ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3587

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3587 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-11-2021 / 200.272.602_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-11-30

Zaaknummer: 200.272.602_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3587

---

Geen onvoorziene omstandigheden (die ontbinding rechtvaardigen) als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW; artikel 6:87 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.272.602/01  
     
     
     
       
         arrest van 30 november 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Beheer] Beheer B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. M. Stegeman te Doorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde c.s.] , 
       advocaat: mr. O. Diemel te Rosmalen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 24 oktober 2018 en 25 september 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde c.s.] als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/347784 / HA ZA 18-502) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met productie en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met productie en tevens antwoordakte eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; 
       
       
         de akte in principaal hoger beroep van [appellante] ; 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde c.s.] ; 
       
       
         de akte overlegging producties met productielijst en producties 2 en 3 die [geïntimeerde c.s.] bij H12 formulier van 20 september 2021 met brief van 20 september 2021 aan het hof heeft toegezonden en bij mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht; 
       
       
         de akte overleggen productie met productie 7 en een productieoverzicht die [appellante] bij H12 formulier van 21 september 2021 met brief van 21 september 2021 aan het hof heeft toegezonden en bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht; 
       
       
         de mondelinge behandeling gehouden op 12 oktober 2021 waarbij [geïntimeerde c.s.] een pleitnotitie en [appellante] spreekaantekeningen heeft overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1 
         
           In 1998 heeft [geïntimeerde c.s.] in eigendom verkregen het bedrijfspand (garagebedrijf bestaande uit een kantoor, werkplaats en showroom) met ondergrond c.a. aan de Bedrijfsweg 19 te Oisterwijk, groot 42 are 23 centiare (hierna: de onroerende zaak). 
           De onroerende zaak is vanaf 2011 tot en met 30 september 2016 door [geïntimeerde c.s.] aan derden verhuurd, die aldaar evenals [geïntimeerde c.s.] een garagebedrijf exploiteerden. 
         
         
       
       
         3.1.2 
         
          [geïntimeerde c.s.] heeft de onroerende zaak bij overeenkomst van 6 november 2015  aan [appellante] verkocht voor € 960.000,- (hierna: de koopovereenkomst). [appellante] heeft daarbij aanvaard dat de onroerende zaak in verhuurde staat (tot 30 september 2016) aan haar zou worden geleverd. In de koopovereenkomst is  - voor zover van belang - opgenomen: 
         
         
            “ Verklaringen van Verkoper inzake verontreiniging 
           
                Artikel 4 
           
         
         
         
           
             Verkoper verklaart vervolgens: 
           
         
         
           a.    Het is hem niet bekend dat er feiten zijn, onder meer op grond van: 
         
         
           
                   -     eigen deskundigheid; 
           
           
                  (…) 
           
           
                  -     een in het verleden uitgevoerd bodemonderzoek; 
           
         
         -      -      het gebezigde gebruik van het Verkochte, 
         
           
             waaruit blijkt dat het Verkochte in zodanige mate is verontreinigd met giftige, chemische en/of andere (gevaarlijke) stoffen, dat het aannemelijk is dat deze verontreiniging ingevolge de thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zou geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen,  
             behoudens de spot verontreiniging (zeer beperkte omvang/zie “Bijlage 2 van 4”) hetgeen hierna in artikel 12 is omschreven. 
           
           (…) 
         
         
         
           
             Bijzondere bepalingen inzake verontreiniging 
           
           
             Artikel 12.a 
           
         
         
         
           
             Betreffende de eventuele verontreiniging in het Verkochte is op dertig juli tweeduizend twaalf een aanvullend bodemonderzoek uitgevoerd (documentnummer: VB/821069-2). Aan deze koopovereenkomst worden de “samenvatting, conclusies en aanbevelingen” van het rapport aangehecht. 
           
         
         
         
           
             Voorts wordt een deze koopovereenkomst vastgehecht een aanvulling op voormeld bodemonderzoek. 
           
         
         
         
           
             Uit voormeld bodemonderzoekrapport en de daarbij behorende aanvulling blijkt dat er ter plaatse van de olie-benzine-afscheider een  
             spot verontreiniging 
              is geconstateerd. 
           
         
         
         
           
             Partijen zijn overeengekomen dat er in de maand juni tweeduizendzestien een nieuwe “milieukeuring” zal plaats vinden. 
           
         
         
         
           
             Indien na voormelde milieukeuring blijkt dat er op de datum van passeren van de notariële akte van levering alsnog een “rest verontreiniging”(spot verontreiniging) in het verkochte registergoed aanwezig is zal deze rest verontreiniging (spot verontreiniging) in opdracht en voor rekening van verkoper worden verwijderd. 
           
         
         
         
           
             Tot zekerheid van de nakoming van deze saneringsverplichting zal van gemelde koopprijs een gedeelte groot  
             dertigduizend euro (€ 30.000,00) 
              bij de notaris in depot blijven. 
           
           
             Ter zake van dit depotbedrag zal een afzonderlijke akte van depot worden opgemaakt. 
           
         
         
         
           (…)”. 
         
         
       
       
         3.1.3 
         Het in artikel 12.a genoemde rapport aanvullend bodemonderzoek van 30 juli 2012 dat aan de koopovereenkomst is gehecht, luidt – voor zover van belang – als volgt: 
         
         
           “(…)  
         
         
       
     
     
       4.2 
       
         Conclusies en aanbevelingen 
       
       
       
         
           Verontreiniging ter plaatse van olie/benzineafscheider 
         
         
           De omvang en mate van de verontreiniging ter plaatse van de oba is volledig bepaald. 
         
       
       
       
         
           Op basis van de resultaten van onderhavig onderzoek en het nulsituatieonderzoek (Lankelma), wordt de omvangsbepaling uit het nulsituatieonderzoek bevestigd. 
         
       
       
       
         
           Het staat vast dat er geen verontreiniging onder het pand aanwezig is, tevens is er geen sprake van een verontreiniging op het buurperceel. 
         
       
       
       
         
           De bodemverontreiniging dient te worden verwijderd in het kader van de zorgplicht. 
         
         
           Voorafgaand aan de saneringswerkzaamheden dient een plan van aanpak te worden ingediend bij de vergunningverlenende instantie, zijnde de gemeente Oisterwijk. 
         
       
       
       
         
           (…) ”. 
       
       
       
         3.1.4 
         Op 29 december 2015 is tussen partijen de in artikel 12.a van de koopovereenkomst genoemde akte van depot opgemaakt, waarna de onroerende zaak in verhuurde staat aan [appellante] is geleverd. Na afloop van het huurcontract had [appellante] de onroerende zaak onder meer verhuurd aan een dochteronderneming. Het pand werd nog steeds gebruikt voor de uitoefening van een garagebedrijf.  
       
       
         3.1.5 
         Ter uitvoering van artikel 12.a van de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde c.s.] in het voorjaar van 2016 aan Strukton Milieutechniek (hierna: Strukton) opdracht gegeven om een verkennend bodemonderzoek uit te voeren om de verontreinigingssituatie van de onroerende zaak in kaart te brengen en om de saneringswerkzaamheden uit te voeren. Aan de heer [persoon A] van [Milieu Advies] Milieu Advies (hierna: [Milieu Advies] ) heeft [geïntimeerde c.s.] opdracht gegeven om als directie op te treden bij de sanering. 
         
       
       
         3.1.6 
         Op 12 juli 2016 heeft het bevoegd gezag ter zake de handhaving van de Wet bodembescherming, in casu de Omgevingsdienst Midden-West-Brabant (hierna: de OMWB), het door [Milieu Advies] ingediende plan van aanpak voor de sanering goedgekeurd. 
         
       
       
         3.1.7 
         Aansluitend heeft Strukton door middel van een Klic-melding bij de desbetreffende instanties geïnformeerd naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in het te saneren perceelsgedeelte van de onroerende zaak. Uit de verkregen informatie bleek dat bij de uitvoering van de werkzaamheden ter plaatse rekening moest worden gehouden met de aldaar aanwezige leidingen en kabels voor nutsvoorzieningen (riool, gas, elektra en data). De gegeven informatie was voor [Milieu Advies] reden om het plan van aanpak te wijzigen en daarvoor goedkeuring aan de OMWB te vragen. Op het desbetreffende meldingenformulier wijziging grondsanering van 17 oktober 2016 met bijlage is vermeld: 
         
         
           “(…)   Gezien de zeer beperkte ruimte (in de breedte ca. 2,5 mtr) voor ontgraving (als gevolg van bebouwing en de perceelsgrens/hekwerk) lag het aanvankelijk in de bedoeling om een sleufbekisting te gebruiken om tot een diepte van ca. 2/2,5 m-mv te ontgraven. Ook ter bescherming tegen schade (verzakking/scheurvorming) van de aangrenzende bebouwing. Echter, na het verrichten van de KLIC-melding, blijkt uit de tekeningen dat ter plaatse van het pad waar de obas/verontreiniging zich bevindt, dat er vele soorten kabels/leidingen bevinden. Een inzet van de sleufbekisting is daarom geen optie meer. Om de gehele grondverontreiniging te kunnen ontgraven m.b.v. de sleufbekisting, dienen alle kabels en leidingen afgekapt en omgelegd te worden. Dit heeft tot gevolg dat het bestaande autobedrijf meerdere dagen gesloten dient te worden en het afkappen/omleggen gaat gepaard met zeer hoge kosten. Dit staat niet in verhouding om enkele m3 verontreinigde grond te ontgraven. 
         
         
         
           
             Daarom het verzoek om in te stemmen met de volgende wijziging: 
           
         
         
         
           
             de obas en het leidingwerk naar de obas en vanuit de obas naar de riolering, zal handmatig tot minimaal 1 m-mv handmatig worden vrijgegraven. Dit om eventuele lekkages en gebreken aan de obas en leidingwerk op te kunnen sporen en te herstellen. Ook de obas zelf wordt geleegd en gereinigd om een inwendige inspectie op gebreken uit te voeren. Mocht er gebreken/defecten zijn, dan worden ook deze hersteld. De vrijgekomen verontreinigde grond zal ter reiniging afgevoerd worden. De twijfelgrond zal na een analyse op olie en aromaten hergebruikt of afgevoerd worden. Er zal getracht worden om zoveel als mogelijk verontreinigde grond handmatig te ontgraven. Rondom de obas waar de verontreiniging aanwezig is, zal naderhand aangevuld worden met schoon zand zodat er sprake is van een schone leeflaag van minimaal 1 meter dikte. Zo zijn er geen contactmogelijkheden met de achtergebleven verontreinigde grond dieper dan 1 m-mv (geen humane risico’s) en indien er werkzaamheden aan de kabels/leidingen moeten plaatsvinden, dan worden deze in schone grond uitgevoerd. 
           
         
         
         
           
             De achtergebleven verontreinigde grond dieper dan 1 m-mv zal in de toekomst op een natuurlijk moment alsnog verwijderd worden bijvoorbeeld bij een verbouwing, herinrichting van het bedrijfsterrein en of bij werkzaamheden aan de kabels/meldingen. 
           
         
         
         
           
             (…)”.  
           
         
         
       
       
         3.1.8 
         Bij e-mail van 17 oktober 2016 heeft [persoon B] van de OMWB aan [Milieu Advies] bericht: 
         
         
           “(…)  De  voorgestelde wijziging is akkoord. Aanpak restverontreiniging verschuift hiermee naar toekomstig, natuurlijk moment.  (…)”. 
         
         
       
       
         3.1.9 
         In de periode van 25 oktober tot en met 28 oktober 2016 heeft Strukton de sanering overeenkomstig het gewijzigde plan van aanpak uitgevoerd. Daarbij is de in de grond aanwezige olie-benzine-afscheider (hierna OBAS) gerepareerd. Strukton heeft voor haar werkzaamheden een bedrag van in totaal € 18.885,79 ex btw bij [geïntimeerde c.s.] in rekening gebracht. 
         
       
       
         3.1.10 
         
           Op 14 november 2016 heeft Strukton een aanvullend bodemonderzoek uitgevoerd voor het bepalen van de omvang van de achtergebleven verontreiniging in de grond na de sanering. In het evaluatierapport bodemsanering [adres] te [plaats] van 16 december 2016 heeft Strukton de resultaten daarvan opgenomen. 
           Strukton heeft dit rapport op 15 februari 2017 aan de OMWB gezonden. 
         
         
       
       
         3.1.11 
         Bij brief van 6 maart 2017 heeft de OMWB aan [Milieu Advies] bericht: 
         
         
           “(…)  Met de uitgevoerde sanering stemmen wij in. De achtergebleven verontreinigde grond moet in de toekomst, als deze bereikbaar is, alsnog verwijderd worden.  (…)”. 
         
         
       
       
         3.1.12 
         Bij brief van 4 oktober 2017 heeft de toenmalige raadsman van [appellante] [geïntimeerde c.s.] bericht: 
         
         
           “(…)  De heer [persoon A] van [Milieu Advies] Milieu Advies stelt in zijn mail van 8 maart 2017 dat de sanering als afgerond kan worden beschouwd. Daartoe voert hij aan dat de resterende verontreiniging nu niet verwijderd kan worden vanwege de aanwezigheid van kabels/leidingen en de saneringskosten van de rest verontreiniging niet kosteneffectief zijn ten opzichte van het te behalen milieurendement omdat er veel kosten moeten worden gemaakt voor het omleggen van de kabels/leidingen om de sanering alsnog mogelijk te maken. Vervolgens wordt voorgesteld dat, vanwege de nog aanwezige verontreiniging, partijen in overleg treden om tot een kosteninschatting te komen voor het saneren van de rest verontreiniging welke dan alsnog in mindering kan komen op het bij de notaris in depot staande bedrag. 
           
             Onze cliënt gaat niet akkoord met het door de heer [persoon A] gedane voorstel. Cliënte heeft immers expliciet met u afgesproken dat de aanwezige rest verontreiniging zal worden verwijderd. Omdat de gemaakte afspraken duidelijk zijn en u tot op heden in gebreke bent gebleven met de nakoming hiervan, stel ik u bij deze, namens onze cliënt, in gebreke met de nakoming van de gemaakte afspraken uit de koopovereenkomst en sommeer ik u binnen twee weken na ontvangst van dit schrijven, mij aan te tonen dat u opdracht heeft gegeven om de aanwezige rest verontreiniging zo spoedig mogelijk te saneren, zulks te plannen in overleg onze cliënt.  (…)”. 
         
       
       
         3.1.13 
         
          [geïntimeerde c.s.] heeft niet aan de sommatie voldaan. 
         
       
       
         3.1.14 
         
           Op 7 maart 2018 heeft Strukton op verzoek van [geïntimeerde c.s.] een projectvoorstel en prijsopgave gedaan voor het verwerken van de nog aanwezige verontreiniging en het vervangen van de bestaande OBAS. Het voorstel vermeldt een aanneemsom van € 54.740,- exclusief btw. Daarvan zou € 41.680,- voor rekening van [geïntimeerde c.s.] komen en  
           € 13.060,- voor rekening van [appellante] . 
           Het bedrag van € 41.680,- ziet, kort gezegd, op het volledig saneren (met inbegrip van het ter plaatse verwijderen en herstellen van kabels en leidingen ad € 19.780,-). 
           Het bedrag van € 13.060,- ziet, kort gezegd, op legen, reinigen, uittakelen en afvoeren van de bestaande OBAS en leveren en plaatsen van een nieuwe OBAS.  
         
         
       
       
         3.1.15 
         
           Op 29 augustus 2018 heeft Strukton op verzoek van [geïntimeerde c.s.] de kosten verbonden aan een noodvoorziening voor nutsvoorzieningen (kosten voor het operationeel houden van het op het onroerend goed gevestigde bedrijf), begroot. 
           Strukton heeft deze kosten bij een uitvoeringsduur van drie weken, begroot op € 13.200,- exclusief btw. 
         
         
       
       
         3.1.16 
         Bij akte van levering van 24 december 2020 heeft [appellante] de onroerende zaak geleverd aan [holding] Holding B.V.  
         
       
       
         3.2.1 
         In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg, kort gezegd, om [geïntimeerde c.s.] op straffe van verbeurte van een dwangsom hoofdelijk te veroordelen om binnen vier maanden na betekening van het vonnis de saneringsverplichting zoals genoemd in artikel 12.a van de koopovereenkomst te zijn nagekomen met dien verstande, dat: 
         a.	[geïntimeerde c.s.] de opdracht tot sanering verstrekken, 
         b.	de sanering binnen maximaal twee weken wordt uitgevoerd, 
         c.	de sanering is afgerond binnen 4 maanden na betekening van het vonnis en [geïntimeerde c.s.]  
                       de kosten van die sanering dragen, 
         d.	de door [appellante] aangegeven delen van het terrein maximaal twee aaneengesloten  
                      weken ten behoeve van de sanering worden gebruikt, 
         e.	[appellante] een OBAS aanlevert die wordt teruggeplaatst door de partij die [geïntimeerde c.s.] 
         
                         inschakelt om de saneringswerkzaamheden uit te laten voeren en dat [geïntimeerde c.s.] 
                         tenminste twee maanden voordat de OBAS nodig is aan [appellante] kenbaar maakt  
                        op welk moment zij de OBAS van [appellante] wenst te ontvangen, 
         
         f.	[geïntimeerde c.s.] voorzieningen treft ter voorkoming van schade aan het op het terrein 
                      gelegen pand van [appellante] , 
         g.	[geïntimeerde c.s.] afspraken maken met eigenaren van naastgelegen percelen voor 
                      zover het gebruik van die percelen nodig is, 
         h.          [geïntimeerde c.s.] ervoor zorgdragen dat [appellante] gedurende de  
         
                        saneringswerkzaamheden niet langer dan in totaal twee aaneengesloten periodes van 
                        maximaal vier uur is afgesloten van nutsvoorzieningen en [geïntimeerde c.s.] het 
                        moment van afsluiten tenminste een maand van tevoren aan [appellante] kenbaar maken, 
           i	[geïntimeerde c.s.] voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden geen 
                        voorwaarden aan [appellante] stellen. 
           
            [appellante] heeft verder gevorderd dat [geïntimeerde c.s.] wordt veroordeeld in de (na)kosten en de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
         
         
       
       
         3.2.2 
         Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde c.s.] heeft zich in artikel 12.a van de koopovereenkomst jegens haar verbonden om in zijn opdracht en voor zijn rekening de in de onroerende zaak aanwezige verontreiniging direct en geheel te verwijderen en [geïntimeerde c.s.] is die afspraak niet  nagekomen. Er is thans nog 8m3 verontreiniging in de grond aanwezig. [appellante] heeft aangeboden een nieuwe OBAS te kopen, maar meer verplichtingen heeft [appellante] in het kader van de sanering niet op zich genomen. 
         
       
       
         3.2.3 
         
          [geïntimeerde c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer houdt, kort gezegd, in dat: 
         - afdoende is gesaneerd, zodat er contractueel geen verdere verplichting is tot verwijdering van de vervuiling. Volgens het onherroepelijk besluit van het bevoegd gezag hoeft de nog aanwezige vervuiling pas op een natuurlijk moment te worden verwijderd, terwijl [appellante] , op grond van artikel 12.a van de koopovereenkomst in samenhang gelezen met artikel 4 van de koopovereenkomst, slechts mocht verwachten dat geen gevaarlijke stoffen aanwezig zijn die - ingevolge milieuwetgeving of milieurechtspraak - aanleiding zouden geven tot saneren of andere maatregelen; 
         - op grond van de redelijkheid en billijkheid, artikel 6:248 lid 1 BW, er geen sprake is van een opeisbare verplichting als bedoeld in artikel 6:38 BW, omdat de resterende verontreinigde grond volgens het bevoegd gezag eerst op een natuurlijk moment hoeft te worden verwijderd, omdat deze thans niet bereikbaar is; 
         - [appellante] , gelet op de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde c.s.] geen voldoende belang heeft bij haar vordering, omdat de verontreiniging in overleg met het bevoegd gezag is gesaneerd voor zover bereikbaar en de resterende verontreiniging op een natuurlijk moment kan plaatsvinden, terwijl aan [appellante] is aangeboden de kosten van sanering in de toekomst te begroten en het bedrag daarvan, als vervangende schadevergoeding, te verrekenen met het depotbedrag A;  
         - bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen nog niet bekend was dat verwijdering van de rest verontreiniging nabij de OBAS slechts beperkt mogelijk was door aanwezigheid van kabels en leidingen. Aan het thans verwijderen van de resterende verontreiniging zijn onevenredig hoge saneringskosten verbonden en hoge kosten ter voorkoming van hinder en schade. Partijen waren zich hiervan niet bewust bij de totstandkoming van de overeenkomst. De belangen van [geïntimeerde c.s.] worden ernstig geschaad indien hij op grond van artikel 12.a van de koopovereenkomst thans verplicht zou zijn tot algehele verwijdering van de vervuiling bij de OBAS gelet op het aldaar gelegen kabel- en leidingwerk voor nutsvoorzieningen, terwijl de kosten van sanering op een natuurlijk moment door Strukton zijn begroot op € 5.883,- exclusief btw. [appellante] en haar rechtsopvolgers zijn gezien de beschikking van 6 maart 2017 ook niet verplicht tot sanering voor het in die beschikking bedoelde moment. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is artikel 12.a van de koopovereenkomst niet van toepassing op de resterende verontreiniging. 
         - eerst bij de Klic-melding bleek dat de resterende verontreiniging niet kon worden bereikt door aanwezigheid van kabels en leidingen ter plaatse. In de overeenkomst wordt met de mogelijkheid dat de spot verontreiniging voor een deel niet bereikbaar is door aanwezigheid van kabels en leidingen geen rekening gehouden, derhalve is sprake van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. Ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst is uitermate bezwaarlijk geworden, omdat door de onbereikbaarheid van de restverontreiniging van overheidswege geen verplichting tot sanering op [geïntimeerde c.s.] rust en deze in de toekomst op een natuurlijk moment tegen aanzienlijk lagere kosten kan worden verwijderd. 
         - de termijnen als gevorderd door [appellante] , naar het hof begrijpt, onder b en h onredelijk kort zijn.  
         
         
           
            [geïntimeerde c.s.] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] en voor zover de vorderingen van [appellante] niet op andere gronden worden afgewezen verlangt hij subsidiair, kort gezegd, dat de rechtbank de gevolgen van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW wijzigt door gedeeltelijke ontbinding, in die zin dat de voor hem uit artikel 12.a van de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen komen te vervallen voor zover daar nog geen uitvoering aan is gegeven en onder de bepaling dat [appellante] jegens [geïntimeerde c.s.] gerechtigd is tot een bedrag aan vervangende schadevergoeding van  
           € 5.883,- exclusief btw, alsmede te bepalen dat dat bedrag aan [appellante] moet worden voldaan uit het depotbedrag onder A, alsmede te bepalen dat het restant van het depotbedrag A na aftrek van voormelde schadevergoeding, als ook depotbedrag B, met de daarover gekweekte rente aan [geïntimeerde c.s.] uitbetaald wordt. 
         
         
       
       
         3.2.4 
         In het tussenvonnis van 24 oktober 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 27 februari 2019. 
         
       
       
         3.2.5 
         Bij het eindvonnis van 25 september 2019 heeft de rechtbank de tussen [appellante] en [geïntimeerde c.s.] op 6 november 2016 gesloten overeenkomst ontbonden in die zin dat de uit artikel 12.a voortvloeiende verplichtingen voor [geïntimeerde c.s.] voor zover daar nog geen uitvoering aan is gegeven komen te vervallen onder de voorwaarde dat [geïntimeerde c.s.] een bedrag van € 15.000,- ten titel van schadeloosstelling aan [appellante] voldoet. De rechtbank heeft voorts bepaald dat partijen gezamenlijk opdracht aan de notaris geven om uit het onder hem krachtens de depotakte van 29 december 2015 berustende depotbedrag A 
         a. aan [appellante] een bedrag van € 15.000,- uit te keren, 
         b. het na aftrek van uitbetaling van het onder a genoemde bedrag van € 15.000,- resterende bedrag aan [geïntimeerde c.s.] uit te keren. 
         De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, geoordeeld dat: 
         - de vraag aan de orde is of [appellante] en [geïntimeerde c.s.] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hebben voorzien dat de verontreiniging onder de OBAS niet kon worden bereikt vanwege de aanwezigheid van leidingen en kabels ter plaatse (rov. 3.11.).  
         - door uitleg van de overeenkomst moet worden bepaald of een omstandigheid in de overeenkomst is verdisconteerd (rov. 3.12.). 
         - [appellante] en [geïntimeerde c.s.] ervan uit zijn gegaan dat op relatief eenvoudige wijze volledig zou kunnen worden gesaneerd zonder nadelige invloed op de bedrijfsvoering in het verhuurde pand. Daarop wijst ook de hoogte van het depotbedrag van € 30.000,-. 
         
          [appellante] en [geïntimeerde c.s.] “ hebben niet verdisconteerd dat de aanwezigheid van kabels en leidingen in combinatie met de beperkte ruimte ter plaatse en de noodzaak van een sleufbekisting er toe zou leiden, dat bij volledige sanering het bedrijf van de huurder van het pand zo’n 2 à 3 weken zou moeten worden stilgelegd omdat kabels en leidingen afgekapt en omgeleid zouden moeten worden en gebruik zou moeten worden gemaakt van het belendende perceel voor opslag. ” (rov 3.13.).  
         - in zoverre is sprake van een onvoorziene omstandigheid die van zodanige aard is dat [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten en die niet louter voor rekening dient te komen van [geïntimeerde c.s.] (rov 3.14.). 
         
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep vervangende schadevergoeding. [appellante] heeft vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, op nieuw rechtdoende, tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde c.s.] , des de één betalende de ander zal zijn bevrijd om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, uit hoofde van vervangende schadevergoeding, aan [appellante] te betalen: 
       1. een schadevergoeding van € 64.765,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2020 tot de dag der algehele voldoening; 
       2. de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.4 
       
         In principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde c.s.] geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en vermeerderd met nakosten. 
         Voor het geval in principaal hoger beroep aan [appellante] een hoger bedrag dan € 15.000,- wordt toegewezen, heeft [geïntimeerde c.s.] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en twee grieven aangevoerd. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde c.s.] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot alsnog afwijzen van de vordering van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en vermeerderd met nakosten. 
       
       
       
         
           Het hoger beroep 
         
       
       
       
         
           De eiswijziging 
         
       
       
     
     
       3.5 
       
        [geïntimeerde c.s.] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.  
       
       
         
           De grieven in principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Het hof oordeelt dat geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 24 oktober 2018, zodat [appellante] in haar hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
       
     
     
       3.7 
       Met grief 1 in principaal hoger beroep voert [appellante] aan dat de rechtbank bij de feiten niet de geactualiseerde kostenbegroting van 29 augustus 2018 heeft vermeld.  
       
     
     
       3.8 
       Het hof oordeelt dat het zelf de feiten vaststelt. Bij de vaststelling van de feiten heeft het hof de kostenbegroting van 29 augustus 2018 opgenomen. Het overige dat [appellante] met grief 1 aanvoert komt hierna onder 3.22 aan de orde. 
       
     
     
       3.9 
       
         Met grief 3 in principaal hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd. Zij maakt niet langer aanspraak op nakoming, maar op vervangende schadevergoeding en doet een beroep op artikel 6:87 BW. De schade wordt door [appellante] begroot op tenminste het bedrag van € 64.765,- exclusief btw, zijnde het totaal van de op 7 maart 2018 en 29 augustus 2019 begrote bedragen, van € 41.680,-, € 13.060,- en € 13.200,- verminderd met een bedrag van  
         € 3.175,- (zijnde de kosten voor een nieuwe OBAS). [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan haar geen voorschot op de door haar geleden schade van  
         € 64.765,- toekomt. 
       
       
     
     
       3.10 
       
         Het hof oordeelt dat aan de vereisten van artikel 6:87 lid 1 BW voor omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding is voldaan. Op het moment waarop [appellante] schriftelijk heeft medegedeeld, te weten op 12 mei 2020 bij memorie van grieven, dat zij niet langer nakoming maar vervangende schadevergoeding vordert, was nakoming nog mogelijk. Daaraan doet niet af dat met die nakoming hogere kosten gemoeid zijn. [geïntimeerde c.s.] was op het moment van de omzettingsverklaring in verzuim. Bij brief van 4 oktober 2017 (zie hiervoor onder 3.1.12) is hij in gebreke gesteld. 
         Of artikel 6:87 lid 2 BW, zoals [geïntimeerde c.s.] betoogt, aan omzetting in de weg staat komt hierna onder 3.20 aan de orde. 
       
       
     
     
       3.11 
       Met de grieven 2a, 2b en 2c in principaal hoger beroep betoogt [appellante] , kort gezegd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat: 
       - er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW (grief  
       2a). Volgens [appellante] is het oordeel van de rechtbank ten onrechte gebaseerd op feiten en omstandigheden die niet in de toekomst lagen. 
       - het beroep van [appellante] op artikel 6:258 lid 2 BW niet slaagt. [appellante] betwist dat ontbinding van de overeenkomst kan worden uitgesproken. Volgens [appellante] komen de onvoorziene omstandigheden, wanneer daarvan sprake is, krachtens de aard van de overeenkomst en de verkeersopvattingen voor rekening van [geïntimeerde c.s.] (grief 2b). 
       - [appellante] een bedrag toekomt van € 15.000,- (grief 2c). [appellante] betoogt dat het onbegrijpelijk is dat in het kader van de ontbinding aan haar slechts de helft van het depotbedrag is toegewezen, hoewel de kosten van de sanering € 67.940,- exclusief btw betreffen. 
       
     
     
       3.12 
       
        [geïntimeerde c.s.] betoogt dat de omstandigheid dat de resterende verontreiniging nabij de OBAS niet kon worden bereikt vanwege de gebleken aanwezigheid van kabels en leidingen ter plaatse, pas is gebleken bij de Klic-melding bij de voorbereiding van de saneringswerkzaamheden en voor het sluiten van de koopovereenkomst aan partijen niet bekend was. Volgens [geïntimeerde c.s.] gaat het er bij de beoordeling of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW uitsluitend om of de mogelijkheid van het intreden van de omstandigheden uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd. Zo blijkt volgens [geïntimeerde c.s.] uit de parlementaire geschiedenis. 
       
       
         
           Onvoorziene omstandigheden 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Het hof stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, zie (onder meer) HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, rov. 4.3.2.) het volgende heeft te gelden: “ (…)  Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vgl. HR 27 april 1984, NJ 1984, 679, rov. 3.2).” 
       
     
     
       3.14 
       
         Het hof oordeelt als volgt.  
         De omstandigheid dat eerst bij de Klic-melding is gebleken dat de resterende verontreiniging niet kon worden bereikt vanwege de aanwezigheid van kabels en leidingen ter plaatse, neemt niet weg dat, naar tussen partijen niet in geschil is, deze omstandigheid bij het aangaan van de overeenkomst al bestond. Daarmee is geen sprake van een omstandigheid die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lag. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat de gevolgen van die omstandigheid - te weten dat aan het verwijderen van de resterende verontreiniging (onevenredig) hoge saneringskosten verbonden zijn en hoge kosten ter voorkoming van hinder en schade - als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW hebben te gelden, geldt dat deze geen ontbinding rechtvaardigen. Dat de kosten verbonden aan saneren hoger zijn dan [geïntimeerde c.s.] , naar hij betoogt gezien het depotbedrag, bij de totstandkoming van de overeenkomst maximaal voor ogen had, maakt niet dat sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Op grond van artikel 12.a van de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde c.s.] immers de verplichting op zich genomen de spot verontreiniging in zijn opdracht en voor zijn rekening te verwijderen. Gesteld noch gebleken is dat partijen deze verplichting hebben beperkt tot een bepaald bedrag. Het hof gaat onder 3.23 nog nader in op het depotbedrag. 
         Het betoog van [geïntimeerde c.s.] dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst uitermate bezwaarlijk is geworden, omdat door de onbereikbaarheid van de restverontreiniging van overheidswege geen verplichting tot sanering op [geïntimeerde c.s.] rust en deze verontreiniging in de toekomst op een natuurlijk moment tegen aanzienlijk lagere kosten kan worden verwijderd, leidt er niet toe dat [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. De omstandigheid dat de achtergebleven verontreiniging gezien de brief van 6 maart 2017 van het OMWB aan [Milieu Advies] pas op een natuurlijk moment, zodra de resterende verontreiniging bereikbaar is, moet worden gesaneerd, doet niet af aan de tussen [appellante] en [geïntimeerde c.s.] gemaakte afspraken. Grief 2a slaagt. 
       
       
     
     
       3.15 
       Omdat grief 2a in principaal hoger beroep slaagt behoeven de grieven 2b en 2c geen beoordeling.  
       
       
         
           De overige weren van [geïntimeerde c.s.] die zien op afwijzing van de vorderingen van [appellante] 
         
       
       
     
     
       3.16 
       
         Het betoog van [geïntimeerde c.s.] dat artikel 12.a van de koopovereenkomst in samenhang dient te worden gelezen met artikel 4 van de koopovereenkomst en [appellante] daarom slechts mocht verwachten dat in de onroerende zaak geen gevaarlijke stoffen aanwezig zijn die ingevolge milieuwetgeving of milieurechtspraak aanleiding zouden geven tot sanering of andere maatregelen, gaat niet op. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit noch uit de formulering van artikel 4 van de koopovereenkomst noch uit de formulering van artikel 12.a van de koopovereenkomst is af te leiden. Uit de tekst van artikel 4 in samenhang met 12.a van de overeenkomst (in onderling verband) volgt niet dat [appellante] slechts aanspraak kon maken op sanering van de spot verontreiniging voor zover gevaarlijke stoffen in de onroerende zaak aanwezig zijn die - ingevolge milieuwetgeving of milieurechtspraak - aanleiding zouden geven tot saneren. Artikel 4 van de overeenkomst bepaalt dat aan verkoper geen feiten bekend zijn  waaruit blijkt dat het Verkochte in zodanige mate is verontreinigd met giftige, chemische en/of andere (gevaarlijke) stoffen, dat het aannemelijk is dat deze verontreiniging ingevolge de thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zou geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen ,  behoudens de spot verontreiniging  (…)” .   
         Artikel 12.a van de koopovereenkomst bepaalt:  
         “(…)  Partijen zijn overeengekomen dat er in de maand juni tweeduizendzestien een nieuwe “milieukeuring” zal plaats vinden.  
       
       
       
         
           Indien na voormelde milieukeuring blijkt dat er op de datum van passeren van de notariële akte van levering alsnog een “rest verontreiniging”(spot verontreiniging) in het verkochte registergoed aanwezig is zal deze rest verontreiniging (spot verontreiniging) in opdracht en voor rekening van verkoper worden verwijderd. (…)”. 
         
       
       
       
         Met het voorgaande zijn partijen overeengekomen dat indien na de genoemde keuring zou blijken dat er op het genoemde moment nog een  “rest verontreiniging”(spot verontreiniging)”  aanwezig zou zijn deze zou worden verwijderd in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde c.s.] Dat partijen andere afspraken hebben gemaakt is gesteld noch gebleken. 
       
       
     
     
       3.17 
       Het betoog van [geïntimeerde c.s.] dat artikel 12.a van de koopovereenkomst, op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, niet van toepassing is op de resterende verontreiniging, omdat aan het thans verwijderen van de resterende verontreiniging onevenredig hoge kosten verbonden zijn, terwijl het bevoegd gezag er mee heeft ingestemd dat de verontreiniging eerst op een natuurlijk moment wordt verwijderd, gaat niet op. Nu deze omstandigheden, als geoordeeld onder 3.14, niet van dien aard zijn dat [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten, geldt dat deze omstandigheden evenmin meebrengen dat toepassing van artikel 12.a van de koopovereenkomst op de resterende verontreiniging onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       3.18 
       Voorts doet de brief van 6 maart 2017 van de OMWB (zie hiervoor onder 3.1.11) niet af aan de afspraken tussen [appellante] en [geïntimeerde c.s.] Dat betekent ook dat het betoog van [geïntimeerde c.s.] dat er geen sprake is van een opeisbare verplichting, omdat de resterende verontreinigde grond volgens het bevoegd gezag eerst op een natuurlijk moment moet worden verwijderd, niet op gaat.  
       
     
     
       3.19 
       Het betoog van [geïntimeerde c.s.] dat [appellante] , gelet op de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde c.s.] , geen voldoende belang heeft bij haar vordering, omdat de verontreiniging in overleg met het bevoegd gezag is gesaneerd voor zover bereikbaar en de resterende verontreiniging pas op een natuurlijk moment moet plaatsvinden, terwijl aan [appellante] is aangeboden de kosten van sanering in de toekomst te begroten en het bedrag daarvan, als vervangende schadevergoeding, te verrekenen met het depot bedrag A, gaat, in het licht van het betoog van [appellante] dat zij wanneer sanering wordt uitgesteld onnodig wordt opgezadeld met een vervuilingsprobleem, niet op.   
       
     
     
       3.20 
       Evenmin is sprake van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde c.s.] die omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding niet rechtvaardigt. [geïntimeerde c.s.] heeft zich verplicht tot verwijdering van de spot verontreiniging in zijn opdracht en voor zijn rekening. Dat het bevoegd gezag er mee heeft ingestemd dat de verontreiniging eerst op een natuurlijk moment wordt verwijderd en de dat kosten van sanering dan lager uitvallen, doet aan die afspraak tussen [appellante] en [geïntimeerde c.s.] niet af en maakt niet dat sprake is van een tekortkoming van ondergeschikte betekenis die de omzetting niet rechtvaardigt. Er blijft immers sprake van vervuilde grond die uiteindelijk dient te worden verwijderd.  
       
     
     
       3.21 
       Het slagen van grief 2.a in principaal hoger beroep betekent dat ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW niet mogelijk was en dat het vonnis van 25 september 2019 waarvan beroep moet worden vernietigd.  
       
     
     
       3.22 
       Het hof dient daarom te oordelen over de hoogte van de vervangende schadevergoeding. Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt [appellante] dat de rechtbank onvoldoende heeft meegewogen dat partijen niet uitgebreid hebben onderhandeld over de saneringsverplichting en de volledige omvang van de saneringskosten onvoldoende heeft meegewogen. 
       
     
     
       3.23 
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         De vordering van [appellante] betreft een vordering tot vervangende schadevergoeding wegens (gedeeltelijk) niet nakomen van de verbintenis tot saneren van de spot verontreiniging door [geïntimeerde c.s.] De schade dient dan te worden begroot  “(…) op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door de tot de prestatie gerechtigde is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis  (…)”(Hoge Raad 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339).  
         
          [geïntimeerde c.s.] betoogt dat het bedrag van € 13.200,- betreffende het operationeel houden van het op het onroerend goed gevestigde bedrijf gedurende de saneringswerkzaamheden, geen saneringskosten betreffen. 
       
       
       
         Dienaangaande oordeelt het hof dat het bedrag van € 13.200,- geen vermogensvermindering betreft die ten tijde van de niet-nakoming door [appellante] is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis. Deze schade ziet niet op de waarde van de prestatie die [appellante] bij behoorlijke nakoming zou hebben genoten, in de vorm van gesaneerde grond. Deze schade ziet op mogelijke als gevolg van de prestatie te lijden schade en betreft daarmee geen vervangende schadevergoeding. Daarmee dient het als vervangende schadevergoeding gevorderde bedrag van € 13.200,- te worden afgewezen.   
         Het hof heeft hiervoor overwogen dat is gesteld noch gebleken dat partijen de verplichting tot sanering hebben beperkt tot een bepaald bedrag. Daar doet niet aan af dat partijen hebben afgesproken dat zij tot zekerheid van de nakoming van de verplichting tot sanering een gedeelte van de koopprijs, groot € 30.000,-, bij de notaris in depot laten. Dat [appellante] gezien die omstandigheid, op grond van de mededeling van [geïntimeerde c.s.] , indien gedaan, “ je kent ons toch, wij lossen dat op! ”, mocht verwachten dat [geïntimeerde c.s.] zich heeft verplicht tot sanering voor een bedrag van € 18.885,79 (zie hiervoor onder 3.1.9) + € 51.565,- (€ 64.765,- min € 13.200,-), dus totaal € 70.450,79 heeft zij onvoldoende onderbouwd. In zoverre faalt grief 1. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat partijen er kennelijk van uit gingen dat een bedrag van € 30.000,- voldoende zou zijn. Feiten of omstandigheden op grond waarvan anders zou moeten worden aangenomen zijn gesteld noch gebleken. Het betoog van [appellante] bij mondelinge behandeling (spreekaantekeningen van [appellante] onder 11 e) dat het bedrag van € 30.000,- is vastgesteld omdat [geïntimeerde c.s.] een hoger bedrag niet kon missen, is, nog daargelaten dat [geïntimeerde c.s.] dit heeft betwist, tardief omdat het voor het eerst bij mondelinge behandeling is aangevoerd. 
         Gesteld noch gebleken is dat partijen afspraken hebben gemaakt voor de situatie dat [geïntimeerde c.s.] niet tot volledige sanering zou overgaan en het depotbedrag minder zou zijn dan de kosten van volledige sanering. Daar een overeenkomst niet alleen de tussen partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft maar, op grond van artikel 6:248 lid 1 BW, ook die welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien, zal het hof [geïntimeerde c.s.] , nu hij zijn verplichting tot sanering niet tot een bedrag heeft beperkt maar [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij er van uit mocht gaan dat die verplichting een bedrag van € 70.450,79 zou betreffen, veroordelen om, als vervangende schadevergoeding voor het niet saneren van de resterende verontreiniging, aan [appellante] te betalen een bedrag van € 25.000,- . Tezamen met het bedrag van  
         € 18.885,79, waarvan niet in geschil is dat [geïntimeerde c.s.] dit voor zijn rekening heeft genomen (en waarin anders dan [geïntimeerde c.s.] bij mondelinge behandeling heeft betoogd, naar het hof op grond van productie 5a bij conclusie van antwoord begrijpt, wel de kosten ter reparatie van de OBAS, een bedrag van € 6.606,75, is opgenomen), komt dan € 43.885,79 aan saneringskosten voor rekening van [geïntimeerde c.s.] Dit bedrag acht het hof redelijk, daarmee draagt [geïntimeerde c.s.] de kosten van de sanering die reeds heeft plaatsgevonden en ongeveer de helft van de kosten die als kosten voor sanering van de restantvervuiling door [appellante] zijn gevorderd (het bedrag van € 13.200,- niet meegerekend) en welke kosten op zichzelf door [geïntimeerde c.s.] niet zijn betwist. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde c.s.] dat [appellante] geen schade heeft geleden gezien de prijs waarvoor de onroerende zaak is verkocht. De verkoop van het huis is geen omstandigheid waaraan betekenis toekomt, deze is niet bepalend voor de schade op het moment van de niet-nakoming geleden (Vgl. Hoge Raad 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339). In zoverre slaagt grief 1. 
         De door [appellante] gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van de vervangende schadevergoeding zal worden afgewezen. Vervangende schadevergoeding is geen geldsom, als bedoeld in artikel 6:119a BW, die uit hoofde van een handelsovereenkomst dient te worden voldaan. Het hof zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen over het bedrag van de vervangende schadevergoeding, als gevorderd en niet betwist vanaf 12 mei 2020 tot de dag der algehele voldoening. 
       
       
       
         
           het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.24 
       Aangezien de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is vervuld, beoordeelt het hof hieronder de grieven in het incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       3.25 
       Grief 1 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het standpunt van [geïntimeerde c.s.] , dat op hem gezien artikel 12.a van de koopovereenkomst in samenhang gelezen met artikel 4 van de koopovereenkomst geen verdere verplichting tot sanering rust, dient te worden verworpen. Dat op hem geen verdere saneringsverplichting rust, blijkt, naar het hof begrijpt, volgens [geïntimeerde c.s.] ook uit de brief van 6 maart 2017 van de OMWB waarin is geschreven dat de achter gebleven verontreinigde grond in de toekomst moet worden verwijderd wanneer deze bereikbaar is.  
       
     
     
       3.26 
       Onder verwijzing naar hetgeen is geoordeeld onder 3.16 en 3.14 verwerpt het hof deze grief. 
       
     
     
       3.27 
       Met grief 2 in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde c.s.] dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van [geïntimeerde c.s.] dat er geen sprake is van een opeisbare verbintenis heeft verworpen. Volgens [geïntimeerde c.s.] vloeit uit de redelijkheid en de billijkheid, artikel 6:248 lid 1 BW, voort dat pas nakoming kan worden gevorderd wanneer de resterende verontreiniging bereikbaar is. 
       
     
     
       3.28 
       Onder verwijzing naar hetgeen is geoordeeld onder 3.18 verwerpt het hof deze grief. 
       
       
         
           De proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.29 
       Nu grief 2a slaagt zal het hof het vonnis van 25 september 2019 waarvan beroep vernietigen. Omdat geen van de weren en grieven in incidenteel hoger beroep [geïntimeerde c.s.] die zien op afwijzing van de vorderingen van [appellante] slagen, zal [geïntimeerde c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
     
       3.30 
       Met grief 4 in principaal hoger beroep betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd.  
       
     
     
       3.31 
       Deze grief slaagt. Nu het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd zal [geïntimeerde c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 24 oktober 2018; 
     
     - vernietigt het eindvonnis van 25 september 2019 waarvan beroep; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - veroordeelt [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 12 mei 2020 tot de dag der algehele voldoening;  
     
     - veroordeelt [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd,  tegen behoorlijk bewijs van kwijting in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 87,18 aan dagvaardingskosten, op € 626,-- aan griffierecht en op € 1.086,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 85,21 aan dagvaardingskosten, op € 2.071,-- aan griffierecht en op € 2.163,--  aan salaris advocaat in het principaal hoger beroep en op € 721,-- aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
       en bepaalt dat de bedragen van € 87,18,  € 626,--, € 1.086,--, € 85,21, € 2.071,--, € 2.163,-- en € 721,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     - verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer