ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:741

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:741 Parket bij de Hoge Raad , 09-07-2019 / 18/02500

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-07-09

Zaaknummer: 18/02500

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:741

---

Conclusie plv. AG. Art. 301.4 en 338 Sv. Middel klaagt tevergeefs dat het hof de bewezenverklaring heeft gebaseerd op een processtuk uit een andere strafzaak dat geen deel uitmaakt van het procesdossier en/of is behandeld tijdens het onderzoek ter terechtzitting in de zaak van de verdachte. Strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 18/02500 
       
         Zitting  9 juli 2019 (bij vervroeging) 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       
         D.J.M.W. Paridaens 
       
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 16 oktober 2017 wegens 1. “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming” en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Verder heeft het hof verbeurd verklaard, dan wel de teruggave gelast van de in het arrest genoemde voorwerpen. Tot slot heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van het voorwaardelijke deel van een eerder opgelegde gevangenisstraf zoals in het arrest omschreven.  
       
       
         Namens de verdachte heeft mr. M. Broere, advocaat te Roosendaal, één middel van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  middel  klaagt dat het hof zich in strijd met art. 338 in verbinding met art. 301, vierde lid, Sv en in weerwil van het hieromtrent namens de verdediging gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt bij de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit heeft gebaseerd op een processtuk uit een andere strafzaak dat geen deel uitmaakt van het onderhavige procesdossier en ook niet is behandeld tijdens het onderzoek ter terechtzitting.   
       
       
         Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:  
       
     
     
     
       “hij in de periode van 11 augustus 2016 t/m 13 augustus 2016 te Waspik, gemeente Waalwijk, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, in/uit een woning (perceel [a-straat 1] ) heeft weggenomen een camera (Samsung L110) en twee muntstukken (2,5 gulden en 10 gulden) en een horloge (merk Pearl), toebehorende aan [benadeelde] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak en inklimming.” 
     
     
     5. De bewezenverklaring onder 2 steunt op de bewijsmiddelen als in het arrest genoemd. Voorts overweegt het hof ten aanzien van de bewijsvoering daarvan het volgende (onderstreept en schuingedrukt in het origineel):  
     
     
       “ Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs 
     
     
     
       Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij zal worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde, bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de weggenomen goederen weliswaar bij de [medeverdachte] zijn aangetroffen, maar dat dit niet de verantwoordelijkheid van de verdachte is. De verdediging is, met verwijzing naar de jurisprudentie, van mening dat de conclusies uit het vergelijkend schoensporenonderzoek niet voldoende zijn om bewezen te verklaren dat de verdachte zich mede schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde. 
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt:  
     
     
     
       (….) 
     
     
     
     
     
       
         Ten aanzien van feit 2 
       
       Op 13 augustus 2016 is aangifte gedaan van diefstal uit de woning van [benadeelde] aan de [a-straat 1] te Waspik, welke inbraak moet zijn gepleegd in de periode tussen 11 augustus en 13 augustus 2016. Zoals ten aanzien van feit 1 is overwogen, is de verdachte samen met [medeverdachte] op 13 augustus 2016, omstreeks 06.30 uur, aangetroffen in een zilvergrijze Seat. In een zwart tasje dat [medeverdachte] bij zich droeg werden door de politie een Samsung camera L110, twee verzamelmunten van 2,5 gulden en 10 gulden en een horloge van het merk Pearl aangetroffen. De betreffende goederen zijn door [benadeelde] herkend als zijn eigendom. Uit het sporenonderzoek is gebleken dat via de waterslag van het vaste raam van de woonkamer het plat dak van de uitbouw van de woning werd bereikt. Op die waterslag zijn schoenafdruksporen aangetroffen en veiliggesteld. Via het plat dak werd een schuifraam in de achtergevel van de woning bereikt. Dit raam werd geforceerd en vervolgens kon de woning worden binnengedrongen.  
     
     
     
       De Lacoste schoenen die de verdachte tijdens de aanhouding op 13 augustus 2016 droeg, zijn in beslag genomen. Uit de slotconclusie van het vergelijkend sporenonderzoek blijkt dat de aangetroffen schoensporen op de waterslag waarschijnlijk zijn veroorzaakt met die schoenen van de verdachte. Door de deskundige schoen- en bandsporen zijn in de schoensporen onregelmatigheden gezien die passen bij beschadigingen in de schoenzolen van de verdachte, zowel van de linker- als de rechterschoen. 
     
     
     
       Evenals de rechtbank acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte ook de inbraak in de woning aan het [b-straat 1] te Geertruidenberg tezamen en in vereniging met [medeverdachte] heeft gepleegd. Ten aanzien van het medeplegen van deze woninginbraak overweegt het hof het navolgende. 
     
     
     
       Uit de bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1 leidt het hof af dat de verdachte in de nacht van 12 op 13 augustus 2016 samen met [medeverdachte] op inbrekerspad was en dat zij gebruik maakten van een zilvergrijze personenauto Seat. 
       Op 13 augustus 2016 rond 03.40 uur heeft [verbalisant] in het dorp Waspik twee mannen zien lopen. Eén van hen heeft hij aangesproken, te weten de hem ambtshalve bekende verdachte. Verdachte had op dat moment een rode baseballpet op. De andere jongen was ongeveer 17 à 19 jaar en had een zwart buideltasje voor zijn buik. Bij [medeverdachte] , die is geboren in het jaar 2000, zijn later tijdens de insluiting als arrestant na aanhouding in een zwart tasje goederen aangetroffen die zijn weggenomen uit de woning aan de [a-straat 1] te Waspik. 
     
     
     
       
        [medeverdachte] heeft bij de raadsheer-commissaris het onder 2 ten laste gelegde feit (de inbraak in de woning aan de [a-straat 1] te Waspik) bekend. De slotconclusie van het vergelijkend sporenonderzoek ter zake van de sporen aangetroffen bij deze inbraak houdt in dat de op de waterslag van een geforceerd raam van de woning aan de [a-straat 1] te Waspik aangetroffen schoensporen waarschijnlijk zijn veroorzaakt met de schoenen van de verdachte. Gelet op de plaats waar het schoenspoor is aangetroffen, namelijk op de waterslag van een geforceerd raam waardoor de woning is betreden, merkt het hof dit spoor aan als een daderspoor. Tevens leidt het hof uit de plaats van het schoenspoor af dat de verdachte in de woning is geklommen waarin is ingebroken. 
     
     
     
       Op grond van het hiervoor genoemde samenstel van feiten en omstandigheden acht het hof bewezen dat de verdachte en [medeverdachte] ook het onder 2 ten laste gelegde feit tezamen en in vereniging hebben gepleegd. 
     
     
     
       Het hof merkt nog op dat het geen waarde hecht aan de verklaring van [medeverdachte] , inhoudende dat hij bij de inbraak zwarte Lacoste schoenen met ronde nopjes op de zolen heeft gebruikt en deze daarna meteen in de container heeft weggegooid. [medeverdachte] heeft deze verklaring eerst na kennisname van het dossier bij de raadsheer-commissaris afgelegd en heeft daarover bij de politie en ter terechtzitting van de rechtbank met geen woord gerept. 
     
     
     
       Ook hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep overigens heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.” 
     
     
     6. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdachte betrokkenheid bij het onder 2 bewezenverklaarde feit, te weten de inbraak in Waspik, ontkend. Het hof heeft die inbraak desalniettemin bewezenverklaard. Daartoe heeft het hof onder meer tot het bewijs gebezigd de op 14 juli 2017 bij de raadsheer-commissaris in de zaak van de verdachte afgelegde verklaring van de als getuige gehoorde medeverdachte , voor zover inhoudende:  
     
     
       “Ik beken dat ik heb ingebroken in Waspik, waarbij ik een camera, een horloge en een paar munten heb weggehaald.” 
     
     
     7. Het middel klaagt over ’s hofs bewijsoverweging inzake die tot het bewijs gebezigde verklaring, inhoudende:  
     
     
       “(…)  
     
     
     
       Het hof merkt nog op dat het geen waarde hecht aan de verklaring van [medeverdachte] , inhoudende dat hij bij de inbraak zwarte Lacoste schoenen met ronde nopjes op de zolen heeft gebruikt en deze daarna meteen in de container heeft weggegooid. [medeverdachte] heeft deze verklaring eerst na kennisname van het dossier bij de raadsheer-commissaris afgelegd en heeft daarover bij de politie en ter terechtzitting van de rechtbank met geen woord gerept. 
     
     
     
       (…)” 
     
