ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC1245

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC1245 Parket bij de Hoge Raad , 14-03-2008 / C06/280HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-03-14

Zaaknummer: C06/280HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC1245

---

Procesrecht. Dagvaarding; niet-ontvankelijkheid wegens niet tijdige inschrijving ter rolle?; instemming met latere roldatum door verschijning zonder in eerste processtuk beroep te doen op ontbreken van instemming met de latere datum (HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149); faillissementsrecht; pauliana; wetenschap benadeling?  (81 RO)

Rolnr. C06/280HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 4 januari 2008 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. [Eiser 1] 
       2. [Eiseres 2] 
       3. [Eiseres 3] 
       4. [Eiseres 4] 
     
     
     tegen 
     
     P.W.H.M. Haans q.q. 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Bij notariële akte van 12 juli 1991 heeft [betrokkene 1] (hierna ook: de gefailleerde), vader van eisers tot cassatie, [eiser] c.s., aan [eiser] c.s. verkocht en in eigendom overgedragen, aan ieder van hen voor één vierde gedeelte, het aan hem toekomende gedeelte (zijnde de helft) in de nalatenschap van zijn overleden moeder, [betrokkene 2], een en ander tegen een koopsom van f 75.000,- welke koopsom (vervolgens) door de gefailleerde aan [eiser] c.s. is geschonken. 
     
     1.2 Bij vonnis van 25 juli 1997 van de rechtbank Breda is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van thans verweerder in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel eiser tot cassatie, mr. P.W.H.M. Haans tot curator (hierna: de curator) en benoeming van mr. P. Kooijman tot rechter-commissaris. 
     
     1.3 Bij brief van 9 november 1999 heeft de curator jegens [eiser] c.s. de nietigheid ingeroepen van voormelde verkoop en overdracht alsmede van de daarmee verbonden schenking van voornoemde koopsom. 
     
     1.4 Bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2000 heeft de curator [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Breda tegen de zitting van 19 december 2000. De curator heeft, na wijziging van eis(2), gevorderd - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de koopovereenkomst en eigendomsoverdracht bij akte van 12 juli 1991 door de gefailleerde aan [eiser] c.s. van de helft van de nalatenschap van zijn moeder/hun grootmoeder alsmede de daaropvolgende schenking van de koopsom van f 75.000,- (€ 34.033,52) nietig zal verklaren, met veroordeling van elk van de vier kinderen [eiser c.s.] tot betaling van één vierde daarvan, zijnde € 8.508,38(3). 
     
     1.5 Volgens de curator is bij de verkoop van het aandeel in de nalatenschap en de daaropvolgende schenking van de koopsom sprake van onverplichte rechtshandelingen die tot benadeling van de schuldeisers leiden terwijl zowel de gefailleerde als [eiser] c.s. van die benadeling wisten of behoorden te weten. Op grond daarvan heeft de curator ten aanzien van deze handelingen de faillissementspauliana van art. 42 Fw ingeroepen(4). 
     
     1.6 De zaak is niet ingeschreven voor de rolzitting van de rechtbank van 19 december 2000. 
     
     1.7 Bij exploot van 12 december 2000 heeft de curator, met betekening van de dagvaarding van 24 juli 2000, [eiser] c.s. aangezegd dat hij om hem moverende redenen de zittingsdatum van 19 december 2000 wenst op te schuiven en nader wenst te bepalen op 27 maart 2001 en heeft [eiser] c.s. vervolgens opgeroepen in rechte te verschijnen op laatstgenoemde datum. 
     
     1.8 [Eiser] c.s. zijn op dit exploot in rechte verschenen en hebben bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. 
     
     1.9 Na behandeling van de zaak ter zitting van 21 mei 2002, op welke zitting de procureur van [eiser] c.s. heeft meegedeeld zich voor [betrokkene 1] te stellen omdat de vorige procureur zich aan de zaak heeft onttrokken, heeft de rechtbank bij vonnis van 2 juli 2002 de curator onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000, NJ 2002, 33 ([...]/NN) niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. 
     
     1.10 De curator is - onder aanvoering van vier grieven - van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft daarbij gevorderd - zakelijk weergegeven - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen. 
       
     1.11 [Eiser] c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden.  
     
     1.12 Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 26 juli 2005 de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing verwezen naar de rol voor uitlating partijen over een eventueel pleidooi.  
     
     1.13 Na de pleidooien ter zitting van 9 februari 2006 heeft het hof bij arrest van 11 april 2006 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de koopovereenkomst en overdracht in eigendom door de gefailleerde aan [eiser] c.s., ieder hunner voor een onverdeeld een/vierde gedeelte van het aan de gefailleerde toekomende aandeel (zijnde de helft) in de nalatenschap van de in deze procedure bedoelde erflaatster, welke koopovereenkomst en eigendomsoverdracht zijn vervat in de notariële akte van 12 juli 1991, en de daaropvolgende schenking van de koopsom van f 75.000,-, nietig verklaard. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 
     
     
       1.14 [Eiser] c.s. hebben tijdig(5) cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten.  
       De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van zijn kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.  
       [Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van dat beroep.  
       Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd. 
     
     
     2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 
     
     
       2.1 Het principaal cassatieberoep bevat drie middelen.  
       De middelen I en II zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 onder d(6), 4.6 tot en met 4.10 en tegen de slotsom onder 5 van het tussenarrest van 26 juli 2005 alsmede tegen de verdere doorwerking hiervan in het eindarrest van 11 april 2006. Ik volsta hier met een citaat van de rechtsoverwegingen 4.2 onder d, 4.6 en 4.7 van genoemd tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: 
     
     
     
       "4.2 Het gaat in dit hoger beroep allereerst om de vraag of de rechtbank de curator terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende omstandigheden van belang. 
       a) (...) 
       b) (...) 
       c) (...) 
       d) De zaak is niet ingeschreven voor de oorspronkelijke rolzitting op 19 december 2000. Dat is (kennelijk) wel gebeurd voor 27 maart 2001. In eerste aanleg heeft [betrokkene 1](7) tegen deze gang van zaken geen bezwaar gemaakt. 
     
     
     4.6 Het hof stelt vast dat de inleidende dagvaarding niet tijdig ter rolle is ingeschreven, immers niet op de aangezegde zitting van 19 december 2000, zodat in beginsel niet-ontvankelijkverklaring dient te volgen. Het exploot van 12 december 2000 brengt daarin op zich geen verandering nu dit exploot niet diende tot herstel van processuele fouten of verzuimen. Daarvan was op 12 december 2000 (nog) geen sprake. Dit is slechts anders, wanneer de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst of wanneer de wederpartij geacht kan worden die toestemming (stilzwijgend) verleend te hebben. Die situatie doet zich hier voor. Door [betrokkene 1] is er in zijn eerste processtuk, in dit geval de conclusie van antwoord, geen melding van gemaakt dat hij niet instemde met het op een latere datum aanbrengen van de zaak maar is door hem inhoudelijk op de zaak zelf ingegaan. Hierin ligt, gelet op het door de curator aangehaalde arrest, besloten dat [betrokkene 1] ermee instemde. In hoeverre die instemming eventueel (ook) uit de hiervoor in 4.2 onder (b) vermelde correspondentie is af te leiden is bij deze stand van zaken niet relevant, zodat hier niet nader op ingegaan behoeft te worden. 
     
     4.7 Het gegeven dat bedoeld arrest ten tijde van de verplaatsing van de zittingsdatum nog niet was gewezen, doet aan het vorenstaande niet af. Ook ten aanzien van situaties die aan het wijzen van een arrest voorafgaan kan een arrest richtinggevend zijn. De verwijzing naar artikel 4 Wet Algemene Bepalingen ('De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht') baat [betrokkene 1] evenmin, nu in dit geval geen sprake is van latere wetgeving. Ook hetgeen [betrokkene 1] in dit verband verder naar voren heeft gebracht leidt niet tot een andere conclusie dan dat [betrokkene 1] met de verplaatsing van de zittingsdatum heeft ingestemd, zodat de curator niet op deze grond niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Een andere grond daarvoor is evenmin aanwezig." 
     
     2.2 Kern van de middelen is het betoog dat [eiser] c.s. wél bezwaar hebben gemaakt tegen de gang van zaken, en wel op het eerste processuele moment waarop de procespartijen werden geconfronteerd met het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000, NJ 2002, 33 m.nt. HJS, te weten ter zitting van de rechtbank op 21 mei 2002(8). Ten tijde van die zitting konden partijen nog niet bekend zijn met het latere arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002, NJ 2004, 159 m.nt. HJS, waarin is beslist dat men geacht wordt te hebben ingestemd met het op een latere datum aanbrengen van de zaak indien men op die latere roldatum verschijnt en in het eerste processtuk geen beroep doet op het ontbreken van instemming met de latere datum. Geklaagd wordt dat het hof dan ook had dienen te onderkennen dat het in het audiëntieblad van 21 mei 2002 vervatte protest alsnog terugwerkt naar het eerste processtuk van [eiser] c.s. dan wel had het hof subsidiair behoren te onderkennen dat gegeven het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002 partijen het recht toekwam hun stellingen aan te passen, nu een (processueel) arrest van de Hoge Raad als voornoemd arrest van 4 oktober 2002 geen terugwerkende kracht heeft. Gegrondbevinding van middel I brengt volgens middel II mee dat het eindarrest niet in stand kan blijven. 
     
     2.3 Het hof heeft in cassatie niet bestreden vastgesteld dat de curator bij brief van 8 december 2000, zijnde vier dagen vóór de bij dagvaardingsexploot aangezegde rechtsdag van 12 december 2000, aan de raadsman van [eiser] c.s. heeft laten weten dat hij voornemens was de aangezegde rechtsdag op te schuiven naar 27 maart 2001, welke informatie door de raadsman van [eiser] c.s. is bevestigd bij brief van 9 december 2000 en voorts dat tegen de aangekondigde verdaging door (de raadsman van) [eiser] c.s. geen bezwaar is gemaakt(9). 
     
     2.4 Reeds in zijn arresten van 3 mei 1888, W. 5557 en van 3 juni 1955, NJ 1955, 641 m.nt. DJV heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met bewilliging van de wederpartij de zaak tegen een latere rechtsdag kan worden aangebracht(10). Ook bij arrest van 17 december 1982, NJ 1984, 59 heeft de Hoge Raad beslist dat verzuim van inschrijving ter rolle van de aangezegde rechtsdag kan worden hersteld doordat de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst. Volgens annotator Heemskerk gaat de Hoge Raad in dat arrest nog een stap verder door te beslissen dat onder de aangeduide omstandigheden de wederpartij door een beroep te doen op het ontbreken van haar toestemming van haar bevoegdheid tot het doen van een zodanig beroep misbruik zou maken(11).  
     
     
       2.5 De reden voor uitstel doet, als de wederpartij erin toestemt, niet ter zake. 
       Toestemming kan op twee manieren blijken: expliciet of stilzwijgend. Het hof heeft er, blijkens de slotzin van rechtsoverweging 4.6 niet voor gekozen uit de hiervoor onder 2.3 vermelde correspondentie af te leiden dat [eiser] c.s. in de latere rechtsdag bewilligden, maar heeft in rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat [eiser] c.s. (stilzwijgend) toestemming hebben verleend door in hun eerste processtuk geen melding ervan te maken dat niet werd ingestemd met een latere datum, waarvoor het hof heeft verwezen naar HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 ([...]/Overes qq)(12). 
     
     
     2.6 Vaststaat dat [eiser] c.s. zich in hun eerste processtuk niet hebben beroepen op niet-ontvankelijkheid van de curator vanwege het ontbreken van hun toestemming om de zaak tegen een latere dan de aangezegde rechtsdag aan te brengen en gewoon inhoudelijk verweer hebben gevoerd. Het oordeel van het hof dat in deze procesopstelling ligt besloten dat [eiser] c.s. met een latere roldatum hebben ingestemd, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     
       2.7 Los van de vraag of de regel dat instemming van de wederpartij stilzwijgend kan worden verleend en dat deze instemming als gegeven wordt beschouwd indien de wederpartij zich stelt en in haar eerste processtuk geen beroep doet op het ontbreken van die toestemming niet al veel langer geldt dan sinds het arrest [...]/Overes qq, bijvoorbeeld omdat deze voortvloeit uit art. 3:35 BW(13), kan de opvatting van het middel dat rechtspraak alleen voor de toekomst geldt en geen terugwerkende kracht heeft, in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad zich niet eerder expliciet over een rechtsvraag heeft uitgelaten, brengt niet mee dat de regel pas na de uitspraak heeft te gelden(14). De rechtspraak van de afgelopen decennia werkt immers steeds als hoofdregel min of meer onbeperkt terug(15). 
       Bovendien is, anders dan de middelen veronderstellen, niet zozeer sprake van een nieuwe rechtsregel als wel van een verfijning van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982, NJ 1984, 59. 
       De middelen I en II falen dan ook. 
     
     
     
       2.8 Middel III, dat is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7.7 tot en met 7.17 van het eindarrest in samenhang met de beslissing onder 8, bevat 20 onderdelen (alinea's).  
       De onderdelen 3.5 tot en met 3.7 en 3.13(16), waarin het betoog is opgenomen dat het, anders dan het hof onder 7.7 heeft overwogen, niet om de toepassing van art. 42 lid 3 Fw gaat maar om een zuivere toepassing van art. 42 lid 2 Fw, nu sprake is geweest van een rechtshandeling anders dan om niet, falen.  
       Naar [eiser] c.s. zelf hebben betoogd(17) en door het hof - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt is genomen(18), dienen de op zichzelf genomen te onderscheiden rechtshandelingen van enerzijds de verkoop en overdracht van het aandeel in de nalatenschap en anderzijds de schenking van de koopsom als één geheel te worden beschouwd in die zin dat dit geheel van (rechts)handelingen neerkomt op de schenking van steeds 1/4 deel van het aandeel van vader [betrokkene 1] in de nalatenschap aan elk van zijn vier kinderen. Hieruit vloeit voort dat er - dus - geen sprake is van een rechtshandeling 'om baat' in de zin van art. 42 lid 2 Fw. Art. 7:175 lid 1 BW bepaalt immers dat schenking de overeenkomst om niet is, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.  
     
     
     2.9 De onderdelen 3.8 tot en met 3.11 klagen dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het vermogen van vader [betrokkene 1] door de schenking van het aandeel in de nalatenschap met de waarde ervan is verminderd alsmede dat niet is gesteld of gebleken dat niet kan worden uitgegaan van een positief saldo van de activa en passiva die zich bevinden in het aandeel van de nalatenschap. Daartoe wordt aangevoerd dat de scheiding en deling van de nalatenschap nog steeds niet is tot stand gekomen en dat de uitkomst daarvan zeer onzeker is, hetgeen [eiser] c.s. meermalen hebben gesteld. Zolang de nalatenschap nog niet is gescheiden en gedeeld, kan de gefailleerde geen goederen aan die nalatenschap onttrekken, aldus het betoog in genoemde subonderdelen. 
     
     
       2.10 In zijn beoordeling in rechtsoverweging 7.7 van de gevolgen van zijn oordeel dat het hier om art. 42 lid 3 Fw gaat, ligt het terechte uitgangspunt van het hof besloten dat de vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft(19). De veronderstelling dat zo lang bedoelde nalatenschap niet is gescheiden en gedeeld er geen sprake kan zijn van benadeling in de zin van art. 42 lid 3 Fw, is onjuist. Ten gevolge van meergenoemde rechtshandelingen is het aandeel in de (onverdeelde) nalatenschap uit het vermogen van de gefailleerde geraakt, waardoor het actief van het faillissement kleiner is geworden(20). 
       Voor het overige is het - feitelijke - oordeel van het hof dat het aandeel in de nalatenschap een positief saldo vertegenwoordigt, gelet op de gedingstukken, niet onbegrijpelijk (gemotiveerd)(21).  
       De onderdelen falen mitsdien. 
     
     
     
       2.11 Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 7.9 geoordeeld dat de stelling van de curator dat ten aanzien van de gefailleerde is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling dient te worden aanvaard, nu onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de gefailleerde ten tijde van de verkoop/overdracht/schenking van het aandeel in de nalatenschap bekend was met de verschillende vorderingen die door de curator zijn vermeld en dat de gefailleerde destijds op de hoogte was van het bestaan van deze vordering en van het gegeven dat het vervreemden van zijn aandeel in de nalatenschap door dit aan zijn kinderen te schenken benadeling van zijn crediteuren doordat deze beperkt werden in hun verhaalsmogelijkheden, meebracht.  
       Het daartegen gerichte onderdeel 3.12 klaagt - naar ik begrijp - dat het hof heeft miskend dat in dit geval sprake is van een schenking onder last of voorwaarde. Het onderdeel bevat mitsdien de rechtsklacht dat geen sprake is van benadeling, waarover het hof echter al een - juist - oordeel heeft gegeven in rechtsoverweging 7.7, en geen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoende motiveringsklacht waarom het feitelijke oordeel dat voldaan is aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij de gefailleerde, onbegrijpelijk (gemotiveerd) is. Het onderdeel faalt derhalve. 
     
     
     2.12 In de rechtsoverwegingen 7.10 tot en met 7.12 beoordeelt het hof vervolgens de vraag of door de curator is aangetoond dat bij [eiser] c.s. ten tijde van de verkoop/overdracht/schenking wetenschap van (daadwerkelijke) benadeling van de crediteuren bestond, welke vraag het hof onder 7.12 ontkennend beantwoordt. Dit brengt, aldus het hof in de slotzin van rechtsoverweging 7.12 mee dat het beroep van de curator op artikel 42 Fw niet opgaat voorzover [eiser] c.s. aantonen dat zij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling waren gebaat. Dit oordeel wordt in cassatie - gelet op art. 42 lid 3 Fw terecht - niet bestreden. Van een verplichting om op de curator de bewijslast van het tegendeel te leggen, zoals onderdeel 3.16 voorstaat, is dan ook geen sprake en van een verplichting tot het leveren van negatief bewijs, zoals onderdeel 3.17 betoogt, evenmin. 
     
     
       2.13 Naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7.13 rust op dit punt de stelplicht en bewijslast op [eiser] c.s., waaraan [eiser] c.s. naar het oordeel van het hof echter niet hebben voldaan. Het hof stelt daarbij voorop dat er sprake is van gebaat zijn aan de kant van de bevoordeelde indien zijn vermogen door de rechtshandeling waarvan de vernietiging wordt gevorderd is toegenomen en die situatie zich ten tijde van de faillietverklaring nog voordoet.  
       Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 
     
     
     
       2.14 Vervolgens oordeelt het hof feitelijk en op basis van de in rechtsoverweging 7.13 genoemde omstandigheden dat het 1/4 deel van het aandeel van vader [betrokkene 1] in de nalatenschap van diens moeder, dat elk der kinderen [eiser c.s.] door de bewuste rechtshandeling heeft verkregen steeds een positieve waarde heeft gehad, zowel ten tijde van de rechtshandeling als ten tijde van de faillietverklaring.  
       De daartegen in de onderdelen 3.14 en 3.15 gerichte rechtsklachten missen doel, nu het bestreden oordeel een feitelijk oordeel betreft. Voorzover de onderdelen ook motiveringsklachten behelzen, geldt dat het hof op grond van de gedingstukken en de stellingen van partijen tot voornoemd oordeel kon komen en het hof zijn oordeel niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. De onderdelen falen. 
       De klacht in onderdeel 3.17 dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten in zijn oordeel dat de nalatenschap voornamelijk uit onroerende zaken bestond, mist feitelijke grondslag nu [eiser] c.s. dit zelf bij dupliek hebben gesteld(22).  
     
     
     2.15 De onderdelen 3.18 en 3.19 bevatten geen zelfstandige klachten en behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking. 
     
     2.16 In onderdeel 3.20 wordt nog opgemerkt dat waar de betrokken koopovereenkomst en overdracht zelf niet tot benadeling hebben geleid of kunnen leiden doch die benadeling hoogstens kan voortspruiten uit de daaropvolgende schenking c.q. kwijtschelding van de koopsom, het hof aldus ten onrechte de koopovereenkomst en overdracht heeft nietig verklaard.  
     
     2.17 Kennelijk is dit onderdeel gericht tegen rechtsoverweging 7.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van de curator op art. 42 lid 3 Fw opgaat, zodat de (rechts)handelingen die samen neerkomen op schenking van steeds 1/4 deel van het aandeel van vader [betrokkene 1] in de nalatenschap aan elk van zijn vier kinderen voor nietigverklaring in aanmerking komen alsmede tegen de in het dictum opgenomen nietigverklaring.  
     
     2.18 Het onderdeel faalt omdat het miskent dat een samenstel van rechtshandelingen, zoals de onderhavige rechtshandelingen, kan worden vernietigd, zelfs indien niet alle rechtshandelingen paulianeus zijn(23). Dat het hof - met [eiser] c.s. - tot uitgangspunt heeft genomen dat de op zichzelf genomen te onderscheiden rechtshandelingen van enerzijds de verkoop en overdracht van het aandeel in de nalatenschap en anderzijds de schenking van de koopsom als één geheel zijn te beschouwen in die zin dat dit geheel van (rechts)handelingen neerkomt op de schenking van steeds 1/4 deel van het aandeel van vader [betrokkene 1] in de nalatenschap aan elk van zijn vier kinderen, is hiervoor onder 2.8 al aan de orde geweest. 
     
     3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 
     
     Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet is vervuld, behoeft dit beroep geen behandeling. 
     
     4. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het vonnis van de rechtbank Breda van 2 juli 2002 onder 3.1, van welke feiten ook het hof (met een verbetering van een datum) is uitgegaan (zie het arrest van het hof Den Bosch van 26 juli 2005 onder 4.1). 
       2 Zie de conclusie van repliek, tevens tot wijziging van de eis. Het tegen deze eiswijziging door [eiser] c.s. gedane verzet is door de rolrechter van de rechtbank Breda bij beslissing van 9 oktober 2001 ongegrond verklaard. 
       3 Zie voor de zakelijke weergave van de vorderingen van de curator het (eind)arrest van het hof Den Bosch van 11 april 2006, rov. 7.1. 
       4 Aldus de samenvatting van het hof bij eindarrest van 11 april 2006, rov. 7.2. 
       5 De cassatiedagvaarding is op 11 juli 2006 uitgebracht.  
       6 Kennelijk per abuis wordt in middel I rechtsoverweging 4.2.1 onder d vermeld. 
       7 Het hof heeft thans eisers tot cassatie, [eiser] c.s., steeds aangeduid als "[eiser]" (ev). 
       8 In onderdeel 1.4 wordt in dit verband het audiëntieblad van de zitting van 21 mei 2002 geciteerd, waarin het volgende is opgenomen: "De rechtbank legt aan partijen voor dat bij de rechtbank bij gelegenheid van de voorbereiding van dit pleidooi vragen zijn gerezen omtrent de ontvankelijkheid van de vordering van mr. Haans QQ, zulks naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000 (NJ 2002, 33). Aan partijen wordt een kopie van dit arrest overhandigd met verzoek hun standpunt dienaangaande te geven.  
       De zitting wordt korte tijd geschorst, teneinde partijen de gelegenheid te geven zich te beraden. Na hervatting van de zitting geven partijen hun standpunt.  
       Mr. Haans concludeert tot ontvankelijkheid van zijn vordering. Mr. De Voort acht op basis van voormeld arrest de curator niet ontvankelijk in zijn vordering.  
       De rechtbank geeft te kennen eerst uitspraak te willen doen omtrent de ontvankelijkheidsvraag. De raadslieden zien af van het op dit moment houden van hun pleidooien en vragen vonnis. (...)" 
       9 Zie rov. 4.2 onder b van het tussenarrest. 
       10 Zie daarover A-G ten Kate in zijn conclusie vóór HR 25 januari 1983, NJ 1983, 526. 
       11 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, nr. 59; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 130; HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 m.nt. HJS en HR 22 april 2005, NJ 2006, 502 m.nt. HJS. 
       12 Zie ook HR 22 april 2005, NJ 2006, 502 m.nt. HJS. 
       13 Zie de noot van H.J. Snijders onder het arrest, waarin hij ook melding maakt van de gevallen van art. 1022 lid 1 en 1052 lid 2 Rv. M.i. had het hof de zaak dan ook tevens op grond van de onder 2.3 genoemde correspondentie kunnen afdoen. 
       14 Zie voor een uitzondering: HR 27 april 2007, RvdW 2007, 457. 
       15 Verg. mijn conclusie vóór HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 m.nt. HJS onder 2.8 en 2.9 met verwijzing naar O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, diss. 2001, blz. 27; J.M. Smits, Rechterlijk overgangsrecht: op zoek naar consistentie, BW-krant jaarboek, Deventer 2000, p. 23 e.v.  
       16 De onderdelen 3.1 tot en met 3.4 bevatten geen (zelfstandige) klachten. 
       17 Ook in cassatie: zie onderdeel 3.6. Zie ook rechtsoverweging 7.3. 
       18 Rechtsoverweging 7.6. 
       19 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654. Zie voorts: Faillissementswet, A. van Hees, art. 42 aant. 4 met verdere vermelding van literatuur en jurisprudentie; Wessels Insolventierecht III, par. 3077 e.v.  
       20 Verg. de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 onder 2.2 met verdere verwijzingen en Wessels Insolventierecht III, par. 3085. 
       21 Overigens: kennelijk hebben [eiser] c.s. zelf de waarde van het aandeel in de nalatenschap gewaardeerd op (tenminste) f 75.000,-, nu het aandeel voor dit bedrag is 'verkocht' aan [eiser] c.s. Zie in dit verband ook de conclusie van dupliek van [eiser] c.s. onder 3d, waar zij de onroerende goederen behorende tot de (onverdeelde) nalatenschap waardeerden op meer dan f 2.000.000,-. 
       22 Conclusie van dupliek onder 3d, p. 3-4. 
       23 Zie Wessels Insolventierecht III, par. 3054 met verdere vermelding van jurisprudentie en literatuur.