ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:1259

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:1259 Gerechtshof Amsterdam , 02-05-2023 / 200.305.599/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-05-02

Zaaknummer: 200.305.599/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:1259

---

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van langdurige ongeschiktheid van werknemer zonder zicht op herstel binnen 26 weken. Opzegverbod staat niet aan ontbinding in de weg en geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Volgt bekrachtiging beschikking.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer			: 200.305.599/01 
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 9325213 AO \ VERZ 21-40 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 mei 2023  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonend te [woonplaats] ,  
       appellant,  
       advocaat: mr. M.A.M. Ansink te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         HILTON FOODS HOLLAND B.V. , 
       gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,  
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. F.G. Vlaskamp te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Hilton Foods genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op  
       21 januari 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 21 oktober 2021 heeft gegeven. Dit beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - primair - de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zal herstellen, en - subsidiair - aan [appellant] een billijke vergoeding zal toekennen van € 600.000,- bruto, alles met veroordeling van Hilton Foods in de kosten van beide instanties.   
     
     
     
       Op 31 augustus 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met bijlagen, van Hilton Foods ingekomen. Dit verweerschrift strekt ertoe dat het hof, primair, de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten. Subsidiair heeft Hilton Foods geconcludeerd dat het hof als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst aan [appellant] een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding zal toekennen waarbij wordt meegenomen dat Hilton Foods reeds een transitievergoeding en een schadevergoeding heeft betaald en dat Hilton Foods niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Meer subsidiair heeft Hilton Foods geconcludeerd dat, in geval de arbeidsovereenkomst mocht worden hersteld, het hof [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot terugbetaling van de reeds aan hem betaalde transitievergoeding, met afwijzing van de overige vorderingen van [appellant] .      
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2022, ter voorbereiding waarvan op 4 oktober 2022 ter griffie van het hof nadere producties van [appellant] zijn ingekomen die bij de gedingstukken zijn gevoegd. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Ansink voornoemd die namens hem het woord heeft gevoerd. Namens Hilton Foods is verschenen [naam 1] , directeur, en mr. Vlaskamp voornoemd die namens Hilton Foods het woord heeft gevoerd. Beide advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.  
     
     
     
       Hilton Foods heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.  
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.37. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Het gaat daarbij om de volgende feiten.  
     
     
     
       2.1 
       Hilton Foods houdt zich bezig met de verwerking en verpakking van vlees voor haar enige klant Albert Heijn.  
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Hilton Foods. De functie van [appellant] was laatstelijk die van Team coördinator voor 38 uur per week, met een salaris van € 3.255,57 bruto (inclusief toeslagen). De functie van [appellant] als Team coördinator hield in dat hij als meewerkend voorman werkte in het productieproces, waarbij gemiddeld de helft van zijn werktijd bestond uit coördinerende taken.  
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] is sinds 2012 verkozen als lid van de ondernemingsraad (OR) van Hilton Foods. De zittingstermijn van een OR-lid bedraagt drie jaar en er is geen beperking gesteld aan het aantal lidmaatschapstermijnen. [appellant] was tevens FNV kaderlid en lid van de vleessectorraad van de FNV.   
     
     
       2.4 
       Op 13 juli 2015 is [appellant] gevallen tijdens zijn werkzaamheden bij Hilton Foods. Daarbij heeft hij blijvend letsel aan zijn linkerhand en -arm opgelopen. [appellant] is door het ongeval ziek uitgevallen. De verzekeraar van Hilton Foods heeft aansprakelijkheid erkend en aan [appellant] een schadebedrag uitgekeerd.  Met ingang van 6 juni 2016 was [appellant] weer volledig gere-integreerd in zijn functie van Team coördinator. 
     
     
       2.5 
       Op 7 september 2017 is [appellant] opnieuw ziek uitgevallen. [appellant] kampte met beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Ook had hij fysieke beperkingen. In november 2017 is [appellant] opnieuw geopereerd aan zijn linkerhand.  
     
     
       2.6 
       De bedrijfsarts heeft [appellant] op 7 november 2017, 16 januari 2018 en 22 februari 2018 niet in staat geacht zijn eigen of aangepaste werkzaamheden uit te voeren, vanwege beperkingen aan de linkerhand en -arm. Op laatstgenoemde datum heeft de bedrijfsarts geadviseerd in overleg te starten met alleen leidinggevende taken omdat [appellant] fysiek niet kon meewerken in het productieproces.  
     
     
       2.7 
       Op 27 februari 2018 heeft de bedrijfsarts [appellant] plotseling arbeidsgeschikt verklaard voor het eigen werk, geadviseerd de werkzaamheden geleidelijk aan uit te breiden en de verzuimbegeleiding beëindigd. 
     
     
       2.8 
       In maart 2018 is [appellant] gedurende een week gedwongen opgenomen geweest op de psychiatrische afdeling van het ziekenhuis. De gang van zaken rondom zijn re-integratie heeft hierbij een rol gespeeld.   
     
     
       2.9 
       Op 30 maart 2018 heeft [appellant] een deskundigenoordeel van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) gevraagd over de hiervoor onder 2.7 vermelde verklaring van de bedrijfsarts. [appellant] heeft tevens een klacht ingediend bij het Medisch Tuchtcollege tegen de desbetreffende bedrijfsarts.  
     
     
       2.10 
       Vervolgens heeft Hilton Foods aan [appellant] een andere bedrijfsarts toegewezen. Op 16 april 2018 heeft [appellant] het spreekuur van deze bedrijfsarts bezocht. In de schriftelijke terugkoppeling daarvan staat dat volgens de bedrijfsarts sprake was van beperkingen op het gebied van knijpen, grijpen, tillen, sjouwen, duwen, verminderde energetische belastbaarheid en beperkingen in het persoonlijk functioneren. Volgens de bedrijfsarts kwam [appellant] in aanmerking voor werkzaamheden op therapeutische basis, om te beginnen voor één uur per dag geleidelijk aan uit te bouwen. Daarbij heeft de bedrijfsarts erop gewezen dat het verbeteren van de arbeidsrelatie een re-integratie bevorderend effect zou hebben.  
     
     
       2.11 
       Naar aanleiding van de klacht tegen de eerste bedrijfsarts heeft op 28 mei 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen Hilton Foods, [appellant] en de manager van de bedrijfsarts, gevolgd door een gesprek op 13 juni 2018 waarbij ook de desbetreffende bedrijfsarts aanwezig was.  
     
     
       2.12 
       
        [appellant] heeft hierna zijn verzoek om een deskundigenoordeel van het UWV ingetrokken. Ook heeft [appellant] zijn klacht bij het Medisch Tuchtcollege tegen de eerste bedrijfsarts niet doorgezet. 
     
     
       2.13 
       Op advies van de opvolgend bedrijfsarts hebben in de periode van 27 juli tot 14 september 2018 mediationgesprekken plaatsgevonden tussen Hilton Foods en [appellant] , om werk gerelateerde problemen op te lossen en de arbeidsrelatie te verbeteren.  
     
     
       2.14 
       In zijn schriftelijke terugkoppeling van 15 oktober 2018 heeft de bedrijfsarts vermeld dat de mediation volgens [appellant] succesvol is afgerond, dat hij op dat moment 4 x 5 uren per week werkzaam is in zijn eigen functie, dat gezien de vooruitgang het arbeidsdeskundig onderzoek in het kader van de eerstejaarsevaluatie kan worden uitgesteld, en dat [appellant] per 1 december 2018 volledig arbeidsgeschikt werd geacht. Hiermee heeft de bedrijfsarts de verzuimbegeleiding beëindigd.  
     
     
       2.15 
       Met ingang van 1 december 2018 heeft [appellant] zijn werkzaamheden als Team coördinator volledig hervat.   
     
     
       2.16 
       Begin maart 2019 is [appellant] opnieuw volledig uitgevallen wegens ziekte. Hilton Foods heeft toen de hersteldmelding per 1 december 2018 met terugwerkende kracht bij het UWV aldus laten corrigeren, zodat als eerste ziektedag 7 september 2017 is geregistreerd.  
     
     
       2.17 
       Vervolgens heeft [appellant] hervat in aangepast werk, voor vier dagen per week gedurende vijf uur per dag.  
     
     
       2.18 
       Op 1 mei 2019 heeft een arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte rapport van 7 juni 2019 heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat [appellant] ongeschikt is voor zijn eigen werk, dat dit werk niet passend valt te maken, en dat [appellant] ook niet geschikt is voor ander werk bij Hilton Foods, maar wel voor passende arbeid op de arbeidsmarkt. De arbeidsdeskundige heeft daarom geadviseerd zo snel mogelijk een 2e spoor traject in te zetten. 
     
     
       2.19 
       Op 26 juni 2019 is de re-integratie in het 2e spoor gestart onder begeleiding van re-integratiebureau [bedrijf 1] . Omdat [appellant] niet tevreden was over de begeleiding van dit bureau is het traject in februari 2020 voortgezet door bureau [bedrijf 2] .  
     
     
       2.20 
       Op 8 juli 2019 heeft [appellant] een zogeheten WIA-uitkering aangevraagd.  
     
     
       2.21 
       Bij brief van 5 september 2019 heeft het UWV per einde wachttijd een loonsanctie aan Hilton Foods opgelegd tot 3 september 2020 omdat zij niet voldoende had gedaan om [appellant] te laten re-integreren. In het onderliggende arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 29 augustus 2019 heeft de arbeidsdeskundige geschreven dat het re-integratietraject naar arbeidsmogelijkheden buiten de organisatie niet adequaat is geweest, omdat dit pas in juni 2019 is gestart, en dat Hilton Foods deze tekortkoming kon herstellen door de re-integratie voort te zetten, vinger aan de pols te houden wegens opgelopen achterstand, alsnog een adequaat re-integratietraject voor arbeidsmogelijkheden buiten de organisatie op te zetten en de mogelijkheden in het eerste spoor niet uit te sluiten.  
     
     
       2.22 
       Vanaf 23 september 2019 tot 22 april 2020 heeft Hilton Foods een logboek bijgehouden van de door [appellant] verrichte werkzaamheden, waaronder ook de re-integratieactiviteiten in het 2e spoor.   
     
     
       2.23 
       De bedrijfsarts heeft in een schriftelijke terugkoppeling op 31 januari 2020 meegedeeld dat de beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren alsmede de energetische beperkingen (deels situatief) oplopen, met het advies vooral te focussen op de begeleiding in het 2e spoor en continuering van de opleiding.  
     
     
       2.24 
       In vervolg op een evaluatiegesprek tussen partijen dat plaatsvond op 27 maart 2020, heeft Hilton Foods bij brief van 17 april 2020 aan [appellant] meegedeeld dat het 1e spoor traject per 22 april 2020 wordt afgesloten en dat het 2e spoor traject wordt voortgezet.  
     
     
       2.25 
       
        [appellant] heeft in een e-mail van 18 april 2020 bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van het 1e spoor traject. Hilton Foods heeft hierin geen aanleiding gezien haar standpunt te herzien.  
     
     
       2.26 
       De bedrijfsarts heeft in een schriftelijke terugkoppeling op 30 april 2020 zijn advies van 31 januari 2020 gehandhaafd en [appellant] geadviseerd om - indien hij het daar niet mee eens is - de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid en de vraag of het terecht is dat Hilton Foods geen inspanningen meer verricht in het 1e spoor te laten beoordelen door het UWV. 
     
     
       2.27 
       
        [appellant] heeft vervolgens het UWV verzocht om een deskundigenoordeel. Het UWV heeft dit verzoek afgewezen omdat geen deskundigenoordeel over re-integratiewerkzaamheden wordt gegeven indien dit wordt gevraagd in de laatste zes maanden van de wachttijd of in een periode waarin de loondoorbetalingsverplichting is verlengd.  
     
     
       2.28 
       Op 25 mei 2020 heeft op verzoek van Hilton Foods een aanvullend arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden om de re-integratie inspanningen te evalueren voorafgaand aan de WIA-beoordeling door het UWV. In de rapportage daarvan heeft de arbeidsdeskundige ten aanzien van andere passende functies binnen de organisatie verwezen naar zijn eerdere rapportage van 7 juni 2019 waarbij de arbeidsdeskundige heeft opgemerkt dat de belastbaarheid van [appellant] niet gewijzigd is en er geen andere functies beschikbaar zijn gekomen die passend zouden kunnen zijn. De arbeidsdeskundige heeft geadviseerd de WIA-beoordeling van het UWV af te wachten.   
     
     
       2.29 
       Vervolgens is [appellant] zich blijven verzetten tegen de beëindiging van het 1e spoor traject, onder meer omdat dit gevolgen had voor de door hem gevolgde praktijkgerichte HBO opleiding Technische bedrijfskunde.  
     
     
       2.30 
       Op 9 september 2020 heeft bureau [bedrijf 2] een eindrapportage 2e spoor traject afgegeven. Daarin is vermeld dat [appellant] op 31 juli 2020 heeft bericht dat zijn behandelaar heeft geadviseerd om voorlopig niet te werken, dat de bedrijfsarts heeft bevestigd dat [appellant] tijdelijk niet kan werken, en dat bureau [bedrijf 2] de sollicitatieactiviteiten en het zoeken naar een re-integratieplaats sindsdien niet heeft voortgezet.   
     
     
       2.31 
       Op 20 oktober 2020 heeft het UWV met ingang van 3 september 2020 een zogeheten IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten) toegekend aan [appellant] . In het daaraan ten grondslag liggende arbeidsdeskundig rapport is geconcludeerd dat [appellant] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid waarbij het maatmaninkomen is vastgesteld op     € 18,28 per uur, dat [appellant] geen verdiencapaciteit heeft en dat het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA daarmee is vastgesteld op 100%. 	  
     
     
       2.32 
       In de onderliggende verzekeringsgeneeskundige rapportage van 18 september 2020 waarin de verzekeringsarts van het UWV een sociaal medische beoordeling heeft gegeven, is overwogen dat er beperkingen zijn met betrekking tot het persoonlijk en sociaal functioneren waardoor [appellant] is aangewezen op werksituaties zonder stress, druk, hoge verantwoordelijkheid, emoties en conflicten. Daarnaast is sprake van forse beperkingen in het dynamisch handelen en ten aanzien van omgevingseisen waarbij er met name aanzienlijke beperkingen zijn ten aanzien van hand- en vingergebruik. Aanvullend is er volgens de verzekeringsarts een verminderde duurbelastbaarheid van 2 uur per dag en 10 uur per week. Onder het kopje ‘Prognose’ heeft de verzekeringsarts geschreven dat naar zijn inschatting afname van de beperkingen ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren alsmede werktijden bij adequate behandeling bereikt kan worden in een periode van meerdere maanden, en dat onzeker is of de beperkingen ten aanzien van dynamische handelingen afnemen. De verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat [appellant] verminderde functionele mogelijkheden heeft als gevolg van ziekte of gebrek overeenkomstig de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van 24 september 2020.  
     
     
       2.33 
       In die FML is geconcludeerd dat [appellant] over benutbare mogelijkheden beschikt en dat hij nader omschreven beperkingen heeft ten opzichte van functioneren volgens de referentiewaarden, waarbij geen uitspraak is gedaan over de duurzaamheid van de arbeidsbeperking. Er is sprake van een prognostische FML waarin - rekening houdend met een mogelijke afname van de beperkingen ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren alsmede werktijden - de forse beperkingen ten aanzien van het dynamisch handelen en ten aanzien van de fysieke omgevingseisen zijn gehandhaafd.  
     
     
       2.34 
       Op 10 december 2020 heeft Hilton Foods aan het UWV gevraagd om toestemming de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij besluit van 16 december 2020 heeft het UWV die toestemming geweigerd omdat sprake is van een opzegverbod (wegens het OR-lidmaatschap van [appellant] ). 
     
     
       2.35 
       Vervolgens heeft Hilton Foods op 29 maart 2021 de kantonrechter verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij beschikking van 17 juni 2021 is Hilton Foods in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de termijn van artikel 7:686 lid 4, onderdeel d, BW.  
     
     
       2.36 
       Ondertussen had [appellant] zich opnieuw kandidaat gesteld als OR-lid voor een nieuwe termijn die is aangevangen op 26 april 2021. Omdat het aantal kandidaten overeenkwam met het aantal zetels hebben geen verkiezingen plaatsgevonden en is [appellant] automatisch benoemd voor een nieuwe termijn van drie jaar die verstrijkt op 26 april 2024.  
     
     
       2.37 
       Hilton Foods heeft opnieuw een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Bij besluit van 25 juni 2021 heeft het UWV de gevraagde toestemming wederom geweigerd omdat sprake is van een opzegverbod (lidmaatschap OR).     
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Hilton Foods heeft in eerste aanleg - kort gezegd - de kantonrechter verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel b, BW vanwege - kort gezegd - langdurige ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten wegens ziekte van [appellant] , zonder zicht op herstel binnen 26 weken en zonder interne herplaatsingsmogelijkheden.  
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Hilton Foods. Subsidiair, voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellant] verzocht hem een transitievergoeding van         € 20.123,80 bruto en een billijke vergoeding van € 600.000,- bruto toe te kennen alsmede bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de voor Hilton Foods geldende opzegtermijn van vier maanden zonder aftrek van de proceduretijd. Daartoe heeft [appellant] - samengevat - aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Hilton Foods omdat het ontbindingsverzoek in werkelijkheid verband houdt met zijn OR-lidmaatschap zodat zij een valse ontslaggrond heeft aangevoerd, en zij tijdens zijn ziekte zijn herstel en re-integratie onmogelijk heeft gemaakt.   
       
     
     
       3.3 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 december 2021, Hilton Foods veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 19.020,55 bruto, het verzoek om een billijke vergoeding afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de door Hilton Foods aangevoerde langdurige ongeschiktheid zonder dat uitzicht bestaat op herstel binnen 26 weken en zonder mogelijkheid tot herplaatsing, al dan niet in aangepaste vorm, een redelijke grond voor ontbinding oplevert en dat het ontbindingsverzoek duidelijk en alleen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en niet ook met het OR-lidmaatschap van [appellant] , alsmede dat Hilton Foods niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat [appellant] geen recht heeft op een billijke vergoeding.     
       
     
     
       3.4 
       Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op. Hilton Foods bestrijdt de grieven.  
       
     
     
       3.5 
       Grief I klaagt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellant] dat hij weliswaar 100% arbeidsongeschikt is verklaard maar dat hij desondanks benutbare mogelijkheden heeft  en een restvermogen om arbeid te verrichten. Dit laatste blijkt volgens [appellant] onder meer eruit dat hij - ook na de toekenning van de IVA-uitkering -  zijn werkzaamheden voor de OR heeft voortgezet gedurende twee uur per week (spreekuur), de vergaderingen van de OR heeft bijgewoond, de benodigde cursussen voor de OR heeft gevolgd en gedurende 7 uur per week vrijwilligerswerk heeft verricht. Daarnaast heeft hij zijn HBO-studie voortgezet, resultaten behaald en een aantal verbeterprojecten voor Hilton Foods uitgevoerd. Volgens [appellant] staat niet vast dat herstel voor de bedongen arbeid binnen een periode van 26 weken niet te verwachten viel. Evenmin staat volgens [appellant] vast dat hij niet binnen 26 weken de bedongen arbeid in aangepaste vorm kon verrichten.    
       
     
     
       3.6 
       
         Ingevolge artikel 7:669 lid 3 sub b BW kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden indien sprake is van ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 en 11, BW is verstreken, en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Vast staat dat [appellant] langere tijd wegens ziekte niet in staat is geweest de bedongen arbeid te verrichten. Tussen partijen is niet geschil dat deze ziekteperiode langer dan twee jaar heeft geduurd alvorens Hilton Foods het onderhavige ontbindingsverzoek bij de kantonrechter heeft ingediend. Daarmee is voldaan aan het hiervoor vermelde vereiste dat de periode als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 en 11, BW dient te zijn verstreken. Naar het oordeel van het hof is ook aan het vereiste voldaan dat aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel was te verwachten  en dat binnen die periode de arbeid niet in aangepaste vorm kon worden verricht. Daartoe is redengevend dat gedurende langere tijd de pogingen tot re-integratie, zowel in 1e als in 2e spoor, zonder succes zijn gebleven, dat de rapporten van de arbeidsdeskundige laten zien dat [appellant] destijds volledig arbeidsongeschikt was en dat [appellant] in verband daarmee sedert 3 september 2020 een IVA-uitkering ontvangt. In de beslissing tot het toekennen van de IVA-uitkering staat dat [appellant] 80-100% arbeidsongeschikt is en dat hij geen of een geringe kans op herstel heeft, welk oordeel blijkens de beslissing is gebaseerd op de inhoud van de rapporten van de verzekeringsarts [naam 3] en de arbeidsdeskundige van het UWV,  
         
          [naam 2] . In het arbeidsdeskundig rapport van 14 oktober 2020 van [naam 2] , staat onder meer:  “(…) Ik heb vastgesteld dat u uw eigen werk niet meer kunt doen: Ik heb geen voorbeelden van werk kunnen vinden die bij uw mogelijkheden passen. U heeft dus geen theoretische verdiencapaciteit. Het loonverlies ten opzichte van uw eigen werk is daarom 100%. U bent 100% arbeidsongeschikt in de zin van de WIA. (…) Op 13 oktober bespreek ik met de heer [naam 3] de huidige en toekomstige arbeidsmogelijkheden. De verzekeringsarts bevestigt de functionele eenarmigheid met geringe kans op relevante verbetering. Alhoewel de visie van de heer [appellant] gericht is op arbeid zijn de beperkingen fors en deels (min of meer) blijvend. (…) Met de verminderde psychische spankracht, de functionele eenarmigheid aan de (dominante) hand en de zeer geringe inzetbaarheid zijn er (…) nagenoeg geen reële arbeidsmogelijkheden op de arbeidsmarkt.(…) Het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA is daarmee vastgesteld op 100%. (…) ”  
         
          [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de beslissing tot het toekennen van de IVA-uitkering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, die erop neerkomt dat zijn  ongeschiktheid voor het werk vooral is ingegeven door zijn fysieke beperkingen en dat er een geringe kans op herstel is. Het hof leidt daaruit af dat ook als de beperkingen van [appellant] op het gebied van psychisch en sociaal functioneren zouden zijn verminderd, waarvan overigens niet of onvoldoende is gebleken, dat niet zou hebben geleid tot reële mogelijkheden het werk te hervatten binnen Hilton Foods. Evenmin heeft [appellant] feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zijn gezondheidssituatie dusdanig was gewijzigd dat op het oordeel van het UWV niet langer kon worden afgegaan. De door [appellant] overgelegde verklaring van zijn psychiater leidt niet tot een ander oordeel. Uit die verklaring volgt immers niet dat binnen 26 weken herstel voor de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, te verwachten was. Nu voldoende aannemelijk is gemaakt dat binnen 26 weken geen herstel zou zijn opgetreden en dat [appellant] binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm zou hebben kunnen verrichten, lag het op de weg van [appellant] om concreet aan te geven in welke vacante en voor hem passende functie hij binnen een redelijke termijn herplaatst had kunnen worden. Daartoe heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Voor zover [appellant] heeft gesteld dat hij op diverse functies binnen Hilton Foods heeft gesolliciteerd, heeft Hilton Foods gemotiveerd toegelicht dat daarbij de reguliere sollicitatieprocedures zijn gevolgd en dat [appellant] telkens niet geschikt is bevonden voor de desbetreffende functies. Aldus heeft de kantonrechter zich bij zijn gegrondbevinding van het ontbindingsverzoek kunnen baseren op de toekenning van de IVA-uitkering ten bewijze dat er geen mogelijkheden waren voor hervatting binnen Hilton Foods binnen 26 weken in eigen of aangepast werk en is de onjuistheid daarvan in hoger beroep niet komen vast te staan. Een actueel oordeel van de bedrijfsarts - bedoeld is: actueel ten tijde van het ontbindingsverzoek - is niet vereist zoals ook volgt uit de UWV Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, versie oktober 2019. Grief I faalt derhalve.  
       
       
     
     
       3.7 
       Grief II strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Ook deze grief faalt. In het voorgaande ligt besloten dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] het ontbindingsverzoek zelfstandig kan dragen. Dat daarnaast ook het OR-lidmaatschap van [appellant] enig relevant verband houdt met het ontbindingsverzoek is niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat hij als OR-lid overleg heeft gehad met Hilton Foods over de koude toeslag en betrokken is geweest bij het zogenoemde ARBA-systeem is daarvoor onvoldoende aanwijzing. Hetzelfde geldt voor het aangehaalde citaat uit een e-mail van Hilton Foods van 21 april 2021. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Hilton Foods is dat verband ook overigens onvoldoende onderbouwd. Ook deze grief faalt. 
       
     
     
       3.8 
       Grief III, ten slotte, bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Hilton Foods en dat [appellant] daarom geen recht heeft op een billijke vergoeding. Deze grief heeft evenmin succes. Naar hiervoor met betrekking tot grief I is overwogen, is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg van langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] zonder zicht op herstel binnen 26 weken. Het ontbindingsverzoek is gedaan nadat een re-integratietraject is ingezet dat bij wijze van loonsanctie, opgelegd door het UWV, met een jaar is verlengd. Die loonsanctie is louter het gevolg geweest van het feit dat Hilton Foods te lang is doorgegaan met het 1e spoor traject en daarmee te laat het 2e spoor traject heeft aangevangen. Niet gebleken is dat het feit dat [appellant] niet tot werkhervatting heeft kunnen komen het gevolg is van tegenwerking door Hilton Foods. Integendeel, de feitelijke gang van zaken, zoals hiervoor onder 2. beschreven, wijst erop dat Hilton Foods, daar waar dat voor haar redelijkerwijs mogelijk was, zich meewerkend heeft opgesteld. Zo heeft zij de eerste bedrijfsarts vervangen nadat duidelijk was geworden dat [appellant] na het advies van 27 februari 2018, hiervoor onder 2.7 weergegeven, geen vertrouwen meer had in deze bedrijfsarts, is Hilton op advies van de bedrijfsarts mediation gestart om de arbeidsrelatie te verbeteren en heeft zij vele gesprekken gevoerd die naar tevredenheid van beide partijen zijn verlopen, waarna [appellant] zijn werk met ingang van 1 december 2018 heeft hervat. Ook nadat [appellant] begin maart 2019 opnieuw was uitgevallen, heeft Hilton Foods hem bij zijn  re-integratie zorgvuldig begeleid. Zij heeft overeenkomstig de wens van [appellant] de begeleiding van zijn re-integratie in handen gesteld van een ander bureau, te weten [bedrijf 2] , en voorts [appellant] in staat gesteld een HBO-opleiding te volgen, een en ander conform het advies van de bedrijfsarts van 31 januari 2020, hiervoor weergegeven onder 2.23. Ook heeft Hilton Foods [appellant] de mogelijkheid geboden opdrachten ten behoeve van zijn opleiding bij Hilton Foods uit te voeren. Voor zover [appellant] Hilton Foods verwijt dat zij gedurende zijn re-integratie de aanvangstijden van het aangewezen werk niet heeft willen aanpassen, leidt dit niet tot een ander oordeel. Hilton Foods heeft er terecht op gewezen dat er geen medische aanwijzing was dat [appellant] niet in de ochtenduren kon re-integreren en bovendien onweersproken aangevoerd dat [appellant] was aangewezen op begeleiding en deze begeleiding alleen gedurende de ochtenduren aanwezig was. Ten slotte heeft [appellant] van de zijde van Hilton Foods schadevergoeding toegekend gekregen in verband met het hem in 2015 overkomen bedrijfsongeval waarbij ook juridische kosten die [appellant] had gemaakt zijn vergoed. In het licht van al het voorgaande, waaruit tevens volgt dat Hilton Foods de adviezen van de bedrijfsarts en het UWV telkens heeft opgevolgd, kan niet worden gezegd dat Hilton Foods ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [appellant] . Door [appellant] zijn daarnaast geen gronden aangevoerd, die - indien juist bevonden - tot conclusie kunnen hebben dat Hilton Foods jegens [appellant] een billijke vergoeding is verschuldigd.    
       
     
     
       3.9 
       De slotsom is dat de grieven falen, dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep gedane verzoeken van [appellant] zullen worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst de verzoeken van [appellant] in hoger beroep af; 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, tot heden aan de zijde van Hilton Foods gevallen, op € 783,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, M.L.D. Akkaya en  
       A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023.