ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:260

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:260 Parket bij de Hoge Raad , 11-02-2014 / 13/01597

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-02-11

Zaaknummer: 13/01597

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:260

---

Weigering mee te werken aan een ademonderzoek. Art. 8 en 163 WVW 1994. Art. 6 en 7 Besluit alcoholonderzoeken.  Art. 6 en 7.1 (oud) Besluit strekken ertoe de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse. Art. 6 stelt hiertoe eisen aan de termijn die moet zijn verstreken alvorens de ademanalyse mag plaatsvinden, terwijl art. 7.1 (oud) de uitvoering van een dergelijk onderzoek opdraagt aan speciaal daartoe aangewezen opsporingsambtenaren. Een verdachte die, zoals hier, medewerking aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor de ademanalyse bestemd apparaat weigert nadat met het onderzoek een aanvang is gemaakt en wiens gebrek aan medewerking ertoe heeft geleid dat het ademonderzoek niet is voltooid, kan, behoudens bijzondere omstandigheden, niet met vrucht een beroep erop doen dat het bepaalde in art. 6 en 7.1 Besluit niet zou zijn nageleefd. Van bijzondere omstandigheden, die i.c. niet aan de orde zijn, kan sprake zijn indien de verdachte bij de politie zijn weigering daarop heeft gegrond dat die termijn van twintig minuten niet in acht is genomen of dat dit apparaat niet wordt bediend door een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar (vgl. ECLI:NL:HR:2003:AF3371 t.a.v. art. 4.1 en 7.1 Besluit).

Nr. 13/01597 
             Zitting: 11 februari 2014 
             
             
           
           
             
               Mr. Vellinga 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens “overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 1300,--, subsidiair 26 dagen hechtenis en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 10 maanden.  
     2. Namens verdachte heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, één middel van cassatie voorgesteld. 
     3. Het middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat het voor bewezenverklaring van de weigering tot medewerking aan een onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in art. 8 lid 2 onder a WVW 1994 noodzakelijk is dat het onderzoek voor zover het is verricht beantwoordt aan alle bij en krachtens de wet gestelde strikte waarborgen. 
     4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard: 
     “hij op 28 mei 2011 te 's-Gravenhage als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.” 
   
   
   
     5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: 
     “Door de raadsman is betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat de verdachte heeft meegewerkt aan het van hem gevorderde onderzoek. Tijdens het meewerken aan de blaastest besloot de verdachte zijn medewerking te staken, omdat hij eerst een verklaring wenste af te leggen. Het is niet zeker dat het ademonderzoek na de vereiste termijn van 20 minuten is aangevangen. In het proces-verbaal ademanalyse dat zich in het dossier bevindt staat ter zake geen tijd vermeld. Nu niet is opgenomen wanneer is begonnen met de blaastest kan het ten laste gelegde niet worden bewezen. Er is geen sprake van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet. Overigens blijkt uit het dossier evenmin dat de bedienaar van het analyseapparaat bevoegd was om dat te doen als bedoeld in 7 van het Besluit alcoholonderzoek, terwijl de aanwijzing daartoe vereist is. De verdachte dient primair te worden vrijgesproken en subsidiair dient strafmatiging te volgen. 
     Het hof overweegt daartoe naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als volgt.  
     Blijkens het proces-verbaal van relaas met proces-verbaalnummer PL26SG 2011029712-1 d.d. 28 mei 2011 werd van de verdachte op 28 mei 2011 op straat in 's-Gravenhage te 02.10 uur gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. Daarop werd de ademtest bij de verdachte afgenomen, die resulteerde in een zogenaamde A-indicatie. Vervolgens werd de verdachte om 02.11 uur aangehouden als verdachte van overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en werd hij om 02.15 uur voorgeleid. De verdachte is bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994. Aan dit bevel gaf de verdachte blijkens voormeld proces-verbaal geen gevolg. Hij gaf geen gevolg aan de hem gegeven aanwijzingen en hij gaf aan niet te blazen omdat hij eerst een verhoor wilde doen. 
     Het hof is - anders dan de raad[s]man kennelijk meent – van oordeel dat van medewerking verlenen aan een ademonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994 door de verdachte geen sprake is geweest. De verdachte is kennelijk wel begonnen aan de blaastest, heeft zich vervolgens bedacht en heeft eigen voorwaarden gesteld aan zijn medewerking. Vast staat dat door de gedraging van de verdachte de ademanalyse niet is voltooid. Het stellen van voorwaarden door de verdachte aan het al dan niet verder meewerken aan een ademonderzoek, heeft onder de gegeven omstandigheden te gelden als het niet voldoen aan de verplichting tot een medewerking. 
     Aan de verdachte, die niet heeft voldaan aan voornoemde verplichting, komt naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden geen beroep toe op het verweer dat strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omringd, niet wordt nageleefd. Het verweer wordt verworpen.” 
     6. In zijn arrest van 12 januari 1993, NJ 1993, 473  overwoog de Hoge Raad: 
     “5.3. Ingevolge het bepaalde in art. 33a eerste lid WVW kan de verdachte worden bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in art. 26 tweede lid onder a WVW. Ingevolge art. 6 Besluit alcoholonderzoeken vindt de ademanalyse niet plaats binnen twintig minuten na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht dan wel, indien die vordering niet is gedaan, binnen twintig minuten na het eerste directe contact dat een opsporingsambtenaar met de verdachte heeft gehad leidende tot de verdenking van een gedraging in strijd met art. 26 WVW. 
   
   
   
     5.4. Het evenoverwogene brengt mee dat uit een bevel als bedoeld in art. 33a eerste lid WVW de verplichting voortvloeit om ademlucht te blazen na verloop van de hiervoren onder 5.3 bedoelde termijn. Daarbij is niet van belang dat zodanig bevel binnen genoemde termijn is gegeven. 
   
   
   
     5.5. Indien de rechter vaststelt dat het bevel binnen de termijn van twintig minuten is gegeven en de verdachte te kennen heeft gegeven dat hij aan dat bevel niet zal voldoen, zal eerstgenoemde daaruit kunnen afleiden dat de verdachte aan zijn verplichting tot medewerking niet heeft voldaan. Bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel leiden. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte zijn weigering heeft gegrond op de omstandigheid dat meerbedoelde termijn nog niet is verstreken of indien de verdachte onmiddellijk na het verloop van die termijn zich alsnog bereid heeft verklaard zijn medewerking te verlenen.” 
     7. Hier is niet aan de orde een verdachte die weigert aan het bevel tot medewerking aan een onderzoek van uitgeademde lucht te voldoen maar een verdachte die is aangevangen met het onderzoek van uitgeademde lucht en vervolgens verdere medewerking weigert. Daarvoor is van belang hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 22 september 1992, NJ 1993, 84 : 
     “5.1 Ingevolge het bepaalde in art. 33a eerste lid WVW kan de verdachte worden bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in art. 26 tweede lid onder a WVW. Van een zodanig onderzoek is geen sprake indien niet is nageleefd het voorschrift van art. 6 Besluit alcoholonderzoeken, inhoudende — voor zover te dezen van belang — dat de ademanalyse niet plaatsvindt binnen twintig minuten na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. 
     5.2 Het vorenoverwogene brengt mee dat in het geval dat de verdachte een desbetreffend bevel is gegeven en met de ademanalyse een aanvang is gemaakt voor het verstrijken van bedoelde termijn van twintig minuten, niet kan worden gezegd dat de verdachte, die alsdan geen ademlucht blaast in het ademanalyseapparaat of geen gevolg geeft aan een of meer door de opsporingsambtenaar gegeven aanwijzingen, de in art. 33a tweede lid WVW omschreven verplichtingen niet is nagekomen. 
     5.3.1 Het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie nr. 15093/89, op ambtseed opgemaakt op 16 mei 1989, behelst onder meer: Ademtest 0,5 promille: Ik, 2e verbalisant, heb op donderdag, 13 april 1989, te 01.00 uur, van deze bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in art. 33 vierde lid WVW, nader geregeld krachtens art. 33a elfde lid van die wet. 
     5.3.2 Een bij voormeld proces-verbaal als bijlage gevoegd ademanalyseformulier, dat moet worden geacht van dat proces-verbaal deel uit te maken, vermeldt als tijdstip van de nultest (het tijdstip waarop het nulpuntsresultaat in de zin van punt 3.9.1 van de Regeling ademanalyse is weergegeven) 01.18 uur, zodat moet worden aangenomen dat het hiervoren onder 5.2 omschreven geval zich heeft voorgedaan. 
     5.4 Door niettemin het ten laste gelegde bewezen te verklaren als hiervoren onder 4 is weergegeven, heeft het hof de grondslag van de telastelegging — waarin het woord ‘onderzoek’ kennelijk is gebezigd in de betekenis als daaraan toekomt in art. 26 tweede lid onder a WVW en het woord ‘verplichting’ in de betekenis als daaraan toekomt in art. 33a tweede lid WVW — verlaten.” 
   
   
   
     8. Beide arresten zijn gewezen onder de voorganger van de huidige Wegenverkeerswet. Bij invoering van de huidige Wegenverkeerswet zijn de art. 8 en 163 WVW in de plaats gekomen van de art. 26 en 33a WVW oud. In de kern van de zaak is daarbij de wettelijke verplichting tot medewerking aan een bevolen onderzoek van uitgeademde lucht niet veranderd. Dat betekent dat het laatst aangehaalde arrest ook voor de huidige wettelijke regeling van betekenis is. Ook voor de huidige wet geldt dus dat niet van een onderzoek als bedoeld in art. 163 lid 2 WVW1994 sprake is wanneer het onderzoek van uitgeademde lucht is aangevangen binnen een termijn van twintig minuten na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht (art. 6 Besluit alcoholonderzoeken). 
     9. Het voorgaande betekent dat geen verplichting bestaat tot medewerking aan een onderzoek naar uitgeademde lucht als bedoeld in art. 8 lid 2 onder a WVW1994 wanneer dat onderzoek wordt aangevangen binnen de termijn van twintig minuten na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. 
     10. Het Hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat het woord ‘onderzoek’ daarin is gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 8 lid 2 lid onder a WVW1994 en het woord ‘verplichting’ in de betekenis die daaraan toekomt in art. 163 lid 2 WVW1994. 
     11. In het onderhavige geval heeft verdachtes raadsman aangevoerd dat het tenlastegelegde niet kan worden bewezen omdat niet kan worden vastgesteld dat het bevel tot medewerking aan een onderzoek van uitgeademde lucht is gegeven na afloop van genoemde termijn van twintig minuten. Het Hof heeft dit verweer verworpen met de overweging dat aan een verdachte, die niet heeft voldaan aan de verplichting tot medewerking aan een onderzoek van uitgeademde lucht, onder de omstandigheden van het onderhavige geval – aanvankelijk meewerken en blazen doch dan verdere medewerking weigeren omdat verdachte eerst wenst te worden verhoord - geen beroep toekomt “op het verweer dat strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omringd, niet wordt nageleefd”. 
     12. Zoals blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen en besloten ligt in hetgeen het Hof heeft overwogen heeft het Hof niet kunnen vaststellen dat bij de aanvang van het onderzoek genoemde termijn van twintig minuten in acht is genomen. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een onderzoek als bedoeld in art. 8 lid 2 onder a WVW1994 en evenmin dat voor de verdachte de verplichting bestond te voldoen aan het bevel zich te onderwerpen aan het onderhavige onderzoek naar uitgeademde lucht. Hieruit volgt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. 
     13. Het Hof heeft anders geoordeeld. Dit oordeel begrijp ik aldus dat de omstandigheid dat de verdachte aan zijn verdere medewerking aan het onderzoek van uitgeademde lucht – niet op de wet gebaseerde – voorwaarden  heeft verbonden, meebrengt dat hem geen beroep toekomt op de strikte waarborgen waarmee het onderzoek van uitgeademde lucht is omgeven en hij dus niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot medewerking aan een onderzoek als bedoeld in art. 8 lid 2 onder a WVW1994 ongeacht de vraag of bij dat onderzoek bedoelde strikte waarborgen in acht zijn genomen. Dat oordeel is in strijd met de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad. Het oordeel van het Hof roept dus de vraag op of de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het begrip onderzoek als bedoeld in art. 163 lid 2 WVW1994 herziening behoeft in die zin dat ook van een onderzoek in vorenbedoelde zin kan worden gesproken wanneer de verdachte weigert mee te werken aan een bevolen, te vroeg aangevangen onderzoek van uitgeademde lucht op gronden die los staan van de strikte waarborgen waarmee dat onderzoek is omgeven en zijn door die waarborgen gediende belangen dus niet in het geding zijn. 
     14. Een positieve beantwoording van deze vraag zou betekenen dat het begrip onderzoek in art. 163 WVW 1994 een andere betekenis zou krijgen dan het begrip onderzoek in art. 8 WVW 1994. Bij toepassing van art. 8 WVW 1994 kan immers niet worden afgezien van de strikte waarborgen waarmee een onderzoek van uitgeademde lucht dan wel een bloed- of urineonderzoek is omgeven. Zo’n verschil in betekenis van hetzelfde begrip naar gelang van de bepaling waarin dit voorkomt ligt niet voor de hand, zeker niet wanneer wordt bedacht dat het om hetzelfde onderzoek gaat. 
     15. Bij de beantwoording van de hiervoor gestelde vraag komt het in wezen aan op de vraag of het negeren van een bevel tot het meewerken aan een onderzoek van uitgeademde lucht ook strafrechtelijk dient te worden gesanctioneerd wanneer dit nimmer tot een bruikbaar resultaat kan leiden, bijvoorbeeld omdat bij het inmiddels aangevangen onderzoek de termijn van 20 minuten als bedoeld in art. 6 Besluit alcoholonderzoeken niet in acht is genomen en dus de mogelijkheid bestaat dat het onderzoeksresultaat wordt “vervuild” door nog in de mond aanwezige alcohol afkomstig van recente consumpties.  Naar mijn opvatting is daartoe onvoldoende reden. Van opsporingsambtenaren mag worden verwacht dat zij de strikte waarborgen waarmee een onderzoek van uitgeademde lucht is omgeven in acht nemen, van een verdachte dat hij een bevel tot medewerking aan een dergelijk onderzoek van uitgeademde lucht gehoorzaamt. Ik zie geen reden een weigering tot (verdere) medewerking te sanctioneren wanneer die strikte waarborgen niet in acht worden genomen. Een dergelijke sanctie is in zoverre zinloos dat gehoorzamen aan het bevel in een geval als het onderhavige, waarin niet is komen vast te staan dat de 20 minuten-termijn in acht is genomen, niet tot een deugdelijk resultaat kan leiden. Sanctionering van een dergelijk bevel tot medewerking zou in feite betekenen dat wezenlijke fouten bij de toepassing van het onderzoek van uitgeademde lucht niet alleen zouden worden “gedekt” maar in zekere zin zelfs zouden worden bekrachtigd. Dat acht ik niet gewenst.  
     16. Ook anderszins zie ik geen reden tot herziening van de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het begrip onderzoek als bedoeld in art. 163 lid 2 WVW1994. Wordt de vraag of verdachtes belangen bij de weigering van verdere medewerking aan het inmiddels aangevangen onderzoek van uitgeademde lucht in het geding zijn afhankelijk gemaakt van de vraag of een of meer van de strikte waarborgen waarmee het onderzoek van uitgeademde lucht is omgeven zijn geschonden, dan wordt in feite van de verdachte verlangd dat hij zijn weigering onderbouwt door te wijzen op het niet in acht nemen van een of meer van die waarborgen. Dat kan mijns inziens van de verdachte niet worden verlangd. Hoe zou hij immers op de hoogte zijn van die - uitgesproken (juridisch) technische - waarborgen? En zo dat wel het geval zou zijn: van de verdachte kan niet worden verlangd dat hij fouten corrigeert van opsporingsambtenaren die speciaal zijn opgeleid voor het afnemen van de ademproef (vgl. art. 7 Besluit alcoholonderzoeken ). Het zijn de opsporingsambtenaren die bedoelde waarborgen op grond van hun opleiding en functie (behoren te) kennen en in acht dienen te nemen. Pas wanneer aan die eis is voldaan is er reden een bevel tot medewerking aan het onderzoek van uitgeademde lucht strafrechtelijk te sanctioneren. Ik wijs in dit verband op het bepaalde in art. 180 en het met art 163 lid 2 WVW1994 verwante 184 Sr  waarin het optreden van opsporingsambtenaren strafrechtelijk wordt gesanctioneerd voor zover zij handelen met inachtneming van de wet en niet ook wanneer zij niet handelen overeenkomstig de wet doch de verdachte daardoor niet in zijn belangen is geschaad. 
     17. In de toelichting op het middel wordt ook geklaagd dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer dat uit de voorhanden bewijsmiddelen niet blijkt dat de bedienaar van het ademanalyseapparaat daartoe bevoegd was. Die enkele omstandigheid staat echter niet aan de deugdelijkheid van het onderzoek van uitgeademde lucht in de weg; vgl. HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 247, VR 2007, 146. Het Hof heeft dus aan deze omstandigheid voorbij kunnen gaan. Overigens zou aan het ontbreken van de vermelding van de aanvang van het onderzoek een aanwijzing kunnen worden ontleend dat de ambtenaar die het onderzoek van uitgeademde lucht heeft uitgevoerd niet ter zake kundig is. Daarop is echter door of namens de verdachte geen beroep gedaan zodat aan die omstandigheid in cassatie voorbij kan worden gegaan. 
     18. Het middel slaagt. 
     19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 
     20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
        bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     					AG 
   
   
   
      Zo ook HR 12 januari 1993, NJ 1993, 510. 
   
   
      Zo voor wat betreft rov. 5.1 en 5.2 eerder al HR 8 juli 1992, NJ 1993, 14. 
   
   
      Is het onderzoek niet aangevangen, dan bestaat ook geen aanspraak op naleving van de aan dat onderzoek verbonden waarborgen: HR 18 februari 1997, NJB 1997, p. 864. Is het onderzoek aangevangen en wordt er een beroep op gedaan dat een of meer van bedoelde strikte waarborgen niet in acht is genomen, dan dient de juistheid van dat verweer te worden onderzocht:  HR 30 januari 1996, NJ 1996, 454. Dat geldt ook indien het onderzoek is aangevangen en uit de inhoud van de stukken het ernstige vermoeden rijst dat bedoelde waarborgen niet in acht zijn genomen: HR 8 juli 1992, NJ 1993, 14. 
   
   
      In HR 18 december 1999, VR 1991, 94 was een iets ander geval aan de orde. De verdachte wilde pas aan een bevel tot medewerking aan de bloedproef voldoen wanneer de arts zich als zodanig had gelegitimeerd. Het oordeel dat de verdachte niet had voldaan aan de wettelijke verplichting tot voldoening aan een bevel tot medewerking aan de ademproef bleef in stand omdat niet bleek dat zich omstandigheden hadden voorgedaan op grond daarvan de verdachte ernstige reden had om te vermoeden dat de zich als arts voordoende persoon deze hoedanigheid niet bezat. 
   
   
      Voor zover het Hof zijn oordeel heeft willen zetten in de sleutel van het bepaalde in art. 359a Sv merk ik op dat deze bepaling niet van toepassing is op de strikte waarborgen waarmee het ademonderzoek is omgeven (HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4412, HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1721). 
   
   
      Zie daarover o.a. A. Dijkstra en J.L. van der Neut in De Wegenverkeerswet 1994, onder redactie van A.E. Harteveld en H.G.M. Krabbe, Gouda Quint 1999, tweede druk, p. 152-154, 158. 
   
   
      Zie ook HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 247, VR 2007, 146. 
   
   
      Kamerstukken II 1968-1969, 10038, nr. 3, p. 10, r.k.: “Op te merken is dat het opzettelijk niet voldoen aan een ambtelijk bevel al op grond van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar is en dat de hierop gestelde maximumstraf (3 maanden gevangenisstraf) zelfs gelijk is aan het strafmaximum gesteld op overtreding van artikel 26 W.V.W. Een afzonderlijke bepaling is desondanks gewenst, niet alleen omdat de strafmaxima van artikel 36, derde lid, hoger zijn, maar vooral om de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen te kunnen opleggen.”