ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:9523

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:9523 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-11-2019 / 200.248.694/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-11-05

Zaaknummer: 200.248.694/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:9523

---

Boetebeding bij ontbinding koop door verkoper. Vraag of door koper verlenging is gevraagd (en door verkoper is verleend) voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud, daags nadat dat voorbehoud tijdig was ingeroepen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.248.694/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL17.15201) 
     
     
     
     
       
         arrest van 5 november 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant1] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  [appellant1] , 
       
         2. [appellante2] , 
       
       wonende te [A] , 
       hierna:  [appellante2] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] c.s. ,  
       advocaat: mr. G.P. Dayala, kantoorhoudend te Amsterdam Zuidoost, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  [geïntimeerde1] , 
       
         2. [geïntimeerde2] , 
       
       wonende te [A] , 
       hierna:  [geïntimeerde2] , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] c.s. ,  
       advocaat: mr. R.P.P. Caubo, kantoorhoudend te Almere. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure   
     
     
       1.1 
       
         het verloop van de procedure in eerste aanleg is beschreven in het vonnis van  
         12 juli 2018 van de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit de inleidende dagvaarding, de memorie van grieven (met twee producties) en de memorie van antwoord. Nadat beide partijen het dossier aan het hof hebben gestuurd, is beslist dat arrest zal worden gewezen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       
         Op 28 juni 2017 hebben [appellanten] c.s. van [geïntimeerden] c.s. een woning gekocht aan de [a-straat] 5 in [A] . De koopovereenkomst verplicht [appellanten] c.s. uiterlijk  
         7 augustus 2017 tot zekerheid van betaling van € 82.500,- een bankgarantie te laten stellen of een waarborgsom te storten.  
       
       
     
     
       2.2 
       De koopovereenkomst bevatte de ontbindende voorwaarde dat [appellanten] c.s. geen toereikende financiering voor de koop konden verkrijgen (het financieringsvoorbehoud). Op die voorwaarde konden zij tot en met 7 augustus 2017 een beroep doen.  
       
     
     
       2.3 
       Op 7 augustus 2017 heeft [B] namens [appellanten] een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. De volgende dag heeft een andere tussenpersoon ( [C] ) aan de notaris gemaild dat die mededeling "niet geldig" was, en dat hij contact had opgenomen met [geïntimeerden] c.s. en hun makelaar ( [D] , hierna: de makelaar) om verlenging tot 25 augustus te vragen van de termijn voor het stellen zekerheidstelling en het doen van een beroep op het financieringsvoorbehoud. Volgens die e-mail is die verlenging door beide partijen "goedgekeurd".  
       
     
     
       2.4 
       In reactie hierop heeft de notaris op 8 augustus 2017 een e-mail aan [B] , [geïntimeerden] c.s. en [appellanten] c.s. gestuurd waarin hij bevestigt dat partijen zijn overeengekomen dat de termijn van de ontbindende voorwaarde van financiering en bankgarantie is verlengd tot en met 25 augustus 2017.  
       
     
     
       2.5 
       
        [appellanten] c.s. heeft daarna echter geen waarborgsom gestort of een bankgarantie laten stellen, ondanks herhaalde ingebrekestellingen. Uiteindelijk hebben [geïntimeerden] c.s. een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst gedaan, zoals schriftelijk is bevestigd in de brief van 3 november 2017 van de notaris. In die brief is ook de contractuele boete van 10% van de koopsom opgeëist. Ondanks ingebrekestelling hebben [appellanten] c.s. die boete niet betaald. [geïntimeerden] c.s. hebben daarop conservatoir beslag laten leggen op de aan [appellanten] c.s. in eigendom toebehorende woning aan de [b-straat] 116 in [A] . 
       
     
   
   
     
       3 De vordering en de beslissing in eerst aanleg  
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben in conventie gevorderd dat [appellanten] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van de boete (€ 82.500,-), schadevergoeding (€ 1.936,-), kosten en wettelijke rente. [appellanten] c.s. hebben in reconventie de opheffing gevorderd van het door [geïntimeerden] c.s. gelegde conservatoire beslag. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. toegewezen, met uitzondering van de incassokosten, en heeft die van [appellanten] c.s. afgewezen.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven 
     
     
       4.1 
       De grieven hebben de strekking dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog worden afgewezen, met toewijzing van de vordering van [appellanten] c.s. De eerste drie grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen verlenging zijn overeengekomen van de termijn waarbinnen het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen. Dat oordeel is gebaseerd op een waardering van de e-mailcorrespondentie en van de beëdigde getuigenverklaringen die door de makelaar van [geïntimeerden] c.s. en de zoon van [appellanten] c.s. ( [E] ) zijn afgelegd. De verklaring van de eerste getuige achtte de rechtbank geloofwaardig, die van de tweede niet. Het hof volgt de rechtbank in dat oordeel en de gegeven motivering. Daaraan voegt het hof het volgende toe. 
       
     
     
       4.2 
       Partijen gaan er beiden van uit dat het beroep dat op 7 augustus 2017 op het financieringsvoorbehoud is gedaan en de ontbinding die daarvan het contractuele gevolg was, er niet aan in de weg stonden dat de termijn een dag later op verzoek van [appellant1] alsnog kon worden verlengd. Het hof zal daar ook vanuit gaan, en de juridische onderbouwing van dat uitgangspunt onbesproken laten. De discussie spitst zich in dit hoger beroep namelijk toe op de vraag of [appellant1] dat verzoek inderdaad heeft gedaan, zoals [geïntimeerden] c.s. stellen. [appellanten] c.s. bestrijden dat. Volgens hen heeft [appellant1] het verzoek niet zelf gedaan, maar was dat zijn zoon. Omdat deze daar niet toe bevoegd was, achten [appellanten] c.s. zich aan dit verzoek niet gebonden. Naar het oordeel van het hof ligt onder deze omstandigheden de bewijslast van de gestelde verlenging op de schouders van [geïntimeerden] c.s. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat dat bewijs is geleverd. Daar komt het volgende bij. 
       
     
     
       4.3 
       De makelaar heeft verklaard dat hij, nadat hij de e-mail van [B] had ontvangen, [appellant1] heeft gebeld met de vraag of hij als koper met die mededeling van tussenpersoon [B] instemde, en of de termijn moest worden verlengd. De makelaar kreeg eerst diens zoon aan de telefoon, maar zegt uiteindelijk met [appellant1] zelf over de financiering te hebben gesproken. Deze zou verbaasd zijn geweest dat de financieringsaanvraag was afgewezen, en zou hebben geantwoord dat hij de notaris om uitstel zou vragen. De makelaar zegt dat verzoek van deze koper daarna zelf ook te hebben ontvangen, omdat de verkopers hem voor de verlenging toestemming moesten geven. Zijn verklaring sluit aan bij de e-mail die meteen hierna is verzonden, en waarin inderdaad om verlenging is verzocht.  
       
     
     
       4.4 
       
         In de lezing van [appellanten] c.s. heeft dit gesprek helemaal niet plaatsgehad. Die betwisting moet worden afgeleid uit het verweer van [appellanten] c.s. dat [appellant1] de  
         e-mail niet zelf heeft verstuurd, en uit de verklaring van zijn zoon daarover. Die zegt na  
         7 augustus 2017 (samen met tussenpersoon of adviseur [C] ) buiten medeweten van zijn ouders te hebben gehandeld. Deze zoon weet echter niet te vertellen of hij de makelaar zelf telefonisch heeft gesproken, terwijl [appellant1] de lezing van de makelaar over het met hem gevoerde telefoongesprek niet (laat staan als getuige) met zoveel woorden heeft weersproken. Dit alles volstaat niet als verweer tegen de verklaring van de makelaar. Het hof heeft dan ook geen reden eraan te twijfelen dat [appellant1] zelf de makelaar heeft gezegd dat hij uitstel zou vragen. Daarmee is meteen ongeloofwaardig dat niet deze koper, maar zijn zoon (op eigen houtje, maar met gebruikmaking van het e-mailadres van zijn vader en in diens naam, om hem te verrassen) verlenging van de termijn heeft verzocht. Het is ook onaannemelijk, omdat [appellant1] een bevestigingsmail van de notaris heeft ontvangen, maar daar niet op heeft gereageerd met de mededeling dat hij niet om termijnverlenging heeft verzocht. Ten slotte is niet aannemelijk dat [C] , die in de verklaring van de zoon van [appellanten] c.s. een tussenpersoon wordt genoemd, en die volgens de makelaar redelijk vaak het woord voerde als contactpersoon of tussenpersoon van [appellanten] c.s. (lees: in opdracht van [appellanten] c.s. heeft gehandeld), plotseling zou zijn gaan handelen in opdracht van hun destijds minderjarige zoon, in een poging om alsnog financiering te vinden voor een  
         woning voor [appellanten] c.s., en dan ook nog zonder hen hiervan in kennis te stellen. De verklaring die de zoon hiervoor geeft, te weten dat hij dacht ‘ik ga maar zelf proberen een oplossing hierin te brengen’ is hiertoe onvoldoende.   
       
       
     
     
       4.5 
       Bovendien: [B] heeft in een door [appellanten] c.s. zelf overgelegde verklaring van 29 mei 2018 geschreven dat zijn e-mail van 7 augustus 2017 en de bijlagen voldoende duidelijk waren, dat een hypotheekaanvraag daarom nimmer meer had mogen slagen, en dat de betreffende e-mail tegen beter weten in door het notariskantoor en het makelaarskantoor is genegeerd. Waarom (in deze lezing) de onhaalbaarheid van de financiering voor de makelaar en de notaris indertijd evident was, maar niet voor hun eigen zoon en de nauw bij de aanvraag betrokken adviseur [C] , hebben [appellanten] c.s. echter niet duidelijk gemaakt. Deze verklaring staat zelfs haaks op de verklaring van die zoon, dat volgens [C] met de bank nog wel een akkoord kon worden bereikt, en dat deze hem daarom heeft gevraagd een e-mail met een verlengingsverzoek te schrijven. Dit alles draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van wat de zoon heeft verklaard. 
       
     
     
       4.6 
       Net als in eerste aanleg moet dus (voorshands) als vaststaand worden aangenomen dat [appellant1] zelf om verlenging heeft verzocht. Van de zijde van [appellanten] c.s. is in dit hoger beroep niet - laat staan afdoende gespecificeerd - bewijs aangeboden. Het hof ziet onvoldoende aanleiding hen desalniettemin (ambtshalve) tot het leveren van nadere bewijslevering toe te laten. 
       
     
     
       4.7 
       In de derde grief wordt betoogd dat niet kon worden volstaan met telefonisch overleg en vastlegging in e-mails van de nadere afspraken. Dat had schriftelijk moeten gebeuren, in een door alle partijen ondertekend stuk, aldus [appellanten] c.s. Dat standpunt vindt in zijn algemeenheid echter geen steun in het recht. 
       
     
     
       4.8 
       Het voorgaande betekent dat de eerste drie grieven stranden. De andere twee grieven hebben betrekking op de reconventionele vordering en de proceskosten, en delen het lot van de al besproken grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] c.s. zullen ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld (tariefgroep IV, 1 punt). 
       
       
         
           Het gerechtshof: 
         
       
       
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad van 12 juli 2018; 
       
       
       
         veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
       
       
       
         veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- als [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
       
       
       
         verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, G. van Rijssen en S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.