ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:258

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:258 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 17-11-2020 / CUR2020H00089

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-11-17

Zaaknummer: CUR2020H00089

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:258

---

Geldvordering in kort gedingberoep op tegenvordering restitutierisico

Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.: 
     Registratienummers: CUR202000446 – CUR2020H00089 
     Uitspraak: 17 november 2020 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       V O N N I S   I N   K O R T   G E D I N G    
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         MILES TRUCKING & HEAVY EQUIPMENT N.V. 
       
       gevestigd in Curaçao,  
       hierna: Miles, 
       in eerste aanleg gedaagde, thans appellante, 
       gemachtigde: mr. A.C. Small, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         G.E.B. CONSTRUCTION B.V., 
       
       gevestigd in Curaçao, 
       hierna: GEB, 
       in eerste aanleg eiseres, thans geïntimeerde, 
       gemachtigde: mr. H.W. Braam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Bij een op 31 maart 2020 ingekomen akte van appel is Miles in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen en op 10 maart 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht). 
       
     
     
       1.2 
       Bij een op 21 april 2020 per e-mail ingekomen, en nadien op 4 mei 2020 ter griffie ingediende, memorie van grieven, met producties, heeft Miles grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van GEB alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van Miles in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.  
       
     
     
       1.3 
       Bij memorie van antwoord heeft GEB de principale grieven bestreden. Haar conclusie in het principaal appel strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Miles in de proceskosten in hoger beroep. Bij die memorie heeft GEB zelf incidenteel geappelleerd met een grief die ertoe strekt dat het Miles alsnog wordt veroordeeld tot betaling van het volledige, door GEB in eerste aanleg gevorderde, bedrag van NAf 204.479,88 met wettelijke rente, onder verwijzing van Miles in de proceskosten van het incidenteel appel.  
       
     
     
       1.4 
       Op 15 september 2020 hebben partijen de zaak mondeling doen bepleiten aan de hand van daartoe overgelegde pleitnotities. Naast de gemachtigden was aanwezig, namens Miles: haar directeur, [Naam]. 
       
     
     
       1.5 
       Vonnis is bepaald op vandaag. 
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1 
       In hoger beroep kan worden uitgaan van onder meer het volgende (zie ook het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6). 
       
       
         2.1.1 
         Miles is een aannemersbedrijf. 
         
       
       
         2.1.2 
         GEB maakt haar bedrijf van het uitlenen van arbeidskrachten. GEB betaalt de lonen van de arbeidskrachten en regelt onderdak voor hen. 
         
       
       
         2.1.3 
         Miles heeft gedurende een aantal jaren arbeidskrachten aan Miles uitgeleend. 
         
       
       
         2.1.4 
         Deze arbeidskrachten zijn veelal afkomstig uit het buitenland. Om in Curaçao te mogen werken dienen zij te beschikken over een tewerkstellingsvergunning van SOAW. 
         
       
       
         2.1.5 
         Voor het verkrijgen van die vergunning is nodig dat de werkgever voor de werknemers garant staat (voor hen “tekent”). De werkvergunning wordt door SOAW voor een jaar verleend. In de verhouding tussen GEB en Miles kwam het zeer veelvuldig voor dat Miles voor desbetreffende arbeidskrachten tekende, ook al had zij voor die arbeidskrachten slechts gedurende een deel van het jaar werk. Voor de resterende tijd zette GEB die arbeidskrachten dan in voor andere werkgevers. 
         
       
       
         2.1.6 
         Bij brief van 1 november 2018 heeft GEB Miles aangemaand tot betaling van - volgens GEB - achterstallige facturen in verband met de uitlening van arbeidskrachten. 
         
       
     
     
       2.2 
       In dit kort geding vordert GEB de veroordeling van Miles tot betaling van NAf 204.479,88, vermeerderd met NAf 10.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van Miles in de proceskosten. 
       
     
     
       2.3 
       Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vordering toegewezen tot een bedrag van NAf 112.080,91, met daarover de wettelijke rente vanaf 15 november 2018 en met veroordeling van Miles in de proceskosten. 
       
     
     
       2.4 
       Ook in hoger beroep staat tussen partijen niet ter discussie dat GEB wegens de onder 2.1.3 bedoelde dienstverlening een bedrag te vorderen heeft (gehad) van NAf 204.479,88, maar gaat het gaat erom in hoeverre dit bedrag in kort geding toewijsbaar is, gelet op de door Miles gedane beroepen op betaling en verrekening.  
       
     
     
       2.5 
       Wat betreft het beroep van Miles op betaling van bedragen van NAf 25.000,- en NAf 40.000,- heeft GEB ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven wel te willen geloven dat deze bedragen zijn betaald - zij heeft haar incidenteel beroep in zoverre ingetrokken. Voor het overige heeft dat beroep betrekking op een bedrag van NAf 27.398,97 dat Miles ten behoeve van GEB aan SVB zou hebben voldaan. Tegenover het met stukken gestaafde betoog op dit punt van Miles heeft GEB ook in appel te weinig ingebracht om het beroep van Miles op verrekening te passeren, mede in aanmerking genomen - zoals ook het Gerecht deed - dat een geldvordering in kort geding voldoende “hard” dient te zijn, zeker wanneer zoals hier (zie hieronder: rov. 2.9) sprake is van een restitutierisico. Daarmee faalt het incidenteel appel. 
       
     
     
       2.6 
       Dan resteert nog het beroep op verrekening met een door Miles gepretendeerde tegenvordering van (minimaal) NAf 180.960,- die zou voortvloeien uit een volgens Miles in 2014 met [Naam 2] gemaakte afspraak die inhield dat GEB aan Miles NAf 1,- zou betalen voor ieder uur dat een werknemer voor wie Miles had “getekend” elders werd ingezet. Dit verweer heeft het Gerecht als onvoldoende onderbouwd en onaannemelijk verworpen. Hierover gaat het principaal appel. 
       
