ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:8666

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:8666 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 27-09-2018 / 200.225.656/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-09-27

Zaaknummer: 200.225.656/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:8666

---

Partneralimentatie. Geen rekening gehouden met (fictieve) inkomsten uit onderneming. Inkomensverlies niet voor herstel vatbaar en ook niet verwijtbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.225.656/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/118295 / FA RK 17-538) 
     
     
     
     
       
         beschikking van 27 september 2018   
       
     
     
     
       inzake  
     
     
     
       
         
          [verzoeker] , 
       
       wonende te [A] , 
       verzoeker in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. F. Zoer te Meppel, 
     
     
     
     
       en 
     
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       wonende te [A] , 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       verzoekster in het incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. A.C.W. Duiveman te Zwolle. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 26 juli 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 9 oktober 2017; 
       - het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel met productie(s); 
       - het verweerschrift in het incidenteel appel; 
       - een journaalbericht van mr. Zoer van 24 mei 2018 met productie(s); 
       - een journaalbericht namens mr. Duiveman van 24 mei 2018 met productie(s); 
       - een journaalbericht namens mr. Duiveman van 25 mei 2018 met productie(s). 
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling heeft op 6 juni 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Zoer en mr. Duiveman hebben het woord gevoerd mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Tevens heeft mr. Duiveman - met toestemming van het hof - enkele uitdraaien van internetpagina's overgelegd.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten  
     
     
       3.1 
       Partijen zijn [in] 1997 met elkaar gehuwd.  
       
     
     
       3.2 
       Uit dit huwelijk zijn geboren: 
       - [B] (hierna: [B] ), [in] 1998; 
       - [C] (hierna: [C] ), [in] 1999; 
       - [D] (hierna: [D] ), [in] 1999. 
       
     
     
       3.3 
       Bij beschikking van 24 juni 2015 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 16 juli 2015 is deze beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       
     
     
       3.4 
       Bij beschikking van 24 juni 2015 heeft de rechtbank tevens - voor zover hier van belang - bepaald dat het aangehechte convenant met als bijlage het financieel overzicht van partijen en het ouderschapsplan deel uitmaken van die beschikking.  
       
     
     
       3.5 
       Partijen zijn in het ouderschapsplan en in de vaststellingsovereenkomst / het echtscheidingsconvenant onder meer overeengekomen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen voldoet van € 156,- per kind per maand.  
       
     
     
       3.6 
       Geïndexeerd bedraagt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in 2016 afgerond € 161,- per kind per maand.  
       
     
     
       3.7 
       Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat: 
       - de man met ingang van 15 maart 2017 dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud en studie van [B] met een bedrag van € 279,33 per maand, rechtstreeks aan de vrouw; 
       - de man met ingang van 15 maart 2017 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [C] en [D] met een bedrag van € 279,33 per kind per maand; 
       - de man met ingang van 15 maart 2017 dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met € 223,- bruto per maand.  
       Het meer of anders verzochte is afgewezen. 
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil  
     
     
       4.1 
       In geschil is de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie).  
       
     
     
       4.2 
       De man is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 26 juli 2017. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de partneralimentatie betreft en in zoverre opnieuw beslissende te bepalen dat de vrouw alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar verzoek tot vaststelling van een bijdrage in haar kosten van levensonderhoud, dan wel haar verzoek alsnog geheel af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure en te bepalen dat de vrouw uiterlijk binnen vijftien dagen na de in deze te wijzen beschikking het eventueel ten onrechte door de man aan de vrouw betaalde terug dient te betalen aan de man, vermeerderd met de wettelijke rente over het ten onrechte betaalde door de man aan de vrouw en vermeerderd met de executiekosten indien de vrouw hieraan niet voldoet. 
       
     
     
       4.3 
       De vrouw verzoekt het verzoek in hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de partneralimentatie en in zoverre opnieuw beslissende te bepalen dat de man dient bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 15 maart 2017 met een bedrag van € 2.000,- per maand, steeds bij vooruitbetaling te voldoen, althans een ingangsdatum in goede justitie te bepalen, althans een bedrag in goede justitie te bepalen.  
       
     
     
       4.4 
       De man verzoekt het incidenteel appel van de vrouw af te wijzen, dan wel de terugwerkende kracht van de uitspraak van de Hoge Raad van 7 juli 2017 te beperken tot de dag van die uitspraak.  
       
     
     
       4.5 
       De geschilpunten betreffen: 
       - de behoefte van de vrouw; 
       - de behoeftigheid van de vrouw; 
       - de draagkracht van de man op het punt van het inkomen; 
       - de jusvergelijking op het punt van het kindgebonden budget; 
       - de in aanmerking te nemen kinderalimentatie. 
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing  
     
     
       
         De ingangsdatum  
       
     
     
       5.1 
       De man heeft in zijn incidenteel verweerschrift verzocht de ingangsdatum van de partneralimentatie te bepalen op 7 juli 2017, voor zover het hof rekening houdt met het kindgebonden budget in de draagkrachtberekening. Het hof verwerpt deze nieuwe grief vanwege strijd met de goede procesorde, nu de man deze grief in zijn appelschrift had kunnen opnemen en er in dit geval geen aanleiding is om af te wijken van de in beginsel strakke regel, dat alle grieven in het appelschrift naar voren moeten worden gebracht. Omdat er voor het overige geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van 15 maart 2017, gaat het hof ook van deze ingangsdatum uit. 
       
       
         
           De draagkracht van de man 
         
       
     
     
       5.2 
       Evenals de rechtbank ziet het hof in deze zaak om doelmatigheidsredenen aanleiding eerst de draagkracht van de man te beoordelen.  
       
       
         
           het inkomen 
         
       
     
     
       5.3 
       Het hof zal bij de bepaling van de hoogte van de draagkracht van de man uitgaan van het inkomen uit dienstbetrekking zoals dat blijkt uit de jaaropgave over 2017, met dien verstande dat het hof daarop een bedrag van € 2.000,- bruto in mindering zal brengen, nu de man onbetwist heeft aangevoerd dat hij in plaats van vakantietoeslag vanaf 1 januari 2017 IKB (individueel keuzebudget vakantie en scholing) ontvangt en het bedrag van € 2.000,- bruto nog vakantietoeslag betrof dat in 2016 was opgebouwd en in mei 2017 is uitgekeerd. Het hof zal dan ook rekening houden met een bedrag van € 50.048,- aan inkomsten uit dienstbetrekking. De enkele stelling dat in de jaaropgave eveneens een incidentele toeslag is betrokken, kan niet tot een ander oordeel leiden. Evenmin maakt het feit dat een belaste kilometervergoeding in de jaaropgave is betrokken, het oordeel anders.  
       
     
     
       5.4 
       Partijen verschillen van mening of daarnaast rekening dient te worden gehouden met een winst uit onderneming van € 12.000,- bruto per jaar.  
       
     
     
       5.5 
       Vast staat dat de man een onderneming heeft gedreven en dat hij in 2015 zijn werkzaamheden heeft beëindigd. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende onderbouwd dat hij thans opnieuw een onderneming drijft en daaruit inkomsten genereert. Dat de onderneming is vermeld op de website van de telefoongids - waarvan de vrouw een uitdraai heeft overgelegd - is daartoe onvoldoende. Weliswaar heeft de vrouw ook een uitdraai van de website [E] .nl overgelegd waarop is vermeld dat de onderneming [F] in april 2016 is opgericht en het adres van de man is genoemd, maar de man heeft ter zitting daartegen ingebracht dat hij dit heeft gedaan als noodgreep om van zijn schulden af te komen maar dat hij de onderneming na twee maanden weer heeft uitgeschreven. De stelling dat hij geen inkomsten uit onderneming heeft gegenereerd wordt ondersteund door de aangifte inkomstenbelasting over 2016 van de man.  
       
     
     
       5.6 
       In geschil is of er sprake is van voor herstel vatbaar, verwijtbaar inkomstenverlies vanwege de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming van de man.  
       
     
     
       5.7 
       
         Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen  
         aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, geldt het volgende. De opvatting dat dan de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen, is in haar algemeenheid niet juist; het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. In elk geval sluit het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht, niet uit dat bij het bepalen van zijn draagkracht met deze inkomensvermindering rekening wordt gehouden. 
       
       
     
     
       5.8 
       Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. 
       
     
     
       5.9 
       Het hof is van oordeel dat het door de man teweeg gebrachte inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is. Naar het oordeel van het hof kan de man redelijkerwijs niet in staat worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te verwerven en kan dit ook niet van hem worden gevergd. Dat de man de werkzaamheden van zijn onderneming heeft beëindigd vanwege belangenverstrengeling tussen deze werkzaamheden en zijn werkzaamheden uit hoofde van zijn ambtelijke aanstelling, acht het hof op grond van de stukken en de behandeling ter zitting aannemelijk. Het hof betrekt mede bij zijn oordeel de door de man overgelegde brief van zijn werkgever van 5 maart 2018 waarin zijn werkgever heeft verklaard vanwege belangenverstrengeling bezwaar te hebben tegen het door de man als zelfstandige verrichten van nevenwerkzaamheden in het kader van civieltechnische werkvoorbereiding. 
       
