ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:784

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:784 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-03-2019 / 200.209.850_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-03-05

Zaaknummer: 200.209.850_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:784

---

Appellant heeft door verstrekking van een cheque door een Britse bank niet voldaan aan zijn verplichting jegens geïntimeerde tot het stellen van een bankgarantie of het storten van een waarborgsom als opgenomen in de koopovereenkomst.  
         Voor matiging van de door appellant te betalen boete is op grond van de twee-conclusie-regel geen plaats.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
   
   Team Handelsrecht 
   zaaknummer 200.209.850/01 
   
     
       arrest van 5 maart 2019 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellant]
       , 
     wonende te [woonplaats] , 
     appellant, 
     hierna ook aan te duiden als:  [appellant] , 
     advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [de vennootschap] , 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna ook aan te duiden als:  [geïntimeerde] , 
     advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder  
     zaak-/rolnummer C/01/310673 / HA ZA 16-489 gewezen vonnis van 12 oktober 2016. 
   
   
     
       5 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       5.1. 
       Ter uitvoering van het tussenarrest van 4 april 2017, heeft op 7 juni 2017 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, dat tot de processtukken behoort. De ter gelegenheid van deze comparitie door [appellant] in het geding gebrachte producties behoren eveneens tot de processtukken.  
       
     
     
       5.2. 
       
         Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:  
         - de memorie van grieven, met producties; 
         - de memorie van antwoord, met producties; 
         - de akte van de zijde van [appellant] , met productie;  
         - de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       5.3. 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         De vaststaande feiten 
       
     
     
     
       6.1. 
       
         Op 20 juli 2015 is tussen [geïntimeerde] als verkoper en [appellant] als koper een  
         koopovereenkomst tot stand gekomen betreffende het appartementsrecht, plaatselijk bekend  
         
          [adres] te [plaats] (hierna: het appartement), voor een koopsom van 
         € 299.000,00. [appellant] huurde het appartement destijds van [geïntimeerde] op grond van de Leegstandwet. 
       
       
     
     
       6.2. 
       
         In de koopovereenkomst is, voor zover thans van belang, bepaald: 
         
           “(…)  
           artikel 4. Juridische overdracht. 
         
       
     
     
       4.1 
       
         
            De akte van levering zal gepasseerd worden op 01 augustus 2016 of zoveel eerder  
           of later 
            als partijen tezamen nader overeenkomen (…). (…) 
         
         
           artikel 5. Bankgarantie. Waarborgsom. 
         
       
     
     
       5.1 
       
         
            Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 01-12-2015 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van  
         
         
           € 30.000,-- (…). Deze bankgarantie moet (i) onvoorwaardelijk zijn, (ii) voortduren tot tenminste één maand na de overeengekomen datum van juridische overdracht, en (iii) de clausule bevatten dat de desbetreffende bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren. Indien het bedrag van de garantie aan de notaris wordt uitgekeerd, zal deze 
         
         
           daarmee handelen als in artikel 14 is bepaald. (…) Bij deze wordt de notaris verplicht en (…) onherroepelijk gemachtigd om, zodra koper aan zijn verplichtingen heeft voldaan en de juridische levering is voltooid, de bankinstelling te berichten dat de (….) bankgarantie kan vervallen. 
         
         
           Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank (…) in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht.  
         
       
     
     
       5.2 
       
         
            In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 5.1 genoemde bedrag in handen van de notaris via diens derdenrekening. De waarborgsom moet uiterlijk op de in artikel 5.1 genoemde dag zijn bijgeschreven op genoemde rekening. (…) 
         
         
           artikel 14. Ingebrekestelling. Ontbinding. 
         
       
     
     
       14.1 
       
          Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij (…) deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. 
       
     
     
       14.2 
       
         
            Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij  
         
         
           ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding (…) en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…) 
         
       
     
     
       14.5 
       
         
            De notaris wordt bij deze verplicht, en (…) onherroepelijk gemachtigd, om: 
         
         
           a. indien koper een boete is verschuldigd, het bedrag van deze boete uit het aan de notaris uitgekeerde bedrag van de bankgarantie (…) aan verkoper te betalen; (…)”. 
         
         Partijen hebben in de koopovereenkomst geen financieringsvoorbehoud opgenomen. 
       
       
     
     
       6.3. 
       Bij brief van 4 december 2015 heeft de aan [appellant] gelieerde Britse rechtspersoon [Britse rechtspersoon] Ltd. (hierna: [Britse rechtspersoon] Ltd.) aan [geïntimeerde] een  “safety deposit cheque regarding the purchase of a real estate (…) by (…) [appellant] ”  doen toekomen. Dit onder vermelding dat  “This safety guarantee can be used in case of default as previous agreed upon by parties concerned, provided the default is not related to defects and/or overdue maintenance and not before the first of August two thousand and sixteen.”  De bij deze brief gevoegde cheque is afkomstig van de Britse [Britse] Bank (hierna: de ( [Britse] ) bank). 
       
     
     
       6.4. 
       Bij brief van 22 januari 2016 heeft [geïntimeerde] de huur per 1 februari 2016 opgezegd, erop neerkomende dat [appellant]  “per 30 april 2016 het appartement leeg dient op te leveren”. 
       
     
     
       6.5. 
       
         Tussen partijen is (e-mail)correspondentie gevoerd over de bankgarantie/cheque. 
         In dat kader heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bij brief van 11 februari 2016 gemeld:  “(…) De bankgarantie (…) is momenteel 2,5 maand te laat verstrekt. U heeft ons laten weten dat u de koop (…)  
         
           zult financieren met middelen die in (…) 2016 aan u worden uitgekeerd. Wellicht kunt u ons een  
         
         
           bewijs van deze uitkering doen toekomen. Graag ontvangen wij van u het telefoonnummer van uw bank, zodat wij met hen kunnen overleggen over de bankgarantie en wellicht tot een maatwerkoplossing kunnen komen. (…)”. 
         
         Bij e-mailbericht van 20 februari 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de bank niet inziet  “dat de (…) check niet zou voldoen”,  dat de bank in beraad heeft genomen te bezien  “of er een andere optie mogelijk is en (…) er ten spoedigste op”  terug zal komen en dat het voorstel van [geïntimeerde] om met de bank  “een gesprek te voeren over (…) “maatwerk”(…) van de hand gewezen”  wordt,  “anders dan dat een dergelijk gesprek zou worden gevoerd in mijn bijzijn en dan nog (…) zal men u willen aanhoren maar niet met u over mijn zaken overleggen.” 
       
       
     
     
       6.6. 
       Bij brief van 26 februari 2016 heeft [appellant] de huur opgezegd met ingang van 1 april 2016, erop neerkomende dat hij het appartement  “op 31 maart 2016 leeg”  oplevert. 
       
     
     
       6.7. 
       Per 1 april 2016 is de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] geëindigd en heeft [appellant] het appartement verlaten. 
       
     
     
       6.8. 
       Na [appellant] gesommeerd te hebben een bankgarantie te stellen, heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 24 mei 2016 [appellant] medegedeeld de koopovereenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de boete als bepaald in artikel 14.2 van de overeenkomst ter hoogte van € 29.900,00. Ook is [appellant] bij deze brief gesommeerd tot betaling van die boete. 
       
     
     
       6.9. 
       Bij brief van 20 juli 2017 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om het  “appartementsrecht (…) alsnog aan (…) [appellant] te leveren”  en heeft hij de overeenkomst  “reeds nu voor alsdan”  ontbonden voor het geval  “de levering niet (…) op (…) 2 augustus 2017”  gerealiseerd mocht zijn. 
       
     
     
       6.10. 
       Blijkens een aan [Britse rechtspersoon] Ltd. gerichte schriftelijke verklaring van 7 december 2017, die volgens [appellant] afkomstig is van de [Britse] bank, is  “the irrevocablity”  van de cheque  “terminated and the guarantee (…) turned void”  nadat de bank was geïnformeerd over de beëindiging van de koopovereenkomst.  
       
       
         
           Eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       6.11. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en, samengevat, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad € 29.900,00 en buitengerechtelijke incassokosten ad  
         € 1.074,00, te vermeerderen met kosten en rente. 
       
       
     
     
       6.12. 
       Nadat de advocaat van [appellant] zich had onttrokken en zich voor hem geen nieuwe advocaat had gesteld, is tegen [appellant] akte niet dienen verleend voor de conclusie van antwoord. Vervolgens heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] , uitgezonderd de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en daarover gevorderde rente, toegewezen op grond van de overweging dat de stellingen van [geïntimeerde] het gevorderde kunnen dragen en door [appellant] niet zijn weersproken.  
       
       
         
           Hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.13. 
       
         
          [appellant] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven - onder aanvoering van drie grieven - gevorderd, kort gezegd, het bestreden vonnis geheel te vernietigen, met  
         veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.  
       
       
     
     
       6.14. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten. 
       
     
     
       6.15. 
       Met zijn  eerste en tweede grief   betoogt [appellant] dat de rechtbank in eerste aanleg onjuist door [geïntimeerde] is geïnformeerd, waarbij [geïntimeerde] haar substantiëringsplicht bewust heeft geschonden, waardoor de rechtbank op grond van onjuiste feiten tot haar eindoordeel is gekomen. [appellant] doelt daarbij in het bijzonder op het in zijn ogen niet of niet juist vermelden van (de gang van zaken omtrent de afgifte van) de cheque en het niet in het geding brengen van de cheque, waardoor de rechtbank de cheque ten onrechte niet in haar beoordeling heeft kunnen betrekken. 
       
     
     
       6.16. 
       
         Wat er ook zij van het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met haar waarheids-/inlichtingenplicht (artikel 21 Rv) en de daaruit voortvloeiende substantiërings- en bewijsaandraagplicht (artikel 111 lid 3 Rv), te gelden heeft dat [appellant] zich in elk geval in hoger beroep genoegzaam heeft kunnen verweren. Hij heeft alle relevante feiten en/of omstandigheden en verweren die volgens hem niet althans niet juist in de inleidende dagvaarding zijn weergegeven alsnog op de door hem voorgestane wijze bij het debat kunnen betrekken. En zo de substantiërings- of bewijsaandraagplicht al met zich zou brengen dat [geïntimeerde] de cheque in eerste aanleg in het geding had dienen te brengen, ziet het hof geen grond daaraan enige consequentie te verbinden. [geïntimeerde] heeft de cheque in hoger beroep immers alsnog in het geding gebracht en het hof kan deze in zijn beoordeling betrekken.  
         Deze grieven falen dan ook althans deze hoeven verder bij gebrek aan belang geen bespreking meer. 
       
       
     
     
       6.17. 
       
         Met zijn  derde grief   klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] op rechtsgeldige gronden tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst is overgegaan en [geïntimeerde] aldus gerechtigd was de contractuele boete van  
         € 29.900,00 van [appellant] op te eisen. 
       
       
     
     
       6.18. 
       
        [appellant] stelt zich op het standpunt door middel van de cheque voldaan te hebben aan het vereiste om een bankgarantie te stellen als bedoeld in artikel 5.1 van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] is ten onrechte overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortkoming van [appellant] , bestaande uit het niet stellen van een (deugdelijke) bankgarantie. De ontbinding heeft volgens [appellant] geen effect gesorteerd, zodat van verschuldigdheid van de contractuele boete door [appellant] geen sprake kan zijn. 
       
     
     
       6.19. 
       
         Daarmee doet [appellant] een beroep op een bevrijdend verweer. Vaststaat immers dat [appellant] niet een van de zekerheden heeft gesteld die contractueel waren overeengekomen. Het is dan overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [appellant] om de juistheid van zijn stelling te bewijzen dat de cheque daaraan gelijkwaardig is. 
         Anders dan [appellant] betoogt, was het niet aan [geïntimeerde] om bij de bank van [appellant] navraag te doen naar de cheque - nog daargelaten dat uit de e-mail van 20 februari 2016 van [appellant] valt af te leiden dat navraag tot niets zou hebben geleid -, maar was het aan [appellant] om toe te lichten dat en waarom met de cheque werd voldaan aan het vereiste tot het stellen van een bankgarantie als bedoeld in de koopovereenkomst.  
         Dat [geïntimeerde] volgens [appellant] niet heeft aangegeven waarom de cheque niet zou voldoen en zij 
         
          [appellant] geen kopie van de cheque heeft doen toekomen, maakt dit niet anders. 
       
       
     
     
       6.20. 
       Het hof stelt voorop dat [appellant] conform koopovereenkomst uiterlijk op 1 december 2015 ofwel een bankgarantie diende te stellen van € 30.000,00 ofwel een waarborgsom diende te storten voor dit bedrag. Pas na het verstrijken van die termijn, bij brief van 4 december 2015, is namens [appellant] voor dat bedrag een  “safety deposit cheque”  afkomstig van de [Britse] bank afgegeven.   
       
     
     
       6.21. 
       
         Een waarborgsom betreft een daadwerkelijke aanbetaling door de schuldenaar, in de meeste gevallen, op de derdenrekening van de notaris ten gunste van de schuldeiser.  
         Niet in geschil is dat [appellant] niet heeft gekozen voor storting van een waarborgsom. Hij diende overeenkomstig de koopovereenkomst dan ook zekerheid te stellen door het stellen van een bankgarantie. 
       
       
     
     
       6.22. 
       De bankgarantie kent geen wettelijke regeling. Een bankgarantie is een verbintenisrechtelijke zekerheid in de vorm van een garantie die door de bank wordt gegeven en die ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens zijn wederpartij zeker wordt gesteld. De bank is in het kader van de door haar verstrekte bankgarantie gehouden om als eigen verplichting te betalen, waartoe zij zich blijkens de tekst van de garantie jegens de begunstigde heeft verplicht. Zulks zonder rekening te houden met de overeenkomst tussen haar opdrachtgever en de begunstigde. Voor de begunstigde geldt dat een bankgarantie in het algemeen de meest volledige en eenvoudige zekerheid biedt. Claimen vereist weinig formaliteiten, uitbetaling geschiedt doorgaans zonder discussie en een bank is in de regel immer in staat aan haar verplichtingen te voldoen.  
       
     
     
       6.23. 
       Met een cheque draagt de schuldenaar aan de betrokken bank op om het in de cheque vermelde bedrag te betalen aan zijn schuldeiser (nemer/houder van de cheque). Aanvaardt de bank de betaalopdracht, dan wordt het bedrag dat de schuldenaar schuldig is, betaald door de bank. De bank is tegenover de nemer/houder van de cheque echter niet tot betaling verplicht. Het is juist de schuldenaar die voor betaling instaat, niet de bank. Wel kan de rechtsverhouding tussen schuldenaar en bank met zich brengen dat de bank tegenover de schuldenaar tot betaling aan de nemer/houder van de cheque gehouden is. Dit doet zich voor wanneer de bank voldoende gelden van de schuldenaar onder zich heeft en uit haar overeenkomst met de schuldenaar voortvloeit dat deze recht heeft om over de gelden te beschikken. Aangenomen wordt dat voldoende gelden aanwezig zijn, wanneer de schuldenaar een betaalrekening aanhoudt bij de bank en ten laste van deze rekening, in opdracht van de rekeninghouder, betalingen kunnen worden gedaan. Dit is het geval wanneer een positief saldo van de rekening voldoende is om hieruit de gevraagde betaling te voldoen. Voldoende gelden zullen ook aanwezig zijn wanneer sprake is van een, voldoende, krediettoezegging. 
       
     
     
       6.24. 
       Daarmee is een cheque niet zonder meer gelijk te stellen met een bankgarantie en biedt een cheque de schuldeiser niet zonder meer eenzelfde zekerheid als een bankgarantie aan de begunstigde biedt.  
       
     
     
       6.25. 
       
         
          [appellant] voert aan dat de bank zich door het verstrekken van de cheque tegenover [geïntimeerde] had verplicht om, indien op 1 augustus 2016 de koopsom niet betaald zou worden en de levering van het appartement geen doorgang zou vinden en [geïntimeerde] zich zou melden bij de bank om de cheque te innen, € 30.000,00 uit te betalen aan [geïntimeerde] . [appellant] noch [Britse rechtspersoon] Ltd. kon dit herroepen of anderszins voorkomen. Volgens [appellant] was daarmee aan het vereiste tot het stellen van een bankgarantie als bedoeld in artikel 5.1 van de koopovereenkomst voldaan.  
         Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst hij op zijn e-mail van 20 februari 2016 aan [geïntimeerde] , een e-mailbericht van de heer [Engelse jurist] (een Engelse jurist, die volgens [appellant] in opdracht beheerswerkzaamheden verricht voor [Britse rechtspersoon] Ltd.; hierna: [Engelse jurist] ) van 19 juli 2017 aan de advocaat van [appellant] en de verklaring van de [Britse] bank van 7 december 2017.  
       
       
     
     
       6.26. 
       
         Het hof is van oordeel dat [appellant] , zeker bezien tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven omschrijving van (de verschillen tussen) de begrippen ‘bankgarantie’ en ‘cheque’, onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom met de verstrekking van een cheque die vanaf 1 augustus 2016 geïnd zou kunnen worden aan het vereiste tot het stellen van een bankgarantie als bedoeld in artikel 5.1 van de koopovereenkomst zou zijn voldaan. Een wezenlijk verschil is dat de cheque door [geïntimeerde] alleen geïnd zou kunnen worden als [appellant] bij de [Britse] bank voldoende fonds heeft in de vorm van tegoeden of kredietruimte.  
         Uit de eigen stellingen van [appellant] volgt bovendien dat de cheque eerst vanaf 1 augustus 2016 zou kunnen worden geïnd, terwijl een bankgarantie conform koopovereenkomst [geïntimeerde] - juist óók bij ontbinding van de koopovereenkomst - vanaf 1 december 2015 onherroepelijke zekerheid zou hebben gegeven voor een bedrag groot € 30.000,00. Vaststaat bovendien dat de cheque, ondanks de in de verklaring van de [Britse] bank genoemde  “irrevocablity”  daarvan, toch is herroepen en blijkbaar niet meer geïnd is kunnen worden. Daarmee is sprake van wezenlijke verschillen tussen de namens [appellant] verstrekte cheque en een door hem volgens de koopovereenkomst te stellen bankgarantie.  
         De enkele mededeling van [appellant] bij e-mail van 20 februari 2016 aan [geïntimeerde] dat de bank niet inziet dat  “de (…) check niet zou voldoen” , de verzekering van [Engelse jurist] in de e-mail van 19 juli 2017 dat de cheque beantwoordde aan de in de koopovereenkomst gestelde voorwaarden en de verklaring van de [Britse] bank over (de onherroepelijkheid van) de cheque doen  
         - nog daargelaten dat beide laatstgemelde stukken ondanks herhaalde vragen van [geïntimeerde] aan [appellant] over de bankgarantie/cheque voorafgaand aan de ontbinding van de koopovereenkomst, dateren van ruim na de ontbinding - aan het vorenstaande niet af. 
       
       
     
     
       6.27. 
       
         Voor zover [appellant] betoogt dat [geïntimeerde] te kennen zou hebben gegeven te kunnen  
         instemmen met een cheque als verstrekt, omdat zij slechts zekerheid wenste dat ze  
         € 30.000,00 zou ontvangen voor het geval de koop om de een of andere reden niet door zou gaan, volgt het hof [appellant] niet in dit betoog. Dit betoog is door [appellant] , zeker bezien tegen de achtergrond van de tussen partijen gevoerde (e-mail)correspondentie over de bankgarantie/cheque, niet althans onvoldoende onderbouwd. 
       
       
     
     
       6.28. 
       Bij memorie van grieven (punt 23) heeft [appellant] aangeboden alsnog een verklaring van de bank aangaande de cheque  “te overleggen of desnoods de betrokken verantwoordelijke als getuige te doen horen”.  Bij akte heeft [appellant] vervolgens de hiervoor onder 6.25 en 6.26 door het hof in de beoordeling betrokken verklaring in het geding gebracht. Het overigens door [appellant] bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod (punt 31) is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
       
     
     
       6.29. 
       Slotsom is dat de grieven falen. [appellant] heeft niet voldaan aan zijn verplichting tot het stellen van een bankgarantie als bedoeld in artikel 5.1 van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst terecht ontbonden en zij heeft dan ook terecht aanspraak gemaakt op de contractuele boete als bedoeld in artikel 14.2 van de koopovereenkomst. 
       
     
     
       6.30. 
       
         Bij akte heeft [appellant] , zo de grieven falen, verzocht om matiging van de boete.  
         Dit verzoek behelst naar het oordeel van het hof een nieuw verweer dan wel een uitbreiding van het verweer van [appellant] . De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt echter de aan oorspronkelijk gedaagde toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren.  
         Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt. Voorts kan in het algemeen een uitbreiding van de verweren na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 
         Naar het oordeel van het hof staat het [appellant] niet vrij zijn verweer uit te breiden met een verzoek om matiging van de boete. [appellant] heeft immers in het geheel geen feiten of omstandigheden aangevoerd als hiervoor bedoeld die een dergelijke uitbreiding na memorie van grieven toelaatbaar zouden kunnen maken en van ondubbelzinnige toestemming van de zijde van [geïntimeerde] met uitbreiding van het verweer is het hof niet gebleken.  
         Het hof zal dan ook voorbij gaan aan het verzoek tot matiging van de boete. 
       
       
     
     
       6.31. 
       Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.952,00 aan griffierecht en € 2.086,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1,5 punten, tarief III in hoger beroep à € 1.391,00 per punt). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten toewijzen als hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis op 12 oktober 2016 tussen partijen gewezen door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.952,00 aan griffierecht en op € 2.086,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       en bepaalt dat deze bedragen (exclusief de nakosten) binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft  
       uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer