ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:115

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:115 Parket bij de Hoge Raad , 09-02-2021 / 20/01504

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-02-09

Zaaknummer: 20/01504

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:115

---

Conclusie AG. Verblijf in Nederland door ongewenst verklaarde vreemdeling, art. 197 Sr. Overschrijding van de redelijke termijn, doordat het OM bij de betekening van de verstekmededeling niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. De conclusie strekt tot partiële vernietiging en vermindering van de opgelegde straf.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer20/01504  
     
       Zitting 		9 februari 2021  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       F.W. Bleichrodt  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Het cassatieberoep 
     
       
         Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 22 oktober 2013 wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. F.T.C. Dölle, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
   
   
     De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte op 30 april 2020, dus ruim zevenenhalf jaar na de dag waarop het hof – na een behandeling bij verstek – het bestreden arrest wees. Omdat noch de dagvaarding noch de oproeping van de verdachte in hoger beroep ter terechtzitting te verschijnen in persoon is betekend, terwijl mij uit de stukken van het geding ook niet is gebleken dat zich een (andere) omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, en de dagvaarding of oproeping evenmin binnen zes weken na het instellen van het hoger beroep is betekend, kon het cassatieberoep op grond van art. 432, tweede lid, Sv worden ingesteld binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid voordeed waaruit voortvloeit dat het arrest de verdachte bekend is. 
     4. In haar volmacht aan een griffiemedewerker om namens de verdachte beroep in cassatie in te stellen van 30 april 2020, die als bijlage aan een e-mail is gehecht, schrijft de raadsvrouw dat de verdachte pas onlangs bekend is geworden met het bestreden arrest, doordat aan hem de mededeling uitspraak op 18 april 2020 is uitgereikt. Onder de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken heb ik deze mededeling en de bijbehorende akte van uitreiking niet aangetroffen. Aangezien ik in het procesdossier ook geen stuk heb aangetroffen dat een omstandigheid bevat waaruit voortvloeit dat het vonnis of arrest de verdachte eerder dan op 18 april 2020 bekend was, moet het er in cassatie voor worden gehouden dat tijdig beroep in cassatie is ingesteld. 
     5. Ik wijs er nog op dat zich hier niet de situatie voordoet waarin de zaak met toepassing van art. 80a RO kan worden afgedaan op de grond dat het cassatieberoep “enkel ertoe strekt te klagen dat als gevolg van het instellen van het cassatieberoep na de bestreden uitspraak de redelijke termijn in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.”  Die overweging van de Hoge Raad heeft betrekking op de situatie dat de verdachte kennelijk geen (cassatie)klachten heeft over de bestreden uitspraak noch over de behandeling van de zaak door de feitenrechter, en hij tot op zekere hoogte door de eigen proceshouding langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging moet leven.  De klacht dat de redelijke termijn is overschreden doordat het openbaar ministerie bij de betekening van de verstekmededeling niet de nodige voortvarendheid heeft betracht, kan daarmee niet worden gelijkgesteld en leent zich dus in algemene zin niet zonder meer voor afdoening op de voet van art. 80a RO. 
     6. De verdachte kan in het cassatieberoep worden ontvangen. 
   
   
     Het middel 
     7. Het  middel  behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, doordat na het wijzen van het bestreden arrest bij het betekenen van de verstekmededeling onvoldoende voortvarendheid is betracht. 
     8. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan van overschrijding van de redelijke termijn sprake zijn indien op grond van art. 366, eerste en tweede lid, Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. In HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3638,  NJ  2010/458 overwoog de Hoge Raad daarover het volgende:   
      “3.3.1. Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. 
      Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake: 
      a. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend 
      1. hetzij aan de verdachte in persoon, 
      2. hetzij op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv. 
     In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak. 
      b. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3°, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, én indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv (vgl. HR 17 juli 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.19). 
      3.3.2. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat een verdachte, die, kennis dragende van een tegen hem ingestelde vervolging, nalaat op de voorgeschreven wijze opgave te doen van zijn verhuizingen en/of geen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzieningen treft om te bereiken dat hij kennis krijgt van voor hem bestemde stukken die zijn achtergelaten dan wel verzonden aan het adres alwaar hij vroeger woonachtig was of stond ingeschreven en/of nalaat zich op de hoogte te stellen van de inhoud van zodanige door hem ontvangen berichten dan wel daarop niet reageert, ten gevolge waarvan de inspanningen van het openbaar ministerie om de uitspraak te zijner kennis te brengen, zonder resultaat blijven, zich niet met vrucht kan beroepen op schending van de hiervoor genoemde verdragsbepaling (vgl. HR 30 januari 2001, LJN ZD2099).” 
     9. Uit de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken van het geding blijkt, voor zover hier van belang, het volgende: 
     
       (i) De dagvaarding om op 13 januari 2012 te verschijnen ter terechtzitting van de politierechter is op 7 november 2011 in een politiebureau te Alkmaar aan de verdachte in persoon uitgereikt. De inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak bij de politierechter in de toenmalige rechtbank Alkmaar heeft op 13 januari 2012 plaatsgevonden. De betrokkene was op deze terechtzitting niet aanwezig. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in dat de raadsvrouw van de verdachte aldaar heeft opgemerkt dat de verdachte op 6 december 2011 is uitgezet naar Colombia en dat zij door de verdachte uitdrukkelijk is gemachtigd namens hem de verdediging te voeren. De politierechter heeft op diezelfde dag, 13 januari 2012, mondeling vonnis gewezen, waarbij de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest. 
       (ii) Op 19 januari 2012 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Op de akte hoger beroep is aangetekend dat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats hier te lande heeft.  
       (iii) De aan de verdachte geadresseerde dagvaarding om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2013 is op 5 december 2012 op de [a-straat 1] te Amsterdam uitgereikt aan een ander dan de geadresseerde, welke ander zich op het adres bevond en zich bereid verklaarde de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen. Op dezelfde dag is de dagvaarding tevergeefs aangeboden op het adres [b-straat 1] te Amsterdam, waar niemand werd aangetroffen. Op dit adres werd bericht achtergelaten dat de brief kon worden afgehaald op het daarin genoemde (post)kantoor of politiebureau. Niet blijkt of die brief is afgehaald. De dagvaarding is op 28 december 2012 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Een ID-staat SKDB ten name van de verdachte van 28 december 2012 vermeldt dat hij op dat moment “geen verblijfstitel (meer)” had en zijn huidig GBA-adres met ingang van 6 maart 2008 onbekend was.  
       (iv) Op de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2013 is de verdachte niet verschenen. Nadat de raadsvrouw van de verdachte had verklaard door de verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen, heeft de voorzitter van het hof vastgesteld dat de verdachte op dat moment stond ingeschreven als te zijn zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland. De raadsvrouw van de verdachte heeft op deze terechtzitting opgemerkt dat de dagvaarding weliswaar op de juiste wijze is uitgereikt, maar dat de verdachte op het moment van uitreiking reeds naar Colombia was uitgezet en dat het haar sinds die uitzetting niet is gelukt contact met hem te krijgen. Het hof heeft op deze terechtzitting de behandeling van de zaak aangehouden en het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst. 
       (v) De oproeping van de verdachte om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2013 is op 23 juli 2013 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Een ID-staat SKDB ten name van de verdachte van 24 juli 2013 vermeldt dat hij op dat moment “geen verblijfstitel (meer)” had en dat hij met ingang van 6 maart 2008 was “Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)”. Op 26 juli 2013 is de oproeping op het adres [a-straat 1] te Amsterdam uitgereikt aan een ander dan de verdachte, die zich op het adres bevond en zich bereid verklaarde de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de verdachte te doen toekomen. Vervolgens is de oproeping op 23 juli 2013 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, omdat van de geadresseerde geen woon-of verblijfplaats in Nederland bekend is. 
       (vi) Op de terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2013 is tegen de verdachte verstek verleend en is de zaak inhoudelijk behandeld. 
       (vii) Bij arrest van 22 oktober 2013 is de verdachte wegens het hiervoor onder 1 vermelde feit veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.  
       (viii) Op 21 augustus 2017 is een mededeling van de uitspraak uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Een aangehechte ID-staat SKDB ten name van de verdachte van 21 augustus 2017 vermeldt dat de verdachte met ingang 6 maart 2008 is “Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)” en in Nederland geen verblijfstitel (meer) heeft. 
       (ix) Op 30 april 2020 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld.  
     
     
       10. Ingevolge art. 366, eerste lid, Sv – dat op grond van art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – dient van het vonnis dat buiten aanwezigheid van de verdachte is uitgesproken zo spoedig een mededeling aan de verdachte te worden betekend. Op grond van art. 366, tweede lid, Sv wordt deze mededeling niet gedaan indien de dagvaarding of de oproeping aan de verdachte in persoon is betekend, de verdachte op de (nadere) terechtzitting aanwezig is, of zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van een (nadere) terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. 
       11. Zowel de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2013, als de oproeping voor de nadere terechtzitting van 8 oktober 2013 is (onder meer) op het adres [a-straat 1] te Amsterdam betekend door de uitreiking daarvan aan een ander dan de verdachte die zich op dat adres bevond. Het betreft het kantooradres van de raadsvrouw van de verdachte. De op de beide akten van uitreiking aangekruiste uitreiking aan een ander die zich op dat adres bevond en zich bereid verklaarde het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen, suggereert dat sprake is van uitreiking aan een ‘huisgenoot’, als bedoeld in art 588, derde lid, aanhef en onder a, (oud) Sv. Het kantooradres van de raadsvrouw van de verdachte kan evenwel niet worden beschouwd als een adres waar de verdachte als ingezetene was ingeschreven en evenmin als woon- of verblijfadres in de zin van art. 588, eerste lid, aanhef en onder b, (oud) Sv. 
       12. De aan de akte hoger beroep gehechte schriftelijke bijzondere volmacht van de raadsvrouw tot het instellen van hoger beroep aan een medewerker ter griffie vermeldt dat de verdachte bereikbaar is op het kantooradres van de raadsvrouw en dat hij instemt met de eventuele uitreiking van de appeldagvaarding aan een griffiemedewerker. Art. 450, derde lid, Sv bepaalt dat aanstonds na het instellen van het hoger beroep een oproeping aan de verdachte om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen wordt uitgereikt aan een medewerker ter griffie, waarna een afschrift wordt verzonden aan het bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres. De adresopgave mag ook het kantooradres betreffen van de advocaat die het hoger beroep heeft doen instellen.  Een dergelijke uitreiking aan de medewerker ter griffie geldt op grond van art. 450, vijfde lid, Sv als uitreiking in persoon aan de verdachte. Uit de stukken van het geding blijkt echter niet dat de dagvaarding aanstonds na het instellen van het hoger beroep aan een medewerker ter griffie is uitgereikt. Het tijdsverloop tussen het instellen van het hoger beroep op 19 januari 2012 en de uitreiking van de dagvaarding op 5 december 2012 wijst erop dat de dagvaarding niet aanstonds is betekend, maar op een nadien gelegen moment. Daarom moet worden aangenomen dat de regeling van art. 450, vijfde lid, Sv in de onderhavige zaak geen toepassing heeft gevonden. 
     
     13. Ingeval de appeldagvaarding op de voet van art. 588, eerste lid sub b onder 3°, (oud) Sv ter griffie is uitgereikt om reden dat van de verdachte geen adres in Nederland of in het buitenland bekend is, zal de zaak pas bij verstek mogen worden behandeld indien een afschrift van de appeldagvaarding is verzonden naar het bij het instellen van het hoger beroep vermelde kantooradres van de advocaat, opdat de verdachte mogelijk langs die weg op de hoogte komt van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak.  Mogelijk is getracht  aan dit laatste voorschrift uitvoering te geven door de betekening op het kantooradres van de raadsvrouw.  
     
       14. Noch de dagvaarding noch de oproeping om ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen, is aan de verdachte in persoon uitgereikt of op een daarmee gelijk te stellen wijze betekend. De verdachte is op de terechtzittingen in hoger beroep niet verschenen, terwijl zich ook niet anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van deze terechtzittingen de verdachte tevoren bekend was. Het openbaar ministerie was op grond van 366, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv dan ook gehouden zo spoedig mogelijk een mededeling van de uitspraak aan de verdachte te betekenen. 
       15. Uit de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken blijkt niet dat binnen één jaar na het wijzen van het verstekarrest op 22 oktober 2013 pogingen zijn ondernomen om de mededeling uitspraak in persoon dan wel op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, (oud) Sv te betekenen.  Evenmin blijkt dat de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3°, (oud) Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is. Voorts kan uit de gedingstukken niet volgen dat het openbaar ministerie de verdachte in het opsporingsregister heeft gesignaleerd en ten minste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen. 
     
     16. De mededeling van de uitspraak is dus niet met de nodige voortvarendheid betekend, zodat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.  Daaraan doet niet af dat de verdachte na 22 oktober 2013 gedurende lange tijd niet op enig adres stond ingeschreven in de basisregistratie personen. 
     17. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twee maanden naar de gebruikelijke maatstaf. 
   
   
     Slotsom 
     
       18. Het middel slaagt.  
       19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.  
     
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      	Zie o.a. de overzichtsarresten inzake de toepassing van art. 80a RO van 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146,  NJ  2013/241; ECLI:NL:HR:2012:BX0129,  NJ  2013/242; en ECLI:NL:H:2012:BX7004,  NJ  2013/243, m.nt. Bleichrodt, rov. 2.2.4, alsmede het overzichtsarrest inzake de toepassing van art. 80a RO van 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,  NJ  2016/430, m.nt. Van Kempen, rov. 2.4.2.. 
   
   
      	HR 22 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1458,  NJ  2020/361, rov. 2.3. 
   
   
      	Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1194, onder 5 tot en met 13) voorafgaand aan HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:113, waarin de Hoge Raad in lijn met de conclusie een klacht als in de onderhavige zaak is voorgesteld inhoudelijk behandelde. 
   
   
      	Zie ook HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:113. 
   
   
      	HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3190,  NJ  2018/322, m.nt. Kooijmans, rov. 2.6. 
   
   
      	HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3190,  NJ  2018/322, m.nt. Kooijmans, rov. 2.6. 
   
   
      	HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3320,  NJ  2016/18, m.nt. Schalken, rov. 2.5.2 en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3190,  NJ  2018/322, m.nt. Kooijmans, rov. 2.6. 
   
   
      	Met de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (ook wel Wet USB,  Stb.  2017/82) is de betekeningsregeling per 1 januari 2020 gewijzigd en overgeheveld naar ‘Titel IIB Kennisgeving van gerechtelijke mededelingen’ van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering.  
   
   
      	Vgl. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3475; HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2749; en HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:541.  
   
   
      	Vgl. HR 14 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:708. 
   
   
      	Zie bijv. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3475 en HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:651.