ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2020:2462

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2020:2462 Rechtbank Overijssel , 20-07-2020 / ak_19 _ 1350

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2020-07-20

Zaaknummer: ak_19 _ 1350

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:2462

---

Verweerder heeft in redelijkheid geen gebruik gemaakt van bevoegdheid op te treden tegen dakterras gelet op specifieke omstandigheden; eiseres heeft onverplicht aan last voldaan; rechtbank draagt verweerder op terras in de staat te herstellen waarin het zich bevond voordat aan de last werd voldaan; beroep gegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Zittingsplaats Zwolle 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: AWB 19/1350 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen 
     
     
      [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres, 
     
     
       en  
     
     
     het college van burgemeester en wethouders van Almelo, verweerder. 
     
     
     Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbende] , te Almelo,  
     gemachtigde: mr. W. Leistra. 
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Bij besluit van 8 januari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres en haar echtgenoot, op een daartoe strekkend verzoek van [derde belanghebbende] (hierna: [derde belanghebbende] ), een last onder dwangsom opgelegd betreffende het, zonder te beschikken over een toereikende omgevingsvergunning, uitbreiden van het dakterras op de aanbouw bij de woning op het perceel [perceel] te Almelo (hierna: perceel 210). 
     
     
     
       Bij besluit van 3 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering.  
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020. Eiseres is verschenen, vergezeld door haar zoon [naam] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R. Wilschut en I. Piksen. [derde belanghebbende] is niet verschenen. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting is geschorst. De rechtbank heeft verweerder bij brief van 10 januari 2020 vragen gesteld. Verweerder heeft deze vragen op 25 februari 2020 beantwoord. Eiseres heeft op 3 april 2020 hierop gereageerd. [derde belanghebbende] heeft niet gereageerd.  
     
     
     
       Nu geen van de partijen, nadat zij zijn gewezen op hun recht ter (tweede) zitting te worden gehoord, heeft verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht, heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. Daarop is het onderzoek gesloten. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       
         Feiten / voorgeschiedenis 
       
     
     
     1. Eiseres en haar echtgenoot zijn sinds 1981 eigenaren van de woning op perceel 210. De woning/hoofdgebouw (minus de aanbouw) is 8 m diep. De aanbouw aan de achterzijde heeft een diepte van circa 6,6 m. Op grond van een in 1928 verleende bouwvergunning is op de aanbouw een dakterras toegestaan met een diepte van 3,1 m. Het nadien verlengde dakterras bestaat uit vlonders, een balustrade/hekwerk en een gemetselde muur. Het dakterras heeft een diepte van circa 6,6 m en een breedte van circa 2,9 m. De hoogte van de aanbouw is 2,51 m. Het daarop bevestigde hekwerk heeft een hoogte van 0,94 m. De totale hoogte van de aanbouw bedraagt daarmee 3,45 m.  
     
     
       
        [derde belanghebbende] is sinds 1993 eigenaar van de woning op het naastgelegen perceel aan de [adres] te Almelo (hierna: perceel 208). Voorheen waren de ouders van [derde belanghebbende] eigenaar van deze woning. Tussen 2007 en 2009 heeft [derde belanghebbende] een aanbouw aan de achterzijde van de woning gerealiseerd. Hiervoor is een bouwvergunning verleend.  
     
     
     2. Tussen eiseres en haar echtgenoot enerzijds en [derde belanghebbende] anderzijds is een civielrechtelijk geschil ontstaan. Dit geschil betreft, onder andere, de vraag of de aanbouw op perceel 208 deels op gronden in eigendom van eiseres is gebouwd. Het geschil is door eiseres en haar echtgenoot voorgelegd aan de civiele rechter en deze heeft op 13 juni 2018 vonnis gewezen. Dit vonnis, met zaaknummer [nummer] , is bij partijen bekend. Voor zover van belang en samengevat weergegeven, heeft de civiele rechter het navolgende geoordeeld. De aanbouw op perceel 208 is deels gerealiseerd op gronden in eigendom bij eiseres en haar echtgenoot. Deze aanbouw mag worden gehandhaafd en partijen moeten met elkaar in overleg treden over de wijze van legalisatie van deze toestand. [derde belanghebbende] moet er zorg voor dragen dat de vensters in de aanbouw, die uitzicht geven op perceel 210, ondoorzichtig worden gemaakt. De tegenvordering van [derde belanghebbende] , inhoudende dat eiseres het gebruik van het dakterras op de aanbouw op perceel 210 moet staken en gestaakt houden, is afgewezen, omdat niet, althans onvoldoende is onderbouwd dat hiervan hinder, laat staan onrechtmatige hinder wordt ondervonden.  
     
     
       
        [derde belanghebbende] heeft bij brief van 13 juli 2018 verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen het dakterras op de aanbouw op perceel 210. 
     
     
     
       
         Juridisch kader 
       
     
     
     3. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Wat betreft verweerder volgt dit uit artikel 125 Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb. Een last onder dwangsom kan enkel worden opgelegd aan de overtreder (artikel 5:32, eerste lid, van de Awb). Onder ‘overtreder’ wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt (artikel 5:1, tweede lid, van de Awb).  
     
     
       Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk en (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 
     
     
     
       Een omgevingsvergunningsvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 2, derde lid, en/of artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht is niet aan de orde indien het bouwwerk is voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte.  
     
     
     
       Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat het verboden is een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. 
     
     
     
       Artikel 14.2.2, aanhef en onder a, van de planregels van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Kerkelanden e.o.” (hierna: het bestemmingsplan) bepaalt dat de goot- en/of bouwhoogte van een aangebouwd bijbehorend bouwwerk maximaal 3,30 m bedraagt. Bijbehorende bouwwerken mogen zowel binnen het bouwvlak als buiten het bouwvlak worden opgericht. Dit volgt uit de aanhef van artikel 14.2.2 van de planregels.  
     
     
     
       
         Het handhavingsverzoek en besluitvorming hierover 
       
     
     
     4. Bij brief van 13 juli 2018 heeft [derde belanghebbende] verweerder verzocht om, voor zover voor dit geschil van belang, handhavend op te treden tegen het, door eiseres en haar echtgenoot, realiseren van een dakterras op het dak van de aanbouw, inclusief het aanbrengen van een hekwerk op de aanbouw van circa 1 m hoog.  
     
     5. In het primaire besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat voor het vergroten van het in 1928 vergunde dakterras (van een diepte van 3,1 m tot een diepte van 6,6 m) een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’ is vereist en dat, door te bouwen zonder te beschikken over deze omgevingsvergunning, in strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo is gehandeld. Het dakterras is, wat betreft de hoogte, in strijd met de bouwregels van het bestemmingsplan zodat hiervoor tevens een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ is vereist. Door te bouwen zonder te beschikken over deze omgevingsvergunning is in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo gehandeld. Ook is in strijd met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo gehandeld door wat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. 
     
     
       Verweerder is bereid om medewerking te verlenen aan het alsnog legaliseren van het dakterras, voor zover dat is gelegen binnen het bouwvlak. Dat betreft een dakterras met een diepte van 3,5 m. Eiseres zal hiertoe een aanvraag om omgevingsvergunning bij hem moeten indienen. Verweerder is niet bereid om voor het resterende deel van het dakterras (diepte 3,5 tot 6,6 m) een omgevingsvergunning voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’ te verlenen. Hij is weliswaar bevoegd om af te wijken van het bestemmingsplan, maar hij is hiertoe niet bereid, aldus verweerder. Hierbij is verwezen naar de vaste gedragslijn om bij dakterrassen buiten het bouwvlak niet af te wijken van het bestemmingsplan. 
     
     
     
       Verweerder heeft aan eiseres en haar echtgenoot een last onder dwangsom opgelegd om de overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. Aan de last is voldaan als het dakterras geheel is verwijderd of is teruggebracht naar de in 1928 vergunde maximale diepte van 3,1 m, gemeten vanuit de achtergevel op de verdieping. De begunstigingstermijn is gesteld op uiterlijk 24 januari 2019. Indien hieraan niet wordt voldaan, verbeuren eiseres en haar echtgenoot een dwangsom van € 250,- per week of gedeelte van een week, met een maximum van € 1.000,-.  
     
     
     6. Eiseres heeft geen aanvraag om omgevingsvergunning voor de legalisatie achteraf van een deel van het dakterras (3,1 tot 3,5 m) bij verweerder ingediend. Zij heeft aan de last voldaan en het dakterras teruggebracht tot een diepte van 3,1 m. Dit is door een toezichthouder geconstateerd op 25 januari 2019.  
     
     7. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. De commissie van advies voor de bezwaarschriften (de commissie) heeft verweerder geadviseerd het bezwaarschrift gegrond te verklaren. Volgens de commissie is gebruikmaking van de bevoegdheid om handhavend op te treden, gelet op de daarbij betrokken belangen, in dit geval in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 
     
     8. In het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie, het primaire besluit gehandhaafd met een aanvulling van de motivering. Deze aanvullende motivering betreft de nadere onderbouwing waarom er geen concreet zicht op legalisatie is en waarom handhavend optreden volgens verweerder niet onevenredig is.  
     
     
       
         Beoordeling van het beroep door de rechtbank 
       
     
     
     
       
         De bevoegdheid 
       
     
     
     9. Verweerder heeft zijn bevoegdheid om eiseres (en haar echtgenoot) een last onder dwangsom op te leggen gebaseerd op het overtreden van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Gelet op de stelling van eiseres dat het dakterras al aanwezig was toen zij perceel 210 in 1981 kocht, ziet de rechtbank aanleiding allereerst te beoordelen of verweerder zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres (en haar echtgenoot) deze drie verbodsbepalingen hebben overtreden. 
     
     
       Bij deze beoordeling gaat de rechtbank uit van de navolgende feiten die door eiseres (ter zitting van de rechtbank) zijn gesteld en door verweerder niet, dan wel niet afdoende, zijn betwist. Het dakterras, met een diepte van 6,6 m, was ten tijde van de koop van perceel 210 in 1981 reeds aanwezig. Eiseres heeft het hekwerk rondom het terras tussen 1981 en 1985 laten verwijderen en een nieuw hekwerk (met dezelfde hoogte) laten bouwen. 
     
     
     10. Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo overweegt de rechtbank het volgende. 
     
     
       Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) volgt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo een last onder dwangsom wordt opgelegd ten aanzien van een zonder (bouw)vergunning vóór 1 april 2007 gebouwd bouwwerk op een perceel, indien niet is gebleken dat betrokkene ten tijde van de verkrijging van het perceel concrete aanwijzingen had dat dit bouwwerk zonder vergunning was gebouwd. Als voorbeeld verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1263.  
     
     
     
     
       Eiseres en haar echtgenoot hebben perceel 210 in 1981, oftewel vóór 1 april 2007 verkregen. Van concrete aanwijzingen op grond waarvan eiseres en haar echtgenoot hadden kunnen weten dat het dakterras zonder vergunning was vergroot (van 3,1 naar 6,6 m) is de rechtbank niet gebleken. Dit betekent dat artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo niet als geschonden norm kan worden gebruikt.  
     
     
     
       Vorenstaande is verweerder zowel ter zitting als bij brief van 10 januari 2020 voorgehouden. Verweerder heeft in de brief van 25 februari 2020 hierop meegedeeld dat hij het standpunt dat artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is overtreden niet langer handhaaft.  
     
     
     11. Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overweegt de echtbank het volgende. 
     
     
       Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat, indien een bouwwerk is gebouwd vóór  1 oktober 2010, het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (voor zover dit ziet op het gebruiken in de zin van bouwen in strijd met regels van een bestemmingsplan) niet kan zijn overtreden. De reden hiervoor is dat het gebruiken in de zin van bouwen in strijd met regels van een bestemmingsplan eerst met de inwerkingtreding van voornoemd artikel op 1 oktober 2010 verboden is geworden. Als voorbeeld verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3627.  
     
     
     
       Het hekwerk is gebouwd (meer specifiek: vervangen) tussen 1981 en 1985, oftewel vóór  1 oktober 2010. Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is door eiseres en haar echtgenoot dan ook niet overtreden.  
     
     
     
       Vorenstaande is verweerder zowel ter zitting als bij brief van 10 januari 2020 voorgehouden. Verweerder heeft in de brief van 25 februari 2020 hierop meegedeeld dat hij het standpunt dat artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is overtreden niet langer handhaaft.  
     
     
     12. Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo overweegt de rechtbank het volgende. 
     
     
       Het bouwen van een dakterras op een aanbouw met een diepte van 6,6 m en een hoogte van 3,45 meter, was in 1981 (bouw)vergunningplichtig en ook nadien zijn deze bouwwerkzaamheden niet vergunningsvrij geworden. Dit is eveneens het standpunt van verweerder, zo blijkt uit verweerders brief van 25 februari 2020. 
     
     
     
       Hieruit volgt dat door het vergroten van het dakterras (meer specifiek: het plaatsen van het hekwerk) zonder te beschikken over een vergunning, eiseres en haar echtgenoot het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo hebben overtreden. 
     
     
     13. Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht om, wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom.  
     
     
       
         De aanwending van de bevoegdheid 
       
     
     
     14. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.  
     
     15. Eiseres stelt dat een concreet zicht op legalisatie bestaat. Ter onderbouwing hiervan heeft eiseres ten eerste een beroep gedaan op het bouwovergangsrecht. In dat kader heeft eiseres (in een door haar ná de zitting van de rechtbank ingediend stuk) aangevoerd dat de bouwwerkzaamheden aan het bestaande hekwerk enkel hebben bestaan uit het vervangen van rotte planken, oftewel gedeeltelijk vernieuwen en veranderen. Ten tweede heeft eiseres aangevoerd dat verweerder bevoegd is om af te wijken van het bestemmingsplan en dat verweerder de weigering om dit te doen onvoldoende heeft gemotiveerd.  
     
     16. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 
     
     
       16.1. 
       Hetgeen eiseres aanvoert in het kader van haar beroep op het bouwovergangsrecht staat haaks op wat eiseres ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld, te weten dat zij het oorspronkelijke hekwerk (door een neef) heeft laten verwijderen en heeft laten vervangen door een nieuw hekwerk. De rechtbank heeft eiseres ter zitting specifiek op dit punt bevraagd. Gelet op het duidelijke antwoord dat eiseres hierop ter zitting heeft gegeven, is de rechtbank van oordeel dat van gedeeltelijk vernieuwen of veranderen van het hekwerk geen sprake is. Reeds hierom kan op basis van het bouwovergangsrecht (zo dit al van toepassing is; de rechtbank heeft dit niet nader onderzocht) geen omgevingsvergunning voor het hekwerk worden verleend.  
       
     
     
       16.2. 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit afdoende onderbouwd dat en waarom hij geen medewerking verleent aan het afwijken van de planregels van het bestemmingsplan voor het bouwen van dakterrassen buiten het bouwvlak. Verweerder heeft aangegeven daaraan nooit medewerking te verlenen, tenzij sprake is van een woning in het centrumgebied waarbij er geen mogelijkheid is om een andere buitenruimte te creëren. Ter zitting heeft verweerder hier nog aan toegevoegd dat het bepalende criterium is of een woning beschikt over een andere buitenruimte. Is daarvan sprake, dan wordt er geen medewerking verleend. De kwaliteit van de beschikbare buitenruimte is daarbij niet van belang. De woning van eiseres beschikt over een tuin zodat een (groot) dakterras niet noodzakelijk is. De rechtbank oordeelt dat er geen aanknopings-punten zijn voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door verweerder ingenomen standpunt - dat hij niet bereid is om van de planregels van het bestemmingsplan af te wijken - rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd.  
       
     
     
       16.3. 
       Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht op legalisatie is. Deze beroepsgrond slaagt niet.  
       
       17. Eiseres doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel. In dat kader heeft zij aangevoerd dat er meerdere soortgelijke dakterrassen in Almelo zijn en dat deze niet allen zijn gesitueerd in het centrumgebied. 
       
       18. De rechtbank overweegt hierover dat het gelijkheidsbeginsel inhoudt dat gelijke gevallen op een gelijke wijze moeten worden behandeld. Om te kunnen beoordelen of sprake is van gelijke gevallen, zal het beroep op het gelijkheidsbeginsel moeten worden onderbouwd met het noemen van adressen waar de (gesteld) gelijke situaties zijn.  
       
       
         Eiseres heeft aanvankelijk geweigerd om adressen te noemen. Hierdoor is verweerder de mogelijkheid ontnomen om te onderzoeken of sprake is van gelijke gevallen. Hangende de beroepsprocedure heeft eiseres alsnog adressen genoemd. Verweerder heeft onderzoek naar deze adressen gedaan en zijn bevindingen neergelegd in zijn brief van 25 februari 2020.  
       
       
       
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder genoegzaam onderbouwd waarom geen sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 
       
       
       19. Eiseres stelt dat het opleggen van de last onevenredig is. In dat kader voert zij, samengevat weergegeven, aan dat [derde belanghebbende] het handhavingsverzoek enkel heeft ingediend als pesterij, ingegeven door het civielrechtelijke geschil tussen haar en [derde belanghebbende] . De belangen van [derde belanghebbende] bij het verkleinen van het terras zijn volgens eiseres minimaal. Zo woont [derde belanghebbende] in het buitenland en is hij maar enkele maanden per jaar in de woning op perceel 208 aanwezig. Haar belangen bij het handhaven van het oorspronkelijke dakterras bestaan uit het navolgende. Bij de woning op perceel 210 is weliswaar een buitenruimte, maar die is ingeklemd tussen omliggende bebouwing. Hierdoor is er weinig zonlichttoetreding en heeft zij te weinig ruimte om haar was buiten te drogen. Verder is volgens eiseres sprake van een geringe overtreding. Immers, een dakterras op de aanbouw met een hoogte van 3,30 meter kan bij recht worden vergund en het dakterras heeft een hoogte van 3,45 meter. Dit betekent dat de overtreding ‘slechts’ 15 cm bedraagt. Eiseres was bereid om het hekwerk met 15 cm in te korten, maar dit resulteert in een te laag valhek, hetgeen in strijd is met het Bouwbesluit 2012. 
       
       20. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 
       
     
     
       20.1. 
       Het dakterras (met een diepte van 6,6 m) was in ieder geval vanaf 1981 op perceel 210 aanwezig. Verder blijkt uit de stukken, desgevraagd door verweerder ter zitting bevestigd, dat het dakterras vanaf de openbare weg zichtbaar is. Dit betekent dat toezichthouders het dakterras in de periode 1981 tot datum opleggen last (januari 2019) hebben gezien dan wel in redelijkheid hadden kunnen zien. Ondanks dit zicht op het dakterras gedurende een periode van ruim 35 jaren zijn toezichthouders niet overgegaan tot nader onderzoek naar de vraag of dit dakterras was vergund. De rechtbank concludeert dat er blijkbaar geen sprake is van een dermate in het oog springende overtreding dat verweerder ambtshalve het dakterras in onderzoek heeft genomen.  
       
       
         Dat het optreden tegen niet vergunde dakterrassen geen hoge prioriteit heeft, blijkt eveneens uit wat ter zitting is aangevoerd en uit wat in de beantwoording van de vragen van de rechtbank is aangevoerd. Daaruit blijkt dat, vanwege de (beperkte) handhavingscapaciteit, een veelheid aan overtredingen en prioritering, een dakterras pas in onderzoek wordt genomen nadat er een handhavingsverzoek is ingediend. Zo is het dakterras op perceel Parallelweg 240, waar eiseres naar heeft verwezen bij haar beroep op het gelijkheidsbeginsel, (nog) niet in onderzoek genomen omdat hiervoor geen formeel verzoek om handhaving bij verweerder is ingediend.  
       
       
     
     
       20.2. 
       De omstandigheid dat een verzoek om handhaving is ingediend, is een aspect dat (zwaar) meeweegt bij de belangenafweging, maar dit aspect is niet per sé doorslaggevend. Het feit dat een handhavingsverzoek door de eigenaar van het aangrenzende perceel is gedaan, betekent dat de indiener belanghebbende is, waardoor het verzoek moet worden geduid als een aanvraag in de zin van de Awb waarop verweerder moet beslissen. Dit betekent evenwel niet dat een dergelijk verzoek, in het geval dat een overtreding wordt geconstateerd, automatisch moet worden gehonoreerd. Verweerder zal de specifieke belangen van de indiener van het handhavingsverzoek in beeld moeten brengen en – samen met het algemeen belang dat is gediend met handhaving – moeten afwegen tegen de belangen van de overtreder bij het blijven voortduren van de overtreding. 
       
       
         In deze zaak heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er vanaf het dakterras (diepte 6,6 m) zicht is op het perceel van [derde belanghebbende] . De rechtbank stelt evenwel vast dat de onderhavige last onder dwangsom er niet toe leidt dat in het geheel geen gebruik meer kan worden gemaakt van het dakterras. Het dakterras moet slechts worden ingekort tot een diepte van 3,1 m. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat [derde belanghebbende] ‘extra’ hinder ondervindt van een dakterras van 6,6 m ten opzichte van een dakterras met een diepte van 3,1 m. [derde belanghebbende] is niet ter zitting verschenen om dit toe te lichten en heeft ook niet schriftelijk gereageerd op de standpunten hierover van verweerder en eiseres. Wat betreft de belangen van [derde belanghebbende] acht de rechtbank bovendien van belang dat door eiseres onbetwist is gesteld dat [derde belanghebbende] in het buitenland woont en maar enkele maanden per jaar in de woning op perceel 208 aanwezig is.  
       
       
       
         Verder stelt de rechtbank vast dat het dakterras (diepte 6,6 m) reeds was gerealiseerd op het moment (1993) dat [derde belanghebbende] perceel 208 kocht. [derde belanghebbende] heeft in de periode tussen 1993 en 2018 kennelijk geen reden gezien om verweerder te verzoeken handhavend op te treden tegen het dakterras op perceel 210. Eerst nadat er tussen eiseres en [derde belanghebbende] een civiel-rechtelijk geschil was ontstaan en nadat de civiele rechter hierover op 13 juni 2018 vonnis heeft gewezen, heeft [derde belanghebbende] (een maand nadien; op 13 juli 2018) een handhavingsverzoek ingediend. Uit het civiele vonnis volgt dat [derde belanghebbende] in die procedure, waarbij ook een comparitie ter plaatse heeft plaatsgevonden, onvoldoende heeft onderbouwd dat het gebruik van het dakterras (diepte 6,6 m) leidt tot hinder, laat staan onrechtmatige hinder. Zoals hiervoor al aangehaald, is ook in de onderhavige procedure niet gebleken dat een dakterras van 6,6 m voor [derde belanghebbende] extra hinder oplevert ten opzichte van een dakterras van 3,1 m.  
       
       
     
     
       20.3. 
       Uitgaande van de hiervoor beschreven situatie en omstandigheden oordeelt de rechtbank het volgende met betrekking tot de gestelde onevenredigheid. 
       
       
         Het enkele tijdsverloop is geen bijzondere omstandigheid om van handhavend optreden af te zien, zo blijkt uit de jurisprudentie. Ook is prioritering in de aanpak van overtredingen toegestaan volgens de jurisprudentie. De in deze zaak van toepassing zijnde prioritering komt er evenwel feitelijk op neer dat verweerder geen ambtshalve onderzoek uitvoert naar de juridische status van dakterrassen bij woningen, maar dat er pas actie wordt ondernomen nadat een handhavingsverzoek bij hem is ingediend. Om te voorkomen dat in een dergelijke situatie derden (en niet verweerder) feitelijk bepalen of er al dan niet wordt gehandhaafd, kan niet worden volstaan met het enkel afwegen van het algemene belang (dat gediend is met optreden tegen strijdige situaties en het voorkomen van precedentwerking) en het belang van de overtreder bij het continueren van de overtreding. De belangen van de verzoeker om handhaving moeten duidelijk in beeld worden gebracht en worden afgewogen tegen het algemene belang en de belangen van de overtreder.  
       
       
       
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid niet tot het oordeel kunnen komen dat de belangen van [derde belanghebbende] bij het verkleinen van het dakterras van 6,6 m naar 3,1 m groter zijn dan de belangen van eiseres bij het kunnen (blijven) beschikken over een dakterras met een diepte van 6,6 m. Eiseres heeft uitgelegd waarom zij er belang bij heeft dat zij over het diepere dakterras kan (blijven) beschikken, waarover zij al sinds de koop van het perceel in 1981 beschikt. Daar staat tegenover dat, voor zover al sprake is van hinder vanwege het dakterras, niet is gebleken dat [derde belanghebbende] ‘extra’ hinder ondervindt van het dakterras van 6,6 m ten opzichte van het vergunde dakterras van 3,1 m. Nu verder is gebleken dat de andere buren van eiseres schriftelijk hebben bevestigd dat zij geen problemen hebben met het dakterras van 6,6 m en dat verweerder in feite alleen optreedt tegen illegale dakterrassen als een handhavingsverzoek is ingediend - en het algemeen belang derhalve niet zo groot wordt geacht dat proactief dient te worden opgetreden - is de rechtbank van oordeel dat het aanwenden van de handhavingsbevoegdheid in dit specifieke geval onevenredig is. Verweerder heeft in redelijkheid dan ook geen gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. 
       
       
       
         Deze beroepsgrond slaagt.  
       
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
       21. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het dakterras wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Verweerder heeft evenwel in redelijkheid geen gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid omdat dit, gelet op de specifieke omstandigheden in deze zaak, onevenredig is.  
       
       22. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Ook zal de rechtbank, zelf in de zaak voorziend, het primaire besluit herroepen en bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 
       
       23. Vorenstaande houdt in dat niet kon worden gelast dat eiseres het dakterras terugbracht in de staat waarvoor in 1928 een omgevingsvergunning was verleend. Eiseres heeft daarom onverplicht aan die last voldaan. Omdat de rechtsgevolgen van de besluitvorming worden vernietigd, mag de oorspronkelijke situatie (te weten een dakterras met een diepte van 6,6 m) worden hersteld zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning wordt verleend. Ter voorkoming van onnodige juridische procedures (over onder meer de kosten voor dit herstel) zal de rechtbank verweerder opdragen er zorg voor te dragen dat het dakterras in de staat wordt hersteld waarin het zich bevond voordat aan de last werd voldaan. De kosten van dit herstel dient verweerder te dragen.  
       
       24. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 174,- vergoedt. 
       
       25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten - te weten reiskosten - tot een bedrag van € 15,02.  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank:  
     
     - verklaart het beroep gegrond;  
     - vernietigt het bestreden besluit; 
     - herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; 
     - draagt verweerder op binnen 13 weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak het dakterras in de oorspronkelijke omvang (diepte 6,6 m) te herstellen; 
     - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiseres te vergoeden; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 15,02. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, rechter, in aanwezigheid van  
       mr. A.E.M. Lever, als griffier, op 
     
     
     
     
       De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. 
     
     
     
     
     
     
     
       de griffier is verhinderd te tekenen				rechter 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.