ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:10171

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:10171 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 23-12-2014 / 200.127.290

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-12-23

Zaaknummer: 200.127.290

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:10171

---

Hoger beroep van ECLI:NL:RBMNE:2013:BY8980. Hof oordeelt dat tekortkoming van aannemer niet vast is komen te staan en veroordeelt de opdrachtgever tot betaling van openstaande facturen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.127.290 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 275137) 
     
     
     
       
         arrest van de tweede civiele kamer van 23 december 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam], 
       (als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [vennootschap] , gevestigd te [plaatsnaam],) 
       appellante in het principaal beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel beroep, 
       hierna: [appellante] respectievelijk [vennootschap], 
       advocaat: mr. D. Bercx, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [plaatsnaam], 
       geïntimeerde in het principaal beroep, 
       appellant in het incidenteel beroep, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding  
     
       1.1 
       Voor het verloop van het geding tot aan het tussen [vennootschap] en [geïntimeerde] gewezen incidentele arrest van 19 november 2013 verwijst het hof naar dat arrest.  
     
     
       1.2 
       Vervolgens is het geding geschorst in verband met het faillissement van [vennootschap]. 
     
     
       1.3 
       Het vervolg van de procedure blijkt uit: 
       
         ■ het exploot van 19 december 2013, waarbij door [appellante] aan [geïntimeerde] mededeling is gedaan van een cessie van de vorderingen van [vennootschap] op [geïntimeerde] zoals gespecificeerd in de inleidende dagvaarding en waarin de hervatting van het geding door [appellante] wordt aangekondigd; 
         ■ de aantekening op de rol van 14 januari 2014 volgens welke de curator de zaak niet overneemt en mr. Bercx thans de procedure voortzet voor [appellante]; uit die aantekening volgt mede dat [appellante] toen in plaats van [vennootschap] in het geding is verschenen; 
         ■ de memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens houdende incidenteel beroep; 
         ■ de memorie van antwoord in het incidenteel beroep; 
         ■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten van partijen op 27 oktober 2014. Hierbij akte is verleend van de stukken die bij bericht van 13 oktober 2014 namens [geïntimeerde] zijn ingebracht. Namens [appellante] zijn drie foto’s in het geding gebracht. 
       
     
     
       1.4 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1 
       
         
          [vennootschap] zond op of omstreeks 4 november 2008 een offerte aan [geïntimeerde] voor het maken van een bouwput. Het was [vennootschap] bekend dat [geïntimeerde] in deze bouwput een tunnel wilde maken, van de kelder onder Slepers woonhuis naar een parkeergarage onder de nabij gelegen Oranjerie. In de offerte is onder meer opgenomen:  
         “Voor het aanleggen van een ondergrondse tunnel en kelders wordt een damwand aangebracht tot circa 5,75 – N.A.P. 
         Om in het droge te kunnen ontgraven en beton te storten zal een waterremmende bodem binnen de damwanden geïnjecteerd worden. 
       
     
     
       2.2 
       
         Bij de offerte van [vennootschap] is een calculatie gevoegd. In de calculatie is voor zover van belang opgenomen: 
         “ onderdeel 	aantal 
         waterremmende bodem tunnel 	1 
         waterremmende bodem Oranjerie 	1 
         aansluiting tegen bestaand gebouw 	2”  
       
     
     
       2.3 
       Vooraf was bij [vennootschap] en [geïntimeerde] bekend dat aan één van de zijden van de bouwput, de zijde die aansluit op het woonhuis, geen damwand kan worden aangebracht.  
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] heeft zich laten bijstaan door VDW Bouwadvies, een bouwadviseur, en door Adviesbureau Ingenicon Bouwconstructies B.V. (hierna: Ingenicon), een constructeur.  
     
     
       2.5 
       Ingenicon maakte in opdracht van [geïntimeerde] diverse tekeningen. Op een van de tekeningen staat bij de aansluiting van de bouwput op het woonhuis vermeld: “pas stuk ihw te bepalen”. 
     
     
       2.6 
       
         Op 28 november 2008 vond een bespreking plaats tussen [geïntimeerde], [vennootschap] en de andere partijen die bij het maken van de bouwput en de tunnel betrokken waren. In de afsprakenlijst die naar aanleiding van dit gesprek door VDW Bouwadvies is opgesteld is, voor zover van belang, onder meer opgenomen:  
         “ Doel van de bespreking 
         Het afstemmen van de werkzaamheden en de volgorde en werkmethodiek van de verschillende disciplines voor alle betrokkenen helder en duidelijk maken.  
         
