ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BB5248

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BB5248 Parket bij de Hoge Raad , 15-02-2008 / 43631

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-02-15

Zaaknummer: 43631

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BB5248

---

Vpb: navorderingsaanslag/verliesvaststellingsbeschikking Vpb 1995; (incidenteel) ontvankelijkheid bezwaar; (principaal) EG-rechtelijke houdbaarheid van de tweede limiet bij verrekening van buitenlandse bronheffingen.

Nr. 43 631 
       mr. P. J. Wattel 
       Derde Kamer A 
       Navorderingsaanslag/verliesvaststellingsbeschikking Vpb 1995 
     
     
     
       Conclusie inzake  
       X N.V.  
       tegen 
       Staatssecretaris van Financiën  
       en vice versa 
     
     
     6 september 2007 
     
     1 Feiten en loop van het geding 
     
     1.1 De belanghebbende heeft in 1995 dividenden ontvangen op de uitkering waarvan te haren laste ƒ 5.395.486 aan Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Dit bedrag is op de voet van art. 25a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) aan haar gerestitueerd.  
     
     1.2 Daarnaast heeft de belanghebbende in 1995 dividenden en renten uit het buitenland ontvangen. Op die dividenden is aan bronbelasting ingehouden ƒ 1.796.637 (EU-lidstaten) plus ƒ 1.780.104 (derde landen). Op de interest is bronbelasting ingehouden ad ƒ 4.639 (EU-lidstaten) plus ƒ 686.631 (derde landen). 
     
     1.3 In (de aanvulling op) haar aangifte voor de vennootschapsbelasting 1995 heeft de belanghebbende ervoor gekozen de in 1.2 vermelde bedragen aan buitenlandse bronbelasting als kosten te behandelen. 
     
     1.4 Aan de belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting 1995 opgelegd naar een belastbaar bedrag van negatief ƒ 141.615.519, onder gelijktijdige verrekening van dividendbelasting ad ƒ 5.395.486 en vaststelling van het verlies 1995 op ƒ 141.615.519. Tegen die verliesvaststellingsbeschikking heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt, dat door de Inspecteur is afgewezen. Het door de belanghebbende daarop geadieerde Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) heeft de belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk gesteld.(1) Die uitspraak is voorwerp van het cassatieberoep dat bij u aanhangig is onder rolnummer 43 629. Ook in die zaak concludeer ik heden. 
     
     1.5 De Inspecteur heeft aan de belanghebbende een navorderingsaanslag opgelegd met dagtekening 8 juni 2002 naar een belastbaar bedrag ad negatief ƒ 9.386.785, onder gelijktijdige verrekening van dividendbelasting ad ƒ 5.395.486 en herziening van het verlies 1995 tot ƒ 9.386.785. De eerdere aanslag beliep een onjuist belastbaar bedrag als gevolg van een administratieve fout. Bij uitspraak is de Inspecteur gedeeltelijk tegemoetgekomen aan het hiertegen door de belanghebbende ingediende bezwaar, waarbij hij het belastbare bedrag en het verlies nader heeft vastgesteld op (negatief) ƒ 134.770.092. Ook tegen die uitspraak heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het Hof. 
     
     2 Het geschil voor het Hof(2) 
     
     
       2.1 Over de ontvankelijkheid van belanghebbendes bezwaar tegen de navorderingsaanslag overwoog het Hof als volgt: 
       "6.1Het biljet waaruit de (...) navorderingsaanslag blijkt, draagt als hoofd: 
       "Navorderingsaanslag  
       Vennootschapsbelasting  
       Jaar/Tijdvak  
       1995" 
       Op de voorzijde van het aanslagbiljet staat onder meer vermeld: 
       "Vastgestelde belastbare winst - 9.386.785 
       Vastgesteld belastbaar bedrag - 9.386.785" 
       Op de achterzijde van het biljet is onder meer de navolgende tekst opgenomen: 
       "Toelichting bij de herziening vaststelling van het verlies: 
       Beschikking herziening vastgesteld verlies: 
       De herziening van het verlies van dit boekjaar en/of van het bedrag van de voorwaarts te verrekenen verliezen aan het einde van het boekjaar 1994 is - bij voor bezwaar vatbare beschikking - geschied op grond van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, respectievelijk artikel IV van de Wet van 23 december 1994 tot wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (onbeperkte voorwaartse verrekening van ondernemingsverliezen en vaststelling van verliezen bij beschikking).  
       (...)  
       Toelichting nog te verrekenen verliezen: 
       Het totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen bedraagt thans ƒ 20.554.690. Deze mededeling houdt geen voor bezwaar vatbare beschikking in." 
     
     
     6.2 In haar bezwaarschrift maakt belanghebbende kenbaar dat zij bezwaar maakt tegen de in het hoofd van het bezwaarschrift genoemde navorderingsaanslag. De Inspecteur heeft het bezwaarschrift opgevat als zijnde gericht tegen de beschikking waarbij het vastgestelde verlies werd herzien en hij heeft dienovereenkomstig bij de uitspraak op het bezwaar uitsluitend het bedrag van het eerder vastgestelde verlies nader op een hoger bedrag vastgesteld.  
     
     6.3 Het biljet waarop staat vermeld dat het een navorderingsaanslag betreft, dient naar het oordeel van het Hof aldus te worden gelezen dat het bevat een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting vastgesteld naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van nihil met verrekening van een bedrag van ƒ 5.395.486 aan dividendbelasting, alsmede een beschikking genomen op de voet van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1995) waarbij het verlies voor het jaar 1995 nader wordt vastgesteld op ƒ 9.386.785 en met voorts een mededeling dat het totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen ƒ 20.554.690 bedraagt. Het bezwaar is gericht tegen deze navorderingsaanslag en uit de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat belanghebbende haar bezwaar tegen deze navorderingsaanslag heeft ingetrokken. In de uitspraak op bezwaar is naast een nadere vaststelling van het verlies dan tevens de beslissing begrepen dat de elementen van de navorderingsaanslag ongewijzigd blijven. Zulks brengt mee dat belanghebbende deze elementen in beroep aan de orde kan stellen. In dit geval betreft dit het bedrag van de te verrekenen bronbelasting. Vorenstaande beslissing is voorts in lijn met het oordeel van de Hoge Raad van 16 december 2005, nr. 41 587, LJN: AU8169, BNB 2006/73*, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat, in een geval als toen aan de orde, de verliesvaststellingsbeschikking eerst komt vast te staan zodra de aanslag onherroepelijk is geworden. Naar het oordeel van het Hof geldt zulks evenzeer voor een navorderingsaanslag in verbinding met een herzieningsbeschikking. Het vorenstaande betekent dat belanghebbende ontvankelijk is in beroep. Het Hof zal het door belanghebbende, op de voet van artikel 6:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), ingestelde beroep aanmerken als een beroep tegen de in de uitspraak besloten liggende beslissing op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag." 
     
     
       2.2 Het Hof overwoog als volgt over het materiële geschilpunt, i.e. de EG-rechtelijke houdbaarheid van de tweede verrekeningslimiet (Nederland verrekent geen hoger bedrag aan buitenlandse dividendbelasting met de Nederlandse vennootschapsbelasting dan de aan de buitenlandse dividenden toerekenbare Nederlandse vennootschapsbelasting) voor dividenden en interest afkomstig uit het buitenland: 
       "6.4 Volgens artikel 24 § 1, onderdeel 2°, van het met het Koninkrijk België gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van 1970 wordt de vermindering van de Nederlandse belasting door deze limiet beperkt tot "het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het bepaalde onder 1° berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het inkomen dat de onder 1° bedoelde grondslag vormt." De in de aangehaalde passage opgenomen verwijzing betreft de bepaling dat Nederland bevoegd is de bestanddelen van het inkomen dat in de andere Staat mag worden belast, in de belastbare grondslag te begrijpen. De met de andere hierboven genoemde staten gesloten verdragen bevatten een overeenkomstige verrekenlimiet.  
     
     
     6.5 Zoals de HR heeft overwogen in r.o. 5.2.1 van het arrest van 14 april 2006, nr. 40 037, LJN: AT7672, is de mogelijkheid van verrekening van buitenlandse dividendbelasting ingegeven door de wenselijkheid te voorkomen dat twee landen een en dezelfde persoon een heffing opleggen ter zake van hetzelfde inkomensbestanddeel, doch dat deze mogelijkheid, omdat vanuit het belang van het terugtredende land bezien wederkerigheid als een gerechtvaardigd element van die wenselijkheid wordt beschouwd, afhankelijk is gesteld van het aanwezig zijn van een basis in een gesloten belastingverdrag. In geen van de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting gesloten met de in 3.2 genoemde staten is een verrekening opgenomen die verder gaat dan tot ten hoogste het bedrag van een naar evenredigheid aan het uit de bronstaat afkomstige dividend toerekenbaar gedeelte van de door de woonstaat geheven belasting naar het inkomen of naar de winst.  
     
     6.6 Het karakter van dividendbelasting als voorheffing op de over de opbrengst verschuldigde inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de onderwerpelijke bronbelasting in het jaar van ontvangst van de opbrengst niet als (verrekenbare) voorheffing dient te worden behandeld, indien in dat jaar daarover geen belasting is verschuldigd. Dit zou een aantasting inhouden van de soevereiniteit van Nederland op het gebied van de directe belastingheffing. Het Hof merkt hierbij nog op dat het verlies van de verrekenmogelijkheid niet in alle gevallen definitief is, omdat belanghebbende, indien althans de opbrengst in de belastbare grondslag is begrepen, ervoor kan kiezen het niet-verrekende bedrag van de buitenlandse bronbelasting vooruit te wentelen. Hier is voorts niet aan de orde een situatie waarin een staat aan zijn inwoners ter zake van binnenlandse dividenden een belastingkrediet toestaat ter verzachting of voorkoming van economische dubbele belasting, maar dit krediet niet verleent indien het een uit het buitenland ontvangen dividend betreft, zoals aan de orde was in het arrest HvJ EG van 7 september 2004, nr. C-319/02, BNB 2004/401c* (Manninen). Evenmin is hier sprake van een heffing in de woonstaat tegen een verschillend tarief naargelang het binnenlands dividend dan wel buitenlands dividend betreft, HvJ EG 15 juli 2004, nr. C-315/02, BNB 2004/400c* (Lenz). De verwijzing door belanghebbende naar deze arresten treft geen doel. Ook verschilt de onderhavige situatie van die van het arrest, genoemd in 6.6, waarbij het (mede) handelde om de positie van aandeelhouders in een fiscale beleggingsinstelling. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op teruggaaf van de in het buitenland ingehouden dividendbelasting. Al het overige dat belanghebbende heeft aangevoerd, doet aan dit oordeel niet af. 
     
     6.7 Het Hof merkt nog op dat in dit geding geen andere feiten zijn komen vast te staan dan die welke in 3.1 tot en met 3.4 zijn vermeld. Zo is niet bekend of volgens de wetgeving van de staat waar de opbrengsten zijn opgekomen, bij een dividenduitkering aan binnenlandse aandeelhouders, in een overigens gelijke situatie, geen of tegen een lager tarief dividendbelasting wordt ingehouden. Voorts is niet bekend of de dividenden bij belanghebbende als beleggingsopbrengsten in de belastbare grondslag zijn begrepen dan wel of het deelnemingsdividenden betreffen. Evenmin is de omvang van het aandelenbelang in de verschillende buitenlandse vennootschappen bekend.  
     
     Bronheffing op dividenden uit Zwitserland, Verenigde Staten, Japan, Thailand en overige landen 
     
     6.8 Gezien de beslissing van het Hof dat in de intracommunautaire situatie niet kan worden gesproken van een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer, kan evenmin met betrekking tot de hier bedoelde bronheffing, ingehouden op dividenden afkomstig uit derden-landen, een beroep op deze vrijheid worden gedaan. 
     
     Bronheffing op interest uit België en Australië  
     
     6.9 De hierboven gegeven beslissingen met betrekking tot dividenden gelden op overeenkomstige wijze voor de onderwerpelijke interest. De omstandigheid dat deze interest, naar het Hof aanneemt, in ieder geval in de belastbare grondslag is begrepen en dat de onmogelijkheid deze bronbelasting in dit jaar te verrekenen uitsluitend een gevolg is van het jaarverlies, brengt geen wijziging in die beslissing. 
     
     Aftrek als kosten 
     
     6.10 Belanghebbende heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat het bedrag van de buitenlandse bronbelasting die in het onderhavige jaar niet tot teruggaaf komt, in aftrek dient te komen op de belastbare winst. In de (aanvulling op de) aangifte heeft zij evenwel dit bedrag in aftrek gebracht. Dit bedrag is derhalve begrepen in het verlies van het onderhavige jaar zoals het Hof dit in de procedure betreffende de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 1995 in de zaak met kenmerk BK-04/01830, in welke zaak het Hof heden eveneens uitspraak doet, heeft vastgesteld." 
     
     2.3 Het Hof heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard. 
     
     3 Het geschil in cassatie 
     
     3.1 Tegen 's Hofs uitspraak heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep. De Staatssecretaris heeft gelijktijdig met zijn verweerschrift een incidenteel beroepschrift in cassatie ingediend, dat door de belanghebbende in een verweerschrift is bestreden. De belanghebbende heeft in het principale beroep gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek in het principale beroep en van repliek in het incidentele beroep.  
     
     3.2 Het principale beroep omvat één middel, dat 's Hofs oordeel bestrijdt dat de belanghebbende geen aanspraak heeft op teruggaaf van de in het buitenland ingehouden bronbelasting. De belanghebbende betoogt dat Nederland een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen binnenlandse dividendbelasting (volledige restitutie bij gebreke van eindheffing) en buitenlandse dividendbelasting (ordinary credit, implicerende geen verrekening, maar doorschuiving naar volgende jaren). Zij meent, daarbij verwijzende naar het arrest van het HvJ EG in de zaak Manninen,(3) dat binnenlandse en buitenlandse dividendbelasting voor de toepassing van een verrekeningsstelsel tot voorkoming van juridische dubbele belasting vergelijkbaar zijn en gelijk moeten worden behandeld. Het tegenargument van soevereiniteitsaantasting, ontleend aan het arrest Gilly,(4) gaat haars inziens niet op, omdat, anders dan in Gilly, in haar geval onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. Zich beroepende op de arresten Marks & Spencer II(5), Bosal(6) en Schumacker(7), betoogt de belanghebbende dat fiscale soevereiniteit bovendien geenszins onaantastbaar is. Zij betoogt voorts dat voortwenteling van de bronbelasting naar volgende jaren (in plaats van teruggaaf) een cashflownadeel inhoudt ten opzichte van onmiddellijke verrekening, zodat voortwenteling de belemmering van het kapitaalverkeer niet wegneemt. Zij neemt eenzelfde standpunt in met betrekking tot de op de interest ingehouden bronbelasting. 
     
     3.3 Ook het incidentele beroepschrift van de Staatssecretaris omvat één middel. Het betoogt dat het Hof ten onrechte de belanghebbende heeft ontvangen in haar beroep tegen de fictieve weigering van uitspraak op bezwaar tegen de navorderingsaanslag. Uit belanghebbendes brief van 6 november 2002 blijkt volgens de Staatssecretaris dat de belanghebbende uitsluitend bedoelde bezwaar te maken tegen de herziene verliesbeschikking, terwijl een mogelijk bezwaar tegen de navorderingsaanslag nooit is gemotiveerd. 
     
     4 Ontvankelijkheid (incidenteel beroep) 
     
     Het Hof heeft in r.o. 6.3 geoordeeld dat belanghebbendes bezwaarschrift is gericht tegen de navorderingsaanslag en dat uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat de belanghebbende dat bezwaar heeft ingetrokken. Dit oordeel is gebaseerd op een in cassatie slechts beperkt toetsbare uitleg van de correspondentie tussen de belanghebbende en de Inspecteur en is, gezien die correspondentie, geenszins onbegrijpelijk. Ik merk op dat de Inspecteur een deel van de procedure juist heeft verdedigd dat de belanghebbende, omgekeerd, slechts bezwaar zou hebben aangetekend tegen de navorderingsaanslag en niet tegen de herziene verliesbeschikking. Het incidentele beroep faalt mijns inziens.  
     
     5 De tweede verrekeningslimiet (principaal beroep) 
     
     
       5.1 Over de EG-rechtelijke houdbaarheid van de Nederlandse grondslageis en tweede verrekeningslimiet concludeerde ik op 5 juni 2007 reeds als volgt in de bij u aanhangige zaak met nr. 43 619, NTFR 2007/1199: 
       "5.1De belanghebbende licht haar middelonderdeel 2 als volgt toe. In 1999 heeft zij dividenden ontvangen waarop buitenlandse bronbelasting is ingehouden en die onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling vallen zodat zij niet in de belastbare grondslag zijn begrepen. De aanslag is voor wat betreft deze dividenden vastgesteld met toepassing van de grondslageis zoals vervat in de voorkomingsbepalingen van de relevante belastingverdragen. Deze grondslageis (en de tweede verrekeningslimiet: het bedrag aan Nederlandse vennootschapsbelasting dat toerekenbaar is aan het buitenlandse dividend) is volgens de belanghebbende in strijd met art. 56 EG-Verdrag, omdat bij ontvangst van Nederlands deelnemingsdividend de ingehouden Nederlandse dividendbelasting wel verrekenend of teruggegeven zou zijn, dus zonder toepassing van een grondslageis of een verrekeningslimiet, zodat onderscheid wordt gemaakt naar gelang de herkomst van de dividenden. Dit onderscheid is volgens de belanghebbende een belemmering van het vrije kapitaalverkeer. 
     
     
     
       5.2 Het Hof heeft dit betoog verworpen met een verwijzing naar de zaak Gilly.(8) De belanghebbende in die zaak woonde met haar echtgenoot in Frankrijk en werkte als lerares aan een openbare school in Duitsland. Op grond van het Frans-Duitse belastingverdrag werd haar overheidssalaris in Duitsland belast. Frankrijk betrok dat inkomen in zijn heffingsgrondslag en verleende ter voorkoming van dubbele belasting een evenredige aftrek, berekend op de aan het Duitse inkomen toerekenbare Franse belasting. Die aftrek was lager dan de in Duitsland betaalde belasting. Voor het HvJ EG was onder meer in geschil of de nadelige consequenties van het verrekeningsmechanisme in het Frans-Duitse belastingverdrag strijd opleverden met de EG-Verdragsvrijheden. Het HvJ EG overwoog als volgt: 
       "- 46. Dienaangaande moet worden beklemtoond, zoals de advocaat-generaal in punt 66 van zijn conclusie heeft gedaan, dat een overeenkomst als de thans in geding zijnde enkel ten doel heeft, te vermijden dat dezelfde inkomsten in elk van de twee staten worden belast. Een dergelijke overeenkomst beoogt niet te garanderen, dat de door de belastingplichtige in een van de staten verschuldigde belasting niet hoger is dan die welke hij in de andere staat zou moeten voldoen. 
       - 47. Vaststaat, dat de nadelige consequenties die het bij de bilaterale overeenkomst ingestelde verrekeningsmechanisme, zoals dit wordt toegepast in het kader van het belastingstelsel van de woonstaat, in casu zou kunnen hebben, in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan de dispariteiten tussen de in de twee betrokken lidstaten geldende tarieftabellen voor de belastingen, waarvan de vaststelling tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, aangezien een gemeenschapsregeling terzake ontbreekt. 
       - 48. Bovendien zou, zoals de Franse, de Belgische, de Deense, de Finse, de Zweedse en de Britse regering hebben opgemerkt, de woonstaat, indien hij een verrekening moest verlenen tot een bedrag dat hoger is dan dat deel van de nationale belasting, dat aan het uit het buitenland verkregen inkomen kan worden toegerekend, als gevolg daarvan het meerdere in mindering moeten brengen op zijn belasting over de overige inkomsten, wat zich voor die staat in lagere belastinginkomsten zou vertalen en dus zijn soevereiniteit op het gebied van de directe belastingheffing zou aantasten." 
     
     
     5.3 De belanghebbende meent dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de zaak Gilly tot uitgangspunt heeft genomen, omdat die zaak niet de verrekening van bronbelasting betrof, maar een belastingvrijstelling met progressievoorbehoud ter voorkoming van dubbele belasting en die vrijstelling niet discrimineerde ten opzichte van een vergelijkbare binnenlandse situatie. Zij meent dat in casu geen sprake is van een dispariteit in tarieftabellen tussen twee stelsels, maar van een aan één jurisdictie (de Nederlandse) toe te rekenen belemmering. De belanghebbende verwijst daartoe naar het arrest Manninen.(9) In die zaak achtte het HvJ EG het Finse imputatiestelsel voor uitgedeelde vennootschapswinsten niet verenigbaar met het EG-Verdrag omdat Finland wel imputatiekrediet verleende voor uitgedeelde winsten waarover binnenlandse vennootschapsbelasting was betaald, maar niet voor uitgedeelde winsten waarop alleen buitenlandse (in casu: Zweedse) vennootschapsbelasting had gedrukt. 
     
     5.4 Ik meen dat de zaak Manninen geen licht werpt op onze zaak, nu in Manninen geen sprake was van een dividendontvanger die vrijgesteld was of anderszins geen verrekeningsbasis had, zodat zich in die zaak de vraag helemaal niet voordeed of de woonstaat méér buitenlandse (vennootschaps)belasting zou moeten verrekenen dan hij zelf aan (inkomsten)belasting hief over het door zijn inwoner ontvangen dividend. 
     
     
       5.5 Inmiddels is het arrest Gilly voorts op dit punt bevestigd in het op 12 december 2006 door het HvJ EG gewezen arrest in de zaak Test Claimants in the Franked Investement Income GLO.(10) Deze zaak gaat over de asymmetrische behandeling door het VK van binnenlandse deelnemingsdividenden (deelnemingsvrijstelling) en buitenlandse deelnemingsdividenden (credit for underlying tax). Bij deelnemingen van ten minste 10% in buitenlandse vennootschappen voorzag het Britse stelsel in verrekening van (i) de buitenlandse vennootschapsbelasting over de winst waaruit de buitenlandse deelneming de dividenden had betaald en (ii) de eventuele buitenlandse bronbelasting, een en ander tot maximaal het bedrag dat de Britse moeder aan Britse vennootschapsbelasting was verschuldigd over deze dividenden (tweede limiet). Aan het HvJ EG was onder meer de prejudiciële vraag voorgelegd of deze wetgeving in strijd was met de vestigingsvrijheid of met de vrijheid van kapitaalverkeer. Het HvJ EG oordeelde opmerkelijkerwijs dat die ongelijke behandeling niet in strijd is met het EG-Verdrag, daartoe onder meer overwegende als volgt: 
       "Vrijheid van vestiging 
       (...). 
       47. Met betrekking tot de vraag of een lidstaat binnenlandse dividenden aan een vrijstellingsregeling kan onderwerpen terwijl hij op buitenlandse dividenden een verrekeningsregeling toepast, moet worden gepreciseerd dat het aan elke lidstaat staat om met eerbiediging van het gemeenschapsrecht zijn regeling voor de belastingheffing over uitgekeerde winst op te zetten, en met name de toepasselijke belastinggrondslag en het toepasselijke belastingtarief te bepalen, voor zover over die winst in die lidstaat belasting is verschuldigd door de uitkerende vennootschap en/of de ontvangende aandeelhouder. 
       48. In beginsel verbiedt het gemeenschapsrecht een lidstaat dus niet dat hij opeenvolgende belastingheffingen op door een ingezeten vennootschap ontvangen dividenden vermijdt door regels toe te passen die deze dividenden vrijstellen van belasting wanneer zij worden uitgekeerd door een ingezeten vennootschap, en tegelijk door een verrekeningsregeling vermijdt dat die dividenden opeenvolgende keren worden belast wanneer zij worden uitgekeerd door een niet-ingezeten vennootschap. 
       49. Opdat de toepassing van een verrekeningsregeling in een dergelijke situatie verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, mogen om te beginnen de buitenlandse dividenden in die lidstaat niet worden onderworpen aan een hoger belastingtarief dan het tarief dat geldt voor de binnenlandse dividenden. 
       50. Verder moet die lidstaat opeenvolgende belastingheffingen op buitenlandse dividenden vermijden door de belasting die de uitkerende niet-ingezeten vennootschap heeft betaald, te verrekenen met de belasting die de ontvangende ingezeten vennootschap moet betalen, binnen de grenzen van het laatstgenoemde bedrag. 
       51. Wanneer de winst waaruit de buitenlandse dividenden worden betaald in de lidstaat van de uitkerende vennootschap minder wordt belast dan in de lidstaat van de ontvangende vennootschap, moet deze laatste derhalve een volledig belastingkrediet verlenen ter grootte van de belasting die de uitkerende vennootschap in haar lidstaat van vestiging heeft betaald. 
       52. Wanneer die winst daarentegen in de lidstaat van de uitkerende vennootschap meer wordt belast dan in de lidstaat van de ontvangende vennootschap, moet deze laatste slechts een belastingkrediet verlenen van ten hoogste het bedrag van de vennootschapsbelasting die de ontvangende vennootschap verschuldigd is. Hij is niet verplicht het verschil terug te betalen, dat wil zeggen het in de lidstaat van de uitkerende vennootschap betaalde bedrag dat hoger is dan de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting. 
       (...) 
       57. Daaruit volgt dat in de context van de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, het feit dat voor binnenlandse dividenden een vrijstellingsregeling geldt en voor buitenlandse dividenden een verrekeningsregeling, niet in strijd is met het in artikel 43 EG neergelegde beginsel van de vrijheid van vestiging, op voorwaarde dat het belastingtarief voor buitenlandse dividenden niet hoger is dan het tarief voor binnenlandse dividenden en het belastingkrediet ten minste gelijk is aan het bedrag dat is betaald in de lidstaat van de uitkerende vennootschap, tot beloop van het bedrag van de belasting in de lidstaat van de ontvangende vennootschap. 
       Vrij verkeer van kapitaal 
       (...) 
       60. Dienaangaande volstaat het te beklemtonen dat, zoals in de punten 47 tot en met 56 van dit arrest is overwogen, een wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, geen discriminatie oplevert van vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen. De conclusie in punt 57 van dit arrest geldt dus ook voor de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal." 
     
     
     
       5.6 Ik meen dat Gilly en Franked Investment Income aldus buiten redelijke twijfel stellen dat een lidstaat niet verplicht is meer buitenlandse bronheffing te verrekenen in zijn eindheffing over het desbetreffende buitenlandse inkomen dan hij zelf in die eindheffing over dat inkomen heft, ook niet als hij binnenlandse bronheffing wél zou teruggeven in geval van een exces boven de verschuldigde eindheffing, nu  
       (i) uit zowel Gilly als Franked Investment Income blijkt dat de achterliggende gedachte is dat van een door een lidstaat veroorzaakte fiscale belemmering geen sprake kan zijn waar hij zijn belastingjurisdictie juist niet uitoefent: als een lidstaat niet heft, oefent hij geen belastingjurisdictie uit en is hij dus niet de verantwoordelijke voor de belemmering die mogelijk uitgaat van de (bron)heffingsjurisdictie die een andere Staat (wél) wenst uit te oefenen;  
       (ii) de woonstaat dwingen belasting terug te geven (ten koste van binnenlandse belasting over andere grondslag) die een andere Staat wenst te heffen, in strijd is met een evenwichtige (en tussen de betrokken Staten overeengekomen) verdeling van de heffingsbevoegdheid. Anders dan de belanghebbende, meen ik dat het niet, beperkt of geheel verrekenen van de bronbelasting van de andere Staat juist bij uitstek onderdeel uitmaakt van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken Staten: de bronstaat geeft immers bij Verdrag een deel van zijn bronheffing op en de woonstaat geeft daartegenover een deel van zijn (of zijn gehele) eindheffing op. De woonstaat dwingen belasting terug te geven over andere (binnenlandse) grondslag die niets te maken heeft met de litigieuze grondslag, zou een onaanvaardbare inbreuk op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten zijn, aldus expliciet 's Hofs arrest in de zaak Gilly. Toegegeven moet worden dat 's Hofs arrest in de zaak Marks & Spencer II onverenigbaar is met deze eigen bevinding van het Hof in de zaak Gilly, maar met 's Hofs A-G Geelhoed(11) meen ik(12) dat M & S II een wel heel bijzonder geval, zoniet een onjuist arrest is; 
       (iii) het HvJ EG in de zaak Franked Investment Income expliciet ook de buitenlandse dividendbelasting noemt (en niet slechts de buitenlandse vennootschapsbelasting) bij de beperking van de verrekening in de moederstaat tot maximaal de toerekenbare moederstaatse vennootschapsbelasting, waaruit volgt dat het Hof de tweede verrekeningslimiet niet alleen goedkeurt in het kader van de voorkoming van economische dubbele belasting, maar ook bij de voorkoming van juridische dubbele belastingheffing. 
     
