ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2145

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2145 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-05-2016 / 200.186.541_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-05-31

Zaaknummer: 200.186.541_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2145

---

incident ex art. 351 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.186.541/01 
     
     
     
       
         arrest van 31 mei 2016 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat: mr. R.P. Slingerland te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       advocaat: mr. A. Bouwmeester te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 januari 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/308054 / KG ZA 15-769) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met producties; 
       
       
         de memorie van grieven met producties tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv; 
       
       
         de antwoordmemorie in het incident; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Tijdens deze relatie zijn twee thans minderjarige kinderen geboren: 
       - [minderjarige 1] , te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2011; 
       - [minderjarige 2] , te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2013.  
       
        [geïntimeerde] heeft de minderjarigen niet erkend. [appellante] heeft het gezag over de minderjarigen.  
       
     
     
       3.2. 
       Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter op vordering van [geïntimeerde] , voor zover hier van belang, [appellante] veroordeeld haar medewerking te verlenen aan begeleide omgang tussen [geïntimeerde] en de minderjarigen kinderen. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [appellante] een dwangsom van € 250,- per dag zal verbeuren voor iedere dag dat zij nalaat aan de inhoud van dat vonnis te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 10.000,- kan worden verbeurd.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellante] kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep. In het onderhavige incident vordert [appellante] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] voert ter onderbouwing van haar incidentele vordering aan dat zij niet aan de dwangsom kan voldoen nu zij een uitkering ontvangt, nauwelijks financiële middelen heeft en de zorg voor vier kinderen draagt. Voorts voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, omdat [appellante] de dwangsommen niet kan voldoen. Tenslotte voert [appellante] aan dat nog niet met zekerheid is vastgesteld dat [geïntimeerde] de vader is van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis dient aldus zwaarder te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] niet heeft aangetoond noch aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag of dat er sprake is van feiten, voorgevallen of aan het licht gekomen na het vonnis, die een noodtoestand zouden doen ontstaan. [appellante] heeft tijdens het gesprek bij Jeltz, de organisatie belast met de begeleiding van de omgang, direct aangegeven niet bereid te zijn haar medewerking te verlenen aan contactherstel tussen [geïntimeerde] en zijn kinderen. Zij heeft dit eveneens verklaard tegenover de bijzonder curator. Alle punten die [appellante] opwerpt zijn aan de orde gekomen tijdens de zitting van 12 januari 2016. [appellante] heeft zich tegen het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet verweerd en heeft niet aangetoond dat de feiten die zij opwerpt na 27 januari 2016 zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen.  
       
     
     
       3.6. 
       Bij de beoordeling van deze vordering stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. 
       
     
     
       3.7. 
       Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiseres te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.  
       
     
     
       3.8. 
       De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten.  
       
     
     
       3.9. 
       Uit het door [appellante] gestelde blijkt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van misbruik van recht dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. 
       
     
     
       3.10. 
       
         
          [appellante] stelt dat zij gelet op haar financiële situatie betaling van een dwangsom niet kan nakomen. De omstandigheid dat een dwangsom of het totaal van verbeurde dwangsommen vanwege de financiële situatie niet kan worden betaald is, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, geen grond voor schorsing van de tenuitvoerlegging. Van een juridische of feitelijke misslag is dan ook geen sprake. Voorts heeft te gelden dat de dwangsom enkel is bedoeld als prikkel tot nakoming van de veroordeling onder verbeurte van die dwangsom.  
         
          [appellante] heeft voor het overige geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die niet reeds door de voorzieningenrechter van de rechtbank bij diens oordeel zijn betrokken. Zo heeft de voorzieningenrechter de stelling van [appellante] dat niet met zekerheid is vastgesteld dat [geïntimeerde] de biologische vader is van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in zijn oordeel betrokken.  
         Eveneens is naar het oordeel van het hof niet gebleken van een situatie die een noodtoestand voor [appellante] zou inhouden indien het bestreden vonnis zal worden geëxecuteerd.  
       
       
     
     
       3.11. 
       Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep, zoals door [appellante] verzocht rechtvaardigen, zodat de daartoe strekkende vordering van [appellante] moet worden afgewezen.  
       
     
     
       3.12. 
       Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar stonden, zullen de kosten van het incident in het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 7 juni 2016 voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in het incident in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 7 juni 2016 voor beraad partijen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, P.P.M. Rousseau en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2016. 
     
     
       	griffier					rolraadsheer