           De werkvolgorde is als volgt afgesproken: 
         
       
       
         
           het bouwterrein wordt uitgevlakt en het tracé voor de damwand wordt op 1 niveau uitgegraven 
         
         
           de bouwwegen worden aangelegd 
         
         
           de damwand wordt uitgezet  
         
         
           de damwand wordt hoog frequent getrild aangebracht 
         
         
           tussen de damwanden wordt de grondinjectie aangebracht 
         
         
           de eerst ontgraving van ca. 1m diep wordt uitgevoerd 
         
         
           de stempeling en de hoekschotten worden aangebracht 
         
         
           het restant ontgraving wordt uitgevoerd en de drainage aangebracht 
         
         
           de bouwputbodem wordt verdicht conform het rapport van [aannemer 1]; dit houdt in een droge laag van 30 cm 
         
         
           de betonvloeren worden gestort en afgestempeld op de damwand conform opgave [aannemer 2] zodat de vloer zorgt voor een stempellaag 
         
         
           de bovenste stempeling wordt verwijderd 
         
         
           de betonwanden en beton dekken worden aangebracht 
         
       
       
         (…) 
         
           Injecteren: 
         
         Bij de ontmoeting van de tunnel met de bestaande kelder wordt ook verticaal geïnjecteerd zodat ook hier een waterdicht laag ontstaat.” 
       
     
     
       2.7 
       
         Op 6 februari 2009 zond [geïntimeerde] een opdrachtbrief aan [vennootschap]. De opdrachtbrief is opgesteld door VDW Bouwadvies. Hierin is gedeeltelijk de offerte van [vennootschap] overgenomen. De opdrachtbrief ondertekende [vennootschap] voor akkoord. In de overeenkomst (hierna: de overeenkomst) is, voor zover van belang, onder meer opgenomen:  
         “ Omschrijving van het werk 
         Het werk omvat het leveren van een waterdicht scherm voor het maken van een droge bouwput ten behoeve van de herbouw van de Oranjerie Beerschoten met inrit naar de ondergrondse parkeergarage en verbindingstunnel naar het hoofdgebouw. Dit gebeurt door het heien van damwanden van voldoende diepte en het aanbrengen van een waterremmend scherm binnen de damwanden. De aannemer [*] zal voldoende drainageleidingen aanbrengen en in open bemaling zodanig bemalen dat een 50 cm. droge bovenlaag in de ontgraven bouwput ontstaat, en gedurende de totale betonbouwperiode behouden blijft, zodat deze verdicht kan worden conform de eisen van het Geotechnisch Onderzoek en Funderingsadvies van [aannemer 1] (…). Het verwijderen en afvoeren van de damwanden gebeurt in overleg en na opdracht van de bouwinspectie.  
         Werkomschrijvingen en tekeningen volgens welke het werk zal worden uitgevoerd: 
         (…) 
          Bemalingsadvies van [aannemer 1] nummer 3208-0033-000 d.d. 3 oktober 2008” 
         [*] In de kantlijn is hierbij handgeschreven opgenomen: “door opdrachtgever”. 
       
       
       
         De aanneemsom bedroeg volgens deze overeenkomst € 256.824,00 exclusief BTW, is € 305.620,56 inclusief BTW. 
       
     
     
       2.8 
       
        [aannemer 2] (hierna: [aannemer 2]), een onderaannemer van [vennootschap], bracht bij de bouwput langs drie zijden damwanden aan als verticale waterremmende laag.  
     
     
       2.9 
       In de weken 11, 12 en 13 (9 tot en met 27 maart) 2009 bracht [vennootschap] onderin de bouwput onder de grond een horizontale waterremmende laag aan; de zandgrond is daartoe geïnjecteerd met natronwaterglas. Op de eerste dag dat [vennootschap] begon met de injectiewerkzaamheden meldde zij aan [geïntimeerde] dat zich in de bodem bij de aansluiting van de bouwput met de kelder onder het woonhuis veel puin bevond.  
     
     
       2.10 
       
         In een brief van 18 maart 2009 schreef VDW Bouwadvies aan [vennootschap], voor zover van belang:  
         “Naar aanleiding van uw mail van heden berichten wij als het volgende. Wij baseren ons op de van u ontvangen Notitie verticaal evenwichtsberekening van [aannemer 3] (…) en de toegezonden tekeningen (…).  
         Uw bovengenoemde mail wijkt hier volledig vanaf en leidt bij ons tot grote zorg. 
         Wij verzoeken u ons per omgaande middels een aangepaste evenwichtsberekening aan te tonen dat de wijze waarop u nu het werk uitvoert voldoet.”  
       
     
     
       2.11 
       
         In een brief van 26 maart 2009 schreef VDW Bouwadvies aan [vennootschap], voor zover van belang:  
         “Naar aanleiding van uw mail van heden berichten wij als het volgt: 
         Heden zijn de constructeur, [constructeur] van Ingenicon BV, en ondergetekende naar het werk geweest. Wij hebben geconstateerd en gehoord dat er vanaf bovenkant damwand tot 6.60 meter wordt geboord en geïnjecteerd. Dit komt niet overeen met hetgeen in het rapport [aannemer 3] en uw bijbehorende tekeningen staat vermeld. Wij achten de verschillen substantieel en betwijfelen ten zeerste of met name in de kelder voldoende veiligheid aanwezig is. Wij eisen op basis hiervan een controleberekening van [aannemer 3] voordat u met uw materieel van het werk vertrekt.  
         Tevens verwachten wij dat de ontgraving van de tunnel weer door u ([aannemer 2]?) wordt hersteld en voorzien van een brug waar een geladen betonmixer overheen kan.”  
       
