ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:CA0092

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:CA0092 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-05-2013 / 200.104.853/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-05-14

Zaaknummer: 200.104.853/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:CA0092

---

Arbeidsrecht, vraag of ontslag op staande voet terecht is verleend. Bewijsperikelen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN   
     
     locatie Leeuwarden 
     
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.104.853/01 
       (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 353191\ CV EXPL 11-3152) 
     
     
     
     arrest van de eerste kamer van 14 mei 2013   
     
     in de zaak van 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [appellant], 
       advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudend te Sneek, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde] 
       gevestigd te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. M.H. van der Zee, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg   
     
     In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 1 juli 2011, 11 november 2011 en 9 maart 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter). 
     
     2.	Het geding in hoger beroep   
     
     
       2.1	Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 maart 2012, 
       - de memorie van grieven, met een productie, 
       - de memorie van antwoord. 
     
     
     2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     In het procesdossier van [appellant] ontbreekt de productie die hij wel in zijn memorie van grieven aankondigt. Het hof heeft voor de inhoud van die productie geput uit het procesdossier van [geïntimeerde]. 
     
     
       2.3	De vordering van [appellant] luidt: 
        "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder aanvulling van gronden 
       1.  te vernietigen de vonnissen van de Kantonrechter, waarvan beroep. 
       2.  te verklaren voor recht dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet nietig is en dat [geïntimeerde] derhalve gehouden is om het loon aan [appellant] sedert 20 januari 2011 (voor zover dit al niet gebeurd is) door te betalen. 
       3.  [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te voldoen diens loon ad € 1.826,46 bruto per maand vermeerderd met vakantietoeslag en ADV en dit geheel vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% sedert 20 januari 2011 dan wel medio februari 2011 en vermeerderd met de wettelijke rente per 1 maart 2011. 
       4.  met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide procedures." 
     
     
     2.4	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.  
     
     3.	De feiten 
     
     3.1	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in zijn vonnis van 11 november 2011 onder 2.1 tot en met 2.9 is geen grief gericht, en ook overigens is niet van bezwaar gebleken tegen deze vaststelling. Samen met wat in hoger beroep als vaststaand heeft te gelden, zijn deze feiten als volgt. 
     
     3.2	[appellant] is als taxichauffeur in dienst gekomen bij [geïntimeerde], laatstelijk tegen een salaris van € 1.826,46 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. 
     
     
       3.3	Op 18 januari 2011 heeft [appellant] een rit gemaakt met een taxibus in het kader van de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo-vervoer), waarbij hij [X], die aan MS lijdt, heeft vervoerd. 
       Diezelfde dag heeft [X] bij [geïntimeerde] een klacht ingediend over het handelen van [appellant] tijdens de rit. [geïntimeerde] heeft haar medewerkster [A] contact laten opnemen met klaagster. [A] heeft op 19 januari 2011 met [X] gesproken en daarvan een gespreksverslag opgemaakt dat, voor zover van belang, luidt:  
       "Je bent ingestapt bij de revalidatie van het ziekenhuis. Er zat al een vrouw in de bus op de stoel bij het raam achter de chauffeur. Bij het instappen zei de chauffeur tegen jou: "Dag schoonheid". Maar dit heb jij opgevat/beschouwd als een grapje. De chauffeur gaf een vloekwoord en vroeg aan de mevrouw om van plaats te veranderen zodat jij bij het raam kon zitten. Onder het rijden zocht de chauffeur regelmatig oogcontact met jou door in zijn achteruitkijkspiegel te kijken. En dit kwam bij jou seksueel getint over.  
       Er kwam een man in de auto, deze ging achter jou zitten, bij het raam aan de chauffeurskant. De vrouw ging er uit. Daarna ging de man er uit. Maar voordat de man uit zou stappen moest chauffeur eerst de rollator van de man achter de stoelen weg halen en daarbij viel het mandje. Jouw reactie was: "Lukt het?" De reactie van de chauffeur was hierop: "Jij mag me niet uitlachen?" De man met de rollator stapte uit. 
       De chauffeur stapte weer in de bus, kwam op je af en pakte jou met zijn beide handen stevig bij je wangen en gaf een volle kus met zijn lippen op jouw mond. Hij zei erbij: "Jij vindt dit ook wel lekker!" 
       Je vertrouwt de chauffeurs en je verwachtte dit niet. Je werd op dat moment versteend en je sloeg dicht van angst. (…)" 
       Eerst later, op 16 maart 2011, is dit verslag door [X] voor akkoord getekend onder een slotzin waarin [X] de juistheid volledig bevestigt en [geïntimeerde] toestemming geeft de verklaring te gebruiken in een rechtszaak tegen [appellant].  
     
     
     3.4	[geïntimeerde] heeft [appellant] op 19 januari 2011 met de klacht geconfronteerd. [appellant] heeft de juistheid van de klacht betwist en verzocht om [X] voorlopig niet meer te hoeven vervoeren. [geïntimeerde] heeft [appellant] voorgesteld akkoord te gaan met een minder ingrijpende wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan door ontslag op staande voet, welk aanbod [appellant] heeft afgeslagen. Vervolgens is [appellant] op non-actief gesteld in afwachting van ontslag op staande voet.  
     
     3.5	[geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 20 januari 2011 op staande voet ontslagen wegens een dringende reden, bestaande in 'de ernstige seksuele intimidatie met [X] op dinsdag 18 januari 2011.'   
     
     3.6	De gemachtigde van [appellant] heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling.  
     
     3.7	[geïntimeerde] heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht voor zover vereist, welk verzoek bij beschikking van 29 augustus 2011 op grond van een dringende reden is toegewezen nadat de ontbindingsrechter [geïntimeerde] een bewijsopdracht had gegeven van de dringende reden en in het kader daarvan getuigen zijn gehoord in enquête ([X] en [A]) en contra-enquête ([appellant] en zijn echtgenote). 
     
     4.	De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 
     
     4.1	[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het hem door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet nietig is, met nevenvorderingen, rente en kosten. 
     
     4.2	De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 11 november 2011, na te hebben overwogen wat het toetsingskader is, geoordeeld dat op basis van de ook in deze procedure overgelegde getuigenverklaringen voorshands voldoende vast staat dat [appellant] tijdens de taxirit [X] bij de wangen heeft gepakt en vervolgens op de mond(hoek) heeft gezoend. [appellant] is toegelaten tot tegenbewijs, anders dan door eerder gehoorde getuigen.   
     
     4.3	[appellant] heeft bij brief aangegeven dat hij wenst dat [X] nogmaals wordt gehoord, om te vernemen waarom zij na het beweerde incident niet een later ingestapte passagier heeft aangeklampt. Voorts wenst hij zichzelf nogmaals als getuige te horen teneinde op de nadere verklaring van [X] te kunnen reageren. De griffier heeft namens de kantonrechter bericht dit bewijsaanbod te passeren. 
     
     4.4	Vervolgens heeft [appellant] bij akte twee producties overgelegd: een sepotbeslissing op de aangifte die [X] bij de politie tegen [appellant] heeft gedaan en een beslissing van de rechtbank Leeuwarden, sector bestuursrecht, in een zaak tussen [appellant] en het Uwv waarin het beroep van [appellant] tegen afwijzing van een WW-uitkering gegrond wordt verklaard.  
     
     4.5	De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 9 maart 2012 geoordeeld dat deze twee producties geen tegenbewijs van de aan [appellant] verweten handelwijze opleveren, zodat de opgegeven grond voor het ontslag vaststaat. Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze grond, getoetst aan het toetsingskader, in dit geval ook het ontslag rechtvaardigt. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. 
     
     5.	De beoordeling van de grieven 
     
     5.1	[appellant] heeft geen grieven gericht tegen het tussenarrest van 1 juli 2011, zodat zijn hoger beroep in zoverre ongegrond is.  
     
     
       5.2	Met grief I betoogt [appellant] dat uit het feit dat [geïntimeerde] na het ontslag nog loon over een periode na 20 januari 2011 heeft doorbetaald blijkt, dat [geïntimeerde] het ontslag niet heeft gehandhaafd. 
       Het hof verwerpt deze grief. [geïntimeerde] heeft reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg uitgelegd dat zij op 20 januari 2011 de opdracht tot loonbetaling over die maand niet meer kon terugdraaien en dat zij daarom bij de eindafrekening in februari 2011 tot verrekening van het teveel betaalde met het nog aan [appellant] toekomende vakantiegeld c.a. is overgegaan. 
       [appellant] heeft vervolgens niets aangevoerd waaruit volgt dat hij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op enige handeling van [geïntimeerde] die op intrekking van het gegeven ontslag duidt.  
     
     
     
       5.3	In grief II voert [appellant] aan dat de verweten gedraging geen dringende reden is voor ontslag op staande voet.  
       Het hof denkt daar in de omstandigheden van dit geval anders over. [appellant] had geen enkele reden om te veronderstellen dat [X] zijn zoen als blijk van genegenheid wenste of zou opvatten. Waar passagiers zonder beperkingen wellicht nog kunnen ontsnappen aan ongewenst gedrag van een chauffeur, of een andere taxi kunnen nemen als de chauffeur hen niet aanstaat, gaat het hier, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, om Wmo-vervoer. Dit vervoer is bedoeld voor mensen die aantoonbare beperkingen ondervinden bij het zich verplaatsen en moet bevorderen dat zij aan het maatschappelijke leven deel kunnen nemen. [X] behoorde, door haar fysieke beperkingen als gevolg van MS, tot die kwetsbare en afhankelijke doelgroep die, anders dan gemiddelde passagiers in het reguliere taxivervoer, geheel afhankelijk is van de persoon van de taxichauffeur.   
       Evenzeer terecht heeft de kantonrechter overwogen dat de omstandigheid dat [appellant] als taxichauffeur zelfstandig en buiten het bereik van de zeggenschap van [geïntimeerde] zijn werk verricht, meebrengt dat [geïntimeerde] ook volledig moet kunnen vertrouwen op de integriteit van de chauffeur, en dat geldt eens te meer bij Wmo-vervoer.  
       De grief faalt.  
     
     
     
       5.4	Grief III stelt twee kwesties aan de orde. De eerste is dat de kantonrechter onvoldoende reden had om meer geloof te hechten aan de verklaring van [X] dan aan die van [appellant] en dat [geïntimeerde] meer had moeten onderzoeken, bijvoorbeeld door passagiers die na het beweerde voorval zijn ingestapt te horen over de sfeer in de taxibus, alvorens de kantonrechter mocht uitgaan van een vermoeden van bewijs waartegen [appellant] tegenbewijs mocht leveren. 
       Het hof is echter van oordeel dat de kantonrechter het bewijs van het aan het ontslag ten grondslag liggende feit vooralsnog, behoudens tegenbewijs, mocht aannemen op basis van de verklaring van [X], zoals opgetekend door [A], alsmede uit haar daarmee consistente verklaring als getuige. [appellant] had in het kader van het tegenbewijs - waarvoor voldoende is dat hij met zijn bewijsmateriaal zodanige twijfel oproept omtrent de voorshands bewezen geachte feiten dat die feiten niet langer als bewezen kunnen worden beschouwd en voor [geïntimeerde] het bewijsrisico weer herleeft - als getuige de passagier kunnen oproepen die hij volgens zijn getuigenverklaring in de Gerard Terborchstraat heeft opgehaald nadat de vorige medepassagier van [X] was uitgestapt, indien hij meende dat deze kon bijdragen aan de vereiste twijfel.  
       Dit onderdeel van de grief faalt.  
     
     
     
       5.5	Het tweede onderdeel van grief III stelt min of meer impliciet aan de orde dat [geïntimeerde] had kunnen volstaan met een minder zware sanctie, te weten dat hij [X] niet meer zou vervoeren. Voor zover [appellant] daarmee bedoelt dat, gelet op alle omstandigheden van het geval (het toetsingskader zoals door de kantonrechter weergegeven in zijn overweging 6.5 van het tussenvonnis van 11 november 2011), ontslag op staande voet een te zware sanctie is, ziet [appellant] eraan voorbij dat [geïntimeerde] hem een minder schadelijke wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voorgesteld, doch dat [appellant] dat aanbod heeft afgeslagen en daarop niet is teruggekomen.  
       Gelet op hetgeen het hof onder 5.3 heeft overwogen over het door [geïntimeerde] in [appellant] te stellen vertrouwen, heeft [geïntimeerde] niet disproportioneel gereageerd door een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst na te streven.      
       Ook dit onderdeel van grief III kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De grief wordt verworpen. 
     
     
     
       5.6	In grief IV komt [appellant] op tegen de weigering van de kantonrechter om hem en [X] opnieuw te horen. Voorts meent [appellant], gelet op de uitspraak van de bestuursrechter in zijn WW-zaak, dat ook de moeder en de vriend van [X] nog gehoord hadden moeten worden.  
       De reden die [appellant] heeft opgegeven voor het opnieuw horen van [X] is, dat hij haar nog de vraag wilde stellen waarom zij de later, na het door [appellant] betwiste voorval, ingestapte passagier niet heeft aangeklampt.  
       Het hof  overweegt dat er voor het horen van een reeds eerder gehoorde getuige een goede reden moet worden opgegeven. [appellant] heeft niet uitgelegd waarom, in het licht van de verklaring van [X] dat zij na het incident "versteend" raakte en "dicht sloeg van angst", het niet aanklampen van een later ingestapte passagier een ander licht op de zaak zou werpen. De kantonrechter heeft dan ook terecht het voorstel afgewezen om [X] in het kader van het opgedragen tegenbewijs opnieuw te horen. Nu [appellant] zelf opnieuw gehoord wilde worden naar aanleiding van de nieuwe getuigenverklaring van [X], was voor het horen van [appellant] ook geen reden meer.  
       In hoger beroep heeft [appellant] geen andere, betere reden voor het nogmaals horen van [X] en hemzelf opgegeven, zodat voor een herziening van het  hiervoor gegeven oordeel over de toewijsbaarheid geen plaats is.  
       Het in appel gedane aanbod om de vriend en de moeder van [X] als getuigen te horen dient te worden gehonoreerd ondanks ontbrekende specificatie van hetgeen waarover zij gehoord moeten worden. In eerste aanleg zijn in het kader van het door [appellant] te leveren tegenbewijs nog geen getuigen gehoord en het gaat derhalve niet om een aanvullend bewijsaanbod, waaraan strengere eisen gesteld mogen worden (vgl. HR 3 december 2012, LJN: BU7245).  
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door partijen als hierna vermeld. 
     
     
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verklaart het hoger beroep van [appellant] tegen het tussenvonnis van 1 juli 2011 ongegrond; 
     
     laat [appellant] toe tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat aan zijn ontslag ten grondslag is gelegd; 
     
     
       bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van de vriend en de moeder van [X] als getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  
       mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 28 mei 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; 
     
     bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     houdt de zaak aan voor het overige. 
     
     Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, M.E.L. Fikkers en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 mei 2013 in bijzijn van de griffier.