ECLI: ECLI:NL:CBB:2016:7

Titel: ECLI:NL:CBB:2016:7 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 11-01-2016 / 15/22

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2016-01-11

Zaaknummer: 15/22

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2016:7

---

Art. 10,9 Telecommunicatiewet (Tw) 
         Etherpiraten. Boete. Functioneel dader. Boetehoogte. 
         Volgens de eigen vaste gedragslijn van de minister geldt voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500. Het College is van oordeel dat van deze basisboete in het algemeen en blijkbaar ook naar de eigen inzichten van de minister een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat naar een functionele dader in de ten opzichte van de etherpiraten beperkte rol als die van appellant. In het geval van appellant is geprobeerd het uitzenden te verhullen, waarmee geprobeerd is de pakkans te verkleinen, zodat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet wegens het onttrekken aan het toezicht. Het opleggen van een hogere boete van € 5.000 is zodoende passend en geboden. De verdere verhoging van de boete betreft een factor die appellant als functioneel dader niet kan worden toegerekend en kan derhalve niet in stand blijven. Het College zal zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 5.000.

uitspraak 
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummer: 15/22  
       15354 
     
     
     
       
         uitspraak van de meervoudige kamer van 11 januari 2016 op het hoger beroep van:  
       
     
     
     
      [naam 1] , te [plaats] , appellant  
     (gemachtigde: [naam 2] ), 
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2014,  
       kenmerk ROT 14/2410, in het geding tussen 
     
     
     
       appellant  
       en de minister van Economische Zaken  (de minister),  
       (gemachtigden: mr. F. de Jong en mr. J.I.M. van der Vange). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:9911). 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het College heeft het onderzoek heropend, de zaak naar de meervoudige kamer verwezen en voorts iedere beslissing aangehouden. 
     
     
     
       Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
     
     
     
   
   
     Grondslag van het geschil 
     
     
       1.1 
       Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
       
     
     
       1.2 
       De minister heeft aan appellant een bestuurlijke boete opgelegd van € 7.500,- en een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 10, negende lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), op grond waarvan het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.  
       
     
     
       1.3 
       De minister heeft het besluit gebaseerd op onderzoek van toezichthouders van Agentschap Telecom, waaruit hem is gebleken dat op 27 augustus 2013 een radio-uitzending in de FM-omroepband is uitgezonden met gebruikmaking van een verrijdbare antenne-installatie op het perceel [adres 1] te [plaats] , met behulp van zendapparatuur die door middel van onder bladeren weggewerkte kabels verbonden was met audioapparatuur die stond opgesteld in een schuur op het naastgelegen perceel [adres 2] , dat de aangetroffen apparatuur eigendom is van de zoon van appellant, dat het perceel [adres 2] eigendom is van appellant en dat appellant niet beschikt over een frequentievergunning.  
       
       
     
   
   
     Uitspraak van de rechtbank 
     
     
       2.		De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft appellant als functioneel dader aangemerkt, omdat hij er genoegzaam mee bekend was dat zijn zoon en diens vrienden regelmatig illegale uitzendingen verzorgden en hij naar aanleiding van de brief van 17 november 2010, waarmee appellant naar aanleiding van een eerdere overtreding is gewaarschuwd dat bij herhaling handhavend zou worden opgetreden, actief toezicht had moeten houden op de activiteiten van de jongeren. Appellant heeft de ontvangst van deze brief erkend.  
       De rechtbank acht de ontkenning door appellant van de ontvangst van een waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 niet geloofwaardig. Mr. F. de Jong, die als voorzitter van de hoorcommissie optrad, heeft ter zitting verklaard dat appellant, nadat hem daar op de hoorzitting expliciet naar was gevraagd, bevestigd heeft deze voorlichtings- en waarschuwingsbrieven te hebben ontvangen. De rechtbank twijfelt niet aan de juistheid van deze verklaring, omdat appellant in zijn schriftelijke zienswijze heeft aangegeven in de loop der jaren meerdere waarschuwingsbrieven te hebben ontvangen en ter zitting niet kon aangeven welke andere brief hij daarmee heeft bedoeld als dat niet de brief van 15 mei 2012 is geweest. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat appellant de ontvangst van de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 aanvankelijk heeft erkend, maar daar op 12 maart 2014 is teruggekomen, net nadat op 10 maart 2014 op rechtspraak.nl (ECLI:NL:ROT:2014:1632) een uitspraak van de rechtbank van 6 maart 2014 was gepubliceerd, waarin is geoordeeld dat geen boete kon worden opgelegd, omdat niet kon worden nagegaan dat de 1805 waarschuwingsbrieven daadwerkelijk op 15 mei 2012 aan betrokkenen waren verzonden. De rechtbank heeft de opgelegde boete en last onder dwangsom in stand gelaten. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
       3.1 
       Appellant ontkent ook in hoger beroep dat hij de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 op of rond die datum heeft ontvangen. Hij heeft in 2007 en daarna ongeveer vijftien brieven ontvangen en daarvan weet hij niet de data en hoe deze brieven allemaal werden genoemd. Appellant stelt dat de benamingen van de brieven verwarrend zijn, omdat die niet overeenkomen met de inhoud ervan. Dit heeft op de hoorzitting voor spraakverwarring gezorgd. Appellant stelt dat hij de ontvangst van de brief heeft ontkend nadat hij naar aanleiding van de publicatie van de rechtbankuitspraak van 6 maart 2014 in zijn administratie is gaan zoeken naar de waarschuwingsbrief, maar deze niet kon vinden. Onder verwijzing naar deze uitspraak stelt appellant dat de overweging in deze uitspraak over het niet bewezen zijn van daadwerkelijke verzending van alle 1805 waarschuwingsbrieven van 15 mei 2012 ook op hem van toepassing is en dat de minister moet bewijzen dat de waarschuwingsbrief hem ter hand is gesteld of met de post aan hem is toegestuurd.  
     
     
       3.2 
       De minister stelt dat appellant diverse malen heeft aangegeven de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 te hebben ontvangen. De minister heeft in het geval van appellant toegezegd dat de boete en last onder dwangsom komen te vervallen, als de ontvangst van de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 niet komt vast te staan. 
       
     
     
       3.3 
       Appellant is teruggekomen van zijn mededeling op de hoorzitting dat hij de waarschuwingsbrief heeft ontvangen, omdat hij die naderhand niet in zijn administratie heeft aangetroffen. Het College ziet hierin echter geen aanleiding om appellant niet te houden aan zijn op de hoorzitting afgelegde verklaring. Hoewel de benaming van de brieven naar het oordeel van het College inderdaad verwarrend is, neemt dit niet weg dat uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat mevrouw Cordes, lid van de hoorcommissie, appellant heeft gewezen op de aan hem verzonden voorlichtings- en waarschuwingsbrieven en dat zij daarbij expliciet de brief van 15 mei 2012 en de inhoud ervan heeft genoemd. Bij appellant kan daarover geen misverstand hebben bestaan, zodat ervan uitgegaan mag worden dat hij bij de hoorzitting de ontvangst van deze brief heeft bevestigd. Het verslag van de hoorzitting is duidelijk genoeg en op zich voldoende om aan te nemen dat appellant de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 heeft ontvangen. Appellant heeft dat vermoeden niet afdoende weerlegd. De uitspraak van de rechtbank is op dit punt juist en voldoende gemotiveerd. De minister is niet gehouden de boete en de last onder dwangsom te laten vervallen. De hoger beroepsgrond slaagt niet. 
       
     
     
       3.4 
       Vergeefs beroept appellant zich op de uitspraak van de rechtbank van 6 maart 2014. Deze uitspraak is niet relevant voor de zaak van appellant, omdat de minister in zijn geval het postregistratiesysteem en de verzendprocedure niet als argumenten heeft gebruikt om de ontvangst van de waarschuwingsbrief door appellant aannemelijk te maken. Ook deze hoger beroepsgrond slaagt niet. 
       
     
     
       4.1 
       Appellant voert verder aan dat de boete te hoog is en gematigd had moeten worden, omdat hij niet actief heeft gehandeld en als perceeleigenaar slechts een passief aandeel heeft gehad in de overtreding. 
       
       
         4.2.1 
         De minister heeft aan appellant een boete opgelegd van € 7.500, -, opgebouwd uit een, vanwege gebruik van gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender verhoogde basisboete van € 5.000,-, verhoogd met een opslag € 2.500, - wegens storing van Radio 4.  
         
       
       
         4.2.2 
         Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw hanteert de minister een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de memo ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ van 17 maart 2013 (Beslisboom). De minister beoogt met het opleggen van boetes voor illegaal FM-gebruik speciale en generale preventie. De boetes zijn zo vastgesteld dat er noemenswaardige preventie vanuit gaat. Substantieel lagere boetes hebben weinig effect, omdat een boete veelal door overtreders wordt ingecalculeerd door een spaarpot aan te leggen en geld in te zamelen om de boete te betalen, waardoor het bedrag per persoon laag is. In de Beslisboom wordt gewezen op de aantasting van de commerciële belangen van de legale omroepzenders door de inbreuk op hun frequentierechten en het mislopen van reclame-inkomsten, de belangen van de luisteraars bij een ongestoorde ontvangst van de legale omroepzenders en het algemeen belang dat wordt gediend met een ongestoorde communicatie van de hulpdiensten (C2000) en het luchtvaartverkeer. Ook het belang van de toezichthouder speelt een rol. Er worden hogere boetes opgelegd als het opsporen van overtredingen bemoeilijkt wordt door het gebruik van constructies als mobiele apparatuur, aanstuurzenders of een gescheiden opstelling, omdat hierdoor de pakkans wordt verkleind en de inzet van dergelijke middelen van een meer professionele aanpak getuigt. De boete wordt ook verhoogd als de toezichthouder wordt belemmerd bij de rechtmatige uitoefening van zijn taak. In de Beslisboom is met de draagkracht van de overtreder rekening gehouden doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakke overtreders. 
         
       
       
         4.2.3 
         Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Bij gebruik van mobiele apparatuur, aanstuurzender of een gescheiden opstelling geldt, omdat daardoor de opsporing bemoeilijkt wordt, een verhoogde basisboete van € 5.000,-. Bij de basisboetes is rekening gehouden met een geografische bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak. 
         
       
       
         4.2.4 
         De minister wijst op de effecten van het jarenlange toezicht dat is uitgeoefend op illegale uitzendingen, zoals steeds professionelere overtreders, hogere masten, groter zendvermogen, gebruik van een gescheiden opstelling, verplaatsen van de antenne-opstelling en agressie en geweld tegenover inspecteurs. De minister stelt dat het direct opleggen van de uit de Beslisboom voortvloeiende boetes, zonder eerst te waarschuwen, het gewenste effect heeft op een lastig te beïnvloeden groep potentiële overtreders en dat het aantal illegale uitzendingen sedertdien is afgenomen. 
         
       
     
     
       4.3 
       Naar het oordeel van het College is er geen sprake van een situatie dat appellant geheel geen verwijt treft voor de overtreding, in welk geval op grond van artikel 5:41 Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden.  
       
       
         4.4.1 
         Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 
         
       
       
         4.4.2 
         Volgens de eigen vaste gedragslijn van de minister geldt voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Het College is van oordeel dat van deze basisboete in het algemeen en blijkbaar ook naar de eigen inzichten van de minister een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat naar een functionele dader in de ten opzichte van de etherpiraten beperkte rol als die van appellant. In het geval van appellant is geprobeerd het uitzenden te verhullen, waarmee geprobeerd is de pakkans te verkleinen, zodat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet wegens het onttrekken aan het toezicht. Het opleggen van een hogere boete van € 5.000,- is zodoende passend en geboden. De verdere verhoging van de boete betreft een factor die appellant als functioneel dader niet kan worden toegerekend en kan derhalve niet in stand blijven. Het College zal zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 5.000,-. 
         
         
           5.	Het hoger beroep slaagt voor zover het de hoogte van de boete betreft.  
         
         
       
     
     
       6.1 
       Het College veroordeelt de minister in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) als volgt vast. 
       
     
     
       6.2 
       Appellant heeft verzocht om vergoeding reiskosten: € 80,- aan gemaakte brandstofkosten voor het bijwonen van de zitting op 19 juni 2015 en € 240,- aan door appellant en zijn gemachtigde gemaakte kosten van het bijwonen van de zitting van 9 november 2015.  
       
     
     
       6.3 
       Op grond van artikel 1, aanhef en onder c en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit worden reiskosten van een partij vergoed op basis van de kosten van het openbaar vervoer. Naar vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1441) worden ook de door de gemachtigde van appellant gemaakte reiskosten voor het bijwonen van de zittingen vergoed, nu zij de rechtsbijstand niet beroepsmatig verleent. Er zijn geen redenen aanwezig om de geclaimde reiskosten op basis van de gemaakte brandstofkosten toe te kennen, aangezien niet is gebleken dat appellant en zijn gemachtigde onvoldoende mogelijkheid hebben gehad om met het openbaar vervoer te reizen. Op basis van de kosten van openbaar vervoer komen voor vergoeding in aanmerking de gemaakte reiskosten voor het bijwonen van de zittingen van 19 juni 2015 en 9 november 2015 door appellant van € 109,52 (4 x € 27,38 enkele reis) en door zijn gemachtigde van € 102,80 (4 x € 25,70). In totaal wordt € 212,32 aan reiskosten vergoed.  
       
     
     
       6.4 
       Daarnaast heeft appellant verzocht om vergoeding van verletkosten in verband met het bijwonen van de zitting van 9 november 2015. 
       
     
     
       6.5 
       Op grond van artikel 1, aanhef en onder d en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit worden verletkosten van een partij of een belanghebbende vergoed overeenkomstig een tarief dat, afhankelijk van de omstandigheden, tussen € 7 en € 81,- per uur bedraagt. Appellant heeft verzocht om vergoeding van verletkosten van € 300,-, wegens het gedurende acht uur niet kunnen verrichten van zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer. Naar het oordeel van het College is het door appellant geclaimde aantal uren aan verletkosten reëel, maar omdat appellant geen stukken heeft overgelegd ter onderbouwing van de gemaakte kosten, wordt volstaan met de minimale forfaitaire uurvergoeding. Voor vergoeding van verletkosten komt daarom in aanmerking € 56,- (8 x € 7,-).  
       
     
     
       6.6 
       De totale voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 268,32.  
       
       
         7.	Tevens dient het griffierecht in beroep (€ 165,-) en in hoger beroep (€ 248,-) aan appellant te worden vergoed. 
       
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College:  
     
     - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de boete;  
     - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover het betreft de hoogte van de boete; 
     - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit; 
     - herroept het primaire besluit voor zover daarin aan appellant een boete van € 7.500,- is opgelegd; 
     - bepaalt de boete op € 5.000,-; 
     - veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 268,32; 
     - draagt de minister op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 413,- aan appellant te vergoeden. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2016 . 
     
     
     
       w.g. R.C. Stam						w.g. M.B. van Zantvoort