ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:208

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:208 Gerechtshof Den Haag , 07-02-2017 / 200.163.508/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-02-07

Zaaknummer: 200.163.508/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:208

---

-

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.163.508/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/418771/ HA ZA 12-566  
     
     
   
   
     arrest van 7 februari 2017 (bij vervroeging) 
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     Gemeente Rijswijk, 
     
       zetelend te Rijswijk, 
       appellante, 
       advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. Modulus Projectontwikkeling B.V. , 
     gevestigd te Rijswijk, 
     2. Modulus Vastgoedondernemingen B.V. , 
     gevestigd te Rijswijk, 
     3. Modulus Beheer B.V.,  
     gevestigd te Rijswijk, 
     4. [geïntimeerde 4] 
     gevestigd te Rijswijk,  
     5. [geïntimeerde 5]  
     gevestigd te Rijswijk, 
     6. [geïntimeerde 6] 
     wonende te Rijswijk, 
     7. [geïntimeerde 7]  
     
       wonende te Rijswijk, 
       geïntimeerden, 
       advocaat voor geïntimeerden 4 t/m 7: mr. I.R. Köhne te Voorburg. 
     
     
     
       
         Het geding tegen geïntimeerden 1 t/m 3 is op de rol van 15 maart 2016 geschorst op grond van artikel 29 van de Faillissementswet (Fw).  
       
     
     
     
       Appellante wordt hierna genoemd: de gemeente. Geïntimeerden worden afzonderlijk achtereenvolgens genoemd: Modulus Projectontwikkeling, Modulus Vastgoedondernemingen, Modulus Beheer, [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] . Geïntimeerden 1 t/m 7 worden gezamenlijk genoemd: Modulus c.s.. Geïntimeerden 2 t/m 7 worden tezamen aangeduid als de bestuurders. De niet-gefailleerde geïntimeerden 4 t/m 7 worden tezamen ook aangeduid als [geïntimeerden 4 t/m 7] 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       1. Bij exploot van 15 december 2014 is de gemeente in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 12 maart 2014 en 17 september 2014. Bij arrest van 24 maart 2015 is comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 2 juni 2015 en is voortgezet op 11 september 2015. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Op de rol van 15 maart 2016 is het geding tegen geïntimeerden 1 t/m 3 geschorst op grond van artikel 29 van de Faillissementswet. Bij memorie van grieven met producties heeft de gemeente vijf grieven aangevoerd. Op de rolzitting van 19 juli 2016 is tegen geïntimeerden 4 t/m 7 akte niet dienen verleend, waarmee hun recht tot het nemen van een memorie van antwoord is komen te vervallen. Vervolgens hebben de gemeente en geïntimeerden 4 t/m 7 de zaak op 1 december 2016 doen bepleiten, de gemeente door mr. W.J.E. van der Werf, voornoemd, en geïntimeerden 4 t/m 7 door mr. I.R. Köhne, voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald. 
     
     
   
   
     De feiten 
     
     
       2. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
     
     
       2.1 
       Bestuurder van Modulus Projectontwikkeling is Modulus Vastgoedondernemingen. Bestuurder van Modulus Vastgoedondernemingen is Modulus Beheer. Bestuurders van Modulus Beheer zijn [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] . Bestuurder van [geïntimeerde 4] is [geïntimeerde 6] . Bestuurder van [geïntimeerde 5] is [geïntimeerde 7] . 
       
     
     
       2.2 
       De gemeente en Modulus Projectontwikkeling hebben in februari 2002 een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst), waarbij de gemeente aan Modulus Projectontwikkeling heeft verkocht een perceel nieuwbouwgrond gelegen aan de Lange Kleiweg te Rijswijk (hierna: het perceel Lange Kleiweg), bestemd om te worden gebruikt voor de realisatie van kantoorruimten met een bruto vloeroppervlak van circa 9.600 vierkante meter.  
       
     
     
       2.3 
       In de koopovereenkomst is bepaald dat de koopprijs € 226,89 (exclusief btw) per vierkante meter te realiseren bruto vloeroppervlak bedraagt en dat de koopsom, rekening houdend met de geplande bouw van kantoorruimten met een bruto vloeroppervlak van 9.600 vierkante meter, € 2.178.145,04 bedraagt (exclusief btw). In de koopovereenkomst is onder het kopje “herrekening koopprijs” bepaald dat in het geval na realisering van de op het verkochte te stichten gebouwen mocht blijken dat het voormelde aantal 9.600 vierkante meters bruto vloeroppervlak met één procent of meer is overschreden, de koopprijs zal worden herrekend op basis van € 226,89 per vierkante meter bruto vloeroppervlak (hierna: de herrekeningsclausule).  
       
     
     
       2.4 
       In de akte van levering van 22 februari 2006 (hierna: de leveringsakte) staat dat de gemeente het perceel Lange Kleiweg heeft geleverd aan Modulus Rijswijk B.V. (welke vennootschap wordt bestuurd door Modulus Projectontwikkeling). In artikel 3 van de leveringsakte staat dat de koopprijs € 2.178.145,04 bedraagt (exclusief btw). Iets verderop in de leveringsakte staat in artikel 3 onder het kopje “ Herrekening koopprijs ”:  
       
       
         
           “In afwijking van het in de koopovereenkomst bepaalde, zijn partijen overeengekomen dat deze koopprijs vast is en niet meer afhankelijk van het aantal te realiseren vierkante meter Bruto Vloer Oppervlak (BVO).” 
         
       
       
     
     
       2.5 
       In de begeleidende brief bij het concept van de leveringsakte die notaris mr. A.Q. Blomaard (hierna: de notaris) in januari 2006 aan de gemeente heeft gestuurd, heeft hij geen melding gemaakt van de afwijking van de leveringsakte ten opzichte van de koopovereenkomst voor wat betreft de herrekening van de koopprijs. 
       
     
     
       2.6 
       In december 2006 heeft Modulus Rijswijk B.V. een aanvraag voor een bouwvergunning bij de gemeente ingediend voor het oprichten van kantoorruimte van 24.461 vierkante meter op het perceel Lange Kleiweg. Deze bouwvergunning is in januari 2007 verleend.  
       
     
     
       2.7 
       De gemeente heeft Modulus Vastgoedondernemingen bij brief van 23 juni 2009 laten weten dat zij op basis van de (herrekeningsclausule in de) koopovereenkomst aanspraak maakt op een aanvullende koopsom voor het perceel Lange Kleiweg.  
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 2 maart 2010 hebben [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 6] , namens Modulus Projectontwikkeling, de gemeente geantwoord dat in afwijking van de koopovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat de koopsom vast is en niet meer afhankelijk van het aantal te realiseren vierkante meters en dat dit in de leveringsakte is vastgelegd.  
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 4 april 2011 heeft de gemeente aan Modulus Projectontwikkeling bericht dat zij, bij gebreke van een opgave van Modulus Projectontwikkeling van het gerealiseerde aantal vierkante meters, ervan uitgaat dat het aantal meters dat was genoemd in de (gewijzigde) aanvraag voor de bouwvergunning is gerealiseerd, te weten 24.605 vierkante meter. Daardoor was 15.005 vierkante meter meer gerealiseerd dan was voorzien in de koopovereenkomst, op grond waarvan de gemeente Modulus Projectontwikkeling verzocht om binnen twee weken aan de gemeente de aanvullende koopsom van € 4.051.336,50 (inclusief btw) te voldoen.  
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 21 april 2011 heeft de toenmalige advocaat van Modulus Projectontwikkeling, mr. Beenen, de gemeente bericht dat Modulus Projectontwikkeling niet aan het betalingsverzoek zal voldoen. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de vaste koopprijs zoals deze is vermeld in de leveringsakte.  
       
     
     
       2.11 
       Op 17 oktober 2011 en 18 januari 2012 heeft de rechtbank getuigen gehoord nadat het verzoek van de gemeente om een voorlopig getuigenverhoor inzake de kwestie van de herrekeningsclausule was ingewilligd.  
       
     
     
       2.12 
       Bij vonnissen van 25 november 2015 zijn Modulus Projectontwikkeling en Modulus Vastgoedondernemingen failliet verklaard. Bij vonnis van 8 maart 2016 is ook Modulus Beheer failliet verklaard. 
       
       
     
   
   
     Het geding in eerste aanleg 
     
     
       3. De gemeente heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd:  
     
     
       I. 	verklaring voor recht dat Modulus Projectontwikkeling jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst;  
     
     
       II. 	verklaring voor recht dat Modulus c.s., althans [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] , jegens de gemeente onrechtmatig hebben gehandeld;  
     
     
       III. 	veroordeling van Modulus Projectontwikkeling tot betaling van € 4.051.336,50 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente;  
     
     
       IV. 	veroordeling van Modulus c.s. tot betaling van € 4.051.336,50 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
       4. De gemeente heeft aan haar vorderingen onder I en III het volgende ten grondslag gelegd. Modulus Projectontwikkeling heeft op het perceel Lange Kleiweg 15.005 vierkante meter bruto vloeroppervlak méér gerealiseerd dan zij op basis van  het oorspronkelijke bouwplan zou doen. Op grond van de herrekeningsclausule die tussen partijen is overeengekomen, is Modulus Projectontwikkeling een aanvullende koopsom van € 4.051.336,50 verschuldigd. Modulus Projectontwikkeling blijft in gebreke met de betaling van dit bedrag en schiet dus toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. 
       
       5. Aan de vorderingen onder II en IV heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat  Modulus Projectontwikkeling en haar bestuurders (in hun hoedanigheid als bestuurders, en [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] subsidiair ook als privé persoon) onrechtmatig hebben gehandeld door de notaris in strijd met de waarheid mee te delen dat met de gemeente nader was overeengekomen dat de herrekeningsclausule geschrapt zou worden en dat deze clausule daarom in de leveringsakte moest komen te vervallen. De schade die het gevolg is van deze onrechtmatige daad is gelijk aan het bedrag dat de gemeente is misgelopen, te weten € 4.051.336,50. 
       
       6. De rechtbank heeft de vorderingen I en III toegewezen. Ten aanzien van de vorderingen II en IV heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , Modulus Beheer en Modulus Vastgoedondernemingen als (indirecte) bestuurders van Modulus Projectontwikkeling onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens de rechtbank is echter geen sprake van enig causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de door de gemeente gestelde schade, omdat Modulus Projectontwikkeling, als de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, ook niet in staat zou zijn geweest om de aanvullende koopsom te betalen. Vordering IV (betaling van schadevergoeding) is om die reden afgewezen. De rechtbank heeft in het dictum ook vordering II (verklaring voor recht dat Modulus c.s. onrechtmatig hebben gehandeld) afgewezen wegens gebrek aan belang. 
       
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     7. De gemeente vordert in hoger beroep, kort weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigt voor zover de vorderingen van de gemeente zijn afgewezen, en de vorderingen alsnog toewijst, althans voor zover deze betrekking hebben op de niet-gefailleerde geïntimeerden 4 t/m 7.   
     8. Met grief 1 betoogt de gemeente dat de rechtbank de vordering uit onrechtmatige daad ten onrechte zo heeft uitgelegd dat de bestuurders pas een onrechtmatige daad jegens de gemeente gepleegd kunnen hebben als Modulus Projectontwikkeling geen verhaal biedt. De grieven 2 en 3 richten zich met verschillende argumenten tegen het oordeel dat geen sprake is van enig causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van de bestuurders en de door de gemeente geclaimde schade. Met grief 4 komt de gemeente op tegen het oordeel dat de vorderingen tegen de bestuurders niet toewijsbaar zijn. Grief 5 houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen verklaring voor recht heeft gegeven dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gemeente en hen niet heeft veroordeeld tot vergoeding van de door de gemeente geleden schade. Tevens betoogt de gemeente met grief 5 dat de rechtbank heeft nagelaten alle vorderingen van de gemeente te beoordelen: de rechtbank had ook Modulus Projectontwikkeling uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de gemeente aansprakelijk moeten houden. 
     
     9. Het geding tegen geïntimeerden 1 t/m 3 (Modulus Projectontwikkeling, Modulus Vastgoedondernemingen en Modulus Beheer) is, zoals gezegd, in maart 2016 geschorst op grond van artikel 29 Fw. Dit betekent dat het hof in dit arrest alleen zal beslissen op de vorderingen voor zover die betrekking hebben op geïntimeerden 4 t/m 7 ( [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] , tezamen ook aangeduid als [geïntimeerden 4 t/m 7] ), met als grondslag onrechtmatige daad. Voor zover de grieven en verweren betrekking hebben geïntimeerden 1 t/m 3 zullen deze onbesproken blijven. 
     
     10. De gemeente heeft (onder meer) gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering jegens [geïntimeerden 4 t/m 7] moet worden afgewezen omdat het causaal verband tussen het door de rechtbank aangenomen onrechtmatig handelen van [geïntimeerden 4 t/m 7] en de door de gemeente geclaimde schade ontbreekt. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof alle in eerste aanleg door geïntimeerden ( [geïntimeerden 4 t/m 7] ) geponeerde, maar door de rechtbank buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen en verweren ambtshalve moet behandelen voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van appellant (de gemeente) relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel. Dit betekent dat het hof, als de grief van de gemeente tegen het ontbreken van causaal verband zou slagen, ambtshalve moet beoordelen of het verweer van [geïntimeerden 4 t/m 7] dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld slaagt, nu zij dit verweer niet hebben prijsgegeven. Anders dan de gemeente lijkt te menen, is het niet nodig dat [geïntimeerden 4 t/m 7] incidenteel appelleren tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, nu dit oordeel niet is neergelegd in een voor hen nadelig dictum en deze kwestie valt binnen de door de gemeente geopende rechtsstrijd in appel.  
     
     11. Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de grief van de gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van causaal verband tussen het (door de rechtbank aangenomen) onrechtmatig handelen van [geïntimeerden 4 t/m 7] en de gestelde schade slaagt, en zal eerst beoordelen of [geïntimeerden 4 t/m 7] onrechtmatig tegenover de gemeente hebben gehandeld. Deze wijze van behandeling is toegestaan. De appèlrechter hoeft de door een appellant aangevoerde grief immers niet te behandelen als hij ingevolge de devolutieve werking een bepaald(e) stelling of verweer van geïntimeerden moet behandelen die de zaak al beslist (Hoge Raad 2 februari 2001, ECLI:NL:HR 2001:AA 9770,  NJ  2001, 233, Canters/Buchtal).  
     
     12. De gemeente stelt dat [geïntimeerden 4 t/m 7] onrechtmatig hebben gehandeld. Het verwijt dat de gemeente [geïntimeerden 4 t/m 7] in dit verband maakt is het volgende. [geïntimeerde 6] heeft, als indirect bestuurder van Modulus Projectontwikkeling, in december 2005 aan de notaris opdracht gegeven om met betrekking tot de herrekeningsclausule een van de koopovereenkomst afwijkende regeling op te nemen in de akte van levering. Daarbij heeft hij de notaris in strijd met de waarheid meegedeeld dat tussen Modulus Projectontwikkeling en de gemeente was afgesproken dat deze clausule kon worden geschrapt. [geïntimeerde 6] trachtte hiermee te bereiken dat de gemeente jegens Modulus Projectontwikkeling geen aanspraak kon maken op de aanvullende koopsom. [geïntimeerde 6] heeft hiermee gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht die hij als bestuurder jegens de gemeente in acht had moeten nemen en hem kan een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus nog steeds de gemeente. De gemeente stelt verder dat [geïntimeerde 7] , die als getuige ook heeft verklaard dat een nadere afspraak over het vervallen van de herrekeningsclausule zou zijn gemaakt, als indirect bestuurder van Modulus Projectontwikkeling mede verantwoordelijk kan worden geacht voor de opdracht aan de notaris om deze clausule in de leveringsakte te schrappen. [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] hebben met het voorgaande eveneens als (indirecte) bestuurders van Modulus Projectontwikkeling onrechtmatig gehandeld. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] niet in hun hoedanigheid van bestuurders aansprakelijk zijn, stelt de gemeente subsidiair dat zij in hun privé hoedanigheid onrechtmatig jegens de gemeente hebben gehandeld door de notaris opdracht te geven om de nabetalingsregeling te schrappen, zich daarbij beroepend op een afspraak met de gemeente die niet is gemaakt. 
     
     13. [geïntimeerden 4 t/m 7] betogen van hun kant dat wel degelijk is afgesproken dat de herrekeningsclausule met betrekking tot het perceel Lange Kleiweg zou vervallen. Die nadere afspraak is gemaakt tijdens een bespreking in november/december 2005, waarbij van de zijde van Modulus aanwezig waren [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] en van de zijde van de gemeente toenmalig wethouder [naam] (hierna: [de wethouder] ) en [naam] (hierna: [hoofd Grondzaken] ), destijds hoofd Grondzaken bij de gemeente. Het laten vervallen van de herrekeningsclausule was een compensatie voor een probleem dat was ontstaan met het project aan de Colijnlaan (ook bekend als de oude bibliotheeklocatie). De gemeente wilde terugkomen op afspraken die eerder waren gemaakt met betrekking tot dit project, waarop Modulus Projectontwikkeling heeft aangegeven dat zij dan wel gecompenseerd wenste te worden voor de gemaakte plankosten en de gederfde winst. Tijdens een van de besprekingen daarover met [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] is afgesproken dat de verlangde compensatie zou bestaan uit het laten vervallen van de herrekeningsclausule die was opgenomen in de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel Lange Kleiweg. [geïntimeerde 6] heeft de notaris daarna inderdaad meegedeeld dat met de gemeente was afgesproken dat de herrekeningsclausule was vervallen, zodat daarmee rekening kon worden gehouden bij het opstellen van de leveringsakte. [geïntimeerden 4 t/m 7] hebben daarmee echter niets meer en niets minder gedaan dan de notaris te goeder trouw informeren over wat (in hun visie) was overeengekomen met (vertegenwoordigers van) de gemeente. Gelet op een en ander hebben [geïntimeerden 4 t/m 7] niet onrechtmatig gehandeld door aan de notaris mede te delen dat de herrekeningsclausule diende te vervallen, aldus nog steeds [geïntimeerden 4 t/m 7]  
     
     
       14. Het hof stelt voorop dat ter toetsing voorligt of [geïntimeerden 4 t/m 7] onrechtmatig hebben gehandeld. Voor zover [geïntimeerden 4 t/m 7] worden aangesproken als (indirecte) bestuurders van Modulus Projectontwikkeling, geldt dat hun handelen zodanig onzorgvuldig moet zijn dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (de verhoogde eisen bij bestuurdersaansprakelijkheid). Voor zover [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] als privé-persoon (kunnen) worden aangesproken geldt de ‘gewone’ maatstaf van artikel 6:162 BW.   
       14. De gemeente is de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van het door haar gestelde onrechtmatig handelen. Op haar rust de stelplicht en, als daaraan wordt toegekomen, de bewijslast van de feiten die zij aan het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden 4 t/m 7] ten grondslag legt. Het hof merkt hierbij op dat het in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zelf dient vast te stellen op welke partij de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen, nu de bewijslastverdeling door de rechtbank in het nadeel is van [geïntimeerden 4 t/m 7] . Dit betekent dat het hof niet is gebonden aan het standpunt van de rechtbank op dit punt. 
     
     
     16. Een van de centrale geschilpunten tussen partijen is of er nu wel of niet eind 2005, tijdens een bespreking waarbij [de wethouder] , [hoofd Grondzaken] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] aanwezig waren, is afgesproken dat de herrekeningsclausule zou komen te vervallen. In het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid rust op de gemeente de stelplicht en bewijslast van feiten waaruit kan volgen dat aan [geïntimeerden 4 t/m 7] ernstig te verwijten valt dat zij van het vervallen van de herrekeningsclausule zijn uitgegaan en aan de notaris hebben doorgegeven dat dit was afgesproken met de gemeente. Voor zover zou worden toegekomen aan de beoordeling of [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] als privé persoon onrechtmatig hebben gehandeld, geldt dat het aan de gemeente is feiten te stellen en bewijzen waaruit kan volgen dat [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] , door aan de notaris te berichten dat met de gemeente was afgesproken dat de herrekeningsclausule kon vervallen, hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
     
     17. De gemeente erkent dat eind 2005 verschillende besprekingen hebben plaatsgevonden waarbij [de wethouder] , [hoofd Grondzaken] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] aanwezig waren en dat daarbij ook is gesproken over de problemen met betrekking tot het project Colijnlaan. Zoals de toenmalige wethouder [de wethouder] als getuige heeft verklaard:  “In (…) een gesprek met Modulus kwam ter sprake een gevoelig bouwplan voor de Colijnlaan dat mijn voorganger en het college hadden geaccepteerd maar dat ik van tafel wilde hebben omdat er onvoldoende draagvlak voor was in de buurt.” . De gemeente stelt evenwel dat tijdens die besprekingen niet is afgesproken dat als compensatie de herrekeningsclausule met betrekking tot het perceel Lange Kleiweg zou vervallen. Als bewijs hiervoor verwijst de gemeente naar de getuigenverklaringen van [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] , die beiden, kort weergegeven, hebben verklaard dat tijdens de besprekingen met [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] zelfs in het geheel niet is gesproken over het vervallen van de herrekeningsclausule, laat staan dat dat daarover afspraken zijn gemaakt. Zo verklaart [de wethouder] :  “Ik heb nooit met Modulus gesproken over een aanpassing van de herrekeningsclausule die in de koopovereenkomst ten aanzien van de Lange Kleiweg stond. Ik heb geen idee hoe dat idee bij Modulus kon ontstaan.” . En [hoofd Grondzaken] heeft als getuige verklaard:  “Niemand van Modulus heeft er met mij over gesproken. Ik heb anderen er ook niet over horen praten en ik heb echt geen idee hoe bij Modulus het idee kan zijn ontstaan dat er wel een van de koopovereenkomst afwijkende afspraak is gemaakt.”. 
     
     18. [geïntimeerden 4 t/m 7] hebben van hun kant verwezen naar de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] die een andere lezing geven van de door hen bedoelde bespreking met [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] . [geïntimeerde 6] heeft als volgt verklaard:  “Ik heb tegen [de wethouder] gezegd iets in de trant van: ‘Afspraak met de gemeente in 2001 was de koop van de oude bibliotheeklocatie, de koop van de locatie Lange Kleiweg en de toezegging dat we op die eerste locatie woningen mochten bouwen. Daarbij hebben we flinke investeringen gedaan. Nu willen jullie dat we dit alles terugdraaien.’ (…) [de wethouder] heeft voorgesteld om de herrekeningsclausule die in 2001 was overeengekomen, door te strepen, waarbij wij op onze beurt de schadeclaim vanwege de gedane investeringen en gederfde winst zouden laten vallen. (…) Deze afspraak is tijdens de bijeenkomst bij [de wethouder] op de kamer met een handdruk bevestigd. (…) [de wethouder] heeft tijdens het gesprek geen enkel voorbehoud gemaakt en ook niet gezegd dat hij met iemand moest overleggen. (…) Afspraak was dat [hoofd Grondzaken] en ik de notaris zouden instrueren in verband met de op te maken leveringsakte. Ik heb de notaris, Blomaard, vlak na het gesprek [met] [de wethouder] gebeld en hem op de hoogte gebracht van de gemaakte afspraak.”  [geïntimeerde 7] heeft als getuige over de bespreking met [hoofd Grondzaken] en [de wethouder] als volgt verklaard:  “Wij hebben gezegd dat we bereid waren het bouwplan in te trekken, maar dat we wel graag gecompenseerd wilden worden. (…) Van onze kant is toen voorgesteld om de herrekeningsclausule zoals die in de koopovereenkomst met de Lange Kleiweg stond te schrappen. Of [hoofd Grondzaken] of [de wethouder] zei toen dat dat een plausibel verhaal zou zijn, en een oplossing voor het probleem. (…) Tijdens diezelfde bijeenkomst is besproken dat [geïntimeerde 6] en [hoofd Grondzaken] contact zouden opnemen met de notaris voor nadere uitwerking. (…) Er is met geen woord gerept over een eventueel te nemen collegebesluit. Ik zat daar met een hoge ambtenaar en de portefeuillewethouder, die in mijn ogen verantwoordelijk was voor grond- en bouwzaken. Ik ging ervan uit dat zij bevoegd waren.”. 
     
     19. Het hof stelt vast dat tegenover de twee verklaringen van [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] , inhoudende dat tijdens de besprekingen met [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] in het geheel niet is gesproken over het laten vervallen van de herrekeningsclausule, de twee verklaringen staan van [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] waaruit volgt dat met [de wethouder] (en [hoofd Grondzaken] ) was afgesproken dat als compensatie voor het niet doorgaan van het project Colijnlaan (de oude bibliotheeklocatie) de herrekeningsclausule zou worden geschrapt. [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] zijn weliswaar partij-getuigen, maar hun verklaringen hebben volle bewijskracht, en niet beperkte bewijskracht als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv, nu op de gemeente de bewijslast rust van het door haar gestelde onrechtmatig handelen.  
     
     20. De gemeente heeft er op gewezen dat de verklaringen van [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] afwijken, in die zin dat [geïntimeerde 6] verklaart dat het voorstel tot het schrappen van de herrekeningsclausule afkomstig was van de gemeente, terwijl [geïntimeerde 7] verklaart dat [geïntimeerde 6] met dit voorstel is gekomen. Het hof is van oordeel, mede gelet op tijdsverloop tussen de gebeurtenis (2005) en de getuigenverhoren (2011/2012), dat geen sprake is van een zodanige inconsistentie dat om die reden aan de waarde van deze verklaringen moet worden getwijfeld.  
     
     21. Het hof merkt verder nog op dat [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] als getuige hebben verklaard dat op geen enkele wijze zelfs maar is gesproken over het vervallen van de herrekeningsclausule. Dit zou betekenen dat [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] zelf hebben bedacht dat zij de notaris zouden meedelen dat de herrekeningsclausule diende te vervallen en hem daarbij het verhaal op de mouw zouden spelden dat de gemeente met deze afwijking van de koopovereenkomst akkoord was, terwijl daar zelfs nooit met de gemeente over was gesproken. Dit scenario valt moeilijk te rijmen met het feit dat in het concept van de leveringsakte een duidelijke bepaling is opgenomen, die door de gemeente moeilijk over het hoofd kon worden gezien, waarin is vermeld dat de herrekeningsclausule komt te vervallen (zie 2.4), dat [geïntimeerde 6] de notaris heeft verzocht om dit concept naar de gemeente te sturen (zie e-mail van 3 januari 2006, productie 28 in hoger beroep overgelegd door [geïntimeerden 4 t/m 7] ), dat te verwachten was dat de notaris, die door de gemeente was ingeschakeld, bij de gemeente zou verifiëren of de informatie van [geïntimeerde 6] over de nadere afspraak klopte dan wel de gemeente er op zijn minst op zou attenderen dat de leveringsakte een beduidende wijziging bevatte ten opzichte van de koopakte, en dat Modulus Projectontwikkeling er belang bij had om een goede relatie met de gemeente te behouden in verband met verschillende projecten waar zij beide bij betrokken waren. [geïntimeerden 4 t/m 7] hebben naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat het scenario dat volgt uit de verklaringen van [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] uiterst onaannemelijk is.  
     
     22. Uit het voorgaande vloeit voort dat de gemeente op basis van de door haar tot dusver gepresenteerde bewijsmiddelen er niet in is geslaagd om haar lezing van de gang van zaken, te weten dat er tijdens de bespreking eind 2005 met [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] niets is afgesproken over het vervallen van de herrekeningsclausule, te bewijzen. Dit betekent dat er binnen de context van het onderhavige geschil tegen [geïntimeerden 4 t/m 7] van uit moet worden gegaan dat eind 2005 tijdens een bespreking met wethouder [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] is afgesproken dat de herrekeningsclausule met betrekking tot het perceel Lange Kleiweg zou komen te vervallen, althans dat [geïntimeerden 4 t/m 7] hier gerechtvaardigd van uit hebben mogen gaan.  
     
     23. Voor zover de gemeente nog heeft bedoeld te betogen dat [geïntimeerden 4 t/m 7] wisten dat een met wethouder [de wethouder] gemaakte afspraak dan wel een door hem gedane toezegging de gemeente op zich nog niet kon binden omdat die eerst moet worden voorgelegd aan het College van B&W, en dat [geïntimeerden 4 t/m 7] daarom onrechtmatig hebben gehandeld door aan de notaris mee te delen dat met de gemeente was afgesproken dat de herrekeningsclausule kon vervallen, overweegt het hof als volgt.  
     
     24. Zoals hiervoor is overwogen, moet het er in het onderhavige geschil tegen [geïntimeerden 4 t/m 7] voor worden gehouden dat eind 2005 tijdens een bespreking met wethouder [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] is afgesproken dat de herrekeningsclausule met betrekking tot het perceel Lange Kleiweg zou komen te vervallen, althans dat [geïntimeerden 4 t/m 7] hier gerechtvaardigd vanuit hebben mogen gaan. Verder staat vast dat niet alleen [geïntimeerde 6] , maar ook functionarissen van de zijde van de gemeente, waaronder [hoofd Grondzaken] , niet al te lang daarna contact hebben gehad met de notaris over de (concept)leveringsakte inzake het perceel Lange Kleiweg. In het kader van de vraag of [geïntimeerden 4 t/m 7] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gemeente, moet worden geoordeeld dat het in de verhouding tussen [geïntimeerden 4 t/m 7] en de gemeente primair op de weg van (functionarissen van) de gemeente lag om te bewaken dat de met wethouder [de wethouder] en [hoofd Grondzaken] mondeling gemaakte afspraak op de vereiste wijze door de gemeente was goedgekeurd vóór het passeren van de leveringsakte. In ieder geval beoordeelt het hof het in de gegeven situatie niet onrechtmatig van [geïntimeerden 4 t/m 7] dat zij de notaris niet daarop hebben geattendeerd.  
     
     25. De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden 4 t/m 7] een ernstig verwijt valt te maken dat zij de notaris hebben laten weten dat de herrekeningsclausule was vervallen, terwijl evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde 6] en/of [geïntimeerde 7] (los van de bestuurdersaansprakelijkheid) in privé onrechtmatig jegens de gemeente hebben gehandeld. Nader bewijs dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen heeft de gemeente niet aangeboden. 
     
     26. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen tegen [geïntimeerden 4 t/m 7] moeten worden afgewezen. De grieven van de gemeente kunnen onbesproken blijven, nu die niet tot een ander oordeel kunnen leiden, terwijl [geïntimeerden 4 t/m 7] geen belang hebben bij bespreking van hun overige weren in eerste aanleg. Het hof zal de bestreden vonnissen voor zover deze betrekking hebben op [geïntimeerden 4 t/m 7] dan ook bekrachtigen, zij het met verbetering van gronden.  
     
     27. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden 4 t/m 7] in hoger beroep.  
     
   
   
     Beslissing 
     
   
   
     Het hof, in het geding tussen de gemeente en geïntimeerden 4 t/m 7: 
     
     - bekrachtigt de bestreden vonnissen; 
     
     - veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerden 4 t/m 7 tot op heden begroot op € 5.160,-- aan griffierecht en € 9.160,-- aan salaris voor de advocaat (2 punten x tarief VIII). 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.