ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:179

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:179 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-01-2017 / 200.206.138_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-01-20

Zaaknummer: 200.206.138_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:179

---

spoedappel

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.206.138/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 januari 2017 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] , h.o.d.n. Hotel [hotelnaam] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       advocaat: mr. D.N. Lavain te Beek, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Bavaria N.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 december 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven gewezen tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – Bavaria – als eiseres. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5350581/16-9810) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering met grieven en producties; 
       
       
         de akte overlegging producties door [appellant] ; 
       
       
         de antwoordmemorie in het incident tevens houdende memorie van antwoord in de hoofdzaak. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       Tussen partijen bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot de horecabedrijfsruimte bestaande uit café met woning, erf en tuin, aan [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is ingegaan per 1 juli 2000. De overeengekomen huurprijs bedraagt thans € 2.283,29 inclusief btw per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij het kort gedingvonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter op vordering van Bavaria [appellant] veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan Bavaria van: 
       - een bedrag van € 4.566,58 terzake achterstallige huurtermijnen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 13.644,18 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       - een bedrag van € 2.283,29 per maand voor iedere maandhuur die, te rekenen vanaf 1 oktober 2016, op de dag van de ontruiming zal zijn ingetreden, vermeerderd met de wettelijk rente. 
       
        [appellant] is ten slotte in de proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep. In het onderhavige incident vordert [appellant] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. 
       
     
     
       3.4. 
       Bij de beoordeling van de incidentele vordering stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. 
       
     
     
       3.5. 
       Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Ook het feit dat er thans geen huurachterstand meer zou zijn dan wel dat er ten tijde van de uitspraak van de voorzieningenrechter slechts één maand huurachterstand was, maakt niet dat het vonnis van de voorzieningenrechter op een feitelijke of juridische misslag zou berusten. Immers, een vordering tot ontruiming kan ook worden toegewezen vanwege eerdere herhaalde te late betalingen van de huurpenningen door een huurder.  
         Ook de stelling van [appellant] dat sprake is van een juridische misslag omdat de voorzieningenrechter niet artikel 20 van de huurovereenkomst in aanmerking heeft genomen, kan hem niet baten. [appellant] heeft immers in eerste aanleg hier geen beroep op gedaan ten gevolge waarvan de voorzieningenrechter ook niet gehouden was om dit artikel bij zijn beoordeling te betrekken. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [appellant] inkomsten misloopt indien Bavaria als eigenaar/verhuurder de horecabedrijfsruimte verkoopt. 
         Wat er verder ook zij van de juistheid van de stellingen van [appellant] , op basis van wat hij heeft aangedragen, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Wat betreft de afweging van belangen van partijen is het uitgangspunt dat wordt vermoed dat Bavaria het vereiste belang heeft bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van Bavaria bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten.  
       
     
     
       3.8. 
       Tegenover dit belang voert [appellant] aan dat tenuitvoerlegging van het vonnis tot een onomkeerbare situatie leidt en voor hem een noodtoestand tot gevolg zou hebben, aangezien hij geen andere woonruimte tot zijn beschikking heeft, zijn inkomstenbron komt te vervallen, hij enorme pensioenschade lijdt en hij geen mogelijkheid heeft om de exploitatie van de onderneming door te verkopen waardoor hij eveneens schade lijdt. Bij ontruiming zouden hij en zijn echtgenote op straat komen te staan. 
       
     
     
       3.9. 
       
         De vraag die thans beantwoord dient te worden, is of [appellant] nieuwe omstandigheden aanvoert die na afweging van de belangen kunnen meebrengen dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep is beslist, alsnog dient te prevaleren boven het belang van Bavaria om niet langer te hoeven wachten op hetgeen haar, althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg, toekomt.  
         Deze vraag dient naar het oordeel van het hof ontkennend te worden beantwoord. Dat [appellant] door de ontruiming van het gehuurde op straat komt te staan is, door Bavaria gemotiveerd betwist. Bavaria stelt dat [appellant] in strijd met artikel 21 Rv heeft aangegeven dat hij in het gehuurde woont, terwijl volgens Bavaria [appellant] op een ander adres woonachtig is. Nu [appellant] hier nog niet op gereageerd heeft kan het hof deze stelling thans niet in de beoordeling betrekken. Afgezien daarvan is het hof van oordeel dat het op straat komen te staan een aan ontruiming inherente omstandigheid is die al bij de belangenafweging door de voorzieningenrechter is betrokken en die dus niet kan worden aangemerkt als een omstandigheid die zich heeft voorgedaan nadat de zaak in staat van wijzen is gekomen. Voor een nieuwe afweging van belangen is gelet op het voorgaande dan ook geen plaats. 
         De overige door [appellant] aangevoerde omstandigheid leidt naar het oordeel van het hof niet tot een belangenafweging waarbij het belang van [appellant] dient te prevaleren. [appellant] stelt weliswaar dat hij de caféfunctie weer volledig gaat exploiteren maar hij heeft dit niet voldoende onderbouwd. Het hof heeft hierbij de producties die [appellant] bij akte heeft overgelegd mede in aanmerking genomen. 
         Gelet op een en ander, in het licht van de omstandigheden van het geval zoals die volgen uit het vonnis van 5 december 2016 (en met name dat [appellant] structureel de huurpenningen te laat betaalt, terwijl Bavaria wel het huurgenot heeft verschaft), kan niet worden aangenomen dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van Bavaria bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de ontruiming genoemd in dat vonnis.  
       
       
     
     
       3.10. 
       Het hof acht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dus geen gronden aanwezig om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. De incidentele vordering van [appellant] tot schorsing van de door de voorzieningenrechter verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad dient dan ook te worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       De zaak wordt naar de rol verwezen voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de incidentele vordering af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van Bavaria tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2017 voor beraad partijen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer