ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:3713

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:3713 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-11-2023 / 200.326.054_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-11-09

Zaaknummer: 200.326.054_01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:3713

---

Arbeidsrecht WWZ / na verwijzing door Hoge Raad / na vernietiging door HR van uitspraak waarbij de arbeidsovereenkomst was ontbonden op de g-grond / verwijzingshof dient in het licht van art. 10 EVRM te beoordelen of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontoelaatbare beperking is op haar vrijheid van meningsuiting / aan de hand van de vier criteria als genoemd in het Herbai/Hongarije arrest van het EHRM (ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815), te weten 1) de aard van de meningsuiting, 2) de motieven van de werknemer voor de uiting, 3) de schade die de werkgever door de uiting heeft geleden en 4) de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie oordeelt het hof dat sprake is van een ontoelaatbare beperking / geen gerechtvaardigde ontbinding op de g-grond en ook niet op de d, e en i-grond / partijen mogen zich nader uitlaten over de hoogte van de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 9 november 2023 
       Zaaknummer	: 200.326.054/01 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep na verwijzing van: 
     
     
     
       
         
          [de werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [de werknemer] , 
       advocaat: mr. W.E. Pors te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de werkgever] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [de werkgever] , 
       advocaat: mr. V.N. van Waterschoot te Nijmegen, 
     
     
     
       als vervolg op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven beschikking van 19 april 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:3667) die door de Hoge Raad is vernietigd bij beschikking van 7 oktober 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1402).  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerdere instanties 
     
     
       Voor het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter te Nijmegen van de rechtbank Gelderland van 8 september 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:4638), de hiervoor vermelde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 april 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:3667) en de hiervoor vermelde beschikking van de Hoge Raad van 7 oktober 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1402).     
     
     
     
       De Hoge Raad heeft in cassatie in het principale beroep en in het incidentele beroep 
       de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 april 2021 vernietigd en 
       het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep na verwijzing 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure na cassatieberoep en verwijzing blijkt uit: 
       
         
           de brief van [de werknemer] met het volledige procesdossier tot en met de procedure in cassatie en het verzoek de zaak in behandeling te nemen, ingekomen ter griffie op 19 april 2023; 
         
         
           de memorie na verwijzing (opschrift “memorie na aanbrengen”) van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 31 mei 2023; 
         
         
           de antwoordmemorie na verwijzing (opschrift “antwoord memorie”) van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 12 juli 2023; 
         
         
           de brief van [de werknemer] met aanvullende productie 57, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2023;   
         
         
           de op 14 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
         
       
       - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Pors; 
       - [de werkgever] , vertegenwoordigd door dhr. [voorzitter] (voorzitter College van Bestuur) en dhr. drs. [directeur] (directeur Zorg, Welzijn, Sport en Uiterlijke Verzorging), bijgestaan door mr. Van Waterschoot. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Beide partijen zijn ter zitting akkoord gegaan met de volgende door het hof voorgestelde aanpak: het hof oordeelt in deze (tussen)beschikking eerst over het ontbindingsverzoek en de verschuldigdheid van een billijke vergoeding. Mocht het hof daarna toekomen aan de toekenning van een billijke vergoeding, dan volgt één nadere schriftelijke ronde waarin partijen de gelegenheid krijgen zich (nader) uit te laten over de hoogte van de billijke vergoeding.     
         Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
       
       
     
   
   
     
       3 De verzoeken in hoger beroep na verwijzing 
     
     
       3.1. 
       Noch in de memorie na verwijzing, noch in de antwoordmemorie na verwijzing is een conclusie, houdende een petitum geformuleerd. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [de werknemer] heeft - zo begrijpt het hof op basis van haar verzoek(en) in hoger beroep als nader besproken in de memorie na verwijzing - na wijziging ter zitting, inhoudende de intrekking van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, dit hof verzocht de beschikking van de kantonrechter (deels) te vernietigen en  
       - indien de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, naast toekenning van de transitievergoeding in plaats van herstel aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW; 
       - dan wel, indien de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, aan [de werknemer] naast toekenning van de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Met de intrekking van het verzoek tot - kort gezegd – herstel van de arbeidsovereenkomst vervalt ook het daarmee samenhangende verzoek van [de werkgever] tot terugbetaling/verrekening bij herstel van de arbeidsovereenkomst.  
         
          [de werkgever] heeft - zo begrijpt het hof - in haar antwoordmemorie na verwijzing dit hof verzocht, de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, of 	  
       
       - in het geval van onterechte ontbinding, het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding (in plaats van herstel) op grond van artikel 7:683 lid 3 BW af te wijzen, of 
       - in het geval van terechte ontbinding, het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond art. 7:671b lid 9 sub c BW af te wijzen.  
       
     
   
   
     
       4 De vaststaande feiten 
     
     
       4.1. 
       Het hof geeft hieronder voor de leesbaarheid van deze beschikking nagenoeg dezelfde samenvatting van de feiten als weergegeven in r.o. 2.1 t/m 2.3 van de beschikking van de Hoge Raad van 7 oktober 2022, aangevuld met enkele andere tussen partijen vaststaande feiten. Het gaat - samengevat - om het volgende: 
       
       ( i) [de werknemer] is sinds 2009 als docent in dienst bij de onderwijsinstelling [de werkgever] . Sinds september 2010 maakt zij deel uit van het team Pedagogisch Werk, een van de grotere onderwijsteams binnen [de werkgever] . Het team bestaat uit ongeveer vijftig onderwijsmedewerkers en staat onder leiding van een onderwijsmanager (hierna: de onderwijsmanager). 
       
       
         (ii) Het team Pedagogisch Werk valt onder de directie Zorg, Welzijn, Sport & Uiterlijke Verzorging. Deze directie heeft een onderwijsdirecteur (hierna: de onderwijsdirecteur). 
       
       
       
         (iii) [de werknemer] is tevens lid van de ondernemingsraad (hierna: OR) van [de werkgever] . 
       
       
       
         (iv) Eind oktober 2018 heeft [de werknemer] bij [de werkgever] aangekondigd dat zij een boek wilde schrijven over haar ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs, een door het team Pedagogisch Werk in het schooljaar 2017-2018 in gang gezette onderwijsvernieuwing. Daarop heeft zij reacties gekregen van de onderwijsdirecteur en van de manager van het team Communicatie en Marketing, die er beiden positief tegenover stonden. 
       
       
       ( v) Naar aanleiding van deze aankondiging heeft [de werknemer] in november 2018 ook een gesprek gehad met de onderwijsmanager. In een daaropvolgende brief van 12 november 2018 heeft de onderwijsmanager onder meer het volgende aan [de werknemer] geschreven: 
       
         
           “(…) 
         
         
           Op 27 oktober jl. ontvingen we je email waarin je aankondigt een boek te gaan schrijven 
         
         
           over je ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs (en aanverwante zaken m.b.t. het 
         
         
           schoolleven) op een [onderwijsinstelling] . 
         
       
       
       
         
           Je stelt in de mail dat je ervan uitgaat dat je deze in vrijheid kan schrijven. 
         
       
       
       
         
           Aan deze vrijheid zitten, wat ons betreft, wel degelijk een aantal grenzen. 
         
         
           Deze grenzen vloeien voort uit de verplichtingen van goed werknemerschap, onze 
         
         
           Gedragscode en de nieuwe privacywetgeving. 
         
       
       
       
         
           We verwachten van je dat je respectvol met studenten en collega's omgaat en dat je 
         
         
           voorkomt dat relaties met collega's dan wel studenten op scherp komen te staan. De vertrouwensband tussen docent en student en medewerkers onderling mag niet worden 
         
         
           beschaamd. 
         
         
           Ook verwachten we van je dat je de regels omtrent de vertrouwelijkheid van bepaalde 
         
         
           informatie die je ter ore komt, zowel wat betreft de organisatie van [de werkgever] als 
         
         
           omtrent de studenten en collega's, respecteert.” 
         
       
       
       
         (vi) Hierop heeft [de werknemer] bij e-mailbericht van 14 november 2018 als volgt 
         gereageerd: 
         
           “(...) 
         
         
           Vandaag overhandigde je mij een envelop met een brief erin. (...) Deze brief heb je cc. ook gestuurd naar: onderwijsdirecteur ZWS&UV, CvB en personeelsdossier. 
         
       
       
       
         
           Ik wil je bedanken voor deze brief en heb met interesse gelezen welke grenzen en 
         
         
           verwachtingen er in de brief staan geformuleerd m.b.t. het schrijven van dit boek. De gemiddelde docent zou na het lezen van deze brief waarschijnlijk gedacht hebben: Wow! Weet je wat? Laat dat boek maar zitten... 
         
       
       
       
         
           Gelukkig ben ik niet 'de gemiddelde docent' en ik stort me de komende tijd vol energie op het schrijven van dit boek, want ik barst van de inspiratie!” 
         
       
       
       
         (vii) Een jaar later, eind oktober 2019, heeft [de werknemer] het door haar geschreven boek met de titel “ [titel] ” (hierna: het boek) doen publiceren. 
       
       
       
         (viii) Nadat in het team van [de werknemer] onrust was ontstaan over de inhoud van het boek en een aantal collega’s van [de werknemer] zich bij de onderwijsdirecteur had beklaagd over de wijze waarop zij in hun ogen tot de persoon herleidbaar in het boek werden neergezet waardoor zij zich niet prettig voelden in de samenwerking met de werkneemster, heeft de onderwijsdirecteur bij e-mailbericht van 18 november 2019 het gehele team, met uitzondering van [de werknemer] , uitgenodigd om met een afvaardiging van (in eerste instantie) maximaal zeven personen in overleg te gaan over het boek. Het gesprek tussen de onderwijsdirecteur en een afvaardiging van het team heeft op 21 november 2019 plaatsgevonden. 
       
       
       
         (ix) [de werknemer] is door een collega op de hiervoor onder (viii) genoemde e-mail geattendeerd. Daarop heeft zij een reeds gepland gesprek met de onderwijsdirecteur, dat op 19 november 2019 zou plaatsvinden, afgezegd. Zij wilde eerst opheldering over deze gang van zaken door het college van bestuur. Het gesprek tussen [de werknemer] en de onderwijsdirecteur heeft wegens een aantal ziekmeldingen van [de werknemer] uiteindelijk plaatsgevonden op 2 december 2019. 
       
       
       ( x) De onderwijsdirecteur heeft [de werknemer] bij e-mail van 28 november 2019 onder meer geschreven dat het in de gegeven omstandigheden ongewenst is dat zij in het team terugkeert en weer aan het werk gaat alsof er niets is gebeurd. Het verdient volgens hem dan ook de voorkeur dat [de werknemer] haar werkzaamheden tijdelijk neerlegt, zodat hij haar geen ordemaatregel ‘in het belang van de instelling’ hoeft op te leggen. [de werknemer] heeft daarop in het gesprek met de onderwijsdirecteur op 2 december 2019 (zie hiervoor onder (ix)) te kennen gegeven dat zij niet bereid is dat te doen, waarna de onderwijsdirecteur haar een ordemaatregel tot schorsing heeft opgelegd. Tegen deze (en later uitgesproken) schorsing(en) heeft de werkneemster beroep aangetekend. Het beroep tegen de eerste twee (aansluitende) schorsingen is gegrond verklaard en het beroep tegen de (aansluitende) derde schorsing ongegrond. 
       
       
         (xi) In de tussentijd, te weten op 18 december 2019, heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en de onderwijsdirecteur, waarin is besloten een mediationtraject in te zetten om te bezien of en in hoeverre het nog mogelijk was de verstoorde relatie met [de werknemer] te herstellen. In dit mediationtraject hebben geen gesprekken met de collega’s van [de werknemer] die zich over het boek hebben beklaagd plaatsgevonden.  
       
       
       
         (xii) [de werkgever] heeft de kantonrechter verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 oktober 2020, op – kort gezegd – primair de g-grond, subsidiair de i-grond en meer subsidiair op de d- en/of e-grond. [de werknemer] heeft zich tegen het verzoek verweerd en, voor het geval de ontbinding wordt toegewezen, verzocht haar een transitievergoeding en een billijke vergoeding (ex art. 7:671b lid 9 sub c BW) toe te kennen. De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen op de g-grond, onder toekenning van de transitievergoeding en met afwijzing van de verzochte billijke vergoeding. 
       
       
       
         (xiii) Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd (ontbinding op de g-grond), behalve voor zover daarbij het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen, die beschikking in zoverre vernietigd en aan [de werknemer] een billijke vergoeding (ex art. 7:671b lid 9 sub c BW) van € 40.000,-- bruto toegekend.  
       
       
       
         (xiv) De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling na verwijzing 
     
     
       5.1. 
       
         Het hof stelt voorop als verwijzingsrechter gebonden te zijn aan de in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. Deze hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet opnieuw worden bestreden. Het hof mag als verwijzingsrechter niet opnieuw in de beoordeling van onherroepelijk besliste geschilpunten treden. In deze zaak geldt dit voor de door het hof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigde beslissing van de kantonrechter tot toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Tegen die beslissing  is door geen van partijen cassatieberoep ingesteld. Deze beslissing heeft kracht van gewijsde gekregen. Zulks geldt te meer nu het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst is ingetrokken. Het hof acht zich derhalve gebonden aan deze (onherroepelijke) beslissing. 
         
          [de werknemer] heeft haar (geslaagde) klacht in cassatie (onderdeel 1) gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden (in r.o. 4.9) dat de verstoorde arbeidsverhouding van partijen niets te maken heeft met de vrijheid van meningsuiting van [de werknemer] en dat [de werkgever] die vrijheid van meningsuiting niet heeft ingeperkt, ook niet door de indiening van het ontbindingsverzoek. 
         
          [de werknemer] heeft daarnaast een klacht in cassatie (onderdeel 2) ingesteld met betrekking tot het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap, in het bijzonder gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de verstoorde arbeidsverhouding en de verwijten die [de werkgever] aan [de werknemer] maakt geen verband houden met haar OR-lidmaatschap. De Hoge Raad is aan behandeling van dit onderdeel niet toegekomen. Het hof gaat hierop in onder 5.2. 
         
          [de werkgever] heeft haar (geslaagde) voorwaardelijk incidentele klacht in cassatie gericht tegen de beslissing van het hof om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen op de voet van art. 7:671b lid 9 sub c BW, op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .   
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Opzegverbod  
       
       
       
         
          [de werknemer] heeft zich beroepen op het opzegverbod gedurende het OR-lidmaatschap. Zij heeft zich erop beroepen dat het ontbindingsverzoek verband houdt met haar OR-lidmaatschap. Zij heeft aangevoerd dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de reden voor [de werkgever] om de arbeidsrelatie te willen beëindigen - naast de onvrede over het boek - is gelegen in de omstandigheid dat men haar niet meer wilde accepteren als lid van de OR.  
         Hier tegenover heeft [de werkgever] betoogd dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap. 
         Het hof oordeelt dat het door [de werknemer] gestelde verband ontbreekt. Weliswaar verwijst [de werkgever] in aan [de werknemer] gerichte correspondentie en in het ontbindingsverzoek naar het OR-lidmaatschap van [de werknemer] , maar het hof begrijpt die verwijzingen zo, dat de status als OR-lid onderstreept wat [de werkgever] van [de werknemer] mag verwachten als goed werkneemster. Nu ook nergens door [de werkgever] een relatie is gelegd met activiteiten van [de werknemer] als OR-lid oordeelt het hof op grond van bovenstaande dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] . Gelet op art. 7:671b lid 6 BW is er geen sprake van dat het betreffende opzegverbod aan de ontbinding in de weg staat. Wel zal het hof hierna bij de inhoudelijke beoordeling over de toelaatbaarheid van de ontbinding betrekken of het OR-lidmaatschap daarbij een rol speelt.   
       
       
     
     
       5.3. 
       De procedure na verwijzing is verder toegespitst op de volgende door de Hoge Raad aan de vernietiging ten grondslag gelegde overwegingen (r.o. 3.1.2 en 3.1.3 betreffende de vrijheid van meningsuiting en r.o. 4.3 betreffende de billijke vergoeding): 
       
       
         
           “3.1.2 Zoals het onderdeel met juistheid tot uitgangspunt neemt, valt de publicatie van het door de werkneemster geschreven boek onder het mede door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Volgens de vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.27, is van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting niet alleen sprake bij een publicatieverbod, maar ook indien aan een uiting sancties van strafrechtelijke, arbeidsrechtelijke, privaatrechtelijke of tuchtrechtelijke aard worden verbonden. Een verzoek in rechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan als een zodanige sanctie van arbeidsrechtelijke aard worden aangemerkt. Uit de rechtspraak van het EHRM die is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.28-4.31 kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van de vraag of causaal verband aanwezig is tussen een uiting en een sanctie, moet worden gelet op het geheel van gebeurtenissen vanaf de uiting tot aan het opleggen van de sanctie, in hun onderlinge samenhang. 
         
       
       
       
         3.1.3 
         
           Het hof heeft vastgesteld dat het ontbindingsverzoek een reactie vormt op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft voor de interne verhoudingen en werkrelaties. Deze vaststelling laat geen andere conclusie toe – mede in het licht van het geheel van gebeurtenissen vanaf de publicatie van het boek tot aan (eerst) de schorsing van de werkneemster en (vervolgens) de indiening van het ontbindingsverzoek (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)-(x)) – dan dat causaal verband bestaat tussen de publicatie van het boek en het ontbindingsverzoek, en daarmee dat het ontbindingsverzoek een inmenging in de vrijheid van meningsuiting oplevert in de hiervoor in 3.1.2 bedoelde zin. Het onderdeel slaagt.” 
         
         
         
           
             “4.3 Het middel slaagt. Nu het oordeel van het hof dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, als gevolg van het slagen van onderdeel 1 van het middel in het principale beroep (zie hiervoor in 3.1.3) niet in stand blijft, kan evenmin in stand blijven het daarmee onlosmakelijk verbonden oordeel dat de werkneemster recht heeft op een billijke vergoeding ter zake van die ontbinding.” 
           
         
         
       
     
     
       5.4. 
       
         Uitgangspunten voor dit hof zijn, op basis van de beschikking van de Hoge Raad, dat de publicatie van het boek onder het mede door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting valt, dat er causaal verband bestaat tussen de publicatie van het boek en het ontbindingsverzoek (op basis van de g-grond) en dat daarmee het onderhavige ontbindingsverzoek een inmenging in de vrijheid van meningsuiting oplevert. 
         Het hof dient vervolgens te beoordelen of het door [de werkgever] gewenste ontslag van [de werknemer] (door ontbinding van de arbeidsovereenkomst) in het licht van art. 10 EVRM een toelaatbare of een ontoelaatbare inmenging in/beperking van haar vrijheid van meningsuiting is.  
         Is de inmenging/beperking toelaatbaar, dan blijft de ontbinding in stand en komt de vraag aan de orde of [de werknemer] een billijke vergoeding op de grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] (art. 7:671b lid 9 sub c BW) toekomt.  
         Is de beperking ontoelaatbaar, dan komt in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst de verzochte toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW aan de orde. Daarvoor is niet vereist dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . 
       
       
       
         
           Toelaatbare beperking van de vrijheid van meningsuiting? 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Een beperking van de vrijheid van meningsuiting is alleen toelaatbaar als deze (i) voorzien is bij wet en (ii) noodzakelijk is in een democratische samenleving en (iii) dient ter bescherming van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde belangen, zoals de nationale veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, bescherming van gezondheid of goede zeden, de bescherming van de goede naam of rechten van anderen en het voorkomen van de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen. Hoe dit moet worden toegepast in een arbeidsverhouding heeft het EHRM verduidelijkt in het arrest Herbai/Hongarije (ECLI: CE:ECHR:2019:1104JUD001160815; over het ontslag van een bankmedewerker, die kritische artikelen op een website had gepubliceerd). Het EHRM overweegt dat waar de meningsuiting in een andere context toelaatbaar kan zijn, dat in de context van de arbeidsverhouding niet steeds het geval is. In de arbeidsverhouding is namelijk sprake van wederzijds vertrouwen (‘mutual trust’) waarin van de werknemer een zekere mate van loyaliteit mag worden verwacht.  
         Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het ontslag moet de rechter de volgende factoren meewegen:  
       
       
         
           de aard van de meningsuiting; 
         
         
           de motieven van de werknemer voor de uiting; 
         
         
           de schade die de werkgever door de uiting heeft geleden; 
         
         
           de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie. 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       Het hof zal aan de hand van voormelde vier criteria beoordelen of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] een toelaatbare of een ontoelaatbare inmenging in/beperking van haar vrijheid van meningsuiting is. 
       
       1. de aard van de meningsuiting 
       
       
         In het boek met als gezegd de titel “ [titel] ” beschrijft [de werknemer] op een anekdotische en geanonimiseerde wijze haar eigen ervaringen als docent bij de invoering van een nieuw onderwijssysteem op haar school. Gezien het onderwerp, gepersonaliseerd onderwijs, heeft het boek naar het oordeel van het hof te gelden als een (artistieke) uiting met een zeker publiek belang en met maatschappelijke relevantie. [de werknemer] heeft onweersproken gesteld dat deze door haar werkgever ingevoerde onderwijsmethode op het moment dat zij het boek schreef niet alleen op haar school ( [de werkgever] ) maar ook op andere scholen speelde, en inmiddels ook op vele scholen is ingevoerd. Het boek heeft gezien de diverse overgelegde recensies bijgedragen aan het publieke debat over gepersonaliseerd onderwijs.  
       
       
       
         Ook al zijn de namen van de personen in het boek gefingeerd en is de naam van de school ( [de werkgever] ) niet genoemd, voor het hof staat wel vast dat zowel [de werkgever] als een aantal collega’s de beschrijvingen tot zichzelf hebben kunnen herleiden. Deze collega’s hebben volgens [de werkgever] het boek als ‘persoonlijk’ en als kwetsend ervaren.  
         Het hof overweegt hierover het volgende. Voor wat betreft de aard van de meningsuiting maakt het EHRM onderscheid tussen kritiek en beledigende uitingen, waarbij (alleen) de laatste categorie een sanctie kan rechtvaardigen. Het uiten van kritiek op de werkgever door de werknemer is dus in beginsel toelaatbaar, mits de fatsoensgrenzen niet worden overschreden (zie Marunic/Kroatië; ECLI:CE:ECHR:2017:0328JUD005170611; over een werkneemster die op staande voet werd ontslagen nadat zij in de krant kritiek had geuit over de juridische afdeling van de werkgever).  
         De door [de werkgever] aangevoerde citaten uit het boek zijn naar het oordeel van het hof misschien enigszins ongemakkelijk, maar niet beledigend of, zoals [de werkgever] tevens heeft aangevoerd, provocerend. Het enkele feit dat collega’s en/of leidinggevenden van [de werknemer] zich zouden kunnen herkennen en herkend zouden kunnen worden in geciteerde uitingen maakt niet zonder meer dat sprake is van beledigen. In de procedure is daarnaast nergens gesteld dat sprake zou zijn van door [de werknemer] geschreven onwaarheden. 
         
          [de werknemer] heeft aangevoerd dat het niet haar intentie was om in het boek kritiek te uiten op haar werkgever, al helemaal niet in de vorm van persoonlijke kritiek. Zij wilde verslag doen van de implementatie van een onderwijsvernieuwing. Daar heeft zij kritische noten bij geplaatst, maar die zijn gericht op de processen die zij beschreef en bovendien netjes verwoord, aldus nog steeds [de werknemer] . Het hof kan haar daarin volgen. [de werknemer] geeft in het boek (voor zover daaruit in de gedingstukken is geciteerd) een (een enkele keer karikaturale) beschrijving van de houding en de opstelling van teammanagers, maar heeft daarmee naar het oordeel van het hof niet de grenzen van het betamelijke overschreden. Dat passages uit het boek bij collega’s, die zich in de beschrijvingen (deels) meenden te herkennen, tot commotie hebben geleid, neemt niet weg dat zowel de inhoud, de schrijfstijl als de toonzetting van de (in de gedingstukken geciteerde) passages als kritisch en niet als beledigend kunnen worden aangemerkt.    
       
       
       2) de motieven van de werknemer voor de uiting 
       
       
         
          [de werknemer] heeft onweersproken gesteld dat zij oprechte zorg had over de kwaliteit van het gepersonaliseerde onderwijs. Zij wilde haar eigen ervaringen met de onderwijsvernieuwing beschrijven en die informatie delen met onder meer andere docenten en scholen. [de werknemer] heeft expliciet aangevoerd geen klokkenluider te zijn. Naar het oordeel van het hof staat daarmee voldoende vast dat de motieven van [de werknemer] om het boek te schrijven mede zijn gelegen in het delen van haar ervaringen en weergeven van haar perceptie op de onderwijsvernieuwing en daarmee ook een algemeen belang dienen. Het ging immers om een onderwijsvernieuwing die niet alleen bij dit [de werkgever] , maar ook breder in Nederland aan de orde was. Dat het boek  de academische toets niet zou kunnen doorstaan, zoals door [de werkgever] aangevoerd, doet daar niet aan af. Dat met de publicatie van het boek een persoonlijk financieel belang gemoeid was - zo heeft de uitgever het boek onder de collega’s van [de werknemer] gepromoot - doet er niet aan af dat [de werknemer] met het boek het hiervoor beschreven algemeen belang wilde dienen.  
       
       
       3) de schade die de werkgever door de uiting heeft geleden 
       
       
         Volgens [de werkgever] heeft het boek tot reputatieschade geleid. [de werkgever] heeft echter niet (onderbouwd)  gesteld dat door de verschijning van het boek bijvoorbeeld het aantal (aanmeldingen van) studenten is gedaald of dat de continuïteit van de organisatie als gevolg van de publicatie in het geding is gekomen. De door [de werkgever] aangevoerde onrust onder de studenten heeft zij niet (voldoende) onderbouwd. Het hof kan zich weliswaar de onrust en gevoelens van onvrede onder de (herleidbare) collega’s in enige mate voorstellen, maar de door [de werkgever] aangevoerde ‘woede’ onder de collega’s acht het hof onvoldoende onderbouwd en ook minder invoelbaar. Niet gesteld is dat het boek onwaarheden bevat; dat blijkt ook niet uit de door [de werkgever] overgelegde verklaringen van de betreffende collega’s. Daarbij is het boek niet ‘provocerend’ te noemen.  
         
          [de werkgever] verwijt [de werknemer] dat zij in het boek geschreven heeft dat haar team een substantieel verlies geleden heeft. Daartegenover heeft zij onweersproken aangevoerd dat dat één zin in het hele boek betreft en op dat punt door [de werkgever] nooit geheimhouding is opgelegd. 
         Het hof ziet geen aanknopingspunten om te oordelen dat [de werknemer] daarmee een loyaliteits-of vertrouwensgrens heeft overschreden, dan wel een geheimhoudingsplicht heeft geschonden. De stelling van [de werkgever] dat [de werknemer] uit intervisies zou hebben geciteerd, heeft [de werknemer] ook voldoende betwist.  
         Dat de media interesse toonden voor deze zaak, komt met name omdat [de werkgever] is overgegaan tot ontslag van [de werknemer] . Dat ontslag (het ontbindingsverzoek en de daarop gevolgde ontbinding) heeft de meeste media-aandacht veroorzaakt en mogelijk tot reputatieschade geleid; niet de verschijning van het boek zelf. Dat het boek wel is te herleiden tot [de werkgever] en tot (overigens een beperkte kring) collega’s, is naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende om de vrijheid van meningsuiting van [de werknemer] in te mogen perken.  
       
       
       4) de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie 
       
       
         Het EHRM beschouwt ontslag als één van de zwaarste sancties op een uiting van de werknemer (zie bv. Rubins/Letland; ECLI:CE:ECHR:2015:0113JUD007904012 over een universitair medewerker die werd ontslagen nadat hij kritiek had geuit op de gang van zaken binnen de medische faculteit). Het hof weegt mee dat de zware sanctie ontslag een “chilling effect” kan hebben op andere docenten, die daardoor huiverig kunnen worden zelf hun mening te uiten. Voorts acht het hof van belang dat [de werknemer] kort na het verschijnen van het boek onafgebroken geschorst is geweest (de eerste twee schorsingen zijn vernietigd maar zij is vervolgens weer geschorst). 
         
          [de werknemer] heeft aangevoerd dat zij de eerste vijf weken na het verschijnen van het boek niets aan haar collega’s heeft gemerkt, behalve dat zij naar haar toe juist positief en complimenteus over het boek waren. Daarna is buiten haar medeweten en aanwezigheid de vergadering met collega’s over haar boek belegd, en pas toen kwamen de verklaringen van de collega’s, op verzoek van de directeur. [de werknemer] had heel graag met deze collega’s willen praten. Volgens haar was het met een kop koffie erbij mogelijk geweest om hen gerust te stellen. Maar zij heeft van [de werkgever] nooit met de betreffende collega’s mogen praten, ook niet in het (niet gelukte) mediationproces, aldus nog steeds [de werknemer] . 
         
          [de werkgever] heeft aangevoerd dat het voeren van een gesprek tussen [de werknemer] en haar collega’s, gelet op de ontstane commotie, een gepasseerd station was en dat het de bedoeling was om aparte gesprekken met collega’s en met [de werknemer] te voeren.  
         Gelet op het belang van de vrijheid van meningsuiting is het hof van oordeel dat [de werkgever] zich meer had kunnen en moeten inspannen om de verhoudingen tussen [de werknemer] en de volgens [de werkgever] gekwetste collega’s te normaliseren. In plaats van [de werknemer] direct na het eerste en enige gesprek van 2 december 2019 te schorsen, welke beslissing al min of meer was aangekondigd in de aan dat gesprek voorafgegane mail van 28 november 2019, had [de werkgever] een ander minder ingrijpend middel moeten en kunnen toepassen. Zo had [de werkgever] , ondanks dat dit door de ziekmeldingen van [de werknemer] werd bemoeilijkt, eerst met haar of samen met haar en de teamleden over de commotie rond de verschijning van het boek kunnen praten. Daarnaast had het op de weg van [de werkgever] gelegen om [de werknemer] en de collega’s die boos waren over de verschijning van het boek aan tafel te krijgen. Het hof realiseert zich dat er vast enige commotie was over de publicatie van het boek, maar mede gelet op het hiervoor overwogene over de inhoud van het boek, kon [de werkgever] niet volstaan met de stellingname dat een gesprek tussen [de werknemer] en haar collega’s een gepasseerd station was. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet de door [de werkgever] gekozen weg van sanctionering middels schorsingen en ontbindingsverzoek.  
       
       
     
     
       5.7. 
       
         Voor zover [de werkgever] nog steeds betoogt dat het OR-lidmaatschap een ‘strafverzwarende omstandigheid’ is, faalt dat betoog. Naar het oordeel van het hof bestaat er op dit punt geen bijzondere zorgvuldigheidsnorm voor een OR-lid.  
         
          [de werkgever] stelt voorts dat [de werknemer] eerst langs een andere weg dan met het boek de kritiek had moeten uiten. [de werknemer] heeft aangevoerd dat zij wel al voor het verschijnen van het boek intern kritiek heeft geuit, op studiedagen en tegen de onderwijsmanager in een door [de werknemer] aangevraagd gesprek. [de werkgever] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bijvoorbeeld door overlegging van verklaringen van deelnemers aan die studiedagen die de lezing van [de werkgever] bevestigen. 
       
       
     
     
       5.8. 
       Alles afwegende, waarbij het hof de interne commotie op de school en de opgave waarvoor het schoolbestuur zich als gevolg daarvan gesteld zag niet uit het oog verliest, concludeert het hof dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] een ontoelaatbare beperking op haar vrijheid van meningsuiting is.   
       
     
     
       5.9. 
       
         De ontbinding op de g-grond is dus niet gerechtvaardigd. Datzelfde geldt voor een ontbinding op de andere gronden (d, e en i), nu die ontslaggronden zijn gestoeld op hetzelfde feitencomplex (het verschijnen van het boek en de gevolgen daarvan). Voor zover [de werkgever] in het kader van die andere gronden verwijst naar gedragingen van [de werknemer] in een verder verleden, is dit volstrekt ontoereikend onderbouwd om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen, mede gelet op het in eerste aanleg door [de werknemer] gevoerde verweer tegen deze stellingen van [de werkgever] .  
         De conclusie is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. 
       
       
     
     
       5.10. 
       Zoals hiervoor overwogen heeft [de werknemer] ter zitting van dit hof haar (primaire) verzoek tot herstel ingetrokken en in plaats daarvan om toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW verzocht.  
       
       
         5.10.1. 
         
           
            [de werkgever] heeft bij antwoordmemorie na verwijzing (onder nr 18) betoogd dat ook deze billijke vergoeding (als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst) afgewezen moet worden, althans moet worden gematigd (tot nihil). 
           Voor afwijzing van deze billijke vergoeding is onvoldoende gesteld.  
           Het hof oordeelt dan ook dat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3. 
         
         
       
     
     
       5.11. 
       Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, waarbij het hof aansluiting zal dienen te zoeken bij de gezichtspunten die zijn genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187,  New Hairstyle  (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857  Van der Wekke ). 
       
       
         5.11.1. 
         
           Zoals ter zitting afgesproken met partijen en ook hiervoor al overwogen, zal het hof alvorens een verdere beslissing te nemen over de aan [de werknemer] toe te kennen billijke vergoeding partijen in de gelegenheid stellen zich schriftelijk (nader) uit te laten over de hoogte van deze billijke vergoeding.  
           Een en ander staat er niet aan in de weg dat partijen zelf alsnog trachten tot een regeling te komen.  
         
         
       
     
     
       5.12. 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       na verwijzing door de Hoge Raad: 
     
     
     
       stelt [de werknemer] in de gelegenheid  uiterlijk op 14 december 2023  schriftelijk de hoogte van de verzochte billijke vergoeding (nader) toe te lichten,  
     
     
     
       waarna [de werkgever] tot  uiterlijk 11 januari 2024  de gelegenheid krijgt hierop schriftelijk te reageren;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, A.P. Zweers-van Vollenhoven en  
       M. van der Schoor en is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2023.