ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3739

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3739 Gerechtshof Amsterdam , 15-10-2019 / 200.189.581/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-10-15

Zaaknummer: 200.189.581/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3739

---

Tussenarrest. Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:1523.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.189.581/ 01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: 3606372 DX EXPL 14-387  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         DEXIA NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante in principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Dexia is bij dagvaarding van 4 maart 2016 - hersteld bij exploot van 21 maart 2016 - in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 januari 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     
     
       Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 verschillende Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden. 
       Daarna zijn de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis; 
     - akte van [geïntimeerde] , met een productie; 
     - antwoordakte van Dexia. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Dexia heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - voor recht zal verklaren dat zij ten aanzien van de leaseovereenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is dan € 315,22, althans hetgeen zij onder het hofmodel verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met rente en nakosten.  
     
     
     
       Zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Dexia alsnog zal afwijzen (met uitzondering van de leaseovereenkomsten met nummer [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] ), met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dexia in de proceskosten van beide instanties, met rente en nakosten. 
     
     
     
       Dexia heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [geïntimeerde] is de volgende leaseovereenkomsten aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna: de leaseovereenkomsten): 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Datum 
               
               
                 Naam overeenkomst 
               
               
                 Looptijd 
               
               
                 Leasesom 
               
             
             
               
                 1. 
               
               
                 
                  [nummer 4]
                 
               
               
                 14-12-2000 
               
               
                 WinstVer10Dubbelaar 
               
               
                 120 mnd 
               
               
                 f 66.865,19 
               
             
             
               
                 2. 
               
               
                 
                  [nummer 5]
                 
               
               
                 02-11-2000 
               
               
                 WinstVer10Dubbelaar 
               
               
                 120 mnd 
               
               
                 f 66.863,65 
               
             
             
               
                 3. 
               
               
                 
                  [nummer 1]
                 
               
               
                 08-12-1998 
               
               
                 WinstVerDriedubbelaar 
               
               
                   36 mnd 
               
               
                 f 22.569,22 
               
             
             
               
                 4. 
               
               
                 
                  [nummer 6]
                 
               
               
                 19-12-1997 
               
               
                 Beleggen met Korting 
               
               
                   36 mnd 
               
               
                 f 15.990,61 
               
             
             
               
                 5. 
               
               
                 
                  [nummer 2]
                 
               
               
                 08-08-1997 
               
               
                 Click-Leasen 
               
               
                   84 mnd 
               
               
                 f 43.030,92 
               
             
             
               
                 6. 
               
               
                 
                  [nummer 7]
                 
               
               
                 22-11-1996 
               
               
                 WinstVerdubbelaar 
               
               
                   60 mnd 
               
               
                 f 11.194,45 
               
             
             
               
                 7. 
               
               
                 
                  [nummer 8]
                 
               
               
                 01-12-1995 
               
               
                 WinstVerdubbelaar 
               
               
                   60 mnd 
               
               
                 f 11.292,00 
               
             
             
               
                 8. 
               
               
                 
                  [nummer 3]
                 
               
               
                 08-08-1997 
               
               
                 Click-Leasen 
               
               
                   84 mnd 
               
               
                 f 43.030,92 
               
             
             
               
                 9. 
               
               
                 
                  [nummer 9]
                 
               
               
                 19-12-2001 
               
               
                 No Risk 
               
               
                 120 mnd 
               
               
                 f 42.179,01 
               
             
             
               
                 10. 
               
               
                 
                  [nummer 10]
                 
               
               
                 22-11-2001 
               
               
                 WinstVerDriedubbelaar 
               
               
                   36 mnd 
               
               
                 f 20.032,65 
               
             
             
               
                 11. 
               
               
                 
                  [nummer 11]
                 
               
               
                 19-12-2000 
               
               
                 Beleggen met Bonus 
               
               
                   36 mnd 
               
               
                 f 16.117,08 
               
             
           
         
       
       De leaseovereenkomsten zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid met het contractnummer en tussen haakjes het in de eerste kolom genoemde nummer. 
       
     
     
       2.2 
       Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomsten de volgende eindafrekeningen opgesteld:  
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Datum eindafrekening 
               
               
                 Resultaat 
               
             
             
               
                 1. 
               
               
                 29-12-2005 
               
               
                 - € 3.127,49 
               
             
             
               
                 2. 
               
               
                 03-10-2006 
               
               
                 - € 3.897,40 
               
             
             
               
                 3. 
               
               
                 14-01-2002 
               
               
                 + € 823,56 
               
             
             
               
                 4. 
               
               
                 18-12-2000 
               
               
                 + € 1.920,39 
               
             
             
               
                 5. 
               
               
                 09-08-2004 
               
               
                 + € 6.444,73 
               
             
             
               
                 6. 
               
               
                 21-11-2001 
               
               
                 + € 4.815,46 
               
             
             
               
                 7. 
               
               
                 30-11-2000 
               
               
                 + € 16.291,74 
               
             
             
               
                 8. 
               
               
                 09-08-2004 
               
               
                 + € 6.444,73 
               
             
             
               
                 9. 
               
               
                 29-12-2008 
               
               
                 + € 8.485,23 
               
             
             
               
                 10. 
               
               
                 22-11-2004 
               
               
                 - € 3.648,33 
               
             
             
               
                 11. 
               
               
                 18-12-2003 
               
               
                 - € 2.858,79 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.3 
       
         Volgens opgave van Dexia heeft [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomsten in totaal een bedrag van € 50.508,88 aan maandtermijnen en een bedrag van  
         € 9.634,61 aan restschuld aan Dexia betaald. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 965,08 aan dividenden en een bedrag van € 45.225,84 aan ander voordeel ontvangen. 
       
       
     
     
       2.4 
       Bij brief van 14 augustus 2014 heeft Dexia aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij met [geïntimeerde] wil bepalen of zij nog in aanmerking komt voor een schadevergoeding op basis van het hofmodel. Dexia heeft [geïntimeerde] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en - zo niet - mee te delen en te onderbouwen welk schadebedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn. [geïntimeerde] heeft daarop niet gereageerd.  
       
     
     
       2.5 
       Bij brief van 29 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij het geschil wil afwikkelen en dat daarvoor noodzakelijk is dat al de van belang zijnde gegevens dienen te worden bekeken of [geïntimeerde] nog recht heeft op een schadevergoeding van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wordt verzocht mee te delen of zij meent nog in aanmerking te komen voor een schadevergoeding en - zo ja - de van belang zijnde gegevens toe te sturen, zodat berekend kan worden of [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding. [geïntimeerde] heeft hierop niet gereageerd.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         Dexia heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia ten aanzien van de leaseovereenkomsten aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van  
         € 315,22, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.2 
       
         De kantonrechter heeft alleen ten aanzien van de overeenkomsten met nummer [nummer 5] (2), [nummer 1] (3), [nummer 6] (4), [nummer 2] (5), [nummer 7] (6), [nummer 8] (7) en [nummer 3] (8) voor recht verklaard dat Dexia jegens [geïntimeerde] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en op grond daarvan niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is en de proceskosten gecompenseerd.  
         Ten aanzien van de overeenkomsten met nummer [nummer 4] (1), [nummer 9] (9), [nummer 10] (10) en [nummer 11] (11) heeft de kantonrechter overwogen dat Dexia nog een bedrag aan schade wegens door [geïntimeerde] teveel betaalde restschuld dan wel termijnen verschuldigd is geworden.  
         Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dexia met vier grieven en [geïntimeerde] met drie grieven op.  
       
       
     
     
       3.3 
       Met  grief 1  in principaal appel betoogt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het behaalde voordeel uit de leaseovereenkomsten steeds eerst in mindering moet worden gebracht op de betaalde inleg en dan pas op de restschuld. Dexia stelt dat indien, zoals in het onderhavige geval, geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last, het behaalde voordeel in mindering moet komen op de restschuld en niet op de betaalde inleg. Daarbij verwijst Dexia naar het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012. 
       
     
     
       3.4 
       
         
          [geïntimeerde] betwist dat uitsluitend in het geval van een onaanvaardbaar zware financiële last het batig saldo met de betaalde inleg verrekend dient te worden, waarbij zij verwijst naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164. Hierin komt de Hoge Raad terug op zijn beslissing in het door Dexia aangehaalde arrest van 29 april 2011, dat het batig saldo alleen in mindering komt op de betaalde inleg, indien sprake is van een onaanvaardbaar zware last; de toerekening van de voordelen dient steeds in de eerste plaats te geschieden op het nadeel bestaande in termijnen.  
         In de memorie van antwoord in incidenteel appel gaat Dexia nader in op het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017, dat uitgesproken is nadat Dexia de memorie van grieven had genomen en betwist zij niet langer de wijze waarop de kantonrechter de behaalde voordelen uit de leaseovereenkomsten heeft toegerekend.  
         De grief faalt. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Met  grief 2  in principaal appel betoogt Dexia dat de kantonrechter in rov. 4.1 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de verjaring van de (pretense) vordering van [geïntimeerde] op Dexia tijdig is gestuit.  
         Dexia ziet echter over het hoofd dat de kantonrechter in rov. 4.1, onder het kopje ‘Standpunten Dexia’, uitsluitend de stellingen van Dexia weergeeft. Dexia heeft in de inleidende dagvaarding onder 14 namelijk zelf gesteld dat [geïntimeerde] de vordering heeft gestuit.  
         In hoger beroep stelt Dexia zich op het standpunt dat [geïntimeerde] met de brieven van  
         20 februari 2006 en 23 januari 2012 de verjaring van de vorderingen op Dexia niet rechtsgeldig heeft gestuit. Voor een rechtsgeldige stuitingshandeling is niet alleen vereist dat de schuldenaar daaruit kan afleiden wat de schuldeiser van hem verlangt, maar ook op welke feiten de schuldeiser zijn aanspraak baseert (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615), aldus Dexia. 
       
       
       
     
     
       3.6 
       
         Het hof volgt het standpunt van [geïntimeerde] dat zijn vorderingen rechtsgeldig zijn gestuit. De verjaring van zijn vorderingen is gestuit door de dagvaarding van 13 maart 2003 in de collectieve procedure die de Stichting Eegalease en de Consumentenbond tegen Dexia aanhangig hebben gemaakt, en wel tot uiterlijk zes maanden nadat dit hof in zijn arrest van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst verbindend heeft verklaard (zie Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR: 2015:3018 en Hoge Raad  
         19 mei 2017, ECLI:NL:HR: 2017:936). Vervolgens is de verjaring gestuit door de brief van 24 januari 2012, die, voor zover van belang, als volgt luidt: 
         “Namens de op de bijgesloten lijsten A en B vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlagen bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig te stuiten. Dit geldt ook voor de vorderingen van de eega’s (…) van de op deze lijst vermelde personen uit hoofde van de artikelen 1:88 en 1:89 BW.” 
         Voor stuiting van de verjaring vereist art. 3:317 lid 1 BW een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ermee rekening moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE1494). Het hof is van oordeel dat de geciteerde tekst een voldoende duidelijke waarschuwing in bedoelde zin bevat. De stelling van Dexia treft geen doel. 
       
       
     
     
       3.7 
       
         De  derde grief  in principaal appel is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 5.27 dat Dexia, nu zij geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [geïntimeerde] dat zij leaseovereenkomst met nummer [nummer 5] (2) in januari 2006 heeft opgezegd, Dexia nog een schadevergoedingsplicht heeft uit hoofde van ten onrechte na die datum nog door [geïntimeerde] betaalde termijnen.  
         Met grief 1 in incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat de kantonrechter in het bestreden vonnis voor de leaseovereenkomst met nummer [nummer 4] (1) ten onrechte de verklaring voor recht heeft afgegeven dat Dexia aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Uit hetgeen [geïntimeerde] verder aanvoert begrijpt het hof dat [geïntimeerde] de leaseovereenkomst met nummer [nummer 5] (2) bedoelt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat met betrekking tot de leaseovereenkomst met nummer [nummer 4] (1) de kantonrechter geen verklaring voor recht heeft afgegeven. 
         Dexia stelt dat zij bij brief aan Leaseproces, de gemachtigde van [geïntimeerde] , expliciet erop heeft gewezen dat voor opzegging van een leaseovereenkomst een daarvoor bestemd formulier diende te worden gebruikt. Een kopie van een soortgelijke brief is door Dexia overgelegd bij memorie van grieven (productie 19). Zij meent gerechtigd te zijn tot het voorschrijven van het gebruik van dat formulier op grond van (onder meer) artikel 9 van de Algemene Bankvoorwaarden die in de laatste bepaling van de geldende bijzondere voorwaarden van toepassing zijn verklaard.  
         
          [geïntimeerde] betwist dat Dexia haar een vergelijkbare brief zoals door Dexia overgelegd als productie 19 heeft verstuurd. Bovendien is in artikel 3 van de desbetreffende leaseovereenkomst bepaald dat de leaseovereenkomst vormvrij kan worden beëindigd, aldus [geïntimeerde] .  
       
       
     
     
       3.8 
       
         Artikel 3 waarnaar [geïntimeerde] verwijst luidt als volgt: “Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen (…)”.  
         Gelet op dat artikel heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde] wist dat zij voor de tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst een door Dexia opgesteld beëindigingsformulier moest gebruiken. De brief waarin Dexia dat aan [geïntimeerde] zou hebben meegedeeld, heeft zij niet in het geding gebracht. Nu als gevolg van het verplichte gebruik van een niet overeengekomen beëindigingsformulier de leaseovereenkomst niet langer vormvrij kan worden opgezegd, had het op de weg van Dexia gelegen zich ervan te vergewissen dat [geïntimeerde] met die nadere voorwaarde bekend was. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Dexia betwist ook niet dat de brief van 16 januari 2006 die Leaseproces als gevolmachtigde van [geïntimeerde] aan Dexia heeft gestuurd, gericht was op beëindiging van de leaseovereenkomst met nummer [nummer 5] (2). Dexia voert echter aan dat Leaseproces niet gemachtigd was namens [geïntimeerde] de leaseovereenkomst met nummer [nummer 5] (2) te beëindigen. [geïntimeerde] stelt dat de bevoegdheid om de leaseovereenkomst op te zeggen besloten ligt in de overgelegde volmacht (“noodzakelijk geachte correspondentie te voeren”). Bovendien was [geïntimeerde] van meet af aan ermee bekend dat Leaseproces namens hem de bewuste leaseovereenkomst ging opzeggen en stond hij daarachter. Leaseproces had zowel een schriftelijke als een mondelinge volmacht om dat te doen, aldus [geïntimeerde] . Daaruit volgt dat Leaseproces een toereikende volmacht had. Dat betekent dat de leaseovereenkomst met nummer [nummer 5] (2) rechtsgeldig is beëindigd en dat [geïntimeerde] de drie maandtermijnen (februari, maart en april) van elk € 113,45 die [geïntimeerde] nog heeft betaald (zie tweede bladzijde van productie 25 bij memorie van antwoord in incidenteel appel), onverschuldigd heeft betaald en dat zij de zes maandtermijnen die Dexia blijkens de eindafrekening van 3 oktober 2006 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) als achterstallige post(en) in rekening brengt, niet verschuldigd is geworden. 
         Wel dient de vraag beantwoord te worden wat de waarde van het certificaatproduct per 1 februari 2006 was. Het hof stelt vast dat dit niet kan worden bepaald aan de hand van de beschikbare stukken. In verband hiermee zal Dexia in de gelegenheid worden gesteld een eindafrekening in het geding te brengen uitgaande van de waarde van het certificaatproduct op 1 februari 2006 en tevens aan te geven welke gevolgen de nieuwe eindafrekening heeft voor de vordering van Dexia, met inachtneming van de beslissing van het hof in 3.10. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.  
       
       
     
     
       3.9 
       
         Grief 2 in incidenteel appel heeft betrekking op de leaseovereenkomsten met nummer [nummer 6] (4), [nummer 7] (6) en [nummer 8] (7). Deze leaseovereenkomsten zijn met een batig saldo geëindigd. [geïntimeerde] heeft nooit gepretendeerd uit hoofde van deze drie winstgevende overeenkomsten enige vordering op Dexia te hebben. Daarom heeft Dexia geen belang bij het verkrijgen van de verklaring voor recht en had deze afgewezen moeten worden, aldus [geïntimeerde] .  
         Het hof is van oordeel dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers - onder wie [geïntimeerde] - aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] nooit heeft gepretendeerd uit hoofde van die drie overeenkomsten enige vordering op Dexia te hebben, maakt niet dat Dexia geen belang heeft bij de afgegeven verklaring voor recht. Reeds niet omdat zonder een dergelijke verklaring Dexia geen enkele juridische zekerheid heeft dat [geïntimeerde] in de toekomst geen vordering zal instellen. De afgegeven verklaring voor recht geeft haar die zekerheid wel. De grief faalt. 
       
       
     
     
       3.10 
       Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Dexia haar eis gewijzigd. Zij vordert voor recht te verklaren dat Dexia ten aanzien van de leaseovereenkomsten aan [geïntimeerde] niet meer verschuldigd is dan een bedrag van € 7.306,05, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met rente.  
       
     
     
       3.11 
       De eiswijziging bij memorie van antwoord in incidenteel appel is - zoals [geïntimeerde] bij akte terecht naar voren brengt - tardief, want in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde twee-conclusieregel. Op grond van die regel had Dexia genoemde eiswijziging in de memorie van grieven moeten opnemen. Voor een uitzondering op deze regel is hier geen plaats, nu [geïntimeerde] daarmee niet heeft ingestemd en gesteld noch gebleken is dat Dexia ten tijde van de memorie van grieven daartoe niet in staat was. De eiswijziging is een gevolg van het feit dat Dexia in de memorie van antwoord in incidenteel appel bij de bepaling van de omvang van de schade ook het fiscale voordeel in aanmerking neemt. Het fiscale voordeel ziet op de teruggave van de ingehouden dividendbelasting en op de (gedeeltelijke) fiscale aftrekbaarheid voor de inkomstenbelasting van de rente die onder de leaseovereenkomsten in de jaren 1998, 1999 en 2000 werd betaald. Voor zover Dexia in haar antwoordakte onder 3. betoogt, dat sprake is van een nieuw feit, omdat de Hoge Raad pas recent, in zijn arrest van 3 februari 2017, heeft vastgesteld dat het fiscaal voordeel een post is die voor verrekening in aanmerking komt, geldt het volgende. In de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 19 e.v. verwijst Dexia zelf, ter onderbouwing van haar stelling dat fiscaal voordeel bij de bepaling van de schade in aanmerking moet worden genomen, naar het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731 en naar arresten van dit hof (nevenzittingsplaats Arnhem) uit 2010 en 2011. Zij citeert ook uit die arresten. Dit betekent dat het in aanmerking nemen van het fiscale voordeel geen nieuw feit is die een uitzondering op de twee-conclusieregel mogelijk maakt. 
       
     
     
       3.12 
       Het hof wijst de zaak naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van Dexia tot het hiervoor in 3.8 aangegeven doel.  
       
     
     
       3.13 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijst de zaak naar de rol van  12 november 2019  voor het nemen van een akte aan de zijde van Dexia tot het hiervoor in 3.8 aangegeven doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema, en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.