ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BP4773

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BP4773 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-12-2010 / HD 200.036.110

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-12-21

Zaaknummer: HD 200.036.110

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BP4773

---

Beleggingsadviesrelatie en artikel 6:89 BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.036.110 
     
     arrest van de eerste kamer van 21 december 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. H.J. Bos, 
     
     
     tegen: 
       
     
       de naamloze vennootschap [A.] BANKIERS N.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 december 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - hierna te noemen de Bank - als gedaagde.  
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 174324/HA ZA 08-822)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 18 juni 2008, waarbij een comparitie van partijen werd gelast. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [X.] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van het gevorderde in eerste aanleg, en voorts tot vernietiging van artikel 21 van de algemene voorwaarden van de Bank voor zover dit artikel de wettelijke vervaltermijn beperkt, zulks met veroordeling van de Bank in de proceskosten in beide instanties, alsmede in de nakosten. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Bank onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben de zaak aan de hand van een door hen overgelegde pleitnota doen bepleiten: mr. H.J Bos en mr. N.H.A. Kampschreur namens [X.] en mr. G.T.J. Hoff namens de Bank. 
     
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1.1 [X.] heeft niet expliciet gegriefd tegen het de door rechtbank in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.4. vastgestelde feit dat op effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] (hierna: effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.]) in de periode augustus 1998 tot en met februari 2001 een positief rendement was behaald van € 169.158 en dat op de effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] (hierna: effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]) in de periode februari 2001 tot en met november 2005 een verlies was geleden van € 1.819.497. [X.] heeft in paragraaf 32. van zijn pleitnota evenwel aangegeven dat op de effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] een verlies was geleden van € 1.251.902 en op effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] een verlies van € 398.437, zoals [X.] ook reeds in de inleidende dagvaarding had betoogd. De Bank heeft tegen deze eerst ten pleidooie aangevoerde impliciete grief geen bezwaar gemaakt en heeft zelfs onder verwijzing naar productie 2 bij inleidende dagvaarding (dit betreft een overzicht van futuretransacties via effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.]) gesteld dat het verlies op futures op rekening [effectenrekeningnummer 2.] circa € 1.800.000 bedroeg. Deze grief is daarmee in de rechtsstrijd betrokken.  
     
     4.1.2 Deze grief is terecht voorgesteld. Uit de door [X.] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] blijkt immers dat in de periode augustus 1998 tot en met februari 2001 op futuretransacties een verlies werd geleden van € 1.825.897 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) en op optietransacties een winst werd behaald van € 573.995 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding), zodat met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] op deze transacties per saldo een verlies werd geleden van € 1.251.902. Uit de door [X.] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] blijkt voorts dat in de periode november 2000 tot en met november 2005 op futuretransacties een winst werd behaald van € 6.400 (prod. 13 bij inleidende dagvaarding) en op optietransacties een verlies werd geleden van € 404.837 (prod. 14 bij inleidende dagvaarding), zodat met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] op deze transacties per saldo een verlies werd geleden van € 398.437. 
     
     
       4.1.3 [X.] heeft niet expliciet gegriefd tegen het door de rechtbank in rov. 2.1. vastgestelde feit dat [X.] van zijn bij de ING Bank gehouden rekening circa € 3.800.000 heeft overgeboekt naar zijn effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.]. [X.] heeft in paragraaf 3.57 en verder van zijn memorie van grieven en onder verwijzing naar de daarbij overgelegde bankafschriften (prod. 17, 19 en 21 bij memorie van grieven) evenwel gesteld dat hij in de periode augustus - oktober 1998 een bedrag van circa € 2.500.000 heeft overgeboekt naar zijn effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.], hetgeen de Bank niet heeft betwist. Dit betekent dat de vaststelling in rov. 2.1. van het bestreden vonnis dat [X.]  
       € 3.800.000 zou hebben overgeboekt naar effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] - hetgeen [X.] bij inleidende dagvaarding overigens zelf had gesteld - onjuist is. Ook deze grief slaagt derhalve. 
     
     
     4.1.4 Gelet op het voorgaande zal het hof de feiten opnieuw vast stellen. 
     
     4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     (i) [X.] heeft in 1997 zijn onderneming, een expertisebedrijf, verkocht. [X.] was destijds 63 jaar oud. [X.] heeft (een deel van) het vermogen dat hij door de verkoop van zijn onderneming had verkregen vanaf 1997 belegd bij de ING Bank. [X.] werd daarbij geadviseerd door de beleggingsadviseur [Y.]. Nadat [Y.] in 1998 in dienst trad bij de Bank is [X.] op verzoek van [Y.] in augustus 1998 overgestapt naar de Bank. 
     
     (ii) [X.] heeft in de periode augustus - oktober 1998 circa € 2.500.000 overgeboekt van een door hem bij de ING Bank gehouden rekening naar zijn bij de Bank geopende effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] (prod. 17, 19 en 21 bij memorie van grieven). Met deze gelden is tot 19 februari 2001 vooral gehandeld in opties en futures. Er werd actief gehandeld, waartoe [Y.] minstens één keer per dag met [X.] belde. 
     
     (iii) Uit vrees dat de ex-echtgenote van [X.] beslag zou leggen op het door [X.] bij de Bank ondergebrachte vermogen, is in oktober 2000 bij de Bank op naam van de nieuwe echtgenote van [X.], [Z.] een effectenrekening geopend met nummer [effectenrekeningnummer 1.]. De Bank heeft [X.] en [Z.] bij brief van 12 oktober 2000 een Optieovereenkomst AEX, een Cliëntovereenkomst termijncontracten, een Appendix Special Products en een Appendix Buitenlandse Beurs (prod. 14 bij memorie van grieven) gestuurd met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]. Op deze overeenkomsten en appendices staat zowel de naam van [X.] als die van [Z.] onder het kopje cliënten vermeld. De ondertekenings- pagina (prod. 14 bij memorie van grieven) diende door beiden te worden ondertekend, hetgeen op 14 oktober 2000 heeft plaatsgevonden. 
     
     
       (iv) [X.] heeft in de periode oktober 2000 - februari 2001 het resterende saldo van zijn effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] overgeboekt naar de op naam van [Z.] geopende effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]. In de periode oktober 2000 - april 2004 zijn door de Bank aan [X.] en [Z.] hypothecaire geldleningen (prod. 25-27 bij memorie van grieven) verstrekt tot een totaalbedrag van € 655.000,--; hiervan is circa  
       € 620.000 op de effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] overgemaakt (prod. 28-30 bij memorie van grieven). 
     
     
     (v) De Bank had met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] uit te voeren transacties alleen overleg met [X.]; [Z.] was hierbij niet betrokken. 
     
     (vi) Op 18 november 2005 werd de laatste optiepositie gesloten, waarna op de effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] een debetsaldo resteerde van € 172,21 (prod. 24 bij memorie van grieven). Uit de door [X.] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] (prod. 2 en 5 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902. Uit de door [X.] overgelegde overzichten van future- en optietrans- acties met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] (prod. 13 en 14 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat in de periode november 2000 en 18 november 2005 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 398.437. Volgens [X.] is in de periode augustus 1998 tot november 2005 een bedrag van € 985.857 aan provisies betaald; volgens de Bank gaat het om een totaalbedrag van € 810.000. 
     
     (vii) Bij faxbericht van 27 september 2007 (prod. 8 bij memorie van grieven) heeft mr. Bos namens [X.] de Bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [X.] als gevolg van dit handelen zou hebben geleden. Mr. Bos heeft de Bank bij faxbericht van 27 november 2007 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) nader bericht over de gronden waarop de aansprakelijkheid van de Bank werd gebaseerd. De Bank heeft de aansprakelijkheid bij brief van 30 januari 2008 van de hand gewezen. 
     
     4.3. In het licht van vorenstaande feiten verwijt [X.] de Bank dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. [X.] werpt de Bank in het bijzonder tegen, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang: (i) dat de Bank een te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot het cliëntenprofiel en dat zij [X.] niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico’s; (ii) dat de Bank transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten die tot schade hebben geleid; en (iii) dat de Bank zich schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen). 
     
     4.4. [X.] heeft op grond van het vorenstaande in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [X.] althans onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld, alsmede veroordeling van de Bank tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en veroordeling van de Bank in de door [X.] gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
     
     4.5. De Bank heeft gemotiveerd betwist dat zij haar zorgplicht als redelijk handelend en bekwaam beleggingsadviseur heeft geschonden, en heeft het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [X.] gestelde schade weersproken. Voorts heeft de Bank zich erop beroepen dat de vordering van [X.] is verjaard althans dat hij op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW het recht heeft verwerkt om zich te beklagen over de beweerde gebrekkige prestatie van de Bank. 
     
     4.6. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de vordering van [X.] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [X.] in ieder geval bij de beëindiging van de relatie met de Bank in november 2005, toen er wel sprake was van een zeer groot verlies op de beleggingen in opties en futures, had moeten beseffen dat aan dergelijke beleggingen zeer grote risico’s zijn verbonden, dat de Bank hem in augustus 1998 voor die risico’s had moeten waarschuwen en hem een minder risicovol beleggingsbeleid had moeten adviseren. De rechtbank heeft voorts overwogen dat in de gegeven omstandigheden van het geval onder “bekwame tijd” als bedoeld in artikel 6:89 BW moet worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar, en dat, nu [X.] eerst bij de aansprakelijkstelling van de Bank in november 2007 heeft geklaagd over het te risicovol beleggingsadvies en de daaraan verbonden risico’s, het beroep van de Bank op artikel 6:89 BW slaagt. De rechtbank heeft de overige door [X.] aan de Bank verweten gedragingen bij gebreke van gestelde schade ongegrond geoordeeld. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] aldus afgewezen met veroordeling van [X.] in de proceskosten.  
     
     4.7. [X.] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat de beleggingsrelatie niet in een schriftelijke overeenkomst is vastgelegd de vorderingen niet kan dragen, omdat gesteld noch gebleken is dat het ontbreken van een geschrift enige schade voor [X.] heeft veroorzaakt. Dit oordeel dient derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt. 
     
     4.8. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd over het beleggingsadvies. De grieven II en III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de andere verwijten (het handelen tijdens perioden van dekkingstekorten en provisiejagen) de vorderingen niet kunnen dragen.  
     
     de aard en de duur van de beleggingsrelatie en de zorgplicht 
     
     4.9.1 Het hof zal eerst ingaan op de aard van de beleggingsrelatie tussen [X.] en de Bank en op de vraag wanneer deze beleggingsrelatie is geëindigd.  
     
     4.9.2 [X.] heeft gesteld dat sprake was van vermogensbeheer met vooroverleg, terwijl naar de mening van de Bank de relatie moet worden gekwalificeerd als vermogensadvies.  
     
     
       4.9.3 Het hof overweegt als volgt. Kenmerkend voor vermogensbeheer is dat de effecteninstelling tot taak heeft het vermogen zelfstandig te beheren en daartoe over een volmacht beschikt om voor rekening van de opdrachtgever naar eigen inzicht zelfstandig aan- en verkooptransacties te verrichten. Hiervan was geen sprake. Uit de stellingen van partijen blijkt immers dat de Bank [X.] adviseerde over de te verrichten transacties, de Bank daartoe dagelijks met [X.] belde, en dat het [X.] was die in beginsel besliste of tot aan- en verkoop werd overgegaan. De omstandigheid dat de Bank incidenteel, onder meer tijdens het verblijf van [X.] in het ziekenhuis, wel zelfstandig transacties voor [X.] heeft verricht, leidt niet tot een ander oordeel. Nu er aldus sprake was van een adviesrelatie, was [X.] in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties.  
       Dit laat onverlet dat bij een dienstverlening op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee zich bij aanvang van de relatie met de cliënt te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico’s mee brengen. 
     
     
     4.9.4 De Bank heeft gesteld dat na begin 2001 door [X.] met betrekking tot de door hem bij de Bank gehouden effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] geen transacties meer zijn verricht en dat de effectenrelatie met [X.] toen is beëindigd. Volgens de Bank is geen sprake van een met [X.] voortgezette beleggingsrelatie met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.], die in oktober 2000 op naam van [Z.] is geopend, aangezien de Bank alleen een contractuele relatie heeft met degene die bij haar een rekening houdt. Dit betekent, aldus de Bank, dat zij door [X.] uitsluitend zou kunnen worden aangesproken op gedragingen die verband houden met haar effectendienst- verlening ten behoeve van [X.] (via effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.]) en dus niet ten behoeve van [Z.] (via effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]). [X.] heeft ten aanzien van de duur van de beleggingsrelatie gesteld dat sprake is geweest van één beleggings- relatie van 1998 tot november 2005, aanvankelijk met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] en daarna met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]. 
     
     4.9.5 Naar ’s hofs oordeel miskent de Bank met haar standpunt dat zij, zoals hiervoor in rov. 4.2. sub (iii) is weergegeven, met betrekking tot de op naam van [Z.] geopende effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] zowel met [X.] als [Z.] een optieovereenkomst en een overeenkomst termijncontracten heeft gesloten, dat in deze overeenkomsten zowel [X.] als [Z.] als cliënt met betrekking tot die effectenrekening worden aangemerkt, en dat [X.] op grond van deze overeenkomsten aan de Bank opdrachten heeft verstrekt tot het verrichten van optietransacties en termijntransacties (futures) met betrekking tot de effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]. Aan de omstandigheid dat de effectenrekening louter op naam van [Z.] is gesteld en de transacties via die rekening zijn geadministreerd komt in dezen derhalve geen betekenis toe. De conclusie is aldus dat de Bank ook na 2000 ten behoeve van [X.] (en [Z.]) transacties heeft verricht en dat de beleggingsrelatie met [X.] is voortgezet tot november 2005. 
     
     
       artikel 6:89 BW en de aanvang van de klachttermijn 
       4.10.1 In artikel 6:89 BW is neergelegd dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Over de lengte van de klachttermijn, de “bekwame spoed”, vermeldt de Parlementaire Geschiedenis Boek 6 (blz. 317): “Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld”. Naar het oordeel van het hof zal naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, acht moeten worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (Hoge Raad 8 oktober 2010, LJN: BM9615). 
     
     
     4.10.2 [X.] heeft erop gewezen dat, in het kader van de implementatie van de richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptie-goederen, in artikel 7:23 lid 1 BW is bepaald dat bij een consumentenkoop de klachttermijn pas begint te lopen na de ontdekking van het gebrek en niet vanaf het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken. [X.] stelt dat de richtlijn een maatregel is op grond van artikel 153 EG-verdrag, dat de Europese regelgeving is gericht op verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming, en dat er in artikel 153 EG-verdrag geen onderscheid wordt gemaakt tussen overeenkomsten van koop en overeenkomsten van opdracht die door consumenten zijn aangegaan. Volgens [X.] is er dan ook geen rechtvaardiging om ten aanzien van consumenten een onderscheid te maken, afhankelijk van de vraag of de overeenkomst kwalificeert als een koop dan wel een opdracht. [X.] stelt zich dan ook op het standpunt dat, nu hij de overeenkomst van opdracht is aangegaan als consument, de klachttermijn van artikel 6:89 BW pas is aangevangen toen hij daadwerkelijk bekend raakte met de gebreken in de prestatie van de Bank.  
     
     4.10.3 Dit standpunt van [X.] wordt verworpen. Ingevolge artikel 2 aanhef en onder a van de richtlijn wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder consument verstaan de natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten, zijnde overeenkomsten met betrekking tot consumptiegoederen, handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep of bedrijf. Het gaat te dezen echter niet om een consumentenkoop, maar om een overeenkomst van opdracht (zij het met [X.] als consument), zodat analoge toepassing van het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW, zoals [X.] kennelijk bepleit, reeds hierom niet aan de orde is. Op grond van artikel 153 EG-verdrag (thans artikel 169 VwEU) zijn ten aanzien van overeenkomsten van opdracht die door een natuurlijk persoon zijn aangegaan geen maatregelen getroffen (en in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd). Artikel 6:89 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de klachttermijn al begint op het moment dat de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Bij de implementatie van richtlijn 1999/44/EG (wat dit betreft door toevoeging van de derde zin aan artikel 7:23 lid 1 BW) is artikel 6:89 BW niet gewijzigd. Gelet op de uitdrukkelijk opgenomen en gehandhaafde ingangstermijn in dat artikel, kan artikel 6:89 BW niet aldus worden uitgelegd dat de daarin bepaalde klachttermijn voor natuurlijke personen die een overeenkomst van opdracht aangaan uitsluitend aanvangt na de ontdekking van het gebrek. Dit betekent dat de klachttermijn tevens begint te lopen vanaf het moment dat de opdrachtgever het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken.  
     
     artikel 6:89 BW en de stelplicht en bewijslast 
     
     4.11. [X.] stelt zich, in weerwil van het door Hoge Raad op 23 november 2007 (LJN: BB3733, NJ 2008,552) gewezen arrest, op het standpunt dat in verband met het bepaalde in artikel 6:89 BW de stelplicht en de bewijslast dat [X.] tijdig heeft geprotesteerd tegen de gebreken in de prestaties van de Bank op de Bank rust. Dit standpunt van [X.] wordt verworpen. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest (rov. 4.8.4) immers uitdrukkelijk geoordeeld dat “op [verweerster] in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming”. De overwegingen van [X.] zijn voor het hof geen reden van dit recente arrest van de Hoge Raad af te wijken.   
     
     artikel 6:89 BW en de beweerde gebrekkige prestaties 
     
     4.12.1 [X.] heeft in paragraaf 2.65 van zijn memorie van grieven gesteld dat hij, nadat hij omstreeks september 2007 een publicatie onder ogen kreeg omtrent het handelen en nalaten van banken bij de uitvoering van beleggingsrelaties en hij in de, in de publicatie geschetste gang van zaken enige aspecten van zijn eigen beleggingsrelatie met de Bank herkende, zich terstond tot een deskundige heeft gewend met het verzoek om te beoordelen of de Bank fouten had gemaakt bij uitvoering van de voormalige beleggingsrelatie. De Bank is vervolgens bij brieven van 27 september en 27 november 2007 aansprakelijk gesteld voor haar onzorgvuldig handelen bij de uitvoering van de beleggingsrelatie. Volgens [X.] kwalificeren beide brieven als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW. 
     
     4.12.2 De Bank stelt zich daarentegen op het standpunt dat [X.] van het beweerde gebrek in de prestatie van de Bank reeds veel eerder dan november 2005 op de hoogte was of had moeten zijn omdat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, [X.] reeds in periode tot begin 2001 beleggingsverliezen had geleden. De Bank stelt voorts dat [X.] reeds vanaf de aanvang van de beleggingsrelatie in de tweede helft van 1998 het beweerde gebrek in de advisering heeft bemerkt of had kunnen bemerken. De eerste klacht van [X.] in november 2007 is, aldus de Bank, niet binnen bekwame tijd. 
     
     4.12.3 Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij  de Bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de Bank daartoe ook is aangezocht, de Bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het door de Bank gegeven beleggingsadvies. Naar hofs oordeel dient artikel 6:89 BW in beleggingsrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast. 
     
     4.12.4 Gelet op deze adviesrelatie behoefde [X.] uit de enkele omstandigheid dat zijn (belegbaar) vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. [X.] heeft in dat verband gesteld dat hij bij aanvang van de beleggingsrelatie aan de Bank kenbaar zou hebben gemaakt dat de beleggingen in verband met diens beleggingsdoelstelling (pensioen en inkomen) moesten zijn gericht op kapitaalbehoud, en dat een rendement van 5% per jaar daartoe voldoende zou zijn. 
     
     4.12.5 Uit de door [X.] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde overzichten van optie- en futuretransacties (prod. 2 en 5 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [X.], zoals hij ten pleidooie ook nader heeft toegelicht, reeds in 2000 per saldo forse verliezen had geleden op optie- en future-transacties, dat hij op 19 februari 2001 (de laatste dag waarop hij met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] handelde) op deze transacties per saldo een verlies leed van € 1.251.902 (en blijkens prod. 4 bij inleidende dagvaarding een te verwaarlozen winst maakte op aandelentransacties), zodat op dat moment de helft van zijn belegbaar vermogen van € 2.500.000 was verdampt. Gelet op het feit dat volgens [X.] het beleggingsbeleid van de Bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde [X.] zich naar ’s hofs oordeel in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal (het belegbaar vermogen van € 2.500.000) had verloren, te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Indien zoals [X.] beweert, en de Bank betwist, hij door mededelingen van zijn beleggingsadviseur, dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en herstel zou volgen, was gerustgesteld en daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in prestatie, oordeelt het hof als volgt.   
     
     4.12.6 [X.] heeft ten pleidooie, toen hem door het hof gevraagd werd op welke publicatie werd gedoeld in paragraaf 2.65 van zijn memorie van grieven, gezegd dat hij geen specifieke publicatie kon noemen, maar dat hij met de publicatie die hij omstreeks september 2007 onder ogen kreeg doelde op publicaties in de media omtrent effectenleaseconstructies, dat hij zich toen pas realiseerde dat op banken een zorgplicht rustte en dat de Bank deze jegens hem in acht te nemen zorgplicht mogelijk zou hebben geschonden. [X.] heeft ten pleidooie voorts desgevraagd verklaard reeds vanaf 2002/2003 er mee bekend was dat in de media, onder meer in programma’s van Tros Radar, ruchtbaarheid werd gegeven aan effectenleaseconstructies, hij zijn eigen beleggingssituatie daarin herkende, maar dat hij door de geruststellende mededelingen van zijn beleggingsadviseur vertrouwen bleef houden in de Bank en in een herstel van zijn vermogen.  
     
     4.12.7 Gelet op het feit dat de publicaties in de media in september 2007 omtrent effectenlease-constructies, zoals [X.] stelt, voor hem aanleiding zijn geweest zich tot een deskundige te wenden met het verzoek om te beoordelen of er door de Bank een onjuist beleid zou zijn gevoerd, terwijl, zoals ten pleidooie door [X.] is erkend, [X.] er reeds in 2002/2003 van op de hoogte was dat in de media ruchtbaarheid werd gegeven aan effectenleaseconstructies en hij zijn beleggingssituatie daarin herkende, en [X.] daarnaast reeds zeer forse verliezen had geleden, is het hof van oordeel dat [X.] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs had moeten ontdekken. Van [X.] had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de Bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan. 
     
     4.12.8 Het vorenstaande betekent dat nu mr. Bos namens [X.] de Bank eerst vier/vijf jaren nadien, namelijk bij brieven van 27 september respectievelijk 27 november 2007, in kennis heeft gesteld dat de Bank bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig zou hebben gehandeld, de klachten over het geadviseerde beleggingsbeleid, de schending van de waarschuwingsplicht, het handelen tijdens dekkingstekorten en provisiejagen, niet tijdig aan de Bank zijn medegedeeld. Dat nadien tot november 2005 nog meer verlies is geleden maakt dat niet anders omdat [X.] immers reeds in 2002/2003 het beweerde gebrek in het geadviseerde beleggingsbeleid had moeten ontdekken.  
     
     4.12.9 Het standpunt van [X.] dat de Bank de reeds in 2000 en nadien herhaalde mondelinge mededelingen van [X.], waarbij hij jegens zijn beleggingsadviseur zijn ongerustheid heeft geuit over de verliezen, had moeten opvatten als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW over de onjuiste advisering en het verdampen van het vermogen, deelt het hof niet. Nog daargelaten dat de Bank betwist dat [X.] jegens haar zijn ongenoegen of ongerustheid zou hebben geuit, kunnen deze uitingen niet worden beschouwd als concrete, concludente klachten of protesten ter zake de door de Bank verrichte prestaties.  
     
     4.12.10 De stelling van [X.] dat de Bank door de “late” klacht van [X.] niet is benadeeld, deelt het hof niet. [X.] heeft immers niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de Bank ten gevolge van het eerst eind 2007 klagen, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring. 
     
     4.12.11 De slotsom luidt dat het door de Bank gedane beroep op rechtsverlies als bedoeld in artikel 6:89 BW slaagt en [X.] aldus geen beroep meer toekomt op beweerde gebreken in de prestaties van de Bank. 
     
     4.12.12 De omstandigheden dat voor rekening van [X.] zeer fors in derivaten is gehandeld en de financiële gevolgen van deze handel voor [X.] desastreus zijn, brengen niet mede dat het beroep van de Bank op artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
     
     4.13. Gelet op het voorgaande behoeft de in hoger beroep bij vermeerdering van eis gevorderde vernietiging van artikel 21 van de algemene voorwaarden van de Bank geen bespreking. Het voorgaande brengt tevens mee dat de aan de vordering van [X.] ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht van de Bank ook in hoger beroep geen bespreking behoeft.  
     
     4.14. Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van gronden worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep de kosten van deze instantie dienen te dragen. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van de gronden; 
     
     
       wijst het in hoger beroep meer gevorderde af; 
       veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, welke tot op heden aan de zijde van de Bank worden begroot op € 313 aan verschotten en op  
       € 2.682 aan kosten advocaat. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van der Velden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2010.