ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:244

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:244 Parket bij de Hoge Raad , 09-03-2018 / 17/01013

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-09

Zaaknummer: 17/01013

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:244

---

Art. 81 lid 1 RO. Caribische zaak. Huurrecht bedrijfsruimte. Buitengerechtelijke ontbinding huurovereenkomst; toerekenbaarheid vereist? Tekortkoming verhuurder? Vaststellingsovereenkomst met betrekking tot reconventionele vordering (van huurder) van invloed op het gevorderde in conventie?

Zaaknr:	 17/01013 
      mr. W.L. Valk 
     Zitting:	 9 maart 2018 
     
     					 Conclusie inzake: 
     
     1. Imagine Corporation B.V. 
     2. [verzoekster 2] 
     
     tegen 
     
     Stichting beheer Kaya B.V. 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als  c.s. respectievelijk .  
     
     
     
       Deze zaak betreft de gevolgen voor de beoordeling van het geschil in conventie van een tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de vordering in reconventie (onderdeel I), en de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst buitengerechtelijk kon worden ontbonden (onderdeel II). 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1. 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
       
         1.1.1. 
         Bij ‘Lease agreement’ van 21 december 2012 hebben Imagine c.s. van de Stichting een winkel (unit 28) gehuurd op de eerste verdieping van de ‘Bonairemall’ (hierna: het winkelcentrum) met ingang van 1 januari 2013 voor de duur van drie jaren. 
       
       
         1.1.2. 
         In de huurovereenkomst is de mogelijkheid voor Imagine c.s. opgenomen om deze na een jaar op te zeggen, waarbij de minimale opzegtermijn 3 maanden is. Er is voor dat geval een ‘break up fee’ vastgesteld gelijk aan de borg van USD 3.675,—. 
       
       
         1.1.3. 
         Bij brief van 11 november 2013, aan de Stichting betekend bij deurwaardersexploit van 12 november 2013, hebben Imagine c.s. de buitengerechtelijke ontbinding van die overeenkomst ingeroepen vanwege het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door de Stichting. Zij hebben diezelfde dag de winkel ontruimd en de sleutels achtergelaten. De winkel is in de originele toestand achtergelaten. 
       
     
     
       1.2. 
       De Stichting heeft op 26 maart 2014 een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht in Eerste Aanleg op het eiland Bonaire (hierna: het GEA). De Stichting heeft veroordeling van Imagine c.s. gevorderd tot betaling van een bedrag van USD 11.207,15 ter zake van de achterstallige huur en servicekosten over de maanden november 2013 tot en met maart 2014, te vermeerderen met de overeengekomen boete van 10% per maand en de overeengekomen rente van 2% vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift. De Stichting heeft daartoe aangevoerd dat de buitengerechtelijke ontbinding geen steek houdt en dat de huurovereenkomst is blijven voortduren tot en met maart 2014.  
     
     
       1.3. 
       Imagine c.s. hebben in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst met ingang van 11 november 2013 is ontbonden. Voorts hebben zij een veroordeling van de Stichting gevorderd tot betaling van schadevergoeding van USD 15.847,25, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 april 2014, alsmede tot betaling van de proceskosten.  
     
     
       1.4. 
       Het GEA heeft op 21 januari 2015 een tussenvonnis gewezen, waarin is overwogen dat de buitengerechtelijke ontbinding steekhoudt, dat bij eindvonnis de vordering in conventie zal worden afgewezen, dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht zich voor toewijzing leent maar dat ook daarover bij eindvonnis zal worden beslist, en dat een comparitie van partijen wordt gelast over de reconventionele vordering tot schadevergoeding. 
     
     
       1.5. 
       
         Op 5 maart 2015 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Volgens de tekst van het proces-verbaal hebben partijen tijdens de comparitie van partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende inhoud: 
         ‘Partijen komen ter comparitie in reconventie het volgende vergelijk overeen: 
         De reconventionele vordering van Imagine Corporation B.V. op de Stichting Beheer Kaya Grandi wordt door partijen vastgesteld op USD 6.250,—. In dit bedrag is begrepen al hetgeen in reconventie is gevorderd. Zo zit in dit bedrag ook de terugbetaling van de borgsom door de Stichting alsmede de aan die B.V. toekomende vergoeding van gederfde netto winst en gemaakte kosten. Niet is in dit bedrag begrepen de dus nog te geven kostenveroordeling in reconventie en in conventie. 
         Aldus overeengekomen op Bonaire ten overstaan van de rechter, en ondertekend door partijen (…)’ 
       
     
     
       1.6. 
       
         Op 25 maart 2015 heeft het GEA eindvonnis (hierna: het eindvonnis) gewezen, waarin het volgende is overwogen: 
         ‘In conventie: 
         3. In voormeld tussenvonnis is reeds overwogen dat het in conventie gevorderde moet worden afgewezen en dat de stichting moet worden veroordeeld tot betaling van de gedingkosten die in conventie zijn gevallen aan de zijde van Imagine en [verzoekster 2] . Het Gerecht heeft daar niets meer aan toe te voegen en zal aldus beslissen. 
       
       
       
         In reconventie: 
         4. Partijen zijn ter comparitie (in alleen nog de reconventie) bij wijze van schikking overeengekomen dat de reconventionele vordering moet worden bepaald op US$ 6.250,—, welk bedrag de stichting gehouden is te betalen aan Imagine en niet aan [verzoekster 2] . Deze vordering ligt nu dus voor toewijzing gereed. Inherent aan deze afspraak is dat deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Over wettelijke rente zijn partijen niets overeengekomen. 
         5. In dit verband verdient te worden vastgelegd dat partijen tevens zijn overeengekomen dat in dat bedrag is begrepen de afdoening van al hetgeen in reconventie is gevorderd. In dit bedrag zit dus ook de terugbetaling van de borgsom door de stichting alsmede de aan Imagine toekomende vergoeding van gederfde nettowinst en gemaakte kosten. 
         6. De door Imagine en [verzoekster 2] verzochte verklaring voor recht zal dus ook niet meer worden uitgesproken, omdat partijen in reconventie zijn overeengekomen om het te laten bij voormeld bedrag en de toewijzing daarvan ten laste van de stichting. 
         7. Uit dit schikkingsresultaat volgt dat de stichting in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten die in dit geding aan de zijde van Imagine/ [verzoekster 2] zijn gevallen.’ 
       
     
     
       1.7. 
       
         Op 4 mei 2015 is de Stichting in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof). Imagine c.s. hebben geen incidenteel appel ingesteld. Bij vonnis van 29 november 2016 heeft het hof in conventie het vonnis van het GEA van 25 maart 2015 vernietigd en Imagine c.s. veroordeeld tot betaling van de huurtermijnen en servicefees over de periode november 2013 tot en met maart 2014. Daartoe heeft het hof overwogen: 
         ‘3.1 Het GEA is in zijn vonnis van 21 januari 2015 tot het oordeel gekomen dat de Stichting in onvoldoende mate de op haar als goed verhuurder rustende verplichting heeft waargemaakt om van de eerste verdieping van de Bonaire Mall een voor Imagine c.s. aantrekkelijk winkelgebied te maken, net zoals dat op de begane grond was gerealiseerd. Aldus is de Stichting dusdanig ernstig in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten dat Imagine c.s. daarop de buitengerechtelijke algehele ontbinding van de huurovereenkomst mocht baseren. De vordering van de Stichting tot doorbetaling van de huur en servicekosten voor de duur van de overeenkomst is op grond hiervan door het GEA afgewezen. 
       
       
     
     
       3.2 
       De grieven van de Stichting komen er in de kern op neer dat Imagine c.s. volledig op de hoogte waren van de commerciële stand van zaken bij het aangaan van de huurovereenkomst, zodat zij zich daar later niet meer op mocht beroepen. Ook waren de wijzigingen op de eerste verdieping nadien niet van dien aard dat die de ontbinding van de overeenkomst konden dragen. Daarnaast heeft de Stichting ruimschoots aan haar zorgverplichting voldaan om al het mogelijke te doen om van de eerste verdieping van de Mall een aantrekkelijk winkelgebied te maken. 
       
     
     
       3.3 
       Imagine c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij de huur rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben mogen ontbinden door middel van de opzeggingsbrief van 11 november 2013. Daarin hebben zij aangevoerd dat de Stichting de bestemming van de eerste verdieping heeft gewijzigd, waardoor het mogelijk werd daar kantoorruimtes in plaats van winkelruimtes te verhuren. Daardoor waren er feitelijk maar drie winkelruimtes op de eerste verdieping in gebruik en werd deze verdieping amper door winkelend publiek bezocht. Dit moet worden opgevat als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de Stichting als verhuurder. 
       
     
     
       3.4 
       Centraal staat de vraag of de door Imagine c.s. aangevoerde tekortkomingen de Stichting te verwijten vallen en of deze van voldoende gewicht zijn om daarop de ontbinding van de huurovereenkomst te baseren. Daarbij moet het dan gaan om negatieve feiten of omstandigheden waarmee Imagine c.s. bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening behoefde te houden en die het gevolg zijn van het verwijtbaar handelen van de Stichting. Tegenvallende bezoekersaantallen horen daar in beginsel niet toe en de gevolgen daarvan kunnen niet op de Stichting worden afgewenteld. 
       
     
     
       3.5 
       Gesteld noch gebleken is dat bij de totstandkoming van de overeenkomst door de Stichting toezeggingen zijn gedaan over de wijze waarop de eerste verdieping van de Bonaire Mall zou worden “gevuld”, hoewel het voor de hand lag, ook gezien het “floorplan” op de website van de Bonaire Mall waarop Imagine c.s. zich hebben beroepen, dat daar hoofdzakelijk winkels zouden worden gevestigd. 
       
     
     
       3.6 
       Kennelijk hebben Imagine c.s. de vestiging van de winkel in de Bonaire Mall bij het aangaan van de huurovereenkomst kansrijk geacht. Dat de winkel op de eerste verdieping gelegen is en dat de overige ruimtes ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst nog niet geheel waren verhuurd heeft op dat moment blijkbaar onvoldoende gewicht in de schaal gelegd voor Imagine c.s. om van het sluiten van de huurovereenkomst af te zien. Dat de belangstelling voor de overige ruimten, als gevolg van de tegenzittende economische situatie, tegenviel en dat de Stichting – noodgedwongen – deze ruimten ook voor andere doeleinden heeft moeten aanwenden, zoals kantoor en opslag, kan haar onder deze omstandigheden niet verweten worden aangezien het alternatief van leegstand, ook voor Imagine c.s., nog onaantrekkelijker moet worden geacht. 
       
     
     
       3.7 
       De door Imagine c.s. aangevoerde argumenten zijn naar het oordeel van het Hof dan ook onvoldoende om van een verwijtbare tekortkoming aan de zijde van de Stichting te kunnen oordelen.  
       
     
     
       3.8 
       De slotsom is dat Imagine c.s. de huurovereenkomst niet eenzijdig had mogen ontbinden. Op grond van artikel 1 van de huurovereenkomst van partijen had zij pas tegen 1 januari 2014 de huur kunnen opzeggen met inachtneming van de contractuele opzeggingstermijn van drie maanden. De vordering tot doorbetaling van huur vanaf november 2013 tot en met maart 2014 is dan ook toewijsbaar. 
       
     
     
       3.9 
       Door de Stichting zijn voorts nog de navolgende posten gevorderd: de “Service fee”, de “Late fee”, de “Breakup fee”, de “Service Airco”, incassokosten 15%, de borgsom, rente 2% per maand en een bedrag aan boete van 10% per maand. 
       
     
     
       3.10 
       
         Een aantal van deze posten is contractueel overeengekomen en de verschuldigdheid daarvan is door Imagine c.s. slechts in algemene bewoordingen betwist, zodat deze voor het grootste deel voor toewijzing in aanmerking komen. 
         a. De huurtermijnen en service fees over november 2013 tot en met maart 2014 zullen worden toegewezen. Het gaat om een bedrag van US$ 7.492,50 (5x 1.498,50) 
         b. De aircofee is al geregeld bij vaststellingsovereenkomst zodat deze zal worden afgewezen. 
         c. De borg is eveneens geregeld in de vaststellingsovereenkomst zodat die hier niet meer van de andere posten in mindering zal worden gebracht. 
         d. De break up fee van US$ 3.675,00 zal worden toegewezen. 
         e. Het Hof acht de boeterente van 10% onbillijk hoog, waarbij mede in aanmerking is genomen dat Imagine c.s. al boetebedragen uit hoofde van de late fee en de break up fee is verschuldigd. Deze post zal worden afgewezen. 
         f. De verschuldigdheid van 15% aan buitengerechtelijke kosten is niet gebleken. Deze is niet contractueel overeengekomen en door de Stichting is ook niet onderbouwd dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt, zodat deze post zal worden afgewezen. 
         g. Het totaal van de bovenstaande posten bedraagt US$ 11.167,50. Hierover is Imagine c.s. de contractueel overeengekomen rente van 2% per maand verschuldigd, met ingang van 17 maart 2014, de datum van indiening van het verzoekschrift.’ 
         Bij hetzelfde vonnis heeft het hof het vonnis van het GEA van 25 maart 2015 in reconventie bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen: 
         ‘4.1 Tijdens de terechtzitting in eerste aanleg op 5 maart 2015 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de vordering in reconventie is geregeld. Het resultaat hiervan is in het dictum van het bestreden vonnis opgenomen. 
       
       
     
     
       4.2 
       In het midden blijft op welke grond de Stichting van mening is dat het vonnis in reconventie niet in stand kan blijven. Dit had wel op haar weg gelegen, nu zij, kennelijk na afweging van haar kansen, ter beëindiging van het geschil in reconventie voornoemde vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. Dat thans wordt geoordeeld dat de Stichting niet in haar verplichtingen is tekortgekomen, leidt er nog niet toe dat de Stichting is bevrijd van de verplichtingen die voorvloeien uit de vaststellingsovereenkomst. Het Hof ziet geen grond tot vernietiging en zal het vonnis in reconventie dan ook bevestigen.’ 
     
     
       1.8. 
       Imagine c.s. hebben op 27 februari 2017, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft een verweerschrift ingediend. Imagine c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. De Stichting heeft gedupliceerd.  
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1. 
       
         Onderdeel 1  richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.1-3.10 van het vonnis van het hof.  
     
     
       2.2. 
       
         Onder I.1 en I.1.1-I.1.3  klagen Imagine c.s., kort samengevat, dat het hof ten onrechte is ingegaan op de vordering van de Stichting in conventie en aldus heeft miskend dat in hoger beroep vaststond dat de huurovereenkomst tussen partijen door Imagine c.s. op 11 oktober 2013 buitengerechtelijk is ontbonden, hetgeen het hof desnoods ambtshalve tot uitgangspunt had moeten nemen. Imagine c.s. stellen dat de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst in hoger beroep vaststond en dat dit blijkt uit de inhoud van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, uit rechtsoverweging 5-6 van het vonnis, waartegen door de Stichting geen grieven zijn gericht, alsmede uit het feit dat het hof heeft geconstateerd dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, dat de Stichting geen kenbare grieven tegen de toewijzing van de reconventionele vordering door het GEA heeft geformuleerd en dat het hof daarom het vonnis van het GEA in reconventie heeft bekrachtigd.  
     
     
       2.3. 
       
         Subonderdeel I.2  bouwt voort op het eerste subonderdeel en stelt dat het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.1-3.10 onbegrijpelijk is, omdat in hoger beroep vaststond dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. 
     
     
       2.4. 
       In  subonderdeel I.3  klagen Imagine c.s. dat het dictum van het hof in conventie, waarin het vonnis van het GEA in conventie is vernietigd, in strijd is met het dictum in reconventie, waarin het vonnis van het GEA in reconventie is bekrachtigd. Waar in reconventie vaststaat dat de huurovereenkomst niet langer bestaat, had het hof in conventie moeten uitgaan van de geldigheid van de huurovereenkomst nu onderwerp van geschil was of de Stichting in de nakoming van de huurovereenkomst tekort was geschoten.  
     
     
       2.5. 
       
         Onder I.4  hebben Imagine c.s., voortbouwend op de eerste drie subonderdelen gesteld dat het hof, desnoods ambtshalve, had moeten concluderen dat de Stichting misbruik van haar procesbevoegdheid heeft gemaakt, althans geen belang had bij haar hoger beroep. Ter onderbouwing van deze stelling hebben Imagine c.s. gesteld dat de Stichting de vorderingen in conventie en reconventie in hoger beroep opnieuw integraal aan de orde gesteld heeft, terwijl partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, de Stichting geen grieven heeft gericht tegen rechtsoverwegingen 4 tot en met 6 van het eindvonnis van het GEA en zij de inhoud van de vaststellingsovereenkomst niet aan de orde heeft gesteld in hoger beroep.  
     
     
       2.6. 
       
         Subonderdeel I.5  bevat vervolgens nog een voortbouwklacht.  
     
     
       2.7. 
       Welke gevolgen de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst heeft, hangt af van de inhoud van die overeenkomst, welke inhoud door uitleg moet worden vastgesteld. De tekst van het proces-verbaal heb ik hiervoor onder 1.5 weergegeven. Volgens die tekst is in het bedrag van USD 6.250,— dat de Stichting aan Imagine c.s. diende te voldoen ‘begrepen al hetgeen in reconventie is gevorderd’. Uiteraard is die tekst niet doorslaggevend. Bepalend is wat partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en verwachten. 
     
     
       2.8. 
       Zoals onder 1.6 vermeld heeft het GEA in rechtsoverwegingen 3-6 van het eindvonnis overwogen dat de vordering in conventie wordt afgewezen op de in het tussenvonnis overwogen gronden en dat de door Imagine c.s. verzochte verklaring voor recht niet meer zal worden uitgesproken omdat partijen in reconventie zijn overeengekomen het te laten bij het bedrag van USD 6.250,— en de toewijzing daarvan ten laste van de Stichting. In deze overwegingen ligt besloten dat naar het oordeel van het GEA de vaststellingsovereenkomst alléén betrekking heeft op de vorderingen in reconventie. Uit die overwegingen volgt tevens dat naar het oordeel van het GEA de door Imagine c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden in verband met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst niet langer aan de orde was.  
     
     
       2.9. 
       In de stukken van het geding in hoger beroep hebben Imagine c.s. zich er niet op beroepen dat de door het GEA aan de vaststellingsovereenkomst gegeven uitleg onjuist is. In plaats daarvan hebben Imagine c.s. de door de Stichting opgeworpen grieven – die onder meer inhouden dat de Stichting niet (toerekenbaar) is tekortgeschoten en dat er grond is voor de door Imagine c.s. ingeroepen ontbinding – op inhoudelijke gronden bestreden. Uit deze procesopstelling van Imagine c.s. lijkt te volgen dat ook zij de vaststellingsovereenkomst aldus uitlegden dat die uitsluitend betrekking heeft op de vorderingen in reconventie en niet tussen partijen doet vaststaan dat de Stichting is tekortgeschoten en/of dat de huurovereenkomst is ontbonden. 
     
     
       2.10. 
       Bij deze stand van zaken kon en mocht het hof mijns inziens wat betreft het geschil in conventie niets anders doen dan het heeft gedaan, namelijk dat geschil inhoudelijk beoordelen. Dat volgt uit de regel dat indien partijen omtrent de uitleg van een overeenkomst een eensluidend standpunt hebben verdedigd, het de rechter niet vrijstaat om een andere uitleg van die overeenkomst te aanvaarden; hij is aan die uitleg gebonden.  Die regel is een concretisering van het verbod van aanvullen van feitelijke gronden. 
     
     
       2.11. 
       Dat het hof bevoegd is de bestreden uitspraak buiten de grieven om te vernietigen en buiten de bevestigingsgronden om te bevestigen,  doet aan het voorgaande niets af. De strekking van die regel van appelprocesrecht is uiteraard niet dat de appelrechter meer mag dan de rechter in eerste aanleg. Integendeel, zoals deze de feitelijke gronden van de vordering en het verweer niet mag aanvullen, zo mag ook de appelrechter dat niet.  
     
     
       2.12. 
       Ook de omstandigheid dat het hof het vonnis in reconventie heeft bekrachtigd, brengt niet met zich mee dat het hof in conventie anders had moeten beslissen dan het heeft gedaan. Die bekrachtiging berustte klaarblijkelijk op de hiervoor bedoelde uitleg van de vaststellingsovereenkomst, volgens welke die overeenkomst uitsluitend betrekking heeft op de vorderingen in reconventie en ook niet tussen partijen doet vaststaan dat de Stichting is tekortgeschoten en/of dat de huurovereenkomst is ontbonden. Van enige tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof in conventie en in reconventie is dus geen sprake. 
     
     
       2.13. 
       Alle klachten van onderdeel 1 stuiten op het voorgaande af. 
     
     
       2.14. 
       
         Onderdeel II  richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.4-3.7 van het vonnis van het hof en bestaat uit zes subonderdelen.  
     
     
       2.15. 
       Vooraf maak ik enkele opmerkingen in algemene zin met betrekking tot de verantwoordelijkheid van verhuurders van winkelcentra voor leegstand en andere factoren die voor het vestigingsklimaat voor huurders als Imagine c.s. belangrijk zijn. 
     
     
       2.16. 
       Contracteren doet men in een veranderende wereld. Dat geldt ten volle voor huurovereenkomsten met betrekking tot winkelruimten in winkelcentra. Onder invloed van de economische conjunctuur en zich wijzigende patronen in het gedrag van consumenten kan leegstand ontstaan. Dat is behalve voor de verhuurder, ook voor zittende huurders een ernstige zorg. Leegstand leidt bijna vanzelfsprekend tot teruglopende bezoekersaantallen en minder omzet. Hoe ernstig leegstand voor huurders ook is, het spreekt allerminst vanzelf dat een huurder die leegstand als een tekortkoming aan de verhuurder zou kunnen verwijten. Zomin als de huurder heeft de verhuurder zelfstandig invloed op de economische conjunctuur en op algemene gedragspatronen.  
     
     
       2.17. 
       Partijen kúnnen overeenkomen dat de verhuurder aan de huurder een bepaalde bezetting van de ruimten in een winkelcentra garandeert. In dat geval schiet de verhuurder uiteraard wél tekort indien de feitelijke bezetting bij de gegarandeerde bezetting achterblijft. In het licht van wat hiervoor is gezegd, zal voor een uitleg van de huurovereenkomst volgens welke inderdaad een zodanige garantie is gegeven, echter niet spoedig aanleiding bestaan. Dat een verhuurder mikt op een bezetting met winkels, zoals dat bijvoorbeeld kan blijken uit plattegronden van het winkelcentrum en andere door de verhuurder gegeven informatie, is in dit verband onvoldoende. Zelfs als de ambitie van de verhuurder onrealistisch is, levert dat mijns inziens op zichzelf nog geen tekortkoming op. Ook de huurder dient bedacht te zijn op de mogelijkheid dat optimistische scenario’s veelal niet uitkomen. Niettemin is het voor ondernemers, waaronder ook professionele verhuurders en huurders, zeer gangbaar om vanuit zulke optimistische scenario’s te vertrekken. Zonder durf is ondernemerschap nu eenmaal nauwelijks denkbaar. Tot prognoses omtrent economische groei en dergelijke heeft een huurder ook niet per se minder gemakkelijk toegang dan een verhuurder. Zulke prognoses zijn uiteraard boterzacht, maar dat zijn ze voor partijen in gelijke mate.   
     
     
       2.18. 
       In hoeverre is afgezien van een door de verhuurder afgegeven garantie denkbaar dat de verhuurder in verband met leegstand jegens de huurder tekortschiet? Ik kan mij dat in de eerste plaats in die vorm voorstellen dat de verhuurder voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst concrete informatie aan de huurder verschaft die onjuist is en waarvan hem een verwijt valt te maken. Ik spreek opzettelijk van concrete informatie. Zoals gezegd: het uiten van optimistische scenario’s is zeer gangbaar en de huurder dient daarop bedacht te zijn. Wanneer de verhuurder echter onjuiste informatie verschaft over bijvoorbeeld reeds daadwerkelijk tot stand gekomen huurovereenkomsten met andere partijen, dan is dat van andere orde. Voor déze informatie geldt niet dat ze voor verhuurder en huurder gelijkelijk toegankelijk is. De verhuurder zal in een dergelijk geval uit hoofde van onrechtmatige daad voor door de huurder geleden schade aansprakelijk zijn, maar ik meen dat het daarbij niet behoeft te blijven en dat we – als mede op basis van de door de verhuurder verstrekte informatie een huurovereenkomst tot stand komt – óók van een tekortkoming kunnen spreken. De betekenis daarvan is onder meer dat de huurder de overeenkomst op grond van die tekortkoming kan ontbinden. 
     
     
       2.19. 
       In de tweede plaats neemt het ontbreken van een garantie niet weg dat de verhuurder wat betreft de wijze waarop hij op leegstand of dreigende leegstand reageert, mede op het belang van zittende huurders behoort te letten. Herbestemming van leegstaande winkelruimte stelt de verhuurder voor allerlei keuzes en het is voorstelbaar dat een voor de verhuurder voordelige keuze (althans die keuze in onaangepaste vorm) met het oog op de belangen van de huurders niet toelaatbaar is. Zo kan een keuze voor herbestemming tot opslagruimte met het oog op de belangen van huurders ontoelaatbaar zijn als het alternatief bestaat van een herbestemming tot bijvoorbeeld kantoorruimte. Een nabijgelegen kantoor biedt immers meer kansen voor een (uitgekleed) winkelcentrum dan een nabijgelegen magazijn. Een grondslag voor een verplichting van de verhuurder om bij het maken van keuzes de belangen van huurders niet te zeer te verwaarlozen, is te vinden in de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.  
     
     
       2.20. 
       
         Ik meen dat de voorgaande analyse aansluit bij de rechtspraak van uw Raad omtrent art. 7:204 Nederlands BW.  De in teleurstellende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen die verbonden blijken te zijn aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum komen volgens het Amicitia-arrest naar verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de huurders.  A-G Huydecoper formuleerde het in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest aldus dat de omstandigheid 
         ‘dat bij de opzet (en de ‘exploitatie-opzet’) van een winkelcentrum keuzes zijn gemaakt die het publiek niet blijken aan te spreken (…) geen gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW op[levert], tenzij de gemaakte keuzes de kwalificatie van ‘fout’ verdienen die een redelijk bekwaam en redelijk handelend verhuurder had behoren te vermijden.’ 
       
     
     
       2.21. 
       In dit verband verdient opmerking dat een met art. 7:204 lid 2 Nederlands BW overeenkomende bepaling (nog) niet geldt op Bonaire. Titel 7 van boek 7A BW BES omtrent huur en verhuur bevat bepalingen die overeenstemmen met de regeling zoals die vóór 1 augustus 2003 in Nederland gold. Zoals er tussen het oude Nederlandse huurrecht en de huidige Nederlandse regeling op dit punt niet of nauwelijks wezenlijke verschillen zijn, zo zijn zulke verschillen er ook niet tussen het huidige recht zoals dat onder meer op Bonaire geldt en huidig Nederlands recht.  Daarbij geldt bovendien dat ook regelgeving in de West die niet meer gelijk is aan die in Nederland zoveel mogelijk overeenkomstig dient te worden uitgelegd mits het systeem van de regeling hetzelfde is wat betreft de onderdelen die voor de te beantwoorden rechtsvraag van belang zijn. 
     
     
       2.22. 
       Ik keer terug naar het middel.  Subonderdeel II.1  klaagt dat het hof ten onrechte in rechtsoverwegingen 3.4, 3.6 en 3.7 centraal heeft gesteld of de door Imagine c.s. aangevoerde tekortkomingen de Stichting te verwijten vallen. Voor ontbinding op grond van art. 6:265 BW BES is niet vereist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Verwijtbaarheid speelt derhalve geen rol, en door verwijtbaarheid wel als doorslaggevend element mee te nemen bij de beantwoording van de vraag of Imagine c.s. de huurovereenkomst terecht hebben ontbonden, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 
     
     
       2.23. 
       Juist is dat ook voor ontbinding van een huurovereenkomst in beginsel iedere tekortkoming volstaat. Niet nodig is dat de tekortkoming toerekenbaar is. De steller van het middel leest in de rechtsoverwegingen 3.4, 3.6 en 3.7 dat het hof is uitgegaan van een rechtsopvatting volgens welke meer is vereist, ook in beginsel (dat wil zeggen behoudens toepassing van de uitzondering dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt), dan een enkele tekortkoming, namelijk een  verwijtbare  tekortkoming. Het is de vraag of dit terecht is.  
     
     
       2.24. 
       In de eerste plaats heeft het begrip ‘verwijtbaar’ geen vaststaande betekenis. In Boek 6 en Boek 7 BW BES komt ‘verwijtbaar’, ‘verwijt’ of ‘verwijten’ niet voor. Het begrip kan eventueel worden opgevat als schuld in de zin van art. 6:75 BW BES. Zou het hof het zo bedoeld hebben, dan is dat inderdaad onjuist. Want verwijtbaarheid in de zin van schuld is alleen aan de orde bij een vordering tot schadevergoeding en niet in geval van ontbinding. Ook de enkele vaststelling van een tekortkoming kan men echter als een verwijt duiden. In dit verband is het veelbetekenend dat Van Dale ‘verwijten’ als volgt omschrijft: ‘als schuld of tekortkoming voorhouden, ten laste leggen’. In deze zin is de door het hof gebezigde formulering mijns inziens niet onjuist. Voor de lezer die daarover anders denkt, heb ik een gewetensvraag. Hiervoor onder 2.16 gebruikte ik opzettelijk ook zelf de formulering ‘als een tekortkoming verwijten’. Hebt u dat bij lezing als onjuist herkend? 
     
     
       2.25. 
       In de tweede plaats komt het niet aan op de door het hof gebruikte bewoordingen als zodanig, maar op de inhoud die het hof aan die bewoordingen heeft gegeven. Welnu, het hof heeft eerst onderzocht of bij de totstandkoming van de overeenkomst door de Stichting toezeggingen zijn gedaan over de wijze waarop de eerste verdieping van de Bonaire Mall zou worden gevuld (rechtsoverweging 3.5). Vervolgens heeft het hof onderzocht of het de Stichting met het oog op de belangen van Imagine c.s. vrijstond om ruimten te verhuren voor kantoor en opslag, waarbij het hof zich de vraag heeft gesteld of er een alternatief voorhanden was dat voor Imagine c.s. minder nadelig zou zijn geweest (rechtsoverweging 3.6). Na deze overwegingen – die mijns inziens alleszins passen bij een onderzoek op basis van de juiste maatstaf (vergelijk hiervoor onder 2.17 e.v.) – vervolgt het hof bij wijze van conclusie dat de door Imagine c.s. aangevoerde argumenten onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat sprake is van ‘een verwijtbare tekortkoming aan de zijde van de Stichting’ (rechtsoverweging 3.7). In die formulering is het woordje ‘verwijtbare’ strikt genomen overtollig en zo men wil minder gelukkig.  Welbeschouwd bestaat er echter geen grond om aan te nemen dat het hof inderdaad is uitgegaan van de rechtsopvatting volgens welke voor ontbinding, ook afgezien van de uitzondering dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, meer vereist is dan een tekortkoming alleen. 
     
     
       2.26. 
       Bij het voorgaande komt nog dat de feiten van de onderhavige zaak de leegstand in een winkelcentrum betreffen. Ik haalde onder 2.20 reeds Huydecoper aan, die in dat verband de eis stelt dat sprake is van door de verhuurder gemaakte keuzes die de kwalificatie verdienen van een ‘fout’ die een redelijk bekwaam en redelijk handelend verhuurder had behoren te vermijden.  Bij een onwelwillende lezing van die formulering is evengoed het verwijt mogelijk dat aan het vereiste van een gebrek respectievelijk een tekortkoming iets wordt toegevoegd. De juiste lezing is echter dat Huydecoper tot uitdrukking wil brengen dat de maatlat hoog ligt en dat van een tekortkoming niet spoedig sprake kan zijn. Welnu, ik meen dat het gebruik van het woordje ‘verwijtbare’ in het onderhavige vonnis op vergelijke wijze in een juiste zin kan worden opgevat. 
     
     
       2.27. 
       Uit het voorgaande volgt dat de klacht van het subonderdeel geen doel treft. 
     
     
       2.28. 
       In  subonderdeel II.2  klagen Imagine c.s. dat voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 3.4, 3.6 en 3.7 de tenzij-clausule van art. 6:265 lid 1 BW BES tot uitgangspunt heeft genomen, het miskend heeft dat een overmachtssituatie waarop het hof doelt, niet valt onder de ‘bijzondere aard of geringe betekenis’ zoals bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW BES, nu de tenzij-clausule betrekking heeft op de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming.  
     
     
       2.29. 
       Het subonderdeel faalt reeds omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van het hof. Het hof heeft geen toepassing gegeven aan de uitzondering dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, maar heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een tekortkoming.  
     
     
       2.30. 
       Ten overvloede nog het volgende. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is de tussenzin in art. 6:265 lid 1 BW BES ‘gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis’ naar de huidige rechtsopvattingen niet als beperkend op te vatten.  Dat volgt uit de omstandigheid dat volgens vaste rechtspraak van uw Raad voor de vraag of een tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt, álle omstandigheden van het geval van belang zijn. Omstandigheden die in de context van een vordering tot schadevergoeding overmacht kunnen opleveren, blijven niet bij voorbaat buiten beschouwing. 
     
     
       2.31. 
       De subonderdelen II.3-II.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
     
     
       2.32. 
       
         Subonderdeel II.3  klaagt dat voor zover het hof in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 tot uitgangspunt heeft genomen dat uit de huurovereenkomst geen verplichtingen voortvloeien waarin de Stichting zou zijn tekortgeschoten, dit uitgangspunt in strijd is met het Haviltex-criterium dat het hof desnoods ambtshalve had moeten toepassen. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn alle omstandigheden van het concrete geval beslissend, gewaardeerd naar de redelijkheid en billijkheid, en deze omstandigheden zijn door Imagine c.s. ook gesteld, maar het hof heeft deze omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.  
     
     
       2.33. 
       In  subonderdeel II.4  stellen Imagine c.s. dat het hof in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 art. 128 Rv BES heeft miskend, inhoudende dat de rechter feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende betwist, als vaststaand dient te beschouwen.  Imagine c.s. hebben verschillende stellingen betrokken die door de Stichting niet zijn weersproken, zodat het hof deze stellingen als vaststaand had moeten aannemen. Het subonderdeel somt onder II.4.1 die stellingen op.  
     
     
       2.34. 
       
         Subonderdeel II.5  behelst vervolgens de klacht dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de onder II.4.1 opgesomde stellingen.  
     
     
       2.35. 
       
         Mijns inziens zijn de overwegingen van het hof niet in strijd met de Haviltexmaatstaf. Het hof was niet gehouden om die maatstaf uitdrukkelijk te vermelden. De stellingen van Imagine c.s. die onder II.4.1 van de cassatiedagvaarding worden opgesomd zijn, mede tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.16 e.v. is vooropgesteld, geheel en al onvoldoende om te kunnen oordelen dat de Stichting is tekortgeschoten. De bedoelde stellingen komen samengevat op het volgende neer: 
         1. Imagine c.s. mochten gelet op het floorplan, het Ruimtelijk Ontwikkelingsplan, het Huishoudelijk Reglement en de benaming van het winkelcentrum de gerechtvaardigde verwachting hebben dat de lege ruimtes zouden worden gevuld met shops en dat het ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst in het winkelcentrum aanwezige kantoor tijdelijk zou zijn. 
         2. Er is oorspronkelijk geen vergunning afgegeven voor kantoren op de tweede bouwlaag en pas in 2013 is daarvoor een vergunning aangevraagd. 
         3. Imagine c.s. hebben niet geklaagd over de lege units omdat de Stichting meerdere keren heeft laten weten dat er met potentiële kopers en/of huurders werd gesproken. 
         4. Met de komst van het kantoor van DUO is het niet drukker geworden in het winkelcentrum. 
         Al deze stellingen kunnen niet afdoen aan de juistheid van ’s hofs oordeel dat, waar door de Stichting geen toezeggingen zijn gedaan over de wijze waarop de eerste verdieping van de Bonaire Mall zou worden ‘gevuld’ en de tegenzittende economische situatie en het ontbreken van een ander alternatief dan leegstand de reden waren voor de verhuur door de Stichting van ruimten voor kantoor en opslag, van een tekortkoming aan de zijde van de Stichting niet kan worden gesproken.  
       
     
     
       2.36. 
       
         Subonderdeel II.6  en  onderdeel III  bevatten voortbouwklachten en behoeven geen afzonderlijke bespreking.  
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
     
     
     
     
   
   
      	Vergelijk het vonnis van het hof onder 2.1 tot en met 2.4. 
   
   
      	HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997, 327 (Van Genk/De Wild), rechtsoverweging 3.4.  
   
   
      	Art. 52 Rv BES (a contrario). Vergelijk G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 142. 
   
   
      	G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 146-159; Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, Hoofdlijnen van het burgerlijk procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 183. 
   
   
      	Voor de literatuur vergelijk H.J. Rossel, Huurrecht Algemeen (R&P nr. VG4) 2013/4.3.2.1. 
   
   
      	HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098, NJ 2008/85 (‘Amicitia’). Vergelijk Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/31.  
   
   
      	Conclusie onder 29. 
   
   
      	Zie: Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26089, nr. 6, p. 6, (tevens Parl. Gesch. Huurrecht, p. 174-175. Vergelijk J.L.R.A. Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 4, 5 en 7. Een verschil is er intussen wel wat betreft de schadevergoedingsplicht van de verhuurder voor de gevolgen van gebreken, zie J.L.R.A. Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 4 en art. 7:208 BW, aant. 3 en 4. In de onderhavige zaak is schadevergoeding niet meer aan de orde (op die schadevergoeding ziet de onder 1.5 bedoelde vaststellingsovereenkomst). Overigens wordt in de literatuur wel beweerd dat het begrip ‘gebrek’ in art. 7:204 lid 2 BW wezenlijk ruimer is dan in art. 7A:1588 BW (oud). Vergelijk A.M. Kloosterman, Hoofdlijnen huurrecht, 2017/3.3.1 en De Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 79-80. Het is de vraag of aldus het verschil niet te zeer wordt aangezet. Ook als het zou kloppen, is dat geen reden om het Amicitia-arrest voor Bonaire buiten beschouwing te laten. Integendeel, waar tegenvallende bezoekersaantallen en leegstand reeds niet vallen onder het huidige, mogelijk ruimere, begrip ‘gebrek’, ligt voor de hand dat ze ook niet vallen onder het begrip ‘gebrek’ als bedoeld in art. 7A:1569 BW BES. 
   
   
      	Zie: L.J.J. Rogier, Het einde van het concordantiebeginsel, Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 2016-3, p. 128-129; G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 239.  
   
   
      	Vergelijk evenwel de volgende alinea. 
   
   
       	Hier behoort mij niet tegengeworpen te worden dat Huydecoper spreekt van een ‘gebrek’, terwijl in de onderhavige zaak het begrip ‘tekortkoming’ centraal staat. Het begrip ‘gebrek’ is niets anders dan een toespitsing van het begrip ‘tekortkoming’ op de eigenschappen van het gehuurde, althans behoort in die zin te worden opgevat. Vergelijk Asser/Snijders & Valk 7-III 2016/210 en 211 met betrekking tot pacht, en voor het huurrecht J.L.R.A. Huydecoper, GS Huurrecht, afdeling 2 Boek 7 BW, aant. II en art. 7:204 BW, aant. 7.  
   
   
      	Onder meer HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562 (Mol/Meijer).  
   
   
      	Vergelijk HR 19 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3255, NJ 2006/153 (S/Bergopwaarts). 
   
   
      	Art. 128 Rv BES is gelijk aan art. 149 Nederlands Rv.