ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1167

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1167 Parket bij de Hoge Raad , 19-11-2019 / 18/05494

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-11-19

Zaaknummer: 18/05494

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1167

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Klacht over oordeel hof dat eventuele verdiensten van betrokkene uit privéhandel in auto’s niet als legale inkomsten kunnen worden gezien omdat deze verdiensten door betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord. Conclusie strekt tot vernietiging.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 18/05494 P  
       
         Zitting 		19 november 2019  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       F.W. Bleichrodt  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     
       
         Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 14 december 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 273.255,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 268.255,00. 
       
       
         De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelden [medeveroordeelde 1] (18/05480) en [medeveroordeelde 3] (18/05528), waarin ik vandaag ook zal concluderen.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.J. Bussink, advocaat te 's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
     4. Het  middel  behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten van de betrokkene uit de privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. 
     5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
     
       “Ontvangsten uit autohandel 
       De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000,00 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken [kenteken 2] is gekocht voor € 50.000,00, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000,00. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000,00, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering. 
       Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000,000, dient € 105.000,00 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering. 
       Het hof is van oordeel dat - nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd - geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen. 
       6. Het hof is van het door de verdediging ten aanzien van de ontvangsten uit de autohandel aangevoerde afgeweken en heeft die afwijking gemotiveerd. Ik concentreer mij in het navolgende op de gronden van de afwijking. 
     
     7. Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof, voor zover het heeft geoordeeld dat geld dat is verkregen door middel van overtreding van de belastingwet zonder meer heeft te gelden als wederrechtelijk verkregen voordeel, miskent dat op grond van art. 74 AWR ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten art. 36e Sr toepassing mist. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het fiscaal niet verantwoorde geld is witgewassen, miskent het volgens de steller van het middel dat gelden die zijn witgewassen niet zonder meer wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Ten slotte wordt aangevoerd dat voor zover de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het verzwijgen van inkomsten aan de fiscus, dit voordeel in beginsel beperkt is tot het bedrag aan verschuldigde belasting(en) zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het volledige bedrag aan inkomsten uit privéhandel geen legale herkomst heeft. 
     8. In de onderhavige zaak is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op art. 36e, derde lid, (oud) Sr. De schatting  heeft plaatsgevonden aan de hand van een uitgebreide kasopstelling. Dat is een abstracte berekeningsmethode waarbij (kort gezegd) het patroon van contante en girale ontvangsten en contante en girale uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, het bedrag aan contant en giraal geld waarover de betrokkene beschikte bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Ook wordt het eindsaldo, het bedrag aan contant en giraal geld waarover de betrokkene beschikte aan het einde van de onderzoeksperiode, berekend. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het verschil kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     9. Bij deze abstracte berekeningsmethode wordt aldus niet geconcretiseerd welke strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het niet in aanmerking nemen van de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s als legale ontvangsten betekent aldus nog niet dat het hof heeft geoordeeld dat bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten dan wel het witwassen van voor de belastingdienst verzwegen vermogensbestanddelen ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In zoverre berust het middel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.  
     10. Wel klaagt het middel terecht over het oordeel van het hof dat de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s in het geheel niet als legale inkomsten kunnen worden aangemerkt. Het enkele feit dat verdiensten voor de belastingdienst zijn verzwegen, maakt immers nog niet dat zij in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten als de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit.  Aangenomen dat de verdachte over de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s inderdaad belasting verschuldigd was, kan alleen van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen worden gezegd dat het illegale ontvangsten betreft.  Voor het overige zouden deze verdiensten, indien het hof deze aannemelijk had geoordeeld, als legale ontvangsten in de kasopstelling moeten worden betrokken. Het oordeel van het hof getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
       11. Gelet op het voorafgaande, is de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de - ongemotiveerde -overweging ten overvloede dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd, in het licht van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk is. Deze kan de afwijking van het standpunt niet zelfstandig dragen. Dat betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. 
       12. Het middel slaagt. 
       13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	 Kennelijk heeft het hof het aangevoerde als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangemerkt. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 195-196. 
   
   
      	W. de Zanger,  De ontnemingsmaatregel toegepast  (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 179-180, G.P. Vermeulen,  De strafrechtelijke toepassing van de kasopstelling en de vermogensvergelijking , Zeist: Kerckebosch 2005, p. 46-56, en M.J. Borgers,  De ontnemingsmaatregel  (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 301-302. 
   
   
      	Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693, NJ 2014/410, m.nt. Reijntjes, rov. 2.3. De Hoge Raad overwoog dat uit zijn oordeel dat er geen beletsel is om vermogensbestanddelen waarover men de beschikking had doordat belasting is ontdoken, aan te merken als voorwerpen afkomstig van enig misdrijf in de zin van art. 420bis en 420quater Sr niet mag worden afgeleid dat voor de belastingdienst verzwegen vermogensbestanddelen steeds in volle omvang moeten worden beschouwd als de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. 
   
   
      	Vgl. de conclusie van P-G Fokkens (onder 22 en 23) voor HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94, m.nt. Borgers. Zie ook de noot van Reijntjes (onder 9) onder HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693, NJ 2014/410.