ECLI: ECLI:NL:PHR:1999:17

Titel: ECLI:NL:PHR:1999:17 Parket bij de Hoge Raad , 05-02-1999 / 16.854

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1999-02-05

Zaaknummer: 16.854

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1999:17

---

Procesrecht. Verzet tegen wijziging van eis; art. 134 (oud) Rv. Staat hogere voorziening open tegen beslissing op verzet tegen wijziging van eis? Brengt rechtsontwikkeling mee dat hogere voorziening tegen beslissing waarbij verzet gegrond is bevonden wel is toegelaten als art. 134 (oud) Rv ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast of ten onrechte buiten toepassing is gelaten?

Rolnummer 16.854 
   Zitting 5 februari 1999 
   
   
   
     Mr Bakels 
     Conclusie inzake 
     
       
        [eiser]
       
     
     tegen 
   
   1.  [verweerder 1] 
   2.  [verweerster 2] 
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar college, 
   
   
   
     1. Feiten en procesverloop 
   
   
   
     1.1 Het gaat in deze erfrechtelijke zaak in de kern om de vraag of het rechtsmiddelenverbod van art. 134 lid 3 Rv kan worden doorbroken en zo ja, of daarvoor in de onderhavige zaak aanleiding is. 
   
   
   
     1.2 Hoewel het procesdossier een grote omvang heeft, is in cassatie slechts het volgende van belang. 
   
   (a) Op [datum] 1992 is overleden [erflater] (hierna: erflater). Erflater is in 1931 gehuwd met [B] , welk huwelijk op [datum] 1988 is ontbonden door haar overlijden. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, [verweerders] , in eerste aanleg eisers in conventie/gedaagden in reconventie, thans verweerders in cassatie. 
   (b) Vanaf omstreeks 1940 tot omstreeks 1978 heeft erflater een relatie gehad met een andere vrouw, [D] , uit welke relatie vijf kinderen zijn geboren ( [kind 1] , [eiser] , [kind 2] , [kind 3] en [kind 4] , hierna tezamen ook: [de kinderen] ). Eén van deze kinderen, [eiser] , is thans eiser in cassatie. Bij notariële akte van 25 januari 1991 heeft erflater deze kinderen erkend. 
   (c) Op grond van een op [datum] 1991 notarieel verleden testament is ieder van partijen voor 1/7 deel gerechtigd in de nalatenschap van de erflater. De boedelnotaris [notaris] te Utrecht, heeft getracht de nalatenschap af te wikkelen, evenwel zonder succes. 
   (d) Op de tot de nalatenschap behorende huizen is een bod gedaan door een derde, dat door [de kinderen] niet is geaccepteerd. 
   
   
     1.3 Tegen deze achtergrond hebben [verweerders] [de kinderen] op 30 maart 1990 voor de rechtbank te Utrecht gedaagd. In de kern strekte hun (primaire) vordering ertoe dat de evenbedoelde huizen tegen de biedprijs zouden worden geleverd aan de bieder en dat ieder van de erfgenamen 1/7 deel zou krijgen van het per datum van de verdeling aanwezige saldo. 
   
   
   
     1.4 [de kinderen] hebben zich verschillend tegenover deze vordering opgesteld. 
     
      [kind 1] heeft afzonderlijk verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld, die strekte tot een andere wijze van verdeling dan door [verweerders] gevorderd. 
     
      [eiser] , [kind 3] en [kind 4] hebben zich in conventie gezamenlijk verweerd; voorts hebben zij in reconventie een reeks vorderingen ingesteld. 
     
      [kind 2] is niet in rechte verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 
   
   
   
     1.5 [verweerders] hebben vervolgens in conventie gerepliceerd en bij antwoord in reconventie verweer gevoerd. Daarop is het front van [de kinderen] verder versplinterd doordat drie afzonderlijke conclusies van dupliek/repliek zijn genomen: één van [kind 1] , één van [eiser] en één van [kind 4] en [kind 3] . Deze laatsten hebben voorts hun eis in reconventie vermeerderd. 
   
   
   
     1.6 De rechtbank heeft op 8 januari 1997 een tussenvonnis gewezen. Daarin heeft zij in reconventie de door [eiser] , [kind 3] en [kind 4] gedane vordering tot afleggen van rekening en verantwoording afgewezen en heeft zij dezelfde partijen opgedragen te bewijzen dat erflater in februari 1991 niet goed bij zinnen was. Voorts heeft de rechtbank in conventie en reconventie een deskundigenonderzoek gelast met het oog op de taxatie van de tot de nalatenschap behorende huizen. Zij heeft elke verdere beslissing aangehouden. 
   
   
   
     1.7 [eiser] is als enige van [de kinderen] tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. In zijn memorie van grieven heeft hij zijn eis in reconventie gewijzigd c.q. aangevuld c.q. vermeerderd.  Ten aanzien van het testament van erflater had hij bij CvA/E weliswaar gesteld dat hij buiten rechte de nietigheid daarvan had ingeroepen, maar hij heeft verzuimd een verklaring voor recht te vragen dat het testament inderdaad nietig was dan wel een vordering tot vernietiging daarvan in te stellen. 
   
   
   
     1.8 Geïntimeerden, [verweerders] , hebben zich bij akte van 11 september 1997 tegen deze wijziging van eis verzet. Zij hebben daartoe aangevoerd dat door de wijziging van eis het geding onredelijk wordt vertraagd en dat zij daardoor voorts onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt. Bovendien hebben zij hun verzet gegrond op de omstandigheid dat de overige [de kinderen] niet door [eiser] in het geding zijn opgeroepen. 
   
   
   
     1.9 Partijen hebben op de rolzitting van 25 september 1997 gefourneerd om een beslissing te krijgen op het verzet. Daarop hebben zich enige verwikkelingen voorgedaan die worden beschreven bij de bespreking van middel I. 
   
   
   
     1.10 De rolraadsheer heeft vervolgens bij beschikking van 2 oktober 1997 het verzet gegrond verklaard en de zaak naar de rol van 16 oktober 1997 verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord. Zij heeft aan haar beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: 
     "2.2. Kenmerkend voor dit geding is dat in eerste aanleg één van de vijf (in conventie) gedaagde partijen niet in het geding is opgekomen en dat het geding in hoger beroep tussen drie van de zes verschenen partijen is voortgezet. Tussen alle zeven partijen is geschil ontstaan over de afwikkeling van de nalatenschap van hun vader. Zij zijn allen daarin gerechtigd. Alle vorderingen, zowel die in conventie als die in reconventie, hebben betrekking op de afwikkeling van die nalatenschap. 
     2.3. Het is in een zaak als hier aan de orde is in strijd met een goede procesorde, wanneer appellant tegen geïntimeerden zou mogen voortprocederen op basis van de door hem gewijzigde eis, terwijl de overige vier (in conventie) gedaagde partijen, allen deelgenoot in dezelfde nalatenschap waarvan de afwikkeling in geschil is, door appellant niet in het geding geroepen zijn en dus niet op de hoogte zijn van de door hem gewenste eiswijziging. Zo'n eiswijziging kan dan ook niet worden aanvaard. 
     Voor dat oordeel kan, hoewel die bepaling hier niet rechtstreeks van toepassing is, steun worden geput uit het vierde lid van artikel 134 Rv gelet op de ratio van die bepaling." 
   
   
   
     1.11 [eiser] heeft tegen deze beslissing tijdig — binnen twee maanden — cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn beroep, althans tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten door hun onderscheiden advocaten schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij gerepliceerd en gedupliceerd. 
   
   
   
   
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
   
   
   
     2.1 Art. 134 lid 3 Rv, tweede zin, bepaalt dat tegen een beslissing op verzet tegen wijziging of vermeerdering van eis, geen hogere voorziening openstaat. [eiser] is echter in cassatie gegaan tegen zodanige beslissing van het hof. Mocht hij dat wel? Om die vraag te beantwoorden zal ik achtereenvolgens ingaan op de volgende kwesties: 
   
   (i) Is — wat ik hier zal noemen — de 'doorbraakjurisprudentie' van de Hoge Raad ook op de onderhavige bepaling van toepassing? 
   
     (ii) Zo ja, in hoeverre is het cassatieberoep van [eiser] dan ontvankelijk? 
     (iii) Voorzover dat beroep ontvankelijk is, in hoeverre is het dan gegrond? 
   
   
   
     2.2 Vooraf teken ik echter aan dat, zo de Hoge Raad dat wil, het beroep onmiddellijk kan worden kortgesloten. [eiser] heeft immers tot twee keer toe  gesteld dat hij zijn eis niet heeft vermeerderd noch ook, begrijp ik, gewijzigd. Sprake zou slechts zijn van een "redactionele reformulering". Als dit waar is — en [eiser] zegt het zelf — gaat de cassatie over niets en faalt het beroep dus aanstonds bij gebrek aan belang. Ik meen echter dat er aanleiding is [eiser] tegen zichzelf in bescherming te nemen. Vergelijkt men de vordering in reconventie waarover de eerste rechter te beslissen had met de vordering, zoals in hoger beroep gewijzigd, dan blijkt tussen beide wel degelijk een reeks materiële verschillen te bestaan. 
   
   
   
     2.3  Ad (i) . In diverse specifieke bepalingen zijn rechtsmiddelenverboden gegeven. De reden daarvan kan zijn dat het om een specialistische materie gaat waarin de noodzakelijke eenheid en deskundigheid, mede gezien het discretionaire karakter van de te nemen beslissing, het beste gediend worden door concentratie van de beslissing bij één rechter. Die reden kan ook de noodzakelijke snelheid van behandeling zijn, hetgeen zich met name voordoet als een processuele knoop moet worden doorgehakt, terwijl de meerwaarde van een debat in meer instanties niet opweegt tegen het belang van een voortvarend verloop van de procedure. 
     Deze verboden zijn wél te onderscheiden van (a) de a lgemene appèlgrens  die geldt voor uitspraken, gedaan door de kantonrechter (art. 38 RO); (b) wettelijke uitsluiting van  tussentijds  appèl ten aanzien van bepaalde uitspraken (art. 336 Rv en 429nlid 3 Rv); (c)  rolbeschikkingen , waarover hierna en (d)  een verbod door de rechter  van tussentijds appèl van een tussenvonnis (art. 337 Rv). 
   
   
   
     2.4 De zojuist aangeduide gronden voor de specifieke rechtsmiddelenverboden stuiten op hun grenzen waar — kort gezegd — een oneigenlijk gebruik van de desbetreffende bepalingen wordt gemaakt of de toepassing daarvan geschiedt in een procedure waarvan niet kan worden gezegd dat zij eerlijk was in de zin van art. 6 EVRM. Daarom heeft de rechtspraak het beroep ondanks zo'n verbod in een aantal gevallen toch ontvankelijk geacht als de appellant/eiser tot cassatie stelt dat de desbetreffende wetsbepaling ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of juist niet is toegepast, dan wel dat de rechter is getreden buiten het toepassingsgebied van de bepaling. Of het beroep ook  doel treft , hangt ervan af of die stelling juist is. 
   
   
   
     2.5 Ontvankelijkheid van het beroep ondanks een rechtsmiddelenverbod, wordt niet in alle gevallen aangenomen. Naarmate de desbetreffende beslissing minder met het eigenlijke geschil en meer met een ongestoord en vlot verloop van de procesgang heeft te maken (type: verkeersregelingen), wordt toepassing van de 'doorbraakjurisprudentie' meer twijfelachtig. De grens wordt overschreden wanneer sprake is van een rolbeschikking, dat wil zeggen "maatregelen ter rolle, enkel genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop van de zaak". Daarbij is te denken aan het vaststellen van termijnen voor het nemen van conclusies en het bepalen van de datum voor een processuele verrichting, zoals een pleidooi.  Naar vaste rechtspraak staat tegen dit soort — in de praktijk ontwikkelde — beslissingen, geen rechtsmiddel open. 
   
   
   
     2.6 De onderhavige 'doorbraakjurisprudentie' is door de Hoge Raad toegepast op art. 7:685 lid 11 BW (zakelijk overeenstemmend met art. 7A:1639w oud BW ), art. 28 Huurprijzenwet woonruimte , art. 28g Huurwet , art. 216 lid 2 Rv (beschikking voorlopige getuigenverhoor ), art. 824 lid 1 Rv (voorlopige voorzieningen ) en op de — voorshands nog niet in een wettelijke bepaling neergelegde — verbetering van een kennelijke verschrijving in een rechterlijke uitspraak. 
     Uit de rechtsgrond van de rechtsmiddelenverboden en de daarop toe te laten uitzonderingen volgt dat een onjuiste toepassing van een wettelijke bepaling geen doorbraak rechtvaardigt  omdat zij niet (zonder meer) impliceert dat de rechter buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden of essentiële vormen heeft verzuimd. 
     Schending van essentiële vormen heeft plaats indien in strijd is gehandeld met een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel, zoals hoor en wederhoor , dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. In de rechtspraak ligt besloten dat deze maatstaf terughoudend dient te worden gehanteerd. Zo is beslist dat ontbreken van (voldoende) motivering geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel betekent die doorbreking van een wettelijk appèlverbod mogelijk maakt. 
     De categorie "buiten het toepassingsgebied treden" blijft moeilijkheden geven. Ras is van oordeel dat daarvan sprake is 
     "indien hij (de rechter — FBB) de regeling toepast in een geval waarin die regeling geen toepassing behoort te vinden. Anders gezegd: wanneer zich omstandigheden voordoen die aan het tot toepassing komen van de regeling in de weg staan." 
   
   
   
     2.7 De in deze procedure te beantwoorden vraag of ook het verbod van art. 134 lid 3 Rv tot de 'doorbraakgevallen' dient te behoren is al wel aan de Hoge Raad voorgelegd, maar tot dusver niet ondubbelzinnig beantwoord. Ik neem aan dat de terughoudendheid van de Raad is veroorzaakt door de wetsgeschiedenis van de desbetreffende bepaling. 
   
   
   
     2.8 Bij de totstandkoming in 1952 van het huidige art. 134 Rv heeft de wetgever een keuze gemaakt tussen twee op zichzelf mogelijke stelsels. In de MvT werd aangegeven dat enerzijds kan worden gekozen voor beoordeling van het verzet tegen een wijziging of vermeerdering van eis bij incidenteel vonnis, zodat conclusiewisseling en pleidooi mogelijk zijn en tegen dat vonnis beroep openstaat. Anderzijds kan men voor het model van een rolbeschikking kiezen, waardoor de snelheid van behandeling wordt gediend. De Toelichting opteerde na afweging voor dat laatste omdat het eerste systeem "steeds tot grote vertraging (zou) leiden".  De wetgever stelde zich de gang van zaken aldus voor, dat 
     "de beslissing over de vraag, of een wijziging van de eis is toegelaten, (…) afzonderlijk (behoort) te worden gegeven en wel onmiddellijk nadat de wijziging is aangebracht en de gedaagde heeft doen weten dat hij in zijn verweer onredelijk wordt bemoeilijkt of dat het geding onredelijk wordt vertraagd. (…) 
     De gedaagde kan zich op dezelfde of op de volgende zitting over de aangebrachte wijziging uitlaten en de rechter neemt na verhoor van partijen een mondelinge beslissing (…). Dit is een soortgelijke beslissing als omtrent het toestaan van nadere conclusies en van uitstel van termijn." 
   
   
   
     2.9 Om deze redenen wilde de MvT geen rechtsmiddel tegen de beslissing op het verzet toelaten. 
     Op dit voorstel is in het VV II  door een verdeelde Commissie kritiek geuit. Sommige leden achtten de onderhavige beslissing voor het verdere verloop van de procedure te belangrijk om haar met een rolbeschikking af te doen. De vergelijking met het toestaan van nadere conclusies en van uitstel van termijn, werd misplaatst geacht. 
     Bij MvA II  werd deze kritiek in essentie weerlegd door het belang van vereenvoudiging en een snel verloop van de procedure te accentueren. Mede omdat het hier typisch een kwestie van procesbeleid betreft, hoort deze beslissing dan ook bij de rolrechter thuis. De meergeciteerde vergelijking is wel degelijk op haar plaats; ook het weigeren van een akte kan van beslissende invloed zijn op het verloop van het geding. Dit betoog won het pleit. 
   
   
   
     2.10 Daarbij komt dat, als men de 'doorbraak-jurisprudentie' ook hier toepast, precies de soort onredelijke vertraging kan ontstaan die de wetgever — terecht — nu juist uit den boze heeft geacht. (Oorspronkelijk) eiser kan die vertraging teweeg brengen door alleen maar  te stellen  dat art. 134 Rv ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of juist niet is toegepast, dan wel dat de rechter is getreden buiten het toepassingsgebied van die bepaling. 
     Het onderhavige geschil kan in dit opzicht dienen als 'textbook case'. De beslissing van de rolraadsheer dateert van 2 oktober 1997 en de Hoge Raad zal naar verwachting over deze kwestie beslissen in mei/juni 1999. Al die tijd ligt de berechting van het eigenlijke geschil plat. Daarbij valt voorts te bedenken 
   
   (i) dat de vertraging nog ernstiger was geweest als dit incident zich in eerste instantie had voorgedaan; toepassing van de 'doorbraak-jurisprudentie' leidt dan tot een geschil in drie instanties; 
   
     (ii) dat het onderhavige beroep is ingesteld door een van de  gedaagden  in eerste instantie, in zijn hoedanigheid van mede-eiser in reconventie. Aan te nemen valt dat oorspronkelijk eisers in conventie het meest gebaat zijn bij een snelle afwikkeling van het geschil, maar tegen deze vertraging staan zij machteloos; 
     (iii) dat van de zeven partijen in het geding er slechts één voor deze verwikkeling en vertraging verantwoordelijk is. 
   
   
   
     2.11 Dit alles afwegend meen ik dat het onderhavige verbod aan een doorbraak 'aan de rand' van art. 134 lid 3 Rv in de weg staat. De wetgever heeft welbewust en na discussie voor het model van een rolbeschikking gekozen, juist om het recht op beroep uit te sluiten. Aan toepasselijkheid van de 'doorbraak-jurisprudentie' zijn voorts aanzienlijke praktische nadelen verbonden, zoals de onderhavige procedure treffend illustreert. Ten slotte kan in uitzonderlijke gevallen, waarin de eerste rechter art. 6 EVRM evident heeft geschonden, art. 6:2 BW in stelling worden gebracht in die zin dat een beroep van gedaagde op het rechtsmiddelenverbod dan in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Als uitgangspunt dient m.i. echter ook in een zodanig geval te gelden de niet-ontvankelijkheid van eiser. 
   
   
   
     2.12 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de rechtspraak van de Hoge Raad over het rechtsmiddelenverbod van art. 134 lid 3 Rv. 
     In een al geciteerde, uit 1988 daterende zaak  verdedigde de A-G Hartkamp in zijn uitvoerig gedocumenteerde conclusie de toepasselijkheid van de 'doorbraak-jurisprudentie'. De Hoge Raad ging daarop echter niet in en verklaarde (incidenteel) eiser tot cassatie niet-ontvankelijk in zijn beroep. Hij overwoog daartoe kort en krachtig dat tegen de beslissing op het verzet geen hogere voorziening openstaat en dat, ook indien de klachten van het middel  juist zouden zijn, dit aan de toepasselijkheid van het verbod niet in de weg zou staan. 
     Annotator Van der Grinten leidde uit het arrest af dat de Hoge Raad ten aanzien van art. 134 Rv niet wil weten van de verfijning zoals door de A-G bepleit. 
   
   
   
     2.13 Een jaar later kwam deze kwestie wederom voor de Hoge Raad.  Omdat Hartkamp opnieuw concludeerde kreeg hij de gelegenheid te reageren op het eerder gewezen arrest. De daaruit door Van der Grinten getrokken conclusie achtte hij "heel wel mogelijk" maar niet dwingend, nu de klachten welke in die zaak waren aangevoerd, onvoldoende waren om doorbraak van meergenoemd verbod — indien in beginsel mogelijk — concreet te kunnen rechtvaardigen. Onder handhaving van zijn eerdere standpunt, nog versterkt met een beroep op art. 6 EVRM (het beginsel van hoor en wederhoor) concludeerde hij echter tot verwerping omdat ook dit keer onvoldoende was gesteld om doorbreking van het rechtsmiddelenverbod te rechtvaardigen. 
     De Hoge Raad oordeelde: 
     "Ook indien wordt uitgegaan van de in het onderdeel geschetste feitelijke gang van zaken — een gang van zaken, die, naar het onderdeel kennelijk wil betogen, heeft meegebracht dat het hof heeft miskend dat het partijen vrijstaat hun standpunt met betrekking tot het verzet van de gedaagde nader toe te lichten ("partijen gehoord": art. 134 derde lid eerst zin) — staat zulks aan toepasselijkheid van eerdergenoemde bepaling niet in de weg. Opmerking verdient dat deze gang van zaken niet meebrengt dat ten aanzien van de man het beginsel van hoor en wederhoor is veronachtzaamd — daargelaten welke betekenis dit zou hebben voor de toepasselijkheid van art. 134 derde lid tweede zin — in dier voege dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken." 
   
   
   
     2.14 Het arrest komt erop neer dat zelfs al zou de doorbraak-rechtspraak ook hier van toepassing zijn, dit eiser tot cassatie toch niet kan baten. Het is duidelijk dat de Hoge Raad de aan hem voorgelegde vraag niet wilde beantwoorden. Hij heeft de mogelijkheid van doorbreking van het rechtsmiddelenverbod niet zonder meer afgewezen, wat hij had kunnen doen, maar evenmin volmondig aanvaard. 
     Annotator Vranken kan zich niet goed indenken dat de Hoge Raad eerstgenoemde koers wil varen gezien het fundamentele karakter van het beginsel van hoor en wederhoor. Hij denkt dan ook veeleer dat de Hoge Raad een slag om de arm wenst te houden voor "evidente gevallen". Bovendien meent hij dat Van der Grintens opvatting in strijd is met een reeks arresten waarin de Hoge Raad zich wel degelijk over aspecten van deze bepaling heeft uitgesproken en niet-ontvankelijkheid dus achterwege heeft gelaten. 
     Mij lijkt echter dat deze reeks niets zegt omdat het hier om telkens weer andere voorvragen gaat  terwijl voorts niet de beslissing op het verzet zelf, maar het eigenlijke geschil aan de cassatierechter werd voorgelegd, in het kader waarvan die voorvragen rezen. Wat de door Vranken bedoelde "evidente gevallen" betreft, verwijs ik naar mijn onder 2.11 voorgestelde oplossing. 
   
   
   
     2.15 Ik zie in deze rechtspraak dus geen dwingende redenen om van mijn onder 2.11 geformuleerde standpunt terug te komen en zal daarom concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep. 
     Voor het geval de Hoge Raad daarover echter anders zou denken en zich bij Hartkamp en Vranken zou aansluiten — waarmee ik uiteraard ernstig rekening moet houden — bespreek ik nu toch de vier middelen, waarbij (dus) tot uitgangspunt dient dat de doorbraakjurisprudentie wél van toepassing is. Zoals aangekondigd onder 2.1 ga ik eerst na (ii) in hoeverre het cassatieberoep van [eiser] in dat geval ontvankelijk is en bespreek dan, voorzover dat zo is, (iii) in hoeverre het beroep doel treft. 
   
   
   
     2.16  Ad (ii) . De  middelen I en II  klagen onderscheidenlijk dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en buiten het toepassingsgebied van de onderhavige bepaling is getreden. Gelet op de onder 2.4 genoemde maatstaven is [eiser] in zijn cassatieberoep — in de meergenoemde veronderstelling — in zoverre ontvankelijk. 
     De  middelen III en IV  daarentegen betogen dat 's hofs beslissing onjuist is. De eerderbedoelde maatstaven brengen mee dat [eiser] in zoverre (in elk geval) niet in zijn beroep kan worden ontvangen. Wat  middel III  betreft komt daar op de onder 2.2 genoemde gronden nog bij dat het beroep in zoverre faalt bij gebrek aan belang. 
     Het vorenstaande betekent intussen dat de onder 2.3–2.15 besproken controverse niet van belang is voor de ontvankelijkheid van de laatste twee middelen, maar wél voor die van de eerste twee. De Hoge Raad kan zijn kaarten dus alleen nog voor de borst houden als hij voor de onder 2.2 genoemde kortsluiting kiest. 
   
   
   
     2.17  Ad (iii) . Rest mij de bespreking van de eerste twee middelen. 
     Het uit zeven onderdelen bestaande  middel I  klaagt erover — samengevat weergegeven — dat het hof heeft geweigerd om, alvorens een beslissing te nemen, [eiser] te horen op het verzet. Nadat dit verzet op de rolzitting van 11 september 1997 was gedaan, hebben partijen op de rolzitting van 25 september 1997 gefourneerd om een beslissing te krijgen. Deze beslissing is door de rolraadsheer vastgesteld op 2 oktober 1997. Voor of op die laatstgenoemde rolzitting heeft de procureur van [eiser] , voordat de rolraadsheer haar beslissing kon uitspreken, gevraagd in de gelegenheid te worden gesteld op het verzet te worden gehoord, daaraan toevoegend dat de procureur van [verweerders] zich daartegen niet verzette. Onder verwijzing naar het feit dat partijen al hadden gefourneerd, heeft de rolraadsheer dit verzoek echter geweigerd. Vervolgens heeft zij op 2 oktober 1997 haar beschikking genomen. Aldus is volgens het middel sprake van verontachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor en heeft er geen eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak plaatsgevonden in de zin van art. 6 EVRM. 
   
   
   
     2.18 Inderdaad bepaalt art. 134, derde lid eerste zin Rv dat de rechter, "partijen gehoord", op het verzet zal beslissen. Toch meen ik dat hof het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden. Kennelijk heeft de rolraadsheer geoordeeld dat [eiser] door te fourneren zonder om een mondelinge behandeling te vragen, van dat recht afstand heeft gedaan, waarop hij later niet kon terugkomen. Inderdaad zou ook ik menen dat zo'n afstand mogelijk is, mits ondubbelzinnig gedaan. Dat laatste behoeft niet uitdrukkelijk te geschieden, maar kan ook in gedragingen besloten liggen. Het oordeel dat daarvan in het onderhavige geval sprake was, heeft een zo feitelijke inslag dat dit in cassatie niet op juistheid is te toetsen. Onbegrijpelijk is het niet, in aanmerking genomen dat fourneren impliceert dat partijen hun debat als voltooid beschouwen en thans een rechterlijke beslissing verlangen. Overigens komt dit laatste niet aan de orde, nu het middel geen motiveringsklacht bevat. 
     Aan het vorenstaande doet niet af dat de rolrechter de zaak op 11 september rolzitting 1997 naar de rol van twee weken later had verwezen voor fourneren. (De raadsman van) [eiser] was immers niet gehouden aan die aanwijzing gevolg te geven maar had het volste recht te verlangen op het verzet te worden gehoord. 
   
   
   
     2.19 Zou het middel dus aan de orde komen, dan faalt het. 
   
   
   
     2.20  Middel II , dat uit twee onderdelen bestaat, betoogt zakelijk weergegeven dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 134 Rv is getreden doordat het heeft overwogen dat het vierde lid van dit artikel niet rechtstreeks van toepassing is, maar dat daaruit toch steun kan worden geput. 
   
   
   
     2.21 Als men mét Ras (zie onder 2.6) aanneemt dat van "buiten het toepassingsgebied treden" sprake is als de rechter de desbetreffende regeling toepast in een geval waarin zij geen toepassing behoort te vinden, kan ook deze klacht geen standhouden. Het lijdt immers geen twijfel dat de rolraadsheer het artikel heeft toegepast en dat ook behoorde te doen. Daaraan doet niet af dat bij die concrete toepassing vraagtekens kunnen worden geplaatst, nu het de rechter in dit kader niet mag toetsen aan een goede procesorde, maar alleen aan de twee in art. 134 lid 3 Rv genoemde gronden. 
   
   
   
     2.22 Ook het tweede middel kan dus geen doel treffen. 
   
   
   
   
     3. Conclusie 
   
   
   
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn cassatieberoep. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,  
   
   
      Op blz. 5 t/m 7 van het rechtbankvonnis is de volledige inhoud van hun reconventionele vordering weergegeven.  
   
   
      MvG 65. 
   
   
      Cassatie-exploit, middel II, onderdeel 1 en s.t. blz. 3, laatste alinea.  
   
   
      Samengevat in de akte houdende verzet d.d. 11 september 1997 en in de s.t. van mr. Van Staden ten Brink, nr. 2.8. 
   
   
      In diverse rechterlijke uitspraken is deze tweeslag miskend doordat de vraag, of de rechter zich inderdaad aan één van de genoemde verzuimen of onjuistheden heeft schuldig gemaakt, ten onrechte beslissend is geacht voor de ontvankelijkheid. Zie in deze zin o.m. HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332 (1639w BW) en HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 (voorlopig getuigenverhoor).  
   
   
      Aldus de A-G Asser in zijn conclusie OM nr. 2.2 bij HR 10 september 1993, NJ 1994, 507. Zie voorts de COM bij HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200 (alsook de noot van Ras, slot) en de COM bij HR 29 september 1995, NJ 1997, 340. Op al deze plaatsen vindt men reeksen verdere verwijzingen.  
   
   
      Zie o.m. HR 9 oktober 1992, NJ 1992, 771.  
   
   
      HR 15 november 1991, NJ 1992, 119. 
   
   
      HR 26 november 1993, NJ 1994, 124. 
   
   
      HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242. Zie echter de verfijning ten aanzien van de in het verzoekschrift niet als wederpartij aangeduide en dus niet op het verzoek gehoorde derde in HR 15 september 1995, NJ 1996, 159; zie voorts HR 10 mei 1996, NJ 1997, 356.  
   
   
      Hof Amsterdam 2 februari 1995, NJ 1996, 239.  
   
   
      Zie echter art. 1.3.12 van het voorlopig ingetrokken Ontwerp NRv. 
   
   
      HR 15 mei 1998, RvdW 1998, 107C. 
   
   
      HR 25 april 1997, NJ 1997, 512; HR 22 september 1995, NJ 1996, 38.  
   
   
      Zie aldus onder meer HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351 (HER, wederom over art. 7A:1639w BW): de kantonrechter verbond ten onrechte alsnog een voorwaarde aan toekenning van de reeds aangekondigde ontbindingsvergoeding waarvan hij geen melding had gemaakt bij zijn voorafgegane kennisgeving, zoals bedoeld in lid 9 van deze bepaling. Het appel was ontvankelijk, maar slaagde niet. Idem HR 25 april 1997, NJ 1997, 512 t.a.v. onjuiste uitleg art. 28 Hpw.  
   
   
      HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4, m.nt. WHH; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672, m.nt. PAS en HR 26 november 1993, NJ 1994, 124.  
   
   
      HR 24 september 1993, NJ 1993, 758. Vgl. ook HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4 en HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661. 
   
   
      Noot onder HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351. Ras geeft als voorbeeld dat de rechter een arbeidsovereenkomst ontbindt die een bindend-adviesclausule inhoudt.  Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 27, bepleit deze categorie niet meer te hanteren omdat zij in de praktijk tot misverstand aanleiding geeft.  
   
   
      TK 1950-1951, 1971, nr. 3, blz. 3. Zie hierover ook uitgebreid A-G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 en de noot van Vranken onder HR 8 september 1989, NJ 1990, 390.  
   
   
      TK 1951-1952 nr. 4. 
   
   
      TK 1951-1952-1971 nr. 5.  
   
   
      HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, m.nt. G.  
   
   
      Deze (drie) klachten hielden in de kern in dat het hof art. 134 Rv onjuist had toegepast.  
   
   
      HR 8 september 1989, NJ 1990 390, m.nt. JBMV. 
   
   
      Namelijk of het artikel ook in kort geding van toepassing is, tot welk moment in de procedure de eis kan worden vermeerderd, of de rechter een vermeerdering ook ambtshalve mag toetsen, of van een vermeerdering wel sprake was en of zij ook bij pleidooi kan geschieden.  
   
   
      HR 12 februari 1992, NJ 1992, 439.