     
     
       2.12 
       
         In een brief van 6 april 2009 schreef VDW Bouwadvies aan [vennootschap], voor zover van belang:  
         “Wij verwijzen naar de opdracht d.d. 6 februari 2009, waarbij u zich verplichtte tussen door, c.q. namens, u aangebrachte damwanden op voldoende diepte een waterwerend scherm aan te brengen. De uiterste datum voor de oplevering van dit waterwerende scherm aan te brengen is week 12-2009. Wij constateren dat u hieraan niet hebt voldaan. Ondanks pogingen onzerzijds de bouwput droog te malen met bronbemaling is het niet gebleken de bouwput, die nog niet op diepte is, vrij van water te krijgen. (…)  
         Wij stellen u alsnog in de gelegenheid per direct de benodigde acties te ondernemen zodat binnen 1 week, uiterlijk 13 april 2009, alsnog over een droge bouwput beschikt kan worden. (…)  
         Mocht u aan een van de bovengenoemde punten (de droge bouwput en de berekening) niet voldoen dan stellen wij u nu reeds voor alsdan in gebreke.” 
       
     
     
       2.13 
       
         Op 7 april 2009 heeft [vennootschap] de bouwplaats bezocht. Hiervan is een verslag opgemaakt. In dit verslag is onder meer opgenomen: 
         “ Geconstateerd: 
          Er is geen bronnering aan de buitenkant van de bouwkuip geplaatst, het spanningsveld onderin de put is enorm (…) Zoals ook al eerder is gemeld is [vennootschap] Nederland hier niet verantwoordelijk voor. 
          Er staan 3 pompunits, waarvan de pompverhouding niet optimaal is, tevens is er een gedeelte van de tunnel niet aangesloten, waardoor er nu een laagje water in de tunnel staat. 
          (…) 
          Er wordt gesproken van een wel bij de aansluiting tunnel/oranjerie, deze hebben wij niet geconstateerd, voor de goede orde; als er een wel (gat in de injectielaag) zit, zal dit heel duidelijk zichtbaar zijn omdat het er met kracht zal uitkomen. 
         
           Dringend advies: 
         
       
       
         
           Betere opstelling pompunits, waardoor grotere pompcapaciteit of meer of sterkere pompen. 
         
         
           Buiten de bouwput bronneren, dit is een zekere “must” om het enorme spanningsveld onderin de put te verlagen” 
         
       
     
     
       2.14 
       
        [vennootschap] heeft de (“vierde”) zijde van de bouwput bij de aansluiting van de bouwput met de kelder van het woonhuis in de weken 16 en 17 (op 16, 20 en 21 april) 2009 geïnjecteerd.  
     
     
       2.15 
       
         In een brief van 26 augustus 2009 van de advocaat van [geïntimeerde] aan [vennootschap] heeft [geïntimeerde] verklaard de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. De advocaat van [geïntimeerde] schreef [vennootschap] daarnaast, voor zover van belang: 
         “U heeft met cliënt een aannemingsovereenkomst gesloten d.d. 6 februari 2009, waarbij u zich heeft verplicht tot het leveren van een waterdicht scherm voor het maken van een droge bouwput ten behoeve van een verbindingstunnel tussen Landgoed Beerschoten en Oranjerie Beerschoten. Het werk had door u uiterlijk week 12, 2009 deugdelijk behoren te worden opgeleverd, waaraan door [vennootschap] niet is voldaan, diverse aanmaningen en sommaties ten spijt.  
         Als gevolg van de tekortkomingen van [vennootschap] heeft cliënt aanzienlijke schade geleden (…) volgens een globale inschatting circa € 140.000,00 exclusief BTW, te vermeerderen met alle kosten als gevolg van de vertraging.”  
       
     
     
       2.16 
       Bij brief van 28 augustus 2009 heeft [vennootschap] de buitengerechtelijke ontbinding door [geïntimeerde] van de hand gewezen. 
     
     
       2.17 
       
         
          [vennootschap] zond [geïntimeerde] voor verrichte werkzaamheden meerdere (deel-)facturen, waarvan bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd:  
         
           datum factuur	factuurbedrag 
         
         06-02-2009	€	34.502,99 
         09-03-2009	€	4.557,70 
         09-03-2009	€	23.485,23 
         24-03-2009	€	28.994,11 
         31-03-2009	€	28.994,11 
         creditnota 23-04-2009	€	773,50 
         19-05-2009	€	28.994,11 
         25-05-2009	€	10.336,64 
         06-07-2009	€	80.325,00 
         08-07-2009	€	11.156,25 
       
     
     
       2.18 
       De factuur van 25 mei 2009 van € 10.336,64 ziet op de werkzaamheden van het verticaal injecteren in de weken 16 en 17. 
     
     
       2.19 
       Bij brief van 18 juni 2009 heeft [vennootschap] [geïntimeerde] verzocht over te gaan tot betaling van de op dat moment openstaande en opeisbare facturen van € 85.257,15. [geïntimeerde] is gesommeerd dit bedrag binnen vijf dagen aan [vennootschap] te voldoen. 
     
     
       2.20 
       De factuur van 6 februari 2009 van € 34.502,99 is door [geïntimeerde] voldaan. Dat geldt ook voor de factuur van 6 juli 2009 van € 80.325,00. 
     
     
       2.21 
       Op 16 september 2009 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht in kort geding vonnis gewezen tussen [vennootschap] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. De vordering van [vennootschap] tot – kort gezegd – veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 124.588,40, te vermeerderen met rente en kosten, is afgewezen.  
     
     
       2.22 
       Bij beschikking van de Rechtbank Midden-Nederland van 10 oktober 2013 is [vennootschap] failliet verklaard met benoeming van mr. T.F. Quaars tot curator (hierna: de curator). 
     
     
       2.23 
       
         Bij akte van cessie van 13 november 2013 heeft de curator aan [appellante] verkocht en geleverd een (beweerde) vordering van [vennootschap] op [geïntimeerde] die als volgt is omschreven: 
         “wegens in opdracht van [geïntimeerde] door [vennootschap] in 2009 uitgevoerde werkzaamheden, welke aan [geïntimeerde] zijn gefactureerd in de periode maart/juli 2009 tot een bedrag van € 216.069,65, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en rente vanaf 24 juni 2009 tot de dag der voldoening en proceskosten, alles zoals gespecificeerd in de dagvaarding in eerste instantie op 25 september 2009” 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep  
     
       3.1 
       
         
          [vennootschap] heeft in dit geding in conventie veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd van in hoofdsom € 216.069,65. Bij tussenvonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van “tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de overeengekomen werkzaamheden in de overeenkomst van 6 februari 2009 tussen [vennootschap] en [geïntimeerde] uitsluitend behelzen dat [vennootschap] (aan drie zijden) damwanden plaatst en een horizontale waterremmende laag daartussen aanbrengt”. Bij tussenvonnis van 25 juli 2012 heeft de rechtbank partijen uitgenodigd om zich uit te laten over enkele kwesties. Bij eindvonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [vennootschap] in de proceskosten. (De beslissing in reconventie speelt in dit hoger beroep geen rol.) 
         
           De ontvankelijkheid van het incidenteel beroep 
         
       
     
     
       3.2 
       In het incidenteel beroep heeft [appellante] het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] in het door hem ingestelde beroep niet-ontvankelijk is omdat hij alleen tegen [vennootschap] en niet tegen [appellante] hoger beroep kon instellen.  
     
     
       3.3 
       
         Het hof overweegt als volgt. Door de onder 2.23 bedoelde cessie is [appellante] materieel en door zijn verschijnen in dit geding is hij ook formeel procespartij geworden voor zover het betreft de zaak in conventie (de vordering in reconventie is in dit geding tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet aan de orde). De grieven in het incidenteel beroep betreffen diverse beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de vordering in conventie. [geïntimeerde] behoefde zijn bezwaren tegen die beslissingen niet te gieten in de vorm van een incidenteel beroep (hij streeft geen ander dictum na), maar hij mocht dat wel. Niet valt in te zien waarom hij dat alleen zou hebben kunnen doen in een geding met [vennootschap]. Wat betreft de zaak in conventie neemt [appellante] immers thans de plaats in die [vennootschap] voorheen innam. [geïntimeerde] kan dus in zijn incidenteel beroep worden ontvangen. 
         
           Bespreking van de grieven 
         
       
     
     
       3.4 
       Met grief 7.6 in het principaal beroep stelt [vennootschap] zich op het standpunt dat reeds daarom geen sprake kan zijn van wanprestatie omdat zij nooit in verzuim is geraakt. Daartegenover heeft [geïntimeerde] zich er onder meer op beroepen dat [vennootschap] op dinsdag 21 april 2009 het werk heeft verlaten met de mededeling “dat ze het niet dicht kregen” (proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor 10 mei 2011, getuigenverklaring van [geïntimeerde]). [vennootschap] ontkent dat dit zo is gezegd; volgens haar is gezegd: “Dichter dan dit krijgen we het niet” (memorie van grieven onder 2.24). Verondersteld dat sprake zou zijn van een tekortkoming, in die zin dat de bouwput niet zodanig waterdicht was als [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is echter ook die mededeling een mededeling waaruit [geïntimeerde] heeft moeten afleiden dat [vennootschap] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek. Daaruit volgt dat in verondersteld geval [vennootschap] wel degelijk in verzuim is geraakt. Grief 7.6 faalt dus. 
     
     
       3.5 
       Vervolgens staan ter beoordeling de grieven die zien op de vraag of [vennootschap] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst.  
     
     
       3.6 
       In hoger beroep is niet in geschil dat [vennootschap] bij de overeenkomst op zich had genomen om een droge bouwput mogelijk te maken door het plaatsen van damwanden, het injecteren van een horizontale waterremmende laag en het eveneens door middel van injectie verzorgen van een aansluiting tegen het woonhuis van [geïntimeerde]. Het bemalen van de bouwput behoorde niet tot de taak van [vennootschap], maar was de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] als opdrachtgever, althans diens aannemer. Het hof verwijst naar de door [geïntimeerde] op 6 februari 2009 aan [vennootschap] verzonden opdrachtbrief en de daarin opgenomen omschrijving van het werk (hiervoor onder 2.7). [geïntimeerde] erkent dit ook (onder meer proces-verbaal comparitie van partijen van 9 maart 2010, blad 4 onder 9), maar voert aan dat hij meer heeft moeten bemalen dan wanneer [vennootschap] het werk correct zou hebben uitgevoerd (onder meer memorie van antwoord onder 30). 
     
