ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:470

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:470 Parket bij de Hoge Raad , 11-05-2021 / 19/02590

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-05-11

Zaaknummer: 19/02590

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:470

---

Conclusie AG. Profijtontneming, w.v.v. uit opzettelijk verkopen bosfazant (art. 13 Flora- en Faunawet (oud)). Uos m.b.t. berekening w.v.v. (art. 359.2 Sv)? Conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Samenhang met 19/02591 en 19/02592.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/02590 P  
       
         Zitting 		11 mei 2021 (bij vervroeging) 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       B.F. Keulen  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     
       
         De economische kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 17 mei 2019 de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 17.182,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.  
       
       
         Er bestaat samenhang met de zaken 19/02591 en 19/02592. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld door de betrokkene. Mr. J.L.J.M. van de Mortel, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  eerste  middel bevat een klacht over de motivering van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zou volledig voorbij zijn gegaan aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat namens betrokkene naar voren is gebracht. 
       
       
         Het hof heeft onder het kopje ‘De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ het volgende overwogen: 
       
     
     
        ‘De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 17 mei 2019 (parketnummer 21-003937-17) ter zake van het opzettelijk overtreden van artikel 13 van de Flora- en faunawet veroordeeld tot straf.  
        Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten (kort gezegd: eerdere verkopen van fazanten waarvoor geen ontheffing gold) financieel voordeel heeft genoten.  
        Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, in het bijzonder het ontnemingsrapport van 6 december 2013, ontleent het hof - net als de rechtbank - de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 17.182. Het hof komt als volgt tot deze schatting.  
        Het bedrag aan opbrengsten uit de verkoop van fazanten over de jaren 2010 tot en met 2012 stelt het hof vast op € 149.546.  
        Het bedrag aan direct toerekenbare kosten over genoemde jaren stelt het hof vast op € 78.972.  De variabele autokosten worden vastgesteld op € 8.528, de kosten voor gasverwarming op € 9.000 en de kosten voor de aanschaf van schaafsel op € 1.500. 
        De verdediging heeft nog betoogd dat er arbeidskosten van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken. Met die arbeidskosten doelt de verdediging - zakelijk weergegeven - op de arbeidskosten van veroordeelde en de medeverdachten die zij gemaakt hebben met betrekking tot de strafbare feiten. Dit betreffen aftrekbare kosten omdat zij in dezelfde tijd, indien zij niet zij zich niet bezig hadden gehouden met de hierboven genoemde strafbare feiten, ook geld hadden kunnen verdienen met legaal werk, aldus de verdediging.  
        Het hof is van oordeel dat dit soort ‘arbeidskosten’ niet in directe relatie staat tot de voltooiing van het delict. Deze kosten zullen daarom niet in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.  
         Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel 
        Opbrengsten:									€ 149.546,- 
        Af: Totale kosten: (€ 78.972 + € 8.528 + € 9.000 + € 1.500 =)			 € 98.000,- 
        Totale wederrechtelijk verkregen voordeel:						€ 51.546,- 
        Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde: (€ 51.546:3)		 € 17.182,- ‘ 
     
     6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 mei 2019 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt voor zover van belang het volgende in: 
     
        ‘ 5. Ontnemingsvorderingen  
        In beginsel geldt een causaliteitsvereiste voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel. Er moet in principe een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijk strafbare situatie en een hypothetische situatie waarin het strafbare feit niet zou zijn begaan. Indien er in financieel opzicht geen verschil bestaat tussen deze situaties, is er geen aanleiding voor de oplegging van een ontnemingsmaatregel. Zo ook noot Borgers bij HR 20 september 2011: BQ4686. 
        Het voordeel dat met het feit in zodanig verband staat dat aangenomen kan worden dat het slechts door het begaan van het feit kan worden genoten.  
        Verder aftrek van redelijke kosten. Kosten die zouden zijn bespaard als het delict niet zou zijn begaan. 
        Een vergelijking moet/kan worden gemaakt met de meest in aanmerking komende, hypothetische rechtmatige situatie en dan zijn er twee in aanmerking komende varianten die allebei inmiddels zijn uitgevoerd.  
        OM berekende hier als hoogte wederrechtelijk verkregen voordeel de totale opbrengst van de verkoop van fazanten over 2010 t/m 2012 van 149.546,- minus aan toerekenbare kosten over deze jaren 87.500,- en kwam aldus uit op een post aan wederrechtelijk verkregen voordeel van 62.046,- door VOF [A] . De rechtbank trok daarvan nog af - wanneer deze methodiek wordt gevolgd, die wel uitgaat van extreem standpunt dat de hele opbrengst illegaal zou zijn - een door de verdediging aangevoerde niet meegenomen post voor gas/elektra-schaafsel voor het opvoeden van de fazanten in de meegenomen drie jaren van 10.500 (zie kosten ook jaarstukken voor gas e.d.), levert op 51.546,- aan verkregen wederrechtelijk voordeel, nog steeds volgens deze berekeningsmethodiek. Per vennoot komt dit neer op 17.182,- wat de rechtbank heeft toegewezen als te ontnemen voordeel bij vader en zoon, ieder 17.182,-. Betoogd is door de verdediging en hier wordt het herhaald dat ook de kosten van arbeid moeten worden meegenomen. Uit bijlage 037 pag. 3 bij het ontnemingsdossier staat dat de zoon een eigen onderneming heeft voor zzp-werkzaamheden buiten VOF [A] en daarin 15000 tot 20000 omzet volgens de accountant. Gezien het uurtarief van 20,- (ex BTW) destijds werkt hij dus 750 - 1000 uur per jaar buiten de VOF, en dat dus met zijn volledige arbeid in de VOF erbij. Hij kan zoveel werken als hij wil extern. Aan de totale fazantenactiviteit besteedden vader en zoon ongeveer 960 uur op jaarbasis, zie mijn aantekening hierbij in eerste aanleg (bijlage bij pleitnota), waarvan vader 3/4de deel en de zoon 1/4de deel. Vader werkt met uren voor loonbedrijf dat dan ditzelfde aantal uren compenseert in mindering op de loonwerkerskosten die VOF [A] betaalt voor loonwerk op de door haar gebruikte landerijen, dit ligt ook op 20,- per uur. Voorgesteld heb ik om de helft toe te rekenen als arbeidskosten aan de fazanten die anders elders waren verdiend. 24 weken arbeid aan de fazanten van gemiddeld 20 uur per week (3/4de pa en 1/4de zoon) vertaalt zich dan in 20x24 = 960 uur tegen 50% van 20,- = 10,- per uur aan arbeidskosten = 9.600,- per jaar en 28.800,- voor de drie jaren (arbeid is uiteraard nergens gratis). Aldus komt het wederrechtelijk voordeel voor drie jaren uit op 51.546,- minus 28.800,- = 22.746,-. Per vennoot is dit 7.582,-, dat geeft ook een realistischer beeld van het daadwerkelijke profijt. Het nogmaals niet realistisch om de arbeidskosten niet mee te tellen en wel de voerkosten als voorbeeld. 
        Bij de vergelijking met de hypothetische situatie dat rechtmatig zou zijn gehandeld nu de realistische benadering met twee varianten die in 2016 resp. in 2018 zijn gedaan. 
        In de eerste variant zijn in 2016 7.500 kuikens legaal geringd aangekocht in hun 8ste levensweek, die hebben blijkens de nota's gekost (dus met ringen) 31.462,26 aan aanschaf (2016). Zie prod. 7  
        Daar tegenover de vermeend illegale situatie, dan zouden 9000 kuikens op hun eerste dag zijn aangekocht in twee tranches, met uitval hadden die dan ook geresulteerd in ongeveer 7.500 kuikens op 8 weken, kostprijs aanschaf 9.900,- (alles ex BTW) 1.10,- per stuk.  
        kosten voeren 8 w 						5.000,- 
        gas/electra/schaaf 						3.500,- 
        ringen/kappen 						2.750,-          
        diversen 							 500, -  
        Bespaarde kosten sluiten aan op kosten 2010-2012		21.650,-  
        De vergelijking komt dan uit op 31.462,26 (legaal) minus 21.650,- (vermeend illegaal) = 9.850,-  
        Voor drie jaar is het verschil 29.550,- en komt neer op 9.850,- aan wederrechtelijk voordeel per vennoot in totaal over 2010-2012.  
        De allergoedkoopste, tweede, variant wordt nu beproefd vanaf 2018 en komt neer op aanschaf van broedeieren (nota 2018 eerste tranche 6630 broedeieren is 0,47 per broedei, reken met 25% geen uitkomst.  
        Om 9000 eendagskuikens te krijgen moet 5.500,- worden uitgegeven. Reken kosten broedmachine stroom, materiaal op 1.200,- dan kom je op 6.700,- aan kosten tot aan het geboren worden van de eendagskuikens. Als je deze vervolgens legaal ringt dan kom je qua kosten tegenover de vermeend illegale situatie zoals hiervoor beschreven te staan en dan is deze oplossing (die stond feitelijk al in de brief van de Staatsecretaris van 4 juli 2014!) voordeliger uit dan de illegale situatie, die zoals hierboven aangegeven 21.650,- per jaar kostte, dat komt omdat zelf broeden goedkoper is dan eendagskuiken kopen van een derde die zelf broedt! Het voordeel bedraagt 9.900,- - 6.700,- = 3.200,- per jaar! Dit geld kan opzij gelegd worden om over 10/15 jaar een nieuwe broedmachine te kopen!  
        Conclusie: de zaak heeft niets opgeleverd, enkel geld gekost. Met zelf uitbroeden van broedeieren is VOF [A] goedkoper uit dan met aankoop van kuikens op de eerste levensdag. Met dit reeds beproefde realistische scenario dat concreet is uitgevoerd is er geen verschil en zelfs een nadelig verschil op basis van de illegale situatie zodat er geen termen zijn om een ontnemingsvordering toe te wijzen.  
        Conclusie: strekt tot afwijzing mocht Uw Hof aan een behandeling toekomen.’ 
     
     7. De steller van het middel geeft aan dat in deze pleitnota is betoogd dat het moet gaan om ‘het voordeel dat met het feit in zodanig verband staat dat aangenomen kan worden dat het slechts door het begaan van het feit kan worden genoten’. Voor zover deze stellingname ertoe strekt het geldend recht weer te geven, getuigt zij van een onjuiste rechtsopvatting. Uw Raad heeft reeds in HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC0473,  NJ  1993/12 (Urker Visafslag), rov. 5.3, beslist ‘dat de in art. 36e Sr bedoelde maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen en dat aan oplegging van die maatregel niet in de weg staat dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zodanige schending’. 
     8. Dat raakt ook het betoog dat op basis van deze stellingname is opgezet. De steller van het middel vat dat samen als een betoog ‘dat de vergelijking dient te worden gemaakt tussen de strafbare situatie en de hypothetische rechtmatige situatie’, die in de latere jaren 2016 en 2018 zou zijn uitgevoerd. Uit het Urker Visafslag-arrest kan naar het mij voorkomt worden afgeleid dat Uw Raad de rechter niet verplicht het voordeel op basis van een dergelijke vergelijking vast te stellen. A-G Knigge vestigde er daarbij reeds de aandacht op dat die vergelijking veelal zou moeten plaatsvinden ‘op basis van speculatieve aannames’.  Dat zou ook hier het geval zijn, zo illustreert de invulling die de raadsman heeft gegeven aan de vergelijking die hij bepleit. Die vergelijking wordt in de eerste variant gemaakt met kuikens die in 2016 zijn aangekocht, en in de tweede variant met broedeieren die in 2018 zijn uitgebroed.  
     9. Daar komt bij – en dat is nog wezenlijker – dat de vergelijking die de raadsman voorstaat niet op de winst ziet die door het verkopen van fazanten is gerealiseerd. De raadsman berekent, als ik het goed zie, het verschil in kosten dat voorafgaand aan de verkoop zou zijn gemaakt in de rechtmatige situatie, waarbij kuikens in hun achtste levensweek legaal geringd zijn gekocht, met de kosten die zouden zijn gemaakt in de (vermeend) onrechtmatige situatie waarin de fazantenkuikens ongeringd op de eerste levensdag zijn aangekocht (eerste variant, vergelijking met 2016). Vervolgens berekent de raadsman het verschil in kosten tussen deze laatste situatie en de kosten die zouden zijn gemaakt als broedeieren waren gekocht (tweede variant, vergelijking met 2018). De berekening van het hof betreft het bedrag aan daadwerkelijke opbrengsten uit de verkoop van fazanten.  De daadwerkelijk gemaakte kosten worden daarvan afgetrokken. Dat is in overeenstemming met rechtspraak van Uw Raad. 
     10. Uit het voorgaande vloeit voort dat geen sprake is van een standpunt dat ‘door argumenten geschraagd’ is en daarmee niet van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waar het hof op diende te reageren. 
     
       11. Het eerste middel faalt. 
       12. Het  tweede  middel bevat de klacht dat in de cassatiefase het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn, geschonden is. 
       13. Het cassatieberoep is ingesteld op 29 mei 2019. De stukken van het geding zijn op 22 juli 2020 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat impliceert dat de inzendingstermijn van 8 maanden met bijna 6 maanden is overschreden. Ambtshalve wijs ik erop dat Uw Raad mogelijk geen arrest wijst binnen twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld. Ook in de gelijktijdig behandelde strafzaak is de inzendingstermijn overschreden en wijst Uw Raad mogelijk geen arrest binnen twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld. Indien Uw Raad – met mij – van oordeel is dat de strafzaak dient te worden teruggewezen, ligt het gelet op eerdere rechtspraak in de rede in de onderhavige zaak te volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.  Indien Uw Raad de strafzaak niet terugwijst, kan de overschrijding toereikend gecompenseerd worden door een vermindering van de opgelegde straf. 
     
     
       14. Het tweede middel slaagt. 
       15. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik, behoudens hetgeen ik in verband met het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn heb opgemerkt, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	Zie over dat arrest nader de conclusie van A-G Knigge voor HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4686,  NJ  2012/298 m.nt. Borgers. 
   
   
      	Conclusie voor HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4686,  NJ  2012/298 m.nt. Borgers, randnummer 4.6. 
   
   
      	Daaraan lijkt de raadsman voorbij te zien. De vergelijking die de raadsman maakt ziet – als ik het goed begrijp - op het (wederrechtelijk) voordeel dat de verdachte zou hebben verkregen door eendagskuikens te kopen en deze zelf te ringen, in plaats van geringde kuikens in hun achtste levensweek dan wel broedeieren te kopen. 
   
   
      	HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1560, rov. 2.3, onder verwijzing naar HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2002:AB3200,  NJ  2002/124 m.nt. Mevis, rov. 3.3. 
   
   
      	HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,  NJ  2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.7.1. 
   
   
      	HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8798.  
   
   
      	Vgl. onder meer HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3621; HR 12 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:850 en 851 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1899.