ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2010:BN7804

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2010:BN7804 Gerechtshof 's-Gravenhage , 07-09-2010 / 105.000.555/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2010-09-07

Zaaknummer: 105.000.555/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2010:BN7804

---

Begroting schade; geen ontbinding, maar wel een tekortkoming die vergoeding van het positief contractsbelang rechtvaardigt; dit wordt vastgesteld op het bedrag dat geïnvesteerd is om alsnog het overeengekomen product te verkrijgen; eigen uitleg van de overeenkomst.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     
       Zaaknummer		: 105.000.555/01  
       Rolnummer (oud)	: 02/486 
       Rolnummer Rechtbank	: 00/2710 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 7 september 2010 
     
     inzake 
     
     
       D.O.R.C. Dutch Ophthalmic Research Center (International) B.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: DORC, 
       advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam, 
     
     
     tegen  
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       de Nederlandse Organisatie voor Toegepast Natuurwetenschappelijk Onderzoek 
       TNO 
       gevestigd te Delft, 
       geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: TNO, 
       advocaat: mr. J.L.A. Nicolai te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     Verder verloop van het geding 
     
     Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 21 februari 2008, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor akte aan de zijde van DORC. DORC heeft een akte met producties en TNO een antwoordakte genomen. 
     
     Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, opnieuw arrest gevraagd. 
     
     
     Verdere beoordeling van het beroep 
     
     
       1.	Het hof blijft bij hetgeen het in voormeld tussenarrest heeft overwogen, met dien verstande dat in r.o. 19 “door 3T” wordt gelezen als: ”door derden”.  
       Kort samengevat heeft het hof in dat tussenarrest (onder meer) beslist: 
     
     
     (i) dat (in elk geval) sprake is van een tekortkoming van aanmerkelijke betekenis wat betreft het niet kunnen legen van de opvangbeker, respectievelijk een voldoende ernstige tekortkoming wat betreft de servicevriendelijkheid van het apparaat (r.o. 9 en 10); 
     
     (ii) dat de geconstateerde tekortkomingen in beginsel de ontbinding van de overeenkomsten, voor zover betrekking hebbend op de fasen 3 en 4, rechtvaardigen, doch dat dit uiteindelijk toch niet het geval is, gelet op a) de omstandigheid dat DORC het geleverde prototype heeft willen behouden en dit verder heeft ontwikkeld, b) de omstandigheid dat bepaling van de waarde van de door TNO geleverde prestatie niet goed mogelijk is en c) het belang van TNO bij instandhouding van de overeenkomst (r.o. 17); 
     
     (iii) dat ontbinding van de overeenkomst, voor zover betrekking hebbend op fase 5, wél gerechtvaardigd is, zodat TNO uit hoofde van ongedaanmaking een bedrag van ƒ 20.500,- aan DORC moet restitueren (r.o. 18); 
     
     (iv) dat wat DORC met de ontbinding van de fasen 3 en 4 wilde bereiken, namelijk dat zij de prestatie kon behouden tegen een aangepaste prijs, in beginsel eveneens kan worden bereikt door vergoeding van het positief contractsbelang van DORC en dat het hof zal onderzoeken wat het positief contractsbelang van DORC is (r.o. 19); 
     
     (v) dat het hof in dat verband inzicht wenst te verkrijgen in de kosten die gemoeid zijn geweest met het verder ontwikkelen van het prototype dat DORC thans op de markt brengt (r.o. 19); 
     
     (vi) dat DORC artikel 8.1 van de algemene voorwaarden van TNO aldus heeft moeten begrijpen dat kosten die DORC in verband met de overeenkomst, waarop de (verwijtbare) tekortkoming betrekking heeft, heeft moeten maken als rechtstreeks gevolg van de tekortkoming voor vergoeding in aanmerking komen, doch dat dit niet geldt voor kosten die DORC ook zou hebben gemaakt wanneer de overeenkomst deugdelijk was nagekomen, de zogenoemde vaste kosten; dat DORC in dat verband de door haar gevorderde ‘interne kosten’ nader dient toe te lichten en onderbouwen (r.o. 21); 
     
     (ix) dat DORC voorts heeft moeten begrijpen dat onder directe schade in de zin van artikel 8.1 van de algemene voorwaarden niet valt de gederfde winst (r.o. 22); 
     
     (x) dat het beroep op artikel 8.1 van de algemene voorwaarden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de aansprakelijkheid van TNO derhalve beperkt is tot een bedrag van ƒ 505.000,-/€ 229.159,- (het contractsbelang van fase 3), respectievelijk ƒ 285.000,-/€ 129.327,- (het contractsbelang van fasen 4 en 5) (r.o. 23); 
     
     (xi) dat DORC zich bij akte tevens kan uitlaten over de vraag of zij wenst te worden toegelaten tot het bewijs van haar stellingen dat de proportionele schaar gebrekkig functioneerde en dat TNO is tekort geschoten in de levering van de technische informatie (r.o. 27). 
     
     2.	Bij haar akte heeft DORC aangegeven dat de kosten, gemoeid met de doorontwikkeling van het apparaat, € 392.206,- exclusief BTW hebben bedragen. Ter onderbouwing van die stelling heeft DORC overeenkomsten, facturen en grootboekuitdraaien overgelegd met betrekking tot werkzaamheden van de bedrijven NPK Industrial Design  B.V. (hierna: NPK), M&M Support B.V. (hierna: M&M) en Brutech Electronics (hierna: Brutech). Hoewel volgens DORC bij de doorontwikkeling van het prototype ook betrokken zijn geweest Medisize, Dare en KEMA, rekent zij de kosten van de door deze bedrijven verrichte werkzaamheden kennelijk niet tot de ten deze relevante doorontwikkelingskosten. 
     
     Met betrekking tot de gevorderde interne kosten stelt DORC dat deze alle variabel zijn in de zin dat zij vergeefs zijn gemaakt; voor de onderbouwing van de kosten verwijst zij naar de eerder overgelegde stukken en de aanvraag van het TOK-ontwikkelingskrediet. 
     
     Ten aanzien van haar stellingen dat de proportionele schaar gebrekkig functioneerde en dat TNO is tekort geschoten in de levering van de technische informatie verwijst DORC eveneens naar eerder overgelegde stukken; nader bewijs biedt zij niet aan. 
     
     3.	In haar antwoordakte neemt TNO ten aanzien van de doorontwikkelingskosten kort gezegd het standpunt in dat in elk geval een deel van de werkzaamheden van NPK, M&M en Brutech geen betrekking heeft op de door het hof en/of de deskundige vastgestelde tekortkomingen in de fasen 3 en 4. 
     
     Wat betreft de interne kosten van DORC stelt TNO zich op het standpunt dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat de kosten betrekking hebben op de fasen 3 en 4, noch dat zij niet gemaakt zouden zijn wanneer geen sprake was geweest van tekortkomingen van TNO. 
     
     4.	In zijn arrest van 21 februari 2008 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, hoewel de tekortkomingen in de fasen 3 en 4 uiteindelijk niet de ontbinding van de desbetreffende overeenkomsten rechtvaardigen, wel plaats is voor (de subsidiair door DORC gevorderde) vervangende schadevergoeding en dat daarbij het positieve contractsbelang tot uitgangspunt dient te worden genomen. Dat betekent dat DORC door de schadevergoeding in de positie moet worden gebracht alsof de overeenkomst (wat fase 3 en 4 betreft) correct was nagekomen, dit zonodig met inachtneming van hetgeen omtrent de reikwijdte van de exoneratie van TNO is overwogen.  
     
     
       5.	DORC vordert in dat verband als schadecomponenten: 
       - de aan TNO betaalde bedragen; 
       - haar interne kosten; 
       - de gederfde winst. 
     
     
     Met betrekking tot de gederfde winst (gemiste marge) heeft het hof reeds beslist dat deze, gelet op de in artikel 8.1 van de algemene voorwaarden vervatte exoneratie, niet voor vergoeding in aanmerking komt.  
     
     Wat betreft de eerste twee schadeposten begrijpt het hof het betoog van DORC aldus dat het hier – behoudens de waarde van het door TNO geleverde prototype, welke zij stelt op ƒ 100.000,- – gaat om kosten die vergeefs zijn gemaakt, dat wil zeggen: niet tot het overeengekomen resultaat hebben geleid.  
     
     6.	In verband met het laatste is van belang dat het hof – in navolging van partijen – in zijn laatste tussenarrest heeft vastgesteld dat de waarde van het geleverde prototype niet is vast te stellen. Dat betekent dat evenmin langs die weg kan worden vastgesteld welk deel van de aan TNO verrichte (alsook de door TNO in reconventie gevorderde) betalingen “vergeefs”, dat wil zeggen: zonder bruikbare tegenprestatie, is gedaan. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de gevorderde interne kosten. Los van de vraag welke van deze kosten kunnen worden aangemerkt als vast, dan wel variabel, respectievelijk toe te rekenen aan fase 3 en/of 4, stuit, nu de waarde van de door TNO geleverde prestatie niet valt vast te stellen, beantwoording van de vraag welke van de interne kosten vergeefs zijn gemaakt, op dienovereenkomstige problemen. Om die reden heeft het hof – wat betreft de kosten van derden –  inzicht willen verkrijgen in de kosten die zijn gemaakt om alsnog het (met de tussen DORC en TNO gesloten overeenkomsten) beoogde resultaat te verkrijgen. Hoewel DORC niet met zoveel woorden vergoeding van deze kosten vordert, wordt daarmee een indicatie verkregen van het gedeelte van de kosten van TNO dat vergeefs is gemaakt omdat de betreffende kosten, teneinde het overeengekomen resultaat te bereiken, opnieuw gemaakt moesten worden. Deze wijze van schadebegroting brengt mee dat de (rest)waarde van het door TNO geleverde prototype niet behoeft te worden vastgesteld. 
     
     Indien DORC de kosten vergoed krijgt die zij, in verband met de tekortkomingen van TNO in de uitvoering van de fasen 3 en 4, heeft moeten maken om in de positie te geraken waarin zij zou hebben verkeerd wanneer TNO de desbetreffende overeenkomsten correct was nagekomen, is daarmee – behoudens beperkingen voortvloeiend uit de regels van stelplicht en bewijslast en de in artikel 8.1 van de algemene voorwaarden overeengekomen exoneratie – haar positieve contractsbelang vergoed. 
     
     7.	Om te kunnen vaststellen welke kosten in verband met de inzet van derden DORC heeft moeten maken om de tekortkomingen van TNO goed te maken, dienen de werkzaamheden waarop de facturen van NPK, M&M en Brutech betrekking hebben te worden vergeleken met de aan TNO in de fasen 3 en 4 opgedragen werkzaamheden en de daarin geconstateerde tekortkomingen. Daarbij gaat het noodzakelijkerwijs om een globale beoordeling. Van belang daarbij is dat DORC stelt dat, hoewel de op de markt gebrachte versie van de Associate op een aantal onderdelen op detailniveau is gewijzigd ten opzichte van het prototype zoals TNO dat had moeten produceren, het in de basis, ten aanzien van functionaliteiten en specificaties, in grote lijnen gaat om hetzelfde apparaat, waarbij het PvE als uitgangspunt heeft gegolden (akte sub 13). Nu dit door TNO niet is betwist zal ook het hof daarvan uitgaan.  
     
     8.	In de aan NPK verstrekte opdracht wordt voorzien in 11 fasen. Voor de goede orde: deze NPK-fasen hebben qua nummering geen relatie met de fasen van het contract met TNO. De facturen hebben betrekking op elk van deze fasen. Het hof zal eerst per fase beoordelen in hoeverre de daarin beschreven werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk kunnen worden geacht om alsnog het resultaat van fasen 3 en 4 te bereiken waartoe TNO had moeten komen. Daarbij zal het hof de door de deskundige geconstateerde tekortkomingen als leidraad nemen. Hoewel deze niet alle zijn opgesomd en overgenomen in het laatste tussenarrest, neemt het hof het oordeel van de deskundige betreffende de geconstateerde tekortkomingen integraal over, met inachtneming van de overweging van het hof aan het slot van r.o. 7 van dat arrest. 
     
     9.	De opdracht aan NPK betreft de ontwikkeling van de behuizing van de Associate en van een nieuw disposable cartridge systeem. Beide betreffen onderdelen van het apparaat ten aanzien waarvan het hof met de deskundige in hetgeen door TNO is afgeleverd (ernstige) tekortkomingen heeft geconstateerd.  
     
     Fase 1 voorziet kort gezegd in de overdracht en analyse van de bij DORC aanwezige informatie, bespreking van de kosten en het opstellen van een programma van eisen voor de behuizing en de cartridge. Het hof is van oordeel dat deze werkzaamheden voor het grootste deel redelijkerwijs noodzakelijk waren om NPK in staat te stellen haar werk te doen, zodat deze voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is anders wat betreft het opstellen van een plan van eisen voor de behuizing en de cartridge. Nu in het oorspronkelijke programma van eisen (versie 0.8, hierna: PvE) reeds voorzien wordt in de aan de cartridge en de behuizing te stellen eisen (waarmee TNO het moest doen) en DORC heeft verklaard dat dat PvE uitgangspunt is geweest voor de aan derden opgedragen werkzaamheden, acht het hof het (bij gebreke van een nadere toelichting zijdens DORC op dit punt) niet redelijk het opstellen van nieuwe programma’s van eisen toe te rekenen aan de tekortkomingen van TNO. 
     
     Fase 2 betreft het ontwerpen en evalueren van concepten voor de behuizing en voor de cartridge. De fasen 3 tot en met 8 betreffen de uitwerking daarvan. Nu de door TNO ontworpen modellen voor de behuizing en de cartridge niet aan het PvE voldeden, waren deze werkzaamheden noodzakelijk en kunnen zij in beginsel worden toegerekend aan de tekortkomingen van TNO. Een deel van de werkzaamheden in de fasen 2 tot en met 8 valt blijkens de omschrijving evenwel samen met de werkzaamheden die door TNO in fase 2 zijn verricht, te weten (onder meer): de ontwikkeling van modellen voor het exterieur (de behuizing) en de cartridge. Nu die werkzaamheden door DORC zijn aanvaard, acht het hof het niet redelijk àlle kosten verband houdend met de fasen 2 tot en met 8 aan de tekortkomingen van TNO toe te rekenen. Immers, door de aanvaarding van die werkzaamheden (modellen) heeft DORC ertoe bijgedragen dat TNO op de gekozen weg is verder gegaan. Dat DORC er, mogelijk met voortschrijdend inzicht harerzijds, kennelijk voor heeft gekozen de behuizing en de cartridge geheel opnieuw te laten ontwikkelen, dient dan in elk geval deels voor haar rekening te blijven. 
     
     De fasen 9 tot en met 11 maakten geen deel uit van de fasen 3 en 4 van de opdracht aan TNO, zodat het hof de daarmee gemoeide kosten buiten beschouwing zal laten. 
     
     10.	Van de van NPK ontvangen facturen zien de eerste drie, met nrs. 3601/01/112, 3601/02/200 en 3601/03/201, op de fasen 1 tot en met 6. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van (afgerond) € 128.521,- exclusief BTW (€ 17.420,- , € 31.831,- en € 79.270,-). De bedragen die er op de facturen handmatig zijn bijgeschreven zien kennelijk op het equivalent in guldens. Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen en op de verhouding tussen het contractsbelang van fase 2 enerzijds en fase 4 van de opdracht aan TNO anderzijds, acht het hof tweederde van dit bedrag (afgerond € 85.681,-) toerekenbaar aan de tekortkomingen van TNO. 
     
     De factuur met nummer 3601/06/332 vermeldt als omschrijving: “Associate behuizing en cartridge Beursmodel Amsterdam (brief 18 juli 2001)”. Mede nu elke verdere toelichting zijdens DORC ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat het hier gaat om werkzaamheden die, gelet op de tekortkomingen van TNO, redelijkerwijs noodzakelijk waren.  
     
     De factuur met nummer 3601/04/330, ad € 79.669,- exclusief BTW,  heeft betrekking op de fasen 7 tot en met 9. Blijkens de specificatie ziet een bedrag van € 13.738,- (€ 12.238,- en € 1.500,-) daarvan op fase 9, waarvan het hof heeft overwogen dat de daartoe behorende werkzaamheden niet tot de fasen 3 en 4 van het TNO-contract behoorden. Het resterende bedrag (€ 65.931,-) ziet op werkzaamheden in de fasen 7 en 8, welke overeenkomen met fase 4 in het TNO-contract; het hof acht het redelijk ook deze kosten voor tweederde deel ( € 43.954,-) toe te rekenen aan de tekortkomingen van TNO. 
     
     De factuur met nummer 3601/05/339 vermeldt als omschrijving: “Meerwerk”. Nu niet valt vast te stellen waarop dat meerwerk betrekking heeft, zal het hof deze post buiten beschouwing laten. Hetzelfde geldt voor de factuur met nummer 3601/08/119. 
     
     De factuur met nummer 3602/01/413 betreft project 3602, een ander nummer dan waarop de overige facturen betrekking hebben. Bovendien ontbreekt enige verwijzing naar de Associate, zodat niet valt vast te stellen dat de factuur betrekking heeft op de werkzaamheden ten behoeve van de Associate. Ook deze zal het hof derhalve buiten beschouwing laten. 
     
     De factuur tenslotte met nummer 3601/07/118 zal het hof eveneens buiten beschouwing laten, nu deze betrekking heeft op de fasen 10 en 11. 
     
     Aldus resulteert wat NPK betreft een bedrag van afgerond € 129.635,- (€ 85.681,- + € 43.954,-) exclusief BTW, dat naar het oordeel van het hof redelijkerwijs kan worden toegerekend aan werkzaamheden, noodzakelijk om wat de cartridge en behuizing betreft alsnog te komen tot een resultaat dat aan het PvE voldoet.  
     
     11.	De werkzaamheden van M&M hebben betrekking op het herschrijven van de user-interface en dienden volgens de opdracht te leiden tot een zo compleet en stabiel mogelijk werkende user-interface, een goed onderhoudbare source-code en aangepaste documentatie. Deze werkzaamheden vallen onder fase 3 van het TNO-contract. Ten aanzien van de werking van de door TNO ontworpen user-interface heeft de deskundige vastgesteld dat, hoewel de gerapporteerde klachten niet meer te reproduceren waren, wel kan worden vastgesteld dat het toegepaste Windows 95 besturingssyteem voor deze toepassing ongeschikt moet worden beschouwd, omdat het niet bepaald stabiel is gebleken, hetgeen voor toepassing in medische apparatuur een onaanvaardbaar risico introduceert. Gelet hierop moeten de door M&M verrichte werkzaamheden worden aangemerkt als redelijkerwijs noodzakelijk om alsnog tot een resultaat te komen dat voldoet aan het PvE en zijn de daarmee gemoeide kosten toerekenbaar aan TNO. Het hof passeert het verweer van TNO dat, nu slechts een tekortkoming is vastgesteld ten aanzien van de gebruikte software, niet valt in te zien waarom het geheel opnieuw ontwerpen van de user-interface noodzakelijk zou zijn. Blijkens de offerte van M&M was dat laatste ook niet de opdracht, maar diende, uitgaande van de aanwezige onderdelen, de fouten eruit te worden gehaald en een stabiele omgeving te worden gerealiseerd, met als sequeel de aanpassing van de source-code en de documentatie. 
     
     
       12.	De factuur van M&M beloopt een totaalbedrag van € 51.730,94 exclusief BTW. Daarop is aangetekend: “betaald 2/5 € 35.694,35 nog € 25.865,47 -/- cr. nota”. 
       Op de grootboekuitdraai van 2002 komt een op naam van M&M aan de creditzijde geboekte post voor van € 10.867,85. Het hof gaat ervan uit dat dit het bedrag betreft dat blijkens de aantekening op de factuur gecrediteerd is. Derhalve blijft over een bedrag van afgerond  € 40.863,- exclusief BTW.  
     
     
     13.	De door Brutech verrichte werkzaamheden hebben betrekking op de ontwikkeling van hardware en software ten behoeve van (twee modellen van) de Associate. DORC heeft in haar akte niet toegelicht op welke tekortkomingen van TNO in de fasen 3 en/of 4 deze werkzaamheden betrekking hebben. Anders dan bij de werkzaamheden verricht door NPK en M&M, valt dat ook niet zonder meer uit de omschrijving van de werkzaamheden op de facturen op te maken. Aldus heeft DORC ten aanzien van de aan Brutech uitbestede werkzaamheden niet aan haar stelplicht voldaan. De desbetreffende kosten zullen dan ook niet als schadevergoeding worden toegewezen.  
     
     14.	Op grond van het voorgaande acht het hof een bedrag van in totaal afgerond € 170.498,- als schadevergoeding toewijsbaar. Hoewel de overgelegde grootboekuitdraaien niet alle factuurbedragen vermelden, acht het hof, mede gelet op het ontbreken van verweer op dit punt zijdens TNO, voldoende aannemelijk dat de facturen tot dit bedrag door DORC zijn voldaan.  
     
     15.	Ten aanzien van de door DORC gevorderde interne kosten waarvan zij stelt dat deze door de tekortkomingen van TNO vergeefs zijn gemaakt, heeft het hof in zijn arrest van 21 februari 2008 overwogen dat deze nog niet (voldoende) zijn toegelicht en onderbouwd en heeft het DORC daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld. De door DORC in haar akte gegeven toelichting op de betreffende kosten is te algemeen: daaruit kan nog steeds niet worden afgeleid welke van de opgevoerde kosten betrekking hebben op werkzaamheden die, gelet op de tekortkomingen van TNO in de fasen 3 en 4, vergeefs zijn gemaakt. Zo geldt voor de kosten terzake van “voorbereiding commercialisatie” dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien: (i) dat deze kosten ten tijde van het verbreken van de relatie met TNO reeds gemaakt waren en (ii) dat/in hoeverre de betreffende werkzaamheden niet alsnog van nut zijn geweest bij de commercialisatie van het uiteindelijke product. Ook ten aanzien van de overige posten is niet gespecificeerd en onderbouwd welk gedeelte daarvan betrekking heeft op de fasen 3 en 4 en daadwerkelijk vergeefs is gemaakt. De verwijzing naar de verlening van het TOK-krediet doet daaraan niet af. DORC heeft op dit punt mitsdien niet aan haar stelplicht voldaan.  
     
     16.	Het uit hoofde van de tekortkomingen van TNO in de fasen 3 en 4 als schadevergoeding toewijsbare bedrag blijft derhalve € 170.498,- Nu DORC niet heeft aangegeven dat ook de door haar over dit bedrag afgedragen BTW als schade dient te worden beschouwd en dat, gelet op de mogelijkheden tot verrekening, ook niet zonder meer voor de hand ligt, zal het hof de betaalde BTW buiten beschouwing laten. Het aldus toe te wijzen bedrag blijft onder de limiet van de uit artikel 8.1 van de algemene voorwaarden voortvloeiende aansprakelijkheidsbeperking. Deze bedraagt immers € 229.159,- + € 129.327,- minus € 18.605,- (voor fase 5) = € 339.881,-. Grief X slaagt in zoverre. 
     
     17.	Het hof verwerpt het verweer van TNO dat, nu het project mislukt is, het aan DORC verleende TOK- krediet kwijtgescholden zal worden, zodat dit in mindering dient te worden gebracht op de schade (CvD sub 33). DORC heeft dat immers onder overlegging van documenten weersproken (zie de pleitnota in appel onder 17 en bijlage 2 bij de brief van DORC van 30 oktober 2003) en TNO is daarop niet meer teruggekomen. 
     
     18.	Ten aanzien van de gestelde tekortkomingen in het functioneren van de proportionele schaar en het ter beschikking stellen van de documentatie heeft DORC  desgevraagd niet gesteld dat zij wil worden toegelaten tot nadere bewijslevering. Daaruit leidt het hof af dat zij haar eerdere bewijsaanbod op deze punten intrekt. Dat brengt mee dat DORC haar stellingen terzake niet aannemelijk heeft gemaakt. De grieven VI en VII (in zoverre) falen derhalve. 
     
     
       19.	Grief XV heeft mede betrekking op de toewijzing van de vordering in reconventie. DORC betoogt terzake dat de vordering niet toewijsbaar is omdat de tweede termijn eerst verschuldigd werd na complete, deugdelijke levering, welke niet heeft plaatsgevonden. Het betoog van DORC komt er aldus op neer dat de vordering van TNO in zoverre nimmer opeisbaar is geworden. Meer subsidiair doet zij terzake een beroep op opschorting.  
       TNO stelt zich op het standpunt dat de tweede termijn verschuldigd werd “op het moment dat partijen de oplever- en acceptatieprocedure hebben gevolgd.” 
     
     
     20.	In de tussen partijen gesloten overeenkomsten is ten aanzien van de betaling van de tweede 50% bepaald: 
     
     “50% van het offertebedrag binnen één maand na voltooiing van de opdracht” 
     
     In de oplever- en acceptatieprocedure is bepaald:  
     
     “De betaling van de 2e termijn van de fasen 3, 4 en 5 is geregeld in de betalingsvoorwaarden van de goedgekeurde offerte van TNO (daarover hoeven geen nadere afspraken te worden gemaakt).” 
     
     De vraag rijst dan wat moet worden verstaan onder “voltooiing van de opdracht”. Anders dan de rechtbank, kan het hof niet uit de stellingen van partijen of de stukken afleiden dat daaronder moet worden verstaan de feitelijke oplevering van zaken. Reeds uit de oplever- en acceptatieprocedure vloeit voort dat de opdracht ook door TNO na de oplevering van het prototype op 17 januari 2000 nog niet als voltooid werd beschouwd. Wel is het zo dat partijen nadien van mening bleken te verschillen over hetgeen TNO nog diende te doen om het prototype te vervolmaken. 
     
     21.	Nu partijen van mening verschillen over de uitleg van hun overeenkomst op dit punt, is het aan het hof om vast te stellen wat partijen geacht worden terzake te zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat DORC de afspraken op dit punt redelijkerwijs niet aldus heeft mogen uitleggen dat zij ook in de onderhavige situatie, waarin zij terzake van de tekortkomingen van TNO gecompenseerd wordt door vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om alsnog tot het beoogde eindproduct te komen, niet gehouden zou zijn de tweede 50% van de overeengekomen prijs te betalen. Aldus zou DORC immers dubbel gecompenseerd worden voor de tekortkomingen van TNO. Met de betaling van de bij dit arrest vastgestelde schadevergoeding moet de opdracht geacht worden te zijn voltooid. Om die reden faalt het verweer. Rekening houdend met het oordeel van het hof dat ontbinding van de overeenkomsten wat de fasen 3 en 4 betreft niet gerechtvaardigd is, komt het totaal door DORC aan TNO te betalen bedrag op (afgerond) € 195.411,-. Dit bedrag, dat gelijk is aan ƒ 430.630,-, is als volgt samengesteld: ƒ 252.500,- voor fase 3, ƒ 142.500,- minus ƒ 20.500,- voor fase 4, ƒ 26.130,- voor meerwerk en ƒ 30.000,- voor de proportionele schaar.  
     
     22.	Het hof heeft reeds overwogen dat de overeenkomst, voor zover betrekking hebbend op fase 5, als ontbonden moet worden beschouwd en dat TNO DORC terzake een bedrag van ƒ 20.500,- (afgerond € 9.302,-) moet terugbetalen. 
     
     23.	Gelet op het voorgaande slagen de grieven VIII, IX en X derhalve deels. 
     
     24.	Nu geen grief is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de verschuldigdheid van de wettelijke -, respectievelijk bedongen rente, zal het hof deze dienovereenkomstig toewijzen. 
     
     25.	Gelet op het voorgaande zijn partijen over en weer, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (het principale en het incidentele beroep) deels in het gelijk gesteld. Om die reden falen de grieven XVI in het principale - en 8 in het incidentele beroep, die gericht zijn tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, en zullen de proceskosten in de beide beroepen eveneens worden gecompenseerd. 
     
     26.	Nu in het incidentele beroep geen uitvoerbaar verklaring bij voorraad is gevorderd, zal het hof deze verklaring in zoverre achterwege laten. 
     
     27.	Een en ander leidt tot de volgende beslissing. 
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in het principale en het incidentele beroep: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende: 
     
     in conventie: 
     
     verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot fase 5 is ontbonden; 
     
     
       veroordeelt TNO om aan DORC, tegen bewijs van kwijting, te betalen het bedrag van  
       € 179.800,- (€ 170.498,- + € 9.302,-), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
     in reconventie: 
     
     
       veroordeelt DORC om aan TNO, tegen bewijs van kwijting, te betalen het bedrag van  
       € 195.411,-, vermeerderd met de bedongen rente, c.q. de wettelijke rente daarover vanaf de data van opeisbaarheid van de desbetreffende facturen; 
     
     
     in conventie en in reconventie: 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     voorts in het principale beroep: 
     
     verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs.  J.C. Fasseur-van Santen, M.A.F. Tan-de Sonnaville en T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.