ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:3

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:3 Parket bij de Hoge Raad , 31-01-2023 / 21/03435

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-01-31

Zaaknummer: 21/03435

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:3

---

Conclusie AG. Falende middelen over verwerping beroep op vrijwillige terugtred en over onjuiste beëdiging raadsheren hof ’s-Hertogenbosch. Conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81.1 RO.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/03435  
       
         Zitting 	31 januari 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       A.E. Harteveld 
     
     
     
     
       In de zaak  
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, 
       hierna: de verdachte 
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       1.1 
       De verdachte is bij arrest van 29 juli 2021 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen met aftrek van voorarrest, en een taakstraf voor de duur van 80 uren subsidiair 40 dagen hechtenis, waarvan, met een proeftijd van twee jaren, voorwaardelijk een taakstraf voor de duur van 40 uren subsidiair 20 dagen hechtenis. Het hof heeft daarbij ook beslist over de vordering van de benadeelde partij. 
     
     
       1.2 
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. E.E.W.J. Maessen en S.J.F. van Merm, beiden advocaat te Maastricht, hebben bij schriftuur van 18 januari 2022 een middel van cassatie voorgesteld. Vervolgens heeft E.E.W.J. Maessen bij aanvullende schriftuur van 19 augustus 2022 een tweede middel van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     
       2 Het eerste middel 
     
       2.1 
       Het middel bevat de klacht dat het hof het beroep op vrijwillige terugtred ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 
     
     
       2.2 
       Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: 
       
       
         “hij, op 9 november 2019 te [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [aangeefster] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen samendrukkend geweld op de hals van voornoemde [aangeefster] heeft toegepast waardoor zij in ademnood is geraakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 
       
     
     
       2.3 
       Het hof heeft deze bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen: 
       
       
         “ 1. Het proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 9 november 2019 (pg. 15-17), voor zover inhoudende als verklaring van [aangeefster] : 
       
       
       
         
           (dossierpagina 15) 
         
         Op 9 november 2019, verliet ik samen met mijn vriend genaamd [verdachte] de woning van zijn oma en opa. Ik had ruzie met [verdachte] en vroeg of hij mij thuis af kon zetten. (…) Vervolgens stopte hij op een parkeerplaats waar ik niet bekend ben. Nu later heb ik begrepen dat dit de [plaats] was in [plaats] . (…) Ik wilde hierop uit de auto stappen en ik voelde dat hij met zijn rechterarm om mijn nek klemde en mij in zijn richting trok. Hierdoor belandde ik bij hem op schoot. Door dit klemmen voelde ik een pijnscheut aan mijn nek, toen ik bij hem op schoot belandde, pakte hij gelijk zijn linkerarm erbij om mijn nek. En ik zag en voelde dat hij met beide armen om mijn nek heen klemde, hierdoor kreeg ik geen lucht en snakte ik naar adem. Hij klemde mijn keel dicht met de 
       
       
       
         
           (dossierpagina 16) 
         
         binnenkant van zijn ellebogen. Ik vroeg aan [verdachte] of hij mij los kon laten en ik gaf aan dat ik geen lucht kreeg. Ik had echt het gevoel alsof ik stikte. [verdachte] liet mij niet meteen los; ik heb het zeker 5 of 6 keer gevraagd om mij los te laten. Hierop liet hij na enkele ogenblikken toch mijn keel los, ik ben toen terug op de bijrijdersstoel gaan zitten. Zittend op de bijrijdersstoel voelde ik dat ik echt naar lucht moest happen en ik aan het hyperventileren was. Door het gebeuren kreeg ik echt last van paniekaanvallen en was ik helemaal aan het trillen. Ook voelde ik dat mijn onderlip opgezet was en zag ik later bloed op mijn lip, ik vermoed dat dit in de worsteling is gebeurd. Ook heb ik pijn aan mijn nek en keel, ik heb een opgezet gevoel aan mijn nek en last van kloppingen. (…) 
       
       
       
         Noot verbalisant: 
       
       
       
         Ik zie dat aangeefster een rode opgezwollen nek heeft met striemen aan haar linkerzijde van haar nek, ook zie ik aan die kant een lichte bloeduitstorting. Onder haar rechter kaak richting kin zie ik een kras van ongeveer 7 centimeter. Bij aankomst bij het voertuig zag ik, verbalisant [verbalisant 1] , dat de onderlip van [aangeefster] bloedde. Over haar neus zie ik, verbalisant [verbalisant 1] , van links naar rechts een blauwe streep lopen. 
       
       
       
         
           2. Een schriftelijk bescheid, te weten een geneeskundige verklaring d.d. 12 november 2019 (pg. 45): 
         
       
       
       
         A. Uitwendig waargenomen letsel: 
         - Linkerzijde hals 3-tal striemvormige hematomen. 
         - Pijnlijke palpatie nekmusculatuur links > rechts. 
         - Streepvormige oppervlakkige schaafverwonding kin rechts. 
         - Oppervlakkige wondje liphoek bovenlip links. 
         - Hematoom heup linkerzijde 2cm X 2cm. (…) 
       
       
       
         F. Geschatte duur van de genezing: Geen inschatting van te geven. 
       
       
       
         
           3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 9 november 2019 (pg. 28-31), voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: 
         
       
       
       
         
           (dossierpagina 29) 
         
         Ik pakte haar vast door haar te omarmen. (…) 
       
       
       
         
           (dossierpagina 30) 
         
         Ik bracht mijn linkerarm voor langs en pakte haar rechterschouder vast. Ik trok haar naar mij toe. Haar rug trok ik tegen mijn borst. 
         Ik bracht mijn rechterarm achter haar hoofd, ook naar haar schouder. En zo hield ik haar vast en dat voor een korte tijd. (…) 
         Ik zag een wondje bij haar mond. Toen ik dat zag, liet ik haar los. 
         Ze schreeuwde wel op het moment dat ik haar los liet. 
         Toen zei ze direct dat ze geen lucht kreeg. (…) 
         Ze zei ook dat ze last had van een paniek-aanval. Ze heeft astma en is al van zichzelf al wat kortademiger. 
       
       
       
         
           4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 november 2019 (pg. 7-8), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 1] : 
         
       
       
       
         
           (dossierpagina 7) 
         
         Op 9 november 2019, omstreeks 13:10 uur, (…) kregen wij van de dienstdoende meldkamercentralist de opdracht om te gaan naar de [a-straat] in [plaats] . 
         (…) 
         Wij zagen dat in de Fiat een jonge man en een jonge vrouw zaten. Wij zagen dat de vrouw huilde. 
         Wij spraken de inzittenden aan en ik, [verbalisant 3] , vroeg de man om uit te stappen en met mij mee te lopen zodat wij beide betrokkenen afzonderlijk van elkaar konden spreken. 
       
       
       
         De betrokken personen bleken te zijn; 
       
       
       
         
           
            [verdachte]
           
         
         
           geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] 
         
         
           wonende [b-straat 1] 
         
         
           te [plaats] 
         
       
       
       
         en 
       
       
       
         
           
            [aangeefster]
           
         
         
           geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] 
         
         
           wonende [c-straat 1] 
         
         
           te [plaats] . 
         
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           (dossierpagina 8) 
         
         Verder verklaarde [aangeefster] dat ze in de auto wederom ruzie hadden gehad en dat [verdachte] daarbij onder andere haar keel had dichtgeknepen. Desgevraagd toonde [aangeefster] haar hals en wij, [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , zagen dat [aangeefster] verschillende rode striemen in haar hals en nek had. (…) 
       
       
       
         Bij het maken van de foto's van het letsel hoorde ik, [verbalisant 1] , dat aangeefster tegen mij zei: "Ik ben blij dat jullie er zo snel waren, ik weet niet hoe het anders was afgelopen met mij".” 
       
     
     
       2.4 
       Het hof heeft met betrekking tot het bewijs onder meer overwogen: 
       
       
         “Het hof overweegt dat het met beide armen omvatten van de nek kan leiden tot zwaar lichamelijk letsel, ook indien - zoals door de verdediging is aangevoerd - uit de bewijsmiddelen niet valt op te maken hoe lang de adembeneming daadwerkelijk heeft geduurd. Immers, het gevolg van zwaar lichamelijk letsel kan al intreden indien de omvatting slechts enkele seconden heeft geduurd. In de hals bevindingen zich meerdere verbindingen van vitale organen en het omvatten van de nek kan leiden tot bijvoorbeeld hersenletsel door zuurstofgebrek of schade aan het strottenhoofd en/of de (nek)wervels. Dat het slachtoffer enkele malen heeft gevraagd om haar los te laten, maakt voorts niet dat geen sprake kon zijn van een situatie waarin hersenletsel of verstikking aanstaande was. Ook bij een verminderd zuurstofaanbod en een bemoeilijkte ademhaling kan voornoemd gevolg van hersenletsel door zuurstoftekort intreden. De verdachte heeft dit mogelijke gevolg aanvaard door te volharden in de klem, ondanks dat het slachtoffer meerdere malen vroeg haar los te laten en deze klem ook voort te zetten nadat zij hem vroeg te stoppen omdat ze geen lucht meer kreeg. Daarbij komt dat de verdachte bekend was met het feit dat het slachtoffer astmapatiënt is en van zichzelf al wat kortademiger is. Hij wist dus dat zij bijzonder kwetsbaar is met betrekking tot de ademhaling. De verdachte moet zich derhalve bewust zijn geweest van de risico’s van zijn handelen voor het slachtoffer en toch heeft hij ervoor gekozen om zich daar niets van aan te trekken en uitdrukking te geven aan zijn eigen frustratie en woede.” 
       
     
     
       2.5 
       Het hof heeft het beroep op vrijwillige terugtred als volgt weergegeven en verworpen: 
       
       
         “De raadsman heeft betoogd dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de raadsman (…) aangevoerd dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de verdachte, doordat de verdachte het slachtoffer [aangeefster] uit eigen beweging heeft losgelaten en dit handelen door de verdachte als een zodanig optreden kan worden beschouwd dat naar aard en tijdstip geschikt is om het intreden van het gevolg, te weten zwaar lichamelijk letsel, te beletten. Dat dit loslaten pas gebeurde op het moment dat de verdachte het wondje aan de lip van het slachtoffer opmerkte, hoeft volgens de raadsman niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan. 
       
       
       
         Artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht luidt: "Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk." 
       
       
       
         Het hof stelt voorop dat van vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht sprake is, indien de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat het misdrijf is voltooid. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. 
       
       
       
         Het hof heeft onderzocht of genoemde strafuitsluitingsgrond zich in de onderhavige zaak heeft voorgedaan en overweegt daaromtrent het volgende. 
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van zodanig optreden van de verdachte dat naar aard en tijdstip geschikt was om het intreden van het gevolg - te weten mogelijk zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer [aangeefster] - te beletten. Het niet-intreden van voornoemd gevolg valt niet toe te schrijven aan de omstandigheid dat de verdachte het omvatten van de, nek van het slachtoffer heeft gestaakt, maar aan de (toevallige) omstandigheid dat er toen nog geen vitale organen beschadigd waren geraakt. Immers, op het moment dat de verdachte stopte met het vasthouden van het slachtoffer rondom haar nek, zou zij reeds zwaar lichamelijk letsel - zoals hersenletsel - opgelopen kunnen hebben. In zoverre is er dan ook sprake van een voltooide poging. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdachte zich, nadat hij het slachtoffer had losgelaten, niet actief om haar heeft bekommerd. Het is getuige [betrokkene 1] die de politie heeft gealarmeerd. Voorts blijkt niet dat de verdachte enige hulp aan het slachtoffer heeft geboden door te zorgen dat zij ‘frisse lucht’ kreeg en evenmin dat hij heeft aangeboden om met haar naar de eerste hulp te gaan. 
       
       
       
         Op grond van het vorenstaande verwerpt het hof het beroep op vrijwillige terugtred.” 
       
     
     
       2.6 
       Het hof heeft geoordeeld dat het tenlastegelegde gevolg (zwaar lichamelijk letsel) nog niet bij het slachtoffer was ingetreden en dat het stoppen met het omvatten van de nek van het slachtoffer niet naar aard en tijdstip geschikt was om het intreden van het zwaar lichamelijk letsel te beletten. In de schriftuur wordt gesteld dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, omdat (i) hoogst onwaarschijnlijk is dat zwaar lichamelijk letsel alsnog zou intreden bij het slachtoffer na het stoppen met het omvatten van haar nek, (ii) het loslaten van de nek van het slachtoffer de handeling bij uitstek is voor het beletten van het intreden van het gevolg, en (iii) het hof niet heeft vastgesteld hoe lang het omklemmen van de nek van het slachtoffer heeft geduurd. Ik bespreek deze drie klachten na elkaar. 
     
     
       2.7 
       Ik begin met de eerste en tweede klacht, die inhouden dat (i) hoogst onwaarschijnlijk is dat zwaar lichamelijk letsel alsnog zou intreden bij het slachtoffer na het stoppen met het omvatten van haar nek, en (ii) het loslaten van de nek van het slachtoffer de handeling bij uitstek is voor het beletten van het intreden van het gevolg. 
     
     
       2.8 
       Uit het door het hof gebruikte eerste bewijsmiddel blijkt onder meer dat het slachtoffer zag en voelde dat de verdachte met beide armen om haar nek heen klemde, dat het slachtoffer daardoor geen lucht kreeg en naar adem snakte, en dat het slachtoffer zeker vijf of zes keer aan de verdachte heeft gevraagd haar los te laten voordat hij haar losliet. Het hof heeft vastgesteld dat dit een voltooide poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel oplevert, omdat het slachtoffer al zwaar lichamelijk letsel zoals hersenletsel opgelopen had kunnen hebben toen de verdachte stopte met het vasthouden van haar nek. Het niet-intreden van het zwaar lichamelijk letsel komt volgens het hof dus niet doordat de verdachte het slachtoffer heeft losgelaten, maar door de (toevallige) omstandigheid dat er toen nog geen vitale organen beschadigd waren geraakt. 
     
     
       2.9 
       Bij een dergelijke voltooide poging is een beroep op vrijwillige terugtred in beginsel niet meer mogelijk. Het intreden van het gevolg is dan immers veelal uitgebleven door een oorzaak die niet afhankelijk is van de wil van de verdachte: de verdachte heeft de poging laten voortduren totdat de poging is voltooid. In de literatuur wordt daarom aangenomen dat een beroep op vrijwillige terugtred steeds minder makkelijk zal slagen naarmate een poging langer voortduurt. De Hullu schrijft daarover het volgende: 
       
       
         “Bij een zogenoemde onvoltooide poging (men staat bijvoorbeeld op het punt om in te breken) kan onder omstandigheden ophouden en weggaan al voldoende zijn. Maar naarmate een poging verder is gevorderd, geldt waarschijnlijk wel steeds meer dat er echt iets moet worden gedaan, dat er als het ware een tegengestelde gedraging volgt (men spreekt wel over een ‘actus contrarius’). Wanneer aan iemand potentieel levensbedreigend letsel is toegebracht, kan van vrijwillige terugtred en dus van straffeloosheid voor een poging tot moord geen sprake zijn wanneer ‘niet is aangevoerd dat de verdachte daarna enige handeling heeft verricht om het intreden van het gevolg te beletten, doch slechts dat hij op enig moment is opgehouden met slaan en verder passief is gebleven’. Dat kan dus anders zijn als iemand actief probeert het leven te redden. 
         (…) 
         Vrijwillige terugtred moet ook tijdig plaatsvinden zodat dit objectief gezien nog effect kan sorteren op het voltooien van het gronddelict. Bij een ‘definitief’ mislukte doodslag (elektrocutie niet effectief of beoogd slachtoffer is niet ter plekke), diefstal (niets gevonden), inbraak (ondoordringbaar) of uitlokking tot moord (uitgelokte is niet gevoelig), valt er niet meer effectief vrijwillig terug te treden. En ook nadat bijvoorbeeld een poging tot fraude is ontdekt, is terugtred niet meer mogelijk omdat ‘aan de strafbaarheid van poging tot misdrijf niet afdoet een vrijwillig terugtreden van de dader nadat reeds door een van des daders wil onafhankelijke omstandigheid de voltooiing van de uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf is belet, zulks ongeacht of dat beletsel al dan niet aan de dader bekend was’. 
         (…) 
         Het lijkt er dus op dat vrijwillige terugtred vooral kansrijk kan zijn bij niet-mislukte maar toch gestaakte pogingen waarbij een soort spontane, vrijwillige en duidelijke terugtred plaatsvindt, door inkeer of om andere – al dan niet respectabele – redenen. Daarbij lijkt mij te passen dat bij een combinatie van relevante factoren de terugtred niet in overwegende mate door invloeden van buitenaf mag zijn bevorderd.” 
       
     
     
       2.10 
       De Hoge Raad heeft het slagen van een beroep op vrijwillige terugtred bij voltooide poging niet in zijn algemeenheid uitgesloten, maar heeft daarover wel opgemerkt dat dan veelal een optreden van de verdachte is vereist dat naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.  Het intreden van het gevolg moet dus actief worden tegengegaan. 
     
     
       2.11 
       In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte zich na de voltooide poging niet actief om het slachtoffer heeft bekommerd en er aldus niet voor heeft gezorgd dat de negatieve gevolgen van de poging zouden worden teruggedraaid. In dat verband blijkt uit de overwegingen van het hof dat (i) niet de verdachte maar de getuige [betrokkene 1] de politie heeft gealarmeerd, (ii) niet is gebleken dat de verdachte enige hulp aan het slachtoffer heeft geboden door te zorgen dat zij frisse lucht kreeg, en (iii) ook niet is gebleken dat de verdachte heeft aangeboden met het slachtoffer naar de eerste hulp te gaan. Het oordeel van het hof dat het optreden van de verdachte daarmee niet voldoende is voor een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred, is daarom niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarop stuiten de eerste twee klachten af; de steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat de poging nog niet was voltooid. 
     
     
       2.12 
       Tot slot de derde klacht, die inhoudt dat het hof niet heeft vastgesteld hoe lang het omklemmen van de nek van het slachtoffer heeft geduurd. In de schriftuur wordt daarbij gewezen op een arrest van de Hoge Raad waarin van belang werd geacht dat het hof had vastgesteld hoe lang de verdachte de hals van het slachtoffer had omvat (waarschijnlijk ten minste vijftien seconden) en had vastgesteld dat bij een dergelijk slachtoffer de dood binnen enkele seconden kon intreden. 
     
     
       2.13 
       Met betrekking tot deze klacht kan worden opgemerkt dat het hof inderdaad weliswaar niet heeft vastgesteld hoe lang het omklemmen van de nek van het slachtoffer heeft geduurd, maar dat het hof wel heeft vastgesteld dat het slachtoffer zeker vijf of zes keer aan de verdachte heeft gevraagd haar los te laten voordat hij haar losliet, en dat het zwaar lichamelijk letsel al kan intreden indien de omvatting slechts enkele seconden heeft geduurd. Ook deze klacht kan daarom niet afdoen aan het oordeel van het hof. 
     
     
       2.14 
       Het middel faalt in alle onderdelen. 
     
   
   
     
       3 Het tweede middel 
     
       3.1 
       Het middel bevat de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig zijn, omdat het onderzoek ter terechtzitting niet door drie raadsheren met rechtspraak belast heeft plaatsgevonden. 
     
     
       3.2 
       Het middel faalt. De redenen daarvoor staan in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438. 
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
       4.1 
       De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 
     
     
       4.2 
       Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     
       4.3 
       Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
     
   
   
      	J. de Hullu,  Materieel strafrecht , Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 410-411, met weglating van voetnoten. 
   
   
      	HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2169, r.o. 3.5.2. 
   
   
      	In de schriftuur wordt verwezen naar HR 9 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1227. Kennelijk wordt bedoeld: HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:903.