ECLI: ECLI:NL:HR:2010:BM2329

Titel: ECLI:NL:HR:2010:BM2329 Hoge Raad , 09-07-2010 / 08/04169

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-07-09

Zaaknummer: 08/04169

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2010:BM2329

---

Verbintenissenrecht. Ongerechtvaardigde verrijking. Huurovereenkomst waarvan de jaarlijks huurprijs mede voorzag in een compensatie voor een geleden verliezen, ontbonden wegens tekortschieten verhuurder. De bevrijding (ex art. 6:271 BW) van de verplichting tot betaling van de huurtermijnen door ontbinding, waardoor huurder ook niet meer gehouden is tot betaling van de niet met de verhuur van de loods samenhangende verliescompensatie, levert in de gegeven omstandigheden, voor de huurder een verrijking op die tegenover de verhuurder ongerechtvaardigd is. Art. 6:277 BW staat niet in de weg aan vordering tot schadevergoeding van partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd op de grond dat haar wederpartij door de ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt.

9 juli 2010 
       Eerste Kamer 
       08/04169 
       EE/AS 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       PROVINCIAAL AFVALVERWIJDERINGSBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V., 
       gevestigd te 's-Gravenhage, 
       EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,  
       advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       AFVOER EN VERWERKING VAN AFVALSTOFFEN (AVA) B.V., 
       gevestigd te Spijkenisse, 
       VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 
       advocaten: mr. M.E. Gelpke en mr. W.J.E. van der Werf. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Proav en AVA. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
       a. het vonnis in de zaak 391762\CV EXPL 02-193 van de kantonrechter te Brielle van 11 juni 2002 en het vonnis in de zaak 422926/02 van de kantonrechter te Rotterdam van 15 januari 2003, 
       b. de arresten in de zaak 105.000.925 (rolnummer 03/543) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 augustus 2006 (tussenarrest) en 26 juni 2008 (eindarrest).  
       Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen het eindarrest van het hof heeft Proav beroep in cassatie ingesteld. AVA heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
       Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het arrest van 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel. 
       De advocaten van Proav hebben bij brief van 7 mei 2010 op die conclusie gereageerd. 
     
     
     3. Uitgangspunten in cassatie 
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) AVA is een vennootschap die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. [A] B.V. is op 19 december 2000 als enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA in de plaats getreden van [B] B.V., een dochtervennootschap van [A] B.V. 
       (ii) Proav is een overheidsbedrijf dat zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze naamloze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland. 
       (iii) Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] B.V. ressorterende vennootschap, opgericht de vennootschap onder firma [D]. Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld. Het doel van [D] is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen. 
       (iv) Deze samenwerking binnen [D] heeft tot 30 juni 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beëindigen.  
       (v) In het kader van de ontbinding van [D] en de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten is op 30 juni 1995 een overeenkomst gesloten, waarbij onder meer betrokken waren Proav, [A] B.V., [C] B.V. en AVA. In deze overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van [D], waaronder ook de handelsnaam '[D]', aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en 1.3). 
       (vi) Op 30 juni 1995 is tussen AVA als (onder)verhuurder en Proav als (onder)huurder een huurovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst voorziet - in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst - in de verhuur door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, te weten van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daaromheen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel 1). De begin-huurprijs bedraagt ƒ 780.000,-- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van ƒ 514.000,-- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden.  
       (vii) In het kader van de regeling inzake 'Einde van de huur' is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald: 
       "Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad  
       NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.  
       De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst." 
     
     
     
       Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst. In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld waaronder Proav het bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA verschuldigd is. 
       (viii) AVA heeft in de periode van ongeveer 1 oktober 1998 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3. 
       (ix) Na AVA meermalen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden, met de aanzegging dat zij zich tot de kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.  
     
     
     
       3.2 In eerste aanleg heeft AVA gevorderd dat Proav wordt veroordeeld tot betaling ƒ 1.500.000,-- (€ 680.670,32), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag. AVA heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. Proav is primair uit hoofde van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van ƒ 1.500.000,-- te betalen. Subsidiair, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van dat bedrag wordt aangenomen, is Proav verplicht dit bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking: vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geëindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor ten koste van AVA bij Proav een verrijking is opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat. 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van AVA afgewezen. 
     
     
     
       3.3 In het door AVA ingestelde hoger beroep heeft hof, na bij tussenarrest AVA te hebben toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen in 1995 is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of door ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA heeft te betalen, in zijn eindarrest het volgende, samengevat, overwogen. 
       In de hoogte van de jaarlijkse huurprijs is een vergoeding (ten bedrage van ƒ 514.000,--) begrepen voor het verlies dat de [A] B.V. heeft geleden (rov. 3). 
       Het hof acht AVA niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat de vordering uit hoofde van de overeenkomsten moet worden afgewezen. Noch uit de tekst van artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst  
       (rov. 4), noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a-8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van ƒ 1.500.000,--. De omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in [D] geleden verlies, leidt niet tot een ander oordeel. Juist gezien de zeer uitvoerige onderhandelingen tussen partijen over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen en het ontbreken van specifieke afspraken over een situatie als de onderhavige, is deze strekking alleen onvoldoende om verschuldigdheid van dat bedrag aan te nemen. (rov. 8). 
       Het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav acht het hof evenwel gegrond.  
       Het hof neemt tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte de in [D] geleden verliezen te doen compenseren door Proav. Als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst is Proav derhalve in die zin ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van AVA, dat zij vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Partijen hebben bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en daarvoor hebben zij geen contractuele voorziening getroffen. Met andere woorden, de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie en de verarming van AVA met de niet ontvangen verliescompensatie is door partijen niet voorzien en beoogd. (rov. 9). Het verweer van Proav dat AVA de verarming aan zichzelf te wijten heeft, doordat zij de ontbindingsgrond van de overeenkomst (opslag van vervuild tuinbouwfolie in de door Proav gehuurde loods) bewust zelf heeft gecreëerd, moet worden verworpen. Het mag zo zijn dat AVA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder en dat op die grond de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Proav rechtmatig is, dit neemt niet weg dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is geweest. De omstandigheid dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat partijen vanaf dat moment ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben, staat niet eraan in de weg dat AVA jegens Proav een vordering instelt wegens ongerechtvaardigde verrijking (HR 23 september 2005, LJN AT2620, NJ 2006, 100). (rov. 10). 
       Proav is dus verrijkt met de over de jaren 1999 tot en met 2001 telkens verschuldigde verliescompensatie van ƒ 514.000,--, in totaal ƒ 1.542.000,--, zodat het gevorderde bedrag van ƒ 1.500.000,-- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar is. Aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de data waarop de vordering ter zake van verliescompensatie telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. (rov. 12). 
     
     
     4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 
     
     Ongerechtvaardigde verrijking 
     
     4.1 Het eerste middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de in rov. 9 en 10 neergelegde oordelen van het hof en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 12. 
     
     4.2 Bij zijn bestreden oordelen heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in de periode van 18 augustus 1992 tot 30 juni 1995 in [D] geleden verlies en dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding ten bedrage van ƒ 514.000,-- was begrepen voor dat verlies. Het hof is voorts ervan uitgegaan dat Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was de in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie aan AVA te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Die uitgangspunten zijn in cassatie niet bestreden. 
     
     4.3.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het bepaalde in art. 6:277 BW eraan in de weg staat de verrijking die voor Proav bestaat in de omstandigheid dat zij als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst is bevrijd van haar verplichting bedragen wegens verliescompensatie aan AVA te voldoen, als ongerechtvaardigd aan te merken. Daartoe wordt betoogd dat (het systeem van) de wet een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking uitsluit, omdat art. 6:277 uitputtend regelt dat alleen de wederpartij van degene wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding. 
     
     
       4.3.2 Het onderdeel faalt. Art. 6:277 strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 1036).  
       Noch deze strekking, noch de tekst van het artikel verzet zich ertegen dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding op de grond dat haar wederpartij door die ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt. Uit die bepaling volgt dus niet dat de bedoelde verrijking voor Proav niet ongerechtvaardigd kan zijn.  
     
     
     4.4.1 Onderdeel 1.2 klaagt in het verlengde van onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) door partijen niet was (waren) voorzien of beoogd, niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Voor de verrijking bestaat een rechtvaardigingsgrond, namelijk de vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde ontbinding van de huurovereenkomst waardoor Proav ingevolge art. 6:271 BW van haar verplichting tot betaling van de in de huur begrepen verliescompensatie is bevrijd, ongeacht het antwoord op de vraag of die verrijking (en verarming) was (waren) voorzien, aldus het onderdeel. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
       4.4.2 Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd was in het bijzonder in aanmerking genomen dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte dat Proav de in [D] geleden verliezen aan AVA zou compenseren, dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet hebben gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij daarvoor geen contractuele voorziening hebben getroffen, dat partijen vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben en dat als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst Proav niet meer gehouden is op de overeengekomen wijze de bedragen voor verliescompensatie te betalen en AVA deze ook niet meer heeft ontvangen. 
       Met inachtneming van deze bijzondere omstandigheden van het geval, heeft het hof geoordeeld dat Proav weliswaar als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst niet meer gehouden was de in de huurprijs begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, maar dat deze ontbinding, hoewel gerechtvaardigd wegens het tekortschieten van AVA in haar verplichtingen als verhuurder, tot niet voorzien en niet beoogd gevolg heeft dat Proav ook wordt bevrijd van de, in wezen niet met de (ver)huur van de loods samenhangende, verplichting tot het betalen van bedragen voor verliescompensatie, hetgeen voor Proav een verrijking ten koste van AVA vormt die ongerechtvaardigd is. 
       Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook toereikend gemotiveerd. 
       Het onderdeel faalt. 
     
     
     
       4.5 Aan het oordeel van het hof dat de verrijking ongerechtvaardigd is, kan niet afdoen dat, zoals in onderdeel 1.3 wordt aangevoerd, vóór het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen (contractuele) vordering tot betaling van verliescompensatie op Proav had en na ontbinding van de huurovereenkomst evenmin. Het hof heeft immers vastgesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat een gedeelte van de huurprijs was bedoeld als compensatie voor het door AVA in [D] geleden verlies en dat dit gedeelte niet samenhing met het verschaffen van huurgenot van de loods. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de door de ontbinding bewerkstelligde bevrijding van de verplichting tot betaling van de huurprijs Proav ten koste van AVA ongerechtvaardigd heeft verrijkt met de in de huurprijs begrepen, niet betaalde verliescompensatie. 
       Onderdeel 1.3 faalt. 
     
     
     4.6.1 In de onderdelen 1.4-1.7, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt naar de kern genomen betoogd dat voormeld oordeel van het hof onjuist is of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten daarbij aandacht te besteden aan bepaalde, door Proav aangevoerde, omstandigheden. Deze omstandigheden, opgesomd in onderdeel 1.5 en uitgewerkt in andere onderdelen, houden, kort gezegd, in dat geen sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van Proav, aangezien (a) Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet en gedurende drie jaar bovenmatige huur heeft betaald om AVA voor de in het verleden geleden verliezen te compenseren, (b) het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat daarmee uiteindelijk winst zou worden gemaakt, (c) op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde, (d) die verwachting als gevolg van het bewust en opzettelijk wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en door die wanprestatie AVA aan Proav de mogelijkheid heeft ontnomen om winsten te genereren waarmee zij eerdere verliezen kon verrekenen, en (e) ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft geleid dat winst is gemaakt. 
     
     4.6.2 De onderdelen falen. Zij miskennen 's hofs gedachtegang. Het hof heeft de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) niet gerelateerd aan de door Comporec B.V. na overname van [D] te verwachten winst, maar zijn oordeel erop gebaseerd dat de bevrijding van de verplichting tot betaling van de in de huurprijs begrepen verliescompensatie voor Proav een besparing van uitgaven, en dus een verrijking in de zin van art. 6:212 BW, tot gevolg heeft en dat het wegvallen van de verliescompensatie voor AVA derving van inkomsten, en dus een verarming, oplevert. 's Hofs oordeel dat de door Proav aangevoerde omstandigheden hieraan niet afdoen en evenmin meebrengen dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd is te achten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover deze omstandigheden erop zien dat het tekortschieten van AVA in de nakoming van de huurovereenkomst heeft geleid tot schade die had moeten worden betrokken bij de vaststelling van de verrijking, heeft het hof daaraan aandacht besteed. Het heeft immers (in rov. 12) geoordeeld dat aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade. 
     
     4.7 De onderdelen 1.8 en 1.9 bouwen voort op hetgeen in de voorafgaande onderdelen is aangevoerd. Zij delen het lot daarvan. 
     
     Wettelijke rente 
     
     4.8.1 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12 met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente. 
     
     4.8.2 Onderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel ofwel heeft miskend dat wettelijke rente over een opeisbare geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest, ofwel heeft miskend dat voor het intreden van verzuim ten aanzien van de nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking vereist is dat hetzij de schuldenaar in gebreke is gesteld, hetzij zich een van de gevallen van art. 6:83 BW voordoet en het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. 
     
     4.8.3 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft ten onrechte nagelaten aandacht eraan te besteden of Proav tegenover AVA in verzuim is met de voldoening aan de verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Als dat berust op de opvatting dat het vereiste van verzuim niet geldt in geval van een schadevergoedingsvordering als de onderhavige of dat art. 6:83, aanhef en onder b, BW hier toepassing vindt, is die opvatting onjuist. 
     
     4.8.4 Gelet op het voorgaande, behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling. 
     
     5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 
     
     Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 
     
     6. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       in het principale beroep: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juni 2008; 
       verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; 
       veroordeelt AVA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Proav begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.