ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:317

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:317 Parket bij de Hoge Raad , 17-02-2023 / 22/01448

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-02-17

Zaaknummer: 22/01448

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:317

---

Arbeidsrecht. Toekenning bonus; matigingsbevoegdheid werkgever; (beginselen van) goed werkgeverschap (art. 7:611 BW); door de rechter toe te passen toetsingsmaatstaf.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/01448 
       
         Zitting  17 februari 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       B.J. Drijber 
     
     
     
     
       In de zaak van 
     
     
     
       
         Enterprise Services Nederland B.V. h.o.d.n. DXC Technology , 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat: mr. S.F. Sagel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder] ,  
       
       verweerder in cassatie, 
       advocaat: mr. R.L.M.M. Tan. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als  DXC  respectievelijk  [verweerder] . 
     
   
   
     
       1 Inleiding  
     In deze zaak heeft DXC een aan [verweerder] toekomende bonus gematigd. DXC meent dat zij dit mocht doen omdat de toepasselijke bonusregeling een discretionaire bevoegdheid tot matiging bevat. Het hof heeft de uitoefening van die discretionaire bevoegdheid tot matiging van de bonus getoetst aan de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en geoordeeld dat de toegepaste matiging ontoelaatbaar was. In cassatie stelt DXC in de kern dat het hof ten onrechte het besluit de bonus te matigen ‘vol’ aan goed werkgeverschap heeft getoetst.  
   
   
     
       2 Feiten 
     
       2.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       
         2.1.1 
         
          [verweerder] is op 1 september 2010 als  sales executive  voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) DXC.  
       
       
         2.1.2 
         DXC heeft voor haar  sales executives  een bonusregeling (hierna:  de Bonusregeling ). De berekening van de bonus is gebaseerd op de door de betreffende medewerker behaalde resultaten, in relatie tot een door DXC gesteld target.  
       
       
         2.1.3 
         De Bonusregeling geeft aan DXC een discretionaire bevoegdheid om een bonus te matigen en dus slechts een gedeeltelijke bonus toe te kennen.  
       
       
         2.1.4 
         
          [verweerder] is vanaf medio 2017 door zijn collega [betrokkene 1]  –  account executive  – ingeschakeld om hem te helpen bij de ‘renewal’ van een of meer contract(en) met Robeco (hierna:  de Robeco-deal ).  
       
       
         2.1.5 
         
          [verweerder] is per 1 februari 2018 uit dienst van DXC getreden. Bij brief van 6 februari 2018 heeft [verweerder] DXC verzocht en gesommeerd om zijn bonus in verband met de Robeco-deal te berekenen en een voorschot van USD 45.000,- bruto aan hem te betalen.  
       
       
         2.1.6 
         Partijen hebben hierna gecorrespondeerd over de hoogte en betaling van de bonus. Tussen partijen staat vast dat bij een juiste toepassing van alle rekenregels zoals vervat in de Bonusregeling, toekenning van 100% van de bonus zou neerkomen op een bedrag van afgerond USD 113.790,- bruto. 
       
       
         2.1.7 
         DXC heeft op 24 september 2018 een bedrag van USD 47.685,-  bruto aan [verweerder] betaald, overeenkomend met 40% van de volledige bonus. 
       
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     Eerste aanleg 
     
       3.1 
       
        [verweerder] heeft DXC op 5 oktober 2018 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam .  Hij vorderde, samengevat, veroordeling van DXC tot betaling van de volledige bonus, onder aftrek van het betaalde bedrag, te verhogen met de wettelijke verhoging (art. 7:625 BW) en de wettelijke rente.  
     
     
       3.2 
       Hieraan heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij op grond van de bonusregeling recht heeft op de volledige bonus.  
     
     
       3.3 
       DXC heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
     
     
       3.4 
       De kantonrechter heeft op 13 december 2018 en 21 maart 2019 tussenvonnissen gewezen. Nadien hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. 
     
     
       3.5 
       
         Bij eindvonnis van 5 maart 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] afgewezen en [verweerder] in de kosten veroordeeld. 
         
           Hoger beroep 
         
       
     
     
       3.6 
       
        [verweerder] is op 18 mei 2020 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 21 maart 2019 en van het eindvonnis bij het hof Amsterdam (hierna:  het hof ). Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot toewijzing van zijn vorderingen, die hij heeft gewijzigd. 
     
     
       3.7 
       DXC heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan.  
     
     
       3.8 
       
         Het hof heeft op 18 januari 2022 arrest (hierna:  het arrest )  gewezen. Ik citeer de rechtsoverwegingen die door DXC in cassatie worden bestreden: 
         “3.7 [verweerder] erkent dat, bij gebreke van een dergelijke afspraak om de hem toekomende sales bonus te verdelen, de disclaimer van de Bonusregeling aan DXC niettemin een discretionaire bevoegdheid geeft om de bonus geheel of gedeeltelijk toe te kennen. In dit geding is de centrale vraag dan ook of DXC op terechte gronden gebruik heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid om de bonus van [verweerder] te matigen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het volgende is daartoe redengevend. 
       
       
     
     
       3.8 
       De Disclaimer verwijst naar het ‘lokale recht’ als begrenzing van de discretionaire bevoegdheid, en bevat verder geen maatstaven aan de hand waarvan getoetst kan worden op welke gronden DXC de bonus kan matigen. 
       
