ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4528

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4528 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-10-2017 / 200.176.251_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-10-17

Zaaknummer: 200.176.251_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4528

---

doeloverschrijding, pauliana

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.176.251/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 oktober 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         mr. [de curator] , 
       
       in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap] BV,  
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als de curator, 
       advocaat: mr. T.V. Haster te Dordrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. G.A.P. Avontuur te Oosterhout NB, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de curator als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3798730 CV EXPL 15-554) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 11 maart 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       a. a) 	[geïntimeerde] is gehuwd geweest met [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ).  
       b) 	[betrokkene] was (op datum faillissement) directeur/enig aandeelhouder van [de vennootschap] BV, opgericht op 15 november 2010 en door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard op 15 februari 2011.  
       c)	De curator is op 14 juni 2012 als opvolgend curator benoemd in het faillissement van [de vennootschap] BV. 
       d)	Op 8 september 2010 is de echtscheiding tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [geïntimeerde] en [betrokkene] waren overeengekomen dat [betrokkene] aan [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2010 ter zake partneralimentatie zou voldoen € 1.200,- per maand en tevens zou bijdragen in de woonlasten van [geïntimeerde] , totdat de voormalige echtelijke woning zou zijn verkocht. Een en ander is vastgelegd in het echtscheidingsconvenant van juni 2010. 
       e)	[betrokkene] heeft in de periode maart 2010 tot en met januari 2011 vanaf de bankrekening van [de vennootschap] BV i.o. c.q. [de vennootschap] BV aan [geïntimeerde] maandelijks bedragen overgemaakt tot een totaalbedrag van € 15.925,00. Hierbij werd als betalingskenmerk verwezen naar (maand)facturen. 
       f)	Bij het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 18 december 2013, gewezen tussen de curator en [betrokkene] , heeft de rechtbank Rotterdam voor recht verklaard dat [betrokkene] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [de vennootschap] BV en is hij veroordeeld tot betaling van een deel van dat tekort. In dit vonnis wordt in rov 4.15 overwogen dat [betrokkene] facturen heeft vervalst teneinde te bewerkstelligen dat de alimentatie die hij aan [geïntimeerde] moest betalen, door [de vennootschap] BV werd voldaan. Uit dien hoofde is blijkens overgelegde valse facturen in totaal € 5.901,00 aan [geïntimeerde] betaald door [de vennootschap] BV, aldus het vonnis. 
       
       
         3.2.1. 
         In deze procedure heeft de curator gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover mogelijk tegen behoorlijk bewijs van kwijting, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van: 
         - het bedrag van € 15.925,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst van iedere betaling althans vanaf 24 juli 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         - de buitenrechtelijke incassokosten van € 874,- en 
         - de proces- en nakosten.  
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft de curator onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] had volgens de curator kunnen en moeten weten dat de betalingen die zij van [de vennootschap] BV ontving gefingeerd waren om te lijken op normale transacties van [de vennootschap] BV. [geïntimeerde] heeft willens en wetens meegewerkt aan de frauduleuze transacties en hiervan geprofiteerd. Bij [de vennootschap] BV is hierdoor schade ontstaan. [de vennootschap] heeft zonder rechtsgrond betalingen verricht aan [geïntimeerde] en zij dient de door haar ontvangen bedragen terug te betalen. Gelet op het onrechtmatige karakter van het handelen van [geïntimeerde] was voor verzuim geen ingebrekestelling vereist en reeds zonder ingebrekestelling was zij te kwader trouw bij het aannemen van de gelden, aldus de curator.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
         
       
     
     
       3.3. 
       
         In het beroepen vonnis van 29 juli 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld.  
         De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat sprake is van een verbintenis tot betaling door [betrokkene] aan [geïntimeerde] en dat [de vennootschap] BV met inachtneming van artikel 6:30 lid 1 BW als derde de verbintenis van [betrokkene] aan [geïntimeerde] is nagekomen door de betalingen te verrichten. Van onverschuldigde betaling of onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] is volgens de kantonrechter geen sprake. [geïntimeerde] kon de betalingen van [de vennootschap] BV opvatten als nakoming van de verbintenis van [betrokkene] tot betaling uit hoofde van het echtscheidingsconvenant en kon daar ook gerechtvaardigd op vertrouwen. Op [geïntimeerde] rustte geen verdergaande onderzoeksplicht en zij heeft zich evenmin hoeven te verdiepen in de achterliggende motieven van deze (wijze van) betaling.  
       
       
       
         3.4.1. 
         
           De curator heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en daarbij de grondslagen van haar vorderingen aangevuld en gewijzigd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.  
           In hoger beroep vordert de curator voorts veroordeling van [geïntimeerde] in de wettelijke rente over de proceskosten in beide instanties. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         De curator heeft aangegeven dat zij met haar grieven het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.  
         
       
       
         3.5.1. 
         Met de eerste grief komt de curator op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de vennootschap] BV de verbintenis van [betrokkene] jegens [geïntimeerde] is nagekomen, dat [betrokkene] als bestuurder van [de vennootschap] BV bevoegd was tot het verrichten van betalingen namens [de vennootschap] BV en dat [de vennootschap] BV moet worden geacht zich bewust te zijn geweest van de verbintenis van [betrokkene] en te hebben beoogd aan de betalingsverplichting van [betrokkene] te voldoen. Dat de betalingen (zoals de kantonrechter oordeelde) niet onverschuldigd maar met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:30 lid 1 BW rechtsgeldig zijn verricht, is volgens de curator niet juist.  
         
       
       
         3.5.2. 
         De curator heeft als aanvulling op de grondslagen zoals aangevoerd in eerste aanleg (onder meer) aangevoerd dat sprake is van doeloverschrijding. Ter onderbouwing van deze grondslag stelt de curator dat betaling door [de vennootschap] BV van een privéschuld van [betrokkene] in strijd is met het doel van de vennootschap en dat [geïntimeerde] had moeten weten dat hiervan sprake was. De curator vernietigt met een beroep op artikel 2:7 BW de betalingen. De vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling dient volgens de curator alsnog te worden toegewezen. 
         
       
       
         3.5.3. 
         
           Het hof overweegt dat de afspraken van [geïntimeerde] en [betrokkene] zoals vastgelegd in het echtscheidingsconvenant van juni 2010 met zich brengen dat sprake is van een verbintenis tot betaling door [betrokkene] aan [geïntimeerde] .  
           Uit het onder 4 van de inleidende dagvaarding weergegeven overzicht van betalingen, onderbouwd met stukken in productie 3 van de inleidende dagvaarding, blijkt dat [betrokkene] via [de vennootschap] BV in maart, mei, juni, september en oktober 2010 steeds een bedrag van ongeveer € 3.000,- per maand aan [geïntimeerde] heeft overgemaakt. Over de maand januari 2011 is een betaling van € 501,- verricht. Deze bedragen kwamen niet exact, maar wel grotendeels overeen met de tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] gemaakte afspraken over de partneralimentatie en woonlasten.  
         
         
       
       
         3.5.4. 
         
           Op grond van artikel 6:30 lid 1 BW is [de vennootschap] BV als derde de verbintenis tot betaling van [betrokkene] aan [geïntimeerde] is nagekomen. Op grond van dat artikel kan een verbintenis door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. De betaling door een derde bevrijdt de schuldenaar, mits de derde haar tot kwijting van de schuldenaar verricht. De derde moet zich er daarbij van bewust zijn dat de verbintenis op een ander dan hemzelf rust en hij moet beogen die verbintenis te voldoen. De nakoming is dan niet onverschuldigd, zodat deze derde de betaling niet als onverschuldigd van de schuldeiser kan terugvorderen of tegenover de schuldeiser ongedaanmaking kan vorderen.  
           Niet in geschil is dat [de vennootschap] BV geen eigen schuld aan [geïntimeerde] had. [betrokkene] was als bestuurder van [de vennootschap] BV bevoegd te beschikken over betalingen namens [de vennootschap] BV. [betrokkene] heeft als bestuurder van [de vennootschap] BV van deze bevoegdheid gebruik gemaakt om zijn privé-verplichting jegens [geïntimeerde] na te komen en beoogde aldus kennelijk dat [de vennootschap] BV zou handelen ter kwijting van [betrokkene] (in privé). Zoals de kantonrechter heeft overwogen moet de bedoeling van [betrokkene] – anders dan de curator stelt – aan [de vennootschap] BV worden toegerekend. [betrokkene] was immers enig bestuurder van [de vennootschap] BV en heeft ten tijde van de betaling, zoals ook niet is betwist, ook als zodanig gehandeld. [de vennootschap] BV moet dan ook worden geacht zich bewust te zijn geweest van de verbintenis van haar bestuurder en te hebben beoogd de betalingsverplichtingen van [betrokkene] te voldoen. De stelling van de curator dat [de vennootschap] BV zelf niet de bedoeling had om aan [geïntimeerde] te betalen en niet op de hoogte was van de rechtsbetrekking tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] , wordt gelet op het voorgaande dan ook verworpen.  
         
