ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM4308

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BM4308 Parket bij de Hoge Raad , 16-11-2010 / 08/02652

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-11-16

Zaaknummer: 08/02652

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BM4308

---

OM n-o bij onvoldoende of niet-naleving van art. 167a Sv? HR herhaalt relevante overwegingen uit LJN BF1183 en voegt daaraan ter verduidelijking nog het volgende toe. Mocht het OM in zijn inspanningsverplichting ex art. 167a Sv zijn tekortgeschoten, dan behoeft aan dit verzuim geen gevolg te worden verbonden indien het OM- eigener beweging of na daartoe door de rechter in de gelegenheid te zijn gesteld - art. 167a Sv alsnog naleeft. Voorts vloeit uit evengenoemd arrest voort dat niet-naleving van art. 167a Sv niet zonder meer leidt tot de n-o van het OM in de vervolging. Het komt immers erop aan of de minderjarige door dat verzuim zo ernstig in zijn belang is geschaad dat dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, dient te leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. Ook indien de minderjarige de gelegenheid heeft benut zijn mening kenbaar te maken en daarbij te kennen heeft gegeven een vervolging niet te wensen, zal de rechter, ingeval verdachte zich op die grond beroept op de n-o van het OM in de ingestelde vervolging, een dergelijke belangenafweging moeten maken. Gelet hierop lijdt de bestreden uitspraak aan een motiveringsgebrek.

Nr. 08/02652 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 11 mei 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte]  
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het verweer van de raadsman dat niet voldaan is aan art. 167a Sv en dat dit tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.  
     
     
       4. Het proces-verbaal van de zitting van 17 maart 2008 houdt het volgende in. 
       "De raadsman van de verdachte voert een preliminair verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, overeenkomstig de door hem overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities. 
       De advocaat-generaal deelt in reactie op dit verweer mede -zakelijk weergegeven-: 
     
     
     
       Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de minderjarige in de gelegenheid wordt gesteld om zijn mening kenbaar te maken. 
       Dit betekent niet dat de minderjarige hoeft te zeggen of hij vervolging wenst. Het doel van de bepaling is om na te gaan wat de minderjarige zelf van de situatie vindt. In de onderhavige zaak is het slachtoffer, [slachtoffer] door de politie gehoord. Bovendien heeft zij een slachtofferverklaring opgesteld. Derhalve is voldoende duidelijk wat de minderjarige van de situatie vindt. Naar de mening van het openbaar ministerie dient het verweer dan ook te worden verworpen. 
     
     
     Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het preliminaire verweer verwerpt. Daargelaten wat de rechtsgevolgen zouden moeten zijn indien de minderjarige niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het feit kenbaar te maken, overweegt het hof dat die situatie zich thans niet voordoet. De visie van aangeefster ten aanzien van deze kwestie blijkt zowel uit de door haar ingediende slachtofferverklaring als uit de door haar bij de politie afgelegde verklaringen." 
     
     
       5. Art. 167a Sv is op 1 oktober 2002 in werking getreden. Met dit artikel werd het zogenaamde hoorrecht verdachte ingevoerd dat het klachtvereiste verving.(1) Artikel 167a Sv luidt als volgt. 
       "Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaar of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening te over het gepleegde feit kenbaar te maken." 
     
     
     
       6. De memorie van toelichting houdt, onder andere het volgende in. 
       "De regering is van oordeel dat de doeleinden van het klachtvereiste - een evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik en bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid - evengoed en beter langs andere weg kunnen worden gerealiseerd. Het klachtvereiste kan vervallen onder gelijktijdige invoering van een verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het is van groot belang dat het minderjarige slachtoffer op deze wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn of haar zienswijze omtrent de gebeurtenissen naar voren te brengen en eventueel de zienswijze omtrent de wenselijkheid van een strafvervolging. Dit hoorrecht is thans in algemene zin in artikel 165a Sv. onder meer toegekend aan de minderjarige die 12 jaar of ouder is, indien zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger namens hem of haar een strafklacht heeft ingediend. Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht. Het gaat om de feiten die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, Sr. Een dergelijke regeling levert een extra waarborg op dat in deze zaken strafrechtelijk optreden volgt, waar dit geboden is, en strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen."(2) 
     
     
     7. In de nota naar aanleiding van het verslag merkte de minister voorts nog het volgende op. 
     
     "In het voorstel stelt het openbaar ministerie de minderjarige van twaalf jaar en ouder zo mogelijk in de gelegenheid om zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Dit is een verplichting. De woorden zo mogelijk brengen tot uitdrukking dat het openbaar ministerie zich naar het mogelijke moet inspannen om het (potentiële) slachtoffer gelegenheid te geven zijn zienswijze naar voren te brengen. Soms is die gelegenheid er niet. In die gevallen staat het ontbreken van het oordeel van de minderjarige een verdere vervolging niet in de weg. De suggestie om het OM steeds niet-ontvankelijk te verklaren, als het niet alles in het werk heeft gesteld om de minderjarige die gelegenheid te bieden acht ik niet gelukkig. Uitgangspunt is dat het slachtoffer zijn zienswijze naar voren moet kunnen brengen. Het is aan de rechter te beoordelen of het OM zich voldoende moeite heeft getroost om het slachtoffer in de gelegenheid te stellen om van zijn hoorrecht gebruik te maken, en, bij ontkennende beantwoording, daaraan te gevolgen te verbinden die in het gegeven geval passend zijn. Dat kan onder omstandigheden de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zijn. Het is denkbaar dat de minderjarige bij het geven van zijn visie over de gebeurtenissen eigener beweging of desgevraagd tevens een oordeel geeft over de (on)wenselijkheid van een strafvervolging. De suggestie om in de wettekst uitdrukkelijk te regelen dat de minderjarige het recht heeft een uitspraak te doen over de al dan niet gewenste vervolging acht ik nodig noch wenselijk. Niet nodig, omdat in het gesprek tussen het slachtoffer en de officier van justitie deze kwestie aan de orde kan komen, wanneer een of beide gesprekspartners behoefte gevoelen ook dit te bespreken. Niet wenselijk, omdat daarmee wellicht ten onrechte de schijn wordt gewekt dat de minderjarige een doorslaggevende stem zou hebben bij de beslissing om al dan niet te vervolgen" (3) 
     
     8. Verdachtes raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort gezegd - aangevoerd dat de minderjarige onvoldoende in de gelegenheid is gesteld haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken omdat er aanwijzingen zijn dat de mening, die zij tegenover de politie tot uitdrukking heeft gebracht, onder druk van derden tot stand is gekomen.  
     
     9. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat de minderjarige door middel van het afleggen van een slachtofferverklaring haar tegenover de politie tot uitdrukking gebrachte mening dat de verdachte zou moeten worden vervolgd - anders dan uit het betoog van verdachtes raadsman zou voortvloeien - heeft bevestigd en dat de minderjarige derhalve door het openbaar ministerie kennelijk voldoende in de gelegenheid is gesteld haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Dit oordeel geeft gelet op de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.  
     
     10. Ten overvloede merk ik onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis en naar HR 18 november 2008, LJN BF1183, NJ 2008, 613 nog op dat - anders dan de veronderstelling die aan het middel ten grondslag lijkt te liggen - zo al sprake was van de situatie dat de minderjarige hoewel daartoe de gelegenheid bestond door het openbaar ministerie niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, dit nog niet voldoende is om de gevolgtrekking te wettigen dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot de vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan. Het komt er immers op aan, zo overweegt de Hoge Raad, of door dit verzuim aan de belangen van het kind ernstig tekort is gedaan. In het geval voldoende duidelijk is geworden dat het minderjarige slachtoffer geen bezwaar heeft tegen de vervolging, bestaat voor niet-ontvankelijkheid geen grond. 
     
     11. Het middel faalt. 
     
     12. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd van de ter zitting aangevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten dat de verklaring van aangeefster onbetrouwbaar was (i), dat de verklaring van [betrokkene 1] leugenachtig was en niet voor het bewijs mocht worden gebezigd (ii) en dat de verdachte de feiten zoals opgenomen in de aangifte van aangeefster niet kan hebben gepleegd (iii), is afgeweken. 
     
     13. Op grond van het bepaalde in artikel 359, tweede lid, Sv zal de rechter, indien zijn beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de Officier van Justitie voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, zijn uitspraak in dat verband nader dienen te motiveren. Met dat motiveringsvoorschrift is geen wijziging gebracht in de vrijheid van de feitenrechter om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te gebruiken wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De beslissing betreffende die selectie en waardering behoeft in de regel geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(4) Wel brengt de genoemde bepaling mee dat de rechter zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Daarover zijn geen algemene regels te geven, maar in dat verband zal onder meer betekenis toekomen aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. AIs sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als in genoemde bepaling bedoeld, dan gaat de motiveringsplicht niet zo ver dat bij niet-aanvaarding daarvan op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.(5) 
     
     14. In onderhavige zaak is door de raadsman aangevoerd dat de verklaring van de aangeefster niet betrouwbaar is (i).  
     
     
       15. Het Hof heeft in zijn arrest hieromtrent als volgt overwogen. 
       "Nadere bewijsoverweging  
       De verdachte heeft bevestigd dat hij intensief contact heeft gehad met aangeefster en veel tijd met haar doorbracht in zijn caravan. Voorts heeft de verdachte erkend dat hij de sms berichten - waarin wordt verwezen naar de (mogelijk seksuele) relatie tussen hem en aangeefster - heeft verstuurd. De verdachte ontkent echter dat de seksuele handelingen waarover aangeefster heeft verklaard, hebben plaatsgevonden. Het standpunt van de verdachte dat de verklaringen van aangeefster onjuist en leugenachtig zijn en dat de situatie zoals die in de sms berichten wordt beschreven niet overeenkomt met de werkelijkheid, komt het hof volkomen ongeloofwaardig voor. De verklaringen van aangeefster, die bevestiging vinden in andere bewijsmiddelen, zijn naar het oordeel van het hof wel degelijk betrouwbaar te achten en kunnen tot het bewijs gebezigd worden." 
     
     
     16. De verklaring van aangeefster voor wat betreft de bewezenverklaarde seksuele handelingen vindt bevestiging in de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 4) voor zover inhoudende dat verdachte bij hem langs is gekomen en hem in februari 2006 heeft verteld dat hij een seksuele relatie had met [slachtoffer] en dat hij seks met haar had gehad. Tegen deze achtergrond heeft het Hof door te wijzen op de bevestiging van de verklaringen van de minderjarige door andere bewijsmiddelen voldoende gemotiveerd, waarom hij is afgeweken van het standpunt van de verdediging, dat de verklaringen van de minderjarige onbetrouwbaar waren.  
     
     17. Het Hof heeft de opmerkingen van de raadsman met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 1] (ii) kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het laat zich immers raden waarom de verdachte tegenover de ouders van de minderjarige heeft ontkend een relatie met haar te hebben doch het niet ongewenst heeft geacht zich daarover tegenover [betrokkene 1] wel uit te laten.  
     
     18. Voor wat betreft de derde in het middel vervatte klacht geldt dat is aangevoerd dat de verdachte impotent is en de verdachte daarom geen handeling als bedoeld in artikel 245 Sr kan hebben verricht. Het Hof heeft deze opmerkingen van de raadsman kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de bij de pleitnota gevoegde verklaring van de arts inhoudt dat deze de door de verdachte gestelde aandoening noch kon uitsluiten noch kon bevestigen. 
     
     19. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     
     20. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 11 april 2008 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. 
     
     21. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 
     
     22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, p. 11. 
       2 Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, p. 6. 
       3 Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 6, p. 17 e.v. 
       4 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, vijfde druk, p. 193, zie voorts HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma. 
       5 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1 en 3.8.4. onder d.