ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2017:4851

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2017:4851 Rechtbank Limburg , 29-05-2017 / C/03/234433 / KG ZA 17-197

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2017-05-29

Zaaknummer: C/03/234433 / KG ZA 17-197

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2017:4851

---

Executiegeschil. De voorzieningenrechter is niet bevoegd om op de voet van artikel 351 Rv de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis te schorsen. Hij kan wel op de voet van artikel 438 Rv de executie schorsen. Eiseres beroept zich op het bestaan van een restitutierisico en zij heeft dat bestaan voldoende aannemelijk gemaakt. Eiseres heeft tevens een bankgarantie doen stellen. Bij deze stand van zaken komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat gedaagde, gelet op de belangen van eiseres, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij een volledige gebruikmaking van zijn bevoegdheid om over te gaan tot executie van het vonnis.

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
       zaaknummer: C/03/234433 / KG ZA 17-197 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 29 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  LOETONING VERVOER B.V. , 
       gevestigd te Stein, 
       eiseres, hierna: Loetoning, 
       advocaat mr. M.S. Kikkert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.B. Houtappel. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding, 
         
         
           het e-mailbericht met bijlagen, van [gedaagde] van 12 mei 2017, 
         
         
           de mondelinge behandeling, 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Bij vonnis van 22 februari 2017 (zaaknummer 507085 CV EXPL 12-5127) heeft de kantonrechter Loetoning, voor zover in deze procedure van belang, veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van € 92.877,44 netto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 22 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de kantonrechter Loetoning veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [gedaagde] , waaronder de kosten van een deskundigenbericht, door de kantonrechter tot aan de datum van de uitspraak begroot op € 8.425,67. De kantonrechter heeft zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       2.2. 
       Loetoning is voornemens hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter en daarbij tevens een incidentele vordering op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) in te stellen. 
       
     
     
       2.3. 
       De Rabobank heeft zich jegens [gedaagde] garant gesteld voor de betaling van hetgeen [gedaagde] van Loetoning in het kader van de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 22 februari 2017, te vorderen heeft, tot een bedrag van maximaal € 75.000,-. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Loetoning vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           primair, de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring in het vonnis van 22 februari 2017 schorst, dan wel te schorsen totdat het gerechtshof in hoger beroep een beslissing heeft genomen over de door Loetoning op de voet van artikel 351 Rv. aanhangig te maken vordering, 
         
         
           subsidiair, de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring in het vonnis van 22 februari 2017 schorst tot een bedrag van € 75,000,-, met dien verstande dat in dat geval enkel het verschil tussen het toegewezen bedrag en € 75.000,- uitvoerbaar bij voorraad is, dan wel te schorsen in de hiervoor bedoelde zin totdat het gerechtshof in hoger beroep een beslissing heeft genomen over de door Loetoning op de voet van artikel 351 Rv. aanhangig te maken vordering, 
         
         
           meer subsidiair, bepaalt dat [gedaagde] de executie van het vonnis van 22 februari 2017 dient te staken en gestaakt te houden totdat onherroepelijk op het geschil is beslist, dan wel totdat het gerechtshof een beslissing heeft genomen over de door Loetoning op de voet van artikel 351 Rv. aanhangig te maken vordering, op straffe van een dwangsom van € 150.000,- per overtreding van dit verbod. 
         
       
       Voorts vordert Loetoning dat de voorzieningenrechter [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         Spoedeisend belang 
       
       
       
         4.1.1. 
         Uit de omstandigheid dat de vorderingen ertoe strekken dat de voorzieningenrechter, ter voorkoming van de executie van het vonnis van 22 februari 2017 door [gedaagde] , de executie van het vonnis schorst, vloeit reeds voort dat van Loetoning niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. De voorzieningenrechter zal Loetoning daarom in haar vordering ontvangen. 
         
       
     
     
       4.2. 
       
         Schorsing executie 
       
       
       
         4.2.1. 
         De primair en subsidiair ingestelde vorderingen strekken tot schorsing van de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring.  
         
       
       
         4.2.2. 
         Uit artikel 351 Rv. volgt dat indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter naar aanleiding van een daartoe strekkende (incidentele) vordering de tenuitvoerlegging van het vonnis alsnog kan schorsen. Dit artikel ziet onmiskenbaar op de situatie waarin hoger beroep is ingesteld tegen een op tegenspraak gewezen vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Alsdan kan de rechter in hoger beroep de tenuitvoerlegging alsnog schorsen. De voorzieningenrechter komt die bevoegdheid niet toe, niet op de voet van artikel 351 Rv.en ook niet op de voet van artikel 438 Rv. De primair en subsidiair ingestelde vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar. 
         
       
       
         4.2.3. 
         De meer subsidiaire vordering is gebaseerd op artikel 438 Rv. Als uitgangspunt geldt dat voor schorsing van de executie slechts plaats is in zeer uitzonderlijke omstandigheden, namelijk alleen als de voorzieningenrechter tot de conclusie komt dat [gedaagde] , mede gelet op de belangen aan de zijde van Loetoning die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis van 22 februari 2017 voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van Loetoning een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis niet kan worden aanvaard (Hoge Raad 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575). Hiernaast kan de executie worden geschorst indien sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 lid 2 BW.  
         
         
           4.2.3.1.	Loetoning stelt niet dat het vonnis van 22 februari 2017 klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust en ook niet dat door de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis van 22 februari 2017 voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan. Hierin kan dan ook geen grond voor toewijzing van de vordering van Loetoning zijn gelegen. 
         
         
         
           4.2.3.2.	Loetoning beroept zich op het restitutierisico aan de zijde van [gedaagde] en meent dat [gedaagde] genoegen moet nemen met de door de Rabobank voor een bedrag van € 75.000,- verstrekte bankgarantie, nu [gedaagde] daarmee zekerheid heeft voor de betaling van het overgrote deel van de vordering. Loetoning stelt in dit verband dat [gedaagde] in Polen woont, daar werkt als chauffeur en dus een beperkte verdiencapaciteit heeft en dat de levensstandaard in Polen veel lager is dan in Nederland. Een en ander brengt volgens Loetoning met zich dat zij na betaling aan [gedaagde] van het bedrag waartoe zij bij vonnis van 22 februari 2017 veroordeeld is, als zij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, in het geheel geen zekerheid heeft dat zij het betaalde bedrag binnen redelijke termijn op [gedaagde] kan verhalen.  
         
         
         
           4.2.3.3.	[gedaagde] stelt dat hij geen misbruik maakt van zijn bevoegdheid om het vonnis van 22 februari 2017 ten uitvoer te doen leggen en dat Loetoning het restitutierisico onvoldoende geconcretiseerd heeft. Een schorsing van de executie kan daarom niet aan de orde zijn. Daar komt bij dat Loetoning bekend is met het adres van [gedaagde] , dat [gedaagde] werk heeft en beschikt over enig vermogen, namelijk een huis. [gedaagde] stelt verder dat de omstandigheid dat Loening zekerheid heeft doen stellen voor het overgrote deel van de vordering evenmin de schorsing van de executie van het vonnis rechtvaardigt en dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat het de door Loetoning te betalen bedrag ziet op een nabetaling van loon. 
         
         
         
           4.2.3.4.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat vaststaat dat [gedaagde] in Nederland geen verhaal biedt. Dat betekent dat Loetoning, als zij het bedrag waartoe zij is veroordeeld, betaalt en in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, verhaal zal moeten zoeken in Polen. Dat bemoeilijkt het verhaal aanzienlijk. Daar komt bij dat als onvoldoende betwist vaststaat dat de verdiencapaciteit van [gedaagde] beperkt is en dat [gedaagde] wel stelt dat hij over “enig vermogen” beschikt in de vorm van een huis. Daar kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat hij over “enig vermogen” beschikt, in aanmerking nemende dat gesteld noch gebleken is dat zijn huis niet is bezwaard met een hypothecaire geldlening. Daarmee is het bestaan van een restitutierisico, ook gelet op de omvang van het mogelijk door [gedaagde] terug te betalen bedrag, voldoende geconcretiseerd en voldoende aannemelijk gemaakt.  
           De voorzieningenrechter komt dan ook toe aan de beantwoording van de vraag of staking van de executie, gelet op het bestaan van een restitutierisico en in aanmerking nemende dat Loetoning een bankgarantie heeft doen stellen, is gerechtvaardigd.  
           Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend, voor zover het betreft het bedrag van € 75.000,- dat is gedekt door de bankgarantie. Voor het meerdere bestaat geen aanleiding tot staking van de executie. Loetoning heeft zich immers bereid verklaard het verschil tussen dit bedrag en het krachtens het vonnis van 22 februari 2017 te betalen bedrag van € 92.877,44 netto, vermeerderd met rente en kosten, te voldoen. Daarmee heeft [gedaagde] op het moment dat in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, voldoende zekerheid dat hij zijn vordering kan innen. Hierbij weegt de voorzieningenrechter mee dat de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 22 februari 2017 weliswaar een loonvordering betrof, maar gelet op de zeer lange duur van die procedure nu niet meer kan worden gezegd dat [gedaagde] nu onmiddellijk behoefte heeft aan de betaling van dit bedrag teneinde in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Bij deze stand van zaken komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat [gedaagde] , gelet op de belangen van Loetoning die door de executie worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij een volledige gebruikmaking van zijn bevoegdheid om over te gaan tot executie van het vonnis van 22 februari 2017. 
         
         
         
           4.2.3.5.	Het voorgaande brengt mee dat de meer subsidiaire vordering deels zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat de executie dient te worden geschorst totdat  in hoger beroep  is beslist over het geschil tussen Loetoning en [gedaagde] . Loetoning vordert weliswaar dat de executie wordt gestaakt totdat onherroepelijk is beslist, maar in dat geval zou [gedaagde] niet alleen de uitkomst van de appelprocedure maar ook de uitkomst van een eventueel cassatieberoep dienen af te wachten. Dat kan in redelijkheid niet van hem worden gevergd. 
         
         
         
           4.2.3.6.	De door Loetoning gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd in die zin dat [gedaagde] een dwangsom zal moeten betalen van € 25.000,- per keer voor iedere keer dat hij het executieverbod overtreedt, met een maximum van € 100.000,-. 
         
         
       
     
     
       4.3. 
       
         Proceskosten 
       
       
       
         4.3.1. 
         
          [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Loetoning worden begroot op: 
         - dagvaarding	€ 	 80,42 
         - griffierecht		618,00 
         - salaris advocaat	 	816,00 
         Totaal	€ 	1.514,42 
         
       
       
         4.3.2. 
         De door Loetoning gevorderde veroordeling in de nakosten, die door haar zijn geschat op € 100,00 voor betekening van dit vonnis, zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing vermeld. 
         
         
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       5.1. 
       verbiedt [gedaagde] het vonnis van 22 februari 2017 ten uitvoer te doen leggen voor het door de bankgarantie gedekte bedrag van € 75.000,- zolang in hoger beroep niet is beslist over het geschil tussen de partijen dat heeft geleid tot dat vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per keer voor iedere keer dat [gedaagde] dit verbod overtreedt, met een maximum van € 100.000,-, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Loetoning tot op heden begroot op € 1.514,42, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2017. 
       
     
   
   
     type: NL