ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:1801

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:1801 Gerechtshof Amsterdam , 21-05-2019 / 200.236.482/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-05-21

Zaaknummer: 200.236.482/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:1801

---

1:401 lid 1 BW 
         Wijziging inkomen. Verwijtbaar inkomensverlies. Voor herstel vatbaar inkomensverlies. Geen terugbetalingsverplichting.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.236.482/ 01  
       zaaknummer rechtbank: 628267 / FA RK 17.2847  
     
     
     
       beschikking van de meervoudige kamer van 21 mei 2019 inzake 
     
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoekster in het principaal hoger beroep, 
       verder te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. M.L. Winters te Velserbroek, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de man] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder in hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. B.J. den Hartog te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 24 januari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De vrouw is op 30 maart 2018 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 24 januari 2018. 
       
     
     
       2.2 
       De man heeft op 18 mei 2018 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       
         Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
         - een brief met producties 7 en 8 van de zijde van de vrouw, gedateerd 5 november 2018 en ingekomen op dezelfde dag. 
       
       
     
     
       2.4 
       De mondelinge behandeling heeft op 16 november 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.  
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Het huwelijk van partijen is op 19 november 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 12 november 2008 van de rechtbank te Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand.  
       
     
     
       3.2 
       Partijen zijn de ouders van [jongmeerderjarige] , geboren [in] 2000 te Amsterdam (hierna te noemen: [jongmeerderjarige] ). 
       
     
     
       3.3 
       Bij de echtscheidingsbeschikking van 12 november 2008 heeft de rechtbank bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van € 150,- per maand zal voldoen. Deze alimentatie bedraagt ingevolge de wettelijke indexering per 1 januari 2017 € 174,- per maand. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 augustus 2016 op nihil gesteld.  
       
     
     
       4.2 
       De vrouw verzoekt blijkens haar ter zitting in hoger beroep gegeven toelichting, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, de beschikking van 12 november 2008 in stand te laten, dan wel de door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [jongmeerderjarige] vast te stellen op, gelijk de beschikking van 12 november 2008, € 150,- per maand, thans geïndexeerd naar een bedrag van € 176,94, dan wel een door het hof in goede justitie te betalen bedrag, tot de dag waarop [jongmeerderjarige] meerderjarig is geworden op 29 februari 2018. 
       
     
     
       4.3 
       De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       Aan de orde is de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage tot 29 februari 2018.  
       
       
         
           Ontvankelijkheid  
         
       
     
     
       5.2 
       De man heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep, omdat zij ervoor heeft gekozen niet te verschijnen in eerste aanleg en derhalve bij voorbaat heeft berust in het verzoek van de man in eerste aanleg en in de daarop gegeven beschikking in eerste aanleg. Dit verweer faalt. Uit de enkele omstandigheid dat de vrouw in eerste aanleg niet is verschenen en geen verweer heeft gevoerd nadat zij daartoe tot tweemaal toe in de gelegenheid was gesteld, volgt nog niet dat de vrouw heeft afgezien van haar recht om in hoger beroep te komen van de bestreden beschikking. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw in de betreden beschikking berust dan wel zich met het verzoek van de man verenigt, zijn ook overigens gesteld noch gebleken. De vrouw is ontvankelijk in haar verzoek.  
       
       
       
         
           Wijziging van omstandigheden 
         
       
     
     
       5.3 
       Op grond van artikel 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.  
       
     
     
       5.4 
       De vrouw heeft betoogd dat - anders dan de rechtbank in de bestreden beschikking heeft aangenomen - geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden. Dat het salaris van de man is verminderd, leidt volgens haar niet noodzakelijkerwijs tot een wijziging van omstandigheden. Bovendien heeft de man tot eind 2016 gewoon de kinderbijdrage kunnen betalen. Het verzoek tot nihilstelling van de alimentatieverplichting is ingediend op 3 mei 2017 en de door de rechtbank gekozen ingangsdatum voor wijziging van 1 augustus 2016 lijkt volstrekt arbitrair. De man heeft niet aangetoond dat zijn inkomensverlies niet verwijtbaar, dan wel niet voor herstel vatbaar is, waardoor hij zijn verdiencapaciteit onbenut laat. Onduidelijk is waarom de man moest stoppen als taxichauffeur en waarom hij niet meer dan 32 uur kan werken. Ook lijkt sprake te zijn van neveninkomsten, gelet op de uitgaven door de man. Bij een eventuele nieuwe vaststelling van de kinderbijdrage dient derhalve te worden uitgegaan van het oude fictieve inkomen van de man als taxichauffeur, aldus de vrouw. Tot slot betoogt de vrouw dat een eventuele terugbetalingsverplichting onaanvaardbaar is en dat het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets niet moet worden gehonoreerd.  
       
     
     
       5.5 
       De man voert aan dat er wel degelijk sprake is van een wijziging van omstandigheden vanwege het inkomensverlies van de man. Op 14 september 2011 is aan de man een Educatieve Maatregel Gedrag en verkeer (hierna: EMG) opgelegd en is zijn rijbewijs ongeldig verklaard, met de mogelijkheid vanaf 28 maart 2013 weer een nieuw rijbewijs aan te vragen. Hij kon hierdoor niet meer werken als taxichauffeur. Inmiddels is de man werkzaam bij [X] , waar hij in dienst van P-services werkt. Vanwege rugklachten werkt de man als productiemedewerker voor een verminderd aantal uren per week. Het salaris van de man was in 2016 42% lager dan in 2011 en in 2017 40% lager dan in 2011. In werkelijkheid is het inkomensverlies echter nog groter, omdat zijn inkomen over 2011 is gedrukt doordat hij niet dat hele jaar heeft gewerkt. Het is de man niet te verwijten dat zijn inkomen lager is, nu hij op het moment dat hij de verkeersovertreding beging er niet bij stil heeft gestaan dat dit tot een dergelijk inkomensverlies zou leiden. Ook het feit dat hij minder uren is gaan werken is hem niet te verwijten, aldus de man. De man ontkent voorts dat hij neveninkomsten heeft. Van onderhuur van de woning is pas sinds 1 januari 2018 sprake; de man verhuurt een kamer in zijn woning voor € 250,- per maand. 
       
     
     
       5.6 
       Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat het salaris van de man in 2011 is gedaald nadat hem in dat jaar een EMG was opgelegd, waardoor hij zijn werkzaamheden als taxichauffeur niet heeft kunnen voortzetten. Uit de door de man overlegde jaaropgaven blijkt dat zijn bruto jaarsalaris over het jaar 2011 € 27.920,- bedroeg. In 2017 bedroeg het jaarsalaris van de man € 16.529,-. Er is derhalve naar oordeel van het hof sprake van een substantiële inkomensdaling en daarmee van een relevante wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van de te betalen kinderalimentatie rechtvaardigt.  
       
     
     
       5.7 
       Aan de orde is vervolgens de vraag of deze inkomensdaling verwijtbaar is. Het hof oordeelt dat nu de man werkzaam was als taxichauffeur en mede gelet op de verkeersveiligheid, van hem had kunnen worden verwacht dat hij zich aan de geldende verkeersregels hield. Door het overtreden van de verkeersregels heeft de man het aanmerkelijke risico genomen dat hij als gevolg daarvan zijn baan kwijt zou raken. Dat dit risico zich heeft gerealiseerd en dat de man daardoor inkomensverlies heeft geleden, is derhalve aan hem te wijten. Vervolgens dient beoordeeld te worden of dit verwijtbare inkomensverlies voor herstel vatbaar is. Gebleken is dat de man na het verlies van zijn baan als taxichauffeur anderhalf jaar een uitkering heeft genoten. Na afloop van de EMG, en nadat hij weer een rijbewijs had, is de man voor 32 uur per week aan de slag gegaan als vrachtwagenchauffeur. De man heeft derhalve zodra hij weer een geldig rijbewijs had en met het oog op zijn leeftijd en opleidingsniveau, naar beste vermogen een nieuwe baan gevonden, waardoor de man zich naar oordeel van het hof voldoende heeft ingespannen om het inkomensverlies te herstellen. Inmiddels werkt de man als gevolg van rugklachten 28 uur per week als productiemedewerker. Nu de door de man aangetoonde rugklachten hem niet verweten kunnen worden, kan naar oordeel van het hof niet van de man worden verwacht dat hij opnieuw eenzelfde salaris zal verwerven als in 2011. Van verwijtbaar inkomensverlies is in zoverre dan ook geen sprake. 
       
     
     
       5.8 
       Voor wat betreft de ingangsdatum van een gewijzigde kinderalimentatie gaat het hof uit van de datum waarop de man zijn wijzigingsverzoek in eerste aanleg heeft ingediend, te weten 3 mei 2017. Vanaf die datum heeft de vrouw rekening kunnen houden met een wijziging van de kinderalimentatie. Het hof ziet geen redenen om van een eerdere ingangsdatum uit te gaan.  
       
       
         
           De draagkracht van de man 
         
       
     
     
       5.9 
       De man stelt dat zijn jaarinkomen in 2017 € 16.259,- bedroeg. Volgens de vrouw is er evenwel sprake van neveninkomsten, onder meer uit de verhuur van de woning van de man. Zij vermoedt dat dit het geval is, omdat de man een brommer ter waarde van € 2.000,- voor [jongmeerderjarige] heeft kunnen kopen. Deze stelling van de vrouw is echter, tegenover de betwisting door de man, onvoldoende onderbouwd. Het hof zal daarom over de periode tot 1 januari 2018 geen rekening houden met aanvullende inkomsten aan de zijde van de man. De man heeft verklaard dat hij per 1 januari 2018 een kamer in zijn woning verhuurt, waarmee hij € 250,- per maand verdient. Er is niet gebleken van enig aanknopingspunt voor het oordeel dat de man de kamer al eerder verhuurde. Over de periode vanaf 1 januari 2018 tot 29 februari 2018 zal het hof derhalve rekening houden met deze aanvullende inkomsten. 
       
     
     
       5.10 
       
         Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. Gelet op het jaarinkomen van de man in 2017, zal het hof over de periode van 3 mei 2017 tot 1 januari 2018 derhalve uitgaan van een NBI van € 1.246,- per maand. Gelet op dit inkomen zal het hof over deze periode uitgaan van een minimale draagkracht van de man van € 25,- per maand. 
         Over de periode vanaf 1 januari 2018 tot 28 februari 2018 gaat het hof uit van de inkomensstroken zoals die door de man zijn overlegd. Hieruit blijkt dat de man in januari 2018 een netto inkomen heeft genoten van € 900,- en in februari 2018 een netto inkomen van € 886,-. Het hof zal derhalve over 2018 uitgaan van een gemiddeld netto maandinkomen uit loondienst van € 893,-.Voorts dient het inkomen van de man zoals hiervoor overwogen per 1 januari 2018 te worden verhoogd met € 250,- netto per maand uit de verhuur van een kamer in zijn woning. Het NBI van de man in de eerste twee maanden van 2018 bedraagt derhalve € 1.114,-. Gelet hierop zal het hof over deze periode eveneens uitgaan van een minimale draagkracht van de man van € 25,- per maand. 
         Niet is voldoende onderbouwd gesteld of ten processe gebleken dat deze beslissing tot rechtens onaanvaardbare gevolgen leidt voor de man. 
       
       
     
     
       5.11 
       Op grond van de beslissing die het hof in deze procedure zal nemen, bedraagt de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie over de periode van 3 mei 2017 tot 29 februari 2018 € 25,- per maand. Vast staat dat in 2017 in elk geval € 1.367,97 aan kinderbijdrage via het LBIO op de man is verhaald. Dit betekent dat de man in 2017 te veel kinderbijdrage heeft voldaan. Ter beoordeling ligt voor de vraag of en in hoeverre van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij het teveel ontvangene aan de man terugbetaalt. De terugbetalingsverplichting van de vrouw is ontstaan door de wijziging van omstandigheden gelegen aan de zijde van de man. De vrouw heeft onweersproken aangevoerd dat de ontvangen kinderbijdrage, het hof begrijpt: mede gelet op haar inkomen en de behoefte van [jongmeerderjarige] , geheel is opgegaan aan de noodzakelijke kosten van [jongmeerderjarige] . In het licht van deze omstandigheden kan in redelijkheid niet van de vrouw worden verlangd dat zij hetgeen in de betreffende periode meer aan kinderbijdrage door de man is betaald of op hem is verhaald, aan de man terugbetaalt.   
       
     
     
       5.12 
       Dit alles leidt tot de volgende beslissing 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       vernietigt de beschikking waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende; 
     
     
     
       wijzigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 november 2008 als volgt: 
     
     
     
       bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [jongmeerderjarige] , in de periode van 3 mei 2017 tot en met 29 februari 2018 op een bedrag van € 25,- (zegge: VIJFENTWINTIG euro) per maand, met dien verstande dat, voor zover met betrekking tot die periode de man meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 21 mei 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.