ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2018:2855

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2018:2855 Rechtbank Midden-Nederland , 20-04-2018 / 6683275 ME VERZ 18-43

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2018-04-20

Zaaknummer: 6683275 ME VERZ 18-43

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:2855

---

Radioprogramma gaat van Avrotros naar Omroep MAX, overgang van onderneming. Werkgever wordt in de proceskosten veroordeeld vanwege niet voldoen aan artikel 7:665a BW.

beschikking 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht kantonrechter 
     
     
     
       locatie Almere 
     
     
     
     
       
         Beschikking van 20 april 2018 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 6683275 / ME VERZ  18-43 van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , wonende te [woonplaats] , verzoeker, hierna ook te noemen: [verzoeker] , gemachtigde mr. J. Soet, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid  AVROTROS , gevestigd te Hilversum, verweerster, hierna ook te noemen: Avrotros, gemachtigde mr. R.G. Prakke. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift van [verzoeker] met 13 producties ter griffie ingekomen op 27 februari 2018, 
       - het verweerschrift van Avrotros met 7 producties ingekomen op 23 maart 2018, 
       - het faxbericht van de zijde van Avrotros met de producties 8 t/m 11 van 26 maart 2018, 
       - het faxbericht van de zijde van [verzoeker] met de producties 14 en 15 van 29 maart 2018, 
       - de pleitnotitie van mr. Soet. 
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 april 2018. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. 
       
     
     
       1.3. 
       Hierna is uitspraak bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
     
       2.1. 
       
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1968, heeft van 1 oktober 2001 tot 1 januari 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst gewerkt voor Avrotros als [functie van verzoeker] van het radioprogramma Nieuwsshow, voor 18 uur per week tegen een salaris van € 2.070,96 bruto per maand.  
       
     
     
       2.2. 
       Het radioprogramma Nieuwsshow werd door Avrotros tot 1 januari 2018 gemaakt en op radio 1 ten gehore gebracht op zaterdagochtend van 8.30 tot 11.00 uur aan een vaste groep luisteraars. 
     
     
       2.3. 
       Op het radioprogramma Nieuwsshow waren acht werknemers werkzaam, waarvan twee presentatoren. De werkzaamheden van deze werknemers waren enkel gericht op het radioprogramma Nieuwsshow. De twee presentatoren van het radioprogramma Nieuwsshow zijn door Avrotros in augustus 2017 op non-actief gesteld. De werkzaamheden van de presentatoren zijn daarna overgenomen door collega’s die op andere radioprogramma’s van Avrotros werkzaam waren.  
       
     
     
       2.4. 
       De omroep heeft de vrijheid een radioprogramma naar haar inzicht in te vullen, mits zij zich aan het door NPO bepaalde programmaformat houdt. Het programmaformat voor het tijdsslot op radio 1 van 8.30 tot 11.00 uur luidt als volgt: 
       
         
           LTA-doelstelling: 8,8% 
         
         
           Gemiddeld minimum aantal minuten muziek per uur: 6 
         
         
           Programma waarin gasten worden geïnterviewd over uiteenlopende onderwerpen bij de actualiteit 
         
         
           Speciale aandacht voor recent verschenen literatuur 
         
         
           Toon is onderhoudend servicegericht. Niet het debat of de confrontatie wordt gezocht, maar de toelichting en de analyse 
         
         
           Duopresentatie 
         
         
           Bij sportevenementen wordt samengewerkt met de omroep die sportprogrammering verzorgt 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       In het najaar van 2017 heeft Omroep MAX de voltallige redactie van het programma Nieuwsshow aangeboden om voor Omroep MAX te komen werken als zij het tijdslot op radio 1 van 8.30 tot 11.00 uur van NPO zou krijgen. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij plaatsingsbesluit van 9 november 2017 heeft de Raad van Bestuur van de NPO bepaald dat vanaf 1 januari 2018 de zendtijd op radio 1 op zaterdagochtend van 8.30 uur tot 11.00 uur ter beschikking wordt gesteld aan Omroep MAX. Binnen deze zendtijd dient Omroep MAX het programmaformat als bedoeld in 2.4. dat eerder in handen was van Avrotros ten gehore te brengen. Daarvoor heeft NPO aan Omroep MAX het daarvoor bestemde budget toegekend van € 464.000,00. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Per e-mail van 22 december 2017 heeft Avrotros aan [verzoeker] onder meer het navolgende bericht: 
         “(…) Aan de overgang van de Nieuwsshow naar MAX per 1 januari a.s. kunnen wij niets (meer) doen. Maar we hebben ook aangegeven dat we voor de mensen die bij de Nieuwsshow werken, na 1 januari 2018 andere passende werkzaamheden zullen zoeken bij AVROTROS. Je dient tevens zelf te solliciteren op openstaande vacatures binnen AVROTROS. (…)  
         Je hebt de keuze om bij ons te blijven of om bij MAX in dienst te komen. Als jij de keuze maakt om naar MAX over te stappen, dan is het aan jou om te bepalen of de voorwaarden waaronder MAX jou wil aannemen voor jou acceptabel zijn. (…)  
         Indien je ervoor kiest om bij MAX in dienst te treden, verzoeken we je dit schriftelijk te bevestigen voor 25 december a.s. in dat geval kun je per 1 januari 2018 bij MAX gaan werken. Indien je dan niet schriftelijk hebt opgezegd, verwachten we je na de feestdagen (per 2 januari 2018) weer gewoon bij ons.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Per e-mail van 22 december 2017 heeft [verzoeker] aan Avrotros onder meer het navolgende bericht: 
         “Allereerst hecht ik eraan te benadrukken dat ik sinds de beslissing van NPO dat de uren van de Nieuwsshow definitief naar Omroep Max gaan, op donderdag 9 november, van zowel PZ als de directie formeel taal noch teken heb vernomen. Ik vind dit vanuit het oogpunt van correct werkgeverschap teleurstellend. (…)  
         Inmiddels heb ik met [A] , [functie van A] bij Avrotros, contact gehad en de afspraak gemaakt om midden januari met haar van gedachten te wisselen of ik met mijn expertise wellicht iets kan betekenen voor de afdeling die zich bezighoudt met de cofinanciering van films. Dit mede ook met het oog op mijn werkzaamheden als filmprogrammeur. Verder ligt er een aanbod van Omroep Max om bij hen te komen werken voor 18 uur per week, maar een contract hierover heb ik nog niet ondertekend. Omdat ik ook bij Avrotros een contract heb voor 18 uur per week, zijn deze twee eventueel ook te combineren. Eén en ander hangt uiteraard af van wat ik voor Avrotros zou kunnen gaan doen in het nieuwe jaar.  
         De eerste drie weken van 2018 heb ik in ieder geval vakantiedagen opgenomen – deze aanvraag is inmiddels gehonoreerd – zodat mijn voorstel is dat ik me op maandag 22 januari weer bij Avrotros meld.” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 27 december 2017 mailt Avrotros vervolgens: 
         “(…) Je geeft aan dat je eventueel zowel voor AVROTROS als voor MAX zou willen werken. Dit is niet mogelijk in het kader van overgang van onderneming.Een optie is dat je kiest voor omroep MAX en aldaar van rechtswege per 1 januari 2018 in dienst treed. In dat geval ga je bij ons per diezelfde datum uitdienst. De andere optie is dat je ervoor kiest om bij AVROTROS in dienst te blijven. De keuze is aan jou. 
         Ik hoor graag, zoals [B (voornaam)] je al eerder heeft verzocht, uiterlijk morgenmiddag (donderdag 28 december) 12 uur waar jij voor kiest (in dienst bij Omroep MAX of indienst blijven bij AVROTROS. 
         Mocht je niet reageren dan stellen wij vast dat je hebt gekozen voor omroep MAX en zullen wij je per 1 januari 2018 uitdienst melden bij AVROTROS en zul je per die datum in dienst treden bij Omroep MAX.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Op 28 december 2017 antwoordt [verzoeker] : 
         “Op dit moment ben ik gewoon bij Avrotros in dienst. 
         Ik heb begrepen dat indien er sprake is van een overgang van onderneming, ik van rechtswege bij MAX in dienst treed. Op dat moment eindigt mijn arbeidsovereenkomst bij Avrotros. In jouw e-mail geef jij aan dat er sprake is van een overgang van onderneming. Is dit juist? Zo ja, dan betekent dit toch dat ik met behoud van mijn arbeidsvoorwaarden in dienst kom van MAX? Zo niet, waarom geef jij dat dan aan? 
         Indien er echter geen sprake is van een overgang van onderneming, betekent dit dat ik niet van rechtswege in dienst treed bij MAX en blijf ik dus bij Avrotros in dienst. Indien MAX mij in dat geval een voorstel doet om in dienst te treden, zal ik dat overwegen, maar dat staat volgens mij los van mijn dienstverband bij Avrotros. Dit loopt dan gewoon door. 
         Graag ontvang ik jou reactie op het voorgaande. (…).” 
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Op 29 december 2017 mailt Avrotros [verzoeker] met als onderwerp Overstap: 
         “Nu je niet hebt aangegeven niet van rechtswege in dienst te willen treden bij Omroep MAX op basis van overgang van onderneming en dus bij AVROTROS in dienst te willen blijven, stellen wij vast dat je per 1 januari bij Omroep MAX in dienst zult treden. Hiermee eindigt dus jouw arbeidsovereenkomst bij AVROTROS per einde van dit jaar. Ik verwijs in dit verband naar onze eerdere e-mails van afgelopen dagen. 
         Als bijlage zend ik je een brief inzake het einde van jouw arbeidsovereenkomst bij AVROTROS.” 
       
       
     
     
       2.12. 
       
         In de bijlage bij de mail van 29 december 2017 is een brief gedateerd 28 december 2017 en gericht aan [verzoeker] gevoegd met als onderwerp einde arbeidsovereenkomst, hier staat onder meer vermeld: 
         “Hierbij bevestigen wij u dat wij de arbeidsovereenkomst tussen u en AVROTROS met ingang van 1 januari 2018 als beëindigd beschouwen. 
         Per 1 januari 2018 zult u op basis van overgang van onderneming in dienst treden bij Omroep Max voor 18 uur per week en per dezelfde datum uitdienst treden bij AVROTROS. 
         In de maand januari 2018 zal een eindafrekening plaatsvinden (…) Wij verzoeken u vriendelijk vóór vertrek eventueel nog in uw bezit zijnde AVROTROS-eigendommen waaronder uw toegangspas, harddisk, e.d., in te leveren bij de afdeling ICT.” 
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 31 december 2017 heeft [verzoeker] een arbeidsovereenkomst getekend op basis waarvan hij per 1 januari 2018 werkzaamheden als [functie van verzoeker] op het programma “Nieuwsweekend” verricht voor Omroep MAX.  
       
     
     
       2.14. 
       Per 1 januari 2018 presenteert Omroep Max op zaterdagochtend op radio 1 van 8.30 tot 11.00 uur het radioprogramma Nieuwsweekend. Het programmaformat als weergeven in rechtsoverweging 2.4. is ongewijzigd gebleven. Op het radioprogramma zijn vijf van de acht werknemers werkzaam die voorheen werkzaam waren voor het programma Nieuwsshow.  
       
     
     
       2.15. 
       
         Op 24 januari 2018 bericht de gemachtigde van [verzoeker] aan Avrotros onder meer: 
         “(…) U baseert de opzegging op de omstandigheid dat er sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Het is mij onduidelijk waarop u dit baseert. (…) Voormelde opzegging voldoet niet aan de voorwaarden van artikel 7:671 BW. Op grond van artikel 7:681 BW komt deze daarom voor vernietiging in aanmerking, dan wel dient deze te leiden tot toekenning van een billijke vergoeding. Daarnaast heeft cliënt recht op een vergoeding ex artikel 7:672 lid 9 omdat er geen rekening is gehouden met de opzegtermijn. (…).” 
       
       
     
     
       2.16. 
       
         De gemachtigde van Avrotros antwoordt op 25 januari 2018 onder meer: 
         “(…) In uw brief van 24 januari geeft u aan dat er een opzegging in strijd met de wet heeft plaatsgevonden en dat uw cliënt in aanmerking komt voor een drietal vergoedingen in verband met de beëindiging van het dienstverband bij cliënte. Voor dit moment beperk ik mij tot de opmerking dat cliënte uw juridische onderbouwing niet kan plaatsen en van mening is dat deze in meerdere opzichten ondeugdelijk is. 
         Nu uw cliënt op basis van overgang van onderneming aansluitend per 1 januari in dienst is getreden bij omroep MAX, is voor haar deze zaak afgesloten.” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
     
       3.1. 
       
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Avrotros te veroordelen tot: 
       
         
           betaling van € 15.016,00 bruto aan transitievergoeding; 
         
         
           betaling van € 4.741,68 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging; 
         
         
           betaling van € 15.016,00 bruto aan billijke vergoeding; 
         
         
           het verstrekken van deugdelijke netto/bruto specificaties, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 5.000,00; 
         
         
           betaling van de wettelijke rente over de onder a t/m c genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening; 
         
         
           betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na deze beschikking. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan zijn verzoek legt [verzoeker] het navolgende ten grondslag. Er is geen sprake van een overgang van onderneming. De arbeidsovereenkomst is op 28 december 2017 opgezegd door Avrotros. Aan de vereisten van artikel 7:671 lid 1 BW is niet voldaan. Avrotros heeft ook geen opzegtermijn in acht genomen. Volgens [verzoeker] heeft hij daarom recht op betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (van twee maandsalarissen). 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       4.1. 
       Avrotros voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Daartoe betoogt Avrotros dat sprake is van overgang van onderneming.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling  
     
       5.1. 
       Avrotros baseert haar verweer dat sprake is van een overgang van onderneming op artikel 7:662 e.v. BW. Met deze artikelen is uitvoering gegeven aan richtlijn 77/187/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. De nadien vastgestelde richtlijnen 98/50/EG en 2001/23/EG beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels. Hierna zullen de richtlijnen gezamenlijk de Richtlijn worden genoemd. 
       
     
     
       5.2. 
       
        [verzoeker] heeft aangevoerd dat geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Hij heeft in dit verband verwezen naar de door Avrotros verzonden e-mails, waaruit volgt dat hem in eerste instantie de optie werd geboden om bij Avrotros te blijven werken. Avrotros zou dan andere passende werkzaamheden voor [verzoeker] zoeken. Verder heeft hij aangevoerd dat Avrotros zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, hem verzocht heeft zijn bedrijfseigendommen in te leveren en overgegaan is tot het doen van een eindafrekening. Tot slot heeft hij aangevoerd dat hij bij Omroep Max een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft getekend. Wat van deze gang van zaken ook zij, als Avrotros (als vervreemder) de overgang geheel niet heeft beoogd wil dat niet zeggen dat geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. De Richtlijn is immers van openbare orde en is in zoverre dwingend voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. 
       
     
     
       5.3. 
       Waar het blijkens het bepaalde in artikel 7:662 lid 2 aanhef en onder a BW om gaat, is de vraag of sprake is van een economische eenheid, die als gevolg van een overeenkomst, een fusie of splitsing, haar identiteit heeft behouden. Deze vraag is door partijen verschillend beantwoord.  
       
       
         
           Overeenkomst 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Vast staat dat geen overeenkomst is gesloten tussen Avrotros en Omroep MAX. Anders dan [verzoeker] meent, behoeft deze omstandigheid er niet aan in de weg te staan dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn. Gelet immers op de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: HvJ EU) heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen. Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst ruim worden uitgelegd. Een directe overeenkomst (HvJ EG 10 februari 1989, NJ 1990, 423) of zelfs een contractuele band (HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002, 47) tussen vervreemder en verkrijger is daarom niet noodzakelijk. Ook het beëindigen van een overeenkomst om vervolgens een nieuwe overeenkomst aan te gaan met een andere contractspartij (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 298) of het intrekken en vervolgens aan een derde verlenen van een subsidie (HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476) kan al voldoende zijn voor de conclusie dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in de Richtlijn en het daarop gebaseerde artikel 7:662 lid 2 sub a BW. Het plaatsingsbesluit van 9 november 2017, op basis waarvan Omroep Max het budget van € 464.000,00 verkreeg om op radio 1 binnen het tijdslot van zaterdagochtend van 8.30 uur tot 11.00 uur het door NPO bepaalde programmaformat in te vullen, dient gelet op de door het Hof van Justitie van de Europese Unie te worden gekwalificeerd als een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:622 lid 2 sub a BW.  
       
       
         
           Economische eenheid 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       De volgende vraag die beantwoord moet worden is of het programma dat Avrotros op radio 1 op zaterdagochtend van 8.30 uur tot 11.00 uur maakte kwalificeert als een economische eenheid als bedoeld in lid 2 aanhef en onder b van artikel 7:662 BW. Het begrip eenheid verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Een dergelijke eenheid moet weliswaar voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten (HvJ EG 10 december 1998, JAR 1999,16).  
       
     
     
       5.6. 
       Gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd, is vastgesteld dat sprake was van een vast team – bestaande uit acht werknemers - dat voor het radioprogramma Nieuwsshow werkzaam was. Geen van de acht werknemers verrichtte andere werkzaamheden voor Avrotros. Zij gaven met elkaar, op basis van het budget van NPO, invulling en uitvoering aan het door NPO vastgestelde programmaformat en brachten dit ten gehore aan een vaste groep van luisteraars op radio 1. Derhalve is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak, het maken van het radioprogramma Nieuwsshow, belast waren. [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat in de periode van augustus 2017 tot 31 december 2017 twee werknemers (te weten de presentatoren) zijn vervangen door wisselende andere werknemers van Avrotros. Echter staat vast dat al voor de non-actiefstelling duidelijk was dat de twee presentatoren hun werkzaamheden bij Omroep MAX zouden voortzetten als Omroep MAX het tijdslot zou verkrijgen. De gesprekken die de presentatoren hierover met Omroep MAX hebben gehad is ook de reden voor hun non-activiteit geweest. Gelet op deze omstandigheden kan anders dan [verzoeker] meent niet worden gesproken van een verbroken band tussen de presentatoren en Avrotros en gaat de verwijzing naar HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4466 niet op. Er wordt derhalve vanuit gegaan dat de presentatoren onderdeel uitmaakten van het vaste team.  
       
       
         
           Identiteitsbehoud 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       Het beslissende criterium voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang is volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Aan dit criterium is voldaan indien sprake is van de vervreemding van een lopend bedrijf (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502). De exploitatie van (een deel van) de onderneming moet derhalve na de overgang feitelijk worden voortgezet. Voor de vaststelling hiervan moet gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval, zoals: de aard van de betrokken onderneming, of materiële activa zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, of personeel is overgenomen door de verkrijger, of de klantenkring is overgedragen en in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteit. Niet nodig is dat elk van deze factoren ook daadwerkelijk aanwezig is. Bovendien betreffen het slechts deelaspecten die bij het te verrichten onderzoek in onderling verband beschouwd moeten worden beoordeeld.  
       
     
     
       5.8. 
       Vast staat dat Omroep MAX het budget van NPO verkregen heeft om een radioprogramma op radio 1 van zaterdag 8.30 tot 11.00 uur te maken. Hoewel de omroepen de vrijheid hebben om een eigen invulling te geven aan het radioprogramma, en kleine verschillen dus kunnen bestaan, geldt dat rekening moet worden gehouden met de door NPO vastgestelde kaders (rechtsoverweging 2.5.). Er is derhalve sprake van een vast programmaformat. Dit programmaformat is overgegaan van Avrotros naar Omroep MAX. Het loutere verlies van het budget en het programmaformat aan een concurrent, zoals in ook bij Avrotros en Omroep MAX het geval is, rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter niet reeds de conclusie dat sprake is van een overdracht van een economische entiteit. De identiteit van een entiteit bestaat immers niet alleen uit de activiteit die zij verricht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft steeds geoordeeld dat als de activiteiten van een onderneming arbeidsintensief zijn, vooral zal worden gekeken of de verkrijger ook personeel overneemt.   
       
     
     
       5.9. 
       De kantonrechter merkt een radioprogramma als arbeidsintensief aan. De inzet van werknemers zijn de belangrijkste factor; zij maken het programma en zorgen ervoor dat geluid en inhoud de ether in wordt gestuurd, zodat luisteraars op de radio naar het programma kunnen luisteren. In het najaar van 2017 heeft Omroep MAX de voltallige redactie van het programma Nieuwsshow aangeboden om voor Omroep MAX te komen werken als zij van NPO het tijdslot op radio 1 van 8.30 tot 11.00 uur zou krijgen. Derhalve wilde Omroep MAX als gevolg van de overeenkomst een wezenlijk deel van het personeel in dienst verkrijgen. Dat uiteindelijk slechts vijf van de acht werknemers in dienst hebben willen treden van Omroep MAX - waarvan één ( [verzoeker] ) pas nadat Avrotros op 28 december 2017 hem had bericht dat zijn arbeidsovereenkomst bij Avrotros zou eindigen per 1 januari 2018 - doet niet ter zake. Indien deze omstandigheid namelijk zou meewegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan aan het doel dat met de richtlijn (het behoud van rechten van werknemers in geval van verandering van eigenaar) wordt beoogd (vgl. HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3296). In dat geval zouden immers de werknemers, die om wat voor reden ook niet mee willen overgaan, een overgang van onderneming kunnen tegenhouden.  
       
     
     
       5.10. 
       Naast het overgaan van een wezenlijk deel van het personeel geldt ook dat, indirect, de goodwill en daarmee de samenhangende kring van (vaste) luisteraars is overgedragen. [verzoeker] heeft in dat verband nog aangevoerd dat Omroep MAX zich, anders dan Avrotros, specifiek richt op de “oudere luisteraars”. Deze omstandigheid maakt echter niet dat geconcludeerd kan worden dat de groep luisteraars (onmiddellijk) verandert en gesteld kan worden dat geen sprake is van een, indirecte, overgang van goodwill en kring van luisteraars. Dit is door Avrotros dan ook terecht betwist. Deze betwisting vindt steun in de door Avrotros overgelegde nieuwsberichten uit diverse media waarin, samengevat, herhaaldelijk is opgemerkt dat het programma wordt voortgezet met het zelfde presentatieduo als voorheen op radio 1 door Omroep MAX. Luisteraars stemmen derhalve af op dezelfde radiozender en horen dan de stemmen van de prestentoren die, conform het vaste programma format, een uitzending brengen. Tot slot is relevant dat het radioprogramma niet onderbroken is geweest. Gelet op het voorgaande geldt dat de identiteit van het radioprogramma bewaard is gebleven.  
       
     
     
       5.11. 
       
         Conclusie is dus dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 aanhef en onder a BW. Het gevolg hiervan is dat [verzoeker] , met al zijn rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met Avrotros, per  1 januari 2018 van rechtswege in dienst gekomen van Omroep MAX. Dit brengt mee dat geen sprake is geweest van een opzegging door Avrotros op 28 december 2017, althans dat de opzegging geen rechtsgevolg kent. Dat maakt dat de verzoeken van [verzoeker] om aan hem te betalen de transitievergoeding, een vergoeding voor onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, zullen worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor zijn verzoek tot het verstrekken van een deugdelijke netto/bruto specificatie.  
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       Hoewel [verzoeker] te gelden heeft als de in het ongelijk gestelde partij, zal Avrotros in de proceskosten worden veroordeeld. Reden hiervoor is dat Avrotros in strijd met het bepaalde in artikel 7:665a BW nagelaten heeft [verzoeker] tijdig in kennis te stellen van de overgang van onderneming alsmede over de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang van onderneming voor [verzoeker] . Immers heeft Avrotros - nadat NPO op 9 november 2017 al besloten had om vanaf 1 januari 2018 de zendtijd op radio 1 op zaterdagochtend van 8.30 uur tot 11.00 uur ter beschikking te stellen Omroep MAX – [verzoeker] pas per e-mail van 22 december 2017 hierover geïnformeerd. In deze e-mail is [verzoeker] niet (duidelijk) medegedeeld dat sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Zo is in die e-mail bericht dat voor [verzoeker] na 1 januari 2018 passende werkzaamheden zullen worden gezocht bij Avrotros en dat als [verzoeker] bij Omroep MAX in dienst wil komen het aan hem is om te bepalen of hij de voorwaarden waaronder Omroep MAX hem wil aannemen acceptabel acht. Nadat [verzoeker] hierover vragen stelde werd door Avrotros per e-mail van 27 december 2018 medegedeeld dat sprake is van een overgang van onderneming, maar deelde zij [verzoeker] tevens mede dat hij de keuze heeft om voor Omroep MAX te gaan werken of bij Avrotros in dienst te blijven. Nadat [verzoeker] per e-mail van 28 december 2017 vroeg hem nader te informeren, heeft Avrotros in de  e-mail van 29 december 2017 volstaan met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst met Avrotros als beëindigd wordt beschouwd en dat [verzoeker] een eindafrekening tegemoet kan zien. Ook nadat de gemachtigde van [verzoeker] per brief van 24 januari 2018 mededeelde dat het onduidelijk is waarom sprake is van een overgang van onderneming, koos (de gemachtigde van) Avrotros ervoor niet inhoudelijk te reageren. De onduidelijkheid bij [verzoeker] over de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is dan ook voorstelbaar, evenals het feit dat hij deze procedure is begonnen. Deze procedure had (wellicht) voorkomen kunnen worden, als Avrotros [verzoeker] (als goed werkgever) tijdig, volledig en juist had ingelicht over de overgang van onderneming. De door [verzoeker] gevorderde proceskostenveroordeling zal derhalve worden toegewezen.  
       
     
     
       5.13. 
       Ook de door [verzoeker] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar.  
       
       
         
           Uitvoerbaar bij voorraadverklaring 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       veroordeelt Avrotros in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 600,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, berekend vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.2. 
       verklaart de veroordeling onder 6.1 uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.3. 
       wijst het meer of anders verzochte af. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2018.