ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:929

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:929 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-03-2016 / 200.157.442_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-03-15

Zaaknummer: 200.157.442_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:929

---

nakoming, opschorting, ontbinding, verrekening.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.157.442/01 
     
     
     
       
         arrest van 15 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellant, 
       advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Roermond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]  handelend onder de naam  [handelsnaam] 
       , 
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.A.R. Janssen te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 25 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht door de kantonrechter gewezen vonnis van 25 juni 2014 tussen appellant -[appellant]- als gedaagde en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als eiser. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de memorie van grieven waarbij zeven grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         het H16 formulier van [appellant] waarin hij vermeldt dat, anders dan in de memorie van antwoord staat, het door hem ingediende stuk van 14 november 2013 5 producties kent in plaats van 2 en waarin hij bezwaar maakt tegen het overleggen van “de notities ten behoeve van de comparitie …” door [geïntimeerde]; 
       
       
         het H16 formulier van [geïntimeerde] waarin hij zich refereert aan het oordeel van het hof ten aanzien van de twee door [appellant] in zijn H16 formulier genoemde punten.   
       
     
     Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (rolnr. 2255164 CV EXPL 13-6798) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Voor zover er geen grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter in het vonnis van 25 juni 2014 onder “2. Het geschil” vastgestelde feiten, zal het hof van die feiten, die niet zijn betwist, uitgaan. Het hof is verder van oordeel dat nog enkele relevante feiten als erkend dan wel als onvoldoende betwist vaststaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle relevante feiten voor zover vaststaand. 
       
       a. Partijen hebben eind 2010/begin 2011 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [geïntimeerde] zich ertoe verplicht om, kort gezegd, tuinwerkzaamheden te verrichten voor [appellant] tegen betaling van € 30.000,- (zie productie 1 dagvaarding eerste aanleg). 
       
       b. Van de overeengekomen prijs is nog een bedrag van € 5.585,- niet betaald. 
       
       c. [appellant] was niet tevreden met het verrichte en geleverde werk. Bij brief van 11 juli 2011 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [appellant] aan [geïntimeerde], voor zover relevant: 
       
         
           “(…) Ik denk dat dit project een maatje te groot voor jou was. 
         
         
           (…) 
         
         
           Vanaf het begin was het een groot prutswerk. 
         
         
           Ik heb nooit het idee gehad dat jij dit werk, en de eisen die hier aan verbonden zijn, aan kon. 
         
         
           (…) 
         
         
           Overal waar jij iets verwijderd hebt, staan de resten nog in de grond. 
         
         
           (…) 
         
         
           Beste [geïntimeerde], ik heb je voor dit alles € 23.000,-- betaald en ik denk dat dit veel te veel is. Het kost nog heel veel geld en moeite om de tuin zo te krijgen zoals jij had beloofd.” 
         
       
       
       d. In oktober 2011 heeft [Tuinexpert] Beheer B.V. vervolgens als tuinexpert een rapport uitgebracht, op verzoek van [geïntimeerde] en met medewerking van [appellant] (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg/ productie 1 bij conclusie van antwoord). De tuinexpert heeft gesproken met beide partijen en het werk onderzocht. Zijn conclusie was, beknopt weergegeven, dat het uitgevoerde werk niet voldeed aan de kwaliteitseisen die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Een aantal concrete gebreken werden beschreven en de daarmee samenhangende herstelkosten werden geraamd op € 6.796,50 inclusief btw. [Tuinexpert] deed het schikkingsvoorstel aan partijen dat [appellant] € 4.977,10 incl. btw aan [geïntimeerde] zou voldoen en dat [geïntimeerde] vervolgens een zestal aangegeven gebreken zou herstellen.  
       
       e. Bij brief van 11 december 2011 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] schrijft [appellant], voor zover van belang: 
       
         
           “Vooraf aan een lange lijst vol ongenoegen, moet mij van het hart dat, los van alle onvolkomenheden waarmee ik als opdrachtgever ben blijven zitten, de teleurstelling enorm is (…). 
         
         
           Een wat in mijn perceptie goede en sluitende afspraak was, eindigt in een lange lijst ellende die eigenlijk niet meer te herstellen is. Hier is slechts beperking van reeds ontstane schade aan de orde. 
         
         
           (…) 
         
         
           Naar aanleiding en aan de hand van het rapport van de heer [Tuinexpert] graag uw aandacht voor de volgende opmerkingen. 
         
         (noot hof: waarna een lijst van concrete klachten (de “lange lijst vol ongenoegen”) volgt) 
         
           In feite is dit een beknopte weergave van de tekortkomingen en geschonden afspraken waarmee ik geconfronteerd ben. Eigenlijk is mijn tuin, zoals die er nu bijligt nadat de opdrachtnemer zijn werkzaamheden heeft verricht, een in mijn perceptie klassiek voorbeeld hoe het niet zou moeten. 
         
         
           Misschien is er her en der iets te herstellen of te repareren. 
         
         
           Beloftes en afspraken daarin heb ik gelet op de ervaringen, zo mijn twijfels m.b.t. deze opdrachtnemer. 
         
         
           In afwachting van uw reactie en mij alle rechten voorbehoudend verblijf ik, 
         
         
           Hoogachtend”.  
         
       
       
       f. Bij brief van 22 februari 2012 schrijft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] (productie 10 dagvaarding in eerste aanleg), voor zover relevant: 
       
         
           “(…) Naar aanleiding van het schrijven (…) heeft u uw reactie in het schrijven van 11 december 2011 verwoord. Mij valt op dat u in dit schrijven niet aangeeft of u akkoord gaat met de schikking die de heer [Tuinexpert] in het rapport heeft voorgesteld. We moeten eerst uitsluitsel hebben of u akkoord gaat met de schikking alvorens wij de zaak verder kunnen oppakken.  
         
         
           Indien u niet akkoord gaat met de schikking dient u cliënt een herstelmogelijkheid te geven voor de genoemde tekortkomingen in het rapport. Cliënt heeft aangegeven bereid te zijn tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. (…) 
         
         
           Ik heb vernomen van de heer [Tuinexpert] dat u cliënt niet meer in uw tuin wenst toe te laten. Helaas gelden hier heel duidelijk de regels van de wet waarin toch duidelijk vermeldt staat dat u cliënt een herstelmogelijkheid dient te bieden. (…)” 
         
       
       
       g. Bij brief van 13 maart 2012 schrijft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] (productie 10 dagvaarding in eerste aanleg), voor zover relevant: 
       
         
           “(…) Ik heb begrepen dat u naar aanleiding van mijn schrijven van 22 februari jl. contact hebt opgenomen met de heer [Tuinexpert]. Hierbij heeft u wederom aangegeven dat u geen vertrouwen heeft in het feit dat (…) [geïntimeerde] herstelwerkzaamheden gaat uitvoeren. Toch bent u hier juridisch aan gebonden. Indien u verlangt dat de heer [Tuinexpert] de herstelwerkzaamheden begeleidt, komen deze kosten ook voor uw rekening. Immers, u dient aan te tonen dat de (herstel)werkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd.  
         
         
           Om deze zaak nu minnelijk te kunnen afsluiten doe ik u het volgende aanbod. Er worden geen herstelwerkzaamheden verricht door (…) [geïntimeerde]. U maakt nog een bedrag ad € 4.977,10 over aan cliënt. Dit alles zal in een vaststellingsovereenkomst worden vastgelegd (…). Indien u niet akkoord gaat (…), verneem ik graag op korte termijn wanneer cliënt de herstelwerkzaamheden kan gaan starten. (…)”  
         
       
       
       h. [appellant] schrijft bij brief van 1 mei 2012 (productie 12 dagvaarding in eerste aanleg) aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde], voor zover relevant: 
       
         
           “(…) Er ligt een vernietigend rapport van dhr. [Tuinexpert] over de werkzaamheden van dhr. [geïntimeerde]. (…) 
         
         
           Verder zegt U dat dhr. [geïntimeerde] de kans moet krijgen om de onregelmatigheden te herstellen onder toezicht van dhr. [Tuinexpert]. Dhr. [Tuinexpert] zou dan voor mijn rekening komen. Dit is een heel vreemde zaak, zeker gezien het rapport (…). 
         
