ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2014:1662

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2014:1662 Rechtbank Amsterdam , 05-03-2014 / C-13-533978 HA ZA 13-60

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-03-05

Zaaknummer: C-13-533978 HA ZA 13-60

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:1662

---

Overeenkomst van borgtocht niet vast komen te staan. Vordering afgewezen

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/533978 / HA ZA 13-60 
     
     
     
       
         Vonnis in hoofdzaak van 5 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap onder firma      
       
         E&A EVENTS , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. T.W. Jaburg te Amsterdam 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       niet verschenen, 
       2.	 [gedaagde 2] , 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.E.P. Somers te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna E&A Events en [gedaagden gezamenlijk] worden genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van E&A Events met producties,  
         
         
           de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] met producties,  
         
         
           het tussenvonnis van 10 april 2013 waarin een comparitie van partijen is bepaald,  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2013 en de daarin genoemde stukken,  
         
         
           het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 18 september 2013 en de daarin genoemde stukken.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       E&A Events is actief op het terrein van het organiseren van (dance-)evenementen en concerten.    
     
     
       2.2. 
       
        [naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam 2] (hierna: [naam 2]) zijn vennoten van E&A Events.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn broer en zus.  
       
     
     
       2.4. 
       
         
          [gedaagde 1] is net als E&A Events actief op het terrein van het organiseren van  
         (dance-)evenementen en concerten.  
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Uit het handelsregister van de kamer van koophandel volgt samengevat en voor zover hier van belang: Op 11 januari 2011 is de eenmanszaak [bedrijf 1] opgericht. Deze onderneming is actief op het terrein van het organiseren van evenementen. Eigenaar is [naam 3], de vriend van [gedaagde 2] (hierna: [naam 3]). Met ingang van 1 april 2012 is [bedrijf 1] voortgezet door de eveneens op 11 januari 2011 opgerichte eenmanszaak [bedrijf 2]. Deze onderneming is actief op het terrein van het organiseren van evenementen en concerten. Een andere handelsnaam van [bedrijf 2] is [evenement]. Sinds 1 april 2012 is [gedaagde 2] eigenaar van [bedrijf 2]. Per 31 december 2012 heeft zij [bedrijf 2] beëindigd. Op  
         22 december 2012 is [bedrijf 3] opgericht. Ook deze onderneming is actief op het terrein van het organiseren van evenementen en concerten. Bestuurder is [naam 3]. De drie ondernemingen ([bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3]) zijn gevestigd (geweest) op hetzelfde adres in [plaats].  
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 11 april 2011 heeft E&A Events aan [gedaagde 1] en [bedrijf 4] een bedrag van € 20.000,00 geleend ten behoeve van het door [gedaagde 1] te organiseren evenement ‘[evenement]’. In de overeenkomst van geldlening (hierna: de overeenkomst) staat dat [gedaagde 1] bestuurder is van [bedrijf 4]. Verder is in de overeenkomst vermeldt dat [bedrijf 4] een vergoeding zal betalen van 10% van het geleende bedrag. Vanaf het einde van de looptijd (28 april 2011) zal er een rente van 15% worden berekend. Terugbetaling zal plaatsvinden op rekening nummer [eindigend op [rekeningnummer]] ten name van E&A Events.  
       
     
     
       2.7. 
       De op schrift gestelde geldlening (hierna: akte van geldlening) is op 12 april 2011 ondertekend door [naam 1] namens E&A Events en door [gedaagde 1] mede namens [bedrijf 4].  
       
     
     
       2.8. 
       
         Een e-mail van [gedaagde 2] (roepnaam [gedaagde 2]) aan E&A Events van 28 april 2011 luidt, voor zover van belang, als volgt: 
         
           “(…) Dus nu heb ik en [gedaagde 1] zitten denken om het geld die we voor de binder van Chris Brown $ 40.000 dollar hebben betaald die weer terug te vragen, zodat jij je 20.000 euro terug kan krijgen (…) Ik verwacht dat jullie deze week jullie geld gewoon terug krijgen. (…) Excuses voor het ongemak en hoop dat dit onze samenwerking niet bederft. Want wij hebben veel geloof in onze samenwerking met jullie. Als wij onze krachten samen bundelen moeten wij zeer zeker een succesvolle bedrijf op kunnen zetten. ” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
         In een email van 29 april 2011 van [gedaagde 2] aan E&A Events luidt als volgt:  
         “ Mijn advocaat heeft de tegenpartij [het management van Chris Brown, rechtbank] benaderd met de voorstel om te gaan zitten voor een regeling. De advocaten van de tegenpartij zullen met hun cliënten overleggen en hierop terugkomen, dus ik wacht nog even af, ik hou je op de hoogte. ” 
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 6 mei 2011 hebben in ieder geval [naam 1], [naam 2], [gedaagde 2] en een vriend van [gedaagde 2] elkaar ontmoet in een horeca-gelegenheid in Amsterdam. [gedaagde 2] heeft toen op de akte van geldlening tussen de gegevens van [bedrijf 4], [gedaagde 1] en E&A Events, met de hand geschreven: “6 mei 2011 [gedaagde 2] wonende te (adres, rechtbank), paspoortnr. (nummer, rechtbank)”. Onderaan de akte heeft [gedaagde 2] haar naam geschreven en haar handtekening gezet. Tevens heeft zij twee van de drie pagina’s geparafeerd.  
       
     
     
       2.11. 
       
         In een aan [naam 4] (hierna: [naam 4]) gerichte brief van 11 mei 2011 (hierna ook: de brief aan [naam 4]) staat - voor zover hier van belang - het volgende:  
         “ (…) Namens Insomniacs (…), [gedaagde 2] en [gedaagde 1] (hierna tezamen te noemen: cliënten) doe ik u dit schrijven toekomen.  
       
       
       
         
           Zoals u bekend hebt u in uw betrekkingen met cliënten en met Insomniacs, deelgenomen aan een project (hierna:  
           het project 
           ) om in Nederland, België en Frankrijk een reeks concerten te doen plaatsvinden van de bekende Amerikaanse artiest Chris Brown (hierna:  
           de artiest 
           ). Ten behoeve van dit project hebt u tezamen met cliënten contact onderhouden met Fivestar Republic, LLC (hierna:  
           de Agency 
           ) althans met de aldaar werkzaam zijnde DJ Rampage.  
         
         
           Op enig moment is met de Agency overeengekomen dat de Agency naar beste vermogen zich zou inzetten de artiest vast te leggen voor het project. Door de Agency is in dit kader, in september 2010, een ‘binder’ opgemaakt uit hoofde waarvan een geldsom van USD 40.000 behoorde te worden voldaan aan de Agency. Zoals u wel bekend, is dit bedrag door Hold It BV ter beschikking gesteld aan cliënten en Insomniacs en namens hen voldaan aan de Agency!  
         
         
           Op februari 2011 zijn alle betrekkingen tussen u en cliënten en u en Insomniacs ten einde gekomen. Cliënten hebben het project hierop zelfstandig voortgezet. Daar in mei 2011 nog immer geen overeenkomst tot stand was gekomen met de Agency inzake het project, hebben cliënten de Agency aangeschreven met het verzoek het bedrag van USD 40.000 terug te storten. Tot hun grote verbazing en ontsteltenis werd hen daarop medegedeeld dat de Agency de geldsom, minus 10%, inmiddels, reeds in  
           oktober 2010 (!) 
            had voldaan aan u! Dit terwijl u hier zelf nimmer melding van hebt gemaakt, noch enigerlei poging hebt ondernomen het geld aan cliënten te doen toekomen.  
         
         
           Door aldus te handelen hebt u op zeer grove wijze misbruik gemaakt van het door cliënten in u gestelde vertrouwen.  
         
       
       
       
         
           Mitsdien verzoek ik, en zo nodig, sommeer ik u:  
         
         -  alsnog onverwijld (…) het bedrag van USD 36.000 (zijnde USD 40.000 minus 10%) over te maken op [rekening nummer eindigend op [rekeningnummer], rechtbank] tnv E&A Events. (…) ” 
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij aangetekende brief van 6 december 2012 heeft E&A Events [gedaagde 2] aangesproken uit hoofde van borgtocht en gesommeerd om € 28.266,13 aan haar te betalen. Bij brief van dezelfde datum heeft zij ook [gedaagde 1] tot betaling gesommeerd.  
       
     
     
       2.13. 
       Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam, heeft E&A Events op 20 december 2012 conservatoir beslag ten laste van [gedaagde 2] doen leggen.  
       
     
     
       2.14. 
       Tot op heden heeft [gedaagde 1] noch [gedaagde 2] aan sommaties van E&A Events voldaan.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         E&A Events vordert  samengevat - na eiswijziging primair hoofdelijke veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] tot betaling van € 28.266,13, vermeerderd met rente en kosten. 
         Het bedrag van € 28.266,13 is als volgt opgebouwd:   
         € 20.000,- aan hoofdsom,  
         € 2.000,- aan contractuele vergoeding van 10% van de hoofdsom,  
         € 5.108,13 aan tot en met 6 december 2012 reeds verschenen contractuele rente,  
         € 1.158,00 aan buitengerechtelijke kosten.  
       
       
     
     
       3.2. 
       E&A Events vordert subsidiair [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 28.266,13 en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van het in euro’s uit te drukken equivalent van USD 36.000 naar de dagkoers van 11 mei 2011, steeds vermeerderd met rente en kosten, waarbij geldt dat hetgeen [gedaagde 1] betaalt in mindering strekt op hetgeen [gedaagde 2] dient te voldoen en vice versa.  
       
     
     
       3.3. 
       E&A Events stelt daartoe ten aanzien van [gedaagde 1] dat hij toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst.  
       
     
     
       3.4. 
       E&A Events stelt daartoe ten aanzien van [gedaagde 2] primair dat zij zich als zakelijke borg heeft verbonden en subsidiair dat zij zich particulier borg heeft gesteld voor de schuld van [gedaagde 1]. Zij laat ten onrechte na om haar verplichtingen als borg na te komen, aldus E&A Events. Meer susbsidiair stelt E&A Events met een beroep op onder meer de brief aan [naam 4] dat sprake is van een overeenkomst tussen [gedaagde 2] en E&A Events inhoudend dat een derde ([naam 4]) USD 36.000 aan E&A Events betaalt. Meest subsidiair stelt E&A Events dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk verbonden zijn tot terugbetaling van de schuld.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde 1] is niet verschenen. [gedaagde 2] voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
      [gedaagde 1]
     
     
       4.1. 
        heeft geen verweer gevoerd. De jegens hem op de grondslag van toerekenbare tekortkoming van de overeenkomst gevorderde hoofdsom, eenmalige vergoeding en reeds verschenen contractuele rente komt de rechtbank onrechtmatig noch ongegrond voor. De in dit verband gevorderde bedragen (in totaal € 27.108,13) en de contractuele rente daarover zullen dus worden toegewezen.  
       
       
         
           
            [gedaagde 2]
           
         
       
     
     
       4.2. 
       
         E&A Events stelt dat [gedaagde 2] zich op 6 mei 2011 in haar zakelijke hoedanigheid borg heeft gesteld. Zij handelde volgens E&A Events in de uitoefening van haar bedrijf, de eenmanszaak [bedrijf 2], die zich bezighoudt met het organiseren van evenementen. Bovendien is zij - al dan niet via haar vriend [naam 3] - verweven met de voorganger van  
         
          [bedrijf 2] [bedrijf 1] en met [bedrijf 3]. Ook uit de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan de borgstelling en uit de brief aan [naam 4] (zie 2.8, 2.9 en  2.11) blijkt dat [gedaagde 2] al dan niet samen met [gedaagde 1] evenementen organiseert.  
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde 2] heeft bestreden dat zij zich op 6 mei 2011 borg heeft gesteld. Zij heeft de akte van geldlening naar eigen zeggen slechts ter kennisname getekend. En als zij zich al (mondeling) borg zou hebben gesteld, dan geldt dat zij toen niet in de normale uitoefening van beroep of bedrijf handelde, zodat slechts van een particuliere borgtocht sprake zou kunnen zijn. Artikel 7:859, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) staat aan de geldigheid van een particuliere borgtocht in de weg, omdat de akte van geldlening geen overeenkomst van borgtocht is.  
       
     
     
       4.4. 
       
         De rechtbank volgt E&A Events niet in haar stelling dat [gedaagde 2] zich op  
         6 mei 2011 in de uitoefening van haar bedrijf [bedrijf 2] borg heeft gesteld voor [gedaagde 1], aangezien uit het handelsregister van de kamer van koophandel volgt dat [gedaagde 2] eerst met ingang van 1 april 2012 eigenaar is geworden van die eenmanszaak. Van [bedrijf 1] is zij nooit eigenaar geweest. [bedrijf 3], waarvan [naam 3] eigenaar is, bestond nog niet. Van een borgstelling door [gedaagde 2] in de uitoefening van haar bedrijf kan reeds hierom geen sprake zijn geweest.  
         Dat uit de inhoud van de correspondentie waar E&A Events zich op beroept, volgt dat [gedaagde 2] (anders dan zij zelf stelt) op en omstreeks 6 mei 2011 wel degelijk actief was op het terrein van het organiseren van evenementen en zich heeft bemoeit met de terugbetaling van € 20.000,- aan E&A Events, is onvoldoende voor de conclusie dat zij zich in de uitoefening van haar bedrijf borg heeft gesteld temeer nu van de zijde van [gedaagde 2] ter zitting van 5 juli 2013 is verklaard dat [gedaagde 2] haar broer in die periode hielp met het regelen van zijn zaken.  
       
       
     
     
       4.5. 
       De wetgever heeft de bescherming van de particuliere borg centraal willen stellen met de artikelen 7:857 BW en volgende. Niet voor niets zijn de artikelen 7:858-861 BW van dwingend recht en kan daar niet ten nadele van de borg van worden afgeweken.  
       
     
     
       4.6. 
       Artikel 7:857 BW definieert een particuliere borgtocht als een borgtocht aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft.   
       
     
     
       4.7. 
       De door E&A Events gestelde particuliere borgtocht is niet vast komen te staan.  Tegenover de borg wordt de borgtocht slechts door een door hem (de particuliere borg) ondertekend geschrift bewezen (artikel 7:859, eerste lid BW). [gedaagde 2] heeft op de akte van geldlening tussen de gegevens van [bedrijf 4], [gedaagde 1] en E&A Events, weliswaar met de hand geschreven: “6 mei 2011 [gedaagde 2] wonende te (adres, rechtbank), paspoortnr. (nummer, rechtbank)”, onderaan de akte haar naam geschreven en haar handtekening gezet en twee van de drie pagina’s geparafeerd, maar uit de inhoud van deze akte noch uit de handgeschreven aanvullingen daarop blijkt dat dit geschrift een overeenkomst van borgtocht is. In een door de particuliere borg ondertekend geschrift moet immers met zoveel woorden staan dat het om een borgtocht gaat. Er is gelet op het beschermingskarakter van deze bepaling geen ruimte om, al dan niet na bewijslevering, door middel van uitleg van de (door E&A Events gestelde bedoeling van partijen met de) ondertekening van akte van geldlening te concluderen dat toch een particuliere borgtocht is overeengekomen, zodat de rechtbank dit bewijsaanbod zal passeren.  
       
     
     
       4.8. 
       
         Dat uit de brief aan [naam 4] zou blijken dat sprake is van een overeenkomst, gelet op het voorafgaande dus niet zijnde een overeenkomst van borgtocht, tussen [gedaagde 2] en E&A Events inhoudend dat een derde ([naam 4]) USD 36.000 aan E&A Events betaalt, heeft [gedaagde 2] gemotiveerd betwist en heeft E&A Events vervolgens onvoldoende nader toegelicht. Ter zitting van 18 september 2013 is van de zijde van E&A Events in dat verband nog gesteld dat [gedaagde 2] in die brief heeft erkend dat zij  
         USD 36.000 aan E&A Events is verschuldigd. Als grondslag voor die gesteld zelfstandige verplichting van [gedaagde 2] komt volgens E&A Events de rechtsfiguur van schenking nog het meest in de buurt. Aangezien [gedaagde 2] ook dit heeft bestreden en een nadere toelichting van E&A Events ontbreekt, gaat de rechtbank ook hieraan voorbij. Dat [gedaagde 2] anderszins hoofdelijk zou zijn verbonden tot terugbetaling van de door E&A Events gevorderde bedragen, is evenmin voldoende gesteld of gebleken.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Slotsom van het voorafgaande is dat de jegens [gedaagde 2] ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen.  
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten 
         
       
     
     
       4.10. 
       
         E&A Events maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.  
         E&A Events heeft weliswaar gesteld dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, maar nagelaten de aard en inhoud van die gestelde werkzaamheden toe te lichten. Daarmee is niet vast komen te staan dat de door haar gevorderde kosten betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.  
       
       
       
       
       
         
           proceskosten 
         
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van E&A Events worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van E&A Events worden begroot op:  
       
         
           dagvaarding 	€ 83,17 
         
         
           griffierrecht 	€ 1.261,- 
         
         
           salaris advocaat 	€ 1.158,- (2 punten, € 579,- per punt) 
         
       
       
       
         totaal 		€ 2.502,17.  
       
       
     
     
       4.12. 
       De door E&A Events gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de in het dictum vermelde wijze worden toegewezen.  
       
     
     
       4.13. 
       E&A Events zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde 2] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:  
       
         
           griffierrecht 			€ 75,-  
         
         
           salaris advocaat			€ 1.158,- (2 punten, € 579,- per punt) 
         
       
       
       
         totaal 				€ 1.233,- 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         
          [gedaagde 1]
         
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan E&A Events van € 27.108,13, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 7 december 2012 tot aan de voldoening,  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten aan de zijde van E&A Events tot op heden begroot op € 2.502,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-  aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,   
       
     
     
       5.4. 
       verklaart de veroordelingen uitgesproken onder 5.1 tot en met 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,   
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af,   
       
       
         
           
            [gedaagde 2]
           
         
       
     
     
       5.6. 
       wijst het gevorderde jegens [gedaagde 2] af,  
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt E&A Events in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.233,-, 
       
     
     
       5.8. 
       verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling onder 5.7 uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014. 
       
       
       
     
   
   
     type: RR 
     coll: MJP