ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:1426

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:1426 Gerechtshof Amsterdam , 12-04-2016 / 200.170.566/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-04-12

Zaaknummer: 200.170.566/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:1426

---

Gecedeerde vordering van telefoonmaatschappij afgewezen, nu gebruik van data (gedeeltelijk) is betwist en daarop niet/onvoldoende op is gereageerd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.170.566/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 3286464 CV EXPL 14-21493 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van   12 april 2016 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         INTRUM JUSTITIA NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te ’s-Gravenhage, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en Intrum genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 22 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 3 februari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Intrum als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Bij de hierna te noemen memorie van grieven heeft [appellante] , blijkens haar stellingen in die memorie en naar het hof begrijpt, het hoger beroep beperkt tot het genoemde vonnis voor zover in conventie gewezen. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord; 
     - akte van [appellante] ; 
     - antwoordakte. 
     
     
       Voorts heeft [appellante] op 6 oktober 2015 een usb-stick bij de griffie van het hof gedeponeerd. Hiervan is een akte van depot opgemaakt met nummer [nummer] . 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, uitsluitend in conventie, zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Intrum zal afwijzen en Intrum zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op basis van het bestreden vonnis heeft betaald, met veroordeling van Intrum in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
       Intrum heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met                 - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen een aantal van de aldus vastgestelde feiten komt [appellante] op met grief 1. Het hof zal de feiten waarvan bij de beoordeling van het hoger beroep wordt uitgegaan, daarom opnieuw vaststellen. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist , komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
       2.1 
       
         
          [appellante] en Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone) zijn op 1 december 2011 een 
         overeenkomst inzake mobiele telefonie aangegaan voor de duur van 24 
         maanden. Op de overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden 
         Consumenten Vodafone Libertel B.V. De abonnementskosten bedragen € 55,00 
         per maand inclusief 21% btw. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 13 december 2012 en 3 januari 2013 heeft Vodafone aan [appellante] een sms 
         gestuurd met als tekst:  “Je hebt 75% datavolume verbruikt. Meer info op je mobiel 
         
           over buitenbundel tarieven voordelige BloX (...)“. 
         
       
     
     
       2.3. 
       De aan [appellante] toegezonden rekeningen van 8 januari 2013 en 10 februari 2013 betreffen bedragen van respectievelijk € 615,73 (waarvan € 462,66 “buiten tegoed”) en € 718,61 (waarvan € 547,68 “buiten tegoed”). 
     
     
       2.4. 
       
         Naar aanleiding van de genoemde facturen van januari en februari 2013 heeft [appellante] bij Vodafone geklaagd. Bij brief van 9 april 2013 heeft Vodafone geschreven:  “De 
         
           rekeningen gaan over uw internetgebruik van december 2012 en januari 2013. In 
         
         
           december 2012 bedragen de internetkosten € 533,83 en € 646,83 in januari 2013. Deze kosten zijn berekend omdat u de bundel van 1400 MB ruim heeft overschreden. Het internetgebruik dat u ziet staan op de rekeningen, is uw daadwerkelijk verbruik via het mobiele netwerk van Vodafone. U bent op 14 december 2012 en 6 januari 2013 buiten de bundel gegaan. Op 13 december 2013 en 3 januari 2013 hebben wij tijdig een waarschuwings-sms gestuurd met de melding dat uw internetbundel bijna op was. 
         
         
           Een oplossing in de gemaakte internetkosten kan ik u niet bieden. De waarschuwings-sms is op tijd verstuurd en het internetgebruik en de internetkosten zijn goed berekend. Wij passen (…) de rekeningen daarom niet aan. (…) Ik raad u aan om de waarschuwings-sms goed in de gaten te houden en uw gebruik hierop aan te passen. Dit doet u bijvoorbeeld door de mobiele dataverbinding in uw toestel uit te schakelen tot einde maand. Daarnaast adviseer ik u om regelmatig de status van bundels en verbruik te bekijken in My Vodafone. Bezoek hiervoor onze website my.vodafone.nl of installeer de My Vodafone App. 
         
         
           Met de BloX Zorgeloos Internet 100 MB bent u voordeliger uit als u door [uw] 
         
         
           internetbundel heen bent. (…)”. 
         
       
     
     
       2.5. 
       Vodafone heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 8 augustus 2013 in verband met een betalingsachterstand die [appellante] volgens haar heeft laten ontstaan. 
     
     
       2.6. 
       Vodafone heeft aan de hand van de algemene voorwaarden een schadenota opgesteld waarin zij haar schade beperkt tot 75% van het gefactureerde bedrag. [appellante] heeft deze factuur onbetaald gelaten. 
     
     
       2.7. 
       
         Bij brief van 24 september 2013 heeft Vodafone [appellante] gesommeerd tot betaling over 
         te gaan van een totaalbedrag van € 1.522,98 en haar, bij gebreke van betaling 
         binnen 14 dagen, aangegeven de vordering uit handen te zullen geven aan een incassobureau. 
       
     
     
       2.8. 
       Daarna heeft Intrum [appellante] herhaaldelijk tot betaling van de genoemde vordering aangesproken, daarbij het standpunt innemend dat Vodafone deze bij akte van cessie van 14 oktober 2013 aan Intrum heeft overgedragen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Intrum vordert dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van: 
       a. € 1.479,43 aan hoofdsom; 
       b. € 221,91 aan buitengerechtelijke incassokosten; 
       c. € 59,95 aan rente, berekend tot 3 juli 2014; 
       d. rente over € 1.479,43 vanaf 3 juli 2014; 
       e. de proceskosten. 
       
       
         Het bedrag van € 1.479,73 bestaat uit de onbetaald gebleven facturen d.d. 8 januari 
         2013 ad € 615,73, d.d. 10 februari 2013 ad € 718,61, d.d. 10 augustus 2013 ad € 55,91, en de slotfactuur d.d. 7 september 2013 ad € 132,73. Hierop strekt in mindering een bedrag van € 43,55 (creditfactuur d.d. 15 oktober 2013). Hiermee heeft Intrum de vordering beperkt tot 75% van het gefactureerde slotbedrag. 
       
       
     
     
       3.2 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg allereerst de rechtsgeldigheid van de overdracht van de vordering aan Intrum bij de onder 2.8 genoemde akte van cessie betwist, nu in de betreffende akte van 14 oktober 2013 slechts sprake is van overdracht van toekomstige vorderingen, terwijl de vordering van Vodafone op [appellante] is gebaseerd op een overeenkomst van 1 december 2011. Verder stelt [appellante] dat de facturen van Vodafone van 8 januari 2013 en 10 februari 2013 van respectievelijk € 615,73 en  € 718,61 onjuist zijn, omdat zij nimmer zoveel data als daarbij in rekening gebracht heeft gebruikt. Een bezwaar tegen deze facturen heeft Vodafone afgewezen en inzage in die data heeft Vodafone geweigerd. De facturen van 10 augustus 2013 en 7 september 2013 zijn het gevolg van de aan [appellante] opgelegde blokkade vanaf februari 2013, nadat [appellante] geweigerd had de in haar ogen onjuiste facturen van januari en februari 2013 te betalen. Op haar beurt heeft [appellante] in reconventie terugbetaling van te veel betaalde bedragen gevorderd tot een bedrag van - naar de kantonrechter heeft begrepen - € 284,97 in totaal. 
       
     
     
       3.3 
       
         De kantonrechter heeft - in conventie - in totaal een bedrag van € 1.410,81 aan hoofdsom toegewezen alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad € 210,35 over dit bedrag en wettelijke rente. Daartoe overwoog de kantonrechter, kort samengevat, het volgende. Op 14 oktober 2013 had Vodafone reeds een opeisbare vordering op [appellante] , terwijl bij brief van 16 oktober 2013 Intrum [appellante] in kennis heeft gesteld van de cessie.  
         Kosten buiten de bundel zijn gezien de tussen partijen gesloten overeenkomst aanzienlijk duurder dan binnen de bundel, terwijl Vodafone [appellante] tijdig heeft gewaarschuwd dat zij op enig moment in de lopende maand reeds 75% van de data in haar bundel had verbruikt. Weliswaar heeft [appellante] inzage gevraagd in de registratie van het dataverkeer door Vodafone, doch Vodafone beschikt daar niet over. Nu [appellante] zelf verantwoordelijk is voor het hoge gebruik van data, dient zij hiervan ook de kosten te dragen. Dit zijn de facturen van januari en februari 2013 ad € 615,73 respectievelijk    € 718,61. Verder dient [appellante] de schade te vergoeden doordat - als gevolg van haar tekortkoming - geen wederzijdse nakoming van de overeenkomst heeft plaatsgevonden maar ontbinding, te weten de resterende maandtermijnen tot de ontbinding. De kantonrechter acht de gevorderde schadevergoeding uitgaande boven 50% van de maandtermijnen, die geen betrekking hebben op het geleverde toestel, echter onrechtmatig dan wel ongegrond en heeft deze toegewezen tot een bedrag van  € 195,84 (zijnde de slotfacturen van € 55,91 + 139,93 ) minus 4 termijnen voor het toestel ad € 32,50 = € 65,84 x 50% = € 32,92.  
         Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. 
       
       
     
     
       3.4 
       Met de vierde grief bestrijdt [appellante] dat Intrum door overdracht door Vodafone een vordering op haar heeft. Meer in het bijzonder betwist zij de rechtsgeldigheid van de cessie. Bij de beoordeling van de grief wordt - uitsluitend - bij wijze van veronderstelling vooropgesteld dat op 14 oktober 2013 Vodafone een vordering op [appellante] had. Bij akte van die datum heeft  Vodafone haar rechten en plichten jegens haar debiteuren als voorkomend op een bijlage gecedeerd aan Intrum Justitia onder verwijzing naar artikel 3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, welk artikel integraal is geciteerd in die akte. Als productie 14 van Intrum bij de conclusie van antwoord in reconventie is verder een print van een overdrachtsbestand overgelegd met ‘Col Agency Code Intrum Justitia’, waarop de naam van [appellante] voorkomt met gegevens over de onder 2.1 genoemde overeenkomst tussen haar en Vodafone en de openstaande factuurbedragen. Intrum heeft voorts bij brief van 16 oktober 2013 kennis gegeven aan [appellante] van deze cessie. Onder deze omstandigheden bestaat er mede gezien de aard van het verweer redelijkerwijs geen grond aan te nemen dat de door Intrum gestelde cessie door Vodafone niet mede betrekking had op de vordering van Vodafone op [appellante] . Dat de akte van cessie spreekt over toekomstige vorderingen op naam is veeleer een onzorgvuldige wijze van formuleren, waaraan geen betekenis toekomt in het licht van de bij die cessie overgelegde lijst van bestaande vorderingen van Vodafone, die werden overgedragen. De verdere stelling van [appellante] dat een eventuele cessie slechts kan worden aangenomen ten aanzien van Intrum Justitia B.V. maar niet ten aanzien van (geïntimeerde) Intrum, miskent dat de Annex bij de akte van cessie is ondertekend door Intrum en dat de brief van 16 oktober 2013 - in de kop- en voettekst waarvan Intrum wordt genoemd - de strekking heeft van déze cessie mededeling te doen. De grief faalt. 
       
       
         3.5.1 
         
           Grief 2 kent meerdere onderdelen. [appellante] betoogt allereerst dat er geen overeenkomst bestaat met betrekking tot ongelimiteerd dataverbruik, omdat haar dataverbruik was gelimiteerd tot 1400 MB. Over een hoger verbruik is ook nooit een prijsafspraak gemaakt. Zonder prijsafspraak daaromtrent is de overeenkomst ook onvoldoende bepaalbaar en voldoet daarmee niet aan het bepaalde in artikel 6:227 BW en is derhalve vernietigbaar. [appellante] doet daarop voor zover nodig een beroep. Verder had [appellante] , indien juist geïnformeerd door Vodafone, de gefactureerde prijs ook nimmer willen betalen. Zij doet daarom een beroep op dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. Ook om deze redenen vernietigt zij de overeenkomst, althans verzoekt zij te bepalen dat zij gecompenseerd wordt dan wel dat de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd, zodat zij daarvan geen nadeel ondervindt. 
           
            [appellante] stelt verder dat Vodafone zich jegens haar aan oneerlijke handelspraktijken heeft schuldig gemaakt door haar extra dataverbruik toe te wijzen. [appellante] erkent dat zij een waarschuwings-sms heeft ontvangen dat zij 75% van haar databundel had verbruikt, maar dat houdt volgens haar niet in dat zij die afgesproken datalimiet ook zou overstijgen. [appellante] heeft ten slotte gesteld dat zij ervan overtuigd is dat zij de betreffende data niet heeft verbruikt. Zij heeft gewezen op het slechte bereik binnenshuis (en dat te bewijzen aangeboden), dat groot dataverbruik is geregistreerd op momenten dat zij thuis was, dat zij in korte tijd extreem veel verbruik zou hebben gehad, terwijl dat nagenoeg onmogelijk is gelet op de maximale snelheid waarmee zij data op haar Iphone Smart 55 technisch kan binnen halen. De overschrijding van de data is bovendien tot 7 maal groter dan de overeengekomen datalimiet van 1400 MB. Op Intrum rust de stelplicht en de bewijslast van dat verbruik. Vodafone had verder op eenvoudige wijze kunnen en dienen te voorkomen dat het dataverbruik boven de limiet zo hoog was door adequate maatregelen te nemen door een automatische blokkade dan wel een forse speed step down (verlaging van de snelheid van dataverkeer). Zelfs een 100% notificatie heeft Vodafone niet verstuurd. Daarmee heeft Vodafone haar zorgplicht verzaakt, althans is het invorderen van het meerverbruik naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus nog steeds [appellante] .  
         
         
       
       
         3.5.2 
         Voor zover [appellante] stelt dat de overeenkomst met Vodafone zich niet uitstrekt tot dataverkeer buiten de daarin bepaalde bundel, gaat die stelling niet op. Weliswaar moet worden vastgesteld dat een overeenkomst waaruit zulks met zoveel woorden kan worden afgeleid niet is overgelegd, maar daar staat tegenover dat het systeem volgens hetwelk maandelijks recht bestaat op een gebruik van 1400 MB tegen een vast bedrag redelijkerwijs met zich brengt dat gebruik boven dat aantal eenheden niet gratis is en veeleer extra kosten met zich brengt. In beginsel is [appellante] dan ook gehouden te betalen voor gebruik boven die afgesproken limiet. Dat [appellante] daarmee bekend was blijkt ook in voldoende mate uit de facturen die zij in de periode na het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen en waarop steeds wisselende bedragen voorkomen, die zij zonder protest heeft voldaan.  
         
       
       
         3.5.3 
         
           Het meest verstrekkend vervolgens in het betoog van [appellante] is, dat zij het door Vodafone en in haar voetspoor Intrum gestelde dataverbruik betwist. Zij heeft daarbij gewezen op haar min of meer reguliere en aanzienlijk lagere gemiddelde verbruik in de maanden voorafgaand aan december 2012, de slechte ontvangst in haar huis, de technische onmogelijkheid om zoveel data in zo’n korte tijd “binnen te halen” en de vele klachten over spookgebruik bij Vodafone in het algemeen. [appellante] heeft daarom direct na ontvangst van de betreffende facturen aan Vodafone verzocht om verdere specificatie en toelichting en meer dan uitsluitend de door Vodafone aan haar verstrekte overzichten over december 2012 en januari 2013, die behoudens de daarin genoemde tijdstippen en hoeveelheden geen inzicht in het gefactureerde dataverbruik geven. Voor zover de grief daarop is gericht slaagt deze.  
           Het is aan Intrum om haar stellingen met betrekking tot het gebruik door [appellante] aannemelijk te maken en bij betwisting te bewijzen. Intrum heeft volstaan met het overleggen van facturen over de maanden december 2012 en januari 2013 met als bijlage een opgave van onder meer het dataverkeer. Met de door [appellante] voorafgaand aan de procedure en ook in de procedure herhaaldelijk geopperde bezwaren en tegenwerpingen, gericht op het verkrijgen van meer en duidelijke informatie over de aard van dat aan [appellante] toegerekende dataverkeer heeft noch Vodafone, noch Intrum iets gedaan. Integendeel, Vodafone heeft de bezwaren van [appellante] , zonder enig onderzoek in te stellen, terzijde gelegd en Intrum heeft niet de moeite genomen in de procedure te concretiseren op grond waarvan kan worden aangenomen dat de registratie van het dataverkeer gezien de door [appellante] gestelde omstandigheden - die een voldoende gemotiveerde betwisting van het gefactureerde dataverbruik inhouden - niettemin als deugdelijk kan worden aangemerkt. De enkele bewering dat het verbruik is geregistreerd en dat deze registratie zorgvuldig is geschied (punt 6 CvA in reconventie) is daartoe bepaald onvoldoende, te meer nu het verschaffen van feitelijke gegevens op dit punt in het processuele domein van Intrum ligt. Het bepaalde in artikel 9 lid 6 van de algemene voorwaarden consumenten van Vodafone, volgens welke bepaling de gegevens van Vodafone in beginsel beslissend zijn voor de vaststelling van de verschuldigde bedragen, kan in dit verband onbesproken blijven, reeds omdat Intrum op die bepaling noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een beroep heeft gedaan. Aldus kan niet worden gezegd dat Intrum in het licht van het gemotiveerde verweer van [appellante] haar stellingen voldoende heeft onderbouwd om tot enige vorm van bewijslevering te worden toegelaten, daargelaten nog dat het bewijsaanbod van Intrum in de inleidende dagvaarding (onder 28) in geheel algemene bewoordingen is gesteld en - dus - geen betrekking heeft op concrete feiten of stellingen waaruit, bij bewezenverklaring, het door haar gestelde dataverbruik volgt. Dat bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend en overigens ook als te vaag, gepasseerd.  
           Daarmee komt de grond aan de vordering van Intrum te ontvallen. De grief behoeft geen verdere bespreking. 
         
         
       
       
         3.6.3 
         Nu de vordering van Intrum ten aanzien van de onder 2.3 genoemde facturen over december 2012 en januari 2013 niet voor toewijzing in aanmerking komt, slaagt ook grief 3, die immers betrekking heeft op de door [appellante] te vergoeden schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst vanwege een toerekenbare tekortkoming aan haar kant. Datzelfde geldt voor grief 5, die ziet op de veroordeling van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. 
         
       
     
     
       3.7 
       De grieven slagen grotendeels. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van Intrum zullen alsnog worden afgewezen. Intrum zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het geding in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,   
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van Intrum alsnog af; 
     
     
     
       veroordeelt Intrum in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 282,= aan verschotten en € 904,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 405,19 aan verschotten en € 632,= voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, C.M. Aarts en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016.