ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:10753

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:10753 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-12-2023 / 200.320.068/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-12-19

Zaaknummer: 200.320.068/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:10753

---

Geschil over het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en als dat zo is, of daarop algemene voorwaarden van toepassing zijn. Met name is van belang of partijen een zogeheten ‘niet-overname beding’ uit de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Het hof oordeelt dat de algemene voorwaarden met het beding niet zijn overeengekomen. Geen wanprestatie, geen onrechtmatig handelen. Bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 20 juli 2022, ECLI:NL:RBNNE:2021:5742.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.320.068/01 
       zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 180472 
     
     
     
       
         arrest van 19 december 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         High Select B.V. , 
       die is gevestigd in Hoevelaken, 
       die hoger beroep heeft ingesteld, 
       en bij de rechtbank optrad als eiseres, 
       hierna:  High Select , 
       advocaat: mr. S.A.C. Verzaal, die kantoor houdt in Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting Alliade , 
       die is gevestigd in Heerenveen, 
       geïntimeerde, 
       die bij de rechtbank optrad als gedaagde, 
       hierna:  Alliade , 
       advocaat: mr. J.L. de Hoop te Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Naar aanleiding van het arrest van 13 juni 2023 heeft op 9 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
       
     
     
       1.2 
       In een brief van 23 november 2023 heeft High Select een opmerking gemaakt over het proces-verbaal. Voor zover die opmerking voor de beslissing van belang is, zal het hof daarop nog ingaan. 
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1 
       Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen en als dat zo is, of daarop algemene voorwaarden van High Select van toepassing zijn. Met name is van belang of partijen een zogeheten ‘niet-overname beding’ uit de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. High Select meent van wel en Alliade meent van niet. High Select heeft ook gesteld dat Alliade onrechtmatig heeft gehandeld, Alliade is het ook daar niet mee eens. 
       
     
     
       2.2 
       Alliade heeft bij de rechtbank gevorderd primair voor recht te verklaren dat tussen High Select en Alliade een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen waarop de algemene voorwaarden van High Select van toepassing zijn, Alliade te veroordelen tot betaling van € 12.000,- aan loon en tot betaling van € 91.500,- aan verbeurde boetes, beide bedragen te vermeerderen met rente. Subsidiair heeft High Select gevorderd voor recht te verklaren dat Alliade onrechtmatig jegens High Select heeft gehandeld en Alliade te veroordelen tot betaling van € 9.937,22 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente. 
       
     
     
       2.3 
       
         De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. In hoger beroep heeft  
         High Select daarbij haar eis gewijzigd. In hoger beroep vordert High Select nu primair voor recht te verklaren dat tussen High Select en Alliade een (bemiddelings-)overeenkomst tot stand is gekomen waarop de algemene voorwaarden van High Select zijn en daarom ook het niet-overname beding van artikel 10 van toepassing is en Alliade te veroordelen tot betaling van € 91.500,- aan verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag. Subsidiair heeft High Select gevorderd voor recht te verklaren dat er tussen High Select en Alliade een (bemiddelings-)overeenkomst tot stand is gekomen en Alliade te veroordelen om aan High Select € 58.301,22 te betalen als vergoeding voor de schade die het gevolg is van de wanprestatie van Alliade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag. Meer subsidiair heeft High Select gevorderd te verklaren voor recht dat Alliade onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Ook hierbij heeft zij gevorderd Alliade te veroordelen tot betaling van € 58.301,22 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag. 
       
       
     
     
       2.4 
       Alliade heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Ook het hof ziet geen bezwaar tegen toelating ervan, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       2.5 
       Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt en dat voor toewijzing van de vorderingen van High Select geen grond bestaat. Dat oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       High Select is een onderneming wiens activiteiten volgens de omschrijving in het Handelsregister bestaan uit het op managementniveau ontwikkelen, adviseren, trainen, coachen en operationeel ondersteunen van zorg en zorg gerelateerde instellingen en het (doen) verzorgen van (interim)management en consultancy door middel van inzet van interim professionals. Ook houdt zij zich bezig met het ontwikkelen, coördineren en uitvoeren van management development programma's voor zorg en zorg gerelateerde instellingen. High Select biedt daartoe twee soorten traineeships aan, te weten een regulier traineeship waarbij de trainee in dienst treedt van High Select en gedetacheerd wordt bij een opdrachtgever en een InCompany traineeship waarbij de trainee in dienst treedt van de opdrachtgever. 
       
     
     
       3.2 
       Alliade is een stichting die zich bezig houdt met het verlenen van gehandicaptenzorg, ouderenzorg, specialistische jeugdzorg voor kinderen en jongeren met een (licht) verstandelijke beperking, arbeidsre-integratie en dagbesteding. 
       
     
     
       3.3 
       Medio september 2020 heeft mevrouw [naam1] van Alliade telefonisch contact opgenomen met de heer [naam2] van High Select. Alliade wilde enkele nieuwe medewerkers aantrekken met een traineeship. 
       
     
     
       3.4 
       
         Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [naam2] in een e-mail van 16 september 2020 informatie aan Alliade gestuurd over de traineeships die High Select aanbiedt. Hij schrijft in de e-mail: 
         
           ‘Dank voor de prettige telefonische kennismaking van afgelopen dinsdag. Vandaag ben ik al gebeld door [naam3] en we hebben een fysieke afspraak staan op woensdag 29 september samen met uw collega's van de Raad van Bestuur begreep ik. Dank daarvoor en leuk dat dat al op die korte termijn kan. 
         
       
       
       
         
           Ik heb beloofd alvast enige algemene informatie toe te sturen. Daarnaast stuur ik twee profielen van kandidaten die mogelijk passend zijn op de vraag die jullie hebben en op korte termijn beschikbaar zijn. 
         
       
       
       
         
           In de bijlagen stuur ik graag het volgende toe: 
         
         
           • Factsheet reguliere Traineeship 
         
         
           • Factsheet InCompany Traineeship 
         
         
           • Algemene voorwaarden reguliere Traineeship 
         
         
           • Algemene voorwaarden InCompany Traineeship 
         
         
           • Profielschets van [naam4] 
         
         
           • Profielschets van [naam5] 
         
         
           Bij vragen voorafgaand aan het gesprek hoor ik het graag. 
         
         
           We zien elkaar de 29ste, tot dan.’ 
         
       
       
       
         Op de twee meegezonden profielschetsen van [naam4] en [naam5] staat onderaan op elke pagina vermeld: ‘ Op al onze diensten zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing. Deze voorwaarden worden op uw verzoek kosteloos aan u toegezonden’ .  
       
       
     
     
       3.5 
       
         Op 29 september 2020 heeft een fysieke kennismaking plaatsgevonden tussen  
         High Select en Alliade, in aanwezigheid van leden van de Raad van Bestuur van Alliade.  
       
       
     
     
       3.6 
       
         Nadat nog enkele vervolggesprekken hebben plaatsgevonden, heeft High Select in een e-mail van 9 oktober 2020 aan Alliade verschillende documenten toegestuurd. In de e-mail staat: 
         
           ‘Naar aanleiding van onze gesprekken van afgelopen weken stuur ik je graag de volgende documenten toe: 
         
         
           -Offerte voor de inzet van 3 Trainees gedurende 4 maanden; 
         
         
           -Offerte voor het InCompany Traineeship bij in dienst nemen van deze Trainees na  
         
       
       
         4 maanden; 
       
       
         
           -Algemene voorwaarden; 
         
         
           -Algemene voorwaarden InCompany Traineeship; 
         
       
       
         - Blanco opdrachtbevestiging; 
       
       
         - Vijf korte profielschetsen van onze kandidaten. 
       
       
         
           Afgelopen woensdag heeft [naam6] al kort enkele kandidaten die we in gedachten hadden besproken. Alle kandidaten zijn erg enthousiast over de mogelijkheid die geboden wordt en gaan graag het gesprek met jullie aan. 
         
         
           Bij vragen weet je me te vinden en we horen graag wat jullie vinden van de kandidaten op papier en wie jullie willen spreken.’ 
         
         Op de meegezonden ‘ korte profielschetsen’  wordt niet verwezen naar algemene voorwaarden. De offertes zijn ondertekend door de heer [naam7] , algemeen directeur van High Select.  
       
       
     
     
       3.7 
       
         In de  ‘Offerte inzet Trainees voor Alliade Zorggroep’  staat: 
         
           ‘ 
           Inleiding 
         
         
           Zoals afgesproken ontvangt u een offerte voor de mogelijke inzet van Trainees. 
         
         
           Waarom dit project? 
         
         
           Alliade heeft behoefte aan drie Trainees. Alliade wil twee Trainees inzetten voor verschillende projecten, waarbij werkprocessen geoptimaliseerd moeten worden. Eén Trainee wordt ingezet om de geneesheer-directeur te ondersteunen bij van alles wat de organisatie beweegt als een PA/Business Manager. (…) 
         
         
           Wat heeft High Select u te bieden? 
         
         
           High Select helpt organisaties binnen de Zorg en Welzijn met het uitvoeren van hun (tijdelijke)projecten. (…) In ons Traineeship bieden wij de beste en meest gemotiveerde jonge Academici een programma aan voor de duur van 2 jaar. Tijdens deze periode kunt u deze Trainees inzetten voor tijdelijke, ondersteunende werkzaamheden op het gebied van beleid- staf- of management. De werkervaring die de Trainees op die manier opdoen sluit naadloos aan bij de professionele begeleiding en gerichte trainingen, die wij de Trainees geven, waardoor zij zich in een heel hoog tempo ontwikkelen. (…) 
         
         
           Opbouw uurtarieven 
         
         
           De uurtarieven zijn afhankelijk van de ervaring van de Trainee. De uurtarieven zijn als volgt: (…) 
         
         
           Betaaltermijnen& Facturatie 
         
         
           Bij de bepaling van de uurtarieven gaan wij uit van de standaard betaaltermijn, waarbij een factuur binnen 14 dagen voldaan dient te zijn. Afwijkingen op deze standaard zijn mogelijk volgens de volgende staffel: (…) 
         
         
           Voorwaarden 
         
         
           Deze offerte is u aangeboden op basis van de algemene voorwaarden (versie Januari 2019) 
         
         
           van High Select B.V. (…) 
         
         
           Specifieke inzet bij Zorggroep Alliade 
         
         
           Voor dit project hebben wij meerdere geschikte kandidaten gevonden. Namelijk:  
         
         
           
            [naam8] , [naam9] , [naam5] , [naam10] en  
         
         
           
            [naam11] . Zij zijn nog niet werkzaam bij High Select.(…) 
         
         
           Hoe nu verder? 
         
         
           In het geval dat u na het voorstelgesprek met de Trainee besluit om de genoemde Trainee niet binnen uw organisatie in te zetten, dan vervalt deze offerte volledig.’ 
         
       
       
       
         In de  ‘Offerte InCompany Traineeship voor Alliade Zorggroep’  staat: 
         
           ‘High Select Trainees en InCompany Trainees 
         
         
           High Select is begonnen met eigen Trainees, die projecten bij verschillende organisaties uitvoeren en tegelijkertijd het Traineeship doorlopen. Inmiddels biedt High Select organisaties ook de mogelijkheid om een Trainee na enkele maanden in dienst te nemen, die het Traineeship dan vervolgt als InCompany Trainee. Ook eigen Talent van een organisatie kan deelnemen aan het Traineeship. Een organisatie kan gebruik maken van ons standaard programma, dus ook al heeft u 1 o f 2 Talenten, die hiervoor in aanmerking komen, er is altijd een mogelijkheid. (…) 
         
         
           Kosten werving en selectie 
         
         
           Door ons te werven InCompany Trainees starten altijd met een dienstverband van minimaal 3 maanden met High Select, vandaar dat wij voor de werving en selectie van kandidaten, die 
         
         
           zullen deelnemen aan het volledige programma, geen kosten in rekening brengen. (…) 
         
         
           Opbouw tarieven 
         
         
           De Trainees treden na 4 maanden in dienst van de opdrachtgever, maar volgen het gehele  
         
         
           2- jarige Traineeprogramma van High Select. De overeenkomst voor een InCompany Traineeprogramma wordt aangegaan voor de duur van het Traineeship, zijnde twee jaar. (…) 
         
         
           Tarieven voor het Traineeprogramma per deelnemende Trainee 
         
         
           Traineeprogramma met: (…) Bedraagt € 950,00 per maand vrijgesteld van BTW 
         
         
           Facturatie en betalingsvoorwaarden 
         
         
           De kosten worden per drie maanden vooraf in rekening gebracht. (…) High Select hanteert een betalingstermijn van 14 dagen na de factuurdatum.  
         
         
           Op alle genoemde onderdelen in deze toelichting zijn onze Algemene Voorwaarden InCompany & Maatwerk (versie Januari 2019) van toepassing. 
         
         
           Hoe nu verder? 
         
         
           In het geval dat u geen interesse heeft in het InCompany Traineeship, dan vervalt deze offerte volledig.’ 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
         In artikel 2 lid 1 van de beide door High Select gehanteerde algemene leveringsvoorwaarden staat: 
         ‘ Deze Voorwaarden zijn van toepassing op alle Offertes en Overeenkomsten tussen  
         
           High Select en Opdrachtgever.’ 
         
         Verder is in de ‘ Algemene leveringsvoorwaarden’  van High Select in artikel 10 een  ‘niet-overname beding’  opgenomen. Dit artikel ontbreekt in de ‘ Algemene leveringsvoorwaarden Incompany & Maatwerk ’ van High Select. Het niet-overname beding luidt: 
         
           ‘1. Het is Opdrachtgever verboden om zonder voorafgaande, schriftelijke goedkeuring van High Select gedurende de geldigheid van de Offerte of de Overeenkomst of binnen 26 weken na het verlopen van de Offerte of het einde van de Overeenkomst een rechtstreeks dienstverband aan te gaan met de Trainee of de Kandidaat van High Select, of op een andere wijze dan via High Select gebruik te maken van de diensten van de Trainee of de Kandidaat. 
         
       
       
         2. High Select zal aan de goedkeuring bedoeld in lid 1 van dit artikel de voorwaarde verbinden van een vergoeding tot het bedrag dat High Select aan de Opdrachtgever in rekening had kunnen brengen tot het eerste tijdstip waarop de Overeenkomst zou kunnen eindigen ingevolge het bepaalde in artikel 7 van de Voorwaarden, met een minimum van € 12.000,00 exclusief BTW. 
       
       
         3. (…) 
       
       
         4. Bij overtreding van het verbod, zoals opgenomen in lid 1 van dit artikel, verbeurt Opdrachtgever ten behoeve van High Select, zonder sommatie of ingebrekestelling, een direct opeisbare boete van € 6.000,00, alsmede een boete van € 250,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. 
       
       
         5. Indien de Opdrachtgever gedurende de geldigheid van de Offerte of de Overeenkomst of binnen 26 weken na het verlopen van de Offerte of tot het einde van de Overeenkomst een rechtstreeks dienstverband aangaat met de Trainee of de Kandidaat of op een andere wijze dan via High Select gebruik maakt van diensten van de Trainee of Kandidaat dan is de Opdrachtgever tevens aan High Select verschuldigd een vergoeding voor de door  
       
       
         High Select verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van de Trainee of Kandidaat ter hoogte van € 6.000,00 exclusief BTW.’ 
       
       
       
       
     
     
       3.9 
       In de meegezonden blanco opdrachtbevestiging van High Select is een aantal variabele gegevens niet ingevuld, zoals de naam van de opdrachtgever, de duur van de opdracht, de ingangsdatum van de opdracht, de naam van de trainee en het uurtarief. Wel staat vermeld dat de algemene voorwaarden van High Select van toepassing zijn  ‘op deze opdracht’ . 
       
     
     
       3.10 
       
         Naar aanleiding van de e-mail van High Select van 9 oktober 2020 is binnen Alliade aan de heer [naam12] van de afdeling inkoop gevraagd om ‘ even door de contracten te lopen ’. [naam12] heeft op 13 oktober 2020 een e-mail aan [naam2] gestuurd waarin hij onder meer heeft aangegeven dat hij het met diverse bepalingen van de algemene voorwaarden van High Select niet eens is. Dat betrof onder meer betalings- en facturatievoorwaarden en geheel artikel 10 van de algemene leveringsvoorwaarden, zoals hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 3.8. [naam12] schrijft meerdere malen:  ‘Niet akkoord, laten vervallen’ . Ook heeft [naam12] commentaar geleverd op enkele punten van de blanco opdrachtbevestiging van High Select. [naam2] heeft vervolgens in een e-mail van 13 oktober 2020 op de e-mail van [naam12] gereageerd. Bij de opmerkingen van [naam12] over het laten vervallen van artikel 10 van de algemene voorwaarden heeft [naam2] geschreven: 
         
           ‘voor heel artikel 10 zal een uitzondering in de opdrachtbevestiging voor worden opgenomen, wanneer Alliade uiteindelijk geen gebruik van het InCompany aanbod maakt blijft dit hele artikel onverkort van kracht.’ 
         
       
       
     
     
       3.11 
       
         
          [naam12] heeft in reactie daarop in een e-mail van 14 oktober 2020 aan [naam2] geschreven: 
         
           ‘(…) Dank voor de reactie. Ik stel voor dat we eerst de kennismakingsgesprekken afwachten. Daarna kunnen we hopelijk e.e.a. contractueel rondbreien, want we zijn er nog niet helemaal. (…). ’ 
       
       
     
     
       3.12 
       
         
          [naam2] heeft eerst ingestemd met het voorstel van [naam12] in een e-mail van  
         14 oktober 2020, maar is na intern overleg daarop teruggekomen. In een e-mail van  
         19 oktober 2020 heeft hij onder verwijzing naar de eerdere berichten aan [naam12] geschreven: 
         
           ‘(…) De kennismakingsgesprekken zijn voor aanstaande vrijdag gepland. Vandaag heb ik nog contact gehad met mijn directeur en die geeft aan zeer de behoefte te hebben om in voren de afspraken en voorwaarden bij de inzet van Trainees tussen Alliade en High Select helder en rond te hebben. Daarom de vraag of we onderstaande afspraken met elkaar kunnen afspreken bij de (eventuele) inzet van de Trainees.’ 
         
         
          [naam12] is niet op het verzoek van [naam2] ingegaan. 
       
       
     
     
       3.13 
       
         Op 23 oktober 2020 hebben kennismakingsgesprekken met trainees plaatsgevonden. Namens High Select was aanwezig de heer [naam13] . Namens Alliade waren aanwezig [naam1] en mevrouw [naam14] . Daarna heeft Alliade op 28 oktober 2020 respectievelijk 30 oktober 2020 ook één op één gesproken met twee kandidaten. De kennismakingsgesprekken zijn positief verlopen. Op 30 oktober 2020 heeft [naam13] van High Select telefonisch contact gehad met [naam14] . In aansluiting daarop heeft [naam13] in een e-mail van 2 november 2020 een aantal documenten aan [naam12] verzonden. Hij schrijft: 
         
           ‘Naar aanleiding van het telefonisch contact dat ik afgelopen vrijdag had met [naam14] stuur ik je vanochtend graag de volgende documenten toe: 
         
         
           -Offerte voor de inzet van 3 Trainees gedurende 4 maanden; 
         
         
           -Offerte voor het InCompany Traineeship bij in dienst nemen van deze Trainees na  
         
       
       
         4 maanden; 
       
       
         -Algemene voorwaarden; 
       
       
         - Algemene voorwaarden InCompany Traineeship; 
       
       
         - Blanco opdrachtbevestiging. 
       
       
         
           Dit is het initiële voorstel. Daarnaast heb ik in de bijlage de mailketting tussen jou en  
         
         
           
            [naam2]  
            toegevoegd. (…)’ 
         
       
       
     
     
       3.14 
       
         Later op 2 november 2020 stuurt [naam14] een e-mail aan [naam13] . Zij schrijft: 
         ‘ Graag wil ik morgen om 11.00-11.30 uur een teams afspraak met jou, [naam12] (inkoop) en mijzelf spreken over de voorwaarden waarop eventueel [naam10] en [naam5] kunnen instromen. 
         
           We hebben daarin nog eea te overbruggen, [naam12] en ik hebben eea net doorgelopen. Laten we morgen 11.00 uur hier over spreken. 
         
         
           Ik wil graag woensdag om 8.30 uur een tweede afspraak in Teams met ons 3-en om te zien of het lukt. ’ 
         
          [naam13] schrijft diezelfde dag terug: 
         ‘ Bedankt voor de uitnodigingen. 
         
           Beide zijn voor mij mogelijk en ik kijk uit naar onze gesprekken om het eea te overbruggen.’ 
         
       
       
     
     
       3.15 
       
         Op 3 november 2020 hebben [naam13] en [naam14] elkaar opnieuw gesproken. Daarbij heeft [naam14] aangegeven dat Alliade op zich geïnteresseerd is in de inzet van  
         
          [naam10] en [naam5]  , maar dat de kosten die zouden voortvloeien uit de offertes van High Select voor Alliade te hoog waren. In dit verband heeft [naam14] in een e-mail van 3 november 2020 aan [naam13] geschreven: 
         
           ‘Naar aanleiding van ons gesprek vanochtend sturen we je volgens afspraak ons definitieve voorstel. Nav ons gesprek hebben we nog aantal zaken aangepast en serieus eea gewogen. Met in achtneming van 4 weken proeftijd, er vanuit gaande dat dat goed afloopt met deze kandidaten, gaan we hiermee een commitment aan van 1,5 jaar. We denken dat dit een zeer mooi begin kan zijn van onze samenwerking. Voor ons is dit nu simpelweg het hoogst haalbare. De offerte, voorwaarden en opdrachtbevestiging zullen hierop aangepast moeten worden. De uitgangspunten die we vaststellen zijn uiteraard vertrouwelijk en delen wij niet met derden. Als deze eerste ervaringen goed zijn, willen wij een bredere samenwerking convenant sluiten. Het gaat om de inzet van [naam10] en [naam5] . Onderstaand overzicht vat samen hoe wij er naar kijken. (…) Verder is het plezierig te weten in welk salaris jullie [naam10] en [naam5] inschalen in de eerste 4 maanden. Zodat we geen onoverbrugbare situaties krijgen.’ 
         
       
       
     
     
       3.16 
       
         Na een nieuw overleg op 4 november 2020 heeft [naam7] in een e-mail van  
         4 november 2020 aan Alliade geschreven dat High Select contact heeft opgenomen met [naam10] en [naam5] en aan hen heeft gevraagd wat zij willen. [naam7] schrijft:  
         ‘ Beide kandidaten hebben aangegeven gesolliciteerd te hebben op het Traineeship van  
         
           High Select, om het Traineeship vervolgens als InCompany te volgen is voor hen akkoord, maar in dienst treden bij Alliade zonder het beloofde Traineeship is niet wat ze op dit moment ambiëren. Dat brengt me op ons voorstel. 
         
         
           De door ons uitgebrachte offertes en de bijbehorende voorwaarden staan nog steeds. Daarnaast doen wij Alliade nog het volgende voorstel: 
         
         
           
            [naam10] en [naam5] treden direct in dienst van Alliade, tegen de vergoeding van een werving & selectie fee van 6.000, exclusief BTW, per persoon. Alliade koopt vervolgens voor [naam10] en [naam5] het InCompany Trainee programma van 24 maanden in, voor het bedrag van  
           
           € 950,00, vrijgesteld van BTW, per persoon per maand. Ook op deze aanbieding zijn de algemene voorwaarden van High Select van toepassing. 
         
       
       
       
         
           Voor de volledigheid wijs ik Alliade nogmaals op de door Alliade geaccepteerde bepalingen in de algemene voorwaarden van High Select en dan specifiek die bepalingen die zien op het zonder toestemming van High Select in dienst nemen van kandidaten welke door High Select zijn gepresenteerd. Graag vernemen wij of en zo ja, naar welk voorstel de voorkeur van Alliade gaat. (…).’ 
         
       
       
     
     
       3.17 
       
         
          [naam14] heeft in een e-mail van 5 november 2020 aan [naam7] , [naam2] en  
         
          [naam13] als volgt gereageerd: 
         
           ‘(…) Dank jullie wel, helaas gaan we er dan niet uitkomen. We zien geen beweging van jullie zijde om tot elkaar te komen om de samenwerking met Alliade te starten. Wellicht begrijpen we dat verkeerd. We begrijpen de behoefte aan het traineeship van onze kandidaten, maar hebben financieel ook grenzen. Wij zien tot slot nog kans om zonder werving en selectie fee, de kandidaten direct in dienst te nemen. En hen wel het traineeship te laten volgen bij jullie voor jullie bestaande bedrag, conform hun wens. 
         
         
           Dat is 950 euro per maand. 
         
         
           Mocht dit niet tot een accoord leiden, dan graag de kandidaten zsm informeren dat het niet doorgaat. Zij zitten immers in onzekerheid. 
         
         
           Wij spreken ze graag morgen dan zelf ook nog telefonisch om eea uit te leggen, we hadden hen al reeds aangegeven dat we eerst uit de inkoop moesten komen. Maar goed om de zaak dan goed af te ronden. 
         
         
           We kunnen hen ook samen bellen uiteraard, ik laat dan aan jullie. H 
         
         
           Het inkoopproces is hier en daar onduidelijk gelopen, dat evalueer ik graag nog een keer met jullie, mochten jullie daar behoefte aan hebben.’  
         
       
       
     
     
       3.18 
       
         Het voorstel van [naam14] was niet akkoord voor High Select. Op 6 november 2020 schrijft [naam14] aan [naam7] : 
         
           ‘Jammer voor deze keer, maar dan stopt het hier. 
         
         
           Informeren jullie de kandidaten en geef je hun 06 nummer aan mij door. 
         
         
           Dan bel ik ze vanmiddag tussen 16-17 uur nog even. 
         
         
           Ik zal over 2 weken jullie uitnodigen voor een ½ uur evaluatie via Teams. Plan jij [naam15] ? 
         
         
           Dank voor de snelle reacties.’ 
         
         Later die dag schrijft ze aan hem: 
         
           ‘Graag ontvang ik nog de 06 nummers van de kandidaten. Is het gelukt hen te bellen vanuit jullie? Het lijkt me goed het in die volgorde te doen. Samen hen bellen kan uiteraard ook, dat aanbod staat nog. Maar dan wordt het maandag.’ 
         
       
       
     
     
       3.19 
       
         Op 9 november 2020 vraagt [naam2] in een e-mail aan [naam14] de beslissing nog eens te heroverwegen. Ook schrijft hij: 
         
           ‘Gezien de situatie hebben we allereerst [naam5] en [naam10] gesproken met de vraag of ze open staan voor een terugkoppeling vanuit Alliade. Beide dames staan open voor een gesprek met jou en onszelf op korte termijn. [naam6] heeft inmiddels van [naam5] begrepen dat je inmiddels zelf met [naam5] een 1-op-1 gesprek gepland heb staan. Is het handig als we dat samen inplannen? Voor de volledigheid wijs ik je nogmaals op de door Alliade geaccepteerde bepalingen in de algemene voorwaarden van High Select.’ 
         
