ECLI: ECLI:NL:RBROT:2023:9371

Titel: ECLI:NL:RBROT:2023:9371 Rechtbank Rotterdam , 18-10-2023 / C/10/650801 / HA ZA 23-29

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2023-10-18

Zaaknummer: C/10/650801 / HA ZA 23-29

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2023:9371

---

Onrechtmatige daad. Misbruik van procesrecht. De bestuurder van een failliete bv die destijds in rechte is aangesproken door de curator ogv bestuurdersaansprakelijkheid spreekt in een nieuwe zaak de curator aan ogv misbruik van procesrecht destijds. De curator is in zijn zaak tegen de bestuurder zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk gesteld en in de proceskosten veroordeeld. De boedel bood echter geen verhaal voor die proceskostenveroordeling. Garantstellingsregeling curatoren 2012. Relativiteitsvereiste.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/650801 / HA ZA 23-29 
     
     
     
       
         Vonnis van 18 oktober 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [persoon A]
         , 
       wonende te [woonplaats A] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. S.A.H.J. Warringa te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [persoon B] 
     
       
         in hoedanigheid van curator van MALIGNUM B.V. 
       
       wonende te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       2.	 [persoon B] , 
       wonende te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Eiser zal hierna [persoon A] genoemd worden, gedaagden gezamenlijk [persoon B] c.s. Gedaagde 1 wordt [persoon B] qq of de curator genoemd en gedaagde 2 wordt [persoon B] pro se genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 22 december 2022, met producties 1 tot en met 20; 
         
         
           de akte vermeerdering van eis van [persoon A] , met producties 21 en 22; 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 4; 
         
         
           de brief van de rechtbank van 27 juni 2023, waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 6 september 2023; 
         
         
           de zittingsagenda van 17 juli 2023;  
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie; 
         
         
           de akte overlegging producties van [persoon B] c.s., met producties 5 tot en met 9; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 6 september 2023; 
         
         
           de spreekaantekeningen van [persoon A] ; 
         
         
           de spreekaantekeningen van [persoon B] c.s. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 27 maart 2013 is de besloten vennootschap Malignum B.V. (hierna: Malignum) in staat van faillissement verklaard, waarbij [persoon B] qq tot (opvolgend) curator is aangesteld. Ten tijde van het faillissement was de besloten vennootschap Immundae Holding B.V. (hierna: Immundae Holding) enig aandeelhouder en bestuurder van Malignum. Tot 13 februari 2015 was [persoon A] enig aandeelhouder en bestuurder van Immundae Holding. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Bij dagvaarding van 15 juli 2015 heeft [persoon B] qq voor deze rechtbank een zaak aanhangig gemaakt tegen Immundae Holding en [persoon A] waarin [persoon A] als (middellijk) bestuurder van Malignum aansprakelijk wordt gehouden op grond van onbehoorlijk bestuurder, onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder dan wel onrechtmatige daad voor de schade die als gevolg daarvan is ontstaan. 
         
          [persoon B] qq heeft aan zijn aansprakelijkstelling van [persoon A] – sterk samengevat – het volgende ten grondslag gelegd: 
       
       - In 2012 heeft een overdracht van de activa en activiteiten van Malignum aan een derde (Camo Trading) plaatsgevonden en aan [persoon A] gelieerde vennootschappen, waardoor 
       verhaalsmogelijkheden buiten het bereik van de crediteuren van Malignum zijn gebracht; 
       
         
           Door deze overdracht is discontinuïteit van Malignum ontstaan, hetgeen het faillissement van Malignum tot gevolg heeft gehad; 
         
         
           Bovendien zijn er in de periode voorafgaande aan het faillissement van Malignum, toen dat faillissement voor de bestuurders van Malignum al voorzienbaar was, aanzienlijke bedragen betaald aan partijen die direct aan het bestuur van Malignum waren gelieerd. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [persoon A] heeft in deze zaak vervolgens uitgebreid verweer gevoerd. Zijn belangrijkste verweer is dat hij op 19 juli 2013 een afspraak met [persoon B] qq had gemaakt, althans met een kantoorgenoot van [persoon B] qq, mr. J. Kloots. Deze afspraak hield onder meer een vrijwaring in van [persoon A] als bestuurder van Malignum van eventuele (bestuurders)aansprakelijkheid in of met betrekking tot het faillissement van Malignum (hierna: de Afspraak). [persoon B] qq heeft de Afspraak betwist. 
       
     
     
       2.4. 
       Na een eerder tussenvonnis van 25 mei 2016, met zaak- en rolnummer C/10/481995 / HA ZA 15-823, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 juli 2018 [persoon A] toegelaten te bewijzen:   
       
       
         
           dat hij met de curator heeft afgesproken dat hij met de betaling die hij aan de boedel heeft gedaan, als bestuurder van Malignum gevrijwaard werd van (bestuurders-)aansprakelijkheid in of met betrekking tot het faillissement van Malignum . 
       
       
     
     
       2.5. 
       Nadat zes getuigen waren gehoord en een schriftelijke verklaring was overgelegd, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 13 mei 2020 de vorderingen van [persoon B] qq tegen Immundae Holding en [persoon A] afgewezen en [persoon B] qq bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Immundae Holding en [persoon A] zijn begroot op € 24.669,00. De rechtbank is namelijk op basis van de zes getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaring van oordeel dat de Afspraak is bewezen, omdat [persoon A] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Afspraak ook vrijwaring van eventuele (bestuurders)aansprakelijkheid inhield. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [persoon B] qq is vervolgens in hoger beroep gegaan, nadat hij (i) op 3 juli 2020 de rechter-commissaris van deze rechtbank om een machtiging had verzocht in de zin van artikel 68 lid 3 Fw (Faillissementswet) om hoger beroep in te stellen van de tussenvonnissen van 25 mei 2016 en 4 juli 2018 en het eindvonnis van 13 mei 2020 en (ii) de rechter-commissaris deze machtiging vervolgens bij beschikking van 19 augustus 2020 had verleend. 
       
     
     
       2.7. 
       
         In zijn arrest van 31 mei 2022, met zaaknummer 200.285.128/01, heeft het Gerechtshof Den Haag de bestreden vonnissen van deze rechtbank in bovengenoemde zaak bekrachtigd en [persoon B] qq bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, die in het arrest aan de zijde van [persoon A] worden begroot op € 16.280,00. 
         In r.o. 6.4 van dit arrest overweegt het Gerechtshof Den Haag het volgende: 
       
       
     
     
       6.4. 
       
         
           Met zijn klacht dat de rechtbank met haar bewijsoordeel is afgeweken van c.q. niet 
         
         
           heeft aangesloten bij haar eerder gegeven bewijsopdracht miskent de curator dat de rechter 
         
         
           bij de (eind)beoordeling van het geleverde bewijs niet is gebonden aan een eerder gegeven 
         
         
           bewijsopdracht. Wel kan de goede procesorde onder omstandigheden meebrengen dat de 
         
         
           rechter, voordat hij feiten eventueel bewezen oordeelt op basis van bewijsmiddelen die zijn 
         
         
           verkregen naar aanleiding van een bewijsopdracht die niet op die feiten zag, partijen in de 
         
         
           gelegenheid stelt om zich hierover uit te laten (bijvoorbeeld indien conclusies van partijen na 
         
         
           dergelijke bewijslevering niet tot een dergelijk bewijsoordeel zouden strekken, en in zoverre 
         
         
           het risico zou bestaan van een verrassingsbeslissing). Dit is hier echter om verschillende 
         
         
           redenen niet aan de orde. De bewijsopdracht aan [persoon A] zag op diens verweer dat hij, 
         
         
           kort gezegd, met de curator had afgesproken dat deze hem vrijwaarde van (het hof begrijpt: 
         
         
           kweet voor) (bestuurders)aansprakelijkheid: [persoon A] werd toegelaten die afspraak te 
         
         
           bewijzen. In het eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens aan de hand van (een eigen 
         
         
           formulering van) de Haviltexmaatstaf c.q. de wilsvertrouwensleer (artikel 3:33/35 BW) 
         
         
           beoordeeld of [persoon A] is geslaagd in deze bewijslevering. Daarmee heeft de rechtbank de 
         
         
           bewijsopdracht niet verlaten. De bewijsopdracht was immers niet gelimiteerd tot de 
         
         
           specifieke stelling van [persoon A] dat hij de vrijwaring(kwijting) met zoveel woorden met 
         
         
           de curator c.q. mr. Kloots was overeengekomen. Overigens heeft [persoon A] , anders dan de 
         
         
           curator stelt, zijn stelling dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de op 19 juli 
         
         
           2013 gemaakte afspraken tevens een finale kwijting betreffende (de overname en) 
         
         
           bestuurdersaansprakelijkheid in algemene zin inhieldén, niet voor het eerst pas in zijn 
         
         
           conclusie na getuigenverhoor ingenomen, maar ook al — vóórdat de rechtbank hem bewijs 
         
         
           opdroeg — op de comparitie van partijen op 1 december 2015 (hiervoor, 4.3). 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       De proceskosten tot betaling waarvan de curator door deze rechtbank en het Gerechtshof Den Haag is veroordeeld zijn door hem niet betaald. 
       
     
     
       2.9. 
       
         
          [persoon A] heeft, via zijn advocaat, op 20 september 2022 [persoon B] pro se aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, waaronder de 
         proceskostenveroordelingen en kosten voor juridische bijstand. Op 10 november 2022 heeft [persoon A] , via zijn advocaat, ook [persoon B] qq  aansprakelijk gesteld. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         
          [persoon A] vordert na vermeerdering van eis dat de rechtbank – voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
         I. voor recht verklaart dat [persoon B] qq (lees: in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Malignum B.V.) onrechtmatig jegens [persoon A] heeft gehandeld en aansprakelijk is jegens [persoon A] voor de schade die [persoon A] lijdt en nog zal lijden; 
         II. voor recht verklaart dat [persoon B] pro se onrechtmatig jegens [persoon A] heeft gehandeld en aansprakelijk is jegens [persoon A] voor de schade die [persoon A] lijdt en nog zal lijden; 
         III. [persoon B] qq en [persoon B] pro se hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – veroordeelt tot betaling aan [persoon A] van: 
         a. primair de door [persoon A] geleden schade ad € 79.699,70 dan wel subsidiair de door [persoon A] geleden schade ad € 40.949,- dan wel meer subsidiair de door [persoon A] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met 
         de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, althans de datum van de dagvaarding, tot de dag van de volledige betaling; 
         b. de buitengerechtelijke incassokosten op basis van de Staffel BIK, te 
         vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, althans datum van de dagvaarding, tot de dag van de volledige betaling; 
         c. primair de reële proceskosten en subsidiair de geforfaiteerde proceskosten (liquidatietarief) met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover,  
         een en ander te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te 
         wijzen vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de hiervoor bedoelde termijn voor betaling. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan zijn vorderingen legt [persoon A] – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag: 
       
         
           i) [persoon B] heeft zowel qq als in persoon onrechtmatig gehandeld jegens [persoon A] , omdat hij de ter zake geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden. Zo heeft [persoon B] qq te lichtvaardig geprocedeerd tegen [persoon A] en heeft [persoon B] qq ten onrechte geen garantstelling op basis van de Garantstellingregeling Curatoren 2012 (hierna ook: de Garantstellingsregeling) aangevraagd bij de Dienst Justis, althans in hoger beroep geen vordering ingesteld die wél onder de reikwijdte van de Garantstellingsregeling valt; de garantstelling kan immers ook worden aangevraagd voor een eventuele proceskostenveroordeling van de curator en was dus ook in het belang van [persoon A] .  
         
         
           ii) Zowel het te lichtvaardig procederen als het niet aanvragen van een garantstelling op grond van de Garantstellingsregeling is te wijten aan [persoon B] c.s. [persoon B] qq was namelijk de enige partij die om machtiging voor een procedure ex artikel 68 Fw kon vragen én die een beroep kon doen op de Garantstellingsregeling. Het is dan ook aan de schuld van [persoon B] qq en [persoon B] pro se te wijten dat deze onrechtmatige handelingen zijn verricht. 
         
         
           iii) De door [persoon A] geleden schade, die niet alleen bestaat uit het mislopen door hem van de proceskosten waartoe [persoon B] qq door de rechtbank en het hof is veroordeeld maar ook uit de door hem voor die procedures gemaakte advocaatkosten, is het directe gevolg van enerzijds het onrechtmatig procederen door [persoon B] qq en anderzijds het niet aanvragen van de garantstelling. [persoon B] c.s. zijn dan ook voor deze schade (volledig) aansprakelijk. 
         
         
           iv) [persoon B] c.s. zijn ook nog buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [persoon B] c.s. voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [persoon A] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [persoon A] , voor zover mogelijk bij uitvoerbaar te verklaren vonnis, in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van [persoon B] c.s. wordt hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor van belang zijn, nader ingegaan.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [persoon B] qq vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht verklaart dat [persoon A] jegens [persoon B] qq onrechtmatig heeft gehandeld door het instellen van deze procedure en tot een bedrag van 
         hoogstens € 40.949,-- aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade van 
         
          [persoon B] qq, inclusief het salaris van de advocaat en de nakosten, te vermeerderen 
         met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Aan zijn vordering legt [persoon B] qq enerzijds – kort samengevat – ten grondslag dat het door [persoon A] in conventie gevorderde een evident ongegronde of onjuiste vordering is, zodat [persoon A] met zijn procedure in conventie misbruik van procesrecht maakt en aansprakelijk is voor de reële proceskosten van [persoon B] qq voor het voeren van verweer tegen deze vordering. Anderzijds legt [persoon B] qq aan deze vordering ten grondslag dat [persoon A] geen belang had bij de van [persoon B] qq gevorderde verklaring voor recht omdat de procedures voor de rechtbank en het hof al een veroordeling van [persoon B] qq tot betaling van de proceskosten aan [persoon A] hadden opgeleverd. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [persoon A] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [persoon B] qq, met veroordeling van [persoon B] qq, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de bedoelde termijn voor betaling. 
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van [persoon A] wordt hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor van belang zijn, nader ingegaan. 
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
     
       
         eisvermeerdering 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [persoon B] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Aangezien deze eisvermeerdering naar het oordeel van de rechtbank geen strijdigheid oplevert met de eisen van een goede procesorde, zal de rechtbank de vermeerderde eis, zoals hiervoor weergeven onder 3.1, beoordelen. 
       
       
         
           misbruik van procesrecht? 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Het gaat hier in de eerste plaats om de stelling van [persoon A] dat er door [persoon B] qq te lichtvaardig tegen hem is geprocedeerd. Deze stelling van [persoon A] heeft zowel betrekking op het voeren van de procedure in eerste aanleg als op het voeren van de procedure in hoger beroep. 
       
     
     
       4.3. 
       De reden waarom [persoon B] qq volgens [persoon A] te lichtvaardig heeft geprocedeerd is dat [persoon B] qq op voorhand al wist of had moeten weten dat de procedure tegen [persoon A] geen kans van slagen had  vanwege de Afspraak .  
       
     
     
       4.4. 
       Bij het aannemen van misbruik van procesrecht past terughoudendheid gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM .  Zo is in het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828,  NJ  2012/233 ( Duka/Achmea ) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht, als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Van misbruik van procesrecht door de eisende partij kan, gelet op dit arrest, eerst sprake zijn als hij zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Vergelijk Hoge Raad 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360,  NJ  2018/165. Deze norm geldt ook voor een curator.  
       
     
     
       4.5. 
       Gelet hierop is nu dus de vraag aan de orde of [persoon B] qq op enig moment in de procedure in eerste aanleg en/of op enig moment in de procedure in hoger beroep zonder meer wist of behoorde te weten dat zijn zaak tegen [persoon A] geen kans van slagen had  vanwege de Afspraak . 
       
     
     
       4.6. 
       In de procedure in eerste aanleg heeft de rechtbank in de aanvankelijk ingenomen standpunten van partijen en de aanvankelijk in het geding gebrachte producties onvoldoende reden gezien om de Afspraak al bewezen te achten. Integendeel, de rechtbank heeft [persoon A] vervolgens opgedragen de Afspraak te bewijzen en zij heeft pas op basis van (i) meerdere verklaringen van getuigen die waren afgelegd tijdens de getuigenverhoren én (ii)  een na deze getuigenverhoren in het geding gebrachte schriftelijke verklaring de Afspraak bewezen geacht. 
       
     
     
       4.7. 
       Van de hierboven in 2.6 genoemde beschikking van de rechter-commissaris waarbij aan [persoon B] qq een machtiging is verleend om in hoger beroep te gaan maken de volgende rechtsoverwegingen deel uit: 
       
       
         
           […] 
         
         
           Bij de beoordeling van een verzoek ex artikel 68, derde lid, Faillissementswet dient de rechter- 
         
         
           commissaris een inschatting te maken van de proceskansen, de kosten en de wenselijkheid 
         
         
           van een procedure mede afgewogen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling 
         
         
           van het faillissement. 
         
         
           […] 
         
         
           Wat de proceskansen betreft, dient de afweging van de rechter-commissaris noodzakelijkerwijs 
         
         
           met afstand plaats te vinden. Voor een uitgebreid onderzoek biedt de beoordeling van 
         
         
           een machtingsverzoek ex artikel 68 lid 3 Faillissementswet geen plaats. Op basis van hetgeen 
         
         
           dc curator aanvoert is (vooralsnog) niet onaannemelijk dat hoger beroep een redelijke 
         
         
           kans van slagen heeft. Gelet op de indirecte aard van de meeste getuigenverklaringen 
         
         
           waarop [persoon A] de door hem gestelde vrijwaring baseert en het feit dat deze vrijwaring, 
         
         
           ook volgens [persoon A] , niet schriftelijk is vastgelegd, acht de rechter-commissaris het niet 
         
         
           onaannemelijk dat het gerechtshof tot een andere waardering kan komen van de bewijsmiddelen 
         
         
           of de betekenis die partijen redelijkerwijs mochten hechten aan de relevante verklaringen 
         
         
           en gedragingen. Daarbij wordt meegewogen dat het faillissement is uitgesproken op 27 
         
         
           maart 2013 en de gestelde vrijwaring door de curator reeds op 19 juli 2013 zou zijn verleend. 
         
         
           De ervaring leert dat een verstrekkende rechtshandeling als vrijwaring doorgaans in 
         
         
           een dergelijk vroeg stadium door een curator niet wordt verricht. De curator zal dan namelijk 
         
         
           doorgaans nog niet een betrekkelijk bewerkelijk en omvangrijk onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid kunnen hebben afgerond. Niet gesteld of gebleken is waarom dat in 
         
         
           dit faillissement anders zou zijn. De stelling van [persoon A] dat de curator zou hebben verklaard 
         
         
           dat hij niet van de `salamitactiek' is, heeft de curator betwist door aan te voeren dat 
         
         
           die stelling zag op de afwikkeling van de veilingopbrengst. De omstandigheid dat de rechtbank 
         
         
           drie vonnissen heeft gewezen, en gezien de aard en inhoud van deze vonnissen, sluit 
         
         
           niet uit dat voldoende aanknopingspunten kunnen bestaan voor een andere bewijswaardering 
         
         
           en uitleg in hoger beroep, zoals gemotiveerd aangevoerd door de curator. Het standpunt 
         
         
           van [persoon A] dat het oordeel van de rechtbank over het door hem verschuldigde bedrag zal 
         
         
           worden vernietigd, heeft hij niet onderbouwd. 
         
       
       
       
         Wat betreft het bewijs van de Afspraak achtte de rechter-commissaris het dus bepaald niet ondenkbaar dat het hoger beroep voor [persoon B] qq gunstig zou ‘uitpakken’. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Ter zitting heeft [persoon A] [persoon B] qq in dit verband ook nog verweten een zélf gemaakte afspraak, namelijk de Afspraak, met opzet te hebben geschonden. Dat onderbouwt [persoon A] – samengevat – als volgt. Tijdens de totstandkoming van de Afspraak in 2013, die een finale kwijting inhield van [persoon A] ten opzichte van de boedel, was [persoon B] qq zélf degene die de afspraak met [persoon A] maakte (via zijn kantoorgenoot mr. Kloots). [persoon B] qq was dus volledig op de hoogte van de Afspraak en had dus geen vrijheid van handelen meer bij de latere afwikkeling van de Afspraak. Door desondanks tijdens de procedures voor de rechtbank en het hof de Afspraak jarenlang te betwisten heeft [persoon B] qq in strijd met de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv gehandeld. Dat de vorderingen van [persoon B] qq tegen [persoon A] zowel door de rechtbank als het hof zijn afgewezen maakt dat niet anders, omdat [persoon B] qq blijft betwisten dat er een afspraak tegen finale kwijting tot stand is gekomen, aldus [persoon A] . 
       
     
     
       4.9. 
       Ook dit argument van [persoon A] levert geen misbruik van procesrecht door [persoon B] c.s. op. Zowel uit de vonnissen van de rechtbank als uit het arrest van het hof volgt dat [persoon B] qq het bestaan van een afspraak op grond waarvan [persoon A] finaal zou zijn gekweten jegens hem steeds heeft betwist, zowel voorafgaande aan zijn zaak tegen [persoon A] als tijdens die zaak. Verder volgt uit deze uitspraken dat de Afspraak in ieder geval niet op een expliciete, dat wil zeggen: schriftelijke, wijze is gemaakt en vastgelegd. 
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.6-4.9 is overwogen, is in dit geval geen sprake geweest van een evident ongegronde vordering van [persoon B] qq. Misbruik van procesrecht door [persoon B] qq is dan ook niet aan de orde en daarmee ook niet van [persoon B] pro se.  
       
       
         
           het niet aanvragen van de garantstelling  
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Tegenover de hierboven in r.o. 3.2 onder (i) nader uiteengezette stelling van [persoon A] dat [persoon B] qq een garantstelling had moeten aanvragen hebben [persoon B] c.s. als verweer gevoerd –  weergegeven voor zover van belang – dat er geen verplichting van een curator bestaat ten opzichte van de door hem in rechte aan te spreken partij om de garantstelling aan te vragen, nu de Garantstellingsregeling niet strekt tot bescherming van het belang van die laatstgenoemde partij. Bovendien was [persoon B] qq volgens hem niet verplicht tegenover [persoon A] om een bepaalde aansprakelijkheidsgrond ten grondslag te leggen aan de door hem tegen [persoon A] in te stellen vordering. 
       
     
     
       4.12. 
       Het gaat in deze zaak om de Garantstellingsregeling curatoren 2012, die gold van 1 mei 2012 tot en met 31 mei 2023 (Stcrt. 2012, nr. 3973). Deze vindt zijn grondslag in artikel 2:138 lid 10 BW, dat in artikel 2:248 lid 10 BW van toepassing is verklaard op besloten vennootschappen. Uit artikel 7 lid 2 van de Garantstellingsregeling is af te leiden dat onder het bedrag van de garantstelling is begrepen “een vergoeding voor de door de curator te besteden tijd en voor zijn verschotten, waaronder de proceskosten waarin hij mogelijk jegens de wederpartij wordt veroordeeld”. Uit de toelichting op de Garantstellingsregeling is af te leiden dat deze behoort te vergemakkelijken “de mogelijkheid om malafide bestuurders van rechtspersonen in hun privévermogen aan te spreken in geval van misbruik van de door hen bestuurde rechtspersoon”. Met de Garantstellingsregeling wordt beoogd, aldus de toelichting op de Garantstellingsregeling, “de belangen van concurrente schuldeisers te beschermen”. 
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank ontleent aan de toelichting op de Garantstellingsregeling dat deze in het leven is geroepen om curatoren aan te moedigen en te faciliteren in hun acties tegen bestuurders jegens wie het vermoeden bestaat dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling of misbruik van de door hen bestuurde rechtspersoon. Voor de conclusie dat de Garantstellingsregeling in het leven is geroepen ten behoeve van de aan te spreken bestuurders is in de Garantstellingsregeling zelf of de toelichting daarop geen aanwijzing te vinden. Het feit dat de garantie ingevolge de Garantstellingsregeling ook kan zien op de proceskostenveroordeling van de ten onrechte aangesproken bestuurders maakt dit niet anders, nu die mogelijkheid kennelijk is opgenomen omdat een dergelijke veroordeling deel kan uitmaken van de kosten die een curator maakt en het doel van de regeling is de curator – en dus niet zijn wederpartijen – zekerheid te bieden voor de door hem te maken kosten. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in artikel 2:138 lid 10 BW is opgenomen dat de curator de minister kan verzoeken om de benodigde middelen te verschaffen. Indien het doel van de regeling mede zou zijn geweest de wederpartijen van de curator te beschermen, zou een minder vrijblijvende formulering van deze faciliteit voor de hand hebben gelegen. 
       
     
     
       4.14. 
       
        [persoon B] c.s. hebben dus terecht aangevoerd dat [persoon A] geen bescherming kan ontlenen aan de Garantstellingsregeling. De norm die [persoon B] qq in de visie van [persoon A] heeft geschonden door geen aanspraak te maken op de Garantstellingsregeling strekt immers niet ter bescherming van [persoon A] . Er is dus niet voldaan aan het relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW). [persoon A] heeft ter zitting nog aangevoerd dat [persoon B] qq door het niet aanvragen van de garantstelling niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Dit argument kan niets afdoen aan het hiervoor overwogene. Voor zover een curator op grond van de Garantstellingsregeling al gehouden zou zijn tot het aanvragen van een garantstelling om (onder andere) schade te beperken, strekt die schadebeperkingsplicht in ieder geval niet tot bescherming van een door de curator aangesproken bestuurder zoals [persoon A] .  
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Voor aansprakelijkheid van [persoon B] qq en [persoon B] pro se jegens [persoon A] ontbreekt dan ook iedere basis. De vorderingen van [persoon A] zullen dus worden afgewezen.  
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       
         Als de in het ongelijk gestelde partij zal [persoon A] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [persoon B] c.s. worden tot aan deze uitspraak begroot op: 
         griffierecht		€ 1.301,00 
         
           salaris advocaat		€ 2.366,00		(2 punten in liquidatietarief IV) 
         
         Totaal			€ 3.667,00. 
       
       
       
         Hier kan nog een bedrag bijkomen in verband met nakosten. In dit vonnis hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NL:HR:2022:853). 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.17. 
       Dat het door [persoon A] in conventie gevorderde een evident ongegronde of onjuiste vordering zou zijn, baseert [persoon B] qq – aangehaald voor zover van belang – op het volgende. Door de rechtbank en het hof is uitsluitend geoordeeld dat [persoon A] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de gemaakte afspraak als een afspraak over finale kwijting heeft mogen verstaan. De vonnissen van de rechtbank en het arrest van het hof houden niet in dat er een afspraak over finale kwijting gemaakt is, terwijl dit standpunt door [persoon A] in de procedures bij de rechtbank en het hof wél werd ingenomen en ook nu aan zijn vorderingen in conventie ten grondslag wordt gelegd. De curator heeft het verlenen van finale kwijting van meet af aan betwist. Dit was [persoon A] bij het instellen van zijn vorderingen in conventie bekend en [persoon A] heeft daarmee geen enkel rechtens te aanvaarden belang bij de vordering op [persoon B] qq. Door desalniettemin een rechtsvordering jegens [persoon B] qq in te stellen in de wetenschap dat er nooit expliciet een afspraak over finale kwijting is gemaakt, is sprake van het instellen van een evident onjuiste en ongegronde vordering. 
       
     
     
       4.18. 
       
        [persoon B] qq maakt hier een onderscheid tussen een oordeel dat de Afspraak vaststaat en een oordeel dat [persoon A] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de Afspraak heeft mogen verstaan als een afspraak over finale kwijting. Dat is echter een irrelevant onderscheid. De door de rechtbank aan [persoon A] verstrekte bewijsopdracht, ten aanzien waarvan de rechtbank in haar eindvonnis heeft geoordeeld dat [persoon A] daarin is geslaagd, betreft het bestaan van de Afspraak. Dit oordeel heeft de rechtbank in haar eindvonnis gebaseerd op de mate van aannemelijkheid van de wijze waarop [persoon A] de gemaakte afspraak mocht verstaan. Met dat oordeel sluit de rechtbank aan bij haar eerder in r.o. 2.14 van haar eindvonnis opgenomen overweging dat voor de beoordeling of [persoon A] is geslaagd in zijn bewijsopdracht aansluiting moet worden gezocht bij de Haviltex-norm. Dat betekent echter niet dat daarmee de bewijsopdracht anders is geworden (vgl. r.o. 6.4 van het arrest van het hof, hiervoor geciteerd in r.o. 2.7). Rechtbank en hof hebben [persoon A] geslaagd geacht in het bewijs van het bestaan van de Afspraak. 
       
     
     
       4.19. 
       Anders dan [persoon B] qq meent, had [persoon A] wél een belang bij de door hem in conventie gevorderde verklaring voor recht. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Nadat [persoon A] in conventie aanvankelijk slechts een vergoeding had gevorderd voor de misgelopen proceskostenveroordelingen van de rechtbank en het hof, heeft hij vervolgens zijn eis vermeerderd met een vergoeding voor de door hem daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten in het hoger beroep. De door [persoon A] gevorderde verklaring voor recht wordt dus niet in het geheel gecompenseerd, als het ware, door de ten bate van [persoon A] uitgesproken proceskostenveroordelingen in het eindvonnis van de rechtbank en het arrest van het hof. Hier komt nog het volgende bij. Het belang bij een verklaring voor recht kan in (tamelijk) uitzonderlijke gevallen volledig gelegen zijn in genoegdoening in puur immateriële zin. In de procedure voor de rechtbank en in de procedure voor het hof is [persoon A] door middel van de proceskostenveroordeling in die procedures (in enige mate) gecompenseerd voor de kosten die hij moest maken in die procedures. De boedel van Malignum biedt echter geen verhaal voor deze proceskostenveroordelingen. Gelet daarop ziet de rechtbank dan ook ruimte voor het aannemen van een voldoende belang van [persoon A] bij zijn in conventie van [persoon B] qq gevorderde verklaring voor recht.  
       
     
     
       4.20. 
       Voor de vorderingen van [persoon B] qq ontbreekt derhalve iedere basis, zodat deze zullen worden afgewezen. 
       
     
     
       4.21. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [persoon B] qq in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [persoon A] worden tot aan deze uitspraak begroot op € 591,50 (0,5 punt in liquidatietarief IV). Tegen de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [persoon A] in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon B] c.s. zijn begroot op € 3.667,00; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [persoon B] qq in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon A] zijn begroot op € 591,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2023. 
         901/1918