ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:4247

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:4247 Gerechtshof Amsterdam , 20-11-2018 / 200.232.162/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-11-20

Zaaknummer: 200.232.162/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:4247

---

Verjaring achterstallig salaris medewerker restaurant. Vordering tot vaststelling salaris per 1 september 2011. De systematiek van de van toepassing zijnde Horeca-cao’s maakt dat het salaris niet alsnog kan worden vastgesteld met inachtneming van verschillende periodieke verhogingen die op grond van de cao’s hadden moeten worden doorgevoerd. Basisloon en eindloon. De cao’s bieden geen grond om aan te haken bij het aantal dienstjaren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer		: 200.232.162/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: CV 16-35355 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 november 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. D.L. Kruijdenhof te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         LUNDI FINANCE B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. M.C.T. Burgers te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Lundi Finance genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 19 januari 2018, met producties, onder aanvoering van vier grieven - genummerd als 1, 2, 4 en 5 - in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van  
       25 juli 2017 (verder: het tussenvonnis) en 31 oktober 2017 (verder: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Lundi Finance als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 	een productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 september 2018 doen bepleiten, [appellant] door mr. Kruijdenhof voornoemd aan de hand van een pleitnotitie die is overgelegd en Lundi Finance door mr. Burgers voornoemd.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -  primair : 
     
     1. zal vaststellen dat bij het bepalen van het loon van [appellant] per 1 september 2011 rekening dient te worden gehouden met negen vervulde dienstjaren en dat het loon waarop [appellant] per die datum aanspraak maakt minimaal € 1.820,25 bedraagt, zijnde het eindloon van loongroep III volgens Loontabel C per 1 juli 2011; 
     2. het loon ná 1 september 2011 zal vaststellen op: 
     
       € 1.856,66 per 1 januari 2012; 
       € 1.870,58 per 1 oktober 2012; 
       € 1.893,96 per 1 januari 2013; 
       € 1.931,37 per 1 januari 2013;  
       € 1.945,86 per 1 juli 2013; 
       € 1.945,86 per 1 januari 2014; 
       € 1.984,78 per 1 januari 2015; 
       € 1.984,78 per 1 januari 2016; 
       € 1.984,78 per 1 januari 2017; 
     
     3. Lundi Finance zal veroordelen aan [appellant] te betalen het verschil tussen het loon waarop aanspraak bestaat en het feitelijk betaalde loon en 8% vakantiegeld hierover, te weten een bedrag van € 16.691,75 (berekend tot en met november 2017); 
     4. het onder 3. genoemde bedrag te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 25%; 
     5. de onder 3. en 4. bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2016 dan wel een in goede justitie te bepalen datum;  
     
       subsidiair :  
     6. alsnog de vorderingen in de inleidende dagvaarding zal toewijzen,  
     7. Lundi Finance zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest, althans een in goede justitie te bepalen datum. 
     
     
       Lundi Finance heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en in incidenteel appel gevorderd vernietiging van het eindvonnis, althans vernietiging van het eindvonnis zover het de passage in het dictum “op basis van het aantal vervulde dienstjaren op dat moment” betreft, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het minimale loon dat Lundi Finance [appellant] per 1 september 2011 was verschuldigd  
       € 1.509,62 bruto bedroeg alsmede vast te stellen dat Lundi Finance [appellant] vanaf 
       1 september 2011 een bedrag van € 1.606,58 bruto betaalde en dat Lundi Finance vervolgens steeds meer dan het minimaal verplichte loon aan [appellant] heeft betaald. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het tussenvonnis feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       
        [appellant] is per 9 juli 2001 in dienst getreden van - een rechtsvoorganger van - Lundi Finance. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van ‘Restaurant Kelner’ en werkte 38 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst waren onder meer de collectieve arbeidsovereenkomsten voor het Horeca- en aanverwante bedrijf geldend van 1 juli 2005 tot en met 31 maart 2008 en geldend van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2010 van toepassing. Vanaf 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 was de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor het Horeca- en aanverwante bedrijf (verder: de Horeca-cao 2010) van toepassing. De cao’s zullen hierna tezamen worden genoemd: de Horeca-cao’s.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij brief van 26 augustus 2016 heeft [appellant] aan Lundi Finance meegedeeld dat hij per 1 januari 2016 aanspraak maakte op een hoger bruto maandloon dan het betaalde loon. Daarnaast heeft [appellant] diverse bedragen aan achterstallig loon (vanaf 1 september 2011), vakantiegeld, eindejaarsuitkering en wettelijke verhoging gevorderd.  
       
     
     
       2.3. 
       Hierop heeft Lundi Finance bij e-mail van 2 september 2016 aan [appellant] laten weten, kort gezegd, dat er geen grond voor toekenning van de vorderingen van [appellant] bestond om welke reden de vorderingen van [appellant] werden afgewezen. 
       
     
     
       2.4. 
       Over deze kwestie hebben partijen nader met elkaar gemaild. Zij hebben geen overeenstemming bereikt 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. zal vaststellen dat het loon waarop [appellant] aanspraak had, bedroeg:  
       - per 1 januari 2011 en 1 juli 2011 een bedrag van € 1.737,71 respectievelijk  
       € 1.755,09; 
       - per 1 januari 2012 een bedrag van € 1.790,19; 
       - per 1 oktober 2012 een bedrag van € 1.803,62; 
       - per 1 januari 2013 een bedrag van € 1.862,69; 
       - per 1 juli 2013 en 1 januari 2014 een bedrag van € 1.876,66; en 
       - per 1 januari 2015 een bedrag van € 1.914,19; 
       2. zal vaststellen dat het loon waarop [appellant] per 1 januari 2016 aanspraak maakt  
       € 1.914,19 bedraagt, zonder 2% verhoging per 1 januari 2014 en 1 januari 2016; 
       3. Lundi Finance zal veroordelen aan [appellant] te voldoen: 
       
         A. het achterstallig loon over de periode 1 september 2011 tot en met 31 december 2015 ter hoogte van € 8.162,98 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiegeld hierover ad € 653,03 bruto alsmede een eindejaarsuitkering ad € 30,19 bruto (1,25% over het achterstallig loon tot en met december 2012); 
         B. het achterstallig loon over de periode 1 januari 2016 tot en met 30 oktober 2016 ter hoogte van € 1.617,80 bruto en vanaf 1 november 2016 een maandelijks loon van  
         € 1.914,19 bruto; 
       
       4. Lundi Finance zal veroordelen om over de onder 3.A. en 3.B. gevorderde bedragen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te betalen ad 50%; 
       5. Lundi Finance zal veroordelen tot betaling van 8% vakantiegeld over de vorderingen onder 3.B. op bij de wet aangegeven tijdstippen; 
       6. Lundi Finance zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder 3., 4. en 5. gevorderde bedragen vanaf datum dagvaarding tot het tijdstip van voldoening;  
       7. Lundi Finance zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       In het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering tot betaling van het loon na ommekomst van vijf jaar vanaf het moment dat de aanspraak is ontstaan - dus betrekking hebbende op de periode tot 1 september 2011 - alsook de aanspraak op een verhoging van het loon op basis van de Horeca-cao’s in de periode vóór 1 september 2011 zijn verjaard. In het eindvonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] met ingang van 1 september 2011 recht heeft op het bij zijn functiegroep behorende salaris op basis van het aantal vervulde dienstjaren op dat moment, een en ander zoals geregeld in de Horeca-cao 2010. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.  
       
     
     
       3.3. 
       Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal beroep met zijn grieven op. Met de grieven 1 en 2 betoogt [appellant] in de kern dat de vóór 1 september 2011 niet gerealiseerde aanpassingen met betrekking tot het loon (te weten periodieke verhogingen, aanpassingen van functiejarentoeslag, prestatieverhogingen en dienstjarentoeslag uit de verschillende toen geldende cao’s) wel doorwerken bij het bepalen van het loon van [appellant] per 1 september 2011, waarbij met het aantal reeds vervulde dienstjaren rekening moet worden gehouden. Grief 4 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter in het eindvonnis dat in het dossier geen stukken zijn aangetroffen waaruit kan worden afgeleid welke functiegroep op 1 september 2011 voor [appellant] van toepassing was. Grief 5, ten slotte, houdt in dat de kantonrechter ten onrechte in het eindvonnis heeft volstaan met het uitspreken van een verklaring van recht. 
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] heeft aan de grieven 1 en 2 ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat weliswaar de vordering van het achterstallig loon van vóór 1 september 2011 is verjaard, maar dat de grondslag voor het vaststellen van het correcte loon per  
         1 september 2011 niet is verjaard. Dat betekent dat bij het bepalen van het loon per  
         1 september 2011 de diverse verhogingen, waarop op grond van de Horeca-cao’s vanaf juli 2001 aanspraak bestond, dienen te worden meegerekend. Uit de wet is niet af te leiden dat vaststelling van het correcte loon waarbij aanspraken op loonsverhogingen in het verleden worden meegenomen ook wordt getroffen door verjaring. Ook de rechtszekerheid staat aan de door [appellant] voorgestane benadering niet in de weg, aldus nog steeds [appellant] .  
       
       
     
     
       3.5. 
       Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de vordering van [appellant] van het  achterstallig loon over de periode van vóór 1 september 2011 is verjaard. Die loonvordering had betrekking op loon gebaseerd op de diverse van toepassing zijnde Horeca-cao’s in de periode vanaf 9 juli 2001 (datum indiensttreding), waarin periodiek - doorgaans (half)jaarlijks - aanpassingen in het loon werden voorgeschreven en waarop [appellant] in beginsel recht had, maar welke aanpassingen tot 1 september 2011 in het loon van [appellant] telkens niet zijn doorgevoerd. De toepasselijke Horeca-cao’s kennen niet het systeem waarbij het aantal dienstjaren bepalend is voor de (periodieke) inschaling, maar gaan uit van een basisloon dat vervolgens met een vaste periodieke verhoging of een variabele periodieke verhoging wordt verhoogd. Dit betekent dat de systematiek van de loonberekening in de cao’s eraan in de weg staat de hoogte van het loon van [appellant] per 1 september 2011 alsnog vast te stellen op basis van een loon telkens met inachtneming van de verschillende periodieke aanpassingen/verhogingen die vóór 1 september 2011 in het loon van [appellant] hadden dienen worden doorgevoerd maar zijn verjaard. In wezen vordert [appellant] met de verdiscontering van bedoelde aanpassingen/verhogingen in het loon per 1 september 2011 nakoming van het vorderingsrecht dat is verjaard. Om die reden kan ook het betoog van [appellant] , dat de grondslag van zijn vordering niet is verjaard, hem niet baten. De grieven 1 en 2 van [appellant] falen. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat in het algemeen kan worden gesteld dat een werknemer die in juli 2001 in dienst is getreden en vervolgens in dezelfde functie en functiegroep heeft gewerkt, na acht volle kalenderjaren en tien dienstjaren (in 2011) het eindloon in de functiegroep heeft bereikt. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Uit de bij de Horeca-cao 2010 behorende bijlage ‘Loontabel C’ volgt dat op basis van een gemiddelde arbeidstijd van 38 uur per week, het basisloon van werknemers in de op [appellant] van toepassing zijnde functiegroep III per 1 juli 2011 € 1.509,62 bedroeg en dat het eindloon van deze medewerkers in deze functiegroep per 1 juli 2011 € 1.820,25 bedroeg. Dit betekent niet meer dan dat een werknemer in functiegroep III per 1 juli 2011 aanspraak had op een maandelijks loon van minimaal € 1.509,62. [appellant] ontving in september 2011 een loon van € 1.606,58 per maand. Deze beloningssystematiek kent geen inschaling en tussenliggende treden. Het feit dat [appellant] in juli 2011 reeds tien jaren werkte bij Lundi Finance betekent dus niet dat [appellant] op dat moment op grond van de Horeca-cao 2010 aanspraak kon maken op het eindloon van € 1.820,25 per maand.   
       
     
     
       3.7. 
       De conclusie is dan ook dat de primaire alsook de subsidiaire vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Gelet op deze uitkomst heeft [appellant] bij de bespreking van grief 4 geen afzonderlijk belang meer terwijl het falen van de grieven 1 en 2 meebrengt dat ook grief 5 niet slaagt. Het principaal beroep faalt. 
       
     
     
       3.8. 
       
         In incidenteel beroep grieft Lundi Finance tegen de door de kantonrechter in het eindvonnis uitgesproken verklaring voor recht dat [appellant] met ingang van 1 september 2011 recht heeft op het bij zijn functiegroep behorende salaris op basis van het aantal vervulde dienstjaren op dat moment. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6. is overwogen, treft de grief van Lundi Finance doel. De vordering tot vernietiging van het eindvonnis voor zover het betreft de passage in het dictum onder I: “op basis van het aantal vervulde dienstjaren op dat moment”, zal worden toegewezen. Bepaald zal worden dat het minimale loon dat Lundi Finance [appellant] per 1 september 2011 was verschuldigd  
         € 1.509,62 bruto bedroeg, zoals door Lundi Finance gevorderd. Bij gebrek aan belang behoeven de door Lundi Finance gevorderde verklaringen van recht geen nadere bespreking. De vordering van Lundi Finance zal in zoverre worden afgewezen. 
       
       
     
     
       3.9. 
       De slotsom is dat het tussenvonnis zal worden bekrachtigd en dat het eindvonnis wordt vernietigd wat betreft de vorenbedoelde zinsnede in het dictum. [appellant] zal als (de grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en in incidenteel beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis waarvan beroep doch uitsluitend wat betreft de in het dictum onder I gegeven verklaring voor recht;  
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [appellant] met ingang van 1 september 2011 recht heeft op een bij zijn functiegroep (III) behorend salaris, zoals geregeld in de Horeca-cao 2010; 
     
     
     
       bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       bepaalt dat het minimale loon dat Lundi Finance [appellant] per 1 september 2011 was verschuldigd € 1.509,62 bruto bedroeg;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Lundi Finance begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- respectievelijk € 1.611,- voor salaris; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, H.M.M. Steenberghe en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.