ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AW6217

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AW6217 Parket bij de Hoge Raad , 08-09-2006 / R05/123HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-09-08

Zaaknummer: R05/123HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AW6217

---

Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over wijziging van partneralimentatie die bij echtscheidingsuitspraak overeenkomstig een echtscheidingsconvenant is vastgesteld; beding van niet-wijziging, derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW (vervroegde pensionering na verslechterde arbeidsverhouding), maatstaf, aan stelplicht verzoeker en rechterlijke motivering te stellen eisen.

Zaaknr. R05/123HR 
       Mr. Huydecoper 
       Parket, 21 april 2006 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [De vrouw] 
       verzoekster tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [De man] 
       verweerder in cassatie 
     
     
     Feiten(1) en procesverloop 
     
     1) De partijen zijn eind 1968 met elkaar getrouwd. In de (voor)zomer van 1993 - dus even vóór het huwelijk 25 jaar geduurd zou hebben - zijn zij van elkaar gescheiden. Uit het huwelijk zijn twee inmiddels meerderjarige kinderen geboren. Volgens de verzoekster tot cassatie, de vrouw, is gedurende het huwelijk sprake geweest van het "traditionele" rolpatroon waarin de verweerder in cassatie, de man, kostwinner was en de vrouw o.a. de huishoudelijke taken en de verzorging van de kinderen voor haar rekening nam en geen betaalde arbeid verrichtte. 
     
     2) Bij echtscheidingsconvenant, ondertekend in maart 1993 zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen: 
     
     
       "(...) artikel 2: 
       Bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw: 
       2.1. De man heeft een bruto jaarinkomen van ca. ƒ 120.000,-, excl. overhevelingstoeslag en inclusief vakantietoeslag. 
       Uitgaande van dit inkomen zijn partijen de volgende alimentatie ten behoeve van de vrouw en ten laste van de man overeengekomen: 
       (...) 
       d. wanneer de man geen bijdrage meer voor één van beide kinderen, als genoemd onder artikel 1, hoeft te voldoen zal de man aan de vrouw als bijdrage voldoen een bedrag van ƒ 4.500,- per maand. 
       (...) 
       2.5. De genoemde alimentatiebedragen kunnen niet bij rechterlijke uitspraken gewijzigd worden, behoudens een ingrijpende wijziging van omstandigheden als genoemd in art. 1:159 lid 3 B.W. (...)" 
     
     
     3) In het in 1993 gewezen (en in mei van dat jaar in de registers ingeschreven) echtscheidingsvonnis(2) is de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw overeenkomstig dit convenant vastgesteld. Ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift in deze zaak - op 20 oktober 2003 - bedroeg deze uitkering na verhoging op grond van de wettelijke indexering € 2.649,- per maand. 
     
     
       4) In deze zaak gaat het om een verzoek van de man - zoals al aangestipt: ingediend op 20 oktober 2003 - dat ertoe strekte de ten gunste van de vrouw vastgestelde uitkering (in weerwil van het beding als bedoeld in art. 1:159 BW) te wijzigen; en wel aanvankelijk aldus, dat de uitkering zou worden bepaald op € 356,- per maand. 
       Dit verzoek werd in de eerste aanleg niet gehonoreerd(3). In (het namens de man ingestelde) appel werd het verzoek echter wel toewijsbaar geoordeeld, met dien verstande dat het hof een uitkering vaststelde van € 1.200,- per maand, ingaande op 1 oktober 2003(4). 
     
     
     5) De vrouw heeft tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens de man is een verweerschrift ingediend. 
     
     
       Bespreking van het cassatiemiddel 
       6) De klachten van het middel betreffen vooral(6) de beslissing van het hof dat er in dit geval gronden zijn die het voorbijgaan aan (of buiten toepassing laten van) het tussen partijen overeengekomen beding van niet-wijziging van de alimentatie (art. 1:159 BW) rechtvaardigen. 
       De belangrijkste overweging van het hof waar die beslissing op berust, luidt als volgt: 
     
     
     
       "4.4 Het hof acht op grond van de stellingen van de man en de dienaangaande door hem overgelegde stukken voldoende aannemelijk geworden dat zijn arbeidsomstandigheden na het aantreden van de nieuwe directeur zijn gewijzigd en zodanig onprettig waren geworden dat er een situatie is ontstaan die afweek van de situatie die partijen ten tijde van het sluiten van hun echtscheidingsconvenant - de man werkte toen al 23 jaar voor zijn voormalig werkgever - voor ogen stond. De man heeft tengevolge van deze verslechterde arbeidsverhouding, omdat hij uiteindelijk geen andere uitweg meer zag, besloten akkoord te gaan met het voorstel van zijn werkgever om met ingang van 1 augustus 2003 met "vroegpensioen" te gaan. 
       De feitelijke situatie is thans zodanig dat onverkorte handhaving van het tussen partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant met zich zou brengen dat de man meer alimentatie zou moeten betalen dan hij aan inkomsten genereert. Zulks terwijl hij geen vermogen heeft. Hij heeft immers zijn woning in [plaats] verkocht en de overwaarde aan achterstallige alimentatie besteed. Een en ander brengt met zich dat er naar het oordeel van het hof sprake is van een zodanige wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden en dat van hem niet langer kan worden verwacht dat hij de daarin overeengekomen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw betaalt. 
       De man heeft ter zitting in hoger beroep aangeboden een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te betalen van € 1.200,- per maand. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, acht het hof dit bedrag niet onredelijk en zal dit met ingang van 1 oktober 2003 vaststellen." 
     