     
     5.7 De Nederlandse (beperking van) verrekening van buitenlandse bronbelasting op deelnemingsdividenden voldoet zonder twijfel aan de door het HvJ EG in Franked Investment Income gestelde criteria en is daarom niet in strijd met de artt. 43 en 56 EG-Verdrag. Ook op dit punt is de uitspraak van het Hof Amsterdam dus juist. Dat Hof gaat er ook terecht van uit dat indien de tweede verrekeningslimiet c.q. de grondslageis toelaatbaar is in intra-EG-verhoudingen (zoals in casu met betrekking tot de Britse dividendbelasting), hij ook toelaatbaar is in EER-verhoudingen, en a fortiori in Europa-overeenkomstverhoudingen en derdelandenverhoudingen. Ik merk daar nog bij op dat uit de zaak Franked Investment Income blijkt (r.o. 170 en 171) dat derdelandenverhoudingen (i) in verband met verschil in juridische integratie niet steeds gelijk worden geacht aan intra-EG-verhoudingen (en dus ook niet steeds even gunstig behandeld hoeven te worden) en (ii) vatbaarder zijn voor rechtvaardigingen voor belemmeringen dan intra-EG-verhoudingen." 
     
     5.2 Ik meen daarom dat ook het principale middel faalt.  
     
     
       5.3 Deze gevolgtrekking wordt ondersteund door de inmiddels verschenen conclusie van de A.-G. bij het HvJ EG Yves Bot in de bij dat Hof aanhangige, door u verwezen zaak Orange European Smallcap Fund NV.(13) Die zaak betreft de EG-rechtelijke houdbaarheid van de twee in art. 6 Besluit Beleggingsinstellingen opgenomen beperkingen van de tegemoetkoming ter zake van buitenlandse bronbelasting die aan Nederlandse fiscale beleggingsinstellingen wordt verleend. Die tegemoetkoming wordt beperkt: (i) tot het bedrag dat een in Nederland wonende natuurlijke persoon op grond van een met de andere lidstaat gesloten belastingverdrag zou hebben kunnen verrekenen en (ii) indien en voor zover de aandeelhouders van de fbi niet in Nederland wonende natuurlijke personen of aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen lichamen zijn. U heeft het HvJ EG onder meer gevraagd of van belang is dat de in Portugal ingehouden bronbelasting hoger is (17,5%) dan de belasting waaraan de dooruitdeling van het dividend aan de buitenlandse aandeelhouders in Nederland is onderworpen (15%). De A-G Bot betoogt ter zake: 
       "139. Met zijn derde vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter te vernemen of het voor het antwoord op de vorige vragen verschil maakt of de belasting die in een ander land is ingehouden op uit dat land ontvangen dividend, hoger is dan de belasting waaraan de dooruitdeling van dat dividend aan buitenlandse aandeelhouders is onderworpen in de lidstaat van vestiging van de beleggingsinstelling. 
       140. Hij stelt deze vraag, omdat het tarief van de in Portugal ingehouden bronheffing op de aan OESF uitgekeerde dividenden uit die lidstaat 17,5 % bedroeg, terwijl het tarief van de ingehouden bronheffing in Nederland op de aan de aandeelhouders van OESF uitgekeerde dividenden 15 % bedraagt. 
       141. Volgens mij is deze omstandigheid niet van invloed op de antwoorden die ik heb voorgesteld op de eerste reeks prejudiciële vragen. 
       142. Immers, wat de eerste beperking betreft, hangt de door het Koninkrijk der Nederlanden toegekende tegemoetkoming wegens in een andere lidstaat dan Duitsland en Portugal ingehouden bronheffing niet af van het tarief van deze inhoudingen. De in Portugal ingehouden bronheffing moet derhalve op gelijkwaardige wijze worden behandeld en recht geven op een tegemoetkoming, ongeacht het feit dat het tarief daarvan hoger is dan het tarief van de Nederlandse voorheffing op de aan de aandeelhouders uitgekeerde dividenden.(34) 
       143. Dezelfde redenering gaat op voor de tweede beperking. De tegemoetkoming die wegens in een andere lidstaat ingehouden bronheffing wordt verstrekt aan een beleggingsinstelling waarvan alle aandeelhouders woonachtig of gevestigd zijn in Nederland, hangt evenmin af van het tarief van deze bronheffing. Een beleggingsinstelling waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in handen is van buitenlandse aandeelhouders, moet dus in aanmerking komen voor deze tegemoetkoming, ongeacht het tarief van de bronheffing in de lidstaat waaruit de dividenden afkomstig zijn. 
       144. Ik stel dan ook voor de derde vraag, sub a, aldus te beantwoorden, dat het voor het antwoord op de voorgaande vragen geen verschil maakt of de belasting die in een andere lidstaat is ingehouden op uit dat land ontvangen dividend, hoger is dan de belasting waaraan de dooruitdeling van dat dividend aan buitenlandse aandeelhouders is onderworpen in de lidstaat van vestiging van de beleggingsinstelling." 
     
     
     
       Voetnoot 34 luidt: 
       "Ik teken hierbij aan dat, in tegenstelling tot wat OESF ter terechtzitting heeft gesteld, de Nederlandse regering niet verplicht is haar het totaalbedrag van de in Portugal betaalde belasting terug te betalen indien de litigieuze belastingregeling, zoals ik haar opvat, de tegemoetkoming wegens ingehouden bronheffing op dividenden uit het buitenland beperkt tot het bedrag van de Nederlandse belasting dat aan deze dividenden toerekenbaar zou zijn. De in Portugal ingehouden bronheffing moet in dezelfde omstandigheden als inhoudingen in andere lidstaten recht op een tegemoetkoming geven." 
     
     
     5.4 De formulering in de geciteerde paragrafen 142 en 143 komt mij raadselachtig voor (de teruggaaf van de buitenlandse bronbelasting aan fbi's hangt evident wél mede af van het tarief van die bronheffing, nu de factor "B" in de tegemoetkomingsformule immers het bedrag voorstelt dat Nederland zou hebben verrekend als rechtstreeks belegd zou zijn, en dat bedrag wordt in de eerste plaats bepaald door de feitelijk in het buitenland geheven dividendbelasting), maar de bijbehorende voetnoot 34 stelt buiten twijfel dat ook de A.-G. Bot meent dat Nederland niet méér buitenlandse bronheffing hoeft te restitueren of te verrekenen dan het zelf in de eindheffing of enige andere heffing over hetzelfde dividend heft.  
     
     6 Conclusie 
     
     Ik geef u in overweging zowel het principale als het incidentele beroep ongegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       Bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     (a.-g.) 
     
     
       1 Gerechtshof 's-Gravenhage 29 augustus 2006. nr. 04/01830, te raadplegen op www.rechtspraak.nl. 
       2 Gerechtshof 's-Gravenhage 29 augustus 2006. nr. 04/01832, te raadplegen op www.rechtspraak.nl. 
       3 HvJ EG 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen), na conclusie Kokott, BNB 2004/401, met noot Wattel. 
       4 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, BNB 1998/305, met noot Burgers. 
       5 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer Plc.), na conclusie Maduro, BNB 2006/72, met noot Wattel. 
       6 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), na conclusie Alber, Jur. EG 2003, blz. I-09409, BNB 2003/344, met noot Meussen. 
       7 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (R. Schumacker), na conclusie Léger, Jur. EG 1995, blz. I-225, BNB 1995/187, met noot Daniels. 
       8 HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96 (Gilly), na conclusie A-G Ruiz-Jarabo Colomer, BNB 1998/305, met noot Burgers. 
       9 HvJ EG 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen), na conclusie A-G Kokott, BNB 2004/401, met noot Wattel. 
       10 HvJ EG 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the Franked Investement Income GLO), BNB 2007/130, met conclusie Geelhoed en noot Wattel, V-N 2007/5.9 
       11 Paragraaf 65 van diens Conclusie in de zaak C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT GLO. 
       12 Noot in BNB 2006/72. 
       13 Conclusie van 3 juli 2007, zaak C-194/06 (Staatssecretaris van Financiën vs. Orange European Smallcap Fund NV), NTFR 2007/174, met commentaar Douma.