ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2022:1963

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2022:1963 Rechtbank Amsterdam , 13-04-2022 / C/13/694180 / HA ZA 20-1216

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-04-13

Zaaknummer: C/13/694180 / HA ZA 20-1216

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:1963

---

Tussenvonnis. Leningsoverenkomst. Gedaagden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen voorshands aangenomen bewijs van gemaakte afspraken.

vonnis 
     
     
       
         RECHTBANK AMSTERDAM 
       
     
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/694180 / HA ZA 20-1216 
     
     
     
       
         Vonnis van 13 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         PRIEN HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [eiser 2] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseressen, 
       advocaat mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naar Spaans recht opgerichte rechtspersonen 
     
     
       
         
           MAS & SAZ INVERSIONES Y PROYECTOS S.L. , 
       
       
         
           POUT III S.L. , 
       
     
     beide gevestigd te Madrid (Spanje), 
     3.	 [gedaagde 3] , 
     
       wonende te [woonplaats] (Spanje), 
       gedaagden, 
       advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam. 
     
     
     
       Eisers worden hierna gezamenlijk Prien c.s. en afzonderlijk Prien en [eiser 2] genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk Mas & Saz c.s. en afzonderlijk Mas & Saz, Pout III en [gedaagde 3] genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het vonnis in het bevoegdheidsincident van 8 september 2021 en de daarin genoemde stukken, 
         
         
           het tussenvonnis van 27 oktober 2021 waarin de mondelinge behandeling is bepaald, 
         
         
           de op 24 februari 2021 ingekomen productie van Mas & Saz c.s., 
         
         
           de op 28 februari 2021 ingekomen producties van Prien c.s., 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 maart 2022 en de daarin genoemde stukken 
         
         
           de brief van mr Josephus Jitta van 21 maart 2022 waarin op een verschrijving wordt gewezen, namelijk dat in de zin “Er ligt ook beslag onder aandelen van [gedaagde 3] , daar is verder nog niets uit gekomen”, bedoeld moet zijn “aandelen van [naam 1] ”, wordt aan het proces-verbaal gehecht.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Prien en [eiser 2] zijn twee holdingmaatschappijen, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is sinds 2011 hun bestuurder. en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) zijn ieder voor 50% aandeelhouder van [eiser 2] . [naam 1] houdt alle aandelen in [bedrijf] B.V. [bedrijf] B.V. en [gedaagde 3] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van Prien. 
       
     
     
       2.2. 
       Prien houdt 99% van de aandelen in de vennootschap naar Spaanse recht Goldvalentin S.L., waarvan [naam 1] bestuurder is en 99,5% van de aandelen in de vennootschap naar Spaans recht Mas & Saz, waarvan [gedaagde 3] bestuurder is. 
       
     
     
       2.3. 
       Mas & Saz houdt de aandelen in Pout III, waarvan [gedaagde 3] bestuurder is. [gedaagde 3] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van Publimun S.A. (hierna: Publimun). [naam 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Kata 10 S.L. (hierna: Kata 10). 
       
     
     
       2.4. 
       
        [eiser 2] houdt 71,34% van de aandelen in het kapitaal van Lumejam Immobillaria S.L. (hierna: Lumejam); Kata 10 en Publimun houden ieder 14,33% van de aandelen Lumejam. [eiser 2] is bestuurder van Lumejam en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) is haar zaakvoerder. 
       
     
     
       2.5. 
       Prien en [eiser 2] zijn beide onderwerp van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. De oorzaak van de geschillen is de verslechterde verstandshouding tussen [gedaagde 3] en [naam 1] . Dat is onder meer een gevolg van een forse aanslag van de Spaanse fiscus van € 18 miljoen (later terug gebracht tot € 12 miljoen), opgelegd aan Prien, waarna beslagen zijn gelegd op vermogensbestanddelen van Prien en haar dochterondernemingen. [gedaagde 3] en [naam 1] waren het vervolgens niet eens over welk van de twee dochterondernemingen de één toebehorend aan [gedaagde 3] en de ander toebehorend aan [naam 1] , moest betalen, en in welke mate, voor de claim van de Spaanse fiscus. 
       
     
     
       2.6. 
       De heer mr. [naam 4] is door de Ondernemingskamer aangewezen als bestuurder tot 1 juli 2021 naast [naam 2] en de heer mr. [naam 5] is aangewezen als beheerder van aandelen Prien en [eiser 2] . Door het onderzoek in de enquêteprocedure is naar boven gekomen dat [naam 1] en [gedaagde 3] op niet-reguliere wijze geld hebben onttrokken aan Prien en [eiser 2] . Prien en [eiser 2] hebben daarop zowel [naam 1] en [gedaagde 3] aangesproken. [gedaagde 3] heeft inmiddels groot deel van zijn schuld terugbetaald, [naam 1] weigert te betalen. 
       
     
     
       2.7. 
       Schematisch weergegeven is de structuur als volgt: 
     
   
   
     
     
       Vanwege privacyredenen is de afbeelding verwijderd. 
     
   
   
     
     
       
     
     
       2.8. 
       Om financiering te krijgen voor het voldoen van hun schuldeisers en het bekostigen van nog te verrichten juridische acties (met name tegen [naam 1] en de Spaanse belastingdienst), hebben Prien en [eiser 2] op 15 mei 2019 een leningsovereenkomst (hierna: de Leningsovereenkomst) gesloten met Mas & Saz en Pout III, waarbij [gedaagde 3] als bestuurder van beide vennootschappen heeft getekend. Hierbij is afgesproken dat Mas & Saz en Pout III een bedrag van € 1,2 miljoen zouden verstrekken aan Prien en [eiser 2] en dat Prien en [eiser 2] het gehele bedrag zouden ontvangen op 30 juni 2019. De Leningsovereenkomst bepaalt verder, voor zover hier relevant:  
       
       
         
           “5.	 
           Repayment 
         
         1.  The loan shall be repaid as soon as Borrowers collect cash from: (a) the proceedings against the Spanish tax authorities in respect of legal costs in the amount of € 800,000, (b) the claim of Borrowers in the amount of € 700,000 on Lumejam Immobilaria S.L., or (c) any recourse against [naam 1] , Goldvalentin and its subsidiaries (…) 
       
       
       7.  Applicable law and forum clause 
       1.  This Agreement is subject to Dutch law. (…)” 
       
     
     
       2.9. 
       Bij akte van 17 mei 2019 heeft Lumejam – ter zekerstelling van terugbetaling van een aan haar zijde bij [eiser 2] openstaande kredietfaciliteit van € 628.000,00 – een pandrecht aan [eiser 2] verstrekt op de verkoopopbrengst van vastgoed – gelegen aan Calle Augustin de Betancourt 19 te Madrid –  waarvan Lumejam eigenaar was (hierna: het Lumejam vastgoed).  
       
     
     
       2.10. 
       Bij een andere akte van 17 mei 2019 heeft [eiser 2] ter zekerstelling van terugbetaling van de lening aan Mas & Saz een pandrecht verstrekt op de vorderingen die [eiser 2] op Lumejam heeft op basis van de door [eiser 2] aan Lumejam verstrekte kredietfaciliteit ten bedrage van € 628.000,00 (hierna: de Lumejampandakte). De Lumejam-pandakte bepaalt verder, voor zover hier relevant: 
       
       
         
           “ 
           3. Entitlement to receive the claim 
         
         
           Pledgee shall henceforth be exclusively entitled to receive any payment made in respect of the Lumejam Claim or to waive any right in that respect until the loan under the Loan Agreement has been repaid in full.” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Mas & Saz en Pout III zijn ten behoeve van de Lening op hun beurt een leningsovereenkomst aangegaan met BankInter, waarbij [gedaagde 3] zich hoofdelijk in privé als borg heeft verbonden en Pout III het huis aan de Calle José Ortega y Gasset in Madrid (het Pout-vastgoed) heeft verhypothekeerd aan BankInter. [gedaagde 3] woont in dat pand. 
       
     
     
       2.12. 
       Prien heeft ter uitvoering van de verplichting tot zekerheidsstelling uit hoofde van de Leningsovereenkomst een pandrecht aan Pout III verstrekt op de aandelen die Prien houdt in Mas & Saz. Voor dit pandrecht zijn twee documenten in het Spaans opgemaakt: (i) de schulderkenning van 12 juli 2019 en (ii) de pandakte op de door Prien gehouden aandelen in Mas & Saz van 12 juli 2019 (hierna: de Spaanse pandakte). De Spaanse pandakte bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: 
       
       
         
           “(…)  
           SEVENTH. – EXECUTION OF THE PLEDGE 
         
         
           In accordance with Article 5 of the loan agreement, any liquidity that “PRIEN HOLDING B.V.” obtains from 
         
         
           (…) 
         
       
       
         b) The funds obtained by [eiser 2] B.V. from its subsidiary LUMEJAM INMOBILIARIA S.L. 
       
       
         (c) The funds it obtains from “GOLDVALENTIN, S.L.”, its subsidiaries, or through the responsibility of its sole Administrator [naam 1] . 
       
       
         
           The pledge may be executed by “POUT III, S.L.” in the event of a breach of the obligation to return the loan or its interest, within one year of the signing of this deed. 
         
         
           “POUT III, S.L.” may execute the pledge by means of the executive procedure provided for in Articles 517 and following of the Code Civil Procedure, with the specifics of execution on pledged assets provided for in Articles 681 and following of the Code Civil Procedure and with the rules provided for in the case of compulsory transfer of company shares in Article 109 of the Spanish Companies Act, to which Article 132.2 of the same Code of Civil Procedure expressly refers.  
           
           The parties expressly agree that the presentations of this deed accompanied by the following is sufficient for the exercise of the executive action; (a)PROOF OF DELIVERY OF THE AMOUNT OF … (1,200,000.00 Euros subject of the loan, (b) the certificate issued by POUT III S.L. on the settlement of the amounts owed by “PRIEN HOLDING B.V.” arising from the loan agreement on the date of the settlement (…) (c) the document or documents supporting the notification to “PRIEN HOLDING B.V.” of the amount due.” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 10 september 2019 heeft [naam 4] , voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde 3] gemaild: 
       
       
         
           “I thought long and hard about how to proceed. As I told you neither [naam 2] , [naam 5] nor I can go on without payment. We will have to suspend our activities or even give our assignment back to the Enterprise Chamber. Off course we don’t want to do that, however we will if we remain unpaid. 
         
       
       
       
         
           I understand your worries about [naam 7]  [advocaat in de belastingzaak, rb] . His claim is not final yet. The claims of [naam 2] , Mr. [naam 5] ’s firm, my firm and [naam 6] are. This could justify different treatment. At the same time [naam 2] , [naam 5] and I  will have to do a lot of work in the months to come, so we need a contingency buffer (war chest), let’s say of EUR 150,000. This leaves EUR 800.000 minus EUR 150,000=EUR 650,00 for payment of the acknowledged creditors. The acknowledged creditors are: 
           [naam 6]		EUR 390,000 
           [naam 6]		EUR   58,000	 
           [naam 5] ’s firm		EUR   63,000 
           [naam 2]		EUR 200,000 
           [naam 4] ’s firm		EUR 210,000  
         
           total			EUR 922,000 
         
       
       
       
         
           Hence 650/922=70,5% can be paid to each of the above acknowledged creditors from EUR 650,000. 
         
       
       
       
         
           I propose the following: 
         
         
           (…) 
         
       
       2.  Mas & Saz use their best efforts to get the remaining EUR 400,00 from Bankinter and will pay this amount upon receipt to Prien Holding to be paid into Höcker’s third party account. (…)”  
       
     
     
       2.14. 
       In reactie daarop heeft [gedaagde 3] op 12 september 2019, voor zover hier van belang, het volgende aan [naam 4] gemaild: 
       
       
         
           “Thank you very much for your e-mail. After due considerations and feed back from Mr. Jonker, I agree with your proposals and will arrange payments accordingly, provided that [naam 6] (nor someone else for that matter) will absolutely  
           NOT  
           request a suspension of payments of Prien Holding in Spain (…). Such a request would have devastating (…) consequences for me in Spain. (…) 
         
       
       
       
         
           To keep the relationship and mutual obligations between [eiser 2] /Prien Holding/and myself transparent & clear, I will provide the initial amount of EUR 800.000 as a loan from Mas & Saz and Pout III to Prien Holding through [eiser 2] B.V. of which [eiser 2] should provide an  
           initial 
            adequate secured collateralized loan in the amount of EUR 800.000 to Prien Holding (…) 
         
       
       
       
         
           In addition, from the EUR 800 K, I want and will pay in full the outstanding invoices due by [eiser 2] to Hocker (…) and due to CBSG (…).” 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
        [naam 4] heeft op 13 september 2019 in reactie daarop, voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde 3] gemaild: 
       
       
         
           “Thank you., We have an agreement. (…) Please procure that the payments are made ASAP.” 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       In reactie daarop heeft [gedaagde 3] op 13 september 2019, voor zover hier relevant, het volgende aan [naam 4] gemaild: 
       
       
         
           “The reply to my mail gives me great disgust and concern, keep in mind that if I am requesting some kind of guarantees for a great effort it is because the previous payments of almost 700,000 euros that have been paid by me, were not destined for the agreed purposes. (…) I beg you to answer my mail at the points I have requested understanding that the law must be complied with and at the same time defend the interests of the shareholder that is being unfairly harmed.” 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Op 18 september 2019 hebben Mas & Saz en Pout III € 825.000,00 rechtstreeks aan de crediteuren van Prien c.s. betaald. 
       
     
     
       2.18. 
       In januari 2020 is het Lumejam vastgoed verkocht voor ongeveer € 1,3 miljoen. Ongeveer € 628.000,- plus rente bedroeg destijds het kredietsaldo van Lumejam bij [eiser 2] . 
       
     
     
       2.19. 
       Op 24 februari 2020 heeft de Spaanse advocaat van [gedaagde 3] – mr. Bracho-Arcos – voor zover hier van belang, het volgende aan [naam 4] , [naam 2] , [naam 5] en [gedaagde 3] gemaild: 
       
       
         
           “3) Payment to Mr [naam 7] . 
         
         
           The seizure of Mas&Saz shares is the most pressing matter for Prien Holding and for mr [gedaagde 3] as UBO of Mas&Saz. For this reason, it will be advisable that the full amount of the remainder of the Pout III’s loan to Prien Holding, 375.000 euros, is paid to Mr [naam 7] or are destined for that purpose and avoid immediate judicial execution. 
         
       
       
       
         
           To this end, Lumejam’s pending payment of 700.000 euros to Pout III, as a repayment of the loan, could be made as follows: 
         
       
       
         - 375.000 euros could be transferred directly by Lumejam to the bank account indicated by [naam 6] for consignment in the Spanish Court. These 375.000 euros will be considered both a repayment of the loan to Pout III and a disbursement of the remainder of the loan to [eiser 2] /Prien Holding.  
       
       
         -  The other 325.000 euros could be transferred by Lumejam to Pout III. 
       
       
         As a result, the loan balance will be 500.000 euros, plus interests.” 
       
       
     
     
       2.20. 
       Op 28 februari 2020 hebben [naam 4] , [naam 2] en [gedaagde 3] in Madrid twee besprekingen gevoerd. Bij de eerste bespreking waren (de Spaanse advocaten van Prien) mrs. Augustin de Vicente en José de Vicente aanwezig. Bij de tweede vergadering waren [naam 4] , [naam 2] , [gedaagde 3] en [naam 3] aanwezig.   
       
     
     
       2.21. 
       Op 4 maart 2020 heeft [naam 4] , voor zover hier van belang – met onder meer mr. Bracho-Arcos in de CC – het volgende aan [gedaagde 3] gemaild:  
       
       
         
           Further to our meeting in Madrid with (a) [naam 8] , (b) Augustin and José de Vincente and (c) [naam 3] , I confirm the roadmap we agreed as follows: 
         
         
           (…) 
         
       
       7.  Mas & Saz/POUT will pay the remaining amount of the loan to Prien Holding of EUR 375,000 into my third party bankaccount a.s.a.p. (…) 
       8.   Lumejam will pay to [eiser 2] an amount of EUR 600,000 into my third party bankaccount a.s.a.p. (…) 
       9.  Upon receipt of the amount of EUR 975,000 I will immediately pay an amount of EUR into the bankaccount of the Spanish Court with regard to the claim of mr. [naam 7] .  
       
         Lumejam will be liquidated a.s.a.p.” 
       
       
     
     
       2.22. 
       In reactie daarop heeft mr. Bracho-Arcos op 12 maart 2020 voor zover hier van belang, het volgende aan [naam 4] gemaild: 
       
       
         
           “Dear Mr. [naam 4] , further to your mail dated 4 March 2020 I would like to make some comments and insist in some of the points raised in my mail of 24 February: 
         
       
       
         
           
             The loan to Prien Holding/ [eiser 2] of 1.200.000 euros was made on the basis that it could be fully repaid from 1) the claim against Lumejam, 700.000 euros, and 2) the claim against the Spanish tax authorities in respect of legal costs, 800.000 euros. Now it seems clear that the claim against Lumejam could only be collected up to a maximum of 600.000 euros (…).  
           
         
         
           
             In any case, neither POUT III nor MAS&SAZ have liquidity to pay the 375.000 euros (…). For this reason, it will be imperative that first PH/ [eiser 2] , repay the loan with the amount collected from Lumejam, as established in Clause 5 of the loan contract and the pledge.  
           
         
         
           
             It will also be critical that the full amount of the remainder of the loan, 375.000 euros, is paid to Mr [naam 7] or are destined for that purpose and avoid immediate judicial execution of the seizure of Mas&Saz shares that is now the most pressing matter for Prien Holding and for Mr [gedaagde 3] as UBO of Mas&Saz. (…)”   
           
         
       
       
     
     
       2.23. 
       In een e-mail van 8 april 2020 aan [naam 4] heeft mr. Bracho de door hem in zijn email van 12 maart 2020 ingenomen standpunten herhaald. 
       
     
     
       2.24. 
       
        [naam 4] heeft op 9 april 2020, voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde 3] gemaild:  
       
       
         
           “On 28 February 2020 I had meetings with you, Mr [naam 2] and (a) [naam 8] , (b) Augustin and José de Vincente and (c) [naam 3] in Madrid. At the offices of [naam 6] we discussed three scenarios: 
         
       
       
         
           
             Mas & Saz pay the remaining amount under the loan agreement (EUR 375,000) and Lumejam pays EUR 600,000 to Prien. Prien (or Mr. [gedaagde 3] ) tries to negotiate down the amount to be paid to [naam 7] which is paid to him a.s.a.p. The remainder goes to the other creditors and is used as a war chest; 
           
         
         
           
             Prien files for bankruptcy in the Netherlands; 
           
         
       
       
         
           We decided to go for scenario (a). Scenario (b) is costly and will mean a new third party (bankruptcy receiver) comes in who will liquidate the assets of Prien and pay the creditors.  
         
         
           (…) 
         
         
           I propose that we stay on the track which was agreed: Mas & Saz and POUT III pay the remaining amount under the loan agreement (EUR 375,000) and Lumejam pays EUR 600,000 to Prien. Payment into my third party account of EUR 375,000 and of EUR 600,000 is non-negotiable. I will instruct Mr. [naam 3] to make such a payment a.s.a.p. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.25. 
       In navolging op zijn e-mails van 4 maart 2020 en 9 april 2020 aan [naam 3] heeft [naam 4] op 8 mei 2020, voor zover hier relevant, het volgende aan [naam 3] gemaild:  
       
       
         
           “I have neither received any response to my email of ( April 2020, nor received the amount of EUR 600.000 on my third party account This is worrying and unacceptable. I repeat,  that in my capacity of director of [eiser 2] B.V., which is in  turn the director of Lumejam S.L., that I instruct you to procure immediate payment by Lumejam of an amount of EUR 600.000 into my third party bank account a.s.a.p: (…) 
         
         
           Please be advised that any transfer to Mas & Saz and or POUT III is strictly forbidden, since neither Mas & Saz nor POUT III can exercise any right of pledge at this moment. Therefore this is not a valid reason to withhold payment.”  
         
       
       
     
     
       2.26. 
       Op 23 april 2020 heeft BankInter aan Pout III bericht dat zij een maandtermijn achter was en verzoekt zij om dit direct te regelen. Verder verzoekt BankInter om haar te informeren over het pandrecht dat op 17 mei 2019 is gevestigd op de Lumejan-Claim (de Lumejam-pandakte, zie 2.10). 
       
     
     
       2.27. 
       Op 27 mei 2020 heeft (de advocaat van) Mas & Saz c.s., voor zover hier van belang, het volgende aan [naam 4] gemaild: 
       
       
         
           “As you know, on 17 May 2019 [eiser 2] B.V. granted to Mas&Saz Inversiones y Projectos S.L. a Dutch right of pledge on the so-called “Lumejam claim” in the amount of EUR 700,000. On 28 February 2020 you acknowledged this pledge by co-signing it. According to clause 3 of this deed of pledge, Mas&Saz is exclusively entitled to any payment with respect to the Lumejam claim until the loan under the loan agreement between Pout III / Mas&Saz and [eiser 2] has been repaid in full. Until know, this loan has not been repaid in full. Last week, Lumejam paid an amount of EUR 475,000 to Pout III / Mas&Saz. So under the pledge an amount of EUR 225,000 remains payable to Mas&Saz. (…) I hereby inform you that Lumejam is not entitled to make any payment regarding the Lumejam claim to another party than Pout III / Mas&Saz, as the deed of pledge is still in force and effect.” 
         
       
       
     
     
       2.28. 
       Op 3 juni 2020 heeft deze rechtbank aan Prien voorlopige surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is op 3 juli 2020 omgezet in het faillissement van Prien met benoeming van mr. W.J.P. Jongepier eerst als bewindvoerder en daarna als curator.  
       
     
     
       2.29. 
       Op 12 juni 2020 heeft [naam 3] onder meer het volgende aan [naam 4] gemaild: 
       
       
         
           “On 28 February last, you were in my office with [naam 2] and Mr [gedaagde 3] , and I remember we went to lunch afterwards. At that meeting, the loan documents DEEP OF PLEDGE (LUMEJAM CLAIM) and DEEP OF PLEDGE ( [eiser 2] CLAIM ON LUMEJAM) were ratified. 
         
       
       
       
         
           I remember at that meeting it was agreed to meet the pending duties, so I do not understand too well your repeated request to send the funds resulting from the sale of the property to another purpose other than that agreed at that meeting. In addition, at that meeting the economic situation of the company was resented and you took the resulting liquidations in an Excel sheet and the outcome of all the operations was not nearly the amounts you are requesting (…)” 
         
       
       
     
      Tekst  
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         Prien c.s. vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
         I. Mas & Saz en Pout III hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Prien c.s. van € 375.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juni 2020, 
         II. Mas & Saz c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Prien c.s. van € 475.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juni 2020, 
         III. Mas & Saz en Pout hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Prien c.s. van € 3.650,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juni 2020,  
         IV. Mas & Saz c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Rechtsmacht en toepasselijk recht 
     
     
       4.1. 
       Bij het vonnis in het bevoegdheidsincident heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat zij bevoegd is om kennis te nemen van dit geschil. Partijen twisten over de vraag welk recht op deze zaak van toepassing is. Prien c.s. betoogt dat Nederlands recht op deze zaak van toepassing is, omdat in de Leningsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is verklaard en dat de afspraken van 28 februari 2020 voortvloeien uit de Leningsovereenkomst. Daartegenover bepleit Mas & Saz c.s. dat Spaans recht van toepassing is op de Leningsovereenkomst, omdat sprake is van schuldvernieuwing en dat uit artikel 7 van de Spaanse pandakte volgt dat Spaans recht op deze zaak van toepassing is. Daarover wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       4.2. 
       De vraag welk recht op deze zaak van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van de Rome I Verordening.  De vorderingen van Prien c.s. zijn gegrond op overeenkomsten die partijen (zouden) zijn aangegaan. Op basis van artikel 3 lid 1 Rome I Verordening wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen en dat de rechtskeuze uitdrukkelijk wordt gedaan of blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. In dit geval hebben partijen in artikel 7 lid 1 Leningsovereenkomst een keuze gemaakt voor Nederlands recht. Daarbij is van belang dat Mas & Saz c.s. het standpunt van Prien c.s. dat de afspraken van 28 februari 2020 voortvloeien uit de Leningsovereenkomst, zodat die afspraken ook naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld, niet heeft betwist.  
       
     
     
       4.3. 
       Verder heeft Mas & Saz c.s. haar stelling dat sprake is van schuldvernieuwing, zodat Spaans recht op deze zaak van toepassing is onvoldoende toegelicht. De verwijzing van Mas & Saz c.s. naar artikel 7 van de door haar overgelegde Spaanse pandakte leidt evenmin tot een ander oordeel. Het recht dat eventueel op de geldigheid en executie van een pandakte van toepassing is, hoeft niet gelijk te zijn aan het recht dat op de Leningovereenkomst van toepassing is. De rechtbank zal daarom in de navolgende beoordeling vooralsnog Nederlands recht toepassen. 
       
       
         
           Vertegenwoordigingsbevoegdheid [naam 4] 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft Mas & Saz c.s. (bij monde van haar advocaat) betwist dat [naam 4] bevoegd is om Prien c.s. in deze procedure te vertegenwoordigen. Daartoe heeft Mas & Saz c.s. een beschikking van de Ondernemingskamer van 19 januari 2022 overgelegd en toegelicht dat de Ondernemingskamer daarin heeft beslist dat [naam 4] geen bestuurder meer is van Prien c.s., zodat hij niet langer bevoegd is om Prien c.s. te vertegenwoordigen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit voornoemde beschikking niet dat de Ondernemingskamer heeft beslist dat [naam 4] geen bestuurder meer is van Prien c.s.. Wel is vanaf het moment van faillissement 3 juli 2020 de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dit sluit beheershandelingen van de bestuurder uit. Aangenomen wordt dan ook dat [naam 4] niet meer bevoegd is om Prien c.s. in deze procedure te vertegenwoordigen. [naam 4] heeft onweersproken gesteld dat de curator op de hoogte is van deze procedure die is gestart met de dagvaarding van 16 juni 2020 en dat hij ermee instemt dat deze verder wordt gevoerd. Daar wordt dan ook van uitgegaan. 
       
       
         
           Nakoming Leningsovereenkomst? 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Eén van de belangrijkste geschilpunten in deze zaak betreft de vraag of Mas & Saz en Pout III gehouden zijn tot nakoming van de Leningsovereenkomst. Prien c.s. betoogt dat Mas & Saz c.s. op basis van de Leningsovereenkomst uiterlijk op 30 juni 2019 € 1,2 miljoen aan haar moest verstrekken, maar dat Mas & Saz c.s. tot op heden € 825.000,00 aan haar hebben verstrekt, zodat zij gehouden zijn het restant van € 375.000,00 nog aan haar te verstrekken. Mas & Saz c.s. betwist de verschuldigdheid van het restant van de Leningsovereenkomst en bepleit dat partijen in een emailwisseling van begin september 2019 hun afspraken daarover hebben gewijzigd. Volgens Mas & Saz c.s. hebben partijen toen afgesproken dat het restant van de gehele lening pas opeisbaar zou worden zodra Mas & Saz c.s. het restant van hun eigen lening bij BankInter, te weten € 400.000,00 hadden ontvangen. Omdat BankInter dat restant niet aan Mas & Saz en Pout III heeft verstrekt, meent Mas & Saz c.s. dat zij niet gehouden is het restant van de Leningsovereenkomst aan Prien c.s. te verstrekken. Daarover wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       4.6. 
       Vooropgesteld wordt dat uit de tekst van de Leningsovereenkomst volgt dat Mas & Saz c.s. uiterlijk op 30 juni 2019 € 1,2 miljoen aan Prien c.s. zouden verstrekken. Vaststaat dat Mas & Saz c.s. op 18 september 2019 € 825.000,00 aan Prien c.s. hebben verstrekt door de crediteuren van Prien c.s. rechtstreeks te betalen. Nu de in de Leningsovereenkomst opgenomen termijn voor de verstrekking van het gehele bedrag is verstreken, is het restant van de Lening van € 375.000,00 opeisbaar geworden. Op basis hiervan kan de vordering van Prien c.s. in beginsel worden toegewezen. 
       
     
     
       4.7. 
       Anders dan Mas & Saz c.s. betoogt volgt uit de e-mail van 10 september 2019 van [naam 4] (zie hiervoor onder 2.13) niet dat het restant van de Lening pas opeisbaar wordt nadat Mas & Saz en Pout III zelf het restant van hun eigen lening van BankInter hadden ontvangen.  [naam 4] heeft in die e-mail slechts voorgesteld dat Mas & Saz haar best zou doen (‘ best efforts ’) om de resterende € 400.000,00 van haar eigen lening bij BankInter te verkrijgen en dat zij dit restant na ontvangst per ommegaande op de derdengeldrekening van de advocaat van Prien zou storten. Dit betekent op zichzelf echter niet dat het gehele bedrag van € 1,2 miljoen op basis van de Leningsovereenkomst niet al per 30 juni 2019 opeisbaar was.  
       
     
     
       4.8. 
       Dat partijen hadden afgesproken dat het restant op de Lening pas opeisbaar zou worden nadat Mas & Saz en Pout III het restant van hun eigen lening bij BankInter hadden ontvangen, volgt niet uit de e-mail van [naam 4] van 10 september 2019. De navolgende emails van [gedaagde 3] en [naam 4] van 12 en 13 september 2019 (zie hiervoor onder  2.14 en 2.15) geven evenmin blijk van deze door Mas & Saz c.s. gestelde afspraak.  
       
     
     
       4.9. 
       Verder heeft Mas & Saz c.s. haar standpunt dat het restant van de Lening niet opeisbaar is geworden, omdat BankInter de op de lening van Mas & Saz en Pout III resterende € 400.000,00 niet heeft verstrekt, onvoldoende onderbouwd. Zij heeft in dit verband slechts een email van [gedaagde 3] aan [naam 4] van 22 augustus 2019 overgelegd waarin [gedaagde 3] schrijft dat BankInter weigert de resterende € 400.000,00 te verstrekken omdat het Lumejam vastgoed nog niet is verkocht. In het licht van de gemotiveerde stellingen van Prien c.s., had het voor de hand gelegen dat Mas & Saz c.s. ook stukken van BankInter zelf had ingebracht waaruit dit blijkt. Mas & Saz c.s. heeft echter volstaan met het overleggen van een brief van 23 april 2020 van BankInter aan [gedaagde 3] waarin BankInter hem erop wijst dat hij een aflossingstermijn heeft gemist en hem herinnert aan de pandakte waarbij Lumejam aan [eiser 2] een pandrecht heeft verstrekt op de verkoopopbrengst van het Lumejam vastgoed (zie hiervoor onder 2.9 en 2.26). Hieruit blijkt niet dat BankInter de resterende € 400.000,00 van de lening aan Mas & Saz en Pout III niet heeft verstrekt. Dat het restant van de Lening van € 375.000,00 daarom niet opeisbaar is geworden, kan op basis hiervan ook niet vastgesteld worden.  
       
     
     
       4.10. 
       Daarnaast bepleit Mas & Saz c.s. dat Prien de door [gedaagde 3] in zijn e-mail van 12 september 2019 (zie hiervoor 2.14) gestelde voorwaarde voor het verstrekken van het restant van de Lening heeft geschonden door surseance van betaling aan te vragen, terwijl [naam 4] in zijn reactie daarop van 13 september 2019 had toegezegd dat Prien c.s. dat niet zou doen. Mas & Saz c.s. verbindt hieraan de conclusie dat Prien c.s. geen aanspraak meer maakt op het restant van de Lening van € 375.000,00.  Daarover wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagde 3] heeft in zijn e-mail van 12 september 2019 geschreven dat een eventuele surseance van betaling van Prien ernstige gevolgen (‘ devastating consequences’ ) voor hem zou hebben in Spanje. De rechtbank begrijpt deze e-mail van [gedaagde 3] aldus dat hij doelt op het gevolg dat de niet-nakoming van de leningsovereenkomst van Mas & Saz en Pout III bij BankInter voor hem zou kunnen hebben. Ten behoeve van de Leningsovereenkomst zijn Mas & Saz en Pout III immers zelf een lening met BankInter aangegaan. Daarbij heeft [gedaagde 3] zich hoofdelijk in privé als borg verbonden en heeft Pout III het huis van [gedaagde 3] in Madrid verhypothekeerd aan BankInter. Dit betekent dat indien Mas & Saz en Pout III hun eigen lening bij BankInter niet kunnen aflossen, dit de verkoop van het huis van [gedaagde 3] door BankInter tot gevolg kan hebben. 
       
     
     
       4.12. 
       Daarbij moet echter niet uit het oog worden verloren dat Prien c.s. ter uitvoering van de verplichting tot zekerheidsstelling uit hoofde van de Leningsovereenkomst met de Spaanse pandakte op haar beurt een pandrecht aan Pout III heeft verstrekt op de aandelen die Prien houdt in Mas & Saz (zie hiervoor onder 2.12). Het pandrecht van Pout III op de aandelen van Prien in Mas & Saz beschermt [gedaagde 3] tegen de aanwending van de failliete boedel van Prien ter voldoening haar concurrente crediteuren. Naar Nederlands insolventierecht kan een pandhouder immers zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (artikel 57 Faillissementswet). Nu Prien is gefailleerd, kan Pout III – waarvan [gedaagde 3] zelf via Mas & Saz indirect bestuurder is – haar pandrecht op de aandelen van Prien in Mas & Saz bij voorrecht op concurrente crediteuren uitwinnen. Pout III kan de opbrengst daarvan weer aanwenden ter aflossing van haar lening met Mas & Saz bij BankInter, zodat daarmee de verkoop van het huis van [gedaagde 3] voorkomen kan worden. Bovendien staat in de Spaanse pandakte onder artikel 7 onder c) dat de pandakte pas kan worden uitgewonnen nadat het bedrag van € 1,2 miljoen is verstrekt (zie hiervoor onder 2.12). In het licht van dit alles heeft Mas & Saz c.s. onvoldoende toegelicht dat Prien c.s. geen aanspraak meer kan maken op het restant van de Lening van € 375.000,00. 
       
     
     
       4.13. 
       Verder beroept Mas & Saz c.s. zich op een tekortkoming in de nakoming van de Lening en de Lumejam-pandakte aan de zijde van Prien c.s.. Zij betoogt daartoe dat Prien c.s. heeft verzuimd om de overeengekomen € 700.000,00 van de verkoop van het Lumejam vastgoed rechtstreeks aan Mas & Saz ter beschikking te stellen en dat Lumejam slechts € 475.000,00 aan Mas & Saz c.s. heeft betaald. Daarnaast bepleit Mas & Saz c.s. dat Prien c.s. er alles aan heeft gedaan om deze gelden zelf te behouden en [naam 3] te beletten deze gelden bevrijdend aan Mas & Saz te betalen. Verder is Prien c.s. volgens Mas & Saz c.s. tekortgeschoten in de nakoming van de Spaanse pandakte, omdat Prien c.s. op basis daarvan de Lening vóór 12 juli 2020 volledig had moeten terug betalen. Volgens Mas & Saz c.s. is zij op basis van dit alles gerechtigd om haar verplichting tot nakoming van de Leningsovereenkomst op te schorten. Daarin wordt Mas & Saz c.s. niet gevolgd.  
       
     
     
       4.14. 
       Zonder verdere concrete toelichting van Mas & Saz c.s. valt niet in te zien dat de omstandigheid dat Lumejam rechtstreeks € 475.000,00 aan Mas & Saz c.s. heeft verstrekt, Mas & Saz c.s. het recht geeft om de uit hoofde van de Leningsovereenkomst op haar rustende betalingsverplichting van het restant van € 375.000,00 jegens Prien c.s. op te schorten. Het standpunt van Mas & Saz c.s. dat Prien c.s. er alles aan heeft gedaan om [naam 3] te beletten de verkoopopbrengst van het Lumejam vastgoed aan Mas & Saz c.s. te betalen –  wat daar ook van zij – betekent zonder toelichting evenmin dat Mas & Saz c.s. niet gehouden is het restant van de Lening te verstrekken. Ook de omstandigheid dat Prien c.s. op basis van de Spaanse pandakte niet voor 12 juli 2020 de Lening volledig heeft terugbetaald, brengt ook niet zonder meer mee dat Mas & Saz c.s. gerechtigd is tot opschorting van haar verplichting om het restant van de Lening aan Prien c.s. te verstrekken.  
       
     
     
       4.15. 
       Al het voorgaande betekent dat de vordering van Prien c.s. tot betaling van € 375.000,00 wordt toegewezen. Mas & Saz en Pout III worden dan ook veroordeeld tot betaling van dit bedrag.  
       
     
     
       4.16. 
       Over deze veroordeling heeft Prien c.s. tevens wettelijke rente gevorderd als bedoeld in artikel 6:119 BW. Deze vordering van Prien c.s. onder I. zal worden toegewezen. 
       
       
         
           Mas & Saz c.s. gehouden tot betaling van € 475.000,00? 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Daarnaast vordert Prien c.s. betaling van € 475.000,00. Volgens Prien c.s. hebben partijen op 28 februari 2020 tijdens besprekingen in Madrid onder meer afgesproken dat 1) Lumejam € 600.000,00 aan [eiser 2] zou betalen uit de verkoopopbrengst van het Lumejam-vastgoed en dat 2) Mas & Saz en Pout III het restant van de lening van € 375.000,00 aan Prien c.s. zouden betalen. Prien c.s. stelt dat € 475.000,00 is weggesluisd van een bankrekening van Lumejam naar een bankrekening onder het beheer van Mas & Saz c.s. Het wegsluizen van dit bedrag levert volgens Prien c.s. tevens een onrechtmatige daad op, waardoor Mas & Saz c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die Prien c.s. als gevolg daarvan lijdt.  
       
     
     
       4.18. 
       Mas & Saz c.s. betwist gehouden te zijn € 475.000,00 aan Prien c.s. te betalen. Zij meent dat de afspraken waar Prien c.s. zich op baseert niet zijn gemaakt. Mas & Saz c.s. betoogt dat de verkoopopbrengst van het Lumejam vastgoed op basis van artikel 5.1 van de Leningsovereenkomst en artikel 3 van de Lumejam-pandakte uitsluitend aan Mas & Saz toekomt, zodat Lumejam alleen aan haar bevrijdend kon betalen. Volgens Mas & Saz c.s. kan Prien c.s. geen aanspraak maken op de verkoopopbrengst van het Lumejam vastgoed, omdat zij zich contractueel heeft verplicht dat geld integraal aan te wenden voor de aflossing van de Lening en om die reden ook ter zekerheidsstelling hebben verpand, aldus Mas & Saz c.s..  
       
     
     
       4.19. 
       Uit artikel 5 van de Leningsovereenkomst volgt dat Prien c.s. de Lening terugbetaalt zodra zij onder meer € 700.000,00 ontvangt op basis van haar claim op Lumejam (zie hiervoor onder 2.8). In de op 17 mei 2019 gesloten  pandakte (de Lumejam-pandakte) staat ook dat [eiser 2] aan Mas & Saz verpand de betaling op de kredietfaciliteit tot een bedrag van € 628.000,00 (zie hiervoor onder 2.10). De door Prien c.s. gestelde overeenkomst van 28 februari 2020 tot betaling van € 375.000,00 en € 600.000,00 door Mas & Saz c.s. en Lumejam aan Prien c.s./ [eiser 2] , is door [naam 4] bevestigd met een e-mail van 4 maart 2020. Deze overeenkomst is van later datum dan de pandakte en gaat dus vóór op de gelding van de pandakte, de betrokken partijen bij de overeenkomst en de pandakte zijn dezelfde. [naam 4] heeft ook in overeenstemming met de gestelde overeenkomst per e-mail van 9 april 2020 een instructie aan [naam 3] gezonden en daarmee een begin van uitvoering gegeven. Prien c.s. draagt ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast van het bestaan van de overeenkomst waarop zij zich beroept. Een directe ontkenning van deze afspraken is in de e-mail communicatie niet te lezen. Prien c.s. heeft met het voorgaande voorshands bewijs geleverd van het bestaan van de overeenkomst van 28 februari 2020 (zie hiervoor onder 2.19 tot en met 2.26). Mr. Bracho-Arcos heeft op 12 maart 2020 in reactie op de e-mail van 4 maart 2020 teruggegrepen op een voorstel dat voorafgaand aan de gestelde overeenkomst is gedaan. Daarmee heeft hij (nog) geen tegenbewijs tegen het bestaan van de overeenkomst van 28 februari 2020 geleverd. Mas & Saz c.s. wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door alle middelen.  
       
     
     
       4.20. 
       Als Mas & Saz c.s. bewijs door getuigen wenst bij te dragen, moet er bij het oproepen van de getuigen rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
       
     
     
       4.21. 
       Alle verdere beslissingen worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       laat Mas & Saz c.s. toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen bewijs dat op 28 februari 2020 het volgende is overeengekomen: 
       7.  Mas & Saz/POUT will pay the remaining amount of the loan to Prien Holding of EUR 375,000 into my third party bankaccount a.s.a.p. (…) 
       8.   Lumejam will pay to [eiser 2] an amount of EUR 600,000 into my third party bankaccount a.s.a.p. (…) 
       9.  Upon receipt of the amount of EUR 975,000 I will immediately pay an amount of EUR into the bankaccount of the Spanish Court with regard to the claim of mr. [naam 7] .  
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  4 mei 2022  voor uitlating door Mas & Saz c.s. of  zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt Mas & Saz c.s., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat Mas & Saz c.s. indien zij  getuigen  wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden  juni tot en met september 2022  direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.M.E. de Koning in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan Parnassusweg 280, 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, rechter, bijgestaan door mr. L.J.P.C. Silven, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022.  
       
       
       
       
     
   
   
     Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb EU L 177.