ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:1305

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:1305 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-04-2023 / 200.305.112_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-04-25

Zaaknummer: 200.305.112_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:1305

---

aansprakelijkheid voor schade aan rivieroever, met in stand lating verwijzing naar de schadestaatprocedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.305.112/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 april 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Schmidbauer GmbH & Co. KG , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aangeduid als Schmidbauer, 
       advocaat: mr. E. Jacobson te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Mammoet Heavylift B.V. (voorheen Ale Heavylift B.V.), 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aangeduid als ALE, 
       advocaat: mr. R. Le Grand te Rotterdam, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 28 februari 2023 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 8203247 CV EXPL 19-5569 gewezen vonnissen van 30 september 2020 en 6 oktober 2021. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenarrest van 28 februari 2023. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld de juiste productie 19 aan het hof te verstrekken. 
       
       
         Bij H16 formulier van 9 maart 2023 heeft Schmidbauer productie 19 aan het hof verstrekt. Bij H16 formulier van 13 maart 2023 heeft ALE productie 19 aan het hof verstrekt. 
         De productie zal onderdeel vormen van de stukken waarop het hof recht doet. 
       
       
     
     
       6.2 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.2.1 
         Omstreeks november 2016 heeft Schmidbauer met ALE een overeenkomst gesloten betreffende het door haar aan ALE ter beschikking stellen van onder andere een rupskraan van 650 ton en een zogeheten SPMT met bijbehorende voertuigen en hulpkranen met machinisten, ten behoeve van de bouw van een brug op het bouwproject aan de [straatnaam] in [plaats] (Duitsland). De brug diende geplaatst te worden over het Ems-Seitenkanaal, nabij [plaats] in de Duitse deelstaat Nedersaksen. 
         
       
       
         6.2.2 
         Schmidbauer heeft op haar beurt de betreffende zaken en machinisten bij de Firma [XX] (hierna [XX] ) ingehuurd. 
         
       
       
         6.2.3 
         Onderdeel van de overeenkomst was “ einmaliger An- und Abfahrt  ” en “ einmaligem Auf- und Abbau ” van een rupskraan. 
         
       
       
         6.2.4 
         Bij e-mail van 18 november 2016 10.07 uur van ALE aan Schmidbauer heeft ALE tekeningen en Purchase Orders betreffende onder andere “(…)  Hire of a CC3800-1 crawler crane with superlift  (…)” en betreffende “(…)  Hire of 2 x 14 axlelines SPMT  (…)” gezonden en haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. 
         
       
       
         6.2.5 
         Bij e-mail van 18 november 2016 11:54 heeft [persoon B] (van Schmidbauer) aan ALE gemeld wat de kosten zijn voor extra loadspreading boards. In die e-mail zijn onder andere de volgende Terms and Conditions of Schmidbauer op genomen.  
         
         
           “(…)  
         
         
         
           I.  Execution of the order 
           (…) 
           
             The access, mobilisation- and demobilisation areas have to be free of obstacles and appropriate for bearing and soil pressures occurring (24 tons axle load). An adequate planarity and evenness is assumed. The maximum variation in the planarity for mobile cranes is 1,0 º, for crawler cranes only 0,3º. The preparation of the areas are to be done professionally on site by the client. Expenses for defects, corrective actions, and the delays therefore will be charged to the ordering party. Necessary load distributers (Bongossi, steel mats etc.) can be ordered if available for an additional fee.  
           
         
         
         
           (…) 
         
         
         
           
             III. Liability 
           
           
             For possible damages at the site access as well as damages due to pressure in the crane location, we assume no liability. This is in particular true for public ways, roads and places which are obviously not built or appropriate for usage of heavy vehicles but nevertheless have to be navigated to get to the site.  
           
         
         
         
           (…)” 
         
         
       
       
         6.2.6 
         Bij deze e-mail van 18 november 2016 11:54 is als bijlage gevoegd een uit twee delen bestaande omschrijving van de overeenkomst tussen Schmidbauer en ALE gedateerd op 29 oktober 2016. De hierna als tweede genoemde omschrijving heeft een voorblad gedateerd op 12 november 2016. Deze in het Duits gestelde omschrijvingen luiden als volgt: “(…)  Leistungsbeschreibung: Gestellung eines Raupenkranes zur Brückenmontage  (…)  einmaligem Auf- und Abbau  (…)”, en  “(…)  Leistungsbeschreibung: Gestellung von SPMT zum Transport einer Brücke  (…) ” . Daarbij zijn onder andere de volgende “ Auftragskonditionen ” van Schmidbauer opgenomen: 
         
         
           “(…) 
         
         
         
           
             I.   
             Auftragsdurchführung 
           
           (…) 
           
             Der Zufahrtsbereich sowie die Aufbau- und Standplatzflächen müssen frei von Behinderungen und für 24 t Achslast und die auftretenden Kranabstützdrücke und Bodenpressungen geeignet sein. Eine entsprechende Planie und Ebenheit wird vorausgesetzt. Bei Mobilkranen dürfen die Unebenheit/Steigung/Neigung der Kranstandfläche max. 1,0º, bei Raupenkranen nur 0.3º aufweisen. 
           
           
             Das Herstellen der Flächen hat durch den Auftraggeber fachgerecht zu erfolgen. Erforderliche Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln bei den genannten Plätzen und damit einhergehende Wartezeiten gehen zu Lasten des Auftraggebers. Erforderliche Lastverteiler (Baggermatten, Bleche, usw) können bei Bedarf und Verfügbarkeit als Zusatzleistung bestellt werden . 
         
         
         
           (…) 
         
         
         
           
             III.  
             Haftung 
           
           
             Für etwaige Schäden an der Zufahrt sowie Druckschäden im Kranstellplatzbereich übernehmen wir keine Haftung. Dies gilt im Besonderen auch für öffentliche Wege, Straβen und Plätze, welche offensichtlich nich für die Befahrung mit Schwerlastfahrzeugen gebaut und geeignet sind, für die Erreichung der Einsatzstelle aber befahren werden müssen. 
           
         
         
         
           (…)”.  
         
         
       
       
         6.2.7 
         Op of omstreeks 18 december 2016 zijn met behulp van de door [XX] ter plaatse ter beschikking gestelde materialen en machinisten de werkzaamheden aan voornoemde brug  verricht. De brug is op die datum volledig geplaatst. 
         
       
       
         6.2.8 
         
           Schmidbauer heeft op grond van de met ALE gesloten overeenkomst aan ALE de volgende facturen gezonden:  
           factuur d.d. 20 december 2016 van       € 35.000,00 
           factuur d.d. 19 januari 2017 van           € 80.007,50 
           creditfactuur d.d. 27 maart 2017          - € 23.775,50 
           totaal                                                      € 91.232,00 
         
         
       
       
         6.2.9 
         Op 18 december 2016 is (door verzakking) schade aan de rivieroever ontstaan. 
         
       
       
         6.2.10 
         Bij e-mail van 18 april 2017 heeft ALE aan de Duitse advocaat ( [persoon C] ) van Schmidbauer bericht:  
         
         
           “(…) 
         
         
         
           
             In order to fulfill its obligations based on our purchase order, Schmidbauer has contracted with another subcontractor to perform the work. Unfortunately, the aforementioned subcontractor, handling by order of Schmidbauer, has not performed the instructed work properly and caused damages (as Schmidbauer knows). 
           
         
         
         
           
             As a result of the damage caused by your client’s subcontractor, [persoon D] has suspended the payment of our invoices, which are of a total amount of EUR 226.416,17,-. Therefore, because of the conduct of Schmidbauer’s subcontractor, ALE has suffered damages (consisting of the loss of revenue of EUR 226.416,17,-.). Since the aforementioned subcontractor was commissioned by Schmidbauer, Schmidbauer is responsible for these damages. 
           
         
         
         
           
             Because of the abovementioned, we invoke our right of suspension with regard to the payment of Schmidbauer’s invoices. After all, the damages result from the performance of an obligation of Schmidbauer that is based on a legal relationship between ALE and Schmidbauer. 
           
         
         
         
           (…)”. 
         
         
       
       
         6.2.11 
         ALE heeft door expertisebureau Crawford & Company (hierna: de expert) onderzoek laten doen van de schade aan de rivieroever. De expert, die op 22 juni 2017 ter plaatse is geweest, heeft op 18 augustus 2017 per e-mail verslag uitgebracht aan ALE. De expert heeft het volgende vermeld: 
         
         
           “(…) 
         
         
         
           
             Event 
           
           
             After the bridge was successfully positioned [XX] started dismantling the Terex CC3800-1 at the end of 18 December 2016. 
           
           
             First part of the dismantling concerned the superlift counterweights. 
           
           
             Instead of loading the superlift counterweights onto trailers an transporting them from the site, the counterweights were stacked at the edge of the soil improvement near the  river bank. 17 tonnes counterweights were stacked on two Load Spreading Boards (LSB’s) of 5m2 each. 50 tonnes of counterweights were stacked on three LSB’s. 
           
           
             The next morning, the counterweights had sunk into the bottom and damaged the river bank. 
           
         
         
         
           
             Cause 
           
         
         
         
           
             According to information from paragraph 3.3 from ALE’s project scope the crawler crane needed a soil improvement with a load bearing capacity of 11 T/m2. The soil improvement was reïnforced with wooden LSB’s.  The crawlers were supported with a second layer of LSB’s. 
           
         
         
         
           
             We have studied ALE drawings and the pictures. It appears a soil improvement of approximately 50 cm. was applied at the location where [XX] stacked 220 tonnes counterweights. 
           
           
             170 tonnes were stacked on two LSB’s (10m2). 50 tonnes were stacked on three LSB’s (15 m2). The ground therefore pressure varied between 17 and 4,3 T/m2! 
           
         
         
         
           
             
              [persoon E] sent us the following whitness statements: 
           
         
         
         
           
             
              [persoon G] from [XX] 
           
           “ I said from the beginning that the crane was positioned too close to the water and that there was not enough space to assemble the crane. Nortmally we need 15 meters width to assemble the crane and boom. ” 
         
         
         
           
             
              [persoon F] from [XX] 
           
           
             22 pieces counter weight of 10 ton eache were stacked on 5 LSB’s. I calculated a ground pressure of 14 ton/m. We stacked the superlift counterweights at that location because we needed space to dismantle the crane boom. 
           
         
         
         
           
             
              [persoon B] from SCHMIDTBAUER 
           
           
             Is was already dark and ther was not much  lighting. They ( [XX] ) stacked the counterweights quickly next to the crane. I think way too close to the water front. 
           
         
         
         
           
             Regarding the above statements and calculations, we are of the opinion that [XX] stacked too many superlift counterweights too close to the edge of the soil improvement. 
           
         
         
         
           (…)”. 
         
         
       
       
         6.2.12 
         Bij e-mail van 6 januari 2021 heeft de expert in aanvulling op voormeld verslag verklaard: 
         
         
           “(…) 
         
         
         
           
             De vraag naar het causale verband tussen het schadeveroorzakend handelen en de schade is wat mij betreft vrij duidelijk. 
           
           
             In mijn email van 18 augustus heb ik al uiteengezet dat de maximaal toelaatbare gronddruk door [XX] ruim werd overschreden. 
           
         
         
         
           
             De maximaal toelaatbare gronddruk op de opstelplaats van de kraan bedroeg 11 ton per m2. 
           
           
             Hiertoe was de ondergrond van de opstelplaats versterkt met een zandbed. 
           
         
         
         
         
           
             
              [XX] heeft naast de opstelplaats plaats waar de kraan stond, waar extra geen zandbed aanwezig was, op een stukje grond van 10 m2 vlak langs het water, voor 170 ton aan contragewichten geplaatst. Dat resulteerde in een veel te hoge gronddruk van 17 ton per m2. 
           
         
         
         
           
             Op de foto’s is zichtbaar dat de oever als gevolg van deze veel te hoge  belasting is bezweken. 
           
         
         
         
           (…)” 
         
         
       
       
         6.2.13 
         Hoofdopdrachtnemer van, kort gezegd, het onder 6.2.1 genoemde bouwproject was de Duitse bouwfirma Hofschröer. Deze heeft [persoon D] ingeschakeld, die op haar beurt ALE heeft ingeschakeld. In een tussen ALE en [persoon D] gevoerde procedure, waarin ALE, samengevat, betaling van openstaande facturen vorderde, heeft [persoon D] in (voorwaardelijke) reconventie, in die zin dat zij indien en voor zover haar beroep op verrekening in conventie niet slaagt, van ALE onder andere een bedrag van € 71.045,44 ter zake van schade aan de rivieroever gevorderd. Bij vonnis van 12 februari 2020 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in reconventie, kort gezegd, bepaald dat ALE aansprakelijk is voor de schade die [persoon D] heeft geleden in verband met de omstreeks 18 december 2016 door een hulppersoon van ALE veroorzaakte schade aan de rivieroever, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en moet worden vereffend volgens de wet. 
         
       
       
         6.3.1. 
         
           In de onderhavige procedure vordert Schmidbauer, samengevat, in conventie om ALE te veroordelen tot betaling aan Schmidbauer van in hoofdsom een bedrag van € 86.232,00, zijnde het hiervoor onder 6.2.8 vermelde totaal bedrag, verminderd met een bedrag van € 5.000,00 dat ALE conform een factuur van 30 december 2015 van Schmidbauer te vorderen had, vermeerderd met € 16.698,57, zijnde 12,5 % rente over € 86.232,00 tot en met 14 augustus 2019 en daarnaast vermeerderd met, op grond van artikel 6: 96 lid 2 sub c BW, € 1.638,75 voor gemaakte buitengerechtelijke incassokosten alsmede vermeerderd met een bedrag van € 1.878,40 voor de kosten die zij heeft gemaakt voor haar Duitse advocaat. In totaal zijnde € 106.447,72, te vermeerderen met 12,5% rente per jaar over € 86.232,00 vanaf 15 augustus 2019. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         Aan deze vordering heeft Schmidbauer, kort gezegd, ten grondslag gelegd, dat zij van ALE in der minne geen betaling van het bedrag van € 106.447,72 heeft verkregen en ALE de betaling van de facturen onterecht heeft opgeschort.  
         
       
       
         6.3.3 
         
           ALE beroept zich op opschorting en voor zover dat niet gehonoreerd zou worden op verrekening. In (voorwaardelijke) reconventie - voorwaardelijk in die zin dat het bedrag waarvoor verrekening mogelijk is in mindering strekt op het in reconventie gevorderde -vordert ALE een bedrag voor de schade aan de rivieroever van € 71.045,44 en kosten die zij heeft moeten maken voor de procedure die zij tegen [persoon D] heeft moeten voeren, te weten € 72.622,09. 
         
         
       
       
         6.3.4 
         Aan eerstgenoemde vordering (€ 71.045,44 ) heeft ALE, samengevat, ten grondslag gelegd dat de schade, aan de rivieroever is veroorzaakt door de machinisten van [XX] en dat Schmidbauer op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de door haar ingeschakelde hulppersonen en op grond van artikel 6:171 BW voor niet-ondergeschikten die in opdracht van haar werkzaamheden verrichten ter uitoefening van haar bedrijf. ALE stelt dat zij zich vanwege haar tegenvordering op Schmidbauer op grond van artikel 6:52 BW en 6:262 BW terecht op opschorting beroept. Door niet aan haar verplichting tot schadevergoeding te voldoen verkeert Schmidbauer volgens ALE in schuldeisersverzuim, als bedoeld in artikel 6:58 BW. Dat schuldeisersverzuim rechtvaardigt op grond van artikel 6:59 BW een beroep op opschorting. Bovendien maakt het schuldeisersverzuim van Schmidbauer een einde aan een (eventueel) verzuim van ALE (artikel 6:61 BW), zodat ALE geen rente verschuldigd is over de door Schmidbauer in rekening gebrachte factuurbedragen. 
         
       
       
         6.3.5 
         Aan de tweede vordering (€ 72.622,09) heeft ALE ten grondslag gelegd dat als er geen schade aan de rivieroever was geweest, tussen ALE en [persoon D] geen sprake zou zijn geweest van een geschil dat aan betaling door [persoon D] van ALE in de weg had gestaan. ALE had dan de procedure tegen [persoon D] niet hoeven voeren en de kosten voor de procedure niet hoeven te maken. 
         
       
       
         6.3.6 
         ALE en Schmidbauer hebben in conventie respectievelijk (voorwaardelijke) reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
     
     
       6.4 
       
         Bij vonnis van 1 april 2020 heeft de kantonrechter in incident geoordeeld dat de tussen Schmidbauer en ALE gesloten overeenkomst een huurovereenkomst dan wel een gemengde overeenkomst is, waarvan de huurovereenkomst het meest zwaarwegende onderdeel is en dat de kantonrechter dus bevoegd is.  
         Bij tussenvonnis waarvan beroep van 30 september 2020 heeft de kantonrechter in conventie feiten vastgesteld en in conventie en reconventie een mondelinge behandeling bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 januari 2021. De aantekeningen van de zitting zijn onderdeel van het procesdossier. 
         Bij eindvonnis waarvan beroep van 6 oktober 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen en Schmidbauer, kort gezegd, in de proceskosten veroordeeld; 
         en in (voorwaardelijke) reconventie   
       
       - bepaald dat Schmidbauer aansprakelijk is voor de schade die ALE heeft geleden in verband met de omstreeks 18 december 2016 door een hulppersoon van Schmidbauer veroorzaakte schade aan de rivieroever, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en moet worden vereffend volgens de wet; 
       - de vordering betreffende de door ALE gemaakte kosten voor de procedure tegen [persoon D] afgewezen; 
       - kort gezegd, de proceskosten gecompenseerd. 
       In conventie en (voorwaardelijke) reconventie is het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
       
         6.5.1 
         Schmidbauer heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Schmidbauer heeft geconcludeerd, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot opnieuw rechtdoende alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg in conventie en, kort gezegd, afwijzing van de vorderingen van ALE in reconventie, met veroordeling van ALE tot terugbetaling van al hetgeen Schmidbauer krachtens het vonnis waarvan beroep zal blijken te hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Schmidbauer tot aan de dag der terugbetaling, en met veroordeling van ALE in de proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente en met de nakosten.  
         
       
       
         6.5.2 
         
           Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft ALE in principaal hoger beroep geconcludeerd tot:  
           I afwijzing van de vorderingen van Schmidbauer en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep; en  
           II voor zover de vorderingen van Schmidbauer worden toegewezen, deze niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat Schmidbauer een bankgarantie dient te stellen ten behoeve van ALE. 
           In incidenteel hoger beroep heeft ALE geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep, in die zin dat het hof opnieuw rechtdoende, de reconventionele vorderingen alsnog toewijst. 
           ALE heeft in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot veroordeling van Schmidbauer in de (na)kosten met wettelijke rente. 
         
         
       
       
         6.5.3 
         Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft Schmidbauer geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in incidenteel hoger beroep, met kosten rechtens. 
         
         
           
             De bevoegdheid 
           
         
         
       
       
         6.6.1 
         Schmidbauer is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat ALE als gedaagde partij in conventie in het geding in eerste aanleg in Nederland is gevestigd ( artikel 4 lid 1 jo 63 lid 1 sub a van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). 
         
         
           
             De grieven in hoger beroep en de beoordeling 
           
         
         
       
       
         6.6.2 
         Het hof stelt voorop dat Schmidbouwer geen grieven heeft gericht tegen het vonnis van 30 september 2020, zodat Schmidbauer niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep tegen dat vonnis. 
         
       
       
         6.6.3 
         Met grief I en de toelichting daarop betoogt Schmidbauer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [XX] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat Schmidbauer, nu zij [XX] voor de uitvoering van de overeenkomst met ALE heeft ingeschakeld op grond van artikel 6:76 BW, voor die tekortkoming aansprakelijk is. Volgens Schmidbauer is zij niet aansprakelijk voor de schade aan de rivieroever, omdat: 
         - zij haar aansprakelijkheid voor schade op het bouwterrein met artikel III van haar voorwaarden - welke voorwaarden ( Terms and Conditions of Schmidbauer ) bij e-mail van 18 november 2016 aan ALE zijn toegezonden en op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard - heeft uitgesloten en dat ALE bij haar e-mail van 21 november 2016 aan Schmidbauer uitdrukkelijk akkoord is gegaan met artikel III. 
         - ALE de plaats aan wijst waar Schmidbauer de werkzaamheden dient te verrichten en ALE op grond van artikel I van de voornoemde voorwaarden er voor zorg dient te dragen dat de bodem van die aangewezen plaats voor die werkzaamheden geschikt en bereikbaar is en ALE bij haar e-mail van 21 november 2016 uitdrukkelijk met artikel I akkoord is gegaan. 
         - de door Schmidbauer ter beschikking gestelde medewerkers werkten op instructies van ALE. Dat geldt ook voor het afbreken van de kraan. Het was de verantwoordelijkheid van ALE om de medewerkers van [XX] te instrueren bij het afbreken van de kraan. Uiteraard bouwt Schmidbauer (c.q. [XX] ) zelf de kraan af, maar ALE bepaalt de plaats waar dat moet gebeuren en ALE is verantwoordelijk voor de geschiktheid van die plaats. Kennelijk heeft ALE een te kleine plaats toegewezen om de werkzaamheden waaronder het afbreken van de kraan te verrichten. Schmidbauer (en dus ook [XX] ) mocht er van uitgaan dat de aan haar ter beschikking gestelde werkplek geheel (derhalve ook naast de rivieroever) geschikt was om daarop de contragewichten te plaatsen.  
         
       
       
         6.6.4 
         ALE betwist dat de voorwaarden van Schmidbauer van toepassing zijn en betwist dat Schmidbauer de werkzaamheden zou verrichten op basis van aanwijzingen van ALE.  
         
         
           
             Toepasselijkheid algemene voorwaarden 
           
         
         
       
       
         6.6.5 
         Het hof oordeelt als volgt. Voor zover Schmidbauer met haar betoog ter mondelinge behandeling in hoger beroep dat op grond van artikel 6:247 BW in het onderhavige internationale geval de specifieke bepalingen over algemene voorwaarden in de Nederlandse wet niet van toepassing zijn, ook niet als Nederlands recht wel op de overeenkomst van toepassing mocht zijn, betoogt dat daarom artikel 6:225 BW (aanbod en aanvaarding verwijzen naar verschillende algemene voorwaarden) ook niet van toepassing is, passeert het hof dat betoog. Artikel 6:247 lid 2 BW bepaalt dat afdeling 3 van titel 5 niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Artikel 6:225 BW is evenwel opgenomen in een andere afdeling, te weten afdeling 1 van titel 5 zodat deze bepaling in het onderhavige geval wel van toepassing is. Het hof begrijpt dat Schmidbauer niet de toepasselijkheid van het Nederlands recht betwist. Zij heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 1 april 2019 dat Nederlands recht dient te worden toegepast. 
         
       
       
         6.6.6 
         Bij e-mail van 21 november 2016 heeft ALE gereageerd op de e-mail van Schmidbauer van 18 november 2016 11:54 uur, met de volgende tekst: 
         
         
           “(…)  Terms and conditions are agreed except the following item under section IV  (…)”. 
         
         
         
           ALE betoogt evenwel dat zij eerder, namelijk op 18 november 2016 10:07, een e-mail aan Schmidbauer heeft gestuurd, met een tekening en een inkooporder, waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van ALE. Zij stelt voorts dat zij de bijlage die Schmidbauer bij haar e-mail van 18 november 2016 11:54 heeft gestuurd en waarin de data  29 oktober 2016 en 12 november 2016 zijn genoemd, niet eerder dan op 18 november 2016 11:54 van Schmidbauer heeft ontvangen en dat (bovendien) enkel het verwijzen naar de eigen algemene voorwaarden door Schmidbauer bij het accepteren van een aanbod onvoldoende is.  
           Voor zover ALE daarmee wil betogen dat aan de voorwaarden van Schmidbauer op grond van artikel 6:225 BW geen werking toekomt, omdat Schmidbauer bij het accepteren van het aanbod de algemene voorwaarden van ALE niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, passeert het hof dat betoog. ALE heeft niet voldoende onderbouwd dat het Schmidbauer is die een aanbod accepteerde. Gezien de omstandigheid dat het ALE was die van Schmidbauer huurde - ALE heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter bij vonnis van 1 april 2020 dat de huur het meest zwaarwegende deel van de overeenkomst tussen Schmidbauer en ALE is - terwijl naar ALE betoogt tevens sprake is van een overeenkomst van opdracht van ALE aan Schmidbauer, ligt het voor de hand dat juist ALE het door Schmidbauer gebodene heeft aanvaard. Zonder nadere toelichting die ALE niet heeft gegeven valt niet in te zien dat dat anders zou zijn. Dat ALE, wanneer daar met haar vanuit zou moeten worden gegaan, genoemde bijlage eerste op 18 november 2016 11:54 uur heeft ontvangen en zij haar e-mail van 18 november 2016 10.07, waarbij zij haar eigen algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard eerder heeft verzonden, is niet voldoende. Het zijn de algemene voorwaarden bij het aanbod die gelden, tenzij deze bij aanvaarding uitdrukkelijk van de hand worden gewezen.  
           Gezien het voorgaande komt op grond van artikel 6:225 BW aan de voorwaarden van ALE geen werking toe, nu zij de voorwaarden van Schmidbauer niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Zij heeft deze - zoals zij ook heeft geschreven bij haar e-mail van 21 november 2016 - geaccepteerd. Bij het voorgaande merkt het hof op dat deze acceptatie weliswaar heeft plaatsgevonden in antwoord op de e-mail van 18 november 2016 11:54 uur betreffende een melding van de kosten voor extra load spreading boards, maar nu ALE de algemene voorwaarden van Schmidbauer niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen en zich er evenmin op beroept dat deze slechts van toepassing zijn in de context van extra load spreading boards, is dat voldoende om de voorwaarden van Schmidbauer als geaccepteerd en dus van toepassing te oordelen. 
         
         
         
           
             Uitleg van artikel III en I van de algemene voorwaarden van Schmidbauer 
           
         
         
       
       
         6.6.7 
         
           ALE betoogt dat indien de algemene voorwaarden van Schmidbauer wel van toepassing zijn het, op grond van de artikelen 6:248 BW jo 6:237 sub f BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Schmidbauer zich op artikel III daarvan beroept. ALE betoogt voorts dat de tekst van bedoeld artikel III een beperkte reikwijdte heeft waardoor die tekst niet ziet op de onderhavige situatie. Volgens ALE ziet artikel III op uitsluiting van aansprakelijkheid voor de toegang naar de plaats waar de hijskraan de werkzaamheden moet uitvoeren en de beschadiging door druk op die plaats. Volgens ALE is de rivieroever waar de schade is ontstaan niet de locatie van de hijskraan noch een toegangsweg naar de plaats van de werkzaamheden.  
           Evenmin volgt, volgens ALE, uit artikel I van de algemene voorwaarden van Schmidbauer de verplichting voor ALE om de rivieroever te verstevigen in het kader van het plaatsen van contragewichten naast de hijskraan bij het demobiliseren van de hijskraan. Voor zover deze verplichting wel uit artikel I van genoemde voorwaarden zou volgen heeft Schmidbauer nagelaten ALE te waarschuwen dat aan die verplichting niet was voldaan. Een beroep op artikel I van de algemene voorwaarden van Schmidbauer is daarom onaanvaardbaar en in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW, zo betoogt ALE. 
         
         
       
       
         6.6.8 
         
           Naar het hof het betoog van Schmidbauer begrijpt zijn bij de opbouw van de hijskraan (hiervoor onder 6.2.1 rupskraan genoemd) de contragewichten op de hijskraan geladen via een vrachtwagen die naast de hijskraan stond. Doordat de hijskraan bij het hijsen en plaatsen van de brug draait en de contragewichten meedraaien bevonden de contragewichten zich na het hijsen en plaatsen van de brug aan de andere kant. De kraan kan niet meer worden teruggedraaid omdat deze dan vast op de grond staat. Omdat de contragewichten zich na het hijsen en plaatsen van de brug aan de andere kant bevonden kon de vrachtwagen er bij het afbouwen van de hijskraan niet meer bijkomen - de vrachtwagen kon niet meer naast de hijskraan staan - en konden de contragewichten niet meteen op de vrachtwagen worden geladen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ALE betwist dat de hijskraan niet kon worden teruggedraaid. Wat daar verder ook van zij, naar het oordeel van het hof, is gesteld noch gebleken dat partijen voor aanvang van de werkzaamheden hebben besproken dat de feitelijke situatie zou zijn dat bij het demobiliseren/afbreken van de hijskraan de vrachtwagen niet meer naast de hijskraan zou kunnen rijden waardoor de contragewichten op een andere plaats dan in de vrachtwagen zouden moeten worden geplaatst. Weliswaar stelt Schmidbauer dat ALE wist dat de kraan zou draaien en de contragewichten zich na het hijsen van de brug aan de andere kant zouden bevinden, maar naar het oordeel van het hof geldt ook voor Schmidbauer dat zij dat wist althans behoorde te weten, want Schmidbauer is immers degene die (via [XX] ) de betreffende hijskraan aan ALE ter beschikking heeft gesteld.  
           Bij het voorgaande komt dat opbouw en afbreken van de kraan onderdeel was van de tussen partijen gesloten overeenkomst, terwijl Schmidbauer ook heeft betoogd dat zij zelf (c.q. [XX] ) de kraan afbouwde (zie hiervoor onder 6.6.3). Het lag daarom op de weg van Schmidbauer ALE te wijzen op het niet voldoen van de werkplaats aan de eisen voor de ruimte, benodigd voor het afbreken van de kraan. Dat heeft zij niet gedaan. Het hof passeert het betoog van Schmidbauer, nader toegelicht bij mondelinge behandeling in hoger beroep, dat zij niet beter wist dan dat de plaats waar de contragewichten zijn neergelegd daarvoor geschikt was. Schmidbauer heeft geen enkele onderbouwing gegeven waarom de rivieroever daarvoor geschikt zou zijn, behalve dat zij daar vanuit mocht gaan omdat ALE contractueel de werkplaats aanwijst. Dat betoog gaat evenwel niet op, omdat het afbreken van de hijskraan door Schmidbauer gebeurde.  
           Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat ALE heeft mogen begrijpen dat de werkplaats waar de hijskraan is opgebouwd voldeed aan de daaraan te stellen vereisten en heeft zij niet hoeven te begrijpen dat voor het afbreken van de kraan meer of andere werkplaatsruimte nodig zou zijn. Aldus heeft ALE mogen begrijpen dat de door haar aangewezen werkplaats als werkplaats in de zin van artikel I van de algemene voorwaarden van Schmidbauer voldeed. Van schending van een opzichtersplicht, naar Schmidbauer betoogt, is dan ook geen sprake. ALE heeft niet hoeven te begrijpen dat met artikel III van de algemene voorwaarden van Schmidbauer aansprakelijkheid voor schade buiten de aangewezen werkplaats, met uitzondering van kort gezegd toegangswegen, werd uitgesloten.  
         
         
         
           Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan Schmidbauer geen beroep op de artikelen I en III van haar algemene voorwaarden toekomt waar het de schade aan de rivieroever betreft. In zoverre faalt grief I. Daarmee behoeft het verweer van ALE dat een beroep op de artikel I en III van de algemene voorwaarden van Schmidbauer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 BW geen beoordeling. Evenmin behoeft beoordeling het betoog van ALE dat ziet op een beperkte reikwijdte van artikel III van de voorwaarden van Schmidbauer. 
         
         
         
           
             Causaal verband 
           
         
         
       
       
         6.6.9 
         Met grief I betwist Schmidbauer het causaal verband tussen het verzakken van de rivieroever en de oorzaak daarvan - de verdeling van de contragewichten over de Load Spreading Boards (LSB’s) - als door de expert genoemd. Volgens Schmidbauer is onduidelijk hoe de expert aan zijn beschrijving komt, omdat het voorval zich op 18 december 2016 voordeed, terwijl de expert eerst op 22 juni 2017 ter plaatse was en de contragewichten toen al lang weg waren. Schmidbauer betwist de verdeling van de contragewichten over de LSB’s zoals de expert weergeeft en verwijst daarbij naar de berekening van [persoon F] (van [XX] , zie hiervoor onder 6.2.11) dat 22 contragewichten van ieder 10 ton op 5 LSB’s van in totaal 25 m2 zijn neergelegd.  
         
       
       
         6.6.10 
         Het hof oordeelt als volgt. In het licht van de bevindingen van de expert, heeft Schmidbauer haar betwisting onvoldoende onderbouwd. De expert heeft zijn bevindingen, naar hij vermeldt, gebaseerd op tekeningen en foto’s van ALE. Dat [persoon F], naar Schmidbauer betoogt, niets zegt over de verdeling van de contragewichten over de LSB’s, maakt niet dat de bevindingen van de expert niet kloppen. Het was aan Schmidbauer om haar betwisting nader te onderbouwen. Schmidbauer heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep betoogd dat zij het rapport van de expert eerst in de onderhavige procedure onder ogen heeft gekregen. Dit maakt evenwel niet dat het voor haar onmogelijk was om eigener beweging kort na het ontstaan van de schade aan de rivieroever de oorzaak van de schade in beeld te kunnen brengen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan niet van Schmidbauer kon worden verwacht dat zij de schade zelf zou onderzoeken zijn gesteld noch gebleken. Bewijslevering is niet aan de orde. Ook in zoverre faalt grief I. 
         
         
           
             Eigen schuld 
           
         
         
       
       
         6.6.11 
         Schmidbauer betoogt voorts dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van ALE omdat de gestelde schade aan de rivieroever is ontstaan door aanwijzingen dan wel het ontbreken daarvan die Schmidbauer dan wel [XX] van ALE hebben gekregen. 
         
       
       
         6.6.12 
         
           Het hof passeert het beroep van Schmidbauer op eigen schuld van ALE. 
           Hiervoor onder 6.6.8 is geoordeeld dat het opbouwen en afbreken van de kraan onderdeel was van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarnaast heeft Schmidbauer betoogd dat zij zelf (c.q. [XX] ) de kraan af zou breken. Daarmee had het op de weg van Schmidbauer gelegen ALE te wijzen op het niet voldoen van de werkplaats aan de vereisten voor afbreken van de kraan. In dat licht bezien had het op de weg van Schmidbauer gelegen haar betoog dat sprake is van eigenschuld van ALE nader te onderbouwen. Het betoog van Schmidbauer dat  de schade aan de rivieroever is ontstaan door aanwijzingen dan wel het ontbreken daarvan door ALE is daartoe niet voldoende. Immers ook wanneer dat het geval zou zijn lag het op de weg van Schmidbauer ALE te wijzen op het niet voldoen van de werkplaats voor het afbreken van de hijskraan/rupskraan. Dat ALE de rivieroever op 18 december 2016 heeft aangewezen als plaats waar de contra-gewichten moesten/konden worden neergelegd is gesteld noch gebleken. Nu Schmidbauer geen nadere onderbouwing voor eigen schuld van ALE heeft gegeven is bewijslevering niet aan de orde. Ook in zoverre faalt grief I. 
         
         
         
           
             De schade  
           
         
         
       
       
         6.6.13 
         Met grief II en de toelichting daarop betoogt Schmidbauer dat de kantonrechter de zaak ten onrechte naar de schadestaatprocedure heeft verwezen, omdat onvoldoende informatie beschikbaar was om de schade te begroten. Volgens Schmidbauer is zij, op grond van hetgeen zij met grief I heeft aangevoerd, niet aansprakelijk voor de schade aan de rivieroever en behoeft de hoogte van de schade geen verdere bespreking meer. 
         
       
       
         6.6.14 
         Al omdat grief I faalt passeert het hof dit betoog van Schmidbauer. In zoverre faalt grief II. 
         
       
       
         6.6.15 
         
           Ter zake de omvang van de schade betoogt Schmidbauer met grief II dat het bedrag van € 71.045,44 door haar is betwist en dat ALE die betwisting niet heeft weersproken, zodat in het geheel niet meer toegekomen kan worden aan een verwijzing naar de schadestaat  
           en de schadevordering direct kan worden afgewezen. ALE, zo betoogt Schmidbauer, heeft het verweer van Schmidbauer bij conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie tegen het gevorderde schadebedrag van € 71.045,44 bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie niet weersproken en zij is evenmin ten tijde van de comparitie in eerste aanleg op het verweer van Schmidbauer ter zake de hoogte van de schade ingegaan. 
         
         
       
       
         6.6.16 
         
           Het hof oordeelt dat grief II ook in zoverre faalt.  
           ALE betoogt dat zij op 12 februari 2019 en daarna op 18 maart 2019 aan Schmidbauer de omvang van de schade aan de rivieroever heeft medegedeeld. Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft ALE een door haar opdrachtgever [persoon D] aan ALE verstrekte opgaaf en onderbouwing van de door de onderaannemer van Schmidbauer, [XX] , veroorzaakte schade aan de rivieroever, aan Schmidbauer gezonden. Het betreft de factuur van hoofdaannemer Hofschröer aan [persoon D] van 6 december 2018 met de som van € 71.045,44, voor het herstel van de door de onderaannemer van Schmidbauer, [XX] , veroorzaakte schade aan de rivieroever. Bij e-mail van 18 maart 2019 heeft ALE de daarbij behorende onderliggende facturen aan Schmidbauer gezonden. 
         
         
         
           Bij vonnis van  6 oktober 2021 waarvan beroep heeft de kantonrechter onder rechtsoverweging 2.22, waarop Schmidbauer zich beroept, geoordeeld: 
         
         
         
           “(…)  Schmidbauer heeft de hoogte van dat schadebedrag betwist en gesteld dat ALE die schade onvoldoende heeft onderbouwd. De kantonrechter onderschrift het standpunt van Schmidbauer dat de schade onvoldoende is onderbouwd. Terecht heeft Schmidbauer er daarbij op gewezen dat ALE zelf in de procedure die tussen haar en [persoon D] is gevoerd ook verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van dit bedrag. Schmidbauer heeft bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie overgelegd het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 februari 2020, dat is gewezen in de procedure tussen ALE en [persoon D] . In rechtsoverweging 5.23 van dat vonnis is het verweer van ALE tegen de schadevordering van [persoon D] samengevat. ALE heeft ondermeer aangevoerd dat in het bedrag van € 71.045,44 door Hofschröer een commissie van 25,35 % is begrepen die Hofschröer over alle facturen van ingeschakelde derden heeft berekend en dat zij die opslag niet verschuldigd is. ALE heeft ook aangevoerd dat 266% meer oever is hersteld dan er beschadigd was en dat zij daarvoor niet hoeft te betalen. Met verwijzing naar het door ALE in de procedure tegen [persoon D] gevoerde verweer, voert Schmidbauer hetzelfde aan tegen het nu door ALE gevorderde bedrag. Die verweren zijn door ALE niet weersproken. ” 
         
         
         
           Naar het oordeel van het hof kan, indien dat het geval zou zijn, de omstandigheid dat ALE de verweren die Schmidbauer aanvoert niet heeft weersproken er niet toe leiden dat verwijzing naar de schadestaat niet aan de orde is en de schadevordering van ALE dient te worden afgewezen. ALE betoogt terecht dat haar verweren in de procedure tegen [persoon D] niet zijn komen vast te staan en dat zij daarop ter comparitie in eerste aanleg heeft gewezen. In bedoelde procedure tegen [persoon D] is immers bepaald dat de schade aan de rivieroever waarvoor ALE aansprakelijk is dient te worden opgemaakt bij staat. Van een schadestaatprocedure is het evenwel niet meer gekomen omdat een schikking is getroffen. Het betoog van ALE dat zij haar verweren, die door Schmidbauer zijn overgenomen, wel heeft weersproken zal het hof bij de beoordeling van grief I in incidenteel hoger beroep beoordelen. 
         
         
         
           
             Opschorting 
           
         
         
       
       
         6.6.17 
         
           Met grief III en de toelichting daarop betoogt Schmidbauer dat de kantonrechter ten onrechte haar verweer tegen het beroep van ALE op opschorting heeft verworpen en de in conventie gevorderde hoofdsom en daarmee samenhangende nevenvorderingen heeft afgewezen. Volgens Schmidbauer komt aan ALE geen beroep op opschorting toe, reeds omdat Schmidbauer niet aansprakelijk is voor de schade aan de rivieroever. 
           Schmidbauer betoogt voorts: 
         
         - dat aan ALE in redelijkheid geen beroep op opschorting toekomt, omdat ALE onnodig lang heeft gewacht met het opgeven van de geleden schade. 
         - dat volledige opschorting door ALE niet gerechtvaardigd is, op zijn hoogst zou  gedeeltelijke opschorting zijn toegestaan, omdat eerst daarbij van voldoende samenhang tussen de vordering van ALE en haar verbintenis jegens Schmidbauer sprake zou zijn. De opschorting moet in evenredigheid zijn/proportioneel zijn met de niet nakoming.  
         - dat ALE zich niet op opschorting kan beroepen, omdat in de procedure tussen ALE en [persoon D] , [persoon D] tot betaling van de facturen van ALE is veroordeeld, zonder dat in die procedure is geoordeeld dat [persoon D] een opschortingsrecht jegens ALE had, terwijl ALE in die procedure aansprakelijk is geoordeeld voor de schade die [persoon D] heeft geleden in verband met de schade aan de rivieroever. 
         
       
       
         6.6.18 
         
           Nu grief I faalt verwerpt het hof het betoog van Schmidbauer dat aan ALE geen beroep op opschorting toekomt omdat Schmidbauer niet aansprakelijk is voor de schade aan de rivieroever. 
           Het hof verwerpt het betoog van Schmidbauer dat in redelijkheid aan ALE geen beroep op opschorting toekomt, omdat ALE onnodig lang heeft gewacht met het opgeven van de geleden schade. Volgens Schmidbauer verwijt de kantonrechter haar ten onrechte dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de uitnodiging van ALE voor een gesprek met de expert van ALE en met [persoon D] , omdat, zo betoogt Schmidbauer, ALE weigerde informatie ter zake de schade aan de rivieroever te verstrekken. Naar het oordeel van het hof is dat betoog niet een voldoende onderbouwde grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verweer van Schmidbauer tegen het beroep van ALE op opschorting dient te worden verworpen. Dat betoog laat immers onverlet het oordeel van de kantonrechter dat uit de stukken blijkt dat al vanaf begin maart 2017 over de schade is gesproken en over de precieze omvang van de schade ook bij ALE lange tijd onduidelijkheid heeft bestaan. Daarbij komt dat het bedrag dat Hofschröer bij factuur van 6 december 2018 bij [persoon D] in rekening heeft gebracht op 12 februari 2019 door ALE aan Schmidbauer ter kennis is gebracht. Het lag op de weg van Schmidbauer om te onderbouwen waarom het beroep van ALE op opschorting gezien het voorgaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat heeft zij niet gedaan. Het betoog van Schmidbauer dat zij, toen ALE na vele jaren een overzicht van de gestelde schade aan de rivieroever aan Schmidbauer deed toekomen, aan ALE heeft medegedeeld dat de verzekeraar van [XX] bereid was een bedrag van € 58.715,30 ter zake de schade te voldoen, maar ALE niet van zich heeft laten horen is daartoe niet voldoende. Het voorgaande omdat Schmidbauer, naar de kantonrechter in rechtsoverweging 2.30 van het vonnis van 6 oktober 2021 heeft geoordeeld en waartegen geen grief is gericht, bij e-mail van 3 april 2019 - waarbij voornoemde mededeling is gedaan - expliciet heeft vermeld geen aansprakelijkheid te erkennen. Daarbij komt dat volgens Schmidbauer, naar zij bij memorie van grieven aanvoert, dat aanbod volstond. Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van ALE is anders dan Schmidbauer betoogt, gezien het voorgaande, geen sprake. 
           Het hof verwerpt het betoog van Schmidbauer dat op zijn hoogst gedeeltelijke opschorting zou zijn toegestaan. Schmidbauer geeft niet aan welk bedrag dit volgens haar  betreft, terwijl zij onverkort betaling van haar facturen vordert. 
           Evenmin gaat op het betoog van Schmidbauer dat ALE zich niet op opschorting kan beroepen, omdat in de procedure tussen ALE en [persoon D] , [persoon D] tot betaling van de facturen van ALE is veroordeeld, zonder dat in die procedure is geoordeeld dat [persoon D] een opschortingsrecht jegens ALE had, terwijl ALE in die procedure aansprakelijk is geoordeeld voor de schade die [persoon D] heeft geleden in verband met de schade aan de rivieroever. 
           Dat [persoon D] was veroordeeld om aan ALE te betalen, zonder dat aan [persoon D] een recht op opschorting is toegekend, maakt niet dat ALE zich jegens Schmidbauer niet op opschorting kan beroepen. Voor zover Schmidbauer wil betogen dat de omstandigheid dat [persoon D] de facturen van ALE moet betalen voldoende is om ALE de facturen van Schmidbauer te doen betalen, gaat dat betoog niet op. ALE behoudt immers belang bij voldoening van haar vordering op Schmidbauer. 
           Grief III faalt. 
         
         
       
       
         6.6.19 
         Nu de grieven I, II en III in principaal hoger beroep falen, faalt ook grief IV in principaal hoger beroep, waarmee Schmidbauer betoogt dat de kantonrechter in conventie ten onrechte de vordering van Schmidbauer heeft afgewezen en Schmidbauer in de proceskosten en de nakosten heeft veroordeeld; en de kantonrechter in reconventie ten onrechte heeft bepaald dat Schmidbauer aansprakelijk is voor de schade die ALE heeft geleden in verband met de omstreeks 18 december 2016 door een hulppersoon van Schmidbauer veroorzaakte schade aan de rivieroever, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en moet worden vereffend volgens de wet en dat de kantonrechter ten onrechte de kosten in reconventie heeft gecompenseerd. 
         
         
         
           
             Grieven in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.6.20 
         
           Met grief I in incidenteel hoger beroep en de toelichting daarop betoogt ALE dat de kantonrechter in rechtsoverweging 2.22 ten onrechte heeft geoordeeld dat de omvang van de schade onvoldoende is onderbouwd en dat ALE het verweer terzake van Schmidbauer onweersproken heeft gelaten. Volgens ALE is de schade aan de rivieroever voldoende bewezen en is, naar het hof begrijpt nu ALE zich met de grief ook richt tegen rechtsoverweging 2.23 van het vonnis, verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde, omdat de vorderingen in reconventie volgens ALE toewijsbaar zijn. 
           Volgens ALE heeft de 15 meter lange instorting van de rivieroever tot een schade over een langer deel van de rivieroever geleid, waardoor de rivieroever over een groter deel dan die 15 meter instabiel is geworden, hetgeen tot gevolg had dat 40 meter rivieroever diende te worden hersteld en versterkt zodat de rivieroever in dezelfde staat kwam te verkeren als voorafgaand aan het schadetoebrengende feit. ALE beroept zich daarbij op het rapport van de expert van 18 augustus 2017. De door Hofschröer gehanteerde opslag van 25,35% is volgens ALE gerechtvaardigd omdat deze slechts is gehanteerd voor facturen van derden die bij Hofschröer binnen kwamen, en Hofschröer geen opslag op eigen werkzaamheden heeft toegepast. Hofschröer heeft, zo stelt ALE, de coördinatie van het herstel op zich genomen. Zij had ook een aannemer het herstel kunnen laten uitvoeren, deze had dan een vergelijkbare opslag in rekening gebracht. 
         
         
       
       
         6.6.21 
         
           Schmidbauer betwist dat uit het rapport van 18 augustus 2017 blijkt dat de rivieroever over 40 meter beschadigd was. Evenmin blijkt volgens Schmidbauer uit dat rapport dat gezien de schade de plaatsing van rotsblokken over een lengte van 40 meter noodzakelijk was. Bovendien is er, zo betoogt Schmidbauer, sprake van een aftrek “nieuw voor oud”. De kosten voor het vervangen en versterken van de rivieroever over een lengte van 40 meter kunnen ook daarom niet (volledig) op Schmidbauer worden verhaald. 
           Ook de door Hofschröer gehanteerde opslag is volgens Schmidbauer onterecht, zij beroept zich daarbij op het standpunt van de schadeverzekeraar van [XX] dat de door Hofschröer gehanteerde opslag van 25,35 % niet wordt vergoed, terwijl naar zij stelt ALE zelf meermaals heeft aangevoerd dat een schadeverzekeraar een professional is die exact weet of een bepaalde schade terecht is of niet.  
         
         
       
       
         6.6.22 
         
           Het hof oordeelt als volgt. In het licht van het betoog van Schmidbauer lag het op de weg van ALE nader te onderbouwen in welk opzicht uit het rapport van 18 augustus 2017 blijkt dat de 15 meter lange instorting van de rivieroever tot een schade over een langer deel van de rivieroever heeft geleid met als gevolg dat 40 meter rivieroever diende te worden hersteld. 
           In het rapport van de expert van 18 augustus 2017 is daarover opgenomen:  
         
         
         
           “ (…)  
           
             Scope of loss 
           
           
             The river bank is owned by the local German authorities “WasserschützAmt” 
           
           
             and was damaged over approximately 15 meters. The campshedding was pushed into the river together wit a large amount of soil. 
           
           
             During our inspection it appeared that the riverbank had been reprofiled and reïnforced with rock over approximately 40 meters.  
           
           (…)”. 
         
         
         
           Het betoog van ALE dat zij daaruit begrijpt dat de 15 meter lange instorting van de rivieroever tot een schade over een langer deel van de rivieroever heeft geleid, waardoor de rivieroever over een groter deel dan die 15 meter instabiel is geworden is niet voldoende ter onderbouwing van haar gestelde schade. Het lag op de weg van ALE de gestelde schade nader te onderbouwen. 
           In het licht van het betoog van Schmidbauer dat de verzekeraar van [XX] zich op het standpunt heeft gesteld dat de door Hofschröer gehanteerde opslag van 25,35% niet wordt vergoed had het eveneens op de weg van ALE gelegen om te onderbouwen waarom deze opslag als schade heeft te gelden die door Schmidbauer dient te worden vergoed. Dat heeft ALE niet gedaan.  
         
         
         
           Nu ALE de door haar gestelde schade nog onvoldoende heeft onderbouwd, maar tussen partijen niet in geschil is dat ALE schade heeft geleden zal het hof de verwijzing naar de schadestaatprocedure, bij vonnis van 6 oktober 2016 waarvan beroep, in stand laten. Grief I in incidenteel hoger beroep faalt. 
         
         
       
       
         6.6.23 
         Met grief II in incidenteel hoger beroep en de toelichting daarop, betoogt ALE dat de kantonrechter ten onrechte haar vordering tot veroordeling van Schmidbauer in de kosten die ALE heeft moeten maken voor de procedure die zij tegen [persoon D] heeft moeten voeren, heeft afgewezen. ALE heeft daarvoor een bedrag van € 72.622,09 gevorderd. Deze vordering heeft zij ter mondelinge behandeling in hoger beroep verminderd met € 8.831,-- zijnde het bedrag voor proceskosten waartoe [persoon D] in de procedure ALE tegen [persoon D] jegens ALE was veroordeeld. Volgens ALE bestaat tussen de schade betreffende de kosten die ALE voor de procedure tegen [persoon D] heeft moeten maken en de oorzaak van de schade aan de rivieroever voldoende causaal verband. Als Schmidbauer aansprakelijkheid had erkend, zo heeft ALE bij haar spreekaantekeningen in hoger beroep nader toegelicht, had ALE aan [persoon D] ook het benodigde comfort kunnen geven en had de schade aan de rivieroever niet meer aan betaling van ALE door [persoon D] in de weg gestaan. ALE had zich dan de kosten van een procedure kunnen besparen.  
         
       
       
         6.6.24 
         Naar het oordeel van het hof staan de gevorderde kosten die ALE volgens haar heeft moeten maken voor de procedure die zij tegen [persoon D] heeft moeten voeren in een te ver verwijderd verband met de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen Schmidbauer en ALE. ALE heeft de procedure tegen [persoon D] aangespannen om betaling van haar facturen te krijgen. Dat voor Schmidbauer op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis voorzienbaar was dat voor ALE daartoe een noodzaak zou bestaan is gesteld noch gebleken. Grief II in incidenteel hoger beroep faalt. 
         
         
           
             Slot 
           
         
         
       
     
     
       6.7 
       
         Al het voorgaande leidt er toe dat het vonnis van 6 oktober 2021 waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat Schmidbauer in principaal hoger beroep zal worden veroordeeld in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en dat ALE in incidenteel hoger beroep in de proceskosten zal worden veroordeeld. 
         ALE heeft vergoeding van de proceskosten met nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente gevorderd. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling in principaal hoger beroep vermelden. 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     - verklaart Schmidbauer niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van  30 september 2020; 
     
     - bekrachtigt het vonnis van 6 oktober 2021 waarvan beroep; 
     
     - veroordeelt Schmidbauer in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en  
     
       begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ALE op € 5.610,-- aan griffierecht en op € 6.962,-- aan salaris advocaat; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     - veroordeelt ALE in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die 
     kosten tot op heden aan de zijde van Schmidbauer op € 1.740,50 aan salaris advocaat;  
     
     - verklaart de proceskostenveroordeling in principaal hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2023. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer