ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2691

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2691 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-01-2012 / HD 200.081.700

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-01-31

Zaaknummer: HD 200.081.700

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2691

---

overtreding concurrentieafspraken uit samenwerkingsovereenkomst

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer HD 200.081.700 
       arrest van de achtste kamer van 31 januari 2012 
     
     
     in de zaak van 
     
     
       TOTAL POWER EUROPE B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. TOTAL POWER DEVELOPMENT B.V., 
       2. [geïntimeerde sub 2.], 
       gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 16 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 22 september 2010 tussen appellante - TPE - als eiseres en geïntimeerden - TPD respectievelijk [geintimeerde sub 2.] - als gedaagden. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. / rolnummer 197048/HA ZA 08-2020)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft TPE onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar in hoger beroep geformuleerde vorderingen en veroordeling van TPD en [geintimeerde sub 2.] in de proceskosten, vermeerderd met rente en uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord hebben TPD en [geintimeerde sub 2.] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van TPE in de kosten van het geding. 
       
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       TPE en TPD hebben tot 2001 deel uitgemaakt van een zelfde groep van ondernemingen, die zich bezig hield met de ontwikkeling, productie van en handel in voedingen voor elektrische apparatuur. In het kader van een herstructurering van dit concern hebben TPE en TPD op 13 augustus 2001 zowel een samenwerkingsovereenkomst als een royaltyovereenkomst (hierna te noemen “de samenwerkingsovereenkomst” respectievelijk “de royaltyovereenkomst”) gesloten, ingaande 1 januari 2001. De samenwerkingsovereenkomst kende een looptijd van twee jaar met de mogelijkheid van (telkens) een verlenging met één jaar bij ommekomst van die termijn zonder een (tijdige) opzegging.  De royaltyovereenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd. 
       TPE heeft bij aangetekend schrijven van 26 september 2003 de samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2004. 
     
     
     
       4.2.1. TPE stelt dat TPD gehandeld heeft in strijd met de royaltyovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 9 van die overeenkomst, door contacten te leggen dan wel een relatie aan te gaan met Siemens Nederland BV respectievelijk Agfa-Gevaert HealthCare GmbH.  
       In voornoemd artikel 9 van de royaltyovereenkomst is het volgende bepaald:  
       “Partijen verplichten zich over en weer voor wat zowel de per 1 januari 2001 lopende projecten betreft (tot en met projectnummer 106B) alsmede de in het kader van de op 1 januari 2001 ingaande (en tegelijk met deze overeenkomst ondertekende) samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen en nog tot stand te komen projecten betreft noch direct noch indirect (via een ander bedrijf) voor eigen rekening of voor rekening van derden de relaties (afnemers) van de andere partij te benaderen ten behoeve van de betreffende voedingen of daarvoor in de plaats komende voedingen, tenzij met de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de ander, zulks op straffe van een direct opeisbare en niet voor korting of verrekening vatbare boete van 250.000,- Euro, onverminderd het recht van de ander de meerdere schade van de in overtreding zijnde partij te vorderen”. 
     
       
     Op grond hiervan heeft TPE bij inleidende dagvaarding van 20 november 2008 TPD in rechte betrokken en (voor zover in hoger beroep nog van belang) betaling gevorderd van (2 x 250.000) € 500.000,- vermeerderd met rente en kosten. 
     
