ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:823

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:823 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-02-2017 / 200.172.564_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-02-28

Zaaknummer: 200.172.564_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:823

---

burenrecht;  overhangende takken; artikel 5:44 BW;  erfdienstbaarheid die verplicht om overhangende takken te dulden; positie van de niet-eigenaar in het kader van artikel 5:44 BW; voorwaarden voor een geslaagd beroep op het wegsnijrecht; relevantie van de periode waarin mag worden gesnoeid; misbruik van bevoegdheid; aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor (eventueel) tekortschieten van de hovenier; aard en omvang van de schadevergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.172.564/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 februari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. R.A.A. Maat te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. R. Wouters te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 mei 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/290887/ HA ZA 14-858) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven, houdende wijziging van eis, met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met productie; 
       
       
         de akte overlegging producties van [appellante] van 19 januari 2016; 
       
       
         de pleitnota in het kader van het schriftelijk pleidooi van [appellante] van 
       
     
     19 januari 2016; 
     - de pleitnota in het kader van het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde] van 19 januari 2016. 
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       In  r.o. 2.1. en volgende van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
       a. a)	Partijen zijn buren van elkaar en wonen op belendende percelen te [woonplaats] . b)	[appellante] woont op het adres [straatnaam 1] [huisnummer 1] , op de hoek van de [straatnaam 1] en de [straatnaam 2] . De kadastrale aanduiding van het perceel van [appellante] is: Gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] (hierna: perceel [perceel 1] ). 
       
         Perceel [perceel 1] behoort toe aan [appellante] , sinds 1973 in mede-eigendom en sinds 1986 in volle eigendom. c)	[geïntimeerde] woont op het adres [straatnaam 2][huisnummer 2] . De kadastrale aanduiding van het desbetreffende perceel is: Gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] (hierna: perceel [perceel 2] ).  
         Perceel [perceel 2] behoort toe aan de heer [zoon geïntimeerde] , zoon van [geïntimeerde] (hierna: [zoon geïntimeerde] ).  
       
       d)	In de tuin van [appellante] staan sinds circa 1973 twee bomen (prunussen, hierna: de bomen) binnen een afstand van twee meter van de erfafscheiding. 
       e)	In het voorjaar van 2013 heeft [geïntimeerde] in overleg en samenwerking met [appellante] met betrekking tot de bomen een gebroken tak verwijderd en een tak afgezaagd, omdat deze over de kas in de tuin van [geïntimeerde] hingen. f)	Op 24 juli 2014 heeft een hovenier in opdracht van [geïntimeerde] snoeiwerkzaamheden uitgevoerd aan de bomen. De hovenier is daarmee op aandringen van [appellante] gestopt. 
       g)	Bij brieven van 24 juli 2014 aan [geïntimeerde] en aan de door [geïntimeerde] in geschakelde hovenier heeft [appellante] (bij monde van haar echtgenoot) haar bezwaren tegen de snoeiwerkzaamheden uiteengezet en heeft zij jegens de hovenier aanspraak gemaakt op betaling van een schadevergoeding.  h)	Bij brief van 10 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd om vóór 12 september 2014 de bomen te snoeien en vermeld dat hij dit op kosten van [appellante] zou laten doen als [appellante] er niet uiterlijk op genoemde datum toe zou overgaan. Bij brief van 4 september 2014 aan [appellante] heeft [geïntimeerde] dit laatste standpunt herhaald.  i)	Bij brieven van 12 augustus 2014 en 6 september 2014 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat zij niet instemt met het snoeien van de bomen door [geïntimeerde] en/of derden. j)	Op 15 september 2014 heeft een hovenier in opdracht van [geïntimeerde] opnieuw snoeiwerkzaamheden uitgevoerd aan de twee bomen. k)	Bij brief van 19 september 2014 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade aan de bomen. l)	Bij brief van 10 oktober 2014 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerde] medegedeeld dat de bomen moeten worden vervangen en [geïntimeerde] verzocht om de kosten van de vervanging (op dat moment door [appellante] bepaald op € 17.500,-) te betalen. 
       
       
         
           De eerste aanleg 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
           1)	te verklaren voor recht dat ten behoeve van het perceel van [appellante] (perceel [perceel 1] ) een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het handhaven van de twee prunussen binnen een afstand van twee meter van de erfafscheiding met perceel [perceel 2] ; 2)	[geïntimeerde] te veroordelen te bevorderen dat er een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [perceel 2] (lijdend erf) wordt gevestigd ten gunste van perceel [perceel 1] (heersend erf), dit tot het mogen plaatsen en handhaven van twee bomen op het heersend erf binnen twee meter van de erfafscheiding tussen beide percelen, ter vervanging van de prunussen, dit ten overstaan van mr. R.C. van Dongen te [woonplaats] en op straffe van een dwangsom van € 50.000,- bij niet voldoening aan deze veroordeling binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis; 3)	[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 18.450,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening; 4)	[geïntimeerde] te verbieden nog te snoeien in de bomen, bosschages en planten die toebehoren aan [appellante] , dit op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per keer dat [geïntimeerde] dit verbod overtreedt; 5)	[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         In het tussenvonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank een comparitie na antwoord gelast, die is gehouden op 16 maart 2015. 
         
       
       
         3.2.3. 
         Bij eindvonnis van 6 mei 2015 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ten behoeve van het perceel van [appellante] (perceel [perceel 1] ) een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het handhaven van de twee bestaande prunussen binnen de afstand van twee meter van de erfafscheiding met perceel [perceel 2] . De rechtbank heeft het door [appellante] meer of anders gevorderde afgewezen en heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 
         
         
           
             De grieven en de omvang van het hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
          [appellante] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van haar vordering zoals gewijzigd bij memorie van grieven, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
         
       
       
         3.3.2. 
         De wijziging van eis heeft uitsluitend betrekking op vordering onder 3), zoals weergegeven in r.o. 3.2.1. [appellante] vordert in zoverre thans: 3)	[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 20.228,70, althans € 12.260,20, althans € 4.291,70, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vaststellen, het toe te wijzen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf [naar het hof begrijpt] de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag van de algehele voldoening.  Voor het overige handhaaft [appellante] haar vordering zoals vervat in de dagvaarding in eerste aanleg. 
         
       
       
         3.3.3. 
         Het hof wijst erop dat [appellante] vordering onder 1) door de rechtbank is toegewezen. [geïntimeerde] heeft deze beslissing niet aangevochten, door zijnerzijds hoger beroep in te stellen. Dit betekent dat het hof het bestaan van de erfdienstbaarheid tot het handhaven van de twee bomen binnen een afstand van twee meter van de erfafscheiding met perceel [perceel 2] tot uitgangspunt dient te nemen. 
         
       
       
         3.3.4. 
         Met de grieven I en II maakt [appellante] bezwaar tegen beslissingen van de rechtbank  met betrekking tot de omstandigheid dat niet [geïntimeerde] , maar [zoon geïntimeerde] eigenaar is van perceel [perceel 2] . De grieven III-VII hebben betrekking op oordelen van de rechtbank in verband met aard en omvang van de schade aan de bomen als gevolg van het snoeien door [geïntimeerde] , welke beslissingen hebben geleid tot het afwijzen van de vordering onder 3). De grieven VIII en IX houden verband met de bestaande dan wel op grond van de vordering onder 2) nieuw te vestigen erfdienstbaarheid. Met grief X komt [appellante] op tegen de afwijzing van het gevorderde onder 4). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
         
       
       
         3.3.5. 
         Het hof stelt in verband daarmee voorop dat tussen partij vaststaat dat in de zomer van 2014, zowel in juli als in september, sprake is geweest van overhangende beplanting, in die zin dat takken (met bladeren) van de bomen van [appellante] waren gegroeid tot boven het bij [geïntimeerde] in gebruik zijnde perceel [perceel 2] . Verder staat vast dat de bomen in juli en september 2014 zijn gesnoeid door toedoen van [geïntimeerde] . 
         
         
           
             De erfdienstbaarheid in verband met de overhangende takken 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         De stellingen van [appellante] komen erop neer dat [geïntimeerde] de bomen op onrechtmatige wijze heeft gesnoeid, zich daarbij ten onrechte beroepend op het recht om overhangende beplanting weg te snijden ex artikel 5:44 BW. Volgens [appellante] komt [geïntimeerde] geen beroep toe op deze bepaling, onder meer omdat de erfdienstbaarheid (als vermeld in r.o. 3.3.3.) ook omvat het recht om beplanting te laten overhangen boven het perceel van [geïntimeerde] , zodat [geïntimeerde] het overhangen van takken van de bomen boven het door hem gebruikte perceel diende te dulden en hem geen beroep toekwam op het bepaalde in artikel 5:44 BW.   stelt hier in hoger beroep tegenover dat weliswaar sprake is van een erfdienstbaarheid tot het hebben van bomen in strijd met het bepaalde in artikel 5:42 BW, maar dat die erfdienstbaarheid niet mede inhoudt de verplichting tot het dulden van overhangende beplanting boven perceel [perceel 2] . 
       
       
         3.4.2. 
         Het beroep van [appellante]  op het bestaan van de erfdienstbaarheid, die maakt dat [geïntimeerde] overhangende takken moet dulden en geen gebruik kan maken van de bevoegdheid die artikel 5:44 BW hem in principe geeft, is een zelfstandig verweer. Dat betekent dat de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake rusten op [appellante] . 
       
       
         3.4.3. 
         Het hof stelt voorop dat de erfdienstbaarheid waarop [appellante] zich beroept niet automatisch is inbegrepen in de door [geïntimeerde] erkende erfdienstbaarheid in verband met  artikel 5:42 BW. De verplichting om bomen binnen de in die bepaling bedoelde afstand van de erfgrens te dulden brengt niet, als vanzelfsprekend, de verplichting mee om ook overhangende takken van deze bomen te dulden. Het bestaan van een erfdienstbaarheid in verband met de overhangende beplanting zal daarom afzonderlijk moeten worden vastgesteld. 
         
       
       
         3.4.4. 
         Uit de stellingen van [appellante] volgt dat ook deze erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan door de verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 jo. 3:306 en 3:314 BW. Het beroep op artikel 3:105 BW slaagt als komt vast te staan dat [appellante]  bezitter  was van de erfdienstbaarheid met de door haar gestelde inhoud op het moment dat de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid. De verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop [appellante] als niet-rechthebbende bezitter is geworden van de erfdienstbaarheid, of de onmiddellijke opheffing kon worden gevorderd van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt. Dit betekent dat de erfdienstbaarheid ook kan zijn ontstaan als [appellante] niet gedurende de volledige verjaringstermijn van twintig jaren bezitter van de erfdienstbaarheid is geweest. Vereist is dat in ieder geval op het moment van de  voltooiing  van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is geweest van het bezit van de erfdienstbaarheid. Of dit laatste het geval is, moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). 
         
       
       
         3.4.5. 
         In de toelichting op grief IX stelt [appellante] dat vaststaat dat gedurende méér dan twintig jaren sprake is geweest van overhangende beplanting. [geïntimeerde] betwist dat dit het geval is geweest. Het hof laat in het midden wie op dit punt het gelijk aan zijn of haar zijde heeft. Uitgaande van de juistheid van de stelling van [appellante] volgt daaruit niet zonder meer dat laatstgenoemde ten minste twintig jaren bezitter is geweest van een erfdienstbaarheid, inhoudende de  verplichting  voor de eigenaar van perceel [perceel 2] om overhangende takken van de bomen blijvend te dulden. Evenmin volgt daaruit dat [appellante] ten minste op het moment van de (veronderstelde) voltooiing van de verjaringstermijn bezitter was van deze erfdienstbaarheid. Het enkele feit dat sprake is (geweest) van overhangende takken is daartoe onvoldoende. De eigenaar van perceel [perceel 2] hoefde daaruit niet af te leiden dat [appellante] van mening was dat haar het  recht  toekwam, uit hoofde van een erfdienstbaarheid, om takken blijvend te laten overhangen, met als gevolg dat de eigenaar van perceel [perceel 2] (thans: [geïntimeerde] ) zich niet op het bepaalde in artikel 5:44 BW zou kunnen beroepen. [appellante] heeft geen andere uiterlijke feiten gesteld die in dit verband relevant zijn. Evenmin heeft [appellante] op dit punt een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Reeds omdat niet kan worden vastgesteld dat [appellante] op enig moment bezitter is geweest van de erfdienstbaarheid zoals door haar gesteld, kan deze erfdienstbaarheid niet zijn ontstaan door de verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 jo. 3:306 en 3:314 BW. 
         
         
           
             De positie van [geïntimeerde] als buurman/niet-eigenaar 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         Het voorgaande betekent dat de rechtsverhouding tussen de eigenaren van de percelen [perceel 1] en [perceel 2] in 2014 mede werd beheerst door het bepaalde in artikel 5:44 BW. 
       
