ECLI: ECLI:NL:HR:2017:1356

Titel: ECLI:NL:HR:2017:1356 Hoge Raad , 14-07-2017 / 16/02749

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-07-14

Zaaknummer: 16/02749

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2017:1356

---

Onbevoegde vertegenwoordiging, art. 3:61 lid 2 BW. Is volmacht verleend voor wijziging van een splitsingsakte? Toerekening van verklaringen en gedragingen van een notaris aan de achterman op grond van het risicobeginsel. Daaraan te stellen eisen; HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, NJ 2017/78.

14 juli 2017 
     Eerste Kamer 
     16/02749 
     LZ/MD 
     
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
       
     in de zaak van: 
     
     
       1. [eiser 1], 
       2. [eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats],  
       EISERS tot cassatie,  
       advocaat: mr. K. Aantjes, 
       
       
     
     
       		t e g e n 
       
       
     
     
       1. [verweerster 1], 
       2. [verweerder 2], beiden wonende te [woonplaats],  
       VERWEERDERS in cassatie,  
       advocaat: mr. G.R. den Dekker. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk als [eisers] respectievelijk als [verweerster 1] en [verweerder 2] en gezamenlijk als [verweerders] 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
     a.	de beschikkingen in de zaak EA 13-957 van de kantonrechter te Amsterdam van 27 januari 2014, 18 april 2014 en 19 maart 2015; 
     b.	het arrest in de zaak 200.185.373/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 maart 2016.  
     	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [verweerders] mede door mr. P.J. Tanja. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
       	De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 21 april 2017 op die conclusie gereageerd. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel 
     
       3.1 
       In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i)	Partijen zijn allen (mede)eigenaar van een appartement in een pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Zij zijn de enige leden van de vereniging van eigenaars van dit pand. 
       
         (ii)	Bij notariële akte van 8 augustus 2011 is het pand gesplitst in twee appartementsrechten. Het eerste appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de twee woningen gelegen op de begane grond en eerste verdieping met tuin, balkon en plat dak op de eerste verdieping (Index 1). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [verweerder 2] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Het tweede appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede, derde en vierde verdieping met entree en opgang op de eerste verdieping en een plat dak op het dak (Index 2). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [eisers] Bij deze splitsingsakte is de gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand vastgesteld op 121/295 voor Index 1 en 174/295 voor Index 2. De stemverhouding in de vereniging van eigenaars is vastgesteld op een stem voor ieder appartementsrecht (1:1). 
         (iii)	[betrokkene 1] heeft haar onverdeelde helft in het appartementsrecht met Index 1 op 30 maart 2012 overgedragen aan [verweerster 1]. 
         (iv)	De notaris heeft op 4 juni 2012 om 16:28 uur per e-mail een concept voor wijziging van de splitsingsakte verzonden aan partijen. Dat voorzag in splitsing van het appartementsrecht met Index 1 in tweeën en daarin was onder meer een stemverhouding van 1:1:1 vastgelegd voor de drie appartementsrechten waarin de eigendom van het pand na wijziging zou zijn gesplitst. 
       
       (v)	[betrokkene 2] (die betrokken was bij de wijziging van de splitsingsakte) heeft op 4 juni 2012 om 16.54 uur in een e-mail aan partijen onder meer de vraag gesteld hoe zij de VvE-breukdelen wilden hebben. Daarop heeft [eiseres 2] vanaf het e-mailadres van [eiser 1] diezelfde dag gereageerd met de mededeling dat de breukdelen waren bepaald op 2 stemmen voor het appartement van [eisers], 1 stem voor de begane grond en 1 stem voor 1-hoog. [betrokkene 2] heeft daarop op 5 juni 2012 per e-mail geantwoord, met een ‘cc’ aan [verweerders] (waarbij ook het bericht van [eiseres 2] was gevoegd): “Prima, was alleen maar als heads up bedoeld”. 
       
         (vi)	Bij notariële akte van 23 juli 2012 is van het appartementsrecht met Index 1 een appartementsrecht afgesplitst dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en een balkon met plat dak op de eerste verdieping (Index 3). Dat appartementsrecht is toebedeeld aan [verweerder 2]. Tevens is van het appartementsrecht met Index 1 een appartementsrecht afgesplitst dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de eerste verdieping met een balkon aan de voor- en achterzijde op de eerste verdieping (Index 4).  Dat appartementsrecht is toebedeeld aan [verweerster 1].  Het appartementsrecht met Index 2 van [eisers] is ongewijzigd gebleven. De gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand is gewijzigd in 129/356 voor Index 3, 53/356 voor Index 4 en 174/356 voor Index 2. Aan elk van de appartementseigenaren is één stem toebedeeld in de vereniging van eigenaars (1:1:1).  
         (vii)	In de akte van 23 juli 2012 wordt vermeld dat [eisers], [verweerders] en [betrokkene 1] te dezen aan [betrokkene 3] volmachten hebben verleend en dat de notaris genoegzaam van het bestaan van deze volmachten is gebleken. 
         (viii) [eisers] zijn het niet eens met de bij akte van 23 juli 2012 gewijzigde stemverhouding en hebben nadien niet met [verweerders] overeenstemming kunnen bereiken over een andere stemverhouding. 
       
       
         3.2.1 
         In dit geding vorderen [eisers] een verklaring voor recht dat de met de notariële akte van 23 juli 2012 gewijzigde splitsingsakte op het punt van de stemverhouding in de vereniging van eigenaars nietig is, en verzoeken zij om een rechterlijke machtiging ter vervanging van medewerking door [verweerders] aan de door [eisers] voorgestelde stemverhouding van 2:1:3. [eisers] voeren hiertoe aan dat zij geen medewerking hebben verleend aan de gewijzigde stemverhouding en met name dat zij [betrokkene 3] hiertoe geen volmacht hebben verleend.  De kantonrechter heeft het gevorderde in die zin toegewezen dat hij de splitsingsakte van 23 juli 2012 heeft vernietigd en partijen met betrekking tot het verzoek om een rechterlijke machtiging heeft opgeroepen voor een zitting. 
         
       
       
         3.2.2 
         
           Het hof heeft, voor zover van belang in cassatie, de beschikkingen van de kantonrechter vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht alsnog afgewezen. Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen: 
           “3.6 (…) In de splitsingsakte van 23 juli 2012 wordt expliciet vermeld dat [betrokkene 3] “te dezen” is gevolmachtigd door onder meer [eisers] [betrokkene 3] heeft derhalve (mede) namens [eisers] meegewerkt (als bedoeld in artikel 5:139 lid 1 BW) aan de in de splitsingsakte gewijzigde stemverhouding. Mocht het juist zijn dat [eisers] [betrokkene 3] hiertoe geen volmacht had verstrekt, dan laat zulks naar het oordeel van het hof onverlet dat [verweerders] op grond van verklaringen/gedragingen van [eisers] en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. De notaris heeft [eisers] en [verweerders] immers op 4 juni 2012 per e-mail een concept voor de wijziging van de splitsingsakte gezonden, waarin een stemverhouding van 1:1:1 was opgenomen. In de mail werden partijen gevraagd om commentaar en werd aangekondigd dat – nu de splitsingsakte was afgegeven – de akte vanaf 23 juli 2012 kon worden gewijzigd. Aangezien [eisers] op 4 juni 2012 (voor [verweerders] kenbaar) het concept met de stemverhouding 1:1:1 had ontvangen en deze stemverhouding ook was opgenomen in de splitsingsakte van 23 juli 2012, mocht [verweerders] aannemen dat [eisers] [betrokkene 3] kennelijk had gevolmachtigd tot medewerking aan de in de akte opgenomen stemverhouding. Dit geldt temeer daar de desbetreffende akte ten overstaan van een notaris tot stand is gekomen, zodat [verweerders] – gezien de (publieke) functie van een notaris bij de totstandkoming van aktes als de onderhavige – erop mocht vertrouwen dat de in de akte verwoorde (genoegzaam gebleken) volmacht van [eisers], ook daadwerkelijk was verleend. Dat [eisers] het op 4 juni 2012 gezonden concept mogelijk – zoals hij stelt – niet heeft ingekeken, maakt voormeld oordeel niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [verweerders] dit wisten. Evenmin staat aan het oordeel in de weg dat [verweerders] op 5 juni 2012 “copie conform” een mail ontving van [betrokkene 2] (die betrokken was bij de wijziging van de splitsingsakte) aan [eiser 1], met onder meer een mail van laatstgenoemde aan [betrokkene 2] van 4 juni 2012 waarin werd vermeld: “ Breukdelen waren bepaald op 2 stemmen voor ons appartement 1 stem voor  BG 1 voor 1-hoog. ” Daargelaten dat het woord “breukdelen” niet staat voor de stemverhouding maar voor de gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom, is gesteld noch gebleken dat de mail een vervolg heeft gekregen. Voor zover door de mail bij [verweerders] al een indruk was ontstaan dat [eisers] mogelijk een andere stemverhouding wenste, mocht zij na het passeren van de splitsingsakte van 23 juli 2012 redelijkerwijs aannemen dat [eisers] kennelijk alsnog had ingestemd met de stemverhouding als opgenomen in deze akte. 
           Het oordeel wordt ook niet anders doordat de notaris (a) op 3 augustus 2011 aan [verweerder 2], [betrokkene 1] en [eisers] een mail heeft gestuurd waarin hij schrijft dat een stemverhouding van 1:1:2 (1 voor [verweerster 1]; 1 voor [verweerder 2] en 2 voor [eisers]) voor de hand ligt en hiervoor akkoord vraagt, en (b) later op die dag mailt dat een dergelijke stemverhouding niet juridisch is bepaald maar wel gebruikelijk en redelijk is dat een groter appartement meer stemmen heeft. De stelling van [eisers] dat [verweerder 2] en [betrokkene 1] vervolgens met deze stemverhouding hebben ingestemd, wordt immers gemotiveerd betwist, zodat deze niet is komen vast te staan. In het licht van het voorgaande leiden de mails evenmin ertoe dat [verweerders] niet redelijkerwijs mocht aannemen dat in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht, was verstrekt. (…)” 
         
         
       
       
         3.3.1 
         De eerste drie (ongenummerde) onderdelen van het middel klagen in de kern dat het oordeel van het hof dat [verweerders] op grond van verklaringen en gedragingen van [eisers] redelijkerwijs mochten aannemen dat sprake was van een toereikende volmacht onjuist is, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. 
         
       
       
         3.3.2 
         
           Voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan [eisers] op de voet van art. 3:61 lid 2 BW kan plaats zijn als [verweerders] gerechtvaardigd hebben vertrouwd op volmachtverlening aan [betrokkene 3] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [eisers] komen, en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. (Vgl. HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115). 
           Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover [verweerders] gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de notaris of van [betrokkene 3] als onbevoegd handelende persoon. (Vgl. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, NJ 2017/78). 
         
         
       
       
         3.3.3 
         
           De door het hof aangehaalde feiten en omstandigheden die [eisers] betreffen, en die toerekening van de schijn van volmachtverlening zouden moeten rechtvaardigen, bestaan voornamelijk in het nalaten van [eisers] te reageren op de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde, door de notaris rondgestuurde conceptakte. Zonder nadere motivering valt echter niet in te zien dat [verweerders] uit dat enkele nalaten mochten afleiden dat de inhoud van de akte een weerslag vormde van de wensen van [eisers] Uit het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde e-mailbericht van [eiseres 2], dat mede aan [verweerders] kenbaar is gemaakt, blijkt immers dat [eisers] in de veronderstelling verkeerden dat in de definitieve akte een stemverhouding zou worden vastgelegd die aansloot bij hun wensen. De door het hof vermelde nadere omstandigheid dat de uit de conceptakte stammende stemverhouding is vastgelegd in een door een notaris verleden akte en dat daarin is vermeld dat [betrokkene 3] beschikte over een door [eisers] verleende volmacht, betreft op zichzelf – zonder bijkomende omstandigheden, die het hof echter niet heeft vastgesteld – alleen een verklaring of gedraging van de notaris, die gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, niet voor risico van [eisers] komt. 
           In het licht van het bovenstaande geeft het oordeel van het hof in rov. 3.6 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het niet toereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klacht van de eerste drie onderdelen slaagt derhalve. 
         
         
       
     
     
       3.4 
       Het vierde (ongenummerde) onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 5:141 lid 1 BW voorschrijft dat bij gebreke van toestemming (of daarvoor in de plaats tredende machtiging) de wijziging van de splitsingsakte wordt vernietigd bij rechterlijke uitspraak op vordering van degene wiens toestemming achterwege is gebleven.  De klacht van dit onderdeel faalt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.20-2.21. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 maart 2016; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; 
       veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 500,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op  14 juli 2017 .