ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:825

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:825 Parket bij de Hoge Raad , 28-08-2018 / 17/02751

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-08-28

Zaaknummer: 17/02751

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:825

---

Beroep op afwezigheid van alle schuld wegens verontschuldigbare dwaling t.a.v. de wederrechtelijkheid van het opzettelijk telen van hennep. CAG: het Hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat, omdat de rechter elke zaak - en ook een daarin gedaan beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling - dient te beoordelen op basis van de concrete omstandigheden van het geval, verdachte er niet op mocht vertrouwen dat - waar hij eenmaal was ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van een drugsdelict omdat hij volgens de rechter in die zaak onder de uitzonderingsgevallen als bedoeld in art. 3a Opiumwet viel - hij ook daarna onder alle omstandigheden onder die uitzonderingsgevallen zou vallen en derhalve legaal hennep mocht telen. HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 17/02754.

Nr. 17/02751 
             Zitting: 28 augustus 2018 
             
           
           
             
               Mr. A.E. Harteveld 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 30 januari 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.  
     
     
       Er bestaat samenhang met de zaak 17/02754. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.J. Tieman, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  
     
   
   
     4.1. De schriftuur blinkt niet uit in helderheid omtrent het voorgestelde middel. Welwillend gelezen ontwaar ik in de schriftuur de klacht dat het hof het beroep van de verdediging op verontschuldigbare rechtsdwaling ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.  
     4.2. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat: 
   
   
     “hij op  of omstreeks  17 juli 2013 te Zeddam, gemeente Montferland tezamen en in vereniging met een ander  of anderen, althans alleen , opzettelijk heeft geteeld  en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad ( op een perceel gelegen aan de [a-straat 1] )  een hoeveelheid van  ( in totaal )  ongeveer 536  gram  hennepplanten,  althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep , zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II , dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet  terwijl dit gepleegde feit  (mede)  betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II , dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel (te weten 536 hennepplanten, althans meer dan 200 hennepplanten en/of delen daarvan) ” 
   
   
     4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd: 
   
   
     “Met betrekking tot zaak 1 (17 juli 2013) 
     
       Primair: 
       -in tegenstelling tot wat in de rapportjes geconcludeerd wordt, meen ik dat niet duidelijk is dat cliënt niet onder de uitzondering valt: hij kweekte hennep in de buitenlucht en in de volle grond ter vermeerdering van zaden voor eigen gebruik. Over het type hennep dat hij kweekt is niets bekend, noch over het THC-gehalte ervan. 
       -op grond hiervan moet cliënt straffeloos blijven: ovar  
     
     
     
       Subsidiair: 
       -er staat vast dat cliënt hennepplanten heeft gekweekt in zijn eigen tuin  
       -dat doet hij al twintig jaar 
       -de politie is ervan op de hoogte en heeft structureel niet ingegrepen  
       -tweemaal is cliënt echter wel vervolgd 
       -1e keer OM (1998) niet-ontvankelijk en cliënt schadevergoeding voor beslag 
       -2e keer OVAR (2005) want handelen niet strafbaar op grond van uitzondering Ow 
       -door officier van justitie nader onderzoek verricht maar resultaten en conclusie niet aan cliënt gemeld 
       -cliënt had op grond hiervan gerechtvaardigd vertrouwen dat hij mocht doen wat hij deed omdat de politie hem liet begaan en de rechter zelfs expliciet heeft uitgesproken dat het niet strafbaar was wat hem in 2005 verweten werd, wat een geheel identiek strafbaar feit inhield 
       -cliënt moet dan ook straffeloos blijven door ontslag van rechtsvervolging 
       -hof kan prima opmerking maken dat het gerechtvaardigd vertrouwen nu eindigt zodat het verweer niet nogmaals op zal kunnen gaan 
     
     
     
       Meer subsidiair: 
       -duidelijk dat cliënt geen consumabele wiet kweekt voor verkoop 
       -beide geslachten planten in de tuin en leidt tot onrookbare wiet 
       -dus geen standaard wietkweker en in ieder geval erg vage situatie: afdoening 9a Sr.” 
     
     
     
       4.4. 
       Het hof heeft dat verweer in het bestreden arrest als volgt verworpen : 
       
     
   
   
     “Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       De raadsman heeft primair aangevoerd dat het niet duidelijk is dat verdachte niet valt onder de uitzonderingen als bedoeld in artikel 3a van de Opiumwet. Verdachte kweekte hennep in de buitenlucht en in de volle grond ter vermeerdering van zaden voor eigen gebruik. Er is niets bekend over het type hennep, noch het THC-gehalte ervan. 
     
     
     
       Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte al meer dan twintig jaar hennep kweekt. De politie is hiervan op de hoogte en heeft structureel niet ingegrepen. De politieambtenaar [verbalisant 1] heeft in verband met de voorgenomen uitzetting van verdachte uit zijn huurwoning aan de woningbouwvereniging medegedeeld dat verdachte niet in overtreding is. Verdachte is twee keer vervolgd. In 1998 is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard. De politierechter heeft verdachte op de zitting van 7 januari 2005 ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsman heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van de officier van justitie, onder meer inhoudende dat verdachte op de zitting is ontslagen van rechtsvervolging omdat voldoende aannemelijk is dat hij valt onder de uitzonderingsgevallen (artikel 3a Opiumwet en het Opiumbesluit). Verdachte heeft bevestigd dat de politierechter hem om die reden heeft ontslagen van alle rechtsvervolging. 
       De raadsman heeft voorwaardelijk verzocht getuigen te horen indien naar het oordeel van het hof niet vast staat dat verdachte met medeweten van de politie hennep heeft geteeld en dat de politierechter hem in 2015 heeft ontslagen van alle rechtsvervolging omdat voldoende aannemelijk is hij valt onder de uitzonderingsgevallen, zoals is vermeld in de e-mail van de officier van justitie. 
       De raadsman is van mening dat verdachte - in het bijzonder gelet op de mededeling van politieambtenaar [verbalisant 1] en het vonnis van de politierechter van 7 januari 2015 - er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij niet strafbaar handelde. 
       De raadsman heeft geconcludeerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt. 
     
     
     
       Op 17 juli 2013 heeft de politie ongeveer 536 hennepplanten aangetroffen in de achtertuin van de woning van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] aan de [a-straat 1] te [plaats]. Verbalisant [verbalisant 2] herkende deze planten aan de verschijningsvorm en aan de geur als zijnde hennepplanten. In de hennepteelt die wordt toegepast voor de verkrijging van de werkzame stof THC worden bij voorkeur vrouwelijke planten gebruikt. 
       Gelet op de bloeiwijze was er in deze zaak (ook) sprake van hennepplanten van het vrouwelijke geslacht. Uit de test van de planten, waarbij een kleine hoeveelheid van de bloem van de aangetroffen planten werd gedaan in een testbuisje ten behoeve van het testen van cannabis, bleek dat de planten THC bevatten. 
       De medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat verdachte en zij de zaden uit de 
       hennepplanten in hun tuin haalden en dat zij joints rookten van de overblijfselen van die hennepplanten. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij de zaden van de hennepplanten verkocht aan een groothandel voor smartshops. Volgens deze verklaring van verdachte komen alle zaden uit "White Widow Genetica". Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij de hennep van de planten ook zelf rookte. 
     
     
     
       Het hof is van oordeel dat uit de beschrijving en de test van de aangetroffen hennepplanten door verbalisant [verbalisant 2] voldoende is gebleken dat de hennep van de 536 aangetroffen planten een zodanige hoeveelheid THC bevatten dat het gebruik van de hennep het bewustzijn beïnvloedt. Dat de hennep geschikt was voor bewustzijnsbeïnvloedend gebruik volgt ook uit de verklaringen van verdachte en de medeverdachte over het roken van de hennep en de verkoop van de hennepzaden aan een groothandel voor smartshops die producten met een bewustzijnsbeïnvloedende werking verkopen. 
     
     
     
       In de legale land- en tuinbouw wordt hennep voor andere toepassingen geteeld, te weten de winning van vezels en voor het veredelen of in stand houden van plantenrassen. In het Opiumwetbesluit wordt de landbouwkundige uitzondering beperkt tot handelingen die onlosmakelijk verbonden zijn met het productieproces van de vezelhennep. De veredeling of instandhouding van bepaalde henneprassen - die grotendeels binnen ruimten plaatsvindt - is alleen toegestaan indien er een opiumwetverlof voor wetenschappelijke doeleinden wordt aangevraagd en verleend. 
       Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte bevestigd dat hij geen vezelhennep teelde. Er is geen opiumwetverlof verleend aan verdachte, de stichting waarvan hij bestuurder was of andere bestuurders van die stichting. Het hof is dan ook van oordeel dat de uitzonderingen als bedoeld in artikel 3a van de Opiumwet niet van toepassing zijn op het bewezenverklaarde feit. 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       Het hof neemt aan dat dat verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging bij het vonnis van 7 januari 2005 omdat de politierechter in  die  zaak voldoende aannemelijk heeft geacht dat verdachte valt onder de uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 3a van de Opiumwet. Het is ook aannemelijk geworden dat sommige politieambtenaren wel op de hoogte waren van de hennepteelt door verdachte, maar dat hiertegen niet altijd strafrechtelijk is opgetreden. Anders dan de raadsman is het hof evenwel van oordeel dat deze omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat verdachte in  deze  zaak moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 
     
     
     
       Het door en namens verdachte gevoerde verweer is blijkens de conclusie van de raadsman niet gericht tegen de beslissing van het openbaar ministerie om verdachte te vervolgen. Dit verweer wordt door het hof opgevat als een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit. Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld (vgl. HR 4 april 2006, LJN AU4664, NJ 2007, 144). Voor het slagen van een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder in een geval als het onderhavige: 
       - de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur; 
       - de specifieke deskundigheid van de adviseur; 
       - de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen; 
       - de precieze inhoud van de adviezen. 
     
     
     
       Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat het dwalen van verdachte omtrent de wederrechtelijkheid van het thans bewezenverklaarde feit verontschuldigbaar is. 
     
     
     
       Het ontslag van alle rechtsvervolging van verdachte bij het vonnis van de politierechter van 7 januari 2005 betekent niet dat hij erop mocht vertrouwen dat de rechter in de onderhavige zaak tot hetzelfde oordeel zou komen. De rechter dient een zaak te beoordelen op basis van de concrete omstandigheden van het geval en is niet gehouden een - onjuiste - beslissing van een andere rechter in een soortgelijke zaak over te nemen. Het is evident dat de uitzonderingen op het verbod op het opzettelijk telen van hennep in de onderhavige zaak niet van toepassing zijn. Dit had verdachte kunnen weten door zelf kennis te nemen van de op zijn activiteiten toepasselijke wetgeving dan wel hieromtrent advies van een deskundige in te winnen dat voldoet aan hierboven vermelde criteria. Het is niet gebleken dat verdachte zijn standpunt omtrent de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit heeft gebaseerd op het advies van een deskundige of daarmee gelijk te stellen uitlatingen van politieambtenaren. Het enkele feit dat politieambtenaren in een aantal gevallen niet zijn opgetreden, is onvoldoende. Naar het oordeel van het hof is daarom geen sprake van verontschuldigbare rechtsdwaling. 
     
     
     
       Er is overigens ook geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. Derhalve is verdachte strafbaar.” 
     
     
     
       4.5. 
       Het hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer opgevat als een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Het hof heeft het volgende, juiste, toetsingskader vooropgesteld in zijn overwegingen. Voor het slagen van een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder: 
         - de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur; 
         - de specifieke deskundigheid van de adviseur; 
         - de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen; 
         - de precieze inhoud van de adviezen. 
       
     
     
       4.7. 
       Het vonnis van de politierechter van 7 januari 2005 (of een extract daarvan) waarop de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep heeft beroepen bevindt zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding.  Het hof heeft echter met betrekking tot dat vonnis overwogen dat het hof aanneemt dat de verdachte bij dit vonnis is ontslagen van alle rechtsvervolging omdat de politierechter in die zaak voldoende aannemelijk heeft geacht dat de verdachte viel onder de uitzonderingsgevallen als bedoeld in art. 3a Opiumwet. In cassatie kan, waar het de beoordeling van het middel betreft, daarvan eveneens worden uitgegaan. 
     
     
       4.8. 
       Het hof heeft voorts overwogen dat het ontslag van alle rechtsvervolging van de verdachte bij het bedoelde vonnis van de politierechter niet betekent dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat de rechter in de onderhavige zaak tot hetzelfde oordeel zou komen, nu de rechter een zaak dient te beoordelen op basis van de concrete omstandigheden van het geval. De steller van het middel merkt terecht op dat door de verdachte niet is gesteld dat hij erop heeft vertrouwd dat de rechter in de onderhavige zaak hetzelfde zou oordelen als de politierechter. Ik meen echter dat het hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat, omdat de rechter elke zaak – en ook een daarin gedaan beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling - dient te beoordelen op basis van de concrete omstandigheden van het geval, de verdachte er niet op mocht vertrouwen dat - waar hij eenmaal was ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van een drugsdelict omdat hij volgens de rechter in die zaak onder de uitzonderingsgevallen als bedoeld in art. 3a Opiumwet viel - hij ook daarna onder alle omstandigheden onder die uitzonderingsgevallen zou vallen en derhalve legaal hennep mocht telen. Het hof heeft weliswaar niet uiteengezet waarin de omstandigheden van het geval in de zaak die leidde tot ontslag van alle rechtsvervolging en de omstandigheden van het geval in de onderhavige zaak van elkaar verschillen, maar was daartoe naar ik meen gelet op het – (te) algemene uitgangspunt van het verweer - ook niet gehouden. Het had mijns inziens juist op de weg van de verdediging gelegen om aan te tonen dat de concrete omstandigheden van het geval identiek waren. Met betrekking tot de inhoud van de uitspraak van de politierechter zijn door de verdediging echter slechts enkele algemene conclusies verwoord  en is alleen maar gesteld dat het strafbare feit in 2005 een “geheel identiek strafbaar feit” betrof. Ik acht het oordeel van het hof dan ook niet onbegrijpelijk.  
     
     
       4.9. 
       Het hof heeft voorts geoordeeld dat het evident is dat de uitzonderingen op het verbod op het opzettelijk telen van hennep in de onderhavige zaak niet van toepassing zijn en dat de verdachte dit had kunnen weten door zelf kennis te nemen van de op zijn activiteiten toepasselijke wetgeving dan wel hieromtrent advies van een deskundige in te winnen. Gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent het type hennep dat de verdachte teelde, de doeleinden waarvoor hij de hennep teelde en de door het hof samengevatte inhoud van het Opiumwetbesluit, ligt hierin als het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof besloten dat het aldus telen van hennep ook voor de verdachte zo onmiskenbaar in strijd was met de wet dat hij had moeten begrijpen dat het eerdere oordeel van de Rb terzake niet juist was dan wel de wettelijke uitzonderingen op het verbod op het opzettelijk telen van hennep in de onderhavige zaak in ieder geval niet van toepassing waren. 
     
     
       4.10. 
       Het middel klaagt nog over het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de verdachte zijn standpunt omtrent de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit heeft gebaseerd op het advies van met deskundigen gelijk te stellen uitlatingen van politieambtenaren en dat het enkele feit dat politieambtenaren in een aantal gevallen niet zijn opgetreden tegen de gedragingen van de verdachte, onvoldoende is om te kunnen leiden tot verontschuldigbare rechtsdwaling. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, kan het enkele uitblijven van vervolging, opsporing of controle niet leiden tot de verontschuldigbare misvatting van de verdachte dat bepaald gedrag niet verboden is. 
     
     
       4.11. 
       Het middel faalt derhalve.  
       5.  Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.  
       6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       
       7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
       
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      Met weglating van de door het hof gebruikte voetnoten.  
   
   
      Vgl. HR 26 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0813. 
   
   
      Wel is aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep een van officier van justitie M. Zwartjes afkomstige, aan “[A]” gerichte fax d.d. 7 januari 2005 gehecht. In deze fax staat dat verdachte in de zaak met parketnummer 06/850246-03 is verdacht van het ( aanwezig) hebben  van 850 hennepplanten, dat de verdachte als verweer heeft gevoerd dat hij veredelaar is en zaad een bijkomend product is, dat hij uiteindelijk is ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het voldoende aannemelijk is dat hij valt onder de uitzonderingsgevallen, zodat zijn handelen niet strafbaar is (art. 3a Opiumwet en het Opiumwetbesluit). De fax houdt voorts in dat uit nader onderzoek echter tevens naar voren is gekomen dat de verdachte niet stond ingeschreven bij de Stichting N.A.K. terwijl dit wel moest en dat het niet voldoen aan deze verplichting een economisch delict is.  
   
   
      Vgl. HR 26 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0813. 
   
   
      Vgl. HR 13 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC3274,  NJ  1985, 294, rov. 7.1.3. 
   
   
      Vgl. HR 5 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB9023,  NJ  1985/841 m.nt. ’t H en HR 20 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD5698,  NJ  1987/747.