ECLI: ECLI:NL:RBZUT:2011:BR6544

Titel: ECLI:NL:RBZUT:2011:BR6544 Rechtbank Zutphen , 07-09-2011 / 119777 - HA ZA 11-157

Gerecht: Rechtbank Zutphen

Datum uitspraak: 2011-09-07

Zaaknummer: 119777 - HA ZA 11-157

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZUT:2011:BR6544

---

Ondanks eerdere procedure geen situatie van gezag van gewijsde. Hof heeft in het (inmiddels onherroepelijk) arrest tussen partijen geen oordeel gegeven over de vraag of tussen partijen sprake is van onrechtmatig handelen, omdat de grondslag niet was onderbouwd. In de huidige procedure kan deze vraag dus wel aan de orde worden gesteld. Het betreft een andere rechtsbetrekking dan die, waarover het Hof eerder heeft geoordeeld. Beroep op 'ne bis in idem' verworpen. 
         Eerdere vernietiging van de overeenkomst tot afkoop van de rekening-courant-verhouding leidt wel tot een terugbetalingsverplichting.

vonnis 
       RECHTBANK ZUTPHEN 
     
     
     Sector Civiel – Afdeling Handel 
     
     zaaknummer / rolnummer: 119777 / HA ZA 11-157 
     
     Vonnis van 7 september 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	[eiser 1], 
       wonende te [plaats], 
       2.	[eiser 2], 
       wonende te [plaats], 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. J.P. van Dijk te Dedemsvaart, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. M. Hissink te Doetinchem. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 4 mei 2011 
       -	het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2011. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[gedaagde] was eigenaar een pand te [plaats], waarin een horeca-gelegenheid gevestigd is (hierna: het pand). In 1992 heeft [gedaagde] samen met [vader eisers], de vader van [eisers], de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Naam 1 BV] (hierna: [Naam 1 BV]) opgericht, waarbij [gedaagde] en [vader eisers] ieder 50% van de aandelen bezaten. 
     
     
     
       2.2.	Bij notariële akte van 10 november 2003 heeft [gedaagde] zijn aandelen in [Naam 1 BV] verkocht en geleverd aan [vader eisers] en [eisers], en wel 7 aandelen aan [vader eisers] en aan [eisers] ieder 96 aandelen. In de akte (productie 1 van de zijde van [eisers]) is onder meer het volgende opgenomen: 
       “(…)  
       Koopsom/kwijting 
       1.	De koopsom voor de verkochte aandelen bedraagt één euro (€ 1,00) per aandeel, (…) Tevens zijn de verkoper en de comparanten sub 3 [[eisers], rb] overeengekomen dat de vorderingen van de verkoper [[gedaagde], rb] op de vennootschap voor een bedrag van tienduizend euro  
       ( € 10.000,00) door de comparanten sub 3 worden afgekocht tegen finale kwijting ten aanzien van de vennootschap en de overige aandeelhouders van de vennootschap. 
       2.	De koopsom en voormelde afkoop van de vorderingen zijn door de koper voldaan door storing op een rekening van de notaris. 
       3.	(…)” 
     
     
     
       2.3.	In 2006 heeft [gedaagde] [eisers] en [vader eisers] doen dagvaarden. De procedure is bij rechtbank te Arnhem gevoerd onder nummer 148564/HAZA 06-2091. Van het eindvonnis van de rechtbank en de eerdere tussenvonnissen is door beide partijen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Arnhem heeft een tussenarrest gewezen op 9 februari 2010 en een eindarrest op 19 oktober 2010.  In de arresten zijn [eisers] en [vader eisers] samen door het hof aangeduid als [eisers] 
       In het laatste arrest is onder meer uitgesproken:  
       “(…) Het hof, recht doende in hoger beroep: (…)  
         vernietigt de overeenkomst van partijen tot overdracht van de aandelen van [gedaagde] in [Naam 1 BV] aan [eisers] en tot afkoop van de  rekening-courantvordering van [gedaagde] op [Naam 1 BV] van 10 november 2003, een en ander zoals daarvan blijkt uit de notariële akte van die datum; 
       ontzegt aan de vernietiging van voormelde overeenkomst tot aandelenoverdracht haar werking; 
       wijst af het meer of anders door [gedaagde] gevorderde: (…)” 
     
     
     2.4.	[Naam 1 BV] heeft op 8 maart 2007 het pand verkocht. De naam van [Naam 1 BV] is gewijzigd in [Naam 2 BV] 
     
     
       3.	Het geschil 
       in conventie 
       3.1.	[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen: 
       -  tot betaling van € 10.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 november 2003, althans 2 februari 2011, tot de dag der algehele voldoening  
       - tot betaling van € 904,00 aan buitengerechtelijke invorderingskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening  
       - in de proceskosten. 
     
     
     3.2.	[eisers] legt hieraan ten grondslag dat door de vernietiging van de overeenkomst van partijen tot afkoop van de rekening-courantvordering het door hen betaalde bedrag van € 10.000,- onverschuldigd betaald is. [gedaagde] dient deze betaling ongedaan te maken en het bedrag terug te betalen. Nu hij daartoe niet bereid is gebleken, zijn buitengerechtelijke incassomaatregelen nodig geworden en kosten gemaakt, die voor vergoeding door [gedaagde] in aanmerking komen. 
     
     
       3.3.	[gedaagde] voert verweer en stelt dat [eisers] geen beroep op artikel 6:207 BW toekomt omdat hij de aandelen te kwade trouw heeft aangenomen. Ook is sprake van onrechtmatig handelen door [eisers] jegens [gedaagde]. [eisers] heeft gebruik gemaakt van de hem bekende psychische problemen van [gedaagde] door de vordering van [gedaagde], die ca € 175.000,00 bedroeg, af te kopen voor € 10.000,00. Vervolgens heeft [eisers] het pand verkocht met geen ander doel dan [gedaagde] te benadelen in zijn verhaalsmogelijkheden. Wetende dat in [Naam 1 BV] geen verhaalsmogelijkheiden meer zijn voor [gedaagde] heeft [eisers] nu de vordering ingesteld. Dit is onrechtmatig jegens [gedaagde]. Subsidiair is [gedaagde] van mening dat sprake is van groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. Ten tijde van de verkoop van het pand had [gedaagde] reeds een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst. Door desondanks als aandeelhouders in te stemmen met de verkoop heeft [eisers] gehandeld in strijd met de zorgplicht die hij jegens [gedaagde] heeft. 
       Meer subsidiair betwist [gedaagde] dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. [eisers] heeft de aandelen onder de waarde verkregen. Door de afkoop van de rekening-courant is de waarde van de aandelen gestegen. Voor deze verrijking bestaat geen grond.  
       Tenslotte stelt [gedaagde] dat hij op grond van de redelijkheid en billijkheid niet gehouden is de € 10.000,- aan [eisers] te betalen, nu [eisers] als aandeelhouders het enige verhaalsobject waarop [gedaagde] zijn vordering op [Naam 1 BV] zou hebben kunnen verhalen heeft verkocht. [gedaagde] doet tevens een beroep op verrekening, voor zover er enige betalingsverplichting voor hem zou worden aangenomen. Het verweer mondt uit in een vordering in reconventie 
     
     
     
       in reconventie 
       3.4.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat [eisers] jegens [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [gedaagde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en 
       [eisers] zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van € 20.000,00 als voorschot op de schade, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 10 november 2003, althans 2 februari 2011, tot de dag der algehele voldoening. 
     
     
     3.5.	[gedaagde] voert daartoe aan hetgeen hij in conventie als verweer heeft gevoerd. Er is sprake van onrechtmatig handelen door [eisers], waardoor [gedaagde] schade heeft geleden. [eisers] heeft bewust de verhaalsmogelijkheden van [gedaagde] aangetast. Deze schade moet [eisers] aan vergoeden. De schade is gelijk te stellen aan de niet meer te verhalen vordering op [Naam 1 BV] uit de rekening-courant van € 175.000,-. 
     
