ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:3899

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:3899 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-11-2023 / 22/00109

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-11-22

Zaaknummer: 22/00109

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:3899

---

Naheffingsaanslag in de accijns. Belanghebbende is strafrechtelijk vrijgesproken van het opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten (ECLI:NL:GHSHE:2023:3037). De strafkamer heeft in het strafarrest niet laten zien of zij het Unierechtelijke begrip ‘voorhanden hebben’ volgens het Unierecht heeft uitgelegd. Dit laat de mogelijkheid open dat de vrijspraak door de strafkamer niet (alleen) berust op het ontbreken van voorwaardelijk opzet, maar (ook) op de feitelijke vaststelling dat belanghebbende de onveraccijnsde accijnsgoederen niet voorhanden had. Het hof mag, gelet op de Melo Tadeu-jurisprudentie, geen twijfel doen ontstaan over de juistheid van de vrijspraak en volgt daarom een aantal feitelijke vaststellingen van de strafkamer. Daarvan uitgaande moet naar het oordeel van het hof het doen en nalaten van belanghebbende worden toegerekend aan zijn werkgever: belanghebbende heeft niet voorhanden. De naheffingsaanslag moet daarom worden vernietigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team belastingrecht 
     Meervoudige Belastingkamer 
     Nummer: 22/00109 
     
     
       
         Uitspraak op het hoger beroep van 
       
     
     
     
       
         
          [belanghebbende] , 
       
       wonend in [woonplaats] , 
       hierna: belanghebbende, 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 17 januari 2022, nummer BRE 20/4961 in het geding tussen belanghebbende en 
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst, 
       
       hierna: de inspecteur. 
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       De inspecteur heeft een naheffingsaanslag in de accijns over 14 februari 2018 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht. 
       
     
     
       1.2. 
       Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.3. 
       Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft het verzet van belanghebbende gegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep uiteindelijk ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.4. 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.5. 
       Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij. 
       
     
     
       1.6. 
       De zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur] . 
       
     
     
       1.7. 
       Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       Op 14 februari 2018 heeft de Belastingdienst/Douane bij [onderneming X] (hierna: [onderneming X] ) sigaretten aangetroffen. De pakjes sigaretten waren niet voorzien van accijnszegels. 
       
     
     
       2.2. 
       Belanghebbende was op 14 februari 2018 in loondienst werkzaam bij [onderneming X] als distributie supervisor. Hij was verantwoordelijk voor de gehele logistieke keten van in- en uitgaande goederen in het magazijn van [onderneming X] . 
       
     
     
       2.3. 
       Op [datum] 2018 is besloten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar het voorhanden hebben van de sigaretten, omdat deze niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns (tekst 2018; hierna: de Wet) in de heffing zijn betrokken. Daardoor is artikel 5 van de Wet overtreden, wat strafbaar is gesteld bij artikel 97 van de Wet. De Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst van de Belastingdienst (hierna: Belastingdienst/FIOD) heeft ter zake van dat onderzoek (dossiernaam: [naam] ) op 1 augustus 2018 een overzichtsproces-verbaal (hierna: OPV) opgemaakt. In het OPV is over de aanleiding van het onderzoek het volgende vermeld: 
       
       
         ‘De Douane komt in de avond van 14 februari 2018 ter plaatse en constateert dat in de loods van [onderneming X] in totaal 19 pallets a 36 dozen a 50 sloffen a 10 pakjes a 20 sigaretten is 6.840.000 sigaretten van het merk [sigarettenmerk] aanwezig zijn.’ 
       
       
       
         In het OPV is over de rol van belanghebbende onder meer het volgende vermeld: 
       
       
       
         ‘(…) 
         - dat uit camerabeelden is vastgesteld dat [belanghebbende] betrokken is geweest bij de inslag van de 22 pallets van de sigaretten in de loods van [onderneming X] ; 
         - dat de sigaretten in opdracht van [belanghebbende] zijn gelost en opgeslagen zonder dat voor de inslag in de loods documenten zijn overlegd en vervolgens geen vastlegging is geweest in het ERP Oracle systeem; 
         - dat [belanghebbende] heeft verklaard dat hij voor de inslag van de zending was gebeld door [persoon A] van [bedrijf Z] ; 
         - dat uit camerabeelden is vastgesteld dat een tijdens de lossing de beschadigde pallet door [belanghebbende] deels is afgedekt zodat de sigaretten niet meer zichtbaar waren; 
         - dat hij daarom ook wetenschap had van het feit dat het sigaretten waren en van een leidinggevende in de logistieke wereld mag worden verwacht dat hij dan vragen gaat stellen als er geen documenten bij het transport zijn; 
         - dat [persoon A] van [bedrijf Z] verklaart geen opdracht te hebben gegeven tot de in- cq tijdelijke opslag van de sigaretten. Ook heeft hij verklaard dat er geen [persoon A] werkt bij [bedrijf Z] ten tijde van het voorval; 
         - dat uit de camerabeelden en verklaring van getuigen is vastgesteld dat [belanghebbende] eveneens betrokken is geweest bij de lading van de 3 pallets sigaretten in de huurwagen van [autoverhuurbedrijf] ; 
         - dat uit camerabeelden is vastgesteld dat [belanghebbende] ook aanwezig is geweest bij de poging tot het ophalen van de sigaretten met 3 huurauto’s op 14 februari 2018; 
         - dat door [persoon B] van [onderneming X] op 14 februari 2018 aan [belanghebbende] opdracht was gegeven om met [bedrijf Z] contact op te nemen zodat de sigaretten de loods uit zouden gaan; 
         - dat uit de telefoongegevens van de mobiele telefoon van [belanghebbende] tussen 01-01-2018 en 24-2-2018 geen enkel telefoonnummer van [bedrijf Z] , is aangetroffen; 
         - dat het handelen van [belanghebbende] met betrekking tot de in- en uitslag van de zending in strijd was met de procedure “Ontvangst inkomende goederen” ( [documentnummer] ) van [onderneming X] ;’ 
       
       
     
     
       2.4. 
       De inspecteur heeft naar aanleiding van de bevindingen uit het onderzoek van de Belastingdienst/FIOD aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de accijns opgelegd ten bedrage van € 1.243.884 (hierna: de naheffingsaanslag). Tegelijk met dit besluit heeft de inspecteur bij beschikking belastingrente in rekening gebracht ten bedrage van € 23.357. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij uitspraak op bezwaar van 11 februari 2020 heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. 
       
     
     
       2.6. 
       Twee ambtenaren van de Douane hebben op 30 april 2020 een aanvullend proces-verbaal opgemaakt en getekend. In het aanvullend proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         ‘Op donderdag 15 februari 2018 hebben wij (…) bij de [firma] (…) sigaretten geteld. Wij, verbalisanten, hebben de inbeslag genomen partij sigaretten, van de [firma onderneming X BV] te [woonplaats] , geteld. Wij, verbalisanten, hebben alle 19 pallets ontdaan van de folie. Per pallet hebben wij, verbalisanten, alle dozen (36 stuks per pallet) eraf gehaald. En van iedere pallet hebben wij, verbalisanten, minimaal één (1) doos geopend om te kijken of er sigaretten in zaten. Wij, verbalisanten, hebben in iedere geopende doos, sigaretten aangetroffen, en wel van het merk: [sigarettenmerk] .’ 
       
       
     
     
       2.7. 
       De meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken van de rechtbank Oost-Brabant heeft op 29 juni 2020 vonnis gewezen en bewezen verklaard dat belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan de opzettelijke overtreding van een in artikel 5 van de Wet opgenomen verbod. 
       
     
     
       2.8. 
       De rechtbank heeft bij uitspraak van 17 januari 2022 het in 2.5 bedoelde beroep ongegrond verklaard. 
       
     
     
       2.9. 
       De meervoudige kamer voor strafzaken van het hof (hierna: de strafkamer) heeft op 17 februari 2023 arrest gewezen op het hoger beroep tegen het in 2.7 bedoelde vonnis (hierna: het strafarrest).  De strafkamer heeft het in 2.7 bedoelde vonnis van de rechtbank Oost-Brabant vernietigd en belanghebbende vrijgesproken van het tenlastegelegde. De strafkamer heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: 
       
       
         ‘Het hof is allereerst van oordeel dat op grond van het voorhanden zijnde dossier niet is af te leiden dat de verdachte ‘ [A] ’ opzet heeft gehad op het voorhanden hebben van sigaretten die niet overeenkomstig de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken. Dit geldt temeer nu uit het onderzoeksdossier niet is gebleken dat de beschadiging van de verpakking op de pallet zodanig was dat de verdachte op enig moment aan het uiterlijk van de dozen sigaretten gezien moet hebben dat de sigaretten niet waren voorzien van de vereiste accijnszegels. 
       
       
       
         De vraag is derhalve of de omstandigheden waaronder de opslag van de sigaretten heeft plaatsgevonden dermate verdacht was dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte op zijn minst genomen de aanmerkelijke kans dat de voorhanden sigaretten niet overeenkomstig de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken, bewust heeft aanvaard. 
       
       
       
         Het hof stelt dienaangaande allereerst vast dat de verklaring van de verdachte dat hij door iemand is gebeld die zich voorstelde als [persoon A] , medewerker van [bedrijf Z] , op grond van de opsporingsresultaten niet kan worden uitgesloten. Zo ontbreekt het aan het nodige onderzoek aan bij de verdachte of bij het bedrijf [onderneming X] in gebruik zijnde telecommunicatieapparatuur en aan onderzoek aan de daarmee gegeneerde telecommunicatie gegevens. Het hof ziet onvoldoende grond is om de verklaring van de verdachte als onaannemelijk te bestempelen. Het hof gaat er derhalve vanuit dat er op deze wijze met de verdachte contact heeft plaatsgevonden. 
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat de verdachte door: 
         - er (blindelings) vanuit te gaan dat de persoon die hem belde ook daadwerkelijk een medewerker van [bedrijf Z] was; 
         - pallets te stallen waarvan hij van tevoren niet wist wat voor soort lading het betrof en die niet voorzien waren van labels of kennelijk voorzien waren van pakbonnen en 
         - nadat hij erachter kwam dat op deze pallets dozen met sigaretten stonden deze alsnog heeft laten stallen, 
         weliswaar minst genomen onvoorzichtig en onnadenkend heeft gehandeld, maar dit maakt nog niet dat er daarmee sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het voorhanden hebben van illegale sigaretten. 
       
       
       
         Daarnaast stelt het hof vast dat zich in het dossier van de FIOD weliswaar verklaringen bevinden die belastend zijn voor de verdachte en waaruit naar voren komt dat het handelen van de verdachte niet paste bij de gebruikelijke bedrijfsvoering van [onderneming X] , maar dat op deze verklaringen bij het verhoor door de raadsheer-commissaris weer deels is teruggekomen. Daarnaast bevinden zich in het dossier ook verklaringen van werknemers van het bedrijf [onderneming X] die (al dan niet expliciet daarnaar gevraagd) juist de verklaring van de verdachte niet weerspreken of uitsluiten dat er vaker spullen voor andere bedrijven, bij wijze van vriendendienst tijdelijk in de opslagruimte van het bedrijf [onderneming X] werden opgeslagen zonder dat deze goederen werden ingeboekt in het registratiesysteem, en dat door [bedrijf Z] en [onderneming X] over en weer wel eens goederen tijdelijk bij elkaar werden gestald. Ook de verklaring van de verdachte dat hij vaker hielp bij het laden en lossen van goederen lijkt, gelet op verklaringen van collega's, niet van elke realiteit gespeend. 
       
       
       
         Tot slot stelt het hof vast dat meerdere werknemers van [onderneming X] hebben gezien dat op de betreffende pallets dozen met sigaretten waren opgeslagen. Uit meerdere verklaringen komt naar voren dat deze werknemers, op het moment dat zij hoorden dat de lading van [bedrijf Z] was, gerustgesteld waren. In ieder geval heeft het bij geen van de werknemers dusdanig wantrouwen opgeroepen dat zij dit direct hebben gemeld bij de directie van het bedrijf. 
       
       
       
         Concluderend is liet hof van oordeel dat op grond van de omstandigheden - voor zover op grond van het onderzoeksdossier gebleken - waaronder de verdachte de betreffende pallets heeft gestald, zoals onder meer het ontstane beeld van de bedrijfscultuur binnen [onderneming X] , niet gezegd kan worden dat het gedrag van de verdachte zodanig afwijkend, bevreemdend of verdacht is geweest dat daaruit zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard dat de sigaretten illegale contrabande betrof.’ 
       
       
       
         Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. Het strafarrest staat onherroepelijk vast. 
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil en conclusies van partijen 
     
     
       3.1. 
       Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag ten onrechte dan wel tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Verder is in geschil of belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding. 
       
     
     
       3.2. 
       Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag en rentebeschikking, met veroordeling van de inspecteur in de kosten van bezwaar en de proceskosten alsmede met veroordeling van de inspecteur tot het vergoeden van de schade die belanghebbende heeft geleden, een vergoeding van de kosten van bezwaar en proceskosten daaronder begrepen. 
       
     
     
       3.3. 
       De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 
       
     
   
   
     
       4 Gronden 
     
     
       
         Ten aanzien van het geschil 
       
     
     
     
       4.1. 
       De inspecteur heeft de naheffingsaanslag opgelegd, omdat volgens hem het belastbaar feit ‘uitslag tot verbruik’ heeft plaatsgevonden en belanghebbende de belastingplichtige is. 
       
     
     
       4.2. 
       Onder ‘uitslag tot verbruik’ wordt verstaan: het voorhanden hebben van een accijnsgoed buiten een accijnsschorsingsregeling wanneer over dat goed geen accijns is geheven overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Unierecht en de nationale wetgeving.  De accijns wordt geheven van de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft of enig andere persoon die bij het voorhanden hebben ervan betrokken is. 
       
     
     
       4.3. 
       Belanghebbende stelt dat hij niet de persoon is die de onveraccijnsde sigaretten voorhanden heeft gehad noch bij het voorhanden hebben ervan betrokken is geweest. Bovendien stelt belanghebbende in hoger beroep dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, omdat hij in hoger beroep door de strafkamer is vrijgesproken (zie 2.9). 
       
     
     
       4.4. 
       Het hof stelt voorop dat ingevolge het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 23 oktober 2014, Melo Tadeu, met de uitspraak in deze belastingzaak het hof geen twijfel mag doen rijzen aan de juistheid van de vrijspraak door de strafkamer. 
       
     
     
       4.5. 
       De Wet is een implementatie van de Richtlijn 2008/118/EG.  Dit houdt in dat het begrip ‘voorhanden hebben’ een Unierechtelijk begrip is, dat Unierechtelijk moet worden uitgelegd. Ook het begrip ‘betrokken zijn bij het voorhanden hebben’ door een ander van onveraccijnsde acccijnsgoederen is een Unierechtelijk begrip, dat Unierechtelijk moet worden uitgelegd. 
       
     
     
       4.6. 
       Uit de wetsgeschiedenis  bij de implementatie van de Richtlijn 2008/118/EG per 1 april 2010 blijkt het volgende: 
       
       
         ‘Het enkele voorhanden hebben van deze accijnsgoederen wordt door de Accijnsrichtlijn 2008 dus aangemerkt als een zelfstandig belastbaar feit. Het huidige artikel 2f van de wet voorziet voor deze situatie in een belastbaar feit. De toepassing van deze bepaling in de praktijk is zeer sterk ingeperkt door de jurisprudentie van de Hoge Raad, (…). De in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde voorwaarden voor toepassing van artikel 2f, zoals de feitelijke beschikkingsmacht en het wetenschapsvereiste, zijn voor de toepassing van het nieuwe artikel 2, eerste lid, onderdeel b, niet meer van belang. Ter zake van het in deze bepaling bedoelde «voorhanden hebben» wijst de Accijnsrichtlijn 2008 (artikel 8, eerste lid, onderdeel b) als belastingplichtige aan «de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft of enig ander persoon die bij het voorhanden hebben ervan betrokken is». Dit betekent dat ook een persoon, die niet de feitelijke beschikkingsmacht over de accijnsgoederen heeft, maar wel betrokken is bij het voorhanden hebben van die goederen, als belastingplichtige kan worden aangemerkt. De Accijnsrichtlijn 2008 vereist voorts niet dat degene die accijnsgoederen voorhanden heeft wetenschap droeg of redelijkerwijs had moeten dragen van het feit dat de goederen niet conform de wettelijke bepalingen in de heffing zijn betrokken (wetenschapsvereiste).’  
       
       
     
     
       4.7. 
       Het begrip ‘de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft’ als bedoeld in artikel 8, lid 1, letter b, van Richtlijn 2008/118/EG ziet in het gewone spraakgebruik op een persoon die deze goederen fysiek tot zijn beschikking heeft. Volgens Unierecht is niet relevant of de desbetreffende persoon een recht of enig belang kan doen gelden met betrekking tot die goederen. Sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 2008/118/EG per 1 april 2010 is – anders dan voorheen – volgens Unierecht evenmin relevant of deze persoon weet of redelijkerwijs had behoren te weten dat voor die goederen accijns wordt verschuldigd (er geldt geen wetenschapsvereiste).  Uit de omstandigheid dat behalve de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft, iedere andere persoon die is betrokken bij het voorhanden hebben van accijnsgoederen door een ander, in artikel 8, lid 1, letter b, van Richtlijn 2008/118/EG is aangewezen als schuldenaar, moet worden afgeleid dat de richtlijngever een ruime kring van personen heeft aangewezen als schuldenaar van de accijnsschuld. 
       
     
     
       4.8. 
       Met betrekking tot het aanwijzen van een schuldenaar van een accijnsschuld in de relatie tussen een werkgever en werknemer heeft de Hoge Raad  het Unierecht als volgt uitgelegd: 
       
       
         ‘2.4.3 (…) Het is buiten redelijke twijfel dat het begrip ‘persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft’ in artikel 8, lid 1, letter b, van Richtlijn 2008/118/EG en artikel 51, lid 1, letter b, van de Wet zo moet worden uitgelegd dat elke werknemer die fysiek over de accijnsgoederen beschikt, op grond van deze bepalingen schuldenaar voor de accijns kan zijn, ook indien die goederen toebehoren aan zijn werkgever of aan een derde. 
       
       
         2.4.4 
         Anders dan middel 1 kennelijk betoogt, wordt het doen of nalaten van een werknemer in dit verband niet automatisch beschouwd als uitsluitend het doen of nalaten van zijn werkgever. Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden accijnsgoederen fysiek tot zijn beschikking heeft, wordt hij in de regel aangemerkt als degene die deze goederen voorhanden heeft en dus als belastingplichtige in de zin van artikel 51, lid 1, letter b, van de Wet. Wel moet het doen of nalaten van de werknemer voor de toepassing van artikel 51, lid 1, letter b, van de Wet worden toegerekend aan de werkgever indien een doen of nalaten van de werkgever ten grondslag ligt aan het voorhanden hebben van accijnsgoederen waarover geen accijns overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Unierecht en de nationale wetgeving blijkt te zijn geheven.5 De hiervoor bedoelde toerekening aan de werkgever moet plaatsvinden indien de werknemer met betrekking tot die accijnsgoederen i) heeft gehandeld binnen de grenzen van de hem door zijn werkgever toevertrouwde taken, en ii) zijn taken heeft uitgevoerd volgens instructies die rechtstreeks afkomstig waren van degene bij wie hij in dienst is dan wel afkomstig waren van een andere werknemer van dezelfde werkgever, die hiertoe in het kader van zijn eigen functie bevoegd was. Onder die omstandigheden ligt in wezen niet het doen of nalaten van de eerstbedoelde werknemer ten grondslag aan het belastbare feit van artikel 2, lid 1, letter b, van de Wet en moet niet hij maar zijn werkgever worden aangemerkt als de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft als bedoeld in artikel 51, lid 1, letter b, van de Wet. Het ligt op de weg van de werknemer van wie wordt nageheven om de hiervoor van belang zijnde feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Een werknemer wiens doen of nalaten aan de werkgever moet worden toegerekend, kan niet zonder meer worden aangemerkt als een persoon die betrokken is bij het voorhanden hebben als bedoeld in artikel 51, lid 1, letter b, van de Wet.’ 
         
       
     
     
       4.9. 
       Het hof constateert dat de strafkamer van dit hof in het strafarrest niet tot uitdrukking heeft gebracht van welk begrip ‘voorhanden hebben’ zij is uitgegaan. Zonder nadere toelichting, die in het strafarrest ontbreekt, is dus ongewis of de strafkamer het hierboven in 4.6 tot en met 4.8 weergegeven Unierechtelijke rechtskader met betrekking tot het begrip ‘voorhanden hebben’ juist heeft toegepast. Dit laat de mogelijkheid open dat de vrijspraak door de strafkamer niet (alleen) berust op het ontbreken van voorwaardelijk opzet bij het voorhanden hebben van onveraccijnsde goederen door belanghebbende. Door het ontbreken van een definitie in het strafarrest van het begrip ‘voorhanden hebben’ en gelet op de feitelijke vaststellingen in het strafarrest is het ook mogelijk het strafarrest zo te lezen dat de strafkamer feitelijk heeft vastgesteld dat belanghebbende de onveraccijnsde accijnsgoederen niet voorhanden had.  
       
     
     
       4.10. 
       In het strafarrest heeft de strafkamer een aantal vaststellingen gedaan, die dragend zijn voor de vrijspraak in de strafzaak. De strafkamer heeft vastgesteld dat de verklaring van belanghebbende dat hij door iemand is gebeld die zich voorstelde als [persoon A] , medewerker van [bedrijf Z] , niet kan worden uitgesloten en daarom niet onaannemelijk is. Verder heeft de strafkamer vastgesteld dat zich in het dossier belastende verklaringen bevinden, waarop later bij de raadsheer-commissaris deels is teruggekomen, en ontlastende verklaringen. Ook heeft de strafkamer overwogen dat de verklaring van belanghebbende dat hij vaker hielp bij het laden en lossen van goederen niet van elke realiteit lijkt te zijn gespeend. Ten slotte heeft de strafkamer vastgesteld dat meerdere werknemers van [onderneming X] hebben gezien dat op de pallets sigaretten waren opgeslagen, dat uit meerdere verklaringen naar voren is gekomen dat deze werknemers waren gerustgesteld toen zij hoorden dat de lading van [bedrijf Z] was en dat in ieder geval bij geen van hen dusdanig wantrouwen was opgeroepen dat zij dit direct hebben gemeld bij de directie van [onderneming X] . 
       
     
     
       4.11. 
       Het hof is van oordeel dat het, indien het de in 4.10 vermelde vaststellingen van de strafkamer en de overwegingen daarover zou negeren, twijfel doet ontstaan over de juistheid van de vrijspraak in de strafzaak.  Deze vaststellingen en overwegingen van de strafkamer kunnen, in het bijzonder omdat de strafkamer van dit hof in het strafarrest niet tot uitdrukking heeft gebracht van welk begrip ‘voorhanden hebben’ zij is uitgegaan, ook zo worden gelezen dat belanghebbende de onveraccijnsde accijnsgoederen niet voorhanden had. Verder merkt het hof op dat de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen, waarbij deels is teruggekomen op eerder afgelegde belastende verklaringen, in de onderhavige belastingzaak niet zijn overgelegd. Uitgaan van de in deze belastingzaak wel overgelegde belastende verklaringen zou geen recht doen aan het uit het dossier blijkende feit, dat die verklaringen later deels zijn teruggenomen. Het hof neemt derhalve de bedoelde overwegingen en vaststellingen van de strafkamer over en maakt die tot de zijne. Het hof zal hierna, uitgaande van het hierboven in 4.6 tot en met 4.8 weergegeven Unierechtelijke rechtskader en de in 4.10 vermelde vaststellingen, beoordelen of belanghebbende kan worden aangemerkt als de persoon die de sigaretten voorhanden heeft gehad of betrokken is geweest bij het voorhanden hebben ervan. 
       
     
     
       4.12. 
       Voor wat betreft de motivering van belanghebbende dat hij niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt, verwijst hij - naar het hof aanneemt - naar zijn in de strafzaak afgelegde verklaringen. In de uitspraak van de strafkamer is in dat kader het volgende vermeld: 
       
       
         ‘De verdachte heeft over de gang van zaken verklaard dat hij op 8 februari 2018 op zijn werktelefoon (de vaste lijn) is benaderd door een persoon die zich voorstelde als [persoon A] , een medewerker van het nabijgelegen bedrijf [bedrijf Z] . Deze persoon vroeg aan de verdachte of er pallets met goederen van [bedrijf Z] bij [onderneming X] konden worden gestald, omdat zij zelf geen ruimte hadden. Een jaar daarvoor had de verdachte eenzelfde soort verzoek van [bedrijf Z] gehad en had hij toestemming van zijn leidinggevende gekregen om die pallets van [bedrijf Z] bij hen te laten stallen. Ook toen zaten er volgens de verdachte geen labels of pakbonnen op de dozen. Voorts heeft de verdachte verklaard dat er vaker tijdelijk goederen bij hen in de opslagruimte werden gestald zonder dat deze goederen werden ingeboekt in hun systeem, bijvoorbeeld als een vrachtwagen overbeladen was of de te vervoeren vracht te groot was. Dan werden er goederen uit de vrachtwagen bij hen gestald die dan later op de dag of de volgende dag werden opgehaald. Toen de 22 pallets op 9 februari 2018 gelost werden in de loods van [onderneming X] was hij daarbij aanwezig en heeft hij ook geholpen bij het lossen. Toen hij er door een medewerker op gewezen werd dat bij één van de pallets de seal beschadigd was en deze vroeg wat hiermee te doen, heeft de verdachte gezegd dat dit afgeplakt moest worden. De verdachte vond dat dit nodig was om te voorkomen dat de lading (verder) beschadigd zou worden en om te zorgen dat de lading bij elkaar op de pallet bleef staan. Ook heeft de verdachte op 13 februari 2018 geholpen met het laden van 3 van de 22 pallets toen deze opgehaald werden. Volgens de verdachte was het gebruikelijk dat hij hielp bij het laden en lossen van goederen. Tot slot heeft de verdachte verklaard dat hij wel heeft gezien dat er op de pallets dozen met sigaretten stonden, maar dat hij niet wist dat het om niet-veraccijnsde sigaretten ging.’ 
       
       
       
         De inspecteur heeft deze verklaringen in de onderhavige belastingzaak niet in twijfel getrokken. 
       
       
     
     
       4.13. 
       Tijdens het onderzoek op de zitting heeft belanghebbende hieraan nog toegevoegd dat [onderneming X] een ‘externe dependanceregeling’ had, die inhield dat op managementniveau werd goedgekeurd dat ingeval van tijdelijk ruimtegebrek bij [onderneming X] er pallets bij andere bedrijven werden gestald en dat andere bedrijven ingeval van ruimtegebrek ook pallets bij [onderneming X] stalden. Belanghebbende stelt dat hij met betrekking tot de pallets met onveraccijnsde sigaretten binnen die regeling heeft gehandeld, wetend dat het management zijn handelwijze zou goedkeuren. De inspecteur heeft dit ter zitting niet weersproken. 
       
     
     
       4.14. 
       Uitgaande van de in 4.10 bedoelde vaststellingen van de strafkamer, van de verklaringen van belanghebbende in de strafzaak (zie 4.12) en van wat in hoger beroep is toegevoegd (zie 4.13) is het hof van oordeel dat aannemelijk is, dat belanghebbende i) heeft gehandeld binnen de grenzen van de hem door [onderneming X] toevertrouwde taken, en ii) zijn taken heeft uitgevoerd volgens instructies die rechtstreeks afkomstig waren van [onderneming X] dan wel afkomstig waren van een andere werknemer van [onderneming X] , die hiertoe in het kader van zijn eigen functie bevoegd was. Dat leidt tot de conclusie dat het doen en nalaten van belanghebbende voor de toepassing van artikel 51, lid 1, letter b, van de Wet moet worden toegerekend aan [onderneming X] . Dat betekent dat belanghebbende niet kan worden aangewezen als de persoon die de onveraccijnsde sigaretten voorhanden heeft gehad of als enig ander persoon die bij het voorhanden hebben ervan door een ander betrokken is geweest. De naheffingsaanslag moet daarom worden vernietigd. 
       
     
     
       4.15. 
       Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van schade. Belanghebbende heeft niet gesteld welke schade hij heeft geleden en heeft deze ook niet gekwantificeerd. Het hof wijst daarom het schadeverzoek af. 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. 
       
       
         
           Ten aanzien van het griffierecht 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       De inspecteur dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het hof betaalde griffierecht van € 96 respectievelijk € 274 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard. 
       
       
         
           Ten aanzien van de kosten van het bezwaar en de proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het beroep bij de rechtbank gegrond is. 
       
     
     
       4.19. 
       Het hof stelt de kosten van bezwaar op 2 (punten)  x € 296 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 592. 
       
     
     
       4.20. 
       Het hof stelt de tegemoetkoming voor wat betreft de kosten in verband met de behandeling van het beroep als ook het hoger beroep op, elk, 2 (punten)  x € 837 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.674. 
       
     
     
       4.21. 
       Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt. 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         verklaart het hoger beroep gegrond; 
       
       
         vernietigt de uitspraak van de rechtbank; 
       
       
         vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
       
       
         vernietigt de naheffingsaanslag; 
       
       
         vernietigt de beschikking belastingrente; 
       
       
         bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof van, in totaal, € 370 vergoedt; 
       
       
         veroordeelt de inspecteur in de kosten van het bezwaar van € 592; 
       
       
         veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij de rechtbank en het hof van € 3.348; 
       
       
         wijst het verzoek om vergoeding van geleden schade af. 
       
     
     
     
       De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, E.P.A. Brakeboer en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier.  
     
     
     
       De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
     
     
     
       De uitspraak is alleen door de griffier ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen. 
     
     
     
       De griffier, 
     
     
     
       M.M. Stassen-Kanters 
     
     
     
       
         Het aanwenden van een rechtsmiddel 
       
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij  de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl .  
       Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan  de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.  Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie  www.hogeraad.nl ).  
       Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     
       
         Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       
       
         (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 
       
       
         Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       
     
     
       
         de naam en het adres van de indiener; 
       
       
         de dagtekening; 
       
       
         een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       
       
         e gronden van het beroep in cassatie. 
       
     
     
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. 
     
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2023:3037. 
   
   
      Artikel 2, lid 1, onderdeel b, van de Wet. 
   
   
      Artikel 51, lid 1, onderdeel b, van de Wet. 
   
   
      EHRM 23 oktober 2014, nr. 27785/10, Melo Tadeu, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD002778510. 
   
   
      Richtlijn 2008/118/EG van de Raad van 16 december 2008 houdende een algemene regeling inzake accijns en houdende intrekking van Richtlijn 92/12/EEG, Pb 2009, L 9. 
   
   
      TK 2008/09, 32 031, nr. 3, p.8. 
   
   
      HvJ 10 juni 2021, WR, C-279/19, ECLI:EU:C:2021:473. 
   
   
      HR 29 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:659 en hof ‘s-Hertogenbosch 19 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:626. 
   
   
      HR 29 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:659. 
   
   
      EHRM 23 oktober 2014, nr. 27785/10, Melo Tadeu, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD002778510 en HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:140. 
   
   
      1 punt voor bezwaarschrift en 1 punt voor het horen in bezwaar, zie Besluit proceskosten bestuursrecht. 
   
   
      1 punt voor beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.