         
           Van mijn kant is het geen kwestie van niet willen, maar er is geen vertrouwen meer in dhr. [geïntimeerde]. Ik heb niet het idee dat hij in staat is om de werkzaamheden die nodig zijn, naar behoren kan uitvoeren. (…) 
         
         
           Ik ben van goede wil, maar wat hier gebeurd is, grenst aan malproductie. 
         
         
           Ik hoop hier met fatsoenlijke gesprekken, in het bijzijn van dhr. [Tuinexpert], netjes uit te komen en tot ieders tevredenheid de zaak op te lossen. (…). 
         
       
       
       i. Bij brief van 3 mei 2012 schrijft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] (productie 13 dagvaarding in eerste aanleg), voor zover relevant: 
       
         
           “Naar aanleiding van uw schrijven van 1 mei jl. bericht ik u als volgt. 
         
         
           (…) 
         
         
           U geeft keer op keer aan dat u niet wilt dat de heer [geïntimeerde] de herstelwerkzaamheden verricht. Juridisch gezien dient u een herstelmogelijkheid te bieden. (…) 
         
         
           U schrijft nu wederom dat u niet wilt dat de heer [geïntimeerde] herstelwerkzaamheden in uw tuin komt verrichten. Indien u mijn voorstel goed had gelezen, is dat ook niet de bedoeling. U bent namelijk verplicht een redelijke termijn te bieden voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden. U heeft nimmer op mijn brieven gereageerd zodat u niet binnen een redelijke termijn een herstelmogelijkheid heeft geboden om de werkzaamheden uit te voeren. (…)” 
         
       
       
       j. Bij e-mail van 8 mei 2012 aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] (productie 14 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [appellant], voor zover relevant: 
       
         
           “Naar aanleiding van uw schrijven dd. 03.05.2012 (…). 
         
         
           Ik heb gedurende de hele periode van dit conflict, altijd contact gehad met dhr. [Tuinexpert], (…) 
         
         
           U heeft hem verboden nog verder te reageren op mijn verzoek om alles fatsoenlijk te regelen. (…) 
         
         
           Het is geen kwestie van onwil, maar ik wil voor de afgesproken prijs een fatsoenlijke tuin, (…) 
         
         
           Zoals al eerder aangegeven ben ik echt bereid nog eens in bijzijn van dhr. [Tuinexpert], met dhr. [geïntimeerde] te overleggen hoe wij tot een voor iedereen acceptabele oplossing kunnen komen. (…). 
         
       
       
       k. Op 16 mei 2012 (productie 16 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de toenmalige gemachtigde van [appellant] aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer: 
       
         “(…)  De heer [Tuinexpert] heeft in zijn expertise rapport aangegeven dat de werkzaamheden door uw cliënt ( noot hof: [geïntimeerde] ) niet deugdelijk zijn uitgevoerd. Cliënt ( noot hof: [appellant] ) is niet ingegaan op het schikkingsvoorstel, omdat cliënt ( noot hof: [appellant] ) wil dat de werkzaamheden alsnog deugdelijk worden uitgevoerd. Gegeven het feit dat uw cliënt ( noot hof: [geïntimeerde] ) al meerdere malen heeft geprobeerd gebreken aan de tuin te herstellen, heeft cliënt ( noot hof: [appellant] ) er geen vertrouwen  (toevoeging hof: in)  dat uw cliënt ( noot hof: [geïntimeerde] ) de werkzaamheden alsnog deugdelijk uit kan uitvoeren. Derhalve heeft cliënt ( noot hof: [appellant] ) het voorstel gedaan het herstel van de gebreken onder toezicht van de heer [Tuinexpert] plaats te laten vinden. U heeft aangegeven dat cliënt ( noot hof: [appellant] ) zelf de kosten hiervan dient te dragen.  
         
           Momenteel bevinden partijen zich in een impasse. Uw cliënt ( noot hof: [geïntimeerde] ) wenst betaling alvorens over te gaan tot herstel, cliënt ( noot hof: [appellant] ) wenst herstel alvorens over te gaan tot betaling van het resterende bedrag.  
         
           Nu vaststaat dat uw cliënt ( noot hof: [geïntimeerde] ) zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd, lijkt het mij niet meer dan redelijk dat cliënt ( noot hof: [appellant] ) betaling van het resterende bedrag opschort tot het moment dat de tuin naar behoren is opgeleverd (….).”  
         
           Client ( noot hof: [appellant] ) zal niet overgaan tot betaling van het door u gevorderde bedrag. Als uw cliënt ( noot hof: [geïntimeerde] ) de werkzaamheden alsnog naar behoren uitvoert, zal cliënt ( noot hof: [appellant] ) het bedrag van € 5.585,00 betalen.”  
       
       
       l. Bij brief van 11 juli 2012 (productie 17 dagvaarding in eerste aanleg) stelt de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer voor dat [geïntimeerde] op korte termijn, onder supervisie van de heer [Tuinexpert], de herstelwerkzaamheden zal verrichten en dat partijen samen de nota van [Tuinexpert] zullen betalen.  
       
       m. Bij e-mail van 27 juli 2012 aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] (productie 19 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de toenmalige gemachtigde van [appellant], voor zover relevant: 
       
         
           “(…) Onderstaand de reactie van cliënt  (noot hof: [appellant])  op de vraag wat hij wil: 
         
           Wij willen onze tuin graag op orde laten maken, maar niet meer door dhr. [geïntimeerde]. Mijn voorstel zou zijn; het bedrag ongeveer € 6.000,-- wat nog betaald zou moeten worden aa[n] dhr. [geïntimeerde] gebruik ik om de tuin op orde te laten maken en dat tevens dhr. [geïntimeerde] de vordering aan mij laat vervallen!”  
         
       
       
       
         4.2.1 
         
           
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en na wijziging eis bij conclusie van repliek gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zal veroordelen om te betalen: 
           I  Primair  ten titel van overeenkomst het openstaande bedrag (minus het meerwerk) van € 5.585,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2011 tot en met de dag der algehele voldoening, althans vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum; 
           
             Subsidiair , ten titel van overeenkomst het openstaande bedrag (minus het meerwerk) van € 4.977,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2011 tot en met de dag der algehele voldoening, althans vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum; 
           
             Meer subsidiair  een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; 
           II de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede in de kosten van de procedure, inclusief salaris gemachtigde. 
         
         
       
       
         4.2.2 
         In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] ten onrechte geen fatale termijn aan [geïntimeerde] heeft gegeven om de gestelde gebreken te herstellen. Daarom kon de overeenkomst niet worden ontbonden. Opschorting is, aldus de kantonrechter, niet mogelijk omdat [appellant] [geïntimeerde] niet de gelegenheid geeft om de gebreken te herstellen. De primaire vordering onder I ad € 5.585,- is vervolgens toegewezen, evenals € 952,- aan incassokosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. [appellant] is verder veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.  
         
       
     
     
       4.3 
       
         
          [appellant] vordert in zijn dagvaarding in hoger beroep en onder het voordragen van zeven grieven bij memorie van grieven dat het hof het vonnis van 25 juni 2014 zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen. Verder vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] reeds mocht hebben voldaan op basis van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment waarop betaling plaatsvond. Daarnaast vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn van voldoening. [appellant] vordert om het te wijzen arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
         
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         Het hof zal allereerst oordelen over hetgeen in de hiervoor onder het hoofd “1. Het verloop van de procedure” genoemde formulieren aan de orde is gesteld.  
         Wat betreft het stuk van 14 november 2013: het hof begrijpt dat hiermee wordt bedoeld de in eerste aanleg door [appellant] aan de kantonrechter gerichte brief van 14 november 2013 ten behoeve van de comparitie na antwoord. Beide partijen hebben in dit hoger beroep het procesdossier in eerste aanleg overgelegd en beide dossiers bevatten die brief van 14 november 2013. In die brief is vermeld dat daarbij worden overgelegd 5 producties. Nu uit het proces-verbaal van comparitie noch uit het bestreden vonnis blijkt dat de vermelding in de brief dat 5 producties worden overgelegd, onjuist is, terwijl in het bestreden vonnis is vermeld dat de bij brief van 14 november 2013 genoemde stukken tot de processtukken horen, houdt het hof het ervoor dat 5 producties zijn overgelegd en wel de in die brief van 14 november 2013 genoemde vijf.  
         
          [geïntimeerde] heeft in dit hoger beroep bij de door hem overgelegde stukken van de eerste aanleg ook overgelegd “notities ten behoeve van de comparitie van mr. drs. F.M. Van Hattum”. Nu in het proces-verbaal van comparitie noch in het bestreden vonnis deze notities worden genoemd, houdt het hof het ervoor dat deze notities in eerste aanleg niet zijn overgelegd, zodat het hof geen acht zal slaan op die notities. 
       
       
     
     
       4.5 
       Voor zover met de eerste grief wordt geklaagd over het oordeel dat de kantonrechter dat [appellant] in zijn brief van 11 december 2011 alleen zijn teleurstelling heeft geuit over de gehele gang van zaken, faalt die grief. Blijkens het ten overstaan van de kantonrechter gevoerde debat en de verdere inhoud van het vonnis heeft de kantonrechter met deze overweging bedoeld dat met de brief van 11 december 2011 geen beroep is gedaan op enig rechtsfeit met voor het geschil tussen partijen relevant rechtsgevolg. Zo bevat de brief geen ingebrekestelling noch is met die brief de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Het hof volgt die uitleg van de kantonrechter. Uit de hiervoor in r.o. 4.1 sub e weergegeven inhoud van die brief blijkt dat in die brief geen feiten zijn vermeld die voor dit geschil juridisch relevante rechtsgevolgen hebben.  
       
       
         4.6.1 
         
           De grieven 1, 2, 3, 5 en 6 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en zullen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld. 
           Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. 
           De vordering van [geïntimeerde] betreft een vordering tot nakoming, en wel betaling van de restant prijs voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] diende die werkzaamheden te verrichten op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW. Uit de overgelegde overeenkomsten leidt het hof af dat [geïntimeerde] eerst de werkzaamheden af moest hebben voordat [appellant] het thans door [geïntimeerde] gevorderde bedrag diende te betalen.  
           De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] meerdere malen herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, is niet ontkend, zodat het hof ervan moet uitgaan dat [geïntimeerde] niet meteen perfect is nagekomen.  
           
            [geïntimeerde] heeft de inhoud van het door [Tuinexpert] Beheer B.V. in oktober 2011 opgemaakte rapport onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat daarom uit van dit rapport. De conclusie in dit rapport is, beknopt weergegeven, dat het uitgevoerde werk niet voldeed aan de kwaliteitseisen die [appellant] op grond van het overeengekomene mocht verwachten. In het rapport worden de herstelkosten van een aantal in dat rapport concreet beschreven gebreken geraamd op € 6.796,50. Ook na dit rapport heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] meermaals aangeboden om herstelwerkzaamheden te verrichten (zie hiervoor de in r.o. 4.1 sub f en g genoemde brieven van 22 februari 2012 en 13 maart 2012). Het hof trekt daaruit de conclusie dat [geïntimeerde] niet alleen wist dat hij gebrekkig had gepresteerd, maar dit ook erkende.  
           De kantonrechter heeft, gelet op het vorenstaande, terecht geoordeeld dat [appellant] een beroep toekwam op het opschortingsrecht van art. 6:262 BW. Daar waar [geïntimeerde] zijn verbintenis niet is nagekomen, mag [appellant] zijn daartegenover staande verbintenis tot betaling opschorten. De hantering van dit opschortingsrecht brengt niet met zich dat de verbintenis van [appellant] is vervallen. Hij zal zich moeten uitspreken over de vraag op welke wijze de overeenkomst alsnog moet worden beëindigd, of, anders geformuleerd, van welke bevoegdheid hij gebruik wil maken. Zo kan hij ontbinding vorderen, alsnog perfecte nakoming of schadevergoeding (zie bijvoorbeeld HR 23 september 1994, NJ 1995, 26), of een combinatie van die bevoegdheden. Uit de hiervoor in r.o. 4.1 onder e, h en j weergegeven berichten van 11 december 2011, 1 mei 2012 en 8 mei 2012 blijkt dat [appellant] perfecte nakoming wenste. Voor een dergelijke wens is hij rechtens niet gehouden een ingebrekestelling te sturen. Hij dient [geïntimeerde] dan wel in de gelegenheid te stellen om (alsnog) perfect na te komen. Indien hij nakoming door een ander dan [geïntimeerde] wenst, vordert hij daarmee geen nakoming meer. Het antwoord op de vraag of [appellant] bij een vordering tot nakoming, waar, herhaalt het hof, geen ingebrekestelling voor is vereist, ook kan verlangen dat een derde, in dit geval dhr. [Tuinexpert], toezicht houdt op de werkzaamheden, hoeft het hof niet te beantwoorden. [appellant] heeft namelijk via zijn gemachtigde in zijn laatste bericht van 27 juli 2012 (r.o. 4.1 sub m) aan de gemachtigde van [geïntimeerde] laten weten de tuin wel in orde te willen laten maken “(…)  maar niet meer door dhr. [geïntimeerde]. (…)”  Daarmee heeft hij te kennen gegeven geen nakoming door [geïntimeerde] meer te wensen. Dit betekent dat [appellant] de gevorderde betaling niet kan opschorten om daarmee perfecte nakoming door [geïntimeerde] af te dwingen: [appellant] wenst immers niet meer dat [geïntimeerde] nakomt. 
         
         
       
       
         4.6.2 
         
           De door [geïntimeerde] gevorderde nakoming kan, gelet op het vorenstaande en bezien in het kader van het door [appellant] ingeroepen opschortingsrecht, enkel nog worden afgewezen op grond van nog twee voor [appellant] resterende mogelijke remedies: [appellant] vordert schadevergoeding en/of de overeenkomst moet voor ontbonden worden gehouden. De enkele opmerking van [appellant] dat hij niet (langer) wenst dat de tuin door [geïntimeerde] in orde wordt gemaakt, impliceert nog geen ontbinding. [appellant] kan immers ook als hij [geïntimeerde] niet meer de kans wil geven om het werk te herstellen, [geïntimeerde] met instandhouding van de overeenkomst betalen, maar daarnaast schadevergoeding vorderen. 
           Het is het hof niet gebleken dat [appellant] de overeenkomst heeft ontbonden, zodat het hof daar verder aan voorbij kan gaan. 
         
         
       
       
         4.6.3 
         
           Resteert de vraag of [appellant] schadevergoeding vordert. Een dergelijke expliciete vordering is niet door hem ingesteld, maar hij heeft wel een beroep gedaan op verrekening op de voet van art. 6:127 en verder BW (zie in elk geval de nrs. 5-6 en 9 van zijn conclusie van antwoord). Het hof begrijpt dat [appellant] hierbij stelt dat hij de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade door het niet goed nakomen van de overeenkomst en bestaande uit de kosten voor het op orde brengen van de tuin zoals partijen hebben afgesproken, wenst te verrekenen met het thans door [geïntimeerde] gevorderde. Kennelijk heeft [geïntimeerde] dit ook zo begrepen blijkens in elk geval punt 2.19 van zijn memorie van antwoord. 
           Genoemde stelling van [appellant] impliceert dat nakoming nog mogelijk is, zodat [geïntimeerde] in beginsel op de voet van art. 6:74 jo. 81 jo. art. 82 BW in gebreke gesteld moet worden om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding. Art. 7:759 BW mist toepassing omdat [appellant] de tuin immers “(…)  niet meer door dhr. [geïntimeerde]. (…)”  in orde wilde laten maken (zie r.o. 4.1 sub m en het slot van r.o. 4.6.1). Alleen al daarom gaat het hof voorbij aan de bij memorie van grieven overgelegde correspondentie vanaf 16 juli 2014, waarin de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] vraagt of [geïntimeerde] nog altijd bereid is de herstelwerkzaamheden in de tuin van [appellant] te verrichten.  
         
         
       
       
         4.6.4 
         
           In beginsel heeft [appellant] pas recht op schadevergoeding door [geïntimeerde] indien [appellant] [geïntimeerde] schriftelijk heeft aangemaand waarbij [geïntimeerde] een redelijke termijn is gesteld om alsnog na te komen conform art. 6:82 lid 1 BW. De brief van 11 juli 2011 (r.o. 4.1 sub c) is niet een dergelijke ingebrekestelling zoals [appellant] in nr. 6 van zijn memorie van grieven lijkt te stellen. In die brief is nergens duidelijk vermeld dat [appellant] herstel eist van alle in die brief genoemde gebreken, terwijl evenmin een termijn wordt genoemd waarbinnen de in die brief genoemde gebreken hersteld moet zijn. Anders dan [appellant] aanvoert (mvg nr. 7), houdt de brief van 11 december 2011 (r.o. 4.1 sub e) evenmin een ingebrekestelling in. 
           Er is geen andere correspondentie overgelegd die valt aan te merken als een ingebrekestelling, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld en dus niet langs die weg gerechtigd is schadevergoeding te vorderen. 
         
