ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:1278

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:1278 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-02-2017 / 200.164.299/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-02-14

Zaaknummer: 200.164.299/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:1278

---

Faillissement, benadeling schuldeisers (art 42 F) 
         Niet komen vast te staan dat kennelijk onbehoorlijk bestuur oorzaak is van faillissement. Externe oorzaak (art 2:9 BW 2:248 BW) Peeters/Gatzen vordering onvoldoende onderbouwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.164.299/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/100843 / HA ZA 13-241) 
     
     
     
     
       
         arrest van 14 februari 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         mr. J.M. Pol q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       
       
         Braverte B.V., 
       
       gevestigd te Assen, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  de curator , 
       advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  de heer [geïntimeerde1] , 
     
     2. [geïntimeerde2] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  mevrouw [geïntimeerde2] , 
     
     3. HPS Beheer B.V., 
     
       gevestigd te Westerbork, 
       hierna:  HPS , 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] c.s. ,  
       advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen. 
     
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 april 2016 over. 
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 14 december 2016 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het comparitiedossier en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       1.3 
       
         De curator vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - 
         
           ‘bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 19 november 2014 tussen partijen gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, met zaaknummer C/19/100843/HA ZA 13-241 (gedeeltelijk) vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator in eerste aanleg als volgt toe te wijzen: 
         
         
           I. Primair 
         
         
           Geïntimeerde sub 1  [het hof verstaat gelet op de formulering van de in eerste aanleg gewijzigde vordering: geïntimeerde sub 3]  veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van  € 18.236,00 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 januari 2012 tot en met de dag der algehele voldoening; 
         
           Subsidiair 
         
         
           Geïntimeerde sub 3 veroordeelt tot teruggave aan de curator van de inventaris als bedoeld in de koopovereenkomst d.d. 2 januari 2012 op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee na betekening van een in dezen te wijzen arrest in gebreke blijft; 
         
         
           II. Primair 
         
         
           Geïntimeerde sub 1 veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 24.392,23 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 januari 2013 tot en met de dag der algehele voldoening; 
         
         
           Subsidiair 
         
         
           Geïntimeerde sub 1 veroordeelt tot teruggave aan de curator van de voorraad als bedoeld in de koopovereenkomst d.d. 5 januari 2013, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee na betekening van een in deze te wijzen arrest in gebreke blijft; 
         
         
           III. Primair 
         
         
           Geïntimeerden sub 1 tot en met 3 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de boedel van een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00 op grond van bestuurdersaansprakelijkheid; 
         
         
           IV. Geïntimeerde sub 1 tot en met 3 hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in beide 
         
         
           instanties, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.’ 
           
         
       
     
     
       1.4 
       
         
          [geïntimeerden] c.s. vorderen in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat – dat het hof 
         
           ‘bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, d.d. 19 november 2014 (zaak-/rolnummer C/19/10083/ HA ZA 13-241) tussen partijen gewezen, in zoverre te vernietigen dat opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.’ 
         
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis van 19 november 2014, nu daartegen geen grieven zijn geformuleerd en ook overigens niet van bezwaren is gebleken. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder nog als onweersproken vast staat, gaat het om het volgende. 
     
     
       2.2 
       
         Op 5 maart 2013 is het faillissement uitgesproken van Braverte B.V te 
         Westerbork met aanstelling van mr. Pol tot curator. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         Braverte B.V. was een bedrijf dat zich volgens de omschrijving in het uittreksel 
         Handelsregister bezig hield met de in- en verkoop en applicatie van brandwerende - 
         vertragende producten. Volgens haar brochure bestonden haar activiteiten uit:  ‘1. Brandwerend coaten, aftimmeren, sparingen dichten enz., 2. protective coatings, uitvoeren van locatie-, straal- en conserveerwerkzaamheden en 3. anti-graffiti.’ Deze activiteiten werden uitgevoerd sinds 2004, vanuit een bedrijfspand aan de [a-straat] 5a te [B] . 
       
       
     
     
       2.4 
       HPS, een groothandel in materialen, was sedert 29 maart 2007 enig aandeelhouder van Braverte B.V. De heer [geïntimeerde1] stond sedert 1 juni 2012 in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van Braverte B.V.  Uit de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 2 november 2012 blijkt dat HPS op die datum eveneens tot bestuurder van Braverte B.V. is benoemd.  Mevrouw [geïntimeerde2] is sedert 29  maart 2007 enig aandeelhouder en bestuurder van HPS. 
       
     
     
       2.5 
       
         Op 27 mei 2008 is in het Handelsregister ingeschreven de eenmanszaak Fireblock, 
         die wordt gedreven voor rekening en risico van de heer [geïntimeerde1] . Fireblock houdt zich 
         volgens haar website onder andere bezig met brandveilig afdichten van sparingen en 
         doorvoeringen. 
       
       
     
     
       2.6 
       Op 2 januari 2012 is de inventaris van Braverte B.V. verkocht aan HPS voor een bedrag van € 18.236,00 (de boekwaarde) . De koopprijs is  door HPS  verrekend met de vordering uit rekening-courant die zij op Braverte B.V. had. 
       
     
     
       2.7 
       
         Op 5 januari 2013 is de voorraad van Braverte B.V. verkocht aan Fireblock voor 
         een bedrag van € 24.395,23 (de inkoopwaarde). De koopprijs is door heer [geïntimeerde1] verrekend met een vordering die hij had op Braverte B.V. 
       
     
     
       2.8 
       De curator heeft bij brief d.d. 15 maart 2013 aan Braverte B.V. (t.a.v. de heer en mevrouw [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] ) aandacht gevraagd voor de volgende punten: 
       
         
           de tegenstrijdig belangregeling in het kader van de activa overdracht; 
         
         
           de mogelijk paulianeuze rechtshandeling; 
         
         
           de vertegenwoordigingsbevoegdheid van mevrouw [geïntimeerde2] met betrekking tot de 
         
       
       verkoop voorraad en het mogelijk paulianeus handelen; 
       - de betalingen aan Fireblock. 
       
         De curator heeft Braverte B.V. verzocht binnen een week een toelichting te geven op deze 
         punten en wettelijke rente aangezegd voor nog aan de boedel te betalen bedragen. 
       
       
     
     
       2.9 
       Op 19 maart 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. schriftelijk gereageerd. De curator heeft hierop per mail van 22 maart 2013 gereageerd. 
       
     
     
       2.10 
       
         Tussen de curator en de heer [geïntimeerde1] heeft op 17 april 2013 een gesprek plaatsgevonden. De curator heeft het gesprek per mail aan de heer [geïntimeerde1] bevestigd. In de mail staat onder meer: 
         
           ‘We hebben gesproken over de transacties van de inventaris en de voorraad. 
         
         
           Van de inventaris gaf u aan dat dit volgens u niet in strijd is geweest met de pauliana. 
         
         
           omdat er geen zicht op faillissement was van Braverte. Bij de overdracht van de voorraad 
         
         
           was dit anders, daarvan gaf u aan dat het faillissement inderdaad aanstaande was en zich te 
         
         
           realiseren dat die transactie teruggedraaid zou moeten worden. 
           
           (...) 
         
         
           U gaf in het gesprek aan bereid te zijn een bedrag van € 5.000,00 te betalen. Nu dit dermate 
         
         
           afwijkt van het reeds erkende deel van de voorraad (24 k) kan ik dit voorstel niet serieus ter 
         
         
           toestemming bij de rechter voorleggen.’ 
         
       
       
     
     
       2.11 
       
         Bij brief van 31 mei 2013 aan de curator heeft mr. Van Rossum namens [geïntimeerden] c.s. onder meer het volgende meegedeeld: 
         
           ‘Allereerst deel ik u mede dat hetgeen is vermeld in uw e-mail van 17 april 2013 aangaande 
         
         
           een bespreking met de heer [geïntimeerde1] onjuist is. Cliënten betwisten nadrukkelijk de inhoud van 
         
         
           deze e-mail. 
         
         
           Cliënten delen u mede dat zij nimmer paulianeus hebben gehandeld en nimmer crediteuren 
         
         
           hebben bevoordeeld c. q. benadeeld. Kort en goed er hebben geen benadelingshandelingen 
         
         
           plaatsgevonden. 
         
         
           Voorts stelt u dat er mogelijk sprake zou zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Cliënten 
         
         
           zien geen enkele grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Alle crediteuren zijn gelijk 
         
         
           behandeld, voor zover de vordering terecht is.’ 
         
       
       
     
     
       2.12 
       Bij brieven van 14 juni 2013 aan de heer [geïntimeerde1] en HPS heeft de curator de vernietiging van de koop/verkoop en levering van de voorraad en de inventaris ingeroepen. 
       
     
     
       2.13 
       
         Bij brief van 18 juni 2013 aan de curator heeft mr. Van Rossum [geïntimeerden] c.s. voorgesteld om de op 5 januari 2013 geleverde voorraad aan de boedel terug te 
         leveren onder de voorwaarde dat de curator afziet van een mogelijke vordering op HPS 
         en/of de bestuurders daarvan. 
       
       
     
     
       2.14 
       De curator heeft niet op deze brief gereageerd. 
       
     
     
       2.15 
       
         De curator heeft op 16 augustus 2013 conservatoir (pauliana) beslag doen leggen 
         ten laste van [geïntimeerden] c.s. op roerende zaken, de handelsvoorraad en een onroerende zaak. 
       
     
     
       2.16 
       Op enig moment nadien, maar voor de comparitie van partijen in hoger beroep, hebben [geïntimeerden] c.s. het grootste deel van de voorraad afgevoerd. Van de zaken  die zijn vermeld op de lijst, die als productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg en als productie 8 bij memorie van grieven is overgelegd, zijn alleen de spuitmaterialen, 6000 patronen en de werkkleding nog aanwezig. 
       
     
     
       2.17 
       Partijen hebben uitvoering gegeven aan het eindvonnis van de rechtbank. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       De curator heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis – dezelfde vordering ingesteld als in hoger beroep. 
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft de vordering van de curator met betrekking tot de inventaris afgewezen omdat naar haar oordeel uit de stellingen van de curator niet blijkt dat [geïntimeerden] c.s. ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien, zodat niet is komen vast te staan dat sprake was van wetenschap van benadeling. Ten aanzien van de voorraad heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator de verkoop daarvan terecht heeft vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw). De rechtbank heeft overwogen dat de curator niet gehouden is (primair) teruggave van de voorraad te vorderen en heeft de heer [geïntimeerde1] veroordeeld tot betaling van een bedrag van  € 24.392,23 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 6 januari 2013.  De rechtbank heeft verder overwogen dat hetgeen de curator heeft aangevoerd onvoldoende is voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat onderdeel van de vordering is afgewezen. De rechtbank heeft de curator veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven  
     
       4.1 
       De curator heeft drie grieven opgeworpen in het principaal appel en [geïntimeerden] c.s. hebben drie grieven geformuleerd in het incidenteel appel. 
     
     
       4.2 
       De curator heeft daarnaast, pas bij zijn memorie van antwoord in incidenteel appel, meer subsidiair schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd. Het betreft hier een aanvulling van de grondslag van zijn vordering en daarmee een nieuwe grief.  De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 22 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat.  Het hof zal aan deze tardieve grief voorbij gaan.  
     
     
       4.3 
       
         Grief 1 in het principaal appel  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator de verkoop van de inventaris niet kon vernietigen omdat niet is gebleken dat het faillissement en het tekort daarin ten tijde van de handeling waren te voorzien. De curator voert in dit verband aan dat de rechtbank het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw had moeten toepassen, althans de bewijslast ten aanzien van de afwezigheid van de wetenschap van benadeling bij [geïntimeerden] c.s. had moeten neerleggen. Volgens de curator had de rechtbank wetenschap van benadeling moeten aannemen omdat  a) de verweren van [geïntimeerden] c.s. niet onderbouwd dan wel aantoonbaar onjuist zijn,  b) op basis van de jaarrekeningen van Braverte van 2010 en 2011 wetenschap van benadeling kan worden aangenomen, c) de rechtbank in r.o. 4.19 van het vonnis van 19 november 2014 wetenschap van benadeling destilleert zodat er sprake is van een innerlijk tegenstrijdig vonnis. 
     
     
       4.4 
       Het hof stelt voorop dat grief 1 in principaal appel blijkens de daarop gegeven toelichting niet is gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde norm, namelijk dat het voor het kunnen aannemen van wetenschap van benadeling (aan beide zijden van de gewraakte rechtshandeling) vereist is dat het faillissement en het tekort daarin ten tijde van de handeling te voorzien waren. (Vgl: HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, ABN/Van Dooren q.q. III). De curator heeft in de procedure in eerste aanleg ook aansluiting bij die norm gezocht. 
     
     
       4.5 
       Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft de curator zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat voor de wetenschap van benadeling  niet  vereist is dat ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin voorzienbaar waren. Slechts de benadeling van crediteuren zou voorzienbaar moeten zijn, aldus de curator. Deze gewijzigde stellingname komt neer op een nieuwe grief, die in strijd is met de hiervoor in rechtsoverweging 4.2 besproken "twee-conclusieregel". Het hof ziet geen aanleiding in dit geval een uitzondering op die regel te maken. Het hof zal bij zijn beoordeling dan ook uitgaan van de door de rechtbank gehanteerde maatstaf, namelijk dat van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw sprake is als ten tijde van handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte.  
     
     
       4.6 
       Nu de verkoop van de inventaris meer dan een jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden, is het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw niet van toepassing. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het paulianeus handelen rusten dan ook op de curator. 
     
     
       4.7 
       De curator noemt het vonnis innerlijk tegenstrijdig omdat de rechtbank enerzijds geen wetenschap van benadeling aanneemt, maar dat anderzijds wel destilleert door in r.o. 4.19 van haar eindvonnis te overwegen dat [geïntimeerden] c.s. in november 2012 hebben besloten de activiteiten van Braverte B.V. af te bouwen omdat deze zwaar verliesgevend waren.  
     
     
       4.8 
       Het hof verwerpt dat standpunt. Uit de omstandigheid dat [geïntimeerden] c.s. in november 2012 besloten de activiteiten van Braverte B.V. te gaan afbouwen, volgt immers niet dat zij op 2 januari 2012 – ten tijde van de verkoop van de inventaris – daadwerkelijk konden voorzien dat een faillissement en een tekort daarin onafwendbaar waren. 
     
     
       4.9 
       De curator heeft verder aangevoerd dat de wetenschap van benadeling kan worden aangenomen op basis van de jaarrapporten van Braverte B.V. Hij heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Braverte B.V. op 2 januari 2012 geen schulden onbetaald liet en heeft er op gewezen dat er volgens de jaarrekening op 31 december 2011 sprake was van kortlopende  schuldent van € 340.397,--. Verder heeft hij gewezen op de omstandigheid dat de accountant bij de presentatie van de jaarrekening van 2011 zijn zorgen uitte over de continuïteit van de vennootschap. Ten slotte heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat uit het feit dat [geïntimeerden] c.s. de onderneming kennelijk financierden met eigen geld kan worden afgeleid dat de onderneming niet op eigen benen kon staan. 
     
     
       4.10 
       De enkele omstandigheid dat het niet goed ging met de onderneming en dat er op  31 december 2011 sprake was van genoemde schuldenlast betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat op dat moment te voorzien was dat een faillissement onafwendbaar was.  De opmerking van de accountant, waaraan de curator refereert, werd gemaakt op 23 oktober 2012, bij het uitbrengen van het verslag over 2011 en dateert derhalve van ruimschoots na  2 januari 2012. Uit de jaarstukken blijkt bovendien dat het resultaat in 2011 was verbeterd ten opzichte van 2010 doordat de kosten waren teruggebracht.  
     
     
       4.11 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben bovendien onweersproken gesteld dat Braverte B.V. in 2011 nog een grote klus bij ASR had gekregen met een belang van € 350.000,-- en dat Braverte B.V. in de loop van 2011 en 2012 alle schuldeisers heeft voldaan, met uitzondering van [C] , wiens vordering zij betwistte en waarover een procedure liep. Ook hebben zij benadrukt dat zij juist geld in de onderneming hebben gestoken – hetgeen ook blijkt uit de in het geding gebrachte jaarrekening en grootboekkaarten – om de onderneming ‘in de benen’ te houden, omdat zij zich verantwoordelijk voelden ten opzichte van personeel en schuldeisers en de verwachting hadden dat er een grote opdracht van Rochdale (ter waarde van 1 miljoen euro) in het verschiet lag. [geïntimeerden] c.s. hebben aangegeven dat zij in november 2012 besloten hebben de activiteiten van Braverte B.V. af te bouwen toen bleek dat de opdracht van Rochdale niet door zou gaan. Uiteindelijk hebben zij zich in maart 2013 genoodzaakt gezien het faillissement aan te vragen. Tot de faillissementsdatum zijn de salarissen van het personeel betaald en is aan alle belastingverplichtingen voldaan.  
     
     
       4.12 
       Het hof is van oordeel dat de curator in het licht van dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] c.s. zijn stelling dat [geïntimeerden] c.s. ten tijde van de verkoop van de inventaris op  2 januari 2012 het faillissement van Braverte B.V. en het tekort daarin konden voorzien,  onvoldoende heeft onderbouwd. Voor bewijslevering op dat punt is dan ook geen plaats. 
     
     
       4.13 
       Grief 1 in het principaal appel faalt. Om die reden behoeft  grief II in het incidenteel appel  geen bespreking meer. Datzelfde geldt voor  grief III in het incidenteel appel  voor zover die grief ziet op de inventaris. 
     
     
       4.14 
       
         Grief III in het incidenteel appel  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schuldeisers door de verkoop van de voorraad zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. [geïntimeerden] c.s. betogen dat in het geval de opbrengst van de verkoop niet zou zijn verrekend maar op de rekening van Braverte B.V. zou zijn  gestort, daarvan vervolgens lopende verplichtingen zouden zijn betaald, zodat de schuldeisers ook in dat geval achter het net zouden hebben gevist. 
       
     
     
       4.15 
       
         Het hof overweegt als volgt. De vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers moet beoordeeld worden naar het moment waarop de curator zijn rechten doet gelden (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, mr. Dekker q.q./Lutèce). Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep op artikel 42 Fw heeft  gedaan is het met betrekking tot de door dit artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist (vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, Diepstraten/mr. Gilhuis q.q.) De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, Diepstraten./mr. Gilhuis q.q.). Van benadeling is sprake in geval een actief dat voor de schuldeisers beschikbaar was uit het vermogen is verdwenen zonder dat daar gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor in de plaats zijn gekomen, ook al is het vermogen per saldo gelijk gebleven doordat een schuld van de gefailleerde is verminderd (vgl. HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:ZC0615, mr. Bosselaar q.q./Interniber).  
         Op het moment dat de curator zijn rechten deed gelden, was de voorraad niet meer aanwezig zodat de gezamenlijke crediteuren zich daarop niet meer konden verhalen. Doordat betaling had plaatsgevonden middels verrekening met de vordering van de heer [geïntimeerde1] , was het vermogen van Braverte weliswaar per saldo gelijk gebleven – immers haar schuld aan de heer [geïntimeerde1] was verminderd – maar aangezien de verkoopopbrengst enkel aan de heer [geïntimeerde1] ten goede is gekomen en er geen gelijkwaardige verhaalsmogelijkheid voor in de plaats is gekomen, is er sprake van benadeling van de overige schuldeisers. 
       
     
     
       4.16 
       De grief faalt. 
     
     
       4.17 
       
         Grief I in het incidenteel appel  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator na vernietiging van de verkoop en levering van de voorraad niet gehouden was primair teruggave van de voorraad te vorderen en in plaats daarvan de waarde ervan in de boedel kon laten terugvloeien. 
     
     
       4.18 
       De curator stelt zich primair op het standpunt dat art. 51 lid 1 Fw een alternatieve verbintenis veronderstelt en dat het aan de curator is te kiezen of hij feitelijke teruggave van de voorraad verlangt of aanspraak maakt op het benadelingsbedrag. Subsidiair is de curator van mening dat hij aanspraak kan maken op het benadelingsbedrag omdat teruggave van de voorraad het nadeel niet geheel ongedaan zal maken, nu de voorraad inmiddels in waarde zal zijn verminderd. Doel van art. 51 en 42 Fw is immers dat de door de rechtshandeling veroorzaakte benadeling van de schuldeisers ongedaan gemaakt wordt.  
     
     
       4.19 
       
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Artikel 51 lid 1 Fw bepaalt dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator moet worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Art.6:203 lid 1 BW bepaalt dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd terug te vorderen. Het bepaalde in dit lid ziet zowel op de juridische levering als op de feitelijke afgifte. Hetzelfde goed dient te worden teruggegeven en wel in de staat waarin het zich op het moment van de onverschuldigde betaling bevond.  Slechts wanneer de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan gemaakt wordt, kan de verbintenis tot ongedaanmaking worden omgezet in een verbintenis tot waardevergoeding, zo volgt uit art 6:210 lid 2 BW: ‘Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten.’ 
         Het artikel vereist dat ongedaanmaking vanwege  de aard van de prestatie , derhalve structureel, onmogelijk is. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Dat betekent dat de curator in beginsel bij vernietiging van de koopovereenkomst aanspraak kan maken op terugvordering van de voorraad en dat er geen sprake is van de door de curator gestelde alternatieve verbintenis.   
       
     
     
       4.20 
       In  zoverre is de grief terecht voorgedragen. In hoeverre dat [geïntimeerden] c.s. baat, volgt uit het hierna overwogene.  
     
     
       4.21 
       Ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is komen vast te staan dat [geïntimeerden] c.s. het overgrote deel van de voorraad hebben afgevoerd, zodat zij meer niet in staat zijn de complete voorraad, als vermeld op de lijst die als productie 8 aan de memorie van grieven is gehecht, terug te geven. Alleen de spuitmaterialen, 6000 patronen en de werkkleding zijn nog aanwezig en kunnen worden teruggegeven. Voor het overige zullen [geïntimeerden] c.s. tekort schieten in de nakoming van hun ongedaanmakingsverbintenis tot teruggave van de voorraad. De gevolgen van de tekortkoming moeten worden beoordeeld aan de hand van de algemene regels van het leerstuk van tekortkoming (art.6:74 e.v. BW). Art. 6:210 lid 2 BW heeft op deze situatie geen betrekking. 
     
     
       4.22 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben nog aangevoerd dat zij vlak na het uitspreken van het faillissement hebben aangeboden de voorraad terug te geven, maar dat de curator toen geen prijs stelde op teruggave van de goederen en het aanbod afwees. [geïntimeerden] c.s. menen dat de vordering van de curator om die reden moet worden afgewezen. Het hof verwerpt dat verweer. Er is niet gebleken van een onvoorwaardelijk aanbod tot teruggave: [geïntimeerden] c.s. wilden de voorraad blijkens de brief van hun raadsman van 18 juni 2013 slechts teruggeven onder voorwaarde dat de curator van een mogelijke vordering op hen afzag. Het hof is van oordeel dat de curator daar destijds niet op in hoefde te gaan. [geïntimeerden] c.s. hebben verder  nog betoogd dat zij in staat zijn vervangende, vergelijkbare goederen aan de curator te leveren. Daarmee voldoen zij echter niet aan de ongedaanmakingsverbintenis omdat het daarbij immers moet gaan om teruggave van dezelfde goederen. De curator hoeft dat aanbod dan ook niet te accepteren en mag – voor zover [geïntimeerden] c.s. tekort schieten in hun verplichting tot teruggave van de voorraad – vervangende schadevergoeding vorderen. De curator heeft de waarde van de voorraad bij zijn vordering gebaseerd op de koopsom die de heer [geïntimeerde1] daar destijds met Braverte B.V. was overeengekomen, te weten € 24.392,23. Blijkens eerder genoemde lijst vertegenwoordigden de goederen die niet kunnen worden gerestitueerd een waarde van  € 18.642,-. Het hof zal dat bedrag toewijzen bij wijze van vervangende schadevergoeding. 
     
     
       4.23 
       Grief I in incidenteel appel slaagt ten dele. 
     
     
       4.24 
       
         Grief 2 in het principaal appel  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. 
     
     
       4.25 
       De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestuur, te weten de heer [geïntimeerde1] en HPS, alsmede mevrouw [geïntimeerde2] als indirect bestuurder, hun verplichtingen jegens de vennootschap ernstig hebben veronachtzaamd. Er is sprake van een onbehoorlijke taakvervulling waarvan het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 2:9 BW). Het ernstige verwijt schuilt er volgens de curator in dat de bestuurders de aanwezige activa en activiteiten hebben overgeheveld naar hun eigen (andere) ondernemingen, zonder dat daar enige reële cashinjectie in de vennootschap tegenover stond. Daarmee zijn aan de andere schuldeisers van de vennootschap verhaalsmogelijkheden ontnomen. Naar het oordeel van de curator is de handelwijze van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement en hij houdt de heer en mevrouw [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] en HPS daarom hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort (art. 2:248 BW).  
     
     
       4.26 
       De curator heeft daarnaast aangevoerd dat voor zover [geïntimeerden] c.s. forse investeringen in Braverte B.V. hebben gedaan – en de curator heeft dat ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep niet langer betwist – heeft te gelden dat zij daarmee ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid hebben gewekt, terwijl zij wisten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal voor schuldeisers zou bieden. Ook dat levert naar het oordeel van de curator grond voor bestuurdersaansprakelijkheid op. 
     
     
       4.27 
       Het hof overweegt als volgt. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak (art. 2:9 BW). De curator baseert de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. als (indirect) bestuurders op art. 2:248 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat iedere bestuurder hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld  en  aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast rusten op de curator. Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 Panmo). Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt.  Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang worden betrokken (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017).  
     
     
       4.28 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben de stellingen van de curator gemotiveerd betwist. Zij hebben bestreden dat er activiteiten van Braverte B.V. zijn overgeheveld naar Fireblock, de onderneming van de heer [geïntimeerde1] , of naar HPS en zij hebben onder verwijzing naar de bedrijfsomschrijvingen benadrukt dat het geen gelijksoortige ondernemingen zijn. [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat Braverte B.V. al een jaar of vijf slecht rendeerde, onder meer vanwege het feit dat haar werkzaamheden onder de ‘dure’ CAO voor het schildersbedrijf vielen. [geïntimeerden] c.s. hebben in de loop der jaren privé geld in Braverte B.V. gestoken in een poging het bedrijf ‘in de benen’ te houden. Zij deden dit omdat zij zich verantwoordelijk voelden voor hun personeel en schuldeisers. In 2011 hadden zij nog een opdracht van ASR ter waarde van € 350.000,- en zij verwachtten in 2012 een grote opdracht van Rochdale te krijgen, ter waarde van 1 miljoen euro. Toen in november 2012 bleek dat die opdracht niet doorging, hebben zij besloten de activiteiten van Braverte B.V. af te bouwen. Zij hebben benadrukt dat zij de vennootschappelijke en financiële positie van Braverte B.V. op een normale manier wilden afbouwen. Lopende opdrachten zijn door hen afgewikkeld en mede dankzij de grote bedragen die [geïntimeerden] c.s. in de loop der jaren in de Braverte B.V. hebben gestoken, zijn alle onbetwiste schulden van Braverte B.V. uit 2011 en 2012 voldaan, waaronder alle salarissen en belastingverplichtingen. Er kan dan ook niet worden gesteld dat [geïntimeerden] c.s. zichzelf hebben bevoordeeld. Ook in 2013 is er nog geld in de vennootschap gestoken, maar in maart 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. zich genoodzaakt gezien het faillissement aan te vragen.  
     
     
       4.29 
       Het hof is van oordeel dat de curator in het licht van dit gemotiveerde verweer, dat is onderbouwd met brochures met bedrijfsomschrijvingen, jaarrekeningen en grootboekkaarten, onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die oorzaak is van het faillissement. Uit het relaas van [geïntimeerden] c.s., dat gedeeltelijk door de curator is erkend en overigens onvoldoende gemotiveerd weersproken, volgt dat zij tot op het laatst hebben geprobeerd het tij te keren door zelf geld in de onderneming te steken teneinde aan alle verplichtingen te kunnen voldoen in afwachting van de opdracht van Rochdale. Het hof acht het aannemelijk dat de omstandigheid dat die opdracht uitbleef de (externe) oorzaak is geweest van het faillissement. 
     
     
       4.30 
       De curator heeft [geïntimeerden] c.s. verweten dat zij door het investeren in de vennootschap ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid hebben gewekt. De crediteuren die met Braverte B.V. zaken hebben gedaan en namens wie de curator gezamenlijk optreedt, zijn ten gevolge van die gewekte schijn een overeenkomst aangegaan terwijl dat achterwege zou zijn gebleven als die schijn niet was gewekt.  
     
     
       4.31 
       Het hof overweegt als volgt. De curator is bevoegd om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een vordering jegens derden in te stellen, op basis van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), ook waar een dergelijke vordering aan de gefailleerde zelf niet toekomt, omdat hij bij de benadeling was betrokken (zie HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 Peeters q.q./Gatzen). De curator heeft echter in het geheel niet duidelijk gemaakt welke schuldeisers door de schijn van kredietwaardigheid op het verkeerde been zouden zijn gezet en wanneer dat zich zou hebben voorgedaan. De curator heeft zijn stelling, mede in het licht van de onbetwist gebleven stelling van [geïntimeerden] c.s. dat  Braverte B.V. alle vorderingen uit 2011 en 2012 heeft voldaan met uitzondering van één betwiste vordering waarover een gerechtelijk procedure liep, onvoldoende onderbouwd, zodat ook op dit punt voor bewijslevering geen plaats is.  
     
     
       4.32 
       De grief faalt. 
     
     
       4.33 
       
         Grief 3 in het principaal appel  is gericht tegen de beslissing van de rechtbank de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg te veroordelen. 
     
     
       4.34 
       De grief slaagt. Het hof is van oordeel dat de heer [geïntimeerde1] in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld moet worden nu de vordering van de curator met betrekking tot de paulianeuze overdracht van de voorraad is toegewezen. Daarbij zal het hof de beslagkosten beperken tot de griffierechten en de helft van de explootkosten van het beslag tot afgifte, nu die zowel zien op de inventaris als de voorraad, en de heer [geïntimeerde1] derhalve niet veroordelen in de explootkosten van het beslag op het onroerend goed, nu er voor het leggen van dat (verhaals)beslag wegens bestuurdersaansprakelijkheid geen grond was. 
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       Grief 3 in het principaal appel slaagt en grief I in het incidenteel appel ten dele. De overige grieven falen. Het bestreden vonnis van 19 november 2014 zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de heer [geïntimeerde1] veroordelen tot afgifte aan de curator van de spuitmaterialen, 6000 patronen en de werkkleding op straffe van een dwangsom, gemaximeerd als hierna vermeld, alsmede tot betaling aan de curator van een bedrag van  € 18.642,- bij wijze van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente als gevorderd. Tevens zal de heer [geïntimeerde1] worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, waarbij de kosten van het beslag worden beperkt tot het griffierecht en de helft van de explootkosten van het beslag tot afgifte.  
     
     
       5.2 
       De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van curator zullen aldus worden vastgesteld op: 
       - explootkosten dagv					€         96,76 
       - griffierecht					€         86,80 
       - griffierecht beslag					€       274,- 
       - helft explootkosten beslag tot afgifte 		 €       261,31  
       subtotaal verschotten					€     1.500,07 
       - salaris advocaat					 €    1.582,-     (3,5 punten x tarief € 452,-) 
       Totaal					€    3.082,07 
       
     
     
       5.3 
       Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep aanleiding om de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 november 2014 en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       veroordeelt de heer [geïntimeerde1] tot afgifte aan de curator van de spuitmaterialen, 6000 patronen en de werkkleding (een en ander als vermeld op de als productie 8 aan de memorie van grieven gehechte lijst) op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat de heer [geïntimeerde1] met afgifte in gebreke blijft, zulks met dien verstande dat maximaal € 10.000,- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden; 
     
     
     
       veroordeelt de heer [geïntimeerde1] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 18.642,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt de heer [geïntimeerde1] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.500,07 voor verschotten en op  
       € 1.582,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. D.H. de Witte en mr. J. Smit.