     
     
       2.7 
       Ook in appel roept dit verweer de nodige onbeantwoorde vragen op. Zo is niet geheel duidelijk geworden waarom, zoals Miles bij memorie van grieven (blz. 2) heeft gesteld en ter zitting heeft bevestigd, het begrip “elders inzetten” zo moet worden uitgelegd dat Miles ook recht heeft op de vergoeding van NAf 1,- wanneer de werknemer (wederom) op een project van Miles wordt ingezet,  en Miles dus zelf profijt heeft van die werknemer en zij eventuele betalingen aan SVB/SOAW direct met GEB kan verrekenen. Daarnaast blijft opmerkelijk dat Miles (in dit kort geding of in een bodemprocedure) geen (tegen)vordering heeft ingesteld, dat zij geen enkel stuk heeft weten te produceren waaruit blijkt dat zij (waar het gaat om de eigen projecten waarvan de uren bekend waren) de regeling door middel van verrekening heeft uitgevoerd of dat Miles aan GEB om opgave van de elders bij derden gewerkte uren heeft gevraagd. Opvallend is ten slotte dat [Naam] in reactie op het e-mailbericht van 4 oktober 2018 waarin de huidige directeur [Naam 3], met referte aan en toezending van haar aanmaningsbrief van 16 december 2016, alsmede van een e-mailbericht van 16 december 2016 van [Naam 2] waarin hij het heeft over verschillende incassotelefoontjes, aanspraak maakte op betaling van de openstaande facturen weliswaar over het tekenen begint maar daarbij niet uitdrukkelijk verwijst naar de met [Naam 2] gemaakte afspraak en aangaande dat tekenen door Miles (om de werkvergunning te kunnen verkrijgen) slechts de vragen stelt: “Dus verdienen wij er iets aan?” en (twee minuten later) “creen que eso es gratis?” 
       
     
     
       2.8 
       Daar staat tegenover dat GEB na dit e-mailbericht uit 2018 gedurende geruime tijd geen werk lijkt te hebben gemaakt van de incasso van haar omvangrijke vordering, wat erop zou kunnen wijzen dat [Naam 2] (volgens Miles “de echte baas” bij GEB) wist dat Miles nog geld tegoed had. Opmerkelijk is ook dat GEB geen schriftelijke verklaring heeft overgelegd van [Naam 2] (die in Venezuela verblijft en het land niet kan verlaten) waarin hij de gestelde afspraak naar het rijk der fabelen verwijst. Miles daarentegen heeft drie schriftelijke verklaringen van eigen werknemers, onder wie [Naam], overgelegd waarin het bestaan van de afspraak in enig detail wordt beschreven; de getuige [Naam 4] verklaart bij het maken ervan ook aanwezig te zijn geweest. Daarnaast heeft Miles nog een verklaring overgelegd van [Naam 5] - haar aanspreekpunt bij GEB - die volgens [Naam], [Naam 4] en [Naam 5] zelf eveneens bij het maken van de afspraak aanwezig zou zijn geweest en die op de zitting in hoger beroep, aan de kant van Miles is verschenen. Deze getuige wekt, gelet op de door GEB overgelegde nadere verklaring alsmede zijn antwoorden op de zitting, de indruk tussen twee vuren te zijn geplaatst. Opvallend is echter wel dat hij in zijn nadere schriftelijke verklaring het bestaan van de afspraak niet ontkent, maar - naar het lijkt: omzichtig - verklaart dat deze nooit “formeel tot stand [is] gekomen, noch tussen beide partijen [is] getekend.” 
       
     
     
       2.9 
       Bij die stand van zaken kan niet worden uitgesloten dat Miles de beweerde afspraak in een bodemprocedure zal weten te bewijzen. Anders gezegd: het is in dit kort geding nog onvoldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter het verrekeningsverweer en/of een zelfstandige tegenvordering van Miles zal afwijzen. Nu GEB zich over het aantal elders gewerkte uren in het geheel niet heeft uitgelaten, is evenmin voldoende aannemelijk dat de tegenvordering van Miles zodanig lager is dan NAf 112.080,91 (NAf 204.479,88 – 27.398,97 – 25.000 – 40.000) dat in dit kort geding enig bedrag aan GEB kan worden toegewezen. Daarbij weegt mee dat GEB zelf stelt het gevorderde bedrag in deze tijd (mede vanwege de ontwikkelingen bij Isla) broodnodig te hebben om haar kosten te kunnen betalen, wat impliceert dat onzeker is of Miles na een succesvol verlopen bodemprocedure nog verhaal voor haar vordering zal vinden. 
       
     
     
       2.10 
       De slotsom is dat het principaal appel slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van GEB wordt alsnog volledig afgewezen. 
       
     
     
       2.11 
       Gelet op deze uitkomst dient GEB te worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het geding in zowel het principaal als het incidenteel appel.  
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
       
       
       
         en opnieuw rechtdoende in kort geding: 
       
       
       
         wijst de vordering van GEB af; 
       
       
       
         veroordeelt GEB in de kosten van het geding, aan de zijde van Miles gevallen en tot op heden wat betreft de eerste aanleg begroot op NAf 1.000,- voor salaris van de gemachtigde, voor het principaal appel op NAf 4.536,39 aan verschotten en voor het principaal en het incidenteel appel gezamenlijk NAf 4.000,- voor salaris voor de gemachtigde; 
       
       
       
         verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, E.M. van der Bunt en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 17 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.