ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:455

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:455 Gerechtshof Amsterdam , 09-02-2016 / 200.155.760/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-02-09

Zaaknummer: 200.155.760/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:455

---

Appel van ECLI:NL:RBAMS:2011:BV1239. Vermogensbeheer. Adviesrelatie. Geen "zeer defensief", wel een "defensief" profiel overeengekomen. Bank heeft onvoldoende gewaarschuwd voor bepaalde risico's, echter oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en de schade is onvoldoende gesteld. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.155.760/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/476120/HA ZA 10-3754 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 februari 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant 1]  en  [appellante 2] , 
       beiden wonend te [woonplaats] ( [land] ), 
       appellanten, 
       advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V. , 
       gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellanten] (en de eerste appellant [appellant 1] ) en Van Lanschot genoemd. 
     
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 3 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Van Lanschot als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties; 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 december 2015 doen bepleiten, [appellanten] door hun advocaat en door mr. D.H.S. Hulsewé, advocaat te Amsterdam, en Van Lanschot door haar advocaat en mr. W.S. van Dijk, advocaat te Haarlem, steeds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de door de rechtbank in deze zaak gewezen tussenvonnissen van 23 november 2011 en 13 maart 2013 en het eindvonnis van 9 april 2014 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen tegen Van Lanschot zal toewijzen, met veroordeling van Van Lanschot tot terugbetaling aan [appellanten] van € 1.916, met rente, en met beslissing over de proces- en nakosten.  
     
     
     
       Van Lanschot heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 november 2011 onder 2 (2.1 tot en met 2.8) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet in geschil en ze binden dus ook het hof. Deze feiten komen neer op het volgende. 
       ( i) [appellant 1] is tot 2002 notaris geweest. Sinds 2002 is hij mede-eigenaar van en werkzaam bij een management- en consultancybedrijf. Bij dit bedrijf is [appellant 1] belast met het civielrechtelijke gedeelte van bedrijfsovernames.  
       
         (ii) Tussen medio 2001 en eind 2004 heeft tussen [appellanten] en ING een beleggingsadviesrelatie bestaan.  
         (iii) Op 15 juni 2001 heeft ING aan [appellanten] een beleggingsvoorstel gestuurd dat betrekking heeft op een vermogen van fl. 1.800.000 ter belegging in obligaties met het doel “inkomen te genereren ter maximale compensatie van de financieringslasten van de hypotheek en de vermogensrendementsheffing”, een vermogen van fl. 300.000 ter belegging in liquiditeiten ‘als stabiele component’ in de portefeuille, en een vermogen van fl. 900.000 ter belegging in aandelen, gericht op ‘vermogensgroei’. Met betrekking tot het vermogen van fl. 1.800.000 werd gekozen voor een belegging voor 75% in obligaties met een A-rating of hoger, voor de overige 25% in leningen met een iets hoger risicoprofiel (BBB-rating) dan wel perpetuele leningen (hierna: perpetuals).  
         (iv) Eind 2004 zijn [appellanten] , met medeneming van hun hypothecaire lening en beleggingsportefeuille, overgestapt van ING naar Van Lanschot. Ten tijde van deze overstap bestond hun beleggingsportefeuille, voor zover het gaat om het bedrag van fl. 1.800.000, uit perpetuals, die waren achtergesteld. De waarde van dit deel van de beleggingsportefeuille bedroeg op dat moment € 618.826 en na correctie voor onttrekkingen € 959.414.  
       
       ( v) De overeenkomst met betrekking tot de beleggingsadviesrelatie tussen Van Lanschot en [appellanten] is niet schriftelijk vastgelegd. Van Lanschot is uitgegaan van een defensief risicoprofiel, wat onder meer betekent dat gemiddeld 70% van het vermogen is belegd in vastrentende waarden, en de rest in aandelen/beleggingsfondsen, en dat een negatief rendement van 10 tot 15% in één jaar aan de orde kan zijn.  
       
         (vi) Op advies van Van Lanschot hebben [appellanten] in april 2005 een vastrentende lening van ING in hun portefeuille verkocht en perpetuals van de Bank of Ireland gekocht.  
         (vii) Bij brief van 18 mei 2009 hebben [appellanten] bij Van Lanschot geklaagd over de samenstelling van hun beleggingsportefeuille en over het feit dat zij nooit zijn gewezen op de risico’s van perpetuals. Bij brief van 27 april 2010 hebben [appellanten] Van Lanschot aansprakelijk gesteld voor hun schade.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [appellanten] hebben Van Lanschot in rechte betrokken en, kort gezegd, haar veroordeling tot schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat, op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming. De rechtbank heeft bij haar tussenvonnis van 13 maart 2013 beslist dat Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis jegens [appellanten] , maar bij het eindvonnis de schadevergoedingsvordering van [appellanten] afgewezen, op de grond dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om een oorzakelijk verband met hun schade te aanvaarden.  
       
     
     
       2.3. 
       Tegen de afwijzing van hun vordering tot schadevergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met dertien grieven op. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De eerste grief Van [appellanten] is gericht tegen de beschrijving van de vaststaande feiten in het tussenvonnis van 23 november 2011 en behelst concreet dat de rechtbank ten onrechte niet als tussen partijen vaststaand heeft beschreven dat partijen een “zeer defensief beleggingsprofiel” van [appellanten] zijn overeengekomen, noch dat [appellanten] met hun portefeuille een pensioendoelstelling hadden. Deze laatste klacht keert terug bij de derde grief, waar [appellanten] de rechtbank verwijten dat zij geen pensioendoelstelling van [appellanten] heeft aangenomen. Ter toelichting verwijzen [appellanten] naar een e-mail die zij bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg in het geding hebben gebracht. De klacht treft geen doel. Noch deze e-mail noch de stelling die [appellanten] in combinatie met deze e-mail hebben geformuleerd, houdt in dat [appellanten] met Van Lanschot een pensioendoelstelling zijn  overeengekomen  en ook overigens bieden de gedingstukken daarvoor geen aanknopingspunt, zodat de rechtbank terecht de – door Van Lanschot betwiste – stelling van [appellanten] heeft gepasseerd. Hierbij komt nog dat [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben toegelicht dat zij onder “pensioendoelstelling” verstaan dat [appellanten] ten tijde van de pensionering van – naar het hof begrijpt – [appellant 1] geen hypotheeklasten meer zouden hebben. Aldus is er evenwel sprake van een contradictie: de rechtbank heeft als vaststaand – en in hoger beroep niet bestreden – feit beschreven (rov. 2.2) dat [appellanten] en ING zijn overeengekomen dat de belegging van f 1.800.000 diende tot het genereren van inkomen ter maximale compensatie van de financieringslasten van de hypothecaire lening en de vermogensrendementsheffing, met een horizon van vijf tot zes jaar vanwege een beoogde volledige of gedeeltelijke aflossing van die hypothecaire lening. Met Van Lanschot zijn [appellanten] een defensief (volgens Van Lanschot) of zeer defensief profiel (volgens [appellanten] ) overeengekomen. Een pensioendoelstelling zou daarbij kunnen passen als daaronder – zoals gebruikelijk – wordt verstaan dat [appellanten] door middel van de belegging beoogden om na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [appellant 1] in inkomen te voorzien. Maar als het de bedoeling van [appellanten] was om door middel van de belegging zóveel opbrengst te genereren dat zij vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [appellant 1] hun hypothecaire lening hadden afgelost, dan valt, zonder nadere maar ontbrekende toelichting, niet goed in te zien hoe dat met een (zeer) defensief profiel is te verenigen. Ook om die reden gaat het hof aan de gestelde pensioendoelstelling van [appellanten] voorbij. Het bewijsaanbod van [appellanten] “dat hij een pensioendoelstelling had” wordt door het hof gepasseerd omdat [appellanten] niet hebben gesteld dat de betekenis die hij in deze procedure geeft aan het begrip “pensioendoelstelling” indertijd ook aan Van Lanschot duidelijk is geweest, met gevolg dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is. In zoverre falen de eerste en derde grief.  
       
     
     
       3.2. 
       Voor zover grief 1 betrekking heeft op het beleggingsprofiel van [appellanten] , betrekt het hof haar bij de beoordeling van de grieven 2, 4 en 5, die zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 23 november 2011 en 13 maart 2003 en die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. Bij het tussenvonnis van 23 november 2011 (rov. 4.13) heeft de rechtbank de maatstaf geformuleerd waarvan zij bij de beoordeling van de advisering van Van Lanschot is uitgegaan. De rechtbank heeft overwogen dat, nu tussen partijen een adviesrelatie bestond, [appellanten] in beginsel zelf verantwoordelijk waren voor hun beleggingsbeleid, tenzij Van Lanschot adviezen heeft gegeven die een redelijk handelend en redelijk bekwame beleggingsadviseur niet had moeten geven dan wel heeft verzuimd te waarschuwen waar dat gelet op de zorgplicht van de bank wel verwacht had mogen worden. Bij het tussenvonnis van 13 maart 2003 heeft de rechtbank beslist, samengevat weergegeven, dat Van Lanschot haar zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden doordat zij [appellanten] niet specifiek heeft gewaarschuwd voor de  koers risico’s van perpetuals. De grieven houden kort gezegd in dat de tekortkoming van Van Lanschot een ruimere strekking heeft respectievelijk dat Van Lanschot haar zorgplicht op meer fronten heeft geschonden dan de rechtbank heeft aangenomen.  
       
     
     
       3.3. 
       Het hof overweegt te dezer zake als volgt. Mede gelet op HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191 moet uitgangspunt zijn dat ook in het kader van de onderhavige beleggingsadviesrelatie op Van Lanschot een bijzondere zorgplicht jegens [appellanten] heeft gerust die mede strekte tot bescherming van [appellanten] tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Ondanks de eigen verantwoordelijkheid van [appellanten] kan deze zorgplicht meebrengen dat Van Lanschot [appellanten] ook moest waarschuwen voor de risico's die waren verbonden aan voortzetting van het uitgezette beleggingsbeleid en dat Van Lanschot pas erop mocht vertrouwen dat [appellanten] ermee instemden de risico’s van dat beleggingsbeleid te lopen als zij, na uitdrukkelijk door Van Lanschot op die risico's te zijn gewezen, voor handhaving van dat beleid kozen. Onder omstandigheden kunnen van Van Lanschot bijzondere maatregelen gevergd worden om zich ervan te vergewissen dat [appellanten] zich daadwerkelijk van die risico's bewust waren, hetgeen temeer geldt met betrekking tot het door Van Lanschot aan [appellanten] gegeven advies te beleggen in perpetuals van de Bank of Ireland.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellanten] stellen dat Van Lanschot niet alleen – zoals de rechtbank heeft beslist – jegens hen is tekortgeschoten doordat zij niet heeft gewaarschuwd voor koersrisico’s van perpetuals maar ook doordat zij [appellanten] niet, tegen de achtergrond van hun zeer defensieve althans defensieve beleggingsprofiel, heeft gewezen op de eigenschappen en overige risico’s van de perpetuals in hun portefeuille. Uit het voorgaande blijkt dat Van Lanschot inderdaad een tekortkoming kan worden verweten als zij onvoldoende heeft gedaan om zeker te stellen dat [appellanten] zich van de risico’s – dus ook andere risico’s dan koersrisico’s – van de perpetuals in hun portefeuille en van de op advies van Van Lanschot aangekochte perpetuals in Bank of Ireland bewust waren. Daarbij kan het beleggingsprofiel van [appellanten] een rol spelen omdat de mate van afwijking van de portefeuille van [appellanten] van dat profiel hierbij relevant is.  
       
     
     
       3.5. 
       Het hof volgt [appellanten] niet in hun stelling dat zij met Van Lanschot een “zeer defensief beleggingsprofiel” zijn overeengekomen. Bij de beantwoording van de vraag wat Van Lanschot en [appellanten] ter zake van het beleggingsprofiel zijn overeengekomen, is niet alleen van belang wat partijen over en weer aan elkaar hebben verklaard, maar ook wat zij uit elkanders verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in redelijkheid hebben mogen afleiden. Wat partijen bij het sluiten van hun overeenkomst aan elkaar hebben verklaard, is tussen partijen omstreden, omdat dit niet is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst – wat op zichzelf voor rekening en risico komt van Van Lanschot – en omdat [appellanten] betwisten de bevestiging van een defensief profiel door Van Lanschot te hebben ontvangen – wat op zichzelf eveneens voor risico komt van Van Lanschot. [appellanten] hebben echter niet betwist dat Van Lanschot niet een beleggingsprofiel “zeer defensief” kent noch dat in de jaarlijkse rapportages van Van Lanschot uitdrukkelijk sprake is geweest van een “defensief” profiel van [appellanten] Van enige kanttekening bij die vermelding, laat staat protest hiertegen van [appellanten] , is niet gebleken. Dit laatste, gevoegd bij de omstandigheid dat er geen concrete aanknopingspunten zijn voor de juistheid van de stelling van [appellanten] dat zij met Van Lanschot een zeer defensief beleggingsprofiel zijn overeengekomen, brengt het hof tot het oordeel dat – Van Lanschot erop heeft mogen vertrouwen dat – partijen het eens waren over een defensief beleggingsprofiel van [appellanten]  
       
     
     
       3.6. 
       Tegen de achtergrond van het voorgaande neemt het hof aan dat ook tussen Van Lanschot en [appellanten] aan de belegging van [appellanten] de doelstelling verbonden was dat deze opbrengsten zou genereren waarmee de financieringslasten van de hypothecaire lening en de vermogensrendementsheffing konden worden gedekt. Gelet daarop volgt het hof [appellanten] niet in hun stelling dat Van Lanschot hen had moeten waarschuwen voor de samenstelling van hun portefeuille en/of de eigenschappen en overige risico’s van de perpetuals in hun portefeuille en/of hen de belegging in perpetuals in Bank of Ireland niet had mogen adviseren. Het hof staat op het standpunt dat naar de algemene inzichten van destijds (de jaren 2004-2007), toen het risico op een faillissement van financiële instellingen met een credit rating zoals hier aan de orde niet reëel werd geacht althans niet werd gezien als een relevante risicofactor, de andere dan koers-)risico’s van (achtergestelde) perpetuals van financiële instellingen als vrijwel verwaarloosbaar golden. Mede gelet op de rating van de perpetuals hoefde Van Lanschot, als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur, naar het oordeel van het hof [appellanten] niet te wijzen op dit (als theoretisch beschouwde) risico, noch waar het de perpetuals in ING en Aegon betreft, noch waar het gaat om de door haarzelf geadviseerde perpetuals in Bank of Ireland. Ook voor de bijzondere risico’s van perpetuals ten opzichte van klassieke obligaties, zoals de lange looptijd, het debiteurenrisico, het conversierisico en de achterstelling, hoefde Van Lanschot niet te waarschuwen, gelet op de beleggingsdoelstelling van [appellanten] en het feit dat het debiteurenrisico toentertijd verwaarloosbaar klein werd geacht. Het conversierisico gold destijds eveneens als zeer theoretisch. Als er geconverteerd werd, zou dat in preferente aandelen (of gelijkwaardige producten) zijn. De stelling dat Van Lanschot onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie, deskundigheid, risicobereidheid en doelstellingen van [appellanten] , dat de desbetreffende perpetuals niet in de portefeuille van [appellanten] pasten en dat Van Lanschot [appellanten] had moeten adviseren om hun portefeuille aan te passen, wordt dan ook verworpen, voor zover deze stelling althans strekt tot het aanvaarden van een ruimere tekortkoming van Van Lanschot. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die in dit geval meebrengen dat Van Lanschot in het kader van de beleggingsadviesrelatie met [appellanten] pas erop heeft mogen vertrouwen dat [appellanten] de risico’s van hun beleggingsbeleid aanvaardden als zij voor handhaving van dat beleid hadden gekozen nadat zij uitdrukkelijk door de bank op die risico's te waren gewezen. Het hof heeft hierbij meegewogen dat de samenstelling van de portefeuille van [appellanten] dateerde van tijdens de relatie met ING en dat het advies om perpetuals in Bank of Ireland te kopen, paste bij die samenstelling.  
       
     
     
       3.7. 
       De grieven 1, 2, 4 en 5 falen derhalve. Dat bezegelt ook het lot van de grieven 7, 8 en 10, die alle berusten op het onjuiste uitgangspunt dat de rechtbank is uitgegaan van een te beperkte tekortkoming van Van Lanschot. Ook die grieven falen. 
       
     
     
       3.8. 
       Het voorgaande brengt mee dat het hof verder heeft uit te gaan van de tekortkoming van Van Lanschot zoals die door de rechtbank is aangenomen, te weten dat Van Lanschot [appellanten] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de aan perpetuals verbonden koersrisico’s. Vervolgens is de vraag of deze tekortkoming tot schade heeft geleid, althans – gelet op de vordering van [appellanten] – of aannemelijk is dat [appellanten] door deze tekortkoming mogelijk schade hebben geleden. Omdat de tekortkoming van Van Lanschot niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat [appellanten] als gevolg van die tekortkoming schade hebben geleden, faalt grief 6, waarbij [appellanten] stellen dat de rechtbank na de schriftelijke verklaring van getuige Veenman hun vordering had moeten toewijzen. Tegen de beslissing van de rechtbank, in het eindvonnis van 9 april 2014, dat de stelplicht en bewijslast ter zake van schade en oorzakelijk verband rusten op [appellanten] en dat zij onvoldoende hebben gesteld om uit te gaan van een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Van Lanschot en de schade van [appellanten] , komen [appellanten] op door middel van hun grieven 9, 11, 12 en 13. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellanten] stellen ten onrechte dat het hof in dezen moet uitgaan van een omkeringsregel of met de omkeringsregel vergelijkbare regel van bewijslastverdeling. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – ter zake van het oorzakelijke verband tussen tekortkoming en schade rust op [appellanten] Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellanten] onvoldoende specifiek hebben gesteld en onderbouwd dat zij voor een ander beleggingsbeleid hadden gekozen als Van Lanschot hen had gewezen op de koersrisico’s van perpetuals. Het heeft er naar het oordeel van het hof – integendeel – alle schijn van dat [appellanten] , als Van Lanschot hen had gewaarschuwd voor de koersrisico’s van perpetuals, hun beleggingsbeleid ongewijzigd hadden voortgezet. Enerzijds is het hof van oordeel dat Van Lanschot destijds in die waarschuwing tot uiting had mogen brengen dat het desbetreffende risico verwaarloosbaar klein was, anderzijds oordeelt  het hof dat niet aannemelijk is dat [appellanten] in die waarschuwing aanleiding zouden hebben gevonden om hun beleggingsbeleid aan te passen omdat zij niet verwachtten dat het koersrisico van de aan hun portefeuille verbonden perpetuals zich zou realiseren en de portefeuille beantwoordde aan het doel inkomen te genereren ter maximale compensatie van de financieringslasten van de hypothecaire lening en de vermogensrendementsheffing. Mede in het licht van hetgeen onder 3.6 werd overwogen, is het bewijsaanbod dat Alers “anders zou hebben belegd indien hij (indringend) was gewaarschuwd door Van Lanschot”, te vaag, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
       
     
     
       3.11. 
       De slotsom is dat de grieven van [appellanten] falen en dat hun vordering niet toewijsbaar is. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 704,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris; 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016.