vonnis de plaats van de koop- en leveringsakte inneemt. Zij leggen daaraan in de eerste plaats ten grondslag de in de Overeenkomst opgenomen en door hen uitgeoefende koopoptie. Aan die Overeenkomst achten zij ook [eiser] gebonden, mede uit hoofde van de Dozy-clausule. In de tweede plaats leggen zij aan de vordering ten grondslag een onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] en [eiser], bestaande uit een poging van hen om met de door hen uitgevoerde huwelijksvermogensrechtelijke handelingen de uitoefening van de rechten uit de Overeenkomst te frustreren.((5)) Subsidiair vorderen zij een veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die zij lijden als gevolg van het niet nageleefd zijn van de Overeenkomst. Die schade beloopt in ieder geval het verschil tussen de marktwaarde van het appartementsrecht (leeg en ontruimd) enerzijds en de koopsom die [verweerder] c.s. krachtens de Overeenkomst verschuldigd zouden zijn anderzijds.((6)) 
       [Eiser] heeft de vorderingen met een veelheid van verweren bestreden. Een van die verweren is dat de Overeenkomst zo moet worden verstaan dat het de bedoeling van het voorkeursrecht en de koopoptie is te beletten dat willekeurige rechtsopvolgers in een van de appartementen zouden kunnen komen wonen. Nu [eiser] - die al vanaf 1991 in het pand aan de [a-straat] woonachtig is samen met [betrokkene 1] - niet als zodanig kan worden aangemerkt, kan uitoefening van het voorkeurs- en/of optierecht met als gevolg dat hij het appartement A-1 zou moeten ontruimen niet zijn beoogd. Het optierecht is zo uit te leggen dat [verweerder 1] en [verweerder 2] dat recht pas na zijn ([eisers]) overlijden kunnen uitoefenen. Verder voert [eiser] in verband met het voorkeursrecht aan dat dit recht slechts bij verkoop toepassing vindt en dat de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser] niet een verkoop vormt.((7)) 
     
     
     2.2 Bij vonnis d.d. 14 februari 2007 wijst de rechtbank de vorderingen van [verweerder] c.s. toe. Onder toepassing van de Haviltex-formule komt de rechtbank tot de slotsom dat de Overeenkomst niet is te verstaan als door [eiser] verdedigd. Bedoeld is een optierecht te verlenen voor het geval van overlijden van [betrokkene 1] dan wel van de langstlevende van [verweerder] c.s. [Eiser] geldt tegenover [verweerder 1] als een willekeurige rechtsopvolger in de zin van de considerans bij de Overeenkomst (rov. 7.2 t/m 7.8). Na diverse, op het optierecht betrekking hebbende verweren verworpen te hebben komt de rechtbank tot de slotsom dat, indien het appartementsrecht niet aan [eiser] zou zijn toegedeeld, [verweerder] c.s. het optierecht tegen [eiser] geldend zouden hebben kunnen maken (rov. 7.10 t/m 7.17). De toedeling ziet de rechtbank als een toerekenbaar niet-nakomen van de verplichtingen van [betrokkene 1] uit het aan [verweerder] c.s. verleende voorkeursrecht. Dit toerekenbaar niet-nakomen heeft een verplichting tot schadevergoeding doen ontstaan die op [eiser] als erfgenaam van [betrokkene 1] is komen te rusten (rov. 7.18 t/m 7.21). De schade is op de voet van artikel 6:103 BW in natura te vergoeden, d.w.z. door het verlenen van medewerking door [eiser] aan het opmaken van de koop- en leveringsakte. Omdat [eiser] eigenaar van het appartementsrecht is, is hij ook in staat de medewerking te verlenen (rov. 7.23 en 7.24). 
     
     2.3 [Eiser] stelt hoger beroep in tegen het vonnis d.d. 14 februari 2007 van de rechtbank, voert 19 grieven aan en vermeerdert bovendien op meer punten zijn eis. [Verweerder] c.s. bestrijden de grieven en de nieuwe vorderingen. 
     
     2.4 Het hof bekrachtigt in zijn arrest d.d. 29 mei 2008 het vonnis van de rechtbank en wijst de in appel gewijzigde vorderingen af. De grieven tegen de uitleg van de rechtbank van de Overeenkomst oordeelt het hof ongegrond (rov. 3.4 t/m 3.10). De grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser] onder het bereik van het voorkeursrecht valt, acht het hof daarentegen terecht voorgedragen (rov. 3.11 t/m 3.13), maar kunnen [eiser] niet baten. Als gevolg van de Dozy-clausule is hij nl. hoofdelijk verbonden geraakt aan de voor [betrokkene 1] uit de koopoptie voortvloeiende en een schuld van de huwelijksgoederengemeenschap vormende verplichtingen, die niet vervallen zijn doordat [betrokkene 1] zelf die verplichtingen niet meer kon nakomen als gevolg van de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser] (rov. 3.15 en 3.16). Van die verplichtingen kunnen [verweerder] c.s. dus van [eiser] zelf nakoming vorderen. Het hof verwerpt ook nog diverse andere verweren van [eiser] (rov. 3.18 t/m 3.28). 
     
     2.5 [Eiser] komt tijdig in cassatie van het arrest van het hof. [Verweerder] c.s. concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep en stellen voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in ter zake de uitleg, die het hof aan het voorkeursrecht heeft gegeven in verband met de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser]. Nadat [eiser] tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft doen concluderen, hebben partijen hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten, voor wat [verweerder] c.s. betreft door mr. M.S van der Keur. Van de zijde van [eiser] is er nog gerepliceerd.((8)) 
     
     3. Bespreking van het principaal cassatieberoep 
     
     3.1 Er is een cassatiemiddel voorgedragen dat verder onderverdeeld is in 15 onderdelen, waarvan sommige meer klachten omvatten. In de schriftelijke toelichting en de repliek worden bij de diverse onderdelen punten aan de orde gesteld, waarvoor geen voldoende grondslag is te vinden in het betrokken onderdeel. Zeker nu er van de zijde van [verweerder] c.s. niet is gedupliceerd, brengt het beginsel van hoor en wederhoor mee dat aan die punten geen aandacht kan worden geschonken. Dat geschiedt hierna dan ook niet. 
     
     onderdeel 1 
     
     3.2 In onderdeel 1 wordt geklaagd over onvolledige behandeling door het hof van de grieven 11 t/m 15. Het hof heeft nagelaten, zo wordt aangevoerd, in te gaan op stellingen die inhouden, dat de Overeenkomst stilzwijgende voorwaarden bevat zodat de rechtspositie van [eiser] in ieder geval niet slechter mag zijn dan die van bijvoorbeeld een huurder, en dat de Overeenkomst leemten bevat die moeten worden opgevuld. 
     
     3.3 Onderdeel 1 kan reeds geen doel treffen, omdat erin niet wordt vermeld waar de betrokken stellingen zijn te vinden, zodat onvoldoende duidelijk is op welke stilzwijgende voorwaarden en leemtes wordt gedoeld. De verduidelijking is ook niet in de toelichting op het onderdeel te vinden. Die toelichting sluit niet werkelijk op de klacht in het onderdeel aan. Het is bijgevolg niet goed mogelijk om te onderzoeken of het hof inderdaad tekort is geschoten als wordt gesteld. 
     
     onderdeel 2 
     
     3.4 In onderdeel 2 wordt erover geklaagd dat het hof bij het uitleggen van de Overeenkomst aan de hand van de Haviltex-formule geen volledige toepassing aan die formule heeft gegeven door bepaalde, in het onderdeel genoemde aspecten niet in aanmerking te nemen of onvoldoende mee te wegen. 
     
     3.5 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet in aanmerking worden genomen dat het hof in rov. 3.7 in het verband van de uitleg van de Overeenkomst conform de Haviltex-formule het volgende voorop stelt. Gelet op de omstandigheden ten tijde van het tot stand brengen van de Overeenkomst - de relatie tussen [betrokkene 1] en [eiser] was nog pril en het leeftijdsverschil tussen hen was groot - lag het op dat moment treffen van een voorziening voor de voortzetting van de bewoning van het appartement A-1 door [eiser] na het overlijden van [betrokkene 1] niet zodanig voor de hand dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van een bedoeling bij [betrokkene 1] dat [eiser] na zijn overlijden in het appartement A-1 zou kunnen blijven wonen. Van het bestaan van die bedoeling bij [betrokkene 1] zouden [verweerder] c.s. pas hebben hoeven uit te gaan, indien hen uit - door [eiser] aan te wijzen - feiten en omstandigheden ten tijde van het tot stand brengen van de Overeenkomst op duidelijk wijze zou zijn gebleken dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [eiser] bij overlijden van eerstgenoemde aan de uitoefening van het optierecht in de weg zou staan. Deze vooropstelling is in cassatie onbestreden gebleven.  
     
     3.6 Gelet op de zojuist voormelde vooropstelling, valt niet in te zien waarom de in het onderdeel genoemde feiten - [verweerder 1] kon als financieel deskundige de merites van de Overeenkomst beter overzien; [verweerder 1] heeft het initiatief tot de Overeenkomst genomen; het 'zwart geld beding' bij de overeenkomst van verkoop van het op appartement A-2 betrekking hebbend appartementsrecht - feiten en omstandigheden zijn, waaruit [verweerder] c.s. redelijkerwijs zouden hebben behoren af te leiden, dat [betrokkene 1] bij het tot stand brengen van de Overeenkomst de bedoeling heeft gehad dat het optierecht door [verweerder 1] niet kan worden uitgeoefend, indien bij zijn overlijden het appartement A-1 nog door [eiser] zou worden bewoond. Dan valt evenmin in te zien waarom het hof aan genoemde feiten aparte aandacht had moeten schenken bij het uitleggen van de Overeenkomst. Bovendien wordt het feit dat [verweerder 1] het initiatief tot de Overeenkomst heeft genomen, door het hof in rov. 3.20 voor onjuist gehouden.  
     
     
       3.6 Verder wordt erover geklaagd dat het hof de rol van de redelijkheid en billijkheid en de gedragingen van [betrokkene 1] onvoldoende heeft meegewogen. De klacht ontbeert in het onderdeel zelf iedere uitwerking en is daardoor zo onspecifiek dat zij niet voor behandeling in aanmerking komt. De uitwerking in de schriftelijke toelichting sluit voor een belangrijk deel niet aan bij de klacht in onderdeel 2. 
       Kortom, het onderdeel faalt. 
     
     
     onderdeel 3 
     
     3.7 Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof in rov. 3.8 het aanbod van [eiser] om bewijs te leveren van de bedoelingen van [betrokkene 1] bij het sluiten van de Overeenkomst niet had mogen passeren. Immers de bedoelingen en verwachtingen van beide partijen spelen in het onderhavige geschil een uiterst belangrijke rol. 
     
     3.8 Het hof passeert het bewijsaanbod in rov. 3.8 op de grond dat door [eiser] niet concrete gedragingen en uitlatingen van [betrokkene 1] zijn gesteld, waaruit [verweerder] c.s. hadden moeten begrijpen dat het niet de bedoeling van [betrokkene 1] was dat het optierecht na zijn overlijden ook zou gelden in de situatie dat hij een partner zou achterlaten. Het hof beschouwt het bewijsaanbod dan ook als niet ter zake dienende. 
     
     3.9 In onderdeel 3 wordt niet duidelijk gemaakt waarom 's hofs beoordeling van het bewijsaanbod onjuist of onbegrijpelijk is. Daartoe is bepaald onvoldoende de blote bewering dat de bedoelingen en verwachtingen van beide partijen in het onderhavige geschil een uiterst belangrijke rol spelen. Ook onderdeel 3 treft dus geen doel.  
     
     onderdeel 4 
     
     
       3.10 Onderdeel 4 bevat een motiveringsklacht, die als volgt wordt verstaan. In het licht van wat het hof in de rov. 3.12 en 3.13 overweegt omtrent de betekenis die de toedeling van het appartementsrecht door [betrokkene 1] aan [eiser] voor het voorkeursrecht heeft, is het onbegrijpelijk dat het hof wel werking toekent aan het optierecht na overlijden van [betrokkene 1]. In de rov. 3.12 en 3.13 wordt, zo wordt betoogd, het toedelen van het appartementsrecht aan [eiser] door het hof opgevat als toegestaan in die zin dat die toedeling geen aanleiding geeft voor toepassing van het voorkeursrecht. Daaruit is af te leiden dat [eiser] niet als een willekeurige derde in de zin van de considerans van de Overeenkomst kan worden gezien. Dit laatste gegeven brengt mee dat na het overlijden van [betrokkene 1] de koopoptie ook geen gelding tegenover [eiser] heeft. [Eiser] geniet immers dan evenzeer de bescherming van de considerans van de Overeenkomst. Hij is ook dan geen willekeurige derde, zodat [verweerder] c.s. ook na overlijden van [betrokkene 1] niet met een met een willekeurige derde opgescheept zitten. Ook het optierecht is bedoeld om tegen dit laatste bescherming te bieden. 
       Aldus opgevat heeft ook onderdeel 4 betrekking op de uitleg door het hof van de koopoptie. Het gaat dan meer in het bijzonder om de vraag wie bij dit recht is te beschouwen als een 'willekeurige derde' in de zin van de considerans van de Overeenkomst. 
     
     
     3.11 Bij de beslissing in rov. 3.13 dat het voorkeursrecht niet van toepassing is op het geval van de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser] en, in dat kader, dat [eiser] niet een willekeurige derde in de zin van de considerans van de Overeenkomst is, spelen de volgende twee oordelen een belangrijke rol: (1) de strekking van de Overeenkomst is de partijen bij die overeenkomst ertegen te beschermen dat zij een pand met veel gemeenschappelijke voorzieningen zouden moeten delen met willekeurige anderen; (2) bij de toedeling ontbreekt, net als bij verhuur en ingebruikgeving, het element dat [betrokkene 1] geheel uit het gezichtsveld zou verdwijnen en [verweerder] c.s. voor de kwaliteit van het samenleven in het pand volledig op willekeurige derden zouden zijn aangewezen. Achter deze twee oordelen steekt, naar het voorkomt, de gedachte dat, zolang [betrokkene 1] nog op een of andere wijze bij het appartement A-1 zou zijn betrokken, een ander die het appartement bewoont of mede bewoont niet geldt als willekeurige derde in de zin van de considerans van de Overeenkomst. In het geval van de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser] bestond die betrokkenheid van [betrokkene 1], zo stelt het hof vast, hieruit dat [betrokkene 1] zelf ondanks de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser] in het appartement A-1 bleef wonen, evenals [eiser] overigens. Het hof overweegt immers dat er in de feitelijke situatie niets veranderde. 
     
