ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2006:AX9247

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2006:AX9247 Rechtbank 's-Gravenhage , 23-05-2006 / AWB 05/24496

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2006-05-23

Zaaknummer: AWB 05/24496

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2006:AX9247

---

Mvv-vereiste / hardheidsclausule / medische noodsituatie / suïcide / motivering / artikel 8 EVRM. 
         Verweerder heeft overwogen dat eiser in staat kan worden geacht zich zelf, althans voor de duur van de mvv-aanvraag, in het land van herkomst te handhaven. Naar het oordeel van de rechtbank mist deze overweging feitelijke grondslag. In het bestreden besluit is onvoldoende ingegaan op de door eiser aangedragen bijzondere omstandigheden in het kader van zijn aanvraag van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op basis van toepassing van de hardheidsclausule. Hierbij merkt de rechtbank op het niet goed voorstelbaar te achten dat verweerder bij afweging van alle relevante aspecten zich op het standpunt zou kunnen stellen dat geen geslaagd beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule. De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit en in het verweerschrift thans niet onder verwijzing naar vaste jurisprudentie, onder meer de Afdelingsuitspraak 200403858/1 van 12 oktober 2004 stelt dat er bij de vraag of het mvv-vereiste aan een vreemdeling kan worden tegengeworpen in het geheel geen ruimte is voor een toetsing aan artikel 8 EVRM. Deze stellingname strookt met de wijze waarop een dergelijke bepaling ingevolge artikel 94 Grondwet in de nationale rechtsorde behoort door te werken. Bij beslissing van 12 mei 2005, nr.1872/04 heeft het EHRM een klacht dat Nederland artikel 8 EVRM schendt door een vreemdeling het mvv-vereiste bij een aanvraag om een verblijfsvergunning met als doel verblijf bij echtgenote tegen te werpen, unaniem ontvankelijk verklaard. Het EHRM heeft daartoe overwogen ‘‘that the complaint raises serious issues of fact and law under the Convention, the determination of which requires an examination of the merits. The Court concludes therefore that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 par. 3 of the Convention. No other ground for declaring it inadmissible has been established. For these reasons, the Court unanimously Declares the application admissible, without prejudging the merits of the case.” Bovenstaande ontvankelijkverklaring bij unanimiteit van voormelde klacht, in samenhang met artikel 94 Grondwet, noopt de rechtbank tot toetsing aan artikel 8 EVRM. De rechtsoverweging in de Afdelingsjurisprudentie, onder meer in de uitspraak 200503851/1 van 11 november 2005 dat voor een beoordeling aan artikel 8 EVRM geen ruimte is bij de beantwoording van de vraag of het niet voldoen aan het mvv-vereiste in het kader van de behandeling van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd aan die vreemdeling kan worden tegengeworpen, doet daar niet aan af. De rechtbank is van oordeel dat in het bestreden besluit door verweerder geen “fair balance “ is gevonden tussen de in het geding zijnde relevante belangen. De tijdelijke scheiding van eiser van zijn gezin in het algemeen en van zijn echtgenote in het bijzonder door verweerders vasthouden aan het mvv-vereiste is in strijd met artikel 8 EVRM.

Rechtbank ’s-Gravenhage		  
     sector bestuursrecht			 
     vreemdelingenkamer, enkelvoudig 
   
   
   nevenzittingsplaats Rotterdam 
   
   __________________________________________________ 
   
   
     UITSPRAAK 
     __________________________________________________ 
   
   
   
   Reg.nr.:	AWB  05/24496  
   
   
     Inzake:	[eiser], eiser, V-nummer [v-nummer], 
     	gemachtigde mr. T. Hordijk, advocaat te Rotterdam, 
   
   
   tegen:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr. B.M. Kristel. 
   
   
   I. PROCESVERLOOP 
   
   1. Eiser, geboren op [geboortedatum] 1965, bezit de Marokkaanse nationaliteit. Hij verblijft sedert 7 mei 1991 als vreemdeling in de zin van de vreemdelingenwetgeving in Nederland. Op 27 april 2001 heeft hij een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Bij besluit van 29 januari 2002, aan eiser in persoon uitgereikt op 21 maart 2002, heeft verweerder de aanvraag afgewezen vanwege het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv). Eiser heeft tegen dit besluit op 4 april 2002 bezwaar gemaakt. Eiser is op 12 mei 2005 gehoord door verweerder. Bij besluit van 24 mei 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
   
   2. Op 30 mei 2005 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft op 31 maart 2006 een verweerschrift ingediend.  
   
   3. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 11 april 2006. Ter zitting is verschenen eiser in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Tevens is aanwezig eisers echtgenote [echtgenote]. 
   
   II. OVERWEGINGEN 
   
   1.1. In artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 is neergelegd wanneer een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. Een aanvraag wordt eveneens niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien het betreft de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, zo volgt uit het bepaalde onder g.  
   
   1.2. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, niet afgewezen wegens het ontbreken van een mvv, indien het een vreemdeling betreft, voor wie het, gelet op diens gezondheidstoestand, niet verantwoord is om te reizen. 
   
   1.3. Ingevolge artikel 3.103 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) wordt de aanvraag getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de Wet anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking wordt gegeven, voor de vreemdeling gunstiger is. 
   
   1.4.In paragraaf B 1/1.2.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), ten tijde van belang (april 2001), is – voor zover thans van belang - bepaald dat voor de toepassing van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 dient te worden beoordeeld of de desbetreffende vreemdeling in staat is naar zijn land van herkomst te reizen en in staat kan worden geacht daar de behandeling van een door hem in te dienen mvv-aanvraag af te wachten.  
   
   1.5. In paragraaf B 1/1.2.2. van de Vc 2000, ten tijde van belang (april 2001), is - voor zover thans van belang - bepaald dat ten aanzien van de beoordeling van een beroep op één van de vrijstellingscategorieën van het mvv-vereiste geldt dat hierbij uitsluitend dient te worden getoetst aan de voorwaarden van de vrijstellingscategorie. Eerst nadat is vastgesteld dat de vreemdeling zich met succes kan beroepen op één van de vrijstellingscategorieën, dient ten behoeve van de verblijfsvergunning ten volle aan de inhoudelijke voorwaarden voor de verlening hiervan getoetst te worden. 
   
   1.6. In paragraaf B 8/5 van de Vc 2000, ten tijde van belang (april 2001), is bepaald dat onder medische noodsituatie wordt verstaan: het achterwege blijven van de medische behandeling leidt naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn tot betrokkene's overlijden dan wel een (vrijwel) volledig verlies van ADL-zelfstandigheid (Activiteiten Dagelijks Leven) of gedwongen opname in een psychiatrische kliniek in het kader van de wet Bijzondere opname psychiatrische ziekenhuizen (BOPZ). In paragraaf B 8/6 is bepaald dat de uitzettingsbelemmering van artikel 64 Vreemdelingenwet kan worden ingeroepen, wanneer de vreemdeling zich bevindt in de situatie waarin de werking van een besluit tot afwijzing van de aanvraag of de intrekking van de verblijfsvergunning niet (langer) is opgeschort. 
   
   1.7. Ingevolge artikel 64 van de Vw 2000 blijft uitzetting achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen.  
   
   1.8. Volgens paragraaf B1/2.2.1 van de Vc 2000 - voor zover thans van belang - is in ieder geval geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval dat tot toepassing van de hardheidsclausule aanleiding geeft, indien de desbetreffende vreemdeling stelt dat noodzakelijke, medische behandeling aan terugkeer, teneinde een mvv te verkrijgen, naar het land van herkomst in de weg staat, maar niet heeft aangetoond dat sprake is van een medische noodsituatie. In paragraaf B8/3.3 van de Vc 2000 wordt - voor zover thans van belang - onder een medische noodsituatie verstaan: die situatie waarbij betrokkene lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vast staat dat het achterwege blijven van behandeling op korte termijn zal lijden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade. Onder “op korte termijn” wordt verstaan binnen een termijn van drie maanden. 
   
   In paragraaf B 8/5 van de Vc 2000 is bepaald dat voor zover een vreemdeling stelt dat voor hem in het herkomstland geen mantelzorg aanwezig is, hij gegevens dient te overleggen waaruit dit blijkt. Aan niet (in onvoldoende mate) onderbouwde dan wel speculatieve stellingen hieromtrent wordt geen betekenis toegekend. Evenmin berust op het bestuursorgaan de verplichting om onderzoek te doen naar dergelijke stellingen. 
   
   1.9. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de wet, afgewezen, indien de desbetreffende vreemdeling niet over een geldige mvv beschikt. In het tweede lid is bepaald welke vreemdelingen, op grond van artikel 17, eerste lid, onder g, zijn vrijgesteld van het mvv-vereiste. Ingevolge het vierde lid kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule). 
   
   2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet voor de gevraagde vergunning in aanmerking komt. Hij voert daartoe - samengevat - aan dat eiser weliswaar medische problemen heeft maar dat hij naar Marokko kan reizen en in staat wordt geacht zich aldaar gedurende de duur van een mvv-aanvraag staande kan houden. Dit oordeel is gebaseerd op een advies van het Bureau Medische Advisering (hierna: BMA) van 15 januari 2002. Het besluit van 29 januari 2001 wordt in het thans bestreden besluit als herhaald en ingelast beschouwd. Bij de toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening (hierna: vovo) bij uitspraak op 7 oktober 2002 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het advies van het BMA onvoldoende is gemotiveerd omdat niet aangegeven wordt waarom het oordeel van de behandelend psycholoog dat eiser niet kan reizen, niet gevolgd wordt. Naar aanleiding hiervan is  het BMA opnieuw om advies gevraagd. Onder verwijzing naar het nieuwe BMA advies van 8 maart 2005 wordt eiser door verweerder in staat geacht met professionele ondersteuning van een psychiatrisch geschoold verpleegkundige te reizen, te worden overgedragen aan de dagelijkse zorg van familieleden in Marokko en te worden overgedragen aan medische behandelaars in Marokko. Evenmin is sprake van een onbillijkheid van overwegende aard, aldus verweerder. Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat niet gebleken is van dusdanig bijzondere feiten dat uit het recht op respect voor eisers familie- en gezinsleven de positieve verplichting voortvloeit hem verblijf toe te staan. Hierbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat het niet aan gaat door het omzeilen van het mvv vereiste de Nederlandse samenleving voor een voldongen feit te plaatsen en dat de scheiding ten behoeve van de aanvraag van de mvv slechts tijdelijk zal zijn. Verweerder noemt een gemiddelde behandelingstijd voor de aanvraag en de afgifte van een mvv van dertien weken. Eiser had geen rechtmatig verblijf in Nederland op grond van de vreemdelingenwetgeving toen hij het familieleven aanging.  
   
   3. Eiser kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder. Hij voert daartoe - samengevat - aan dat in het advies van het BMA van 8 maart 2005 andermaal en met voorbijgaan aan de overwegingen van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 7 oktober 2002 niet concreet uit de doeken wordt gedaan waarom enerzijds een medische noodsituatie dreigt, maar anderzijds wel gereisd kan worden naar en verbleven kan worden in Marokko. Door de echtgenote van eiser is uiteengezet dat de familie van eiser in Marokko zich van eiser heeft afgekeerd sedert hij ziek geworden is. Zeker na zijn laatste bezoek aan Marokko in verband met het overlijden van eisers moeder. De echtgenote draagt dag en nacht de zorg voor eiser. Eiser ziet niet in hoe een verpleegkundige in deze zorg zou kunnen voorzien. Eiser zal in Marokko geheel alleen komen te staan. Eiser gaat nimmer uit zichzelf naar een psychiater, noch zal hij uit zichzelf zijn medicijnen innemen. Zijn echtgenote moet hem de medicijnen letterlijk aangeven gezien de kans dat eiser suïcide pleegt. De kans dat eiser zich al dan niet tijdens de reis of tijdens zijn verblijf in Marokko van het leven zal beroven is groot. Het vorenstaande en de geboorte van een kind met het Downsyndroom op 17 juni 2001 maakt dat tevens sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard. Tot slot doet eiser een beroep op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). 
   
   4.1. De rechtbank overweegt het volgende.  
   
   4.2. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling),  onder andere van 30 september 2003 in zaak 200304603/1, is een aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd advies van het BMA een deskundigenadvies. Een zodanig advies dient op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze informatie te verschaffen, onder aanduiding - voor zover mogelijk en verantwoord - van de bronnen, waaraan deze is ontleend. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij de besluitvorming van de juistheid van die informatie uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in hetgeen eiser naar voren heeft gebracht geen aanleiding behoeven zien voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies van het BMA van 8 maart 2005. Het enkele niet onderbouwd vraagtekens zetten bij de in het advies van het BMA genoemde mogelijkheden van behandeling door een psychiater in een aantal met name genoemde ziekenhuizen in Marokko, het aanwezig zijn van relevante medicatie in Marokko en de geadviseerde professionele ondersteuning van een psychiatrisch geschoold verpleegkundige voor, tijdens en direct na de reis, is daarvoor onvoldoende. Eiser heeft daartoe ook geen contra-expertise overgelegd van een deskundige psychiater.  
   
   4.3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft kunnen weigeren om eiser met toepassing van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 van het zogenoemde mvv-vereiste vrij te stellen, omdat hij volgens het BMA-advies, waarop verweerder als eerder overwogen mocht afgaan, in staat is met gangbare vervoermiddelen te reizen, mits is voldaan aan de in dat advies vermelde voorwaarde, dat vanaf de voorbereiding van de reis, tijdens en direct na de reis begeleiding plaatsvindt door een psychiatrisch geschoold verpleegkundige die toeziet op het gebruik van de noodzakelijke medicatie. Verweerder heeft zich daarbij wel op het standpunt gesteld dat het aan eiser is om de noodzakelijke deskundige begeleiding, desgewenst met ondersteuning van de Internationale Organisatie voor Migratie te realiseren. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt mocht stellen dat het aan eiser is om de noodzakelijke begeleiding te realiseren. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerder bij verweerschrift en ter zitting heeft aangenomen dat gelet op hetgeen in de procedure is aangevoerd wordt aangenomen dat de echtgenote van eiser niet in staat is en van haar ook niet verwacht kan worden eiser tijdens de reis te vergezellen. Hierbij is voorts in aanmerking genomen dat verweerder bij verweerschrift en ter zitting heeft gesteld, dat indien het onmogelijk is de medische begeleiding en overdracht te realiseren, er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 64 Vw 2000, en te kennen heeft gegeven dat hij de in het BMA-advies vermelde voorwaarde aanvaardt en dat hij in geval van een uitzetting van eiser de verantwoordelijkheid voor de vervulling van die voorwaarde draagt. Aldus heeft verweerder toegezegd dat in geval hij niet aan de in het BMA-advies vermelde voorwaarde kan voldoen, er geen gedwongen uitzetting van eiser zal plaatsvinden. Tot slot overweegt de rechtbank dat de overweging van verweerder dat de dagelijkse zorg voor eiser overgedragen kan worden aan de familie in Marokko geen steun vindt in het BMA-advies van 8 maart 2005 waarin van mantelzorg niet wordt gesproken en deze mantelzorg evenmin kan worden afgeleid uit de omstandigheden. Noodzakelijk is een 24 uurs zorg, die redelijkerwijs alleen kan worden verleend door een professionele instelling. 
   
   4.4 De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of verweerder in redelijkheid  heeft kunnen besluiten om eiser niet vrij te stellen van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000, de zogenoemde hardheidsclausule. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.  
   
   4.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de hardheidsclausule (TK 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 108-109) blijkt dat de daarin neergelegde bevoegdheid van de minister bedoeld is als discretionair van aard en beperkt van omvang. Gevallen, waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal worden tegengeworpen, zijn bij en krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door wet- en regelgever niet zijn voorzien. Voorts wordt volgens die passage een beroep op de hardheidsclausule slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gehonoreerd. Naar het oordeel van de rechtbank ontslaat dit verweerder evenwel niet van de plicht om alle relevante, door eiser aangevoerde omstandigheden, in beschouwing te nemen en af te wegen. Ook als in het kader van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c van de Vw 2000 reeds is beoordeeld dat eiser medisch gezien kan reizen, wil dit nog niet zeggen dat de medische situatie bij deze afweging buiten beschouwing dient te blijven.  
   
   4.4.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder nagelaten het totale complex van factoren te beoordelen. Verweerder heeft overwogen dat eiser in staat kan worden geacht zich zelf, althans voor de duur van de mvv-aanvraag, in het land van herkomst te handhaven. Naar het oordeel van de rechtbank mist deze overweging feitelijke grondslag. Tijdens de hoorzitting, ondersteund door de verklaringen van een behandelend arts (Mulder) en psycholoog (Klooster), is gebleken dat de echtgenote eiser niet kan vergezellen naar en verblijven in Marokko tijdens de mvv-aanvraag. Niet bestreden is dat eiser niet zelfredzaam is, twaalf keer per dag zijn medicijnen toegediend moet krijgen, in en uit bed gehaald, gewassen en aangekleed moet worden, welke zorg zich ook uitstrekt tot in de nachtelijke uren, dat eiser niet in staat is vragen te beantwoorden en dat  eiser het gevaar loopt van het plegen van suïcide indien hij alleen wordt gelaten en zou weglopen, ter voorkoming waarvan de ruimte waarin eiser verblijft, moet worden afgesloten. De rechtbank kan verweerder voorts niet volgen in zijn overweging dat de intensieve begeleiding van het op 17 juni 2001 geboren kind met het syndroom van Down en de zorg voor de overige kinderen geen reden is om te concluderen dat sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard, nu dit aspect betrekking heeft op de zorg die de echtgenote draagt voor de kinderen en juist dit aspect voor verweerder aanleiding is geweest om in het bestreden besluit te overwegen dat de echtgenote niet in staat is om eiser tijdens de reis te vergezellen. Verweerder heeft niet meegewogen dat eiser zich niet staande kan houden in Marokko anders dan onder 24 uurs-toezicht van een professionele instelling, dat bij eiser gevaar is voor suïcide bij het ontbreken van toezicht of het niet toedienen van zijn medicijnen. In het bestreden besluit is onvoldoende ingegaan op de door eiser aangedragen bijzondere omstandigheden in het kader van zijn aanvraag van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op basis van toepassing van de hardheidsclausule. Hierbij merkt de rechtbank op het niet goed voorstelbaar te achten dat verweerder bij afweging van alle relevante aspecten zich op het standpunt zou kunnen stellen dat geen geslaagd beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule. 
   
   4.5. Ten aanzien van de grief van eiser, dat het stellen van het mvv-vereiste in zijn geval in strijd is met artikel 8 van het EVRM, overweegt de rechtbank als volgt.  
   
   4.5.1. Niet in geschil is dat sprake is van familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM 
   
   4.5.2. De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit en in het verweerschrift thans niet onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van 12 oktober 2004 in zaak  200403858/1; JV 2004, 436) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) stelt dat er bij de vraag of het mvv-vereiste aan een vreemdeling kan worden tegengeworpen in het geheel geen ruimte is voor een toetsing aan artikel 8 van het EVRM. Deze stellingname strookt met de wijze waarop een dergelijke bepaling ingevolge artikel 94 van de Grondwet in de nationale rechtsorde behoort door te werken.  
   
   4.5.3. Bij beslissing van 12 mei 2005, nr.1872/04 (JV 2005/303) heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ( hierna: EHRM) een klacht dat Nederland artikel 8 van het EVRM schendt door een vreemdeling het mvv-vereiste bij een aanvraag om een verblijfsvergunning met als doel “verblijf bij echtgenote” tegen te werpen, unaniem ontvankelijk verklaard. Het EHRM heeft daartoe overwogen ‘‘that the complaint raises serious issues of fact and law under the Convention, the determination of which requires an examination of the merits. The Court concludes therefore that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 par. 3 of the Convention. No other ground for declaring it inadmissible has been established. For these reasons, the Court unanimously Declares the application admissible, without prejudging the merits of the case.”  
   
   4.5.4. Bovenstaande ontvankelijkverklaring bij unanimiteit van voormelde klacht, in samenhang met artikel 94 van de Grondwet, noopt de rechtbank tot toetsing aan artikel 8 EVRM. De rechtsoverweging in de jurisprudentie van de Afdeling ( onder meer in de uitspraak van de Afdeling van 11 november 2005 in zaak 200503851/1; JV 2006, 11) dat voor een beoordeling aan artikel 8 van het EVRM geen ruimte is bij de beantwoording van de vraag of het niet voldoen aan het mvv-vereiste in het kader van de behandeling van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd aan die vreemdeling kan worden tegengeworpen, doet daar niet aan af.    
   
   4.5.5. Hoewel in het algemeen kan worden gesteld dat de uit het mvv-vereiste voortvloeiende verplichting om Nederland te verlaten in beginsel tijdelijk van aard is, zodat niet snel sprake zal zijn van strijd met artikel 8 van het EVRM is in het geval van eiser daarvan niet zonder meer gebleken. De rechtbank ziet zich aldus voor de vraag gesteld of de tijdelijke scheiding van eiser van zijn gezin in het algemeen en van zijn echtgenote in het bijzonder door verweerders vasthouden aan het mvv-vereiste, in strijd is met artikel 8 EVRM. 
   
   4.5.6. De rechtbank acht daartoe relevant dat het bestreden besluit er niet toe strekt de vreemdeling een verblijfstitel te ontnemen die hem tot uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande in staat stelde. Het gaat in dit geval om een aanvraag om eerste toelating. Onder omstandigheden kan het recht op respect voor familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid van het EVRM, een positieve verplichting met zich brengen om een vreemdeling toe te laten tot Nederland indien naaste familieleden van de vreemdeling hier leven. Verweerder heeft eerst in het bestreden besluit en in verweerschrift als standpunt ingenomen dat niet is gebleken van zodanige bijzondere feiten of omstandigheden dat daaruit een positieve verplichting voortvloeit om eiser hier te lande verblijf toe te staan. Bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke positieve verplichting om eiser toe te laten, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of door verweerder een “fair balance” is gevonden tussen de relevante belangen in geding, te weten eisers recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven dat is aangegaan in een periode dat eiser, met uitzondering van de periode dat zijn eerste aanvraag is gedaan, geen rechtmatig verblijf had in Nederland aan de ene kant  en verweerders belang bij een beoordeling van de aanvraag zonder aanwezigheid hier te lande van de vreemdeling en het economisch welzijn aan de andere kant.  
   
   4.5.7. De rechtbank is van oordeel dat in het bestreden besluit geen “fair balance “ tussen deze in het geding zijnde belangen is gevonden. Een motivering door verweerder van de aanwezigheid van een “fair balance” ontbreekt in het bestreden besluit. In het bestreden besluit wordt door verweerder aangenomen dat de echtgenote niet in staat is eiser te vergezellen in verband met de zorg voor haar vier Nederlandse kinderen waarvan één kind het syndroom van Down heeft. Door verweerder is voorbijgegaan aan de aard en de ernst van de psychiatrische aandoening zoals deze blijkt uit de beide adviezen van het BMA die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd. Tijdens de hoorzitting, ondersteund door de verklaringen van een behandelend arts (Mulder) en psycholoog (Klooster) en niet weersproken door verweerder, is vastgesteld dat de echtgenote eiser niet kan vergezellen naar Marokko, dat eiser niet zelfredzaam is, twaalf keer per dag zijn medicijnen toegediend moet krijgen, in en uit bed gehaald, gewassen en aangekleed moet worden, welke zorg zich ook uitstrekt tot in de nachtelijke uren, dat eiser niet in staat is vragen te beantwoorden en dat  eiser het gevaar loopt van het plegen van suïcide indien hij alleen wordt gelaten en zou weglopen, ter voorkoming waarvan de ruimte waarin eiser verblijft moet worden afgesloten. Eiser is volkomen afhankelijk van de zorg van zijn Nederlandse echtgenote, welke zorg uitsluitend kan worden overgenomen door een professionele medische- of zorginstelling. Er is onder omstandigheden een risico van suïcide, indien eiser gescheiden leeft van zijn echtgenote. De tijdelijke scheiding kan veel langer duren dan de 13 weken die verweerder noemt als gemiddelde behandelduur van een aanvraag, gelet op het feit dat eiser bij het aanvragen van een mvv niet zelfredzaam is. Het tegenwerpen van het mvv-vereiste en het belang daarvan voor de staat is – naar het oordeel van de rechtbank - in dit geval minder zwaarwegend omdat eiser vanaf 1991 in Nederland heeft kunnen verblijven, zich op de arbeidsmarkt heeft kunnen begeven en als gevolg daarvan een WAO-uitkering in verband met volledige arbeidsongeschiktheid heeft kunnen verkrijgen. Gezien vorenstaande omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat in het bestreden besluit door verweerder geen “fair balance “ is gevonden tussen de in het geding zijnde relevante belangen. De tijdelijke scheiding van eiser van zijn gezin in het algemeen en van zijn echtgenote in het bijzonder door verweerders vasthouden aan het mvv-vereiste is in strijd met artikel 8 EVRM. Het beroep is ook op dit onderdeel gegrond.  
   
   5. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit niet gedragen kan worden door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, hetgeen in strijd is met artikel 7:12, eerste lid van de Awb en in strijd is met artikel 8 EVRM. 
   
   Het beroep wordt derhalve gegrond verklaard. 
   
   6. De rechtbank ziet in het bovenstaande tevens aanleiding om ingevolge artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen zoals hieronder is aangegeven. 
   
   
     7. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op   
     € 644,-  (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  € 322,-  en wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid van de Awb de betaling aan de griffier te geschieden. 
   
   
   III. BESLISSING 
   
   De rechtbank 's-Gravenhage, 
   
   RECHT DOENDE: 
   
   1. verklaart het beroep gegrond; 
   
   2. vernietigt het bestreden besluit; 
   
   3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak; 
   
   4. treft de voorlopige voorziening dat uitzetting van eiser achterwege dient te blijven tot en met vier weken na de bekendmaking van verweerders nieuwe beslissing op bezwaar; 
   
   5. veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van  € 644, -onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon  die deze kosten dient te vergoeden en aan de griffier dient te betalen; 
   
   6. gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van  € 138,- vergoedt. 
   
   
   Aldus gedaan door mr. A. van ‘t Laar , rechter, en uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2006, in tegenwoordigheid van mr. P. de Haas, griffier. 
   
   
     de griffier, 				 
     de rechter, 
   
   
   
   RECHTSMIDDEL 
   
   
     Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. 
     Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u  www.raadvanstate.nl raadplegen. 
   
   
   
   afschrift verzonden op: