ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:2887

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:2887 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-06-2017 / 200.171.006_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-06-27

Zaaknummer: 200.171.006_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:2887

---

Vervolg op het tussenarrest van 5 juli 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:2707). Bewijswaardering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.171.006/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 juni 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [bedrijf] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [bedrijf] , 
       advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] h.o.d.n. Bureau Bedrijfsontwikkeling Brabant BBO&F, alsmede h.o.d.n. Bureau Bedrijfsontwikkeling en financiering BBO&F, 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juli 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen vonnis van 21 januari 2015. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 5 juli 2016; 
       
       
         het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 oktober 2016; 
       
       
         het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 januari 2017; 
       
       
         het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor tevens contra-enquête tevens comparitie van partijen van 6 februari 2017; 
       
       
         de memorie na enquête van [bedrijf] van 21 maart 2017; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 18 april 2017. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       Het draait in deze zaak om de vraag of [bedrijf] een vergoeding van € 3.000,00 exclusief BTW aan [geïntimeerde] verschuldigd is op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst van 23 oktober 2013. Die overeenkomst had betrekking op (kort gezegd) het aandragen van kandidaten voor overname.  
       
       
         De overeenkomst houdt onder meer in:  
         “ - Voor iedere geschikte kandidaat breng ik (per geschikte kandidaat) een contactvergoeding van € 3.000 ex BTW in rekening; 
         
           - Onder een geschikte kandidaat verstaan we: een kandidaat waarmee NIET binnen een periode van 14 weekdagen na het 1e gesprek, hetzij op eigen initiatief hetzij op uw initiatief, de verdere onderhandelingen of besprekingen over samenwerking of overname definitief zijn gestaakt”. 
         
       
       
       
         Op 19 november 2013 vond een gesprek plaats tussen [bedrijf] en een door [geïntimeerde] aangedragen kandidaat, [onderneming] . Volgens [geïntimeerde] mocht hij op grond van de overeenkomst naar aanleiding van dit gesprek factureren. [bedrijf] heeft daartegen verweer gevoerd.  
       
       
     
     
       2.2 
       
         Het hof heeft in het tussenarrest [bedrijf] toegelaten tot: 
         A	tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangemerkte feit dat er geen sprake van was dat [onderneming] in de maanden oktober tot en met december 2013 hoe dan ook geen interesse in samenwerking of overname had en dat [geïntimeerde] dit wist; 
         B	bewijs dat [bedrijf] op 14 november 2013 met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat het gesprek op 19 november 2013 met [onderneming] louter informatief zou zijn en niet als een  “1e gesprek ” in de zin van de overeenkomst zou gelden, althans niet zou leiden tot een factuur.  
       
       
     
     
       2.3 
       
        [bedrijf] heeft de volgende getuigen laten horen: 
       - [medewerker 1] , statutair bestuurder van [bedrijf] ; 
       - [medewerker 2] ; 
       - [voormalig eigenaar van onderneming] , die in 2013 mede-eigenaar van [onderneming] was.  
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] heeft zichzelf in contra-enquête als getuige laten horen.  
       
     
     
       2.5 
       
        [bedrijf] heeft betoogd dat zij zowel is geslaagd in het tegenbewijs als bedoeld onder A, als in het bewijs als bedoeld onder B. Zij heeft zich vooral beroepen op de verklaringen van de door haar naar voren gebrachte getuigen, maar ook op een (niet onder ede) door [medewerker 3] ter zitting van 6 februari 2017 afgelegde verklaring.  
       
     
     
       2.6 
       Volgens [geïntimeerde] is het (tegen)bewijs op geen van beide punten geleverd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat de verklaring van [medewerker 3] niet tot het bewijs kan leiden omdat deze niet onder ede is afgelegd en dat de verklaring van [medewerker 2] als verklaring van een partijgetuige moet worden bestempeld, of daaraan moet worden gelijkgesteld.  
       
     
     
       2.7 
       Het hof begint met de beoordeling van de vraag of het bewijs van de onder B genoemde nadere afspraak is geleverd.  
       
     
     
       2.8 
       Partijen zijn het erover eens dat er op 14 november 2013 een gesprek tussen [medewerker 1] , [medewerker 2] , [medewerker 3] en [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       2.9 
       
         
          [medewerker 1] heeft over de inhoud van het gesprek als volgt verklaard: 
         “ Tijdens dat gesprek heb ik aan dhr. [geïntimeerde] laten weten dat ik niet naar het gesprek met [onderneming] wilde omdat er te weinig informatie over [onderneming] was. Ik heb letterlijk tegen hem gezegd: ‘Ja, maar dan ga jij mij straks factureren, terwijl ik eigenlijk niets van dat bedrijf afweet’. Dhr. [geïntimeerde] zei daarop dat ik wel naar het gesprek moest gaan en dat er tijdens dat gesprek juist veel informatie naar boven zou komen. Hij zei ook dat er naar aanleiding van dat gesprek met [onderneming] niet gefactureerd zou worden. Hij zei dat het pas na een vervolg afspraak zou gebeuren. Er is niets afgesproken over wanneer er dan wel gefactureerd zou worden. U vertelt mij dat de voorgaande opmerkingen niet met elkaar stroken. Ik herhaal dat er niets is gezegd over wanneer dhr. [geïntimeerde] wél zou factureren. ” 
       
       
     
     
       2.10 
       
         
          [medewerker 2] heeft over de inhoud van het gesprek als volgt verklaard: 
         “ Het gesprek van 14 november 2013 werd gevoerd ter voorbereiding op een gesprek bij [onderneming] in verband met een eventuele bedrijfsovername. Van onze zijde waren [medewerker 1] , mijn echtgenote [medewerker 3] en ikzelf aanwezig. Verder was dhr. [geïntimeerde] er. Wij wilden informatie over allerlei punten, waaronder de vraag wat er precies zou worden verkocht en onder welke condities. Daarop is eigenlijk geen antwoord gekomen. Dat gebrek aan informatie was op 14 november 2013 aan de orde. Dhr. [geïntimeerde] heeft toen gezegd dat als we meer informatie wilden, we maar met [onderneming] in gesprek moesten gaan. Mijn neef zei toen dat dat leuk een aardig was, maar dat een gesprek tot een factuur van dhr. [geïntimeerde] en tot kosten zou leiden. Dhr. [geïntimeerde] heeft toen gezegd dat er op 19 november 2013 slechts een informatief gesprek zou plaatsvinden en dat dat niet tot een factuur zou leiden. Mijn neef was nogal stellig tijdens dat gesprek. Hij heeft onder meer gezegd: ‘laat maar, zeg maar af want er is onvoldoende informatie’. Daarop heeft dhr. [geïntimeerde] nogmaals gezegd dat we vooral in gesprek moesten gaan als we meer wilden weten. Hij heeft ook tijdens dit voorgesprek meermalen gezegd dat dat gesprek van 19 november 2013 niet tot een factuur zou leiden. Dat was beslist geen opmerking tussen neus en lippen door maar een duidelijke toezegging. ”  
       
       
     
     
       2.11 
       Getuige [voormalig eigenaar van onderneming] is niet bij het gesprek van 14 november 2013 aanwezig geweest en hij heeft ook niet over dit onderdeel van de bewijsopdracht verklaard.  
       
     
     
       2.12 
       
         
          [geïntimeerde] heeft over de inhoud van het gesprek als volgt verklaard:  
         “ Op 14 november hebben we drie zaken de revue laten passeren. Ten eerste de aangeleverde informatie van [onderneming] die ik verzameld en aan [bedrijf] toegestuurd had. Bij het gesprek had [medewerker 1] deze informatie niet paraat.  
       
       
       
         
           Verder is het vraagstuk rondom mijn facturering genoemd. Bij herlezing merk ik op dat het eigenlijk meer ging over de zakelijke afspraak die wij hadden. Facturering is daar een onderdeel van. Mevrouw [medewerker 3] bracht de vraag naar voren of er gefactureerd zou gaan worden. Er was enige onduidelijkheid over hoe onze zakelijke relatie was en hoe dat zou uitwerken in het traject richting [onderneming] . Ik heb daar op dat moment verteld: het eerste gesprek dat we hebben valt onder de overeenkomst, in die zin dat er pas een betalingsverplichting bestaat na 14 dagen. Ik heb daarbij uitgelegd dat de strekking van de overeenkomst is dat er een eerste gesprek is en vervolgens een bedenktijd van 14 dagen conform de overeenkomst. Als één van beide partijen in die termijn zou zeggen niet verder te willen, dan kan dat gemeld worden en dan ontstaat er geen betalingsverplichting. U moet dat zien als een verduidelijking van de schriftelijke afspraken die we hadden gemaakt. Het waren geen nieuwe afspraken, het was een verduidelijking van de overeenkomst die we gesloten hadden. Ik proefde enige onduidelijkheid. Ik had niet het idee dat het 100% begrepen was. Ik heb gevraagd of het verstandig was om de overeenkomst die we hadden gesloten nog even erbij te pakken om misverstanden naar de toekomst te voorkomen. Ik had die overeenkomst toen zelf niet bij me. De overeenkomst is er toen niet bijgehaald, waarom dat is weet ik niet exact. Ik denk dat men het niet nodig vond of dat het op dat moment voldoende helder was.  
         
       
       
       
         
           Het derde onderwerp was het maken van de afspraak met [onderneming] . Dat is dus anders dan de heer [medewerker 2] en de heer [medewerker 1] als getuigen hebben verklaard. 
         
       
       
       
         
           Ik heb teruggezocht dat het ging over het gesprek van 14 november 2013.  
         
       
       
       
         
           U houdt mij voor dat ik heel precies vertel over wat er is gezegd over facturering en vraagt mij hoe het komt dat ik dat nog zo precies weet. Dat is omdat de discussie die is gevolgd mij behoorlijk heeft geraakt, ik vond dat ongemakkelijk. Ik had het idee dat ik in alle zorgvuldigheid zaken had verduidelijkt. Het tweede aspect is dat ik altijd heel veel tijd besteed in mijn beroepsuitoefening aan het helder krijgen van de afspraken die ik met klanten maak. Het komt in mijn praktijk niet voor dat ik met halve afspraken een traject in ga. Als er een aanvullende afspraak gemaakt zou zijn, hadden we dat beslist schriftelijk naar elkaar over en weer bevestigd.”  
         
       
       
     
     
       2.13 
       Het hof houdt bij de bewijswaardering rekening met het volgende. Op [bedrijf] rust de bewijslast ten aanzien van de bewijsopdracht onder B. Op grond van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering kan de verklaring van een partijgetuige slechts bewijs in het voordeel van [bedrijf] opleveren als er aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat zijn verklaring voldoende geloofwaardig is. [medewerker 1] is partijgetuige, dat staat niet ter discussie. [medewerker 2] dient - anders dan [geïntimeerde] heeft bepleit - niet als partijgetuige te worden aangemerkt. Beoordeling van de vraag of iemand partijgetuige is, vindt plaats naar het tijdstip waarop die persoon als getuige wordt gehoord. Er is niet gesteld of gebleken dat deze getuige op het moment waarop hij werd gehoord bestuurder van [bedrijf] was en evenmin dat hij toen wettelijk of statutair bevoegd was [bedrijf] te vertegenwoordigen (Hoge Raad 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1932).  
       
     
     
       2.14 
       Het hof houdt er bij de beoordeling van de verklaring van [medewerker 2] wel rekening mee dat hij de oom van de eerdergenoemde getuige [medewerker 1] is en dat zijn echtgenote, [medewerker 3] , ook statutair bestuurder van [bedrijf] is. Getuige [medewerker 2] staat dus dichtbij [bedrijf] , en niet dichtbij [geïntimeerde] . De mogelijke betrokkenheid van deze getuige is echter kleiner dan die van de getuige in het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest van dit hof van 17 september 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:4264). Gesteld noch gebleken is dat hij zelf enig financieel belang heeft bij de uitkomst van deze zaak. Het feit dat deze getuige, gelet op zijn banden met (de bestuurders van) [bedrijf] , zich mogelijk het (financiële) belang van [bedrijf] aantrekt, maakt weliswaar dat zijn verklaring met de nodige behoedzaamheid moet worden gewogen, maar staat er niet aan in de weg dat die verklaring tot bewijs dient.   
       
     
     
       2.15 
       Ter zitting van 6 februari 2017 heeft [medewerker 3] naar aanleiding van de verklaring van [geïntimeerde] over de inhoud van het gesprek van 14 november 2013 opgemerkt dat wel degelijk is afgesproken dat het eerste gesprek niet een gesprek was in zin van de overeenkomst, althans niet zou leiden tot een factuur. Desgevraagd heeft de advocaat van [bedrijf] ter zitting toegelicht dat er vanwege de tijd en kosten een afweging is gemaakt [medewerker 3] niet ook als getuige te laten horen. [bedrijf] heeft zich in haar memorie na enquête ook op deze verklaring beroepen en [geïntimeerde] heeft zich daartegen verzet. Aan de niet onder ede afgelegde verklaring van [medewerker 3] komt naar het oordeel van het hof wel enige - zij het beperkte - bewijskracht toe (artikel 152 Rv). Het hof merkt bij de bewijswaardering op dat die verklaring aansluit bij de inhoud van de door [bedrijf] ter zitting van de rechtbank van 5 november 2014 overgelegde mail van [medewerker 3] aan [geïntimeerde] van 14 december 2013, waarin zij schreef dat het gesprek met [onderneming] een louter informatief gesprek zou zijn en dat er daarom niet gefactureerd zou worden en dat [geïntimeerde] daarmee had ingestemd.  
       
     
     
       2.16 
       Tegenover het door [bedrijf] naar voren gebrachte bewijs staat de verklaring van [geïntimeerde] . Omdat hij niet degene is die de bewijslast draagt, geldt het eerder aangehaald artikel 164 lid 2 Rv niet voor zijn verklaring. Wel houdt het hof er bij de weging van zijn verklaring rekening mee dat hij partijgetuige is en zelf belang heeft bij de uitkomst van de procedure. Verder weegt het hof het volgende mee. De email van [geïntimeerde] aan [bedrijf] van 16 december 2013 sluit aan bij zijn verklaring, inhoudende dat er geen van de schriftelijke overeenkomst afwijkende afspraken zijn gemaakt. Daar staat echter het volgende tegenover. Bij memorie van antwoord heeft (de raadsman van) [geïntimeerde] gesteld dat de vergoeding die [geïntimeerde] voor zijn diensten zou krijgen in het gesprek van 14 november 2013 totaal niet aan de orde is geweest (mva 13). Dat lijkt in strijd met wat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard, namelijk dat de zakelijke afspraken, waaronder facturering, één van de onderwerpen waren die op 14 november 2013 zijn besproken. Als uitleg voor deze discrepantie heeft de raadsman van [geïntimeerde] verwezen naar de punten 39 en 40 van de memorie van antwoord. Daarin is betwist dat er op 14 november 2013 een van de overeenkomst afwijkende afspraak is gemaakt en wordt opgemerkt dat [geïntimeerde] hooguit heeft aangegeven dat - conform de overeenkomst - geen kosten in rekening zouden worden gebracht als binnen veertien dagen na het eerste gesprek de verdere onderhandelingen of besprekingen definitief zouden worden gestaakt. Deze uitleg acht het hof niet aanstonds overtuigend. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in zijn antwoord-memorie na getuigenverhoren onder randnummer 37 heeft gesteld “ Het kan overigens best zo zijn dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat naar aanleiding van het gesprek met [onderneming] niet gefactureerd zou worden .” Weliswaar wordt daarna gesteld dat dat dan in die zin is geweest dat het gesprek met [onderneming] niet hoe dan ook tot een factuur zou leiden maar slechts indien niet binnen veertien dagen daarna gemeld zou zijn dat [bedrijf] en [onderneming] niet verder zouden praten, maar echt duidelijker wordt het daarmee niet. Deze onduidelijkheid doet naar het oordeel van het hof afbreuk aan de overtuigingskracht van de verklaring van [geïntimeerde] .  
       
     
     
       2.17 
       Alles afwegend komt het hof tot het volgende oordeel.  
       
     
     
       2.18 
       De onder ede afgelegde verklaring van [medewerker 2] en de niet onder ede afgelegde verklaring van [medewerker 3] in samenhang met haar in rov. 2.15 genoemde e-mail van 14 december 2013 leveren bewijs op dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de verklaring van partijgetuige [medewerker 1] voldoende geloofwaardig maakt, waardoor die verklaring bewijs in het voordeel van [bedrijf] oplevert (zie overweging 2.13).  
       
     
     
       2.19 
       Tegenover het door [bedrijf] naar voren gebrachte bewijs legt de verklaring van [geïntimeerde] onvoldoende gewicht in de schaal.  
       
     
     
       2.20 
       Het hof acht bewezen dat tussen partijen een nadere afspraak is gemaakt, inhoudende dat het gesprek met [onderneming] op 19 november 2013 niet zou leiden tot een factuur. Dat betekent dat de derde grief van [bedrijf] , die is gericht tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter, doel treft. Het betekent ook dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen.  
       
     
     
       2.21 
       Gelet op het voorgaande is beoordeling van het bewijs over onderdeel A van de bewijsopdracht en van de overige grieven niet meer nodig.  
       
     
     
       2.22 
       
        [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Omdat [bedrijf] in eerste aanleg zonder gemachtigde procedeerde en gedaagde partij was, gaat het hof er van uit dat zij in eerste aanleg geen proceskosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de begroting van haar proceskosten in hoger beroep past het hof de gebruikelijke liquidatietarieven toe. Gelet op de hoogte van de vordering geldt tarief I (dat wil zeggen € 632,00 per punt en maximaal drie punten).  
       
       
     
   
   
     
       3 De uitspraak 
     
     
       Het hof vernietigt het tussen [geïntimeerde] en [bedrijf] gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 januari 2015. 
     
     
     
       Het hof doet opnieuw recht en wijst de vordering van [geïntimeerde] af. 
     
     
     
       Het hof veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. De kosten van de eerste aanleg worden begroot op nihil. De kosten van het hoger beroep worden begroot op € 82,63 aan dagvaardingskosten, op € 711,00 aan griffierecht, op € 26,00 aan getuigentaxe en op € 1.896,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep. 
     
     
     
       Het hof verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2017. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer