ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2015:1378

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2015:1378 Rechtbank Gelderland , 09-02-2015 / 275291

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2015-02-09

Zaaknummer: 275291

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:1378

---

Kort geding. Geschil over teruglevering van bouwgrond. Indien sprake is van contractsoverneming dan hebben beide partijen gedwaald omdat derdepartij niet mee wilde werken. Overeenkomst leidt dan aan partiële nietigheid. Er bestaat dan een ongedaanmakingsverplichting. Indien sprake is van schuldoverneming dan kan daaraan niet voldaan worden omdat derdepartij niet wil meewerken. Ook in dat geval dient grond te worden teruggeleverd aan gemeente. Benoeming deskundige voor vaststellen marktconforme prijs.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/275291 / KG ZA 14-666 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 9 februari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE TIEL , 
       zetelend te Tiel, 
       eiseres, 
       advocaat mr. H.H. van Gaal te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de commanditaire vennootschap 
     
       
         PASSEWAAY 7 C.V. , 
       gevestigd en kantoorhoudende te Druten, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         PASSEWAAY 7 B.V. , 
       gevestigd en kantoorhoudende te Druten, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. J.B. Mus te Breda. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna de gemeente en Passewaay genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de conclusie van antwoord 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de pleitnota van de gemeente 
         
         
           de pleitnota van Passewaay 
         
         
           de wijziging/aanvulling van eis. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
     
       1.3. 
       Passewaay heeft betoogd dat de door de advocaat van de gemeente aan zijn pleitnota gehechte productie van makelaar Van Woerkom (e-mailbericht van 24 januari 2015) buiten beschouwing dient te worden gelaten, nu deze niet 24 uur voorafgaand aan de datum en het tijdstip van de zitting is ingediend. De advocaat van de gemeente heeft zich hiertegen verzet en aangegeven dat het stuk een reactie is op de door Passewaay overgelegde stukken, die op 22 januari 2015 zijn ontvangen.  
       
     
     
       1.4. 
       
         Vooropgesteld wordt dat in artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie is bepaald dat stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de zitting worden ingediend in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. De voorzieningenrechter overweegt dat de betreffende productie eerst op zitting is overgelegd. De advocaat van Passewaay heeft daarmee geen tijd meer gehad om deze productie nog te kunnen weerleggen bijvoorbeeld door middel van het raadplegen van een deskundige (in dit geval bijvoorbeeld een makelaar/taxateur). De betreffende productie zal zoals de voorzieningenrechter reeds ter zitting heeft besloten dan ook buiten beschouwing worden gelaten. De stelling die de gemeente, gebaseerd op die productie, heeft ingenomen, zal wel worden meegenomen bij de beoordeling van de vorderingen.  
         Het overleggen van de andere aan de pleitnota van de gemeente gehechte productie zal de voorzieningenrechter wel toestaan, nu Passewaay hier geen bezwaar tegen heeft gemaakt. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Gedaagde sub 2 (Passewaay 7 B.V.) is enig beherend vennoot van Passewaay 7 C.V.. De C.V. betreft een ontwikkelcombinatie waarin een aantal ontwikkelaars en bouwers participeert teneinde woningen te ontwikkelen en te bouwen in de gemeente Tiel. 
       
     
     
       2.2. 
       In de gemeente Tiel (zuid) is in de jaren ’90 gestart met de bouw van een grootschalig nieuwbouwproject genaamd ‘Passewaay’. Het project is verdeeld in verschillende wijken (buurten) die afzonderlijk zijn genummerd. In het kader van de ontsluiting van een deel van het nieuwbouwproject heeft de gemeente in 1999 gronden (ongeveer 4,5 ha) gekocht van Gebr. Van Wanrooij Beheer B.V., thans genaamd Van Wanrooij Projectontwikkeling B.V. (hierna: Van Wanrooij). Onderdeel van de transactie was dat de gemeente aan Van Wanrooij in de toekomst gronden zou leveren in buurt 7 van ‘Passewaay’ voor de bouw van 35 woningen (ook wel de bouwclaim genoemd). In de koopakte van 9 september 1999 is ten aanzien hiervan de volgende bepaling opgenomen: 
       
       
         
               Overdracht bouwterreinen 
         
         
           Artikel 17 
         
       
       
       
         1. De gemeente verplicht zich – bij een nader door de gemeenteraad vast te stellen besluit – aan de verkoper ( Van Wanrooij, de voorzieningenrechter ) in eigendom over te dragen en alsdan in bouwrijpe staat verkerende bouwlocaties ten behoeve van Bouw 35 woningen half vrijstaande woningtype, in buurt 7 van het Bestemmingsplan Passewaay-Zuid. 
         2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde eigendomsoverdracht zal geschieden onder de terzake gebruikelijke voorwaarden en bepalingen bij uitgifte van bouwgrond voor woningbouw en voorts onder de in deze overeenkomst aangegeven bijzondere bedingen. 
         3. De verkoop van de betreffende bouwterreinen zal door de gemeente aan de verkoper plaatsvinden conform de te zijner tijd voor Passewaay-Zuid door de raad van de gemeente Tiel (bij exploitatie-opzet) vast te stellen grondprijzen. 
         4. Volgens de bij de totstandkoming van deze overeenkomst gehanteerde planning zal vanaf het jaar 2003 een aanvang worden gemaakt met buurt 7 van Passewaay-Zuid. De verkoper is er mee bekend dat deze planning in tijd kan opschuiven. 
         5. De verkoper is vervolgens gehouden om aan de – vanwege de sector Stadsontwikkeling en –beheer van de gemeente Tiel gegeven – nadere stedenbouwkundige eisen in het kader van de in Passewaay te realiseren woningbouw te voldoen. 
       
       
       
         Aan de overeenkomst is een “deficit berekening” gehecht: 
       
       
       
         “(..) 
         aankoop fam. Hakkert eigendommen			ƒ  2.425.000,= 
         verkoop fam. Hakkert aan gemeente			    1.700.000,= 
       
       
       
         verschil verwerving verkoop negatief voor V.Wanrooij	                   ƒ    725.000,= 
       
       
       
         Bijkomende kosten: (..)				ƒ       59.500,= 
         						      -------------- 
       
       
       
         	totale kosten prijspeil 1 november 1999 excl b.t.w.	       784.500,= 
         	rentekosten t/m juni 2003 met rente 6 %		       125.520,= 
         						      -------------- 
         	totale kosten prijspeil 1 juli 2003 excl. b.t.w.	       910.020,= 
         	BTW 17.5%				       159.253,50 
       
       
       
         	totale kosten prijspeil 1 juli 2003			ƒ  1.069.273,50 
       
       
       
         Deficit per woningen bij totaal van 35 .........		ƒ       30.551,= 
       
       
       
         Uitgangspunt grondprijs : gemeentelijke grondprijs prijspeil 1999 ƒ 235,= per m2 excl. b.t.w., te vermeerderen met ƒ 20,= per m2 excl. b.t.w. en jaarlijkse verhoging van 2% (ervaringscijfer laatste jaren). 
         Het risico voor een eventuele grondprijsverhoging boven de hierboven aangegeven prijsverhoging is voor de verkoper c.q. Gebr. Van Wanrooij Beheer B.V. 
       
       
       
         Bij een daadwerkelijke minder opbrengst dan ƒ 30.551,= per woning is de bepaling betreffende een mogelijke aanvullende vergoeding op de koopsom zoals tussen partijen is overeengekomen bij overeenkomst van koop en verkoop ter zake de kadastrale percelen (..) van toepassing (..)” 
       
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf november 2004 is de gemeente met (de rechtsvoorganger van) Passewaay in onderhandeling getreden over de ontwikkeling van buurt 7. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een samenwerkingsovereenkomst gedateerd 8 april 2008, waarin onder meer is opgenomen: 
       
       
         
           Artikel 5 – Inbreng gronden gemeente en inlossen bouwclaim 
         
         a) De gemeente brengt ca. 75.150 m2 grond in tegen een inbrengwaarde van  
         € 35,= /m2 kosten koper; 
         b) De gemeente draagt haar verplichtingen uit door haar erkende bouwclaims over aan de exploitant ( Passewaay, de voorzieningenrechter ), die zorg draagt voor het inlossen van deze bouwclaims, te weten: 
          Gebr. Van Wanrooij B.V.: 35 woningen type 2^1 kap; 
          (…) 
         welke worden aangeboden tegen de door de GEM ( Passewaay, de voorzieningenrechter ) gehanteerde grondprijs voor die locaties. 
       
       
       
         Tevens rustte op Passewaay de verplichting om voor haar rekening te zorgen voor de ontwikkeling en bouw van 410 eengezinswoningen, 150 appartementen en een multifunctioneel centrum. 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Bij brief van 2 oktober 2009 heeft Passewaay aan Van Wanrooij een aanbieding gedaan om de bouwclaim in te lossen. Zij heeft bouwkavels aangeboden ter grootte van in totaal 8.975 m2 voor een bedrag van € 325,00 per m2 (de totale koopsom bedroeg  
         € 2.916.875,00 excl. BTW). Van Wanrooij heeft dit aanbod niet aanvaard en de gemeente bij brief van 15 december 2009 bericht dat de koopsom, alsook de overige gestelde voorwaarden en bepalingen niet aanvaardbaar waren. Volgens Van Wanrooij heeft zij de gemeente geen toestemming gegeven om de bouwclaim over te dragen aan Passewaay en zou Van Wanrooij met de gemeente een grondprijs van € 140,00 per m2 zijn overeengekomen. 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Overleg tussen partijen (de gemeente, Passewaay en Van Wanrooij) heeft niet tot een oplossing geleid. Passewaay heeft Van Wanrooij bij e-mailbericht van 14 juni 2012 een tweede aanbod gedaan en haar onder meer 35 bouwkavels aangeboden ter grootte van in totaal 8.771 m2 voor een bedrag van € 290,00 per m2 (de totale koopsom bedroeg  
         € 2.543.590,00 excl. BTW). Ook dit aanbod is niet door Van Wanrooij aanvaard.  
       
       
     
     
       2.6. 
       Vervolgens is Van Wanrooij een gerechtelijke procedure gestart tegen de gemeente, waarin zij (onder meer) de levering van 35 bouwkavels in buurt 7 tegen een prijs van € 141,00 per m2 vorderde.  
       
     
     
       2.7. 
       Passewaay heeft de gemeente bij e-mailbericht van 26 oktober 2012 met bijgevoegde brief van 16 oktober 2012 medegedeeld dat zij aan haar verplichting ex artikel 5 sub b van de samenwerkingsovereenkomst heeft voldaan door Van Wanrooij tweemaal een aanbieding te doen. Tevens heeft Passewaay bericht dat in een bestuurlijk overleg (tussen de gemeente en Passewaay) van 24 februari 2011 is bepaald dat wanneer Van Wanrooij de kavels niet zou afnemen overeenkomstig de condities van Passewaay, Passewaay de gronden zou aanbieden aan de gemeente en dat als de gemeente de gronden niet afneemt Passewaay zich vrij en ontslagen van haar verplichting voelt en zij de gronden zelf zal gaan uitgeven. De prijs waarvoor Passewaay de kavels aan de gemeente heeft aangeboden is € 325,00 excl. BTW per m2. 
       
     
     
       2.8. 
       De gemeente heeft Passewaay bij brief van 21 december 2012 bericht dat zij Passewaay houdt aan haar verplichting op grond van artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst en dat uit die overeenkomst geen verplichting voor de gemeente voortvloeit om de percelen af te nemen. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 29 januari 2013 heeft de gemeente Van Wanrooij medegedeeld dat de gemeenteraad bij besluit van 21 november 2012 de grondprijs heeft vastgesteld op € 325,00 per m2 (exclusief BTW). 
       
     
     
       2.10. 
       Passewaay heeft zich in haar brieven van 23 oktober 2013 en 6 mei 2014 op het standpunt gesteld dat artikel 5 sub b dient te worden uitgelegd als contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Doordat Van Wanrooij niet heeft ingestemd met contractsoverneming rust de verplichting om de bouwclaim in te lossen nog op de gemeente, aldus Passewaay. Passewaay heeft de gemeente opnieuw een voorstel gedaan om de gronden over te nemen. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Op vordering van Van Wanrooy is de gemeente bij vonnis van 20 augustus 2014 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis aan Van Wanrooij in eigendom over te dragen “in bouwrijpe staat verkerende bouwlokaties ten behoeve van bouw van 35 woningen half vrijstaande woningtype, in buurt 7 van het bestemmingsplan Passewaay-Zuid”, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 1.000.000,00. Tevens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat tussen Van Wanrooij en de gemeente een overeenkomst tot stand is gekomen onder de voorwaarden en bedingen zoals vermeld in de overeenkomst tussen partijen d.d. 9 september 1999, inhoudende onder meer de verplichting van de gemeente om aan Van Wanrooij in eigendom over te dragen “in bouwrijpe staat verkerende bouwlokaties ten behoeve van bouw 35 woningen half vrijstaande woningtype, in buurt 7 van het bestemmingsplan Passewaay-Zuid”, voor de prijs (peil 2012) van  
         € 149,69 per vierkante meter exclusief btw, een en ander onder de ter zake gebruikelijke voorwaarden en bepalingen bij uitgifte van bouwgrond voor woningbouw en voorts onder de in de overeenkomst van 9 september 1999 vermelde bijzondere bedingen. 
         De gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.  
       
       
     
     
       2.12. 
       De advocaat van de gemeente heeft Passewaay bij brief van 26 september 2014 gesommeerd om de gronden onder de in het vonnis van 20 augustus 2014 genoemde voorwaarden aan Van Wanrooij of de gemeente over te dragen. Bij brief van 6 oktober 2014 heeft de advocaat van Passewaay aangegeven dat Passewaay geen gehoor zal geven aan de sommatie. 
       
     
     
       2.13. 
       
         Passewaay heeft de gemeente op 2 oktober 2014 gedagvaard en (onder meer) gevorderd dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, voor recht verklaart dat de 
         bouwclaimgrond de grond aan de zuidrand van buurt 7 (althans de gronden in eigendom van Passewaay) betreft, dat de bouwclaimovereenkomst met de gemeente niet is overgegaan op Passewaay en dat de koopprijs voor de door Passewaay aan de gemeente te leveren bouwkavels € 325,00 per m2 excl. BTW bedraagt. Tevens heeft Passewaay gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om bij wege van schadevergoeding haar medewerking te verlenen aan de levering van de bouwkavels aan haarzelf tegen betaling van een bedrag van € 325,00 per m2 excl. BTW en dat de gemeente wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding (vanwege de vertraging in de levering van de gronden) nader op te maken bij staat. De gemeente dient thans een conclusie van antwoord in te dienen in deze procedure. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         De gemeente vordert – na een aanvulling van eis – dat de voorzieningenrechter  
         
           primair 
         
         Passewaay hoofdelijk veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de gemeente (dan wel aan een door de gemeente aan te wijzen derde) in eigendom over te dragen “in bouwrijpe staat verkerende bouwlokaties ten behoeve van bouw van 35 woningen half vrijstaande woningtype, in buurt 7 van het bestemmingsplan Passewaay-Zuid”, voor de prijs (peil 2012) van € 149,69 per vierkante meter exclusief BTW,  
         vermeerderd met een indexatie van driemaal 2%, een en ander onder de gebruikelijke voorwaarden en bepalingen bij uitgifte van bouwgrond voor woningbouw en onder de in de tussen de gemeente en Van Wanrooij gesloten overeenkomst van 9 september 1999 vermelde bijzondere bedingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, 
         
           subsidiair 
         
         Passewaay hoofdelijk veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan artikel 5 lid b, eerste bolletje van de samenwerkingsovereenkomst van 8 april 2008, door aan de gemeente (dan wel aan een door de gemeente aan te wijzen derde) in eigendom over te dragen “in bouwrijpe staat verkerende bouwlokaties ten behoeve van bouw van 35 woningen half vrijstaande woningtype, in buurt 7 van het bestemmingsplan Passewaay-Zuid”, voor de prijs van € 247,93 per vierkante meter exclusief BTW, een en ander onder de gebruikelijke voorwaarden en bepalingen bij uitgifte van bouwgrond voor woningbouw en onder de in de tussen de gemeente en Van Wanrooij gesloten overeenkomst van 9 september 1999 vermelde bijzondere bedingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, 
         
           meer subsidiair 
         
         Passewaay hoofdelijk veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan artikel 5 lid b, eerste bolletje van de samenwerkingsovereenkomst van 8 april 2008, door aan de gemeente (dan wel aan een door de gemeente aan te wijzen derde) in eigendom over te dragen “in bouwrijpe staat verkerende bouwlokaties ten behoeve van bouw van 35 woningen half vrijstaande woningtype, in buurt 7 van het bestemmingsplan Passewaay-Zuid”, voor een in goede justitie door de voorzieningenrechter vast te stellen marktconforme prijs per vierkante meter exclusief BTW, een en ander onder de gebruikelijke voorwaarden en bepalingen bij uitgifte van bouwgrond voor woningbouw en onder de in de tussen de gemeente en Van Wanrooij gesloten overeenkomst van 9 september 1999 vermelde bijzondere bedingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, 
         
           uiterst subsidiair 
         
         een zodanige voorziening treft die hij in goede justitie geraden acht, 
         
           primair en (meer en uiterst) subsidiair 
         
         Passewaay hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsook de nakosten, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dit vonnis aan de proceskotenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Passewaay voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Anders dan Passewaay heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat  wel sprake is van spoedeisend belang aan de zijde van de gemeente. Op grond van het vonnis van 20 augustus 2014 dient de gemeente binnen één maand na betekening ervan aan Van Wanrooij bouwkavels te leveren in buurt 7 voor de bouw van 35 twee-onder-een-kapwoningen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag. Van Wanrooij kan iedere dag tot betekening overgaan, terwijl de gemeente thans de kavels niet kan leveren, althans één maand de tijd heeft om de kavels die volgens de gemeente zijn gelegen op percelen die eigendom zijn van Passewaay te leveren. Passewaay heeft op die gronden conservatoir beslag laten leggen, omdat Passewaay stelt dat deze gronden niet kunnen worden gebruikt om de bouwclaim in te lossen. Met andere woorden om te kunnen voldoen aan het vonnis is de gemeente afhankelijk van de medewerking van Passewaay. Passewaay heeft nog aangevoerd dat Van Wanrooij zou hebben toegezegd dat zij in afwachting van het hoger beroep niet tot betekening van het vonnis overgaat. Nu dit is weersproken door de gemeente en Passewaay haar stelling niet met stukken heeft onderbouwd, kan niet worden uitgesloten dat Van Wanrooij op korte termijn het vonnis zal betekenen aan de gemeente. Hiermee is het spoedeisend belang gegeven. 
       
     
     
       4.2. 
       
         De gemeente legt aan haar vorderingen ten grondslag dat uit artikel 5 sub b van de samenwerkingsovereenkomst volgt dat op Passewaay de verplichting rust om de aan Van Wanrooij toekomende bouwclaim in te lossen en dat het vonnis van de rechtbank van 20 augustus 2014 duidelijk maakt wat deze verplichting inhoudt. Volgens de gemeente is sprake van schuldoverneming (artikel 6:155 BW) door Passewaay. Dat Van Wanrooij niet heeft ingestemd met de overname van de bouwclaim door Passewaay maakt niet dat Passewaay niet gehouden zou zijn om de bouwclaim in te lossen (door gronden aan Van Wanrooij te leveren dan wel aan de gemeente, die de gemeente vervolgens aan Van Wanrooij kan leveren). Passewaay dient volgens de gemeente dan ook te worden veroordeeld om de bouwclaim in te lossen, althans om de bouwlocaties over te dragen aan de gemeente tegen het bedrag dat in het vonnis van 20 augustus 2014 is genoemd (vermeerderd met een indexatie van driemaal 2%), althans een marktconforme prijs van  
         € 247,93 (welk bedrag door de deskundige J.P. van Woerekom bij rapport van 13 december 2014 is vastgesteld), althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen marktconforme prijs. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Passewaay heeft zich verweerd door te stellen dat sprake is van contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Artikel 5 sub b van de samenwerkingsovereenkomst beoogt volgens Passewaay dat de gemeente haar rechtsverhouding (te weten de bouwclaimovereenkomst zoals opgenomen in artikel 17 van de koopovereenkomst) met Van Wanrooij met haar medewerking overdraagt aan Passewaay. Van Wanrooij heeft echter geen medewerking verleend aan de contractsovername, zodat de gemeente jegens Van Wanrooij als contractspartij blijft gelden. Passewaay is dan ook niet verplicht de bouwkavels te leveren aan de gemeente, Van Wanrooij of een door de gemeente aan te wijzen derde. Passewaay is evenwel wel bereid de bouwkavels te leveren aan de gemeente tegen betaling van een bedrag van € 325,00, althans € 324,00 per m2 (excl. BTW) (het door de deskundige [naam] bij rapport van 21 januari 2015 vastgesteld bedrag). 
       
     
     
       4.4. 
       Partijen twisten dus (onder meer) over de vraag of sprake is van contracts- of schuldoverneming. 
       
     
     
       4.5. 
       De voorzieningenrechter overweegt dat als contractsoverneming beoogd zou zijn, deze niet tot stand is gekomen en daarmee nietig is, omdat Van Wanrooij hieraan niet wenst mee te werken. Zowel de gemeente als Passewaay hebben op dit punt gedwaald. Het rechtsgevolg hiervan is dat de samenwerkingsovereenkomst lijdt aan partiële nietigheid. Dit brengt een ongedaanmakingsverplichting met zich en leidt tot de op Passewaay rustende verplichting tot teruglevering aan de gemeente van de grond die bedoeld was/is voor de bouw van 35 twee-onder-een-kapwoningen. 
     
     
       4.6. 
       Het zou ook zo kunnen zijn dat in een bodemprocedure – en dus niet in dit kort geding omdat daar geen plaats is voor nader onderzoek en eventuele bewijslevering – komt vast te staan dat sprake is van schuldoverneming. In artikel 5 sub b van de samenwerkingsovereenkomst wordt ook gesproken over het overdragen van verplichtingen en niet van rechten. Daar staat tegenover dat aan de overdracht van de grond een prijs is gekoppeld, die Van Wanrooij dient te betalen aan Passewaay. Passewaay moet dus gronden leveren aan Van Wanrooij, maar Van Wanrooij wil hieraan niet meewerken, althans niet aan levering tegen betaling van een marktconforme prijs, hetgeen Passewaay en de gemeente zijn overeengekomen. Ook indien dus sprake is van schuldoverneming, kan daaraan niet voldaan worden, nu Van Wanrooij hieraan niet mee wil werken. Schuldoverneming heeft immers pas het beoogde effect, indien de schuldeiser van de overneming in kennis is gesteld én daaraan zijn goedkeuring heeft gegeven. Ook in dat geval dient de grond dus teruggeleverd te worden aan de gemeente, zodat de gemeente kan voldoen aan het vonnis van 20 augustus 2014 van de bodemrechter, te weten het leveren van de grond aan Van Wanrooij. 
       
     
     
       4.7. 
       In het eerste geval (contractsoverneming) bestaat er dus een ongedaanmakingsverplichting en ook in het tweede geval (schuldoverneming) dient de grond teruggeleverd te worden. Het antwoord op de vraag of van contracts- of schuldoverneming sprake is, kan dus in het midden blijven, nog daargelaten dat een kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek en/of bewijslevering ten aanzien van dit punt.  
       
     
     
       4.8. 
       
         De vraag is vervolgens voor welk bedrag de grond dient te worden (terug)gekocht. De gemeente heeft de grond aan Passewaay verkocht voor een bedrag van € 35,00 per m2 (excl. BTW). Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat er sinds 2008 aanzienlijke kosten zijn gemaakt om de grond bouwrijp te maken en dat de grond ook meer waard is geworden doordat het bestemmingsplan is gewijzigd. Indien zoals in het onderhavige geval grond meer waard wordt, dient de waardestijging niet toe te komen aan de schuldeiser (in dit geval de gemeente), maar dient dit verdisconteerd te worden in de (terug)koopprijs, omdat anders sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de gemeente. Dit betekent dat Passewaay de grond, bedoeld voor het bouwen van 35 twee-onder-een-kapwoningen (partijen zijn het er in dit kort geding over eens dat het gaat om bijna  
         9.000 m2, meer in het bijzonder de percelen aan en nabij de Passewaaijse Hogeweg te Tiel, die deel uitmaken van de percelen kadastraal bekend, gemeente Tiel, sectie K, nummers 2490, 306, 403, 123, 2449 en 2549, een en ander zoals aangegeven op de aan de dagvaarding in de bodemprocedure tussen Passewaay en de gemeente als productie 36 gehechte grondtekening), dient te leveren aan de gemeente tegen betaling van een marktconforme prijs. Partijen twisten over de hoogte van die prijs en hebben beiden een recent taxatierapport overgelegd. De taxatierapporten stemmen evenwel niet overeen; de getaxeerde waarde verschilt een kleine € 100,00 (€ 247,93 versus € 324,00). De voorzieningenrechter is zelf niet in staat om de prijs te bepalen. Dit dient te worden overgelaten aan een deskundige. Omdat beide partijen reeds een rapport op hebben laten maken door een deskundige zal de voorzieningenrechter bepalen dat partijen ieder een deskundige dienen aan te wijzen (waarbij zij overigens niet gebonden zijn aan de deskundigen die reeds een rapport hebben uitgebracht), welke deskundigen vervolgens samen een derde deskundige zullen aanwijzen, waarna zij gedrieën een marktconforme prijs per m2 grond dienen vast te stellen. Passewaay dient vervolgens nadat de deskundigen het bedrag hebben vastgesteld de grond voor dat bedrag in eigendom over te dragen aan de gemeente. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van de gemeente zullen worden toegewezen, een en ander zoals hierna volgt. 
       
     
     
       4.10. 
       De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en beperkt als volgt. 
       
     
     
       4.11. 
       Hoewel de vorderingen van de gemeente deels worden toegewezen, is niet uit te sluiten dat de deskundigen een marktconforme prijs per m2 grond zullen vaststellen, die nagenoeg gelijk is aan de prijs waarvoor Passewaay bereid is te leveren. Om die reden kan niet worden vastgesteld welke partij thans in het ongelijk wordt gesteld en zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de gemeente en Passewaay binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis ieder een deskundige aanwijzen, dat deze beide deskundigen binnen veertien dagen nadien een derde deskundige aanwijzen en dat deze deskundigen vervolgens gedrieën een marktconforme prijs per vierkante meter exclusief BTW van de bouwgrond (“in bouwrijpe staat verkerende bouwlokaties ten behoeve van bouw van 35 woningen half vrijstaande woningtype, in buurt 7 van het bestemmingsplan Passewaay-Zuid”, nader aangeduid onder 4.8.) bepalen, waarna Passewaay binnen één maand nadien de grond (bijna 9.000 m2, meer in het bijzonder de percelen aan en nabij de Passewaaijse Hogeweg te Tiel, die deel uitmaken van de percelen kadastraal bekend, gemeente Tiel, sectie K, nummers 2490, 306, 403, 123, 2449 en 2549, een en ander zoals aangegeven op de aan de dagvaarding in de bodemprocedure tussen Passewaay en de gemeente als productie 36 gehechte grondtekening) voor dat bedrag in eigendom overdraagt aan de gemeente onder de gebruikelijke voorwaarden en bepalingen bij uitgifte van bouwgrond voor woningbouw,  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Passewaay hoofdelijk om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.500.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 9 februari 2015.