ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AU2410

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AU2410 Parket bij de Hoge Raad , 09-12-2005 / C04/272HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-12-09

Zaaknummer: C04/272HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AU2410

---

Onrechtmatige daad van een waterschap jegens bollenkwekers door waterpeil in een vorstperiode dusdanig te verhogen dat schade kon ontstaan aan wortels van door hen geteelde bolgewassen?, waarschuwingsplicht van het waterschap?; 81 RO.

C04/272HR 
       mr. Keus 
       Zitting 9 september 2005 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       1. [eiseres 1]  
       2. [eiseres 2] 
       (hierna gezamenlijk: [eiseres] c.s.) 
     
     
     tegen 
     
     
       Waterschap De Oude Rijnstromen 
       (hierna: het Waterschap) 
     
     
     In deze zaak, waarin [eiseres] c.s. zich op het standpunt stellen dat het Waterschap onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het waterpeil in een vorstperiode dusdanig te verhogen dat schade kon ontstaan aan de wortels van de door hen geteelde bolgewassen, gaat het in het bijzonder om de vraag tot welk niveau het Waterschap het waterpeil heeft verhoogd en of het Waterschap was gehouden [eiseres] c.s. voor die verhoging te waarschuwen.  
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1). 
       [Eiseres] c.s. zijn bollenkwekers. Zij exploiteren hun bedrijven in de waterstaatkundige eenheid Noordzijderpolder-Noord. Het Waterschap is in deze polder verantwoordelijk voor de waterhuishouding. In dit gebied bestond en bestaat ten aanzien van het waterpeil een zomerpeil (NAP +10cm) en een winterpeil (NAP -5cm). In de (vorst)periode van half januari tot half februari 1991 heeft het Waterschap het waterpeil in de polder verhoogd. 
     
     
     
       1.2 Tegen deze achtergrond hebben [eiseres] c.s. de onderhavige procedure bij de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakt en gevorderd dat het Waterschap wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiseres] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat het Waterschap het waterpeil zonder voorafgaande waarschuwing voor de gevolgen daarvan op een zodanige hoogte heeft gebracht dat zij schade aan hun gewassen hebben geleden.  
       Het Waterschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens het Waterschap is op verzoek van enkele ingelanden tijdens de vorstperiode het peil verhoogd tot het zomerpeil om te voorkomen dat de vorst te diep in de grond zou dringen, hetgeen bij vorstperiodes gebruikelijk is. Bij een verhoging van het waterpeil tot het zomerpeil valt geen schade aan de gewassen te duchten. Het Waterschap heeft betwist dat het peil verder is verhoogd. 
     
     
     1.3 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 21 november 1995 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 9 januari 1996 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 april 1997 de vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het Waterschap onweersproken heeft gesteld dat het gebruikelijk is tijdens een vorstperiode het waterpeil tijdelijk tot het niveau van het zomerpeil te verhogen om te voorkomen dat de vorst diep in de grond kan doordringen (rov. 5.3). Waar tussen het winterpeil en het zomerpeil een verschil van 15 cm bestaat, gaat het erom uit te maken of het Waterschap in de betrokken periode - waarin naar vaststaat de vorst zijn intree deed - het peil al dan niet meer dan 15 cm heeft verhoogd (rov. 5.4). Uit de verklaringen die zijn afgelegd in het voorlopige getuigenverhoor dat in deze zaak heeft plaatsgehad, blijkt volgens de rechtbank niet onomstotelijk dat het waterpeil op een zodanig substantieel hoger niveau dan het zomerpeil is gebracht, dat de schadeoorzaak (aantasting van de wortels van de bolgewassen) zich kan hebben voorgedaan (rov. 5.5). Overigens is het volgens de rechtbank minst genomen saillant dat de meest betrokken getuigen tegenover de rechter-commissaris hebben verklaard wel te hebben geconstateerd dat het waterpeil was verhoogd, maar tevens dat zij ten tijde van het verhoogde waterpeil geen actie jegens het Waterschap hebben ondernomen (rov. 5.6). Uitgaande van de door [eiseres] c.s. verschafte gegevens en uitgaande van een maaiveldhoogte van +55 cm NAP, heeft de rechtbank voorts berekend dat het wortelgestel van de bolgewassen van [eiseres] c.s. niet dieper reikte dan tot +20 cm NAP. Door geen enkele getuige wordt gesteld dat het water deze hoogte heeft bereikt (rov. 5.7). Volgens de rechtbank behoefde het Waterschap [eiseres] c.s. ten slotte niet te waarschuwen, nu, naar onvoldoende is weersproken, in geval van de hier gevolgde gebruikelijk handelwijze de ingelanden niet werden gewaarschuwd en dit bovendien niet noodzakelijk was, omdat het waterpeil zonder bezwaar voor de te velde staande bollen tijdelijk tot zomerhoogte kon worden verhoogd (rov. 5.8). 
     
     1.4 [Eiseres] c.s. hebben hoger beroep van het eindvonnis ingesteld. Het hof Den Haag heeft bij tussenarrest van 14 februari 2002 [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat (a) na de door het Waterschap toegepaste verhoging het waterpeil hoger stond dan +10 cm NAP en dat (b) de hoogte van het maaiveld van de betreffende percelen +45 cm NAP bedroeg. 
     
     1.5 Bij eindarrest van 13 mei 2004 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe dat geen van de door [eiseres] c.s. voorgebrachte getuigen iets heeft verklaard wat onderdeel (b) van het probandum ondersteunt en dat [eiseres] c.s. in zoverre niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd (rov. 2.1). Het hof heeft [eiseres] c.s. evenmin geslaagd geoordeeld in het bewijs van onderdeel (a). Geen van de getuigen heeft voldoende duidelijk en overtuigend verklaard dat in de relevante periode het aangehouden peil hoger was dan +10 cm NAP (rov. 3.9). Dit leidt tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank in rov. 5.7, waarin de rechtbank overwoog dat de onderkant van het wortelgestel van de bollen maximaal +20 cm NAP haalde en dat geen van de getuigen heeft verklaard dat het water deze hoogte bereikte, in appel tevergeefs wordt aangevochten. Zelfs immers indien op grond van de getuigenverklaringen wel bewezen zou moeten worden geacht dat in de relevante periode het zomerpeil werd overschreden, staat in ieder geval niet vast dat dit met 20 cm of meer is gebeurd (rov. 4). Ook de grieven, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op het Waterschap niet de plicht rustte om [eiseres] c.s. te waarschuwen, zijn door het hof verworpen, omdat op grond van de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] voldoende vaststaat dat tijdens vorstperioden met verhoging van het waterpeil tot het zomerpeil rekening moest worden gehouden en dat die verhoging zelfs veelal op verzoek van bollenkwekers geschiedde (rov. 5).  
     
     1.6 [Eiseres] c.s. hebben tijdig(2) cassatieberoep van beide arresten ingesteld. Het Waterschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen(3). Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.9 en het dictum van het eindarrest en strekt ten betoge dat het oordeel dat [eiseres] c.s. niet in het bewijs van onderdeel (a) van het probandum zijn geslaagd, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte geen aandacht besteed aan de zowel in eerste als in tweede aanleg door [eiseres] c.s. geponeerde stelling dat bij het pompen water over het ijs is gepompt en dat gedurende een kortere periode 20 tot 30 cm water op het ijs heeft gestaan. Het onderdeel verwijst, overigens zonder nadere aanduiding van de vindplaats, naar het pleidooi van de zijde van [eiseres] c.s. en de memorie na enquête. Uit laatstgenoemd stuk wordt - overigens eveneens zonder exacte aanduiding van de vindplaats daarvan - een passage geciteerd. 
     
     2.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 3.9 geoordeeld dat niet is bewezen dat het peil tot meer dan +10 cm NAP is verhoogd. Het hof is tot dit oordeel gekomen aan de hand van een aan het hof als feitenrechter voorbehouden, niet onbegrijpelijke waardering van de getuigenverklaringen. De door [eiseres] c.s. bij memorie na enquête (op p. 2) gesuggereerde mogelijkheid ("Niet uitgesloten kan worden dat water over de ijsvloer is gestroomd (...)"), die - als ik de portée van de betrokken stelling goed begrijp - het ontstaan van de schade zou kunnen verklaren ook zònder dat meer water is ingelaten dan nodig was om het zomerpeil van +10 cm NAP te bereiken(4), kan, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, niet bijdragen aan het bewijs dat na de door het Waterschap toegepaste verhoging het waterpeil hoger reikte dan + 10 cm NAP. Ook als gedurende een korte periode - voordat de ijsvloer inzakte - een laag water op de ijsvloer zou hebben gestaan, zou dit immers niet tot een navenante verhoging van het grondwaterpeil hebben geleid(5). 
     
     2.3 Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof is voorbijgegaan aan een mogelijke andere - aan het Waterschap te wijten - oorzaak van de wateroverlast dan de verhoging van het grondwaterpeil, faalt het eveneens. Het hof heeft [eiseres] c.s. opgedragen te bewijzen dat het waterpeil hoger heeft gestaan dan +10 cm NAP (het zomerpeil) en dat de hoogte van het maaiveld van de betreffende percelen (zoals [eiseres] c.s. hebben gesteld) +45 cm NAP bedroeg (zodat bij een hoger waterpeil dan +10 cm NAP schade aan het hooguit tot 35 cm onder het maaiveld reikende wortels van de bolgewassen kon optreden). In deze bewijsopdracht, die in cassatie niet wordt bestreden, ligt de omvang van de rechtsstrijd in appel, zoals deze door het hof is opgevat, besloten(6). Kennelijk en - mede gelet op het door [eiseres] c.s. zelf ingenomen standpunt(7) - niet onbegrijpelijk heeft het hof geen grief ontwaard tegen het (onder meer in rov. 5.5 van het eindvonnis vervatte) oordeel van de rechtbank dat de gestelde schade aan het wortelstelsel van de bolgewassen slechts bij een zeker (hoog) grondwaterpeil is kunnen ontstaan en heeft het ook de passage in de memorie na enquête die door het onderdeel wordt geciteerd niet als grief opgevat, nog daargelaten of zodanige grief tijdig zou zijn aangevoerd. 
     
     2.4 Onderdeel 2 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd hoe het in het licht van de getuigenverklaringen tot het oordeel is gekomen dat een andere oorzaak aan het water op het land debet kon zijn. Volgens het hof is niet duidelijk waarom de aanwezigheid van ijs op het land niet door de toenmalige weersomstandigheden zou kunnen worden verklaard. Volgens het onderdeel heeft de getuige [getuige 5] weliswaar verklaard dat het voorafgaand aan de periode van strenge vorst veel heeft geregend, maar heeft hij niet gesteld "dat wanneer de periode van strenge vorst aanving (hij kan ook de gehele winter hebben bedoeld)"(8). Het hof heeft - aldus nog steeds het onderdeel - miskend dat, als er regen zou zijn gevallen, er ook geen reden zou zijn geweest om het peil naar het zomerpeil te verhogen; dan was er immers voldoende water. De aanname van het hof is niet logisch en hiermee onvoldoende gemotiveerd; althans kon het hof niet redelijkerwijs tot deze aanname komen. Uit de feiten van het geval (zie onder meer de verklaring van [getuige 4]) vloeit voort dat regen niet de oorzaak van water op de paden was, zo besluit het onderdeel. 
     
     2.5 Het onderdeel faalt. In rov. 3.9, slot, heeft het hof gerefereerd aan de getuigenverklaring van [getuige 5], die blijkens het proces-verbaal van het op 15 juli 2002 gehouden getuigenverhoor onder meer heeft verklaard: "Ik herinner mij van die winter dat er een periode met strenge vorst was, met veel regen daaraan voorafgaand, sneeuw tijdens de vorstperiode en veel regen toen het daarna ging dooien." Weliswaar kan uit deze verklaring niet met stelligheid worden afgeleid dat het ijs in de paden tijdens de vorstperiode door kort voor het invallen van de vorst gevallen regen is veroorzaakt, maar anderzijds sluit de verklaring van [getuige 5] zulks ook niet uit, laat staan met een zodanige mate van zekerheid dat deze verklaring aan het door [eiseres] c.s. te leveren bewijs zou kunnen bijdragen. Dat, zoals het onderdeel suggereert, regenval, kort voor het intreden van de vorst, ook daarom zou zijn uitgesloten omdat er in dat geval voldoende water zou zijn geweest en het Waterschap het waterpeil niet had behoeven te verhogen, kan evenmin worden aangenomen; het enkele gegeven van regenval, kort voor het intreden van de vorst, impliceert niet noodzakelijkerwijs dat het grondwaterpeil bij het intreden van de vorst het beoogde niveau (het zomerpeil) had bereikt. Bij dit alles komt dat (zoals het hof in rov. 3.9 heeft gereleveerd) [getuige 5] niet slechts van regenval voorafgaand aan, maar ook van sneeuwval tijdens de vorstperiode heeft gesproken en ook die sneeuwval aan de geconstateerde ijsvorming in de paden kan hebben bijgedragen. Overigens verdient het opmerking dat, zelfs als neerslag als oorzaak van het ijs in de paden zou zijn uitgesloten, zulks niet noodzakelijkerwijs op ijsvorming in verband met opkomend grondwater zou wijzen. Naar [eiseres] c.s. bij pleidooi in appel hebben aangevoerd(9), kan het water in dat geval ook via de slootranden op de percelen zijn gekomen(10).  
     
     2.6 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5 en betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waar het heeft geoordeeld dat het Waterschap niet was gehouden te waarschuwen omdat het verhogen van het waterpeil tot het zomerpeil vaker gebeurde, veelal op verzoek van de kwekers. Het onderdeel voert hiertoe aan dat de kwekers hun verwachtingen baseren op het peilbesluit. Dit peilbesluit is voor eenieder kenbaar. De individuele oproep van een kweker om het peil te verhogen is voor de andere kwekers niet kenbaar; de kwekers hebben geen overleg waarin dit soort verzoeken wordt besproken. Overigens heeft het Waterschap volgens het onderdeel ná dit voorval het peil enkel verhoogd tot +5 cm NAP. Het hof heeft dit feit niet in zijn motivering betrokken. Het hof heeft bovendien verzuimd in de motivering te betrekken dat het peil in dit geval extra werd verhoogd op verzoek van [A] BV, aldus het onderdeel. 
     
     
       2.7 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft op grond van de getuigenverklaringen als vaststaand aangenomen "dat tijdens vorstperioden met verhoging van het waterpeil tot het zomerpeil rekening moest worden gehouden en dat die verhoging zelfs veelal op verzoek van bollenkwekers geschiedde" en heeft op grond daarvan geoordeeld dat op het Waterschap niet de plicht rustte [eiseres] c.s. te waarschuwen (rov. 5 van het eindarrest). Het getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof een op het Waterschap rustende plicht om [eiseres] c.s. voor een verhoging van de waterstand tot het zomerpeil te waarschuwen van de hand heeft gewezen, nu [eiseres] c.s. reeds met een zodanige verhoging rekening dienden te houden en in de vaststellingen van het hof besloten ligt dat een dergelijke verhoging [eiseres] c.s. niet kon schaden. 
       Hetgeen het onderdeel betoogt met betrekking tot het peilbesluit doet, nog daargelaten of dit betoog voldoende grondslag vindt in de stukken van de feitelijke instanties - het onderdeel vermeldt geen vindplaatsen - en geen ontoelaatbare nova in cassatie bevat, niet af aan de vaststelling dat tijdens vorstperioden (ook zonder waarschuwing) met verhoging van het waterpeil tot het zomerpeil rekening moest worden gehouden en raakt het daarop gebaseerde oordeel van het hof niet. Een en ander geldt mede voor de door het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat het Waterschap na het litigieuze voorval verhogingen van het waterpeil tijdens vorstperioden tot een niveau van +5 cm NAP zou hebben beperkt. 
       De omstandigheid dat het peil in dit geval extra zou zijn verhoogd op verzoek van [A] BV kan ten slotte evenmin tot een ander oordeel omtrent een mogelijke waarschuwingsplicht van het Waterschap leiden, nu het hof een overschrijding van het zomerpeil onbewezen heeft geacht. Overigens gaat het blijkens de stukken bij dat extra hoge waterpeil om een waterpeil van +10 à 12 cm NAP(11). Een zo geringe overschrijding van het zomerpeil (als die zich al zou hebben voorgedaan) is in de benadering van het hof niet relevant. In rov. 4 van het eindarrest heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat schade aan de bolgewassen van [eiseres] c.s. ook bij een geringe overschrijding van het zomerpeil niet kon ontstaan. Het hof heeft overwogen: "(...) Dit betekent dat de overweging van de rechtbank in r.o. 5.7, waarin de rechtbank overwoog dat de onderkant van het wortelgestel van de bollen maximaal +20 cm NAP haalde en dat geen van de getuigen heeft verklaard dat het water deze hoogte bereikte, in appel tevergeefs wordt aangevochten. Zelfs immers indien op grond van de getuigenverklaringen wel bewezen zou moeten worden geacht dat in de relevante periode het zomerpeil werd overschreden, staat in ieder geval niet vast dat dit met 20 cm(12) of meer is gebeurd." Weliswaar heeft het hof zulks overwogen in verband met de onmogelijkheid van schade aan de bolgewassen van [eiseres] c.s. als gevolg van geringe overschrijdingen van het zomerpeil (en niet in verband met een mogelijk op het Waterschap rustende waarschuwingsplicht), maar in de benadering van het hof ligt het alleszins voor de hand dat zulke geringe overschrijdingen van het zomerpeil, waar men reeds op verhogingen tot dat peil bedacht dient te zijn, evenmin tot een op het Waterschap rustende waarschuwingsplicht leiden.  
     
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal  
     
     
       1 Zie de rov. 1 en 2.1-2.2 van tussenarrest van het hof Den Haag van 14 februari 2002 jo rov. 2 van het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 16 april 1997. 
       2 Het eindarrest dateert van 13 mei 2004; de cassatiedagvaarding is op 5 juli 2004 uitgebracht. 
       3 Het derde onderdeel is kennelijk abusievelijk als middel 3 aangeduid. 
       4 Zie ook de schriftelijke toelichting van mr. Duijsens onder 7: "Met andere woorden het ijs functioneerde als een opstap, waardoor het ingepompte water hoger kwam dan op grond van de bemaalde hoeveelheid water te verwachten." 
       5 In dit verband ware in aanmerking te nemen dat [eiseres] c.s. zelf het standpunt hebben ingenomen dat de schade niet door van boven komend water kan zijn ontstaan, omdat dan niet slechts het wortelstelsel, maar ook de bol zou zijn aangetast. Zie in het bijzonder de pleitnotities van [eiseres] c.s. in appel, p. 2/3, waar [eiseres] c.s. met instemming hebben verwezen naar de conclusie van Bureau van Nes dat, waar slechts de wortels en niet ook de bollen waren aangetast, de schade door een omstandigheid die vanuit de grond kwam opzetten moet zijn veroorzaakt, en waar [eiseres] c.s. opkomend grondwater (wederom) als oorzaak van de schade hebben genoemd. Dit standpunt van [eiseres] c.s. laat geen ruimte voor de mogelijkheid dat de schade is veroorzaakt doordat water dat op het ijs kwam te staan vanuit de sloot op het land is gelopen. 
       6 Vgl. in dit verband ook rov. 3.1 van het tussenarrest van 14 februari 2002: "Uit hetgeen partijen in appel over en weer naar voren hebben gebracht blijkt dat met name verschil van mening bestaat over twee feitelijke aspecten van deze zaak, te weten: tot welk peil is het waterpeil in de bewuste periode verhoogd en wat was de hoogte van het maaiveld van de door [eiseres] c.s. bewerkte percelen." 
       7 Zie voetnoot 5. 
       8 Ik neem aan dat het onderdeel ertoe strekt te betogen dat uit de verklaring van [getuige 5] niet voortvloeit dat het ook kort voor het intreden van de strenge vorst veel heeft geregend. 
       9 Pleitnotities mr. Duijsens, p. 4; de betreffende passage is ook geciteerd in de schriftelijke toelichting van mr. Duijsens op p. 5, bovenaan. 
       10 Dat overlopend water uit de sloot geen in aanmerking te nemen schadeoorzaak is, kwam hiervoor al aan de orde; zie voetnoot 5.  
       11 Zie de als prod. 1 bij de conclusie van antwoord overgelegde getuigenverklaring van [getuige 1]. [Getuige 1] heeft verklaard: "Desgevraagd deel ik nog mede dat ik wellicht een hoger waterpeil heb aangehouden dan het gebruikelijke waterpeil, namelijk 10 a 12 bij vorstverlet boven N.A.P.." Daarbij moet echter worden bedacht dat [getuige 1] in zijn verklaring uitgaat van een zomerpeil van +5 cm NAP, terwijl het hof een zomerpeil van +10 cm NAP als vaststaand heeft aangenomen. Dat de waterstand meer zou hebben bedragen dan +12 cm NAP is door de getuige [getuige 1] overigens zo goed als uitgesloten; hij heeft immers tevens verklaard: "Ik sluit niet uit dat het aangehouden waterpeil +12 N.A.P. was in die betreffende vorstperiode. Ik verklaar nader dat ik het welhaast uitsluit dat het peil hoger zou zijn dan +12." 
       12 Dat het hof hier een marge hanteert van 20 cm lijkt mij op een verschrijving te berusten. Reeds bij een overschrijding van het zomerpeil met 10 cm zou het grondwater immers volgens de vaststellingen van het hof de onderkant van het wortelstelsel van de bolgewassen van [eiseres] c.s. (op +20 cm NAP) kunnen bereiken.