         
       
       
         3.5.5. 
         
           Het hof gaat voorbij aan het beroep van de curator op doeloverschrijding. Dat [betrokkene] rechtstreeks vanuit [de vennootschap] BV aan [geïntimeerde] heeft betaald, maakt nog niet dat sprake is van een doeloverschrijding. De rechtspersoon kan, in het algemeen gesproken, ten behoeve van de bestuurder privébetalingen doen, op voorwaarde dat die betalingen als zodanig worden verantwoord in de boeken van de rechtspersoon en, in voorkomend geval, worden verwerkt in de rekening courant-verhouding tussen de rechtspersoon en de bestuurder. Zodanige betalingen houden verband met de financiële relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon en staan los van het doel van de vennootschap. De curator heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij geen aanwijzingen heeft dat [geïntimeerde] betrokken was bij het vervalsen van de facturen in de boekhouding van [de vennootschap] BV, die dienden om voor te wenden dat de betalingen aan [geïntimeerde] verband hielden met de onderneming van de rechtspersoon. De betalingen aan [geïntimeerde] bevatten, één enkele uitzondering daargelaten, steeds het kenmerk ‘fact’ gevolgd door de desbetreffende maand. Ervan uitgaande, zoals de curator doet, dat [geïntimeerde] geen kennis droeg van de vervalste facturen in de boeken van [de vennootschap] BV, hoefde [geïntimeerde] in die enkele vermeldingen geen aanleiding te zien om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de betalingen en om [betrokkene] dienaangaande te bevragen, zodat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] dat laatste daadwerkelijk heeft gedaan. Van onverschuldigde betaling is - gelet op de verbintenis tot betaling - geen sprake. 
           Grief 1 faalt.  
         
         
       
     
     
       3.6. 
       Met grief 2 komt de curator op tegen het oordeel van de kantonrechter dat van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] geen sprake is. 
       
       
         3.6.1. 
         De curator heeft aangevoerd dat zij ter comparitie heeft betwist dat [geïntimeerde] een toelichting aan [betrokkene] heeft gevraagd en die van hem heeft gekregen. Het onder zich houden door [geïntimeerde] van onbekende, willekeurige bedragen, met omschrijvingen / betalingskenmerken die niets van doen hebben met enige vordering van [geïntimeerde] op [de vennootschap] BV is onrechtmatig.  
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Zoals hiervoor in rov. 3.5.4 en 3.5.5. is overwogen kon [geïntimeerde] de betalingen van [de vennootschap] BV opvatten als nakoming van de verbintenis van haar ex-echtgenoot tot betaling van partneralimentatie en vergoeding van de woonlasten, zoals vastgelegd in het echtscheidingsconvenant en behoefde zij [betrokkene] niet te bevragen. Van onrechtmatige handelen door [geïntimeerde] is geen sprake.  
           Grief 2 faalt.  
         
         
       
     
     
       3.7. 
       Met grief 3 komt de curator op tegen de afwijzing van haar vorderingen en de veroordeling in de proceskosten. 
       
       
         3.7.1. 
         Ter toelichting op de grief stelt de curator dat [geïntimeerde] door het in ontvangst nemen van betalingen van [de vennootschap] BV ongerechtvaardigd is verrijkt dan wel dat de betalingen door haar zijn vernietigd op grond van de pauliana. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen dienen de betalingen door [de vennootschap] BV aan [geïntimeerde] te worden beschouwd als te zijn geschied ter nakoming van een verbintenis van [betrokkene] tot betaling van partneralimentatie en woonlasten. Nu de gestelde verrijking haar grondslag vindt in een rechtshandeling tussen [betrokkene] en [geïntimeerde] kan van een ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] geen sprake zijn.  
         
       
       
         3.7.3. 
         De curator heeft in haar toelichting bij grief 3 gesteld dat zij de betalingen heeft vernietigd op grond van “de pauliana”. Onder 14 van de memorie van grieven stelt de curator dat sprake is van vernietigbaarheid op grond van artikel 3:45 BW, gelet op de doeloverschrijding bij [de vennootschap] BV. Nu het hof in het voorgaande heeft geoordeeld dat geen sprake is van de gestelde doeloverschrijding, waren de betalingen niet op die grond vernietigbaar, wat er zij van de toepasselijkheid van artikel 3:45 BW in dit geval. Onder 15 van de memorie van grieven doet de curator een beroep op artikel 42 Fw. Voor zover het de eerste vijf betalingen door [de vennootschap] BV i.o. aan [geïntimeerde] betreffen, heeft te gelden dat deze vanaf de bankrekening van een nog niet bestaande rechtspersoon zijn gedaan, en gesteld noch gebleken is dat deze betalingen door [de vennootschap] BV na haar oprichting zijn bekrachtigd. Genoemde betalingen zijn derhalve door [betrokkene] zelf gedaan, en waren uit zijn vermogen afkomstig (waarbij niet ter zake doet dat de bankrekening op naam van de nog op te richten BV stond). Deze betalingen zijn verplicht gedaan en dus niet aantastbaar door de faillissementspauliana van artikel 42 Fw, nog afgezien van het feit dat [betrokkene] zelf niet failliet is. 
         
       
       
         3.7.4. 
         Anders is dit met de andere betalingen. Deze zijn afkomstig van [de vennootschap] BV, die geen betalingsverplichting had aan [geïntimeerde] . Tegenover die betaling stond geen wederprestatie van [geïntimeerde] . De betalingen zijn gedaan binnen een jaar voor de faillissementsdatum. Door de betalingen zijn andere schuldeisers benadeeld nu het geld dat aan [geïntimeerde] is betaald anders ter beschikking had gestaan aan [de vennootschap] BV om haar schuldeisers te voldoen.  De curator heeft dan ook in beginsel terecht een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de betalingen aan [geïntimeerde] voor zover deze afkomstig zijn van [de vennootschap] BV.  
         
       
       
         3.7.5. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft zich echter beroepen op artikel 42 lid 3 Fw waarin is bepaald dat indien een rechtshandeling om niet wegens benadeling wordt vernietigd, de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, ingevolge artikel 42 lid 3 Fw geen werking heeft, voor zover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was. 
           
            [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat zij (naar het hof begrijpt) op het moment van de faillietverklaring van [de vennootschap] BV niet ten gevolge van de gedane betalingen was gebaat omdat zij de ontvangen alimentatiegelden heeft besteed aan haar dagelijks levensonderhoud. Door de curator is dit laatste niet (gemotiveerd) betwist. 
         
         
       
       
         3.7.6 
         
           Het hof overweegt dat de laatste betaling van [de vennootschap] BV aan [geïntimeerde] dateert van 28 januari 2011 en € 501,- bedraagt. De betaling van [de vennootschap] BV aan [geïntimeerde] daaraan voorafgaand dateert van 13 oktober 2010 en bedraagt € 3.010,-. Omdat de betalingen door [betrokkene] aan [geïntimeerde] waren bestemd voor haar levensonderhoud en woonlasten is het aannemelijk dat [geïntimeerde] deze bedragen reeds had verteerd op het moment van de faillietverklaring op 9 februari 2011 en dat het geld zich niet meer in het vermogen van [geïntimeerde] bevond. Uit rov. 3.5.5 volgt dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] niet wist of behoorde te weten dat van de betalingen benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Het beroep op artikel 43 Fw - waarin het vermoeden van wetenschap van de benadeling is opgenomen - kan de curator niet baten nu [geïntimeerde] , anders dan de curator stelt, niet gelijk kan worden gesteld met de echtgenoot van [betrokkene] .  
           De vernietiging van de betalingen aan [geïntimeerde] door de curator heeft dus ten aanzien van [geïntimeerde] geen werking en [geïntimeerde] zal de ontvangen bedragen niet behoeven te retourneren aan de boedel.  
         
         
       
       
         3.7.7. 
         Het voorgaande heeft tot gevolg dat het beroepen vonnis onder aanvulling van gronden waarop het berust, zal worden bekrachtigd. 
         
       
     
     
       3.8. 
       Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 juli 2015,onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen.; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,- aan griffierecht en op € 1.341,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer