ECLI: ECLI:NL:HR:2018:367

Titel: ECLI:NL:HR:2018:367 Hoge Raad , 20-03-2018 / 16/02085

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-20

Zaaknummer: 16/02085

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2018:367

---

Tanken zonder te betalen diefstal? HR wijdt algemene beschouwingen aan de afbakening tussen de vermogensdelicten diefstal (art. 310 Sr), verduistering (art. 321 Sr), oplichting (art. 326 Sr) en flessentrekkerij (art. 326a Sr) als het gaat om tanken zonder te betalen. De enkele omstandigheid dat betrokkene brandstof heeft getankt zonder te betalen, is niet z.m. toereikend voor de conclusie dat zulks diefstal oplevert, maar evenmin voor de slotsom dat die gedraging moet worden gekarakteriseerd als verduistering. Van belang is vooral de intentie waarmee betrokkene heeft getankt, alsmede of het tanken als wegnemen of slechts als - anders dan door misdrijf - onder zich krijgen wordt aangemerkt. De HR geeft enkele aanknopingspunten voor de strafrechtelijke waardering van tanken zonder te betalen. Daarbij zijn f&o van het geval van belang. Kwalificatie als diefstal is uitgesloten indien door betrokkene in feitelijke aanleg met voldoende concretisering is aangevoerd en ook uit het onderzoek ttz. aannemelijk wordt, dat de intentie tot toe-eigening van de brandstof eerst na het tanken is ontstaan. In zo’n geval kan sprake zijn van verduistering. Wanneer t.t.v. het opstellen van de tll. niet vaststaat onder welke delictsomschrijving de gedraging moet worden gerubriceerd, kan dit aanleiding geven tot het opstellen van een tll. waarin de verschillende delictsomschrijvingen zijn verwerkt. Aldus wordt de rechter de mogelijkheid geboden de vraag welk strafbaar feit aan de orde is op rechtens juiste wijze te beantwoorden. Het Hof heeft i.c. bewezenverklaard dat verdachte de benzine heeft weggenomen met het oogmerk om zich deze wederrechtelijk toe te eigenen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. CAG: uitgebreide beschouwing over de afbakening tussen de vermogensdelicten en tanken zonder te betalen in (onder meer) rechtsvergelijkend perspectief, waarbij mede aandacht wordt geschonken aan de omstandigheid dat verdachte i.c. na het tanken een schuldbekentenis had getekend.

20 maart 2018 
     Strafkamer 
     nr. S 16/02085 
     DAZ/MM 
     
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
       
     
       Arrest 
     
     
       
       op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 19 februari 2016, nummer 21/003482-15, in de strafzaak tegen: 
     
     
       
         
          [verdachte]
         , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969. 
     
     
   
   
     
       1 Geding in cassatie 
     
     
       	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.W. de Gruijl, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
   
   
     
       2 Aan de beoordeling van het eerste middel voorafgaande beschouwing 
     
     
       2.1. 
       Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet kan ingeval iemand is weggereden van een tankstation zonder voor de door hem getankte brandstof te betalen, de vraag rijzen of die gedraging strafbaar is en zo ja, welk strafbaar feit het oplevert. Dan zullen in de regel vooral de delictsomschrijvingen van art. 310 Sr (diefstal) of art. 321 Sr (verduistering) in beeld komen. In bijzondere gevallen kan worden gedacht aan oplichting (art. 326 Sr) of, wanneer de betrokkene van zodanig tanken een gewoonte maakt, aan flessentrekkerij (art. 326a Sr). 
       
       
         2.2.1. 
         Van diefstal is sprake als de betrokkene de brandstof met het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening wegneemt; dat oogmerk dient hij (reeds) ten tijde van het tanken te hebben. Van verduistering is sprake als de betrokkene de brandstof anders dan door misdrijf onder zich heeft en hij zich deze wederrechtelijk toe-eigent. De enkele omstandigheid dat de betrokkene de brandstof heeft getankt zonder te betalen, is derhalve niet zonder meer toereikend voor de conclusie dat zulks diefstal oplevert, maar evenmin voor de slotsom dat die gedraging moet worden gekarakteriseerd als verduistering. Van belang is vooral de intentie waarmee de betrokkene heeft getankt, alsmede of het tanken als wegnemen of slechts als - anders dan door misdrijf - onder zich krijgen wordt aangemerkt. 
         
