ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5460

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5460 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-11-2013 / HD 200.099.416_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-11-19

Zaaknummer: HD 200.099.416_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5460

---

Vordering gebaseerd op stelling dat niet gewaarschuwd is. Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.099.416/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         De Salamander [vestigingsplaats] BV, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.J.P. Faassen te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 198584/HA ZA 09-1973 gewezen vonnissen van 25 november 2009, 26 juni 2010 en 31 augustus 2011 hersteld bij vonnis van 26 oktober 2011. 
     
     
     5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 21 februari 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2012; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord met producties; 
     
     
       Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       7.1. 
       Met grief 1 klaagt De Salamander dat de rechtbank de feiten heeft vastgesteld “zoals zij deze heeft vastgesteld”. Deze grief wordt verworpen wegens gebrek aan feitelijke grondslag nu De Salamander niet heeft aangevoerd welke feiten naar haar mening niet juist zijn vastgesteld. Het hof gaat uit van de volgende feiten. a)	Op 12 december 2001 heeft De Salamander aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor een bedrag van fl. 2.770,= (€ 1.256,97) inclusief verwijderingsbijdrage (prod. 1 bij inl. dagv. eerste aanleg) voor: 
       
         
           
             “Rooster ombouwen van hout naar gasgestookt 
           
         
         
           
             Gasbrander type Big Fire op bestaand rooster plaatsen 
           
         
         
           
             Rooster verhogen en in de kleur zwart spuiten 
           
         
         
           
             Handbediening achter aslade 
           
         
         
           
             Onderplaat maken ivm beschadiging aan vloer, 
           
         
         
           
             Incl. houtstammen set en gloeimateriaal 
           
         
         
           
             Aansluiten op gasleiding 
           
         
         
           
             Gaskraan aan leiding monteren 
           
         
         
           
             Gat in marmer slijpen voor gasleiding (ivm kans op schuren valt dit niet onder onze verantwoording) 
           
         
         
           
             Klep in rookkanaal vastzetten of verwijderen” 
           
         
       
       De offerte is door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend.   b) In december 2002 heeft [geïntimeerde] bij De Salamander het omgebouwde haardrooster afgehaald, waarbij De Salamander voor  “rooster ombouwen van hout naar gas, gasbrander type Big Fire, rooster verhogen en zwart spuiten, verwijderingsbijdrage gasblok”  € 1025,53 aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht (prod. 2 bij inl. dagv.).  
       c)	De overige in de offerte genoemde werkzaamheden heeft [geïntimeerde] niet door De Salamander laten uitvoeren. Een derde heeft de werkzaamheden aan de gasleiding verricht en het omgebouwde haardrooster in de schouw geplaatst en op de gasleiding aangesloten.  
       d)	Op 2 oktober 2006 heeft [geïntimeerde] zijn woning verkocht en geleverd aan het echtpaar [echtpaar] (hierna in enkelvoud: [echtpaar]). [echtpaar] heeft na de levering van de woning geconstateerd dat de diameter van de schoorsteen te klein is voor een gashaard en een gevaarlijke situatie oplevert.  
       e)	Een brief van (de heer [medewerker van De Salamander] van) De Salamander aan [echtpaar] van 11 januari 2007 (prod. 8 bij inl. dagv. eerste aanleg) luidt: 
       
         
           “Op 5 december 2006 ben ik bij u in de woning gewest met het verzoek om de haard op zijn functionaliteit te controleren. Mijn bevindingen (…): 
         
         
           - De diameter van het rookkanaal is dermate klein (…) dat deze geen natuurlijke trek heeft. Het gevolg hiervan is dat wanneer de haard brandt, het giftige gas koolmonoxide niet voldoende, of zelfs niet, wordt afgezogen naar buiten. De gevolgen hiervan kunnen ernstige lichamelijke klachten opleveren zoals (…). 
           
           - (…) Om dit probleem te verhelpen zal er een nieuw rookkanaal gemaakt moeten worden met een diameter (…). 
         
         
           Mijn advies is om de haard niet meer te gebruiken.” 
         
       
       f)	[echtpaar] heeft [geïntimeerde] (onder andere) in verband hiermee wegens non-conformiteit van de woning aangesproken en in rechte betrokken. Bij vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 26 november 2008 is [geïntimeerde] ter zake van het gebrek aan de haard veroordeeld tot betaling van € 9.788,95 aan [echtpaar]. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] in die zaak op 10 april 2009 ter comparitie na aanbrengen met [echtpaar] een schikking bereikt waarbij is overeengekomen dat [geïntimeerde] aan [echtpaar] tegen finale kwijting over en weer een bedrag van € 4.288,95 zou betalen.  
       g)	[geïntimeerde] verwijt De Salamander wanprestatie doordat zij, als professioneel verkoper en installateur van haarden, hem in 2001 niet heeft gewaarschuwd voor de te smalle diameter van de schoorsteen. Bij brief van 5 februari 2007 heeft [geïntimeerde] De Salamander aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade. 
     
     
       
         
           7.2.	[geïntimeerde] heeft De Salamander in onderhavige procedure betrokken en - kort gezegd - gevorderd dat De Salamander wordt veroordeeld tot betaling van € 5.500,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2009.  Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 juni 2010 geoordeeld dat op De Salamander als professioneel verkoper en installateur van haarden de plicht rustte [geïntimeerde] te waarschuwen dat de diameter van het rookkanaal te klein was voor de door hem gewenste gashaard. De Salamander is opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat zij [geïntimeerde] afdoende heeft gewaarschuwd. In enquête is gehoord de heer [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander], tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander (hierna: [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander]). In contra-enquête zijn gehoord [geïntimeerde] en zijn partner de heer [partner van geintimeerde] (hierna: [partner van geintimeerde]). 
         Bij het bestreden (verbeterde) vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat De Salamander niet is geslaagd in de bewijslevering. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen. 
       
       
     
     
       7.3. 
       
         Het hof constateert dat het oordeel van de rechtbank, dat op De Salamander de plicht rustte [geïntimeerde] te waarschuwen dat de diameter van het rookkanaal te klein was voor de door hem gewenste gashaard, door de grieven niet wordt bestreden, zodat het hof daar van uitgaat.  
         Ook gaat het hof uit van het feit dat de diamater van het rookkanaal te klein was, nu De Salamander tegen de vaststelling door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis dat dit tussen partijen niet in geschil is (r.o. 4.1.), geen grief heeft aangevoerd. 
         De Salamander stelt in de toelichting onder grief 6 zij, hoewel eerst van mening dat de diameter van het rookkanaal te klein was, thans naar aanleiding van berekeningen van mening is dat het rookkanaal niet te klein was. Voor zover De Salamander hiermee heeft bedoeld te grieven tegen voornoemde vaststelling, faalt die grief. Nog afgezien van de vraag of de berekening die De Salamander hanteert juist is (wat door [geïntimeerde] wordt betwist) is op dit punt naar het oordeel van het hof sprake van een gerechtelijke erkentenis (art. 154 lid 1 Rv). De Salamander heeft in eerste aanleg meermaals, onder meer bij antwoord en ter gelegenheid van de comparitie van partijen, uitdrukkelijk erkend dat de diameter van het rookkanaal te klein was onder meer met een beroep op de hiervoor onder 7.1.e geciteerde brief van De Salamander aan [echtpaar], waarin De Salamander zegt zelf te hebben geconstateerd dat de diameter van het rookkanaal te klein was. Een gerechtelijke erkentenis kan slechts dan worden herroepen als aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Dat daarvan sprake is geweest is gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       7.4. 
       
         Partijen verschillen van mening over de feitelijke gang van zaken rond het ombouwen van het rooster van de haard en in het bijzonder over de vraag of De Salamander [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor het te smalle rookkanaal. 
         
          [geïntimeerde] voert aan dat de offerte is uitgebracht nadat [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander] bij hem thuis de situatie heeft opgenomen en dat Sleutjens toen niet heeft meegedeeld dat het rookkanaal te smal was. Omdat De Salamander niet kon garanderen dat de gasleiding kon worden omgelegd zonder het marmer van de schouw te beschadigen, heeft [geïntimeerde] ervoor gekozen de werkzaamheden aan de gasleiding niet uit te laten voeren door De Salamander, maar door een loodgieter. Voor het overige heeft [geïntimeerde] de offerte geaccepteerd. Nadien is er opnieuw een medewerker van De Salamander bij [geïntimeerde] thuis geweest. Die medewerker heeft toen de klep van het rookkanaal vastgezet en het rooster van de haard meegenomen om te worden omgebouwd. Het rooster is vervolgens in december 2002 door [geïntimeerde] bij De Salamander opgehaald. [geïntimeerde] is er door De Salamander nooit op gewezen dat het rookkanaal te smal was voor een gashaard, aldus nog steeds [geïntimeerde].  De Salamander betwist de door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken.  Zij voert aan dat [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander] pas na het uitbrengen en accepteren van de offerte bij [geïntimeerde] thuis is geweest, bij welk bezoek [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander] heeft geconstateerd dat het kanaal te smal was. [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander] heeft [geïntimeerde] toen daarop gewezen. Aan de offerte is geen uitvoering gegeven. Dat er nadien opnieuw een medewerker van De Salamander bij [geïntimeerde] thuis is geweest en daar de klep heeft vastgezet en het rooster heeft meegenomen, betwist De Salamander. Pas veel later, in december 2002 heeft [geïntimeerde] zelf het rooster van de haard bij de Salamander gebracht, met het (enkele) verzoek dit om te bouwen. Dat heeft De Salamander gedaan, waarmee ze de toen door [geïntimeerde] aan haar verstrekte opdracht correct heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft het rooster zelf weer bij De Salamander opgehaald. De Salamander is verder niet betrokken geweest bij de ombouw van de haard, aldus nog steeds De Salamander.  
       
     
     
       7.5. 
       De rechtbank heeft De Salamander belast met het bewijs van haar stelling dat zij [geïntimeerde] afdoende heeft gewaarschuwd dat de diameter van het rookkanaal in zijn woning te klein was voor de door hem gewenste gashaard. Naar het oordeel van het hof maakt De Salamander met grief 2 terecht bezwaar tegen de door de rechtbank toegepaste bewijslastverdeling. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv  rust op [geïntimeerde] als de partij die zich beroept op het rechtsgevolg van de door hem gestelde feiten in beginsel de bewijslast van die feiten. Hij draagt als eisende partij ook het risico dat zich realiseert als hij daar niet in slaagt. Nu [geïntimeerde] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat De Salamander hem niet heeft gewaarschuwd voor het te smalle rookkanaal en De Salamander dat gemotiveerd heeft weersproken, had de rechtbank [geïntimeerde] het bewijs van zijn stellingen moeten opdragen.  Grief 2 slaagt.  Het gevolg daarvan is dat het tussenvonnis zal worden vernietigd. 
     
     
       7.6. 
       De vraag die vervolgens voor ligt is of ook het bestreden eindvonnis, waarbij de vorderingen van [geïntimeerde] werden toegewezen, moet worden vernietigd. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] met recht toegewezen als de onder 7.4 hiervoor opgesomde gang van zaken bij de ombouw als door [geïntimeerde] gesteld komt vast te staan. Die weergave wordt weliswaar door de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [partner van geintimeerde] in eerste aanleg in contra-enquête afgelegd grotendeels ondersteund, maar tegenover die (partij)getuigenverklaringen staat de verklaring van [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander]. Die verklaring ondersteunt het door De Salamander tegen de vorderingen gemotiveerd gevoerde verweer. Nu [geïntimeerde] bewijs heeft aangeboden, zal hij worden toegelaten tot (aanvullend) bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander] bij [geïntimeerde] thuis is geweest om de situatie op te nemen voor het uitbrengen van de offerte en dat [geïntimeerde] in het kader van de geoffreerde werkzaamheden door [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander], noch door een andere werknemer van De Salamander is gewaarschuwd dat het rookkanaal niet geschikt was voor de gewenste ombouw. 
     
     
       7.7. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander] bij [geïntimeerde] thuis is geweest om de situatie op te nemen vóór het uitbrengen van de offerte en dat [geïntimeerde] in het kader van de geoffreerde werkzaamheden door [tot 2006 bedrijfsleider/verkoper bij De Salamander], noch door een andere werknemer van De Salamander is gewaarschuwd dat het rookkanaal niet geschikt was voor de gewenste ombouw; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 3 december 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.C.J. van Craaikamp en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.