ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:2393

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:2393 Parket bij de Hoge Raad , 27-10-2015 / 14/04384

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-10-27

Zaaknummer: 14/04384

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:2393

---

Profijtontneming. Stukken van het geding in het ongerede geraakt. In cassatie moet het ervoor worden gehouden dat het dossier niet meer beschikbaar zal komen. Aangezien de bestreden uitspraak in cassatie niet kan worden getoetst, kan deze niet in stand blijven. HR doet de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af en verklaart - mede gelet op art. 511e jo. art. 349.1 Sv - de vordering tot ontneming van het w.v.v. nietig, aangezien na verwijzing of terugwijzing van de zaak de rechter naar wie de zaak zou worden verwezen of teruggewezen niet in staat zou zijn te beraadslagen en beslissen n.a.v. deze vordering.

Nr. 14/04384 P 
             Zitting: 27 oktober 2015 
             
           
           
             
               Mr. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
     1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 10 februari 2012 de betrokkene bij verstek de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 3.531,74 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.  
   
   
   
     2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.G. Cantarella, advocaat te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. 
   
   
   
     3. Het  middel  behelst de klacht dat de uitspraak in cassatie niet kan worden getoetst, omdat de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongerede zijn geraakt. 
   
   
   
     4. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding van het geding bevindt zich slechts een “verstekmapje”. Daarin bevinden zich naast ID-staten SKDB betreffende de betrokkene de volgende stukken: verschillende afschriften van een alleen door de griffier ondertekend “extract arrest”, waaruit blijkt dat het hof de betrokkene op 10 februari 2012 bij verstek een ontnemingsmaatregel heeft opgelegd; een op 12 maart 2012 opgemaakte mededeling uitspraak; een niet ondertekende brief van het Ressortsparket ’s-Gravenhage van 12 maart 2012, gericht aan het Centraal Justitieel Incasso Bureau, met het verzoek de aan de betrokkene opgelegde ontnemingsmaatregel te executeren; en een uitdraai uit een administratiesysteem, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de mededeling uitspraak op 18 augustus 2014 in persoon aan de betrokkene is betekend. Voorts is aan de stelbrief van de advocaat in cassatie een afschrift van de cassatie-akte gehecht, inhoudende dat namens de betrokkene op 19 augustus 2014 beroep in cassatie is ingesteld tegen de uitspraak van het hof van 10 februari 2012. De ontnemingsvordering met de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg, het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, de uitspraak van de rechtbank, de appelakte, de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep, het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de uitspraak van het hof bevinden zich niet bij de stukken. 
   
   
   
     5. De stukken betreffende de cassatiefase houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
     (i) Op 14 april 2015 hebben de voorzitter van het hof en een gerechtssecretaris bij het hof in een brief, gericht aan de Hoge Raad, kenbaar gemaakt dat het dossier in de onderhavige ontnemingszaak in het ongerede is geraakt en dat evenmin een kopie van het dossier beschikbaar is. Het hof beschikt enkel nog over het “verstekmapje”, dat is bijgevoegd. 
     (ii) Overeenkomstig art. IV, derde lid, Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2013 (Stcrt. 2013, 36474) heeft de advocaat van de betrokkene bij faxbericht van 2 juni 2015 tijdig aan de rolraadsheer van de Hoge Raad verzocht te bewerkstelligen dat de kernstukken en de overige processtukken aan het dossier van de betrokkene worden toegevoegd.  
     (iii) Naar aanleiding van dit verzoek, heeft een medewerker van de strafgriffie van de Hoge Raad bij brief van 5 juni 2015 namens de rolraadsheer van de Hoge Raad aan de voorzitter van het hof verzocht om nogmaals die inspanningen te verrichten die ertoe kunnen leiden dat het dossier ter beschikking komt.  
     (iv) In reactie op het verzoek van de rolraadsheer van de Hoge Raad heeft een medewerker van de strafgriffie van het hof bij brief van 25 juni 2015, gericht aan een medewerker van de strafgriffie van de Hoge Raad, bericht dat uitgebreid onderzoek heeft uitgewezen dat het dossier zich niet bij het hof bevindt en dat het hof het dossier niet kan leveren.  
     (v) Op 1 juli 2015 heeft een medewerker van de strafgriffie van het hof in een brief, gericht aan een medewerker van de strafgriffie van de Hoge Raad, nogmaals gereageerd op het verzoek om het dossier van de onderhavige ontnemingszaak naar de Hoge Raad te verzenden. Deze reactie houdt (samengevat) in dat na uitgebreid onderzoek het dossier niet is aangetroffen. De Hoge Raad kan er volgens het hof van uitgaan dat het dossier zich niet meer bij het hof bevindt en in het ongerede is geraakt.  
     (vi) De advocaat heeft op 24 juni 2015 een cassatieschriftuur ingediend. Bij faxbericht van 6 juli 2015 heeft hij gevraagd om een schriftelijke bevestiging van de vaststelling dat de kernstukken en de overige processtukken (definitief) in het ongerede zijn geraakt.  
     (vii) In reactie op voornoemd verzoek van de advocaat, heeft een medewerker van de strafgriffie van de Hoge Raad bij brief van 9 juli 2015, gericht aan de advocaat, verwezen naar de brief van (de medewerker van de strafgriffie van) het hof van 1 juli 2015. 
   
   
   
     6. Uit de hiervoor onder 5 weergegeven inhoud van de stukken van het geding volgt dat het dossier in de onderhavige ontnemingszaak in het ongerede is geraakt en dat namens de rolraadsheer van de Hoge Raad tevergeefs navraag naar het dossier is gedaan bij het hof. Dit brengt mee dat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat het dossier niet meer beschikbaar zal komen. Aangezien de bestreden uitspraak in cassatie aldus niet kan worden getoetst, kan de uitspraak van het hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.  
   
   
   
     7. De steller van het middel betoogt dat de Hoge Raad de inleidende dagvaarding nietig kan verklaren. Het gaat in dezen echter om een ontnemingsprocedure, waarin geen sprake is van een inleidende dagvaarding. Wel zal sprake zijn geweest van een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ingevolge art. 511b, derde lid, Sv wordt de ontnemingsvordering aan de betrokkene betekend, terwijl die vordering op grond van art. 511b, vierde lid, Sv mede de oproeping behelst om ter terechtzitting te verschijnen. Het ligt naar mijn mening dan ook in de rede de vordering nietig te verklaren.  Daarbij ben ik mij ervan bewust dat de ontnemingsvordering in een ontnemingszaak in vergelijking met de tenlastelegging in een strafzaak een minder dwingend karakter heeft.  Ingevolge art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv vormt de ontnemingsvordering de aanleiding voor de rechterlijke beraadslaging en niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, zoals bij de inleidende dagvaarding het geval is. Bij de behandeling van de ontnemingszaak ter terechtzitting vervult de vordering echter wel een rol die vergelijkbaar is met die van de dagvaarding in de hoofdzaak. De terechtzitting staat in het teken van de behandeling van de vordering (vgl. bijv. art. 511d, eerste lid, Sv). De oproeping is, evenals bij de dagvaarding, één van de functies van de vordering. Ook in de wetsgeschiedenis is de vordering in dit verband met de dagvaarding vergeleken.  Gelet op de overeenkomsten tussen de inleidende dagvaarding en de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, ben ik van mening dat aan het in het ongerede raken van de stukken van het geding het gevolg van nietigheid van de vordering moet worden verbonden. Daartoe wijs ik er ten slotte nog op dat in art. 511e, eerste lid, Sv de vierde afdeling van Titel VI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering, waartoe art. 349, eerste lid, Sv behoort, van overeenkomstige toepassing is verklaard. De daarin voorziene beslissing tot nietigheid van de dagvaarding vertaalt zich in ontnemingszaken aldus in nietigheid van de vordering. 
   
   
   
     8. Het middel slaagt. 
   
   
   
     9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
   
   
   
     10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, behoudens voor zover daarbij de uitspraak in eerste aanleg mocht zijn vernietigd, en tot nietigverklaring van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
   
   
     De procureur-generaal 
        bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     					AG 
   
   
      Vgl. voor strafzaken waarin het dossier in het ongerede is geraakt, hetgeen heeft geleid tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding: HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6675, HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4412, HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4965 en HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002: AD7733,  NJ  2002/302. 
   
   
      Vgl. HR 22 februari 2000,  NJ  2000/298, rov. 5.2.2: Anders dan bij de tenlastelegging in een strafzaak vormt de ontnemingsvordering in een ontnemingszaak op grond van art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming. Zie ook HR 25 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2770,  NJ  2002/148 m.nt. Mevis. 
   
   
      Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 73. Zie ook de bepalingen die in art. 511b, vierde lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard.