ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:6502

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:6502 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-08-2020 / 200.275.961

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-08-19

Zaaknummer: 200.275.961

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:6502

---

Wwz- zaak.  
         Werknemer besteedt deelopdracht aan derde uit. Als de kosten daarvan tegenvallen maakt hijzelf een (betalings)afspraak met deze derde. Ontslag op staande voet wegens het achterhouden van facturen, toezeggingen aan derde en in ernstige (financiële) problemen brengen van werkgever. Vernietiging door kantonrechter van ontslag op staande voet bekrachtigd. (Cumulatieve) ontslaggronden zijn niet komen vast te staan. Transitievergoeding verschuldigd. Billijke vergoeding gehalveerd, betrokkene heeft na twee maanden een andere baan. Geen schadevergoeding voor werkgever, geen roekeloos gedrag werknemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem			 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.275.961 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht 8050736)                    
     
     
     
       
         beschikking van 19 augustus 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Madern Techniek B.V. , 
       gevestigd te	Veenendaal,  
       verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, 
       hierna: Madern B.V., 
       advocaat: (thans) mr. M.F.M. Groot Kormelink, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder] , 
       
       wonende te [A] ,          
       verweerder in het hoger beroep, 
       in eerste aanleg: verzoeker, 
       hierna: [verweerder] , 
       advocaat: mr. M.C.W. Kennis.  
     
     
   
   
     
       1 
       1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van  
       20 december 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de kantonrechter het ontslag op staande voet van [verweerder] niet gerechtvaardigd heeft geoordeeld en Madern B.V. heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, van een gefixeerde schadevergoeding en van een billijke vergoeding, alsmede haar in de proceskosten heeft veroordeeld. De tegenverzoeken van Madern B.V. zijn grotendeels afgewezen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - het beroepschrift (met producties) van Madern B.V., ter griffie ontvangen op 19 maart 2020; 
       - het verweerschrift van [verweerder] ; - het formulier waarbij Madern B.V. de ontbrekende productie 13 bij het verzoekschrift in het geding heeft gebracht,	 
       - de op 8 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij Madern B.V. een pleitnotitie heeft overgelegd.  
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op  19 augustus 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.  
       
     
     
       2.3 
       
         Madern B.V. heeft in haar hoger beroepschrift verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en (naar het hof begrijpt) de verzoeken van [verweerder] af te wijzen en te bepalen dat het ontslag op 22 augustus 2019 rechtsgeldig is gegeven en dat daarmee de arbeidsovereenkomst is geëindigd en te bepalen dat [verweerder] geen transitievergoeding, geen vergoeding naar billijkheid en geen gefixeerde schadevergoeding toekomt, met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen reeds is betaald, vermeerderd met rente, alsmede [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de door Madern B.V. geleden schade ten bedrage van  
         € 61.358,24, met veroordeling van hem in de proceskosten in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.   
     
     
       3.2 
       
        [verweerder] heeft met Madern een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd, met ingang van 1 december 2016, voor de functie van Hoofd Bedrijfsbureau voor 38 uur per week, tegen een salaris van € 4.767,86 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.  
       
     
     
       3.3 
       
        [verweerder] is in deze functie aangesteld om de projecten van Madern te leiden. [verweerder] is daarbij bevoegd om facturen te accorderen.  
       
     
     
       3.4 
       In de maanden voor de zomervakantie in 2019 heeft [verweerder] gewerkt aan het project Parkweg. Voor dit project is Madern een aanneemsom van ruim € 400.000,- overeengekomen. Omdat de door Madern ingeschakelde tekenaar het tekenwerk voor dit project niet op tijd kon afronden heeft [verweerder] , met toestemming van Madern, een ander tekenbureau, BIM Creators, ingeschakeld. BIM Creators zou de tekeningen binnen de gestelde tijd kunnen leveren. 
       
