ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2016:7242

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2016:7242 Rechtbank Oost-Brabant , 23-12-2016 / C/01/314601 / KG ZA 16-664

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2016-12-23

Zaaknummer: C/01/314601 / KG ZA 16-664

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2016:7242

---

Kort geding. Executiegeschil. Vordering van curator in tot schorsing  executie bodemvonnis door failliet afgewezen. Geen sprake van kennelijke misslag. Ook overigens geen misbruik van bevoegdheid. Vordering failliet om waarde door bodemrechter afgewezen vorderingen uit boedel op derdengeldrekening te storten afgewezen. Andere maatstaf dan bij verzoek om conservatoir beslag.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/314601 / KG ZA 16-664 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 23 december 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. RAYMOND ARNOLDUS Q.Q. , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [gedaagde] , 
       kantoorhoudende te Veghel, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. W. Hekkelman te Veghel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. G. te Biesebeek te Helmond. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding d.d. 18 november 2016 met producties 1 tot en met 2g 
         
         
           de brief van mr. Te Biesebeek d.d. 24 november 2016 met 6 producties en aankondiging van eis in reconventie 
         
         
           de brief van mr. Hekkelman d.d. 25 november 2016 met productie 3 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de pleitnotitie van mr. Hekkelman 
         
         
           de pleitaantekeningen van mr. Te Biesebeek inclusief het instellen en wijzigen van een vordering in reconventie 
         
         
           de aanhouding van het kort geding om partijen de gelegenheid te bieden tot het treffen van een regeling 
         
         
           de brief van mr. Hekkelman d.d. 5 december 2016 met het verzoek vonnis te wijzen 
         
         
           de brief van mr. te Biesebeek d.d. 8 december 2016 met de bevestiging dat partijen geen regeling hebben bereikt. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] is bij vonnis van deze rechtbank d.d. 5 februari 2013 in staat van faillissement verklaard .  
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Charlotte Holding B.V., die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van Wellington Investment B.V.. Beide vennootschappen zijn op 12 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       2.3. 
       Charlotte Holding B.V. is tevens enig aandeelhouder van [naam vennootschap] . Die vennootschap is op 5 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. Bestuurder van [naam vennootschap] is per 1 juli 2010 de echtgenote van [gedaagde] .  
       
     
     
       2.4. 
       Mr. W.L.H. Janssens is in alle genoemde faillissementen benoemd tot curator. In verband met het overlijden van mr. Janssens is eiser op 28 november 2014 tot opvolgend curator benoemd. 
       
     
     
       2.5. 
       Tot de boedel van [gedaagde] behoorde een tweetal beleggingsverzekeringen en een levenslooprekening bij Delta Lloyd alsmede een lijfrenteverzekering bij Reaal. 
       
     
     
       2.6. 
       Mr. Janssens heeft aanvankelijk aan [gedaagde] bericht dat hij tot afkoop van één van de beleggingsverzekeringen bij Delta Lloyd ( [nummer] ) wilde overgaan.  
       
     
     
       2.7. 
       
        [gedaagde] heeft vervolgens aan mr. Janssens voorgesteld om de beleggingsverzekering bij Delta Lloyd ( [nummer] ), de lijfrenteverzekering bij Reaal ( [nummer] ) en een kapitaalverzekering bij SEB ( [nummer] )  over te dragen. 
       
     
     
       2.8. 
       Mr. Janssen heeft vervolgens op 28 mei 2013 toestemming verkregen van de rechter-commissaris om de drie polissen over te dragen aan de echtgenote van [gedaagde] , welke overdracht ook heeft plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.9. 
       Bedoeling van mr. Janssen en [gedaagde] was dat laatstgenoemde na de overdracht zijn pensionaanspraken zou behouden. 
       
     
     
       2.10. 
       Op verzoek van [gedaagde] en zijn echtgenote heeft mr. Janssens aan de echtgenote van [gedaagde] een machtiging verleend om te tekenen voor [gedaagde] aangaande zijn oud regime lijfrentepolis bij Delta Lloyd en Reaal. 
       
     
     
       2.11. 
       De echtgenote van [gedaagde] heeft vervolgens op of omstreeks 1 augustus 2013 een bedrag van € 131.203,-- op de boedelrekening gestort ter zake de overname van de drie polissen. 
       
     
     
       2.12. 
       
        [gedaagde] heeft de polissen van Reaal en Delta Lloyd diezelfde maand zonder medeweten van de curator afgekocht. De afkoopsom is gestort op een rekening die op naam staat van zijn echtgenote.  
       
     
     
       2.13. 
       Mr. Janssen heeft vervolgens de levenslooprekening bij Delta Lloyd ( [nummer] ) beëindigd. In februari 2015 heeft Delta Lloyd het saldo van de levensloopregeling op de boedelrekening gestort.  
       
     
     
       2.14. 
       
        [gedaagde] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat mr. Janssens onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door de waarde van de Delta Lloyd polis, de Reaal polissen en de levenslooprekening aan de boedel toe te voegen. [gedaagde] heeft in dat kader een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank.  
       
     
     
       2.15. 
       Bij vonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank de vordering van [gedaagde] met betrekking tot de Delta Lloyd polis toegewezen en de curator veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 38.700,00. Voor het overige is de vordering van de curator afgewezen.  
       
     
     
       2.16. 
       
        [gedaagde] heeft op 28 oktober 2016 executoriaal beslag gelegd op de boedelrekening. 
       
     
     
       2.17. 
       De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 september 2016.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       De curator vordert, samengevat: 
       
         
           het beslag op de boedelrekening op te heffen; 
         
         
           
             primair : [gedaagde] te verbieden het vonnis van 21 september 2016 te executeren totdat vaststaat dat aan alle boedelcrediteuren volledige betaling kan plaatsvinden; 
         
         
           
             subsidiair : de executie van het vonnis te schorsen totdat dit in kracht van gewijsde is gegaan; 
         
         
           
             meer subsidiair : aan de (voortzetting van) de executie de voorwaarde te verbinden dat door [gedaagde] eerst zekerheid wordt geboden; 
         
         
           
            [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         De curator legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. 
         Het vonnis van 21 september 2016 berust op een kennelijk juridische misslag. De rechtbank heeft ten onrechte artikel 22a Fw toegepast. De overdracht van de levensverzekering valt daar namelijk niet onder.  
         De rechtbank heeft bovendien ten onrechte geoordeeld dat sprake is van onredelijke benadeling. [gedaagde] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris om de levensverzekering aan de echtgenote van [gedaagde] over te dragen. Daarmee is sprake van een constitutieve beschikking die bindend is in andere procedures.   
         Het oordeel van de rechtbank dat het door de boedel aan [gedaagde] te betalen bedrag van € 38.700,00 buiten de boedel valt berust eveneens op een juridische misslag. De vordering van [gedaagde] levert slechts een concurrente boedelvordering op. 
         
          [gedaagde] heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij uitoefening van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. Er is bovendien sprake van een zeer groot restitutierisico. De curator heeft aldus belang bij zekerheidstelling door [gedaagde] . 
         
          [gedaagde] beoogt met de executie de paritas creditorum te doorbreken. De curator dient echter ook rekening te houden met de andere boedelvorderingen. Het staat thans allerminst vast dat alle concurrente boedelcrediteuren volledig voldaan kunnen worden. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [gedaagde] voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. 
         
          [gedaagde] betwist dat het vonnis van 21 september 2016 berust op een kennelijke misslag. Hetgeen door de curator is aangevoerd getuigt slechts van een andere rechtsopvatting. 
         De rechtbank heeft in dit geval terecht artikel 22 Fw al dan niet analoog toegepast.  
         De beschikking van de rechter-commissaris kwalificeert niet als een constitutieve beschikking nu aan de toestemming een gebrek kleeft. De rechter-commissaris heeft het verzoek tot overdracht namelijk niet getoetst aan artikel 22a FW. Voorts is [gedaagde] niet vooraf gehoord.  
         Een machtiging en/of toestemming van de rechter-commissaris kan er ook niet toe leiden dat een in beginsel onrechtmatig handelen van de curator alsnog rechtmatig wordt. 
         Een eventueel restitutierisico is op zichzelf niet doorslaggevend. Zeker niet nu er een vonnis van de bodemrechter ligt.  
         
          [gedaagde] heeft wel degelijk een belang bij voortzetting van de executie nu hij het geld kan gebruiken om zijn pensioengat te repareren. De curator daarentegen heeft geen belang om niet aan het vonnis van de rechtbank te voldoen. 
         De boedel van [gedaagde] is positief en alle boedelcrediteuren kunnen voldaan worden. De schuld aan [gedaagde] betreft een super preferente boedelschuld die onmiddellijk moet worden voldaan. Voor zekerheidstelling bestaat geen grond. Het is niet aannemelijk dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep wordt vernietigd ten guste van de curator. Het belang van [gedaagde] weegt bovendien zwaarder dan dat van de curator. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       
         
          [gedaagde] vordert, samengevat: 
         de curator te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de waarde van de Reaal polis ( [nummer] , voorheen [nummer] ) zijnde € 91.500,-- en de waarde van de levenslooprekening bij Delta Lloyd ( [nummer] ) zijnde € 115.062,08 te separeren uit de boedel en buiten verhaal van eventuele toekomstige (boedel)crediteuren over te maken op de derdengeldrekening van het kantoor van de advocaat van [gedaagde] , onder de verplichting de bedragen gedurende drie maanden nadat het vonnis van 21 september 2016 in kracht van gewijsde is gegaan op die rekening aanwezig te houden, met veroordeling van de curator in de proceskosten.  
       
       
     
     
       4.2. 
       
         
          [gedaagde] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. 
         
          [gedaagde] is van mening dat de rechtbank de vordering van [gedaagde] om de waarde van de Reaal polis en de levensloopregeling te restitueren ten onrechte afgewezen.  
         
          [gedaagde] zal daarvan in incidenteel appel komen.  
         Om te voorkomen dat de curator uiteindelijk niet meer in staat is om de waarde van de polis en de levensverzekering aan [gedaagde] te vergoeden, zal [gedaagde] conservatoir beslag dienen te leggen. [gedaagde] wenst dat te omzeilen met het instellen van deze vordering.  
       
       
     
     
       4.3. 
       De curator voert verweer.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie 
     
       5.1. 
       Aan de orde is de vraag of de executie van het vonnis van de rechtbank van 21 september 2016 door [gedaagde] dient te worden geschorst, primair totdat vast staat dat alle boedelcrediteuren volledig kunnen worden betaald en subsidiair totdat het vonnis van 21 september 2016 in kracht van gewijsde is gegaan en of in dat kader het door [gedaagde]  gelegde beslag op de boedelrekening dient te worden opgeheven.  
       
     
     
       5.2. 
       In een executiegeschil als het onderhavige kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
       
     
     
       5.3. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter berust het vonnis van de rechtbank van 21 september 2016 niet op een kennelijke misslag. Een kennelijke misslag moet voor een ieder op het eerste gezicht als zodanig herkenbaar zijn. Het moet dus gaan om een evidente vergissing. Daarvan is geen sprake. De rechtbank heeft in het vonnis gemotiveerd waarom zij in dit geval artikel 22a FW heeft toegepast en waarom zij van oordeel is dat het bedrag van € 38.700,00 buiten de faillissementsboedel valt. Dat de curator een andere rechtsopvatting is toegedaan en zich daarom niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank, levert nog geen kennelijke misslag op. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de rechtsopvatting van de curator de juiste is, dan is nog steeds geen sprake van een evidente vergissing.  
       
     
     
       5.4. 
       Ook het feit dat de rechtbank in het vonnis geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de door de rechter-commissaris verleende machtiging om de polissen over te dragen, levert geen evidente vergissing op. Het is immers niet de rechter-commissaris die de rechten en plichten van de curator bepaalt. Dat vindt ook uitdrukking in het karakter van artikel 72 lid 1 Fw, waarin is bepaald dat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris jegens derden geen invloed heeft op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling. Daar komt nog bij dat, zoals de curator zelf ook stelt, in dit geval helemaal geen machtiging van de rechter-commissaris was vereist.  
       
     
     
       5.5. 
       Voor zover de curator stelt dat een belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen, overweegt de voorzieningenrechter dat de uitkomst van een belangenafweging op zichzelf onvoldoende grond biedt om de executie te kunnen schorsen. Daarvoor is vereist dat sprake is van een dusdanige onevenredigheid tussen het belang van de curator dat door de executie wordt geschaad en het belang van [gedaagde] bij de executie dat [gedaagde] naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Er dient met andere woorden sprake te zijn van misbruik van bevoegdheid door [gedaagde] . Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. [gedaagde] heeft er belang bij om over het bedrag dat de rechtbank hem heeft toegewezen te kunnen beschikken als onderdeel van zijn (toekomstige) pensioenvoorziening. Het feit dat de curator (en daarmee dus de overige boedelcrediteuren) een zeer aanzienlijk restitutierisico loopt is onvoldoende. Ook het feit dat de totale omvang van de boedelschuld thans nog niet duidelijk is, leidt niet tot de bedoelde onevenredigheid van belangen. In dat kader is voorts van belang dat de rechtbank het vonnis van 21 september 2016 op verzoek van [gedaagde] uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.  
       
     
     
       5.6. 
       Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond bestaat om de executie van het vonnis van 26 september 2016 te schorsen en om het door de curator gelegde beslag op te heffen. De primaire en subsidiaire vordering van de curator zullen daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       5.7. 
       Ook de meer subsidiaire vordering van de curator die strekt tot het verbinden van zekerheid aan de executie door [gedaagde] zal worden afgewezen. Zoals hierboven reeds is aangehaald heeft de rechtbank het vonnis van 21 september 2016 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarmee heeft zij er bewust voor gekozen om aan een eventueel door de curator in te stellen hoger beroep tegen het vonnis, schorsende werking te onthouden. Hetgeen door de curator is gesteld geeft onvoldoende aanleiding om de uitvoerbaarheid bij voorraad feitelijk te doorbreken door aan de executie de voorwaarde te verbinden dat [gedaagde] zekerheid dient te stellen.  
       
     
     
       5.8. 
       De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	288,00 
       - overige kosten		  0,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.104,00 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in reconventie 
     
       6.1. 
       Strekking van de vordering van [gedaagde] in reconventie is dat de waarde van de polis van Reaal en de waarde van de levensloopregeling bij Delta Lloyd uit de boedel wordt gesepareerd en wordt geparkeerd op de derdengeldrekening van de advocaat van [gedaagde] . [gedaagde] tracht daarmee dezelfde zekerheid te krijgen als met een conservatoir beslag, maar wil de procedure voor het verkrijgen van verlof om een dergelijk beslag te kunnen leggen met deze vordering omzeilen, zo stelt hij. Verlof voor het leggen van conservatoir beslag dient te geschieden in een verzoekschriftprocedure. Dat betekent dat deze in beginsel niet kan geschieden bij eis in reconventie zonder het risico te lopen dat de zaken gesplitst worden (art. 138 lid 2 Rv), behoudens de uitzondering dat in conventie opheffing van beslag worden gevorderd, hetgeen hier niet het geval is. Dat neemt echter niet weg dat de maatstaf voor de beoordeling van de onderhavige vordering in reconventie een andere is dan die bij de beoordeling van een verzoek om verlof voor het leggen van conservatoir beslag.  
       
     
     
       6.2. 
       Uitgangspunt is dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. In dit geval is dat het vonnis van de rechtbank van 26 september 2016. De rechtbank heeft de vorderingen van [gedaagde] met betrekking tot de polis van Reaal en de levensloopregeling bij Delta Lloyd afgewezen. Er bestaat thans onvoldoende grond om in afwijking van dat oordeel de curator te veroordelen om de bedragen uit de boedel te separeren om de verhaalsmogelijkheden van [gedaagde] veilig te stellen. Gesteld noch gebleken is namelijk dat het vonnis berust op een kennelijke misslag. [gedaagde] stelt slechts dat het oordeel van de rechtbank onjuist is. De enkele mogelijkheid dat in hoger beroep anders zal worden geoordeeld is onvoldoende. 
       
     
     
       6.3. 
       Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [gedaagde] zal worden afgewezen.  
       
     
     
       6.4. 
       
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: 
       - salaris advocaat 	€	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) 
       - overige kosten	 	  0,00 
       Totaal	€ 	408,00 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       7.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.104,00, 
       
     
     
       7.3. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       7.4. 
       wijst de vordering af, 
       
     
     
       7.5. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 408,00, 
       
     
     
       7.6. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2016.