ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0679

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0679 Gerechtshof Leeuwarden , 29-03-2011 / 200.028.377/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-03-29

Zaaknummer: 200.028.377/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0679

---

Erfrecht. Uiterste wil. Uitleg. Verhouding tussen lid 1 en lid 2 van artikel 4:46 BW.

Arrest d.d. 29 maart 2011 
       Zaaknummer 200.028.377/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       ten deze handelend in zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van [A],  
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Sneek, 
       voor wie gepleit heeft mr. P.L. Verhulst, advocaat te Assen, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. S.A. Wortmann, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 juli 2008 en 10 december 2008 door de rechtbank Assen, hierna te noemen de rechtbank. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 26 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het genoemde vonnis van 10 december 2008, hierna te noemen het beroepen vonnis,  met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 maart 2009. 
     
     
     Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:  
     
     'bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 10 december 2008, gewezen onder zaak-/en rolnummer 66912/ HA-ZA 08-216, tussen appellant als eiser in conventie, gedaagde in reconventie en geïntimeerde  als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en verbetering der gronden, geïntimeerde in diens vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans diens vorderingen alsnog af te wijzen en de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties.' 
     
     [appellant] heeft onder overlegging van producties de memorie van grieven genomen. 
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     'zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden. te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Assen van 10 december 2008 ten aanzien van de overwegingen en beslissingen waartegen de grieven van [appellant] zich richten, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties' 
     
     Vervolgens heeft [appellant] onder overlegging van een producties een akte genomen, waarop [geïntimeerde] met een antwoordakte heeft gereageerd. 
       
     Daarna heeft elk van partijen de zaak doen bepleiten door haar advocaat. Zijdens [appellant] is een pleitnota overgelegd.  
     
     Vervolgens is de zaak voor beraad van partijen aangehouden en heeft [appellant] bij akte een productie overgelegd. 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken gefourneerd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft negentien grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De vaststaande feiten 
       1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep vast: 
       (i)        Op 24 november 2007 is ten gevolge van een ongeval overleden [B], geboren op 1 februari 1964, hierna te noemen de erflaatster. 
       (ii)       De erflaatster is gehuwd geweest met [appellant], welk huwelijk door echtscheiding is ontbonden. Uit het huwelijk is op 29 oktober 1993 geboren [A], hierna te noemen [A]. Na de ontbinding van het huwelijk hebben de erflaatster en [appellant] het gezamenlijke ouderlijk gezag over [A] behouden. 
       (iii)      De erflaatster heeft bij akte, op 5 februari 2007 verleden voor [de notaris], notaris te [plaats], hierna te noemen het testament, als volgt over haar nalatenschap beschikt: 
     
     
     
                       ‘A. HERROEPING 
       Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen die door mij vóór dit testament zijn          gemaakt. 
       B.   ERFSTELLING EN LEGAAT 
           I.         Ongehuwd en zonder achterlating van afstammelingen 
                         a.          Voor het geval ik kom te overlijden zonder achterlating van afstammelingen, benoem ik mijn partner, de heer [geïntimeerde], met wie ik vanaf de datum van oplevering van de nieuwe woning, gelegen in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats], een gemeenschappelijke huishouding voer en met wie ik blijkens akte de dato heden verleden voor ondergetekende notaris, een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst ben aangegaan, tot mijn enige erfgenaam onder voorwaarde dat ik ten dage van mijn overlijden nog samenwoon. 
                         b.          (...) 
                         II.         Ongehuwd met achterlating van afstammelingen 
                                   Voor het geval ik ten tijde van mijn overlijden ongehuwd ben en ik kom te overlijden met achterlating van afstammelingen, beschik ik over mijn nalatenschap als volgt: 
       a.             ik benoem mijn partner, de heer [geïntimeerde], voornoemd, tot mijn enige erfgenaam onder voorwaarde dat ik ten tijde van mijn overlijden nog met hem samenwoon. 
       b.             ik legateer aan ieder van mijn kinderen een bedrag gelijk aan het erfdeel dat zij zouden hebben gekregen indien zij samen met mijn partner als erfgenaam tot mijn nalatenschap waren geroepen. 
       (...) 
       e.             het legaat (...) is opeisbaar: 
       -               bij het overlijden van mijn partner; 
       (...)’. 
     
                              
     
       (iv)      In het testament wordt als het actuele adres van de erflaatster vermeld: [adres 1]. 
       (v)       De erflaatster en [geïntimeerde], met wie de erflaatster een affectieve relatie had, hebben ook op 5 februari 2007 voor voornoemde notaris [de notaris] een akte houdende een samenlevingsovereenkomst verleden, in welke akte de erflaatster ook de comparante sub 2 wordt genoemd. Bedoelde akte wordt hierna aangeduid als het samenlevingscontract 
       (vi)      Het samenlevingscontract vermeldt onder meer: 
     
                      
     
       ‘De comparanten verklaarden dat zij vanaf de datum van oplevering van de nieuwe woning, gelegen in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats] gaan samenwonen en dan een gemeenschappelijke huishouding zullen gaan voeren. 
       Zij zijn overeengekomen de vermogensrechtelijke gevolgen daarvan als volgt te regelen:’ 
       (...) 
                       GEMEENSCHAPPELIJKE INBOEDEL EN EN/OF REKENING 
                       Artikel 5 
       1.            Inboedel (in de zin van artikel 3:5 Burgerlijk Wetboek), aangeschaft voor de gemeenschappelijke huishouding, met inbegrip van meubelen, vervoermiddelen en elektrische apparaten, zullen partijen ieder voor de onverdeelde helft toebehoren. 
                                      (...) 
       3.             Indien en voorzover nog niet officieel wordt samengewoond, derhalve tot de datum van oplevering van de nieuwe woning, gelegen in het                       bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats], is de inboedel (in de zin van lid 1 van dit artikel) geheel van de comparante sub 2. 
       (…) 
       EINDE 
       Artikel 7 
       Deze overeenkomst eindigt: 
       1. a. (…) 
            b.        door overlijden van het overlijden van één van partijen;’ 
       (…) 
       Artikel 8 
       1.             Indien de overeenkomst eindigt door één van de oorzaken in artikel 7 onder b, c en d vermeld, verblijven alle gemeenschappelijke bezittingen aan de andere partij. Deze is verplicht alle gemeenschappelijke schulden, die op het moment van eindigen van de overeenkomst bestaan, voor haar rekening nemen. 
       (…) 
       3.             Voor het geval van verblijving na overlijden, verlenen partijen elkaar over en weer volmacht ter uitvoering van de verplichting tot levering van de verbleven gemeenschappelijke bezittingen.' 
     
     
     
       (vii)     In het samenlevingscontract worden als het actuele adres van [geïntimeerde] en dat van de erflaatster vermeld: [adres 2] respectievelijk [adres 1]. 
       (viii)    De erflaatster en [geïntimeerde] hebben eveneens bij akte, op 5 februari 2007 verleden voor voornoemde notaris [de notaris], overgeschreven op dezelfde dag in de openbare registers, een perceel bouwterrein, gelegen te [plaats] in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] verkregen. 
     
     
     
       (ix)      De erflaatster heeft haar woning aan de [adres 1] na 5 februari 2007, maar vóór de oplevering van de nieuwe woning in de bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats] aan een derde verkocht en geleverd. 
       (x)       Ten tijde van haar overlijden woonde de erflaatster met [geïntimeerde] samen in een woning aan de [adres 3]. 
     
     
     
       De ontvankelijkheid van [appellant] in het ingestelde appel 
       2.	Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat [appellant] in gevolge het dienaangaande in de wet bepaalde de machtiging van de kantonrechter behoeft voor het instellen van een eis voor [A] (art. 1:253k jo. 1:348 BW). Het hof heeft [appellant] de gelegenheid geboden alsnog een zodanige machtiging over te leggen, waarna [appellant] bij akte een daartoe strekkende beschikking van de rechtbank, sector kanton, locatie Emmen d.d. 16 april 2010 heeft overgelegd. [appellant] is daarom ontvankelijk in de door hem als oorspronkelijk eiser in conventie ingestelde vorderingen (vgl. HR 20 november 1987, LJN: AD0051, NJ 1988, 279; HR 16 juni 2006, LJN: AV6032, NJ 2006, 341). 
     
     
     
       Kern van het geschil 
       3.	Partijen houdt in de kern verdeeld het antwoord op de vraag of krachtens het testament [geïntimeerde] dan wel in gevolge de wet [A] als enige erfgenaam tot de nalatenschap van de erflaatster is geroepen. 
     
       
     
       De vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser in conventie 
       4.	[appellant] heeft als oorspronkelijk eiser in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat: 
       1.         het tijdstip van het ingaan van de samenlevingsovereenkomst definitief vast te stellen als zijnde daarin aangegeven, namelijk de datum van oplevering van de nieuwe woning; 
       2.         daardoor en daarom aan hetgeen in het testament is bepaald, inhoudende de benoeming tot enig erfgenaam van [geïntimeerde], onder voorwaarde dat de erflaatster nog met hem samenwoont, wat dit deel betreft geen rechtskracht heeft dan wel hieraan rechtskracht te ontzeggen; 
       3.         de vader tot executeur-testamentair te benoemen dan wel deze - naast de door de erflaatster aangewezen executeur - te benoemen dan wel te bepalen wat de rechtbank in goede justitie voorkomt, waarbij de belangen van de minderjarige voorop dienen te staan. 
     
     
     
       De vorderingen van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in reconventie 
       5.	[geïntimeerde] heeft als oorspronkelijk eiser in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       primair 
       voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] enig erfgenaam is van de erflaatster; 
       subsidiair: 
       1.         partijen te veroordelen om de tussen hen bestaande gemeenschap te verdelen; 
       2.         voor recht te verklaren dat op het moment van de datum van overlijden van de erflaatster de samenlevingsovereenkomst d.d. 5 februari 2007 gesloten tussen [geïntimeerde] en de erflaatster in werking was getreden; 
       3.         een wijze van verdeling van de gemeenschap te gelasten op de wijze als in het lichaam van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie omschreven, althans een wijze van verdeling vast te stellen c.q. te gelasten als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren en vast te stellen dat geen van partijen daarbij wordt overbedeeld, althans met inachtneming van de waarde van hetgeen ieder van partijen krachtens door de rechtbank te gelasten wijze van verdeling zal verkrijgen, de vordering wegens overbedeling te begroten en te bepalen dat de partij die is overbedeeld, het bedrag van de overbedeling aan de ander dient te voldoen, ten tijde van de verdeling; 
       4.         een notaris, alsmede een onzijdig persoon te benoemen ten overstaan van wie een akte van verdeling zal worden gepasseerd op de voet van de door de rechtbank bij vonnis te gelasten wijze van verdeling en partijen te veroordelen om mee te werken aan het passeren van de akte van verdeling binnen uiterlijk twee weken nadat de notaris partijen daartoe heeft uitgenodigd; 
       kosten rechtens. 
     
     
     
       De beslissing in eerste aanleg 
       6.	De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en de primaire vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen. [appellant] is zowel in conventie als in reconventie in de kosten van het geding veroordeeld. 
     
                  
     
       De grieven 
       7.	De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. 
     
     
     
       Met betrekking tot de toewijsbaarheid  van de vordering, als vermeld in r.o. 4 onder 1 respectievelijk de subsidiaire vordering, als in r.o. 5 onder 2: 
       8.	Het hof ziet aanleiding alvorens de kern van het geschil van partijen te behandelen de toewijsbaarheid van deze vorderingen onderzoeken. Beide vorderingen hebben betrekking op de datum, met ingang van welke de erflaatster en [geïntimeerde] beoogden dat hun samenwoning in vermogensrechtelijk opzicht zou worden beheerst door de bepalingen van het samenlevingscontract.  
     
     
     9.	Voorop staat dat de vraag wat de erflaatster en [geïntimeerde] zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van het samenlevingscontract. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Haviltex). 
     
     10.	Het hof leidt uit de bewoordingen van het samenlevingscontract, meer in het bijzonder van hetgeen daarvan in r.o.1 onder (vi) is aangehaald, af dat behoudens het bepaalde in art. 5 lid 3, de erflaatster en [geïntimeerde] beoogden dat hun samenwoning in vermogensrechtelijk opzicht met ingang van de datum van oplevering van de nieuwe woning in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] zou worden beheerst door het in het samenlevingscontract bepaalde. Hierbij is aanmerking genomen dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld of anderszins is gebleken dat partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen een andere zin aan het in het samenlevingscontract bepaalde mochten toekennen dan het hof hiervoor uit de bewoordingen ervan heeft afgeleid, dan wel te dien aanzien redelijkerwijs iets anders van elkaar mochten verwachten, met name niet dat de bepalingen van het samenlevingscontract ook zouden beheersen de samenwoning van de erflaatster en [geïntimeerde] op het adres [adres 3]. Bedoelde samenwoning  was immers - naar de niet bestreden stellingen van [geïntimeerde] ten tijde van het verlijden van het samenlevingscontract - niet door hen voorzien. Bijgevolg is ook niet van toepassing hetgeen in het samenlevingscontract in art. 8 is bepaald met het oog op het overlijden van één van de contractspartners.  
     
     11.	Uit het hiervoor overwogene volgt dat de vordering van [appellant], als vermeld in r.o. 4 onder 1, toewijsbaar is en dat - zo de primaire vordering van [geïntimeerde], als vermeld in r.o. 5, niet toewijsbaar zou blijken te zijn - de subsidiaire vordering van [geïntimeerde], als vermeld in r.o. 5 onder 2 dat evenmin is.  
     
     
       Met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering, als vermeld in r.o. 4 onder 2 respectievelijk de primaire vordering, als vermeld in r.o. 5: 
       12.	[appellant] stelt zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat de litigieuze erfstelling (zijnde de erfstelling als vermeld in het testament onder II, aanhef en a) in die zin is uit te leggen dat deze door de erflaatster is gemaakt voor het geval dat zij, samen met [geïntimeerde], zou zijn gaan wonen in de nieuwe woning in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats] en ten tijde van haar overlijden (daar of elders) nog met hem zou samenwonen. 
     
     
     13.	[appellant] heeft voor zijn standpunt, voor zover van belang, een beroep gedaan op het samenlevingscontract, waarin de erflaatster en [geïntimeerde] hebben verklaard 'dat zij vanaf de datum van oplevering van de nieuwe woning, gelegen in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats] gaan samenwonen en dan een gemeenschappelijke huishouding zullen gaan voeren', alsmede op de zinsnede in het testament onder I: 'de heer [geïntimeerde], met wie ik vanaf de datum van oplevering van de nieuwe woning, gelegen in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats], een gemeenschappelijke huishouding voer en met wie ik blijkens akte de dato heden verleden voor ondergetekende notaris, een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst ben aangegaan'. Nu de erflaatster ten tijde van haar overlijden nog niet, samen met [geïntimeerde], in de nieuwe woning in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats] was gaan wonen, zo heeft [appellant] aangevoerd, is de erfstelling vervallen.  
     
     14.	[geïntimeerde] stelt zich daarentegen, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat de litigieuze erfstelling zou vervallen, indien de erflaatster ten tijde van haar overlijden niet meer met [geïntimeerde] zou samenwonen. Nu de erflaatster ten tijde van haar overlijden met hem samenwoonde op het adres aan de [adres 3], zo heeft [geïntimeerde] aangevoerd, heeft de litigieuze erfstelling rechtsgevolg. 
     
     15.	Het hof overweegt daaromtrent het volgende. 
     
     16.	Voorop gesteld kan worden dat ingevolge art. 4:46 lid 1 BW bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt.  
     
     17.	Tot de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval ook te rekenen de omstandigheid dat de erflaatster met [geïntimeerde] de samenlevingsovereenkomst is aangegaan, als neergelegd in het samenlevingscontract. Het gaat daarbij weliswaar mede om een door de erflaatster afgelegde wilsverklaring, maar betreft niet zonder meer een verklaring als waarop art. 4:46 lid 2 BW het oog heeft. In gevolge deze wetsbepaling mogen daden of verklaringen van de testateur buiten de uiterste wil slechts dan voor de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft (vgl. ook HR 3 december 2004, LJN: AR0196, NJ 2005, 58, r.o. 3.4 en 3.5).  
     
     18.	Bij de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen gaat het, voor zover thans van belang, om de erfopvolging voor het geval de erflaatster ten tijde van overlijden nog met [geïntimeerde] samenwoont. 
     
     19.	Mede gelet op het in r.o. 17 en 18 overwogene, is het hof van oordeel dat de erfstelling in die zin is uit te leggen dat het bij de omstandigheid waarvan de werking van het rechtsgevolg waarop de erfstelling is gericht, afhankelijk is gesteld, gaat om het geval dat de erflaatster ten tijde van haar overlijden nog met [geïntimeerde] (in na te melden woning of inmiddels elders) samenwoont, nadat zij en [geïntimeerde] de nieuwe woning in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] te [plaats] samen hadden betrokken.  
     
     20.	Bij vorenstaand oordeel is in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld dat het samenwonen aan  het adres [adres 3] niet door de erflaatster en hem was voorzien, zodat er naar het oordeel van het hof van moeten worden uitgaan dat de erflaatster bij het testeren - anders dan de situatie van het samenwonen in de nieuwe woning in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] - niet de situatie van het samenwonen in de woning aan het adres [adres 3] voor ogen heeft gehad. 
       
     21.	Uit het hiervoor overwogene volgt dat de vordering van [appellant], als vermeld in r.o. 4 onder 2, toewijsbaar is, en voorts dat de primaire vordering van [geïntimeerde], als vermeld in r.o. 5, niet toewijsbaar is. 
     
     
       Met betrekking tot de vordering, vermeld in r.o. 4 onder 3: 
       22.	Voor deze vordering, die strekt tot benoeming van [appellant] tot executeur in de nalatenschap van de erflaatster, bestaat geen wettelijke grondslag. Anders dan [appellant] kennelijk meent, kan een dergelijke vordering niet op art. 4:142 lid 1 BW worden gegrond. [appellant] is derhalve in deze vordering niet-ontvankelijk. 
     
     
     
       Met betrekking tot de subsidiaire vorderingen, als vermeld in r.o. 5 onder 1, 3 en 4:  
       23.	Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt thans tussen [geïntimeerde] en [A] nog één of meer goederen gemeen zijn, maar beschikt over onvoldoende gegevens om thans zelf de verdeling stand te brengen of een bepaalde wijze van verdeling te gelasten, zodat het hof van oordeel is dat de subsidiaire vordering van [geïntimeerde], als vermeld in r.o. 5 onder 3 niet toewijsbaar is; daartegen acht het hof de subsidiaire vorderingen onder 1 en 4 - die onder 4 grotendeels - wel toewijsbaar.  
     
     
     24.	De grieven slagen derhalve. 
     
     
       De slotsom 
       25.	Het beroepen vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [appellant] in zijn vordering, als vermeld in r.o. 4 onder 3 niet-ontvankelijk verklaren en voorts de vorderingen van [appellant], als vermeld in r.o.  4 onder 1 en 2 en die van [geïntimeerde], als vermeld in r.o. 5 onder 1 en 4,  toewijzen en wel in voege als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. Het anders of meer gevorderde zal het hof afwijzen. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in die van het geding in hoger beroep. Bedoelde kosten zullen voor wat betreft het salaris voor de advocaat worden berekend naar het liquidatietarief voor de rechtbanken respectievelijk naar dat voor de hoven (eerste aanleg: tarief II, 2 pt. à € 452,-- resp. tarief II,  ½ x 1 pt. à € 452,--; hoger beroep: tarief II, 3 pt. à € 894,--).  
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het beroepen vonnis van 10 december 2008, zowel in conventie als in reconventie gewezen 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     1.         verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering, als vermeld in r.o. 4 onder 3; 
     
     2.         verklaart voor recht dat het door de erflaatster en [geïntimeerde] beoogde tijdstip van het ingaan van de samenlevingsovereenkomst de datum van oplevering van de nieuwe woning in het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] is; 
     
     3.         verklaart voor recht dat de erfstelling, als vermeld in het testament onder II, aanhef en onder a, vervallen is; 
     
     
       4.         beveelt partijen de tussen hen bestaande gemeenschap ten overstaan van een notaris te verdelen op een door deze te bepalen tijdstip, met de benoeming van [de curator], notaris te [plaats], als de notaris ten overstaan van wie - zo partijen het over de keuze van de notaris niet eens zijn - de verdeling zal geschieden, en met de benoeming van  
       [de onzijdige advocaat], advocaat te Assen tot onzijdig persoon die de partij die niet meewerkt aan de verdeling, zal vertegenwoordigen; 
     
     
     
       5.         veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: 
       in eerste aanleg in conventie op € 357,78 aan verschotten en € 904,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in reconventie op nihil aan verschotten en € 226,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;  
       in hoger beroep op € 385,25 aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     6.        verklaart het onder 4 vermelde bevel en de onder 5 vermelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     7.         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
     Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, R.Ch. Verschuur en. M.A.L.M. Willems, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.