       
         3.5.2. 
         De vraag die vervolgens aan de orde dient te komen is of ook aan [geïntimeerde] - als niet-eigenaar van perceel [perceel 2] - een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 5:44 BW. Hetgeen in verband met deze kwestie is voorgevallen in eerste aanleg is niet van doorslaggevend belang, nu het hoger beroep partijen, en dus ook [geïntimeerde] , de gelegenheid biedt om stellingen aan te vullen en (vermeende) misslagen te herstellen. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Volgens [geïntimeerde] komt hem als permanent gebruiker van de woning met tuin aan de [straatnaam 2][huisnummer 2] een beroep toe op het bepaalde in artikel 5:44 BW, des te meer omdat hij met betrekking tot het snoeien van de bomen steeds is opgetreden in overeenstemming met de eigenaar, [zoon geïntimeerde] [geïntimeerde] heeft in dit verband in hoger beroep een schriftelijke verklaring van [zoon geïntimeerde] overgelegd, die luidt als volgt:  ‘Sinds eind 2003 wonen mijn ouders (…) in de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 2] te [woonplaats] , welke mijn eigendom is. Het handelen van mijn ouders m.b.t. de woning, tuin en aanverwante zaken wordt waar nodig met mij overlegd en heeft mijn toestemming. Dit is ook geschied inzake de over de erfgrens heen hangende beplanting van appellante. (…)’  [appellante] betwist dat [geïntimeerde] zich op artikel 5:44 BW kan beroepen, omdat hij niet de eigenaar is van perceel [perceel 2] en [zoon geïntimeerde] niet op de voorgeschreven wijze heeft meegewerkt aan c.q. heeft ingestemd met het optreden van [geïntimeerde] . 
         
       
       
         3.5.4. 
         Het hof overweegt dat uit de overgelegde verklaring volgt dat [zoon geïntimeerde] zijn ouders toestaat om in de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 2] te wonen en dat deze situatie sinds 2003 bestaat. [appellante] heeft niets gesteld dat hieraan afdoet. Tussen partijen staat verder vast dat [zoon geïntimeerde] elders woont, waaruit volgt dat uitsluitend [geïntimeerde] en zijn echtgenote wonen aan de [straatnaam 2][huisnummer 2] . Gelet hierop en gelet op de aard en de inhoud van de rechten die worden geregeld in artikel 5:44 BW, die neerkomen op het - onder voorwaarden - mogen optreden tegen een beperkte, maar niet-gerechtvaardigde aantasting van het feitelijke genot van de tuin op perceel [perceel 2] , moet worden aangenomen dat de bepaling van overeenkomstige toepassing is op de verhouding tussen [geïntimeerde] als buurman/niet-eigenaar en [appellante] . 
         
       
       
         3.5.5. 
         Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] in 2014 de bevoegdheid had om  zelf  jegens [appellante] de uit artikel 5:44 BW voortvloeiende rechten geldend te maken. De medewerking of toestemming van [zoon geïntimeerde] was daarvoor niet vereist. Al hetgeen partijen hebben gesteld over de (al dan niet c.q. al dan niet tijdige) betrokkenheid van [zoon geïntimeerde] bij het optreden van [geïntimeerde] kan in zoverre in het midden blijven. Voor zover aan de betrokkenheid van [zoon geïntimeerde] al belang zou toekomen, is het hof van oordeel dat reeds uit de gang van zaken zoals door [appellante] gesteld afdoende blijkt dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in nauw overleg met [zoon geïntimeerde] en dat [zoon geïntimeerde] voldoende heeft doen blijken dat hij het eens was met [geïntimeerde] ’ optreden. 
         
         
           
             Het beroep op artikel 5:44 BW 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         
           Gelet op het voorgaande is uitgangspunt dat [geïntimeerde] in 2014 het recht toekwam om de overhangende delen van de bomen weg te snijden, op voorwaarde dat [appellante] , na een aanmaning daartoe, de takken niet zelf had verwijderd. 
           De aanmaning wordt vereist, omdat het wegsnijden van overhangende beplanting kennis en zorg vereist, zodat de eigenaar eerst in staat moet worden gesteld om de vereiste werkzaamheden zelf te (laten) verrichten. Door de aanmaning wordt de eigenaar ook in staat gesteld om niet alleen het overhangende deel van de beplanting te verwijderen, maar om die verwijdering, desgewenst, te combineren met de verantwoorde snoei van de boom als geheel. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Een geslaagd beroep op artikel 5:44 BW neemt de onrechtmatigheid van de aantasting van andermans eigendom weg. Het houdt aldus het beroep op een rechtvaardigingsgrond in. Op [geïntimeerde] rusten daarom de stelplicht en, bij voldoende betwisting door [appellante] , de bewijslast ten aanzien van de in artikel 5:44 lid 1 BW genoemde vereisten. Nu tussen partijen vast staat dat sprake is geweest van overhangende beplanting, gaat het met name om de eisen (1) dat [appellante] is aangemaand om de overhangende beplanting te verwijderen, (2) dat [appellante] daarbij een redelijke termijn is gesteld, en (3) dat [appellante] aan de aanmaning geen gevolg heeft gegeven. 
       
       
         3.6.3. 
         Tussen partijen staat vast dat aan de snoeiwerkzaamheden in  september 2014  een aanmaning in de zin van artikel 5:44 BW is voorafgegaan en dat [appellante] aan deze aanmaning geen gevolg heeft gegeven. Tussen partijen staat tevens vast dat aan de snoeiwerkzaamheden in  juli 2014  géén aanmaning is voorafgegaan. Het hof zal hieraan geen rechtsgevolgen verbinden. Hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld, onder meer in verband met (mogelijk) in 2013 tussen [geïntimeerde] en de echtgenoot van [appellante] gemaakte afspraken die een aanmaning overbodig maakten, blijft daarom ook buiten beschouwing. [appellante] vordering heeft namelijk betrekking op de totale schade als gevolg van het snoeien in 2014. Niet gebleken is dat in dit verband speciaal belang toekomt aan de omstandigheid of in juli of in september 2014 is gesnoeid. [appellante] stelt zich op het standpunt dat prunussen uiterlijk in de maand juni van enig jaar moeten worden gesnoeid. Zowel in juli als in september 2014 kon [geïntimeerde] daarom niet van haar verlangen dat zij de bomen zou (laten) snoeien, aldus [appellante] . In juli 2014 was dat volgens [appellante] des te meer het geval, omdat het toen veel te warm was (namelijk 27 graden Celsius). Het hof gaat er daarom van uit dat [appellante] aan een aanmaning in juli 2014 geen gevolg zou hebben gegeven. Een en ander betekent dat het hof tot uitgangspunt neemt dat aan de voorwaarden onder (1) en (3) is voldaan.  
         
       
       
         3.6.4. 
         
           In verband met de voorwaarde onder (2) komt in de onderhavige zaak speciaal belang toe aan de vraag wat het juiste moment is om de bomen te snoeien. Als [appellante] zich terecht op het standpunt stelt dat het niet verantwoord was om de bomen te snoeien in juli en/of september 2014, kon [geïntimeerde] niet verlangen dat [appellante] daartoe op dat moment zou overgaan en komt hem vervolgens ook geen beroep toe op de rechtvaardigingsgrond in artikel 5:44 BW. 
           
            [geïntimeerde] voert aan dat de snoeiwerkzaamheden zowel in juli als in september 2014 zijn verricht door een deskundige hovenier, die er zich ervan heeft vergewist dat snoeien toen verantwoord was. Prunussen mogen volgens [geïntimeerde] tot half september worden gesnoeid.  [geïntimeerde] beroept zich hier op informatie van de hovenier die het snoeiwerk heeft verricht. [appellante] had dus voldoende tijd om aan de aanmaning van 10 augustus 2014 gevolg te geven, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat de buitentemperatuur op het moment van snoeien in juli 2014 27 graden Celsius was.  
         
         
       
       
         3.6.5. 
         Uit de door partijen in het geding gebrachte producties blijkt dat [geïntimeerde] al in de loop van 2013 op de hoogte was van de opvatting van [appellante] dat de bomen, gelet op het behoud van hun conditie, op een specifiek moment moesten worden gesnoeid. Dat blijkt met name uit de brief van 10 augustus 2014 van [geïntimeerde] aan [appellante] , waarin [geïntimeerde] schijft:  ‘Verdere snoei werkzaamheden van de overhangende takken moesten volgens de heer [echtgenoot appellante]  [de echtgenoot van [appellante] , hof]  in het najaar van 2013 door zijn eigen hovenier uitgevoerd worden, daar dat volgens hem een beter tijdstip voor de bomen zou zijn.’  In de brieven van 24 juli 2014 aan [geïntimeerde] en aan de door [geïntimeerde] ingeschakelde hovenier heeft [appellante] vervolgens geschreven dat  ‘het uitgesloten (is) dat deze bomen in de zomer gesnoeid worden, omdat “gommen” kan ontstaan met alle gevolgen van dien’ . Gelet hierop kan [geïntimeerde] niet volstaan met een verwijzing naar de deskundigheid van de door hem ingeschakelde hovenier en zijn vertrouwen daarop en zal, wil [geïntimeerde] ’ beroep op artikel 5:44 BW slagen, moeten komen vast te staan dat het inderdaad verantwoord was om de bomen in juli en september 2014 te (laten) snoeien. Mocht komen vast te staan dat deze snoei niet verantwoord was, dan komen de gevolgen daarvan voor risico van [geïntimeerde] .      
         
       
       
         3.6.6. 
         Het voorgaande betekent dat nadere bewijslevering aan de orde is (waarbij, zoals eerder overwogen, de bewijslast rust op [geïntimeerde] ). Het hof acht daartoe een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens om aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: 
         
           
             Wat is de met het oog op hun conditie de enige of meest geschikte periode in het jaar om bomen als de onderhavige (naar [appellante] stelt: Prunus Cerasifera Nigra) te snoeien? Bestaat bezwaar tegen het snoeien van de bomen in de maanden juli en/of september en zo ja, waarom? Is in dit verband de buitentemperatuur van belang? Bestaat bezwaar tegen het snoeien van de bomen bij een buitentemperatuur van 27 graden Celsius en zo ja, waarom? 
           
           
             
              [geïntimeerde] heeft de bomen doen snoeien in juli 2014 - bij een buitentemperatuur van 27 graden Celsius - en in september 2014. Indien deze tijdstippen van het jaar dan wel de weersomstandigheden niet of minder geschikt waren: heeft dit snoeien geleid tot nadelige gevolgen voor de conditie van de bomen, en zo ja, welke? Gelieve bij het beantwoorden van deze vraag tevens aan te geven of en zo ja, in welke mate deze nadelige gevolgen zouden zijn vermeden als de bomen uitsluitend op het juiste moment zouden zijn gesnoeid. 
           
         
         Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
         
       
       
         3.6.7. 
         
           Een tweede kwestie die partijen verdeeld houdt is, of de hovenier die in opdracht van [geïntimeerde] werkte uitsluitend de overhangende delen van de bomen heeft weggesneden, of méér dan dat. Uitgangspunt in dit verband is dat het bepaalde in artikel 5:44 BW [geïntimeerde] in 2014 niet het recht gaf om iets anders of méér te verwijderen dan het overhangende deel van de bomen. Is dat niettemin gebeurd, dan faalt [geïntimeerde] ’ beroep op de rechtvaardigingsgrond in artikel 5:44 BW in zoverre. [geïntimeerde] mocht (het hierna te behandelen beroep op misbruik van bevoegdheid daargelaten) wel  alle  overhangende beplanting verwijderen, ook als dat, omdat de bomen erg dicht op de grens staan, zou betekenen dat tot op de stam(men) zou worden teruggesnoeid. Volgens [geïntimeerde] zijn zowel in juli als in september 2014 uitsluitend overhangende takken verwijderd. [geïntimeerde] wijst erop dat tijdens de comparitie na antwoord zijdens [appellante] is gesteld dat het vanuit de tuin van [appellante] moeilijk is waar te nemen hoe huidige situatie is, vergeleken met de oude situatie. Volgens [geïntimeerde] is dit juist: er is enkel aan zijn kant gesnoeid, niet aan de kant van [appellante] . De snoeibeurten hebben niet geleid tot het verwijderen van een groot deel van de kroon van de desbetreffende bomen. Op enkele in het geding gebrachte foto’s (o.m. toegevoegd aan het proces-verbaal van de cna) is goed te zien dat zelfs ná de snoeibeurt in september 2014 nog sprake was van overhangende takken. Had [geïntimeerde] méér dan alleen overhangende beplanting mogen verwijderen, dan zou zijn hovenier wellicht anders te werk zijn gegaan, Deze heeft zich echter, conform de wet, beperkt tot het wegsnijden van de overhangende takken. Na 2014 heeft [appellante] in haar tuin, in de nabijheid van de bomen, een prieel geplaatst. Niet uitgesloten kan worden dat [appellante] in verband daarmee zelf aan de bomen heeft gesnoeid, aldus [geïntimeerde] . [appellante] betwist het door [geïntimeerde] gestelde. Volgens haar zijn reeds in juli 2014 méér dan alleen overhangende delen van de bomen verwijderd. De hovenier van [geïntimeerde] heeft op dat moment van één boom enkele forse takken verwijderd tot ver voorbij de erfafscheiding, zelfs tot aan de stam. Daardoor is al meteen een groot deel van de kroon van deze boom verloren gegaan. In september 2014 is volgens [appellante] nog ingrijpender gesnoeid, ook aan de tweede boom. Ook toen zijn grote takken verwijderd, opnieuw tot vér over de erfafscheiding. Alle snoeiwerk dat tot schade aan de bomen heeft geleid, is verricht door (de hovenier van) [geïntimeerde] . In verband met het prieel heeft [appellante] zelf geen takken weggezaagd. 
           