     
     7) Zoals partijen in cassatie van weerszijden hebben toegelicht, blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat zowel aan de stelplicht van de partij die wenst dat een beding als bedoeld in art. 1:159 BW wordt "doorbroken", als aan de motivering van beslissingen waarbij een betoog van deze strekking wordt aanvaard, hoge eisen worden gesteld; en wel omdat het "doorbreken" van de bedoelde bedingen een ingrijpend, en tevens een uitzonderlijk karakter heeft, reden waarom het slechts in navenant uitzonderlijke omstandigheden aanvaard behoort te worden. 
     
     8) De ontwikkeling in de hier bedoelde rechtsleer is fraai beschreven in (alinea's 2.2 - 2.13 van) de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 9 september 2005, NJ 2006, 47. Niet omdat ik denk dat daaraan nog iets valt toe te voegen of te verbeteren, maar om de lezing van de onderhavige conclusie wat te vergemakkelijken, geef ik een korte samenvatting: 
     
     a) De Parlementaire geschiedenis van art. 1:159 BW suggereert dat toepassing van de in lid 3 omschreven uitzondering slechts in uitzonderlijke omstandigheden, die de onbillijkheid van het vasthouden aan het overeengekomene sterk aandringen, in aanmerking komt. Daar wordt verwezen naar de regel van art. 6:258 BW(7); en in de literatuur is wel verdedigd dat de maatstaven voor toepassing van beide regelingen (en ook voor de toepassing van art. 6:248 BW) niet wezenlijk verschillen(8). 
     
     b) Dat een wanverhouding is ingetreden tussen wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en wat werkelijk is gebeurd, kan bij deze beoordeling van belang zijn, maar daarbij komt het erop aan of dit een gevolg is van een voor de toepassing van het wetsartikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden(9), terwijl voorts in aanmerking moet worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad(10). 
     
     c) Op de partij die "doorbreking" van een beding ex art. 1:159 BW wenst, rust de stelplicht ten aanzien van de bijzondere omstandigheden die dit gevolg kunnen rechtvaardigen; en de motivering van een rechterlijke beslissing die aan een betoog van deze strekking gevolg geeft moet voldoende duidelijk aangeven welke bijzondere omstandigheden de rechtvaardiging daarvoor opleveren, waarbij (zowel als het om stelplicht als wanneer het om motivering gaat) ook met de contra-indicaties voor deze uitkomst rekening moet zijn gehouden(11). 
     
     
       d) Wanneer geen beding als bedoeld in art. 1:159 lid 1 BW is gemaakt of zo'n beding op de voet van het in lid 2 bepaalde is vervallen moet, wanneer een beroep op wijziging van de omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW wordt gedaan en partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven waar die bepaling naar verwijst, de rechter die voor wijziging van de alimentatie aanleiding ziet, zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij wat de partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond(12).  
       In deze zaak zal moeten worden onderzocht in hoeverre hetzelfde geldt wanneer aanleiding wordt gevonden om op de voet van art. 1:159 lid 3 BW van het daar bedoelde beding af te wijken - zie alinea's 26 - 28 hierna. 
     
     
     9) De zojuist kort samengevatte rechtsleer is als het gaat om het effect van door partijen voorziene wijzigingen in de omstandigheden, bepaald subtiel te noemen. Aan de ene kant sluit het feit dat een wijziging van omstandigheden bij het aangaan van het beding van art. 1:159 BW voorzien werd, toepassing van lid 3 niet uit, al vormt dat feit wel een contra-indicatie voor die toepassing. Aan de andere kant komt bij de beoordeling van de ingrijpendheid van wijzigingen in de omstandigheden en van de vraag inhoeverre een wijziging in de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat gebondenheid aan het beding niet langer kan worden aanvaard c.q. verlangd, speciaal gewicht toe aan het gegeven dat het om een door partijen bij het aangaan van het beding (expliciet) onder ogen geziene wijziging gaat. 
     
     10) Hanteren van deze (vuist)regels wordt nader bemoeilijkt door de aard van het niet-wijzigingsbeding zelf. Dat is immers, naar zijn aard, gericht op de mogelijkheid van toekomstige wijzigingen in de omstandigheden. Het beding is er, anders gezegd, gewoonlijk (mede) specifiek op gericht, te anticiperen op veranderingen in de omstandigheden, die ten tijde van het aangaan van het beding méér en minder waarschijnlijk kunnen zijn. Juist om de effecten van die veranderingen vóór te zijn, worden dergelijke bedingen aangegaan. Dat levert een (extra) complicatie op als het gaat om het gewicht dat aan het intreden van (al-dan-niet met een zekere mate van waarschijnlijkheid "ingecalculeerde") wijzigingen in de omstandigheden moet worden toegekend. 
     
     
       11) Het zojuist gezegde is te illustreren aan de hand van een van de argumenten die van de kant van de man in deze zaak de nodige nadruk hebben gekregen: bij het aangaan van het beding zouden partijen ervan zijn uitgegaan dat de man zou blijven werken bij de werkgever bij wie hij destijds 23 jaar in dienst was.  
       Dat uitgangspunt zal vermoedelijk inderdaad voor ogen hebben gestaan - men krijgt de indruk dat die verwachting ook destijds alleszins gerechtvaardigd was. Maar een niet-wijzigingsbeding wordt vooral ingegeven door de behoefte om te voorzien in de mogelijkheid dat er wél (al-dan-niet verwachte) wijzigingen in de status quo intreden. Men denkt dan in de eerste plaats, of men denkt toch in ieder geval, aan (wezenlijke) wijzigingen in de draagkracht/behoefte van de betrokkenen. Op het bij voorbaat regelen van de gevolgen van zulke wijzigingen, is een niet-wijzigingsbeding dan ook naar zijn aard gericht. 
     
     
     12) Wijzigingen met effect voor de draagkracht en de behoefte kunnen allerlei vormen aannemen - aan partijen kunnen onverwachte vermogensverliezen of -voordelen ten deel vallen; er kunnen personen tot hun last komen die dat voorheen niet waren (of omgekeerd); zij kunnen door ontwikkelingen in hun persoonlijke omstandigheden, zoals: hun lichamelijke of geestelijke gesteldheid, voor bijzondere lasten komen te staan of "verdiencapaciteit" kwijtraken, etc. etc. - maar een wijziging die men geneigd is als altijd "ingecalculeerd" aan te merken, is de mogelijkheid dat de inkomsten van partijen er op vóór- of achteruit gaan. Die mogelijkheid heeft immers een zeer direct effect op behoefte en draagkracht; en die mogelijkheid is, ofschoon nu eens méér en dan weer minder voor de hand liggend, onder bijna alle denkbare omstandigheden reëel. Met de kans dat iets dergelijks gebeurt valt eigenlijk altijd wel - enigszins - rekening te houden. 
     
     
       13) In dat licht bezien heeft het argument dat partijen bij het aangaan van het beding uitgingen van de veronderstelling dat de man zijn toenmalige werkkring tot de pensioendatum zou houden, iets tweeslachtigs: natuurlijk zal de man daarvan zijn uitgegaan; maar evenzeer natuurlijk zal degene die het beding aanbeval/opstelde (mede) zijn bewogen door de wens om risico's, (juist) ook op dit punt, bij voorbaat zo veel mogelijk te ecarteren.  
       Iets gechargeerd, kan men het zo zeggen dat dit argument van de man ertoe strekt dat het niet-wijzigingsbeding bedoeld was om alleen te gelden als er ook werkelijk niets zou veranderen - als een calamiteitenverzekering die wordt aangegaan met het bijkomende beding dat in geval van onverwachte calamiteiten op de verzekering geen beroep kan worden gedaan (partijen gaan er bij het aangaan van zo'n verzekering ook ongetwijfeld van uit dat calamiteiten hoogstwaarschijnlijk zullen uitblijven). 
     
     
     14) Omdat mij deze gedachten door het hoofd spelen, valt het mij niet makkelijk om mij de juiste voorstelling te maken van de rol die, in deze zaak en aan de hand van de hoger aangeduide rechtsleer, moet worden toegekend aan de mate waarin partijen een bepaalde ontwikkeling hebben voorzien of onder ogen gezien. Zoals al aangestipt, strekken niet-wijzigingsbedingen er naar hun aard (mede) toe om te anticiperen op wijzigingen, die partijen met méér of minder waarschijnlijkheid kunnen verwachten. Zij strekken er dus noodzakelijkerwijs ook toe, het risico voor het intreden van dergelijke wijzigingen in meerdere of mindere mate bij één van de partijen te leggen.  
     
     15) Waar partijen met bepaalde, met zekerheid of met een hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten wijzigingen (pensionering, verandering van de werk- of inkomenssituatie waar de betrokkene niet "vast" werkzaam was of niet op "vaste" revenuen mocht rekenen e.d.) expliciet rekening hebben gehouden (en mits hun afspraken niet a priori wegens de onredelijke consequenties daarvan "onder druk stonden"), is duidelijk dat slechts zéér onverwachte én ingrijpende ontwikkelingen het "doorbreken" van wat partijen in dit opzicht hebben afgesproken kunnen rechtvaardigen(13). Maar wat, als het gaat om wijzigingen die weliswaar niet als waarschijnlijk of als zeker te verwachten waren, maar die wel behoren tot wat in redelijkheid voor goed mogelijk moet worden gehouden, en waarvan men (dus) moet aannemen dat het partijen destijds niet kan zijn ontgaan dat die mogelijkheid bestond (en dus ook: dat het beding dat zij overeenkwamen mede op die mogelijkheid betrekking zou kunnen hebben)? 
     
     16) In alinea 3 van haar conclusie voor HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 114 introduceert A - G Biegman-Hartogh het beeldende onderscheid tussen de weloverwogen belofte die bij de formule "een man een man, een woord een woord" voor ogen staat, en de in de "emotievolle" omstandigheden waaronder scheidingen plaatsvinden wel eens te veronderstellen belofte die zij betitelt als de "komt tijd, komt raad-belofte".  
     
     
       17) Ik vind dat een prikkelend beeld. Het suggereert tenminste één reden waarom er behoefte is aan enige ruimte om op de verbindendheid van niet-wijzigingsbedingen af te (kunnen) dingen; en het illustreert tegelijk waarom men de ruimte daarvoor toch tot een minimum wil beperken.  
       De belofte die aan de beeldende (tweede) omschrijving van Biegman-Hartogh beantwoordt loopt immers, als blijkt dat de tijd de verhoopte raad niet brengt, de aanmerkelijke kans dat er een onhoudbare druk op het overeengekomene komt te staan. Allicht is er dan de behoefte om de partij die zich in de onhoudbare situatie heeft gemanoeuvreerd, tot de grens van het mogelijke tegemoet te komen. En tegelijk is het toch zo dat het contractenrecht het risico van het aangaan van onberaden verplichtingen onverkort plaatst bij de partij die die verplichtingen op zich nam. Dat lijdt maar in enkele gevallen uitzondering - bijvoorbeeld als de wederpartij van de omstandigheden misbruik maakte of als de handelende partij op voor de wederpartij kenbare wijze niet in staat was, de gevolgen van het eigen handelen te overzien. Dat zijn inderdaad uitzonderingen van het type: uitzondering die de regel bevestigt. 
     
     
     18) Het door Biegman-Hartogh gebruikte beeld is ook illustratief voor de beoordeling het probleem, welke rol er weggelegd is voor de voorzienbaarheid van de omstandigheden, die nadat de zaken een wending ten kwade hebben genomen aan een beroep op art. 1:159 BW ten grondslag (zullen) worden gelegd: in de formule "komt tijd, komt raad" ligt mede besloten dat de partij die aan de hand van dat uitgangspunt een beding aanvaardt, zich van de kwade kansen die op de loer liggen tot op zekere hoogte wel bewust is; maar ervoor kiest, de ogen te sluiten voor de mogelijkheid dat het inderdaad "zo'n vaart zal lopen". 
     
     
       19) Tegen die achtergrond verbaast het niet, dat de rechtspraak van de Hoge Raad benadrukt dat aan alle omstandigheden van het te beoordelen geval gewicht kan toekomen; en dat in het bijzonder gelet moet worden op de mate waarin, bij het totstandkomen van een beding van niet-wijziging, toekomstige ontwikkelingen door partijen onder ogen zijn gezien/zijn verdisconteerd; maar ook op de mate waarin zulke ontwikkelingen zodanig aan één van de partijen verwijtbaar of toerekenbaar zijn dat het daarom niet gerechtvaardigd is, die ontwikkelingen geheel of ten dele voor rekening van de andere partij te brengen(14).  
       Een factor waaraan bij een en ander stellig ook gewicht toekomt, is de aard en omvang van de ingetreden wijziging in de omstandigheden - bijvoorbeeld in die zin, dat in de rede ligt dat partijen wijzigingen van omstandigheden voor risico van één hunner hebben gebracht, maar ruimte hebben gelaten voor uitzonderingen als het om zéér ingrijpende wijzigingen zou gaan. 
       Stelplicht (en, naar in de rede ligt, ook bewijslast) ten aanzien van de omstandigheden die het buiten toepassing laten van een beding van niet-wijziging rechtvaardigen, berust onmiskenbaar bij de partij die dat buiten toepassing laten verdedigt. Ik denk dat dat ook geldt voor omstandigheden die ertoe strekken, door de wederpartij aangevoerde contra-indicaties te weerleggen(15).  
     
     
     
       20) De onderdelen 1 en 2 van het middel(16) strekken er toe dat de beslissing van het hof niet aan de hoger besproken maatstaven dan wel aan de daar aangehaalde motiveringseisen beantwoordt.  
       Enigszins afwijkend van de volgorde die in het middel wordt aangehouden, merk ik daarover dit op: 
     
     
     
       a) Van de kant van de vrouw was gemotiveerd verdedigd dat de man te lichtvaardig heeft ingestemd met de modaliteiten waaronder het ontslag bij de werkgever waar hij ruim 30 jaar werkzaam was geweest, zijn beslag kreeg; en dat daarbij wezenlijke (geldelijke) voordelen zijn prijsgegeven, waarvan het effect niet in het nadeel van de vrouw in aanmerking mag worden genomen.  
       Deze omstandigheden kunnen gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling, of handhaving van het beding van niet-wijziging in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is(17). Uit de motivering van de beschikking van het hof blijkt niet expliciet hoe het hof over dit gegeven heeft geoordeeld. Dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat daar geen doorslaggevend gewicht aan toekwam is wel aannemelijk - maar een impliciet oordeel zoals hier verondersteld lijkt mij niet te beantwoorden aan de door de Hoge Raad aan de rechter voorgehouden (strenge) motiveringsmaatstaf. De klachten hierover (van onderdelen 2.3, 2.4 en 2.5) lijken mij daarom gegrond. 
     
     
     
       b) In het verlengde hiervan komt ook betekenis toe aan de omstandigheden waarop onderdelen 2.6 - 2.8 van het middel een beroep doen: namelijk omstandigheden die nader aandringen dat aan de man moet worden toegerekend dat deze "te makkelijk" met een minder gunstige regeling voor de beëindiging van zijn dienstverband heeft ingestemd. Ik denk dat als de beschikking van het hof op de zojuist sub a) besproken grond zou worden vernietigd, na verwijzing ook de hier bedoelde omstandigheden in de beoordeling zullen moeten worden betrokken. 
       Op zichzelf beschouwd acht ik deze omstandigheden echter van onvoldoende gewicht om vernietiging van de beschikking van het hof op grond dáárvan te rechtvaardigen. Tot die uitkomst kom ik vooral daarom, omdat van de kant van de vrouw maar zeer terloops (in een passage in de pleitnota van de eerste aanleg waar onderdeel 2.6 naar verwijst) op het bestaan van de hier bedoelde omstandigheden is gezinspeeld. Een zo weinig onderbouwde stelling behoeft de rechter, ook in het kader van de strenge motiveringsplicht die hier aan de orde is, niet expliciet in zijn oordeel te betrekken; en ook van de andere partij kan, in het kader van diens "verzwaarde" stelplicht, niet worden verlangd, dat ook zo weinig onderbouwde tegenargumenten met nadere stellingen worden weersproken. 
     
     
     c) Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de omstandigheid waarom het in onderdeel 2.9 gaat (de woonsituatie van de man bij zijn huidige partner, en de financiële consequenties daarvan). Ook dit zijn gegevens die, wanneer op de hoger onder a) besproken grond vernietiging zou volgen, na verwijzing aan de orde kunnen komen (omdat daar vóór de verwijzing wel al naar werd verwezen); maar ook hier geldt dat deze gegevens zodanig beknopt aan de rechter waren voorgehouden, dat ik het daaraan voorbijgaan niet kan kwalificeren als blijk van een verkeerde rechtsopvatting of als motiveringsgebrek. 
     
     
       21) Blijft over het gegeven uit de middelonderdelen 2.1 en 2.2, kort gezegd: de verwachtingen van partijen, bij het aangaan van het beding van niet-wijziging, omtrent de gevolgen van een eventueel eindigen van de dienstbetrekking van de man. 
       Zoals in alinea's 9 en 10 hiervóór besproken, is de plaats van dit gegeven in de beoordeling die hier van de rechter gevraagd wordt, een beetje tweeslachtig: wat partijen onder ogen hebben gezien (en onder omstandigheden ook: wat zij redelijkerwijs onder ogen hadden behoren te zien) legt bij de beoordeling gewicht in de schaal(18); maar dat partijen een bepaalde omstandigheid daadwerkelijk hebben voorzien hoeft (toch) niet persé te betekenen dat het daarom geen omstandigheid betreft waarop in het kader van art. 1:159 lid 3 BW een beroep kan worden gedaan. 
     
     
     22) Zoals ik in de alinea's 11 e.v. hiervóór heb beargumenteerd, meen ik dat het in hoge mate voor de hand ligt dat, wanneer partijen een beding van niet-wijziging overeenkomen, dat mede is ingegeven door de mogelijkheid dat er wezenlijke veranderingen in de draagkracht van de alimentatieplichtige kunnen optreden. (Of partijen die mogelijkheid als waarschijnlijk of als (hoogst) onwaarschijnlijk beoordelen is een andere zaak - maar dat het beding (mede) op die mogelijkheid betrekking heeft, en (mede) is ingegeven door de wens, daarop te anticiperen is in die mate voor de hand liggend, dat het oordeel van de tegengestelde inhoud slechts bij aanwezigheid van krachtige "contra-indicaties" een voldoende begrijpelijke basis zou hebben.) 
     
     23) In dit geval valt echter op te merken dat rondom het beding van niet-wijziging in ten minste twee opzichten clausuleringen waren aangebracht. Als zodanig merk ik aan, dat bij de bepaling van de alimentatiebedragen zelf wordt vermeld, dat daarbij wordt uitgegaan van het jaarinkomen van ca. 120.000,- (een vermelding die zijn zin toch, naar voor de hand ligt, vooral daaraan moet ontlenen dat beoogd wordt enige ruimte te bieden voor afwijking, naarmate ook het uitgangspunt gaat afwijken); en dat het beding van niet-wijziging zelf expliciet verwijst naar de mogelijkheid van een beroep op aanmerkelijk gewijzigde omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW. Men kan allicht aanvoeren dat een loutere verwijzing naar de wet niets toevoegt aan wat ook zonder die verwijzing zou gelden; maar ik denk dat men hier ook een aanwijzing aan zou kunnen ontlenen, dat partijen bewust onder ogen hebben gezien dat het risico van aanmerkelijke wijzigingen in de relevante omstandigheden niet in die mate die men overigens wellicht aannemelijk zou achten, naar de man werd "overgeheveld". 
     
     
       24) Aan de hand van dit samenstel van omstandigheden lijkt mij dat de klacht van het middel (in onderdelen 2.1 en 2.2) voorzover die ertoe strekt dat het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, niet zou moeten worden aanvaard. Het beding zoals dat in dit geval was geformuleerd laat ruimte voor een enigszins beperkte uitleg (en die uitleg heeft het hof klaarblijkelijk, "stilzwijgend", voor juist gehouden).  
       Daarentegen lijkt mij de motiveringsklacht die deze middelonderdelen mede (of beter gezegd: vooral) inhouden, gegrond. Door (zoals volgens mij is gebeurd) stilzwijgend een beperkte uitleg aan het beding van niet-wijziging te geven, zonder de afweging van uitleg-indicatoren die daarbij te pas komt nader in de motivering te verduidelijken, heeft het hof niet voldaan aan de hoge eisen die gelden voor de motivering van het oordeel waarbij een beroep op "doorbreking" van een beding van niet-wijziging wordt gehonoreerd.  
     
     
     
       25) Bij gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdeel 1 en/of onderdelen 2.1 t/m 2.9 van het middel verliest onderdeel 2.10 (en ook onderdeel 3) zijn betekenis, omdat de daar aan de orde gestelde kwesties hoe dan ook na verwijzing (en alleen wanneer ook dan het beroep op "doorbreking" van het beding van niet-wijziging gehonoreerd zou worden) opnieuw op hun merites zouden moeten worden getoetst. Ik bespreek onderdeel 2.10 dan ook slechts met het oog op de mogelijkheid dat de eerdere klachten niet gegrond zouden worden bevonden. 
       Ook dit onderdeel lijkt mij intussen gegrond. 
     
     
     26) Het gaat daarbij dan om de vraag waarop ik in alinea 8 onder d) hiervóór al even zinspeelde: welke ruimte heeft de rechter die aanleiding ziet om "doorbreking" van een beding van niet-wijziging te honoreren, bij het vervolgens vaststellen van de alimentatieverplichting van partijen? Het hof lijkt tot richtsnoer te hebben genomen dat de rechter dan "naar redelijkheid" moet beslissen. Ik denk dat het hof heeft gemeend dat de rechter dan met inachtneming van de wettelijke maatstaven zoals die in het algemeen voor de bepaling van alimentatieverplichtingen gelden, moet oordelen. Middelonderdeel 2.10 verdedigt daarentegen dat de rechter bij de in dit geval te geven beoordeling zo veel mogelijk aansluiting zou moeten zoeken bij de alimentatieregeling waarvoor het beding van niet-wijziging gold; en dat hij geen verdergaande "doorbreking" behoort toe te laten, dan nodig is om een resultaat te krijgen dat - nog juist - mag worden aangemerkt als met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet-onaanvaardbaar. 
     
     
       27) De maatstaf die het hof (volgens mij) heeft toegepast strookt met wat geldt voor de rechter die "gewoon" op de voet van art. 1:401 BW een wijzigingsverzoek moet beoordelen(19). De maatstaf die het middel verdedigt komt overeen met - of ligt dicht aan tegen - wat in de in alinea 8 onder d) hiervóór aangehaalde rechtspraak is aangenomen; en beide maatstaven leiden zonder twijfel in veel gevallen tot (geheel) verschillende uitkomsten. 
       Nu geldt, lijkt mij, dat een beding van niet-wijziging eo ipso betekent dat de partijen voor het met het beding beoogde geval bewust afwijken van de door de wet aangewezen maatstaven. Een dergelijk beding ontleent immers daaraan zijn zin: men heeft pas dan behoefte om zich op zo'n beding te beroepen als de omstandigheden intussen zodanig zijn gewijzigd dat, als het beding niet zou gelden, wijziging van de alimentatie en aanpassing daarvan aan de wettelijke maatstaven in aanmerking zou komen. Juist om die mogelijkheid - dus: de mogelijkheid van een beroep op art. 1:401 BW en de daarin besloten liggende wettelijke maatstaven - vóór te zijn, gaat men een beding van niet-wijziging aan. 
     
     
     
       28) Als men dat tot uitgangspunt neemt, ligt het bepaald voor de hand om voor de maatstaven die bij "doorbreking" van een beding van niet-wijziging moeten worden toegepast, aansluiting te zoeken bij de in alinea 7 onder d) aangehaalde rechtspraak, en niet bij de op basis van art. 1:401 BW ontwikkelde rechtsleer. Tenminste: ik ervaar het als anomalie dat men bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven de in die rechtspraak aangewezen maatstaf zou moeten toepassen, terwijl bij de doorbreking van een beding van niet-wijziging - de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven "par excellence" - toch de "gewone", op de voet van art. 1:401 BW ontwikkelde maatstaf zou gelden. 
       Ik denk ook dat de redenering die in de rechtspraak over "bewuste afwijking" is ontwikkeld, van geheel overeenkomstige toepassing is als het om "doorbreking" van een beding van niet-wijziging gaat. In die redenering wordt (primerend) gewicht toegekend aan de vrijheid van (ex-)echtgenoten de financiële gevolgen van hun scheiding zelf te regelen(20). Als het gaat om het beding van niet-wijziging komt, zou ik denken, aan dat gegeven in de zelfde mate gewicht toe; en leidt dat ook tot dezelfde uitkomst. 
       Dat brengt mij ertoe, met het middelonderdeel aan te nemen dat het hof van een verkeerde beoordelingsmaatstaf is uitgegaan; en dat de klacht dus slaagt. 
     
     
     
       29) Het laatste middelonderdeel, onderdeel 3 is, zoals al aangestipt, gericht tegen het oordeel over de ingangsdatum van de door het hof nader vastgestelde alimentatie. Ook voor dit onderdeel geldt, zoals ik al opmerkte, dat het alleen aan de orde hoeft te komen als de klachten uit de onderdelen 1 en 2 zouden worden verworpen. 
       Het onderdeel doet een beroep op de o.a. in HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW, rov. 3.2.1 neergelegde maatstaven voor de motivering van beslissingen waardoor alimentatie met terugwerkende kracht wordt gewijzigd en daardoor wezenlijke terugbetalingsverplichtingen wegens reeds genoten alimentatie ontstaan(21). (Juist) voor dat geval, en mede met het oog op de ervaringsregel dat wat wegens levensonderhoud, en overeenkomstig de behoefte van de alimentatiegerechtigde partij wordt betaald, ook voor levensonderhoud pleegt te worden uitgegeven (en daarom niet voor terugbetaling meer beschikbaar is), houdt de Hoge Raad de rechters van de feitelijke instanties voor dat hier terughoudendheid op zijn plaats is; en dat de beslissing die zich niet met die terughoudendheid lijkt te verdragen een deugdelijke motivering behoeft(22).  
     
     
     30) Ik denk dat deze klacht niet zou behoren te slagen. In deze zaak is namelijk in de feitelijke instanties niet aangevoerd dat vaststelling van de alimentatie met ingang van de door het hof (overeenkomstig het inleidend verzoek van de man) vastgestelde ingangsdatum van 1 oktober 2003, de vrouw voor onereuze terugbetalingsverplichtingen zou plaatsen; en ik meen ook dat de gegevens waarnaar in onderdeel 3.1 wordt verwezen het hof er niet toe noopten om - ook bij gebreke van specifieke argumenten van de vrouw van die strekking -, aan te nemen dat dat toch wel het geval zou kunnen zijn. Uit de bedoelde gegevens blijkt dat de man na 1 oktober 2003 - de door het hof gehanteerde ingangsdatum - nog aanzienlijke bedragen terzake van alimentatie heeft betaald; maar daaruit blijkt niet of wat er betaald is, afgezet tegen de door het hof vastgestelde alimentatie van € 1.200, - per maand, per saldo een nabetalingsplicht aan de kant van de man dan wel een terugbetalingsplicht aan de kant van de vrouw oplevert; en al helemaal niet, of het daarbij om grote, voor de betrokkene bezwaarlijk op te brengen bedragen gaat(23). 
     
     31) De factoren die aandringen dat terughoudendheid aan de kant van de rechter op zijn plaats is, deden zich hier dus niet voor (althans: daarover waren geen duidelijke gegevens aan de rechter voorgehouden). In dat geval kan, lijkt mij, van de rechter niet verlangd worden dat die ambtshalve de mogelijkheid onder ogen ziet dat die factoren misschien toch aanwezig zijn, en probeert dat vervolgens op te helderen. Misschien geeft de rechter die die moeite wel neemt, blijk van een prijzenswaardige zorgvuldigheid(24) - maar die zorgvuldigheid als eis aan de rechter op te leggen, gaat wat mij betreft - aanzienlijk - te ver. 
     
     32) Ik liet al blijken dat ik een deel van de klachten van de onderdelen 1 en 2 van het middel als gegrond beoordeel. Daaruit vloeit de hieronder gegeven conclusie voort. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beschikking, met verwijzing als gebruikelijk, en met compensatie van de kosten omdat de partijen elkaars gewezen echtgenoten zijn. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Mijn weergave van de feiten berust ten dele op rov. 2 van de in cassatie bestreden beschikking, met enkele aanvullingen op basis van de overige processtukken. 
       2 De echtscheidingsprocedure is gevoerd op de voet van het "oude" echtscheidingsprocesrecht. 
       3 De rechtbank verklaarde de man niet-ontvankelijk. Van de kant van de vrouw wordt in het cassatierekest opgemerkt dat bij de door de rechtbank vastgestelde gronden, afwijzing in de rede had gelegen, en niet niet-ontvankelijk verklaring. In cassatie behoeft dit punt geen aandacht. 
       4 Gezien het feit dat het huwelijk in mei 1993 door echtscheiding was ontbonden, zal men zich misschien afvragen of ook limitering van de alimentatie(duur) op de voet van het overgangsrecht van de Wet van 28 april 1994, Stb. 324 en 325 een punt van discussie is geweest. In de eerste aanleg hebben partijen daarover inderdaad gedebatteerd, maar in appel is het onderwerp niet meer aan de orde gekomen. 
       5 De in cassatie bestreden beschikking is van 16 juni 2005. Het cassatierekest is op 16 september 2005 ingekomen. 
       6 Namelijk: in de onderdelen 1 en 2. Onderdeel 3 betreft de ingangsdatum van de nader vastgestelde alimentatie, een onderwerp van enigszins andere aard. 
       7 Kamerstukken II 1968 - 1969, 10 213 nr. 3, p. 24; Kamerstukken II 1968 - 1969, 10 213 nr. 5, p. 19 - 20; Kamerstukken II 1968 - 1969, 10 213 nr. 6, p. 18; Handelingen II 1970 - 1971, p. 3405 - 3406. 
       8 Van Mourik - Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 682 (voetnoot 48); Asser-De Boer, 2002, nrs. 640 - 642 (i.h.b. nr. 641); Minkenhof, De wet herziening echtscheidingsrecht, 1971, p. 71 -72; zie over art. 1:159 BW en zijn toepassing ook Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 159, aant. 4; T&C Burgerlijk Wetboek, 2005, Koens, art. 159, aant. 3; Minkenhof, WPNR 5747, p. 501 - 502. 
       9 Van Mourik - Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 682 - 683; alinea 3 van de conclusie van A-G Haak voor HR 22 juli 1980, NJ 1980, 601; Koopmann, WPNR 5574, p. 518.  
       10 HR 12 oktober 1985, NJ 1985, 114, rov. 3.2 - 3.3. 
       11 Mijn parafrase van HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349 (met zeer informatieve conclusie van A - G Strikwerda), rov. 3.3 - 3.5; HR 23 december 1988, NJ 1989, 263, rov. 3.1, en HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489 m.nt. EAAL, rov. 3.3 - 3.4. 
       12 HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW, rov. 3.3.4; HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 m.nt. EAAL, rov. 3.1. - 3.3; Wortmann - Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, 2005, p. 233; Asser-De Boer, 2002, nr. 642; zie voor een variant op het hier bedoelde gegeven HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494 m.nt. Du Perron onder nr. 493, rov. 3.10. 
       13 Zoals HR 9 september 2005, NJ 2006, 47, rov. 3.5 illustreert. 
       14 Ik wijs opnieuw op HR 9 september 2005, NJ 2006, 47, rov. 3.5; HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349, rov. 3.3 - 3.5; HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 749, rov. 3.2; HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489 m.nt. EAAL, rov. 3.3 en 3.4 en HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 114, rov. 3.3. 
       15 In die zin ook alinea 16 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349. 
       16 Onderdeel 1 bevat overigens, zoals het onderdeel zelf aangeeft, een inleiding en een algemeen verwoorde klacht die in onderdeel 2 verder wordt uitgewerkt. 
       17 HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349, rov. 3.5; HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489, rov. 3.4 onder c. 
       18 Gemakshalve herhaal ik de belangrijkste vindplaatsen: HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349, rov. 3.5 onder a); HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 749, rov. 3.2 en 3.3; HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489, rov. 3.4 onder a). 
       19 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 213, rov. 3.5; Asser-De Boer, 2002, nr. 1043. 
       20 HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW, rov. 3.3.4. 
       21 Eerder heb ik verdedigd dat het niet zozeer de "terugwerkende kracht" van een beslissing inzake levensonderhoud is, als wel het feit dat een gekozen ingangsdatum meebrengt dat er belangrijke verplichtingen tot terugbetaling van reeds genoten (en gewoonlijk dus ook: uitgegeven) termijnen van alimentatie ontstaan, die/dat de rechter aanleiding tot terughoudendheid behoort te geven; zie alinea's 7 t/m 13 van de conclusie voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185.  
       22 HR 16 april 2004, NJ 2004, 639, rov. 3.4.1 - 3.4.3 betreft een geval waarin een toereikende motivering aanwezig werd geoordeeld. 
       23 Ter toelichting: er wordt (op basis van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 27 april 2005) aangevoerd dat een achterstand van ongeveer € 14.000,- in oktober 2004, gedeeltelijk is gedelgd met een bedrag van € 8.400,- uit de verkoop van de woning van de man. Verder wordt gesteld dat de man "de alimentatie" in augustus en september 2003 heeft doorbetaald; en dat daarna - al wordt niet aangegeven sedert wanneer - er € 1050,- per maand via loonbeslag is verhaald. Wat via loonbeslag werd verhaald was dus, is men geneigd te denken, niet genoeg om aan de door het hof vastgestelde alimentatieplicht te voldoen, zodat er nog enig bedrag door de man zou moeten worden nabetaald. Daartegenover staat dan dat, al naar gelang de alimentatieachterstand in oktober 2004 betrekking had op alimentatie die voor of na 1 oktober 2003 verschuldigd was geworden (en mij lijkt wel het meest waarschijnlijk dat het om een achterstand van na 1 oktober 2003 ging), het in dat verband verhaalde bedrag van € 8.400,- geheel of voor een belangrijk deel aan de man zou moeten worden terugbetaald. Welk saldo daarbij uit de bus komt, en of de partij die dat aangaat dat wel of  niet zou kunnen betalen, valt volgens mij zelfs niet bij ruwe benadering te raden; en tot dergelijk giswerk was het hof ook niet gehouden.   
       24 Ik druk mij behoedzaam uit, omdat ik niet uitsluit dat het de rechter niet vrij staat om, bij gebreke van daarop gerichte stellingen van partijen, ambtshalve in te gaan op de vraag of "terughoudendheidsargumenten" aanwezig zijn; althans dat het van de omstandigheden afhangt wanneer de rechter die vrijheid wel, dan wel juist niet heeft (zie ook HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV onder nr. 461, rov. 5.1 - 5.3).