         
          [naam14] reageert hierop in een e-mail op diezelfde dag: 
         ‘ Het lijkt mij uitstekend een afspraak de kandidaten en ons en jullie samen te plannen om de situatie toe te lichten. Helaas kregen wij vrijdag geen reacties van jullie over het te volgen pad. Ik wil je er op wijzen dat wij op geen enkele wijze contact hebben gezocht met de kandidaten vrijdag, maar dat zij ons benaderen. 
         
           Daarin geven zij aan dat zij ook onder traineeship bij ons aan de slag willen en dit ook als zodanig hebben teruggegeven aan jullie woensdag. 
         
         
           In jullie informatie over die gesprekken gaven jullie aan dat de kandidaten niet bij ons wilden komen zonder traineeship. Graag krijg ik dit verklaard.’ 
         
       
       
     
     
       3.20 
       
         Op 11 november 2020 hebben [naam14] en [naam2] elkaar telefonisch gesproken. In dit gesprek heeft [naam14] onder meer aangegeven dat Alliade de algemene voorwaarden van  
         High Select nooit heeft geaccepteerd. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [naam7] in een e-mail op 12 november 2020 aan [naam14] geschreven: 
         
           ‘Van [naam2] heb ik gehoord dat jullie gisteren een prettig telefonisch gesprek hebben gevoerd. 
         
         
           Ik heb begrepen dat je in dat gesprek hebt aangegeven een eenmalige Werving & Selectie Fee te willen betalen van € 3.000,- exclusief BTW per kandidaat, zonder ons Traineeship. 
         
         
           Hier gaan wij niet mee akkoord. 
         
         
           Ik heb ook begrepen dat je na aanstaande vrijdag de vacatures in de markt uitzet, dat is prima natuurlijk.  
         
         
           Daarnaast heb je benoemd dat je onze Algemene Voorwaarden niet hebt geaccepteerd. Ik wil je er graag nogmaals op wijzen dat jullie bij het ontvangen van de Offertes, onze Algemene Voorwaarden en de profielen van de 5 kandidaten die wij voor ogen hadden voor de functies bij Alliade, onze Algemene Voorwaarden hebben geaccepteerd.’ 
         
       
       
     
     
       3.21 
       Op 13 november 2020 heeft een afrondend gesprek plaatsgevonden met zowel [naam10] als [naam5] , waarbij is medegedeeld dat het niet tot plaatsing zou komen. Zowel [naam13] als [naam14] hebben in dit gesprek aangegeven aan [naam10] en [naam5] dat het traject met High Select hiermee eindigde. [naam14] heeft medegedeeld dat Alliade een vacature ging openstellen. Ook heeft zij aangegeven dat de kandidaten vrij waren om te solliciteren waar zij willen. [naam13] heeft dat bevestigd, maar benadrukt dat Alliade nog wel gebonden is aan de algemene voorwaarden en het niet-overnamebeding van High Select. 
       
     
     
       3.22 
       
         Alliade heeft in november 2020 een vacature opengesteld. [naam5] en [naam10] hebben daarop gereageerd en zijn nadien door Alliade in dienst genomen per  
         1 december 2020 respectievelijk 1 januari 2021. 
       
       
     
     
       3.23 
       
         In een brief van 11 maart 2021 heeft de advocaat van High Select Alliade gesommeerd € 59.000,00 aan High Select te voldoen. Dit bedrag bestaat uit kosten voor werving en selectie, een direct opeisbare boete in verband met overtreding van het niet-overname beding en een boete in verband met het feit dat beide kandidaten vanaf  
         1 januari 2021 bij Alliade in dienst zijn getreden. High Select heeft Alliade verder gesommeerd om de dienstverbanden met [naam10] en [naam5] te beëindigen. In een brief van 16 maart 2021 heeft de advocaat van Alliade de vorderingen van High Select van de hand gewezen. 
       
       
     
     
       3.24 
       
         In een ondertekende verklaring van 4 oktober 2021 schrijft [naam10] : 
         
           ‘Ik ben vervolgens door [naam13] van High Select gebeld over of ik ook bij Alliade in dienst wou treden zonder de High Select traineeship. Ik heb aangegeven dat het mij harstikke leuk zou lijken om bij Alliade in dienst te gaan. Wel aangegeven dat het traineeship mij een meerwaarde leek en dat ik het leuk zou vinden als dat alsnog kon, maar dat ik graag bij Alliade in dienst wou en het daarom ook zonder traineeship zou willen doen. 
         
         
           Vervolgens ben ik op 6 november gebeld door High Select dat de opdracht bij Alliade niet door zou gaan omdat ze er niet uitkwamen met de onderhandelingen. Ik had toen aan de telefoon gevraagd of Alliade had aangegeven zonder High Select, dus zonder traineeship, mij in dienst wou nemen. Ik heb in dat gesprek dus nog extra nadruk gelegd op het feit dat ik het ook zonder traineeship wou doen. Hier kreeg ik geen concreet antwoord op en ik kreeg ook geen verdere uitleg. Alleen dat ze er niet uit kwamen met de onderhandelingen. Er werd door High Select toen ook niet vermeld dat Alliade mij wel in dienst wou nemen, dus hielden ze informatie achter. Ik vond het onverwacht en was erg teleurgesteld. Om die reden heb ik contact gezocht met [naam1] en had hierbij nogmaals aangegeven dat ik ook zonder traineeship bij Alliade in dienst wou. Vervolgens met [naam1] gebeld en toen kwamen we erachter dat mijn voorkeur niet door High Select gecommuniceerd was. Het bleek dat  
         
         
           High Select naar Alliade had gecommuniceerd dat ik enkel met traineeship van High Select in dienst wilde treden bij Alliade en anders niet. Wat dus niet klopt met hoe ik dat eerder telefonisch met [naam13] had besproken.’ 
         
       
       
     
     
       3.25 
       
         In een ondertekende verklaring van 5 oktober 2021 schrijft [naam5]  : 
         ‘ Ik heb op 04-11-2020 telefonisch contact gehad met [naam13] van High Select over of ik ook zonder hun ontwikkelprogramma/traineeship bij Alliade in dienst zou willen treden. Waarop ik heb geantwoord dat ik heel enthousiast was over Alliade en dat ik er graag in dienst wilde, met of zonder ontwikkelprogramma vanuit High Select. Wel aangegeven dat het ontwikkelprogramma mij een meerwaarde leek en dat ik het leuk zou vinden als dat alsnog kon, maar dat ik het niet zou afwijzen als er geen ontwikkelprogramma meer bij zou komen. 
         
           Op 06-11-2020 ben ik gebeld door [naam13] High Select dat ze niet uit de onderhandelingen met Alliade waren gekomen en dat de opdracht bij Alliade niet door zou gaan. 
         
         
           Op 07-11-2020 heb ik contact opgenomen met [naam14] omdat deze boodschap voor mij totaal onverwachts kwam en ik ook graag vanuit Alliade wilde horen hoe volgens hen dit was misgelopen.  
         
         
           Op 09-11-2020 heb ik telefonisch contact gehad met [naam13] over hoe dit traject is verlopen. Ik heb aangeven dat ik zeer teleurgesteld was in hoe High Select dit heeft aangepakt en met ons als potentieel trainee om zijn gegaan. Ik heb aangegeven dat ik vind dat wij niet op gesprek gestuurd mogen worden/ons profiel niet bij een organisatie voorgelegd mag worden voordat High Select met opdrachtgever overeenstemming hebben over de voorwaarden. Door deze gang van zaken zou het volgens de voorwaarden van  
         
         
           High Select betekenen dat ik voor een x aantal jaren niet meer in dienst genomen mag worden door het bedrijf/de organisatie waar ik op gesprek ben geweest. High Select bleef beweren dat ik vrijstond/nergens aan vast zat, omdat ik met hun geen contract had. Echter ben je helemaal niet 'vrij' om te gaan en staan waar je wilt als zo'n organisatie je niet meer in dienst mag nemen. Dat neem ik ze zeer kwalijk. 
         
         
           Op 09-11-2020 heb ik telefonisch gesproken met [naam14] over hoe het volgens Alliade is verlopen. In dit gesprek kwamen we erachter dat High Select naar Alliade had gecommuniceerd dat wij enkel met traineeship van High Select in dienst wilden treden bij Alliade. Wat dus niet klopt met hoe ik dat eerder telefonisch met [naam13] had besproken. 
         
         
           Op 13-11-2020 heb ik afsluitend gesprek met [naam14] en High Select gehad. Hierin is niks nieuws besproken.’ 
         
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
       4.1 
       High Select heeft zeventien bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank  opgeworpen. Het hof heeft hiervoor zelfstandig de feiten vastgesteld die het hof van belang vindt voor de beoordeling. Daarmee heeft High Select geen belang meer bij haar eerste twee grieven. De grieven richten zich verder in essentie tegen het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen waardoor geen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen en dat van onrechtmatig handelen geen sprake is. Het hof zal hierna aan de hand van de vorderingen in hoger beroep, de grieven thematisch behandelen. 
       
       
         
           Zijn de algemene voorwaarden met het niet-overname beding van toepassing? 
         
       
     
     
       4.2 
       
         High Select heeft gesteld dat tijdens de fysieke bespreking op 29 september 2020  een mondelinge bemiddelingsovereenkomst is ontstaan, die is bevestigd met de op  
         9 oktober 2020 aan Alliade toegezonden e-mail met bijlagen waaruit blijkt dat over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming bestond. Voor zover moet worden aangenomen dat niet reeds voor 9 oktober 2020 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen geldt, aldus High Select, dat zij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Alliade de door haar op basis van de offertes plus voorwaarden van 9 oktober 2020 aangeboden bemiddeling accepteerde, omdat Alliade niet heeft aangegeven dat zij geen prijs stelde op deze bemiddeling, maar juist kandidaten heeft gekozen waarmee vervolgens gesprekken zijn gevoerd. Daarmee is tenminste stilzwijgend een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen ten aanzien van de werving en selectie van [naam10] en [naam5] . Op die overeenkomst zijn volgens High Select de algemene voorwaarden van toepassing.  
       
       
     
     
       4.3 
       Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij geen overeenstemming hebben bereikt over de door hen beoogde detachering van een kandidaat door High Select op basis van de ‘Offerte inzet Trainees’ dan wel over een beoogde plaatsing van een kandidaat op basis van de ‘Offerte InCompany Traineeship’. Dat brengt in dit geval met zich mee dat de offertes zijn komen te vervallen, zoals in de twee offertes onder het kopje ‘ Hoe nu verder? ’ is bepaald. Daarmee is ook de basis komen te vervallen voor toepassing van de algemene voorwaarden waarnaar in de offertes wordt verwezen (zie 3.7). Dat geldt zowel voor de algemene leveringsvoorwaarden van High Select waarin het niet-overname beding is opgenomen als de algemene leveringsvoorwaarden ‘Incompany & Maatwerk’ waarin dat beding ontbreekt. De beoogde overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, is niet tot stand gekomen. 
       
     
     
       4.4 
       
         De juridische grondslag van de stelling dat de algemene leveringsvoorwaarden met het niet-overname beding, die van toepassing zouden zijn op de detacheringsovereenkomst ook van toepassing zijn op de situatie dat geen detacheringsovereenkomst tot stand komt, is vervolgens onvoldoende onderbouwd. Uit de feiten valt af te leiden dat partijen tijdens het kennismakingsgesprek op 29 september 2020 en nadien verschillende afspraken met elkaar hebben gemaakt met als doel de beoogde detacheringsovereenkomst tot stand te brengen en/of een overeenkomst tot plaatsing van InCompanytrainees. Dat op deze afspraken de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing zijn, blijkt nergens uit. High Select heeft op 16 september 2020 vooruitlopend op een eerste fysieke kennismaking dat voor  
         29 september 2020 was gepland weliswaar  ‘alvast enige algemene informatie’  toegestuurd, waaronder de  ‘Algemene voorwaarden reguliere Traineeship ’ en ‘ Algemene voorwaarden InCompany Traineeship’ , maar het sturen van deze algemene informatie is nog geen aanbod, dat bij aanvaarding tot toepassing van deze betreffende algemene voorwaarden leidt ook wanneer een detacherings- of plaatsingsovereenkomst niet tot stand zou komen. Redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen zijn onvoldoende gesteld. Ook de verwijzing naar de algemene voorwaarden onder de meegezonden profielschetsen van twee kandidaten, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Ook deze profielschetsen behoorden tot de ‘ alvast ’ toegezonden ‘ enige algemene informatie’  en werden bovendien ongevraagd toegestuurd. Alliade heeft deze algemene voorwaarden enkel door met High Select af te spreken op 29 september 2020 dan ook niet aanvaard. Als dat al wel het geval zou zijn, zou dat overigens ook het onwenselijke gevolg hebben dat High Select door het ongevraagd toesturen van profielschetsen van kandidaten aan zorginstellingen, al belemmeringen opwerpt om tussen deze kandidaten en de betreffende zorginstelling buiten High Select om arbeidsovereenkomsten tot stand te brengen. Dat in het gesprek op 29 september 2020 dan wel in de gesprekken daarna waarop de e-mail van  
         9 oktober 2020 is gevolgd (zie 3.6), tussen partijen concreet is afgesproken dat de algemene voorwaarden ook van toepassing zijn, indien een detacherings- of plaatsingsovereenkomst niet tot stand zou komen, is verder onvoldoende gesteld en evenmin gebleken. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.  
       
       
     
     
       4.5 
       
         In de e-mail van 9 oktober 2020 heeft High Select vervolgens aan Alliade offertes toegestuurd voor een regulier traineeship en voor een InCompany traineeship met de bij de offertes behorende en te onderscheiden algemene leveringsvoorwaarden (zie ook 3.6). Over de algemene voorwaarden is namens Alliade vervolgens door [naam12] met High Select per e-mail gecorrespondeerd. Uit die correspondentie blijkt dat [naam12] niet akkoord is met verschillende bepalingen over betalings- en facturatievoorwaarden en met het gehele artikel 10, het ‘ niet-overname beding’ . Nadat [naam2] namens High Select op 13 oktober 2020 daarop is ingegaan, schrijft [naam12] op 14 oktober 2020 dat partijen ‘ er nog niet helemaal’  zijn. Hij stelt voor eerst de geplande gesprekken met de kandidaten op 23 oktober 2020 af te wachten om daarna een en ander ‘ hopelijk ’ contractueel rond te breien. Daarmee gaat [naam2] eerst akkoord, maar vraagt vervolgens in een e-mail van 19 oktober 2020 aan [naam12] of ze toch vooraf aan de gesprekken de voorgestelde ‘ afspraken met elkaar kunnen afspreken bij de inzet van de Trainees’ . [naam12] heeft daar niet meer op gereageerd. Tegen die achtergrond hebben de gesprekken op 23 oktober 2020 plaatsgevonden (zie 3.10 tot en met 3.13) Uit deze feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat Alliade door het voeren van de gesprekken de algemene voorwaarden alsnog heeft geaccepteerd ‘ bij de inzet van Trainees ’ zoals [naam2] verzocht, laat staan dat hieruit zou volgen dat zij de algemene voorwaarden heeft geaccepteerd voor de situatie dat het niet tot inzet van trainees komt op basis van een beoogde detacheringsovereenkomst. High Select stelt dat [naam2] door zijn uitleg van het niet-overname beding in de e-mail van 13 oktober 2020 een misverstand uit de wereld heeft geholpen en dat Alliade dus met het beding akkoord was, althans dat High Select daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen omdat de gesprekken met de kandidaten op 23 oktober 2020 daadwerkelijk zijn gevoerd. Die stelling is in het licht van de betwisting ervan door Alliade onvoldoende onderbouwd. Van belang bij dit oordeel is dat tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, [naam7] namens High Select heeft verklaard dat hij niet weet of [naam12] nog heeft gereageerd op die uitleg voorafgaand aan de gesprekken op  
         23 oktober 2020, maar dat ‘ kennelijk (..) er bericht op is teruggekomen dat de zaak verhelderd was.’  Dit is niet in lijn met de eerdere stelling van High Select in de processtukken dat niet meer op dit bericht van [naam2] is gereageerd voorafgaand aan de gesprekken op 23 oktober 2020, terwijl High Select ook in het midden heeft gelaten wanneer er dan door Alliade op artikel 10 van de algemene voorwaarden is teruggekomen. Het hof gaat dan ook aan deze stellingen voorbij. Evenmin blijkt uit de contacten op 30 oktober 2020 of nadien (zie 3.13 tot en 3.21) dat de algemene voorwaarden op enig moment alsnog zijn geaccepteerd, laat staan voor de situatie dat geen detacherings- of plaatsingsovereenkomst tot stand zou komen. 
       
       
     
     
       4.6 
       De conclusie is dan ook dat tussen partijen geen (bemiddelings-)overeenkomst tot stand is gekomen waarop de algemene voorwaarden van High Select en derhalve het niet-overnamebeding van artikel 10 van toepassing zijn. Voor toewijzing van de door High Select in hoger beroep primair gevorderde verklaring voor recht en de betaling van € 91.500,- aan verbeurde boetes met rente, bestaat geen grond en die vorderingen zullen worden afgewezen.  
       
       
         
           Is sprake van wanprestatie van Alliade?  
         
       
     
     
       4.7 
       High Select heeft in hoger beroep subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen dan wel een overeenkomst waaruit volgt dat Alliade aan High Select de opdracht gaf bepaalde werkzaamheden te verrichten. High Select maakt aanspraak op schadevergoeding omdat Alliade toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van deze overeenkomst door twee geschikte kandidaten achter de rug van High Select om in dienst te nemen zonder daarvoor de geldende fee te betalen. Niet alleen heeft Alliade deze fee niet betaald, ook kon High Select de kandidaten niet plaatsen bij een andere (potentiële) opdrachtgever.  
       
     
     
       4.8 
       Het hof volgt High Select ook niet in deze stellingen. Namens High Select heeft [naam7] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat High Select geen wervings- en selectiebureau is. Zij vraagt geen geld - en dus, zo begrijpt het hof de stellingen, geen ‘fee’ - voor het voortraject waarin gekeken wordt of en zo ja welke kandidaat bij een opdrachtgever mogelijkerwijs past. High Select verdient daarentegen op het moment dat een ‘ match ’ wordt gemaakt, oftewel op het moment dat tussen haar en een opdrachtgever een overeenkomst wordt gesloten op basis waarvan High Select een kandidaat detacheert als een regulier trainee of plaatst als een InCompany trainee. De wil van partijen was gericht op het tot stand brengen van een dergelijke detacherings- of plaatsingsovereenkomst, maar daar is het niet van gekomen. Dat neemt echter niet weg dat Alliade ermee heeft ingestemd dat High Select haar op 9 oktober 2020 per e-mail onder meer de namen van vijf kandidaten aandroeg met bijbehorende profielschetsen en haar in de gelegenheid heeft gesteld op 23 oktober 2020 met kandidaten kennis te maken, gevolgd door nadere gesprekken met twee kandidaten op 28 en 30 oktober 2020. Doordat Alliade daarmee instemde is wel degelijk een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. High Select heeft echter gesteld dat Alliade toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst door twee kandidaten buiten High Select om in dienst te nemen. Zij heeft evenwel niet gesteld welke verplichting(-en) die uit deze overeenkomst voortvloeiden, door Alliade zou(-den) zijn geschonden. High Select heeft weliswaar verwezen naar het niet-overname beding uit de algemene leveringsvoorwaarden, maar deze voorwaarden en dat beding zijn juist niet van toepassing op de situatie waarin, zoals in dit geval, de beoogde detacheringsovereenkomst niet tot stand komt (zie rechtsoverweging 4.4 tot en met 4.6). Dat van Alliade mag worden verlangd, dat zij begrijpt dat zij de twee kandidaten niet in dienst had mogen nemen, zoals High Select in de memorie van grieven heeft aangevoerd, brengt nog niet met zich mee dat sprake is van een contractuele verplichting voor Alliade. Redengevende feiten en omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen zijn onvoldoende door High Select gesteld. Wanneer het de bedoeling was van High Select om Alliade ook te binden aan het niet-overnamebeding uit de algemene leveringsvoorwaarden, als tussen partijen geen detacheringsovereenkomst tot stand zou komen, had het op haar weg als professionele dienstverlener gelegen om, voordat ze kandidaten aandroeg in de e-mail van 29 september 2020 en 9 oktober 2020, duidelijk met Alliade te communiceren (en bij voorkeur schriftelijk te bevestigen) welke rechten en plichten over en weer werden aangegaan in het traject dat vooraf zou gaan aan het tot stand brengen van een eventuele detacherings- of plaatsingsovereenkomst. Daarvan is evenwel geen sprake geweest.  
       
     
     
       4.9 
       De conclusie is dan ook dat Alliade niet toerekenbaar tekort is geschoten in nakoming van op haar rustende verplichtingen uit enige overeenkomst die wel tussen partijen tot stand kwam. Voor toewijzing van de in hoger beroep subsidiair gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade als gevolg van de vermeende wanprestatie bestaat geen grond. Welk belang High Select daarnaast heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is niet gesteld en evenmin gebleken. Wegens gebrek aan processueel belang, zal deze verklaring voor recht ook worden afgewezen. 
       
       
         
           Onrechtmatig handelen? 
         
       
     
     
       4.10 
       High Select heeft in hoger beroep meer subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Alliade onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij wordt veroordeeld voor vergoeding van de schade die High Select daardoor heeft geleden. Alliade zou willens en wetens gebruik hebben gemaakt van de diensten van High Select, bestaande uit het zoeken en selecteren van geschikte kandidaten voor de vacatures van Alliade. Alliade heeft misbruik gemaakt van het vertrouwen van High Select en had de onderhandelingen niet meer mogen afbreken. Alliade handelt ook onrechtmatig door het er toe te leiden dat zij kennismakingsgesprekken met kandidaten voerde en vervolgens zelf in dienst nam achter haar rug om, zonder dat High Select enige vergoeding toekwam.  
       
     
     
       4.11 
       
         Het hof gaat ook hierin niet mee. High Select is op 29 september 2020 ertoe overgegaan ongevraagd profielschetsen van twee kandidaten aan Alliade toe te sturen, waaronder die van [naam5] . High Select heeft vervolgens volgens de bij haar gebruikelijke werkwijze met Alliade als opdrachtgeefster, kennismakingsgesprekken gevoerd op 23 oktober 2020 zonder dat was overeengekomen dat Alliade de betrokken kandidaten niet in dienst mocht nemen als een detacherings- of plaatsingsovereenkomst zou uitblijven. Vast staat verder dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een detacherings- of plaatsingsovereenkomst. Dat het Alliade gezien de stand van de onderhandelingen niet meer vrijstond de onderhandelingen af te breken mede omdat vooraf de prijzen van High Select bekend waren, is weliswaar in de memorie van grieven aangevoerd, maar strookt niet met de onderliggende feiten en omstandigheden. In een e-mail van 12 november 2020 schrijft [naam7] , nadat de onderhandelingen waren afgebroken, dat hij heeft begrepen dat nog ‘ een prettig telefonisch gesprek’  tussen partijen is gevoerd en het ‘ prima natuurlijk’  is, dat Alliade de vacatures nu in de markt uitzet (3.20). Op  
         13 november 2020 brengen Alliade en High Select ook samen [naam10] en [naam5] op de hoogte van het feit dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt (3.21). Als het Alliade niet vrij had gestaan de onderhandelingen af te breken, had het tenminste op de weg van High Select gelegen, Allliade daarop te wijzen. Dat High Select die mening was toegedaan toen de onderhandelingen niet tot een overeenkomst leidden, blijkt evenwel nergens uit.  
       
       
       
     
     
       4.12 
       
         Ondertussen had High Select tijdens de onderhandelingen op 4 november 2020 (3.16) Alliade laten weten dat [naam10] en [naam5] enkel met een traineeship van  
         High Select bij Alliade aan het werk wilden. Die informatie bleek niet juist, zoals uit de verklaringen van [naam10] en [naam5] kan worden afgeleid (3.24 en 3.25). Alliade heeft daarover op 9 november 2020 opheldering gevraagd aan High Select (3.19), nadat zij benaderd was door de twee kandidaten die inmiddels hadden gehoord dat de onderhandelingen waren afgebroken. Alliade heeft vervolgens op 11 en 12 november 2020 aan High Select het aanbod gedaan een vergoeding te betalen voor haar werkzaamheden, maar ook aan High Select duidelijk gemaakt dat zij, nu de onderhandelingen waren geëindigd, ertoe zou overgaan de vacature uit te zetten. Dat High Select de aangeboden compensatie om haar moverende redenen heeft geweigerd, laat onverlet dat Alliade oog had voor de belangen van High Select en daarop ook heeft geacteerd. Alliade heeft op  
         13 november 2020 vervolgens in aanwezigheid van High Select ook aan [naam10] en [naam5]  medegedeeld dat Alliade de vacature open ging stellen en dat zij vrij waren om te solliciteren. High Select heeft dit bevestigd, zij het dat zij jegens Alliade een voorbehoud maakte dat rechtens ongegrond was. Verder is niet in geschil dat de kandidaten geen afspraken hadden met High Select op basis waarvan zij niet zouden mogen solliciteren. Uit de feiten moet ten minste verder worden afgeleid dat de twee kandidaten Alliade zelf hebben laten weten dat zij voor deze vacature in aanmerking wilden komen, ook als daar geen traineeship aan was verbonden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat door in de markt te opereren zoals High Select doet, het tot haar normale bedrijfsrisico behoort dat de kandidaten - die zij soms in een uitermate vroeg stadium en ongevraagd voorstelt aan potentiële opdrachtgevers -, mogelijk op andere wijzen dan door een detacherings- of plaatsingsovereenkomst met High Select in dienst worden genomen bij de opdrachtgever. Dit risico had High Select eenvoudig kunnen afhechten door een overeenkomst te sluiten waarin de wederzijdse rechten en plichten worden vastgelegd voor het traject dat vooraf gaat aan het al dan niet tot stand komen van een detacherings- of plaatsingsovereenkomst. Dat is niet gebeurd. Wellicht verdient het handelen van Alliade niet in alle opzichten de schoonheidsprijs, maar haar handelen was in de gegeven omstandigheden mede gelet op de belangen van [naam10] en [naam5] , niet onzorgvuldig jegens High Select. Voor toewijzing van het in hoger beroep meer subsidiair gevorderde, bestaat dan ook geen grond. 
       
       
       
         
           De slotsom 
         
       
     
     
       4.13 
       Het hoger beroep slaagt niet. Omdat High Select in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen.  Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
       
     
     
       4.14 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       5.1 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 20 juli 2022; 
       
     
     
       5.2 
       
         veroordeelt High Select tot betaling van de volgende proceskosten van Alliade:  
         € 5.689,- aan griffierecht, 
         € 4.314,- aan salaris van de advocaat van Alliade (2 procespunten x appeltarief IV); 
       
       
     
     
       5.3 
       verklaart proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.4 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. drs. J.E. Wichers, mr. H. de Hek en mr. M. Wolters, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023. 
       
     
   
   
      De grieven III tot en met XII falen. 
   
   
      De grieven XIII en XIV treffen geen doel en falen. 
   
   
      De grieven XV tot en met XVII slagen evenmin. 
   
   
      HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.