ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:431

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:431 Parket bij de Hoge Raad , 18-04-2017 / 15/05169

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-04-18

Zaaknummer: 15/05169

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:431

---

Ontucht met 16-jarig meisje door 39-jarige judoleraar op vier weken durende vakantie in Frankrijk aan te merken als ontucht plegen met een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige a.b.i. art. 249.1 Sr? HR herhaalt vooropstellingen uit ECLI:NL:HR:1990:AD1168; de strekking van art. 249.1 Sr is het verlenen van bescherming aan minderjarigen die als gevolg van afhankelijkheid en overwicht van dader minder weerstand aan hem kunnen bieden dan anderen. Hof heeft uit zijn vaststellingen in de bewijsvoering kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de minderjarige aangeefster gedurende de vakantie onder de hoede van verdachte stond waardoor zij – mede omdat verdachte tevens haar judoleraar was – zich tegenover de veel oudere verdachte in een afhankelijke positie heeft bevonden en zij onvoldoende weerstand heeft kunnen bieden aan diens, aan die afhankelijkheid ontleende overwicht op haar. Gelet daarop geeft het oordeel dat aangeefster “aan verdachtes zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd” a.b.i. art. 249.1 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel voorts niet onbegrijpelijk.

Nr. 15/05169 
             Zitting: 18 april 2017 
             
           
           
             
               Mr. A.E. Harteveld 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 4 november 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens – kort gezegd – het plegen van ontuchtige handelingen met minderjarigen, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren, waarvan een jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en de algemene en bijzondere voorwaarden als in het arrest bepaald. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen alsmede een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     
       3 Bewezenverklaring en bewijsvoering 
     
       3.1. 
       
         Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: 
         “1. 
         hij op tijdstippen in de periode van 01 maart 2000 tot 1 september 2001 te Ruurlo en/of elders in Nederland, met [betrokkene 3] , geboortedatum [geboortedatum] 1987, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, mede bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 3] , te weten het brengen van één of meer van zijn vingers in haar vagina en het betasten van haar billen, terwijl [betrokkene 3] toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt; 
         4. 
         hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2000 tot en met 7 juli 2005 te Ruurlo en, in ieder geval in Nederland, ontucht heeft gepleegd met zijn toen minderjarige dochter [betrokkene 3] , geboortedatum [geboortedatum] 1987, bestaande die ontucht hierin dat verdachte [betrokkene 3] heeft betast aan vagina en billen; 
         5. 
         hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 1999 tot en met 31 augustus 1999 te Frankrijk, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer] , geboortedatum [geboortedatum] 1983, te weten het vingeren, betasten, van haar vagina en het zich door [slachtoffer] laten aftrekken en het tongzoenen met [slachtoffer] , terwijl deze [slachtoffer] toen minderjarig was en aan verdachtes zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd.” 
       
     
     
       3.2. 
       
         Deze bewezenverklaringen steunen op de bewijsmiddelen die het hof in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv heeft opgenomen, alsook de volgende, in het bestreden arrest opgenomen bewijsoverweging:  
         “Overweging met betrekking tot het bewijs ten aanzien van de feiten onder 1, 4 (voor zover dit ziet op [betrokkene 3] ) en 5  
         (…) 
         Het standpunt van de verdediging 
         Ten aanzien van de feiten onder 1 en 4 voor zover dit laatste feit ziet op [betrokkene 3] heeft de raadsman zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan het bewijsminimum ex artikel 342, tweede lid, Wetboek van Strafvordering nu de verklaring van [betrokkene 3] onvoldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen. Verdachte dient zodoende van het tenlastegelegde onder 1 en 4 (voor zover dit ziet op [betrokkene 3] ) te worden vrijgesproken. Voorts heeft de raadsman bepleit dat - mocht het hof wel tot een bewezenverklaring komen - dit niet het geval kan zijn voor de gehele tenlastegelegde periode. 
         Ten aanzien van het feit onder 5 heeft de raadsman zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de verklaring van [slachtoffer] onvoldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen. Nu niet wordt voldaan aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient verdachte hiervan te worden vrijgesproken. Voorts heeft de raadsman bepleit dat niet bewezen kan worden dat [slachtoffer] aan de zorg en/of waakzaamheid van verdachte was toevertrouwd. De raadsman heeft betoogd dat er geen reden is aan te nemen dat verdachte enige zorgplicht had ten opzichte van [slachtoffer] . 
       
       
       
         Beoordeling door het hof 
         Het hof is van oordeel dat de door de verdediging gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
         Het hof overweegt in het bijzonder ten aanzien van de feiten onder 1 en 4 voor zover dit ziet op [betrokkene 3] het volgende. [betrokkene 3] heeft bij de politie in detail verklaard dat zij door haar vader stelselmatig seksueel is misbruikt vanaf haar 12de jaar. Zo heeft [betrokkene 3] verklaard dat haar vader haar op haar slaapkamer op zolder wakker kwam maken en haar vingerde terwijl hij op het trapje van de hoogslaper stond. Voorts heeft ze verklaard over een incident na een judotoernooi waarbij zij was flauwgevallen en wakker werd op de slaapkamer van haar vader. Haar vader was zichzelf aan het bevredigen en vroeg haar hem hierbij te helpen. Het misbruik zou aanvankelijk dagelijks hebben plaatsgevonden, later zou dit zijn afgenomen tot 1 à 2 keer per week. De verklaring van [betrokkene 3] zoals afgelegd bij de politie is door haar op hoofdlijnen herhaald bij de raadsheer-commissaris. Opvallend is dat [betrokkene 3] op vragen van de raadsman expliciet heeft verklaard dat zij het eventuele misbruik door haar opa niet heeft verward met het misbruik door haar vader. Voorts is de ex-partner van verdachte - [betrokkene 4] - bij de politie gehoord. Zij heeft verklaard dat zij de relatie tussen verdachte en [betrokkene 3] te close vond. Daarnaast vond zij het vreemd dat verdachte [betrokkene 3] ’s ochtends wakker ging maken en dan enige tijd - “een kwartier of zo” - op de slaapkamer van [betrokkene 3] bleef, terwijl zij al lang de leeftijd had om zelf wakker te worden. Blijkens de verklaring van [betrokkene 1] bij de politie heeft [betrokkene 4] ook tegenover haar verklaard dat zij het vreemd vond dat verdachte ’s ochtends zo lang op de kamer van [betrokkene 3] bleef. Voorts bevindt zich in het dossier de verklaring van [betrokkene 5]. Uit deze verklaring blijkt dat zij van [betrokkene 3] na afloop van een judotoernooi in België heeft gehoord dat [betrokkene 3] door haar vader seksueel is misbruikt. De aangifte en verklaringen van [betrokkene 3] vinden voorts steun in elementen uit het informatieve gesprek zeden van 30 januari 2012 van [betrokkene 6] met twee verbalisanten van politie, waarin [betrokkene 6] onafhankelijk van haar zus [betrokkene 3] in detail vertelt over seksueel misbruik ten opzichte van haar door haar vader. Het hof heeft daarbij in het bijzonder acht geslagen op de plaats, tijd en wijze van het misbruik, te weten op de slaapkamer, staand op het trapje van de hoogslaper, betasten van de borsten en het vingeren. Deze typerende elementen komen eveneens terug in de verklaringen van [betrokkene 3] . Alle verklaringen in onderling verband bezien acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde onder 1 en 4 voor zover dit ziet op [betrokkene 3] heeft begaan. Het hof begrijpt het seksueel binnendringen zo dat verdachte bij het vingeren met zijn vinger(s) de vagina van [betrokkene 3] is binnengedrongen. 
         Ten aanzien van het feit onder 5 overweegt het hof in het bijzonder als volgt. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘aan de zorg en/of waakzaamheid toevertrouwd’, is niet vereist dat de ouders of wettelijk vertegenwoordigers uitdrukkelijk toestemming hebben verleend dat de betreffende minderjarige bij de verdachte verbleef of dat zij bekend waren met de aanwezigheid van die minderjarige bij de verdachte. Voldoende is dat sprake is van een omstandigheid waarin geen directe bescherming door de ouder(s) geboden kan worden en een hoedanigheid ten opzichte van de betrokken minderjarige die telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader met zich meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarige kan ontlenen. De strekking van de betreffende wetsbepaling is bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader bieden dan anderen. Naar het oordeel van het hof is er in het onderhavige geval sprake van een hoedanigheid zoals hierboven beschreven. Naar het oordeel van het hof was [slachtoffer] tijdens de bewuste vakantie aan de zorg en/of waakzaamheid van verdachte toevertrouwd. Dat verdachte [slachtoffer] niet in zijn hoedanigheid van haar judoleraar meenam naar Frankrijk doet daar niet aan af. Zij voelde zich overigens wel zijn leerling, wat naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden (ze reed met de familie van verdachte in diens bus (met logo van [A]) mee naar de vakantielocatie en kampeerde in de directe nabijheid van verdachte en diens familie) eens temeer een zekere afhankelijkheid van de minderjarige aangeefster ten opzichte van de meerderjarige verdachte met zich bracht. Verder is het hof van oordeel dat er voldoende steunbewijs is bij de verklaring van aangeefster. Het hof wijst daarbij op de verklaringen ten overstaan van zowel de politie als de raadsheer-commissaris van zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2].” 
       
     
   
   
     
       4 Het eerste middel en het derde middel 
     
       4.1. 
       De middelen klagen dat de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten steeds enkel berusten op verklaringen van één getuige, te weten: de aangeefster [slachtoffer], respectievelijk [betrokkene 3]. 
     
     
       4.2. 
       Terecht wijst de steller van de middelen erop dat uit o.m. HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2094, NJ 2010/512 en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515 volgt dat de vraag of aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv is voldaan zich niet in algemene zin laat beantwoorden maar een beoordeling vergt van het concrete geval, waarbij van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is nader heeft gemotiveerd. 
     
     
       4.3. 
       Het lijkt mij dat het hof in het onderhavige geval toereikend en begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat het bewijs dat de verdachte het onder 1 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, niet alleen kan worden aangenomen op grond van hetgeen aangeefster [betrokkene 3] heeft verklaard, maar dat de door haar gereleveerde feiten en omstandigheden voldoende steun vinden in ander gebezigd bewijsmateriaal. Datzelfde geldt voor het ten laste van de verdachte onder 5 bewezenverklaarde plegen van ontucht met aangeefster [slachtoffer]. Immers, het hof heeft in zijn motivering in het bijzonder aangegeven welke door [betrokkene 3] gereleveerde feiten en omstandigheden worden ondersteund door de als bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 4] , [betrokkene 6] en [betrokkene 1]. Het hof heeft voorts, gelet op de zakelijk weergegeven inhoud van de als bewijsmiddel gebruikte verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (zie bewijsmiddelen 11, 13 en 14), niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd geoordeeld dat zij voldoende steun bieden aan de door [slachtoffer] gereleveerde feiten en omstandigheden.  
     
     
       4.4. 
       De middelen falen.  
     
   
   
     
       5 Het tweede middel  
     
       5.1. 
       Het middel klaagt dat het hof, voor zover het ten laste van de verdachte onder 5 heeft bewezen verklaard dat [slachtoffer] “aan verdachtes zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd”, de bewezenverklaring onvoldoende heeft gemotiveerd, althans in die motivering blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting daaromtrent. 
     
     
       5.2. 
       Uit het onder 3.2 weergegeven overweging van het hof blijkt dat het hof voor de vraag of [slachtoffer] aan verdachtes zorg en/of waakzaamheid was toevertrouwd, overeenkomstig vaste rechtspraak heeft geoordeeld dat de in art. 249 lid 1 Sr opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, hierdoor wordt gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van de bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen. 
     
     
       5.3. 
       In zijn conclusie bij HR 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1400 verwijst mijn ambtgenoot Machielse naar een aantal arresten waaruit kan worden afgeleid dat van die afhankelijkheid en dat overwicht sprake is wanneer een kind met goedvinden van de ouders bij anderen logeert; dat niet alleen juridisch, maar ook feitelijk toevertrouwen daaronder kan vallen; dat ook wanneer de minderjarige uit eigen beweging zich tot de ander wendt, zonder tussenkomst van een ander die de minderjarige onder zijn of haar hoede heeft, er van ‘toevertrouwd zijn’ kan worden gesproken; en dat het antwoord op de vraag of die situatie zich voordoet, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, zoals: het overwicht dat tussen de verdachte en de minderjarige bestaat op grond van de aard en graad van bloedverwantschap, de plaats waar de tenlastegelegde gedragingen plaatsvonden, de leeftijd van de verdachte en van de minderjarige, alsmede de duur van de betrekking tussen beiden. De feitelijke situatie is aldus in belangrijke mate bepalend voor het antwoord op de vraag of de minderjarige aan iemands zorg (en/of waakzaamheid) is toevertrouwd. 
     
     
       5.4. 
       
         Uit de door het hof ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde gebezigde bewijsmiddelen volgt dat:  
         (i) [slachtoffer] ten tijde van het gepleegde vijftien/zestien jaar was , terwijl de verdachte – gezien de van hem vastgestelde personalia – bijna veertig was; 
         (ii) [slachtoffer] toentertijd een leerling was van de verdachte en hij haar judoleraar ;  
         (iii) de verdachte aan [slachtoffer] had voorgesteld dat zij en haar vriendin [betrokkene 2] met hem en zijn gezin op vakantie naar Frankrijk mochten ; 
         (iv) [slachtoffer] en [betrokkene 2] met de verdachte en zijn gezin zijn meegereisd naar de vakantiebestemming in Frankrijk en tijdens de vier weken vakantie – op voorstel van de verdachte – bij hem en zijn gezin op de camping verbleven ; 
         (v) de bewezenverklaarde handelingen tijdens deze vakantie zijn gepleegd en steeds werden gepleegd op het moment dat de verdachte samen met [slachtoffer] ging fietsen en/of (naakt)zwemmen . 
       
     
     
       5.5. 
       
         Mijns inziens heeft het hof, gezien deze feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd geoordeeld dat de minderjarige [slachtoffer], die ten tijde van de met haar gepleegde ontuchtige handelingen door de verdachte mee op reis in het buitenland werd genomen, in een zodanige afhankelijkheid van de verdachte verkeerde en dat de verdachte – gezien zijn leeftijdsverschil met [slachtoffer], de destijds tussen hem en haar bestaande judoleraar-leerling-relatie, en de omstandigheid dat de handelingen steeds plaatsvonden op momenten c.q. plaatsen waarop de verdachte zich met die [slachtoffer] van de rest van de groep heeft kunnen afzonderen – een zodanige mate van overwicht had op [slachtoffer], dat zij minder weerstand aan de verdachte kon bieden dan anderen. Dat zulks het geval was blijkt mijns inziens ook uit het volgende onderdeel van de door het hof als bewijsmiddel 8 gebruikte verklaring van [slachtoffer] over een van de voorvallen: 
         “A: Ik zwom van [verdachte] weg de andere kant op. [verdachte] zwom mij achterna. Hij pakte een van mijn benen en trok mij terug. Hij draaide mij op de een of andere manier om. Ik kwam op zijn middel terecht. 
         Ik heb diverse keren: ‘Nee, nee, nee!’ gezegd. Maar toen ik uiteindelijk om zijn middel was en zijn penis tegen mijn vagina voelde werd ik wel stil. 
         (…) 
         A: In het water wat ik vertelde heeft hij zijn vinger in mijn vagina gebracht nog voor hij met zijn piemel tegen mijn vagina aankwam” 
       
     
     
       5.6. 
       Het middel faalt. 
       6. De middelen falen en het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO. 
       7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      Zie het moederarrest HR 7 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0608, NJ 1997/361. 
   
   
      PHR:2004:AO1400. 
   
   
      Zie bewijsmiddelen 9 en 11. Volgens haar geboortedatum in de bewezenverklaring was de aangeefster in de bewezenverklaarde periode 16 jaar. 
   
   
      Zie bewijsmiddel 12 in samenhang met bewijsmiddel 8. 
   
   
      Zie bewijsmiddel 8. 
   
   
      Zie bewijsmiddelen 8, 9 en 11 t/m 14. 
   
   
      Idem.