     8. De steller van het middel betoogt dat het hof zich zodoende in strijd met art. 338 Sv in verbinding met art. 301, vierde lid, Sv heeft gebaseerd op niet bij de verdediging bekende, eerder bij de politie en ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de medeverdachte. Immers, de zaak van de (minderjarige) medeverdachte is afzonderlijk en achter gesloten deuren behandeld en het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in die zaak is niet in het dossier van de verdachte gevoegd. Het is de steller van het middel dan ook onduidelijk hoe het hof op de hoogte is geraakt van de omstandigheid dat de medeverdachte niet eerder heeft verklaard welke schoenen hij droeg bij de inbraak in Waspik en dat hij die schoenen vervolgens heeft weggegooid. Dat klemt volgens het middel te meer, nu de verdediging ter terechtzitting van het hof mede op grond van de verklaring van de medeverdachte bij de raadsheer-commissaris heeft bepleit dat ten aanzien van de verdachte vrijspraak moet volgen voor de inbraak in Waspik.  
     9. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Het openbaarheidsbeginsel en het onmiddellijkheidsbeginsel waarop door de steller van het middel een beroep wordt gedaan, brengen mee dat al het bewijs uit zo origineel mogelijke bronnen en ter terechtzitting ten overstaan van de rechter en in aanwezigheid van de officier van justitie en de verdediging wordt geleverd. Aangezien het merendeel van het bewijs in het voorbereidend onderzoek wordt verzameld, dient op grond van art. 301 Sv minstgenomen de korte inhoud van schriftelijke stukken (ter terechtzitting) door de voorzitter te worden medegedeeld en kunnen zij zodoende in beginsel zonder schending van het openbaarheidsbeginsel tot het bewijs worden gebezigd.  De vermelding in het proces-verbaal van de terechtzitting dat de korte inhoud van een stuk is medegedeeld, moet aldus worden verstaan dat daaruit alle punten van belang kort zijn medegedeeld.  Ten aanzien van het onmiddellijkheidsbeginsel als bedoeld in art. 338 Sv, merk ik op dat het niet noodzakelijk is dat alle informatie die de rechter voor zijn bewijsbeslissing gebruikt, op het onderzoek ter terechtzitting wordt besproken. Die vrijheid wordt begrensd in het geval de procespartijen door het gebruik van niet ter terechtzitting besproken informatie dreigen te worden verrast. In dat geval moeten de waarneming of gegevens wel uitdrukkelijk aan de orde worden gesteld voordat de rechter daarvan bij de bewijsbeslissing gebruik mag maken. 
     10. Terug naar het onderhavige geval. Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 24 november 2016 heeft de voorzitter kort medegedeeld de inhoud van onder meer  ‘het eind-proces-verbaal nummer PL2000-2016213084 van de politie Eenheid Zeeland-West-Brabant, met alle daarin opgenomen processen-verbaal, alle bijlagen en alle overige daarin opgenomen stukken’ . Dat eind-proces-verbaal bevindt zich bij de stukken, met daarin onder meer opgenomen de processen-verbaal van verhoor van de medeverdachte ten overstaan van de politie.  Voorts wordt ter terechtzitting bij de rechtbank door de officier van justitie én de raadsman van de verdachte betoogd dat – kort gezegd - de medeverdachte niets heeft verklaard over het onder 2 tenlastegelegde feit, te weten de inbraak in Waspik.  Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris verklaart de medeverdachte dat hij eerder bij de politie heeft ontkend de inbraak te Waspik te hebben gepleegd, maar wordt die inbraak alsnog bekend.  Ter terechtzitting van het hof van 2 oktober 2017 hebben, gezien het proces-verbaal van die terechtzitting, de advocaat-generaal en de raadsman medegedeeld dat  ‘de stukken in het dossier met betrekking tot de feiten als voorgehouden kunnen worden beschouwd ’.  Tot slot vermeldt het arrest van het hof dat het is gewezen  ‘naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting’ , waaronder ingevolge art. 422 Sv ook het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg valt. 
     11. De steller van het middel zij toegegeven dat voor zover het hof overweegt dat het de verklaring van de medeverdachte omtrent de door hem bij de inbraak in Waspik gedragen schoenen mede ter zijde schuift op grond van de door hem afgelegde verklaring  ter terechtzitting in eerste aanleg , het zich daarbij baseert op een stuk dat (waarschijnlijk) niet bekend was bij de verdediging, nu de medeverdachte in de zaak van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg geen verklaring heeft afgelegd, terwijl de zaak van de (minderjarige) medeverdachte  afzonderlijk en achter gesloten deuren is behandeld en het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in die zaak niet in het dossier van de verdachte is gevoegd. Voor zover het de door de medeverdachte ten overstaan van de politie afgelegde verhoren betreft, geldt dat niet. Die zijn immers opgenomen in het eind-proces-verbaal van de politie dat zich bij de processtukken in deze zaak bevindt. Tot cassatie leidt die deels terecht voorgestelde klacht echter niet. In ’s hofs overweging hieromtrent ligt besloten dat het de verklaring van de medeverdachte omtrent de door hem gedragen schoenen bij de inbraak in Waspik mede ter zijde schuift, omdat de medeverdachte pas nadat hij en de verdachte in eerste aanleg zijn veroordeeld – en hij zodoende bekend raakte met de details van de zaak – de inbraak in Waspik heeft bekend, heeft verklaard dat hij bij die inbraak (Lacoste) schoenen droeg en dat hij die schoenen daarna zou hebben weggegooid.  Uit het hiervoor geschetste procesverloop in de zaak van de verdachte blijkt genoegzaam dat het bij alle procespartijen bekend was dat de medeverdachte tot het moment dat hij die (bekennende) verklaring bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd, ontkend heeft dat hij iets met de inbraak in Waspik te maken had. Dat het hof daaruit heeft afgeleid dat de medeverdachte tot dat moment niets heeft verklaard over de eventueel door hem bij die inbraak gedragen schoenen en mede daarom geen waarde hecht aan dat deel van zijn verklaring, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Dat het hof in de bestreden bewijsoverweging heeft opgenomen dat het zich bij dat oordeel mede baseert op de verklaringen van de medeverdachte als afgelegd tijdens  het onderzoek ter terechtzitting  vat ik derhalve op als een kennelijke verschrijving van het hof. Door verbeterde lezing van het arrest, komt aan die klacht de feitelijke grondslag te ontvallen zodat het niet tot cassatie kan leiden. In ’s hofs hiervoor geciteerde bewijsoverwegingen omtrent het onder 2 tenlastegelegde feit, ligt voorts besloten de verwerping van het ter terechtzitting van het hof door de verdediging gevoerde bewijsverweer, te weten dat de verdachte – mede op grond van de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van de medeverdachte – dient te worden vrijgesproken van de inbraak in Waspik. Dat oordeel acht ik, gezien al het voorgaande, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.  
     
       12. Ook indien uw Raad hier anders over denkt, kan de klacht m.i. niet tot cassatie leiden. Weglating van de bestreden bewijsoverweging inzake de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van de medeverdachte doet aan de toereikendheid van de bewijsmotivering van het onder 2 bewezenverklaarde feit immers niet af. Zo heeft het hof hieromtrent onder meer vastgesteld dat de verdachte en medeverdachte kort na de diefstal in Waspik samen zijn gezien en daarna samen zijn aangehouden. Bij de medeverdachte werden bij die aanhouding goederen aangetroffen afkomstig van de inbraak in Waspik. Voorts zijn bij de woning in Waspik schoenafdruksporen aangetroffen die waarschijnlijk afkomstig zijn van de schoenen van de verdachte die bij zijn aanhouding in beslag zijn genomen. Uit die sporen is volgens het hof af te leiden dat de verdachte in die woning is geklommen.  
       13. Weglating van de bestreden bewijsoverweging hoeft ook het gebruik van die verklaring tot het bewijs (bewijsmiddel 18) niet aan te tasten. Het is immers vaste rechtspraak dat de feitenrechter – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij is om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. In de regel hoeft hij daarbij geen verantwoording af te leggen voor de keuze die hij maakt.  Het middel faalt derhalve hoe dan ook.  
     
     
       14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.  
       15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
       16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       plv. AG 
     
     
   
   
      Zie het arrest van het hof van 16 oktober 2017, p. 11-13.  
   
   
      De verdediging heeft bij appelschriftuur van 28 december 2016 (gemotiveerd) verzocht de medeverdachte als getuige te horen bij de raadsheer-commissaris. Dat verzoek is ter terechtzitting van het hof van 31 januari 2017 toegewezen, blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting.  
   
   
      Zie bewijsmiddel 18 zoals opgenomen in het arrest van het hof van 16 oktober 2017.  
   
   
      Niet-schriftelijke stukken kunnen ingevolge art. 309, tweede lid, Sv als stukken van overtuiging tot het bewijs worden gebezigd. 
   
   
      Zie: HR 27 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9383,  NJ  1986/278.  
   
   
      Zie bijvoorbeeld: HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0291,  NJ  2011/16 m.nt. P.A.M. Mevis.  
   
   
      Een blik over de papieren muur leert dat de medeverdachte ten overstaan van de politie betrokkenheid bij de inbraak in Waspik ontkent en niets verklaart over de door hem die avond gedragen schoenen, noch dat hij zijn schoenen zou hebben weggegooid.  
   
   
      Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 24 november 2016, p. 3 – 4.  
   
   
      Zie het proces-verbaal van verhoor getuige van de raadsheer-commissaris van 14 juli 2017.  
   
   
      Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2017, p. 2.  
   
   
      Zie het arrest van het hof van 16 oktober 2017, p. 1.  
   
   
      De rechtbank heeft gezien het vonnis in de zaak van de verdachte onder meer overwogen dat de bij de inbraak in Waspik aangetroffen schoensporen, waarschijnlijk afkomstig zijn van de Lacoste schoenen van de  verdachte  die op de dag van de inbraak in beslag zijn genomen door de politie. 
   
   
      Zie: A.J.A. van Dorst,  Cassatie in strafzaken.  Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 237.