ECLI: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0580

Titel: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0580 Gerechtshof Arnhem , 19-09-2006 / 2005/1104

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2006-09-19

Zaaknummer: 2005/1104

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0580

---

Gelet op hetgeen daarover reeds is overwogen, dient de stelling van [geïntimeerde] dat de schending van het anciënniteitsbeginsel en het beperkte bedrijfseconomische effect van zijn ontslag voor Compudac een rol dienen te spelen bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2, aanhef en sub b BW omschreven grond, te worden verworpen.  Hetzelfde geldt ten aanzien van de positie van [A.].  Resteert dan ook de vraag of zijn leeftijd en de duur van zijn dienstverband dermate zwaar wegen dat op grond daarvan in verhouding tot de belangen van Compudac, te weten de doorvoering van een relevante kostenbesparing binnen haar bedrijf, aanleiding bestaat hem naast de door Compudac aangeboden voorzieningen schadevergoeding toe te kennen.  Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord.  [geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag 42 jaar en derhalve niet op een leeftijd waarop het vinden van een andere baan om die reden als extra moeilijk kan worden beschouwd.  Ook de duur van het dienstverband (5,5 jaar) doet de balans niet in het voordeel van [geïntimeerde] doorslaan.   
         Dit betekent dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte een schadevergoeding heeft toegekend en dat het bestreden vonnis wat dat betreft moet worden vernietigd.  Het hof gaat daarbij ervan uit dat Compudac de door haar aangeboden suppletieregeling zal nakomen.

19 september 2006 
       vijfde civiele kamer 
       rolnummer 2005/1104 
     
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     
     Arrest 
     
     
     
     
     in de zaak van: 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Compudac Automatisering B.V., 
       gevestigd te Doetinchem, 
       appellante in het principaal appèl, 
       geïntimeerde in het incidenteel appèl, 
       procureur: mr. P.A.C. de Vries, 
     
     
     
     tegen: 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal appèl, 
       appellant in het incidenteel appèl, 
       procureur: mr. J.M. Bosnak. 
     
     
     
      1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Terborg) van 23 juni 2005 en 13 oktober 2005, gewezen tussen appellante in het principaal appèl / geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna: Compudac) als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appèl / appellant in het incidenteel appèl (hierna: [geïntimeerde]) als eiser.  Laatstgenoemd vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1 Compudac is bij exploot van 19 oktober 2005 van genoemd vonnis van 13 oktober 2005 in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2 Bij memorie van grieven heeft Compudac tegen het bestreden vonnis zes grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof (bij arrest), voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen als ongegrond en onbewezen, met zijn veroordeling in de kosten van beide instanties. 
     
     
       2.3 Bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appèl heeft [geïntimeerde] in het principaal appèl de grieven bestreden.  Tevens heeft hij bij deze memorie incidenteel appèl tegen het bestreden vonnis ingesteld, daarbij zeven grieven aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden.  In het principaal en in het incidenteel appèl heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       - Compudac in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen; 
       - het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, voor zover het de verklaring voor recht betreft dat de opzegging door Compudac van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is; 
       - het bestreden vonnis zal vernietigen wat de veroordeling van Compudac tot betaling aan [geïntimeerde] van € 10.000,-, de compensatie van de proceskosten en de afwijzing van het meer of anders gevorderde betreft; 
       en, opnieuw recht doende: 
       - Compudac zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen (bedoeld zal zijn:) arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] de volgende bedragen te voldoen: 
       - € 39.663,- bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2005, althans vanaf (het hof begrijpt:) 20 april 2005 tot aan de dag van volledige voldoening; 
       - een bedrag ter grootte van de bruto loonsom (vermeerderd met vakantiegeld) verschuldigd over één dag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2005, althans vanaf 20 april 2005 tot aan de dag van volledige voldoening; 
       - € 1.190,- (inclusief BTW) terzake de buitengerechtelijke kosten; 
       - Compudac zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
     
     
     2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft Compudac de grieven in het incidenteel appèl bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vordering in het incidenteel appèl zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, uiteraard voor zover daartegen zijdens Compudac niet is geappelleerd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
     
     2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     In het principaal en in het incidenteel appèl 
     
     3 De vaststaande feiten 
     
     De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder II. sub 1 tot en met 3 feiten vastgesteld.  Daartegen zijn geen grieven of bezwaren aangevoerd.  Ook het hof zal daarom van die feiten uitgaan. 
     
     
     4 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       4.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.  [geïntimeerde], geboren op 22 juli 1962, is op 1 september 1999 als netwerkspecialist bij Compudac in dienst getreden.  Het CWI heeft Compudac bij brief van 27 januari 2005 toestemming verleend [geïntimeerde] te ontslaan op grond van, kort samengevat, bedrijfseconomische omstandigheden en anciënniteit.  Compudac heeft [geïntimeerde] bij brief van 27 januari 2005 “per 28 februari 2005” ontslag aangezegd en hem daarbij meegedeeld dat hem tot en met 28 februari 2005 loon zou worden doorbetaald.  Voorts heeft Compudac [geïntimeerde] aangeboden gedurende drie maanden zijn WW-uitkering aan te vullen en hem te ontslaan van zijn verplichtingen uit het overeengekomen non-concurrentiebeding.  De kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis een schadevergoeding van € 10.000,- toegekend, overwegende, kort samengevat, dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt en dat Compudac met haar aanbod niet in voldoende mate aan de onredelijkheid en de voor [geïntimeerde] nadelige gevolgen van de opzegging is tegemoetgekomen. 
       De grieven van Compudac komen erop neer dat zij bezwaar maakt tegen het oordeel dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt en dat [geïntimeerde] op grond daarvan een schadevergoeding van € 10.000,- toekomt.  [geïntimeerde] bestrijdt met zijn grieven, kort weergegeven, de beslissing van de kantonrechter dat hij geen recht heeft op betaling van het volledige gevorderde bedrag aan schadevergoeding van € 39.663,- en van een bedrag wegens onregelmatige opzegging.  Voorts zijn grieven aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter over de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
       De grieven zullen zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. 
     
     
     4.2 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat geen sprake is van een onregelmatige opzegging.  Weliswaar heeft Compudac [geïntimeerde]s arbeidsovereenkomst strikt letterlijk genomen “met ingang van” (want: per) 28 februari 2005 opgezegd, maar zij heeft in haar ontslagbrief tevens vermeld dat [geïntimeerde]s loonbetaling tot en met (cursief – hof) 28 februari 2005 zou worden voortgezet.  Daaruit had [geïntimeerde] kunnen en moeten afleiden dat zijn dienstverband tot en met 28 februari 2005 zou duren.  Nu tevens vaststaat dat Compudac zijn loon tot en met 28 februari 2005 heeft betaald, dient zijn vordering tot betaling van een bedrag wegens onregelmatige opzegging te worden afgewezen. 
     
     4.3 Vervolgens is de vraag aan de orde of van een kennelijk onredelijk ontslag sprake is.  Voorop staat dat de rechter ter beantwoording van de vraag of de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, alle over en weer aangevoerde argumenten op hun relevantie dient te onderzoeken, ongeacht of zij reeds in het kader van de procedure bij het CWI ter sprake zijn gebracht.  Uitgangspunt daarbij is dat de werkgever een zekere keuzevrijheid heeft ten aanzien van de maatregelen die zij als reactie op verandering (verslechtering) in haar bedrijfseconomische positie wenst te nemen.   
     
     4.4 [geïntimeerde] bestrijdt niet (langer) dat Compudac bedrijfseconomisch genoopt was maatregelen te nemen.  Hij betwist echter dat dit meebracht dat juist hij moest worden ontslagen.  Daartoe stelt hij ten eerste dat Compudac met het bedrag dat zij [geïntimeerde] per jaar aan bruto loon betaalde (€ 34.000,-), onvoldoende bespaarde om het verwachte tekort van omstreeks € 60.000,- op te vangen.  Hieraan voegt hij nog toe dat Compudac ook geen besparing bereikt, omdat zij haar werknemer [A.], die niet is ontslagen, op afzienbare termijn hetzelfde salaris zal dienen te betalen als aan [geïntimeerde], omdat hij dan zijn opleiding als netwerkspecialist zal hebben afgerond. 
     
     4.5 Met Compudac is het hof van oordeel dat het bij de besparing van kosten niet alleen om het bruto loon gaat, maar ook om allerlei bijkomende kosten, zoals werkgeverslasten voor de sociale verzekering, doorbetaling voor vrije dagen, verzekeringskosten en andere kosten verbonden aan het in dienst hebben van een werknemer.  De besparing is dan ook aanzienlijk hoger dan het bedrag van het bruto loon.  Wat haar werknemer [A.] betreft, voert Compudac aan dat deze weliswaar cursussen volgt, maar dat wil niet zeggen dat hij te zijner tijd ook zal worden uitgenodigd netwerkspecialist te worden, temeer daar zij voor die functie geen vacature heeft.  Compudac maakt hiermee aannemelijk dat het ontslag van [geïntimeerde] haar in dit opzicht een besparing oplevert.  
     
     4.6 [geïntimeerde] betwist ook dat hij op grond van het anciënniteitsbeginsel voor ontslag in aanmerking kwam.  Volgens [geïntimeerde] verrichtte genoemde [A.], die later dan hij bij Compudac in dienst is gekomen, dezelfde werkzaamheden als hij.  Weliswaar was [A.] formeel technisch specialist, maar feitelijk fungeerde hij net als [geïntimeerde] veelal als netwerkspecialist.  Verder is Compudacs werknemer [B.] later dan hij bij haar in dienst getreden en beschikte [B.] niet over dezelfde certificaten. 
     
     4.7 Compudac voert als verweer dat [A.]s functie niet met die van [geïntimeerde] gelijk was te stellen.  Hij miste ook de opleidingskwalificaties en had, als technisch specialist, niet het vermogen om, net als [geïntimeerde], zelfstandig als netwerkspecialist op te treden.  Hieraan doet niet af dat hij van tijd tot tijd werkzaamheden als netwerkspecialist verrichtte of dat Compudac voor zijn werk aan klanten hetzelfde in rekening bracht als voor die van een netwerkspecialist.  Wat [B.] betreft, voert Compudac aan dat deze weliswaar later dan [geïntimeerde] bij diens afdeling is komen werken, maar reeds veel langer bij Compudac in dienst was.  Hij heeft bovendien door zijn jarenlange praktijkervaring kennis en vaardigheden verworven die het behalen van bepaalde certificaten overbodig maken. 
     
     4.8 Naar het oordeel van het hof dient op grond van hetgeen Compudac ten aanzien van [A.] en [B.] aanvoert, [geïntimeerde]s standpunt dat het anciënniteitsbeginsel onjuist is toegepast, te worden verworpen.  [A.] vervulde immers niet dezelfde taken als [geïntimeerde] en [B.] is eerder dan [geïntimeerde] bij Compudac in dienst getreden. 
     
     4.9 Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat niet kan worden geoordeeld dat Compudac [geïntimeerde] op onjuiste gronden dan wel in strijd met het anciënniteitsbeginsel heeft ontslagen, zodat het ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt.  Ook het feit dat uitsluitend [geïntimeerde] als gevolg van de bedrijfseconomische omstandigheden is ontslagen, brengt op zichzelf niet mee dat het ontslag kennelijk onredelijk is. 
     
     4.10 Voor het antwoord op de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, kan echter tevens een rol spelen of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever daarbij (art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b BW).  Als factoren aan de zijde van de werknemer kunnen daarbij onder meer de leeftijd van de werknemer en de duur van zijn dienstverband in aanmerking worden genomen. 
     
     
       4.11 [geïntimeerde] stelt dat tevens de schending van het anciënniteitsbeginsel en het beperkte bedrijfseconomische effect van zijn ontslag voor Compudac een rol dienen te spelen.  Bovendien is volgens hem duidelijk dat, als de beslissing later was gevallen, niet hij, maar de eerder genoemde [A.] als eerste voor ontslag in aanmerking zou komen.  Hij stelt dan ook dat hem op grond van dit alles, mede met toepassing van de zogenaamde kantonrechtersformule, € 39.663,- toekomt. 
       Compudac is van mening dat [geïntimeerde] geen bedrag aan schadevergoeding toekomt, omdat zij hem met de aangeboden aanvulling van de WW-uitkering en de ontheffing van [geïntimeerde] uit zijn verplichtingen op grond van het overeengekomen non-concurrentiebeding al voldoende is tegemoetgekomen.  Volgens haar heeft [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat hij niet elders passend werk kon vinden. 
     
     
     
       4.12 Gelet op hetgeen daarover reeds is overwogen, dient de stelling van [geïntimeerde] dat de schending van het anciënniteitsbeginsel en het beperkte bedrijfseconomische effect van zijn ontslag voor Compudac een rol dienen te spelen bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2, aanhef en sub b BW omschreven grond, te worden verworpen.  Hetzelfde geldt ten aanzien van de positie van [A.].  Resteert dan ook de vraag of zijn leeftijd en de duur van zijn dienstverband dermate zwaar wegen dat op grond daarvan in verhouding tot de belangen van Compudac, te weten de doorvoering van een relevante kostenbesparing binnen haar bedrijf, aanleiding bestaat hem naast de door Compudac aangeboden voorzieningen schadevergoeding toe te kennen.  Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord.  [geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag 42 jaar en derhalve niet op een leeftijd waarop het vinden van een andere baan om die reden als extra moeilijk kan worden beschouwd.  Ook de duur van het dienstverband (5,5 jaar) doet de balans niet in het voordeel van [geïntimeerde] doorslaan.   
       Dit betekent dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte een schadevergoeding heeft toegekend en dat het bestreden vonnis wat dat betreft moet worden vernietigd.  Het hof gaat daarbij ervan uit dat Compudac de door haar aangeboden suppletieregeling zal nakomen. 
     
     
     4.13 Het hof ziet geen aanleiding wat de afwijzing van [geïntimeerde]s vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten betreft een andere beslissing te nemen dan de kantonrechter, nu [geïntimeerde] ten aanzien van het door hem gevorderde bedrag onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat dit bedrag is besteed aan andere werkzaamheden dan hetgeen ter voorbereiding op de procedure reeds pleegt te worden verricht en, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, de vordering van [geïntimeerde] is afgewezen. 
     
     4.14 Aangezien [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld, zal hij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg.  Ook in dat opzicht zal het bestreden vonnis worden vernietigd. 
     
     
     5 De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel appèl: 
     
     
     vernietigt het door de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Terborg) gewezen vonnis van 13 oktober 2005, en, opnieuw recht doende: 
     
     wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, tot aan dit arrest aan de zijde van Compudac wat de eerste aanleg betreft begroot op € 800,- voor salaris van de gemachtigde en wat het hoger beroep betreft op € 1.737,- voor salaris van de procureur en op € 317,03 voor verschotten; 
     
     verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Knottnerus, Korthals Altes en Prakke-Nieuwenhuizen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 19 september 2006.