ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:4270

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:4270 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-09-2013 / HD 200.110.092-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-09-17

Zaaknummer: HD 200.110.092-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:4270

---

Aanbesteding project De Hallen in [plaats]; inhoud overeenkomst met vorige projectontwikkelaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht  
     
     
       zaaknummer HD 200.110.092/01  
     
     
     
       
         arrest van 17 september 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Burgfonds [Burgfonds] B.V. ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante,  
       advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,  
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         
          [Bouw] Bouw B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. H.W. Gierman te 's-Gravenhage,  
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 21 maart 2012 tussen appellante – Burgfonds – als gedaagde en geïntimeerde – [Bouw] – als eiseres.  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 225155/HA ZA 11-168)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 11 mei 2011.  
     
     
     2. Het geding in hoger beroep  
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
     
     - de dagvaarding in hoger beroep van 20 juni 2012;  
     - het exploot van anticipatie van 13 juli 2012;  
     - de memorie van grieven van Burgfonds van 30 oktober 2012 met zes grieven en  zestien producties;  
     - de memorie van antwoord van [Bouw] met drie producties;  
     - de akte uitlating producties van Burgfonds van 23 april 2013 met twee producties;  
     - de antwoordakte van [Bouw] van 21 mei 2013;  
     - het pleidooi van 8 augustus 2013, waarbij voor beide partijen het woord is gevoerd door hun respectievelijke advocaten, die beiden pleitnotities hebben overgelegd;  
     - de bij brief van 1 augustus 2013 door Burgfonds toegezonden productie, die Burgfonds bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.  
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep  
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.  
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
       
         4.1.1. 
         
           Burgfonds is een projectontwikkelaar, [Bouw] is een aannemingsbedrijf tot ontwikkeling van bouwkundige ontwerpen.  
           Burgfonds was voornemens het projectgebied “[Burgfonds]” in [plaats] met onder meer een oude monumentale tramremise te ontwikkelen (verder: het project). De bedoeling was dat het monumentale gebouw werd herontwikkeld tot een cultureel/uitgaanscentrum van ongeveer 18.450 m2 en een ondergrondse parkeergarage voor ongeveer 200 auto’s. Burgfonds heeft daartoe in 2006 een ontwikkelovereenkomst met het betrokken Stadsdeel van de gemeente Amsterdam gesloten en heeft met haar adviseurs een bouwplan gemaakt.  
         
         
       
       
         4.1.2. 
         
           In mei/juni 2008 hebben partijen in verband met het project een bouwteamovereenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst wordt Burgfonds aangeduid als “de Opdrachtgever” en [Bouw] als “de Aannemer”.  
           De considerans vermeldt onder meer dat de Opdrachtgever de Aannemer heeft verzocht zitting te nemen in een bouwteam, dat de Aannemer haar specifieke ervaring en deskundigheid ter beschikking stelt en dat de Opdrachtgever voornemens is de realisatie van het project op te dragen aan de Aannemer, mits over de vaste prijs en de voorwaarden voor een aannemingsovereenkomst overeenstemming wordt bereikt, en dat de Opdrachtgever een budget heeft bepaald waarbinnen hij het project wil realiseren.  
           Artikel 15 lid 2 van de overeenkomst luidt:  
           
             “Indien deze overeenkomst niet tot een aannemingsovereenkomst leidt tussen de Opdrachtgever en de Aannemer, of indien Opdrachtgever, om hem moverende redenen besluit, het Project niet te realiseren, zal de Opdrachtgever aan de Aannemer vergoeden een vaste vergoeding van € 135.000,-- exclusief BTW….. "  
           
           Artikel 15 lid 3 van de overeenkomst luidt:  
           
             “De Opdrachtgever is de in lid 2 van dit artikel bedoelde vergoeding niet aan de Aannemer verschuldigd indien de laatste aanbieding van de Aannemer door onafhankelijk kostendeskundige niet als marktconform wordt aangemerkt.”  
           
           Artikel 18 van de overeenkomst luidt:  
           
             “1. Deze overeenkomst eindigt, zonder dat rechterlijke of arbitrale tussenkomst vereist is, indien Opdrachtgever en Aannemer niet uiterlijk 1 oktober 2008 een aannemingsovereenkomst hebben gesloten, of zoveel eerder als de Opdrachtgever besluit het Project, om hem moverende redenen, niet te realiseren. Partijen kunnen gezamenlijk besluiten de in dit artikel genoemde datum te wijzigen.  
           
           
             2. Het bepaalde in artikel 15 is van overeenkomstige toepassing indien de overeenkomst eindigt in de gevallen als in het eerste lid van dit artikel is bedoeld.”  
           
         
         
       
       
         4.1.3. 
         Bij brief van 21 juli 2008 heeft Burgfonds aan [Bouw] geschreven dat zij de prijsaanbieding in de vorm van een open begroting ten bedrag van € 40.006.411,-- heeft ontvangen, dat haar budget € 27.840.000,-- is zodat de prijsaanbieding het budget in zeer aanzienlijke mate overschrijdt, en dat zij nog niet kan vaststellen of de prijsaanbieding wel of niet als marktconform kan worden aangemerkt.  
         
       
       
         4.1.4. 
         
           In het verslag van het 16e bouwteamoverleg van 1 september 2008 is opgenomen dat de totale bezuiniging € 9.922.000,-- bedraagt. Verder vermeldt dit verslag:  
           “ Hoofdbegroting – uitkomst bezuinigingslijst = eindbedrag.  
           
             € 40.005.000,- - € 9.922.000,- = € 30.083.000,-.  “  
           Een vertegenwoordiger van Burgfonds, [vertegenwoordiger van Burgfonds], heeft daarbij aangegeven dat na verwerking van de bezuinigingen, de prijs van [Bouw] marktconform is.  
           Aan het eind van het verslag staat vermeld:  
           
             “Bijlagen  
           
           
             - Eindlijst bezuinigingen [Bouw]……..”  
           
         
         
       
       
         4.1.5. 
         
           Bij brief van 11 maart 2009 heeft [Bouw] aan Burgfonds geschreven dat zij zich beroept op art. 18 van de overeenkomst, dat de overeenkomst hiermee beëindigd is, en dat zij conform art. 15 lid 2 van de overeenkomst een factuur zendt van € 135.000,-- excl. btw  
           (€ 160.650,-- incl. btw) met verzoek deze binnen 30 dagen te betalen. Nadien heeft [Bouw] bij herhaling sommaties aan Burgfonds gestuurd.  
         
         
       
       
         4.1.6. 
         Omdat de financiering niet rond kwam is eind 2009 een einde gekomen aan de samenwerking tussen het Stadsdeel en Burgfonds. In dat verband is door het Stadsdeel aan Burgfonds (althans aan één van de aan Burgfonds gelieerde vennootschappen) een schadevergoeding van per saldo € 395.000,-- betaald. Burgfonds heeft deze beëindigingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van dwaling. In een kort gedingvonnis van 25 juni 2010 is een vordering van de Gemeente dat Burgfonds haar beroep op dwaling zou moeten intrekken, afgewezen. De schadevergoeding is niet aan het Stadsdeel terugbetaald.  
         
       
       
         4.1.7. 
         
           Bij brief van 8 september 2010 heeft [Bouw] aan Burgfonds geschreven:  
           “ Middels deze brief ontvangt u de afspraken zoals deze zijn gemaakt tijdens het ons overleg daterend 30-8-2010…..  
           
             Conform artikel 15 lid 2 bouwteam overeenkomst [Burgfonds], maakt [Bouw] nog immer aanspraak op de haar toekomende vergoeding, echter hier zijn de volgende aanvullende afspraken over gemaakt.  
           
         
         
           - Betaling van de hierboven genoemde vergoeding wordt aangehouden tot midden november 2010, in afwachting van diverse vergaderingen op bestuurlijk niveau in [plaats], omtrent het wel of niet doorgaan van de realisatie van het complex.  
         
         
           - De hoogte en de omschrijving van de vergoeding staan niet ter discussie.  
         
         
           - De factuur dient uiterlijk 15-12-2010 te worden voldaan, tenzij partijen anders overeenkomen o.g.v. de eerder genoemde vergaderingen en de uitkomst daarvan.  
         
         
           - Burgfonds….zal binnen veertien dagen middels een schriftelijk akkoord op deze brief reageren.  
         
         
           
             Indien Burgfonds….niet aan bovenstaande gestelde voorwaarden voldoet, zullen de incassoactiviteiten worden voortgezet, hierbij zal er tevens aanspraak gemaakt worden op de wettelijke rente.”  
           
           Burgfonds heeft op de brief niet met een schriftelijk akkoord gereageerd.  
         
         
       
       
         4.1.8. 
         Op 26 april 2012 heeft de stichting Tram Remise Ontwikkelings Maatschappij (TROM) een samenwerkingsovereenkomst getekend met het Stadsdeel. [Bouw] treedt bij de ontwikkeling van het project door TROM op als aannemer (in de vorm van een VOF) in een combinatie met een andere aannemer, De Nijs.  
         
       
       
         4.2.1. 
         
           
            [Bouw] heeft Burgfonds bij exploot van 13 januari 2011 gedagvaard en gevorderd, kort weergegeven:  
           I Burgfonds te veroordelen tot betaling van € 160.650,--;  
           II met wettelijke handelsrente vanaf 10 april 2009;  
           III Burgfonds te veroordelen tot betaling van € 2.842,-- ter zake buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke handelsrente;  
           IV Burgfonds te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten.  
         
         
       
       
         4.2.2. 
         
           Na verweer door Burgfonds en een comparitie van partijen die op 7 september 2011 is gehouden, heeft de rechtbank in het eindvonnis, waarvan beroep, Burgfonds uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 160.650,-- met de wettelijke handelsrente vanaf 10 april 2009, met veroordeling van Burgfonds in de proceskosten, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.  
           Daartoe overwoog de rechtbank, kort weergegeven, dat het beroep van Burgfonds op de uitzondering van artikel 15 lid 3 van de overeenkomst niet opgaat. Burgfonds moet stellen en bewijzen dat de laatste aanbieding van [Bouw] door een onafhankelijke kostendeskundige niet als marktconform wordt aangemerkt. Dat de prijsaanbieding het budget overschreed levert nog geen bewijs van non-conformiteit op. [Bouw] kan naar het oordeel van de rechtbank een beroep doen op artikel 18 lid 2 jo. 15 lid 2 van de overeenkomst. Het is duidelijk dat het tussen partijen niet meer tot een aannemingsovereenkomst zal komen. De wanprestaties die Burgfonds [Bouw] verwijt brengen niet mee dat [Bouw] geen aanspraak kan maken op de vergoeding. In de overeenkomst is een vaste vergoeding opgenomen, die losstaat van de werkelijke omvang van de gemaakte kosten. De wettelijke handelsrente is toewijsbaar, maar er is onvoldoende gesteld over het gemaakt zijn van buitengerechtelijke kosten, zodat die worden afgewezen, aldus de rechtbank.  
         
         
       
       
         4.3.1. 
         Bij memorie van grieven heeft Bouwfonds als volgt geconcludeerd:  
         a. primair tot afwijzing van de vorderingen van [Bouw],  
         b. subsidiair de vordering tot betaling van € 135.000 toe te wijzen onder de voorwaarde dat [Bouw] met een objectief beoordeelbare onderbouwing aantoont dat zij minstens tot dat bedrag verlies heeft geleden op het project [Burgfonds],  
         c. meer subsidiair een deskundige te benoemen die de vraag naar de marktconformiteit van de aanbieding van [Bouw] overeenkomstig artikel 15 lid 3 van de overeenkomst kan beantwoorden,  
         d. nog meer subsidiair, de vorderingen van [Bouw] naar redelijkheid en billijkheid te matigen,  
         met veroordeling van [Bouw] in de kosten van de procedure.  
         
       
       
         4.3.2. 
         
           De grieven van Burgfonds hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank over het beroep van Burgfonds op artikel 15 lid 3 van de overeenkomst (grief 1), het beroep van [Bouw] op artikel 15 lid 2 van de overeenkomst (grief 2), het oordeel dat de verweten wanprestaties van [Bouw] niet meebrengen dat [Bouw] geen aanspraak heeft op de vergoeding (grief 3), het oordeel dat de vergoeding niet in verhouding hoeft te staan tot de inspanningen van [Bouw] (grief 4), en de ingangsdatum van de wettelijke rente (grief 5).  
           Grief 6 heeft naast de andere grieven geen bijzondere inhoud.  
         
         
       
       
         4.4.1. 
         
           Bij het pleidooi heeft [Bouw] drie bijlagen (nieuwe producties) aan haar pleitnota gehecht. Burgfonds heeft zich wat betreft de vraag of deze producties nog kunnen worden geaccepteerd, gerefereerd aan het oordeel van het hof.  
           Nu het procesreglement bepaalt dat producties tenminste vier dagen voor het pleidooi aan het hof en aan de wederpartij dienen te worden gezonden, zal het hof op deze stukken geen acht slaan en maken deze geen deel uit van het dossier.  
         
         
       
       
         4.4.2. 
         
           Het hof overweegt voorts het navolgende.  
           In artikel 18 lid 1 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst eindigt als partijen niet uiterlijk 1 oktober 2008 een aannemingsovereenkomst hebben gesloten. Partijen bij deze overeenkomst zijn Burgfonds en [Bouw]. Het staat vast dat tussen  deze  twee partijen geen aannemingsovereenkomst tot uitvoering van het project is gesloten. Dat het project, in meerdere of mindere mate in afgeslankte en gewijzigde vorm, wel wordt uitgevoerd (door TROM als projectontwikkelaar), waarbij [Bouw] samen met een andere aannemer als aannemer optreedt in een nieuwe VOF, en dat Burgfonds (althans een aan haar gelieerde vennootschap) (mogelijk) daarin nog een financieel belang heeft, brengt niet mee dat er “eigenlijk” of naar de strekking van de overeenkomst toch van een overeenkomst tussen Burgfonds en [Bouw] moet worden uitgegaan, zoals Burgfonds heeft betoogd. Of en in hoeverre [Bouw] haar investeringskosten kan terugverdienen doordat zij nu een aannemingsovereenkomst heeft met TROM doet evenmin ter zake. Het betreft hier aan beide zijden grote, zakelijke partijen, die een duidelijke afspraak hebben gemaakt. Er is geen enkele aanleiding om in artikel 18 lid 2 van de overeenkomst iets anders te lezen dan er staat. Burgfonds heeft niet gesteld dat zij dat bij het aangaan van de overeenkomst anders heeft begrepen. Burgfonds heeft wel gesteld dat partijen nadien aanvullende afspraken hebben gemaakt die erop neerkomen dat de overeenkomst is verlengd, hetgeen [Bouw] heeft betwist. Burgfonds kan niet worden gevolgd in die stelling, omdat uit alle brieven die [Bouw] heeft gestuurd blijkt dat het gegeven uitstel slechts betrekking had op de (feitelijke) betaling van de inmiddels gefactureerde overeengekomen vaste vergoeding. Het hof gaat er mitsdien van uit dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd, nu tussen hen niet op 1 oktober 2008 een aannemingsovereenkomst is gesloten.  
         
         
       
       
         4.4.3. 
         
           In beginsel heeft [Bouw] mitsdien op grond van artikel 18 lid 2 van de overeenkomst recht op betaling van de vergoeding van € 135.000,-- excl. btw.  
           De vergoeding is (alleen dan) niet verschuldigd, als de laatste aanbieding van [Bouw] door een onafhankelijk kostendeskundige niet als marktconform wordt aangemerkt.  
           Deze situatie, waarop Burgfonds zich beroept, doet zich naar het oordeel van het hof niet voor.  
           
            [Bouw] heeft aanvankelijk een prijsaanbieding gedaan - op basis van de voorgestelde plannen - van ruim € 40 miljoen. Burgfonds heeft daarop op 21 juli 2008 geantwoord dat dit het budget in zeer aanzienlijke mate overschrijdt en dat er een nadere analyse moet komen (zie r.o. 4.1.3.). In het bouwteamoverleg van 1 september 2008 zijn partijen uitgegaan van een bezuiniging van ruim € 9 miljoen, waarmee het eindbedrag van [Bouw] net boven de € 30 miljoen kwam. Hoewel dat stuk niet is overgelegd blijkt uit de vermelde bijlagen dat er een “eindlijst bezuinigingen [Bouw]” voorhanden was. Ter zitting van het hof heeft de heer [directeur van Bouw], directeur van [Bouw], (onbestreden) verklaard dat partijen handmatig een aantal posten hebben weggestreept uit de oorspronkelijke prijsaanbieding, waarmee deze op het nieuwe bedrag net boven de € 30 miljoen kwam. Er is geen verslag van de aangepaste prijsaanbieding uitgebracht en door de toen uitbrekende financiële crisis is er ook geen nader overleg meer geweest tussen partijen, aldus [directeur van Bouw].  
         
         
       
       
         4.4.4. 
         
           Het hof wijst erop dat het ingevolge artikel 15 lid 3 van de overeenkomst niet aan [Bouw] is om te bewijzen dat haar aanbieding marktconform was, maar aan Burgfonds dat een onafhankelijk kostendeskundige de aanbieding niet als marktconform aanmerkt. Daarvan is in het geheel niets gebleken. Integendeel, heeft [vertegenwoordiger van Burgfonds] namens Burgfonds bij het overleg van 1 september 2008 verklaard dat de prijs van [Bouw] na verwerking van de bezuinigingen marktconform was. Het hof voegt daaraan toe dat bij deze bijeenkomst ook aanwezig was de heer [onafhankelijke kostendeskundige], die door Burgfonds als onafhankelijk kostendeskundige was aangesteld. Gesteld noch gebleken is dat [onafhankelijke kostendeskundige] bij de zojuist bedoelde uitlating van [vertegenwoordiger van Burgfonds] een kanttekening heeft geplaatst. Weliswaar is in de bouwteamovereenkomst opgenomen dat de besluiten die in het bouwteam worden genomen, goedkeuring behoeven van de Opdrachtgever, maar dat neemt niet weg dat op Burgfonds de stelplicht rust van het niet marktconform zijn van het aanbod. Gelet op de uitlating van [vertegenwoordiger van Burgfonds] en de aanwezigheid van [onafhankelijke kostendeskundige], had Burgfonds minst genomen moeten toelichten waarom (dus op welke onderdelen) de aanbieding van [Bouw] niet marktconform was. Burgfonds heeft overigens nagelaten de begrotingsanalyse en de eindlijst bezuinigingen in het geding te brengen.  
           Het hof komt bij deze stand van zaken niet toe aan een bewijsopdracht en ziet geen aanleiding een deskundigenonderzoek te gelasten. Burgfonds had, indien zij dat van belang vond, zelf een onafhankelijk kostendeskundige een oordeel kunnen vragen over de marktconformiteit van de laatste aanbieding van [Bouw], maar dat heeft zij niet gedaan.  
         
         
       
       
         4.4.5. 
         Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank mitsdien terecht het beroep van [Bouw] op artikel 18 lid 2 gehonoreerd en het beroep van Burgfonds op artikel 15 lid 3 verworpen. De grieven 1 en 2 falen.  
         
       
     
     
       4.5. 
       
         Ook de stelling van Burgfonds dat partijen er bij het aangaan van de overeenkomst van uit zijn gegaan dat de vaste vergoeding in verhouding zou moeten staan tot de inspanningen van [Bouw], dat dat nu niet het geval is, en dat aan [Bouw] dus niet het volledige bedrag toekomt, wordt verworpen. Partijen, beiden grote professionele ondernemingen, hebben er kennelijk voor gekozen om – in mei/juni 2008 - een heldere schriftelijke afspraak te maken over een  vaste  vergoeding voor het geval het tussen hen niet uiterlijk 1 oktober 2008, een zeer afzienbare periode, tot een aannemingsovereenkomst zou komen. De overeenkomst bevat geen enkele aanwijzing dat partijen dit bedrag afhankelijk hebben willen stellen van de inspanningen van [Bouw], die voor partijen overigens gelet op de korte termijn goed te overzien moeten zijn geweest. De verwijzing naar “tekeningen, berekeningen en overige kennis” van [Bouw] die Burgfonds als het niet tot een aannemingsovereenkomst zou komen, zou mogen gebruiken, brengt niet mee dat de vergoeding afhankelijk is gesteld van een bepaalde hoeveelheid inspanning van [Bouw]. Burgfonds stelt overigens niet dat [Bouw] géén “tekeningen, berekeningen en overige kennis” heeft ingebracht. Burgfonds heeft ook geen andere omstandigheden gesteld die op een inspanningsafhankelijke vergoeding zouden wijzen.  
         Grief 4 wordt verworpen.  
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Burgfonds heeft tenslotte betoogd dat [Bouw] een aantal wanprestaties heeft gepleegd, waardoor het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat [Bouw] een beroep doet op de volledige vergoeding.  
         Het hof stelt voorop dat Burgfonds niet stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid  onaanvaardbaar  is dat [Bouw] een beroep doet op betaling van de volledige vergoeding. Dat hanteert het hof wel als norm bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.  
         De gestelde, door [Bouw] betwiste, wanprestaties kunnen niet tot het bedoelde oordeel leiden.  
         Zoals uit r.o. 4.4.3 blijkt is [Bouw], gegeven de omstandigheden, haar verplichting tot het uitbrengen van een (nieuwe) prijsaanbieding in voldoende mate nagekomen.  
         De omstandigheid dat [Bouw], na beëindiging van de overeenkomst met Burgfonds, een nieuwe aannemingsovereenkomst heeft gesloten met een andere partij brengt niet mee dat zij niet constructief heeft samengewerkt met Burgfonds toen [Bouw] met Burgfonds nog een overeenkomst had.  
         Het verwijt dat [Bouw] niet eerst geprobeerd heeft om het geschil met Burgfonds in der minne op te lossen, treft geen doel. Blijkens de brief van [Bouw] van 8 september 2010 is zij immers jegens Burgfonds coulant geweest met betrekking tot de termijn van betaling van de vergoeding.  
         Ook de derde grief faalt.  
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Ten aanzien van grief 5 overweegt het hof dat [Bouw] niet in (crediteurs)verzuim verkeerde zodat het beroep van Burgfonds op art. 6:119a lid 4 BW niet op gaat.  
         Aan Burgfonds is in de brief van 8 september 2010 en de brief van de advocaat van [Bouw] van 15 november 2010 van dezelfde strekking, alleen toegezegd dat de invorderingsactiviteiten voorlopig zouden worden opgeschort, onder mededeling dat nog steeds aanspraak werd gemaakt op de vergoeding, waarvan de hoogte en de omschrijving niet ter discussie staan. Overigens geschiedde deze toezegging onder de voorwaarde dat Burgfonds een schriftelijk akkoord op de brief van 8 september 2010 zou geven, hetgeen niet is gebeurd. Nog daargelaten dat aan de voorwaarde niet is voldaan, brengt deze toezegging niet mee dat de rente niet is blijven doorlopen. Grief 5 moet worden verworpen.  
       
       
     
     
       4.8. 
       Grief 6 behoeft geen afzonderlijke behandeling.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Nu alle grieven falen, wordt het vonnis, waarvan beroep, bekrachtigd.  
         Burgfonds wordt als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, de kosten van het anticipatie-exploot daaronder begrepen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak  
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2012, tussen partijen gewezen onder rolnr. 225155/HA ZA 11-168, waarvan beroep;  
     
     
     
       veroordeelt Burgfonds in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Bouw] begroot op € 742,17voor verschotten en € 9.212,-- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;  
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M. van Ham en G.E. van Maanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2013.