ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:941

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:941 Parket bij de Hoge Raad , 16-09-2016 / 15/03609

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-09-16

Zaaknummer: 15/03609

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:941

---

Contractenrecht. Koopovereenkomst kantoorpand. Uitleg huurgarantie van verkoper aan koper. Moet koper tijdens de looptijd van de huurgarantie medewerking verlenen aan (onder)verhuur van het kantoorpand door de verkoper/huurder voor de periode na afloop van de huurgarantie?

Zaaknummer: 15/03609 
      mr. Wuisman 
     Rolzitting: 16 september 2016		 
     
     Conclusie inzake:	 
     
     
              
     
     
     
       WestInvest Gesellschaft für Investment-fonds mbH, 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat: mr. F.E. Vermeulen; 
     
     
     
       	tegen 
     
     
     
       1. [verweerster 1] 
       2. [verweerster 2], 
       3. [verweerder 3], 
       verweerders in cassatie, 
       advocaat: mr. D. Rijpma. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan onder meer van de volgende feiten worden uitgegaan: 
       (i)  Eiseres tot cassatie, die als Duitse bankinstelling fondsen beheert waarin vermogen wordt belegd in registerzaken binnen en buiten Duitsland (hierna: WestInvest), heeft op 31 oktober 2000 van verweerster in cassatie sub 1, een projectontwikkelaar en tot 27 december 2005 [verweerster 1] geheten (hierna: [verweerster 1]) ( ) , een door  [verweerster 1] te Amsterdam ontwikkeld kantoorgebouw gekocht. De levering zal op een later tijdstip volgen. In artikel 20 van de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat [verweerster 1] de leegstaande ruimte van het kantoorgebouw in nauw overleg met WestInvest en met goedkeuring van WestInvest aan derden te huur zal aanbieden – ten minste 70% van de ruimte voor 10 jaren en de overige ruimte voor ten minste 5 jaren –  en dat [verweerster 1] met derden huurovereenkomsten zal afsluiten met inachtneming van een aantal in lid 2 van artikel 20 genoemde uitgangspunten. Tot die uitgangspunten horen onder meer de in lid 2 sub c genoemde minimum/maximum huurprijzen. In lid 3 van artikel 20 verleent [verweerster 1] voor de op de datum van oplevering leegstaande kantoorruimte, opslagruimte en parkeerplaatsen een huurgarantie voor een periode van 5 respectievelijk 10 jaren op basis van het in lid 2 sub c genoemde minimum netto huurprijsniveau.  
       
         (ii)  De juridische levering van het kantoorgebouw en betaling van de koopprijs hebben op 27 maart 2002 plaatsgevonden. De koopprijs is met inachtneming van het bepaalde in artikel 5 van de koopovereenkomst vastgesteld op € 37.639.66,81. In dat artikel worden de huurprijzen genoemd die bij de berekening van de koopprijs in aanmerking zullen worden genomen. Die huurprijzen zijn gekoppeld aan het prijspeil 1 januari 2000. 
         (iii) Op de datum van oplevering is in een addendum bij de koopovereenkomst overeengekomen dat [verweerster 1] met betrekking tot het toen nog niet verhuurde gedeelte van het kantoorgebouw een huurovereenkomst met WestInvest sluit voor de duur van zeven jaren. De huurovereenkomst is op dezelfde dag afgesloten voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009 en voor een huurprijs van € 1.310.362, 29 per jaar, welke prijs voor een jaarlijkse aanpassing in aanmerking komt.  
         (iv) Vanaf vooral 2004 is naar aanleiding van verzoeken van [verweerster 1] om goedkeuring van WestInvest van huurovereenkomsten, die [verweerster 1] met gegadigden voor het huren van kantoorruimte  wilde afsluiten, de met deze gegadigden overeen te komen huurprijs een punt van discussie tussen [verweerster 1] en WestInvest geweest. Dat hield hiermee verband dat toen de huurprijs op de markt van kantoorruimte als door WestInvest in 2000 gekocht een stuk lager lag dan de in 2000 tussen partijen afgesproken garantiehuurprijzen en verder dat zich in toenemende mate de situatie ging voordoen dat met gegadigden voor de kantoorruimte huurovereenkomsten dienden te worden aangegaan met een looptijd langer dan 31 maart 2009. Het is met een aantal gegadigden niet tot het afsluiten van een huurovereenkomst gekomen. 
       
       (v) Vanaf 1 december 2005 heeft [verweerster 1] geen huur meer aan WestInvest betaald. 
       
     
     
       1.2 
       
         Bij exploot van 16 januari 2009 heeft WestInvest bij de rechtbank te Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen de verweerders in cassatie (hierna te samen [verweersters] te noemen). Zij heeft diverse vorderingen tegen hen ingesteld. 
         Op de grond dat [verweerster 1] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurgarantie door vanaf 1 december 2005 geen huur meer te betalen, heeft WestInvest onder meer gevorderd om voor recht te verklaren dat [verweerster 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurgarantie. Het ten onrechte niet uitbetaalde bedrag heeft WestInvest gesteld op € 4.628.840,99. Zij heeft mede gevorderd om [verweerster 1] tot betaling van dat bedrag te veroordelen. 
         Ten aanzien van [verweerster 2] en [verweerder 3] heeft WestInvest onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat zij jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Ter onderbouwing van die vordering heeft zij aangevoerd – kort gezegd – dat [verweerster 2] en [verweerder 3] [verweerster 1] tot het uitvoeren van paulianeuze transacties hebben bewogen, waaronder een zeer aanmerkelijke dividenduitkering  aan [verweerster 2], die meebrachten dat de vermogenspositie van [verweerster 1] in de loop van de jaren 2002 t/m 2005  zodanig is verslechterd dat deze haar verplichtingen jegens WestInvest niet meer kan nakomen. Op die grondslag heeft WestInvest ook een hoofdelijke veroordeling van [verweerster 2] en [verweerder 3] tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag gevorderd. 
       
       
     
     
       1.3 
       
        [verweersters] hebben de tegen hen ingestelde vorderingen bestreden. De kern van hun verweer bestaat hieruit dat WestInvest ten aanzien van huurovereenkomsten, die [verweerster 1] met gegadigden voor de kantoorruimte wilde aangaan en ter goedkeuring aan WestInvest voorlegde, ten onrechte vasthield aan de in 2000 afgesproken huurprijzen ondanks dat de gangbare marktprijzen een stuk lager waren komen te liggen en dat zij niet dan wel veel te traag reageerde op verzoeken om goedkeuring. Een en ander leidde ertoe dat het niet tot het afsluiten van die huurovereenkomsten kwam. Zij stelde daardoor [verweerster 1] niet in staat om huurders aan te trekken en zo haar verplichting onder de huurgarantie te verlichten. Zij pleegde daarmee schuldeisersverzuim onder de huurgarantie en de huurovereenkomst,  waarvan zij nakoming bleef verlangen. In aansluiting hierop heeft [verweerster 1] in reconventie ontbinding van de huurovereenkomst en de huurgarantie met ingang van 1 januari 2006 gevorderd. Toewijzing van deze vordering brengt reeds afwijzing van de vorderingen tegen [verweerster 2] en [verweerder 3] mee. Bovendien bestrijden zij dat zij [verweerster 1] op paulianeuze wijze transacties hebben laten uitvoeren. 
       
     
     
       1.4 
       
         De rechtbank Amsterdam, sector kanton, komt in haar vonnis d.d. 2 december 2010 tot een beoordeling van de over en weer ingestelde vorderingen.  
         De kantonrechter houdt bij die beoordeling in rov. 4.2 als uitgangspunt aan dat [verweerster 1] uit hoofde van de huurovereenkomst met WestInvest de verplichting droeg om over de periode 1 april 2002 tot en met maart 2009 een huurprijs van € 1.310.362, 29 per jaar te betalen en dat de huurovereenkomst dezelfde strekking had als de huurgarantie, te weten dat [verweerster 1] het kantoorgebouw van WestInvest niet zelf zou betrekken maar de vrijheid had de leegstaande delen van het gebouw onder te verhuren met het oogmerk om de lasten uit de ingeroepen garantie zoveel mogelijk te beperken. Vervolgens merkt de kantonrechter in rov. 4.5 op dat aan de uitvoering van de huurovereenkomst een wezenlijk probleem is verbonden, voor zover de onderverhuur een huurtermijn geldt die gedeeltelijk buiten de garantietermijn valt. Bij een dergelijke overeenkomst gaat WestInvest na maart 2009 als hoofdhuurder optreden en dat brengt mee dat zij mee moet gaan beslissen over de hoedanigheid van de huurder en over de huurvoorwaarden. Een en ander brengt de noodzaak van samenwerking tussen partijen mee bij het aangaan van huurovereenkomsten met een termijn die gedeeltelijk buiten de garantietermijn ligt. Daarop stelt de kantonrechter in rov. 4.6 vast dat de garantiebepalingen en de huurovereenkomst geen bepalingen over genoemde samenwerking bevatten en verder dat partijen het door de kantonrechter gesignaleerde probleem bij het aangaan van huurovereenkomst niet onder ogen hebben gezien. Hieraan verbindt de kantonrechter vervolgens aan het slot van rov. 4.6 de conclusie dat de oplossing van het probleem niet (alleen) is te zoeken in de uitleg van de bedingen in de betrokken overeenkomsten, maar dat de vraag hoe partijen zich jegens elkaar hebben te gedragen in verband met het gesignaleerde probleem is te beoordelen aan de hand van de algemene norm van art. 6 lid 2 BW. In de rov. 4.7 t/m 4.15 zet de kantonrechter vervolgens uiteen dat en waarom naar zijn oordeel zowel WestInvest als [verweerster 1] jegens elkaar tekort zijn geschoten in de geboden samenwerking. WestInvest heeft zich te rigide tegenover [verweerster 1] opgesteld niet alleen door voor de periode vanaf april 2009 geen lagere huur dan het garantiebedrag te willen aanvaarden, maar vooral ook door geen open oog te tonen voor de gewijzigde marktomstandigheden en de daaraan verbonden complicaties. Dientengevolge maakte zij overleg onmogelijk en blokkeerde zij noodzakelijke compromissen (rov. 4.14). De opstelling van WestInvest merkt de kantonrechter niet als schuldeisersverzuim aan (rov. 4.13). Wat [verweerster 1] betreft oordeelt de kantonrechter dat zij zonder toereikende grond de aanzienlijke huurprijsverplichtingen vanaf 1 januari 2006 geheel onbetaald heeft gelaten en verder dat zij onder meer met dreiging van betalingsonmacht en het daarmee afbreuk doen aan het vertrouwen van WestInvest in [verweerster 1] in beduidende mate heeft bijgedragen aan het stranden van de samenwerking (rov. 4.15). De kantonrechter onderzoekt vervolgens in de rov. 4.16 t/m 4.23 in hoeverre het [verweerster 1] zou zijn gelukt om in de periode 2006 t/m maart 2009 de kantoorruimte van WestInvest verder onder te verhuren en daarmee tot verlichting van haar garantieverplichting van – afgerond – € 4.2 miljoen had kunnen komen, indien WestInvest op passende wijze had samengewerkt bij het oplossen van het in rov. 4.5 verwoorde probleem. De kantonrechter komt uit op een onderhuur voor een bedrag van € 2.55 miljoen. Vanwege de schuld van [verweerster 1] aan de onvoldoende samenwerking komt echter, zo oordeelt de kantonrechter in de rov. 4.24 t/m 4.26, slechts de helft van dat bedrag in aanmerking voor aftrek op het bedrag van € 4.2 miljoen aan achterstallige garantiebetalingen. De deswege door [verweerster 1] aan WestInvest te betalen som stelt de kantonrechter vast op € 3.575.000,-. Een en ander resulteert hierin dat de ontbindingsvordering van [verweerster 1] wordt afgewezen en dat zij wordt veroordeeld onder meer  tot betaling van een bedrag van € 3.575.000,- aan WestInvest. 
         De kantonrechter komt ook tot een hoofdelijke veroordeling van [verweerster 2] en [verweerder 3] tot betaling van genoemd bedrag na in de rov. 4.27 t/m 4.32 toegelicht te hebben dat en waarom zij  ten opzichte van WestInvest onrechtmatig hebben gehandeld. 
       
       
     
     
       1.5 
       
        [verweersters] stellen tegen het vonnis d.d. 2 december 2010 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, principaal en WestInvest incidenteel hoger beroep bij het hof te Amsterdam in. In zijn arrest d.d. 14 april 2015 verklaart het hof [verweersters] niet ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep. Deze beslissing blijft in cassatie onbestreden. Het incidenteel hoger beroep van WestInvest oordeelt het hof ongegrond, waarna het beslist tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van de rechtbank. Hiertegen komt WestInvest tijdig in cassatie op.   
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het aangevoerde middel van cassatie 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en een drietal onderdelen, die ieder een aantal subonderdelen kennen. 
       
       
         
           Onderdeel 1 
         
       
       
     
     
       2.2 
       
         De subonderdelen 1.1 en 1.2 bevatten klachten die zich vooral richten tegen rov. 3.5 uit het arrest van het hof. Die rechtsoverweging luidt als volgt: 
         
           “De kantonrechter heeft vastgesteld dat, indien het gaat om door [verweerster 1] met derden te sluiten (onder)huurovereenkomsten die een duur hebben die de in de huurovereenkomst bepaalde duur van zeven jaren, tot 1 april 2009, overschrijdt, de koopovereenkomst een leemte bevat, die moet opgevuld met de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens heeft de kantonrechter een berekening gemaakt van het nadeel dat is ontstaan doordat [verweerster 1], wegens het onthouden van (tijdig gegeven) toestemming daarvoor van de zijde van Westinvest, geen (onder)-huurovereenkomsten met derden heeft kunnen sluiten, met gevolg dat [verweerster 1] de (onder)-huurinkomsten daaruit niet in mindering heeft kunnen brengen op de aan Westinvest te betalen huursom. Tenslotte heeft de kantonrechter vastgesteld dat dit nadeel door toedoen van beide partijen, ieder voor een gelijk deel, is ontstaan en heeft hij, zo begrijpt het hof, voor het aandeel dat door toedoen van Westinvest is ontstaan, de vordering van Westinvest naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht en de vordering voor dit deel afgewezen.  
         
         
           Tegen deze wijze van beoordelen van het geschil zijn geen bezwaren geuit. Het hof, onder meer ziende dat partijen inderdaad de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien, sluit zich hierbij aan. De kern van het door Westinvest ingestelde hoger beroep betreft de vraag of het oordeel van de kantonrechter, dat het nadeel, zoals hiervoor beschreven, voor 50% door toedoen van Westinvest is ontstaan, juist is. Volgens Westinvest valt haar geen verwijt te maken zodat haar vordering geheel moet worden toegewezen. …”  
         
       
       
     
     
       2.3 
       In  subonderdeel 1.1  wordt aangevoerd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de grieven van WestInvest heeft gegeven door in rov. 3.5, tweede alinea, eerste zin, te oordelen dat tegen de wijze van beoordeling van de kantonrechter geen bezwaren zijn geuit en in de derde zin dat de kern van het hoger beroep van WestInvest is de vraag of de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat het nadeel, dat [verweerster 1] heeft geleden doordat zij geen (onder)huurovereenkomsten kon sluiten met derden, voor 50% is ontstaan door toedoen van WestInvest. Deze motiveringsklacht wordt nader toegelicht met verwijzingen naar hetgeen WestInvest in haar memorie van grieven ter zake heeft betoogd. Van dat betoog wordt een samenvatting gegeven. Onder meer het volgende wordt vermeld. De gesloten koopovereenkomst voorziet in een risicoverdeling die een verplichting tot samenwerking en een leemte zoals door de kantonrechter bedoeld uitsluit. In de koopprijs die door WestInvest op 27 maart 2002 is betaald, is immers verdisconteerd dat het risico van verslechtering van de huurmarkt door de huurgarantie voor rekening van [verweerster 1] komt. Daarom is WestInvest uitsluitend gehouden toestemming voor een huurovereenkomst te verlenen indien de huurprijs minimaal de overeengekomen minimumprijs bedraagt. In verband daarmee wordt in de koopovereenkomst geen onderscheid gemaakt naar te sluiten huurovereenkomsten met een looptijd tot voorbij het einde van huurgarantie en te sluiten huurovereenkomsten met een looptijd die eindigt binnen de termijn van de huurgarantie. WestInvest was jegens de beleggers gehouden de beleggingswaarde van de gekochte kantoorruimte veilig te stellen. Aanvaarden van een huurprijs lager dan de gegarandeerde huurprijs zou tot een neerwaartse aanpassing van de waarde leiden. Bij het door de taxateurs gehanteerde waarderingssysteem had onverhuurd oppervlak geen negatief effect voor de waarde. Dit laatste gold ook voor de periode na 31 maart 2009, waarin de huurgarantie niet langer van kracht was.   
       
     
     
       2.4 
       Wat het hof overweegt in de eerste en derde zin van de tweede alinea van rov. 3.5 valt inderdaad te begrijpen als dat naar het oordeel van het hof WestInvest in appel geen bezwaren heeft geuit tegen de oordelen van de kantonrechter dat er een noodzaak was van samenwerking tussen partijen ter zake van huurovereenkomsten, waarvan de termijn gedeeltelijk buiten de garantietermijn zou vallen, en dat in de koopovereenkomst en de huurovereenkomst niet in een regeling van die samenwerking was voorzien. Gelet op wat, zoals hiervoor in 2.3 kort is weergegeven, door WestInvest in de memorie van grieven is betoogd, is ’s-hofs oordeel niet begrijpelijk te achten.  Dat betoog strekt er onmiskenbaar toe om genoemde oordelen van de kantonrechter te bestrijden. 
       
     
     
       2.5 
       In de tweede zin van de tweede alinea van rov. 3.5 geeft het hof te kennen de genoemde oordelen van de kantonrechter te delen na opgemerkt te hebben:  “onder meer ziende dat partijen inderdaad de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen te hebben gezien.”  Een en ander wordt in  subonderdeel 1.2  onder verwijzing naar het  betoog in de memorie van grieven zoals in subonderdeel 1.1 vermeld ook als onvoldoende gemotiveerd bestreden. Ook deze klacht slaagt. Gelet op het zojuist genoemde betoog, vormt het zojuist weergegeven citaat uit de tweede zin van de tweede alinea van rov. 3.5 een onvoldoende onderbouwing voor het delen van de – door WestInvest bestreden – oordelen van de kantonrechter. In het licht van genoemd betoog van WestInvest had het hof toch ten minste nader dienen aan te geven waaruit valt af te leiden dat  “partijen inderdaad de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien.”  
       
     
     
       2.6 
       In  subonderdeel 1.3  wordt de conclusie getrokken dat het slagen van de subonderdelen 1.1. en 1. 2 meebrengt dat aan ’s-hofs oordelen in de rov. 3.6 t/m 3.9 en het dictum de grondslag komt te ontvallen. Die conclusie is juist. In de rov. 3.6 t/m 3.9 bouwt het hof voort op de door hem in rov. 3.5 voor juist gehouden oordelen, maar die oordelen kunnen wegens onvoldoende motivering niet als vertrekpunt worden aangehouden.    
       
       
         
           Onderdelen 2 en 3 
         
       
       
     
     
       2.7 
       In de onderdelen 2 en 3 zijn klachten opgenomen tegen hetgeen het hof in de rov. 3.6 t/m 3.9 overweegt. Deze klachten kunnen reeds wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Zoals hiervoor bij subonderdeel 1.3 reeds opgemerkt, ontbeert het in de rov. 3.6 t/m 3.9 overwogene een genoegzame grondslag. Een en ander brengt mee dat verdere bespreking van de klachten achterwege kan blijven. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       		     (A-G) 
     
   
   
     .	Enig aandeelhouder van [verweerster 1] is [verweerster 2] (verweerster 2; hierna: [verweerster 2]), waarvan enig aandeelhouder en bestuurder is [verweerder 3] (verweerder sub 3; hierna: [verweerder 3]).