ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2023:6975

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2023:6975 Rechtbank Amsterdam , 25-10-2023 / C/13/728662/HA ZA 23-82

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-10-25

Zaaknummer: C/13/728662/HA ZA 23-82

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:6975

---

Implementatie managementparticipatiestructuur leidt tot forse fiscale (na)heffing, waarschuwingsplicht, geen beroepsaansprakelijkheid fiscalist. 
         Vervalbeding in AV niet beoordeeld. Tegenvordering betaling facturen, nieuwe vennootschap is aan te merken als debiteur.

RECHTBANK Amsterdam  
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zaaknummer: C/13/728662 / HA ZA 23-82 
     
     
     
       
         Vonnis van 25 oktober 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         VLEDDER B.V. ,  
       te Montfoort, 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: Vledder, 
       advocaat: mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] B.V.,  
     
       te [vestigingsplaats] , 2.  [gedaagde 2] ,  
       te [woonplaats 1] , 3.  [gedaagde 3] ,  
       te [woonplaats 2] , 4.  [gedaagde 4] ,  
       te [woonplaats 3] , 
       gedaagde partijen in conventie, 
       eisende partijen in reconventie, 
       hierna te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , 
       hierna samen te noemen: [gedaagden] , in vrouwelijk enkelvoud, 
       advocaat: mr. D.K. Baas te Arnhem. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 17 mei 2023 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 september 2023. 
       
     
     
       1.2 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Vledder is de financiële holding binnen de [bedrijf] . Die groep bestaat uit meerdere vennootschappen. Tot haar ondernemingen behoren een groothandel en een installatiebedrijf met ruim 200 werknemers.  
       
     
     
       2.2 
       
        [gedaagde 1] is een fiscaal en juridisch adviesbureau. [gedaagde 2] (advocaat), [gedaagde 3] (belastingadviseur) en [gedaagde 4] (notaris) zijn als partners verbonden aan [gedaagde 1] .  
       
       
         
           De implementatie van een managementparticipatiestructuur 
         
       
       
     
     
       2.3 
       In 2016 treden [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [gedaagde 1] in gesprek over fiscale advisering door [gedaagde 1] aan Van de Pol en de door hem gecontroleerde vennootschappen. Het ‘voorstel tot samenwerking’ van 23 mei 2016 is gericht aan de [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ), ter attentie van [naam 1] , en gedurende 2016 en 2017 zijn de declaraties op naam van deze vennootschap gesteld. De in 2018 verstuurde declaraties zijn gesteld op naam van Vledder. Bij het voorstel zijn algemene voorwaarden gevoegd, die een vervalbeding en een aansprakelijkheidsbeperking bevatten.  
       
     
     
       2.4 
       De dienstverlening van [gedaagde 1] heeft aanvankelijk betrekking op - kort gezegd - het opzetten van een structuur om de privacy van [naam 1] te waarborgen. Implementatie van een dergelijke structuur vindt geen doorgang. Wel worden de werkzaamheden van [gedaagde 1] uitgebreid tot het opzetten van een nieuwe managementparticipatiestructuur.  
       
     
     
       2.5 
       In opdracht van [bedrijf] stelt [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van Management Centrum Bedrijfsadviseurs (hierna: MCB) op 23 december 2016 een waarderingsrapport op, aan de hand van de daartoe door de CFO [naam 3] (hierna: [naam 3] ) aangeleverde financiële gegevens. In dit rapport is de waarde van de onderneming gesteld op € 30 miljoen (hierna: de MCB-waardering).  
       
     
     
       2.6 
       Destijds was [naam 1] bestuurder van [bedrijf] , een houdstervennootschap met op dat moment 100%-deelnemingen in GRB Verlichting B.V. (hierna: GRB) en [naam 1] Elektrotechniek B.V. (hierna: Elektrotechniek). GRB en Elektrotechniek worden hierna samen aangeduid als de Werkmaatschappijen.  
       
     
     
       2.7 
       De werkzaamheden van [gedaagde 1] hebben geleid tot de implementatie van een nieuwe managementparticipatiestructuur. Als onderdeel daarvan is Vledder opgericht, heeft de persoonlijke holding van [naam 1] (De Waarden B.V.) € 7,5 miljoen als agio gestort in Vledder, zijn de aandelen in Vledder gecertificeerd, en zijn de aandelen in de Werkmaatschappijen door [bedrijf] aan Vledder overgedragen waarbij [bedrijf] aan Vledder een lening heeft verstrekt voor 75% van de koopprijs van € 30 miljoen (dus voor € 22,5 miljoen).  
       
     
     
       2.8 
       De aandelen in Vledder worden gehouden door Stichting Administratiekantoor aandelen Vledder (hierna: STAK), met [naam 1] als enig bestuurder. Na implementatie wordt 75% van de certificaten in Vledder gehouden door [naam 1] , via zijn persoonlijke holding. De overige 25% van de certificaten wordt op basis van een participatieplan gehouden door zeven personeelsleden (hierna: de Participanten).  
       
     
     
       2.9 
       Vijf van de Participanten hebben elk 1% van de certificaten verkregen voor een bedrag van € 52.500,-, dat als volgt berekend is:  
       
       
         waarde certificaten	€ 75.000 (1% van € 7,5 miljoen) 
         	waardedrukkend effect	 € 22.500  (30% van € 75.000) 
         	koopprijs		€ 52.500  
       
       
     
     
       2.10 
       De overige twee Participanten verkregen samen 20% van de certificaten in Vledder. Dit betreft [naam 3] en [naam 4] (hierna: [naam 4] ), die voorheen al participeerden in [bedrijf] . Een deel van het bedrag dat zij ontvingen voor de verkoop van hun certificaten in [bedrijf] , is verrekend met de koopprijs van hun nieuwe certificaten in Vledder. Hun toe- en uittreding vormde de laatste stap van de implementatie van de nieuwe managementparticipatiestructuur en is bij de notaris gepasseerd op 22 december 2017.  
       
       
         
           Het geschil met de Belastingdienst en de beëindiging daarvan 
         
       
       
     
     
       2.11 
       Het participatieplan is geïmplementeerd zonder goedkeuring van de Belastingdienst, met wie in een eerder stadium wel overleg heeft plaatsgevonden. Toen plaatste de Belastingdienst vraagtekens, onder meer bij de waardering en bij de ‘korting’ aan de Participanten (zie hierna onder 2.22).  
       
     
     
       2.12 
       De geïmplementeerde structuur, inclusief een toelichting (waaronder de achtergrond, de MCB-waardering en de uitgevoerde stappen), wordt door [gedaagde 1] in overleg met [naam 3] in maart 2018 meegedeeld aan de Belastingdienst. 
       
     
     
       2.13 
       Op 25 april 2018 meldt de Belastingdienst dat zij zich niet kan vinden in de gehanteerde uitgangspunten, waaronder de MCB-waardering van € 30 miljoen en de korting van 30% voor een 1%-belang van de personeelsleden. In dat kader schrijft de Belastingdienst: 
       
       
         “Onder verwijzing naar het bovenstaande is mijn (voorlopig) standpunt dat de certificaten van aandelen zijn verkregen door de werknemers tegen een prijs die lager is dan de waarde in het economisch verkeer. Het voordeel dat de betreffende werknemers in verband hiermee op basis van ons voorlopig standpunt hebben genoten, is in mijn optiek loon uit dienstbetrekking. (…)”  
       
       
     
     
       2.14 
       Op 14 juni 2018 vindt een bespreking plaats met de Belastingdienst, waarbij naast [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] aanwezig zijn. De Belastingdienst kondigt aan dat zij voornemens is om een naheffingsaanslag op te leggen.  
       
     
     
       2.15 
       De volgende dag stuurt [naam 3] een e-mail aan de Belastingdienst, zonder [gedaagde 1] daarin te kennen. Vervolgens correspondeert hij zelfstandig met de Belastingdienst. Naar aanleiding van die e-mails verzoekt de Belastingdienst om meer informatie, waarbij [gedaagde 1] wel weer de correspondentie voert.  
       
     
     
       2.16 
       Op 2 november 2018 meldt [naam 1] aan [gedaagde 1] dat hij gebruik zal gaan maken van de diensten van Vunderink De Vries B.V. (hierna: Vunderink De Vries). Zij onderhoudt vanaf 6 november 2018 ook het contact met de Belastingdienst.  
     
     
       2.17 
       In november 2019 legt de Belastingdienst de Werkmaatschappijen naheffingsaanslagen op van in totaal € 9.184.246.  
       
     
     
       2.18 
       In augustus 2020 sluiten [bedrijf] , Vledder en de Werkmaatschappijen een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst (hierna: de vso).  
     
     
       2.19 
       Wat betreft de waardering is in de vso onder meer overeengekomen dat de economische waarde van de door [bedrijf] aan Vledder op 6 december 2017 overgedragen Werkmaatschappijen verhoogd wordt van € 30 miljoen naar € 36 miljoen.  
     
     
       2.20 
       Ten aanzien van de ‘korting’ van 30% aan de Participanten is in de vso afgesproken dat daarop geen recht bestond en dat voor het aldus ten onrechte genoten voordeel van € 561.375 de naheffingsaanslagen loonheffing in stand blijven, welke loonheffing de Werkmaatschappijen niet op de Participanten zullen verhalen zodat de loonheffing op gebruteerde basis zal worden bepaald. De aan de Werkmaatschappijen opgelegde naheffingsaanslagen zullen als volgt worden verminderd:  
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 belasting was: 
               
               
                 belasting wordt: 
               
             
             
               
                 Elektrotechniek 
               
               
                 € 8.045.564,- 
               
               
                 € 538.874,- 
               
             
             
               
                 GRB 
               
               
                 € 473.268,- 
               
               
                 € 24.274,- 
               
             
           
         
       
       
       
         
           De aanloop naar de implementatie van de managementparticipatiestructuur 
         
       
       
     
     
       2.21 
       Bij brief van 6 februari 2017 adviseert [gedaagde 1] [bedrijf] over de beoogde managementparticipatiestructuur. Voor wat betreft de waarde van de onderneming wordt in dat advies uitgegaan van de MCB-waardering. [gedaagde 1] stelt aan [bedrijf] voor om de relevante aspecten van het beoogde managementparticipatieplan, waaronder de waardebepaling van de aandelen en de aan werknemers te verlenen korting, vooraf af te stemmen met de Belastingdienst. [gedaagde 1] adviseert [bedrijf] in dat memo om de Belastingdienst onder andere te laten bevestigen dat de waarde van de aandelen van de Werkmaatschappijen € 30 miljoen bedraagt, en dat de werknemers een korting krijgen. In dat kader stuurt [gedaagde 1] op 28 maart 2017 een brief aan de Belastingdienst.  
       
     
     
       2.22 
       Op 15 mei 2017 vindt een gesprek plaats tussen [gedaagde 1] en de Belastingdienst, waarin blijkt dat de Belastingdienst vragen heeft over de waardering van de aandelen en over het participatieplan zoals dat op dat moment voorligt. Van het gesprek doet [gedaagde 1] verslag aan [naam 1] bij memo van 19 mei 2017, waarin zij de MCB-waardering als uitgangspunt neemt.  
       
     
     
       2.23 
       De vragen van de Belastingdienst over de waardering legt [gedaagde 1] voor aan [naam 2] per e-mail van 29 mei 2017, net als een aan [naam 3] gericht verzoek om nadere stukken. De beantwoording door [naam 2] op 12 juni 2017 geleidt [gedaagde 1] diezelfde dag één op één door aan de Belastingdienst.  
       
     
     
       2.24 
       Op 21 juni 2017 vindt een bespreking plaats met de Belastingdienst, waarbij naast [gedaagde 1] ook [naam 2] aanwezig is. [naam 2] geeft een nadere toelichting op de door hem gehanteerde waarderingssystematiek.  
       
     
     
       2.25 
       De inhoud van deze bespreking koppelt [gedaagde 1] terug aan [naam 1] bij e-mail van 3 juli 2017. Daarin licht [gedaagde 1] toe dat de Belastingdienst zich niet kan vinden in de MCB-waardering en uitkomt op een waarde van grofweg € 50 miljoen, en schrijft zij niet te verwachten dat de Belastingdienst het door [naam 2] becijferde bedrag van € 30 miljoen in nadere onderhandelingen zal accepteren. [gedaagde 1] verwijst naar een bijgevoegde excelsheet met daarin de fiscale gevolgen van drie varianten. Ook stelt [gedaagde 1] een bespreking voor met [naam 1] en [naam 3] . Die vindt plaats op 20 juli 2017. Van deze bespreking is geen gespreksverslag opgemaakt.  
       
     
     
       2.26 
       Ten aanzien van de in de e-mail van 3 juli 2017 genoemde variant 1 ‘Participatie certificaten met hogere waardering’ is in de bijlage, bij een waarde van € 50 miljoen, onder meer opgenomen:  
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Waarde 1% 
               
               
                 € 
               
               
                 125.000 
               
             
             
               
                 Koopprijs 1% 
               
               
                 € 
               
               
                 30.000 
               
             
             
               
                 Loon 
               
               
                 € 
               
               
                 95.000 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Bruteren loon tegen 52% 
               
               
                 € 
               
               
                 197.971 
               
             
             
               
                 Netto loon 
               
               
                 € 
               
               
                 95.000 
               
             
             
               
                 Verschuldigde loonbelasting 
               
               
                 € 
               
               
                 102.917 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.27 
       Op 1 september 2017 stuurt [gedaagde 1] een presentatie aan [naam 1] en [naam 3] , die door hen kan worden gebruikt voor de bespreking met de werknemers die mogelijk gaan participeren. In de begeleidende e-mail is onder meer opgenomen: 
       
       
         “- In de presentatie zijn we ervan uitgegaan van een waarde van EUR 30 miljoen en dus dat het genormaliseerde resultaat over 2016 niet hoger is dan het resultaat dat [naam 2] in zijn waarderingsrapport in aanmerking heeft genomen. Uit de email van [naam 3] van 21 augustus 2017 begrijpen wij dat de genormaliseerde winst 2016 lager is dan de opgenomen winst in het waarderingsrapport.  
         - Op pagina 41 van het waarderingsrapport wordt uitgegaan van een ‘korting’ voor de werknemers van 50%. Zoals besproken is het onze ervaring dat de Belastingdienst akkoord gaat met een ‘korting’ voor de werknemers tussen de 10% en 30%. [naam 1] heeft in onze bespreking aangegeven uit te willen gaan van een ‘korting’ van 30%. Hiervan is uitgegaan in bijgevoegde presentatie.” 
       
       
     
     
       2.28 
       Op 6 oktober 2017 schrijft [naam 3] aan [naam 2] , met [gedaagde 1] en [naam 1] in de cc: 
       
       
         “Bedankt voor uw reactie en uitleg. 
         Ik ben ervan overtuigd dat deze onderbouwing een prima uitgangspunt is voor de verdere oprichting van een nieuwe [bedrijf] .”  
       
       
     
     
       2.29 
       Onder deze e-mail van [naam 3] hangen twee e-mails van [naam 2] aan [naam 3] , waarmee [gedaagde 1] tot dat moment niet bekend is. In het bericht van 1 september 2017 constateert [naam 2] dat uit de door [naam 3] verstrekte cijfers blijkt dat het gerealiseerde resultaat over 2016 (€ 13,5 miljoen) een stuk hoger is dan het verwachte resultaat waarvan in de MCB-waardering is uitgegaan (€ 9,7 miljoen). Op 8 september 2017 schrijft [naam 2] aan [naam 3] onder meer (i) dat hij op basis van de informatie die hij op dat moment heeft, geen oordeel geeft over de huidige waarde, (ii) dat het maken van een nieuwe waardering pas aan de orde is als zich sinds december 2016 wijzigingen hebben voorgedaan waardoor de toekomstverwachtingen wezenlijk anders zijn geworden, en (iii) dat hij van [naam 3] begrijpt dat de veranderingen in de toekomstverwachtingen sinds december per saldo niet zodanig zijn dat deze voor hen aanleiding zijn om een nieuwe waardering te laten uitvoeren.  
       
     
     
       2.30 
       De ondernemingen van de [bedrijf] zijn niet opnieuw gewaardeerd.  
       
       
         
           Overig 
         
       
       
     
     
       2.31 
       De declaraties van [gedaagde 1] die betrekking hebben op haar werkzaamheden sinds april 2018, zijn onbetaald gebleven. Dit betreft een bedrag van totaal € 41.253,95, verdeeld over drie declaraties: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Declaratienr. 
                 
               
               
                 
                   Declaratiedatum 
                 
               
               
                 
                   Vervaldatum 
                 
               
               
                 
                   Bedrag 
                 
               
             
             
               
                 20180427 
               
               
                 12-6-2018 
               
               
                 27-6-2018 
               
               
                 € 3.516,56 
               
             
             
               
                 20180705 
               
               
                 17-7-2018 
               
               
                 1-8-2018 
               
               
                 € 12.786,17 
               
             
             
               
                 20181202 
               
               
                 18-12-2018 
               
               
                 5-1-2019 
               
               
                 € 24.951,22 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.32 
       GRB is ontbonden (eind 2020), net als [bedrijf] (17 juni 2022).  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1 
       
         Vledder vordert, na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] zich niet kan beroepen op de vervaltermijn van artikel 9 van de algemene voorwaarden; 
         II. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] zich niet kan beroepen op artikel 7 van de algemene voorwaarden; 
         III. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] door te handelen en na te laten zoals in de inleidende dagvaarding en in deze akte uiteengezet, jegens eiseres en haar lastgevers toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht, dat [gedaagde 1] ter zake in verzuim verkeert en dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door eisers en haar lastgevers geleden en te lijden schade; 
         IV. te verklaren voor recht dat gedaagden door te handelen en na te laten als bij inleidende dagvaarding en in deze akte uiteengezet onrechtmatig jegens eisers en haar lastgevers hebben gehandeld en dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door eiseres en haar lastgevers geleden en te lijden schade;  
         V. [gedaagde 1] te veroordelen tot vergoeding aan eiseres van haar schade en de schade van haar lastgevers, nader op te maken bij staat, toe te rekenen aan de wanprestatie als bedoeld onder III., te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere schadepost, vanaf het lijden van de desbetreffende schade tot de dag van algehele voldoening;  
         VI. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan eiseres van haar schade en de schade van haar lastgevers, nader op te maken bij staat, toe te rekenen aan de onrechtmatige daad als bedoeld onder IV, te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere schadepost, vanaf het lijden van de betreffende schade tot de dag van algehele voldoening;  
         VII. voor zover de schade wel reeds begroot kan worden op de door eiseres aangegeven wijze, gedaagden hoofdelijk - des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd - te veroordelen tot vergoeding van de schade, door eiseres begroot op € 8.905.235,- althans tot vergoeding van een zodanig bedrag als UEA in goede justitie mag vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling van de initiële naheffing tot aan de dag der algehele voldoening, binnen twee weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;  
         VIII. gedaagden hoofdelijk - des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd - te veroordelen tot betaling aan eiseres van de kosten van Vunderink De Vries ad € 932.526,-, te vermeerderen met nog te maken kosten en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW steeds vanaf de factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening;  
         IX. gedaagden hoofdelijk - des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd - te veroordelen om aan eisers te voldoen een bedrag van € 6.775,- aan kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, althans tot een zodanig bedrag als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;  
         X. gedaagden hoofdelijk - des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd - te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten ad € 157,- zonder betekening en € 246,- met betekening, vermeerderd met de wettelijke rente over een en ander vanaf twee weken na de datum van het te dezer zake te wijzen vonnis.  
       
       
     
     
       3.2 
       Kort gezegd legt Vledder aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] bij de implementatie van de managementparticipatiestructuur niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. De kern van het verwijt is dat [gedaagden] de betrokkenen niet gewaarschuwd, deugdelijk geadviseerd of terdege voorgelicht heeft naar aanleiding van het standpunt van de Belastingdienst ten aanzien van de waardering.  
       
     
     
       3.3 
       Vledder stelt dat Elektrotechniek en de Participanten haar hebben opgedragen om in haar eigen naam hun belangen te behartigen.  
       
     
     
       3.4 
       
        [gedaagden] voert verweer. [gedaagden] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Vledder, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Vledder, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Vledder in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, alsmede veroordeling van Vledder in de nakosten. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5 
       
        [gedaagden] vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
         
           een verklaring voor recht dat Vledder in verzuim is van de betaling van de drie declaraties van [gedaagde 1] zoals genoemd onder 2.31 hiervoor;  
         
         
           veroordeling van Vledder tot betaling aan [gedaagde 1] van voornoemde declaraties van in totaal € 41.253,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening; en 
         
         
           veroordeling van Vledder tot betaling van de kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de nakosten.  
         
       
       
     
     
       3.6 
       Vledder voert verweer. Vledder concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagden] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagden] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten en met wettelijke rente, ook over de nakosten.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       4.1 
       De rechtbank wijst de vorderingen van Vledder op inhoudelijke gronden af, ongeacht of [gedaagden] zich jegens de lastgevers van Vledder kan beroepen op het vervalbeding en de aansprakelijkheidsbeperking uit de algemene voorwaarden die volgens haar op de opdrachtovereenkomst van toepassing zijn. De rechtbank oordeelt dat de hoge drempel van een beroepsfout niet wordt gehaald. Dit wordt als volgt toegelicht. 
       
     
     
       4.2 
       Het gaat erom of [gedaagden] heeft gehandeld zoals in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Bij de zorg die de opdrachtnemer in acht dient te nemen, gaat het niet alleen erom dat de beroepsbeoefenaar over deskundigheid beschikt, maar ook dat hij die inzet. In dat kader rust op belastingadviseurs een informatie- en waarschuwingsplicht.  
       
     
     
       4.3 
       Tussen partijen is niet in geschil dat uit de opdrachtrelatie voortvloeit dat [gedaagden] gehouden is om te informeren over bepaalde fiscale risico’s die zijn verbonden aan het zonder voorafgaande goedkeuring van de Belastingdienst implementeren van de managementparticipatiestructuur. Vledder staat een ruimere waarschuwingsplicht voor dan [gedaagden] De vraag die partijen verdeeld houdt, is of [gedaagden] afdoende gewaarschuwd heeft.  
       
     
     
       4.4 
       De kern van het verwijt dat Vledder aan [gedaagden] maakt, is dat [gedaagden] de betrokkenen niet gewaarschuwd, deugdelijk geadviseerd of terdege voorgelicht heeft naar aanleiding van het standpunt van de Belastingdienst ten aanzien van de waardering en van het kortingspercentage op de waarde van de personeelsparticipaties.  
       
     
     
       4.5 
       De rechtbank volgt Vledder hierin niet. Partijen hebben aanvankelijk een waarde van € 30 miljoen als uitgangspunt genomen, in lijn met de in opdracht van [bedrijf] opgestelde MCB-waardering. [gedaagden] heeft van meet af aan geadviseerd om de Belastingdienst te laten bevestigen dat de waardering van € 30 miljoen juist is (zie hiervoor onder 2.21).  
       
     
     
       4.6 
       Een dergelijke bevestiging heeft de Belastingdienst echter niet willen geven, ondanks diverse pogingen daartoe. Ook al vonden [naam 1] en [naam 3] de waardering uit het MCB-rapport eerder te hoog dan te laag: de aanvullende stukken van [naam 2] en [naam 3] (zie hiervoor onder 2.23) en de nadere toelichting van [naam 2] tijdens een gesprek (zie hiervoor onder 2.24) hebben de Belastingdienst niet op andere gedachten kunnen brengen. Tijdens dat gesprek op 21 juni 2017 blijkt dat de Belastingdienst zich niet in de MCB-waardering kan vinden en uitgaat van een waarde van grofweg € 50 miljoen.  
       
     
     
       4.7 
       
        [gedaagden] koppelt dit terug aan [naam 1] in een e-mail van 3 juli 2017, waarin zij ook haar verwachting uitspreekt dat de Belastingdienst het door [naam 2] becijferde bedrag van € 30 miljoen niet alsnog zou accepteren na nadere onderhandelingen. In de bijlage is doorgerekend wat dit betekent voor de loonbelasting, indien bij een waarde van € 50 miljoen participaties aan werknemers worden verkocht voor een prijs van € 30.000 per 1%. [gedaagden] berekent dat op een bedrag na brutering van € 102.917 per 1%, zo volgt uit die bijlage.  
       
     
     
       4.8 
       Begin juli 2017 heeft [gedaagden] dus heel helder gemaakt aan [bedrijf] dat de Belastingdienst een fors hogere waarde aan de onderneming toekent dan de MCB-waardering. Ook heeft [gedaagden] uiteengezet dat een hogere waardering impact heeft op de omvang van de loonheffing bij de voorgenomen structuur en heeft zij dat gekwantificeerd. [gedaagden] heeft tevens verschillende alternatieven aangedragen.  
       
     
     
       4.9 
       Dit heeft [bedrijf] echter niet ervan weerhouden om voort te gaan op de ingeslagen weg. De uitkomst van de bespreking van 20 juli 2017, die naar aanleiding van genoemde e-mail en bijlage plaatsvond met [naam 1] en [naam 3] , is immers dat wordt afgezien van verdere afstemming met de Belastingdienst en dat het traject wordt voortgezet.  
       
     
     
       4.10 
       Partijen blijven uitgaan van een waarde van € 30 miljoen (zie bijvoorbeeld hiervoor onder 2.27). Nadere correspondentie tussen [naam 2] en [naam 3] leidt niet tot het opstellen van een nieuwe waardering, zoals ook [gedaagden] bekend wordt wanneer [naam 3] op 6 oktober 2017 laat weten dat hij ervan overtuigd is dat de onderbouwing door [naam 2] “ een prima uitgangspunt is voor de verdere oprichting van een nieuwe [bedrijf] ”.  
       
     
     
       4.11 
       Kortom, [naam 1] en [naam 3] zijn door [gedaagden] geïnformeerd over diverse mogelijkheden in het kader van een managementparticipatieregeling en over de daaraan verbonden fiscale risico’s. Hoewel zij het kritische standpunt van de Belastingdienst kenden, hebben zij besloten om de door hen gewenste structuur te laten implementeren door [gedaagden] zonder voorafgaande goedkeuring van de Belastingdienst.  
       
     
     
       4.12 
       Bij deze stand van zaken valt [gedaagden] geen beroepsfout te verwijten. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht.  
       
     
     
       4.13 
       Dit oordeel wordt niet anders doordat de Belastingdienst in november 2019 een naheffingsaanslag oplegt van € 9.184.246. Op [gedaagden] rustte namelijk niet de verplichting om te waarschuwen voor mogelijke fiscale consequenties in deze orde van grootte. De omvang van die aanvankelijke fiscale vordering was niet alleen onvoorzien - ook voor [gedaagden] - maar is ook onterecht gebleken, zo kan worden afgeleid uit het feit dat de Belastingdienst bereid is gebleken om de afspraken te maken die zijn neergelegd in de vso. De uiteindelijke fiscale consequenties van de implementatie van de managementparticipatiestructuur zijn van geringere omvang dan de bedragen die [gedaagden] heeft genoemd in het kader van haar waarschuwingen. Dat sprake zou zijn van enige loonheffing kon voor [bedrijf] overigens hoe dan ook geen verrassing zijn: ook bij een waardering van € 30 miljoen zouden er immers kosten zijn voor de werkgever, als zij de loonbelasting voor haar rekening neemt over het verschil tussen de prijs die de werknemers betalen en de waarde van de certificaten. Dat maakte [gedaagden] al duidelijk in het memo van 19 mei 2017, inclusief berekening, terwijl zij in de e-mail met bijlage van 3 juli 2017 heeft doorgerekend wat de gevolgen voor de loonheffing zijn indien de Belastingdienst uitgaat van een waarde van € 50 miljoen.  
       
     
     
       4.14 
       Ook de overige verwijten van Vledder leiden niet tot aansprakelijkheid van [gedaagden]  
       
     
     
       4.15 
       Zo valt niet in te zien hoe [gedaagden] de fiscale risico’s die zich hier hebben verwezenlijkt had kunnen opvangen via de participatieovereenkomsten. [gedaagden] heeft er terecht op gewezen dat de achteraf door Vledder gewenste glijclausule geen effect zou sorteren vanwege de keuze om het overleg met de Belastingdienst af te breken. Voor zover Vledder [gedaagden] verwijt dat zij een gefixeerde kapitaalstructuur bewerkstellige, anders dan zij zou hebben voorgehouden, heeft zij dat verwijt onvoldoende geconcretiseerd. Datzelfde geldt voor de vermeende “ fiscaal terugwerkende kracht ” waarvan [gedaagden] volgens Vledder ten onrechte zou zijn uitgegaan. 
       
     
     
       4.16 
       Verder verwijt Vledder [gedaagden] nog dat er een aankoopkorting aan de Participanten is verstrekt, waarbij de indruk is gewekt dat zij daar fiscaal veilig aanspraak op zouden kunnen maken. Waar dit uit zou blijken, heeft Vledder onvoldoende onderbouwd. De e-mail van [gedaagden] van 1 september 2017 is daartoe onvoldoende, tegen de achtergrond van de eerdere advisering van [gedaagden] om de Belastingdienst te laten bevestigen dat de Participanten een korting krijgen en gelet op de beslissing van [bedrijf] om door te gaan met de implementatie zonder voorafgaande goedkeuring van de Belastingdienst. Dat in de vso is afgesproken dat geen recht bestond op de ‘korting’ van 30%, neemt niet weg dat de verlening van een dergelijke korting een fiscaal pleitbaar standpunt is (gelet op onder meer de beperkte verhandelbaarheid en het gebrek aan zeggenschap van de Participanten).  
       
     
     
       4.17 
       In het verlengde hiervan valt [gedaagden] ook niet te verwijten, zoals Vledder doet, dat zij [naam 3] en [naam 4] heeft misleid tot het aanvaarden van een niet terug te draaien verkoopkorting. Bij hun uit- en toetreding is hetzelfde pleitbare kortingspercentage gehanteerd. Dat de korting ongeoorloofd was, is niet komen vast te staan en kan in elk geval niet worden afgeleid uit de betreffende afspraak in de vso.  
       
     
     
       4.18 
       Voor zover Vledder betoogt dat [gedaagden] jegens de Participanten aansprakelijk is, staat daaraan in elk geval in de weg de afspraak in de vso ten aanzien van de ‘korting’ van 30%, voor zover [gedaagden] zich al onrechtmatig jegens de Participanten zou hebben gedragen. Indien [naam 3] en [naam 4] schade hebben geleden is die schade immers niet het gevolg van gedragingen van [gedaagden] : zij was niet betrokken bij de totstandkoming van de afspraken uit de vso. Ten aanzien van de overige vijf Participanten geldt dat zij geen schade hebben geleden.  
       
     
     
       4.19 
       Vledder verwijt [gedaagden] tot slot dat haar verhouding met de Belastingdienst ernstige schade is toegebracht door implementatie van de door [gedaagden] geadviseerde structuur. Ook dit verwijt slaagt niet. Dat sprake is van een verstoorde verhouding, blijkt genoegzaam uit de tekst van de vso. Niet gebleken is echter dat [gedaagden] daar debet aan is. Het is de beslissing geweest van [naam 1] en [naam 3] om de door hen gewenste structuur te laten implementeren zonder voorafgaande goedkeuring van de Belastingdienst (zie hiervoor onder 4.9). Daar komt bij dat [bedrijf] heeft nagelaten om [gedaagden] te informeren dat [naam 1] reeds in 2012 een vergelijkbare ‘verkenning’ had ondernomen en dat ook toen de Belastingdienst meende dat van een hogere waardering diende te worden uitgegaan, met welk feit [gedaagden] wegens onbekendheid geen rekening kon houden bij haar opstelling richting de Belastingdienst. Overigens sluit de rechtbank niet uit dat de verstoring van de verhouding met de Belastingdienst mede is ingegeven doordat Vunderink De Vries kennelijk namens Vledder en/of haar lastgevers diverse strafrechtelijke verwijten heeft gemaakt aan medewerkers van de Belastingdienst.  
       
     
     
       4.20 
       Het voorgaande betekent dat de vorderingen in conventie onder III. t/m X. niet toewijsbaar zijn. Bij die stand van zaken bestaat geen belang bij de door Vledder gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de (on)mogelijkheid van [gedaagde 1] om zich te beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking en de vervaltermijn uit de algemene voorwaarden, zodat ook de vorderingen onder I. en II. zullen worden afgewezen. De slotsom is dus dat alle vorderingen van Vledder zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       4.21 
       Vledder is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in conventie aan de zijde van [gedaagden] als volgt vastgesteld: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 5.737,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 8.494,00 
               
               
                 (2,00 punten × € 4.247,00) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 14.231,00 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.22 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.23 
       De vorderingen in reconventie hebben betrekking op drie declaraties van [gedaagde 1] (zie hiervoor onder 2.31). De rechtbank komt tot het oordeel dat de geldvordering van [gedaagde 1] toewijsbaar is.  
       
     
     
       4.24 
       Vledder betwist om meerdere redenen dat zij gehouden is tot betaling van de drie facturen. Volgens haar dienen de werkzaamheden waarop deze facturen betrekking hebben voor rekening van [gedaagde 1] te blijven, omdat de kosten moeten worden aangemerkt als schade die is veroorzaakt door de wanprestatie van [gedaagde 1] . Daarnaast stelt Vledder zich op het standpunt dat zij de overeenkomst van opdracht op juiste gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden, gelet op de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] . Voorts beroept Vledder zich op verrekening, als verweermiddel tegen de vorderingen in reconventie.  
       
     
     
       4.25 
       Deze verweren slagen niet, want zij zijn elk erop gebaseerd dat [gedaagden] schadeplichtig is wegens wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Dat betoog heeft de rechtbank in conventie verworpen.  
       
     
     
       4.26 
       Tot slot betwist Vledder dat zij debiteur is van [gedaagde 1] .  
       
     
     
       4.27 
       De rechtbank volgt Vledder hierin niet. Het is niet uitgesloten dat tijdens de looptijd van een overeenkomst een ander dan de oorspronkelijke opdrachtgever in plaats van die partij als contractspartij dient te worden aangemerkt. Die situatie doet zich hier voor. Het staat tussen partijen vast dat [gedaagde 1] de gedeclareerde werkzaamheden heeft verricht. De rechtbank constateert dat de declaraties al sinds 2018 op naam van Vledder zijn gesteld. Het is niet gebleken dat Vledder daartegen heeft geprotesteerd. Dit stilzitten brengt niet zonder meer mee dat Vledder geacht wordt schuldenaar van [gedaagde 1] te zijn, maar in dit geval is sprake van bijkomende omstandigheden. Zo is de op naam van Vledder gestelde declaratie uit januari 2018 (over de periode oktober t/m december 2017) voldaan. Daar komt bij dat de werkzaamheden van [gedaagde 1] hebben geleid tot een fiscale en vennootschapsrechtelijke herstructurering van diverse vennootschappen die betrokken zijn bij de ondernemingen van [naam 1] , dat [gedaagde 1] ’s aanvankelijke opdrachtgever de voormalige holdingvennootschap was ( [bedrijf] , inmiddels ontbonden) en dat de huidige holdingvennootschap (Vledder) is opgericht in het kader van de implementatie van de managementparticipatiestructuur. Bij deze stand van zaken kan Vledder als schuldenaar van [gedaagde 1] worden aangemerkt.  
       
     
     
       4.28 
       Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op over de positie van Vledder. In conventie vordert Vledder onder meer een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] jegens Vledder en haar lastgevers toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht, alsmede veroordeling tot vergoeding van de daaraan toe te rekenen schade (vorderingen III. en V in conventie). Dit betekent dus dat Vledder in conventie meent ofwel dat zij zelf opdrachtgever is van [gedaagde 1] , ofwel dat een (of meer) van haar lastgevers dat zijn. Tegen deze achtergrond kon Vledder in reconventie niet volstaan met de blote stelling dat zij geen debiteur van [gedaagde 1] is, maar had het op de weg van Vledder gelegen om duidelijk te maken wie zij dan wel beschouwt als opdrachtgever (en dus als debiteur) van [gedaagde 1] .  
       
     
     
       4.29 
       Wat van dit laatste ook zij, nu Vledder als schuldenaar van [gedaagde 1] kan worden beschouwd zal de rechtbank de vordering tot betaling van de drie facturen toewijzen. De gevorderde wettelijke handelsrente is eveneens toewijsbaar.  
       
     
     
       4.30 
       Vledder is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagden] als volgt vastgesteld: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 2.366,00 
               
               
                 (2,00 punten × € 1.183,00) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 2.366,00 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       4.31 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1 
       wijst de vorderingen van Vledder af, 
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt Vledder in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot dit vonnis vastgesteld op € 14.231,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3 
       veroordeelt Vledder in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       - € 135,50 aan salaris advocaat, 
       - te vermeerderen met € 45,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Vledder niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 
       
     
     
       5.4 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.5 
       veroordeelt Vledder om aan [gedaagde 1] te betalen een bedrag van € 41.253,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over: 
       - het bedrag van € 3.516,56 (declaratienr. 20180427), met ingang van 27 juni 2018, 
       - het bedrag van € 12.786,17 (declaratienr. 20180705), met ingang van 1 augustus 2018, 
       - het bedrag van € 24.951,22 (declaratienr. 20181202), met ingang van 5 januari 2019, 
       telkens tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.6 
       veroordeelt Vledder in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.366,00, 
       
     
     
       5.7 
       veroordeelt Vledder in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       - € 135,50 aan salaris advocaat, 
       - te vermeerderen met € 45,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Vledder niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 
       
     
     
       5.8 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.9 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. K. Janssens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.