ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:12473

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:12473 Rechtbank Rotterdam , 24-12-2020 / 8256843 CV EXPL 20-116

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-12-24

Zaaknummer: 8256843 CV EXPL 20-116

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:12473

---

Overgang van onderneming? Naar oordeel kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat werknemer de BV heeft aanvaard als overnemer. In rechte betrekken van de verkeerde partij komt voor rekening en risico van de eisende partij.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     zaaknummer: 8256843 CV EXPL 20-116 
     
     
       uitspraak: 24 december 2020 
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht  
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         
          [eiser 1] ,  
       
       wonende te [woonplaats eiser] ,  
       eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
       gemachtigde: [naam 1] , Prawnik.nl Juridisch Adviesbureau Breda, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [gedaagde] , voorheen h.o.d.n. [handelsnaam] ,  
       
       wonende te [woonplaats gedaagde] . 
       gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
       gemachtigde: [naam 2] , Juridisch Centrum Amstelveen. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als [eiser 1] en [gedaagde] . 
     
     
   
   
     
       1.  Het verloop van de procedure 
     
       1.1 
       De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 
       
         
           de dagvaarding met producties van 2 januari 2020; 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties van 13 februari 2020; 
         
       
       
         
           het tussenvonnis van 20 februari 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; 
         
         
           de aantekening van de griffier dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juli 2020; 
         
         
           de akte van de zijde van [gedaagde] van 20 augustus 2020; 
         
         
           de (antwoord) akte tevens wijziging van eis van de zijde van [eiser 1] van 17 september 2020; 
         
         
           de antwoordakte van de zijde van [gedaagde] van 15 oktober 2020; 
         
         
           de nader overgelegde producties.  
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juli 2020 overeenkomstig artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid via een beeld- en geluidverbinding. Aanwezig waren [eiser 1] , bijgestaan door [naam 1] , en [gedaagde] , bijgestaan door [naam 2] . De griffier heeft aantekening gemaakt van wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken.   
         Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten (nader) toegelicht. 
         Tegelijkertijd heeft de mondelinge behandeling van de zaak van  [naam 3]   tegen [gedaagde] plaatsgevonden (zaaknummer: 8256788 CV EXPL 20-115). 
       
       
       
     
     
       1.3 
       De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2.  De vaststaande feiten 
     In deze procedure zal in conventie en in reconventie - voor zover van belang - van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 
     
     
       2.1 
       
         In mei 2007 is [gedaagde] een eenmanszaak gestart onder de naam [handelsnaam] . Het bedrijf dat als onderaannemer werkt in Nederland en België, houdt zich bezig met industriële isolatie, utiliteitsbouw en scheepsisolatie.  
         Bij akte van 30 januari 2019 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam bedrijf 1] opgericht.  
         De akte van ‘levering op grond van inbreng’ luidt onder meer als volgt: 
       
       
       
         
           “Heden, dertig januari tweeduizend negentien, verschijnt voor mij, [naam 4] , notaris, gevestigd te [vestigingsplaats] : 
         
         
           De heer  
           
            [gedaagde] ,  
           (…) ten dezen handelend als directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: 
         
         
           
            [naam bedrijf 2] ,  
           statutair gevestigd te [plaatsnaam 1] (…) en als zodanig deze vennootschap vertegenwoordigend 
         
         
           welke besloten vennootschap te dezen handelend: 
         
       
       A.  voor zich in privé; 
       
                         als zodanig hierna ook te noemen “(de) inbrenger”: 
       
       
         als zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: 
       
       
         
          [naam bedrijf 1] ,  
          statutair gevestigd te [plaatsnaam 2] (…), als zodanig hierna ook te noemen: “ 
         de vennootschap 
         ”.(…)  
       
       
       
         
           VERKLARINGEN VOORAF 
         
         
           - 
           Oprichting besloten vennootschap 
         
       
       
         - Bij akte, vandaag verleden voor de voornoemde notaris, werd opgericht de vennootschap; 
       
       
         - Bij die oprichting is nominaal eenduizend euro (€ 1.000,00) aandelenkapitaal in de vennootschap geplaatst, waarin werd deelgenomen door de inbrenger; hierna: “de aandelen”. 
       
       
         
           Overeenkomst van inbreng 
         
         
           -Ten behoeve van de vennootschap is overeengekomen dat de inbrenger na oprichting van de vennootschap ter storting op de aandelen, op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de in dat artikel bedoelde nader gestelde voorwaarden, in de vennootschap zal inbrengen en aan de vennootschap zal overdragen en leveren: 
         
         
           de te [plaatsnaam 2] (…) gevestigde onderneming -hierna aan te duiden als: de onderneming- die de oprichter voor eigen rekening onder de naam: [handelsnaam] (…)  tot heden dreef -echter met ingang van een november tweeduizend achttien (deze datum hierna ook aan te duiden als “de aanvangsdatum”)- voor rekening en risico van de vennootschap; 
         
         
                          hierna: “de inbreng”; 
         
         
                         deze overeenkomst hierna aan te duiden als “de overeenkomst (van inbreng)”; 
         
       
       -  De overeenkomst van inbreng is opgenomen in de akte van oprichting van de vennootschap;(…) 
       
       
         
           INBRENG EN LEVERING 
         
         
           De inbrenger brengt -op grond van de overeenkomst van inbreng en ter voldoening aan zijn verplichting tot inbreng ter storting op de aandelen- bij deze in de vennootschap in en levert en draagt over aan de vennootschap, terwijl de vennootschap op grond van de overeenkomst van inbreng bij deze in eigendom aanvaardt: 
         
         
           -Alle activa die vandaag behoren tot het vermogen van de onderneming, zoals: 
         
         
           - de goodwill; 
         
         
           - de inventaris; 
         
         
            	- de vervoermiddelen; 
         
         
            	- de voorraden; 
         
         
           - de vorderingen; 
         
         
             	- de liquide middelen; 
         
         
                       een en ander aan de inbrenger en aan de vennootschap voldoende bekend;(…) 
         
       
       
       
         
           De inbreng, de levering en de overdracht onder de verplichtingen voor de vennootschap, en welke verplichtingen de vennootschap bij deze uitdrukkelijk aanvaardt; (…) 
         
         
           -om de inbrenger te vrijwaren; 
         
       
       -      - voor elke maning inzake die passiva;  
       -      - voor alle aanspraken die enige derde meent inzake de onderneming te kunnen geldend maken. 
       
         De inbrenger en de vennootschap weten dat deze schuldoverneming niet werkt ten opzichte van derden indien en voor zover die derden met die schuldoverneming niet akkoord gaan.(…) 
       
       
       
         
           FEITELIJKE LEVERING;BETEKENING  
           (…) 
         
       
       
         2. Van deze akte moet aan de schuldenaren van de in de inbreng begrepen vorderingen mededeling worden gedaan, bij voorkeur schriftelijk. De inbrenger en de vennootschap zijn daartoe ieder afzonderlijk bevoegd. 
       
       
       
         
           RISICO-OVERGANG 
         
       
       
         
           
             Het ingebrachte is met ingang van een november tweeduizend achttien voor rekening en risico van de vennootschap.(…) Alle lasten (…) inzake het ingebrachte komen met ingang van die datum voor rekening van de vennootschap. 
           
         
         
           
             Derhalve zijn alle handelingen die met ingang van een november tweeduizend achttien ter zake van de onderneming zijn verricht voor rekening en risico van de vennootschap verricht en zijn alle met ingang van die datum in het kader van de bedrijfsuitoefening van de onderneming verkregen activa voor de vennootschap verkregen.(…)” 
           
         
       
       
     
     
       2.2 
       
        [eiser 1] is per 3 juli 2017 met [gedaagde] een dienstbetrekking aangegaan. Op 7 januari 2018 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 12 maanden aangegaan. De aanvankelijke functie van [eiser 1] als isoleerder/plaatopzetter is bij de arbeidsovereenkomst van 7 januari 2018 gewijzigd. Artikel 1.1. van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
       
       
         
           “de werkgever neemt de werknemer in dienst in de functie van meewerkend voorman/monteur isolatie en plaatwerk, in de ruimste zin. Hetgeen de functie inhoudt, is partijen genoegzaam bekend, zodat hiervan geen nadere omschrijving behoeft te worden gegeven.” 
         
       
       
     
     
       2.3 
       Na een gesprek op 10 december 2018 over een eventuele verlenging is de arbeidsovereenkomst per 7 januari 2019 van rechtswege geëindigd. 
       
     
     
       2.4 
       Partijen hebben op 21 december 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten inhoudende afspraken betreffende beëindiging en eindafrekening. [eiser 1] heeft bij brief van 10 januari 2019 [gedaagde] als volgt bericht: 
       
       
         
           “Geachte werkgever, 
         
         
           Middels deze weg vernietig ik de vaststellingsovereenkomst d.d. 21 december 2018 die ik onder invloed van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden heb getekend. Het is niet mijn bedoeling om werkgever finale kwijting te verlenen en zeker niet als het gaat om dwingend arbeidsrecht. U heeft mij bedrogen door mij tegen beter weten in te vertellen dat het noodzakelijk was om deze vaststellingsovereenkomst te ondertekenen om de arbeidsrelatie te beëindigen. Nu ben ik erachter gekomen dat het niet nodig was en dat de arbeidsovereenkomst ook zonder deze vaststellingsovereenkomst zou eindigen, gewoon van rechtswege. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.5 
       Bij brief van 7 februari 2019 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) [handelsnaam] in gebreke gesteld en onder meer het volgende bericht: 
       
       
         
           “ (…)Mijn client heeft geconstateerd dat [handelsnaam] niet conform alle bepalingen uit de wet heeft gehandeld, hetgeen resulteert in een na te vorderen bedrag aan achterstallig loon (…) 
         
         
           1.Belgische minimumloon bouwsector (PC-124) 
         
         
           
            [handelsnaam] is verplicht het loon correct te berekenen (…) 
         
         
           2. Periodieken 
         
         
           
            [handelsnaam] is verplicht aan [eiser 1] een correct uurloon te betalen. Het correcte uurloon is onder meer afhankelijk van de leeftijd van de werknemer, functie en de bepalingen over uurloon en opbouw van de tredes blijkens de PC-124 (…)” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 14 maart 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [handelsnaam] het salaris van [eiser 1] herberekend en namens [handelsnaam] een beroep gedaan op verrekening vanwege teveel betaalde reiskostenvergoedingen.  
       
     
     
       2.7 
       Op 28 mei 2019 is in opdracht van [eiser 1] door herberekening.nl een herberekeningsrapportage opgemaakt. 
       
     
     
       2.8 
       Bij e-mailbericht van 7 november 2019 bericht de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) [naam 1] onder meer als volgt: 
       
       
         
           “(…) Zoals ik u al reeds had bericht zijn er gerede twijfels bij cliënte of uw cliënten wel op de tijden hebben gewerkt zoals ook is opgegeven door uw cliënten. Cliënte heeft nog altijd de insteek om de kwestie buiten de rechter op te lossen, maar niet tegen elke prijs (…) 
         
         
           Zodra ik een reactie heb ontvangen, zal ik met cliënte in overleg treden om te bezien waartoe zij bereid is, in de hoop dat partijen de kwestie snel achter zich kunnen laten (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Bij e-mailbericht van 11 november 2019 bericht [naam 1] onder meer het volgende aan  [naam 2] : 
       
       
         
           “(…) De dagvaardingen zijn klaar. Deze in concept stuur ik u in een aparte mail. Indien uw cliënte proceskosten wilt beperken tot 1 punt salaris gemachtigde per zaak, dan verzoek ik haar spoedig (uiterlijk deze week) de vorderingen te voldoen, anders worden de dagvaardingen volgende week betekend bij gedaagde en ingediend bij de rechtbank. U bent ook vrij om met een acceptabel voorstel te komen.(…)” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       De per aparte mail toegezonden conceptdagvaarding bevat de volgende aanhef: 
       
       
         
           “Ten verzoeke van: 
         
         
           De heer [eiser 1] , wonende te [woonplaats eiser] (…) 
         
       
       
       
         
           GEDAGVAARD: 
         
         
           De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [handelsnaam] , verder te noemen [handelsnaam] , gevestigd te [plaatsnaam 2] (…)”  
         
       
       
     
     
       2.11 
       Bij e-mailbericht van 25 november 2019 heeft [naam 1] aan [naam 2] een vaststellingsovereenkomst gezonden die, voor zover thans van belang, luidt als volgt: 
       
       
         
           “ ONDERGETEKENDEN: 
         
         
           1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
           
            [naam bedrijf 1]
           
           , gevestigd te [plaatsnaam 3] , kantoorhoudende aan de [adres] , ingeschreven in het handelsregister van de Nederlandse Kamer van Koophandel onder nummer [KvK-nummer] , te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde] , hierna te noemen: ‘ [handelsnaam] ’ 
         
         
           en 
         
         
           2.De heer  
           
            [eiser 1] , 
            geboren op [geboortedatum eiser] , hierna te noemen: ‘ [eiser 1] ’(…)  
         
       
       
       
         
           OVERWEGENDE: 
         
         
           Dat [eiser 1] een arbeidsovereenkomst heeft gehad met (de rechtsvoorganger van) [handelsnaam] (…)” 
         
       
       
     
     
       2.12 
       Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 augustus 2020 is [naam bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.   
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
       3.1 
       
         
          [eiser 1] vordert, na eiswijziging, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         - primair : [handelsnaam] te veroordelen tot nabetaling aan [eiser 1] van het bedrag van € 10.055,75 bruto aan achterstallig loon en de daaraan verknochte emolumenten, vermeerderd met een zo hoog mogelijk percentage wettelijke loonsverhoging wegens vertraging; 
         
           -subsidiair : [handelsnaam] te veroordelen tot nabetaling aan [eiser 1] van het bedrag van € 6.465,09 bruto aan achterstallig loon en de daaraan verknochte emolumenten, vermeerderd met een zo hoog mogelijk percentage wettelijke loonsverhoging wegens vertraging; 
         - [handelsnaam] te veroordelen tot verstrekking aan [eiser 1] van deugdelijke salarisspecificaties betreffende de gevorderde nabetalingen, zulks binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [handelsnaam] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-; 
         - [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente; buitengerechtelijke kosten ad    € 1.081,35; kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW ad € 531,19 en proces- en nakosten. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         Aan die vordering heeft [eiser 1] - samengevat en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat er niet volledig conform de geldende (inleen-)cao zoals voorgeschreven in de detacheringsrichtlijn en wet Waga, is verloond.  
         
          [eiser 1] stelt dat zijn functie (meewerkend voorman en monteerder van thermische isolatie) 
         tot categorie 3/3+ behoort, ongeacht zijn ervaring en/of opleiding. 
         
          [handelsnaam] is niet bereid gebleken tot betaling van het (restant) bedrag waarop [eiser 1] na herberekening nog recht heeft. 
       
       
     
     
       3.3 
       
         
          [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat primair strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1] in zijn vorderingen, althans hem die vorderingen te ontzeggen. [gedaagde] voert aan dat [eiser 1] hem ten onrechte in persoon heeft gedagvaard. Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomsten, waaronder de laatste d.d. 7 januari 2018, handelde [gedaagde] als eenmanszaak onder de naam [handelsnaam] . Bij akte van oprichting van 30 januari 2019 is de besloten vennootschap [naam bedrijf 1] opgericht, en bij akte van levering op grond van inbreng van 30 januari 2019 is overeengekomen dat de eenmanszaak die [gedaagde] voor eigen rekening dreef, in de besloten vennootschap zal worden ingebracht en aan de besloten vennootschap zal worden overgedragen en geleverd. Tevens is overeengekomen dat de eenmanszaak [handelsnaam] met ingang van 1 november 2018 voor rekening en risico van de vennootschap werd gedreven. 
         Voor het geval [gedaagde] wel in persoon zou kunnen worden aangesproken betwist hij (meer) subsidiair de juistheid van de gevorderde bedragen.  
         
          [eiser 1] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat de werkzaamheden in België gehonoreerd hadden moeten worden conform het loon dat behoort bij een categorie 3 functie conform de Belgische CAO voor de bouw, ten onrechte naar De Blauwe Bouwgids. Gekeken dient te worden naar de PC 124 (Paritair Comité voor het bouwbedrijf) zoals die in 2017 gold. Hoewel de functie van monteerder van thermische isolatie vermeld staat als een categorie 3 arbeider, is het volgens [gedaagde] volstrekt ondenkbaar [eiser 1] als categorie 3 aan te merken. [eiser 1] had geen ervaring als monteerder en heeft geen vereiste opleidingen genoten. Evenmin heeft [eiser 1] werkzaamheden als ploegbaas uitgevoerd. Volgens collega’s en hoofdaannemers kon [eiser 1] slechts simpele klussen uitvoeren. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         In reconventie heeft [gedaagde] gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           primair : [eiser 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.132,84 netto in verband met teveel aan hem betaalde reiskosten en een netto bedrag van € 896,21 in verband met ongeoorloofde afwezigheid in februari 2018;  
         
           subsidiair : [eiser 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.950,92 netto. 
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling  
     In conventie en in reconventie 
     
       4.1 
       
        [gedaagde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [eiser 1] de verkeerde partij heeft gedagvaard. Daartoe is aangevoerd dat bij de oprichting van de vennootschap [naam bedrijf 1] alle rechten en verplichtingen van vóór die tijd, waaronder de afspraken uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser 1] , naar de besloten vennootschap zijn overgegaan.   
       
     
     
       4.2 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat per 30 januari 2019 sprake is geweest van een overgang van onderneming. Overgang van onderneming zoals geregeld in artikel 7:662 BW heeft niet tot gevolg dat alle rechten en plichten die bestonden voor de vervreemder, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Op grond van artikel 7:663 BW treedt dit rechtsgevolg slechts in voor rechten en plichten voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst met een bij de vervreemder werkzame werknemer.  
         Nog daargelaten dat [eiser 1] ten tijde van de overgang van onderneming geen ‘daar werkzame werknemer’ als bedoeld in artikel 7:663 BW was, ingevolge dat artikel is [gedaagde] als vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór het tijdstip van die overgang. De vordering van [eiser 1] ziet op die periode. Nu het een hoofdelijke verbondenheid betreft is [eiser 1] in beginsel vrij in zijn keuze wie hij dan (als eerste) aanspreekt. 
       
       
     
     
       4.3 
       
         
          [gedaagde] heeft als zelfstandig verweer gevoerd dat hij met [naam bedrijf 1] is overeengekomen dat (ook) alle schulden van zijn eenmanszaak, dus ook de hier door [eiser 1] gestelde loonvordering, op [naam bedrijf 1] overgaan.  
         Ingevolge artikel 6:155 BW gaat een schuld over op een derde indien deze haar van de schuldenaar overneemt en indien de schuldeiser toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. [eiser 1] stelt dat hij geen bericht heeft ontvangen over de omzetting of overname van schulden en dat van hem niet verwacht kan worden dat hij de akte van levering op grond van inbreng uit eigen beweging zou opzoeken.  
       
       
     
     
       4.4 
       
         
          [eiser 1] wordt hierin niet gevolgd. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de overgelegde correspondentie, waaronder de e-mailberichten van [naam 2] van 7 november 2019 en van [naam 1] van 11 november 2019 (in welke e-mails wordt gesproken over ‘cliënte’ en over ‘haar’) worden afgeleid dat [eiser 1] [naam bedrijf 1] heeft aanvaard als overnemer. Ook uit de conceptdagvaarding en de door de gemachtigde van [eiser 1] opgestelde vaststellingsovereenkomst kan zonder meer worden afgeleid dat [eiser 1] kennis heeft genomen van de schuldoverneming. Hiervoor is mede van belang dat toestemming in de zin van artikel 6:155 BW niet aan een bepaalde vorm is gebonden en dus ook in een gedraging van een schuldeiser besloten kan liggen.  
         Op grond van het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [naam bedrijf 1] de schulden - zo het bestaan ervan in rechte mocht komen vast te staan - van de eenmanszaak van [gedaagde] aan [eiser 1] heeft overgenomen, welke schuldoverneming door toestemming van [eiser 1] jegens hem werking heeft verkregen.  
       
       
     
     
       4.5 
       
         Een van de basisbeginselen van het verbintenissenrecht is dat de juiste partij in de procedure wordt betrokken. Het is aan [eiser 1] en zijn gemachtigde om te onderzoeken op wie een bepaalde verbintenis rust en welke partij in welke hoedanigheid moet worden gedagvaard. De kantonrechter stelt voorop dat van een eisende partij, en zeker van diens professionele gemachtigde, in zijn algemeenheid mag worden verwacht dat voordat tot dagvaarding wordt overgegaan zorgvuldig wordt nagegaan welke (rechts)persoon de in rechte te betrekken partij is. Als de verkeerde partij wordt gedagvaard of in een verkeerde hoedanigheid wordt gedagvaard, komt dat meestal voor rekening en risico van de eisende partij en kan dit in zijn algemeenheid niet worden gepasseerd. 
         De kantonrechter stelt vast dat [eiser 1] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij de verkeerde partij heeft gedagvaard. Hij heeft in dat verband gesteld dat hij altijd voor [gedaagde] heeft gewerkt en niet eens wist dat [naam bedrijf 1] bestond. Maar hiermee wordt naar het oordeel van de kantonrechter miskend dat hij als eisende partij degene is die moet onderbouwen en bewijzen dat hij – bij betwisting door gedaagde partij dat dit het geval is- wel de juiste rechtspersoon heeft gedagvaard. [eiser 1] heeft dit, gezien de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , onvoldoende gedaan. Het verweer van [eiser 1] dat in de conceptdagvaarding abusievelijk de zinsnede  ‘de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’  is opgenomen, komt de kantonrechter niet plausibel voor, zeker nu in de door zijn gemachtigde opgestelde vaststellingsovereenkomst niet alleen de toevoeging  ‘de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ’ is opgenomen, maar tevens melding wordt gemaakt van het KvK-nummer van [naam bedrijf 1] .  
         De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiser 1] de verkeerde partij heeft gedagvaard. Nu er geen sprake is van een niet-bestaande (rechts)persoon, leidt het dagvaarden van een verkeerde (rechts)persoon niet tot niet-ontvankelijkheid maar tot afwijzing van de vorderingen. 
         Het gevolg hiervan is dat de vorderingen van [eiser 1] worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.6 
       Opgemerkt wordt nog dat niet gebleken is dat [gedaagde] en zijn gemachtigde tijdens de mondelinge behandeling op 15 juli 2020 de aanvraag van het faillissement van [naam bedrijf 1] hebben verzwegen met als doel [eiser 1] en zijn gemachtigde te misleiden. De kantonrechter laat dit verder dan ook in het midden. 
       
     
     
       4.7 
       Nu geoordeeld wordt dat sprake is van schuldoverneming door [naam bedrijf 1] , en vorderingen van de vervreemder mee overgaan op de verkrijger, zullen de reconventionele vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen.  
       
     
     
       4.8 
       
        [eiser 1] zal in conventie als de in de ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, [gedaagde] in reconventie. 
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing  
     De kantonrechter: 
     
     
       in conventie: 
       wijst de vorderingen van [eiser 1] af; 
     
     
     
       veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op      € 720,- aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       in reconventie: 
       wijst de vorderingen van [eiser 2] af; 
     
     
     
       veroordeelt [eiser 2] is de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op      € 600,- aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       in conventie en in reconventie: 
       verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken.  
       452