ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:3178

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:3178 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-08-2019 / 200.222.715_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-08-27

Zaaknummer: 200.222.715_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:3178

---

Vervaardiging van een kunstwerk. Opdrachtgever spreekt de onderaannemer aan. Algemene voorwaarden. Beroep op artikel 6:230c BW door de onderaannemer. Wanprestatie? Geen mogelijkheid tot herstel (artikel 7:759 BW) geboden en niet in gebreke gesteld. Contractuele grondslag - door de hoofdaannemer aan de opdrachtgever gecedeerd - faalt. Onrechtmatige daad van de onderaannemer ten opzichte van de opdrachtgever? Maatstaven van HR 24 september 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en HR 20 januari 2001 ECLI:NL:HR:2012:BT7496. Naar het oordeel van het hof dient de opdrachtgever als derde niet in een betere positie te verkeren dan die waarin de hoofdaannemer zou hebben verkeerd als zij de schade zou hebben geleden en zou hebben gevorderd van de onderaannemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.222.715/01 
       (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch 16-584) 
     
     
     
       
         arrest van 27 augustus 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         PGGM N.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als PGGM, 
       advocaat: mr. J.H.B. Crucq, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [de vennootschap] , 
       advocaat: mr. T.F.J. van Oorschot te Stevensbeek, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 mei 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen PGGM als eiseres en [de vennootschap] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/312119/HA ZA 16-584) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van 4 augustus 2017; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel (met producties); 
       
       
         de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel: 
       
       
         het productieoverzicht van PGGM houdende 47 producties.  
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Nu geen van partijen bezwaar heeft gemaakt tegen de door de rechtbank in de rov. 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, gaat ook het hof in hoger beroep uit van deze feiten.  
     
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel 
       
     
     
     
       4.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 16 februari 2011 heeft PGGM aan kunstenares [de kunstenares] (hierna: [de kunstenares] ) opdracht gegeven een kunstwerk te vervaardigen genaamd 'A shimmering of Light and Grey' (hierna: het kunstwerk), zulks tegen betaling van € 200.000 excl. btw. Het kunstwerk zou in de vide van de hal van de garage van PGGM komen te staan. [de kunstenares] heeft op haar beurt [de vennootschap] opdracht gegeven tot de uitvoering en de montage van het kunstwerk tegen betaling door haar van € 120.500. De schriftelijke overeenkomst tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] (hierna: de overeenkomst) vermeldt dat in de prijs zijn inbegrepen montage, tekenwerk en maatcontrole en bevat een door [de vennootschap] verstrekte garantie van 10 jaar op 'haar product' behoudens de motoren en aandrijving 'namelijk 1 jaar'.  De overeenkomst vermeldt verder dat van toepassing zijn de Algemene leveringsvoorwaarden voor de Metaal en Elektrotechnische Industrie (hierna: de FME voorwaarden). Artikel XI onder 8 van de FME voorwaarden bevat het beding dat reclamering ter zake van gebreken zo spoedig mogelijk na de ontdekking daarvan doch uiterlijk binnen 14 dagen na het verstrijken van de garantietermijn dient te geschieden, bij gebreke waarvan 'elke aanspraak tegen de opdrachtnemer voor die gebreken vervalt', en rechtsvorderingen 'dienen binnen 1 jaar na de tijdige reclame op straffe van verval aanhangig worden gemaakt.' Nadat [de vennootschap] , met inschakeling van onderaannemers, in februari 2012 is begonnen met de vervaardiging van het kunstwerk, is dit in maart 2013 bij PGGM geplaatst. Bij die gelegenheid ontstonden klachten over schilfers in de prisma's en over het feit dat het kunstwerk niet geruisloos draaide. De prisma's zijn vervolgens door [de vennootschap] twee maal gedemonteerd en teruggeplaatst, laatstelijk in januari 2014. In maart 2014 is één van de prisma's uit het kunstwerk gevallen. Eén van de assen van de prisma bleek afgebroken.  PGGM heeft op zeker moment daarna aangegeven het vertrouwen in een goed functioneren te hebben verloren. Vervolgens hebben twee onderzoeken aan het kunstwerk plaatsgevonden. In opdracht van Veratio, onderaannemer van [de vennootschap] , heeft Materiaal Metingen Testgroep B.V. (hierna: MMT) onderzoek verricht aan de gebroken as van de eindkap. Het rapport van MMT dateert van 30 april 2014. Daarnaast heeft in opdracht van [de vennootschap] , [consult] Consult (hierna: [consult] ) metingen verricht en daarover een rapport uitgebracht gedateerd 15 juli 2014. Het kunstwerk is vervolgens in november 2014 door [de vennootschap] gedemonteerd.  Op 15 januari 2015 hebben PGGM en [de kunstenares] een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [de kunstenares] aan PGGM heeft overgedragen haar vorderingen op [de vennootschap] tot (terug)betaling van alle door [de kunstenares] aan [de vennootschap] betaalde bedragen onder de tussen [de vennootschap] en [de kunstenares] gesloten overeenkomst, en tot aanvullende en vervangende schadevergoeding.  [de kunstenares] heeft PGGM ook gevolmachtigd om alle (overige) contractuele rechten voortvloeiend uit de overeenkomst jegens [de vennootschap] uit te oefenen, inclusief die tot het verkrijgen van aanvullende en vervangende schadevergoeding. Bij brief van 6 maart 2015 heeft PGGM [de vennootschap] geïnformeerd dat zij de vordering van [de vennootschap] heeft overgenomen, en heeft zij [de vennootschap] aansprakelijk gesteld voor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst met [de kunstenares] en de daaruit voortvloeiende schade voor PGGM. Bij brief van haar advocaat van 11 december 2015 heeft PGGM [de vennootschap] geschreven dat zij de tussen [de vennootschap] en [de kunstenares] gesloten overeenkomst ontbindt op grond van een tekortkoming in de nakoming van de tussen [de vennootschap] en [de kunstenares] gesloten overeenkomst en [de vennootschap] vervolgens gesommeerd tot voldoening van de vordering van PGGM. PGGM heeft [de vennootschap] op 27 juli 2016 gedagvaard en gevorderd, in het incident ex artikel 843a Rv na vermindering van de eis, betaling door [de vennootschap] van de proceskosten in het incident, en in de hoofdzaak betaling van € 120.500 ten titel van terugbetaling van de opdrachtsom die door [de kunstenares] aan [de vennootschap] is voldaan, betaling van € 79.500 ten titel van schadevergoeding en € 5.000 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Bij vonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank in het incident [de vennootschap] veroordeeld in de proceskosten en in de hoofdzaak de vorderingen van PGGM afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten.     
       
     
     
       4.2 
       
         PGGM vordert in hoger beroep, met vermeerdering van de eis, vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw recht doende: 
         (i) vernietiging van de FME voorwaarden, in het bijzonder artikel XI daarvan; 
         (ii) veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van € 200.000 aan PGGM ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014; 
         (iii) veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van € 5.000 ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente; 
         (iv) veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van de nakosten.  
         De vordering onder (i) is gegrond op de stelling dat [de vennootschap] aan [de kunstenares] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de FME Voorwaarden kennis te nemen, zodat het beroep van PGGM op vernietiging van de algemene voorwaarden, en meer in het bijzonder van artikel XI lid 8,  op grond van artikel 6:233 BW en 6:234 BW doel hoort te treffen. De vordering onder (ii) berust op twee afzonderlijke grondslagen.  
         Allereerst vordert PGGM op grond van ontbinding van de tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] gesloten overeenkomst terugbetaling van de door [de kunstenares] betaalde aanneemsom van € 120.500. [de kunstenares] heeft PGGM gevolmachtigd om de overeenkomst met [de vennootschap] namens haar, op grond van de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst, te ontbinden. Voorts is PGGM op grond van de met [de kunstenares] overeengekomen cessie gerechtigd ontbindingsschade ex artikel 6:277 BW te vorderen ter grootte van € 79.500. Daarnaast berust de vordering op een door [de vennootschap] tegenover PGGM gepleegde zelfstandige onrechtmatige daad die eruit bestaat dat [de vennootschap] de belangen van PGGM, die nauw betrokken en gebaat was bij een goede uitvoering van de overeenkomst tussen [de vennootschap] en [de kunstenares] , ernstig heeft verwaarloosd. 
       
       
     
     
       4.3 
       PGGM heeft vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Het hof leest de  eerste grief blijkens de toelichting daarop zo, dat PGGM daarin op zichzelf niet betwist dat de FME voorwaarden van toepassing zijn op de contractuele verhouding tussen [de vennootschap] en [de kunstenares] in de zin van artikel 6:232 BW, maar daarin aan de orde stelt het beroep op de vernietigbaarheid van de door [de vennootschap] gehanteerde FME voorwaarden, in het bijzonder met betrekking tot artikel XI daaruit. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat [de vennootschap] aan [de kunstenares] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die FME voorwaarden kennis te nemen omdat deze voorwaarden haar door [de vennootschap] niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst zijn ter hand gesteld (artikel 6:233, aanhef en onder b in samenhang met artikel 6:234 BW).   
       
     
     
       4.4 
       
        [de vennootschap] voert daartegen in de eerste plaats aan dat PGGM ingevolge het bepaalde in artikel 6:235 lid 1 BW een beroep op de artikelen 6:233 en 6:234 BW niet toekomt, omdat PGGM kwalificeert als een grote onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW. Dat argument ziet er aan voorbij dat het er in deze zaak niet om gaat of PGGM een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de FME voorwaarden, maar om de vraag of [de kunstenares] die bevoegdheid toekomt nu de FME voorwaarden van toepassing zijn op de contractuele verhouding tussen haar en [de vennootschap] . PGGM kan dat namens haar doen, nu de vorderingen  van [de kunstenares] op [de vennootschap] door PGGM zijn overgenomen en zij PGGM  heeft gevolmachtigd om namens [de kunstenares] alle contractuele rechten uit de tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] gesloten overeenkomst uit te oefenen.  In de tweede plaats voert [de vennootschap] aan dat het beroep op de vernietigbaarheid moet falen omdat aangenomen moet worden dat [de kunstenares] als hoofdaannemer ook dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden als de FME voorwaarden gebruikt. Bij gebreke van concrete feiten op grond waarvan dat aangenomen moet worden faalt ook dit verweer.    
       
     
     
       4.5 
       Voorts stelt [de vennootschap] dat zij de FME voorwaarden voorafgaande aan of bij het aangaan van de overeenkomst met [de kunstenares] aan haar ter hand heeft gesteld. Volgens vaste rechtspraak (vgl.  HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394) rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden, in dit geval [de vennootschap] , de (stelplicht en) bewijslast van de terhandstelling. [de vennootschap] voert in dat verband aan dat 'aangenomen moet worden dat de FME voorwaarden' destijds feitelijk gevoegd zijn geweest bij de op 1 juli 2011 aan [de kunstenares] toegezonden offerte, waarin expliciet wordt verwezen naar de FME voorwaarden, dat [de kunstenares] na ontvangst van de offerte daarom niet (meer) heeft gevraagd en voorts dat het destijds 'ook standaardbeleid van en standaardinstructie aan de werknemers van [de vennootschap] was dat de FME-voorwaarden bij de (eerste) offerte aan een potentiële opdrachtgever meegezonden werden'. Het hof stelt vast dat concrete feiten ten blijke van tijdige terhandstelling aan [de kunstenares] niet zijn gesteld, en uit de enkele omstandigheid dat het standaardbeleid van [de vennootschap] was om de FME voorwaarden bij de offerte mee te sturen volgt nog niet dat daaraan ook in dit concrete geval gevolg is gegeven. [de vennootschap] heeft derhalve op dit punt niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht omtrent de tijdige terhandstelling van de FME voorwaarden aan [de kunstenares] . 
       
     
     
       4.6 
       
        [de vennootschap] wijst er daarnaast op dat zij de FME voorwaarden overeenkomstig de in artikel 6:230c BW voorziene wijze aan [de kunstenares] heeft verstrekt, en aldus een redelijke mogelijkheid aan [de kunstenares] heeft geboden daarvan kennis te nemen, door op de voorzijde van haar offertes te vermelden dat de FME voorwaarden te vinden zijn op de website van [de vennootschap] . Als men het aldaar aangeduide website adres van [de vennootschap] opent, dan komt men via 'Downloads' direct bij de FME voorwaarden uit die men ook kan downloaden en opslaan, aldus [de vennootschap] . Daaromtrent wordt als volgt overwogen, waarbij het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat [de vennootschap] een dienstverrichter is als bedoeld in de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt,  PbEU 2006 L 376/6 ). 
       
     
     
       4.7 
       Sinds de implementatie van de Dienstenrichtlijn per 28 december 2009 (Stb. 2009, 616 en 616, Aanpassingswet dienstenrichtlijn) kan de gebruiker van algemene voorwaarden die dienstverrichter in de zin van de richtlijn is, de voorwaarden ook op de in artikel 6:230c BW in verbinding met artikel 6:230b BW aanhef en onder 6 voorziene wijze, langs elektronische weg, verstrekken. Volgens artikel 6:234 lid 2 BW heeft de gebruiker van de algemene voorwaarden ook een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden geboden als hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg (art. 6:230c BW) aan de wederpartij ter beschikking heeft gesteld. Voor het geval terhandstelling langs elektronische weg redelijkerwijs niet mogelijk is, dient de gebruiker aan de wederpartij bekend te maken waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen. Aangenomen moet worden dat de (stelplicht en) bewijslast ter zake van de omstandigheid dat redelijkerwijs terhandstelling of verstrekking overeenkomstig 6:230c BW niet mogelijk is, rust op de gebruiker, gelet op de formulering van artikel 6:234 lid 2 BW ('indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is'). De gebruiker beroept zich immers op de rechtsgevolgen  daarvan, te weten dat hij kan volstaan met het alternatief van de bedoelde bekendmaking en mededeling. 
       
     
     
       4.8 
       Ook onder artikel 6:230c BW wordt enig initiatief van de dienstverlener verwacht. Dat kan zijn terhandstelling (zie de in  artikel 230c aanhef en onder (1) en (4) genoemde varianten), maar ook het fysiek (de onder (2) genoemde variant) of elektronisch (variant (3)) toegankelijk maken van de voorwaarden. In dat laatste geval zal de dienstverlener aan de wederpartij het elektronisch adres moeten meedelen van de algemene voorwaarden, maar naar het oordeel van het hof betekent dit niet dat volstaan kan worden met een verwijzing op de schriftelijke offerte naar de website van de gebruiker omdat de wederpartij vervolgens op die website nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene voorwaarden. Voldoende zou bijvoorbeeld zijn het opnemen van een internetlink in een e-mail door middel waarvan de wederpartij in één klik de tekst van de op haar toepasselijke algemene voorwaarden kan raadplegen. Die situatie doet zich hier niet voor. Ook dit verweer kan daarom niet slagen.        	 
       
     
     
       4.9 
       Ten slotte is volgens [de vennootschap] het beroep van PGGM op de vernietigbaarheid van de FME voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid, enerzijds, omdat eerder door PGGM de toepasselijkheid van deze FME voorwaarden zonder enig voorbehoud is aanvaard, anderzijds omdat PGGM als grote, professionele organisatie, ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met [de kunstenares] wist of redelijkerwijs kon weten wat de inhoud van de FME-voorwaarden was.  Dat beroep kan niet slagen. Aanvaarding van de toepasselijkheid van de FME voorwaarden noch de eventuele omstandigheid dat PGGM ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [de kunstenares] kennis droeg van de inhoud van de FME voorwaarden kan bij [de vennootschap] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat PGGM een beroep op de vernietigbaarheid van de FME-voorwaarden niet (meer) in de rechtsstrijd zou betrekken. Daarbij weegt het hof mee de snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden op grond van artikel 6:232 BW. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat het beroep van PGGM  op de vernietigbaarheid van de FME voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans dat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat PGGM haar recht heeft verwerkt daarop in de procedure in hoger beroep nog een beroep te doen.  
       
     
     
       4.10 
       De conclusie luidt dat het beroep van PGGM op de vernietigbaarheid van de FME voorwaarden, inclusief artikel XI (8) daaruit, doel treft. De vordering onder 4.2(i) is toewijsbaar. Grief 1 slaagt.  
       
     
     
       4.11 
       Met het slagen van grief 1 slaagt ook grief 2. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bij wijze van verweer gedane beroep van [de vennootschap] op het in artikel XI (8) van de FME voorwaarden vervatte vervalbeding slaagt. Nu het beroep op de vernietigbaarheid van de FME voorwaarden slaagt, zijn deze niet van toepassing en kan geen beroep worden gedaan op het vervalbeding daaruit door [de vennootschap] . Hetzelfde geldt voor grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in de overeenkomst tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] opgenomen garantie van 10 jaar 'op haar product, behoudens de motoren en de aandrijving namelijk 1 jaar' is opgenomen in aanvulling op de algemene garantiebepalingen in de FME voorwaarden, en niet in de plaats daarvan komt (rov. 4.8-4.9 vonnis van 24 mei 2017). Met het slagen van het beroep op de vernietigbaarheid van de FME voorwaarden kan dit oordeel geen stand houden.     
       
     
     
       4.12 
       Met het slagen van de grieven 1-3 ligt de vraag voor naar de toewijsbaarheid van de onder 4.2. (ii) genoemde vordering op de eerste grondslag, namelijk ontbinding van de tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] gesloten overeenkomst en terugbetaling van de door [de kunstenares] betaalde aanneemsom van € 120.500, en ontbindingsschade ter grootte van € 79.500. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.  
       
     
     
       4.13 
       De tussen [de kunstenares] (als opdrachtgever) en [de vennootschap] (als opdrachtnemer) tot stand gekomen overeenkomst kwalificeert als aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW, en de overeenkomst bevat een door [de vennootschap] verstrekte garantie van 10 jaar 'op haar product behoudens de motoren en de aandrijving namelijk 1 jaar'. Bouwkundige schetsontwerpen van het te vervaardigen kunstwerk (productie 2 PGGM) werden door [de kunstenares] aan [de vennootschap] aangeleverd en vervolgens diende door [de vennootschap] werktekeningen te worden vervaardigd (productie  3, 5 en 6 PGGM). Het kunstwerk is door [de vennootschap] op 20 maart 2013 bij PGGM geplaatst. Het staat vast dat voorafgaand aan, en in ieder geval bij die gelegenheid klachten ontstonden over schilfers c.q. wit poeder in de prisma's, stukjes glas en over het feit dat het kunstwerk niet geruisloos draaide. Niettemin heeft, anders dan [de kunstenares] in haar e-mail van 18 september 2014 vermeldt (productie 21 PGGM),  op diezelfde dag oplevering plaatsgevonden van het kunstwerk. Het door [de kunstenares] en [de vennootschap] getekende proces-verbaal van oplevering duidt daarop en verwijst naar 'opmerkingen PPGM', waarbij kennelijk is verwezen naar de ontstane klachten. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:759 BW is [de vennootschap] vervolgens in de gelegenheid gesteld deze gebreken weg te nemen, hetgeen ertoe heeft geleid dat het kunstwerk twee maal is gedemonteerd en teruggebracht, laatstelijk in januari 2014.  
       
     
     
       4.14 
       In maart 2014 is één van prisma's uit het kunstwerk gevallen. Vastgesteld is dat één van de assen van de prisma was afgebroken. Vervolgens heeft MMT onderzoek verricht en kwam in haar rapport van 30 april 2014 tot de volgende conclusie: 
       
       
         "De as is hoogstwaarschijnlijk gebroken door vermoeiing, veroorzaakt door een draaiende, buigende belasting. Deze buigende belasting kan veroorzaakt zijn door uitlijnfouten in de constructie. De lagerblokken kunnen hoekverdraaiingen door uitlijnfouten opvangen, maar doordat de as in twee lagerblokken gelagerd is, vervalt deze mogelijkheid. Mogelijke uitlijnfouten moeten daardoor opgevangen worden door vervormingen in de constructie. Gezien de relatief grote afmetingen (en daardoor hoge stijfheid) van de glazen prisma ten opzichte van de as wordt verwacht dat deze vervormingen zich concentreren in de as en daar (hoge) spanningen veroorzaken.  
         Door het volledig doorscheuren van de las aan de binnenzijde van de plaat is de las aan de buitenzijde van de plaat waarschijnlijk aan een hogere belasting blootgesteld. De waargenomen vervorming bij scheuren rond de las aan de buitenzijde van de plaat (versprongen korrelgrenzen) duidt op (lokale) plastische vervorming. De spanningen rond deze las hebben waarschijnlijk op enig moment de vloeigrens van het materiaal overschreden." 
       
       
       
         
          [de vennootschap] heeft dat rapport van MMT 'extern' willen laten toetsen, zo schrijft zij [de kunstenares] bij e-mail van 17 mei 2014 (productie 14 PGGM), en daartoe heeft zij [consult] opdracht gegeven. In haar rapport van 15 juli 2015 komt [consult] tot de volgende conclusie: 
       
       
       
         "De gemeten afwijkingen tonen duidelijk aan dat de as-tappen niet in lijn liggen met de rotatie-as van de prisma's; de as-tappen staan scheef. De gemeten afwijking zijn illustratief voor de overige prisma's.  
         De constructie van het mechanisch deel van het kunstwerk is in zijn huidige toestand zeer onveilig. Om deze reden is het draaimechanisme uitgeschakeld."  
       
       
       
         en doet zij vervolgens een aantal concrete aanbevelingen.  
         Daaraan voorafgaand heeft [de kunstenares] bij e-mail van 1 juli 2014 aan [de vennootschap] geschreven dat PGGM "door de inmiddels opgebouwde geschiedenis omtrent de realisatie van het werk" besloten heeft "om niet langer te streven naar een definitieve oplevering" en heeft verzocht "het werk te ontmantelen en vervolgens de mogelijkheden te onderzoeken om (delen) van het werk te herplaatsen elders" (productie 15 PGGM). Deze e-mail houdt onmiskenbaar in dat [de vennootschap] geen mogelijkheid tot herstel van het kunstwerk (meer) wordt geboden en dat dit ontmanteld dient te worden. De vraag is of dit juist is.  
       
       
     
     
       4.15 
       Op grond van artikel 7:759 lid 1 BW rust op de opdrachtgever ( [de kunstenares] ) de verplichting om in beginsel de aannemer de gelegenheid te geven de gebreken zelf weg te nemen, tenzij dat in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. PGGM voert in dit verband aan dat een goed functioneren van het kunstwerk onmogelijk was, dat zij alle vertrouwen in het goed functioneren daarvan verloren had, en dat een onveilige situatie was ontstaan gezien het feit dat het kunstwerk in een ruimte was geplaatst waar veel mensen in-en uitliepen (inleidende dagvaarding randnummers 52-53, 88- 91). 
       
     
     
       4.16 
       De primaire oorzaak van het feit dat in maart 2014 één van de prisma's uit het kunstwerk is gevallen, is blijkens het rapport van MMT erin gelegen dat één van de assen van de prisma was afgebroken. Het hof stelt vast dat dit een gebrek betreft van een geheel andere orde dan de klachten die zijn gerezen ten tijde van de oplevering op 20 maart 2013, namelijk schilfers c.q. wit poeder in de prisma's, stukjes glas en het feit dat het kunstwerk niet geruisloos draaide. Van belang is voorts dat [consult] weliswaar concludeert dat het mechanische deel van het kunstwerk in zijn huidige constructie zeer onveilig is, maar onweersproken is door [de vennootschap] aangevoerd dat zij om elke gevaar zettende situatie zoveel als mogelijk te voorkomen steigers en veiligheidsnetten had geplaatst (conclusie van antwoord randnummer 28). Dat dit als tijdelijke voorziening ontoereikend zou zijn om in afwachting van herstel de veiligheid afdoende te waarborgen is gesteld noch gebleken. Ten slotte is in dit verband van belang dat [consult] in zijn rapport een aantal concrete aanbevelingen doet voor herstel van het kunstwerk. Geenszins blijkt daaruit dat een goed functioneren van het kunstwerk na herstel onmogelijk zou zijn en door PGGM is ook geen concrete informatie in het geding gebracht waaruit dat blijkt.    
       
     
     
       4.17 
       Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat PGGM/ [de kunstenares] [de vennootschap] in de gelegenheid had moeten stellen tot herstel van de gestelde en genoegzaam uit de rapporten van MMT en [consult] gebleken gebreken aan het kunstwerk. Nu PGGM/ [de kunstenares] [de vennootschap] in strijd met het bepaalde in artikel 7:759 lid 1 BW niet in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken in het opgeleverde werk te herstellen en PGGM/ [de kunstenares] , hoewel dat noodzakelijk was, [de vennootschap] ook niet in gebreke hebben gesteld (artikel 6:82 BW), was de ontbinding door PGGM/ [de kunstenares] op 11 december 2015 niet rechtsgeldig en stuit daarop ook de gevorderde (contractuele) schadevergoeding af.  
       
     
     
       4.18 
       De eerste grondslag van de onder 4.2 (ii) genoemde vordering kan reeds gelet op het voorgaande niet slagen. Het verweer van [de vennootschap] dat de gestelde vordering 'van PGGM/ [de kunstenares] ' op grond van het bepaalde in artikel 7:761 lid 1 BW is verjaard behoeft daarom geen bespreking meer. 
       
     
     
       4.19 
       
         Grief 4  heeft betrekking op de tweede grondslag van de vordering, te weten een  onrechtmatige daad van [de vennootschap] jegens PGGM. Daarop ziet ook  grief II  in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, namelijk voor het geval aangenomen moet worden dat de rechtbank van onrechtmatigheid van [de vennootschap] jegens PGGM is uitgegaan. Nu de rechtbank dit (in rov. 4.17 en 4.17 van het bestreden vonnis), kennelijk veronderstellenderwijs, inderdaad gedaan heeft, gaat het hof ervan uit dat de voorwaarde waaronder de grief is ingesteld is vervuld. Beide grieven worden gezamenlijk besproken.  Grief I  in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het vervalbeding niet van toepassing is ten aanzien van de vordering uit onrechtmatige daad. Dat heeft de rechtbank inderdaad geoordeeld (in rov. 4.14 van het bestreden vonnis), zodat ook deze voorwaarde is vervuld. De grief kan echter niet slagen, want nu het vervalbeding deel uitmaakt van de terecht vernietigde algemene voorwaarden, zijn deze niet van toepassing in de contractuele verhouding tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] , en moet worden aangenomen dat deze evenmin een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag naar de eventuele onrechtmatigheid van het gedrag van [de vennootschap] jegens PGGM.     
       
     
     
       4.20 
       De onrechtmatige daad van [de vennootschap] bestaat er volgens PGGM uit dat [de vennootschap] de belangen van PGGM, die nauw betrokken was en gebaat bij een goede uitvoering van de overeenkomst tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] , ernstig heeft verwaarloosd. Daarbij beroept zij zich op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde maatstaven in (onder meer) HR 24 september 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en HR 20 januari 2001 ECLI:NL:HR:2012:BT7496. Daaruit volgt dat een wanprestatie van een onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert. Indien echter de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering te kort schiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.        						  
     
     
       4.21 
       Het komt er in het onderhavige geval op neer dat volgens PGGM [de vennootschap] zich van wanprestatie had dienen te onthouden, juist omdat het belang van PGGM zo sterk met deze overeenkomst is verbonden. Dat laatste is op zichzelf juist. [de kunstenares] heeft van PGGM opdracht gekregen het kunstwerk te vervaardigen. Zij is vervolgens in gesprek gegaan met [de vennootschap] , met wie zij de overeenkomst heeft gesloten. In verband daarmee heeft zij aan [de vennootschap] schetsen gezonden (productie 2 PGGM) en heeft [de vennootschap] werktekeningen vervaardigd (productie 5-6 PGGM). De opdrachtbevestiging van [de vennootschap] aan [de kunstenares] van 27 oktober 2011 vermeldt dat de prijsopgave van [de vennootschap] is gebaseerd op, onder meer, een gesprek bij PGGM [vestigingsnaam] van 7 oktober 2011 (productie 4 PGGM). De door [de vennootschap] vervaardigde werktekeningen vermelden als opdrachtgever 'PGGM [vestigingsnaam] '.  Het belang van PGGM bij een goede uitvoering van de overeenkomst tussen [de vennootschap] en [de kunstenares] stond dus voorop, en [de vennootschap] was daarmee van meet af aan op de hoogte. Steun daaraan biedt ook de vele nadien gevoerde, door PGGM overgelegde e-mailcorrespondentie, alsmede het 'Afnameverslag' (productie 8 PGGM) met vermelding van de Projectnaam: 'Kunstwerk PGGM- A shimmering of grey and light'.  
       
     
     
       4.22 
       In het onderhavige geval heeft de schade als gevolg van de gestelde tekortkoming door [de vennootschap] zich dus verplaatst van de contractspartij van [de vennootschap] ( [de kunstenares] ) naar de contractueel betrokken derde (PGGM). Naar het oordeel van het hof dient PGGM als derde evenwel niet in een betere positie te verkeren dan die waarin [de kunstenares] zou hebben verkeerd als zij de schade zou hebben geleden en zou hebben gevorderd van [de vennootschap] . Hiervoor heeft het hof wat betreft de eerste grondslag van de vordering geoordeeld dat - in de contractuele verhouding tussen [de kunstenares] en [de vennootschap] – [de kunstenares] , [de vennootschap] in strijd met het bepaalde in artikel 7:759 lid 1 BW niet in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken in het opgeleverde werk te herstellen en [de vennootschap] ook niet in gebreke is gesteld zodat ontbinding en schadevergoeding daarop afstuiten. [de vennootschap] , als vermeende wanpresterende partij, kan redelijkerwijs dan die verweermiddelen ook tegenwerpen aan PGGM. Daarom kan ook deze grondslag niet slagen. 
       
     
     
       4.23 
       Ook grief 4 faalt dus en grief 5 mist zelfstandige betekenis. Grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt op zichzelf, maar beoogt geen andere beslissing en is dus onnodig voorgesteld.  
       
     
     
       4.24 
       
         De grieven slagen niet, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Aan het bewijsaanbod van PGGM gaat het hof voorbij, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen.   Als de in het ongelijk gestelde partij dient PGGM te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
         Deze bedragen:  
         voor vast recht:	       € 5.200 
         kosten advocaat:      € 3.319 (1 punt tarief VI) 
       
       
       
         Nu het incidenteel appel onnodig is voorgesteld, dient [de vennootschap] te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep: 
         Deze bedragen: 
         kosten advocaat:     € 1.659,50 (0,5 punt tarief VI).   	       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 24 mei 2017, 
     
     
     
       veroordeelt PGGM in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [de vennootschap] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.200 voor vast recht en op € 3.319 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aan de zijde van PGGM vastgesteld op € 1.659,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
     
     
     
       verklaart de beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.    
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, P.P.M. Rousseau en O.G.H. Milar  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer