ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:7815

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:7815 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-09-2019 / 200.241.045/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-09-24

Zaaknummer: 200.241.045/01

Proceduretype: Tussenuitspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:7815

---

Arbeidsrecht,  vraag of overgangsregeling in bedrijfstakcao verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert. Verschil tussen loonaanspraak tijdens (bovenwettelijke) vakantie enerzijds en ander cao-verlof anderzijds.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.241.045/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5517830) 
     
     
     
     
       
         arrest van 24 september 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Noorderbreedte B.V. , 
       gevestigd te Leeuwarden, 
       appellante in principaal hoger beroep,  
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  Noorderbreedte , 
       advocaat: mr. W.M. Veldjesgraaf, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde in  principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep,  
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. S. Scheltinga. 
     
     
     
       Op 24 juli 2018 is een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie na aanbrengen is bepaald.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       1.1 
       Na het tussenarrest is het verloop van de procedure als volgt geweest: 
       - de comparitie na aanbrengen op 21 november 2018, waarvan proces-verbaal is opgemaakt; 
       - de memorie van grieven van 5 februari 2019 met een productie;  
       - de memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis, met een productie; 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
       1.3 
       Noorderbreedte vordert, kort weergegeven: 
       - vernietiging van het bestreden vonnis van 15 augustus 2017 en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] ;  
       - voor recht te verklaren dat  
       a. a) de overgangsregelingen PLB in de artikelen 12.2.3 en 12.2.4 van de CAO Ziekenhuizen 2014-2016 nietig zijn wegens strijd met de Wet gelijke behandeling leeftijd bij de arbeid, 
       b) Noorderbreedte niet gehouden is de op basis van deze regeling opgebouwde PLB-uren te vergoeden; 
       - te bepalen dat op het PLB-tegoed van [geïntimeerde] 385 uren in mindering mogen worden gebracht; 
       - [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van wat uit hoofde van het bestreden vonnis is betaald, althans tot terugbetaling van € 3.448.37 bruto; 
       een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep. 
       
     
     
       1.4 
       
        [geïntimeerde] heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd en vordert in incidenteel hoger beroep alsnog Noorderbreedte te veroordelen tot betaling van € 2.199,20 bruto wegens onregelmatigheidstoeslag over 2016 en 2017 met wettelijke rente vanaf veertien dagen na 3 oktober 2017, met veroordeling van Noorderbreedte in de kosten van deze procedure. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter is geen grief gericht en ook overigens niet van bezwaar gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende. 
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] is geboren [in] 1955 en [in] 1976 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Noorderbreedte, alwaar zij voornamelijk in de nachtdienst werkzaam is als bejaardenverzorgende. Noorderbreedte is een gebonden werkgever.  
       
     
     
       2.3 
       
         Op de arbeidsovereenkomst is de cao Ziekenhuizen van toepassing. Deze cao kent per 1 januari 2010 het persoonlijk levensfasebudget (hierna: PLB), waarover bij de invoering in de preambule van de cao 2009-2010 is opgenomen:  
         
           Dit PLB kan aangewend worden voor bestedingsdoelen in tijd. Het PLB wordt als reëel alternatief voor het huidige systeem van leeftijdsgebonden rechten gezien en komt tegemoet aan de uitgangspunten van een gelijke behandeling van werknemers, ongeacht hun leeftijd. Om de implementatielast bij het invoeren van een PLB zoveel mogelijk te beperken, wordt een eenmalige invoering en overgangsregeling gerealiseerd (...) Met de invoering van het PLB komen de huidige leeftijdsafhankelijke verlofregelingen en de ontzie-bepalingen te vervallen. Het gaat daarbij om de jeugd-uren, vergrijzingsuren, 55+/lgb-uren en de vrijwillige keuze van de huidige 55-plussers om af te zien van de avond-, weekend- en nachtdiensten, bereikbaarheids-diensten en overwerk. (…) 
         
         
           Bestedingsdoelen zijn bijvoorbeeld (niet limitatief): 
         
         
           • Tijdelijk minder werken 
         
         
           • Verlenging bevallingsverlof 
         
         
           • Gebruik ouderschapsverlof 
         
         
           • Extra studietijd 
         
         
           • Regelmatig langere vakantie 
         
         
           • Structureel minder werken aan het einde van de carrière. 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         In de cao 2014-2016 zijn over het PLB de volgende bepalingen opgenomen, voor zover in deze zaak van belang: 
         
           Artikel 12.2.1.  Persoonlijk levensfasebudget 
         
       
       
         1. De werknemer ontvangt een PLB van 57 uur. (…)	 
       
       
         
           Artikel 12.2.2. Uitgangspunten Persoonlijk levensfasebudget 
         
         
           	(...) 
         
       
       
         2. Het PLB wordt in beginsel aangewend voor bestedingsdoelen in tijd. (…) Het doel van de regeling is de werknemer de mogelijkheid te geven een gespaard budget te gebruiken als zijn levensfase daartoe aanleiding geeft. Met de invoering van PLB-uren is beoogd de duurzame inzetbaarheid van de werknemer te bevorderen. 
       
       
         	(…) 
       
       6.  	6. Het PLB kent geen verjaringstermijn. 
       
         	(…) 
       
       
         8. Bij uitbetaling van opgebouwde PLB-uren bedraagt de waarde het dan geldende uurloon van de werknemer. 
       
       
       
         
           Artikel 12.2.3. Overgangsregeling artikel 6.13 Cao Ziekenhuizen 2008-2009 (55- 
         
         
           plusregeling) 
         
         
           In afwijking van artikel 12.2.1 lid 1 ontvangt de werknemer die op 31 december 2009 gebruik maakt van artikel 6.13 (55-plusregeling) Cao Ziekenhuizen 2008-2009, afhankelijk van het contractspercentage, jaarlijks een PLB van (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 12.2.4. Overgangsregeling 45 jaar en ouder 
         
       
       
         1. De overgangsregeling is uitsluitend van toepassing op de werknemer die op 1 januari 2009 in dienst was bij een werkgever die de CAO Ziekenhuizen toepaste. 
       
       
         (…) 
       
       
         3. In afwijking van artikel 12.2.1. lid 11 ontvangt de werknemer die op 31 december 2009: 
       
       
           60 jaar is, of ouder, jaarlijks een PLB van 202 uur. 
           55 jaar of ouder, maar nog geen 60 jaar is, jaarlijks een PLB van 187 uur. 
           54 jaar is, vanaf de eerste van maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 172 uur; 
           53 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 157 uur; 
           52 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 142 uur; 
           51 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 122 uur; 
           50 jaar is, vanaf de eerste van de maand waarin hij 55 jaar wordt jaarlijks een PLB van 102 uur. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         In de cao’s 2009-2011 en 2011-2014 is in artikel 10.4 bepaald dat de geldelijke beloning bij onregelmatige dienst wordt berekend uitgaande van het geldende uurloon met een opslagpercentage. 
         Onder uurloon wordt verstaan: 1/156 deel van het salaris dat gebaseerd is op een voltijd dienstverband, en onder salaris: het voor de werknemer geldende bruto maandsalaris exclusief de vergoedingen (waaronder overwerk, onregelmatige dienst (…)), voor zover in de bepalingen van de CAO niet anders is vermeld, aldus de begripsbepalingen in artikel 1.1.1. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         De preambule van de cao 2014-2016 vermeldt:  
         
           Onregelmatigheidstoeslag (per 1 januari 2015) 
         
         
           Partijen spreken af om het recht op financiële compensatie van de werknemer die werkt op inconveniënte uren te verbreden. De werknemer krijgt hiermee vanaf 1 januari 2015 recht op betaling van een onregelmatigheidstoeslag (ort) gedurende de periode van vakantie. 
         
         
           Vanwege de noodzakelijke aanpassingen van de salarissystemen wordt deze ort voor het jaar 2015 als volgt bepaald: iedere werknemer die recht heeft op een compensatie voor onregelmatig werken tijdens vakantie ontvangt bij het salaris van januari 2016 een eenmalige uitkering. Deze uitkering wordt gebaseerd op het gemiddelde ort-percentage gemeten over de laatste zes maanden van 2015. De toeslag wordt betaald over de in 2015 opgenomen vakantie-uren met een maximum van 144 uur op basis van een voltijd dienstverband. Voor de werknemer met een van de voltijd afwijkende arbeidsduur wordt het naar rato beginsel toegepast. 
         
         
           Met ingang van 1 januari 2016 wordt over opgenomen vakantie-uren het uurloon verhoogd met het gemiddelde ort-percentage over de afgelopen zes maanden. De verhoging geldt over maximaal 144 uur op basis van een voltijd dienstverband. Voor de werknemer met een van de voltijd afwijkende arbeidsduur wordt het naar rato beginsel toegepast. 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         
          [geïntimeerde] heeft bij Noorderbreedte aanspraak gemaakt op betaling van onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) over opgenomen vakantie/verlofuren in de jaren 2011 tot en met 2014 en een toelichting gevraagd op de berekening van de ORT over 2015. In reactie daarop heeft de manager HRM van Noorderbreedte op 29 juni 2016 meegedeeld: 
         
           In januari is de ORT over de vakantie van 2015 betaald. Het gehanteerde rekenmodel is: 
         
         
           a. Met activiteitcode 25 (vakantie/verlofuren) is middels een rapportage het totaal aantal (wettelijke) verlofuren van het hele jaar 2015 met een max van 144 uren berekend. 
         
         
           (…) 
         
         
           Met betrekking tot de ORT over voorgaande jaren is de situatie als volgt. Bij de Rechtbank Leeuwarden loopt een inhoudelijke procedure over een soortgelijke vraag. De uitspraak op dit vonnis was aangekondigd voor 15 juni, maar helaas hebben wij deze nog niet ontvangen. Als ook uit die uitspraak blijkt, dat de werkgever de verplichting heeft om de ORT tijdens vakantie ook over de afgelopen jaren te betalen, dan zullen wij dat ook voor andere medewerkers honoreren. 
         
         
           In afwachting daarvan stel ik u in de gelegenheid om de aanspraak nader te specificeren. Op welk bedrag wordt concreet aanspraak gemaakt? 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         Op 11 augustus 2016 is vonnis gewezen in de hiervoor bedoelde zaak van de collega van [geïntimeerde] . Daarin is Noorderbreedte veroordeeld tot betaling van ORT over de opgenomen vakantie-uren. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij brief van 19 augustus 2016 Noorderbreedte verzocht over te gaan tot uitbetaling van de ORT over de vakantie-uren die zij de afgelopen jaren heeft opgenomen. 
         Noorderbreedte heeft dat geweigerd. Zij is het niet eens met het vonnis in de zaak van de collega en gaat in hoger beroep. In dat hoger beroep hebben de partijen een regeling getroffen voor hun geschil.  
         
           3.	De vorderingen en beoordeling door de kantonrechter  
         
       
       
     
     
       3.1 
       
         Bij dagvaarding van 11 november 2016 vordert [geïntimeerde] in conventie betaling van  
         € 7.146,65 bruto wegens achterstallige ORT over de periode van 2011 tot en met 2015, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, kosten van berekening en proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2 
       Noorderbreedte vordert in reconventie voor recht te verklaren dat de overgangsregelingen in de artikelen 12.2.3 en 12.2.4 van de cao nietig zijn wegens strijd met de Wet gelijke behandeling leeftijd bij de arbeid en dat zij niet gehouden is om [geïntimeerde] de PLB uren te vergoeden die op basis van die overgangsregelingen zijn opgebouwd. Verder vordert zij te bepalen dat op het PLB-verlofurentegoed van [geïntimeerde] 385 uren in mindering  mogen worden gebracht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft de ORT-vordering toegewezen, behoudens over de feestdagen, tot een bedrag van € 6.122,14 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en met € 824,14 buitengerechtelijke incassokosten en € 1.040,60 kosten voor de berekening van de vordering ORT. De wettelijke verhoging is gematigd tot nihil en Noorderbreedte is veroordeeld in de proceskosten in conventie. 
       
     
     
       3.4 
       De vorderingen in reconventie zijn afgewezen onder veroordeling van Noorderbreedte in de proceskosten van reconventie. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Noorderbreedte heeft in principaal hoger beroep acht grieven opgeworpen, die de volgende thema’s betreffen: 
       - de afwijzing van haar beroep op verboden leeftijdsonderscheid in de cao (grief V); 
       - het oordeel dat ORT verschuldigd is over bovenwettelijke vakantiedagen en PBL-uren en de daaraan ten grondslag gelegde motivering (grieven II-IV); 
       - het oordeel dat Noorderbreedte op grond van haar mededeling onder 2.7 gehouden was tot betaling van ORT (grief I); 
       - de toewijzing van buitengerechtelijke kosten, kosten berekening en proceskosten (grieven VI-VIII). 
       
     
     
       4.2 
       
        [geïntimeerde] heeft één grief in incidenteel hoger beroep, waarmee zij aan de orde stelt dat zij haar eis vermeerdert met € 2.199,20 bruto wegens ORT over de niet-wettelijke vakantiedagen en PLB-verlof in 2016 en 2017. 
       
     
     
       4.3 
       Het hof zal de grieven thematisch behandelen. 
       
       
         
           overgangsregeling cao verboden leeftijdsonderscheid? 
         
       
       
     
     
       4.4 
       Noorderbreedte erkent dat de PLB-regeling zelf, zoals neergelegd in de artikelen 12.2.1 en 12.2.2 van de cao, onderdeel uitmaakt van levensfasebewust personeelsbeleid, waaronder het College voor de Rechten van de Mens (eerder Commissie Gelijke Behandeling genoemd) verstaat: 
       
         
           
             beleid dat ten doel heeft een duurzame en optimale inzetbaarheid te bewerkstelligen van alle medewerkers van alle leeftijden in een organisatie; en 
           
         
         
           
             daartoe passende - waaronder in ieder geval activerende - maatregelen omvat die rekening houden met de fysieke, mentale en sociale omstandigheden van de medewerkers, die verband houden met hun leeftijd of levensfase.   
           
         
       
       Noorderbreedte betwist dat dit ook geldt voor de overgangsregelingen in 12.2.3 en 12.2.4. Laatstgenoemde artikelen geven alleen aan oudere werknemers een fors aantal extra PLB-uren, waardoor de overgangsregeling evident leeftijdsafhankelijk is. De tijdelijke regeling heeft ook een lange duur, waarmee de bevoordeling van oudere werknemers in feite in stand blijft. Daarvoor is volgens Noorderbreedte geen rechtvaardigingsgrond. Het beperken van de implementatielast is geen zwaarwegend doel.  
       
     
     
       4.5 
       
        [geïntimeerde] wijst er echter op dat de artikelen 12.2.3 en 12.2.4 geen op zichzelf staande seniorenregeling vormen, maar een overgangsregeling vormt die aansluit op de voorafgaande leden van artikel 12.2 en daarmee onderdeel uitmaakt van het levensfasebewuste personeelsbeleid waarin alle medewerkers PLB-uren krijgen. Het is een alternatief voor de tot 2010 geldende leeftijdsgebonden rechten (zie de preambule onder 2.3) die oudere werknemers in staat stellen het zware werk vol te houden en komt tegemoet aan de belangen van werknemers die al gebruik maakten van die regelingen.  
       
     
     
       4.6 
       
         Het hof stelt, in navolging van HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647, voorop dat uitgangspunt is dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16; hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 
         Doelstellingen die als ‘legitiem’ in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, zijn doelstellingen van sociaal beleid. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden deze legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever (HvJEU 5 maart 2009,  ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 46). Lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (onder meer HvJEU 26 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), punt 18 en 19). Deze beoordelingsmarge mag echter niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt (vgl. HvJEU 12 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), punt 33). De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl), waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient overeenkomstig de hiervoor genoemde rechtspraak te worden uitgelegd.  
         Art. 3, aanhef en onder e, Wgbl verbiedt onder meer het maken van onderscheid naar leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid (Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr. 5, p. 15). 
       
       
     
     
       4.7 
       
         In dit geval gaat het om sociaal beleid in een bedrijfstakcao. Het hof heeft mede daarom geen reden om aan te nemen dat dit buiten het bereik van de toets van artikel 6 lid 1 Richtlijn valt (zie ook P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in de arbeid, Den Haag 2018 blz. 180). Zoals uit de voorgaande overweging volgt, hebben sociale partners een ruime beoordelingsmarge bij de keuze van doelen en maatregelen. 
         De door Noorderbreedte discriminatoir geachte regeling in deze cao is een tijdelijke overgangsregeling voor oudere werknemers, die voordien gebruik konden maken van leeftijdsgebonden rechten. In plaats daarvan kent de cao nu aan alle werknemers jaarlijks uren toe die een budget vormen voor verlof in elke levensfase. Aan dat systeem is inherent dat oudere werknemers, die later instappen, gedurende hun werkzame leven minder budget kunnen opbouwen dan jongere werknemers. 
         Met de invoering van dit nieuwe systeem zijn de leeftijdsgebonden rechten in één keer afgeschaft. Het doel om de oudere werknemers voor dit verlies van verworven rechten èn de geringere spaarmogelijkheden te compenseren is legitiem. Het toekennen van extra PLB-uren aan deze categorie werknemers is in dat verband ook passend en noodzakelijk, nu dit is ingebed in het nieuwe, levensfasebewuste, personeelsbeleid ter bevordering van de duurzame inzetbaarheid van alle werknemers, ongeacht hun leeftijd.   
         De bij de cao betrokken sociale partners hebben ervoor gekozen de leeftijdsgebonden rechten niet geleidelijk af te bouwen, maar in één keer af te schaffen en te vervangen door het nieuwe systeem met de overgangsregeling. Dat hierdoor de implementatielast beperkt wordt is, anders dan Noorderbreedte stelt, niet het doel van de overgangsregeling maar een toelichting op de keuze voor dit middel om het doel te bereiken. Het middel is geschikt om dat doel te bereiken.   
         Ook is van belang dat de duur van de overgangsregeling in tijd beperkt is en uiterlijk eindigt wanneer het dienstverband eindigt met de laatste werknemer die op 1 januari 2009 in dienst was en die op 31 december van dat jaar tenminste de leeftijd van 50 jaar had. Daarmee is het middel ook noodzakelijk.  
         De redelijkheid van de omvang van de compensatie is gewogen door de sociale partners en die beoordelingsmarge komt hen ook toe. Niet is gebleken dat hiermee de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos is geworden.   
         
           Grief V in principaal hoger beroep  faalt.  
       
       
       
         
           ORT over bovenwettelijke vakantiedagen? 
         
       
       
     
     
       4.8 
       In de cao 2014-2016 is, anders dan in eerdere cao’s waarbij het loon tijdens vakantie berekend werd over het basissalaris zonder toeslagen, bepaald dat vanaf 1 januari 2015 ORT verschuldigd is over de wettelijke vakantiedagen. Noorderbreedte legt zich neer bij het oordeel van de kantonrechter dat ook over eerdere jaren ORT verschuldigd is over de wettelijke vakantie-uren, maar betwist dat zij die toeslag verschuldigd is over bovenwettelijke vakantiedagen en PLB-uren. 
     
     
       4.9 
       
         Met betrekking tot de bovenwettelijke vakantiedagen overweegt het hof, net als in zijn eerdere uitspraak van 18 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11061, als volgt.   
         Op grond van artikel 7:639 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Van dit artikel kan op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten. Artikel 7:639 BW laat een (voor deze zaak relevante) afwijking niet toe. Voor de invulling van het vakantieloonbegrip dient te worden aangeknoopt bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De Nederlandse rechter dient artikel (7:634 en) 7:639 lid 1 BW richtlijnconform uit te leggen, omdat dit implementatiewetgeving is van artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG.  
       
       
     
     
       4.10 
       In het arrest Williams e.a./British Airways (ECLI:EU:C:2011:588) heeft het Hof van Justitie (onder meer) over vakantie met behoud van loon het volgende geoordeeld:  
       
         17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht (…). 
       
       
         19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (….).  
       
       
         20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…).  
       
       
         21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.  
       
       
         22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (….)  
       
       
         23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.  
       
       
         24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…)  
       
       
         25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, (….) niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.  
       
       
         26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (….)  
       
       
         29. Tot slot moet nog worden gepreciseerd dat zowel richtlijn 2003/88 als de Europese Overeenkomst slechts voorzien in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werkneemsters en werknemers die met jaarlijks verlof zijn.  
       
       
         30. Ook belet geen enkele bepaling van het recht van de Unie de lidstaten of in voorkomend geval de sociale partners om verder te gaan dan de bij de Unieregelgeving aan de werknemer gewaarborgde minimumbescherming en te voorzien in het behoud van alle componenten van het globale loon waarop deze recht heeft gedurende zijn periode van arbeid. 
       
       Het voorgaande impliceert een ruim loonbegrip. Het vakantieloon dient immers overeen te stemmen met het gebruikelijk arbeidsloon van de werknemer (punt 21) en, indien het gebruikelijke loon uit verschillende componenten bestaat (punt 22) dan dient elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, te worden gerekend tot de globale beloning van de werknemer (punt 24), terwijl alleen occasionele of bijkomende kosten (punt 25) niet meetellen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.  
       
     
     
       4.11 
       
         De beoordeling of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, is aan de nationale rechter en dient volgens het Hof van Justitie (punt 26) plaats te vinden aan de hand van een gemiddelde over een representatief geachte periode. In dit geval staat vast dat [geïntimeerde] structureel onregelmatige diensten verrichtte waarvoor zij ORT ontving. Dit vormt een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van haar taken. Dit betekent dat de financiële vergoeding hiervoor (de ORT) dient te worden gerekend tot het gebruikelijke loon van [geïntimeerde] en dat zij tijdens vakanties recht heeft op doorbetaling van het loon inclusief de ORT. 
         
           Grief II in principaal hoger beroep , waarmee het intrinsieke verband wordt betwist, faalt. 
       
       
     
     
       4.12 
       
         Er bestaat geen grondslag voor het hanteren van een ander loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen dan voor wettelijke vakantiedagen. Op grond van artikel 7:634 BW heeft een werknemer recht op ten minste vier weken vakantie per jaar. In de individuele arbeidsovereenkomst of bij cao kan worden overeengekomen dat een werknemer recht heeft op meer vakantie. Artikel 7:639 BW is ook op deze bovenwettelijke vakantiedagen van toepassing. Met betrekking tot de bovenwettelijke vakantiedagen kunnen partijen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken ten nadele van de werknemer maken, maar dit is slechts mogelijk voor zover de desbetreffende wetsbepaling dat expliciet toestaat (vlg. artikel 7:645 BW, alsmede de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, Kamerstukken II, 1997-1998, 26 079, nr. 3, p. 2-5). De dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:639 BW schrijft voor dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht behoudt op loon en staat niet toe dat partijen over het vakantieloon afwijkende afspraken maken ten nadele van de werknemer. Daarbij moet mede gelet worden op punt 26 van het onder 4.10 aangehaalde arrest, dat inhoudt dat het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan dienen te worden beschouwd als twee aspecten van één recht en dat dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht. De richtlijn 2003/88 voorziet voorts in een minimumbescherming, zodat [geïntimeerde] tijdens vakanties recht heeft op het loon inclusief de onregelmatigheidstoeslag, zowel wat betreft de wettelijke als de bovenwettelijke vakantie-uren (zie ook punten 29 en 30 van voornoemd arrest).   
         
           Grief III in principaal hoger beroep  faalt eveneens. 
       
       
       
         
           ORT over PLB-uren? 
         
       
       
     
     
       4.13 
       
         De PLB-uren worden gespaard en zijn bedoeld om aan te wenden voor verlof, passend bij de levensfase, waarmee de duurzame inzetbaarheid van de werknemer wordt bevorderd. Dergelijk verlof is geen vakantie in de zin artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft immers een ander doel, te weten de werknemer in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken (zie het arrest van het Hof van Justitie van 20 januari 2009 inzake Schultz-Hoff, ECLI:EU:C:2009:18). Anders dan de voor recuperatie bestemde vakantiedagen verjaren de PLB-uren daarom ook niet na verloop van tijd.  
         Voor levensfaseverlof gelden de artikelen 7:634 en 7:639 BW niet. Bepalend voor de loonaanspraak over dergelijk verlof is de cao waarin dat verlof wordt toegekend. Artikel 12.2.2 lid 8 van de cao geeft bij opname van PLB-uren recht op betaling overeenkomstig het dan geldende uurloon en het uurloon is in de cao gebaseerd op het bruto salaris zonder vergoedingen, zie hiervoor onder 2.5.  
         Noorderbreedte is daarom geen ORT verschuldigd over de PLB-uren.  Grief IV in principaal hoger beroep  slaagt. 
       
       
       
         
           onvoorwaardelijke toezegging uitbetaling? 
         
       
       
     
     
       4.14 
       
         Met  grief I in principaal hoger beroep  betoogt Noorderbreedte dat zij met haar onder 2.7 weergegeven brief van 29 juni 2016 niet onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat [geïntimeerde] ORT zou ontvangen wanneer de kantonrechter in de andere, toen lopende procedure met een collega van [geïntimeerde] , zou oordelen dat ORT over vakantiedagen verschuldigd is.  
         Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft Noorderbreedte geen belang meer bij die grief voor zover deze ziet op ORT over bovenwettelijke vakantiedagen.  
         Het hof leest in de bewuste brief niet dat in die andere procedure ook de vraag speelt of ORT verschuldigd is over PLB-uren en dat Noorderbreedte zich bereid verklaart bij een voor die werknemer gunstige uitspraak van de kantonrechter ook aan [geïntimeerde] ORT te betalen over PLB-uren. Zoals hiervoor al is overwogen is PLB-verlof geen vakantie in juridische zin. In zoverre is grief I terecht voorgedragen. 
       
       
       
         
           tussenconclusie  
         
       
       
     
     
       4.15 
       
         De kantonrechter heeft terecht de ORT toegewezen over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 2011 tot en met 2015, maar ten onrechte deze toeslag toegewezen over de PLB-uren. Het hof is, mede omdat de kantonrechter de ORT over feestdagen heeft afgewezen en daartegen geen grief is gericht, niet in staat om op basis van  
         de producties 12 en 13 bij dagvaarding in eerste aanleg eenvoudig zelf een berekening te  
       
       
       
         maken van wat [geïntimeerde] aan ORT tot en met 2015 toekomt. Er zal dus een nieuwe berekening moeten komen.  
       
       
       
         
           kosten berekening 
         
       
       
     
     
       4.16 
       Noorderbreedte stelt zich met  grief VII in principaal hoger beroep  terecht op het standpunt dat de kosten van de berekening van de vordering van [geïntimeerde] voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:96 lid 2 BW gaat niet op, omdat zij nakoming en geen schadevergoeding vordert.   
       
     
     
       4.17 
       In afwachting van de nieuwe berekening houdt het hof de bespreking van de grieven over de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in principaal hoger beroep aan. 
       
       
         
           de vordering in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.18 
       
        [geïntimeerde] vordert thans ook ORT over vakantiedagen en PLB-verlof in de jaren 2016 en 2017. Daarvoor geldt hetzelfde als reeds is beslist in principaal hoger beroep: die ORT is wel verschuldigd over wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, maar niet over PLB-verlof. [geïntimeerde] mag haar berekening ook hieraan aanpassen. Uit de bij haar memorie gevoegde Excelbijlage, die voor het hof niet inzichtelijk is, lijkt te volgen dat al een deel van de ORT over vakantiegeld is betaald. [geïntimeerde] dient in haar aan te passen berekening deugdelijk onderbouwd aan te geven welk bedrag Noorderbreedte zou moeten bijbetalen.  
       
       
         
           de volgende stap 
         
       
       
     
     
       4.19 
       Het hof zal [geïntimeerde] , zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep, in de gelegenheid stellen haar vordering binnen vier weken aan te passen, met inachtneming van het voorgaande. Daarna mag Noorderbreedte nog op deze nieuwe berekening reageren. De zaak wordt in afwachting daarvan aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid haar vordering betreffende de ORT, zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep, aan te passen aan de onder 4.15 en 4.18 vermelde uitgangspunten en daartoe ter rolle van  22 oktober 2019  bij akte een inzichtelijke berekening over te leggen, 
       waarna Noorderbreedte gelegenheid krijgt daarop bij antwoordakte te reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019 door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier.