ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2023:6117

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2023:6117 Rechtbank Gelderland , 13-09-2023 / 10201892 \ CV EXPL  22-8220

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2023-09-13

Zaaknummer: 10201892 \ CV EXPL  22-8220

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2023:6117

---

Overgang van onderneming. Uitleg concurrentiebedingen. Werkgever in de uitzendbranche heeft in strijd met artikel 7:663 BW voor wat betreft het concurrentiebeding ten nadele van werkneemster afgeweken van de eerdere arbeidsovereenkomst en bovendien niet gehandeld als goed werkgever door werkneemster niet op haar rechten te wijzen. Aangezien de bescherming van de werknemer bij overgang van onderneming op grond van Europeesrechtelijke interpretatie van openbare orde is, is het nieuwe concurrentiebeding op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig. Werkgever kan zich daar dan ook niet op beroepen. Werkneemster heeft het geldende (oude) concurrentiebeding niet geschonden. De KR wijst de vordering van werkgever tot betaling van boetes af.

RECHTBANK  
       GELDERLAND 
     
     
     
       Civiel recht 
       Kantonrechter  
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       Zaaknummer: 10201892 \ CV EXPL  22-8220 
     
     
     
       
         Vonnis van 13 september 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eis. conv./ged. reconv.]
         ,  
       te [plaats] , 
       eisende partij in conventie, 
       gedaagde partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eis. conv./ged. reconv.] , 
       gemachtigde: mr. F.J. van Wijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [ged. conv./eis. reconv.]
         ,  
       te [plaats] , 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [ged. conv./eis. reconv.] , 
       gemachtigde: mr. M.C. Waterink. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 18 januari 2023 
       - de conclusie van antwoord in reconventie 
       - de brief met aanvullende producties 11 tot en met 13 namens [ged. conv./eis. reconv.] . 
       
     
     
       1.2. 
       De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 22 juni 2023. Verschenen zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) namens [eis. conv./ged. reconv.] , bijgestaan door mr. Van Wijk en mr. L.F. Bos, en [ged. conv./eis. reconv.] , bijgestaan door mr. Waterink. Mr. Van Wijk en mr. Waterink hebben pleitaantekeningen voorgedragen en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat verder op de zitting is besproken. 
       
     
     
       1.3. 
       Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden in afwachting van nader overleg tussen partijen. Mr. Waterink heeft de rechtbank op 6 juli 2023 bericht dat partijen geen minnelijke schikking hebben getroffen. Vervolgens heeft de kantonrechter bepaald dat vonnis wordt gewezen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eis. conv./ged. reconv.] houdt zich bezig met het verzorgen van uitvaarten, het stichten en exploiteren van uitvaartcentra, crematoria, begraafplaatsen en andere gebouwen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [ged. conv./eis. reconv.] treedt op 16 november 2017 voor bepaalde tijd in dienst bij [eis. conv./ged. reconv.] , de rechtsvoorganger van [eis. conv./ged. reconv.] , in de functie van uitvaartverzorger. Na twee jaarcontracten wordt haar arbeidsovereenkomst per 1 november 2019 voor onbepaalde tijd voortgezet.  
       
     
     
       2.3. 
       In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van 1 november 2019 staat het volgende: 
       
       
         
           “(…) 
         
       
     
     
       10.3 
       
         De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever enerzijds gedurende de arbeidsovereenkomst en anderzijds gedurende het tijdvak van twaalf (12) maanden na het beëindigen daarvan, niet in enigerlei vorm een eigen zaak gelijk of gelijksoortig bedrijf van werkgever vestigen, drijven of doen drijven, of daarin of daarvoor enigerlei wijze werkzaam zijn binnen het werkgebied van werkgever. Intentie van dit artikel is te voorkomen dat werknemer met de kennis en ervaring opgedaan bij en op kosten van werkgever, een eigen onderneming start, of op enigerlei wijze voor eigen rekening en risico eigen cliënten werft en/of bedient conform dit in loondienst bij werkgever wordt uitgevoerd. 
       
     
     
       10.4 
       
         Het is de werknemer verboden om gedurende een periode van één (1) jaar na afloop van deze arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijke werkzaam te zijn in het werkgebied van werkgever zoals vastgelegd in het franchise contract met Monuta. 
       
     
     
       10.5 
       
         Medewerker zal zich zowel gedurende als na afloop van het dienstverband niet negatief uitlaten over werkgever, collega’s, cliënten of leveranciers, (ook niet in sociale media) waardoor deze direct of indirect schade lijden. 
       
     
     
       10.6 
       
         Bij overtreding van de in 10.2, 10.3, 10.4 en 10.5 omschreven verboden, is de werknemer aan werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare verschuldigd van € 2.500 (zegge: tweeduizendvijfhonderd euro) voor elke overtreding, plus € 500 (vijfhonderd euro) voor elke dat dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover deze schade het bedrag aan boeten overtreft.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 7 januari 2020 is sprake van een overgang van onderneming, waarbij de activiteiten van [eis. conv./ged. reconv.] worden ingebracht in de nieuw opgerichte onderneming [eis. conv./ged. reconv.] . 
       
     
     
       2.5. 
       Op 25 februari 2020 ondertekent [ged. conv./eis. reconv.] een nieuwe arbeidsovereenkomst (met als ingangsdatum 1 maart 2020) met [eis. conv./ged. reconv.] . In artikel 16 van deze arbeidsovereenkomst is een non-concurrentie- en relatiebeding opgenomen dat als volgt luidt: 
       
       
         
           “ 
           Artikel 16.	Non-concurrentie- en relatiebeding 
         
       
       
         1.	Behoudens schriftelijke ontheffing van werkgever is het werknemer zowel tijdens zijn arbeidsovereenkomst met werkgever alsmede gedurende een jaar na het einde daarvan verboden direct of indirect op welke wijze dan ook - in dienstbetrekking, als zelfstandige en in elke ander hoedanigheid - tegen betaling of om niet werkzaam te zijn voor, adviezen te verstrekken aan, betrokken te zijn bij en/of een belang bij of aandeel te hebben in een onderneming die: 
       
       
         a.	gevestigd is in een cirkel met een straal van 25 km gemeten van het adres van de standplaats van werknemer of het adres van locatie van werkgever van waaruit werknemer zijn werkzaamheden verricht; èn 
       
       
         b.	één of meer soortgelijke of vergelijkbare activiteiten ontplooit of naar verwachting zal ontplooien als de activiteiten van werkgever en/of een met werkgever gelieerde onderneming. 
       
       
         2.	Behoudens schriftelijke ontheffing van werkgever is het werknemer gedurende één jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst verboden contacten te leggen of te onderhouden, mede te leggen of te onderhouden of zodanige adviezen aan derden te geven dat deze contacten door derden gelegd of onderhouden kunnen worden, met bestaande relaties van werkgever of van de met werkgever gelieerde ondernemingen. 
       
       
         3.	Onder het begrip “bestaande relaties” wordt verstaan: alle relaties waarmee werkgever of één van de met haar gelieerde ondernemingen in de twee jaar voorafgaande aan het einde van deze arbeidsovereenkomst contacten onderhield, die beoogden te leiden tot of resulteerden in een zakelijke transactie. 
       
       
         (…) 
       
       
         5.	Bij overtreding van de bedingen, opgenomen in lid 1 en 2, verbeurt werknemer ten gunste van werkgever een dadelijk, zonder sommatie of ingebrekestelling, opeisbare boete groot € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) voor elke overtreding, vermeerderd met € 500,- (zegge: vijfhonderd euro) voor elke dag gedurende welke de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om in plaats van deze boete volledige schadevergoeding te vorderen.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 29 november 2021 zegt [ged. conv./eis. reconv.] haar arbeidsovereenkomst - zowel mondeling als schriftelijk - op tegen 1 februari 2022.  
       
     
     
       2.7. 
       Op 1 februari 2022 treedt [ged. conv./eis. reconv.] voor onbepaalde tijd in dienst bij [betrokken bedrijf 1] (hierna: [betrokken bedrijf 1] ) in de functie van uitvaartverzorger. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij vonnis in kort geding van 27 september 2022 veroordeelt de voorzieningenrechter [ged. conv./eis. reconv.] (onder andere) om binnen 24 na betekening van dat vonnis de werkzaamheden ten behoeve van [betrokken bedrijf 1] te staken en gestaakt te houden tot en met 31 januari 2023 en tot het betalen van een dwangsom aan [eis. conv./ged. reconv.] van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet (met een maximum van € 25.000,00). 
       
     
     
       2.9. 
       Naar aanleiding van voormeld kort gedingvonnis stelt [betrokken bedrijf 1] [ged. conv./eis. reconv.] van 3 oktober 2022 tot en met 31 januari 2023 op non-actief.  
       
     
   
   
     
       3 De vordering en het verweer in conventie  
     
     
       3.1. 
       
        [eis. conv./ged. reconv.] vordert - samengevat - dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [ged. conv./eis. reconv.] veroordeelt om aan [eis. conv./ged. reconv.] te betalen een bedrag van € 132.000,00, te verhogen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.095,00, en de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met eventueel verschuldigde wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       Ter onderbouwing van haar vordering stelt [eis. conv./ged. reconv.] kort gezegd dat [ged. conv./eis. reconv.] het concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst van 25 februari 2020 herhaaldelijk en langdurig heeft overtreden in de periode van 1 februari 2022 tot 3 oktober 2022, omdat zij bij directe concurrent [betrokken bedrijf 1] in dienst is getreden en daar werkzaamheden als uitvaartverzorger heeft verricht. Hierdoor heeft zij boetes verbeurd tot een bedrag van in totaal € 132.000,00 (€ 10.000,00 + (244 dagen x € 500,00)). Daarnaast is [ged. conv./eis. reconv.] op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c van het Burgerlijk Wetboek (BW) buitengerechtelijke incassokosten aan haar verschuldigd, aldus [eis. conv./ged. reconv.] . 
       
     
     
       3.3. 
       
        [ged. conv./eis. reconv.] voert gemotiveerd verweer en concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van [eis. conv./ged. reconv.] , dan wel tot afwijzing van de vordering, en subsidiair om de gevorderde boete te matigen tot nihil, met veroordeling van [eis. conv./ged. reconv.] in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de eventueel verschuldigde wettelijke rente. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [ged. conv./eis. reconv.] voert samengevat aan dat [eis. conv./ged. reconv.] bij het aangaan van het concurrentiebeding in strijd met de informatieplicht van artikel 7:665a BW en/of de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) - en daarmee onrechtmatig - heeft gehandeld, waardoor zij geen beroep kan doen op dat beding. Daarnaast betwist [ged. conv./eis. reconv.] dat zij het concurrentiebeding heeft overtreden, omdat [betrokken bedrijf 1] en [eis. conv./ged. reconv.] volgens haar geen concurrenten van elkaar zijn in de zin van het beding. Indien de kantonrechter zou oordelen dat wel sprake is van overtreding van het beding, verzoekt [ged. conv./eis. reconv.] om matiging van de boete. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen bij gebrek aan onderbouwing, zo betoogt [ged. conv./eis. reconv.] . 
       
     
   
   
     
       4 De vordering en het verweer in reconventie 
     
     
       4.1. 
       
         In reconventie vordert [ged. conv./eis. reconv.] - samengevat - dat de kantonrechter bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         Primair: 
       
       - het concurrentiebeding en het boetebeding zoals neergelegd in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst geheel vernietigt wegens bedreiging, bedrog, misbruik van bevoegdheid en/of dwaling, dan wel op grond van artikel 7:653 lid 3, aanhef en onder b BW en - voor zover nodig - aan deze vernietiging c.q. dit vonnis terugwerkende kracht toekent ex artikel 3:51 jo. 3:53 BW; 
       - verklaart voor recht dat [ged. conv./eis. reconv.] geen boetes jegens [eis. conv./ged. reconv.] verschuldigd is. 
       Subsidiair: 
       - het concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk vernietigt op grond van artikel 7:653 lid 3, aanhef en onder b BW, door de duur van het concurrentiebeding te beperken tot twee maanden; 
       - het boetebeding zoals neergelegd in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk vernietigt op grond van artikel 7:653 lid 3, aanhef en onder b BW, door de boete per overtreding te matigen tot € 2.500,00, vermeerderd met € 125,00 per dag dat de overtreding voortduurt, 
       met veroordeling van [eis. conv./ged. reconv.] in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de eventueel verschuldigde wettelijke rente. 
       
     
     
       4.2. 
       Ter onderbouwing van haar vordering stelt [ged. conv./eis. reconv.] kort gezegd dat het concurrentiebeding tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek. Bovendien wordt zij onbillijk benadeeld door instandhouding van het concurrentiebeding in verhouding tot het te beschermen belang van [eis. conv./ged. reconv.] , terwijl [eis. conv./ged. reconv.] geen reëel belang heeft bij handhaving van het beding, aldus [ged. conv./eis. reconv.] . Subsidiair verzoekt zij om gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding voor wat betreft de duur en de hoogte van de boete. Hierbij stelt zij dat het belang van [eis. conv./ged. reconv.] in ieder geval beperkt is in tijd tot een periode van maximaal twee maanden en dat zij daarnaast onredelijk en onbillijk wordt benadeeld doordat de boete viermaal zo hoog is als de boete die is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 1 november 2019. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [eis. conv./ged. reconv.] voert gemotiveerd verweer tegen de reconventionele vordering en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [ged. conv./eis. reconv.] in de proceskosten. Zij betwist kort gezegd dat de arbeidsovereenkomst van 25 februari 2020 is gesloten onder invloed van een wilsgebrek. Daarnaast betoogt [eis. conv./ged. reconv.] dat zij en [betrokken bedrijf 1] wel degelijk concurrenten van elkaar zijn en dat haar belang bij handhaving van het beding zwaarder weegt dan het belang van [ged. conv./eis. reconv.] bij vernietiging daarvan.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig bij de beoordeling van het geschil, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
     
       5.1. 
       Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk. 
       
       
         
           Geldigheid concurrentiebeding  
         
       
     
     
       5.2. 
       Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of [eis. conv./ged. reconv.] een rechtsgeldig concurrentiebeding met [ged. conv./eis. reconv.] is overeengekomen op 25 februari 2020. In dat kader overweegt de kantonrechter het volgende. 
       
     
     
       5.3. 
       
         Vast staat dat op 7 januari 2020 sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. De rechten en verplichtingen die op die datum voor [eis. conv./ged. reconv.] voortvloeiden uit haar arbeidsovereenkomst met [ged. conv./eis. reconv.] zijn op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege op [eis. conv./ged. reconv.] overgegaan.  
         De werknemersbeschermingsregeling van artikel 7:662 e.v. BW vormt de implementatie van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEG 2001, L 82/16 (hierna: de Richtlijn), die de opvolger is van de eerdere richtlijnen 98/50EG en 77/187/EEG. De essentie van deze regeling is dat door de overgang van een onderneming ook de in die onderneming werkzame werknemers hun rechten die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding behouden. Zij gaan dus over van de vervreemder naar de verkrijger. Het Europese Hof van Justitie heeft de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming in de zaak Daddy’s Dance Hall (HvJ EG 10-02-1988, ECLI:NL:XX:1988:AC1290) van openbare orde geacht. Uit dit arrest kan dan ook een verplichting tot ambtshalve toetsing worden aangenomen. Het hof overwoog in dat kader het volgende: 
       
       
       
         
           “(…) Aangezien deze bescherming van openbare orde is en de partijen bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over kunnen beschikken, zijn de bepalingen van de richtlijn, en met name die inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag bij overgang, in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. 
         
         
           15. Hieruit volgt, dat de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming. Voor deze uitlegging is niet van belang, dat de werknemer — zoals in casu — ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt, dat hij ten opzichte van zijn vroegere situatie er globaal gezien niet op achteruit gaat.” 
         
       
       
       
         Als nieuwe werkgever mag je bij een overgang van onderneming dus niet ten nadele van de werknemer afwijken. Hierbij is van belang dat de nieuwe arbeidsovereenkomst - anders dan [eis. conv./ged. reconv.] betoogt - niet als pakket mag worden beoordeeld, maar per iedere afzonderlijke arbeidsvoorwaarde.  
       
     
     
       5.4. 
       Om te beoordelen of het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 25 februari 2020 (hierna: het nieuwe beding) ongunstiger is voor [ged. conv./eis. reconv.] dan het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 1 november 2019 (hierna: het oude beding) komt de kantonrechter toe aan uitlegging van beide bedingen. Non-concurrentiebedingen vormen een inbreuk op het belangrijke recht van werknemers om zelf te bepalen hoe zij hun arbeidsvermogen en de daarmee verbonden verdiencapaciteit inzetten. Bij de beantwoording van de vraag naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het henzelf betreffende beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten ligt een strikte uitleg van deze bedingen daarom voor de hand en zal de kantonrechter bij de beoordeling veel gewicht toekennen aan de bewoordingen van de bedingen zoals deze in de arbeidsovereenkomsten van [ged. conv./eis. reconv.] zijn opgenomen.  
       
     
     
       5.5. 
       
         
          [ged. conv./eis. reconv.] stelt dat het oude beding alleen een verbod bevat om als zelfstandig ondernemer concurrerend aan de slag te gaan, terwijl het nieuwe beding ook het werken in dienstbetrekking bij een concurrent in de uitvaartbranche in het werkgebied van [eis. conv./ged. reconv.] verbiedt. Daarnaast is de boete in het nieuwe beding veel hoger dan die in het oude beding, aldus [ged. conv./eis. reconv.] . Er is volgens haar dan ook sprake van een verzwaring van het concurrentiebeding. 
         
          [eis. conv./ged. reconv.] stelt zich op het standpunt dat ook onder het oude beding het werken in loondienst verboden was, waardoor het nieuwe beding niet ongunstiger is voor [ged. conv./eis. reconv.] . Zij verwijst hierbij naar de letterlijke tekst van artikel 10.3 waarin staat “ of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn binnen het werkgebied van werkgever ”. Bovendien moet dit artikel worden gelezen in samenhang met artikel 10.4, waarin is opgenomen dat het voor de werknemer verboden is om gedurende de periode van een jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst “ op enigerlei wijze zakelijk werkzaam te zijn ” in het werkgebied van werkgever, waarbij met ‘zakelijk werkzaam’ een werknemer in loondienst wordt bedoeld, aldus [eis. conv./ged. reconv.] . Verder is zij van mening dat het uiteindelijke verschil in de hoogte van de boete minimaal is (€ 132.000,00 op basis van het nieuwe beding tegenover € 124.500,00 op basis van het oude beding).  
       
       
     
     
       5.6. 
       
         De kantonrechter is op basis van de letterlijke tekst van artikel 10.3 van oordeel dat het oude beding alleen ziet op het werkzaam zijn als zelfstandig ondernemer (binnen het werkgebied van werkgever). Er staat immers: “ niet in enigerlei vorm een eigen zaak gelijk of gelijksoortig bedrijf van werkgever vestigen, drijven of doen drijven, of daarin of daarvoor enigerlei wijze werkzaam zijn binnen het werkgebied van werkgever. ” Taalkundig gezien verwijst ‘daarin of daarvoor’ terug naar ‘een eigen zaak gelijk of gelijksoortig bedrijf van werkgever’. Een bevestiging van deze uitleg volgt ook uit de ‘intentie’ van het beding, die uitdrukkelijk is opgenomen in de tweede zin van artikel 10.3: “ te voorkomen dat werknemer met de kennis en ervaring opgedaan bij en op kosten van werkgever, een  eigen onderneming  start, of op enigerlei wijze  voor eigen rekening en risico  eigen cliënten werft en/of bedient conform dit in loondienst bij werkgever wordt uitgevoerd .” (onderstreping kantonrechter). Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het verbod alleen ziet op het zelfstandig ondernemerschap in de uitvaartbranche (binnen het werkgebied van werkgever). Dat in artikel 10.4 nog het verbod is opgenomen om gedurende een periode van een jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst “ op enigerlei wijze zakelijk werkzaam te zijn ”, maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders. Door de toevoeging van het woord ‘zakelijk’ is juist onaannemelijk dat hiermee een werknemer in loondienst wordt bedoeld, nog daargelaten dat dit verbod erg algemeen is geformuleerd. 
         Uit de letterlijke tekst van het nieuwe beding (“ direct of indirect op welke wijze dan ook – in dienstbetrekking, als zelfstandige en in elke ander hoedanigheid – ”) blijkt - en daar zijn partijen het over eens - dat het daarin opgenomen verbod niet alleen ziet op het werken als zelfstandig ondernemer, maar ook op het werken in loondienst (en in elke andere hoedanigheid). Dit betekent dat de reikwijdte van het nieuwe beding een stuk ruimer is dan die van het oude beding en daarmee nadeliger voor [ged. conv./eis. reconv.] . 
         Daarnaast stelt de kantonrechter vast dat de in het nieuwe beding opgenomen boete substantieel hoger is dan die in het oude beding: € 10.000,00 per overtreding tegenover € 2.500,00 per overtreding (in beide gevallen te vermeerderen met € 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt). Het nieuwe beding is dan ook op dit punt ongunstiger voor [ged. conv./eis. reconv.] dan het oude beding. Dat het uiteindelijke verschil in de berekening van [eis. conv./ged. reconv.] relatief gezien wat kleiner is (€ 7.500,00 op € 132.000,00) doet daar niet aan af.  
       
       
     
     
       5.7. 
       
         
          [eis. conv./ged. reconv.] heeft nog gesteld dat de wijziging van de arbeidsovereenkomst los moet worden gezien van de overgang van onderneming. De kantonrechter volgt haar daarin niet en overweegt daarbij het volgende.  
         Wanneer de werknemers met behoud van rechten en verplichtingen zijn overgegaan naar de verkrijger is de Richtlijn ‘uitgewerkt’ en zouden wijzigingen van de arbeidsverhoudingen moeten worden toegestaan voor zover het nationale recht van de verkrijger daarin voorziet. Een wijziging mag echter niet geschieden tijdens de overgang van onderneming, noch mag de overgang van onderneming er de reden voor zijn (HvJ EG 12 november 1992, ECLI:EU:C:1992:436 ( Watson Rask/ISS )). Een wijziging van de arbeidsverhouding houdt verband met de overgang van onderneming wanneer de verkrijger eenvoudigweg de aan de werknemers van de vervreemder aangeboden voorwaarden op één lijn heeft willen brengen met de tot dan toe voor haar overige werknemers geldende voorwaarden (harmonisering) (HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594 ( Martin/South Bank University )). 
         Uit de omstandigheden rondom de overgang van onderneming, waaronder het feit dat [eis. conv./ged. reconv.] onmiddellijk of in ieder geval kort na de overgang nieuwe arbeidsovereenkomsten heeft aangeboden aan haar werknemers, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat de wijziging van de arbeidsovereenkomsten verband hield met de overgang van onderneming, om de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren met de arbeidsvoorwaarden van de tot dan toe voor de overige werknemers van Monuta geldende voorwaarden. [eis. conv./ged. reconv.] is dus in strijd met dwingend recht tot harmonisering van de arbeidsvoorwaarden overgegaan. 
       
       
     
     
       5.8. 
       
         De kantonrechter concludeert dat [eis. conv./ged. reconv.] in het kader van de overgang van onderneming in strijd met artikel 7:663 BW voor wat betreft het concurrentiebeding ten nadele van [ged. conv./eis. reconv.] heeft afgeweken van de eerdere arbeidsovereenkomst en bovendien niet heeft gehandeld als goed werkgever door [ged. conv./eis. reconv.] niet op haar rechten te wijzen. [betrokkene 1] tijdens heeft ter zitting verklaard dat zij en haar HR-medewerkers alleen de voordelen van de nieuwe arbeidsovereenkomst aan de werknemers hebben uitgelegd en niet hebben verteld dat de werknemers er ook voor konden kiezen om de nieuwe overeenkomst niet te tekenen. Het ligt op de weg van de werkgever zijn werknemers voldoende te informeren omtrent hun rechtspositie, de geldende wettelijke bepalingen en de in verband met de overgang te maken keuzes (HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ9122 ( Rabobank/Snoeren ) en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043 ( Bos/Pax )).  
         Aangezien de bescherming van de werknemer bij overgang van onderneming op grond van Europeesrechtelijke interpretatie van openbare orde is, is het nieuwe beding, zoals vastgelegd in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst van 25 februari 2020, op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig. Daarom kan [eis. conv./ged. reconv.] zich jegens [ged. conv./eis. reconv.] niet op dat beding beroepen. Aan de beoordeling van de door [ged. conv./eis. reconv.] gestelde wilsgebreken komt de kantonrechter niet meer toe. Dat geldt ook voor het verweer van [ged. conv./eis. reconv.] dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is.  
       
       
     
     
       5.9. 
       Op grond van artikel 3:41 BW is alleen de afwijking ten nadele nietig, niet de volledige overeenkomst. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van 25 februari 2020 voor wat betreft de overige artikelen in stand blijft en dat het concurrentiebeding, zoals dat gold op basis van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van 1 november 2019, op grond van artikel 7:663 BW is blijven gelden in plaats van het nieuwe beding.  
       
       
         
           Concurrentiebeding geschonden? 
         
       
     
     
       5.10. 
       Vervolgens komt de vraag aan de orde of [ged. conv./eis. reconv.] dat concurrentiebeding heeft overtreden. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, ziet dat beding alleen op het werkzaam zijn als zelfstandige. Aangezien [ged. conv./eis. reconv.] bij [betrokken bedrijf 1] in loondienst is en geen eigen onderneming heeft in de uitvaartbranche heeft zij het geldende concurrentiebeding niet geschonden. De uitkomst van dit geding hangt daarom niet af van de vraag of [eis. conv./ged. reconv.] en [betrokken bedrijf 1] concurrenten zijn van elkaar, zodat die discussie verder buiten beschouwing kan blijven.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       5.11. 
       Op basis van voorgaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat [ged. conv./eis. reconv.] niet gehouden is de door [eis. conv./ged. reconv.] gevorderde boetes te betalen, omdat zij het geldende concurrentiebeding niet heeft geschonden. Dit betekent dat de vordering van [eis. conv./ged. reconv.] zal worden afgewezen. Vernietiging van het nieuwe beding, zoals [ged. conv./eis. reconv.] in reconventie heeft gevorderd, is niet aan de orde, omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het beding nietig is. Alleen de door [ged. conv./eis. reconv.] gevorderde verklaring voor recht dat zij geen boetes jegens [eis. conv./ged. reconv.] verschuldigd is komt voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter zal aldus beslissen. 
       
       
         
           De proceskosten 
         
       
     
     
       5.12. 
       
        [eis. conv./ged. reconv.] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen zoals hierna bepaald. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [eis. conv./ged. reconv.] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [ged. conv./eis. reconv.] vastgesteld op € 1.852,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       verklaart voor recht dat [ged. conv./eis. reconv.] geen boetes jegens [eis. conv./ged. reconv.] verschuldigd is; 
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [eis. conv./ged. reconv.] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [ged. conv./eis. reconv.] vastgesteld op € 926,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
       
     
     
       6.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023. 
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
       
       
         25115 \ 41245