ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2006:AY4866

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2006:AY4866 Gerechtshof 's-Gravenhage , 16-06-2006 / 04/1531

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2006-06-16

Zaaknummer: 04/1531

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2006:AY4866

---

Ontslag zonder afvloeiingsregeling niet kennelijk onredelijk.

Uitspraak:  16 juni 2006                                                                 
       Rolnummer: 04/1531                                                
       Rolnummer rechtbank: 04-2196                      
     
                              
     HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 
     
     
       [WERKNEMER], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant,  
       hierna te noemen: [werknemer], 
       procureur: mr. M.C. Schmidt, 
     
     
     tegen  
     
     
       [WERKGEVER],  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: [werkgever], 
       procureur: mr. J.J. Wittekamp. 
     
     
     
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 11 oktober 2004 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 juli 2004 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werknemer] twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [werkgever] bij memorie van antwoord zijn bestreden.   
       Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.  Tegen de feiten, zoals deze door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 zijn weergegeven, is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook zal uitgaan van deze feiten. 
       2.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     2.1.  [werknemer], is op 25 maart 1991 bij [werkgever] in dienst gekomen als magazijnmedewerker. 
     
     2.2.  [werkgever] heeft [werknemer] bij brief van 3 juni 2003 meegedeeld dat de ondernemingsactiviteiten van [werkgever] op 1 juli 2003 gestaakt zullen worden en dat een ontslagvergunning voor het personeel zal worden aangevraagd. 
     
     2.3.  [werkgever] heeft vervolgens pogingen gedaan om voor [werknemer] bij een andere werkgever [AGF] een werkkring te vinden. Die zijn niet geslaagd. 
     
     2.4.  De onderneming is al per 23 juni 2003 gestaakt, hetgeen [werkgever] aan het CWI en op 17 juni 2003 aan [werknemer]  heeft meegedeeld. 
     
     2.5.  Op 15 juli 2003 is de ontslagvergunning op economische gronden verleend en bij brief van 25 juli 2003 heeft [werkgever] de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd tegen 30 september 2003. 
     
     
       2.6.  [werknemer] stelt zich op het standpunt dat het ontslag wegens het ontbreken van een afvloeiingsregeling kennelijk onredelijk is. Hij vordert in deze procedure kort gezegd:  
       - een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is; 
       - veroordeling van [werkgever] tot het betalen van een schadevergoeding ter hoogte van € 39.275,= bruto, althans een door de rechter in billijkheid vast te stellen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten. 
     
     
     2.7.  De rechtbank heeft het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk geoordeeld en de vorderingen van [werknemer] afgewezen. 
     
     3.1.  In grief I klaagt [werknemer] erover dat de kantonrechter niet (ook) als vaststaand feit heeft opgenomen dat hij voordat hij officieel bij [werkgever] in dienst kwam 11 jaar als illegaal voor [werkgever] werkzaam is geweest. [werknemer] voert aan dat de duur van het dienstverband van belang is bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. 
     
     3.2.  [werkgever] betwist in de memorie van antwoord dat [werknemer] elf jaar als illegaal voor haar werkzaam is geweest. [werkgever] erkent dat [werknemer] voor zijn indiensttreding op 25 maart 1991 op onregelmatige basis voor haar heeft gewerkt. Er is  geen sprake geweest van full-time werkzaamheden en de werkzaamheden zijn meerdere malen voor langere perioden onderbroken geweest, aldus [werkgever]. 
     
     3.3.  Het hof overweegt als volgt. [werknemer] stelt weliswaar dat hij voordat hij officieel in dienst kwam 11 jaar als illegaal voor [werkgever] werkzaam is geweest, maar hij stelt niet dat hij deze werkzaamheden in dienstverband heeft verricht. Daarom behoren deze werkzaamheden niet mee te tellen bij het bepalen van de lengte van het dienstverband. Grief I faalt. 
     
     
       4.1.  Grief II luidt: 
       “ Ten onrechte heeft de kantonrechter bij de beoordeling onder 4.2 geoordeeld dat [werknemer] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot de slotsom kunnen leiden dat het ontslag wegens bedrijfsbeëindiging als kennelijk, dat is: onmiskenbaar, onredelijk moet worden aangemerkt, afgezien van het ontbreken van een vergoeding.” 
       In de toelichting wijst [werknemer] op het bepaald in artikel 7: 681 lid 2 sub b BW en voert aan dat daarbij de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden betrokken moeten worden. [werknemer] voert aan dat hij zich heeft beroepen op de lange duur van het dienstverband, zijn goede functioneren, zijn slechte positie op de arbeidsmarkt, gelet op zijn leeftijd, het gebrek aan opleiding en een beperkte schriftelijke beheersing van de Nederlandse taal. Voorts staat vast, aldus [werknemer], dat de reden van het ontslag, namelijk bedrijfsbeëindiging, niet voor risico van [werknemer] maar van [werkgever] komt. Het enkele ontbreken van een afvloeiingsregeling kan een ontslag kennelijk onredelijk maken. Daarvan is in dit geval sprake. Hij stelt dat [werkgever] niet overtuigend heeft aangetoond dat er geen geld is voor een afvloeiingsregeling. Voorts wijst hij er op dat [werkgever] thans op hetzelfde adres is gevestigd als [AGF] en gaat er daarom vanuit dat [werkgever] zijn bedrijfsactiviteiten daar voortzet. 
     
     
     4.2.  [werkgever] heeft daartegen aangevoerd, dat het bedrijf al jaren verliesgevend was en dat zij noodgedwongen de beslissing heeft moeten nemen het bedrijf te staken, welke beslissing zij bedrijfseconomisch eigenlijk al in 2001 had moeten nemen. Met name vanwege haar personeel heeft zij getracht een koper voor het bedrijf te vinden. Toen dat niet lukte heeft zij getracht haar werknemers onder te brengen bij relaties. [AGF] heeft [werknemer] een concreet aanbod gedaan daar in dienst te treden. [werknemer] is daar niet op ingegaan.  
     
     
       5.  Het hof overweegt als volgt. 
       5.1.  Een verslag van A.A. Meulman RA van 13 april 2004 over de financiële situatie bij [werkgever] houdt onder meer het volgende in: 
       “ Belangrijke gebeurtenissen die de financiële positie sedert 31 december 2002 hebben beïnvloed: 
       - Het verder inkrimpen van de omzet bij de groente-detailhandel heeft zich in 2003 voortgezet. 
       - In 2003 zijn de ver- en ompakkingswerkzaamheden voor Wagenaar B.V. weggevallen. 
       - Na de bedrijfssluiting zijn de salarisdoorbetalingen van personeel voortgezet gedurende de opzegtermijn tot het einde van de dienstbetrekkingen. 
     
     
     
       De eindbalans van [werkgever] B.V. per 31 december 2002 toont een positief  eigen vermogen van € 126 030. Het verlies van [werkgever] over 2001 bedraagt € 240.071; over 2002 bedraagt dat verlies € 261.547. In de wetenschap van de weggevallen ver- en ompakkingswerkzaamheden voor Wagenaar B.V. alsmede de verder ingekrompen “traditionele” groothandelsomzet, en bij het ongewijzigd doorlopen van de vaste kosten in het eerst half jaar van 2003, zal het verlies over dat eerste half jaar van 2003 zeker niet minder zijn dan het verlies in dezelfde periode van de twee jaren daarvoor: derhalve tenminste € 125.000; daarmee is het gehele eigen vermogen reeds verdwenen. 
       De kosten van personeel Totaal: circa € 76.000 
       Dit bedrag betreft de loonkosten sedert 1 juli 2003; hiermee is het eigen vermogen van [werkgever] B.V. negatief geworden. 
       Omdat de liquiditeit van [werkgever] B.V. geheel was uitgeput is de financiering van deze uitgaven (en met name van de betaling van de salarissen gedurende de opzegtermijn) geschied door de inbreng van privé middelen van [de middellijk aandeelhouders].”  
     
     
     5.2.  Het hof is van oordeel dat uit dit verslag blijkt, dat geld voor een afvloeiingsregeling niet beschikbaar was. [werknemer] heeft de juistheid van dit verslag weliswaar bestreden omdat geen accountantscontrole is uitgevoerd, maar dat is naar het oordeel van het hof, gelet op de duidelijkheid van het verslag, onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat er wel middelen waren voor een afvloeiingsregeling. Voorts is het hof van oordeel dat het feit, dat [werkgever] thans is gevestigd op hetzelfde adres als [AGF], onvoldoende is om aan te nemen dat er thans (nog/weer) sprake is van bedrijfsactiviteiten.  
     
     
       5.3.  Voorts kan uit de overgelegde stukken worden afgeleid dat [AGF] aan [werknemer] een aanbod heeft gedaan om daar in dienst te treden. [werknemer] wilde daar (blijkens een brief van zijn raadsvrouw aan [AGF] van 20 juni 2003 nog niet op ingaan, omdat hij niet zelf ontslag wilde nemen bij [werkgever] en er nog geen duidelijkheid was over de mogelijkheid van detachering. 
       Bij brief van 29 juli 2003 deelde de gemachtigde van [werkgever] aan de raadsvrouw van [werknemer] mee, dat als [werknemer] bij [AGF] in dienst zou treden hij bij [werkgever] zou worden vrijgesteld van werkzaamheden, zodat hij de arbeidsovereenkomst niet zelf behoefde te beëindigen. Wanneer, zoals [werknemer] stelt, deze brief onvoldoende duidelijkheid verschafte, dan had het op zijn weg gelegen nader onderzoek te laten doen. [werknemer] heeft er echter onweersproken voor gekozen om aan [AGF] niets meer van zich te laten horen: hij was van 4 juli 2003 tot en met 11 augustus 2003 in Marokko en is van 18 juni tot 24 november 2003 arbeidsongeschikt geweest. Het hof is van oordeel, dat van [werknemer], die ervan op de hoogte was dat [werkgever] haar bedrijf zou sluiten en dat zijn ontslagvergunning was aangevraagd, mocht worden verwacht dat hij het aanbod van [AGF] serieuzer had moeten nemen. 
     
     
     5.4.  Gelet op het vorenstaande, waarbij tevens in aanmerking wordt genomen de duur van het dienstverband van [werknemer], zijn beperkte mogelijkheden om ander werk te vinden, acht het hof het ontslag in dit geval zonder afvloeiingsregeling niet kennelijk onredelijk. Daarbij heeft het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd in aanmerking genomen. Dat betekent dat de tweede grief faalt.  
     
     6.  De conclusie is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
       
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     
       - bekrachtigt het vonnis van 15 juli 2004 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen; 
       - veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [werkgever] bepaald op € 241,= aan verschotten en op € 632,= aan salaris voor de procureur. 
     
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en       J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2006 in aanwezigheid van de griffier.