ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:3081

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:3081 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-07-2013 / HD 200.114.898-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-07-16

Zaaknummer: HD 200.114.898-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:3081

---

Hennep. Fraude met energie. Tegenbewijslevering tegen voorshands aangenomen eerdere teelten. Gedekt verweer?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH        
      Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.114.898/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Enexis B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 4 juli 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – Enexis – als eiseres. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  237145/HA ZA 11-1114) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord met vier producties. 
       
     
     
     
       Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg en heeft de uitspraak op heden bepaald. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         De rechtbank heeft in 3.1 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep evenmin zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. 
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
       
         4.1.1. 
         Op 19 april 2007 werd in een woning aan de [straatnaam] [huisnummer]te [woonplaats] (hierna: “de woning”) in twee ruimten een in gebruik zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In totaal werden 347 hennepplanten aangetroffen, 240 in de woonkamer en 107 in de slaapkamer. De planten waren ongeveer acht weken oud. 
         
       
       
         4.1.2. 
         In de meterkast van de woning was een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter gemaakt, waardoor de ten behoeve van de hennepkwekerij afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter werd geregistreerd. 
         
       
       
         4.1.3. 
         
          [appellant] is sinds 19 maart 2004 huurder van de woning. 
         
       
       
         4.1.4. 
         Enexis heeft als netbeheerder zorggedragen voor het transport van electriciteit naar de woning en heeft in verband daarmee een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter aan [appellant] ter beschikking gesteld. 
         
       
       
         4.2.1. 
         
           In eerste aanleg heeft Enexis veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van  
           € 11.336,35, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 19 april 2007. Aan haar vordering heeft Enexis ten grondslag gelegd dat zij tengevolge van de handelwijze van [appellant] (welke handelwijze zij primair als wanprestatie en subsidiair als onrechtmatige daad heeft gekwalificeerd) schade heeft geleden, bestaande uit de kosten van de afgenomen, niet op de elektriciteitsmeter geregistreerde elektriciteit (€ 10.389,55) en uit bijkomende kosten, zoals de kosten van het ongedaan maken van de illegale verzwaring  
           (€ 150,--), administratiekosten (€ 260,--), kosten afsluiting binnen (€ 43,80) en kosten werkzaamheden fraude-inspecteur (€ 198,--). (Het hof constateert overigens dat de som van deze bedragen € 11.041,35 is en dus niet gelijk is aan het totaalbedrag dat is gevorderd.) 
         
         
       
       
         4.2.2. 
         
           
            [appellant] heeft bij conclusie van antwoord onder meer het volgende aangevoerd (cva 1): 
           
             “(…) [appellant] wenst alleen verweer te voeren tegen de stellingen van Enexis met betrekking tot het aantal teelten 
           
           
             De overige stellingen van Enexis erkent [appellant] als rechtens juist (…) ”. 
         
         
       
       
         4.2.3. 
         
           Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 12 oktober 2011 een comparitie van partijen had gelast, die op 3 februari 2012 is gehouden, heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 4 juli 2012 de vordering van Enexis – uitvoerbaar bij voorraad – tot een bedrag van € 10.841,35 toegewezen, met wettelijke rente vanaf 19 april 2007 en met veroordeling van [appellant] in de aan de zijde van Enexis gevallen proceskosten, begroot op  
           € 2.164,81. De rechtbank oordeelde daartoe dat [appellant] niet heeft betwist dat hij gehouden is aan Enexis de schade te vergoeden die is ontstaan door het afnemen van niet geregistreerde elektriciteit en dat de betwisting van [appellant] van drie voorafgaande teelten, als onvoldoende feitelijk onderbouwd wordt gepasseerd. 
         
         
       
     
     
       4.3. 
       Tegen dit eindvonnis heeft [appellant] tijdig hoger beroep ingesteld (kennelijk abusievelijk – ook kenbaar voor Enexis – wordt in de appeldagvaarding de rechtbank ’s-Hertogenbosch genoemd) en daarbij vier grieven aangevoerd.  
       
       
         4.4.1. 
         De eerste grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] niet heeft betwist dat hij gehouden is aan Enexis de schade te vergoeden die is ontstaan door het afnemen van niet geregistreerde elektriciteit. Volgens [appellant] heeft hij met zijn verweer tegen de drie voorafgaande teelten en zijn stelling dat hij de woning met ingang van 1 maart 2007 aan een derde had onderverhuurd, bedoeld aan te voeren dat hij niet aansprakelijk is voor de door Enexis gevorderde schade. Verder heeft [appellant] betwist dat hij met Enexis een transportovereenkomst heeft gesloten, of dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden. Tenslotte heeft [appellant] aangevoerd dat hij niets heeft afgeweten van de hennepkwekerij, noch van de manipulatie met de meter, dat hij niet onrechtmatig jegens Enexis heeft gehandeld, en dat hij niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de bijkomende kosten.  
         
       
       
         4.4.2. 
         Met een beroep op art. 348 Rv. heeft Enexis betoogd dat [appellant] niet meer op zijn in eerste aanleg gedane erkenning kan terugkomen. Volgens Enexis heeft [appellant] alle stellingen van Enexis als juist erkend met uitzondering van de stelling van Enexis dat er sprake moet zijn geweest van (in ieder geval) drie voorafgaande teelten. Het verweer van [appellant] dat hij de woning met ingang van 1 maart 2007 heeft onderverhuurd had enkel betrekking op zijn betwisting van de stelling dat van drie voorafgaande teelten sprake is geweest, aldus Enexis.  
         
       
       
         4.4.3. 
         
           Dit verweer van Enexis slaagt niet. Artikel 348 Rv laat toe dat de oorspronkelijke verweerder in appel nieuwe weren inbrengt, “ tenzij dezelve in het geding ter eerster instantie zijn gedekt. " Een verweer geldt als “gedekt”, indien uit de proceshouding van de verweerder in eerste instantie ondubbelzinnig blijkt van een prijsgeven van een verweer. Dit prijsgeven zal niet spoedig kunnen worden aangenomen (zie bv. Hoge Raad 11 juli 2008, LJN BG9942). Een dergelijk ondubbelzinnig prijsgeven van het recht ook verweer te voeren tegen de door Enexis gestelde aansprakelijkheid van [appellant], is naar het oordeel van het hof niet in de conclusie van antwoord van [appellant] te lezen.  
           Voor zover Enexis ook heeft bedoeld aan te voeren dat het recht om een verweer te voeren, anders dan door het doen van afstand ervan, kan zijn verwerkt of in strijd met de goede procesorde moet worden geacht, overweegt het hof het volgende. Het gedrag van een procespartij tegenover de andere procespartij, niet zijnde afstand van recht, kan ook er aan in de weg staan dat eerstgenoemde nog een bepaald verweer voert. Evenals bij een gedekt verweer zal dat niet spoedig kunnen worden aangenomen. Het gedrag van de procespartij moet het alsnog voeren van een verweer tegenover de ander naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontoelaatbaar doen zijn. Naar het oordeel van het hof  kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] in hoger beroep alsnog de in r.o. 4.4.1 genoemde verweren voert. 
         
         
       
       
         4.4.4. 
         
           Niettemin slaagt de eerste grief niet. Wat er ook zij van de uitspraken waarnaar [appellant] heeft verwezen (een uitspraak van het hof Den Bosch uit 2008 en uitspraken van de rechtbank Maastricht), dit hof heeft in diverse latere uitspraken (bv. 25 mei 2010, LJN BO7438 en 20 december 2011, LJN BW6188) geoordeeld dat door de feitelijke afname van elektriciteit de afnemer bij de netbeheerder het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij een aansluit- en transportovereenkomst met de netbeheerder heeft willen aangaan en is aangegaan. Het hof overwoog in die zaken nader dat een dergelijke overeenkomst ook haar grondslag vindt in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin – samengevat - wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. De afnemer kan immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door de netbeheerder beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de levering van elektriciteit door de elektriciteitsleverancier slechts mogelijk is door middel van transport door de netbeheerder. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door de netbeheerder ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve impliciet een overeenkomst tussen de netbeheerder en de afnemer tot stand gekomen.  
           In het onderhavige geval is dit niet anders. [appellant] heeft niet betwist dat hij sinds 19 maart 2004 in de woning electriciteit heeft afgenomen, dat hij terzake jaarrekeningen heeft ontvangen en dat hij de in rekening gebrachte bedragen heeft betaald. Op de jaarrekeningen plegen ook de transportkosten te worden vermeld. De conclusie is dat tusen [appellant] en Enexis (impliciet) een overeenkomst is gesloten met betrekking tot het transport van electriciteit naar de woning en de aansluiting in die woning, waardoor het voor [appellant] mogelijk werd om electriciteit af te nemen. 
         
         
       
       
         4.4.5. 
         
           Ook het verweer van [appellant] dat hij zijn jegens Enexis in acht te nemen zorgplicht niet heeft geschonden, faalt. [appellant] heeft immers niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij ondanks de geconstateerde manipulatie aan de meter, toch zorgvuldig met die electriciteitsaansluiting is omgegaan.  
           Voorts staat, zo zou moeten worden aangenomen dat [appellant] de woning per 1 maart 2007 heeft onderverhuurd, dat enkele feit er niet aan in de weg dat [appellant] aansprakelijk is voor de door de illegale afname van electriciteit door Enexis geleden schade. Bijkomende omstandigheden die dat anders zouden maken, zijn niet door [appellant] gesteld en evenmin gebleken. 
           Tenslotte treft ook de betwisting door [appellant] van zijn aansprakelijkheid voor de door Enexis gevorderde bijkomende kosten geen doel; [appellant] motiveert die betwisting immers niet anders dan door zijn betoog dat hij geen overeenkomst met Enexis heeft gesloten. Zoals hiervoor (r.o. 4.4.4) overwogen, wordt dat verweer verworpen. 
           Grief 1 slaagt niet. 
         
         
       
       
         4.5.1. 
         Met zijn tweede en derde grief is [appellant] opgekomen tegen de vaststelling door de rechtbank dat sprake is geweest van drie voorafgaande teelten en tegen toewijzing van de door Enexis op die basis berekende schade. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 
         
       
       
         4.5.2. 
         
          [appellant] heeft aangevoerd dat er in ieder geval niet voorafgaande aan de onderverhuur per 1 maart 2007 sprake was van een hennepkwekerij in de woning. Volgens [appellant] kunnen zowel zijn neef [neef appellant] als de directeur van de Stichting Woningbouw [plaats] dat bevestigen, omdat zij in die periode in de woning zijn geweest, de directeur van genoemde woningbouwstichting zelfs kort voor aanvang van de onderverhuur. [appellant] heeft in dit verband uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Met name gelet op de hennepkwekerij in de woonkamer, die van behoorlijke omvang was, kan het niet anders dan dat genoemde neef en de directeur van de woningbouwstichting bij hun bezoek aan de woning de hennepkwekerij – zo die er zou zijn geweest - zouden hebben opgemerkt, aldus [appellant]. Verder heeft hij aangevoerd dat op basis van de lege jerrycans niet kan worden vastgesteld dat en van hoeveel eerdere teelten sprake is geweest. Er zijn verschillende meststoffen op de markt en van sommige meststoffen is bijvoorbeeld wel 50% meer meststof nodig dan de hoeveelheid waarvan Enexis in haar berekening is uitgegaan. Evenmin kunnen voorafgaande teelten worden aangenomen op basis van een laag stof of een hoeveelheid aangetroffen kalkaanslag; Enexis doet dat wel, maar daarvoor bestaat geen wetenschappelijke basis, aldus [appellant]. 
         
       
       
         4.5.3. 
         
           Enexis heeft vooropgesteld dat het feit dat [appellant] de woning per 1 maart 2007 aan een derde heeft onderverhuurd, geenszins vaststaat. Enexis heeft die onderverhuur altijd betwist. Enexis heeft gesteld geen bezwaar te hebben tegen toelating van [appellant] tot het door hem aangeboden (tegen)bewijs. 
           Verder heeft Enexis aangevoerd dat het verweer van [appellant] omtrent de hoeveelheid meststoffen die kan verschillen, geen hout snijdt, omdat [appellant] daarbij verwijst naar meststoffen die in dit geval kennelijk niet zijn gebruikt. [appellant] heeft zich volgens Enexis bovendien bij de aanhaling van het rapport BOOM verrekend. De door Enexis toegepaste berekening is volgens haar zelfs in het voordeel van [appellant]. Tenslotte is de laag stof op de koolstoffilter wel degelijk indicatief voor eerdere teelten, aangezien in een hennepplantage een koolstoffilter wordt gebruikt om de lucht af te zuigen en de actieve koolstof in de filter de hennepgeur neutraliseert. Alle stof zal dus in het filterdoek blijven hangen, in de vergelijking met een stofzuigerzak, die [appellant] maakt, blijft de stof dus aan de buitenkant van de stofzuigerzak hangen, aldus Enexis. 
         
