ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:992

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:992 Parket bij de Hoge Raad , 11-10-2013 / 13/01717

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-10-11

Zaaknummer: 13/01717

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:992

---

Insolventierecht. Appelprocesrecht. Verbod van terugwijzing; uitzonderingen. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581. Doet zich een in dat arrest bedoelde uitzondering voor?

13/01717 
           
           
             Mr. L. Timmerman 
           
         
         
           
             Zitting 11 oktober 2013 
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             Conclusie inzake: 
           
         
         
           
             
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             
              [verzoeker]
             
           
         
         
           
             
           
           
             verzoeker tot cassatie, 
             (hierna: verzoeker) 
             
             tegen 
             
             de Ontvanger van de Belastingdienst/Rijnmond/Rotterdam, 
             verweerder in cassatie, 
             (hierna: de Ontvanger) 
             
           
         
       
     
   
   
     1.	Feiten en procesverloop 
     
   
   
   
     1.1	Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 januari 2013 is verzoeker in staat van faillissement verklaard. De rechtbank was ervan op de hoogte dat verzoeker in geval van een faillissement een beroep wilde doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling, maar constateerde dat hij geen verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling had ingediend in de twee weken na de eerste mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek op 4 december 2012. Om die reden zag de rechtbank geen reden tot schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek. 
   
   
   
     1.2	Verzoeker is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Op grond van de aantekeningen van de griffier van de rechtbank bij de mondelinge behandeling van 4 december 2012 was het hof van oordeel dat de behandelend rechter aan verzoeker het volgende had meegedeeld: 
   
   
   
     “[betrokkene] zegt dat primair de faillissementsaanvraag niet terecht is. Als ik tot die conclusie kom, dan hoeft geen verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te worden gediend. Een mogelijkheid is dat we de zaak een week aanhouden. Dan kan ik alles beoordelen. (…)” 
   
   
   
     In weerwil van deze tijdens de zitting gemaakte afspraak is verzoeker niet in de gelegenheid gesteld om alsnog een verzoek tot toepassing in te dienen, althans het reeds bij brief van 3 december 2012 zonder bijlagen ingediende verzoek aan te vullen. Bij tussenarrest van 19 februari 2013 schorste het hof de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zou zijn beslist op het door verzoeker bij de rechtbank ingediende verzoekschrift  tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. 
   
   
   
     1.3	Verzoeker heeft het hof bij faxbericht van 26 februari 2013 verzocht toestemming te verlenen tot het instellen van tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest van 19 februari 2013 danwel om het dictum van dit arrest op grond van art. 31 Rv in die zin aan te passen dat de beslissing van de rechtbank op het faillissementsverzoek zou worden vernietigd. Het hof wees beide verzoeken bij arrest van 6 maart 2013 af. 
   
   
   
     1.4	De rechtbank heeft verzoeker bij uitspraak van 5 maart 2013 niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daartoe overwoog de rechtbank dat zij uitvoering zou geven aan de beslissing van het hof om op het verzoek tot toelating te beslissen, waarbij zij het arrest van het hof zo begreep, dat moest worden uitgegaan van het verzoekschrift, zoals dat inmiddels door verzoeker was aangevuld. Nu de rechtbank verzoeker op 2 januari 2013 in staat van faillissement had verklaard en deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad was, achtte de rechtbank het niet mogelijk toelating tot de schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen door indiening van een ‘regulier’ verzoek op grond van art. 284 Fw. Nu het ingediende verzoek volgens de rechtbank niet kon worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in art. 15b Fw, verklaarde zij verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot toelating. 
   
   
   
     1.5	Verzoeker is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen; hij verzocht het hof het vonnis te vernietigen en de zaak verder af te doen zoals het hof juist achtte. Het hof oordeelde dat het verzoek – wat er verder was van de gronden waarop de rechtbank haar beslissing had gegrond – ook overigens niet toewijsbaar was. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank bij arrest van 26 maart 2013; de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring schorste hij totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het door verzoeker ingediende verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. 
   
   
   
     1.6	Verzoeker is van de arresten van 19 februari 2013 (de faillissementszaak) en 26 maart 2013 (faillissementszaak en de schuldsaneringszaak) in cassatie gekomen. De cassatieschriftuur is per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 3 april 2013, overeenkomstig de in art. 292 lid 5 Fw genoemde cassatietermijn van 8 dagen. 
   
   
   2.	Beoordeling van de cassatiemiddelen 
   
   
     2.1	De cassatieschriftuur bevat drie middelen. 
   
   
   
     
       Middel 1 (de faillissementszaak) 
     
     2.2	 Middel 1  komt op tegen r.o. 2 en 3 van het arrest van 19 februari 2013, welke overwegingen luiden als volgt: 
   
   
   
     “2. [verzoeker] stelt onder meer dat hij wel degelijk tijdig een verzoek tot toepassing tot de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. 
     Het hof is van oordeel dat in de overgelegde stukken aanwijzingen zijn te vinden voor de juistheid van deze stelling. Bij brief/faxbericht van 3 december 2012 heeft [verzoeker] een verweerschrift bij de rechtbank ingediend. Een van de bijlagen bij dit verweerschrift is een ‘verzoekschrift toepassing WSNP (artikel 284 Fw)’ – zij het zonder bijlagen –. De rechtbank heeft niet op dit verzoek beslist. Blijkens de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek op 4 december 2012 was de rechtbank evenwel op de hoogte van de wens van [verzoeker] om (subsidiair) een beroep op de schuldsaneringsregeling te doen. Immers, in reactie op het ter zitting nogmaals uitdrukkelijk gedane subsidiaire verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is volgens de aantekeningen door de behandelend rechter het volgende medegedeeld: “ [betrokkene] zegt dat primair de faillissementsaanvraag niet terecht is. Als ik tot die conclusie kom, dan hoeft geen verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te worden gediend. Een mogelijkheid is dat we de zaak een week aanhouden. Dan kan ik alles beoordelen. (…) ”. 
     Gezien de faillietverklaring is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de faillissementsaanvraag terecht is. In weerwil van de tijdens de zitting van 4 december 2012 gemaakte afspraak – althans zoals die door [verzoeker] mocht worden begrepen – is [verzoeker] echter niet in de gelegenheid gesteld om alsnog een verzoek tot toepassing in te dienen, althans het reeds ingediende verzoek aan te vullen. 
     Niet is gebleken dat [verzoeker] afstand heeft gedaan van zijn subsidiaire verzoek. 
     Integendeel, in hoger beroep is alsnog een verklaring ex artikel 285 Fw overgelegd. Ter zitting van het hof heet [verzoeker] bovendien ook erkend dat hij thans in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 
   
   
   
     3. Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in het bijzonder de procedureafspraak ter zitting van 4 december 2012, is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat [verzoeker] niet kan worden tegengeworpen dat hij niet (tijdig) een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, althans heeft nagelaten het reeds ingediende verzoek te complementeren. 
     3.1 Inmiddels is er een verklaring ex artikel 285 Fw. Met [verzoeker] is ter zitting van het hof afgesproken dat hij deze verklaring op 13 februari 2013 bij de rechtbank zal indienen. 
     Alsdan zal (alsnog) een volledig verzoek ter beoordeling aan de rechtbank voorliggen. Het komt – mede gelet op de doelstelling van de Wsnp om faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk tegen te gaan en voorrang te geven aan schuldsaneringsregeling boven faillissement – wenselijk voor dat de beslissing op dit verzoek wordt afgewacht. Er is niet gebleken van zwaarwegende belangen die zich daar in dit geval tegen verzetten De beoordeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring wordt daarom geschorst (vgl. de conclusie van de A-G Huydecoper voor HR 2 oktober 2009, LJN: BJ6023).  
   
   
   
     
       Niet-ontvankelijkheid 
     
     2.3 Middel 1 kan m.i. niet slagen. Het komt op tegen een tussenarrest. Hiertegen is geen cassatieberoep mogelijk behoudens toestemming van het hof. Deze heeft het hof niet verleend. Het gevolg hiervan is dat [verzoeker] in zijn cassatieberoep niet ontvankelijk is. Het tussenarrest houdt in dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Nu op het verzoek tot toelating van verzoeker nog niet bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist, heeft het hof de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring terecht geschorst. Ik verwijs naar hetgeen A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6023  heeft opgemerkt. Hierop strandt ook   middel 3.  
   
   
   
     
       Middel 2  (de schuldsaneringszaak) 
     
     2.4	 Middel 2  komt op tegen r.o. 2-4 van het arrest van 26 maart 2013, die luiden als volgt: 
   
   
   
     “2. De beslissing van de rechtbank is aan te merken als een afwijzing als bedoeld in artikel 292 lid 3 Fw. Wat er zij van de gronden waarop deze beslissing berust, het verzoek is ook overigens niet toewijsbaar. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 
   
   
   
     3. In de bij de op 6 februari 2013 opgemaakte verklaring ex artikel 285 Fw gevoegde schuldenlijst is een totale schuldenlast vermeld van € 554.363,03, bestaande uit vier schulden. Uit het verslag van de curator van 7 februari 2013 blijkt dat het totaalbedrag van de aan de curator bekende schulden – ook wanneer de hypotheekschulden en de betwiste belastingschulden buiten beschouwing worden gelaten – aanmerkelijk hoger is dan de totale schuldenlast waarvoor toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt verzocht en ook dat er meer dan vier schulden/schuldeisers bestaan. In reactie op de vraag van het hof naar een verklaring voor dit verschil is slechts aangevoerd dat [verzoeker] aan de gemeentelijke schuldhulpverlening alle aan hem bekende schulden heeft opgegeven. Hiermee is de gerezen twijfel omtrent de juistheid van de schuldenlijst niet weggenomen. 
     Voorts is gebleken dat [verzoeker] in de vijf jaar voorafgaande aan de indiening van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een schuld aan het CJIB van € 8.841,03 heeft laten ontstaan. Deze schuld bestaat uit een vijftiental boetes die zijn opgelegd wegens het overtreden van verkeersvoorschriften. De aard van de schuld impliceert dat zij niet te goeder trouw is ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat deze implicatie in het onderhavige geval niet juist is. 
     Deze schuld en de onduidelijkheid over de schuldenlast van [verzoeker] vormen – zowel gezamenlijk als afzonderlijk – op dit moment een beletsel voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Of er nog overige beletselen zijn behoeft thans geen onderzoek. 
     
       4. Het verweer van [verzoeker] dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van een behoorlijke rechtsgang als bedoeld in artikel 6 EVRM, leidt niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Zelfs indien een zo vergaande conclusie kan worden getrokken als [verzoeker] voorstaat, geldt dat [verzoeker] in hoger beroep in volle omvang in de gelegenheid is geweest zijn zaak voor te dragen en het hof zich op basis van alle in het geding gebrachte stukken een zelfstandig oordeel heeft gevormd. Daarmee zijn eventuele gebreken in de eerste aanleg weggenomen.” 
   
   
   
     2.5	Het tweede middel neemt tot uitgangspunt dat het hof aan de rechtbank heeft opgedragen om tot een inhoudelijke beoordeling te komen, ervan uitgaande dat er tijdig een WSNP-verzoek is ingediend. Nu de rechtbank dat niet heeft gedaan, heeft het hof ondanks de daartoe strekkende grieven het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2013  ten onrechte niet vernietigd in zijn beschikking van 26 maart 2013. Verder klaagt het middel dat het hof het WSNP-verzoek in r.o. 3 van het arrest van 26 maart 2013 inhoudelijk lijkt te beoordelen op basis van stukken die de curator ter plaatse heeft ingediend. Van de kant van verzoeker is daartegen geprotesteerd, de voorzitter van het hof heeft hierop geantwoord dat deze zaken altijd zo worden behandeld. Er heeft over de omvang van de schulden die de curator stelt geen overleg plaatsgevonden met verzoeker. . 
     De CJIB schulden zijn door verzoeker niet opgegeven bij de schuldsanering omdat hij voor deze buiten de schuldsanering om een afbetalingsregeling heeft. Verzoeker meent dat er door deze handelwijze geen behoorlijke rechtsgang als bedoeld in art. 6 EVRM is geweest, zodat het arrest van 26 maart 2013 ook om die reden dient te worden vernietigd. 
     Het middel klaagt tenslotte dat het hof ten onrechte het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2013 bekrachtigt, nu het hiermee oordeelt dat verzoeker niet tijdig een schuldsaneringsverzoek heeft ingediend. Het hof had het faillissement moeten vernietigen en het niet-ontvankelijkheidsvonnis van 5 maart 2013 moeten vernietigen en de zaak voor verdere inhoudelijke behandeling terug moeten sturen naar de rechtbank zoals is beslist door het hof van 19 februari 2013. 
   
   
   
     
       Dient terugverwijzing naar de rechtbank plaats te vinden?  
     
     2.6	De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat zulks ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar – ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring – nog slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken . Hoewel de termijn van art. 3 lid 1 Fw dus geen fatale termijn is, is de mogelijkheid tot het indienen van een (compleet) verzoek tot toelating tot de wsnp wel in tijd beperkt. 
   
   
   
     2.7	Bij lezing van de bestreden arresten is niet duidelijk of het hof door verzoeker op 13 februari 2013 conform de procedureafspraak in te dienen verklaring ex art. 285 Fw zag als een aanvulling van het tijdig ingediende verzoek ex art. 3 Fw, of als een nieuw verzoekschrift tot toepassing van de wsnp ex art. 15b Fw. Uit r.o. 3 en 3.1 van het arrest van 19 februari 2013 blijkt dat het hof van oordeel was dat verzoeker nog de mogelijkheid had om zijn verzoek te completeren, ofwel omdat zijn verzoek binnen de in art. 3 lid 1 Fw genoemde termijn was ingediend, danwel omdat de verlate aanvulling hem gezien de ter zitting gemaakte procedure-afspraak niet was toe te rekenen in de zin van art. 15b lid 1 Fw: “Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in het bijzonder de procedureafspraak ter zitting van 4 december 2012, is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat [verzoeker] niet kan worden tegengeworpen dat hij niet (tijdig) een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, althans heeft nagelaten het reeds ingediende verzoek te complementeren”. Hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 5 maart 2013 overweegt (p. 2, 3e alinea) is geen inhoudelijke beoordeling van het verzoek tot toelating tot de wsnp. Ik beschouw deze eerder als een niet-ontvankelijkverklaring op processuele gronden (het onderhavige verzoek kan immers volgens de rechtbank niet worden aangemerkt als een verzoek in de zin van art. 15b Fw). Daarbij komt nog dat het hof heeft overwogen dat er na indiening van de verklaring ex art. 285 Fw een  volledig  verzoek voorligt. Klaarblijkelijk oordeelt de rechtbank hierover anders. Ik heb er moeite mee dat dit klaarblijkelijke verschil van inzicht tussen rechtbank en hof ten nadele van [verzoeker] werkt.   
   
   
   
     2.8	De Hoge Raad heeft beslist dat in geval hoger beroep de zaak in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen. Op deze hoofdregel heeft de Hoge Raad in dezelfde zaak een uitzondering toegelaten: in gevallen waarin de rechtbank verzoeker ten onrechte en op louter processuele gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard, mag het hof de zaak niet aan zich houden, moet maar het de zaak ter inhoudelijke behandeling naar de rechtbank terugverwijzen . Ik vind het lastig de precieze reikwijdte van deze uitzonderingsregel te bepalen. Niettemin zou ik deze regel op het onderhavige geval willen toepassen. Indien de niet-ontvankelijkverklaring onterecht was –dat is niet uit te sluiten, omdat het hof de kwestie daarlaat-, ontneemt het hof verzoeker een inhoudelijke behandeling van zijn verzoek in twee feitelijke instanties. Het spoedkarakter van de wsnp-procedure biedt onvoldoende rechtvaardiging voor de ontzegging van de in ons rechtssysteem gebruikelijke tweede feitelijke instantie. De wetgever is hieraan al tegemoetgekomen door het aantal beslissingen waartegen ingevolge de Faillissementswet een rechtsmiddel openstaat te beperken (ingevolge art. 360 Fw staat geen hogere voorziening open, tenzij het tegendeel is bepaald), en door de termijnen voor het instellen van de wel openstaande rechtsmiddelen (zeer) kort te houden.  
   
   
   
     2.9    Al met al had het hof de juistheid van de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid niet in het midden mogen laten en had het de zaak na eventuele vernietiging van het rechtbankvonnis ter inhoudelijke behandeling naar de rechtbank moeten terugverwijzen. Middel 2 dient m.i. te slagen.  
   
   
   
     
       Conclusie 
     
     De conclusie strekt in de faillissementszaak tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep en in de  schuldsaneringszaak tot vernietiging. 
   
   
   
     								De Procureur-Generaal bij de 
     								Hoge Raad der Nederlanden	 
   
   
   
   
     								A-G 
   
   
      Voor zover in cassatie van belang. Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 maart 2013, het proces-verbaal van mondelinge behandeling bij het hof Den Haag van 19 maart 2013 (zowel inzake het faillissement met zaaknr. 200.119.552/01 als inzake het wsnp-verzoek met zaaknr. 200.123.155/01) alsmede de arresten van dit hof van 19 februari 2013 (faillissement) en 26 maart 2013 (faillissement + wsnp-verzoek). 
   
   
      Het hof geeft geen nadere aanduiding van het verzoekschrift; de rechtbank gaat in haar uitspraak van 6 maart 2013 uit van de datum van indiening van de verklaring ex art. 285 Fw op 13 februari 2013 (p. 1, 1e alinea). 
   
   
      HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ6023 (RvdW 2009, 1149), afgedaan met art. 81 RO. 
   
   
      HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7774 (NJ 2007, 205; TvI 2007, 27 m.nt. E.L.A. van Emden); HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4947 (NJ 2010, 69); HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4878 (NJ 2000, 496); T&C Fw (Willems) art. 3, aant. 2; Orval (Faillissementswet) art. 3, aant. 1; Van Koppen (Faillissementswet) art. 3a, aant. 1. 
   
   
      HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857 (JBPr 2010, 17 m.nt. D. Roffel; NJ 2010 m.nt. H.J. Snijders); A-G Strikwerda voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5083 (RvdW 2011, 94) onder 12-16.