ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4028

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4028 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-10-2018 / 200.144.380_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-10-02

Zaaknummer: 200.144.380_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4028

---

voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv geweigerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.144.380/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [beheer] Beheer B.V., 
     
       2.  Semax B.V. , beiden gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellanten, 
       eiseressen in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, 
       hierna afzonderlijk aan te duiden als [beheer] Beheer en Semax, 
       en gezamenlijk als [directeur beheer] , 
       advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         F. van Lanschot Bankiers N.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       verweerster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, 
       hierna aan te duiden als Van Lanschot, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016 en 18 april 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats  
       ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013. 
     
     
     
   
   
     
       12 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 18 april 2017; 
       
       
         het deskundigenbericht van prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen van 26 mei 2017; 
       
       
         de memorie na deskundigenbericht van [directeur beheer] , tevens houdende een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv; 
       
       
         de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Van Lanschot, tevens houdende memorie van antwoord in het incident, met vier producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
     
     
   
   
     
       13 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       13.1. 
       In het tussenarrest van 14 juni 2016 heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door (een) deskundige(n). Daarbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenonderzoek. Voorts heeft het hof bepaald dat partijen (te zijner tijd) hun memorie na deskundigenbericht gelijktijdig dienen te nemen, waarbij partijen hun memorie op voorhand naar elkaar moeten sturen. Partijen zouden dan kunnen reageren op de inhoud van de memorie van de wederpartij, door onder de eigen memorie een reactie op te nemen. 
       
     
     
       13.2. 
       In het tussenarrest van 27 september 2016 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in dat arrest geformuleerde vragen. Daarbij is prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen (hierna: Loonen) benoemd tot deskundige. Voorts heeft het hof verstaan dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [directeur beheer] . Dit laatste wijkt abusievelijk af van het tussenarrest van 14 juni 2016, waarin is bepaald dat partijen hun memorie na deskundigenbericht gelijktijdig dienen te nemen. 
       
     
     
       13.3. 
       Na ontvangst van het deskundigenbericht van Loonen is de zaak – conform het tussenarrest van 27 september 2016 – eerst op de rol gekomen voor het nemen van een memorie na deskundigenbericht door [directeur beheer] , en pas daarna voor het nemen van een antwoordmemorie door Van Lanschot. Hierdoor heeft [directeur beheer] niet kunnen reageren op de memorie van Van Lanschot (die zij niet op voorhand in concept naar [directeur beheer] had gestuurd), maar Van Lanschot wel op die van [directeur beheer] . 
       
     
     
       13.4. 
       In het kader van hoor en wederhoor acht het hof het van belang dat [directeur beheer] alsnog de gelegenheid krijgt om te reageren op de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Van Lanschot en de daarbij overgelegde producties. Het hof zal de hoofdzaak daarom naar de rol verwijzen voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [directeur beheer] . Omdat [directeur beheer] op deze manier ook de gelegenheid heeft om te reageren op de gehele antwoordmemorie na deskundigenbericht van Van Lanschot (dus inclusief de reactie van Van Lanschot op de eerdere memorie na deskundigenbericht van [directeur beheer] ), zal Van Lanschot daarna bij antwoordmemorie nog mogen reageren op deze reactie van [directeur beheer] . 
       
     
     
       13.5. 
       
         Het hof overweegt verder alvast het volgende. Het zou zo kunnen zijn dat het hof na de memoriewisseling tot het oordeel komt dat door het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles van [directeur beheer] de risicoparameters behorende bij het afgesproken defensief risicoprofiel zijn overschreden, en dat Van Lanschot schadeplichtig is omdat zij hiervoor niet heeft gewaarschuwd. Als het hof tot dat oordeel zou komen, dan zal het hof naar verwachting behoefte hebben aan voorlichting door (een) deskundige(n) over de hoogte van de schade die [directeur beheer] heeft geleden doordat Van Lanschot op dit punt (overschrijding parameters risicoprofiel) niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Gelet hierop stelt het hof partijen om praktische redenen nu al in de gelegenheid om zich in hun (antwoord)memorie na tussenarrest ook uit te laten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Daarbij kunnen partijen ook suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Overigens zou het hof zich kunnen voorstellen dat het praktisch is als Loonen ook voor de schadeberekening tot deskundige wordt benoemd. Daarbij gaat het hof er vooralsnog van uit dat hij ook op dit punt voldoende deskundige is. 
         Mocht het hof te zijner tijd inderdaad een deskundigenonderzoek naar de hoogte van de schade gelasten, dan is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [directeur beheer] te brengen, die de eisende partij is als bedoeld in artikel 195 Rv. 
       
       
       
         
           in het incident 
         
       
       
     
     
       13.6. 
       
        [directeur beheer] heeft bij zijn memorie na deskundigenbericht ook een incidentele vordering ingesteld. [directeur beheer] vordert dat het hof bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, uitvoerbaar bij voorraad, Van Lanschot zal veroordelen om aan [directeur beheer] een voorschot van € 2.227.753,56 te betalen. Dit bedrag ziet op de schade van € 1.175.733,- die [directeur beheer] stelt te hebben geleden tot eind 2007 (overigens meent [directeur beheer] dat Van Lanschot over een langere periode schadeplichtig is). Daarnaast omvat het gevorderde voorschot een bedrag van € 1.052.020,56 aan samengestelde handelsrente over voormeld schadebedrag over de periode vanaf 1 mei 2009 tot 1 juli 2017. 
       
     
     
       13.7. 
       Ter onderbouwing van deze incidentele vordering stelt [directeur beheer] , samengevat en naar het hof begrijpt, dat op basis van het rapport van Loonen redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het hof Van Lanschot aansprakelijk zal houden voor de schade die [directeur beheer] heeft geleden, in ieder geval tot de voorshands door het hof aangenomen peildatum van 26 februari 2008. Daarnaast wijst [directeur beheer] op de lange duur van de procedure, de leeftijd van de heer [directeur beheer] , de aard van de schade en de proceshouding van Van Lanschot. Voor de hoogte van de gestelde schade van € 1.175.733,- verwijst [directeur beheer] naar een in zijn opdracht opgesteld rapport van drs. [deskundige aan de zijde van directeur beheer] (hierna: [deskundige aan de zijde van directeur beheer] ) waarin een schadeberekening is opgenomen (productie 5 bij inleidende dagvaarding).  
       
     
     
       13.8. 
       Van Lanschot heeft de incidentele vordering gemotiveerd bestreden. 
       
     
     
       13.9. 
       Het hof overweegt als volgt. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico), worden betrokken. 
       
     
     
       13.10. 
       Het hof stelt vast dat de door [directeur beheer] gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering. Feitelijk vordert [directeur beheer] immers een voorschot op de schadevergoeding die hij in de hoofdzaak van Van Lanschot vordert. 
       
     
     
       13.11. 
       Vervolgens moet worden beoordeeld of een afweging van de (materiële) belangen van partijen de gevorderde voorlopige voorziening rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is dat op dit moment niet het geval. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
       
     
     
       13.12. 
       In deze zaak staat (nog) niet vast dat door het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles van [directeur beheer] de risicoparameters behorende bij het afgesproken defensief risicoprofiel zijn overschreden, en dus ook niet dat Van Lanschot aansprakelijk is voor de schade die [directeur beheer] heeft geleden doordat Van Lanschot hiervoor niet heeft gewaarschuwd. Los daarvan geldt dat ook als ervan zou worden uitgegaan dat dit wel het geval is, [directeur beheer] het gevorderde voorschot op de door Van Lanschot te vergoeden schade onvoldoende heeft onderbouwd met het rapport van [deskundige aan de zijde van directeur beheer] . [deskundige aan de zijde van directeur beheer] heeft de schade berekend door de obligatieportefeuilles van [directeur beheer] te vergelijken met een defensieve modelportefeuille. De door [deskundige aan de zijde van directeur beheer] gehanteerde modelportefeuille bevat echter geen perpetuals en steepeners. Dit, terwijl uit het rapport van Loonen, waarmee [directeur beheer] het eens is, volgt dat een defensieve portefeuille voor 25% uit perpetuals en steepeners zou mogen bestaan. Voorts is van belang dat [directeur beheer] , in het licht van het door Van Lanschot al in eerste aanleg gevoerde verweer (zie o.a. conclusie van dupliek, nr. 104 e.v.), onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat [deskundige aan de zijde van directeur beheer] in zijn schadeberekening (op de juiste wijze) rekening heeft gehouden met de onttrekkingen door [directeur beheer] aan de obligatieportefeuilles van € 460.000,- en € 170.000,-. 
       
     
     
       13.13. 
       De hoogte van het gevorderde voorschot op de schade is dus onvoldoende onderbouwd. Het hof kan die schade ook niet zelf op eenvoudige wijze vaststellen en daar een voorschot op baseren. Reeds om die reden brengt de afweging van de belangen van partijen bij de huidige stand van zaken mee dat de gevorderde voorlopige voorziening moet worden afgewezen. De overige omstandigheden van dit geval leiden niet tot een ander oordeel. Het hof merkt daarbij nog het volgende op. De door [directeur beheer] bij wege van voorschot gevorderde samengestelde wettelijke handelsrente van € 1.052.020,56 is niet toewijsbaar. Indien Van Lanschot verplicht is tot het betalen van schadevergoeding aan [directeur beheer] , is zij daarover niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Bovendien geldt dat nu er geen plaats is voor het toekennen aan [directeur beheer] van een voorschot op een door Van Lanschot te betalen schadevergoeding, er ook geen plaats is voor het toekennen van een voorschot op de wettelijke rente over die schadevergoeding. 
       
     
   
   
     
       14 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
     
       wijst de incidentele vordering af; 
     
     
     
       veroordeelt [directeur beheer] in de kosten van het incident, welke kosten tot op heden aan de zijde van Van Lanschot worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2018 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [directeur beheer] met de hiervoor in 13.4 en 13.5 genoemde doeleinden, waarna Van Lanschot bij antwoordmemorie zal mogen reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en D.W. Giltay Veth en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer