ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:237

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:237 Gerechtshof Den Haag , 14-02-2017 / 200.171.814/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-02-14

Zaaknummer: 200.171.814/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:237

---

Kennelijk onredelijk ontslag 7:681 (oud) BW. Leidinggevende werknemer niet geschikt voor leidinggevende functie 'nieuwe stijl', maar kan wel, tegen gelijke arbeidsvoorwaarden, niet-leidinggevende functie vervullen. Gevolgencriterium. Beperkte vergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.171.814/01 
       Zaaknummer rechtbank	: 3635749 RL EXPL 14-35749 
     
     
     
       
         arrest van 14 februari 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Webhelp Nederland BV , 
       gevestigd te Zoetermeer, 
       appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Webhelp, 
       advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.P. Boot. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       Bij exploot van 12 juni 2015 is Webhelp in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, sector kanton (verder: kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 13 mei 2015. Bij arrest van 14 juli 2015 is een comparitie van partijen gelast, maar die is niet doorgegaan. 
       Bij memorie van grieven, met een productie, heeft Webhelp drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met twee producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Webhelp heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.  
       Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , geboren in 1953, is in dienst geweest van Webhelp (voor een (aandelen-) overname geheten: SNT Nederland B.V.) sedert 1 maart 2000; daarvoor heeft zij ongeveer drie jaar als uitzendkracht voor Webhelp gewerkt. Webhelp houdt zich bezig met het verlenen van verbindingsdiensten aan ondernemingen en overheden. [geïntimeerde] gaf, als Teammanager B, leiding aan callcentermedewerkers (“agents”) in het Multi Client Team te Zoetermeer.  In 2011 is Webhelp begonnen met een andere manier van leidinggeven, namelijk het ‘faciliterend leiderschap’. Een Toetsingscommissie heeft beoordeeld of leidinggevenden geschikt waren voor deze nieuwe stijl van leidinggeven. [geïntimeerde] was daarvoor volgens de commissie “geschikt te maken”. Zij diende een ontwikkelingstraject te volgen in de vorm van training en coaching, waarmee zij op 1 april 2011 gestart is. Op 26 april 2012 heeft Client Director [naam leidinggevende] – die de voortgang van het ontwikkelingstraject van [geïntimeerde] in de gaten hield – [geïntimeerde] in een beoordelingsgesprek medegedeeld dat zij niet voldeed aan het functieprofiel van teammanager en niet beschikte over de vereiste competenties voor faciliterend leiderschap. Op 1 mei 2012 is dit in een gesprek nogmaals medegedeeld en is [geïntimeerde] de keuze geboden tussen (1) een functie als agent met behoud van salaris te vervullen, en (2) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een outplacementtraject. [geïntimeerde] heeft geen keuze kenbaar gemaakt. Zij heeft zich op 10 mei 2012 ziek gemeld. Een mediationtraject heeft niet tot resultaat geleid. Het door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar tegen het oordeel dat zij niet geschikt zou zijn voor het faciliterend leiderschap is door de Bezwaar- en Beroepscommissie van Webhelp ongegrond verklaard. Nadat Webhelp op 28 februari 2013 van het UWV daartoe toestemming had gekregen, heeft zij de arbeidsovereenkomst door opzegging met ingang van 1 juli 2013 beëindigd. Webhelp heeft de kosten van een outplacementtraject dat [geïntimeerde] heeft gekozen, vergoed. 
     
     
     
       3.  Het gevorderde in het geding in eerste instantie en het oordeel van de kantonrechter 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft gevorderd een vergoeding van € 22.461,40 aan haar toe te kennen wegens kennelijk onredelijk ontslag (meer in het bijzonder op grond van het gevolgencriterium), alsmede een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 921,--, exclusief BTW, deze bedragen verhoogd met wettelijke rente. 
     
     
       3.2. 
       De kantonrechter heeft het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld omdat de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang voor SNT bij de opzegging. De kantonrechter oordeelde het aannemelijk dat [geïntimeerde] vanaf 1 juli 2013 24 maanden werkloos zou zijn en heeft een vergoeding van € 15.000,--, verhoogd met rente toegekend. Tot dat (afgeronde) bedrag kwam de kantonrechter door het gederfde brutoloon over die 24 maanden te vermeerderen met de werkgeversbijdrage aan de pensioenpremie en te verminderen met de door [geïntimeerde] te ontvangen WW-uitkering en de vergoeding van de kosten voor outplacement. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling in hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       In hoger beroep heeft Webhelp – kort gezegd – geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het de hoogte van de schadevergoeding betreft en tot toewijzing van een schadevergoeding van € 22.461,40, te vermeerderen met € 941,- aan buitengerechtelijke incassokosten. 
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde] brengt als een van de grieven in incidenteel appel (nr. 5.2.1. van haar memorie) naar voren dat de kantonrechter ten onrechte een aantal feiten niet heeft opgesomd in haar vonnis. De rechter hoeft in zijn vonnis slechts die feiten te vermelden die voor zijn beslissing relevant zijn. De grief van [geïntimeerde] strandt daarom. Dat neemt niet weg dat het hof in zijn beoordeling rekening zal houden met de door appellant genoemde feiten en omstandigheden. 
     
     
       4.3. 
       Bij de beoordeling of op basis van het zogenaamde gevolgencriterium een schadevergoeding verschuldigd is en – zo ja – welke omvang billijk is te achten, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het einde van de dienstbetrekking in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. De navolgende omstandigheden – hier en daar voorzien van een beoordeling, waar partijen over de gang van zaken verschillende visies hebben – neemt het hof in het bijzonder in ogenschouw. 
     
     
       4.4. 
       Webhelp heeft ten aanzien van de manier van leidinggeven eenzijdig een koerswijziging ingezet die ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] haar functie als leidinggevende, Teammanager B, niet zonder meer kon blijven vervullen. [geïntimeerde] zou uitsluitend leiding kunnen blijven geven als zij het uitgezette ontwikkeltraject met goed gevolg zou afronden, wat naar het oordeel van Webhelp niet is gelukt. Dat het ontwikkeltraject niet deugdelijk zou zijn ingericht is gesteld noch gebleken. Niet duidelijk is of de leidinggevende van [geïntimeerde] , [naam leidinggevende] , [geïntimeerde] regelmatig van zijn bevindingen over het verloop van haar traject op de hoogte heeft gesteld en daarover overleg heeft gehad met [geïntimeerde] (Webhelp meent van wel, [geïntimeerde] spreekt dat tegen). Wel is [geïntimeerde] in ieder geval door de tussentijdse beoordeling (functioneringsgesprek van 28 juli 2011) en de eindbeoordeling (beoordelingsgesprek 13 januari 2012) geïnformeerd over de visie van Webhelp op het verloop van het ontwikkeltraject. Daarom kan niet gezegd worden dat, zoals het hof net als de kantonrechter oordeelt, dit proces onzorgvuldig is verlopen. Na het gesprek met leidinggevende [naam leidinggevende] , op 1 mei 2012, heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld en zij is dat gebleven tot de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Medio september 2012 is door de bedrijfsarts gemeld dat er geen sprake (meer) was van ziekte, maar van een arbeidsconflict. Mediation tussen partijen is (hoewel met enige vertraging) op gang gekomen. Partijen hebben verschillende visies op de oorzaak van de vertraging bij de start van het mediationtraject, maar feit is dat partijen verschillende gesprekken hebben gevoerd vanaf 21 november 2012. Webhelp heeft besloten het mediationtraject te beëindigen. Kort nadien heeft Webhelp de aanvraag van de ontslagvergunning in gang gezet. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de beëindiging van het mediationtraject op initiatief van Webhelp niet bestempeld kan worden als handelen in strijd met goed werkgeverschap. In een tijdsbestek van circa twee maanden hebben immers drie gesprekken plaatsgevonden. Op grond van de stellingen van [geïntimeerde] kan niet worden geconcludeerd dat Webhelp dit traject niet serieus heeft genomen. [geïntimeerde] voert aan dat het staken van het mediationtraject prematuur was omdat bij haar sprake was van een toenemend vertrouwen in Webhelp waardoor ze alsnog bereid zou zijn de functie van agent te gaan bekleden. Echter, gesteld noch gebleken is dat Webhelp van deze ontwikkeling op de hoogte was of kon zijn. Leidinggevende [naam leidinggevende] heeft [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 1 mei 2012 de keuze gegeven: met salarisbehoud werkzaamheden als agent verrichten voor Webhelp, dan wel beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder aanbieding door Webhelp van een outplacementtraject. Dat traject hield in: outplacementbegeleiding waarbij [geïntimeerde] zes maanden zou zijn vrijgesteld van werk. [geïntimeerde] heeft geen keuze gemaakt. De mogelijkheid om als agent terug te keren is nadien nimmer meer ter sprake gekomen: niet op initiatief van Webhelp, maar ook niet op initiatief van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof valt het Webhelp niet te verwijten dat zij de bereidheid om [geïntimeerde] in de functie van agent (tegen gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden) tewerk te stellen, niet heeft herhaald anders dan in het kader van de ontslagvergunningsaanvraag. Uit niets blijkt dat Webhelp dat aanbod had ingetrokken. [geïntimeerde] kan worden aangerekend dat zij, als voor haar het vervullen van de functie van agent toch aanvaardbaar was geworden, dat onderwerp niet zelf alsnog aan de orde heeft gesteld voordat de arbeidsovereenkomst door Webhelp werd beëindigd. Webhelp heeft ten behoeve van [geïntimeerde] een bedrag van € 5.000,-- exclusief BTW voldaan voor een outplacementtraject. 
     
     
       4.5. 
       Ook het hof is van oordeel van Webhelp gevergd kan worden [geïntimeerde] tegemoet te komen in de schade die zij ondervindt door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van alle omstandigheden die hiervoor zijn besproken – en hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht – is met name van belang dat [geïntimeerde] altijd tot tevredenheid heeft gefunctioneerd voor de aanvang van het ontwikkeltraject, zij een langdurig dienstverband had, en aan haar arbeidsovereenkomst een einde komt op moment dat zij er, gezien haar leeftijd, rekening mee moet houden dat zij niet snel een baan zal kunnen vinden. [geïntimeerde]  is ‘opgeklommen’ bij Webhelp en kan dan ook niet gemakkelijk op basis van een genoten opleiding rekenen op het snel vinden van een nieuwe baan. Dat Webhelp [geïntimeerde] wel de mogelijkheid heeft geboden zich door een opleiding naast haar werk verder te ontwikkelen neemt het hof in ogenschouw, maar die opleiding is niet afgerond en biedt daardoor niet werkelijk extra perspectief. In het nadeel van [geïntimeerde] weegt wel mee dat zij niet het gesprek is aangegaan over de functiewijziging die Webhelp had voorgesteld, tegen gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. Het hof kan zich voorstellen dat het voor [geïntimeerde] een slag was dat zij voor de nieuwe functie niet geschikt werd bevonden. Tegelijkertijd kon van [geïntimeerde] , mede gelet op de stevigheid die haar werk bij Webhelp van haar verlangde, verwacht worden dat zij – eenmaal bekomen van die slag – het gesprek over de modaliteiten van de vervulling van de aangeboden functie met Webhelp was aangegaan; dat had kennelijk zelfs nog gekund dadelijk nadat het mediationtraject was beëindigd. Het hof moet het er daarom voor houden dat [geïntimeerde] de tewerkstelling als agent van de hand heeft gewezen. Dat echter leidt er niet nog toe dat [geïntimeerde] – mede gezien het feit dat een demotie gezien haar leeftijd en langdurige dienstverband lastig te accepteren zal zijn - daarmee een recht op vergoeding van haar schade wegens kennelijk onredelijk ontslag volledig verspeelt. Webhelp heeft weliswaar gesteld dat andere teammanagers die evenmin geschikt waren bevonden voor het faciliterend leiderschap, wel het werk als agent hebben opgepakt, maar dat die collega-managers een zelfde staat van dienst hadden als [geïntimeerde] en (min of meer) dezelfde leeftijd hadden heeft Webhelp niet gesteld. Daaraan kan dan ook niet een argument worden ontleend dat van [geïntimeerde] , onder de gegeven omstandigheden, wel verlangd kon worden met deze stap terug – een gevolg van de door Webhelp ingezette koerswijziging – genoegen te nemen. 
     
     
       4.6. 
       Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep bepleit dat haar inkomensschade berekend moet worden over een periode van 38 maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat over dezelfde periode het verlies van het werkgeversdeel in de premies pensioenopbouw gecompenseerd moet worden. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de verwachte werkloosheidsduur een print van de voorspelling van die duur op basis van ingevoerde informatie op https://www.magontslag.nl/HoeLangWerkloos.nl overgelegd. De gemiddelde werkloosheidsduur bedraagt volgens die voorspelling 44 maanden. 
     
     
       4.7. 
       Het hof houdt er rekening mee dat de periode van werkloosheid langer kan duren dan 24 maanden, de tijdspanne die de kantonrechter bij haar berekening tot uitgangspunt nam. Niettemin sluit het hof zich aan bij de uitkomst waartoe de kantonrechter is gekomen, en acht het een brutobedrag van € 15.000,--, als tegemoetkoming in het inkomensnadeel en het gemis van het werkgeversdeel in de pensioenpremie, een billijke compensatie van de schade, naast de geboden outplacementbegeleiding. Naast het feit dat [geïntimeerde] zelf het risico van inkomensverlies heeft genomen door de functie van agent te weigeren, weegt het hof mee dat [geïntimeerde] geruime tijd – hoewel niet (langer) ziek – doorbetaald is zonder een arbeidsprestatie te leveren, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
     
     
       4.8. 
       In het voorgaande zijn de grieven 1 tot en met 3 van Webhelp en de grieven 1 tot en met 5 van [geïntimeerde] behandeld. De uitkomst is dat de grieven geen doel treffen althans – waar een grief wel doel heeft getroffen – dit niet tot een andere uitkomst aanleiding geeft. Hoewel [geïntimeerde] in hoger beroep wederom een veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten verlangt, heeft zij tegen de afwijzing daarvan geen grief gericht. Dat brengt het hof ertoe het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen. Webhelp wordt veroordeeld in de kosten in het principaal appel; [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten betreffende het incidenteel appel. De kostenveroordeling ten gunste van [geïntimeerde] wordt, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
        bekrachtigt, zowel in het principaal beroep als in het incidenteel beroep, het vonnis van de kantonrechter, tussen partijen gewezen op 13 mei 2015; 
        veroordeelt Webhelp in de kosten in het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,-- wegens verschotten en op € 1.158,-- (1 punt volgens tarief III); 
        veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in het incidenteel appel, aan de zijde van Webhelp begroot op € 579,-- (1/2 punt volgens tarief III); 
        verklaart de kostenveroordeling ten gunste van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, C.A. Joustra en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.