ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:563

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:563 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-02-2015 / HD 200.160.928_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-02-17

Zaaknummer: HD 200.160.928_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:563

---

incident ex artikel 351 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.160.928/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 februari 2015 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 351 Rv  
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man], h.o.d.n. "De Toerist [vestigingsnaam]", 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       advocaat: mr. Y. van der Linden te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       advocaat: mr. T.G.G. Raijmakers te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 december 2014 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in kort geding gewezen vonnis van 6 november 2014 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimmeerde - [geïntimeerde] - als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 3481171 \ CV EXPL 14-10615) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis waarvan beroep ex art. 351 Rv, met producties; 
       
       
         de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] met productie. 
       
     
     Hierna is bepaald dat in het incident arrest wordt gewezen. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       Bij het bestreden vonnis in kort geding van 6 november 2014 heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld  
       - tot betaling van het achterstallige loon van [geïntimeerde] vanaf 13 juni 2014 - de datum waarop [geïntimeerde] bij [appellant] in dienst is getreden - tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW, een en ander vermeerderd met wettelijke rente;  
       - tot afgifte van  
       
         a) de loonstroken van [geïntimeerde] vanaf 13 juni 2014 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; en  
         b) de jaaropgave van [geïntimeerde] van 2013,  
         zulks op straffe van een dwangsom,  
         met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.  
         Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellant] vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in kort geding op de voet van artikel 351 Rv te schorsen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.  
         Kort gezegd heeft [appellant] ter onderbouwing van zijn incidentele vordering het volgende aangevoerd:     
       
       a.	ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.2. van het bestreden vonnis dat het UWV de Ziektewet-uitkering van [geïntimeerde] alleen bij wijze van voorschot aan [geïntimeerde] heeft verstrekt (feitelijke misslag); 
       b.	na afloop van de zitting bij de voorzieningenrechter van 23 oktober 2014 is [appellant] gebleken dat [geïntimeerde] tijdens deze zitting heeft verzwegen dat hij per 11 augustus 2014, aansluitend aan zijn Ziektewet-uitkering een WW-uitkering heeft ontvangen, zodat [geïntimeerde] over de gehele periode waarover hij loon vorderde (in ieder geval van 16 juli 2014 tot 13 november 2014) een uitkering heeft genoten en dus inkomen had; 
       c.	op basis van de onder a. genoemde feitelijke misslag en als gevolg van het door [geïntimeerde] ter zitting van 23 oktober 2014 verzwijgen van zijn WW-uitkering (sub b.), heeft de voorzieningenrechter de loonvordering van [geïntimeerde] voorshands toegewezen;     
       d.	de toewijzing door de voorzieningenrechter van de loonvordering van [geïntimeerde] betreft dan ook een juridische misslag;  
       e.	bij de beslissing van de voorzieningenrechter (onder 5.4. van het bestreden vonnis) om [appellant] te veroordelen tot afgifte van de jaaropgave van [geïntimeerde] van 2013 op straffe van een dwangsom, heeft de voorzieningenrechter over het hoofd gezien dat [appellant] deze jaaropgave reeds voorafgaand aan de zitting als productie 14 heeft overgelegd (feitelijke/juridische misslag); 
       f.	het belang van [appellant] bij de door hem verlangde schorsing van de executie -  bestaande uit een onaanvaardbaar faillissementsrisico en een restitutierisico - weegt zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad.    
       
        [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd dat hierna bij bespreking van de gronden die [appellant] aanvoert voor schorsing van de executie zal worden betrokken.  
       
     
     
       3.3. 
       Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht - waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust - dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel eiser te stellen -  omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
     
     
       3.4. 
       Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Daartoe overweegt het hof als volgt.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellant] stelt dat de voorzieningenrechter, uitgaande van de (onjuiste) veronderstelling dat:  
       a.	de Ziektewet-uitkering die [geïntimeerde] tot 11 augustus 2014 ontving alleen bij wijze van voorschot aan [geïntimeerde] is verstrekt; en 
       b.	[geïntimeerde] na 10 augustus 2014 geen inkomen heeft gehad,  
       
         de loonvordering van [geïntimeerde] voorshands heeft toegewezen (c.), zodat sprake is van een  
         juridische misslag (d.), aldus [appellant]. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot de vorm waarin de Ziektewet-uitkering aan [geïntimeerde] is verstrekt (sub a.) en de inkomenssituatie van [geïntimeerde] na 10 augustus 2014 (sub b.) kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis rechtvaardigt, reeds nu de daaraan door [appellant] ten grondslag gelegde redenering niet opgaat, daar deze op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis berust. Het hof licht dit als volgt toe.  
       
     
     
       3.7. 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] voorshands toegewezen; de loonvordering van [geïntimeerde] daaronder begrepen. De voorzieningenrechter is daartoe - blijkens rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis - overgegaan nu [geïntimeerde], gelet op zijn uitgebreide stellingen en de enkele blote betwisting hiervan door [appellant], in afwachting van een (eventueel) nader onderzoek in het kader van een (eventueel) te voeren bodemprocedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de dupe mocht worden van de onduidelijkheid rondom de niet nader onderbouwde stellingen van [appellant]. 
       
     
     
       3.8. 
       
         De overweging in het bestreden vonnis die gaat over de vorm waarin de Ziektewet-uitkering aan [geïntimeerde] is verstrekt (sub a.) - “ Allereerst heeft het UWV de uitkering  (hof: bedoeld is: de Ziektewet-uitkering)  enkel bij wijze van voorschot toegekend. ” (rechtsoverweging 4.2.), wordt door de voorzieningenrechter gebezigd ter weerlegging van de stelling van [appellant] dat het feit dat het UWV aan [geïntimeerde] een Ziektewet-uitkering heeft toegekend, zou bewijzen dat er sprake is van een geldig ontslag tijdens de proeftijd, alsmede ter onderbouwing van het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat er tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen proeftijd is overeengekomen en er daarom van een geldig ontslag tijdens de proeftijd geen sprake kan zijn.  
         De voorzieningenrechter bezigt de bewuste overweging derhalve niet als motivering voor de toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] in rechtsoverweging 4.3.  
       
       
     
     
       3.9. 
       Aan de inkomenssituatie van [geïntimeerde] na 10 augustus 2014 (sub b.) is door de voorzieningenrechter noch in de hier aan de orde zijnde rechtsoverweging 4.3. noch op enige andere plaats in het bestreden vonnis enige overweging gewijd. De voorzieningenrechter heeft dus ook niet, zoals [appellant] suggereert, overwogen dat [geïntimeerde] na 10 augustus 2014 geen inkomen heeft gehad, laat staan daarop (op kenbare wijze) zijn toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] gebaseerd. Overigens heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken dat hij ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft verzwegen dat hij per 11 augustus 2014, aansluitend aan zijn Ziektewet-uitkering een WW-uitkering heeft ontvangen. Daarbij komt dat de door [appellant] gemaakte gevolgtrekking dat zou de voorzieningenrechter hebben geweten dat [geïntimeerde] ook na 10 augustus 2014 een uitkering heeft genoten (hetgeen volgens [geïntimeerde] overigens het geval was), hij de loonvordering van [geïntimeerde] zou hebben afgewezen, niet opgaat, nu de WW-uitkering van [geïntimeerde] lager is dan het loon dat [geïntimeerde] zou hebben moeten ontvangen, en dat verschil met name voelbaar is bij lagere inkomens, zoals dat van [geïntimeerde], zodat diens loonvordering dan nog steeds voor voorshandse toewijzing gereed had gelegen. 
       
     
     
       3.10. 
       De hiervoor sub a. en sub b. vermelde omstandigheden behoeven, gezien de context waarin zij door [appellant] zijn geplaatst, geen (nadere) afzonderlijke bespreking en beoordeling meer. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [geïntimeerde] erkent dat hij reeds voordat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen in het bezit is gekomen van zijn jaaropgave van 2013. De dwangsom, opgelegd ter verzekering van de afgifte van de jaaropgave werd en wordt derhalve niet verbeurd. Een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad treft in zoverre geen doel. 
       
     
     
       3.12. 
       
         De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - rechtens toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] besloten bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in kort geding. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd kan aan dit belang van [geïntimeerde] in onvoldoende mate afdoen.  
         Uit punt 21. van de zijdens [appellant] overgelegde pleitnota blijkt dat [appellant] ook ter zitting bij de voorzieningenrechter al heeft aangevoerd dat sprake is van een dreigende faillissementssituatie zijnerzijds en dat de zijdens [geïntimeerde] gevorderde wettelijke verhoging en/of de dwangsom op afgifte van loonstroken en jaaropgave daarom op nihil gesteld of in ieder geval fors gematigd dienen te worden. Dit argument moet daarom worden geacht al in eerste aanleg te zijn meegewogen.   
         Als nieuwe, na het vonnis voorgevallen omstandigheid, die niet al in eerste aanleg is aangevoerd en ook niet had kunnen worden aangevoerd, heeft [appellant] aangevoerd dat er een serieus risico op een faillissement bestaat indien hij de bedragen moet betalen waartoe de voorzieningenrechter hem bij het bestreden vonnis heeft veroordeeld. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellant] verwezen naar de brief d.d. 25 november 2014 van de heer [medewerker van AB+] van AB+ Administratie- en Belastingadvieskantoor (productie 7 appeldagvaarding) (hierna: [medewerker van AB+]).  
         Hiermee heeft [appellant] de door hem gestelde dreigende faillissementssituatie tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. [medewerker van AB+] spreekt in zijn brief van een toename van de liquiditeitsproblemen van [appellant] als gevolg van ‘de opgelegde boete’, hetgeen er volgens [medewerker van AB+] toe  kan  leiden dat [appellant] niet meer aan zijn financiële verplichtingen (de brief spreekt overigens van ‘verplichten’) kan voldoen, waardoor een  eventueel  faillissement  kan  ontstaan (cursivering: hof). Zo [medewerker van AB+] met ‘de opgelegde boete’ doelt op de door de voorzieningenrechter aan [appellant] opgelegde bedragen, heeft aldus te gelden dat [medewerker van AB+] veel minder stellig is dan [appellant] doet voorkomen. 
         De brief d.d. 13 november 2014 van [brouwerij] Brouwerij B.V. te [vestigingsplaats] (productie 10 appeldagvaarding) waarin melding wordt gemaakt van een openstaand bedrag van € 17.143,67, met het verzoek om op korte termijn tot betaling daarvan over te gaan, is naar het oordeel van het hof op zichzelf genomen onvoldoende om bij een belangenafweging in het kader van dit incident ten gunste van [appellant] te werken. Hetzelfde heeft naar het oordeel van het hof te gelden voor de resultaten van de horeca-onderneming van [appellant] van € 22.556,-- in 2012 en € 35.702,-- in 2013, op basis van de wint- en verliesrekening per ultimo 2012 respectievelijk ultimo 2013. Recente financiële gegevens zijn niet overgelegd.   
         De omstandigheid dat [appellant] van de resultaten van zijn onderneming naar eigen zeggen een gezin van drie personen ([appellant] zelf, zijn partner en zijn dochter) moet onderhouden, maakt  het voorgaande niet anders.   
         Het door hem gestelde restitutierisico heeft [appellant] tegenover de betwisting van [geïntimeerde] niet nader onderbouwd.  
         Een belangenafweging kan daarom niet in het voordeel van [appellant] uitvallen.  
       
       
     
     
       3.13. 
       Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen zal het hof de vordering van [appellant] tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.  
       
     
     
       3.14. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Het hof constateert dat de zaak op de rol van 24 februari 2015 staat voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst het gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak op de rol van 24 februari 2015 staat voor beraad partijen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en C.N.M. Antens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015.