ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4827

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4827 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-11-2017 / 200.224.348_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-09

Zaaknummer: 200.224.348_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4827

---

Bekrachtiging weigering toelating tot de schuldsaneringsregeling ex artikel 288 lid 1 aanhef en sub b nu schuldenaar ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de periode van vijf jaar voorafgaande aan het toelatingsverzoek niet te goeder trouw is geweest.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 9 november 2017 
       Zaaknummer	: 200.224.348/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/238462 / FT RK 17/838 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. R.J. Hoogeveen te Almelo. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 september 2017. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 september 2017, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat de schuldsaneringsregeling alsnog van toepassing wordt verklaard.  
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 november 2017. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. Hoogeveen, gehoord. 
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 30 augustus 2017; 
       - de brief met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 27 oktober 2017. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] heeft, naar aanleiding van een verzoek tot faillietverklaring van hem, de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 102.713,84, geheel bestaande uit een schuld aan [advocaten] Advocaten, meer in het bijzonder aan de aldaar werkzame curator in het faillissement van [de vennootschap 1] welke curator ook het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] heeft ingediend. Uit genoemde verklaring blijkt dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden en, in dit geval, dus geen aanbod namens [appellant] is gedaan aan de hiervoor bedoelde curator, omdat er op 25 juli 2017 een faillissementszitting was bepaald. 
     
     
       3.2. 
       
         Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.  
         De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “2.5. 	De rechtbank is van oordeel dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. De totale schuldenlast bedraagt € 102.713,84. Het gaat om één schuld. Schuldeiser is de curator in het faillissement van [de vennootschap 1] , die ook het verzoek tot faillietverklaring van verzoeker heeft ingediend. Bij vonnis van 26 oktober 2016 heeft de Rechtbank Limburg verzoeker als indirect bestuurder van [de vennootschap 1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld tot betaling van € 100.00,00 bij wege van voorschot op het te vergoeden faillissementstekort van [de vennootschap 1] alsmede tot betaling van de proceskosten ad € 2.713,84.  
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         De rechtbank is van oordeel dat een schuld die is ontstaan als gevolg van een veroordeling wegens bestuurdersaansprakelijkheid per definitie niet te goeder trouw is ontstaan. Dat verzoeker het niet eens is met de veroordeling en vindt dat hij naar beste vermogen heeft gehandeld, maakt dit niet anders.  
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Uit het voormelde vonnis blijkt dat verwijten aan de bestuurder van [de vennootschap 1] die de grondslag vormen voor de veroordeling, zich afspeelden in 2013 en dus binnen de termijn van vijf jaren voor de indiening van het verzoekschrift.  
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Voorts is ter zitting gebleken dat de schuldenlast niet volledig vast staat. Er is nog een bedrijfspand dat verkocht dient te worden en waar, naar verwachting, een hoge schuld uit zal resteren. Voorts heeft schuldenaar nog een eigen woning, die eveneens verkocht zal moeten worden.  
       
       
     
     
       2.9. 
       
         De rechtbank ziet geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 288 lid 3 Fw. Verzoeker is bestuurder van meerdere besloten vennootschappen, waaronder [de vennootschap 2] Dit bedrijf is, zo heeft verzoeker ter zitting verklaard, onlangs failliet verklaard. Of er ook een faillissement dreigt voor [de vennootschap 3] en [beheer] Beheer is niet bekend. Volgens verzoeker zijn dit zogenaamde lege B.V's. De rechtbank heeft op dit moment geen inzage in een eventuele schuldenlast voortvloeiend uit voormelde B.V.'s en / of een bestuurdersaansprakelijkheid dienaangaande.”  
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Naar mening van [appellant] is een schuld die is ontstaan als gevolg van een veroordeling wegens bestuurdersaansprakelijkheid niet per definitie niet te goeder trouw. De rechtbank heeft dat punt overigens ook niet deugdelijk gemotiveerd. Daarenboven benadrukt [appellant] dat hij niet als bestuurder aansprakelijk is gesteld. Hetgeen nota bene expliciet in het vonnis van 26 oktober 2016 is vermeld. Uit het vonnis d.d. 26 oktober 2016 blijkt ook niet dat (nagenoeg) geen boekhouding is gevoerd. Op basis van het voorgaande is [appellant] dan ook van mening dat de rechtbank zijn verzoek tot toepassing van de schuldsanering ten onrechte heeft afgewezen.  
       
     
     
       3.5. 
       Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] benadrukt dat hij naar zijn mening in het vonnis van 26 oktober 2016 niet als bestuurder aansprakelijk is gesteld en dat er daaruit dus ook niet automatisch een handelen in strijd met de goede trouw mag worden herleid. Er is volgens [appellant] slechts sprake van een op artikel 2:11 BW gebaseerd formeel oordeel van de rechtbank. [appellant] handelde destijds ook al niet meer als bestuurder, dat wil zeggen, zo nu en dan ondertekende hij nog wel als bestuurder, maar dat was alles. Van een dagelijks optreden als bestuurder was volgens [appellant] geen sprake meer. Bovendien herbergt volgens [appellant] het begrip “niet te goeder trouw” ook een bepaalde mate van verwijtbaarheid in zich. [appellant] wist evenwel niet dat hij niet te goeder trouw zou hebben gehandeld, hetgeen ook blijkt uit het feit dat hij zelf zijn faillissement heeft aangevraagd (hof: Blijkens het faillissementsrekest d.d. 3 juli 2017 was daarin de curator de verzoeker.). Indien hij wist dat hij niet te goeder trouw zou hebben gehandeld had hij dit natuurlijk nooit gedaan, er was dus geen sprake van kenbaarheid en dus is er nu ook geen persoonlijke verwijtbaarheid. Dit is hem in het vonnis van 26 oktober 2016 trouwens ook alleen maar op een formele grondslag als bestuurder verweten, maar niet privé. Voorts erkent [appellant] dat het door hem overgelegde schuldenoverzicht niet compleet is, maar dat zijn actuele schuldenlast op zich nagenoeg wel geheel vaststaat. [appellant] erkent eveneens dat hij in zijn beroepschrift daarom geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zijn schuldenlast nog niet vaststaat. Die staat naar zijn idee immers wel (nagenoeg) vast, alleen is deze totale schuld niet in het geheel op de schuldenlijst vermeld. Zo is er nog een hypotheekschuld waar hij, samen met zijn ex-vrouw, hoofdelijk voor aansprakelijk is en is er daarnaast sprake van restschulden welke voortkomen uit de executoriale verkoop door de curator van een tweetal bedrijfspanden. Mede door deze executoriale verkoop, ver beneden de reële marktwaarde, is het vermogen van [appellant] , naar eigen zeggen op enig moment circa € 2.500.000,00, compleet verdampt. [appellant] verzoekt om een uitstel teneinde alsnog een volledig en actueel schuldenoverzicht in het geding te brengen. Tot slot doet [appellant] een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw omdat hij al ruim negen jaar geen bedrijfsactiviteiten meer heeft ontplooid, althans behoudens het incidenteel ondertekenen van bescheiden niet meer als bestuurder heeft opgetreden. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         3.6.1. 
         
           Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.  
           Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         Het hof is, onder meer op basis van hetgeen door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bij vonnis van 26 oktober 2016 is overwogen, van oordeel dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan van zijn schuld aan [advocaten] Advocaten, meer in het bijzonder aan de aldaar werkzame curator in het faillissement van [de vennootschap 1] , en daarmee ten aanzien van zijn totale schuldenlast zoals door [appellant] vermeld op de bij zijn toelatingsverzoek overgelegde schuldenlijst, niet te goeder trouw is geweest. Er is naar het oordeel van het hof, anders dan door [appellant] gesteld, immers niet louter sprake van een veroordeling puur op formele grondslag ex artikel 2:11 BW. Het hof verwijst hierbij onder meer naar rechtsoverweging 4.24 van voornoemd vonnis, waarbij voornoemde rechtbank onder meer overweegt dat [appellant] onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld: 
         
         
           
             “4.24. 	Vast staat dat [appellant] feitelijk werkzaamheden verrichtte bij [de vennootschap 4] . Bovendien was hij bestuurder was [de vennootschap 3] , die op haar beurt bestuurder was van [de vennootschap 4] . Niet betwist is dat hij (in beide kwaliteiten) van de hoed en de rand wist van het reilen en zeilen van [de vennootschap 4] . Gelet op de taakverdeling met [betrokkene] was hij de verantwoordelijke voor de administratie. Vast staat dat hij de feitelijke uitvoerder van de betaling was.  
           
           
             De rechtbank is van oordeel dat hij, terwijl wist en moest begrijpen dat door deze handeling de crediteuren van [de vennootschap 4] zouden worden benadeeld, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel.” 
           
         
         
         
           Het hof gaat hierbij voorbij aan het verweer van [appellant] dat hij naar eigen zeggen al negen jaar geen bestuurstaken meer zou hebben uitgevoerd nu hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep eveneens heeft verklaard dat hij, ondanks dat hij zijn bestuurstaken zou hebben neergelegd, zo nu en dan nog bepaalde bescheiden namens de vennootschap dan wel vennootschappen zou ondertekenen. Daaruit concludeert het hof dat [appellant] gedurende de laatste negen jaren nog immer tekenbevoegd was en als zodanig ook als bestuurder heeft opgetreden, althans bestuurstaken heeft verricht. Bovendien gaat [appellant] er met dit verweer aan voorbij dat, zoals ook niet is aangevoerd dan wel is betwist, het vonnis van 26 oktober 2016 waaruit de schuld van [appellant] aan de curator in het faillissement van [de vennootschap 1] voortvloeit inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Hierdoor staat er tegen de hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 100.000,- bij wege van voorschot op het te vergoeden faillissementstekort van [de vennootschap 1] (exclusief kosten en rente) thans geen gewoon rechtsmiddel meer open en dient dit hof in het kader van een procedure als de onderhavige in beginsel van dit vonnis uit te gaan en deze rechterlijke beslissing als vaststaand aan te nemen. Maar ook als dit niet het geval zou zijn geweest, dan kan gelet op de in het vonnis van 26 oktober 2016 gememoreerde feiten, mede afgezet tegen het verweer dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gevoerd, worden geoordeeld dat, in het licht van alle concrete omstandigheden van het geval, de schuld van [appellant] aan de curator in het faillissement van [de vennootschap 1] niet te goeder trouw is ontstaan (vgl. ook artikel 2:11 BW jo. artikel 2:248 lid 7 BW jo. artikel 2:248 lid 1 BW). Het door [appellant] in zijn hoger beroepschrift gestelde en het door [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerde (verweer) is althans onvoldoende om, gelet reeds op de inhoud van het vonnis van 26 oktober 2016, het tegendeel voldoende aannemelijk te achten.  
         
         
       
       
         3.6.3. 
         Daarbij is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule ex art. 288 lid 3 Fw niet kan slagen nu hij onvoldoende inzichtelijk heeft weten te maken welke omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden hij thans onder controle heeft gekregen. De door [appellant] genoemde enkele omstandigheid dat hij al negen jaar geen bestuurstaken meer zou verrichten is immers onjuist gebleken, nu [appellant] eveneens heeft gesteld dat hij zo nu en dan namens de vennootschap dan wel vennootschappen nog wel diverse bescheiden heeft ondertekend, derhalve namens de vennootschap dan wel vennootschappen tekenbevoegd was en in die hoedanigheid ook als bestuurder heeft opgetreden. Daarmee staat de door [appellant] in het kader van zijn beroep op voornoemde hardheidsclausule genoemde enkele omstandigheid op uiterst gespannen voet met de eveneens door hemzelf geschetste daadwerkelijke gang van zaken. Overigens gaat het bij de toepassing van artikel 288 lid 3 Fw om een discretionaire bevoegdheid van de rechter.  
         
       
       
         3.6.4. 
         Het hof stelt daarnaast vast dat, zoals ter zitting in hoger beroep ook is erkend, [appellant] in zijn beroepschrift geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zijn schuldenlast niet volledig vast staat. Doordat tegen deze overwegingen geen grief is gericht is dit oordeel thans in hoger beroep rechtens onaantastbaar geworden. Het hof gaat om die reden dan ook voorbij aan het verzoek van [appellant] , zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan, om alsnog een volledige en actuele schuldenlijst in het geding te mogen brengen, daargelaten nog het feit dat [appellant] ten aanzien van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door hem gestelde overige schulden geen enkel schriftelijk bewijs heeft overgelegd waaruit de juiste aard en ontstaansgeschiedenis alsmede de exacte actuele omvang van deze schulden zou kunnen worden herleid. 
         
       
       
         3.6.5. 
         Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen. 
         
       
     
     
       3.7. 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.J.M. Bongaarts en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2017.