     
     
       5.10 
       Naar het oordeel van het hof is het de man evenmin verwijtbaar dat hij zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft beëindigd. Daarbij acht het hof van belang dat de man ter zitting heeft aangevoerd dat hij vanwege de naderende fusie van zijn werkgever de angst bij hem bestond zijn dienstverband te verliezen vanwege zijn werkzaamheden en dat een collega van de man om dezelfde reden al eerder met zijn nevenwerkzaamheden was gestopt. Het hof acht die stelling mede in het licht van de inhoud van de brief van 5 maart 2018 aannemelijk. Daar komt bij dat van de man niet kan worden verwacht dat hij naast zijn volledige dienstverband een onderneming drijft. Gelet op het voorgaande is het hof evenmin van oordeel dat het beëindigen van de werkzaamheden als zelfstandige verwijtbaar is.  
       
     
     
       5.11 
       Het hof zal dan ook geen rekening houden met (fictieve) inkomsten uit onderneming.  
       
       
         
           De in aanmerking te nemen kinderalimentatie 
         
       
     
     
       5.12 
       Over de periode van 15 maart 2017 tot 1 september 2017 zal het hof rekening houden met een bijdrage ten behoeve van de kinderen van € 279,33 per kind per maand. Ten aanzien van [C] en [D] zal het hof eveneens de zorgkosten van (€ 164,45 / 3 = afgerond)  € 55,- per kind per maand in aanmerking nemen. Het hof laat deze kosten ten aanzien van [B] achterwege, omdat hij jongmeerderjarig is.  
       
     
     
       5.13 
       Nu ter zitting naar voren is gekomen dat de man per 1 september 2017 met de kinderen een onderhoudsbijdrage van € 200,- per kind per maand heeft afgesproken, zal het hof hiermee per die datum rekening houden. Het hof zal geen dan zorgkosten meer in aanmerking nemen, omdat [C] en [D] per 13 augustus 2017 eveneens jongmeerderjarig zijn.  
       
       
         
           Conclusie ten aanzien van de draagkracht van de man 
         
       
     
     
       5.14 
       Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en mede in aanmerking nemende de niet betwiste posten in de draagkrachtberekening van de rechtbank, leidt tot de aan deze beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte draagkrachtberekeningen. Het hof heeft evenals de rechtbank in draagkrachtberekening I de tarieven 2017-II gehanteerd, nu partijen dit niet hebben bestreden.  
       
     
     
       5.15 
       Uit draagkrachtberekening I volgt dat de man over de periode van 15 maart 2017 tot 1 september 2017 geen draagkracht heeft voor partneralimentatie.  
       
     
     
       5.16 
       Uit draagkrachtberekening II volgt dat de man over de periode vanaf 1 september 2017 een bedrag van € 386,- bruto per maand beschikbaar heeft voor partneralimentatie. 
       
       
         
           De (aanvullende) behoefte van de vrouw 
         
       
     
     
       5.17 
       Gelet op de hoogte van de draagkracht van de man en de stellingen van partijen over de behoefte van de vrouw, wordt de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw beperkt door de draagkracht van de man. 
       
     
     
       5.18 
       
         Het hof acht het op grond van de stukken en de behandeling ter zitting aannemelijk dat de aanvullende behoefte van de vrouw minimaal € 386,- bruto per maand bedraagt. Voor zover de vrouw de door haar gestelde behoefte heeft gebaseerd op haar behoeftelijst, gaat het hof daaraan voorbij, nu zij deze in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende heeft onderbouwd. De man heeft in hoger beroep de behoefte van de vrouw berekend op een wijze die overeenkomt met de zogenoemde hofnorm. Uitgaande van de hofnorm, acht het hof van belang dat partijen in de vaststellingsovereenkomst c.q. het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan van een netto besteedbaar gezinsinkomen van  € 3.773,- per maand en een bedrag van € 1.060,- per maand aan kosten van de kinderen. Partijen hebben onvoldoende onderbouwd dat zij niet aan deze afspraak kunnen worden gehouden. Dat beide partijen van mening zijn dat het in de vaststellingsovereenkomst c.q. het echtscheidingsconvenant genoemde inkomen van de man onjuist is, is daartoe onvoldoende, te meer nu zij uitgaan van verschillende bedragen. 
         Ook is van belang dat niet in geschil is dat de inkomsten uit arbeid van de vrouw € 15.331,- bruto per jaar bedragen, ofwel afgerond € 1.278,- bruto per maand. Partijen zijn in artikel 2.7 van de vaststellingsovereenkomst c.q. het echtscheidingsconvenant ten aanzien van de partneralimentatie overeengekomen dat de inkomsten uit arbeid van de vrouw geen invloed hebben op de hoogte van de partneralimentatie indien deze niet hoger zijn dan  € 18.000,- bruto per jaar. De man heeft onvoldoende onderbouwd waarom partijen niet aan deze afspraak kunnen worden gehouden. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat in de vaststellingsovereenkomst c.q. het echtscheidingsconvenant is vermeld dat partijen zich voldoende hebben laten informeren en dat zij zich voldoende bewust zijn van de gemaakte afspraken van het convenant.  
       
       
     
     
       5.19 
       Voor zover de man heeft gesteld dat de vrouw in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien, volgt het hof hem niet in zijn stelling. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting is het hof van oordeel dat de vrouw zich voldoende heeft ingespannen om daarin te kunnen voorzien. De vrouw heeft nu een arbeidsovereenkomst voor 24 uur per week en heeft uitzicht op een vast contract. Daarnaast werkt zij ongeveer drieëneenhalf uur per week in de thuiszorg. Mede in het licht van het feit dat partijen bijna achttien jaar gehuwd zijn geweest, de vrouw een aanzienlijk deel van het huwelijk niet of nauwelijks inkomen heeft verworven vanwege de zorg voor de kinderen en haar opleidingsniveau, ziet het hof geen aanleiding om te oordelen dat de vrouw niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. De stelling van de man dat hij wilde dat de vrouw tijdens het huwelijk meer zou gaan werken en een opleiding zou gaan volgen, wat daar ook van zij, maakt het voorgaande niet anders. Anders dan de man heeft gesteld, kan dan ook niet van de vrouw worden gevergd dat zij fulltime gaat werken. Dat de kinderen nu (jong)meerderjarig zijn, kan mede in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden. 
       
     
     
       5.20 
       Voor zover de man heeft aangevoerd dat de behoefte van de vrouw is verbleekt, gaat het hof daaraan voorbij, nu de vrouw deze stelling gemotiveerd heeft betwist en de man deze onvoldoende nader heeft onderbouwd.  
       
       
         
           De jusvergelijking 
         
       
     
     
       5.21 
       Nu partijen bij convenant zijn overeengekomen dat de vrouw een bedrag van  € 18.000,- bruto per jaar mag verdienen en onvoldoende is aangevoerd op grond waarvan partijen niet aan deze afspraak kunnen worden gehouden, is het hof van oordeel dat een jusvergelijking niet aan de orde is.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       5.22 
       Gelet op het voorgaande zal het hof de partneralimentatie over de periode van 15 maart 2017 tot 1 september 2017 op nihil bepalen en over de periode vanaf 1 september 2017 op een bedrag van € 386,- bruto per maand.  
       
       
         
           Terugbetalingsverplichting, wettelijke rente en executiekosten 
         
       
     
     
       5.23 
       Het hof constateert dat op grond van de onderhavige beschikking ten opzichte van de bestreden beschikking geen terugbetalingsverplichting voor de vrouw zal ontstaan, nog daargelaten dat de man de bij de bestreden beschikking vastgestelde partneralimentatie nimmer heeft voldaan. Het hof zal dan ook het verzoek van de man om te bepalen dat de vrouw uiterlijk binnen vijftien dagen na de in deze te wijzen beschikking het eventueel ten onrechte door de man aan de vrouw betaalde terug dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover en vermeerderd met de executiekosten indien de vrouw hieraan niet voldoet, afwijzen.  
       
       
         
           Proceskostenveroordeling 
         
       
     
     
       5.24 
       Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom  
     
     
       6.1 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, te vernietigen en in zoverre te beslissen als volgt. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 26 juli 2017, voor zover aan het oordeel onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende: 
     
     
     
       bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud over de periode van 15 maart 2017 tot 1 september 2017 op nihil; 
     
     
     
       bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 september 2017 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 386,- bruto per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. G. Jonkman, I.M. Dölle en F. Kleefmann, bijgestaan door mr. I.M. Klaver als griffier, en is op 27 september 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.