ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2018:220

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2018:220 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 04-12-2018 / AUA201500599 en AUA2018H00038, AR 26/15 – Ghis 81912/17 – H 171/17

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2018-12-04

Zaaknummer: AUA201500599 en AUA2018H00038, AR 26/15 – Ghis 81912/17 – H 171/17

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2018:220

---

subsidie. gezag van gewijsde. bevoegdhedenovereenkomst. schadevergoeding wegens wanprestatie. voorrangsregel. formele rechtskracht. fictieve beschikking. LAR

BURGERLIJKE ZAKEN 2018						VONNIS NO. 
     Registratienrs. AUA201500599 en AUA2018H00038 
                 AR 26/15 - Ghis 81912/17 – H 171/17 
     Uitspraak: 4 december 2018 
     
     
     
       GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE   
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
     
       
         Vonnis in de zaak van : 
     
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon LAND ARUBA, 
       zetelend in Aruba, 
       hierna te noemen: het Land, 
       oorspronkelijk gedaagde, thans appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel, 
       gemachtigden: mrs. M.M.C. Ecury en D.C.A. Crouch, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       de stichting STICHTING VOOR VERSTANDELIJK GEHANDICAPTEN ARUBA, 
       gevestigd in Aruba, 
       hierna te noemen: de stichting, 
       oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel, 
       gemachtigde: mr. J.M.R.F. Scheper.  
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met AR nummer 26 van 2015 gewezen en op 24 augustus 2016 uitgesproken vonnis. De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd. 
       
     
     
       1.2. 
       Het Land is door op 25 oktober 2016 een akte van hoger beroep in te dienen in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 7 november 2016 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft het Land vijf grieven voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de stichting alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de vordering van de stichting alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de stichting in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       1.3. 
       De stichting heeft in een memorie van antwoord, met producties, het hoger beroep bestreden. Kennelijk is de stichting wat betreft de afwijzing van de vordering tot subsidiëring van de gratificatie voor [naam 1] incidenteel in appel gegaan (MvA, onder 7). De stichting heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, althans tot bevestiging, met veroordeling van het Land in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 13 maart 2018, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen ingediend. Bij die van de gemachtigde van het Land zijn, bij de wederpartij bekende, producties gevoegd. 
       
     
     
       1.5. 
       Vonnis is nader bepaald op heden.  
       
       
     
   
   
     
       2 De ontvankelijkheid 
     
     
       Het Land is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen. Wat betreft de vraag of het Land niet-ontvankelijk is wegens het bestaan van een met voldoende processuele waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang, zie hierna onder Beoordeling. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De stichting wordt gesubsidieerd door het Land. De stichting betaalt gratificaties aan haar personeel bij het volbrengen van een diensttijd van 25, 30, 35 en 40 jaar. Blijkens een brief van de minister van Sociale zaken, Jeugd en Arbeid van 4 juni 2014 (productie 2 bij inleidend verzoekschrift) is het Land bereid voor het bereiken van 25 dienstjaren wel te subsidiëren, maar niet voor dat van 30, 35 en 40 dienstjaren. De stichting vordert voor de civiele rechter betaling van de gelden benodigd voor al de genoemde gratificaties. 
       
     
     
       3.2. 
       Het Land stelt bij wijze van verweer dat deze kwestie niet thuis hoort bij de civiele rechter omdat ter zake van het al dan niet subsidiëren een met voldoende processuele waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Het GEA heeft in het bestreden vonnis (rov. 3.2-3.3) dit verweer van het Land gepasseerd wegens het gezag van gewijsde van een eerder vonnis van het civiele GEA tussen partijen, te weten dat van 4 juli 2012, AR 320/11 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift), waarin het GEA de stichting ontvankelijk heeft geacht. Het GEA heeft de vordering van de stichting toegewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van het Land. 
       
     
     
       3.3. 
       Terecht richt het hoger beroep van het Land zich tegen deze toepassing van het gezag van gewijsde. Of de burgerlijke rechter dan wel een bijzondere rechter van een geschil kennis zal nemen, staat niet ter vrije bepaling van partijen. Die vraag is van openbare orde (vergelijk: HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1103, NJ 2017/264, rov. 3.5). Het gezag van gewijsde daarentegen is op zichzelf niet van openbare orde. Daarmee strookt de wettelijke regel dat het niet ambtshalve wordt toegepast (art. 70a lid 3 Rv). Indien in een eerder gewezen vonnis een beslissing is vervat die in strijd is met een regel van openbare orde, moet de rechter in een later vonnis dus (zo nodig ambtshalve) van dat eerdere vonnis afwijken, ook als dat eerdere vonnis eventueel ook wat betreft de vraag welke rechter kennis zal nemen van het geschil gezag van gewijsde tussen partijen heeft. 
       
