ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1741

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:1741 Parket bij de Hoge Raad , 05-09-2014 / 13/03390

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-09-05

Zaaknummer: 13/03390

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:1741

---

Pandrecht op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken. Afstand van eigendomsvoorbehoud; daartoe strekkende overeenkomst met wederpartij; betekenis HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4866. Aanvaarding afstand namens wederpartij door daartoe bevoegd vertegenwoordiger? Kribbenbijter-maatstaf. Stelplicht en bewijslast. Bekrachtiging (convalescentie) ongeldig pandrecht? Art. 3:58 lid 1 BW; eis dat onmiddellijk belanghebbenden de rechtshandeling “als geldig hebben aangemerkt”; maatstaf.

13/03390 
     					Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 5 september 2014	 
     
     		CONCLUSIE inzake: 
     
     
       
         mr. Freek Gerard Hendrik Snippers q.q., 
       
       eiser tot cassatie,  
       verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
       						advocaat: mr. S.M. Kingma, 
     
     
     
       						tegen: 
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank Noord Gooiland U.A. , 
       verweerster in cassatie,  
       eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
       	advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. 
     
     
     
       Deze zaak ziet op levering van zaken onder eigendomsvoorbehoud. Centraal staat de vraag of een door de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud op die zaken gevestigd vuistpandrecht nadien is bekrachtigd (art. 3:58 BW), hetzij als gevolg van afstand van het eigendomsvoorbehoud, hetzij door middel van instemming met het vuistpandrecht door de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
        a)	Op 31 januari 2007 is [A] B.V. (hierna: [A]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Terng tot curator. 
       b)	[A] had een financieringsrelatie met thans verweerster in cassatie (hierna: Rabobank). In dat kader verstrekte Rabobank in oktober 2005 een financiering aan [A]. Voor de financiering is door [A] zekerheid gesteld onder meer door een bezitloos pandrecht op haar activa , dat op 26 januari 2007 is omgezet in een vuistpand ten behoeve van Rabobank. 
       c)	Op 2 maart 2007 heeft Tatra Wood Corporation B.V. (hierna: Tatra Wood) een financieringsvoorstel van Rabobank ten behoeve van de financiering van de doorstart van [A] aanvaard.  Dat voorstel hield onder meer in dat de bestaande financieringen aan [A] geheel werden afgelost. 
       d)	In maart 2007 is tussen Tatra Wood en Rabobank een pandovereenkomst  tot stand gekomen, waarbij Tatra Wood aan Rabobank een pandrecht heeft verleend op onder meer de huidige en toekomstige inventaris. De pandakte is op 9 mei 2007 geregistreerd. 
       e)	Op 5 april 2007 heeft mr. Terng q.q. in het kader van een doorstart de activa van [A] verkocht aan Tatra Wood. Bij die overeenkomst waren mr. Terng q.q., Tatra Wood, [B] B.V. en Rabobank partij. 
       f)	In de overeenkomst  is onder meer bepaald: 
       
         
           " 
           Artikel 2 
         
         
           1. De koopprijs van het Verkochte 
           
            bestaat uit de navolgende elementen: 
         
         
           a. terzake de Goodwill betaling door Tatra van een bedrag ad EUR 46.000,- (...) 
         
         
           b. terzake de kantoorinventaris betaling door Tatra van een bedrag ad EUR 1.500,- 
         
         
           c. overname door Tatra per 1 februari 2007 van de totale schuldpositie van curanda aan de Bank ad tenminste EUR 504.610,22, te vermeerderen met (...) 
         
         
           (…) 
         
         
           10. De curator behoudt zich de eigendom van alle in deze overeenkomst vermelde activa voor totdat geheel en volledig is voldaan aan de financiële alsmede de daarmee samenhangende verplichtingen vermeld in deze overeenkomst. 
         
         
           Artikel 3 
         
         
           (…) 
         
         
           2. [B] B.V. stemt in met beëindiging per 31 januari 2007 van de met curanda gesloten huurovereenkomst van de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te Almere (...)" 
         
       
       
       g)	Aan de voorwaarden van de hiervoor vermelde overeenkomst is kort na de ondertekening voldaan, met uitzondering van het gestelde in artikel 2 lid 1 onder a en b, voorzover het betrof de betalingen van Tatra Wood uit hoofde van de goodwill en inventaris tot een bedrag van € 47.500,-. 
       h)	Bij brief van 31 oktober 2007  heeft Rabobank aan Tatra Wood onder meer geschreven: 
       
         
           "Op 17 oktober jl. heeft u de bank gemeld dat de activiteiten in Tatra Wood Corporation B.V. afgebouwd zullen gaan worden en dat in de toekomst alleen voor montage zorg gedragen zal worden. De activiteit van het vervaardigen van kozijnen e.d. wordt verzorgd door een andere entiteit en zal verplaatst worden naar een andere locatie. Het bedrijfsgebouw in Almere aan de [a-straat 1] wordt geheel ontruimd.  
         
         
           De bank kan met deze gang van zaken geen genoegen nemen. Wij zeggen bij deze dan ook – voor zover nog nodig – de verstrekte financiering met ingang van 2 november op en sommeren u binnen veertien dagen na heden aan de bank te voldoen (...) € 472.944,52. (...)  
         
         
           Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal tot uitwinning van de zekerheden worden overgegaan." 
         
       
       
       i. i)	Tatra Wood en Rabobank hebben op 2 november 2007 een "Overeenkomst vuistpandrecht"  gesloten. De overeenkomst vuistpandrecht bepaalt, voorzover hier van belang: 
       
         "De debiteur verklaart hierbij overeenkomstig het verzoek van de bank en het daaromtrent bepaalde in de desbetreffende (pand)akte, respectievelijk de daarbij behorende respectievelijk van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, de roerende zaken aan de bank als pandhouder ter beschikking te stellen c.q. in haar macht te brengen. De bank verkrijgt daarmee het vuistpandrecht." 
       
       
       j)	Rabobank heeft op 2 november 2007 een huurovereenkomst  gesloten met Middle Europe Productions B.V. (hierna: Middle Europe) en Tatra Wood voor de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te Almere. In de maand november 2007 heeft de Rabobank de verschuldigde huur aan Middle Europe voldaan.  
       k)	De huurovereenkomst vermeldt – voorzover hier van belang –: 
       
         "1. Huurder heeft gevorderd en verkregen de afgifte van aan haar verpande roerende zaken, hierna te noemen: zaken, die zich bevinden in c.q. op het gehuurde. Het gehuurde was tot op heden in gebruik bij debiteur, doch dit gebruik is met onmiddellijke ingang geëindigd." 
       
       
       l)	Bij e-mail van 23 november 2007  heeft mr. Terng aan Rabobank onder meer het volgende geschreven: 
       
         
           "Ik heb vernomen dat uw instelling voornemens is de bedrijfsuitrusting van Tatra Wood executoriaal te verkopen. 
         
         
           Voor de goede orde wijs ik er op dat, zoals u bekend, ondergetekende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. de eigendom van betrokken zaken heeft voorbehouden totdat aan alle verplichtingen jegens de boedel is voldaan.  
         
         
           De koopsom is nog altijd niet voldaan, zodat ik hierbij dan ook aanspraak maak op de eigendom van de betrokken zaken. 
         
         
           Graag voer ik overleg met u over het voorgaande." 
         
       
       
       m)	Op 26 november 2007 heeft mr. Terng aan Rabobank geschreven : 
       
         "(...) Met betrekking tot de executieverkoop hebben wij afgesproken dat uit de opbrengst een bedrag ad EUR 21.897,37 (inclusief verschuldigde rente tot 14 december 2007) aan de boedel zal worden voldaan, te vermeerderen met rente vanaf 14 december 2007. Graag volledigheidshalve bevestiging van deze afspraak. (...) ". 
       
       
       n)	Bij e-mail van 26 november 2007  heeft Rabobank mr. Terng als volgt geantwoord: 
       
         
           " (...) Geachte heer Terng, 
         
         
           Hierbij bevestig ik de gemaakte afspraak m.b.t. de opbrengst uit de executieverkoop. (...)" 
         
       
       
       o)	Begin december 2007 heeft de executie van machines, gereedschappen, inventaris en rollend materiaal via [D] B.V. plaatsgevonden. De opbrengst ad € 234.064,88 is aan Rabobank voldaan. De geveilde goederen zijn aan de desbetreffende kopers geleverd. 
       p)	Op 18 december 2007 heeft de rechtbank Amsterdam het faillissement van Tatra Wood uitgesproken met benoeming van thans eiser tot cassatie, mr. Snippers (hierna: de curator), tot curator. 
       q)	Bij e-mail van 4 januari 2008  heeft Rabobank aan de curator geschreven: 
       
         "Zoals gemeld in mijn 
         
          brief van 24 december 2007 dient er (conform de overeenkomst van 5 april 2007) een bedrag van € 21.897,37 + rente v.a. 14 december overgemaakt te worden naar de boedelrekening van mr. Terng." 
       
       
       r)	In een e-mailbericht van 29 januari 2008  aan [betrokkene] (van Rabobank, A-G) heeft mr. Terng onder meer geschreven: 
       
         
           "Zoals ik heb aangegeven is de boedel bereid af te zien van een beroep op haar eigendomsvoorbehoud, op voorwaarde dat de restantkoopsom vermeerderd met de thans nog steeds doorlopende (wettelijke handels)rente (…) aan de boedel wordt voldaan. (...) 
         
         
           U heeft mij bevestigd met het voorgaande akkoord te gaan. 
         
         
           Gaarne verneem ik van u zodra u weet wanneer u tot betaling overgaat, zodat ik u een actuele renteberekening kan doen toekomen. 
         
         
           Voor de goede orde merk ik op dat zolang niet aan voornoemde voorwaarden is voldaan, de boedel haar aanspraken op de executieopbrengst handhaaft." 
         
       
       
       s)	Bij mail van 7 februari 2008 heeft de curator Rabobank gesommeerd tot betaling van € 234.064,88. Rabobank heeft niet aan die sommatie voldaan. 
       t)	Bij schriftelijke verklaring van 15 juni 2009, door Rabobank in eerste aanleg overgelegd , verklaart mr. Terng onder meer: 
       
         
           "In aanmerking nemende het vorenstaande, verklaart de curator hierbij dat op 26 november 2007 of zoveel eerder, tussen de curator en de bank overeenstemming is bereikt over betaling van de nog resterende koopprijs, zoals bedongen in de schriftelijke overeenkomst van 5, respectievelijk 12 april 2007. 
         
         
           De curator verklaart bij deze dat tussen hem en de bank is overeengekomen dat de curator afstand doet enkel en alleen ten behoeve van de bank van zijn eigendomsvoorbehoud onder de voorwaarde (...) dat de bank de rechten van de curator respecteert(de) en zij instaat voor betaling van de nog resterende (deel)termijnen van Tatra, aan de curator, ter zake van die koop en verkoop van het actief van [A]. De bank heeft aangegeven aan die voorwaarde te zullen voldoen, waarmee de curator voor zover nodig verklaart afstand te hebben gedaan van zijn eigendomsvoorbehoud jegens de bank, in ieder geval per 26 november 2007." 
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         Bij inleidende dagvaarding van 24 december 2008  en na wijziging van eis heeft de curator  gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – (primair) Rabobank te veroordelen tot betaling, uit hoofde van schadevergoeding wegens de onrechtmatige verkoop d.d. 4 t/m 6 december 2007 door Rabobank van de vaste activa van Tatra Wood, van een bedrag ad € 234.064,88 (incl. BTW), vermeerderd met wettelijke rente. 
         De curator heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat op diverse vaste activa van Tatra Wood nog een eigendomsvoorbehoud van [A] rustte, zodat ( primair ) Tatra Wood niet bevoegd was tot vestiging van het met de pandovereenkomst van maart 2007 beoogde onvoorwaardelijk pandrecht, terwijl Rabobank niet te goeder trouw was (art. 3:238 BW), en ( subsidiair ) indien in die overeenkomst een verpanding bij voorbaat zou moeten worden gelezen, het voorwaardelijke pandrecht van Rabobank niet door het enkele voornemen tot betaling van Rabobank transformeert tot een onvoorwaardelijk pandrecht en voorts de totstandkoming van een pandrecht afstuit op art. 35 lid 2 Fw. Nu derhalve geen geldig pandrecht tot stand is gekomen, was de executoriale verkoop onrechtmatig. Deze verkoop heeft de curator de mogelijkheid ontnomen om de desbetreffende zaken door betaling van de betrekkelijk geringe resterende koopsom voor de boedel te verwerven en ten behoeve van alle crediteuren te gelde te maken. Bij wijze van schadevergoeding dient Rabobank de opbrengst van de verkochte activa aan de (boedel van) Tatra Wood terug te betalen, aldus de curator. 
       
       
     
     
       1.3 
       
         Rabobank heeft als verweer o.m. aangevoerd,  primair,  (i) dat ook volgens de eigen stellingen van de curator – dat Tatra Wood als gevolg van het eigendomsvoorbehoud nimmer eigenaar is geworden van de activa – geen sprake kan zijn van een onrechtmatige verkoop jegens Tatra Wood, noch van schade , (ii) dat Tatra Wood (wel) een pandrecht onder voorwaarde kon vestigen, waarbij art. 35 lid 2 Fw niet aan de orde is , en (iii) dat de bank op het tijdstip van het in vuistpand geven erop mocht vertrouwen dat Tatra Wood inmiddels door betaling beschikkingsbevoegd was geworden (art. 3:238 BW) . Voorts heeft Rabobank  subsidiair  aangevoerd (iv) dat mr. Terng, gelet op de mailwisseling van 26 november 2007, afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud, zodat een geldig stil pandrecht is ontstaan , en  meer subsidiair  (v) dat het actief reeds bezwaard was met het eerder door [A] aan Rabobank verleende pandrecht. 
         	Daarop heeft de curator o.m. betwist dat mr. Terng daadwerkelijk en onvoorwaardelijk afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan jegens Tatra Wood. 
       
       
     
     
       1.4 
       Nadat de bij tussenvonnis van 22 april 2009 bevolen comparitie had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 19 augustus 2009 geoordeeld dat het door [A] verleende vuistpand met de driepartijenovereenkomst van 5 april 2007 is tenietgegaan (rov. 5-7). Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat bij gebreke van een ‘bevoegdheidsbeding’ in de overeenkomst van 5 april 2007 Tatra Wood niet bevoegd was de vaste activa te bezwaren met een pandrecht voordat de vordering van (de boedel van) [A] volledig was voldaan (rov. 10) en dat afstand van het eigendomsvoorbehoud door (de curator van) [A] – daargelaten of die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden – niet kon leiden tot vervulling van de opschortende voorwaarde van voldoening als bedoeld in art. 3:92 leden 1 en 3 BW (rov. 11-12). De kantonrechter heeft het geschil met betrekking tot de vestiging van een bezitloos pandrecht d.d. maart 2007 buiten beschouwing gelaten nu die voorbij gaat aan de feitelijke gang van zaken (rov. 13), in welk verband de kantonrechter uit de overeenkomst van 2 november 2007 heeft afgeleid dat partijen hebben beoogd het bezitloos pandrecht op de huidige en toekomstige zaken, gevestigd in maart 2007, conform het bepaalde in art. 3:237 lid 3 BW om te zetten in een vuistpand (rov. 14). Volgens de kantonrechter zijn voor de rechtsgeldige omzetting in een vuistpand vereist: geldige titel, authentieke of geregistreerde akte en beschikkingsbevoegdheid (rov. 15) en volgt uit het overwogene in rov. 12 dat Tatra Wood op 2 november 2007 niet beschikkingsbevoegd was om de zaken in vuistpand te geven (rov. 17). Rabobank kan zich bij gebreke van goede trouw niet beroepen op de bescherming van art. 3:238 BW (rov. 19). De conclusie is dat geen geldig (vuist)pand is gevestigd en dat Rabobank ten onrechte is overgegaan tot uitwinning (rov. 20). De vordering tot schadevergoeding is toewijsbaar (rov. 23). 
       
     
     
       1.5 
       Bij eindvonnis van 2 december 2009, uitvoerbaar bij voorraad onder voorwaarde van zekerheidstelling, heeft de kantonrechter Rabobank veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag ad € 234.064,88 (incl. BTW), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 december 2007.  
       
     
     
       1.6 
       
         Rabobank is van de vonnissen van 22 april 2009, 19 augustus 2009 en 2 december 2009 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft, onder aanvoering van negen grieven, geconcludeerd – samengevat, en voor zover in cassatie nog relevant – dat het hof de vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen. 
         	De curator heeft verweer gevoerd en zijnerzijds (deels voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Dit incidenteel appel is in cassatie niet relevant en blijft hier verder buiten beschouwing.  
       
       
     
     
       1.7 
       Bij arrest van 2 april 2013  heeft het hof Rabobank niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 22 april 2009 en voorts, met vernietiging van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 en het eindvonnis van 2 december 2009, de vorderingen van de curator alsnog afgewezen.  
       
     
     
       1.8 
       
         Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.  
         Nu de driepartijenovereenkomst van 5 april 2007 het karakter had van een executieverkoop als bedoeld in art. 3:251 BW, is het eerder door [A] aan Rabobank verleende pandrecht tenietgegaan (rov. 3.8).  
         De kantonrechter heeft terecht beslist dat Tatra Wood, bij gebreke van volledige voldoening en een bevoegdheidsbeding, op 2 november 2007 niet bevoegd was de zaken in vuistpand te geven en dat Rabobank zich niet op goede trouw kan beroepen (rov. 3.10). Voorts overwoog het hof: 
         “3.11	De grieven treffen echter doel voor zover deze  opkomen tegen de beslissing van de kantonrechter in rechtsoverwegingen 11 en 12 van voormeld tussenvonnis inhoudende dat Tatra Wood ook niet bevoegd is geworden de litigieuze zaken te bezwaren (of te vervreemden) als mr. Terng namens de boedel van [A] afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat, evenals het geval is bij beperkte rechten, ook van eigendomsvoorbehoud afstand kan worden gedaan door de rechthebbende en dat onder “een andere wijze van bevrediging van een schuldeiser” als bedoeld in het derde lid van artikel 3:92  (..)  BW mede is begrepen het geval dat de schuldeiser afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, met als gevolg dat degene die onder opschortende voorwaarde van voldoening de eigendom van een zaak heeft verkregen vanaf het moment van afstand door de schuldeiser een onvoorwaardelijk recht van eigendom verkrijgt en derhalve bevoegd wordt over de zaak te beschikken, zoals door het vestigen van een onvoorwaardelijk (vuist)pandrecht.” 
       
       
       
         Er moet door het hof nog worden beslist op het door de kantonrechter onbesproken gelaten verweer van Rabobank dat mr. Terng daadwerkelijk afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud en dat Rabobank daardoor toch uiteindelijk een rechtsgeldig vuistpand heeft verkregen (rov. 3.12). Het hof begrijpt de stellingen en de grieven  van Rabobank aldus dat zij stelt dat voorafgaand aan de executieveiling mr. Terng q.q. onder het doen van afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft ingestemd met het vuistpandrecht, op grond waarvan met inachtneming van art. 3:58, eerste lid, BW het in vuistpand geven door Tatra Wood alsnog als geldig dient te worden aangemerkt (rov. 3.13).  
         Voor de beoordeling van de vraag of en op welk moment mr. Terng q.q. afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, is van belang wat hij en Rabobank over en weer hebben verklaard en hebben mogen begrijpen (rov. 3.15). Het hof overwoog in dit verband: 
         “3.16	Nadat mr. Terng bij e-mail van 23 november 2007 de Rabobank berichtte uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud aanspraak te maken op de door de Rabobank in vuistpand genomen zaken, is op verzoek van mr. Terng overleg gevoerd. Dat overleg heeft blijkens de e-mailwisseling tussen mr. Terng en de Rabobank van 26 november 2007 tot resultaat gehad dat zij met elkaar ‘met betrekking tot de executieverkoop’ hebben afgesproken dat ‘uit de opbrengst’ een bedrag ad € 21.897,37 met daarover verschuldigde rente aan de boedel van [A] zal worden voldaan. Het vorenstaande kan, mede gezien alle omstandigheden van het geval en mede gezien zijn latere schriftelijke verklaring van 15 juni 2009, niet anders worden begrepen, dan dat  mr. Terng namens de boedel afstand deed van het eigendomsvoorbehoud en de Rabobank zich verplichtte voormeld bedrag uit de executieopbrengst  aan de boedel te vergoeden, en in ieder geval dat mr. Terng op 26 november 2007 alsnog instemde met het door Tatra Wood aan de Rabobank verschafte vuistpand en de door de Rabobank als vuistpandhouder te verzorgen executieveiling. Zowel de afstand, als de instemming met het vuistpand brengt ieder voor zich met zich dat Tatra Wood alsnog beschikkingsbevoegd werd om de litigieuze zaken aan de Rabobank in vuistpand te geven. Uit de feitelijke constellatie kan niet anders worden geconcludeerd dan dat mr. Terng, de Rabobank en Tatra Wood als de onmiddellijk belanghebbenden daarmee het in vuistpand geven als geldig hebben aangemerkt en dat mitsdien op grond van artikel 3:58, eerste lid BW de Rabobank alsnog, en wel voorafgaande aan het faillissement van Tatra Wood, een geldig vuistpand heeft verkregen, en voorts bevoegdelijk de executieveiling heeft doen houden.” 
       
       
       
         Het hof overwoog voorts dat Rabobank zich terecht op haar Algemene Voorwaarden van Verpanding heeft beroepen, waardoor zij geacht mag worden mede namens Tatra Wood met mr. Terng voormelde regeling tot stand te hebben gebracht en daarbij Tatra Wood bevoegdelijk te hebben vertegenwoordigd (rov. 3.17). Dat de pandovereenkomst niet geldig zou zijn en dat daarom deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, wordt verworpen. Het enkele eigendomsvoorbehoud brengt niet mee dat Tatra Wood de zaken niet bij voorbaat heeft mogen verpanden en dat daardoor de pandovereenkomst niet geldig zou zijn (rov. 3.18). Het moet voor mr. Terng als juridisch deskundige op het gebied van het insolventierecht zonder meer duidelijk zijn geweest dat Rabobank op grond van de gebruikelijke algemene voorwaarden in deze voor zich en Tatra Wood optrad (rov. 3.19). 
         	Het voorgaande brengt mee dat, onder vernietiging van de twee laatste vonnissen, de vordering van de curator alsnog dient te worden afgewezen, zodat de overige grieven  bij gebreke van belang geen bespreking behoeven (rov. 3.20).   
       
       
     
     
       1.9 
       De curator heeft – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop de curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de curator heeft gerepliceerd. Rabobank heeft afgezien van dupliek. 
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het principale cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       Het principale cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 zien op de vraag of geldig afstand van het eigendomsvoorbehoud is gedaan en welke rechtsgevolgen aan de afstand van eigendomsvoorbehoud verbonden zijn. Onderdeel 4 heeft betrekking op de rechtsgevolgen van door de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud verleende instemming met een door de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud gevestigd pandrecht. Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van het hof dat sprake is van convalescentie (art. 3:58 BW). De onderdelen 6 en 7, ten slotte, bestrijden het oordeel van het hof dat Rabobank is opgetreden als vertegenwoordiger van Tatra Wood.   
       
     
     
       2.2 
       Alvorens de klachten te bespreken, zal ik eerst ingaan op het juridisch kader.  
       
       
         
           Inleiding 
         
       
       
     
     
       2.3 
       
         Pandrecht op een roerende zaak wordt gevestigd door de zaak te brengen in de macht van de pandhouder of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen (‘vuistpand’, art. 3:236 BW). De vuistpandhouder geniet eventueel bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid (art. 3:238 BW).  
         Met het oog op de aan genoemde machtsverschaffing verbonden praktische bezwaren is bij de invoering van het huidige BW voorzien in de mogelijkheid – ter vervanging van de onder oud recht gebruikelijke zekerheidsoverdracht zonder feitelijke overgave – om een pandrecht te vestigen zonder dat de zaak in de macht van de pandhouder of een derde wordt gebracht. Een dergelijk stil pandrecht wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte (art. 3:237 lid 1 BW). Deze vestigingsvorm maakt het mogelijk het pandrecht bij voorbaat te vestigen op toekomstige zaken, in afwachting van beschikkingsbevoegdheid (art. 3:98 jo 3:97 BW). 
         Wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten, is deze bevoegd te vorderen dat de zaak in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht (art. 3:237 lid 3 BW). Door deze zogenoemde omzetting ontstaat een vuistpand met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen.  
       
       
     
     
       2.4 
       Bij op 9 mei 2007 geregistreerde akte Verpanding van 2 en 21 maart 2007  hebben Tatra Wood als pandgever en Rabobank als pandhouder verklaard te “verpanden”, respectievelijk “in pand aan te nemen” (onder meer) “de huidige en toekomstige inventaris”. Bij Overeenkomst vuistpandrecht van 2 november 2007, vergezeld van een huurovereenkomst van dezelfde datum , heeft Tatra Wood verklaard de roerende zaken in de macht van Rabobank als pandhouder te brengen. Partijen verschillen van mening over de juridische duiding van deze verklaringen.  Daarbij is niet in geschil dat de zaken zowel ten tijde van de verpanding als ten tijde van de omzetting nog in voorbehouden eigendom toebehoorden aan de boedel van [A], zodat Tatra Wood op die momenten in beginsel niet beschikkingsbevoegd was met betrekking tot de onvoorwaardelijke eigendom.   
       
     
     
       2.5 
       Zoals hiervoor (onder 1.2) is opgemerkt, heeft de curator zich primair op het standpunt gesteld dat de pandakte naar de bedoeling van partijen strekt tot  on voorwaardelijke verpanding door Tatra Wood van de onder het eigendomsvoorbehoud vallende zaken, zodat bij gebreke van beschikkingsbevoegdheid geen geldig pandrecht tot stand is gekomen. Daarop heeft Rabobank gereageerd met de (primaire) stelling dat zij er in ieder geval ten tijde van het in vuistpand geven, op 2 november 2007, vanuit mocht gaan dat betaling had plaatsgevonden, zodat zij een pandrecht verkreeg op grond van derdenbescherming (art. 3:238 BW).  Subsidiair  heeft Rabobank zich echter op het standpunt gesteld dat Tatra Wood een stil pandrecht onder voorwaarde heeft gevestigd, zodat met en door de afstand van het eigendomsvoorbehoud op 26 november 2007 een geldig pandrecht is ontstaan. 
       
     
     
       2.6 
       De kantonrechter heeft daarop ten aanzien van de door Rabobank aangevoerde primaire grondslag voor het door haar gepretendeerde pandrecht tot uitgangspunt genomen – waartegen in appel niet is gegriefd – dat voor omzetting de in art. 3:84 BW genoemde vereisten gelden. Zij oordeelde dat Rabobank ten tijde van de omzetting op 2 november 2007 niet te goeder trouw was, zodat op die datum geen geldig pandrecht tot stand is gekomen ex art. 3:238 BW. Wat betreft de subsidiaire grondslag voor de vordering oordeelde zij dat de eventuele afstand van eigendomsvoorbehoud niet kan leiden tot voldoening van de opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 3:92 leden 1 en 3 BW en mitsdien ook niet tot het ontstaan van beschikkingsbevoegdheid van Tatra Wood. Daarmee waren beide door Rabobank aangevoerde grondslagen voor een geldig pandrecht verworpen.  
       
     
     
       2.7 
       In hoger beroep heeft Rabobank in het kader van haar tegen de verwerping van de  primaire  grondslag gerichte grieven (VI en VII) onder meer aangevoerd dat, zo geen goede trouw kan worden aangenomen, het op 2 november 2007 beoogde vuistpand als gevolg van de als afstand van voorbehouden eigendom te kwalificeren afspraak tussen mr. Terng q.q. en Rabobank d.d. 26 november 2007 alsnog door convalescentie op de voet van art. 3:58 BW tot stand is gekomen.  Deze stellingen heeft het hof gehonoreerd.  
       
     
     
       2.8 
       
         Daarmee is het hof niet meer toegekomen aan de door Rabobank in hoger beroep uitdrukkelijk gehandhaafde  subsidiaire  grondslag voor haar pandrecht, te weten dat zij vanaf maart 2007 beschikte over een voorwaardelijk pandrecht dat als gevolg van de afstand van het eigendomsvoorbehoud is uitgegroeid tot een onvoorwaardelijk pandrecht. 
         
           Onderdelen 1 t/m 3: afstand van eigendomsvoorbehoud 
         
       
       
     
     
       2.9 
       
         Onderdeel 1  behelst een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11  dat onder “een andere wijze van bevrediging van een schuldeiser” als bedoeld in art. 3:92 lid 3 BW mede is begrepen het geval dat de schuldeiser afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud. Daartoe wordt aangevoerd dat van bevrediging van de schuldeiser op enige andere wijze dan door voldoening geen sprake is indien de  vordering  op de verkrijger niet op een andere wijze (zoals door verrekening of inbetalinggeving) tenietgaat. Het (enkele) doen van afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft niet het tenietgaan van de vordering op de verkrijger tot gevolg, en daarmee ook geen bevrediging van de schuldeiser als bedoeld in art. 3:92 lid 3 BW, aldus het onderdeel. Een en ander vitieert ook de voortbouwende oordelen dat afstand meebrengt dat Tatra Wood alsnog beschikkingsbevoegd is geworden om de zaken in vuistpand te geven (rov. 3.16) en dat Rabobank alsnog een geldig vuistpand heeft gekregen (rov. 3.16, slot).   
       
     
     
       2.10 
       Naar mijn mening kan afstand van eigendomsvoorbehoud inderdaad niet worden aangemerkt als een ‘andere wijze van bevrediging dan door voldoening van de tegenprestatie’ als bedoeld in artikel 3:92 lid 3 BW.  Dit neemt niet weg dat de afstand van een eerder gemaakt eigendomsvoorbehoud – waarvan in cassatie niet wordt bestreden dat deze rechtens mogelijk is – met zich meebrengt dat de aan de eigendomsoverdracht verbonden opschortende voorwaarde van betaling komt te vervallen, dan wel voor vervuld moet worden gehouden, ook als de vordering tot betaling niet teniet gaat.  In die zin vormt de tekst van artikel 3:92 lid 3 BW geen uitputtende opsomming van de wijzen waarop een eigendomsvoorbehoud tot een einde kan komen. Ook indien derhalve geoordeeld moet worden dat afstand van eigendomsvoorbehoud geen ‘andere wijze van bevrediging’ inhoudt, heeft deze afstand als rechtsgevolg “dat degene die onder opschortende voorwaarde van voldoening de eigendom van een zaak heeft verkregen vanaf het moment van afstand door de schuldeiser een onvoorwaardelijk recht van eigendom verkrijgt en derhalve bevoegd wordt over de zaak te beschikken, zoals door het vestigen van een onvoorwaardelijk (vuist)pandrecht” (rov. 3.11).  Het onderdeel bestrijdt niet dat afstand van eigendomsvoorbehoud dit rechtsgevolg heeft. Eiser tot cassatie heeft dan ook geen belang bij het slagen van de rechtsklacht vervat in onderdeel 1. 
       
     
     
       2.11 
       
         Onderdeel 2  klaagt dat het hof in rov. 3.15 ten onrechte voor de beoordeling van de vraag of mr. Terng namens de boedel afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, en zo ja op welk moment, van belang heeft geacht wat mr. Terng en  Rabobank  – zijnde een derde – over en weer hebben verklaard, mochten begrijpen en mochten verwachten. Volgens het onderdeel heeft het hof aldus miskend dat voor de vraag of de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, bepalend is wat hij en de  verkrijger onder eigendomsvoorbehoud  – in casu: Tatra Wood – over en weer hebben verklaard, mochten begrijpen en mochten verwachten.  
       
     
     
       2.12 
       Het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis los van de onderdelen 6 en 7, die de oordelen van het hof bestrijden omtrent de bevoegdheid van Rabobank om (mede) namens Tatra Wood op te treden en de daadwerkelijke vertegenwoordiging van Tatra Wood door Rabobank. Het onderdeel heeft immers slechts kans van slagen indien (ook) de onderdelen 6 en/of 7 zouden slagen, en behoeft derhalve geen afzonderlijke behandeling. 
       
     
     
       2.13 
       
         Onderdeel 3  bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 3.16 dat de correspondentie tussen mr. Terng en Rabobank, mede gezien alle omstandigheden van het geval en de schriftelijke verklaring van mr. Terng van 15 juni 2009, niet anders kan worden begrepen dan dat mr. Terng namens de boedel afstand deed van het eigendomsvoorbehoud, en in ieder geval dat mr. Terng op 26 november 2007 alsnog instemde met het door Tatra Wood (op 2 november 2007 ) verschafte vuistpand. Daartoe wordt er in  subonderdeel 3.1  op gewezen dat – naar de curator heeft aangevoerd – (i) uit de correspondentie van 23 en 26 november 2007 en de brief van 24 december 2007 niet blijkt dat mr. Terng q.q. op 26 november 2007 afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud, maar hooguit dat mr. Terng q.q., uitgaande van een onrechtmatige executieverkoop, ermee heeft ingestemd dat de resterende vordering door Rabobank uit de executieopbrengst zou worden voldaan, en (ii) dat mr. Terng q.q. zich op 29 januari 2008 nog heeft beroepen op zijn eigendomsvoorbehoud, hetgeen impliceert dat hij nog geen afstand van eigendomsvoorbehoud had gedaan. De verklaring van mr. Terng van 15 juni 2009 kan hieraan niet afdoen. In ieder geval, zo klaagt  subonderdeel 3.2 , heeft het hof met zijn kennelijke oordeel dat mr. Terng  onvoorwaardelijk  afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud, in strijd met art. 24 Rv de grondslag van het verweer van Rabobank aangevuld, althans in het licht van de stellingen van Rabobank een onbegrijpelijk oordeel gegeven, waartoe wordt aangevoerd dat Rabobank steeds heeft gesteld dat de afstand voorwaardelijk is geschied. Indien het hof wel is uitgegaan van een voorwaardelijke afstand, geeft zijn oordeel in rov. 3.16 dat de instemming met het vuistpand meebracht dat Tatra Wood alsnog beschikkingsbevoegd is geworden om de zaken in vuistpand te geven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het, althans zonder nadere motivering, niet begrijpelijk, aldus het subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat de curator heeft gesteld dat de betaling niet voor de executoriale verkoop en zelfs niet voor de faillietverklaring van Tatra Wood heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       2.14 
       
         Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat het oordeel van het hof berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard, en dus slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de voorwaarde die mr. Terng stelde om van zijn bezwaar tegen de executieverkoop af te zien, niet heeft geleid tot een voorwaardelijke afstand (of een voorwaardelijke instemming), maar tot een afstand (of instemming) waartegenover de verplichting van Rabobank stond om het door Tatra Wood aan de boedel van mr. Terng nog verschuldigde uit de executieopbrengst te voldoen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Uit de correspondentie tussen mr. Terng en Rabobank – ook die van vóór het faillissement van Tatra Wood – heeft het hof immers kunnen afleiden dat het de bedoeling van beide partijen was om – nog los van de vraag of voordien nu reeds wel of niet een geldig pandrecht tot stand was gebracht – een geldige executieverkoop te bewerkstelligen. De bewerkstelliging van een dergelijke verkoop houdt mede in dat, voor zover noodzakelijk, afstand wordt gedaan van eigendomsvoorbehoud (of anderszins wordt ingestemd met vuistpand en executieverkoop). Het ligt voor de hand dat mr. Terng ten tijde van deze correspondentie heeft begrepen dat zijn eigendomsvoorbehoud ten behoeve van deze gang van zaken teniet zou (moeten) gaan. Het lijkt immers, ook in het algemeen, niet erg waarschijnlijk dat partijen hebben willen overgaan tot de executieverkoop van zaken waarop nog een eigendomsvoorbehoud rust. Van een dergelijke bedoeling blijkt ook niet uit de verklaringen van mr. Terng of uit de stellingen van Rabobank. Ook het emailbericht van 29 januari 2008 – waarin mr. Terng namens de boedel zijn “aanspraken op de executieopbrengst handhaaft” – staat niet in de weg aan dit oordeel, nu dit bericht geenszins noodzaakt tot de conclusie dat mr. Terng een beroep doet op een (nog bestaand) eigendomsvoorbehoud, in plaats van dat hij (slechts) een beroep doet op de met Rabobank gemaakte afspraak. Of mr. Terng en Rabobank expliciet hebben stilgestaan bij de vraag of Rabobank wel beschikte over een zekerheidsrecht en met dat volle bewustzijn de benodigde rechtshandelingen hebben verricht, is hierbij niet van doorslaggevend belang, nu door het hof kon worden geoordeeld dat zij wel degelijk, en wel met een op een geldige executieverkoop gerichte wil, de daartoe benodigde rechtshandeling(en) hebben verricht.  
         Op het voorgaande stuiten de subonderdelen 3.1 en 3.2 af. 
       
       
       
         
           Onderdeel 4: instemming met het verschafte vuistpand 
         
       
       
     
     
       2.15 
       
         Onderdeel 4  keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16 dat de (op 26 november 2007) door mr. Terng verleende instemming met het (op 2 november 2007 ) door Tatra Wood aan Rabobank verschafte vuistpand op zichzelf – ook afgezien van een eventuele afstand van eigendomsvoorbehoud – ertoe leidde dat Tatra Wood alsnog beschikkingsbevoegd werd om de litigieuze zaken aan Rabobank in vuistpand te geven, althans dat Rabobank daardoor alsnog, en wel voorafgaande aan het faillissement van Tatra Wood, een geldig vuistpand heeft verkregen en bevoegdelijk de executieveiling heeft doen houden.  Subonderdeel 4.1  berust hierbij op de lezing dat het hof is uitgegaan van de totstandkoming van een geldig gevestigd vuistpand op en een bevoegdelijke executieverkoop van  aan Tatra Wood toebehorende  zaken, en klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat instemming van een vervreemder onder eigendomsvoorbehoud met verpanding door de verkrijger slechts kan leiden tot beschikkingsbevoegdheid tot verpanding van aan  de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud  toebehorende zaken.  Subonderdeel 4.2  gaat er vanuit dat Rabobank in de visie van het hof door de instemming van mr. Terng een geldig vuistpand heeft verkregen op  aan de boedel van mr. Terng q.q. toebehorende  zaken, en klaagt dat het hof in dat geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Rabobank het bestaan van een dergelijk derdenpandrecht niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, en het hof in dat geval tevens heeft miskend dat de tussen Tatra Wood en Rabobank in maart 2007 en op 2 november 2007 gesloten overeenkomsten voor deze verpanding geen geldige titel vormen, althans niet toereikend heeft gemotiveerd waarin daarvoor wel een geldige titel zou zijn gelegen.  Subonderdeel 4.3  berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat door de instemming het eigendomsvoorbehoud van mr. Terng q.q. is komen te vervallen (en Tatra Wood daardoor beschikkingsbevoegd werd om over  haar  zaken te beschikken), en klaagt dat dit oordeel in het licht van de in onderdeel 3.1 onder (i) en (ii) aangeduide stellingen van de curator nadere motivering onbegrijpelijk is. 
       
     
     
       2.16 
       
         De subonderdelen 4.1 en 4.3 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
         Subonderdeel 4.1 mist feitelijke grondslag, nu nergens uit blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat het hier gaat om de verpanding van  aan Tatra Wood toebehorende  zaken. Het hof spreekt immers slechts van (beschikkings)bevoegdheid van Tatra Wood tot verpanding van “de litigieuze zaken”, zonder zich uit te laten over de vraag aan wie die toebehoren.  
         Subonderdeel 4.3 mist feitelijke grondslag, nu nergens uit blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat door de instemming met het pandrecht het eigendomsvoorbehoud van mr. Terng is komen te vervallen, maar slechts dat deze instemming ertoe heeft geleid dat Tatra Wood (alsnog) beschikkingsbevoegd werd tot verpanding. 
       
       
     
     
       2.17 
       
         Subonderdeel 4.2 kan ook niet slagen. Rabobank heeft in hoger beroep aangevoerd dat mr. Terng “zijn instemming [heeft] verleend aan de wijze van afwikkeling en afstand [heeft] gedaan van zijn eigendomsvoorbehoud ten behoeven van de bank”  en voorts dat, nu naar haar mening enkel mr. Terng zich op de beschikkingsonbevoegdheid van Tatra Wood bij de verpanding kon beroepen, “door de afspraak tussen mr. drs. Terng q.q. en de bank, (…) de bank dan ook [meent] dat om die reden zij geacht moet worden op 2 november 2007 een rechtsgeldig vuistpandrecht te hebben verkregen”, waarbij zij verwijst naar art. 3:58 lid 1 BW.  Daarmee heeft zij het bestaan van een geldig gevestigd pandrecht aangevoerd, door heling van de door Tatra Wood verrichte verpanding achteraf, en zich daarbij niet noodzakelijkerwijs beperkt tot heling door afstand van eigendomsvoorbehoud. Voorts heeft zij zich hiermee – mede gezien de grief waarop deze stellingen betrekking hebben – beroepen op het feit dat Tatra Wood beschikkingsbevoegd is geworden tot vestiging van het pandrecht, zonder dat deze beschikkingsbevoegdheid noodzakelijkerwijs zou moeten berusten op het feit dat Tatra Wood ook (onvoorwaardelijk) eigenaar was geworden van de betrokken goederen. Het hof is met zijn oordeel in rov. 3.16 dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 
         	Wat betreft de klacht van de curator dat voor de totstandkoming van een derdenpandrecht op grond van de instemming van mr. Terng geen geldige titel bestond, geldt dat deze ook doel mist. De overeenkomsten tussen Tatra Wood en Rabobank van maart 2007 en van 2 november 2007 (hierboven aangehaald onder 1.1-d en 1.1-i) kunnen immers in combinatie met de door mr. Terng verleende instemming wel degelijk een geldige titel vormen voor een dergelijke verpanding.  Het voorgaande ligt in het oordeel van het hof besloten en behoeft geen nadere motivering. 
       
       
       
         
           Onderdeel 5: convalescentie (art. 3:58 BW) 
         
       
       
     
     
       2.18 
       
         Onderdeel 5  komt op tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.16 dat uit de feitelijke constellatie niet anders kan worden geconcludeerd dan dat mr. Terng, Rabobank en Tatra Wood daarmee het in vuistpand geven als geldig hebben aangemerkt en dat mitsdien op grond van artikel 3:58 lid 1 BW Rabobank alsnog, en wel voorafgaande aan het faillissement van Tatra Wood, een geldig vuistpand heeft verkregen en bevoegdelijk de executieveiling heeft doen houden.  Subonderdeel 5.1  klaagt dat het hof heeft miskend dat convalescentie ingevolge art. 3:58 BW vereist dat alle onmiddellijk belanghebbenden de ongeldige handeling als geldig hebben aangemerkt in de tussen de handeling en de vervulling van het geldigheidsvereiste liggende tijdsruimte. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het zijn oordeel omtrent het ‘als geldig aanmerken’ gebaseerd heeft op de afspraken tussen mr. Terng en Rabobank op 26 november 2007. Die afspraken over het doen van afstand van eigendomsvoorbehoud en/of het instemming met het vuistpand en de executieveiling brengen volgens het subonderdeel immers nog niet (zonder meer) mee dat betrokkenen de verpanding in de tussentijd als geldig hebben aangemerkt. Voor zover het hof verwijst naar andere gedragingen van de belanghebbenden is zijn oordeel zonder nadere motivering niet inzichtelijk. Volgens  subonderdeel 5.2  impliceert het emailbericht van mr. Terng van 23 november 2007 – waarin hij een beroep deed op het eigendomsvoorbehoud – evenals de daarop volgende afspraken met Rabobank juist dat mr. Terng en Rabobank het vestigen van het vuistpandrecht niet als geldig aanmerkten. 
       
     
     
       2.19 
       Mijns inziens heeft de curator bij deze klachten tegen het oordeel van het hof omtrent convalescentie van een ongeldig vuistpand op de voet van art. 3:58 lid 1 BW geen belang. Ook indien zou moeten worden geoordeeld dat geen sprake kan zijn van de totstandkoming van een vuistpandrecht door convalescentie , kan, nu – zoals hiervoor is gebleken en bij de bespreking van de onderdelen 6 en 7 nog zal blijken – in cassatie tevergeefs is opgekomen tegen het oordeel dat geldig afstand is gedaan van het eigendomsvoorbehoud, niet anders worden geoordeeld dan dat op 26 november 2007 een geldig (stil) pandrecht tot stand is gekomen. Ik verwijs hier naar de subsidiaire grondslag die Rabobank heeft aangevoerd voor het bestaan van een geldig pandrecht, aan de beoordeling waarvan het hof in verband met het slagen van de primaire grondslag niet is toegekomen  (zie hiervoor onder 2.4-2.8). Het gaat hier om de aanvankelijke totstandkoming van een voorwaardelijk stil pandrecht. Ongeacht of dit moet worden geacht te berusten op de voorwaardelijke verpanding bij voorbaat van toekomstige eigendom of de onvoorwaardelijke verpanding van voorwaardelijke eigendom , nu de afstand van eigendomsvoorbehoud heeft plaatsgevonden voor de faillietverklaring van Tatra Wood is geen ander oordeel mogelijk dat dan het pandrecht op het moment van die afstand is uitgegroeid tot een onvoorwaardelijk pandrecht. 
       
     
     
       2.20 
       Ook indien over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, treffen de klachten naar mijn mening geen doel. Ik licht dat kort toe. 
       
     
     
       2.21 
       Het vereiste van art. 3:58 lid 1 BW dat alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het ontbreken van een voor de geldigheid van een rechtshandeling gesteld wettelijk vereiste hadden kunnen beroepen in de tussen het verrichten van de rechtshandeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt, brengt niet steeds en onder alle omstandigheden mee dat degene door wiens toedoen de convalescentie wordt bewerkstelligd en de partijen bij de betreffende rechtshandeling deze in de desbetreffende tijdsruimte voortdurend en actief als geldig moeten hebben aangemerkt. Vanzelfsprekend is het voor degene die de convalescentie bewust beoogt (in casu mr. Terng q.q.) noodzakelijk dat hij zich het ontbreken van een vereiste voor de geldigheid van de rechtshandeling realiseert, en doet dit bewustzijn – en zelfs het feit dat hij in dit kader aanvankelijk een beroep heeft gedaan op bedoeld ontbreken – niet af aan de mogelijkheid om de heling van de rechtshandeling door bekrachtiging te bewerkstelligen.  Ditzelfde geldt in casu voor Rabobank, die met mr. Terng de hier bedoelde afspraken is overeengekomen. Niet is gesteld dat, afgezien van het bovenstaande, mr. Terng of Rabobank zich in de desbetreffende tijdsruimte uitdrukkelijk heeft beroepen op de ongeldigheid van de rechtshandeling of anderszins handelingen heeft verricht die zich met de bekrachtigde rechtshandeling niet zouden verdragen.  Het eventuele feit dat Rabobank op de hoogte was of had moeten zijn van het eigendomsvoorbehoud en dus van de ongeldigheid van de verpanding, staat aan bekrachtiging ten slotte evenmin in de weg.  Derhalve heeft het hof in het onderhavige geval zonder nadere motivering, en zonder daarbij te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen oordelen dat aan het in art. 3:58 lid 1 BW gestelde vereiste was voldaan. Hierop stuiten de subonderdelen 5.1 en 5.2 af. 
       
       
         
           Onderdelen 6 en 7: vertegenwoordiging van Tatra Wood door Rabobank 
         
       
       
     
     
       2.22 
       
         Onderdeel 6  klaagt dat het hof in rov. 3.14 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stelling van de curator dat geen bevoegdheid bij Rabobank kan bestaan om Tatra Wood te vertegenwoordigen op grond van de algemene pandvoorwaarden indien geen geldig pandrecht is gevestigd, althans niet (kenbaar) op dat essentiële verweer heeft gerespondeerd.  Subonderdeel 6.1  voert daartoe aan dat het hof de stelling van de curator dat “geen geldig pandrecht [is] gevestigd en […] Rabobank in deze aangelegenheid geen beroep [kan] doen op haar algemene voorwaarden betreffende haar positie als pandhouder” ten onrechte althans zonder voldoende motivering blijkens rov. 3.18 heeft opgevat als zou de curator hebben verdedigd dat de pandvoorwaarden niet geldig zouden zijn en dat daarom deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. De curator heeft zich volgens het subonderdeel op het standpunt gesteld dat de Rabobank wegens het ontbreken van een geldig pandrecht niet kon worden aangemerkt als pandhouder die aan de algemene voorwaarden de bevoegdheid kon ontlenen (mede) namens Tatra Wood op te treden.  Subonderdeel 6.2  verzet zich in het verlengde van subonderdeel 6.1 tegen rov. 3.17, eerste volzin. 
       
     
     
       2.23 
       Subonderdeel 6.1 faalt bij gebrek aan belang. Ongeacht wat er zij van de uitleg die het hof aan de stellingen van de curator heeft gegeven, derhalve óók in het geval de in het subonderdeel 6.1 voorgestane uitleg wordt gevolgd, gaat immers de redenering van het hof in rov. 3.18 op – waarover in cassatie niet wordt geklaagd – dat het enkele feit dat aan Tatra Wood zaken onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, niet betekent dat zij deze zaken niet bij voorbaat heeft mogen verpanden en dat daardoor de pandovereenkomst niet geldig zou zijn, en dat andere relevante feiten die de pandovereenkomst ongeldig zouden doen zijn, niet door de curator zijn gesteld althans niet voldoende door hem zijn onderbouwd. In die redenering ligt besloten dat Rabobank, ook vóórdat een (geldig) pandrecht tot stand was gekomen, een beroep kon doen op de algemene pandvoorwaarden. 
       
     
     
       2.24 
       Subonderdeel 6.2 heeft geen zelfstandige betekenis en moet het lot van subonderdeel 6.1 delen. 
       
     
     
       2.25 
       
         Onderdeel 7  ten slotte, komt op tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.19 dat het onder de gegeven omstandigheden voor mr. Terng als juridisch deskundige, juist op het gebied van het insolventierecht, zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat Rabobank op grond van de gebruikelijke algemene voorwaarden in deze voor zich en Tatra Wood optrad.  Subonderdeel 7.1  bouwt voort op onderdeel 6.  Subonderdeel 7.2  voert aan dat Rabobank in hoger beroep tegenover de stellingen van de curator dat Rabobank (onder meer) (i) niet namens Tatra Wood beoogde op te treden, en (ii) indien dat wel het geval zou zijn geweest, kenbaar had moeten zijn dat zij in die hoedanigheid opereerde , uitsluitend heeft gesteld dat Rabobank bevoegd was namens Tatra Wood op te treden en de afstand door mr. Terng geacht mocht worden te zijn gericht aan Tatra Wood.  Derhalve is volgens het subonderdeel het hof met zijn oordeel in rov. 3.19 buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.  Subonderdeel 7.3  betoogt dat, voor zover de stellingen van Rabobank wel (mede) inhielden dat sprake was van kenbare vertegenwoordiging, zij van die stellingen, zijnde een bevrijdend verweer, ook de bewijslast draagt en het hof derhalve in het licht van de gemotiveerde betwisting van deze stellingen door de curator, niet dan na bewijslevering door Rabobank tot het oordeel had kunnen komen dat het verweer van Rabobank juist is, althans dat dit oordeel in dit licht onvoldoende is gemotiveerd.  Subonderdeel 7.4  klaagt dat dit oordeel in het licht van de correspondentie tussen mr. Terng en Rabobank – waaruit niet blijkt dat Rabobank namens Tatra Wood optrad – en de verklaring van mr. Terng van 15 juni 2009 – waarin wordt vermeld dat mr. Terng “jegens de bank” en “enkel en alleen ten behoeve van de bank” afstand heeft gedaan van zijn eigendomsvoorbehoud – onbegrijpelijk is.  Subonderdeel 7.5  verzet zich in het verlengde van de overige subonderdelen tegen rov. 3.17, eerste volzin. 
       
     
     
       2.26 
       Subonderdeel 7.1 moet het lot van onderdeel 6 delen. 
       
     
     
       2.27 
       Subonderdeel 7.2 kan niet slagen omdat de stelling van Rabobank dat de afstand door mr. Terng – die gedaan was in zijn overleg met Rabobank en aan Rabobank – geacht mocht worden te zijn gericht aan Tatra Wood in het licht van het partijdebat onvermijdelijk inhoudt dat Rabobank Tatra Wood ook daadwerkelijk (mede) vertegenwoordigd heeft en zulks voor mr. Terng kenbaar was. 
       
     
     
       2.28 
       Subonderdeel 7.3 faalt, omdat het hof de betreffende stellingen van Rabobank – die (mede) inhielden dat sprake was van kenbare vertegenwoordiging – mede in het licht van de omstandigheid dat mr. Terng een juridisch deskundige is juist op het gebied van insolventierecht en in het licht van het feit dat de in een dergelijk geval gebruikelijke algemene pandvoorwaarden een vertegenwoordigingsbeding bevatten, zoals ook in casu het geval was, kennelijk en niet onbegrijpelijk door de curator onvoldoende betwist heeft geacht. Genoemde omstandigheden heeft het hof voorts – als algemene ervaringsregels waarvan zeker ook partijen in kwestie door het hof op de hoogte geacht mochten worden te zijn – op grond van art. 149 lid 2 Rv. aan zijn oordeel ten grondslag kunnen leggen. 
       
     
     
       2.29 
       Ook subonderdeel 7.4 faalt, nu de door het subonderdeel naar voren gebrachte correspondentie en verklaring niet zonder meer afdoen aan het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat het onder de gegeven omstandigheden voor mr. Terng als juridisch deskundige juist op het gebied van het insolventierecht zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat Rabobank op grond van de gebruikelijke algemene voorwaarden in deze voor zich en Tatra Wood optrad, en evenmin zonder meer valt in te zien dat deze correspondentie en verklaring dat oordeel onbegrijpelijk zouden maken. 
       
     
     
       2.30 
       Subonderdeel 7.5 heeft geen zelfstandige betekenis en moet het lot van de overige subonderdelen delen. 
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 
     
     
       3.1 
       Nu het principaal cassatieberoep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet vervuld. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep kan derhalve buiten behandeling blijven. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Ontleend aan rov. 2.2 van het arrest van het hof Amsterdam van 2 april 2013, tenzij anders vermeld. 
   
   
     Zie de onderhandse akte Verpanding d.d. 1 juli 2004, geregistreerd d.d. 15 maart 2006 (prod. C bij MvA inc.). 
   
   
     Ontleend aan rov. 3.6 van het bestreden arrest i.v.m. rov. 1.2 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter) van 19 augustus 2009.   
   
   
      Zie het op 2 maart 2007 namens Tatra Wood voor akkoord getekende voorstel van 28 februari 2007, overgelegd als prod. 2 bij CvA. 
   
   
      Zie de onderhandse akte Verpanding, ondertekend op 2 en 21 maart 2007, overgelegd als prod. 3 bij inl. dagvaarding.  
   
   
     Prod. 2 bij inl. dagvaarding. 
   
   
      Blijkens art. 1 van de overeenkomst omvat het Verkochte: de bedrijfsuitrusting, debiteurenportefeuille, voorraad grondstoffen,  halffabrikaten, gereed product en goodwill. Volgens de bepaling geschieden verkoop en overdracht per 1 februari 2007. 
   
   
     Prod. 4 bij inl. dagvaarding. 
   
   
     Prod. 3 bij CvA. 
   
   
     Prod. 4 bij CvA. 
   
   
     Prod. 5 bij CvA. 
   
   
     Prod. 7 bij inl. dagvaarding. 
   
   
     Prod 7 bij inl. dagvaarding. 
   
   
     Prod. 7 bij inl. dagvaarding. 
   
   
      Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: zijn.  
   
   
     Prod. 6 bij CvA. 
   
   
     Ontleend aan rov. 1.17 en 1.18 van het vonnis van 19 augustus 2009. 
   
   
      De verklaring is overgelegd bij brief van 29 juni 2009 aan de kantonrechter. 
   
   
     Rabobank is gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector civiel. Bij rolbeslissing van 11 maart 2009 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de sector kanton. 
   
   
     Zie o.m. inl. dagvaarding onder 6, 27-28, 30, 32-41, 46 en 49. Zie ook het vonnis van 19 augustus 2009, rov. 3. 
   
   
     CvA onder IV.1 en 3. 
   
   
     CvA onder IV.3 (slot) en 4. 
   
   
     CvA onder IV.5. 
   
   
     CvA onder IV.6. 
   
   
     CvA onder IV.9.  
   
   
     Pleitnotities mr. Postma d.d. 9 juli 2009, onder 23-24. Zie ook het vonnis van 19 augustus 2009, rov. 3. 
   
   
     Hof Amsterdam 2 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:979, JOR 2013/251 m.nt. A. Steneker. 
   
   
      Te weten: de grieven IV en V, die door het hof worden besproken tezamen met de grieven VI, VII en IX (zie rov. 3.9). 
   
   
     Het hof vermeldt hier kennelijk abusievelijk ook nog : lid 1. 
   
   
     Zie met name grief VII, MvG onder  36.  
   
   
     Dit zijn de nog onbesproken grieven I, II en VIII. 
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 2 juli 2013. 
   
   
     Prod. 3 bij inl. dagvaarding. 
   
   
     Prod. 3 en 4 bij CvA. 
   
   
     Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een (beoogde) onmiddellijke overdracht door een beschikkingsonbevoegde of van een levering bij voorbaat van een toekomstig goed is de bedoeling van partijen bepalend. Zie  J.A.J. Peter,  GS Vermogensrecht , art. 3:58 BW, aant. 4.3. 
   
   
     CvA onder IV.3 (slot) en 4, en onder  IV.6. 
   
   
     MvG grief VII, onder  36.  
   
   
     MvG grief VIII, onder 40, onder  verwijzing naar CvA onder IV.4. Zie ook MvG onder 27. 
   
   
      Aangehaald in deze conclusie onder 1.8. 
   
   
      Zo ook A. Steneker in zijn noot bij het bestreden arrest van het hof in  JOR  2013/351, onder 3.  
   
   
      Vgl. R.D. Vriesendorp,  Het eigendomsvoorbehoud,  1985, p. 129-131, en A.I.M. van Mierlo en H. Wammes, ‘Gedeeltelijk prijsgeven van een eigendomsvoorbehoud en de artt. 3.2.20, 3.5.4 en 3.4.2.7b NBW’,  WPNR 5942  (1989), p. 793. Ook als de afstand van het eigendomsvoorbehoud zou worden geconstrueerd als afstand van de eigendom zelf (vgl. F.J.M. Verstijlen,  GS Vermogensrecht,  art. 3:92 BW, aant. 52), geldt dat de opschortende voorwaarde in dat geval haar werking en/of relevantie verliest. 
   
   
      Zie voor diverse constructies van de afstand van eigendomsvoorbehoud voorts: F.J.M. Verstijlen,  GS Vermogensrecht,  art. 3:92 BW, aant. 52; W.H.M. Reehuis,  Eigendomsvoorbehoud  (Mon. BW nr. B6c) 2013/117, en B.M. Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en toekomstig recht, 1985, p. 28-29. Zie ook A. Steneker in  JOR  2013/351, onder 3. Vgl. voorts voor een voorbeeld van afstand van eigendomsvoorbehoud HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4866,  RvdW  2008/263 (Music Store), waarover Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/562. 
   
   
     Zie rov. 3.9. 
   
   
     Zie rov. 3.9. 
   
   
      MvG, nr. 35. 
   
   
      MvG, nr. 36. 
   
   
      Vgl. G.H. Potjewijd,  Bekrachtiging en convalescentie. Over de toepassing van art. 3:58 BW bij beschikkingen over andermans goed , 2002, nr. 19.1 en W.J. Zwalve,  Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren , Preadviezen KNB 2003, p. 30-31. 
   
   
     Ik gebruik het begrip convalescentie in ruime zin, te weten als verzamelbegrip voor heling van een rechtshandeling door een wilsverklaring afkomstig van degene die bevoegd is het vereiste te vervullen (‘bekrachtiging’) en door een bloot rechtsfeit (‘convalescentie’ in enge zin). Vgl. G.H. Potjewijd,  Bekrachtiging en convalescentie. Over de toepassing van art. 3:58 BW bij beschikkingen over andermans goed , 2002, nr. 5. 
   
   
     MvG grief VIII, onder 40, met verwijzing naar CvA IV.4. 
   
   
     Zie over deze figuren o.m. Reehuis,  Eigendomsvoorbehoud  (Mon. BW nr. B6c) 2013/99 jo. 75 en 77-79; Steneker,  Pandrecht  (Mon. BW nr. B12a) 2012/38; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp,  Goederenrecht  2012/968 jo 126; R.M. Wibier en C.H.M.A. Smid, WPNR 2009/6811, p. 724 e.v.; H.J. Snijders, NTBR 2006/6, p. 223-228.  
   
   
     Vgl. A. Steneker, JOR 2013/351, onder 5. 
   
   
      Vgl. in die zin ook het voorbeeld van H.C.F. Schoordijk,  Vermogensrecht in het algemeen , 1986, p. 193 (boven het citaat)  en – expliciet ten aanzien van zowel bekrachtiging als convalescentie – G.H. Potjewijd,  Bekrachtiging en convalescentie. Over de toepassing van art. 3:58 BW bij beschikkingen over andermans goed , 2002, nr. 78. Vgl. over bekrachtiging uitsluitend voor de toekomst: J.A.J. Peter,  Levering van roerende zaken , 2007, par. 6.2.8; Jac. Hijma,  Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen  (diss. Leiden), 1988, p. 371-372.  
   
   
      Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 249 en daarover uitgebreid Jac. Hijma,  Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen  (diss. Leiden), 1988, p. 388-390. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/663; J.A.J. Peter,  GS Vermogensrecht , art. 3:58 BW, aant. 5.3 en G.H. Potjewijd,  Bekrachtiging en convalescentie. Over de toepassing van art. 3:58 BW bij beschikkingen over andermans goed , 2002, nr. 74.1. 
   
   
      MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv. Boek 3, 5 en 6), p. 1175. 
   
   
      MvA, onder 37. 
   
   
      MvG, onder 28-30. 
   
   
      Vgl. hierover Parl. Gesch. Bewijsrecht, 1988, art. 176 Rv., p. 84-85 en de conclusie van A-G Asser bij HR 30 juni 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0844,  NJ  1989/80, onder 2.3-2.6 met verdere verwijzingen.