ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:536

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:536 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-02-2014 / HD 200.132.515_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-02-25

Zaaknummer: HD 200.132.515_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:536

---

Aansprakelijkheid Waarborgfonds voor inhaalmanoeuvre onbekend gebleven derde? 
         Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat wel vaststaat dat een onbekende heeft ingehaald maar niet dat deze inhaalmanoeuvre op zodanige wijze is uitgevoerd dat daarmee onrechtmatig jegens anders verkeersdeelnemers is gehandeld.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.132.515/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 februari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         ZLM U.A., de onderlinge waarborgmaatschappij onderlinge verzekering maatschappij , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.C. van den Dries te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting Waarborgfonds Motorverkeer,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R. Gruben te Voorburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 5 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis van 27 maart 2013 tussen appellante – ZLM – als eiseres en geïntimeerde – het Waarborgfonds – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/12/82212/HA ZA 12-17) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met één productie; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.3 van het beroepen vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geding moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Naast deze feiten staan nog andere feiten vast.  
         Daarom volgt hierna een wat uitgebreider overzicht van de relevante feiten.  
       
       
       
         4.2.1. 
         Op 11 april 2008 heeft om ongeveer 14.56 uur op de [straat] (N286) te [plaats 1.], gemeente [plaats 2.], ter hoogte van hectometerpaal [hectometerpaal] een ernstig verkeersongeval plaatsgevonden. Een verzekeringnemer van ZLM, de heer [verzekeringnemer van ZLM] (hierna: [verzekeringnemer van ZLM]) is aan de gevolgen van de bij dit ongeval opgelopen letsel ter plaatse overleden. 
         
       
       
         4.2.2. 
         Bij dit ongeval waren betrokken: 
         - mevrouw [bestuurster 1. van een personenauto] ([bestuurster 1. van een personenauto]) als bestuurster van een personenauto, een Suzuki Wagon R+ met kenteken [kenteken 1.]; 
         - [verzekeringnemer van ZLM] als bestuurder van een personenauto, een Toyota Yaris Verso met kenteken [kenteken 2.]; 
         - mevrouw [bestuurster 2. van een personenauto] ([bestuurster 2. van een personenauto]) als bestuurster van een personenauto, een Opel Astra met kenteken [kenteken 3.]. 
         
       
       
         4.2.3. 
         
          [bestuurster 1. van een personenauto] en [verzekeringnemer van ZLM] reden op de N286 komende uit de richting van [plaats 2.] gaande in de richting van [plaats 1.]. Daarbij reed [verzekeringnemer van ZLM] achter [bestuurster 1. van een personenauto]. [bestuurster 2. van een personenauto] reed in haar Opel Astra op dezelfde weg in de tegenovergestelde richting. Op enig moment is de Toyota van [verzekeringnemer van ZLM] met de rechter voorkant tegen de linker achterzijde van de Suzuki van [bestuurster 1. van een personenauto] gebotst. De Toyota is vervolgens gekanteld en in aanraking gekomen met de Opel Astra van [bestuurster 2. van een personenauto].  
         
       
       
         4.2.4. 
         Door de politie Zeeland, team Tholen, is naar aanleiding van dit ongeval een proces-verbaal opgemaakt ([proces-verbaal]). Daarin staat op p. 3 dat de weg ter plaatste recht is en bestaat uit een rijbaan met twee rijstroken, gescheiden door twee onderbroken witte strepen, dat het ongeval plaatsvond buiten de bebouwde kom, dat de maximum snelheid 80 km per uur bedraagt, dat het ten tijde van het ongeval droog weer was en dat ook het wegdek van de Postweg droog was. 
         
       
       
         4.2.5. 
         
           Genoemd proces-verbaal bevat ook verklaringen van betrokkenen en getuigen van het ongeval. De politie heeft ongeveer een half uur na het ongeval [bestuurster 1. van een personenauto] als betrokkene gehoord. Zij verklaart tegenover de politie dat zij met een snelheid van ongeveer 60 km per uur reed en dat zij in tegenovergestelde richting een donkerblauwe auto een andere auto zag inhalen. Op 15 april 2008 is [bestuurster 1. van een personenauto] wederom door de politie gehoord en dan verklaart zij dat zij in tegenovergestelde richting zag dat voor haar een rode personenauto een andere personenauto inhaalde. Voorts verklaart zij dat zij tijdens de inhaalmanoeuvre naar rechts heeft gekeken om uit te kunnen wijken en dat zij de rode personenauto daarna niet meer heeft gezien.  
           
            [bestuurster 2. van een personenauto] is door de politie op 12 april 2008 als betrokkene gehoord. Zij verklaart dat de voor haar rijdende personenauto op een gegeven moment een tractor inhaalde, dat zij die tractor ook wilde inhalen, maar dat zij besloot dat niet te doen omdat er vanuit de andere richting verkeer aankwam. Op een gegeven moment kon zij de tractor inhalen en daarover  verklaart zij: 
         
         
         
           
             “Nadat ik de tractor had ingehaald ben ik weer op de rechterrijbaan gaan rijden. De auto die achter mij reed toen ik nog achter de tractor reed haalde de tractor ook in. Ik kan mij nu niet meer herinneren of die auto ook mij gelijk inhaalde of dat die auto na het inhalen van de tractor achter mij ging rijden. Ik kan mij wel herinneren dat ik ben ingehaald door die auto. Dit was een bruine of roodbruin achtige kleur auto. Toen die auto mij inhaalde riep ik nog tegen mijn man, die naast mij in de auto zat: “Zo, die waagt een hoop.” Ik zei dit omdat ik had gezien dat er verkeer vanuit tegenovergestelde richting aan kwam rijden op het moment dat die auto mij in ging halen. Ik had die woorden amper gezegd of er kwam een enorme klap van een botsing. Het ging allemaal heel erg snel.” 
           
         
         
         
           
            [bestuurder van de tractor], de bestuurder van de tractor, is door de politie op 19 april 2008 als getuige gehoord. Hij verklaart dat hij op vrijdag 11 april 2008 rond 15.00 uur op de rotonde bij [plaats 1.] de [straat] richting [plaats 2.] op reed, dat hij toen zag dat er verderop drie auto’s met elkaar in botsing waren gekomen, maar dat hij het ongeval niet heeft zien gebeuren. 
         
         
       
       
         4.2.6. 
         De Verkeers Ongevallen Analyse-afdeling van de politie Zeeland heeft een proces-verbaal opgemaakt, gedateerd 3 mei 2008. Daarin staat onder 4.1.2 op p. 5 dat met betrekking tot de Toyota, de Opel en de Suzuki geen zichtbare rem- of blokkeer sporen zijn aangetroffen. 
         
       
       
         4.2.7. 
         ZLM heeft Ongevallen Analyse Nederland gevraagd om op basis van de beschikbare informatie een onderzoek te doen naar de toedracht van het ongeval. In het rapport van 22 juli 2008 schrijft ing. [ongevallenanalist] op p. 5 (prod. 3 inl. dagv.): 
         
         
           
             “In het kader van de vermijdbaarheidsanalyse merk ik het volgende op: 
           
         
         
           
             
               De bestuurder van de Toyota had het ongeval kunnen voorkomen indien hij tijdig en adequaat had gereageerd op de verrichtingen van de bestuurster van de Suzuki voor hem. Hierbij merk ik op dat zijn reactie mogelijk wel tijdig was, dat wil zeggen 0,4 tot 0,8 s na het oplichten van de remlichten van de Suzuki, maar dat het contact tussen de Toyota en de Suzuki niet te vermijden was vanwege de geringe tussenafstand tussen deze voertuigen. Genoemd kan nog worden dat de bestuurster van de Suzuki remde op een plaats waar dat normaal gesproken niet hoeft te worden verwacht. 
             
           
           
             
               Het ongeval was voor de bestuurster van de Opel zeer waarschijnlijk niet vermijdbaar vanwege de abrupte uitwijkmanoeuvre van de Toyota. 
             
           
           
             
               Het ongeval was wel vermijdbaar voor de onbekende automobilist in de inhalende auto. Indien deze de bestuurder de Opel niet had ingehaald, was er voor de bestuurster van de Suzuki geen aanleiding om vaart te minderen en uiterst rechts te gaan rijden. Dientengevolge had de bestuurder van de Toyota ook niet hoeven uitwijken met alle gevolgen vandien… 
             
           
           
             
               In hoeverre het vaart minderen door de bestuurster van de Suzuki onnodig was, kan niet worden beoordeeld aan de hand van de beschikbare informatie. Voor een dergelijke beoordeling moet precies bekend zijn hoe krap de inhaalactie van de onbekende automobilist was.” 
             
           
         
         
       
       
         4.2.8. 
         In een brief van 5 maart 2009 aan [letselschade] letselschade – naar het hof begrijpt een door door het Waarborgfonds ingeschakeld  bureau - heeft [bestuurster 2. van een personenauto] in reactie op een brief van dit bureau van 10 november 2008 onder meer geschreven: 
         
         
           
             “ De, na 4 dagen na het ongeval, door partij [bestuurster 1. van een personenauto] opnieuw gegeven, en nu dus afwijkende, verklaring over het inhalen van een rode auto i.p.v. een blauwe kunnen wij zelf ook bevestigen. Wij zijn inderdaad door een snel, en absoluut gevaarlijk, rijdende rode auto ingehaald en nagenoeg direct nadat de rode auto voor onze auto terugkwam op de rechter rijstrook was het ongeluk daar. (…) 
           
           
             Kort nadat ik zelf, na de rotonde, de tractor had ingehaald haalde nu op zijn beurt de bestuurder van de rode auto zowel ons als de tractor met een roekeloze inhaalmanoeuvre in een keer in. Dit gebeurde dus nog maar 1 tot 2 seconden voor het uiteindelijke ongeluk.” 
           
         
         
       
       
         4.2.9. 
         
           Bij beschikking van 21 september 2010 is het verzoek van ZLM tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. Onder meer [bestuurster 2. van een personenauto] en [bestuurster 1. van een personenauto] zijn als getuigen gehoord. 
           
            [bestuurster 2. van een personenauto] heeft op 10 november 2010 onder meer het volgende verklaard: 
         
         
         
           
             “Ik kan mij niet meer herinneren of de auto die achter mij reed voordat ik de tractor inhaalde nadat deze de tractor inhaalde mij direct heeft ingehaald of eerst nog naar rechts heeft ingevoegd en achter mij heeft gereden. Deze auto had een rood/bruine kleur, meer rood dan bruin. Toen deze auto mij inhaalde en naar rechts invoegde, deed hij dat niet scherp. Ik hoefde niet te remmen. Meteen daarna was er de klap. Tussen het inhalen van de tractor en het ongeval zaten hooguit enkele minuten, hooguit 5 minuten. De bestuurder was een redelijk  jong iemand, ik denk een man. Hij droeg een petje met een grote klep. Ik zag de tegenliggers aankomen. Daarom zei ik tegen mijn man: “die waagt een hoop!” (…) Ik heb die brief ( hof: de brief van 6 maart 2009 aan [letselschade] Letselschade)   zelf met behulp van mijn schoonzoon opgesteld. Ik blijf bij wat ik in die brief heb geschreven. (..) U vraagt mij naar de tijd die lag tussen het moment dat ik de tractor inhaalde en de onbekende rood/bruine auto mij inhaalde. Ik kan niet zeggen of dat seconden of minuten waren. Het gebeurde vrij snel achter elkaar. De tegenliggers waren redelijk dichtbij. Zo dichtbij dat ik niet ingehaald zou hebben.”  
         
