ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2010:BN7356

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2010:BN7356 Rechtbank Utrecht , 25-08-2010 / 262460 / HA ZA 09-397

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2010-08-25

Zaaknummer: 262460 / HA ZA 09-397

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2010:BN7356

---

Opdrachtnemer vordert in conventie betaling van een nota voor meerwerk door opdrachtgever. Opdrachtgever beroept zich op een opschortingsrecht en vordert in reconventie nakoming door opdrachtnemer. Na een deskundigenbericht is vastgesteld dat opdrachtnemer tekort is geschoten bij de uitvoering van de opdracht en dat opdrachtgever daardoor terecht de betaling van de nota heeft opgeschort. De vordering van opdrachtnemer wordt afgewezen en de reconventionele vordering tot nakoming wordt (grotendeels) toegewezen.

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
       262460 / HA ZA 09-39725 augustus 2010 
       Sector handels- en familierecht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 262460 / HA ZA 09-397 
     
     Vonnis van 25 augustus 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [eiseres] HARMELEN B.V., 
       gevestigd te Harmelen, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat: mr. J.P. Snoek te Utrecht, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat: mr. H. Veldhuizen te Utrecht. 
     
     
     Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
       
     1. De procedure 
     
     
       1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       • het tussenvonnis van 26 augustus 2009, 
       • het proces-verbaal van de comparitie ter plaatse van 30 november 2009, 
       • het deskundigenbericht, 
       • de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres], met producties,  
       • de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde] tevens inhoudende een vermindering van eis in reconventie, met productie.  
     
     	 
     1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     	 
     2. De feiten 
     
     2.1. Tussen partijen is omstreeks 18 september 2006 een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [eiseres] in opdracht en voor rekening van [gedaagde] voor een bedrag van EUR 38.000,00, inclusief BTW, een tuin rondom de woning van [gedaagde] zou aanleggen. 
     	  
     2.2. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing. In deze algemene voorwaarden is, voor zover voor de onderhavige zaak relevant, het volgende opgenomen. 
     
     
       “ (…) 
       Artikel 18 - Klachten 
       1. Klachten, zowel betreffende de zichtbare gebreken in uitvoering van het werk of de levering van materialen, dienen om ontvankelijk te zijn uiterlijk binnen 14 dagen na factuurdatum schriftelijk te zijn ontvangen. (…) 
       2. De verplichting tot betaling door de opdrachtgever wordt door het indienen van klachten niet opgeschort. 
       (…)” 
     
     	 
     2.3. Op 5 december 2006 zijn partijen overeengekomen welk meerwerk [eiseres] zou verrichten aan de tuin van [gedaagde] en tegen welke prijs dit zou gebeuren. 
     	 
     2.4. [eiseres] heeft het meerwerk, kostende EUR 4.495,67, inclusief BTW, bij factuur van 15 december 2006 bij [gedaagde] in rekening gebracht.  
     	 
     2.5. [gedaagde] heeft ter zake van beide voornoemde facturen in totaal EUR 38.052,01 aan [eiseres] betaald. Het resterende deel van EUR 4.443,66 heeft hij, ook na meerdere sommaties van [eiseres], onbetaald gelaten. 
     	 
     2.6. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 augustus 2009 een comparitie ter plaatse in de tuin van [gedaagde] gelast. Bij deze comparitie was tevens de door de rechtbank benoemde deskundige ing. C.P.J.M. Huyben (hierna: 'de deskundige') aanwezig. Partijen en de rechtbank hebben de deskundige vooraf de volgende vragen gesteld:  
     	 
     
       1. Zijn de werkzaamheden genoemd in de offerte van 18 september 2006 en de opdracht tot meerwerk van 5 december 2006, naar de eisen van goed en bekwaam vakmanschap uitgevoerd? 
       2.  Zo nee, welke gebreken constateert u? Wat zijn de oorzaken daarvan? 
       3.  Op welke wijze dienen de door u geconstateerde gebreken te worden hersteld? Welke kosten zijn met dat herstel gemoeid? 
       4.  Wilt u bij de beantwoording van bovenstaande vragen uw mening geven over de inhoud van het auditrapport van 5 april 2007 en het auditrapport van 9 september 2008. 
     
     	 
     
       2.7. De deskundige heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 1 maart 2010 onder nummer E107238. Dit rapport is tevens aan partijen verzonden. Voor zover hier relevant komt de deskundige tot de volgende conclusies: 
       “(…) 
       Antwoorden 
       1.  Algemeen wordt door ons gesteld dat de werkzaamheden naar de eisen van goed en bekwaam vakmanschap zijn uitgevoerd. Het was voor de aannemer niet te voorzien dat na verloop van tijd plaatselijke delen van de verharding verzakten. Verzakkingen tot 2 mm moeten worden geaccepteerd, boven deze marge dient de bestrating te worden opgehaald. 
       Met betrekking tot de oprit stelden wij vast dat het straatwerk noodzakelijkerwijs aan de situatie ter plaatse was aangepast. De oprit geheel laten aflopen tot de hoogte van de openbare weg zou optisch niet correct zijn. Bovendien zouden de velden van de automatische draaipoort daardoor niet ongehinderd kunnen bewegen. Van een gebrek en/of een tekortkoming in de uitvoering is naar onze mening dan ook geen sprake. 
       2.  Desondanks zijn door ons een aantal tekortkomingen/gebreken vastgesteld, te weten: 
       a.  slordig ingezaagde tegels ter hoogte van de plantenbak nabij de voordeur; 
       b.  daardoor verspringen in de voegen tussen de tegels; 
       c.  verzakken de tegels van het terras voor de woning, waardoor de randtegels zijn losgekomen van het metselwerk. De verzakking heeft “komvorming” tot gevolg gehad, waardoor bij regenval water op het terras blijft staan; 
       d.  losliggende randtegels aan de rechterzijde woning, nabij het gazon; 
       e.  bij het opmetselen van de tuinmuurtjes is door de aannemer verzuimd een waterkerende afwerking aan de binnenzijde van de plantenbak aan te brengen. Hierdoor sijpelt vocht vanuit de platenbak naar buiten, waardoor het stucwerk loslaat en groen uitslaat. Bovendien zijn de muurtjes niet in de gewenste kleur (antraciet) afgewerkt; 
       f.  de tegels van trap naar het zwembad zijn niet haaks aangebracht en liggen deels los; 
       g. komvorming op het grote terras achter de woning ter hoogte van het keukenraam; 
       h.  de lampen bij het zwembad staan niet in lijn tegenover elkaar. 
     
     	 
     
       (…)  
       3.   Voornoemde gebreken kunnen worden hersteld. Tijdens de comparitie heeft de aannemer aangeven verzakkingen binnen een termijn altijd onder “garantie” te herstellen. In onze opstelling van de herstelkosten worden deze kosten wel door ons benoemd. 
       - Ophalen van de geconstateerde verzakkingen correct inzagen en leggen van de tegels bij de plantenbak nabij de voordeur, vastleggen van de randtegels bij het gazon, ophalen van de verzakte delen van het terras voor de woning, het opheffen van de komvorming in het achterterras, het corrigeren van de tegels van de trap bij het gazon en het nalopen van de tegels met een onderling hoogte verschil van meer dan 2 mm. 
       De kosten hiervan hebben wij begroot op € 3.520,00 inclusief btw, gebaseerd op 11 mandagen van 8 uur tegen een uurtarief van € 40,00 inclusief btw; 
       - 
       De herstelkosten van de muurtjes van de plantenbak begrootten wij op € 1.875,00 inclusief btw, gebaseerd op 2,5 mandag van 8 uur tegen een uurtarief van € 40,00 inclusief btw, stukadoorkosten en gebruikte materialen. 
       Het totaal van de herstelkosten van de geconstateerde gebreken beloopt daarmee een bedrag van  
       € 5.395,00 inclusief btw. 
     
     	 
     De inhoud van het overlegde auditrapport d.d. 5 april 2007 dekt onze bevindingen met betrekking tot de door ons geconstateerde gebreken, waarvan wij de herstelkosten als bovenstaand hebben vastgesteld. (…) ” 
     	 
     3. Het geschil 
     
     
       in conventie 
       3.1. [eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       • veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 4.495,67 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2007 tot de dag der algehele voldoening; 
       • veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van EUR 675,00, danwel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 2008 tot de dag der algehele voldoening; 
       • [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
     
     
     
       3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de conventionele vorderingen.  
       in reconventie 
     
     
     
       3.3. [gedaagde] vordert na eisvermindering bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  
       primair 
       - [eiseres] te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, deze nakoming bestaande in het alsnog binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een termijn als door de rechtbank in goede justitie te bepalen, deugdelijk uitvoeren van het werk, conform de bevindingen van ing. C.P.J.M. Huyben in zijn hoedanigheid van door de rechtbank benoemde deskundige als neergelegd in diens rapport van 1 maart 2010 onder nummer E107238, op 8 maart 2010 gedeponeerd bij de rechtbank, althans op de wijze als door de rechtbank in goede justitie te bepalen; 
       - [eiseres] te veroordelen, voor het geval geen tijdige nakoming zoals hiervoor gevorderd plaatsvindt, tot betaling aan [gedaagde], ten titel van schadevergoeding, van een bedrag van EUR 5.395,00, te vermeerderen met een nog door de rechtbank te bepalen bedrag gelijk aan de herstelkosten die zullen zijn gemoeid met het alsnog in lijn tegenover elkaar brengen van de lampen bij het zwembad, met het verzoek aan de rechtbank de deskundige deze additionele kosten te laten begroten, althans een bedrag als door de rechtbank in goede justitie te bepalen, het aldus als schadevergoeding te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       subsidiair 
       - [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde], ten titel van schadevergoeding, van een bedrag van € 5.395,00, te vermeerderen met een nog door de rechtbank te bepalen bedrag gelijk aan de herstelkosten die zullen zijn gemoeid met het alsnog in lijn tegenover elkaar brengen van de lampen bij het zwembad, met het verzoek aan de rechtbank de deskundige deze additionele kosten te laten begroten, althans een bedrag als door de rechtbank in goede justitie te bepalen, het aldus als schadevergoeding te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele betaling; 
     
     
     
       primair en subsidiair 
       - [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag ad EUR 1.011,50 ten titel van vergoeding van door [gedaagde] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; 
       - [eiseres] te veroordelen in de kosten van het geding in conventie en reconventie. 
     
     
     3.4. [eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de reconventionele vorderingen, met uitzondering van de vordering tot nakoming met betrekking tot de door de deskundige aangegeven punten, voor zover over die punten niet te laat door [gedaagde] is geklaagd.  
     
     3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Partijen hebben in hun conclusies na deskundigenrapport de bevindingen van de deskundige ten aanzien van de onder punt 2 van het deskundigenbericht beschreven gebreken niet betwist. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige hieromtrent dan ook over en maakt die tot de hare.  
     
     4.2. Hoewel de deskundige in het algemeen stelt dat de werkzaamheden naar de eisen van goed en bekwaam vakmanschap zijn uitgevoerd, is de rechtbank, gelet op de door de deskundige geconstateerde gebreken, van oordeel dat sprake is van tekortkomingen in de nakoming door [eiseres]. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [eiseres] tekort is geschoten in zijn verbintenis jegens [gedaagde]. 
     
     4.3. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling in conventie en reconventie uitgaan van hetgeen hiervoor is overwogen en vastgesteld. 
     
     in conventie  
     
     4.4. [eiseres] legt aan haar vordering tot betaling van EUR 4.495,67 ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de onder 2.4 genoemde factuur van 15 december 2006.  
     
     4.5. [gedaagde] erkent dat hij de factuur van [eiseres] (grotendeels) onbetaald heeft gelaten. Hij stelt echter dat hij de betaling van de factuur mag opschorten totdat [eiseres] de gebreken aan het door haar uitgevoerde werk in zijn tuin heeft hersteld.  
     
     4.6. [eiseres] heeft betwist dat aan [gedaagde] een opschortingsrecht toekomt. Ten eerste was het werk volgens hem al opgeleverd, zodat eventuele gebreken die zich na oplevering hebben voorgedaan op grond van artikel 7:758 lid 2 BW voor rekening en risico van [gedaagde] komen. Verder mocht [gedaagde] volgens [eiseres] niet opschorten omdat op grond van artikel 18 lid 2 van de algemene voorwaarden de opschorting van de betalingsverplichting is uitgesloten. [gedaagde] zou voorts geen opschortingsrecht toekomen nu de gestelde herstelwerkzaamheden onder de garantie vielen. Daarnaast zien de geconstateerde gebreken niet op het meerwerk, zodat [gedaagde] de meerwerkfactuur niet onbetaald mocht laten. Ten slotte was volgens [eiseres] de opschorting niet gerechtvaardigd in verhouding tot de gestelde gebreken. 
     
     4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Wanneer een der partijen haar verbintenis niet nakomt, is de wederpartij op grond van artikel 6:262 lid 1 BW bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Vaststaat dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis. Voorts maakt het meerwerk, zoals [gedaagde] terecht stelt, onderdeel uit van de totale overeenkomst zoals die tussen partijen is gesloten. Nu [eiseres] haar uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenis niet is nagekomen, mocht [gedaagde] zijn daartegenover staande betalingsverplichting ten aanzien van de meerwerkfactuur opschorten. 
     
     4.8.  Het beroep van [eiseres] op artikel 18 lid 2 van haar algemene voorwaarden gaat niet op. [gedaagde] is in zijn hoedanigheid van consument de overeenkomst met [eiseres] aangegaan. De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat artikel 18 lid 2 een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde is. Het artikel beperkt de aan [gedaagde] volgens de wet toekomende bevoegdheid tot opschorting. Dit wordt in artikel 6:236 sub c BW als onredelijk bezwarend aangemerkt bij overeenkomsten met natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf en is daardoor op grond van artikel 6:233 BW vernietigbaar. Nu [gedaagde] dus terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van deze onredelijk bezwarende voorwaarde, kan [eiseres] zich niet op die voorwaarde beroepen. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst directeur groot aandeelhouder was van een vennootschap en daardoor bekend was met het gebruik van algemene voorwaarden, doet naar het oordeel van de rechtbank niets aan het voorgaande af. Het enkele bekend zijn met het gebruik van algemene voorwaarden maakt niet dat [gedaagde] in dit geval niet aangemerkt kan worden als een natuurlijk persoon niet handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf. 
        
     4.9. Ook het verweer van [eiseres] dat het werk was opgeleverd, zodat eventuele gebreken die zich na oplevering hebben voorgedaan op grond van artikel 7:758 lid 2 BW voor rekening en risico van [gedaagde] komen, slaagt niet. Ter onderbouwing van voornoemd verweer heeft [eiseres] gesteld dat alle punten die niet door [gedaagde] zijn genoemd in zijn email van 27 november 2006 en niet terugkomen op de opleverlijst van [eiseres] definitief zijn opgeleverd. In de mail van 27 november 2006 staat onder meer “controle straat en tegelwerk en aanpassen waar nodig” en “Vandaag heb ik bovendien geconstateerd dat de zwembad lampen niet tegenover elkaar staan”. In samenhang met voornoemde onderbouwing van zijn verweer door [eiseres] volgt uit het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van het straat en tegelwerk en de zwembadlampen geen finale oplevering heeft plaatsgevonden. Daarnaast geldt op grond van artikel 6:758 lid 3 dat een aannemer slechts niet langer aansprakelijk is voor gebreken voor zover de opdrachtgever die op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Ten aanzien van het ontbreken van een waterkerende afwerking aan de binnenzijde van de plantenbak is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] deze op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Daardoor is [eiseres] ook na oplevering aansprakelijk voor dit gebrek. De door de deskundige vastgestelde gebreken zien op het straat en tegelwerk, de zwembadlampen en de afwerking van de binnenzijde van de plantenbak. Zoals hiervoor overwogen is [eiseres] voor al deze gebreken ondanks de - al dan niet plaatsgevonden - oplevering, aansprakelijk, waardoor [gedaagde] op grond van die gebreken zijn betaling mocht opschorten. 
     
     4.10. Het standpunt van [eiseres] dat [gedaagde] geen recht tot opschorting had omdat de geconstateerde gebreken onder de gebruikelijke garantie vallen, wordt ook niet door de rechtbank gedeeld. Eventuele garantiebepalingen laten het opschortingsrecht onverlet. Dat [eiseres] bereid is de tekortkomingen in het kader van 'garantie' alsnog te herstellen neemt immers niet weg dat hij – totdat hij daadwerkelijk de herstelwerkzaamheden heeft verricht - niet behoorlijk is nagekomen. 
     
     4.11. Ten slotte kan ook het verweer van [eiseres] dat de opschorting niet gerechtvaardigd was in verhouding met de gestelde gebreken, niet slagen. De opgeschorte betaling van EUR 4.443,66, bedraagt immers minder dan de EUR 5.395,00, die door de deskundige als herstelkosten voor de gebreken zijn begroot. 
     
     4.12. Gelet op het voorgaande slaagt het opschortingsverweer van [gedaagde], zodat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. 
     
     4.13. Daarbij merkt de rechtbank ten overvloede op dat indien [eiseres] door herstel van de gebreken alsnog aan haar verplichtingen jegens [gedaagde] heeft voldaan, het opschortingsrecht van [gedaagde] vervalt en hij alsnog gehouden is om het onbetaald gelaten bedrag aan [eiseres] te betalen. 
     
     
     
       4.14. [eiseres] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden in conventie begroot op: 
       - vast recht		EUR 	313,00 
       - kosten deskundige		562,28 
       - salaris advocaat		960,00 (2,5 punten × tarief EUR 384,00) 
       Totaal		EUR 	1.835,28 
     
     
     in reconventie  
     
     4.15. [eiseres] stelt in haar conclusie na deskundigenbericht onder nummer 20 dat de reconventionele vordering tot herstel van de geconstateerde gebreken kan worden toegewezen, met uitzondering van de gebreken waarover [gedaagde] te laat heeft geklaagd. [eiseres] doelt hiermee op de onder 2e (stucwerk) en 2h (zwembadlampen) in het deskundigenbericht genoemde gebreken. Nu [gedaagde] in reconventie ook herstel van deze gebreken vordert, richt het geschil zich alleen nog op deze twee gebreken. Voor de overige gebreken ligt de vordering tot herstel voor toewijzing gereed. 
     
     4.16. De vordering tot herstel van de zwembadlampen zal de rechtbank afwijzen. In de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde offerte is opgenomen dat [eiseres] de geulen voor de elektrakabel zou graven, mits bij aanvang van de werkzaamheden de elektrapunten bekend zouden zijn. [eiseres] stelt dan ook dat het plaatsen van de lampen niet tot de opdracht behoorde en dat de lampen bij het zwembad door een ander bedrijf zijn geplaatst. [gedaagde] heeft daartegen ingebracht dat de voorbereidende werkzaamheden door [eiseres] zijn verricht, waaronder de uitsparingen in de tegels op de plek waar de lampen geplaatst dienden te worden. De plaats van de lampen is daarmee volgens [gedaagde] door [eiseres] bepaald. Omdat de werkzaamheden tot het bepalen van de plaats van de zwembadlampen niet zijn vermeld in voornoemde - uitgebreide en gedetailleerde - offerte en [gedaagde] niet heeft gesteld op welke andere wijze die werkzaamheden zouden zijn overeengekomen, volgt de rechtbank het verweer van [eiseres] dat het plaatsen van de lampen niet tot de opdracht behoorde. 
         
     4.17. Met betrekking tot het stucwerk stelt [eiseres] dat zij op grond van artikel 18 lid 1 van de algemene voorwaarden niet gehouden is tot herstel, omdat [eiseres] niet-ontvankelijk is in zijn klacht, doordat hij niet binnen 14 dagen na de factuurdatum van 15 december 2006 over dit gebrek heeft geklaagd. Voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat artikel 18 lid 1 van de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend heeft te gelden, stelt [eiseres] subsidiair dat [gedaagde] ten aanzien van deze gebreken niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, zodat hij op grond artikel 6:89 BW zijn rechten heeft verspeeld. [gedaagde] heeft het vorenstaande gemotiveerd betwist. 
     
     4.18. De rechtbank is van oordeel dat artikel 18 lid 1 van de algemene voorwaarden te gelden heeft als een beding als omschreven in artikel 6:237h BW. Een dergelijk beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, welk vermoeden door de gebruiker van de voorwaarden kan worden weerlegd. Door [eiseres] zijn echter geen stellingen aangevoerd op grond waarvan het vorenstaande vermoeden zou kunnen worden weerlegd, zodat de rechtbank artikel 18 lid 1 van de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend beschouwt. Nu [gedaagde] een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van deze bepaling kan [eiseres] zich gelet op het voorgaande jegens [gedaagde] niet beroepen op artikel 18 lid 1van de algemene voorwaarden.  
     
     4.19. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de rechten van [gedaagde] op grond van artikel 6:89 BW zijn vervallen. Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover heeft geklaagd.  
     
     4.20. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat [gedaagde] bij e-mail van 26 februari 2007 aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt dat het gebrek aan het stucwerk zich voordeed. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] al geruime tijd daarvoor bekend was met het gebrek aan het stucwerk, zodat niet geconcludeerd kan worden dat [gedaagde] nagelaten heeft om te klagen binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek aan het stucwerk heeft ontdekt. Ten aanzien van het gebrekkige stucwerk kan [eiseres] zich dan ook niet beroepen op artikel 6:89 BW. 
     
     4.21. Uit het vorenstaande volgt dat [eiseres] jegens [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis voor zover de tuin met gebreken is opgeleverd. [eiseres] zal daarom worden veroordeeld tot het herstellen van deze gebreken, met uitzondering van de niet recht tegenover elkaar hangende zwembadlampen. 
     
     4.22. De rechtbank acht de door [gedaagde] gevorderde termijn van 14 dagen na betekening van dit vonnis waarbinnen [eiseres] tot het herstel van de vorenstaande gebreken zou moeten overgaan te kort. De rechtbank zal deze termijn daarom bepalen op twee maanden na betekening van dit vonnis. Daarnaast zal de rechtbank de vordering van [gedaagde] tot veroordeling van [eiseres] tot vervangende schadevergoeding voor het geval hij de herstelwerkzaamheden niet tijdig verricht, toewijzen, met uitzondering van de herstelkosten voor de zwembadlampen. Indien de herstelwerkzaamheden niet binnen twee maanden na betekening van dit vonnis zijn verricht is de vordering tot vervangende schadevergoeding op de eerstvolgende dag na die twee maanden opeisbaar. Vanaf die dag zal [eiseres] ook wettelijke rente over het bedrag aan vervangende schadevergoeding verschuldigd zijn. 
       
     4.23. [gedaagde] vordert tevens vergoeding van de door hem gemaakte kosten voor de audit van maart 2007. Als grondslag voor deze vordering voert hij aan dat de kosten van de audit aan te merken zijn als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid sub b BW. [eiseres] heeft zich tegen deze vordering onder meer verweerd door te stellen dat [gedaagde] aan heeft gegeven de kosten zelf te zullen dragen. [eiseres] verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een e-mailbericht van [gedaagde] dat is opgenomen als productie 7 bij dagvaarding. In dat bericht schrijft [gedaagde]: “Het is correct dat ik de auditor heb ingehuurd en ook heb aangegeven de kosten te zullen voldoen”. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij heeft aangegeven dat hij de kosten zou voldoen, maar heeft gesteld dat hij nooit heeft aangegeven dat hij deze niet op [eiseres] zou verhalen. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de toezegging van [gedaagde] dat hij zelf de kosten zou voldoen. [gedaagde] kan daarom de kosten niet alsnog op [eiseres] verhalen. Dat [gedaagde] nooit heeft verklaard dat hij de kosten niet alsnog op [eiseres] zou verhalen doet daar niets aan af, omdat – zoals [eiseres] terecht stelt – niet gebleken is dat [gedaagde] vóór of bij zijn toezegging een dergelijk voorbehoud heeft gemaakt. De vordering tot vergoeding van de kosten van de audit zal dan ook worden afgewezen. 
     
     
     4.24. [eiseres] zal als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] in reconventie worden begroot op EUR 480,00 aan salaris van zijn advocaat (2,5 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00). 
       
     5. De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     
       in conventie 
       5.1. wijst de vorderingen af, 
     
     
     5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.835,28, 
     
     5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
       in reconventie 
       5.4. veroordeelt [eiseres] tot het deugdelijk uitvoeren van het werk, conform de bevindingen van ing. C.P.J.M. Huyben neergelegd onder punt 2a tot en met 2g in diens rapport van 1 maart 2010 onder nummer E107238, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis aan [eiseres],  
     
     
     5.5. veroordeelt [eiseres], voor het geval geen tijdige nakoming zoals onder 5.4 is omschreven plaatsvindt, tot betaling aan [gedaagde], ten titel van schadevergoeding, van een bedrag van EUR 5.395,00, verhoogd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid (zie onder 4.22) tot de dag van algehele betaling; 
     
     5.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 480,00, 
     
     5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.