ECLI: ECLI:NL:RBARN:2007:BA6178

Titel: ECLI:NL:RBARN:2007:BA6178 Rechtbank Arnhem , 23-05-2007 / 136635

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2007-05-23

Zaaknummer: 136635

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2007:BA6178

---

De vragen die ter beantwoording voorliggen, zijn: 
         a.	Heeft Berenschot met gedaagde 2 persoonlijk gecontracteerd?  
         b.	Is gedaagde 2  nu Sagakliniek haar verplichtingen uit de overeenkomst met Berenschot niet nakomt, aansprakelijk naast haar op grond van art. 2:203 lid 3 omdat hij namens de op te richten vennootschap heeft gehandeld? 
         c.	Is gedaagde 2 aansprakelijk wegens de bekrachtiging door Sagakliniek omdat hij ten tijde van de bekrachtiging wist dat Sagakliniek haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden? 
         d.	Zijn gedaagden 2 en diens holding als rect en indirect bestuurder hoofdelijk aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen omdat zij de financiële situatie van Sagakliniek kenden en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten althans tijdens de uitvoering daarvan wisten, althans behoorden te weten dat Sagakliniek haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. 
         e.	Wat is de omvang van Berenschots vordering?

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 136635 / HA ZA 06-176 
     
     Vonnis van 23 mei 2007 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       BERENSCHOT B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres, 
       procureur mr. F.J. Boom, 
       advocaat mrs. C.J.W. Henderson en G.H. Loos  te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       SAGAKLINIEK B.V., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       2.	[gedaagde 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [gedaagde 3], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       gedaagden, 
       procureur mr. J.A.M.P. Keijser, 
       advocaat mr. P.C.H. Lems te Nijmegen. 
     
     
     
     Eiseres zal hierna Berenschot genoemd worden en gedaagden Sagakliniek, [gedaagde 2] en [gedaagde 2], tezamen Sagakliniek c.s.. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 19 april 2006 
       -	het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2007 en het aanvullende proces-verbaal van deze comparitie. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[gedaagde 2] was tot oktober 2003 als chirurg verbonden aan het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen. In het kader van de uitvoering van plannen om een zelfstandig behandelcentrum op te richten zijn hij en [betrokkene] in contact gekomen met Berenschot. 
     
     
     2.2.	Een brief van Berenschot aan [gedaagde 2] en [betrokkene] – aangeschreven als Sagakliniek i.o. – van 12 juni 2003 is door [betrokkene] ondertekend voor Berenschot en voor akkoord getekend door [betrokkene] onder de woorden ‘voor akkoord: Sagakliniek i.o.’ en boven zijn naam, en door [gedaagde 2], onder de woorden ‘voor akkoord’ en boven zijn naam. De brief luidt onder meer als volgt. 
     
     
       Op 22 mei en 4 juni jl. hebben wij de mogelijkheden besproken u te ondersteunen bij uw initiatief een zelfstandig behandelcentrum (ZBC) op te richten, genaamd de SAGA Kliniek. 
       De bedoeling is dat de SAGA Kliniek op 1 februari 2004 volledig operationeel is. Om dit te realiseren heeft u in het gesprek aangegeven dat u in het hele traject de volgende fasen onderscheidt: 
       1.	Verkennende fase 
       2.	Initiërende fase 
       3.	Modellering fase 
       4.	Transitie-/operationele fase. 
       Met het voeren van gesprekken met de regiovertegenwoordiger VGZ, de zorgverzekeraar CZ, het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis en een projectontwikkelaar is de verkennende fase reeds in volle gang en begint het idee steeds meer vorm te krijgen. Dit betekent dat op korte termijn een business plan moet worden opgesteld waarin de ruwe ideeën verder worden uitgewerkt, gericht op het verkrijgen van financiering door derden. 
       Voor het opstellen van het business plan wilt u graag een partnership met Berenschot aangaan. Op basis van de eerste opzet van het businessplan (…), ramen wij voor het opstellen van het businessplan in totaal 35 dagen. Hierbij gaan wij vooralsnog uit van de voorgestelde taakverdeling waarbij de inzet van Berenschot 20 adviesdagen bedraagt. De overige 15 worden door u geleverd. 
       (…) 
       Het gemiddelde dagtarief bedraagt € 1.400,- inclusief reis en verblijfkosten binnen Nederland en exclusief 19% BTW. 
       Hiermee bedraagt de begroting van onze dienstverlening voor de realisatie van het businessplan € 33.320,- (inclusief BTW) (…). 
       Aangezien wij in deze opdracht graag een partnership met u aangaan zullen wij dit bedrag pas aan u factureren nadat de SAGA Kliniek een financieringsovereenkomst heeft gesloten met een derde. Indien u er niet in slaagt om voor het ZBC-initiatief een externe financieringsovereenkomst te sluiten met een derde partij, zullen wij onze inzet niet declareren. 
     
     
     2.3.	Voorts wordt in de brief een aantal afspraken geformuleerd ‘omdat Berenschot hiermee het risico neemt dat haar inzet ten behoeve van het businessplan niet vergoed wordt.’ Daartoe behoort de afspraak: 
     
     Berenschot neemt na het verkrijgen van externe financiering het programma c.q. projectmanagement van de totale totstandkoming van de SAGA Kliniek voor haar rekening tegen een maximumtarief van € 1.400,-- per adviesdag (excl. BTW), ook als eventuele derden als ‘onderaannemer’ ingeschakeld worden. De oprichters blijven te allen tijde optreden als opdrachtgever. 
     
     2.4.	Berenschot heeft een businessplan opgesteld. 
     
     2.5.	Op 25 november 2003 schrijft Berenschot aan SAGA Kliniek B.V. i.o., op het adres van [gedaagde 2] en gericht aan ‘de heer dr. A.G.A. [gedaagde 2]’ dat dit plan gerealiseerd is en met ‘diverse (financiële) partijen besproken is.’ Vervolgens stelt Berenschot vast dat het project zich in de implementatiefase bevindt en dat in navolging van het businessplan een aantal afspraken wordt gemaakt betreffende de realisatie van de resultaatgebieden Businessplan, Projectmanagement/-coördinatie, Huisvesting, ZBC-vergunning, Bedrijfsvoering en Informatiemanagement. Ten aanzien van het businessplan wordt in de brief onder meer opgemerkt: 
     
     
       Hierover zijn reeds in juni 2003 concrete afspraken gemaakt. Schriftelijke bevestiging van mondelinge toezeggingen in de vorm van een financieel akkoord wordt elk moment verwacht en daarmee is dit resultaatgebied gerealiseerd. 
       Het eerder overeengekomen bedrag staat in feite los van deze overeenkomst, maar wordt hierbij nog wel als onderdeel van het totaalbedrag in deze overeenkomst opgenomen. 
     
     
     2.6.	De brief eindigt met financiële afspraken: 
     
     
       1) Het bedrag van € 350.000,- (incl. BTW) fungeert als aanneemsom voor de resultaatitems, zoals die aangegeven zijn. Indien aanvullende activiteiten onzerzijds noodzakelijk zijn zullen deze aanvullend geoffreerd en gefactureerd worden. Het bedrag van € 350.000,- wordt als volgt in drie termijnen aan Berenschot betaald: 
       - 1e termijn: uiterlijk per 31 december 2003 is € 100.000,- betaald; 
       - 2e termijn: uiterlijk per 31 december 2004 is € 125.000,- betaald; 
       - 3e termijn: uiterlijk per 31 december 2005 is € 125.000,- betaald. 
       2) (…). 
     
     
     2.7.	Deze brief is voor Berenschot ondertekend door [betrokkene]. [gedaagde 2] heeft ondertekend onder de woorden ‘voor akkoord: SAGA KLINIEK B.V’. 
     
     2.8.	Op 30 januari 2004 is [gedaagde 2] opgericht door [gedaagde 2]. Zij heeft op dezelfde dag Sagakliniek opgericht. [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2], [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Sagakliniek.  
     
     2.9.	Op 19 februari 2004 heeft Berenschot Sagakliniek een factuur, nummer 208, gezonden ad € 100.000,00 voor de eerste betalingstermijn. 
     
     
       2.10.	Op 4 juni 2004 schrijft Berenschot aan SAGA Kliniek B.V., t.a.v.[gedaagde 2] ‘naar aanleiding van de diverse gesprekken rondom betaling van de reeds voorliggende en nog komende facturen.’ Deze brief is voor akkoord getekend door [gedaagde 2] onder de woorden SAGA Kliniek BV.  
       Deze brief begint met het opsommen van uitgangspunten, waarvan het eerste luidt: 
     
     
     Resultaatgebieden genoemd in overeenkomst 25/11/03 à € 350.000 (incl. BTW) blijven basis bestaan voor de relatie tussen SAGA Kliniek BV en Berenschot BV. 
     
     In deze brief is een aangepaste betalingsregeling opgenomen: 
     
     
       1)	Voor 08/06/04 betaalt SAGA Kliniek aan Berenschot € 25.420 (incl. rente en BTW); 
       2)	Voor 01/10/04 betaalt SAGA Kliniek aan Berenschot € 25.750 (cumulatief € 51.170); 
       3)	Voor 01/01/05 betaalt SAGA Kliniek aan Berenschot € 52.000 (cumulatief € 103.170); 
       4)	Voor 01/01/06 betaalt SAGA Kliniek aan Berenschot € 130.000 (cumulatief € 233.170); 
       5)	Voor 01/07/06 betaalt SAGA Kliniek aan Berenschot € 127.500 (cumulatief € 360.670, incl. rente en BTW). 
       6)	Indien de kosten van Berenschot in een eerdere fase (geheel) gefinancierd kunnen worden (bijv. door derden) wordt het gehele bedrag terstond aan Berenschot betaald (…). 
     
     
     2.11.	Op 25 januari 2005 schrijft Berenschot aan SAGA Kliniek B.V., t.a.v. [gedaagde 2], naar aanleiding van een op 19 januari 2005 gevoerd gesprek. Daarin is sprake van haar commitment aan een doorstart van Sagakliniek en van uitstel van een betalingstermijn. 
     
     2.12.	Op 18 april 2005 brengt Berenschot Sagakliniek, t.a.v.[gedaagde 2], € 261.539,39 in rekening onder verwijzing naar haar brief van 25 januari van dat jaar. 
     
     2.13.	Op 30 mei 2005 stuurt Berenschot Sagakliniek, wederom t.a.v. [gedaagde 2], een sommatie. 
     
     2.14.	Op 26 oktober 2005 schrijft Berenschot Sagakliniek opnieuw en in deze brief stelt zij tegenover [gedaagde 2] met hem overeengekomen te zijn dat uiterlijk op 1 december 2005 € 262.027,69 betaald dient te worden. 
     
     2.15.	[gedaagde 2] schrijft op 31 oktober 2005 aan [betrokkene], voorzitter van Berenschot, dat in de hierboven genoemde brieven geen sprake is van afspraken, maar van Berenschots visie en dat Berenschot wanprestatie heeft gepleegd.  
     
     2.16.	Berenschots raadsman laat op 14 november 2005 [gedaagde 2] weten dat Sagakliniek tot 1 december 2005 de gelegenheid krijgt € 310.369,39 te betalen (facturen van 19 februari 2004 en 18 april 2005, verminderd met op 8 juni en 1 oktober 2004 gedane betalingen).  
       
     2.17.	Uit de op 6 november 2005 gepubliceerde balans van Sagakliniek blijkt dat zij op dat momenteel geen substantieel vermogen had en ook niet eerder heeft gehad. 
     
     2.18.	Op 11 januari 2006 heeft Berenschot beslag laten leggen op de onroerende zaak aan de [adres] ten laste van [gedaagde 2]. 
     
     
       3.	Het geschil 
       3.1.	Berenschot vordert primair – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Sagakliniek c.s. tot betaling van € 310.369,39, subsidiair vordert zij veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van € 310.369,39 en meer subsidiair hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 2] en [gedaagde 2] tot betaling van € 310.369,39, een en ander steeds vermeerderd met rente en kosten, waaronder de kosten van het beslag. 
     
     
     3.2.	Berenschot stelt dat de onder 2.2, 2.5 en 2.6 bedoelde overeenkomsten zijn gesloten met Sagakliniek in oprichting en met [gedaagde 2]. Zij spreekt primair hem en Sagakliniek aan tot nakoming van die overeenkomsten. Is hij niet uit deze overeenkomsten aansprakelijk jegens Berenschot, zo stelt zij subsidiair, dan is hij aansprakelijk voor nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst op grond van artikel 2:203 lid 1 en 2 of lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. Bovendien, stelt Berenschot meer subsidiair, is [gedaagde 2] evenals [gedaagde 2] aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen. De diverse grondslagen van haar betoog zijn onder 4.2 hieronder nader aangegeven. 
     
     3.3.	Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit het onder 2.16 bedoelde totaal van de facturen met aftrek van de daar bedoelde betalingen van € 25.420,00 en € 25.750,00. 
     
     3.4.	Sagakliniek c.s. voert verweer, zowel ten aanzien van de stelling dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 2] naast Sagakliniek uit overeenkomst of onrechtmatig handelen dan wel op grond van art. 2:203 lid 3 BW aansprakelijk zijn, als ten aanzien van de opeisbaarheid van de gevorderde bedragen.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Ter comparitie heeft Berenschot niet langer bestreden dat Sagakliniek de vóór haar oprichting in haar naam verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd. Zij is dus partij bij de met Berenschot gesloten overeenkomst(en) en kan door Berenschot als zodanig worden aangesproken. Het moment van de bekrachtiging kan liggen bij de oprichting en inbreng op 30 januari 2004, maar ligt uiterlijk op het moment dat Sagakliniek, zelf aangeschreven door Berenschot, dier brief van 4 juni 2004 voor akkoord tekent. 
     
     
     
       4.2.	De vragen die vervolgens op grond van Berenschots stellingen ter beantwoording voorliggen, zijn: 
       a.	Heeft Berenschot met [gedaagde 2] persoonlijk gecontracteerd?  
       b.	Is [gedaagde 2] nu Sagakliniek haar verplichtingen uit de overeenkomst met Berenschot niet nakomt, aansprakelijk naast haar op grond van art. 2:203 lid 3 omdat hij namens de op te richten vennootschap heeft gehandeld? 
       c.	Is [gedaagde 2] aansprakelijk wegens de bekrachtiging door Sagakliniek omdat hij ten tijde van de bekrachtiging wist dat Sagakliniek haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden? 
       d.	Zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 2] als direct en indirect bestuurder hoofdelijk aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen omdat zij de financiële situatie van Sagakliniek kenden en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten althans tijdens de uitvoering daarvan wisten, althans behoorden te weten dat Sagakliniek haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. 
       e.	Wat is de omvang van Berenschots vordering? 
     
     
     4.3.	De rechtbank zal onder 4.4-4.7 de vraag die onder a is genoemd behandelen en onder 4.9-4.15 de voor de beantwoording van de vragen onder b, c en d relevante voorvraag aan de orde stellen wanneer duidelijk was of behoorde te zijn dat Sagakliniek niet aan haar verplichtingen jegens Berenschot zou kunnen voldoen. Onder 4.17 e.v. gaat de rechtbank in op de gevorderde bedragen en de opeisbaarheid. 
     
     4.4.	 Berenschot baseert op de onder 2.3 geciteerde zin ‘De oprichters blijven te allen tijde optreden als opdrachtgever’ uit haar brief van 12 juni 2003 haar standpunt dat [gedaagde 2] zich naast Sagakliniek ook in persoon verbonden heeft tegenover Berenschot. 
     
     4.5.	De rechtbank acht de formulering van deze zin, als zij betekent wat Berenschot stelt, een voor een persoonlijk, al dan niet hoofdelijk verbinden hoogst ongebruikelijke en onduidelijke formulering. De zin staat voorts in een context die zowel het projectmanagement als de inschakeling van derden betreft. Wat dat betreft is niet uitgesloten dat zij de door Berenschot eraan gegeven betekenis heeft, maar past zij beter in de betekenis die Sagakliniek c.s. eraan geeft, namelijk dat zij en Berenschot door deze zin zeker wilden stellen dat Berenschot niet louter naar eigen inzicht zou kunnen en mogen handelen waar het de invulling van het programma- en projectmanagement betrof, een garantie dus voor Sagakliniek dat [gedaagde 2] inhoudelijk het project bleef aansturen en tevens voor Berenschot dat met dat optreden van de medische professional de inhoudelijke kwaliteit gewaarborgd bleef. 
     
     4.6.	Dat [gedaagde 2], zoals Berenschot betoogt, zich in persoon voor de nakoming van de (in ieder geval) op Sagakliniek liggende verplichtingen heeft ingezet en zelfs de overwaarde van zijn huis zou hebben aangeboden als deelbetaling, verandert daaraan niets, omdat dit ook louter kan zijn ingegeven, zoals [gedaagde 2] stelt, door de wens het project te laten slagen.  
     
     4.7.	De rechtbank zal krachtens de hoofdregel die geldt voor de bewijslastverdeling Berenschot te bewijzen opdragen dat op enig tijdstip een overeenkomst tussen haar en [gedaagde 2] tot stand gekomen is waarbij [gedaagde 2] zich naast Sagakliniek (in oprichting) heeft verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst die in juni 2003 tussen Berenschot en Sagakliniek in oprichting tot stand gekomen is en de daarop voortbouwende overeenkomsten. 
     
     4.8.	Slaagt Berenschot in het bewijs, dan is [gedaagde 2] aansprakelijk uit overeenkomst. Slaagt zij daarin niet, dan komt de vraag of een van de andere door Berenschot bedoelde omstandigheden tot aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en/of [gedaagde 2] leidt. 
     
     4.9.	Voor het antwoord op de vraag wanneer duidelijk was of behoorde te zijn dat Sagakliniek niet aan haar verplichtingen jegens Berenschot zou kunnen voldoen, zijn ter comparitie veel gegevens verschaft. Een aantal momenten is van belang. Gesteld noch gebleken is daarbij dat [gedaagde 2] op enig relevant moment beschikte over meer of andere gegevens over de situatie waarin Sagakliniek (i.o.) verkeerde, dan Berenschot. 
     
     4.10.	Mr. Henderson heeft ter comparitie gezegd dat op 30 januari 2004, de dag waarop Sagakliniek is opgericht en (volgens hem: mogelijk) de bekrachtiging plaatsvond, bekend was of had moeten zijn, dat zij haar verplichtingen niet kon nakomen. Door de volgende verklaringen wordt dit laatste niet bevestigd. 
     
     4.11.	[gedaagde 2] heeft verklaard dat het vanaf het begin iedereen, ook Berenschot, duidelijk was, dat Berenschot pas betaald kon worden uit de opbrengst van de kliniek. Met de externe financiering waarover de brief van 12 juni 2003 rept, is volgens hem participatie van een zekere [betrokkene] bedoeld. Deze kwam op losse schroeven te staan, zo heeft [gedaagde 2] verklaard, en uiteindelijk trok [betrokkene] zich terug. Daarmee was de financiering van de baan die in Berenschots brief van 25 oktober 2003 op de tweede pagina onderaan bedoeld wordt. Er moest naar een andere financier gezocht worden. Volgens [gedaagde 2] was op 4 juni 2004, de dag waarop Berenschot haar onder 2.10 bedoelde brief aan de ruim vier maanden eerder opgerichte Sagakliniek verzond, de situatie zo dat hij kon overzien dat de eerste twee termijnen die in die brief worden genoemd, betaald konden worden, hetgeen ook gebeurd is. De rest hing van de ontwikkelingen af. Het leek toen haalbaar dat volgens het schema in de brief betaald zou worden. Hieruit blijkt twijfel aan de kant van Sagakliniek en [gedaagde 2], maar niet van een situatie waarin duidelijk is of behoort te zijn dat Sagakliniek niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden. 
     
     4.12.	Namens Berenschot is ter comparitie verklaard: “Begin 2004 gingen wij ervan uit dat de financiering rond zou komen. Op dat moment hebben we ons niet afgevraagd wat er zou gebeuren als er geen kapitaal zou komen of als de kliniek niet zou gaan draaien. Er was geen reden die vragen te stellen. Dat zijn de partijen in deze zaak met elkaar eens. Wij hielden beiden – de heer [gedaagde 2] en wij – de ontwikkelingen in de gaten. Rond november (2004) ging het fout. De groep die de financiering zou verschaffen, haakte af.” Hier sluit [gedaagde 2] bij aan: “Nadat [betrokkene] zich had teruggetrokken hebben we contact gehad met [betrokkene] en uiteindelijk met [betrokkene] die een groep beleggers verzamelde. [betrokkene] (…) droeg de behandeling van deze zaak over aan [betrokkene]. Die wilde niet uitgaan van het financieren van één kliniek, maar tien klinieken starten. Dit was in theorie mogelijk (…) maar bleek niet haalbaar. Toen [betrokkene] in oktober 2004 (…) additionele eisen stelde ten aanzien van [betrokkene], zag ik dat ik dat niet kon betalen.” 
     
     4.13.	Daarmee lijkt het doek voor het project gevallen, maar zelfs over de periode daarna nog verklaart de heer [betrokkene] voor Berenschot ter comparitie: “Begin januari 2005 heb ik hierover met ([gedaagde 2]) gesproken. We waren het er over eens dat het in ons beider belang was dat de kliniek gerealiseerd werd. Een vergunning en contracten met de verzekeraars lagen er. Ik heb ons gesprek op 25 januari 2005 bevestigd. In dat jaar is er een beperkt aantal activiteiten uitgevoerd. Wij kregen de indruk dat de zaak kwam stil te liggen en zijn toen dit traject ingegaan. Voordien hadden we het vertrouwen dat er was voldaan aan alle randvoorwaarden om een patiëntenstroom op gang te brengen.” Dit laatste wordt in de onder 2.11 bedoelde brief bevestigd. 
     
     4.14.	Het was die patiëntenstroom waaruit Sagakliniek de inkomsten moest genereren om onder meer haar schuld aan Berenschot te kunnen voldoen.  
     
     4.15.	De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat noch ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten in 2003 noch ten tijde van de oprichting van Sagakliniek en de bekrachtiging van de namens haar gesloten overeenkomsten (30 januari – 4 juni 2004), er sprake was van een situatie waarin duidelijk was of behoorde te zijn dat Sagakliniek niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden of, in de woorden van art. 2:203 lid 3 BW, degene die namens de op te richten vennootschap handelde, wist of redelijkerwijs kon weten dat zij haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Van een dergelijke situatie is eerst sprake in het najaar van 2004, wellicht zelfs, zo kan afgeleid worden uit [betrokkene]’ onder 4.13 geciteerde verklaring, pas in het begin van 2005. De enige overeenkomsten die toen nog aan de orde kwamen, waren betalingsregelingen en – mogelijk – overeenkomsten voor het gebruik van de kliniek aan de Middenlaan in Velp, maar gesteld noch gebleken is dat daaruit nieuwe verplichtingen van Sagakliniek tegenover Berenschot voortvloeiden. 
     
     4.16.	De slotsom moet zijn dat noch in onrechtmatig handelen noch in de niet nakoming van verplichtingen van door de rechtspersoon bekrachtigde, vóór haar oprichting namens haar verrichte rechtshandelingen een grond voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en/of [gedaagde 2] te vinden is. Dit lijkt verwonderlijk, zo overweegt de rechtbank ten overvloede, gelet op het gegeven dat Sagakliniek nooit over substantieel vermogen heeft beschikt en nooit de activiteiten waarvoor zij was opgericht, ontplooid heeft. Het is echter geenszins verwonderlijk als in het oog gehouden wordt dat Berenschot en [gedaagde 2] samen betrokken waren bij de ontwikkeling van het project van Sagakliniek, samen op resultaten rekenden van wat zij beiden een goed en levensvatbaar project achtten en samen werden geconfronteerd met een aantal door beide niet voorziene tegenvallers. 
     
     4.17.	Vervolgens komt het verweer tegen de gevorderde bedragen en de opeisbaarheid daarvan aan de orde. Sagakliniek c.s. stelt dat Berenschot niet de resultaatsverbintenissen is nagekomen waartoe zij verplicht was. Sagakliniek doet in dit kader een beroep op haar opschortingsbevoegdheid, waarbij zij stelt dat Berenschot het resultaatitem Businessplan – een van de in de brief van 25 november 2003 (2.5) bedoelde resultaatgebieden – niet heeft gerealiseerd omdat deze realisatie afhankelijk was van het verkrijgen van externe financiering voor initiële investeringen en kosten, welke financiering niet is verkregen (conclusie van antwoord onder 23). Kennelijk doelt Sagakliniek c.s. hierbij slechts op het verschuldigd zijn van de aanneemsom voor het opstellen van een businessplan dat, in de woorden van Berenschots brief van 12 juni 2003 (2.2) is gericht op het verkrijgen van financiering door derden (conclusie van antwoord onder 4). Dit betreft € 33.320,00. Op de volgende passage in de brief van 12 juni 2003 wordt een beroep gedaan. 
     
     
       Hiermee bedraagt de begroting van onze dienstverlening voor de realisatie van het businessplan € 33.320,- (inclusief BTW) (…). 
       Aangezien wij in deze opdracht graag een partnership met u aangaan zullen wij dit bedrag pas aan u factureren nadat de SAGA Kliniek een financieringsovereenkomst heeft gesloten met een derde. Indien u er niet in slaagt om voor het ZBC-initiatief een externe financieringsovereenkomst te sluiten met een derde partij, zullen wij onze inzet niet declareren. 
     
     
     Hierbij is van belang dat Berenschot zelf (zie 2.3) heeft aangegeven dat er een reëel risico bestond dat zij de inzet ten behoeve van het businessplan niet vergoed zou krijgen. 
     
     4.18.	Het verkrijgen van externe financiering is ter comparitie uitgebreid aan de orde geweest. Onder 4.12 hierboven is een deel van de verklaring van [gedaagde 2] geciteerd waarin deze financiering wordt genoemd. Zijn uiteenzetting over de pogingen om aanvankelijk [betrokkene], later anderen aan te trekken als verschaffers van risicodragend kapitaal en zijn verklaring dat hierop de woorden ‘externe financiering’ in de brief van 12 juni 2003 betrekking hebben zijn door Berenschot niet weersproken. De aanvankelijke discussie ter comparitie waarin namens Berenschot werd verklaard dat met externe financiering de financiering door Rabobank Groesbeek bedoeld werd, moet daarmee als gepasseerd worden beschouwd. Rabobank was wel benaderd voor financiering – zij heeft € 225.000,00 geleend –,  maar niet voor het verschaffen van risicodragend kapitaal, waarvoor blijkens Berenschots verklaring ook zij meerdere partijen heeft benaderd. In het verkrijgen van de externe financiering zat het probleem waarvoor in juni 2003, bij het aangaan van het partnership Berenschot én Sagakliniek i.o. zich geplaatst zagen. 
     
     4.19.	Vooralsnog is de rechtbank van oordeel dat uit hetgeen onder 4.17 en 4.18 is overwogen volgt dat de opeisbaarheid van € 33.320,00 afhankelijk was gesteld van het verkrijgen van risicodragend kapitaal van een derde dat tot op heden niet verkregen is. Beide partijen zullen zich op dit punt nader kunnen uitlaten, gedaagden om zonodig hun standpunt nader uiteen te zetten, Berenschot om daarop te reageren. Dit kan later in de procedure bij akte, maar desgewenst zal de rechter hiertoe aansluitend bij getuigenverhoren een comparitie van partijen openen. Eventueel in dit kader over te leggen stukken dienen uiterlijk twee weken voor de zitting waarop de eerste verhoren plaatsvinden aan de wederpartij en de rechtbank te zijn toegezonden. 
     
     4.20.	Ten slotte betwist Sagakliniek c.s. de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. Het oordeel hierover zal de rechtbank aanhouden. 
     
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     5.1.	draagt Berenschot op te bewijzen dat op enig tijdstip een overeenkomst tussen haar en [gedaagde 2] tot stand gekomen is waarbij [gedaagde 2] zich naast Sagakliniek (in oprichting) heeft verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst die in juni 2003 tussen Berenschot en Sagakliniek in oprichting tot stand gekomen is en de daarop voortbouwende overeenkomsten, 
     
     5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juni 2007  voor uitlating door Berenschot of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
     
     5.3.	bepaalt dat Berenschot, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
     
     5.4.	bepaalt dat Berenschot, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden juli tot en met oktober 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
     
     5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 
     
     5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
     
     5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, R.A. Boon en T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2007.