ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:1254

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:1254 Parket bij de Hoge Raad , 08-12-2020 / 20/00441

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-12-08

Zaaknummer: 20/00441

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:1254

---

Profijtontneming, w.v.v. uit valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Middel over afwijzing getuigenverzoek. HR: art. 81.1 RO.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/00441 P  
       
         Zitting 		8 december 2020  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       F.W. Bleichrodt  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [de betrokkene] ,  
       geboren te Utrecht op 25 mei 1983, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 31 januari 2020  het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op een bedrag van € 38.218,00 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1095 dagen bepaald. 
     2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. D. Bektesevic, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
     3. Het  middel  behelst de klacht dat de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.  
     4. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2020 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn als bijlage aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende  in: 
     
       “1. “1. De vordering van het OM dient te worden afgewezen. Niet kan worden gesproken van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       “1. 2. Het eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel moet verkregen zijn door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit, aldus de valsheid in geschrift. Anders dan de A-G meent, kan niet worden vastgesteld dat dit het geval is. 
       “1. 3. Het geld dat giraal werd betaald aan cliënte was wit geld, afkomstig van een bedrijf. Daarover werd belasting betaald. Dat witte geld wordt niet zwart op het moment dat tegenover die gelden een valse arbeidsovereenkomst staat. Zoals eerder in deze procedure al opgemerkt, kan deze situatie hooguit ertoe leiden dat (1) een veroordeling in de strafzaak volgt voor valsheid in geschrift en (2) de betalende partij, [A] , onverschuldigd heeft betaald. 
       “1. 4. Dit zou bijvoorbeeld anders zijn als [de betrokkene] dit geld eigenlijk ontving omdat zij criminele handelingen had verricht waar dit geld tegenover stond. Als zij – hypothetisch – dit geld had ontvangen, als tegenprestatie voor het leveren van drugs, dan zou ontneming goed mogelijk lijken. Maar ook dan zou zeer de vraag zijn uit welk feit het voordeel dan zou zijn genoten. Al zou ook in dat geval in mijn ogen het voordeel genoten zijn uit (bijvoorbeeld) een drugsfeit en niet uit de valsheid in geschrift. 
       “1. 5. Het doel van de ontnemingsmaatregel is rechtsherstel. Dat blijkt uit wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur. Voorkomen moet worden dat een bepaalde conflictsituatie blijft bestaan, zo ook al de minister bij totstandkoming van deze wet. 
       “1. 6. In de onderhavige zaak is er niets te herstellen. De Staat noch een andere partij is benadeeld. Voor zover [A] al benadeeld zou zijn, ligt of lag het op de weg van dat bedrijf om tegen die benadeling civiel in rechte op te komen. Een dergelijke actie van [A] is evenwel uitgebleven. In dat geval is het niet aan de Staat om alsnog dat geld af te pakken, met het kennelijke argument dat als ergens niet voor gewerkt is, er ook geen recht is op geld. 
       “1. 7. Zoals eerder aangegeven heeft de verdediging begrepen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] kunnen verklaren over deze verhouding, in die zin dat zij beiden kunnen bevestigen dat [betrokkene 2] een schuld had bij [betrokkene 1] en dat door hen is besloten dat [betrokkene 2] dat geld aan [de betrokkene] zou geven en dat steeds dat geldbedrag van de schuld die hij bij [betrokkene 1] had, zou worden weggestreept. Ook zou [betrokkene 1] mogelijk kunnen verklaren over waarom geld dat hem toekwam, naar [de betrokkene] ging. Daarmee kan ook mogelijk de stelling van de A-G worden bestreden dat uit niets blijkt dat [de betrokkene] dit geld, zou deze overeenkomst er niet zijn geweest, ook zou hebben gekregen. Mocht Uw Hof bij deze stand van zaken niet beslissen tot afwijzing van de vordering, verzoek ik U deze twee getuigen te horen. 
       “1. Dat een strafbaar feit is gepleegd, soit. Dat dit civiel consequenties zou kunnen of kan hebben, soit. Maar dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel in een situatie dat wit geld giraal wordt overgemaakt naar een ander, is een stelling waaraan Uw Hof in onze ogen voorbij zou moeten gaan.” 
     
     5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:  
     
       “ “Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
       “ De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 38.218,16 (afgerond: € 38.218,00) ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de berekening van dit bedrag is rekening gehouden met de omstandigheid dat de feiten gedeeltelijk dateren van vóór de wetswijziging van artikel 36e Sr, waarbij uit het derde lid de verplichting om een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) te starten is geschrapt. Voor de periode van 1 mei 2010 tot 1 juli 2011 is daarom het oude artikel 36e Sr van toepassing. Nu er geen sfo heeft plaatsgevonden, is artikel 36e, tweede lid, Sr (oud) van toepassing. Voor de in dat artikel genoemde “soortgelijke feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem [haar] zijn begaan’'’ zitten in het dossier geen aanwijzingen. De ontneming moet daarom gebaseerd zijn op de valsheid in geschrift. Deze valsheid betreft een arbeidsovereenkomst van de betrokkene met [A] BV voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar van 1 mei 2010 en de verlenging daarvan van 15 april 2011. Op basis van deze arbeidsovereenkomsten heeft de betrokkene salaris ontvangen van ongeveer € 1.900,00 per maand gedurende 20 maanden (ten laste gelegde periode), hetgeen in totaal € 38.218,16 is. Nu nergens uit blijkt dat zij die inkomsten anders ook zou hebben verkregen, betreft het genoten salaris wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze valselijk opgemaakte arbeidsovereenkomsten voor de betrokkene. 
       “ Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt afgewezen. Hiertoe heeft de raadsman – samengevat – betoogd dat in deze zaak geen wederrechtelijk voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit (valsheid in geschrift). Over het geld dat het bedrijf overmaakte naar de betrokkene werd belasting betaald (het betrof geen “zwart” geld). Verder heeft de raadsman aangevoerd dat het doel van de ontnemingsmaatregel rechtsherstel is, maar dat in deze zaak niets te herstellen is, omdat niemand is benadeeld. Het is niet aan de Staat om alsnog geld af te pakken met het kennelijke argument dat als ergens niet voor gewerkt is, er ook geen recht is op geld. 
       “ Indien het hof niet beslist tot afwijzing van de vordering, dan heeft de raadsman verzocht [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op te roepen als getuigen teneinde deze te horen over – kort gezegd – de schuld van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] , die [betrokkene 2] afbetaalde door geld over te maken aan betrokkene (in plaats van rechtstreeks aan [betrokkene 1] ). 
       “ Het hof honoreert de vordering van de advocaat-generaal en schat het bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op (afgerond): € 38.218,00. Blijkens het overzicht “salarisontvangsten vanuit schoonmaakbedrijf” op rekeningnummer 54.27.95.462, ten name van de betrokkene, heeft de betrokkene in de periode van 1 mei 2010 (aanvang ten laste gelegde periode) tot en met 24 juni 2011 (einddatum overzicht) een totaalbedrag aan salaris ontvangen van (1.987,16 + 1.903,79 + 1.903,79 + 1.923,41 + 1.913,55 + 1.913,55 + 1.913,55 + 1.913,55 + 1.935,93 + 1.935,93 + 1.935,93 + 1.935,-93 + 2.944,56 + 1.935,93 =) € 27.996,56 (doorgenummerde dossierpagina 229). Voorts blijkt dat de betrokkene in de periode van 26 juli 2011 tot en met 22 december 2011 (ten laste gelegde période loopt tot en met 18 januari 2012) een totaalbedrag van € 10.221,60 aan salaris heeft ontvangen van [A] te Almere (doorgenummerde dossierpagina 233). Dit betekent dat de betrokkene in de ten laste gelegde periode een totaalbedrag van (27.996,56 + 10.221,60 =) € 38.218,16 aan salarisbetalingen heeft ontvangen die – nu zij zijn uitgekeerd op basis van valse arbeidsovereenkomsten – worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. De enkele omstandigheid dat over dit bedrag belasting zou zijn betaald en/of dat geen partij zou zijn benadeeld, zoals naar voren gebracht door de raadsman, laat het voorgaande onverlet. 
       “ Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek van de raadsman tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken. Immers, ook indien deze personen kunnen bevestigen dat [betrokkene 2] zijn schuld aan [betrokkene 1] afbetaalde door geld aan de betrokkene over te maken, blijft staan dat de betrokkene salaris ontving op basis van valse arbeidsovereenkomsten en reeds daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.” 
       “ Voorafgaand aan de bespreking van het middel merk ik het volgende op. Ingevolge art. 511f Sv kan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De bewijsvoering in de onderhavige zaak voldoet niet aan dit voorschrift. De inhoud van de bewijsmiddelen is niet toereikend in de bestreden uitspraak opgenomen, terwijl een aanvulling zich niet onder de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken bevindt. Nu het middel geen klacht over de bewijsvoering bevat, laat ik dit punt verder rusten. 
       “ Het in het middel bedoelde voorwaardelijk verzoek tot het horen als getuigen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is een verzoek op de voet van art. 328 en 331 Sv, in verbinding met art. 315,  415 en 511g, tweede lid, Sv. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuigen is gebleken. Het hof heeft het verzoek afgewezen omdat de noodzaak tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet is gebleken. Het hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd. Het middel klaagt daarover terecht niet. 
       “ Bij de toetsing van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen wordt in cassatie beoordeeld of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.  Dat geldt ook in ontnemingszaken.  Voorts geldt ook in ontnemingszaken dat het karakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken bij de motivering van de beslissingen ter zake van verzoeken tot het (doen) horen van getuigen. 
     
     9. Het hof heeft zijn oordeel dat de noodzaak tot het horen van de getuigen niet is gebleken nader gemotiveerd. Daartoe heeft het overwogen dat ook wanneer het scenario van de raadsman waaraan de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] steun zouden kunnen bieden, zou worden gevolgd “blijft staan dat de betrokkene salaris ontving op basis van valse arbeidsovereenkomsten en reeds daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten”.  
     10. In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan – kort gezegd – het medeplegen van valsheid in geschrift door een arbeidsovereenkomst en een verlenging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen de betrokkene en [A] B.V. valselijk op te maken, terwijl in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsverhouding tussen [A] B.V. en de betrokkene. In de strafmotivering heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de betrokkene door twee keer een arbeidsovereenkomst te ondertekenen terwijl in werkelijkheid geen arbeidsovereenkomst bestond, heeft “meegewerkt aan het opzetten van een schijnconstructie die ertoe diende een rechtvaardiging te bieden voor de maandelijkse betalingen op haar bankrekening”. Ook overwoog de rechtbank dat de betrokkene kennelijk financiële motieven heeft gehad bij het plegen van het feit. 
     11. Uit de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof blijkt dat het zijn beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gegrond op art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Het hof heeft – in lijn met de vordering – tot uitdrukking gebracht dat de op basis van de valse arbeidsovereenkomsten ten name van de betrokkene overgeboekte geldbedragen voordeel belichamen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld.  
     12. Aan het verzoek [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen te horen heeft de raadsman ten grondslag gelegd dat deze getuigen kunnen verklaren dat [betrokkene 2] door geld aan de betrokkene over te maken een schuld aan [betrokkene 1] afbetaalde. Aan zijn afwijzende beslissing op het verzoek heeft het hof ten grondslag gelegd dat ook wanneer het scenario van de raadsman waaraan de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] steun zouden kunnen bieden, zou worden gevolgd “blijft staan dat de betrokkene salaris ontving op basis van valse arbeidsovereenkomsten en reeds daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten”.  
     13. De afwijzende beslissing op het verzoek acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de onderbouwing van het – eerst ter terechtzitting in hoger beroep gedane - verzoek op geen enkele manier voortvloeit dat het horen van de getuige kan bijdragen aan een scenario waarin de betrokkene zonder de valsheid in geschrift ook over de desbetreffende bedragen zou hebben kunnen beschikken. Daarbij moet voorts worden bedacht dat onder voordeel verkregen door middel van of uit de baten van een strafbaar feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel ingeval het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. 
     
       14. Hierin verschilt de zaak bijvoorbeeld van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:579, waarin betalingen waren verricht onder vermelding van een onjuiste omschrijving. Het hof had niet inzichtelijk gemaakt dat de betrokkene geen of minder voordeel zou hebben gegenereerd indien op de facturen de volgens het hof juiste omschrijving (‘bemiddeling’) zou zijn vermeld. Uit de vaststellingen van het hof volgde niet zonder meer dat de betrokkene dit geldbedrag had ontvangen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde valsheid in geschrift. De Hoge Raad casseerde.  
       14. In de onderhavige zaak heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de noodzaak tot het horen van de getuigen niet is gebleken, omdat ook indien deze getuigen kunnen bevestigen dat de betalingen samenhingen met een schuld van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] de betalingen door middel van valsheid in geschrift aan de betrokkene zijn toegekomen. De afwijzende beslissing op het  getuigenverzoek acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. 
       14. Het middel faalt. 
       14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Ik merk wel op dat zich hier de situatie voordoet waarin het hof op de voet van art. 36e, elfde lid, Sr de te vorderen gijzeling heeft willen bepalen op de maximale drie jaren, maar daarbij kennelijk over het hoofd heeft gezien dat drie jaren ingevolge het ten tijde van de bestreden uitspraak geldende art. 88 Sr niet 1095 maar slechts 1080 dagen bedroeg. Dit brengt mee dat de uitspraak van het hof – indien deze onherroepelijk zou worden – slechts zo zou kunnen worden uitgevoerd dat de duur van de gijzeling ten hoogste 1080 dagen bedraagt. Tegen deze achtergrond heeft de betrokkene onvoldoende belang bij (eventueel ambtshalve ) cassatie op de grond dat de door het hof bepaalde ten hoogste te vorderen gijzeling het wettelijke maximum overschrijdt. 
     
     18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   AG 
   
      	Het hof heeft in de onderhavige zaak op 16 april 2020 een herstelarrest gewezen, waarin tot uitdrukking is gebracht dat de betrokkene niet ter terechtzitting is verschenen en dat het hof heeft kennisgenomen van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. 
   
   
      	De voetnoten uit de pleitnota zijn hier weggelaten. 
   
   
      	HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,  NJ  2014/441, m.nt. Borgers. 
   
   
      	HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:379. 
   
   
      	HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2675,  NJ 2011/496 . 
   
   
      	HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2086,  NJ  2011/458. 
   
   
      	De Hoge Raad beoordeelt in het kader van de door de rechter bij de schadevergoedingsmaatregel toegepaste gijzeling ambtshalve of de duur van die gijzeling het wettelijk maximum niet overschrijdt. Zie HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1567. 
   
   
      	Vgl. HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1678 (HR: art. 80a RO) en de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan dat arrest.