ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:277

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:277 Parket bij de Hoge Raad , 22-02-2019 / 18/01194

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-02-22

Zaaknummer: 18/01194

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:277

---

Art. 81 lid 1 RO. Huurrecht. Procesrecht. Wijziging procespartij hangende de procedure? Gerechtelijke erkenning; prijsgeven van verweer. Uitleg grief.

Zaaknr:	 18/01194 mr. B.J. Drijber 
     Zitting:	 22 februari 2019	Conclusie inzake: 
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: mr. R.W. Keus, thans mr. J.P. van den Berg 
     
     
     tegen 
     
     
       
         Stichting Ymere , 
       verweerster in cassatie, 
       advocaat: mr. J. den Hoed 
     
     
     
     
       Verweerster in cassatie (hierna:  Ymere ) heeft een huurovereenkomst gesloten met een vennootschap waarvan eiser tot cassatie (hierna:  [eiser] ) bestuurder was. Er ontstaat een huurachterstand, waarop Ymere zowel de – inmiddels ontbonden – vennootschap als [eiser] aanspreekt tot betaling. De kantonrechter veroordeelt [eiser] in privé tot betaling van de huurschuld. Dit oordeel wordt door het hof bekrachtigd. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat een partij die bij inleidende dagvaarding in een bepaalde hoedanigheid in een procedure wordt betrokken niet hangende de procedure in een andere hoedanigheid kan optreden dan waarin hij is gedagvaard. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vastgesteld in rov. 3.1.1-3.1.11 van het bestreden arrest. 
       
     
     
       1.2 
       Ymere heeft op 13 augustus 2013 met de vennootschap naar Antilliaans recht [de vennootschap] B.V. (hierna:  de vennootschap ) een huurovereenkomst met een looptijd van twee jaar gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte met tuin in Amsterdam-Noord (hierna:  de huurovereenkomst ). De huurovereenkomst is ondertekend door [eiser] als bestuurder van de vennootschap.  
       
     
     
       1.3 
       
        [eiser] heeft in het gehuurde een kringloopwinkel met de handelsnaam [B] gevestigd. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 1.866,60 per maand. 
       
     
     
       1.4 
       De vennootschap is op 14 augustus 2013, een dag na het aangaan van de huurovereenkomst, ontbonden.  
       
     
     
       1.5 
       Al snel is een huurachterstand ontstaan.  
       
     
     
       1.6 
       Op 11 november 2014 is [eiser] , als eigenaar van de eenmanszaak [B] , in staat van faillissement verklaard.  
       
     
     
       1.7 
       Op 11 februari 2015 zijn de sleutels van het verhuurde namens de curator bij Ymere ingeleverd en is het gehuurde leeg opgeleverd. 
       
     
     
       1.8 
       Op 31 maart 2015 is het faillissement van [eiser] opgeheven bij gebrek aan baten. 
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1 
       Bij inleidende dagvaarding van 13 mei 2014 heeft Ymere zowel de vennootschap als [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna:  de kantonrechter ). Het voorblad van de dagvaarding vermeldt: 
       
       
         “GEDAGVAARD 1) De inmiddels ontbonden, maar nog niet vereffende besloten vennootschap naar Antilliaans recht, [de vennootschap] BV , verder te noemen gedaagde sub 1, (…), 2) [eiser] , (…), in zijn hoedanigheid van vereffenaar van gedaagde sub 1 (…)”   
       
       
     
     
       2.2 
       Ymere heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (i) de huurovereenkomst te ontbinden, (ii) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde en (iii) gedaagden te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.575,57 (inclusief buitengerechtelijke kosten) wegens huurachterstand tot en met 31 mei 2014 en een bedrag van € 1.846,94 voor iedere maand dat gedaagden na 31 mei 2014 het gehuurde in gebruik houden. 
       
     
     
       2.3 
       Ymere heeft daarnaast op de voet van art. 223 Rv een incidentele vordering ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende dat gedaagden worden veroordeeld het gehuurde te ontruimen, te verlaten en ter vrije beschikking van Ymere te stellen.  [eiser] heeft bij conclusie van antwoord van 7 augustus 2014 daartegen gemotiveerd verweerd gevoerd. De kantonrechter heeft bij vonnis in incident van 7 november 2014 (kort vóór de faillietverklaring van [eiser] ) de incidentele vordering van Ymere toegewezen en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie van antwoord in de bodemprocedure, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 
       
     
     
       2.4 
       Bij conclusie van antwoord van 16 juni 2015 heeft [eiser] in de bodemprocedure verweer gevoerd, grotendeels langs dezelfde lijnen als in het incident. 
       
     
     
       2.5 
       Ymere heeft bij conclusie van repliek de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. Zij heeft erkend dat de huurovereenkomst is voorgezet door [eiser] en daarom haar vordering jegens de vennootschap ingetrokken. Zij heeft haar eis tegen [eiser] gehandhaafd maar de grondslag daarvan gewijzigd: zij hield [eiser] niet langer aansprakelijk voor onrechtmatig handelen uit hoofde van zijn bestuursfunctie bij de vennootschap maar uit hoofde van de voortgezette huurovereenkomst.  Ymere heeft bij repliek haar vordering tot betaling van de huurachterstand en de buitengerechtelijke kosten vermeerderd tot € 20.491,99. 
       
     
     
       2.6 
       Bij vonnis van 22 april 2016 heeft de kantonrechter laatstgenoemde vorderingen toegewezen en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding. De gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde werden afgewezen omdat de huurovereenkomst reeds was beëindigd. 
       
     
     
       2.7 
       Bij appeldagvaarding van 15 juli 2016 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:  het hof ). Onder aanvoering van zes grieven heeft hij gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door Ymere gevorderde alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van Ymere in de proceskosten. Ymere heeft de grieven gemotiveerd bestreden. 
       
     
     
       2.8 
       Bij arrest van 19 december 2017  heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
       
     
     
       2.9 
       In appel heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat hij in hoedanigheid van vereffenaar in rechte is betrokken, doch in privé is veroordeeld, waarmee de kantonrechter heeft miskend dat een procespartij tijdens de procedure niet van hoedanigheid kan veranderen. Verder voerde hij aan dat uitsluitend de vennootschap huurder was en hij de huur niet had overgenomen af (Grieven I en II). Het hof overweegt: 
       
       
         “3.3.1 Deze grieven kunnen niet slagen. Uit de door [eiser] in eerste aanleg ingediende processtukken blijkt dat hij zich van meet af aan, althans bij conclusie van antwoord, als formele procespartij (“gedaagde sub 2”) heeft gesteld, terwijl hij in diezelfde conclusie (alinea 5) aanvoert bereid te zijn de huurschuld van de vennootschap als eigen schuld te voldoen, nu hij met Ymere heeft afgesproken dat hij ook met zijn eenmanszaak de Kringloopwinkel in het gehuurde mag exploiteren. Dit moet als een gerechtelijke erkenning worden beschouwd, dan wel heeft [eiser] door dit betoog ondubbelzinnig het verweer dat hij niet viel te beschouwen als huurder prijsgegeven (artikel 348 Rv). De kantonrechter heeft het vonnis dan ook terecht jegens [eiser] gewezen en hem veroordeeld tot betaling van de huurachterstand. Tevens brengt voornoemde afspraak met Ymere mee dat [eiser] jegens Ymere met zijn eenmanszaak [B] als huurder heeft te gelden. Dat Ymere de facturen voor de huur nog een aantal maanden aan [A] (overigens op hetzelfde adres) heeft verzonden, doet hieraan niet af.” 
       
       
     
     
       2.10 
       Voorts verwerpt het hof het betoog van [eiser] dat Ymere gehouden is hem schadevergoeding te betalen omdat [eiser] in de tuin van het gehuurde geen uitbouw heeft kunnen realiseren (Grief IV). Het hof overweegt:    
       
       
         “3.5 De kantonrechter heeft overwogen dat Ymere niet is gehouden tot schadevergoeding wegens het door [eiser] niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin. Hierop ziet  grief IV  van [eiser] . Volgens hem heeft Ymere op dit punt een onvoorwaardelijke toezegging gedaan en heeft [A] om die reden een investeringsovereenkomst (met een derde) gesloten. 
       
       
       
         3.5.1 
         Zoals de kantonrechter op goede gronden heeft overwogen, geldt dat voor het realiseren van een uitbouw in de tuin partijen uitdrukkelijk met elkaar hebben afgesproken (zie huurovereenkomst, (…)) dat [eiser] daarvoor een plan ter goedkeuring aan Ymere moet voorleggen. Van enige onvoorwaardelijke toezegging van Ymere op dat punt kan dus niet worden gesproken, zodat Ymere niet tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser] en niet tot schadevergoeding is gehouden. Dat [A] een investeringsovereenkomst is aangegaan, erop vertrouwend dat zij een uitbouw mocht realiseren, maakt dit oordeel niet anders nu Ymere bij deze overeenkomst geen partij was. (…)  De grief faalt.” 
         
       
     
     
       2.11 
       
        [eiser] heeft op 19 maart 2018 (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Ymere heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft van een schriftelijke toelichting afgezien maar wel gerepliceerd. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       3.1 
       
        [eiser] heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. De middelen I en II richten zich tegen rov. 3.3.1 van het bestreden arrest; middel III bestrijdt rov. 3.5 en 3.5.1. 
       
       
         
           Middel I 
         
       
       
     
     
       3.2 
       Middel I klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.3.1 het uitgangspunt heeft miskend dat een partij die bij dagvaarding in een bepaalde hoedanigheid in een procedure wordt betrokken, hangende een procedure niet in een andere hoedanigheid kan optreden dan waarin hij is gedagvaard. Hier: [eiser] was ‘in zijn hoedanigheid van vereffenaar’ gedagvaard, maar is in privé veroordeeld. Voorts zou het hof hebben miskend dat, voor zover een partij in een andere hoedanigheid standpunten inneemt en/of zich in een andere hoedanigheid als formele partij in een procedure als gedaagde stelt, dit niet meebrengt dat hij in die hoedanigheid procespartij wordt. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat uit de motivering van het hof niet volgt dat het hof op voornoemde regels acht heeft geslagen en/of het hof onvoldoende is ingegaan op de stellingen van [eiser] ter zake.  
       
     
     
       3.3 
       Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. 
       
     
     
       3.4 
       Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de procespartij in formele zin en de procespartij in materiële zin. Als formele procespartij kan worden aangemerkt degene op wiens naam als eiser of gedaagde het proces wordt gevoerd.  De formele procespartij is degene die de benodigde beslissingen in de procedure neemt.  De materiële procespartij wordt wel omschreven als ‘het subject van de rechtsbetrekking waarover het geschil bestaat’  en ook wel als ‘degene die jegens de wederpartij in de procedure gebonden en gerechtigd wordt door de uiteindelijke uitspraak van de rechter’. 
       
     
     
       3.5 
       In de meeste gevallen zal een procespartij opkomen voor zijn eigen belangen ( pro se ). Dan zijn de hoedanigheden van formele en materiële procespartij verenigd in één (rechts)persoon. Het onderscheid tussen formele en materiële procespartij ontstaat wanneer de persoon die procedeert en de persoon wiens materiële procesbelang wordt geraakt verschillende personen zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een wettelijk vertegenwoordiger als formele procespartij optreedt voor een minderjarige of een curandus (materiële procespartij). Daarnaast is het mogelijk dat een procespartij optreedt krachtens een lastgevingsovereenkomst, al dan niet gecombineerd met een volmacht om in naam van de lastgever te handelen.  Indien een procespartij een andere partij vertegenwoordigt (in de zin dat wordt opgetreden ten aanzien van andermans rechten of verplichtingen), treedt deze partij op in hoedanigheid en dus  qualitate qua  ( q.q. ). 
       
     
     
       3.6 
       In de onderhavige zaak stelt middel 1 de vraag aan de orde of een procespartij hangende een procedure kan (gaan) optreden in een andere  hoedanigheid  dan die waarin hij is gedagvaard. Het middel beantwoordt deze vraag ontkennend en verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 2 april 1993  en van 22 oktober 2004. Samengevat volgt uit deze rechtspraak, die steeds betrekking heeft op de  eisende  partij, dat een procespartij noch door wijziging van eis, noch anderszins, in hoger beroep of cassatie als procespartij in een andere hoedanigheid kan optreden dan die waarin hij zijn vordering in eerste aanleg heeft ingesteld. Een procespartij die alleen voor zichzelf optreedt kan in een procedure – noch hangende een instantie noch in een volgende instantie – dus niet tevens of uitsluitend in hoedanigheid gaan optreden, of omgekeerd. Ik verwijs tevens haar de arresten van 14 mei 1965,   21 november 2003  en 12 maart 2004. Deze strikte lijn acht ik gerechtvaardigd vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en het verdedigingsbeginsel.  
       
     
     
       3.7 
       In deze zaak gaat het om de hoedanigheid van de  gedaagde  partij (in eerste aanleg), niet om de eisende partij. Aan de toepasselijkheid van het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt zou dit echter niet af moeten doen. De Hoge Raad spreekt (neutraal) van ‘een procespartij’. Zo bezien gaat het middel dus uit van een juiste rechtsopvatting, waar het aanvoert dat een gedaagde niet hangende een procedure van hoedanigheid kan wisselen.  
       
     
     
       3.8 
       Toch kan het middel niet tot cassatie leiden, omdat het m.i. berust op de onjuiste feitelijke aanname dat [eiser] in een andere hoedanigheid is gedagvaard dan hij is veroordeeld. [eiser] was bestuurder van de vennootschap. Na ontbinding is hij, naar ik aanneem op grond van de statuten van de vennootschap, vereffenaar geworden. Een vereffenaar heeft  dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid als een bestuurder, voor zover deze verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar (art. 2:23a lid 1 BW).  Net zoals het geval zou zijn indien [eiser] was aangesproken als bestuurder, is hij als vereffenaar  in persoon  aansprakelijk gehouden. Zowel een bestuurder als een vereffenaar moeten een eventuele veroordeling voldoen uit eigen vermogen. Het gaat niet dus niet om een aansprakelijkheid in bepaalde hoedanigheid (zoals die van een faillissementscurator, een bewindvoerder, een lastnemer, etc.). Daarom moet het er voor worden gehouden dat [eiser] in persoon is gedagvaard. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, doet zich hier daarom niet de situatie voor dat [eiser]  q.q . is gedagvaard maar  pro se  is veroordeeld. Reeds daarom faalt het middel. 
       
     
     
       3.9 
       Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Uit het arrest van 22 oktober 2004  volgt dat de vraag in welke hoedanigheid een procespartij optreedt, een kwestie is van uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid, waarbij de wilsvertrouwensleer als maatstaf fungeert.  Het gaat er om wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen.  Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [eiser] voor de huurachterstand bevat de inleidende dagvaarding enkele – m.i. niet voor tweeërlei uitleg vatbare – stellingen: 
       
       
         “11) De huurovereenkomst is op 13 augustus 2013 getekend door gedaagde sub 2 in zijn hoedanigheid van de enige bestuurder van gedaagde sub 1. 
       
       
       
         12) Op 14 augustus 2013 – slechts 1 dag na ondertekening van de huurovereenkomst werd gedaagde sub 1 opgeheven (…). 
       
       
       
         13) Het gehuurde is thans in gebruik bij gedaagde sub 2, handelende onder de naam [B] (…). 
       
       
       
         14) Door namens gedaagde sub 1 met eiseres een huurovereenkomst aan te gaan en vervolgens een dag later gedaagde sub 1 op te heffen, heeft gedaagde sub 2 [ [eiser] ; A-G] zich jegens eiseres onrechtmatig gedragen. Ten tijde van ondertekening van de huurovereenkomst moet gedaagde sub 2 immers geweten hebben dat hij de vennootschap een dag later zou opheffen, zodat hij eiseres willens en wetens opzadelde met een lege vennootschap als huurder. 
       
       
       
         15) Volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is de bestuurder die onrechtmatig handelt persoonlijk aansprakelijk. Hiervan is volgens het hof sprake als de bestuurder een overeenkomst is aangegaan, terwijl hij wist, of redelijkerwijs had moeten weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden (ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3417). 
       
       
       
         16) Het is een feit dat gedaagde sub 2 wist dat de vennootschap haar verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen, aangezien hij de vennootschap zelf een dag na ondertekening van de overeenkomst ophief. Vanzelfsprekend wist gedaagde sub 2 ook dat de ontbonden vennootschap vervolgens geen verhaal zou bieden, zodat de persoonlijke aansprakelijkheid van gedaagde sub 2 vaststaat.” 
       
       
     
     
       3.10 
       De geciteerde passages laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat Ymere heeft beoogd [eiser]  in privé  aan te spreken.  
       
     
     
       3.11 
       Dat [eiser] dit alles kennelijk ook zo heeft begrepen, blijkt uit de wijze waarop [eiser] op de aansprakelijkheidsstelling door Ymere heeft gerespondeerd.  
       
       
         
           Conclusie van antwoord in het incident 
         
       
       
       
         “4. [eiser] heeft geruime tijd zaken gedaan via de vennootschap, die werkzaamheden ontplooide in de bouw, (…). Door de crisis liepen de opdrachten sterk terug en besloot [eiser] een kringloopwinkel te beginnen. Eveneens via de vennootschap, maar al gauw bleken belasting- en andere perikelen dat moeilijk te maken. Vandaar dat hij al kort na het sluiten van de huurovereenkomst besloot de vennootschap op te heffen en de kringloopwinkel voor te zetten als eenmanszaak. Op 10 september 2013 heeft [eiser] dit besproken met [medewerker A.] van Ymere in het servicepunt van Ymere (…). Ook heeft [eiser] hierover later telefonisch contact gehad met [medewerker B.] van Ymere . [eiser] werd te verstaan gegeven dat dit geen probleem was, omdat hij toch zelf de overeenkomst had ondertekend, zolang hij de huur maar betaalde. Anders dan Ymere in de dagvaarding (nrs. 12-14) doet voorkomen, was Ymere hiervan op de hoogte, en is er geen sprake van dat [eiser] Ymere willens en wetens opzadelde met een lege vennootschap als huurder. 
       
       
       
         5. [eiser] betwist dan ook hoofdelijk aansprakelijk te zijn uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens Ymere (…).”  
       
       
       
         Om daar direct aan toe te voegen:  
       
       
       
         “(…) Overigens is [eiser] bereid de huurschuld van de vennootschap als zijn eigen schuld te voldoen, nu hij met Ymere heeft afgesproken dat hij ook met zijn eenmanszaak de Kringloopwinkel in het gehuurde mag exploiteren. Het spreekt voor zich dat hij wel graag de gelegenheid krijgt zijn zaak in het gehuurde voor te zetten, en dat hij graag ziet dat de ontruiming geen doorgang vindt.” 
       
       
     
     
       3.12 
       Het voorgaande laat m.i. geen andere conclusie toe dan dat [eiser] is gedagvaard in privé en dat dit door hem ook zo is opgevat. Het middel kan ook daarom niet tot cassatie kan leiden. Ik merk nog op dat de gegeven uitleg van het inleidend exploot tegen de achtergrond van de feiten van deze zaak niets afdoet aan de vaste rechtspraak  dat ter bescherming van de belangen van de wederpartij strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. 
       
       
         
           Middel II 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Middel II keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.3.1 van het bestreden arrest (weergegeven in 2.8). Onderdeel 1 komt in het geweer tegen het oordeel dat sprake is van een gerechtelijke erkenning. Onderdeel 2 bestrijdt dat sprake is van een gedekt verweer. Onderdeel 3 ziet op het oordeel dat de afspraak die [eiser] met Ymere heeft gemaakt over de voortzetting van de huur meebrengt dat hij jegens Ymere met zijn eenmanszaak [B] als huurder heeft te gelden. 
       
     
     
       3.14 
       Ik begin de bespreking met onderdeel 2. 
       
       
         
           Onderdeel 2 – gedekt verweer 
         
       
       
     
     
       3.15 
       Onderdeel 2 bestempelt als onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] door zijn betoog  “ondubbelzinnig het verweer dat hij niet viel te beschouwen als huurder [heeft] prijsgegeven (artikel 348 Rv).”  Het onderdeel stelt daartoe dat het hof heeft miskend dat dit betoog niet (zonder meer) meebrengt dat voornoemd verweer ondubbelzinnig is prijsgegeven.  Zo het hof dit niet heeft miskend, is het bestreden oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu uit de motivering van het oordeel van het hof niet volgt dat en/of waarom [eiser] voornoemd verweer ondubbelzinnig zou hebben prijsgegeven. Het oordeel zou voorts onbegrijpelijk zijn omdat Ymere niet heeft aangevoerd dat dit verweer door [eiser] ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven. Daarom is het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, zo besluit het onderdeel. 
       
     
     
       3.16 
       Art. 348 Rv bepaalt dat de oorspronkelijke verweerder in hoger beroep – als appellant of als geïntimeerde – nieuwe (principale ) verweren kan aanvoeren, tenzij deze verweren in het geding in eerste aanleg zijn ‘gedekt’. Het leerstuk van een gedekt verweer vormt een uitzondering op het beginsel dat partijen vrij zijn om in hoger beroep geheel of gedeeltelijk een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg. Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven.  Het gaat daarbij om afstand van recht: een verweer is slechts gedekt indien er afstand van is gedaan.  Dit kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden gedaan, mits het onmiskenbaar geschiedt. 
       
     
     
       3.17 
       Kijken we nu naar wat [eiser] in feitelijke aanleg heeft gesteld, dan kan er m.i. weinig twijfel over bestaan dat hij heeft erkend dat hij als huurder kon worden beschouwd. In zijn conclusie van antwoord in het incident onder 5 heeft [eiser] gesteld bereid te zijn de huurschuld van de vennootschap als zijn eigen schuld te voldoen, omdat hij met Ymere de afspraak heeft gemaakt dat hij ook met zijn eenmanszaak de Kringloopwinkel in het gehuurde mag exploiteren (zier hiervoor, 3.11). In zijn conclusie van antwoord in de bodemprocedure  heeft [eiser] met zoveel woorden herhaald dat hij met Ymere had afgesproken dat hij de Kringloopwinkel kon voortzetten met zijn eenmanszaak (maar daarbij niet herhaald dat hij bereid was om de huurschuld als eigen schuld te voldoen).  
       
     
     
       3.18 
       In haar conclusie van repliek heeft Ymere aangehaakt bij dit betoog van [eiser] : 
       
       
         “2. Gedaagde sub 2 – verder te noemen [eiser] – betwist aansprakelijkheid jegens Ymere op grond van onrechtmatig handelen. Hij erkent echter volledig aansprakelijk te zijn voor de verplichtingen voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst. [eiser] betoogt dat hij met instemming van Ymere de huurovereenkomst tussen Ymere en gedaagde sub 1 heeft voortgezet. 
       
       
       
         3. Ymere erkent dat de onderhavige huurovereenkomst is voortgezet door [eiser] en Ymere trekt haar vordering jegens gedaagde sub 1 dan ook in. Jegens [eiser] handhaaft Ymere haar eis, [zij] het dat de grondslag van haar eis niet langer is dat [eiser] jegens Ymere aansprakelijk is op grond van onrechtmatige handelen uit hoofde van zijn bestuursfunctie van gedaagde sub 1, maar uit hoofde van de voortgezette huurovereenkomst.” 
       
       
       
         
          [eiser] heeft tegen het gestelde onder 2 en 3 geen verweer gevoerd.  
       
       
     
     
       3.19 
       In het licht van deze stellingen heeft het hof kunnen oordelen dat [eiser] het verweer dat hij niet viel te beschouwen als huurder, ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Dit oordeel berust op een uitleg die het hof, onder toepassing van de juiste maatstaf aan het betoog van [eiser] heeft gegeven. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan enkel op begrijpelijkheid worden onderzocht.  Gelet op het over en weer gestelde is gegeven motivering niet ontoereikend en het gegeven oordeel niet onbegrijpelijk.  
       
     
     
       3.20 
       Onderdeel 2 klaagt voorts dat  Ymere niet heeft aangevoerd  dat [eiser] het meergenoemde verweer ondubbelzinnig had prijsgegeven. Gelet op de verwijzing naar art. 24 Rv strekt het onderdeel kennelijk ten betoge dat het hof door te oordelen dat sprake is van een gedekt verweer de feitelijke grondslag van het verweer van Ymere zou hebben aangevuld. 
       
     
     
       3.21 
       Het is juist dat Ymere niet met zoveel woorden heeft aangevoerd dat [eiser] het verweer dat hij niet viel te beschouwen als huurder heeft prijsgegeven. Ymere heeft zich (in hoger beroep) echter wél op het standpunt gesteld dat sprake was van een gerechtelijke erkentenis door [eiser] als bedoeld in art. 154 Rv. Ik verwijs naar de volgende processtukken: 
       
       
         
           Memorie van antwoord 
         
       
       
       
         “Grief I 
       
       
       
         11. (…). Integendeel, dat [eiser] in privé één van de procespartijen is volgt juist uit een processtuk van de zijde van [eiser] zelf. 
       
       
       
         12. Dit uitgangspunt wordt verder bevestigd door hetgeen [eiser] onder randnummer 5 in de conclusie van antwoord schrijft: “Overigens is [eiser] bereid de huurschuld van de vennootschap als eigen schuld te voldoen, nu hij met Ymere heeft afgesproken dar hij ook met zijn eenmanszaak de Kringloopwinkel in het gehuurde mag exploiteren”. Dit is een gerechtelijke erkenning ex artikel 154 Rv. (…). 
       
       
       
         Grief II 
       
       
       
         (…)  
       
       
       
         18. (…). [eiser] bevestigt het voortzetten van de huurovereenkomst in privé c.q. middels de eenmanszaak onder randnummer 5 van de conclusie van antwoord. Hij schrijft dat de voortzetting in privé volgt uit een afspraak met Ymere en dat hij bereid is om de huurschuld als eigen schuld te voldoen. Ymere leest hierin dat [eiser] de voortzetting kwalificeert als een indeplaatsstelling ex artikel 7:307 BW. 
       
       
       
         19. (…). De indeplaatsstelling blijkt tevens uit randnummer 4 van de conclusie van antwoord van de zijde van [eiser] . [eiser] schrijft  “na het omschakeling van vennootschap naar de eenmanszaak werd de huur door betaald en de benaming van de facturen werd omgezet van [A] naar [B] ” . Opnieuw een gerechtelijke erkenning ex artikel 154 Rv van de zijde van [eiser] dat er een indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden. Het thans ingenomen standpunt van [eiser] staat haaks op de erkenning, wordt door Ymere uitdrukkelijk betwist en kan derhalve niet worden gevolgd.” 
       
       
       
         
           Antwoordakte zijdens Ymere 
         
       
       
       
         “4. Zo blijkt uit de aantekeningen [van de griffier van de zitting van 21 oktober 2014 voor de rechtbank; A-G] bijvoorbeeld dat [eiser] meermaals heeft verklaard dat hij de huurachterstand zal voldoen en [eiser] zijn eenmanszaak in de huurovereenkomst in de plaats is getreden van de ontbonden vennootschap [de vennootschap] B.V. Zoals reeds gesteld in de memorie van antwoord is dit een gerechtelijke erkenning ex artikel 154 Rv. Voorts heeft [eiser] geen enkel verweer gevoerd tegen het argument van Ymere dat hij zich reeds als formele procespartij heeft gesteld tijdens de procedure in eerste aanleg, hetgeen blijkt uit de processtukken van de zijde van [eiser] . [eiser] erkent derhalve dat hij in eerste aanleg procespartij is, zodat hij terecht in privé is veroordeeld.” 
       
       
     
     
       3.22 
       Mede tegen de achtergrond van voormelde stellingen heeft het hof in het verweer van Ymere klaarblijkelijk tevens een beroep gelezen op het leerstuk van het gedekt verweer. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden lezing van de gedingstukken behelst m.i. geen miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd. Onbegrijpelijk acht ik de uitleg evenmin. Daartoe wijs ik erop dat de gerechtelijke erkenning (art. 154 Rv) – waarop Ymere zich als gezegd wel heeft beroepen – en het gedekt verweer (art. 348 Rv) dichtbij elkaar staan. De gerechtelijke erkenning (art. 154 Rv) – waarop Ymere zich als gezegd wel heeft beroepen – en het gedekt verweer (art. 348 Rv) liggen dicht bij elkaar:  de maatstaf voor het aannemen van een gerechtelijke erkenning (‘uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erkennen’ van de waarheid van een stelling van de wederpartij ) is nagenoeg gelijk aan de maatstaf voor het aannemen van een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv (‘ondubbelzinnig prijsgeven’). Daarnaast hebben beide leerstukken hetzelfde rechtsgevolg, namelijk dat het de partij aan wie zij worden tegengeworpen niet vrij staat om op haar standpunt terug te komen. 
       
       
         
           Onderdelen 1 en 3 
         
       
       
     
     
       3.23 
       Bij deze stand van zaken kan zowel onderdeel 1 als onderdeel 3 van het middel onbesproken blijven. Ik licht dat voor de volledigheid kort toe.  
       
     
     
       3.24 
       
         Onderdeel 1  komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3.1 dat sprake is van een gerechtelijke erkenning. Dit oordeel heeft het hof mede ten grondslag gelegd aan zijn ‘eindoordeel’ dat de kantonrechter het vonnis terecht jegens [eiser] in privé heeft gewezen en hem heeft veroordeeld tot betaling van de huurachterstand. Het hof heeft zijn eindoordeel op dit punt echter ook doen steunen op het oordeel dat sprake is van een gedekt verweer. Dit oordeel geldt blijkens de door het hof gebezigde bewoordingen ( “dan wel” ) als alternatief voor het oordeel dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Het oordeel dat sprake is van een gedekt verweer kan het eindoordeel van het hof op dit punt dan ook zelfstandig dragen. Nu de tegen dit oordeel gerichte klachten falen (zie de bespreking van onderdeel 2) kan onderdeel 1 geen grond voor cassatie (meer) vormen. 
       
     
     
       3.25 
       
         Onderdeel 3  keert zich tegen het in rov. 3.3.1 (voorlaatste zin) vervatte overweging van het hof dat [eiser] met zijn eenmanszaak [B] jegens Ymere als huurder heeft te gelden. Ook dit onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de daaraan voorafgaande overwegingen in rov 3.3.1 het oordeel van het hof kunnen dragen dat de kantonrechter het vonnis terecht jegens [eiser] heeft gewezen en hem heeft veroordeeld  tot betaling van de huurachterstand .  De aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen houden stand in cassatie. Het falen van onderdeel 2 betekent bovendien dat het oordeel van het hof dat sprake is van een gedekt verweer overeind blijft staan. [eiser] kan zich bijgevolg tegen de stelling van Ymere dat hij als huurder heeft te gelden  c.q. tegen de vordering tot betaling van de huurachterstand niet (langer) verweren door zich op het standpunt te stellen dat hij niet als huurder valt te beschouwen. 
       
       
         
           Middel III 
         
       
       
     
     
       3.26 
       Middel III komt op tegen de verwerping van grief IV die [eiser] had gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ymere niet is gehouden tot schadevergoeding wegens het door [eiser] niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de volgende essentiële stellingen: 
       
       
         1) de tuin maakte onderdeel uit van de huurovereenkomst;  
         2) na ingebruikname bleek dat de tuin reeds was verhuurd aan huurders van bovengelegen woningen die de tuin gebruikten en daar ook eigendommen hadden opgeslagen;  
         3) Ymere kon haar verplichtingen jegens [eiser] niet nakomen, nu zij de verhuurde tuin niet ter beschikking kon stellen; 
         4) nakoming was blijvend onmogelijk en daarom was Ymere direct in verzuim komen te verkeren en  
         5) Ymere is gehouden de dientengevolge geleden schade te vergoeden, bestaande uit (onder andere) een te hoge huurprijs, welke schade dient te worden verrekend met de vermeende vordering van Ymere . 
       
       
     
     
       3.27 
       Zie ik het goed dan betoogt het middel dat het hof, door zich te beperken tot de vraag of Ymere gehouden was tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin, ten onrechte is voorbijgegaan aan het kennelijke betoog van [eiser] dat hij – doordat Ymere de gehuurde tuin niet ter beschikking kón stellen – ook  andere schade  heeft geleden, die door Ymere moet worden vergoed. Het hof had ook dit betoog in zijn oordeel moeten betrekken, zo begrijp ik het middel. 
       
     
     
       3.28 
       Hoewel het middel terecht opmerkt dat het hof uitsluitend heeft geoordeeld of Ymere tot schade was gehouden omdat [eiser] de uitbouw in de tuin niet heeft kunnen realiseren, slaagt het m.i. niet.  
       
     
     
       3.29 
       De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 22 april 2016 (bodemprocedure) het betoog van [eiser] op het punt van de uitbouw als volgt verworpen: 
       
       
         “14. (…). Van enige onvoorwaardelijke toezegging van Ymere aan [eiser] dat hij in de tuin een uitbouw mocht realiseren is dus geen sprake geweest. Ymere is niet tekort geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser] en niet gehouden tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw.” 
       
       
     
     
       3.30 
       In zijn memorie van grieven heeft [eiser] tegen dit oordeel aangevoerd (grief IV): 
       
       
         “27. Bovendien heeft de Kantonrechter het standpunt van partijen te beperkt opgevat. Immers gaat zij eraan voorbij dat de tuin onderdeel uitmaakte van de huurovereenkomst. (…). Na ingebruikname van het gehuurde, bleek te tuin evenwel reeds verhuurd aan de huurders van de bovengelegen woningen. (…). Zelfs wanneer zou worden aangenomen, dat [A] gehouden was schriftelijke toestemming te vragen voor de aanbouw in de tuin, zou zulks geen enkel nut hebben gehad. Immers Ymere zou de (eerder reeds verleende) toestemming niet kunnen verlenen, omdat de tuin ook aan de huurders van de bovengelegen woningen was verhuurd. 
       
       
       
         28. (…) De schade bestaat voornamelijk uit een te hoge huurprijs en de schade ten gevolge van het sluiten van de winkel. Wanneer Ymere wel haar verplichtingen zou zijn nagekomen, dan zou de investeringsovereenkomst doorgang hebben gevonden en zou de winkel niet voortijdig gesloten zijn. De geleden schade bestaat dan niet alleen uit de gedane investeringen, maar tevens uit de gederfde winst. Deze schade wordt begroot op ten minste € 25.000,00, waarmee de gehele vermeende vordering van Ymere dient te worden verrekend. Tevens geldt dat [A] nimmer heeft kunnen beschikken over het gehele gehuurde, hetgeen dient te worden gecompenseerd, middels een 20% lagere huurprijs over de gehele looptijd van de huurovereenkomst, waarbij het verschil dient te worden verrekend met de vermeende vordering van Ymere . 
       
       
       
         29. Concluderende geldt dan ook dat (…) gezien de tekortkomingen aan de zijde van Ymere met betrekking tot de gedane toezeggingen ter zake de uitbouw, alsook met betrekking tot het niet ter beschikking stellen van de verhuurde tuin, het vonnis van de Kantonrechter geen stand kan houden.” 
       
       
     
     
       3.31 
       Uit de onder 3.29 geciteerde overweging van de kantonrechter volgt dat deze het betoog van [eiser] heeft opgevat als inhoudende een vordering tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin.  Deze lezing van de gedingstukken in de bodemprocedure is m.i. juist.  In eerste aanleg heeft [eiser] aangevoerd dat Ymere heeft ingestemd met het realiseren van de uitbouw in de tuin, maar dat later bleek dat de tuin al verhuurd was, dat het de huurder van de bedrijfsruimte niet was toegestaan de tuin te gebruiken en dat de uitbouw niet gerealiseerd kon worden. [eiser] stelt dat hij zonder de als opslagruimte bedoelde uitbouw in de tuin beperkt wordt in de exploitatiemogelijkheden van de kringloopwinkel, hetgeen heeft geleid tot verlies van omzet en winst.  Voorts heeft [eiser] erop gewezen dat het niet kunnen realiseren van de uitbouw tot gevolg heeft gehad dat een geplande externe investering in de onderneming niet is doorgegaan, wat ook schade heeft veroorzaakt. Van  deze  schade heeft hij vergoeding gevorderd. 
       
     
     
       3.32 
       Zijn betoog in hoger beroep dat de kantonrechter ‘de standpunten van partijen te beperkt [heeft] opgevat’ heeft [eiser] kennelijk in de sleutel geplaatst van de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan de gedingstukken in de  bodemprocedure  op het punt van (de uitbouw in) de tuin.  Uit dit betoog volgt dat [eiser] in hoger beroep stelt (ook) schade te hebben geleden door het (enkele) feit dat Ymere de tuin simpelweg niet meer ter beschikking kón stellen, onder meer in de vorm van een te hoge huurprijs. Aan de kantonrechter kon daarom niet het verwijt worden gemaakt dat hij het standpunt van [eiser] te beperkt heeft opgevat, omdat [eiser] het bovenstaande in de bodemprocedure simpelweg niet heeft aangevoerd. Daarom mocht het hof aan de stellingen ter zake voorbijgaan en zich beperken tot het beantwoorden van de vraag of Ymere was gehouden tot vergoeding van de schade  wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw in de tuin . 
       
     
     
       3.33 
       Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Indien het middel zo gelezen zou moeten worden dat het wil betogen dat het hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat [eiser] in zijn memorie van grieven aan zijn vordering tot schadevergoeding wegens het niet kunnen realiseren van de uitbouw tevens – naast de door Ymere gedane toezeggingen – ten grondslag heeft gelegd dat Ymere de tuin niet ter beschikking kón stellen, kan het middel evenmin slagen. Het hof heeft, net als de kantonrechter, geoordeeld dat Ymere niet onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat [eiser] een uitbouw in de tuin kon realiseren, zodat Ymere niet tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] . Hieruit volgt dat er geen verplichting op Ymere rustte om [eiser] (zonder meer) in staat te stellen de door hem gewenste uitbouw te realiseren, zodat van schadevergoeding reeds in zoverre geen sprake kon zijn. Bij die stand van zaken kan aan het oordeel van het hof niet afdoen dat Ymere de tuin niet aan [eiser] ter beschikking kon stellen. Het hof kon derhalve ook in zoverre aan de door het middel genoemde stellingen van [eiser] voorbijgaan. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      Vgl. ook de feitenvaststelling in rov. 1.1-1.11 van het vonnis van de kantonrechter in eerste aanleg. Het hof heeft de door de kantonrechter vastgestelde feiten tot uitgangspunt genomen, rekening houdend met de daartegen gerichte grieven. 
   
   
      Vgl. rov. 2 van het vonnis in incident van de rechtbank Amsterdam van 7 november 2014. 
   
   
      Conclusie van repliek, onder 3.  
   
   
      ECLI:NL:GHAMS:2017:5296. 
   
   
      Heemskerk & Teuben/Hugenholtz & Heemskerk,  Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht  (2018), nr. 25; J.W.A. Biemans,  Rechtsgevolgen van stille cessie  (diss. Nijmegen) (2011), nr. 117; conclusie A-G Wesseling-Van Gent voor HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9242, onder 2.2. In Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2018), nr. 59 wordt de formele procespartij omschreven als  “degene die in de procedure feitelijk als partij is verschenen.” 
   
   
      H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer,  Nederlands burgerlijk procesrecht  (2017), nr. 65; conclusie A-G Wesseling-Van Gent voor HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, onder 2.5; D.H.J. Rijkers, ‘Procederen in hoedanigheid: enkele procesrechtelijke gevolgen van partijvertegenwoordiging op grond van volmacht en lastgeving in eigen naam’,  JBPr  2013, p. 288; J.W.A. Biemans,  Rechtsgevolgen van stille cessie  (diss. Nijmegen) (2011), nr. 117. 
   
   
      Heemskerk & Teuben/Hugenholtz & Heemskerk,  Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht  (2018), nr. 25; conclusie A-G Wesseling-Van Gent voor HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, onder 2.5 ( “degene om wiens belangen het uiteindelijk gaat” ). Vgl. ook D.H.J. Rijkers, ‘Procederen in hoedanigheid: enkele procesrechtelijke gevolgen van partijvertegenwoordiging op grond van volmacht en lastgeving in eigen naam’,  JBPr  2013, p. 288 ( “de partij wier belangen voorwerp van de rechtsstrijd zijn” ) en J.W.A. Biemans,  Rechtsgevolgen van stille cessie  (diss. Nijmegen) (2011), nr. 117 ( “degene wiens rechten en verplichtingen voorwerp zijn van de rechtsstrijd” ) 
   
   
      H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer,  Nederlands burgerlijk procesrecht  (2017), nr. 65. In dezelfde zin Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2018), nr. 59. 
   
   
      Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2018), nr. 59. 
   
   
      Heemskerk & Teuben/Hugenholtz & Heemskerk,  Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht  (2018), nr. 68; D.H.J. Rijkers, ‘Procederen in hoedanigheid: enkele procesrechtelijke gevolgen van partijvertegenwoordiging op grond van volmacht en lastgeving in eigen naam’,  JBPr  2013, p. 289; J.W.A. Biemans,  Rechtsgevolgen van stille cessie  (diss. Nijmegen) (2011), nr. 56, 117; W.H. Heemskerk,  De eis in reconventie  (1972), nr. 49 (p. 85-86). 
   
   
      HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919,  NJ  1993/573, m.nt. D.W.F. Verkade. 
   
   
      HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435,  NJ  2006/202, m.nt. H.J. Snijders,  JBPr  2005/5, m.nt. A. Knigge & L.C. Dufour. 
   
   
      Heemskerk & Teuben/Hugenholtz & Heemskerk,  Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht  (2018), nr. 25, 67; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2018), nr. 59; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 (2016), nr. 32, 178; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 (2015), nr. 58; F.J.H. Hovens,  Civiel appèl  (2007), p. 39. 
   
   
      ECLI:NL:HR:1965:AB4748,  NJ  1965/361: de moeder van een kind stelde een vordering tegen de (vermeende) vader van een minderjarig kind eerst in als voogdes en later, na het overlijden van het kind, als erfgenaam.  
   
   
      ECLI:NL:HR:2003:AJ0498,  NJ  2004/130: de eiser probeerde zijn proceshoedanigheid te veranderen van ‘pro se’ in ‘mede-erfgenaam’. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2004:AN8483,  NJ  2009/549, m.nt. P.B. Hugenholtz: internetprovider XS4ALL trad op voor zichzelf en niet mede voor haar klanten.  
   
   
      Zie daarover Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/412. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2004:AP1435,  NJ  2006/202 m.nt. H.J. Snijders,  JBPr  2005/5, m.nt. A. Knigge & L.C. Dufour. Zie ook HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4765,  NJ  2008/10, rov. 3.4 onder c):  “De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (vgl. ook de MvA II bij art. 3:59, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 251).” . 
   
   
      Volgens Biemans is de naamstelling van het processtuk niet beslissend en kan de hoedanigheid ook uit het processtuk zelf blijken. Zie J.W.A. Biemans,  Rechtsgevolgen van stille cessie  (diss. Nijmegen) (2011), nr. 136.  
   
   
      Aldus H.J. Snijders in zijn noot ( NJ  2006/202) onder HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, onder 2 en in zijn noot ( NJ  2006/598) onder HR 27 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3193, onder 3. In dezelfde zin: B.T.M. van de Wiel ( JBPR  2005/54, onder 8) en K. Teuben ( JBPR  2006/6, onder 9:  “wat heeft de wederpartij tegen de achtergrond van de overige omstandigheden van het geval, uit de dagvaarding moeten begrijpen?” ) in hun noten bij HR 27 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3193.  
   
   
      HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435,  NJ  2006/202 m.nt. H.J. Snijders,  JBPr  2005/5, m.nt. A. Knigge & L.C. Dufour.  
   
   
      Volledigheidshalve merk ik op dat het onderdeel spreekt van het (prijsgeven van het) verweer dat  “diegene als huurder viel te beschouwen”  (procesinleiding in cassatie, p. 6, bovenaan). Gelet op het door het onderdeel opgeworpen klacht wordt hier kennelijk bedoeld het verweer dat diegene  niet  als huurder viel te beschouwen. 
   
   
      Voor exceptieve verweren gelden strengere regels. Zie hierover bijv. (kort) T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2018), art. 348 Rv, aant. 2, onder b (A. Hammerstein); Heemskerk & Teuben/Hugenholtz & Heemskerk,  Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht  (2018), nr. 181. 
   
   
      Aldus HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1108,  RvdW  2018/965, rov. 4.2.2 onder verwijzing naar HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141,  NJ  2018/98 en HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964,  NJ  1996/709 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.10.  
   
   
      In deze zin: T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2018), art. 348 Rv, aant. 3 (A. Hammerstein); conclusie A-G De Bock voor HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106, onder 2.7.7; GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 348 Rv, aant. 2 (E.D. Geuns & M.V.E.E. Jansen; actueel t/m 11-07-2012); Snijders/Snijders & Wendels,  Civiel appel  (2009), nr. 198. 
   
   
      Aldus Heemskerk & Teuben/Hugenholtz & Heemskerk,  Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht  (2018), nr. 181. 
   
   
      Zie punt 4, onder ‘De huurder’. 
   
   
      Zie conclusie van dupliek, onder 1. 
   
   
      Zie bijv. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1108,  RvdW  2018/965, rov. 4.2.3; HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141,  NJ  2018/98, rov. 3.4.3 en HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0316,  NJ  1991/765, rov. 3.2.  
   
   
      Zie ik het goed dan klaagt het onderdeel niet dat het hof niet ambtshalve mocht vaststellen dat sprake is van een gedekt verweer. Zie over die vraag de conclusie van A-G De Bock voor HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106, onder 2.7.11-2.7.24. A-G De Bock stelt vast dat de literatuur hierover verdeeld is en sluit zich aan bij het standpunt dat de rechter  niet  ambtshalve kan vaststellen dat een verweer gedekt is. De Hoge Raad spreekt zich in zijn arrest over die kwestie niet uit omdat het onderdeel dat de vraag opwierp geen behandeling behoefde. 
   
   
      Vgl. in deze zin: de conclusie van A-G Valk voor HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2567, onder 2.4. 
   
   
      HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616,  NJ  2006/156, rov. 3.4.3:  “(…) dat zij de waarheid van die stelling of stellingen erkent in de zin van art. 154 lid 1 Rv. Daartoe is immers vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen (vgl. de memorie van toelichting op art. 180 (oud) Rv, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 114).” 
   
   
      Voor een gerechtelijke erkentenis wordt daarop een uitzondering gemaakt indien aannemelijk is dat de erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd (art. 154 lid 2 Rv).  
   
   
      Vgl. de overweging van het hof dat [eiser] door zijn betoog ondubbelzinnig het verweer heeft prijsgegeven dat hij  als huurder  viel te beschouwen. 
   
   
      Zie de conclusie van repliek, onder 3 (geciteerd in 3.20), waar Ymere erkent dat de huurovereenkomst is voortgezet door [eiser] . 
   
   
      Procesinleiding, p. 6. 
   
   
      Zie ook de nota van repliek, p. 2, in reactie op 2.13 van de schriftelijke toelichting van Ymere . 
   
   
      Vgl. ook rov. 11 van het vonnis, waartegen [eiser] niet heeft gegriefd:  “Naar de kantonrechter begrijpt, beroept [eiser] zich bij wijze van verweer op verrekening met zijn tegenvordering op Ymere tot betaling van een schadevergoeding. In het kader van dit verweer dient derhalve de gegrondheid van de gestelde tegenvordering te worden onderzocht. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.” 
   
   
      Voor de goede orde wijs ik erop dat [eiser] zich in de conclusie van antwoord in het  incident  wél op het standpunt gesteld dat het tekortschieten van Ymere in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet alleen grond vormt voor vergoeding van de door [eiser] geleden schade door winstderving (o.m. ten gevolge van het niet beschikbaar zijn van tuin/opslagruimte), maar ook voor huurprijsvermindering. Zie conclusie van antwoord in het incident, onder 33 en 35. De kantonrechter heeft de vordering in zijn vonnis in het incident ook aldus opgevat (rov. 7 en 9). 
   
   
      Conclusie van antwoord in de bodemprocedure, onder 11, 13-16, 20. Vgl. de conclusie van repliek, onder 15. 
   
   
      Zie conclusie van antwoord in de bodemprocedure, petitum, onder 4 en 6:  “4. Dat Ymere in gebreke wordt gesteld voor het niet verschaffen van de tuin, het niet melden van het openbreken van de [straat] en het niet naleven van de huurovereenkomst in het geheel; (…) 6. Dat schadevergoeding toewijsbaar voor de heer [eiser] […] i.v.m. het niet verkrijgen van zijn investeringsovereenkomst, het onrechtmatig verwijderen van het geheel geïnvesteerd inventaris, in privé, immateriële en omzet geleden schade door winstderving.” 
   
   
      Zie memorie van grieven, punten 27 en 28.