         
         
           
            [bestuurster 1. van een personenauto] heeft als getuige op genoemde datum als volgt verklaard: 
         
         
         
           
             “U houdt mij voor de verklaringen van 11 april 2008 en 15 april 2008 die door de politie zijn opgemaakt. De verklaring van 15 april 2008 is de juiste verklaring. De auto die mij tegemoet kwam was een rode auto, dat heb ik steeds tegen de politie gezegd. Ik reed op de rechter weghelft met een snelheid van 60 kilometer per uur, want dat is de toegestane snelheid. Op een gegeven moment zag ik de rode auto op mij afkomen. Ik keek opzij of ik kon uitwijken, maar dat kon niet omdat zich een sloot langs de weg bevind(t). Ik keek weer terug op de weg en toen zag ik de rode auto al niet meer en hoorde ik een klap. Ik kan mij niets herinneren van de auto die door de rode auto werd ingehaald. Ik heb achter de rode auto geen tractor zien rijden. Ik was gefixeerd op de rode auto en heb in mijn achteruitkijkspiegel niet gezien of er op dat moment verkeer achter mij reed. Toen de rode auto mij tegemoetkwam heb ik volgens de politie mijn snelheid enige kilometers geminderd, maar ik kan mij  niet meer herinneren dat ik dat zelf bewust heb gedaan. (…)ik weet zeker dat dat ik niet met mijn auto naar rechts ben uitgeweken. Dat kon namelijk niet, omdat zich daar een sloot bevindt. (…) Mr. Gruben houdt mij de politieverklaring van 11 april 2008 voor. Ik herken die verklaring niet als de mijne. Ik heb met de politie ter plaatse van het ongeval gesproken. Ik was toen best verward. Ik heb toen wel over een rode auto gesproken.” 
           
         
         
       
       
         4.2.10. 
         ZLM heeft de casco-schade van [verzekeringnemer van ZLM] en [bestuurster 1. van een personenauto] vergoed als ook de materiële en immateriële schade van[bestuurster 2. van een personenauto] en haar echtgenoot, zijnde in totaal een bedrag van € 55.966,18. 
         
       
     
     
       4.3. 
       
         Bij dagvaarding van 20 januari 2012 heeft ZLM het Waarborgfonds in rechte betrokken en gevorderd dat het Waarborgfonds wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 55.966,18, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast vordert zij veroordeling van het Waarborgfonds tot betaling van een bedrag van € 1.785,60 inzake de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige, en – naar het hof begrijpt – een bedrag van € 1.644,00 vanwege de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en een bedrag van € 1.788,00 inzake de buitengerechtelijke incassokosten, laatstgenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding. 
       
       
       
         4.3.1. 
         
           ZLM stelt daartoe, kort samengevat, dat het Waarborgfonds aansprakelijk is voor de door het ongeval ontstane schade omdat het ongeval is veroorzaakt door een door een onbekend gebleven derde – hierna de onbekende – gevaarlijk uitvoerde inhaalmanoeuvre. Daarmee heeft de onbekende een veiligheidsnorm overtreden en dus onrechtmatig gehandeld jegens de overige verkeersdeelnemers. Het Waarborgfonds is op grond van artikel 23 juncto 25 WAM gehouden de schade, veroorzaakt door een onbekend gebleven aansprakelijke persoon, te vergoeden. ZLM beroept zich subsidiair op de zogenaamde omkeringsregel. 
           Volgens ZLM werd [bestuurster 1. van een personenauto] op haar weghelft geconfronteerd met een tegenligger in een rode auto, de onbekende, die de Opel Astra van [bestuurster 2. van een personenauto] ging inhalen op een moment dat [bestuurster 1. van een personenauto] al dicht genaderd was. [bestuurster 1. van een personenauto] heeft toen snelheid geminderd, wilde uitwijken naar rechts, toen zij weer voor zich keek was de onbekende weg en hoorde zij een klap die werd veroorzaakt doordat de achter haar rijdende Toyota, bestuurd door [verzekeringnemer van ZLM], in aanraking was gekomen met haar auto. Vervolgens is de Toyota gekanteld en in botsing gekomen met de Opel Astra van [bestuurster 2. van een personenauto]. ZLM betwist dat sprake zou zijn van eigen schuld van [verzekeringnemer van ZLM].  
           ZLM baseert de door haar gestelde toedracht van het ongeval op de hiervoor vermelde gegevens, te weten het door de politie van het ongeval opgemaakte proces-verbaal, een door de Verkeers Ongevallen Analyse –afdeling van de politie Zeeland opgemaakt proces-verbaal, een rapport van de door haar ingeschakelde ing. [ongevallenanalist], werkzaam bij het bureau Ongevallen Analyse Nederland, een brief van [bestuurster 2. van een personenauto] van 5 maart 2009 en de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 10 november 2010 en 4 februari 2011.  
         
         
       
       
         4.3.2. 
         
           Het Waarborgfonds betwist de door ZLM gestelde toedracht van het ongeval. Zij stelt, kort gezegd, dat uit de getuigenverklaringen niet volgt dat sprake is geweest van een inhaalmanoeuvre door een onbekende in een rode auto. Zij stelt in dat verband onder meer dat de getuigenverklaringen van [bestuurster 1. van een personenauto] onbetrouwbaar en tegenstrijdig zijn. Haar direct na het ongeval afgelegde verklaring wijkt af van de vier dagen later eveneens tegenover de politie afgelegde verklaring en de verklaring afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor is beïnvloed door de oproepbrief van ZLM, aldus het Waarborgfonds.  
           Indien aangenomen moet worden dat wel van een onbekende sprake is geweest, dan staat volgens het Waarborgfonds niet vast dat die onbekende de oorzaak is geweest van de botsing tussen [verzekeringnemer van ZLM] en [bestuurster 1. van een personenauto]. Uit de door [bestuurster 1. van een personenauto] afgelegde verklaringen volgt niet dat zij op een wijze op de gestelde inhaalmanoeuvre heeft gereageerd die [verzekeringnemer van ZLM] in de problemen heeft gebracht. Volgens het Waarborgfonds heeft [verzekeringnemer van ZLM] onvoldoende afstand gehouden en heeft hij de verkeersnormen van art. 19 RVV en art. 5 WVW geschonden. Aldus is sprake van een forse mate van eigen schuld/mede schuld. 
           Voorts betwist het Waarborgfonds de hoogte van de vordering en de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten. 
         
         
       
       
         4.3.3. 
         
           De rechtbank overweegt, voor zover thans van belang en beknopt weergegeven: 
           i) dat naast de overleden [verzekeringnemer van ZLM] alleen [bestuurster 1. van een personenauto] en [bestuurster 2. van een personenauto] bij het ongeval betrokken waren, dat [bestuurster 1. van een personenauto] ten tijde van het ongeval bijna 74 jaar oud was, dat aannemelijk is dat zij zeer kort na het ernstige ongeval verward is geweest zoals zij op 10 november 2010 ook heeft verklaard; dat de rechtbank daarom van haar verklaring van 15 april 2008 en 10 november 2010 uitgaat, waarin [bestuurster 1. van een personenauto] verklaart over het inhalen door een rode auto; dat ook [bestuurster 2. van een personenauto] zowel na het ongeval als in haar brief van 5 maart 2009 en op 10 november 2010 verklaart dat sprake is geweest van het inhalen door een rood(bruine) auto, dat zij voorts in grote lijnen het uiterlijk van de bestuurder kan beschrijven en tegenover haar man een opmerking heeft gemaakt over de wijze waarop de bestuurder van de rode auto hen inhaalde, terwijl zij zich voorts meent te herinneren dat in het kenteken een ‘J’ voorkwam; dat de rechtbank, gelet op de meer gedetailleerde verklaring van [bestuurster 2. van een personenauto] die ondersteund wordt door de verklaringen van [bestuurster 1. van een personenauto] van 15 april 2008 en 10 november 2008, van oordeel is dat aangenomen moet worden dat kort voor het ongeval sprake is geweest van een inhaalmanoeuvre door een onbekend gebleven bestuurder in een rode auto (r.o. 4.3); 
           ii) dat voor de beantwoording van de vraag of het Waarborgfonds gehouden is tot schadevergoeding aan ZLM moet worden beoordeeld of aangenomen kan worden dat de onbekend gebleven bestuurder aansprakelijk gehouden kan worden voor het ontstaan van het ongeval omdat hij [bestuurster 2. van een personenauto] heeft ingehaald op een zodanige wijze dat dat onrechtmatig is en dat hij dus geacht moet worden een verkeersfout te hebben gemaakt als gevolg waarvan het ongeval is ontstaan (r.o. 4.4); 
           iii) dat de rechtbank gelet op de verklaringen van [bestuurster 2. van een personenauto] in onderlinge samenhang gelezen met die van [bestuurster 1. van een personenauto] van oordeel is dat de inhaalmanoeuvre door de onbekende geen aanpassing in het rijgedrag van [bestuurster 1. van een personenauto] en [bestuurster 2. van een personenauto] tot gevolg heeft gehad en dat mitsdien de inhaalmanoeuvre, hoewel deze manoeuvre wat betreft de wijze van uitvoering ervan wellicht gewaagd was, niet de aanleiding is geweest tot het ongeval; dat ook de inhoud van de door partijen overgelegde rapportages niet tot dat oordeel leiden, zodat niet is komen vast te staan dat de onbekende een veiligheidsnorm in het verkeer heeft geschonden als gevolg waarvan het ongeval heeft plaatsgevonden; dat de vordering moet worden afgewezen en dat hetgeen partijen hebben gesteld omtrent de eventuele medeschuld/eigen schuld van [verzekeringnemer van ZLM] onbesproken kan blijven (r.o. 4.5). 
         
         
       
     
     
       4.4. 
       
         Volgens grief I heeft de rechtbank door een onjuiste bewijswaardering ten onrechte geoordeeld dat de inhaalmanoeuvre door de onbekende niet de aanleiding tot het ongeluk zou zijn geweest. Grief II klaagt over het niet toepassen van de omkeringsregel door de rechtbank.  
         Daarmee ligt in dit hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van ZLM opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor.  
       
       
     
     
       4.5. 
       Het Waarborgfonds heeft in hoger beroep haar door de rechtbank verworpen betwisting herhaald dat sprake zou zijn geweest van de door ZLM gestelde inhaalmanoeuvre door een onbekend gebleven derde. Het hof ziet aanleiding dit verweer eerst te beoordelen. Dit verweer tast in de kern de grondslag van de vordering aan, zodat ingeval dit verweer slaagt, de vordering van ZLM moet worden afgewezen. 
       
       
         
           inhaalmanoeuvre door onbekend gebleven derde 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Het Waarborgfonds beroept zich ter onderbouwing van dit verweer op een door [bestuurder van de tractor] tegenover Dekra – naar het hof begrijpt een door het Waarborgfonds ingeschakeld expertisebureau – afgelegde verklaring over het ongeval op 11 april 2008 (prod. 1 CvA).  
         In deze ongedateerde verklaring staat voor zover van belang: 
       
       
       
         
           “Die dag reed ik met mijn tractor van [plaats 3.] in de richting van [plaats 2.].(…) Ik reed met een snelheid van ongeveer 35 km per uur. Er zijn ter plaatse meerdere rotondes, waardoor het misverstand vermoedelijk is ontstaan, waarover de andere partijen praten. 
         
         
           Terwijl ik over die weg reed, werd ik ingehaald door meerdere auto’s. Dan bedoel ik het stuk tussen [plaats 3.] en de 1e rotonde, zijnde de afslag [plaats 1.]. Nadat ik die afslag was gepasseerd reed ik in de richting van de volgende rotonde (…). Deze 2e rotonde is de afslag [plaats 1.] en [plaats 4.]. 
         
         
           Tussen deze beide rotondes werd ik ingehaald door een personenauto. Ik weet niet wat voor soort of kleur auto dat was. Ik heb daar niet op gelet. (…) 
         
         
           Toen ik deze rotonde voorbij was, zag ik op een afstand van ongeveer 600 tot 800 meter dat er een aanrijding had plaatsgevonden op mijn weghelft. (…) 
         
         
           U vertelt mij dat een andere getuige heeft verklaard dat ik was ingehaald door 2 auto’s. Dat zegt mij niets. Ik ben in ieder geval tussen de beide rotondes slechts door 1 auto ingehaald.” 
         
       
       
       
         Anders dan het Waarborgfonds stelt, volgt uit deze verklaring niet dat de verklaring van [bestuurster 2. van een personenauto] dat zij door een onbekende derde in een rode auto is ingehaald niet geloofwaardig is. [bestuurder van de tractor] verklaart namelijk ook dat hij tevoren op dezelfde weg door meer auto’s is ingehaald, terwijl hij zich niet weet te herinneren welke kleur de auto had die hem tussen de beide rotondes in heeft ingehaald. Aldus laat zijn verklaring de mogelijkheid open dat hij is ingehaald door een rode auto. Het hof acht de verklaringen van [bestuurster 2. van een personenauto] anders dan het Waarborgfonds evenmin ongeloofwaardig omdat zij als betrokkene bij het ongeval gebaat was bij een andere oorzaak dan haar eigen inhaalmanoeuvre. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [bestuurster 2. van een personenauto] zowel tegenover de politie op 12 april 2008 als in haar brief van 5 maart 2009 aan [letselschade] letselschade als tegenover de rechter-commissaris heel gedetailleerd verklaart over hetgeen op vrijdag 11 april 2008 kort voor het ongeval is gebeurd. Zo geeft zij een duidelijke omschrijving van de chauffeur van de rode auto. Het hof ziet daarom geen aanleiding aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [bestuurster 2. van een personenauto] te twijfelen.  
         Het hof passeert voorts het standpunt van het Waarborgfonds dat de verklaringen van [bestuurster 1. van een personenauto] van 15 april 2008 en 10 november 2010 niet geloofwaardig zijn en dat om die reden van haar kort na ongeval tegenover de politie afgelegde verklaring moet worden uitgegaan, waarin [bestuurster 1. van een personenauto] verklaart over een donkerblauwe auto die een andere auto inhaalde. Nu de auto van [bestuurster 2. van een personenauto] donkerblauw is, gaat het volgens het Waarborgfonds om een inhaalmanoeuvre door [bestuurster 2. van een personenauto] en dus niet van een onbekende gebleven derde. 
         Er is in dit geval een goede reden niet van de verklaring van [bestuurster 1. van een personenauto] afgelegd op 11 april 2008 uit te gaan. [bestuurster 1. van een personenauto] heeft immers duidelijk verklaard dat zij na het ongeval verward was. Dat is gezien de ernst van het ongeval en de directe confrontatie met de gevolgen daarvan ter plaatse – [verzekeringnemer van ZLM] lag op de weg in een plas bloed - alleszins aannemelijk. Dat [bestuurster 1. van een personenauto] toen zij ongeveer een half uur na het ongeval ter plaatse is gehoord over een blauwe auto heeft verklaard en niet over een rode auto is naar het oordeel van het hof alleszins begrijpelijk. De blauwe auto van [bestuurster 2. van een personenauto] was op dat moment immers nog aanwezig, want stond op de weg. Het hof gaat om die reden net als de rechtbank uit van de door [bestuurster 1. van een personenauto] vier dagen, dus nog steeds kort na het ongeval, tegenover de politie afgelegde verklaring. Zij verklaart op 15 april 2008:  
         
           “In tegenovergestelde richting zag (ik) voor mij dat een rode personenauto een andere personenauto inhaalde”. 
         
         
          [bestuurster 1. van een personenauto] heeft op 10 november 2010 deze verklaring als getuige onder ede bevestigd.  
         Het hof ziet gelet op de reeds op 15 april 2008 afgelegde verklaring niet waarom [bestuurster 1. van een personenauto] bij het afleggen van laatstgenoemde getuigenverklaring beïnvloed zou zijn door de oproepingsbrief van het ZLM. Net als de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat op grond van de verklaringen van [bestuurster 2. van een personenauto] (zie r.o. 4.2.5, 4.2.7 en 4.2.8) tezamen met de verklaringen van [bestuurster 1. van een personenauto] van 15 april 2008 en 10 november 2010 ervan moet worden uitgegaan dat de auto van [bestuurster 2. van een personenauto] door een onbekend gebleven derde in een rode auto is ingehaald. 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         De vraag is vervolgens of de onbekende deze inhaalmanoeuvre op een zodanige wijze heeft uitgevoerd dat hij daarmee onrechtmatig jegens de andere verkeersdeelnemers, meer in het bijzonder jegens [verzekeringnemer van ZLM], heeft gehandeld. Het gaat, kort gezegd, om de vraag of hij een verkeersfout heeft gemaakt waardoor het ongeval is veroorzaakt.  
         De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartegen richt zich grief I. 
       
       
     
     
       4.8. 
       
         Het hof is van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen waarop ZLM zich beroept (zie onder meer r.o. 4.2.4 t/m 4.2.9) niet de conclusie kan worden getrokken dat de litigieuze inhaalmanoeuvre gevaarzettend c.q. onrechtmatig is geweest.  
         Uit de verklaringen van [bestuurster 2. van een personenauto] volgt wel dat zij de inhaalmanoeuvre nogal gewaagd vond, maar daaruit blijkt niet zij door die inhaalmanoeuvre in de problemen werd gebracht of dat zij daardoor genoodzaakt werd te remmen of anderszins haar verkeersgedrag aan te passen. Integendeel. Zij verklaart namelijk dat toen de derde na het inhalen weer naar rechts invoegde hij dat niet scherp deed en zij ook niet hoefde te remmen.  
         Ook uit de verklaringen van [bestuurster 1. van een personenauto] kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat zij door de inhaalmanoeuvre zodanig heeft gehandeld dat [verzekeringnemer van ZLM] daardoor in problemen kan zijn gebracht. [bestuurster 1. van een personenauto] verklaart dat zij 60 km reed omdat zij dacht dat dat ter plaatse de toegestane snelheid was, maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [bestuurster 1. van een personenauto] heeft geremd. Het is mogelijk dat zij iets vaart heeft geminderd, waarvan zowel door de politie als in het rapport van Ongevallen Analyse Nederland is uitgegaan, maar daar staat tegenover dat zij als getuige op 10 november 2010 heeft verklaard, dat zij zich niet kan herinneren dat zij dat zelf bewust heeft gedaan en dat uit niets blijkt dat zij heeft geremd of vaart heeft verminderd. 
         Daarnaast geeft het schadebeeld evenmin aanleiding voor de gevolgtrekking dat [verzekeringnemer van ZLM] door de inhaalmanoeuvre van de onbekende in de problemen is gebracht. Er zijn ter plaatse geen rem- of blokkeersporen van de Toyota van [verzekeringnemer van ZLM] aangetroffen, terwijl als [verzekeringnemer van ZLM] opeens op zijn weghelft zou zijn geconfronteerd met de inhalende onbekende derde verwacht had mogen worden dat [verzekeringnemer van ZLM] in dat geval stevig zou hebben moeten remmen. Opvallend is voorts dat [verzekeringnemer van ZLM] met de rechter voorkant van zijn auto tegen de linker achterzijde van de auto van [bestuurster 1. van een personenauto] is gebotst. Dit wijst er veeleer op dat hij de auto van [bestuurster 1. van een personenauto] wilde ontwijken en niet de auto van de onbekende derde. In dat geval zou voor de hand liggend zijn geweest dat [verzekeringnemer van ZLM] naar rechts zou zijn uitgeweken.   
         Ook het rapport van Ongevallen Analyse Nederland leidt niet tot een ander oordeel. Dit rapport gaat er op grond van de bij de politie afgelegde verklaring van [bestuurster 1. van een personenauto] vanuit dat zij heeft geremd, althans vaart heeft verminderd. Zoals hiervoor is overwogen, kan daar evenwel niet van worden uitgegaan. 
         Het hof sluit zich dan ook aan bij de bewijswaardering van de rechtbank en neemt deze over. 
         Dit betekent dat grief I faalt. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Nu niet is komen vast te staan dat de onbekende onrechtmatig jegens [verzekeringnemer van ZLM] heeft gehandeld, behoeft grief II bij gebrek aan belang niet te worden besproken. Beoordeling van het causaal verband, in de zin van conditio sine qua non-verband, is bij gebreke van onrechtmatigheid niet aan de orde, zodat ook de vraag of de omkeringsregel in dit geval van toepassing is geen beantwoording behoeft. 
       
     
     
       4.10. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. ZLM wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt ZLM in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van het Waarborgfonds worden begroot op € 1.862,00 aan verschotten en op € 1.631,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2014.