ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1903

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1903 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-05-2015 / HD 200.154.691_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: HD 200.154.691_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1903

---

kort geding, duurovereenkomst, beëindiging met wederzijds goedvinden,  contractuele boete

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.154.691/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 mei 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], wonende te [vestigingsplaats 1], 
     2.  [appellante 2], wonende te [vestigingsplaats 1], 
     3.  Café [Café 1], gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
     
       appellanten,  
       hierna aan te duiden als [appellanten], 
       advocaat: mr. M.F.J. van Os te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         JVH Exploitatie B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als JVH, 
       advocaat: mr. M.M. de Cock te Tilburg, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 oktober 2014 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant in kort geding onder zaaknummer C/01/277883 / KG ZA 14-261 gewezen vonnis van 5 juni 2014. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 7 oktober 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 4 november 2014; 
     
       
         de memorie van grieven met drie producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met vier producties (genummerd: 1,2,3a en 3b). 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       7.1. 
       
         De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden arrest feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht. Ook het hof zal uitgaan van die feiten.  
         Voor een goed begrip merkt het hof op dat ook [mede-gedaagde], hierna aan te duiden als [mede-gedaagde], gedagvaard was in eerste aanleg. De vorderingen jegens haar zijn afgewezen. Zij heeft geen hoger beroep ingesteld noch heeft JVH van die afwijzing incidenteel geappelleerd. 
       
       
       
         7.1.1. 
         
           JVH exploiteert kansspelautomaten. JVH heeft in 2011 met [mede-gedaagde] en [appellant 1], 
           handelend als vennoten van de vennootschap onder firma [appellant 1]-[mede-gedaagde], welke v.o.f. te 
           
            [vestigingsplaats 1] de onderneming ‘[café 2]’ voerde, een exploitatie-overeenkomst 
           gesloten. 
         
         
       
       
         7.1.2. 
         
           De strekking van de exploitatie-overeenkomst is dat de exploitant (JVH) met 
           medewerking van de mede-exploitant ([mede-gedaagde] en [appellant 1]) op het exploitatie-adres (het adres 
           waar Café [café 2] was gevestigd, [adres 1] te [postcode] [vestigingsplaats 1]) twee 
           kansspelautomaten plaatst en dat de exploitant en de mede-exploitant de netto-exploitatie-opbrengsten ieder voor 50% delen. In de exploitatie-overeenkomst zijn de volgende 
           bepalingen opgenomen: 
           
             ‘(…) 
           
           
             Artikel 2 
           
         
       
     
     
       2.1 
       
         Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van 4 jaar en 14 dagen, ingaande op 01-11-2011 en eindigende op 14-11-2015. 
       
     
     
       2.2 
       
         Deze overeenkomst wordt na afloop van de overeengekomen duur verlengd met de in het vorige lid genoemde periode en onder dezelfde, in deze overeenkomst opgenomen, voorwaarden, tenzij een der partijen tenminste drie maanden voor aanvang van de nieuwe periode bij aangetekende brief aan de andere partij te kennen geeft geen verlenging van de overeenkomst te wensen. Opzegging door mede-exploitant is niet mogelijk indien en zolang hij ten opzichte van exploitant verkeert in de positie van schuldeisersverzuim, in welke hoedanigheid en uit welke hoofde ook. 
       
     
     
       2.3 
       
         
           Indien het, anders dan door eigen handelen c.q. nalaten van mede-exploitant, tijdelijk niet mogelijk is om het aantal overeengekomen speelautomaten te exploiteren op het exploitatie-adres, wordt de looptijd van deze overeenkomst verlengd met dezelfde periode dat het niet mogelijk was de speelautomaten te exploiteren. 
         
         
           
           Artikel 3 
         
       
     
     
       3.1 
       
         De netto-exploitatie-opbrengsten van de kansspelautomaten, zijnde de inzet door de spelers (muntinworp) verminderd met uitbetalingen (prijzengeld) verminderd met eventueel door exploitant af te dragen kansspelbelasting, danwel daarmee vergelijkbare wettelijke afdrachten c.q. inhoudingen, worden zodanig tussen partijen verdeeld dat de exploitant 50% van de netto exploitatie-opbrengsten verkrijgt. 
       
     
     
       
       
       
         
           Artikel 4 
         
       
     
     
       4.1 
       
         Mede-exploitant verplicht zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst, bij vervanging c.q. uitbreiding van het aantal speelautomaten op het exploitatie-adres, uitsluitend gebruik te maken van speelautomaten welke beschikbaar worden gesteld door exploitant. 
       
       
       
         
           Artikel 5 
         
       
     
     
       5.1 
       
         Mede-exploitant is verplicht bij overdracht aan en/of voortzetting van zijn bedrijf door een derde, in welke vorm en onder welke titel dan ook, door middel van een woordelijke opname in de akte tot overdracht van de onderneming van de tekst van deze exploitatie-overeenkomst, de hieruit voortvloeiende verplichtingen, ten behoeve van exploitant, op te leggen aan voornoemde derde. 
       
     
     
       5.2 
       
         Mede-exploitant zal voornoemde derde verplichten te eigen naam een exploitatie-overeenkomst aan te gaan met exploitant, met een looptijd minimaal gelijk aan de resterende duur van onderhavige overeenkomst. 
       
     
     
       5.3 
       
         
           Een voorgenomen overdracht en/of voortzetting zal door mede-exploitant - onder het verstrekken van informatie over de beoogde bedrijfs- c.q. rechtsopvolger - tenminste 14 dagen voor de contractuele overdracht of voortzetting aan exploitant worden gemeld. 
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           Artikel 12 
         
       
     
     
       12.1 
       
         Bij overtreding van een of meer van de bepalingen van deze overeenkomst verbeurt mede-exploitant een direct opeisbare, niet voor verrekening in aanmerking komende boete van tweehonderd euro per dag of een gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van exploitant zoals genoemd in artikel 11 en onverlet latende de overige rechten van exploitant op grond van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. 
       
     
     
       12.2 
       
         
           Indien buitengerechtelijke incassomaatregelen tegen mede-exploitant genomen moeten worden, verbindt mede-exploitant zich nu voor alsdan tot voldoening van 15% exclusief omzetbelasting van de in het geding zijnde hoofdsom ten titel van buitengerechtelijke incassokosten. 
         
         
           (...)’ 
         
       
       
       
         7.1.3. 
         
           In 2012 en 2013 hebben de kansspelautomaten voor JVH en [mede-gedaagde] en [appellant 1] 
           telkens een jaaromzet van ruim € 20.000,- gegenereerd, dus ruim € 10.000,- voor JVH en 
           ruim € 10.000,- voor [mede-gedaagde] en [appellant 1]. 
         
         
       
       
         7.1.4. 
         
           De exploitatie van [café 2] door de v.o.f. [appellant 1]-[mede-gedaagde] was 
           verlieslatend. In december 2013 zijn de beide kansspelautomaten door JVH van het 
           exploitatieadres verwijderd. 
         
         
       
       
         7.1.5. 
         Op 31 december 2013 is de v.o.f. [appellant 1]-[mede-gedaagde] opgeheven. 
         
         
           7.1.6.. 	Op 1 januari 2014 is de v.o.f. [appellant 1] & [appellante 2] opgericht met als vennoten [appellant 1] en 
           
            [appellante 2] onder de naam ‘Café [Café 1]’. Dat is thans ook de naam van de 
           horecaonderneming die door Café [Café 1] op het exploitatieadres wordt gedreven. 
         
         
       
       
         7.1.7. 
         
           JVH heeft begin 2014 ontdekt dat op het exploitatieadres kansspelautomaten van 
           een derde, Marob Limited (hierna Marob), worden geëxploiteerd. JVH heeft op 23 januari 2014 een brief 
           aan [mede-gedaagde] en [appellant 1] geschreven (aan [appellant 1] per aangetekende post) en hen gewezen op de uit 
           de exploitatie-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. 
         
         
       
       
         7.1.8. 
         
           Bij brief van eveneens 23 januari 2014 is [appellante 2] op de met [mede-gedaagde] en [appellant 1] 
           gesloten overeenkomst gewezen en op de daaruit thans ook voor haar als (nieuwe) vennoot 
           van de (nieuwe) vennootschap Café [Café 1] voortvloeiende verplichtingen. 
         
         
       
       
         7.1.9. 
         
           Bij brief van 27 januari 2014 met dezelfde inhoud als die van 23 januari 2014, 
           heeft JVH zich opnieuw (per gewone en per aangetekende post) tot [appellant 1] gewend (deze brief 
           werd verzonden naar een ander adres). 
         
         
       
       
         7.1.10. 
         
           Bij aangetekende brief van 6 februari 2014 zijn [mede-gedaagde], [appellant 1] en [appellante 2] 
           gesommeerd om hun verplichtingen na te komen. 
         
         
       
       
         7.1.11. 
         
           Op 27 maart 2014 heeft mr. De Cock namens JVH een brief gestuurd per gewone 
           en per aangetekende post aan [mede-gedaagde], [appellant 1], [appellante 2] en de v.o.f. [appellant 1] & [appellante 2] (Café 
           
            [Café 1]). Aan [appellant 1] zijn op 27 maart 2014 twee aangetekende brieven verzonden op adres ‘[adres 1] 
           ’ te [vestigingsplaats 1]. Beide zijn geretourneerd met de mededeling dat deze niet zijn 
           afgehaald. Een derde aangetekende brief aan [appellant 1] is op 27 maart 2014 verzonden naar 
           ‘[adres 2]’ te [vestigingsplaats 1]. Deze brief is geretourneerd met de mededeling dat de brief 
           geweigerd is omdat hij, [appellant 1], niet op het aangegeven adres woonde. 
         
         
       
       
         7.1.12. 
         
           JVH heeft noch van [appellant 1] en [appellante 2], noch van Café [Café 1] op bovenstaande 
           brieven een schriftelijke reactie ontvangen. Er is wel telefonisch contact met [appellant 1] geweest. 
         
         
       
       
         7.1.13. 
         
           JVH heeft wel contact gehad met [mede-gedaagde]. Zij heeft laten weten dat zij met ingang 
           van 1 januari 2014 niet meer actief is in de v.o.f. die zij met [appellant 1] had en heeft aangegeven de 
           exploitatie-overeenkomst te willen beëindigen. Voorts heeft zij JVH doorverwezen naar [appellant 1] 
           omdat hij de vennootschap met een andere vennoot heeft voortgezet. 
         
         
       
       
         7.1.14. 
         
           De advocaat van [appellant 1], [appellante 2] en Café [Café 1] heeft de exploitatie-overeenkomst 
           bij brief van 16 mei 2014 aan de advocaat van JVH voor zoveel nodig buitengerechtelijk 
           ontbonden. 
         
         
       
     
     
       7.2. 
       In het beroepen vonnis van 5 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, als volgt beslist: 
     
     
       6.1. 
       
         
           veroordeelt [appellant 1] de exploitatie-overeenkomst, zoals die is gehecht als productie 2 
         
         
           aan de dagvaarding, binnen acht dagen na betekening van dit vonnis na te komen, met 
         
         
           inachtneming van het bepaalde in artikel 2.3 van de exploitatie-overeenkomst, in het 
         
         
           bijzonder door de kansspelautomaten van JVH op het exploitatie-adres [adres 1] te 
         
         
           ([postcode]) [vestigingsplaats 1] in exploitatie te nemen en te houden, 
         
       
     
     
       6.2. 
       
         
           veroordeelt [appellant 1], voor elke dag dat hij de veroordeling onder 6.1 niet nakomt, tot 
         
         
           betaling aan JVH van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, tot een maximum van 
         
         
           € 10.000,- is bereikt, 
         
       
     
     
       6.3. 
       
         
           veroordeelt [appellant 1], [appellante 2] en Café [Café 1] om binnen acht dagen na betekening van 
         
         
           dit vonnis de kansspelautomaten van een derde, die niet door JVH beschikbaar zijn gesteld, 
         
         
           en die thans op het exploitatie-adres staan opgesteld te (laten) verwijderen, 
         
       
     
     
       6.4. 
       
         
           veroordeelt [appellant 1], [appellante 2] en Café [Café 1] hoofdelijk om aan JVH een dwangsom 
         
         
           te betalen van € 100,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.3 uitgesproken veroordeling 
         
         
           voldoen, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt, 
         
       
     
     
       6.5. 
       
         
           veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan JVH van een bedrag van € 200,- per dag als 
         
         
           contractuele boete met ingang van 1 januari 2014 tot aan de dag dat [appellant 1] niet langer in 
         
         
           overtreding is als bedoeld in artikel 12 van de exploitatie-overeenkomst, 
         
       
     
     
       6.6. 
       
         
           veroordeelt [appellant 1], [appellante 2] en Café [Café 1] hoofdelijk in de proceskosten, aan de 
         
         
           zijde van JVH tot op heden begroot op € 1.508,70, 
         
       
     
     
       6.7. 
       
         
           veroordeelt [appellant 1], [appellante 2] en Café [Café 1] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane 
         
         
           kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. 
         
       
       
     
     
       7.3. 
       
        [appellanten] hebben in hoger beroep 14 grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd de vorderingen van JVH alsnog af te wijzen, met veroordeling van JVH in de proceskosten in beide instanties. JVH heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Voor zover relevant komt dat verweer hierna bij de beoordeling aan de orde. 
       
     
     
       7.5. 
       Met Grief I voeren [appellanten] aan dat zij er vanuit mochten gaan dat de exploitatie-overeenkomst in december 2013 is beëindigd met wederzijds goedvinden omdat JVH de speelautomaten toen zelf weghaalde en er geen afspraken werden gemaakt over de hervatting van de exploitatie. 
       
       
         7.5.1. 
         Het hof stelt voorop dat het aan [appellanten] is om te stellen en, bij betwisting door JVH, te bewijzen dat de exploitatie-overeenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden.  
         
       
       
         7.5.2. 
         JVH voert gemotiveerd verweer, stellende dat sprake was van een tijdelijke vervanging van de speelautomaten door zogenaamde dummy’s (kasten die lijken op speelautomaten, maar niet geschikt zijn om daadwerkelijk op te spelen) ter voorkoming van beslaglegging op de kostbare speelautomaten door de fiscus of derden in verband met de zorgwekkende financiële situatie van café [café 2].  
         
       
       
         7.5.3. 
         Gelet op de gemotiveerde betwisting door JVH, dienen [appellanten] te bewijzen, althans in kort geding aannemelijk te maken dat de exploitatie-overeenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden, althans dat zij daar op mochten vertrouwen. 
         
       
       
         7.5.4. 
         In kort geding is, gelet op de spoedeisende aard van die procedure, geen plaats voor een dergelijke bewijsopdracht. Het hof acht het voorshands onwaarschijnlijk dat [appellanten] in een bodemprocedure in dat bewijs zullen slagen. Daartoe acht het hof onder meer van belang dat door JVH in plaats van de spelautomaten twee zogeheten dummy’s zijn geplaatst. Een dergelijke vervanging is niet te rijmen met een beëindiging van de exploitatie-overeenkomst en duidt er veeleer op dat, zodra het tussen [appellant 1] en JVH besproken gevaar voor beslaglegging op de spelautomaten zou zijn geweken, die opnieuw geplaatst zouden worden. Op zijn minst mocht een nadere verklaring van [appellant 1] worden verwacht op grond waarvan hij, ondanks de vervanging van de speelautomaten door de dummy’s, er op mocht vertrouwen dat de exploitatie-overeenkomst met wederzijds goedvinden was beëindigd. Een degelijke verklaring is achterwege gebleven. 
         
       
       
         7.5.5. 
         Gelet op het vorenstaande acht het hof het onwaarschijnlijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de exploitatie-overeenkomst in december 2013 met wederzijds goedvinden is geëindigd. Grief I faalt. 
         
       
     
     
       7.6. 
       
         Met de grieven II en III, VI en IX voeren [appellanten] - kort gezegd - aan dat zij geen wanprestatie hebben gepleegd op grond waarvan een contractuele boete is verbeurd. Met de grieven II, VI en IX wordt betoogd dat de speelautomaten van Marob vrijwel meteen na de aanzegging door JVH zijn verwijderd, dat JVH geen werk maakte van de terugplaatsing van haar speelautomaten en dat van [appellanten] niet gevergd kon worden dat zij zich speciaal inspande om de terugplaatsing van de machines van JVH te bewerkstelligen. 
         Met grief III komen [appellanten] in het bijzonder op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat hij aannemelijk acht dat de overtreding met ingang van 1 januari 2014 plaatsvond. 
       
       
     
     
       7.7. 
       Deze grieven richten zich, naar het hof begrijpt, enkel tegen de in het bestreden vonnis onder 6.5 uitgesproken veroordeling van [appellant 1] tot betaling van een bedrag van € 200,- per dag als contractuele boete met ingang van 1 januari 2014 tot aan de dag dat [appellant 1] niet langer in overtreding is als bedoeld in art. 12 van de exploitatie-overeenkomst. 
       
     
     
       7.8. 
       
         Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat op 1 januari 2014 de exploitatie in café [Café 1] is voortgezet, onvoldoende is om aan te nemen dat daarmee sprake is van niet-nakoming van de exploitatie-overeenkomst. Op die datum is immers niet gebleken dat [appellanten] de verplichtingen uit hoofde van de exploitatie-overeenkomst niet nakwamen of niet wensten na te komen (de dummy’s zijn niet verwijderd).  
         Dat verandert echter met de plaatsing van de speelautomaten van Marob. Die plaatsing is in strijd met art. 4 van de exploitatie-overeenkomst. Op grond van art. 12.1 verbeurt [appellant 1] derhalve de boete voor iedere dag dat deze speelautomaten op het exploitatie-adres zijn geplaatst. Het door [appellanten] gestelde in grief IX doet daaraan niet af.  
         Nu [appellant 1] heeft gesteld dat deze speelautomaten medio januari zijn geplaatst, zal het hof voorshands als aanvangstijdstip voor deze toerekenbare tekortkoming uitgaan van 16 januari 2014. [appellanten] hebben voorts aangevoerd dat de speelautomaten van Marob eind januari 2014 zijn verwijderd. Het hof zal voorshands van de juistheid van die stelling uitgaan, mede nu JVH zelf heeft geconstateerd dat de speelautomaten op 10 februari 2014 waren verwijderd. 
       
       
     
     
       7.9. 
       
        [appellanten] voeren voorts aan dat zij niet hebben geweigerd mee te werken aan terugplaatsing van speelautomaten van JVH en dat van JVH meer initiatief had mogen worden verwacht om die speelautomaten te plaatsen. Naar het oordeel van het hof zijn er voldoende aanknopingspunten in het dossier om te concluderen dat [appellanten] een afwachtende of zelfs halsstarrige houding aannamen jegens JVH met betrekking tot de terugplaatsing van de speelautomaten. Anderzijds kan uit de overgelegde berichten ook worden gedestilleerd dat JVH, terwijl partijen in februari 2014 al met elkaar in overleg waren over een datum voor terugplaatsing van de speelautomaten, niet nader direct en persoonlijk daarover met [appellant 1] is blijven communiceren. 
       
     
     
       7.10. 
       
         Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde contractuele boete in kort geding als voorlopige voorziening kan worden toegewezen is voorts het volgende van belang. De door JVH gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Een dergelijke vordering is slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. 
         Gelet op die terughoudende toets en mede gelet op een eventueel beroep van [appellanten] op matiging van de contractuele boete in een bodemprocedure in het licht van het onder 7.9. overwogene, ziet het hof aanleiding om de veroordeling tot betaling van de contractuele boete voorshands te beperken tot de periode waarin [appellanten] de speelautomaten van Marob heeft geplaatst gehouden in Café [Café 1], te weten van 16 januari tot en met 31 januari 2014. De vraag of [appellanten] een -al dan niet gematigde- contractuele boete hebben verbeurd in de periode nadien dient in een bodemprocedure te worden beslist. In zoverre slagen de grieven II en III en VI. 
       
       
     
     
       7.11. 
       De grieven VIII en XI, XII, XIII en XIV zal het hof gezamenlijk beoordelen. [appellanten] voeren aan dat de voorzieningenrechter naast de veroordeling tot nakoming in 6.1 niet tevens de contractuele boete in 6.5 had mogen toewijzen (Grief VIII). Voorts voeren zij aan dat spoedeisend belang ontbreekt bij de veroordeling tot betaling van de contractuele boete (Grief XI), dat de belangenafweging tot een afwijzing van de boete had moeten leiden (Grief XII) en dat de voorzieningenrechter de boete had moeten matigen (Grief XIII). Met Grief XIV voeren [appellanten] nog aan dat er naast de veroordelingen op straffe van een dwangsom geen plaats is voor toewijzing van de contractuele boete.  
       
       
         7.11.1. 
         
           Het hof stelt voorop dat in hoger beroep enkel een boete wordt toegewezen over de periode van 16 januari 2014 tot en met 31 januari 2014 in verband met de plaatsing van automaten van Marob. De veroordeling tot nakoming van de exploitatie-overeenkomst ziet op de periode na het bestreden vonnis.   
           
             Spoedeisend belang 
           
           De vraag of JVH in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening (de  contractuele boete), dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.  
           Er is sprake van een evidente toerekenbare tekortkoming van [appellant 1] van zijn verplichting ter zake art. 4 van de exploitatie-overeenkomst. Ook het beginsel van effectieve rechtsbescherming brengt mee dat een voorziening als gevorderd in kort geding kan worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof is derhalve ook in hoger beroep sprake van voldoende spoedeisend belang aan de zijde van JVH bij haar vordering.   
           
             Boete naast nakoming 
           
           Art 6:92 lid 1 BW, dat van regelend recht is, bepaalt dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. In deze zaak vordert JVH nakoming (voortzetting) van de exploitatie-overeenkomst en betaling van de contractueel overeengekomen boete (art. 12.1 van de exploitatie-overeenkomst) voor de periode dat [appellanten] niet aan hun verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst hebben voldaan. Artikel 6:92 lid 1 BW staat derhalve niet in de weg aan toewijzing van de boete naast de veroordeling tot nakoming.  
           
             Belangenafweging 
           
           Het gestelde in grief XII leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij betrekt het hof dat de voorziening voor wat betreft de boete wordt beperkt tot de periode van 16 januari tot en met 31 januari 2015. 
           
             Matiging van de boete 
           
           Gelet op de evidente toerekenbare tekortkoming en de beperkte periode waarover de boete wordt toegewezen, ziet het hof geen aanleiding om bij wege van voorlopige voorziening een gematigd bedrag toe te wijzen.  
           
             Boete naast dwangsom 
           
           Het hof verwijst naar het hiervoor overwogene onder het kopje  Boete naast nakoming . Er is sprake van verschillende periodes. Er is derhalve geen sprake van dubbel op zoals door [appellanten] wordt aangevoerd. Bovendien is sprake van een beperkte periode waarover de boete wordt toegewezen. De grieven falen.    
         
         
       
     
     
       7.12. 
       Grief IV mist belang omdat zij niet is gericht tegen een dragende overweging van de bestreden beslissing. 
       
     
     
       7.13. 
       
         Met grief V voeren [appellanten] aan dat [appellant 1] en [mede-gedaagde] bij het ondertekenen van de exploitatie-overeenkomst zijn misleid, dan wel dat zij hebben gedwaald. Gelet op de wijze van totstandkoming van de overeenkomst kan JVH het kettingbeding en boetebeding niet tegen [appellant 1] inroepen, aldus [appellanten]. 
         
          [appellant 1] voert daartoe aan dat een vertegenwoordiger van JVH in februari 2013 in het café binnenstapte en meedeelde dat [appellant 1] en [mede-gedaagde] per direct een financiële bonus kregen als zij de schriftelijke vastlegging van de exploitatie-overeenkomst tekenden, zonder dat [appellant 1] of [mede-gedaagde] zijn gewezen op het kettingbeding en het boetebeding. Voorts doet [appellant 1] een beroep op de reflexwerking van bepalingen voor consumentenbescherming. 
       
       
       
         7.13.1 
         
           Het hof stelt voorop dat [appellant 1] en [mede-gedaagde] handelden in het kader van de exploitatie van hun cafébedrijf. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant 1] en [mede-gedaagde] op een lijn te stellen met consumenten. Verder is de tekst van de exploitatie-overeenkomst beperkt van omvang (drie pagina’s) en zijn de betreffende bedingen duidelijk in de overeenkomst vermeld. Van [appellant 1] en [mede-gedaagde] mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stellen van de inhoud van een dergelijke overeenkomst alvorens die te tekenen.   
           Naar het oordeel van het hof zijn door [appellant 1] geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die leiden tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is dat JVH een beroep doet op de bepalingen van de exploitatie-overeenkomst.  
           Het hof acht het evenmin waarschijnlijk dat een beroep op dwaling in een bodemprocedure wordt gehonoreerd. [appellant 1] maakt niet aannemelijk dat aan een van de eisen voor een beroep op dwaling is voldaan. Grief V faalt.   
         
         
       
     
     
       7.14. 
       
         Grief VII richt zich tegen de toevoeging van de tekst “met inachtneming van het bepaalde in art. 2.3 van de exploitatie-overeenkomst” in de onder 6.1 in het bestreden vonnis gegeven beslissing. 
         De grief faalt voor zover zij de strekking heeft dat art. 2.3 van de exploitatie-overeenkomst niet nageleefd dient te worden.  
         Kennelijk gaan [appellanten] er vanuit dat in het dictum besloten ligt dat de looptijd van de exploitatie-overeenkomst op de voet van art. 2.3 dient te worden verlengd met de tijd dat de speelautomaten niet zijn geëxploiteerd. Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter aan dit onderdeel van het dictum geen overweging heeft gewijd. Nu ook JVH van de opvatting uit gaat dat de looptijd van de exploitatie-overeenkomst op de voet van art 2.3 dient te worden verlengd met de periode dat de speelautomaten feitelijk niet zijn geëxploiteerd, zal het hof mede ter voorkoming van executiegeschillen over het bestreden vonnis op de grief beslissen. 
       
       
       
         7.14.1. 
         
           
            [appellanten] voeren aan dat er geen sprake is geweest van een tijdelijke onmogelijkheid om de speelautomaten op het exploitatie-adres te exploiteren. JVH had de machines gewoon kunnen laten staan, maar heeft ervoor gekozen om ze weg te halen. Dreigende beslaglegging is geen “onmogelijkheid” als bedoeld in art. 2.3 van de exploitatie-overeenkomst. 
           JVH betwist dat zij de speelautomaten gewoon had kunnen laten staan. Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten, ter voorkoming van forse schade door beslaglegging, om de automaten tijdelijk in te wisselen voor dummy’s. Er was derhalve evident sprake van een situatie als bedoeld in art. 2.3, aldus JVH. 
         
         
       
       
         7.14.2. 
         
           Partijen twisten over de vraag of voldaan is aan de eis dat het  tijdelijk niet mogelijk was om het overeengekomen aantal speelautomaten te exploiteren. 
           Het hof stelt vast dat de speelautomaten door JVH zijn verwijderd na een mededeling van [appellant 1] dat beslaglegging op die speelautomaten dreigde. JVH heeft vervolgens kennelijk een afweging gemaakt of het voordeel van voortzetting van de exploitatie opwoog tegen het nadeel van beslaglegging en ervoor gekozen de speelautomaten weg te halen. 
           Of de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat voldaan is aan art. 2.3 acht het hof voorshands onvoldoende zeker om daarvan bij het geven van een voorziening in kort geding uit te gaan. Het hof zal omwille van de duidelijkheid de beslissing onder 6.1 vernietigen en wijzigen als nader in het dictum is aangegeven. 
         
         
       
     
     
       7.15. 
       Bij Grief X hebben [appellanten], gelet op de beslissing met betrekking tot de periode waarover de boete is verbeurd, geen belang meer.  
       
     
     
       7.16. 
       Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd ten aanzien van de onder 6.2 tot en met 6.4 gegeven beslissingen. Het vonnis wordt vernietigd ten aanzien van de onder 6.1 en 6.5 gegeven beslissingen, waarbij opnieuw wordt rechtgedaan als hierna in het dictum vermeld. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] terecht als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De beslissing onder 6.6 wordt derhalve eveneens bekrachtigd. 
       
     
     
       7.17. 
       In hoger beroep zal het hof de proceskosten compenseren aangezien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld.  
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de onder 6.1 en 6.5 gegeven beslissingen en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       - veroordeelt [appellant 1] de exploitatie-overeenkomst, zoals die is gehecht als productie 2 
       aan de dagvaarding in eerste aanleg, binnen acht dagen na betekening van het vonnis van 5 juni 2014 na te komen in het bijzonder door de kansspelautomaten van JVH op het exploitatie-adres [adres 1] te ([postcode]) [vestigingsplaats 1] in exploitatie te nemen en te houden; 
       - veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan JVH van een bedrag van € 3.200,-- , te weten € 200,- per dag als contractuele boete over de periode van 16 januari 2014 tot en met 31 januari 2014, 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       verklaart de beslissingen voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer