ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4577

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4577 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04-11-2014 / HD 200.119.497_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-04

Zaaknummer: HD 200.119.497_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4577

---

Witwassen zwart geld? Bewijslastverdeling bij geldlening 
         Verweer dat geen sprake is van een reële geldlening, maar van een constructie waarbij zwart geld wordt witgewassen. 
         Rente ook achtergesteld, gelijk de hoofdsom?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     afdeling civiel recht 
     zaaknummer HD 200.119.497/02 
     
     
       arrest van 4 november 2014 
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Beheermaatschappij] Beheermaatschappij B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [Beheermaatschappij], 
       advocaat: mr. E. Beekhuis te Amersfoort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], h.o.d.n. [handelsnaam], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. E.H.J. van der Heijden te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 26 september 2012, gewezen tussen [Beheermaatschappij] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 153909/HA ZA 10-973) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
     - de memorie van antwoord, tevens (voorwaardelijke) memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; 
     - de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep; 
     
     
       Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
       3.1. 
       In r.o. 2.1-2.10 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal appel wordt (een deel van) deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 
       
     
     
       3.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a. a) 	In het najaar van 2003 heeft [geïntimeerde] het Chinees-Indisch restaurant [restaurantnaam], gevestigd aan het [straatnaam][huisnummer] te [plaats], gekocht van [X.] B.V.  
       b) 	Meerdere gesprekken hebben in dit kader plaatsgevonden waarbij onder andere (gedeeltelijk dan wel geheel) aanwezig waren [vertegenwoordiger 1] (hierna: [vertegenwoordiger 1]), [vertegenwoordiger 2] (hierna: [vertegenwoordiger 2]), iemand van ING Bank N.V. (hierna: ING), [directeur Beheermaatschappij] (directeur van [Beheermaatschappij]), [leidinggevende X. B.V.] (hierna: [leidinggevende X. B.V.], de feitelijk leidinggevende van [X.] B.V.) en [geïntimeerde] en haar vader en dochter.  
       c)	Tussen [geïntimeerde] en [X.] B.V. is afgesproken dat [geïntimeerde] voor de koop van onroerend goed een koopprijs van € 242.000,00 zou betalen. Voorts zijn zij overeengekomen dat [geïntimeerde] voor de overname van het restaurant een koopprijs van € 150.000,00 zou betalen, van welk bedrag zij € 70.000,00 ‘zwart’ zou betalen aan [leidinggevende X. B.V.]. Het restant ad € 80.000,00 zou ‘wit’ worden voldaan en worden gefinancierd via een door [Beheermaatschappij] aan [geïntimeerde] te verstrekken geldlening. 
       d)	De schriftelijke koopovereenkomst van 27 oktober 2013 (ondertekend door [geïntimeerde] en de directeur van [X.] B.V., [directeur X. B.V.]), waarbij de goodwill en inventaris van het restaurant worden verkocht, bepaalt onder meer (prod. 13 cva conv): 
       
         Artikel 2. “ Deze verkoop geschiedt voor een totale som van € 80.000(..). Koopsom dient te worden betaald uiterlijk op  [volgt doorgestreepte datum, hof].” 
         Met de hand is boven artikel 2 geschreven (in plaats van de doorgestreepte datum in artikel 2): “ 15 november 2003 ”. Onder die datum staat een handtekening, die niet van [geïntimeerde] of [directeur X. B.V.] is. Onder aan de bladzijde staat met de hand geschreven: “ datum gewijzigd in opdracht van [directeur Beheermaatschappij] ”. 
       
       e) 	Op bladzijde 3 van de overeenkomst is artikel 9 doorgestreept. Hieronder staat geschreven: “ Art. 9 niet van toepassing ”, voorzien van dezelfde handtekening als op  
       bladzijde 2. 
       f)	 Tussen partijen staat vast dat bedoelde handtekeningen op bladzijde 2 en 3 van de koopovereenkomst toebehoren aan [vertegenwoordiger 1]. 
       g)	Op 29 oktober 2003 schreef [vertegenwoordiger 1] aan [boekhouder] (de boekhouder van [X.] B.V. c.q. van [leidinggevende X. B.V.]) (prod. 12 cva conv): 
       “ Hiermede bericht ik U dat de getekende gewijzigde c.q. met aanvulling aangevulde overeenkomsten die d.d. 27-10-2003 in Uw bij zijn door mevr. [geïntimeerde] getekende zijn voor mij niet acceptabel zijn, en ik roep hierbij de nietigheid in van deze getekende koopovereenkomsten. 
       
       
         
           Zoals U bekend komt de financiering van het geheel bij de ING-Bank te [plaats] alleen maar rond door de door [Beheermaatschappij] BEHEERSMAATSCHAPPIJ B.V. te Nijkerk afgeven achtergestelde lening van e.80.000,- 
         
       
       
       
         
           Deze wordt alleen maar geretourneerd aan de ING-Bank als ondergetekende zijn fiat geeft aan de voorgenomen transactie. 
         
