ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU5284

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU5284 Parket bij de Hoge Raad , 20-01-2006 / R05/006HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-01-20

Zaaknummer: R05/006HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU5284

---

Boedelafwikkeling na echtscheiding, scheiding en deling volgens de huwelijkse voorwaarden in geval van afwijkend handelen tijdens huwelijk?, derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid?; beoordeling van het beroep op verrekening (art. 6:127); devolutieve werking van het hoger beroep, het door de grieven ontsloten gebied, ‘veeggrief’, kenbaarheidsvereiste.

Rekestnr. R05/006HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Parket, 28 oktober 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [de vrouw] 
     
     tegen 
     
     [de man] 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Partijen zijn op 7 maart 1997 met elkaar gehuwd. 
     
     1.2 Vóór hun huwelijk zijn partijen huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende een gemeenschap van inboedel, van de gemeenschappelijke bankrekening en van de gemeenschappelijke spaarrekening. Iedere andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten.  
     
     1.3 In de op 5 maart 1997 tussen partijen opgemaakte akte huwelijkse voorwaarden zijn, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen opgenomen(2):  
     
     
       "Artikel 6 
       1. De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtegenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking.  
       Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.  
       2. In verband met de aankoop door de vrouw van het woonhuis aan de [a-straat 1] te [woonplaats] is de vrouw thans éénhonderdelfduizend gulden (ƒ. 111.000,00) verschuldigd aan de man wegens van hem geleende gelden, zoals mede vermeld staat op de aan deze akte gehechte staat van aanbrengsten.  
       Bij de schuld wordt jaarlijks een zes procent (6%) enkelvoudige rente bijgeschreven.  
       De vrouw is te allen tijde bevoegd de lening en/of rente tussentijds geheel of gedeeltelijk af te lossen. Hoofdsom en rente zijn tevens terstond opeisbaar ingeval van: -  
       a. overdracht van de woning; 
       b. echtscheiding; 
       c. overlijden van de vrouw; 
       d. faillissement of surseance van betaling van de vrouw. 
       Deze rente is bedongen mede om de man te laten meedelen in de te verwachten waardestijging van bedoelde woning. 
       Bij opeisbaarheid van de lening en rente zal daarom aan de man maximaal verschuldigd zijn de helft van de waarde van bedoelde woning in vrije staat, te bepalen in onderling overleg. 
       Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn welke gevolgen de rentebetaling kan hebben voor ieders inkomstenbelasting. 
     
     
     
       Artikel 12 
       De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 9, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtegenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd."  
     
     
     1.4 Eveneens voordat partijen in het huwelijk zijn getreden, hebben zij in 1993 een perceel grond gekocht. Deze grond is door partijen ieder bij helfte betaald. De eigendom van de grond is op naam van de vrouw gesteld. 
     
     1.5 In 1994 hebben partijen op dat perceel grond een woning gebouwd. Ook deze woning is aan de vrouw geleverd.  
     
     1.6 In maart 1994 hebben partijen gezamenlijk ƒ 160.000,-- geleend van de moeder van de man. In december 1998 hebben partijen een hypothecaire lening van ƒ 180.000,-- bij Delta Lloyd afgesloten, waarmee zij het op dat moment nog niet afgeloste gedeelte van de schuld aan de moeder van de man hebben voldaan.  
     
     1.7 Partijen hebben zich hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de geldlening bij Delta Lloyd. De geldlening bestaat uit twee delen, te weten een bedrag van ƒ 150.000,-- (€ 68.067,03) en een bedrag van ƒ 30.000,-- (€ 13.613,40). Ter zake van het eerste gedeelte van de geldlening is een gemengde verzekering met beleggingsparticipaties op het leven van de man gesloten voor de duur van 30 jaar. Deze verzekering, waarbij beide partijen verzekeringnemer zijn, is aan de geldverstrekker verpand. De premie bedraagt ten minste ƒ 1.836,-- per jaar. Ten aanzien van het tweede gedeelte is tijdens de looptijd geen aflossing verschuldigd. 
     
     1.8 Op het leven van de vrouw is een dalende kapitaalverzekering afgesloten, waarvan de premie ƒ 318,-- per jaar gedurende 25 jaar bedraagt, met een aanvangskapitaal van ƒ 180.000,--. Ook deze verzekering is aan de geldverstrekker verpand.  
     
     1.9 Gedurende het huwelijk van partijen zijn alle inkomsten van partijen op de gemeenschappelijke bankrekening gestort. Van deze gemeenschappelijke bankrekening zijn zowel de hypotheekrente als de verzekeringspremies van de hiervoor genoemde verzekeringen voldaan. 
     
     1.10 Gedurende het huwelijk heeft geen jaarlijkse verrekening van inkomsten tussen partijen plaatsgevonden. 
     
     1.11 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Almelo op 28 mei 2002, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te gelasten dat partijen met elkaar zullen overgaan tot scheiding en deling van de tussen hen bestaande beperkte huwelijksgoederengemeenschap, met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet. 
     
     1.12 De man heeft zich niet verweerd tegen het verzoek van de vrouw om de echtscheiding uit te spreken. Ten aanzien van het tweede verzoek (scheiding en deling van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap) heeft de man gesteld dat partijen tevergeefs hebben getracht tot overeenstemming te komen over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en heeft hij de rechtbank verzocht tot vaststelling van de verdeling en afwikkeling over te gaan. De man heeft aangevoerd dat de gemeenschappelijke inboedel alsmede de gemeenschappelijke bank- en spaarrekening inmiddels in onderling overleg zijn verdeeld, maar dat nog geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over de verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning en de omvang van de vergoedingsrechten van de man. 
     
     1.13 Bij wege van zelfstandig verzoek heeft de man de rechtbank primair verzocht te bepalen dat de echtelijke woning zal worden getaxeerd, dat de boedelnotaris zal vaststellen wat de overwaarde daarvan is en dat de vrouw binnen vier maanden na de taxatiedatum de helft van de overwaarde van de woning aan de man zal overmaken op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw een bedrag van € 133.807,65 (ƒ 294.873,--) aan de man zal betalen danwel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, en meer subsidiair een zodanige verdeling en afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. 
     
     1.14 In haar reactie op het zelfstandig verzoek van de man heeft de vrouw allereerst erkend dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de gemeenschappelijke inboedel, bank- en spaarrekening, tengevolge waarvan het onder II gestelde in haar verzoekschrift tot echtscheiding - het verzoek dat partijen overgaan tot de scheiding en deling - ieder belang mist en is ingetrokken. Voorts heeft zij erkend een bedrag van ƒ 107.000,-- aan de man verschuldigd te zijn. De vrouw heeft geconcludeerd tot afwijzing van het zelfstandig verzoek van de man en heeft de rechtbank verzocht dit verzoek af te wijzen, voorzover meer of anders is verzocht dan door de vrouw als verschuldigd is erkend (ƒ 107.000,-- plus 6% rente ad ƒ 12.079,23, te vermeerderen met 6% rente over ƒ 31.000,-- vanaf 22 augustus 1998 tot 1 januari 2002, onder voorwaarde van inlossing van de schuld van de man bij Delta Lloyd en dienovereenkomstige wijziging van de hypothecaire inschrijving).  
     
     1.15 De zaak is op 14 oktober 2002 ter zitting behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Daarbij zijn namens de man aantekeningen overgelegd.  
     
     1.16 Bij beschikking van 30 oktober 2002 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing op het verzoek tot scheiding en deling van de tussen partijen bestaande beperkte huwelijksgemeenschap aangehouden, teneinde de vrouw in de gelegenheid te stellen gegevens met betrekking tot de hypotheek over te leggen.  
     
     1.17 De echtscheidingsbeschikking is op 25 november 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
     
     1.18 Bij beschikking van 4 december 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat de waardevermeerdering van de echtelijke woning voor verdeling bij helfte in aanmerking komt (rov. 2), dat de rechtbank het geraden acht de verdere afwikkeling van de verdeling van de huwelijkse voorwaarden aan zich te houden (rov. 3), dat in beginsel als peildatum voor de waardebepaling van de woning dient te worden uitgegaan van de datum waarop de feitelijke verdeling plaatsvindt, maar dat partijen zich over het tijdstip dat als peildatum dient te worden aangemerkt, dienen uit te laten nu partijen reeds enige tijd uit elkaar zijn (rov. 4), dat de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen ter inlichting van de vrije marktwaarde in onbewoonde staat van de woning op de peildatum, en heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.  
     
     1.16 Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 5 februari 2003 als voorlopige peildatum de datum van 15 februari genomen en de heer B.J. Brok als deskundige benoemd ter vaststelling van de vrije verkoop- en executiewaarde van de woning op die voorlopig vastgestelde peildatum, alsmede op 1 januari 2003.  
     
     
       1.17 De deskundige is in zijn rapport van april 2003 tot een waardebeoordeling van de woning gekomen van: 
       - € 334.700,-- bij een onderhandse vrije verkoop vrij van huur en gebruik en van  
       - € 284.500,-- bij executie vrij van huur en gebruik per 15 februari 2002 en voorts van  
       - € 338.500,-- bij een onderhandse vrije verkoopwaarde vrij van huur en gebruik en  
       - € 288.000,-- bij een executiewaarde vrij van huur en gebruik van per 1 januari 2003(3). 
     
     
     1.18 De rechtbank heeft in haar (eind)beschikking van 25 juni 2003, uitvoerbaar bij voorraad, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld en bepaald dat de vrouw de helft van de overwaarde, te weten een bedrag van € 126.509,78 (de door de deskundige vastgestelde vrije verkoopwaarde van € 334.700,-- minus de hypothecaire geldlening) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man zal betalen, dat de hypothecaire geldlening van ƒ 180.000,-- (€ 81.680,44) op naam van de vrouw zal worden gesteld en dat de afkoopwaarde per februari 2002 van de levensverzekeringen bij Delta Lloyd gelijkelijk onder partijen wordt verdeeld en het meer of anders verzochte afgewezen. 
     
     
       1.19 De vrouw is van de vier beschikkingen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem onder aanvoering van drie grieven. De vrouw heeft daarbij verzocht de vier beschikkingen van de rechtbank Almelo te vernietigen en alsnog het door de man verzochte af te wijzen voor zover meer of anders dan door de vrouw als verschuldigd is erkend (ƒ 107.000,-- plus 6% rente ad ƒ 12.079,23, te vermeerderen met 6% rente over ƒ 31.000,-- vanaf 22 augustus 1998 tot 1 januari 2002, onder voorwaarde van inlossing van de schuld van de man bij Delta Lloyd en dienovereenkomstige wijziging van de hypothecaire inschrijving).  
       De man heeft de grieven bestreden. 
     
     
     
       1.20 Op 13 januari 2004 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tijdens die behandeling zijn partijen akkoord gegaan met mediation.  
       Daarop heeft het hof bij tussenbeschikking van 20 januari 2004 de procedure aangehouden in afwachting van de uitkomst hiervan.  
       De mediation heeft echter niet geleid tot een oplossing van het geschil tussen partijen. 
     
     
     1.21 Bij (eind)beschikking van 12 oktober 2004 heeft het hof de vrouw in haar hoger beroep van de beschikkingen van 30 oktober 2002 en 5 februari 2003 niet-ontvankelijk verklaard, de beschikking van 4 december 2002 vernietigd en de beschikking van 25 juni 2003 bekrachtigd, behoudens voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de vrouw aan de man € 126.509,78 dient te betalen en in zoverre opnieuw beschikkende bepaald dat de vrouw aan de man € 111.992,16 dient te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.  
     
     
       1.22 De vrouw heeft tegen de eindbeschikking van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. 
       De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping(5).  
     
     
     2. Bespreking van het principale cassatieberoep 
     
     2.1 Het principale cassatieberoep bestaat uit drie klachten. Voor een goed begrip schets ik eerst de in appel aangevallen oordelen van de rechtbank en het debat hierover in hoger beroep. 
     
     2.2 In haar beschikking van 4 december 2002 heeft de rechtbank onder 2 onder meer als volgt overwogen: 
     
     
       "(...) 
       Bovendien is in het onderhavige geval van belang dat de echtelijke woning weliswaar door de vrouw is verworven, maar deze volledig is gefinancierd met een geldlening waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn en de lasten geheel uit het gezamenlijk inkomen zijn betaald. Daarbij komt tevens, dit wordt door de vrouw onvoldoende gemotiveerd betwist, dat het oorspronkelijk de bedoeling van partijen is geweest het perceel grond op beider naam te stellen, doch hiervan is afgezien op grond van zakelijke argumenten. 
       Het vorenstaande wettigt geen andere conclusie dan dat partijen er steeds vanuit zijn gegaan dat de man in de vermogensvermeerdering van de woning zou delen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de waardevermeerdering van de echtelijke woning eveneens voor verdeling bij helfte in aanmerking komt ( zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93)."  
     
     
     2.3 Tegen deze overweging heeft de vrouw haar eerste grief gericht. Zij heeft daarbij gesteld dat partijen andere afspraken hebben gemaakt over het meeprofiteren door de man van de waardevermeerdering van de woning, hetgeen expliciet blijkt uit art. 6 lid 2 van de akte huwelijkse voorwaarden. Daarin is opgenomen dat de man meedeelt in de te verwachten waardestijging via de bedongen rente van 6% op het door de vrouw aan de man verschuldigde bedrag van ƒ 111.000,-- en dat de overwaarde die voortvloeit uit de waardestijging van de woning aan de vrouw toekomt en dus niet verrekend behoeft te worden. 
     
     2.4 De man heeft deze grief bestreden met de stelling dat het de bedoeling van partijen was dat de huwelijkse voorwaarden slechts een externe werking zouden hebben, dat de woning volledig is gefinancierd met een geldlening waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, dat de hypotheeklasten en de verzekeringspremies gezamenlijk zijn betaald, dat vast staat dat de grond slechts om zakelijke motieven op naam van de vrouw is gesteld en partijen geen enkele administratie hebben bijgehouden, zodat op grond van de redelijkheid en billijkheid de overwaarde van de woning bij helfte dient te worden verdeeld. 
     
     2.5 In haar beschikking van 25 juni 2003 heeft de rechtbank onder 2 onder meer als volgt geoordeeld: 
     
     
       "(...) 
       Gelet op de intentie die partijen van meet af aan hebben gehad, al vanaf de aankoop van het perceel grond, en, zoals daarvan ook blijkt uit artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden, acht de rechtbank een verdeling bij helfte van de overwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid juist, te meer nu het evenwicht tussen de door de man verschafte gelden en het gunstige resultaat van de belegging daarvan door onvoorziene omstandigheden - de hausse in de huizenprijzen - geheel is verbroken. De vrouw mocht op grond van het vorenstaande niet verwachten dat zij kon volstaan met teruggave van een nominaal bedrag." 
     
     
     
       2.6 Grief II van de vrouw betoogt dat de rechtbank een en ander ten onrechte heeft overwogen, waarbij de vrouw in haar toelichting verwijst naar hetgeen zij bij de toelichting onder grief I heeft gesteld, nu deze grief daarvan in het verlengde ligt. 
       Ook de man heeft, ter bestrijding van grief II, verwezen naar hetgeen hij bij grief I had opgemerkt. 
     
     
     
       2.7 Ten slotte heeft de vrouw haar derde grief gericht tegen alle overwegingen van de rechtbank in alle vier bestreden beschikkingen en tegen het dictum van de rechtbank in haar eindbeschikking van 25 juni 2003 waarin is bepaald dat de vrouw de helft van de overwaarde, te weten een bedrag van € 126.509,78 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man zal betalen, dat de hypothecaire geldlening van ƒ 180.000,-- (€ 81.680,44) op naam van de vrouw zal worden gesteld en dat de afkoopwaarde per februari 2002 van de levensverzekeringen bij Delta Lloyd gelijkelijk onder partijen wordt verdeeld. 
       In de toelichting op deze grief heeft de vrouw haar wens te kennen gegeven het gehele geschil aan het hof voor te leggen en heeft zij gesteld dat, voorzover het hof de twee grieven van de vrouw honoreert, het hof de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden alsnog nader zal dienen vast te stellen. 
     
     
     2.8 Volgens de man ligt ook deze grief in het verlengde van de vorige. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden opnieuw dient te geschieden, heeft de man zijn stellingen uit de eerste aanleg gehandhaafd. 
     
     
       2.9 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.1 van de bestreden beschikking de grieven I en II van de vrouw gegrond verklaard en vervolgens in de rechtsoverwegingen 3.5 e.v. op basis van grief III, alsmede op basis van de devolutieve werking van het appel alsnog een oordeel gegeven over het subsidiaire verzoek van de man om de vrouw te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 133.807,65. 
       In rechtsoverweging 4 van de eindbeschikking heeft het hof onder de slotsom het volgende overwogen:  
     
     
     "(...) Weliswaar slaagt ook de tegen de beschikking van 25 juni 2003 gerichte grief, doch nu geen bezwaren zijn geuit tegen hetgeen de rechtbank heeft bepaald met betrekking tot de hypothecaire geldlening en de levensverzekeringen, zal deze beschikking worden bekrachtigd behoudens voor zover daarbij is bepaald dat de vrouw € 126.509,78 aan de man dient te betalen. (...)"  
     
     
       2.10 Hiertegen is de eerste klacht gericht. Daarin wordt betoogd dat het hof het verband heeft miskend tussen de grieven I en II van de vrouw enerzijds en haar grief III anderzijds en dat de gegrondbevinding van de grieven I en II het hof dan ook hadden moeten brengen tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank omtrent de toedeling van de hypothecaire schuld, hetgeen de vrouw met haar grief III het hof expliciet heeft verzocht te doen. 
       Voorts wordt in de eerste klacht betoogd dat het hof heeft miskend dat toewijzing van het door de man gevorderde bedrag van € 66.478,80 moet betekenen dat hij onverminderd voor de helft draagplichtig blijft ten aanzien van de terugbetaling van het destijds van Delta Lloyd geleende bedrag van ƒ 180.000,--. Het hof had volgens de klacht de desbetreffende stellingen van de vrouw in zijn oordeel moeten betrekken. 
     
     
     
       2.11 De klacht slaagt.  
       In rechtsoverweging 4 van de eindbeschikking heeft de rechtbank de hypothecaire geldlening van ƒ 180.000,-- (€ 81.680,44) in mindering gebracht op de door de deskundige vastgestelde waarde van de woning en de overwaarde vervolgens bepaald op € 253.019,56. De hypotheekschuld is in rechtsoverweging 5 aan de vrouw toegescheiden, nu de woning eigendom van de vrouw is en bij de berekening van de overwaarde daarmee rekening is gehouden. Deze schuld is door de rechtbank immers van de vastgestelde (over)waarde van de woning afgetrokken en daarmee verdisconteerd in de berekening van de overwaarde.  
     
     
     
       2.12 Nu het hof de beslissing omtrent de verdeling van de (over)waarde van de woning heeft vernietigd, had het op basis van zowel grief III als de devolutieve werking van het appel een oordeel moeten geven over toescheiding van de hypotheekschuld, aangezien deze door de beslissing van het hof niet meer ten laste van de overwaarde en daarmee van beide partijen komt, maar louter voor rekening van de vrouw is. De vrouw heeft zowel in eerste aanleg bij de bestrijding van het zelfstandig verzoek van de man als in hoger beroep in het petitum van haar beroepschrift, het verband gelegd tussen het bedrag waarop de man in haar ogen recht had (ƒ 107.000,-- plus 6% rente ad ƒ 12.079,23, te vermeerderen met 6% rente over ƒ 31.000,-- vanaf 22 augustus 1998 tot 1 januari 2002) en de inlossing van de schuld van de man bij Delta Lloyd en dienovereenkomstige wijziging van de hypothecaire inschrijving.  
       Het hof had voorts de stellingen van de vrouw met betrekking tot het door de man verzochte bedrag van € 66.478,80 in zijn oordeel moeten betrekken, te meer nu het hof in rechtsoverweging 3.6 de verschuldigdheid van dit bedrag door de vrouw heeft toegewezen geacht zonder haar stelling dat de man van dit bedrag zijn aandeel in de schuld bij Delta Lloyd dient af te lossen, in zijn oordeel te betrekken. 
     
     
     2.13 Ook de klacht dat rechtsoverweging 4 mede onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de vrouw alsmede in het licht van de reactie van de man op deze stellingen, slaagt op grond van het bovenstaande.  
     
     2.14 De klacht onderaan pagina 8 van het verzoekschrift in cassatie over onbegrijpelijkheid van rechtsoverweging 3.3 van de beschikking van het hof faalt, als deze al voldoet aan het bepaalde in art. 426a Rv., nu de "geleende gelden" zijn terug te voeren op de tekst van artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden en de daarin vermelde staat van aanbrengsten. 
     
     2.15 Klacht 2 houdt in dat onbegrijpelijk is dat het hof in het licht van grief III, het verzoek van de man en rechtsoverweging 6 van de eindbeschikking van de rechtbank heeft geoordeeld dat geen bezwaren zijn geuit tegen het oordeel van de rechtbank dat de afkoopsommen van de twee aan de hypotheekverstrekker verpande levensverzekeringen mede gelet op de afwikkeling ten aanzien van de woning, gelijkelijk aan partijen dient toe te komen. Het oordeel van het hof is volgens de vrouw eens te meer onbegrijpelijk, nu de man in zijn subsidiaire verzoek niet heeft verzocht te bepalen dat hem de helft van deze afkoopwaardes ten goede dient te komen. 
     
     2.16 Zoals hiervoor vermeld heeft de vrouw met haar derde grief het geschil in volle omvang aan het hof willen voorleggen voor het geval het hof de beslissingen van de rechtbank zou vernietigen en de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden zelf ter hand zou nemen. Grief III van de vrouw luidt als volgt:  
     
     "Ten onrechte heeft de rechtbank Almelo overwogen als zij heeft gedaan in alle 4 bestreden beschikkingen en uiteindelijk bij eindbeschikking d.d. 25 juni 2003 bepaald dat de vrouw de helft van de overwaarde voor een bedrag van € 126.509,78 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man diende te voldoen, bepaald dat de hypothecaire geldlening d.d. 22 december 1998 met Delta Lloyd Levensverzekering N.V. ad NLG 180.000,00 (€ 81.680,44) op naam van de vrouw zou worden gesteld alsmede bepaald dat de afkoopwaarde per februari 2002 van de levensverzekeringen bij de hiervoor genoemde verzekeringsmaatschappijen met polisnummers (...) gelijkelijk onder partijen diende te worden verdeeld." 
     
     
       2.17 In deze grief wordt het dictum van de eindbeschikking van de rechtbank herhaald waarin de beslissing over verdeling van de afkoopwaarde van de levensverzekering als derde punt is opgenomen. Daartegen richt de grief zich dus ook. 
       Het oordeel van het hof dat geen bezwaar is geuit tegen hetgeen de rechtbank heeft bepaald met betrekking tot de levensverzekeringen is mitsdien onbegrijpelijk, tenzij het hof zou hebben bedoeld dat de vrouw aldus onvoldoende aan het hof en de wederpartij heeft aangegeven dat zij een beslissing op dit geschilpunt wenste.  
     
     
     2.18 In het algemeen geldt dat een "veeggrief" of "verzamelgrief" niet voldoende is om aan te nemen dat alle niet in het voordeel van de appellerende partij besliste geschilpunten, naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was(6). De rechter in hoger beroep mag slechts oordelen, uitzonderingen van openbare orde daargelaten, over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen de uitspraak in eerste aanleg. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Vage en algemene formuleringen van de appellant tegen de uitspraak in eerste aanleg zijn niet voldoende. Het moet voor de wederpartij kenbaar zijn waartegen hij zich heeft te verweren en voor de rechter in hoger beroep waarover deze (opnieuw) heeft te oordelen(7). 
     
     2.19 Hoewel enerzijds in de derde grief wel wordt geklaagd over het dictum en daarmee over de beslissing in rechtsoverweging 6 van de eindbeschikking van de rechtbank (waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de afkoopwaarde van de levensverzekeringen, mede gelet op de afwikkeling ten aanzien van de woning, gelijkelijk aan partijen dient toe te komen) ontbreekt een inhoudelijk bezwaar zowel in de grief zelf als in de toelichting daarop.  
     
     2.20 Partijen hebben in eerste aanleg geen debat gevoerd over dit punt. In hoger beroep is aan de zijde van de vrouw de stellingname beperkt gebleven tot de hiervoor weergegeven grief III en heeft de man bij de bespreking van de eerste grief onder punt 11 gesteld dat hij aanspraak maakt op de helft van de waarde van de levensverzekeringspolissen.  
     
     
       2.21 Voor zover het hof inderdaad zou hebben bedoeld dat de vrouw onvoldoende heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank, wijs ik er anderzijds op dat de rechtbank zowel de toedeling van de hypotheekschuld als de toekenning van de afkoopwaarde van de levensverzekeringen in het verlengde heeft gezien van een beslissing over de afwikkeling en de verdeling van de echtelijke woning. Nu partijen beiden in hoger beroep in hun interpretatie van de derde grief hebben gewezen op de taak van het hof om bij vernietiging van de beslissingen van de rechtbank de afwikkeling zelf opnieuw ter hand te nemen, had het hof m.i. een oordeel over de verdeling van de levensverzekeringen moeten geven. 
       Zo bezien slaagt de tweede klacht eveneens. 
     
     
     2.22 De derde klacht is gericht tegen rechtsoverweging 3.12, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:  
     
     "De vrouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat aan de man toegekende doch niet uitgekeerde tantièmes behoren te worden verrekend en dat aan haar dienaangaande € 16.449,53 toekomt. De vrouw heeft haar verzoek echter niet vermeerderd met dit bedrag, zodat zij geen belang heeft bij bespreking van deze stelling."  
     
     Volgens de klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de desbetreffende stellingen van de vrouw, nu zij bij de door het hof bedoelde gelegenheid een beroep heeft gedaan op verrekening op de voet van art. 6:127 BW met het door haar aan de man verschuldigde bedrag tot betaling waarvan het hof haar ingevolge het reconventionele verzoek van de man zou veroordelen, zodat in zoverre vermeerdering van haar verzoek niet vereist was. 
     
     
       2.23 De klacht faalt. 
       Voor een beroep op verrekening, dat de vrouw voor het eerst in hoger beroep in haar pleitnota ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gedaan, is vereist dat een (opeisbare) vordering op de man bestaat(8). Aan een dergelijk beroep op verrekening op grond van art. 6:127 BW van de vrouw dient derhalve een vordering op de man ten grondslag te liggen betreffende (een deel van) de aan de man toegekende, maar niet uitgekeerde tantièmes. Deze vordering heeft de vrouw evenwel niet aan haar verzoek ten grondslag gelegd noch heeft zij daarop een beroep gedaan. Zij heeft zich slechts beroepen op de als gevolg van die eventueel toewijsbare vordering bestaande mogelijkheid om te verrekenen.  
     
     
     2.24 Het hof heeft daarom terecht kunnen oordelen dat aan het beroep op verrekening geen vermeerdering van haar verzoek is voorafgegaan met betrekking tot de vordering op de man op de tantièmes ter hoogte van het bedrag van € 16.449,53 en dat de vrouw voor een behandeling van het beroep op verrekening haar verzoek had moeten vermeerderen met de onderliggende vordering.  
     
     2.25 Dat het hof in het beroep op de vrouw geen vermeerdering van haar verzoek heeft gelezen, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het desbetreffende oordeel van het hof is mitsdien ook voldoende gemotiveerd. 
     
     3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 
     
     3.1 Het incidentele cassatiemiddel, dat twee klachten bevat, betreft de gemeenschappelijke bedoeling van partijen met betrekking tot hun vermogensrechtelijke verhouding ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden alsmede ten tijde van het huwelijk en de redelijkheid en billijkheid in de onderlinge verhouding van partijen.  
     
     Partijbedoeling en redelijkheid en billijkheid 
     
     
       3.2 In zijn arrest van 18 juni 2004, NJ 2004, 399 heeft de Hoge Raad voorop gesteld dat de gemeenschappelijke bedoeling van partijen hun vermogensrechtelijke verhouding in hun onderlinge relatie ongewijzigd te laten, alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd, de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden niet kan vervangen. Een gemeenschappelijke partijbedoeling, die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten inhoudt waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient immers ook zelf te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarden in de zin van art. 1:114 BW. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze notariële tussenkomst strekt mede tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden, reden waarom van conversie in een enkel tussen partijen geldende regeling geen sprake kan zijn.  
       Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel echter niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, kan zeer wel belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden(9). 
     
     
     3.3 Reeds eerder in de beschikking [...]/[...], heeft de Hoge Raad aan de bedoeling van partijen betekenis toegekend die de werking van de huwelijkse voorwaarden nader kunnen bepalen en die naast de rekenkundige oplossingen kunnen worden betrokken(10). Als door de handelwijze van partijen, het nimmer uitvoering geven aan de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden en het ook niet bijhouden van een zodanige administratie, niet meer valt af te leiden hoe verrekening tussen partijen dient plaats te vinden, heeft dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot gevolg dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van een van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren(11). 
     
     3.4 Met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid die afwijking van de huwelijkse voorwaarden kunnen rechtvaardigen, oordeelde de Hoge Raad in het arrest Kriek/Smit dat een uitzondering krachtens de goede trouw op het nominale vergoedingsrecht op haar plaats kan zijn ingeval van onvoorziene omstandigheden, - die in dat geval bestond uit de ontwikkeling van de onroerend goed-markt - die van dien aard kunnen zijn dat de echtgenoot, op wiens naam de echtelijke woning staat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat deze met de enkele teruggave van het destijds ter beschikking gestelde bedrag zonder enige verrekening van de waardevermeerdering van de woning kan volstaan(12).  
     
     
       3.5 Kleijn stelt in zijn noot onder de beschikking [...]/[...] een zekere flexibiliteit binnen het kader der huwelijksvoorwaarden vast, maar bepleit terughoudendheid met de (veronderstelde) bedoeling van partijen en het opzij zetten van de regels van het huwelijksvermogensrecht. In de literatuur vindt de beschikking [...]/[...] en zijn gevolgtrekking evenals het arrest van 18 juni 2004 zowel instemming(13) als afkeuring(14).  
       Volgens Luijten en Meijer gaat de verruiming van de redelijkheid en billijkheid bij toepassing van de huwelijksvoorwaarden ten koste van de rechtszekerheid(15).  
       Dommerholt heeft tegen deze kritiek ingebracht dat buiten discussie staat dat de rechtszekerheid één van de belangrijkste fundamenten van ons rechtssysteem is, maar dat dit beginsel wordt misbruikt wanneer het wordt opgeworpen als barrière tegen een onwelgevallige duiding van een bepaalde rechtsverhouding. Hij betoogt dat wanneer derden niet in hun belangen worden geschaad en partijen anders handelen dan zij zijn overeengekomen en daarmee de oorspronkelijke afspraken opzij zetten, er geen reden is om met het argument van de rechtszekerheid krampachtig vast te houden aan inmiddels tot dode letters verworven regels en dat het juist meer voor de hand ligt dat conform het afwijkende gedrag wordt afgewikkeld en zodoende recht wordt gedaan de werkelijke rechtsverhoudingen(16). 
     
     
     3.6 Het spanningsveld tussen enerzijds feitelijk, onderling overeenstemmend, maar van de huwelijkse voorwaarden afwijkend gedrag en anderzijds de rechtszekerheid van het bestaan van huwelijksvoorwaarden behoeft niet te bestaan bij een benadering op basis van een onderscheid tussen de interne, verbintenisrechtelijke verhouding en de externe, goederenrechtelijke verhouding tussen partijen. Door dit onderscheid te maken wordt recht gedaan aan de interne bedoeling die er was bij het aangaan van de akte van huwelijkse voorwaarden dan wel zoals die nadien blijkens feitelijk gedrag vorm heeft gekregen in de interne verhouding, zonder dat sprake is van enige inbreuk op de externe regel van huwelijkse voorwaarden en de goederenrechtelijke principes met de daarbij behorende rechtszekerheid(17). Het zakenrechtelijk regime sluit niet uit dat daarvan afwijkend gedrag van partijen (andere) gevolgen kan hebben voor het obligatoire vermogensverkeer tussen partijen(18). Schoordijk stelt zelfs dat huwelijkse voorwaarden en ons onroerend goed systeem niet in de weg staan aan afspraken en gedrag van obligatoire aard gedurende het huwelijk. Voor de onderlinge rechtsverhouding mag volgens hem niet maatgevend zijn of een huis aan slechts een der echtgenoten is overgedragen, maar hetgeen zij beiden zijn overeengekomen, of uit hun gedrag kan worden afgeleid(19). Uit een nadere overeenkomst of uit het onderling overeenstemmend gedrag van partijen kan een gezamenlijk opereren ten aanzien van een bepaald goed worden afgeleid, bijvoorbeeld in het geval dat echtgenoten gezamenlijk een geldlening afsluiten ter verwerving van een bepaald goed dienend voor gemeenschappelijk gebruik of voordeel. Dit gezamenlijk opereren kan dan tot een zekere verbintenisrechtelijke medegerechtigheid aanleiding geven(20).  
     
     3.7 Uit het recente arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 volgt dat een stilzwijgende overeenkomst met betrekking tot de interne verhouding een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden niet kan vervangen. Dit brengt in de bewoordingen van Dommerholt mee dat het externe bouwwerk van de huwelijkse voorwaarden overeind blijft vanwege de (externe) rechtzekerheid, maar dat het bestaan van een dergelijke stilzwijgende overeenkomst wel doorwerkt in de interne verhouding(21).  
     
     3.8 In rechtsoverweging 2 van de beschikking van 4 december 2002 heeft de rechtbank overwogen dat de echtelijke woning weliswaar door de vrouw is verworven, maar deze volledig is gefinancierd met een geldlening waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn en de lasten geheel uit het gezamenlijke inkomen zijn betaald, waarbij komt dat de oorspronkelijke bedoeling van partijen is geweest het perceel grond op beider naam te stellen, doch dat daarvan is afgezien op grond van zakelijke overwegingen. Onder verwijzing naar de beschikking [...]/[...] komt de rechtbank vervolgens tot het oordeel dat partijen er steeds vanuit zijn gegaan dat de man in de vermogensvermeerdering van de woning zou delen en dat de waardevermeerdering voor verdeling bij helfte in aanmerking komt. In de beschikking van 25 juni 2003 verwijst de rechtbank in rechtsoverweging 2 opnieuw naar de intentie van partijen en acht zij een verdeling bij helfte van de overwaarde van de woning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid juist met een beroep op onvoorziene omstandigheden, bestaande in de hausse in de huizenprijzen, waardoor het evenwicht tussen de door de man verschafte gelden en het geringe resultaat van zijn belegging geheel is verbroken en op grond waarvan de vrouw volgens de rechtbank niet kan verwachten te kunnen volstaan met teruggave van een nominaal bedrag.  
     
     3.9 In rechtsoverweging 3.2 heeft het hof de stellingen van de man op dit punt samengevat, te weten dat het de intentie van partijen was dat al hetgeen zij gezamenlijk hadden opgebouwd aan vermogen van hun gezamenlijk zou zijn; dat de echtelijke woning alsmede de grond hen beiden feitelijk zou toebehoren; dat partijen ondanks de huwelijkse voorwaarden feitelijk hebben geleefd alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd en dat bij de echtscheiding de verdeling dan ook op die basis dient te geschieden, zodat de man recht heeft op de helft van de overwaarde van de echtelijke woning en de grond. De achtergrond van de huwelijkse voorwaarden was dat de man voor het huwelijk al voornemens was een eigen bedrijf te beginnen en hij ervoor wilde zorg dragen dat de vrouw niet door schuldeisers zou worden aangesproken. In appel, zo overweegt het hof voorts, heeft de man aan zijn stellingen nog toegevoegd dat de bedoeling van partijen was dat de huwelijkse voorwaarden slechts externe werking zouden hebben en geen interne werking.  
     
     3.10 Daaromtrent heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 als volgt geoordeeld: 
     
     "3.3 In de - door de vrouw gemotiveerd betwiste - stellingen van de man is in wezen sprake van een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden (HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399). Een dergelijke overeenkomst dient zelf ook te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Het hof merkt nog op dat de door de man gestelde partijbedoeling in de huwelijkse voorwaarden op eenvoudige wijze had kunnen worden verwoord door te bepalen dat bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding tussen partijen afgerekend zou worden alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond. Dat is evenwel niet gebeurd. Partijen hebben in tegendeel in artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden specifiek geregeld welk bedrag de vrouw ingeval van (onder meer) ontbinding van het huwelijk door echtscheiding aan de vrouw [bedoeld zal zijn de man] verschuldigd is, te weten f 111.000,- (wegens van de man geleende gelden) vermeerderd met 6% rente per jaar. Daarbij is expliciet bepaald dat de rente mede is bedongen om te man te laten meedelen in de te verwachten waardestijging van de woning en dat aan de man bij opeisbaarheid van de lening en de rente maximaal verschuldigd zal zijn "de helft van de waarde van bedoelde woning in vrije staat". 
     
     3.4 Voor zover de man bedoelt te betogen dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan de toepassing van artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden, wordt dat betoog verworpen. Daarvoor is immers noodzakelijk dat onverkorte toepassing van artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is terwijl de man geen, althans onvoldoende feiten stelt die daartoe aanleiding kunnen geven." 
     
     
       3.11 Klacht 1 betoogt dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof, in verband met het beroep van de man op het onderling overeenstemmend gedrag van partijen tijdens het huwelijk, dat er op neerkwam dat partijen handelden als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, heeft miskend dat dit gedrag een omstandigheid is die kan maken dat op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden. 
       Subsidiair wordt geklaagd dat voormelde oordelen onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, omdat het hof uitsluitend ingaat op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en niet op de stellingen van de man dat partijen nadien hebben gehandeld als ware er een gemeenschap van goederen en op zijn stelling dat die omstandigheid tezamen met andere in onderlinge samenhang te beschouwen (en in het incidenteel cassatieberoep nogmaals genoemde) feiten en omstandigheden maakt dat de overwaarde van de woning naar redelijkheid en billijkheid bij helfte verdeeld dient te worden.  
       Als subklacht wordt opgevoerd dat ook de redengeving van het hof in rechtsoverweging 3.3 over de partijbedoeling bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden onbegrijpelijk is, omdat het sluiten van een finaal verrekenbeding niet een vergelijkbaar resultaat oplevert met de door partijen gekozen constructie in art. 6.2 van de huwelijkse voorwaarden.  
     
     
     3.12 Het oordeel van het hof dat de door de man gestelde gemeenschappelijke bedoeling van partijen en het feitelijk handelen van partijen de overeengekomen huwelijkse voorwaarden niet kunnen vervangen en dat het op de weg van de man had gelegen om in de huwelijkse voorwaarden op te nemen dat bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond, is juist. Het hof heeft m.i. echter miskend dat bij de vraag of een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 18 juni 2004, NJ 2004, 399, rov. 4.3 zeer wel belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak niet aangegeven in welke mate sprake moet zijn van onderling overeenstemmend gedrag om de balans te doen doorslaan naar een terzijdestelling van de regel van uitsluiting. Duidelijk lijkt wel dat een aanspraak op grond van wederzijds overeenstemmend gedrag of een andere in het leven geroepen rechtsverhouding niet kan worden gepasseerd met de (enkele) stelling dat de intentie van partijen zonder meer blijkt uit de tekst van de uitsluitingsregel in de akte van huwelijkse voorwaarden(22). 
     
     
       3.13 Door in rechtsoverweging 3.4 te oordelen dat de man geen, althans onvoldoende feiten heeft gesteld die afwijking van de huwelijkse voorwaarden op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen rechtvaardigen, heeft het hof m.i. hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd.  
       De stellingen van de man(23) komen er op neer dat partijen altijd de bedoeling hebben gehad dat de echtelijke woning aan hen gezamenlijk toebehoorde en dat deze uitsluitend om zakelijke redenen op naam van de vrouw is gesteld. Het tot tweemaal toe gezamenlijk afsluiten van een geldlening ten behoeve van de financiering van de woning, eerst de lening van de moeder van de man en vervolgens een hypotheek, waarvoor beide partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, wijzen op een feitelijk gezamenlijk handelen van partijen ten opzichte van de echtelijke woning. Partijen bezaten een gemeenschappelijke bankrekening, waarvan alle lasten verbonden aan de hypotheek en de daaraan gekoppelde verzekeringen zijn voldaan en van welke rekening ook investeringen ten behoeve van de echtelijke woning zijn betaald. Daarnaast hebben partijen geen administratie bijgehouden met betrekking tot de investeringen in de echtelijke woning. De vrouw heeft zich slechts herhaaldelijk beroepen op de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden en volhard in de aanspraken die de man op basis van art. 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden heeft. Alleen de stelling van de man dat het de bedoeling van partijen was dat de huwelijkse voorwaarden slechts externe werking zouden hebben en geen interne werking, is door de vrouw bestreden(24).  
       Het hof had de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden mitsdien moeten beoordelen en wegen in het licht de vraag of op basis van de intentie van partijen en het gezamenlijk opereren ten aanzien van de woning, ondanks de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, tot een verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning had moeten worden gekomen, dan wel blijk moeten geven waarom het niet tot een dergelijke oordeel gehouden was. 
     
     
     3.14 De eerste klacht slaagt m.i. mitsdien. Dat betekent dat de subklacht verder geen bespreking behoeft.  
     
     3.15 De tweede klacht verwijt het hof het betoog van de man over de partijbedoeling bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden ten onrechte uitsluitend in de sleutel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te hebben geplaatst en ook uitsluitend daaraan te hebben getoetst. De man heeft mede een beroep gedaan op de uitleg van de huwelijkse voorwaarden naar redelijkheid en billijkheid. Die uitleg brengt volgens de man mee dat de waarde van de woning tussen partijen verdeeld dient te worden en dat de regeling van art. 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden daarmee niet op gespannen voet staat. Uit het slot van dat artikel blijkt integendeel dat partijen er wel degelijk rekening mee hebben gehouden dat de vrouw op enig moment de helft van de overwaarde van de woning aan de man verschuldigd zou zijn, aldus de man.  
     
     3.16 Het slagen van klacht 1 brengt m.i. mee dat de tweede klacht geen bespreking meer behoeft. Niettemin bespreek ik ook deze klacht, mocht daarover anders worden gedacht.  
     
     
       3.17 De klacht faalt.  
       Bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(25) en kunnen de redelijkheid en billijkheid daarbij een rol spelen(26). In art. 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden is echter, zoals het hof in rechtsoverweging 3.3 heeft overwogen, specifiek geregeld welk bedrag de vrouw bij ontbinding van het huwelijk aan de man verschuldigd is onder verwijzing naar de aan de akte van huwelijkse voorwaarden aangehechte staat van aanbrengsten. Uit het maximeren van het door de vrouw verschuldigde bedrag aan het slot van dit artikel volgt, anders dan de man betoogt, niet dat partijen rekening hebben gehouden met een aanspraak te allen tijde op de helft van de overwaarde van de woning. Bovendien is in het bewuste artikel opgenomen dat het bedongen rentepercentage mede is bedoeld om de man te laten meedelen in de te verwachten waardestijging van bedoelde woning. 
     
     
     4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep 
     
     De conclusie strekt zowel in het principale cassatieberoep als in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie de beschikkingen van het hof Arnhem van 20 januari 2004 onder [3].1 en van 12 oktober 2004 onder 2.1 t/m 2.5, alsmede de beschikking van de rechtbank Almelo van 4 december 2002 onder 2 d-h.   
       2 De huwelijkse voorwaarden en de staat van aanbrengsten zijn door de vrouw overgelegd als productie 2 bij het inleidend verzoekschrift en door de man als productie 1 bij zijn verweerschrift tevens zelfstandig verzoek.  
       3 Het rapport bevindt zich uitsluitend in het A-dossier.  
       4 Het cassatieverzoekschrift is op 12 januari 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. 
       5 Het verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep bevindt zich niet in het B-dossier. In het A-dossier ontbreken het verweerschrift/tevens houdende incidenteel cassatieberoep en het verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep.  
       6 HR 5 december 2003, NJ 2004, 76. Zie ook HR 11 mei 1984, NJ 1984, 597 en HR 16 december 1988, NJ 1989, 204. 
       7 HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 en JBPr 2004, 18 m.nt. Janssen met verder verwijzingen; Ras/Hammerstein, nr. 16 e.v.; Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 168.  
       8 Verbintenissenrecht, De Klerk-Leenen en Klomp, art. 127, aant. 16. Zie ook Asser-Hartkamp I, 2004, hoofdstuk 12, nrs. 528-561.  
       9 Zie ook HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 m.nt. EAAL en HR 29 september 1995, NJ 1996, 88, waarnaar de Hoge Raad ook verwijst.  
       10 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 ([...]/[...]) en de noot van Kleijn onder deze beschikking.   
       11 In navolging van deze beschikking in de lagere rechtspraak: Hof Amsterdam 18 december 2003, LJN: AR5527 en Vz. Rb. Rotterdam 14 december 2004, NJF 2005, 130. 
       12 HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. EAAL. Zie ook Luijten/Meijer, a.w., nr. 559 en 561. Zie verder HR 29 september 1995, NJ 1996, 88 (vergoeding voor melkquotum).   
       13 S. van Gestel, Waardestijging echtelijke woning toch verrekenen, EB 2002, nr. 3, p. 44. Zie ook Van Mourik, a.w., p. 369, die met betrekking tot de specifieke situatie als hier aan de orde, het stellen van de woning op naam van de vrouw ter veiligstelling van zijn vermogen tegen potentiële schuldeisers, meent dat bij echtscheiding moet worden uitgegaan van de bedoelingen van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst teneinde inhoud te kunnen geven aan de rechtsverhouding tussen partijen, zoals die bestond ten tijde van de levering. H.C.F. Schoordijk, Een principieel en leerrijk arrest. Huwelijkse voorwaarden en daaraan contrair gedrag (HR 18 juni 2004), WPNR 05/ 6611, p. 158-166 acht niet uitgesloten dat het arrest van 18 juni 2004 in de toekomst als het standaardarrest zal gaan gelden. 
       14 E.A.A. Luijten, De uitleg van de rechtspraak inzake het Amsterdams verrekenbeding, WPNR 02/6490, p. 392-397. 
       15 Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 2005, nrs. 569-573 en Luijten in zijn in de vorige noot genoemde publicatie.  
       16 G.J. Dommerholt, Vermogensrechtelijke aanspraken ondanks koude uitsluiting, EB 2005, nr. 1, p. 2. Zie ook Schoordijk, t.a.p., p. 166.  
       17 G.J. Dommerholt, Vermogensrechtelijke aanspraken ondanks koude uitsluiting in geval van een gezamenlijke geldlening, WPNR 05/6629, p. 571-578. Zie voor dit onderscheid ook mijn conclusie vóór HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399 onder 2.10 met verdere verwijzingen.  
       18 Schoordijk, t.a.p., p. 162; H.C.F. Schoordijk, Het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001 (RvdW [2001] 165) en zijn gevolgen voor het huwelijksvoorwaardenrecht van de toekomst, WPNR 02/6479, p. 199-207.   
       19 Schoordijk, t.a.p.,WPNR 02/6479, p. 206.  
       20 Dommerholt, t.a.p., WPNR 05/6629, p. 575 e.v.  
       21 Dommerholt, t.a.p., p. 4.  
       22 Aldus Dommerholt, t.a.p. WPNR 05/6629, p. 571 en 572. 
       23 Zie het verweerschrift/tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder 2.1 en 4.7 met vindplaatsen en voorts het verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek tot vaststelling verdeling en afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden onder 7-8, de pleitaantekeningen voor de rechtbank van 14 oktober 2002, p. 2 en 6, de brief van 4 november 2002 aan de rechtbank en het verweerschrift in hoger beroep, onder 6-8, 10 en 12 alsmede de pleitaantekeningen van 13 januari 2004 in hoger beroep.  
       24 Pleitnota in hoger beroep van 13 januari 2004 onder 3.  
       25 HR 28 november 2003, NJ 2004, 116.  
       26 Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 281 e.v.