ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:2495

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:2495 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-05-2017 / 200.184.007_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-05-30

Zaaknummer: 200.184.007_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:2495

---

Stelplicht en bewijslast bij de vraag of sprake is van een gesloten overeenkomst werving en selectie of dat er meerdere overeenkomsten zijn gesloten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.184.007/01 
     
     
     
       
         arrest van 30 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         TSD Engineering & Consulting B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Trustlube B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek te Breda,  
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Bergen op Zoom van 4 november 2015 gewezen tussen appellante -TSD- als eiseres en geïntimeerde -Trustlube- als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 3912155 CV EXPL 15-1043) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 4 november 2015 en het daaraan voorafgaande vonnis van 15 april 2015 waarin een verschijning van partijen is gelast.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord; 
     - de door TSD genomen akte na memorie van antwoord, waarbij een productie is overgelegd; 
     - de door Trustlube genomen antwoordakte. 
     
       Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op  
       bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       In rov. 3.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vermeld waarvan kan worden uitgegaan. Hetgeen in die rechtsoverweging vervolgens is vermeld, is in dit hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming daarvan. 
       
       a. TSD heeft in opdracht en voor rekening van Trustlube verschillende wervings- en selectieactiviteiten verricht. 
       
       b. Op basis van een op 17 maart 2014 gesloten schriftelijke overeenkomst (productie 3 akte TSD d.d. 4 maart 2015) heeft TSD voor Trustlube een medewerker gezocht. De overeenkomst vermeldt dat de opdracht betrekking heeft op de functie van “Mechanical Engineer”. In die overeenkomst is bepaald, dat bij invulling van de vacature met een door TSD bemiddelde kandidaat de door Trustlube aan TDS te betalen vergoeding € 2.250,- bedraagt, te betalen in drie termijnen. In die overeenkomst is tevens opgenomen dat de loonindicatie van de kandidaat € 2.250,- bruto per maand bedraagt. 
       
       c. Voor één op basis van die overeenkomst gevonden kandidaat is door Trustlube niets betaald, omdat deze kandidaat geen contract sloot met Trustlube. Van een tweede kandidaat is afscheid genomen tijdens de proeftijd. Het gevolg daarvan is geweest dat Trustlube slechts twee termijnen aan TSD verschuldigd was ad € 750,- per termijn. Het totaalbedrag van € 1.500,- is door Trustlube aan TSD betaald. 
       
       d. Vervolgens heeft TSD in opdracht van Trustlube als derde kandidaat de heer [kandidaat] geworven en geselecteerd. De kandidaat is aan Trustlube aangeboden. Met [kandidaat] heeft Trustlube op 4 juli 2014 gecontracteerd en hiervoor is zij aan TSD een vergoeding verschuldigd. 
       
       e. Trustlube heeft aan TSD een vergoeding van € 3.690,- betaald, overeenkomend met een bruto maandsalaris van [kandidaat] (€ 3.400,-) vermeerderd met btw. Trustlube heeft dus in totaal aan TSD € 5.190,- (€ 1.500,- (zie sub c hiervoor) + € 3.690,-) betaald. 
       
       
         4.2.1 
         TSD heeft in eerste aanleg en na vermindering van eis, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         - veroordeling van Trustlube om aan TSD tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 6.738,26 vermeerderd met primair de contractuele vertragingsrente van 1% per maand vanaf de vervaldatum van de openstaande factuur tot aan de datum der algehele voldoening en subsidiair vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de openstaande factuur tot aan de datum der algehele voldoening; 
         - veroordeling van Trustlube om aan TSD tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 1.058,75 exclusief btw ter zake de door TSD gemaakte buitengerechtelijke incassokosten; 
         - veroordeling van Trustlube in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- indien het vonnis niet hoeft te worden betekend respectievelijk € 199,- indien betekening noodzakelijk is, met veroordeling van Truslube tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten indien zij deze proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis heeft voldaan. 
         
       
       
         4.2.2 
         De kantonrechter heeft in het eindvonnis vastgesteld dat na de overeenkomst van 17 maart 2014 geen andere wervingsvergoeding is afgesproken. De algemene voorwaarden van TSD geven over het toe te passen tarief geen duidelijkheid. Het feit dat [kandidaat] niet is aangesteld als “Mechanical Engineer”, maar als “Mechanical Engineer/Project Leader” maakt niet dat moet worden afgeweken van de in de overeenkomst van 17 maart 2014 neergelegde vergoeding. De vordering is vervolgens afgewezen, met veroordeling van TSD in de kosten van het geding, welke kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
         
       
     
     
       4.3 
       
         TSD vordert in dit hoger beroep onder het voordragen van zes grieven dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad met vernietiging van het vonnis van 4 november 2015, de door TSD ingestelde vorderingen alsnog volledig toewijst, met veroordeling van Trustlube in de kosten van beide instanties, met veroordeling van Trustlube tot terugbetaling aan TSD van de proceskosten, die TSD naar aanleiding van het vonnis aan Trustlube heeft of zal moeten betalen en met de bepaling dat Trustlube de wettelijke rente over deze kosten wordt verschuldigd, indien zij deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest zal hebben voldaan. 
         Trustlube voert verweer. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         Het hof stelt voorop dat het thans door TSD gevorderde bedrag als volgt is tot stand gekomen. 
         In de factuur van TSD van 1 september 2014 (productie 4 akte TSD d.d. 4 maart 2015) is onder de omschrijving van diensten “eenmalig w&s fee voor onze kandidaat [kandidaat] ” in rekening gebracht € 8.618,40, te vermeerderen met 21% btw ad € 1.809,86 = € 10.428,26. Van dit laatste bedrag heeft Trustlube betaald € 3.690,- zodat volgens TSD nog is te vorderen € 10.428,26 - € 3.690,- = € 6.738,26. 
       
       
       
         4.5.1 
         In de eerste vier grieven voert TSD aan dat het bedrag van € 10.428,26 dat in totaal in rekening is gebracht voor haar bemiddeling die heeft opgeleverd dat [kandidaat] in dienst is getreden van Trustlube, niet is gebaseerd op de overeenkomst tussen TSD en Trustlube van 17 maart 2014, maar op een latere tussen partijen gesloten overeenkomst. Zie wat dit betreft ook nr. 2 dagvaarding in eerste aanleg, waar TSD spreekt over “verschillende werving- en selectie overeenkomsten” die tussen TSD en Trustlube tot stand zouden zijn gekomen.  Deze grieven lenen zich aldus voor een gezamenlijke beoordeling en komen niet afzonderlijk aan de orde. 
         
       
       
         4.5.2 
         TSD lijkt er bij de grieven één tot en met vier vanuit te gaan dat Trustlube dient te stellen en te bewijzen dat zij ervan uit mocht gaan dat ook de dienstverlening inzake [kandidaat] werd geregeerd door de overeenkomst van 17 maart 2014. Voor zover dat al juist is, is dat niet het eerste dat aan de orde komt. Het is immers TSD die betaling vordert, zodat TSD de grondslag van haar vordering dient aan te voeren. TSD dient verder op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv die feiten te stellen aan eventueel te bewijzen op grond waarvan haar vordering moet worden toegewezen.  
         
       
       
         4.5.3 
         In haar dagvaarding in eerste aanleg voert TSD niet meer aan dan dat tussen TSD en Trustlube verschillende werving- en selectieovereenkomsten tot stand zijn gekomen. TSD heeft slechts één schriftelijke overeenkomst overgelegd (productie 3 akte d.d. 4 maart 2015) en wel een op 17 maart 2015 tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarop is de onderhavige vordering echter niet gegrond. In die inleidende dagvaarding is verder niets te vinden over het hoe en wanneer van de overeenkomst waarop de onderhavige vordering is gegrond. TSD heeft bij de akte van 4 maart 2015 nog wel een voorstel van haar aan Trustlube d.d. 18 juni 2014 overgelegd. Dit voorstel houdt in om [roepnaam kandidaat] (noot hof: [kandidaat] ) niet in te zetten op basis van een W&S fee, maar om een Deta-Vast overeenkomst met Trustlube te sluiten. Dat, door wie en wanneer dit voorstel is geaccepteerd, is niet in de dagvaarding vermeld.  
         
       
       
         4.5.4 
         
           In haar repliek voert TSD aan dat uit de memo van 18 juni 2014 duidelijk blijkt dat de werving- en selectiekosten aanzienlijk hoger zouden zijn bij [kandidaat] , in elk geval aanzienlijk hoger dan € 2.250,- (nr. 16 sub d conclusie van repliek). Uit dat memo blijkt echter niet dat er een nieuwe overeenkomst is gesloten. Het hof laat dan nog daar dat het voor het hof allerminst duidelijk is dat uit dat memo blijkt dat die kosten aanzienlijk hoger zouden zijn. Het hof merkt wat dit betreft verder op dat Trustlube € 3.690,- heeft betaald voor [kandidaat] , dus ruim 60% meer dan € 2.250,-, hetgeen aanzienlijk meer genoemd mag worden. 
           Verder blijkt volgens TSD uit het e-mailbericht van 10 november 2014 van Trustlube (productie 6 akte d.d. 4 maart 2015) dat TSD een hoger tarief zou berekenen (nr. 16 sub e conclusie van repliek). Zo die kennis al uit dat bericht van Trustlube kan worden afgeleid, houdt dit nog steeds niet in dat er dus een andere overeenkomst is gesloten die inhoudt dat TSD een prijs voor haar diensten in rekening kan brengen die zij thans in rekening brengt. 
           Tenslotte voert TSD aan dat zij in haar e-mailbericht van 7 juli 2014 uitdrukkelijk de hoogte van de werving- en selectiefee aan Trustlube heeft doorgegeven (nr. 20 conclusie van repliek). Ook in dit bericht (naar het hof begrijpt productie 9 akte d.d. 4 maart 2015) valt niet te lezen dat partijen op enig moment na 17 maart 2014 een nieuwe overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan TSD voor de bemiddeling van [kandidaat] in totaal € 10.428,26 mag vorderen. Aldus heeft TSD in eerste aanleg nergens voldoende concreet gesteld op welk moment en met wie zij een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan zij thans voor haar inspanningen een ander bedrag kan vorderen dan een bedrag op basis van de overeenkomst van 17 maart 2014. Een andere overeenkomst dan die ziet het hof niet. Dat die betreffende overeenkomst niet van kracht is op de dienstverlening door TSD betrekking hebbende op [kandidaat] ziet het hof evenmin. In die overeenkomst is een fee bepaald, zodat het hof voorbijgaat aan al hetgeen TSD in eerste aanleg en in dit hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de nadere berekening op de voet van art. 7:405 BW van het volgens TSD niet door partijen bepaalde loon. 
         
         
       
       
         4.5.5 
         In haar memorie van grieven heeft TSD niets nieuws aangevoerd. Zij beroept zich op dezelfde manier als in eerste aanleg op de in eerste aanleg genoemde stukken. Zij vindt het, zo blijkt, overwegend logisch dat zij een hogere fee mag vorderen voor haar werkzaamheden betrekking hebbende op de bemiddeling van [kandidaat] , maar dat en wanneer en met welke inhoud partijen dan terzake een dergelijke overeenkomst hebben gesloten, voert zij zodanig onvoldoende feitelijk onderbouwd aan dat het hof evenmin toekomt aan het door haar gedane bewijsaanbod. In feite concludeert TSD alleen maar dat volgens haar na 17 maart 2014 een andere overeenkomst is gesloten (nr. 25 memorie van grieven). De voor die conclusie noodzakelijke feiten, zoals wanneer die overeenkomst dan tot stand zou zijn gekomen, welke natuurlijke personen daarbij betroken waren en dat daarbij de tarifering is afgesproken zoals TSD aan haar huidige vordering ten grondslag legt, vermeldt TSD niet. Dat een andere tarifering zou zijn afgesproken, volgt ook niet uit de door TSD bij akte na memorie van antwoord overgelegde producties. Voor zover Trustlube vóór of op 24 juni 2014 al aan TSD de hoogte van het salaris van [kandidaat] heeft gevraagd (zie de door TSD bij akte na memorie van antwoord overgelegde producties), is niet zonder meer duidelijk dat dit alleen maar is gedaan om met de thans door TSD gehanteerde maatstaf te berekenen welke fee Trustlube verschuldigd zou zijn. [kandidaat] had toen immers nog geen arbeidsovereenkomst met Trustlube ondertekend, zodat alleen al daarom die vraag nog relevantie zou kunnen hebben. Het is verder niet onaannemelijk dat de hoogte van het salaris van [kandidaat] ook relevant is bij de berekening van de fee op grond van de overeenkomst van 17 maart 2014 (zie ook nr. 4 memorie van antwoord). 
         
       
     
     
       4.6 
       Al met al falen de eerste vier grieven. Dit betekent dat grief vijf, waarin alleen wordt geklaagd over de afwijzing van de hoofdvordering, evenmin succes heeft. Gelet daarop is TSD in eerste aanleg terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld, zodat ook grief zes, waarin over deze kostenveroordeling wordt geklaagd, faalt. 	 
       
     
     
       4.7 
       
         Voor zover TSD verder nog bewijs heeft aangeboden, betreft dat geen bewijs van betwiste maar ter zake dienende feiten, zodat het hof daaraan voorbij gaat.  
         Ook in dit hoger beroep heeft TSD te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij ook in dit beroep in de proceskosten zal worden veroordeeld. 
         Al het vorenstaande leidt er toe dat het hof het vonnis van 4 november 2015 zal bekrachtigen. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 4 november 2015; 
     
     
     
       veroordeelt TSD in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Trustlube begroot op € 718,- aan griffierecht en op € 948,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2017. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer