ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2009:BK1490

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2009:BK1490 Rechtbank Utrecht , 21-10-2009 / 258898 / HA ZA 08-2455

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2009-10-21

Zaaknummer: 258898 / HA ZA 08-2455

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2009:BK1490

---

Opheffing en wijziging erfdiensbaarheid.

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     Sector handels- en familierecht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 258898 / HA ZA 08-2455 
     
     Vonnis van 21 oktober 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. O. Diemel, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. R.M. Maanicus. 
     
     
     Partijen zullen hierna [gedaagde] en [gedaagde] genoemd worden. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       •	het tussenvonnis van 11 maart 2009; 
       •	het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2009. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2.	De feiten 
     
     
       2.1.	Sinds 31 augustus 1990 is [gedaagde] eigenaar van het onroerend goed aan [adres] te [woonplaats]. Hij heeft dit onroerend goed gekocht van de heer [X] (hierna: [X]). In de akte van levering  -waarin [adres] is aangeduid als “het onder A. omschreven onroerend goed” en [adres] is omschreven als “het onder B. omschreven onroerend goed” – is onder meer het volgende opgenomen.  
       “Ten nutte van het hiervoor onder B. omschreven onroerend goed als heersend erf en ten laste van het hiervoor onder A. omschreven onroerend goed als lijdend erf wordt bij deze gevestigd te erfdienstbaarheid van weg, zulks om te komen van en te gaan naar de op het heersend erf te bouwen garage over het lijdende erf naar en van het aldaar gelegen [straat].”  
       Deze erfdienstbaarheid is voor het eerst in een akte in maart 1973 gevestigd. Op dat moment was [X] eigenaar van [adres] en de (inmiddels overleden) vader van [gedaagde] (hierna: [Y] senior) eigenaar van [adres]. Momenteel is [gedaagde] eigenaar van [adres]. Er is bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1973 niet gesproken over de wijze van gebruik. Het [straat] is gelegen in een agrarische omgeving. 
     
     
     2.2.	In 1974 is de garage gebouwd op het onroerend goed van [adres]. De bouw van die garage was de reden waarom de erfdienstbaarheid destijds was gevestigd. De grond gelegen vóór de garage van [gedaagde] is eigendom van [gedaagde].  
     
     2.3.	Het pad is ongeveer 2,60 meter breed. [gedaagde] bezit twee tractoren. Met één daarvan, die hij alleen hobbymatig gebruikt, rijdt hij over het pad. [gedaagde] heeft het pad de afgelopen 12 jaar niet gebruikt om met een personenauto van de openbare weg bij de garage te komen en andersom. 
     
     2.4.	[gedaagde] heeft bij de gemeente een vergunning aangevraagd voor het plaatsen van dubbele deuren in zijn garage. [gedaagde] heeft hiertegen bezwaar aangetekend. De gemeente heeft hierop nog geen besluit genomen.  
     
     
       2.5.	Op 20 maart 2007 heeft [X] de volgende verklaring afgelegd. 
       “De door ons in 1973 aangekocht woningen [adres] en [adres] waren bezwaard met een erfdienstbaarheid ten gunste van nr. [adres]. 
       In 1973 zijn wij op verzoek van dhr [Y] gestart met de splitsing van nr. [adres]-[adres] en [adres] in twee woningen. Nadat wij (wijlen dhr. [Y] en ikzelf [X]) de woningen verbouwd hadden zijn wij medio 1974 gestart met bouw van een dubbele garage en bergingen 3 meter van af de woningen. In goed overleg is er op de erfafscheiding tussen de woning en garage een muur gebouwd met een poort erin zodat de fam. [Y] niet om hoefde te lopen of fietsen door de achter gelegen garage. 
       Na enkele jaren begonnen er wat wrijvingen omtrent de doorgang door de poort die de fam. [Y] als recht beschouwde, en ook over het plaatsen van auto's op mijn eigen erf. Als er een auto stond ging dhr. [Y] fotos maken en zei dat hij met deze foto's naar een advocaat ging, want ik mocht geen auto's op de doorgang zetten. Totdat op een morgen de bom barste en dhr. [Y] vertelde dat hij morgen een advocaat ging bellen en die de zaak maar uit moest zoeken wat wel en niet mocht.  
       Ik heb diezelfde middag nog mr. Gruys gebeld voor een afspraak.  
       Mr. Gruys is enkele dagen later ter plaatse komen kijken en de fam. [Y] gehoord en later bij ons overlegd.  
       Enkele dagen later is mr. Gruys voor overleg teruggekomen, en zijn wij overeen gekomen ten eerste; de poort niet meer gebruikt mocht worden en, of dicht metselen of op slot. ten tweede; dat dhr. [Y] gebruik mag blijven maken van het recht van overpad om te komen en te gaan naar zijn garage, maar niet meer dan noodzakelijk is, en alleen met een personen auto, voorts moest dhr. [Y] te kennen geven als hij er doorwilde.  
       Het kwam dus hier op neer dat de erfdienstbaarheid inhield de auto 's morgens uit de garage te halen en 's avonds er weer in en dat mijn erf niet gebruikt werd als openbare weg en zeker niet door derden. Het is wel eens een enkele keer voorgekomen dat dhr. [Y] met een aanhanger of iets anders er door wilde en hij mij dat vroeg of gewoon zei, daar hebben wij verder nooit een probleem van gemaakt.  
       Dit alles zijn wij als volwassen mensen met in het bijzijn van mr. Gruys mondeling overeengekomen met de waarschuwing van mr. Gruys dat als het weer zou escaleren het een zaak werd van de rechter en dat er hoge kosten aan verbonden zouden zijn.  
       Na de belofte dat wij ons in de toekomst hier aan zouden houden hebben wij mr. Gruys bedankt voor de bemiddeling.  
       Wij hebben hier gewoond tot augustus 1990.” 
     
     
     3.	Het geschil 
     
     
       in conventie 
       3.1.	[gedaagde] vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om: 
       A.	primair de onderhavige erfdienstbaarheid op te heffen op grond van artikel 5:79 van het Burgerlijk Wetboek (BW); 
       B.	subsidiair de onderhavige erfdienstbaarheid op te heffen op grond van artikel 5:78 sub a BW; 
       C.	meer subsidiair:  
       - voor recht te verklaren dat de omschrijving van de onderhavige erfdienstbaarheid als volgt wordt gewijzigd: 
       “Ten nutte van het [adres] als heersend erf en ten laste van het [adres] als lijdend erf wordt bij deze gevestigd een erfdienstbaarheid van weg, zulks om van de openbare weg over het lijdend erf naar de op het heersende erf aanwezige garage behorende bij [adres] te gaan en vice versa. Het pad mag alleen met een personenauto worden begaan om van de openbare weg naar de garage behorende bij het [adres] te komen en vice versa. Tevens dient de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze te worden uitgeoefend, dus alleen wanneer dit strikt noodzakelijk is.” 
       - [gedaagde] te veroordelen te allen tijde medewerking te verlenen tot inschrijving van de verklaring voor recht in de openbare registers van het Kadaster, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- dat [gedaagde] weigert aan het verzoek van [gedaagde] daartoe te voldoen en dat het vonnis in dat geval in plaats van de medewerking van [gedaagde] in de openbare registers kan worden ingeschreven;  
       - [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per keer dat [gedaagde] de nieuwe omschrijving van de erfdienstbaarheid in de verklaring voor recht overtreedt; 
       D.	[gedaagde] te gebieden de deur van zijn garage te allen tijde te sluiten alsmede geluid- en/of stankoverlast vanuit de garage te verbieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding van dit gebod/verbod; 
       E.	[gedaagde] zowel primair, subsidiair als meer subsidiair te veroordelen tot betaling van een bedrag van  
       € 1.158,- aan [gedaagde] terzake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
       met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.  
     
