ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:2

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:2 Parket bij de Hoge Raad , 23-04-2013 / 11/04720

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-23

Zaaknummer: 11/04720

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:2

---

HR: 81.1 RO.

Nr. 11/04720 
             Zitting: 23 april 2013 
             
           
           
             
               Mr. Knigge 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
     1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 21 september 2011 verdachte vrijgesproken van het in de zaak met parketnummer 08-720487-10 tenlastegelegde en hem in de zaak met parketnummer 08-710123-10 wegens onder 1 primair “met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd” en onder 2 “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk (proeftijd twee jaar). Als bijzondere voorwaarde heeft het Hof gesteld dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal stellen onder het toezicht van Stichting Reclassering Nederland en zich zal gedragen naar de door of namens deze instelling gegeven voorschriften en aanwijzingen, ook indien deze betrekking hebben op het volgen van een behandeling. Het Hof heeft aan de verdachte bovendien een werkstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren (subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis) opgelegd. Tot slot heeft het Hof nog enige in het arrest nader omschreven bijkomende beslissingen genomen. 
   
   
     2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 
   
   
     3. Namens verdachte heeft mr. D. Greven, advocate te Almelo, drie middelen van cassatie voorgesteld.  
   
   
     
       4 Bewezenverklaring en bewijsvoering 
     
       4.1. 
       Het eerste en het tweede middel hebben beide betrekking op ’s Hofs bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 primair.  Daarom geeft ik, alvorens de middelen afzonderlijk te bespreken, hieronder eerst deze bewezenverklaring en de desbetreffende bewijsoverwegingen van het Hof weer. 
     
     
       4.2. 
       
         Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard onder 1 primair dat 
         “hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 mei 2009 tot 15 oktober 2009 te Enschede met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat [slachtoffer] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte (een) vinger(s) in de vagina van [slachtoffer] gebracht en/of gedaan en getongzoend met [slachtoffer] en de borsten van [slachtoffer] betast en zijn, verdachtes, geslachtsdeel door [slachtoffer] doen vastpakken.”  
       
     
     
       4.3. 
       
         Het bestreden arrest bevat onder meer de volgende bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 1 primair. 
         “(…) 
       
       
       
         
           Informatie uit het dossier 
         
         Op 27 oktober 2009 verklaarde de moeder van [slachtoffer] bij de politie (samengevat) onder meer het volgende: 
         '[slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 1989 en heeft een gemiddeld IQ van 48. [slachtoffer] functioneert op een leeftijd van 9 à 10 jaar oud. Tot voor kort had zij een vriendje [betrokkene 1]. Hij heeft ook een verstandelijke beperking. Hij woont thuis bij zijn ouders. Zijn vader heet [verdachte]. Wij hebben ontdekt dat [slachtoffer] op MSN te vergaande gesprekken op seksueel gebied met [verdachte] voerde. Wij vonden het vreemd dat als [slachtoffer] bij [betrokkene 1] logeerde, iedereen al in bed lag en dat [slachtoffer] en [verdachte] tot 03.00 uur opbleven. We hebben ook een keer meegemaakt dat [betrokkene 1] aan zijn vader vroeg of zijn vader verliefd was op 
         
          [slachtoffer]. Op zaterdag 17 oktober 2009 vertelde [slachtoffer] dat [verdachte] handtastelijk was geweest. Dat hij met de vingers bij haar vagina was geweest en dat hij aan haar borsten had gezeten. Hij had getongzoend met haar. Hij wilde hebben dat [slachtoffer] hem aan de penis zat. Ik weet niet of [slachtoffer] dat gedaan heeft. [slachtoffer] vertelt niet alles in een keer. [slachtoffer] kan moeilijk nee zeggen. Ik denk dat dit haar overkomen is omdat ze de ernst en de logica er niet van snapt.' 
       
       
       
         In het dossier bevindt zich verder een rapport inzake het intelligentieonderzoek bij [slachtoffer] van 3 februari 2010. In het rapport staat onder meer: 
         Bij woordenschat: [slachtoffer] vindt het voorbeeld van de beker erg moeilijk en bij de overige items kan ze moeilijk verwoorden wat ze wil zeggen. 
         Bij overeenkomsten: [slachtoffer] noemt regelmatig eerst een verschil in plaats van een overeenkomst. 
         Het totale IQ van [slachtoffer] is 50. Het verbale IQ 48 en het performale IQ 46. 
         Aan de hand van informatie van haar persoonlijke begeleider worden (in verband met de inschatting van de emotionele ontwikkeling) nog de volgende opmerkingen gemaakt: 
         'Wil zich verdienstelijk maken. Lijkt haar aangeleerd te doen wat anderen zeggen. Doet haar best om aan de verwachting te voldoen. Is gehoorzaam t.o.v. belangrijke andere. Is volgzaam en afwachtend. Wil gezin stichten met haar relatie. Heeft geen idee wat haar wens inhoudt.' 
         Bij de conclusie wordt onder meer opgemerkt: 'Het omgaan met volwassenen en haar verbale communicatie passen binnen realiteitsbewustwording (vergelijkbaar met sociaalemotionele ontwikkeling tussen de 7 en 12 jaar). Waarbij wel aangegeven dient te worden dat veel van haar gedrag, in de omgang met volwassenen en haar manier van communiceren, aangeleerd en geïmiteerd lijken te zijn. Over het geheel genomen lijkt [slachtoffer] zich voornamelijk in de eerste identificatiefase (3-7 jaar) te bevinden. Een persoon in deze fase is veelal nog impulsief: denken en doen gaan vaak gelijk op. Consequenties worden nog niet of onvoldoende overzien en afgewogen.' 
       
       
       
         Tijdens het studioverhoor heeft [slachtoffer] onder meer verklaard: 
         'Nou en toen uh.. ging die zijn lui uit zijn broek. Moest ik met de handen zitten wrijven en dat soort dingen, was ik ook al verplicht. En toen heeft hij aan mij? met twee vingers in mijn kut gezeten. (...) had ik alleen maar gevoel ik had, ik had hele erge buukpien dat ik zwanger was. (....) (Op de vraag waar het gebeurde) Bij hem in huis (...) ja en (...) lig een vrouw in bed en de kinderen lagen d'r al in, nou, ik blijf dan meestal wel op.. ben alleen met hem en dan wilt hij met vieze dingen aan de gang (...). Als zit die aan mijn borsten (...)'. 
       
       
       
         
          [betrokkene 1] heeft bij de politie onder meer verklaard: 
         'U vraagt hoe laat ik naar bed ging als [slachtoffer] bij ons was. Eerder. Ik ging dan om ongeveer 23.00 à 23.30 uur naar bed. [slachtoffer] ging veel later. Om 03.00 uur. Ze gaat dan t.v. kijken met mijn vader of grapjes maken.' 
       
       
       
         Verdachte heeft op 16 februari 2010 bij de politie onder meer verklaard (p. 106): 
         'U vraagt hoe [slachtoffer] naar mij toe was. Volgens haar moeder was ze heel meegaand naar mij.' 
       
       
       
         Op 17 februari 2010 heeft de verdachte onder meer verklaard (p. 110): 
         'U vraagt of [slachtoffer] op gelijk niveau met mij functioneert. Nee natuurlijk niet. Mijn dochter van 17 is qua niveau niet te vergelijken met [slachtoffer]. Mijn dochter volgt praktijkonderwijs. Dat niveau haalt [slachtoffer] niet.' 
       
       
       
         Op p. 175 e.v. van het dossier zijn chatgesprekken te lezen tussen verdachte en [slachtoffer]. 
         Onder meer wordt gesproken over seksuele handelingen tussen verdachte en [slachtoffer]. Daaruit blijkt dat verdachte seksuele interesse had in [slachtoffer]. Uit die gesprekken blijkt voorts dat verdachte degene is die het onderwerp van het gesprek bepaalt, hij [slachtoffer] (bijvoorbeeld bij het accepteren van werk buitenshuis) adviseert en zijn schriftelijke uitdrukkingsvaardigheid beduidend beter is dan die van [slachtoffer]. 
       
       
       
         
           Oordeel hof 
         
         Het hof is van oordeel dat voldoende vaststaat dat tussen verdachte en [slachtoffer] seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. De verklaring van [slachtoffer] zoals afgelegd tijdens het studioverhoor wordt op de relevante onderdelen voldoende bevestigd door ander bewijsmateriaal. Uit de chatgesprekken blijkt dat verdachte seksuele interesse had in [slachtoffer], terwijl uit (bijvoorbeeld) de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat [slachtoffer] inderdaad ’s nachts met verdachte in de woonkamer bleef (terwijl haar vriendje [betrokkene 1] al lang naar bed was). 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         Uit de rapportage die is opgemaakt over [slachtoffer] en uit hetgeen haar moeder heeft verklaard zou afgeleid kunnen worden dat [slachtoffer] onvoldoende in staat is geweest haar seksuele wil te bepalen. In ieder geval staat voor het hof vast dat gelet op de verstandelijke beperking van [slachtoffer], het verschil in leeftijd en verstandelijke vermogens tussen verdachte en [slachtoffer], [slachtoffer] (geestelijk) niet in staat moet zijn geweest weerstand te bieden tegen de seksuele handelingen van de verdachte. 
       
       
       
         Tenslotte is het hof van oordeel dat verdachte moet hebben geweten dat [slachtoffer] niet in staat is geweest weerstand te bieden tegen de seksuele handelingen van de verdachte. Hij was gelet op zijn verklaring op de hoogte van de verstandelijke beperking van [slachtoffer], hij wist dat er beduidend verschil zat tussen zijn verstandelijke vermogens en die van [slachtoffer], hij wist van het leeftijdsverschil en hij wist van haar meegaandheid naar hem toe. Uit de chatgesprekken blijkt van zijn sturend optreden (waaruit afgeleid kan worden dat verdachte zich bewust moet zijn geweest van zijn mogelijkheden om [slachtoffer] te sturen) en van het verschil in intellectuele capaciteiten.” 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Deze bewijsoverwegingen steunen op bewijsmiddelen die in de aanvulling op het verkorte arrest zijn opgenomen. Aangezien de voor de beoordeling van de middelen relevante inhoud van deze bewijsmiddelen in grote lijnen door het Hof in zijn bewijsoverwegingen is weergegeven, meen ik hier te kunnen volstaan met de weergave van bewijsmiddel 12, dat betrekking heeft op de chatgesprekken tussen verdachte (“[verdachte]”) en [slachtoffer] waarop het Hof zich beroept. 
         “12. Een als bijlage bij het onder 10 genoemde proces-verbaal, gevoegd schriftelijk bescheid, te weten een uitdraai van  chatgesprekken  tussen[slachtoffer]@hotmail.com en [verdachte]@hotmail.com (pagina 175, 178 – 179 en 184 – 186), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –: 
       
       
       
         
           Start van sessie: maandag 12 oktober 2009 
         
       
       
       
         
           
            [slachtoffer](L)[betrokkene 1] hou van jou(K)(L)(K)(L)jij bent ook mij lieveling voor altijd [betrokkene 1](L) ([slachtoffer]@hotmail.com) 
         
         
           
            [verdachte] ([emailadres]) 
         
       
       
       
         
           23:32 [verdachte]:	ik ken [slachtoffer] wel want die kan soms boos doen als het haar niet aan staat 
         
       
       
       
         
           23:34 [verdachte]:		toen jou pa over het werk begon werd jij niet vrolijk 
         
       
       
       
         
           23:35 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	nee maar ik wel heele maal niet meer werken 
         
       
       
       
         
           23:36 [verdachte]:	liever jij bent nog maar 20 en het is veel beter als je andere mensen leert kennen en niet de hele dag thuis zit 
         
       
       
       
         
           23:37 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	thuis kan ik ook wel ver maken 
         
       
       
       
         
           23:37 [verdachte]:	dat weet ik wel schatje maar daar leer je niks van 
         
       
       
       
         
           23:38 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	dat hoef ook niet 
         
       
       
       
         
           23:38 [verdachte]:	waarom niet dan 
         
       
       
       
         
           23:38 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	ik kan best ver maaken en niet werken daar baal ik wel van 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           0:07 [verdachte]:	ik wil alles voor jou doen schat dat weet je 
         
       
       
       
         
           0:07 [verdachte]	dat doe jou pa niet he 
         
       
       
       
         
           0:09 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	nee 
         
       
       
       
         
           0:10 [verdachte]:	zit jij daar een beetje mee? 
         
       
       
       
         
           0:10 [verdachte]:	Ja 
         
       
       
       
         
           0:11 [verdachte]:	wat moet een vader normaal doen 
         
       
       
       
         
           Start van sessie: woensdag 14 oktober 2009 
         
       
       
       
         
           
            [slachtoffer](L)[betrokkene 1] hou van jou(K)(L)(K)(L)jij bent ook mij lieveling voor altijd [betrokkene 1](L) ([slachtoffer]@hotmail.com) 
         
         
           
            [verdachte] ([emailadres]) 
         
       
       
       
         
           23:24 [verdachte]:	ik wil alleen jou 
         
         
           	ik wil jou naakte lijf tegen de mijne voelen	 
         
         
           ik wil jou over al kussen	 
         
       
       
       
         
           		23:26 [verdachte]:			ik wil jou borsten voelen en kussen 
         
       
       
       
         
           		23:27 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	ik wel jou ook op vreeten 
         
       
       
       
         
           		23:30 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	tussen je beenen 
         
       
       
       
         
           		23:30 [verdachte]:			mijn vingers 
         
       
       
       
         
           		23:44 [verdachte]:			wordt het al warm 
         
       
       
       
         
           23:45 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	wat word warm 
         
       
       
       
         
           		23:45 [verdachte]:			wat denk je 
         
       
       
       
         
           23:45 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	ik ver brand 
         
       
       
       
         
           		23:45 [verdachte]:			dan wil er wel aan likken 
         
       
       
       
         
           		23:46 [verdachte]:			en mijn tong er in steken 
         
       
       
       
         
           		23:46 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	je maak me nu al gek 
         
       
       
       
         
           23:47 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	ik stop jou lul in me mond en ga je likken en aan frjijfen 
         
       
       
       
         
           23:48 [verdachte]:	en als die lekker stijf is schuif ik hem er langzaam in 
         
       
       
       
         
           23:49 [verdachte]:	helemaal tot hij niet verder kan 
         
       
       
       
         
           23:50 [slachtoffer] (L) [betrokkene 1] ho:	waar denk jij aan 
         
       
       
       
         
           23:50 [verdachte]:	aan jou lekker kutje waar ik diep in zit ” 
       
       
     
   
   
     
       5 Het eerste middel 
     
       5.1. 
       Het middel klaagt dat het Hof het bewijs dat de verdachte de in de tenlastelegging onder 1 primair omschreven seksuele handelingen heeft verricht in strijd met het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv heeft aangenomen op de enkele verklaring van het slachtoffer.  
     
     
       5.2. 
       Voor zover het middel ervan uitgaat dat het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv uitsluit dat bepaalde onderdelen van een bewezenverklaring op de verklaringen van slechts één getuige zijn gebaseerd, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag waarop het in gevallen als de onderhavige – waarin een essentieel onderdeel van de bewezenverklaring in feite alleen steun vindt in bronnen die op de verklaringen van een getuige zijn terug te voeren – is of voor de door de getuige gereleveerde feiten en omstandigheden in de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen voldoende steun te vinden is. Dat betekent dat de verklaring van de getuige niet op zichzelf mag staan en dat het verband tussen de informatie waarvan de getuige de bron is en overig relevant bewijsmateriaal niet te ver verwijderd mag zijn. 
     
     
       5.3. 
       Het Hof heeft het steunbewijs blijkens zijn onder 4.3 aangehaalde bewijsoverwegingen vooral gezocht in de seksueel geladen inhoud van de chatgesprekken tussen de verdachte en het slachtoffer (bewijsmiddel 12) en de verklaring van de zoon van de verdachte – die tevens het vriendje van het slachtoffer was – dat zijn vader in voorkomende gevallen ’s nachts als alle anderen al in bed lagen alleen met het slachtoffer in de woonkamer verkeerde (bewijsmiddel 4). Dat laatste vindt bovendien bevestiging in de verklaring van de verdachte zelf (bewijsmiddel 5), terwijl de moeder van het slachtoffer verklaart dat het slachtoffer bijna elk weekend bij haar vriendje (en dus bij diens vader) logeerde (bewijsmiddel 1). Die laatste verklaring houdt ook in dat zij het vriendje van het slachtoffer aan zijn vader hoorde vragen of hij verliefd was op het slachtoffer. Uiteraard kan uit al dit steunbewijs niet worden afgeleid dat de seksuele handelingen waarover het slachtoffer verklaart, hebben plaatsgevonden, maar – en daar gaat het om – dit steunbewijs maakt wel dat de verklaringen van het slachtoffer niet op zichzelf staan. In het bijzonder de chatgesprekken – waaruit niet alleen de zeer expliciete seksuele interesse van de verdachte voor het slachtoffer blijkt, maar ook diens wat het Hof noemt “sturend optreden” – schetsen een onderlinge verhouding waarin de verklaring van het slachtoffer dat zij aan de verlangens van verdachte heeft voldaan, naadloos past.  
     
     
       5.4. 
       Het komt mij voor dat de Hoge Raad wel eens met minder steunbewijs genoegen heeft genomen.  ’s Hofs bewezenverklaring onder 1 primair is op het punt van de door de verdachte verrichte seksuele handelingen dan ook toereikend gemotiveerd.  
     
     
       5.5. 
       Het middel faalt. 
     
   
   
     
       6 Het tweede middel 
     
       6.1. 
       Het middel stelt dat Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen niet heeft kunnen afleiden dat het opzet van de verdachte ook betrekking had op de gebrekkige mogelijkheden van het slachtoffer om weerstand te bieden tegen de in de tenlastelegging onder 1 primair omschreven seksuele handelingen.  
     
     
       6.2. 
       Het middel lijkt zich uitsluitend te richten tegen de bewezenverklaring van het opzet en zich dus niet te keren tegen het oordeel van het Hof dat [slachtoffer] onvoldoende in staat is geweest haar seksuele wil te bepalen. De vraag of het wettelijk vereiste opzet op het onvermogen van het slachtoffer bewezen kan worden, kan echter moeilijk los worden gezien van de vraag of van dergelijk onvermogen sprake is. Ik ga er daarom vanuit dat het middel zich impliciet ook keert tegen het oordeel van het Hof dat “in ieder geval […] [vast]staat dat gelet op de verstandelijke beperking van [slachtoffer], het verschil in leeftijd en de verstandelijke vermogens tussen verdachte en [slachtoffer], [slachtoffer] (geestelijk) niet in staat moet zijn geweest weerstand te bieden tegen de seksuele handelingen van de verdachte.”  
     
     
       6.3. 
       Wat opvalt, is dat het Hof het in art. 247 Sr bedoelde onvermogen niet alleen zoekt in [slachtoffer]’s verstandelijke beperking, maar ook in het verschil leeftijd en verstandelijke capaciteiten tussen [slachtoffer] en de verdachte. Dat roept de vraag op of het vereiste onvermogen moet worden gezien als een eigenschap van het slachtoffer die uitsluitend in de persoon van het slachtoffer moet worden gezocht, dan wel of sprake is van een omstandigheid die mede afhankelijk is van de relatie tussen het slachtoffer en de dader. Het belang van de vraag laat zich aan de hand van de onderhavige zaak goed illustreren. Als het vereiste onvermogen puur een persoonskenmerk van het slachtoffer is, mag, aangenomen dat bij [slachtoffer] van dergelijk onvermogen sprake is, ook [betrokkene 1] – het vriendje van [slachtoffer], bij wie [slachtoffer] sliep – geen seksuele handelingen met haar plegen. Wordt daarentegen het onvermogen mede gezocht in de relatie tussen dader en slachtoffer, dan is plaats voor nuancering. Met betrekking tot de handelingen van de vader kon [slachtoffer] haar wil mogelijk niet bepalen, met betrekking tot de handelingen van de zoon mogelijk wel.  
     
     
       6.4. 
       De wetsgeschiedenis van de onderhavige strafbaarstelling en die van het daarmee verwante art. 243 Sr is uitvoerig weergegeven in de conclusie van de toenmalige A-G Van Dorst vóór HR 10 juni 1997, LJN ZD0751, NJ 1997/600. Die wetsgeschiedenis biedt sterke argumenten voor de stelling dat het in de artt. 243 en 247 Sr gaat om een absoluut verbod, zodat het aan niemand is toegestaan met de desbetreffende persoon seksuele handelingen te plegen. Dat zou betekenen dat die persoon wat zijn of haar seksuele relaties betreft in – wat de adviescommissie noemde – quarantaine wordt geplaatst. Omdat het bezwaarlijk is om iemand elke vorm van seksuele zelfbeschikking te ontzeggen, is de onontkoombare consequentie van een absoluut verbod dat de kring van personen die door de strafbaarstelling worden beschermd (of zo men wil: getroffen), zeer nauw begrensd dient te zijn. Alleen personen die in het geheel niet in staat zijn hun seksuele wil te bepalen, kunnen daartoe worden gerekend. Bij een absoluut verbod past kort gezegd een absoluut onvermogen. 
     
     
       6.5. 
       Het hoeft weinig betoog dat het bezwaarlijk is om in de art. 243 en 247 Sr een absoluut verbod te lezen. Als de kring van personen ruim wordt getrokken, kan de inbreuk die gemaakt wordt op het seksuele zelfbeschikkingsrecht gemakkelijk in strijd komen met art. 8 EVRM. Wordt daarentegen de kring van personen eng getrokken, dan dreigt aan personen die vanwege hun geestelijke handicap uiterst kwetsbaar zijn, de strafrechtelijke bescherming te worden onthouden die zij wel verdienen. Ook dat kan, vanwege de positieve verplichtingen die uit het artikel voortvloeien, in strijd komen met art. 8 EVRM. In HR 12 februari 2002, LJN AD6205, NJ 2002/328 ging het om een zwakbegaafde jonge vrouw die volgens de rapportage functioneerde op het niveau van een kind van 8 jaar en in de ogen van de verdachte op het niveau van een kind van 14 à 15 jaar. Mijn ambtgenoot Machielse merkte in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest op: “Ik vermag niet in te zien waarom de mentaal gehandicapte die functioneert op het niveau van een jeugdige van 14 à `5 jaar beduidend minder beschermd zou behoeven te worden dan de jeugdige van die kalenderleeftijd”. Aan de andere kant valt niet goed te verdedigen dat iemand met een dergelijke handicap seksueel gezien in quarantaine zou moeten worden geplaatst.  
     
     
       6.6. 
       Van het dilemma dat inherent is aan een absoluut verbod, zijn wij verlost als aanvaard wordt dat het in art. 243 en 247 Sr bedoelde onvermogen weliswaar voortvloeit uit een geestelijke handicap van het slachtoffer, maar desalniettemin situationeel bepaald is. Het gaat dan niet langer om een absoluut onvermogen, maar om een relatief onvermogen, een onvermogen dat in bepaalde situaties optreedt. In een medische setting is ‘relatief onvermogen’ een werkbaar begrip gebleken om het handelen van de arts te normeren. De dokter mag niet opereren dan na informed consent. De gedachte daarachter is dat het voor de van medische kennis gespeende patiënt doorgaans niet goed mogelijk is zijn wil omtrent bijvoorbeeld het verwijderen van een nier of het amputeren van een been te bepalen als hij daarover niet eerst grondig is voorgelicht. Met die voorlichting daarentegen kan de patiënt wel tot wilsbepaling in staat worden geacht. Als het om zelfbeschikking in seksuele zaken gaat, kan op vergelijkbare wijze worden geredeneerd. Een geestelijk gehandicapte kan geacht worden niet in staat te zijn of haar wil te bepalen in situaties waarin bijvoorbeeld sprake is van ongelijke machtsverhoudingen of onverhoedse avances, maar wel in situaties waarin sprake is van gelijkwaardigheid en van ruimte voor bezinning, waarbij van belang kan zijn of de betrokkene daarin wordt begeleid door ouders of verzorgers. 
     
     
       6.7. 
       
         Voor een relatief verbod kunnen aanknopingspunten gevonden worden in de wetsgeschiedenis.  Ook de tekst van art. 243 en 247 Sr biedt daarvoor ruimte. Het woord “daaromtrent” kan zo uitgelegd worden, dat het niet slaat op seksuele handelingen in het algemeen, maar op de seksuele handelingen waarvan in het concrete geval sprake was. Niet vereist is dan dat het slachtoffer in alle gevallen niet of onvoldoende in staat moet worden geacht tot wilsbepaling, voldoende is dat het slachtoffer vanwege zijn of haar handicap niet in staat was tegen de seksuele handelingen die van de dader uitgingen, weerstand te bieden. Als ik het goed zie, gaat ook de Hoge Raad van een dergelijke relatieve interpretatie van de strafbaarstellingen uit. In HR 12 februari 2002, LJN AD6205, NJ 2002/328 en in HR 12 februari 2002, LJN AD6259, NJ 2002/329 overwoog de Hoge Raad: 
         “Voor een veroordeling in een geval als het onderhavige is dus, gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer leed aan een psychische stoornis en dat het daardoor niet of onvolkomen in staat was zijn wil ten aanzien van de gepleegde handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.” 
         Het vermogen tot wilsbepaling wordt in deze overweging betrokken op de “gepleegde handelingen” en dus niet op seksuele handelingen in het algemeen. De door de Hoge Raad gegeven beslissingen sluiten daarbij aan. In beide zaken ging het om een jonge vrouw die functioneerde op het niveau van een achtjarig kind. In de laatstgenoemde zaak (NJ 2002/329) verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep, in de eerstgenoemde zaak casseerde hij alleen op het punt van de opzet. In beide zaken achtte hij kennelijk toereikend bewezen dat het slachtoffer haar wil niet of onvoldoende had kunnen bepalen. Dit terwijl men zich niet goed kan voorstellen dat de geestelijke stoornis waaraan de slachtoffers leden in de ogen van de Hoge Raad een absoluut verbod om met hen een seksuele relatie aan te gaan, zou rechtvaardigen. 
       
     
     
       6.8. 
       In dit verband kan ook worden gewezen op HR 26 november 1996, nr. 103.677 (niet gepubliceerd), waarin de Hoge Raad de veroordeling wegens art. 243 Sr in stand liet. Het ging om een slachtoffer dat wegens een psychische handicap labiel, zeer beïnvloedbaar en kwetsbaar was en dat daarom was opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Dat het slachtoffer met de seksuele handelingen had ingestemd, kon aan de bewezenverklaring niet afdoen, nu die toestemming ingegeven of mede bepaald was door de psychische stoornis. Daaruit mag misschien afgeleid worden dat bezien moet worden, niet of de geestestoestand van het slachtoffer het geven van rechtsgeldige toestemming geheel uitsluit, maar of de gegeven toestemming in het concrete geval al dan niet onder invloed van de stoornis tot stand is gekomen. In het laatste geval hangt het bestaan van het onvermogen tot vrije wilsbepaling af van de omstandigheden van het geval en is dat onvermogen dus situationeel bepaald. Gewezen kan ten slotte ook worden op HR 14 sept. 2010, LJN BM4396, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep van de verdachte met art. 81 RO afdeed. Het slachtoffer was hier een 18-jarige jongen die volgens het Hof vanwege zijn psychische stoornis niet voldoende in staat was geweest om weerstand te bieden tegen “de seksuele toenaderingen van de verdachte, die als een climax kunnen worden beschouwd van een door de verdachte opgezet proces van ‘grooming’”. Het Hof lijkt aldus bij de vraag of sprake was van het in art. 247 Sr bedoelde onvermogen, uitdrukkelijk de relatie tussen de verdachte en het slachtoffer te betrekken. De Hoge Raad zag kennelijk geen reden daarover te vallen. 
     
     
       6.9. 
       De vraag waarop het aankomt, zou uiteindelijk wel eens kunnen zijn of de verdachte misbruik heeft gemaakt van de door de psychische stoornis veroorzaakte kwetsbaarheid van het slachtoffer. In elk geval meen ik dat het oordeel van het Hof in deze zaak – namelijk dat “gelet op de verstandelijke beperking van [slachtoffer], het verschil in leeftijd en de verstandelijke vermogens tussen verdachte en [slachtoffer], [slachtoffer] (geestelijk) niet in staat moet zijn geweest weerstand te bieden tegen de seksuele handelingen van de verdachte” – niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. De vraag is vervolgens of het oordeel van het Hof dat de verdachte opzet had op dit situationeel bepaalde onvermogen, toereikend is gemotiveerd. 
     
     
       6.10. 
       Ter motivering van zijn oordeel dat de verdachte moet hebben geweten dat het slachtoffer niet in staat was weerstand te bieden tegen de seksuele handelingen heeft het Hof in het bestreden arrest overwogen (i) dat de verdachte wist dat het slachtoffer een verstandelijke beperking had (zie bewijsmiddel 5), (ii) dat de verdachte wist dat er een beduidend verschil zat tussen zijn eigen verstandelijke vermogens en die van het slachtoffer (zie bewijsmiddel 7), (iii) dat de verdachte wist dat er een groot leeftijdsverschil tussen het slachtoffer en hemzelf zat (zie bewijsmiddel 12) en dat het slachtoffer naar hem toe erg meegaand was (zie bewijsmiddel 6) en (iv) dat de chatgesprekken tussen de verdachte en het slachtoffer blijk geven van “sturend optreden” door de verdachte (zie bewijsmiddel 12). 
     
     
       6.11. 
       Aan zijn hiervoor onder 6.7 geciteerde overweging voegde de Hoge Raad toe: “Voorts zal het opzet van de dader die geestestoestand met het daaruit voortvloeiende zojuist genoemde gebrek moeten omvatten”. Beide aspecten (de psychische stoornis en het daaruit voortvloeiende onvermogen) heeft het Hof in zijn oordeel betrokken. Nu dat onvermogen situationeel bepaald was, heeft het Hof voorts terecht de kennis die de verdachte had van factoren die zijn verhouding tot [slachtoffer] raken, betrokken. Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het Hof dan ook niet. Wat rest, is de vraag of het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen tot dat oordeel is kunnen komen. 
     
     
       6.12. 
       In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op HR 10 juni 1997, LJN ZD0751, NJ 1997/600 en HR 12 februari 2002, LJN AD6205, NJ 2002/328. Gesteld wordt dat er niet méér bewijs op tafel ligt dan in deze arresten het geval was. Die stelling komt mij niet juist voor. Verdachte wist dat [slachtoffer] “geestelijk minder vaardig” was omdat zij bij zijn zoon [betrokkene 1], die ook een verstandelijke beperking had, op school had gezeten. Daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte een voldoende nauwkeurig beeld had van [slachtoffer]’s handicap. Daar komt dan bij dat verdachte wist dat hij een overwicht op [slachtoffer] had. Het Hof heeft in dat verband in zijn oordeel betrokken dat de chatgesprekken tussen de verdachte en het slachtoffer blijk geven van “sturend optreden” van de verdachte. Inderdaad kon het Hof uit de inhoud van deze chatgesprekken afleiden dat de verdachte daarin zijn voordeel in leeftijd en verstandelijke capaciteiten en zijn emotionele overwicht aanwendt om het slachtoffer een bepaalde kant op te krijgen. Wie sturend optreedt, zo zal daarbij de redenering zijn, beseft dat de ander zich laat sturen. Gelet op dit alles, en in aanmerking genomen dat voor “weten” in art. 247 Sr voorwaardelijk opzet volstaat , is het oordeel van het Hof dat verdachte moet hebben geweten dat [slachtoffer] onvoldoende in staat was om haar wil met betrekking tot zijn seksuele handelingen te bepalen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 
     
     
       6.13. 
       Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, zoals bij het Hof door de raadsvrouw is aangevoerd, de verdachte zelf een IQ van 82 had en daarom als zwakbegaafd moet worden aangemerkt. Ondanks die beperkte begaafdheid had de verdachte immers weet van de psychische stoornis en het daaruit voortvloeiende onvermogen. Ik merk daarbij op dat de feitelijke verhoudingen – [slachtoffer] had verkering met verdachtes zoon en kwam daarom logeren – bepaald niet zo waren dat de verdachte gemakkelijk kon menen dat [slachtoffer] seksueel in hem was geïnteresseerd.  
     
     
       6.14. 
       Het middel faalt. 
     
   
   
     
       7 Het derde middel 
     
       7.1. 
       Het middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde bezit van kinderpornografie. 
     
     
       7.2. 
       Over dit middel kan ik kort zijn. Het door het middel bedoelde standpunt luidt dat de verdachte geen opzet kan hebben gehad op het bezit van het gegevensbestand dat op de externe harde schijf van zijn computer is aangetroffen, omdat het betreffende bestand kennelijk op enig moment weer is verwijderd. Voor zover dit standpunt al moet worden geacht aan de eisen voor het aannemen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv te voldoen, kan het middel niet slagen omdat het feitelijke grondslag ontbeert. Het Hof heeft zijn afwijking van het genoemde standpunt in het bestreden arrest immers toereikend gemotiveerd door te overwegen dat het in de tenlastelegging omschreven bestand is aangetroffen in een apart aangemaakte map en alleen de verdachte dit – in de woorden van het Hof – “toegankelijke en zichtbare bestand” in deze map heeft kunnen plaatsen. 
     
     
       7.3. 
       
         Het middel faalt.   
         8. Alle middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. 
         9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
         10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
       
       
       
                      AG 
       
     
   
   
      De verwijzingen naar de verschillende tenlastegelegde en bewezen verklaarde feiten betreffen steeds de zaak met parketnummer 08-710123-10. 
   
   
      Zie bijv. HR 30 juni 2009, NJ 2009/495, HR 30 juni 2009, NJ 2009/496 en HR 26 januari 2010, NJ 2010/512. 
   
   
      Zie bijv. HR 6 maart 2012, LJN BS7910, NJ 2012/251 m.nt. Schalken. 
   
   
      Vgl. punt 4.2.2 van de conclusie van mijn ambtgenoot Aben vóór HR 14 september 2010, LJN BM4396. Als ik het goed begrijp zoekt Aben de oplossing in een verstandige hantering van het opportuniteitsbeginsel. 
   
   
      Van Dorst leidt in zijn eerder genoemde conclusie uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever een absoluut verbod voor ogen stond, behoudens indien de gehandicapte met de seksuele handelingen heeft ingestemd. In gelijke zin Machielse in NLR, aant. 2 op art. 243. Van een absoluut verbod is echter geen sprake als uitzonderingen mogelijk zijn.  
   
   
      Vgl. HR 3 dec. 2002, LJN AE8908, NJ 2004/353