ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:1390

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:1390 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-02-2015 / 200.151.433

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-02-26

Zaaknummer: 200.151.433

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:1390

---

Vervangende toestemming tot erkenning en vernietiging eerdere erkenning.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 200.151.433 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 147967) 
     
     
     
       
         beschikking van de familiekamer van 26 februari 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoekster]
         , 
       wonende te Wierden, verzoekster in hoger beroep, 
       verder te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. E.G. Blankestijn te Enschede, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         Maarten Peter [verweerder] , 
       wonende te [woonplaats], 
       verweerder in hoger beroep, 
       verder te noemen: [verweerder], 
       advocaat: mr. M.M. Mok te Groningen. 
     
     
     
       Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:  
     
     
     
       
         mr. M.S. Flokstra , 
       kantoorhoudende te Oldenzaal, 
       verder te noemen: de bijzondere curator, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         
          [belanghebbende]
         , 
       wonende te Wierden, 
       verder te noemen: [belanghebbende]. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 24 maart 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het beroepschrift, ingekomen op 20 juni 2014; 
       - het verweerschrift, ingekomen op 6 augustus 2014. 
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling heeft op 18 december 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Tevens zijn verschenen de bijzondere curator en [belanghebbende]. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is, met voorafgaand bericht van verhindering, geen vertegenwoordiger verschenen. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       
         
          [verweerder] en de vrouw hebben van medio 2010 tot juni 2012 een relatie gehad. 
         Nadat de relatie tussen partijen was geëindigd, is op [geboortedatum] 2013 te [plaats] geboren: [kind 1](verder te noemen: [kind 1]). 
       
       
     
     
       3.2 
       
         Sinds augustus 2012 heeft de vrouw een relatie met [belanghebbende]. Op 23 mei 2013 heeft [belanghebbende] met de toestemming van de vrouw [kind 1] erkend. Ter gelegenheid van de erkenning is ervoor gekozen om [kind 1] de geslachtsnaam [belanghebbende] te geven. 
         Vanaf 12 september 2013 zijn de vrouw en [belanghebbende] op hun verzoek gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [kind 1]. Uit de relatie tussen de vrouw en [belanghebbende] is op [geboortedatum] 2013 hun zoon [kind 2] [belanghebbende] (verder te noemen: [kind 2]) geboren. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Tussen partijen staat vast dat [verweerder] de biologische vader van [kind 1] is. 
       
     
     
       4.2 
       
         De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 24 maart 2014 de op 23 mei 2013 gedane erkenning door [belanghebbende] van [kind 1] vernietigd en heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam gelast een latere vermelding aan de geboorteakte van [kind 1] toe te voegen, inhoudende de vernietiging van de erkenning.  
         Verder heeft de rechtbank [verweerder] toestemming verleend om [kind 1] als zijn kind te erkennen en de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters opgedragen een afschrift van haar uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam ter attentie van het centraal gezagsregister, niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van haar beschikking en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld.  
         Voorts heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek in te stellen en de rechtbank te rapporteren en te adviseren over de meest wenselijke gezagsvoorziening en de zorgregeling tussen [kind 1] en [verweerder].  
         De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
       
     
     
       4.3 
       De vrouw is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 24 maart 2014. Zij heeft het hof verzocht om, bij beschikking voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken althans het door hem verzochte af te wijzen, onder compensatie van kosten. 
       
     
     
       4.4 
       
        [verweerder] heeft verweer gevoerd en heeft het hof verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen en de beschikking van 24 maart 2014, zo nodig met verbetering van de gronden, te bekrachtigen. 
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       
         Het hof zal eerst beoordelen welk deel van de bestreden beschikking ter beoordeling van het hof in dit hoger beroep voorligt. 
         De rechtbank heeft in de bestreden beschikking ten aanzien van de meest wenselijke gezagsvoorziening en de zorgregeling tussen [kind 1] en [verweerder] aan de raad verzocht een onderzoek in te stellen en heeft iedere verdere beslissing op die punten aangehouden. Dit betekent dat de bestreden beschikking in zoverre een tussenbeschikking is. Ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan tegen tussenbeschikkingen alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Nu niet is gebleken dat de rechtbank heeft bepaald dat hoger beroep tegen die tussenbeschikking kan worden ingesteld, zal het hof de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren voor zover haar beroep (haar derde, vierde en vijfde grief) zich richt tegen de in de tussenbeschikking gegeven beslissingen. Het hof komt derhalve aan een beoordeling van deze drie grieven niet toe. 
       
       
     
     
       5.2 
       Ter beoordeling van het hof staan alleen de eerste en de tweede grief. Deze grieven richten zich tegen de vernietiging van de op 23 mei 2013 door [belanghebbende] gedane erkenning van [kind 1] (de eerste grief) en de aan [verweerder] verleende vervangende toestemming tot erkenning van [kind 1] als zijn kind (de tweede grief). 
       
     
     
       5.3 
       
         De vrouw heeft  in haar eerste grief  gesteld dat de rechtbank ten onrechte de door [belanghebbende] gedane erkenning van [kind 1] heeft vernietigd. In de toelichting op deze grief heeft de vrouw benadrukt dat het voor [verweerder] van het begin af aan helder is geweest dat hij geen rol in het leven van [kind 1] zou spelen inclusief een eventuele erkenning. [verweerder] weet vanaf 7 januari 2013 dat hij de verwekker is. Verder had hij er op bedacht moeten zijn dat de vrouw toestemming zou verlenen aan [belanghebbende] om [kind 1] te erkennen. [verweerder] was op de hoogte van de relatie tussen [belanghebbende] en de vrouw en van het feit dat zij een hecht gezin vormden. [verweerder] wist ook dat [belanghebbende] bij de geboorte is geweest en zorgtaken op zich nam alsook financieel bijdroeg in de kosten van het levensonderhoud van [kind 1]. Bovendien hebben de vrouw en [belanghebbende] ten opzichte van [verweerder] expliciet aangegeven dat [verweerder] niet de rol van vader in het leven van [kind 1] zou gaan vervullen. Er was maar één vader en dat was [belanghebbende]. [verweerder] was “ [A]”. Daarbij komt dat de vrouw nimmer ten opzichte van [verweerder] de indruk heeft gewekt dat zij openstond voor een erkenning door [verweerder] van [kind 1]. 
         Het feit dat [belanghebbende] en de vrouw een gezin gingen vormen en dat [verweerder] hier buiten zou worden gehouden, had voor [verweerder] een reden kunnen zijn om vervangende toestemming te vragen. [verweerder] heeft dit niet gedaan. Hij treuzelde en heeft bijna elf maanden gewacht met het indienen van het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank. De vrouw voert aan dat hij meer dan voldoende tijd heeft gehad om daadwerkelijk vervangende toestemming te vragen. Dat [verweerder] dit uiteindelijk niet tijdig heeft gedaan dient voor zijn rekening en risico te blijven, aldus de vrouw. 
         Verder had [verweerder] de mogelijkheid om zich te verdiepen in de materie dan wel zich ter zake goed te laten voorlichten. Hij studeert rechten en is bekend met de materie. Hij had dan ook moeten weten dat treuzelen geen optie was. 
         Daarbij komt dat ook de raad en de bijzondere curator hebben aangegeven dat er geen redenen bestaan om over te gaan tot vernietiging van de erkenning. De vrouw meent dat de rechtbank ten onrechte de uitzonderingssituatie heeft toegepast terwijl de basisregeling, de strikte maatstaf, had moeten worden gehanteerd. De vrouw bestrijdt uitdrukkelijk dat zij toestemming aan [belanghebbende] heeft gegeven met slechts het oogmerk om de belangen van [verweerder] te schaden. 
         
           In haar tweede grief  heeft de vrouw aangevoerd dat de rechtbank [verweerder] ten onrechte toestemming heeft verleend om [kind 1] als zijn kind te erkennen. Nu de eerste grief van de vrouw ertoe leidt dat de erkenning in stand dient te blijven, is er geen ruimte om [verweerder] toestemming te verlenen om [kind 1] als zijn kind te erkennen. 
       
       
     
     
       5.4 
       
         Met betrekking tot  de eerste grief  van de vrouw heeft [verweerder] primair het volgende aangevoerd. Hij heeft omwille van de rust en om de relatie goed te houden voor een voorzichtige aanpak gekozen. Hij had het gevoel dat, als hij medio 2013 op zijn strepen zou gaan staan en een en ander zou forceren, het contact tussen [kind 1] en hem onmogelijk zou worden gemaakt. Hij wilde de vrouw de tijd geven om aan het idee te wennen zodat een en ander meer in harmonie zou kunnen verlopen. De vrouw zou op die manier in staat worden gesteld haar positie te bepalen. In diverse gesprekken heeft hij zijn wens om [kind 1] te erkennen aan de orde gesteld. De vrouw heeft dit niet betwist. 
         De vrouw en [belanghebbende] vonden het daarvoor echter te vroeg. Er is derhalve geen sprake van dat de vrouw vanaf het begin aan hem heeft laten weten dat hij nimmer de rol van vader in het leven van [kind 1] zou gaan vervullen. Vaststaat dat hij in de maanden na de geboorte en vóór de erkenning door [belanghebbende] heeft te kennen gegeven [kind 1] te willen erkennen. Zijn belang bij erkenning van [kind 1] is onmiskenbaar groot. Hij is de verwekker en daarmee in biologische zin de vader van [kind 1]. Het ligt dan ook in de rede dat hij als verwekker [kind 1] moet kunnen erkennen. Een gedachte die overigens volledig overeenkomt met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan, namelijk om meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. 
         De biologische werkelijkheid brengt tevens mee dat [kind 1] een groot gedeelte van haar identiteit aan hem ontleent. Daarbij komt bij dat hij in de eerste maanden na de geboorte op regelmatige basis omgang met [kind 1] heeft gehad en dat partijen ook overleg hebben gevoerd over de invulling van de omgang en de rol die hij in de toekomst als vader van [kind 1] in haar leven zou kunnen gaan spelen. 
         De feiten en omstandigheden die de vrouw als argument tegen de erkenning naar voren heeft gebracht, leggen aanzienlijk minder gewicht in de schaal. De vrouw stelt enkel dat zij samen met haar partner inmiddels een zoon heeft gekregen en dat zij een hecht gezin vormen, dat het van belang is dat zij met haar partner, hun zoon en [kind 1] als gezin een eenheid kunnen vormen en dat een verschil in afstammingsrelatie daarin niet past. 
         Subsidiair stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de vrouw haar bevoegdheid om een ander toestemming te geven [kind 1] te erkennen, heeft misbruikt. 
         De vrouw heeft hem buiten spel gezet door hem aan het lijntje te houden. De vrouw heeft steeds tegen hem gezegd dat zij er nog niet aan toe was en dat zij er eerst over wilde nadenken, dit terwijl zij reeds op 23 mei 2013 aan [belanghebbende] toestemming had gegeven voor de erkenning van [kind 1]. 
         De vrouw heeft slechts gehandeld met het oogmerk de belangen van hem en ook die van [kind 1] te schaden. Zij heeft geen rekening gehouden met de belangen van [kind 1], die er recht en belang bij heeft te weten met wie zij daadwerkelijk in familierechtelijke betrekking staat. 
         In reactie  op de tweede grief  van de vrouw heeft [verweerder] aangevoerd dat de rechtbank op goede gronden vervangende toestemming aan hem heeft verleend om [kind 1] te erkennen.  
         Het belang van hem bij erkenning dient te worden afgewogen tegen het belang van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [kind 1] en tegen de overige belangen van [kind 1].  
         Hij stelt dat uit het rapport van de bijzondere curator naar voren komt dat de vrouw een emotionele weerstand tegen de erkenning heeft. Echter, een emotionele weerstand is op zichzelf geen reden om aan te nemen dat daardoor de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [kind 1] zal worden aangetast. 
         Ook een sterke band tussen [kind 1] en [belanghebbende] kan geen argument tegen de erkenning door hem zijn. Voorts heeft de vrouw op geen enkele wijze onderbouwd dat de erkenning van [kind 1] door hem zijn weerslag heeft op een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [kind 1]. 
         Tot slot stelt [verweerder] dat het voor [kind 1] van belang is dat zij niet alleen feitelijk weet van wie zij afstamt, maar dat dit ook juridisch is vastgelegd. Alleen op die manier kan zij, nu en in de toekomst, ten volle haar rechten als dochter van haar vader op alle gebieden laten gelden. 
       
       
     
     
       5.5 
       De bijzondere curator heeft ter zitting van het hof aangevoerd dat zij blijft bij hetgeen zij reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd. Aanvullend heeft zij verklaard dat zij zich kan vinden in de uitkomst om de juridische situatie te laten aansluiten bij de biologische situatie. Verder heeft zij verklaard dat de feitelijke uitleg van de rechtbank recht doet aan de situatie. De bijzondere curator acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de beslissing van de rechtbank in de weg staat aan een ongestoorde relatie van de vrouw met [kind 1]. 
       
     
     
       5.6 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. 
         
          [verweerder] en de vrouw hebben van medio 2010 tot juni 2012 een relatie gehad. 
         In augustus 2012 heeft de vrouw een relatie gekregen met [belanghebbende] en kort daarop zijn zij gaan samenwonen. De geboorte van [kind 1] op [geboortedatum] 2013, derhalve nadat de relatie tussen [verweerder] en de vrouw al enkele maanden was geëindigd, kwam voor de vrouw, [verweerder] en [belanghebbende] als een verrassing. Vaststond echter dat [verweerder] de biologische vader was van [kind 1]. Na de geboorte van [kind 1] zijn de vrouw en [belanghebbende], in verband met een gebrek aan voldoende woonruimte, direct verhuisd naar het ouderlijk huis van de vrouw in [plaats] om in mei 2013 naar een nieuw aangekochte woning in [woonplaats] te verhuizen. 
         Nadat de vrouw [verweerder] op 7 januari 2013 telefonisch op de hoogte had gesteld van de geboorte van [kind 1] heeft [verweerder] de zondag na de geboorte een bezoek aan de vrouw en [kind 1] gebracht. In de periode van januari 2013 tot september 2013 heeft een aantal contacten tussen [verweerder] en [kind 1] plaatsgevonden.  
         
          [verweerder] heeft in deze periode aan de vrouw meerdere malen te kennen gegeven dat hij [kind 1] wilde erkennen. De vrouw kon hiermee echter niet instemmen. In een gesprek op 25 mei 2013 heeft [verweerder] nogmaals uitdrukkelijk zijn wens om [kind 1] te erkennen uitgesproken. Achteraf bleek dat [belanghebbende] [kind 1] met toestemming van de vrouw reeds op 23 mei 2013 had erkend, gelijktijdig met de erkenning van [kind 2] (als ongeboren vrucht), die op 4 december 2013 uit de relatie van de vrouw en [belanghebbende] is geboren. 
         Hoewel de contacten aanvankelijk goed verliepen en er enige continuïteit in de contacten was, kenmerkt de periode van januari 2013 tot de september 2013 zich aan de zijde van de vrouw in een steeds meer naar [kind 1] toe beschermende houding en aan de zijde van [verweerder] in een meer terughoudende opstelling. Dit heeft ook effect gehad op de onderlinge communicatie. De  communicatie tussen de vrouw en [verweerder] werd steeds minder, de vrouw zegde gemaakte afspraken af en uiteindelijk eindigde de communicatie tussen [verweerder] en de vrouw en bestond alleen communicatie tussen [verweerder] en [belanghebbende]. In september 2013 heeft [belanghebbende] aan [verweerder] telefonisch bericht dat hij met de vrouw en [kind 1] een gezin wilde vormen en heeft hij [verweerder] op de hoogte gesteld van de op 23 mei 2013 door hem gedane erkenning van [kind 1].  
       
       
     
     
       5.7 
       
         Met betrekking tot de vernietiging van de erkenning ligt aan het hof de vraag voor (zie HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386), of, zoals de vrouw betoogt in de toelichting op haar eerste grief, de gegeven situatie zich leent voor toepassing van de ‘strikte’ maatstaf, omdat de verwekker vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar hij dit heeft nagelaten. In dat geval kan vernietiging alleen plaatsvinden wanneer de toestemming van de moeder tot erkenning door een andere man is gegeven met slechts het oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden. 
         Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de gegeven situatie zich niet leent voor toepassing van de ‘strikte’ maatstaf. Daarbij betrekt het hof dat de vrouw niet heeft laten weten dat de erkenning door [belanghebbende] (vierenhalve maand na de geboorte van [kind 1]) zou plaatsvinden, terwijl [verweerder] gelet op hun verhouding voorafgaand aan de erkenning ook niet hoefde te begrijpen dat [belanghebbende] met toestemming van de vrouw [kind 1] zou gaan erkennen. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen op bladzijde 5 van de bestreden beschikking en maakt het hof die overwegingen tot de zijne. 
         Ook het hof is van oordeel dat in de gegeven situatie ervan moet worden uitgegaan dat de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen en dat de gegeven situatie zich leent voor toepassing van de ‘minder strikte’ maatstaf. 
         De in dat geval te beantwoorden vraag is: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. 
         Het hof onderschrijft en neemt hier over hetgeen de rechtbank in de bestreden beschikking heeft overwogen. Het uitgangspunt is dat [verweerder] en [kind 1] er in beginsel recht op en belang bij hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De wetgever hecht er aan dat, indien en voor zover mogelijk, de juridische situatie aansluit bij de biologische situatie, nu dit een belangrijk onderdeel vormt van de identiteit van kinderen. De vrouw heeft gesteld dat haar belang om [kind 1] te laten erkennen door haar huidige partner [belanghebbende], met wie zij samen nog een ander jong kind heeft, erin is gelegen dat zij samen met [belanghebbende], [kind 1] en [kind 2] als gezin een eenheid willen vormen. Naar het oordeel van het hof staat de erkenning door [verweerder] hieraan niet in de weg. Het willen voorkomen van verschillende afstammingsrelaties binnen het gezin dient van ondergeschikt belang te worden geacht. 
         Het hof is derhalve van oordeel dat de vrouw in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming aan [belanghebbende] heeft kunnen komen. 
         De eerste grief faalt derhalve.  
       
       
     
     
       5.8 
       
         Met betrekking tot de door de rechtbank aan [verweerder] verleende vervangende toestemming tot erkenning van [kind 1] ligt aan het hof de vraag voor of de erkenning van [kind 1] door [verweerder] de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [kind 1] of de belangen van [kind 1] zou schaden.	 
         Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de erkenning van [kind 1] door [verweerder] de ongestoorde verhouding met [kind 1] dan wel de belangen van [kind 1] zullen worden geschaad. Het hof is van oordeel dat het belang van [verweerder] en [kind 1] bij erkenning van hun biologische band zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij niet-erkenning van [kind 1] door [verweerder]. 
         De tweede grief van de vrouw treft geen doel. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       
         Het hof zal de vrouw niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep voor zover dit zich richt tegen de in het dictum van de bestreden beschikking opgenomen tussenbeslissingen. 
         Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen. 
       
       
       
     
     
       6.2 
       Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit hoger beroep betrekking heeft op de in het dictum van de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Arnhem, van 24 maart 2014 gegeven tussenbeslissingen;  
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 24 maart 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, H.L. van der Beek en 
       J.P. Balkema, bijgestaan door mr. M. Slagman-Boef als griffier, en is op 26 februari 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.