ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9942

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9942 Gerechtshof Den Haag , 16-04-2013 / 200.080.581/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2013-04-16

Zaaknummer: 200.080.581/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9942

---

Bepaling opzegtermijn geldend voor de werkgever, indien partijen een wederzijdse opzegtermijn zijn overeengekomen van drie maanden.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       Afdeling Civiel Recht 
     
     
     Zaaknummer	: 200.080.581/01 
     
     Rolnummer Rechtbank	: 942071 10-7854  
     
     Arrest van 16 april 2013 
     
     inzake 
     
     
       Inqest Interim B.V., 
       gevestigd te Den Haag, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Inquest, 
       advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg, 
     
     
     tegen 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. M. van Schoonhoven te Amsterdam. 
     
     
     
     Het geding 
     
     1. Op 1 februari 2011 is tussen partijen in deze zaak een tussen arrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen  is gelast, welke comparitie geen doorgang heeft gevonden. Inquest heeft een memorie van grieven genomen met daarin opgenomen vier grieven. [geïntimeerde] heeft daarop een memorie van antwoord (met producties) genomen bij welke memorie de door [geïntimeerde] opgeworpen grieven alle zijn bestreden. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.  
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2. In het (tussen)vonnis van 17 juni 2010 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende.  
       - Inquest is een bedrijf dat zich bezig houdt met het detacheren van arbeidskrachten op  
         management niveau. 
       - [geïntimeerde] geboren [in] 1947, is op 20 april 2005 bij Inquest in dienst getreden als  
         inkoopadviseur; aanvankelijk was er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde  
         tijd later, per 1 januari 2008, gold tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde  
         tijd.  
     
     
     
       - In de (laatst geldende) arbeidsovereenkomst van partijen is ondermeer het volgende  
         bepaald:  
         Artikel 2 Duur 
         1.  Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande 1 januari    
            2008. 
         2. De werknemer is er zich van bewust dat deze arbeidsovereenkomst bestaat door het  
           bestaan van de opdracht bij HTM. Indien de opdracht met HTM zou worden beëindigd,  
           (..) dan zal dit betekenen dat ook het dienstverband met de werknemer zal moeten worden  
           beëindigd.(…) 
         Artikel 6 Tussentijdse opzegging of wijziging 
         1. Bij tussentijdse opzegging zal er sprake zijn van een opzegtermijn van drie maanden.(…) 
         Artikel 7 Ziekte 
         1. In geval er sprake is van ziekteverzuim in de zin van de ziektewet, zal werknemer  
         gedurende de contractsperiode, doch niet langer dan 12 maanden, een doorbetaling van het    
         salaris ontvangen ter grootte van 70% van het bruto salaris(…)” 
       - [geïntimeerde] is vanaf januari 2006 ingeleend door HTM. 
       - Bij brief van 26 maart 2009 heeft HTM kenbaar gemaakt de inzet van [geïntimeerde] te  
         beëindigen per 1 juli 2009.  
       - Op 5 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld, nadien heeft [geïntimeerde] geen  
         werkzaamheden meer voor Inquest verricht. 
       - Na daartoe gedaan verzoek heeft het UWVWERKbedrijf Inquest op 26 november 2009  
         toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te mogen opzeggen. Inquest  
         heeft vervolgens bij brief van 27 november 2009 het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd  
         tegen 31 december 2009.  
       - Bij brief van 30 november 2009 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de opzegging,  
         stellende dat die opzegging onregelmatig was, en aanspraak gemaakt op een gefixeerde  
         schadevergoeding ex. art. 7:680 BW.  
       - Het laatst verdiende salaris bedroeg € 9.384,-- bruto (exc. vakantietoeslag en overige emolumenten). 
     
     
     4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg kort gezegd betaling van een bedrag groot € 40.538,88 bruto met rente ter zake van onregelmatige opzegging alsmede € 350,-- aan buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling van Inquest in de kosten van de procedure.  
     
     5. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] bij vonnis van 7 oktober 2010 grotendeels (tot een bedrag aan hoofdsom van € 36.890,38 bruto met € 350,-- aan buitengerechtelijke incassokosten) toegewezen en Inquest veroordeeld in de kosten van de procedure.  
     
     6. Inquest kan zich met de vonnissen van de kantonrechter  niet verenigen. Zij vordert  vernietiging van genoemde vonnissen alsmede afwijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. De grieven die Inquest in dat kader heeft geformuleerd worden hieronder separaat besproken. 
     
     
       7. De eerste grief keert zich kort gezegd tegen het oordeel van de kantonrechter dat waar blijkens de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een opzegtermijn van drie maanden is overeengekomen, voor Inquest bij tussentijdse opzegging, op de voet van art. 7:672, lid 6 BW, een opzegtermijn van zes maanden heeft te gelden en dat, nu Inquest die opzegtermijn, ook na aftrek wegens het doorlopen van de UWV-procedure, niet in acht genomen heeft, Inquest schadeplichtig is.  
       8. Met betrekking tot het door Inquest gevoerde verweer tegen genoemd oordeel van de kantonrechter, stelt het hof voorop dat partijen geen opzegtermijn van één maand zijn overeengekomen. Inquest betoogt dat wel in hoger beroep en biedt daar ook bewijs van aan, maar werkt dat verder niet concreet uit. Partijen zijn, zoals ook vastgelegd in hun arbeidsovereenkomst, een opzegtermijn overeengekomen van drie maanden. De achterliggende gedachte daarbij was, zo stelt Inquest ook duidelijk in eerste aanleg (C.v.A. sub 6), dat, waar HTM een opzegtermijn van drie maanden had met betrekking tot de inlening (van Inquest), de door partijen in acht te nemen opzegtermijn ook op drie maanden gesteld moest worden, zodat deze opzegtermijn in lijn zou lopen met het nakomen van de afspraken met HTM. Het hof passeert het bewijsaanbod zoals hiervoor aangeduid als niet ter zake dienende. 
     
     
     9. In hun arbeidsovereenkomst zijn partijen, zoals hiervoor uiteengezet, een opzegtermijn van drie maanden overeengekomen. Daarbij is echter niet aangegeven voor wie van partijen die drie maanden gold, zodat het hof het er voor houdt dat de termijn voor beide partijen gelding had. Een dergelijke overeenkomst is strijdig met art. 7:672, lid 3 j° lid 6 BW. Immers, bij een (contractueel vast te leggen) verlenging van de de werknemer toekomende opzegtermijn van één maand (tot een maximum van zes maanden), dient de voor de werkgever te gelden opzegtermijn op het dubbele te worden gesteld, van die voor de werknemer. Aan dat wettelijke voorschrift is, zoals uit het voorgaande blijkt, in dezen niet voldaan.  
     
     
       10. Naar het oordeel van het hof betekent dat echter niet dat nu voor beide partijen een opzegtermijn van drie maanden is afgesproken, de opzegtermijn voor Inquest automatisch zes maanden bedraagt. Immers, het in art. 7:672 lid 6 BW bepaalde strekt blijkens de wetsgeschiedenis slechts ter bescherming van de werknemer. Het gevolg van het overeenkomen van een langere opzegtermijn die voor beide partijen gelijk is, is slechts dat de werknemer op grond van art. 3:40 lid 2 BW een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hemzelf geldende termijn van opzegging. Dat is hier niet aan de orde; het gaat hier om de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Het beroep op de vernietigbaarheid leidt er dus niet toe (zoals door de kantonrechter geoordeeld en door [geïntimeerde] betoogd), dat de opzegtermijn van de werkgever wordt verlengd.  
       Van totale nietigheid van het beding met terugval op de wettelijke bepalingen omtrent opzeggen van een arbeidsovereenkomst, zoals wel in de literatuur bepleit en ook door Inquest wordt betoogd, is geen sprake. 
       Vorenstaande betekent, in aanmerking genomen de korting van één maand als in lid 4 van art. 7:672 BW bepaald, dat voor Inquest een opzegtermijn gold van twee maanden. Nu Inquest heeft opgezegd met een termijn van één maand, betekent dat dat Inquest onregelmatig heeft opgezegd en derhalve schadeplichtig is. [geïntimeerde] komt nog aan gefixeerde schadevergoeding een bedrag toe gelijk aan een bruto maandsalaris met inbegrip van vakantietoeslag. Het oordeel van de kantonrechter, neer komende op een aanvulling van de arbeidsovereenkomst van partijen overeenkomstig de strekking van art. 7:672, lid 6 BW, hetgeen betekent dat, na aftrek, er een niet in acht genomen opzegtermijn resteert van vier maanden, kan geen stand houden. Grief 1 treft in zoverre doel. 
     
     
     11. Inquest heeft nog wel betoogd dat de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op een schadeloosstelling wegens onregelmatige opzegging. In dat verband voert Inquest aan dat partijen steeds bedoeld hebben hun arbeidsovereenkomst te beëindigen tegelijkertijd met de beëindiging van de inlening van [geïntimeerde] door HTM. [geïntimeerde] heeft echter, aldus Inquest, die afspraak welbewust genegeerd, de procedure getraineerd en gebruik gemaakt van een juridisch technische fout in de arbeidsovereenkomst. Tegen die achtergrond zijn volgens Inquest de aanspraken die [geïntimeerde] maakt in strijd met de redelijkheid en billijkheid.    
     
     
     12. Het hof verwerpt deze stelling. De door partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de beëindiging van hun dienstverband zijn strijdig met art. 7:672 lid 6 (tweede volzin) BW, een bepaling van driekwart dwingend recht. [geïntimeerde] is aan die afspraken niet gehouden. Dat het zich niet houden aan bedoelde afspraak ertoe geleid heeft dat de arbeidsovereenkomst van partijen langer geduurd heeft en dat dat de nodige kosten met zich bracht, kan aan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen. Een en ander had voorkomen kunnen worden door met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband de gebruikelijke, wettelijk voorgeschreven, weg te volgen. Dat Inquest nu aan [geïntimeerde] een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is, dient geheel en al voor rekening en risico van Inquest als werkgever te komen. De redelijkheid en billijkheid staat aan bedoelde aanspraken van [geïntimeerde] niet in de weg.   
     
     13. Grief II bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat Inquest over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, aanspraak kan maken op 91% van het [geïntimeerde] toekomende bruto loon (omdat dat loon bij eerdere arbeidsongeschiktheid, te weten in februari en december 2009, ook aan [geïntimeerde] was uitbetaald en [geïntimeerde] er dus op mocht rekenen dat een dergelijke uitbetaling ook zou plaatsvinden met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding als door [geïntimeerde] gevorderd). 
       
     14. Met betrekking tot deze grief overweegt het hof dat partijen, uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat bij ziekte doorbetaling van het salaris zal plaatsvinden ter grootte van 70% van het bruto salaris (zie art.7, lid 1 van de arbeidsovereenkomst). Blijkens overgelegde producties heeft Inquest echter aan [geïntimeerde] bij arbeidsongeschiktheid steeds 91% van het [geïntimeerde] toekomende loon uitbetaald, in plaats van de overeengekomen 70%, dit gold ook de periode direct voorafgaand aan het einde van het dienstverband. Kennelijk was Inquest de mening toegedaan dat hetgeen zij aan [geïntimeerde] uitbetaalde gedurende de periode van ziekte, het [geïntimeerde] toekomende loon was. Waar een dergelijke uitbetaling meer dan een incidenteel karakter had, is het in strijd met het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) zich wat de uitbetaling van de gefixeerde schadevergoeding betreft op het standpunt te stellen dat moet worden uitgegaan van een percentage van 70% van het [geïntimeerde] toekomende loon. Grief II faalt. 
     
     15. Grief III keert zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 350,--. Dat door [geïntimeerde] destijds gevorderde bedrag is toewijsbaar. Uit de door Inquest bij de inleidende dagvaarding overgelegde producties komt genoegzaam naar voren dat er aan de kant van [geïntimeerde] het nodige is gedaan om voldoening buiten rechte te verkrijgen. Overigens bestrijdt Inquest deze post ook niet inhoudelijk. Grief III gaat niet op. 
     
     16. [geïntimeerde] heeft op juridisch goede gronden in eerste aanleg een vordering tegen Inquest ingesteld. Het hof ziet dan ook aanleiding de proceskosten van de eerste aanleg bij Inquest te laten. Grief IV treft geen doel. Wat het hoger beroep betreft ziet het hof, nu partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld worden, aanleiding de proceskosten te compenseren. 
     
     
       17. Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis van 7 oktober 2010 waar het betreft het oordeel van de kantonrechter over de omvang van de [geïntimeerde] toekomende schadeloosstelling, niet in stand kan blijven en gedeeltelijk zal worden vernietigd. Voor het overige zal het worden bekrachtigd. 
       18. Het hof zal over het tussenvonnis van 15 juli 2009 geen beslissing nemen nu in dat vonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen.  
     
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     
       -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 7 oktober 2010, voor zover daarbij aan [geïntimeerde] aan hoofdsom een bedrag is toegewezen groot  
       € 36.890,38 bruto: 
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       -	veroordeelt Inquest om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag groot € 9.222,60 bruto; 
       -	bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
       -	compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. V. Disselkoen, S.R. Mellema en R.S. van Coevorden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  16 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.