       
       
         2.2.2. 
         
           Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat tanken zonder te betalen moet worden gehecht met het oog op de strafrechtelijke waardering van die handeling, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang. Bij die beoordeling kan een rol spelen of de betrokkene een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat tanken zonder te betalen. De omstandigheid dat hij weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden te dier zake, kan op zichzelf - mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv - niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal niet zou mogen betrekken dat de betrokkene voor zo'n omstandigheid als het tanken zonder te betalen - welke omstandigheid op zichzelf redengevend kan zijn voor het bewijs van diefstal of verduistering - geen aannemelijke die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven. 
           Kwalificatie als diefstal is uitgesloten indien door de betrokkene in feitelijke aanleg met voldoende concretisering ten verwere is aangevoerd en ook uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk wordt, dat de intentie tot toe-eigening van de brandstof eerst na het tanken is ontstaan. In zo een geval kan sprake zijn van verduistering. 
           Rechterlijk oordelen omtrent dit een en ander zijn feitelijk van aard en zullen in cassatie niet licht onbegrijpelijk worden geoordeeld. 
         
         
       
     
     
       2.3. 
       
         Goed denkbaar is dat in de praktijk ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging niet vaststaat onder welke delictsomschrijving de gedraging, die in het grensgebied van verschillende delictsomschrijvingen ligt, moet worden gerubriceerd. Die onzekerheid kan aanleiding geven tot het opstellen van een tenlastelegging waarin de verschillende delictsomschrijvingen zijn verwerkt. Aldus wordt de rechter de mogelijkheid geboden de vraag welk strafbaar feit aan de orde is mede aan de hand van de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval en diens interpretatie daarvan, op rechtens juiste wijze te beantwoorden. Daarbij verdient opmerking dat de rechter bij een alternatieve tenlastelegging in zaken als de onderhavige, verplicht is een keuze te maken met betrekking tot de in de tenlastelegging omschreven alternatieven, aangezien deze van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van hetgeen hij bewezen acht (vgl. HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:227). Meer in het algemeen en dus los van het voorliggende geval kan een keuze tussen diefstal en verduistering ook civielrechtelijk van betekenis zijn, gelet op de bescherming die art. 3:86, derde lid, BW biedt aan de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal heeft verloren.  
         De moeilijkheden die in geval van hoger beroep kunnen rijzen in een zaak waarin de varianten cumulatief of alternatief zijn tenlastegelegd en waarin het appel op de voet van art. 407, tweede lid, Sv is beperkt (vgl. HR 28 februari 2016, ECLI:NL:HR:2017:323, NJ 2017/200), kunnen worden voorkomen door de varianten als primair/subsidiaire verwijten in de tenlastelegging te omschrijven. Die vorm van ten laste leggen verdient overigens ook in het algemeen de voorkeur boven een alternatieve tenlastelegging. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het eerste middel 
     
     
       3.1. 
       Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal. 
       
       
         3.2.1. 
         
           Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard: 
           "hij in de periode 10 januari 2015 tot en met 10 februari 2015 te Deurningen, gemeente Dinkelland, en Hengelo, gemeente Hengelo, en gemeente Apeldoorn hoeveelheden benzine, toebehorende aan anderen dan aan hem, verdachte, heeft weggenomen, met het oogmerk zich die hoeveelheden benzine wederrechtelijk toe te eigenen, te weten 
           - op 10 januari 2015 een hoeveelheid benzine toebehorende aan Texaco Weerselo, 
           - op 26 januari 2015 en 7 februari 2015 hoeveelheden benzine toebehorende aan Roadrunner Parkweg BV, 
           - op 10 februari 2015 een hoeveelheid benzine toebehorende aan BP de Hucht." 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 
           "1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte met bijlage, genummerd PLO600-20 15142513-1, opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 4-7 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [betrokkene 1] : 
           Aangever: [betrokkene 1] 
           Pompstation naam: Roadrunner Parkweg 
           Plaats: Hengelo (OV), gemeente Hengelo 
           Datum feit: 26 januari 2015 
           Tijdstip feit: 22:28 uur 
           Wie heeft er getankt: bestuurder 
           Aangifte Bijzonderheden: [verdachte] , geboren [geboortedatum] -1969 te [geboorteplaats] , heeft een schuldbekentenis ingevuld en niet betaald. 
           Voertuig: Mercedes, personenauto  Kleur: rood  Kenteken: [AA-00-BB]  Brandstof type: Benzine  Liters: 18.87 
           2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schuldbekentenis in verband met afgenomen maar niet afgerekende brandstof (als bijlage op pagina 8 van het dossier) en voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: 
           Datum: 26 januari 2015  Naam: [verdachte]  Geboortedatum: [geboortedatum]-69  Geboorteland: [geboorteplaats]  Kenteken: [AA-00-BB]  Merk: Mercedes 
           Handtekening verdachte. 
           3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte, genummerd PLO600-20 15142513-7, opgemaakt door [verbalisant 2] , brigadier van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 44-45 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: 
           Ik ben momenteel werkloos en heb geen inkomsten. Ik heb ook geen uitkering. Na het tanken heb ik afspraken gemaakt dat ik later zou komen betalen. 
           4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte, genummerd PLO600-20 15142513-11, opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 46-48 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: 
           Ik had op 26 januari 2015 maar één auto in gebruik. Dat is een Mercedes met kenteken [AA-00-BB] . Het zou kunnen dat ik op 26 januari 2015 heb getankt bij [betrokkene 1] Roadrunner te Hengelo. 
           5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte met bijlage, genummerd PLO600-0215 142662-t, opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 12-15 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [betrokkene 1] : 
           Aangever: [betrokkene 1] 
           Pompstation naam: Roadrunner Parkweg 
           Plaats: Hengelo (OV), gemeente Hengelo 
           Datum feit: 7 februari 2015 
           Tijdstip feit: 13:54 uur 
           Wie heeft er getankt: bestuurder  
           Aangifte Bijzonderheden: [verdachte] , geboren [geboortedatum] -1969 te [geboorteplaats] , heeft een schuldbekentenis ingevuld en niet betaald. 
           Voertuig: Mercedes, personenauto  Kleur: rood  Kenteken: [AA-00-BB]  Brandstof type: Benzine  Liters: 15.66 
           6. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schuldbekentenis in verband met afgenomen maar niet afgerekende brandstof (als bijlage op pagina 16 van het dossier) en voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - : 
           De onderstaande gegevens zijn gecontroleerd door de medewerker met het ID bewijs van de klant. 
           Naam: [verdachte]  Geboortedatum: [geboortedatum] -1969  Geboorteland: [geboorteplaats] 
           BSN: [001]  
           Kenteken: [AA-00-BB]  Merk: Mercedes 
           Handtekening verdachte. 
           7. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ID staat d.d. 29 maart 2015 (als bijlage op pagina 42 van het dossier) en voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: 
           Naam: [verdachte]  Geboortedatum: [geboortedatum] -1969  Geboorteland: [geboorteplaats]  BSN: [001] 
           8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte, genummerd PCO600-20 15142662-2, opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 51-52 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: 
           Op 7 februari 2015 had ik een Mercedes met kentekenen [AA-00-BB] in gebruik. 
           Het kan dat ik met deze auto heb getankt op die datum. 
           9. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte met bijlage, genummerd PLO600-20 15142705-1, opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 22-25 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [betrokkene 2] : 
           Aangever: [betrokkene 2] namens BP de Hucht te Apeldoorn  Pompstation naam: BP De Hucht. 
           Plaats: Apeldoorn 
           Datum feit: 10 februari 2015 
           Tijdstip feit: 02:25 uur 
           Wie heeft er getankt: bestuurder 
           Aangifte Bijzonderheden: Vult schuldbekentenis in. Niet betaald. 
           Voertuig: Mercedes, personenauto  Kenteken: [AA-00-BB]  Brandstof type: Benzine  Liters: 9.44 
           10. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte, genummerd PLO600-20 15142705-2, opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 53-54 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: 
           Ik had op 10 februari 2015 een Mercedes met kenteken [AA-00-BB] in gebruik. Het klopt dat ik op die datum heb getankt bij BP De Hucht in Apeldoorn. Ik heb toen een schuldbekentenis ingevuld. 
           11. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte met bijlage, genummerd PLO600-20 15142757-1, opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 29-30 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [betrokkene 3] : 
           Aangever: [betrokkene 3] namens Texaco Weerselo te Deurningen 
           Pompstation naam: Texaco Weerselo 
           Plaats: Deurningen, gemeente Dinkelland 
           Datum feit: 10 januari 2015 
           Tijdstip feit: 19:17 
           Wie heeft er getankt: bestuurder 
           Aangifte Bijzonderheden: Uitgestelde betaling. Klant is niet teruggekomen om te betalen. 
           Voertuig: Mercedes, personenauto  Kenteken: [AA-00-BB]  Brandstof type: Benzine  Liters: 35.06 
           12. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte, genummerd PLO600-20 15142705-2, opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent van de politie Oost-Nederland (als bijlage op pagina 53-54 van het dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: 
           Op 10 januari 2015 had ik een Mercedes met kenteken [AA-00-BB] in gebruik. 
           De verbalisant merkt op dat verdachte een schuldbekentenis heeft getekend welke schuldbekentenis aan verdachte wordt getoond. Verdachte verklaart daarover - zakelijk weergegeven -: 
           Dit ben ik wel geweest  
           13. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 1° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een de verdachte betreffend arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 juni 2015 (parketnummer 10-005642-14), waaruit - zakelijk weergegeven - volgt dat verdachte op zowel 11 januari 2013 als 4 februari 2013 heeft getankt bij een tankstation. Verdachte heeft de getankte brandstof niet afgerekend. Verdachte heeft telkens een schuldbekentenis getekend, maar is deze betalingsafspraken niet nagekomen." 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
           Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: 
           "De raadsman heeft betoogd dat niet kan worden bewezen dat de benzine met het 'oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening' door verdachte is weggenomen. De raadsman heeft daarbij gewezen op een arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1591), gewezen in een andere strafzaak tegen verdachte. Verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. 
           Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
           In het bijzonder overweegt het hof nog het volgende. 
           Verdachte heeft in korte tijd viermaal getankt bij verschillende zelfbediening tankstations zonder dat hij de door hem getankte benzine heeft betaald. Blijkens het voormelde, door de raadsman ter terechtzitting van het hof overgelegde, arrest van het gerechtshof Den Haag heeft verdachte er vaker een dergelijke handelwijze op nagehouden. Bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij werkloos is en ook geen uitkering geniet. Van enigerlei inkomsten van substantiële aard was derhalve geen sprake. 
           Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat verdachte voordat hij ging tanken reeds van plan was de te tanken benzine niet af te rekenen. Dat verdachte zich na het tanken naar de kassa van het betreffende tankstation heeft begeven, en vervolgens met goedvinden van (de vertegenwoordigers van) de verschillende tankstations met betrekking tot de getankte benzine een schuldbekentenis heeft ondertekend, doet daar niet aan af. Daaruit valt immers allerminst af te leiden dat verdachte op enig moment van plan is geweest om de benzine wel te betalen. Daarbij heeft het hof ook betrokken dat door of namens verdachte niet aannemelijk is gemaakt dat hij de door hem getankte benzine inmiddels wel zou hebben betaald.  In weerwil van het betoog van de raadsman staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat verdachte heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening." 
         
         
       
     
     
       3.3. 
       Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de benzine heeft weggenomen met het oogmerk om zich deze wederrechtelijk toe te eigenen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.  
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het tweede middel 
     
     
       	Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
     
     
   
   
     
       5 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 
     
     
       	De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jare zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf voor de duur van 30 uren en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. 
       
     
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       	De Hoge Raad verwerpt het beroep. 
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, Y. Buruma, V. van den Brink en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  20 maart 2018 .