ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2006:CA3538

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2006:CA3538 Gerechtshof Amsterdam , 04-05-2006 / rolnr: 661/02

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2006-05-04

Zaaknummer: rolnr: 661/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2006:CA3538

---

Zie eindarrest d.d. 18 juni 2013 LJN:3545

rolnumrner 661/02 
       4 mei 2006 
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
       ARREST 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       de GEMEENTE HAARLEM, 
       zetelend te Haarlem, 
       APPELLANTE, 
       procureur: mr. F.B. Falkena, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [ X ] B.V., 
       gevestigd te Haarlem, 
       GEÏNTIMEERDE, 
       procureur: mr. B.J.H. Crans. 
     
     
     
       Appellante wordt aangeduid als de Gemeente, geintimeerde als 
       [ X ]. 
     
     
     
       rolnummer 661/02 2 
       1. Het geding in hoger beroep 
       Bij dagvaarding van 15 maart 2002 is de Gemeente in hoger be 
       roep gekomen van het door de rechtbank te Haarlem onder 
       zaaknr./rolnr. 03158/HA ZA 93-705 tussen haar als eiseres en 
       [ X ] als gedaagde gewezen en op 18 december 2001 uitgespro 
       ken vonnis. 
     
     
     
       Bij memorie heeft de Gemeente tegen het vonnis waarvan beroep 
       elf grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, be 
       wijs aangeboden, haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het 
       hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal ver 
       nietigen en, opnieuw rechtdoende, haar (vermeerderde) vorderin 
       gen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ X ] in de 
       kosten van het geding in beide instanties. 
       [ X ] heeft bij memorie de grieven bestreden en geconclu 
       deerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, 
       met veroordeling van de Gemeente in de kosten van — begrijpt 
       het hof - het hoger beroep. 
       Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, de Gemeente 
       door mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem, [ X ] door mr. F. 
       Waardenburg, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van aan 
       het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid 
       heeft de Gemeente wederom bewijs aangeboden. Ook heeft de Ge 
       meente verklaard dat uitgegaan kan worden van de feitelijke 
       juistheid van het gestelde in het rapport Cerutti. 
     
     
     Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
       rolnuIrirner 661/02 3 
       In aansluiting op de pleidooien heeft de Gemeente onder aktenummer 
       16/2005 stukken ter griffie van het hof gedeponeerd. 
     
     
     
       2. De feiten 
       Geen geschil bestaat over de opsomming door de rechtbank in 
       het vonnis waarvan beroep onder 2.a. tot en met j. van de tus 
       sen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof van die 
       feiten zal uitgaan. 
     
     
     
       3. De beoordeling van het hoger beroep 
       3.1. Verkort weergegeven gaat deze zaak over het volgende. 
       1) [ X ], een (omvangrijk) drukkerijbedrijf, heeft van 
       1761 tot 1991/1993 bedrijfsactiviteiten (als drukkerij en 
       als lettergieterij) uitgevoerd op het zogeheten [ X ] 
       complex, gelegen in het oude stadscentrum van Haarlem; 
       2) [ X ] heeft in 1981 bij onderhandse akte aan de gemeen 
       te een voorkeursrecht van koop van dit complex verleend. 
       Op 26 september 1986 is het [ X ]-COIUP1eX door twee 
       deskundigen getaxeerd. Bij besluit van 20 mei 1987 heeft 
       de raad van de Gemeente tot aankoop besloten; 
       3) Bij notariële akte van 1 december 1987 heeft [ X ] het 
       [ X ]-COrflPleX aan de Gemeente geleverd voor (de 
       door de deskundigen getaxeerde waarde van) f 
       8.275.000,—. In deze akte zijn - voor zover van be 
       lang - de volgende bepalingen opgenomen: 
       Hi. Het verkochte wordt geleverd (..) met alle lusten en 
       rolnuirmer 661/02 4 
       lasten, rechten en verplichtingen, erfdienstbaarheden en 
       zichtbare en verborgen gebreken (..) 
       3. Verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan (..) 
       voor hein bekende verborgen gebreken. 
       8. Partijen doen afstand van het recht om uit welken hoofde 
       ook ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vor 
       deren. 
       4) Op 1 december 1987 zijn partijen tevens overeengekomen 
       dat [ X ] het complex zou blijven gebruiken en het 
       vervolgens in fasen zou ontruimen. Op 15 juli 1991 is een 
       belangrijk deel van het complex leeg en ontruimd aan de 
       Gemeente ter beschikking gesteld, in 1993 is ook het res 
       terende deel van het complex ontruimd; 
       5) Uit onderzoeksrapporten van (onder meer) 1991 en 1992 is 
       gebleken dat de bodem en het grondwater onder het Ensche 
       dé-complex ernstig tot zeer e]:.stig verontreinigd zijn. In 
       middels is - zo is ter gelegenheid van de pleidooien in ho 
       ger beroep door de Gemeente meegedeeld- tussen de Gemeente 
       en het Rijk een convenant gesloten waarin is vastgelegd dat 
       de Gemeente de vervuilde terreinen in eigen beheer zal sa 
       neren, waarbij de kosten van de sanering voor rekening van 
       de Gemeente blijven en dat het Rijk zal bijspringen wanneer 
       de kosten boven het bedrag van f 10.000.000,- uitkomen. 
     
     
     
       3.2.1. In deze procedure stelt de Gemeente dat [ X ] jegens 
       haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft 
       gehandeld. Samengevat vordert zij dienaangaande een verklaring 
       voor recht en voorts de veroordeling tot vergoeding van de 
       door haar geleden schade, bestaande uit onder meer de kosten 
       van onderzoeken en sanering, een en ander op te maken bij 
       staat. Subsidiair voert de Gemeente aan dat sprake is van een 
       rolnurnrner 661/02 5 
       verborgen gebrek en vordert zij dat de koopprijs op nihil 
       wordt gesteld. Meer subsidiair beroept de Gemeente zich op 
       dwaling en verlangt zij vernietiging van de koopovereenkomst, 
       met nevenvorderingen. Daarnaast vordert de Gemeente dat, met 
       betrekking tot de omliggende terreinen die aan de Gemeente in 
       eigendom toebehoren, [ X ] veroordeeld wordt tot vergoeding 
       van de kosten van onderzoeken en sanering. Met betrekking tot 
       de omliggende terreinen die aan derden in eigendom toebehoren 
       vordert de Gemeente de kosten van de bijdragen die zij ter za 
       ke van onderzoeken en sanering van door [ X ] veroorzaakte 
       verontreinigingen aan de Provincie zal moeten betalen. 
     
     
     
       3.2.2. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis aldus aange 
       vuld dat zij vordert dat met betrekking tot de onder de Bake 
       nessergracht aangetroffen triverontreiniging en de in de grond 
       van het [ X ]-terrein aangetroffen asbestverontreiniging 
       voor recht zal worden verklaard dat [ X ] jegens de Gemeen 
       te aansprakelijk is voor de daardoor opgekomen schade, met 
       veroordeling van [ X ] om die schade te vergoeden, op te 
       maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet. 
     
     
     
       3.3. De rechtbank heeft de (in eerste aanleg door de Gemeente 
       ingestelde) vorderingen alle afgewezen, met veroordeling van 
       de Gemeente in de kosten van het geding. De rechtbank heeft 
       uit de uitlatingen van (de advocaat van) de Gemeente ter gele 
       genheid van de pleidooien begrepen dat de Gemeente haar vorde 
       ringen heeft “beperkt tot schade, voortvloeiend uit verontrei 
       niging van bodem en grondwater, voor zover die verontreiniging 
       uitstijgt boven de verontreiniging die op grond van het histo 
       risch gebruik van het [ X ]-complex als bedrijfsterrein te 
       verwachten was” (door de rechtbank aangeduid als ‘bovenmatige 
       rolnuinmer 661/02 6 
       verontreiniging’) De rechtbank oordeelde onder meer: 
       - dat op het geschil het v66r 1 januari 1992 geldende recht 
       van toepassing is; 
       - dat de Gemeente er niet op heeft mogen vertrouwen dat En 
       schedé besefte dat de Gemeente van plan was de bebouwing op 
       het [ X ]-complex niet te handhaven en dat de Gemeente 
       bouwrijpe grond wilde kopen; 
       - dat (mede daarom) de Gemeente redelijkerwijs niet heeft mo 
       gen verwachten dat de koopovereenkomst mede een garantie 
       voor schone grond van de zijde van [ X ] inhield; 
       - dat, gezien de aard van het verkochte (het terrein van een 
       voormalige drukkerij waar eeuwenlang industriële activitei 
       ten hebben plaatsgevonden) van een gebrek slechts sprake is 
       indien de vervuiling duidelijk ernstiger is dan gegeven de 
       historie mocht worden verwacht, doch door de Gemeente geen 
       maatstaf is aangereikt om te bepalen waar de grens ligt 
       tussen historische en boveninatige verontreiniging, zodat 
       niet kan worden vastgesteld of van een gebrek in voornoemde 
       zin sprake is; 
       - dat de tussen partijen overeengekomen contractuele regeling 
       van verborgen gebreken geacht moet worden de aansprakelijk 
       heid van [ X ] uitputtend te hebben willen regelen zodat 
       die regeling een beroep op aansprakelijkheid wegens on 
       rechtmatige daad uitsluit; 
       - dat het beroep op dwaling niet opgaat omdat bij gebrek aan 
       een duidelijke norm met betrekking tot bovenmatige vervui 
       ling niet kan worden vastgesteld in hoeverre de Gemeente 
       heeft gedwaald omtrent het door haar gestelde gebrek; 
       - dat de vordering met betrekking tot de omliggende terreinen 
       strandt omdat de Gemeente de verontreiniging van die omlig 
       rolnunirner 661/02 7 
       gende percelen, tegenover de betwisting door [ X ], on— 
       voldoende heeft toegelicht en onderbouwd. 
     