         
       
       
         4.6.5 
         
           Het hof begrijpt dat [appellant] tenslotte stelt dat hij niet (meer) gehouden was om een ingebrekestelling te sturen om schadevergoeding te kunnen vorderen omdat voldoende duidelijk was dat [geïntimeerde] niet in staat was om de werkzaamheden behoorlijk te verrichten. Hij legt hieraan ten grondslag dat [geïntimeerde] meermaals tevergeefs herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd (nr. 12 conclusie van dupliek) en dat hij op goede gronden het vertrouwen had verloren dat [geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden op juiste wijze zou kunnen uitvoeren (nr. 24 conclusie van dupliek). Daarmee is de vraag voorgelegd of van [appellant] in deze omstandigheden in redelijkheid kan worden gevergd om [geïntimeerde] allereerst en zonder nadere ten koste van [geïntimeerde] komende eisen te sommeren om de gebreken te herstellen. Dit hangt af van alle omstandigheden van het geval, met name de eventuele kwade trouw aan de zijde van [geïntimeerde], de ernst van de tekortkoming, de aard van de overeenkomst en de eventueel bestaande vereiste spoed om de tekortkomingen te herstellen. 
           Wat dit betreft gaat het in deze zaak om de aanleg van een tuin van een particulier. Het betreft tamelijk omvangrijke werkzaamheden voor het niet geringe bedrag van € 30.000,-. De stelling van [appellant] dat vele werkzaamheden meermaals moesten worden gedaan (nr. 2 memorie van grieven), is slechts geconcretiseerd met de stelling dat [geïntimeerde] het terras tweemaal compleet heeft gelegd, waarbij het ook de tweede maal ondeugdelijk is gelegd (nr. 12 conclusie van dupliek). [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord betwist herhaaldelijk vruchteloze herstelpogingen te hebben ondernomen, maar tegen de stelling van [appellant] omtrent de aanleg van het terras is geen concreet verweer gevoerd. [Tuinexpert] heeft in zijn rapport vermeld dat het terras niet goed is aangelegd en dat de herstelkosten € 3.475,- bedragen, een groot deel van de op € 6.796,50 inclusief btw door [Tuinexpert] begrote totale herstelkosten. Het hof houdt het er voor dat de werkzaamheden die door [geïntimeerde] zijn herhaald, enkel hebben bestaan uit het eenmaal opnieuw aanleggen van het terras, welke hernieuwde aanleg niet goed is gedaan. 
           Uit niets is gebleken dat [geïntimeerde] te kwader trouw is geweest. Hij heeft zich niet verscholen, heeft zelf [Tuinexpert] als deskundige ingeschakeld en heeft niet laten weten geen herstelwerkzaamheden meer te willen uitvoeren (integendeel) noch heeft hij onredelijke eisen gesteld. In het rapport van [Tuinexpert] valt niet te lezen dat [geïntimeerde] in zodanige mate is tekortgeschoten dat het ervoor kan worden gehouden dat hij geen vakman is. Naast de klachten omtrent het terras die [Tuinexpert] heeft gesignaleerd, heeft hij de volgende gebreken genoemd: 
         
         
           
             het stootbord is te kort. Herstel kost € 178,- 
           
           
             er is ten onrechte € 773,50 meerprijs in rekening gebracht voor de aanleg van de vijver. Er is over 20 cm folie losgeraakt, maar dit kan eenvoudig worden hersteld; 
           
           
             het alsnog verwijderen van de restanten van enkele door [geïntimeerde] niet volledig verwijderde bomen kost € 650,-; 
           
           
             de grasmatten in voor- en achtertuin zijn niet voldoende geëgaliseerd gelegd en de randafwerking daarvan is niet met de vereiste zorg uitgevoerd. Herstel kost € 745,-; 
           
           
             in verband met de geleverde beplanting, die overigens van goede kwaliteit is geweest, dient bodemonderzoek te worden verricht, dient bodemverbetering te worden geleverd en aangebracht en ontbrekende beplanting te worden aangeleverd en ingeplant, waarbij tevens plantstroken dienen te worden hersteld. Kosten daarvoor zijn € 975,-.  
           
         
         
           Het hof acht deze gebreken (waarbij de ten onrechte berekende meerprijs in feite niet als een gebrek valt aan te merken) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zodanig van aard dat (mede) daaruit de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde] geen vakman is of niet in staat zou zijn de gebreken te herstellen. 
           Het hof begrijpt verder uit de producties bij de memorie van grieven dat de tuin er nog min of meer zo bijligt als door [geïntimeerde] in de zomer van 2011 opgeleverd. Aldus blijkt niet dat [appellant] met spoed herstel wenste noch dat snel herstel noodzakelijk was. Al met al kan het hof dan ook geen feiten vaststellen op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] conform zijn stelling, de kans had moeten krijgen om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Het feit dat het opnieuw aanleggen van het terras niet goed is gegaan, maakt dit niet anders.  
           Dit betekent dat de grieven 1, 2, 3, 5 en 6 falen. 
         
         
       
     
     
       4.7 
       
         In zijn vierde grief stelt [appellant] dat hij op goede gronden het vertrouwen in [geïntimeerde] had verloren en dat [appellant] daarom geen ingebrekestelling hoefde te sturen. [geïntimeerde] pleegt misbruik van recht met zijn eis om in de gelegenheid te worden gesteld om herstelwerkzaamheden te verrichten omdat de door hem te maken kosten voor herstel nagenoeg gelijk zijn aan het thans door hem gevorderde, aldus [appellant]. 
         Uit al hetgeen hiervoor in r.o. 4.6.5 is overwogen blijkt dat voor zover [appellant] inderdaad het vertrouwen in de kwaliteit van de werkzaamheden door [geïntimeerde] is verloren, dat verlies aan vertrouwen rechtens niet gegrond is omdat het onvoldoende op feiten is gebaseerd. 
         Het enkele feit dat eventueel door [geïntimeerde] verrichte herstelwerkzaamheden [geïntimeerde] nagenoeg net zoveel kosten als het thans door hem gevorderde bedrag, maakt niet dat hij misbruik van recht pleegt (in de zin van artikel 3:13 BW). Daarvoor is in elk geval nodig dat [appellant] een in rechte te respecteren nadeel, in welke vorm dan ook, leidt door het feit dat [geïntimeerde] de gebreken herstelt. Dergelijk nadeel is niet komen vast te staan, zodat ook de vierde grief faalt. 
       
       
     
     
       4.8 
       
         Met zijn zevende en laatste grief voert [appellant] aan dat er geen werkzaamheden zijn verricht op grond waarvan hij buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. Indien dit anders is, dient hij volgens het geldende tarief € 654,25 te betalen en niet het toegewezen bedrag van € 952,-. 
         Uit de hiervoor in r.o. 4.1 weergegeven correspondentie blijkt voldoende dat door en namens [geïntimeerde] inspanningen zijn verricht om buitengerechtelijk tot incasso van zijn vordering te komen, zodat die gevorderde kosten in beginsel moeten worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft in zijn dagvaarding in nr. 28 gesteld die kosten te berekenen volgens de kantonrechterstaffel. Die staffel (zoals die destijds gold) bepaalt de buitengerechtelijke kosten bij een vordering tussen de € 5.000,- en € 10.000,- echter op € 833,- inclusief btw, en niet op € 952,- inclusief btw, zodat wat dit betreft de grief slaagt en het beroepen vonnis wat dat betreft zal worden vernietigd. 
       
       
     
     
       4.9 
       Gelet op al het vorenstaande heeft [appellant] te gelden als de partij die in dit hoger beroep overwegend in het ongelijk is gesteld, zodat het hof hem zal veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch enkel voor zover [appellant] daarin is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 952,- aan incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, gerekend vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening, en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen € 833,- aan incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, gerekend vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 308,- aan griffierecht en € 632,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer