ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:2496

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:2496 Gerechtshof Amsterdam , 28-06-2016 / 200.159.541/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-06-28

Zaaknummer: 200.159.541/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:2496

---

Merkenrecht; inbreuk wegens navullen; vaste tank met het merk ‘Primagaz’ is op exclusieve basis verhuurd; andere leverancier heeft risico genomen door slechts af te gaan op mededelingen van de klant, die nog rekeningen had openstaan bij Primagaz; gebod tot staken leveranties.

arrest  
       ____________________________________________________________________ _ _ 
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                            
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I                                                     
     
     
     
       zaaknummer                                                : 200.159.541/01                                           
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/204116 / HA ZA 13-295                                 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juni 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [X] AUTOMOBIELBEDRIJF B.V. ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         PRIMAGAZ NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Zutphen, 
     
     2. de vennootschap naar het recht van de republiek Frankrijk, de Société Anonyme 
     
       
         COMPAGNIE DES GAZ DE PÉTROLE “PRIMAGAZ” , 
       gevestigd te Parijs, Frankrijk, 
       geïntimeerden in principaal appel, 
       appellanten in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. P. Hulsegge te Deventer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna enerzijds [X] en anderzijds respectievelijk Primagaz NL, Primagaz Frankrijk dan wel (gezamenlijk en in enkelvoud) Primagaz c.s. genoemd. 
     
     
     
       
        [X] is bij dagvaarding van 14 augustus 2014, hersteld bij exploot van 10 oktober 2014, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 mei 2014, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen Primagaz c.s. als eiseres en [X] als gedaagde (hierna: het vonnis).  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:  
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 november 2015 doen bepleiten, [X] door mr. Linssen voornoemd en mr. J.J.M. Vogels-Rooijakkers, advocaat te Tilburg aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd en Primagaz c.s. door mr. P.F. Schepel, advocaat te Deventer. Bij die gelegenheid hebben partijen nog producties in het geding gebracht, bestaande uit (aanvullende) kostenspecificaties van het hoger beroep. Van de zijde van [X] is bezwaar gemaakt tegen de kostenstaat van Primagaz c.s. als zijnde te laat ingediend, welk bezwaar  het hof in het navolgende zal beoordelen.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [X] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis, waarvan beroep, zal vernietigen en de vorderingen van Primagaz c.s. alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten conform artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Primagaz c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank de proceskosten heeft gecompenseerd en tot veroordeling van [X] in de werkelijke proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       
        [X] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing, met beslissing over de proceskosten conform artikel 1019h Rv, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
     
     
     
       Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten    
     De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, voor zover nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
       
         3.1.1 
         
           Primagaz NL verhandelt vloeibare gassen in onder meer stalen gastanks (hierna: de gastanks), welke zijn voorzien van het Benelux woordmerk ‘Primagaz’. Primagaz Frankrijk is 
           houdster van het woordmerk en Primagaz NL is exclusief licentiehouder van het merk voor de 
           Benelux. 
         
         
       
       
         3.1.2 
         
          [X] verhandelt eveneens vloeibare gassen middels het verkopen en hervullen van losse gasflessen, alsmede door het (her)vullen van grote gastanks bij haar klanten aan huis. 
         
       
       
         3.1.3 
         
           Primagaz NL heeft een gastank voorzien van het ‘Primagaz’-beeldmerk verhuurd aan [Y] (hierna: [Y] ). Hiertoe heeft [Y] een standaard “Primagaz 
           overeenkomst van tankhuur en gasverkoop” (hierna: de Primagaz-overeenkomst) getekend. In 
           deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
           
             (…) 
           
         
         
           1. Primagaz verhuurt hierbij aan huurder, gelijk huurder in huur aanvaardt, 1 stalen tank(s) met een totale waterinhoud van 1200 liter, uitsluitend bestemd voor de opslag van door Primagaz geleverd vloeibaar propaangas, dat zal worden gebruikt tot voeding van rechtstreeks op de tank(s) aangesloten verbrandingsapparatuur. 
         
         
           (…) 
         
         
           5. Huurder is per kalenderjaar voor de huur van de tank(s) verschuldigd: 
         
         
           a. Aan basishuur ten bedrage van € 44,51, exclusief BTW; 
         
         
           (...) 
         
         
           6. Primagaz verbindt zich jegens huurder voor de duur van deze overeenkomst tot verkoop en 
         
         
           
             levering van vloeibaar propaangas, gelijk huurder zich jegens Primagaz verbindt om tijdens 
           
           
             de duur van de overeenkomst uitsluitend en alleen propaangas van Primagaz te betrekken en 
           
           
             te gebruiken. 
           
           
             (...) 
           
         
         
       
       
         3.1.4 
         Op 2 februari 2012 heeft [Y] zijn van Primagaz NL gehuurde gastank door [X] laten hervullen. 
         
       
       
         3.1.5 
         Bij brief van 9 februari 2012 heeft de advocaat van Primagaz NL, onder verwijzing naar een door [X] op 25 oktober 2005 ondertekende onthoudingsverklaring, [X] onder meer aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het onrechtmatig vullen van de gastank van Primagaz NL en [X] gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat zij zich in de toekomst zal onthouden van het vullen van gasstanks voorzien van het merk ‘Primagaz’. [X] heeft niet aan deze sommatie voldaan. 
         
       
       
         3.1.6 
         
           In de in 3.1.5 bedoelde onthoudingsverklaring is onder meer het volgende opgenomen: 
           
             (…) 
           
           
             Ondergetekende, [de directeur] , ten deze handelende in hoedanigheid van (middellijk) 
           
           
             directeur van Automobielbedrijf [X] B. V. zaakdoende te [vestigingsplaats] aan de [a-straat] verklaart 
           
           
             ten behoeve van Primagaz Nederland B. V. dat Automobielbedrijf [X] B.V. zich met onmiddellijke 
           
           
             ingang zal onthouden van het vullen of doen vullen van de gasflessen voorzien van de merken 
           
           
             Primagaz en/of Polygas en deze gasflessen gevuld aan derden af te leveren, ook in het geval lege 
           
           
             gasflessen voorzien van voormelde merken door derden ter vulling worden aangeboden. 
           
           
             (...) 
           
         
         
       
       
         3.1.7 
         
           Bij brief van 24 februari 2012 heeft [X] onder meer het volgende aan (de 
           advocaat van) Primagaz NL medegedeeld: 
           
             (...) 
           
           
             U geeft te kennen dat de gastank van de heer [Y] ten onrechte door ons is gevuld. 
           
           
             Echter zat deze klant zonder gas en het betrof winterdag en een andere firma was niet in gelegenheid 
           
           
             deze meneer te leveren van daaruit heeft meneer ons benaderd. 
           
           
              Graag wil ik u vragen om ons een lijst toe te zenden met alle klanten die van u een tank huren zodat wij in het vervolg vooraf wanneer een klant van u ons benaderd kunnen aangegeven dat wij de betreffende klant niet kunnen leveren. 
           
           
             (...) 
           
         
         
       
       
         3.1.8 
         Bij schrijven van 29 februari 2012 en 29 maart 2012 heeft Primagaz NL haar sommatie van 9 februari 2012 aan [X] herhaald. [X] heeft daaraan niet voldaan. 
         
       
       
         3.1.9 
         
           Bij brief van 3 april 2012 heeft [X] onder meer het volgende aan Primagaz NL geschreven: 
           
             (...)  
           
           
             Het is voor onze chauffeurs wanneer er een kleedje of sneeuw oplicht niet te zien om wat voor 
           
           
             tank het gaat. Om het goed te kunnen zien, hebben wij tocht de lijst met klanten van u nodig zodat wij 
           
           
             niet onnodig een chauffeur heen moeten sturen. 
           
           
             Onze chauffeurs hebben de opdracht als er kenmerken van Primagaz opstaan en die dus eigendom 
           
           
             zijn van Primagaz niet te vullen. 
           
           
             (...) 
           
         
         
       
       
         3.1.10 
         Bij schrijven van 9 juli 2012 heeft Primagaz NL haar sommatie(s) aan [X] wederom herhaald. [X] heeft hieraan evenmin voldaan. 
         
