ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4948

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4948 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-11-2014 / HD 200.116.629_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-25

Zaaknummer: HD 200.116.629_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4948

---

verzuim; ingebrekestelling; nakoming overeenkomst van opdracht (uitbaggerwerkzaamheden)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.116.629/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [bedrijf] Zand en Grind B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [Zand en Grind B.V.], 
       advocaat: mr. M. van der Bent te Middelburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Zeeland Seaports N.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als ZSP, 
       advocaat: mr. J.M. Koeveringe-van Dekker te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 juli 2012, gewezen tussen [Zand en Grind B.V.] als eiseres en ZSP als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 77768/HA ZA 11-120) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met vijf producties; 
     - de memorie van antwoord; 
     - het pleidooi, gehouden op 11 september 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
           
            [Zand en Grind B.V.] is een handelsonderneming die zich voornamelijk bezighoudt met op- en overslag van zand. 
           ZSP is verantwoordelijk voor de economische ontwikkeling, het beheer, onderhoud en de exploitatie van de Zeeuwse havens. 
         
         
       
       
         3.1.2. 
         
           
            [Zand en Grind B.V.] was oorspronkelijk gevestigd op “het eiland” in [plaats]. Via enkele andere losplaatsen is zij terecht gekomen op de locatie “Zijkanaal D” (hierna ook: het kanaal) te [plaats]. 
           Zijkanaal D is een doodlopend, min of meer zuid-noord lopend kanaal van ongeveer 800 meter lang en ongeveer 50 meter breed, dat aan zijn zuidkant uitmondt op de westzijde van het Kanaal van [plaats] naar [plaats]. 
         
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Tussen [Zand en Grind B.V.] en ZSP is in ieder geval vanaf 2009 gesproken over een verdieping van het kanaal. 
           Op 19 november 2009 schrijft ZSP aan de advocaat van [Zand en Grind B.V.] onder meer: 
           
             “Op verzoek van uw cliënt is inzichtelijk gemaakt wat de kosten zullen zijn wanneer Zeeland Seaports over zou gaan tot het verdiepen van zijkanaal D voor uw cliënt. De kosten zijn gecalculeerd op € 195.000,-- waarbij de diepte van de vaargeul maximaal 7 meter kan zijn. De wens van uw cliënt om de vaargeul tot een diepte van 7,5 meter is technisch gezien niet mogelijk.”. 
           
           Op 22 december 2009 schrijft ZSP aan de advocaat van [Zand en Grind B.V.] onder meer: 
           
             “Het uitdiepen van zijkanaal D zal onderdeel uitmaken van een gezamenlijk project om in drie zijkanalen de nautische diepte te herstellen, waardoor de kosten gedrukt kunnen worden. Om de vaargeul van zijkanaal D tot een diepte van maximaal 7 meter (ten opzichte van het kanaalpeil en met een breedte van 20 meter) te kunnen brengen zal ca. 30.000 m3 extra gebaggerd moeten worden.”  
           
           De reactie van [Zand en Grind B.V.] van 11 januari 2010 gaat over de bijdrage die [Zand en Grind B.V.] moet leveren in de kosten die ZSP voor het baggeren moet maken. 
           Op 29 januari 2010 wordt namens [Zand en Grind B.V.] geschreven:  “Tot slot deelde mijn cliënte mij mede dat een waterdiepte van 7,00 meter een gegarandeerd minimum dient te zijn (bij voorkeur 7,20 meter), in welk verband kan worden opgemerkt dat waterstanden fluctueren.” 
           Op 2 februari 2010 schrijft ZSP:  “De werkzaamheden zullen hoogst waarschijnlijk twee weken duren (…)”. 
           
             Wat betreft het verder baggeren van Zijkanaal D is dit technisch gezien niet mogelijk. Er is maximaal een diepte van 7,00 meter minus kanaalpeil van + 2.13 N.A.P. mogelijk.”. 
           
           Een e-mailbericht van 9 april 2010 van [Zand en Grind B.V.] aan ZSP bevat de volgende passage: 
           
             “Deze werken zouden eigenlijk al volledig achter de rug moeten zijn, maar nu is de baggeraar al vertrokken. Bovendien hebben wij het geld al overgemaakt en worden gemaakte afspraken niet nagekomen.” 
           
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
           De werkzaamheden zijn vanaf 28 april 2010 in opdracht van ZSP voortgezet. 
           Overgelegd is de peilkaart d.d. 30 juni 2010 van de dieptes van de vaargeul per 28 juni 2010. 
           
            [Zand en Grind B.V.] heeft aan ZSP voor de verdieping van de vaargeul € 165.000,-- betaald. 
           De werkzaamheden zijn eind juni 2010 beëindigd. 
         
         
       
       
         3.1.5. 
         De havenmeester bepaalt of een schip tot de vaargeul kan worden toegelaten of niet. Hij gaat bij zijn beoordeling uit van de peilkaart.  
         
       
     
     
       3.2. 
       Bij inleidende dagvaarding van 7 maart 2011 heeft [Zand en Grind B.V.] gevorderd, samengevat: 
       1. nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, inhoudende dat ZSP de vaargeul van het kanaal tot een diepte van 7 meter (bij de laagste waterstand) en een breedte van 20 meter uitdiept, binnen twee weken na vonnisdatum, op straffe van een dwangsom; 
       2. vergoeding van alle schade die [Zand en Grind B.V.] heeft geleden en nog zal lijden door de aan ZSP toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van de onder 1 omschreven verbintenis, nader op te maken bij staat; 
       3. betaling aan [Zand en Grind B.V.] van de buitengerechtelijke kosten ad € 8.683,58 excl. btw, subsidiair € 2.500,-- excl. btw; 
       4. betaling aan [Zand en Grind B.V.] van de proceskosten inclusief nakosten, met wettelijke rente. 
       
        [Zand en Grind B.V.] heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat zij met ZSP in januari/februari 2010 was overeengekomen dat deze tegen betaling van € 165.000,-- de vaargeul van het kanaal zou verdiepen tot ten minste 7 meter bij een breedte van de vaargeul van tenminste 20 meter, dat [Zand en Grind B.V.] ervan mocht uitgaan dat deze verdiepingswerkzaamheden uiterlijk eind februari 2010 zouden zijn afgerond, dat ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in maart 2011, ondanks aanmaning en ingebrekestelling, ZSP genoemde verplichting uit de tussen partijen gesloten overeenkomst nog steeds niet geheel was nagekomen en dat [Zand en Grind B.V.] daardoor door ZSP aan haar te vergoeden schade heeft geleden, onder meer hieruit bestaande dat [Zand en Grind B.V.] meermalen diepliggende zandschepen heeft moeten afbestellen, welke schade in een schadestaatprocedure dient te worden vastgesteld. 
       
     
     
       3.3. 
       Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 29 juni 2011 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 14 september 2011 is gehouden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 25 juli 2012 waarvan beroep de vorderingen van [Zand en Grind B.V.] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
       
     
     
       3.4. 
       In hoger beroep heeft [Zand en Grind B.V.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen; 
       2. ZSP zal veroordelen tot terugbetaling aan [Zand en Grind B.V.] van het op 20 augustus 2012 aan ZSP betaalde bedrag van € 2.142,80, vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 augustus 2012 tot en met de dag der voldoening; 
       3. ZSP zal veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest tot en met de dag der voldoening.  
       
       
         3.4.1. 
         Grief 1 van [Zand en Grind B.V.] richt zich tegen r.o. 4.3 van het eindvonnis, waarin, samengevat, wordt overwogen dat de baggerwerkzaamheden vanaf februari 2010 tot en met juni 2010 in meerdere fasen hebben plaatsgevonden, zonder dat tussen partijen een uiterste datum van beëindiging van de werkzaamheden is afgesproken, zodat ZSP niet aansprakelijk is voor mogelijke door [Zand en Grind B.V.] geleden vertragingsschade. 
         
       
       
         3.4.2. 
         Met de grieven 2 tot en met 4 klaagt [Zand en Grind B.V.] erover dat de rechtbank in r.o. 4.4 ten onrechte heeft overwogen: 
         - dat ZSP na beëindiging van de baggerwerkzaamheden eind juni 2010 een peilkaart per 28 juni 2010 heeft laten opmaken, die het standpunt van ZSP bevestigt met betrekking tot de breedte en de diepte van de vaargeul in het kanaal, waarbij ZSP onbetwist heeft gesteld dat die peilkaart voor de havenmeester leidend is bij diens toelatingsbeleid voor schepen in het kanaal; 
         - dat [Zand en Grind B.V.] tegenover het door ZSP overgelegde bewijsmateriaal onvoldoende heeft onderbouwd, dat de vaargeul niet de afgesproken breedte en diepte had nadat ZSP de werkzaamheden in juni 2010 had beëindigd; 
         - dat thans niet meer kan worden nagegaan hoe de toestand van de vaargeul eind juni 2010 was, dat het een feit van algemene bekendheid is dat vaargeulen de neiging hebben dicht te slibben zodat een peiling in 2012 geen bewijs kan opleveren voor de toestand in juni 2010 en een redelijke periode daarna, zodat [Zand en Grind B.V.] niet zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat ZSP haar afspraken niet is nagekomen. 
         
       
     
     
       3.5. 
       
         In verband met grief 1 overweegt het hof als volgt. 
         Indien een tijdstip voor de nakoming is overeengekomen, is een schuldenaar in verzuim indien hij op dat tijdstip zijn prestatie niet heeft verricht. Anders dan [Zand en Grind B.V.] is het hof van oordeel dat de op 2 februari 2010 door ZSP gedane mededeling (zie r.o. 3.1.3), dat de werkzaamheden “hoogstwaarschijnlijk” twee weken zullen duren, niet toereikend is voor de vaststelling dat partijen voldoende eenduidig een tijdstip voor de afronding van de baggerwerkzaamheden zijn overeengekomen. Nog daargelaten dat het woord “hoogstwaarschijnlijk” ruimte laat voor (ten minste enige) vertraging, impliceert genoemde mededeling van ZSP niet, dat zij reeds op of onmiddellijk na genoemde datum met de baggerwerkzaamheden zou beginnen, terwijl uit die mededeling niet zonder meer volgt dat die werkzaamheden aaneengesloten zouden worden verricht en niet om welke reden dan ook zouden kunnen worden onderbroken. In verband met het laatste is van belang dat ZSP in randnummer 17 cva en 2.2 mva heeft gesteld dat de voltooiing van de werkzaamheden enigszins is opgehouden door het feit dat [Zand en Grind B.V.] door een zandzuiger in maart 2010 uit het kanaal gewonnen en aan haar volgens afspraak door ZSP geleverd zand heeft afgekeurd en niet heeft afgenomen. [Zand en Grind B.V.] heeft niet weersproken dat zij het zand heeft afgekeurd en niet heeft afgenomen. Wel bestrijdt zij in randnummer 7 van haar pleitnota dat een en ander tot vertraging van de werkzaamheden heeft geleid. Het hof acht deze betwisting echter onvoldoende onderbouwd, nu aannemelijk is dat het niet, zoals afgesproken, afnemen door [Zand en Grind B.V.] van het uit het kanaal gebaggerde zand, tot enige vertraging heeft geleid, reeds omdat dat zand op een andere plek dan bij [Zand en Grind B.V.] diende te worden gelost. 
         Bij deze stand van zaken luidt de conclusie dat ZSP op het door [Zand en Grind B.V.] gestelde, overigens niet aan de mededeling van ZSP van 2 februari 2010 zelf te ontlenen tijdstip (eind februari 2010) niet van rechtswege in de toestand van verzuim verkeerde (art. 6:83, aanhef en onder a BW), zodat voor die toestand noodzakelijk was dat ZSP op de in art. 6:82 onder 1 BW omschreven wijze in gebreke werd gesteld. Het hof heeft evenwel in het dossier niet een dergelijke ingebrekestelling van een eerdere datum dan 9 december 2010 aangetroffen. E-mails van (de advocaat van) [Zand en Grind B.V.] als die van 9 en 15 april 2010 (inl. dagv. prod. 14 en 15), waarin onder meer wordt gesproken van “een oplossing op zeer korte termijn” en een bewerkstelliging “ten spoedigste” voldoen niet aan de in art. 6:82 BW gegeven omschrijving van een rechtsgeldige ingebrekestelling. 
         Zoals bij de bespreking van de grieven 2 tot en met 4 zal blijken, is ZSP haar verplichting uit de tussen partijen gesloten overeenkomst reeds eind juni 2010 nagekomen, zodat de ingebrekestelling van 9 december 2010 geen effect kan sorteren. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         De grieven 2 tot en met 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
         Meermalen (prod. 23 inl. dagv., prod. 1 cvd) is een peilkaart van 30 juni 2010 getiteld “Uitpeiling Zijkanaal D 28 juni 2010” in het geding gebracht. Op die peilkaart is het kanaal weergegeven. Midden in het kanaal is een lange, smalle, steeds twee centimeter brede strook getekend. Deze strook stelt de door ZSP uitgebaggerde vaargeul van het kanaal voor. Gelet op de schaal van de kaart (1:1000) is de breedte van die strook in werkelijkheid 20 meter. 
         Zowel binnen, buiten als op de randen van de strook zijn dicht op elkaar staande getallen vermeld. Het hof begrijpt dat deze getallen de diepte van het kanaal in decimeters weergeven. Behalve in het uiterste NNO-deel (ongeveer 20 meter) van het kanaal bedragen de dieptes binnen de vaargeul steeds 70-74 dm (7-7,4 meter). Slechts door de randen van de vaargeul (behoudens het genoemde deel van ongeveer 20 meter aan de NNO-zijde) staan hier en daar getallen die wijzen op een diepte van 5,3 tot 6,9 meter. Bij pleidooi is door ZSP toegelicht dat die dieptes (minder dan 7 meter) aldus moeten worden geïnterpreteerd, dat elk getal de gepeilde meest geringe diepte binnen een kwadrant (het hof begrijpt: van ongeveer 4 x 4 meter) weergeeft en dat een lagere waarde binnen een kwadrant erop wijst dat in dat kwadrant zich een deel van het talud van de vaargeul bevindt. Uit de aantekeningen van pleidooi blijkt weliswaar dat deze toelichting namens [Zand en Grind B.V.] is betwist met de stelling dat de zijlijn van de vaargeul door dieptecijfers lager dan 7 meter loopt, maar het hof acht die betwisting in het licht van de hiervoor weergegeven toelichting door ZSP onvoldoende onderbouwd. Dat bedoeld deel van het talud zich (nagenoeg) geheel buiten de strook bevindt, wordt nog meer aannemelijk door de als prod. 2 cvd overgelegde printscreenkaart (digitale kaart) van het kanaal, zoals deze tijdens een overleg tussen partijen op 11 oktober 2010 aan [Zand en Grind B.V.] is getoond. Op die kaart is te zien dat sprake is van vanaf beide waterkanten van het kanaal vrij steil aflopende taluds. Hieruit volgt dat, wanneer sprake is van op de peilkaart van 30 juni 2010 door de randen van de strook lopende kwadranten met een minimale diepte die lager is dan 7 meter, het gedeelte van een dergelijk kwadrant dat minder diep is dan 7 meter zich per 28 juni 2010 telkens geheel buiten de randen van de steeds 20 meter brede vaargeul bevond. 
         Op grond van voorgaande is komen vast te staan dat ZSP per 28 juni 2010 haar verplichting uit de overeenkomst met [Zand en Grind B.V.], inhoudende het realiseren van een vaargeul in het kanaal van tenminste 7 meter diep bij een breedte van de vaargeul van 20 meter, is nagekomen. 
         De hiervoor omschreven bevindingen en conclusies in verband met de peilkaart van 28 juni 2010 gelden in grote lijnen ook voor de peilkaart van 29 november 2010 (verkleind als onderdeel van prod. 3 cva en op ware grootte overgelegd als productie bij de akte van ZSP van 14 september 2011), behorend bij de bekendmaking NA1/KAN/2010 door ZSP van 30 november 2010, zij het dat op laatstbedoelde kaart ook getallen enigszins binnen de vaargeul te vinden zijn die erop wijzen dat de geringste diepte binnen het betreffende kwadrant minder dan 7 meter bedraagt. Dit laat echter onverlet dat uit die kaart kan worden afgeleid, dat ten aanzien van het veruit grootste (middelste) deel van de vaargeul geldt dat de geringste diepte binnen de tot dat deel behorende kwadranten destijds 7 meter of meer bedroeg, terwijl voornoemde vaststellingen met betrekking tot de taluds ook bij deze kaart onverkort opgaan.    
         
          [Zand en Grind B.V.] beroept zich nog op de bij cvr (prod. 37en 38) overgelegde kaarten van [Landmeetkunde] Landmeetkunde, opgesteld op 20 oktober 2011, waaruit volgens haar volgt dat de breedte van de vaargeul beduidend smaller is dan 16 meter bij een diepte van 7 meter en dat bijna op geen plek de vaargeul “circa” 20 meter breed is en 7 meter diep. ZSP heeft echter in randnummer 11 e.v. cvd - door [Zand en Grind B.V.] onvoldoende gemotiveerd weersproken - gesteld dat de door [Landmeetkunde] in het najaar van 2011 uitgevoerde peilingen zijn verricht op basis van de “single-beam methode”, welke niet wordt gebruikt voor peilingen ten behoeve van overheidskaarten en dat ZSP als havenautoriteit, waarbij aan de hand van peilingen officiële peilkaarten worden verstrekt, altijd met de meer nauwkeurige en gevoelige “multi-beam methode" werkt. Voorts voert ZSP t.a.p. - evenmin gemotiveerd weersproken - aan dat bij de “single-beam methode” dieptecijfers worden geproduceerd die een gemiddelde zijn van een vlak, hetgeen resulteert in een lager ofwel minder diep dieptecijfer bij taludlijnen, alsmede dat de door [Landmeetkunde] gehanteerde methode minder gevoelig/nauwkeurig is, hetgeen ertoe leidt dat door deze methode dieptecijfers lager ofwel minder diep uitvallen en de bodem eerder als vaste bodem wordt gedetecteerd dan bij hantering van de “multi-beam methode”. Gelet op deze bezwaren tegen de door [Landmeetkunde] Landmeetkunde bij het opstellen van haar dieptekaarten gehanteerde “single-beam methode”, gaat het hof voorbij aan de stellingen van [Zand en Grind B.V.] voor zover zij deze heeft onderbouwd met bevindingen van dit landmeetkundig bedrijf, en wordt het aanbod van [Zand en Grind B.V.] om de onderzoekers van [Landmeetkunde] als getuige te doen horen gepasseerd.  
         Nu hiervoor is vastgesteld dat ZSP haar verplichtingen uit de overeenkomst met [Zand en Grind B.V.] per 28 juni 2010 is nagekomen, gaat het hof voorbij aan het aanbod van [Zand en Grind B.V.] om haar andersluidende stelling te bewijzen. 
         Partijen hebben in verband met grief 4 nog gedebatteerd over de vraag of het kanaal al dan niet kan dichtslibben. Ook al is het hoofdvaarwater van het Kanaal van Gent naar Terneuzen dieper dan het vaarwater van het daarop uitkomende, doodlopende kanaal, aannemelijk is dat toch sprake is van een zekere dichtslibbing van het kanaal met het verstrijken van de tijd door de geleidelijke afkalving van het bodemmateriaal van de onder water liggende taluds van het kanaal, zoals ZSP aan het slot van randnummer 5.1 mva ook stelt te hebben geconstateerd, anders dan haar aanvankelijke, door havenmeester [de havenmeester] op 11 oktober 2011 verwoorde verwachtingen. Het hof passeert dan ook het aanbod van [Zand en Grind B.V.] om [de havenmeester] als getuige op dit punt te doen horen. 
         In verband met het voorgaande merkt het hof nog op dat een redelijke uitleg van de overeenkomst tussen partijen niet alleen meebrengt, dat ZSP de vaargeul van het kanaal tot de overeengekomen omvang uitbaggert, maar ook dat zij er door regelmatige onderhoudsbaggerwerkzaamheden voor zorgt dat de vaargeul die omvang behoudt. In het dossier zijn geen onderbouwde aanwijzingen te vinden voor de constatering dat ZSP deze zorgplicht jegens [Zand en Grind B.V.] in de periode na 28 juni 2010 onvoldoende is nagekomen. Vorenstaande brengt mee dat ook de grieven 2 tot en met 4 falen.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         De conclusie uit het voorgaande is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
         
          [Zand en Grind B.V.] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [Zand en Grind B.V.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van ZSP worden begroot op € 666,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat, 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. 11~ Gründemann, M.J.H.A. Venner-Lijten en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 november 2014.