ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:81

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:81 Parket bij de Hoge Raad , 29-01-2019 / 17/01633

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-01-29

Zaaknummer: 17/01633

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:81

---

Antilliaanse zaak. Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ex art. 359.2 Sv m.b.t. betrouwbaarheid van fotoconfrontatie? Het Wetboek van Strafvordering BES bevat geen verplichting ex art. 395, tweede lid, Sv Europese deel van het Koninkrijk. Wetsvoorstel dat daarin beoogt te voorzien is aanhangig. Conclusie plv. AG: art. 80a RO.

Nr. 17/01633 A 
             Zitting: 29 januari 2019 
             
           
           
             
               Mr. D.J.M.W. Paridaens 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Bij vonnis van 2 maart 2017 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 31 augustus 2016 waarbij de verdachte is veroordeeld wegens feit 1 primair “poging tot doodslag” en feit 2 “mishandeling”, bevestigd behoudens ten aanzien van de opgelegde straf en de vordering van de benadeelde partij. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en in dat verband een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het vonnis vermeld. 
     
     
       De verdachte heeft cassatieberoep laten instellen. Namens de verdachte heeft mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Eindhoven, een schriftuur met twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  eerste middel  heeft betrekking op de verwerping door het Hof van het verweer dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van de wijze waarop de getuigenverklaring van [betrokkene 1] is verkregen. Deze getuige heeft de verdachte op basis van een fotoconfrontatie herkend als degene die hem heeft geslagen en vervolgens [betrokkene 2] met een mes in diens onderbuik heeft gestoken. Het Hof heeft deze getuigenverklaring voor het bewijs gebruikt. De eerste klacht houdt in dat het Hof niet heeft voldaan aan “de responsieplicht ex 359 lid 2 Sv” doordat het onvoldoende, althans onbegrijpelijk, op een bewijsverweer heeft gerespondeerd. De tweede klacht houdt in dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is, althans aan een motiveringsgebrek lijdt, vanwege de wijze waarop het Hof onvoldoende, althans onbegrijpelijk, op het verweer heeft gerespondeerd. 
     
     
       De eerste klacht faalt wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Aan de klacht ligt klaarblijkelijk de opvatting ten grondslag dat artikel 359, tweede lid, Sv zoals dat geldt in het Europese deel van het Koninkrijk ook van toepassing is op Bonaire. Dat is niet het geval. Artikel 359, tweede lid, Sv BES heeft betrekking op onderzoek dat op verzoek van het Hof door een rechter-commissaris plaatsvindt en is voor de onderhavige zaak niet relevant.  Een wetsvoorstel om in het Wetboek van Strafvordering BES een motiveringsplicht op te nemen die gelijkluidend is aan artikel 359, tweede lid, Sv is aanhangig. 
     
   
   5. De tweede klacht houdt in dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is, althans aan een motiveringsgebrek lijdt vanwege de wijze waarop het Hof onvoldoende, althans onbegrijpelijk op het verweer heeft gerespondeerd.  
   6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
   
   
     “Feit 1 primair 
     dat hij in de nacht van 27 mei 2016 op 28 mei 2016, op het eiland Bonaire, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 2] van het leven te beroven, opzettelijk met een mes die [betrokkene 2] heeft gestoken in zijn (onder)buik (waarbij zijn dunne darm geperforeerd werd), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 
   
   
   
     Feit 2 
     dat hij in de nacht van 27 mei 2016 op 28 mei 2016, op het eiland Bonaire, opzettelijk mishandelend een persoon genaamd [betrokkene 1] , met kracht heeft geslagen waardoor voornoemde [betrokkene 1] pijn heeft ondervonden”. 
   
   7. Voor het bewijs van het bewezenverklaarde is gebruik gemaakt van twee verklaringen van de getuige [betrokkene 1] . In het door het Hof bevestigde vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg zijn deze verklaringen als volgt weergegeven: 
   
   
   
     “4. Proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] d.d. 28 mei 2016, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] : 
     Ik was vannacht op stap met [betrokkene 2] . Wij waren bij de uitgaansgelegenheid Havanna. [betrokkene 2] en ik waren van plan naar huis te gaan en liepen naar de pick-up. Toen wij bijna bij de pick-up waren aangekomen, voelde ik plotseling een hevige pijn in mijn rug. Ik voelde dat ik op mijn rug geslagen werd. Ik keek om en zag dat er een voor mij onbekende man achter ons stond. Ik zag dat de man een vlindermes open deed. De man heeft hierna meteen met dat mes in mijn richting gezwaaid. Ik deed een paar stappen naar achteren, om te voorkomen dat ik geraakt werd. De man ging daarna direct op [betrokkene 2] af en had hem één keer gestoken. Ik hoorde dat twee vrouwen in een auto tegen de man riepen: “ [verdachte] stop, [verdachte] stop, [verdachte] niet doen”. 
   
   
   
     5. Proces-verbaal van fotoconfrontatie contra de verdachte [verdachte] d.d. 31 mei 2016, voor zover inhoudende: 
     - 	als verklaring van de verbalisant [verbalisant] , hoofdagent van politie: op 30 mei 2016 heb ik een fotoconfrontatie gehouden met de getuige [betrokkene 1] . Op de aan de getuige getoonde fotokaart staan acht foto’s. Op de foto met nummer zeven staat afgebeeld de verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] ; 
     - 	als verklaring van [betrokkene 1] : de man afgebeeld op de foto met nummer zeven is de man die mij heeft geslagen en die hierna [betrokkene 2] met een mes heeft gestoken.” 
   
   
   8. Met betrekking tot de getuigenverklaring van [betrokkene 1] , die het Hof onder 5 voor het bewijs heeft gebruikt, heeft de raadsvrouw van de verdachte uitvoerig uiteengezet dat en waarom de herkenning die het resultaat was van de fotoconfrontatie niet voor het bewijs mag worden gebruikt. De pleitnota houdt hierover onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten): 
   
   
     “7. 	Zoals U weet geldt as regel bij een confrontatie dat de getuige/ aangever nergens uit mag kunnen afleiden wie de verdachte is. Dit houdt onder meer in dat de politieman (of vrouw) die de getuige/aangever begeleidt niet mag weten wie de verdachte is omdat hij bewust of onbewust door uiterst subtiele  clues  kan verraden wie aangewezen zou moeten worden. In deze wist de verbalisant die de fotoconfrontatie heeft verricht niet enkel wie de verdachte was - dit blijkt immers uit het proces-verbaal welke is opgesteld naar aanleiding van de fotoconfrontatie — doch hij was zelf als verbalisant actief betrokken bij het onderzoek in deze zaak. De verbalisant die de foto-confrontatie verrichte was derhalve niet ‘blind’. Nu er geen video of geluidsopnames zijn gemaakt van de confrontatie, valt niet uit te sluiten dat hij de getuige stuurden in de richting van een bepaalde persoon. 
   
   
   
     8. 	Als algemene regel bij fotoconfrontatie wordt voorts in ieder geval gehanteerd dat de figuranten qua uiterlijk niet disproportioneel ver van elkaar mogen liggen. Hierbij dient tevens rekening te worden gehouden met de leeftijd, huidskleur en etnische afkomst van de figuranten. Het aantal minimale personen bij een fotoconfrontatie wordt gesteld op 10. Dit is noodzakelijk om de betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie te waarborgen.  “Verder is van belang dat alle personen ongeveer dezelfde gelaatsuitdrukking hebben. Ze moeten allemaal een even schuldig of onschuldig uiterlijk hebben” . Het vorenstaande is neergelegd in het beginsel dat de figuranten qua uiterlijke kenmerken met elkaar vergelijkbaar moeten zijn. 
   
   
   
     9. 	Met voornoemde criteria in het achterhoofd dienen figuranten nummer 5 en 8 zonder meer van de fotoconfrontatie te worden uitgesloten daar deze figuranten duidelijk een lichtere huidskleur hebben dan de overige figuranten en derhalve in deze te veel afwijken van de gestelde norm bij fotoconfrontatie, zoals hierboven aangegeven. Verder springen figurant 7 (cliënt) en 5 eruit nu dit de enige figuranten zijn zonder snor. Waarbij figurant 5 overduidelijk geen dreadlock kapsel heeft. Cliënt springt er dan ook uit. 
   
   
   
     10. 	De gehanteerde fotoconfrontatie voldeed derhalve niet aan de hiervoor gestelde eisen en kan in deze niet tot het bewijs worden toegelaten. Dit impliceert thans dat de fotoconfrontatie genomen is met een te minimaal aantal personen, hetgeen in strijd is met de regels dienaangaande. De betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie is onder deze omstandigheden aanzienlijk beperkt, hetgeen tevens impliceert dat de waarde van deze fotoconfrontatie nihil is terwijl voorts de foto-confrontatie is verricht door een verbalisant die te dicht bij het onderzoek stond nu hij kennis had van de persoon van de verdachte en ondanks deze kennis direct met en bij de foto-confrontatie betrokken was. 
   
   
   
     11. 	In een recent verschenen artikel in het NJB wordt door de schrijvers opgemerkt dat: 
   
   
   
     
       ‘Als de ooggetuige de dader onder suboptimale omstandigheden heeft gezien, is de kans op een latere identificatiemisser groot, zodra zo’n ooggetuige toch wordt uitgenodigd om een confrontatieprocedure te ondergaan. Wat suboptimale waarnemingsomstandigheden zijn – in termen van lichtsterkte en afstand – weten we inmiddels vrij precies en in welke mate zij tot missers aanleiding geven, kunnen wij prima berekenen.’ 
     
   
   
   
     12. 	De verdediging is de mening toegedaan dat gezien het voorgaande de fotoconfrontatie gehouden met de getuige/aangever [betrokkene 1] thans evenmin als bewijsmiddel kan worden toegelaten, hetgeen nóg een reden vormt voor vrijspraak van cliënt wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Immers, de getuige [betrokkene 1] geeft bij de RC aan dat: 
   
   
   
     - het die avond donker was; 
     - de man van lichte huidskleur was (de kleur van de tolk [betrokkene 3] ); 
     - de man had lange dread haren die misschien waren vastgebonden; 
     - hij heeft het gezicht goed gezien en hem meteen herkend; 
     - de man had een normaal/slank postuur. 
   
   
   
     13. 	Cliënt heeft inderdaad een dread kapsel, doch heeft geen lichte huidskleur. Verder heeft cliënt opvallende bolle ogen die in het geheel niet door de getuige worden genoemd. Indien het gezicht daadwerkelijk goed zou zijn herkend valt het te verwachten dat melding wordt gemaakt van dit opvallende gezichtskenmerk van cliënt. Daar komt bij dat uit de verklaring van de getuige [betrokkene 1] blijkt dat er kennelijk twee foto-confrontaties met de getuige hebben plaatsgevonden. In het dossier bevindt zich echter alleen maar één.” 
   
   
   9. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen: 
   
   
     “De raadsman [lees: raadsvrouw, plv. AG] heeft als verweer aangevoerd dat de door de politie uitgevoerde fotoconfrontatie(s) ondeugdelijk zijn, omdat de betrokken verbalisant ambtshalve de verdachte kende, het uiterlijk van de verdachte en dat van de overige personen niet voldoende met elkaar overeenstemde en de fotoconfrontatie is verricht met een minimaal aantal personen. Zij verbindt hieraan de conclusie dat de herkenning(en) op basis van deze fotoconfrontatie(s) niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. 
     Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. Onrechtmatigheid van bewijsgaring met betrekking tot de herkenning van een verdachte kan zich voordoen, indien de gang van zaken bij een confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien is gebleken dat de getuige direct of indirect is beïnvloed door de verbalisanten of indien bij een zogenaamde meervoudige fotoconfrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren gegeven beschrijving van de dader. Dat bij de onderhavige fotoconfrontatie sprake is geweest van dergelijke onrechtmatigheden is naar het oordeel van het Hof niet gebleken of aannemelijk geworden, zodat dit verweer wordt verworpen.” 
   
   
   10. Met een beroep op HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0289 wordt aangevoerd dat de motivering van het Hof tekortschiet. In dit arrest constateerde de Hoge Raad een motiveringsgebrek omdat de gegeven motivering “in het ongewisse [laat] of het Hof de door de raadsvrouwe gestelde feiten en omstandigheden bij de confrontatie niet aannemelijk heeft geacht, dan wel naar het oordeel van het Hof die feiten en omstandigheden die confrontatie niet onrechtmatig doen zijn.”  Voor de onderhavige zaak ligt dit anders, omdat het Hof heeft overwogen dat “niet [is] gebleken of aannemelijk [is] geworden” dat “de getuige direct of indirect is beïnvloed door de verbalisant” noch dat “de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren gegeven beschrijving van dader”. In zoverre faalt de nadere onderbouwing van de tweede klacht, dat het Hof zou hebben nagelaten “om inhoudelijk te responderen op de door de verdediging aangevoerde argumenten.” 
   11. Op twee andere argumenten die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd, is het Hof niet uitdrukkelijk ingegaan. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat aan het verweer ten grondslag is gelegd dat met de getuige [betrokkene 1] twee fotoconfrontaties zijn uitgevoerd terwijl in het dossier maar één daarvan is weergegeven. Inderdaad is dit argument aan het verweer ten grondslag gelegd, zoals blijkt in het hierboven onder randnummer 8 weergegeven deel van de pleitnota (zie daarvan nr. 13), maar daarbij is niet aangegeven waaruit blijkt dat met de getuige [betrokkene 1] twee fotoconfrontaties zijn uitgevoerd. Om die reden was het Hof niet gehouden daarop afzonderlijk in te gaan. In zoverre merk ik ten overvloede op dat ik, in de processen-verbaal die zijn opgemaakt waarin de verklaringen van de getuige zijn weergeven, geen enkele aanwijzing heb kunnen vinden die erop zou kunnen wijzen dat met deze getuige twee fotoconfrontaties zijn uitgevoerd. Op het tweede argument waarop het Hof niet uitdrukkelijk is ingegaan, wordt in cassatie geen beroep gedaan. In zoverre merk ik ten overvloede op dat het argument dat “het aantal minimale personen bij een fotoconfrontatie wordt gesteld op 10” niet nader is onderbouwd en geen steun vindt in de literatuur waarnaar in de pleitnota wordt verwezen. 
   
     12. De tweede klacht faalt. 
     13. Het middel faalt in beide onderdelen. 
     14. Het  tweede middel  klaagt dat het vonnis in strijd met artikel 410 Sv Nederlandse Antillen niet is ondertekend door alle rechters en de griffier omdat op het vonnis drie handtekeningen zijn geplaatst, hetgeen tot nietigheid zou moeten leiden. Hierdoor kan “niet worden nagegaan of gevolg is gegeven aan de vereiste eenparigheid van stemmen, als bedoeld in artikel 395 SvNA, zulks terwijl dit wel aantoonbaar het geval zou moeten zijn nu er sprake is van een zwaardere strafoplegging dan in eerste aanleg het geval was.” 
     15. Inderdaad zijn op het vonnis drie handtekeningen geplaatst. Op basis van de handtekeningen die op het zittingsproces-verbaal van 10 februari 2017 zijn geplaatst, dat door de voorzitter en de griffier is ondertekend, lijkt het erop dat de voorzitter het vonnis niet heeft ondertekend. De klacht stuit echter af op een arrest van de Hoge Raad van 22 mei 2018 dat betrekking heeft op het gelijkluidende artikel 410, eerste lid, Sv Sint Maarten.  In dit arrest overwoog de Hoge Raad:  
   
   
   
     “Het middel berust op de opvatting dat het vormvoorschrift als bedoeld in art. 410, eerste lid, SvStM van zodanig essentiële aard is dat bij de enkele niet-naleving daarvan nietigheid moet volgen. Die opvatting is onjuist (vgl., met beetrekking tot art. 365, eerste lid, van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering, HR 4 maart 1935, NJ 1935, p. 685 en HR 12 april 1949, NJ 1949/429).” 
   
   
   
   16. Voorts geldt dat het Hof in zijn vonnis met betrekking tot de op te leggen straf uitdrukkelijk heeft aangegeven dat en waarom het met eenparigheid van stemmen van oordeel is dat aan de verdachte een zwaardere straf dient te worden opgelegd.  Hieruit blijkt dat “gevolg is gegeven aan de vereiste eenparigheid van stemmen”, zodat deze klacht feitelijke grondslag mist. Het Hof is niet verplicht om in zijn vonnis te vermelden dat met eenparigheid van stemmen een hogere straf is opgelegd,  zodat het aantal handtekeningen voor de naleving van artikel 395 Sv NA betekenisloos is. 
   
     17. Het middel faalt in alle onderdelen. 
     18. Nu de middelen klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden, kan het beroep in cassatie op de voet van het bepaalde in artikel 80a RO niet-ontvankelijk worden verklaard. 
     19. Deze conclusie strekt ertoe het beroep in cassatie niet-ontvankelijk te verklaren. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     plv. AG 
   
   
   
      Wetboek van Strafvordering BES,  Stb . 2010, 529. Art. 359 Sv BES luidt aldus: “1. Indien enig onderzoek door de rechter-commissaris noodzakelijk blijkt, stelt het Hof met schorsing van de zaak onder aanduiding van het onderwerp van het onderzoek en, zo nodig, van de wijze waarop dit zal zijn in te stellen, de stukken in handen van de rechter-commissaris. 2. Het onderzoek geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en wordt overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 226 tot en met 271 gevoerd. Alsdan kan de rechter-commissaris de bevoegdheden die hem tijdens het gerechtelijk vooronderzoek en overigens tijdens het voorbereidend onderzoek na tussenkomst van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte zijn toegekend, ambtshalve uitoefenen.” 
   
   
      Zie art. I onder W sub 1 tot wijziging van artikel 402 Sv BES:  Kamerstukken II  2017/18, 34976, 2.  In  Kamerstukken II  2017/18, 34976, 3, p. 11 wordt dit voorstel als volgt toegelicht: “De voorgestelde aanvulling van het tweede lid strekt er toe, bij afwijking van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging of vervolging, de bijzondere redenen die daartoe hebben geleid expliciet in het vonnis op te nemen. Op deze wijze wordt de rechtspraak ook gediend en kan de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de in Nederland gewijzigde bepaling van artikel 359, tweede lid, van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering onverkort gelding krijgen, ook in de BES.” 
   
   
      Voetnoten heb ik weggelaten; de typografische accentuering zijn als in het origineel. 
   
   
     
       NJ  2010/412 r.o. 2.8. 
   
   
      Vgl. A. van Amelsfoort,  Handleiding confrontatie , Den Haag: SDU 2018 p. 110 “Er moeten minimaal zes en maximaal twaalf foto’s in de selectie zijn opgenomen. Iedere persoon mag maar één keer in de selectie voorkomen. In de praktijk wordt meestal een selectie van tien tot twaalf personen geformeerd. Een groter aantal dan zes maakt de fotoconfrontatie betrouwbaarder.” M. Sauerland, A.C. Krix & H. Merckelbach, Identificaties door ooggetuigen. Waarom een rechtspsycholoog handig is,  NJB  2016/1562, bevat niets over het minimum aantal te tonen foto’s. 
   
   
      HR 22 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:747,  NJ  2018/367 m.nt. T.M. Schalken onder  NJ  2018/368 r.o. 3.3. 
   
   
      “Het Hof acht een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf passend en geboden, omdat aard en ernst van het bewezenverklaarde door een andere strafrechtelijke afdoening van de zaak miskend zou worden. Het Hof is voorts met eenparigheid van stemmen van oordeel dat aan de verdachte tot een zwaardere straf dient te worden opgelegd dan hem bij het vonnis waarvan beroep is opgelegd. Hierbij heeft het Hof mede acht geslagen op het feit dat de verdachte reeds meerdere malen in korte tijd voor geweldsmisdrijven is veroordeeld en geen enkel inzicht heeft betoond in het laakbare van zijn gedrag en de fysieke en emotionele schade die hij bij de slachtoffers heeft aangericht.” 
   
   
      Vgl. HR 9 januari 2019, ECLI:NLHR:2019:27 waar een middel dat betrekking had op artikel 395, derde lid, Sv Curaçao, dat gelijkluidend is aan artikel 395 Sv NA, werd afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.