ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:1704

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:1704 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-02-2023 / 200.235.422

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-02-28

Zaaknummer: 200.235.422

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1704

---

Erfrecht. Testament. Uiterste wilsbeschikking. Wils(on)bekwaamheid. 
       
       
         Zie ook tussenuitspraken: 
         ECLI:NL:GHARL:2019:10862 
         ECLI:NL:GHARL:2019:4940 
         ECLI:NL:GHARL:2020:3303 
         ECLI:NL:GHARL:2020:4533 
         ECLI:NL:GHARL:2021:1464 
         ECLI:NL:GHARL:2021:7729

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.235.422 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 305773) 
     
     
     
       
         arrest van 28 februari 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
   
   
     
       1  [appellante1] , 
     
       wonende te [woonplaats1] , 
       2.  [appellante2] , 
       wonende te [woonplaats2] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna: [appellanten] , 
       advocaat: mr. T.H.I.M. Pierik, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [woonplaats3] , 
       advocaat: mr. A.J.C.M. van Acht, 
     
     2.  [geïntimeerde2] , 
     
       wonende te [woonplaats3] , 
       advocaat: mr. A.J.C.M. van Acht, 
     
     3.  [geïntimeerde3] , 
     
       wonende te [woonplaats4] , 
       advocaat: mr. A.J.C.M. van Acht, 
     
     4.  [geïntimeerde4] , 
     wonende te [woonplaats5] , 
     5.  [geïntimeerde5] , 
     wonende te [woonplaats6] , 
     6.  [geïntimeerde6] , 
     wonende te [woonplaats7] , 
     7.  [geïntimeerde7] , 
     wonende te [woonplaats7] , 
     8.  [geïntimeerde8] , 
     wonende te [woonplaats1] , 
     9.  [geïntimeerde9] , 
     wonende te [woonplaats8] , 
     10.  [geïntimeerde10] , 
     wonende te [woonplaats9] , 
     11.  [geïntimeerde11] , 
     
       wonende te [woonplaats7] , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna: [geïntimeerden] 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 augustus 2021 hier over.  
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het deskundigenbericht van 22 november 2021; 
       - de memorie na deskundigenbericht (met producties 20 en 21) van [appellanten] ; 
       - de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerden] ; 
       - de akte wijziging eis ex art. 353 jo art. 130 Rv van [appellanten] (met een productie -kennelijk is bedoeld: 22); 
       - de antwoordakte uitlaten eiswijziging van [geïntimeerden] . 
       Hierna heeft de raadsheer-commissaris op 12 september 2022 een regiegesprek gevoerd met de advocaten en heeft het hof vervolgens arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         procedure 
       
     
     
     
       2.1 
       De deskundige heeft in zijn rapport (onder meer) vermeld dat de door zorgorganisatie Viattence verstrekte dossiergegevens onvolledig zijn, en dat, mocht het papieren dossier van zorgorganisatie Viattence nog beschikbaar en opvraagbaar zijn, dit nog relevante informatie kan bevatten over de geestesgesteldheid van erflaatster direct na inhuizing en in de eerste weken van haar verblijf in De Speulbrink. Dit kan mogelijk nog extra materiaal opleveren voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflaatster ten tijde van het testament van 28 februari 2008, aldus de deskundige. 
       
     
     
       2.2 
       In het voormelde regiegesprek heeft mr. Pierik verklaard dat de rechtshulpverlener van Viattence heeft laten weten dat het papieren dossier niet meer beschikbaar en opvraagbaar is. Beide partijen hebben tevens laten weten geen behoefte meer te hebben aan een nadere stukkenwisseling. Het hof zal daarom beslissen op de nu aanwezige stukken. 
       
       
         
           Eiswijziging 
         
       
       
     
     
       2.3 
       
         Bij hun akte van 1 februari 2022 hebben [appellanten] hun eis als volgt gewijzigd: Zij vragen het hof om, met vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 2 november 2016 en 4 oktober 2017: 
         I. Primair 
         bij arrest te verklaren voor recht dat de nalatenschap van mevrouw [de erflaatster] 
          toekomt aan de wettelijke erfgenamen ex artikel 4:10 BW op grond van de 
         verwerping van de nalatenschap van mevrouw [de erflaatster] door [geïntimeerden] 
          op 23 maart 2012; 
         Subsidiair 
       
       a. bij arrest te verklaren voor recht dat de testamenten van mevrouw [de erflaatster] 
       
          , opgemaakt op 28 februari 2008 alsmede 16 oktober 2008 ten 
         overstaan van notaris mr. J.J.M.M. Ridderhof, nietig zijn; 
       
       b. bij arrest te verklaren voor recht dat het testament van mevrouw [de erflaatster] 
       
          , opgemaakt op 16 oktober 2008 ten overstaan van notaris mr. J.J.M.M. 
         Ridderhof, nietig is; 
         II. a. bij arrest een notaris te benoemen die, op kosten van geïntimeerden sub 1 tot en 
         met 3, een boedelbeschrijving dient op te maken binnen een door het hof te bepalen termijn; 
       
       b. bij arrest geïntimeerden sub 1 tot en met 3 te veroordelen om binnen 14 dagen 
       
         na het wijzen van het arrest aan de notaris alle informatie en stukken te verstrekken die noodzakelijk zijn voor het opstellen van een boedelbeschrijving, 
         onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag, met een maximum 
         van € 500.000,--, althans een dwangsom die het hof in goede justitie 
         zal vaststellen, voor iedere dag dat zij met deze veroordeling in gebreke 
         zijn; 
         III. a. bij arrest de omvang en de hoogte van de nalatenschap vast te stellen alsmede de 
         verdeling hiervan aan de hand van de boedelbeschrijving; 
       
       b. bij arrest de geïntimeerden sub 1 tot en met 3 te veroordelen om aan de 
       
         erfgenamen het aan hen toekomende erfdeel te voldoen binnen 14 dagen na 
         betekening van het arrest aan gedaagden sub 1 tot en met 3; 
         IV. te bepalen dat geïntimeerden sub 4 tot en met 11 alle beslissingen van het hof 
         in alle onderdelen dienen te gehengen en gedogen; 
         V. geïntimeerden sub 1 tot en met 3 hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van beide 
         instanties en alle andere kosten genoemd onder punt 32 van de dagvaarding in eerste 
         aanleg. 
       
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] Het hof zal daarom van de aldus geformuleerde eis in hoger beroep uitgaan. 
       
       
         
           Beoordeling wilsbekwaamheid erflaatster 
         
       
       
     
     
       2.5 
       
        [appellanten] hebben gesteld dat erflaatster op het moment van het opmaken van de testamenten van 16 oktober 2008 en 28 februari 2008 niet in staat was haar wil te bepalen. [geïntimeerden] betwisten dit. 
       
     
     
       2.6 
       Het hof heeft in het tussenarrest van 10 augustus 2021 aan de deskundige de volgende vragen gesteld: 
       1. Kunt u op basis van het beschikbare medische dossier van mevrouw [de erflaatster] , overleden [in] 2012, en de in deze procedure overgelegde schriftelijke verklaringen van personen over hun ervaringen met haar, waar nodig en mogelijk aangevuld met eigen nader onderzoek, aangeven of zij ten tijde van het wijzigen van haar testament op 16 oktober 2008 respectievelijk op 28 februari 2008 leed aan een stoornis van haar geestvermogens? 
       2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: 
       
         	a.	Welke stoornis betreft het? 
         b.	Wat zijn de gevolgen van die stoornis geweest voor de wilsbekwaamheid van betrokkene, in het bijzonder met het oog op het maken van de twee voornoemde testamenten? 
       
       3. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn? 
     
     
       2.7 
       De deskundige [naam1] is in zijn rapport van 22 november 2021 tot de volgende conclusie gekomen: 
       
       
         
           “Kort samengevat kom ik op grond van mijn onderzoek tot het volgende antwoord op deze vragen: Mevr. [de erflaatster] leed ten tijde van het wijzigen van haar testament op 16 oktober en op 28 februari aan dementie, in een mild tot matig ernstig stadium. Als gevolg daarvan was zij niet wilsbekwaam terzake van de testamentswijziging op 16 oktober 2008. Er is gerede twijfel mogelijk aan de wilsbekwaamheid terzake van de testamentswijziging van 28 februari, maar het beschikbare procesdossier (inclusief het medische dossier) bevat onvoldoende gegevens om hier een uitspraak over te doen. Nu andere objectieve bronnen ontbreken, kan aanvulling van het medisch dossier met de ontbrekende gegevens uit het zorgdossier van zorgorganisatie Viattence, betrekking hebbend op de periode direct na inhuizing van mevr. [de erflaatster] in maart 2008, behulpzaam zijn om een beter beeld te krijgen inzake het cognitief functioneren van mevr. [de erflaatster] op of omstreeks de eerste testamentswijziging.  
         
         
           In het hieronder volgende onderzoeksverslag zet ik uiteen hoe ik tot deze antwoorden ben gekomen. (…) 
         
       
       
     
     
       2.8 
       De deskundige heeft hiertoe onder meer overwogen: 
       
       
         
           (…)”Ter ondersteuning van de analyse is allereerst een tijdlijn gemaakt, waarin de relevante 
         
         
           gebeurtenissen en gegevens uit het medische dossier en het procesdossier in een chronologische volgorde zijn geplaatst. Dit medisch dossier omvat het dossier van de huisarts en het zorgdossier van zorgorganisatie Viattence waar mevr. [de erflaatster] vanaf 26 maart 2008, in aansluiting op haar ziekenhuis opname, tot haar overlijden [in] 2012 in zorg is geweest. Zij heeft in die periode achtereenvolgens drie soorten zorg ontvangen: allereerst overbruggingszorg op een zogenaamde 'topkamer', vervolgens zorg in het verzorgingshuis waar zij een appartement kreeg toegewezen (ergens tussen eind mei en augustus 2008) en tenslotte psychogeriatrische verpleeghuiszorg vanaf 12 september 2011 tot haar overlijden, nauwelijks vierenhalve maand later. Van 26 maart 2008 tot haar overplaatsing naar een gesloten PG afdeling verbleef mevr. [de erflaatster] in De Speulbrink. Behoudens vier zorgplannen die alle zijn ondertekend door evv-er [naam2] en [geïntimeerde1] als `wettelijk vertegenwoordiger', is uit deze periode geen enkele zorgregistratie in het mij ter 
         
         
           beschikking staande dossier van Viattence aangetroffen. (…) Dit dossier is dus onvolledig, omdat een kopie van het papieren dossier niet is overlegd. Op de consequenties van dit tekort kom ik verderop nog nader te spreken. Volledigheidshalve merk ik op dat ook het door Viattence overlegde CIZ formulier van 26 maart 2008 onvolledig is: pagina 3 en pagina 6 ontbreken, maar dit gemis is voor mijn beeldvorming niet essentieel. 
         
       
       
       
         
           (…) Als de huisarts haar na het overlijden van haar man op 07-01-2008 bezoekt, overweegt hij dat "gezien patiënte haar achterdochtige karakter" het inzetten van particuliere hulp geboden is. 
         
       
       
       
         
           Medische voorgeschiedenis en beloop  
         
         
           Tot aan haar ziekenhuisopname op 16-03-2008 vermeldt de medische voorgeschiedenis geen noemenswaardige gezondheidsproblemen. Mevr. [de erflaatster] bezoekt haar huisarts sporadisch en er zijn in de periode van 01-01-1967 tot aan 16-03-2008 geen medisch specialistische consultaties of behandelingen. Het dossier van de huisarts vermeldt röntgenologisch geobjectiveerde degeneratieve afwijkingen aan de halswervel kolom (04-10-1977), waarschijnlijk de basis voor nekklachten waarover patiënte ook klaagt bij een check up in 1996. In 2000 en in 2004 maakt het dossier van de huisarts melding van aanvallen van duizeligheid en misselijkheid (met ook braken), zonder neurologische afwijkingen.  
         
         
           Tijdens de ziekenhuisopname in 2008 wordt door middel van coloscopie vastgesteld dat sprake is van rectaal bloedverlies op basis van colon ischemie. Laboratoriumonderzoek tijdens deze ziekenhuisopname laat normale bloedwaarden laten zien (cq geen afwijkend Hb). Patiënte krijgt antistollingsmedicatie voorgeschreven en wordt voor tijdelijke opvang (overbruggingszorg) opgenomen op een zogenaamde 'topkamer' van zorgorganisatie Viattence, locatie De Speulbrink. De ontslagbrief vermeldt tevens dat patiënte poliklinisch vervolgd zou worden, maar van zulke poliklinische controles maakt het dossier verder geen melding. Tijdens deze ziekenhuisopname wordt voor het eerst melding gemaakt van cognitieve problemen: mevrouw is "vergeetachtig en (heeft) moeite met het vasthouden van de aandacht" bij een overigens "helder" bewustzijn (ontslagbrief 28-03-2008; ook de verpleegkundige overdracht van diezelfde datum vermeldt dat mevrouw "vergeetachtig lijkt"). Het CIZ-indicatiebesluit van 26-03-2008 vermeldt dat mevrouw problemen heeft op het gebied van geheugen en denken, en dat er beperkingen zijn op het gebied van sociale redzaamheid, waaronder het aanbrengen van structuur in de dagindeling en in het oplossen van problemen, het nemen van besluiten en het inschatten van de gevolgen daarvan. Als eerste grondslag voor AWBZ-zorg vermeldt het indicatiebesluit 'somatische aandoening', maar gelet op de overige hier gemelde problemen is er niet alleen een lichamelijke zorgvraag, maar ook een psychosociale. Over de zorg en het functioneren van mevr. [de erflaatster] gedurende de tijdelijke overbruggingszorg ('topkamer') bevat het dossier van Viattence geen verdere gegevens, behoudens het verslag van een familiegesprek bij opname op 28-03-2008, met daarin de passage: "Mw heeft hulp nodig bij wassen en aankleden, even bekijken hoe dit gaat, aangezien mw dit zelf niet goed kon aangeven tijdens het gesprek."  
         
         
           De indicatie-aanvraag van 25-04-2008 maakt opnieuw melding van problemen met geheugen en denken, naast beperkingen op het gebied van sociale relaties en participatie. Mevr. wordt hier verder beschreven als een "kwetsbare hoogbejaarde dame ( ... voor wie ... ) zelfstandig wonen niet verantwoord is gezien haar darmproblematiek/duizeligheid en beperkte mobiliteit." Ook dit indicatiebesluit gaat uit van een somatische grondslag voor AWBZ-zorg, echter eveneens met een aanvullende zorgbehoefte wegens beperkingen op het gebied van geheugen en psychosociale functies.  
         
         
           Patiënte lijkt dan volgens gegevens uit het zorgdossier op of omstreeks 31 mei 2008 (maar mogelijk ook later) intern verhuisd te zijn naar een appartement in De Speulbrink. Het zorgdossier van Viattence bevat echter geen voortgangsregistraties over de aan mevr. [de erflaatster] verleende zorg, noch over haar lichamelijke en psychosociale functioneren, noch over zorgplannen opgesteld tussen het moment van opname voor overbruggingszorg en het eerste elektronische zorgplan, gedateerd 4 februari 2009 (deze gegevens werden kennelijk bijgehouden in een niet overlegd papieren dossier: vide supra). In het zorgplan van 4 februari 2009 wordt - terugblikkend en vooruitplannend - verwoord, dat mevr. niet (altijd) in staat is haar appartement te vinden, problemen heeft in de regievoering over haar dagelijks leven (ADL-zorg, medicatiebeheer en-gebruik en eetpatroon) en zelf zou hebben aangegeven niet in staat te zijn om nog zelfstandig te wonen. Dit zorgplan bevat voorts de zorgacties die worden ingezet om deze zorgproblemen te beantwoorden en is ondertekend door [geïntimeerde1] (als 'wettelijk vertegenwoordiger') en evv-er [naam2] . Een monitoring op de uitvoering en evaluatie van dit zorgplan is niet opgenomen in het dossier. Wel wordt melding gemaakt van een cliëntbespreking op 24-03-2009, waarin onder meer gemeld wordt: "Mevr. is ook erg in de war waar ze de was moet laten. Weet dit niet goed en houd iedereen hiervoor aan. Mevr. is erg claimend en pakt je dan stevig vast." 
         
         
           Ook een monitoring en evaluatie van de opeenvolgende zorg plannen van resp. 13-04-2010, 
         
         
           03-11-2010 en 22-04-2011 ontbreekt in de gegevens. Deze plannen laten een progressieve verslechtering zien in het (cognitieve) functioneren van mevr. [de erflaatster] . Ook deze zorgplannen zijn steeds ondertekend door [naam2] als evv-er en [geïntimeerde1] als 'wettelijk vertegenwoordiger'. Het zorgplan van 22-04-2011 vermeldt tevens dat mevr. [de erflaatster] sinds enige tijd overdag naar De Brink gaat, de meerzorg dagopvang voor mensen met dementie in het verzorgingshuis. Het huisartsdossier maakt vanaf 02-02-2011 melding van probleemgedrag op basis van de Ziekte van Alzheimer. In de maand augustus van dat jaar zijn er verschillende contacten tussen de zorg in De Speulbrink en de huisarts over toenemend probleemgedrag, waarna op advies van de in consult gevraagde specialist ouderengeneeskunde op 12-09-2011 overplaatsing naar een psychogeriatrische verpleeghuisafdeling gerealiseerd wordt. Hier overlijdt mevrouw op 31-	01-2012. 
         
       
       
       
         
           Overwegingen  
         
         
           Een retrospectieve beoordeling van wilsbekwaamheid baseert zich vooral op een analyse van schriftelijke bronnen, zoals medische dossiers en daarin opgenomen documentatie inzake verrichte diagnostiek en rapportages die betrekking hebben op aangewezen en ontvangen zorg en dagelijks functioneren. Wat dit laatste betreft komt een bijzonder belang toe aan zorgregistraties door bij de dagelijkse zorg betrokken zorgverleners. Specifiek waar het om testamentaire bekwaamheid gaat, zijn ook de bevindingen van de betrokken notaris van belang en eventueel een door hem verrichte screening (in het bijzonder door toepassing van het stappenplan wilsbekwaamheid van de KNB). In de voorliggende casus is door de betrokken notaris verklaard dat hij op geen moment getwijfeld heeft aan de testamentaire bekwaamheid van mevr. [de erflaatster] en niet heeft overwogen het stappenplan te volgen. 
         
         
           Voor de beantwoording van de vragen 1 en 2 staan naast het medische dossier (met de huisartsgegevens en het onvolledige zorgdossier van Viattence) ook de in het geding gebrachte verklaringen van partijen ter beschikking, uitgebracht na haar overlijden over het functioneren van erflaatster voor haar overlijden en wel in het bijzonder in de periode op of omstreeks het opmaken van de beide testamenten. Dat maakt dat deze verklaringen gekleurd kunnen zijn door de belangen die partijen hebben bij het antwoord op gestelde vragen. Zulks geldt echter in mindere mate voor uitlatingen gedaan bij leven van erflaatster in het kader van de (organisatie van de) zorg voor mevr. [de erflaatster] (zie: levensloopformulier 05-09-2011 en CIZ aanvraag 25-04-2008).  
         
         
           Voorts is bekend dat mevr. [de erflaatster] bij haar overlijden leed aan dementie in een vergevorderd stadium. 
         
         
           (…) Uit het beloop van het ziektebeeld blijkt echter evident dat mevr. [de erflaatster] leed aan een progressieve vorm van dementie. Dat daartoe door de huisarts geen uitgebreid onderzoek is ingesteld doet hier niet aan af en maakt deze diagnose niet omstreden. Op het moment dat van deze diagnose voor het eerst gewag wordt gemaakt in het medisch dossier (02-02-2011) is reeds sprake van een gevorderd stadium van dementie met probleemgedrag. Dit probleemgedrag, en niet het onderliggende ziektebeeld, is voor het verzorgingshuis de reden om aan de bel te trekken. Gelet op wat inzake dementie bekend is over de gemiddelde ziekteduur tot overlijden (te weten: 6,5 jr, zie: www.alzheimer-nederland.nl/ factsheet-cijfers-en-feiten-over-dementie), leidt dit tot de overweging of mevr. [de erflaatster] ten tijde van het opmaken van haar testamenten niet ook al leed aan deze - toen nog minder voortgeschreden -aandoening en zo ja, in welke mate die aandoening dan interfereerde met haar testamentaire bekwaamheid. Daar komt bij, dat leeftijd de grootste risicofactor is voor dementie. Van de mensen tussen de 65 en 69 jaar heeft ongeveer 1 % dementie, maar van de mensen boven de 90 jaar is dat gemiddeld 40% (zie eerder aangehaald factsheet van Alzheimer Nederland). 
         
       
       
       
         
           (…)”Dementie is een klinisch syndroom dat zich kenmerkt door cognitieve problemen op ten minste 2 van de volgende domeinen: 
         
       
       
         1.	geheugenfuncties, te weten het vermogen om nieuwe informatie op te slaan en te onthouden; 
       
       
         2.	uitvoerende functies: redeneren, inschattingsvermogen en uitvoeren van complexe taken 
       
       
         (denk bijv. aan bedienen huishoudelijke apparatuur, het plannen en organiseren van activiteiten, medicatiebeheer); 
       
       
         3.	visuo-spatiële functies, zoals herkennen van gezichten of omgeving; 
       
       
         4.	taalfuncties, zoals op woorden komen; 
       
       
         5.	gedrag en persoonlijkheid. 
       
       
         Essentieel voor de diagnose dementie is, dat de cognitieve stoornissen leiden tot beperkingen in het dagelijkse, beroepsmatige (indien van toepassing) en sociale functioneren, met een afname ten opzichte van het vroegere niveau van functioneren en niet te verklaren zijn door een delier of depressie. (…) 
       
       
       
         
           Met betrekking tot de periode waarin de testamentswijzigingen plaatsvonden bevat het medisch dossier voldoende en duidelijke aanwijzingen voor het bestaan van stoornissen in de hiervoor genoemde cognitieve domeinen, van zodanige aard dat zij met het dagelijkse en sociale functioneren interfereren: 
         
       
       
         1.	geheugen: zowel de ontslagbrief uit het ziekenhuis, als de verpleegkundige overdracht van 28-03-2008, als de CIZ aanvragen van resp. 26-03-2008 en 25-04-2008 maken melding van geheugenproblemen. Deze problemen zijn niet toe te schrijven aan het rectaal bloedverlies en/of de behandeling die mevrouw in het ziekenhuis onderging: er was geen sprake van bloedarmoede en er is alleen een diagnostische coloscopie onder midazolam verricht. Ook zijn deze stoornissen niet toe te schrijven aan een delier: het onderzoek in het ziekenhuis spreekt namelijk over geheugen- en aandachtsstoornissen bij "helder" bewustzijn. Daarmee is bedoeld dat deze cognitieve stoornissen zich voordeden zonder dat sprake was van een bewustzijnsstoornis. Zo'n bewustzijnsstoornis zou een indicatie kunnen zijn voor de aanwezigheid van een delier en het is een bekend feit dat kwetsbare ouderen een verhoogde kans hebben om een delier te ontwikkelen als complicatie of als atypische presentatie van een lichamelijke aandoening. Daarom mag van ziekenhuispersoneel verwacht worden dat zij daar vanuit hun professie alert op zijn. Noch de ontslagbrief, noch de verpleegkundige overdracht maken melding van enige verdenking op dit punt. 
       
       
         2.	uitvoerende functies: beide CIZ aanvragen maken melding van beperkingen op dit cognitieve domein. De aanvraag van 26-03-2008 geeft op het gebied van sociale redzaamheid aan dat mevr. [de erflaatster] hulp nodig heeft bij het oplossen van problemen, het nemen van besluiten en het inschatten van de gevolgen daarvan. De aanvraag van 25-04-2008 geeft als inschatting dat de beperkingen in sociale redzaamheid langdurig zullen zijn. Ter toelichting wordt vermeld (bron: dhr. [geïntimeerde1] ), dat erflaatster in dit verband sterk op haar echtgenoot leunde, maar ook dat haar zelfzorg "wat te wensen overlaat." Het zorgplan van 04-02-2009 (drieënhalve maand na de tweede testamentswijziging) laat vervolgens tekorten zien op meerdere onderdelen van de uitvoerende functies: mevr. is niet in staat haar eigen medicatie te beheren (deze bestond op dat moment uitsluitend uit acenocoumarol, waarvan de dosering, afhankelijk van de stollingswaarde van het bloed, per dag kan wisselen), en mist de regie over haar eigen 
       
       
         eetpatroon. 
       
       
         3.	visuospatiële functies: deze zijn moeilijk te beoordelen tijdens een ziekenhuisopname of direct in aansluiting op een verhuizing. Immers: men kan dan moeite hebben met het zich oriënteren in een nieuwe omgeving. Het zorgplan van 04-02-2009 vermeldt echter dat mevr. [de erflaatster] af en toe verdwaalt, niet altijd in staat is haar kamer te vinden en dan in paniek raakt. 
       
       
         4.	taalfuncties: er zijn in de beschikbare medische en zorggegevens geen aanwijzingen gevonden voor stoornissen of beperkingen op dit gebied. 
       
       
         5.	gedrag en persoonlijkheid: achterdocht is vaak een vroeg symptoom van dementie en het afhouden van zorg past daarbij. In dit geval kan het echter ook om een premorbide karaktereigenschap gaan. [geïntimeerde1] schetst haar vroegere karakter in eerder aangehaald levensloopformulier als argwanend en ook de huisarts spreekt over een achterdochtig karakter en merkt niet op dat dit een nieuw gegeven is. Wel is mogelijk, dat premorbide karaktereigenschappen onder invloed van een dementie verder aangescherpt raken, daardoor meer op de voorgrond treden en het gedrag negatief beïnvloeden. Ook angstgevoelens worden regelmatig gesignaleerd bij personen met dementie, in het bijzonder in de minder gevorderde stadia. Het zorgplan van 04-02-2009 maakt melding van paniek en gevoelens van onveiligheid: mevrouw zou aangeven dat zij niet langer in staat is om zelfstandig te wonen. Ook pakt zij verzorgenden regelmatig bij de arm (omschreven als claimend gedrag). Deze gevoelens en gedragingen passen goed bij een dementie en vertolken een verlies van grip op het dagelijks leven. Zij zijn echter, net als genoemde persoonlijkheidsveranderingen, eerder bijdragend dan bewijzend voor de diagnose. 
       
       
       
         
           Antwoord op vraag 1 en 2a: was er sprake van een stoornis in de geestvermogens en zo ja: welke stoornis betreft het?  
         
         
           Samenvattend zijn er op of omstreeks de periode waarin erflaatster haar beide testamenten opmaakte duidelijke aanwijzingen voor stoornissen op minstens drie cognitieve domeinen  
         
         
           (geheugen, uitvoerende en visuospatiële functies) die een zodanige weerslag hebben op het dagelijks functioneren van betrokkene, dat gesproken kan worden van een dementie. Formeel dateert de eerste vermelding van cognitieve problemen van 16 maart 2008, maar het is onwaarschijnlijk - gelet op de aard en het beloop van dementie - dat deze niet al eerder, mogelijk zelfs voor het overlijden van haar echtgenoot al aanwezig waren. Daarop duidt mogelijk ook het gegeven - door [geïntimeerde1] geconstateerd - dat de zelfzorg van mevr. [de erflaatster] voor de ziekenhuisopname al enigszins tekort schoot en dat zij zorg afhield. Beoordeling van functioneren aan de hand van de CDR-schaal - een maat voor de ernst van dementie - wijst uit, dat gesproken zou kunnen worden van een mild tot matig ernstig stadium (dit matig ernstige stadium is zeker omstreeks begin 2009 bereikt). Welke aandoening aan dit dementiesyndroom ten grondslag ligt is op basis van de beschikbare gegevens niet vast te stellen. Er heeft immers geen nosologische diagnostiek plaatsgevonden en de diagnose steunt geheel op heteroanamnese en gedragsobservatie. De specialist ouderengeneeskunde vermoedt een multi-infarct dementie ("cognitieve stoornissen t.g.v kleine CVA's", zorgplan 23-01-2012) en op grond daarvan komt partijdeskundige [naam3] tot de hypothese dat de duizeligheidsaanvallen in 2000 en 2004, waar het huisartsdossier melding van maakt, heel goed te beschouwen zouden kunnen zijn "als een eerste/vroeg teken van genoemde 'multi-infarct dementie'". Hoewel duizeligheid of bewegingsonzekerheid zeker een symptoom kunnen zijn van een CVA (in de kleine hersenen of hersenstam), acht ik dit hier niet heel waarschijnlijk. Daartegen pleiten het aanvalsgewijze karakter van de klachten en het ontbreken van neurologische afwijkingen bij onderzoek. Beeldvormend onderzoek zou hier meer duidelijkheid kunnen verschaffen, maar dat heeft de huisarts niet laten verrichten.  
         
         
           Het antwoord op vraag 1 en vraag 2A luidt dus bevestigend: mevr. [de erflaatster] leed ten tijde van het opmaken van haar testamenten aan een geestesstoornis, te weten dementie in een mild tot matig ernstig gevorderd stadium. Een nosologische diagnose is niet gesteld, zodat niet met zekerheid valt uit te maken of het hier een vasculaire dementie, de Ziekte van Alzheimer of een mengbeeld behelst. Op grond van leeftijd, geslacht, beloop en medische voorgeschiedenis, is de diagnose Ziekte van Alzheimer, met bijkomende vasculaire factoren, het meest waarschijnlijk, maar voor het antwoord op de voorliggende vragen is een nosologische diagnose (zekerheid omtrent de uiteindelijke oorzaak van het dementiesyndroom) niet relevant. (…) 
         
       
       
       
         
           Overwegingen inzake de wilsbekwaamheid 
         
         
           Wilsbekwaamheid betreft het vermogen van personen om zelfstandig beslissingen te nemen en de gevolgen daarvan te overzien. Het gaat in wezen over besluitvormings- of beslissingsbekwaamheid (decisional capacity). Wilsbekwaamheid is context-afhankelijk: men kan bekwaam zijn voor de ene taak, maar onbekwaam voor een andere. De complexiteit van de taak bepaalt de capaciteiten/vermogens die nodig zijn om deze taak te volbrengen.  
         
         
           Dementie tast het besluitvormingsvermogen aan, maar dat betekent niet dat een persoon met dementie wilsonbekwaam is voor alle beslissingen. Er is eerder sprake van een geleidelijk toenemend aantal domeinen waarvoor het beslisvermogen tekort schiet. 
         
       
       
       
         
           In het onderhavige geschil gaat het om de testamentaire bekwaamheid van mevr. [de erflaatster] en wel op twee momenten: 28-02-2008, twee weken voor opname in het ziekenhuis en eerste constatering van cognitieve stoornissen; en 16-10-2008, d.w.z. 7 maanden na deze ziekenhuisopname en circa drieënhalve maand voor het zorgplan van 04-02-2009, dat duidelijk cognitieve stoornissen laat zien passend bij een matig ernstige dementie, en dat door [geïntimeerde1] als vertegenwoordiger is ondertekend. 
         
         
           Daarnaast nam erflaatster in deze periode (afgezien van de algehele notariële volmacht verstrekt aan [geïntimeerde1] ) nog een andere relevante en verwante beslissing, namelijk die tot het doen van een belastingvrije schenking aan (een deel van) haar neven en nichten. Die schenking was het initiatief van [geïntimeerde1] blijkens zijn eigen verklaring ("De schenking was een voorstel van mij, omdat het belastingvrij kon. Zij wist het allemaal heel goed en zei: 'Die in [woonplaats1] kriegt niks"'). Bij mail van 4 april 2008 deed hij daartoe een beroep op de familie om namen en relaties van de betreffende neven en nichten te verstrekken, omdat mevr. [de erflaatster] daarover geen duidelijkheid kon verschaffen ("Met haar kom ik er niet uit.").  
         
         
           Voor testamentaire bekwaamheid is vereist dat de testator een redelijk besef heeft van de aard en omvang van zijn potentiële nalatenschap. Hij moet de namen en de identiteit van de personen kunnen aanduiden aan wie hij een schenking wil doen en hij moet zijn relatie tot deze personen kunnen aangeven. Hij moet weten wie de 'natuurlijke' rechthebbenden zijn: de personen van wie verwacht kan worden dat zij in het testament bedacht worden. Hij moet eveneens de namen kunnen aangeven van de personen die hij uitsluit en die eigenlijk behoren tot de 'natuurlijke rechthebbenden'. Hij moet zijn relatie tot deze personen kunnen aangeven en kunnen motiveren waarom hij sommigen uitsluit en anderen bevoordeelt. Hij moet bereid en in staat zijn enige toelichting te geven op de emoties waardoor hij zich laat leiden en hij moet in staat zijn enige distantie van deze emoties te nemen, opdat zijn wilsbeschikking niet geheel door emoties gestuurd wordt. Voorts moeten zijn cognitieve vermogens van dien aard zijn dat hij bovengenoemde feiten kan begrijpen en onthouden. Hij moet bovendien het verband tussen al deze factoren kunnen overzien en - tenslotte - moet hij zich zijn wilsbeschikking kunnen herinneren, althans onmiddellijk na het opstellen van het testament.  
         
         
           De cognitieve vermogens die voor het adequaat nemen van testamentaire beslissingen relevant zijn, zijn de geheugenfuncties en - vooral - de uitvoerende functies (executive function). Deze laatste zijn - kort gezegd - verantwoordelijk voor de bewust gecontroleerde besturing van doelgericht gedrag in niet-routine situaties. Mensen met stoornissen in de uitvoerende functies presteren minder goed, of falen, in van de dagelijkse routine afwijkende situaties (en gaan die ook uit de weg), zij kunnen minder goed planmatig denken, vertonen meer impulsiviteit en wat hen bijzonder kwetsbaar maakt is dat hun gedrag veel meer omgevingsgestuurd wordt. Als gevolg van dit laatste zijn zij kwetsbaar voor suggestie en voor 'ongepaste beïnvloeding' (undue influence) door derden. Hiermee is bedoeld: de invloed van een persoon op de ander, die als gevolg heeft dat hij handelt op een wijze die verschilt van die waarop hij zou handelen zonder deze beïnvloeding.  
         
         
           Zoals hiervoor besproken, is bij mevr. [de erflaatster] sprake van dementie met geheugenbeperkingen en beperkingen in de uitvoerende functies. Daarnaast mag betwijfeld worden in hoeverre zij ten tijde van het opmaken van haar testament nog helder voor ogen had wie haar neven en nichten waren en van welke broers/zussen zij de kinderen waren. Onduidelijk is ook waarom zij de wens had bij testament van 16 oktober de kinderen van haar broers en zusters nog verder uit te sluiten dan zij in het nauwelijks 8 maanden daarvoor opgestelde testament reeds had gedaan, temeer omdat zij haar familie, blijkens de verklaring van notaris Ridderhof, geen kwaad hart toedroeg. De verklaring van de notaris (die slechts betrekking heeft op het testament van 16 oktober) is in dit opzicht weinig bijdragend en overtuigt niet als het gaat om de vraag of testator in staat was alle relevante factoren in de voorliggende beslissing te wegen. Opmerkelijk is, dat de notaris aangeeft niet ingenomen te zijn geweest met de aanwezigheid van [geïntimeerde1] , maar dit voor lief nam "omdat ik bang was dat mevrouw anders kwaad/dwars zou worden." Een dergelijke emotie van de zijde van de testator is in de onderhavige zakelijke context niet goed te plaatsen, cq niet goed invoelbaar en kan, zoals hoger is aangeduid, wijzen op met dementie gepaard gaande gedrags­en persoonlijkheidsveranderingen.  
         
         
           Al met al zijn er in het gedrag en functioneren van mevr. [de erflaatster] meerdere aanwijzingen die duiden op zodanige beperkingen in het besluitvormingsvermogen, dat twijfel inzake haar testamentaire bekwaamheid - in elk geval terzake van het testament van oktober 2008 gerechtvaardigd is.  
         
         
           Een belangrijke vraag die eveneens in de beoordeling van testamentaire bekwaamheid betrokken moet worden, is of de omstandigheden waarin het testament, cq de testamentswijziging tot stand is gekomen kunnen duiden, cq. een risico inhouden op ongepaste beïnvloeding (undue influence) door derden. Dit risico is nadrukkelijk aanwezig bij personen met beperkingen in de uitvoerende functies die afhankelijk zijn van derden. Door internationale experts - ondersteund door rechtspraak vanuit diverse landen - zijn de volgende aandachtspunten geformuleerd die moeten doen denken aan, cq nader onderzoek vragen naar, ongepaste beïnvloeding: 
         
       
       
         1.	een direct begunstigde is nauw betrokken bij de opstelling/wijziging van het testament, bijvoorbeeld door op te treden als getuige, aanwezig te zijn bij de ondertekening van het testament, actief mee te werken aan de voorbereiding van het testament, dan wel door de keuze van de notaris en/of door het begeleiden van de testator naar het kantoor van de notaris; 
       
       
         2.	er zijn aanwijzingen dat bij de testator sprake is van psychische of cognitieve beperkingen die het oordeelsvermogen kunnen beïnvloeden; 
       
       
         3.	het testament of de wijziging daarvan wijkt in belangrijke mate en opvallend af van een patroon van eerdere wilsuitingen (bijvoorbeeld op het punt van het benadelen van eerdere begunstigden door hen te vervangen door andere). 
       
       
         4.	het testament roept vragen op aangaande de logische samenhang daarvan. 
       
       
         
           In de situatie van mevr. [de erflaatster] zijn de punten 1 en 2 zonder meer van toepassing op de testamentswijziging van 16 oktober 2008. Aandachtspunt 3 raakt aan de kwestie waarover partijen zeer sterk van visie verschillen. De inhoud van het testament (uit de jaren negentig) dat mevr. [de erflaatster] in februari 2008 herroept is niet bekend. En zoals hoger aangegeven is niet geheel duidelijk waarom erflaatster in het testament van oktober 2008, waarin zij haar erfgenamen nader preciseert ( [geïntimeerde1] zegt daarover: "De inhoud van het testament heb ik samen met haar op papier gezet. De nalatenschap zou eerst naar mij gaan, dan naar mijn vrouw en dan naar mijn dochter"), tevens besluit haar neven en nichten, die toch al geen erfgenaam waren, niet langer te legateren. Criterium 4 lijkt niet aan de orde; het betreft hier geen eigenhandig geschreven (oleografisch) testament, maar een door de notaris opgesteld document. 
         
         
           Antwoord op vraag 2B: welk gevolg heeft de dementie waaraan mevrouw [de erflaatster] leed gehad voor de wilsbekwaamheid terzake van het maken van de twee testamenten?  
         
         
           Alles overziende, gelet op de geschetste cognitieve beperkingen als gevolg van dementie die bij mevr. [de erflaatster] aanwezig waren, de hieruit voortvloeiende kwetsbaarheid en de omstandigheden waarin het testament van 16 oktober 2008 tot stand kwam, kom ik tot de slotsom dat testator niet wilsbekwaam was voor het maken van dit testament. Over het testament van 28 februari 2008 kan ik niet met zekerheid een uitspraak doen, aangezien er te weinig objectieve gegevens over het functioneren van mevr [de erflaatster] uit die periode beschikbaar zijn en de omstandigheden waaronder dit testament tot stand kwam in het mij ter beschikking staande procesdossier niet zijn beschreven. Echter: gelet op wat over het beloop van dementie op oudere leeftijd bekend is, is het is zeer onwaarschijnlijk dat er toen - kort voor de ziekenhuisopname en een maand voor de eerste CIZ indicatie - nog geen cognitieve stoornissen zouden zijn geweest. Zo attendeert [geïntimeerde1] in de eerste CIZ aanvraag al op enige tekorten in de zelfzorg die kennelijk al bestonden voor de ziekenhuisopname in maart. Bovendien - opnieuw uitgaande van een gemiddelde ziekteduur van circa 6,5 maanden - is het zeer aannemelijk dat er in deze periode - en waarschijnlijk ook al voor het overlijden van haar echtgenoot - sprake is geweest van een zich ontwikkelende dementie. Maar of de cognitieve beperkingen in die periode al van zodanige aard en ernst waren dat zij serieus interfereerden met de testamentaire bekwaamheid van mevr. [de erflaatster] kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Als gegevensbronnen staan hier slechts de verklaringen van partijen ter beschikking. Aangaande het cognitief en sociaal functioneren van mevr. [de erflaatster] in de periode voorafgaand aan en volgend op het overlijden van haar echtgenoot èn in de eerste periode van haar verblijf in De Speulbrink lopen die verklaringen zeer sterk uiteen. Raadpleging van het (ontbrekende) 'papieren' dossier van Viattence (indien nog beschikbaar) zou aanvullende aanwijzingen kunnen geven over de geestesgesteldheid van mevr. [de erflaatster] direct na inhuizing en in de eerste weken van haar verblijf. De verklaringen van partijen kunnen op deze wijze aan een meer objectieve bron getoetst worden en er kan op basis van deze gegevens mogelijk retrospectief ook een duidelijker beeld worden gevormd over het cognitieve en sociale functioneren van mevr. [de erflaatster] 'dichter bij' het moment van 28 februari. Op grond van de huidige gegevens kan ik echter niet concluderen tot testamentaire onbekwaamheid terzake van de wilsbeschikking van 28 februari 2008.  
         
       
       
       
         
           Vraag 3: overige opmerkingen  
         
         
           Zoals hiervoor aangegeven zijn de door zorgorganisatie Viattence verstrekte dossiergegevens onvolledig, terwijl juist deze gegevens een cruciale periode omvatten en relevant zijn voor de beoordeling van de testamentaire bekwaamheid op of omstreeks februari 2008. Mocht het papieren dossier nog beschikbaar en opvraagbaar zijn (de wettelijke bewaartermijn is immers niet verstreken), dan kan dit nog relevante informatie bevatten. Anders blijft mijn conclusie als boven verwoord. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9 
       
        [appellanten] kunnen zich vinden in het deskundigenrapport. Zij hebben aanvankelijk in hun conclusie na deskundigenbericht gevraagd om een aanvullend rapport aan de hand van nog op te vragen nadere informatie van Viattence. Zij hebben dit (zie hiervoor bij 2.2) echter laten varen omdat voldoende is gebleken dat het papieren dossier van Viattence niet meer beschikbaar is. Zij hebben bij die conclusie het hof ook nog gevraagd om nadere informatie op te vragen bij de notaris. 
       
     
     
       2.10 
       
         
          [geïntimeerden] kunnen zich niet vinden in het deskundigenrapport en de conclusie dat erflaatster op 16 oktober 2008 wilsonbekwaam was. Volgens hen baseert de deskundige zijn conclusie dat erflaatster op 16 oktober 2008 leed aan een geestelijke stoornis grotendeels op bronnen omstreeks de periode januari tot en met april 2008. Die bronnen kunnen volgens de deskundige echter niet de conclusie dragen dat erflaatster ten tijde van het testament op 28 februari 2008 al zou hebben geleden aan een geestelijke stoornis die haar wilsonbekwaam maken. [geïntimeerden] vinden dit niet goed met elkaar te rijmen, en volgens hen wordt onvoldoende aandacht besteed aan contra-indicaties, zoals de ontslagbrief van het ziekenhuis, de rapportages van de huisarts van oktober 2008 en de verklaringen van de notarissen.  
         Voorts voeren zij (zoals ook in de conclusie van antwoord in eerste aanleg) aan dat zij erop hebben vertrouwd en erop mochten vertrouwen dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 16 oktober 2008 rechtsgeldig was en dat zij er niet bedacht op hoefden te zijn dat de in de testamentaire akte vastgelegde verklaring van erflaatster niet zou overeenstemmen met haar wil.  
       
       
     
     
       2.11 
       Het hof zal recht doen op de thans aanwezige stukken. Voor een nadere aanvulling van het dossier ziet het hof geen aanleiding. Voldoende staat vast dat het papieren dossier van Viattence niet meer beschikbaar is, zodat nadere aanvulling van het deskundigenrapport niet mogelijk is. Ook voor het opvragen van aantekeningen bij het notariskantoor ziet het hof geen aanleiding. Notaris Ridderhof heeft eerder een verklaring op papier gezet die  in het dossier zit, is als getuige door de rechtbank gehoord in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, maar is inmiddels overleden. Niet gesteld of gebleken is dat de door [appellanten] nog opgevraagde informatie bij het kantoor van de notaris nog nadere relevante informatie dan wel een weigering tot het verstrekken van informatie heeft opgeleverd.  
       
     
     
       2.12 
       Het hof neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot die van het hof. Het hof oordeelt dus dat erflaatster op het moment van het opmaken en verlijden van het testament van 16 oktober 2008 niet in staat was haar wil te bepalen. Dat oordeel kan het hof niet geven voor het testament van 28 februari 2008, omdat de deskundige de vraag naar de wilsbekwaamheid van erflaatster op dat moment niet met voldoende zekerheid kan beantwoorden. Er waren op 28 februari 2008 wel aanwijzingen van dementie, maar dat is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat daarom toen ook al sprake was van wilsonbekwaamheid. Dit betekent dat het testament van 16 oktober 2008 nietig is. Het testament van februari 2008 blijft geldig, nu niet kan worden vastgesteld dat erflaatster toen ook al wilsonbekwaam was.  
       
       
         
           Artikel 3:35 en 3:36 BW 
         
       
       
     
     
       2.13 
       
        [geïntimeerden] hebben ook nog een beroep gedaan op artikel 3:35 en 3:36 BW. [geïntimeerde3] heeft destijds, toen zij vernam dat erflaatster haar tot erfgenaam wilde benoemen nog aan erflaatster gevraagd waarom zij dat wilde, waarom erflaatster niet (ook) haar directe familie (appellanten) tot erfgenamen wilde benoemen, en waarom ze juist [geïntimeerde3] en niet ook de broers van [geïntimeerde3] tot erfgenaam wilde benoemen. Erflaatster heeft daarop een duidelijk antwoord gegeven. [geïntimeerde3] twijfelde er niet aan dat erflaatster welbewust heeft besloten om haar als tot (opvolgend) erfgenaam te benoemen. Pas ruim drie jaar na het overlijden van erflaatster, bij het voorlopig getuigenverhoor, is aan [geïntimeerde3] bekend geworden dat [appellanten] de rechtsgeldigheid van het testament ter discussie stelden. Dat was geruime tijd na afwikkeling van de nalatenschap, en het vermogen daarvan was toen al vermengd met het huwelijksvermogen van [geïntimeerde3] en haar echtgenoot. 
       
     
     
       2.14 
       Het beroep op artikel 3:35 en 3:36 BW van [geïntimeerden] kan niet slagen. Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling (artikel 4:42 BW). Het gaat hier uitsluitend om de uiterste wilsbeschikking (het testament) van erflaatster, en niet om een verklaring die erflaatster bij leven tegenover [geïntimeerde3] heeft gedaan. Dat is immers geen verklaring waaraan [geïntimeerde3] een recht kan ontlenen, omdat een uiterste wil voor het overlijden altijd herroepen kan worden. Artikel 3:34 BW lid 2 bepaalt dat een eenzijdige rechtshandeling door het ontbreken van wil nietig wordt. Niet gesteld of gebleken is dat de bevoegdheid van [appellanten] om beroep te doen op de nietigheid van het testament van 28 februari 2008 is verjaard of dat zij hun rechten hebben verwerkt. [appellanten] hebben overigens aangevoerd dat zij al direct in de eerste maanden na het overlijden van erflaatster verschillende pogingen hebben ondernomen om informatie te krijgen van [geïntimeerde1] , en dat [geïntimeerde1] de gevraagde informatie niet heeft verstrekt. 
       
     
     
       2.15 
       Gelet op het voorgaande zal het hof voor recht verklaren dat het testament van 16 oktober 2008 nietig is. Dat heeft tot gevolg dat het testament van 28 februari 2008 van toepassing is op de nalatenschap van erflaatster. 
       
       
         
           Het testament van 28 februari 2008 
         
       
       
     
     
       2.16 
       In het testament van 28 februari 2008 staat: 
       - dat erflaatster alle eerder door haar gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroept,  
       - dat zij aan de kinderen van haar broers en zuster en de kinderen van de broers en (half) zusters van haar vooroverleden echtgenoot, tezamen en voor gelijke delen, met toepassing van de wettelijke regels over plaatsvervulling, legateert wat er op haar sterfdag aanwezig was aan contanten, banktegoeden, effecten en vorderingen, 
       - dat zij onder de last van voornoemde legaten, benoemt tot haar erfgenamen [geïntimeerde1] , en zo deze mocht zijn vooroverleden, zijn echtgenote ( [geïntimeerde2] ) en haar kinderen, tezamen en voor gelijke delen. 
       
     
     
       2.17 
       
         
          [appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de erfstelling hebben verworpen, en dat dit met terugwerkende kracht geldt. Zij stellen dat bij verwerping door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet geldt dat [geïntimeerde3] bij plaatsvervulling kan erven, omdat in het testament van 28 februari 2008 wordt verwezen naar de wettelijke regels omtrent plaatsvervulling. Volgens deze regels is bij verwerping geen plaatsvervulling van toepassing ten aanzien van de erfgenamen van degene die verwerpt. Een eenmaal gedane keuze is onherroepelijk en werkt terug tot het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap. [geïntimeerde3] kan daarom niet erven en het wettelijk erfrecht is van toepassing, met als gevolg dat [appellanten] en de andere (klein)kinderen van de broers en zussen bij plaatsvervulling erfgenaam zijn. 
         
          [geïntimeerden] hebben dit betwist. 
       
       
     
     
       2.18 
       Zoals ook reeds in het tussenarrest van 21 april 2020 is overwogen staat vast dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de nalatenschap hebben verworpen en dat [geïntimeerde3] zuiver heeft aanvaard. Juist is op zichzelf dat (op grond van artikel 4:190 lid 4 BW) een eenmaal gedane keuze onherroepelijk is en terugwerkt tot het ogenblik van het openvallen der nalatenschap. Ook kan een verwerping niet op grond van dwaling worden vernietigd. Het hof komt echter niet tot de conclusie die [appellanten] trekken. Het hof verwijst hiertoe naar overweging 2.5 in het tussenarrest van 21 april 2020, over de uitleg van het testament van 16 oktober 2008 en de bedoeling van erflaatster ten aanzien van de subsidiaire erfstelling ingeval een benoemde erfgenaam zou verwerpen. Het hof is van oordeel dat wat het hof daar over de uitleg van het testament en de bedoeling van erflaatster heeft overwogen ook geldt voor het testament van 28 februari 2008.  
       
     
     
       2.19 
       In die overweging heeft het hof betrokken de schriftelijke verklaring van de instrumenterend notaris mr. J.J.M.M. Ridderhof. In die verklaring staat: 
       
       
         ‘ De plaatsvervullingsbepalingen uit de testamenten van mevrouw [de erflaatster] d.d. 16 oktober 2008 en 28 februari 2008 bevatten en redactiefout. Met de bewoordingen van de plaatsvervullingsbepaling wordt de indruk gewekt dat plaatsvervulling uitsluitend mogelijk is ingeval van vooroverlijden. Ik heb bedoeld, overeenkomstig de uiterste wil van erflaatster, in het testament vast te leggen dat er in alle gevallen plaatsvervulling zou gelden, niet uitsluitend bij vooroverlijden , maar ook in geval van verwerping .’ 
       
       
       
         en 
       
       
       
         ‘ Ten tijde van het opmaken van beide testamenten heeft mevrouw [de erflaatster] aan mij uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat het haar uiterste wil was dat haar neven en nichten niet als erfgenamen tot haar nalatenschap geroepen zouden worden. 
       
       
       
         
           Daarnaast heeft zij aan mij kenbaar gemaakt dat het haar uiterste wil was dat de heer [geïntimeerde1] , mevrouw [geïntimeerde2] en mevrouw [geïntimeerde3] als erfgenaam tot haar nalatenschap zouden worden geroepen. 
         
       
       
       
         
           Voorts heeft zij aan mij kenbaar gemaakt dat zij een volgorde wenste aan te brengen in de vererving door middel van plaatsvervulling. Hierbij heeft mevrouw [de erflaatster] aan mij niet kenbaar gemaakt dat plaatsvervulling uitsluitend bij vooroverlijden zou plaatsvinden .’ 
       
       
       
         Op grond van deze verklaring van de notaris, die het hof (zoals ook al in voormelde overweging 2.5 van het tussenarrest vermeld) geloofwaardig acht, is het hof van oordeel dat erflaatster heeft bedoeld dat de regels van plaatsvervulling ook in het testament van 28 februari 2008 zouden gelden indien een erfgenaam zou verwerpen. Voor het overige verwijst het hof naar overweging 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2020 en verklaart deze voor zover nodig ook van toepassing op het testament van februari 2008. 
       
       
     
     
       2.20 
       
         Op grond van het voorgaande zijn met de verwerping van [geïntimeerde1] en Van [geïntimeerde2] de kinderen van [geïntimeerde2] erfgenaam van erflaatster. De stelling van [appellanten] dat zij erfgenaam zijn van erflaatster treft dus geen doel. Het is aan de erfgenamen van erflaatster om te bepalen hoe zij verder met de nalatenschap te werk willen gaan. De vorderingen van [appellanten] om een boedelbeschrijving op te maken kan het hof niet toewijzen nu niet alle erfgenamen in dit geding zijn betrokken. Het hof acht het niet zinvol om de andere kinderen van [geïntimeerde2] nu alsnog in dit geding te betrekken. Het hof gaat er wel van uit dat, voor zover dit nog nodig is ten aanzien van de af te geven legaten de erfgenamen een boedelbeschrijving zullen (laten) opmaken. Dit hoeft strikt genomen niet door tussenkomst van een notaris. De erfgenamen kunnen ook zelf een boedelbeschrijving opmaken. Dit is echter aan de erfgenamen om verder over te beslissen. De overige vorderingen van [appellanten] zijn niet toewijsbaar nu zij geen erfgenamen zijn. 
         
           3.	De slotsom 
         
       
       
     
     
       3.1 
       Het hof zal voor recht verklaren dat de uiterste wilsbeschikkingen in het testament van 16 oktober 2008 nietig zijn. De overige vorderingen zal het hof afwijzen. 
       
     
     
       3.2 
       In het hoger beroep tegen het tussenvonnis (het comparitievonnis) van de rechtbank van 2 november 2016 zijn [appellanten] niet-ontvankelijk ingevolge artikel 131 Rv. . 
       
     
     
       3.3 
       Nu beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van beide instanties compenseren, zo dat ieder de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       4.1 
       verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 2 november 2016; 
       
     
     
       4.2 
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 4 oktober 2017 en doet opnieuw recht; 
       
     
     
       4.3 
       verklaart voor recht dat de uiterste wilsbeschikkingen in het testament van 16 oktober 2008 dat is ondertekend door [de erflaatster]  , nietig zijn; 
       
     
     
       4.4 
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt; 
       
     
     
       4.5 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, R. Prakke-Nieuwenhuizen en  M.H.H.A. Moes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.