ECLI: ECLI:NL:PHR:1987:AG5509

Titel: ECLI:NL:PHR:1987:AG5509 Parket bij de Hoge Raad , 16-01-1987 / 12.779

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1987-01-16

Zaaknummer: 12.779

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1987:AG5509

---

Uitsluiting van verrekening in algemene voorwaarden. Onredelijk bezwarend?

M.C. 
   Nr. 12779 
   Zitting 31 oktober 1986 
   
   
   
     
       Mr. Franx 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [eiser]
       
     
     tegen 
     
       DE TILBURGSCHE HYPOTHEEKBANK N.V. c.s. 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar college, 
   
   
   1.  De feiten en het verloop van de procedure 
   
     Thans eiser tot cassatie, [eiser] , heeft voor de rechtbank te Breda  verklaring voor recht  gevorderd dat zijn vordering uit pandbrieven op verweerster sub 1, T.H.B., ad ƒ. 433.000,--  vatbaar is voor compensatie  met zijn verplichting uit hypothecaire geldlening ad ƒ. 445.000,-- jegens T.H.B.  
     T.H.B. en de andere verweerders in cassatie — verder aan te duiden als: curatoren — hebben zich tegen [eiser] vordering verweerd met een beroep op het bepaalde bij art. 4 reglement, houdende algemene voorwaarden voor hypothecaire geldleningen, dat deel uitmaakt van de tussen [eiser] en T.H.B. bij notariële akte van 27 juni 1979 vastgelegde overeenkomst van hypothecaire geldlening.  
     De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 20 september 1983 de vordering van [eiser] afgewezen. Zij overwoog  
     ‘’dat een contractuele uitsluiting van schuldvergelijking ook van kracht blijft ingeval van faillissement of surséance van betaling. Daartoe is niet nodig dat partijen uitdrukkelijk bepaald hebben, dat die uitsluiting ook in die gevallen werkt’’.  
     Voorts verwierp de Rb. de stelling van [eiser] dat het beroep van T.H.B. c.s. op de contractuele uitsluiting van schuldvergelijking in strijd is met de goede trouw.  
     
      [eiser] ging in hoger beroep. Hij bestreed de beide voren weergegeven oordelen van de Rechtbank. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest dd. 9 oktober 1984 het beroepen vonnis bekrachtigd.  
     
      [eiser] heeft cassatieberoep ingesteld. Hij voert tegen het arrest van het Hof de middelen I (onderdelen 1–4) en II (onderdelen 1–6) aan.  
   
   
   
   2.  Middel I  stelt aan de orde de vraag welke invloed surséance van betaling of faillissement van A heeft op diens bevoegdheid zich jegens B te beroepen op een tussen A en B overeengekomen uitsluiting van compensatie, zulks gelet op art. 53 Fw (Art. 54 Fw is hier niet toepasselijk, nu ten deze ‘’overgenomen’’ vorderingen of schulden niet aan de orde zijn).  
   
     Welnu, aan een contractuele uitsluiting van compensatie staat surséance van betaling of faillissement in beginsel niet in de weg: HR 20 juni 1941, NJ 1942, 151 (P.S.). Art 53 Fw is van regelend recht en heeft niet de strekking een contractueel uitgesloten recht tot compensatie te doen herleven: Hof Amsterdam 26 april 1984, a quo HR 28 juni 1985, NJ 1986, 192, p. 699 links (r.o. 11); vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Mok voor het arrest van de HR, p. 701–702 (sub 4) met gegevens en de noot van Van der Grinten.  
     Met overdrijving zou men zelfs kunnen zeggen dat een compensatieverbod juist voor faillissementssituaties bedoeld is, daarin pas zin heeft, althans zijn volle werking verkrijgt, door het instandhouden van de paritas creditorum. Zie hierna, nr. 4, over middelonderdeel II-6.  
     Op het vorenstaande stranden de  onderdelen 1 en 2  van middel I. 
     
       Onderdeel 3  miskent dat de voren vermelde algemene regel nu juist meebrengt dat het, voor het blijven gelden van de contractuele uitsluiting van compensatie in het geval van surséance of faillissement (als algemene regel), niet nodig is dat partijen dat geval in hun overeenkomst met zoveel woorden onder die uitsluiting hebben gebracht.  
     
       Onderdeel 4  verliest uit het oog dat de contractuele uitsluiting van compensatie deel uitmaakt van de hypothecaire geldlening van T.H.B. aan [eiser] , en niet van de pandbrieven-transactie waardoor [eiser] crediteur van T.H.B. is geworden. De in onderdeel 4 geponeerde verwachting kan daarom slechts relevant zijn indien zij zou hebben bestaan ten tijde van het verstrekken van die geldlening aan [eiser] . En daaromtrent is door het Hof niets vastgesteld of (impliciet) als vaststaand aangenomen.  
     Het onderdeel loopt m.i. vast op het vorenstaande, beschouwd in samenhang met hetgeen hierna over middel II zal worden betoogd. 
   
   
   3.  Middel II  bestrijdt de r.o. 4.6.1–4.6.4 van 's Hofs arrest, waarin wordt behandeld en verworpen de stelling van [eiser] dat de curatoren hem niet te goeder trouw het compensatieverbod kunnen tegenwerpen.  
   
     Naar mijn mening kan de Hoge Raad, net als in het arrest van 25 april 1986, NJ 1986, 714 (G), sub 3.4, de vraag of het beroep op bedoeld verbod in strijd is met de goede trouw, zelf beantwoorden. Dat antwoord lijkt me in ontkennende zin te moeten luiden.  
     Het Hof heeft [eiser] voren vermelde stelling verworpen op grond van (a) ‘’het ontbreken van samenhang’’ tussen de beide overeenkomsten (de pandbrieven-transactie en de geldlening): r.o. 4.6.3, en van (b) de omstandigheid dat [eiser] geen feiten heeft gesteld die zijn standpunt ondersteunen: r.o. 4.6.1. Aldus heeft het Hof klaarblijkelijk bedoeld dat hetgeen [eiser] wèl ter ondersteuning van zijn stelling heeft aangevoerd (r.o. 4.6.2) zijn beroep op strijd met de goede trouw niet kan dragen. ‘’Met het ontbreken van samenhang’’ heeft het Hof het oog gehad op de verschillende aard van de beide overeenkomsten, die meebrengt dat de inhoud van de ene niet zonder meer de rechten en verplichtingen uit de andere beïnvloedt. Weliswaar kan de goede trouw beperkingen op het recht zich op het compensatieverbod te beroepen teweegbrengen, maar dan gaat het slechts om de goede trouw die de rechtspositie van partijen bij de geldlening mede bepaalt, nu immers dat verbod slechts in  die  overeenkomst is opgenomen.  Daar over heeft [eiser] , naar het Hof in r.o. 4.6.1 feitelijk en begrijpelijkerwijze overweegt, niets gesteld. Wat hij wèl heeft aangevoerd — zoals in onderdeel 4 van het middel wordt gereleveerd — vindt zijn weerlegging hetzij reeds in het over middel I opgemerkte hetzij in het feit dat die stellingen slechts op de uitgifte van de pandbrieven betrekking hebben en niet op de geldlening, en derhalve ook niet op de hoedanigheid van kredietverschaffer van T.H.B.  
     Men kan wellicht een parallel zien met de opschortingsregeling van de artt. 6.1.6A.1. e.v. NBW. [eiser] is, als debiteur van T.H.B., bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis  voldoende samenhang  bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.  
     Zie HR 28 juni 1985, NJ 1985, 840, waarover Van Buchem-Spapens, ‘’Anticipatie’’ Monografieën NBW A-23 (1986), p. 38. Zodanige samenhang kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Aldus art. 6.1.6A.1. In casu kan men zeggen dat [eiser] een verbintenis heeft om de geldlening aan T.H.B. terug te betalen en om een beroep van T.H.B. op het compensatieverbod te dulden. Voor opschorting van de nakoming van die verbintenissen, resp.: voor beperking op grond van de goede trouw van de corresponderende bevoegdheden van T.H.B., is vereist dat er een zekere  samenhang  bestaat tussen de geldlening en de goede trouw — omstandigheden verbonden aan een  andere  rechtsverhouding tussen partijen. Zo'n samenhang-eis past aldus in het stelsel van het NBW en ook in dat van het thans geldende recht. Zie HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693, waarover Van Buchem-Spapens, a.w., p. 36 e.v.  
     Het Hof heeft, dunkt me, in overeenstemming met het bovenstaande gemotiveerd en beslist, zonder uit te gaan van een verkeerde rechtsopvatting of onbegrijpelijke redengevingen te hebben gebezigd.  
     De onderdelen 1–5 van middel II stranden alle op het voorafgaande, ook voor zover zij motiveringsklachten bevatten. 
   
   
   4.  Onderdeel 6  van middel II gaat nader in op r.o. 4.6.4. Daarin brengt het hof de beide contracten tussen partijen met elkaar in verband, met een speciaal accent op het kenmerk van (feitelijk) voorrecht dat aan compensatie eigen is. Zie de M.v.A. II op art. 6.1.10.4 NBW, Van Zeben, Boek 6, p. 494:  
   
     ‘’De bevoegdheid tot verrekenen heeft (…) een aspect van een zekerheidsrecht, omdat dit afdwingen (van nakoming van de vordering op de wederpartij; F.) zich buiten de regels van executie om afspeelt en op die manier aan de schuldeiser tevens een op een voorrang gelijkende positie verschaft’’.  
     Compensatie zoals door [eiser] verlangd zou hem als crediteur van T.H.B. in staat stellen zijn vordering voor 100% voldaan te krijgen, nu die vordering niet uitgaat boven de vordering van T.H.B. op hem. Daardoor zou [eiser] feitelijk bevoorrecht zijn boven de andere crediteuren van T.H.B. die niét tevens debiteuren zijn. Het litigieuze compensatieverbod heeft tengevolge dat aan [eiser] dat ‘’voorrecht’’ niet toekomt, zodat de paritas creditorum onder de schuldeisers van T.H.B. in zoverre in stand blijft. Het is dan ook vooral bij déconfitures, zoals faillissement, dat een compensatieverbod effect heeft.  
     Het Hof heeft in r.o. 4.6.4. met juistheid tot uiting gebracht dat curatoren in het faillissement van T.H.B. — anders dan T.H.B. zelf — tot taak hebben de belangen van de  gezamenlijke  crediteuren van T.H.B. te behartigen. Zij  behoren  daarom gebruik te maken van hun bevoegdheden te voorkomen dat de paritas creditorum wordt verstoord doordat de ene crediteur verhaal neemt ten koste van de andere. De wijze waarop en de omstandigheden waaronder de vordering van de crediteur op de gefailleerde ontstaan is, doen daarbij niet ter zake en kunnen het herleven van diens feitelijke voorrangspositie niet rechtvaardigen. De goede trouw, zoals ingeroepen door [eiser] , brengt dan ook geen beperking aan in het recht van curatoren zich op het compensatieverbod te beroepen.  
   
   
   5. Een en ander in aanmerking nemende kan men het compensatieverbod niet als ‘’onredelijk bezwarend’’ in de zin van art. 6.5.2A.2a sub a NBW kwalificeren.  
   
   6. Geen van de klachten van de cassatiemiddelen gegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep, met verwijzing van eiser tot cassatie in de gedingkosten.  
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,