ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1999

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:1999 Gerechtshof Den Haag , 23-08-2022 / 200.285.495/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-08-23

Zaaknummer: 200.285.495/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1999

---

Onverschuldigde betaling na faillissement. Concurrente boedelvordering. Geen sprake van onmiskenbare vergissing. Persoonlijke aansprakelijkheid curator. Maclou-norm.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer hof		: 200.285.495/01 Zaaknummer rechtbank		: 8575420 RL EXPL 20-10271 
     
     
     
       
         Arrest van 23 augustus 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       
         2. [appellant 2] , 
       wonende te [woonplaats] 
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: [appellant 1] te [vestigingsplaats],  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. Liebegien Alexandra Brascamp q.q. , zowel in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van  Rema & Slappendel B.V.  als in persoon, 
       wonende en kantoorhoudende te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. M. Spaa te Voorburg. 
     
     
     
       Het hof zal appellanten hierna gezamenlijk [appellant] (mannelijk enkelvoud), en afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] noemen.  
       Geïntimeerde zal hierna de curator respectievelijk de curator in persoon worden genoemd.  
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     In deze procedure vordert [appellant] het bedrag dat hij op basis van een vonnis - achteraf, na vernietiging van dat vonnis in hoger beroep - onverschuldigd heeft betaald aan de boedel in het faillissement van Rema & Slappendel B.V., terug van de curator. De vraag is of de vordering van [appellant] als een concurrente boedelvordering heeft te gelden of dat de curator gehouden is tot onmiddellijke terugbetaling, ongeacht of sprake is van een negatieve boedel.  
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 27 oktober 2020, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 20 oktober 2020 (hierna: het bestreden vonnis); 
         
         
           het arrest van dit hof van 22 december 2020, waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 februari 2021; 
         
         
           de memorie van grieven van [appellant]; 
         
         
           de memorie van antwoord, tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel appel van de curator; 
         
         
           de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Partijen hebben vervolgens om arrest gevraagd, dat het hof nader heeft bepaald op heden.  
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
       3.1 
       Bij vonnis van 18 juni 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 14.541,58, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten aan de curator. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
       3.2 
       
        [appellant] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan. Het exploot van dagvaarding is op 24 juni 2019 aan de curator betekend. 
     
     
       3.3 
       Op 28 juni 2019 heeft [appellant] een bedrag van € 17.489,61 aan de curator voldaan. 
     
     
       3.4 
       Bij (verstek)arrest van 7 april 2020 heeft dit hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.587,63, vermeerderd met wettelijke rente en in de helft van de kosten van het hoger beroep ad € 948,42. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft de curator gedagvaard en gevorderd – na wijziging en vermeerdering van eis – de curator te veroordelen te betalen: A.  	Ten laste van de boedel van Rema & Slappendel B.V.: het bedrag waarmee de   		boedel als gevolg van de executie van het vonnis van de kantonrechter van 18   		juni 2019 is verrijkt, zijnde het bedrag van € 11.503,41, te vermeerderen met de   		wettelijke rente vanaf 28 juni 2019, met de bepaling dat deze betaling buiten de   		boedel om dient te worden gerestitueerd; B. 	Ten laste van de curator in persoon:  		a) 	vergoeding van de schade en de kosten die [appellant] hebben geleden,   		      	onderscheidenlijk gemaakt om het bedrag van de veroordeling te  			kunnen voldoen, zijnde het bedrag van € 2.786,79;   		b)  	vergoeding van de werkelijke kosten die [appellant] voor de                                onderhavige procedure hebben moeten maken, zijnde:   			i)	aan verschotten (deurwaarderskosten en griffierecht,    				onderscheidenlijk € 105,09 en € 236,-);    			ii)	aan de gemachtigde van [appellant] toekomend salaris, zijnde                                              het equivalent van 10 declarabele uren ad € 200,- per uur, excl.   				21% BTW; C. 	Ten laste van de boedel maar als concurrente boedelcrediteur: de in hoger   		beroep aan [appellant] toegewezen proceskostenveroordeling ad € 948,42.  
     
     
       4.2 
       De curator heeft op haar beurt gevorderd (in voorwaardelijke reconventie) [appellant] te verbieden om het in conventie te wijzen vonnis te executeren ten laste van de curator q.q. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag dat [appellant] nalaten gevolg te geven aan deze veroordeling, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in reconventie met rente en nakosten. 
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft, in conventie, de vorderingen van [appellant] onder A en C toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter heeft bepaald dat de veroordeling van de curator een concurrente boedelschuld van de boedel van Rema & Slappendel B.V. betreft. De vordering van [appellant] jegens de curator in persoon (onder B) is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in de zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
       4.4 
       De kantonrechter heeft deze beslissing, voor zover thans van belang, als volgt gemotiveerd: (a) 	In het onderhavige geval staat niet ter discussie dat [appellant] een vordering    		hebben op de curator ter hoogte van het verschil tussen het bedrag dat zij op   		grond van het vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2019 aan de failliete   		boedel van Rema & Slappendel B.V. hebben betaald en het bedrag dat zij op   		grond van het arrest van het hof aan de failliete boedel verschuldigd zijn;  (b)	Er is geen sprake van een ‘onmiskenbare vergissing’ in de zin van het arrest    		van de Hoge Raad van 5 september 1997 (Ontvanger/Hamm q.q.,    		ECLI:NL:HR:1997:ZC2419), zodat [appellant] geen recht heeft op    		onmiddellijke voldoening vanuit de boedel (rov. 5.8/5.9); (c)	Het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2002 (Komdeur q.q./ Nationale   		Nederlanden, ECLI:NL:HR:2002:AE3796) biedt daarvoor steun. Hierin is   		beslist dat in ‘gevallen, waarin het gaat om een aan de schuldenaar na diens   		faillietverklaring gedane betaling, die – ten gevolge van een met terugwerkende   		kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip – achteraf   		onverschuldigd bleek te zijn’ geen sprake is van een onmiskenbare vergissing.   		In het voorliggende geval is precies sprake van een dergelijk geval (rov. 5.9); (d)	[appellant] zal als concurrente boedelcrediteur moeten wachten op voldoening   		van zijn vordering totdat duidelijk is dat voldoende middelen om die vordering   		te voldoen aanwezig zijn, welk moment in het faillissement van Rema &   		Slappendel B.V. nog niet is aangebroken (rov. 5.10); (e)	Het vonnis zal daarom niet uitvoerbaar bij voorraad zijn. Dat zou anders   		kunnen leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de afwikkeling van het   		faillissement (rov. 5.11);   (f)	De curator heeft niet onzorgvuldig, en dus niet onrechtmatig gehandeld door   		het vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2019 ten uitvoer te brengen,   		wetende dat nog hoger beroep mogelijk was (rov. 5.19); (g) 	De curator heeft daarmee ook niet de Maclou-norm geschonden en is dus niet   		persoonlijk aansprakelijk (rov. 5.22). 
     
     
       4.5 
       In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] verzoekt het hof:  (i)	het hoger beroep van [appellant] gegrond te verklaren; (ii)	het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende - de vordering van   		 tot integrale restitutie van de door [appellant] betaalde gelden aan de   		curator, zijnde € 11.503,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit   		bedrag vanaf de datum van betaling (27 juni 2019), alsnog toe te wijzen; (iii)	te bepalen dat dit bedrag als een verrijking van de boedel van Rema &   		Slappendel B.V. is te kwalificeren, waarvoor in het stelsel van de   		Faillissementswet geen rechtsgrond bestaat en dus om die reden integraal aan   		 kan en moet worden terug betaald; (iv)	de curator in persoon te veroordelen de kosten en schaden aan [appellant] te   		vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de procedures en die zij   		hebben moeten uitgeven c.q. hebben moeten lijden als gevolg van de   		onrechtmatige daad van het misbruik van procesrecht: aan verschotten    		€ 1.101,98 en aan kosten € 2.420,-; (v)	de curator te veroordelen tot betaling van de aan [appellant] toegewezen   		proceskostenveroordeling in hoger beroep ad € 948,42. 
     
     
       5.2 
       Kort gezegd zien de bezwaren (grieven) van [appellant] op het volgende.  De grieven 1 en 2 klagen dat de kantonrechter de essentie van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft miskend door de van [appellant] afgedwongen betaling niet op één lijn te stellen met het geval waarin een betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing nu ook in dit geval sprake is van een verrijking van de gezamenlijke schuldeisers waarvoor in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, zodat onmiddellijk herstel dient plaats te vinden. Met grief 3 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter (in rov. 5.22) dat de curator niet de Maclou-norm heeft geschonden en niet in persoon aansprakelijk is jegens [appellant] 
     
     
       5.3 
       De curator concludeert in principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en vordert in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep hetzelfde als bij de kantonrechter, een en ander met veroordeling van [appellant], zowel in principaal als in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, conform artikel 1019h Rv in de volledige kosten van beide instanties, met rente en nakosten. 
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     Grieven 1 en 2: vordering tegen de curator q.q. 
     
       6.1 
       In dit hoger beroep gaat het in eerste instantie om de vraag of de vordering van [appellant] is aan te merken als een  superpreferente  boedelvordering als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 5 september 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2419, Ontvanger/ Hamm q.q.) – die recht geeft op onmiddellijke voldoening vanuit de boedel – of een concurrente boedelvordering, met de voldoening waarvan gewacht dient te worden totdat duidelijk is dat voldoende middelen in de boedel aanwezig zijn om die vordering, geheel of naar evenredigheid van de omvang van de schuld, met de schulden die gelijk zijn van rang, te voldoen.  
     
     
       6.2 
       
        [appellant] stelt zich (in zijn grieven 1 en 2) op het standpunt dat omdat de rechtsgrond voor de vordering van de curator op hem (als gevolg van de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter) is weggevallen en de boedel met het bedrag van de vordering van [appellant] ten onrechte is verrijkt, de curator gehouden is de hierdoor voor [appellant] ontstane schade tot het gehele bedrag van die verrijking (integraal) te vergoeden. [appellant] beroept zich daarvoor op het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE3796, Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden) waaruit volgens hem valt af te leiden dat in alle gevallen van een verrijking van de gezamenlijke schuldeisers waarvoor in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, herstel onmiddellijk dient plaats te vinden. [appellant] stelt zich verder op het standpunt dat de door de curator van hem afgedwongen betaling (onder bedreiging van executie van het hem veroordelende vonnis van de kantonrechter) vergelijkbaar is met een betaling die het gevolg is van een zuivere vergissing. Ook in dit ‘bijzondere’ geval zouden de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement geen aanspraak moeten kunnen maken op bedragen die door toedoen van de curator - als gevolg van een rechterlijke misslag - ten onrechte aan de faillissementsrekening zijn toegevoegd, nu aan de vordering geen rechtsverhouding tussen [appellant] en de failliet ten grondslag heeft gelegen (die was voor het faillissement al ten einde, deels via intrekking van de facturen, deels via verrekening), aldus [appellant]  
     
     
       6.3 
       Het hof stelt het volgende voorop. Indien tijdens het faillissement onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, leidt dit in beginsel tot een concurrente boedelvordering. Wanneer echter tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, handelt de curator die wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing (HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419, Ontvanger/Hamm q.q.). De hiermee corresponderende verplichting van de curator bestaat slechts wanneer geen rechtsverhouding tussen de betaler en de gefailleerde bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. In dat geval valt voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel omdat evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling tenietgegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dít bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust (vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4569, Van der Werff q.q./ BLG en HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, CZ Zorgkantoor/Scholtes q.q.). 
     
     
       6.4 
       Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de door [appellant] aan de curator gedane betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, in die zin dat (in elk geval) voor de curator evident was dat de betaling niet voor haar of voor de gefailleerde bestemd was, dan wel zonder rechtsgrond plaats vond. Niet in geschil is dat er een rechtsverhouding heeft bestaan tussen [appellant] en de gefailleerde (Rema & Slappendel B.V.) die aanleiding gaf tot de betaling. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat deze rechtsverhouding al ten einde was (door verrekening met vorderingen van [appellant 1] op Rema & Slappendel B.V.), maar de curator heeft dit gemotiveerd betwist hetgeen heeft geleid tot het vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2019 waarin [appellant] is veroordeeld tot betaling (van facturen van Rema & Slappendel B.V.) aan de curator. [appellant] heeft op basis van dit vonnis aan de failliete boedel betaald, zodat een rechtsgrond voor deze betaling aanwezig was. [appellant] erkent ook zelf in zijn memorie van grieven dat aan de betaling geen vergissing ten grondslag lag, de betaling zou hem (onder dreiging van executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter) door de curator afgedwongen zijn. Dat het vonnis van de kantonrechter door dit hof bij (verstek)arrest van 7 april 2020 is vernietigd en een deel van de in eerste aanleg toegewezen vordering van de curator alsnog is afgewezen, doet daar niet aan af. Daarmee is wel de rechtsgrond aan (een deel van) de betaling door [appellant] aan de boedel komen te vervallen, maar dit maakt niet dat de eerdere betaling tot voldoening aan het vonnis van de kantonrechter het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. De vordering van [appellant] op de curator tot terugbetaling van het op basis van het vonnis van de kantonrechter onverschuldigd betaalde bedrag dient daarom als een concurrente boedelvordering te worden behandeld. 
     
     
       6.5 
       Het hof merkt daarbij nog op dat onbestreden is het oordeel van de kantonrechter (in rov. 5.10) dat [appellant] als concurrente boedelcrediteur zal moeten wachten op voldoening van zijn vordering totdat duidelijk is dat voldoende middelen aanwezig zijn om die vordering te voldoen, welk oordeel het hof ook overigens overneemt en tot het zijne maakt. Ook staat in hoger beroep als onbestreden vast dat de boedel van Rema & Slappendel B.V. negatief is en dat er onvoldoende middelen zijn om de preferente boedelcrediteuren te kunnen voldoen. Dit brengt mee dat de curator niet gehouden kan worden de concurrente boedelvordering van [appellant] uit het beschikbare boedelactief te voldoen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Dat zou immers leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de afwikkeling van het faillissement van Rema & Slappendel B.V. conform het systeem van de Faillissementswet. 
     
     
       6.6 
       
         De conclusie is dat de grieven 1 en 2 falen.  
         
           Grief 3: vordering tegen de curator in persoon 
         
       
     
     
       6.7 
       Grief 3 betreft de persoonlijk aansprakelijkheid van de curator. Volgens [appellant] heeft de curator misbruik van procesrecht gemaakt door het vonnis van de kantonrechter te executeren terwijl zij wist – gelet op haar interpretatie van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden (zie 4.4 (b)) – dat een door [appellant] gewonnen hoger beroep niet zou behoeven te leiden tot de restitutie van hetgeen [appellant] gedwongen aan de curator heeft betaald, omdat de boedel onvoldoende actief heeft om de concurrente boedelschuldeisers te voldoen. De curator maakt daarmee van het hoger beroep van een procespartij als [appellant] een loze procedure. Zij heeft door dit misbruik van procesrecht niet gehandeld zoals een behoorlijk curator zich zou hebben gedragen (Maclou-norm). De financiële gevolgen van dit onbehoorlijk gedrag – zijnde de (werkelijke) proceskosten die [appellant] in deze procedure moet maken en de kosten die hij heeft moeten maken om een persoonlijke lening af te sluiten om aan het vonnis te kunnen voldoen – dienen voor rekening van de curator in persoon te blijven, aldus [appellant]  
     
     
       6.8 
       De curator betwist dat zij persoonlijk aansprakelijk is jegens [appellant] Zij voert daartoe aan dat zij geen procedure tegen [appellant] heeft gevoerd die bij voorbaat kansloos was. Bij het incasseren van de op het vonnis van de kantonrechter gebaseerde vordering heeft de curator gehandeld binnen haar wettelijke taak, zoals beschreven in artikel 68 van de Faillissementswet (Fw). Er is geen sprake van schending van de Maclou-norm, aldus de curator. 
     
     
       6.9 
       Het hof overweegt als volgt. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste gediend kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het beginnen van een procedure en het tenuitvoerleggen van een voor de boedel gunstige uitspraak, waarop de verwijten zien die [appellant] de curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator die vrijheid toe. 
     
     
       6.10 
       De vraag of de curator in persoon aansprakelijk is in een geval waarin hem die vrijheid toekomt, moet worden beoordeeld aan de hand van de Maclou-norm:  een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht  (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:ZC2047, NJ 1996/727). Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, Prakke/Gips).  
     
     
       6.11 
       Naar het oordeel van het hof heeft de curator bij de uitoefening van haar taak als curator in het faillissement van Rema & Slappendel B.V. niet de (hiervoor in 6.10 uiteengezette) voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm geschonden. De curator is de procedure in eerste aanleg tegen [appellant] begonnen in het belang van de failliete boedel van Rema & Slappendel B.V. Niet gezegd kan worden dat de curator een procedure tegen [appellant] heeft gevoerd die bij voorbaat kansloos was. Deze procedure heeft ook geleid tot een toewijzend vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2019 ten gunste van de failliete boedel, waarin [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 16.512,39 aan de curator. Niet in geschil is dat het bedrag is toegevoegd aan de failliete boedel van Rema en Slappendel B.V. Het vonnis is in hoger beroep deels in stand gebleven. 
     
     
       6.12 
       
         De curator heeft bij het incasseren van de (op het vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2019 gebaseerde) vordering gehandeld binnen haar wettelijk taak ex artikel 68 lid 1 Faillissementswet (Fw) tot het te gelde maken van het actief van de boedel. [appellant 1] heeft als advocaat in eerste aanleg geen bezwaar gemaakt tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis. Evenmin heeft [appellant] verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of aan de curator voorgesteld om het gevorderde bedrag bijvoorbeeld op een derdengeldenrekening te storten of een bankgarantie te stellen. [appellant] is zelf tot betaling van het door de curator gevorderde overgegaan voordat het vonnis was betekend. De omstandigheid dat de failliete boedel van Rema & Slappendel B.V. niet in staat is om het door [appellant] op basis van het vonnis (gedeeltelijk) onverschuldigd betaalde bedrag aan [appellant] terug te betalen nu de failliete boedel negatief is, maakt niet dat de curator in persoon gehouden is tot betaling van de door [appellant] gevorderde kosten. Het hof tekent daarbij aan dat [appellant] voordat hij de onderhavige procedure is gestart bij dagvaarding van 3 juni 2020 en in verband daarmee kosten heeft gemaakt, er door de curator bij mailbericht van 25 mei 2020 op is gewezen dat de boedel negatief is en de curator niet gehouden is tot betaling van zijn concurrente boedelvordering (productie 6 bij conclusie van antwoord). Grief 3 is dan ook ongegrond. 
         
           Incidenteel hoger beroep 
         
       
     
     
       6.13 
       De curator komt met één incidentele grief op tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar (voorwaardelijke) eis in reconventie om [appellant] te verbieden executoriale maatregelen te nemen ten laste van de failliete boedel van Rema & Slappendel B.V.  (zie 4.2). Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof de vorderingen van [appellant] deels of volledig zal toewijzen. 
     
     
       6.14 
       In de toelichting bij haar grief stelt de curator dat de boedel van Rema & Slappendel B.V. negatief is en dat de concurrente boedelvordering van [appellant] dan ook niet betaald kan worden. Het beschikbare boedelactief is volgens de curator slechts bestemd voor de preferente boedelschuldeisers en niet voor [appellant] Uitwinning van de concurrente boedelvordering van [appellant] door executoriale beslaglegging op het beschikbare boedelactief van Rema & Slappendel B.V. zou de afwikkeling van het faillissement van Rema & Slappendel B.V. conform het systeem van de Faillissementswet ten onrechte doorkruisen, aldus de curator.  
     
     
       6.15 
       Niet in geschil is dat de curator ten laste van de boedel een bedrag van € 12.451,83 met rente aan [appellant] dient te betalen. De curator heeft in het petitum van haar memorie van antwoord gevorderd het vonnis te bekrachtigen voor zover in conventie gewezen. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. Het vonnis van de kantonrechter voor zover in conventie gewezen, en de toewijzing van de vordering van [appellant], zal derhalve in stand blijven in die zin dat is bepaald dat dit een concurrente boedelschuld betreft. Het hof begrijpt de incidentele grief van de curator zo dat hiermee aan de voorwaarde voor het incidenteel hoger beroep is voldaan. 
     
     
       6.16 
       Zoals het hof hiervoor (in 6.5) heeft overwogen, zou de afwikkeling van het faillissement van Rema & Slappendel B.V. onaanvaardbaar worden doorkruist indien [appellant] zich als concurrente boedelcrediteur – met voorrang – op het beschikbare boedelactief zou verhalen nu niet in geschil is dat de boedel van Rema & Slappendel B.V. onvoldoende actief heeft om de concurrente boedelvorderingen te voldoen en zelfs onvoldoende is om de preferente boedelcrediteuren te voldoen. De curator heeft er derhalve een zwaarwegend belang bij dat [appellant] als concurrente boedelschuldeiser geen executoriaal verhaal zal nemen op het beschikbare boedelactief in het faillissement van Rema & Slappendel B.V. dat niet voor [appellant] bestemd is. Het belang van [appellant] bij onverwijlde betaling dan wel executie van het in conventie ten gunste van [appellant] gewezen vonnis dient hiervoor te wijken (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413, Procall en HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, CZ Zorgkantoor/Scholtes q.q.). Op grond daarvan zal het hof de (reconventionele) vordering van de curator om [appellant] te verbieden het bestreden vonnis te executeren ten laste van de failliete boedel (alsnog) toewijzen in die zin dat het [appellant] niet vrij staat om zich op het beschikbare boedelactief te verhalen totdat duidelijk is dat voldoende middelen om de concurrente boedelschulden te voldoen aanwezig zijn.  
     
     
       6.17 
       
         De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu de curator in het geheel niet heeft toegelicht waarom een dwangsom in het onderhavige geval noodzakelijk is of passend geacht moet worden. Het hof ziet ook verder geen aanleiding aan dit verbod een dwangsom te verbinden. 
         
           Conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       6.18 
       Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd voor zover de vordering van de curator in reconventie is afgewezen. Het door de curator gevorderde verbod om het bestreden vonnis te executeren ten laste van de boedel zal alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat dit verbod in duur wordt beperkt als nader bepaald in het dictum. Het hof zal geen dwangsom opleggen. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd nu de grieven in het principaal hoger beroep falen. 
     
     
       6.19 
       De curator heeft het hof verzocht om [appellant] te veroordelen in de proceskosten conform artikel 1019h Rv (memorie van antwoord, onder 47 en in het petitum). Het hof ziet geen aanleiding tot toewijzing van dit verzoek nu door de curator geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat artikel 1019h Rv op het onderhavige geval van toepassing is. 
     
     
       6.20 
       
        [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld (conform het liquidatietarief) in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van de curator tot op heden op € 760,- voor het griffierecht en € 2.785,- voor het salaris van de advocaat (2,5 punten x tarief II), totaal € 3.545,-. De nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.  
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       
         vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 20 oktober 2020, voor zover de vordering van de curator in reconventie is afgewezen; 
       
       
         bekrachtigt dit vonnis voor het overige; 
       
     
     
     
       
         en in zoverre opnieuw rechtdoende : 
     
     
     
       
         verbiedt [appellant] om het bestreden vonnis te executeren ten laste van de curator totdat duidelijk is dat de boedel voldoende actief heeft om de concurrente boedelvorderingen geheel te voldoen; 
       
       
         veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.545, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 7 dagen na betekening van het arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 7 dagen; 
       
       
         verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, M.C.M. van Dijk en J.L.M. Groenewegen en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 23 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.