       
       
       
         
           Afgelopen zaterdag 25-10-2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden te Hoevelaken Tussen de heren, [vertegenwoordiger 2], [directeur Beheermaatschappij], [leidinggevende X. B.V.] en [vertegenwoordiger 1], tijdens welk gesprek de heer [Beheermaatschappij] duidelijk heeft gemaakt dat ondergetekende verantwoordelijk is voor de afwikkeling van een en ander. 
         
         
           (..) 
         
         
           Daar dhr [leidinggevende X. B.V.] e.e.a. maar moeilijk begrijpt, heeft dhr [Beheermaatschappij] hem zijn woord gegeven dat alles in orde zou komen, mits het maar zo geregeld wordt als ondergetekende aangeeft. 
         
         
           (..) 
         
         
           Kopie: de heer [vertegenwoordiger 2] ”. 
       
       h) 	Het onroerend goed, te weten het restaurant [straatnaam][huisnummer], een woonhuis [straatnaam 2][huisnummer] en een parkeerplaats is - volgens de overgelegde koopakte – door [X.] B.V. aan [geïntimeerde] verkocht voor een bedrag van € 240.000. Deze koopakte (prod. 14 cva conv) is op 27 oktober 2003 ondertekend door [geïntimeerde] en door [directeur X. B.V.] namens [X.] B.V. 
       i. i) 	Bij artikel 2, waarin de datum van de eigendomsoverdracht staat vermeld, staat een akkoord met die datum (“ acc 30 nov 2003 ”) voorzien van de handtekening van [vertegenwoordiger 1]. 
       Bij artikel 16 “ Nader is overeengekomen :” staan met de hand twee bepalingen bijgeschreven, welke zien op ontbindende voorwaarden waaronder de koopovereenkomst is gesloten. Deze zijn doorgestreept en daaronder is geschreven “ NIET AKKOORD ” voorzien van de handtekening van [vertegenwoordiger 1]. 
       j) 	De aankoop van het onroerend goed is voor een bedrag van € 242.000 gefinancierd middels een hypothecaire geldlening van ING. Aan ING is het recht van eerste hypotheek verleend (prod. 15 cva conv). 
       k) 	Een geldleningsovereenkomst van 30 oktober 2003 (prod. 1 bij inl. dagv.) tussen [geïntimeerde] en [Beheermaatschappij] is ondertekend door [directeur Beheermaatschappij] en [broer directeur Beheermaatschappij] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds. In deze overeenkomst wordt [Beheermaatschappij] aangeduid als schuldeiser en [geïntimeerde] als schuldenaar. De overeenkomst bevat - voor zover van belang - onder andere de volgende bepalingen: 
       
         “ Schuldeiser leent aan schuldenaar een bedrag groot tachtig duizend euro (80.000,--) voor een periode van tien jaar tegen een rente van 8%, jaarlijks achteraf te berekenen. 
         
           Deze lening is achtergesteld bij de financiering verstrekt door de INGBank ter grootte van tweehonderdentweeënveertigduizend euro (242.000,--) Aflossing zal alleen kunnen geschieden zolang de solvabiliteit van de onderneming minimaal 35% bedraagt .” 
       
       l) 	Deze lening van [Beheermaatschappij] is achtergesteld ten opzichte van de hypothecaire geldlening van ING. Artikel 1 van de door [Beheermaatschappij], [geïntimeerde], haar echtgenoot en ING ondertekende achterstellingsakte van 30 oktober 2003 (prod. 3 bij inl. dagv.) luidt als volgt: 
       “ 1. De vordering  [van [Beheermaatschappij], hof]  zal pas opeisbaar zijn en de voldoening van de vordering, waaronder begrepen de eventuele periodieke aflossingsverplichtingen zal, behoudens schriftelijke toestemming van de bank, eerst mogen plaats hebben wanneer de kredietnemer al hetgeen hij aan de bank, uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, schuldig mocht zijn, zal hebben voldaan. ”  
       m) 	[geïntimeerde] heeft in november 2003 een bedrag van € 80.000 van [Beheermaatschappij] ontvangen. [geïntimeerde] heeft dit bedrag doorbetaald aan [leidinggevende X. B.V.]. 
       n)	[vertegenwoordiger 1] is inmiddels overleden 
       
       
         3.3.1. 
         
           Na enige correspondentie over en weer heeft [Beheermaatschappij] [geïntimeerde] in rechte betrokken en in conventie gevorderd: 
           (i) een verklaring voor recht dat [Beheermaatschappij] (kort samengevat) een achtergestelde vordering heeft op [geïntimeerde] ten bedrage van € 80.000, dan wel zoveel als in rechte wordt vastgesteld, uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van 30 oktober 2003,  
           (ii) primair: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de achterstallige rente tot en met 28 mei 2010 over een bedrag van € 24.820,95, vermeerderd met rente; 
           (ii) subsidiair: een verklaring voor recht dat [Beheermaatschappij] (kort samengevat) een achtergestelde vordering heeft op [geïntimeerde] ter zake achterstallige rente van € 24.820,95 (berekend tot en met 28 mei 2010), vermeerderd met rente tot aan de dag van algehele voldoening,  
           (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 2.842,- ter zake buitengerechtelijke kosten; dit alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
           In reconventie vorderde [geïntimeerde] (samengevat) veroordeling van [Beheermaatschappij] tot betaling van € 30.000,- vermeerderd met rente en kosten. 
         
       
       
         3.3.2. 
         
           De rechtbank heeft kort samengevat in het thans beroepen vonnis voor recht verklaard dat [Beheermaatschappij] een achtergestelde vordering heeft op [geïntimeerde] ten bedrage van  
           € 10.000,- en de overige vorderingen afgewezen, met veroordeling van [Beheermaatschappij] in de proceskosten in conventie. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie.  
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         Het gaat in deze zaak thans vooral om de navolgende drie kwesties: 
         1) 	Welk bedrag heeft [geïntimeerde] van [Beheermaatschappij] geleend? 
         2) 	Heeft zij reeds op de hoofdsom afbetaald en zo ja, hoeveel? 
         De grieven 2 tot en met 5 in principaal appel en de grief in incidenteel appel (bij gebreke aan een geformuleerde voorwaarde houdt het hof het ervoor dat het incidenteel appel onvoorwaardelijk is ingesteld) zien op deze vragen. Het hof zal deze grieven hierna in r.o. 3.5.1.-3.8.6 gezamenlijk bespreken. 
         3) 	Is de overeengekomen rentevergoeding ook (namelijk: net als de hoofdsom) achtergesteld bij de vordering van ING (op de wijze als in de overeenkomst van achterstelling opgenomen) of direct opeisbaar? 
         Grief 6 in principaal appel ziet op deze vraag en zal in r.o. 3.9.1 e.v. worden besproken. 
       
       
       
         3.5.1. 
         De door partijen ondertekende geldleningsakte vermeldt een door [geïntimeerde] van [Beheermaatschappij] geleend bedrag van € 80.000,-. Het staat ook vast dat [Beheermaatschappij] € 80.000,- aan [geïntimeerde] heeft betaald. [geïntimeerde] betwist echter dat zij daadwerkelijk € 80.000,- van [Beheermaatschappij] heeft geleend. Zij stelt dat zij, voordat zij van [Beheermaatschappij] € 80.000,- leende, in contanten € 70.000,- aan [vertegenwoordiger 1] heeft betaald, waarbij [vertegenwoordiger 1] optrad als vertegenwoordiger van [Beheermaatschappij]. Dus heeft [geïntimeerde] maar € 10.000,- van [Beheermaatschappij] geleend, aldus [geïntimeerde]. De rechtbank heeft in r.o. 4.2.3. deze redenering gevolgd, waartegen [Beheermaatschappij] heeft gegriefd. 
       
       
         3.5.2. 
         Het hof stelt voorop dat uitgangspunt bij de beoordeling is dat het verweer van [geïntimeerde], dat het geleende bedrag in werkelijkheid nooit meer heeft bedragen dan € 10.000,- en dat de vermelding in de geldleningsovereenkomst van het geleende bedrag van € 80.000,- slechts was gedaan in het kader van een (witwas-)constructie, met zich brengt dat het bestaan van een geldlening van € 80.000,- dus niet meer tot uitgangspunt kan worden genomen. Dit brengt met zich dat de bewijslast op [Beheermaatschappij] rust van de stellingen waarop haar vordering tot verklaring voor recht met betrekking tot de hoogte van de geldlening berust, waaronder dat de geldlening voor een bedrag als door haar ingeroepen inderdaad is tot stand gekomen. 
       
       
         3.5.3. 
         
           
            [Beheermaatschappij] heeft zich beroepen op de dwingende bewijskracht van de door haar en door [geïntimeerde] ondertekende geldleningsovereenkomst waarin het bedrag van € 80.000,- staat vermeld. De stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot het contante bedrag van € 70.000,- heeft zij ontkend. [Beheermaatschappij] stelt dat [vertegenwoordiger 1] niet bevoegd was om namens haar geld in ontvangst te nemen en dat [vertegenwoordiger 1] dat ook niet heeft gedaan. De contante betaling door [geïntimeerde] aan [vertegenwoordiger 1] – ter doorbetaling aan [leidinggevende X. B.V.] – is geheel buiten [Beheermaatschappij] om gegaan, aldus [Beheermaatschappij]. [vertegenwoordiger 1] was het betaaladres van [leidinggevende X. B.V.], aldus [Beheermaatschappij].  
           (Zowel [Beheermaatschappij] als [geïntimeerde] hebben het in hun processtukken over betalen aan [leidinggevende X. B.V.], en niet over betalen aan [X.] B.V., kennelijk omdat [leidinggevende X. B.V.] bij [X.] B.V. degene is die aan de touwtjes trekt. Het hof zal in navolging van partijen doorgaans ook spreken van betalingen aan [leidinggevende X. B.V.].) 
         
         
       
       
         3.6.1. 
         
          [Beheermaatschappij] heeft ontkend dat [vertegenwoordiger 1] namens haar handelde, toen hij het bedrag van € 70.000,- in ontvangst nam. 
       
       
         3.6.2. 
         
           Het hof is van oordeel dat datgene wat door [geïntimeerde] thans aan bewijsmateriaal is bijgebracht, leidt tot de voorshandse conclusie dat [vertegenwoordiger 1] in ieder geval bij deze transactie de belangen van [Beheermaatschappij] behartigde (en dat [vertegenwoordiger 1] het geld van [geïntimeerde] voor [Beheermaatschappij] heeft aangenomen). Het hof wijst daarbij op de brief van [vertegenwoordiger 1] zelf, in het bijzonder de zinsnede “ tijdens welk gesprek de heer [Beheermaatschappij] duidelijk heeft gemaakt dat ondergetekende verantwoordelijk is voor de afwikkeling van een en ander .”, in combinatie met het gegeven dat [vertegenwoordiger 1] kennelijk de door [geïntimeerde] en [directeur X. B.V.] getekende contracten moest controleren en daarbij toen kennelijk de bevoegdheid had om bepaalde artikelen eenzijdig af te keuren en/of overeengekomen data te wijzigen “ in opdracht van [directeur Beheermaatschappij] ”. Daarnaast wijst het hof op de verklaring van [vertegenwoordiger 2] tijdens het voorlopig getuigenverhoor: “ [vertegenwoordiger 1] werkte in die tijd voor de broers [Beheermaatschappij] (..) Hij adviseerde de broers [Beheermaatschappij] ”. Daar doet niet aan af dat [vertegenwoordiger 2] eveneens verklaard heeft dat hij degene was die [vertegenwoordiger 1] erbij had gehaald. 
           
            [vertegenwoordiger 2] heeft voorts verklaard dat het voor hem ondenkbaar was dat [vertegenwoordiger 1] het bedrag niet aan [Beheermaatschappij] zou hebben doorbetaald. 
         
       
       
         3.6.3. 
         De vraag of [Beheermaatschappij] (via [vertegenwoordiger 1]) bij de inontvangstneming van het bedrag van € 70.000,- voor zichzelf of als betaaladres van [leidinggevende X. B.V.] fungeerde, komt in het navolgende aan de orde. 
         
       
       
         3.7.1. 
         
           Tegenover het (dwingende) bewijs dat aan de schriftelijke geldleningsovereenkomst met [Beheermaatschappij] wordt ontleend heeft [geïntimeerde] het volgende ingebracht.  
           De koopprijs voor de inventaris en de goodwill van het restaurant was in werkelijkheid  
           € 150.000,-. (en dus geen € 80.000,- zoals op de koopovereenkomst van 27 oktober 2003 stond vermeld). Een deel (€ 80.000,-) van die werkelijke koopprijs zou gefinancierd worden (en naar het hof begrijpt, “wit” aan [X.] B.V. worden betaald) en het andere deel  
           ( € 70.000,-) zou “zwart” aan [leidinggevende X. B.V.] betaald worden (cva conv, nr. 3 en mva nr 6).  
           Het van [Beheermaatschappij] ontvangen bedrag van € 80.000,- heeft [geïntimeerde] per bank aan [X.] B.V. doorbetaald. [geïntimeerde] heeft in contanten € 70.000,- aan [vertegenwoordiger 1] betaald, waarvoor [vertegenwoordiger 1] op 27 oktober en 30 oktober 2003 kwitanties heeft afgegeven. Dit bedrag was bestemd om via [Beheermaatschappij] terecht te komen bij [leidinggevende X. B.V.] (mva nrs 27 en 28). [vertegenwoordiger 1] heeft het geld echter in ontvangst genomen voor [Beheermaatschappij], aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt dat zij geen reden had om [Beheermaatschappij] ergens voor te betalen, zij deed geen zaken met [Beheermaatschappij] (mva nr 28). Uit de stellingen van [geïntimeerde] (met name die in incidenteel appel) valt af te leiden dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat [Beheermaatschappij] het bedrag van € 70.000,- niet heeft doorbetaald aan [leidinggevende X. B.V.], maar zelf heeft gehouden.  
           Hieruit volgt, aldus [geïntimeerde], dat zij dus maar € 10.000,- van [Beheermaatschappij] geleend heeft. 
           Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat zij in totaal € 40.000,00 aan [vertegenwoordiger 2] heeft betaald (20 x  
           € 2.000,00 per maand). Mocht nu blijken dat [vertegenwoordiger 2] dit bedrag niet aan [leidinggevende X. B.V.] heeft doorbetaald maar aan [Beheermaatschappij], dan is [geïntimeerde] niets meer verschuldigd aan [Beheermaatschappij] en heeft zij zelfs € 30.000,00 teveel betaald aan [Beheermaatschappij], zo volgt uit de stellingen van [geïntimeerde]. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Het hof is van oordeel dat het verweer van [geïntimeerde], mede gezien haar eigen tegenstrijdige stellingen, niet concludent is. Het hof wijst daarbij op de volgende stellingen en verklaringen van en namens [geïntimeerde] (chronologisch weergegeven): 
         a. a) 	(20 oktober 2010) incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [vertegenwoordiger 2] en [leidinggevende X. B.V.] in de onderhavige procedure (overgelegd als prod.bij mvg): 
         
           “ 2. A. Op verzoek van de heer [leidinggevende X. B.V.] heeft [geïntimeerde] (..) totaal € 70.000,00 contant aan de heer [vertegenwoordiger 1] (..) overhandigd. (..) 
           
             B. Vervolgens is de geldleningsovereenkomst (..) getekend en heeft [Beheermaatschappij] (..)  
           
           
             € 80.000,00 aan [geïntimeerde] overgemaakt, welk 1e bedrag [geïntimeerde] aan [X.] B.V. (..) heeft betaald. 
           
           
             C. Daarna is de heer [vertegenwoordiger 2] maandelijks bij [geïntimeerde] langs geweest om bij haar 2.000,00 af te halen ter aflossing van de lening aan [Beheermaatschappij].  
           
           
             (..) 
           
         
         
           5. Ad a. Er is betaald in twee termijnen, op 27 oktober 2003 € 40.000,00 en op 30 oktober 2003 € 30.000,00 aan de heer [vertegenwoordiger 1].(..) De heer [vertegenwoordiger 1] is door de heer [leidinggevende X. B.V.] aangewezen als betaaladres. Door deze betaling is [geïntimeerde] voor een bedrag ad € 70.000,00 gekweten ten opzichte van [leidinggevende X. B.V.]. (..) 
         
         
           7. Ad c. (..) heeft [geïntimeerde] de heer [vertegenwoordiger 2] geloofd toen deze zei dat hij namens [Beheermaatschappij] kwam. [geïntimeerde] ging er namelijk vanuit dat zij betaald had aan de heer [leidinggevende X. B.V.]. (..) ”. 
         b) 	(15 december 2010) conclusie van antwoord in conventie nr. 6: “ Vervolgens is maandelijks de heer [vertegenwoordiger 2] bij [geïntimeerde] langs geweest om bij haar € 2.000,00 af te halen voor de aflossing van de lening aan [Beheermaatschappij] ” en nr 7:  “(..) heeft ING Bank (..) geprotesteerd tegen betalingen ter aflossing van de lening verstrekt door [Beheermaatschappij]. [geïntimeerde] is toen ook met betaling aan [vertegenwoordiger 2] gestopt .” 
         c) 	(28 februari 2011) proces-verbaal comparitie van partijen waarin [geïntimeerde] verklaart: “  [leidinggevende X. B.V.] heeft nooit dat bedrag van € 70.000,- opgeëist. (..) [vertegenwoordiger 2] werkte voor [Beheermaatschappij] en voor [leidinggevende X. B.V.] .” 
         d) 	(14 juli 2011) proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor waarin [geïntimeerde] verklaart: “ [leidinggevende X. B.V.] vroeg € 150.000,- voor het restaurant. (..) [Beheermaatschappij] zei tegen mij dat ik het bedrag van € 70.000,- aan [vertegenwoordiger 1] moest geven. Hij moest dat geld eerst hebben, anders ging de lening van € 80.000,- en de koop niet door. 
         
           
             Ik heb toen [leidinggevende X. B.V.] gebeld en gevraagd waarom ik dat geld niet aan hem maar aan [vertegenwoordiger 1] moest geven. [leidinggevende X. B.V.] zei toen dat het geld voor [Beheermaatschappij] was en dat het oke was. (..) Ik moest inderdaad nog € 80.000,- betalen. Daar hadden zij – [Beheermaatschappij], [leidinggevende X. B.V.], [vertegenwoordiger 2] en [vertegenwoordiger 1]- een afspraak over gemaakt. (..) Die kwitantie stond op naam van [Beheermaatschappij]. Ik ging er daarom vanuit dat ik aan [Beheermaatschappij] betaalde. [leidinggevende X. B.V.] heeft mij nooit om geld gevraagd, toen niet en later niet. 
           
           
             (..) 
           
           
             Ik heb toch een bedrag betaald omdat ik wilde dat de koop doorging. Ik heb dit alles ook telefonisch aan [leidinggevende X. B.V.] verteld, maar die zei mij dat ik niet bang hoefde te zijn, omdat [Beheermaatschappij] veel geld had en hem vroeg[er] ook geholpen had.  
           
           
             (..) 
           
           
             Het was [Beheermaatschappij] die mij persoonlijk (..) vertelde dat ik moest beginnen met het betalen van € 2.000,- per maand. 
           
           
             (..) 
           
           
             Pas in september 2010 kwam ik erachter dat die maandtermijnen van € 2.000,- door [vertegenwoordiger 2] aan [leidinggevende X. B.V.] zijn doorbetaald. Hij  [[leidinggevende X. B.V.], hof]  zei dat hij wel die maandtermijnen van € 2.000,- had ontvangen (..)” 
         
         e) 	(12 januari 2012) proces-verbaal van comparitie van partijen ), waarin als verklaring van mr Van der Heijden (de advocaat van [geïntimeerde]) staat: “ Gezien de betalingen van € 70.000,00 aan [vertegenwoordiger 1] (dus [Beheermaatschappij]) en van in totaal € 40.000,00 aan [vertegenwoordiger 2] (dus [leidinggevende X. B.V.]) is ons standpunt inderdaad dat [geïntimeerde] nog een schuld heeft van € 30.000,00 aan [leidinggevende X. B.V.]. (..) Ik weet niet precies waarom [leidinggevende X. B.V.] voor het ontbrekende bedrag van € 70.000,00 geen schuldbekentenis van [geïntimeerde] wenste .”  
       
       
         3.7.3 
         
           In de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde], als reeds vermeld, dat het contante bedrag van € 70.000 “bestemd” was om via [Beheermaatschappij] terecht te komen bij [leidinggevende X. B.V.]. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat in haar optiek ([vertegenwoordiger 1] als vertegenwoordiger van) [Beheermaatschappij] het betaaladres was voor [leidinggevende X. B.V.]. Deze stelling heeft zij ook letterlijk ingenomen in de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring. Ook uit haar eigen getuigenverklaring volgt dit, nu zij heeft verklaard dat zij [leidinggevende X. B.V.] heeft gebeld om te vragen waarom ze het bedrag van € 70.000,- aan [Beheermaatschappij] moest betalen, en dat [leidinggevende X. B.V.] zei dat het oké was. Volgens haar eigen verklaring als getuige stond vervolgens na die betaling van € 70.000,- nog een bedrag van € 80.000,- open, waarmee [geïntimeerde] kennelijk heeft gedoeld op de lening van [Beheermaatschappij].  
           Dat zij hierop heeft gedoeld blijkt uit het feit dat zij verklaarde dat zij € 2.000,00 per maand moest afbetalen (via de betalingen aan [vertegenwoordiger 2]) en dat ze er vanuit ging dat zij die maandbedragen via [vertegenwoordiger 2] aan [Beheermaatschappij] betaalde (zoals ook vermeld stond op de kwitanties). Ook in de processtukken heeft [geïntimeerde] gesteld dat ze die € 2.000,- per maand betaalde ter aflossing van de lening van [Beheermaatschappij].  
           Haar (latere) standpunt dat het bedrag van € 70.000,- bij [Beheermaatschappij] is terechtgekomen is naar het oordeel van het hof niet te rijmen met haar eigen verklaringen rondom de afbetalingen en met het feit dat zij daadwerkelijk afbetalingen heeft gedaan, waarvoor zij kwitanties kreeg waarop “lening [Beheermaatschappij]” stond vermeld. Het hof acht het ongeloofwaardig dat [geïntimeerde] € 30.000,- teveel zou hebben betaald, op een lening die in haar eigen optiek reeds zou zijn afgelost. 
         
       
       
         3.7.4. 
         In de toelichting bij haar incidentele grief stelt [geïntimeerde] voorts nog dat zij dacht dat de bedragen die zij aan [vertegenwoordiger 2] betaalde bestemd waren ter aflossing van [Beheermaatschappij] en niet ter aflossing van [leidinggevende X. B.V.] en dat [leidinggevende X. B.V.] zich ook nimmer bij haar had gemeld ter incassering van de verschuldigde € 70.000,-. Ook hieruit valt af te leiden dat [geïntimeerde] volgens haar eigen stellingen geen schuld meer had aan [leidinggevende X. B.V.], maar wel aan [Beheermaatschappij].  
       
       
         3.7.5. 
         
           Ook uit de verklaring van de echtgenoot van [geïntimeerde] - [echtgenoot geïntimeerde] - volgt dat [leidinggevende X. B.V.] [Beheermaatschappij] als betaaladres voor het bedrag van € 70.000,- had aangewezen: 
           “ [vertegenwoordiger 2]  [heeft]  (..) verteld dat de maandtermijnen niet naar [Beheermaatschappij] gingen, maar naar [leidinggevende X. B.V.]. Dit was voor mij een verrassing, omdat mijn vrouw mij altijd had verteld dat het om betalingen aan [Beheermaatschappij] ging. Voor mijn vrouw was dit ook een verrassing. 
           
             (..). Het klopt wel dat [leidinggevende X. B.V.] betaald moest worden, maar [leidinggevende X. B.V.] had aan mijn vrouw aangegeven dat wij zowel die € 70.000,- als die maandtermijnen aan [Beheermaatschappij] moesten betalen .” 
         
       
       
         3.7.6. 
         
           Het hof passeert de verklaring van [vertegenwoordiger 2] over de met medeweten van [Beheermaatschappij] opgezette constructie, nu deze verklaring op essentiële punten in strijd is met de verklaringen van [geïntimeerde] (en [echtgenoot geïntimeerde]).  
           De conclusie is dat [geïntimeerde] onvoldoende bewijsmiddelen heeft aangedragen om de dwingende bewijskracht aan de schriftelijke geldleningsovereenkomst – en in het bijzonder het daarin vermelde bedrag van € 80.000,- – te ontnemen.  
         
         
       
       
         3.8.1. 
         
           Vervolgens rijst de vraag in hoeverre [geïntimeerde] reeds op de lening van [Beheermaatschappij] heeft afgelost. De bewijslast van gedane aflossingen rust op [geïntimeerde].  
           
            [Beheermaatschappij] heeft steeds gesteld dat [geïntimeerde] reeds heeft afbetaald € 28.000,-, namelijk  
           € 8.000,- op 11 augustus 2004, € 6.000,- op 26 oktober 2004, € 6.000,- op 31 december 2004 en € 8.000,- op 30 mei 2006. Gezien deze eigen stellingen van [Beheermaatschappij], kan de gevorderde verklaring voor recht hooguit worden toegewezen voor zover betrekking hebbende op een bedrag van € 52.000,- in hoofdsom. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft 20 kwitanties overgelegd ter zake contante betalingen van € 2.000,- . Deze betalingen van in totaal € 40.000,- stelt zij te hebben gedaan aan [vertegenwoordiger 2] ten behoeve van [Beheermaatschappij]. De kwitanties zijn ondertekend door [vertegenwoordiger 1]. Op de kwitanties staat vermeld :” Aflossing lening ” en “ [Beheermaatschappij] beheersmij B.V .”. [geïntimeerde] stelt dat dit betalingen betreffen ter aflossing van haar schuld aan [Beheermaatschappij]. Zij had niet begrepen dat zij, vanwege de achterstellingsovereenkomst met ING en [Beheermaatschappij], helemaal nog niet aan [Beheermaatschappij] mocht afbetalen (mva inc app nr 36), aldus [geïntimeerde].  
       
       
         3.8.3. 
         
           
            [geïntimeerde] stelt zich niet alleen op het standpunt dat zij de lening (die volgens haar dus maar slechts € 10.000,- bedroeg) van [Beheermaatschappij] volledig heeft terugbetaald, maar bovendien dat zij € 30.000,- teveel aan [Beheermaatschappij] heeft betaald middels de 20 betalingen van elk € 2.000,- aan [vertegenwoordiger 2]. In incidenteel appel vordert zij terugbetaling door [Beheermaatschappij] van € 30.000,-. 
           De beoordeling van deze vordering hangt samen met de beoordeling van de vorderingen van [Beheermaatschappij] in principaal appel. Het hof heeft reeds geoordeeld dat [geïntimeerde] de dwingende bewijskracht van de geldleningsovereenkomst onvoldoende heeft ontkracht, zodat – gezien de erkenning van [Beheermaatschappij], [geïntimeerde] in ieder geval niet teveel aan [Beheermaatschappij] heeft betaald (maar hooguit € 52.000,- minus € 40.000,- = nog € 12.000,- moet voldoen).  
         
       
       
         3.8.4. 
         
           Van belang is bij de boordeling van het incidenteel appel (aldus beschouwd) of [vertegenwoordiger 2] de ontvangen bedragen namens en in opdracht van [Beheermaatschappij] in ontvangst nam. Indien dit zo is, heeft te gelden dat [geïntimeerde] daarmee bevrijdend aan [Beheermaatschappij] heeft betaald.  
           
            [vertegenwoordiger 2], die het geld steeds van [geïntimeerde] in ontvangst heeft genomen, heeft echter als getuige gehoord verklaard dat hij wat hij ontving steeds aan [leidinggevende X. B.V.] gaf:  “Ik weet dit zo precies omdat ik hier een overzicht heb met data waarop ik het geld aan [leidinggevende X. B.V.] heb gegeven met de handtekeningen van [leidinggevende X. B.V.] erbij. (..) [geïntimeerde] wist dat ze aan [leidinggevende X. B.V.] betaalde als ze aan mij betaalde.”  Als getuige gehoord heeft [geïntimeerde] ontkend dat ze wist dat ze aan [leidinggevende X. B.V.] betaalde ( “Ik ging er daarom vanuit dat ik aan [Beheermaatschappij] betaalde. [leidinggevende X. B.V.] heeft mij nooit om geld gevraagd (..)” ). Op de kwitanties die [vertegenwoordiger 2] aan [geïntimeerde] gaf stond de naam van [Beheermaatschappij], volgens [vertegenwoordiger 2] omdat [geïntimeerde] op die manier de aflossingen aan [leidinggevende X. B.V.] in haar boeken kon verwerken als ware dit aflossingen aan [Beheermaatschappij] (en op die manier het contant betaalde bedrag van € 70.000,- kon witwassen). Geen verklaring wordt gegeven voor de handtekening van [vertegenwoordiger 1] op de kwitanties.  
         
       
       
         3.8.5. 
         
          [Beheermaatschappij] ontkent dat [vertegenwoordiger 2] voor haar werkte en dat hij voor [Beheermaatschappij] mocht innen.  
       
       
         3.8.6. 
         
           Nu [geïntimeerde] zich erop beroept dat zij deze aflossingen op de hoofdsom van in totaal  
           € 40.000,-- heeft gedaan aan [Beheermaatschappij], rust op haar de bewijslast van dit bevrijdende verweer. Het hof zal [geïntimeerde] daartoe in de gelegenheid stellen als in het dictum te melden. 
         
         
       
       
         3.9.1. 
         In de achterstellingsakte staat vermeld dat “ de voldoening van de vordering, waaronder begrepen de eventuele periodieke aflossingsverplichtingen zal (..), eerst mogen plaats hebben wanneer de kredietnemer al hetgeen hij aan de bank (..) schuldig mocht zijn, zal hebben voldaan ”. [Beheermaatschappij] stelt dat hieruit niet voortvloeit dat de in de gelleningsovereenkomst overeengekomen rente van 8% per jaar over de hoofdsom (achteraf jaarlijks te berekenen) eveneens is achtergesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat noch uit de geldleningsovereenkomst, noch uit de achterstellingsakte - in het bijzonder uit bovenstaande zinsnede - blijkt dat de verschuldigde rente thans opeisbaar is.  
       
       
         3.9.2. 
         Met grief 6 betoogt [Beheermaatschappij] dat in de geldleningsovereenkomst door [geïntimeerde] en [Beheermaatschappij] alleen gekozen is om de aflossing van de geldlening achter te stellen bij de vordering van ING en dat in de achterstellingsakte slechts een regeling is afgesproken omtrent de opeisbaarheid van de hoofdsom. ING heeft er bewust voor gekozen om aan de renteverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst geen termijn voor opeisbaarheid te koppelen. Nu in beide overeenkomsten niets staat omtrent de achterstelling van de betaling van de rente zijn partijen geen achterstelling van de rente overeengekomen, aldus [Beheermaatschappij]. Door [geïntimeerde] wordt deze uitleg van de overeenkomsten betwist. 
       
       
         3.9.3. 
         
           Naar het oordeel van het hof vertonen de schriftelijke weergaven van de overeenkomsten op dit punt een leemte. Uit het feit dat aan de eventuele achterstelling van de rente geen expliciete bepalingen zijn gewijd valt niet zonder meer af te leiden dat partijen die achterstelling niet zijn overeengekomen, maar evenmin valt daaruit af te leiden dat zij zijn overeengekomen dat er wel sprake is van een achterstelling als bedoeld. [Beheermaatschappij] heeft gewezen op de gebruiken op dit punt in de financieringspraktijk. Deze gebruiken - voor zover aanwezig - kunnen naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden overgezet naar de onderhavige situatie, waar een constructie is opgezet om (in ieder geval met medeweten van [Beheermaatschappij]) een overname van een restaurant met zwart geld te financieren. 
           De vraag of partijen over het al dan niet achterstellen van rentebetalingen wilsovereenstemming hebben bereikt, en zo ja wat die inhield, dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat de achterstellingsakte een driepartijenovereenkomst is, waarbij ING - geen partij in deze procedure - ook partij is. Dat gegeven doet er niet aan af dat de achterstellingsovereenkomst ook op de hierboven beschreven wijze zal moeten worden uitgelegd. 
         
       
       
         3.9.4. 
         Nu [Beheermaatschappij] stelt dat partijen (waaronder begrepen ING) hebben bedoeld dat de rentebetalingen niet waren achtergesteld op gelijke wijze als de betaling van de hoofdsom, draagt zij hiervan de bewijslast als in het dictum te melden.  
         
       
     
     
       3.10. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       op het principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
     1. laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat de 20 contante betalingen van € 2.000,- die zij tussen 2003 en 2005 heeft gedaan aan [vertegenwoordiger 2], door deze voor [Beheermaatschappij] in ontvangst zijn genomen en vervolgens aan [Beheermaatschappij] zijn doorbetaald;  
     
     2. laat [Beheermaatschappij] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat partijen en ING in oktober 2003 zijn overeengekomen dat de jaarlijkse rentebetalingen van 8% over de hoofdsom van de lening van [Beheermaatschappij] aan [geïntimeerde] niet waren achtergesteld bij de vordering van ING op [geïntimeerde] (op de wijze als in de achterstellingsakte beschreven); 
     
     
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 18 november 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen - alsmede de volgorde waarin zij zullen worden voorgebracht - zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.