ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2021:5515

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2021:5515 Rechtbank Gelderland , 18-10-2021 / C/05/392694 / KG ZA 21-307

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2021-10-18

Zaaknummer: C/05/392694 / KG ZA 21-307

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:5515

---

Kort geding. Invloed uitspraken Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2020:503 en (ECLI:EU:C:2004:17) en uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2021:1395) op gebruik vergunning voor realiseren windmolenpark. Hinder ex artikel 5:37 BW jo artikel 6:162 BW.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/392694 / KG ZA 21-307 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 18 oktober 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de stichting 
     
       
         
          [eiser sub 1]
         , 
       statutair gevestigd te [vestigingsplaats], en kantoorhoudende te [kantoorplaats], 
     
     2.	 [eiser sub 2] , 
     wonende te [woonplaats 1], 
     3.	 [eiser sub 3] , 
     wonende te [woonplaats 1], 
     4.	 [eiser sub 4] , 
     wonende te [woonplaats 2], 
     5.	 [eiser sub 5] , 
     wonende te [woonplaats 2], 
     6.	 [eiser sub 6] , 
     wonende te [woonplaats 2], 
     7.	 [eiser sub 7] , 
     wonende te [woonplaats 2], 
     8.	 [eiser sub 8] , 
     
       wonende te [woonplaats 2], 
       eisers, 
       advocaat mr. J. van de Riet te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [gedaagde]. , 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. W.G.B. van de Ven te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Stichting c.s. en [gedaagde] genoemd worden. Eiseres sub 1 zal hierna afzonderlijk met Stichting worden aangeduid en eisers sub 2 tot en met 8 zullen hierna gezamenlijk de omwonenden worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 16 september 2021 met producties 1 tot en met 14 
         
         
           de brief van 24 september 2021 van de zijde van [gedaagde] met bijgevoegd producties 1 tot en met 10 
         
         
           de mondelinge behandeling, gehouden op 27 september 2021 
         
         
           de pleitnota van Stichting c.s. 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde]. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] is initiatiefnemer en exploitant van een in Netterden en omgeving te realiseren windmolenpark, gelegen tussen de Jonkerstraat in het zuiden en de Omsteg in het noorden in Netterden (hierna: het windmolenpark). De omwonenden wonen in de (directe) omgeving van het gebied van dit windmolenpark. 
       
     
     
       2.2. 
       De Stichting heeft als statutair doel het verbeteren en behouden van de leefbaarheid, veiligheid en een goed woon- en leefklimaat in de gemeente Oude IJsselstreek en de directe omgeving, waartoe Netterden behoort.  
       
     
     
       2.3. 
       De omwonenden en de Stichting willen de plaatsing en exploitatie van het windmolenpark tegengaan en zijn in dat verband sinds meerdere jaren verwikkeld in een juridische strijd omtrent de bouw en exploitatie van het windmolenpark. De voor de beoordeling van dit geschil van belang zijnde procedures zullen hierna worden genoemd.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde] heeft ten behoeve van de benodigde  bestemmingsplanwijziging en omgevingsvergunning een gecombineerde plan- en project milieueffectrapportage (hierna: MER) laten opstellen door Pondera Consult. In het door [gedaagde] overgelegde rapport, gedateerd op juni 2013, wordt onder meer uitvoerig ingegaan op de milieueffecten van het windmolenpark op flora en fauna, geluid, slagschaduw en het landschap. Ook wordt in de MER ingegaan op de wijze waarop eventueel optredende effecten op het milieu kunnen worden verzacht of tenietgedaan door mitigerende maatregelen. [gedaagde] heeft vervolgens naar aanleiding van een voorlopig toetsingsadvies van de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: de commissie) een aanvullende MER laten uitvoeren door Pondera Consult, die gedateerd is op 3 oktober 2013. In het definitieve advies van 14 oktober 2013 oordeelt de commissie dat de MER (inclusief de aanvulling daarop) de essentiële informatie bevat om het milieubelang volwaardig te kunnen meewegen in de besluitvorming omtrent het windmolenpark.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagde] heeft op 28 februari 2014 bij het college van burgermeester en wethouders van de gemeente Oude IJsselstreek (hierna: de gemeente) een omgevingsvergunning aangevraagd voor het oprichten van een windmolenpark met 10 windmolens in de nabijheid van de woningen van de omwonenden. De gemeente heeft de gevraagde omgevingsvergunning vervolgens verleend bij besluit van 13 juni 2014.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij uitspraak van 27 mei 2015 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘[bestemmingsplan]’, die ten grondslag lag aan het besluit op de aanvraag van de omgevingsvergunning van 13 juni 2014, vernietigd. Ook het besluit van 13 juni 2014 waarin de omgevingsvergunning is vastgesteld is uiteindelijk in hoger beroep door de Afdeling bij uitspraak van 16 november 2016 vernietigd.  
     
     
       2.7. 
       Pondera Consult heeft vervolgens in opdracht van [gedaagde] bij notitie van 6 november 2015 het effect van de bouw van 9 in plaats van 10 windturbines op de geluidshinder, slagschaduwhinder en het landschap in kaart gebracht. [gedaagde] heeft nadien haar aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het windmolenpark gewijzigd en de gemeente verzocht een omgevingsvergunning voor de bouw en exploitatie van 9 in plaats van 10 windturbines met de daarbij behorende voorzieningen te verlenen.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij besluit van 15 mei 2017 heeft de gemeente een omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1. lid 1 onder a en e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend voor het bouwen van 9 windturbines van hetzelfde type, het oprichten van een windmolenpark binnen de bestemming ‘Agrarisch gebied’ en het oprichten en in werking hebben van een windpark (hierna: de omgevingsvergunning). Wat betreft de windturbines kan blijkens de omgevingsvergunning worden gekozen tussen een vijftal typen, waaronder van het merk Nordex type N117/3000 en een zesde flexibele windturbine, die wat ashoogte, rotordiameter, tiphoogte en geluidscontour betreft, binnen de bandbreedte van de vijf vermelde typen windturbines moet blijven. De eerste pagina van de omgevingsvergunning vermeldt dat de gewaarmerkte aanvraagformulieren, tekeningen en bijlagen, waaronder de in opdracht van [gedaagde] uitgevoerde MER deel uitmaken van de omgevingsvergunning.  
       
     
     
       2.9. 
       De bij de omgevingsvergunning gevoegde bijlage 2 ziet op inhoudelijke overwegingen met betrekking tot het milieu en bijlage 3 bevat aan de omgevingsvergunning verbonden (milieu)voorschriften. Het in bijlage 3 onder 3.1. genoemde voorschrift ziet op de maximale geluidscontour van 47 decibel Lden voor de flexibele (zesde) windturbine, waarbij verwezen wordt naar de onder 2.7. genoemde notitie van Pondera Consult van 6 november 2015. 
       
     
     
       2.10. 
       Na het verlenen van de omgevingsvergunning is het besluit van de gemeente van 23 februari 2017, waarbij het bestemmingsplan ‘[bestemmingsplan]’ is vastgesteld, in werking getreden. 
       
     
     
       2.11. 
       De tegen de omgevingsvergunning ingestelde beroepen zijn door de Afdeling bij uitspraak van 14 maart 2018 ongegrond verklaard en de voor het windmolenpark verleende omgevingsvergunning is daarmee onherroepelijk geworden. Bij afzonderlijke uitspraak van de Afdeling van diezelfde datum zijn ook de beroepen tegen het bestemmingsplan ‘[bestemmingsplan]’ ongegrond verklaard zodat het bestemmingsplan eveneens onherroepelijk is geworden. 
       
     
     
       2.12. 
       Stichting c.s. hebben de gemeente bij brief van 17 juli 2020 kortgezegd verzocht de omgevingsvergunning en het bestemmingsplan ‘[bestemmingsplan]’ in te trekken. De gemeente heeft bij besluiten van 24 november 2021 en 21 januari 2021 de voornoemde verzoeken afgewezen. De gemeente heeft vervolgens de hiertegen aangetekende bezwaren bij besluiten van 14 juni 2021 en 30 juni 2021 ongegrond verklaard. Stichting c.s. hebben vervolgens beroep ingesteld bij de bestuursrechter van deze rechtbank met het verzoek de besluiten op bezwaar te vernietigen en zo mogelijk zelf te voorzien in de zaak door het besluit tot het verlenen van de omgevingsvergunning in te trekken. De beroepsprocedure loopt op dit moment nog.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 31 maart 2021 hebben Stichting c.s. [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor mogelijke gezondheidsschade en overlast/hinder veroorzaakt door het windmolenpark en [gedaagde] gesommeerd om de realisatie en exploitatie van het windmolenpark te staken en gestaakt te houden. 
       
     
     
       2.14. 
       Bij brief van 5 juli 2021 hebben Stichting c.s. [gedaagde] nogmaals aansprakelijk gesteld en de sommatie, om de bouw en exploitatie van het windmolenpark te staken en gestaakt te houden, herhaald. 
       
     
     
       2.15. 
       
        [gedaagde] heeft tot op heden geen gehoor gegeven aan de sommaties van Stichting c.s. Met de bouw van 9 windturbines op het terrein van [gedaagde] is inmiddels gestart. Het betreft windturbines van het merk Nordex 117/3600, een nieuwere versie van de Nordex 117/3000. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         Stichting c.s. vorderen bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. [gedaagde] met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, te verbieden het windpark in bedrijf te hebben of te exploiteren, althans [gedaagde] te gebieden het windpark per direct, althans vanaf een dag in goede justitie te bepalen, permanent buiten bedrijf te stellen en buiten bedrijf te laten, althans totdat de wetgever het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling deugdelijk heeft gerepareerd of de overheid of gemeente een alternatieve deugdelijke milieuregeling heeft getroffen die als norm kan dienen voor de maximale geluidsproductie van de turbines, althans in goede justitie te bepalen, het verbod en gebod op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag(deel) dat [gedaagde] daarmee in strijd handelt c.q. zolang [gedaagde] niet aan dit vonnis voldoet; 
         II. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     ontvankelijkheid in kort geding 
     
     
       4.1. 
       Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de vorderingen van Stichting c.s. gegeven. Het spoedeisend belang is voorts niet gemotiveerd betwist.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] betwist allereerst dat de onderhavige zaak zich leent voor behandeling in kort geding. Het is volgens [gedaagde] in de eerste plaats aan de gemeente, als de instantie die de omgevingsvergunning heeft verleend, om te overwegen of zij een vergunninghouder wil verbieden gebruik te maken van een vergunning door deze in te trekken. Voor een dergelijke beslissing is een uitvoerige analyse noodzakelijk en een civiele procedure tegen [gedaagde] als vergunninghouder leent zich niet voor een dergelijke beoordeling. Bovendien is het beroep tegen de weigering van de gemeente de omgevingsvergunning in te trekken reeds aanhangig bij de bestuursrechter van deze rechtbank, zo stelt [gedaagde]. 
       
     
     
       4.3. 
       Overwogen wordt dat de voorzieningenrechter terughoudend dient te zijn met het oordeel dat een zaak ongeschikt is voor behandeling in kort geding (Hoge Raad 24 februari 2006, NJ 2007, 37). Volgens de Hoge Raad kan in twee gevallen sprake zijn van ongeschiktheid voor behandeling in kort geding (Hoge Raad 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Ten eerste kan een zaak ongeschikt zijn indien de feiten binnen het beperkte kader van het kort geding niet voldoende tot klaarheid zijn gebracht. Ten tweede kan een zaak ongeschikt zijn indien de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Of de weigering van de gemeente de omgevingsvergunning van [gedaagde] in te trekken standhoudt, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Dit is voorbehouden aan de bestuursrechter in de bodemprocedure. Thans is enkel aan de orde of een ordemaatregel moet worden getroffen totdat ten principale over de omgevingsvergunning zal zijn beslist. Daarbij gaat het erom of Stichting c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bestuursrechter zal oordelen dat de omgevingsvergunning moet worden ingetrokken. In dat kader heeft te gelden dat de feiten in deze zaak voldoende naar voren zijn gebracht om die beoordeling te kunnen maken. Ook zijn de gevolgen van de te geven beslissing te overzien. Dit een en ander maakt dat, in tegenstelling tot hetgeen [gedaagde] aanvoert, de vorderingen van Stichting c.s. in dit (civiele) kort geding kunnen worden beoordeeld. 
       
       
         
           gebruik omgevingsvergunning  
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Stichting c.s. stellen zich in dit kort geding in de eerste plaats op het standpunt dat [gedaagde] geen gebruik mag maken van de omgevingsvergunning omdat dit in strijd is met het (Unie)recht en daarmee onrechtmatig. Stichting c.s. leggen hieraan - sterk samengevat - ten grondslag dat de normen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer van 19 oktober 2007 (hierna: Activiteitenbesluit) en de Activiteitenregeling milieubeheer van 9 november 2007 (hierna: de Activiteitenregeling) niet meer gebruikt mogen worden vanwege strijd met het Unierecht, waardoor de grondslag aan de omgevingsvergunning van [gedaagde] is komen te ontvallen. Stichting c.s. verwijzen in dit verband onder meer naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 25 juni 2020 (ECLI:EU:C:2020:503) (hierna: Nevele-arrest) en de tussenuitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1395). Stichting c.s. verwijzen verder naar het arrest van (destijds) het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 13 januari 2004 (ECLI:EU:C:2004:17) (hierna: Kühne & Heitz-arrest), waaruit volgens hen de verplichting volgt om de inmiddels onherroepelijk geworden omgevingsvergunning in te trekken. [gedaagde] dient de bouw en exploitatie van het windmolenpark dan ook te staken en gestaakt houden.  
         
          [gedaagde] heeft de vorderingen van Stichting c.s. gemotiveerd weersproken.  
       
       
     
     
       4.5. 
       Hieromtrent geldt het volgende. De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 30 juni 2021 dat uit het Nevele-arrest volgt dat de algemene regels voor windturbines (met normen voor geluid, slagschaduw en veiligheid voor de bouw en het gebruik van windmolens) in het Activiteitenbesluit en de bijbehorende Activiteitenregeling voor windturbineparken niet verenigbaar zijn met het Unierecht en dan met name met de Europese richtlijn 2001/42/EG betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde programma’s en plannen (de richtlijn Strategische Milieubeoordeling, hierna: de SMB-richtlijn). Op grond van deze richtlijn had vooruitlopend op de vaststelling van de algemene windturbineregels in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een plan milieueffectrapportage (hierna: plan MER) moeten worden gemaakt, omdat deze regels als een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn moeten worden beschouwd. Dat is echter niet gebeurd. Dit maakt volgens de Afdeling dat zowel het Activiteitenbesluit als de Activiteitenregeling in voorkomende gevallen buiten toepassing moet worden gelaten. Uit de voornoemde uitspraak van de Afdeling volgt bovendien dat het ontbreken van een milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn voor de algemene windturbinebepalingen niet zonder meer betekent dat aanpassing van de bestreden besluiten niet meer aan de orde kan zijn. Indien de regering en de minister voor algemene windturbinebepalingen alsnog een deugdelijke plan MER verrichten en die windturbinebepalingen handhaven of aanpassen, mag het bevoegd gezag voor zijn standpunt over de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het bestemmingsplan (en de omgevingsvergunning) opnieuw bij die (al dan niet aangepaste) bepalingen aansluiten. Ook kan het bevoegd gezag ervoor kiezen om eigen normen op te nemen in een bestemmingsplan en/of omgevingsvergunning. Die normen moeten dan wel zijn voorzien van een actuele, deugdelijke en op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering. Wanneer hiervan sprake is kan volgens de Afdeling het bestreden besluit in stand blijven. 
       
     
     
       4.6. 
       
         In dit kort geding is niet in geschil dat de omgevingsvergunning voor het windmolenpark van [gedaagde] inmiddels onherroepelijk is geworden.  
         Geconstateerd moet worden dat de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 ziet op een ander windpark, waarvan de vergunningen niet onherroepelijk waren en dat in deze uitspraak niets is vermeld over de gevolgen van de uitspraak voor bestaande of in aanbouw zijnde andere windmolenparken met (een) onherroepelijke vergunning(en). Uit de uitspraak van de Afdeling kan dan ook niet worden afgeleid dat (inmiddels) vergunde windparken zonder meer geen gebruik (meer) mogen maken van hun onherroepelijke vergunning(en). De vraag is dan of uit het Kühne & Heitz-arrest volgt dat de gemeente verplicht is om terug te komen van de onherroepelijke omgevingsvergunning (en het bestemmingsplan), zoals de Stichting c.s. stellen.  
         Overwogen wordt dat uit het door Stichting c.s. aangehaalde arrest blijkt dat, hoewel het beginsel van formele rechtskracht van besluiten ook in het Unierecht vooropstaat, bijzondere omstandigheden kunnen maken dat aan het rechtszekerheidsbeginsel voorbij moet worden gegaan. Uit het Kühne & Heitz-arrest volgt verder dat een nationaal bestuursorgaan een definitief geworden besluit desgevraagd opnieuw moet onderzoeken om rekening te houden met de uitleg die het HvJEU inmiddels aan de relevante bepaling van het gemeenschapsrecht heeft gegeven indien aan een viertal voorwaarden is voldaan.   
       
       
     
     
       4.7. 
       Het is -zo volgt uit dit arrest- aan het bestuursorgaan, in dit geval de gemeente, om een omgevingsvergunning met formele rechtskracht al dan niet in te trekken, wanneer aan de in het Kühne & Heitz-arrest genoemde voorwaarden is voldaan. Wanneer de gemeente dit weigert, zoals in het onderhavige geval, is het aan de bestuursrechter (en niet aan de civiele (voorzieningen)rechter) om te onderzoeken of de gemeente het besluit had behoren in te trekken wegens strijd met het Unierecht, een en ander in het licht van de in artikel 2.33 Wabo genoemde intrekkingsgronden. Gebleken is dat Stichting c.s. deze (bestuursrechtelijke) weg inmiddels ook bewandelen (zie 2.12.). De civiele voorzieningenrechter is enkel bevoegd een voorlopige voorziening te treffen indien het voorshands aannemelijk is dat de bestuursrechter in dit specifieke geval zal oordelen dat de gemeente de omgevingsvergunning had moeten intrekken (zie ook 4.3). In dit verband wordt als volgt overwogen.  
       
     
     
       4.8. 
       Geconstateerd moet worden dat Stichting c.s. hun stellingen hebben toegespitst op de in de omgevingsvergunning toegepaste normen voor geluid en slagschaduw, nu deze normen volgens Stichting c.s. (al dan niet geheel) gebaseerd zijn op het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling en hiernaar ook met zoveel woorden wordt verwezen. Nu het Activiteitenregeling en de Activiteitenregeling in voorkomende gevallen buiten toepassing moeten worden gelaten kan de bestuursrechter niet anders oordelen dan dat de gemeente tot intrekking van de omgevingsvergunning had moeten overgaan, zo stellen Stichting c.s. [gedaagde] stelt hiertegenover dat de omgevingsvergunning niet zonder meer gestoeld is op de in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling genoemde normen. De gemeente heeft op basis van het in opdracht van [gedaagde] uitgevoerde MER een uitgebreide eigen afweging gemaakt van de milieueffecten van het windmolenpark, die bovendien verder gaat dan in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling is voorgeschreven.  
       
     
     
       4.9. 
       Overwogen wordt dat uit de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam is gebleken dat de gemeente (voor wat betreft in ieder geval hinder door geluid en slagschaduw) een uitgebreide en op bepaalde punten verderstrekkende eigen afweging heeft gemaakt van de milieueffecten van het windmolenpark en niet slechts heeft volstaan met een verwijzing naar de (voorheen) op grond van het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling geldende normen voor windturbines. Er is een MER uitgevoerd en de gemeente heeft vervolgens eigen (op de MER gebaseerde) normen heeft aangelegd, waar bij de toepassing van die normen steeds is voorzien in een op de onderhavige situatie toegesneden en op zichzelf staande motivering. Zo volgt uit de omgevingsvergunning dat de aanvraag voor de omgevingsvergunning èn het in opdracht van [gedaagde] uitgevoerde MER onderdeel uitmaken van de omgevingsvergunning. Wat betreft geluid blijkt uit de omgevingsvergunning verder dat de gemeente naar aanleiding van het MER voor de zesde variabele turbine een eigen geluidsvoorschrift heeft vastgesteld in de omgevingsvergunning (zie 2.9.). Uit de MER blijkt ook dat niet alleen is gekeken naar de (maximale) geluidsniveaus die volgen uit artikel 3.14a lid 4 van het Activiteitenbesluit (zijnde 47 decibel Lden en 41 decibel Lnight), maar dat tevens in beeld is gebracht hoeveel woningen zijn gelegen binnen de geluidscontour van 37-42 en 42-47 decibel Lden, een en ander toegespitst op de verschillende opstellingsalternatieven van de (nog te plaatsen) windturbines. Van belang is in dit verband verder dat Stichting c.s. niet hebben betwist dat er thans een nieuwe type windturbine wordt geplaatst (de Nordex 117/3600) die (in ieder geval) qua geluidbelasting gunstiger uitvalt dan de in de vergunning opgenomen windturbine (de Nordex 117/3000). Ook is in de MER stilgestaan bij de cumulatieve geluidsbelasting, gespecificeerd per straat waarin de woningen in de omgeving van het windmolenpark liggen en de gehanteerde alternatieven qua opstelling van de windmolens, terwijl het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling in dit verband geen norm voorschrijven.  
       
     
     
       4.10. 
       Ook wat betreft hinder door slagschaduw moet worden geconstateerd dat in de MER niet is aangesloten bij de norm in artikel 3.12 van de Activiteitenregeling maar dat voor een afwijkende, strengere, norm is gekozen. Uit voornoemd artikel volgt immers dat een stilstandvoorziening moet worden gehanteerd bij gemiddeld meer dan 17 dagen per jaar meer dan 20 minuten per dag slagschaduw. Op alle dagen mag minder dan 20 minuten slagschaduw optreden waardoor er een veel hoger aantal uren slagschaduw mag optreden als de norm uit de Activiteitenregeling zou zijn gehanteerd. De door de gemeente gehanteerde norm maximeert het totale aantal uren slagschaduw op jaarbasis (op in totaal 6 uren) en dit betreft daardoor een strengere norm dan de norm uit de Activiteitenregeling. Bovendien wordt in de MER cumulatie van slagschaduw besproken, een en ander wederom uitgesplitst naar wijk/weg waarover zowel slagschaduw van windturbines van [gedaagde] (zullen) vallen, als van de windturbines van een ander windmolenpark. 
       
     
     
       4.11. 
       Dat in de omgevingsvergunning op meerdere punten wel wordt verwezen naar normen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling, zoals Stichting c.s. stellen en [gedaagde] niet weerspreekt, doet aan het voorgaande geen afbreuk. Het windmolenpark is immers een inrichting type C als bedoeld in artikel 1.2 van het Activiteitenbesluit, zodat bepaalde onderdelen uit het Activiteitenbesluit van toepassing zijn verklaard op de omgevingsvergunning in kwestie en in dit verband genoemd worden.  
       
     
     
       4.12. 
       Gelet op het voorgaande valt niet uit te sluiten dat de bestuursrechter tot het oordeel komt dat in de aan [gedaagde] verleende omgevingsvergunning in voldoende mate eigen normen zijn vastgesteld voor het te realiseren windmolenpark, zodat vooruitlopend op de uitkomst van de procedure bij bestuursrechter niet met voldoende mate van zekerheid kan worden gezegd dat de omgevingsvergunning van [gedaagde] in strijd is met het Unierecht en om die reden zal worden ingetrokken. Het moet het er dan ook voor dit kort geding voor worden gehouden dat de omgevingsvergunning in stand blijft, zodat [gedaagde] in beginsel van de aan haar verleende vergunning gebruik mag maken. Windpark Den Tol handelt dan ook niet onrechtmatig door gebruik te (blijven) maken van die vergunning. 
       
       
         
           hinder/overlast 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Met betrekking tot de stelling van Stichting c.s. dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen handelt door gebruik te maken van de (thans bestaande) omgevingsvergunning vanwege (dreigende) hinder en overlast op het woon- en leefklimaat en de eigendommen van de omwonenden geldt het volgende. Artikel 5:37 BW bepaalt in dit verband dat de eigenaar van een erf geen onrechtmatige hinder aan eigenaars van andere erven mag toebrengen. Voor de vraag of hinder onrechtmatig is, zijn de criteria van artikel 6:162 BW bepalend. Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Dat betekent dat niet iedere vorm of mate van hinder per definitie onrechtmatig is. Een zekere mate van door een ander veroorzaakte hinder, moet worden geduld.  
       
     
     
       4.14. 
       Volgens Stichting c.s. zal bij ingebruikneming van het windmolenpark sprake zijn van aantasting van de gezondheid van de omwonenden. Zo zullen de omwonenden te maken krijgen met slapeloze en gebroken nachten door (ernstige) geluidshinder van het windmolenpark. Ook zal sprake zijn van vermindering van het woongenot overdag door geluidshinder en overlast door slagschaduw en lichtschittering. Geconstateerd moet worden dat Stichting c.s. echter niet hebben gesteld hoe het zit met de aard, ernst en duur van de (dreigende) hinder/overlast anders dan dat zij hebben verwezen naar (algemene) onderzoeken van de Universiteit Utrecht (over het windpark in Houten), een rapport van het RIVM (over de effecten van nieuwe energiebronnen op de gezondheid en veiligheid in Nederland) en een artikel uit de Volkskrant (over gebrek aan steun voor omwonenden van windmolens), waaruit zou moeten blijken dat er een verband bestaat tussen windturbines en gezondheidsschade bij die omwonenden. Onduidelijk is echter in hoeverre de door Stichting c.s. aangehaalde onderzoeken en artikelen van toepassing zijn op de onderhavige situatie, nog daargelaten dat bij de vraag, of sprake is van onrechtmatige hinder, de belangen over en weer van partijen dienen te worden afgewogen en dient te worden gekeken naar al dan niet genomen maatregelen ter voorkoming van schade. Stichting c.s. hebben, ondanks herhaaldelijke navraag ter zitting door de voorzieningenrechter, hierover niets kunnen concretiseren. Een en ander leidt tot de conclusie dat aan het beroep op onrechtmatige hinder voorbij zal worden gegaan. 
       
       
         
           rechtsbeschermingsvacuüm 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Stichting c.s. stellen tot slot dat sprake is van een rechtsbeschermingsvacuüm nu de gemeente geen normen meer voorhanden heeft op grond waarvan zij eventuele overtredingen van de omgevingsvergunning kan handhaven. Stichting c.s. kunnen hierin niet worden gevolgd. Er doet zich geen situatie voor dat er geen normen (meer) van kracht zijn. Vooralsnog gelden de normen zoals deze in de omgevingsvergunning zijn verwoord. Weliswaar is op dit moment een procedure aanhangig is bij de bestuursrechter over de weigering van de gemeente om de omgevingsvergunning in te trekken, maar zo lang geen intrekking heeft plaatsgevonden gelden de normen zoals deze in de omgevingsvergunning zijn verwoord. Dit maakt dat, indien de in de omgevingsvergunning genoemde normen zouden worden overtreden, handhavend kan worden opgetreden door de gemeente. De omwonenden zijn dan ook niet, zoals Stichting c.s. stellen, verstoken van fundamentele rechtswaarborgen tegen eventuele overlast en hinder, veroorzaakt door het nog grotendeels te realiseren windmolenpark. 
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       De slotsom is dat de door Stichting c.s. aangevoerde gronden in dit kort geding niet tot toewijzing van de vorderingen van Stichting c.s. kunnen leiden, zodat deze zullen worden afgewezen.  
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Stichting c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	667,00 
       - salaris advocaat	 	1.016,00 
       Totaal	€ 	1.683,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Stichting c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.683,00, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. S.J. Peerdeman op 18 oktober 2021.