       
       
         3.1.11 
         
           Bij brief van 18 juli 2012 heeft [X] onder meer het volgende aan Primagaz NL 
           geschreven: 
           
             (...) 
           
           
             Zonder de klantenlijst kunnen wij geen verklaring bij u ondertekenen.  
           
           
             (...) 
           
         
         
       
       
         3.1.12 
         Primagaz c.s. heeft een kort geding tegen [X] aanhangig gemaakt. Bij kortgedingvonnis van 29 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland [X] veroordeeld om het zonder toestemming van Primagaz c.s. vullen of doen vullen van gastanks die zijn voorzien van de aan Primagaz c.s. toekomende merken, te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tegen dit vonnis is [X] in hoger beroep gegaan. 
         
       
       
         3.1.13 
         Bij arrest van 4 maart 2014 heeft dit hof voornoemd vonnis vernietigd en de vordering van Primagaz c.s. alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het hof, zeer kort samengevat, dat Primagaz c.s. niet een zodanig spoedeisend had bij haar vordering dat dit de toewijzing van een – op de beslissing van de bodemrechter vooruitlopende – voorziening in kort geding rechtvaardigde. 
         
       
     
     
       3.2 
       Primagaz c.s. heeft onder meer en voor zover in dit hoger beroep van belang, in eerste aanleg gevorderd [X] te gebieden het zonder toestemming van Primagaz c.s. vullen en/of doen vullen van gastanks, welke zijn voorzien van de aan haar toekomende merken, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft voornoemde vordering van Primagaz c.s. toegewezen, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.  
       
       
         3.4.1 
         Voor zover de vordering van Primagaz c.s. is toegewezen, komt [X] tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering in principaal appel op met zeven grieven.  
         
       
       
         3.4.2 
         Tegen de compensatie van de proceskosten is het incidenteel appel van Primagaz c.s. gericht.  
         
       
     
     
       3.5 
       Alvorens de grieven te behandelen, zal het hof beslissen op het bezwaar van [X] tegen de door Primagaz c.s. per telefax van 25 november 2015 aan het hof gezonden kostenstaat als zijnde te laat ingediend. Weliswaar bepaalt de leidraad Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven van 1 januari 2015 dat de proceskostenopgave tot uiterlijk 24 uur voor de zitting kan worden aangevuld met een gedetailleerd overzicht van de sindsdien gemaakte kosten, doch gelet op het tijdstip van indienen, 25 november 2015 te 12.26 in plaats van uiterlijk 10.00, acht het hof deze termijn niet zodanig overschreden dat daarmee de kostenstaat van Primagaz c.s. buiten beschouwing moet blijven. Bij de hierna nog te bespreken kostenveroordeling zal het hof rekening houden met de nagezonden kostenstaat.  Het bezwaar wordt verworpen. 
       
       
         
           Principaal appel 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         Grief I  richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat Primagaz NL eigenaar is van de door [X] hervulde gastank, dat op die gastank het aan Primagaz c.s. toekomende merk “Primagaz” is aangebracht en dat het hervullen of afvullen van gasflessen en/of tanks waarop de merknaam van een ander is opgenomen, in beginsel betreft gebruik van het merk in het economisch verkeer voor dezelfde waren als die waarvoor het merk is ingeschreven. [X] betwist bij gebrek aan wetenschap dat Primagaz NL eigenaar is van de gastank die door [X] is hervuld, nu Primagaz c.s. in dat kader slechts een overeenkomst van tankhuur en gasverkoop van 12 augustus 2004 heeft overgelegd. Voorts voert [X] aan dat zij in dit geval de merken van Primagaz c.s. niet gebruikt in het kader van haar eigen commerciële communicatie en geen voordeel behaalt uit het gebruik van deze merken, bijvoorbeeld door bij derden de indruk te wekken dat er een band bestaat tussen haar en Primagaz c.s. Zij levert uitsluitend gas af in een eigen tankwagen, waarop vermeld staat “ [X] ” en “ [X] [vestigingsplaats] ”. Ten slotte wijst [X] op de verregaande consequenties die de uitleg van het begrip “gebruik” van een merk door de rechtbank, in navolging van het arrest Shell/Walhout, Benelux Gerechtshof 20 december 1993, met zich meebrengt.  
       
       
         3.6.1 
         Gelet op de tussen Primagaz NL en [Y] gesloten overeenkomst van 12 augustus 2004 betreffende tankhuur en gasverkoop (zie 3.1.3), waarvan Primagaz NL verklaart dat deze overeenkomst ten tijde van het hervullen door [X] nog onveranderd van kracht was, en de verklaring van Primagaz NL dat zij eigenaar is van de betreffende gastank, acht het hof de enkele betwisting van de eigendom van de tank door [X] onvoldoende onderbouwd. Met haar stelling dat zij geen gas verhandelt met gebruik van de merken van Primagaz c.s. gaat [X] eraan voorbij dat, evenals bij het vullen van een losse gasfles die is voorzien van het merk Primagaz, zij ook bij het afleveren en opslaan van gas in een  vaste  gastank met het merk Primagaz gebruik maakt van dat merk. De verregaande consequenties die de uitleg van het begrip “gebruik” van een merk door de rechtbank volgens [X] met zich meebrengt (en waartoe zij citeert uit de noot van D.W.F. Verkade onder voornoemd Shell/Walhout arrest) zijn in dit geval, waarbij het gaat om  een vaste gastank, dan ook niet aan de orde. Daaraan doet niet af dat [X] uitsluitend gas aflevert in een eigen tankwagen, waarop vermeld staat “ [X] ” en “ [X] [vestigingsplaats] ”. Door het zonder enige aanduiding vullen van de gastank met het merk Primagaz doet [X] het immers voorkomen alsof het gas in die tank ook van Primagaz c.s. afkomstig is .  Bij dit alles dient te worden bedacht dat, naar tussen partijen niet in geschil is (zie proces-verbaal comparitie eerste aanleg, p. 3), [X] in het verleden “voor Primagaz c.s. [heeft] gereden” en niet heeft betwist dat hij een professioneel handelaar in gas is, zodat hij geacht moet worden met het vorenstaande bekend te zijn. De grief faalt.  
         
       
     
     
       3.7 
       
         Met  grief II  komt [X] op tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank, samengevat, dat in dit geval zich geen situatie voordoet die vergelijkbaar is met die in de kwestie Viking/Kosan en dat de merkrechten van Primagaz c.s. niet zijn uitgeput, omdat (anders dan in de zaak Viking/Kosan) [Y] geen hogere prijs voor het gas heeft betaald in verband met de autonome economische waarde van de gastank. 
         
          [X] betoogt, in de kern genomen, dat Primagaz c.s. met de verhuur van de gastank en het innen van huurpenningen in beginsel in staat is de autonome economische waarde van de gastank te realiseren en dat het belang van de afnemer/huurder [Y] om het ongestoorde genot van de gehuurde gastank te genieten dient te prevaleren boven het belang van Primagaz c.s. om te kunnen profiteren van de op de gastank aangebrachte merken. In ieder geval wordt Primagaz c.s. geacht na ommekomst van de termijn van zes jaar,  waarvoor de huurovereenkomst met [Y] oorspronkelijk was gesloten, de autonome economische waarde van de gastank te hebben gerealiseerd door zowel de ontvangen huurpenningen als de (exclusieve) levering van gas aan [Y] , en daarmee haar merkrechten te hebben uitgeput, aldus [X] .  
       
       
       
         3.7.1 
         
           Naar de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft het Hof van Justitie van de EU in het Viking-Kosan arrest slechts een uitzondering op de uitputtingsregel geformuleerd. In die zaak betrof het, aldus de rechtbank,  composietflessen die niet uitsluitend een verpakking van het originele product (gas) vormden, maar een autonome economische waarde hadden en moeten worden aangemerkt als op zichzelf staande waren. Daarbij heeft het Hof van Justitie in aanmerking genomen dat de consument bij aankoop van een dergelijke met gas gevulde fles niet alleen betaalt voor dat gas, maar ook voor die specifieke composietfles, waarvan de prijs hoger is dan de traditionele stalen gasflessen en het daarin aanwezige gas. Door die hogere prijs wordt de merkhouder in staat gesteld de economische waarde van zijn merk, dat mede bestaat uit het vormmerk op de composietfles als zodanig, te realiseren en dat brengt mee dat zijn merkrechten zijn uitgeput.  
           In het onderhavige geval heeft [Y] geen hogere prijs betaald voor het gas in verband met de autonome economische waarde van de gastank en heeft Primagaz NL de eigendom van de gastank voorbehouden. [Y] betaalt voor de gastank slechts een geringe jaarlijkse huurvergoeding, waarin – naar van de zijde van Primagaz c.s. ter zitting in hoger beroep onbestreden is gesteld – de jaarlijkse inspectiekosten zijn begrepen. Deze vergoeding staat niet in verhouding tot de economische waarde van de gastank. Derhalve heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat zich geen vergelijkbare situatie voordoet als bij Viking/Kosan en (bij de huidige stand van de jurisprudentie) de merkrechten van Primagaz c.s. dus niet zijn uitgeput. Voor zover [X] zich erop beroept dat aldus de mededinging op onaanvaardbare wijze wordt beperkt, heeft zij daartoe onvoldoende gesteld, nog daargelaten dat [Y] de mogelijkheid heeft de huurovereenkomst met Primagaz NL na ommekomst van de termijn van zes jaar van jaar tot jaar te beëindigen en met een concurrent van Primagaz c.s. in zee te gaan. De grief wordt verworpen. 
         
         
       
     
     
       3.8 
       De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.6 het beroep van [X] op de functieleer van het merk verworpen door te overwegen dat [X] – anders dan in de Viking/Kosan zaak – geen aanvullende etikettering op de gastank heeft aangebracht, zodat afbreuk aan de herkomst- en kwaliteitsfunctie van het merk op die grond niet kan worden uitgesloten. Hiertegen is  grief III  gericht. Daarin voert [X] aan dat zij het beroep op de functieleer slechts subsidiair (voor zover de merkrechten van Primagaz c.s. niet zijn uitgeput) en uitsluitend voor de toekomst heeft gedaan. Hoewel [X] erkent dat zij bij hervulling van de tank van [Y] geen aanvullende etikettering heeft aangebracht, heeft de rechtbank miskend dat er voor die hervulling specifieke omstandigheden waren – barre weersomstandigheden, een nagenoeg lege tank bij [Y] en de mededeling van Primagaz NL dat zij niet direct zou kunnen leveren – zodat haar, [X] , geen merkinbreuk kan worden verweten. Het feit dat [X] de gastank niet heeft voorzien van aanvullende etikettering behoeft volgens haar niet zonder meer met zich mee te brengen dat daarmee afbreuk is gedaan aan de herkomst- of kwaliteitsfunctie van het merk. [Y] heeft zelf naar [X] gebeld nadat Primagaz NL geweigerd had zijn tank te vullen, [X] is het gas vervolgens komen brengen met een vrachtwagen waarop de naam “ [X] ” stond vermeld, zodat bij [Y] geen misverstand kon bestaan over de herkomst van het gas. Wat betreft de kwaliteitsfunctie geldt dat [Y] zal hebben begrepen dat [X] en niet Primagaz NL verantwoordelijk was voor de  kwaliteit van het geleverde gas, aldus [X] . 
       
       
         3.8.1 
         
           Het hof stelt voorop, onder verwijzing naar hetgeen met betrekking tot grief II is overwogen, dat het in de voorliggende zaak gaat om een aan Primagaz c.s. toebehorende vaste tank met het merk “Primagaz” die aan [Y] op exclusieve basis is verhuurd en niet om verkoop van een losse gasfles, die de uitputting van de daarop rustende merkrechten met zich meebrengt. Aangezien – anders dan in de Viking/Kosan zaak – [X] (naar zij zelf erkent) bij hervulling van de tank van [Y] geen aanvullende etikettering heeft aangebracht, behoeft het hof niet te beoordelen wat de uitkomst van deze procedure zou zijn indien [X] die aanvullende etikettering wel had aangebracht.  
           Met het hervullen van de gastank heeft [X] inbreuk gemaakt op de merkrechten van Primagaz c.s. Het beroep van [X] op de barre weersomstandigheden, een nagenoeg lege tank bij [Y] en de mededeling van Primagaz NL dat zij niet direct aan [Y] zou kunnen leveren, staan aan dit oordeel niet in de weg. Naar Primagaz c.s. heeft aangevoerd – en [X] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist – had [Y] nog rekeningen openstaan bij Primagaz NL en heeft hij, gelet op de weersomstandigheden, te lang gewacht met het bestellen van nieuw gas. Door slechts af te gaan op de mededelingen van [Y] heeft [X] het risico genomen met het hervullen van de gastank merkinbreuk te plegen. Het verweer van [X] dat de naam “Primagaz” niet op de bij [Y] aanwezige gastank stond, althans door sneeuw niet zichtbaar was, acht het hof – mede gelet op het feit dat [X] in het verleden in opdracht van Primagaz  c.s. gas heeft afgeleverd – onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.  
           Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 terecht en op goede gronden geoordeeld dat door het ontbreken van aanvullende etikettering afbreuk aan de herkomst- en kwaliteitsfunctie van het merk op die grond niet kan worden uitgesloten. Aangezien [X] in dit verband in hoger beroep geen nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht, neemt het hof het oordeel van de rechtbank en de daarbij behorende motivering  over en maakt deze tot de zijne. 
           De grief kan niet slagen. 
         
         
       
     
     
       3.9 
       
         Grief IV  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 dat het beroep van [X] op het arrest van HvJEU inzake Winters/Red Bull faalt, omdat (anders dan in die zaak) [X] niet zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn om een derde in staat te stellen het gas te leveren [hetgeen niet is aan te merken als merkgebruik, hof], maar het gas zelf levert. Volgens [X] is het enige verschil dat in de zaak Winters/Red Bull het merk op de verpakking door toedoen van een derde is aangebracht en in deze zaak door de merkhouder zelf.  
       
       
         3.9.1 
         De rechtbank heeft terecht overwogen dat het beroep van [X] op voornoemd arrest niet opgaat. In die zaak was Winters uitsluitend een voor het publiek onzichtbare dienstverlener, terwijl [X] het gas zelf verkoopt en aflevert. De grief faalt.   
         
       
     
     
       3.10 
       
         
           Grief V  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet ter zake doet of [X] ervan op de hoogte was of behoorde te zijn bij wie de eigendom van de gastank lag. Als al niet van belang is wie de feitelijke beschikking over de gastank heeft, dan is in ieder geval van belang wie de eigenaar is, aldus [X] . Als de gastank in eigendom toebehoort aan [Y] moet deze zijn eigendomsrecht ten volle kunnen genieten en is het hem toegestaan de gastank te (doen) vullen door anderen dan degene wiens merknaam op de gastank is aangebracht. Aangezien Primagaz c.s. uitdrukkelijk heeft erkend dat niet alle gastanks met de merknaam “Primagaz” haar eigendom zijn, is het aan haar te bewijzen dat de betreffende gastank haar eigendom is, aldus nog steeds [X] . 
         Voorts voert [X] aan dat de goede trouw waarop zij zich heeft beroepen, niet ziet op de merkinbreuk maar op de relatie tussen haar en [Y] . Zij mocht uitgaan van het vermoeden dat [Y] als houder van de gastank ook de bezitter en aldus rechthebbende was. Bovendien heeft zij [Y] nog expliciet gevraagd of het haar, [X] , wel was toegestaan deze gastank te vullen, waarop [Y] bevestigend heeft geantwoord. 
       
       
       
         3.10.1 
         Zoals hiervoor onder 3.6.1 reeds is overwogen, heeft [X] onvoldoende gemotiveerd betwist dat Primagaz NL eigenaar is van de bij [Y] aanwezige gastank. Tevens blijkt uit de tussen Primagaz NL en [Y] gesloten overeenkomst (zie 3.1.3) dat [Y] (slechts) huurder van de gastank is en daarmee slechts houder voor Primagaz NL. Het beroep van [X] op de goede trouw, voor zover al relevant, moet eveneens stranden. Vaststaat dat de gastank op zeer duidelijke wijze was voorzien van het ‘Primagaz’-beeldmerk. Vaststaat voorts dat [X] een professioneel handelaar is in gas en een periode bij Primagaz werkzaam is geweest en geacht moet worden bekend te zijn geweest met de ten deze bestaande onderlinge verhoudingen, waaronder dat particuliere afnemers zelden of nooit eigenaar zijn van de gastank op hun terrein. [X] heeft om die reden op eigen risico vertrouwd op de mededeling van [Y] dat zij de gastank mocht vullen, nog daargelaten dat deze mededeling niet behelst dat [Y] eigenaar van de tank is. Dat niet alle gastanks met de merknaam “Primagaz” eigendom van Primagaz c.s. zijn, maakt dit oordeel niet anders. De grief faalt. 
         
       
     
     
       3.11 
       
         Grief VI  is gericht tegen toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van Primagaz c.s. als hiervoor onder 3.2 vermeld. Onder verwijzing naar haar toelichting op de voorgaande grieven voert [X] tevens aan dat Primagaz c.s. geen belang heeft bij de door haar gevorderde dwangsom. Daarvoor is minimaal vereist dat er gronden zijn om aan te nemen dat [X] niet vrijwillig zal voldoen aan een eventuele veroordeling, waarvan geen sprake is, aldus [X] .  
       
       
         3.11.1 
         
           Voor zover deze grief voortbouwt op de voorgaande grieven, deelt zij het lot daarvan.  
           Voor zover de grief zich mede richt tegen de dwangsom is het hof van oordeel dat, gelet op het principiële verweer van [X] in beide instanties, Primagaz c.s. er voldoende belang bij heeft het aan [X] op te leggen gebod te versterken met een dwangsom. Daarbij komt dat [X] uitsluitend bereid was een nieuwe onthoudingsverklaring te tekenen na ontvangst van een klantenlijst van Primagaz c.s. De grief faalt op alle onderdelen.  
         
         
       
     
     
       3.12 
       
         Grief VII , die is gericht tegen compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, deelt het lot van de voorgaande grieven en faalt dus eveneens. 
       
     
     
       3.13 
       De conclusie is dat de grieven in principaal appel falen en het vonnis in zoverre moet worden bekrachtigd.  
       
       
         
           Incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       3.14 
       Primagaz c.s. voert een incidentele grief aan tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Volgens Primagaz c.s. staat de door haar in eerste aanleg gevorderde en door de rechtbank afgewezen vordering tot schadevergoeding in geen verhouding tot het door haar gedane en door de rechtbank gehonoreerde beroep op merkinbreuk.  
       
       
         3.14.1 
         Het hof volgt Primagaz c.s. niet in haar standpunt. In eerste aanleg zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat naar het oordeel van het hof de rechtbank terecht tot compensatie van de proceskosten kon komen. De grief heeft geen succes en het incidenteel beroep zal worden verworpen.  
         
       
     
     
       3.15 
       
         De slotsom is dat de grieven in principaal appel en in incidenteel appel falen. Het vonnis van 14 mei 2014 zal worden bekrachtigd. [X] zal in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 september 2013 niet-ontvankelijk worden verklaard. 
         
          [X] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in principaal appel. Die kosten moeten worden begroot overeenkomstig artikel 1019h Rv. Het hof zal daarbij de door Primagaz c.s. ingediende kostenstaat volgen, inclusief de nagekomen staat van kosten (zie  rov 3.6), nu [X] de hoogte van die kosten niet heeft betwist. Dit betekent dat de kosten worden begroot op het daarin vermelde bedrag van € 6.448,78. Primagaz c.s. dient de kosten van het incidenteel appel te dragen, die het hof op nihil zal stellen.  
         De bewijsaanbiedingen zullen worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.   
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       
         in principaal appel: 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 14 mei 2014; 
     
     
     
       veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Primagaz c.s.  tot op heden begroot op € 6.448,78, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan, te betalen binnen veertien dagen na dit arrest, bij gebreke waarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       
         in incidenteel appel : 
     
     
     
       wijst het beroep af; 
     
     
     
       veroordeelt Primagaz c.s. in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [X]  begroot op nihil.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, L.R. van Harinxma thoe Slooten en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni  2016.