     3.6.	[eisers] verweert zich tegen de vordering en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [gedaagde] in de vordering, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [eisers] doet een beroep op ‘ne bis in idem’. [gedaagde] maakt misbruik van recht door dezelfde kwesties nogmaals aan de orde te stellen die ook in de eerdere procedure bij rechtbank en hof Arnhem zijn beoordeeld. [gedaagde] voert ook dezelfde juridische grondslagen aan, terwijl er geen nieuwe feiten zijn. De vonnissen en arresten hebben kracht van gewijsde. Subsidiair stelt [eisers] dat geen sprake is van onrechtmatig handelen en dat [gedaagde] geen schade heeft aangetoond.  [eisers] was geen bestuurder van [Naam 1 BV] en heeft de verkoop van het pand niet verricht. [gedaagde] heeft een vordering op [Naam 1 BV], maar kiest er voor die niet in te stellen. Voor een voorschot op een schadevergoeding is evenmin aanleiding. 
     
     
     
     
       4.	De beoordeling 
       in conventie  
       4.1.	Geen van partijen heeft cassatie ingesteld van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 19 oktober 2010, waarbij de overeenkomst ter zake afkoop van de rekening-courant verhouding onherroepelijk is vernietigd. Dit brengt mee, dat deze vernietiging thans onherroepelijk is. Volgens artikel 3:53 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht, zodat de op basis van de overeenkomst verrichte betaling zonder rechtsgrond is gedaan. In beginsel heeft [eisers] dan ook, gelet op artikel 6:203 BW, recht op terugbetaling door [gedaagde] van de door [eisers] ter uitvoering van de overeenkomst aan [gedaagde] betaalde € 10.000,-. 
     
     
     4.2.	[gedaagde] betwist niet dat [eisers] in beginsel recht heeft op terugbetaling van de € 10.000,-. Het verweer richt zich op verrekening met een door [gedaagde] gestelde tegenvordering op basis van onrechtmatige daad, groepsaansprakelijkheid,  ongerechtvaardigde verrijking,  dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid. Nu het verweer feitelijk samen valt met de vordering in reconventie, zal deze eerst worden beoordeeld. 
     
     
       in reconventie 
       4.3.	[gedaagde] vordert schadevergoeding op grond van een door [eisers] gepleegde onrechtmatige daad, groepsaansprakelijkheid, ongerechtvaardigde verrijking dan wel de redelijkheid en billijkheid. Het verst strekkende verweer van [eisers] betreft de niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] vanwege ‘ne bis in idem’.  
       Het beroep op ‘ne bis in idem’ heeft naast het gezag van gewijsde, als genoemd in artikel 236 Rv, in het civiele recht geen zelfstandige betekenis. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. De ratio van dit artikel is dat het ongewenst is dat een eenmaal beslecht geschilpunt in een volgende procedure opnieuw ter discussie wordt gesteld. Wanneer een partij zich niet in een beslissing kan vinden dient zij hoger beroep aan te tekenen. Wanneer zij dat niet doet krijgt de beslissing kracht van gewijsde. Met ‘beslissing’ wordt niet alleen het dictum van het eerdere vonnis bedoeld maar ook de dragende overwegingen daarvan. Van ‘in geschil’ is niet alleen sprake als er een debat tussen partijen heeft plaatsgehad over het betreffende punt. Indien een feit of recht is vastgesteld op de grond dat het niet is weersproken is ook sprake van een ‘beslissing’ in de zin van artikel 236 Rv. 
     
     
     
       4.4.	De vraag is dan ook aan de orde of over de thans door [gedaagde] gestelde grond en vordering dezelfde rechtsbetrekking betreffen als die waarover in de uitspraken van de rechtbank en het hof Arnhem is beslist.  
       In het arrest van 9 februari 2010 is te lezen dat [gedaagde] in eerste aanleg bij de rechtbank heeft gevorderd (onder meer): “dat de rechtbank (…) [eisers] zal veroordelen tot (…) ongedaanmaking van de afkoop van de vordering van [gedaagde] op [Naam 1 BV] en [eisers] (…) zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat (…)”.  
       Bij memorie van grieven heeft [gedaagde] onder meer gevorderd dat het hof: “[eisers] zal veroordelen om binnen twee weken na de betekening van het te wijzen arrest correct met [gedaagde] af te rekenen wat betreft (…) de afkoop van de vordering op [Naam 1 BV] voor een bedrag en/of op een wijze als door het hof in goede justitie te bepalen” en “[eisers] (…) zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest aan [gedaagde] te voldoen een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2003 (…)”. 
     
     
     
       4.5.	Het hof heeft in het arrest van 19 oktober 2010 overwogen: 
       “2.4  Ingevolge artikel 3:53, tweede lid BW kan de rechter, indien de al ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen en kan hij aan een partij die daardoor onbillijk bevoordeeld wordt, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt. Derhalve staat allereerst ter beoordeling of de ingetreden gevolgen van de overdracht van de aandelen van [gedaagde] in [Naam 1 BV] aan [eisers] en/of de afkoop van [gedaagde]s rekening-courantvordering op [Naam 1 BV] bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden.  
     
     
     
       2.5. Het staat vast dat het belangrijkste activum van [Naam 1 BV] (nu [Naam 2 BV] geheten), het pand, in 2007 is verkocht en dat met het pand dus ook geen huuropbrengsten meer kunnen worden gegenereerd door [Naam 1 BV]. De aard en omvang van de onderneming van [Naam 1 BV] is daarmee onherstelbaar veranderd. Op grond hiervan is het hof - met [gedaagde] - van oordeel dat de overdracht van de aandelen in [Naam 1 BV] aan [eisers] (het ingetreden gevolg van de vernietigde rechtshandeling) bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden.  
       Dat geldt niet voor de afkoop van de rekening-courantvordering van [gedaagde]. Bij vernietiging van de overeenkomst tot afkoop van die vordering kan het ter zake aan [gedaagde] betaalde bedrag (€ 10.000,-) terugbetaald worden en herleeft in beginsel de vordering van [gedaagde] op [Naam 1 BV] ([Naam 2 BV]). De hoogte van die vordering kan [gedaagde] alsnog (laten) vaststellen. De gevolgen van de afkoop zijn derhalve niet bezwaarlijk ongedaan te maken. Dat partijen twisten over de omvang van de rekening-courantvordering van [gedaagde] doet hieraan niet af. Evenmin is relevant dat het pand verkocht is. Het hof zal gezien het vorenstaande slechts aan de vernietiging van de overeenkomst tot aandelenoverdracht de werking (en daarmee de terugwerkende kracht) ontzeggen. Dit betekent dat alleen ten aanzien van de aandelenoverdracht nog beoordeeld moet worden of [eisers] onbillijk bevoordeeld worden door het ontzeggen van de terugwerkende kracht aan de vernietiging.  
     
        
     2.6  Het hof begrijpt de stellingen van [gedaagde] over de (volgens hem aanzienlijke) waarde van de aandelen in [Naam 1 BV] in 2003 aldus, dat hij daarmee bedoelt te stellen dat [eisers] onbillijk bevoordeeld zouden worden als aan de vernietiging van de overeenkomst tot aandelenoverdracht haar werking zou worden ontzegd. Naar het oordeel van het hof heeft [gedaagde] echter, hoewel het op zijn weg lag een en ander gemotiveerd te stellen, onvoldoende feitelijk onderbouwd dat van een onbillijke bevoordeling als hiervoor bedoeld sprake is. Het hof overweegt daartoe als volgt.  
        
     
       2.7  [eisers] hebben in eerste aanleg bij akte tot uitlating van 16 april 2008 de jaarrekeningen van [Naam 1 BV] over de jaren 2002 en 2003 overgelegd. In de jaarrekening 2002 is opgemerkt dat het resultaat over de periode van 1996 tot en met 2002 is bepaald op basis van vermogensvergelijking, omdat in die jaren (waarin [gedaagde] de bestuurder was van [Naam 1 BV]) geen deugdelijke administratie was gevoerd. Blijkens die jaarrekening werden eind 2002 de waarde van de activa (€ 392.102,-) ruimschoots overtroffen door het bedrag van de schulden (€ 759.400,-), was er toen een negatief eigen vermogen van € 367.298,- en bedroeg het verlies over de jaren 1996 tot en met 2002  
       € 160.154,-, waarvan € 22.880,- is toegerekend aan 2002.  
       Uit de jaarrekening over 2003, waarin de afkoop van [gedaagde]s rekening-courantvordering op [Naam 1 BV] is verwerkt door middel van opname van een buitengewone bate van € 316.150,-, blijkt weliswaar dat door de afkoop een positief resultaat over 2003 is behaald (dat overigens € 24.426,- lager was dan het bedrag van de buitengewone bate), maar ook dat eind 2003 de waarde van de activa (€ 379.562,-) nog steeds werd overtroffen door het bedrag van de schulden (€ 455.136,-) en dat het eigen vermogen nog steeds negatief was (€ 75.574,-). De netto-omzet in 2003 bedroeg slechts € 44.433,-. Als er overigens met [gedaagde] van zou worden uitgegaan dat zijn rekening-courantvordering op [Naam 1 BV] veel hoger dan € 10.000,- was en voor een hoger bedrag had moeten worden afgekocht door [Naam 1 BV] (op [eisers] rust(te) immers geen verplichting tot afkoop), dan waren de cijfers van [Naam 1 BV] over 2003 slechter geweest: de buitengewone bate zou dan immers lager dan € 316.150,- zijn.  
       Uit voormelde jaarrekeningen blijkt dat [Naam 1 BV] in de jaren 1996 tot en met 2003 een (wat 2003 betreft door de buitengewone bate gecamoufleerde) verlieslijdende onderneming moet zijn geweest met een negatief eigen vermogen en een geringe omzet.  
     
        
     
       2.8  [gedaagde] heeft de juistheid van de in de jaarrekeningen over 2002 en 2003 opgenomen cijfers onvoldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft niet toegelicht ten aanzien van welke concrete posten in die jaarrekeningen twijfel aan de juistheid bestaat, waarom die twijfel bestaat en waarom nader onderzoek naar die (of andere) posten zou moeten worden gedaan.  
       Evenmin heeft hij - al dan niet in de context van zijn beroep op artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - uiteengezet welke concrete, aan de jaarrekeningen ten grondslag liggende stukken hadden moeten worden overgelegd om hem in staat te stellen om de juistheid van (de aan twijfel onderhevige) posten te controleren. Hierbij is relevant dat [gedaagde] zelf in de periode tot juni 2003 als bestuurder van [Naam 1 BV] verantwoordelijk was voor het verzorgen van de administratie van [Naam 1 BV] en het opstellen van de jaarstukken en dat vaststaat dat hij in elk geval heeft verzuimd zorg te dragen voor laatstgenoemde stukken.  
       Uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd, valt niet op te maken welke waarde de aandelen van [Naam 1 BV] volgens hem in november 2003 hadden, laat staan dat die waarde aanzienlijk meer dan € 1,- per aandeel bedroeg. Voor zover er van enige berekening sprake is (zie punt 3 van de akte uitlating producties van [gedaagde] van 7 mei 2008 en de bij brief van 15 april 2010 door [gedaagde] als productie 21 overgelegde brief van Van Driel & Partners aan de advocaat van [gedaagde] van 15 april 2010), wordt daarbij in belangrijke mate aangeknoopt bij het bedrag dat het pand bij verkoop in 2007 heeft opgebracht. De verkoopwaarde van het pand in 2007 is echter geen rechtstreeks relevante factor bij de bepaling van de waarde van de aandelen in [Naam 1 BV] per 10 november 2003, temeer nu vaststaat dat het pand ook na november 2003 nog is verbouwd (en daardoor een waardestijging zal hebben ondergaan) en de huuropbrengst in 2007 anders was dan in 2003. In het verlengde daarvan kan ook de taxatie die [gedaagde] op 7 april 2010 heeft laten uitvoeren zonder nadere toelichting op de relevantie daarvan voor de situatie in 2003, die ontbreekt, geen voldoende onderbouwing opleveren voor het door hem te stellen onbillijke voordeel.  
     
        
     2.9  Nu [gedaagde] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat [eisers] onbillijk zouden worden bevoordeeld als aan de vernietiging van de overeenkomst tot aandelenoverdracht haar werking wordt ontzegd, zal het hof aan [eisers] geen verplichting opleggen tot het doen van een uitkering in geld aan [gedaagde].  
        
     2.10  De vorderingen van [gedaagde] om [eisers] te veroordelen om correct met hem af te rekenen wat betreft de prijs van zijn aandelen in [Naam 1 BV] en de afkoop van zijn rekening-courantvordering op [Naam 1 BV] en om een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat, zullen op grond van hetgeen hiervoor in 2.5 tot en met 2.9 is overwogen worden afgewezen. De vordering tot veroordeling van [eisers] tot betaling van € 904,- ter zake van buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen, nu die vordering door [eisers] is betwist en niet door [gedaagde] is onderbouwd.  
        
     2.11  Het hof ziet op grond van hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 2.5 en in de eerste alinea van 2.8 is overwogen geen aanleiding om op de voet van artikel 194 Rv over te gaan tot benoeming van een registeraccountant om de reële waarde van [gedaagde]s aandelen in [Naam 1 BV] en de reële hoogte van zijn rekening-courantvordering op [Naam 1 BV] per 10 november 2003 vast te stellen. Er zijn, gezien de door [eisers] al overgelegde stukken en hetgeen hiervoor in de eerste alinea van 2.8 is overwogen, evenmin termen aanwezig [vader eisers] alsnog te bevelen om de jaarrekeningen van [Naam 1 BV] met alle bijlagen met betrekking tot de jaren 1995 tot en met 2003 open te leggen. De desbetreffende vorderingen van [gedaagde] zullen derhalve worden afgewezen.  
        
     2.12  Ter comparitie e heeft [gedaagde] zich er op beroepen dat zijn vorderingen ter zake van de afkoop van zijn rekening-courantvordering op [Naam 1 BV] nog beoordeeld moeten worden op de grondslag onrechtmatige daad. Het hof verwerpt dat beroep. Voor de comparitie in hoger beroep heeft [gedaagde] met betrekking tot deze grondslag slechts in de inleidende dagvaarding van 7 november 2006 opgemerkt: “Voorts dient een correctie en/of (rechts)herstel plaats te vinden. Als (extra) grondslagen kunnen daarvoor (voor zover nodig: telkens subsidiair) worden genoemd onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of de redelijkheid en billijkheid”. Enige nadere feitelijke onderbouwing van de beweerde onrechtmatigheid van de gedragingen van [eisers] ontbreekt, zodat een beroep op onrechtmatige daad al daarom niet kan slagen. Voor zover geoordeeld moet worden dat [gedaagde] eerst in hoger beroep zijn grondslag heeft gewijzigd (zoals [eisers] hebben betoogd), is die grondslagwijziging in strijd met de twee conclusie-regel van artikel 347, eerste lid Rv, nu zij pas gedaan is nadat de memorie van antwoord al was genomen, terwijl zij evengoed mogelijk was geweest in een eerder stadium van de procedure in hoger beroep.” 
     
     
       4.6.	Uit hetgeen door partijen gesteld is over de eerdere procedure en de door hen met betrekking daartoe overgelegde stukken blijkt, dat in deze procedure door [gedaagde] onder meer een schadevergoeding van [eisers] is gevorderd en dat [gedaagde] daartoe (bij de  dagvaarding) ook de grondslagen onrechtmatige daad, groepsaansprakelijkheid, ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en billijkheid heeft aangevoerd. Echter uit de stukken blijkt niet dat deze grondslagen door [gedaagde] inhoudelijk op enige wijze zijn toegelicht of onderbouwd. Het hof heeft daarom, zoals te lezen is in de hierboven weergegeven overweging 2.12, het beroep van [gedaagde] op onrechtmatige daad – en kennelijk daarmee ook het beroep op de andere gronden - verworpen zonder een inhoudelijke beoordeling daarvan te kunnen geven.  
       In elk geval is in de eerdere procedure niet aan de orde geweest of de verkoop van het pand in 2007 een onrechtmatige daad door [eisers] jegens [gedaagde] oplevert, zoals [gedaagde] thans stelt. Dit betekent, dat het beroep op het gezag van gewijsde hiervoor niet opgaat.  De rechtsbetrekking waarover [gedaagde] thans een oordeel vraagt is een andere dan die waarover het hof heeft geoordeeld. Dit neemt overigens niet weg dat bij de beoordeling van hetgeen thans aan de orde is de wel vastgestelde rechtsbetrekkingen en feiten uit de eerder procedure van betekenis zijn, zeker voor zover het niet eerbiedigen daarvan zou leiden tot een met de eerdere uitspraken onverenigbare beslissing. 
     
     
     4.7.	Ook van misbruik van procesrecht is geen sprake. Ofschoon het doelmatiger zou zijn geweest indien [gedaagde] in het kader van de eerdere procedure de onderhavige vordering op de huidige gronden had ingesteld, kan hem niet het recht worden ontzegd om dit als gevolg van voortschrijdend inzicht alsnog te doen.  
     
     
       4.8.	[gedaagde] baseert zijn vordering op de stelling dat de medewerking van [eisers] aan de verkoop van het pand door [Naam 1 BV] onrechtmatig is jegens [gedaagde], omdat daardoor het enige substantiële verhaalsobject uit [Naam 1 BV] werd gehaald. De verkoop had het geen ander doel dan het frustreren van de incasso van de vordering door [gedaagde], aldus [gedaagde]. [eisers] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Niet alleen voert hij aan dat hij in 2007 geen bestuurder was van [Naam 1 BV], maar ook dat tegenover de verkoop een te ontvangen koopsom stond waarop [gedaagde], indien hij dat had gewild, beslag had kunnen leggen ter verzekering van de voldoening van zijn gestelde vordering.  
       Het is aan [gedaagde] om zijn stellingen te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen. [gedaagde] verwijst naar de als productie 6 overgelegde brief van Van Driel & Partners van 28 april 2010 en het als productie 7 door hem overgelegde overzicht met gegevens uit de jaarrekeningen 2007 tot en met 2009 van [Naam 1 BV] ter onderbouwing van zijn stellingen.  
     
     
     4.9.	De vordering is gelet ook op het verweer van [eisers], onvoldoende onderbouwd.  [gedaagde] heeft [Naam 1 BV] niet tot betaling aangesproken. Uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid wat de financiële situatie van [Naam 1 BV] was rond 8 maart 2007, de datum van de verkoop. Evenmin valt daaruit op te maken dat [Naam 1 BV] na de verkoop en de ontvangst van de koopsom – onbetwist is dat het pand € 429.300,00 boven de boekwaarde heeft opgebracht - geen verhaal meer bood voor de vordering die [gedaagde] stelt op € 175.000,00. Alleen al hierom kan niet worden gesteld dat de verkoop van het pand onrechtmatig is jegens [gedaagde], zodat de rol van [eisers] bij die verkoop in het midden kan blijven. De vordering van [gedaagde] stuit hier op af.  
     
     4.10.	[gedaagde] voert verder aan dat het onrechtmatig is van [eisers] om, wetend dat [gedaagde] geen verhaalsmogelijkheid heeft, wel van hem de € 10.000,- terug te vorderen. Ook deze stelling wordt niet gevolgd. Door de – op vordering van [gedaagde] uitgesproken - vernietiging van de overeenkomst tot afkoop van de rekening-courantverhouding, is het recht om hetgeen op grond van de rekening-courant aan [gedaagde] toekomt van [Naam 1 BV] te vorderen van rechtswege bij [gedaagde] terug gekomen. [eisers] heeft hier geen invloed op. Een ander gevolg van de vernietiging is, dat daarmee de rechtsgrond voor de door [eisers] gedane betaling is komen te ontvallen, zodat [eisers] terugbetaling daarvan kan vorderen. De keuze van [eisers] om gebruik te maken van het hem toekomend recht om terug te vorderen wat door hem onverschuldigd is betaald, is in beginsel niet onrechtmatig. Nu onvoldoende is onderbouwd dat [Naam 1 BV] geen verhaalsmogelijkheid had (of heeft) bestaat geen aanleiding [eisers] een verwijt te maken van het benutten van haar rechtsmogelijkheden. 
     
     4.11.	Ook het beroep van [gedaagde] op groepsaansprakelijkheid gaat uit van onrechtmatig handelen, verband houdend met de verkoop van het pand. Evenals bij de hiervoor beoordeelde grondslagen is onvoldoende onderbouwd dat de verkoop (bewust) heeft geleid tot het verval van verhaalsmogelijkheden voor [gedaagde], zodat ook op deze grond  de vordering niet kan worden toegewezen . 
     
     4.12.	De ongerechtvaardigde verrijking, die [gedaagde] vervolgens aan de vordering ten grondslag legt, ziet op de gestelde toename van de waarde van de aandelen van [Naam 1 BV] door afkoop van de rekening-courant vordering. Hierover heeft het Hof zich in de geciteerde passage wel uitvoering uitgelaten zodat deze grondslag niet kan worden ‘overgedaan’. Voor zover de gestelde ongerechtvaardigde verrijking volgens [gedaagde] ziet op een verrijking ten gevolge van de verkoop van het pand, kan dit niet worden gevolgd nu [gedaagde] heeft nagelaten aan te geven op welke wijze dit tot verrijking van [eisers] heeft geleid.  
     
     4.13.	Ook voor de meest subsidiaire grond, de redelijkheid en billijkheid, heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat er geen verhaal van zijn vordering op [Naam 1 BV] mogelijk is. Dit staat echter, zoals hierboven geoordeeld, niet vast, zodat de vordering daarop niet kan worden gebaseerd. De omstandigheid, dat de overeenkomst uit 2003 onder invloed van de geestelijke stoornis van [gedaagde] tot stand is gekomen kan daarbij evenmin een rol spelen, nu dit de grond was om – op vordering van [gedaagde] – de overeenkomst te vernietigen. Dat daardoor een terugbetalingsverplichting is ontstaan vloeit voort uit de wet en het is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat dit aan [gedaagde] wordt tegengeworpen. 
     
     
       4.14.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [gedaagde] in reconventie zal worden afgewezen.  
       [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, die tot op heden aan de zijde van [eisers] worden begroot op € 452,00 aan salaris voor de advocaat. 
     
     
     
       in conventie voorts 
       4.15.	Nu de vordering in reconventie wordt afgewezen, zal het beroep van [gedaagde] op verrekening eveneens worden afgewezen.   
       De vordering met betrekking tot buitengerechtelijk incassokosten à € 904,- is niet toewijsbaar. [eisers] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan enkele aanmaningen, het overwegen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
     
     
     
       4.16.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, die tot op heden aan de zijde van [eisers] worden begroot op: 
       - dagvaardingskosten         €	90,81 
       - griffierecht		258,00 
       - salaris advocaat	904,00  (2 punten × tarief EUR 452,00) 
       Totaal	                   €	1.252,81. 
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     in conventie 
     
     5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 10 november 2003 tot de dag van volledige betaling, 
     
     5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.252,81, 
     
     5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
     in reconventie 
     
     5.5.	wijst de vorderingen af, 
     
     5.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 452,00,  
     
     5.7.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.