ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:4520

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:4520 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-05-2023 / 200.307.124

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-05-30

Zaaknummer: 200.307.124

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:4520

---

Woning bezit de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Geen constructiefout in het dak of de vloer. Geen verzuim.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.307.124 
       zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 378325 
     
     
     
       
         arrest van 30 mei 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
   
   
     
       1  [appellant] 
     
       
         2. [appellante] 
       
       die beiden wonen in [woonplaats1] 
       die hoger beroep hebben ingesteld 
       en bij de rechtbank optraden als eisers 
       hierna samen aangeduid als: [appellanten]  
       advocaat: mr. F.M. Aarts 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] 
     
       die woont in [woonplaats2] 
       
         2. [geïntimeerde2] 
       
       die woont in [woonplaats3] 
       hierna samen aangeduid als: [geïntimeerden]  
       advocaat: mr. A.E. Klomp 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 13 september 2022 heeft op 21 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.  
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       
        [appellanten] hebben in 2017 een woning (bouwjaar 1973) van [geïntimeerden] gekocht. [geïntimeerden] woonden sinds 2004 in deze woning. Volgens [appellanten] heeft de woning gebreken aan het dak en de begane grond vloer. Die gebreken hebben zij laten herstellen. [appellanten] vorderen van [geïntimeerden] vergoeding van de herstelkosten.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 53.669,25 met betrekking tot het herstel van het dak en de vloer. Daarnaast hebben [appellanten] een bedrag van € 8.089,87 voor overige schade (kosten deskundigenonderzoek, huurkosten vanwege bouwvertraging) gevorderd.  [appellanten] hebben daarnaast wettelijke rente over de hoofdsom en buitengerechtelijke kosten gevorderd.  
       
     
     
       2.3. 
       De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. [appellanten] zijn in de proceskosten veroordeeld. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.  
       
     
     
       2.4. 
       In hoger beroep hebben [appellanten] hun eis vermeerderd; zij vorderen in hoger beroep betaling van € 53.669,25 en € 9.950,25, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten  
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat uit van de feiten zoals vermeld in het eindvonnis onder 2.2. tot en met 2.7., met dien verstande dat - zoals [appellanten] terecht hebben opgemerkt in hun memorie van grieven - de rechtbank abusievelijk vermeld heeft dat [appellanten] dakdekkersbedrijf Engelaar & Engelaar hebben ingeschakeld. Dit klopt niet, aangezien dit bedrijf is ingeschakeld door [geïntimeerden]  
       
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het hof 
     
     
       4.1. 
       Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. 
       
     
     
       4.2. 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de door [appellanten] gekochte woning gebrekkig was en of [geïntimeerden] de door [appellanten] gevorderde herstelkosten moeten vergoeden. Partijen hebben op 10 juli 2017 een koopovereenkomst gesloten (NVM modelkoopovereenkomst). De koopovereenkomst vermeldt in artikel 6.1 dat de onroerende zaak aan koper in eigendom zal worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt, met (samengevat weergegeven) alle daarbij behorende zichtbare en onzichtbare gebreken. Artikel 6.3 luidt:  “ De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als:  woonhuis en garage.  (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’.  (…)” 
       
     
     
       4.3. 
       
         Partijen zijn in artikel 16.1 een ouderdomsclausule overeengekomen. Dit artikel bepaalt:  “ Koper verklaart ermee bekend te zijn dat de onderhavige zaak geruime periode geleden is gebouwd en met dienovereenkomstige staat van het pand. Hij aanvaardt daarmee in verband staande tekortkomingen van het gekochte, in het bijzonder wat betreft de leidingen, lozingen, daken en eventueel aanwezige installaties voorzover die een 
         
           belemmering zouden kunnen zijn voor het normale gebruik van het gekochte .” 
       
       
     
     
       4.4. 
       Het toetsingskader is (zoals de rechtbank ook heeft overwogen in rechtsoverweging 2.11 van het bestreden vonnis, waar niet tegen gegriefd is), dat op grond van het voorgaande [appellanten] mochten verwachten dat de woning de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Als de woning deze eigenschappen niet bezit, dan is er sprake van een gebrek dat het normale gebruik belemmert. Gebreken die het normale gebruik belemmeren kunnen ertoe leiden dat [geïntimeerden] de herstelkosten daarvan moeten vergoeden, behalve als die gebreken voor [appellanten] kenbaar waren op het moment van totstandkoming van de overeenkomst of als de ouderdomsclausule op die gebreken van toepassing is.  
       
       
         
           geen constructiefout aan het dak 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Volgens [appellanten] is de woning niet geschikt voor normaal gebruik als woning omdat de dakplaten van het dak aangetast waren als gevolg van (samengevat) constructiefouten die er voor zorgden dat het water niet goed werd afgevoerd maar in de dakvoetconstructie/dakplaat terecht kwam. Als gevolg hiervan heeft zich op grote schaal schimmel in het dak ontwikkeld, die onomkeerbaar was, als gevolg waarvan de constructieve veiligheid van het gehele dak was aangetast. [appellanten] hebben het dak daarom volledig moeten laten vervangen. Volgens [appellanten] is er sprake van non-conformiteit, dan wel is er sprake van dwaling bij het aangaan van de overeenkomst.  
       
     
     
       4.6. 
       Niet in geschil tussen partijen is dat er eind september 2017, na het sluiten van de koopovereenkomst, maar nog voor de overdracht van de woning op 2 oktober 2017, een lekkage in het berghok is opgetreden. Aanvankelijk dachten partijen dat de oorzaak hiervan gelegen was in de verholen goten van de woning. Partijen hebben per e-mail afspraken gemaakt over het herstel van deze lekkage en de lekkage is vervolgens hersteld door Engelaar & Engelaar, in opdracht en voor rekening van [geïntimeerden] Na de overdracht hebben [appellanten] op 5 oktober 2017 gemeld dat er een nieuwe lekkage was. Volgens Theda dak B.V., ingeschakeld door [appellanten] , was de oorzaak van deze lekkage gelegen in de verholen goten. [geïntimeerden] hebben, na verzoek daartoe door [appellanten] , geweigerd om de kosten van herstel te betalen. Vervolgens is het enige tijd stil gebleven tussen partijen. Nadat [appellanten] in februari 2018 begonnen waren met de verbouwing van de woning, heeft Installatietechniek Hartog B.V. (in opdracht van [appellanten] ) tijdens een dakinspectie gerapporteerd dat er sprake was van een aantal gebreken. Volgens Hartog was het dakbeschot op diverse plaatsen aangetast, hetgeen volgens Hartog duidde op lekkages van meerdere jaren. In een e-mail van 6 maart 2018 hebben [appellanten] [geïntimeerden] in kennis gesteld van de door hen geconstateerde gebreken. 
       
     
     
       4.7. 
       
        [appellanten] hebben vervolgens de heer [naam1] van PhiArchitectuur (hierna: Phi) ingeschakeld, die op 19 maart 2018 de woning heeft geïnspecteerd. Op dat moment waren de plafonds reeds uit de woning gesloopt, waardoor ook de binnenzijde van de dakplaten beoordeeld kon worden. Phi heeft in zijn rapport geconcludeerd dat het dak vijf gebreken vertoonde, die op p. 6 van het rapport van 28 januari 2019 zijn opgesomd. Op grond van deze gebreken concludeert Phi, samengevat, dat er water in de dakplaat/dakvoetconstructie kon komen, als gevolg waarvan lekkages zijn ontstaan. Volgens Phi zijn deze gebreken constructiefouten. De langdurige lekkages hebben schade aan de dakplaat toegebracht, omdat er schimmelvorming in de dakplaat is ontstaan. Volgens Phi moet de dakplaat van het gehele dak als verloren worden beschouwd, omdat het schimmelproces zich verder zal ontwikkelen. In een aanvullende rapportage van 12 augustus 2019 heeft Phi geconcludeerd dat de schimmel in de dakplaat “ niet te stoppen ” is. 
       
     
     
       4.8. 
       
        [geïntimeerden] hebben de bevindingen van Phi weersproken en hebben in eerste aanleg een rapport van hun eigen deskundige, Peters Bouwkundig Adviesbureau (hierna: Peters) ingebracht. Peters acht het in het geheel niet aannemelijk dat er door plaatselijke lekkages aantasting aan de dakconstructie is ontstaan zodanig dat het gehele dak als verloren beschouwd moet worden. Een dergelijke situatie doet zich eigenlijk alleen voor als er bijvoorbeeld brand of stormschade is, aldus Peters. Peters wijst erop dat op de foto’s alleen een verkleuring te zien is, maar dat nergens aantoonbaar is gemaakt dat het dakbeschot over het gehele dak haar samenhang heeft verloren. Peters wijst er ook op dat op de foto’s in het rapport van Phi zichtbaar is dat de dakwerkers zonder aanvullende veiligheidsvoorzieningen op het dakbeschot staan, hetgeen erop wijst dat het dakbeschot eenvoudig beloopbaar was en dat de samenhang van het dakbeschot nog volledig aanwezig was.  
       
     
     
       4.9. 
       In hoger beroep hebben [appellanten] nog een deskundige naar het dak laten kijken. Dit heeft geresulteerd in de rapportage van Kbma van 31 maart 2022. Kbma is het niet op alle punten met Phi eens. Kbma concludeert in haar rapport: “ Op constructief vlak kunnen wij niet vaststellen dat normaal gebruik bewoning op het moment van de levering niet kon plaatsvinden. Zeker is dat het dak nat is geweest en waarschijnlijk ten tijde van de opname nog op enkele plekken nat. Dat deze lekkages en schimmels de dakplaten zodanig constructief hebben aangetast dat het dak instabiel en onveilig is kunnen wij niet vaststellen, maar ook niet uitsluiten. Dat er plaatselijk gaten zijn ontstaan betekent op zichzelf nog niet dat de gehele dakconstructie compleet constructief instabiel is. Als het schimmelproces echter zodanig van omvang is, dat het onomkeerbaar is geworden, dan is er volgens ons geen redelijke mate van duurzaamheid meer, omdat op dat moment vaststaat dat als je niets doet de constructieve stevigheid van het dak in het geding raakt. Dit is ook te zien op een aantal foto’s in het rapport van PHI dat op bepaalde plaatsen de dakplaat geheel is vergaan en er gaten in het dak zitten. Dat werklieden over het dak hebben kunnen lopen toont aan dat de specifieke dakplaten waar ze op stonden constructief nog in orde waren anders waren ze er waarschijnlijk doorheen gezakt. Dat werklieden op het dak liepen toont echter niet aan dat het hele dak goed was, omdat een redelijke ervaren dakdekker zwakke platen zal vermijden . (…)  A.d.h.v. alleen de foto’s kunnen wij niet met zekerheid vaststellen in welke omvang er sprake was van schimmel aan de dakplaten. Wij kunnen de conclusies van PHI daarom niet bevestigen of uitsluiten. (…) Als de waarneming van PHI ten aanzien van de schimmel juist is, dan begrijpen wij zijn conclusie dat er een onomkeerbaar proces is.” 
       
     
     
       4.10. 
       Peters heeft vervolgens in opdracht van [geïntimeerden] een aanvullend rapport uitgebracht in hoger beroep waarin hij ingaat op de bevindingen van Kbma. Volgens Peters is er geen sprake van onstabiele dakplaten en hij wijst er (wederom) op dat er meerdere mensen op het dak aanwezig zijn geweest zonder veiligheidsvoorzieningen. Deze werkmannen stonden op alle dakvlakken (het hoofddak, garage-dak zowel noord- als zuidzijde). Volgens Peters was er wel sprake van lekkagesporen, maar de constructieve eigenschappen van het dak waren “ beslist niet in het geding ”. Peters wijst er in zijn rapport op dat in de rapportage van Phi foto’s van aangetaste delen van de dakplaat ontbreken. Over de schimmelvorming vermeldt Peters dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen een als gevolg van schimmel visueel aangetaste dakplaat en een constructief aangetaste (rotte) dakplaat. Schimmel is in visueel opzicht wel onomkeerbaar, maar dat er schimmelvorming is, wil niet zeggen dat de dakplaat is aangetast en daarmee constructief onveilig, aldus Peters. 
       
     
     
       4.11. 
       Het hof stelt vast dat het rapport van Phi weliswaar stellig is in de conclusies, maar dat dit rapport in belangrijke mate genuanceerd en afgezwakt wordt door Kbma, de eigen deskundige van [appellanten] die in hoger beroep het rapport van Phi heeft beoordeeld. De conclusies van Phi, inhoudende dat de constructieve samenhang van de dakplaten verloren is gegaan en dat de schimmelvorming niet meer te stoppen is, worden niet bevestigd door Kbma. Kbma merkt immers op dat ze op constructief vlak niet kunnen vaststellen dat de lekkages aan normaal gebruik als woning in de weg stonden. Uit het rapport van Kbma volgt, anders dan [appellanten] betogen, ook niet dat het schimmelproces onomkeerbaar was, als gevolg waarvan de constructieve stevigheid van het dak met zekerheid was aangetast. Het rapport merkt op dat  als  het schimmelproces zodanig van omvang is, dat het onomkeerbaar is geworden, dat er dan geen redelijke mate van duurzaamheid meer is en dat  als  de waarneming van Phi ten aanzien van de schimmel juist is, zijn conclusie te begrijpen valt dat er een onomkeerbaar proces is. Het gebruik van het woord ‘als’ duidt erop dat niet gezegd kan worden dát het schimmelproces in de woning van [appellanten] al zodanig van omvang was, dat het onomkeerbaar was. Dat er schimmelvorming was, bevestigt Peters, maar volgens hem was dit visueel van aard en was de constructie niet aangetast. Dat er sprake was van onomkeerbare schimmelvorming die de constructieve stevigheid van het dak heeft aangetast, is daarom niet vast komen te staan. 
       
     
     
       4.12. 
       Het hof acht bovendien van belang dat de conclusie van Phi dat de constructieve samenhang van het dak verloren is gegaan, door Phi niet onderbouwd is met foto’s, zoals Peters terecht opmerkt. Peters schrijft in zijn aanvullend rapport dat in het rapport van Phi foto’s ontbreken van “ werkelijk aangetaste delen ” en dat foto’s ontbreken waaruit blijkt dat de dakplaat onstabiel is voor mensen. Ook tijdens de zitting in hoger beroep konden [appellanten] desgevraagd niet aantonen op welke foto’s zichtbaar was dat het gehele dak als verloren moest worden beschouwd. Zij hebben gewezen op foto 32 uit het rapport van Phi, waar volgens hen bij de onderste pijl een gat zichtbaar is. Zij hebben er tijdens de zitting ook op gewezen dat zij leken zijn en dat zij de gegevens uit het deskundigenrapport niet kunnen duiden, maar dit laat onverlet dat het hof, behalve mogelijk dat ene gat op foto 32, geen foto’s heeft kunnen zien waarop zichtbaar is dat de dakplaat van het gehele dak vol gaten zit of vergaan is en daarom als verloren beschouwd moet worden. De foto’s in het rapport waarop de dakdekkers zonder veiligheidsmaatregelen op het dak staan, wijzen naar het oordeel van het hof eerder op het tegendeel.  
       
     
     
       4.13. 
       Het hof concludeert dat uit alle rapporten, in samenhang bezien, duidelijk is dat er sprake was van lekkagesporen in het dak. Deze lekkagesporen waren niet zichtbaar toen de plafonds nog in de woning zaten, maar kwamen pas aan het licht toen met de verbouwing werd begonnen en de plafonds eruit gehaald werden. Dat de gehele dakplaat als verloren beschouwd moet worden, als gevolg van verrotting/schimmelvorming, is echter naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan. Dat er lekkagesporen in het dak aanwezig waren, maakt niet dat hieruit volgt dat de woning niet geschikt was voor normaal gebruik als woning. Daarbij acht het hof van belang dat uit het rapport van de bouwtechnische keuring van VEH, die in opdracht van [appellanten] vóór de overdracht van de woning heeft plaatsgevonden, volgt dat het dakbeschot in redelijke conditie was (conditie 3 op een schaal van 1 tot 6, waarbij 1 uitstekend is en 6 zeer slecht), dat er sprake was van lekkageplekken in het dakbeschot van de garage en kapconstructie en in algemene zin dat de woning achterstallig onderhoud vertoont, met name aan hellende daken en goten. Daar behoorden [appellanten] dus tot op zekere hoogte rekening mee te houden. [appellanten] hebben - in het licht van het voorgaande en dan vooral de bevindingen van Peters en Kbma - onvoldoende (onderbouwd) gesteld voor de conclusie dat de woning als gevolg van een gebrek aan de dakconstructie niet geschikt was voor normaal gebruik. Aan bewijslevering of het benoemen van een deskundige komt het hof dan ook niet toe. 
       
       
         
           geen verzuim 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Het hof overweegt ten overvloede nog het volgende. Zelfs als het hof van oordeel was geweest dat er sprake was van een constructief gebrek aan het dak dat aan normaal gebruik als woning in de weg stond, dan konden de vorderingen van [appellanten] ook niet worden toegewezen omdat [geïntimeerden] er terecht op hebben gewezen dat er geen sprake is van verzuim.  
       
     
     
       4.15. 
       Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Volgens [appellanten] hebben zij per e-mail van 6 maart 2018 [geïntimeerden] in gebreke gesteld en is het verzuim ingetreden op 7 maart 2018. In deze e-mail, die is verstuurd om 15.54 uur, schrijft [appellante] dat het hele dak vervangen moet worden, dat dit bijna € 40.000,- kost, dat zij een dakdekker heeft gevonden die over ongeveer tien dagen kan beginnen met de werkzaamheden en die binnen ongeveer twee weken klaar is met de werkzaamheden. Zij schijft voorts dat zij [geïntimeerden] ermee bekend en akkoord veronderstelt dat zij deze dakdekker inschakelt en dat als [geïntimeerden] onverhoopt hier niet mee instemmen en zelf een dakdekker opdracht willen geven (onder dezelfde voorwaarden), [geïntimeerden] dit “ uiterlijk morgen om 17.00 uur ” moeten laten weten. Een termijn van iets meer dan 24 uur om een dakdekker te vinden en opdracht aan te verlenen onder de gestelde voorwaarden, kwalificeert naar het oordeel van het hof in deze situatie, waarin volgens [appellanten] het gehele dak vervangen moest worden, niet als een redelijke termijn. De e-mail van 6 maart 2018 kan daarom niet als ingebrekestelling worden aangemerkt.  
       
     
     
       4.16. 
       Volgens [appellanten] is verzuim althans ingetreden op grond van art. 6:82 lid 2 BW, omdat zij uit de houding van [geïntimeerden] konden afleiden dat [geïntimeerden] niet zouden nakomen en dat aanmaning dus nutteloos zou zijn. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog omdat niet is gebleken dat uit de houding van [geïntimeerden] bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. In reactie op de e-mail van 6 maart 2018 hebben [geïntimeerden] op 7 maart 2018 per e-mail gereageerd. In deze e-mail schrijven zij dat zij met een eigen deskundige de situatie ter plaatse willen bekijken. Uit deze e-mail blijkt niet dat aanmaning nutteloos zou zijn, maar volgt dat [geïntimeerden] de situatie eerst zelf wilden onderzoeken. Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat nadien uit de houding van [geïntimeerden] zou zijn gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn, is nog van belang dat in dat geval dan op grond van artikel 6:82 lid 2 BW nog een schriftelijke mededeling noodzakelijk was waaruit blijkt dat [appellanten] [geïntimeerden] voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk stellen, en daar is het hof niet van gebleken.  
       
     
     
       4.17. 
       
        [appellanten] beroepen zich er ook op dat op grond van art. 6:83 BW het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling. Zij beroepen zich in dit verband specifiek op artikel 6:83 aanhef en onder c BW, waaruit volgt dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Het hof volgt [appellanten] ook hier niet in. Uit de e-mail van 7 maart 2018 kan, zoals hiervoor al geoordeeld, in ieder geval niet worden afgeleid dat uit de houding van [geïntimeerden] zou volgen dat hij in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. [appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd dat in de periode daarna, tussen 7 maart en 20 maart 2018 (toen met de werkzaamheden aan het dak werd begonnen), zij uit mededelingen van [geïntimeerden] hebben kunnen afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zullen tekortschieten. Voor zover [appellanten] tijdens de zitting in hoger beroep hebben verklaard dat [geïntimeerde2] ergens rond 17/18 maart 2018 aanwezig was bij het huis en toen zou hebben gezegd dat zij niet van plan was om tot herstel over te gaan, geldt dat dit argument te laat in de procedure naar voren is gebracht en bovendien, in het licht van de gemotiveerde betwisting ter zitting van [geïntimeerden] , onvoldoende is onderbouwd. Bovendien leidt het hof af uit de overgelegde e-mail van 21 maart 2018 (productie 9 bij dagvaarding) dat [geïntimeerde2] op die dag ter plaatse is geweest om foto’s te maken. Zelfs als [geïntimeerde2] op dat moment gezegd zou hebben dat zij en [geïntimeerde1] niet van plan waren tot herstel over te gaan, kan dit [appellanten] niet baten omdat [appellanten] toen reeds met de werkzaamheden waren begonnen, zonder dat er sprake was van verzuim. In het licht van deze feiten en omstandigheden kan evenmin gezegd worden dat het verzuim op grond van de (aanvullende of beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid zou zijn ingetreden omdat niet op een andere dakdekker gewacht kon worden. Op grond van al het voorgaande faalt ook het beroep van [appellanten] op de brief van hun gemachtigde van 3 april 2018. Het hof neemt daarbij nog in aanmerking dat [appellante] advocaat is zodat van haar verwacht had mogen worden dat zij op de hoogte was van de verzuimregeling, ook al is zij (zoals zij heeft toegelicht tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep) werkzaam in het gezondheidsrecht.  
       
       
         
           geen constructief gebrek aan de vloer 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       
        [appellanten] komen in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vloer niet gebrekkig was. In eerste aanleg hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat vanwege het ontbreken van “broodjes” in de combinatievloer, de combinatievloer geen voldoende constructieve fundering had en dat daardoor de draagkracht van de vloer ernstig werd aangetast. Dit standpunt hebben zij in hoger beroep losgelaten. In hoger beroep stellen [appellanten] dat uit het rapport van Kbma volgt dat er openingen en gaten in de drukvloer aanwezig zijn en dat die de constructieve stevigheid van de vloer hebben aangetast. Volgens hen is de vloer constructief niet geschikt voor normaal gebruik. Zij wijzen er daarnaast op dat uit het rapport van Kbma volgt dat de penant niet geheel door gemetseld is wat wel had moeten gebeuren om de krachten goed over te brengen naar de onderliggende penant onder de vloer. Ook dit kwalificeert volgens hen als een constructiefout.  
       
     
     
       4.19. 
       De vraag die in hoger beroep voorligt is of het aanwezig zijn van gaten en openingen in de druklaag tot de conclusie leidt dat er sprake is van een constructief gebrek aan de vloer dat aan normaal gebruik in de weg staat. Daar is naar het oordeel van het hof geen sprake van. [geïntimeerden] hebben toegelicht dat de aanwezige gaten en openingen in de vloer doorvoeringen zijn voor de afvoer in de keuken/toilet. Dit hebben zij in hoger beroep onderbouwd met het aanvullend rapport van Peters. [appellanten] hebben tijdens de zitting in hoger beroep nog betoogd dat er ook sprake was van gaten in de vloer in de woonkamer, maar dat is door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerden] zijn dit foto’s van leidingen van keuken en wc en niet van de woonkamer. Dat er sprake was van gaten in de vloer in de woonkamer is daarom niet vast komen te staan. [appellanten] hebben bovendien, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] , onvoldoende duidelijk gemaakt op grond waarvan de aanwezige gaten en openingen een negatieve invloed hadden op de druklaag van de vloer en waarom deze druklaag hersteld zou moeten worden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het een 50 jaar oude vloer betreft en dat er volgens [geïntimeerden] nooit enig probleem met deze vloer is geweest, hetgeen door [appellanten] niet is betwist. [geïntimeerden] hebben ook toegelicht dat er openingen aanwezig zijn voor de roosters van de heteluchtverwarming, wat bevestiging vindt in het aanvullende rapport van Peters. De aanwezigheid van de openingen voor de roosters konden [appellanten] verwachten: het keuringsrapport van VEH noemt deze roosters al.  
       
     
     
       4.20. 
       Ten aanzien van de penant overweegt het hof dat niet is vast komen te staan dat er sprake is van een constructief gebrek. Uit het aanvullende rapport van Peters leidt het hof af dat als er sprake zou zijn van een ontbrekende steen in een penant, er dan ook sprake zou moeten zijn van gevolgschade om deze ontbrekende penant te kunnen kwalificeren als constructief gebrek. Er zou dan volgens Peters op zijn minst sprake moeten zijn van scheurvorming in het gebied van de penant. Dat is echter niet het geval. De vloer is sinds 1973 (de bouw van de woning) aanwezig (inclusief de penant) en [geïntimeerden] hebben onbetwist aangevoerd dat er geen sprake is van scheurvorming of andere gevolgschade in de woning. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het niet doormetselen van de penant een constructief gebrek is dat aan normaal gebruik van de woning in de weg staat.  
       
     
     
       4.21. 
       Het hof passeert het door [appellanten] gedane bewijsaanbod, omdat [appellanten] gelet op het voorgaande hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten. Er is daarom evenmin aanleiding om een nader (gerechtelijk) deskundigenonderzoek te gelasten, zoals [appellanten] ter zitting bij het hof nog hebben bepleit. 
       
       
         
           beroep op dwaling slaagt niet 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat de woning gebreken aan de vloer of het dak vertoonde. Gelet hierop behoeft het beroep van [appellanten] op dwaling geen verdere behandeling. Het hof neemt over en maakt tot het zijne hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld in r.o. 2.22 van het bestreden vonnis. 
       
       
         
           beroep [appellanten] op nakoming 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       
        [appellanten] komen in hoger beroep ook op tegen het oordeel in r.o. 2.23 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank (samengevat weergegeven) heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] niet alsnog hoeven na te komen, omdat de afspraken die partijen in september 2017 hebben gemaakt zagen op het verhelpen van de lekkage aan de verholen goot in het berghok en [geïntimeerden] deze verholen goot hebben gerepareerd. [appellanten] betogen in hoger beroep dat de afspraak was dat de woning vrij van actieve lekkages zou worden opgeleverd, dat zij een lekkage-vrije woning wilden en dat daarin geen beperking gold. 
     
     
       4.24. 
       
         Of de tussen partijen gemaakte afspraken ook behelsden dat er geen enkele lekkage in de woning aanwezig zou zijn (dus ook geen nat dakbeschot), moet worden bepaald door uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken. Bij dit laatste komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nog daargelaten dat [appellanten] geen vordering tot nakoming hebben ingesteld, kan uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen van 26 t/m 29 september 2017 naar het oordeel van hof niet anders worden afgeleid dan dat partijen een afspraak hebben gemaakt naar aanleiding van de lekkage die is opgetreden in het berghok eind september 2017 en die, daar gingen partijen toen vanuit, zijn oorzaak vond in de verholen goten. Deze lekkage is door [geïntimeerden] , op hun kosten, hersteld. In de e-mail van [geïntimeerde1] d.d. 28 september 2017 volgt dat [geïntimeerden] zich bereid hebben verklaard “ actieve lekkages ” te repareren die binnen twee maanden zouden optreden. Deze termijn liep, zo leidt het hof af uit de e-mail van [appellante] van 28 september 2017 tot (en met) 28 november 2017. Weliswaar heeft er op 5 oktober 2017 nog een lekkage in de garage plaatsgevonden en hebben [appellanten] hier [geïntimeerden] op gewezen, maar nadat [geïntimeerden] geweigerd hadden om het herstel op hun kosten uit te laten voeren (omdat [appellanten] alle goten wilden laten herstellen), hebben [appellanten] het erbij gelaten. Dat er verder sprake was van actieve lekkages in de periode tot (en met) 28 november 2017 als gevolg van de verholen goten, is het hof niet gebleken. In februari 2018 zijn de plafonds van de woning verwijderd (tijdens de verbouwingswerkzaamheden) en toen is volgens [appellanten] aan het licht gekomen dat het dakbeschot “ zeiknat ” was. Herstel hiervan valt naar het oordeel van het hof niet onder de reikwijdte van de gemaakte afspraken in september 2017. Gelet hierop kan de vordering tot nakoming niet worden toegewezen. 
         
           overig 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Tijdens de zitting in hoger beroep is discussie ontstaan of de zittingsaantekeningen van [appellanten] d.d. 21 juni 2021 (ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) tijdens de zitting in eerste aanleg al dan niet zijn voorgedragen door de toenmalige advocaat van [appellanten] Het hof merkt voor de volledigheid op dat die zittingsaantekeningen door [appellanten] in hoger beroep als productie zijn overgelegd en daarmee onderdeel uitmaken van de processtukken.  
       
       
         
           conclusie  
         
       
       
     
     
       4.26. 
       Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       5.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 17 november 2021; 
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] : 
         € 783,- aan griffierecht 
         € 4.314 ,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief IV); 
       
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. L.A. de Vrey, G.R. den Dekker en R.J.A. Dil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      [appellanten] hebben in hun memorie van grieven (nr. 37) terecht opgemerkt dat in r.o. 2.8 van het bestreden vonnis abusievelijk is vermeld dat € 53.669,25 is gevorderd voor herstelkosten van het dak en € 8.089,87 voor herstelkosten voor de vloer; dit moet zijn € 53.669,25 voor herstelkosten van het dak en de vloer en € 8.089,87 voor overige schade. 
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.