     
       3.12 De hiervoor vermelde twee oordelen worden in het kader van het principale cassatieberoep niet bestreden en dienen dus in dat kader te worden aangehouden. Gelet op met name deze twee oordelen kan niet op grond van rov. 3.13 met succes worden betoogd dat het onbegrijpelijk is dat het hof, anders dan bij het voorkeursrecht, wel werking jegens [eiser] aanvaardt bij het optierecht na overlijden van [betrokkene 1]. De situatie na het overlijden van [betrokkene 1] is nl. een andere dan de situatie na de toedeling van het appartementsrecht door [betrokkene 1] aan [eiser]. In dit laatste geval bleef [betrokkene 1] nog bij het appartement A-1 betrokken. Hij bleef er daadwerkelijk in wonen. Na diens overlijden was hiervan echter geen sprake. Iedere betrokkenheid van [betrokkene 1] bij het appartement verviel of, in de woorden van het hof, [betrokkene 1] verdween geheel uit het gezichtsveld. Nu het hof de bescherming tegen willekeurige derden, die blijkens de considerans van de Overeenkomst met het voorkeursrecht en het optierecht beoogd wordt, afhankelijk stelt van het bestaan van betrokkenheid van [betrokkene 1] bij appartement A-1, is het gelding toekennen aan het optierecht tegenover [eiser] en het hem in dat verband beschouwen als een willekeurige derde in de zin van de considerans van de Overeenkomst niet onverenigbaar met de tegenovergestelde beslissing inzake het voorkeursrecht in rov. 3.13.  
       Een en ander voert tot de slotsom dat de motiveringsklacht in onderdeel 4 niet opgaat. 
     
     
     onderdeel 5 
     
     3.13 Met onderdeel 5 wordt beoogd rov. 3.16 te bestrijden, met name de beslissingen daarin dat ook na het huwelijk tussen [betrokkene 1] en [eiser] en de toescheiding van het appartementsrecht door [betrokkene 1] aan [eiser] de verplichtingen uit de Overeenkomst op [betrokkene 1] zijn blijven rusten, dat die verplichtingen een gemeenschapsschuld vormen en dat zij bij de toescheiding op grond van de Dozy-clausule ook als een eigen verplichting op [eiser] zijn komen te rusten. Uit wat in onderdeel 5 verder wordt opgemerkt valt af te leiden dat het in dat onderdeel met name erom gaat te bestrijden dat het hof aanneemt dat de verlening van het optierecht in de Overeenkomst al vanaf den beginne voor [betrokkene 1] een verplichting heeft meegebracht.  
     
     3.14 In de eerste alinea van onderdeel 5 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de redenering van het hof in rov. 3.16 dat de verplichtingen uit de Overeenkomst op grond van de Dozy-clausule ook als een eigen verplichting op [eiser] zijn komen te rusten. Er wordt in verband daarmee gerefereerd aan literatuur betreffende het vruchtgebruik van de echtelijke woning en aan het commentaar bij artikel 4:128 BW in de wetteneditie Tekst en Commentaar. Uit het een noch het ander valt echter de gestelde onbegrijpelijkheid af te leiden, in ieder geval niet zonder een nadere toelichting. Die ontbreekt echter. 
     
     3.15 In de tweede alinea wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het hof ten onrechte van oordeel is dat de in de Overeenkomst opgenomen koopoptie als een schuld van de - tussen [betrokkene 1] en [eiser] bestaan hebbende - gemeenschap van goederen dient te gelden. Een optie is slechts een beding, veelal een aanbod, derhalve nog niet een schuld, zo wordt gesteld. Als de verlening van de koopoptie in de Overeenkomst niet een schuld heeft opgeleverd, dan kan, zo is kennelijk de - op zichzelf niet onlogische - gedachte, niet worden uitgegaan van een gemeenschapsschuld tot de nakoming waarvan [eiser] zich met de Dozy-clausule heeft verbonden. 
     
     
       3.16 Het hof heeft de verlening door [betrokkene 1] van het optierecht opgevat als het bij het afsluiten van de Overeenkomst aan zijn kant aangaan van de verplichting om het op appartement A-1 betrekking hebbend appartementsrecht aan [verweerder] c.s. te koop aan te bieden na diens overlijden. Met die verplichting correspondeert het recht (de optie) van [verweerder] c.s. om het appartementsrecht te kopen, mits zij de wens hiertoe schriftelijk kenbaar hebben gemaakt binnen vijf maanden na het overlijden van [betrokkene 1]. Het overlijden ziet het hof als de omstandigheid, waarvan het nakoming kunnen vorderen door [verweerder] c.s. van de op zichzelf al vanaf het sluiten van de Overeenkomst aanwezige verplichting afhankelijk is gesteld. Van deze visie van het hof op de juridische betekenis van optie-verlening blijkt uit enerzijds rov. 3.6, waar het hof opmerkt dat [betrokkene 1] de verplichting het appartementsrecht na zijn overlijden aan [verweerder 1] te koop aan te bieden op zich heeft genomen toen hij al met [eiser] samenwoonde, en anderzijds uit rov. 3.16, waar het hof zegt dat door het overlijden van [betrokkene 1] de voorwaarde is vervuld waaronder de koopoptie is verleend. Een en ander komt hierop neer dat het hof aan de optie een juridische inhoud geeft die in sterke mate overeenkomt met die van het voorkeursrecht. Het gaat dus bij de optieverlening niet, zoals [eiser] lijkt aan te nemen, om een onherroepelijk aanbod van [betrokkene 1] aan [verweerder] c.s. dat inhoudt dat het op appartement A-1 betrekking hebbend appartementsrecht na diens overlijden te koop is en waarvan de aanvaarding door [verweerder] c.s. de koopovereenkomst reeds doet ontstaan. Deze uitleg van het hof is niet onverenigbaar met artikel 6:219 lid 3 BW. Daar is wel bepaald dat een beding, waarbij één van de partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten, geldt als een onherroepelijk aanbod, maar blijkens artikel 6:217 lid 2 BW is deze bepaling van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit het aanbod, uit een andere rechtshandeling of uit een gewoonte. Dit betekent dat artikel 6:217 lid 2 BW toelaat de verlening van de optie in de Overeenkomst anders op te vatten dan in artikel 6:219 lid 3 BW wordt aangegeven.((9)) 
       Het hof volgt met zijn uitleg van de optieverlening in de Overeenkomst het door [verweerder] c.s. ter zake ingenomen standpunt. Zo spreken zij in de dagvaarding in eerste aanleg sub 6 ook over het nakomen van verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst jegens hen door het appartementsrecht aan hen te verkopen en te leveren onder in de Overeenkomst vervatte condities. Dat het onbegrijpelijk is dat het hof in de optieverlening iets anders ziet dan een onherroepelijk aanbod, wordt niet aangevoerd. 
       Kortom, de klacht dat het hof ten onrechte aan de optieverlening in de Overeenkomst het bestaan van een verplichting van [betrokkene 1] ten tijde van de toedeling door [betrokkene 1] van het appartementsrecht aan [eiser] heeft aangenomen, faalt. De klacht stoelt immers op het onjuiste uitgangspunt dat de optieverlening een onherroepelijk aanbod inhoudt. 
     
     
     
       3.17 Ook wordt in de tweede alinea aangevoerd, nu kennelijk met als uitgangspunt dat de optieverlening wel geleid heeft tot een schuld van de tussen [betrokkene 1] en [eiser] bestaan hebbende gemeenschap van goederen, dat de Dozy-clausule slechts inhoudt een verklaring om schulden van [betrokkene 1], die in de huwelijksgemeenschap waren gevallen, op eerste aanvraag als eigen schuld te voldoen, en niet meebrengt dat [eiser] partij bij de Overeenkomst is geworden. De gedachte hierachter is kennelijk dat gebondenheid van [eiser] aan de koopoptie jegens [verweerder] c.s. in de zin van dat zij nakoming van de aan de koopoptie verbonden verplichtingen van [eiser] kunnen vorderen, pas kan worden aangenomen, indien hij partij bij de Overeenkomst is. 
       Ook deze klacht gaat niet op. De Dozy-clausule houdt in dat [betrokkene 1] en [eiser] jegens elkaar mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap de verbintenis aangaan dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden van de gemeenschap en die schulden op eerste aanvraag als eigen schulden zullen voldoen. Dit vormt een beding dat te beschouwen is als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW.((10)) Een dergelijk beding geeft aan een derde het recht om van een bij het beding betrokken partij een uit het beding af te leiden prestatie te vorderen. Dat kan de prestatie zijn waartoe een van de partijen bij het beding zich jegens de derde uit hoofde van een contract al heeft verbonden. In een dergelijk geval ontstaat het vorderingsrecht voor de derde, zodra hij het ten behoeve van hem bedongen recht op de prestatie heeft aanvaard op de voet van de leden 3 of 4 van genoemd artikel. Een en ander komt hierop neer dat in het hier aan de orde zijnde voorbeeld het voor het ontstaan van de verbintenis tussen de derde en de toezegger van een prestatie voldoende is dat ten behoeve van die derde een toezegging tot het verrichten van een prestatie wordt gedaan en dat die derde de toezegging aanvaardt. Niet nodig is dat degene die de toezegging doet, partij wordt bij het contract, waarbij de derde partij is en uit hoofde waarvan hij de prestatie ook van een ander kan vorderen.  
     
     
     3.18 In de tweede alinea wordt ook nog erop gewezen dat de optie nimmer als kettingbeding in de Overeenkomst is opgenomen. Nog afgezien van het feit dat een kettingbeding op zichzelf nog niet een gebondenheid jegens een derde oplevert, staat de afwezigheid van een kettingbeding niet eraan in de weg dat een gebondenheid jegens een derde langs andere weg tot stand komt, bij voorbeeld langs de hiervoor beschreven weg van het derdenbeding. 
     
     onderdeel 6 
     
     
       3.19 In onderdeel 6 wordt naar aanleiding van rov. 3.16 nog het volgende opgemerkt. Het hof kwalificeert de Overeenkomst - bedoeld zal wel zijn de verbintenis uit de in de Overeenkomst vervatte optieverlening - als een bestaande voorwaardelijke verbintenis. In artikel 6:21 BW wordt het begrip 'voorwaarde' gedefinieerd als een toekomstige onzekere gebeurtenis. Overlijden kan, zo wordt betoogd, nooit een onzekere gebeurtenis zijn. Dus het is onbegrijpelijk en in strijd met het recht dat het hof in rov. 3.16 spreekt van een bestaande voorwaardelijke verbintenis. 
       Ook indien het betoog juist zou zijn, dan slaagt de klacht niet bij gebrek aan belang. Dan levert het aanhouden van het overlijden als tijdstip voor het inwerking treden van een verbintenis een termijn op en dat zou aan de beslissing van het hof verder niets afdoen. Maar bovendien is in casu aan het overlijden van [betrokkene 1] deze onzekerheid verbonden dat ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst niet zeker was of [betrokkene 1] eerder dan [verweerder] c.s. zou overlijden. Die onzekerheid is voldoende om diens overlijden als een voorwaarde op te vatten.((11)) 
     
     
     3.20 In de slotzin van onderdeel 6 wordt nog gerept van de wil van [betrokkene 1] om bij zijn leven al dan niet te verkopen. Omdat het in casu gaat om de situatie na het overlijden van [betrokkene 1], valt de relevantie van het punt niet in te zien.  
     
     onderdeel 7 
     
     3.21 De klacht in onderdeel 7 over het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd door het hof in rov. 3.17 door uit te gaan van de mogelijkheid van nakoming van (de met de optieverlening verband houdende verbintenis uit) de Overeenkomst, stuit hierop af dat het in de onderhavige zaak niet gaat om nakoming door [betrokkene 1] maar door [eiser]. De beslissing van de rechtbank dat nakoming van de Overeenkomst door [betrokkene 1] niet meer mogelijk zou zijn, mist relevantie. 
     
     onderdeel 8 
     
     3.22 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 3.18, in welke overweging het hof stil staat bij het beroep van [eiser] op artikel 3:33 BW in het kader van grief 7. Dat beroep houdt in dat, voor zover hetgeen [betrokkene 1] bij het aangaan van de Overeenkomst aangaande de koopoptie heeft verklaard niet zou inhouden dat de optie niet kan worden uitgeoefend zolang [eiser] niet is overleden, de verklaring niet overeenstemt met de wil van [betrokkene 1], hetgeen meebrengt dat aangenomen moet worden dat ingevolge artikel 3:33 BW geen rechtshandeling is tot stand gekomen.  
     
     3.23 Het onderdeel kan reeds niet slagen wegens gemis aan belang. Het hof is in rov. 3.10 op de gronden vermeld in de rov. 3.4 t/m 3.9 al tot de slotsom gekomen dat [verweerder] c.s. in redelijkheid hebben mogen begrijpen dat zij ook in de zich thans voordoende situatie een beroep op het optierecht kunnen doen. Dit oordeel houdt in cassatie stand. Daarmee is al een voldoende grond voor gebondenheid van [betrokkene 1] aan zijn verklaringen gegeven. Die gebondenheid dient ook te worden aangenomen in het geval dat de door [betrokkene 1] gedane verklaringen niet met zijn wil zouden hebben overeengestemd. Dit volgt uit artikel 3:35 BW. 
     
     onderdeel 9, eerste alinea 
     
     3.24 In de eerste alinea van onderdeel 9 wordt als klacht voorgedragen dat hof in rov. 3.19 onbegrijpelijk en in strijd met bestaande jurisprudentie tot het oordeel komt dat de Overeenkomst niet als een formele schenking is aan te merken. Verwezen wordt naar jurisprudentie, die [eiser] in de memorie van grieven, blz. 29, sub 5, en blz. 30, sub 12, in het kader van de toelichting op grief 8 heeft vermeld. 
     
     3.25 Voor de (overeenkomst van) schenking geldt zowel naar het schenkingsrecht van vóór als van na 1 januari 2003((12)) dat een vereiste voor schenking is vrijgevigheid of bedoeling tot bevoordelen.((13)) Daarmee wordt bedoeld dat de betrokken overeenkomst, beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming ervan, zijn grond vindt in of voortspruit uit een bedoeling van de ene partij om ten koste van eigen vermogen de andere partij te verrijken en deze laatste partij de handeling ook als zodanig aanvaardt. In rov. 3.19 komt het hof tot de slotsom dat er achter de verlening door [betrokkene 1] van het optierecht aan [verweerder] c.s., ook voor wat betreft de prijs die in verband met het appartementsrecht van [betrokkene 1] is gemaakt, geen vrijgevigheid van [betrokkene 1] jegens [verweerder] c.s. steekt en de verlening van het optierecht dus geen schenking vormt. De gronden die het hof daarvoor aanvoert en in het bijzonder de grond dat, over en weer, de overeengekomen prijs is afgesproken om daarmee zeker te stellen dat het voldoen van die prijs te zijner tijd haalbaar zou zijn, hebben het hof tot het oordeel kunnen brengen dat er in casu geen sprake is geweest van de voor een schenkingsovereenkomst vereiste bedoeling van vrijgevigheid. Dat het hof dit oordeel in het licht van de door [eiser] in appel aangehaalde rechtspraak nader had moeten toelichten, valt niet in te zien. Die rechtspraak betreft niet min of meer identieke zaken. De noodzaak van een nadere toelichting wordt in onderdeel 9, eerste alinea, ook niet duidelijk gemaakt. 
     
     3.26 Het feit dat de optieverlening geen schenkingsovereenkomst vormt, brengt mee dat er ook geen sprake kan zijn van nietigheid uit hoofde van artikel 1719 BW(oud). Het daar voorgeschreven vereiste van een notariële akte voor een formele schenking is niet van toepassing. Dit vereiste geldt na 1 januari 2003 niet meer. 
     
     onderdeel 10 en onderdeel 9, tweede alinea  
     
     3.27 Een van de vele gronden waarop [eiser] gepoogd heeft om aan de optieverlening de gelding ontzegd te krijgen, is dat de Overeenkomst tot stand is gekomen onder misbruik door [verweerder] c.s. van omstandigheden en derhalve voor vernietiging in aanmerking komt (art. 3:44, lid 3 BW). Bij dit punt staat het hof ook in rov. 3.20 stil. Hetgeen [eiser] opvoert als omstandigheden waarvan [verweerder] c.s. misbruik van zou hebben gemaakt - lichtzinnigheid en goed vertrouwen van [betrokkene 1] in goede vrienden bij het ondertekenen door hem van een door [verweerder 1] vanuit zijn expertise in de Engelse taal opgesteld contract, waarbij [betrokkene 1] aannam dat er wel rekening zou zijn gehouden met zijn belangen en die van zijn eventuele gezinsleden - laat het hof met name hierop stranden dat het als een vaststaand feit aanneemt dat notaris Spier, op instructie van [betrokkene 1] zelf, de Overeenkomst heeft geredigeerd. Deze feiten zijn door [verweerder] c.s. in appel in hun memorie van antwoord sub 55 gesteld en met stukken gestaafd en naar het oordeel van het hof door [eiser] bij pleidooi niet weersproken (pleitnota van mr. Van der Burgt, blz. 6 sub 2). In onderdeel 10 wordt erover geklaagd dat, indien het hof van oordeel is dat [eiser] bij pleidooi met het door [verweerder] c.s. gestelde heeft ingestemd, dit een onjuist of onbegrijpelijk oordeel is. In eerste aanleg en ook in de memorie van grieven heeft hij immers een geheel andere lezing van de rol van [verweerder 1] en notaris Spier bij de totstandkoming van de Overeenkomst gegeven, terwijl het bij pleidooi gestelde niet meer inhield dan een 'voor zover van deze lezing (d.w.z. die van [verweerder] c.s.) zou moeten worden uitgegaan', wat niet als een bevestiging van die lezing kan worden gezien. 
     
     3.28 De klacht treft geen doel. De door [verweerder] c.s. bij gelegenheid van de memorie van antwoord gestelde feiten houdt het hof voor juist niet omdat [eiser] met die feiten heeft ingestemd, maar omdat hij die feiten niet heeft weersproken. De eerdere andere lezing van [eiser] over de rol van [verweerder 1] en notaris Spier bij de totstandkoming van de Overeenkomst kan naar het oordeel van het hof kennelijk niet meer als een voldoende weerspreking van die feiten gelden. Dat is niet onbegrijpelijk. Mede gelet op de onderbouwing door [verweerder] c.s. van de door hen gestelde feiten, zou het in de rede hebben gelegen dat [eiser] veel krachtdadiger stelling zou hebben genomen tegen die door [verweerder] c.s. gestelde feiten ten blijke dat hij bij zijn eerdere standpunt bleef. Van diens reactie bij pleidooi kan zeker niet worden gezegd dat zij een krachtdadig stelling nemen tegen de stellingen van [verweerder] c.s. inhoudt. Die reactie laat zich begrijpen als een bedekte terugkeren door [eiser] op zijn eerdere schreden. 
     
     3.29 Bij het hiervoor in 3.27 en 3.28 gestelde gaat de klacht in onderdeel 9, tweede alinea, over het niet op de voet van artikel 7:176 BW omkeren van de bewijslast ter zake van het gestelde misbruik van omstandigheden reeds wegens gemis aan belang niet op. Nu het hof op grond van door [verweerder] c.s. gestelde en door [eiser] niet weersproken feiten het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden door [verweerder] c.s. voor ongegrond heeft kunnen houden, is de vraag van bewijslevering ter zake niet meer van belang en speelt de vraag van wie te dezen de bewijslast draagt, ook geen rol meer. 
     
     onderdeel 11 
     
     3.30 Onderdeel bevat drie klachten, die ieder een ander punt betreffen. 
     
     
       3.31 De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 3.22 geen aandacht schenkt aan de stelling van [eiser] dat de Overeenkomst in strijd is met artikel 2 EVRM. Die stelling komt voor op blz. 34, sub 4, van de memorie van grieven. Zij komt hierop neer dat het voorkeursrecht, opgevat als door de rechtbank, meebrengt dat het [betrokkene 1] en [eiser] niet meer vrijstond zich gezamenlijk daar te vestigen waar zij dat wensten, net zo min als het hen niet meer vrijstond het appartement A-1 te verlaten.  
       Dat het hof aan deze - hoogst aanvechtbare - stelling over het voorkeursrecht geen aandacht heeft geschonken, is alleszins te begrijpen. Na zijn beslissing over het voorkeursrecht in de rov. 3.11 t/m 3.13 hoefde het hof bij dat recht niet verder stil te staan. 
     
     
     
       3.32 De tweede klacht houdt in dat het hof in rov. 3.22 niet duidelijk maakt waarom de Overeenkomst geen overeenkomst van spel en weddenschap is.((14)) Dat daarvan sprake is, is in de memorie van grieven, blz. 39, sub 30 aangevoerd. Daar wordt gesteld, kort gezegd, dat het optierecht de partij, die dat recht kan uitoefenen, een dergelijk groot vermogensvoordeel oplevert dat de afspraak tot verlening van het optierecht neerkomt op het wedden op wie als eerste overlijdt. Dat belang achter de Overeenkomst doet de overeenkomst in strijd met de openbare orde en de goede zeden en daardoor ook nog nietig zijn.((15)) 
       Het hof heeft voldoende duidelijk gemaakt dat de Overeenkomst met de daarin vervatte optieverlening geen overeenkomst van spel en weddenschap vormt. De optie-verlening strekte er naar het oordeel van het hof toe niet om een belang te verkrijgen bij het overlijden van de ander vanwege het aan dat overlijden verbonden vermogensvoordeel, maar om het belang te dienen van het verkrijgen van zeggenschap over de bewoning van het door het overlijden vrijvallende appartement. Om te waarborgen dat die zeggenschap ook werkelijk verworven zou kunnen worden, is een bepaalde prijs afgesproken voor het kunnen aankopen van het betrokken appartementsrecht.  
     
     
     3.33 Als derde klacht wordt opgevoerd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.22 dat het 'zwart geld beding' de Overeenkomst niet in het geheel nietig doet zijn. Die onbegrijpelijkheid wordt hierin gezocht dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat een in zijn aard nietig 'zwart geld beding' bij een koop niet in onverbrekelijk verband zou kunnen staan met de rest van de koop. Achtergrond van deze klacht vormt de stelling van [eiser] in de memorie van grieven, blz. blz. 35, sub 11, dat het volgens hem aannemelijk is dat [verweerder] c.s. bij de aankoop van het op appartement A-2 betrekking hebbend appartementsrecht in aanvulling op de 'officiële' koopsom van fl. 250.000,- ook een bedrag 'zwart' aan [betrokkene 1] hebben voldaan, wat de koopovereenkomst nietig doet zijn en in haar kielzog ook de Overeenkomst. Op blz. 37, sub 22, van de memorie van grieven roept [eiser] op grond van artikel 3:40 BW de nietigheid van de Overeenkomst in. Over de nietigheid van de koopovereenkomst is [eiser], zo meldt hij in de memorie van grieven, blz. 34, sub 10, een aparte procedure bij de rechtbank Amsterdam gestart. 
     
     
       3.34 Voorop dient te worden gesteld dat het 'zwart geld beding', waarop [eiser] zich beroept, geen deel uitmaakt van de Overeenkomst zelf. Daardoor kan dat beding in ieder geval niet rechtstreeks de nietigheid van de Overeenkomst meebrengen. Voor zover bij de derde klacht hierover anders wordt gedacht, strandt die klacht reeds daarop.  
       Het hof veronderstelt aan het eind van rov. 3.22 dat [eiser] bedoeld heeft dat de nietigheid van de gehele koopovereenkomst als gevolg van het 'zwart geld beding' via artikel 6:229 BW ook een uitwerking heeft op de Overeenkomst. Het hof oordeelt echter: "Een zwart beding als hier gesteld (......) doet de koopovereenkomst niet in haar geheel nietig zijn wegens strijd met de wet of met de openbare orde". Het hof doet hier geen verdere uitspraak dan over het gestelde 'zwart geld beding' en niet over het 'zwart geld beding' in het algemeen. Ter zake van het gestelde 'zwart geld beding' is het hof van oordeel dat het niet de nietigheid van de gehele koopovereenkomst meebrengt. Dan doet zich de situatie waarvan [eiser] uitgaat ter betwisting van de geldigheid van de Overeenkomst, nl. nietigheid van de gehele koopovereenkomst, niet voor. 's Hofs oordeel strookt met het oordeel dat de rechtbank Amsterdam uitspreekt in haar vonnis d.d. 30 januari 2008 in de hiervoor vermelde aparte procedure. Dat vonnis hadden [verweerder] c.s. bij brief van 1 februari 2008 voorafgaande aan de op 6 februari 2008 te houden pleidooien ter kennisneming van het hof toegezonden (processtuk 15 uit het B-procesdossier). In rov. 4.6 overweegt de rechtbank: "[Eiser] c.s. worden derhalve niet gevolgd in hun stelling dat de gehele Koopovereenkomst nietig is. De primaire vordering - onder 1 - tot verklaring voor recht dat appartement A-2 eigendom is gebleven van [betrokkene 1] en thans van [eiser], met - onder 2 - een gebod tot het op naam stellen van [eiser], en de vordering - onder 5 - tot ontruiming worden derhalve afgewezen. Van nietigheid van de met de Koopovereenkomst verbonden optieovereenkomst op de gestelde grondslag is derhalve evenmin sprake." Bij pleidooi wordt van de zijde van [eiser] niet op het vonnis ingegaan en dat gebeurt evenmin in cassatie in het kader van (de toelichting op) onderdeel 11. Onder deze omstandigheden is er bijgevolg geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van het hof dat het door [eiser] gestelde 'zwart geld beding' niet de nietigheid van de gehele koopovereenkomst meebrengt. Daarmee is de grondslag voor de stelling van [eiser] vervallen dat ook de Overeenkomst niet voor geldig is te houden. 
     
     
     3.35 Gezien wat zojuist over het vonnis in de aparte procedure bij de rechtbank Amsterdam is opgemerkt, gaat evenmin de klacht op dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het verzoek van [eiser] om de onderhavige procedure aan te houden in afwachting van de beslissing in de aparte procedure. Voor een aanhouden van de procedure bestond geen goede grond, nu bedoelde beslissing reeds was genomen. 
     
     onderdeel 12 
     
     
       3.36 Met onderdeel 12 wordt aangehaakt bij wat in de memorie van grieven, blz. 41, eerste alinea is aangevoerd, nl. dat de strekking van de optieovereenkomst was om ook [betrokkene 1] te belemmeren in zijn erfrechtelijke bevoegdheid om bij legaat over zijn appartementsrecht te beschikken. Er wordt in onderdeel 12 over geklaagd dat het hof aan dit punt in rov. 3.23 geen aandacht schenkt.  
       Op zichzelf wordt niet ten onrechte opgemerkt dat het hof bij genoemd punt in rov. 3.23 niet stil staat. Niettemin kan de klacht niet slagen. Uit hetgeen het hof - in cassatie onaantastbaar - heeft vastgesteld omtrent wat partijen bij de Overeenkomst met die overeenkomst hebben beoogd, valt geen bedoeling af te leiden om [betrokkene 1] te belemmeren in de hem krachtens Boek 4 BW toekomende bevoegdheden. Aan het enkele feit dat aan een afspraak werking vanaf overlijden wordt toegekend, kan die bedoeling nog niet worden verbonden. Die bedoeling wordt ook niet algemeen aangenomen met betrekking tot een na overlijden van de optieverlener uit te oefenen koopoptie.((16)) 
     
     
     onderdeel 13 
     
     
       3.37 [Eiser] heeft ook de weg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW) beproefd. In rov. 3.25 komt het hof tot slotsom dat ook die weg [eiser] niet het gewenste resultaat oplevert. Met onderdeel 13 wordt hiertegen opgekomen. Betoogd wordt, kort gezegd, dat de redelijkheid geen ruimte laat voor een afweging van belangen die hierin resulteert dat een langstlevende achterblijvende echtgenoot minder bescherming geniet dan een derde met een optie in die zin dat de achterblijvende echtgenoot het hem toebehorend appartement dient te verlaten.  
       Voor zover achter het onderdeel de opvatting schuil gaat dat bij een afweging van belangen in het kader van de artikelen 6:2 en 6:248 BW het belang van een achterblijvende echtgenoot altijd prevaleert boven het belang van degene die een optierecht heeft met betrekking tot de woning waarin de achterblijvende echtgenoot met de overleden echtgenoot heeft gewoond, stoelt het onderdeel op een opvatting waarvoor in het recht geen steun is te vinden. Het belang van de achterblijvende echtgenoot weegt zwaar, zoals het hof in rov. 3.25 ook te kennen geeft, maar komt ook in genoemde verhouding rechtens niet een absolute voorrang toe. Ook dan is er rechtens ruimte voor het laten wijken van dat belang voor andere belangen. Of dat het geval is, staat primair ter beoordeling van de feitenrechter. De toetsing in cassatie zal slechts marginaal kunnen zijn, nu de omstandigheden van het individuele geval in hoge mate de uitkomst van de weging van de belangen over en weer bepalen. 
       De door het hof in rov. 3.25 in aanmerking genomen omstandigheden, te weten (a) het belang dat partijen bij de Overeenkomst met de optieverlening hebben beogen te behartigen en het zodanig geregeld zijn van de optieprijs dat dit belang ook werkelijk kan worden gerealiseerd, (b) de bedoelingen van partijen bij de Overeenkomst ten aanzien van de positie van [eiser] in dit verband, (c) het zich zelf verbonden hebben met de Dozy-clausule aan de verplichtingen uit de optieverlening, (d) de nog betrekkelijk jonge leeftijd van [eiser] en de gelegenheid die hij inmiddels heeft gehad om zich op de veranderde situatie in te stellen, (e) de verkrijging van een nalatenschap met daarin een onroerend goed dat als vervangende woonruimte zou kunnen dienen en (f) het niet gebleken zijn dat het [verweerder] c.s. bij de uitoefening van het optierecht slechts om materieel gewin gaat, hebben het hof zonder schending van het recht tot de slotsom kunnen voeren dat het belang van [eiser] om in appartement A-1 als achterblijvende echtgenoot te kunnen blijven uiteindelijk toch niet prevaleert. Hierbij is in aanmerking te nemen dat het beginsel van 'pacta sunt servanda' een zwaarwichtig beginsel van het in Nederland geldende recht vormt, wat ook blijkt uit de eis in artikel 6:248 lid 2 BW dat een als gevolg van een overeenkomst geldende regel slechts opzij gesteld kan worden indien toepassing van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verder kan ook niet gezegd worden dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. 
       Kortom, ook onderdeel 13 baat [eiser] niet. 
     
     
     onderdeel 14 
     
     3.38 Met onderdeel 14 wordt de verwerping door het hof in rov. 3.26 van het beroep van [eiser] op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) bestreden. Gesteld wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 6:258 BW uitgaat en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft geschonden. Deze stelling wordt als volgt uitgewerkt. Voor de toepassing van het artikel is van belang niet zozeer of een toekomstige omstandigheid door partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wel of niet is voorzien, maar of voor een toekomstige omstandigheid door partijen wel of niet in de overeenkomst een voorziening is getroffen. En juist de extreme spectaculaire waardestijging van de appartementsrechten in absolute zin sinds de totstandkoming vormt een onvoorziene omstandigheid in de laatstgenoemde zin. 
     
     
       3.36 In rov. 3.26 staat het hof onder meer stil bij de vraag of de sedert de totstandkoming van de Overeenkomst opgetreden waardestijging een onvoorziene omstandigheid vormt. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het stelt vast dat de in de Overeenkomst vastgestelde uitoefeningsprijs blijkens de considerans is ingegeven door de wens een regeling te treffen voor het geval de appartementsrechten een buitengewone waardestijging zouden ondergaan. Hieruit blijkt dat het hof terdege heeft onderkend dat in artikel 6:258 BW met onvoorziene omstandigheden gedoeld wordt op omstandigheden waarvoor wel of niet een voorziening is getroffen.  
       Aan zijn zojuist genoemd oordeel voegt het hof nog toe dat, indien [eiser] heeft willen betogen dat de feitelijk ingetreden waardestijging zo veel meer dan buitengewoon is geweest dat die toch als een onvoorziene - (niet binnen het bereik van de contractuele regeling vallende) - omstandigheid moet worden beschouwd, hij dan op dit punt niet voldoende heeft gesteld en dus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dit licht het hof nader toe. Tegen dit oordeel worden in de klacht geen bezwaren aangevoerd, zodat het oordeel als niet bestreden heeft te gelden. 
       Dit alles betekent dat de klacht in onderdeel 14 over onjuiste toepassing door het hof van artikel 6:258 BW faalt. 
     
     
     onderdeel 15 
     
     3.37 In de beginregel van onderdeel 15 wordt opgemerkt dat het hof in de rov. 3.23, 3.24 en 3.28 is ingegaan op door [eiser] naar voren gebrachte erfrechtelijke kwesties. Een van die kwesties is dat volgens [eiser] hem toekomt het in artikel 4:29 lid 1 BW aan de orde zijnde recht op medewerking tot vestiging van een vruchtgebruik op de woning die de achterblijvende echtgenoot ten tijde van het overlijden van de andere echtgenoot met deze bewoonde. Gedurende de periode dat genoemd recht kan worden uitgeoefend, zijn ingevolge lid 2 van artikel 4:29 BW de erfgenamen niet bevoegd over de woning te beschikken. In lid 3 van het artikel worden de leden 1 en 2 van overeenkomstige toepassing verklaard op onder meer legatarissen. Aan de aan artikel 4:29 BW gerelateerde kwestie is de eerste alinea van onderdeel verder gewijd. Artikel 4:29 BW heeft het hof in rov. 3.28 niet van toepassing geoordeeld, (a) omdat [betrokkene 1] en [eiser] door de toedeling bij huwelijkse voorwaarden van het appartementsrecht aan [eiser] ervoor hebben gezorgd dat het appartementsrecht buiten de nalatenschap van [betrokkene 1] viel en (b) omdat de optie niet met een legaat gelijk is te stellen. 
     
     3.38 Vermoedelijk naar aanleiding van de afwijzingsgrond onder a wordt in onderdeel 15 betoogd dat de toedeling bij huwelijkse voorwaarden onverlet laat het gegeven dat daarnaast het appartementsrecht in de nalatenschap van [betrokkene 1] is gevallen. Voor dat betoog is geen steun in het recht te vinden. Door de toedeling van het appartementsrecht aan [eiser], behoorde dat recht in het geheel niet meer aan [betrokkene 1] toe en kon derhalve dit recht op het moment van zijn overleden geen onderdeel uitmaken van wat hij naliet. Daardoor behoorde in ieder geval rechtstreekse toepassing van artikel 4:29 BW niet tot de mogelijkheden. 
     
     3.39 Met de bestrijding van de afwijzingsgrond onder b op basis van de artikelen 4:128 en 4:126 BW wordt evenmin het gewenste resultaat geboekt. Ook via deze artikelen kan nl. niet tot een toepassing van artikel 4:29 BW worden gekomen. In artikel 4:128 BW wordt hetgeen met betrekking tot legatarissen in artikel 4:29 lid 3 is bepaald, van overeenkomstige toepassing verklaard op degene die wordt bevoordeeld door een handeling als bedoeld in artikel 4:126 BW (quasi-legatarissen). Er is echter in casu geen sprake van een handeling als in artikel 4:126 BW bedoeld. Uit hetgeen het hof over de bedoelingen achter de optieverlening in de Overeenkomst en de optieprijs heeft vastgesteld, volgt dat de optie-verlening bij gebreke van een bevoordelingsbedoeling niet kan worden gezien als een schenking of gift, waaraan pas na het overlijden van de schenker of gever uitvoering wordt gegeven (artikel 4:126 lid 1). Ook is de optieverlening niet te zien als een beding dat inhoudt, dat een goed van een der partijen onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling zonder redelijke tegenprestatie op een ander overgaat of kan overgaan, en waaraan toepassing wordt gegeven in geval van overlijden van degene aan wie het goed toebehoort (artikel 4:126 lid 2, sub a BW). Lid 2 sub a ziet nl. op op goederen uit een nalatenschap betrekking hebbende verblijvens-, overnemings- en toedelingsbedingen.((17)) Daartoe kan het optiebeding, waarom het in het onderhavige geval gaat, niet worden gerekend. De gevallen genoemd in lid 2 sub b (begunstiging bij een sommenverzekering) en in lid 2 sub c (omzetting van een natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare) doen zich te dezen ook niet voor. 
     
     3.40 In de tweede alinea van onderdeel 15 wordt erover geklaagd dat het hof voorbij is gegaan aan het meer algemene beroep van [eiser] op de beschermingsbepalingen in de wet aangaande de bewoning door de langstlevende echtgenoot. Deze klacht vindt zijn weerlegging in de rov. 3.23, 3.24, 3.25 en 3.28. In deze overwegingen komt direct of meer indirect het punt van de bescherming van de (langstlevende) echtgenoot aan de orde. Voor het hof bestond er geen aanleiding om daarnaast nog meer aandacht aan genoemde kwestie te schenken. 
     
     3.41 De klacht in de tweede alinea van onderdeel 15 over artikel 4:31 BW faalt reeds, omdat op het artikel in de vorige instanties geen beroep is gedaan. Het hof hoefde bijgevolg aan het artikel geen aandacht te schenken. 
     
     slotsom 
     
     3.42 De bovenstaande beschouwingen over de in het kader van het principale beroep opgeworpen klachten voeren tot de slotsom dat deze klachten geen doel treffen en het principale beroep derhalve voor verwerping in aanmerking komt 
     
     4. Het incidentele cassatieberoep 
     
     4.1 Gelet op de hiervoor in 3.42 bereikte slotsom, behoeft het voorwaardelijke incidenteel beroep geen bespreking. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, luidt dat het incidentele beroep pas als ingesteld moet worden beschouwd indien het principaal beroep doel treft. Pas dan immers ontstaat voor [verweerder] c.s. belang bij de bestrijding van de beslissingen van het hof in de rov. 3.11, 3.12 en 3.13.  
     
     4.2 Volstaan wordt met de opmerking dat in het incidentele middel niet ten onrechte erop wordt gewezen dat het nogal feitelijke criterium, dat het hof in rov. 3.13 hanteert ter bepaling van wie als 'willekeurige derde' in de zin van de considerans van de Overeenkomst is te beschouwen, zich niet goed hiermee laat verenigen dat in verband met de 'willekeurige derde' wordt gesproken van de 'rechtsopvolger' niet alleen in de considerans van de Overeenkomst maar ook door het hof zelf in rov. 3.7.  
     
     5. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       1. De na te melden feiten zijn ontleend aan de opsomming van feiten sub 2 van het vonnis d.d. 14 februari 2007 van de rechtbank te Amsterdam en in rov. 3.1 van het arrest d.d. 29 mei 2008 van het hof te Amsterdam. 
       2. In het geding gebracht als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg. 
       3. In het geding gebracht als productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg. 
       4. Zie de brief d.d. 13 december 2005 van de raadsman van [verweerder] c.s. aan de raadsman van [eiser], welke brief als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding is gebracht. 
       5. Zie in dit verband de inleidende dagvaarding, sub 9 en 10. 
       6. Zie in dit verband de inleidende dagvaarding, sub 14. 
       7. Zie in dit verband de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met name sub 11 en 15. 
       8. Aan de zijde van [eiser] heeft een wisseling van advocaat plaatsgevonden tussen het uitbrengen van de cassatiedagvaarding en het indienen van de schriftelijke toelichting. 
       9. Zie nader onder meer de losbladige Kluwer-bundel Verbintenissenrecht (Y. Blei Weissmann), art. 219, aant. 256 jo aant. 248 en Asser/Hijma, 5-I, Koop en ruil, 2007, nr. 184. 
       10. Zie over de Dozy-clausule nader: Klaassen-Eggens/Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, I, 2005, nr. 708, met name noot 972; Asser/De Boer,1, Personen en familierecht, 2006, nrs. 396 - 401; Kraan/ Marck, Huwelijksvermogensrecht, 2008, blz.166 - 171. 
       11. Zie in dit verband Asser/Hartkamp/Sieburgh, 6-1*, 2008, nrs. 162 en 163. 
       12. De datum waarop de regeling van de schenkingsovereenkomst in titel 7.3 BW in werking trad en de regeling van die overeenkomst in de artikelen 1703 t/m 1730 BW(oud) verviel 
       13. Asser/Perrick, 4*, Erfrecht en schenking, 2009, nrs. 194 en 197.  
       14. In Asser/Van Schaik,  5-IV, Bijzondere overeenkomsten, Verbruikleen e.a., 2004, wordt in nr. 293 als gangbare omschrijving van de overeenkomst van spel en weddenschap vermeld: "De kansovereenkomst die de kansen van partijen op winst en verlies afhankelijk maakt van een onzekere gebeurtenis waarbij zij vóór het aangaan van de overeenkomst geen of een ander belang hadden." 
       15. In artikel 7A-1825 BW is bepaald niet dat de overeenkomst nietig is, maar dat de wet geen rechtsvordering toestaat, dus dat in rechte geen nakoming van de overeenkomst kan worden gevorderd. 
       16. Zie in dit verband onder meer: Asser/Hartkamp/Sieburgh, 6-III*, Algemeen overeenkomstenrecht, 2010, nrs. 296 en 297; Asser/Perrick, 4*, Erfrecht en schenking, 2009, nr. 112.  
       17. Zie Asser/Perrick, 4*, Erfrecht en schenking, 2009, nr. 448.