ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:595

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:595 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-02-2019 / 200.211.228_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-02-19

Zaaknummer: 200.211.228_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:595

---

Overheidsaansprakelijkheid. Formele rechtskracht. Schadestaatprocedure. Opnemen lengtebeperking voor de bouw van schepen door gemeente in ontwerpbestemmingsplan onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens scheepswerf.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.211.228/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 februari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Remco Cornelis Marinus Michielsen, i.z.h.v. curator in het faillissement van de Scheepswerf [vestigingsnaam] B.V. , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [de curator q.q.] , 
       advocaat: mr. F.A. van Tilburg te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Grave, 
       
       gevestigd te Grave, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de Gemeente, 
       advocaat: mr. H. Zeilmaker te Nijmegen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/301709 / HA ZA 15-827 gewezen vonnis van 2 november 2016. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 17 juli 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast; 
       
       
         de bij H3 formulier van 31 december 2018 door [de curator q.q.] toegezonden producties E tot en met J, die hij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht. 
       
     
     - het pleidooi gehouden op 16 januari 2019, waarbij de advocaten van partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities en de Gemeente een foto in het geding heeft gebracht. 
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       6.1.1. 
       In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld. 
       
       
         “2.1.	Scheepswerf [vestigingsnaam] B.V. (verder: de Scheepswerf ) heeft zich bezig gehouden met de bouw en reparatie van binnenvaartschepen. Haar bedrijfslocatie is sinds 1957 in de binnenstad van Grave, aan de [adres] gelegen. 
       
       
     
     
       2.2. 
       Op deze locatie was het uit 1965 daterende bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ van toepassing. De Gemeente heeft dit plan in 1981 vervangen door het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’. Bij Kroonbesluit van 20 mei 1987 is alsnog goedkeuring onthouden aan het deel van ‘Komplan Grave’ dat betrekking had op de bedrijfslocatie. Hierdoor is voor deze locatie het plan ‘Sanering van de binnenstad’ weer in werking getreden. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 26 september 1995 heeft het college van Gedeputeerde Staten (GS) van de provincie Noord-Brabant een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor de activiteiten van de Scheepswerf verleend. Op grond van deze vergunning mogen aan de afbouwkade schepen van maximaal 110 meter zijn aangelegd. 
       
     
     
       2.4. 
       Omwonenden hebben bij herhaling geklaagd over overlast van de werkzaamheden van de Scheepswerf . In 2008 heeft het college van GS vijf lasten onder dwangsom aan de Scheepswerf opgelegd wegens overtredingen van de milieuvergunning. De overtredingen hadden onder meer betrekking op geluidshinder en het aanmeren van een schip buiten de afbouwkade. 
       
     
     
       2.5. 
       In 2010 is de Gemeente begonnen met het voorbereiden van het bestemmingsplan ‘Centrum Grave’. Het uitgangspunt was daarbij dat de locatie van de Scheepswerf ‘conserverend’ bestemd zou worden. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 16 juli 2010 heeft de Scheepswerf een revisievergunning ingevolge de Wet milieubeheer bij het college van GS aangevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft het college van GS in een brief van 9 november 2010 het volgende aan het college van Burgemeester en Wethouders (B&W) van de Gemeente geschreven: 
       
       
         “(…) Op basis van deze aanvraag komen wij, gegeven de vigerende toetsingskaders, tot de conclusie dat naar verwachting een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer kan worden verleend. Een nieuwe vergunning zal weliswaar niet leiden tot de akoestisch meest gewenste situatie, maar wel aanmerkelijke verbetering inhouden ten opzichte van de huidige situatie, omdat lawaaimakende activiteiten verder van de woonbebouwing plaats zullen vinden. 
       
       
       
         In uw brief d.d. 24 augustus 2010 (…) geeft uw college aan twijfels te hebben bij de planologische inpasbaarheid van de activiteiten waarvoor thans, goeddeels opnieuw, een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer wordt gevraagd. Inmiddels hebben wij begrepen dat Scheepswerf [vestigingsnaam] BV uw college formeel verzocht over te gaan tot planologische inpassing van deze activiteiten. Hierover dient uw gemeenteraad een standpunt in te nemen. 
       
       
       
         In verband met de wettelijke termijn voor besluitvorming op de ingediende aanvraag ingevolge de Wet milieubeheer en het lopende handhavingstraject betreffende Scheepswerf [vestigingsnaam] , verzoeken wij u ons zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 15 december 2010 ons mede te delen of uw gemeenteraad bereid is bedoelde planologische medewerking te verlenen.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 2 september 2010 heeft de Scheepswerf de Gemeente om wijziging van ‘Komplan Grave’ verzocht. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat dit plan het vigerend bestemmingsplan voor haar bedrijfslocatie was. De beoogde wijziging kwam neer op een verruiming van de grenzen van de bestemming, aldus dat de werf haar activiteiten tot 81 meter vanaf de kade in de Maas kan uitvoeren. De Scheepswerf heeft hiervan een ruimtelijke onderbouwing overgelegd. 
       
     
     
       2.8. 
       Het college van B&W heeft op 14 december 2010 besloten geen medewerking aan de verzochte bestemmingsplanwijziging te verlenen. Het hiertegen gerichte bezwaarschrift van de Scheepswerf is niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 25 mei 2012 heeft de bestuursrechter de niet-ontvankelijkverklaring vernietigd. Vervolgens heeft de gemeenteraad bij besluit van 26 juni 2012 het wijzigingsverzoek afgewezen. [de curator q.q.] heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 5 februari 2013 heeft de gemeenteraad het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertegen is geen beroep ingesteld. 
       
     
     
       2.9. 
       In een e-mail van 30 november 2011 heeft de directeur van de Scheepswerf het volgende aan de burgemeester van de Gemeente geschreven: 
       
       
         “Sinds 2007 wordt door verschillende betrokken partijen volop gediscussieerd en gespeculeerd over de toekomst van Scheepswerf [vestigingsnaam] . Tot op heden is er echter geen duidelijk standpunt van de gemeente Grave waardoor het voor andere partijen (onder andere Provincie en de werf zelf) onmogelijk wordt om vergunningstrajecten af te ronden en beslissingen te nemen. 
       
       
       
         De vertraging in het vergunningentraject is nu zodanig ernstig dat het voorbestaan van de werf wordt bedreigd. Nog voor de kerstdagen moet beslist worden of de werf een opdracht voor de bouw van 135 meter schepen kan aanvaarden. (…) Het niet kunnen aanvaarden van de 135 meter opdracht betekent automatisch beëindiging van alle activiteiten als gevolg van gebrek aan orders. 
       
       
       
         Aangezien wij op uw verzoek meewerken aan een onderzoek naar de mogelijkheid tot verplaatsen van Scheepswerf [vestigingsnaam] ga ik ervan uit dat ook u de werf voor de toekomst wilt behouden. Zonder daadkrachtig optreden van B&W op zeer korte termijn is dit echter onmogelijk gezien het bovenstaande. Indien de gemeente Grave wil meewerken aan een tijdelijke oplossing (een soort gedoogconstructie tot de uitkomst van het haalbaarheidsonderzoek bekend is) om het voortbestaan van de werf niet in gevaar te brengen blijven we uitzicht houden op een mogelijke verplaatsing met behoud van de werf en de daarbij behorende werkgelegenheid. 
         (…) 
       
       
       
         Graag zou ik het bovenstaande persoonlijk met u bespreken  
       
       
     
     
       2.10. 
       In een op 13 en 20 december 2011 gehouden vergadering heeft de gemeenteraad een motie aangenomen waarin het college van B&W wordt opgeroepen op korte termijn mee te werken aan “een tijdelijke oplossing c.q. gedoogconstructie” totdat helder is wat uiteindelijk met de Scheepswerf gaat gebeuren. Daarnaast wordt het college opgeroepen de verplaatsing van de Scheepswerf verder te onderzoeken, voor 1 januari 2015 met concrete voorstellen te komen en als verplaatsing niet haalbaar blijkt te zijn het bestemmingsplan aan te passen.  
       
     
     
       2.11. 
       Vanaf 28 februari 2012 heeft het ontwerpbestemmingsplan ‘Centrum Grave’ ter inzage gelegen. De planregels bevatten in art. 16.1.2.a onder 2 het voorschrift dat ter plaatse van de werf uitsluitend het aanmeren van schepen niet langer dan 110 meter is toegestaan. De Scheepswerf heeft op 3 april 2012 een zienswijze met betrekking tot dit plan ingediend. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 12 april 2012 heeft mr. T.E.P.A. Lam zich namens de Scheepswerf tot de gemeenteraad gewend. Hij schrijft in deze brief onder meer dat burgemeester en wethouders niet hebben toegelicht waarom de bouw van schepen met een lengte van 135 meter planologisch niet inpasbaar zou zijn. Verder schrijft hij dat gedoogd kan worden zodra concreet zich legalisatie bestaat en dat daarvan onder meer sprake is zodra er een ontwerpbestemmingsplan voorligt dat de bouw van schepen met een lengte van 135 meter toestaat. Om de continuïteit van de Scheepswerf te waarborgen stelt mr. Lam de volgende oplossing voor: 
       
       
         “1. de gemeenteraad dient expliciet te besluiten dat zij de bouw van schepen met een lengte van 135 planologisch aanvaardbaar acht (nogmaals: het maakt in ruimtelijk opzicht niet uit of er een schip van 110 of 135 meter wordt gebouwd); 
         2. De Gemeenteraad dient aan burgemeester en wethouders op te dragen dat zij een gewijzigd ontwerpbestemmingsplan ter inzage leggen dat niet langer in de weg staat aan de bouw van schepen met een lengte van 135 meter (dat kan door de beperking dat schepen tot een lengte van 110 meter gebouwd kunnen worden, te schrappen. Voor de goede orde, ik wijs erop dat hiermee geen uitbreiding van de scheepswerf wordt toegestaan. De omvang van de werf wordt namelijk op geen enkel punt gewijzigd. Met gebruikmaking van de huidige bedrijfsmiddelen en binnen de huidige begrenzing van de inrichting kunnen ook schepen van 135 meter worden gebouwd. Ik verwijs op dit punt naar de aanvraag om milieuvergunning die bij Gedeputeerde Staten is ingediend); 3. De gemeenteraad dient aan burgemeester en wethouders op te dragen vooruitlopend op de terinzagelegging van het gewijzigde bestemmingsplan de bouw van schepen met een lengte van 135 meter te gedogen (op grond van de besluiten onder 1. en 2. is er sprake van concreet zicht op legalisatie)” 
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 13 april 2012 heeft de gemeenteraad ermee ingestemd dat het college van B&W een juridisch uitvoerbare gedoogbeschikking zal opstellen voor de bouw van schepen van maximaal 135 meter tot 1 januari 2015, dat op initiatief van de Scheepswerf een procedure zal worden gestart voor het tijdelijk afwijken van het bestemmingsplan voor de periode tot 1 januari 2015 voor het bouwen van schepen van maximaal 135 meter, en dat het college zich zal blijven inspannen om een verplaatsing van de Scheepswerf mogelijk te maken conform de motie van 20 december 2011. 
       
     
     
       2.14. 
       Bij brief van 17 april 2012 heeft het college van B&W aan de Scheepswerf bericht dat zij onder voorwaarden tijdelijk niet handhavend zal optreden indien de Scheepswerf een begin maakt met het bouwen van schepen in strijd met het bestemmingsplan. De voorwaarden hielden onder meer in dat de Scheepswerf vóór 1 augustus 2012 een aanvraag voor een tijdelijke vergunning ingevolge art. 2.12 lid 2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) indient en dat zij meewerkt aan “een haalbaarheidsonderzoek naar een toekomstbestendige regeling die recht doet aan omwonenden en de Scheepswerf , dan wel te komen tot concrete plannen tot verplaatsing van de Scheepswerf ”. 
       
