ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ0046

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ0046 Gerechtshof Amsterdam , 22-03-2011 / 200.017.723/01 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-03-22

Zaaknummer: 200.017.723/01 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ0046

---

Klager is er zowel in eerste instantie als in hoger beroep van uit gegaan dat het de Postbank niet vrij stond om de aangezegde veiling door te zetten nadat door het faillissement van klager op 3 januari 2008 de door de Belastingdienst gelegde beslagen waren vervallen, en dat de notaris derhalve geen verder gevolg had mogen geven aan de opdracht van de Postbank om de veiling voor te bereiden. Het hof is met de kamer van oordeel dat dit standpunt van klager onjuist is en niet volgt uit de door klager genoemde  bepalingen van de Faillissementswet. Als hypotheeknemer was de Postbank immers separatist en kon zij in gevolge art. 3:268 van het Burgerlijk Wetboek buiten faillissement om tot uitwinning over gaan. 
         Het hof bekrachtigt de bestreden beslissing.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     Beslissing van 22 maart 2011 in de zaak onder nummer 200.017.723/01 NOT van: 
     
     
     
       [klager], 
       wonende te [   ], 
       APPELLANT, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [de notaris], 
       notaris te [   ], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       gemachtigde: mr. W. Heemskerk, advocaat te Den Haag. 
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 7 november 2008 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder de kamer, van 25 september 2008, verzonden op 14 oktober 2008, waarbij de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond is verklaard. 
       Bij aanvullend verzoekschrift door het hof ontvangen op 6 januari 2009 heeft klager de gronden van het beroep aangevoerd. 
     
     
     
       1.2. Van de zijde van de notaris is op 5 februari 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 
       1.3. Voorts is door het hof op 20 april 2009 een brief met bijlagen van klager ontvangen. 
     
     
     1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 23 april 2009. Klager en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. Klager en de gemachtigde van de notaris hebben het woord gevoerd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. 
     
     1.5. Van de zijde van klager is bij brief van 31 augustus 2009 een verzoek bij het hof ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. 
     
     1.6. Van de zijde van de notaris is tegen het onder 1.5. bedoelde verzoek schriftelijk verweer gevoerd bij brief van 18 november 2009. 
     
     1.7. De behandeling van de zaak is voortgezet ter openbare terechtzitting van het hof van 26 november 2009. Klager en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. Klager en de gemachtigde van de notaris hebben het woord gevoerd, klager aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt, waaruit blijkt dat het hof het verzoek van klager tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen, dat de beslissing op het verzoek van klager tot het horen van getuigen is aangehouden tot na de inhoudelijke behandeling van de door klager ingediende klacht en dat het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak is afgewezen. 
     
     1.8. Verder blijkt uit voormeld proces-verbaal dat klager vervolgens, ter terechtzitting, mondeling een verzoek als bedoeld in artikel 512 juncto 513 Wetboek van Strafvordering heeft ingediend. De wrakingskamer van het hof heeft voormeld verzoek behandeld ter openbare terechtzitting van 18 december 2009 en het verzoek bij beschikking van 21 januari 2010 afgewezen. 
     
     1.9. De behandeling van de zaak is voortgezet ter openbare terechtzitting van het hof van 25 november 2010. Klager en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. Klager en de gemachtigde van de notaris hebben het woord gevoerd, klager aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd. Bij die gelegenheid heeft klager opnieuw verzocht getuigen te horen. 
     
     2. De stukken van het geding 
     
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     
       3. De feiten 
       Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Behoudens het navolgende hebben partijen tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt zodat het hof zal uitgaan van de door de kamer in eerste aanleg vastgestelde feiten.  
       Met betrekking tot de feiten heeft de klager in zijn beroepschrift nog gewezen op een aantal feiten die niet door de kamer in de bestreden beslissing zijn vermeld. Het hof zal hierop – voor zover van belang - ingaan bij de beoordeling van de klachten. 
     
     
     4. De klachten van klager 
     
     
       De klager heeft in zijn klachtschriften van 25 en 26 januari 2008 de volgende klacht geformuleerd: 
       1. Ondanks het feit dat klager de notaris heeft gewezen op het feit dat, conform art. 33 van de Faillissementswet, de executieveiling geen doorgang mag vinden, is hij niet bereid de aankondiging op de website www.veilingnotaris.nl van de veiling op 26 februari 2008 te verwijderen; 
       2. Ondanks het feit dat de notaris door klager meerdere malen op de hoogte is gesteld dat de executoriale verkoop op grond van zowel art. 13 lid 2 als van art. 33 van de Faillissementswet niet mocht plaats vinden, is de notaris toch overgegaan tot het plaatsen van een veilingadvertentie als bedoeld in art. 516 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
       In hoger beroep heeft klager bezwaar gemaakt tegen de procesgang bij de kamer, in het bijzonder omdat hij aanvullende producties van de zijde van de notaris, ingezonden op 18 augustus 2008, niet tijdig voorafgaand aan de mondelinge behandeling door de kamer op 21 augustus 2008 had ontvangen. 
     
     
     5. Het verweer van de notaris 
     
     Het verweer van de notaris blijkt uit de bestreden beslissing, waarnaar het hof verwijst. 
     
     6. De beoordeling 
     
     
       6.1. Blijkens de overgelegde stukken heeft de Postbank bij brief van 7 november 2007 aan klager, aan wie toen surséance van betaling was verleend, de hypothecaire lening aan klager onder nummer […] in haar geheel opgeëist met aanzegging dat tot veiling van het onderpand zou worden overgegaan indien het verschuldigde bedrag ad € 87.516,12 exclusief kosten niet uiterlijk op 21 november 2007 zou zijn voldaan. Deze opeising hield verband met eerder door de Belastingdienst gelegde executoriale beslagen op, onder meer, het onderpand. 
       Uit het aan klager door de Postbank uitgebrachte exploot van 23 januari 2008 blijkt dat klager niet tot betaling aan de Postbank is overgegaan en dat de bank daarom veiling van het onderpand heeft aangezegd tegen 26 februari 2008 bij wege van “parate executie” welke bevoegdheid zij ontleent aan art. 3:268 van het Burgerlijk Wetboek. 
       Klager is er zowel in eerste instantie als in hoger beroep van uit gegaan dat het de Postbank niet vrij stond om de aangezegde veiling door te zetten nadat door het faillissement van klager op 3 januari 2008 de door de Belastingdienst gelegde beslagen waren vervallen, en dat de notaris derhalve geen verder gevolg had mogen geven aan de opdracht van de Postbank om de veiling voor te bereiden. 
       Het hof is met de kamer van oordeel dat dit standpunt van klager onjuist is en niet volgt uit de door klager genoemde  bepalingen van de Faillissementswet. Als hypotheeknemer was de Postbank immers separatist en kon zij in gevolge art. 3:268 van het Burgerlijk Wetboek buiten faillissement om tot uitwinning over gaan. 
     
     
     6.2. Het hof zal het verzoek van klager tot het horen van getuigen passeren omdat hetgeen zij kunnen verklaren geen wijziging kan brengen in het onder 6.1. bedoelde oordeel van het hof. 
     
     
       6.3. Nu het onderzoek in hoger beroep, daaronder begrepen de aanvulling van de feiten door klager, niet heeft geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in, en hebben geleid tot de beslissing van de kamer zal het hof de beslissing waarvan beroep bekrachtigen. 
       De bezwaren van klager tegen de procesgang bij de kamer leiden niet tot een ander oordeel omdat eventuele onregelmatigheden in de procedure bij de kamer door de behandeling in hoger beroep zijn hersteld. 
     
     
     6.4. Het vooroverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 
     
     7. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt de bestreden beslissing. 
     
     Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, F.A.A. Duynstee en C.P. Boodt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 22 maart 2011 door de rolraadsheer. 
       
     
     
     Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam 
     
     Reg.nr. 07/08 
     
     Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van:  
     
     
     
       [klager], 
       wonend te [adres],  
       klager, 
     
     
     - tegen -  
     
     
       [de notaris] 
       notaris te [plaats], 
       hierna te noemen de notaris. 
     
     
     
     1.  Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
       - klaagschrift d.d. 25 januari 2008; 
       - aanvullend klaagschrift d.d. 26 januari 2008; 
       - beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 14 februari 2008; 
       - verweerschrift d.d. 28 maart 2008; 
       - aanvullende producties van klager d.d. 14 augustus 2008; 
       - aanvullende producties van klager d.d. 18 augustus 2008; 
       - aanvullende producties van de notaris d.d. 18 augustus 2008; 
       - pleitnota van klager overgelegd ter zitting; 
       - pleitnota van de notaris overgelegd ter zitting. 
     
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 21 augustus 2008. Daarbij zijn zowel klager, als de notaris, bijgestaan door mr. W. Heemskerk, advocaat te Amsterdam en mr. H. van Hoey Smith, verschenen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. 
     
     
     
     
       2. De feiten 
       De Kamer gaat uit van de navolgende feiten: 
     
     
     
       2.1 
       Op 24 september 2007 heeft de Belastingdienst Haaglanden (hierna: de Belastingdienst) een executoriale veilingopdracht aan de notaris verstrekt ten aanzien van het aan klager toebehorende registergoed [adres] te [plaats] (hierna: het registergoed). De veiling is aangezegd in verband met een door de Belastingdienst gelegd executoriaal beslag. 
     
     
     
       2.2 
       Op 7 november 2007 heeft de eerste hypotheekhouder, Postbank N.V. (hierna: de Postbank) de veiling met instemming van de Belastingdienst overgenomen. Bij brief d.d. 7 november 2007 heeft de Postbank de hypothecaire lening bij klager opgeëist. Voorts heeft de Postbank op 7 november 2007 aan de notaris opdracht gegeven om tot veilen van het registergoed over te gaan. De notaris heeft deze opdracht bij brief d.d. 15 november 2007 bevestigd. 
     
     
     
       2.3 
       Op 15 november 2007 heeft de notaris klager en zijn bewindvoerder, mr. F.J.H. Somers schriftelijk medegedeeld dat de veiling van het registergoed op 22 januari 2008 zou plaatsvinden indien de geldlening niet binnen de door Postbank gestelde termijn zou zijn afgelost door klager. 
     
     
     
       2.4 
       Op 20 december 2007 […] de veiling aan alle betrokken partijen aangezegd, conform het bepaalde in artikel 544 Rv. 
     
     
     
       2.5 
       Op 3 januari 2008 is klager in staat van faillissement verklaard. Klager heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. In hoger beroep is het faillissement van klager vervolgens bekrachtigd. 
     
     
     
       2.6 
       Op 17 januari 2008 bleek – op aanwijzing van klager – dat ten aanzien van de veiling van het registergoed niet voldaan was aan de voorschriften op grond van artikel 516, lid 1 Rv, daar de veilingadvertentie niet was geplaatst in de regionale editie van het Algemeen Dagblad, “AD Het Groene Hart”. De advertentie was wel verschenen in “AD Haagsche Courant” en op de website www.veilingnotaris.nl. De geplande veiling op 22 januari 2008 heeft daarom geen doorgang gehad. 
     
     
     
       2.7 
       Op 23 januari 2008 heeft het deurwaarderskantoor de veiling opnieuw aangezegd, waarbij 26 februari 2008 als nieuwe veilingdatum is aangekondigd. Voorts is een opdracht verstrekt voor het plaatsen van veilingadvertenties in de edities van 26 januari 2008 van zowel “AD Haagsche Courant” als “AD Het Groene Hart”. Daarnaast is de veilingadvertentie ook op de website www.veilingnotaris.nl verschenen. 
     
     
     
       2.8 
       Op 25 januari 2008 heeft de Postbank een medewerker van de notaris telefonisch medegedeeld dat zij heeft besloten de veiling voorlopig op te schorten en heeft zij de notaris verzocht ook zijn werkzaamheden voorlopig op te schorten.  
     
     
     					 
     3. De klacht 
     
     
       3.1 
       Klager stelt dat op grond van artikel 33 Fw de door de Belastingdienst gelegde beslagen per 3 januari 2008 zijn vervallen, aangezien klager op die datum in staat van faillissement is verklaard. Hierdoor kon volgens klager de Postbank de executieveiling ook niet overnemen. Voorts stelt klager dat, op grond van artikel 13, lid 2 Fw, hangende het hoger beroep, niet tot vereffening van de boedel kon worden overgegaan buiten toestemming van de schuldenaar om. De executieveiling mocht derhalve geen doorgang hebben. Middels aangetekend schrijven d.d. 21 januari 2008 heeft klager zijn standpunt aan de notaris kenbaar gemaakt en hem verzocht de publicatie van de veilingadvertenties op de website www.veilingnotaris.nl ongedaan te maken. De notaris heeft aan dit verzoek voldaan en derhalve ging klager ervan uit dat de veiling opgeschort zou worden. 
     
     
     
       3.2 
       Naar aanleiding van de onder 2.7 genoemde aanzegging heeft klager op 25 januari 2008 de notaris wederom schriftelijk verzocht de publicatie van de veilingadvertenties op de website www.veilingnotaris.nl ongedaan te maken. Nu de notaris geen gehoor aan het verzoek van klager heeft gegeven, stelt klager zich op het standpunt dat de notaris derhalve klachtwaardig heeft gehandeld. 
     
     
     
     4.  Standpunt van de notaris 
     
     
       4.1 
       De notaris betwist klachtwaardig te hebben gehandeld. Hij stelt dat artikel 13 Fw slechts betrekking heeft op de curator. Een hypotheekhouder behoeft nimmer toestemming van de hypotheekgever om tot executie over te gaan. De notaris hoefde derhalve geen gehoor te geven aan de verzoeken van klager.  
     
     
     
       4.2 
       Voorts stelt de notaris dat, nadat klager had gewezen op het onder 2.6 genoemde vormverzuim, de aankondiging terstond van de website www.veilingnotaris.nl is verwijderd. Kandidaat-notaris mr. [A] heeft klager hiervan nog dezelfde dag schriftelijk in kennis gesteld en daarnaast ook gemeld dat de veiling op 26 januari 2008 zou plaatsvinden. 
     
     
     
       4.3 
       Nadat de Postbank op 25 januari 2008 had gemeld dat de veiling werd opgeschort, heeft de notaris getracht de geplande veilingadvertenties te laten verwijderen. Dit is gelukt voor wat betreft “AD Het Groene Hart”, doch de veilingadvertentie in “AD Haagsche Courant” kon niet meer verwijderd worden en is derhalve wel verschenen. Voorts is de aankondiging op de website www.veilingnotaris.nl diezelfde dag nog verwijderd.  
     
     
     
     5. De beoordeling 
     
     
       5.1 
       Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.   
     
     
     
       5.2 
       Anders dan klager stelt volgt niet uit artikel 13, lid 2 Fw dat de toestemming van een gefailleerde hypotheekgever benodigd is alvorens een hypotheeknemer tot een executieveiling over kan gaan. Het stond de Postbank vrij om de veilingprocedure van de Belastingdienst over te nemen en – als eerste hypotheekhouder –  over te gaan tot het opeisen van de hypothecaire lening en het overnemen van de veiling indien – zoals in casu het geval was – klager de vordering niet binnen de gestelde termijn voldoet. Het faillissement van klager doet hier niets aan af. De beslissing omtrent het opschorten van de veiling is voorts voorbehouden aan de opdrachtgever, in casu de Postbank en niet aan de notaris. De notaris heeft zich vervolgens naar beste kunnen ingespannen om de publicaties van de aangekondigde veiling zo spoedig mogelijk te – laten – verwijderen. Dat dat ten aanzien van één dagbladpublicatie niet gelukt is, is met name te wijten aan het late bericht dat de veiling op die aangekondigde dag niet doorging. De notaris treft hier geen verwijt. 
     
     
     
       5.3 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Kamer van oordeel dat de klacht ongegrond is. 
     
     
     
     6. De beslissing 
     
     De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam, 
     
     verklaart de klacht ongegrond; 
     
     							 
     Deze beslissing is gegeven door mrs. H.C. Naves, A.G. Scheele-Mülder, J.H.J. Preller, R.G.M. Gores en F. Hoppel in tegenwoordigheid van de secretaris, W. Blokland.  
     
     Uitgesproken ter openbare vergadering op 25 september 2008.  
     
     
     De secretaris,					De voorzitter, 
     
     
     W. Blokland					H.C. Naves