ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC1486

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC1486 Parket bij de Hoge Raad , 01-02-2008 / C06/029HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-02-01

Zaaknummer: C06/029HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC1486

---

Zekerheidsrecht. Subrogatie borg in rechten van bank als schuldeiser/hypotheekhouder na uitwinning borgtocht?; toepasselijkheid van art. 1439 (oud) BW; overgangsrecht, strekking art. 220 Ow NBW.

Rolnummer C06/029HR  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 2 november 2007  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     ING Bank N.V. 
     
     tegen 
     
     Provincie Utrecht 
     
     Inleiding 
     
     1. Het gaat in deze zaak om de overgangsrechtelijke vraag of de verhouding tussen de Provincie Utrecht als de uitgewonnen borg en de ING Bank N.V. als hoofdschuldeiser wordt beheerst door de niet in het huidige BW opgenomen voorrangsregel van art. 1439 BW (oud), welke bepaling meebrengt dat de borg die de verzekerde schulden gedeeltelijk heeft betaald en voor dat deel in de zekerheidsrechten van de hoofdschuldeiser wordt gesubrogeerd zich pas op de opbrengsten van die zekerheden kan verhalen nadat de resterende met die zekerheden gewaarborgde vordering(en), volledig is (zijn) voldaan. Het hof heeft voornoemde vraag ontkennend beantwoord. Het heeft daartoe op grond van art. 220 lid 1 respectievelijk lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Overgangs-wet) geoordeeld dat nu de overeenkomst dateert uit 1982 de - naar het oordeel van het hof te dezen niet relevante - algemene bepalingen van afdeling 7.14.1 BW niet, doch de regeling van de gevolgen van de borgtocht tussen de hoofdschuldenaar en de borg en tussen borgen en voor de verbintenis aansprakelijke niet-schuldenaren van afdeling 7.14.3 BW wél op het onderhavige geval van toepassing zijn, omdat de betaling door de borg na het in werking treden van de nieuwe wet op 1 januari 1992 heeft plaatsgevonden. Voor afwijking van deze naar 's hofs oordeel door de wetgever gewilde onmiddellijke werking op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 75 Overgangswet dan wel art. 6:2 en 6:248 BW), zag het hof in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Tegen deze oordelen keert zich het middel. 
     
     
       2. Tussen partijen (hierna: ING en de Provincie) staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 3 van het bestreden arrest in verbinding met rechtsoverweging 1 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2 van het eindvonnis van de rechtbank): 
       i) De Stichting Medisch Centrum Berg en Bosch (hierna: de Stichting) als geldneemster en de Postcheque- en Girodienst als geldgeefster, hebben in 1982 een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van f 6.000.000,-, te betalen in één termijn, te weten op 30 september 1982. Aflossing diende te geschieden vanaf 30 september 1983 in negen jaarlijkse termijnen van f 300.000,- en een tiende tevens laatste termijn van f 3.300.000,-. Aan deze geldlening is onder meer als voorwaarde verbonden dat de lening door de Provincie zal worden gegarandeerd. [Betrokkene 1] heeft als chef van de onderafdeling provinciale financiën van de Provinciale Griffie van Utrecht de overeenkomst mede ondertekend en het volgende verklaard: 
     
     
     
       "... na kennisneming en onder goedkeuring van de hiervoren opgenomen overeenkomst van geldlening ad f 6.000.000,- aangegaan tussen de geldneemster enerzijds en de geldgeefster anderzijds, dat hij zich als borg aansprakelijk stelt voor de door de geldneemster te betalen bedragen aan hoofdsom, aflossing en rente uit de hiervoren omschreven overeenkomst voortspruitende, onder afstand van de voorrechten van uitwinning en schuldsplitsing en van alle andere voorrechten en exceptiën bij de wet aan borgen toegekend of nog toe te kennen, speciaal ook van de voorrechten van welke hij te zijner bevrijding zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in de artikelen 1466, 1885, 1886 en 1887 van het Burgerlijk Wetboek en voorts van alle rechten welke hij te zijner bevrijding zou kunnen ontlenen aan de door hem met geldneemster gesloten overeenkomst of gemaakte afspraken en de door hem aan geldneemster in verband met deze borgtocht gestelde voorwaarden."  
       ii) Tussen de Provincie en de Stichting is in september/1 oktober 1982 hiertoe een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst bepaalt voor zover hier van belang:  
     
     
     
       "Artikel 1 
       De provincie verklaart zich borg te hebben gesteld voor de betaling van hoofdsom, rente en aflossing van de door de stichting met de Postcheque- en Girodienst te Amsterdam aangegane geldlening per 30 september 1982 groot f 6.000.000,-. De stichting verklaart de opbrengst van de lening uitsluitend te gebruiken voor de financiering van de kosten van oprichting van een tijdelijke noodvoorziening ter verpleging van geestelijk gestoorde bejaarden - genoemd de Biltse Hof - te Bilthoven.  
       (...) 
       Artikel 4 
       De stichting verbindt zich de tot de verpleeginrichting behorende onroerende goederen in goede staat te onderhouden en deze niet zonder schriftelijke toestemming van de provincie van aard of bestemming te veranderen, geheel of gedeeltelijk te vervreemden, te bezwaren of belasten met enig ander zakelijk recht, alsmede in het algemeen geen handelingen te verrichten, welke nadelig voor het belang van de provincie kunnen zijn. 
     
     
     
       iii) De Postcheque- en Girodienst is bij wet van 11 september 1985 verzelfstandigd. De op dat moment bestaande rechtsverhoudingen met de Postcheque- en Girodienst zijn krachtens algemene titel overgegaan naar de naamloze vennootschap Postbank N.V. Na een aandelenfusie in 1989 tussen de Postbank N.V. en de Nederlandse Middenstandsbank is de naam van de onderneming een aantal keren gewijzigd, laatstelijk in ING. In het navolgende zal de Postbank N.V. evenals haar rechtsvoorgangsters worden aangeduid als Postbank en de Nederlandse Middenstandsbank N.V. evenals de latere namen waaronder zij is gaan opereren als rechtsvoorgangster van ING, eveneens als ING.  
       iv) Op 1 augustus 1991 heeft de Stichting de eerste hypotheek die was gevestigd tot zekerheid van circa f 20.000.000,- op haar onroerende zaken verhoogd tot f 40.000.000,- ten gunste van ING. De hypotheekakte vermeldt onder andere dat de hypotheekstelling strekt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank nu of te eniger tijd van de Stichting te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, tot een bedrag ter grootte van maximaal f 40.000.000,-. 
       v) ING heeft de Stichting bij brief van november 1991 onder andere meegedeeld dat: 
     
     
     "...de Postbank N.V. in het kader van de fusie met de Nederlandsche Middenstandsbank N.V., thans geheten NMB Postbank Groep N.V., met ingang van 1 november 1991 haar leningen heeft overgedragen aan de NMB Postbank Groep N.V., gevestigd te Amsterdam". 
     
     
       vi) Bij brief van 1 oktober 1992 meldt ING aan de Provincie onder meer dat Postbank haar had verzocht een aantal punten mee te delen, waaronder dat de Stichting per 30 september 1992 nalatig is geweest met de betaling van de overeengekomen slotaflossing van f 3.300.000,-, te vermeerderen met rente ad f 185.625,-. Tevens wordt de Provincie verzocht het totaalbedrag ad f 3.522.659,-, inclusief vertragingsvergoeding ad f 37.0374,-, voor 1 november 1992 te betalen. 
       vii) In reactie op een brief van de Provincie deelt de Stichting aan de Provincie mee dat zij de gesloten lening graag zou willen verlengen door middel van een nieuwe, kortlopende lening ad f 3.000.000,- op kasgeldbasis. 
       viii) ING deelt de Provincie bij brief van 2 december 1992 onder andere het volgende mee: 
     
     
     
       "Met de brief van 1 oktober jl. hebben wij nog namens Postbank N.V. de Provincie Utrecht aangesproken uit hoofde van bovengenoemde borgstelling. Gezien het feit dat in november 1991 de rechten ten opzichte van Stichting MCBB en Provincie Utrecht overgegaan zijn van Postbank N.V. naar Internationale Nederlanden Bank N.V. dient voortaan Internationale Nederlanden Bank N.V. als geldgeefster beschouwd te worden.  
       (...) 
       Wij hebben voorts nota genomen van uw verzoek de aflossing van de lening een halfjaar uit te stellen tot 31 maart 1993. U verzocht ons voor die periode een rente in rekening te brengen zoals voor een kasgeldlening gebruikelijk is. U zegde toe dat de Provincie borg zou blijven staan zowel voor het bedrag van f 3.485.625,- als voor de rente hierover in de periode 30 september 1992 tot en met 31 maart 1993. 
     
     
     Wij delen u mede bereid te zijn onder deze voorwaarden uitstel van betaling van de lening voor een halfjaar te verlenen met terugwerkende kracht tot 30 september 1992. Over het bedrag van f 3.485.625,- zal een rente in rekening worden gebracht van 9,5% 's jaars, zijnde de Interbank laatrente per 30 september 1992 vermeerderd met een opslag van 1/2%. 
     
     Eind maart 1993 is er wellicht meer duidelijkheid omtrent de situatie waarin MCBB zich bevindt, met name ten aanzien van de aflossingsmogelijkheid van deze lening uit hoofde van de verhuurpenningen uit de nog te sluiten huurovereenkomst met Stichting De Biltse Hof. Voor alle duidelijkheid stellen wij dat de overeenkomst van huur en verhuur door de bank goedgekeurd dient te worden. De huurpenningen zullen in redelijkheid en naar rato van ieders belang tussen de Provincie en de bank gedeeld worden".  
     
     
       De Provincie heeft bij brief van 22 december 1992 op deze brief gereageerd. De Provincie en ING zijn vervolgens uitstel van betaling overeengekomen, laatstelijk tot 31 december 1993. 
       ix) Na verdere briefwisseling tussen de Provincie en ING betaalt de Provincie op of omstreeks 15 oktober 1993 aan ING een bedrag van f 3.806.808,55, inclusief rente. 
       x) Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 19 februari 1993 is de Stichting in staat van faillissement verklaard. 
       xi) Op 2 december 1993 zijn de onroerende zaken van de Stichting verkocht. De opbrengst was niet toereikend om de vorderingen van ING uit hoofde van de in augustus 1991 verstrekte kredietverruiming tot zekerheid waarvan de hypotheek was gevestigd te voldoen.  
     
     
     
       3. In dit door haar bij inleidende dagvaarding van 13 november 2000 aanhangig gemaakte geding heeft de Provincie primair - op grondslag van onverschuldigde betaling wegens ongeldigheid van de borgtochtovereenkomst - de betaling gevorderd van een bedrag van f 3.806.808,55 alsmede de vernietiging van alle overeenkomsten die zij vanaf 1 oktober 1992 met ING is aangegaan. Deze vordering is door de rechtbank - in hoger beroep onbestreden - afgewezen en speelt in cassatie geen rol meer.  
       Subsidiair heeft de Provincie gevorderd te verklaren voor recht dat zij ter zake van de te haren laste uitgewonnen borgtocht ten belope van f 3.806.808,55 is gesubrogeerd in de rechten van ING jegens de Stichting en dat deze subrogatievordering niet is achtergesteld bij de vordering van ING doch van gelijke rang is en voorts ING te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, met nevenvorderingen, onder veroordeling van ING in de kosten van de procedure. ING heeft zich tegen deze subsidiaire vordering verweerd met de stelling dat de bij hypotheekakte van 1 augustus 1991 aan ING verstrekte zekerheden niet tevens zijn verleend voor de vordering van ING uit geldlening van 1982 waarvoor de Provincie zich borg heeft gesteld. Voorts heeft zij aangevoerd dat de Provincie pas meedeelt in de opbrengst van de zekerheden van ING nadat alle vorderingen van ING die met de zekerheden zijn gewaarborgd geheel zijn voldaan gelet op art. 1439 (oud) BW dat ingevolge art. 220 Overgangswet is blijven gelden voor de in 1982 gevestigde borgtocht; subsidiair heeft zij - onder verwijzing naar art. 75 Overgangswet en de artt. 6:2 en 6:248 BW betoogd dat voorzover art. 220 Overgangswet niet meebrengt dat art. 1439 (oud) BW is blijven gelden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Provincie naar evenredigheid van haar subrogatievordering op de Stichting op gelijke voet kan meedelen in de opbrengst van de zekerheden van ING. Ten slotte heeft ING gesteld dat de afstand in de overeenkomst van 1982 van "alle andere voorrechten en exceptiën bij de wet aan borgen toegekend of nog toe te kennen" mede een afstand van recht inhoudt van het met de invoering van het NBW ontstane recht van een borg om op gelijke voet met de hoofdschuldeiser mee te delen in de opbrengst van de zekerheden waarin de borg door betaling aan de hoofdschuldeiser, medegerechtigd is geworden. 
       Meer subsidiair heeft de Provincie gevorderd ING te veroordelen tot betaling van de als huur of onder welke titel dan ook door ING ontvangen kapitaalslasten met betrekking tot de vordering van ING op de Stichting over de periode vanaf 1 januari 1991 tot aan de vrijgave van de hypothecaire zekerheid door ING, zich daarbij beroepend op de inhoud van de hiervoor onder 2 (viii) genoemde brief van 2 december 1992. 
     
     
     4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 juni 2002 (nadat zij, zoals reeds ter sprake kwam, de primaire vordering die verder geen rol meer speelt, had afgewezen) bij wijze van bindende eindbeslissing geoordeeld dat de "verruimde" hypotheek mede strekte tot zekerheid van de vordering van ING waarin de Provincie is gesubrogeerd (met de daaraan klevende zekerheid). Zij heeft voorts bij wijze van voorlopig oordeel overwogen dat de stelling van ING dat in casu art. 1439 BW (oud) op grond van art. 220 Overgangswet van toepassing zou zijn gebleven, niet kan worden gevolgd. In haar eindvonnis van 7 mei 2003 heeft de rechtbank haar voorlopige oordeel definitief gemaakt en in dat verband het verweer van ING dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat tussen ING en de Provincie art. 1439 BW (oud) niet meer zou gelden, verworpen. Zij is tot de slotsom gekomen dat de subsidiaire vordering moet worden toegewezen; aan de beoordeling van de meer subsidiaire vordering is zij derhalve niet meer toegekomen. Ten slotte heeft zij voor recht verklaard dat de Provincie ter zake van de te haren laste uitgewonnen borgtochtverplichtingen voor de Stichting door en ten gunste van ING ten belope van € 1.727.454,41 is gesubrogeerd in de zekerheidsrechten van ING jegens de Stichting alsmede dat deze subrogatievordering niet is achtergesteld bij de vordering van ING op de Stichting en heeft zij voorts ING veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 1993 tot de dag der algehele voldoening.  
     
     
       5. Tegen deze vonnissen heeft ING hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 13 oktober 2005 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voorzover de rechtbank ING heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente en het tussen- en eindvonnis voor het overige bekrachtigd. Ten aanzien van het verweer van ING dat art. 1439 (oud) BW in de onderhavige procedure van toepassing is, heeft het hof Ten aanzien van het verweer van ING dat art. 1439 (oud) BW in de onderhavige procedure van toepassing is, heeft het hof - in rechtsoverweging 4.6 - vooropgesteld dat een algemeen uitgangspunt van het overgangsrecht van het NBW is dat het nieuwe recht onmiddellijke werking heeft (art. 68a Overgangswet) doch dat artikel 220 Overgangswet hierop twee uitzonderingen bevat voor de regeling van borgtocht. Aansluitend overwoog het hof:  
       "4.7 In casu staat vast dat de borgtocht van de Provincie, nu deze in 1982 is afgegeven, reeds ten tijde van het in werking treden van de hier relevante artikelen van het NBW bestond. Uit artikel 220 lid 1 Ow NBW volgt daarom dat de afdelingen 7.14.1 en 7.14.2 NBW op deze borgtocht niet van toepassing zijn. Voor de onderhavige zaak is dit echter zonder belang, nu deze afdeling niet het regresrecht van de borg regelen noch de verhouding tussen borg en (hoofd) schuldeiser. 
       Ten tweede staat in deze zaak vast dat de Provincie ná de inwerkingtreding van de relevante artikelen van het NBW aan ING op grond van de borgstelling heeft betaald, namelijk op 15 oktober 1993. Hieruit vloeit voort dat het bepaalde in artikel 220 lid 2 Ow NBW géén toepassing vindt: aan de voorwaarden van buiten toepassing verklaring van afdeling 7.14.3 is immers niet voldaan, nu de betaling aan ING ná het in werking treden van de wet heeft plaatsgevonden. Afdeling 7.14.3 blijft derhalve niet buiten toepassing op de gevolgen van de borgtocht tussen MCBB als hoofdschuldenaar en de Provincie als borg (anders gezegd: die afdeling is - op grond van artikel 68a Ow NBW - op de genoemde gevolgen wél van toepassing. Anders dan ING wil, kan hieruit echter niet worden afgeleid dat het nieuwe recht géén toepassing vindt op de verhouding tussen de hoofdschuldeiser en de borg, dus tussen ING en de Provincie. Het algemene uitgangspunt van onmiddellijke werking van het NBW voert immers juist tot de slotsom - met name nu de Overgangswet de onmiddellijke toepasselijkheid van de wet niet uitsluit - dat de relevante bepalingen van het NBW bij de inwerkingtreding daarvan óók op die verhouding van toepassing zijn geworden. (...).  
     
     
     
       Vervolgens heeft het hof de grief van ING besproken tegen de verwerping van haar standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Provincie naar evenredigheid van haar vordering op de Stichting (MCBB), waarin zij is gesubrogeerd, op gelijke voet met ING kan delen in de opbrengst van de zekerheden. Na weergave van de hiertoe door ING aangedragen argumenten, heeft het hof als volgt geoordeeld: 
       "4.10. Aan ING kan worden toegegeven dat door de betrekkelijk toevallige omstandigheid dat de Provincie ná de inwerkingtreding van de relevante bepalingen van het NBW onder de borg heeft betaald zij kan profiteren van de zekerheden die ING in het kader van een na de borgstelling aan MCBB verstrekt (bank)krediet. Dit laat evenwel onverlet dat de keuze van de wetgever om artikel 1439 (oud) BW te schrappen en de nieuwe regels van regres slechts buiten toepassing te verklaren indien de betaling door de borg aan de schuldeiser heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht, gerespecteerd dient te worden. De omstandigheden van het onderhavige geval zij naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat deze in casu een inbreuk op de te dezen toepasselijke overgangsrechtelijke regeling van de Overgangswet NBW rechtvaardigen. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat ING bij het schrijven van haar brief van 1 oktober 1992, waarin zij de Provincie als borg tot betaling aansprak, zich had kunnen realiseren dat - gegeven het feit dat zij de aan haar verstrekte zekerheden nog niet had uitgewonnen - betaling door de Provincie onder het inmiddels in werking getreden nieuwe recht ertoe zou leiden dat de Provincie zou meedelen in de opbrengst van die zekerheden, alsmede dat ING ook eerder dan 15 oktober 1993 tot uitwinning van de zekerheden had kunnen overgaan. (...)". 
     
     
     6. De Provincie heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. 
     
     Het cassatiemiddel 
     
     
       7. Onderdeel A van het cassatiemiddel keert zich tegen rechtsoverweging 4.7 waaruit valt af leiden, aldus het middel, dat het hof van oordeel is dat niet in verband met art. 220 Overgangswet, ook niet gelet op de ratio van deze bepaling, kan worden aangenomen dat art. 1439 BW (oud) is blijven gelden voor die borgtochten die reeds vóór 1 januari 1992 waren totstandgekomen en waaronder na die datum betaling aan de hoofdschuldeiser plaatsvond. Het middelonderdeel klaagt dat het hof met dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in aanmerking genomen a. dat in een geval als het onderhavige de voorrangsregel van art. 1439 BW (oud) mede het zekerheidsgehalte van de zekerheden bepaalde en daarmee een factor vormt die een rol speelde bij de kredietverlening; b. dat de - door art. 220 lid 1 Overgangswet van onmiddellijke werking uitgezonderde - afdelingen 7.14.1 en 7.14.2 anders dan het hof overweegt betrekking hebben op de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldeiser; c. dat het hof ten onrechte overweegt dat afdeling 7.14.1 niet het regresrecht van de borg regelt althans voorzover het gaat om de rechten van de hoofdschuldeiser jegens de hoofdschuldenaar waarin de borg is getreden; d. dat het buiten toepassing verklaren van de afdelingen 7.14.1 en 7.14.2 blijkens de Parlementaire Geschiedenis berust op de overweging dat het gevaarlijk is voor lopende overeenkomsten de wettelijke regels te veranderen die mede de kredietverlening hebben bepaald en e. dat lid 2 van art. 220 Overgangswet alleen afdeling 7.14.3, die betrekking heeft op de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar en tussen borgen onderling, van toepassing verklaart op borgtochten van vóór 1 januari 1992 waaronder na die datum betaling plaatsvindt op de grond dat daarbij niet bedoeld gevaar speelt; f. dat de artt. 108 en 111 Overgangswet (inzake pandrechten) en 119 Overgangswet (inzake privileges) eerbiedigende werking verlenen aan bepalingen uit het oude BW die mede van belang waren voor het zekerheidsgehalte van die rechten maar niet in het nieuwe BW zijn opgenomen en g. dat gelet op de regeling van voorrang en achterstelling bij verhaal voor schuldvorderingen in art. 3:277 lid 2 en 278 BW en art. 136 Fw, niet valt in te zien waarom de bepaling van art. 1439 BW (oud) onredelijk is. 
       Middelonderdeel B komt - subsidiair - op tegen 's hofs verwerping van de op de voet van art. 75 Overgangswet en de artt. 6:2 en 6:248 BW verdedigde standpunt dat het beroep van de Provincie op het recht om ponds ponds gewijs te delen in de opbrengst van de zekerheden als gevolg van het niet langer gelden van art. 1439 BW (oud) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
     
     
     8. Middelonderdeel A betoogt aldus dat moet worden aangenomen dat art. 220 Overgangswet mede gelet op zijn strekking meebrengt dat art. 1439 BW (oud) blijft gelden voor borgtochten die vóór 1 januari 1992 zijn totstandgekomen en waaronder na die datum betaling aan de hoofdschuldeiser plaatsvond. Voordat ik nader inga op de strekking en reikwijdte van art. 220 Overgangswet, wijd ik eerst een korte beschouwing aan art. 1439 BW (oud). 
     
     
       9. Evenals onder het huidige recht het geval is, trad onder het tot 1 januari 1992 geldende recht de borg die de schuld betaald had, bij wege van subrogatie in de rechten die de schuldeiser jegens de schuldenaar had. Dit volgde uit art. 1877 BW (oud) dat bepaalde dat de borg die de schuld betaald heeft, van rechtswege treedt in alle rechten die de schuldeiser tegen de schuldenaar heeft. Deze bepaling was opgenomen in de derde afdeling ("Van de gevolgen van borgtogt tusschen den schuldenaar en den borg, en tusschen de borgen onderling") van de aan de borgtocht gewijde titel 18 van het Vierde Boek van het oude BW. Art. 1439 BW (oud) dat deel uitmaakte van het viertal algemene bepalingen inzake subrogatie, opgenomen in de vierde titel van het Vierde Boek van het oude BW (de artt. 1436-1439), verschafte aan de schuldeiser bij het verhaal op de schuldenaar een recht van voorrang boven de gesubrogeerde. Art. 1439 BW (oud) luidde: 
       De subrogatie, bij de voorgaande artikelen bepaald, heeft plaats zoo wel tegen de borgen als tegen de schuldenaren; dezelve kan den schuldeischer in zijne regten niet verkorten, indien hij slechts gedeeltelijk betaald is; in dit geval, kan hij zijne regten, ten aanzien van hetgeen hem nog verschuldigd blijft, uitoefenen, bij voorkeur boven dengenen van wien hij slechts gedeeltelijke voldoening bekomen heeft. 
     
     
     
       Hoewel art. 1439 BW (oud) spreekt van de subrogatie "bij de voorgaande artikelen bepaald", werd aangenomen dat de bepaling ook geldt voor de elders in de wet genoemde gevallen, zoals voor de subrogatie van de borg krachtens art. 1877 BW (oud), nu art. 1436 BW (oud) bepaalt dat subrogatie plaatsvindt bij overeenkomst of uit kracht van de wet en art. 1438 BW (oud) dat aangeeft in welke gevallen subrogatie krachtens de wet plaatsvindt, geen limitatieve opsomming bevat. Betwist was of de bepaling gold voor alle gevallen van subrogatie. Uit het hierna te noemen arrest van de Hoge Raad volgt dat de bepaling geldt voor de subrogatie van de borg ingevolge art. 1877 BW (oud). 
       Art. 1439 BW (oud), een uit de Code Civil overgenomen bepaling, stamde uit het oud-Franse recht en ging terug op de post-glossatoren. Zij berustte op de gedachte dat de schuldeiser niet kan worden geacht de vordering ten nadele van zichzelf te hebben afgestaan, een gedachte die slechts begrijpelijk is wanneer - zoals eertijds het geval was - de subrogatie alleen met de uitdrukkelijke of stilzwijgende wil van de schuldeiser kon totstandkomen. Deze voorwaarde was echter reeds geruime tijd voor de totstandkoming van de Code vervallen, zodat de bepaling haar ontstaan dankt aan een onjuist, want achterhaald, motief. De bepaling werd in de literatuur ook in zijn gevolgen onbillijk geacht tegenover de derde die heeft betaald. Bepleit werd dan ook om de bepaling zo beperkt mogelijk te interpreteren. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bepaling niet geldt voor concurrente vorderingen. Zie HR 9 november 1917, NJ 1917, p. 1186, W 10196, WPNR 2505, m.nt. Meijers. Daarentegen werd de bepaling wel van toepassing geacht indien slechts een gedeelte der (bevoorrechte) vordering wordt voldaan hoewel de derde het gehele door hem verschuldigde bedrag betaalde. Zie ook rechtbank Rotterdam 27 juni 1906, W 8523, die op de grond dat art. 1439 uitdrukkelijk bepaalt dat de schuldeiser die niet geheel is voldaan zijn rechten ten aanzien van hetgeen hem nog verschuldigd is kan uitoefenen bij voorkeur boven degene van wie hij gedeeltelijke betaling heeft ontvangen, oordeelde dat de schuldeiser dit recht ook heeft tegen de borg die ex art. 1877 BW is gesubrogeerd. Het voorgaan van de schuldeiser boven de gesubrogeerde betrof alleen de rangorde, niet de uitoefening van andere rechten, zoals bij hypotheek het recht gebruik te maken van de onherroepelijke machtiging ex art. 1223 BW (oud). In de literatuur werd benadrukt dat art. 1439 niet van dwingend recht is.  
       Zie over art. 1439 BW (oud): Asser-Rutten I, zesde druk, 1981, p. 356-357; Hofmann-Drion-Wiersma, achtste druk, 1959, p. 332-333; Contractenrecht V (losbl.), nr. 2072, met verdere verwijzingen. 
       In het onderhavige geding is steeds ervan uitgegaan - naar mijn oordeel terecht - dat art. 1439 BW (oud) ook ziet op gevallen als de onderhavige waarin een borg zich heeft borg gesteld voor de betaling van een bepaalde schuld uit een geldlening, de schuldeiser - naast de borgtocht - een recht van hypotheek heeft verkregen op de goederen van de hoofdschuldenaar voor al hetgeen hij van de hoofdschuldenaar heeft te vorderen, en de borg de schuld waarop de borgtocht zag, volledig heeft voldaan. Dat uitgangspunt strookt met de tekst en de strekking van art. 1439 BW (oud).  
     
     
     10. In het sedert 1 januari 1992 geldende recht behoefde niet langer - zoals voordien in art. 1877 BW (oud) - in titel 7.14 inzake de borgtocht te worden bepaald dat de betaald hebbende borg wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser. Die subrogatie vloeit thans voort uit art. 6:12 BW, dat bepaalt dat de hoofdelijke schuldenaar die de vordering heeft voldaan, wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser; de borgtocht geldt naar huidig recht immers als een vorm van passieve hoofdelijkheid die zich hierdoor kenmerkt dat degeen die zich verbindt, zich jegens de schuldeiser aandient als iemand wie de schuld in zijn verhouding tot de hoofdschuldenaar niet aangaat. In art. 7:850 lid 3 BW wordt slechts "ten overvloede" bevestigd dat op de borgtocht de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen (art. 6:6 e.v. BW) van toepassing zijn, voorzover daarvan in titel 14 van Boek 7 BW niet wordt afgeweken. Aldus Toel. Meijers bij titel 7.14 onder algemeen, Parl. Gesch. Boek 7, p. 418 en 419. In de Toel. Meijers bij art. 6:150 BW (Parl. Gesch. Boek 6, p. 560) wordt opgemerkt dat de bepaling van art. 1439 BW (oud) in het nieuwe wetboek niet is overgenomen daar deze bepaling door de meeste schrijvers werd afgewezen. Naar huidig recht wordt de borg derhalve ingevolge art. 6:142 BW gesubrogeerd in de nevenrechten van de schuldeiser naarmate zijn prestatie de vordering van de schuldeiser heeft voldaan. Zie over de subrogatie van de borg Asser-Van Schaick, zesde druk, 2004, nr. 239-240; in nr. 239 wordt uiteengezet dat de overgang van de rechten van de schuldeiser op de borg uit hoofde van de subrogatie van art. 6:12 BW dient te worden onderscheiden van de regresrechten op de hoofdschuldenaar die de borg worden toegekend in art. 7:866 BW.  
     
     
       11. Art. 220 Overgangswet bevat een bijzondere bepaling met betrekking tot titel 14 van Boek 7 BW waarin de overeenkomst van borgtocht in drie afdelingen is geregeld. Afdeling 1 (art. 7:850-856 BW) bevat enkele algemene bepalingen, waaronder art. 7:850 BW waarvan het derde lid reeds ter sprake kwam en alsmede art. 7:855 BW inhoudende de omschrijving van het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg; afdeling 2 bevat een regeling voor de borgtocht aangegaan buiten beroep op bedrijf. Afdeling 3 (art. 7:865-867 BW) regelt de gevolgen van de borgtocht tussen de hoofdschuldenaar en de borg en tussen borgen en voor de verbintenis aansprakelijke niet-schuldenaren onderling. Art. 220 Overgangswet luidt als volgt: 
       "1. De afdelingen 1 en 2 van titel 14 van Boek 7 zijn niet van toepassing op een borgtocht die ten tijde van het in werking treden van de wet reeds bestaat.  
       2. Afdeling 3 van titel 14 van Boek 7 blijft buiten toepassing op de gevolgen van de borgtocht tussen de hoofdschuldenaar en de borg en tussen borgen en voor de verbintenis aansprakelijke niet-schuldenaren onderling, indien vóór het in werking treden van de wet aan de schuldeiser is betaald."  
     
     
     
       Deze bepaling is in de MvT als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 182): 
       "Bij dit artikel wordt voorgesteld het oude recht omtrent borgtocht goeddeels te eerbiedigen voor lopende overeenkomsten. 
       Borgtocht is de persoonlijke zekerheidsstelling, die deel uitmaakt van de verlening van een krediet; de wettelijke regels waaraan hij is onderworpen, bepalen mede of en zo ja, onder welke voorwaarden krediet wordt verleend. Het is gevaarlijk om voor lopende overeenkomsten die wettelijke regels te veranderen. Men vergelijke ook de artikelen 108-116 die voor de vergelijkbare rechtsfiguren van pand en hypotheek eveneens op vele punten het oude recht eerbiedigen. 
       Wel echter kunnen de nieuwe regels van verhaal en omslag in beginsel voor lopende borgtochten gaan gelden van hun inwerkingtreding af voor zover betaling aan de schuldeiser nog moet geschieden; het bovengenoemde argument voor eerbiediging speelt hier geen rol. Dit spreekt temeer, omdat soortgelijke regels - waarnaar de artikelen 7.14.3.1 e.v. verwijzen - ook voor verhaal en omslag bij hoofdelijkheid gaan werken. 
       Heeft betaling aan de schuldeiser door de borg reeds plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding, dan zijn daardoor aansprakelijkheden ontstaan, die krachtens artikel 170 blijven gehandhaafd. 
       Evenals artikel 175 voor de gevolgen van hoofdelijkheid, eerbiedigt artikel 220 lid 2 voor dat geval het oude recht. Men zie de aantekeningen bij artikel 175." 
     
     
     
       12. Ingevolge het in art. 68a Overgangswet neergelegde beginsel van de onmiddellijke werking, gelden de nieuwe bepalingen inzake subrogatie en regres indien na de inwerkingtreding aan de schuldeiser wordt betaald. Het aan het slot van de hiervoor geciteerde passage genoemde art. 175 Overgangswet bevat voor de bepalingen van art. 6:6-14 BW een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel van onmiddellijke werking. De bepaling luidt als volgt:  
       1. De artikelen 10-13 van Boek 6 blijven buiten toepassing, indien vóór het in werkingtreden van de wet een schuld, al dan niet met de kosten, ten laste van een hoofdelijke schuldenaar of een derde geheel of ten dele is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. 
       2. De artikelen 6-9 en 14 van Boek 6 zijn niet van toepassing op een vóór het in werking treden van de wet tot stand gekomen borgtocht of bedongen gebondenheid als hoofdelijk medeschuldenaar wie de schuld in zijn verhouding tot de hoofdschuldenaar niet aangaat. 
       3. Degene die door het tevoren geldende recht naast een ander aansprakelijk werd gesteld en aan wie deswege op die ander een verhaalsrecht toekwam, kan dat verhaalsrecht ook uitoefenen, indien zijn schuld pas na het in werking treden van de wet te zijnen laste wordt voldaan en de wet hem geen verhaalsrecht toekent. 
     
     
     In de MvT (Parl. Gesch. Overgangswet, p. 153) wordt opgemerkt dat de artt. 6:10-14 een regeling geven omtrent regres en subrogatie die vele vragen oplost, welke onder het huidig recht nog bestaan en dat problemen van overgangsrecht kunnen rijzen als één hoofdelijk schuldenaar een deel van de schuld voor de inwerkingtreding voldoet en een ander erna; het eerste lid van art. 175 strekt ertoe - aldus de MvT - die ongelijke behandeling te voorkomen.  
     
     
       13. Art. 187 Overgangswet bevat een bijzondere bepaling van eerbiedigende werking voor de subrogatie ingevolge art. 1438 aanhef en onder 2 BW (oud). In de memorie van toelichting (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 164) wordt deze bepaling als volgt toegelicht: 
       "De gevallen waarin subrogatie volgens art. 6.2.2.7 (art. 6:150; mijn toevoeging; DVL) plaats vindt, verschillen vrij aanzienlijk van die van de artt. 1437 en 1438. Waarom niettemin in het algemeen geen behoefte aan overgangsregels bestaat, volgt uit de omstandigheid dat subrogatie een rechtsfeit is dat plaatsvindt zodra de daartoe gestelde vereisten zijn voltooid; is dat vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht geschied, dan heeft de subrogatie zich voltrokken - het nieuwe recht maakt dit niet ongedaan (art. 4 Wet A.B.). Slechts verdient aandacht art. 1438, [lid] 2, dat de koper van een onroerend goed subrogeert indien hij de koopprijs besteedt tot betaling der hypothecaire schuldeisers, een bepaling die onder het nieuwe recht niet terugkeert doch die op haar wijze beoogt de koper van een met hypotheken overbelast goed tegen de gevolgen van verkoop zonder zuivering te beschermen. Zulk een koop kan vóór het tijdstip van de inwerkingtreding van artikel 6.2.2.7 zijn gesloten, terwijl de beoogde besteding van de koopprijs op dat tijdstip nog niet is geschied, en de subrogatie zelf alsdan derhalve nog niet is ingetreden. Artikel 187 strekt ertoe de verwachtingen van zulk een koper niet te beschamen."  
     
     
     14. Het vorenstaande lijkt erop te duiden dat geen (bijzondere) aandacht is besteed aan de bepaling van art. 1439 BW (oud) die onder het oude recht in de algemene regeling van de subrogatie was opgenomen en die, als gezegd, niet in de nieuwe wet is teruggekeerd. De wetgever heeft rekening gehouden met de mogelijkheid dat gevallen waarin eerbiedigende werking wenselijk is, over het hoofd zijn gezien; bij de algemene overgangsbepalingen van titel 3 is een speciale "vangnetbepaling" opgenomen. Deze bepaling, art. 75 Overgangswet, houdt in dat de wet ook buiten de in titel 3 en de volgende titels geregelde gevallen buiten toepassing blijft indien de gelijkenis met zulke gevallen daartoe noopt of indien die toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de memorie van toelichting (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 68-69) wordt opgemerkt dat de vernieuwing van het gehele vermogensrecht een omvangrijk project is en dat de gelding van het nieuwe recht berust op een algemene regel, waarvan de consequenties in alle bijzonderheden buitengewoon moeilijk zijn te overzien. 
     
     15. De vraag die middelonderdeel A aan de orde stelt is of art. 220 lid 1 Overgangswet mede gelet op zijn strekking meebrengt dat de bepaling van art. 1439 BW (oud) die aan de schuldeiser een "voorrang" verschafte boven de borg en die in het nieuwe recht niet is teruggekeerd, van toepassing is gebleven op voordien gesloten overeenkomsten van borgtocht. Deze vraag moet naar mijn oordeel bevestigend worden beantwoord. Art. 1439 BW (oud) regelt - anders dan het in afdeling 3 van titel 7.14 omtrent het regresrecht of het in de algemene bepaling van art. 6:12 BW betrekkelijk de subrogatie bepaalde - uitsluitend de verhouding tussen de borg en de schuldeiser. Anders dan het hof overwoog, regelen ook de bepalingen van afdeling 1 van titel 7.14 als algemene bepalingen voor de overeenkomst van borgtocht wel degelijk (mede) de verhouding tussen de borg en de schuldeiser (de partijen bij de borgtochtovereenkomst). Zoals hiervoor opgemerkt, is de ratio voor de eerbiedigende werking voor de bepalingen van afdeling 1 van Titel 7.14 dat moet worden voorkomen dat de nieuwe wettelijke regeling op deze persoonlijke zekerheidstelling inbreekt op een zodanige wijze dat de door partijen bij het verlenen van het krediet en de in verband daarmee verstrekte zekerheden gemaakte afwegingen en het daarmee bereikte (contractuele) evenwicht worden verstoord. De door art. 1439 (oud) BW aan de schuldeiser toegekende "voorrang" is onmiskenbaar een omstandigheid die de kredietverlening kan hebben bepaald en die partijen bij de borgtochtovereenkomst ervan kan hebben weerhouden om een andersluidende contractuele regeling te treffen, zodat ook hier eerbiedigende werking is aangewezen. Naar mijn oordeel moet worden aangenomen dat art. 220 lid 1 Overgangswet - mede gelet op de aan deze bepaling ten grondslag liggende ratio - ook ziet op de bijzondere voorrangsregel van art. 1439 (oud) BW, zodat deze bijzondere voorrangsregel - in afwijking van de uit art. 68a Overgangswet voortvloeiende onmiddellijke werking van titel 14 afdeling 3 alsmede van de bepalingen van art. 6:6 e.v. BW - in het onderhavige geval van toepassing is gebleven. 
     
     
       16. In de richting van die conclusie wijzen ook enkele andere overgangsrechtelijke bepalingen, die tot uitdrukking brengen dat de onmiddellijke werking van de nieuwe wet niet ertoe mag leiden dat een schuldeiser (een deel van) zijn zekerheden kwijt raakt. Daarbij kan in de eerste plaats worden gewezen op de bepalingen van art. 108 een 111 Overgangswet die worden genoemd in de op art. 220 Overgangswet gegeven toelichting. 
       In art. 108 Overgangswet wordt de bepaling van art. 3:244 BW buiten toepassing verklaard voor pandrechten die vóór 1 januari 1992 zijn gevestigd. Art. 3:244 BW houdt in dat, tenzij anders is bedongen, een pandrecht tevens tot zekerheid strekt van drie jaren rente die over de verzekerde vorderingen krachtens overeenkomst of wet verschuldigd is. In de toelichting op art. 108 Overgangswet wordt opgemerkt dat het niet wenselijk is deze beperking tot drie jaar - die het oude recht niet kende - voor reeds onder het oude recht tot stand gekomen pandrechten te laten gelden, nu partijen onder dat recht geen aanleiding een beding als in art. 3:244 BW bedoeld te maken (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 114).  
       Art. 111 Overgangswet heeft betrekking op art. 1205 lid 2 BW (oud) dat een pandhouder een retentierecht op het pand toekende, in dier voege dat hij indien hij op de schuldenaar nog een tweede, opeisbare en vóór het in pand geven aangegane schuld had, het onderpand niet hoefde af te geven voordat hem beide schulden waren voldaan, ook al was het pand niet voor die tweede schuld gegeven. Deze niet in het NBW overgenomen bepaling wordt gehandhaafd op de grond dat het "billijk [is] om aan een bestaand retentierecht bij de inwerkingtreding geen einde te maken" (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 117). 
       Voorts kan worden gewezen op art. 119 Overgangswet, bepalende dat afschaffing van voorrechten op bepaalde goederen door het in werking treden van de wet geen gevolg heeft voor een voorrecht dat voordien reeds krachtens art. 1185 sub 3 BW (oud) aan een vordering was verbonden, dat de voordien geldende artikelen 1190 en 1192a BW (oud) van toepassing blijven en dat het voorrecht voorrang heeft boven een pandrecht dat is gevestigd overeenkomstig art. 3:237 BW of dat, ingevolge art. 3:86 lid of 3:89 lid 1 BW, de gevolgen van een zodanig pandrecht heeft. Deze bepaling werd als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 123): 
       "Zoals hiervoor reeds is opgemerkt (...), vervallen bij de inwerkingtreding van de nieuwe wet in beginsel de thans bestaande privileges (art. 117). Deze worden ten dele overbodig (...), hetzij vervangen (...). Andere voorrechten gaan een nieuw leven leiden, omdat aan de vordering een retentierecht wordt verbonden, dat ten gevolge van art. 3.10.4A.4 eveneens tot voorrang leidt. Weer andere kunnen wegens hun geringe praktische belang zonder bezwaar geheel vervallen. (...). 
       Bezwaarlijk zou alleen zijn, het voorrecht van de verkoper zonder meer af te schaffen. In de toekomst kan dit weliswaar worden gemist, omdat de verkoper contractueel passende waarborgen kan bedingen, maar dit zal hij, in vertrouwen op zijn privilege, vóór de inwerkingtreding nog niet altijd hebben gedaan. Vandaar dat bij artikel 119 wordt voorgesteld dit privilege voor bestaande verkopersvorderingen te handhaven, tezamen met de daarbij behorende regeling van de artikelen 1190 en 1192a. Eveneens wordt de onder het oude recht overeenkomstig HR 6 maart 1970, N.J. 1970, 433, A.A. 1970, 211 (Van Wessem-Traffic) bestaande rang gehandhaafd. Deze rang wordt tevens uitgestrekt tegenover een, na de inwerkingtreding overeenkomstig art. 3.9.2.2 gevestigd, stil pandrecht: dit zou immers op zijn beurt ingevolge artikel 86 lid 3 moeten wijken voor een eerder overgedragen eigendom tot zekerheid."  
     
     
     17. Aan de conclusie dat de voorrangsregel van art. 1439 BW (oud) is blijven gelden voor borgtochten die reeds vóór 1 januari 1992 waren aangegaan zulks, anders dan het hof oordeelde, ongeacht de datum waarop de betaling door de borg heeft plaatsgevonden, kan naar mijn oordeel niet afdoen dat art. 1439 BW (oud) een omstreden bepaling was. Deze omstandigheid neemt immers niet weg dat partijen destijds van deze regel hadden uit te gaan, zodat deze van invloed kan zijn geweest op de kredietverlening alsmede op de beslissing van de partijen bij de borgtocht om al dan niet een van art. 1439 (oud) BW afwijkende regeling te treffen. Ook zijn, anders dan de Provincie aanvoert, de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval niet van belang voor het antwoord op de vraag of aan art. 1439 BW (oud) op grond van art. 220 lid 1 Overgangswet eerbiedigende werking toekomt; deze vraag dient immers in algemene zin te worden beantwoord, zodat in het midden kan blijven of, zoals in de schriftelijke toelichting van de Provincie wordt betoogd, het door de wetgever genoemde gevaar zich in de gegeven omstandigheid van het geval niet voordoet of dat ING het verlies van haar voorrang had kunnen voorkomen.  
     
     18. Uit het vorenstaande volgt dat middelonderdeel A slaagt zodat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing zal moeten volgen. Na verwijzing kan de door de rechtbank en het hof buiten behandeling gelaten meer subsidiaire vordering van de Provincie aan de orde komen. Middelonderdeel B - dat klaagt over 's hofs oordeel dat geen plaats is voor een uitzondering op de onmiddellijke werking op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 75 Overgangswet en art. 6:2 en 6:248 BW - behoeft geen behandeling meer. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden