ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:5411

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:5411 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-07-2015 / 200.170.492

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-07-20

Zaaknummer: 200.170.492

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:5411

---

Arrest na Verwijzing. Omdat appellant al eerder signalen heeft ontvangen waaruit hij als ondernemer de conclusie had moeten trekken dat de continuïteit van de onderneming gevaar liep, is hij onder de gegeven omstandigheden, door door te gaan met de onderneming en bestellingen te blijven plaatsen, schulden aangegaan waarvan niet aannemelijk is dat die te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald zijn gelaten. 
         Appellant had bovendien bij het aangaan van een pandakte melding moeten maken van het feit dat hij reeds eerder had verpand aan een derde. 
         Geen toepassing van de hardheidsclausule. Nu de schulden hun oorzaak vinden in de problematische situatie waarin de onderneming van appellant zich bevond, is geen sprake van een situatie als bedoeld in art. 288 lid 3 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer 200.170.492 
       (rekestnummer rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda/Middelburg): C/02/281691 / FT-RK  14/812, 
        zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch: HV 200.152.848/01 
        zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 14/05984) 
     
     
     
       
         arrest na verwijzing van de eerste kamer van 20 juli 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [plaatsnaam]  
       appellant, 
       advocaat: mr. J. van Weerden (aanvankelijk: mr. C. Schulz) . 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding  
     
     
       1.1 
       Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 juli 2014 is het verzoek van appellant (hierna: [appellant] ) tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. 
       
     
     
       1.2 
       Bij tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 september 2014 is naar aanleiding van een op 15 september 2014 naar het hof gezonden brief van mr. L.B.A. Logtestijn namens de schuldeiser [de schuldeiser] bepaald dat de vervolgbehandeling van het verzoek van [appellant] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal plaatsvinden op 12 november 2014. 
       
     
     
       1.3 
       Bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 november 2014 is het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 juli 2014 bekrachtigd. 
       
     
     
       1.4 
       Bij arrest van 1 mei 2015 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 november 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. 
       
     
     
       1.5 
       Het hof verwijst naar genoemd vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 juli 2014, naar de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 september 2014 en 20 november 2014 en naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015. 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep na verwijzing 
     
     
       2.1 
       Het hof heeft kennisgenomen van het op 27 mei 2015 ter griffie van het hof ingekomen V-formulier met bijlagen van mr. Schulz, waarmee [appellant] de zaak na verwijzing door de Hoge Raad bij het hof heeft aangebracht . 
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief met bijlagen van 27 mei 2015 van mr. Schulz, van de brief van 13 juli 2015, waarin mr. Schulz bevestigt dat zij zich heeft onttrokken als advocaat van [appellant] , van het op 7 juli 2015 ter griffie ingekomen schriftelijk stuk “Nadere stellingname” met bijlagen van  mr. Van Weerden, van het 9 juli 2015 ontvangen V-formulier, waarbij mr. Van Weerden zich als advocaat voor [appellant] heeft gesteld, alsmede van de brief met bijlagen van 1 juni 2015 van mr. L.B.A. Logtestijn namens de schuldeiser [de schuldeiser] (hierna: [de schuldeiser] ).  
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2015, waarbij [appellant] , vergezeld door zijn partner [de partner] , in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. van Weerden.  
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing 
     
     
       3.1 
       Het hof 's-Hertogenbosch heeft bij eindarrest van 20 november 2014 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 juli 2014, waarbij het verzoek van Schoenmaker om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling werd afgewezen, bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch is niet voldoende aannemelijk dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw is geweest. Daaraan heeft het hof ’s-Hertogenbosch in de kern genomen ten grondslag gelegd dat [appellant] ook na 5 april 2014 nog voor aanzienlijke bedragen bestellingen heeft gedaan en dat [appellant] pandrechten heeft verstrekt terwijl hij bij het opstellen van de tweede pandakte heeft nagelaten te melden dat op de in de akte vermelde zaken reeds een pandrecht rustte. 
     
     
       3.2 
       De Hoge Raad heeft in cassatie het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 november 2014, vernietigd, omdat het hof, kort gezegd, zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, waarover het hof ambtshalve heeft kunnen beschikken, terwijl  het hof, gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, had moeten nagaan of de rechtbank een afschrift van dat proces-verbaal aan de advocaat van [appellant] had toegezonden, of zelf een afschrift aan de advocaat van [appellant] had moeten doen toekomen.  
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] heeft met betrekking tot het ontstaan van de zakelijk schulden - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende aangevoerd: 
       
         
           
            [appellant] is ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de na 5 april 2014 ontstane schulden te goeder trouw geweest. Op 5 april 2014 had [appellant] een gesprek met [de schuldeiser] in het bijzijn van zijn accountant en zijn adviseur over de overname van de activiteiten door [de schuldeiser] . Daarbij is besloten dat [de schuldeiser] , die in dat gesprek had aangegeven dat zij zelf niet de kennis in huis had om de activiteiten van [appellant] voort te zetten, op zoek zou gaan naar een nieuwe partner. Afgesproken werd verder dat [de schuldeiser] de inkopen voor [appellant] zou gaan verzorgen waarvoor [appellant] echter zelf zou bestellen. De verwachting van beide partijen was dat [appellant] deze goederen zou kunnen betalen uit de door [de schuldeiser] aan [appellant] te verwachten betaling, te meer nu het hier om relatief geringe bedragen ging.  [appellant] had nog een bedrag van ruim € 51.000,- tegoed van [de schuldeiser] en was dan ook volledig te goeder trouw toen hij de kipproducten bestelde. Omdat [de schuldeiser] de provisiebetalingen niet meer uitkeerde, kon [appellant] de verplichtingen aan [het bedrijf] te [plaatsnaam] niet meer nakomen. 
         
         
           
            [appellant] is ook ten aanzien van de kwestie rond de verpanding van zijn bedrijfsinventaris aan [de schuldeiser] te goeder trouw geweest. In de geldleningsovereenkomst met [de schuldeiser] van 1 oktober 2012 is in artikel 5 lid 3 onder meer het volgende opgenomen: 
         
       
       
         
           “Tot zekerheid voor nakoming van de verplichtingen uit onderhavige overeenkomst is de lener gehouden om op eerste vordering van de uitlener, ten behoeve van laatstgenoemde, afdoende zakelijke zekerheid te verschaffen voor al hetgeen de uitlener op grond van deze overeenkomst te vorderen heeft. 
         
         
           De lener zal dit in eerste aanleg doen door het laten vestigen van een pandrecht van een zo hoog mogelijke rang op activa behorende tot de onderneming van de lener.” 
         
         	In de pandakte van 1 oktober 2012 is onder 1. het volgende opgenomen: 
         
           “Pandgever verklaart, dat er geen derden zijn die rechten met betrekking tot de 
         
         
           zaken hebben, dat zij tot het verpanden ervan bevoegd is en dat op de zaken geen beslag is gelegd of geen ander pandrecht dan ten behoeve van pandnemer of een recht van vruchtgebruik of retentierecht rust, met uitzondering van de zaken waarop een eigendomsvoorbehoud rust.” 
         
         
          [appellant] is van mening dat de hierboven geciteerde bepaling uit de geldleningsovereenkomst niet strookt met de geciteerde bepaling uit de pandakte. [appellant] ging er bij de ondertekening echter van uit dat de pandakte strookte met de geldleningsovereenkomst en heeft de pandakte dan ook min of meer klakkeloos ondertekend. Daar komt bij dat [appellant] er reeds in juli 2012 tijdens de besprekingen over de latere samenwerkingsovereenkomst van uit ging dat hij pandrecht zou verlenen op de bedrijfsinventaris ter grootte van het door [de schuldeiser] uit te lenen bedrag. 
         Nadat [appellant] de samenwerkingsovereenkomst met [de schuldeiser] had gesloten heeft hij bij [bedrijfsnaam] een machine gekocht ten behoeve van de van [de schuldeiser] ondergehuurde bedrijfsruimte. Voor de financiering ervan heeft [appellant] op 12 augustus 2012 met [persoon 1] een overeenkomst van geldlening gesloten onder de conditie dat hij een pandrecht zou verschaffen op zijn bestaande en toekomstige bedrijfsinventaris. [appellant] dacht dat hij aan [persoon 1] een tweede pandrecht had verstrekt omdat hij, gelet op de in juli 2012 gemaakte afspraken, in de veronderstelling verkeerde dat hij aan [de schuldeiser] een eerste pandrecht had verstrekt. [appellant] was dan ook niet bedacht op enige meldingsplicht jegens [de schuldeiser] . Ook de bij de ondertekening van de geldleningsovereenkomst en de pandakte met [de schuldeiser] aanwezige accountant heeft hem hier niet op gewezen. Hierbij kan een rol hebben gespeeld dat de accountant, gelet op het hiervoor vermelde citaat uit geldleningsovereenkomst, heeft gezien dat [appellant] niet verplicht was om [de schuldeiser] een eerste pandrecht te verstrekken, waarbij hem kennelijk is ontgaan dat de pandakte op dat punt andersluidend was. [appellant] wijst er op dat hij geen jurist is. Tot slot wijst [appellant] er op dat [persoon 1] op 2 juli 2015 schriftelijk heeft verklaard afstand te doen van haar eerste pandrecht ten gunste van [de schuldeiser] , althans van haar pandrecht in het geheel. 
       
       
     
     
       3.4 
       De cassatiemiddelen tegen de overwegingen die het hof ’s-Hertogenbosch ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw is geweest, heeft de Hoge Raad onbesproken gelaten. Dit betekent dat het hof niet gebonden is aan de door die klachten bestreden beslissing(en) en dat het toelatingsverzoek van [appellant] en de vraag of voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest, weer ter beoordeling voorligt. Het hof overweegt daarover als volgt. 
       
     
     
       3.5 
       
         
          [appellant] heeft sinds 1996 een vleesgroothandel gevoerd. Deze onderneming is in de loop van de tijd uitgegroeid tot een bedrijf met een omzet van ruim € 1,4 miljoen. [appellant] heeft gesteld dat het met de onderneming bergafwaarts is gegaan nadat een grote afnemer, [de afnemer] te [plaatsnaam] (hierna: [de afnemer] ) , in augustus 2013 failliet ging. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is evenwel gebleken dat [appellant] al eerder signalen heeft ontvangen waaruit hij als ondernemer de conclusie had moeten trekken dat de continuïteit van de onderneming gevaar liep. Het eigen vermogen van (de eenmanszaak van) [appellant] was reeds in 2010 nagenoeg nihil en bedroeg in 2011 ruim € 56.000,- negatief, ondanks het behalen van een behoorlijke omzet in die jaren van circa 1,1 respectievelijk 1,3 miljoen euro. Afgezet tegen deze omzet was het netto resultaat van de onderneming van circa € 58.500,- in 2010 respectievelijk € 17.500,- in 2011 mede als gevolg van de hoge kosten relatief gering. Ook de omstandigheid dat Rabobank hem eind 2012, toen hij de bank om extra krediet had gevraagd, geen aanvullende financiering heeft verstrekt maar hem heeft geadviseerd hiervoor de eigen familiekring te benaderen, had voor [appellant] een signaal moeten zijn dat het vertrouwen bij de bank in de solvabiliteit van de onderneming tanende was. Dat [appellant] voldoende heeft geprobeerd zijn kosten terug te dringen teneinde een hoger resultaat en voldoende liquide middelen voor het betalen van de schuldeisers te realiseren is niet gebleken. Ondanks een - voor zover het hof heeft kunnen beoordelen - vanaf 2010 oplopend negatief bedrijfsvermogen heeft [appellant] aanzienlijke bedragen in privé aan de onderneming onttrokken. In 2011 betrof het een bedrag van circa € 73.000,- Dit is aanzienlijk meer dan het bedrag van € 3.000 per maand dat [appellant] volgens zijn eigen verklaring ter zitting in hoger beroep bij dit hof met de accountant had afgestemd als een verantwoord uit de onderneming te halen eigen inkomen en ook aanzienlijk meer dan het geringe bedrijfsresultaat (€ 17.527,-) op dat moment toeliet en waardoor het bedrijfsvermogen afnam tot € -56.804,- Daarmee heeft [appellant] er mede aan bijgedragen dat de onderneming op het moment dat het (nog) moeilijker werd door het wegvallen van omzet onvoldoende liquide vermogen had om de schuldeisers te voldoen.  
         Dat de bank begin 2014, na het wegvallen van de omzet aan [de afnemer] , niet bereid was om aanvullende financiering te verstrekken kan voor [appellant] gelet op al het voorgaande niet als een verrassing zijn gekomen. Niet valt in te zien op grond waarvan [appellant] , die al een bedrag van in totaal € 60.000,- had moeten lenen van zijn vader om aan de verplichtingen van de onderneming te kunnen voldoen, de verwachting heeft kunnen baseren dat hij het tij nog wel zou kunnen keren. Door desalniettemin door te gaan met de onderneming en bestellingen te blijven plaatsen, is [appellant] schulden aangegaan waarvan niet aannemelijk is dat die te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald zijn gelaten. De enkele omstandigheid dat [appellant] meende de bestellingen die hij deed nog wel te kunnen betalen omdat hij nog provisie tegoed had van [de schuldeiser] , acht het hof, gelet op de problemen waarin de onderneming verkeerde, onvoldoende om anders te oordelen.  
       
       
     
     
       3.6 
       Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] bij het aangaan van de pandakte met [de schuldeiser] op 1 oktober 2012 melding had moeten maken van het feit dat hij reeds op 27 augustus 2012 de bedrijfsinventaris tot zekerheid van een geldlening van € 50.000,-  had verpand aan [persoon 1] , te meer nu in de pandakte met [de schuldeiser] is verklaard dat [appellant]  bevoegd is om vrij van beperkte rechten over de te verpanden zaken te beschikken. De stelling van [appellant] dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij [de schuldeiser] een eerste recht van pand had verstrekt en dat zich geen rechtsplicht verzette tegen de ondertekening van de pandakte, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet of onvoldoende af. Het stellen van voldoende zekerheid is een substantieel onderdeel van de geldleningsovereenkomst en [appellant] had, bij de ondertekening van de pandakte met [de schuldeiser] zich ervan moeten vergewissen dat hij voldeed aan de onder 1. in die pandakte opgenomen en hiervoor onder rechtsoverweging 3.3 geciteerde verklaring. Door dit na te laten bood [appellant] [de schuldeiser] minder verhaalsmogelijkheden dan waar [de schuldeiser] vanuit mocht gaan. Daar komt bij dat [appellant] de stelling van [de schuldeiser] dat hij op 29 april 2014 in strijd met artikel 4 van voormelde pandakte met [de schuldeiser] een groot deel van zijn (verpande) bedrijfsinventaris zonder medeweten en zonder toestemming van [de schuldeiser] heeft verplaatst naar een derde partij, onweersproken heeft gelaten, zodat het hof daarvan uitgaat. Ook dat valt [appellant] te verwijten.  
       
     
     
       3.7 
       Het hof is op grond van het bovenstaande, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
       
     
     
       3.8 
       
         Met betrekking tot het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Faillissementswet (Fw) overweegt het hof dat dit artikel aan de wet is toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958).  
         In dit geval vinden de schulden hun oorzaak in de problematische situatie waarin de onderneming van Schoenmaker zich bevond. Daarmee is geen sprake van een situatie zoals hiervoor bedoeld. De stelling dat het te betalen bedrag als gevolg van de bestellingen na 5 april 2014 in verhouding tot de totale schuld gering is en ook de overige door [appellant] aangevoerde feiten, vormen - mede gezien de omvang van de schulden en de aard van de aan [appellant] te maken verwijten - onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b Fw. Gelet hierop ziet het hof dan ook geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule. 
       
       
     
     
       3.9 
       De slotsom is dat ook het hof van oordeel is dat het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen. Het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 juli 2014 zal daarom worden bekrachtigd. 
     
   
   
     
       4 De beslissing  
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad: 
     
     
     
       bekrachtigt  het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 juli 2014. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, S.M. Evers en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2015.