     
       4.2.2.TPD betwist dat zij in strijd met de royaltyovereenkomst heeft gehandeld. 
       Voor wat  betreft Siemens geldt dat de ontwerp- en productierechten van de voeding TP80A reeds in 1997 aan Siemens zijn overgedragen. Siemens heeft vervolgens de betreffende voeding zelf in productie genomen, waarbij zij eerst een deel van de componenten voor die voeding bleef betrekken bij de Total Power organisatie en later bij TPE. Dit betrof echter vrij verkrijgbare componenten (onderdelen) die Siemens zonder problemen al dan niet rechtstreeks ook bij anderen kan inkopen en die voor allerlei toepassingen gebruikt worden. Bovendien heeft TPD nooit zelf voedingen van de serie TP80A aan Siemens geleverd, maar is dat gebeurd door TPS, die geen contractspartij is bij de tussen partijen gesloten overeenkomsten. De betreffende voeding is voorts aan te merken als een “professionele voeding”, die overeenkomstig de afspraak tussen partijen valt binnen het door de samenwerkingsovereenkomst vastgestelde exclusieve werkgebied van TPD (artikel 1 lid 2, sub 1). 
       Voor wat betreft Agfa is van belang dat die onderneming niet kan worden beschouwd als een relatie in de zin van artikel 9 van de royaltyovereenkomst. Partijen hebben ooit gezamenlijk een offerte aan Agfa uitgebracht voor een voeding Drystar geheten. Die offerte is echter door Agfa niet geaccepteerd. Aldus kan niet gesproken worden van een project in de zin van de royaltyovereenkomst. De omstandigheid dat TPE (eerder) een andere voeding (TP85A) aan Agfa heeft geleverd maakt dat niet anders. 
       [geintimeerde sub 2.], die directeur is bij zowel TPD en TPS, is niet aansprakelijk te achten. Hij heeft slechts zichzelf als persoon gebonden aan de royaltyovereenkomst, maar een hoofdelijkheid is niet overeengekomen. 
     
     
     
       4.3.De rechtbank heeft de vorderingen van TPE afgewezen. Zij overwoog daartoe, kort gezegd, dat de TP80A-voeding niet is te beschouwen als een project in de zin van artikel 9 van de royaltyovereenkomst, omdat de ontwerp- en productierechten in 1997 zijn overgedragen aan een ander. Het (nadien) blijven leveren van enkel componenten door TPE voor de betreffende voeding aan Siemens is niet aan te merken als het leveren van de voeding zelf en vormt daarmee ook geen project als bedoeld in de overeenkomst.  
       Het benaderen door TPD van Agfa in het kader van de ontwikkeling en productie van de Drystarvoeding vormt evenmin een schending van artikel 9 van de royaltyovereenkomst. Destijds is weliswaar door TPE en TPD in het kader van de samenwerkingsovereenkomst een offerte uitgebracht aan Agfa voor dit project, maar die offerte is niet door Agfa geaccepteerd. Daarmee is deze voeding niet meer te beschouwen als een (beschermd) project in de zin van de overeenkomst. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat TPE (inmiddels) andere voedingen aan Agfa leverde.  
       Tegen deze beslissingen komt TPE op. 
     
     
     
       4.4.1.De eerste grief valt in wezen in twee onderdelen uiteen. 
       Het eerste onderdeel ziet op de vraag welke producten bescherming verdienen onder de werking van artikel 9 van de royaltyovereenkomst. Volgens TPE gaat het daarbij om producten in de ruime zin van het woord, dus niet alleen door haar (of TPD) geproduceerde voedingen, maar ook alle andere losse componenten, transformatoren en standaard voedingen.  
       Het tweede onderdeel betreft de vraag wat onder een project in de zin van de royaltyovereenkomst dient te worden verstaan. Volgens TPE vallen daaronder “alle ontwikkelingen, dus ook de alleen door TPE ontwikkelde en later niet geproduceerde voedingen”. Dat er sprake moest zijn van activiteiten, die tot het ontstaan van intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde voedingen hadden geleid (zoals de rechtbank heeft aangenomen), volgt volgens TPE niet uit artikel 9 van de royaltyovereenkomst. 
     
     
     
       4.4.2.Het hof overweegt als volgt.  
       Vastgesteld kan worden dat in het betreffende artikel 9 van de royaltyovereenkomst in relatie tot projecten (waarover hieronder meer) uitsluitend wordt gesproken over “voedingen”. TPE heeft onder verwijzing naar eerdere concepten van de betreffende overeenkomst betoogd dat het begrip “voeding” in artikel 9 van de royaltyovereenkomst ruim dient te worden uitgelegd. TPD heeft dat betwist. 
       De vraag hoe een overeenkomst dient te worden uitgelegd is, kan niet worden beantwoord enkel op grond van de zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen. Steeds komt het - overeenkomstig artikel 3:33 en 3:35 BW - aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat de bewoordingen van de overeenkomst niet doorslaggevend zijn, betekent uiteraard niet dat zij niet van belang zijn. Het uitgangspunt voor de uitleg van een bepaling is immers de taalkundige betekenis die de bewoordingen van de bepaling in de (onderhavige kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel. Op grond van de bewoordingen van de overeenkomst kan een bepaalde uitleg zozeer voor de hand liggen, dat op de rechter, die een tegengestelde uitleg aanvaardt een verzwaarde motiveringsplicht ligt.  
       Het hof stelt voorop dat in de royaltyovereenkomst kennelijk en op de eerste plaats is gestreefd naar een afspraak tussen partijen over de bescherming en financiële afwikkeling van de elektronische voedingen, ontwikkeld en geproduceerd in de periode dat partijen nog deel uitmaakten van één concern, welke voedingen bekend zijn onder de nummers TP44A tot en met TP106B. Volgens de overeenkomst berusten de eigendomsrechten van deze voedingen bij TPD, terwijl aan TPE de exclusieve productie- en handelsrechten zijn toegekend. TPE betaalt aan TPD hiervoor een vergoeding. 
       De afspraak over deze vergoeding is neergelegd in artikel 3 van de royaltyovereenkomst dat als volgt luidt: 
       “TPD heeft recht op een royalty-vergoeding van 9% van de netto omzet van de door TPE geproduceerde en verkochte voedingen c.q. te produceren en te verkopen voedingen, voor zover deze voortvloeien uit de vóór 1 januari 2001 door TPE/TPD geïnitieerde projecten bij partijen bekend onder de nummers TP44A tot en met TP105A. 
       Onder de netto omzet wordt in deze overeenkomst verstaan omzet minus de daarover verschuldigde omzetbelasting. 
       Het bovenstaande is tevens van toepassing op alle losse componenten, transformatoren en standaard voedingen, welke betrekking hebben op de voedingen, respectievelijk de daarvoor in de plaats gekomen vervangende componenten, transformatoren en standaard voedingen.” 
     
     
     
       Naar het oordeel van het hof staat daarbij het begrip voeding (vallend onder de nummers TP44A tot en met TP105A) centraal en ziet het niet op losse componenten e.d. voor zover niet te relateren aan de hiervoor bedoelde voedingen.  
       Voor de ruime uitleg als door TPE voorgestaan in de zin dat ook niet aan deze of vervangende voedingen te relateren componenten en dergelijke onder de bescherming van de royaltyovereenkomst vallen zijn in de overeenkomst zelf geen aanknopingspunten te vinden. Zowel in de aanhef van de overeenkomst als in de considerans wordt immers uitsluitend gesproken over (elektronische) voedingen. Waar het gaat over losse componenten etc. dient er derhalve een relatie te bestaan met de hier bedoelde voedingen en dan nog uitsluitend voor de vraag of daarover (ook) royalties dienen te worden betaald als voorzien in artikel 3.  Dit onderdeel van de grief faalt. 
     
     
     
       4.4.3.Vervolgens is de vraag aan de orde wat verstaan dient te worden onder het begrip project in de zin van de royaltyovereenkomst. Daaronder vallen in ieder geval de tot 31 december 2000 door TPE ontwikkelde en/of geproduceerde en/of verhandelde voedingen, onder de nummers TP44A tot en met TP106B, als hiervoor reeds zijn genoemd. Deze worden immers in de considerans van de overeenkomst aangeduid als “lopende projecten” met een projectnummer.  
       Partijen hebben als hiervoor aangeven (ook) een samenwerkingsovereenkomst gesloten geldend voor de periode na 1 januari 2001. Uit artikel 1 van die samenwerkingsovereenkomst valt af te leiden dat deze gericht is op het ontwikkelen, produceren en verhandelen van elektronische voedingen, waarbij TPD (ten behoeve van TPE) onder meer de door TPE te produceren en te verkopen voedingen zal ontwikkelen, terwijl TPE de commerciële activiteiten ten aanzien van deze voedingen zal verrichten alsmede het onderhouden van de contacten met de klanten en agenten. TPE zal zich (in de relatie tussen partijen) exclusief gaan bezighouden met de productie van en handel in voedingen, niet zijnde professionele voedingen of lampvoedingen. Dat laatste segment wordt exclusief bediend door TPD. Die wederzijdse exclusiviteit wordt nog eens onderstreept in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst. 
       In artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst is voorts een stappenplan afgesproken dat ziet op ontwikkelopdrachten voor en de productie van voedingen vallend onder het aan TPE toegedeelde segment van de markt als hiervoor aangegeven.  
       De in het kader van deze samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk verrichte activiteiten gericht op de ontwikkeling, productie en verhandelen van voedingen zijn aan te merken als “tot stand gekomen en nog tot stand te komen projecten” als bedoeld in artikel van de royaltyovereenkomst, temeer nu in dat artikel ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar deze samenwerkingsovereenkomst. De vraag die partijen verdeeld houdt is of elke gezamenlijke activiteit in dit verband dient te worden aangeduid als een project dan wel of daarvan eerst sprake is indien de door partijen ontwikkelde voeding ook feitelijk “in de markt is gezet”. Naar het oordeel van het hof is daarvoor het volgende van belang. Ook al valt op zich te begrijpen dat in het spraakgebruik tussen partijen de gezamenlijke activiteiten van partijen gericht op de ontwikkeling van een bepaalde voeding en het trachten binnen te halen van een opdracht in de periode van die gezamenlijke inspanningen (zo nu en dan) worden geduid als een “project”, daarmee is het nog geen project in de zin van de royaltyovereenkomst. Veeleer ligt het voor de hand, gezien de wijze van werken waarbij (telkens) een opdrachtgever in het spel is, eerst te spreken van een project wanneer de opdracht is gegund en feitelijk kan worden overgegaan tot productie en verkoop (zoals kennelijk ook steeds het geval bij de hiervoor genoemde projecten met de projectnummers 44A tot en met 106 B). Kortom dat is de taalkundige betekenis die de bewoordingen van de bepaling in de onderhavige kring van het maatschappelijk verkeer kennelijk normaal gesproken heeft. Dat zou mogelijk nog anders zijn indien TPE en TPD in gezamenlijk overleg tevens elektronische voedingen ontwikkelden zonder dat van een concrete opdracht door een derde sprake is, doch daarvan is niet gebleken. Een voeding wordt kennelijk speciaal ontwikkeld ten behoeve van een klant in het kader van een opdracht. In dat verband ligt het daarom niet in de rede te spreken over een project in de zin van de royaltyovereenkomst, wanneer er geen klant (meer) is omdat deze heeft aangegeven niet met TPE/TPD in zee te willen gaan.  
     
     
     
       4.4.4.Het hof stelt vast dat TPE in de memorie van grieven onder punt 18 bewijs heeft aangeboden van de volgende stelling: “Met artikel 9 werd niet beoogd om (louter) intellectuele eigendomsrechten te beschermen, (….) Het ging bij artikel 9 er puur en alleen om dat er zekerheid kwam dat partijen over en weer elkaars relaties niet zouden benaderen voor wat betreft lopende projecten of tijdens de samenwerking tot stand gekomen en nog tot stand te komen projecten, ongeacht of er sprake was van alleen ontwikkeling en/of ook productie en/of handel”. 
       Voor zover TPE hiermee heeft willen betogen dat het TPD niet vrijstaat om in het kader van een nog te verwerven (gezamenlijke) opdracht daarnaast zelfstandig (en daarmee concurrerend) te opereren om de betreffende opdracht uitsluitend ten eigen nutte en profijt binnen te halen, vloeit dat rechtstreeks voort uit de strekking van zowel de samenwerkingsovereenkomst als de royaltyovereenkomst. TPD heeft dat ook niet betoogd.  Een bewijsopdracht terzake is daarom niet relevant te achten. 
       TPD heeft uitsluitend betoogd dat ingeval een opdracht niet werd gegund er alsdan geen sprake (meer) is van een (gezamenlijk) project in de zin van de royaltyovereenkomst. Het hof acht dat standpunt juist. Voor zover TPE heeft willen stellen dat elke inspanning gericht op het binnenhalen van een opdracht voor een voeding is aan te merken als een project in de zin van de royaltyovereenkomst (ook al blijken die inspanningen nadien vruchteloos), zodat het TPD niet meer vrijstaat die relatie nadien te benaderen, is dit een uitleg die niet kan worden aanvaard en waarvoor ook geen enkel aanknopingspunt te vinden is in de stukken. Het gevolg van een dergelijke uitleg van de overeenkomst zou bovendien zijn dat er in de loop van de samenwerkingsovereenkomst een groeiend aantal “relaties” van TPE zou ontstaan, waarmee TPE (voor wat betreft de opdracht voor één bepaalde voeding) feitelijk geen zaken doet, maar waarmee TPD, los van de verplichtingen als overigens neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst, (ook) geen zaken mag doen voor (soortgelijke) opdrachten als aan de orde (geweest) in het kader van hun gezamenlijke inspanning om die opdracht binnen te halen. TPE heeft nog gewezen op de brief van TPD van 22 oktober 2003 naar aanleiding van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst (productie 12 bij MvG).  Daarin heeft TPD aangegeven “dat tot de datum 1 januari 2004 de samenwerkingsovereenkomst volledig van kracht blijft en dat reeds aangegane zaken waarbij TPD betrokken is (geweest) ook indien deze na voornoemde datum tot opdrachten voor ontwikkeling leiden, volledig volgens de in het samenwerkingscontract aangegeven bepalingen dienen te worden uitgevoerd”.  Daaraan kan echter geen argument worden ontleend voor het gelijk van TPE.  Het betreft hier evident nog lopende vormen van samenwerking, die eerst na 1 januari 2004 uitmonden in een project in de hiervoor bedoelde zin. Aan het bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, omdat het gezien het bovenstaande te weinig specifiek is te noemen. Ook dit onderdeel van de grief faalt. 
     
     
     4.5.1.In de tweede grief stelt TPE, kort gezegd, dat de enkele omstandigheid dat Siemens in 1997 de productierechten van de TP80A-voeding heeft verworven nog niet meebrengt dat geen sprake meer is van een door artikel 9 beschermd project. TPE levert nog steeds componenten voor deze voeding en TPD zorgt ook na de herstructurering van de TP-groep (nog steeds) voor de technische ondersteuning. Daarmee is het een lopend project. Door het aanbieden via TPS van een vernieuwde TP80A-voeding handelt TPD volgens TPE in strijd met artikel 9 van de overeenkomst. 
     
     
       4.5.2.Zoals het hof hiervoor onder 4.4.2. heeft overwogen gaat het in de royaltyovereenkomst op de eerste plaats om bescherming van een aantal van de door partijen voor 1 januari 2001 in concernverband ontwikkelde voedingen. Daarbij werden, kort gezegd, de eigendomsrechten toebedeeld aan TPD en de productierechten aan TPE. Tussen partijen staat vast dat TPD geen eigendomsrechten jegens Siemens kan claimen van de betreffende TP80A-voeding, terwijl TPE geen productierechten heeft. TPE levert uitsluitend (enkele) componenten aan Siemens voor de TP80A-voeding. Dat het hierbij (deels) om specifiek voor deze voeding voor Siemens ontwikkelde componenten gaat (hoofdtransformatoren) is niet van belang.  
       TPE produceerde in het licht van de in 1997 met Siemens gesloten overeenkomst in het geheel geen voedingen meer van dit type ten behoeve van Siemens, zodat de daarmee samenhangende eigendoms- en/of productierechten in het kader van de relatie tussen TPE en TPD geen bescherming behoefden. 
     
     
     
       4.5.3.Daaraan doet niet af dat de betreffende voeding vermeld staat op de lijst met projecten, waarover royaltyvergoedingen dienen te worden betaald (TP44A tot en met 106B).  TPD heeft de stelling betrokken dat partijen vergeten zijn om dit project uit te zonderen van de lijst van projecten, die bescherming genoten onder de royaltyovereenkomst en waarvoor een royaltyvergoeding diende te worden betaald. Die stelling is niet zonder meer geloofwaardig en verdient minst genomen enige nuancering. Partijen hebben immers ondanks het verlies van eigendomsrechten en productierechten aan Siemens de voeding TA80A kennelijk niettemin als een project in de zin van de royaltyovereenkomst beschouwd waarover een (gedeeltelijke) royaltyvergoeding dient te worden betaald, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat voor de levering van de componenten voor deze voeding TPD aan TPE (steeds) royaltyfacturen heeft gezonden en is blijven zenden, die ook door TPE (steeds) zijn betaald.  Een dergelijk handelen van TPD verdraagt zich daarom niet met haar stelling in de procedure dat TP80A (in het geheel) geen project is in de zin van de royaltyovereenkomst, want in dat geval zou haar geen enkele royaltyvergoeding voor door TPE aan Siemens geleverde componenten ten behoeve van de voeding TP80A toekomen. 
       Dat TPD voor het leveren van enkel componenten door TPE aan Siemens een royaltyvergoeding ontving, maakt echter nog niet dat TPD/TPS door levering van een (vernieuwde) voeding TA80A aan Siemens, heeft gehandeld in strijd met de royaltyovereenkomst. Los van de vraag welke relatie er nu precies bestond tussen TPD en TPS moet worden vastgesteld dat Siemens, die er kennelijk op stond dat de ontwerper (en dat was in dit geval TPS) mee zou produceren (zie pagina 6 conclusie van dupliek), uitsluitend verzocht heeft aan TPS om de betreffende vernieuwde voeding te produceren. Daarmee heeft Siemens echter haar eigendomsrechten noch haar productierechten voor deze voeding prijsgegeven, zodat aan de in de royaltyovereenkomst beoogde bescherming van juist deze rechten door het handelen van TPD geen afbreuk kan zijn gedaan. Maar zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat TPS wel de eigendomsrechten en/of productierechten zou hebben verworven, dan nog maakt dat de uitkomst niet anders. TPE heeft immers geen eigendoms- of productierechten van de TA80Avoeding, zodat die rechten geen bescherming behoeven. De grief faalt.  
     
     
     
       4.6.1. De derde grief ziet op het oordeel van de rechtbank dat TPD door voor Agfa op te treden als tweede leverancier van de Drystar-voeding niet gehandeld heeft in strijd met de royaltyovereenkomst, omdat deze voeding niet is aan te merken als een project in de zin van die overeenkomst. 
       TPE heeft de grief toegelicht door erop te wijzen dat na een gezamenlijk optreden van TPE en TPD als gereguleerd in de samenwerkingsovereenkomst, TPE op 7 september 2002 aan Agfa een offerte heeft uitgebracht voor een voeding genaamd Drystar. Deze offerte is niet door Agfa geaccepteerd, waarna op 21 augustus 2006 door TPD een offerte aan Agfa is uitgebracht voor eenzelfde voeding. Deze offerte is geaccepteerd door Agfa. 
     
     
     4.6.2.Zoals het hof heeft overwogen onder 4.4.3. e.v. is er pas sprake van een project in de zin van de royaltyovereenkomst, indien na technisch overleg tussen partijen en het op basis daarvan uitbrengen van een offerte voor een voeding, een en ander resulteert in een acceptatie door de klant. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Het door partijen gezamenlijk opgezette streven om een opdracht voor een bepaalde voeding te verwerven heeft op dat moment - liggend binnen de periode van de samenwerkingsovereenkomst - geen resultaat gehad, zodat niet voldaan is aan de voorwaarde dat een project tot stand is gekomen. De grief faalt. 
     
     4.7.De slotsom dient te zijn dat geen van de aangedragen grieven slagen. Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd en TPE zal in de proceskosten gevallen aan de zijde van TPD (en [geintimeerde sub 2.]) worden veroordeeld. 
     
     5.De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtig het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt TPE in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van TPD (en [geintimeerde sub 2.]) en tot op heden vastgesteld op € 4.713,- aan griffierechten en € 3.895,- aan salaris advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, J.W. Hoekzema en H.E.G. van der Flier en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2012.