ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BJ7278

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BJ7278 Parket bij de Hoge Raad , 15-12-2009 / 08/04823

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-12-15

Zaaknummer: 08/04823

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BJ7278

---

Afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg. Bewijsklacht. ’s Hofs overweging is onbegrijpelijk, mede in het licht van een tweetal door verdachte t.o.v. de politie afgelegde verklaringen.

Nr. 08/04823 
       Mr. Knigge 
       Zitting: 8 september 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch op 8 oktober 2008 vrijgesproken van het onder 1 primair, 2 primair en 4 tenlastegelegde en voor 1 subsidiair en 2 subsidiair: "Poging tot doodslag, meermalen gepleegd" en 3: "Afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en heeft het Hof schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.  
     
     2. Tegen deze uitspraak is door het Openbaar Ministerie en namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 
     
     3. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Namens verdachte heeft mr. I.T.H.L. van den Bergh, advocaat te Hoensbroek, één middel van cassatie voorgesteld.  
     
     Het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel. 
     
     5. Het middel van het Openbaar Ministerie richt zich tegen de afwijzing van het Hof van de gevorderde terbeschikkingstelling met dwangverpleging (hierna: TBS). 's Hofs oordeel dat in casu ten tijde van het plegen van de delicten bij verdachte geen sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis als bedoeld in art. 37a Sr zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met redenen zijn omkleed. Voorts zou dit oordeel zich niet verdragen met 's Hofs oordeel dat de feiten verdachte niet geheel kunnen worden toegerekend. 
     
     6. Het Hof heeft ten aanzien van de vraag of er TBS zou moeten worden opgelegd gelet op de rapporten van Zwegers en Gerards, die na het wijzen van het tussenarrest zijn opgemaakt. Daar heeft het Hof respectievelijk uit gedistilleerd: 
     
     "Er werd een gebrekkige ontwikkeling van betrokkene's geestvermogens gevonden die in diagnostische zin te omschrijven is als zwakbegaafdheid. Met name de verbale capaciteiten zijn beneden gemiddeld. Mogelijk is tevens sprake van antisociale persoonlijkheidsstoornis, maar zeker is dat niet." 
     
     "Bij betrokkene is sprake van zwakbegaafdheid en er vallen sterke antisociale persoonlijkheidskenmerken op zonder voldoende criteria voor een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Wel kan bij betrokkene worden gesproken van sterke antisociale persoonlijkheidskenmerken." 
     
     Het Hof overweegt vervolgens: 
     
     "Het hof is van oordeel dat, wat er overigens ook met betrekking tot de persoon van verdachte te zeggen valt, de bevindingen van beide deskundigen hun boven weergegeven conclusies kunnen dragen. Voorts is het hof van oordeel dat die conclusies niet een rechterlijk oordeel kunnen dragen dat ten tijde van het begaan van de bewezen verklaarde feiten bij verdachte sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht, zodat de vordering van de advocaat-generaal tot terbeschikkingstelling van verdachte door het hof wordt afgewezen." 
     
     7. Met betrekking tot de strafoplegging heeft het Hof overwogen, voor zover hier van belang: 
     
     "Het hof ziet in de over verdachte uitgebrachte persoonlijkheidsrapportages een omstandigheid die ten voordele van verdachte dient te worden uitgelegd. Zowel de psychiaters Canton en Gerads als de psychologen Van Toorn en Zwegers hebben bij verdachte een zekere persoonlijkheidsproblematiek vastgesteld. Ook hebben zij vastgesteld dat die persoonlijkheidsproblematiek bij verdachte aanwezig was op het moment dat hij de bewezenverklaarde feiten beging. Hoewel de deskundigen op basis van hun onderzoeksbevindingen geen uitspraak hebben kunnen doen over de mate waarin de feiten aan verdachte kunnen worden toegerekend, is het hof op grond van het totaalbeeld dat van verdachte uit de door deskundigen opgemaakte rapporten oprijst en de indruk die het hof van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft gekregen van oordeel, dat de bewezen verklaarde feiten verdachte niet geheel kunnen worden toegerekend." 
     
     8. Het middel stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of de door het Hof weergegeven conclusies van de deskundigen zich verdragen met 's Hofs oordeel dat die conclusies niet tot het oordeel kunnen leiden dat ten tijde van het begaan van de feiten sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis in de zin van art. 37a Sr. Ik merk op dat 's Hofs overweging zo gelezen zou kunnen worden dat het accent daarin ligt op de geestesgesteldheid van de verdachte tempore delicti. Dat ten tijde van het begaan van de strafbare feiten sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis kan uit de weergegeven conclusies niet volgen, eenvoudig omdat die conclusies niets inhouden over de vraag wanneer de geconstateerde persoonlijkheidproblematiek zich voordeed. Die lezing ligt evenwel niet voor de hand. In het kader van de strafmotivering overweegt het Hof immers dat de deskundigen hebben vastgesteld dat de persoonlijkheidsproblematiek bij de verdachte aanwezig was op het moment waarop hij de bewezenverklaarde feiten beging. Zwakbegaafdheid is bovendien geen tijdelijke aangelegenheid. 
     
     9. Het begrip "gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens" pleegt ruim te worden uitgelegd. Dat is geen bezwaar voor zover het gaat om de vraag of de verdachte moet worden ontslagen van rechtsvervolging. In zoverre vervult het begrip geen rechtsbeschermende functie. Dat is anders als het gaat om de vraag of de - in de persoonlijke vrijheid ingrijpende - maatregel van TBS moet worden opgelegd. Hetzelfde geldt voor de gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van de BOPZ, waarvoor een "stoornis van de geestvermogens" is vereist. Art. 1 sub d BOPZ definieert dat begrip als een "gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens". De bescherming van de persoonlijke vrijheid vraagt hier om een begrenzing. Niet elk steekje dat los zit, rechtvaardigt vrijheidsbeneming. Daarom meen ik dat in elk geval vereist is dat sprake is van een stoornis in psychiatrische zin. Mogelijk denkt De Hullu daar iets anders over. Hij acht, met een beroep op Haffmans (De berechting van de psychisch gestoorde delinquent, p. 47) een psychische "afwijking" voldoende en wijst een "pathologievereiste" (zoals bepleit door Jansen en Van Leeuwen, DD 2000, p. 879) af.(1) Haffmans gebruikt ter aangehaalder plaatse de termen afwijking en stoornis echter door elkaar, zodat het niet geheel duidelijk is of De Hullu de term "afwijking" niet gebruikt als een synoniem voor "stoornis". 
     
     10. Terug naar het oordeel van het Hof. Voorzover de conclusies van de deskundigen inhouden dat de verdachte sterke antisociale persoonlijkheidskenmerken heeft, maar dat niet zeker is dat sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis, respectievelijk dat daarvoor onvoldoende criteria zijn, getuigt 's Hofs oordeel dat die conclusies onvoldoende zijn om aannemelijk te achten dat bij verdachte sprake is van de door art. 37a Sr vereiste stoornis, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. 
     
     11. Blijft over de vraag of de geconstateerde zwakbegaafdheid voldoende is om de door art. 37a Sr vereiste psychische stoornis aanwezig te achten. Die vraag is eerder aan de orde geweest in HR 31 oktober 2008, LJN BF3918, maar deze op voet van art. 81 RO afgedane beschikking van de Civiele Kamer geeft daarover geen uitsluitsel. Ik wijs er daarbij op dat het oordeel van de feitenrechter mede berustte op een bij de betrokkene geconstateerde alcoholafhankelijkheid.(2) 
     
     12. Een persoon is zwakbegaafd als zijn IQ beneden gemiddeld is. Dat is het geval bij een IQ-score tussen 70 en 85. Bij een IQ lager dan 70 is sprake van zwakzinnigheid (waarbij nog weer verschillende gradaties worden onderscheiden).(3) Het onderscheid tussen zwakbegaafdheid en zwakzinnigheid is van belang omdat een IQ van 70 de overgang markeert van intellectuele beperking naar intellectuele handicap.(4) Daarmee stemt overeen dat zwakzinnigheid wél als een stoornis wordt gerubriceerd volgens de DSM-IV-criteria, zwakbegaafdheid niet. Ik merk daarbij op dat het enkele feit dat het IQ lager is dan 70 nog niet de classificatie van zwakzinnigheid (mental retardation) rechtvaardigt. Daarvoor gelden drie cumulatieve criteria (A, B en C), zodat naast het lage IQ sprake moet zijn van "gelijktijdig aanwezige tekorten in of beperkingen van het huidige aanpassingsgedrag" (criterium B). (5) Zwakbegaafdheid figureert wel in de DSM-IV-criteria, maar niet als stoornis. Zij wordt gerangschikt onder "Andere aandoeningen en problemen die een reden voor zorg kunnen zijn" en wel onder de subcategorie "Bijkomende problemen die een reden voor zorg kunnen zijn". Onder die subcategorie vallen ook (onder meer) "Niet meewerken aan een behandeling", "Simulatie", "Antisociaal gedrag bij volwassenen" (waarbij als voorbeelden worden genoemd "gedragingen van sommige beroepsinbrekers, afpersers of 'dealers' van verboden middelen"), "Rouwreactie", "Studieprobleem" en "Levensfaseprobleem".(6) 
     
     13. Uiteraard wil niet gezegd zijn dat de DSM-IV-criteria (die in de psychiatrie niet onomstreden zijn) doorslaggevend zijn voor de uitleg van het strafrechtelijke begrip "gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens". Ook wil niet ontkend zijn dat zwakbegaafdheid een belangrijke factor kan zijn in het ontstaan van psychiatrische stoornissen.(7) Het is in die benadering echter niet de zwakbegaafdheid als zodanig die als stoornis wordt aangemerkt.  
     
     14. Gelet op het bovenstaande getuigt het oordeel van het Hof dat de geconstateerde zwakbegaafdheid (al dan niet in combinatie met antisociale persoonlijkheidskenmerken) onvoldoende is om aannemelijk te achten dat sprake is van de door art. 37a Sr vereiste stoornis, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. 
     
     15. Het middel klaagt in de tweede plaats over een innerlijke tegenstrijdigheid in de overwegingen van het Hof. Naar mijn oordeel is daarvan geen sprake. Zoals de geestelijke stoornis in de ogen van de wetgever niet de enige oorzaak van "ontoerekenbaarheid" was (daarnaast stonden de overmacht, de noodweer, enz.), zo is de geestelijke stoornis ook niet de enige grond voor verminderde toerekenbaarheid. De rechter is vaste jurisprudentie vrij in zijn oordeel welke factoren als strafverzachtende of strafverzwarende omstandigheden in aanmerking genomen dienen te worden. Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan ook niet dat het Hof in de "persoonlijkheidsproblematiek" van de verdachte reden zag om hem de feiten minder zwaar aan te rekenen dan het Hof anders zou hebben gedaan. Onbegrijpelijk is dat evenmin. 
     
     16. In het voorgaande ligt besloten dat van een innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Het oordeel van het Hof dat sprake is van een persoonlijkheidsproblematiek die als verzachtende omstandigheid in aanmerking dient te worden genomen, impliceert niet dat bij verdachte sprake was van een psychische stoornis. 
     
     17. Het middel faalt. 
     
     Het namens verdachte voorgestelde middel. 
     
     18. Het namens verdachte voorgestelde middel klaagt erover dat de verwerping van het verweer dat er onvoldoende bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring van feit 3 onbegrijpelijk is. 
     
     19. Onder 3 is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat  
     
     "hij op 18 april 2007 te Sint Odiliënberg, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een GSM, toebehorende aan [slachtoffer 1], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, die [slachtoffer 1] een vuurwapen heeft voorgehouden en tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd "Geef die telefoon anders sta je niet meer op", in elk geval woorden van soortgelijke dreigende strekking, zulks terwijl dit feit werd gepleegd op de openbare weg, te weten de Boscherweg." 
     
     20. Het Hof heeft naar aanleiding van hetgeen over feit 3 is opgemerkt het volgende overwogen, hier weergegeven zonder voetnoot: 
     
     "Bewijsoverweging met betrekking tot feit 3. 
     
     De verdediging heeft - zakelijk weergegeven - gesteld dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte aan de Boscherweg te St. Odiliënberg [slachtoffer 1] heeft gedwongen haar telefoon af te geven. De verdediging acht de enkele verklaring van [slachtoffer 1] daartoe onvoldoende. Bovendien zo stelt de verdediging had verdachte de telefoon al aan [slachtoffer 1] ontstolen voordat men op de Boscherweg was aangekomen, namelijk tijdens een tussenstop bij het water in de nabijheid van de Clauscentrale. 
     
     Het hof is van oordeel dat de door de verdediging bedoelde verklaring van [slachtoffer 1] niet het enige bewijsmiddel is. Naast die in voetnoot 2 bedoelde verklaring [voetnoot] is er ook het in voetnoot 7 bedoelde aantreffen van de telefoon in het bezit van verdachte en voorts de vaststelling van het hof dat het afnemen van de telefoon logischerwijs past in de loop van de gebeurtenissen aan de Boscherweg; verdachte schiet op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] en neemt aansluitend daarop, teneinde het voordeel te verkrijgen dat tijdens zijn aftocht de politie of anderen niet onmiddellijk door [slachtoffer 1] kunnen worden gebeld, haar telefoon af. 
     
     Het hof merkt hierbij in de eerste plaats op dat de bovenbedoelde verklaring van [slachtoffer 1] ter zake van het onder dreiging met geweld afgeven van haar telefoon aan de verdachte door het hof betrouwbaar wordt geacht. [slachtoffer 1] is door het hof ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord. Hoewel angstig en zeer nerveus is zij daarbij authentiek op het hof overgekomen en in haar tegenover het hof afgelegde verklaring is zij op haar voor het bewijs gebruikte verklaring niet teruggekomen. Het hof ziet dan ook geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. 
     
     In de tweede plaats merkt het hof op dat de verdediging weliswaar heeft aangevoerd dat verdachte de telefoon van [slachtoffer 1] al tijdens een tussenstop bij de Clauscentrale van [slachtoffer 1] had weggenomen, maar het hof heeft dat verdachte zelf niet horen verklaren en heeft in de processtukken ook geen verklaring van verdachte in die zin aangetroffen. Dat de telefoon niet in de nabijheid van de Clauscentrale is weggenomen vindt daarnaast in enigerlei mate weerlegging in de processtukken waaruit, zoals de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft opgemerkt, valt af te leiden dat [slachtoffer 1] aan het water bij de Clauscentrale heeft gebeld met haar moeder. 
     
     Uit bovenstaande volgt dat het verweer wordt verworpen." 
     
     21.Het verweer dat er maar één bewijsmiddel is waarop de bewezenverklaring steunt, is door het Hof terzijde geschoven, nu naast de aangifte als bewijsmiddel is gebezigd het relaas van verrichtingen en bevindingen van verbalisanten als bedoeld in voetnoot 7 van het arrest, te weten het aantreffen van de telefoon van het slachtoffer in een tas van verdachte. Dat bewijsmiddel geeft, bezien in het licht van hetgeen het Hof overigens als vaststaande feiten heeft aangemerkt, voldoende steun aan de verklaring van de aangeefster.(8) Voor zover het middel het bedoelde verweer herhaalt, faalt het derhalve.  
     
     22. Het middel keert zich voorts, met een beroep op een tweetal door de verdachte op 20 en 26 april 2007 tegenover de politie afgelegde verklaringen, tegen de overweging van het Hof dat het in de processtukken geen verklaring van de verdachte heeft aangetroffen dat hij de bewuste gsm al bij de Clauscentrale heeft weggenomen. Die klacht is gegrond.  
     
     23. Ik heb mij afgevraagd of dit motiveringsgebrek tot cassatie dient te leiden. Ik meen dat het antwoord bevestigend moet luiden. Van een overweging ten overvloede is mijns inziens geen sprake. De omstandigheid dat verdachte niet zelf zou hebben verklaard dat hij de gsm al eerder had weggenomen, vormt voor het Hof één van de samenhangende redenen waarom het verdachtes versie van het gebeuren niet aannemelijk acht en die van de aangeefster wel. Ik merk daarbij op dat als het bewijs van cruciale onderdelen van de bewezenverklaring in hoofdzaak op de verklaring van één getuige berust(9), bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van die verklaring de grootst mogelijke zorgvuldigheid past.  
     
     24. Het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel faalt. Het namens de verdachte voorgestelde middel slaagt. 
     
     25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     
     26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Materieel strafrecht, 4e druk, p. 338. 
       2 Zie de punten 2.10 e.v. van de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer. 
       3 Britta van Toorn, 'Zwakbegaafdheid', in Blansjaar, Beukers en Van Kordelaar (red), Stoornis en delict, De Tijdstroom, 2008, p. 124. 
       4 Stoornis en delict, p. 129.  
       5 Zie de Beknopte handleiding bij de Diagnostische Criteria van de DSM-IV-TR, Uitgave van de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, Swets & Zeitlinger publishers 2001, p. 82. Zie voor de oorspronkelijke, Engelse tekst http://www.behavenet.com/capsules/disorders/mentretard.htm.: Diagnostic criteria for Mental Retardation 
       A. Significantly subaverage intellectual functioning: an IQ of approximately 70 or below on an individually administered IQ test (for infants, a clinical judgment of significantly subaverage intellectual functioning).  
       B. Concurrent deficits or impairments in present adaptive functioning (i.e., the person's effectiveness in meeting the standards expected for his or her age by his or her cultural group) in at least two of the following areas: communication, self-care, home living, social/interpersonal skills, use of community resources, self-direction, functional academic skills, work, leisure, health, and safety. 
       C. The onset is before age 18 years. 
       6 Beknopte handleiding, p. 370 e.v. 
       7 Vgl.: Stoornis en delict, p. 123 e.v. 
       8 Vgl. HR 30 juni 2009, LJN BG7746 en LJN BH3704, waarin het steunbewijs onder de maat werd bevonden. 
       9 Als uitgegaan wordt van de versie van de verdachte lijkt geen sprake te zijn van afpersing (maar van diefstal) en vond het gebeuren mogelijk ook niet op de openbare weg plaats (art. 317 jo. 312 lid 2 Sr). De in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 25 juni 2008 vermelde pleitnota heb ik niet bij de stukken aangetroffen.