ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2016:41

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2016:41 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 13-01-2016 / K.G. no. 2737 van 2015

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2016-01-13

Zaaknummer: K.G. no. 2737 van 2015

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2016:41

---

weder te werk te stellen -(door)betaling van het loon

Vonnis van 13 januari 2016 
     Behorend bij K.G. no. 2737 van 2015 
     
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS in kort geding van: 
     
     
     
     
       
         E*, 
       
       wonende in Aruba, 
       eiser, 
       hierna ook te noemen: Eiser, 
       gemachtigden: de advocaten mrs. H.F. Falconi en H.G. Figaroa, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naar publiekrecht opgerichte rechtspersoon 
       
         ARUBA TOURISM AUTHORITY S.G., 
       
       gevestigd in Aruba, 
       gedaagde, 
       hierna ook te noemen: ATA, 
       gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown. 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -het verzoekschrift, met producties; 
         -de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 18 december 2015. 
       
       
     
     
       1.2 
       Eiser is toen ter zitting verschenen samen met zijn gemachtigde mr. Figaroa voornoemd. ATA is verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door mw. S. Bahali, dhr. P. Melchiors en dhr. M. Arends (personeelsmanager, respectievelijk destination service manager en cruise manager bij ATA). De gemachtigden hebben in twee termijnen het woord gevoerd - mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s, voorzien van toegelaten producties -  en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. 
       
     
     
       1.3 
       Eiser heeft ter zitting zijn eis gewijzigd, in die zin dat daar waar in het petitum van het verzoekschrift onder c. staat vermeld “ c ” moet worden gelezen: “b”. ATA heeft geen bezwaar gemaakt tegen die wijziging. 
       
     
     
       1.4 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
       2.1 
       Eiser vordert dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       a. ATA beveelt om Eiser met onmiddellijke ingang weder te werk te stellen in zijn functie, conform zijn gebruikelijke rooster en tegen zijn gebruikelijke salaris, en bepaalt dat ATA ten behoeve van Eiser een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere dag dat ATA dit bevel niet opvolgt; 
       
       b. ATA veroordeelt tot (door)betaling van het loon van Eiser inclusief zijn gemiddelde structurele overwerkvergoeding gerekend vanaf 23 november 2015 totdat de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente over achterstallig loon telkens gerekend vanaf de dag der opeisbaarheid daarvan tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       c. te dezen enige andere juist voorkomende beslissing neemt; 
       
       d. ATA veroordeelt in de proceskosten. 
       
     
     
       2.2 
       ATA voert verweer, en concludeert dat Eiser niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte, althans tot afwijzing daarvan, kosten rechtens. 
       
     
     
       2.3 
       Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken. 
       
       
     
   
   
     
       3 DE BEOORDELING 
     
       3.1 
       Er zijn gronden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat Eiser niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van ATA wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       3.2 
       Het spoedeisend belang van Eiser bij zijn vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen. 
       
     
     
       3.3 
       Vast staat tussen partijen dat Eiser op enig in het verleden gelegen moment krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in loondienst is getreden van ATA, laatstelijk in de functie van “ trade liason ” tegen een laatstelijk basis bruto maandloon van Afl. 4.910,--. Vast staat verder dat ATA Eiser op 23 november 2015 bij brief van gelijke datum op staande voet heeft ontslagen. Die brief vermeldt onder meer: “ As to the reasons for termination, we refer to the facts as described in the November 11, 2015-letter, individually and jointly, as these facts have (individually and jointly) caused the company to lose all trust and confidence in you. Not only did you refrain from telling us that the SVB explicitly advised against your vacation, you also went on vacation against explicit SVB advise and you worked for third companies and/or participated in events and/or activities during your sick leave which could have jeopardized your recovery. ”. 
       
     
     
       3.4 
       In het licht van vorenstaande heeft ATA ter zitting meermalen verklaard dat het niet doorgeven aan ATA door Eiser van voormelde bevinding van de SVB en het in weerwil van die bevinding evenwel met vakantie gaan de spreekwoordelijke druppel is geweest die de al (met alle overige door ATA aangevoerde beweerdelijke verwijtbare gedragingen van Eiser) volle emmer heeft doen overlopen, en aldus het aan Eiser gegeven ontslag rechtvaardigt. Met Eiser volgt het Gerecht ATA niet in dat standpunt, en wel om het volgende. 
       
     
     
       3.5 
       Vast staat dat Eiser nog voor hij arbeidsongeschikt werd verklaard vakantie heeft aangevraagd bij ATA, welke aanvraag door ATA is goedgekeurd. Ook staat vast dat Eiser op 21 oktober 2015 in verband met zijn ziekteherstel van de SVB het advies heeft gekregen om niet op cruisevakantie te gaan zoals door Eiser beoogd, en dat Eiser in weerwil van dat advies evenwel op cruisevakantie is gegaan van 22 oktober tot en met 28 oktober 2015. Verder staat vast dat, anders dan de SVB, ATA beslist op grond van het door de SVB gegeven advies op de vraag of Eiser al dan niet met vakantie mocht gaan.  
       
     
     
       3.6 
       Tegen de hiervoor geschetste achtergrond heeft ATA de met haar productie 4 en 20 onderbouwde stelling van Eiser, dat ATA door berichtgeving van de SVB aan ATA nog vóórdat Eiser op cruisevakantie ging van de hoed en de rand wist of behoorde te weten wat betreft het aan Eiser gegeven advies om niet te gaan reizen, onvoldoende gemotiveerd bestreden. Hetzelfde geldt voor de stelling van Eiser dat de bedrijfsarts van de SVB Eiser heeft medegedeeld dat zij haar bevindingen door zou mailen aan ATA en dat de uiteindelijke beslissing met betrekking tot het wel of niet met cruisevakantie mogen gaan volgens de SVB moest worden genomen door ATA. Dit alles brengt mee dat niet kan worden gezegd dat Eiser verwijtbaar heeft gehandeld door ATA niet op de hoogte te stellen van het aan hem gegeven negatieve reisadvies. Eiser ging er immers terecht van uit dat ATA dienaangaande door de SVB op de hoogte zou worden gesteld, en Eiser mocht er in dat verband ook vanuit gaan dat ATA haar goedkeuring aan de reeds aan Eiser verleende vakantie niet had ingetrokken. Gesteld noch gebleken is in dit verband dat Eiser voor ATA (door toedoen van Eiser) onbereikbaar was voordat hij op cruisevakantie ging. Het gegeven dat de personeelsmanager van ATA, mw. Bahali voornoemd, (zoals zij ter zitting heeft verklaard) bedoelde mail van de SVB weliswaar heeft ontvangen maar door problemen met haar account niet tijdig heeft kunnen lezen, kan ATA niet baten. De problemen met bedoelde account zijn immers niet aan Eiser verwijt- en/of toerekenbaar. In dit geval is naar het voorshandse oordeel van het Gerecht sprake van een geval als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van artikel 3:37 BW. 
       
     
     
       3.7 
       Bij voormelde stand van zaken valt in een bodemprocedure het oordeel te verwachten dat Eiser geen dringende reden heeft gegeven aan ATA voor het aan hem gegeven ontslag zoals gesteld door ATA en dat Eiser op goede grond de nietigheid van dat ontslag heeft ingeroepen. Dat brengt mee dat de onder b. verzochte voorziening zal worden toegewezen, met dien verstande dat voor de berekening van het gemiddelde structurele overwerk (Eiser heeft niet of onvoldoende bestreden gesteld dat daarvan sprake was) de periode mei 2014 tot mei 2015 in aanmerking moet worden genomen. In het gegeven dat naast de wettelijke verhoging ook de verzochte wettelijke rente over achterstallig loon zal worden toegewezen ziet het Gerecht grond om de wettelijke verhoging gematigd vast te stellen op telkens maximaal 15%. Voor matiging van de loonvordering zoals verzocht door ATA ziet het Gerecht geen aanleiding. 
       
     
     
       3.8 
       Afweging van de belangen van partijen maakt vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belang ziet van ATA bij afwijzing van het door Eiser ten opzichte van het belang van Eiser bij toewijzing daarvan. 
       
     
     
       3.9 
       De onder a. door Eiser verzochte voorziening zal eveneens worden toegewezen, omdat het Gerecht ook te dezen geen zwaarwegender belang ziet van ATA bij afwijzing van die voorziening ten opzichte van het belang van Eiser bij toewijzing daarvan. Dit klemt temeer omdat ATA ter zitting heeft aangekondigd over te zullen gaan tot het instellen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Eiser. Door zijn werkzaamheden weer uit te mogen voeren als voorheen wordt Eiser niet de gelegenheid ontnomen om aan te tonen dat hij die werkzaamheden naar behoren kan en zal verrichten. Ook wordt Eiser aldus in de gelegenheid gesteld om meer dan het gemiddelde aan overwerk te verrichten, en aldus zijn inkomen te verhogen. Overigens heeft te gelden dat ATA haar stelling, dat (de voor Eiser onbekende) werknemers die over Eiser hebben geklaagd zich bezwaard voelen om nog verder te moeten samenwerken met Eiser (wat van die stelling verder ook zij), niet met stukken heeft onderbouwd. Daar komt bij dat ATA zelf heeft verklaard dat Eiser zijn werkzaamheden volstrekt zelfstandig en doorgaans buiten kantoor verricht.  
       
     
     
       3.10 
       De niet door ATA bestreden door Eiser gevorderde dwangsom zal gemaximeerd worden opgelegd. 
       
     
     
       3.11 
       ATA zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Eiser, tot aan deze uitspraak begroot op (450,-- + 226,67 =) Afl. 676,67 aan verschotten en Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigde. 
       
       
     
   
   
     
       4 DE BESLISSING 
     Het Gerecht, rechtdoende in kort geding: 
     
     
       -beveelt ATA om Eiser met onmiddellijke ingang weder te werk te stellen in zijn functie, conform zijn gebruikelijke rooster en tegen zijn gebruikelijke salaris, en bepaalt dat ATA ten behoeve van Eiser een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere dag dat ATA dit bevel niet opvolgt terwijl ATA te dezen maximaal 500.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren; 
     
     
     
       -veroordeelt ATA tot (door)betaling van het loon van Eiser inclusief zijn gemiddelde structurele overwerkvergoeding (vast te stellen zoals hiervoor overwogen onder 3.7), gerekend vanaf 23 november 2015 totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de gematigd vastgestelde wettelijke verhoging van telkens maximaal 15% en met wettelijke rente over achterstallig loon telkens gerekend vanaf de dag der opeisbaarheid daarvan tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       -veroordeelt ATA in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Eiser, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 676,67 aan verschotten en Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       -verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       -wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 13 januari 2016.