            [appellante] doet in dit verband een beroep op de inhoud van een boom-technisch advies met betrekking tot de schade aan de bomen, dat in juni 2015 in haar opdracht is verstrekt door ing. [deskundige] (hierna: [deskundige] ), die volgens [appellante] bomenexpert is en lid van de Nederlandse Vereniging van Taxateurs van Bomen (NVTB). Het advies bevat de volgende bevinding van [deskundige] :  ‘Alle takken boven zijn erf  [het erf van [geïntimeerde] , hof]  zijn verwijderd en er zijn takken tot (ver) over de erfafscheiding, zelfs tot aan de stam afgezaagd, zonder dat daarvoor een reden kon worden gevonden’ . Minder duidelijk is overigens de vaststelling van [deskundige] dat de bomen  ‘in opdracht van [geïntimeerde] in 2014 eenzijdig  [zijn]  teruggesnoeid tot aan de stam en tot ongeveer boven de erfgrens’ . 
         
         
       
       
         3.6.8. 
         Gelet op het voorgaande is andermaal nadere bewijslevering aan de orde (waarbij de bewijslast opnieuw rust op [geïntimeerde] ). Het hof is voornemens om aan de te benoemen deskundige(n) aanvullend de volgende vragen voor te leggen: 
         3. Welke delen van de bomen van [appellante] zijn weggesnoeid tijdens de snoeibeurten in juli en september 2014 (alleen het eindresultaat is van belang; het is niet nodig om onderscheid te maken tussen de snoeibeurten in juli en in september 2014)? Betreft het hier uitsluitend boven de tuin van [geïntimeerde] hangende delen van de bomen, of zijn ook delen van de bomen verwijderd die zich op dat moment boven het erf van [appellante] bevonden? Als dit laatste het geval is: welke delen van welke boom/bomen (en aan welke kant/kanten) zijn precies weggesnoeid? 
         4. In het geval in juli en/of september 2014 niet uitsluitend overhangende delen van de bomen zijn verwijderd: heeft het wegsnoeien van het meerdere geleid tot nadelige gevolgen voor het uiterlijk en/of de conditie van de bomen, en zo ja, welke? Gelieve bij het beantwoorden van deze vraag tevens aan te geven of en zo ja, in welke mate deze nadelige gevolgen zouden zijn vermeden als uitsluitend de overhangende delen van de bomen zouden zijn weggesnoeid. 
         Partijen kunnen opnieuw bij akte suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
         
         
           
             Het beroep op misbruik van bevoegdheid 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Voor het geval [geïntimeerde] in 2014 aan het bepaalde in artikel 5:44 BW een wegsnij-recht kon ontlenen, stelt [appellante] dat [geïntimeerde] niettemin  niet  had mogen overgaan tot het snoeien van de bomen, omdat het wegsnijden van de overhangende beplanting misbruik van bevoegdheid oplevert. Van misbruik kan in het onderhavige geval sprake zijn als [geïntimeerde] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij het uitoefenen van het wegsnij-recht en het belang van [appellante] dat daardoor zou worden geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen (zie artikel 3:13 lid 2-slot). Deze norm betekent dat [geïntimeerde] in uitgangspunt gebruik mocht maken van het hem toekomende wegsnij-recht, ook als dat [appellante] schade zou toebrengen. De belangen van [appellante] worden dus niet op voet van gelijkheid afgewogen met die van [geïntimeerde] . Van misbruik (in de hier bedoelde zin) is alleen sprake als er een duidelijke  wanverhouding  bestaat tussen de met [geïntimeerde] ’ optreden te dienen belangen en de voor [appellante] nadelige gevolgen daarvan.  Het beroep op misbruik van bevoegdheid is een zelfstandig verweer. Dat betekent dat de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake rusten op [appellante] . 
         
       
       
         3.7.2. 
         
           
            [appellante] onderbouwt haar beroep op misbruik van bevoegdheid door te stellen dat [geïntimeerde] geen redelijk doel voor ogen stond, toen hij de hovenier opdroeg om de bomen te snoeien. Volgens [appellante] ondervond [geïntimeerde] van de overhangende beplanting geen hinder. [geïntimeerde] had weliswaar een kas geplaatst in de buurt van de erfgrens, maar de bomen wierpen daarop geen schaduw, omdat de kas ten zuiden van de bomen staat. [geïntimeerde] had de kas ook elders kunnen plaatsen. De takken van de bomen vormden geen bedreiging voor de kas. Gelet op hun soort verliezen de bomen geen takken. Ook [geïntimeerde] en zijn echtgenote liepen daarom geen gevaar. Zou niettemin op enig moment sprake zijn geweest van gevaarlijke takken, dan zou [appellante] die hebben verwijderd, net als in 2013. De bladval van de bomen was onvermijdelijk en viel binnen de grenzen van het ongemak dat buren van elkaar behoren te accepteren. De bladval is door het snoeien ook niet ongedaan gemaakt. Volgens [appellante] is  zij  daarentegen door het snoeien van de bomen ernstig in haar belangen geschaad. De bomen vormden een fraaie element in haar tuin en zorgden voor schaduw. Die schaduw was (en is) belangrijk voor haar echtgenoot, die in verband met een ziekte niet in de zon mag. Door de snoei door [geïntimeerde] is sprake van een groot gat, waardoor het voordien schaduwrijke terras van [appellante] nu de gehele dag in de volle zon ligt. Door het gat heeft ook de wind méér toegang tot de tuin dan voorheen het geval was. Dat is nadelig voor de andere beplanting en vermindert het comfort. De achterburen hebben nu vanuit hun bovenramen ook zicht op [appellante] tuin. [appellante] beroept zich ook in dit verband op het advies van [deskundige] . 
           Volgens [appellante] kon [geïntimeerde] wellicht aanspraak maken op enige snoei van de bomen, op het goede moment en ook overigens met zorg verricht (en was [appellante] daartoe ook bereid), maar diende hij de overhangende beplanting voor het overige te dulden. [geïntimeerde] betwist dat sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid. Hij had veel overlast van de overhangende beplanting (afbrekende takken, gevaar voor het kasje in de nabijheid van de erfgrens en voor personen in de tuin; schaduw in de tuin en op het kasje) en heeft aan die overlast conform de wet en op passende wijze een einde gemaakt. Dat de bomen zijn gesnoeid is voor [appellante] nauwelijks zichtbaar en in haar tuin resteert voldoende schaduw, aldus [geïntimeerde] . Hoe dan ook geldt volgens [geïntimeerde] dat in 2014  zijn  belangen dienden te prevaleren. 
         
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof stelt voorop dat aan [appellante] beroep op misbruik van bevoegdheid met name belang toekomt als komt vast te staan (met name naar aanleiding van de resultaten van het te bevelen deskundigenonderzoek) dat [geïntimeerde] heeft gehandeld conform het bepaalde in artikel 5:44 BW, dat wil zeggen: dat de aanmaning aan het adres van [appellante] een redelijke termijn heeft bevat, dat [geïntimeerde] ’ hovenier de bomen heeft gesnoeid op een passend moment en dat deze daarbij louter overhangende takken heeft verwijderd. Mocht dat  niet  het geval zijn, dan staat de onrechtmatigheid van [geïntimeerde] ’ handelen reeds daarom vast en kan [appellante] aanspraak maken op een vergoeding van de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade. [appellante] beroep op misbruik van omstandigheden heeft geen betrekking op andere gedragingen van [geïntimeerde] of op andere feiten dan aan de orde komen in verband met artikel 5:44 BW, zodat de kwalificatie ‘misbruik van bevoegdheid’ niet kan leiden tot het ontstaan van een aanspraak op vergoeding van andere of méér schade dan reeds het geval is wegens de (eventuele) schending van artikel 5:44 BW. Het hof zal er daarom hierna van uitgaan dat [geïntimeerde] heeft gehandeld conform het bepaalde in artikel 5:44 BW, op de wijze zoals hiervoor aangeduid. 
         
       
       
         3.7.4. 
         
           Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat [appellante] het door haar gedane beroep op misbruik van bevoegdheid onvoldoende heeft onderbouwd. Kenmerkend is dat [appellante] in haar stellingname steeds het belang van háár bomen, en meer in het algemeen: van háár tuin en het genot daarvan, op de voorgrond stelt. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 3.7.1. geschiedt dit ten onrechte. Uiteraard komt [appellante] het genot toe van haar tuin, inclusief de zich daarin bevindende bomen. [appellante] mag er echter niet van uitgaan dat haar buren - desnoods tegen hun wil - dienen bij te dragen aan dat genot, door overhangende beplanting te dulden. [geïntimeerde] , als buurman, komt immers het volledige genot toe van  zijn  tuin en mag verlangen dat [appellante] dat belang respecteert. In zoverre is [geïntimeerde] in 2014 zonder twijfel opgekomen voor een redelijk doel. Gelet hierop is het ook niet van belang of [geïntimeerde] zijn kas in of vóór 2014 elders had kunnen plaatsen. [geïntimeerde] kwam (en komt) het recht toe om zijn tuin op de door hem gewenste wijze in te richten. Om het wegsnij-recht uit te mogen oefenen is verder niet vereist dat [geïntimeerde] hinder of overlast van enige betekenis ondervond van de overhangende beplanting of dat deze gevaar veroorzaakte voor personen of zaken in [geïntimeerde] ’ tuin. Ook de omstandigheid dat het wegsnijden van de overhangende takken heeft geleid tot een aantasting van het uiterlijk van de bomen is geen reden om zonder meer te concluderen tot misbruik. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat een volledig herstel van de kroon van de bomen (althans van een van de bomen) niet valt te verwachten na het snoeien door [geïntimeerde] , zoals [appellante] nog heeft aangevoerd. De bomen in kwestie zullen sinds de snoeibeurten in 2014 zijn gegroeid en zullen dat naar verwachting blijven doen. Als door deze groei opnieuw sprake is van overhangende takken, ontstaat (mede gegeven het oordeel van het hof dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid die dat verhindert, zie r.o. 3.4.5.) opnieuw een wegsnij-recht. Dat kan betekenen dat de kroon (of kronen) van de boom (of bomen) nimmer zal (of zullen) herstellen. 
           Dat [appellante] echtgenoot vanwege zijn gezondheid belang heeft bij een zo schaduwrijk mogelijke tuin kan het beroep op misbruik van bevoegdheid niet onderbouwen, omdat is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] hiervan in 2014 op de hoogte was of had kunnen zijn. 
         
         
       
       
         3.7.5. 
         Het belang aan de zijde van [appellante] dat aldus resteert, is dat van het genot van de tuin, door het fraaie van de bomen, de schaduwwerking en de windkering, en daarnaast, wellicht, het belang van de privacy. Deze belangen leggen weliswaar een niet te verwaarlozen gewicht in de schaal, maar [appellante] is er naar het oordeel van het hof niet in geslaagd om te onderbouwen waarom [geïntimeerde] in 2014 had moeten inzien dat er een  wan verhouding was tussen het eigen belang dat hij wilde dienen en de hier aan de orde zijnde belangen van [appellante] die aldus zouden worden geschaad. Het hof laat in dit verband meewegen dat is gesteld noch gebleken dat in verband met de bomen sprake is van een - gelet op hun aard, ouderdom, uiterlijk, functie en/of standplaats - specifieke beschermenswaardigheid. Het hof laat in dit verband verder meewegen dat, zoals uit de overlegde foto’s en tekeningen blijkt, vóór juli 2014 sprake was van duidelijk méér dan een of enkele overhangende takken. Voorts hecht het hof belang aan de omstandigheid dat, zoals eveneens blijkt uit de overlegde tekeningen en foto’s, de tuin van [geïntimeerde] zich bevindt in een stedelijke omgeving en een beperkte omvang heeft, zodat kan worden begrepen dat [geïntimeerde] heeft willen opkomen voor het volledige genot van zijn tuin. Het hof wijst er ten slotte op dat [appellante] , door zelf tijdig te snoeien, de vorm en de functie van de bomen geheel of op zijn minst grotendeels in stand had kunnen houden. Het hof begrijpt reeds uit de eigen stellingen van [appellante] en het advies van [deskundige] dat prunussen kunnen worden gesnoeid, mits dat op het juiste moment en op de juiste wijze wordt gedaan. Langs deze weg had [appellante] door tijdig ingrijpen het belang van de bomen en van haar tuin als geheel kunnen dienen en tevens kunnen voorkomen dat de belangen van [geïntimeerde] zouden worden geschaad. 
         
       
       
         3.7.6. 
         
           Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat, voor het geval komt vast te staan dat [geïntimeerde] in 2014 heeft gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5:44 BW (in de hiervoor bedoelde zin), [appellante] beroep op misbruik van bevoegdheid faalt. 
           
             
             De schade(vergoeding) 
             3.8.1.	[appellante] maakt in verband met het (gestelde) onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] aanspraak op een schadevergoeding, deels in geld en deels in natura. De schadevergoedingsvordering onder 3) had in eerste aanleg uitsluitend betrekking op de kosten van de vervanging van beide bomen. De vordering zoals vermeerderd en aangevuld in hoger beroep heeft primair betrekking op de kosten van de vervanging van beide bomen, subsidiair op de kosten van de vervanging van één boom (door haar ‘boom 2’ genoemd) en meer subsidiair op de kosten de moeten worden gemaakt om de bestaande bomen te zo goed mogelijk te laten herstellen (begeleiding kroongroei en bodemverbetering). Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en, aanvullend, op vergoeding van de kosten van [deskundige] . De schadevergoedingsvordering onder 2) is gebaseerd op de opvatting dat de huidige erfdienstbaarheid niet het planten en houden van nieuwe bomen binnen de in artikel 5:42 BW bedoelde afstand zal legitimeren, zodat daartoe (bij wege van schadevergoeding in natura) een nieuwe erfdienstbaarheid moet worden gevestigd. De vordering wordt ingesteld om [appellante] na de vervanging van de bomen in dezelfde positie te plaatsen als het geval was vóór het snoeien door [geïntimeerde] . In overeenstemming met de hoofdregel zoals vastgelegd in artikel 150 Rv rusten in verband met aard en omvang van de schadevergoeding de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast op [appellante] . 
         
       
       
         3.8.2. 
         
          [appellante] heeft aan haar schadevergoedingsvordering mede ten grondslag gelegd dat de hovenier die in opdracht van [geïntimeerde] de snoeiwerkzaamheden heeft verricht daarbij onkundig en onzorgvuldig te werk is gegaan. Zo stelt [appellante] dat na de snoeibeurt in juli 2014 takken van boom 2 gespleten zijn achtergelaten, waardoor de basis is gelegd voor de ziekte van deze boom. Aan de voet van de stomp van de dikste verwijderde tak van deze boom is volgens [appellante] inmiddels het vruchtlichaam van een vuurzwam zichtbaar, die uiteindelijk tot het verlies van de gehele boom kan leiden. Deze vuurzwam was niet aanwezig toen de boom in 2014 door toedoen van [geïntimeerde] werd gesnoeid, aldus [appellante] . Het hof gaat voorbij aan deze - en de daarmee vergelijkbare - stellingen van [appellante] . Zij hebben namelijk betrekking op de kwaliteit van het werk van de hovenier, terwijl [appellante] niet deugdelijk heeft onderbouwd waarom, als die kwaliteit te wensen overlaat, [geïntimeerde] ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Zo is gesteld noch gebleken dat de hovenier niet voor zijn taak berekend was en dat [geïntimeerde] , in verband daarmee, onzorgvuldig is geweest bij de keuze van de hovenier. Evenmin is gesteld of gebleken dat de (gestelde) schade het gevolg is van specifieke instructies van [geïntimeerde] en/of van nalatigheid bij het uitoefenen van toezicht tijdens de uitvoering van het werk en/of van nalatigheid bij de controle van de resultaten ervan. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] over de daarvoor vereiste deskundigheid beschikt. 
         
       
       
         3.8.3. 
         Dit betekent dat [appellante] haar aanspraak op schadevergoeding uitsluitend kan baseren op het (eventuele) handelen in strijd met artikel 5:44 BW, zoals dat in het voorgaande aan de orde is gekomen: het wegsnoeien van méér dan alleen overhangende beplanting en/of het snoeien op een verkeerd moment. Zoals eerder bleek, staat niet vast of [geïntimeerde] op deze punten - al dan niet - heeft gehandeld conform het bepaalde in artikel 5:44 BW en is het aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat zijn handelen daarmee in overeenstemming is geweest. Het door het hof te bevelen deskundigenonderzoek zal op dit punt tot méér duidelijkheid moeten leiden, alvorens de kwestie van de schadevergoeding (eventueel) ten gronde aan de orde kan komen. 
         
       
       
         3.8.4. 
         Voor dit moment is van belang dat [appellante] heeft gesteld dat voorafgaand aan de snoeibeurten in 2014 sprake was van gezonde en goed onderhouden bomen en dat bomen als de onderhavige een levensverwachting van 60 à 80 jaren hebben. De kans op totaalverlies van boom 2 is volgens [appellante] 20% en van de andere boom (‘boom 1’) 5%. [appellante] beroept zich in dit verband op het advies van rapport van [deskundige] . In verband met de aanleg van het prieel zijn geen takken weggesnoeid; de aanleg van het prieel heeft de conditie van de bomen ook niet verslechterd, aldus [appellante] . [geïntimeerde] betwist het door [appellante] gestelde. Volgens hem was in 2014 sprake van slecht onderhouden bomen en hebben de bomen als de onderhavige ook afgezien daarvan een levensverwachting van niet meer dan (ongeveer) 40 jaren. Er is geen sprake van dat de sterftekans met betrekking tot één van de bomen 20% is; een zodanige kans is ook niet substantieel, aldus [geïntimeerde] . De kans is groot dat bij de aanleg van het prieel door [appellante] de wortels van de bomen zijn beschadigd. Met deze omstandigheden moet rekening worden gehouden bij het beoordelen van de schadevergoedingsvordering, aldus [geïntimeerde] . 
         
       
       
         3.8.5. 
         Partijen zijn het aldus oneens over enkele kwesties die mogelijk relevant zijn in verband met de schadevergoeding. Gelet daarop is het hof voornemens om aan de te benoemen deskundige(n) aanvullend de volgende vragen voor te leggen: 
         5. Was voorafgaand aan de snoeibeurten in 2014 sprake van gezonde en goed onderhouden bomen, en zo neen, in welke opzichten was dit niet het geval? Gelieve bij het beantwoorden van deze vragen, zo nodig, onderscheid te maken tussen de beide bomen. 
         6. Zijn de bomen gesnoeid op een later moment dan in september 2014 en zo ja, welke snoeiwerkzaamheden hebben plaatsgevonden en op welk moment? 
         7. In het geval de vraag onder 6. positief zou worden beantwoord: heeft dit snoeien geleid tot nadelige gevolgen voor de conditie van de bomen, en zo ja, welke? Gelieve bij het beantwoorden van deze vraag tevens aan te geven of en zo ja, in welke mate deze nadelige gevolgen zouden zijn vermeden als de bomen na september 2014 niet zouden zijn gesnoeid. 
         8. Heeft de aanleg van een prieel in de tuin van [appellante] in of na 2015 geleid tot nadelige gevolgen voor de bomen en zo ja, welke? Gelieve bij het beantwoorden van deze vraag tevens aan te geven of en zo ja, in welke mate deze nadelige gevolgen zouden zijn vermeden als het prieel niet zou zijn aangelegd. 
         Partijen kunnen andermaal bij akte suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
         
       
       
         3.8.6. 
         Het hof wijst er verder op dat een vergoeding van de kosten van het vervangen van de bomen door nieuwe exemplaren in uitgangspunt alleen aan de orde is, als komt vast te staan: (1) dat de bomen ten gevolge van de snoeibeurten in 2014 verloren zullen gaan, dat althans een aanzienlijke kans daarop bestaat, of (2) dat de bomen door de snoeibeurten in 2014 zozeer zijn aangetast waar het hun uiterlijk en/of conditie betreft dat van [appellante] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij genoegen neemt met handhaving van de bestaande bomen en vertrouwt op hun natuurlijk vermogen tot herstel. In alle andere gevallen ligt het daarentegen voor de hand om de bestaande bomen te handhaven en te verzorgen en te begeleiden, zodat de ontstane schade op den duur zal verminderen en zo veel mogelijk zal verdwijnen. Het hof ziet ervan af om op dit punt reeds nu een definitief oordeel te geven. Het hof wil afwachten tot welke bevindingen de te benoemen deskundige komt, met name waar het betreft de wijze waarop in 2014 door [geïntimeerde] is gesnoeid en de (eventuele) nadele gevolgen voor het uiterlijk en/of de conditie van de bomen die daardoor zijn veroorzaakt. Het hof wijst er wel op dat het vervangen van de bomen door precies gelijke exemplaren hoe dan ook niet aan de orde is, omdat dan meteen weer het probleem van de overhangende beplanting zal ontstaan. Aanvullend wil het hof in verband met het voorgaande aan de te benoemen deskundige(n) nog de volgende vragen voorleggen: 
         9. De bomen zijn circa 1973 geplant. In het geval de beantwoording van de vragen onder 2. en/of 4. leidt tot de conclusie dat sprake is van nadelige gevolgen: hebben deze gevolgen invloed op de levensverwachting van de bomen, en zo ja welke? Gelieve bij het beantwoorden van deze vraag, zo nodig, onderscheid te maken tussen de beide bomen en gelieve tevens aan te geven wat de levensverwachting van de bomen zou zijn geweest als de geconstateerde nadelige gevolgen achterwege waren gebleven. 
         10. In het geval de beantwoording van de vragen onder 2. en/of 4. leidt tot de conclusie dat sprake is van nadelige gevolgen: hoe groot is de kans dat de bomen daardoor volledig verloren gaan en op welke termijn is dit (eventueel) te verwachten? Gelieve bij het beantwoorden van deze vraag, zo nodig, onderscheid te maken tussen de beide bomen en gelieve tevens aan te geven hoe groot de kans op volledig verlies zou zijn geweest als de geconstateerde nadelige gevolgen achterwege waren gebleven. 
         11. Gesteld dat de bomen dienen te worden vervangen door zo veel mogelijk soortgelijke exemplaren, op dezelfde plaats geplant, maar met een zodanige omvang dat wordt vermeden dat onmiddellijk na het planten sprake zal zijn van overhangende beplanting: welke kosten zijn hiermee gemoeid? 
         12. Gesteld dat de bomen niet worden vervangen, welke maatregelen zijn dan nodig om de (eventuele) nadelige gevolgen zoals bedoeld onder 2. en/of 4. weg te nemen (de eventuele nadelige gevolgen zoals bedoeld onder 7. en 8. dienen hier buiten beschouwing te blijven)? Welke kosten zijn hiermee gemoeid? 
         13. Welke (positieve) gevolgen zal het treffen van de onder 12. bedoelde maatregelen naar verwachting hebben voor het uiterlijk en de conditie van de bomen en op welke termijn zal dit het geval zijn? 
         14. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 
         Partijen kunnen opnieuw bij akte suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
       
       
         3.8.9. 
         Het onderzoek door de deskundige(n) betreft vraagpunten betreffende feiten ten aanzien waarvan [geïntimeerde] dan wel [appellante] de bewijslast dragen. Het hof is daarom voornemens om de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. 
         
       
       
         3.8.10. 
         In verband met de vordering onder 2) overweegt het hof reeds nu dat deze vordering door de rechtbank terecht is afgewezen. De vordering betreft de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid. [appellante] had een daartoe strekkende vordering moeten instellen jegens [zoon geïntimeerde] als eigenaar van perceel [perceel 2] . Alleen de eigenaar is immers bevoegd om de gevorderde erfdienstbaarheid te vestigen. In de formulering vordering onder 2) heeft [appellante] - kennelijk - rekening gehouden met de omstandigheid dat zij wordt ingesteld jegens [geïntimeerde] als niet-eigenaar. De vordering luidt namelijk om [geïntimeerde]  ‘te veroordelen te bevorderen dat er een erfdienstbaarheid ten laste van  [perceel [perceel 2] , hof ]  wordt gevestigd ten gunste van  [perceel [perceel 1] , hof] ’ . Deze vordering oordeelt het hof niet-toewijsbaar, nu [appellante] niet duidelijk heeft gemaakt op welke grond [geïntimeerde] , als permanent gebruiker van perceel [perceel 2] , in de positie zou zijn om de eigenaar van dat perceel op een rechtens relevante wijze te bewegen tot het vestigen van de beoogde erfdienstbaarheid. Al hetgeen partijen hebben gesteld in verband met deze erfdienstbaarheid kan verder onbesproken blijven. 
       
       
         3.8.11. 
         Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating aan de zijde van beide partijen over het bepaalde in r.o. 3.6.6., 3.6.8., 3.8.5. en 3.8.6. 
         
       
       
         3.8.12. 
         Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  14 maart 2017  voor uitlating aan de zijde van beide partijen over het bepaalde in r.o. 3.6.6., 3.6.8., 3.8.5. en 3.8.6.; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer