ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:3754

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:3754 Gerechtshof Den Haag , 20-09-2016 / 200.172.687/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-09-20

Zaaknummer: 200.172.687/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:3754

---

Erfrecht. Portugees testament. Haags erfrechtverdrag 1989. Toepasselijk recht. Verwijzingsregels. Rechtskeuze gemaakt? Uitdrukkelijke keuze voor Nederlands recht? Duiden de omstandigheden op zulk een rechtskeuze? De uitzondering: nauwere band met Nederland van toepassing? Gewone verblijfplaats erflater? Beroep op artikel 3:194 BW: verzwegen vermogensbestanddelen. Verbeurd aandeel.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling civiel, team familie 
     
     
       Zaaknummer	: 200.172.687/01 
     
     
     
       Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/10/449302 / HA ZA 14-434 
     
     
   
   
     arrest d.d. 20 september 2016 
     
     
     
       inzake 
     
     
     1. [Kind een 2] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     2. [Kind twee] , 
     
       wonende te [woonplaats] 
       appellanten in principaal appel,  
       geïntimeerden in incidenteel appel, 
       hierna te noemen [de Kinderen] , 
       advocaat: mr. M.D. Wisman te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [de (tweede) echtenote] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       hierna te noemen [de Echtgenote] , 
       advocaat: mr. W.J.G. Schröder te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 5 juni 2015 zijn [de Kinderen] in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2015 tussen partijen gewezen en hebben zij een gewijzigde eis in hoger beroep geformuleerd. 
     
     
     
       Bij memorie van grieven hebben [de Kinderen] 10 grieven aangevoerd. 
     
     
     
       
        [de Echtgenote] heeft bij memorie van antwoord de grieven weersproken. Tevens heeft zij incidenteel appel ingesteld. 
     
     
     
       
        [de Kinderen] hebben een memorie in incidenteel appel genomen. 
     
     
     
       Vervolgens hebben [de Kinderen] hun procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd. 
     
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Tegen de feiten zoals opgenomen onder 2. in het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht, zodat het hof van deze feiten uitgaat.  
     
       
        [in] 2010 is in Portugal overleden de heer [naam] (hierna: de erflater). [de Kinderen] zijn de enige kinderen van erflater uit zijn eerste door echtscheiding ontbonden huwelijk. Ten tijde van zijn overlijden was erflater in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met [de Echtgenote] . 
       Erflater heeft over zijn nalatenschap beschikt bij testament van [datum] , verleden voor een notaris in Portugal, waarbij alle eerdere door hem opgemaakte uiterste wilsbeschikkingen zijn herroepen. In dit testament heeft hij – voor zover hier van belang - zijn echtgenote tot zijn enige erfgename benoemd.  
       Tot de nalatenschap behoren – voor zover van belang – de echtelijke woning in Portugal en enkele bankrekeningen van erflater.  
       Tussen partijen is in geschil het toepasselijke recht op de erfopvolging en – daarmee samenhangend – de aard (goederenrechtelijk of een vordering in geld) en omvang van de legitieme portie van [de Kinderen] (naar Portugees of naar Nederlands recht). 
     
     
     2. [de Kinderen] vorderen dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt, althans in zoverre opnieuw rechtdoende, in aanvulling op het deel van de vorderingen van [de Kinderen] dat reeds is toegewezen: 
     
       
         Primair 
       
       I	voor recht verklaart dat [de Echtgenote] artikel 3:194 BW heeft geschonden en dat [de Echtgenote] als gevolg daarvan haar aandeel in de door haar verzwegen (waarde van) boedelbestanddelen van de nalatenschap heeft verbeurd tot de in de dagvaarding genoemde bedragen, althans haar aandeel in (de waarde van) die boedelbestanddelen die het hof in goede justitie juist acht; 
       II	[de Echtgenote] uit hoofde van de onder I bedoelde verklaring voor recht veroordeelt aan [de Kinderen] gezamenlijk te voldoen een bedrag van €  189.965,64, althans een lager bedrag zoals in de dagvaarding genoemd, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2010, althans vanaf een door het hof nader te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening; 
       
         Subsidiair 
       
       III 	voor recht verklaart dat [de Kinderen] in aanvulling op het reeds door hen verkregen bedrag recht hebben op 2/9e deel van alle in de dagvaarding opgenomen waardes voor zover het hof oordeelt dat [de Echtgenote] haar aandeel daarin niet heeft verbeurd; 
       IV	voor recht verklaart dat de legitieme portie van [de Kinderen] ieder bedragen 2/9e deel van het netto saldo van de nalatenschap volgens berekening 1, te weten €  100.527,41 te vermeerderen met (zie hiervoor onder I) €  189.965,64, althans een lager bedrag zoals in de dagvaarding genoemd, of althans de legitieme porties van [de Kinderen] vast te stellen op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2010, althans vanaf een door het hof nader te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       V	[de Echtgenote] uit hoofde van de onder I bedoelde verklaring voor recht veroordeelt aan [de Kinderen] te voldoen, met inachtneming van het reeds betaalde bedrag van €  21.839,42 en tevens met inachtneming van een bedrag van €  500,- in verband met inboedelzaken €  42.211,59, althans een lager bedrag zoals in dagvaarding genoemd, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, uit hoofde van hun legitieme portie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2010, althans vanaf een door het hof nader te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
         Primair en subsidiair  
       
       VI	[de Echtgenote] te veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusie de nakosten. 
     
     
     3. [de Echtgenote] heeft – zo begrijpt het hof – in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
     In incidenteel appel heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigt, doch slechts voor wat betreft het door [de Echtgenote] aan [de Kinderen] te betalen bedrag, en opnieuw rechtdoende, het door [de Echtgenote] aan [de Kinderen] te betalen bedrag nader vast stelt op €  18.199,36, en voorts bepaalt dat [de Kinderen] (ieder voor zich) een bedrag van €  3.640,06 als teveel ontvangen aan [de Echtgenote] dienen terug te betalen, en – in het principaal en het incidenteel appel - [de Kinderen] in de kosten van deze procedure veroordeelt. 
     
     4. Bij het bestreden vonnis is [de Echtgenote] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad,  aan [de Kinderen] ieder een bedrag van €  21.839,42 te voldoen.  
     
     
       
         Vonnis is niet gewezen door de comparitierechter 
       
     
     
     5. In hun eerste grief stellen [de Kinderen] zich op het standpunt dat zij in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld een nadere mondelinge behandeling te verzoeken, nu het vonnis niet zou worden gewezen door de rechter voor wie de comparitie had plaatsgevonden. Zij verwijzen hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 31 oktober 2014 (HR:2014,3076). Zij stellen dat zij hierdoor in hun belangen zijn geschaad en dat dat blijkt uit het bestreden vonnis; verschillende kwesties die [de Kinderen] aan de rechtbank hebben voorgelegd zijn hierin slechts marginaal of niet behandeld en beslissingen zijn niet gemotiveerd. 
     
     6. Het hof passeert deze grief. De Hoge Raad heeft in het aangehaalde arrest als uitgangspunt geformuleerd dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. De Hoge Raad heeft daarbij tevens aangegeven hoe te werk gegaan dient te worden als hieraan geen gevolg kan worden gegeven. 
     Expliciet is aangegeven dat de Hoge Raad met deze beslissing terug komt van eerdere rechtspraak en er is een regel van overgangsrecht toegevoegd: aan een schending van de door de Hoge Raad gegeven regels  zal pas een rechtsgevolg kunnen worden verbonden in procedures waarin de mondelinge behandeling ná de datum van dit arrest plaatsvindt aangezien de gerechten met de in dit arrest gegeven regels nog geen rekening hebben kunnen houden. De mondelinge behandeling in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2014, dus vóór de uitspraak van de Hoge Raad. Het hof ziet geen aanleiding niet overeenkomstig de door de Hoge Raad gegeven overgangsregeling te beslissen en is van oordeel dat geen sprake is van een zodanige schending van een rechtsbeginsel dat daaraan rechtsgevolgen moeten worden verbonden. 
     
     7. Overigens wordt door [de Kinderen] niet gesteld welke rechtsgevolgen aan deze schending verbonden zouden moeten worden. De inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis, die zij ter onderbouwing van deze grief aanvoeren, komen bij de bespreking van de overige grieven aan de orde. 
     Toepasselijk recht: uitleg testament 
     
     8. In haar (enige) incidentele grief bestrijdt [de Echtgenote] het oordeel van de rechtbank dat (het hof leest) Portugees recht van toepassing is op de vererving. [de Echtgenote] stelt zich op het standpunt dat het testament een rechtskeuze bevat voor Nederlands recht. Zij verwijst daarbij naar de tekst van het testament en de omstandigheden waaronder het testament is opgemaakt. Zij voert daartoe aan: 
     - dat zij eenzelfde testament heeft met eveneens de bedoeling om Nederlands recht van toepassing te doen zijn; 
     - dat erflater de Engelse taal niet, althans onvoldoende machtig was; 
     - dat – kennelijk – de notaris daarop niet alert kon zijn indien juist is dat het Portugees recht een rechtskeuze voor buitenlands recht niet kent; 
     - dat volstrekt onbegrijpelijk is waarom erflater in 2010 een nieuw toepasselijk recht  over zijn nalatenschap zou afroepen, te weten het Portugees recht, terwijl vast staat dat hij uit Portugal weg wilde, en dat hij zich definitief elders – buiten Portugal – zou gaan vestigen. 
     Verder beroept  [de Echtgenote] zich op artikel 3.2 van het Haags Erfrechtverdrag 1989 en stelt dat de nalatenschap van erflater het nauwst verbonden is met het Nederlands recht. Daarbij moeten de volgende omstandigheden in aanmerking worden genomen: erflater behield zijn Nederlandse nationaliteit en zijn inschrijving in het GBA in Nederland, betaalde belasting in Nederland, onderging hier zijn medische behandeling, zijn kinderen woonden in Nederland en hij kwam met grote regelmaat naar Nederland. 
     
     9. De rechtbank heeft bij de vraag naar het toepasselijk recht het rapport van het Internationaal |Juridisch Instituut (hierna: IJI) van 23 oktober 2012 gevolgd. De conclusie van dit rapport luidt dat op de vererving het Portugese erfrecht van toepassing is  en op de afwikkeling van de nalatenschap het Nederlands recht. Volgens het IJI behelst het testament niet een uitdrukkelijk keuze voor Nederlands recht. 
     
     10. Het hof overweegt als volgt. Erflater is overleden op [in] 2010. Dat betekent dat het toepasselijk recht op de erfopvolging in de onderhavige zaak ingevolge artikel 1 Wet Conflictenrecht Erfopvolging  wordt aangewezen door het Haags Erfrechtverdrag 1989 (hierna: het Verdrag).   
     
       Het verdrag maakt onderscheid tussen subjectieve verwijzingsregels enerzijds en objectieve verwijzingsregels anderzijds. De subjectieve verwijzingsregels geven de regels voor het uitbrengen van een rechtskeuze. De objectieve verwijzingsregels bepalen welk recht van toepassing is, indien geen rechtskeuze is uitgebracht.  
       De objectieve verwijzingsregel van artikel 3 van het Verdrag – voor zover van belang - luidt: 
     
     1.	De erfopvolging wordt beheerst door het recht van de Staat waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij op dat tijdstip de nationaliteit van die Staat bezat. 
     2.	De erfopvolging wordt eveneens beheerst door het recht van de Staat waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij daar gedurende een tijdvak van ten minste vijf jaren voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats had. Echter, in uitzonderlijke omstandigheden, indien de overledene op het tijdstip van zijn overlijden kennelijk nauwere banden had met de Staat waarvan hij op dat tijdstip de nationaliteit bezat, is het recht van die Staat van toepassing.  
     
     
       Artikel 5 Verdrag heeft betrekking op het doen van een rechtskeuze en houdt in: 
     
     
       
         
           Een persoon kan het recht van een bepaalde Staat aanwijzen als het recht dat de vererving van zijn gehele nalatenschap beheerst. De aanwijzing heeft alleen gevolg indien deze persoon op het tijdstip van de aanwijzing of van zijn overlijden de nationaliteit van die Staat bezat of daar zijn gewone verblijfplaats had. 
         
       
       
         
           Deze aanwijzing moet worden uitgedrukt in een verklaring die, wat de vorm betreft, voldoet aan de vereisten voor uiterste wilsbeschikkingen. Het bestaan en de materiële geldigheid van de aanwijzingshandeling worden beheerst door het aangewezen recht. Indien de aanwijzing volgens dat recht ongeldig is, wordt het recht dat de erfopvolging beheerst, bepaald volgens artikel 3. 
         
       
     
     
       In het Portugese testament, waarvan een Engelse vertaling is opgemaakt die destijds aan erflater is voorgelezen,  is – aan het slot – de volgende zin opgenomen: 
       
         	And he concludes his will, declaring that his personal law, which is the Dutch law, gives him the capacity to dispose his goods. 
       
     
     
     11. In het rapport van het IJI wordt de vraag of in het testament een rechtsgeldige rechtskeuze is uitgebracht  beantwoord naar regels van Nederlands IPR. Het Portugese  erfrecht kent geen rechtskeuze. Het is ook de vraag of volgens regels van Portugees IPR  een naar Nederlands IPR rechtsgeldige rechtskeuze voor Nederlands recht zal worden erkend, nu Portugal geen rechtskeuze toelaat.	  
     
     12. Het IJI beantwoordt de vraag of sprake is van een rechtsgeldige rechtskeuze ontkennend.  Er is in het testament geen sprake van een uitdrukkelijke verklaring waarbij het Nederlands recht wordt aangewezen als het recht dat de gehele nalatenschap beheerst; de zin waar [de Echtgenote] naar verwijst doet denken aan een constatering dat de erflater bevoegd is tot testeren. 
     Met het IJI is het hof in verbinding met art. 5 lid 2 van het Verdrag van oordeel dat in het testament, in het bijzonder in de hiervoor aangehaalde zin, geen keuze voor Nederlands recht wordt gedaan. 
     
     13. De vraag die [de Echtgenote] vervolgens opwerpt, is of de meer aangehaalde zinsnede moet worden uitgelegd als een rechtskeuze voor Nederlands recht, gezien de omstandigheden waaronder het testament is opgemaakt. De algemene regels die gelden voor de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen worden gegeven door artikel 4:46 BW: 
     1	Bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 
     2.	Daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. 
     
     14. Voor de vraag of bewoordingen duidelijk zijn, zijn de te regelen verhoudingen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt van belang (art.4:46 lid 1 BW).  [de Echtgenote] stelt dat het de bedoeling van erflater is geweest om Nederlands recht op zijn nalatenschap van toepassing te doen zijn, en wijst er in dat verband op dat hij geen Portugees sprak of verstond en ook Engels was voor hem geen tweede taal. 
     
     15. Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat in de zin waar [de Echtgenote] naar verwijst, geen rechtskeuze valt te lezen. Onweersproken is dat een dergelijke zin een gebruikelijke is in Portugese testamenten. Evenals het IJI is het hof van oordeel dat deze zin veeleer moet worden uitgelegd als een constatering dat erflater bevoegd was te beschikken over zijn vermogen. Het eerder opgemaakte Nederlandse testament van 1 augustus 2006, dat in het Portugese testament is herroepen, vangt, anders dan het Portugese testament,  aan met een uitdrukkelijke rechtskeuze voor Nederlands recht. [de Echtgenote] geeft aan dat de achterliggende gedacht voor het opmaken van het nieuwe testament in Portugal  was dat de verkoop van de woning in Portugal op basis van een Portugees testament eenvoudiger zou gaan dan wanneer het Nederlands testament in Portugal afgewikkeld zou moeten worden. Het testament heeft echter niet alleen betrekking op de woning, maar op de hele nalatenschap, waarbij de eerdere testamenten zijn herroepen. Niet gebleken is dat erflater de Engelse taal onvoldoende beheerste om de Engelse vertaling van het Portugese testament te begrijpen. Onder voormelde omstandigheden kan niet worden aangenomen dat erflater de bedoeling had met de aangehaalde zin een rechtskeuze voor Nederlands recht uit te brengen of die zo heeft opgevat: voorop stond dat de afwikkeling van de nalatenschap in Portugal zou worden vereenvoudigd.  
     
     
       
         Toepasselijk recht: uitzondering nauwere band 
       
     
     
     16. [de Echtgenote] stelt dat de uitzondering van het tweede lid van toepassing is: zo er al kan worden gezegd dat erflater zich gedurende een periode van méér dan 5 jaar in Portugal had gevestigd, moet uit alle objectieve omstandigheden tezamen de conclusie getrokken worden dat op het moment van zijn overlijden de banden met Nederland sterker waren, zodat Nederlands recht moet worden toegepast.  
     
     17. Het hof stelt voorop dat het begrip gewone verblijfplaats verdragsautonoom moet worden geïnterpreteerd. Een persoon kan maar één gewone verblijfplaats hebben, omdat deze het centrum van zijn bestaan vormt.  
     
       Erflater woonde met [de Echtgenote] sinds 1999 in Portugal. Zij zijn daar getrouwd en hebben samen een huis gekocht. Hij was daar werkzaam als klusjesman in een verzorgingshuis. In 2005 werd erflater ernstig ziek, hij heeft tweemaal een periode in Nederland verbleven in verband met zijn behandeling. Het echtpaar huurde hiervoor een huis in Nederland. Na de behandeling bleven zij in Portugal wonen. Nadat erflater was uitbehandeld heeft hij de laatste periode van zijn leven in Portugal doorgebracht, waar hij is overleden.   
       Op grond van voormelde omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de gewone verblijfplaats van erflater gedurende een periode van langer dan vijf jaar voorafgaand aan zijn overlijden  Portugal was. Anders dan [de Echtgenote] betoogt blijkt uit de door haar opgevoerde omstandigheden niet van zodanig uitzonderlijke omstandigheden en van een  kennelijk nauwere band met Nederland op grond waarvan uit hoofde van art. 5 lid 2 van het Verdrag Nederlands recht zou moeten worden toegepast op de erfopvolging. 
       Erflater heeft weliswaar in verband met zijn behandeling twee maal een periode in Nederland verbleven, maar keerde steeds weer terug naar Portugal. Het centrum van zijn bestaan bleef daar. Dat erflater en [de Echtgenote] in de jaren voorafgaand aan zijn overlijden mogelijk hebben overwogen zich elders te vestigen en hun huis in Portugal te koop hebben aangeboden doet hier niet aan af. Bovendien blijkt dat niet vaststond dat zij zich dan in Nederland zouden vestigen. Ook de bezoeken aan zijn kinderen, die in Nederland wonen, maakt dit niet anders: het aanhouden van de banden met Nederland betekent niet dat het centrum van zijn bestaan zich niet naar Portugal zou hebben verplaatst. 
       Vorenstaande brengt met zich mee dat het Portugese erfrecht van toepassing is op de vererving. De incidentele grief wordt verworpen. 
     
     
     18. Niet gemotiveerd bestreden is dat – conform de conclusie van het IJI - op grond van de regels van het toepasselijke Portugese erfrecht [de Kinderen] als legitimarissen een goederenrechtelijke aanspraak hebben op de nalatenschap en aldus deelgenoot zijn in die nalatenschap, en dat zij recht hebben op een legitieme portie (erfdeel) die voor elk 2/9 deel van de nalatenschap beslaat. Uit hun processtukken maakt het hof op dat zij hun erfdelen in contanten wensen te verkrijgen, nu [de Echtgenote] de nalatenschapsgoederen onder zich heeft genomen. 
     Evenmin is bestreden dat op de afwikkeling van de nalatenschap Nederlands recht van toepassing is. De overige grieven van [de Kinderen] hebben betrekking op deze afwikkeling. 
     
     
       
         Verzwegen boedelbestanddelen en de waarde hiervan  
       
     
     
     19. Met de grieven 2, 3 en 4 betogen [de Kinderen] dat de rechtbank op onjuiste gronden voorbij is gegaan aan hun beroep op artikel 3:194 BW. Zij stellen dat [de Echtgenote] opzettelijk de waarde van de woning en banksaldi van erflater heeft verzwegen, zodat zij haar aandeel in die vermogensbestanddelen heeft verbeurd. In de 5e tot en met 10e grief wordt vervolgens voor een aantal boedelbestanddelen besproken van welke waarde voor het vaststellen van de legitieme portie van [de Kinderen] moet worden uitgegaan. In het navolgende wordt per boedelbestanddeel op de stellingen van [de Kinderen] ingegaan. 
     
     
       
         Echtelijke woning in Portugal 
       
     
     
     20. De woning is op 28 juli 2011 door [de Echtgenote] verkocht. Voor de berekening van de legitieme portie van [de Kinderen] is uitgegaan van de op berekening 1 (productie 24 bij memorie van grieven) vermelde waarde van €  200.000,=. [de Kinderen] stellen dat [de Echtgenote] opzettelijk de werkelijke waarde van de woning heeft verzwegen,  althans daarover valse verklaringen heeft afgelegd.  Zij betwisten dat op de verkoopsom kosten in mindering moeten komen. Zij gaan – primair - uit van een waarde van €  500.000,=. 
     
      [de Echtgenote] erkent dat voor de woning uitgegaan moet worden van het op berekening 2 (productie 25 bij memorie van grieven) vermelde bedrag van €  220.000,=. Zij baseert zich hierbij op het door een makelaar/taxateur uitgebrachte rapport van 20 februari 2014 waarbij de waarde van de woning per 27 juni 2010 op €  260.000,- is getaxeerd. Hierop dient een bedrag van €  40.000,- aan kosten in mindering te worden gebracht, voor onder meer “Capital gain tax” .Indien de verkoopsom van €  300.000,- tot uitgangspunt wordt genomen, moet een bedrag van €  70.00,- in mindering worden gebracht, ter zake kosten makelaar, aanleg van een waterput en de Capital gain tax. 
     
     21. Het hof overweegt als volgt. Art. 3:194 lid 2 BW bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen verbeurt aan de andere deelgenoten. Het hof passeert het beroep van [de Kinderen] op art. 3:194 BW ten aanzien van de woning. [de Kinderen] zijn vanaf het tijdstip van het openvallen van de nalatenschap bekend geweest met het bestaan van de woning, slechts  de waarde van de woning is steeds onderwerp van geschil geweest. Het hof acht het redelijk de verkoopprijs tot uitgangspunt te nemen voor de vaststelling van de waarde, nu de verkoopdatum niet ver van de datum van overlijden is gelegen. De door [de Kinderen] gestelde hogere waarde is niet onderbouwd met een taxatierapport. Zij hebben ter onderbouwing slechts naar vraagprijzen verwezen; die kunnen echter  niet leidend zijn.   
     Het hof is van oordeel dat de door [de Echtgenote] gestelde kosten, die in mindering moeten worden gebracht op de koopsom, niet zijn aangetoond. [de Echtgenote] noemt verschillende – feitelijk gemaakte of begrote – kostenposten. Een duidelijke afrekening van de notaris of betaalbewijzen ontbreken. Zij heeft slechts bij conclusie van antwoord verschillende in het Portugees gestelde bescheiden overgelegd (producties 7 en 8). Ondanks de opmerkingen van [Kind een 2] en [Kind twee] hierover, heeft zij noch bij dupliek noch in hoger beroep vertalingen van de in het Portugees gestelde stukken in het geding gebracht. Het hof is van oordeel dat [de Echtgenote] door haar niet consistente en onvoldoende onderbouwde stellingname niet heeft voldaan aan haar stelplicht en passeert haar bewijsaanbod. Dit betekent dat – uitgaande van de berekening 1 – de waarde van de woning met een bedrag van € 100.000,= verhoogd moet worden; aan [Kind een 2] en [Kind twee] komt ieder 2/9 deel van de helft van dit bedrag toe, te weten €  11.111,12.  
     
     
       
         De bankrekeningen KBC - [nr] en -- [nr] 
       
     
     
     22. [de Kinderen] betogen dat [de Echtgenote] bij het opmaken van berekening 1 de betreffende bankrekeningen opzettelijk heeft verzwegen. Onder genoemde berekening heeft zij op 5 november 2013 een schriftelijke verklaring ondertekend, inhoudende  dat zij ”alles heeft opgegeven en aangewezen dat, naar de ondergetekende weet, behoort tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en de daarin begrepen nalatenschap en dat de ondergetekende daarvan niets heeft verzwegen of verduisterd noch weet of gezien heeft dat anderen dat gedaan hebben”. [de Kinderen] stellen dat [de Echtgenote] hiermee haar aandeel in de betreffende bankrekeningen heeft verbeurd, en dat de latere vermelding op berekening 2 dit niet anders maakt.  
     
     23. Het hof volgt [de Kinderen] niet in dit betoog. De vraag ligt voor op welk tijdstip een deelgenoot uiterlijk dient te verklaren dat een goed tot de gemeenschap behoort.  Als uiterste grens dient het tijdstip van verdeling in aanmerking te worden genomen, maar het tijdstip van verbeuren kan ook eerder zijn. Wanneer voorafgaande aan de verdeling een boedelbeschrijving wordt opgemaakt, dan is in beginsel het tijdstip van het opmaken van de boedelbeschrijving het tijdstip waarop de deelgenoot uiterlijk diende te verklaren dat een goed tot de gemeenschap behoort. Blijkens de stellingen van [de Kinderen] is  - in ieder geval – [Kind een 2] vanaf het tijdstip van het openvallen van de nalatenschap op de hoogte geweest van het bestaan van de bankrekeningen; zij hebben immers aangegeven dat [Kind een 2] – met instemming van erflater – kopieën uit een schriftje van hem had met de betreffende gegevens. Partijen zijn lange tijd met elkaar in debat geweest over de boedelbeschrijving. Aan [de Kinderen] kan worden toegegeven dat [de Echtgenote] de bankrekeningen op berekening 1 had dienen te vermelden. [de Echtgenote] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waardoor zij niet gehouden zou zijn juiste en volledige inlichtingen te verstrekken over de nalatenschap. Anderzijds zijn ook [de Kinderen] , als deelgenoten in de nalatenschap, gehouden opgave te doen van hen bekende nalatenschapsgoederen en zich aldus jegens [de Echtgenote] naar de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen: zij hadden de informatie waarover zij beschikten eerder met [de Echtgenote] moeten delen. De bankrekeningen zijn uiteindelijk opgenomen op berekening 2; het hof is van oordeel dat- gelet op genoemde omstandigheden -  ten aanzien van deze goederen geen sprake is van opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden. 
     
     
       
         AT rekening ---100/151 
       
     
     
     24. Vast staat dat de betreffende rekening op de peildatum een saldo van €  10.339,20 had (productie 11 bij conclusie van antwoord)  en dat dit saldo niet is vermeld op berekening 1 of 2. [de Echtgenote] heeft de rekening per 18 augustus 2010 opgeheven. 
     
       In de conclusie van antwoord geeft [de Echtgenote] hierbij slechts als toelichting dat zij zich meent te herinneren dat uit dit saldo de waarborgsom voor de woning in Hoek van Holland betaald diende te worden. Deze stelling is niet nader onderbouwd, noch zijn bewijsstukken overgelegd. Er is geen afdoende verklaring gegeven voor het ontbreken hiervan. 
       Onder deze omstandigheden moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat [de Echtgenote] opzettelijk een tot de gemeenschap behorend goed, te wetend de helft van het betreffende saldo, heeft verzwegen dan wel verborgen houdt. Daarmee heeft zij haar aandeel in dit saldo verbeurd en komt dit aan [de Kinderen] , ieder voor de helft, toe. Uitgaande van berekening 1 moet  het bedrag dat aan [de Kinderen] toekomt worden vermeerderd met €  2.584,80 voor elk van beiden. 
     
     
     
       
         De waarborgsom 
       
     
     
     25. [de Kinderen] gaan er van uit dat [de Echtgenote] direct na het overlijden van erflater de huurkoopovereenkomst met betrekking tot de woning in [plaats in Nederland] heeft beëindigd en de waarborgsom van €  10.000,- retour heeft ontvangen. Zij stellen zich kennelijk op het standpunt dat deze waarborgsom tot de nalatenschap behoorde. 
     
      [de Echtgenote] heeft zich in de conclusie van dupliek gerefereerd op dit punt; zij weet niet of de waarborgsom daadwerkelijk is betaald en teruggestort. 
     
     26. Naar het oordeel van het hof staat niet vast dat op de peildatum een bedrag van €  10.000,- uit hoofde van een terug te storten waarborgsom tot de nalatenschap behoorde; de huurkoopovereenkomst was immers met het overlijden niet beëindigd, noch is gebleken dat de beëindiging zonder meer in een verplichting tot terugstorting van de waarborgsom zou resulteren. Onduidelijk is wanneer de huurkoopovereenkomst is beëindigd en hoe de financiële afwikkeling hiervan is geweest. Nu echter niet vaststaat dat dit bedrag tot de nalatenschap behoorde, is toepasselijkheid van art. 3:194 BW niet aan de orde; evenmin is aangetoond dat dit bedrag alsnog bij het saldo van de nalatenschap moet worden betrokken. 
     
     
       
         Bankrekening [nr]  
       
     
     
     27. Vast staat dat op het tijdstip van overlijden van erflater [de Echtgenote] een op haar naam gestelde bankrekening had met genoemd nummer. Op 29 juni 2010 – dus enkele dagen na het overlijden van erflater – is het saldo van de op naam van erflater gestelde bankrekening met nummer [nr] ten bedrage van €  1.298,- overgeschreven op de voormelde bankrekening ten name van [de Echtgenote] . Het bedrag van €  1.298,- is in de berekeningen van het saldo van de nalatenschap meegenomen. Aangezien [de Echtgenote] en erflater in gemeenschap van goederen waren gehuwd, behoort echter ook de helft van het saldo op het tijdstip van overlijden van erflater van de op naam van [de Echtgenote] gestelde bankrekening tot de nalatenschap. Tot op heden heeft [de Echtgenote] hierover geen inlichtingen gegeven, terwijl zij daartoe tegenover [de Kinderen] wel gehouden is. Met [de Kinderen] is het hof van oordeel dat [de Echtgenote] haar aandeel in dit saldo heeft verbeurd. [de Kinderen] stellen zich op het standpunt dat, bij gebreke van gegevens omtrent het saldo op deze bankrekening op de peildatum, ervan moet worden uitgegaan dat het saldo €  50.000,- bedraagt, waarvan de helft tot de nalatenschap behoort. Aangezien [de Echtgenote] haar aandeel in dit bedrag heeft verbeurd, heeft ieder van hen recht op een bedrag van €  12.500,-. Het hof zal [de Kinderen] in deze niet gemotiveerd bestreden stelling volgen, nu [de Echtgenote] blijft volharden in haar onjuiste stelling dat deze bankrekening wel in de boedelbeschrijving is opgenomen en nog steeds geen opgave van het saldo op de peildatum heeft gedaan. 
     
     28. Bovenstaande voert tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, ten aanzien van het bedrag waartoe [de Echtgenote] is veroordeeld, en dat de door [de Kinderen] gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de hiervoor genoemde bankrekeningen toewijsbaar zijn als na te melden. Het bedrag dat [de Echtgenote] aan [de Kinderen] dient te voldoen, bestaat uit het bedrag dat de rechtbank in eerste aanleg heeft vastgesteld van €  21.839,42 voor elk van beiden, vermeerderd met respectievelijk €  11.111,12, €  2.584,80 en €  12.500,-,  totaal €  48.035,34.  
     De door [de Kinderen] gevorderde wettelijke rente is eerst toewijsbaar met ingang van de datum van het bestreden vonnis. Ingevolge het toepasselijk Portugese recht zijn [de Kinderen] erfgenamen en derhalve deelgenoot in de nalatenschap, en moet het ervoor gehouden worden dat eerst bij het bestreden vonnis de verdeling tot stand is gekomen. Dat [de Kinderen] hun vordering in contanten wensen te verkrijgen doet hier niet aan af. 
     
     
       
         Proceskosten 
       
     
     
     29. Gelet op de aard van de procedure en de relatie tussen partijen, alsmede het feit dat partijen over en weer geheel of gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij en eigen kosten draagt.  
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de veroordeling tot betaling; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [de Echtgenote] artikel 3:194 BW heeft geschonden en dat [de Echtgenote] als gevolg daarvan haar aandeel in de AT rekening --- [nr] en haar aandeel in de bankrekening [nr] heeft verbeurd; 
     
     
     
       veroordeelt [de Echtgenote] aan [de Kinderen] ieder te voldoen een bedrag van €  48.035,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 8 april 2015 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af.   
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, E.A. Mink en  A.H.N. Stollenwerck, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.