     
     
       2.15. 
       Op deze brief heeft mr. Lam in een brief van dezelfde datum namens de Scheepswerf gereageerd. Daarin herhaalt hij dat schepen met een lengte van 135 meter binnen de grenzen van de huidige werf kunnen worden gebouwd en dat vanwege de lengtebeperking geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Een procedure om tijdelijk van het bestemmingsplan af te wijken biedt volgens mr. Lam geen soelaas omdat niet wordt voldaan aan de eis dat sprake is van objectieve aanknopingspunten voor de tijdelijkheid. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 17 april 2012 is aan de Scheepswerf voorlopig surseance van betaling verleend onder benoeming van mr. Michielsen tot bewindvoerder. 
       
     
     
       2.17. 
       Op 4 mei 2012 heeft [de curator q.q.] een door stedenbouwkundig bureau BRO opgestelde ruimtelijke onderbouwing (“ Scheepswerf [vestigingsnaam] , Ruimtelijke motivering bestemmingswijze”) aan de Gemeente doen toekomen. Daarin staat dat de bouwvlakken, kaders en begrenzingen van het ontwerpplan geen aanpassingen behoeven voor het kunnen bouwen van schepen met een lengte van 135 meter. 
       
     
     
       2.18. 
       De gemeenteraad heeft op 8 mei 2012 ingestemd met het voorstel van het college van B&W om het ontwerpbestemmingsplan zodanig aan te passen dat de beperking tot het aanmeren van schepen met een lengte van maximaal 110 meter komt te vervallen. Ook heeft de gemeenteraad besloten dat de gemeente met - de rechtsopvolger van - de Scheepswerf een overeenkomst moest worden gesloten over een haalbaarheidsstudie naar de verplaatsing van de werf. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 8 mei 2012 is de Scheepswerf failliet verklaard. 
       
     
     
       2.20. 
       Op 26 maart 2013 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan ‘Centrum Grave’ vastgesteld zonder dat daarin een beperking van de lengte van schepen die bij de Scheepswerf mogen aanmeren was opgenomen.” 
       
       
         6.1.2. 
         
           Bij grief 1 stelt [de curator q.q.] dat de rechtbank enkele feiten onjuist/onvolledig heeft vastgesteld, in het bijzonder bij rov. 2.4 en 2.7. 
           Bij rov. 2.4 stelt [de curator q.q.] dat het wat betreft het aanmeren van een schip ging om een schip buiten het terrein van de Scheepswerf, niet om de afbouwkade. De Gemeente heeft dit niet betwist. Het hof gaat daarom daarvan uit. 
           Bij rov. 2.7 stelt [de curator q.q.] dat de aanvraag van een wijziging van het bestemmingsplan die door de Scheepswerf werd gedaan met de brief van 2 september 2010 los staat van (de inhoud van) de aanvraag van een revisievergunning ingevolge de Wet milieubeheer van 16 juli 2010. Het hof overweegt dat uit deze toelichting bij de grief niet blijkt dat rov. 2.7 onjuist is. De onderhavige stelling van [de curator q.q.] zal in het navolgende (zie hierna rov. 6.8 e.v.) aan de orde komen. 
           Grief 1 leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep; dit hangt af van de beoordeling van de andere grieven. Rekening houdend met het voorgaande kunnen de door de rechtbank vastgestelde feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt worden genomen. 
         
         
         
           
             De procedure bij de rechtbank 
           
         
         
       
       
         6.2.1. 
         In de deze procedure vordert [de curator q.q.] : 
         - een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens de Scheepswerf heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de Scheepswerf geleden en nog te lijden schade; 
         - veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat; 
         - veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 904,- aan buitengerechtelijke kosten; 
         - veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, inclusief nakosten en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, vermeerderd met wettelijke rente. 
         
       
       
         6.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [de curator q.q.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Gemeente heeft onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig tegenover de Scheepswerf gehandeld door zonder (deugdelijke) motivering de beperking tot schepen van 110 meter in het ontwerpplan op te nemen en vervolgens te weigeren deze lengtebeperking te schrappen. Hierbij is van belang dat de Scheepswerf de Gemeente bij herhaling erop heeft gewezen dat de lengtebeperking zeer nadelig voor haar is en ruimtelijk niet relevant is. Bovendien was toen reeds bekend dat het college van Gedeputeerde Staten voornemens was een (nieuwe) milieuvergunning zonder lengtebeperking te verlenen. De door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie ontneemt niet de onrechtmatigheid aan haar handelwijze. Voor een gedoogconstructie is vereist dat concreet zicht op legalisatie bestaat en gezien de lengtebeperking in het ontwerpplan was daarvan geen sprake. Als derden om handhaving hadden verzocht dan zou de Gemeente daartoe over hebben moeten gaan. Voor de Scheepswerf was dit geen basis om verplichtingen tegenover opdrachtgevers aan te gaan. De handelwijze van de Gemeente heeft het faillissement van de Scheepswerf veroorzaakt. In de huidige markt bestaat met name behoefte aan schepen van 135 meter. Door de discussie over de lengtebeperking heeft de Scheepswerf een order voor de bouw van twee schepen van 135 meter niet aangenomen. Toen de gemeenteraad op 8 mei 2012 besloot om (onder voorwaarden) de lengtebeperking te laten vallen was het faillissement van de Scheepswerf onafwendbaar geworden, aldus - nog steeds - [de curator q.q.] 
         
       
       
         6.2.3. 
         De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         6.3.1. 
         In het tussenvonnis van 23 maart 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 28 juni 2016. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 
         
       
       
         6.3.2. 
         
           In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [de curator q.q.] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. 
           De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente voldoende voortvarend heeft gehandeld nadat de Scheepswerf haar concreet had geïnformeerd dat schepen van 135 meter binnen de bestaande inrichting gebouwd kunnen worden. De Gemeente kan niet worden verweten dat zij niet eerder tot het schrappen van de lengtebeperking is overgaan. Alleen al om die reden is geen sprake van onzorgvuldig handelen bij de planvoorbereiding. 
           Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente met de in de brief van 17 april 2012 aangeboden ‘gedoogconstructie’ voldoende tegemoet gekomen is aan de acute financiële problemen die de Scheepswerf stelde te ondervinden als gevolg van de lengtebeperking. Ook om die reden kan de Gemeente geen onzorgvuldig handelen worden verweten. 
           De slotsom is dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering is daarom niet toewijsbaar. 
           De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat, voor zover anders over de onrechtmatigheid zou moeten worden geoordeeld, dat dan niet tot een andere uitkomst zou leiden. De vordering is volgens de rechtbank ook niet toewijsbaar, omdat, tegenover de betwisting op dit punt, onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de handelwijze van de Gemeente schade bij (de schuldeisers van) de Scheepswerf heeft veroorzaakt. 
         
         
         
           
             Hoger beroep 
           
         
         
         
           
             in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.4.1. 
         
          [de curator q.q.] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Voorts heeft [de curator q.q.] in hoger beroep gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld om al hetgeen [de curator q.q.] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan de Gemeente heeft voldaan aan [de curator q.q.] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. 
         
       
       
         6.4.2. 
         
           Grief 1 betreft de feitenvaststelling door de rechtbank (zie hiervoor rov. 6.1.2). 
           De grieven 2 tot en met 6 zien op de conclusie van de rechtbank dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Bij de grieven 2, 3 en 4 verwijt [de curator q.q.] de Gemeente dat zij niet eerder tot het schrappen van de lengtebeperking is overgaan. Volgens [de curator q.q.] had de Gemeente die lengtebeperking zelfs nooit mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan. Bij grief 5 en 6 voert [de curator q.q.] aan dat de voorgestelde gedoogconstructie geen optie was. 
           Grief 7 heeft betrekking op de overwegingen van de rechtbank over causaal verband en schade. 
         
         
       
       
         6.4.3. 
         Bij haar memorie van antwoord heeft de Gemeente deze grieven bestreden.  
         
         
           
             in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.5.1. 
         In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft de Gemeente één grief aangevoerd. Dit hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het vonnis waarvan beroep om enige reden niet in stand zou kunnen blijven. 
         
       
       
         6.5.2. 
         De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [de curator q.q.] niet reeds heeft afgewezen in verband met de formele rechtskracht van het besluit van 26 juni 2012 van de gemeenteraad, waarin de raad besloot geen medewerking te verlenen aan uitbreiding van de scheepswerf. 
         
       
       
         6.5.3. 
         Bij zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [de curator q.q.] deze grief bestreden. 
         
         
         
           
             in principaal hoger beroep verder 
           
         
         
         
           
             De lengtebeperking van 110 meter 
           
         
         
       
     
     
       6.6. 
       De vordering van [de curator q.q.] betreft feitelijk handelen van de Gemeente en is gebaseerd op artikel 6:162 BW. In de kern gaat het er volgens [de curator q.q.] om dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die zij jegens de Scheepswerf in acht dient te nemen. Dit onzorgvuldig handelen betreft specifiek: (1) de voorbereiding en opstelling van een ontwerpbestemmingsplan met daarin een lengtebeperking van 110 meter, (2) de handhaving van deze lengtebeperking van 2012 en (3) de weigering mee te werken aan een deugdelijke gedoogconstructie, aldus [de curator q.q.] 
       
     
     
       6.7. 
       De kwestie van de gedoogconstructie (3) zal het hof hierna in rov. 6.19 e.v. bespreken. Eerst worden de punten (1) en (2) behandeld. Daarbij gaat het om het verwijt van [de curator q.q.] dat de Gemeente eerder tot het schrappen van de lengtebeperking had moeten overgaan en die zelfs nooit had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan – het onderwerp van de grieven 2, 3 en 4. 
       
     
     
       6.8. 
       De Gemeente heeft als verweer gevoerd dat de toegestane scheepslengte een onderdeel was van de door de Scheepswerf gewenste, veel meer omvattende, uitbreiding van de werf ter plaatse, althans dat de Gemeente dat zo heeft begrepen en ook mocht begrijpen. Die uitbreiding was noodzakelijk voor de bedrijfsvoering maar was wat de Gemeente en Rijkswaterstaat betreft niet aan de orde, aldus de Gemeente. De Gemeente heeft naar voren gebracht dat zij de voorkeur gaf aan verplaatsing van de Scheepswerf naar een andere locatie en daarover al jaren met de Scheepswerf in gesprek was. 
       
     
     
       6.9. 
       Het hof acht dit verweer niet gegrond. Blijkens de aanvraag van de revisievergunning van juli 2010 (zie hiervoor rov. 6.1.1 onder rov. 2.6; productie A bij memorie van grieven) gaat het uitsluitend om de mogelijkheid om schepen van een maximale lengte van 135 meter in plaats van 110 meter te bouwen (zie onder 1.2), hierna: de 110-135 verruiming. Uitsluitend dat wordt als “toekomstige ontwikkeling” in de aanvraag benoemd (zie onder 4). Wel wordt onder 3.6 melding gemaakt van het voornemen van de Scheepswerf om activiteiten te verplaatsen in de richting van de Maas. Dit is echter onvoldoende om de aanvraag te beschouwen als onderdeel van een uitbreiding van de werf. Daarvoor is de tekst van de aanvraag op de genoemde, relevante punten voldoende duidelijk. Gezien de overgelegde tekeningen zoals toegelicht door [de curator q.q.] tijdens het pleidooi (in het bijzonder tekening G, behorend bij de onderhavige vraag), kan worden vastgesteld dat schepen van 135 meter konden worden gebouwd aan de kade zonder uitbreiding van de werf. De door de Gemeente genoemde brief van 19 juli 2010 van de Scheepswerf (productie 29 zijdens [de curator q.q.] ) heeft betrekking op een eerder (in juli 2009) ingediende en ingetrokken aanvraag van de Scheepswerf, en is dus in het door de Gemeente bedoelde verband niet relevant. Uit die brief blijkt overigens juist dat de Scheepswerf “ daarnaast ” heeft besloten om ook het bouwen en repareren van langere schepen dan 110 meter aan te vragen en daarbij heeft vermeld dat die aanpassing niet leidt tot verruiming van de bedrijfsactiviteiten of een zwaardere milieubelasting. 
       
     
     
       6.10. 
       Dat de Scheepswerf naast het verzoek tot de 110-135 verruiming ook een aanvraag van een wijziging van het bestemmingsplan had gedaan, welke wijziging zag op activiteiten in de breedte, vanaf de kade verder de Maas op, maakt het voorgaande niet anders. In het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’ was geen lengtebeperking ten aanzien van de bouw van schepen opgenomen en daar zag de aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan dan ook niet op. Het hof volgt [de curator q.q.] in zijn stelling dat deze aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan los dient te worden gezien van de aanvraag van de revisievergunning die zag op de door de Scheepswerf gewenste 110-135 verruiming. Het betrof twee verschillende procedures af te doen door verschillende bevoegd gezag, zoals de Gemeente ook erkent. Dat Rijkswaterstaat heeft geadviseerd om de door Scheepswerf gewenste uitbreidingsplannen in de Maas niet toe te laten, is evenmin relevant want dat heeft geen betrekking op de door de Scheepswerf aangevraagde 110-135 verruiming. Ook in de verdere voorgeschiedenis, waaronder de gestelde klachten en handhavingsperikelen, is geen goede grond gelegen om de wens van de Scheepswerf om schepen van 135 meter te mogen bouwen te betrekken bij de beoordeling van het verzoek van de Scheepswerf om de werf in de breedte te mogen uitbreiden. Hetzelfde geldt voor de voorkeur van de Gemeente om de Scheepswerf te verplaatsen naar een andere locatie. 
       
     
     
       6.11. 
       
        [de curator q.q.] heeft bevestigd dat tijdens de jarenlange overleggen tussen de Scheepswerf en de Gemeente meerdere varianten zijn besproken, waaronder de mogelijkheid van een uitbreiding in de breedte. Hij geeft aan dat de verzoeken ‘deels door elkaar heen liepen’ (pleitnota, randnummer 30). Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.9 en 6.10 is overwogen, is het hof evenwel van oordeel dat voor zover de Gemeente zich op het standpunt stelt dat zij heeft begrepen en redelijkerwijs mocht begrijpen dat zij in het kader van de aanvraag van de wijziging van het bestemmingsplan van de Scheepswerf de toekomstplannen van de Scheepswerf als een onlosmakelijk geheel kon zien, de Gemeente dit onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de processtukken kan niet worden afgeleid dat de uitbreiding in de breedte in de visie van de Scheepswerf noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering. De heer [de directeur van de scheepswerf] (hierna: [de directeur van de scheepswerf] ), directeur van de Scheepswerf, heeft dit tijdens het pleidooi ook weersproken. Dit gold wel voor de mogelijkheid om schepen van 135 meter te kunnen bouwen, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de brief van [de directeur van de scheepswerf] aan de burgemeester mevrouw [burgemeester] van 30 november 2011 en de brief van mr. Lam van 12 april 2012. 
       
     
     
       6.12. 
       Voorts heeft de Gemeente zich verweerd door te stellen dat de bestaande bebouwing illegaal was, immers in strijd met het vigerende bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ uit 1965. Legalisering van die bebouwing zou dus een uitbreiding hebben betekend. De Gemeente beschouwde de mogelijkheid om schepen met een lengte van 135 meter te bouwen als een forse uitbreiding van de activiteiten. De geldende milieuvergunning stond immers maximaal 110 meter toe. Ook daarom zou 110-135 verruiming een uitbreiding zijn. Dit terwijl de opdracht van de gemeenteraad was om een conserverend bestemmingsplan vast te stellen. Aldus – steeds – de Gemeente. 
       
     
     
       6.13. 
       Het hof verwerpt ook dit verweer. [de curator q.q.] heeft onbestreden naar voren gebracht dat aan de Scheepswerf diverse vergunningen zijn verleend op basis van het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’ uit 1981. Het hof gaat er daarom van uit dat de bestaande bebouwing weliswaar in strijd was met bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’, doch dat voor die bebouwing wel vergunningen zijn verleend. Niet in geschil tussen partijen is dat de Gemeente en de Scheepswerf er tot eind 2010 van zijn uitgegaan dat het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’ het vigerende bestemmingsplan was. Bij deze stand van zaken kan het beroep van de Gemeente op het bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ niet slagen. Bovendien heeft de Gemeente de stelling van [de curator q.q.] dat niet alleen ‘Komplan Grave’ maar ook ‘Sanering van de binnenstad’ geen begrenzing in de afmetingen van de te bouwen schepen bevatte, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan ‘Centrum Grave’ was derhalve niet conserverend, maar beperkend. 
       
     
     
       6.14. 
       Het hof is van oordeel dat in elk geval op dit punt de klacht van [de curator q.q.] dat de Gemeente onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de voorbereiding van het ontwerpbestemmingsplan doel treft. De Gemeente heeft namelijk geen onderzoek verricht voordat deze beperking werd opgenomen, dus ook niet naar de vraag of het voorschrift in art. 16.1.2.a van de planregels dat ter plaatse van de werf uitsluitend het aanmeren van schepen niet langer dan 110 meter is toegestaan, conserverend is of niet. Het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter verdraagt zich ook niet met de motie van de raad van 13 en 20 december 2011 waarin, is opgenomen dat door B&W snel een besluit zal moeten worden genomen zodat de bouw van cruiseschepen van 135 meter begin volgend jaar kan worden begonnen, ook al heeft de raad daarbij het oog gehad op een gedoogconstructie (zie productie 9 bij de conclusie van antwoord). 
       
     
     
       6.15. 
       De Gemeente heeft aangevoerd dat zij nimmer gehouden was om medewerking te verlenen aan vaststelling van een bestemmingsplan dat bouw van schepen tot een lengte van 135 meter mogelijk zou maken. Dat is echter niet waar het om gaat. In dit geval heeft de Gemeente een voorheen niet bestaande beperking opgenomen. Van de Gemeente mocht worden verwacht dat zij daaraan een zorgvuldige voorbereiding, besluitvorming en motivering ten grondslag had gelegd, hetgeen zij niet heeft gedaan. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd was het niet aan de Scheepswerf om bij voorbaat een ruimtelijke onderbouwing te geven van het standpunt dat deze beperking niet zou moeten worden opgenomen. Het betrof immers niet een door de Scheepswerf verzochte wijziging van een vigerend bestemmingsplan (in welk geval het aan de verzoeker is dat verzoek te onderbouwen), maar een op initiatief van de Gemeente in een ontwerp bestemmingsplan opgenomen beperking. De daarbij op zichzelf al bestaande verplichting van de Gemeente om zorgvuldig voor te bereiden en onderzoek te doen is in dit geval nog klemmender, nu de Gemeente er zich van bewust was, althans behoorde te zijn, dat een beperking tot 110 meter grote nadelige gevolgen voor (de bedrijfsvoering van) de Scheepswerf zou hebben. 
       
     
     
       6.16. 
       Ook neemt het hof in aanmerking dat de door de Gemeente geïntroduceerde lengtebeperking geen ruimtelijke relevantie had. Dit volgt uit de ruimtelijke motivering gegeven in het door [de curator q.q.] overgelegde rapport van het stedenbouwkundige bureau BRO (productie 18 bij de inleidende dagvaarding; zie de conclusie op pagina’s 17 en 18) – waarin onder verwijzing naar het rapport [deskundige] van 10 augustus 2010 ook is vermeld dat de aan te vragen situatie van de Scheepswerf vanuit akoestisch oogpunt als acceptabel en vergunbaar is aan te merken. Planologisch gezien was de wens van de Scheepswerf om in plaats van schepen tot 110 meter, schepen tot 135 meter te bouwen dus geen uitbreiding en deze maakte dus ook geen bestemmingsplanwijziging nodig. De Gemeente heeft vervolgens de lengtebeperking van 110 meter uit het ontwerpbestemmingsplan geschrapt. Waar de Gemeente in deze procedure stelt dat er wel een ruimtelijk relevant verschil is tussen de bouw van een schip van 110 meter of van 135 meter op de werf van de Scheepswerf, is dat, in het licht van het vorenstaande onvoldoende onderbouwd. 
       
     
     
       6.17. 
       Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het standpunt van [de curator q.q.] dat de Gemeente (B&W) de lengtebeperking niet had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan terecht is. Het opnemen van die beperking is naar het oordeel van het hof onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de Scheepswerf. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de Gemeente een feitelijke beperking alsmede een planologische beperking voor het verstrekken van de revisievergunning heeft gecreëerd die er voorheen niet was. De Gemeente heeft de Provincie ook een verkeerde voorstelling van zaken gegeven in de brief van 20 augustus 2010 (productie 2 in hoger beroep van de Gemeente). De Scheepswerf had immers aan de Provincie uitsluitend een revisievergunning gevraagd met het oog op de gewenste 110-135 verruiming. De Provincie was genegen die te geven, maar wenste van de Gemeente te vernemen of dat op planologische belemmeringen zou stuiten. De Gemeente heeft ten onrechte de indruk gewekt dat dat het geval was. De Scheepswerf werd hierdoor in ernstige mate in haar bedrijfsvoering belemmerd, in het bijzonder bij de acquisitie en financiering van nieuwe opdrachten (zie ook hierna rov. 6.22 en 6.24 e.v.). Hiervan heeft de Gemeente zich geen althans onvoldoende rekenschap gegeven. Dat de Gemeente een grote beleidsvrijheid heeft bij de vaststelling van bestemmingsplannen doet hieraan niet af. 
       
     
     
       6.18. 
       Dit betekent dat de grieven 2, 3 en 4 slagen. Het vorenstaande kan de toewijzing van de vorderingen van [de curator q.q.] zelfstandig dragen. Dit zo zijnde behoeft het verwijt van [de curator q.q.] dat de Gemeente de lengtebeperking eerder had moeten schrappen, geen verdere bespreking. 
       
       
         
           Gedoogconstructie 
         
       
       
     
     
       6.19. 
       In het vonnis waarvan beroep is de rechtbank de Gemeente ook gevolgd in haar verweer dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij op verzoek van de Scheepwerf heeft besloten tot een gedoogconstructie (zie hiervoor rov. 6.1.1 onder rov. 2.13 en 2.14), waarmee de Scheepswerf de twee schepen had kunnen bouwen. Bij grieven 5 en 6 keert [de curator q.q.] zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Volgens [de curator q.q.] was de voorgestelde gedoogconstructie geen optie.  
       
     
     
       6.20. 
       Het hof is van oordeel dat ook dit verweer van de Gemeente niet kan slagen. De Gemeente heeft immers reeds onrechtmatig gehandeld door de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan op te nemen, zoals hiervoor is uiteengezet. Dat zij daarna een gedoogconstructie heeft voorgesteld, kan die onrechtmatigheid niet wegnemen. Het doet er dus niet toe of de door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie wel of niet juridisch houdbaar was. Om te beginnen had de Gemeente niet de lengtebeperking moeten creëren en handhaven. Zij deed dat wel en stelde uiteindelijk een gedoogconstructie voor waarbij het minst genomen voor discussie vatbaar was of die constructie stand kon houden. Het argument dat de Scheepswerf die constructie met beide handen had moeten aangrijpen snijdt bij die stand van zaken geen hout. 
       
     
     
       6.21. 
       In dat verband overweegt het hof nog het volgende. [de curator q.q.] heeft tijdens het pleidooi onbestreden naar voren gebracht dat de Scheepswerf zich in de bewuste periode in een precaire financiële situatie bevond. Zo hadden de ongeveer zestig medewerkers van de werf al een aanzienlijke tijd geen salaris gehad. [de curator q.q.] had zich juridisch laten adviseren waaruit bleek dat de gedoogconstructie niet zou werken. Dat advies blijkt uit de brieven van mr. Lam – die de Scheepswerf als deskundige ter zake had ingeschakeld – van 12 en 17 april 2012 (producties 11 en 14 bij de inleidende dagvaarding). Ook vormde de opstelling van de Gemeente een belemmering bij de acquisitie en financiering van opdrachten voor het bouwen van schepen van 135 meter. Doordat de Gemeente de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan had opgenomen, had de Scheepswerf immers iets uit te leggen aan potentiële opdrachtgevers en financiers. Dit gold des te meer voor de voorgestelde gedoogconstructie. Mr. [de curator q.q.] heeft betoogd dat er in de gegeven omstandigheden op 8 mei 2012 geen andere keuze was dan het faillissement aan te vragen van de Scheepswerf. Op grond van de beschikbare gegevens heeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van dit betoog. Van belang is echter dat, ook als er redenen waren geweest voor [de curator q.q.] /de Scheepswerf om gebruik te maken van de gedoogconstructie (om de schade te beperken), dit de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente niet had weg genomen. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 6.20. 
       
     
     
       6.22. 
       Dat de Scheepswerf om een gedoogconstructie had verzocht, leidt niet tot een ander oordeel. Terecht heeft [de curator q.q.] opgemerkt dat toen eind november 2011 om oplossing door middel van een gedoogconstructie werd verzocht, er nog geen ontwerpbestemmingsplan met een lengtebeperking aan de orde was. Blijkens de-mail van 30 november 2011 van [de directeur van de scheepswerf] was dit verzoek ingegeven door de ‘vertraging in het vergunningstraject’. [de directeur van de scheepswerf] heeft ook tijdens het pleidooi aangegeven dat hij heel blij was met de tijdelijke oplossing c.q. gedoogconstructie zoals die daarop is geformuleerd in de motie van de gemeenteraad van 13 en 20 december 2011. Daarna heeft B&W echter de lengtebeperking in het ontwerpbestemmingsplan opgenomen. De gedoogconstructie die de Gemeente vervolgens heeft voorgesteld, was gelet op de daaraan verbonden risico’s niet te accepteren, aldus [de directeur van de scheepswerf] tijdens het pleidooi. Het verzoek van [de directeur van de scheepswerf] om een gedoogconstructie zag dus op een andere situatie dan die waarin de Gemeente de gedoogconstructie heeft voorgesteld. 
       
     
     
       6.23. 
       Hieruit volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten omdat zij met voorgestelde gedoogconstructie voldoende tegemoet gekomen is aan de acute financiële problemen die de Scheepswerf stelde te ondervinden als gevolg van de lengtebeperking. Ook de grieven 5 en 6 treffen derhalve doel. 
       
       
         
           Schadestaatprocedure 
         
       
       
     
     
       6.24. 
       Volgens grief 7 kan de conclusie van de rechtbank dat door [de curator q.q.] ,  onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de handelwijze van de Gemeente schade bij (de schuldeisers van) de Scheepswerf heeft veroorzaakt, niet in stand blijven. Bij de behandeling van deze grief stelt het hof voorop dat [de curator q.q.] verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd, en niet een bepaald schadebedrag. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure op de voet van artikel 612 Rv is slechts vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is. 
       
     
     
       6.25. 
       De vordering dient te worden bezien tegen de achtergrond dat doordat enige jaren geleden de wettelijke maximale lengte van schepen is verlengd naar 135 meter, er sprake is van veranderingen in de markt en een gewijzigde vraag. Blijkens de door [de curator q.q.] overgelegde overzichten van gebouwde schepen in de periode 2000-2014 respectievelijk 2011-2016 (producties 3 en 4 bij de inleidende dagvaarding) is vanuit de markt de vraag naar schepen van meer dan 110 meter en zelfs 135 meter exponentieel gestegen. De Gemeente heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat het bouwen van schepen met een lengte van 135 meter noodzakelijk was voor het voortbestaan van de Scheepswerf . Uit de door [de curator q.q.] overgelegde producties (producties 7, 10, 11 en 24 bij de inleidende dagvaarding) en uit de door de Gemeente overgelegde brief van [de directeur van de scheepswerf] van 30 november 2011 aan de burgemeester (productie 8 bij conclusie van antwoord) blijkt ook dat de Scheepswerf dit meermalen aan de Gemeente heeft laten weten. Doordat de Gemeente de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan had opgenomen, werd de Scheepswerf dus ernstig in haar bedrijfsvoering belemmerd. 
       
     
     
       6.26. 
       Hier komt bij dat [de curator q.q.] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat een mogelijke opdracht van [river cruises] River Cruises voor de bouw van twee schepen van 135 meter door de Scheepswerf geen doorgang heeft kunnen vinden als gevolg van het feit dat de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan was opgenomen. [de curator q.q.] heeft de offertes van december 2011 voor deze opdracht overgelegd (productie 15 bij de inleidende dagvaarding). Dat de contacten hierover in een vergevorderd stadium waren, wordt ondersteund door de e-mail van de tussenpersoon [tussenpersoon] namens [river cruises] River Cruises (productie 30 van [de curator q.q.] ) alsook de correspondentie tussen de Scheepswerf en [tussenpersoon] overgelegd door [de curator q.q.] als productie J. [de directeur van de scheepswerf] heeft tijdens het pleidooi desgevraagd ook verklaard dat de contracten voor de schepen alleen nog niet waren ondertekend doordat de revisievergunning niet was verleend en dat er verder geen beletselen waren. Dat de Scheepswerf eerder schepen van 135 meter had gebouwd, doet aan het voorgaande niet af. Dat was in de situatie dat de lengtebeperking van 110 meter nog niet was opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan. Tussen partijen is ook niet in geschil dat destijds de Provincie noch Gemeente hiertegen handhavend is opgetreden. 
       
     
     
       6.27. 
       Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk  is dat mogelijk schade is geleden door het onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens de Scheepswerf. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook toewijsbaar. Grief 7 slaagt dus eveneens. Op grond van de beschikbare gegevens is het niet mogelijk de schade in deze procedure te begroten, zoals de Gemeente heeft verzocht. 
       
       
         
           in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verder 
         
       
       
       
         
           Formele rechtskracht 
         
       
       
     
     
       6.28. 
       Nu de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk hoger beroep is ingesteld, is vervuld – de grieven in principaal hoger beroep leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep – komt het hof toe aan beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Overigens hoefde de Gemeente geen incidenteel hoger beroep in te stellen. Ook in eerste aanleg heeft zij het verweer gevoerd dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat het besluit van de gemeenteraad van 26 juni 2012 onherroepelijk is geworden, en daarmee formele rechtskracht heeft gekregen. Gegeven de devolutieve werking van het appel moest dus ook zonder dat de Gemeente voorwaardelijk incidenteel hoger beroep had ingesteld dit verweer van de Gemeente worden beoordeeld in hoger beroep. 
       
     
     
       6.29. 
       Het hof merkt allereerst op dat de gemeenteraad het desbetreffende besluit niet op 26, maar op 28 juni 2012 heeft genomen (laatste pagina productie 1 bij de memorie van antwoord, tevens houdend voorwaardelijk incidenteel appel). [de curator q.q.] heeft hierover opgemerkt dat de raadsvergadering op 26 juni 2012 niet is afgerond, maar is voortgezet op 28 juni 2012. De Gemeente is hier verder niet op ingegaan. Met [de curator q.q.] zal het hof er daarom vanuit gaan dat dit besluit op 28 juni 2012 is genomen. 
       
     
     
       6.30. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat dit besluit van de gemeenteraad een besluit is op het verzoek van de Scheepswerf van 2 september 2010 tot wijziging van het bestemmingsplan. Bij dit besluit heeft de gemeenteraad dat verzoek afgewezen. Onomstreden is voorts dat [de curator q.q.] (tezamen met de eigenaar van de locatie, [eigenaar van de locatie] ) tegen dat besluit een bezwaarschrift heeft ingediend en de gemeenteraad dit bezwaar ongegrond heeft verklaard. [de curator q.q.] (en [eigenaar van de locatie] ) heeft tegen dat besluit geen beroep bij de bestuursrechter ingesteld. Vastgesteld kan dus worden dat het besluit van de gemeenteraad van 28 juni 2012 onherroepelijk is geworden. Op basis van de beschikbare gegevens kan ervan uitgegaan worden dat dit besluit formele rechtskracht heeft gekregen, zoals de Gemeente stelt. 
       
     
     
       6.31. 
       Het hof deelt evenwel het standpunt van [de curator q.q.] dat dit niet relevant is in deze procedure. Het verzoek van de Scheepswerf van 2 september 2010 betrof immers een verzoek om bestemmingsplanwijziging. Het ging om een verzochte planologische uitbreiding van de inrichting van de Scheepswerf verder de Maas op. De vorderingen van [de curator q.q.] zijn echter gegrond op feitelijk handelen van de Gemeente naar aanleiding van de aanvraag van een revisievergunning op 16 juli 2010 bij het college van GS met als doel de 110-135 verruiming. Meer in het bijzonder het handelen van de Gemeente na het verzoek van het college van GS aan de Gemeente bij de brief van 9 november 2010 om een standpunt in te nemen over de planologische inpassing van de activiteiten van de Scheepswerf waarvoor de vergunning werd gevraagd. Anders dan de Gemeente heeft bepleit, dienen de aanvraag van de revisievergunning en de aanvraag van de wijziging van het bestemmingsplan van elkaar te worden onderscheiden. Het hof verwijst verder naar hetgeen is overwogen in rov. 6.9 en 6.10. Ten tijde van het nemen van het besluit van 28 juni 2012 door de gemeenteraad was de lengtebeperking van 110 meter overigens al geschrapt. Een lengtebeperking ten aanzien van de bouw van schepen was niet aan de orde in de verdere procedure over de bestemmingsplanwijziging. De rechtmatigheid van die lengtebeperking kon bijgevolg ook niet worden getoetst in een eventuele procedure bij de bestuursrechter. 
       
     
     
       6.32. 
       De formele rechtskracht van het besluit van de gemeenteraad van 28 juni 2012 staat derhalve niet in de weg aan toewijzing van de vorderingen van [de curator q.q.] De grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt derhalve. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       6.33. 
       Op grond van het voorgaande zullen de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure alsnog worden toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld. Daarbij wordt ook de vordering van [de curator q.q.] tot betaling van buitengerechtelijke kosten toegewezen, nu die vordering niet is bestreden. De Gemeente heeft geen feiten en omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Bewijslevering is dan ook niet orde. 
       
     
     
       6.34. 
       Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Dit betekent dat ook de vordering tot veroordeling van de Gemeente om al hetgeen [de curator q.q.] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan de Gemeente heeft voldaan aan [de curator q.q.] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, toewijsbaar is. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en in het principaal hoger beroep. Voor een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep bestaat geen grond (zie onder meer HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, rov. 3.8). 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       opnieuw recht doende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens de Scheepswerf heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de Scheepswerf geleden en nog te lijden schade; 
     
     
     
       veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat; 
     
     
     
       veroordeelt de Gemeente tot betaling van € 904,- aan buitengerechtelijke kosten; 
     
     
     
       veroordeelt de Gemeente om al hetgeen [de curator q.q.] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan de Gemeente heeft voldaan aan [de curator q.q.] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de curator q.q.] op € 82,63 aan dagvaardingskosten, op € 285,- aan griffierecht, op € 100,- aan kosten van het voorlopig getuigenverhoor en op € 1.356,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 85,21 aan dagvaardingskosten, op € 716,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.A. Wabeke en G. van der Wal en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer