ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2013:4584

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2013:4584 Rechtbank Gelderland , 16-10-2013 / 238413

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2013-10-16

Zaaknummer: 238413

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2013:4584

---

De rechtsverhouding tussen partijen kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. 
         Zorgplicht brent mee dat T&B de zorg van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hypotheekadviseur moet betrachten bij haar werkzaamheden. Eisers stellen dat T&B op diverse punten in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld en dat zij dientengevolge schade hebben geleden. 
         Alvorens toe te kunnen komen aan de vraag of T&B op dit punt heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht, zal de rechtbank ingaan op het gevoerde verjaringsverweer. 
         Verder heeft T&B onder meer een beroep gedaan op de klachtplicht zoals vastgelegd in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW)

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/238413 / HA ZA 13-33 
     
     
     
       
         Vonnis van 16 oktober 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [eisers]
     
     
       eisers, 
       advocaat mr. R.C.H. Schrömbges te Wijchen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         TILBURGS & BASSANT BV , 
       gevestigd te Arnhem, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] en T&B genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 12 juni 2013 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 20 augustus 2013. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het geschil 
     
       2.1. 
       Voor de feiten en het geschil verwijst de rechtbank naar het vonnis in twee incidenten in deze zaak van 1 mei 2003. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
       3.1. 
       De rechtsverhouding tussen partijen kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Op T&B als opdrachtnemer rustte een uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende zorgplicht. Deze zorgplicht brengt mee dat T&B de zorg van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hypotheekadviseur moet betrachten bij haar werkzaamheden. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat T&B op diverse punten in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld en dat zij dientengevolge schade hebben geleden. Die punten zullen hieronder afzonderlijk worden besproken.  
       
       
         
           Waardedaling effectendepot 
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat T&B ten onrechte hen niet heeft geïnformeerd over een aanzienlijke waardedaling van het effectendepot in 2002-2003. De schade bestaat volgens [eiser 1] en [eiser 2] hieruit dat hen de mogelijkheid is ontnomen om dit effectendepot per april 2003 af te kopen en de daaraan gekoppelde hypotheek over te sluiten naar een hypotheek zonder beleggingscomponent.  
       
     
     
       3.3. 
       Alvorens toe te kunnen komen aan de vraag of T&B op dit punt heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht, zal de rechtbank ingaan op het gevoerde verjaringsverweer. T&B voert aan dat dit onderdeel van de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] is verjaard op grond van artikel 3:310 BW. Dit artikel bepaalt dat een schadevergoedingsvordering verjaart na 5 jaar vanaf het moment dat de benadeelde met zowel de schade als de schadeveroorzakende partij bekend is geworden. T&B voert aan dat de vordering voor zover die ziet op de advisering in 1998 en 2001-2003 is verjaard. 
       
     
     
       3.4. 
       Voor beoordeling van het verjaringsverweer dient vast te komen staan wanneer [eiser 1] en [eiser 2] bekend zijn geworden met de schade. Hierbij is mede van belang of, en zo ja wanneer, [eiser 1] en [eiser 2] kennis hebben genomen van de overzichten van het effectendepot. Hierover twisten partijen. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat zij de overzichten niet hebben ontvangen en pas in 2009 bekend zijn geraakt met de waarde van het effectendepot. T&B voert aan dat zij jaarlijks overzichten hebben ontvangen. Dit kan zonder bewijslevering niet vast komen te staan. De rechtbank zal vooralsnog geen bewijs opdragen van dit feit, maar eerst de andere verweren bespreken, te beginnen met de schending van de zorgplicht. 
       
     
     
       3.5. 
       Vast staat dat [eiser 1] en [eiser 2] bedragen hebben opgenomen van het effectendepot. Getwist wordt over het totale bedrag aan opnamen: € 52.500,-- volgens [eiser 1] en [eiser 2] en € 76.113,-- volgens T&B. Ook wordt getwist over wanneer de eerste opname zou zijn geweest. In ieder geval kan als vaststaand worden aangenomen dat [eiser 1] en [eiser 2] zich bewust waren van het bestaan van het effectendepot en de mogelijkheid om hier tussentijds vermogen aan te onttrekken. Zij hadden zich dus bewust kunnen en moeten zijn dat het effectendepot mogelijk kon worden afgekocht. Daar komt bij dat de rechtbank het ongeloofwaardig acht dat [eiser 1] en [eiser 2] geen waardeoverzichten hebben ontvangen, nu het in de eerste plaats gebruikelijk is dat in ieder geval jaarlijks overzichten worden verstrekt en in de tweede plaats dergelijke overzichten nodig zijn bij het doen van belastingaangiften. Zeker nu, los van de koers, de omvang van het effectendepot aan wijzigingen onderhevig was als gevolg van de opnamen, had het op de weg van [eiser 1] en [eiser 2] gelegen over het ontbreken van overzichten aan de bel te trekken. Op grond van het voorgaande komt het feit dat zij geen acht hebben geslagen op de waardedaling voor hun rekening.  
       
     
     
       3.6. 
       Op grond van het voorgaande treft T&B op dit onderdeel geen verwijt en zal dit deel van de vordering worden afgewezen. Aan bespreking van de overige verweren, waaronder de klachtplicht, komt de rechtbank niet toe. Ook is bewijslevering zoals besproken onder 3.4. niet langer nodig. 
       
       
         
           De overbruggingshypotheek bij de aanschaf van de [adres 1] in 2001  
         
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat hun inleg in het effectendepot lager had gekund gelet op hetgeen vereist was volgens de minimale groeilijn van de hypotheek. De minimaal vereiste inleg bedroeg afgerond € 45.000 in plaats van € 134.000,--. Daardoor had ook de afgesloten overbruggingshypotheek voor een lager bedrag kunnen worden afgesloten. De schade bestaat uit het verschil in maandlasten tussen hetgeen zij nu betaald hebben en hetgeen zij zouden hebben betaald als de overbruggingshypotheek voor een lager bedrag zou zijn afgesloten.  
       
     
     
       3.8. 
       T&B heeft onder meer een beroep gedaan op de klachtplicht zoals vastgelegd in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW).  
       
     
     
       3.9. 
       Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen. Het artikel houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (Zie recent: Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).  
       
     
     
       3.10. 
       Van belang is hier wanneer het effectendepot is geopend. [eiser 1] en [eiser 2] stellen immers dat de initiële inleg lager had gekund en dat vervolgens de overbruggingshypotheek voor een lager bedrag had kunnen worden afgesloten. Partijen discussiëren over de vraag wanneer het effectendepot is geopend. T&B betoogt dat het effectendepot al in 1998 is geopend met een storting ad € 90.756,--. In 2001 bedroeg de waarde € 134.000,-- aldus T&B. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] was laatstgenoemd bedrag de beginstorting bij opening van het effectendepot in 2001. In de stukken bevinden zich aanwijzingen voor beide standpunten. Vooralsnog zal de rechtbank in het midden laten of het effectendepot in 1998 of in 2001 is geopend, nu voor de verdere beoordeling het niet uitmaakt of de initiële inleg in 1998 of 2001 is geweest.  
     
     
       3.11. 
       De stelling dat de inleg in het effectendepot lager had gekund gelet op hetgeen vereist was volgens de minimale groeilijn van de hypotheek had door [eiser 1] en [eiser 2] kunnen worden ingenomen bij het openen van het effectendepot – 1998 of 2001 – maar in ieder geval bij het sluiten van de overbruggingshypotheek. Alle daarvoor benodigde gegevens waren daarvoor immers bekend bij [eiser 1] en [eiser 2]. Echter, de eerste brief waarin een klacht is vervat, is op 11 februari 2010 aan T&B verzonden. Die brief had slechts betrekking op het niet doorgaan van de financiering van de [adres 2]. Vervolgens is T&B pas op 7 maart 2011 over de overige klachten aangeschreven. Het is goed voorstelbaar dat T&B, zoals zij betoogt, is geschaad in haar belangen door dit tijdsverloop; enerzijds op het vlak van bewijslevering en anderzijds doordat haar de mogelijkheid is ontnomen om schadebeperkend op te treden. Hierbij speelt tevens een rol dat de gestelde tekortkoming naar haar aard eenvoudig te achterhalen was. Uit de stukken blijkt de inleg die benodigd was voor het product en de daadwerkelijke inleg was partijen ook genoegzaam bekend. Het tijdsverloop kan dus niet worden verklaard door de ingewikkeldheid van de materie of het benodigde onderzoek. Het betreft ook niet een tekortkoming die pas na tijdsverloop aan het licht komt, maar één die al vanaf het moment van inleg aanwezig is. Dat de gevolgen van de gestelde tekortkoming door het verstrijken van de tijd toenemen, doet daar niet aan af. Deze waren immers voorzienbaar. Hoe hoger de inleg, hoe minder geld beschikbaar voor andere zaken. Het kan zijn dat [eiser 1] en [eiser 2] zich pas later hebben gerealiseerd dat er teveel zou zijn gestort in het effectendepot en dat daarvan vervolgens een hogere overbruggingshypotheek het gevolg was, maar dat maakt het voorgaande niet anders.  
       
     
     
       3.12. 
       Gelet op het feit dat de effectenportefeuille in 1998 of 2001 is geopend en de overbruggingshypotheek in 2001 is verstrekt en op hetgeen hiervoor onder 3.11. is overwogen, is er niet binnen een redelijke termijn geklaagd op dit punt. Dit leidt tot afwijzing van de vordering op dit onderdeel. De rechtbank komt dus niet toe aan de vraag of er sprake is van een tekortkoming van T&B. 
       
     
     
       3.13. 
       Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] T&B verwijten dat zij zich bij het afsluiten van de overbruggingshypotheek niet heeft vergewist van de actuele financiële situatie waarin [eiser 1] en [eiser 2] verkeerden, moet niet over het hoofd worden gezien dat T&B door [eiser 1] en [eiser 2] in 2001 voor een voldongen feit werd geplaatst. De [adres 1] was al aangekocht en de [adres 3] nog niet verkocht. In die situatie werd T&B gevraagd voor financiering zorg te dragen. Het vergewissen van een actuele financiële situatie met het doel te beoordelen of een aankoop verstandig en haalbaar was, was op dat moment al een gepasseerd station. De koop van de [adres 1] was immers al rond terwijl de lasten van de [adres 3] door zouden blijven lopen nu deze woning nog niet verkocht was. Ook verwijten zij T&B dat zij niet goed geadviseerd zijn over het type hypotheek, de Flexfund Hypotheek. Aan deze stelling verbinden zij echter geen schadepost, zodat de rechtbank deze stelling en ook de daartegen gevoerde verweren, waaronder het beroep op 6:89 BW, onbesproken laat.  
       
       
         
           De tweede hypotheek in 2003 
         
       
     
     
       3.14. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] verwijten T&B dat een door hen afgesloten tweede hypotheek niet had hoeven worden afgesloten. Het betreft een hypotheek die is afgesloten nadat zij na de verkoop van hun woning aan de [adres 3] niet de overbruggingshypotheek volledig konden aflossen. Door complicaties bij de overdracht van de [adres 3] zijn [eiser 1] en [eiser 2] ook nog een boete verschuldigd geraakt aan de kopers.  
       
     
     
       3.15. 
       Dit verwijt ligt in het verlengde van het vorige verwijt. Immers, als de inleg in het effectendepot lager was geweest en vervolgens de overbruggingshypotheek voor een lager bedrag was afgesloten, was de tweede hypotheek niet, of voor een lager bedrag, benodigd geweest.  
       
     
     
       3.16. 
       Met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.9. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ook hier sprake is van een overschrijding van de klachttermijn. Immers, alle benodigde informatie voor het innemen van de stelling dat er sprake was van een tekortkoming waren reeds bij het afsluiten van de tweede hypotheek in 2003 aanwezig. T&B is echter pas op 7 maart 2011 aangeschreven over haar bemiddeling in 2003. Daar komt bij dat dit probleem niet zijn oorzaak vindt in 2003, maar het directe gevolg is van de te hoge inleg in het effectendepot in 1998 of 2001, aldus [eiser 1] en [eiser 2] zelf. Hier geldt ook dat T&B in haar belangen geschaad is ten aanzien van de bewijslevering en het schadebeperkend optreden. En ook hier betreft het in de kern een eenvoudige verwijt, waarvoor weinig onderzoek nodig is. Het betreft bovendien een gestelde tekortkoming die vanaf het eerste moment zijn gevolgen kent. Immers, vanaf het moment van het afsluiten van de tweede hypotheek werden [eiser 1] en [eiser 2] geconfronteerd met de lasten daarvan. Ook geldt hier wat onder 3.11. is overwogen dat het niet uitmaakt of [eiser 1] en [eiser 2] zich de problemen pas op een later moment hebben gerealiseerd. De overschrijding van de klachttermijn leidt ertoe dat ook dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. Ook op dit onderdeel komt de rechtbank niet toe aan de vraag of er sprake is van een tekortkoming.  
       
       
         
           Berekening financiering [adres 2] in 2008 
         
       
     
     
       3.17. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] verwijten T&B ten slotte dat zij ten onrechte bij de aanvraag van de financiering van de [adres 2] ervan uit is gegaan dat het effectendepot zou vrijvallen en kon worden aangewend voor de aankoop van de [adres 2]. Omdat het effectendepot was gekoppeld aan de hypotheek van de [adres 1] kon dit immers niet. De schade die hiervan het gevolg is, is de boete die [eiser 1] en [eiser 2] verschuldigd zijn geraakt als gevolg van het feit dat de overdracht van de [adres 2] niet kon plaats vinden vanwege een gat in de financiering. Ook de hoge maandlasten die zij verschuldigd zijn gebleven voor de [adres 1] vormen een schade die hieruit voortvloeit, aldus [eiser 1] en [eiser 2].  
       
     
     
       3.18. 
       T&B betwist dat er sprake is van fouten en voert aan dat zij pas benaderd is voor een financiering toen het financieringsvoorbehoud dat was opgenomen in de koopovereenkomst van de [adres 2] was verlopen. Ook betwist T&B het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de geleden schade. De boete zou verbeurd worden als [eiser 1] en [eiser 2] de financiering niet rond zouden krijgen, omdat zij het voorbehoud niet meer konden inroepen. Dat de financiering niet rond is gekomen ligt niet aan de berekening van T&B, maar aan het feit dat er sprake was van betalingsachterstanden. 
       
     
     
       3.19. 
       Dit laatste verweer treft doel. Niet gebleken is dat het niet doorgaan van de financiering daags voor de overdracht het gevolg was van enig handelen van T&B. Ook niet gebleken is dat [eiser 1] en [eiser 2] zonder de gestelde fout van T&B wel een financiering hadden kunnen krijgen voor de [adres 2]. Pas ter comparitie hebben zij het standpunt ingenomen dat zij alsnog een financiering hebben gekregen, maar dat de kopers toen hebben ontbonden. Wat hier ook van zij, doordat het financieringsvoorbehoud reeds was verlopen toen zij T&B voor een financiering benaderden, zouden zij in beide genoemde gevallen de boete hebben verbeurd. De schade - de boete en de hypotheeklasten van de [adres 1] - is dan ook niet het gevolg van het handelen van T&B, maar van het niet (tijdig) rondkomen van de financiering of de ontbinding door de kopers. De rechtbank komt dus niet toe aan het beoordelen van het handelen van T&B in deze. Ook op dit onderdeel zal de vordering worden afgewezen.  
       
     
     
       3.20. 
       Aan de bespreking van de overige verweren komt de rechtbank gelet op het voorgaande niet toe. 
       
     
     
       3.21. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tilburgs & Bassant BV worden begroot op: 
       - griffierecht	€	3.715,00 
       - salaris advocaat	 	4.000,00  (2,0 punten × tarief € 2.000,00) 
       Totaal	€ 	7.807,82 
       
     
     
       3.22. 
       De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen wegens afwezigheid. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       4.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van Tilburgs & Bassant BV tot op heden begroot op € 7.807,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] en [eiser 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       4.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013.