     
     
       3.4. 
       Naar het oordeel van het Hof slaagt het verweer van het Land dat ter zake van de subsidiëring een met voldoende processuele waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Op 30 januari 1953 kwam als eilandsverordening tot stand de  Subsidieregeling instellingen openbaar nut  (AB 1953 no. 1). Artikel 1 bepaalde:  
         ‘Aan plaatselijke instellingen van openbaar nut, welke niet zijn instellingen van weldadigheid, inrichtingen van onderwijs of openbare middelen van vervoer, kan subsidie uit de kas van het eilandgebied worden toegekend, indien zij kunnen worden geacht een algemeen belang te dienen.’ 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         In 1985 is tussen het Eilandgebied Aruba en de Stichting ter behartiging van de belangen van de Geestelijk Gehandicapte (Fundacion pa Esnan Mentalmente Retarda), waarvan de stichting kennelijk de rechtsopvolger is, een Overeenkomst gesloten, luidende onder meer (productie 5 bij conclusie van antwoord):  
         ‘Ondergetekenden (…) ten deze handelende ter uitvoering van het besluit van het Bestuurscollege d.d. 4 september 1985, Agendanr. 8634/85 ter ene zijde en (…) verklaren: 
         Dat door het Eilandgebied aan de Stichting subsidie zal worden verleend (…). 
         Zij zijn daartoe overeengekomen als volgt: 
         (…) 
         
           Artikel 4 
         
         Als subsidie voor het personeel (…) zal de Stichting van het Eilandgebied ontvangen: 
         (…) 
         i. over vergoedingen en gratificaties gelijk aan die aan ambtenaren plegen te worden uitgekeerd naast hun gebruikelijke loon zal te gelegener tijd overleg worden gepleegd. 
         (…).’ 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Thans geldt de  Subsidieverordening instellingen van openbaar nut  (AB 1990 no. GT 34), in plaats van de hiervóór in 3.5 genoemde  Subsidieregeling instellingen openbaar nut  uit 1953 Deze Subsidieverordening bepaalt in artikel 1: 
         ‘1. Onder "subsidie" wordt in deze landsverordening verstaan de overdracht om niet van landsgelden door of namens een minister aan een derde, in het kader van het verrichten door deze derde van een taak die door de overheid had behoren te worden verricht. 
         2. Subsidie wordt uitsluitend verleend met inachtneming van de voorschriften van deze landsverordening, voor zover: 
         a. het betreft rechtspersoonlijkheid bezittende instellingen die blijkens hun statuten een algemeen belang nastreven, en 
         b. voor zover daartoe in een landsverordening tot vaststelling van de begroting van het Land voor het dienstjaar waarin de subsidie zou moeten worden verstrekt, aan een minister machtiging is verleend. 
         3. Geen subsidie wordt verleend aan een instelling die zich blijkens hun statuten uitsluitend of grotendeels bezighoudt met weldadigheid, onderwijs of openbaar vervoer. 
         4. Een subsidie die door of namens een minister is toegekend of toegezegd in strijd met het tweede of derde lid, verbindt slechts die minister in persoon en geeft generlei aanspraak jegens het Land, noch tot nakoming, noch tot schadevergoeding.’ 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         Met ingang van 25 september 1991 gelden  Richtlijnen inzake subsidiabele personeelskosten , van toepassing op organisaties met rechtspersoonlijkheid die ten laste van het Land via de begroting van de Directie Sociale zaken subsidie ontvangen ter uitvoering van werkzaamheden in het kader van het welzijnswerk in Aruba (productie 1 bij conclusie van antwoord). Over gratificaties voor dienstjubilea wordt niets expliciet bepaald. Wel luidt onderdeel 2.14: 
         ‘2.14. Overige personeelskosten 
         Alle overige personeelskosten en arbeidsvoorwaarden die niet in deze richtlijnen zijn geregeld en waaraan financiële consequenties zijn verbonden, behoeven de goedkeuring van de Minister alvorens subsidiabel te worden gesteld.’ 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         In de hiervóór onder 3.1 genoemde brief van de minister van Sociale zaken, Jeugd en Arbeid van 4 juni 2014 (productie 2 bij inleidend verzoekschrift) stelt de minister: 
         ‘De betaling van subsidie(s) aan uw stichting met betrekking tot gratificaties bij 30, 35 en 40 dienstjaren wordt geweigerd, omdat noch de tekst van de tussen het Eilandgebied Aruba en uw stichting gesloten overeenkomst inhoudende dat “ over vergoedingen en gratificaties gelijk aan die aan ambtenaren plegen te worden uitgekeerd naast hun gebruikelijke loon zal te gelegener tijd overleg worden gepleegd ”, noch enige andere partijafspraak, noch de vigerende wet- of regelgeving daar enige grondslag voor biedt. 
         Uw verzoek om uitbetaling van een gratificatie aan bovengenoemde medewerkers in verband met hun 30- en 35- jarig dienstjubilea is derhalve niet voor inwilliging vatbaar.’ 
       
       
     
     
       3.10. 
       Tegen deze weigering is de stichting niet bestuursrechtelijk opgekomen, maar bij inleidend verzoekschrift van 9 januari 2015 heeft de stichting, zoals vermeld, in de onderhavige civiele procedure uitbetaling van de voor gratificaties benodigde gelden gevorderd. 
       
     
     
       3.11. 
       Het oordeel waaraan in het bestreden vonnis ten onrechte gezag van gewijsde is toegekend hield in dat de subsidie-overeenkomst uit 1985 een privaatrechtelijke overeenkomst is en dat een eventuele goedkeuring ingevolge de Richtlijnen, onderdeel 2.14, een rechtshandeling naar burgerlijk recht is, ook al is deze in de vorm van een ministeriële beschikking gegoten (rov. 4.1; productie 1 bij inleidend verzoekschrift). Het Land bestrijdt dit oordeel terecht.  
       
     
     
       3.12. 
       De subsidie-overeenkomst uit 1985 heeft het karakter van een bevoegdhedenovereenkomst, een overeenkomst waarbij de overheid afspraken maakt over de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheid, te weten haar bevoegdheid tot subsidiëring van de stichting. 
       
     
     
       3.13. 
       
         Deze bevoegdhedenovereenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. De wederpartij die nakoming wenst van een uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting een besluit te nemen, dient zich tot de bestuursrechter te wenden. Men zie HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, NJ 2011/463, AB 2011/298,  Etam Groep v. gemeente Zoetermeer , waarin is overwogen: 
         ‘3.6.2  
         Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, voor zover de onderhavige overeenkomst (…) een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (…) op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst - in zoverre - het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst, zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter.  
       
       
         
         
           Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden (…), als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt. 
         
       
       
         
         
           Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. De bestuursrechter toetst immers niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichting die het bij de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder (indien de wederpartij beroep op een overeenkomst doet) met name het vertrouwensbeginsel. Die toetsing wordt niet alleen bepaald door een uitleg van de overeenkomst en een daarmee verband houdende beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van een besluit met een bepaalde inhoud, maar ook door regels van publiekrecht en door de in voorkomend geval bij het besluit betrokken belangen van derden en het algemeen belang. De vernietiging door de bestuursrechter verplicht dan ook alleen tot vergoeding van de schade die door de wederpartij door het vernietigde besluit is geleden, niet tot die welke zij door de gestelde wanprestatie lijdt. Bovendien is de gang naar de bestuursrechter voor de wederpartij die schadevergoeding wegens wanprestatie verlangt, zonder zin in die gevallen waarin de bestuursrechter niet toekomt aan een oordeel over de door de wederpartij gestelde strijd met de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als de bestuursrechter het besluit vernietigt om een andere reden dan strijd met de overeenkomst, of als er een buiten de overeenkomst gelegen grond bestaat waarom het besluit in stand kan of moet blijven, bijvoorbeeld in verband met de belangen van derden, of met algemene belangen die bij het besluit betrokken zijn. Daarom kan de wederpartij die schadevergoeding wenst wegens de niet-nakoming van een contractuele verplichting als hier aan de orde, zich steeds onmiddellijk tot de burgerlijke rechter wenden.’ 
         
         
       
     
     
       3.14. 
       
         Zie voorts specifiek ten aanzien van een subsidie-overeenkomst HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:812, NJ 2015/476, AB 2014/301,  CVZ v. Verzorgingshuizen , waarin onder meer is overwogen: 
         ‘3.5.3 
         (…) 
         Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, kan de overeenkomst van 11 april 2000 waarbij partijen hebben afgesproken om de investeringsbudgetten individueel aan de verzorgingshuizen toe te wijzen, niet afdoen aan het uit titel 4.2 van de Awb voortvloeiende vereiste dat subsidieverlening en subsidievaststelling plaatsvinden bij een op een wettelijk voorschrift berustende beschikking.  
         (…) 
         Indien het hof heeft bedoeld dat de tot en met 1998 opgebouwde investeringsreserves moeten worden beschouwd als nog niet uitbetaalde bestanddelen van subsidies die eerder zijn verleend en vastgesteld, en dat de overeenkomst van 11 april 2000 louter ertoe strekt dat CVZ zal zorgdragen voor de uitbetaling van deze investeringsreserves aan de verzorgingshuizen, is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het hof heeft immers niet vastgesteld in welke besluiten dergelijke subsidies, met inbegrip van de opgebouwde investeringsreserves, zijn verleend en vastgesteld. 
         Indien het hof heeft bedoeld dat de overeenkomst van 11 april 2000 aldus moet worden uitgelegd dat zij CVZ ertoe verplicht de opgebouwde investeringsreserves te betrekken in de door CVZ krachtens de Ov te geven subsidiebeschikkingen over de boekjaren 1998 en 1999, heeft het miskend dat dan sprake is van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst. Een bevoegdhedenovereenkomst kan meebrengen dat CVZ ertoe is gehouden om op enig moment (alsnog) een voor de verzorgingshuizen gunstige subsidiebeschikking met betrekking tot de opgebouwde investeringsreserves te geven. Het staat ter beoordeling van de bestuursrechter, die de bevoegde rechter is met betrekking tot subsidiebeschikkingen, of CVZ op grond van de overeenkomst van 11 april 2000 alsnog een subsidiebeschikking moet geven. 
         (…) 
         3.6.3 
         (…) 
         Wanneer tegen een beschikking van een bestuursorgaan (…) een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet of tevergeefs is gevolgd, ervan uit te gaan dat de desbetreffende beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.’ 
       
       
     
     
       3.15. 
       In het onderhavige geval stelt de stichting (inleidend verzoekschrift, onder 7) in de eerste plaats: ‘Door te weigeren c.q. nalaten om de subsidie(s) met betrekking tot de gratificaties … uit te betalen, pleegt gedaagde wanprestatie jegens eiseres, althans handelt gedaagde wanprestatie jegens eiseres.’ De overeenkomst uit 1985 houdt echter niet in dat het Land de gratificaties moet uitbetalen. Ingevolge de overeenkomst moet daarover te gelegener tijd overleg gepleegd worden. Schadevergoeding op deze grond moet dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       3.16. 
       Voor zover het subsidiabel stellen van de gevraagde gratificaties door de Minister bij de brief van 4 juni 2014 met toepassing van onderdeel 2.14 van de onder 3.8 genoemde Richtlijnen is afgewezen, kon de stichting tegen die weigering opkomen bij de bestuursrechter. Dat geldt ook voor het geval de brief van 4 juni 2014 niet als een dergelijke afwijzing kan worden aangemerkt, waardoor niet tijdig op het verzoek van de stichting om een dergelijke beschikking is beslist. Een en ander staat ter nadere beoordeling van de bestuursrechter, die de bevoegde rechter is met betrekking tot subsidiebeschikkingen. De vordering van de stichting tot nakoming stuit in zoverre af op de voorrangsregel en de regel van de formele rechtskracht. 
       
     
     
       3.17. 
       Voor zover de overheid een afwijzende beschikking of een fictieve weigering heeft genomen, waartegen de stichting niet tijdig bestuursrechtelijk is opgekomen, heeft deze formele rechtskracht gekregen en moet de vordering van de stichting haar door de civiele rechter worden ontzegd. Voor zover nog geen beschikking is genomen, ook geen fictieve weigering, is de stichting niet-ontvankelijk in haar vordering bij de civiele rechter. 
       
     
     
       3.18. 
       De grieven behoeven voor het overige geen behandeling. 
       
     
     
       3.19. 
       Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van de stichting moet worden afgewezen, daarmee zowel ontzegging als niet-ontvankelijkheidsverklaring implicerend. De stichting dient de kosten van deze procedure te dragen. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     
     - vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende: 
     
     - wijst de vorderingen van de stichting af; 
     
     - veroordeelt de stichting in de kosten van deze procedure aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op Afl. 4.250,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris en Afl. 1.759,90 aan verschotten. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. M.W. Scholte, J. de Boer en J.Th. Drop, leden van het Hof en ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in Aruba uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.