ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2016:3107

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2016:3107 Rechtbank Overijssel , 03-08-2016 / C/08/174338 / HA ZA 15-378

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2016-08-03

Zaaknummer: C/08/174338 / HA ZA 15-378

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2016:3107

---

Onrechtmatig handelen gemeente.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/174338 / HA ZA 15-378 
     
     
     
       
         Vonnis van 3 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. J.J. Paalman te Almelo, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE WIERDEN , 
       zetelend te Wierden, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M. Bauman te Leeuwarden. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente Wierden genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 17 augustus 2016 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2016. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] is eigenaar en exploitant van een agrarisch bedrijf aan de [adres 1] te [plaats] . Op het perceel stonden twee woningen: de oorspronkelijke boerderij uit 1932 (met huisnummer [x] ) en een in 1978 gebouwde bedrijfswoning (met huisnummer [y] ). [eiser] woont in de bedrijfswoning op nummer [y] . De zoon van [eiser] , met wie hij een maatschap heeft, woonde tot begin 2009 in de woning met nummer [x] .  
       
     
     
       2.2. 
       In 2007 heeft [eiser] bij de gemeente Wierden een principeverzoek gedaan met betrekking tot het herbouwen van de bedrijfswoning. De bedoeling was de oude boerderij te slopen en daarvoor in de plaats een nieuwe bedrijfswoning te bouwen. Bij brief van 11 december 2007 heeft de heer [A] van de gemeente Wierden laten weten dat het plan voldoet aan de voorschriften van het bestemmingsplan en dat [eiser] een verzoek om een bouwvergunning kan indienen. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 18 februari 2008 heeft [eiser] een bouwvergunning gevraagd voor het herbouwen van een bedrijfswoning (de woning met nummer [x] ; de oude boerderij).  
       
       
         Bij besluit van 19 maart 2009 is een bouwvergunning verleend met een binnenplanse vrijstelling. Er is binnenplanse vrijstelling verleend voor de maximale hoogte van een bijgebouw. In het besluit staat dat het bouwplan na verlening van genoemde vrijstelling niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 15 mei 2009 heeft [eiser] bij de gemeente Wierden een sloopvergunning voor de oude boerderij aangevraagd. Deze sloopvergunning is op 5 juni 2009 verleend. Op of rond 3 juli 2009 is [eiser] begonnen met de sloop van de oude boerderij. Van de aanvang van de sloop heeft [eiser] vooraf (verplicht) melding gemaakt bij de gemeente Wierden. Ten behoeve van de nieuw te bouwen woning is vervolgens een kelder uitgegraven en zijn fundering en vloeren aangebracht. Ook deze werkzaamheden zijn vooraf gemeld bij de gemeente Wierden. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 23 april 2009 hadden de heer en mevrouw [B] , [adres 2] te [plaats] , een bezwaarschrift ingediend tegen de aan [eiser] verleende bouwvergunning. Op 24 juni 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden voor de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Wierden. [eiser] was hiervoor niet uitgenodigd.  
       
     
     
       2.6. 
       
         
          [B] heeft op 16 juli 2009 een voorlopige voorziening aangevraagd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank.  
         
          [eiser] kwam daarvan op 17 juli 2009 via zijn aannemer op de hoogte, waarna hij met de bouw is gestopt.  
         De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 10 augustus 2009 de bouwvergunning geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter overwoog dat de gemeente Wierden had moeten toetsen of was voldaan aan het bestemmingsplan voor wat betreft de vraag of een tweede dienstwoning was toegestaan, in plaats van te volstaan met de opmerking dat sprake is van vervanging van een bestaande dienstwoning.  
       
       
     
     
       2.7. 
       De gemeente Wierden heeft [eiser] daarop gevraagd om, op basis van artikel 3, sub D, onder 3 van de bestemmingsplanvoorschriften, aan te tonen dat de realisering van een tweede bedrijfswoning uit hoofde van de bedrijfsvoering noodzakelijk is en dat de arbeidsbehoefte van het bedrijf minimaal 1,75 VAK bedraagt. 
       
       
         In reactie daarop heeft [eiser] de gemeente Wierden laten weten dat de voorzieningenrechter er volgens hem ten onrechte vanuit is gegaan dat de aangevraagde bouwvergunning betrekking zou hebben op de tweede bedrijfswoning op het perceel. Het gaat om vervanging van de eerste bedrijfswoning. Daarvoor geldt niet dat [eiser] moet aantonen dat een tweede bedrijfswoning op het perceel noodzakelijk is. [eiser] ziet er daarom vanaf om aan te tonen dat de realisering van een tweede bedrijfswoning noodzakelijk is. [eiser] verzoekt de gemeente Wierden de verleende bouwvergunning te handhaven met als motivering dat sprake is van vervanging van de eerste bedrijfswoning.  
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 3 november 2009 heeft de gemeente Wierden een beslissing genomen op het bezwaar van [B] . Het bezwaar van [B] is gegrond verklaard. De gemeente Wierden overwoog dat het standpunt van [eiser] , dat sprake is van vervanging van de eerste dienstwoning waarvoor de noodzaak niet hoeft te worden aangetoond, niet opgaat. Bij de vraag of vrijstelling kan worden verleend, moeten de belangen van [eiser] en [B] worden afgewogen. Omdat de nieuwe woning dichter bij de bedrijfsgebouwen van [B] zou worden gebouwd, en het bedrijf van [B] dan niet meer zou kunnen uitbreiden, moeten de belangen van [B] zwaarder wegen. Daarbij is het de vraag of de vrijstelling überhaupt wel verleend zou kunnen worden, nu [eiser] de noodzaak van een tweede bedrijfswoning niet heeft aangetoond. Het besluit van 19 maart 2009 wordt gewijzigd in het alsnog weigeren van de bouwvergunning.  
       
     
     
       2.9. 
       
         Tegen deze beslissing heeft [eiser] beroep en hoger beroep ingesteld, maar de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) heeft op 8 juni 2011 geoordeeld dat de woning waar het bouwplan in voorziet, terecht niet is aangemerkt als eerste bedrijfswoning. Het bouwplan is derhalve ook volgens de ABRvS in strijd met het bestemmingsplan.  
         
          [eiser] heeft wat er gebouwd was, weer moeten verwijderen.  
       
       
     
     
       2.10. 
       De gemeente Wierden heeft het bestemmingsplan bij raadsbesluit van 12 november 2013 herzien. Op grond van het nieuwe bestemmingsplan hoeft de noodzaak van een tweede bedrijfswoning op het perceel van [eiser] niet meer te worden aangetoond. Wel is de plaats van het bouwvlak aangepast. Op basis van dit nieuwe bestemmingsplan heeft [eiser] op 22 augustus 2014 een nieuwe omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een tweede bedrijfswoning. Deze is op 10 september 2014 verleend en daarna onherroepelijk geworden.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij brieven van 10 april 2014 en 12 november 2014 heeft [eiser] de gemeente Wierden aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad. De gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.  
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij vooraard:  
       
       1. voor recht verklaart dat de gemeente Wierden onrechtmatig tegenover [eiser] heeft gehandeld door hem een bouwvergunning te verlenen die geen stand hield, alsmede door eiser als belanghebbende in de zin van artikel 7:2 juncto artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht niet uit te nodigen voor de hoorzitting met betrekking tot de tegen de hem in primo verleende bouwvergunning door derden ingediend bezwaarschrift, althans ter zake de beslissingen neemt die de rechtbank in goede justitie geraden acht,  
       
       2. de gemeente Wierden veroordeelt tot vergoeding van de daardoor door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans ter zake de beslissingen neemt die de rechtbank in goede justitie geraden acht, 
       
       3. de gemeente Wierden in de proceskosten veroordeeld, althans ter zake de beslissingen neemt die de rechtbank in goede justitie geraden acht. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] onderbouwt zijn vorderingen als volgt.  
       
         3.2.1. 
         De gemeente Wierden heeft onrechtmatig gehandeld door aanvankelijk een bouwvergunning te verlenen, waarvan zij zei dat die paste in het bestemmingsplan, maar deze vervolgens alsnog te weigeren omdat de bouwvergunning bij nader inzien toch in strijd met het bestemmingsplan zou zijn. Hiermee heeft de gemeente Wierden erkend dat zij de vergunning niet had mogen verlenen. [eiser] mocht er echter vanuit gaan dat de vergunning niet in strijd met het bestemmingsplan zou zijn.  
         
       
       
         3.2.2. 
         De gemeente Wierden heeft voorts onrechtmatig gehandeld door [eiser] niet tijdig op de hoogte te brengen van het door [B] ingediende bezwaar. De gemeente had dat op zijn laatst moeten doen door [eiser] , op grond van artikel 7:2 juncto 1:2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), uit te nodigen voor de hoorzitting. Bij gebreke hiervan is [eiser] tot 17 juli 2009 onwetend geweest van het bezwaar van [B] en is hij, na voorafgaande sloop, begonnen met de nieuwbouwwerkzaamheden. Dat diende hij achteraf weer ongedaan te maken, met alle schade, waaronder nodeloos gemaakte kosten, van dien. De vervangende nieuwbouw van de woning heeft hierdoor tevens forse vertraging opgelopen, wat ook schade is.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
           Ten aanzien van het standpunt van de gemeente Wierden stelt [eiser] dat wel is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.  
           Het kan niet voor eigen risico van [eiser] worden gebracht dat hij geen navraag bij de gemeente Wierden heeft gedaan naar eventueel ingediende bezwaarschriften. Het op dit leerstuk betrekking hebbende arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, (NJ 1997/396)) heeft geen betrekking op vertragingsschade. Bovendien heeft de gemeente Wierden in casu bij [eiser] het vertrouwen gewekt dat de bouwvergunning overeind zou blijven. Tot slot staat dit arrest niet in het teken van onrechtmatigheid, maar in het teken van eigen schuld (6:101 BW) zodat het niet onverkort van toepassing is. 
         
         
       
       
         3.2.4. 
         
          [eiser] vraagt slechts een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure. De aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade is daarvoor voldoende.  
         
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1. 
       De gemeente Wierden heeft primair aangevoerd dat het verlenen van de bouwvergunning met vrijstelling, geen onrechtmatige daad was. Het herroepen van een primair besluit maakt het primaire besluit niet zonder meer onrechtmatig. Ze verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 1998, NJ 1998/526 (Boeder/Staat). In dit geval is de herroeping van het primaire besluit niet gebaseerd op een onjuiste wetsuitleg, maar op de omstandigheid dat [eiser] niet de noodzaak van een tweede dienstwoning wilde aantonen.  
       
     
     
       4.2. 
       Zelfs als geoordeeld zou worden dat het primaire besluit wel onrechtmatig was, dan kan de gemeente alleen gehouden zijn tot vergoeding van schade als die schade het gevolg is van het onjuiste primaire besluit (toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:98 BW: causaal verband). Daarvan is geen sprake. Als het gebrek zou worden weggedacht, zou het primaire besluit een weigering zijn. [eiser] is aldus geen recht ontnomen of alsnog onthouden. Schade kan hij daardoor derhalve niet hebben geleden.  
       
     
     
       4.3. 
       Leges en kosten voor de herziening van het bestemmingsplan zou [eiser] ook hebben moeten maken als de bouwvergunning direct was geweigerd. Dat geldt ook als hij wel was opgeroepen voor de hoorzitting.  
       
     
     
       4.4. 
       Dat [eiser] vertragingsschade in de vorm van gestegen bouwkosten heeft geleden, is niet aangetoond. Hij heeft nog steeds geen aanvang gemaakt met de bouw. De bestemmingsplanprocedure vergt hoe dan ook tijd. Dat is niet anders als [eiser] wel zou zijn uitgenodigd voor de hoorzitting.  
       
     
     
       4.5. 
       Vertragingsschade in de vorm van achtergebleven bedrijfsontwikkeling omdat de zoon niet bij het bedrijf woonden is evenmin aangetoond. Het is niet aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk is dat de zoon bij het bedrijf woont.  
       
     
     
       4.6. 
       
         Voor wat betreft onnodig gemaakte bouwkosten verwijst de gemeente Wierden naar het Schuttersduinarrest. [eiser] is op eigen risico begonnen met de bouw voordat de bouwvergunning onherroepelijk was. Primair stelt de gemeente Wierden dan ook dat er geen causaal verband in de zin van artikel 6:98 BW bestaat.  
         Subsidiair moet op grond van het Schuttersduinarrest de schade op grond van eigen schuld (6:101 BW) voor eigen rekening van [eiser] blijven. Dat [eiser] niet is uitgenodigd voor de hoorzitting, staat niet in de weg aan toepassing van het Schuttersduinarrest. [eiser] had bij de gemeente moeten navragen of zijn bouwvergunning onherroepelijk was geworden.  
         Meer subsidiair stelt de gemeente Wierden dat de bezwaarfase ook is bedoeld om fouten te herstellen. [eiser] mocht aantonen dat de tweede dienstwoning noodzakelijk was, maar heeft ervoor gekozen dat niet te doen. De gevolgen van deze keuze komen niet voor rekening van de gemeente Wierden.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Er is niet voldaan aan de relativiteitseis van artikel 6:163 BW. Het al dan niet verlenen van een bouwvergunning ziet op het algemeen belang van de inrichting van de ruimte. Het uitnodigen voor een hoorzitting is onder meer bedoeld om over en weer informatie uit te wisselen en heeft niet tot doel de vermogensrechtelijke belangen van de vergunninghouder te beschermen.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     Onrechtmatigheid en toerekening als bedoeld in artikel 6:162, lid 1, BW. 
     
       5.1. 
       
        [eiser] heeft de gemeente Wierden ten eerste verweten een onjuist en daarmee onrechtmatig besluit te hebben genomen. 
       
       
         In het door de gemeente Wierden genoemde arrest Boeder/Staat heeft de Hoge Raad over de vraag of een herroepen primair besluit onrechtmatig is, het volgende overwogen.  
         
           Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van artikel 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend.  
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Gelet op de hiervoor onder r.o. 2.3 tot en met 2.9 weergegeven feiten, berust het primaire besluit van de gemeente Wierden van 19 maart 2009, op een onjuiste uitleg van het bestemmingsplan. De gemeente Wierden heeft niet onderkend dat op grond van de bestemmingsplanvoorschriften getoetst moest worden of een tweede dienstwoning noodzakelijk was. Ze heeft die toets, in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan, niet uitgevoerd en daardoor ten onrechte de bouwvergunning verleend.  
       
     
     
       5.3. 
       Dat [eiser] vervolgens niet heeft aangetoond dat een tweede dienstwoning noodzakelijk is, maakt voor de vraag naar de onrechtmatigheid geen verschil. Het primaire besluit is afgegeven omdat de gemeente Wierden een verkeerd criterium heeft aangehouden.  
       
     
     
       5.4. 
       Er is derhalve sprake van onrechtmatig handelen (handelen in strijd met de wet), welke onrechtmatige daad, gezien het arrest Boeder/Staat, aan de gemeente Wierden moet worden toegerekend.  
       
     
     
       5.5. 
       
        [eiser] heeft ten tweede gesteld dat de gemeente Wierden onrechtmatig heeft gehandeld door hem niet als belanghebbende uit te nodigen voor de hoorzitting. Ook deze grondslag is terecht aangevoerd. Op grond van artikel 7:2 juncto 1:2 Awb is de gemeente daartoe immers verplicht. De gemeente heeft aldus een wettelijk voorschrift geschonden. Ook deze onrechtmatige daad kan de gemeente worden toegerekend.  
       
       
         
           Causaal verband met gestelde schade 
         
       
     
     
       5.6. 
       De gemeente Wierden heeft aangevoerd dat de gestelde schade niet het gevolg is van een onjuist primair besluit. Als het gebrek wordt weggedacht, zou het primaire besluit een weigering van de bouwvergunning zijn geweest. Er is [eiser] geen recht ontnomen of alsnog onthouden.  
       
     
     
       5.7. 
       De rechtbank overweegt dat de vraag of dit verweer opgaat, afhangt van de schadeposten die [eiser] stelt. Het kan per schadepost verschillen of er causaal verband bestaat met het onrechtmatig handelen. Dat [eiser] geen schade kan hebben geleden doordat hem in eerste instantie (ten onrechte) een begunstigend besluit is verleend, gaat in zijn algemeenheid niet op.  
       
       
         In het oog moet gehouden worden dat er in casu sprake is van twee maal een onrechtmatige daad. Voor beide moet worden beoordeeld of de gestelde schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen.  
       
       
       
         • Kosten in verband met de bouwvergunning en herziening bestemmingsplan 
       
     
     
       5.8. 
       Ten aanzien van de post kosten voor en in verband met de aanvankelijk verleende bouwvergunning en in verband met de herziening van het bestemmingsplan, overweegt de rechtbank dat [eiser] deze kosten ook had moeten maken als de gemeente direct een juist besluit had genomen en/of hem wel had uitgenodigd voor de hoorzitting. Vast staat immers dat [eiser] onder het destijds vigerende bestemmingsplan geen bouwvergunning voor een tweede dienstwoning had kunnen krijgen. Er had dus hoe dan ook een nieuw bestemmingsplan moeten komen en [eiser] had hoe dan ook opnieuw een bouwvergunning (inmiddels: omgevingsvergunning) moeten aanvragen met de bijbehorende kosten van dien.  
       
       
         • Vertragingsschade 
       
     
     
       5.9. 
       
        [eiser] noemt voorts vertragingsschade in de vorm van gestegen bouwkosten en achtergebleven bedrijfsontwikkeling.  
       
       
         De rechtbank overweegt het volgende. [eiser] heeft de (onjuiste) bouwvergunning gekregen bij besluit van 19 maart 2009. Bij besluit van 3 november 2009 is dat eerste besluit herroepen en is de bouwvergunning alsnog geweigerd. Het tijdsverlies dat is ontstaan doordat de gemeente Wierden niet direct het juiste besluit heeft genomen, is derhalve 7, 5 maanden.  
       
       
       
         In de onderhavige situatie kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat [eiser] daardoor vertragingsschade heeft geleden. De rechtbank komt tot dat oordeel omdat [eiser] , nadat hij op 10 september 2014 een omgevingsvergunning heeft gekregen (die eind oktober 2014 onherroepelijk is geworden) niet is gestart met de bouw van de woning, en ook ten tijde van de conclusie van antwoord (14 oktober 2015), naar [eiser] ter comparitie (19 januari 2016) niet heeft weersproken, nog niet met de bouw was gestart. Eventueel hogere bouwkosten door het tijdsverloop of extra kosten doordat de zoon van [eiser] niet eerder op het bedrijfsperceel kon wonen, zijn dus niet veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de gemeente, althans zouden zonder onrechtmatig handelen ook zijn geleden.  
       
       
       
         
          [eiser] heeft (terecht) niet gesteld dat er causaal verband bestaat tussen deze vertragingsschade en het niet uitnodigen voor de hoorzitting.  
       
       
       
         • Nodeloos gemaakte bouwkosten 
       
     
     
       5.10. 
       
        [eiser] noemt tot slot nodeloos gemaakte bouwkosten. Als de gemeente Wierden direct een juist besluit had genomen en/of hem had uitgenodigd voor de hoorzitting, zou [eiser] niet zijn gestart met de bouw van de nieuwe bedrijfswoning. Hetgeen hij had gebouwd, heeft hij nadien weer moeten afbreken omdat op basis van de uiteindelijk verleende omgevingsvergunning (afgegeven op basis van het nieuwe bestemmingsplan), de dienstwoning alleen op een andere plek mocht worden gebouwd.  
       
     
     
       5.11. 
       De gemeente Wierden heeft als verweer primair aangevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen de (ten onrechte verleende) vergunning en de nodeloos gemaakte bouwkosten. Die bouwkosten zijn immers niet veroorzaakt door de verlening van de bouwvergunning, maar louter door het eigen handelen van [eiser] . Als hij niet was gaan bouwen voordat de vergunning onherroepelijk was, zou hij deze schade niet hebben geleden.  
       
       
         De gemeente Wierden doet hier (zo begrijpt de rechtbank) een beroep op het ontbreken van causaal verband in de zin van de vestiging van de aansprakelijkheid (conditio sine qua non-verband). Dat conditio sine qua non-verband verband is er echter wel. Als de gemeente op 19 maart 2009 geen bouwvergunning had verleend, zou [eiser] ook niet zijn begonnen met de bouw en zou hij die, achteraf nodeloze, bouwkosten dus niet hebben gemaakt.  
       
       
     
     
       5.12. 
       Subsidiair stelt de gemeente Wierden dat de bouwkosten die [eiser] heeft gemaakt op grond van artikel 6:101 BW voor zijn rekening dienen te blijven. Ze verwijst daarbij naar het Schuttersduin arrest.  
       
     
     
       5.13. 
       
         In het Schuttersduinarrest,  dat slechts uit één inhoudelijke overweging bestaat, overweegt de Hoge Raad: 
         
           De houder van een bouwvergunning die – zoals hier – reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden.  
         
         
           Het voorgaande brengt, in verband met de hiervoor onder 3.1 weergegeven feiten, mee dat de schade van GE volledig het gevolg is van omstandigheden die aan haar of haar rechtsvoorgangers moeten worden toegerekend zodat GE de schade geheel zelf zal hebben te dragen en, in het licht van de in artikel 6:101, lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt.  
         
       
       
     
     
       5.14. 
       De rechtbank overweegt dat op grond van bovenstaand arrest, waarop door de Hoge Raad niet is teruggekomen, de gestelde schade in beginsel in zijn geheel voor rekening van [eiser] dient te blijven. Vast staat immers dat hij is gaan bouwen voordat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden.  
       
     
     
       5.15. 
       De stelling van [eiser] dat de gemeente Wierden bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de bouwvergunning in stand zou blijven, volgt de rechtbank niet. Toezeggingen van een aan de gemeente toe te rekenen persoon of orgaan zijn er niet geweest. Met name het antwoord op het principe-verzoek (zie r.o. 2.2) is niet een dergelijke toezegging. Ook het feit dat in een brief aan [B] staat dat het bouwplan van [eiser] past binnen het bestemmingsplan, is niet een dergelijke toezegging, reeds omdat deze brief niet aan [eiser] was gericht. Bovendien is door [eiser] uitdrukkelijk niet gesteld dat hij van deze brief kennis had toen hij met de bouw begon (aantekening voor de comparitie van partijen, pagina 1).  
       
     
     
       5.16. 
       
        [eiser] heeft voorts aangevoerd dat hij niet wist dat er bezwaar was ingediend tegen de bouwvergunning. Als hij dat wel had geweten, zou hij niet met de bouw zijn begonnen.  
       
       
         De gemeente Wierden heeft hier tegenin gebracht dat het aan de vergunninghouder is om actief bij de gemeente te informeren of er bezwaren zijn ingediend. De gemeente Wierden verwijst hierbij naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam.  Ook de hoogste bestuursrechter heeft het Schuttersduinarrest tot uitgangspunt genomen en is zelfs nog strenger dan de rechtbank Rotterdam. Dat de vergunninghouder geen weet had van een ingediend bezwaar, en heeft gewacht tot de na de bezwaartermijn, is niet relevant. 
       
       
     
     
       5.17. 
       De rechtbank overweegt hierover het volgende.  
       
         5.17.1. 
         Tot uitgangspunt wordt genomen dat het niet relevant is of de vergunninghouder al dan niet wist of er bezwaar was gemaakt. De regel uit het Schuttersduinarrest is immers algemeen geformuleerd en heeft betrekking op alle gevallen waarin de vergunninghouder met bouwen begint op een moment dat de vergunning nog niet onaantastbaar is.  
         
         
           In casu doet zich echter de situatie voor dat, als de gemeente Wierden de wettelijke regels had gevolgd (door [eiser] uit te nodigen voor de hoorzitting), [eiser] tijdig van het bezwaar op de hoogte zou zijn geweest.   
           Zoals de rechtbank heeft overwogen is het niet uitnodigen voor de hoorzitting een zelfstandige onrechtmatige daad. Het causaal verband tussen het niet-uitnodigen en het feit dat [eiser] anders wel op de hoogte zou zijn geweest van het bezwaar, is evident. De vraag is echter of de norm die daarmee (met het niet-uitnodigen) geschonden is, strekt ter behartiging van dit belang. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Zoals de gemeente Wierden terecht heeft aangevoerd is het uitnodigen voor de hoorzitting ervoor bedoeld dat de standpunten van alle partijen en belanghebbenden kunnen worden uitgewisseld en dat wellicht afspraken gemaakt kunnen worden. De verplichting om belanghebbenden, zoals de vergunninghouder, op te roepen voor de hoorzitting, heeft niet tot doel dat zij er bekend mee worden dat er bezwaar is ingediend.  
           
            [eiser] kan deze onrechtmatige gedraging dan ook niet ten grondslag leggen aan de stelling dat in zijn situatie het Schuttersduinarrest niet geldt. 
         
         
       
       
         5.17.2. 
         
           Niettemin oordeelt de rechtbank dat [eiser] er in dit geval toch op mocht vertrouwen dat er geen bezwaar was ingediend.  Daartoe is voorwaarde dat de vergunninghouder heeft gewacht met bouwen totdat de bezwaartermijn voorbij was. Dat is echter niet voldoende om van gerechtvaardigd vertrouwen te kunnen spreken. 
           In dit geval echter heeft [eiser] , nadat [B] zijn bezwaarschrift had ingediend, een sloopvergunning aangevraagd, heeft de gemeente Wierden die sloopvergunning verleend, heeft [eiser] een melding ingediend dat hij met de sloop zou beginnen en een melding dat hij met de bouw van de woning zou beginnen, en zijn bij de start van de bouw begin juli 2009 gemeenteambtenaren van de gemeente Wierden aanwezig geweest.  Op geen van die momenten hebben medewerkers van de gemeente Wierden [eiser] geïnformeerd dat zijn bouwvergunning nog niet onherroepelijk was.  
           Naar het oordeel van de rechtbank mocht [eiser] er onder die omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat zijn bouwvergunning wel onherroepelijk was.  
         
         
         
           Waar in het Schuttersduinarrest het starten met de bouw, voordat de vergunning onherroepelijk is, geheel voor risico van de vergunninghouder is gebracht (in de sleutel van artikel 6:101 BW: de schade wordt in zijn geheel toegerekend aan het handelen van de vergunninghouder), moet die verdeling in dit geval daarom anders uitvallen. Het feit dat [eiser] niet zelf actief heeft geïnformeerd bij de gemeente Wierden, maakt dat hij wel een substantieel deel van de schade zelf moet dragen, waarbij de rechtbank aansluit bij de hiervoor besproken strenge jurisprudentie op dit punt, maar het feit dat geen enkele medewerker van de gemeente, bij geen enkele van de vele zich voordoende gelegenheden, heeft medegedeeld dat er een bezwaarschrift was ingediend, maakt dat een deel van de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan de gemeente Wierden kunnen worden toegerekend. Door dat handelen (nalaten) is bij [eiser] immers het vertrouwen bevestigd dat zijn bouwvergunning onherroepelijk was.  
         
         
         
           De rechtbank komt, alle omstandigheden van het geval afwegende, tot het oordeel dat de verdeling van de toerekening van de ontstane schade, aldus moet zijn dat aan de gemeente Wierden 1/3e deel wordt toegerekend en aan [eiser] 2/3e deel.  
         
         
       
     
     
       5.18. 
       De gemeente Wierden heeft als meer subsidiair verweer tegen het toerekenen van (een deel van) de bouwkosten aan haar, nog aangevoerd dat [eiser] de noodzaak van een tweede dienstwoning niet heeft willen aantonen. Dat was de reden dat de gemeente Wierden de vergunning na het bezwaar van [B] wel moest afwijzen.  
       
       
         De rechtbank overweegt dat de gemeente Wierden hier een verkeerde volgorde hanteert. De gemeente Wierden had bij de eerste vergunningaanvraag van [eiser] al aan hem moeten vragen de noodzaak aan te tonen. Als ze dat had gedaan, had ze direct tot de conclusie moeten komen dat die noodzaak niet aangetoond kon worden en dat de vergunning dus moest worden geweigerd.  
       
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       5.19 
       
         De conclusie van al het voorgaande is dat de vordering onder I, de verklaring voor recht, kan worden toegewezen. Ook de vordering onder II, een verwijzing naar de schadestaatprocedure, kan worden toegewezen.  
         Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is aan de orde geweest om ook de vaststelling van de schade in deze procedure te behandelen, in plaats van de kwestie te verwijzen naar een aparte schadestaatprocedure. 
         De rechtbank kiest daar niet voor. In dit vonnis wordt een uitzondering gemaakt op de bestaande, vrij strikte, jurisprudentie van de Hoge Raad inzake Schuttersduin, en als partijen dat wensen voor te leggen aan het hof, zouden ze niet eerst de exercitie van de omvang van de schade moeten hoeven doorlopen. Bovendien heeft [eiser] geen schadebedrag gevorderd, zodat de rechtbank een bedrag alleen kan toewijzen als [eiser] eerst zijn eis wijzigt, met alle procedurele haken en ogen van dien. En als partijen niet in hoger beroep willen, zijn zij wellicht vrijer in de onderhandelingen over een schadevergoeding als er geen procedure aanhangig is. De rechtbank zal derhalve eindvonnis wijzen.  
       
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       5.20 
       Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal de gemeente Wierden worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden aan de zijde van [eiser] als volgt berekend.  
       
         
           salaris van de advocaat: 2 procespunten (dagvaarding, bijwonen comparitie van partijen) maal tarief II (€ 452,00 per punt) maakt € 904,00; 
         
         
           verschotten: griffierecht (€ 285,00) en kosten uitbrengen dagvaarding (€ 94,19).  
         
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       I. 	Verklaart voor recht dat de gemeente Wierden onrechtmatig tegenover [eiser] heeft gehandeld door hem een bouwvergunning te verlenen die geen stand hield, alsmede door [eiser] als belanghebbende in de zin van artikel 7:2 juncto 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht niet uit te nodigen voor de hoorzitting met betrekking tot de tegen de hem in primo verleende bouwvergunning door derden ingediend bezwaarschrift. 
       
     
     
       II.	Veroordeelt de gemeente Wierden tot vergoeding van 1/3e deel van de daardoor geleden schade voor zover die bestaat uit nodeloos gemaakte bouwkosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
       
     
     
       III.	  Veroordeelt de gemeente Wierden in de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van [eiser] begroot op € 904,00 wegens het salaris van de advocaat en € 379,19 wegens verschotten.  
       
     
     
       IV. 	Wijst af het anders of meer gevorderde.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren, M.C. Bosch en G.G. Vermeulen, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2016. 
       
       
       
       
     
   
   
      Hoge Raad 29 april 1994, NJ 1997, 396 
   
   
      ECLI:NL:RBROT:2009:BJ8997 
   
   
      ABRvS 3 juli 2003, AB 2003, 306 
   
   
      Vergelijk rechtsoverweging 5 .3 tot en met 5 .7 van het genoemde vonnis van de Rechtbank Rotterdam.  
   
   
      Zoals blijkt uit het door de gemeente Wierden aangehaalde uitspraak van de ABRvS van 3 juli 2003, zie noot 4.  
   
   
      Alinea 10 van de comparitieaantekeningen van [eiser] .  
   
   
     type:  
     coll: