ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AP0084

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AP0084 Parket bij de Hoge Raad , 28-05-2004 / C03/049HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-05-28

Zaaknummer: C03/049HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AP0084

---

28 mei 2004 Eerste Kamer Nr. C03/049HR JMH/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C03/049HR 
       mr. L. Timmerman 
       Zitting 13 februari 2004  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiser] 
     
     tegen 
     
     [verweerder] 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Verweerder in cassatie (verder: [verweerder]), geboren op [geboortedatum] 1948, is sinds 5 december 1977 werkzaam geweest als drukker in de huisdrukkerij van (een rechtsvoorganger van) [A] B.V. (hierna: [A]). Hij draaide deze drukkerij in zijn eentje. 
     
     1.2 In 1995 heeft [A] besloten te stoppen met de huisdrukkerij, onder andere omdat zij zich wil toeleggen op haar core-business van groothandel voor de bouw en industrie. 
     
     1.3 Omstreeks maart 1997 is door de directeur van [A] aan [verweerder] gevraagd of hij bereid was te gaan werken bij de door eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) op te richten drukkerij, die onder andere het drukwerk voor [A] zou gaan verzorgen met welk verzoek [verweerder], zij het na aarzeling, heeft ingestemd. [Eiser] had volgens [verweerder] geen ervaring met drukkerijen. [Verweerder] twijfelde ook aan de levensvatbaarheid van de door [eiser] op te zetten drukkerij. De bedoeling was dat de zoon van [eiser] de drukkerij te eniger tijd zou gaan runnen. De machines en de inventaris van de huisdrukkerij zijn door [A] om niet aan [eiser] overgedragen(1). De drukkerij werd in september 1997 van [plaats A] naar [plaats B] verplaatst. Voor het opzetten van de drukkerij heeft [eiser] een al bestaande vennootschap ingezet: Drukkerij Digicolor B.V. (verder te noemen Digicolor). [Eiser] heeft de door hem verworven machines en inventaris aan deze vennootschap ter beschikking gesteld.  
     
     1.4 Tot en met september 1997 is het loon van [verweerder] uitbetaald door [A]. Het dienstverband van [verweerder] met [A] is per eind september 1997 beeindigd. Hierbij ontving [verweerder] nog een bedrag van f. 15.000 netto.  
     
     1.5 Bij brief van 11 november 1997 heeft de advocaat van [verweerder] aan Digicolor waarbij [verweerder] inmiddels in dienst was medegedeeld: 
     
     "Als er sprake is van een overgang van de onderneming en als uw onderneming het uiteindelijk niet redt, dan zou cliënt in geval van een faillissement geen enkele aanspraak meer hebben op een schadeloosstelling. gezien al hetgeen cliënt heeft betekend voor [A] B.V. en gezien alle dienstjaren lijkt mij dat toch erg onredelijk. Het lijkt mij niet meer dan billijk dat [A] B.V. in ieder geval een garantie geeft ten aanzien van het betalen van een schadeloosstelling indien de arbeidsovereenkomst met cliënt om wat voor reden dan ook wordt beëindigd. Had [A] B.V. immers de drukkerij gesloten, dan had [A] B.V. cliënt een vergelijkbare functie moeten aanbieden of de kantonrechter moeten verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden met welke ontbinding tevens een behoorlijke schadeloosstelling (...) betaald zou moeten worden."(2) 
     
     1.6 Op 18 december 1997 is namens Digicolor bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens onbekwaamheid en vertrouwensbreuk ingediend, welk verzoek bij beschikking van 4 februari 1998 is afgewezen(3). Op 23 februari 1998 werd [verweerder] op non-actief gesteld. Hiertegen heeft [verweerder] geprotesteerd. Hij kondigde een rechtsgeding aan tot ongedaanmaking van de op non-actiefstelling.  
     
     1.7 Op 10 maart 1998 is Digicolor op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard(4). Tengevolge van dit faillissement heeft de curator de arbeidsovereenkomst met [verweerder] onmiddellijk opgezegd.  
     
     1.8 Op 17 maart 1998 is opgericht de vennootschap onder firma [B] met als vennoten [betrokkene 1], zoon van [eiser], en Chardimar B.V.; laatstgenoemde is gerechtigd tot een aandeel in de winst van 80%. 
     
     1.9 De vennootschap onder firma [B] exploiteert de drukkerij in een pand te [plaats] dat zij huurt van Disco Onroerend Goed B.V. Dit pand is in maart 1998 opgeleverd en de stichtingskosten bedroegen ongeveer ƒ 400.000,--. 
     
     1.10 De vennootschap onder firma [B] maakt gebruik van een drukkerij-inrichting (drukpersen e.d.) die door Chardimar is gekocht voor een koopsom van ƒ 500.000,-- tot ƒ 600.000,--. 
     
     
       1.11 [Eiser] was enig bestuurder van Digicolor en Chardimar B.V. was rechthebbende op alle aandelen van Digicolor. [Eiser] is tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder van Chardimar B.V. 
       [Eiser] is ook enig bestuurder van Disco Onroerend Goed B.V. en Chardimar B.V. is indirect aandeelhouder daarvan. [Eiser] oefenende over alle genoemde vennootschappen volledige zeggenschap uit.  
     
     
     1.12 [Verweerder] heeft [eiser] bij dagvaarding van 16 juli 1998 gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 140.000,-- bruto aan schadevergoeding dan wel een vergoeding die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. 
     
     1.13 Aan deze vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [eiser] als bestuurder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van drukkerij Digicolor aan te vragen, terwijl van [eiser] als bestuurder mocht en moest worden verwacht dat hij al het mogelijke en nodige zou doen om, mede in het belang van de enige werknemer, [verweerder], de onderneming voort te zetten.(5) 
     
     1.14 [Verweerder] heeft - samengevat weergegeven - aangevoerd dat nadat de kantonrechter te Tilburg bij beschikking van 4 februari 1998 het ontbindingsverzoek van Digicolor had afgewezen, [verweerder] op 23 februari 1998 plotseling op non-actief werd gesteld en dat zijn advocaat op 11 maart 1998 vernam dat [eiser] voor zijn vennootschap Digicolor faillissement had aangevraagd en had verkregen. Volgens [verweerder] is het faillissement louter en alleen aangevraagd om van hem af te zijn terwijl een faillissement niet noodzakelijk was; [eiser] wist dat Digicolor B.V. in de beginfase (1 à 2 jaar) geen winst zou maken en zelfs verlieslijdend zou zijn en dat veel geïnvesteerd moet worden om tot een gezonde onderneming te komen. [Eiser] heeft met verwaarlozing van de belangen van [verweerder], wel en doelbewust, zonder dat daarvoor in feite een financiële noodzaak aanwezig was, het bedrijf laten failleren, om zo zijn zoon in staat te stellen in een nieuw op te richten vennootschap zonder de "dure [verweerder]" de drukkerij te laten exploiteren. Met betrekking tot de hoogte van de gevorderde schadevergoeding heeft [verweerder] gesteld dat er van uitgegaan kan worden dat in geval van een beëindiging van het dienstverband via een ontbindingsprocedure bij het kantongerecht, Digicolor als overnemer van de drukkerijactiviteiten van [betrokkene 2], aan [verweerder] een bruto schadeloosstelling had moeten betalen die op basis van de kantonrechtersformule had moeten worden berekend, uitgaande van 20 dienstjaren. 
     
     1.15 [Eiser] heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft gesteld dat uit de stukken overgelegd bij de faillissementsaanvraag blijkt dat de moedermaatschappij ƒ 70.000,-- te vorderen heeft, dat in enkele maanden een verlies is geleden van ruim ƒ 36.000,-- en dat er een crediteurensaldo bestaat van ƒ 29.000,--. Een aandeelhouder of een bestuurder van de vennootschap kan volgens [eiser] niet worden verplicht geld in een bodemloze put te steken. Wanneer een onderneming in het geheel geen substantiële omzet genereert, dient deze zo spoedig mogelijk te stoppen om verdere verliezen te voorkomen. Uit niets is gebleken dat er geen goede gronden waren voor de aanvraag van het faillissement. Ten slotte heeft [eiser] bestreden dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming; de schade berekend op basis van dienstjaren bij [A] is niet toewijsbaar. 
     
     1.16 Bij vonnis van 23 februari 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de vraag die moet worden beantwoord is of het vanaf de faillietverklaring niet langer betalen van het loon aan [verweerder] word veroorzaakt door onwil aan de zijde van [eiser], terwijl [eiser] stelt dat de vennootschap niet tot betaling in staat was. Het ligt volgens de rechtbank voor de hand dat degene die de volledige zeggenschap heeft over de vennootschap die nalaat verder het loon te betalen te verlangen, dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet kan betalen en dat deze veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap niet haar oorzaak vindt in of gepaard gaat met de betalingsonwil van [eiser]. De rechtbank heeft vervolgens een comparitie gelast.  
     
     1.17 Vervolgens heeft een comparitie plaatsgevonden. De rechtbank heeft op 7 september 1999 andermaal een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat Digicolor B.V. een 100% dochter is van Chardimar B.V. en dat Chardimar aanzienlijke sommen heeft geïnvesteerd ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van vennootschap onder firma [B], niet vaststaat dat de veronderstelde betalingsonmacht van Digicolor B.V. niet gepaard gaat met betalingsonwil van [eiser] als de bestuurder van Chardimar B.V. De rechtbank heeft [eiser] opgedragen aannemelijk te maken dat Digicolor B.V. niet tot verdere betaling van [verweerder] als schuldeiser in staat was en dat veronderstelde betalingsonmacht van Digicolor B.V. niet haar oorzaak vond in of gepaard ging met betalingsonwil zijnerzijds in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor B.V. 
     
     1.18 Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden en hebben zowel [eiser] als [verweerder] een conclusie na enquête genomen.  
     
     1.19 De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] bij vonnis van 29 februari 2000 afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat gelet op hetgeen de getuigen [betrokkene 3] (accountant) en Van der Pol (voormalig curator in het faillissement van Digicolor B.V.) hebben verklaard niet is komen vast te staan dat de exploitatie van Digicolor B.V. niet zonder enig redelijk motief is gestaakt, noch dat het faillissement zonder enig redelijk motief is gevraagd. 
     
     
       1.20 [Verweerder] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Zijn grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
       Hij heeft onder meer aangevoerd dat [eiser] door het faillissement opzettelijk de formele werkgever van [verweerder] "om zeep heeft geholpen" op een de arbeidsrechtelijke bescherming van [verweerder] doorbrekende wijze, waardoor [verweerder] zijn baan en inkomstenbron kwijtraakte, terwijl [eiser] de bedrijfsactiviteit onder een andere paraplu - VOF [B] - zonder [verweerder] voortzette. In zo'n geval dient men aansluiting te zoeken bij de rechtspraak omtrent schadeplichtigheid vanwege het misbruik van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen. De liquidatie van Digicolor B.V. en de voortzetting van de drukkerij in VOF [B] zonder [verweerder] zijn een keuze geweest van [eiser] die het in alle betrokken vennootschappen vrijwel alleen voor het zeggen heeft; bij deze keuze stond voorop afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop [verweerder] aanspraak heeft, aldus [verweerder].(6) 
     
     
     1.21 [Eiser] heeft de grieven bestreden. Hij heeft benadrukt dat er geen sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid bij de eigen aanvraag van het faillissement. Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake; er waren geen mogelijkheden kredieten te verkrijgen dan alleen door de vordering van Chardimar B.V. op Digicolor nog groter te maken, hetgeen gezien de financiële situatie in redelijkheid niet van Chardimar B.V. was te verlangen. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat de bedrijfseconomische situatie waarin Digicolor B.V. is komen te verkeren, en die heeft geleid tot het aanvragen van het faillissement ten dele ook aan [verweerder] te wijten is geweest. Ten slotte heeft [eiser] bestreden dat van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW sprake was; hij heeft weersproken dat Digicolor B.V. en [A] werkgevers zijn die ten aanzien van de verrichte werkzaamheden elkaars opvolger zouden zijn. 
     
     1.22 Het hof heeft op 10 januari 2002 arrest gewezen. Het heeft overwogen dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd erop neerkomt dat [eiser]/Chardimar B.V. voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag. Desondanks is [eiser]/Chardimar B.V. zeven dagen na het faillissement van Digicolor een vennootschap onder firma aangegaan met de zoon van [eiser] waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten worden uitgeoefend als daarvoor in Digicolor, zodat dezelfde onderneming in feite een herstart maakte, echter zonder [verweerder]. Daarbij liep Chardimar B.V. als hoofdelijk aansprakelijk vennoot een groter financieel risico dan wanneer zij zich voor een lening aan Digicolor B.V. aansprakelijk had gesteld. Behoudens tegenbewijs achtte het hof aannemelijk dat [eiser] als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder van Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en daarbij willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop [verweerder] recht had, hetgeen gelet op de genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens [verweerder]. Vervolgens heeft het hof [eiser] tot tegenbewijs toegelaten. 
     
     1.23 [Eiser] heeft vervolgens drie getuigen ([eiser] zelf, de accountant [betrokkene 3] en de voormalig curator Van der Pol) doen horen. Bij arrest van 17 oktober 2002 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet in zijn bewijsopdracht was geslaagd en heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd. Het heeft [eiser] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 63.529,23 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 1.542,85 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. 
     
     1.24 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 10 januari 2002 en 17 oktober 2002. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunten schriftelijk doen toelichten; hierbij is onderdeel D van het middel ingetrokken. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Onderdeel A richt zich met een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.3.2 van het tussenarrest van het hof: 
     
     "4.3.2 Op of kort voor 10 maart 1998 heeft [eiser]/Digicolor besloten geen gebruik te maken van de kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor en het faillissement van Digicolor aan te vragen, o.m. omdat er sprake was van een negatief vermogen, aanhoudende verliezen en een nagenoeg lege orderportefeuille, Chardimar B.V. reeds een blanco krediet had verstrekt en de fiscus reeds vragen had gesteld over het zakelijk karakter van het krediet. [Eiser] heeft verder aangevoerd dat onder de hiervoor vermelde financiële omstandigheden van hem/Chardimar B.V. niet kan worden verlangd nog meer geld in Digicolor te pompen." 
     
     2.2 Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering het oordeel van het hof dat er op of kort voor 10 maart 1998 sprake was van kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. De in het onderdeel weergegeven stellingen van [eiser] laten geen andere uitleg toe dan dat Digicolor niet kredietwaardig was en dat het verstrekken van nadere kredieten door Chardimar B.V., naast het reeds verstrekte krediet van ƒ 70.000,-- onverantwoord was. 
     
     2.3 Het onderdeel faalt. Vooropgesteld wordt dat in het oordeel van het hof dat [eiser]/Digicolor heeft besloten geen gebruik te maken van de kredietfaciliteit ligt besloten dat sprake was van kredietfaciliteiten ten behoeve Digicolor. Laatstgenoemd oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de overweging van de rechtbank in haar vonnis van 29 februari 2000 - onder verwijzing naar een brief van ABN AMRO Bank - dat "[d]e relatie tussen Chardimar B.V. en Digicolor BV., zoals uiteengezet bij tussenvonnis van 7 september 1999, in aanmerking genomen [reeds} uit die brief [blijkt] dat [eiser] als bestuurder de mogelijkheid had van kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor B.V. gebruik te maken.".(7) Tegen dit oordeel is geen grief(8) gericht, zodat het hof van de juistheid ervan mocht uitgaan. 
     
     2.3 Onderdeel B richt zich met twee subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.3.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen: 
     
     "Chardimar B.V. heeft een belang in de v.o.f. [B] van 80 %. Aldus is het financiële risico dat Chardimar B.V. als hoofdelijk aansprakelijk vennoot loopt groter dan wanneer Chardimar B.V. zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld. Alsdan zou het financiële risico immers beperkt zijn tot het geleende bedrag, terwijl haar financiële risico als hoofdelijk aansprakelijk vennoot in beginsel onbeperkt is." 
     
     2.4 Subonderdeel B1 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.4 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met art. 48 Rv. (oud) de feiten heeft aangevuld. [Verweerder] heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep gesteld dat Chardimar als vennoot in de v.o.f. groter financieel risico liep dan wanneer Chardimar zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld, aldus het subonderdeel. 
     
     2.5 Het oude burgerlijk procesrecht, dat van toepassing is op de arresten van het hof(9), bepaalde in art. 48 dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. Uit dit artikel werd a contrario een verbod aan de rechter om rechtsfeiten of feitelijke gronden aan te vullen afgeleid; zie ook art. 176 (oud) Rv.(10) In het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt art. 24 dat de rechter de grondslag voor het onderzoek en de beslissing niet mag aanvullen met feiten en omstandigheden die partijen niet hebben gesteld; art. 25 Rv. bepaalt dat de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult.  
     
     2.6 In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof zich niet schuldig gemaakt aan verboden feitenaanvulling. De rechter mag uit de feiten en omstandigheden die partijen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd wel feitelijke gevolgtrekkingen maken; de rechter mag gebruik maken van gegevens die hij afleidt uit feiten die wel door de partijen zijn aangedragen.(11) Het hof heeft uit het feit dat Chardimar B.V. een belang heeft van 80 % in vof [B] afgeleid dat zij een groter risico liep dan wanneer zij zich voor een lening hoofdelijk aansprakelijk stelde. 
     
     2.7 Onbegrijpelijk is deze overweging niet, zodat de daarop gerichte klacht van subonderdeel B.2 faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.3 voorop gesteld dat [eiser]/Chardimar in de v.o.f. [B] dezelfde activiteiten als Digicolor voorheen verrichtte voortzet, ofschoon Chardimar stelde voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer te zien. Het hof betrekt bij de vraag of wellicht een andere reden dan financiële nood aan het faillissement ten grondslag lag, de vraag welk financieel risico Chardimar B.V. liep bij: i) hoofdelijke aansprakelijkstelling voor een lening aan Digicolor, en ii) een belang van 80% in de v.o.f. [B]. Het gaat dus om de "theoretische" gevolgen van beide opties in geval van - eenvoudig gezegd - een mislukking van de voortzetting. Dat is alleszins begrijpelijk nu het hof ook een "theoretische" onderbouwing voor de voortzetting zoekt. Die lijkt er volgens het hof logischerwijs niet te zijn; het komt in rechtsoverweging 4.3.5 tot het oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement is aangevraagd en daarbij willens en weten op de koop is toegenomen dat in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan arbeidsrechtelijke bescherming van [verweerder]. 
     
     2.8 Onderdeel C komt op tegen rechtsoverweging 4.3.5 waarin het hof het volgende overweegt: 
     
     "Het vorengaande leidt tot de conclusie dat - behoudens tegenbewijs - aannemelijk is, dat [eiser] als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder van Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en daarbij willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop [verweerder] recht had, hetgeen gelet op de genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens [verweerder]. 
     
     2.9 Subonderdeel C1 voert aan dat indien onderdeel A of B van het cassatiemiddel gegrond is, rechtsoverweging 4.3.5 niet in stand kan blijven; deze klacht faalt op grond van het voorgaande. 
     
     2.10 Subonderdeel C2 betoogt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.5 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag aan de hand van welk criterium moet worden beoordeeld of het aanvragen van het eigen faillissement als misbruik van recht (of als onrechtmatig jegens [verweerder] als werknemer) kan worden gekwalificeerd. Anders dan het hof oordeelt, levert de (enkele) omstandigheid dat bij het besluit tot aanvraag van het faillissement willens en weten op de koop toe is genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming van [verweerder] als werknemer, geen misbruik van bevoegdheid of een onrechtmatige daad op. Het hof heeft - aldus nog steeds het subonderdeel - miskend dat het besluit van [eiser] als bestuurder van Digicolor om het eigen faillissement van Digicolor aan te vragen slechts jegens [verweerder] onrechtmatig kan zijn indien dat besluit uitsluitend of hoofdzakelijk is genomen met het oogmerk om afbreuk te doen aan de ontslagbescherming van [verweerder]. 
     
     2.11 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat in de literatuur, veelal in reactie op rechterlijke uitspraken, aandacht wordt besteed aan de vraag of sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen.(12) Misbruik van recht was aan de orde in de volgende uitspraken van de Hoge Raad: HR 7 oktober 1983, NJ 1984, 74; HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 m.nt. PvS; HR 29 juni 2001, JOR 2001, 169 (MTW/FNV).(13) In deze laatste beschikking had het hof geoordeeld dat de aanvrager haar bevoegdheid tot het doen van aangifte tot faillietverklaring heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk om door deze aangifte af te komen van haar verplichtingen tegenover haar werknemers en aldus deze bevoegdheid heeft misbruikt. De cassatieklacht tegen dat oordeel had betrekking op de kwestie of een belangenafweging aan de orde komt bij beoordeling van de vraag of een bevoegdheid is misbruikt doordat zij is uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend; de Hoge Raad oordeelde dat - naar volgt uit art. 3:13 lid 2 BW - dit niet het geval is.(14) 
     
     2.12 Het Hof 's-Gravenhage oordeelde in 1996 dat de aanvrager haar eigen faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezet doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop appellanten (een aantal werknemers) aanspraak hebben, onder welke omstandigheden de faillissementsaanvraag misbruik van omstandigheden oplevert. Het hof wees vervolgens de faillissementsaanvraag af.(15) Ook in de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad inzake MTW/FNV ging het om de beoordeling van verzet tegen het faillissementsvonnis op de grond dat de aanvrager misbruik van bevoegdheid had gemaakt. In zowel de zojuist genoemde beschikking van het hof 's-Gravenhage als de beschikking MTW/FNV vond het oordeel misbruik van recht grond in - kort gezegd - de ontduiking van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers.(16) 
     
     2.13 In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door het faillissement van Digicolor aan te vragen.(17) Bij het beantwoorden van deze vraag past een zekere terughoudendheid. [Eiser] maakte immers gebruik van een aan zijn vennootschap ten dienste staand legitiem rechtsinstrument. Niettemin is het mijns inziens heel wel mogelijk dat in bepaalde omstandigheden het (direct of indirect) profijt trekken van het verlichte ontslagregime van de Faillissementswet door degene die het faillissement al dan niet in een bepaalde hoedanigheid heeft aangevraagd onrechtmatig is jegens een zich benadeeld achtende werknemer. Wil zo'n faillissementsaanvraag jegens een werknemer onrechtmatig zijn, dan dient het mijns inziens wel te gaan om een kras geval van onbehoorlijk handelen jegens de betrokken werknemer. Dat zal zich kunnen voordoen wanneer iemand een faillissement aanvraagt met als voornaamste, vooropgezet motief om iemand anders te schaden.  
     
     2.14 Het hof heeft de vraag van onrechtmatigheid van de faillissementsaanvraag in rechtsoverweging 4.3.5. (behoudens tegenbewijs) bevestigend beantwoord. Is hier nu sprake van een kras geval? Het hof heeft met de overweging dat [eiser] "willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming" mijns inziens met een zekere omhaal van woorden tot uitdrukking gebracht dat [eiser] met de faillissementsaanvraag in hoofdzaak de opzet had om arbeidsrechtelijke bescherming aan [verweerder] te ontnemen. Het lijkt mij aannemelijk dat het hof met de woorden "op de koop toenemen" heeft willen aangeven dat de faillissementsaanvraag en het uitspreken van het faillissement als zodanig geen afbreuk doen aan arbeidsrechtelijke bescherming, maar dat die afbreuk het gevolg is van de - zeer waarschijnlijke - opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator die daarbij niet wordt gehinderd door het opzegverbod van art. 6 BBA, lange opzegtermijnen en eventuele afvloeiingsregelingen.(18) Deze subtiliteit heeft het hof m.i. in het door hem gehanteerde criterium voor het beoordelen van de onrechtmatigheid van een faillissementsaanvraag tot uitdrukking willen brengen. De door het hof voorgestane invullin van het voor deze problematiek geldende onrechtmatigheidscriterium acht ik goed verdedigbaar.  
     
     2.15 Het hof onderbouwt zijn oordeel dat [eiser] jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld met een verwijzing naar een aantal door hem vastgestelde omstandigheden (zie rov. 4.3.5). M.i. is in dit verband vooral van belang de door het hof in rov. 4.3.3. gereleveerde omstandigheid dat er zeven dagen na het faillissement van Digicolor een nieuwe onderneming met de zoon van [eiser] was opgezet waarin nagenoeg dezelfde activiteiten als in Digicolor worden verricht zodat in de woorden van het hof dezelfde onderneming een herstart maakte, echter zonder [verweerder](19). Deze terecht door het hof benadrukte omstandigheid maakt het aannemelijk dat [eiser] door de faillissementsaanvraag opzettelijk afbreuk deed aan de arbeidsrechtelijke bescherming van [verweerder](20). Een andere door het hof in rov. 4.3.1 benadrukte omstandigheid is dat de kantonrechter ongeveer een maand voor het faillissement nog een verzoek van Digicolor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft afgewezen. Deze omstandigheid maakt het aannemelijk dat [eiser] een ander middel dan een ontbindingsverzoek heeft gezocht om van [verweerder] verlost te raken. Van belang acht ik het dat het hof [eiser] nog in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren tegen de m.i. overigens plausibele aannames van het hof.  
     
     
       2.16 Met dit alles heeft het hof mijns inziens per saldo geoordeeld dat [eiser] het faillissement van Digicolor in hoofdzaak heeft aangevraagd met de opzet om [verweerder] ontslagbescherming te ontnemen. Het gaat hier m.i. -alles in aanmerking nemend- om een kras geval van onbehoorlijk handelen jegens [verweerder]. Met zijn oordeel heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige leent het sterk met de feiten verweven oordeel van het hof zich niet voor toetsing in cassatie.  
       Het subonderdeel faalt. 
     
     
     2.17 Subonderdeel C3 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.5 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de vraag of Digicolor jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door het aanvragen van haar faillissement en de vraag of [eiser] daarvoor als bestuurder van Digicolor jegens [verweerder] persoonlijk aansprakelijk is. 
     
     2.18 De gedachtegang van het hof is dat het faillissement weliswaar door Digicolor is aangevraagd, maar [eiser] dit als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder heeft bewerkstelligd en daarmee een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het hof heeft het onderscheid tussen Digicolor en [eiser] derhalve onderkend, zodat het subonderdeel feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden. 
     
     
       2.19 Subonderdeel C4 stelt dat de subonderdelen C2 en C3 zich mede richten tegen rechtsoverweging 7.1 en 7.3 van het eindarrest van 17 oktober 2003 waarin het hof herhaalt hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.3.5 en 4.3.6 is overwogen. 
       Het subonderdeel faalt, nu de klachten van de subonderdelen C2 en C3 tegen de overwegingen van het tussenarrest n.m.m. ongegrond zijn. 
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Blz. 2 CvA.  
       2 Productie 4 bij de CvE.  
       3 De beschikking van de kantonrechter is opgenomen als productie 6 bij de CvE.  
       4 Productie 7 bevat een uittreksel van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Dgicolor van 5 maart 1998 waarin tot aanvraag van het faillissement werd besloten.  
       5 Zie dagv. blz. 8/9. 
       6 MvG, blz. 6-8. 
       7 Zie rechtsoverweging 2 op blz. 2 bovenaan. 
       8 Dat [verweerder] hiertegen een grief zou richten ligt overigens weinig voor de hand; anders lijkt dit voor [eiser] maar hij heeft niet incidenteel geappelleerd. 
       9 Zie art. VII lid 1 van de herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg. 
       10 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 93. 
       11 Burgerlijke rechtsvordering (Asser), art. 48 aant. 7 en burgerlijke rechtsvordering (Gerretsen), art. 176, aant. 5. 
       12 Zie Polak/Polak, Faillissementsrecht, 2002, blz. 17 e.v; Polak-Wessels I, par. 1338. Beide met veel gegevens. 
       13 Zie over misbruik van recht (oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid) in dit verband de cpg van A-G Langemeijer voor HR 29 juni 2001, JOR 2001, 169. In zijn cpg vóór HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 stelt A-G Bakels dat uit rechtspraak van de Hoge Raad (NJ 1942, 585; NJ 1975, 267; NJ 1997, 640) blijkt dat de faillissementsaanvrage dient te worden afgewezen, indien de aanvrager daarbij geen redelijk belang heeft (art. 3:303 BW). Daarnaast bestaat volgens Bakels de mogelijkheid dat het aanvragen van het faillissement van zijn schuldenaar, misbruik van recht oplevert (art. 3:13 BW). Anders: B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, blz. 150. 
       14 De beschikking is kritisch besproken door R.D. Vriesendorp in Ars Aequi 2002, blz. 260 e.v. 
       15 Hof 's-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996, 16 m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Zie over deze beschikking ook N.E.D. Faber, misbruik van bevoegdheid tot aanvragen van eigen faillissement, NbBW 1996, blz. 28 e.v. 
       16 Zie hierover ook E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA): vriend of vijand?, in: Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, 2000, blz. 20. Hij ziet slechts grond voor misbruik indien het uitsluitende doel van de faillissementsaangifte is werknemers (goedkoop) te "lozen", terwijl objectief het faillissement niet noodzakelijk is. 
       17 Zie over de verplichting van de aanvrager om schadevergoeding te betalen: Polak-Wessels I, par. 1339 met verdere verwijzingen. 
       18 Zie over ontslagbescherming in faillissement: A.T.J.M. Jacobs en R.D. Vriesendorp, Werknemersrechten in faillissement, 2000, blz. 23 e.v.  
       19 Ik wijs er nog op dat het hof in rov. 7.2.1 van zijn eindarrest heeft opgemerkt dat [eiser] zelf heeft verklaard dat in de v.o.f. naast zijn zoon een ervaren drukker werkzaam was. Opmerkelijk is ook dat [eiser] in de nieuwe onderneming aanzienlijke bedragen steekt (zie feitelijke vaststellingen  4.1.onder i en j). [B]-groep als totaliteit beschikte dus kennelijk wel over ruime financiele middelen.   
       20 Ik wijs er nog op dat [verweerder] de enige werknemer was van Digicolor. Bovendien heeft Digicolor maar gedurende een korte periode activiteiten als drukkerij ontplooid.