ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2015:9129

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2015:9129 Rechtbank Den Haag , 01-07-2015 / C-09-460861 - HA ZA 14-271, C-09-460863 - HA ZA 14-272 en C-09-460867 - HA ZA 14-273

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2015-07-01

Zaaknummer: C-09-460861 - HA ZA 14-271, C-09-460863 - HA ZA 14-272 en C-09-460867 - HA ZA 14-273

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:9129

---

Faillissementspauliana. Er is niet voldaan aan het nadeelvereiste.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 1 juli 2015 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/460861 / HA ZA 14-271 van 
     
     
     
       
         
          [de curator]
         
       
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Adler Oxford B.V. , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. A.E. Veerman te Leiden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [YVB]
         , 
       gevestigd te Den Haag, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.F. van Noort te Den Haag, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer/rolnummer: C/09/460863 / HA ZA 14-272 van  
     
     
     
       
         
          [de curator]
         
       
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Adler Oxford B.V. , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. A.E. Veerman te Leiden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [HVB]
         , 
       gevestigd te Den Haag, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.F. van Noort te Den Haag, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/460867 / HA ZA 14-273 van 
     
     
     
       
         
          [de curator]
         
       
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Adler Oxford B.V. , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. A.E. Veerman te Leiden, 
       tegen 
     
     
     
       
         
          [A]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.F. van Noort te Den Haag. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator, YVB, HVB en [A] genoemd worden. 
     
     
     
       Aangezien de comparitierechter, mr. Von Maltzahn, inmiddels is gepensioneerd, wordt het vonnis van heden door een andere rechter gewezen. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure in de zaak 14-271 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 3 februari 2014, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 2 juli 2014, waarbij een comparitie van partijen werd gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2014; 
         
         
           de brief van 12 december 2014 van mr. Van Noort, met producties; 
         
         
           de conclusie van repliek, met producties; 
         
         
           de conclusie van dupliek, met producties. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De procedure in de zaak 14-272 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 3 februari 2014, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 2 juli 2014, waarbij een comparitie van partijen werd gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2014; 
         
         
           de brief van 12 december 2014 van mr. Van Noort, met producties; 
         
         
           de conclusie van repliek, met producties; 
         
         
           de conclusie van dupliek, met producties. 
         
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
     
   
   
     
       3 De procedure in de zaak 14-273 
     
       3.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 4 februari 2014, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 2 juli 2014, waarbij een comparitie van partijen werd gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2014; 
         
         
           de brief van 12 december 2014 van mr. Van Noort, met producties; 
         
         
           de conclusie van repliek, met producties; 
         
         
           de conclusie van dupliek, met producties. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       4 De feiten in alle zaken 
     
       4.1. 
       Bij vonnis van deze rechtbank van 16 juli 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Adler Oxford B.V. (hierna: Adler Oxford) op eigen aangifte (van 11 juli 2013) in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot curator is benoemd. 
       
     
     
       4.2. 
       Enig aandeelhouder van Adler Oxford is [VGH] (hierna: VGH), van welke vennootschap YVB de bestuurder is. Enig aandeelhouder en bestuurder van YVB is [B] , de zuster dan [A] . Laatstgenoemde is bestuurder van Adler Oxford en enig aandeelhouder en bestuurder van HVB.  
       
     
     
       4.3. 
       Per 1 april 2013 is in verband met de ziekte van [A] mr. [X] (hierna: [X] ) aangesteld als interim bestuurder bij Adler Oxford (toen nog genaamd [VG] ).  
       
     
     
       4.4. 
       In verband met het in 2012 door Adler Oxford geleden forse verlies en de in 2013 achterblijvende resultaten heeft [X] begin april 2013 mr. [Y] (hierna: [Y] ) opgedragen om te adviseren over de te nemen maatregelen om de bedrijfsactiviteiten te kunnen continueren. 
       
     
     
       4.5. 
       Op 23 mei en 27 mei 2013 is een bespreking gehouden onder leiding van [Y] , waarbij verder (onder meer) aanwezig waren [X] , [A] en [B] . Bij deze besprekingen zijn diverse scenario’s aan de orde gekomen, waaronder collectief ontslag van werknemers en een doorstart na een faillissement. 
       
     
     
       4.6. 
       Bij brief van 3 juni 2013 heeft [Y] de aan hem gegeven opdracht als bedoeld onder 4.4 bevestigd. 
       
     
     
       4.7. 
       Op 5 juni 2013 heeft Adler Oxford een bedrag van € 48.400,- betaald aan YVB ter voldoening van de factuur van YVB van 2 mei 2013 met als omschrijving:  
       
       
         
           “managementvergoeding van de mevrouw [B] volgens afspraak 4 mei 2010: Tijdvak: jaar 2013 (afd. P&O)”  
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Op 5 juni 2013 heeft Adler Oxford een bedrag van € 242.000,- betaald aan HVB ter voldoening van de factuur van HVB van 2 mei 2013 met als omschrijving: 
       
       
         
           “managementvergoeding van de hr. [A] volgens afspraak: Tijdvak: jaar 2013”  
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Op 10 juni 2013 heeft de Rabobank Den Haag e.o. de kredietlimiet van Adler Oxford vastgesteld op ruim € 1,3 miljoen. 
       
     
     
       4.10. 
       Op 11 juni 2013 heeft Adler Oxford een bedrag van € 15.375,- betaald aan YVB. Deze betaling zag op de rente over 2011 en 2012 met betrekking tot een achtergestelde lening van YVB aan Adler Oxford. 
       
     
     
       4.11. 
       Op 12 juni 2013 heeft Adler Oxford betalingsonmacht gemeld bij de belastingdienst en het pensioenfonds. 
       
     
     
       4.12. 
       Eind juni 2013 is een grote debiteur van Adler Oxford, [C] , in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       4.13. 
       Bij brief van 24 juni 2013 heeft [Y] zijn advies uitgebracht. Onder het kopje “Conclusie” heeft [Y] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “ [VG] moet reorganiseren, met name door haar personeelsbestand in te krimpen. Indien zij daarin slaagt, kan er ook met een fors lagere omzet winstgevend gedraaid worden. Een reguliere reorganisatie (UWV route) duurt - gezien de liquiditeitspositie - te lang en de uitkomst is te onzeker. Mijns inziens doet u er verstandig aan om de mogelijkheden te verkennen van een doorstart via een (gecontroleerd) faillissement. Daarna kan er gestart worden met een schone balans en een afgeslankte onderneming. Belangrijk aspect daarbij is om te weten hoe de bankier daartegenover staat. Essentieel is dat de bank bereid is om de financiering van het OG te continueren. Daarnaast is werkkapitaal financiering nodig voor de [de vennootschap] . Ik begrijp dat u daar deze week een gesprek mee heeft. Ik adviseer u om deze brief aldaar te bespreken, zodat de bank een beter beeld heeft van haar zekerheidspositie.(…)”.  
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Na het faillissement van Adler Oxford hebben [Y] en [X] met de curator onderhandeld over een doorstart van de onderneming van Adler Oxford door middel van overname van een aantal activa en passiva door een derde . 
       
     
     
       4.15. 
       Bij brief van 17 juli 2013 heeft [Y] aan de curator onder meer het volgende geschreven:  
       
       
         
           “Hedenochtend hebben wij op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over een doorstart van de onderneming van [VG] De bedoeling is om met een nieuwe vennootschap ( [de vennootschap] ) de activiteiten van gefailleerde in afgeslankte vorm voort te zetten vanuit de vestigingen in Lelystad en Wateringen. (…) De doorstart heeft betrekking op de overname van volgende activa en passiva: 
         
         
           (…) 
         
       
       
         2	PASSIVA 
       
       
       
         
           Met ingang van 22 juli 2013 wil [de vennootschap] de volgende passiva overnemen: 
         
         
           (...) 
         
       
       
         c.	Managementovereenkomst 
       
       
       
         
           De managementovereenkomsten krachtens welke de heer [A] en mevrouw [B] werkzaamheden verrichten voor gefailleerde worden per heden met wederzijds goedvinden met gesloten beurzen beëindigd. 
         
         
           (…) 
         
         
           Tot zover een bevestiging van onze afspraken, die een geheel vormen dat onlosmakelijk verbonden is. Als opschortende voorwaarde geldt dat de Rabobank aantoont dat er sprake is van geregistreerde pandaktes en pandlijsten en dat de rechter-commissaris toestemming verleent voor deze transactie.” 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Bij e-mailbericht van 23 juli 2013, 11:03 uur, heeft de curator aan [Y] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Amice, 
         
       
       
       
         
           Hierbij bevestig ik u de afspraken c.q. koopovereenkomst, zoals overeengekomen tijdens onze bespreking van woensdag 17 juli jl. 
         
         
           De naam van de kopende partij zal ons nog worden opgegeven. Namens deze rechtspersoon heeft de heer [X] als daartoe gemachtigd met ons de navolgende afspraken gemaakt. 
         
       
       
       
         - 	De koper koopt de orderportefeuille van Adler Oxford BV. alsmede goodwill en handelsnaam, inventaris en voorraden (waarvan de waarde gebaseerd is op de door uw cliënt(e) aangedragen taxatierapportage). Voor wat betreft de voorraden en inventaris wijzen wij erop dat de rechten van derden (al dan niet door eigendomsvoorbehoud) gerespecteerd dienen te worden, met vrijwaring van de boedel dienaangaande. Bovendien dient de Rabobank haar pandrechten dienaangaande vrij te geven. Het risico van deze goederen als ook van de hierna te noemen goederen is per faillissementsdatum overgegaan op de koper. 
       
       
         - 	De koper neemt de debiteurenportefeuille over, ervan uitgaande dat de Rabobank ook hierin haar pandrechten vrijgeeft 
       
       
         - 	De koper zal de vordering van de Rabobank jegens de gefailleerde voor haar rekening nemen en vrijwaart de gefailleerde dienaangaande. 
       
       
         - 	De koper neemt de huurovereenkomsten inzake de bedrijfsruimten in Wateringen en Lelystad over, althans ziet de verhuurder (eveneens vertegenwoordigd door [X] ) af van aanspraken jegens de boedel. 
       
       
         - 	De koper neemt de leaseovereenkomsten van de auto’s van het personeel over althans vrijwaart de boedel dienaangaande voor aanspraken van de lessor; 
       
       
         - 	Lopende leaseovereenkomsten betreffende computers en kantoorapparatuur worden door koper overgenomen met vrijwaring van de boedel voor aanspraken dienaangaande. 
       
       
         - 	De koper zal van het personeelsbestand van de gefailleerde 90 à 110 personen in dienst nemen per 22 juli 2013. 
       
       
         - 	Voor debiteuren betaalt koper € 200.000,- in drie maandelijkse gelijke termijnen vanaf 1 november 2013. Tot zekerheid van de nakoming van deze verplichting zal koper aan de boedel een (tweede) pandrecht op debiteuren, handelsvoorraad, inventaris en overige goederen verstrekken. De desbetreffende (onderhandse geregistreerde) pandakte ontvangen wij graag uiterlijk 31 juli 2013. 
       
       
         - 	De overige activa zoals hierboven omschreven worden overgedragen tegen betaling van koopprijs van € 200.000.-, te betalen uiterlijk 24 juli 2013. 
       
       
       
         
           De curator heeft toestemming van de Rechter Commissaris voor het aangaan van deze 
         
         
           overeenkomst. 
         
       
       
       
         
           Ik verzoek u bovenstaande vastlegging van afspraken door uw cliënte te laten ondertekenen en retourneren.” 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       In reactie hierop heeft [Y] aan de curator bij e-mailbericht van 23 juli 2013, 18:40 uur, onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Amica , 
       
       
       
         
           Dank voor uw bericht. Wij kunnen ons vinden in de samenvatting, maar wel met de volgende aanvullingen: 
         
       
       
         -	Niet alleen het risico, maar ook de eigendom van de overgedragen goederen gaat per faillissementsdatum over; 
       
       
         - 	Tot de overgenomen goederen behoort ook het onderhandenwerk in lopende projecten. Indien een of meer opdrachtgevers een akte wenst te ontvangen als bedoeld in art. 6:159 lid 1 BW zal de curator die met ons opmaken; 
       
       
         - 	Overdracht van de debiteuren betekent dat de curator betalingen die na faillissement (bijv. op de G-rekening) worden ontvangen op rekeningen waarover hij beschikt, op eerste verzoek zal overmaken aan cliënte; 
       
       
         -	Van de curator wordt verwacht dat hij desgevraagd de belastingdienst vraagt om 
       
       
         	vrijwaringen vanwege mogelijk WKA claims richting debiteuren (tenzij de curator een redelijk belang heeft om dit te weigeren) 
       
       
         -	Wat de leaseovereenkomsten van computers e.d. betreft maken we nog wel een voorbehoud dat we deze niet integraal zullen overnemen, bijv. in Barendrecht zullen er zaken overbodig zijn. 
       
       
         - 	Cliënte gaat ervan uit dat de curator meewerkt aan overdracht van de bankrekeningen; 
       
       
         - 	Er is geen BTW verschuldigd (art. 37d Wet OB). 
       
       
       
         
           Voor een 2e pandrecht op goederen ter verzekering van de vergoeding van de debiteuren is een fiat van de Rabobank nodig. Mocht deze onverhoopt niet gegeven worden, zullen we even een alternatief moeten bespreken.” 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       In reactie hierop heeft de curator bij e-mailbericht van 25 juli 2013 het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Amice, 
         
       
       
       
         
           Hierdoor bevestig ik u het volgende: 
         
       
       
         - 	Uw eerste punt (eigendomsoverdracht): akkoord 
       
       
         - 	Punt twee (onderhanden werk + medewerking van curator): akkoord 
       
       
         - 	Punt drie (doorbetaling debiteuren): akkoord 
       
       
         - 	Punt vier (vrijwaringsverzoeken aan fiscus): akkoord 
       
       
         - 	Punt vijf (leaseovereenkomsten): graag ontvangen wij spoedig een lijst met te beëindigen contracten; voor het overige: akkoord 
       
       
         - 	Punt zes (overdracht bankrekeningen): akkoord. Doet u een voorstel voor de brief aan de Rabobank? 
       
       
         - 	Punt zeven (37d Wet OB): deze mening zijn wij ook toegedaan. 
       
       
       
         
           Zorgt u dat bovenstaande en onderstaande vastlegging van afspraken door uw cliënte wordt 
         
         
           ondertekend en geretourneerd?” 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       Bij brief van 19 september 2013 heeft de curator aan [Y] over de onder 4.15 bedoelde brief van 17 juli 2013 het volgende geschreven: 
       
       
         
           “(…) Overigens merk ik op dat ik de brief van 17 juli jl., waar u in uw brief aan refereert, er inmiddels heb bijgezocht. Ik heb deze brief wel ergens in een dossier zitten maar de daarin opgenomen elementen zijn geen onderdeel geweest van de afspraken inzake de doorstart. De brief is ons gestuurd nadat wij al overeenstemming hadden bereikt en de in uw brief genoemde elementen, waar u nu op wijst, daarbij niet waren afgesproken en overeengekomen. 
         
       
       
       
         
           Met andere woorden: deze brief is niet relevant.”    
         
       
       
       
     
   
   
     
       5 De geschillen 
     in de zaak 14-271 
     
       5.1. 
       De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart de vernietiging van de betalingen en de daaromtrent verrichte rechtshandelingen door de curator en YVB veroordeelt tot betaling aan de curator van € 63.775,-, subsidiair tot betaling van € 37.558,-, met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2014 en met veroordeling van YVB in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       5.2. 
       Aan deze vordering legt de curator, samengevat, het volgende ten grondslag.  
       
       
         5.2.1. 
         Primair stelt de curator dat de onder 4.7 en 4.10 bedoelde betalingen tot een beloop van € 63.775,- onverplicht zijn verricht terwijl zowel Adler Oxford als YVB wist althans behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het geval zou zijn (artikel 42 Fw). Immers bij de bespreking van 23 mei 2013 is uitdrukkelijk de keuze voor het faillissement van Adler Oxford gemaakt, waarbij ook uitdrukkelijk is afgesproken dat bepaalde rekeningen wel zouden worden betaald en andere niet. Zo zouden onder meer de rekeningen van [Y] en de managementfees van YVB en HVB worden vooruitbetaald. [X] en [A] hebben kort daarna tezamen Cober, de controller van Adler Oxford, opdracht gegeven de betalingen te verrichten. De benadeling is erin gelegen dat geld aan Adler Oxford is onttrokken en niet ter beschikking staat aan de curator om uit te keren aan de crediteuren.  
         
       
       
         5.2.2. 
         Subsidiair, voor zover sprake zou zijn van verplichte betalingen, moet volgens de curator worden aangenomen dat zowel Adler Oxford als YVB ervan op de hoogte waren dat door de onderhavige betalingen crediteuren van Adler Oxford zouden worden benadeeld (zie artikel 43 Fw). 
         
       
       
         5.2.3. 
         Meer subsidiair, voor zover de betalingen betrekking hebben op opeisbare schulden, zijn deze betalingen volgens de curator het gevolg van overleg tussen Adler Oxford en YVB met het doel YVB boven andere schuldeisers te begunstigen (artikel 47 Fw). 
         
       
       
         5.2.4. 
         Uiterst subsidiair stelt de curator dat de managementvergoeding onverschuldigd is betaald, althans tot een bedrag van € 22.183,- nu [B] sedert de faillissementsdatum geen taken ten behoeve van Adler Oxford heeft uitgevoerd. In dat geval zou maximaal een vergoeding van € 26.217,- verschuldigd zijn. 
         
       
     
     
       5.3. 
       YVB voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       5.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in de zaak 14-272 
         
       
     
     
       5.5. 
       De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart de vernietiging van de betaling en de daaromtrent verrichte rechtshandelingen door de curator en HVB veroordeelt tot betaling aan de curator van € 242.000,-, subsidiair tot betaling van € 181.500,-, met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2014 en met veroordeling van YVB in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       5.6. 
       Aan deze vordering legt de curator, samengevat, het volgende ten grondslag.  
       
       
         5.6.1. 
         Primair stelt de curator dat de onder 4.8 bedoelde betaling onverplicht is verricht terwijl zowel Adler Oxford als HVB wist althans behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het geval zou zijn (artikel 42 Fw). Immers bij de bespreking van 23 mei 2013 is uitdrukkelijk de keuze voor het faillissement van Adler Oxford gemaakt, waarbij ook uitdrukkelijk is afgesproken dat bepaalde rekeningen wel zouden worden betaald en andere niet. Zo zouden onder meer de rekeningen van [Y] en de managementfees van YVB en HVB worden vooruitbetaald. [X] en [A] hebben kort daarna tezamen Cober, de controller van Adler Oxford, opdracht gegeven de betalingen te verrichten. De benadeling is erin gelegen dat geld aan Adler Oxford is onttrokken en niet ter beschikking staat aan de curator om uit te keren aan de crediteuren.  
         
       
       
         5.6.2. 
         Subsidiair, voor zover sprake zou zijn van verplichte betalingen, moet volgens de curator worden aangenomen dat nu [A] zowel bestuurder is van Adler Oxford als HVB, beide vennootschappen ervan op de hoogte waren dat door de onderhavige betalingen crediteuren van Adler Oxford zouden worden benadeeld (artikel 43 Fw). 
         
       
       
         5.6.3. 
         Meer subsidiair, voor zover de betalingen betrekking hebben op opeisbare schulden, zijn deze betalingen volgens de curator het gevolg van overleg tussen Adler Oxford en HVB met het doel HVB boven andere schuldeisers te begunstigen (artikel 47 Fw). 
         
       
       
         5.6.4. 
         Uiterst subsidiair stelt de curator dat de managementvergoeding onverschuldigd is betaald, althans tot een bedrag van 181.500,- nu HVB sedert 1 april 2013 wegens ziekte van [A] geen taken ten behoeve van Adler Oxford heeft uitgevoerd. In dat geval zou over 2013 maximaal een vergoeding van € 60.500,- verschuldigd zijn. 
         
       
     
     
       5.7. 
       HVB voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       5.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
       
         
           in de zaak 14-273 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       
         De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 305.775, met de wettelijke rente vanaf 
         4 februari 2014 en met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.  
       
       
     
     
       5.10. 
       Aan deze vordering legt de curator, samengevat, het volgende ten grondslag. De onder 4.7, 4.8 en 4.10 bedoelde betalingen en de eventueel daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten zijn onverplicht verricht/aangegaan terwijl [A] wist dat benadeling van schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn. Immers bij de bespreking van 23 mei 2013 is uitdrukkelijk de keuze voor het faillissement van Adler Oxford gemaakt, waarbij ook uitdrukkelijk is afgesproken dat bepaalde rekeningen wel zouden worden betaald en andere niet. Zo zouden onder meer de rekeningen van [Y] en de managementfees van YVB en HVB worden vooruitbetaald. [X] en [A] hebben kort daarna tezamen Cober, de controller van Adler Oxford, opdracht gegeven de betalingen te verrichten. Daarmee heeft [A] ervoor gezorgd dat zijn vennootschap en die van zijn zuster selectief werden betaald, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat beëindiging van de onderneming van Adler Oxford gerealiseerd zou worden en dat niet voldoende gelden in de boedel van Adler Oxford zouden blijven om alle schuldeisers te voldoen. Aldus heeft [A] onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement en dient [A] de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade bestaat uit de onrechtmatig verrichte betalingen met een beloop van € 305.775,-. 
       
     
     
       5.11. 
       
        [A] voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       5.12. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     in de zaak 14-271 
     
       6.1. 
       Allereerst is aan de orde het verweer van YVB dat de curator ten aanzien van de vordering die betrekking heeft op de managementvergoeding niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat volgens YVB onderdeel van de tussen de koper en de curator gesloten doorstartovereenkomst was dat de managementovereenkomsten met gesloten beurzen werden beëindigd, zoals vermeld in de onder 4.15 bedoelde brief van [Y] van 17 juli 2013.  
       
     
     
       6.2. 
       Dit verweer moet worden verworpen, gelet op het volgende. Na de laatstgenoemde brief van [Y] heeft de curator de zijns inziens op 17 juli 2013 gemaakte afspraken weergegeven in zijn e-mailbericht van 23 juli 2013 (zie 4.16.). In dit e-mailbericht is niets vermeld over de managementovereenkomsten. Temeer nu de curator in zijn e-mailbericht heeft verzocht deze te laten tekenen door de koper en hierbij tevens heeft vermeld dat hij toestemming had voor het sluiten van deze overeenkomst door de rechter-commissaris, had [Y] behoren te begrijpen dat de curator de door hem weergegeven afspraken als compleet beschouwde. In de tussen de curator en [Y] op 23 en 25 juli 2013 gewisselde e-mailcorrespondentie (zie 4.17 en 4.18) zijn de details van de doorstartovereenkomst verder uitgewerkt, waarbij [Y] niets heeft laten opnemen over de managementovereenkomsten en evenmin heeft aangegeven dat hij de passage in zijn brief van 17 juli 2013 over de managementovereenkomsten wenste te handhaven. Gelet op het voorgaande kan deze passage niet als onderdeel van de doorstartovereenkomst worden aangemerkt.  
       
     
     
       6.3. 
       YVB voert voorts aan dat de curator het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij de ‘gesloten beurzen afspraak’ akkoord heeft bevonden en daarom zijn rechten heeft verwerkt. Dit beroep op rechtsverwerking stuit af op hetgeen onder 6.2 is overwogen. Daarbij komt nog dat de curator in zijn brief van 19 september 2013 (zie 4.19) de brief van [Y] van 17 juli 2013 als niet relevant heeft aangemerkt. 
       
     
     
       6.4. 
       Vervolgens komt de rechtbank toe aan het beroep van de curator op faillissementspauliana (artikelen 42, 43 en 47 Fw).  
       
     
     
       6.5. 
       Een van de vereisten om dit beroep te doen slagen is dat de betalingen aan YVB benadeling van de schuldeisers van Adler Oxford tot gevolg heeft gehad. Deze benadeling moet aanwezig zijn ten tijde dat omtrent het beroep van de curator wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte betalingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die betalingen onaangetast blijven.  
       
     
     
       6.6. 
       Vast staat dat de betalingen hebben plaatsgevonden uit het door de Rabobank verstrekte krediet, dat destijds een negatief saldo had. De betalingen hebben dus geleid tot vergroting van de schuld van Adler Oxford aan de Rabobank en op zichzelf dus niet tot vermindering het actief van Adler Oxford. De schuld aan de Rabobank is in het kader van de doorstart overgenomen door de derde, die Adler Oxford ter zake heeft gevrijwaard. Hieruit volgt dat deze schuld niet ten laste van de faillissementsboedel is gekomen. Niettemin is volgens de curator sprake van benadeling van de schuldeisers, omdat hij in het kader van de doorstart de activa aan de derde heeft verkocht met inbegrip van, als passiefpost, de vordering van de Rabobank. Deze passiefpost heeft de verkoopprijs volgens de curator tenminste met het bedrag van de vordering van de Rabobank gedrukt. De benadeling bestaat volgens de curator hieruit dat de verkoopopbrengst van de activa veel lager is geweest dan de opbrengst die hij zou hebben kunnen genereren indien de vordering van de Rabobank niet mede zou zijn overgedragen aan de derde. Nu de vordering van de Rabobank groter was ten gevolge van de betalingen, is de verkoopopbrengst navenant lager geweest, aldus de curator. 
       
     
     
       6.7. 
       Hierover wordt het volgende overwogen. Bij de te maken vergelijking dient ervan te worden uitgegaan dat ook zonder de gewraakte betalingen de schuld van de Rabobank door de derde zou zijn overgenomen. Op zich kan de omvang van deze schuld invloed hebben gehad op de prijs die de derde in het kader van de doorstart voor de activa heeft willen betalen. De curator heeft echter niet, althans onvoldoende, toegelicht hoe in dit geval de koopprijs voor de activa is tot stand gekomen. Dit brengt mee dat niet is gebleken dat, zonder de gewraakte betalingen, de koopprijs voor de activa tenminste met het bedrag van de gewraakte betalingen hoger zou zijn geweest dan thans is overeengekomen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat onvoldoende is dat er sprake is geweest van een kans op benadeling van de schuldeisers. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de schuldeisers ten gevolge van de betalingen aan YVB daadwerkelijk zijn benadeeld. Reeds hierom faalt het beroep van de curator op de faillissementspauliana en komt de rechtbank niet toe aan toetsing van de overige vereisten van deze rechtsgrond.  
       
     
     
       6.8. 
       
         Hiermee resteert ter beoordeling de stelling van de curator dat de managementvergoeding onverschuldigd is betaald, althans tot een bedrag van € 22.183,- nu  
         
          [B] sedert de faillissementsdatum geen taken ten behoeve van Adler Oxford heeft uitgevoerd, zodat maximaal een vergoeding van € 26.217,- verschuldigd was. 
       
       
     
     
       6.9. 
       Bij conclusie van repliek heeft de curator bij gebrek aan wetenschap het bestaan van een managementovereenkomst met [B] betwist. De rechtbank passeert dit standpunt, nu niet is weersproken dat de managementovereenkomst door Adler Oxford is gesloten met YVB. Bij conclusie van antwoord heeft YVB onder meer betoogd dat de managementvergoeding blijkens vaste praktijk in voorgaande jaren een vaste jaarvergoeding betreft zonder beperking dan wel een bepaling tot een pro rata fee indien managementtaken eindigen binnen een jaar. De curator heeft de juistheid van dit betoog niet weersproken. Gelet hierop kan de onder 4.7 bedoelde betaling aan YVB niet als geheel of gedeeltelijk onverschuldigd worden aangemerkt. 
       
     
     
       6.10. 
       Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van de curator moet worden afgewezen. 
       
     
     
       6.11. 
       
         Bij deze uitkomst past dat de curator in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van YVB begroot op € 4.574,-, te weten 
         € 1.892,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat (3 punten à € 894,- volgens tarief IV). Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237) 
       
       
       
         
           in de zaak 14-272 
         
       
       
     
     
       6.12. 
       Hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist onder 6.1 tot en met 6.7 is dienovereenkomstig van toepassing in de zaak 14-272. 
       
     
     
       6.13. 
       Daarmee resteert ter beoordeling de stelling van de curator dat de managementvergoeding onverschuldigd is betaald, althans tot een bedrag van 181.500,- nu HVB sedert 1 april 2013 wegens ziekte van [A] geen taken ten behoeve van Adler Oxford meer heeft uitgevoerd, zodat maximaal een vergoeding van € 60.500,- verschuldigd was. 
       
     
     
       6.14. 
       Bij conclusie van antwoord heeft HVB onder meer betoogd dat uit de managementovereenkomst (haar productie 7) volgt dat er jaarlijks aanspraak is op het totaal van de managementfee. Er is geen beperking opgenomen dan wel een bepaling tot een pro rata fee indien de managementtaken eindigen binnen een jaar. Voorts bepaalt de managementovereenkomst dat er sprake is van “ doorbetaling bij eerste 52 weken ziekte ”. Indien [A] wegens ziekte zijn managementaken niet heeft uitgeoefend behoudt hij een vol jaar aanspraak op de managementfee, aldus HVB. 
       
     
     
       6.15. 
       Daartegenover heeft de curator bij conclusie van repliek betoogd dat [A] niet in de managementovereenkomst is genoemd, zodat de ziekteregeling niet van toepassing is. De rechtbank verwerpt dit standpunt, nu vaststaat dat [A] namens HVB de managementtaken uitoefende. De curator heeft de juistheid van het onder 6.14 bedoelde betoog van HVB niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Gelet hierop kan de onder 4.8 bedoelde betaling aan HVB niet als geheel of gedeeltelijk onverschuldigd worden aangemerkt.  
       
     
     
       6.16. 
       Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van de curator moet worden afgewezen. 
       
     
     
       6.17. 
       
         Bij deze uitkomst past dat de curator in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van HVB begroot op € 7.892,-, te weten 
         € 1.892,- aan griffierecht en € 6.000,- aan salaris advocaat (3 punten à € 2.000,- volgens tarief VI). Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond (zie 6.11). 
       
       
       
         
           in de zaak 14-273 
         
       
       
     
     
       6.18. 
       Hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist onder 6.1 tot en met 6.7 en 6.12 is dienovereenkomstig van toepassing in de zaak 14-273. Dit brengt mee dat ook in deze zaak ervan moet uitgegaan dat de gewraakte betalingen niet tot benadeling van de schuldeisers van Adler Oxford hebben geleid, met andere woorden: deze betalingen hebben niet tot schade bij de schuldeisers geleid. Reeds hierom kunnen de betalingen niet als onrechtmatig jegens de schuldeisers worden aangemerkt, hetgeen de rechtbank tot de slotsom leidt dat de vordering van de curator dient te worden afgewezen.  
       
     
     
       6.19. 
       
         Bij deze uitkomst past dat de curator in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [A] begroot op € 7.519,- te weten 
         € 1.519,- aan griffierecht en € 6.000,- aan salaris advocaat (3 punten à € 2.000,- volgens tarief VI). Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond (zie 6.11). 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in alle zaken 
       
     
     
     
       7.1. 
       wijst de vordering af; 
       
       
         
           in de zaak 14-271 
         
       
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van YVB begroot op € 4.574,-; 
       
       
         
           in de zaak 14-272 
         
       
       
     
     
       7.3. 
       veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van HVB begroot op € 7.892,-; 
       
       
         
           in de zaak 14-273 
         
       
       
     
     
       7.4. 
       veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van HVB begroot op € 7.519,-. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2015. 
       
     
   
   
     type:  1554 
     coll: