ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BR1125

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BR1125 Parket bij de Hoge Raad , 13-09-2011 / 09/04811

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-09-13

Zaaknummer: 09/04811

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BR1125

---

Het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing te geven op een gevoerd verweer. Het middel is gegrond.

Nr. 09/04811 
       Mr. Silvis 
       Zitting: 21 juni 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte](1) 
     
     1. Verdachte is bij arrest van 11 november 2009 door het gerechtshof te Amsterdam wegens onder meer 1. "medeplichtigheid aan de voortgezette handeling van afpersing terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", en 4. "mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden. Het arrest bevat voorts beslissingen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander als in het arrest vermeld. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het eerste middel klaagt primair dat het hof ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en subsidiair dat de bewezenverklaring van feit 1 niet wordt gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen. 
     
     
       4. Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep - onder 1 tenlastegelegd dat: 
       "1.PRIMAIR: 
       [Betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of (een) (onbekend gebleven) perso(o)n(en) op of omstreeks 24 mei 2007 te Purmerend tezamen, en in vereniging, althans, alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft/hebben gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag (van ongeveer EUR 1.500,00) en/of twee horloges (merk Rolex en Chopard) en/of sieraden en/of diverse schriftelijke bescheiden, in elk geval van enig goed, 
       en/of 
       met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen een geldbedrag (van ongeveer EUR 1.500,00) en/of twee horloges (merk Rolex en Chopard) en/of sieraden en/of diverse schriftelijke bescheiden, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor t e bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn/hun mededader(s) hetzij, de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, 
       welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of (een ) (onbekend gebleven ), perso(o)n(en ) [slachtoffer 1] zijn woning in heeft/hebben geduwd en/of [slachtoffer 1] (meermalen) met de kolf van een wapen/althans; een op een wapen gelijkend voorwerp op/tegen het hoofd heeft/hebben geslagen, en/of [slachtoffer 1] tegen de grond heeft/hebben gedrukt en/of (meermalen) een wapen, althans een op een wapen gelijkend voorwerp, tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of [slachtoffer 1] heeft/hebben geschopt en/of tegen [slachtoffer 1] heeft/hebben gezegd: " Blijf liggen anders sterf je" en/of "Opschieten, want anders jij sterft, of we wachten op je vrouw en kind", of woorden van gelijke aard en strekking, 
       welk feit hij, verdachte op (een) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 24 mei 2007 te Purmerend en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, opzettelijk heeft uitgelokt door het verschaffen van middelen en/of inlichtingen, althans tot het plegen van welk misdrijf hij, verdachte tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, te Purmerend en/of te Amsterdam, althans in Nederland, in of omstreeks het tijdvak van 1-1-'07 tot 21-5-'07 opzettelijk middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft verdachte:  
       - tegen [betrokkene 4] en/of (een) ander(e) perso(o)n(en) gezegd dat in de woning van voornoemde [slachtoffer 1] een (grote) som geld aanwezig is en/of 
       - [betrokkene 4] en/of (een) ander(e) perso(o)n(en) gevraagd om de woning van [slachtoffer 1] te komen bekijken en voornoemde woning (vervolgens) aangewezen en/of 
       - een plattegrond/situatieschets van de woning van [slachtoffer 1] gemaakt (met daarop onder meer aangegeven het adres van die woning en de locatie van de kluis) en/of 
       - voornoemde plattegrond/situatieschets (vervolgens) aan [betrokkene 4] en/of aan (een) ander(e) perso(o)n(en) gegeven, 
       welke informatie [betrokkene 4] en/of (een) ander(e) perso(o)n(en) vervolgens heeft/hebben doorgegeven aan voornoemde [betrokkene 2]. 
     
     
     
       SUBSIDIAIR: 
       Hij op (een ) tijdstip(pen ) in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 24 mei 2007 te Purmerend en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, heeft gepoogd om [betrokkene 4] en/of (een) ander (e), perso(o)n(en) door in artikel 47, eerste lid, onder 2 van het Wetboek van Strafrecht vermelde middelen, te weten door het verschaffen van middelen en/of inlichtingen, te bewegen om [slachtoffer 1], wonende t e Purmerend, en/of (een) andere in de woning van [slachtoffer 1] aanwezige perso(o)n(en), te overvallen (te weten handelingen te plegen ten opzichte van [slachtoffer 1] en/of (een) andere in de woning van [slachtoffer 1] aanwezige perso(o)n(en) zoals strafbaar gesteld in artikel(en) art. 312, lid 2 ahf/sub 2 Wetboek van Strafrecht en/of art. 317 lid 1 en 3 Wetboek van Strafrecht) bestaande het verschaffen van die middelen en/of inlichtingen uit het volgende: 
       - het tegen [betrokkene 4] en/of (een) ander(e) perso(o)n(en) zeggen dat in de woning van voornoemde [slachtoffer 1] een (grote) som geld aanwezig is en/of 
       - het (vervolgens) tonen van voornoemde woning aan [betrokkene 4] en/of (een) ander(e) perso(o)n(en) en/of 
       - het maken van een plattegrond/situatieschets van de woning van [slachtoffer 1] (met daarop onder meer aangegeven het adres van die woning en de locatie van de kluis) en/of 
       - het (vervolgens) geven van voornoemde plattegrond/situatieschets aan [betrokkene 4] en/of aan (een) ander(e) perso(o)n(en)." 
     
     
     
       5. Het hof heeft vervolgens onder 1 bewezenverklaard: 
       "[Betrokkene 2] en [betrokkene 3] op 24 mei 2007 te Purmerend tezamen en in vereniging, met het oogmerk om zich en/of (een) ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1] hebben gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer EUR 1.500,00 en een horloge, merk Rolex, 
       en 
       met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben weggenomen een horloge, merk Chopard, en sieraden en diverse schriftelijke bescheiden toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededader hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,  
       welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en/of zijn mededader [slachtoffer 1] zijn woning in hebben geduwd en [slachtoffer 1] meermalen met de kolf van een wapen tegen het hoofd heeft/hebben geslagen en [slachtoffer 1] tegen de grond hebben gedrukt en een wapen tegen het hoofd van [slachtoffer 1] hebben gezet en [slachtoffer 1] hebben geschopt en tegen [slachtoffer 1] heeft/hebben gezegd: "Blijf liggen anders sterf je" en "Opschieten want anders jij sterft, of we wachten op je vrouw en kind, 
       tot het plegen van welk feit hij, verdachte, te Purmerend. althans in Nederland, in het tijdvak van 1 januari 2007 tot en met 24 mei 2007 opzettelijk inlichtingen en/of middelen heeft verschaft immers heeft verdachte: 
       - een plattegrond van de woning van [slachtoffer 1] gemaakt en 
       - voornoemde plattegrond vervolgens aan [betrokkene 4] gegeven, welke informatie [betrokkene 4] vervolgens heeft doorgegeven aan voornoemde [betrokkene 2] en/of [slachtoffer 2] en/of onbekend gebleven personen" 
     
     
     6. In het middel wordt gesteld dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door de bestanddelen 'dat verdachte en/of zijn mededader' (in de derde alinea van de bewezenverklaring na de woorden 'hierin bestonden'), en 'en/of [slachtoffer 2] en/of onbekend gebleven personen' (aan het einde van de bewezenverklaring) bewezen te verklaren, terwijl die bestanddelen niet ten laste zijn gelegd. Subsidiair wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen 'dat verdachte en/of zijn mededader' het geweld en de bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] hebben gepleegd. 
     
     7. Ik stel voorop dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is om de tenlastelegging uit te leggen, waarbij hij kan letten op de opbouw van de tenlastelegging in haar geheel en het onderling verband van haar onderdelen.(2) Volgens Corstens is een redelijke uitleg van de tenlastelegging het richtinggevende uitgangspunt is, dat wil zeggen een uitleg die recht doet aan de bedoelingen van een redelijke steller van een tenlastelegging.(3) 
     
     8. Het bestanddeel 'verdachte en/of zijn mededader' is kennelijk bij vergissing in plaats van de in de tenlastelegging onder 1 primair vermelde woorden '[betrokkene 2] en/of [betrokkene 3]' in de bewezenverklaring opgenomen. Na dat bestanddeel volgt immers een omschrijving van het daarvoor genoemde, door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gepleegde geweld tegen [slachtoffer 1], terwijl de bewezenverklaring vervolgens inhoudt dat verdachte tot het plegen van dat geweld opzettelijk middelen en/of inlichtingen heeft verschaft (en dus niet dat hij zelf dat geweld heeft gepleegd). Verdachte is ook niet veroordeeld wegens medeplegen maar wegens medeplichtigheid aan de door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gepleegde overval. Nu sprake is van een kennelijke misslag, kan de Hoge Raad de bewezenverklaring in zoverre als verbeterd lezen. Daarmee komt zowel de grondslag te ontvallen aan de klacht dat de grondslag van de tenlastelegging is verlaten door in de bewezenverklaring het bestanddeel 'verdachte en/of zijn mededader' op te nemen, als aan de klacht dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat 'verdachte en/of zijn mededader' het genoemde geweld tegen [slachtoffer 1] hebben gepleegd.  
     
     
       9. Het onder 1 primair tenlastegelegde houdt onder meer in dat verdachte de plattegrond/situatieschets aan [betrokkene 4] heeft gegeven en dat [betrokkene 4] die informatie vervolgens heeft doorgegeven aan [betrokkene 2], één van de overvallers. In het ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2009 door de advocaat-generaal gehouden requisitoir wordt bevestigd dat verdachte ervan werd beschuldigd dat hij de plattegrond heeft gemaakt en aan [betrokkene 4] heeft gegeven, die deze vervolgens aan de uiteindelijke overvallers heeft gegeven. Mede gelet op de daaruit ook blijkende bedoeling, die de verdediging niet kan zijn ontgaan, heeft het hof de tenlastelegging redelijkerwijs zo kunnen uitleggen dat is bedoeld om verdachte te verwijten dat hij de plattegrond/ situatieschets door tussenkomst van [betrokkene 4] aan de overvallers heeft doen toekomen. In aanmerking genomen dat het hof heeft bewezenverklaard dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de overval hebben gepleegd, en gelet op de opbouw van de tenlastelegging in haar geheel en het onderlinge verband van haar onderdelen, is de uitleg van het hof dat [betrokkene 4] de van verdachte gekregen informatie heeft doorgegeven aan [betrokkene 2] en/of [slachtoffer 2] en/of een onbekend gebleven persoon, niet onverenigbaar met de bewoordingen van de tenlastelegging en niet onbegrijpelijk. Van grondslagverlating is geen sprake.  
       Het middel faalt dus in zijn geheel.  
     
     
     10. Het tweede middel klaagt dat het hof ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk voorgedragen en onderbouwd verweer dat verdachte handelde uit noodweer. 
     
     
       11. De raadsman heeft zich blijkens het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat ten aanzien van feit 4 sprake was van noodweer. De rechtbank heeft dat verweer verworpen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juli 2009 heeft verdachte met betrekking tot feit 4 verklaard, voor zover van belang, dat hij uit zelfbescherming heeft gehandeld, dat het slachtoffer het initiatief had en verdachte op dat moment geen kant meer op kon, dat verdachte klem stond tegen zijn auto, en dat verdachte het nodig vond om uit de auto te stappen omdat op dat moment sprake was van een dreigende situatie voor hem en zijn eigendom. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 en 28 oktober 2009 heeft de raadsman aldaar voorts aangevoerd, voor zover hier van belang: 
       "Ten aanzien van feit 4 heeft cliënt verklaard dat [betrokkene 1] is begonnen. Het was het gedrag van [betrokkene 1] die de situatie heeft doen escaleren. De vraag is of het noodweer was of niet; ik wens het in eerste aanleg gevoerde verweer overeind te houden." 
     
     
     12. Hoewel de raadsman eerst slechts de vraag opwerpt of sprake was van noodweer, stelt hij vervolgens dat hij het in eerste aanleg gevoerde verweer overeind wenst te houden. Nu in eerste aanleg een noodweerverweer is gevoerd, en in aanmerking genomen dat verdachte zelf heeft aangevoerd dat hij uit zelfbescherming heeft gehandeld en meende dat er sprake was van een dreigende situatie voor hem en zijn eigendom, rijst de vraag of hetgeen verdachte en zijn raadsman hebben aangevoerd in hoger beroep in samenhang bekeken anders worden verstaan dan als een beroep op noodweer waarop ingevolge art. 358, derde lid, Sv gemotiveerd beslist dient te worden.(4) Verdachte heeft nadat in zijn bijzijn de parkeerwachter was gehoord, ter terechtzitting zijn excuses aangeboden voor hetgeen is voorgevallen. Het enkele feit dat verdachte kort daarvoor bij de ondervraging ter terechtzitting nog had opgeworpen dat hij uit zelfverdediging handelde, levert in samenhang met de mededeling van de raadsman dat het in eerste aanleg gevoerde noodweerverweer overeind wenst te houden, nog niet zonder meer op dat het hof het aangevoerde heeft moeten verstaan als een beroep op noodweer waarop gemotiveerd moet worden beslist. Tegen de achtergrond van de ondervraging van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep en zijn naderhand gemaakte excuses voor het voorgevallene had de raadsman moeten aangeven op welke feitelijke grondslag het bedoelde noodweerverweer stoelt. Weliswaar geldt dat de rechter gehouden is de feitelijke grondslag van een beroep op een strafuitsluitingsgrond te onderzoeken, alsook dat hij de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen (vgl. HR 3 juni 1997, LJN ZD0737, NJ 1997/657), maar dat betekent niet dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond in hoger beroep vrijwel uitsluitend kwalificatief onder verwijzing naar een pleidooi in eerste aanleg gevoerd kan worden. Uit de bewijsmiddelen (de verklaring van de aangever, bewijsmiddel 4.1, en die van een getuige, bewijsmiddel 4.4., blijkt overigens dat (in de visie van het hof) voor handelen uit noodweer aan de zijde van verdachte geen feitelijke grondslag aanwezig is, zodat het indien het gestelde wel als een noodweerverweer had moeten worden opgevat, dit verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag slechts had kunnen worden verworpen. Het middel faalt. 
     
     13. Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk voorgedragen en onderbouwd strafmaatverweer.  
     
     14. Het middel doelt op een verweer dat ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2009 zou zijn gevoerd. In de toelichting wordt dat verweer weergegeven, waarbij wordt verwezen naar pagina 24 tot en met 33 van de pleitnota. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 en 28 oktober 2009 heeft de raadsman van verdachte aldaar aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities het woord gevoerd. In het dossier dat aan de Hoge Raad is toegezonden bevindt zich een pleitnota die bovenaan de eerste pagina vermeldt: 'Gerechtshof Amsterdam d.d. 7 oktober 2009' en waarop kennelijk door de griffier met de hand is geschreven 'door de raadsman ttz op 7 oktober 2009 overgelegd aan het ng'. Gelet daarop neem ik aan dat de steller van het middel verwijst naar die pleitnota. Die pleitnota omvat echter slechts 23 pagina's waarvan de laatste pagina leeg is, terwijl de 22 voorgaande pagina's niet het verweer bevatten dat in de toelichting op het middel wordt geciteerd. Gelet daarop en nu het proces-verbaal van genoemde terechtzitting evenmin inhoudt dat een dergelijk verweer is gevoerd (noch overigens de processen-verbaal van de overige terechtzittingen in hoger beroep), terwijl het proces-verbaal van de terechtzitting in beginsel de enige kenbron is voor hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd(5), moet het in cassatie ervoor worden gehouden dat dat verweer niet is gevoerd. Het middel faalt dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
     
     15. Het vierde middel klaagt terecht dat het hof, gelet op de hiervoor weergegeven bewezenverklaring van feit 1 en de door het hof gegeven kwalificatie daarvan als (onder meer) afpersing, heeft verzuimd art. 317 Sr te vermelden onder de toepasselijke wettelijke voorschriften. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden nu de Hoge Raad dat verzuim kan herstellen door alsnog genoemd artikel te vermelden als mede toepasselijke bepaling.(6)  
     
     16. Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.  
     
     17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     
     18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Deze zaak hangt samen met de zaken 09/04659, 09/04793 en 10/02424 waarin ik heden eveneens concludeer. 
       2 HR 9 oktober 2001, LJN AB2939. 
       3 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 645. 
       4 Vgl. HR 6 september 2005, LJN AT7553, NJ 2006/85 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het niet onbegrijpelijk was dat hof hetgeen door de verdachte was aangevoerd niet had opgevat als een beroep op noodweer, nu de verdachte werd bijgestaan door een raadsman die geen beroep had gedaan op noodweer. 
       5 Vgl. HR 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006/219. 
       6 HR 27 januari 2004, nr. 02801/02. Vgl. ook: HR 11 mei 2010, LJN BL6678.