ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:769

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:769 Gerechtshof Den Haag , 17-04-2018 / 200.228.654

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-04-17

Zaaknummer: 200.228.654

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:769

---

Kan de wg na de vervaltermijn van drie maanden nog bij wijze van verweer en/of zelfstandig verzoek een beroep doen op de Overbruggingsregeling Transitievergoeding kleine werkgever? Beslissing is aangehouden in afwachting van cassatie in soortgelijke zaak.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.228.654/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 6111163EJ VERZ 17-85459 
     
     
   
   
     beschikking van 17 april 2018 
     
     
       inzake 
     
     
     
       1. [de V.O.F.] , 
     gevestigd te [plaats] , 
     
       2. [naam 1] , 
     wonende te [woonplaats 1] , 
     3. [naam 2] , 
     
       wonende te [woonplaats 2] , 
       verzoekers in het principaal beroep, 
       verweerders in het incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: [de V.O.F.] , 
       advocaat: mr. M.J.W. Hoek te Alphen aan den Rijn, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
      [naam 3] , 
     
       wonende te [woonplaats 3] , 
       verweerder in het principaal beroep, 
       verzoeker in het incidenteel beroep, 
       nader te noemen: [verweerder] , 
       advocaat: mr. H. Aydemir te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 december 2017, heeft [de V.O.F.] hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, van 8 november 2017, onder aanvoering van twee grieven. [verweerder] heeft een verweerschrift in principaal appel, tevens beroepschrift in incidenteel appel (met producties) ingediend, waarin hij de principale grieven heeft bestreden en van zijn kant vier incidentele grieven heeft aangevoerd. [de V.O.F.] heeft de incidentele grieven bestreden in haar verweerschrift in incidenteel appel (met productie). Ter terechtzitting van 1 maart 2018 hebben partijen hun stellingen mondeling nader toegelicht. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. In de oproepingsbrief voor de mondelinge behandeling zijn partijen door het hof in kennis gesteld van de enkelvoudige mondelinge behandeling en in de gelegenheid gesteld om daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben ter terechtzitting over en weer verklaard dat zij geen bezwaar hebben tegen een enkelvoudige mondelinge behandeling van de zaak.   
       
         Beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     1. Het hof gaat uit van de juistheid van de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.3 van zijn beschikking vastgestelde feiten, nu deze in hoger beroep niet zijn bestreden. 
     
     2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om de vraag of [verweerder] , die van 1996 tot 2017 als timmerman in dienst is geweest van [de V.O.F.] en met wie de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen is opgezegd na verkregen toestemming van het UWV, ingevolge artikel 7:673 lid 1 BW aanspraak kan maken op de volledige transitievergoeding van € 29.371,28 bruto. [de V.O.F.] beroept zich in deze procedure op de Overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgever (hierna: de Overbruggingsregeling), en stelt zich op het standpunt dat [verweerder] ingevolge artikel 7:673d lid 1 BW j˚ artikel 24 van de Ontslagregeling recht heeft op een bedrag van €  3.879,- bruto aan transitievergoeding. [de V.O.F.] voert verweer tegen de door [verweerder] verzochte (volledige) transitievergoeding, en heeft tevens bij wege van zelfstandig verzoek een verklaring voor recht gevraagd inhoudende – kort gezegd – dat [de V.O.F.] zich terecht beroept op de Overbruggingsregeling. 
     
     3. De kantonrechter heeft voorop gesteld dat [de V.O.F.] in beginsel een beroep kan doen op de Overbruggingsregeling, aangezien [de V.O.F.] in de tweede helft van 2016 minder dan 25 werknemers in dienst had en voldoende vast staat dat de bedrijfsbeëindiging mede is ingegeven door de slechte financiële situatie waarin [de V.O.F.] – onder andere door het wegvallen van de twee vaste opdrachtgevers – ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning van [verweerder] was komen te verkeren. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat [de V.O.F.] , voor een geslaagd beroep op de Overbruggingsregeling, zal moeten voldoen aan alle in artikel 24, tweede lid, van de Ontslagregeling geformuleerde voorwaarden en dat tussen partijen niet in geschil is dat [de V.O.F.] aan de onder b en c geformuleerde van dit artikellid geformuleerde voorwaarden voldoet. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [de V.O.F.] echter niet voldaan aan de onder a geformuleerde voorwaarde dat het netto resultaat van de onderneming van [de V.O.F.] over de in dit geval relevante boekjaren 2014 tot en met 2016 kleiner is dan nul. Op grond hiervan heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de V.O.F.] geen beroep toekomt op de Overbruggingsregeling.  Zowel [de V.O.F.] als [verweerder] hebben grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Het hof overweegt hierover het volgende. 
     
     4. [verweerder] betoogt in zijn incidentele grief 2 dat de kantonrechter bij de toetsing aan artikel 24 lid 4 van de Ontslagregeling ten onrechte uitgaat van de boekjaren 2014 tot en met 2016. Hij legt hieraan ten grondslag dat [de V.O.F.] zijn ontslagvergunning weliswaar heeft aangevraagd in 2017, zodat voor de beoordeling van het netto resultaat van [de V.O.F.] naar de letter van artikel 24 van de Ontslagregeling moet worden gekeken naar de boekjaren 2014 tot en met 2016, maar hij stelt dat [de V.O.F.] de aanvraag van de ontslagvergunning voor [verweerder] opzettelijk heeft uitgesteld tot 2017, zodat het boekjaar 2013, waarin [de V.O.F.] winst had gemaakt, bij de beoordeling van het beroep van [de V.O.F.] op de Overbruggingsregeling buiten beschouwing zou blijven. [verweerder] stelt dat [de V.O.F.] de referteperiode op die manier heeft gemanipuleerd en dat de kantonrechter om die reden had moeten uitgaan van de boekjaren 2013 tot en met 2015. Het hof verwerpt de grief. Dat [de V.O.F.] de aanvraag van de ontslagvergunning voor [verweerder] opzettelijk heeft uitgesteld tot het jaar 2017, met als doel om het boekjaar 2013 te omzeilen en zo in aanmerking te komen voor toepassing van de Overbruggingsregeling, is door [de V.O.F.] gemotiveerd betwist en heeft [verweerder] niet nader gemotiveerd of concreet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Het enkele feit dat [de V.O.F.] de arbeidsovereenkomst met de (enige) collega van [verweerder] reeds heeft beëindigd in het najaar van 2016 door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, is hiervoor onvoldoende. [verweerder] was op dat moment, anders dan zijn collega [de collega] , reeds enige tijd langdurig ziek en verkeerde dus in een andere (rechts)positie. Of [de collega] wel een volledige transitievergoeding heeft gekregen, zoals [verweerder] eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gesteld, is niet komen vast te staan en kan, indien al juist, niet leiden tot de conclusie dat [de V.O.F.] de ontslagaanvraag ten behoeve van [verweerder] opzettelijk heeft uitgesteld tot het jaar 2017. Andere feiten of omstandigheden waaruit het door [verweerder] gestelde opzettelijk uitstellen van de aanvraag van de ontslagvergunning door [de V.O.F.] kan worden afgeleid zijn gesteld noch gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat de kantonrechter terecht is uitgegaan van de beoordeling van het resultaat over de boekjaren 2014 tot en met 2016. 
     5. De principale grief 1 van [de V.O.F.] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de V.O.F.] niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat het netto resultaat van de onderneming over de boekjaren 2014 tot en met 2016 kleiner is dan nul, aangezien het netto resultaat van de onderneming over het boekjaar 2015 met inachtneming van artikel 24 lid 4 van de Ontslagregeling uitkomt op een bedrag van € 12.698,-. De kantonrechter is tot dit resultaat gekomen door op het resultaat van [de V.O.F.] over 2015 ad € 100.698,- voor elk van de beide vennoteneen bedrag van € 44.000,- aan arbeidsbeloning in mindering te brengen. De vennoten kunnen volgens de kantonrechter gelijk worden gesteld met eigenaren van de onderneming aan wie in een boekjaar geen loon is toegekend, op de voet van artikel 12a, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964. Dit leidt, aldus de kantonrechter, tot een positief netto resultaat in 2015 van € 100.698,- min 2x € 44.000,- = € 12.698,-. [de V.O.F.] betoogt dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt onjuist is, aangezien de fictieve ondernemersbeloning van €  44.000,- alleen van toepassing is als in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming géén loon is toegekend. Deze situatie heeft zich echter bij [de V.O.F.] niet voorgedaan. Uit de overgelegde accountantsverklaring blijkt immers dat de ondernemersbeloning in 2015 voor de beide vennoten € 62.244,- bedroeg. Het netto resultaat over 2015 bedraagt dus, aldus de grief, geen € 12.698,- maar € 100.698,- min 2x € 62.244,- = -/- €  23.790,- en is dus kleiner dan nul. 
     
     6. De grief slaagt. Het hof is met [de V.O.F.] van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 24 lid 4 van de Ontslagregeling meebrengt dat de fictieve ondernemersbeloning bedoeld in artikel 12a, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964, alleen dan van toepassing is, als in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming in het geheel geen loon is toegekend. Deze situatie doet zich hier niet voor, nu uit de verklaring van [de administratie-belastingdeskundige] , Administratie-Belastingdeskundige, van 7 september 2017 (productie 6 bij verweerschrift in eerste aanleg) blijkt dat aan de beide vennoten over het boekjaar 2015 -  net als over de boekjaren 2014 en 2016 - wel degelijk een arbeidsbeloning (van elk € 62.244,-) is toegekend, die ook daadwerkelijk in periodes van vier weken aan de vennoten werd uitbetaald. Het bedrag van € 62.244,- per vennoot per jaar acht het hof ook niet onredelijk hoog, en is in de boekjaren 2014 tot en met 2016 niet verhoogd, zodat er geen reden is om uit te gaan van een ander (lager) bedrag. Dit betekent dat over 2015 sprake was van een negatief netto resultaat van € 23.790,-. Het betoog van [verweerder] dat de berekening van [de V.O.F.] van het netto resultaat niet juist kan zijn, omdat de arbeidsbeloning niet zowel op de balans als op de winst- en verliesrekening in mindering kan worden gebracht, wordt verworpen. Bij de beoordeling van het netto resultaat van [de V.O.F.] gaat het om de winst- en verliesrekening, waarbij rekening dient te worden gehouden met de arbeidsbeloning van de vennoten. Het resultaat van de winst- en verliesrekening wordt verwerkt in de balans. Van een dubbeltelling van de arbeidsbeloning is dus geen sprake.  
     
     7. De stelling van [verweerder] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep dat ook mevrouw [X] een arbeidsbeloning kreeg van € 9.000,- per jaar, die in mindering moet worden gebracht op het bedrag aan arbeidsbeloning van de [naam 1] omdat mevrouw een verlengde is van meneer, wordt eveneens verworpen. [verweerder] heeft niet onderbouwd waarom een arbeidsbeloning, die is toegekend aan mevrouw [X] , zou meebrengen dat voor de arbeidsbeloning van de [naam 1] niet uitgegaan dient te worden van voormeld bedrag van € 62.244,- per jaar, welk bedrag blijkens de verklaring van [de administratie-belastingdeskundige] daadwerkelijk aan de [naam 1] is betaald. Bovendien geldt dat, zelfs als de arbeidsbeloning van mevrouw [X] zou worden opgeteld bij het resultaat van de onderneming, het netto resultaat nog altijd kleiner dan nul zou zijn. Het voorgaande betekent dat het oordeel van de kantonrechter, dat [de V.O.F.] niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat het netto resultaat van haar onderneming over de boekjaren 2014 tot en met 2016 kleiner is dan nul, geen stand houdt.  
     
     8. De principale grief 2, die verdedigt dat het niet nodig is dat in elk boekjaar afzonderlijk sprake is van een negatief resultaat maar dat voldoende is dat er sprake is van een gemiddeld verlies over de laatste drie boekjaren, behoeft gelet op het slagen van grief 1 geen bespreking meer. 
     
     9. [verweerder] voert in zijn incidentele grief 1 aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat voldoende vast staat dat de bedrijfsbeëindiging van [de V.O.F.] mede is ingegeven door de slechte financiële situatie waarin [de V.O.F.] – onder andere door het wegvallen van de twee vaste opdrachtgevers – ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning was komen te verkeren. Volgens [verweerder] is de arbeidsovereenkomst niet beëindigd vanwege de slechte financiële situatie, maar vanwege bedrijfsbeëindiging wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de beide vennoten, zodat toepassing van artikel 24 lid 2 Ontslagregeling niet aan de orde is.  
     
     10. Het hof verwerpt de grief. Uit de stukken blijkt dat [de V.O.F.] over de boekjaren 2014 tot en met 2016, rekening houdend met de arbeidsbeloning van de beide vennoten zoals hierboven vermeld, een negatief netto resultaat heeft behaald, er sprake was van een negatief eigen vermogen en de waarde van de vlottende activa – kort gezegd - kleiner was dan de kortlopende schulden (de voorwaarden van artikel 24 lid 2 Overgangsregeling). Daar komt nog bij dat er geen werkvoorraad meer was en de beide vaste opdrachtgevers in 2016 hun relatie met [de V.O.F.] hebben beëindigd. Niet aannemelijk is geworden dat er sprake was van een reëel uitzicht op nieuwe opdrachtgevers. [verweerder] stelt wel dat [de V.O.F.] deze had moeten zoeken en dan naar de mening van [verweerder] ook zou hebben gevonden, maar onderbouwt dit laatste niet. Dat de mededeling van Vestia bij de opzegging dat zij [de V.O.F.] zou aanbevelen enig concreet resultaat heeft gehad is gesteld noch gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat voldoende vaststaat dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is geëindigd wegens een bedrijfsbeëindiging die het gevolg is van de slechte financiële situatie waarin [de V.O.F.] was al langere tijd was komen te verkeren (artikel 7:673d lid 1 BW j˚ artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW) en niet (louter) is ingegeven door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de vennoten.  
     
     11. De incidentele grief 3 richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van [verweerder] tot het opleggen van een dwangsom bij de veroordeling van [de V.O.F.] tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie. [verweerder] voert in dit verband aan dat partijen na de beschikking van de kantonrechter hebben afgesproken dat [de V.O.F.] het netto equivalent van € 25.492,28, vermeerderd met rente en kosten, op de derdenrekening van de advocaat van [verweerder] zou storten. Hierbij is echter gebleken dat het veel moeite kostte om een deugdelijke bruto/netto specificatie van [de V.O.F.] te krijgen. Om die reden verzoekt [verweerder] alsnog om het opleggen van een dwangsom bij het verstrekken van een definitieve bruto/netto specificatie. Het hof houdt de behandeling van deze grief aan tot aan de eindbeschikking. 
     
     12. Uit het bovenstaande volgt dat [de V.O.F.] naar het oordeel van het hof in beginsel voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor toepassing van de Overbruggingsregeling. [de V.O.F.] heeft echter niet voldaan aan de eis van artikel 7:686a lid 4 sub b BW dat een verzoekschrift betreffende (onder meer) een beroep op de Overbruggingsregeling binnen de vervaltermijn van drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd bij de kantonrechter moet worden ingediend (artikel 7:673d BW). Evenmin heeft [de V.O.F.] gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het UWV in de ontslagprocedure  te vragen om een verklaring dat voldaan is aan de voorwaarden voor de Overbruggingsregeling.  De vraag is of [de V.O.F.] na afloop van de vervaltermijn van drie maanden, nog bij wijze van verweer tegen de door [verweerder] verzochte (volledige) transitievergoeding en/of bij wege van zelfstandig verzoek, een beroep kan doen op de Overbruggingsregeling. Hierop ziet tevens de incidentele grief 4 van [verweerder] .  Het hof heeft vastgesteld dat zowel de lagere rechtspraak als de literatuur op dit punt sterk verdeeld is. Bij beschikking van 20 december 2017 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden deze vraag ontkennend beantwoord (ECLI:NL:GHARL:2017:11208). Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben beide partijen het hof laten weten dat zij in beginsel positief staan tegen het, indien dit aan de orde komt, stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad op dit punt. Het hof heeft ambtshalve inlichtingen ingewonnen bij de Hoge Raad, waaruit is gebleken dat van voormelde beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden cassatieberoep is ingesteld (zaaknummer C18/01202). Dit betekent dat het stellen van een prejudiciële vraag niet meer in de rede ligt. 
     
     13. Gelet op het bovenstaande zal de verdere beoordeling van de zaak worden aangehouden, totdat de Hoge Raad uitspraak zal hebben gedaan op het cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2017 . Partijen zullen vervolgens nog in de gelegenheid worden gesteld om zich over de gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad voor de onderhavige kwestie uit te laten. 
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - houdt de verdere beoordeling van de zaak aan, totdat de Hoge Raad uitspraak zal hebben gedaan op het cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:11208); 
     
     - bepaalt dat beide partijen zich binnen zes weken na de uitspraak van de Hoge Raad over de gevolgen daarvan voor de onderhavige kwestie bij akte mogen uitlaten. Hierover zullen partijen te zijner tijd door de griffie van het hof worden geïnformeerd.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.