ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5481

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5481 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-11-2013 / HD 200.129.453_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-11-19

Zaaknummer: HD 200.129.453_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5481

---

Vraag of dwangsommen zijn verbeurd.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.129.453/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellante sub 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       
         2. ww.onlineaccountants.nl C.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. S.C. Blommendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. E. Fins, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg gewezen vonnis in kort geding van 27 mei 2013 tussen appellanten - [appellante sub 1] en Onlineaccountants - als eiseressen en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/180103/KG ZA 13-157)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven en een productie (nr. 35); 
     - de conclusie van eis; 
     - de memorie van antwoord met producties (nrs. 1-10); 
     - de antwoordakte van [geïntimeerde]. 
     
     
       Het hof heeft daarna uitspraak bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       
         
           
            [appellante sub 1] en Onlineaccountants exploiteren een franchiseorganisatie voor accountants- en administratiekantoren onder de naam “Online Accountantants MKB”, die zich richt op het online digitaal administreren van de boekhouding van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf.  
         
         
           
            [geïntimeerde] is sinds 1 augustus 2009 een van de franchisenemers, met als exclusief werkgebied de regio [vestigingsplaats]. [appellante sub 1] en Onlineaccountants hebben [geïntimeerde] in januari 2012 afgesloten van de softwaresystemen en anderen als franchisenemers in de regio [vestigingsplaats] laten werken.  
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft in verband hiermee tegen [appellante sub 1] en Onlineaccountants een kort geding aanhangig gemaakt dat ertoe heeft geleid dat zij bij vonnis van 22 maart 2012 onder meer zijn veroordeeld de franchiseovereenkomst met [geïntimeerde] na te komen door [geïntimeerde] toe te laten op hun softwaresysteem, aan klanten en derden te berichten dat [geïntimeerde] nog altijd franchisenemer is en [geïntimeerde] als enige franchisenemer in [vestigingsplaats] te laten optreden met een verbod om derden zich als zodanig namens hen te laten presenteren. 
         
         
           Omdat [geïntimeerde] van mening was dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants deze veroordelingen niet (volledig) nakwamen, heeft hij een tweede kort geding tegen hen aanhangig gemaakt. Dit heeft ertoe geleid dat bij vonnis van 24 september 2012, kort gezegd, aan het volledig voldoen aan de verplichtingen die uit het eerste vonnis voortvloeien een dwangsom is verbonden van € 750,= per dag met een maximum van € 45.000,=. 
         
         
           Tegen geen van beide vonnissen is hoger beroep ingesteld. 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft voor het eerst op 28 september 2012 de grosse van het vonnis van  
         
       
       24 september 2012 aan [appellante sub 1] en Onlineaccountants doen betekenen. Hij heeft op 26 oktober 2012 en laatstelijk op 7 december 2012 laatstgenoemd vonnis wederom aan hen doen betekenen. [appellante sub 1] en Onlineaccountants zijn door [geïntimeerde] bij de laatste betekening - onder meer - bevel gedaan om binnen twee dagen na dagtekening van de betekening de per 6 december 2012 verbeurde dwangsommen ter hoogte van totaal € 45.000,= te voldoen. 
       
     
     
       4.2 
       In dit executiegeschil stellen [appellante sub 1] en Onlineaccountants dat zij aan de hoofdveroordelingen van het vonnis in kort geding van 22 maart 2012 hebben voldaan, zodat zij geen dwangsommen hebben verbeurd en [geïntimeerde] geen aanleiding heeft voor de executie van dwangsommen op grond van het vonnis van 24 september 2012. Op grond daarvan vorderen zij, samengevat, een verbod van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 september 2012 en staking van daartoe strekkende maatregelen. [geïntimeerde] betwist dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants volledig aan het vonnis van 22 maart 2012 hebben voldaan. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellante sub 1] en Onlineaccountants afgewezen met veroordeling van [appellante sub 1] en Onlineaccountants in de proceskosten. [appellante sub 1] en Onlineaccountants kunnen zich hier niet mee verenigen en zijn van het vonnis van 27 mei 2013 in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       4.3 
       
         In het vonnis van 24 september 2012 is vastgesteld dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants niet hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij bij vonnis in kort geding van 22 maart 2012 zijn veroordeeld (r.o. 4.12). Zij dienden daaraan alsnog te voldoen en wel binnen vijf dagen na betekening van het vonnis 28 september 2012. Het gaat nu om de vraag of dat vervolgens ook is gebeurd en zo ja wanneer. De inhoud van het vonnis van 24 september 2012, waaronder de hier aangehaalde vaststelling, heeft daarbij te gelden als uitgangspunt.  
         Zoals [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord (punt 16) terecht aanvoert, kan dit executiegeschil niet worden aangewend als een verkapt hoger beroep tegen dat vonnis. Voor zover de stellingen van [appellante sub 1] en Onlineaccountants die strekking hebben, blijven zij buiten beschouwing. Het hof stelt vast dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants in dit executiegeschil geen handelingen hebben aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zij na het vonnis van 24 september 2012 alsnog in enigerlei opzicht hebben voldaan aan het vonnis van 22 maart 2012. Integendeel, zoals in het vonnis waarvan beroep - onbestreden – is aangegeven (r.o. 4.4.), hebben zij in december 2012 het kantooradres van [geïntimeerde] weer van hun website gehaald hetgeen juist in strijd is met de verplichtingen die voor hen uit de franchiseovereenkomst voortvloeien. Bij deze stand van zaken kan [geïntimeerde] in beginsel aanspraak maken op de dwangsommen. Het hof zal hierna de grieven van [appellante sub 1] en Onlineaccountants tegen de achtergrond van dit oordeel bespreken. 
       
       
     
     
       4.4 
       Met grief I voeren [appellante sub 1] en Onlineaccountants aan dat zij in eerste aanleg onvoldoende gelegenheid hebben gehad in te gaan op de producties die [geïntimeerde] kort voor de mondelinge behandeling heeft ingebracht. Ook indien dat bezwaar opgaat, leidt dat niet tot een andere beslissing. In hoger beroep hebben [appellante sub 1] en Onlineaccountants die gelegenheid immers alsnog gehad. Het hoger beroep is mede bestemd voor het herstel van dergelijke omissies in de eerste aanleg. 
       
     
     
       4.5 
       Met de grieven II en III voeren [appellante sub 1] en Onlineaccountants aan dat de voorzieningenrechter er ten onrechte van uitgegaan is dat [geïntimeerde] als exclusieve franchisenemer voor de regio [vestigingsplaats] op de website vermeld diende te worden. Deze grieven worden verworpen. Waar het om gaat, is dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants op grond van artikel 3 van de franchiseovereenkomst inzake ‘Rayonexclusiviteit’ gehouden waren om “in het rayon [vestigingsplaats] geen franchiseovereenkomsten met andere ondernemers te sluiten”. In het verlengde hiervan ligt vanzelfsprekend dat klanten die via de website van Onlineaccountants een accountant/administrateur in de regio [vestigingsplaats] zoeken,  naar [geïntimeerde] moeten worden doorgeleid. Dat is niet het geval, zodat [appellante sub 1] en Onlineaccountants in dit opzicht hun verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet zijn nagekomen. 
       
     
     
       4.6 
       In hun toelichting op grief IV stellen [appellante sub 1] en Onlineaccountants dat zij alles hebben gedaan om aan de hoofdveroordeling van het vonnis van 22 maart 2012 te voldoen en dat zij [geïntimeerde] meerdere keren de gelegenheid gegeven hebben aan te geven wat zij nog meer zouden moeten doen. Dat [appellante sub 1] en Onlineaccountants enige actie hebben ondernomen, is door [geïntimeerde] betwist (mva punt 85 en 88) en door [appellante sub 1] en Onlineaccountants op geen enkele wijze met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd.  
       
     
     
       4.7 
       Verder stellen [appellante sub 1] en Onlineaccountants in hun toelichting op deze grief dat [geïntimeerde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid om dwangsommen te innen. Volgens hen komt [geïntimeerde] namelijk zelf zijn verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet na doordat hij buiten [appellante sub 1] en Onlineaccountants om zelf een onderneming drijft en al meer dan een jaar de franchisefee niet betaalt. De omstandigheden die [appellante sub 1] en Onlineaccountants in dit verband naar voren brengen, zijn in de voorgaande procedures reeds aan de orde geweest en hebben niet geleid tot andere beslissingen dan daarin opgenomen. Van omstandigheden die volgens de door de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis (r.o. 4.2) gehanteerde en in hoger beroep niet aangevallen maatstaf tot schorsing van de tenuitvoerlegging zouden kunnen leiden, is in ieder geval geen sprake.  
       
       
       
     
     
       4.8 
       Ten slotte bepleiten [appellante sub 1] en Onlineaccountants bij deze grief verwijzing naar de sector civiel van de rechtbank Limburg op grond van artikel 438 lid 3 Rv. Voor een dergelijke verwijzing ziet het hof in hetgeen [appellante sub 1] en Onlineaccountants hebben aangevoerd geen grond. Een en ander leidt ertoe dat ook grief IV wordt verworpen.  
       
     
     
       4.9 
       Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [appellante sub 1] en Onlineaccountants als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante sub 1] en Onlineaccountants in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.