     
     
       3.5 
       In de branche waarin partijen werkzaam zijn, is het gebruikelijk om voor de kosten van het tekenwerk 3 tot 5 % van de aanneemsom van een project te rekenen.  
       
     
     
       3.6 
       BIM Creators heeft in twee maanden tijd vier facturen gestuurd aan Madern.  Op 8 mei 2019 een factuur van € 9.760,30, op 30 mei 2019 een factuur van € 32.157,97, op 20 juni 2019 een factuur van € 31.138,02 en op 19 juli 2019 een factuur van € 15.381,46.  
       
     
     
       3.7 
       
         
          [verweerder] heeft op 23 juli 2019 aan BIM Creators gemaild: 
         
           “Ik heb nu inmiddels de 4e factuur van jullie ontvangen nu totaal €  
           103779.56 
           . Tot op heden vanwege drukte nog niet eerder naar gekeken. Meer als een ton aan kosten. Voor tekenwerk dit kan echt niet. En gaat ver over mijn budget heen. Sterker nog dit is een vierde deel van mijn aanneemsom. Dit is niet te verklaren?(…)” 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Op 25 juli 2019 hebben [verweerder] en BIM Creators op het kantoor van Madern gesprekken gevoerd over de facturen. BIM en [verweerder] hebben toen afgesproken dat het totale bedrag van de facturen verlaagd zou worden naar € 55.000,- exclusief btw.  
       
     
     
       3.9 
       Op 31 juli 2019 is [verweerder] op vakantie gegaan. 
       
     
     
       3.10 
       
         De heer [B] heeft op 6 augustus 2019 onder meer het volgende gemaild naar BIM Creators: 
         “ Het bedrag kan en mag niet hoger zijn dan maximaal 5% van de aanneemsom wat resulteert in 21.500 euro, u heeft 55.000,27 excl. BTW gefactureerd. Zie de credit dan ook tegemoet ”. 
       
       
     
     
       3.11 
       
         BIM Creators heeft dezelfde dag nog gereageerd: 
         
           “Zoals telefonisch besproken tussen ons zou ik dit graag na de vakantie van [verweerder] bespreken om samen tot een oplossing te komen. Tot die tijd zullen wij uiteraard géén werkzaamheden uitvoeren. Ook de transmissie berekeningen zijn “on-hold” geplaatst. Ik zie graag tegemoet wanneer het jou en [verweerder] schikt.”. 
         
       
       
     
     
       3.12 
       
         Op 16 augustus 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [B] en BIM Creators. [verweerder] was hierbij niet aanwezig. BIM Creators heeft daarna aan de heer [B] onder meer gemaild: 
         
           “Nogmaals dank voor het gesprek vanochtend. (…) Zoals reeds aangegeven willen ook wij er, gezamenlijk met jullie uitkomen aangaande de Parkweg te Ede. Wij hebben van de commerciële prijs reeds € 20.000 afgehaald. Hierdoor zijn wij op € 55.000 uitgekomen na overleg met [verweerder] . Conform jullie maatstaven is 22.000 (5% van € 440.000,00) reëel. Dit is volgens onze norm niet marktconform, echter willen wij deze issue afhandelen, oplossen en verder vooruit kijken.”. 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Op 22 augustus 2019 heeft Madern aan [verweerder] een brief verstuurd met daarin de mededeling dat hij op staande voet werd ontslagen. [verweerder] was toen nog op vakantie, maar is door zijn dochter op de hoogte gebracht van de inhoud van de brief. In de ontslagbrief staat onder meer: “Wij betreuren het zeer dat wij hebben moeten constateren dat wij genoodzaakt zijn u per heden op staande voet te moeten ontslaan. Gesproken hebbende met BIM Creators te Veenendaal zijn wij erg geschrokken. Het Project Parkweg brengt , door uw handelen, achterhouden van facturen en toezeggingen aan de firma BIM Creators, Madern Techniek in ernstige problemen.”. 
       
     
   
   
     
       4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 
     
     
       4.1 
       
        [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht:  - te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet in strijd is met artikel 7:669 lid 3 BW, alsmede 7:671 lid 1 BW; - Madern te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto vermeerderd met de wettelijke rente; - Madern te veroordelen tot betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, overeenkomend met het salaris over de periode van 22 augustus 2019 tot 1 november 2019, vermeerderd met de wettelijke rente; - Madern te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente; - Madern te veroordelen om per brief aan BIM Creators mee te delen dat [verweerder] ten onrechte is beschuldigd van het achterhouden van facturen en aan [verweerder] bewijs te leveren dat de brief is verzonden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, met een maximum van € 25.000,-;  - Madern te veroordelen in de door [verweerder] werkelijk gemaakte proceskosten. 
       
     
     
       4.2 
       Madern B.V. heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht om, kort samengevat en na intrekking van een deel van haar verzoek, [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 63.299,80, bestaande uit schadevergoeding en betaling van goederen die [verweerder] bij Madern B.V. had gekocht. 
       
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard): in de verzoeken van [verweerder] : 1. voor recht verklaard dat Madern B.V. de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet rechtsgeldig als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 BW heeft opgezegd; 2. Madern B.V. veroordeeld om aan [verweerder] te betalen: - een transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2019 tot het moment van de betaling; - een gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan het salaris van € 4.767,86 bruto per maand, over de periode van 22 augustus 2019 tot 1 november 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2019 tot het moment van de betaling; - € 19.071,44 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf   14 dagen na betekening van deze beschikking tot het moment van de betaling; 3. Madern B.V. veroordeeld om de proceskosten van [verweerder] te betalen, tot deze beschikking begroot op € 1.446,00, waarvan € 960,00 aan salaris gemachtigde; met afwijzing van hetgeen meer of anders is verzocht; 
       
       
         in de verzoeken van Madern B.V. [verweerder] veroordeeld om aan Madern B.V. te betalen  € 1.757,90; met compensatie van de kosten en afwijzing van hetgeen meer of anders is verzocht. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       De kern van het geschil vormt de vraag of het ontslag op staande voet van [verweerder] op juiste gronden (en voor zover aan de orde op juiste wijze) is gegeven. Het hof beantwoordt deze vraag, met de kantonrechter, ontkennend en overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       5.2 
       Het hof stelt het navolgende voorop. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.   
       
     
     
       5.3 
       Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld ertoe dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienst- betrekking. De wederpartij moet immers na de mededeling zich erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De mededeling behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, maar ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939,  NJ  1993/504).  
       
     
     
       5.4 
       De ontslagmededeling ‘fixeert’ daarmee de reden voor ontslag op staande voet. Wijziging daarvan is naar vaste rechtspraak niet toegelaten. Uit vaste rechtspraak volgt voorts dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.  
       
     
     
       5.5 
       Tegen de achtergrond dat van een werkgever een grote zorgvuldigheid en duidelijkheid richting werknemer mag worden verwacht bij gebruikmaking van een zo vergaande maatregel als ontslag op staande voet, oordeelt het hof als volgt. 
       
     
     
       5.6 
       De ontslagbrief noemt als ontslaggronden het handelen van [verweerder] , achterhouden van facturen en toezeggingen aan BIM Creators, wat Madern B.V. in ernstige problemen heeft gebracht.  
     
     
       5.7 
       Dat [verweerder] de facturen heeft achtergehouden in de gebruikelijke betekenis van deze term (zorgen dat iets verborgen blijft, geheim houden), is niet gebleken. Het hof verwijst in dit verband ook naar de definitie van deze term in Van Dale: ‘wederrechtelijk in zijn bezit houden, geheimhouden’. Tussen partijen staat immers vast dat [verweerder] de eerste drie facturen ter betaling heeft gezonden naar de administratie en naar aanleiding van de vierde factuur, die hij klaarblijkelijk tijdens zijn vakantie gewoon op zijn bureau had laten liggen, een afspraak met BIM Creators heeft gemaakt. Het hof verenigt zich verder met het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.1.2 en maakt dit tot het zijne. Voor zover Madern B.V. bedoeld heeft te zeggen dat [verweerder] gehouden was (de directie van) Madern B.V. actief te informeren over die facturen en het nalaten daarvan de reden voor het ontslag was, is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat dit – ook niet na uitleg via de Haviltexmaatstaf – als ontslaggrond kan worden afgeleid uit de ontslagbrief.  
       
     
     
       5.8 
       Hetzelfde geldt voor de in de ontslagbrief genoemde toezeggingen. Uit de ontslagbrief blijkt niet op welke toezeggingen van [verweerder] wordt gedoeld. Ter zitting van het hof is gebleken dat er, ook aan de zijde van Madern B.V. zelf, geen duidelijkheid bestond wat daarmee werd bedoeld. Nadat eerder als toezegging is aangeduid de afspraak die [verweerder] had gemaakt met BIM Creators om de facturen te dealen op een totaal bedrag van € 55.000,-, wat naar het hof voorkomt niet te kwalificeren is als een toezegging in de gebruikelijke zin des woords maar veeleer een afspraak behelst, is daaraan ter zitting toegevoegd dat het zou gaan om de toezegging aan BIM Creators dat zij nog een nieuw project zou mogen tekenen  - waarvoor naar het oordeel van het hof elk bewijs ontbreekt - alsmede (derde uitleg) om de toezegging dat de rekeningen van BIM Creators snel - en dus kennelijk eerder dan volgens de geldende betalingstermijnen - zouden worden betaald. Daargelaten dat [verweerder] ook dit laatste heeft bestreden, is hiermee evident dat het voor [verweerder] niet duidelijk was wat het verwijt was dat hem hier werd gemaakt. 
       
     
     
       5.9 
       
         Een en ander klemt te meer omdat Madern B.V. ervoor heeft gekozen om [verweerder] vóór het verlenen van het ontslag op staande voet niet te horen en hem daarbij over de redenen daarvan zonodig nader te informeren. Anders dan zij heeft betoogd, had dat op haar weg gelegen. Dat de feiten voor zich spraken, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen immers niet juist. Dat [verweerder] zonder meer uit de ontslagbrief en de voorgeschiedenis had moeten begrijpen dat het ging om de kwestie van de facturen van het project Parkweg, zoals ter zitting in hoger beroep nog is gesteld, maakt het oordeel niet anders. De enkele omstandigheid dat het ging om dit project, waar problemen mee waren, betekent niet  
         - zonder toelichting die ontbreekt - dat aan [verweerder] duidelijk was of had moeten zijn wat hem in dat verband concreet verweten werd. De enkele context is daartoe onvoldoende. 
       
       
     
     
       5.10 
       Het hof merkt hierbij nog het navolgende op. Discussie is gevoerd over de vraag of [verweerder] bevoegd heeft gehandeld, zowel door de opdracht aan BIM Creators te gunnen, zoals hij heeft gedaan, als het maken van een financiële afspraak over de facturen voor een totaalbedrag van € 55.000,-. Ter zitting van het hof heeft Madern B.V. aangegeven dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met een vastgelegde regeling, maar desgevraagd moest worden erkend dat dit stuk zich niet in het procesdossier bevindt. Overigens heeft Madern B.V. in het beroepschrift erkend dat een reglement waaruit het voorgaande volgt niet aanwezig is (beroepschrift sub 35). Het verwijt is evenmin te rijmen met de erkenning van Madern B.V. dat [verweerder] tekenbevoegd was en een dergelijke voor Madern B.V. bindende afspraak kon maken (beroepschrift sub 82). In zoverre treft [verweerder] ook geen verwijt. Dat [verweerder] intern de grenzen van zijn bevoegdheden heeft overschreden, zoals Madern B.V. heeft aangevoerd, kan in dit geding niet worden vastgesteld. Niet duidelijk is immers wat die grenzen waren. In zoverre heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Weliswaar heeft Madern B.V. aangevoerd dat dit voortvloeide uit de praktijk (beroepschrift sub 35), maar zij heeft dit onvoldoende concreet gemaakt. Dat de bevoegdheid van [verweerder] (intern) zonder meer gelimiteerd was tot 20% (nog niet verricht tekenwerk) van de 3% (gebruikelijk percentage) van € 12.900,- (verweerschrift in eerste aanleg sub 32 en beroepschrift sub 52), respectievelijk tot maximaal € 4.200,- (20% van € 21.000,-) (beroepschrift sub 82), kan niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat [verweerder] het tekenwerk mocht uitbesteden aan een derde, nadat de eerste tekenaar - met wie een prijsafspraak bestond - 80% van het project had getekend. Dat terzake een (voldoende) concrete afspraak tussen partijen is gemaakt en wat daarbij de grenzen voor [verweerder] waren, is gesteld noch gebleken. Madern B.V. heeft nog gesteld dat het om een exorbitant bedrag ging wat BIM Creators in rekening heeft gebracht en de tekeningen ook nog vol fouten zaten. Wat daarvan ook zij, miskend wordt daarbij dat in dit geschil niet de vraag voorligt of de door BIM Creators in rekening gebrachte bedragen redelijk en conform de professionele standaard zijn (in de verhouding BIM-Madern B.V.) maar of [verweerder] op staande voet mocht worden ontslagen omdat hij daarover afspraken had gemaakt‘, voor zover dit althans moet worden verstaan onder ‘toezeggingen aan BIM’ in de ontslagbrief.’. 
       
     
     
       5.11 
       
         Daarbij komt nog het navolgende.  
         De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126,  NJ  2014/498).  
       
       
     
     
       5.12 
       Indien van een door de werkgever als "dringende reden" voor het ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld meegedeelde reden, indien (a) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, (b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (vgl. o.m. HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387).  
       
     
     
       5.13 
       In dit geval is blijkens de ontslagaanzegging sprake van cumulatieve gronden. Dat zich desondanks de uitzonderingssituatie voordoet zoals bedoeld in voormeld arrest is gesteld noch gebleken. Dit brengt met zich dat het geheel van de aangevoerde gronden, het handelen van [verweerder] (het achterhouden van facturen en toezeggingen aan BIM Creators waardoor Madern B.V. in ernstige problemen is gebracht), moet komen vast te staan. Dit brengt verder met zich dat, ook als - anders dan hiervoor is overwogen - een van de in de brief genoemde gronden wel in rechte zou komen vast te staan, dit onvoldoende is om het ontslag rechtsgeldig te achten. Het geheel van de ontslaggronden dient immers vast te staan. 
       
     
     
       5.14 
       Volledigheidshalve overweegt het hof dat ook de stelling van Madern B.V. (in de ontslagbrief) dat zij door het handelen van [verweerder] in ernstige problemen is gekomen, en die zij kennelijk zelf als een aparte grond beschouwt (zie verzoekschrift in hoger beroep onder 25), onvoldoende is komen vast te staan. Dat er sprake was van aanzienlijke financiële problemen aan de zijde van Madern B.V. vanwege het niet betalen van openstaande facturen door twee grote klanten (een bedrag van ruim 7 ton is genoemd), zoals ter zitting van het hof door Madern is benadrukt, wil het hof op zichzelf  aannemen maar daaruit volgt, zonder nadere (financiële) onderbouwing die ontbreekt, in het licht van diens voldoende gemotiveerde betwisting niet dat juist het handelen van [verweerder] Madern B.V. in ernstige problemen heeft gebracht.  
       
     
     
       5.15 
       Dat het vertrouwen van Madern B.V. in [verweerder] volledig was verdwenen, zoals zij heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Dit is immers niet ten grondslag gelegd aan het ontslag. Dat had wellicht, als Madern B.V. voor een andere weg had gekozen (bijvoorbeeld het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) wel een rol kunnen spelen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Maar deze situatie doet zich niet voor nu Madern B.V. expliciet gekozen heeft voor de route van het ontslag op staande voet. Hetzelfde geldt voor zover Madern B.V. in hoger beroep heeft gesuggereerd dat het functioneren van [verweerder] in zijn algemeenheid onder de maat was. 
       
     
     
       5.16 
       Dat ten slotte Madern B.V. de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] , als hiervoor bedoeld in 5.2, (voldoende) heeft meegewogen in de beslissing om [verweerder] op staande voet te ontslaan, zoals volgens vaste rechtspraak is vereist, is evenmin gebleken. Tegen het desbetreffende oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.1.8 is weliswaar een grief gericht, maar uit de toelichting daarop kan niet worden opgemaakt welke (persoonlijke) omstandigheden aan de zijde van [verweerder] in de beoordeling zijn betrokken. Uit die toelichting blijkt slechts dat er bijkomende omstandigheden waren die ten nadele van Gerritsen hebben te gelden, zoals de kennelijke bewuste keuze van [verweerder] om de spoedklus tegen een te hoog tarief te gunnen en de afspraken daarover alleen af te handelen, wat als roekeloos wordt geduid. Uit de mededeling ter zitting dat het vinden van de vierde factuur de ‘druppel’is geweest en onmiddellijk ontslag is gegeven, lijkt overigens te volgen dat van een dergelijke afweging klaarblijkelijk geen sprake (meer) is geweest. 
       
     
     
       5.17 
       Daarmee falen de beroepsgronden 1 tot en met 4. 
       
       
         
           Transitievergoeding? 
         
       
     
     
       5.18 
       Wat betreft de transitievergoeding staat tussen partijen vast dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is beëindigd, terwijl die ook niet is hersteld en evenmin is de vernietiging van het ontslag uitgesproken. Daarmee is de transitievergoeding in beginsel verschuldigd.  
       
     
     
       5.19 
       
         Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz en de jurisprudentie op dit punt kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – zelfs bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet (wat hier niet speelt) toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).  “Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (…) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.”  (Kamerstukken II, 2013-2014, 33.818, nr. 3, pag. 34 [MvT]). 
         Het begrip “ernstige verwijtbaarheid” in dit verband is in de wet niet nader gedefinieerd. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 3, pag. 40 (Memorie van Toelichting), Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 80 (Nota naar aanleiding van het verslag), is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: – de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; – de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; – de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; – de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken; – de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.  
       
     
     
       5.20 
       De genoemde situaties doen zich hier, naar het oordeel van het hof, niet voor. De vraag is of de gedragingen van [verweerder] , in samenhang beschouwd, ook los daarvan als ernstig verwijtbaar kunnen worden gekwalificeerd.  
       
     
     
       5.21 
       Het hof betrekt voorts bij zijn oordeel dat in dat verband sprake is van een zware maatstaf waarbij de lat hoog ligt zoals ook volgt uit HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203: “ Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). (…) Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…) ”.  
       
     
     
       5.22 
       Voor wat betreft de vraag welke omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, volgt uit voormelde beschikking dat de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - slechts van belang zijn voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.  
       
     
     
       5.23 
       Tegen deze achtergrond faalt het beroep van Madern B.V. op artikel 7:673 lid 7 sub c (oud) BW. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat ook als het handelen van [verweerder] op zichzelf als verwijtbaar zou moeten worden beschouwd, weliswaar sprake is van een verkeerde inschatting maar dat dit in het licht van de voormelde terughoudende toetsing en hoge maatstaf niet met zich brengt dat zijn handelen ook  ernstig  verwijtbaar als bedoeld in voormelde wettelijke bepaling is. Van een uitzonderlijk geval als bedoeld is geen sprake, ook niet als het handelen van de werknemer (verkeerde inschatting, geen overleg) in dit geval als in strijd met goed werknemerschap zou moeten worden aangemerkt. Grond 5 faalt daarmee in zoverre. 
       
       
         
           Gefixeerde schadevergoeding 
         
       
     
     
       5.24 
       Gelet op het voormelde oordeel dat het ontslag op staande voet niet in stand kan blijven en daarmee sprake was van onregelmatige opzegging, heeft [verweerder] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding. De door de kantonrechter vastgestelde omvang daarvan is niet bestreden. Daarmee faalt beroepsgrond 6. 
       
       
         
           Billijke vergoeding 
         
       
     
     
       5.25 
       Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding van artikel 7:683 BW, evenals die van artikel 7:681 BW, een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen waarbij de waarde van de arbeidsovereenkomst moet worden bepaald ( Kamerstukken I  2013/14, 33818, C, p. 115). Bij die waardebepaling dient het hof de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden indien het ontslag op staande voet achterwege zou zijn gebleven te betrekken. 
       
     
     
       5.26 
       Weliswaar heeft de rechter de bevoegdheid om in voorkomend geval geen vergoeding toe te kennen (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857), maar het hof ziet, met de kantonrechter, in dit geval en ook gelet op de gezichtspunten die volgen uit de New Hairstyle beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187), reden voor toekenning van een (beperkte) billijke vergoeding.  
       
     
     
       5.27 
       De kantonrechter heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dient rekening te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. In deze zaak heeft Madern B.V. haar verplichting als werkgever geschonden door [verweerder] , zonder geldige reden, op staande voet te ontslaan. Het is goed voorstelbaar dat dit bij [verweerder] rauw op zijn dak is gevallen, te meer omdat hij op dat moment op vakantie was. In deze procedure heeft [verweerder] afgezien van een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Als hij dit niet had gedaan, zou geoordeeld zijn dat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan en zou hij recht hebben gehad op loondoorbetaling. Dit verlies wordt gedeeltelijk gecompenseerd door het aan [verweerder] toegewezen bedrag aan schadevergoeding vanwege de onregelmatige opzegging. Daarbij heeft de kantonrechter ook betrokken dat aan [verweerder] een transitievergoeding toekomt waarop hij bij vernietiging van het ontslag op staande voet geen recht zou hebben gehad. Gelet op de door [verweerder] gemaakte inschattingsfout, het ontbreken van getoond besef van verantwoordelijkheid daarvoor en de verstoorde verhoudingen is het volgens de kantonrechter niet uit te sluiten dat Madern een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend en dat dit zou zijn toegewezen. In dat geval zou [verweerder] ook geen billijke vergoeding hebben gekregen. Wel zou [verweerder] in dat geval nog salaris hebben ontvangen tot de ontbinding. In het vorenstaande ligt besloten dat in dit geval, een vergoeding geïndiceerd is, aldus nog steeds de kantonrechter. Het hof verenigt zich met deze overwegingen. 
       
     
     
       5.28 
       Verder heeft de kantonrechter meegewogen dat [verweerder] ondertussen nog geen nieuw werk heeft gevonden en het, ten tijde van de bestreden beslissing, aannemelijk is dat het op zijn leeftijd (53 jaar) ook lastiger zal zijn om snel nieuw werk te vinden. De kantonrechter heeft mede gelet op de met een bedoelde ontbindingsprocedure gemoeide duur het redelijk geacht om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te wijzen gelijk aan vier bruto maandsalarissen van € 4.767,85. 
       
     
     
       5.29 
       Gelet op de feitelijke omstandigheid dat inmiddels is gebleken dat [verweerder] per  1 januari 2020 een nieuwe baan heeft gevonden die - naar hij desgevraagd ter zitting beaamde - als vast kan worden beschouwd, heeft [verweerder] niet vier maanden maar slechts twee maanden geen loon ontvangen. Het hof ziet in het licht van voormelde maatstaf hierin aanleiding de billijke vergoeding te beperken tot twee maanden salaris. Het meerdere dient [verweerder] terug te betalen waartoe hij zal worden veroordeeld, zoals door Madern B.V. is verzocht. Grond 5 slaagt in zoverre. 
       
       
         
           Schadevergoeding?  
         
       
     
     
       5.30 
       Madern B.V. heeft ook in hoger beroep aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De stelling van Madern B.V. dat [verweerder] bewust roekeloos (als bedoeld in artikel 7:661 BW) heeft gehandeld, verwerpt het hof. Dat [verweerder] alleen de bevoegdheid zou hebben om het tekenwerk voor de resterende 20% uit te besteden, zoals Madern B.V. heeft aangevoerd en door [verweerder] is bestreden, maakt niet dat sprake is van bewust roekeloos handelen. Het blijft daarmee een inschattingsfout die wellicht arbeidsrechtelijk valt te verwijten en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had kunnen leiden, maar die niet voldoet aan de hoge maatstaf voor aansprakelijkheid voor schade. Voor een bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW is immers naar vaste rechtspraak vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan een ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Dit betekent dat bij bewuste roekeloosheid een daadwerkelijk bewustzijn aanwezig moet zijn (en bij voldoende betwisting ook door de werkgever bewezen moet worden) van die aanmerkelijke kans op schade. Dit is gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       5.31 
       Hetzelfde geldt voor de door [verweerder] gemaakte afspraak met BIM Creators van  € 55.000,-. Madern B.V. heeft zelf erkend dat [verweerder] tekenbevoegd was en een dergelijke voor Madern B.V. bindende afspraak kon maken (beroepschrift sub 82). Zonder toereikende toelichting die ontbreekt kan niet worden ingezien dat als hij daartoe bevoegd was, hij intern bewust roekeloos zou hebben gehandeld, waarbij het hof ook verwijst naar wat hiervoor is overwogen in 5.10. Dat hij niet in overleg heeft gehandeld is daartoe onvoldoende, ook in de setting van een klein familiebedrijf. Dit onderdeel van het hoger beroep faalt. De vordering is terecht afgewezen. 
       
     
     
       5.32 
       Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu hetgeen te bewijzen is aangeboden, zo dit zou komen vast te staan, niet tot een ander oordeel zal kunnen leiden. 
       
     
     
       5.33 
       Het hoger beroep faalt daarmee, behoudens ten aanzien van de omvang van de billijke vergoeding. Het hof zal deze hierna bepalen op twee maanden en [verweerder] veroordelen het meerdere aan Madern B.V. terug te betalen, nu tussen partijen niet in geschil is dat Madern. B.V. aan de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling uitvoering heeft gegeven.. Beroepsgrond 5 slaagt daarmee deels en faalt voor het overige. 
       
     
     
       5.34 
       Het hof zal Madern B.V. als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 332,- (nog invullen) voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).  
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep,  behoudens voorzover onder 5.2 van de bestreden beschikking is geoordeeld: “veroordeelt Madern om aan [verweerder] te betalen (…) € 19.071,44 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking tot het moment van de betaling”, vernietigt de beschikking in zoverre en beschikt opnieuw; 
       
         veroordeelt Madern Techniek B.V. om aan [verweerder] te betalen € 9.535,72 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking tot het moment van de betaling en verstaat dat deze betaling reeds heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Madern Techniek B.V. van € 9.535,72 bruto zoals op basis van de beschikking van de kantonrechter reeds is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking tot het moment van de betaling; 
     
     
     
       veroordeelt Madern B.V. in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
       verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is verzocht. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, C. Hoogland en I.A. Katz-Soeterboek en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  19 augustus 2020.