ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5719

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5719 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 17-05-2006 / 119261 / KG ZA 06-128

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2006-05-17

Zaaknummer: 119261 / KG ZA 06-128

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5719

---

Executiegeschil. Door executie dreigend faillissement levert geen noodtoestand aan de zijde van de geëxecuteerde op. Pauliana.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 119261 / KG ZA 06-128 
     
     Vonnis in kort geding van 17 mei 2006 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       NEPAS B.V., 
       gevestigd te Enschede, 
       eiseres, 
       procureur mr. M.G.I.W. Teunis, 
       advocaat mr. M.D. Ubbink te Enschede,  
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde, 
       procureur mr. J.A. van Wijmen, 
       advocaat mr. D.B. Muller te Breda. 
     
     
     Partijen zullen hierna Nepas en [gedaagde] genoemd worden. 
       
     
     1.	De procedure 
     
     1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding van 10 april 2006 met daaraan gehecht 12 producties en uit de brief van 14 april 2006 van mr. Muller met daaraan gehecht 4 producties. 
     
     1.2	Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 20 april 2006 mede aan de hand van pleitnotities toegelicht. Ter zitting is de zaak aangehouden tot 28 april 2006 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om hun geschil tot een minnelijke oplossing te brengen. Bij brieven van 28 april 2006 is door partijen verzocht om vonnis te wijzen. 
     
     2. De feiten 
     
     
       2.1	Na een drietal tussenvonnissen is Nepas bij tussen partijen gewezen eindvonnis van 22 februari 2006 van de rechtbank te Almelo (zaaknummer 66597 ha za 874 van 2004) onder meer veroordeeld om binnen 3 dagen na betekening van dat vonnis ten behoeve van [gedaagde] een affinancieringskoopsom te storten onder Zwitserleven, in de nader door [gedaagde] op te geven en op zijn naam gestelde pensioenpolis(sen), waarmee een ouderdoms- en tijdelijk overbruggingspensioen gefinancierd kan worden dat aan [gedaagde] vanaf 1 maart 2006 de uitkeringen geeft als bepaald in artikel 3 van de tussen partijen gesloten pensioenovereenkomst. De rechtbank bepaalde daarbij dat de door Nepas te storten affinancieringskoopsom gelijk zal zijn aan het bedrag dat terzake door Zwitersleven op grondslag van een actuariële berekening geoffreerd zal worden. Tevens zijn een aantal andere vorderingen toegewezen, welke begroot kunnen worden in hoofdsom op ongeveer  
       EUR 63.000,--. Tenslotte is Nepas veroordeeld maandelijks aan [gedaagde] EUR 4.330,-- te betalen, totdat de Jong de onderhavige pensioenaanvulling zal ontvangen. Het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is op 1 maart 2006 aan Nepas betekend. Nepas heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.  
     
     
     2.2	Bij brief van 9 maart 2006 van Zwitserleven is voornoemde affinancierings-koopsom door Zwitserleven geoffreerd/bepaald op EUR 602.370,--. Het totaal van de vorderingen ingevolge het vonnis van 22 februari 2006, exclusief de maandelijkse vergoeding ad EUR 4.330,--,  bedraagt hiermee ongeveer EUR 665.000,--.   
     
     
       2.3	[gedaagde] is tot executie van het vonnis overgegaan. Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo zijn door deurwaarder C.P.F.M. Kamphuis-Hendriks te Almelo de navolgende (derden) beslagen gelegd: 
       - op 1 maart 2006 onder Nepas Modules B.V. op gelden en goederen van Nepas; 
       - op 7 maart 2006 onder de Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A. op gelden en goederen van Nepas; 
       - op 8 maart 2006 onder Nepas op daar aanwezige roerende zaken, zijnde onder meer de complete bedrijfsinventaris.   
     
     
     2.4	Bij brief van 22 maart 2006 heeft Nepas, mede namens AITS B.V.(waarvan de heer [A] enig aandeelhouder en bestuurder is), aan [gedaagde] doen verzoeken om opheffing van het op 8 maart 2006 gelegde beslag, daartoe stellende dat Nepas, vertegenwoordigd door haar directeur de heer [A] voornoemd, haar bedrijfsinventaris bij koopovereenkomst van 30 december 2005 heeft verkocht aan AITS B.V., onder aansprakelijkheidstelling van [gedaagde] wegens schade door onrechtmatige executiemaatregelen en aankondiging van dit kort geding.  
     
     2.5	Dit verzoek is door [gedaagde] bij faxbericht van 29 maart 2006 geweigerd onder inroeping van de vernietiging van de koopovereenkomst van 30 december 2005 op grond van het bepaalde in artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (pauliana).     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1	Nepas vordert [gedaagde] te veroordelen, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
       a. primair: tot onmiddellijke opheffing van de gelegde beslagen en het achterwege laten van nieuwe beslagen en/of van enige andere maatregel ter executie van het vonnis van de rechtbank Almelo van 22 februari 2006 tot 3 dagen na betekening van het in de hiertegen ingestelde hoger beroep procedure te wijzen eindarrest, althans gedurende een andere door de voorzieningenrechter te bepalen termijn; 
       b. subsidiair: tot onmiddellijke opheffing van de gelegde beslagen op de zich onder/ bij Nepas bevindende roerende zaken en tot het achterwege laten van nieuwe beslagen op deze zaken tot 3 dagen na betekening van het in de ingestelde hoger beroep procedure te wijzen eindarrest, althans gedurende een andere door de voorzieningenrechter te bepalen termijn; 
       c. meer subsidiair: tot onmiddellijke opheffing van de gelegde beslagen op de zich onder/bij Nepas bevindende roerende zaken en tot het achterwege laten van nieuwe beslaglegging op deze zaken tot 3 dagen na betekening van het in de hiertegen ingestelde hoger beroep procedure te wijzen incidenteel vonnis, voor zover strekkende tot afwijzing van door Nepas alsnog te vorderen en gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van (onderdelen van) het vonnis van de rechtbank Almelo van 22 februari 2006;  
       d. uiterst subsidiair: tot schorsing van de executie van de reeds gelegde beslagen, alsmede het verbieden van nieuw te leggen beslagen, tot 3 dagen na betekening van het in de lopende hoger beroep procedure tussen partijen te wijzen eindarrest; 
       e. in de kosten van deze procedure.  
     
     
     3.2 [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     4.	De beoordeling 
     
     
       4.1 De beslagen zijn gelegd onder meer ter verzekering van het bedrag dat Nepas als affinancieringskoopsom dient te storten onder Zwitserleven, waaromtrent de in rechtsoverweging 2.1 vermelde procedure bij de rechtbank te Almelo is gevoerd. Door het vonnis van 22 februari 2006 en de brief van Zwitserleven van 9 maart 2006 moet er thans in rechte van worden uitgegaan dat [gedaagde] een vordering heeft op Nepas van ongeveer  
       EUR 665.000,--.  
     
     
     
       4.2	De vorderingen van Nepas strekken tot het achterwege laten van de executie van het vonnis. Nepas legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid om tot executie van het vonnis over te gaan. Zij voert aan dat er rekening mee moet worden gehouden dat het vonnis van 22 februari 2006 in hoger beroep zal worden vernietigd. Zij stelt voorts dat zij door de executie van het vonnis in een noodsituatie zal komen te verkeren omdat dit hoogstwaarschijnlijk tot haar faillissement zal leiden. Zij voert tenslotte aan dat ten onrechte beslag gelegd is op: 
       - de (aan de Rabobank verpande) bedrijfsinventaris, omdat Nepas de bedrijfsinventaris bij koopovereenkomst van 30 december 2005 heeft verkocht aan AITS B.V. ter voldoening door verrekening met een schuld van Nepas aan AITS B.V., waarna Nepas als huurder de bedrijfsinventaris is gaan houden voor AITS B.V.;  
       - een tweetal machines ("the Toppy Graphic" en "Toppy Willy Eye") omdat die machines in eigendom zijn van Nepas Modules B.V.; 
       - diverse roerende zaken in het kantoor van de directeur van Nepas omdat die zaken toebehoren aan [A] in privé.  
     
     
     4.3	In dit kort geding moet worden vooropgesteld dat [gedaagde] in beginsel gerechtigd is het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, jegens Nepas ten uitvoer te leggen. Het feit dat Nepas hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis doet daaraan niet af. Slechts indien te dezen sprake zou zijn van misbruik van recht, kan de staking of schorsing van de executie worden bevolen. 
     
     
       4.4	Dit kan het geval zijn indien: 
       a. het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust; 
       b. de executie van het vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde(n) een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard; 
       c. er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan de executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn exclusieve recht tot executie van het vonnis in kwestie.  
     
     
     4.5	Thans is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag. Verder is het niet aan de kort geding rechter vooruit te lopen op de vraag of het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd. Dit klemt te meer nu de raadsvrouw van Nepas desgevraagd heeft medegedeeld niet te kunnen aangeven op welke bepaling in de statuten van Nepas zij doelt, daar waar zij stelt dat krachtens de statuten van Nepas een constitutief vereiste om tot een pensioentoezegging te komen is dat alle aandeelhouders op de vergadering van 24 december 1998, waarbij het besluit tot goedkeuring van de pensioenovereenkomst werd genomen, in persoon aanwezig waren, terwijl zulks niet aanstonds kenbaar is op grond van hetgeen ter zitting is gebleken.  
     
     4.6	Evenmin is gebleken dat de executie van het vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van Nepas een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. De gestelde noodtoestand zou, naar Nepas stelt, ontstaan ten gevolge van het vonnis en niet door na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. Indien  Nepas surséance van betaling zal moeten vragen en/of in een faillissement terecht zal komen als gevolg van een veroordelend vonnis dat wordt geëxecuteerd, levert dat, anders dan door haar gesteld, nog geen noodtoestand in vorenbedoelde zin op. Dat doet onvoldoende af aan het gerechtvaardigde belang van [gedaagde] om zoveel mogelijk zijn vordering trachten te innen, bijvoorbeeld door executoriaal derdenbeslag onder Nepas Modules B.V. Desgevraagd is namens Nepas ter zitting medegedeeld dat Nepas een vordering heeft op Nepas Modules B.V. ter grootte van EUR 56.000,--, zodat het onder Nepas Modules B.V. gelegde beslag ook overduidelijk doel heeft getroffen.   
     
     Overigens, de rechtbank Almelo heeft blijkens het tussenvonnis van 20 juli 2005 uitdrukkelijk rekening gehouden met de slechte financiële situatie waarin Nepas stelt te verkeren. Zulks is voor de rechtbank Almelo geen reden geweest anders te beslissen, welk oordeel de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk voorkomt en zeker niet op een juridische of feitelijke misslag berust   
     
     4.7	Na het vonnis van 22 februari 2006 zijn evenmin andere nieuwe feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan de executie van het vonnis niet kan worden aanvaard, of die meebrengen dat [gedaagde] in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn recht tot executie van het vonnis. Nepas is het vonnis van 22 februari 2006 op geen enkel punt nagekomen. Zij heeft bovendien het bedrag dat zij tot voor kort maandelijks aan [gedaagde] betaalde uit hoofde van het kort geding vonnis van 29 december 2004 (EUR 4.330,-- per maand) stopgezet en slechts zekerheid aangeboden tot een bedrag ter hoogte van EUR 51.960,-(12x EUR 4.330,--).  
     
     4.8	Het verweer van Nepas dat zij op 30 december 2005 haar bedrijfsinventaris heeft verkocht aan AITS B.V., staat niet aan executie van de bedrijfsinventaris in de weg. [gedaagde] mag de door Nepas vervreemde bedrijfsinventaris executeren alsof dit het vermogen van Nepas nimmer heeft verlaten. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] terecht de vernietiging van de koopovereenkomst heeft ingeroepen op grond van het bepaalde in artikel 3:45 e.v. BW. Daarbij is van essentiële betekenis dat het bij de koopovereenkomst en bij de daaropvolgende verrekening van de koopsom met een vordering van AITS B.V. op Nepas, voor zover de vordering van AITS B.V. op Nepas zou bestaan, ging om een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45, eerste lid, BW, waarbij [A] - enerzijds optredend als directeur van Nepas en anderzijds optredend als de directeur AITS B.V., gezien de werking van artikel 3:46 lid 1 sub 5 BW wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van [gedaagde] in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Immers, gezien het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 20 juli 2005, was al duidelijk dat Nepas tot een aanmerkelijke betaling aan [gedaagde] veroordeeld zou worden. Dat ten tijde van de beslaglegging op vrijwel de gehele voorraad van Nepas, waaronder de bedrijfsinventaris, een pandrecht ten gunste van de Rabobank zou rusten, naar Nepas stelt, staat niet aan executoriale verkoop in de weg. Nog afgezien van de vraag of een dergelijk pandrecht nog wel op voormelde goederen rust, voor zover deze goederen met wetenschap van de Rabobank (zoals door Nepas ter zitting is gesteld) aan AITS B.V. waren geleverd. Voor zover de Rabobank meent nog pandhouder te zijn, kan zij zelfstandig voor haar belangen opkomen. 
     
     
       4.9	Anderzijds is onvoldoende weersproken van de kant van Nepas gesteld, onder verwijzing naar productie 8c bij dagvaarding, dat de machines "the Toppy Graphic" en de "Toppy Willy Eye" in eigendom zijn van Nepas Modules B.V. Voorts is in voldoende mate gebleken dat Nepas een spoedeisend belang heeft bij opheffing van het beslag op deze machines, ook al is zij zelf geen eigenaar. Het spoedeisend belang van Nepas bestaat daaruit dat binnen haar bedrijf gewerkt wordt met deze machines.   
       Ook is aannemelijk dat de hierna volgende roerende zaken die door de deurwaarder zijn aangetroffen in het kantoor van de directeur van Nepas, niet van Nepas zijn maar van haar directeur [A] in privé: snuisterijen, foto's in lijst, deskwriter HP 310, mobiel Sony Ericson Quick Share, oude fototoestellen w.o. Rolleifex, Yoshika 635, Rolleicord, Nikon.  
     
     
     
       4.10	Nepas heeft aan haar subsidiaire vordering tot schorsing van de executie nog ten grondslag gelegd dat zij in de door haar in hoger beroep aangespannen procedure voornemens was op 11 april 2006 een incidentele vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis van de rechtbank Almelo in te dienen. Allereerst merkt de  voorzieningenrechter op dat voormeld eindvonnis van de rechtbank Almelo, voor zover de wet zulks toelaat, al geheel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zodat Nepas bij haar incidentele vordering in appel geen belang heeft. Voorts is de incidentele vordering en de daarop gebaseerde vordering in kort geding tot schorsing van de executie onbegrijpelijk. Immers, Nepas verzet zich juist tegen de uitvoering (executie) van voormeld eindvonnis van de rechtbank Almelo.   
       Wellicht bedoelt Nepas dat zij voornemens was op 11 april 2006 een incidentele vordering tot schorsing van de executie als bedoeld in artikel 351 Rv in te dienen.  
       Allereerst valt de voorzieningenrechter daarbij op dat Nepas heeft nagelaten voormelde vordering daadwerkelijk op 11 april jl. in te stellen. Voorts wordt geoordeeld dat een dergelijke vordering op voormelde gronden ook in de appelprocedure niet zou kunnen worden toegewezen. Het verweer dat zij in appel een dergelijke incidentele vordering zou instellen had haar in onderhavige kort geding procedure dan ook niet kunnen baten.  
       4.11	De slotsom is dat het beslag op de in rechtsoverweging 4.9 bedoelde roerende zaken (voor zover dat is gelegd) zal worden opgeheven, uitvoerbaar bij voorraad. Hetgeen overigens is gevorderd zal worden afgewezen.  
     
     
     4 De proceskosten 
     
     5.1 Nepas zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  
     
     5.2 De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
     
     
       -	vast recht		EUR    248,00 
       -	salaris procureur		EUR    904,00 
       	Totaal	          		EUR 1.152,00 		 
     
     
     
     5.	De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter  
     
     - heft op de in rechtsoverweging 4.9 genoemde beslagen t.w.  
     
     
       a. het beslag op de machines "the Toppy Graphic" en de "Toppy Willy Eye"; (voor zover) gelegd door gerechtsdeurwaarder C.P.F.M. Kamphuis-Hendriks; 
       b. het beslag op de "snuisterijen, foto's in lijst, deskwriter HP 310, mobiel Sony Ericson Quick Share, oude fototoestellen w.o. Rolleifex, Yoshika 635, Rolleicord, Nikon", gelegd op 8 maart 2006 door gerechtsdeurwaarder C.P.F.M. Kamphuis-Hendriks;   
     
     
     -	verwijst Nepas in de kosten van dit geding en veroordeelt haar tot betaling van deze kosten aan [gedaagde], tot aan deze uitspraak begroot op EUR 1.152,00; 
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. M.B. Werkhoven en in het openbaar uitgesproken op 
       17 mei 2006.