ECLI: ECLI:NL:PHR:1925:3

Titel: ECLI:NL:PHR:1925:3 Parket bij de Hoge Raad , 26-06-1925 / 5692

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1925-06-26

Zaaknummer: 5692

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1925:3

---

Hoofdzaak. Vrijwaring. Voorwaardelijk aanwenden van rechtsmiddelen of voorwaardelijk aanvoeren van grieven. 
       
       De originele HR-conclusie is niet meer voorhanden. Het gaat hier om de tekst uit de NJ 1925, p. 977 e.v.

Conclusie van den Advocaat-Generaal Mr. Tak. 
   
   
     Toen in den nacht van 11 op 12 November 1920 de "Clan Graham". o.a. met copra geladen, vanuit zee de Schelde opstoomde met bestemming naar Antwerpen, schijnt hij te zijn aangevaren met het gevolg, dat hij lek werd en de kapitein zich genoodzaakt zag zijn schip, ten einde ernstiger te voorkomen, bij het fort Rammekens aan den grond te zetten. 
     De gezagvoerder accordeerde daarop met de eerste verweerster, dat zij tegen een bepaalden prijs en binnen zekeren tijd den "Clan Graham" in zoodanigen staat zou brengen, dat hij onder eigen stoom de reis naar Antwerpen zou kunnen voortzetten en, ten einde aan die overeenkomst uitvoering te geven, riep verweerster de hulp in der Koninklijke Maatschappij "de Schelde", die hare werklieden zond ter oppervlakkige dichting der door de aanvaring ontstane scheuren. 
     Bij die gelegenheid moet bij het branden van een gat in de ijzeren huid van het schip door een werkman van "De Schelde" eene vonk zijn gevlogen in de lading, waardoor schip en lading eene prooi der vlammen zijn geworden. 
     De eischeres stelde als reederij hiervoor de eerste verweerster aansprakelijk en vorderde van haar schadevergoeding nader op te maken bij staat en deze laatste riep op haar beurt "De Schelde", wier werkvolk de ramp zou hebben veroorzaakt, in vrijwaring. 
     De Arr .- Rechtbank te Rotterdam achtte in haar vonnis van 29 Juni 1923, W. 11101, getuigenbewijs noodig en legde dit zoowel aan de eischeres als aan de eerste verweerster op, maar het Gerechtshof alhier vernietigde deze beslissing bij arrest van 18 December jl., W. 11307, ontzegde der reederij hare vordering en gaf eene zelfde uitspraak met betrekking tot de vrijwaringsactie. 
     Als cassatiemiddelen zijn thans voorgesteld: 
     "I. Schending door verkeerde of niet-toepassing van de artt. 1902 en 1903 B.W., art. 1 K. en de artt. 49, 199, 222, 298, 347 en 353 Rv., doordat het Hof aan zijne beslissing mede ten grondslag legt, dat het onderhavige door [verweerster] aangenomen werk is een werk, waarvoor een groote sleepdienst als die van [verweerster] en van de beide andere Sleepdienstfirma's, wier namen met de zijne onder de sleepdienstcondities voorkomen, bij uitstek geschikt en geoutilleerd zijn en dat slechts door zulk een sleepdienst kan en pleegt te worden uitgevoerd, niettegenstaande een en ander door geen der partijen is aangevoerd en op geenerlei wijze in dit geding is komen vast te staan." 
     "II. Schending door verkeerde of niet-toepassing van art. 3 A. B., de artt. 1269, 1349, 1355, 1356, 1374, 1375, 1378, 1383, 1385, 1386, 1637, 1637b, 1640, 1642, 1649, 1902, 1903, 1904, 1907, 1912, 1952, 1959 B. W., de artt. 1, 4 en 5 K., de artt. 48, 59 en 347 Rv., art. 162 Grondwet en art. 20 R. O., doordat het Hof aanneemt, dat de Rotterdamsche Sleepdienstconditiën - d.w.z. die conditiën in haar geheel - deel uitmaakten van de tusschen de Reederij en [verweerster] gesloten overeenkomst, zulks - blijkens het woord "mitsdien" in de op één na laatste overweging (moet zijn 10d) - op grond van de volgende omstandigheden: 
     1°. dat de Reederij die conditiën kende, 
     2°. dat de Reederij en ook haar kapitein dus wist, althans [verweerster] zulks mocht aannemen, dat [verweerster] als regel haar tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van hare aansprakelijkheid als in die conditiën omschreven, 
     3°. dat geen omstandigheden ten processe zijn gebleken op grond waarvan de Reederij kon aannemen, dat [verweerster] thans dien wil - tot verleening van haar diensten slechts met uitsluiting van haar aansprakelijkheid - niet had, 
     zulks terwijl slechts de onder 1° vermelde omstandigheid, nl. het kennen van de conditiën door de Reederij - de conditiën in haar geheel betreft en dit enkele kennen nimmer er toe mag leiden die conditiën te beschouwen als bestanddeel van een overeenkomst, waarbij noch naar die conditiën werd verwezen, noch zelfs er van werd gerept, wordende hierbij ten overvloede opgemerkt, dat slechts bestendig gebruikelijke bedingen, als bedoeld bij art. 1383 B. W., waarvan ten deze echter geen sprake kan zijn, stilzwijgend worden geacht in de overeenkomst te zijn begrepen." 
     "III Subsidiair: Schending door verkeerde of niet-toepassing van de artt. 1269, 1349, 1355, 1356, 1371, 1373, 1374, 1375, 1378, 1379, 1381, 1383, 1384, 1385, 1386, 1388, 1401, 1402, 1403, 1417, 1637, 1637b, 1640, 1642, 1649, 1902, 1903, 1904, 1907, 1908, 1911, 1912, 1952 en 1959 alle B. W., de artt. 1, 4, 5, 560 en 561 K., de artt. 48, 59 en 347 Rv., art. 162 der Grondwet, art. 20 R. O. en art. 14 A. B., doordat het Hof aanneemt, dat de Rotterdamsche sleepdienstconditiën deel uitmaakten van de tusschen de Reederij en [verweerster] gesloten overeenkomst, zoodat de schade aan het stoomschip toegebracht, ook al zou zij te wijten zijn aan de schuld of onvoorzichtigheid van [verweerster] of van de door hem gebezigde werklieden, niet te zijnen laste kan worden gebracht, zulks op grond: 
     1º. dat de Reederij die conditiën kende en dus de Reederij en haar kapitein wisten - althans [verweerster] zulks mocht aannemen - dat [verweerster] als regel haar tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van haar aansprakelijkheid als in die conditiën omschreven, 2°. dat geen omstandigheden ten processe zijn gebleken op grond waarvan de Reederij kon aannemen, dat [verweerster] thans dien wil niet had, 
     zulks niettegenstaande: 
     1°. voor het bedoelde deel uitmaken in elk geval noodig is de daartoe strekkende wilsuiting ook van de Reederij en niet voldoende is, dat de Reederij de conditiën kende en dat [verweerster] mocht aannemen, dat de Reederij en haar kapitein wisten, dat [verweerster] als regel haar tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van hare aansprakelijkheid als in de conditiën omschreven, zelfs al was er in casu geen reden voor de Reederij om aan te nemen, dat [verweerster] thans dien wil niet had, wordende ook hierbij opgemerkt, dat slechts bestendig gebruikelijke bedingen, als bedoeld bij art. 1383 van het B. W., waarvan ten deze echter geen sprake kan zijn, stilzwijgend worden geacht in de overeenkomst te zijn begrepen; 
     2°. het contract in ieder geval bewees het sluiten eener overeenkomst, waaruit op zich zelve zoodanige aansprakelijkheid wel volgde en bovendien naar het Hof als vaststaande aanneemt, bij twee te voren tusschen partijen gesloten overeenkomsten bedoelde conditiën wel zijn vermeld en van toepassing verklaard, zoodat het Hof de toepasselijkheid op de onderhavige overeenkomst ten hoogste had mogen aannemen indien ten processe omstandigheden waren gebleken, op grond waarvan de Reederij had moeten aannemen, dat hij ook ditmaal zijn diensten niet dan onder vigueur van de conditiën wilde aanbieden; 
     3º. een beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, die uit welken hoofde ook zou kunnen worden gebracht ten laste van hem, die het beding gemaakt heeft, zou meebrengen, dat deze zelfs niet verplicht zou zijn tot vergoeding van schade als gevolg van opzet, hetzij van hemzelf, hetzij van zijn ondergeschikten, weshalve zoodanig beding als strijdig met de wet, met de openbare orde, althans met de goede zeden, nietig is en het Hof daarop in ieder geval geen acht had mogen slaan; 
     4º. een beding als onder 3° bedoeld zooal niet om bovenbedoelde reden in zijn geheel krachteloos, dan toch in zoover wegens strijd met de wet, met de openbare orde, althans met de goede zeden nietig is en door het Hof ten onrechte is toegepast als het [verweerster]'s aansprakelijkheid voor grove schuld uitsluit; 
     5°. een beding als onder 3° bedoeld, zooal niet om de daar genoemde reden in zijn geheel krachteloos, ten hoogste zou kunnen uitsluiten de verplichting tot schadevergoeding wegens wanpraestatie, doch nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde, althans met de goede zeden en door het Hof ten onrechte is toegepast, voorzoover het uitsluit [verweerster]'s verplichting tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid, welke verplichting uit die als grondslag van het geding gestelde feiten voortvloeit." 
     Alvorens tot de bespreking der grieven over te gaan, zij het mij vergund Uwen Raad den text mede te deelen van de artt. 1, 6 en 11, van de Nederlandsche Sleepdienstconditiën, waaronder de eerste verweerster en een tweetal andere naamlooze vennootschappen zich verplichten schepen en andere drijvende voorwerpen te sleepen of daaraan hulp te verleenen: 
     Artikel 1. De sleepdienst stelt zich ten doel het sleepen van schepen en andere drijvende voorwerpen, het verleenen van hulp aan - en bergen van schepen en ladingen, het aannemen en uitvoeren van transporten van drijvend materiaal op alle rivieren, stroomen, kanalen in Nederland, in en uit alle Nederlandsche zeegaten en verder op alle zeeën en wateren ook buiten Nederland gelegen. 
     Artikel 6. De sleepdienst stelt materiaal beschikbaar slechts onder de navolgende bepalingen. Voor rekening van den eigenaar van het gesleepte of geassisteerde schip of drijvend voorwerp (of, zoo dit niet is degeen, met wien het sleep- of assistentie-contract is aangegaan, van den contractant) zijn: 
   
   a. alle schaden, die het gevolg mochten zijn, hetzij van schuld of nalatigheid van de opvarenden der sleepbooten, hetzij van eenig gebrek aan de sleepbooten, machines, sleeptrossen of ander materiaal, of die uit welken anderen hoofde ook ten laste van den sleepdienst zouden kunnen worden gebracht; 
   b. alle schaden, die het gevolg mochten zijn van schuld of nalatigheid van eene bemanning, door den sleepdienst geleverd om dienst te doen aan boord van gesleept wordende schepen of drijvende voorwerpen. 
   
     Voor rekening van den sleepdienst zijn echter niettemin: 
     1°. ........ 
     2° ......... 
     Zoo dikwijls volgens de bepalingen van dit artikel eenige schade voor rekening is van den eigenaar van het gesleepte of geassisteerde schip of drijvend voorwerp (resp. van den contractant), is niet alleen jegens hem noch de sleepdienst zelf aansprakelijk, noch eenig ander ondernemer aan wien de sleepdienst de uitvoering van het werk mocht hebben op- of overgedragen, maar is hij voorts gehouden om zoowel den sleepdienst als zoodanigen anderen ondernemer tegen alle vorderingen van derden ter zake van die schade te vrijwaren en schadeloos te houden. 
     Artikel 11. Zij, die van den sleepdienst gebruik maken, onderwerpen zich daarmede aan alle conditiën van dit Reglement, waarmede zij geacht worden ten volle bekend te zijn. 
     De eerste vraag, die in dit proces beantwoording verdient, is thans deze: of de tweede verweerster terecht door de eischeresse voor Uwen Raad is geroepen? 
     Zooals ik reeds mededeelde en hier nogmaals herhaal, werd het hoofdgeding uitsluitend gevoerd tusschen de eischeresse en de eerste verweerster en riep de laatste de tweede verweerster in vrijwaring. Tusschen de eischeresse en de tweede verweerster bestond geen enkele rechtsband en derhalve geen aanleiding voor twist, maar wel was die aanwezig tusschen de beide verweersters, die over en weer hadden gecontracteerd. 
     Wanneer men nu de bepalingen omtrent de vrijwaring nauwkeurig bestudeert, komt men tot de overtuiging, dat de vrijwaringsactie eene afzonderlijke vordering is, die eigenlijk geheel los is van de hoofdactie. Duidelijk komt dit uit in de artt. 71, 72 en 73 Rv., waaruit blijkt, dat men twee vonnissen kan verwachten en wel één over de hoofdvordering en één over de vrijwaringsactie, terwijl gemakshalve beide kunnen samenvallen, indien de oorspronkelijke eisch en die ter vrijwaring tegelijk in staat van wijzen zijn. 
     Hieruit volgt, dat de waarborg niet de tegenpartij is van de oorspronkelijke eischeresse en dat het vonnis tegen de eerste ten aanzien der laatste een res inter alios is. Daartegen kan zij dus niet opkomen en wanneer zij dit toch doet, zooals onderwerpelijk is geschied, zal zij in haar beroep niet- ontvankelijk moeten worden verklaard. 
     Indien 's Hofs arrest in de vrijwaringsactie aantastbaar ware en men daarover bij den cassatierechter wenschte te klagen, had de dagvaarding deswege ingevolge artt. 1 en 406 Rv. moeten uitgaan van de door die beslissing gelaedeerde gewaarborgde en had deze de tweede verweerster voor Uwen Raad moeten dagen. Waar dit evenwel is nagelaten, mag de Schelde zich thans in eene onherroepelijk geworden ontzegging der vrijwaringsactie verheugen, wat ook het lot van 's Hofs arrest zij over de hoofdzaak. 
     Dit lot hangt af van het oordeel over de middelen. 
     Als eerste grief ontmoet ik het verwijt, dat het Hof mede aan zijne uitspraak ten grondslag legt, dat het onderhavige door de eerste verweerster aangenomen werk is een werk waarvoor een groote sleepdienst als die van [verweerster] en van de beide andere sleepdienstfirma's, wier namen met de zijne onder de sleepdienstcondities voorkomen, bij uitstek geschikt en geoutilleerd zijn en dat slechts door zulk een sleepdienst kan en pleegt te worden uitgevoerd, niettegenstaande een en ander door geen der partijen is aangevoerd en op geenerlei wijze in het geding is komen vast te staan. 
     Ik geloof, dat dit wel wat al te boud gesproken is. Ik lees toch in 's Hofs arrest, dat de eischeresse in hare inleidende dagvaarding zelve stelde, dat de gedaagde dergelijke werken van voorloopig dichten van een schip meer uitvoert, terwijl bovendien is komen vast te staan, dat zij te voren reeds tweemaal eene overeenkomst met [verweerster] had aangegaan, de eene in 1919 tot het sleepen van hetzelfde stoomschip van thans, dat averij bekomen had, van Madras naar Engeland en de andere in 1920 tot het assisteeren van alle schepen van eischeresse, die de haven van Rotterdam zouden aandoen. 
     Wie de eerste verweerster dus was en wat zij van haar te verwachten had, wist eischeresse derhalve zeer goed en stemt overeen met het door het Hof daaromtrent aangenomene. 
     Maar zelfs al zou hierin geen steunpunt liggen voor het door het Hof aanvaarde standpunt, dan wil het mij toch voorkomen, dat de grief niet tot cassatie zal kunnen leiden. 
     Ieder Nederlander en in het bijzonder de rechter kent onze sleepvaartdiensten, die in nood verkeerende schepen op onze kusten en rivieren bijstaan en weet tot welke ongeloofelijke praestaties zij in staat zijn. Het is derhalve een notoir feit, dat het Hof als hoeksteen bezigt en het gebruik daarvan is nergens verboden. 
     Dat nu die sleepvaartdiensten voor onderdeelen van het te verrichten werk somtijds de hulp inroepen van anderen, doet aan die verrichting zelve niets af. Zij blijft in die gevallen eene praestatie der sleepvaartdiensten, ook wat de uitvoering betreft. 
     Het tweede verweer mist, naar ik meen, feitelijken grondslag. Wanneer men nauwkeurig het bestreden arrest ontleedt, zal het Uwen Raad blijken, dat inderdaad door het Hof is aangenomen, dat de Rotterdamsche sleepdienstconditiën als geheel deel uitmaakten van de tusschen de eischeresse en verweerster gesloten overeenkomst en dat daarvoor als feitenmateriaal wordt gebruikt: 
     1º. dat de Reederij die conditiën kende; 
     2°. dat de Reederij en ook haar kapitein dus wist, althans [verweerster] zulks mocht aannemen, dat [verweerster] als regel haar tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van hare aansprakelijkheid als in die conditiën omschreven; 
     3º. dat geen omstandigheden ten processe zijn gebleken op grond waarvan de Reederij kon aannemen, dat [verweerster] thans dien wil - tot verleening van haar diensten slechts met uitsluiting van haar aansprakelijkheid - niet had. 
     Dit is evenwel niet het eenige. Nadat immers in de tiende overweging het kennen der conditiën werd aangenomen met als redegevend daarvoor de overeenkomsten van 1919 en 1920, laat het Hof daarop volgen "en dat [verweerster] voor het onderhavige contract meerdere brieven aan de Reederij heeft toegezonden, op welke op in het oog vallende wijze in roode letters was gedrukt: "all our agreements are subject to the Netherlands Tug Companies Conditions deposited at Rotterdam."" 
     Niet uitsluitend op het bewust kennen der Rotterdamsche sleepdienstconditiën door de Reederij berust derhalve 's Hofs oordeel, maar ook op de wetenschap harerzijds, dat [verweerster] niet dan onder die conditiën hulp verleende, zoodat, toen niet bleek, dat in het onderwerpelijk geval van die gewoonte was afgeweken, mocht worden aangenomen dat zij, daarbij rekening houdend met de buitengewone omstandigheden waaronder werd gecontracteerd, in de in den nacht van 11 op 12 November 1920 gesloten overeenkomst waren ingeweven. 
     Daarmede heeft het Hof volstrekt niet gezondigd tegen art. 1356 B. W., dat de toestemming der Reederij vordert, gelijk in het eerste onderdeel van het derde middel gezegd wordt. 
     Die toestemming toch behoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven, doch kan ook stilzwijgend worden verleend. En nu wil het mij voorkomen, dat de rechter, lettend op de gebleken feiten, als het kennen van [verweerster]'s voorwaarden, de wetenschap, dat slechts onder die voorwaarden hulp werd verleend, het sluiten der overeenkomst en het toelaten van [verweerster] op haar schip, ten einde met de werkzaamheden aan te vangen, daaruit de wilsuiting van eischeresse kon afleiden om die conditiën als contractueel te accepteeren. 
     Wat het tweede onderdeel dezer grief betreft, wijs ik erop, dat het Hof in de buitengewone omstandigheden, waaronder werd overeengekomen en waarop ik reeds met een enkel woord wees - nl. 's nachts, op een omhoog gezet schip en op een schip, dat dreigde te zinken - eene verontschuldiging ziet voor het feit, dat niet uitdrukkelijk werd gestipuleerd, dat de conditiën in het gesloten contract waren begrepen, gelijk dit bij eene vorige gelegenheid geschied was. 
     Of het Hof dit terecht deed, is eene kwestie van waardering, waartegen in cassatie niet kan worden opgekomen, ofschoon ik niet wil verhelen, dat ik met het Hof deze gevolgtrekking zou aandurven. Ik grond mij daarbij in hoofdzaak op de tot ernstig nadenken stemmende, rood gedrukte zinsnede in [verweerster]'s brieven aan de eischeresse: "all our agreements are subject to the Netherlands Tug Companies Conditions deposited at Rotterdam." 
     Ik ben thans genaderd tot de bespreking van de drie laatste onderdeelen der subsidiaire grief, waarbij ik in herinnering breng, dat ik hierboven een overzicht gaf van de voorwaarden, waaronder verweerster als sleepdienst geneigd is hulp te verleenen. Het gaat nu hier om het bestaansrecht van art. 6 daarvan, waarin gezegd wordt: 
     De sleepdienst stelt materiaal beschikbaar slechts onder de navolgende bepalingen: 
     Voor rekening van den eigenaar van het gesleepte of geassisteerde schip of drijvend voorwerp (of, zoo dit niet is degeen, met wien het sleep - of assistentie - contract is aangegaan van den contractant) zijn: 
   
   a. alle schaden, die het gevolg mochten zijn, hetzij van schuld of nalatigheid van de opvarenden der sleepbooten, hetzij van eenig gebrek aan de sleepbooten, machines, sleeptrossen of ander materiaal, of die uit welken anderen hoofde ook ten laste van den sleepdienst zouden kunnen worden gebracht. 
   
     Uit het vooropstellen van "schuld of nalatigheid" zou ik willen afleiden, dat het nooit de bedoeling van het voorschrift zijn kan aansprakelijkheid wegens opzet of grove schuld uit te sluiten. Duidelijk blijkt dit uit b van hetzelfde artikel, waarin wederom de aansprakelijkheid van den sleepdienst voor schade wordt afgewenteld op den eigenaar van het schip, indien eene geleverde bemanning schuldig of nalatig blijkt. 
     Veeleer schijnt het mij toe, dat de sleepdiensten zich willen hebben vrijwaren voor aansprakelijkheid voor schade, voorzoover die vrijwaring wettelijk geoorloofd is. 
     Overigens is in dit proces schade door opzet of grove schuld geleden nimmer vastgesteld. Het Hof laat beide dan ook geheel buiten rekening. Het constateert enkel, dat er schade geleden is en laat de oorzaak ervan in het midden blijkens de zinsnede: "dat mitsdien de schade aan het stoomschip toegebracht ook al zou zij te wijten zijn aan de schuld of onvoorzichtigheid van [verweerster] of van de door haar gebezigde werklieden, niet te zijnen laste gebracht kan worden." 
     Ik ben echter geneigd mij geheel te plaatsen op het standpunt van den geachten pleiter voor eischeresse en neem dus aan, dat onder de woorden "uit welken anderen hoofde ook" moet worden gerekend opzet en grove schuld, waarvoor die sleepdiensten dan niet zouden wenschen te waarborgen. Zelfs wil ik hem toegeven, dat een dergelijk beding in strijd zijn zou met de wet, met de openbare orde en met de goede zeden. 
     Zou echter dan deze ongeoorloofde uitbreiding der niet-aansprakelijkheid het geheele beding nietig maken? Ik kan dit niet erkennen. Wij verkeeren hier niet in het publiek-, maar in het privaatrecht, waarbij de contractsvrijheid van partijen van het allergrootste belang is. 
     Art. 1290 B. W. zegt: alle voorwaarden om iets te doen dat onmogelijk, met de goede zeden strijdig, of bij de wet verboden is, zijn nietig, en maken de overeenkomst, die men daarvan heeft doen afhangen, van onwaarde, terwijl daarnaast art. 1374 bepaalt: alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken degenen, die dezelve hebben aangegaan, tot wet. 
     Wanneer ik die beide voorschriften met elkander in verband breng, kom ik tot de slotsom, dat de nietigheid bij strijd met de wet of de goede zeden, altijd beperkt blijven moet tot dat deel der overeenkomst, dat door die nietigheid getroffen wordt, terwijl zij overigens tusschen partijen als wet gelden blijft. 
     Toegepast op het onderhavig geval zou dus het assistentiecontract nietig kunnen zijn voorzoover het aansprakelijkheid van verweerster vooropzet of grove schuld uitsluit, geldig daarentegen voor de niet-aansprakelijkheid voor schade bij schuld of onvoorzichtigheid. 
     Waar van geen van die vier gebleken is, zijn de onderdeelen 3 en 4 voor het arrest geheel ongevaarlijk. 
     Ook het vijfde onderdeel zal ter zijde moeten worden gesteld. Daarin wordt betoogd, dat het beding van uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, zooal niet in zijn geheel krachteloos, ten hoogste zou kunnen uitsluiten de verplichting tot schadevergoeding wegens wanpraestatie, doch nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde, althans met de goede zeden en door het Hof ten onrechte is toegepast, voorzoover het uitsluit [verweerster]'s verplichting tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid, welke verplichting uit de als grondslag van het geding gestelde feiten voortvloeit. 
     Wanneer een dergelijk beding de verplichting tot schadevergoeding wegens wanpraestatie zou mogen uitsluiten, kan ik niet inzien, waarom het dit ook niet zou mogen doen bij onrechtmatige daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid. Strijd met de wet, de openbare orde en de goede zeden toch is een eenheidsbegrip en geen formule met een dubbel gelaat. Reeds hierom komt het middel mij weinig aannemelijk voor. 
     Echter ook om andere redenen. Ik heb niet nagegaan, wat de schrijvers zeggen, die de geachte pleiter te zijnen voordeele heeft aangehaald. Misschien geven zij hem gelijk, misschien ook ongelijk. Ik laat dus zijne argumenten in hunne volle waarde. Maar ik heb mij als mensch afgevraagd, of er iets strijdigs met de wet, met de openbare orde of met de goede zeden in te zien is, wanneer eene vennootschap als verweerster, die onder de moeilijkste omstandigheden, dikwijls in noodweer, bij hooge zee en met levensgevaar hare taak vervullen moet, hare aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid uitsluit. Daarop luidt mijn antwoord zonder aarzeling ontkennend. Deed zij anders, dan zou zij gerust kunnen opdoeken, omdat haar nuttige arbeid oeconomisch geheel onmogelijk zou zijn. Bijna zou ik om die reden het omgekeerde willen beweren en als stelling gaan poneeren, dat een verbod van exoneratie deswege op de grens van het onzedelijke is en strijdig met het algemeene belang en dus met de openbare orde. 
     Deelt Uw Raad deze waardering, dan is daarmede het vijfde onderdeel gevonnist en, waar  ook de andere middelen niet tot cassatie kunnen leiden, het arrest zelf in behouden haven.  
     Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het ingestelde beroep ten aanzien van de eerste verweerster, tot niet-ontvankelijkverklaring daarvan met betrekking tot de tweede verweerster en tot veroordeeling van eischeresse in de kosten op de behandeling dezer zaak in cassatie gevallen.