     
     
       3.4. In haar eerste grief komt de Gemeente op tegen de weerga 
       ve door de rechtbank van hetgeen door haar advocaat ter gele 
       genheid van het pleidooi in eerste aanleg zou zijn meegedeeld, 
       in haar tweede grief dat de rechtbank geen (stilzwijgende) ga 
       rantie voor schone grond heeft aangenomen en in haar derde 
       grief dat de rechtbank heeft geoordeeld dat van een gebrek 
       slechts sprake is indien de vervuiling duidelijk ernstiger is 
       dan gegeven de historie mocht worden verwacht. Deze grieven 
       lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze behandeling 
       zal ook de vierde grief worden betrokken. 
     
     
     
       3.5.1. Ter bespreking van deze grieven zal het hof eerst de 
       tussen partijen gesloten overeenkomst en de omstandigheden 
       waarin deze tot stand kwam onderzoeken. In dit verband kan het 
       volgende worden vastgesteld: 
       - in de akte waarin in 1981 aan de Gemeente een voorkeurs 
       recht tot koop van het [ X ]-complex wordt verleend, 
       staat geen bestemming opgenomen; ook is niet bepaald of bij 
       de taxatie van de waarde met een bepaalde bestemming en/of 
       verontreiniging van de bodem rekening moet worden gehouden. 
       Uit de akte blijkt dat eerst [ X ] zal beslissen of zij 
       het complex tegen de getaxeerde waarde te koop wil aanbie 
       den en dat daarna de Gemeente omtrent dit aanbod bij raads 
       besluit kan beslissen; 
       op 26 september 1986 hebben de makelaars, tevens taxateurs, 
       J.M. Strijbis en A. den Hartog de waarde van het [ X ] 
       complex getaxeerd op f 8.275.000,—. In het rapport wordt 
       melding gemaakt van een ontwerpbestemmingsplan Bakenes, 
       rolnumrner 661/02 8 
       waarin woondoeleinden, i1kantoorbedrij t sbestern 
       ming, opslag en stalling als voorgestelde bestemmingen 
       staan genoemd. Bij de waardering zijn de deskundigen uit 
       gegaan van 
       “het meest gerede gebruik voor de verschillende onderde 
       len van het complex, daarbij enerzijds lettend op de ge 
       bruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en bouwaard 
       van de gebouwen en anderzijds op de beoogde bestemmingen, 
       in het ontwerpbestemmingsplan “Bakenes” genoemd”; 
       in de transportakte van 1 
       december 1987 wordt vermeld dat 
       deze geschiedt ter uitvoering van de tussen partijen be 
       staande koopovereenkomst. Een bestemming van het verkochte 
       is niet vermeld. Wel zijn onder meer de bepalingen opgeno 
       men zoals weergegeven onder 3.1.3); 
       uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de 
       redenen die tot verkoop van het complex door [ X ] en 
       tot aankoop ervan door de Gemeente hebben geleid, maakt het 
       hof het volgende op. Vanaf midden jaren vijftig is [ X ] 
       gaan denken aan uitbreiding van het bedrijf door nieuwbouw 
       in de Waarderpolder. Ter uitvoering van dit voornemen vin 
       den in 1959 daarover besprekingen plaats met de Gemeente. 
       In de periode 1965-1986 wordt in vijf transacties 69.740 m2 
       grond in de Waarderpolder voor totaal f 4.907.942,- door de 
       Gemeente aan [ X ] verkocht en overgedragen. Ten aanzien 
       van de aankoopredenen bij de Gemeente moet worden geconclu 
       deerd dat de Gemeente de (voor [ X ] kenbare) bedoeling 
       had ‘vaste greep’ op het complex te krijgen en dat zij dit 
       historische en centrale deel van Haarlem wilde ontwikkelen 
       voor stadsvernieuwing (onder meer memorie van grieven, pag. 
       5). Daarbij stond, noch in 1981 noch in 1987, de Gemeente 
       een specifiek gebruik van het complex voor ogen, anders dan 
       ro1nunner 661/02 9 
       dat de aankoop zou moeten dienen voor verbetering en ver 
       sterking van de binnenstad van Haarlem (memorie van grie 
       ven, pag. 11) . 
       Voor [ X ] is het — 
       zo moet eveneens wor 
       den geconcludeerd - daarbij niet duidelijk geweest (en be 
       hoefde dit ook niet te zijn) dat de stadsvernieuwingsplan 
       nen van de Gemeente noodzakelijk meebrachten dat het com 
       plex zou worden gesloopt en dat ter plaatse nieuwbouw en 
       een (ondergrondse) parkeergarage tot stand zouden worden 
       gebracht. Het hof wijst in dit verband op hetgeen de taxa 
       teurs omtrent de bestemming verklaren (“daarbij enerzijds 
       lettend op de gebruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en 
       bouwaard van de gebouwen”), alsmede op het feit dat — 
       naar onbetwist is gesteld —een deel van het [ X ]-complex 
       een monument was in de zin van de Monumentenwet en een deel 
       was bestempeld tot ‘beschermd stadsezicht’, hetgeen sloopplannen 
       van het complex zou (kunnen) bemoeilijken. Voor zo 
       ver de Gemeente omtrent een overeengekomen bestemming meer 
       of anders heeft gesteld, zijn die stellingen door [ X ] 
       gemotiveerd betwist en is daarvan geen (specifiek) bewijs 
       aangeboden. Het hof wijst erop dat ook in het rapport Ce 
       rutti geen steun voor de stelling van de Gemeente is te 
       vinden. Het tegendeel is, gelet op onder meer het geschre 
       vene op pagina 19 (tekst onder het hoofdje “Taxatie”) , eer 
       der het geval. 
     
     
     
       3.5.2. Specifiek met betrekking tot de verontreinigingsproble 
       matiek kan het volgende worden vastgesteld: 
       in 1975 wordt door een gemeentefunctionaris van de Gemeente 
       een milieuparagraaf, op te nemen in koopcontracten, gepro 
       duceerd, waarin (onder meer) de koper werd verplicht mee te 
       werken aan milieuhygiênisch onderzoek. In de koopakte van 7 
       rolnummer 661/02 10 
       juli 1976, waarin [ X ] (voor de derde keer) grond in de 
       Waarderpolder koopt van de Gemeente, wordt deze bepaling op 
       verlangen van de Gemeente opgenomen; 
       in 1980 signaleert de werkgroep Chemisch Afval (met doel na 
       te gaan in hoeverre er in Haarlem bodemverontreiniging kan 
       zijn als gevolg van storten chemisch afval) als mogelijke 
       vervuilde locatie het [ X ]-complex met de aantekening: 
       In het verleden is daar een geval van bodemverontreini 
       ging geconstateerd. (..) 
       in november 1980 neemt deze werkgroep wederom het [ X ] 
       complex op als mogelijke locatie van bodemverontreiniging; 
       in een nota voor B&W van de Gemeente van 10 juni 1981 wordt 
       wederom het [ X ]-complex als mogelijk verontreinigde 
       locatie genoemd; 
       op 7 april 1982 verschijnt wederom een nota vDor B&W. van de 
       Gemeente over de vrijwaringsclausule met het advies bij 
       aankopen in alle gevallen dat er kans bestaat op bodemver 
       ontreiniging, onderzoek te plegen vôôr het sluiten van de 
       overeenkomst; 
       in een brief van 31 december 1982 van VROM over een ISR 
       subsidie met betrekking tot het gebied Bakenes wordt uit 
       drukkelijk gestipuleerd dat door de Gemeente aandacht is 
       gegeven 
       “aan eventuele bodemverontreiniging en dat in de door u 
       te sluiten of gesloten koopovereerikomsten voorwaarden 
       zijn opgenomen, die een risico zowel financieel als in de 
       voortgang van de uitvoering van het plan uitsluiten”; 
       in een studie van de Grontmij in 1985 is een directe rela 
       tie gelegd tussen de grafische industrie en bodemverontrei 
       niging; 
       in een publicatie in 1986 van de Vereniging Gemeentelijke 
       rolnuinmer 661/02 11 
       Grondbedrijven wordt in de Leidraad gemeentelijke gronduit 
       gifte met bodemverontreiniging rekening gehouden; 
       - met ingang van 1 
       januari 1987 stelt de Rijksoverheid in ge 
       val van gesubsidieerde woningbouw voorafgaand bodemonder 
       zoek en desnodig sanering verplicht; 
       - in een brief van 13 januari 1987 van de Gemeente aan GS 
       wordt onder meer het [ X ]-complex aangemeld voor opne 
       ming in provinciaal saneringsprogramma; 
       - op 21 april 1987 besluit B&W van de Gemeente ( 
       naar aanlei 
       ding van een nota over indicatief bodemonderzoek) om zowel 
       bij aankoop als verkoop indicatief bodemonderzoek uit te 
       voeren en voorts om in koopcontracten standaard te laten 
       opnemen dat partijen bekend zijn met de resultaten van het 
       uitgevoerde indicatief bodemonderzoek, alsmede om de rap 
       portage daarvan achter de tranortakte te hechten. 
     
     
     
       3.6. Uit het vorenoverwogene volgt allereerst dat de koopover 
       eenkomst tot stand is gekomen — 
       en moet worden beoordeeld naar 
       de toestand - in mei 1987 door het aankoopbesluit van de raad 
       van de Gemeente. De stelling van de Gemeente dat de obligatoi— 
       re overeenkomst is gesloten in 1981 (conclusie van repliek, 
       pag. 5) is onjuist. Het hof merkt op dat uit de akte van 1981 
       blijkt dat de Gemeente - indien en nadat [ X ] had besloten 
       tot aankoop voor het getaxeerde bedrag - geen verplichting had 
       om aan te kopen maar de vrijheid had om van aankoop af te 
       zien. Dat de Gemeente bij een besluit om niet aan te kopen, 
       bijvoorbeeld om redenen van (mogelijk) aanwezige bodemveront 
       reiniging, haar recht van voorkeur zou hebben verloren, bete 
       kent niet dat de Gemeente in enig opzicht obligatoir was ge 
       bonden. rolnummer 661/02 12 
     
     
     
       3.7. Naar het oordeel van het hof volgt uit de opsomming onder 
       3.5 voorts dat voor de door de Gemeente gestelde stilzwijgende 
       garantie, dat aan de Gemeente schone grond zou worden geleverd 
       althans grond die geschikt was voor de (latere) stadsvernieu 
       wingsplannen, onvoldoende concrete aangrijpingspunten zijn ge 
       steld of gebleken. Ten tijde van het sluiten van de overeen 
       komst bestond omtrent de door de Gemeente aan het [ X ] 
       complex te geven bestemming nog zoveel onduidelijkheid dat 
       niet kan worden aangenomen dat partijen een specifieke bestem 
       ming (anders dan handhaving van de bestaande bebouwing) zijn 
       overeengekomen. Van de door de Gemeente gestelde garantie kan 
       reeds om die reden geen sprake zijn. Grief 2, waarin de Ge 
       meente klaagt dat de rechtbank geen (stilzwijgende) garantie 
       heeft aangenomen, treft derhalve geen doel. 
     
     
     
       3.8. Uit de vaststaande gegevens volgt verder dat beide par 
       tijen op het gebied van bodemverontreiniging van bedrijfster 
       reinen in zekere mate als deskundig zijn aan te merken. En 
       schedé heeft in de 60-er jaren milieumanager ir. J. Wotte aan 
       gesteld, die onder meer in 1989 een lezing heeft gehouden over 
       het onderwerp milieuproblematiek in de grafische industrie 
       (zie o.m. memorie van grieven, pag. 8) . 
       Ook de Gemeente moet 
       op voormeld gebied als deskundig worden aangemerkt. Niet al 
       leen was de Gemeente uitvoerder van de Hinderwet, ook wijst 
       het hof onder meer op de reeds in 1975 ontplooide activiteiten 
       tot opname van een milieuparagraaf in inkoopcontracten en de 
       berichten/waarschuwingen van de werkgroep Chemisch Afval en 
       VROM. Indien de deskundigheid omstreeks mei 1987 bij de Ge 
       meente feitelijk niet aanwezig was zal zulks voor haar reke 
       ning en risico dienen te komen. Het hof gaat ervan uit dat de 
       Gemeente (in mei 1987) wist of behoorde te weten dat in verrolnunirner 
       661/02 13 
       band met het gebruik door [ X ] van het [ X ]-complex, 
       gedurende enkele eeuwen, tot aan het moment van aankoop toe, 
       aan het [ X ]-complex gevaren van (ernstige) bodemveront 
       reiniging waren verbonden. 
     
     
     
       3.9. Eveneens volgt uit de opsomming onder 3.5 dat niet is ko 
       men vast te staan dat [ X ] de wetenschap had van een bo 
       venmatige verontreiniging, waaronder het hof — 
       met de recht 
       bank — verstaat dat het [ X ]-complex meer verontreinigd 
       was dan op grond van de historie van het complex mocht worden 
       verwacht. In dit verband is van belang dat [ X ] gemoti 
       veerd heeft betwist (de stelling van de Gemeente) dat [ X ] 
       in strijd met de Lozingsvergunning van 1980 gechioreerde ver 
       binden in het riool zou hebben gestort. De Gemeente heeft haar 
       stelling niet verder toegelicht en ook bewijs ervan is niet 
       aangeboden. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente 
       bekend was dat [ X ] in haar bedrijfsvoering tri gebruikte. 
       In de memorie van grieven (pag. 18) erkent de Gemeente dat het 
       trihok haar bekend was in verband met de toenmalige Hinderwet. 
       Onbetwist is door [ X ] aangevoerd (memorie van antwoord, 
       nr. 8) niet alleen dat de Gemeente in 1965 een bouwvergunning 
       voor de tri-installatie heeft afgegeven maar ook dat in de lo 
       zingsvergunning van 1980 tri expliciet is verboden. 
     
     
     
       3.10. Het hof concludeert uit het onder 3.9 overwogene dat, nu 
       ervan moet worden uitgegaan dat [ X ] zelf niet wist van 
       een bovenmatige verontreiniging, nu geen sprake was van rele 
       vante bijzonderheden in haar bedrijfsvoering die onbekend wa 
       ren bij de Gemeente (en waarvan [ X ] de Gemeente derhalve 
       op de hoogte had moeten brengen) en nu [ X ] mocht uitgaan 
       van bij de Gemeente aanwezige deskundigheid, door [ X ] 
       rolnuinmer 661/02 14 
       geen mededelingsplicht is geschonden. Hiertoe overweegt het 
       hof tevens dat, gezien de deskundigheid van de Gemeente en de 
       haar ten dienste staande middelen, in de gegeven omstandighe 
       den, waaronder ook de onduidelijkheid omtrent de aan het com 
       plex te geven bestemming, redelijkerwijs van [ X ] niet kon 
       worden verwacht dat zij, alvorens het [ X ]-complex aan de 
       Gemeente te leveren, een bodemonderzoek had laten verrichten. 
     
     
     
       3.11. Ook concludeert het hof uit het onder 3.8 en 3.9 overwo 
       gene dat aan de Gemeente verweten kan worden dat zij in het 
       overleg met [ X ] een eventuele verontreiniging van de bo 
       dem, in verband met mogelijke toekomstplannen met het complex, 
       niet aan de orde heeft (durven te) gesteld (stellen), daarom 
       trent (ondanks alle waarschuwingen) geen beding heeft opgeno 
       men (integendeel: de uitsluiting van verborgen gebreken heeft 
       geaccepteerd) en geen onderzoek heeft gedaan. Het hof verwerpt 
       dat [ X ] een dergelijk onderzoek zou hebben verhinderd. De 
       stelling van de Gemeente dat de toegang tot het bedrijf van 
       [ X ], in de jaren vôér de koopovereenkomst, vanwege de be 
       drijfsgeheimen van [ X ] niet ongehinderd en zelfs zeer be 
       perkt mogelijk was, is naar het oordeel van het hof irrele 
       vant. De Gemeente heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de 
       bedrijfsgeheimen van [ X ] eraan in de weg zouden hebben 
       gestaan dat zij omstreeks mei 1987 in verband met een te nemen 
       aankoopbesluit een bodemonderzoek zou hebben uitgevoerd. 
     
     
     
       3.12. Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, en mede 
       gezien het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de Ge 
       meente het complex aanvaardde in de staat waarin het zich be 
       vond met alle lusten en lasten, zichtbare en onzichtbare (aan 
       de verkoper onbekende) gebreken, falen de klachten tegen het 
       rolnummer 661/02 15 
       oordeel van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van Ensche 
       dé slechts sprake kan zijn indien (aan het verkochte het ge 
       brek kleeft dat) de grond bovenmatig is verontreinigd, Op deze 
       grond hebben de grieven 1, 3 en 4 geen succes. 
     
     
     
       3.13. Laatgenoemde grieven falen ook omdat het hof, gezien de 
       vermelding in het vonnis waarvan beroep en bij gebreke van ge 
       gevens die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, ervan 
       heeft uit te gaan dat de (advocaat van) de Gemeente de door de 
       rechtbank weergegeven uitlating heeft gedaan. 
       3.14. Ook in hoger beroep heeft de Gemeente geen maatstaf aan 
       gereikt om te kunnen beoordelen of van bovenmatige verontrei 
       niging sprake is. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat 
       [ X ] grond heeft geleverd die bovenmatig is verontreinigd 
       en dat zij derhalve wanprestatie heeft gepleegd. Om deze reden 
       kan evenmin worden geoordeeld dat sprake is van een verborgen 
       gebrek. Het hof neemt over — en maakt tot het Zijne — hetgeen 
       de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Het hof voegt hier 
       aan toe dat het beroep op de aanwezigheid van een verborgen 
       gebrek ook afstuit op het tussen partijen overeengekomen be 
       ding waarin deze aansprakelijkheid wordt uitgesloten en het 
       (geldige) beroep daarop door [ X ]. 
     
     
     
       3.15. In de grieven 5 en 7 verdedigt de Gemeente dat de recht 
       bank heeft miskend dat het enkele feit dat in (de grond onder) 
       het [ X ]-complex tri is aangetroffen al meebrengt dat En 
       schedé, als enig mogelijke veroorzaker van die verontreini 
       ging, aansprakelijk behoort te zijn. 
     
     
     
       3.16. De grieven falen. [ X ] heeft (van omstreeks 1950) 
       ro1nunmer 661/02 16 
       tot 1980 tri gebruikt. Dit gebruik was in die periode gebrui 
       kelijk en was aan de Gemeente bekend (zie 3.9). Bij deze stand 
       van zaken kan niet worden geoordeeld dat de enkele aanwezig 
       heid van tri de verontreiniging bovenmatig doet zijn. Dat meer 
       tri aanwezig was dan mocht worden verwacht is — mede wegens 
       het ontbreken van een duidelijke maatstaf — gesteld noch ge 
       bleken. 
     
     
     
       3.17. Aan het beroep van de Gemeente op het bepaalde in arti 
       kel 6:99 BW (memorie van grieven, pag. 16) gaat het hof voor 
       bij omdat niet is komen vast te staan dat [ X ] voor de 
       verontreiniging aansprakelijk is. 
       3.18. Het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen 
       overeengekomen contractuele regeling van verborgen gebreken 
       geacht moet worden de aansprakelijkheid van [ X ] wegens de 
       aanwezigheid van bodemverontreiniging uitputtend te hebben 
       willen regelen zodat die regeling een beroep op aansprakelijk 
       heid wegens onrechtmatige daad uitsluit, is juist. Feiten of 
       omstandigheden die tot een andere oordeel moeten leiden zijn 
       gesteld noch gebleken. De tegen dit oordeel gerichte grief 8 
       treft geen doel. 
     
     
     
       3.19. Zoals onder 3.3 werd weergegeven heeft de rechtbank het 
       beroep van de Gemeente op dwaling afgewezen. Het hof neemt 
       over — en maakt tot het zijne — hetgeen de rechtbank daarom 
       trent heeft overwogen. Het hof voegt toe dat een beroep op 
       dwaling ook afstuit op het niet instellen door de Gemeente van 
       onderzoek waar dat, in de omstandigheden van het geval, wel 
       had gemoeten. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.11. 
       De conclusie moet zijn dat grief 9 geen doel treft. 
       rolnuinrner 661/02 17 
     
     
     
       3.20. Ter zake van de asbestverontreiniging in de grond van 
       het [ X ]-complex overweegt het hof als volgt. Partijen 
       zijn het er over eens dat de asbestverontreiniging het gevolg 
       is van een ten tijde van de bouw van de opstallen gebruikelij 
       ke en rechtmatige bouwwijze. Tegen die achtergrond en hetgeen 
       hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de gronden waarop 
       de Gemeente verhaal zoekt voor de saneringskosten van de ver 
       ontreiniging van het [ X ]-complex, moet geoordeeld worden 
       dat [ X ] jegens de Gemeente niet aansprakelijk is voor de 
       gevolgen van de asbestverontreiniging. 
     
     
     
       3.21. Grief 10 komt op tegen de afwijzing door de rechtbank 
       van de vordering van de Gemeente voorzover deze betrekking 
       heeft op de omliggende terreinen. De rechtbank oordeelde dat 
       deze vordering door de Gemeente onvoldoende is onderbouwd. 
     
     
     
       3.22. Voorzover de grief betrekking heeft op de verontreini 
       ging van de percelen van derden en de in dat kader door de Ge 
       meente geleden schade faalt de grief. Indien de Gemeente be 
       doelt te stellen dat de aansprakelijkheid van [ X ] voor de 
       hier bedoelde schade berust op dezelfde grondslagen als de Ge 
       meente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar vordering 
       met betrekking tot de kosten van sanering van het [ X ] 
       complex, dat wil zeggen wanprestatie, onrechtmatige daad, ver 
       borgen gebreken en/of dwaling met betrekking tot de koop van 
       het complex, volgt uit hetgeen het hof hierboven heeft overwo 
       gen dat deze grondslagen ontoereikend zijn. Voor het overige 
       heeft de Gemeente onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit 
       kan volgen dat [ X ] jegens de Gemeente aansprakelijk is 
       voor de mogelijk door de gemeente te lijden schade als gevolg 
       rolnuminer 661/02 
       18 
       van de verontreiniging van omliggende percelen van derden. 
     
     
     
       3.23. Voorzover de vordering van de Gemeente betrekking heeft 
       op de verontreiniging van omliggende, aan de Gemeente in ei 
       gendom toebehorende gronden, moet bij de beoordeling van de 
       grief moet uitgangspunt zijn — een ander standpunt is door En 
       schedé ook niet verdedigd — dat het ernstig verontreinigen van 
       omliggende percelen, toebehorend aan een derde (de Gemeente), 
       jegens die derde onrechtmatig is. Onvoldoende betwist is dat 
       omliggende percelen aan de Gemeente in eigendom toebehoren en 
       dat die gronden (en het zich daaronder bevindende grondwater) 
       onder meer met tri zijn vervuild. Alvorens te beslissen over 
       de toewijsbaarhejd van de te dien aanzien gevorderde verkla 
       ring voor recht behoeft het hof nadere informatie van partij 
       en, omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoidra 
       gen is. In het bijzonder wenst het hof te vernemen naar aan 
       leiding van onderstaande vraagpunten: 
       welke onderzoeken hebben inmiddels plaatsgevonden naar de 
       beweerdelijk van het Ensched-complex afkomstige tri 
       vervuiling van de grond onder de Bakenessergracht en even 
       tuele andere in eigendom van de gemeente zijnde percelen? 
       beschikt de Gemeente inmiddels over nadere gegevens waaruit 
       de aard en omvang van de vervuiling, alsmede de herkomst 
       van de vervuiling blijkt (vergelijk memorie van grieven 
       pag. 16 en pleitnotities van mr. Romijn onder 16)? 
       heeft de Gemeente inmiddels besloten tot het treffen van 
       saneringsmaatregelen ten aanzien van de hier bedoelde ver 
       ontreinigingen? 
       bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de 
       Gemeente, in reactie op het verweer van [ X ] op dit 
       rolnummer 661/02 
       19 
       punt (zie memorie van antwoord pag. 13 en 16-17), aang-e 
       voerd dat de hier bedoelde tri-vex-v-uiling niet is veroor 
       zaakt door andere bedrijven dan [ X ] (zie pleitnotities 
       mr. Romijn onder 16) . Beschikt [ X ] over nadere gege 
       vens waaruit kan blijken dat de door haar genoemde andere 
       bedrijven de tri-verontreiniging hebben veroorzaakt? Heeft 
       [ X ] hieromtrent advies ingewonnen van de door haar in 
       geschakelde milieudeskundige Oranjewoud? 
     
     
     
       3.24. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten en verzoekt partijen om, indien zij ter gelegenheid van de comparitie nadere stukken in het geding wensen te brengen, die stukken, voorzien van een beknopte toelichting, uiterlijk 
       veertien dagen voorafgaand aan de comparitie aan de raadsheer 
       commissaris, met een afschrift aan de wederpartij, toe te zen 
       den. Met betrekking tot dit onderdeel van de door de Gemeente 
       ingestelde vordering zal iedere verdere beslissing worden aan 
       gehouden. 
     
     
     
       3.25. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat tegen dit tus 
       senarrest cassatie kan worden ingesteld. 
     
     
     
       4. Beslissing 
       Het hof: 
       gelast partijen, vergezeld van hun raadslieden, tot het on 
       der 3.23 omschreven doel, te verschijnen voor mr. G.J. Vis 
       ser, daartoe als raadsheer-comjssarjs benoemd, in het Parolnuri- 
       uiier 661/02 20 
       leis van Justitie, Prinsengracht 436 te Pmsterdam, op woensdag 6 september 2006 des voormiddags om 9.30 uur; 
       - gelast partijen om, indien zij op het zojuist genoemde tijdstip verhinderd zijn, dat binnen drie weken na heden schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof mee te de 
       len, onder gelijktijdige opgaaf van de verhinderdata van beide partijen in de maanden september, oktober en november 
       2006; 
       - bepaalt dat tegen dit tussenarrest cassatie kan worden in 
       gesteld; 
       - houdt iedere verdere beslissing aan. 
       Dit arrest is gewezen door rnrs. G.J. Visser, C.A. Joustra en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2006.