ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5650

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5650 Gerechtshof Amsterdam , 19-02-2013 / 200.105.522-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-02-19

Zaaknummer: 200.105.522-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5650

---

Nieuwe feitelijke stelling in akte na comparitie na aanbrengen, ter onderbouwing van c.q. toelichting op een grief, is toelaatbaar. CNV is tekortgeschoten in verlenen van rechtsbijstand, maar niet voor zover geïntimeerde haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om rechtshulp te verlenen.

arrest 
       ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
     GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     afdeling civiel en belastingrecht, team II 
     
     zaaknummer: 200.105.522/01 
     
     zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 182980 / HA ZA 11 – 807 	 
     
     arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2012 
     
     inzake  
     
     
     
       de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
       CNV Dienstenbond, 
       gevestigd te Hoofddorp, 
       APPELLANTE, 
       advocaat: mr. A.F.A.M Schellart te Zevenwouden, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [GEÏNTIMEERDE], 
       wonend te [woonplaats], [land], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. B.P.A. van Beers te Roosendaal. 
     
     
     
     1.	Het geding in hoger beroep 
     
     
     Partijen worden hierna CNV en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     CNV is bij dagvaarding van 2 april 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem (thans: Noord-Holland) van 8 februari 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en CNV als gedaagde. 
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
       - conclusie van eis; 
       - akte na comparitie van CNV; 
       - memorie van antwoord. 
     
     
     
       Bij arrest van 1 mei 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Dit arrest alsmede het proces-verbaal van de comparitie, die op 4 juli 2012 plaatsvond, zijn door CNV in het procesdossier gevoegd. 
       CNV heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.   
       [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.  
     
       
     Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     2.	Feiten 
     
     2.1	De rechtbank heeft in het bestreden onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     2.1.1.	[geïntimeerde] is sedert september 2004 lid van het CNV en heeft dientengevolge recht op gratis rechtshulp door CNV.  
     
     2.1.2.	 De polisvoorwaarden van CNV (hierna: het reglement) vermelden – voor zover van belang – als volgt:  
     
     
       1.1 Reglement rechtshulp werk en inkomen  
       (…)  
       Artikel 4  
       De aanspraak op rechtshulp omvat:  
       a. het verlenen van rechtsbijstand door de CNV Dienstenbond in een concreet te definiëren juridisch probleem op het terrein van arbeidsrecht en sociaal verzekeringsrecht, met uitzondering van de rechtsterreinen benoemd in artikel 4, lid a. van het reglement traditionele rechtshulp.  
       b. vergoeding van de kosten van rechtsbijstand op de in het voorgaande lid genoemde rechtsterreinen van een door de CNV Dienstenbond in te schakelen derde, waaronder bijvoorbeeld een advocaat. De aanspraken genoemd in dit lid kennen een kostenlimiet van € 2.250,- incl. BTW aan honoraria in het geval van een gerechtelijke procedure in eerste aanleg en € 3.150,- voor een gerechtelijke procedure in hoger beroep of cassatie. Deze kostenlimiet is inclusief kosten verband houdend met het verlenen van rechtsbijstand in en buiten rechte, waaronder verschuldigde griffierechten, expertisekosten, verschotten, getuigentaksen, proceskostenveroordelingen, externe procesadviezen en dergelijke.  
       (…) 
       Artikel 6  
       a. Aanspraak op rechtshulp bestaat uitsluitend indien en voor zover er naar het oordeel van de CNV Dienstenbond een redelijke kans aanwezig is het beoogde resultaat te behalen. Indien de CNV Dienstenbond van oordeel is dat deze redelijke kans niet of niet langer aanwezig is, zal de CNV Dienstenbond dit met opgave van redenen schriftelijk meedelen.  
       b. Onverlet het gesteld onder lid a dient er sprake te zijn van een redelijke verhouding tussen de te verwachten kosten en baten bij het verlenen van rechtshulp. De afweging hieromtrent wordt gemaakt door de behandelaar namens de CNV Dienstenbond, zonodig in overleg met de coördinator juridische dienstverlening.  
       […]  
       Artikel 12  
       a. Verschillen het lid en de behandelaar van of namens de CNV Dienstenbond van mening over de haalbaarheid of de juridische aanpak van een zaak dan zal dit meningsverschil in eerste instantie beoordeeld worden door de coördinator juridische dienstverlening van de CNV Dienstenbond in de vorm van een second opinion gericht op het voortzetten van de rechtshulp.  
       b. In een geschil in eerste of tweede instantie tussen het lid en de coördinator juridische dienstverlening kan laatstgenoemde besluiten de voorgenomen juridische aanpak of de verstrekte second opinion door een door de CNV Dienstenbond aan te wijzen derde externe deskundige te laten beoordelen. De beslissing tot een dergelijke externe toetsing is voorbehouden aan CNV Dienstenbond en vindt plaats op basis van bij partijen bekende stukken.  
       c. Is de coördinator danwel de externe deskundige het met het lid eens dan zal de behandeling van de zaak met inachtneming van de verstrekte adviezen worden voortgezet, binnen de grenzen van dit reglement. Indien de coördinator en/of ingeschakelde externe deskundige de visie van de behandelaar deelt, heeft het lid de keuze tussen het conform de second opinion vervolgen van de behandeling van de zaak, danwel de zaak aan zich te trekken en op eigen kosten voort te zetten.  
       d. Bereikt het lid alsnog voor eigen rekening het door het lid beoogde resultaat dan vergoedt de CNV Dienstenbond de kosten van rechtshulp voor zover die voor rekening van het lid komen en voor zover deze vallen binnen de kostenlimiet van artikel 4.  
       e. Uitsluitend in opdracht van de CNV Dienstenbond verstrekte externe rechtshulp aan het lid wordt vergoed.  
     
     
     2.1.3.	[geïntimeerde] heeft zich op 7 juli 2008 tot CNV gewend met het verzoek namens hem bezwaar in te dienen tegen een besluit van het UWV waarbij aan [geïntimeerde] een WIA-uitkering werd toegekend, onder meer omdat [geïntimeerde] van mening was dat hij duurzaam en volledig arbeidsongeschikt is en op grond daarvan recht had op een IVA-uitkering. De bezwaartermijn zou 14 augustus 2008 verlopen.  
     
     2.1.4.	   Bij brief d.d. 14 juli 2008 heeft CNV – voor zover van belang – het volgende aan [geïntimeerde] bericht:  
     
     “(…) Op basis van de verslaglegging waarbij verwoord wordt dat u een psychische stoornis heeft waarvoor nog geen opname heeft plaatsgehad en waar derhalve nog behandelmogelijkheden voorhanden zijn die in de toekomst tot medische verbetering kunnen leiden, lijkt mij de insteek om van een WIA-afkeuring een IVA-afkeuring te bereiken niet direct realistisch haalbaar. Mijn inziens dient u te accepteren dat deze afkeuring voor u thans het maximaal haalbare is. 
     
     Uw dossier zal ter hand worden gesteld aan de heer [X] en die kan met u nog verder van gedachten wisselen over de mogelijkheden en beperkingen in deze zaak. Mogelijk zal hij daarbij nog kennis willen maken van medische stukken die in uw UWV-dossier aanwezig zijn en daartoe een volmacht sturen tot het opvragen van dit medische dossier. (…) In overleg met de heer [X] kan dan bezien worden of het hem zinvol lijkt namens u een bezwaarschrift in te dienen danwel u te adviseren wanneer dat juridisch niet zinvol lijkt, hiertoe niet over te gaan danwel dit in eigen beheer zelf te (laten) verzorgen (…)” 
       
     2.1.5.	 Bij brief d.d. 30 juli 2008 heeft [geïntimeerde] – voor zover van belang – het volgende aan CNV bericht:  
     
     “(…)  op 30 juli 2008 kreeg ik een telefoon van de heer [X] en deze deelde mee dat hij geen kans ziet om een bezwaar in te dienen. Ik heb aan de heer [X] gevraagd of hij mijn argumenten heeft gelezen en hij antwoordde van wel. Toen heb ik hem verteld alleen over èèn feite namelijk dat mijn jaarinkomen voor de WIA niet klopt en dient gerectificeerd te worden. Deze antwoordde mij dat het niet erg is omdat het verschil zo klein is. Ik was zo furieus en woedend hoe een jurist zo iets kon zeggen. Daarnaast zegde hij dat ik meer maanden heb berekend. Toen is mij duidelijk geworden dat deze heer niet de moeite heeft genomen om in deze zaak te gaan verdiepen en gemotiveerd was om een bezwaarschrift in te dienen. Ook heeft hij geen verstand op deze materie. Ik had hem verteld dat ik geen vertrouw meer in hem had en mijn casus niet meer onder zijn hoed wenste te hebben. Ik heb u 29 juli 2008 gebeld om u op de hoogte te brengen van deze situatie maar u was ook niet bereikbaar en de bedoeling dat u mij zou terugbellen, ook dit is niet gebeurd. In het licht van de vorenstaande deel ik u mede dat ik zeer teleurgesteld ben in de CNV en dat is voor de tweede keer al in verband met een vorige zaak. Thans heb ik mijn zaak bij een particulier advocaat neergelegd en deze zal verder de afwikkeling van de casus volgen. In Verband hiermee stel ik CNV Dienstenbond verantwoordelijk voor de schade die ik opgelopen heb alsmede alle kosten inclusief de rente inherent aan deze zaak. (…)” 
     
     2.1.6.	 Bij brief van 30 juli 2008 heeft CNV – voor zover van belang – het volgende aan [geïntimeerde] bericht:  
       
     (…) Ik heb begrepen dat u (het hof leest: mr. [X]) inmiddels enige aanvullende correspondentie van u heeft ontvangen en hierover telefonisch contact met u heeft gehad. In mijn schrijven aan u d.d. 14 juli jl. heb ik al oriënterend mijn twijfels uitgesproken over de haalbaarheid van de door gewenste bezwaarprocedure alsmede de minder juridisch relevante argumentatie ter onderbouwing van het bezwaar. Ik heb begrepen dat mijn collega de heer mr.  [X] zijn bezorgdheid over de haalbaarheid van de zaak ook heeft uitgesproken doch er geenszins sprake is van weigerachtigheid de door u reeds opgestelde bezwaren vergezeld van een begeleidend schrijven in te dienen als bezwaarschrift.  
        
     Ik heb hedenmorgen getracht u te bellen maar kreeg geen gehoor, reden waarom ik u middels dit schrijven aangeef dat er geen sprake kan zijn van overdracht van het dossier aan een andere behandelaar. De heer [X] heeft de kwestie in behandeling genomen en geeft zijn juridisch oordeel over de zaak. Uiteraard staat het u altijd vrij te verkiezen de zaak over te dragen aan een adviseur van uw eigen keuze, doch dit zou impliceren dat wij het dossier sluiten. Eventuele kosten van externe advisering worden niet door CNV Dienstenbond vergoed.  
     
     Alvorens derhalve te besluiten zelf een gemachtigde in te schakelen adviseer ik u komende week toch nog met mr. [X] kort te sluiten of uw eigen bezwaarschrift niet door hem ingediend kan worden met een kort begeleidend schrijven van zijn kant. Kiest u uiteindelijk voor een andere externe behandelaar, dan zullen wij uw besluit respecteren en het dossier sluiten. (…) 
     
     2.1.7.	 [geïntimeerde] heeft vervolgens een eigen rechtsbijstandverlener in de arm genomen die namens hem bezwaar heeft gemaakt en beroep heeft ingesteld. Bij (nieuwe) beslissing op bezwaar d.d. 29 juli 2010 heeft het UWV besloten dat [geïntimeerde] met terugwerkende kracht naar ingangsdatum van de WIA-uitkering recht krijgt op een IVA-uitkering ter hoogte van 75% van zijn WIA-maandloon.  
     
     
     3.	Beoordeling 
     
     3.1	[geïntimeerde] vordert in dit geding veroordeling van CNV tot betaling van € 9.312,87, vermeerderd met rente en kosten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat CNV jegens hem is tekortgeschoten in de verplichtingen als bekwaam rechtsbijstandsverzekeraar, waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt CNV met haar grieven op. 
     
     3.2	CNV heeft na de comparitie na aanbrengen in hoger beroep een akte na comparitie in het geding gebracht en daarin, ter onderbouwing van c.q. toelichting op grief 3, een nieuwe feitelijke stelling geformuleerd die hierna onder 3.7 wordt besproken. [geïntimeerde] heeft dit als een uitbreiding van de grieven opgevat en, met een beroep op de in beginsel strakke een-conclusie regel, er bezwaar tegen gemaakt dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het hof gaat aan dat bezwaar voorbij. Naar ’s hofs oordeel is geen sprake van een nieuwe grief doch van een – in dit stadium van het geding toelaatbare - nieuwe feitelijke onderbouwing van haar grieven die - gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep - toelaatbaar is. Zo daarover al anders geoordeeld zou moeten worden geldt, dat de grief is voorgebracht voordat [geïntimeerde] voor antwoord heeft geconcludeerd, zodat – in de bewoordingen van HR 20 juni 2008 (LJN BC4959) – er geen sprake van is dat het verweer van [geïntimeerde] tot nieuwe grieven aanleiding heeft gegeven. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen is het onderwerp van de nieuwe grief eerst tijdens die comparitie bij de raadsman van CNV opgekomen. Het komt het hof onnodig formalistisch voor, en strijdig met doel en functie van de comparitie van partijen na aanbrengen van de appeldagvaarding, indien tijdens dat stadium van het hoger beroep verworven inzichten in de verdere appelprocedure geen rol meer zouden mogen spelen. Dat in het onderhavige geval een comparitie na aanbrengen is gelast terwijl CNV reeds in de appeldagvaarding van grieven had gediend, maakt dat niet anders. De rolraadsheer heeft de akte na comparitie ook toegelaten.  
     
     3.3	De grieven van CNV richten zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat CNV [geïntimeerde] feitelijk rechtsbijstand heeft onthouden en [geïntimeerde]’s verzoek om een andere behandelaar en daarmee een ‘second opinion’ heeft geweigerd, terwijl [geïntimeerde] op een en ander wel recht had. Volgens CNV kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat [geïntimeerde] door het optreden van CNV in een positie zou zijn geraakt dat hij niets anders kon doen dan externe bijstand inschakelen; hij heeft, volgens CNV, te gemakkelijk gemeend zich te kunnen onttrekken aan de rechtsbijstandsverlening door CNV. 
     
     3.4	Met grief 1 heeft CNV aangevoerd dat uit de onder 2.1.6. geciteerde brief blijkt dat zij uitdrukkelijk bereid was het bezwaar in te dienen. Zij heeft daaraan toegevoegd, dat een begeleidende brief bij het [geïntimeerde] opgestelde bezwaarschrift in dat stadium van de procedure ruim volstond om bezwaar te maken, omdat het medisch dossier pas later beschikbaar pleegt te komen. Dan pas kan een inhoudelijke discussie over de gegrondheid van het bezwaar plaatshebben en kan het bezwaarschrift aan de hand daarvan zo nodig worden aangevuld. Aldus CNV. 
     
     3.5	Uit hetgeen CNV [geïntimeerde] op 14 juli 2008 schriftelijk liet weten en in het bijzonder de frase “mijn inziens dient u te accepteren dat deze afkeuring voor u thans het maximaal haalbare is” hoefde [geïntimeerde] naar ’s hofs oordeel echter niet te begrijpen dat CNV wel bereid was het bezwaarschrift in te dienen en dat de inhoudelijke discussie na het indienen daarvan nog zou plaatsvinden.  CNV benadrukte integendeel in die brief, dat een inhoudelijke gedachtewisseling over de zaak met mr. [X] zou plaatsvinden, waarna zou worden besloten of het hem zinvol leek namens [geïntimeerde] een bezwaarschrift in te dienen. Uit de telefonische gedachtewisseling met mr.  [X] over de zaak, waarin, volgens de brief van CNV van 30 juli 2008, mr. [X] tegenover [geïntimeerde] “zijn bezorgdheid over de haalbaarheid van de zaak” had uitgesproken, hoefde [geïntimeerde] evenmin af te leiden dat er na het indienen nog inhoudelijk over de zaak gediscussieerd zou worden.  
     
     3.6	Waar CNV twijfels had over de haalbaarheid van de zaak had het naar ’s hofs oordeel op haar weg gelegen om hetzij [geïntimeerde] duidelijk te maken dat haars inziens geen redelijke kans aanwezig was het beoogde resultaat te halen, hetzij aan te geven dat CNV zich daarover nog geen definitief oordeel had gevormd en hoe de gang van zaken zou zijn zolang dat oordeel ontbrak. Dat heeft CNV nagelaten.  
       
     3.7	Wel heeft CNV in de brief van 30 juli 2008 aangeboden [geïntimeerdes] bezwaarschrift met een begeleidend briefje in te dienen. Nu CNV zich in die brief  - in weerwil van haar eigen reglement - expliciet niet bereid verklaarde [geïntimeerde] een andere behandelaar toe te wijzen dan (de zich over de zaak pessimistisch uitlatende) mr. [X], en evenmin aangaf dat na indiening van het bezwaarschrift en inzage in het medische dossier van [geïntimeerde] nog een inhoudelijke discussie zou kunnen volgen en/of nader advies of bijstand zou worden verstrekt, hoefde [geïntimeerde] deze mededeling naar ’s hofs oordeel, mede in het licht van het onder 3.5 en 3.6 overwogene, niet als (aanbod tot) het verlenen van rechtshulp op te vatten. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, omvat het  verlenen van rechtshulp in de onderhavige zaak immers meer dan het met een begeleidende briefje indienen van een door [geïntimeerde] opgesteld bezwaarschrift. Omdat [geïntimeerde] wel aanspraak op rechtshulp had, is CNV ter zake van het verlenen van rechtsbijstand tijdens de bezwaarprocedure jegens [geïntimeerde] tekortgeschoten. CNV zal worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van [geïntimeerde] van rechtsbijstand die op die procedure betrekking hebben. 
     
     3.8	CNV heeft er in hoger beroep op gewezen dat [geïntimeerde] na de bezwaarprocedure ook nog andere procedures heeft gevoerd (waaronder beroep bij de rechtbank) en dat de betaling die hij vordert ook de kosten van rechtsbijstand omvat die hij in die procedures heeft moeten maken, maar dat [geïntimeerde] haar voor die procedures niet in de gelegenheid heeft gesteld om rechtsbijstand te verlenen. Die stelling is door [geïntimeerde] niet betwist. Nu verder gesteld noch gebleken is dat een verzoek om rechtsbijstand voor die procedures door CNV met een redelijke mate van zekerheid zou worden afgewezen, en evenmin dat de houding van CNV ook betrekking geacht moet worden te hebben op de procedures die op de beslissing op bezwaar zijn gevolgd, luidt de slotsom dat CNV slechts gehouden is tot vergoeding van [geïntimeerde]’s kosten van rechtsbijstand ter zake de bezwaarprocedure bij het UWV.  
     
     3.9	Namens [geïntimeerde] is tijdens de comparitie na aanbrengen medegedeeld dat alleen de factuur van mr. [H] betrekking heeft op de bezwaarprocedure bij het UWV. Uit deze factuur blijkt dat (na aftrek van de proceskostenvergoeding) [geïntimeerde] in verband met deze procedure een bedrag van € 784,-- heeft moeten betalen, zodat dat bedrag, met wettelijke rente als nader te bepalen, voor vergoeding door CNV in aanmerking komt. 
     
     3.10	Bij de behandeling van de tweede grief bestaat geen belang meer.  
     
     3.11	Gelet op bovenstaande oordelen zal het hof, nu partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zullen worden gesteld, de proceskosten van deze procedure compenseren.  
     
     
     4.	Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt CNV Dienstenbond om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 784,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 juni 2011 tot de dag van volledige betaling; 
     
     bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep; 
     
     verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, W.J. Noordhuizen en R.H. de Bock en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.