ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ2073

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ2073 Rechtbank Utrecht , 10-11-2006 / SBR 06/1692

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2006-11-10

Zaaknummer: SBR 06/1692

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ2073

---

Plichtsverzuim door prive gebruik van mobiele diensttelefoon. Disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig.

RECHTBANK UTRECHT 
       Sector bestuursrecht 
     
     
     zaaknummer: SBR 06/1692 
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 10 november 2006 
     
     inzake 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats],  
       eiser, 
     
     
     en 
     
     
       de Staatssecretaris van Financiën,  
       verweerder. 
     
     
     
     
       Inleiding 
       1.1 Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 3 maart 2006 (hierna: het bestreden besluit), waarbij verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 29 augustus 2005 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder (onder meer) eiser met toepassing van artikel 80, eerste lid, in samenhang met artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) met ingang van 31 augustus 2005 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. 
     
     
     1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 25 oktober 2006, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. C.W. Plaat, advocaat te Utrecht. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. V.P.H. Sijben, werkzaam bij het ministerie van Financiën. 
     
     
       Overwegingen 
       2.1 Eiser is vanaf 15 augustus 2000 werkzaam geweest bij de Unit [Unitnaam] van de belastingdienst.  
     
     
     2.2 In januari 2002 heeft verweerder een mobiele diensttelefoon (hierna: de diensttelefoon) aan eiser ter beschikking gesteld om bereikbaar te zijn in het kader van werkzaamheden tijdens piketdiensten en calamiteiten.  
     
     2.3 Op 26 november 2003 heeft eiser een 'Verklaring ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen' (hierna: de gebruiksverklaring) ondertekend, waarin hij onder meer heeft verklaard ermee bekend te zijn dat hij de diensttelefoon uitsluitend voor zakelijke doeleinden mag gebruiken en dat privégebruik zonder toestemming van het bevoegde gezag uitdrukkelijk verboden is en wordt aangemerkt als plichtsverzuim als bedoeld in artikel 80, eerste en tweede lid, van het ARAR. 
     
     2.4 Verweerder heeft aan de hand van een financiële rapportage vastgesteld dat met eisers diensttelefoon over de maand maart 2005 een onverklaarbaar hoog bedrag aan telefoonkosten is gemaakt.  
     
     2.5 Tijdens een bespreking op 21 april 2005 heeft eiser erkend dat hij zijn diensttelefoon voor privédoeleinden heeft gebruikt. 
     
     2.6 Bij besluit van 10 augustus 2005 heeft verweerder eiser met ingang van 12 augustus 2005 geschorst onder (gedurende de eerste zes weken gedeeltelijke) inhouding van zijn salaris. 
     
     2.7 Bij brief van 10 augustus 2005 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van het voornemen om hem wegens zeer ernstig plichtsverzuim met toepassing van artikel 80, eerste lid, in samenhang met artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen. Daarbij heeft verweerder aan eiser ten laste gelegd dat hij met zijn diensttelefoon: 
     
     
       (i) in de periode van 15 december 2003 tot 2 januari 2004 tijdens 8 verlofdagen 46 maal voor privédoeleinden heeft gebeld; 
       (ii) in de periode van 2 januari 2004 tot 22 april 2004 tijdens 17 dagen ouderschapsverlof 169 maal voor privédoeleinden heeft gebeld; 
       (iii) in de periode van 14 mei 2004 tot medio april 2005 tijdens ziekteverlof 3358 maal  voor privédoeleinden heeft gebeld en sms-berichten heeft verzonden; 
       (iv) in laatstgenoemde periode 195 sms-berichten heeft ontvangen van erotische nummers en amusementsnummers. 
     
     
     Voorts heeft verweerder in deze brief aangekondigd de door hem, als gevolg van de hierboven onder (iii) en (iv) genoemde gedragingen, geleden schade ten bedrage van ? 695,- op eiser te verhalen.  
     
     2.8 Op 18 augustus 2005 heeft eiser zijn schriftelijke zienswijze op het door verweerder aangekondigde besluit gegeven.  
     
     2.9 Bij besluit van 29 augustus 2005 heeft verweerder aan eiser met ingang van 31 augustus 2005 het aangekondigde strafontslag opgelegd en de schade ten bedrage van ? 695,- op eiser verhaald. Eiser heeft tegen dit besluit, in zoverre dit besluit de opgelegde disciplinaire maatregel betreft, bezwaar gemaakt. 
     
     2.10  Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 29 augustus 2005 ongegrond verklaard. 
     
     2.11  Eiser heeft in beroep erkend de diensttelefoon voor privédoeleinden te hebben gebruikt, maar hij betwist een abonnement te hebben afgesloten voor de ontvangst van sms-berichten van erotische nummers en amusementsnummers. Eiser stelt voorts dat verweerder zijn gedragingen ten onrechte heeft gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim en dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door hem de zwaarste disciplinaire straf op te leggen. Eiser wijst daarbij op het feit dat hij zich tijdens zijn dienstverband van vijf jaar altijd een goed werknemer heeft betoond, dat hij tijdens de periode van de verweten gedragingen ernstige privéproblemen had, dat hij meerdere malen mondeling en schriftelijk excuses heeft gemaakt en dat hij verweerder uit eigen beweging heeft aangeboden om de schade te vergoeden. Ten slotte wijst eiser erop dat de besluitvorming geruime tijd in beslag heeft genomen.   
     
     2.12  Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat moet worden aangenomen dat eiser een abonnement heeft afgesloten voor de ontvangst van sms-berichten van erotische nummers en amusementsnummers, aangezien de ontvangst van dergelijke berichten pas mogelijk is nadat de ontvanger een handeling - doorgaans de verzending van een sms-bericht - ter activering heeft verricht. Zelfs indien eiser geen abonnement zou hebben afgesloten, had hij stappen moeten ondernemen om, al dan niet met hulp van de belastingdienst, de ontvangst van de sms-berichten te beëindigen. Nu eiser dit niet heeft gedaan, wenste hij de sms-berichten blijkbaar te (blijven) ontvangen. Voorts voert verweerder aan dat hij de gedragingen van eiser terecht heeft gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. Verweerder stelt rekening te hebben gehouden met de door eiser aangevoerde persoonlijke omstandigheden, maar acht deze omstandigheden niet van dien aard dat - gelet op het dienstbelang dat zich verzet tegen handhaving van eisers dienstbetrekking - een lichtere disciplinaire straf is aangewezen. 
     
     2.13  In artikel 50, eerste lid, van het ARAR is bepaald dat de ambtenaar gehouden is de uit zijn functie voortvloeiende plichten nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt. 
     
     2.14  Ingevolge artikel 80, eerste lid, van het ARAR kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft. Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, wat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.  
     
     2.15  Artikel 81, eerste lid, van het ARAR bepaalt welke disciplinaire straffen het bevoegde gezag kan opleggen. De zwaarste van deze straffen is ontslag (artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l). 
     
     2.16   De rechtbank stelt voorop dat - naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) (bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juli 2006, LJN AY6086) - in het ambtenarentuchtrecht niet de in het strafrecht van toepassing zijnde bewijsregels gelden. De bestuursrechter moet bij de beoordeling van een opgelegde disciplinaire straf op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging verkrijgen dat de desbetreffende ambtenaar zich schuldig gemaakt heeft aan de hem verweten gedragingen. De rechtbank dient vervolgens de oplegging van de disciplinaire straf vol te toetsen op rechtmatigheid, waarbij zij dient te beoordelen of het bestuursorgaan bij het bepalen van de sanctie is gebleven binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel.  
     
     2.17  Eiser heeft erkend dat hij zijn diensttelefoon voor privédoeleinden heeft gebruikt in een omvang als onder punt 2.7 onder (i) tot en met (iii) is vermeld. Eiser betwist evenwel de onder (iv) vermelde gedraging. Eiser stelt dat hij de betreffende sms-berichten ongevraagd en ongewild heeft ontvangen. Volgens eiser kan niet worden uitgesloten dat een vorige gebruiker van zijn toestel de sms-dienst heeft geactiveerd door aan de betreffende aanbieders een sms-bericht te verzenden, waarvoor hij nu verantwoordelijk wordt gehouden. De rechtbank kan eiser in deze laatste stelling niet volgen. Niet alleen heeft eiser geen feiten of omstandigheden aangedragen die deze stelling op enige wijze aannemelijk maken, maar bovenal blijkt uit de door verweerder overgelegde specificaties dat eiser eerst vanaf 26 mei 2004 de betreffende sms-berichten heeft ontvangen, terwijl eiser ter zitting heeft aangegeven dat hij vanaf ongeveer mei 2002 steeds de beschikking heeft gehad over hetzelfde toestel, dat bovendien niet door derden werd gebruikt. Wat er echter verder zij van eisers stelling dat hij van vier verschillende aanbieders ongevraagd 195 sms-berichten heeft ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van eiser lag om maatregelen te treffen om de ontvangst van deze berichten te beëindigen. Het is naar het oordeel van de rechtbank een feit van algemene bekendheid dat commerciële dienstverleners voor de verzending van dergelijke sms-berichten kosten in rekening brengen. Door niet in te grijpen heeft eiser derhalve niet alleen de onwenselijke situatie laten voortbestaan dat op een hem ter beschikking gesteld bedrijfsmiddel sms-berichten met deels pornografische inhoud werden ontvangen, maar heeft hij bovendien niet verhinderd dat verweerder met niet te verwaarlozen kosten zou worden geconfronteerd. Eiser heeft nog gesteld dat hij niet wist op welke wijze hij de ontvangst van de sms-berichten kon beëindigen, maar ook deze omstandigheid - wat hier feitelijk verder van zij - disculpeert eiser naar het oordeel van de rechtbank niet. Eiser had hiervoor immers binnen de belastingdienst om hulp kunnen vragen. Voor zover eiser hiervan - zoals door hem gesteld - door schaamte werd weerhouden, lag het op zijn weg om op andere wijze (bijvoorbeeld bij het telecombedrijf, bij kennissen of aan de hand van op internet beschikbare informatie) duidelijkheid te verkrijgen en de noodzakelijke stappen te ondernemen tot onmiddellijke beëindiging van deze dienstverlening.       
     
     2.18  Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan de vier onder punt 2.7 genoemde gedragingen. De rechtbank is van oordeel dat deze gedragingen ernstig plichtsverzuim opleveren als bedoeld in artikel 80, tweede lid, van het ARAR. Nu bovendien niet is gesteld en het de rechtbank evenmin is gebleken dat dit plichtsverzuim niet aan eiser valt toe te rekenen, was verweerder bevoegd tot het opleggen van een disciplinaire straf. 
     
     2.19  De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de aan eiser opgelegde disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag al dan niet als onevenredig aan de ernst van het door eiser gepleegde plichtsverzuim dient te worden beschouwd. Daarbij is tevens van belang of in dit geval feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan tot een lichtere straf had moeten worden besloten. 
     
     2.20  De rechtbank stelt voorop dat eiser door ondertekening op 26 november 2003 van de gebruiksverklaring heeft verklaard ermee bekend te zijn dat privégebruik van zijn diensttelefoon is verboden en wordt aangemerkt als plichtsverzuim. Hieruit volgt dat eiser in ieder geval vanaf 26 november 2003 - en derhalve ten tijde van de verweten gedragingen - wist dat privégebruik van zijn diensttelefoon niet was toegestaan, en bovendien had moeten weten dat verweerder hem dergelijk gebruik zou aanrekenen. Desondanks heeft eiser in de periode van december 2003 tot april 2005 zijn diensttelefoon zeer veelvuldig gebruikt voor privégesprekken en niet-zakelijk sms-verkeer. Eiser heeft hierdoor het vertrouwen, dat verweerder hem door het verschaffen van een diensttelefoon had gegeven, ernstig beschaamd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser ernstig afbreuk heeft gedaan aan zijn integriteit en betrouwbaarheid, hetgeen te meer binnen een publiekrechtelijke organisatie met een publieke taakuitoefening als de belastingdienst zwaar weegt. Het feit dat eiser in de betreffende periode privéproblemen had, doet hier naar het oordeel van rechtbank niet aan af.  
     
     2.21  Evenmin kan de rechtbank eiser volgen in zijn betoog dat de duur van het primaire besluitvormingsproces zou moeten leiden tot strafvermindering. Na eiser tijdens een bespreking op 21 april 2005 te hebben geconfronteerd met het vermoeden van privégebruik van zijn diensttelefoon, heeft verweerder op 29 augustus 2005 - derhalve na ongeveer vier maanden - het ontslagbesluit genomen. Mede gelet op de verschillende  (onderzoeks)handelingen van verweerder die in deze periode hebben plaatsgehad, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een onaanvaardbaar lang besluitvormingsproces. Overigens is het de rechtbank ook niet gebleken dat eiser verweerder op enig moment heeft verzocht de besluitvorming te bespoedigen. 
     
     2.22  Niettemin is rechtbank tot het oordeel gekomen dat tussen de opgelegde disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag en het vastgestelde plichtsverzuim onevenredigheid bestaat en dat verweerder met een minder zware bestraffing had dienen te volstaan. 
     
     2.23  Verweerder heeft bij het bepalen van de strafmaat - zo heeft verweerders gemachtigde ter zitting bevestigd - in het bijzonder betekenis toegekend aan de duur van de periode waarin eiser zijn diensttelefoon voor privédoeleinden heeft gebruikt. Hoewel de rechtbank verweerder kan volgen in diens betoog dat sprake is van een lange periode van privégebruik (bijna anderhalf jaar), kan er naar het oordeel van de rechtbank in dit verband niet geheel aan worden voorbijgegaan dat verweerder tot op zekere hoogte er toe heeft bijgedragen dat dit gebruik zo lang ongestraft heeft kunnen voortduren. In de periode van 14 mei 2004 tot medio april 2005 heeft eiser zijn diensttelefoon immers gebruikt tijdens ziekteverlof, een periode waarin de diensttelefoon in het geheel niet behoorde te worden gebruikt en derhalve ook geen kosten behoorden te worden gemaakt. Verweerder heeft desondanks eerst in de loop van april 2005 (derhalve pas na ongeveer elf maanden) dit gebruik opgemerkt en naar aanleiding hiervan maatregelen getroffen. Voorts heeft verweerder niet, althans dat is de rechtbank niet gebleken, eiser - bijvoorbeeld bij ondertekening van de gebruiksverklaring -  kenbaar gemaakt dat privégebruik van de diensttelefoon als zeer ernstig wordt aangemerkt en zelfs tot ontslag kan leiden. 
     
     2.24  De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat eiser reeds tijdens het gesprek op 21 april 2005, waar hij voor het eerst door verweerder met (het vermoeden van) de verweten gedragingen werd geconfronteerd, verontschuldigingen voor zijn gedragingen heeft aangeboden. Voorts heeft eiser tijdens dit gesprek uit eigen beweging aangeboden alle kosten te vergoeden.  
     
     2.25  Ten slotte acht de rechtbank van belang dat het privégebruik van de diensttelefoon  - uiteraard met inachtneming van hetgeen de rechtbank onder punt 2.20 heeft overwogen over de ernst van dit plichtsverzuim en de afbreuk die dit aan eisers integriteit en betrouwbaarheid heeft gedaan - geen (feitelijke) belemmering heeft gevormd of noodzakelijkerwijs zal vormen voor een goede uitoefening van eisers werkzaamheden, zo wordt door verweerder ook niet betwist. In dit kader neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gebleken dat eiser zich eerder schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim of aanleiding heeft gegeven te twijfelen aan zijn integriteit. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat het gepleegde plichtsverzuim, hoewel ernstig, zodanig ernstig is dat daardoor het vertrouwen van verweerder in eiser onherstelbaar is beschadigd.  
     
     2.26  Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden waaronder het plichtsverzuim heeft plaats gehad in relatie tot de uiterst nadelige consequenties die de opgelegde straf voor eiser heeft, is rechtbank van oordeel dat dit plichtsverzuim niet zodanig is dat eiser niet in zijn ambt kan worden gehandhaafd en dat slechts de zwaarste straf kon volgen.    
     
     2.27  Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking komt. Verweerder zal een nieuw besluit op het bezwaar van eiser dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 
     
     2.1  De rechtbank acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser in beroep. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op ? 644,- voor verleende rechtshulp. Daarbij heeft de rechtbank in totaal twee punten toegekend voor respectievelijk het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting. Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van deze rechtbank. 
     
     2.29  De rechtbank beslist als volgt. 
     
     
       Beslissing 
       De rechtbank Utrecht, 
     
     
     recht doende, 
     
     3.1 verklaart het beroep gegrond, 
     
     3.2 vernietigt het bestreden besluit, 
     
     3.3 bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak, 
     
     3.4 veroordeelt verweerder in de kosten van eiser in dit geding ten bedrage van ? 644,-, te voldoen door de Staat der Nederlanden, te betalen aan de griffier van de rechtbank, 
     
     3.5 bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van ? 141,- aan hem vergoedt. 
     
     Aldus vastgesteld door mr. J.F. Bandringa en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2006. 
     
     De griffier:					De rechter: 
     
     
     
     
     
     mr. A.E. Kneepkens				mr. J.F. Bandringa  
     
      						  
     Afschrift verzonden op: 
     
     Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.