ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2021:1779

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2021:1779 Rechtbank Midden-Nederland , 04-05-2021 / 8805673

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2021-05-04

Zaaknummer: 8805673

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:1779

---

Gevorderde verklaring voor recht door vakbond FNV dat werkgever een resultaatafhankelijke uitkering van 2% moet betalen op grond van de cao Orsima aan een groep werknemers, die uit hoofde van hun individuele arbeidsovereenkomst recht hebben op een kerstgratificatie of een eindejaarsuitkering ter hoogte van 2% en dat de werkgever in strijd heeft gehandeld met de cao door deze uitkering over de jaren 2018 en 2019 onbetaald te laten.  
         De kantonrechter oordeelt dat er geen aanleiding is om de vaste kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst aan te merken als een toepassing van de cao-bepaling. Gelijktijdige aanspraak op beide uitkeringen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Vordering FNV wordt toegewezen.  
         Voor gevorderde schadevergoeding op grond van artikel 15 Wet cao is geen ingebrekestelling vereist, zoals door de werkgever is gesteld.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Amersfoort 
     
     
     
       zaaknummer: 8805673 AC EXPL  20-2646 SV/40160 
     
     
     
       
         Vonnis van 4 mei 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
       
         Federatie Nederlandse Vakbeweging , 
       gevestigd te Utrecht, 
       verder ook te noemen: FNV, 
       eisende partij, 
       gemachtigde: mr. R.A. Severijn, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         
          [gedaagde] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verder ook te noemen: [gedaagde] BV, 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: mr. L.B. de Graaf. 
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van [bedrijfsnaam 1] BV op 29 september 2020 met 14 producties 
       - de conclusie van antwoord met 7 producties 
       - de spreekaantekeningen van FNV 
       - de mondelinge behandeling op 11 maart 2021. 
       
     
     
       1.2. 
       
         De mondelinge behandeling op 11 maart 2021 heeft via skype plaatsgevonden. Namens FNV is hierbij verschenen haar gemachtigde, mr. Severijn, in aanwezigheid van  
         
          [A] , [functie] bij FNV, en de heer [B] , [.] en werknemer bij [bedrijfsnaam 1] BV. Namens [gedaagde] BV is verschenen haar gemachtigde, mr. De Graaf, zijn kantoorgenote mr. [C] , en [D] , HRM-manager bij [bedrijfsnaam 1] BV. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Tijdens de zitting is besproken dat de oorspronkelijk gedagvaarde partij, [bedrijfsnaam 1] B.V. ( [bedrijfsnaam 1] BV) te [plaatsnaam 1] , als aandeelhouder van [gedaagde] BV niet de juiste rechtspersoon is en dat in plaats van [bedrijfsnaam 1] BV [gedaagde] BV gedagvaard had moeten worden. FNV heeft gevraagd de procedure te mogen voortzetten tegen [gedaagde] BV, waarmee de gemachtigde van [bedrijfsnaam 1] BV, tevens gemachtigde van [gedaagde] BV, heeft ingestemd. De kantonrechter heeft daarop besloten dat voor [bedrijfsnaam 1] BV moet worden gelezen [gedaagde] BV gevestigd te [vestigingsplaats] en dat de laatste partij in dit geding als gedaagde is verschenen. 
       
       
     
     
       1.3. 
       Aan het einde van de zitting is afgesproken dat partijen een week de tijd krijgen om te onderzoeken of zij een minnelijke regeling kunnen treffen. Beide partijen hebben de rechtbank na de zitting laten weten dat dit niet is gelukt. De kantonrechter heeft daarna bepaald dat uitspraak wordt gedaan.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Een groep van ongeveer 25 werknemers die in de jaren ‘90 in dienst zijn getreden bij [bedrijfsnaam 2] B.V. ( [bedrijfsnaam 2] ), is via verschillende bedrijfsovernames in 2006 in dienst gekomen van [gedaagde] BV. Eerst is [bedrijfsnaam 2] in 1997 overgenomen door de [bedrijfsnaam 3] -groep , die in 2006 is samengegaan met [bedrijfsnaam 4] , waaruit [gedaagde] B.V. ( [gedaagde] BV) is ontstaan.  
     
     
       2.2. 
       In de individuele arbeidsovereenkomsten van de [gedaagde] -werknemers die destijds zijn overgenomen van [bedrijfsnaam 2] (de groep werknemers), is bepaald dat de werknemer een kerstgratificatie (of een eindejaarsuitkering) ontvangt van 2% per jaar van het bruto basis jaarloon naar evenredigheid van het dienstverband. De werknemers hebben deze kerstgratificatie of eindejaarsuitkering jaarlijks ontvangen. Vanaf de totstandkoming van de individuele arbeidsovereenkomsten tussen de groep werknemers en [bedrijfsnaam 2] is de ‘Cao voor de werknemers werkzaam in onderhoud en reiniging in scheepvaart, industrie en milieu en aanverwante activiteiten’ (Orsima) (de cao) van toepassing. FNV is partij bij deze cao.  
     
     
       2.3. 
       
        [bedrijfsnaam 1] BV is sinds 2018 enig aandeelhouder en eigenaar van [gedaagde] BV, die sindsdien haar activiteiten uitvoert onder de naam [bedrijfsnaam 1] . De werkgever van de groep werknemers is [gedaagde] BV gebleven.  
     
     
       2.4. 
       In artikel 22 van de cao is bepaald dat de werknemer een winstuitkering ontvangt voor zover de winst voor belasting uitgaat boven 2% van de bruto omzet. Eerder werd deze winstuitkering een resultaat afhankelijke uitkering (rau) genoemd. Hierna wordt de winstuitkering op grond van de cao aangeduid als ‘cao-rau’. De cao-rau bedraagt 2% over het basisloon voor de gewerkte dagen.  
     
     
       2.5. 
       Tot 2016 was in eerdere versies van de cao over de cao-rau bepaald, in artikel 21 respectievelijk artikel 24, dat jaarlijks uitkering wordt gedaan aan werknemers ‘voor zover de resultaten dit toelaten’.  
     
     
       2.6. 
       Jarenlang, in ieder geval vanaf het ontstaan van [gedaagde] in 2006, was er geen positief bedrijfsresultaat. Over 2018 en 2019 was er wel een positief bedrijfsresultaat. [gedaagde] heeft haar werknemers daarom in april 2019 en in april 2020 de cao-rau uitbetaald. [gedaagde] heeft echter aan de groep werknemers - naast de kerstgratificatie - geen cao-rau betaald.  
     
     
       2.7. 
       FNV heeft [gedaagde] hierover aangeschreven en gesommeerd deze cao-rau aan de groep werknemers te betalen, maar [gedaagde] heeft in haar reactie hierop gesteld dat er geen twee separate regelingen bestaan en geweigerd aan de sommatie te voldoen. 
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       FNV vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       a. te verklaren voor recht dat [gedaagde] BV gehouden is om de resultaatafhankelijke uitkering (RAU) van artikel 22 cao uit te betalen over de jaren 2018 en 2019 aan de werknemers die uit hoofde van hun individuele arbeidsovereenkomst recht hebben op een kerstgratificatie of een eindejaarsuitkering ter hoogte van 2% en dat [gedaagde] BV in strijd heeft gehandeld met de cao door deze RAU over de jaren 2018 en 2019 onbetaald te laten; 
       en [gedaagde] BV te veroordelen tot: 
       
          uitbetaling van de RAU aan de betreffende werknemers over de jaren 2018 en 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per maand dat [gedaagde] BV nalaat aan deze veroordeling te voldoen; 
          betaling aan FNV van een schadevergoeding op grond van artikel 15 en 16 wet cao, ter hoogte van € 15.000; 
          de proceskosten.  
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar vordering legt FNV het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft door aan de groep werknemers, die op grond van hun individuele arbeidsovereenkomst recht hebben op een vaste kerstgratificatie of eindejaarsuitkering van 2%, over 2018 en 2019 de cao-rau niet te betalen, gehandeld in strijd met artikel 22 van de cao. FNV vordert nakoming van de cao en schadevergoeding wegens schending van de cao. 
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] BV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [gedaagde] BV voert aan dat zij artikel 22 van de cao niet heeft geschonden en de cao juist heeft nageleefd door over 2018 en 2019  haar werknemers de 2% cao kerstgratificatie te betalen. Ten aanzien van de bepaling in de individuele arbeidsovereenkomsten stelt [gedaagde] BV zich primair op het standpunt dat deze regeling en de regeling van de kerstgratificatie op grond van de cao één en hetzelfde recht zijn. De regeling op grond van de cao werd voor de groep werknemers door middel van de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst in positievere zin toegepast, waardoor een vaste aanspraak ontstond. [gedaagde] BV doet subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat toch sprake is van twee naast elkaar staande aanspraken, een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.  
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     schending cao? 
     
       4.1. 
       
        [gedaagde] BV voert als meest verstrekkende verweer dat de jaarlijkse betaling van 2% kerstgratificatie aan de groep werknemers een positievere toepassing is van artikel 22 van de cao. FNV heeft dit bestreden en stelt dat sprake is van twee separate regelingen, op grond van de individuele arbeidsovereenkomst en op grond van de cao.  
     
     
       4.2. 
       De kantonrechter gaat hierna voor de beoordeling ervan uit dat al tijdens het sluiten van de individuele arbeidsovereenkomsten met de groep werknemers de cao Orsima op deze arbeidsrelaties van toepassing was, gelet op de toelichting van beide partijen dat zij hiervan ook zijn uitgegaan. Partijen zijn het erover eens dat de cao steeds een bepaling over winstdeling heeft gekend. [gedaagde] BV heeft de beschikbare versie van de cao uit 1995 overgelegd, waarin afspraken over een jaarlijkse uitkering op basis van resultaten in artikel 21 zijn opgenomen. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         “Voor zover de resultaten dit toelaten – en er geen gereglementeerde winstdeling in de onderneming geldt – zal aan werknemers, die op het moment van uitkering in dienst zijn, een uitkering worden gedaan, die verbonden is aan de volgende voorwaarden: 
       
       
         
           voor iedere werkdag [..] ontvangt de werknemer een uitkering van 2% over het basisdagloon voor die dag, [..]; 
         
         
           [..] 
         
         
           De uitkering zal worden uitbetaald in de voorlaatste week van het kalenderjaar.” 
         
       
       
       
         
          [gedaagde] BV heeft daarbij vermeld dat het aannemelijk is dat deze cao-tekst vóór 1995 ook zo luidde.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Partijen zijn het erover eens dat deze tekst, voor zover bekend van toepassing tot de inwerkingtreding van de nieuwe cao-versie op 1 januari 2005, ruimte liet voor discussie over de vraag of de resultaten een uitkering toelaten en het daarom niet eenvoudig is om daaraan een aanspraak te ontlenen. Beide partijen spreken bij deze versie van een discretionaire bevoegdheid van de werkgever. De kantonrechter is van oordeel dat in ieder geval uit deze versie van de cao volgt dat discussie mogelijk is over de vraag wanneer de resultaten zo gunstig zijn dat dit tot een uitkering moet leiden. Aan deze bepaling kan dus in ieder geval geen - van de resultaten onafhankelijk - vast recht op jaarlijkse toekenning van de 2% worden ontleend. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [gedaagde] BV stelt dat de vrijblijvende cao-tekst tot 2005 de reden was waarom in de praktijk in de individuele arbeidsovereenkomst de afspraak voor de 2% kerstgratificatie is opgenomen, omdat die afspraak onvoorwaardelijk is en geen ruimte voor discussie liet, zodat deze gezien moet worden als een toepassing van de cao-bepaling in een positievere zin. De kantonrechter heeft tijdens de zitting hierbij uitvoerig stil gestaan. [gedaagde] BV heeft voor haar standpunt geen concrete feiten genoemd. De kantonrechter heeft daarna met partijen geconcludeerd dat er geen bestuurders van [gedaagde] BV meer gevonden kunnen worden die kunnen bevestigen dat met de uitkering van de kerstgratificatie aan de groep werknemers de cao-bepaling werd toegepast. De conclusie is dat in feite slechts sprake is van een aanname van [gedaagde] BV, al is die aanname wel begrijpelijk. De omvang van de uitkering is immers even hoog, 2% van het basis- of jaarloon, en de uitkering is verschuldigd op hetzelfde moment, aan het eind van het kalenderjaar. Verder is voldoende komen vast te staan dat de groep werknemers of vakorganisaties tijdens hun dienstverband, nooit aanspraak hebben gemaakt op een uitkering op grond van de cao, de cao-rau, naast de kerstgratificatie. Dit ondersteunt de gedachte dat alle partijen ervan uitgingen dat de kerstgratificatie in de plaats is getreden van de cao-rau (wat geen bezwaar is omdat het een gunstiger regeling is, namelijk een vaste aanspraak). Als dat niet het geval was, was te verwachten dat op enig moment in al die jaren wel het debat over de bedrijfsresultaten zou zijn gevoerd, al was het maar door de vakorganisaties. Dat is kennelijk tot nu toe nooit gebeurd.  
       
     
     
       4.5. 
       FNV heeft tijdens de zitting toegelicht dat voor zover haar bekend, de groep werknemers nooit een cao-rau heeft ontvangen maar dat dit geen vragen opriep omdat in die jaren nooit winst werd gemaakt. De kantonrechter acht het zonder verdere toelichting (die niet is gegeven) niet aannemelijk dat vanaf 1995 door [bedrijfsnaam 2] BV en de opvolgende werkgevers nooit winst is behaald en dat de groep werknemers om die reden nooit een cao-rau hebben ontvangen of daar aanspraak op hebben gemaakt. Dat het uitblijven van winst de reden is geweest dat al die jaren geen aanspraak is gemaakt op de cao-rau is dan ook onvoldoende onderbouwd.  
     
     
       4.6. 
       Hoe begrijpelijk de aanname van [gedaagde] BV ook mag zijn, daar staat tegenover dat uit de tekst van de cao-bepaling blijkt dat wordt beoogd een werknemer op een bepaalde wijze te laten delen in het bedrijfsresultaat van de onderneming. Dat doel is in de bepaling over de kerstgratificatie in de individuele arbeidsovereenkomsten niet terug te vinden. Bovendien vraagt de stelling van [gedaagde] BV, in feite dat zij onverplicht een ruimere - want afdwingbare - toepassing heeft gegeven aan de cao-bepaling, om meer toelichting. Vastgesteld moet worden dat ter zitting niet meer toelichting kon worden geboden dan dat een werkgever er belang bij kan hebben zijn werknemers tevreden te houden. Die uitleg is onvoldoende. De kantonrechter concludeert dat er onvoldoende grond is voor het oordeel dat de individuele kerstgratificatieregeling een bijzondere toepassing is van de cao-rau-bepaling. Het heeft er veeleer alle schijn van dat (de voorganger van) [gedaagde] BV, maar ook de groep werknemers en de vakbonden, in de periode vanaf de jaren ’90 tot 2005 helemaal niet meer aan de cao-rau-bepaling hebben gedacht en het meer een papieren regeling werd dan dat het in de praktijk werd toegepast. Er is al helemaal geen reden om aan te nemen dat de kerstgratificatie-bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst een gunstiger toepassing is van de cao-rau-bepaling indien, zoals werknemer [B] ter zitting opperde, die bepaling al eerder, in de jaren ’80, in de individuele arbeidsovereenkomst was opgenomen, nog voordat de rau voor het eerst in de cao werd opgenomen. Dit is echter onvoldoende onderbouwd gesteld, zodat de kantonrechter deze mogelijkheid verder buiten beschouwing laat.  
       
       
         
           Bedoeling van partijen? 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Vervolgens is het de vraag of, zoals [gedaagde] BV stelt, uit de houding van partijen daarna kan worden afgeleid dat zij alsnog de bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst over de kerstgratificatie als een toepassing van de cao-rau-regeling hebben willen beschouwen.  
       
       
         
           Memo 2006 
         
       
     
     
       4.8. 
       
        [gedaagde] BV verwijst hiervoor naar verschillende stukken, waaronder een memo van 23 januari 2006 van de directie van [bedrijfsnaam 3] aan de werknemers van [bedrijfsnaam 3] [...] en [....] over de wijziging van de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2006. In deze memo wordt onder het kopje ‘Uitkering o.b.v. resultaten’ vermeld: 
       
       
         “In de cao Orsima is een bepaling opgenomen over een uitkering van 2% van het vaste jaarsalaris die is gekoppeld aan het bedrijfsresultaat. Dit geldt voor de medewerkers in [plaatsnaam 2] , incl. staf en [.....] en [plaatsnaam 3] (..) die binnenkort door de directie worden geïnformeerd over de voor hen geldende uitkering. Voor de overige medewerkers van [...] en [....] is de uitkering een vaste aanspraak.” 
       
       
     
     
       4.9. 
       Volgens de op dat moment geldende cao-tekst van artikel 24 gold voor een rau destijds nog het criterium ‘voor zover de resultaten dit toelaten’. De kantonrechter leidt uit de memo af dat in ieder geval [gedaagde] BV ( [bedrijfsnaam 3] ) zelf de cao-rau zag als een vaste toepassing van de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst. Toch komt hieraan niet de betekenis toe die [gedaagde] BV hieraan toegekend wil zien. Het staat immers vast dat [gedaagde] BV in de loop der jaren is ontstaan door een samenvoeging van bedrijfsonderdelen, waardoor zij geconfronteerd werden met werknemers die wel een vaste kerstgratificatie ontvingen en werknemers die deze niet ontvingen. Het spreekt voor zich dat [gedaagde] BV, toen zij daarmee werd geconfronteerd, is gaan nadenken over de verhouding tussen de arbeidsvoorwaarden van die twee groepen, waarbij zij mogelijk eenzijdig tot de conclusie is gekomen om voor de groep werknemers die kerstgratificatie als vaste toepassing van de cao-rau te zien. Als eerder geoordeeld is dit niet onbegrijpelijk, maar dat is niet voldoende. Dat dit in overleg met de groep werknemers is gebeurd, is immers niet gesteld. Uit het memo blijkt alleen dat deze keuze de werknemers werd meegedeeld. Het is niet vreemd dat de groep werknemers daar niet tegen heeft geprotesteerd, gelet op de eerdere aanname dat niemand stil heeft gestaan bij het bestaan van de cao-rau-regeling.  
       
       
         
           Arbeidsovereenkomst 2008 
         
       
     
     
       4.10. 
       Uit een afgesloten arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam 3] uit 2008, die door [gedaagde] BV is overgelegd, blijkt dat daarin een eindejaarsuitkering van 2% is opgenomen met de volgende tekst:  
       
       
         “Artikel 3.1 (II): 
         Werknemer heeft, overeenkomstig artikel 24 cao Orsima, recht op een eindejaarsuitkering gelijk aan 2% van het bruto jaarsalaris, door hem te ontvangen in december. ..” 
       
       
     
     
       4.11. 
       De kantonrechter is van oordeel dat deze bepaling weliswaar een verband legt met de cao-rau maar dat door de toevoeging ‘overeenkomstig artikel 24 cao Orsima’ niet kan worden uitgesloten dat het hier alleen gaat om een herhaling van de cao bepaling. En voor zover daarmee al is bedoeld een vaste en van het resultaat onafhankelijke aanspraak op een eindejaarsuitkering te geven (wat niet overeenkomstig artikel 24 cao Orsima zou zijn) dan heeft te gelden dat die bepaling is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die veel later is gesloten dan de arbeidsovereenkomsten met de groep werknemers in een tijd nadat al samenvoegingen van bedrijfsonderdelen hebben plaatsgevonden en het verschil in arbeidsvoorwaarden tussen die onderdelen aanleiding kan hebben gegeven tot het voor nieuw te sluiten arbeidsovereenkomsten aanpassen van die bepaling. Deze bepaling is reeds daarom onvoldoende om aan te nemen dat de groep werknemers de bepaling over de kerstgratificatie en/of de eindejaarsuitkering in de individuele arbeidsovereenkomsten als een cao-rau-regeling is gaan beschouwen.  
       
       
         
           Brief december 2014 
         
       
     
     
       4.12. 
       
        [gedaagde] BV wijst verder op een brief zoals die in december 2014 naar de werknemers werd gestuurd, waarin wordt vermeld: 
       
       
         “Betreft: december uitkering Orsima cao.” 
       
       
       
         “..” 
       
       
       
         “Normaliter bent u gewend om met de salarisbetaling van december de zogeheten Resultaat Afhankelijke Uitkering uitbetaald te krijgen, op de loonstrook omschreven als Kerstgratificatie. 
       
       
       
         Wij moeten u helaas informeren dat dit, om administratieve redenen, dit jaar niet mogelijk zal zijn. In overleg met de Ondernemingsraad van [......] , zal de uitbetaling van deze uitkering daarom een maand later plaatsvinden en met de salarisbetaling van januari 2015 worden verwerkt.”  
       
       
     
     
       4.13. 
       Uit deze brief blijkt weliswaar dat de cao-rau in de opvatting van [gedaagde] BV in 2014 op de loonstrook werd omschreven als kerstgratificatie, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat ook de groep werknemers in dat jaar (of inmiddels) de kerstgratificatie als een toepassing van de cao-rau beschouwden.  
       
     
     
       4.14. 
       
        [gedaagde] BV wijst ook op een brief van [gedaagde] van 17 november 2015 aan de werknemers, waarin aan werknemers wordt meegedeeld dat het bedrijfsresultaat over 2015 onvoldoende is voor een Uitkering op basis van Resultaten. Daarbij wordt ook meegedeeld: 
       
       
         “Volledigheidshalve informeren wij jullie dat bovenstaande enkel van toepassing is op de regeling die is gebaseerd op artikel 22 van de cao Orsima en dit geen betrekking heeft op andersoortige bonusregelingen of individuele bonusafspraken. Individuele bonusafspraken die afwijken van deze regeling van artikel 22 van de cao Orsima (bijvoorbeeld omdat deze niet afhankelijk zijn van de resultaten van de onderneming), blijven ongewijzigd.” 
       
       
       
         
          [gedaagde] BV stelt dat uit deze passage blijkt dat de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst alleen een positievere toepassing van de cao-regeling was. Uit de geciteerde tekst kan de kantonrechter echter niet opmaken dat met de woorden ‘individuele bonusafspraken’ wordt gedoeld op de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst.  
       
       
     
     
       4.15. 
       Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter in de eerdere correspondentie tussen werkgever en werknemers onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst door hen werd gezien als een toepassing van de cao-rau-regeling. Dit brengt mee dat FNV zich terecht op het standpunt stelt dat de groep werknemers aanspraak kan maken op twee afzonderlijke regelingen, de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst, en de cao-rau.  
       
       
         
           Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Vervolgens komt aan de orde wat het gevolg moet zijn van de aanpassing van de cao-tekst in 2016 waardoor de oorspronkelijke vrijblijvendheid voor de werkgever is komen te vervallen en sneller en gemakkelijker aanspraak bestaat op 2% cao-rau. [gedaagde] voert als verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en onaanvaardbaar is dat de groep werknemers aanspraak kan maken op twee naast elkaar staande regelingen. Voor [gedaagde] BV is daarbij het uitgangspunt dat de aanspraak op grond van de individuele arbeidsovereenkomst ooit in het leven is geroepen om de voor werknemers ongunstige formulering van de rau in de cao te compenseren met een vaste aanspraak. De aanpassing van de cao-tekst heeft in die redenering tot gevolg dat compensatie nu niet meer nodig is en dat de groep werknemers door beide uitkeringen te verlangen, nu dubbel profiteren.  
     
     
       4.17. 
       Hiervoor is al geoordeeld dat de aanspraak in de individuele arbeidsovereenkomst niet kan worden gezien als een gunstiger toepassing van de cao, zodat deze redenering van [gedaagde] BV niet opgaat. De kantonrechter acht het wel aannemelijk dat de verduidelijking van de cao-tekst over de rau in 2016 bedoeld was om toepassing van de rau makkelijker te maken en werknemers eerder aanspraak te geven op de rau van 2%. Dan laat zich wel de vraag stellen, of als dit in 1995 of eerder wel al zo was geregeld in de cao, de rechtsvoorgangster van [gedaagde] BV, [bedrijfsnaam 2] , de kerstgratificatie ook in de individuele arbeidsovereenkomst zou hebben opgenomen. Dan ligt een gelijktijdige eindejaarsuitkering met een gelijk percentage niet onmiddellijk voor de hand. Maar die situatie heeft zich niet voorgedaan. De arbeidsmarkt kan meebrengen dat gunstige voorwaarden in individuele arbeidsovereenkomsten worden opgenomen die niet zouden zijn opgenomen als latere verbeteringen in de cao eerder waren doorgevoerd. Voor de beoordeling van deze zaak is vooral relevant dat niet is komen vast te staan dat de kerstgratificatie voor de groep werknemers is bedoeld als (gunstiger, want resultaat onafhankelijke) toepassing van de cao-rau. Latere wijzigingen in een cao, kunnen leiden tot extra aanspraken naast de individueel al toegezegde arbeidsvoorwaarden. Dat betekent niet dat de aanspraak van de werknemer op beide regelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [gedaagde] BV heeft daarvoor de mogelijkheid om via haar werkgeversorganisatie een andere regeling in de cao te bedingen. Bij dit alles moet meewegen dat de nadelige gevolgen van de toepasselijkheid van beide regelingen voor [gedaagde] BV tot op zekere hoogte beperkt lijken te zijn, althans het tegendeel is gesteld of gebleken. De vordering gaat over een groep van ongeveer 25 werknemers met lange dienstverbanden, die vanwege verjaring over het verleden geen aanspraak kunnen maken op een cao-rau en pas vanaf 2018 aanspraak maken op deze uitkering. Bovendien is het te verwachten dat de cao-rau voor een deel van de groep werknemers een aflopende zaak zal zijn, doordat zij binnen tien jaar de pensioenleeftijd bereiken en uit dienst gaan. 
       
       
         
           Conclusie: 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] BV op grond van artikel 22 van de cao gehouden is over 2018 en 2019 aan de groep werknemers, die een bepaling in hun individuele arbeidsovereenkomst hebben over een vaste jaarlijkse kerstgratificatie of eindejaarsuitkering van 2%, ook een rau uit te betalen. [gedaagde] BV heeft in strijd met de cao gehandeld door deze rau over 2018 en 2019 onbetaald te laten. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.  
       
     
     
       4.19. 
       Nu [gedaagde] BV gehouden is aan deze groep werknemers op grond van de cao een rau te betalen, is de gevorderde betaling van de rau aan deze werknemers over 2018 en 2019 toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid. De kantonrechter ziet gelet op het gevoerde verweer reden de verhoging te beperken tot 10%. Van onwil is geen sprake en beide partijen hebben behoefte aan een beslissing van de rechter. [gedaagde] BV stelt dat aan de door een werknemersorganisatie gevorderde veroordeling geen dwangsom moet worden verbonden omdat onderzocht moet worden welke werknemers hierop aanspraak maken. De kantonrechter overweegt hierover dat het vaststaat dat het om een beperkte groep van ongeveer 25 werknemers gaat, zodat het niet veel tijd hoeft te kosten om bij hen na te gaan of zij aanspraak willen maken op de cao-rau. De kantonrechter zal daarom de gevorderde dwangsom toewijzen, zij het dat deze eerst twee maanden na datum van dit vonnis kan worden verbeurd tot een bedrag van € 1.000 per maand dat [gedaagde] BV nadien nalaat aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 100.000. 
       
     
     
       4.20. 
       FNV heeft verder een schadevergoeding gevorderd van € 15.000 vanwege niet-naleving van de cao. Volgens [gedaagde] BV is dan vereist dat aan de vordering tot schadevergoeding een ingebrekestelling is voorafgegaan. Nu deze ontbreekt bestaat volgens haar geen aanspraak op schadevergoeding. De kantonrechter oordeelt dat de door haar aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 11 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3425) voor die redenering geen basis biedt. Die uitspraak bevestigt dat de regels van boek 6 BW van toepassing zijn. Dat betekent dat voor aanspraak op schadevergoeding vereist is dat er sprake is van verzuim. Van verzuim is sprake als een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst na ingebrekestelling niet is hersteld. Voor de dan verschuldigde schadevergoeding is geen aparte ingebrekestelling nodig. Het verweer van [gedaagde] BV dat FNV nooit heeft gesommeerd tot betaling van schadevergoeding, treft dus geen doel. Evenwel zal de vordering toch worden afgewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd en er geen aanknopingspunten zijn voor het schattenderwijs vaststellen van de schade. De stelling van FNV dat het door [gedaagde] BV gevoerde verweer tot imagoschade leidt, kan niet worden gevolgd. Van belang hierbij is dat het hier gaat om een zakelijke juridische discussie, zoals die nu eenmaal in het rechtsverkeer kan voorkomen. Veeleer is aan te nemen dat leden van de FNV het beeld krijgen dat FNV mooi voor hun belangen opkomt.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       
        [gedaagde] BV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op: 
       - dagvaarding		€	106,47 
       - griffierecht		€	996,00 
       - salaris gemachtigde	€  	996,00 	(2 punten x tarief € 498,00) 
       Totaal			€        2.098,47 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde] BV op grond van artikel 22 van de cao gehouden is over 2018 en 2019 aan de groep werknemers, die op grond van hun individuele arbeidsovereenkomst aanspraak hebben op een jaarlijkse kerstgratificatie of eindejaarsuitkering van 2%, ook een rau uit te betalen; [gedaagde] BV heeft in strijd met de cao gehandeld door de rau aan deze groep werknemers over 2018 en 2019 onbetaald te laten; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde] BV om aan de betreffende groep werknemers te betalen de rau op grond van artikel 22 van de cao voor de jaren 2018 en 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid tot de dag van voldoening, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 voor iedere maand die verstrijkt twee maanden na de datum van dit vonnis, tot een maximum van € 100.000;  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] BV tot betaling van de proceskosten aan de zijde van FNV tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.098,47 waarin begrepen € 996,00 aan salaris gemachtigde; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       
         wijst af het anders of meer gevorderde. 
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.