       
         De wijze waarop DXC de discretionaire bevoegdheid tot matiging van de bonus toepast dient derhalve getoetst te worden aan het beginsel van goed werkgeverschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW. Zoals DXC ook zelf erkent dient zij in het kader van dat beginsel onder meer duidelijkheid te geven over de gehanteerde criteria. Dit geldt temeer nu [verweerder] over de voorafgaande jaren steeds 100 % van zijn bonus heeft ontvangen. DXC heeft ten aanzien van haar beweegredenen tot matiging van de bonus samengevat gesteld: 
         - dat de Bonusregeling duidelijke criteria bevat; 
         - dat er meerdere bonusgerechtigde collega’s aan de Robeco deal hebben gewerkt; 
         - dat betaling van 100 % van de bonus zou leiden tot betaling van een ongebruikelijk hoog bedrag aan bonus en 
         - dat de Robeco deal qua volume en complexiteit niet bijzonder ingewikkeld was, en een gering afbreukrisico met zich bracht. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Het hof is van oordeel dat de Bonusregeling geen criteria geeft voor de discretionaire matigingsbevoegdheid zoals bedoeld in de Disclaimer. De Bonusregeling geeft in het SIP voorbeelden van situaties waarin verdeling van de bonus gerechtvaardigd is (situaties 10, 11 en 12 op pagina 10) wanneer meerdere bonusgerechtigde werknemers aan een deal hebben gewerkt, maar stelt daarbij de duidelijke eis dat hierover vóóraf afspraken gemaakt moeten zijn. Vast staat dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd. Evenmin is gebleken dat het gedeelte van 60 % van de sales bonus dat niet aan [verweerder] is toegekend, is uitgekeerd aan één of meer van de andere werknemers die aan de Robeco deal hebben gewerkt. Het feit dat [betrokkene 2] (Solution Architect bij DXC voor Robeco […]) en [betrokkene 1] onder hun eigen bonusplan een bonus hebben ontvangen, maakt dit niet anders, nu zij beiden verklaren dat dit een andere bonus(regeling) betreft en dat zij niet hebben mee gedeeld in de sales bonus van [verweerder] . 
       
     
     
       3.10. 
       DXC heeft voorts gesteld dat onverminderde toekenning van de bonus zou leiden tot een ongebruikelijk hoog bedrag aan bonus. Nog daargelaten dat in het licht van de stijgende bonusbedragen die aan [verweerder] zijn toegekend over 2015 en 2016 (hij heeft toen respectievelijk circa € 14.000,-- en € 45.000,-- aan bonus ontvangen) DXC niet heeft toegelicht waarom een bonusbedrag van USD 113.790,- bruto over 2017 ongebruikelijk hoog zou zijn, vormt het enkele feit dat sprake zou zijn van een ongebruikelijk hoge bonus onvoldoende [grond; toegevoegd A-G] om de discretionaire bevoegdheid tot matiging te rechtvaardigen. DXC heeft ook geen gegevens overgelegd van de bonusbedragen die over 2017 aan andere sales medewerkers zijn toegekend. Daarbij komt dat het bedrag dat de sales medewerker ontvangt aan bonus in relatie staat tot de hem/haar gestelde targets. Naarmate die targets hoger zijn, zijn de bonussen ook hoger. 
       
     
     
       3.11. 
       
         DXC heeft haar stelling dat de Robeco deal qua volume en complexiteit een neerwaartse bijstelling van de bonus zou rechtvaardigen, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder] , onvoldoende onderbouwd. [verweerder] heeft onder meer gesteld dat de Robeco deal complexer was dan de zogeheten GrandVision deal waarvoor hij wel 100% van zijn bonus heeft gekregen, vanwege het feit dat de Robeco deal uitbreidingen bevatte, de deal enorme technische uitdagingen bevatte waarbij het bestaande DXC gedeelte naar de cloud moest worden overgeheveld en de onderhandelingen complex en stroperig waren met een hoog afbreukrisico. Dit wordt bevestigd door getuige [betrokkene 2] , die onder meer heeft verklaard: 
         “(…)  het contract moest worden vernieuwd en de vraag was om het proces te gebruiken om binnen het account zaken los te schudden. De marge moest worden verbeterd en Robeco wilden een korting voor elk jaar. 
         
           Ook moesten er nieuwe diensten worden aangeboden.  (…) 
         “ De deal was zeker niet simpel, geen appeltje eitje. Er is expliciet gevraagd om een sales persoon aan te wijzen om de regie te voeren. De complexiteit zit hem in het financiële deel en de breedte van de oplossingen. Het was zeer complex .” 
         Getuige [betrokkene 3] heeft – samengevat – verklaard dat het feit dat de renewal deal met Robeco slechts 4 maanden in beslag heeft genomen “de inspanning en de complexiteit van het geheel aangeven”. Hij vergelijkt de inspanningen van [verweerder] bij de Robeco deal met die van een sales in de publieke sector, waar het 2,5 jaar duurde voordat een contract rond was. Daartegenover staat echter dat [verweerder] ten aanzien van de GrandVision deal, die 6-8 maanden heeft geduurd maar volgens [verweerder] en [betrokkene 2] minder complex was, wél de volledige bonus heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat DXC bepaalde drempels hanteert ten aanzien van een minimale inspanning of inspanningsduur van de betrokken sales medewerker om aanspraak te kunnen maken op de bonus, terwijl zij voorts het gehanteerde percentage van de matiging (60%) ook niet nader heeft onderbouwd. 
       
       
     
     
       3.12. 
       Resumerend is het hof van oordeel dat DXC ten onrechte met gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid, de bonus van [verweerder] heeft gematigd, tot in dit geval 40%. Dit betekent dat grief 1 in het principaal appel slaagt. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel houdt in dat rechtsoverweging 13 van het eindvonnis onduidelijk geformuleerd is, en verwijst verder naar het verweer tegen grief 1 in principaal appel. De grief is met het voorgaande voldoende besproken. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, en de vordering van [verweerder] tot betaling van USD 113.790,-- bruto onder aftrek van de inmiddels betaalde USD 47.685,- bruto, derhalve USD 66.105,-- bruto zal worden toegewezen.” 
     
     
       3.9 
       
         Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep  en veroordeelt DXC tot betaling van USD 66.105,- bruto, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van DXC in de kosten.  
         
           Cassatie 
         
       
     
     
       3.10 
       Bij procesinleiding van 19 april 2022 heeft DXC (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. DXC heeft afgezien van repliek. [verweerder] heeft gedupliceerd.  
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       4.1 
       
         Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 voert inhoudelijke klachten aan, onderdeel 2 is slechts een voortbouwklacht.  
         
           Onderdeel 1 – de door de rechter aan te leggen toetsingsmaatstaf  
         
         
           Samenvatting van de klachten 
         
       
       
     
     
       4.2 
       
         Onderdeel 1  acht de door het hof in rov. 3.7-3.12 gehanteerde beoordelingsmaatstaf onjuist. Het hof heeft onderzocht of de argumenten die DXC heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van het beroep op haar discretionaire bevoegdheid in het licht van art. 7:611 BW “ terechte gronden ” zijn (zie rov. 3.7). Dit behelst volgens het middel een “ volle ” inhoudelijke toetsing van de beslissing van DXC aan art. 7:611 BW. Volgens het middel getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     
       4.3 
       
         Primair 
          betoogt het middel dat het hof slechts een hogere bonus mocht toewijzen dan door DXC is toegekend indien het resultaat waartoe DXC door uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid is gekomen, een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid/art. 7:611 BW  onaanvaardbaar  resultaat oplevert of indien geoordeeld moet worden dat DXC misbruik heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW door tot die uitkomst te komen (in de schriftelijke toelichting onder 29 aangeduid als de ‘onaanvaardbaarheidstoets’). Het middel hanteert als uitgangspunt dat DXC een contractueel bedongen discretionair recht heeft om een bonus geheel of gedeeltelijk toe te kennen.  
     
     
       4.4 
       Het middel richt voorts een specifieke klacht tegen rov. 3.10 van het arrest. Het hof had niet moeten onderzoeken of er voor DXC voldoende grond was om de bevoegdheid tot matiging te gebruiken, maar of (de uitkomst van) het gebruik door DXC van haar contractuele bevoegdheid een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat opleverde. 
     
     
       4.5 
       
         
           Subsidiair 
           betoogt het middel dat het hof had moeten toetsen of DXC  in redelijkheid  heeft kunnen beslissen tot matiging van de bonus (welke variant in de schriftelijke toelichting onder 29 wordt aangeduid als de ‘terughoudende toets’). Dit is een marginale redelijkheidstoets aan art. 7:611 BW, in plaats van de door het hof gehanteerde volle toets. Ook het subsidiaire betoog richt een specifieke klacht tegen rov. 3.10. Het hof had moeten beoordelen of DXC in redelijkheid kon beslissen gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid, mede gelet op het feit dat (anders) sprake zou zijn van een ongebruikelijk hoge bonus.   
         
           Uitgangspunten in cassatie 
         
       
     
     
       4.6 
       Vaststaat dat [verweerder] in beginsel op basis van hoofdstuk 3.10 van de Bonusregeling aanspraak had op een bonus, en wel de volledige bonus (rov. 3.6, onbestreden in cassatie). Hij voldeed kennelijk aan de daarvoor gestelde vereisten in het licht van de behaalde resultaten en de gestelde targets (zie 2.1.2).  
     
     
       4.7 
       Vaststaat verder dat DXC een discretionaire bevoegdheid had om de bonus te matigen. Deze discretionaire bevoegdheid volgt volgens het hof uit een Disclaimer bij de Bonusregeling (rov. 3.7, door [verweerder] in cassatie niet bestreden). Het uitoefenen van die bevoegdheid kan volgens de tekst van de Disclaimer leiden tot een verhoging of een verlaging van een bonus. Uit de Disclaimer blijkt niet wat de criteria zijn om een bonus slechts gedeeltelijk toe te kennen. Dat DXC niettemin duidelijk diende te maken op basis van welke criteria zij de bonus van [verweerder] heeft gematigd is door haar in cassatie niet bestreden.  
     
     
       4.8 
       Bovendien staat vast dat de wijze waarop die discretionaire bevoegdheid wordt uitgeoefend in overeenstemming moet zijn met art. 7:611 BW.   
     
     
       4.9 
       
         Tot slot zijn onbestreden de (feitelijke) oordelen van het hof met betrekking tot de door DXC aangevoerde gronden om de bonus vast te stellen op 40% van de volledige bonus. Samengevat gaat het om de volgende oordelen: 
         - Van de stelling van DXC dat bij uitbetaling van de volledige bonus aan [verweerder] deze bonus ‘dubbel’ zou worden betaald, is niet gebleken. Het gedeelte van de ‘sales bonus’ dat niet aan [verweerder] is toegekend is ook niet uitgekeerd aan andere werknemers die aan de Robeco-deal hebben gewerkt (rov. 3.9); 
         - DXC heeft haar stelling dat toekenning van een bonus van 100% leidt tot een ongebruikelijk hoge bonus onvoldoende toegelicht (rov. 3.10); 
         - DXC heeft haar stelling dat de Robeco-deal qua volume en complexiteit een neerwaartse bijstelling van de bonus zou rechtvaardigen, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [verweerder] , onvoldoende onderbouwd (rov. 3.11);  
         - DXC hanteert niet bepaalde drempels ten aanzien van de minimale inspanning of inspanningsduur van de betrokken medewerker om aanspraak te maken op de bonus (rov. 3.11); en 
         - DXC heeft het percentage van de matiging van 60% niet onderbouwd (rov. 3.11).  
       
       
     
     
       4.10 
       Uit deze overwegingen blijkt dat het hof enkel heeft beoordeeld of  de wijze waarop  DXC gebruik heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid de toets van goed werkgeverschap kan doorstaan. Daarbij heeft het hof getoetst aan wat in de literatuur  wel wordt aangeduid als ‘ beginselen van goed werkgeverschap’ , in het bijzonder aan het zorgvuldigheidsbeginsel (zijn er duidelijke criteria voor de matiging?) en aan het motiveringsbeginsel (is het besluit tot matiging voldoende onderbouwd?). 
     
     
       4.11 
       DXC bestrijdt niet dat deze eisen van goed werkgeverschap van toepassing zijn op de wijze waarop zij gebruik heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid en waarop zij tot haar beslissing inzake het bedrag van de bonus is gekomen. DXC bestrijdt alleen de “ mate van gestrengheid ” van de toetsing door de rechter van haar handelen. 
     
     
       4.12 
       
         Met dat in het achterhoofd ga ik nu over tot beoordeling van de klachten. 
         
           Primaire klacht: het hof diende te toetsen aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid/goed werkgeverschap 
         
       
       
     
     
       4.13 
       De primaire klacht tilt de discussie naar een bepaald abstractieniveau. Het middel betoogt dat de rechter alleen zou mogen oordelen over  het resultaat  waartoe de werkgever is gekomen bij de uitoefening van zijn contractuele discretionaire bevoegdheid. Slechts indien dat resultaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid  onaanvaardbaar  is, zou de rechter een hoger bedrag mogen toewijzen dan de werkgever heeft toegekend. 
     
     
       4.14 
       
        [verweerder] merkt op dat DXC bij deze klacht geen belang heeft (en de klacht reeds daarom faalt) omdat ook als het hof een ‘redelijkheidstoets’ zou hebben toegepast, de uitkomst geen andere kon zijn.  Ik acht die stelling niet onaannemelijk, omdat de inhoudelijke redenen van DXC voor het toepassen van de matiging met 60% door het hof inhoudelijk zijn besproken en te licht zijn bevonden en daarover in cassatie niet is geklaagd (zie zojuist, 4.9). Ik zie niettemin aanleiding de aangevoerde klachten te bespreken.  
     
     
       4.15 
       Mijns inziens miskent het middel dat goed werkgeverschap niet alleen betrekking heeft op het resultaat (de inhoud van de beslissing van de werkgever), maar ook op de weg naar dat resultaat toe (de procedure voorafgaand aan het nemen van de beslissing en de motivering van de beslissing). Ik zal dit toelichten aan de hand van rechtspraak en literatuur.  
     
     
       4.16 
       In het arrest  […] /Daniel de Brouwerstichting  uit 1991 was aan de orde een beslissing van de werkgever over de indeling van werknemers in functiegroepen. De werknemer verzette zich tegen de voor hem passend geachte indeling. De Hoge Raad verwierp de rechtsklacht van de werknemer dat de kantonrechter ten onrechte het besluit van de werkgever niet ‘vol’ had getoetst, maar slechts had getoetst of de werkgever ‘in redelijkheid’ tot het besluit kon komen en of de gegeven motivering dat besluit kon dragen. Redengevend daarvoor was dat de indeling van werknemers in functiegroepen slechts mogelijk was aan de hand van een weging van een veelheid van factoren, wat zonder een zekere beoordelingsvrijheid van de werkgever niet goed mogelijk was. Een ‘volle’ toetsing strookte daar niet mee. 
     
     
       4.17 
       In het arrest  Nuts/ […]  uit 1993 ging het om een werkgever die min of meer ‘out of the blue’ aan de werknemer had meegedeeld dat hij slecht functioneerde. De werknemer vroeg herhaaldelijk om nadere toelichting, maar de werkgever reageerde daar niet op. Dit leidde tot arbeidsongeschiktheid van de werknemer die in verband daarmee schadevergoeding vorderde. Ter onderbouwing daarvan stelde hij dat de werkgever, door geen gevolg te geven aan zijn verzoeken om nadere toelichting over zijn functioneren, had gehandeld in strijd met goed werkgeverschap. De kantonrechter ging mee in het betoog van de werknemer. In cassatie klaagde de werkgever dat de kantonrechter slechts had dienen te toetsen of de werkgever bij afweging van alle in aanmerking komende feiten en omstandigheden in redelijkheid niet tot zijn beslissing had kunnen komen. De Hoge Raad verwierp dit standpunt en oordeelde dat de vraag of een werkgever zich heeft gehouden aan de verplichting zich als goed werkgever te gedragen,  in volle omvang  onderworpen is aan toetsing door de rechter. De rechter moet bij deze toetsing  rekening houden  met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid, alsmede met de overige omstandigheden van het geval, maar  ook met de beoordelingsvrijheid die aan een werkgever , gezien de aard van diens onderneming en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt. 
     
     
       4.18 
       
         In de literatuur is uit deze twee oudere uitspraken wel afgeleid dat de ‘volle’ toetsing in het arrest  Nuts/ […]  ziet op de naleving van procedurele voorschriften bij de totstandkoming van een beslissing, terwijl de toetsing van de inhoud van de beslissing terughoudend dient te zijn.  Zo schrijven Bouwens, Bij de Vaate en Duk: 
         “Deze beoordelingsvrijheid kan weer meebrengen dat de rechterlijke toetsing van de concrete maatregel, bijv. de indeling in functiegroepen die aan de werkgever is opgedragen, slechts marginaal is. In het algemeen zal ten aanzien van procedurevoorschriften de vrijheid van de werkgever gering en derhalve de rechterlijke toetsing volledig kunnen zijn. Schending van zorgvuldigheid in de besluitvorming – onderzoeksplicht, hoorplicht, overleg en motivering – kan ertoe leiden of ertoe bijdragen dat bepaalde, door de werkgever genomen maatregelen niet in stand blijven, of aanleiding geven tot toekenning van een schadevergoeding.” 
       
     
     
       4.19 
       Mij lijkt dit juist. Daarbij merk ik wel op dat er geen dichotomie bestaat tussen een volle toetsing en een marginale toetsing. Er is eerder sprake van een glijdende schaal. Dit blijkt mijns inziens reeds uit het arrest  Nuts/ […] , waaruit volgt dat ook bij een ‘volle’ toetsing van beslissingen van de werkgever rekening moet worden gehouden met diens beoordelingsvrijheid. Dat noopt in zoverre tot het aan de dag leggen van een zekere mate van terughoudendheid bij de toetsing van de inhoud van de beslissing van de werkgever.  
     
     
       4.20 
       
         Met betrekking tot de rechterlijke toetsing van beslissingen tot toekenning van bonussen schrijven Keuss en Bouma:  
         “De verplichting van een werkgever om zich te gedragen als goed werkgever dient volgens de Hoge Raad in volle omvang te worden getoetst. Hoewel het in [het arrest  Nuts/ […] ] niet ging om een discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij de toekenning van een bonus of andere variabele beloning kan het arrest daarop naar onze mening wel van toepassing zijn. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de toets op basis van goed werkgeverschap volledig dient plaats te vinden, waarbij wel rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval en met de beoordelingsvrijheid van de werkgever. Dit betekent naar onze mening dat besluiten van werkgevers om met een beroep op een discretionaire bevoegdheid geen bonus of andere variabele beloning toe te kennen, ook vol dienen te worden getoetst. Dit voorkomt dat weliswaar goed gemotiveerde maar verder onredelijke beloningsbesluiten de toets kunnen doorstaan. (…) 
       
       
       
         Wanneer naar de rechtspraak  wordt gekeken, valt op dat een weigering van een bonus of andere variabele beloning met een beroep op een discretionaire bevoegdheid minder snel lijkt te zijn geoorloofd wanneer er voor de werknemer van tevoren duidelijke voorwaarden of targets zijn bepaald om voor die beloning in aanmerking te komen en de werknemer aan die voorwaarden of targets heeft voldaan. 
         (…) 
         Uit deze rechtspraak kan naar onze mening worden afgeleid dat wanneer een werkgever een aantal voorwaarden of targets stelt aan de discretionaire beloning, dit leidt tot een vollere toets van het goed werkgeverschap en dus tot een mindere discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat in geval van een volledige discretionaire beloning (dat wil zeggen een beloning zonder enige voorwaarden of targets) een minder volle toetst plaatsvindt, waardoor de werkgever een grotere vrijheid heeft zelf invulling aan de (hoogte van de) beloning te geven. De vraag is of dit wel in overeenstemming is met het oordeel van de Hoge Raad, dat de verplichting van een werkgever om zich te gedragen als goed werkgever in volle omvang dient te worden getoetst. Wij menen van wel, omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 7:611 BW weliswaar vol moet worden getoetst, maar er rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval en met de beoordelingsvrijheid van de werkgever. Zo absoluut is de volle toetsing dan ook weer niet.”  
       
     
     
       4.21 
       In de feitenrechtspraak is met regelmaat geoordeeld dat een discretionaire bevoegdheid tot het toekennen of het matigen van een bonus wordt begrensd door de eisen van goed werkgeverschap en dat dit onder meer inhoudt dat voor de werknemer duidelijk moet zijn op grond van welke criteria is beslist om een bonus niet of slechts gedeeltelijk uit te keren en dat de werkgever die beslissing goed moet motiveren. Ik noem enkele voorbeelden, die tevens illustreren dat de werkgever geen volledige vrijbrief heeft om zijn discretionaire  bevoegdheid aan te wenden op ieder manier die hem goeddunkt.  
       
         4.21.1 
         In een arrest van 18 februari 2014  toetste het Hof Den Bosch het gebruik van een discretionaire bevoegdheid om een bonus niet toe te kennen vanwege disfunctioneren van de betrokken werknemer. Het hof constateerde dat de prestaties van de werknemer al waren verdisconteerd in het beoordelingssysteem uit de bonusregeling en dat daarom, om een beroep op de discretionaire bevoegdheid te rechtvaardigen, sprake moest zijn van bijkomende omstandigheden die maken dat de beslissing tot weigering van de bonus niet in strijd komt met goed werkgeverschap. 
       
       
         4.21.2 
         
           In een arrest van 22 augustus 2017 oordeelde het Hof Den Bosch: 
           “6.5.3 Zoals hiervoor reeds overwogen moet [appellante] zich bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid als goed werkgever gedragen, zoals zij ook zelf heeft gesteld. Daarbij hoort eerst en vooral dat het [geïntimeerde] duidelijk diende te zijn op grond van welke criteria getoetst zou worden of zij al dan niet een bonus zou krijgen (…).”  
         
       
       
         4.21.3 
         
           De rechtbank Limburg oordeelde op 22 november 2022, in een zaak waarin een ontslagen bestuurder aanspraak maakte op een nog onbetaalde bonus die de werkgever met een beroep op een discretionaire bevoegdheid niet wilde toekennen, dat  
           “… het al dan niet toekennen van de bonus (…) nooit [kan] berusten op de enkele wil van de werkgever. Dat zou leiden tot willekeur en daarmee slecht werkgeverschap. Er moet dus sprake zijn van regels voor het toekennen van de bonus die ook toetsbaar zijn.” 
         
       
       
         4.21.4 
         In een zaak bij de Rotterdamse kantonrechter onthield de werkgever een bonus aan de werkneemster op de grond dat zij ‘geen bonuswaardige bijdrage heeft geleverd’. De kantonrechter constateerde dat de werkgever dit niet als voorwaarde had gesteld voor toekenning van de bonus en deze eis als goed werkgever niet aan de werkneemster kon tegenwerpen. De kantonrechter verwierp het beroep van de werkgever op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en goed werknemerschap (rov. 4.3-4.5). 
       
     
     
       4.22 
       In het licht van het voorgaande concludeer ik dat het hof de wijze van totstandkoming van het betwiste bonusbesluit van DXC kon (en moest) toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Het hof heeft daarbij mijns inziens de juiste toetsingsmaatstaf aangelegd door een beoordeling te geven van de omstandigheden die door DXC in deze procedure waren aangevoerd ter onderbouwing van haar beslissing de bonus van [verweerder] vast te stellen op 40% van de volledige bonus waar hij in beginsel aanspraak op had. 
     
     
       4.23 
       DXC heeft nog opgemerkt (schriftelijke toelichting, onder 31) dat in de literatuur wordt onderkend, dat het arrest  Nuts/ […]  niet meebrengt “ dat de toetsing aan de maatstaf van art. 7:611 BW in alle gevallen even streng is. Sterker nog: de verwijzing in dat arrest naar de beoordelingsvrijheid van de werkgever, is juist als aanwijzing gezien dat soms met een marginale toetsing kan worden volstaan .” Dat is juist, en ik wees daar al op in 4.18 en 4.19. Toch meen ik dat dit DXC niet kan baten. Aan de beoordelingsvrijheid van de werkgever zal met name gewicht toekomen bij beslissingen over de organisatie van het werk binnen zijn onderneming. Deze zaak zit voor mijn gevoel eerder aan de andere kant van het spectrum, omdat [verweerder] een contractuele aanspraak heeft op een volledige bonus. Het afwijken daarvan dient te zijn gebaseerd op vooraf vastgestelde criteria  (die hier ontbreken) of op omstandigheden van het geval die de beslissing om de bonus te korten moeten kunnen dragen (wat volgens het hof niet het geval is). In ieder geval diende de beslissing om de bonus te matigen van een deugdelijke motivering te zijn voorzien (wat volgens het hof evenmin het geval is).  
     
     
       4.24 
       Daarmee is het hof niet, zoals DXC voorhoudt, ‘op de stoel van de werkgever gaan zitten’.  Het hof heeft namelijk niet getoetst of het zelf van oordeel is dat de door DXC toegepaste matiging redelijk is, dan wel of een ander percentage wellicht passender was geweest. Evenmin is het hof daarmee in de ondernemersvrijheid van de werkgever getreden. Het hof heeft (slechts) getoetst of de beslissing tot matiging van de bonus op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en deugdelijk is gemotiveerd.  
     
     
       4.25 
       Dat de beslissing van het hof erop neerkomt dat DXC haar contractueel bedongen discretionaire bevoegdheid “ is ontnomen ” (schriftelijke toelichting DXC, onder 13) vermag ik evenmin in te zien.  Kennelijk wil de steller van het middel ingang doen vinden dat de discretionaire bevoegdheid van DXC niet meer discretionair is als die bevoegdheid wordt genormeerd door eisen van goed werkgeverschap waaraan de rechter ‘vol’ toetst. Dat zou namelijk tot gevolg hebben dat deze contractueel bedongen discretionaire bevoegdheid buiten toepassing blijft, zodat de werkgever daar geen beroep op kan doen. En dat zou, aldus nog steeds het betoog, alleen mogelijk zijn indien het beroep op de discretionaire bevoegdheid  onaanvaardbaar  is, conform het criterium dat geldt voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.  
     
     
       4.26 
       Mij lijkt de consequentie van dit betoog te zijn dat het onderscheid tussen aanvullende en beperkende werking sterk aan belang inboet. Er wordt immers uitsluitend vanuit het perspectief van de beperkende werking geredeneerd. Deze benadering vertaalt zich bovendien voor arbeidsverhoudingen erin dat een ‘recht’ van de werkgever ruim wordt uitgelegd, omdat het beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties niet kan worden gehonoreerd. Het gevolg daarvan is dat de werkgever vergaand de ruimte krijgt om een contractueel overeengekomen recht van de werknemer in te perken. Dat acht ik behalve onjuist ook onwenselijk. 
     
     
       4.27 
       
         Gelet op het voorgaande faalt de primaire klacht. De specifiek tegen rov. 3.10 gerichte klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking.  
         
           Subsidiaire klacht: in redelijkheid kunnen beslissen  
         
       
     
     
       4.28 
       De subsidiaire klacht faalt in het verlengde van hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien heeft de Hoge Raad de subsidiair voorgehouden rechtsopvatting uitdrukkelijk verworpen in het arrest  Nuts/ […]  met verwerping van de klacht dat de kantonrechter in die zaak had behoren te oordelen of de werkgever  in redelijkheid  tot zijn beslissing kon komen, ten faveure van de hiervoor besproken ‘volle’ toets.  
     
     
       4.29 
       De argumenten die het middel ontleent aan de rechtspraak en literatuur over het respecteren van de vrijheid van de ondernemer maken de beoordeling niet anders. Ook bij de ‘volle’ toetsing aan goed werkgeverschap, dient de beoordelingsvrijheid van de ondernemer immers meegewogen te worden, zo bleek uit het arrest  Nuts/ […]  (zie 4.18 en 4.19). 
     
     
       4.30 
       
         De klacht gericht tegen rov. 3.10 behoeft opnieuw geen afzonderlijke bespreking.  
         
           Onderdeel 2 - Voortbouwklacht 
         
       
     
     
       4.31 
       
         
           Onderdeel 2  bevat een voortbouwklacht zonder zelfstandige betekenis. De klacht faalt daarom. 
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       4.32 
       De slotsom is dat alle klachten falen en het bestreden arrest in stand dient te blijven. 
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Vgl. het arrest van het hof van, onder 2. 
   
   
      	Vgl. het arrest van het hof, onder 3.5. 
   
   
      	Het hof noemt het bedrag van USD 47.517,47 in de feitenvaststelling (rov. 2.6). Elders overweegt het hof evenwel dat DXC aan [verweerder] reeds USD 47.685,- bruto heeft betaald (rov. 3.5). Bij de berekening van het bedrag tot betaling waarvan DXC wordt veroordeeld in het dictum van het arrest is het hof ook uitgegaan van USD 47.685,-Ik vermoed dus dat de verwijzing naar USD 47.517,47 een verschrijving betreft. [verweerder] klaagt bovendien niet dat een te laag bedrag is toegewezen.  
   
   
      	Geen van de vonnissen is gepubliceerd op rechtspraak.nl. en er zijn ook geen ECLI-nummers bekend.  
   
   
      	In eerste aanleg bestreed [verweerder] ook de berekening van het totaalbedrag van de bonus door DXC, maar in hoger beroep heeft [verweerder] zijn bezwaren daartegen laten varen (zie hiervoor, onder 2.1.6). Op grond van zijn gewijzigde vordering bedraagt het gevorderde totaalbedrag van de bonus in hoofdsom USD 66.105,-, zijnde het verschil tussen de volledige bonus (USD 113.790,- bruto) en het bedrag dat aan hem als bonus is betaald (USD 47.685,- bruto). 
   
   
      	Hof Amsterdam 18 januari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:140.  
   
   
      	Daarmee wordt naar ik aanneem (alleen) het eindvonnis van de kantonrechter bedoeld. 
   
   
      	Procesinleiding onder 19, uitgewerkt in schriftelijke toelichting DXC, onder 5-17. 
   
   
      	Procesinleiding onder 20, uitgewerkt in schriftelijke toelichting DXC, onder 18-32. 
   
   
      	De Disclaimer (op p. 1 van de Bonusregeling, prod. 5b [verweerder] ) is een brede bepaling waarin de werkgever zich, “ to the extent permitted by local laws ”, het recht voorbehoudt wijzigingen aan te brengen in de factoren die uiteindelijk bepalend kunnen zijn voor de hoogte van de bonus (“ which changes may act to ultimately increase or decrease incentive compensation ”).  
   
   
      	Asser/Heerma van Voss  7-V  2020/57, P.A. Hogewind-Wolters & W.A. Zondag, in: A.R. Houweling (red.),  SDU commentaar arbeidsrecht (thematisch) , aant. 1.2 bij art. 7:611 BW, en G.J.J. Heerma van Voss, ‘De dynamiek van het goedwerkgeverschap’,  TRA  2011/77, par. 2. Heerma van Voss noemt de aan het bestuursrecht ontleende beginselen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, de zuiverheid van oogmerk, het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.  
   
   
      	Het hof neemt het woord ‘willekeur’ niet in de mond, maar mijns inziens is een besluit dat genomen is zonder toepassing van criteria en zonder dragende motivering moeilijk van een willekeurig besluit te onderscheiden.  
   
   
      	Schriftelijke toelichting DXC, onder 32. In deze zaak is niet aan de orde gesteld of de bonus een zogeheten ‘verworven recht’ is, in welk geval de bonus als een arbeidsvoorwaarde heeft te gelden. Vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976,  JAR  2018/183, m.nt. J.P. Quist. Zie ook S.F. Sagel, ‘Maakte gewoonte recht of blijven goede daden onbestraft?’,  ArbeidsRecht  2019/42. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting [verweerder] , onder 31 en 32. 
   
   
      	HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0257, rov. 3.2,  NJ  1991/679. 
   
   
      	Deze marginale toetsing bij de beoordeling van besluiten over functie-indeling is nadien overigens door de Hoge Raad genuanceerd. Zie onder meer HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2136,  NJ  1997/38, m.nt. P.A. Stein, HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2290, HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3800, en HR 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5914,  TRA  2009/99, m.nt. J.J.M. de Laat. 
   
   
      	HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1032, rov. 4.1,  NJ  1993/667, onder verwijzing naar HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0257,  NJ  1991/679. 
   
   
      	Anticiperend op het beroep dat [verweerder] zou kunnen doen op dit arrest, merkt DXC op dat het daar ging om  feitelijk  handelen van de werkgever dat in strijd was met goed werkgeverschap (schriftelijke toelichting DXC, onder 29-31). Dat doet evenwel niet af aan de toepasselijkheid van het arrest omdat uit het arrest niet blijkt dat de daarin verordonneerde ‘volle’ toets beperkt is tot feitelijk handelen. Bovendien is goed werkgeverschap een verplichting van de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst en daarin kan hij tekort schieten, zowel door feitelijk handelen als door de onzorgvuldige of ongemotiveerde uitoefening van een contractueel recht.  
   
   
      	Zie bijv. Asser/Heerma van Voss  7-V  2020/57, M.A.C. de Wit,  Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht  (diss. Tilburg), 1999, p. 28, P.A. Hogewind-Wolters & W.A. Zondag, in: A.R. Houweling (red.),  SDU commentaar arbeidsrecht , aant. 1.4 bij art. 7:611 BW, J.J.M. de Laat, ‘Wat het zwaarste is, moet het zwaarste wegen’, in: J.J.M. de Laat (e.a.),  Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst , Den Haag: Boom 2020, p. 95, en C.J. Loonstra, ‘De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van artikel 7:611 BW (het goed werkgeverschap)’,  ArA  2002/1. Zie voorts conclusie A-G Langemeijer, onder 2.4, vóór HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4492. 
   
   
      	W.H.A.C.M. Bouwens, D.M.A. Bij de Vaate & R.A.A. Duk,  Arbeidsovereenkomstenrecht , Deventer: Kluwer 2020, p. 68-69. 
   
   
      	M.J. Keuss & E.I. Bouma, ‘De discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij de weigering van bonussen of andere variabele beloningen’,  TAP  2014/359. Zie ook J.J.M. de Laat, ‘Wat het zwaarste is, moet het zwaarste wegen’, in: J.J.M. de Laat (e.a.),  Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst , Den Haag: Boom 2020, p. 97. 
   
   
      	De auteurs verwijzen hier naar Rb. Midden-Nederland 3 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:866, en hof Den Bosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:405.  
   
   
      	Hof Den Bosch 18 februari 2014, ECLI:NLGHSHE:2014:405.  
   
   
      	Hof Den Bosch 22 augustus 2017, ECLI:NLGHSHE:2017:3672. 
   
   
      	Rb. Limburg 22 november 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:9229. 
   
   
      	Rb. Rotterdam 30 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6939. 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld de door DXC onder 11 van haar schriftelijke toelichting genoemde uitspraak van het Hof Den Bosch van 15 januari 2019, ECXLI:NL:GHSHE:2019:86. Daar was aan een vaststaande voorwaarde voor het in aanmerking komen van een bonus niet voldaan (de werknemer moest ten tijde van het uitbetalen van de bonus nog in dienst zijn van de werkgever). In deze zaak zijn er nu juist om dat geen voorwaarden of criteria op grond waarvan de bonus kan worden gematigd.  
   
   
      	Schriftelijke toelichting DXC, onder 22 en 32. 
   
   
      	Zie ook de dupliek van [verweerder] , onder 3.