         
       
       
         4.5.4. 
         
           Het hof stelt voorop dat Enexis, die stelt dat er sprake is geweest van drie voorafgaande teelten en haar schadeberekening mede daarop baseert, de bewijslast van die stelling draagt. 
           Het hof acht deze stelling voorshands bewezen, op grond van het volgende: 
         
         
           
             het is op basis van de aangetroffen lege jerrycans en flessen meststof voldoende aannemelijk dat 85 liter meststof is gebruikt, dat gebruik is gemaakt van een gecombineerde meststof en dat de berekening van Enexis dat met één liter meststof 20 hennepplanten van stekje tot volwassen bloeiende plant kunnen worden geteeld voordeliger is voor [appellant] dan de berekening die in de – eveneens door [appellant] aangehaalde – standaardrapportage van BOOM wordt gehanteerd. 85 liter zou dus voldoende zijn geweest voor 1700 planten. Omdat 347 planten waren aangetroffen, duidt een en ander dus op bijna vijf teelten in totaal. Enexis is in het voordeel van van [appellant] uitgegaan van vier teelten, dus van naast de aangetroffen teelt drie voorafgaande teelten; 
           
           
             op de assimilatielampen werd een hoeveelheid stof aangetroffen; 
           
           
             de koolstoffilters waren vervuild 
           
           
             er was een hoeveelheid kalkaanslag op het landbouwplastic onder de bloempotten; 
           
           
             ii) tot en met iv) vormen over het algemeen aanwijzingen voor eerdere teelten. 
           
         
         
       
       
         4.5.5. 
         Daarbij geldt in zaken als de onderhavige het volgende. Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. In het geval dat, zoals hier, het enige controlemiddel van Enexis  (de meter) is gemanipuleerd en correcte meting dus opzettelijk onmogelijk is gemaakt, mag aan het bewijs van de omvang van de energieafname geen al te zware eisen worden gesteld en mag Enexis volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken.   Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode precies is geteeld voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan.  
         
       
       
         4.5.6. 
         Hetgeen [appellant] ten aanzien van de berekening door Enexis op basis van de hoeveelheid meststoffen, de laag stof, de vervuilde koolstoffilter en de kalkaanslag ten verwere heeft gesteld, is beperkt tot algemene stellingen en betwistingen en tot speculaties die op geen enkele manier in concreet opzicht aannemelijk zijn gemaakt. Aan de hiervoor genoemde eis dat dergelijke verweren voldoende concrete feiten en gegevens moeten bevatten (die het voor Enexis mogelijk zouden maken om daar op haar beurt weer concreet op in te gaan) is dus niet voldaan. Het hof verwerpt dan ook deze verweren. 
         
       
       
         4.5.7. 
         Anders ligt het voor wat betreft het verweer van [appellant] dat zijn neef en de directeur van de betrokken woningbouwstichting kunnen verklaren dat toen zij in de periode voorafgaand aan de onderhuur in de woning kwamen, zij geen hennepkwekerij hebben aangetroffen. Die stellingen zijn voldoende concreet en kunnen relevant zijn. [appellant] zal daarom tot de door hem aangeboden tegenbewijslevering worden toegelaten. 
         
       
     
     
       4.6. 
       De vierde grief is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Deze grief heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis, dat na beoordeling van de overige grieven zal blijken welke partij in het ongelijk wordt gesteld. Deze partij zal de proceskosten moeten dragen 
       
     
     
       4.7. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat er vóór de teelt die op 19 april 2007 in de woning werd aangetroffen, sprake is geweest van nog drie teelten; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 30 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16  juli 2013. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       \