ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2357

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2357 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04-07-2019 / 200.243.044_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-07-04

Zaaknummer: 200.243.044_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2357

---

Art. 806 lid 1 Rv; ontvankelijkheid in hoger beroep, niet verschenen belanghebbende; 
         Art. 1:444 BW; bewindvoerder aansprakelijk voor door de rechthebbende geleden schade.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       Uitspraak: 4 juli 2019 
       Zaaknummer: 200.243.044/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: 4232569 OV VERZ 15-6117 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van:  
       
         
          [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] , 
       advocaat: mr. S. Smeets, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
     
     
     
       verweerster, 
       hierna te noemen: [verweerster] , 
       enig erfgename van de op 1 maart 2017 overleden:  
       
         
          [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ]
         , 
       hierna: [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] , 
       advocaat: mr. A.M.C.C. Verblackt. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Kanton, Tilburg , van 15 februari 2016. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 juli 2018, heeft [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te oordelen dat de door [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] geleden schade niet aan [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] kan worden toegerekend, althans dit onvoldoende in rechte kan worden bewezen en dat [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] derhalve niet aan betaling van dit bedrag ad € 54.543,25 wordt gehouden. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 december 2018, heeft [verweerster] verzocht, primair, [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep en, subsidiair, voor het geval [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] wel ontvankelijk zou zijn, de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] in de kosten. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 25 september 2018 heeft een regiezitting bij het hof plaatsgevonden. Voor deze zitting zijn opgeroepen [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] en mevrouw [voormalig bewindvoerder] (hierna: [voormalig bewindvoerder] ) van [Bewindvoering] Bewindvoering te [plaats 1] , de voormalig bewindvoerder van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] . Ter zitting is verschenen [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] , bijgestaan door haar advocaat. [voormalig bewindvoerder] is met bericht van verhindering niet ter zitting verschenen. Ter zitting is afgesproken dat het volledige procesdossier bij de rechtbank zal worden opgevraagd en dat een nieuwe mondelinge behandeling zal worden bepaald waarvoor belanghebbenden, waaronder enig erfgename [verweerster] , zullen worden opgeroepen. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 30 april 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
         Verschenen zijn: 
       
       - [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] , bijgestaan door mr. D. Strijbosch, waarnemend voor mr. Smeets; 
       - [verweerster] , bijgestaan door haar advocaat.  
       
     
     
       2.5. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       
         
           het journaalbericht van de zijde van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] van 20 augustus 2018 met bijlage, ingekomen op 21 augustus 2018; 
         
         
           het journaalbericht van de zijde van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] van 5 september 2018, met als bijlage onder meer de brief van [appellante] aan de advocaat van de vrouw waarin [appellante] , naar het hof begrijpt, ermee instemt dat de advocaat deze procedure namens [appellante] voert, ingekomen op 6 september 2018; 
         
         
           het journaalbericht van de zijde van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] van 27 september 2018 met bijlage, ingekomen op 1 oktober 2018; 
         
         
           de brief van 8 januari 2019 van de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Team Civiel, met als bijlage het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen op 9 januari 2019. 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter vastgesteld dat: 
       - [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] als voormalig bewindvoerster van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] , tekort is geschoten in de zorg van een goed bewindvoerder en dat de tekortkoming haar kan worden toegerekend, 
       - [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] als voormalig bewindvoerster van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] , aansprakelijk is jegens de rechthebbende voor de door hem geleden schade, 
       en [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] ingevolge artikel 1:444 Burgerlijk Wetboek (BW) veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de rechthebbende te betalen een bedrag van € 54.543,25. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] voert in het beroepschrift, kort samengevat, het navolgende aan.  
         
          [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] is niet eerder bekend geworden met de bestreden beschikking dan op 25 april 2018, de dag waarop [verweerster] de bestreden beschikking aan [appellante] , in de hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] , heeft betekend. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] is tijdig, namelijk binnen drie maanden na betekening van de bestreden beschikking, in beroep gekomen tegen deze beschikking (artikel 806 lid 1 aanhef onder en b. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).   
         
          [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] stelt dat zij niet wist dat een procedure ter zake het door haar gevoerde bewind over de goederen van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] aanhangig is geweest en dat zij niet in de gelegenheid is gesteld zich in die procedure te verweren, omdat zij nooit bericht heeft ontvangen. Het is haar, bij gebreke aan bekendheid met het volledige procesdossier in eerste aanleg, onduidelijk waaruit de geleden schade bestaat en waarom deze schade aan haar wordt toegerekend. De schade is ten onrechte vastgesteld en kan haar niet worden toegerekend. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] ontkent iedere aansprakelijkheid. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [verweerster] voert, kort samengevat, het volgende aan. De termijn waarbinnen [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] , aan wie blijkens de processtukken een afschrift van de bestreden beschikking is verzonden, hoger beroep kan instellen eindigt drie maanden na de bestreden beschikking, derhalve op 15 mei 2016 (artikel 806 lid 1 aanhef en onder a. Rv). Het hoger beroep d.d. 18 juli 2018 is te laat ingesteld en [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] moet niet-ontvankelijk worden verklaard.  
         Subsidiair voert [verweerster] inhoudelijk verweer. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] is op 15 oktober 2012 benoemd als bewindvoerster over de goederen van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] , die op dat moment in een verzorgingshuis in [plaats 2] verbleef. De kosten van het verzorgingshuis werden rechtstreeks ingehouden op de AOW uitkering van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] . Overige kosten (premie ziektekostenverzekering, kleding, wasserette, schoenen, persoonlijke verzorging) diende [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] , als bewindvoerster, van de bankrekening van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] te voldoen. Op enig moment bleven deze betalingen uit en zijn er schulden ontstaan. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] , die [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] nooit in het verzorgingshuis heeft bezocht, heeft nooit gereageerd toen het verzorgingshuis haar over de schulden van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] benaderde. Ten einde raad heeft het verzorgingshuis de griffie van het kantongerecht gebeld. Conform het aldaar gekregen advies heeft het verzorgingshuis verzocht een andere bewindvoerder te benoemen. Op 1 april 2015 is [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] als bewindvoerster ontslagen en is [voormalig bewindvoerder] benoemd als opvolgend bewindvoerster. [voormalig bewindvoerder] constateerde dat er niet alleen schulden waren ontstaan, maar ook bleek dat er van de bankrekening van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] vele pinbetalingen waren gedaan bij onder meer restaurants en supermarkten in [plaats 3] en dat er bedragen werden afgeschreven met de omschrijving ‘huur [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] en [echtgenoot] (de echtgenoot van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] )’. Slechts een klein deel van de afschrijvingen is ten behoeve van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] gedaan, de overige opnames en uitgaven zijn evident niet aangewend ten behoeve van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] . [verweerster] verwijst hiervoor naar de overgelegde bankafschriften en overzichten waarop [voormalig bewindvoerder] concreet heeft aangegeven welke betalingen ten behoeve van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] zijn gedaan en welke niet. Op aangeven van [voormalig bewindvoerder] heeft de kantonrechter onderzoek gepleegd en is de procedure gevoerd die heeft geleid tot de bestreden beschikking met onder meer veroordeling van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] tot betaling aan de rechthebbende (thans [verweerster] ) van in totaal € 54.543,25.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
       
         
           Ten aanzien van de ontvankelijkheid 
           
         
       
       
         3.3.1. 
         
           In zaken betreffende het personen- en familierecht kan, in afwijking van artikel 358, lid Rv, krachtens artikel 806, lid 1 Rv van een beschikking hoger beroep worden ingesteld (a) door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak, en (b) door andere belangheb-benden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.  
           De vraag is of hier de grond onder a of die onder b van toepassing is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid. 
           Op grond van het bepaalde in artikel 805 Rv juncto artikel 291 Rv dient een afschrift van een beschikking aan belanghebbenden te worden verzonden op de wijze als in de artikelen 271 tot en met 277 Rv bepaald. In artikel 272 Rv is bepaald dat de oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden door de griffier bij aangetekende brief geschiedt, tenzij de rechter anders bepaalt. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking aangetekend aan [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] moest worden verstuurd, aangezien zij niet verschenen was in de procedure. De vraag is dus of dat correct gebeurd is.  
         
         
         
           Uit de door het door de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant toegezonden proces-dossier in eerste aanleg (en uit de door [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] in hoger beroep overgelegde bijlage 2 bij haar brief van 20 augustus 2018) blijkt dat de griffier van rechtbank Zeeland-West-Brabant aanvankelijk de bestreden beschikking naar een verkeerd adres heeft gestuurd. Voorts blijkt hieruit dat de griffier vervolgens op 21 april 2016 een afschrift van de bestreden beschikking heeft toegezonden aan haar juiste adres [adres] te [woonplaats] . Uit deze laatste brief valt echter niet af te leiden dat deze aangetekend is verzonden. Ook anderszins is uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken dat een afschrift van de bestreden beschikking aangetekend aan [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] is verzonden, dan wel dat de rechter anders heeft bepaald en daaraan is voldaan 
           Nu aan de vormvereisten voor het verzenden van een afschrift van de beschikking aan [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] niet is voldaan, is daarom ten aanzien van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] geen sprake van een verzending als bedoeld in artikel 806 lid 1, aanhef en onder a. Rv en geldt de appeltermijn van die bepaling niet.  
           Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] op grond van artikel 806 lid 1, aanhef en onder b. Rv binnen drie maanden na betekening van de beschikking of nadat de beschikking haar op andere wijze bekend was geworden hoger beroep kon instellen. Nu [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] het hoger beroep op 18 juli 2018 heeft ingesteld, te weten binnen drie maanden na de betekening van de bestreden beschikking d.d. 25 april 2018 en niet is gesteld, noch is gebleken dat [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] op andere wijze bekend is geworden met de bestreden beschikking, is [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] ontvankelijk in haar hoger beroep.  
         
         
         
           
             De beoordeling 
             
           
         
       
       
         3.3.2. 
         Het hof dient voorts te beoordelen of [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] tekort is geschoten in de zorg van een goed bewindvoerder en of zij terecht aansprakelijk is geacht jegens de rechthebbende en terecht is veroordeeld om aan de rechthebbende een bedrag te betalen van € 54.543,25. 
         
         
           3.3.2.1. Een kopie van het op 9 januari 2019 van griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant ontvangen procesdossier in eerste aanleg is aan partijen toegezonden. In het procesdossier eerste aanleg bevinden zich onder meer de bankafschriften ten name van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] (rekeningnummer [rekeningnummer] ) over de periode van 16 oktober 2012 tot en met 20 maart 2013, alsmede een brief van [voormalig bewindvoerder] aan de kantonrechter van 30 november 2015 met als bijlage een overzicht van nummers van bankafschriften over voormelde periode en met een opgave van bedragen van totaal € 52.953,54, welke bedragen naar bevinding van [voormalig bewindvoerder] niet ten behoeve van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] zijn opgenomen of uitgegeven, te vermeerderen met een bedrag van € 1.589,71 ter zake van ontstane schulden, totaal derhalve  
           € 54.543,25. Van deze stukken heeft [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] kennis genomen, althans zij heeft er kennis van kunnen nemen. 
           Voorts heeft [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] ter mondelinge behandeling bij het hof uitdrukkelijk verklaard dat zij van de rekening van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] gelden ‘heeft gepakt’ en dat zij dat niet had mogen doen. Het betreft onder meer diverse opnames bij supermarkten en restaurants, de betaling van de huur van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] en haar echtgenoot, aanschaf van behang en van een TV, betalingen aan de sportschool en de dierenarts. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] heeft ter zitting erkend dat zij gelden van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] te eigen nutte heeft aangewend, terwijl zij wist dat zij daartoe niet gerechtigd was en evenmin toestemming had. Daarmee staat de wederrechtelijke toe-eigening van de gelden van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] door [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] vast. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] heeft ter mondelinge behandeling desgevraagd toegelicht dat zij dacht wel ‘alvast’ opnames te kunnen doen in de veronderstelling dat zij en haar broers en zusters erfgenamen van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] zouden zijn en dat zij deze opnames later met haar broers en zusters wel zou verrekenen. Noch daargelaten dat die veronderstelling later onjuist is gebleken, dit doet aan de wederrechtelijke toe-eigening niet af. 
           Gelet op de wederrechtelijke toe-eigening van gelden van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] en het laten ontstaan van schulden mede in verband hiermee, terwijl [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] zich hiervan terdege bewust was, is [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] te kort geschoten in de zorg van een goed bewindvoerder. Dit kan [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] worden toegerekend, zodat [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] aansprakelijk is jegens de rechthebbende, thans [verweerster] als enig erfgename van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] (artikel 1:444 Burgerlijk Wetboek (BW). 
         
         
         
           3.3.2.2. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] heeft de hoogte van het bedrag ad € 54.543,25 tot betaling waarvan zij is veroordeeld weliswaar betwist, maar zij heeft volstaan met een blote betwisting. [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] heeft bijvoorbeeld op geen enkele wijze concreet aangegeven, ook niet desgevraagd ter mondelinge behandeling, welke bedragen zij ten behoeve van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] heeft uitgegeven en welke bedragen zij voor zichzelf heeft aangewend. Ook overigens heeft zij deze betwisting niet met nadere concrete feiten of omstandigheden gemotiveerd. Met betrekking tot de gedane uitgaven en de opgenomen gelden, zoals weergegeven in het voormelde overzicht van [voormalig bewindvoerder] ad € 52.953,34, heeft [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] ter mondelinge behandeling slechts verklaard dat zij weliswaar diverse ‘bonnetjes’ had, doch dat deze door verhuizingen verloren zijn geraakt. De advocaat van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] heeft ter mondelinge behandeling ook uitdrukkelijk verklaard dat niet nader kan worden gespecificeerd welke bedragen er ten behoeve van [de erflater (in eerste aanleg, de rechthebbende) ] zijn uitgegeven en welke bedragen ten behoeve van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] zelf.  
         
         
         
           
            [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] heeft evenmin niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat zij schulden heeft laten ontstaan van € 1.589,7 zodat dit vaststaat.  
           Voorts staat vast dat [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] nooit enige rekening en verantwoording ten overstaan van de kantonrechter heeft afgelegd. 
         
         
       
     
     
       3.4. 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven van [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] falen en de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. 
       
     
     
       3.5. 
       Het hof zal [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, welke kosten aan de zijde van [verweerster] zullen worden vastgesteld op salaris advocaat conform het liquidatietarief ad € 3.918,- (2 punten x € 1.959,-). 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Kanton, Tilburg , van 15 februari 2016; 
     
     
     
       veroordeelt [betrokkene (in eerste aanleg, de bewindvoerder)] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 3.918,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, C.N.M. Antens en H. van Winkel en is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.