ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:5042

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:5042 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-06-2013 / 200.104.794-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-06-11

Zaaknummer: 200.104.794-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:5042

---

Vordering tot ontbinding van vaststellingsovereenkomst. Hoe ernstig moet tekortkoming zijn, wil deze de ontbinding rechtvaardigen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.104.794/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 182107 / HA ZA 11-209) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 11 juni 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante 1], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. A. Teune, kantoorhoudend te Harderwijk, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde 1], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.F. Muller, kantoorhoudend te Deventer, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  
       13 juli 2011 en 30 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank). 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 februari 2012, 
         
         
           de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis  (met producties), 
         
         
           de op 5 maart 2013 verleende akte niet dienen, 
         
       
       
       - het gehouden pleidooi waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd. 
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart ( Staatsblad  2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.  
       
     
     
       2.4 
       
        [appellante] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. Nu [geïntimeerde] daartegen geen (althans niet op bij de wet bepaalde wijze) bezwaar heeft gemaakt en het hof ook geen aanleiding ziet de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zal ter zake van de vordering van Salome recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       2.5 
       
         De (gewijzigde) vordering van [appellante]  luidt: 
          " (…) bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 30 november  (toevoeging hof: 2012)  gewezen tussen partijen (…), voor zover de vorderingen van appellante daarin zijn afgewezen, en alsnog toe te wijzen de vorderingen van appellante, zulks met inachtneming van de wijziging van eis, en mitsdien opnieuw rechtdoende 
         
           Primair: 
         
         
           1.1.de vaststellingsovereenkomst tussen partijen d.d. 26 mei 2009 te ontbinden; 
         
       
     
     
       1.2 
       
         primair 
       
       
         
           
             . de koopovereenkomst tussen partijen geheel te ontbinden en 
           
         
         
           
             . geïntimeerde te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het door uw Hof te wijzen arrest alle vereiste medewerking te verlenen aan terugstorting aan appellante van het door Stichting Derdengelden Fievez Advocaten gereserveerde bedrag van € 38.500,- 
           
         
         
           
             . geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de schade die door appellante zal worden geleden als gevolg van de verwijdering van de installatie en de plaatsing van een nieuwe installatie, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
           
         
       
       
         
           dan wel 
         
         
           subsidiair, 
         
         
           in het geval gehele ontbinding van de koopovereenkomst niet wordt toegewezen: 
         
       
       
         
           
             . de koopovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk te ontbinden, te weten voor zover appellante niet het gebruik van de installatie heeft (gehad) dat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten en  
           
         
         
           
             . geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van een bedrag van € 8.925,-, althans een door het Hof in redelijkheid te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, 
           
         
       
       
         althans voor recht te verklaren dat de koopsom van de installatie is verminderd met dit bedrag (compensatie voor gederfd gebruiksgenot). 
       
     
     
       1.3 
       
         geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen: 
       
       
         
           
             . een bedrag van € 5.547,85, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening (kosten geluidsonderzoek [partijdeskundige]) 
           
         
         
           
             . een bedrag van € 5.787,29, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening (kosten herstel) 
           
         
         
           
             . een bedrag van € 835,85, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf  
           
         
       
       
         4 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening (kosten herstel in akte vermeerdering eis d.d. 4 oktober 2011); 
       
     
     
       1.4 
       
         
           geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten der conservatoir inbeslagname daaronder begrepen; 
         
         
           Subsidiair: 
         
         
           In het geval ontbinding van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen d.d. 26 mei 2009 niet wordt toegewezen: 
         
       
     
     
       2.1 
       
         primair: 
       
       
         
           
             . de koopovereenkomst tussen partijen geheel te ontbinden en 
           
         
         
           
             . geïntimeerde te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het door uw Hof te wijzen arrest alle vereiste medewerking te verlenen aan terugstorting aan appellante van het door Stichting Derdengelden Fievez Advocaten gereserveerde bedrag van € 38.500,-; 
           
         
         
           
             . geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de schade die door appellante zal worden geleden als gevolg van de verwijdering van de installatie en de plaatsing van een nieuwe installatie, een ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
           
         
       
       
         
           dan wel 
         
         
           subsidiair, 
         
         
           in het geval gehele ontbinding van de koopovereenkomst niet wordt toegewezen: 
         
       
       
         
           
             . de koopovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk te ontbinden, te weten voor zover appellante niet het gebruik van de installatie heeft (gehad) dat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten  en 
           
         
         
           
             . geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van een bedrag van € 5.950,-, althans een door het Hof in redelijkheid te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, 
           
         
       
       
         althans voor recht te verklaren dat de koopsom van de installatie is verminderd met dit bedrag (compensatie voor gederfd gebruiksgenot na 26 mei 2009). 
       
     
     
       2.2 
       
         geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van een bedrag van € 892,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag der dagvaarding in  eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, althans voor recht te verklaren dat de koopsom van de installatie is verminderd met dit bedrag (bijdrage in kosten geluidsonderzoek [partijdeskundige]); 
       
     
     
       2.3 
       
         geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betaling een bedrag van 
       
       
         
           
             . € 5.638,54, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening (kosten herstel na 26 mei 2009); 
           
         
         
           
             . een bedrag van € 835,85, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening (kosten herstel vermeld in akte vermeerdering eis d.d. 4 oktober 2011); 
           
         
       
     
     
       2.4 
       
         geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten der conservatoire inbeslagname daaronder begrepen. " 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten  
     
       3.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis van 30 november 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen, met enkele aanvullingen van het hof, op het volgende neer. 
     
     
       3.2 
       
        [appellante] heeft in 2007 een luchtbehandelingsinstallatie van het merk LG van [geïntimeerde] gekocht.  
     
     
       3.3 
       Leverancier van deze installatie is Centercon Technische Groothandel B.V. (hierna: Centercon). 
     
     
       3.4 
       
        [appellante] heeft zich verschillende keren bij [geïntimeerde] beklaagd over het functioneren van de installatie. In een brief aan [geïntimeerde] van 13 januari 2008 heeft zij daarbij melding gemaakt van overschrijdingen op het punt van geluid en geklaagd over tocht c.q. temperatuurschommelingen en lekkage.  
     
     
       3.5 
       Omdat betaling van de koopsom uitbleef heeft [geïntimeerde] een procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zutphen. Tijdens de comparitie van partijen die in het kader van deze procedure op 26 mei 2009 heeft plaatsgevonden, is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. 
     
     
       3.6 
       
         Deze vaststellingsovereenkomst luidt als volgt: 
         “ Partijen komen ter beëindiging van deze procedure in conventie en in reconventie het navolgende overeen: 
       
       
         
           
             .	Partij [appellante] stort een bedrag van EUR 38.500,- op bankrekening 31.49.36.203 ten name van Stichting Derdengelden Fiévez Advocaten te Deventer onder vermelding van [geïntimeerde]/[appellante]. 
           
         
         
           
             . 	Partijen zullen binnen veertien dagen na heden aan Geluidsconsult B.V. en Bureau [partijdeskundige] opdracht geven om te controleren of de luchtbehandelingsinstallatie voldoet aan de wettelijke geluidsnormen en om tot een gezamenlijke conclusie hierover te komen. Indien deze deskundigen niet tot een gezamenlijke conclusie komen, zal de deskundigen worden verzocht om een derde deskundige te benoemen om een bindend advies uit te brengen. De kosten van de derde deskundige zullen door partijen gezamenlijk, ieder voor de helft, gedragen worden. 
           
         
         
           
             .	De deskundigen zal worden verzocht partijen, eventueel vertegenwoordigd door een derde partij, in de gelegenheid te stellen bij het onderzoek aanwezig te zijn en opmerkingen te maken en vragen te stellen. 
           
         
         
           
             .	Centercon zal in de gelegenheid worden gesteld om, voordat de geluidstesten plaatsvinden, de luchtbehandelingsinstallatie te inspecteren en zo nodig aanpassingen te verrichten. In geval van aanpassingen, zal Centercon vooraf aan partij [appellante] laten weten wat de aanpassingen inhouden. 
           
         
         
           
             .	Indien geconcludeerd wordt dat de luchtbehandelingsinstallatie voldoet aan de wettelijke geluidsnormen, zal de Stichting Derdengelden het door partij [appellante] gestorte bedrag aan partij [geïntimeerde] voldoen. Als de luchtbehandelingsinstallatie niet voldoet aan de wettelijke geluidsnormen, zal partij [geïntimeerde] ervoor zorg dragen dat dit alsnog binnen zes weken het geval zal zijn. Zij zal dan aan partij [appellante] laten weten welke aanpassingen zij zal verrichten. 
           
         
         
           
             .	De kosten van Geluidsconsult B.V. zullen door partij [geïntimeerde] gedragen worden, de kosten van [partijdeskundige] door [appellante]. Partij [geïntimeerde] zal aan deze laatste kosten een bedrag van 750 euro exclusief BTW bijdragen. 
           
         
         
           
             .	Na uitvoering van het bovenstaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de geschilpunten in de onderhavige procedure. Deze kwijting heeft geen betrekking op eventuele toekomstige gebreken aan de luchtbehandelingsinstallatie. 
           
         
       
       
         (…). ” 
     
     
       3.7 
       
         
          [appellante] heeft het overeengekomen bedrag op de in de vaststellingsovereenkomst vermelde derdengeldrekening gestort. Nadat Centercon vervolgens een geluiddempend rooster had aangebracht, is aan [partijdeskundige] B.V. (hierna: [partijdeskundige]) de opdracht verstrekt om een geluidsonderzoek uit te voeren. Dat onderzoek is op 9 november 2009 uitgevoerd. In het op  
         7 december 2009 uitgebrachte rapport van [partijdeskundige] is een overschrijding van de grenswaarde in de nachtperiode geconstateerd. 
       
       
     
     
       3.8 
       In afwijking van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen afgezien van een onderzoek door Geluidsconsult B.V. (hierna: Geluidsconsult). 
     
     
       3.9 
       
         Op 1 april 2010 heeft [partijdeskundige], aan de hand van dezelfde meetgegevens als waar haar rapport van 7 december 2009 op gebaseerd was, opnieuw gerapporteerd. In dit tweede rapport staat onder meer het volgende vermeld: 
         “ Er is een marginale overschrijding van de grenswaarde in de nachtperiode geconstateerd. De eerder vastgestelde overschrijding is vrijwel teniet gedaan door de toepassing van het geluiddempende rooster en een reductie van de bedrijfstijd in de nachtperiode. 
         
           Binnen de meet- en rekennauwkeurigheid wordt thans voldaan aan de van toepassing zijnde geluidgrenswaarden uit het Activiteitenbesluit. ” 
       
     
     
       3.10 
       Het door [appellante] op de derdenrekening betaalde bedrag van € 38.500,- is aan [geïntimeerde] doorbetaald. 
     
     
       3.11 
       
        [geïntimeerde] heeft haar bijdrage aan de kosten van het onderzoek van [partijdeskundige] van € 750,- exclusief BTW niet aan [appellante] voldaan. 
     
     
       3.12 
       Bij brief van 6 december 2010 heeft [appellante] [geïntimeerde] bericht dat de installatie nog altijd niet voldoet aan de wettelijke geluidsnormen. [appellante] heeft voorts aangegeven dat [geïntimeerde] de op 26 mei 2009 tussen partijen gemaakte afspraken niet is nagekomen en heeft [geïntimeerde] gesommeerd ervoor te zorgen dat de situatie binnen veertien dagen weer in overeenstemming is met hetgeen op 26 mei 2009 is afgesproken. 
     
     
       3.13 
       
        [appellante] heeft op 24 januari 2011 conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Coöperatieve Rabobank Salland U.A. op tegoeden van [geïntimeerde]. 
     
     
       3.14 
       Het bedrag van € 38.500,- is door [geïntimeerde] op de vorenbedoelde derdengeldrekening teruggestort. 
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg 
     
       4.1 
       
         
          [appellante] heeft in eerste aanleg  gevorderd, kort weergegeven:  
         Primair ontbinding van de vaststellingsovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan haar van € 38.500,- alsmede betaling van € 5.547,85 (kosten geluidsonderzoek [partijdeskundige]), van € 5.787,29 (kosten herstel) en € 8.925,- (compensatie voor verminderde werking van de installatie) althans vermindering van de koopsom met dit bedrag, alles vermeerderd met rente en proceskosten. 
         Subsidiair om [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen € 38.500,- op de derdengeldrekening van één der raadslieden van partijen te storten en voorts haar te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 892,50 (bijdrage in kosten geluidsonderzoek [partijdeskundige]) met rente, althans voor recht te verklaren dat de koopsom met dat bedrag is verminderd, en [geïntimeerde] daarnaast te veroordelen tot betaling van € 5.638,54 (kosten herstel na 26 mei 2009) met rente en van € 5.950,- (compensatie voor verminderde werking installatie) met rente, althans voor recht te verklaren dat de koopsom met dit bedrag is verminderd, alles (primair en subsidiair) met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
       
     
     
       4.2 
       
        [geïntimeerde] heeft (na bij incidenteel vonnis van 11 mei 2011 toestemming te hebben verkregen om Centercon in vrijwaring op te roepen) verweer gevoerd. 
     
     
       4.3 
       Nadat ingevolge het tussenvonnis van 13 juli 2011 een comparitie van partijen had plaatsgevonden heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 30 november 2011, kort weergegeven, [geïntimeerde] ter zake van het subsidiair gevorderde veroordeeld om binnen 14 dagen € 38.500,-  op de rekening van Stichting Derdengelden Fiévez Advocaten te storten, op straffe van een (tot € 50.000,- gemaximeerde) dwangsom van € 1.000,- per dag, en voorts om aan [appellante] € 892,50, vermeerderd met rente, te betalen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten werden gecompenseerd. 
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling van de grieven 
     
     
       
         De grieven 
       
     
     
       5.1 
       
         
          [appellante] kan zich met dit eindvonnis niet verenigen en heeft vijftien grieven opgeworpen, die zich als volgt bijeen laten nemen. 
         Met  grief I   komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat de tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] te gering zijn om ontbinding van de vaststellingsovereenkomst te rechtvaardigen. Haar  grief II  richt zich allereerst specifiek tegen de afwijzing van haar aan de niet nakoming van de vaststellingsovereenkomst gekoppelde vordering tot vergoeding van schade. 
         De  grieven III tot en met VII  zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank op het punt van ingebrekestelling en het intreden van verzuim. 
         
           Grief VIII  ziet op het oordeel aangaande het bestaan van gebreken c.q. non-conformiteit. 
         De  grieven II (voor het overige), en IX tot en met XIV  vechten de afwijzing van de door [appellante] gevorderde schadeposten aan. 
         
           Grief XV  ten slotte is gericht tegen de compensatie van de proceskosten. 
       
       
       
         
           Geen nieuwe weren 
         
       
     
     
       5.2 
       
         
          [geïntimeerde] heeft geen memorie van antwoord genomen; door het hof is ter zake akte van niet dienen verleend. Naar vaste jurisprudentie (onder meer: HR 9 december 2011,  LJN:  BR2045) is het haar daarom niet toegestaan om zich in hoger beroep van nieuwe verweren te bedienen; de zogenoemde "in beginsel strakke regel" staat daaraan in de weg. Zoals [appellante] terecht naar voren heeft gebracht kan het verzuim om van memorie van antwoord te dienen niet bij pleidooi worden hersteld. Het hof zal het pleidooi van [geïntimeerde] in zoverre dan ook buiten beschouwing laten en slechts acht slaan op hetgeen zij ter toelichting en uitdieping van haar in eerste aanleg gevoerde verweren nog naar voren heeft gebracht. Om die reden wordt het door [geïntimeerde] tegen de verschuldigdheid van € 892,50 opgeworpen nieuwe verweer, inhoudende dat dit bedrag reeds door Centercon zou zijn voldaan, terzijde gelaten. 
         Voor het door [geïntimeerde] nog in het geding gebrachte zevental producties heeft het voorgaande geen gevolgen, aangezien deze als een nadere illustratie van door haar reeds in eerste aanleg opgeworpen punten moeten worden aangemerkt.  
       
       
       
         
           De naleving van de vaststellingsovereenkomst en de alstoen bestaande klachten 
         
       
     
     
       5.3 
       
         Het geschil tussen partijen betreft allereerst de uitvoering en naleving van de vaststellingsovereenkomst. Het hof stelt hierbij het volgende voorop. 
         Partijen hebben met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst hun toenmalige geschil willen beëindigen. De klachten van [appellante] betroffen op dat moment overschrijding van de geluidsnormen, tocht en lekkage.  
         De vaststellingsovereenkomst behelst een plan van aanpak ter bestrijding van de geluidsproblematiek en de verplichting van [geïntimeerde] om ter zake van de kosten van [partijdeskundige]  € 750,- (i.e. inclusief BTW € 892,50) te voldoen. De overeenkomst concentreert zich daarmee op geluidsoverschrijding; ten aanzien van tocht en lekkage bevat zij geen specifieke bepaling. De overeenkomst bepaalt verder dat partijen na uitvoering ten aanzien van alle geschilpunten over en weer finaal zullen zijn gekweten.  
         Bij de vraag of en in hoeverre [geïntimeerde] aan de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan spelen tocht en lekkage mitsdien geen rol; aangaande die eventuele gebreken hebben partijen elkaar met de schikking kwijting verleend. Deze oude klachten zullen eerst weer aan de orde zijn, indien het beroep van [appellante] op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst slaagt; alsdan herleven immers alle op het moment van de schikking bestaande geschilpunten en ligt de vraag, of aan de initiële koopovereenkomst is voldaan, weer in volle omvang voor.  
       
       
     
     
       5.4 
       
         De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst tekort is geschoten, nu uit beide rapporten van [partijdeskundige] blijkt dat de installatie ook na de aanpassing van Centercon niet aan de wettelijke geluidsnormen voldoet. Dit oordeel staat, nu daartegen door [appellante] niet werd gegriefd, in hoger beroep vast. Een volgende vraag is of deze tekortkoming zodanig ernstig is, dat zij tot ontbinding van de vaststellingsovereenkomst moet leiden, dan wel dat zij gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.  
         Tegen het oordeel van de rechtbank dat ontbinding hier niet gerechtvaardigd is, richt zich [appellante]’s eerste grief. Het is mitsdien van belang om vast te stellen in welke mate de wettelijke geluidsnormen na de door Centercon verrichte aanpassingen werden overschreden.  
         Het hof stelt daarbij voorop dat ook een relatief geringe overschrijding in dit geval aanleiding voor ontbinding zal kunnen zijn, aangezien partijen de beëindiging van hun geschil zo uitdrukkelijk van het bereiken van de wettelijke geluidsnormen hebben laten afhangen.  
       
       
     
     
       5.5 
       
         De rapporten van [partijdeskundige] gaan uit van een wettelijke geluidsnorm (grenswaarden) van 50 dB gedurende de dagperiode (07.00-19.00 uur), 45 dB gedurende de avond (19.00 – 23.00 uur) en 40 dB gedurende de nacht (23.00 tot 07.00 uur). 
         Het eerste rapport van 7 december 2009 laat een overschrijding van die norm in de nachtperiode zien van 5dB (bij verwarmen) en 2 dB (bij koelen). 
         In haar tweede rapport van 1 april 2010 concludeert [partijdeskundige] tot een overschrijding in de nachtperiode van 0,7 dB (alleen bij verwarmen).   beoordeelt de overschrijding van de geluidsnormen in haar tweede rapport  als “marginaal” en de eerdere overschrijding als "vrijwel teniet gedaan". [appellante] heeft aangevoerd dat dit tweede, mildere oordeel onjuist is. Volgens [appellante] heeft [partijdeskundige] net zo lang aan de gekozen uitgangspunten gesleuteld tot haar metingen binnen aanvaardbare marges lagen.  
         Inderdaad moet worden vastgesteld, het tweede rapport van [partijdeskundige] vermeldt dit ook, dat de in het voordeel van [geïntimeerde] uitvallende nadere conclusie mede door een reductie van de bedrijfstijd in de nachtperiode is bepaald. Door als uitgangspunt te nemen dat de installatie gedurende de avond/nacht enkele uren stilstaat, vallen de nachtelijke gemiddelden in dat rapport lager uit. [appellante] heeft aangevoerd dat het gekozen uitgangspunt niet deugt. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de installatie in de winterperiode gedurende de hele nacht op vol vermogen draait, hetgeen naar haar zeggen ook nodig is om haar klanten ’s ochtends bij opening van de kapperszaak in een voldoende verwarmde ruimte te kunnen ontvangen.  
         Volgens [geïntimeerde] is de toegepaste bedrijfstijdencorrectie wel degelijk reëel, en zij voegt daar nog aan toe dat de door [partijdeskundige] gehanteerde methode met een tolerantie van 2 decibel rekent, hetgeen maakt dat het geluid van de installatie hoe dan ook binnen de wettelijke normen valt.  
         Gelet op dit partijdebat kan thans noch van het eerste, noch van het tweede rapport van [partijdeskundige] worden uitgegaan. Nu [partijdeskundige] indertijd door beide partijen in samenspraak werd aangezocht en haar deskundigheid op zichzelf geen punt van geschil is (sterker: beide partijen schermen  met een van haar hand afkomstig rapport) ziet het hof aanleiding om partijen te bevelen om tezamen met deze deskundige voor het hof te verschijnen. Daarbij zal [partijdeskundige] zich uit kunnen laten over de door beide partijen op haar rapportage geuite kritiek. Tijdens deze comparitie zal [partijdeskundige] in ieder geval worden verzocht om in te gaan op de vraag of de in haar tweede rapport toegepaste nachtcorrectie reëel is en in hoeverre haar bevindingen met inachtneming van een nauwkeurigsheidsmarge moeten worden begrepen.  
         Naar het oordeel van het hof ligt het in de rede dat partij [appellante] voorshands de kosten, verbonden aan het ter comparitie verschijnen van [partijdeskundige], voor zijn rekening neemt. De beslissing voor wiens rekening deze kosten uiteindelijk komen, zal het hof bij eindarrest nemen.  
         Voorts zal de comparitie worden benut voor het beproeven van een oplossing in der minne, waarover in het hierna volgende meer. 
       
       
       
         
           De nieuwe klachten 
         
       
     
     
       5.6 
       
         Ten aanzien van de nieuwe klachten stelt het hof het volgende voorop. 
         Indien vast komt te staan dat de geluidsnormen niet worden overschreden, moet de conclusie zijn dat [geïntimeerde] aan de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan en is zij [appellante] uit dien hoofde nog slechts het bedrag van € 892,50 verschuldigd. 
         Vervolgens is de vraag aan de orde of er na de vaststellingsovereenkomst gebreken aan de installatie zijn opgetreden, waar de vaststellingsovereenkomst geen betrekking op heeft en die tot schadeplichtigheid aan de zijde van [geïntimeerde] leiden, zoals [appellante] heeft gesteld.   
         Het is niet uit te sluiten dat (ook) in dat kader het inwinnen van een deskundig oordeel nodig is. De reikwijdte daarvan laat zich thans evenwel nog niet vaststellen. De vraag naar het bestaan van nieuwe gebreken is in hoger beroep hoe dan ook aan de orde, echter afhankelijk van het voortbestaan van de vaststellingsovereenkomst zal een eventueel nader deskundigenbericht uitsluitend deze nieuwe, dan wel ook de oude klachten van [appellante] tot onderwerp hebben. Immers indien de vaststellingsovereenkomst wordt ontbonden zal een dergelijk onderzoek zich, zoals hiervoor onder 5.3 reeds werd overwogen, niet slechts over de nieuwe gebreken, maar ook over de oude geschilpunten kunnen uitstrekken. 
         Ook dit aspect zal bij gelegenheid van de te bepalen comparitie aan de orde komen; desnodig kan de daarbij aanwezige deskundige verzocht zijn licht daarover te laten schijnen.   
       
       
       
         
           Verdere procedure 
         
       
     
     
       5.8 
       
         De te bepalen comparitie zal voorts worden benut om een schikking te beproeven.  
         Het hof acht het voorstelbaar dat bij partijen de wens bestaat om ook Centercon daarbij te betrekken. Ingeval de momenteel tussen [geïntimeerde] en Centercon bij de rechtbank Overijssel aanhangige vrijwaringsprocedure in een toewijzend vonnis uitmondt, zal dit naar het hof inschat aan de zijde van [geïntimeerde] zeker het geval zijn. 
         Het hof geeft op voorhand aan er geen bezwaar tegen te hebben dat Centercon bij de mondelinge behandeling wordt betrokken, waarbij het aan de meest gerede partij zal zijn om haar daartoe behoorlijk op te roepen. 
       
       
     
     
       5.9 
       Wanneer partijen geen overeenstemming bereiken wenst het hof met hen van gedachten te wisselen over de eventuele benoeming van één of meer deskundigen ter zake van (allereerst) de vraag in welke mate de wettelijke geluidsnormen na de door Centercon verrichte aanpassingen werden overschreden. 
       
     
     
       5.10 
       Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden. 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten  en in aanwezigheid van (een van de zaak op de hoogte en inhoudelijk deskundige medewerker van) [partijdeskundige]  zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  mr. A.M. Koene , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als hiervoor vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
       
       
       
       
         bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juli, augustus en september zullen opgeven op de  roldatum dinsdag 9juli 2013 , waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
       
       
       
         beveelt partij [appellante] om [partijdeskundige] daartoe behoorlijk op te roepen; 
       
       
       
         bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting; 
       
       
       
         verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk  twee weken  voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk  
         
           één  week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; 
       
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, A.M. Koene en P. Roorda en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag  
         11 juni 2013 in bijzijn van de griffier.