ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:342

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:342 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-01-2018 / 200.216.780_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-01-30

Zaaknummer: 200.216.780_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:342

---

schorsing van de tenuitvoerlegging; juridische misslag: de rechtbank heeft de man een verplichting opgelegd (het bevel om de verdeling tot stand te brengen) die hij zonder medewerking van de vrouw niet kan nakomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.216.780/01 
     
     
     
       
         arrest van 30 januari 2018 
       
     
     
     
       gewezen in het incident strekkende tot schorsing van de executie (art. 351 Rv), althans tot het stellen van zekerheid (art. 235 Rv) in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       in de hoofdzaak appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,  
       eiser in het incident, 
       advocaat: mr. W.M. Noordraven-Reijnen en mr. A.C. van Schaick, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       in de hoofdzaak geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat: mr. J. Schoenmakers, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 februari 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen appellant – de man – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – de vrouw – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/277772/HA ZA 14-148) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 8 juli 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep; 
         
         
           de incidentele conclusie tot schorsing van de executie (art. 351 Rv), althans tot het stellen van zekerheid (art. 235 Rv); 
         
         
           de incidentele antwoordconclusie; 
         
         
           de memorie van grieven tevens wijziging van eis; 
         
         
           de memorie van antwoord tevens incidenteel appel; 
         
         
           het H12-formulier met producties 6 t/m 14 van de advocaat van de man d.d. 10 november 2017; 
         
         
           de reactie op producties 6 t/m 14 van de advocaat van de vrouw; 
         
       
       - het pleidooi in het incident, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Partijen hebben een affectieve relatie gehad en zij hebben samengewoond.  
         
       
       
         3.1.2. 
         Partijen hebben op 6 augustus 1999 een samenlevingsovereenkomst gesloten. 
         
       
       
         3.1.3. 
         Partijen zijn beiden ieder voor de helft eigenaar van de woning staande en gelegen te [postcode] [plaats] , aan de [adres] (hierna: de woning). Sprake is van een zogenoemde eenvoudige gemeenschap. 
         
       
       
         3.1.4. 
         De samenleving van partijen is per 1 mei 2013 geëindigd, op welke datum de vrouw een eigen woning heeft betrokken.  
         
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft voor wat betreft de woning de wijze van verdeling gelast. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Beide partijen hebben van het vonnis hoger beroep ingesteld.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Sub 3.1. van het dictum van het vonnis waarvan beroep luidt als volgt: 
         “beveelt [appellant] (lees: de man - hof) om binnen 7 dagen na heden de verdeling van de woning tot stand te brengen door ofwel mee te werken aan notariële overdracht van de onverdeelde helft van [verweerster] (lees: de vrouw - hof) in de woning en aan ontslag door de bank van [verweerster] (lees: de vrouw - hof) uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening, ofwel mee te werken aan het te koop aanbieden van de woning, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat hij aan dit bevel tot medewerking aan het een of het ander, niet voldoet, met een maximum van € 50.000,--;”. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         In het onderhavige incident vordert de man: 
         schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis;  
       
       
         
           althans van het in het dictum bepaalde onder 3.1. van dat vonnis;  
         
         
           althans van de op grond van dat dictum (mogelijk) verbeurde dwangsommen; 
         
         
           althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat voor een bedrag van € 60.000,-- ten behoeve van de man zekerheid wordt gesteld voor terugbetaling van hetgeen de vrouw uit hoofde van dat vonnis ten laste van de man executeert voor het geval dat het vonnis door het hof wordt vernietigd.  
         
       
       Voorts vordert de man de vrouw te veroordelen in de proceskosten van deze incidentele procedure, vermeerderd met de wettelijke rente als zij die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest heeft betaald.  
       
     
     
       3.5. 
       
         De man voert ter onderbouwing van zijn incidentele vorderingen aan dat het vonnis waarvan beroep op een kennelijke juridische missslag berust, althans onbegrijpelijk is, althans als zodanig niet uitvoerbaar is, onder meer omdat hij voor de verdeling van de woning afhankelijk is van de instemming en medewerking van de vrouw; de man is niet in staat de verdeling zelf tot stand te brengen.  
         Volgens de man heeft hij aan de vrouw kenbaar gemaakt dat hij bereid en in staat is om het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen. De vrouw van haar kant heeft daarop niet kenbaar gemaakt dat zij haar noodzakelijke medewerking aan de verdeling en levering wil verlenen. Op 2 mei 2017 heeft zij die medewerking zelfs geweigerd als niet alle geschillen tussen partijen zouden worden opgelost.  
       
       
     
     
       3.6. 
       De vrouw heeft de vorderingen weersproken. Zij betwist dat sprake is van een kennelijke juridische misslag. Volgens haar is de man stelselmatig in gebreke gebleven om het vonnis van de rechtbank uit te voeren.  
       
     
     
       3.7. 
       Het hof overweegt als volgt.  
       
       
         3.7.1. 
         Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van het bepaalde in art. 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht – waarvan met name sprake kan zijn indien het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust – dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.  
         
       
       
         3.7.2. 
         
           Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. De man heeft bij email en fax van zijn advocaat van 22 februari 2015 aan de advocaat van de vrouw het volgende bericht: 
           “Onder verwijzing naar het vonnis van 15 februari jl. bericht ik u dat cliënt zal meewerken aan de notariële overdracht van de onverdeelde helft van uw cliënte in de woning alsmede ontslag door de bank van uw cliënte uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. 
           Uiteraard is cliënt afhankelijk van de snelheid waarmee de bank aan de afwikkeling zal meewerken, alsmede de notaris.” 
           De man heeft vervolgens op 27 februari 2015 een aanvraag gedaan voor een kostenopgave voor het verzorgen van een akte van verdeling bij notariskantoor [notariskantoor] te [standplaats] . De man heeft de offerte op 8 maart 2017 per e-mail van de notaris ontvangen. In aansluiting daarop heeft hij de notaris opdracht gegeven om op basis van het vonnis een conceptverdelingsakte op te stellen en hij heeft zich gewend tot zijn bank om de financiële afwikkeling te regelen. Op 11 maart 2017 heeft de man bericht van de bank ontvangen over de financiële afwikkeling van de verdeling van de woning nadat hij daarover met de bank een gesprek had gevoerd en een deel van de door de bank gevraagde documenten had aangeleverd. Op 2 mei 2017 heeft de man door middel van zijn advocaat voorgesteld dat in elk geval het aandeel van de vrouw in de woning wordt overgedragen tegen haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld uit de hypothecaire lening. Op 24 mei 2017 heeft het notariskantoor per e-mail aan de man de ontvangst van het door hem te betalen bedrag van € 92.647,52 bevestigd. Op 29 mei 2017 heeft het notariskantoor aanpassingen van de man op de concept-leveringsakte ontvangen. 
         
         
         
           De vrouw heeft niet op de email/fax van de zijde van de man d.d. 22 februari 2015 gereageerd. Wel heeft zij op 23 februari 2017 het vonnis van 15 februari 2017 aan de man doen betekenen en dwangsommen aangezegd. Op 19 maart 2017 heeft zij doen aanzeggen dat de man € 17.000,-- aan dwangsommen heeft verbeurd en op 17 mei 2017 heeft zij aangekondigd dat zij de door de man verbeurde dwangsommen zal executeren. 
         
         
       
       
         3.7.3. 
         
           Het hof acht gronden aanwezig om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, voor zover het betreft sub 3.1. van het dictum, te schorsen. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
           De rechtbank heeft de wijze van verdeling gelast. Daarbij is de man een verplichting opgelegd (het bevel om de verdeling tot stand te brengen) die hij zonder medewerking van de vrouw niet kan nakomen. Reeds daarom is sprake van een misslag. 
           Voor zover het vonnis de verplichting voor de man behelst mee te werken aan de levering en het ontslag van de vrouw uit haar aansprakelijkheid, heeft de man daaraan voldaan (rov. 3.7.2.). De (dreigende) executie van de dwangsommen door de vrouw levert dan ook misbruik van recht op. Ten slotte ziet het hof in de medewerking door de man een nieuwe omstandigheid als bedoeld in de in rov. 3.7.1. verwoorde maatstaf. Voorheen heeft de man de vrouw namelijk lang in het ongewisse gelaten over de vraag of hij de woning wel of niet overneemt. In dat verband dient het hof derhalve te komen tot een belangenafweging in het kader van de vordering in het incident. Nu de vrouw aanspraak maakt op de (mogelijk) verbeurde dwangsommen en zij, zo zij ter zitting heeft erkend, geen zekerheid kan stellen, waardoor er voor de man een reëel restitutierisico bestaat, is het hof van oordeel dat het belang van de man bij schorsing van de tenuitvoerlegging van sub 3.1. zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij de uitvoerbaarheid verklaring bij voorraad ervan.  
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Gelet op het voorgaande dient de incidentele vordering van de man te worden toegewezen.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       De zaak wordt naar de rol verwezen voor beraad partijen. De beslissing over de proceskosten zal het hof aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       schorst de tenuitvoerlegging van sub 3.1. van het dictum van het op 15 februari 2017 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis voor de duur van het geding in hoger beroep; 
     
     
     
       houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 13 februari 2018 voor beraad partijen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, G.J. Vossestein en A.R. Autar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer