ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AR1943

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AR1943 Parket bij de Hoge Raad , 03-12-2004 / C04/097HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-12-03

Zaaknummer: C04/097HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AR1943

---

3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C04/097HR JMH/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Bart Matthijs MENDEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Worldexchange B.V., handelende onder de naam NETnet, wonende te Bloemendaal, EISER tot cassatie,  advocaat: mr. J.P. Heering, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te  Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties ...

Rolnr. C04/097HR 
       Mr. L. Timmerman 
       Zitting d.d. 3 september 2004 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       Mr. B.M. Mendel q.q. 
       Curator in het faillissement van Worldexchange BV, h.o.d.n. NETnet 
     
     
     Tegen 
     
     ABN AMRO Bank NV 
     
     1. Feiten en procesverloop  
     
     1.1 Bij vonnis van 29 mei 2001 van de rechtbank Amsterdam is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Worldexchange BV, handelende onder de naam Netnet (hierna: Netnet) failliet verklaard met aanstelling van mr. B.M. Mendel tot curator. Netnet hield bij de ABN AMRO NV (hierna: de Bank) een rekening aan onder nummer [001] (hierna: de bankrekening); op 29 mei 2001 bedroeg het saldo op deze rekening f. 1.081.270,27 credit.  
     
     1.2 Netnet gebruikte in het verkeer met debiteuren een automatisch incassosysteem waartoe zij op 1 april 1998 met de Bank Giro Centrale BV, thans Interpay Bank Giro Centrale BV en de ABN AMRO-bank een zogenoemd Incassocontract Doorlopende Machtiging Algemeen (hierna: het incassocontract) had gesloten. Krachtens dit incassocontract is het Netnet toegestaan de vorderingen die Netnet heeft op rekeninghouders van banken die bij de Bank Giro Centrale (hierna BCG) zijn aangesloten alsmede van rekeninghouders bij de Postbank, te incasseren via BGC, mits deze vorderingen niet minder dan f. 2,50 en niet meer dan f. 2.500,-- bedragen.  
     
     1.3 Artikel 8 van dit contract waarin Netnet is aangeduid als 'de incassant' en de bank als 'de bank van de incassant', luidt voorzover van belang, als volgt:  
     
     
       8.1 De BGC bedingt hierbij ten behoeve van de bank van de debiteur en de debiteur het recht om binnen 30 kalenderdagen na de datum waarop de BGC in opdracht van de incassant de incasso heeft verwerkt, de incasso terug te laten boeken. 
       8.2 De bank van de incassant zal ongeacht de reden van terugboeking iedere terugboeking accepteren die door de BGC wordt verwerkt binnen 35 kalenderdagen na de datum van verwerking van de incasso-opdracht. 
       8.3 De incassant verbindt zich jegens zijn bank de debitering van zijn rekening tengevolge van een terugboeking te accepteren mits de voorgeschreven termijn in acht is genomen.  
       8.4 De BGC bedingt hierbij ten behoeve van de bank van de debiteur, dat de bank van de incassant, indien zij om enigerlei reden de terugboeking niet kan doorvoeren, niettemin het betreffende bedrag aan de bank van de debiteur zal vergoeden. Terzake van die vergoeding heeft zij dan een vordering op de incassant. 
       8.5 Elke creditering van de rekening van de incassant uit hoofde van deze overeenkomst geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de bank van de debiteur - al dan niet op verzoek van de debiteur - opdracht geeft tot terugboeking en deze opdracht door de BGC binnen de in artikel 8.2 genoemde termijn wordt uitgevoerd. 
       (...) 
     
     
     1.4 De desbetreffende rekeninghouders van bij BGC aangesloten banken hebben met het oog op de incasso een zogenaamde 'doorlopende machtiging A' ondertekend.(1)  
     
     1.5 De Bank heeft op of na faillissementsdatum, te weten in de periode 29 mei 2001 tot en met 26 juni 2001, voor een bedrag van in totaal f. 103.796,45 uitvoering gegeven aan opdrachten van (de banken van) debiteuren van Netnet tot terugboeking van de door deze debiteuren aan Netnet via automatische incasso overgeboekte bedragen. De bank heeft steeds de bankrekening van Netnet met de teruggeboekte bedragen gedebiteerd. Men noemt deze soort debitering wel stornering. Voor alle duidelijkheid wijs ik er nog op dat de crediteringen die aan de terugboekingen vooraf gingen in het onderhavige geval steeds vòòr het moment van faillietverklaring van Netnet hebben plaatsgevonden.(2)  
     
     1.6 De curator vordert bij dagvaarding van 16 november 2001 een verklaring voor recht bij voorraad uitvoerbaar dat de bank niet bevoegd was het bedrag, dat zij uit hoofde van de na faillissementsdatum uitgevoerde storneringsopdrachten aan derden heeft voldaan, te verrekenen met hetgeen zij op faillissementsdatum aan Netnet verschuldigd was uit hoofde van het creditsaldo danwel van de creditsaldi op de door Netnet aangehouden rekeningen bij de Bank, althans dat de Bank het door haar verrekende bedrag dient te restitueren aan de boedel van Netnet. 
     
     1.7 De curator stelt daartoe dat de Bank ten onrechte tot verrekening is overgegaan omdat niet aan de in artikel 53 Fw vermelde vereisten voor verrekening is voldaan. De vordering van de Bank op NETnet is niet voor faillissementsdatum ontstaan en vloeit evenmin voort uit handelingen die met Netnet zijn verricht voor faillissementsdatum van Netnet.(3)  
     
     1.8 De bank verweert zich door onder meer te betogen dat zij niet heeft verrekend. De creditering van de bankrekening van Netnet met de van de debiteuren van Netnet afkomstige bedragen heeft via automatische incasso onder de ontbindende voorwaarde van terugboeking overeenkomstig artikel 8, lid 5 uit het incassocontract plaatsgevonden. De bank betoogt dat door vervulling van de ontbindende voorwaarde de vordering van Netnet op de bank zonder terugwerkende kracht is komen te vervallen en de vervulling van de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijk effect heeft in die zin dat zij het recht zelf doet eindigen. Er is geen sprake van een verbintenis tot ongedaanmaking van reeds verrichte prestaties. De door de bank als gevolg van het terugboekingsverzoek verrichte debiteringen van de bankrekening van Netnet kunnen niet als girale betalingen worden beschouwd, maar betreffen louter comptabele handelingen die strekken tot neutralisering van de oorspronkelijke (credit)overboekingen.(4) Voor zover terugboeking wel als een girale terugbetaling dient te worden beschouwd, is de bank van mening dat zij wel tot verrekening bevoegd is. De bank heeft uit hoofde van het incassocontract een regresvordering die voor faillissement is ontstaan of in ieder geval is voortgevloeid uit handelingen met Netnet die voor faillissement zijn verricht.  
     
     2. Beoordeling door de rechtbank  
     
     2.1 De rechtbank bespreekt in haar vonnis van 26 november 2003(5) ten eerste het verweer van de Bank dat de vanwege stornering verrichte debitering van de rekening van Netnet niet moet worden gezien als ongedaanmaking van een reeds verrichte prestatie of als verrekening maar louter als een boekhoudkundige handeling.  
     
     2.2 De rechtbank volgt de Bank in haar verweer en overweegt dat volgens artikel 8, lid 5 van het incassocontract creditering van de rekening van Netnet geschiedt onder de ontbindende voorwaarde welke inhoudt dat de bank van de debiteur binnen de in artikel 8, lid 2 van het incassocontract genoemde termijn opdracht geeft tot terugboeking van de betalingsopdracht. Voorts is door de debiteur in kwestie een doorlopende machtiging ondertekend waarin wordt omschreven uit welken hoofde Netnet bevoegd was automatisch te incasseren. Daarin wordt de mogelijkheid om een verzoek tot terugboeking te doen vermeld. Girale betaling berust op het principe dat een debiteur zijn schuld aan een crediteur voldoet door van zijn bankrekening een bedrag te doen overboeken naar de rekening die door de crediteur bij zijn bankinstelling wordt aangehouden; die bankinstelling is het op de rekening van de betreffende crediteur ontvangen bedrag aan deze schuldig en zal hem indien zich geen negatief saldo of bijzondere omstandigheden voordoen, over zijn saldo laten beschikken. 
     
     2.3 Automatische incasso, zoals hier uit het incassocontract blijkt, wijkt - zo oordeelt de rechtbank - in zoverre af van het voorgaande dat het initiatief tot overboeking van de crediteur afkomstig is terwijl de debiteur en diens bank gedurende dertig dagen het recht hebben deze overboeking terug te laten boeken. De rekening van de crediteur wordt aldus voorwaardelijk gecrediteerd; crediteur Netnet heeft daarom met betrekking tot het automatisch geïncasseerde bedrag slechts een vorderingsrecht dat aan de ontbindende voorwaarde van herroeping door de bank is onderworpen. Netnet kan pas onvoorwaardelijk over het gecrediteerde bedrag beschikken als de in artikel 8.2 van het incassocontract genoemde termijn is verstreken. Ofschoon de rekening is gecrediteerd, heeft er geen volkomen betaling plaatsgevonden want Netnet kan immers niet meer rechten verwerven dan uit het incassocontract voortvloeien.  
     
     2.4 Hieruit volgt volgens de rechtbank dat met de vervulling van de ontbindende voorwaarde het recht van Netnet om over het verhoogde saldo na incasso te beschikken is komen te vervallen; het met de incasso verkregen bedrag behoort van rechtswege niet meer tot het saldo op de bankrekening van Netnet. De vraag of er sprake zou kunnen zijn van ongedaanmakingsverbintenissen is niet aan de orde, nu Netnet nimmer het onvoorwaardelijk recht om over het geïncasseerde bedrag te beschikken heeft verkregen. 
     
     2.5 Het faillissement van Netnet is op het voorgaande niet van invloed; het op faillissementsdatum bestaande vorderingsrecht van Netnet op de bank was een voorwaardelijk recht. Met de vervulling van de ontbindende voorwaarde is dit recht vervallen en behoort het automatisch geïncasseerde bedrag terzake waarvan het recht om de incasso te laten terugboeken is aangewend, niet langer tot het vermogen van (de boedel van) Netnet. 
     
     2.6 De rechtbank concludeert hieruit dat de vordering van de curator dient te worden afgewezen; de bank heeft niet verrekend en dienovereenkomstig heeft de curator geen belang bij een verklaring voor recht. Voor het overige heeft de curator onvoldoende gesteld op grond waarvan de bank gehouden is om tot restitutie van de door haar op de bankrekening van Netnet gedebiteerde bedragen over te gaan. Daarom komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van overige stellingen. 
     
     2.7 Hierop is door de curator - tijdig - sprongcassatie ingesteld; verweersters instemming blijkt uit de cassatiedagvaarding. 
     
     3. Cassatiemiddel 
     
     3.1 De curator heeft een cassatiemiddel ingediend dat in een vijftal klachten uiteenvalt. 
     
     3.2 Ik maak, voordat ik het cassatiemiddel bespreek, enkele opmerkingen over het begrip storneren. Storneren is het herstellen van een onjuiste boeking. Dit type storneringsrecht is te vinden in artikel 12 van de Algemene Bankvoorwaarden. Daarin is in lid 3 bepaald dat de bank de plicht heeft door haar gemaakte fouten te herstellen. Rank merkt in zijn uit 1996 stammende dissertatie over stornering het volgende op: "Door van dit recht gebruik te maken, brengt de giroinstelling niet een vordering in verrekening, maar herstelt zij slechts een administratieve fout, in dier voege dat geen betaling blijkt te hebben plaatsgevonden. Een ten laste van de rekeninghouder onder de giroinstelling gelegd derdenbeslag staat aan stornering dan ook niet in de weg. Hetzelfde geldt voor faillissement van de rekeninghouder"(6). Dit standpunt komt erop neer dat bij een stornering geen sprake is van een normale girale terugbetaling. Er blijkt achteraf in het geheel niet betaald te zijn(7). Snijders gaat in een prachtig opstel over girale betaling uit van dezelfde gedachte: "Duidelijker nog ligt het geval van overschrijving op de rekening van een ander dan in de opdracht was bedoeld. Deze ander kan mijns inziens aan een enkele foute boeking geen rechten ontlenen."(8) Dit betekent dat ook Snijders meent dat het storneringsrecht uitgeoefend kan worden ondanks derdenbeslag op de rekening van de crediteur of faillissement van de crediteur. Het idee is dat fouten bij boekingen hersteld moeten kunnen worden, zonder al te grote juridische complicaties.(9) De bank die de stornering mag uitvoeren, draagt niet het risico van faillissement van de rekeninghouder ten gunste van wie er bij vergissing een creditering heeft plaatsgevonden.  
     
     3.3 Wat men met de figuur van stornering op het oog heeft, is met het volgende nog verder te verduidelijken: de aan stornering onderworpen boeking kan weliswaar naar buiten toe in verrekening zijn gebracht met het negatieve saldo van de rekening. Maar er wordt dan aangenomen dat van verrekening in juridische zin geen sprake kan zijn, zolang stornering nog mogelijk is. Het saldo van de rekening is als gevolg van de nog voor stornering vatbare bijschrijving alleen boekhoudkundig gewijzigd. Deze boekhoudkundige wijziging geeft niet de juridisch tussen partijen bestaande verhouding weer, maar weerspiegelt de verhouding die normaliter tussen partijen tot stand zal komen, als er niet gestorneerd wordt. Niet-storneren is immers regel, storneren daarentegen uitzondering.(10) De juridische werkelijkheid kan dus soms afwijken van de boekhoudkundige stand van zaken. Met deze boekhoudkundige visie op stornering kunnen de daaraan door Rank en Snijders verbonden gevolgen goed worden verklaard. In deze benadering wordt aan een foutieve boeking een gering juridisch gewicht toegekend: de bank is bij voorbeeld niet verplicht foutief geboekte bedragen aan de rekeninghouder uit te betalen. Ik meen, anders dan de schriftelijke toelichting van de curator(11), dat hier geen sprake is van spel van ficties. Er doet zich een verschil voor tussen datgene wat de boekhouding toont en hetgeen rechtens is geschied. Een rekening courant-verhouding is m.i. in de eerste plaats een boekhoudkundige figuur. Steeds zal bezien dienen te worden wat de juridische betekenis van een bepaalde boeking is. Een boeking in rekening-courant creëert in ieder geval niet zonder meer en onder alle omstandigheden een vorderingsrecht of schuld. Dit alles heeft met een fictie niets te maken.  
     
     3.4 In deze procedure gaat het niet om het hierboven bedoelde algemene, in artikel 12 van de Algemene Bankvoorwaarden opgenomen storneringsrecht. Hier vindt het terugboekingsrecht zijn grondslag in het incassocontract in verband met automatische incasso. In dat contract wordt het woord stornering niet gebruikt, maar is een eigen juridische figuur uitgetekend. Van belang is in het bijzonder artikel 8, lid 5 van dit contract waarin is bepaald dat bij automatische incasso creditering van de rekening van de crediteur/incassant steeds plaatsvindt onder de ontbindende voorwaarde van een verzoek van (de bank van) de debiteur tot terugboeking binnen een bepaalde termijn. Ik gebruik in het vervolg van deze conclusie, om misverstand te vermijden, voor het in artikel 8, lid 5 geregelde recht van (de bank van) de debiteur de term terugboekingsrecht en vermijd hiervoor het woord stornering. Naar mijn inzicht zijn de stornering van artikel 12 van de Algemene Bankvoorwaarden en de terugboeking van artikel 8, lid 5 van het incassocontract niet hetzelfde. Zoals al opgemerkt, houdt artikel 8 lid 5 in, dat creditering in het kader van automatische incasso steeds onder ontbindende voorwaarde plaatsvindt. M.i. betekent dit dat het vorderingsrecht van de incassant/crediteur op de bank, dat als gevolg van de creditering van de rekening van de incassant/crediteur ontstaat, onderworpen is aan een ontbindende voorwaarde. Er ontstaat ten gevolge van een creditering in het kader van een automatische incasso met andere woorden een voorwaardelijk vorderingsrecht van de incassant/crediteur op de bank. Dit heeft tot gevolg dat niet vol te houden is dat een creditering in het kader van automatische incasso uitsluitend boekhoudkundige betekenis heeft. Als het saldo van een bepaalde rekening 500 Euro bedraagt en dit in het kader van automatische incasso met 100 Euro wordt verhoogd, bedraagt het saldo in juridische en boekhoudkundige zin vervolgens 600 Euro, hoe voorwaardelijk het als gevolg van de creditering ontstane vorderingsrecht ook is. Bij het in de Algemene Bankvoorwaarden geregelde storneringsrecht ligt dit anders. Daar ontstaat geen (voorwaardelijk) vorderingsrecht, zolang stornering nog mogelijk is. Bij een foutieve boeking van 100 Euro, blijft het aanvankelijke saldo van 500 Euro juridisch op dat bedrag staan. Boekhoudkundig bedraagt dit echter 600 Euro. Door een administratieve aanpassing kan dit boekhoudkundige saldo weer worden teruggebracht naar 500 Euro.  
     
     3.5 Ik word in de gedachte dat het terugboekingsrecht van artikel 8 van het incassocontract en het storneringsrecht van artikel 12 van de Algemene Bankvoorwaarden niet hetzelfde zijn gesterkt door het volgende: In dit geding staat feitelijk vast dat het terugboekingsrecht in het merendeel van de gevallen is gebruikt in verband met saldotekort van de debiteur.(12) Het gaat dus bepaald niet alleen om herstel van onjuiste boekingen. Dat betekent dat het terugboekingsrecht in het onderhavige geval doorgaans is toegepast in het belang van de bank van de debiteur en dat van de bank van de crediteur/incassant. Mijnssen schrijft dat het storneringsrecht van 12 Algemene Bankvoorwaarden geen terugboeking in verband met saldotekort van de debiteur kan rechtvaardigen.(13) Zijn argument is het volgende: "De giroinstelling zal de opdrachtgever dan krediet hebben verleend, daar kan de begunstigde in ieder geval van uitgaan." Het terugboekingsrecht van artikel 8 lid 5 is dus over het algemeen in dit geding voor een ander, veel ruimer doel (saldotekort van de debiteur) benut dan waarvoor het algemene storneringsrecht gebruikt zou mogen worden. Het komt mij voor dat de incassant/crediteur in geval van automatische incasso er niet vanuit mag gaan dat de bank van de debiteur aan deze wel krediet verleent. Het in het incassocontract opgenomen terugboekingsrecht dat onder andere op verzoek van de bank van de debiteur uitgeoefend kan worden wijst juist in de richting van het tegendeel. Hierbij merk ik ook nog op dat ik er moeite mee heb om de gevolgen van de wel heel bijzondere figuur van de stornering van artikel 12 van de Algemene Bankvoorwaarden die erop gericht is een gemakkelijke correctiemogelijkheid te bieden in geval van onjuiste boekingen, ook te gaan toepassen op allerlei andere, frequenter voorkomende gevallen, zoals saldotekort van de debiteur, waarvoor de figuur van de stornering m.i. niet is bedoeld. Dit zou wel het geval zijn wanneer men de boeking en terugboeking van artikel 8 van het incassocontract als louter boekhoudkundige handelingen beschouwt. Ik zou naar een benadering van terugboekingsrecht willen streven die meer in de systematiek van het vermogensrecht en faillissementsrecht is ingebed en zo veel mogelijk recht doet aan de tekst van artikel 8, lid 5 van het incassocontract.  
     
     3.6 Over een met het in dit geding aan de orde zijnde incassocontract vergelijkbaar contract heeft de rechtbank Arnhem op 5 november 1998 een vonnis gewezen dat in ieder geval lijnrecht ingaat tegen hetgeen in de literatuur over het algemene storneringsrecht wordt verdedigd.(14) De curator heeft zich met name aan dit vonnis vastgeklampt. Zo merkt hij op dat "de hierboven in alinea 2 reeds genoemde uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 5 november 1998 een leidraad dient te zijn voor de beoordeling door Uw Rechtbank van het onderhavige geschil ...".(15) Ik citeer de kernoverwegingen van dit vonnis:  
     
     "... Tussen partijen is ... niet in geschil dat de bankrekening van [betrokkene] (dit is de incassant, LT) is gecrediteerd met de via de automatische incasso geïnde bedragen. De Bank heeft gepresteerd en daarmee is het desbetreffende creditsaldo voor het faillissement tot het vermogen van [betrokkene] gaan behoren .... Weliswaar geschiedde de creditering uit hoofde van artikel 7.5. van het incassocontract onder een ontbindende voorwaarde, maar dat betekent niet ... dat [betrokkene], als rechthebbende op het creditsaldo, nog geen opeisbare vordering had op de Bank... Indien, zoals in dit geval, één van de prestaties is verricht, leidt de vervulling van de voorwaarde slechts tot een ongedaanmakingsverplichting ex artikel 6:24 BW. ... Het creditsaldo valt in het faillissementsvermogen en de boedel is niet aansprakelijk voor de na faillietverklaring ontstane verbintenis tot ongedaanmaking." 
     
     3.7. Zoals ik heb opgemerkt, kunnen de gevolgen van een boeking die onderworpen is aan het storneringsrecht van artikel 12 van de Algemene Bankvoorwaarden en die van een boeking in het kader van automatische incasso die nog op grond van artikel 8 lid 5 van het incassocontract voor terugboeking vatbaar is niet op één lijn worden gesteld. Ik zou voor wat betreft een boeking in rekening courant de volgende driedeling willen maken: de voor stornering vatbare boeking heeft louter boekhoudkundige betekenis. Aan zo'n onjuiste boeking kan de rekeninghouder geen rechten ontlenen. De niet meer aan stornering onderworpen creditering van een rekening welke niet in het kader van automatische incasso plaatsvindt creëert een onvoorwaardelijk vorderingsrecht van de rekeninghouder op de bank. De creditering in het kader van automatische incasso roept slechts een voorwaardelijk vorderingsrecht van de rekeninghouder op de bank in het leven, zolang de mogelijkheid van een verzoek tot terugboeking nog openstaat. De rekeninghouder verkrijgt in dit geval slechts een voorwaardelijk recht.  
     
     3.8. De bank heeft erop gewezen dat het op grote schaal toegepaste instituut van automatische incasso niet efficiënt kan werken zonder de in artikel 8, lid 5 van het incassocontract opgenomen mogelijkheid van terugboeking.(16) De bank heeft er in het bijzonder op gewezen dat het terugboekingsrecht de automatische incasso voor het grote publiek aanvaardbaar maakt. De zekerheid dat de automatische incasso onmiddellijk ongedaan gemaakt kan worden zorgt ervoor - zo stelt de bank - dat op grote schaal van automatische incasso gebruik wordt gemaakt. De curator heeft dit betoog van de bank nauwelijks weersproken. Verwezen kan slechts worden naar onderdeel 4 van de schriftelijke repliek van de curator waarin zonder nadere uitleg wordt gesteld dat het terugboekingsrecht bij automatische incasso ook op andere wijze contractueel zou kunnen worden geregeld. De curator legt niet uit hoe dit zou kunnen geschieden. De benadering die te vinden is in het hierboven geciteerde vonnis van de Rechtbank Arnhem lijkt wel heel weinig ruimte te laten voor een efficiënt functionerend systeem van automatische incasso. Hier komt nog bij dat ik het niet redelijk vind dat de bank van de incassant/crediteur het risico van diens insolventie dient te dragen. Dit is wel een gevolg van de benadering van de Rechtbank Arnhem.  
     
     3.9 Voordat ik gewapend met de hierboven verworven inzichten het cassatiemiddel bespreek, maak ik nog enige opmerkingen over verrekening. Ik benadruk dat in de door mij voorgestane benadering van het terugboekingsrecht waarmee het voorwaardelijke vorderingsrecht vervalt de figuur van de verrekening geen rol speelt. Verrekening komt immers alleen aan de orde, wanneer het voorwaardelijke vorderingsrecht van incassant/crediteur op de bank ondanks uitoefening van het terugboekingsrecht in stand blijft. Bij het overdenken van de mogelijkheid van verrekening dient betekenis te worden toegekend aan de door de bank aangevoerde en door de curator niet werkelijk tegengesproken omstandigheid dat aan een breed geaccepteerd systeem van automatische incasso een terugboekingsrecht op verzoek van (de debiteur van) de bank inherent is. Deze gedachte is in artikel 8 van het incassocontract uitgewerkt door overeen te komen dat een creditering in het kader van automatische incasso steeds plaatsvindt onder de voorwaarde van de opdracht tot terugboeking van het gecrediteerde op verzoek van (de debiteur van) de bank. De creditering is anders gezegd aan het terugboekingsrecht onderworpen. Boven de creditering hangt het zwaard van het terugboekingsrecht. Uit deze procedure blijkt ook dat van het terugboekingsrecht met een grote mate van frequentie gebruik gemaakt wordt.(17) Tegen de achtergrond van deze omstandigheden is het verdedigbaar dat een creditering van de rekening van de incassant/crediteur niet alleen tot gevolg heeft dat de incassant/crediteur een vordering onder ontbindende voorwaarde van het verzoek tot terugboeking op zijn bank verwerft, maar ook dat deze bank vanwege de mogelijkheid van een verzoek tot terugboeking van het gecrediteerde bedrag een tegenvordering onder opschortende voorwaarde tot ongedaanmaking van de creditering op de incassant/crediteur verkrijgt. Een dergelijke tegenvordering onder opschortende voorwaarde die op het moment van automatische incasso, dat wil in het onderhavige geval zeggen, vòòr het moment van faillissement van de incassant/crediteur is ontstaan kan m.i. op grond van artikel 53 Fw in verrekening worden gebracht met het saldo van de bankrekening van de incassant/crediteur. Ik kan niet inzien dat de bank door zich op haar recht van verrekening te beroepen zich op de een of andere wijze aan misbruik van recht bezondigt. De incassant/crediteur heeft voor zijn faillissement het terugboekingsrecht in het incassocontract uitdrukkelijk geaccepteerd. Creditering van de rekening van de incassant/crediteur vindt op grond van het incassocontract plaats onder voorwaarde van de mogelijkheid van terugboeking. Van een min of meer toevallig ontstane tegenvordering van de bank op de incassant/crediteur is geen sprake. Tussen de als gevolg van de creditering ontstane vordering op de bank en de door terugboeking ontstane tegenvordering van de bank bestaat een nauwe samenhang.  
     
     3.10 In het eerste middelonderdeel stelt de curator dat de rechtbank in rov. 3.2 van haar vonnis is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:22 jo. art. 6:24 BW; niet alleen heeft zij volgens het middelonderdeel miskend dat een ontbindende voorwaarde de werking van een verbintenis niet opschort, maar ook heeft de rechtbank veronachtzaamd dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft, zoals art. 3:38 lid 2 BW zegt. De redenering van de rechtbank berust volgens dit middelonderdeel op een onjuiste opvatting omtrent de terugwerkende kracht en de vervulling van een ontbindende voorwaarde; op basis daarvan meent de rechtbank dat in feite nimmer sprake is geweest van debitering en creditering. Voor zover de rechtbank van die mening zou zijn uitgegaan, is haar oordeel onbegrijpelijk nu reeds uit haar eigen feitenvaststelling het tegendeel blijkt.  
     
     3.11 Dit middelonderdeel berust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en mist daardoor feitelijke grondslag. De rechtbank overweegt immers over de werking van de ontbindende voorwaarde het volgende: 
     
     "Uit het voorafgaande volgt dat met de vervulling van de ontbindende voorwaarde het recht van NETnet om over het na automatische incasso verhoogde saldo van haar bankrekening te kunnen beschikken, is komen te vervallen. Het met de automatische incasso verbonden bedrag behoort van rechtswege niet meer tot het saldo op haar bankrekening".  
     
     Uit het gebruik van de woorden "niet meer" door de rechtbank blijkt dat zij ervan is uitgegaan dat vervulling van de hier in het geding zijnde ontbindende voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft.  
     
     3.12 In het tweede middelonderdeel wordt betoogd dat de overweging van de rechtbank waarin deze te kennen geeft dat de vraag of er sprake zou kunnen zijn van ongedaanmakingsverbintenissen niet aan de orde is, zich niet met het systeem van art. 6:22 jo. 6:24 BW verdraagt; de rechtbank miskent volgens het middelonderdeel dat de vervulling van een ontbindende voorwaarde een ongedaanmakingsverplichting schept als één van de prestaties is verricht. Nu er in casu daadwerkelijk is gecrediteerd, is onmiskenbaar een prestatie verricht - zo zegt het middelonderdeel - en het voorwaardelijk karakter doet daar niet aan af. De vraag of er sprake is van ongedaanmakingsverbintenissen is hier dan ook aan de orde, nu de vanwege terugboeking verrichte debitering die is gevolgd op de creditering van de rekening van Netnet slechts op een ongedaanmakingsverbintenis kan rusten. De debitering vindt haar oorzaak in de terugboeking door de bank tijdens faillissement van Netnet, de terugboeking wordt veroorzaakt door de ongedaanmakingsverplichting van Netnet, welke het gevolg is van het intreden der ontbindende voorwaarde. 
     
     3.13 Dit middel wordt tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft m.i. terecht overwogen dat in het onderhavige geval ongedaanmakingsverplichtingen niet aan de orde zijn. Artikel 6: 22 BW brengt mee dat het voorwaardelijke vorderingsrecht dat in de rekening-courant is opgenomen door het inroepen van het terugboekingsrecht is komen te vervallen. Hiermee valt het betrokken vorderingsrecht weg uit de rekening-courant. Er valt dan vervolgens niets meer ongedaan te maken en men komt dan eenvoudigweg niet meer toe aan de ongedaanmakingsverplichtingen van artikel 6:22 BW. Men moet zich dit aldus voorstellen: de incassant/crediteur krijgt op zijn rekening met een saldo van 500 Euro via automatische incasso 100 Euro bijgeschreven. Juridisch en boekhoudkundig bedraagt het saldo 600 Euro. Vervolgens wordt de boeking door de bank van de debiteur herroepen. Als gevolg van het vervallen van het vorderingsrecht daalt het saldo dan juridisch naar 500 Euro. Boekhoudkundig kan er niettemin nog wel een saldo van 600 Euro op de rekening staan. Dit kan door een simpele administratieve handeling tot 500 Euro worden teruggebracht. Het als gevolg van het inroepen van het terugboekingsrecht vervallen van het voorwaardelijke vorderingsrecht van de incassant/crediteur sluit overigens goed aan op de gedachte dat een rekening-courant-verhouding deelbaar is - als gevolg hiervan verliezen afzonderlijke posten niet hun zelfstandigheid - en een boeking in rekening-courant geen noverende werking heeft -een geboekte post verandert niet van aard.  
     
     3.14 Het derde middelonderdeel stelt dat, voor zover de rechtbank is uitgegaan van de opvatting dat stornering een louter boekhoudkundige handeling betreft, dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust omtrent het rechtskarakter van stornering, die niet anders gezien kan worden dan als een girale (terug-)betaling. Als de rechtbank wel van dit uitgangspunt zou zijn uitgegaan, dan is haar overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat niet duidelijk is op welke rechtsgrond de door de bank verrichte debitering dan wel zou rusten. 
     
     3.15 Dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank is er niet van uitgegaan dat een terugboeking alleen boekhoudkundige betekenis heeft. De rechtbank overweegt met zoveel woorden dat als gevolg van uitoefening van het recht van terugboeking het met de automatische incasso verbonden bedrag van rechtswege niet meer tot het saldo op de bankrekening behoort. Hiermee geeft de rechtbank duidelijk aan dat het aan de uitoefening van het terugboekingsrecht juridische betekenis toekent. Iets anders is dat er na uitoefening van het terugboekingsrecht hetgeen, zoals hierboven uiteengezet, tot gevolg heeft dat het voorwaardelijke vorderingsrecht van de incassant/crediteur vervalt nog een boekhoudkundige vermindering van het saldo dient te plaats te vinden. Dat is inderdaad een boekhoudkundige handeling. Daaraan vooraf gaat echter een juridisch evenement: het vervallen van het voorwaardelijke vorderingsrecht.  
     
     3.16 Onjuist of onbegrijpelijk is volgens het vierde middelonderdeel het oordeel dat het faillissement van Netnet op het voorgaande niet van invloed is; de rechtbank heeft met name de werking van het fixatiebeginsel miskend. Dit staat immers in de weg aan de rechtsgeldigheid van de door de bank verrichte debitering, aangezien deze vorm van verhaal is geschied ten behoeve van een voor faillietverklaring nog niet bestaande vordering. De regresvordering op basis waarvan de bank tot debitering overging rust immers volgens het middelonderdeel op de ongedaanmakingsverplichting die door de uitvoering der stornering - tijdens of na faillietverklaring - is ontstaan. Daarom is art. 24 Fw. op die vordering van toepassing zodat de boedel aansprakelijk is voorzover zij is gebaat. 
     
     3.17 Ik meen dat dit middelonderdeel niet met succes wordt voorgesteld. Het middel stuit m.i. af op de omstandigheid dat de door automatische incasso ontstane vorderingsrechten van de crediteur/incassant ab initio onderworpen zijn geweest aan de in artikel 8, lid 5 van het incassocontract opgenomen ontbindende voorwaarde. Als gevolg hiervan komt uitoefening van het terugboekingsrecht niet in strijd met het fixatiebeginsel.  
     
     3.18 Het vijfde middelonderdeel stelt dat het oordeel in rov. 3.3 dat de bank niet heeft verrekend met hetgeen zij op faillissementsdatum aan Netnet verschuldigd was, onjuist danwel onbegrijpelijk is. De feitelijke constateringen door de rechtbank laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat wel degelijk verrekening heeft plaatsgevonden in zoverre de bank op basis van haar regresvordering op Netnet diens bankrekening met de door stornering teruggeboekte bedragen heeft gedebiteerd. De regresvordering van de bank is niet voor faillietverklaring ontstaan en vloeit niet voort uit handelingen voor faillietverklaring met gefailleerde verricht. Het ontstaan van de regresvordering is afhankelijk van handelingen van derden, t.w. de opdrachten tot stornering, die na faillissement plaatshadden. De rechtbank heeft de verrekeningsonbevoegdheid van de bank ex 53 Fw. miskend.  
     
     3.19 Ik meen dat het middelonderdeel feitelijke grondslag mist. De rechtbank is er niet vanuit gegaan dat er een verrekening heeft plaatsgevonden. Zij heeft zich daarentegen gebaseerd op de gedachte dat als gevolg van de uitoefening van het terugboekingsrecht diverse voorwaardelijke vorderingsrechten van de incassant/crediteur op de bank vervallen. Aan verrekening komt men dan niet toe.  
     
     4. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Deze is in het rechtbankvonnis op p. 2 afgedrukt. 
       2 Zie de CvD, sub 12 en CvA, sub 29. 
       3 De curator verwijst in dit verband naar Rb. Arnhem 5 november 1998, JOR 1999/41.  
       4 Rechtbankvonnis 2.3 
       5 Dit vonnis van de rechtbank is gepubliceerd in JOR 2004, 29 met verhelderende noot van Faber.  
       6 W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, Serie recht en praktijk deel 94, p. 269.  
       7 Dit standpunt is ook verdedigd door Kortmann en Faber in:  Stornering en faillissement, TvI 1998, p. 49-57.  
       8 W. Snijders, Betaling per giro, Van Opstall-bundel, p. 177 (1972). Zie in dezelfde lijn als Snijders: F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding, studiepockets privaatrecht nr. 19, derde druk, p.104-105.   
       9 Zie de enigszins vergelijkbare problematiek van de betaling aan de gefailleerde zonder rechtsgrond: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437.  
       10 Zie Faber in zijn noot bij JOR 1999, 41 en Kortmann en Faber, Stornering en faillissement, TvI 1998, p. 53.  
       11 p. 8-9. 
       12 Zie CvA, p. 5; schr.t. Bank, p.14 
       13 Zie Mijnssen, a.w., p. 104 
       14 gepubliceerd in JOR 1999, 41 met een noot van Faber.  
       15 CvR, p.7.  
       16 CvA, p. 16 en schr.t. Bank, p. 13-14 
       17 Zie de gegevens hierover die te vinden zijn in de cva, nr. 14.