ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:600

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:600 Gerechtshof Den Haag , 01-03-2016 / 200.150.173

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-03-01

Zaaknummer: 200.150.173

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:600

---

onrechtmatige daad, derdenwerking exoneratiebeding

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.150.173/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/398712 / HA ZA 12-299  
     
     
   
   
     arrest van 1 maart 2016 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Vopak Terminal Vlaardingen B.V., 
     
       gevestigd te Vlaardingen, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Vopak, 
       advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [naam] LLC, 
     
       gevestigd te Ajeltake Island, Majuro, Marshalleilanden, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: MTM, 
       advocaat: mr. J. Blussé van Oud-Alblas te Rotterdam. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       1.	Bij exploot van 17 april 2014 is Vopak in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen tussenvonnis van 12 februari 2014, nadat de rechtbank tussentijds hoger beroep hiertegen heeft opengesteld. Bij memorie van grieven met producties heeft Vopak vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft MTM de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 8 september 2015 de zaak doen bepleiten, Vopak door mr. C.J.H. baron van Lynden en mr. H.E. Verhoeven en MTM door mr. J. van Blussé van Oud-Alblas, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vopak heeft tijdens de pleidooizitting twee (op voorhand toegezonden) producties overgelegd. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen  arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2.	Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
     
     
       2.1 
       Op 17 december 2010 heeft Inter-Continental Oils & Fats PTE Ltd te Singapore (hierna: Inter-Continental) met Vopak een ‘storage and handling agreement’ gesloten (hierna: de ‘storage and handing’ overeenkomst), uit hoofde waarvan gedurende de contractperiode diverse producten - waaronder ‘Distilled Coconut Fatty Acid’ (hierna: DCFA) - bij Vopak in Vlaardingen zouden worden gelost en door Vopak in opslag zouden worden genomen. Artikel 8 van deze overeenkomst luidt: 
       
       
         
           “The General Conditions for Tank Storage in The Netherlands, edition 1992, and the VOTOB Jetty Conditions, which are known to ICOF [hof: Intercontinental] and, if required, will be sent upon your first written request, are applicable (…).”.  
         
       
       
     
     
       2.2 
       Op 5 april 2011 heeft Inter-Continental een bevrachtingsovereenkomst gesloten met MTM voor het vervoer van onder meer een zending DCFA van Indonesië naar Vlaardingen aan boord van de aan MTM toebehorende (producten)tanker [naam] (hierna: het schip). De DCFA was in tank 3S van het schip (hierna: de scheepstank) geladen.  
       
     
     
       2.3 
       Op 8 juni 2011 is het schip kort na middernacht op aanwijzing van Inter-Continental bij Vopak in Vlaardingen aangemeerd. Het schip moest bij Vopak de lading DCFA uit de scheepstank lossen. 
       
     
     
       2.4 
       Na het aanmeren is Vopaks [eerste operator] (hierna: [eerste operator]) aan boord van het schip gegaan. Hij heeft daar gesproken met de kapitein en de eerste stuurman. De kapitein heeft de bespreking vervolgens verlaten, waarna [eerste operator] en de eerste stuurman diverse voor het lossen benodigde documenten hebben doorgenomen en de wijze van communiceren tijdens de lossing hebben besproken.  
       
     
     
       2.5 
       Tijdens de bespreking hebben [eerste operator] en de eerste stuurman, naast het losplan, de  ‘Seagoing Vessel / Terminal Safety Checklist’ van Vopak (hierna: de ‘SV/T  safety checklist’) en de ‘Ship/Shore Safety Checklist’ van MTM (hierna: de ‘ship/shore safety checklist’) ingevuld en ondertekend. Beide checklists zijn gebaseerd op de ‘International Safety Guide for Oil Tankers and Terminals’ (ISGOTT), een standaardreferentie voor veiligheid aan boord van tankers en op terminals.  
       
     
     
       2.6 
       De ‘ship/shore safety checklist’ bevat op pagina 4 en 6 vakjes met de omschrijving  “Where appropriate, procedures have been agreed for receiving nitrogen supplied from the shore, either for inerting or purging ship’s tanks, or for line clearing into the ship.”  Daarachter is met de hand geschreven  “DISCHD, NOT RQED”  (‘discharge, not required’: lossen, niet nodig) respectievelijk  “NOT REQUIRED” . 
       
     
     
       2.7 
       Tijdens de bespreking aan boord hebben de eerste stuurman en [eerste operator] tevens een door Vopak gehanteerde invullijst (hierna: de Vopak invullijst) - voor zover van toepassing - afgevinkt en de eerste stuurman heeft deze ondertekend. Op deze invullijst is in het vakje na de vraag  “Taken note of the VOTOB jetty conditions under section 1?”  zowel aan de zijde van het schip als aan de zijde van Vopak een vinkje geplaatst.  
       
     
     
       2.8 
       De VOTOB jetty conditions (hierna: de VOTOB steigercondities) bevatten onder meer regels waaraan schip en bemanning zich moeten houden, zoals het naleven van regels en instructies van het terminalpersoneel, een verbod tot lassen en gebruik van open vuur, een verbod tot overboord zetten van stoffen, en een verbod op schip-schip overlading behoudens voorafgaande toestemming. Daarnaast bevat artikel 11 van de VOTOB steigercondities de volgende exoneratieclausule : 
       
       
         
           “The ship is berthed alongside the installation for her own account and risk.  
         
         
           (...) 
         
         
           Without prejudice to what has been stipulated elsewhere in these conditions, the Storage Company shall not be liable for damage, loss, claims of third parties, fines and/or costs, arisen in any way whatsoever, unless evidence is produced that such damage, such loss, such claims of third parties, such fines and/or costs has/have been caused by wilful intent or gross negligence of the Storage Company.” 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Op 8 juni 2011, om 17.30 uur is begonnen met het pompen van de lading DCFA uit de scheepstank naar de landtank. De temperatuur van de lading was daarvoor opgevoerd naar een temperatuur tussen 34 en 38 graden zodat het product tijdens het lossen niet zou stollen. Bij het lossen pompt het schip de verwarmde lading door de bij die scheepstank behorende scheepsleiding, via de manifold waarop de scheepsleiding en de landleiding zijn aangesloten, naar de landleiding en de landtank. 
       
     
     
       2.10 
       Nadat op verzoek van de jetty operator van Vopak het schip twee keer was gestopt met pompen, werd om 18:15 uur voor de derde keer op verzoek van Vopak gestopt met de (pogingen tot) lossing. De reden voor deze verzoeken was dat Vopak merkte dat onvoldoende lading de landtank bereikte. 
       
     
     
       2.11 
       De landleiding was - naar later bleek - verstopt geraakt doordat bij de lossing van een vorige lading, een partij lauric acid, restanten in de landleiding waren achtergebleven en daar waren gestold doordat de elektrische verwarming in een deel van die landleiding defect was.   
       
     
     
       2.12 
       De jetty operator van Vopak deelde het schip mee dat de landleiding was verstopt en moest worden vrijgemaakt. Daartoe diende de in de landleiding aanwezige lading met stikstof te worden teruggeblazen naar de scheepstank. Om 18.15 uur heeft Vopak met toestemming van het schip de lading onder toevoer van stikstof teruggeblazen naar de scheepstank (hierna: de eerste terugblaasactie). 
       
     
     
       2.13 
       Nadat om 20:30 uur de lossing was hervat, werd deze om 21:05 uur op bevel van de jetty operator van Vopak weer gestopt. De blokkade in de landleiding bleek nog niet te zijn verholpen.  
       
     
     
       2.14 
       Vopak heeft om 21.05 uur wederom met toestemming van het schip de in de landleiding aanwezige lading onder toevoer van stikstof teruggeblazen naar de scheepstank (hierna: de tweede terugblaasactie).  
       
     
     
       2.15 
       Bij deze tweede terugblaasactie kwam enige hoeveelheid lading uit het overdrukventiel van de scheepstank. Direct daarna bleek dat het dek ter hoogte van de scheepstank was vervormd en gescheurd. Ook de scheepstank zelf bleek te zijn vervormd en gescheurd. Een en ander was het gevolg van een te hoge drukopbouw in de scheepstank tijdens het terugblazen van de lading. 
       
     
     
       2.16 
       In het scheepsjournaal is met betrekking tot het lossen op 8 juni 2011 het volgende tijdschema weergegeven: 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   Time 
                 
               
               
                 
                    Operation Description & Shore Delays 
                 
               
             
             
               
                 1454 
               
               
                  Hose connected (3S) DCFA 
               
             
             
               
                 1730 
               
               
                  Commenced discharging (3S) DCFA 
               
             
             
               
                 1740 
               
               
                  Ceased discharging (3S) DCFA, Shore request 
               
             
             
               
                 1745 
               
               
                  Resumed discharging (3S) DCFA 
               
             
             
               
                 1755 
               
               
                  Ceased discharging (3S) DCFA, Shore request 
               
             
             
               
                 1810 
               
               
                  Resumed discharging (3S) DCFA 
               
             
             
               
                 1815 
               
               
                  Ceased discharging (3S) DCFA, Shore request 
               
             
             
               
                 1815 
               
               
                  Shore line blow to ship, shore request 
               
             
             
               
                 2030 
               
               
                  Resumed discharging (3S) 
               
             
             
               
                 2105 
               
               
                  Ceased discharging (3S) DCFA, Shore request 
               
             
             
               
                 2105 
               
               
                  Shore requested line blow to ship, 3S COT cargo spray from P/V Valve and  
                  cargo tank cracked and deformed. 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.17 
       Vopak heeft standaardprocedures voor het lossen van zeeschepen die onder meer zijn vastgelegd in de interne reglementen van Vopak ‘Laden/lossen zeeschepen’  en ‘Op- en aflijnen infrastructuur’. Het reglement ‘Laden/lossen zeeschepen’ vermeldt onder meer: 
       
       
         
           “Operator 
         
         
           	(…) 
         
           Stemt de laad/los procedure af aan boord 
           Vult de benodigde veiligheids checklijsten in 
         
           	(…) 
         
         
           	Schip laden/lossen 
         
         
           (…) 
         
         
           Schip gereed met laden/lossen 
         
           Afhankelijk van situatie, leiding leegmaken/leegblazen in tank of in schip. 
         
           (…) 
         
         
           Afkoppelen en operationele nazorg 
         
           Altijd afstemmen met schip alvorens leiding of slang leegmaken. 
           Na akkoord kader, schip afkoppelen en aflijnen volgens ‘Op- en aflijnen infrastructuur’. 
       
       
       
         Het reglement ‘Op- en aflijnen infrastructuur’ vermeldt onder meer: 
       
       
     
   
   
     “Nazorg – leegblazen /stomen van landleidingen 
       Maak vooraf duidelijke afspraken over het leegblazen (lucht of stikstof) / leegstomen van de leidingen met het vervoermiddel.” 
     
     
       2.18 
       MTM heeft Vopak bij brief van 9 juni 2011 aansprakelijk gesteld voor de schade aan het schip.  
       
     
     
       2.19 
       De bij het schip betrokken verzekeraars hebben MTM opgedragen de vordering tot schadevergoeding, ook voor zover het hen mocht betreffen, op eigen naam opeisbaar te stellen en te incasseren. 
       
       
         3.	MTM vorderde in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van Vopak tot betaling van de schade ten gevolge van het terugblazen, nader op te maken bij staat. MTM heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Vopak een onrechtmatige daad jegens MTM heeft gepleegd waardoor MTM schade heeft geleden. De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen waarin zij verschillende deelkwesties heeft beslist.  
       
       
     
   
   
     Het beroep op de exoneratieclausule in de VOTOB steigercondities  
     
     4. Vopak heeft zich in het kader van het verweer tegen de vordering van MTM beroepen op de in artikel 11 van de VOTOB steigercondities vervatte exoneratieclausule (zie r.o. 2.8). De rechtbank heeft het beroep op deze clausule verworpen. Met grief I komt Vopak hiertegen op. 
     
     
       (i) toepasselijkheid VOTOB steigercondities overeengekomen tussen MTM en Vopak? 
     
     
     5. Vopak stelt in dit kader primair dat tussen haar en MTM een overeenkomst tot stand is gekomen waarvan de VOTOB steigercondities, inclusief de exoneratieclausule, deel uitmaken. De verplichting tot het (doen) lossen van het schip bij Vopak vloeide weliswaar voort uit de overeenkomsten die Vopak en MTM ieder met Inter-Continental hadden gesloten, maar daarmee was het lossen feitelijk nog niet mogelijk. Tussen Vopak en MTM dienden daartoe nog concrete afspraken te worden gemaakt over onder meer de onderlinge taakverdeling, de wijze van communicatie, de in acht te nemen veiligheidsregels en ieders verantwoordelijkheden tijdens het lossen. De in dat kader tussen MTM en Vopak gemaakte afspraken zijn - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - wel degelijk aan te merken als een (hulp)overeenkomst. De in de VOTOB steigercondities neergelegde algemene voorwaarden maken deel uit van deze overeenkomst. Tijdens het gesprek aan boord heeft [eerste operator] een mapje met stukken aan de eerste stuurman overhandigd, door Vopak de “Vopak-overeenkomst” genoemd, bestaande uit een brief aan de kapitein, een invullijst (hierna: de Vopak invullijst) en de VOTOB steigercondities. [eerste operator] heeft de eerste stuurman door deze stukken geleid. Pas daarna hebben zij de Vopak invullijst afgevinkt, waarbij de eerste stuurman een vinkje heeft gezet achter de vraag “ Taken note of the VOTOB jetty conditions under section 1?”  en vervolgens het formulier namens MTM heeft getekend. Daaruit blijkt dat MTM de toepasselijkheid van de VOTOB steigervoorwaarden, inclusief exoneratieclausule, heeft aanvaard. Het geplaatste vinkje kwalificeert tevens als bewijs dat de eerste stuurman kennis heeft genomen van de VOTOB steigercondities en dus daadwerkelijk op de hoogte was van de exoneratieclausule. Bovendien heeft [eerste operator] het mapje met de stukken, waaronder een exemplaar van de VOTOB steigercondities, aan boord achtergelaten; het doordruk-exemplaar van de Vopak invullijst heeft hij zelf meegenomen. Voor het geval geoordeeld zou worden dat bij MTM de wil ontbrak tot het aangaan van de overeenkomst inclusief de daarbij behorende algemene voorwaarden, geldt dat Vopak er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd (in de zin van artikel 3:35 BW) dat een overeenkomst met MTM tot stand was gekomen inclusief de in de VOTOB steigercondities opgenomen exoneratieclausule. Wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de eerste stuurman geldt het volgende. De kapitein is ingevolge artikel 8:260 BW bevoegd namens de rederij rechtshandelingen te verrichten, welke rechtstreeks strekken om het schip in bedrijf te brengen of te houden. Hieronder valt ook het aanvaarden van de VOTOB steigercondities, nu het schip slechts kon worden gelost na aanvaarding daarvan. De kapitein heeft nadat hij in aanwezigheid van de eerste stuurman met [eerste operator] had gesproken over de wijze van lossing, de eerste stuurman ex artikel 3:60 lid 1 en 3:61 lid 1 BW gevolmachtigd de benodigde handelingen, waaronder aanvaarding van de VOTOB steigervoorwaarden, te verrichten, althans Vopak mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de eerste stuurman daartoe een toereikende volmacht was verleend. De kapitein heeft immers zelf verklaard dat hij met [eerste operator] heeft gesproken en dat hij het verder aan de stuurman heeft overgelaten om de stukken de tekenen, aldus nog steeds Vopak. 
     
     6. MTM betoogt van haar kant dat het lossen van het schip voortvloeide uit de door MTM en Vopak met Inter-Continental gesloten overeenkomsten en dat voor het lossen geen nadere overeenkomst tussen MTM en Vopak nodig was. MTM had ook niet de wil om een overeenkomst, inclusief exoneratieclausule, met Vopak te sluiten noch heeft zij bij Vopak het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij dat wilde. Door MTM en Vopak zijn slechts de voor het lossen uit hoofde van veiligheid verplichte documenten afgevinkt en tussen hen zijn slechts concrete werkafspraken gemaakt en dat kan niet tot verdere verplichtingen dan die werkafspraken leiden. De eerste stuurman  heeft niet beoogd, laat staan te kennen gegeven, dat hij namens de eigenaar van het schip een overeenkomst wilde sluiten of toepasselijkheid van algemene voorwaarden wilde overeenkomen. Hij is niet gewezen op de VOTOB steigercondities, laat staan op de daarin opgenomen exoneratieclausule. Aan de stuurman is alleen een ongetiteld papiertje (de Vopak invullijst) voorgelegd met wat enkele aanvullende veiligheidsvoorschriften leken te zijn. De eerste stuurman was bovendien niet bevoegd om namens de rederij algemene voorwaarden, waaronder een exoneratiebeding, te aanvaarden. De taak van de stuurman is het aan boord leiding geven aan en toezien op het lossen. In dat kader mag hij afspraken maken over de laad-/losprocedures en moet hij de gebruikelijke veiligheidscontroles met de wal uitvoeren, maar tot meer dan het afwerken van safety checklists is een stuurman niet bevoegd. De situatie zou misschien anders kunnen zijn geweest als [eerste operator] het door Vopak in het geding gebrachte mapje met documenten, bestaande uit een aan de kapitein gerichte brief, de Vopak invullijst en de VOTOB steigercondities (door Vopak tezamen aangeduid als ‘de Vopak overeenkomst’) aan de kapitein had overhandigd en deze stukken, inclusief de VOTOB steigercondities met exoneratieclausule, met de kapitein had doorgenomen, maar dat is niet gebeurd. De stelling dat de kapitein de eerste stuurman volmacht had gegeven om namens MTM met Vopak de VOTOB steigercondities overeen te komen is evident onjuist en de kapitein heeft ook niets gedaan waaraan Vopak enig vertrouwen kon ontlenen dat de stuurman daartoe wel een volmacht had gekregen.  
     
     7. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de verplichting tot het (doen) lossen bij Vopak van de door MTM vervoerde lading DCFA voortvloeit uit overeenkomsten tussen Vopak en Inter-Continental en MTM en Inter-Continental. Voorts zijn partijen het erover eens dat tussen Vopak en de eerste stuurman voorafgaand aan het lossen concrete werkafspraken zijn gemaakt omtrent de in acht te nemen veiligheidsregels, de wijze van communicatie tussen wal en schip en de taakverdeling tussen partijen tijdens het lossen. De vraag is of MTM in dat kader heeft ingestemd met toepasselijkheid van de VOTOB steigercondities waarin de exoneratieclausule is opgenomen.  
     
     8. Het hof zal eerst het verweer van MTM dat de eerste stuurman niet bevoegd was om namens MTM in te stemmen met toepasselijkheid van algemene voorwaarden, inclusief exoneratieclausule, beoordelen. Indien komt vast te staan dat de eerste stuurman hiertoe niet bevoegd was, kunnen de overige kwesties - wat daar verder van zij - onbesproken blijven. 
     
     9. Vopak heeft niet bestreden dat de eerste stuurman op zich niet bevoegd was om namens de rederij algemene voorwaarden met daarin een exoneratieclausule te aanvaarden, maar zij betoogt dat de kapitein, in het kader van de uitoefening van zijn functie, daartoe (gelet op artikel 8:260 BW) wel bevoegd was en dat deze de eerste stuurman vervolgens gevolmachtigd had om de VOTOB steigercondities te aanvaarden, althans dat Vopak ervan uit mocht gaan dat de eerste stuurman daartoe van de kapitein een volmacht had gekregen.  
     
     10. Omdat het hier een internationale zaak betreft dient beoordeeld te worden aan de hand van welk recht de kwestie betreffende de volmachtverlening moet worden beoordeeld. De rechtbank is in eerste aanleg niet toegekomen aan deze kwestie en heeft dan ook geen beslissing genomen over het toepasselijk recht ten aanzien van dit onderdeel van de zaak. Vopak heeft haar stellingen ingekleed aan de hand van bepalingen van Nederlands recht. MTM heeft bij memorie van grieven de vraag opgeworpen of deze kwestie wel aan de hand van Nederlands recht moet worden beoordeeld. 
     
     11. De vraag of de eerste stuurman volmacht had ontvangen van de kapitein om een exoneratiebeding aan te gaan dient ingevolge artikel 11 van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag (Verdrag betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging, ’s Gravenhage, 14 maart 1978) te worden beantwoord aan de hand van Nederlands recht.  
     
     12. Gelet op artikel 150 Rv is het aan Vopak om feiten en omstandigheden te stellen - en indien daaraan wordt toegekomen: te bewijzen - waaruit kan volgen dat de kapitein de eerste stuurman heeft gevolmachtigd om de toepasselijkheid van de VOTOB steigercondities met daarin de exoneratieclausule namens de rederij te aanvaarden. Vopak heeft niet weersproken dat het de taak van de stuurman is om aan boord leiding te geven aan en toe te zien op het laden en lossen, dat hij in dat kader de standaard safety checklists met medewerkers van Vopak mag doornemen en ondertekenen, en voorts concrete afspraken mag maken over de laad- en losprocedures. Vast staat dat [eerste operator] aan boord is gegaan, daar met de kapitein heeft gesproken over het lossen en dat de kapitein de verdere afhandeling daarna heeft overgelaten aan de eerste stuurman. Het lag op de weg van Vopak om concreet te maken waaruit blijkt dat de kapitein daarbij meer aan de eerste stuurman heeft overgelaten dan het bij zijn taak passende aflopen en invullen van de gebruikelijke safety checklists en het maken van concrete afspraken over de losprocedure, en zij heeft dit nagelaten. Ook Vopak leidt uit de in het geding gebrachte verklaring van de kapitein immers af dat “strikt genomen” slechts de wijze van lossing met de kapitein en eerste stuurman is besproken, waarna de eerste stuurman samen met [eerste operator] door de verdere stukken is gegaan (vgl. memorie van grieven onder 69). Het voorgaande betekent dat Vopak onvoldoende heeft onderbouwd dat de kapitein aan de eerste stuurman volmacht heeft verleend in de zin van artikel 3:60 BW om in zijn naam de rederij te binden aan de VOTOB steigercondities, inclusief exoneratieclausule. Aan een bewijsopdracht komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. 
     
     13. Ten aanzien van het door Vopak gedane beroep op schijn van volmachtverlening als bedoeld in artikel 3:61 BW oordeelt het hof dat dit niet kan slagen. Vopak heeft namelijk niet (voldoende onderbouwd) gesteld op grond van welke verklaring of gedraging van de kapitein zij mocht aannemen dat deze aan de eerste stuurman volmacht had verleend om namens de rederij de VOTOB steigercondities te aanvaarden. Dat de kapitein de verdere afwikkeling van de zaken met betrekking tot het lossen aan de eerste stuurman had overgelaten is daartoe onvoldoende. Vopak had (voldoende onderbouwd) moeten stellen op grond van welke verklaring of gedraging van de kapitein Vopak heeft aangenomen, en redelijkerwijs mocht aannemen, dat deze daarbij meer aan de eerste stuurman heeft overgelaten dan het bij de taak van stuurman passende aflopen en invullen van de gebruikelijke safety checklists en het maken van concrete afspraken over de losprocedure. Ook op dit onderdeel komt het hof daarom niet toe aan een bewijsopdracht. 
     
     14. Het voorgaande betekent dat de stelling van Vopak dat de eerste stuurman namens MTM de toepasselijkheid van de VOTOB steigercondities, inclusief de exoneratieclausule, heeft aanvaard, niet opgaat.    
     
     
       
         (ii) parallel met uitsluiting terreinrisico door middel van borden 
       
     
     
     15. Vopak voert aan dat als haar hiervoor onder (i) weergegeven betoog geen stand houdt, dan in ieder geval geldt dat Vopak zich op de exoneratie mag beroepen op basis van de parallel die kan worden getrokken met uitsluiting van terreinrisico door middel van op terminals geplaatste borden. Volgens Vopak is het mogelijk om alle aansprakelijkheid uit te sluiten, inclusief schade ontstaan tijdens het laden en lossen van een schip, door het plaatsen van een bord op een terminal met de tekst van de betreffende uitsluiting van aansprakelijkheid. Een schipper die het bord passeert en bij de terminal aanlegt, bindt de eigenaar van het schip aan deze exoneratie. Wanneer aansprakelijkheid op deze wijze kan worden uitgesloten, dan kan dat toch zeker door het aan boord gaan met de voorwaarden waarin die aansprakelijkheidsuitsluiting is opgenomen, het laten tekenen voor kennisname van deze voorwaarden door de eerste stuurman, die aan boord gaat over het laden en lossen, en het achterlaten van die voorwaarden aan boord, aldus nog steeds Vopak.  
     
     16. Het hof verwerpt dit standpunt van Vopak. Vopak heeft geen bord bij haar terminal geplaatst met daarop een tekst inhoudende dat zij niet aansprakelijk is voor schade (inclusief schade ontstaan tijdens het laden of lossen), maar zij beroept zich op een exoneratieclausule die is opgenomen in algemene voorwaarden (artikel 11 van de VOTOB steigercondities). Of MTM zich heeft gebonden aan deze exoneratieclausule moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die gelden in de context van de aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, en niet aan de hand van criteria die van toepassing zouden zijn in de hypothetische situatie dat Vopak een bord op haar terminal zou hebben geplaatst. 
     
     
     
       
         (iii) derdenwerking 
       
     
     
     17. Vopak stelt meer subsidiair dat MTM de in de VOTOB steigercondities opgenomen  exoneratieclausule tegen zich zal moeten laten gelden omdat deze onderdeel uitmaakt van de tussen Vopak en Inter-Continental gesloten ‘storage and handling’ overeenkomst (zie r.o. 2.1) en daaraan in dit geval derdenwerking toekomt. MTM bestrijdt dit standpunt. 
     
     18. Uitgangspunt is dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen partijen bij de overeenkomst. In bepaalde gevallen kan een uitzondering op dit beginsel worden aanvaard, in die zin dat een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden, maar daarvoor zal dan een voldoende rechtvaardiging moeten worden gevonden in de aard van het betreffende geval. Dit kan het geval zijn als sprake is van een op gedragingen van die derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen in relatie tot die derde. Ook de aard van de tegengeworpen overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept, kan een uitzondering op het beginsel rechtvaardigen. Voorts moet rekening worden gehouden met het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast. (Zie met name HR 7 maart 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB7416 (Gegaste uien), HR 12 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC2298 (Securicor), HR 20 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AD5694 (Citronas), HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4429 (Sungreen)). 
     
     19. Vopak heeft betoogd dat zij aan gedragingen van MTM het gerechtvaardigde vertrouwen heeft ontleend dat zij het exoneratiebeding dat zij met Inter-Continental was overeengekomen ook jegens MTM zou kunnen inroepen. Zij wijst er in dit verband op dat MTM Inter-Continental volledig de vrije hand heeft gelaten bij het sluiten van de ‘storage and handling’ overeenkomst met Vopak, terwijl zij wist dat haar schip de terminal van Vopak zou aandoen om de goederen (waarover Inter-Continental met Vopak contracteerde) te lossen, dat daar risico’s voor het schip aan zijn verbonden, dat zij had moeten en kunnen weten dat terminals als Vopak algemene voorwaarden hanteren, dat zij zich desondanks niet heeft gemengd in de contractuele afspraken die Inter-Continental met Vopak maakte en dat Vopak daarom het hiervoor beschreven vertrouwen inzake de derdenwerking van het tussen haar en Inter-Continental overeengekomen exoneratiebeding mocht hebben.  
     
     20. Het hof overweegt hierover dat niet is gesteld of gebleken dat MTM aan Inter-Continental toestemming heeft verleend om met Vopak afspraken te maken over de voorwaarden waaronder het lossen van de door MTM te vervoeren goederen zou plaatsvinden. Evenmin is komen vast te staan dat MTM instructies had kunnen geven aan Inter-Continental om zich jegens Vopak niet te binden voor wat betreft de voorwaarden waaronder het lossen zou plaatsvinden. De ‘storage en handling’ overeenkomst tussen Inter-Continental en Vopak is immers afgesloten een aantal maanden voordat de bevrachtingsovereenkomst met MTM tot stand is gekomen, en Vopak heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat MTM vóór het sluiten van de overeenkomst tussen Inter-Continental en Vopak ervan op de hoogte was dat zij, in het verlengde van deze overeenkomst, goederen zou gaan lossen bij Vopak. Voor zover Vopak voorts heeft bedoeld te betogen dat in dit kader van belang is dat de stuurman een vinkje heeft gezet bij het vakje “ taken note of the VOTOB jetty conditions ”, geldt dat dat niet ziet op derdenwerking van het tussen Inter-Continental en Vopak overeengekomen beding, maar op haar vertrouwen dat MTM zich zelf contractueel jegens Vopak zou hebben verbonden aan de VOTOB steigercondities. Al met al heeft Vopak onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Vopak aan gedragingen van MTM het gerechtvaardigde vertrouwen heeft ontleend dat zij het exoneratiebeding dat zij met Inter-Continental was overeengekomen ook jegens MTM zou kunnen inroepen. 
     
     21. Ter onderbouwing van het standpunt dat de aard van de overeenkomst tussen Vopak en Inter-Continental en van het betreffende exoneratiebeding in verband met de bijzondere relatie waarin MTM staat tot Vopak kan rechtvaardigen dat Vopak zich ten opzichte van MTM kan beroepen op de exoneratieclausule die onderdeel is van haar overeenkomst met Inter-Continental heeft Vopak met name het volgende aangevoerd.  De ‘storage and handling’ overeenkomst tussen Vopak en Inter-Continental was erop gericht dat de derde (MTM) bij de uitvoering van de overeenkomst zou worden betrokken, en alleen een samenwerking tussen de betrokken partijen - Inter-Continental, Vopak en MTM - maakt het mogelijk dat de lading opgeslagen en uitgeslagen wordt.  
     
     22. Het hof overweegt met betrekking tot dit punt dat de omstandigheid dat voor de opslag van de goederen van Inter-Continental bij Vopak nodig is dat een derde partij deze per schip vervoert en daar lost, onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de (later in te schakelen) vervoerder gebonden is aan de door Inter-Continental met Vopak overeengekomen exoneratieclausule. Van nadere feiten of omstandigheden die dit  anders zouden kunnen maken is niet gebleken. In dit verband is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat Inter-Continental de ‘storage and handling’ overeenkomst met Vopak ten behoeve van MTM had gesloten en dat niet is weersproken dat MTM op 8 juni 2012 pas voor het eerst bij Vopak kwam om goederen ten behoeve van Inter-Continental te lossen. De omstandigheden dat voorafgaand aan de lossing aan boord van het schip door een medewerker van Vopak en de stuurman van het schip is gesproken over de werkwijze en de in acht te nemen veiligheidsregels met het oog op de lossing en dat MTM wist of behoorde te weten dat een bedrijf als Vopak algemene voorwaarden pleegt te hanteren, zijn op zich onvoldoende voor het aannemen van derdenwerking. 
     
     23. Ook het stelsel van de wet biedt naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten voor de opvatting dat in een geval als het onderhavige aan de tussen Vopak en Inter-Continental overeengekomen exoneratieclausule derdenwerking jegens MTM moet worden toegekend. Vopak betoogt dat aansluiting kan worden gezocht bij artikel 7:608 BW ter zake van bewaarneming, maar het hof ziet daartoe geen aanleiding. Niet alleen zijn laad- en losmanipulaties als de onderhavige niet aan te merken als typische bewaarnemingshandelingen, maar ook gaat het in het onderhavige geval met name om de schade die samenhangt met de beschadiging van het schip en niet (voornamelijk) aan de zaak (de lading DCFA) die Vopak voor Inter-Continental in opslag zou nemen.  
     
     
       
         conclusie Votob Steigercondities 
       
     
     
     24. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van Vopak op de in de VOTOB steigercondities opgenomen exoneratieclausule niet slaagt. Dit betekent dat grief I faalt.  
     
   
   
     Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad 
     
     
       (i) onrechtmatig handelen 
     
     
     25. De rechtbank heeft geoordeeld - kort gezegd - dat Vopak door terug te blazen op de wijze zoals zij heeft gedaan (met een constante stikstofdruk tussen 5 en 6 bar richting de scheepstank die slechts 2 bar kan weerstaan), zonder goede werkafspraken te maken met het schip en zonder waarschuwing vooraf dat zij onafgebroken en met een constante stikstofdruk van 5 tot 6 bar zou blazen, een onrechtmatige daad heeft gepleegd die haar, Vopak, kan worden toegerekend.  
     
     26. De grieven II en III van Vopak zijn hiertegen gericht. Vopaks bezwaren komen op het volgende neer. Het (terug)blazen van lading richting scheepstank is een gebruikelijke actie en Vopak heeft met de gebruikelijke druk stikstof in de landleiding toegelaten. Het was niet aan Vopak, maar aan het schip om bij het terugblazen de druk in de scheepsleiding en de scheepstank te controleren en te reguleren. Dat laatste had het schip moeten doen door te “knijpen”, door de afsluiter bij de manifold maar gedeeltelijk open te zetten. Dat heeft het schip niet gedaan; zij heeft de afsluiter helemaal opengezet. Omdat het schip geen nadere instructies gaf, was Vopak in de veronderstelling dat - zoals gebruikelijk - het schip de terugblaasactie aan de manifold controleerde. Vopak heeft aan haar verplichtingen voldaan: zij heeft het schip deugdelijk geïnformeerd over haar voornemen tot terugblazen en heeft om toestemming gevraagd en deze gekregen. Het schip moet vervolgens beoordelen en controleren of dat mogelijk is en hoe dat veilig kan plaatsvinden. Als het schip had gewild dat er slechts met kleine beetjes of met geringe druk werd geblazen, dan had de bemanning van het schip dit zelf met de terminal moeten afstemmen. Nu het schip dit heeft nagelaten, komt de schade voor haar rekening: de schade is ontstaan door een oorzaak die in de risicosfeer van het schip ligt. Gelet op het voorgaande is van onrechtmatig handelen van Vopak geen sprake, aldus nog steeds Vopak.  
     
     27. Vopak heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld verder nog het volgende aangevoerd. Bij de eerste terugblaasactie heeft de bemanning van het schip volgens de eigen stellingen van MTM geconstateerd dat de druk in de scheepstank snel te hoog opliep, dat er (enige hoeveelheid) lading uit het overdrukventiel en uit de (na monsterneming per abuis) niet geheel gesloten tankdeksel kwam en dat het scheepsalarm afging. De bemanning van het schip heeft toen naar eigen zeggen nog maar net een ongeluk weten te voorkomen door de afsluiter van de manifold snel dicht te draaien. Vopak betoogt dat haar medewerkers hier niets van hebben gemerkt en dat het schip ook niet heeft laten weten dat de eerste terugblaasactie problemen had veroorzaakt, zodat Vopak hier niet van op de hoogte was. Toen later een tweede terugblaasactie nodig bleek, kon Vopak er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat het schip akkoord was met de eerder door Vopak gehanteerde werkwijze. Het had na de eerste terugblaasactie op de weg van het schip gelegen om bij Vopak aan te kaarten dat het anders moest. Het niet maken van goede afspraken voorafgaand aan de tweede keer blazen moet dan ook niet aan Vopak worden verweten, maar juist aan het schip. Om deze reden is geen sprake van onrechtmatig handelen van Vopak. Vopak maakt in dit verband bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de vraag of het schip aan Vopak heeft laten weten dat bij de eerste terugblaasactie problemen waren opgetreden, moet worden geplaatst in de context van een eigen schuldverweer, in welk verband de rechtbank heeft geoordeeld dat het aan Vopak is om te bewijzen dat het schip geen bijzonderheden heeft gemeld naar aanleiding van de eerste terugblaasactie. Deze kwestie dient volgens Vopak primair meegewogen te worden bij de beslissing omtrent de onrechtmatigheid. 
     
     28. MTM voert van haar kant het volgende aan. Tijdens het lossen bleek dat Vopak haar terminal niet op orde had: er bleek een blokkade in de landleiding te zitten. Om dat probleem van Vopak te kunnen oplossen, diende de in de landleiding aanwezige lading te worden teruggeblazen in de nog nagenoeg volle scheepstank. Aan het schip werd gevraagd daartoe de afsluiter bij de manifold te openen zodat de lading uit de landleiding kon worden teruggeblazen. Het schip moest zijn medewerking wel verlenen, ook om te voorkomen dat de lading in het flexibele niet verwarmde deel van de landleiding tussen schip en terminal en in de niet verwarmde scheepsleiding zou stollen met alle verdere stagnatie en problemen van dien. Het (terug)blazen van lading met stikstof in een volle scheepstank is altijd een precaire operatie die op een gecontroleerde wijze moet plaatsvinden om een te hoge drukopbouw in de scheepstank te voorkomen. In dit geval moest de operatie extra voorzichtig worden uitgevoerd omdat de lading door het eerdere herhaalde oponthoud bij het lossen in het niet verwarmde leidinggedeelte al moest zijn gaan afkoelen en dus minder vloeibaar was geworden. Het blazen van in een landleiding aanwezige lading naar een volle scheepstank door toevoer van stikstof dient in alle gevallen met zeer geringe druk te gebeuren en het is juist de wal die de druk van de in de leiding toegelaten stikstof moet reguleren. Het schip had niet hoeven ‘knijpen’; daar is de afsluiter van de manifold ook niet voor bedoeld. Het schip hoefde gelet op het voorgaande niet te verwachten dat Vopak met grote, aanhoudende druk zou blazen.  
     
     29. Voorts voert MTM aan dat Vopak, alvorens tot het terugblazen over te gaan, maatregelen van verplichte procedurele aard had moeten treffen. Vopak had niet mogen terugblazen zonder een voorafgaand, samen met de scheepsleiding opgesteld nader (los)plan en zonder dat de op de safety checklists vereiste nadere procedurele afstemming had plaatsgevonden. Dat die nadere werkafspraken gemaakt hadden moeten worden, volgt niet alleen uit de veiligheidsnormen van de International Chamber of Shipping (neergelegd in de safety checklists, zie r.o. 2.5), maar uit ook de eigen protocollen van Vopak. Operator [eerste operator] had aan boord moeten komen om de terugblaasprocedure af te stemmen met het schip en als het zo was gegaan, dan was een terugblaasprocedure afgesproken waarin de risico’s waren onderkend, besproken en uitgesloten. De door Vopak gevolgde procedure, een simpele aankondiging van het voornemen door de jetty operator van Vopak die niet betrokken was geweest bij het invullen van de documenten voorafgaand aan het lossen, was onvoldoende, onwettig en vroeg om misverstanden en ongelukken. Nu Vopak ervoor heeft gekozen om in strijd met de voorschriften zonder nadere afspraken te gaan blazen, heeft Vopak onrechtmatig gehandeld en is zij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk, aldus MTM.  
     
     30. Wat betreft het verwijt dat MTM Vopak niet zou hebben laten weten dat het bij de eerste terugblaasactie bijna mis was gegaan, stelt MTM dat zij dat wel degelijk aan Vopak heeft gecommuniceerd. 
     
     31. Als onrechtmatige daad wordt aangemerkt een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij de beoordeling of Vopak deze norm heeft geschonden is het volgende van belang. Vast staat dat er internationaal algemeen aanvaarde standaarden zijn voor veiligheid aan boord van tankers en terminals, die zijn vertaald in door zeeschepen en terminals te hanteren safety checklists. Vopak heeft die veiligheidstandaarden geaccepteerd als normen waaraan zij zich dient te houden: Vopak heeft gesteld dat haar medewerkers pas mogen beginnen met het lossen van een schip nadat alle daarvoor relevante onderdelen van de safety checklists met het schip zijn doorgenomen en de in dat kader benodigde afstemming over de te volgen procedures heeft plaatsgevonden, en uit de door Vopak gehanteerde protocollen volgt ook dat de operator de laad/losprocedure aan boord dient af te stemmen en de benodigde veiligheidschecklisten dient in te vullen (zie r.o. 2.17). In dit geval is dat voorafgaand aan het lossen ook gebeurd. First operator [eerste operator] is meteen na het aanmeren van het schip aan boord gegaan om het losplan door te nemen en om de op voornoemde internationale standaarden gebaseerde safety checklists samen met de eerste stuurman door te nemen, af te vinken en te ondertekenen. Een van deze checklists vermeldt als te controleren punt: “ where appropriate, procedures have been agreed for receiving nitrogen supplied from shore (…) for line clearing into ship ” (zie r.o. 2.6). Dit betekent dat in geval leidingen leeg geblazen moeten worden in de richting van het schip door de toevoer van stikstof, het schip en de terminal van tevoren afspraken moeten maken over de te volgen procedure. Aangezien deze procedure normaal gesproken alleen bij het laden en niet bij het lossen nodig is, hebben [eerste operator] en de eerste stuurman bij de bespreking voorafgaand aan het lossen ingevuld “not required”. Toen zich later de onvoorziene situatie voordeed dat Vopaks landleiding geblokkeerd bleek te zijn, in verband waarmee Vopak de leidingen richting schip met stikstof wilde leeggeblazen, had Vopak conform de veiligheidseisen alvorens te gaan blazen nadere afspraken moeten maken met het schip over de te volgen procedure, met name om het risico van gevaarlijke overdruk in de scheepstank te vermijden. In de concrete omstandigheden van dit geval lag het primair op de weg van Vopak en niet van het schip om erop toe te zien dat de benodigde afstemming tussen terminal en schip zou plaatsvinden, nu de onvoorziene terugblaasactie nodig was om een gebrek in de landleiding van Vopak op te lossen en op initiatief van Vopak plaatsvond. Vopak heeft dat nagelaten. Dat het schip haar medewerking heeft verleend aan het oplossen van Vopaks probleem door de manifold op verzoek van Vopak te openen om het terugblazen van de lading mogelijk te maken, doet in de specifieke omstandigheden van dit geval niets af aan de ernst van de nalatigheid van Vopak. Het voorgaande betekent dat het terugblazen van lading in de (nagenoeg) volle scheepstank met stikstof, zonder daartoe - in strijd met internationale veiligheidsnormen en in strijd met Vopaks eigen protocollen - duidelijke afspraken te maken met het schip (bijvoorbeeld over de maximale druk waarmee stikstof mag worden toegevoegd en of het schip de afsluiter bij het manifold geheel of gedeeltelijk moet/kan openen) is in deze specifieke situatie aan te merken als een onrechtmatige daad die naar verkeersopvattingen geheel aan Vopak is toe te rekenen. Of MTM nu wel of niet aan Vopak heeft laten weten dat het bij de eerste terugblaasactie bijna mis was gegaan, doet niets af aan het oordeel dat het hiervoor beschreven handelen van Vopak een onrechtmatige daad is die haar geheel is toe te rekenen. 
     
     
       
         (ii) toerekening van de schade 
       
     
     
     32. Grief IV van Vopak richt zich tegen verschillende overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de toerekening van de door MTM geleden schade aan het onrechtmatig handelen door Vopak. Gelet op hetgeen partijen in hoger beroep ten aanzien van dit deelonderwerp naar voren hebben gebracht, en gelet op de devolutieve werking van het appel, zal het hof de kwestie van de toerekening van de schade in volle omvang beoordelen.  
     
     33. Uitgangspunt is dat Vopak aansprakelijk is voor de schade die MTM als gevolg van het onrechtmatig handelen van Vopak heeft geleden. Daarbij geldt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar (Vopak) berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).  
     
     34. In dit geval is de aansprakelijkheid van Vopak gegrond op onrechtmatig handelen dat erin bestaat dat zij in strijd met internationale veiligheidsnormen voor tankers en terminals en in strijd met Vopaks eigen protocollen, alvorens over te gaan tot het terugblazen van de lading naar de (nagenoeg) volle scheepstank, heeft nagelaten - terwijl dat gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval op haar weg lag, nu het terugblazen nodig was om een probleem aan de zijde van Vopak op te lossen - duidelijke afspraken te maken met het schip over de te volgen procedure, waardoor de vereiste afstemming tussen terminal en schip voorafgaand aan deze handeling, die voorzichtig en met beleid moet geschieden, achterwege is gebleven. Die afstemming is van groot belang omdat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen en Vopak niet (voldoende specifiek) heeft bestreden, het terugblazen in samenspel tussen schip en terminal moet plaatsvinden, waarbij partijen goed met elkaar moeten communiceren en op elkaar moeten inspelen. De door Vopak overtreden norm is bij uitstek bedoeld om het gevaar van overdruk in de scheepstank en alle gevolgen van dien te voorkomen. Nu de schade die MTM vordert bestaat uit de financiële gevolgen van het scheuren van de scheepstank als gevolg van overdruk in die tank die is ontstaan tijdens de tweede terugblaasactie, dient deze schade, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, naar het oordeel van het hof in beginsel geheel aan Vopak te worden toegerekend. 
     
     35. Vopak heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat de schade niettemin (deels) voor rekening van MTM dient te blijven omdat het schip bij de eerste terugblaasactie kennelijk al geconstateerd had dat er een te snelle, hoge opbouw van druk in de scheepstank plaatsvond en dit niet heeft gecommuniceerd aan medewerkers van Vopak. Daarnaast is volgens Vopak van belang dat bij die eerste terugblaasactie kennelijk wat lading uit het overdrukventiel is gekomen, waardoor de (onverwarmde) leiding tussen de scheepstank en het overdrukventiel waarschijnlijk is vernauwd omdat daarin lading is gestold en ook gestolde lading in het overdrukventiel zelf terecht is gekomen, met als gevolg dat de werking van het overdrukventiel hoogstwaarschijnlijk was belemmerd. Nu het schip heeft nagelaten om voor de tweede terugblaasactie de leiding tussen scheepstank en ventiel en het ventiel zelf deugdelijk te controleren en schoon te maken, kan de opgetreden schade ook om die reden niet (geheel) aan Vopak worden toegerekend, aldus nog steeds Vopak. 
     
     36. MTM bestrijdt dat het schip niet zou hebben laten weten dat er bij de eerste terugblaasactie te veel druk in de scheepstank was opgetreden. Het schip heeft die eerste terugblaasoperatie afgebroken door de afsluiter van de manifold dicht te draaien, met de opdracht aan de jetty operator van Vopak om te stoppen met blazen. Die maakte bezwaar tegen het sluiten van de manifold, waarna vanaf het dek van het schip een woordenwisseling met hem heeft plaatsgevonden. De bemanning van het schip heeft toen zowel vanaf het dek als via de portofoon duidelijk laten weten dat vanaf de terminal veel te hard werd geblazen. Toen (bijna drie uur later) na een tweede vergeefse lospoging door Vopak werd gevraagd om weer terug te mogen blazen, mocht het schip er van uit gaan dat er van de zijde van de terminal voorzichtiger zou worden gehandeld, aldus MTM. Verder stelt MTM dat zij de werking van het overdrukventiel voorafgaand aan de tweede terugblaasactie wel degelijk heeft gecontroleerd en dat als er al wat lading in de leiding naar het overdrukventiel zou zijn gestold, zij deze leiding tijdens de lossingsprocedure niet zomaar schoon had kunnen maken. Tot slot voert MTM aan dat als haar onverhoopt toch enig verwijt gemaakt zou kunnen worden, dat in het niet valt bij de nalatigheid van Vopak.  
     
     37. Ingevolge artikel 6:101 BW kan de schadevergoedingsplicht in beginsel worden verminderd wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. In dat geval wordt de schade verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval. 
     
     38. Het hof is van oordeel dat ook als juist zou zijn dat het schip zou hebben nagelaten om, nadat bij de eerste terugblaasactie (enige hoeveelheid) lading door het overdrukventiel naar buiten was gekomen, grondig te controleren of er lading was gestold in de leiding tussen de scheepstank en het overdrukventiel en wellicht ook in het ventiel zelf en deze (voor zover dat al mogelijk was) te verwijderen, dat in het licht van de maatstaf van artikel 6:101 BW onvoldoende is om een deel van de schade voor rekening van MTM te laten komen. Daarbij heeft het hof meegewogen dat de terugblaasacties ertoe dienden om een probleem van Vopak op te lossen (een gebrekkige landleiding) en dat de verwijten die Vopak het schip in dit verband maakt direct voortvloeien uit een situatie die is ontstaan door onrechtmatig handelen van Vopak, doordat zij is overgegaan tot het terugblazen van de lading naar de nagenoeg volle scheepstank zonder dat de vereiste procedureafspraken waren gemaakt, ten gevolge waarvan bij de eerste terugblaasactie enige hoeveelheid lading uit het overdrukventiel is gekomen en daarna mogelijk is gestold in de leiding naar het overdrukventiel en/of in het overdrukventiel zelf.  
     
     39. De zaak ligt evenwel anders ten aanzien van het verwijt van Vopak dat het schip na de eerste terugblaasactie niet zou hebben gecommuniceerd met medewerkers van Vopak over de te hoge druk die bij de eerste terugblaasactie in de scheepstank was opgetreden. Als juist zou zijn dat deze communicatie niet heeft plaatsgevonden, dan zou er ruimte kunnen zijn voor (enige) vermindering van de schadevergoedingsplicht in verband met een zekere mate van eigen schuld van het schip. MTM heeft evenwel gemotiveerd weersproken dat zij hierover niet heeft gecommuniceerd met medewerkers van Vopak. Nu Vopak de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten die zij aanvoert in het kader van dit ‘eigen schuld’ verweer, zal zij worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het schip vóór de tweede terugblaasactie niet aan Vopak heeft gecommuniceerd dat er bij de eerste terugblaasactie (bijna) iets was misgegaan.    
     
   
   
     Conclusie 
     
     40. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Vopak onrechtmatig heeft gehandeld jegens MTM en dat de in de VOTOB steigercondities opgenomen exoneratieclausule niet van toepassing is. Ten aanzien van het door Vopak gevoerde verweer dat MTM in enige mate zelf schuld heeft aan de schade, zal Vopak worden toegelaten tot bewijs van haar stelling dat het schip vóór de tweede terugblaasactie niet aan Vopak heeft gecommuniceerd dat er bij de eerste terugblaasactie (bijna) iets was misgegaan. 
     
     41. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het tussenvonnis van de rechtbank geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. 
     
     42. Vopak zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van MTM in hoger beroep. Deze worden begroot op € 704,00 aan griffierecht en € 2.682,00 (3 punten x € 894,00) aan salaris van de advocaat. 
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof 
     
     
     - vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 februari 2014, 
     
     
       en opnieuw rechtdoende 
     
     
     - laat Vopak toe tot het bewijs van haar stelling dat  
     
       het schip vóór de tweede terugblaasactie niet aan Vopak heeft gecommuniceerd dat er bij de eerste terugblaasactie (bijna) iets was misgegaan , 
     
     - wijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest, 
     
     - veroordeelt Vopak tot betaling van de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van MTM tot op heden begroot op € 3.386,00,  
     
     - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.E. Honée en K.F. Haak en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.