     
     3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
     
       in reconventie 
       3.3.	[gedaagde] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [gedaagde] te verbieden om de toegang tot de garage van [gedaagde] op enige wijze te blokkeren of te bemoeilijken, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] een situaties in strijd met dit gebod veroorzaakt of laat voortbestaan, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze reconventionele vordering.  
     
     
     3.4.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     4.	De beoordeling 
     
     
       in conventie 
       Omvang erfdienstbaarheid 
       4.1.	De vraag die allereerst beantwoord moet worden is wat de omvang van de erfdienstbaarheid is.  
     
     
     
       4.2.	[gedaagde] stelt dat er alleen met een personenauto en niet met tractoren over het pad gereden mag worden. Dit volgt volgens hem uit de mondelinge afspraken die [X] en[Y] senior in het bijzijn van mr. Gruys hebben gemaakt. Verder voert [gedaagde] aan, dat de feitelijke situatie zich niet leent voor het rijden van een tractor over het pad, omdat het pad circa 2,60 meter breed is. Bovendien stelt hij dat uit de door hem overgelegde foto's (productie 6 bij dagvaarding) blijkt dat het materieel regelmatig voor de garage van  
       [gedaagde] is geplaatst of voor een gedeelte uit de garage steekt, terwijl dit  
       [gedaagde] niet is toegestaan omdat de grond voor de garage eigendom is van [gedaagde]. Ten slotte voert [gedaagde] aan dat [gedaagde] bij de gemeente een vergunning heeft aangevraagd voor het plaatsen van dubbele deuren in zijn garage, waaruit volgens hem blijkt dat [gedaagde] van plan is de garage nog vaker te gebruiken voor zwaar materieel. Hij stelt dat voor een personenauto in de garage geen dubbele garagedeur noodzakelijk is en dit aantoont dat [gedaagde] ook in de toekomst van plan is om oneigenlijk gebruik te maken van de erfdienstbaarheid.  
     
     
     
       4.3.	[gedaagde] heeft betwist dat niet met een tractor over het pad gereden mag worden. Hij betoogt dat er in de akte van vestiging geen beperkingen zijn opgenomen ten aanzien van de wijze en/of aard van gebruik van de erfdienstbaarheid. Verder stelt  
       [gedaagde] dat hij niet op de hoogte is van de afspraken die gemaakt zijn tussen [X] en [Y] senior. Hij betwist ook dat dergelijke afspraken zijn gemaakt en voert aan, dat [gedaagde] en [gedaagde] geen partij waren bij deze afspraken. Volgens hem moet gekeken worden naar het huidig gebruik. Voorts betwist [gedaagde] dat het pad niet geschikt is voor zwaar materieel zoals een tractor. Verder stelt [gedaagde] dat zijn voornemen om dubbele garagedeuren te plaatsen bedoeld is om de garage te kunnen sluiten, zodat aan de bezwaren van [gedaagde] wordt tegemoet gekomen. Wat betreft het parkeren van de tractor voor de garage betoogt [gedaagde] dat dat één keer gebeurd is toen hij door zijn enkel was gegaan bij het afstappen.  
     
     
     4.4.	In artikel 5:73, eerste lid, BW is bepaald dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend, aldus artikel 5:73 BW. Bij de uitleg van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, NJ 2004/251). De rechtbank constateert dat de akte in haar bewoordingen duidelijk is: er wordt een erfdienstbaarheid van weg gevestigd om te komen en gaan van de garage van [gedaagde] naar en van het [straat]. Uit de bewoordingen van de akte valt niet af te leiden dat het de bedoeling van partijen is geweest om het gebruik van de erfdienstbaarheid in die zin te beperken dat er uitsluitend met personenauto over het pad mag worden gereden. Ook volgt uit de bewoordingen niet dat [gedaagde] zijn transportmiddelen voor de garage op de grond die eigendom is van [gedaagde], mag parkeren of dat de transportmiddelen van [gedaagde] voor een gedeelte uit de garage mogen steken. Dit lijkt [gedaagde] overigens ook niet te betwisten. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de erfdienstbaarheid zoals deze gevestigd is in de notariële akte, het gebruik van het pad omvat om met transportmiddelen van de garage naar de openbare weg te gaan en andersom, waarbij het [gedaagde] niet is toegestaan om voor de garage te parkeren of transportmiddelen voor een gedeelte uit de garage te laten steken.  
     
     
       4.5.	[gedaagde] stelt dat de feitelijke situatie zich niet leent voor het rijden met een tractor over het pad. Deze stelling van [gedaagde] is door [gedaagde] betwist. Hij heeft in dat kader aangevoerd dat zijn tractor 1320 kilogram weegt, terwijl de Renault Megane en de bedrijfsbus met zwaar gereedschap van [gedaagde], waar [gedaagde] ook mee over het pad rijdt, respectievelijk 1.170 kilogram en meer dan 2.000 kilogram wegen. Dit is door [gedaagde] niet betwist. Bovendien betoogt [gedaagde] dat de tractor nooit schade heeft aangericht aan de bezittingen van [gedaagde], hetgeen evenmin door [gedaagde] is betwist. Gezien deze gemotiveerde betwisting van [gedaagde], had het op de weg van [gedaagde] gelegen zijn stelling dat de feitelijke situatie zich niet leent voor het rijden met een tractor over het pad, nader te onderbouwen. Aangezien hij dat niet heeft gedaan, gaat de rechtbank aan zijn stelling voorbij. 
       Omdat niet is komen vast te staan dat het pad niet geschikt zou zijn voor een tractor, is er geen sprake van oneigenlijk gebruik van de erfdienstbaarheid als [gedaagde] (gezien de aangevraagde vergunning voor dubbele garagedeuren) in de toekomst vaker gebruik zou maken van dat soort materieel. Derhalve passeert de rechtbank ook die stelling van [gedaagde]. De conclusie is dat de erfdienstbaarheid zoals deze gevestigd is in de notariële akte, het gebruik van het pad omvat om met transportmiddelen, inclusief een tractor, van de garage naar de openbare weg te gaan en andersom. 
     
     
     4.6.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de hierboven weergegeven omvang van de erfdienstbaarheid anders wordt als [X] en [Y] senior enige jaren na de vestiging van de erfdienstbaarheid mondelinge afspraken hebben gemaakt over de erfdienstbaarheid, zoals [gedaagde] stelt.  
     
     4.7.	Het goederenrechtelijk karakter van een erfdienstbaarheid brengt mee dat objectieve factoren, te weten de inhoud van de akte van vestiging en -voor zover in de akte regels ontbreken- hetgeen ter plaatse gebruikelijk is, bepalend zijn voor de inhoud die eraan moet worden toegekend. Aan de (latere) intenties en afspraken van [X] [Y] senior, die het recht oorspronkelijk hebben gevestigd, moet bij het bepalen van de inhoud voorbij worden gegaan, zeker nu vaststaat dat [gedaagde] en [gedaagde] bij die afspraken niet betrokken zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank wordt de omvang van de erfdienstbaarheid dan ook niet anders als het zo zou zijn dat [X] en [Y] senior later mondelinge afspraken hebben gemaakt over de erfdienstbaarheid.  
     
     
       Opheffen van erfdienstbaarheid  
       4.8.	[gedaagde] heeft primair gevorderd de onderhavige erfdienstbaarheid op te heffen op grond van artikel 5:79 BW. Hij stelt [gedaagde] het pad de afgelopen 12 jaar niet heeft gebruikt om met een personenauto van de openbare weg naar de garage te komen en vice versa, waardoor hij geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat belang zal volgens [gedaagde] ook niet terugkeren omdat [gedaagde] zich volgens hem in de gevoerde correspondentie gepresenteerd heeft als directeur van agrarisch loonbedrijf [gedaagde] c.q. boer, terwijl de erfdienstbaarheid niet ten behoeve van deze hoedanigheid is gevestigd.  
     
     
     4.9.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij met zijn personenauto de garage niet kan bereiken, vanwege het grind dat [gedaagde] op het pad heeft gelegd. Verder betwist hij dat hij van plan is een agrarisch loonbedrijf te starten.  
     
     4.10.	In artikel 5:79 BW is bepaald dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf ([gedaagde]) een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf ([gedaagde]) geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Niet gesteld of gebleken is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden. De vraag die dan ook beantwoord moet worden is of [gedaagde] nog een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag bevestigend beantwoord worden. Het pad is immers enige manier waarop [gedaagde] met zijn tractor en andere vervoermiddelen zijn garage kan bereiken.  
     
     4.11.	De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van [gedaagde] dat [gedaagde] geen redelijk belang meer heeft, omdat hij het pad de afgelopen 12 jaar met zijn personenauto niet heeft gebruikt, aangezien de rechtbank onder r.o. ?4.4 tot en met r.o. ?4.7 van dit vonnis heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid mede het gebruik van het pad met een tractor betreft. Het betoog van [gedaagde] zou overigens ook geen doel treffen als de rechtbank geoordeeld zou hebben dat er alleen met een personenauto over het pad gereden mag worden. De enkele omstandigheid dat een erfdienstbaarheid jarenlang niet is gebruikt, betekent namelijk nog niet dat de eigenaar van het heersende erf geen meer heeft bij die erfdienstbaarheid. De wet verbindt aan het enkele niet gebruiken van een erfdienstbaarheid, behoudens verjaring, wat hier niet aan de orde is, geen consequenties. 
     
     4.12.	Aangezien de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde] nog een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, zal zij de primaire vordering van [gedaagde] om de erfdienstbaarheid op te heffen op grond van artikel 5:79 BW, afwijzen.  
     
     4.13.	[gedaagde] heeft subsidiair gevorderd de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 sub a BW op te heffen. De rechtbank overweegt dat in artikel 165 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, kort gezegd, is bepaald dat een erfdienstbaarheid die op 1 januari 1992 reeds bestond niet uit hoofde van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. Omdat de onderhavige erfdienstbaarheid reeds bestond op 1 januari 1992 – deze was immers al in 1973 gevestigd – zal de rechtbank ook de subsidiaire vordering van [gedaagde] tot opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 sub a BW afwijzen. 
     
     
       Misbruik van recht 
       4.14.	De conclusie van het bovenstaande is dat voor opheffing van de erfdienstbaarheid geen plaats is. Dit brengt mee dat [gedaagde] met een beroep op die erfdienstbaarheid – in tegenstelling tot wat [gedaagde] betoogt – ook geen misbruik van recht maakt op grond van artikel 3:13 BW.  
     
     
     
       Wijziging van de erfdienstbaarheid 
       4.15.	[gedaagde] heeft meer subsidiair gevorderd voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in de door hem voorgestelde tekst (opgenomen onder r.o. ?3.1 van dit vonnis). Hij stelt in dit kader dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden waardoor ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid op grond van redelijkheid en billijkheid niet van hem gevergd kan worden. Bij deze omstandigheden moet volgens hem gedacht worden aan het feit dat [gedaagde] een bouwvergunning heeft aangevraagd in verband met bedrijfsmatig gebruik, terwijl ter plaatse een woonbestemming geldt en het pad niet geschikt is voor een tractor. Verder stelt [gedaagde] dat van hem niet verlangd kan worden dat hij telkens met de tractor geconfronteerd wordt, nu zijn tuin naast het pad ligt.  
     
     
     
       4.16.	In artikel 5:78 sub a BW is, kort gezegd, bepaald dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf (dat van [gedaagde]) een erfdienstbaarheid kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden. Verder is in artikel 165 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek opgenomen dat de rechter in geval van een vordering tot wijziging op grond van artikel 5:78 BW geen rekening mag houden met omstandigheden die zich vr 1 januari 1992 hebben voorgedaan. De rechtbank gaat ervan uit dat de door [gedaagde] aangevoerde onvoorziene omstandigheden zich na  
       1 januari 1992 hebben voorgedaan omdat [gedaagde] ter zitting heeft verklaard – wat door [gedaagde] overigens niet is betwist – dat hij het huis, exclusief de garage tot 2003 verhuurd heeft en de problemen pas zijn ontstaan toen hij in 2006 in het huis ging wonen. De rechtbank overweegt ten aanzien van de door [gedaagde] aangevoerde onvoorziene omstandigheden als volgt. Allereerst is, gezien hetgeen is overwogen onder r.o. ?4.5 van dit vonnis, niet komen vast te staan dat het pad niet geschikt is voor een tractor. Voorts staat niet vast dat [gedaagde] een bouwvergunning heeft aangevraagd in verband met bedrijfsmatig gebruik. Dit is door [gedaagde] weliswaar gesteld, maar het had op zijn weg gelegen dit nader te onderbouwen, gezien de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] op dit punt. Van onvoorziene omstandigheden als gesteld is dan ook niet gebleken. 
       Daarnaast heeft [gedaagde] als onvoorziene omstandigheid naar voren gebracht dat niet van hem gevergd kan worden dat hij telkens met een tractor geconfronteerd wordt, nu zijn tuin naast het pad ligt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit geen onvoorziene omstandigheid. Een onvoorziene omstandigheid is immers een omstandigheid die objectief beschouwd wel voorzienbaar was, maar niet door partijen voorzien (in de zin van verdisconteerd) is. Daarvan is geen sprake, nu [X] en [gedaagde] senior bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1973 wisten dat de eigenaar van het dienende erf (nu: dat van [gedaagde]) geconfronteerd zou worden met de transportmiddelen van de eigenaar van het heersende erf (nu: [gedaagde]) om van de garage naar de openbare weg te gaan en andersom. De rechtbank zal om die reden ook de vordering van [gedaagde] om voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in de door hem voorgestelde tekst, afwijzen. 
     
     
     
       Hinder 
       4.17.	Verder moet de vraag worden beantwoord of er sprake is van hinder in de zin van artikel 5:37 in samenhang met artikel 5:74 BW. De uitoefening van de erfdienstbaarheid dient namelijk op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze te geschieden en dat is niet het geval als [gedaagde] hinder veroorzaakt. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat een zekere mate van door een ander veroorzaakte hinder, moet worden geduld. 
     
     
     4.18.	[gedaagde] stelt dat [gedaagde] de tractor af en toe langdurig met de motor aan laat staan op het pad of in de garage, wat geluids- en stankoverlast veroorzaakt. Ook trekt [gedaagde] met zijn personenauto doelbewust onnodig hard op aan het begin van de inrit, wanneer hij keert. Hierdoor wordt volgens [gedaagde] het grind van het pad opgespat en wordt schade aan de eigendommen van [gedaagde] veroorzaakt. Daarnaast betoogt [gedaagde] dat de tractor van [gedaagde] olie lekt in de garage, wat stankoverlast met zich meebrengt. Volgens hem zou hij minder last hebben van de stank als de schuur dicht zou zijn.  
     
     4.19.	[gedaagde] stelt dat hij er niet aan ontkomt om af en toe enige overlast te veroorzaken in de vorm van bijvoorbeeld geluid, maar dat van ernstige stankoverlast door uitlaatgassen geen sprake is en dat de tractor bovendien niet meer uitlaatgassen produceert dan gebruikelijk. [gedaagde] betwist dat hij ooit schade heeft aangericht aan de bezittingen van [gedaagde]. Ten slotte klopt het volgens [gedaagde] dat de tractor olie lekt.  
     
     4.20.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd waarom er sprake zou zijn van onrechtmatige hinder. Allereerst heeft [gedaagde] slechts in algemene bewoordingen gesteld dat [gedaagde] af en toe langdurig de motor aan laat staan, zonder daarbij aan te geven wat zij verstaat onder “af en toe” of onder “langdurig”. Het had op zijn weg gelegen zijn stelling op dit punt nader in te kleden, nu [gedaagde] weliswaar heeft erkend dat hij af en toe enige overlast veroorzaakt, maar ook heeft betoogd dat er geen sprake is van ernstige stankoverlast door uitlaatgassen en dat de tractor bovendien niet meer uitlaatgassen produceert dan gebruikelijk. Voorts staat – mede gelet op de betwisting door [gedaagde] – niet vast dat [gedaagde] onnodig hard optrekt met zijn personenauto waardoor schade aan de eigendommen van [gedaagde] wordt veroorzaakt. De rechtbank is in dit licht ook van oordeel dat de door [gedaagde] overgelegde foto's (productie 7 bij dagvaarding) op geen enkele wijze een bevestiging opleveren van zijn stellingen op dit punt. Ten slotte staat weliswaar vast dat de tractor van [gedaagde] olie lekt in de garage van [gedaagde] – partijen zijn het hierover eens – maar [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd waarom dit lekken onrechtmatige hinder oplevert. De conclusie is derhalve dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van hinder in de zin van 5:37 BW. De rechtbank zal derhalve hetgeen [gedaagde] gevorderd heeft bij D onder r.o. 3.1 van dit vonnis afwijzen. 
     
     
       Buitengerechtelijke kosten 
       4.21.	Nu de rechtbank de vorderingen A tot en met D (onder r.o. 3.1 van dit vonnis) van [gedaagde] zal afwijzen, zal zij de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten ook afwijzen. Er was immers geen grond om die buitengerechtelijke kosten te maken.  
     
     
     
       In reconventie 
       4.22.	Ten slotte dient beoordeeld te worden of er aanleiding bestaat om [gedaagde] te verbieden om de toegang tot de garage van [gedaagde] op enige wijze te blokkeren of te bemoeilijken op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] in strijd hiermee handelt, zoals [gedaagde] in reconventie heeft gevorderd.  
     
     
     4.23.	[gedaagde] stelt dat [gedaagde] het pad regelmatig blokkeert door het parkeren van een auto en/of het plaatsen van andere objecten waardoor hij zijn garage niet of nauwelijks kan bereiken. Ook betoogt hij dat de auto's van bezoekers van [gedaagde] er uren staan en het pad blokkeren. Hij stelt dat hij door dit alles ernstig in het gebruik van het pad gehinderd wordt. 
     
     4.24.	[gedaagde] betwist dat hij met het parkeren van zijn auto het pad blokkeert. Volgens hem is het een enkele keer voorgekomen dat het bezoek slecht ter been was en de auto kort op het pad is geparkeerd voor het in- en uitstappen van dit bezoek. Dit rechtvaardigt volgens [gedaagde] echter niet de toewijzing van de vordering in reconventie, omdat [gedaagde] niet gesteld of aannemelijk gemaakt heeft dat hij op dat moment is belemmerd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid. [gedaagde] voert in dit verband ook aan dat de auto's op de oprit worden weggehaald als [gedaagde] daar om vraagt, maar volgens hem heeft [gedaagde] dit nooit gedaan. Ook voert [gedaagde] aan dat [gedaagde] niet gesteld of aangetoond heeft wanneer en hoe [gedaagde] de doorgang van het pad zou hebben belemmerd. Verder betoogt [gedaagde] dat [gedaagde] op geen enkele wijze heeft aangetoond op aannemelijk heeft gemaakt waaruit de door hem gestelde ernstige hinder bestaat.  
     
     4.25.	Omdat [gedaagde] zijn stelling dat hij in het gebruik van het pad gehinderd wordt, na gemotiveerde betwisting van die stelling door [gedaagde], niet voldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd, zal de rechtbank de reconventionele vordering afwijzen.  
     
     4.26.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
     
     
       In conventie en reconventie 
       4.27.	Nu de vorderingen van [gedaagde] in conventie zijn afgewezen en de vordering van [gedaagde] in reconventie is afgewezen, ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van deze procedure te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
     
     
     _5.	De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     
       in conventie en reconventie 
       5.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     
     5.2.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op  
       21 oktober 2009.  
     
     
     JvdL