ECLI: ECLI:NL:RBALM:2010:BM5043

Titel: ECLI:NL:RBALM:2010:BM5043 Rechtbank Almelo , 06-05-2010 / 110647 / KG ZA 10-90

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2010-05-06

Zaaknummer: 110647 / KG ZA 10-90

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2010:BM5043

---

Incasso kort geding. Vordering strandt op het criterium dat boven redelijke twijfel moet zijn verheven dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot toewijzing van een (deel van) de vordering zal komen. Daarvan is - zonder nadere bewijslevering - op voorhand niet gebleken

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 110647 / KG ZA 10-90 
       datum vonnis: 6 mei 2010 (gww) 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
     
     
       de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A., 
       gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (Ov.), 
       eiseres, 
       verder te noemen de Rabobank, 
       advocaat: mr. R.W. Polak en mr. A.J. Josemans te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       verder te noemen [gedaagde], 
       advocaat: mr. F.B. Falkena te Amsterdam. 
     
     
     Het procesverloop 
     
     
       De Rabobank heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. 
       De zaak is behandeld ter terechtzitting van 22 april 2010. Ter zitting zijn verschenen: de heren [X] en [Y] namens Rabobank, vergezeld door mrs. Polak en Josemans en [gedaagde] alsmede zijn adviseur de heer [Z], vergezeld door mr. Falkena.  
       De standpunten zijn toegelicht.  
       Het vonnis is bepaald op vandaag. 
     
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       De feiten 
       1.	In deze zaak staat het navolgende vast. 
     
     
     De Rabobank heeft eind 2006 financieringsovereenkomsten gesloten met Carbo Group B.V. en Eko Blok B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: Carbo). Carbo houdt zich bezig met de productie van en handel in briketten en houtskool.  
     
     Bij brief van 6 januari 2009 heeft de Rabobank de financieringsovereenkomst met Carbo opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.  
     
     
       Nadat een mogelijke nieuwe financier zich had teruggetrokken, heeft de Rabobank op  
       31 augustus 2009 en 8 september 2009 een bespreking gevoerd met [gedaagde] en zijn dochter. Deze besprekingen hebben geleid tot het sluiten van een overeenkomst tussen de Rabobank, Carbo en [gedaagde].  
       In de overeenkomst is onder meer het navolgende overeengekomen: 
     
     
     	(…) 
     
     	4.	In verband met een voorgenomen aandelentransactie (waarbij 59,4% van de aandelen van Eko Blok B.V. wordt overgedragen) is de investeerder bereid de bank af te lossen voor een bedrag gelijk aan het bedrag dat de bank op de datum van aflossing van debiteur heeft te vorderen minus € 2.750.000,-- (zegge: twee miljoen zevenhonderd en vijftig duizend euro), hierna te noemen: de afbetaling op 1 februari 2010 op voorwaarde dat de bank na ontvangst van de afbetaling aan de debiteur finale kwijting verleent en de door debiteur gestelde zekerheden vrijgeeft; 
     
     
       	5.	De bank verklaart hiermee akkoord te gaan onder de navolgende – opschortende – voorwaarden: 
       a. De voorgenomen aandelenoverdracht vindt daadwerkelijk plaats voor 15 oktober 2009 en de bank ontvangt ten bewijze daarvan van de notaris een kopie van de akte van levering; 
       b. De debiteur komt tot aan de datum van de afbetaling (zoals omschreven in artikel 4) zijn verplichtingen uit hoofde van financierings- en zekerheidsovereenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden correct na; 
       c. De afbetaling zoals omschreven in artikel 4 is uiterlijk op 5 februari 2010 op rekening 1047.62.527 van de bank bijgeschreven.  
     
     
     
       De vordering van de Rabobank en haar onderbouwing daarvan 
       2.	Bij dagvaarding vordert de Rabobank veroordeling van [gedaagde] – naast de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente – tot betaling van € 5.198.572,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010, althans met ingang van  
       5 februari 2010, tot aan de dag der algehele voldoening. 
     
     
     2.1.	De Rabobank stelt daartoe dat [gedaagde] de overeenkomst tussen partijen (en Carbo) niet is nagekomen. [Gedaagde], in de overeenkomst aangeduid als investeerder, had immers moeten zorgen dat uiterlijk op 5 februari 2010 het krediet dat de Rabobank aan Carbo verstrekte (minus de korting van 2,75 miljoen euro) zou zijn afgelost. Dat is niet gebeurd en om die reden stelt de Rabobank dat zij thans een spoedeisend belang heeft bij een vordering in kort geding, ook omdat de Rabobank door de niet betaling van [gedaagde] een aanzienlijk debiteurenrisico op Carbo loopt en risico blijft lopen op een nog openstaande renteswap.  
     
     
       Het verweer van [gedaagde] 
       3.	[Gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Kort gezegd stelt [gedaagde] dat de opschortende voorwaarde c. uit de overeenkomst mede ten behoeve van hem is opgenomen. Hij heeft niet betaald, en dat belet de werking van de overeenkomst. De reden voor de niet betaling is volgens [gedaagde] gelegen in de omstandigheid dat hij heeft gedwaald ten aanzien van de rechtshandelingen die gericht zijn op het tot stand komen van de overeenkomst. De Rabobank heeft gezwegen waar zij had moeten mededelen en tevens haar zorgplicht geschonden. Naderhand is [gedaagde] immers gebleken dat de Rabobank voor [gedaagde] essentiële informatie niet heeft gedeeld met hem. Dat ging om de integriteit van Carbo en haar directeur, de betrouwbaarheid van de cijfers en de verhaalswaarde van de zekerheden. De Rabobank wist blijkens de gewisselde correspondentie tussen haar en Carbo en door haar bekendheid met het rapport van M&P Turnaround Management van 11 februari 2008 dat het niet goed zat met Carbo. Volgens [gedaagde] is de rechtmatigheid van de vordering van de Rabobank derhalve niet eenvoudig vast te stellen en dient om die reden zwaar gewicht te worden toegekend aan het spoedeisend belang. Dat er voldoende spoedeisend belang aan de zijde van de Rabobank zou zijn, wordt door [gedaagde] betwist.  
     
     
     
       De overwegingen van de voorzieningenrechter 
       4.	De vordering van de Rabobank strekt tot het betalen van een geldsom. Voor een dergelijk geschil heeft de Hoge Raad in een lange reeks arresten criteria uiteengezet, die hierop neerkomen dat voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk moet worden geacht terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van terugbetaling aan de Rabobank niet aan toewijzing in de weg mag staan.  
     
     
     4.1.	De Rabobank heeft door te stellen dat zij een aanzienlijk debiteurenrisico loopt en een risico loopt ten aanzien van een nog niet vastgestelde renteswap, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening in kort geding. Het verweer van [gedaagde] ter zake wordt gepasseerd. Met name kan [gedaagde] niet worden gevolgd in zijn stelling dat het spoedeisend belang en de rechtmatigheid van de vordering min of meer communicerende vaten zijn. Daarvoor is in de rechtspraak van de Hoge Raad over geldvorderingen in kort geding geen steun te vinden.  
     
     4.2	Wanneer de vordering van de Rabobank langs de meetlat van de onder 4. genoemde criteria wordt gelegd, kan deze de toets der criteria niet doorstaan. Het bestaan en de omvang van de vordering op [gedaagde] is onvoldoende aannemelijk geworden om in deze procedure tot het oordeel te komen dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot toewijzing van tenminste een deel van de vordering zal komen. De geschilpunten van partijen spitsen zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter toe op twee punten. In eerste plaats de vraag welke uitleg aan de opschortende voorwaarden (en dan met name sub c.) uit de overeenkomst tussen partijen (en Carbo) moet worden gegeven en ten tweede in hoeverre [gedaagde] zich terecht op de vervulling van de opschortende voorwaarde kan beroepen. Aan zijn niet betaling legt hij immers een beroep op dwaling ten grondslag.  
     
     4.3	Het één kan echter niet los van het ander worden gezien. In welke mate ook geoordeeld zou worden over de opschortende voorwaarde (of de voorwaarde nu mede ten behoeve van [gedaagde] is opgenomen, zuiver ten behoeve van hem of alleen de Rabobank en of er wellicht sprake is van een potestatieve voorwaarde), uiteindelijk zal een oordeel gegeven moeten worden over de vraag of [gedaagde] heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. De Rabobank betoogt weliswaar dat [gedaagde] strikt genomen bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft gedwaald (hij fungeerde slechts als financier en kan in die hoedanigheid niet gedwaald hebben), maar hierin kan de Rabobank niet worden gevolgd. Het mag zo zijn dat [gedaagde] zuiver juridisch gezien slechts optreedt als overnemende financier, maar dat strookt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met de feitelijke situatie. Daarin is het immers [gedaagde] die financiert, terwijl zijn dochter via haar vennootschap de aandelen van Carbo over heeft genomen, waaraan nog moet worden toegevoegd dat de onderhandelingen kennelijk veelal door [gedaagde] en zijn dochter gezamenlijk zijn gevoerd. Daarmee wordt dan ook de stelling van [gedaagde] dat de Rabobank voor hem relevante informatie heeft verzwegen, relevant.  
     
     
       4.4.	Om over laatstgenoemde stelling een oordeel te kunnen geven, zal nadere bewijslevering moeten plaatsvinden. Daarvoor is in deze procedure geen plaats. Er zullen wellicht nadere stukken in het geding gebracht moeten worden (te denken valt aan het interne memo van de Rabobank waaruit zou blijken dat [gedaagde] wel op de hoogte was van het rapport van M&P Turnaround Management) en getuigen moeten worden gehoord.  
       Daarom dient de vordering van de Rabobank te worden afgewezen.  
     
     
     4.5.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking.  
     
     4.6	De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.  
     
     De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     I.	wijst de vordering van de Rabobank af.  
     
     II.	Veroordeelt de Rabobank in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 263,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.  
     
     III.	Verklaart onderdeel II van dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 mei 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.