ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:217

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:217 Parket bij de Hoge Raad , 20-03-2018 / 17/03754

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-20

Zaaknummer: 17/03754

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:217

---

Conclusie AG over art. 342 lid 2 Sv. Vrijsspraak door hof van ontucht met kind onder 16 jaar. Kennelijke opvatting van het hof dat steunbewijs betrekking moet hebben op de ontuchtige handeling zelf getuigt van onjuiste rechtsopvatting. De AG geeft de Hoge Raad in overweging het arrest van het hof te vernietigen.

Nr. 17/03754 
             Zitting: 20 maart 2018 
             
           
           
             
               Mr. A.E. Harteveld 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 5 april 2016, vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.  
     
     
       Mr. J. Weening, advocaat-generaal bij het hof, heeft cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  
     
   
   3.1. Het middel klaagt dat het kennelijke oordeel van het hof dat het voorschrift van art. 342 lid 2 Sv meebrengt dat de getuigenverklaring van het slachtoffer over het seksueel misbruik door de verdachte juist op dat punt bevestiging moet vinden in een tweede onafhankelijke bron, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat het oordeel dat voldoende wettig bewijs ontbreekt, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.  
   
   
     3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
     “hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2013 tot en met 12 november 2014 te Velserbroek, gemeente Velsen, en/of te Heemskerk, in elk geval (telkens) in Nederland, (telkens) met [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 2005), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd bestaande uit het (telkens) een en/of meermalen: 
     - (terwijl hij, verdachte, in hetzelfde bed lag als [betrokkene 1] en/of naast [betrokkene 1] op een bank zat) zijn, verdachtes, hand in de onderbroek van [betrokkene 1] bewegen en/of de penis en/of het scrotum en/of de billen van [betrokkene 1] voelen en/of betasten en/of (een) op en neergaande beweging(en) maken met de penis van [betrokkene 1] en/of de penis van [betrokkene 1] hard maken en/of 
     - (na het douchen van [betrokkene 1] ) de penis van [betrokkene 1] in zijn, verdachtes, mond nemen en/of de penis van [betrokkene 1] hard maken.” 
   
   
   
     3.3. Het hof heeft met betrekking tot de vrijspraak van het tenlastegelegde overwogen:  
     “ De verklaring van [betrokkene 1] is betrouwbaar en geloofwaardig 
     Het hof acht het van belang voorop te stellen dat de verklaring van [betrokkene 1] , afgelegd tijdens het studioverhoor bij de politie en kort gezegd inhoudende dat de verdachte tijdens het naar bed brengen, het logeren en het spelen van videogames meermalen aan zijn piemel heeft gezeten en deze éénmaal in zijn mond heeft genomen, op het hof authentiek over komt en dat het hof deze verklaring betrouwbaar acht. Daarbij is mede van belang dat de in de studio afgelegde en opgenomen verklaring van [betrokkene 1] op betrouwbaarheid is onderzocht en beoordeeld door de deskundige Van der Sleen, die heeft geconcludeerd dat de verklaring van [betrokkene 1] accuraat, volledig en consistent is. 
   
   
   
     
       Het steunbewijs is onvoldoende 
     
     Het hof laat in het midden of het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot het ondervragen van [betrokkene 1] door de verdediging (waarvan in casu inderdaad sprake is) dient te leiden tot de conclusie dat zijn studioverklaring niet tot bewijs mag worden gebezigd, nu het hof ook bij gebruik van die verklaring tot een vrijspraak komt bij gebrek aan voldoende (kwalitatief) steunbewijs. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
   
   
   
     Zedenzaken worden vaak gekenmerkt door het gegeven dat naast de verklaring van het slachtoffer en de ontkennende verklaring van de verdachte weinig of geen steunbewijs voorhanden is, omdat bij de tenlastegelegde handelingen alleen de verdachte en het slachtoffer aanwezig zijn geweest. Indien steunbewijs ontbreekt of door de rechter ontoereikend wordt bevonden, blijven de beschuldigende verklaring van het slachtoffer en de ontkennende verklaring van de verdachte als onverenigbaar tegenover elkaar staan. In dat geval laat het systeem van de strafwet geen ruimte voor een bewezenverklaring, omdat op grond van artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering de rechter het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend mag baseren op de verklaring van één getuige. De verdachte kan dan niet worden veroordeeld. 
   
   
   
     De verklaring van [betrokkene 1] wordt in zoverre ondersteund door ander bewijs dat getuigen verklaren dat i) de verdachte [betrokkene 1] geregeld naar bed bracht, ii) [betrokkene 1] tijdens het logeren met de verdachte in één bed sliep en iii) de verdachte en [betrokkene 1] samen onder een plaid op de bank videogames speelden. Deze verklaringen zien weliswaar op de context waarbinnen de seksuele handelingen volgens [betrokkene 1] zouden hebben plaatsgehad, maar bieden onvoldoende concrete steun voor de tenlastegelegde ontuchtige handelingen. Ook de emoties van [betrokkene 1] die zijn moeder heeft waargenomen toen [betrokkene 1] haar over het misbruik vertelde, bieden deze steun niet. Zij onderstrepen wel de geloofwaardigheid van [betrokkene 1] , maar zij houden als steunbewijs voor de tenlastegelegde ontuchtige handelingen onvoldoende verband met die handelingen als zodanig. Voorts kan hetgeen de moeder van [betrokkene 1] heeft verklaard over hetgeen deze haar heeft verteld over het tenlastegelegde niet het vereiste steunbewijs opleveren, omdat de bron van haar verklaringen dezelfde is als de verklaringen die ondersteuning behoeven, namelijk [betrokkene 1] zelf. Tot slot kunnen de voornoemde verklaringen naar het oordeel van het hof ook in onderlinge samenhang niet in voldoende mate steun bieden aan de verklaringen van [betrokkene 1] . 
   
   
   
     Nu voldoende wettig bewijs ontbreekt moet de verdachte worden vrijgesproken.” 
   
   
   
     3.4. Vooropgesteld zij dat volgens art. 342 lid 2 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval.  Het kan bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd. 
   
   
   
     3.5. De rechtspraak die betrekking heeft op deze bewijsminimumregel is casuïstisch van aard, en ontwikkelt zich aan de hand van uiteenlopende zaken.  Steeds gaat het in het kader van die concrete zaak, met inachtneming van het daarin geformuleerde cassatiemiddel en de eventueel nadere motivering van het hof, om het passeren van de in art. 342 lid 2 Sv vervatte grens van het bewijsminimum om de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen en niet om de betrouwbaarheid van het bewijs, al kunnen die twee enigszins met elkaar zijn verweven. 
   
   
   
     3.6. De steller van het middel klaagt allereerst dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 1] omtrent het seksueel misbruik door de verdachte op zichzelf bevestiging moet vinden in een tweede onafhankelijke bron, van een verkeerde rechtsopvatting getuigt. Het hof heeft in dit verband de verklaringen van andere getuigen in aanmerking genomen, maar daaromtrent geoordeeld dat deze zien op de context waarbinnen de seksuele handelingen waaraan [betrokkene 1] refereert hebben plaatsgevonden, maar er niet in kunnen slagen voldoende concrete steun te bieden voor de tenlastegelegde ontuchtige handelingen. 
   
   
   
     3.7. Zoals blijkt uit de in de voorgaande onder 3.3 opgenomen overweging, is het hof naar aanleiding van hetgeen is aangevoerd namens verdachte en het openbaar ministerie, zowel ingegaan op de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 1] , het vermeende slachtoffer, als op de mate waarin die verklaring wordt ondersteund door het overige bewijsmateriaal. Het middel heeft betrekking op het laatstgenoemde gedeelte van die overweging, namelijk op de beoordeling van de vraag of er voldoende wettig bewijs is om tot bewezenverklaring over te kunnen gaan.  
   
   
   
     3.8. Kenmerkend voor veel zedenzaken, met name wanneer het slachtoffer een minderjarige betreft, is dat er naast de door één getuige afgelegde verklaring over de gang van zaken dient te worden bezien in hoeverre daarvoor steun kan worden gevonden in andere bewijsmiddelen. Dit wekt geen verwondering, nu het hierbij veelal gaat om zaken waarin de feiten zich in het verborgene afspelen en het in de kern gaat om het woord van de aangever tegen dat van de verdachte.  Volgens de Hoge Raad is niet vereist dat het misbruik of de betrokkenheid van de verdachte daarbij, steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar kan het op bepaalde punten bevestigd zien van de verklaring van de getuige in andere bewijsmiddelen, mits afkomstig van een andere bron, eveneens afdoende zijn. Er mag geen te ver verwijderd verband bestaan tussen de getuigenverklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal.  Illustratief daarbij is een zaak waarin de Hoge Raad op 10 juni 2014 arrest wees, en die ook door de steller van het middel wordt aangehaald.  In die zaak kon niet worden gesproken van steunbewijs dat specifiek zag op het seksueel misbruik, maar wel steun bood voor de getuigenverklaring  op het punt van de concrete omstandigheden waaronder het misbruik volgens het slachtoffer had plaatsgevonden, namelijk tijdens het oppassen door de verdachte (de oom van het slachtoffer), bij haar ouders thuis, waarbij hij pornoboekjes liet zien. Volgens de Hoge Raad was “in het bijzonder gelet op de verklaring van de verdachte over het oppassen” voldaan aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv. De verdachte had inderdaad verklaard over het oppassen bij het slachtoffer thuis en bovendien over de aanwezigheid van  pornoboekjes op de slaapkamer. Het “overige gebezigde bewijsmateriaal”, bestond uit informatie die terug te voeren was tot dezelfde bron als de verklaring van de aangeefster, namelijk uit diens dagboekaantekeningen en de verklaringen van twee vriendinnen aan wie ze over het misbruik had verteld.  
   
   
   
     3.9. In het onderhavige geval kan gelet op ’s hofs overwegingen niet worden gesproken van steunbewijs ter bevestiging van de concrete tenlastegelegde ontuchtige handelingen. De opvatting van het hof dat de verklaringen uit andere bron over het naar bed brengen van [betrokkene 1] door de verdachte, het gezamenlijk in één bed slapen en het onder een kleed op de bank videogames spelen, enkel bevestiging opleveren van de context waarbinnen de ontuchtige handelingen zouden hebben plaatsgevonden en niet van die concrete ontuchtige gedragingen, is op zichzelf correct. Maar gelet op het voorgaande behoeft dat in zijn algemeenheid bepaald niet te leiden tot de door het hof daaraan verbonden conclusie dat daarin tevens onvoldoende steun in de zin van art. 342 lid 2 Sv is te vinden voor de getuigenverklaring van [betrokkene 1] . Het hof legt daarmee de lat van het bewijsminimum te hoog. De kennelijke rechtsopvatting van het hof, dat voor het voldoen aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv is vereist dat voor de getuigenverklaring op het punt van de “kern” van het tenlastegelegde – hier de specifieke ontuchtige handelingen - steun is te vinden in het overige bewijsmateriaal  is onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.  
     3.10. Aangezien de in het middel geformuleerde rechtsklacht naar mijn mening slaagt, behoeft de subsidiair aangevoerde motiveringsklacht nauwelijks bespreking. Ik volsta er mee op te merken dat, uitgaande van een juiste rechtsopvatting, de vrijspraak door het hof niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd. 
     3.11. Het middel is terecht voorgesteld.   
   
   4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      HR 23 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2094, rov. 3.3.  
   
   
      HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452,  NJ  2010/515, rov. 2.4. 
   
   
      Vgl. mijn eerdere conclusies onder punt 3.6 voorafgaand aan HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189 en HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1247. 
   
   
      Vgl. mijn eerdere conclusies onder punt 3.6 voorafgaand aan HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189 en HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1247, zie ook HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1493,  NJ  2010, 514, rov. 2.5. 
   
   
      Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt voorafgaand aan HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1817,  NJ  2015, 488 m.nt. M.J. Borgers, onder punt 10.  
   
   
      Zie HR 23 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2094, rov. 3.4 en mijn eerdere conclusie voorafgaand aan ECLI:NL:HR:2018:189, onder 3.7, zie ook M.J. Borgers, ‘De toepassing van de bewijsminimumregel’,  DD  2012/82.  
   
   
      HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1354,  NJ  2014/329.