     
       3.7 
       Volgens [geïntimeerde] is [vennootschap] tekortgeschoten. Er zouden lekkages zijn geweest in de damwanden en in de horizontale waterremmende laag, terwijl ook de aansluiting van de bouwput op de kelder onder het woonhuis niet goed zou zijn gerealiseerd. [vennootschap] en thans [appellante] betwisten een en ander. 
     
     
       3.8 
       In overeenstemming met de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering draagt [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de beweerde tekortkomingen. Naar het hof uit de stellingen van [geïntimeerde] begrijpt, leidt deze het bestaan van de tekortkomingen af uit: (1) de omstandigheid dat het voor hem nodig was om bronbemaling in te zetten, (2) de omstandigheid dat het bovendien nodig was om extra beton te storten zowel ter plaatse van de kelder onder zijn woonhuis als tussen de damwanden en de buitenzijde van de bouwput en (3) het niettemin niet bereiken van een voldoende droge bouwput, met als gevolg verzakkingen in de uiteindelijk gerealiseerde verbindingstunnel tussen zijn woonhuis en de orangerie. 
     
     
       3.9 
       Wat betreft de kwestie van de bronbemaling overweegt het hof als volgt. Partijen gaan er beide vanuit dat dat bij een beheersbare bouwkuip niet meer dan circa 3,5 m3 per uur zou behoeven te worden afgevoerd (memorie van grieven onder 2.9 en memorie van antwoord onder 30). [geïntimeerde] meent dat daaruit volgt dat bij een beheersbare bouwkuip het ingesloten water had kunnen worden weggepompt met niet meer dan “een of enkele klokpompen”; bronbemaling zou volgens haar dan niet nodig zijn geweest. Die stelling is onvoldoende toegelicht. Onderscheid moet immers worden gemaakt tussen het water dat door de bouwkuip wordt ingesloten en daar aanvankelijk uit moet worden gepompt en het lekwater dat vervolgens de aldus tot op de juiste hoogte leeggepompte bouwput voortdurend binnentreedt in verband met de omstandigheid dat (zoals ook [geïntimeerde] erkent) een bouwkuip nooit volledig waterdicht is. Dat onderscheid maakt [geïntimeerde] ten onrechte niet. Reeds bij inleidende dagvaarding (p. 4) heeft [vennootschap] aangevoerd dat het zandpakket onder grondwaterniveau ongeveer 250 tot 400 liter water per kubieke meter bevat en erop gewezen dat de bouwput ongeveer 870 m² groot was, meer dan 80 meter lang.  
     
     
       3.10 
       Ook heeft de advocaat van thans [appellante] bij de advocaat van [geïntimeerde] gevraagd om overlegging van het rapport van [aannemer 1], waarnaar wordt verwezen zowel in de afsprakenlijst  (sub 9) naar aanleiding van de bespreking van 28 november 2008 (hiervoor onder 2.6) als in de werkomschrijving in de opdrachtbrief van 6 februari 2009 (idem onder 2.7). Volgens [appellante] is dit door de advocaat van [geïntimeerde] geweigerd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep aangegeven dat het zeer wel mogelijk is dat hij dat inderdaad heeft geweigerd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] gezegd dat hij het rapport van [aannemer 1] heeft laten maken om te onderzoeken of het aanleggen van de tunnel ook zonder het slaan van damwanden mogelijk zou zijn; het rapport zou daarom niet meer van belang zijn. Een en ander is onvoldoende begrijpelijk toegelicht gelet op de inhoud van de bedoelde afsprakenlijst en werkomschrijving, beide opgesteld door het in opdracht van [geïntimeerde] optredende VDW Bouwadvies. In de afsprakenlijst wordt immers gesproken van het verdichten van de bouwputbodem “conform het rapport van [aannemer 1]”, terwijl in de werkomschrijving wordt gesproken over het aanbrengen van “voldoende drainageleidingen” door de aannemer van [geïntimeerde] en het “in open bemaling zodanig bemalen dat een 50 cm. droge bovenlaag in de ontgraven bouwput ontstaat, en gedurende de totale betonbouwperiode behouden blijft, zodat deze verdicht kan worden conform de eisen van het Geotechnisch Onderzoek en Funderingsadvies van [aannemer 1]”; bovendien vermeldt de werkomschrijving dat het werk zal worden uitgevoerd overeenkomstig het bemalingsadvies van [aannemer 1].  
     
     
       3.11 
       Bij het voorgaande komt nog dat tussen partijen vaststaat dat in het werk zou worden bepaald of en zo ja op welke wijze de bouwput aan  de onderzijde van  het woonhuis zou worden dichtgemaakt (zie hierna onder 3.20). Dat betekent dat de mogelijkheid was ingecalculeerd dat de bouwput op die plaats niet dicht zou zijn tot het moment dat dit dichtmaken alsnog zou hebben plaatsgehad. 
     
     
       3.12 
       Gelet op een en ander is de stelling van [geïntimeerde] dat uit de omstandigheid dat het plaatsen van enkele klokpompen onvoldoende was en dat bronbemaling moest worden ingezet zou volgen dat [vennootschap] tekort is geschoten, niet begrijpelijk toegelicht. 
     
     
       3.13 
       Ook de stelling van [geïntimeerde] dat extra beton (volgens hem 10 m3, brief mr. Bijkerk van 10 juli 2009, productie XIII bij inleidende dagvaarding) is gestort, is onvoldoende door hem toegelicht. Volgens [geïntimeerde] was dat extra beton nodig omdat de ondergrond onder de keldervloer van het woonhuis dreigde weg te spoelen. Daarnaast zou  het nodig zijn geweest in verband met het gevaar van instorting van de damwanden om beton te storten tussen de damwanden en de betonnen wanden van de tunnel. [vennootschap] heeft bij memorie van grieven erop gewezen dat 10 m3 beton een grote hoeveelheid is, dat niet is gebleken dat deze is gestort, dat eind april 2009 door [geïntimeerde] niet is gewaarschuwd dat het huis dreigde te verzakken, dat de door haar overgelegde foto’s van de aansluiting van de tunnel op  het huis van eind april 2009 niet de aanwezigheid van een grote hoeveelheid beton laten zien en dat de druk op de bouwput onder controle werd gehouden door horizontale stempels, terwijl als beton tegen de damwanden zou zijn gestort, de damwanden niet vervolgens hadden kunnen worden getrokken (memorie van grieven onder 5.12/3 respectievelijk 5.9; vergelijk ook conclusie van antwoord in reconventie onder 19.2: bij het uittrekken van de damwand is geen beton waargenomen). [geïntimeerde] is op een en ander slechts summier ingegaan (memorie van antwoord onder 58 en 60). Bij gelegenheid van de pleitzitting is er van de zijde van [appellante] nog op gewezen dat als de stellingen van [geïntimeerde] juist zouden zijn, onderwaterbeton nodig zou zijn geweest, omdat gewoon beton zou zijn weggespoeld. [geïntimeerde] heeft dat niet weersproken. In eerste aanleg heeft hij zelf gezegd dat geen onderwaterbeton is toegepast (proces-verbaal van 9 maart 2010, blad 4 onder 5).  
     
     
       3.14 
       Wat betreft de onvoldoende droge bouwput en de beweerde verzakkingen geldt het volgende. Volgens de nadere toelichting van de advocaat van [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep is sprake geweest van meer dan honderd verzakkingen die allemaal in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] zijn verholpen. Volgens hem vallen nieuwe verzakkingen te verwachten. Oorzaak van de verzakkingen zou zijn dat voorafgaand aan het storten van het beton van de verbindingstunnel de ondergrond niet kon worden aangetrild. Dit zou weer het gevolg zijn van de omstandigheid dat de bouwput onvoldoende droog was. Vervolgens is [geïntimeerde] aan het woord gekomen. Volgens hem zijn de verzakkingen inmiddels achter de rug; hij verwacht geen nieuwe verzakkingen. 
     
     
       3.15 
       Volgens de stellingen van thans [appellante] is door (de aannemer van) [geïntimeerde] ondeskundig bemaald en is dat de oorzaak van de aanvankelijke problemen. Nadat alsnog bronbemaling was ingezet en bovendien de aansluiting van de bouwput op de kelder was dichtgemaakt (hiervoor onder 2.14), is volgens [appellante] wel degelijk een (voldoende) droge bouwput bereikt en is zonder problemen beton gestort. In dit verband heeft [appellante] bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep een foto overgelegd (de derde van drie) waarop zichtbaar is dat in de bouwput direct achter het woonhuis een graafmachine in de bouwput aan het werk is en waarop het zand op de bodem van de bouwput zichtbaar is. Eerder had [vennootschap] bij memorie van grieven reeds diverse foto’s overgelegd waaruit volgens haar volgt dat de bouwput voldoende droog was. Van de kant van [geïntimeerde] zijn geen foto’s overgelegd (ondanks de mededeling van [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep dat er vele foto’s zijn van de volgens hem veel te natte bouwput). Los daarvan is door [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht dat de beweerde verzakkingen (enigerlei productie waaruit die verzakkingen blijken, ontbreekt) toe te schrijven zijn aan een tekortkoming van [vennootschap]. In dit verband is weer van belang dat het de verantwoordelijkheid (van de aannemer) van [geïntimeerde] was om de bouwput te bemalen. De enkele stelling dat de bouwput niet voldoende droog was om de ondergrond te kunnen aantrillen, is daarom geen voldoende toelichting.  
     
     
       3.16 
       Gelet op hetgeen is overwogen, is de stelling van [geïntimeerde] dat [vennootschap] tekort is geschoten onvoldoende gemotiveerd en moet die stelling worden gepasseerd. Daarmee is niet in strijd het verslag van [vennootschap] van 7 april 2009 (hiervoor onder 2.13). Uit de inhoud van dat verslag blijkt dat [vennootschap] de oorzaak van de problemen zocht bij de wijze van bemaling, geheel overeenkomstig het standpunt dat [appellante] in dit geding inneemt. Anders dan [geïntimeerde] veronderstelt, behoeft [appellante] niet aan te tonen dat sprake is geweest van ondeskundige bemaling (memorie van antwoord onder 76); [geïntimeerde] draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de door hem gestelde tekortkoming van [vennootschap] en de stelling van [appellante] dat de bemaling de oorzaak is van de door [geïntimeerde] ondervonden problemen is een gemotiveerde betwisting van die tekortkoming. Dat van de zijde van [vennootschap] bij gelegenheid van het kort geding zou zijn gesproken over “een soort rivier” (conclusie van antwoord onder 29) biedt om dezelfde reden geen steun aan het standpunt van [geïntimeerde]. Bovendien moest op 7 april 2009 de vierde zijde van de bouwkuip nog worden dichtgemaakt.  
     
     
       3.17 
       Ook uit de stelling van [appellante] dat de aansluiting bij het woonhuis voor 70% dicht was en dat in verband met de daar aanwezige omstandigheden (puin en wortels) geen beter resultaat bereikbaar was, volgt niet dat [vennootschap] wel is tekortgeschoten. Volgens [appellante] was de bouwkuip wel degelijk beheersbaar. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, rust op [appellante] niet de bewijslast dat de bouwkuip beheersbaar was (memorie van antwoord onder 77), maar rust juist op hem de stelplicht en bewijslast dat die kuip niet beheersbaar was. Dat de kuip niet beheersbaar was, leidt [geïntimeerde] ten onrechte af uit het de omstandigheid dat “enkele klokpompjes” onvoldoende waren (onder meer memorie van antwoord onder 86). Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.9 en 3.10 is overwogen. 
     
     
       3.18 
       Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op schending door [vennootschap] van haar waarschuwingsplicht omtrent risico’s (conclusie van antwoord in conventie onder 28), is dat vergeefs. [vennootschap] heeft terecht aangevoerd dat zij mocht uitgaan van de deskundigheid van de bouwadviseur respectievelijk aannemer van [geïntimeerde] (conclusie van antwoord in reconventie onder 28.2 en pleidooi van de advocaat van [appellante]).  
     
     
       3.19 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3, 4 en 5 in het principaal beroep slagen. De buitengerechtelijke ontbinding door [geïntimeerde] heeft geen doel getroffen. Hij is de overeengekomen tegenprestatie derhalve verschuldigd. Bij gebreke van een tekortkoming bestaat ook geen grond voor verrekening met beweerdelijk door [geïntimeerde] gelden schade. 
     
     
       3.20 
       Tussen partijen is voorts nog in geschil of sprake is geweest van meerwerk. Beslissend in dat verband is wat partijen over en weer redelijkerwijs mochten verwachten. Volgens de memorie van grieven onder 2.5 e.v., 5.1 e.v. en volgens grief 6 was in het geoffreerde en aanvankelijk opgedragen werk niet begrepen het dichtmaken van de bouwput aan de onderzijde van het woonhuis (dus  horizontaal ). In dat verband beroept thans [appellante] zich mede op de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] zelf, van [constructeur] van Ingenicon en van [aannemer 2] (de aannemer die de betonvloeren heeft gestort), die alle inhouden dat dit in het werk bekeken zou worden. Dat is een krachtige aanwijzing dat dit deel van het werk inderdaad niet in de overeengekomen prijs was begrepen. De memorie van antwoord onder 29 en 72 van [geïntimeerde] gaan langs de stellingen van [appellante] heen; [geïntimeerde] bestrijdt de memorie van grieven onder 2.5 met de stelling dat het dichtmaken van de  verticale  wand van de bouwkuip ter plaatse van de woning (dus de aansluiting op het woonhuis) in de offerte was begrepen. Aldus heeft [geïntimeerde] de stellingen van [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er dus vanuit dat het dichtmaken van de bouwput aan de onderzijde van het woonhuis met expanderend materiaal meerwerk was. 
     
     
       3.21 
       Volgens grief 1 in het incidenteel beroep is – behalve de door de rechtbank bij het tussenvonnis van 14 juli 2010 onder 2.20 genoemde factuur van 6 februari 2009 van € 34.502,99 – ook de factuur van 6 juli 2009 ad € 80.325,00 betaald. Dat is door [vennootschap] ook erkend (memorie van grieven onder 3.2) en het hof heeft daarmee hiervoor onder 2.20 dan ook reeds rekening gehouden. [geïntimeerde] verbindt aan de bedoelde betaling de conclusie dat de vordering van thans [appellante] nog slechts € 135.744,65 bedraagt (€ 216.069,65 minus € 80.325,00). Daarmee bouwt [geïntimeerde] klaarblijkelijk voort op het tussenvonnis van 14 juli 2010 onder 3.1 in verband met 2.17. [vennootschap] heeft bij memorie van grieven onder 3.2 echter uiteengezet dat de totale aanneemsom inclusief meerwerk € 330.897,64 bedraagt en heeft die stelling onderbouwd met een overzicht van debiteurenmutaties en kopieën van de in dat overzicht opgenomen facturen. Daarin ligt een grief van [vennootschap] tegen bedoeld tussenvonnis besloten. [geïntimeerde] is ten onrechte op deze stellingen omtrent de omvang van zijn schuld aan [vennootschap] (thans [appellante]) niet ingegaan en heeft de gestelde totale aanneemsom inclusief meerwerk niet betwist (afgezien van de discussie over het meerwerk zoals die hiervoor onder 3.20 is beslist). 
     
     
       3.22 € 330.897,64 
       € 330.897,64 minus de betalingen van € 34.502,99 en € 80.325,00 is € 216.069,65, zodat het hof uitgaat van een bedrag in hoofdsom van € 216.069,65. 
     
     
       3.23 
       Bij de bespreking van de overige grieven in zowel het principaal als het incidenteel beroep hebben partijen geen belang; die grieven kunnen niet tot een andere beslissing leiden. 
     
     
       3.24 
       Het hof passeert de door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbiedingen. Uit het voorgaande volgt dat hij zijn stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. 
     
     
       3.25 
       Bij conclusie van antwoord onder 41 heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat in de aannemingsovereenkomst is bepaald dat betaling van de nota’s van [vennootschap] pas behoeft plaats te vinden nadat deze zijn goedgekeurd door VDW Bouwadvies. Reeds omdat deze goedkeuring niet heeft plaatsgevonden, behoren volgens [geïntimeerde] de vorderingen van thans [appellante] te stranden. Ook dit verweer faalt. Bij gebreke van een tekortkoming van de zijde van [vennootschap] had de bedoelde goedkeuring moeten worden verleend. [geïntimeerde] kan zich niet verschuilen achter VDW Bouwadvies, die in dit verband als zijn hulppersoon optreedt.   
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
       4.1 
       Het principaal beroep treft doel. Het incidenteel beroep faalt. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen, voor zover in conventie gewezen, en opnieuw recht doende toewijzen een bedrag in hoofdsom van € 216.069,65. Als niet (afzonderlijk) bestreden zal het hof verder toewijzen € 1.500,— voor buitengerechtelijke incassokosten, € 1.752,— voor wettelijke handelsrente tot en met 8 september 2009 en de wettelijke handelsrente vanaf 9 september 2009 tot de dag der voldoening. De bij inleidende dagvaarding genoemde beslagkosten zijn door [appellante] niet gespecificeerd en daarom niet toewijsbaar. 
     
     
       4.2 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van zowel het principaal beroep en van het geding in eerste aanleg in conventie. Het incidenteel beroep was onnodig omdat [geïntimeerde] geen ander dictum wenste. Voor een kostenveroordeling in het incidenteel beroep bestaat dus geen grond. Bovendien heeft [appellante] gelet op de omvang van de memorie van antwoord in het incidenteel beroep in het incidenteel beroep niet of nauwelijks kosten gemaakt. 
     
     
       4.3 
       Het hof zal de aan de zijde van (toen) [vennootschap] gevallen kosten van het geding in eerste aanleg begroten op € 72,25 voor explootkosten, € 4.825,— voor griffierecht en € 14.000,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (zeven punten tarief VI à  € 2.000,— per punt, namelijk een punt voor de inleidende dagvaarding, een punt voor de comparitie van partijen, tweemaal een half punt voor de getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde], één punt voor het tegengetuigenverhoor, een half punt voor de conclusie van antwoord na enquête, twee punten voor het pleidooi en een half punt voor de akte van 22 augustus 2012). De kosten van de aan de zijde van [appellante] gevallen kosten in het principaal beroep zal het hof  begroten op € 157,36 voor explootkosten, € 4.961,— voor griffierecht en € 9.789,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (drie punten tarief VI à € 3.263,— per punt, namelijk één punt voor de memorie van grieven en twee punten voor het pleidooi). 
     
     
       4.4 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       vernietigt de vonnissen aan de rechtbank Utrecht respectievelijk de rechtbank Midden-Nederland van 14 juli 2010, 25 juli 2012 en 30 januari 2013, voor zover in conventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht; 
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs kwijting betalen € 216.069,65, inclusief BTW, te vermeerderen met € 1.500,— voor buitengerechtelijke incassokosten, € 1.752,— voor tot en met 8 september 2009 van de wettelijke handelsrente, en bovendien te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 216.069,65 vanaf 9 september 2009 tot de dag der algehele voldoening;  
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in het principaal beroep, en begroot de aan de zijde van [appellante] gevallen kosten voor de eerste aanleg op € 72,25 voor explootkosten, € 4.825,—  voor griffierecht en € 14.000,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en voor het principaal beroep op € 157,36  voor explootkosten, € 4.961,— voor griffierecht en € 9.789,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,—, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,— in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
       verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, F.J. de Vries en I.E. van Wijland-Kalkman, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.