ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:151

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:151 Rechtbank Rotterdam , 04-01-2017 / 5492268

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-01-04

Zaaknummer: 5492268

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:151

---

Ontbinding arbeidsovereenkomst, e-grond, ernstig verwijtbaar handelen wegens niet nakomen verplichtingen 7:660a BW. Overleggen deskundigenoordeel kan niet van werkgever worden verlangd. (7:671b lid 5 sub b BW)

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 5492268 VZ VERZ 16-21874   
     
     
     
       uitspraak: 4 januari 2017 
     
     
     
       
         beschikking ex artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
       
         De Bazar B.V., 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       verzoekster,  
       gemachtigde: mr. M. van der Chijs, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster], 
       
       wonende te [plaatsnaam], 
       verweerster,  
       gemachtigde: mr. M.E. Beukers te Soest.    
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “De Bazar” en “[verweerster]”.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
       1.1 
       Van de volgende processtukken is kennisgenomen: 
       
         
           het verzoekschrift, met producties, ter griffie ontvangen op 7 november 2016; 
         
         
           de voorafgaande aan de mondelinge behandeling aan de zijde van de gemachtigde van [verweerster] overgelegde brief van 29 november 2016; 
         
         
           het bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de zijde van De Bazar overgelegde exploot van het op 18 november 2016 aan [verweerster] betekende verzoekschrift, zoals hiervoor vermeld; 
         
         
           de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de zijde van de gemachtigde van [verweerster] overgelegde brief van 21 juni 2016.  
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2016. Namens De Bazar was daarbij aanwezig mevrouw [S.], HR-medewerkster, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Aan de zijde van [verweerster] is alleen haar gemachtigde verschenen.  
         Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun respectieve gemachtigden, de gemachtigde van [verweerster] onder overlegging van voornoemde brief van 21 juni 2016. Van het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekening gehouden.  
       
       
     
     
       1.3 
       De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
     
     
       2.1 
       De Bazar is zowel een horecagelegenheid als een hotel.  
       
     
     
       2.2 
       
        [verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 10 oktober 2011 bij De Bazar in dienst getreden. [verweerster] is laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam in de functie van assistent bediening in de horecagelegenheid van De Bazar. Het salaris van [verweerster] bedroeg laatstelijk € 9,34 bruto per uur op basis van een arbeidsomvang van 28 uur per week.   
       
     
     
       2.3 
       
        [verweerster] heeft zich op 2 december 2015 ziek gemeld wegens privé gerelateerde psychische problemen.  
       
     
     
       2.4 
       Bij brief van 1 augustus 2016 heeft De Bazar een officiële waarschuwing aan [verweerster] gestuurd wegens het door [verweerster] zonder bericht van verhindering niet verrichten van  re-integratiewerkzaamheden op 30 en 31 juli 2016.  
       
     
     
       2.5 
       Op 2 augustus 2016 heeft De Bazar, na overleg met [verweerster], aan [verweerster] meegedeeld haar re-integratieactiviteiten voor de duur van ongeveer drie weken op te schorten teneinde [verweerster] in de gelegenheid te stellen te wennen aan (de bijwerkingen van) haar medicatie.  
       
     
     
       2.6 
       Bij e-mail van 11 augustus 2016 heeft de bedrijfsarts [verweerster] uitgenodigd voor het spreekuur op 2 september 2016. [verweerster] heeft die afspraak na afloop van dat spreekuur afgezegd.  
       
     
     
       2.7 
       Bij e-mail van 15 augustus 2016 heeft De Bazar [verweerster] uitgenodigd voor een gesprek bij De Bazar op 6 september 2016 met betrekking tot de hervatting van de re-integratie. [verweerster] is zonder afmelding niet op die afspraak verschenen.  
       
     
     
       2.8 
       Bij e-mail en sms-bericht van 5 september 2016 heeft de bedrijfsarts [verweerster] uitgenodigd voor het spreekuur op 7 september 2016. Daarnaast heeft de bedrijfsarts tevergeefs getracht [verweerster] telefonisch voor dit spreekuur uit te nodigen. [verweerster] is zonder bericht van verhindering niet op die afspraak verschenen.  
       
     
     
       2.9 
       Bij e-mail van 9 september 2016 heeft de casemanager [verweerster] uitgenodigd voor een gesprek op 13 september 2016.  
       
     
     
       2.10 
       Bij e-mail van 9 september 2016 heeft [verweerster] aan de casemanager meegedeeld dat zij is afgereisd naar Turkije, omdat haar aldaar woonachtige vader ernstig ziek is. [verweerster] is niet op de hierboven genoemde afspraak van 13 september 2016 verschenen.  
       
     
     
       2.11 
       Op de facebookpagina van [verweerster] is waar te nemen dat zij in ieder geval vanaf  13 augustus 2016 op Mallorca verblijft en dat zij daar werkzaamheden verricht voor Pacha, een discotheek.  
       
     
     
       2.12 
       Bij (aangetekend verzonden) brief en bij e-mail van 16 september 2016 heeft De Bazar aan [verweerster] meegedeeld dat het loon van [verweerster] per 1 september 2016 wordt opgeschort. In diezelfde brief is [verweerster] tevens uitgenodigd voor het spreekuur bij de bedrijfsarts op, naar keuze van [verweerster], 22 dan wel 23 september 2016 en voorts voor een gesprek bij De Bazar op 22 september 2016, waarbij [verweerster] tevens in de gelegenheid is gesteld uitleg te geven over de op haar facebookpagina geplaatste foto’s, zoals hiervoor bedoeld. [verweerster] is op beide afspraken zonder bericht van verhindering niet verschenen.  
       
     
     
       2.13 
       Bij brief van 27 september 2016 heeft De Bazar een (tweede) officiële waarschuwing aan [verweerster] gestuurd wegens het door [verweerster] zonder bericht van verhindering niet verschijnen op de hierboven genoemde afspraken van 22 en eventueel ook 23 september 2016 en is [verweerster] verzocht vóór 30 september 2016 contact op te nemen met De Bazar en de gemachtigde van [verweerster]. [verweerster] heeft dat niet gedaan.  
       
     
     
       2.14 
       In het op verzoek van De Bazar door het UWV uitgebrachte deskundigenoordeel van 27 oktober 2016 is -kort gezegd- vermeld dat de deskundige niet in staat is om een dergelijk oordeel af te geven, omdat de deskundige er ondanks diverse pogingen daartoe niet in is geslaagd contact te krijgen met [verweerster] en [verweerster] evenmin heeft gereageerd op verzoeken van de deskundige om zelf contact met hem op te nemen. De deskundige heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat [verweerster] onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie.  
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en de grondslag daarvan 
     
       3.1 
       De Bazar heeft -kort gezegd- verzocht om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, zonder inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW voor wat betreft de opzegtermijn, wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster], als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, en om te bepalen dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van De Bazar, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.  
       
     
     
       3.2 
       Aan dit verzoek heeft De Bazar - verkort en zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd: 
       
       
         3.2.1 
         Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster], zodanig dat van De Bazar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerster] heeft in ieder geval vanaf 6 september 2016 in ernstige mate in strijd gehandeld met de in artikel 7:660a BW genoemde re-integratieverplichtingen. [verweerster] is diverse keren en zonder zich daarvoor af te melden niet verschenen op afspraken bij de bedrijfsarts, de casemanager en De Bazar en [verweerster] heeft evenmin gereageerd op brieven van De Bazar om contact op te nemen. Zelfs de door De Bazar opgelegde loonopschorting heeft geen effect gehad, in die zin dat [verweerster] daarna wel is verschenen op de afspraken met De Bazar en de bedrijfsarts en dat [verweerster] de op haar rustende re-integratieverplichtingen heeft hervat. Daarnaast geeft [verweerster] ondanks verzoeken daartoe geen uitleg over de op haar facebookpagina geplaatste foto’s, waaruit valt op te maken dat [verweerster] -in strijd met haar verklaring dat zij vanaf begin september 2016 bij haar zieke vader in Turkije verblijft- vanaf 13 augustus 2016 op Mallorca woonachtig en werkzaam is. Er dient daarom vanuit gegaan te worden dat [verweerster] heeft gelogen over de onmogelijkheid om aan haar re-integratieverplichtingen te voldoen. Als gevolg van dit alles is het vertrouwen van De Bazar in [verweerster] onherstelbaar beschadigd geraakt. Gezien het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, ligt herplaatsing van [verweerster] in een andere passende functie niet in de rede.  
         
       
       
         3.2.2 
         
           Het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] rechtvaardigt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW tegen de eerst mogelijke datum. Voor toekenning van een transitievergoeding aan [verweerster] bestaat geen aanleiding.  
           Nu het verzoek niet wordt ingediend vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verweerster], maar vanwege haar handelen in strijd met artikel 7:660a BW, is geen sprake van een opzegverbod. 	 
         
         
       
     
   
   
     
       4 Het verweer  
     De gemachtigde van [verweerster] heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat zij ondanks diverse pogingen daartoe al vanaf september 2016 geen contact krijgt met [verweerster]. Ook met de moeder van [verweerster] heeft de gemachtigde tevergeefs getracht in contact te treden. Voorts heeft de gemachtigde nog gewezen op de overgelegde brief van 21 juni 2016 van de psycholoog van [verweerster], waarin onder meer is vermeld dat [verweerster] lijdt aan een depressie.  
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het verzoek  
     
       5.1 
       De kantonrechter stelt allereerst vast dat De Bazar het originele exploot van het op  18 november 2016 betekende verzoekschrift heeft overgelegd, waaruit blijkt dat [verweerster] correct is opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoekschrift.  
       
     
     
       5.2 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. Ingevolge artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.  
       
     
     
       5.3 
       Alvorens toe te komen aan de beoordeling van de hierboven onder rechtsoverweging 5.2 vermelde vraag, dient de kantonrechter met het oog op artikel 7:671b lid 2 BW vast te stellen of het onderhavige verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van ziekte bij [verweerster], kan gelet op de door De Bazar aangevoerde grond voor de verzochte ontbinding (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) de arbeidsovereenkomst niettemin worden ontbonden, nu niet de ziekte de reden van het hierop gerichte verzoek is, maar het door De Bazar gestelde handelen van [verweerster] in strijd met de rondom ziekte en re-integratie geldende bepalingen.  
       
     
     
       5.4 
       De wetgever heeft verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangemerkt. Dat is bepaald in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW. Het verzoek van De Bazar strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op die grond. Deze grond moet voldoende voldragen zijn. 
       
     
     
       5.5 
       Voorop gesteld moet worden dat ingevolge artikel 7:660a BW op een werknemer een vergaande verplichting rust mee te werken aan zijn re-integratie. Als door [verweerster] onweersproken gelaten is komen vaststaan dat zij in ieder geval vanaf 6 september 2016 niet voldoet aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen, terwijl de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [verweerster] daartoe wel in staat moet worden geacht. [verweerster] heeft niet betwist dat zij diverse keren zonder enig bericht van verhindering niet is verschenen op zowel afspraken bij de bedrijfsarts, de casemanager als De Bazar, dat [verweerster] ook overigens niet gereageerd heeft op brieven van De Bazar om contact op te nemen en dat [verweerster] bovendien heeft gelogen over de onmogelijkheid om aan haar re-integratieverplichtingen te voldoen, in die zin dat zij vanaf begin september 2016 niet in Turkije verblijft wegens ziekte van haar vader -zoals zij aan De Bazar heeft meegedeeld-, maar dat zij vanaf 13 augustus 2016 op Mallorca woonachtig en werkzaam is. Ook na de tegemoetkoming van De Bazar, in die zin dat De Bazar de re-integratieactiviteiten per 2 augustus 2016 enkele weken heeft opgeschort teneinde [verweerster] in staat te stellen te wennen aan (de bijwerkingen van) haar medicatie, heeft [verweerster], afgezien van haar niet op de waarheid gebaseerde mededeling dat zij in Turkije verblijft, niets meer van zich laten horen aan De Bazar en is zij evenmin op afspraken bij de bedrijfsarts verschenen. De Bazar heeft daarop terecht een loonstop als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW ingesteld per 1 september 2016 teneinde [verweerster] ertoe te bewegen de op haar rustende re-integratieverplichtingen op te pakken. Ook dat heeft echter geen effect gehad. Daarmee heeft [verweerster] blijk gegeven deze verplichtingen in het geheel niet ernstig te nemen. Het handelen van [verweerster] heeft ertoe geleid dat het re-integratietraject volledig tot stilstand is gekomen. Nu [verweerster] evenmin ter mondelinge behandeling is verschenen, heeft zij ook bij die gelegenheid geen enkele verklaring gegeven voor de reden waarom en voor de wijze waarop zij heeft gehandeld zoals zij dat heeft gedaan, namelijk het vanaf begin september 2016 volledig uit beeld van zowel De Bazar als de bedrijfsarts verdwijnen. [verweerster] heeft zich op die manier ongrijpbaar gemaakt. Dit alles leidt ertoe dat moet worden geoordeeld dat [verweerster] gedurende reeds lange tijd en in ernstige mate in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW, hetgeen voor rekening en risico van [verweerster] komt. Dit betekent dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster]. De door De Bazar verzochte, naar de kantonrechter begrijpt, verklaring voor recht in die zin zal dan ook worden toegewezen.  
       
     
     
       5.6 
       Op grond van artikel 7:671b lid 5 aanhef en sub b BW wijst de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW echter af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In de parlementaire geschiedenis is uitgemaakt dat dit laatste het geval kan zijn indien de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus geen medewerking verleent aan de totstandkoming van het deskundigenoordeel.  
       
       
         5.6.1 
         Nu de verwijten aan [verweerster], zoals die hierboven zijn komen vaststaan, allemaal het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen betreffen, dient De Bazar derhalve een deskundigenverklaring in het geding te brengen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. De kantonrechter stelt vast dat De Bazar weliswaar niet over een deskundigenverklaring beschikt, maar dat de oorzaak daarvan is gelegen in de omstandigheid dat de deskundige er, ondanks diverse pogingen daartoe, niet in is geslaagd contact te krijgen met [verweerster] en [verweerster] evenmin gereageerd heeft op verzoeken van het UWV per zowel (aangetekende) brief, e-mail als telefoon om contact op te nemen, zoals in het oordeel van de deskundige van 27 oktober 2016 is vermeld en waarvan de juistheid door [verweerster] niet is weersproken. [verweerster] heeft zich geheel onbereikbaar gehouden en daardoor geen medewerking verleend aan het deskundigenoordeel. Het voorgaande betekent dat geoordeeld moet worden dat niet van De Bazar gevergd kan worden dat zij beschikt over een (inhoudelijk) deskundigenoordeel, zodat het ontbreken daarvan geen omstandigheid is die in de weg staat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek. Daarbij komt overigens nog dat de deskundige, op basis van de door De Bazar aangeleverde stukken, heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat [verweerster] onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie.  
         
       
     
     
       5.7 
       Het ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] levert naar het oordeel van de kantonrechter een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW ligt het in dat geval niet in de rede dat [verweerster] kan worden herplaatst bij De Bazar. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van De Bazar tot ontbinding zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW op de kortst mogelijke termijn zal worden ontbonden met ingang van 4 januari 2017. Gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 sub c BW is De Bazar geen transitievergoeding verschuldigd, zodat ook op die wijze zal worden beslist.  
       
     
     
       5.8 
       Gelet op de uitkomst van de procedure en de overwegingen die daartoe hebben geleid, wordt [verweerster], als de partij die ongelijk krijgt, in de kosten van de procedure veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 4 januari 2017;  
     
     
     
       verklaart voor recht dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW en dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding;  
     
     
     
       veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Bazar vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       764