ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:169

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:169 Parket bij de Hoge Raad , 21-02-2022 / 21/02864

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-02-21

Zaaknummer: 21/02864

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:169

---

Verdragsinwonerschap BV, vestigingsplaatsbepaling; internationaal-privaatrechtelijke zeteltheorie, EU-recht; uitleg van Portugees recht 
       
       Feiten: De belanghebbende is een BV opgericht naar Nederlands recht. Haar directeur/ grootaandeelhouder (dga) staat sinds 7 maart 2000 ingeschreven op een woonadres in Portugal. De Nederlandse Kamer van Koophandel vermeldt dat adres als belanghebbendes bezoekadres. De dga doet sinds 2000 als buitenlands belastingplichtige aangifte in Nederland. De belanghebbende heeft ook in de jaren na 2000 als binnenlands belastingplichtige aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in Nederland. In geschil is waar de belanghebbende voor het belastingverdrag Nederland-Portugal inwoner is. 
       
       De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat, nu de belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, zij op grond van art. 2(4) Wet Vpb fiscaal inwoner van Nederland is, maar dat voor de toepassing van het verdrag onderzocht moet worden of zij ook inwoner is van Portugal in de zin van art. 4(1) van het verdrag. Dat is het geval als zij in Portugal onbeperkt belastingplichtig is. Volgens de feitenrechters is dat het geval omdat Portugal voor fiscaal inwonerschap van een rechtspersoon en daarmee voor diens onbeperkte belastingplicht aansluit bij de effectieve leiding van de rechtspersoon, die bij de dga in Portugal ligt.  
       
       In cassatie acht de Staatssecretaris art. 4 van het belastingverdrag geschonden doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de belanghebbende heeft aangemerkt als inwoner van Portugal. Het Hof is volgens hem ten onrechte eraan voorbij gegaan dat Portugal, naar tussen partijen niet in geschil was, de ‘zeteltheorie’ toepaste en dat de belanghebbende in Portugal niet als rechtspersoon wordt erkend omdat zij haar rechtsvorm niet heeft aangepast naar Portugees recht. Als de belanghebbende niet wordt erkend, kan zij ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken worden. De Staatssecretaris verwijst naar het HvJEU-arrest in de zaak Überseering. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte belang gehecht aan een door de belanghebbende overgelegde Tax Guide en de door het Hof geraadpleegde Country Survey van het IBFD die stellen dat een onderneming in Portugal als inwoner in de heffing wordt betrokken als dier place of effective management zich daar bevindt, nu uit de feiten volgt dat helemaal geen onderneming wordt gedreven in Portugal. 
       
       
         A-G Wattel constateert dat de rechter op grond van art. 8:69 Awb zo nodig ambtshalve het recht moet toepassen en dat zij de inhoud en concrete betekenis van het recht bepaalt, ongeacht mogelijke eensluidende andere opvatting van de partijen. Dat geldt ook voor relevant buitenlands recht. Irrelevant is dus of de partijen, zoals de Staatssecretaris stelt, het al dan niet eens waren of Portugal een siège réèl-stelsel toepast voor het internationaal-privaatrechtelijk (voort)bestaan en de erkenning van rechtspersoonlijkheid.  
         De vraag of Portugal het siège réèl-stelsel toepast, is door het Hof niet beantwoord. Dat kan tot cassatie leiden als die stelling essentieel is voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende naar Portugees belastingrecht als onbeperkt belastingplichtig wordt beschouwd. ’s Hofs uitspraak impliceert echter dat hij die internationaal-privaatrechtelijke-stelling niet relevant achtte voor die vraag. Het Hof heeft doorgeschakeld naar het Portugese belastingrecht omdat dat recht volgens alle beschikbare bronnen inhoudt dat Portugal de plaats van de feitelijke leiding beslissend acht voor het fiscale inwonerschap van rechtspersonen. Gegeven de door hem geciteerde Portugese wettekst, acht de A-G dat oordeel rechtskundig juist. Zou ’s Hofs uitleg van het Portugese belastingrecht onjuist zijn, dan kan dat overigens niet tot cassatie leiden, gezien art. 79 Wet RO, nu (i) de door het Hof aan het Portugese belastingrecht gegeven uitleg zijn beslissing kan verklaren, (ii) het Hof bij de vaststelling en uitleg van het Portugese belastingrecht niet onverklaard is voorbijgaan aan de standpunten van en de documentatie ingebracht door de partijen en (iii) ’s Hofs uitleg van Portugees belastingrecht aannemelijker is dan die van de Staatssecretaris. Maar ook internationaal-privaatrechtelijk acht de A-G het standpunt van de Staatssecretaris onjuist. Uit het HvJ-arrest Überseering waarop hij zich beroept, blijkt dat Portugal, ook als het civiel(proces)rechtelijk een siège réèl-stelsel zou toepassen, desondanks op grond van de EU-vestigingsvrijheid verplicht is om belanghebbendes Nederlandse rechtspersoonlijkheid en daarmee haar civielrechtelijke en procesrechtelijke bestaan te erkennen. Überseering steunt dus niet het standpunt van de Staatssecretaris, maar dat van de belanghebbende. 
       
       
       Conclusie: cassatieberoep ongegrond verklaren, al dan niet met toepassing van art. 81 RO.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/02864 
       
         Datum 	21 februari 2022 
       
         Belastingkamer 	A  
       
         Onderwerp/tijdvak	 Vennootschapsbelasting 1 januari 2012-31 december 2014 
     
     
     
       Nr. Gerechtshof	20/00251 tot en met 20/00253 
       Nr. Rechtbank	BRE 17/7463 t/m 17/7465  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
     
       P.J. Wattel  
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de Staatssecretaris van Financiën  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [X] BV 
     
     
   
   
     
       1 Overzicht 
     
       1.1 
       De belanghebbende is een BV opgericht naar Nederlands recht. Haar directeur/ grootaandeelhouder (dga) staat sinds 7 maart 2000 ingeschreven op een woonadres in Portugal. De Nederlandse Kamer van Koophandel vermeldt dat woonadres als belanghebbendes bezoekadres. De dga doet sinds 2000 als buitenlands belastingplichtige aangifte in Nederland. De belanghebbende heeft ook in de jaren na 2000 als binnenlands belastingplichtige aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in Nederland. 
     
     
       1.2 
       Bij de feitenrechters was onder meer in geschil waar de belanghebbende voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Portugal inwoner is. De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat, nu de belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, zij op grond van art. 2(4) Wet Vpb fiscaal inwoner van Nederland is, maar dat voor de toepassing van het verdrag onderzocht moet worden of zij ook inwoner is van Portugal in de zin van art. 4(1) van het verdrag. Dat is het geval als zij in Portugal onbeperkt belastingplichtig is. Volgens de feitenrechters is dat het geval omdat Portugal voor fiscaal inwonerschap van een rechtspersoon en daarmee voor diens onbeperkte belastingplicht aansluit bij de effectieve leiding van de rechtspersoon, die bij de dga in Portugal ligt.  
     
     
       1.3 
       De Staatssecretaris acht art. 4 van het verdrag geschonden doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de belanghebbende heeft aangemerkt als inwoner van Portugal. Volgens hem was niet in geschil dat Portugal in de relevante jaren de ‘zeteltheorie’ toepaste. De Inspecteur heeft gesteld dat de belanghebbende ondanks verplaatsing van haar werkelijke zetel naar Portugal aldaar niet als rechtspersoon wordt erkend omdat zij haar rechtsvorm niet heeft aangepast aan die van een vennootschap naar Portugees recht. Het Hof is daaraan ten onrechte voorbijgegaan. De Staatssecretaris acht belanghebbendes geval vergelijkbaar met dat in het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) in de zaak  Überseering . De (zetelverplaatsing van de) belanghebbende wordt in Portugal niet erkend en uit dien hoofde kan zij ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken worden. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte belang gehecht aan een door de belanghebbende overgelegde  Tax Guide  en aan de door het Hof geraadpleegde  Country Survey  van het IBFD die stellen dat een onderneming in Portugal als inwoner in de heffing wordt betrokken als haar  place of effective management  zich daar bevindt, nu uit de feiten volgt dat helemaal geen onderneming wordt gedreven in Portugal. 
     
     
       1.4 
       De rechter moet op grond van art. 8:69 Awb zo nodig ambtshalve het recht toepassen op de vragen die in geschil zijn en waarover hij een beslissing moet geven. De rechter bepaalt de inhoud en concrete betekenis van het recht, ongeacht mogelijke eensluidende andere opvatting van de partijen. Dat geldt ook voor relevant buitenlands recht omdat de term ‘rechtsgronden’ in art. 8:69 Awb ook buitenlands recht omvat. Irrelevant is dus of de partijen, zoals de Staatssecretaris stelt, het al dan niet eens waren over de vraag of Portugal een  siège réèl -stelsel toepast voor het internationaal-privaatrechtelijk (voort)bestaan en de erkenning van rechtspersoonlijkheid.  
     
     
       1.5 
       De vraag of Portugal internationaal- privaatrechtelijk  het  siège réèl -stelsel toepast, is door het Hof niet beantwoord. Dat kan tot cassatie leiden als die stelling essentieel is voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende naar Portugees  belasting recht als onbeperkt belastingplichtig wordt beschouwd. ’s Hofs uitspraak impliceert echter dat hij die internationaal-privaatrechtelijke stelling niet relevant achtte voor die vraag. Het Hof heeft doorgeschakeld naar het Portugese  belasting recht omdat dat recht volgens alle beschikbare bronnen inhoudt dat Portugal de plaats van de feitelijke leiding beslissend acht voor het fiscale inwonerschap van rechtspersonen. Die leer strookt overigens met een privaat-rechtelijk  siège réèl -stelsel, zij het dat een dergelijk stelsel voor  civiele proces bevoegdheid mogelijk inderdaad omzetting in een lokale rechtsvorm eist. Civiel-procesrechtelijke status is echter niet beslissend voor fiscaalrechtelijke onderworpenheid, en uit de Portugese wettekst volgt duidelijk dat in Portugal voor fiscaal inwonerschap geen omzetting in een Portugese rechtsvorm vereist is. Raadpleging van het procesdossier doet overigens de vragen rijzen (i) of de Inspecteur wel met zoveel woorden heeft gesteld dat (a) een  siège-réèl stelsel in de weg staat aan binnenlandse belastingplicht van een niet naar nationaal recht opgerichte rechtspersoon én (b) Portugal een dergelijk  siège-réèl stelsel zou hebben, en (ii) of het Hof wel aan die eventuele stelling is voorbijgegaan.  
     
     
       1.6 
       Zou ’s Hofs uitleg van het Portugese belastingrecht onjuist zijn – wat mij niet het geval lijkt – dan kan dat overigens niet tot cassatie leiden, gezien art. 79 Wet RO, nu (i) de door het Hof aan het Portugese belastingrecht gegeven uitleg zijn beslissing kan verklaren, (ii) het Hof bij de vaststelling en uitleg van het Portugese belastingrecht niet onverklaard is voorbijgaan aan de standpunten van en de documentatie ingebracht door de partijen en (iii) ’s Hofs uitleg van Portugees belastingrecht aannemelijker is dan die van de Staatssecretaris. Maar ook internationaal-privaatrechtelijk lijkt mij het standpunt van de Staatssecretaris rechtskundig onjuist. Uit het HvJ-arrest  Überseering  waarop hij zich beroept, blijkt immers dat Portugal, ook als het civiel(proces)rechtelijk een  siège réèl -stelsel zou toepassen, desondanks op grond van de EU-vestigingsvrijheid verplicht is om belanghebbendes Nederlandse rechts-persoonlijkheid en daarmee haar civielrechtelijke en procesrechtelijke bestaan te erkennen.  Überseering  steunt dus niet het standpunt van de Staatssecretaris, maar dat van de belanghebbende. De onderdelen van dat arrest die de Staatssecretaris citeert, gaan niet over EU-recht, maar zijn een weergave van het Duitse werkelijke-zetelrecht dat in  Überseering  juist onverenigbaar werd verklaard met EU-recht.  
     
     
       1.7 
       Het betoog dat de overgelegde  Tax Guide  en de van ambtswege geraadpleegde  Country Survey  niet relevant zouden zijn omdat uit de feiten zou volgen dat de belanghebbende helemaal geen onderneming drijft, berust op verkeerde weergave van de desbetreffende documentatie, die het niet heeft over ‘een in Portugal gevestigde onderneming’, maar over een ‘company’ en de belanghebbende is ongetwijfeld een ‘company’. Of een feitelijk in Portugal geleide  company  ook een materiële onderneming drijft, is volgens de  Country Survey  en de  Tax Guide  niet van belang, en uit de Portugese belastingwet volgt rechtstreeks dat voor belastingplicht van  pessoas colectivas e outras entidades  niet relevant is of zij al dan niet een materiële onderneming drijven.   
     
     
       1.8 
       Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren, al dan niet met toepassing van art. 81 Wet RO. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het geding bij de feitenrechters 
     De feiten 
     
       2.1 
       De belanghebbende is een besloten vennootschap opgericht naar Nederlands recht. [A] is haar enige aandeelhouder en bestuurder. [A] is Nederlander. Hij stond tot 7 maart 2000 op diverse adressen in Nederland in de Basisregistratie Personen ingeschreven, en vanaf die datum op adressen in Portugal. De registers van de Kamer van Koophandel vermelden [A] ’s woonadres in Portugal als belanghebbendes bezoekadres. 
     
     
       2.2 
       De belanghebbende en [A] hebben diverse financiële verhoudingen. [A] doet sinds 2000 aangifte als buitenlands belastingplichtige voor de inkomstenbelasting. De belanghebbende heeft ook na 2000 in Nederland aangifte Vpb gedaan als binnenlands belastingplichtige. 
     
     
       2.3 
       
         Begin 2018 heeft de inspecteur de Portugese autoriteiten inlichtingen gevraagd over [A] en de belanghebbende. Het Hof  heeft het antwoord als volgt weergegeven (r.o. 2.11):  
         “Question 1 to 4.  
         The entity (...) [hof: belanghebbende] is not registered in our data base. Therefore, there is no information concerning this taxpayer, neither any tax return or assessments. 
         Question 5:  
         According to our internal law, companies are always obliged to fulfill the tax return for IRC (Corporate Income Tax), even when they do not have any activity (null report).  
         (...). 
         6. The taxpayer [hof: [A] ] is registered as tax resident in Portugal since 01/03/2005. with address in Q. (…) (Algarve).  
         7., 8. and 9 - No. because the Portuguese tax authorities are not aware of any income obtained by the taxpayer. Therefore our tax administration did not issue any assessment in IRS (Personal Income Tax). However, the taxpayer submitted tax returns for the tax years 2004, 2005 and 2006, with income from capital (dividends and interest) obtained in the Netherlands in the amounts of € 3.300,64, € 628,08 and f 684,00, respectively.  
         10. According to our internal law (IRS code), in case there is no income, the taxpayers are not obliged to submit the tax return.”  
         
           De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 
           
         
       
     
     
       2.4 
       De Rechtbank constateerde dat de belanghebbende volgens art. 2(4) Wet Vpb inwoner van Nederland is op grond van haar oprichtingsrecht en daarom onbeperkt belastingplichtig in Nederland, tenzij het belastingverdrag met Portugal  het heffingsrecht toewijst aan Portugal. 
     
     
       2.5 
       
         Art. 4 verdrag bepaalt wie inwoner is voor de toepassing van het verdrag en daarmee op wie het verdrag van toepassing is (zie art. 1 verdrag). Lid 3 ontdubbelt een eventueel dubbel inwonerschap van rechtspersonen. Art. 4 luidt OESO-Modelconform als volgt:  
         “1. Voor de toepassing, van dit Verdrag betekent de uitdrukking “inwoner van een Verdragsluitende Staat” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid, en met inbegrip van die Staat en een staatkundig of administratief onderdeel of plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen terzake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.  
         2. (...)  
         3. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Verdragsluitende Staten is, wordt hij geacht slechts inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.”  
       
     
     
       2.6 
       De Rechtbank constateert dat de belanghebbende verdragsgerechtigd is, nu zij inwoner van Nederland is. In geschil is of zij voor de toepassing van het verdrag ook inwoner is van Portugal. Daarvoor is ex art. 4 verdrag onbeperkte Portugese belastingplicht vereist,  maar feitelijke onderworpenheid aan belastingheffing is niet vereist.  Een door de belanghebbende overgelegde  Tax Guide  van PWC vermeldt dat rechtspersonen met een hoofdkantoor of plaats van effectieve leiding op Portugees grondgebied voor hun wereldwinst in Portugal belast zijn. Bevindt de effectieve leiding van de belanghebbende zich in Portugal, dan wordt zij op grond van art. 4(3) verdrag ( tie break ) geacht alleen inwoner van Portugal te zijn.  
     
     
       2.7 
       
         De Rechtbank meent dat belanghebbendes effectieve/werkelijke leiding in Portugal wordt uitgeoefend en dat zij voor de toepassing van het verdrag dus uitsluitend inwoner van Portugal is. Niet in geschil is dat zij geen vaste inrichting in Nederland heeft, zodat aan Nederland niet ingevolge art. 7 verdrag ter zake daarvan heffingsrecht toekomt. De Rechtbank heeft daarom de aanslagen en belastingrentebeschikkingen vernietigd.                                  
         
           Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 
           
         
       
     
     
       2.8 
       Op het hogere beroep van de Inspecteur oordeelt het Hof dat op basis van Portugees recht moet worden beoordeeld of de belanghebbende onbeperkt belastingplichtig is in Portugal.  Niet vereist is dat zij feitelijk aan belastingheffing is onderworpen (daadwerkelijk belasting betaalt, althans aangeslagen wordt); voldoende is dat zij formeel (subjectief) is onderworpen aan belastingheffing.  Bij die beoordeling moet de inspecteur, en in (hoger) beroep de rechter, zich in beginsel van de inhoud van het desbetreffende buitenlandse recht vergewissen. Is een belastingplichtige in de andere staat daadwerkelijk als inwoner in de heffing is betrokken, dan kan ervan worden uitgegaan dat zij op grond van lokaal recht als inwoner aan belastingheffing is onderworpen,  maar dat geval doet zich hier niet voor. 
     
     
       2.9 
       Het Hof heeft de partijen ter zitting voorgehouden dat uit informatie van het International Bureau for Fiscal Documentation (IBFD) volgt dat een onderneming naar Portugees recht inwoner is als zij daar haar  place of effective management  heeft. Deze informatie strookt met de door belanghebbende overgelegde  Tax Guide . Het hof heeft geen redenen om aan te nemen dat  place of effective management  door Portugal anders wordt opgevat dan dezelfde term in art. 4(3) OESO-Modelverdrag 2014, en meent daarom dat “plaats van werkelijke leiding” in art. 4(3) verdrag conform het begrip  place of effective management  in artikel 4(3) OESO-Modelverdrag 2014 moet worden uitgelegd. 
     
     
       2.10 
       
         Op grond van de feiten en omstandigheden opgesomd in de onderdelen 4.7 t/m 4.10 van twee parallelzaken met nummers 20/00247 tot en met 20/00250  achtte het hof de plaats van belanghebbendes werkelijke leiding in de zin van art. 4(1) AWR in Portugal is gevestigd. In die parallelzaken was belanghebbendes dga de belanghebbende. De uitspraak in die parallelzaken luidde, voor zover hier van belang, als volgt: 
         “4.5. Waar een lichaam is gevestigd, wordt naar de omstandigheden beoordeeld.  Bij die beoordeling moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat een lichaam is gevestigd op de plaats waar de werkelijke leiding van het lichaam wordt uitgeoefend. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de BV aan te sluiten bij de statutaire zetel. Uit de jurisprudentie volgt immers dat niet snel sprake is van een situatie waar geen werkelijke leiding nodig is.  Hoewel de BV in de onderhavige jaren nauwelijks activiteiten ontplooit, betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat geen sprake is van een uitoefening van werkelijke leiding. Het hof zal hierna dan ook de vestigingsplaats vaststellen op de plaats waarde werkelijke leiding wordt uitgeoefend.  
       
     
     
       4.6. 
       Uitgangspunt is dat de werkelijke leiding berust bij het bestuur, en dat de vestigingsplaats van een vennootschap overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent.  Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van liet lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. 
     
     
       4.7. 
       
         De uitzondering dat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend door een ander dan liet bestuur doet zich in dit geval niet voor. De accountant heeft over de door hem verrichte werkzaamheden het volgende verklaard:  
         "Tijdens de zitting haalde de fiscus aan dat de accountant boekingen doet in onderhavige administratie. Daarbij werd verkondigd dat het doen van boekingen betekent dat de accountant banktransacties verricht voor de vennootschap. Dat is een onjuiste uitleg van de betekenis van het woord boekingen. Het doen van boekingen is niets anders dan het invoeren van de administratie en bankafschriften in software, om zodoende een jaarrekening op te kunnen stellen.  
         
          [A] :  
         • Ontvangt en verzamelt de post voor de vennootschap in Portugal.  
         • Verricht betalingen voor de vennootschap in Portugal. 
         • Ordent de bankafschriften en facturen voor de vennootschap in Portugal.  
         • Levert één keer per jaar al deze stukken aan per mail aan de accountant in [Q] .  
         De accountant in [Q] doet niets anders dan het verwerken van de administratie. (...). Het voeren van de administratie gebeurt onmiskenbaar door [A] in Portugal.".  
         Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur geen (begin van) bewijs geleverd dat de werkelijke leiding door de accountant wordt uitgeoefend. De verklaring van de accountant wijst er namelijk op dat hij alleen uitvoerende taken vervulde. De inspecteur heeft gelet op het voorgaande evenmin aannemelijk gemaakt dat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend op een andere plaats dan waar het bestuur kantoor houdt. 
       
     
     
       4.8. 
       Derhalve dient te worden beoordeeld waar [de dga], als enig bestuurder van de BV, zijn leidinggevende taak uitoefent. Het is in dit geval aan de inspecteur om feiten te stellen en bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [de dga] in Nederland zijn leidinggevende taak uitoefent. Dat wat de inspecteur daarvoor heeft aangedragen is onvoldoende, gelet op wat [de dga] daar tegenover heeft gesteld en mede gelet op dat wat het hof in 4.5 tot en met 4.7 heeft overwogen.  
     
     
       4.9. 
       Ook de stelling van de inspecteur dat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend vanuit Nederland, omdat de pensioenverplichting en de eerste overeenkomst van geldlening hier zijn aangegaan, volgt het hof niet. Die gebeurtenissen hebben in 1998 respectievelijk 2000 plaatsgevonden. De beslissingen die in latere jaren worden genomen omtrent de pensioenverplichting en de overeenkomst van geldlening zijn daarmee niet onverkort toe te schrijven aan handelingen die in Nederland zijn of worden verricht. De inspecteur miskent hiermee dat in de onderhavige jaren ook beslissingen zijn genomen over de pensioenverplichting en de overeenkomst van geldlening. De inspecteur heeft evenmin (een begin van) bewijs geleverd dat de tweede overeenkomst van geldlening in Nederland is aangegaan.  
     
     
       4.10. 
       Dat de BV gebruik maakt van de diensten van een accountant en bankrelatie in Nederland maakt ook niet dat [de dga] zijn leidinggevende taak in Nederland uitoefent. Daarvoor had de inspecteur meer moeten aandragen. Aangezien hij dat niet heeft gedaan, is hij niet geslaagd in het van hem gevraagde bewijs. Het voorgaande tezamen genomen, maakt dat het hoger beroep van de inspecteur in zoverre faalt. (…)” 
     
     
       2.11 
       Gelet op de criteria in onderdeel 24 van het Commentaar op art. 4(3) OESO-Modelverdrag 2014, lokaliseert het Hof belanghebbendes werkelijke leiding/ place of effective management  in Portugal, zowel naar Portugees recht als onder art. 4(3) verdrag, zodat zij voor de toepassing van het verdrag als inwoner van Portugal moet worden aangemerkt. Nederland heeft dan geen heffingsrecht.  
     
     
       2.12 
       Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur daarom ongegrond verklaard. 
     
   
   
     
       3 Het geding in cassatie 
     
       3.1 
       De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende is op 19 augustus 2021 in de gelegenheid gesteld om zich binnen 8 weken te verweren. Haar verweerschrift is pas op 30 november 2021 en daarmee te laat ontvangen.  
     
     
       3.2 
       De Staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor. Hij acht art. 4 verdrag geschonden doordat het Hof ten onrechte of op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen de belanghebbende heeft aangemerkt als een inwoner van Portugal onder het verdrag met Portugal. 
     
     
       3.3 
       De Staatssecretaris licht toe dat Portugal in de relevante jaren de ‘zeteltheorie’ toepaste, en dat dat niet in geschil was. De Inspecteur heeft gesteld dat de belanghebbende ondanks verplaatsing van haar werkelijke zetel in Portugal niet wordt erkend omdat zij haar rechtsvorm niet heeft aangepast aan die van een vennootschap naar Portugees recht. Het Hof is aan deze volgens de Staatssecretaris essentiële stelling ten onrechte voorbijgegaan. Hij acht belanghebbendes zaak vergelijkbaar met de situatie in het HvJ-arrest  Überseering  (zie 5.3 hieronder) Dat brengt volgens hem mee dat (de zetelverplaatsing van) de belanghebbende niet erkend wordt in Portugal en dat zij uit dien hoofde dus ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken kan worden. Dit wordt volgens de Staatssecretaris bevestigd door de antwoorden van de Portugese autoriteiten die het Hof citeert. Het Hof heeft ten onrechte belang gehecht aan de door de belanghebbende overgelegde  Tax Guide , die vermeldt dat een in Portugal gevestigde onderneming aldaar in de heffing wordt betrokken indien  the place of effective management  zich aldaar bevindt, aangezien uit de feiten volgt dat helemaal geen onderneming wordt gedreven in Portugal. 
     
   
   
     
       4 Toepassing en schending van vreemd recht 
     
       4.1 
       
         Art. 8:69 Awb noemt de grondslagen voor uitspraken van de bestuursrechter: 
         “1. De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. 
         2. De bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan. 
         3. De bestuursrechter kan ambtshalve de feiten aanvullen.” 
       
     
     
       4.2 
       
         Art. 79 Wet RO noemt de cassatiegronden: 
         “1. De Hoge Raad vernietigt handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen: 
         a. 	wegens verzuim van vormen voorzover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm; 
         b. 	wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten. 
         2. (…).” 
       
     
     
       4.3 
       
         De rechter moet op grond van art. 8:69 Awb zo nodig ambtshalve het recht toepassen op de vragen die in geschil zijn en waarover hij een beslissing moet geven. De term ‘rechtsgronden’ in die bepaling omvat ook buitenlands recht. De term ‘recht’ in art. 79 Wet RO daarentegen omvat geen buitenlands recht.  Art. 8:69 Awb wordt door art. 29 AWR niet van overeenkomstige toepassing verklaard voor de cassatieprocedure, hetgeen strookt met art. 79 Wet RO.  De conclusie voor HR  BNB  2009/93  betoogde over de cassatietoetsing van de uitleg van buitenlands recht door de feitenrechter: 
         “4.19. (…) De uitleg van buitenlands recht door de feitenrechter is (…) in cassatie slechts beperkt toetsbaar, nl. niet op juistheid, maar hoogstens op begrijpelijkheid, zulks als gevolg van het wettelijke verbod op cassatie wegens schending van het recht van vreemde staten (art. 79 Wet RO). Veegens/Korthals Altes/Groen schrijven over die toetsing door uw eerste kamer: 
         'De Hoge Raad toont zich derhalve bereid om uitleg en toepassing van vreemd recht met behulp van het motiveringsvereiste te controleren. Deze controle op de motivering - en met name de controle van de bestreden beslissing op haar begrijpelijkheid - is in wezen een marginale toetsing op inhoudelijke juistheid.' 
         Mij zijn geen uitspraken van uw derde kamer bekend waarin de uitleg van buitenlands recht gecasseerd werd wegens onbegrijpelijkheid, maar uit onder meer het (…) arrest HR BNB 1979/128 blijkt dat ook uw derde kamer die uitleg op begrijpelijkheid toetst, zoals te verwachten viel. 
       
     
     
       4.20. 
       
         Dat schending van vreemd recht geen cassatiegrond is, betekent niet dat u niet gehouden zou zijn vreemd recht - eventueel zelfs van ambtswege - toe te passen. Het blijft ten slotte 'recht.' Zoals Veegens/Korthals Altes/Groen t.a.p. opmerken: 
         'Benadrukt moet worden dat de uitsluiting van cassatie wegens schending van vreemd recht alleen betekent dat de Hoge Raad een uitspraak niet mag vernietigen op de grond dat in die uitspraak vreemd recht is toegepast, maar voor het college geen beletsel vormt om, na vernietiging van een uitspraak op een andere grond, ten principale recht doende zelf buitenlands recht toe te passen.  Ook de Hoge Raad moet immers uit hoofde van zijn verplichting tot aanvulling van rechtsgronden buitenlands recht toepassen (...). Bij het zelf afdoen van de zaak wordt de taak van de Hoge Raad niet beperkt door de vernietigingsgronden van art. 79 Wet RO.' 
       
     
     
       4.21. 
       
         Uw toetsing op begrijpelijkheid van de uitleg van vreemd recht door de feitenrechter beperkt zich in beginsel tot twee criteria : 
         (i) de door de feitenrechter aan het vreemde recht gegeven uitleg moet diens beslissing kunnen verklaren. 
         (ii) de feitenrechter mag bij de vaststelling en uitleg van vreemd recht niet onverklaard voorbijgaan aan de standpunten van de partijen.” 
       
     
     
       4.4 
       
         U oordeelde in het arrest dat op de in onderdeel 4.3 geciteerde conclusie volgde: 
         “3.5.1. Het middel betoogt ten slotte dat 's Hofs slotsom dat belanghebbende is onderworpen aan de Griekse belasting, ontoereikend is gemotiveerd en onbegrijpelijk is, aangezien deze slechts berust op een tweetal summiere passages uit publicaties waaruit de precieze inhoud van de Griekse wetgeving niet kan worden afgeleid, en aangezien het Hof geen enkele betekenis heeft toegekend aan het feitelijk niet in Griekenland aan de belasting onderworpen zijn van belanghebbende, noch aan het ontbreken van enig stuk afkomstig van de Griekse belastingdienst. 
       
       
         3.5.2. ' 
         s Hofs uitspraak en de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting van het Hof, laten geen andere conclusie toe dan dat voor het Hof tussen partijen niet in geschil was dat belanghebbende in Griekenland vanwege de plaats van haar feitelijke leiding aldaar op grond van de aldaar geldende nationale wetgeving als onbeperkt belastingplichtige was onderworpen aan de Griekse belasting. Onder deze omstandigheid brachten de aan de motivering van 's Hofs uitspraak te stellen eisen niet mee dat het Hof in zijn uitspraak blijk ervan diende te geven op welke wijze het zich heeft vergewist van de inhoud van het buitenlandse recht. Voorts behoefde het Hof zich van zijn slotsom niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat belanghebbende feitelijk niet in Griekenland aan de belasting was onderworpen, noch door het ontbreken van enig stuk afkomstig van de Griekse belastingdienst. Ook in zoverre faalt het middel.” 
       
     
     
       4.5 
       
         In ons geval is wél in geschil of de belanghebbende in Portugal vanwege de plaats van haar feitelijke leiding aldaar op grond van de aldaar geldende nationale wetgeving als onbeperkt belastingplichtige was onderworpen aan de Portugese belasting en is er wél een stuk van de Portugese belastingdienst voorhanden. Dat stuk zegt dat de belanghebbende bij die dienst ‘not registered’ is, maar ook dat in Portugal ‘companies are always obliged to fulfill the tax return for IRC (Corporate Income Tax), even when they do not have any activity (null report).’ 
         5.  Rechtspraak van het hof van Justitie van de EU over erkenning van rechtspersonen 
       
     
     
       5.1 
       De Staatssecretaris verwijst naar het arrest van het HvJ in de zaak  Überseering  ten betoge dat (de zetelverplaatsing van) de belanghebbende niet erkend wordt in Portugal en dat zij uit dien hoofde ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken kan worden. Ik behandel ook de aanloop naar en het vervolg op  Überseering . 
     
     
       5.2 
       
         De HvJ-zaak  Daily Mail  betrof een naar Brits vennootschapsrecht opgerichte houdster- en beleggingsmaatschappij die haar centrale bestuurszetel van het Verenigd Koninkrijk (VK) naar Nederland wilde verplaatsen. Zowel Nederland als het VK pasten het incorporatiestelsel toe, zodat de zetel kon worden verplaatst zonder verlies van Britse rechtspersoonlijkheid. Wel was volgens voor overbrenging van de fiscaalrechtelijke bestuurszetel toestemming van het Britse Ministerie van Financiën vereist op straffe van een boete van drie keer de verschuldigde Vpb van de afgelopen drie jaar.  Na herformulering luidde de door de Britse rechter gestelde prejudiciële vraag of de vestigingsvrijheid (art. 52 en 58 EEG-Verdrag; thans art. 49 en 54 VwEU) aan een volgens de wetgeving van een lidstaat opgerichte vennootschap die aldaar haar statutaire zetel heeft, het recht geeft om haar bestuurszetel naar een andere lidstaat te verplaatsen, en, zo ja, of de lidstaat van oorsprong dit recht dan afhankelijk kan stellen van de toestemming van nationale instanties, die afhangt van de fiscale situatie van de vennootschap. Het HvJ EG overwoog: 
         “17 In het geval van vennootschappen wordt het recht van vestiging normaliter uitgeoefend door de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen, zoals uitdrukkelijk voorzien in de tweede zin van artikel 52, lid 1. (…) Een vennootschap kan haar recht van vestiging ook uitoefenen door deel te nemen in de oprichting van een vennootschap in een andere Lid-Staat; (…). 
         18 De Britse wettelijke bepaling waarom het in het hoofdgeding gaat, stelt geen enkele beperking aan verrichtingen zoals hierboven omschreven. Evenmin belet zij de gedeeltelijke of gehele overdracht van de activiteiten van een naar Brits recht opgerichte vennootschap aan een in een andere Lid-Staat nieuw opgerichte vennootschap, zo nodig na ontbinding van de Britse vennootschap en vereffening van haar belastingschuld in het Verenigd Koninkrijk. De toestemming van het Ministerie van Financiën is enkel vereist wanneer de vennootschap haar centrale bestuurszetel uit het Verenigd Koninkrijk wenst te verplaatsen met behoud van haar rechtspersoonlijkheid en haar hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht. 
         19 In dit verband zij erop gewezen, dat, anders dan natuurlijke personen, vennootschappen hun bestaan ontlenen aan de wet en wel, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, aan de nationale wet. Zij bestaan enkel krachtens de verschillende nationale wetgevingen, die de oprichtings - en werkingsvoorwaarden ervan bepalen. 
         20 Zoals de Commissie heeft beklemtoond, vertonen de wettelijke regelingen van de Lid-Staten aanzienlijke verschillen, zowel met betrekking tot de aanknoping met het nationale grondgebied, die vereist is voor de oprichting van een vennootschap, als met betrekking tot de mogelijkheid dat een naar het recht van een Lid-Staat opgerichte vennootschap die aanknoping later wijzigt. Bepaalde Lid-Staten verlangen, dat niet enkel de statutaire zetel, maar ook het feitelijke hoofdkantoor, dat wil zeggen het hoofdbestuur van de vennootschap, zich op hun grondgebied bevindt, zodat verplaatsing van het hoofdbestuur naar een ander land onderstelt dat de vennootschap eerst wordt ontbonden, met alle fiscaal - en vennootschapsrechtelijke gevolgen van dien. Volgens de wetgeving van andere Lid-Staten kunnen vennootschappen hun hoofdbestuur naar het buitenland verplaatsen, maar in sommige landen zoals het Verenigd Koninkrijk is dat recht aan bepaalde beperkingen onderworpen, terwijl de rechtsgevolgen van een verplaatsing, met name op fiscaal gebied, van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen. 
         (…). 
         23 (…) [V]astgesteld [moet worden], dat het [EEG-]Verdrag de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot de vereiste aanknoping en de vraag of, en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor van een naar nationaal recht opgerichte vennootschap naar een andere Lid-Staat kan worden verplaatst, beschouwt als vraagstukken waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld. 
         24 Onder deze omstandigheden kunnen de artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag niet aldus worden uitgelegd, dat zij naar het recht van een Lid-Staat opgerichte vennootschappen het recht geven, hun centrale bestuurszetel en hun hoofdbestuur naar een andere Lid-Staat te verplaatsen met behoud van hun hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste Lid-Staat.” 
         Dit arrest houdt, kort gezegd, in dat vennootschappen enkel bestaan krachtens de nationale wetgeving waaronder zij zijn opgericht en dat die nationale wetgeving dan ook de oprichtings-, werkings- en beëindigingsvoorwaarden bepaalt, zodat de lidstaat van oorsprong ook kan bepalen dat een rechtspersoon die opgericht is naar diens recht ophoudt te bestaan als hij zijn statutaire of werkelijke zetel verplaatst naar buiten de jurisdictie van die staat. Impliciet moet daar kennelijk ingelezen worden dat als de lidstaat van oorsprong bij zetelverplaatsing het bestaan van de rechtspersoon mag beëindigen, hij ook het mindere mag, nl. fiscale afrekening eisen, gegeven dat ontbinding hoe dan ook fiscale afrekening inhoudt. Als een vennootschap is opgericht onder de werkelijke zetelleer en haar werkelijke zetel verplaatst, dan houdt ze naar nationaal recht op te bestaan. Zij is dan geen vennootschap meer zoals bedoeld in art. 54 VwEU en kan dus geen beroep meer doen op het recht van vestiging, aldus kennelijk het HvJ.  Dit moge zo zijn, maar gegeven dat beide betrokken landen het incorporatiestelsel toepasten, was er helemaal geen probleem van bestaan of erkenning van rechtspersoonlijkheid. In wezen heeft het HvJ in deze zaak geweigerd de werkelijke (fiscale) vraag te beantwoorden: staat de vestigingsvrijheid in de weg aan een exitheffing? 
       
     
     
       5.3 
       
         In de zaak  Überseering  ging het niet om de vertrekstaat, maar om de ontvangststaat.  Überseering  BV had haar feitelijke leiding verplaatst van Nederland naar Duitsland, maar werd onder het Duitse werkelijke-zetelstelsel niet erkend, zodat zij in Duitsland niet kon precederen zonder omzetting in een rechtspersoon naar Duits recht. De vraag was of de vestigingsvrijheid zich daar wél tegen verzette. Dat was het geval: 
         “69 In punt 23 van [ Daily Mail ] stelde het Hof vast dat het Verdrag deze verschillen beschouwt als vraagstukken waarvoor de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van vestiging geen oplossing bieden, maar die moeten worden geregeld in wetgeving of overeenkomsten, die volgens de vaststellingen van het Hof nog niet bestonden. 
         70 Aldus beperkte het Hof zich tot de vaststelling dat de mogelijkheid, voor een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht, om haar statutaire of werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen zonder haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen, alsmede, in voorkomend geval, de voorwaarden van deze verplaatsing, worden bepaald door de nationale wetgeving overeenkomstig welke de betrokken vennootschap is opgericht. Bijgevolg, aldus het Hof, kan een lidstaat beperkingen stellen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel van een volgens zijn wettelijke regeling opgerichte vennootschap naar een andere staat en met behoud van haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de staat van oprichting. 
         71 Het Hof sprak zich evenwel volstrekt niet uit over de vraag of, wanneer - zoals in het hoofdgeding - een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht, volgens het recht van een andere lidstaat wordt geacht haar werkelijke zetel naar deze andere staat te hebben verplaatst, laatstbedoelde staat mag weigeren de rechtspersoonlijkheid te erkennen die de betrokken vennootschap in de rechtsorde van de staat van oprichting geniet. 
         72 Hoewel punt 23 van [Daily Mail] in algemene bewoordingen is gesteld, lag het dus niet in de bedoeling van het Hof de mogelijkheid te erkennen voor de lidstaten de eerbiediging van hun eigen vennootschapsrecht als voorwaarde te stellen voor de daadwerkelijke uitoefening van de vrijheid van vestiging, op hun grondgebied, door in andere lidstaten rechtsgeldig opgerichte vennootschappen wier zetel volgens eerstbedoelde lidstaten naar hun grondgebied is verplaatst. 
         73 Uit [Daily Mail] volgt dus niet dat, wanneer een overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat opgerichte vennootschap met rechtspersoonlijkheid aldaar, haar vrijheid van vestiging uitoefent in een andere lidstaat, het vraagstuk van de erkenning van haar rechtsbevoegdheid en haar procesbevoegdheid in de lidstaat van vestiging niet binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake vrijheid van vestiging valt, zelfs indien die vennootschap volgens het recht van de lidstaat van vestiging wordt geacht haar werkelijke zetel naar die staat te hebben verplaatst.” 
         In  Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio  heb ik deze rechtspraak als volgt samengevat:  
         “De Nederlandse BV Überseering had, volgens Duits recht (siège réèl), haar werkelijke zetel naar Duitsland verplaatst doordat haar aandelen in Duitse handen waren gekomen. Überseering wilde een geschil met een Duitse aannemer aan de Duitse rechter voorleggen, maar werd niet ontvankelijk verklaard omdat haar Nederlandse statuut niet beantwoordde aan Duits recht, waardoor zij geen rechtsbevoegdheid had. Duitsland beriep zich op  Daily Mail , met name r.o. 23 Het HvJEU overwoog echter dat  Daily Mail  alleen over de oprichtingsstaat ging (r.o. 70) en dat r.o. 23 van Daily Mail niet de vraag betrof of de ontvangststaat mag weigeren de rechtspersoonlijkheid te erkennen die een immigrerende vennootschap volgens zijn oprichtingsrecht geniet (r.o. 71). De ontvangststaat is niet bevoegd om eerbiediging van zijn vennootschapsrecht als voorwaarde te stellen voor uitoefening van de vestigingsvrijheid op zijn grondgebied door in andere lidstaten geldig opgerichte vennootschappen (r.o. 72). Duitsland moest dus ondanks zijn  siège réèl -stelsel nationale behandeling geven en Überseering’s statuut en rechtsbevoegdheid erkennen.” 
       
     
     
       5.4 
       
         De zaak  Cartesio  betrof een Hongaarse commanditaire vennootschap (CV) die haar leiding naar Italië wilde verplaatsen met behoud van haar Hongaarse statuut, wat volgens Hongaars recht niet mogelijk was. Het HvJ EG oordeelde dat vennootschappen uit landen die de werkelijke zetelleer toepassen zich in beginsel niet kunnen beroepen op de vestigingsvrijheid om de verplaatsing van hun werkelijke zetel af te dwingen, maar ten overvloede ook dat de vestigingsvrijheid vennootschappen wel het recht geeft om zich grensoverschrijdend om te zetten in een vennootschapsvorm naar het recht van de beoogde ontvangststaat als diens recht dat toestaat: 
         “109 Overeenkomstig artikel 48 EG [thans 54 VwEU] vormt bij het ontbreken in het gemeenschapsrecht van een eenduidige definitie van vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging op basis van één aanknopingscriterium waarmee het op een vennootschap toepasselijke nationale recht wordt bepaald, de vraag of artikel 43 EG [thans 49 VwEU] van toepassing is op een vennootschap die zich op het in dit artikel verankerde fundamentele recht beroept, net als overigens de vraag of een natuurlijke persoon een onderdaan is van een lidstaat en uit dien hoofde deze vrijheid geniet, (…) een voorafgaande vraag waarop bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht enkel in het toepasselijke nationale recht een antwoord kan worden gevonden. Dus enkel wanneer is gebleken dat deze vennootschap, gelet op de voorwaarden van artikel 48 EG, inderdaad recht heeft op vrijheid van vestiging, rijst de vraag of deze vennootschap wordt geconfronteerd met een beperking van deze vrijheid in de zin van artikel 43 EG.  
         110 Een lidstaat mag dus zowel de aanknoping omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, en aldus de aanknoping die in het nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien, verbreekt.  
         (…). 
         112 (…) [D]e in punt 110 van het onderhavige arrest genoemde bevoegdheid, die beslist niet een immuniteit van de nationale wetgeving op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen ten aanzien van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging impliceert, [kan] er in het bijzonder geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat.  
         113 Deze belemmering voor de feitelijke omzetting van een dergelijke vennootschap zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie, in een vennootschap volgens het nationale recht van de lidstaat waar zij zich naartoe wenst te verplaatsen, zou wel een beperking van de vrijheid van vestiging van de betrokken vennootschap vormen, welke krachtens artikel 43 EG verboden is, tenzij zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (…).” 
       
     
     
       5.5 
       
         Hijink en Verbrugh e.a. constateerden dat het HvJ EU aldus enerzijds  Daily Mail  bevestigde, maar het anderzijds ook inperkte:  
         “Het HvJEU bevestigde Daily Mail voor de oprichtingsstaat en legde nader uit waarom (r.o. 109 en 110): (i) bij ontbreken van EU-recht bepalen uitsluitend de lidstaten of en onder welke voorwaarden een naar hun recht opgerichte vennootschap al dan niet (voort)bestaat; (ii) als het oprichtingsland zijn vennootschappen hun rechtspersoonlijkheid bij emigratie ontneemt, zijn zij geen rechtssubject meer; (iii) de vestigingsvrijheid kan niet aan de orde komen als er geen rechtssubject (meer) is om zich er op te beroepen. Net als de vraag of een natuurlijke persoon (nog) onderdaan is van een lidstaat (en daarmee toegang heeft tot het vrije personenverkeer), is de vraag of een vennootschap (nog) een vennootschap van een lidstaat is (en daarmee toegang tot de vestigingsvrijheid heeft), een vóórvraag waarop alleen nationaal recht antwoord geeft.  
         (…). 
         Maar Cartesio perkte het siège réèl-stelsel en Daily Mail ook in. Uit overwegingen ten overvloede (r.o. 111 e.v.) bleek dat een vennootschap die haar leiding uit een werkelijke-zetelland wil verplaatsen, gered kan worden door het recht van de ontvangststaat. Het Hof onderscheidde emigratie met behoud van vennootschapsstatuut (Cartesio’s geval) van emigratie met verandering van vennootschapsrecht (grensoverschrijdende omzetting dus). De nationale autonomie om te bepalen wie (rechts)persoon is en dat ook na emigratie nog is, geeft geen immuniteit tegen de vestigingsvrijheid. De vertrekstaat mag de emigrerende vennootschap niet door ontbinding beletten zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van de ontvangststaat indien dat recht dat toelaat. Als de ontvangststaat een inreisregeling heeft, is uitreisbelemmering (omzettings-belemmering) door de vertrekstaat disproportioneel; hij mag geen ontbinding en vereffening eisen, behoudens voor zover noodzakelijk voor gerechtvaardigde doelen zoals misbruikbestrijding. Aan de vóórvraag (is er een subject met toegang tot de vestigingsvrijheid?) is dus voldaan als ofwel de vertrekstaat de vennootschap blijft erkennen (incorporatiestelsel), ofwel de ontvangststaat de vennootschap erkent als een vennootschap naar zijn recht (inreisregeling), of allebei.” 
       
     
     
       5.6 
       
         De zaak van  VALE Costruzioni Srl  tenslotte betrof een in 2000 naar Italiaans recht opgerichte vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, ingeschreven in het handelsregister in Italië. In 2006 verzocht zij doorhaling in het handelsregister in Italië, te kennen gevende haar zetel en haar activiteiten naar Hongarije te willen verplaatsen en haar activiteiten in Italië te willen staken. Aan dat verzoek werd voldaan door het handelsregister te Rome: onder het opschrift “Doorhaling en zetelverplaatsing” werd vermeld dat “de vennootschap naar Hongarije is overgebracht”. Met het oog op inschrijving in het handelsregister in Hongarije heeft onder meer de directeur van VALE Costruzioni de statuten goedgekeurd van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Hongaars recht VALE Építési Kft. In 2007 weigerde de Hongaarse handelsrechtbank VALE Építési in te doen schrijven in de Hongaarse registers, hoewel VALE Costruzioni werd genoemd als rechtsvoorgangster van VALE Építési.  Het Hongaarse hooggerechtshof vroeg uiteindelijk aan het HvJ of de artt. 49 en 54 VwEU zich verzetten tegen een nationale regeling die vennootschappen naar binnenlands recht toestaat zich om te zetten, maar niet toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten.  Het HvJ EU overwoog: 
         “30 Overeenkomstig (…) vaste rechtspraak zij erop gewezen dat de eventuele verplichting krachtens de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU om een grensoverschrijdende omzetting toe te staan, niet afdoet aan de in het vorige punt (…) genoemde mogelijkheid [om de aanknoping te bepalen die vereist is (i) om een vennootschap als opgericht naar nationaal recht te beschouwen en (ii) om die hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven] voor de lidstaat van ontvangst en de vaststelling door deze lidstaat van de voorschriften voor de oprichting en de werking van de uit een grensoverschrijdende omzetting ontstane vennootschap. 
         31 Zoals uit de in punt 27 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt, valt een dergelijke vennootschap immers noodzakelijkerwijs alleen onder het nationale recht van de lidstaat van ontvangst, dat het vereiste aanknopingspunt en de oprichting en werking van deze vennootschap regelt. 
         32 Hieruit blijkt dat de uitdrukking „voor zover diens recht dit toestaat” aan het einde van punt 112 van het reeds aangehaalde arrest Cartesio, niet aldus mag worden uitgelegd dat zij erop is gericht de wettelijke regeling van de lidstaat van ontvangst inzake de omzetting van vennootschappen onmiddellijk buiten de werkingssfeer van de regels van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging te doen vallen, maar aldus moet worden uitgelegd dat zij de eenvoudige overweging weerspiegelt dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die aldus de oprichting van de vennootschap „toestaat”, indien is voldaan aan de uit dien hoofde gestelde voorwaarden. 
         Van den Broek  leidt uit dit arrest af dat: 
         “de lidstaat van ontvangst op grond van de vestigingsvrijheid verplicht is om mee te werken aan inbound omzettingen indien het ook een regeling kent voor binnenlandse omzettingen. In de Vale-zaak, waarin de lidstaat van ontvangst de werkelijke zetelleer hanteert, hecht het Hof van Justitie eraan dat de vennootschap daadwerkelijke economische activiteiten uitoefent in de lidstaat van ontvangst. Bij een inbound omzetting dient de betrokken vennootschap voorts te voldoen aan de wettelijke eisen voor de oprichting en werking van een vennootschap in de lidstaat van ontvangst. Deze wetgeving moet daarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht nemen.” 
         Hij trekt een aantal algemene conclusies uit de arresten  Daily Mail, Cartesio  en  VALE : 
         “In het Cartesio-arrest bevestigt het Hof van Justitie haar oude jurisprudentie uit het Daily Mail-arrest waarin het de toepassing door lidstaten van zowel de statutaire zetelleer als de werkelijke zetelleer respecteert. De toepassing van de werkelijke zetelleer kan tot gevolg hebben dat een vennootschap die haar feitelijke zetel verplaatst op grond van haar oprichtingsrecht ontbonden moet worden. De vrijheid van vestiging staat aan een dergelijke gang van zaken in beginsel niet in de weg. In het Cartesio-arrest opent het Hof van Justitie wel de mogelijkheid tot grensoverschrij-dende omzetting van vennootschappen, “voor zover diens recht [van de lidstaat van ontvangst] dit toestaat.” Wat daarbij opvalt is dat het Hof van Justitie de mogelijkheid tot omzetting niet afhankelijk stelt van de vraag of de lidstaat van oorsprong een regeling kent voor binnenlandse omzettingen. De lidstaat van oorsprong lijkt grensoverschrijdende outbound omzettingen dus ook te moeten toestaan in situaties waarin binnenlandse omzettingen in de lidstaat van oorsprong niet mogelijk zijn. Het Vale-arrest betreft grensoverschrijdende omzettingen bezien vanuit de EU lidstaat van ontvangst. Voor zover een lidstaat van ontvangst een regeling kent voor binnenlandse omzettingen dient het [hij; PJW] ook inbound omzettingen toe te laten. Deze verplichting lijkt niet te bestaan voor zover binnenlandse omzettingen in de lidstaat van ontvangst evenmin mogelijk zijn. Bij een inbound omzetting mag de lidstaat van ontvangst zijn eigen nationale regels voor de oprichting van vennootschappen toepassen, zoals het vereiste om een balans op te maken of om in die staat de feitelijke zetel te hebben. Daarbij moet de lidstaat van ontvangst wel het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht nemen.” 
       
     
     
       5.7 
       
         De geciteerde HvJ-arresten gaan niet over fiscaal recht (hoewel  Daily Mail  daar wel over had moeten gaan), maar over internationaal privaatrecht (IPR). Het standpunt van de Staatssecretaris in onze zaak is dan ook gebaseerd op zijn perceptie van Portugees IPR-rechtspersonenrecht. Bellingwout merkt over de betekenis van het IPR-rechtspersonenrecht voor het internationale belastingrecht het volgende op: 
         “Het arrest-Cartesio past in de rij Daily Mail, Centros, überseering en Inspire Art: arresten van het HvJ EG gewezen tegen de achtergrond van de in de lidstaten van de EU gehanteerde stelsels van ipr-rechtspersonenrecht. Het ipr-rechtspersonenrecht ziet op het "aanknopingspunt" voor het vinden van het op een rechtspersoon toepasselijke vennootschapsrecht, ook wel het "vennootschapsstatuut" genoemd. Welk vennootschapsrecht van toepassing is op een rechtspersoon (het recht van welk land), is in grensoverschrijdende context vooral van belang voor de erkenning van buitenlandse rechtspersonen. Als bekend is door welk (buitenlands) rechts-personenrecht de vennootschap wordt geregeerd, kan ook aan de hand van dit (buitenlandse) rechtspersonenrecht worden beoordeeld welke kenmerken de rechtsvorm bezit en of dit buitenlandse rechtspersonen- of vennootschapsrecht aan de rechtsvorm (buitenlandse) rechtspersoonlijkheid toekent die in het binnenland (het gastland) wordt erkend.  De twee hoofdstromingen op het terrein van het ipr-rechtspersonenrecht binnen de EU worden gevormd door het incorporatiestelsel en het werkelijkezetelstelsel. In het incorporatiestelsel wordt een rechtspersoon beheerst door zijn oprichtingsrecht. Nederland hanteert het incorporatiestelsel,  evenals bijvoorbeeld Engeland en Ierland. Indien een Engelse limited zich aandient in Nederland (bijvoorbeeld als contractspartij, of om een vestiging in Nederland te openen) zal in Nederland het rechtsgeldig bestaan van de limited en haar rechtspersoonlijkheid worden beoordeeld aan de hand van het Engelse vennootschapsrecht. Omgekeerd staat het incorporatiestelsel ook de "export" van naar intern recht opgerichte rechtspersonen toe: een naar Nederlands recht opgerichte nv of bv blijft altijd aan het Nederlands rechtspersonenrecht van boek 2 BW onderworpen, ongeacht de plaats waar zij haar (hoofd)activiteiten uitoefent, de plaats van haar hoofdbestuur en de plaats waar haar aandeelhoudersvergaderingen worden belegd. 
         Het werkelijkezetelstelsel daarentegen knoopt voor het vinden van het toepasselijke recht niet aan bij de oprichting, maar bij de werkelijke zetel (werkelijke leiding, hoofdbestuur, tatsächlicher Verwaltungssitz, siège réel). In dit stelsel wordt de rechtspersoon derhalve geregeerd door het rechtspersonenrecht van het land waar zich de werkelijke zetel van de rechtspersoon bevindt. Onder andere België, Luxemburg, Frankrijk en (in elk geval tot voor kort)  Duitsland hanteren het werkelijkezetelstelsel. Ook vanuit een land met een werkelijkezetelstelsel bezien zal een Engelse limited worden beheerst door het Engelse vennootschapsrecht, mits de werkelijke zetel van de limited zich in Engeland bevindt. De verschillen tussen het werkelijkezetelstelsel en het incorporatiestelsel worden pas zichtbaar, indien de werkelijke zetel van een vennootschap zich niet (of niet meer) in het oprichtingsland bevindt. Voor een land met incorporatiestelsel maakt dat namelijk niet uit,  het recht van het oprichtingsland blijft gewoon op de rechtspersoon van toepassing, maar bezien vanuit het werkelijkezetelstelsel verandert er wel wat: het uiteenvallen van oprichtingsland en werkelijkezetelland betekent dat vanaf dat moment niet meer het oprichtingsrecht, maar het recht van het werkelijkezetelland de rechtspersoon beheerst. De erkenning of het voortbestaan van de vennootschap als rechtspersoon hangt dan vervolgens af van de vraag welke consequenties het land van vertrek en het land van aankomst aan deze wisseling van toepasselijk recht verbinden. 
         (…). 
         Vanuit het perspectief van het immigratieland speelt vooral de vraag of verplaatsing naar dat land mogelijk is en, zo ja, of de rechtspersoonlijkheid van de naar dat land verplaatste vennootschap nog wordt erkend zonder dat heroprichting naar het recht van dat land nodig is. 
         (…). 
         Verplaatsing van het hoofdkantoor naar een land met werkelijkezetelstelsel zal voor de rechtspersoon leiden tot onderwerping aan het vennootschapsrecht van het nieuwe vestigingsland. Dit geldt ongeacht de vraag of de vennootschap afkomstig is uit een land met incorporatiestelsel of uit een land met werkelijkezetelstelsel. Het nieuwe vestigingsland past immers gewoon haar eigen ipr-aanknopingspunt toe en komt tot de slotsom dat haar eigen recht op de vennootschap van toepassing is. Dat kan uiteraard een probleem oproepen ten aanzien van de erkenning van die vennootschap als rechtspersoon. Het recht van het nieuwe vestigingsland erkent in dat geval immers niet meer de  buitenlandse  rechtspersoonlijkheid, maar staat voor de vraag of aan een binnenlandse rechtsvorm (althans, een rechtsvorm onderworpen aan intern recht) ook binnenlandse rechtspersoonlijkheid op basis van het interne recht moet worden toegekend. Dat zal uiteraard slechts het geval zijn indien de rechtsvorm aan alle voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid gestelde eisen voldoet.” 
       
     
     
       5.8 
       
         De Staatssecretaris stelt dat de belanghebbende niet naar Portugees recht is omgezet naar een Portugese rechtsvorm. Over de grensoverschrijdende omzetting schrijft Van de Streek: 
         “[E]en grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon (kan) worden omschreven als de omzetting van een door het recht van een bepaalde staat beheerste rechtspersoon in een door het recht van een andere staat beheerste rechtspersoon. De omzetting van een Nederlandse rechtspersoon in een buitenlandse rechtspersoon duid ik hierna aan als een outbound omzetting en de omgekeerde variant als een inbound omzetting. (…). Een grensoverschrijdende omzetting heeft (slechts) tot gevolg dat het op de rechtspersoon toepasselijke rechtspersoonsstatuut (lex societatis) wijzigt.  Dat zijn de regels die betrekking hebben op het ontstaan, de beëindiging, de inrichting, de rechtsbevoegdheid en het interen en extern functioneren van de rechtspersoon.  Omdat wel wordt gezegd dat een rechtspersoon de nationaliteit heeft van een bepaald land indien de rechtspersoon wordt beheerst door het recht van dat land, is bij een grensoverschrijdende omzetting sprake van een nationaliteitswisseling. 
       
     
   
   
     
       6 Portugees recht 
     
       6.1 
       
         Artikel 4(1 en 2)  Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas  (CIRC of IRC; de Portugese wet op de vennootschapsbelasting) luidt: 
         “Extensão da obrigação de imposto 
         1 Relativamente às pessoas colectivas e outras entidades com sede ou direcção efectiva em território português, o IRC incide sobre a totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora desse território. 
         2 As pessoas colectivas e outras entidades que não tenham sede nem direcção efectiva em território português ficam sujeitas a IRC apenas quanto aos rendimentos nele obtidos.” 
       
       Op basis van enige internettelijke hulp zou ik deze bepaling als volgt vertalen: 
       
         “Reikwijdte van de belastingplicht 
         1 Met betrekking tot rechtspersonen en andere entiteiten met hoofdzetel of feitelijke leiding op Portugees grondgebied, wordt de vennootschapsbelasting geheven over al hun inkomsten, met inbegrip van inkomsten die buiten dat grondgebied zijn verkregen. 
         2 Rechtspersonen en andere entiteiten die hun statutaire zetel of feitelijke leiding niet op Portugees grondgebied hebben, zijn alleen onderworpen aan vennootschapsbelasting voor de daarin verkregen inkomsten.” 
       
     
     
       6.2 
       
         Dit strookt met de informatie in de  Country Survey  van het IBFD die het Hof de partijen ter zitting heeft voorgehouden (zie 2.9 hierboven): 
         “Corporate income tax (IRC) is generally levied on all corporate entities that are resident in Portugal or have a permanent establishment in Portugal (…). A company is deemed to be resident in Portugal if it has its legal seat or place of effective management in Portugal (article 4(1) of the CIRC).” 
       
     
     
       6.3 
       
         Andere beschrijvingen van het Portugese belastingstelsel gebruiken vergelijkbare bewoordingen. De website  Portugal Global – Trade & Investment Agency (AICEP)  schrijft over het fiscale inwonerschap van rechtspersonen in Portugal: 
         “Taxable resident entities are companies and other corporate bodies whose main activity is commercial, industrial or agricultural and with head office or effective place of management in Portuguese territory. Resident entities are generally subject to taxation on worldwide profits.” 
       
     
     
       6.4 
       
         
           Pwc Worldwide Tax Summaries  omschrijft een  resident company  in Portugal als: 
         “one whose head office or effective management is located in Portugal.” 
       
     
     
       6.5 
       
         De  country profile  van Portugal door KPMG vermeldt: 
         “Companies are deemed resident in Portugal for tax purposes if the head office or place of effective management (regardless of the head office’s jurisdiction) is located there. These two requirements often occur simultaneously, providing consistency within tax law. Nonetheless, where this is not the case, the place of effective management is the decisive argument in the equation. 
         Resident companies are taxed on their worldwide income.” 
       
     
   
   
     
       7 Beoordeling van het middel 
     
       7.1 
       De rechter moet op grond van art. 8:69 Awb op alle vragen die in geschil zijn en waarover hij een beslissing moet geven zo nodig ambtshalve het recht toepassen.  De rechter bepaalt de inhoud van het toepasselijke recht, ook als de partijen eendrachtig menen dat het anders luidt.  Dat geldt ook voor toepasselijk buitenlands recht, nu de term ‘recht’ in art. 8:69 Awb ook buitenlands recht omvat. Ook als de partijen het in casu eens zouden zijn dat Portugal de ‘zeteltheorie’ toepaste, zoals de Staatssecretaris stelt, was het Hof dus gehouden om, indien relevant voor de beslissing van het geschil, zelf te beoordelen welke aanknoping Portugal civielrechtelijk gebruikt voor bestaan en erkenning van rechtspersoonlijkheid. Anders dan de Staatssecretaris meent, is dus niet relevant of de partijen het al dan niet eens waren over het Portugese IPR. 
     
     
       7.2 
       Het lijkt overigens weinig waarschijnlijk dat niet in geschil was welk aanknopingspunt voor bestaan en erkenning van rechtspersoonlijkheid door Portugal werd gebruikt als dat aanknopingspunt bepalend is voor het fiscale inwonerschap van rechtspersonen, dat immers juist de kern van het geschil is.  
     
     
       7.3 
       De vraag of Portugal, zoals de Staatssecretaris stelt, internationaal- privaatrechtelijk  het  siège réèl -stelsel toepast, is door het Hof niet beantwoord. Dat zou inderdaad tot cassatie kunnen leiden wegens passeren van een essentiële stelling als die stelling, zoals de Staatssecretaris meent, aangesneden had moeten worden om te bepalen of de belanghebbende naar Portugees  belasting recht als onbeperkt belastingplichtige inwoner wordt beschouwd. ’s Hofs uitspraak impliceert echter dat hij die IPR-stelling niet essentieel achtte voor de beantwoording van de fiscaalrechtelijke hamvraag. Het Hof heeft doorgeschakeld naar het Portugese  belasting recht omdat dat recht er volgens alle beschikbare bronnen, ook de primaire wettelijke bron (zie onderdeel 6 hierboven), geen twijfel over laat bestaan dat Portugal  fiscaalrechtelijk  de plaats van de feitelijke leiding beslissend acht voor het inwonerschap van rechtspersonen. Die leer strookt overigens met een privaatrechtelijk  siège réèl -stelsel, zij het dat een dergelijk stelsel voor  civiele proces bevoegdheid mogelijk inderdaad omzetting in een lokale rechtsvorm eist.  
     
     
       7.4 
       Civielprocesrechtelijke status is echter niet beslissend voor fiscaalrechtelijke onderworpen-heid, en uit de bronnen geciteerd in onderdeel 6, met name uit de Portugese wet, blijkt dat in Portugal voor fiscaalrechtelijk inwonerschap geen omzetting in een Portugese rechtsvorm vereist is. Naar Portugees belastingrecht zit het fiscale inwonerschap vast aan de Portugese locatie van de hoofdzetel of de feitelijke leiding van de rechtspersoon, ongeacht zijn oprichtingsrecht of statutaire zetel.  
     
     
       7.5 
       
         Het is trouwens de vraag (i) of de Inspecteur wel met zoveel woorden heeft gesteld (a) dat een  siège-réèl stelsel in de weg staat aan binnenlandse belastingplicht van een rechtspersoon en (b) dat Portugal een dergelijk  siège-réèl stelsel heeft, en (ii) of het Hof daaraan is voorbijgegaan. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt immers: 
         “ Het hof:  Waarom verbindt de inspecteur aan de werkelijke zetelleer de conclusie dat [de belanghebbende] geen fiscaal inwoner van Portugal kan zijn? Welke stappen heeft u voor die conclusie gevolgd?  
         
           De inspecteur:  als een vennootschap niet erkend kan worden indien die vennootschap niet de rechtsvorm heeft van het desbetreffende land. dan is het Portugese recht daarop niet van toepassing. Daarom ziet Portugal [de belanghebbende] niet als binnenlandse belastingplichtige.  
         
           Het hof:  daartegen kan worden aangevoerd dat het zinledig is dat Portugal aanknoopt bij de plaats waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend. Komt de zetelleer er niet op neer dat als een vennootschap daar geleid wordt, die vennootschap wel wordt erkend'? Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het Portugese recht van toepassing is.  
         
           De inspecteur:  uit het IBFD is dit niet precies op te maken, het is een lastige kwestie of effective management voldoende is om te erkennen. Dit is onduidelijk. Ik denk dat dit in ons hoger beroepschrift wel duidelijk is verwoord.  
         
           Het hof:  u zegt dus dat het onduidelijk is. U zegt niet dat de feitelijke zetelleer aan binnenlandse belastingplicht in de weg staat?  
         
           De inspecteur:  ik verwijs naar mijn hoger beroepschrift.” 
         Dat hoger-beroepschrift van de Inspecteur blinkt niet uit in concreetheid en specificiteit met betrekking tot het  Portugese  recht. Onderdeel 5.1.1.2 ervan luidt:  
         “Verder merk ik op dat sommige landen met hun werkelijke zetelleer nog een stap verder gaan. Sommige landen behandelen een naar buitenlands recht opgericht lichaam per definitie als buitenlands belastingplichtig. Als het andere land per definitie een naar buitenlands recht opgericht lichaam nooit als inwoner op grond van de nationale regels erkent, blijft een dergelijk lichaam ook voor de verdragstoepassing altijd inwoner van Nederland. In dat geval zou een naar Nederlands opgerichte BV en daarmee ook belanghebbende nimmer als inwoner van dat andere land (kunnen) kwalificeren. Mogelijk vormt hetzij in het concrete geval hetzij in het algemeen het voorgaande een verklaring voor het antwoord dat de Portugese belastingdienst in 2018 gaf, dat [X] BV (belanghebbende) als vennootschap niet voorkwam in haar bestanden, dat ze niet over informatie over belanghebbende beschikte en dat ze geen aanslagen naar inkomen/winst heeft opgelegd ten aanzien van belanghebbende (…).”  
         Ik lees hierin niet de stelling dat Portugal zo’n land is dat niet-Portugese rechtspersonen steeds als (slechts) buitenlands belastingplichtig aanmerkt. Zou die er wel in gelezen moeten worden, dan wordt zij weerlegd door de tekst van art. 4(2) CIRC (zie 6.1 hierboven). 
       
     
     
       7.6 
       Zou ’s Hofs uitleg van het Portugese belastingrecht onjuist zijn – wat mij niet het geval lijkt - dan kan daartegen overigens in cassatie niet met succes opgekomen worden, gezien art. 79 Wet RO, nu (i) de door het Hof aan het Portugese belastingrecht gegeven uitleg zijn beslissing kan verklaren, (ii) het Hof bij de vaststelling en uitleg van het Portugese belastingrecht niet onverklaard is voorbijgaan aan de standpunten van en de documentatie ingebracht door de partijen en (iii) ’s Hofs uitleg van Portugees belastingrecht aannemelijker is dan die van de Staatssecretaris. 
     
     
       7.7 
       Maar ook internationaal-privaatrechtelijk lijkt mij het standpunt van de Staatssecretaris rechtskundig onjuist. Zijn beroep op  Überseering  impliceert dat hij meent dat als Portugal civiel(proces)rechtelijk het bestaan van de belanghebbende niet zou erkennen vanwege haar niet-Portugese oprichtingsrecht, zij  a fortiori  geen inwoner kan zijn, ook niet fiscaalrechtelijk. Uit  Überseering  blijkt mijns inziens echter juist dat dat standpunt ook internationaal-privaatrechtelijk en Europeesrechtelijk onjuist is.  Überseering  zegt immers dat Portugal, ook als het civiel(proces)rechtelijk een  siège réèl -stelsel zou toepassen, desondanks op grond van de EU-vestigingsvrijheid belanghebbendes Nederlandse rechtspersoonlijkheid moet erkennen en (dus) haar civielrechtelijke en procesrechtelijke bestaan moet erkennen als gelijkwaardig aan Portugese rechtspersoonlijkheid en procesbevoegdheid. Nederland past immers het incorporatiestelsel toe, zodat de belanghebbende haar rechtspersoonlijkheid en procesbevoegheid volgens haar oorsprongrecht behoudt ongeacht de locatie van haar werkelijke zetel. Portugal is dan EU-rechtelijk verplicht de Nederlandse rechtspersoonlijkheid en civiele procesbevoegdheid te erkennen.  
     
     
       7.8 
       Zou het Portugese IPR zo luiden als de Staatssecretaris stelt, dan lijkt belanghebbendes geval dus inderdaad op de zaak  Überseering , maar steunt dat arrest juist niet zijn standpunt, maar dat van de belanghebbende. Zijn beroep op  Überseering  lijkt een gevolg van verkeerd lezen: de onderdelen van het arrest  Überseering  die hij citeert, gaan niet over EU-recht, maar zijn een weergave van het Duitse werkelijke-zetelrecht dat in  Überseering  juist onverenigbaar werd verklaard met het EU-recht. Ook de andere boven aangehaalde arresten van het HvJ, zoals  Cartesio  en  Vale , steunen het standpunt van de Staatssecretaris juist niet. 
     
     
       7.9 
       De Staatssecretaris acht de door de belanghebbende overgelegde  Tax Guide  en de door het Hof van ambtswege geraadpleegde  Country Survey  van het IBFD niet relevant omdat zijns inziens uit de feiten volgt dat de belanghebbende helemaal geen onderneming drijft, laat staan in Portugal. Dit betoog berust mijns inziens op verkeerde weergave van de desbetreffende documentatie, die het immers niet heeft over ‘een in Portugal gevestigde onderneming’, maar over een ‘company’. Het lijdt geen twijfel dat de belanghebbende een ‘company’ is (c.q. een  pessoa collectiva : zie 6.1 hierboven). Of een feitelijk in Portugal geleide  company  ook een materiële onderneming drijft, is volgens de IBFD  Country Survey  en de overgelegde  Tax Guide  niet van belang. Uit de Portugese belastingwet (zie 6.1 hierboven) volgt overigens rechtstreeks dat voor Portugese belastingplicht van  pessoas colectivas e outras entidades  niet relevant is of zij al dan niet een materiële onderneming drijven. Ook naar Nederlands belastingrecht is dat irrelevant voor de vraag of een rechtspersoon met feitelijke leiding in Nederland is onderworpen als inwoner.   
     
     
       7.10 
       Ook het beroep van de Staatssecretaris op de boven (2.3) geciteerde antwoorden van de Portugese autoriteiten is moeilijk te plaatsen. Volgens hem bevestigt met name antwoord nr. 10 dat (de zetelverplaatsing van) de belanghebbende in Portugal niet wordt erkend en zij dan ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken zou worden. Dat staat er echter niet, en antwoord nr. 10 gaat niet over de vennootschapsbelasting, maar over de inkomstenbelasting (de ‘IRS’, aangeduid als ‘personal income tax’).  
     
     
       7.11 
       Uit die antwoorden lijkt wel te volgen dat de belanghebbende, in strijd met de Portugese belastingwet (“According to our internal law, companies are always obliged to fulfill the tax return for IRC (…), even when they do not have any activity (…)”), in Portugal nooit aangifte heeft gedaan (“not registered in our data base (…); no information concerning this taxpayer, neither any tax return or assessments”). Een mogelijk gebrek aan fiscale moraal of  compliance  bij de (dga van de) belanghebbende c.q. aan wetshandhaving bij de Portugese fiscus is echter, hoe betreurenswaardig wellicht ook een daardoor eventueel ten onrechte ontstaan heffingsvacuüm, geen zaak voor de Nederlandse fiscus, maar voor de Portugese. De EU- Pillar 2 -Richtlijn  tot effectieve minimumbelasting  is nog niet in werking getreden en zal ook niet in werking treden voor andere entiteiten dan zeer grote  multinationals . 
     
   
   
     
       8 Conclusie 
      Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren, al dan niet met toepassing van art. 81 Wet RO.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
   
   
      	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2021, nrs. 20/00251 tot en met 20/00253, ECLI:NL:GHSHE:2021:1577,  VN Vandaag  2021/1526,  FutD  2021-1987,  FutD  2021-1988,  NLF  2021/1382,  V-N  2021/34.1.4. 
   
   
      	Rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 februari 2020, nrs. BRE 17/7463, BRE 17/7464 en BRE 17/7465, ECLI:NL:RBZWB:2020:890,  FutD  2020-0849,  V-N Vandaag  2020/717,  NTFR  2020/872,  NLF  2020/0756.  
   
   
      	Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belastingen met betrekking tot belastingen naar inkomen en vermogen, 20 september 1999, Oporto,  Trb . 1999,180 
   
   
      	De Rechtbank verwijst naar Hoge Raad 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296,  FED  2001/315 met noot Engelen,  FED  2001/182,  BNB  2001/295 met noot Van Weeghel,  WFR  2001/298, 1,  V-N  2001/15.11 met noot van de redactie,  FutD  2001-0396,  NTFR  2001/372 met noot Romijn. 
   
   
      	De Rechtbank verwijst naar Hoge Raad 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:AY9937,  BNB  2009/93 m.nt. De Vries,  Belastingadvies  2009/3.9,  V-N  2009/5.13 met noot redactie,  FutD  2009-0123,  NTFR  2009/192 m.nt. noot Kroon. 
   
   
      	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2021, nrs. 20/00251 tot en met 20/00253, ECLI:NL:GHSHE:2021:1577,  VN Vandaag  2021/1526,  FutD  2021-1987,  FutD  2021-1988,  NLF  2021/1382,  V-N  2021/34.1.4. 
   
   
      	Het Hof verwijst naar Hoge Raad 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296,  FED  2001/315 met noot Engelen,  FED  2001/182,  BNB  2001/295 met noot Van Weeghel,  WFR  2001/298, 1,  V-N  2001/15.11 met noot van de redactie,  FutD  2001-0396,  NTFR  2001/372 met noot Romijn. 
   
   
      	Het Hof verwijst naar Hoge Raad 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:AY9937,  BNB  2009/93 met noot De Vries,  Belastingadvies  2009/3.9,  V-N  2009/5.13 met noot van de redactie,  FutD  2009-0123,  NTFR  2009/192 m.nt. Kroon. 
   
   
      	Het Hof verwijst naar HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9878,  NJB  2009, 248,  BNB  2009/92 m.nt. De Vries,  Belastingadvies  2009/3.8,  V-N  2009/5.10 met noot redactie,  FutD  2009-0122,  NTFR  2009/193 m.nt. Kroon. 
   
   
      	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2021, nrs. 20/00247 tot en met 20/00250, ECLI:NL:GHSHE:2021:1576,  VN  Vandaag 2021/1524,  FutD  2021-1987,  FutD  2021-1988,  NLF  2021/1316,  V-N  2021/35.1.3,  V-N  2021/40.9 met noot van de redactie. Tegen deze uitspraak is door de Staatssecretaris beroep in cassatie ingesteld (ingeschreven onder kenmerknummer 21/02863), maar dit beroep in cassatie is nadien ingetrokken. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Artikel 4, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Vergelijk Hoge Raad 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB8434. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Hoge Raad 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Hoge Raad 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193. 
   
   
      	Zie onderdeel 3.6 van mijn conclusie voor HR 3 januari 2001, nr. 35 609, ECLI:NL:HR:2001:AA9244,  BNB  2001/194 met noot Van Hilten,  FED  2001/51,  WFR  2001/34,  V-N  2001/4.27 met noot van de redactie,  FutD  2001-0001,  NTFR  2001/63 met noot Houtzager ,. 
   
   
      	Zie mijn conclusie van 23 december 2021 in de zaak met nr. 21/01545, ECLI:NL:PHR:2021:1225,  V-N  2022/7.17.5,  NTFR  2022/606 met noot Didden,  NLF  2022/0315 met noot Thomas. 
   
   
      	Hoge Raad 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:AY9937,  BNB  2009/93 met noot De Vries,  Belastingadvies  2009/3.9,  V-N  2009/5.13 met noot van de redactie,  FutD  2009-0123,  NTFR  2009/192 met noot Kroon. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “ D.J. Veegens, E. Korthals Altes  en  H.A. Groen  , Cassatie in burgerlijke zaken, Asser-serie Procesrecht, Deventer: Kluwer 2005, onderdelen 86-87.” 
   
   
      	Zie ook  Kamerstukken II 1962-1963, 2079, nr. 11, p. 2 (verslag omtrent mondeling overleg): “Ook als een uitzonderlijk geval zag de Minister het geval dat in vragen van vreemd recht een duidelijke „misslag" van een lagere rechter zou moeten worden hersteld; zo'n „misslag" zou bijvoorbeeld zijn, dat een uitspraak over een materie van vreemd recht zou zijn gedaan in strijd met een duidelijke wetsbepaling geldend in het betrokken land. In een dergelijk geval zou echter mogelijkerwijze op grond van een motiveringsklacht cassatie verkregen kunnen worden.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “(noot in het origineel:) 'HR 21 maart 1997,  NJ  1998, 568 ( ThMdB  ), waarin de Hoge Raad na vernietiging van de beschikking van het hof bij de afdoening ten principale Duits recht toepast.'” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 17 maart 1989, nr. 13 507,  NJ  1990, 427, met noot  JCS  , alsmede  P.M.M. Mostermans  , a.w., hoofdstuk 2.5 en de aldaar aangehaalde (civiele) jurisprudentie.” 
   
   
      	HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 ( Überseering ), ECLI:EU:C:2002:632, in  NJ  2003/58, m.nt. P. Vlas,  AA  2003/0379 met noot Raaijmakers,  FED  2003/446 met noot Weber. 
   
   
      	HvJ EG 27 september 1988, zaak C-81/87 ( Daily Mail ), ECLI:EU:C:1988:456. 
   
   
      	Zie D.M. Weber,  FED  2003/446. 
   
   
      	Zie D.M. Weber, EBR.5.0.3 Zetelverplaatsing van een vennootschap (Daily Mail, Überseering, Cartesio en National Grid Indus); grensoverschrijdende fusie (Sevic); omzetting (Cartesio), in: A.W. Hofman, M.L.M. van Kempen & A.C. Rijkers (red.),  Cursus Belastingrecht , Deventer: Wolters Kluwer. 
   
   
      	HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 ( Überseering ), ECLI:EU:C:2002:632, in  NJ  2003/58, m.nt. P. Vlas,  AA  2003/0379 met noot Raaijmakers,  FED  2003/446 met noot Weber. Zie over de IPR-aspecten van dit arrest ook P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 5e druk, 2017, nr. 114-115. 
   
   
      	J.B.S. Hijink & M.A. Verbrugh e.a.,  Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 75) , Deventer: Kluwer (2011), p 185. 
   
   
      	HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06 ( Cartesio ), ECLI:EU:C:2008:723,  AB  2009, 38 met noot Widdershoven,  FED  2009/10,  V-N  2009/6.22 met noot van de redactie,  NJ  2009, 202 met noot Vlas,  Ondernemingsrecht  2009, 25 met noot Schutte-Veenstra. 
   
   
      	Zie over dit arrest nader J.W. Bellingwout, ‘Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail’,  WFR  2009/217, en J.J. van den Broek & G.C.J. Rensen,  Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, Civiel en fiscaal recht (Onderneming en Recht deel 103) , Deventer: Wolters Kluwer (2018), p. 6-7. 
   
   
      	J.B.S. Hijink & M.A. Verbrugh e.a.,  Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 75) , Deventer: Kluwer (2011), p 185-186. 
   
   
      	HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10 ( VALE Építési ), ECLI:EU:C:2012:440,  NJ  2012/581,  Ondernemingsrecht  2012/111 met noot Schutte-Veenstra. 
   
   
      	r.o. 9-12. 
   
   
      	r.o. 23. 
   
   
      	J.J. van den Broek & G.C.J. Rensen,  Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, Civiel en fiscaal recht (Onderneming en Recht deel 103) , Deventer: Wolters Kluwer (2018), p. 16. 
   
   
      	J.J. van den Broek & G.C.J. Rensen,  Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, Civiel en fiscaal recht (Onderneming en Recht deel 103) , Deventer: Wolters Kluwer (2018), p. 28-29. 
   
   
      	J.W. Bellingwout, ‘Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail’,  WFR  2009/217. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Voor meer literatuur over de erkenning van buitenlandse rechtspersonen: P. Vlas, Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR nr. 9), Deventer: Kluwer 2002; P. Vlas, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, nr. 23), Deventer: Kluwer 1982; J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, nr. 54), Deventer: Kluwer 1996. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Art. 2 Wet Conflictenrecht corporaties.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “In Duitsland is met ingang van 1 november 2008 een modernisering van het GmbH-recht in werking getreden die het de GmbH toestaat haar werkelijke zetel in het buitenland te hebben (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Misbräuchen van 23 oktober 2008).” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Een uitzondering geldt in Nederland (en andere EU-lidstaten met incorporatiestelsel) voor de Societas Europaea, omdat deze vennootschap op grond van art. 7 SE-verordening haar hoofdbestuur moet hebben in de lidstaat waar zich haar statutaire zetel bevindt (doorgaans haar oprichtingsland).” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Deze vraag hangt uiteraard samen met de vraag of de zetelverplaatsing van de vennootschap leidt tot onderwerping aan het recht van het nieuwe vestigingsland. En het antwoord op die vraag hangt natuurlijk weer samen met het ipr-stelsel dat het nieuwe vestigingsland hanteert en met de aard van de zetel die verplaatst wordt.” 
   
   
      J	.L. van de Streek,  Omzetting van rechtspersonen, Fiscale Monografieën nr. 129 , Deventer: Kluwer, 2008, p. 297. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Zie J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen (Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 54), Deventer: Kluwer 1996, p. 12-13.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Vgl. art. 3 WCC.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Zie over het nationaliteitsbegrip bij rechtspersonen P. Vlas, Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR, nr. 9), Deventer: Kluwer 2002, p. 6, punt 13.” 
   
   
      	Dit is de huidige tekst, te raadplegen op de website van de  Autoridade tributaria e aduaneira : https://info.portaldasfinancas.gov.pt/pt/informacao_fiscal/codigos_tributarios/CIRC_2R/Pages/irc4.aspx . 
   
   
      	https://www.portugalglobal.pt/EN/InvestInPortugal/fiscalsystem/Paginas/CorporateIncomeTaxIRC.aspx geraadpleegd op 9 februari 2022. 
   
   
      	https://taxsummaries.pwc.com/portugal/corporate/corporate-residence geraadpleegd op 9 februari 2022. 
   
   
      	https://home.kpmg/xx/en/home/insights/2018/06/european-tax-portugal-country-profile.html geraadpleegd op 9 februari 2022. 
   
   
      	Zie nader M.W.C. Feteris,  Formeel belastingrecht , Deventer: Kluwer (2007), p. 438. 
   
   
      	Zie nader M.W.C. Feteris,  Formeel belastingrecht , Deventer: Kluwer (2007), p. 438-439, die verwijst naar HR 1 december 1926, B. 3931 en HR 26 november 1997,  BNB  1998/29. 
   
   
      	Richtlijnvoorstel van 22 december 2021 van de Commissie tot waarborging van een mondiaal minimumniveau van belastingheffing van multinationale groepen in de Unie, COM(2021) 823 final. 
   
   
      	Het  explanatory memorandum  bij het Richtlijnvoorstel vat  Pillar 2  als volgt samen:  
     “This Directive lays down rules for ensuring minimum level of effective corporate taxation of large multinational groups and large-scale purely domestic groups operating in the Single Market. 
     (…). 
     Pillar 2 consists of two rules intended for introduction in national domestic tax laws, and a  treaty based rule. The two domestic tax rules, the Income Inclusion Rule (IIR) and its backstop, the Under Taxed Payments Rule (UTPR), are together known as the Global anti-Base Erosion (GloBE) rules. The Subject to Tax Rule (STTR) is a treaty-based rule that allows source jurisdictions to impose limited source taxation on certain related party payments that are subject to tax below a minimum rate. 
     (…). 
     The IIR works by imposing a top-up tax on a parent entity in respect of the low-taxed income  of group entities (…). The IIR applies on a top-down basis, which means that it is applied by the entity that is at, or near, the top of the ownership chain in the MNE Group, which is normally the UPE [ultimate parent entity; PJW]. However, in case where the UPE does not apply the IIR, one or more intermediate parent entities (IPE) will have to apply the IIR to their low-taxed constituent entities. The IIR is subject to a split-ownership rule for shareholdings below 80%. This means IIR will be applied by a partially-owned parent entity (POPE) to its controlled subsidiaries of a sub-set of the MNE Group in priority to the UPE when such POPE is owned by more than 20% by shareholders outside of the MNE group. In case there are several POPEs in an MNE group, the IIR will be applied by the POPE closest in the chain of ownership to the low-taxed constituent entity.  
     	The UTPR acts as a backstop to the IIR and applies in situations where there is no qualifying IIR in the jurisdiction of the UPE or where a low level of taxation arises in the jurisdiction of the UPE. The UTPR works by allocating top-up tax to a jurisdiction to the extent the low-tax income of a constituent entity is not subject to tax under an IIR. The UTPR allocates top-up tax to jurisdictions based on a two-factor formula – carrying value of tangible assets in the jurisdiction and number of employees in the jurisdiction. While the global agreement endeavours the IIR to be operational from 1 January 2023, the UPTR is required to be  
     implemented one year later.”