ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2024:5923

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2024:5923 Rechtbank Midden-Nederland , 18-10-2024 / C/16/577970 / KG ZA 24-363

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2024-10-18

Zaaknummer: C/16/577970 / KG ZA 24-363

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:5923

---

Het betreft een concessieopdracht voor lichtmastreclames en reclameplaten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente ten onrechte de nationale openbare aanbestedingsprocedure heeft gevolgd. Omdat de geraamde waarde van de concessieopdracht hoger is dan de drempelwaarde, moest de opdracht Europees worden aanbesteed.

RECHTBANK Midden-Nederland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Utrecht 
     
     
     
       Zaaknummer: C/16/577970 / KG ZA 24-363 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 18 oktober 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres] B.V. ,  
       gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,  
       eisende partij, 
       hierna te noemen: [eiseres] , 
       advocaat: mr. E.E. Zeelenberg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         GEMEENTE HILVERSUM ,  
       zetelend in Hilversum, 
       gedaagde partij, 
       hierna te noemen: Gemeente, 
       advocaat: mr. S.C. Brackmann,  
     
     
     
       met als tussenkomende partij 
     
     
     
       
         
          [tussenkomende partij] B.V. ,  
       gevestigd in [vestigingsplaats 2] ,  
       tussenkomende partij,  
       hierna te noemen: [tussenkomende partij] ,  
       advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 11 juli 2024, met 10 producties; 
         
         
           de akte indiening producties van [eiseres] , waarmee producties 11 tot en met 13 zijn ingediend;  
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens akte overlegging producties, met 2 producties; 
         
         
           de incidentele conclusie tot tussenkomst (primair) en voeging (subsidiair);  
         
         
           de akte indiening producties 14 t/m 17 van [eiseres] , waarmee producties 14 tot en met 17 zijn ingediend. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft op 4 oktober 2024 plaatsgevonden. Bij deze behandeling was namens [eiseres] aanwezig de heer [A] , bijgestaan door de advocaat. Namens de Gemeente waren aanwezig de heer [B] , de heer [C] en mevrouw [D] , bijgestaan door de advocaat. Namens [tussenkomende partij] was aanwezig de heer [E] , bijgestaan door de advocaat.  
       
     
     
       1.3. 
       
        [tussenkomende partij] heeft bij incident primair gevorderd te mogen tussenkomen in het geding dat aanhangig is tussen [eiseres] en de Gemeente. Omdat laatstgenoemde partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze vordering, heeft de voorzieningenrechter de beslissing mondeling uitgesproken dat het [tussenkomende partij] wordt toegestaan tussen te komen. In dit vonnis wordt beslist over de proceskosten in het incident. 
       
     
     
       1.4. 
       Tijdens de mondelinge behandeling zijn namens partijen de standpunten toegelicht, waarbij mrs. Zeelenberg en Brackmann gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. Die aantekeningen zijn overgelegd en voorgedragen. Verder is namens partijen antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. 
       
     
     
       1.5. 
       Daarop volgt dit vonnis. 
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak  
     
     
       2.1. 
       Het betreft een concessieopdracht voor lichtmastreclames en reclameplaten. [eiseres] heeft op deze aanbesteding ingeschreven en is na [tussenkomende partij] als tweede inschrijver geëindigd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente ten onrechte de nationale openbare aanbestedingsprocedure heeft gevolgd. Omdat de geraamde waarde van de concessieopdracht hoger is dan de drempelwaarde, moest de opdracht Europees worden aanbesteed. De voorzieningenrechter gebiedt de Gemeente de aanbesteding en de gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht her aan te besteden.  
       
     
   
   
     
       3 De achtergrond van het geschil 
     
     
       3.1. 
       De Gemeente heeft op 25 april 2024, gerectificeerd op 15 mei 2024, de nationale openbare aanbestedingsprocedure ‘Concessieovereenkomst Lichtmastreclame’ aangekondigd (hierna: de opdracht). De opdracht ziet op de plaatsing, het beheer, onderhoud en de exploitatie van lichtmastreclames en reclameplaten. In de ‘Aanbestedingsleidraad Concessieovereenkomst Lichtmastreclame Zaaknummer [.] ’ (hierna: de Aanbestedingsleidraad) zijn de begrippen Lichtmastreclame, Reclameplaat en Binnenringlichtmast als volgt gedefinieerd. De lichtmastreclame is een  “[i]nwendig verlichte reclamebak met aan twee zijden een reclame-uiting gemonteerd aan een lichtmast .” De reclameplaat is een  “[n]iet verlichte plaat met een twee zijden een reclame-uiting geplaatst in de uitsparing van de Binnenringlichtmasten. De Binnenringlichtmasten zijn geplaatst langs wegen met eenrichtingsverkeer. (…) ” Een binnenringlichtmast is een “ [s]peciaal ontworpen lichtmast geplaatst langs de binnenring (…) van Hilversum. 46 Stuks hebben speciale uitsparingen voor een Reclameplaat, die beperkt wordt verlicht vanuit de lichtmast .” 
       
     
     
       3.2. 
       De Gemeente heeft momenteel een overeenkomst met [tussenkomende partij] voor het uitvoeren van deze opdracht; [tussenkomende partij] is de zittende concessiehouder. Deze opdrachtovereenkomst expireert op 31 december 2024.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         In de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende:  
         “ 1.4.2	Omvang van de Opdracht 
         
           (…) Het maximaal aantal te verhuren Lichtmastreclames bedraagt 200.  
         
         
           Aan de binnenringlichtmasten mogen alleen Reclameplaten worden geplaatst in circa 30 van de daarvoor ontworpen lichtmasten. (…)  
         
         
           Momenteel zijn er circa 145 Lichtmastreclames geplaatst en verhuurd. Aan de Binnenringlichtmasten zijn op dit moment circa 13 Reclameplaten verhuurd. (…) 
         
       
     
     
       2.2 
       
         
           Aanbestedingsprocedure en motivering 
         
         
           De overeenkomst is te kenmerken als een Concessieovereenkomst. 
         
         
           De geraamde waarde van de onderhavige Opdracht is lager dan de drempelwaarde voor aanbestedingen voor leveringen en diensten voor decentrale overheden, conform de Europese Richtlijn 2014/24/EU. Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving door middel van de (gewijzigde) Aanbestedingswet 2012 (…).  
         
         
           De Aanbestedende dienst heeft er voor gekozen om gebruik te maken van de nationaal openbare procedure. (…) 
         
       
     
     
       5.3 
       
         
           Gunning 
         
         
           De Inschrijving met de hoogste eindscore op bovengenoemde Gunningscriteria wordt als economisch meest voordelige Inschrijving (= beste prijs/kwaliteitsverhouding) beschouwd. Aan de Inschrijver met de economisch meest voordelige Inschrijving wordt (…) de Opdracht gegund. ” 
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiseres] heeft op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 21 juni 2024 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] . [eiseres] is met haar inschrijving op de tweede plaats geëindigd. [eiseres] kan zich niet verenigen met deze beslissing. Zij meent namelijk dat aan de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven. Daarom heeft zij bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing en de Gemeente gesommeerd de aanbesteding en de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding. De Gemeente heeft dit bezwaar gepasseerd en aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     
     
       
         Vorderingen [eiseres] 
       
     
     
     
       
         Spoedeisend belang 
       
     
     
       4.1. 
       
        [eiseres] heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Dit belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. Voorts is het bestaan van dit spoedeisend belang niet betwist. [eiseres] is dus ontvankelijk in haar vorderingen in dit kort geding.  
       
       
         
           Centrale vraag 
         
       
     
     
       4.2. 
       De vraag die eerst moet worden beantwoord is of de Gemeente een onjuiste aanbestedingsprocedure heeft gevolgd en of de onderhavige aanbesteding om die reden, zoals primair gevorderd, moet worden ingetrokken en de opdracht moet worden heraanbesteed. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend.  
       
     
     
       4.3. 
       De Gemeente heeft de opdracht aanbesteed onder toepassing van de nationale openbare procedure. [eiseres] stelt echter dat de opdracht Europees (had) moet(en) worden aanbesteed, omdat de geraamde waarde van de concessieopdracht de drempelwaarde van € 5.538.000,00 overschrijdt. [eiseres] meent dat door het voeren van de onjuiste procedure een fundamenteel gebrek aan de aanbesteding kleeft, waardoor deze niet in stand kan blijven en een heraanbesteding moet volgen. De Gemeente en [tussenkomende partij] verzetten zich tegen de gevraagde intrekking en heraanbesteding. Volgens hen (I) kan geen bezwaar meer worden gemaakt tegen de gevolgde procedure, (II) heeft [eiseres] geen rechtens te respecteren belang bij heraanbesteding en (III) valt de geraamde waarde van de concessieopdracht onder de voornoemde drempelwaarde. 
       
       
         I.  Verweer: beroep op rechtsverwerking 
       
     
     
       4.4. 
       De Gemeente en [tussenkomende partij] stellen dat [eiseres] niet voldoende tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van de Gemeente om de nationale openbare procedure en niet de Europese procedure te volgen. Volgens de Gemeente kwalificeert de keuze voor de te volgen procedure op grond van artikel 1.4 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) als een besluit.  De Gemeente en [tussenkomende partij] stellen dat [eiseres] haar bezwaar op grond van artikel 2.10.1 lid 2 van de Aanbestedingsleidraad binnen één maand na bekendmaking van dit besluit middels een kort gedingprocedure aan de voorzieningenrechter had moeten voorleggen. Dat heeft [eiseres] niet gedaan. Los daarvan menen de Gemeente en [tussenkomende partij] dat dit bezwaar op grond van artikel 2.10.4 van de Aanbestedingsleidraad in ieder geval onderdeel had moeten uitmaken van de dagvaarding die binnen 20 kalenderdagen na verzending van de brief met de voorlopige gunningsbeslissing is ingediend. Dat is niet het geval. De Gemeente en [tussenkomende partij] stellen dat omdat [eiseres] zich pas eerst bij brief van 17 september 2024 over dit besluit heeft beklaagd  en dit standpunt geen onderdeel uitmaakt van de dagvaarding maar pas eerst bij de akte indiening producties aan de orde is gesteld, zij haar rechten ten aanzien van dit geschilpunt heeft verwerkt. De voorzieningenrechter volgt dit verweer niet en legt hierna uit waarom.  
       
     
     
       4.5. 
       Al aangenomen dat [eiseres] haar rechten ten aanzien van de gevolgde aanbestedingsprocedure heeft verwerkt door niet binnen de in artikel 2.10.1 lid 2 van de Aanbestedingsleidraad genoemde termijn een gerechtelijke procedure te entameren en evenmin binnen de in artikel 2.10.4 van de Aanbestedingsleidraad genoemde termijn over de gevolgde procedure te klagen, geldt in dit geval dat het beroep van de Gemeente en [tussenkomende partij] op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       4.6. 
       Daartoe is redengevend dat het hier niet gaat om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd of dat er Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Ook [eiseres] kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Dit zou betekenen dat het zo kan zijn dat de Gemeente ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld.  
       
     
     
       4.7. 
       Dit is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en de strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) ‘de overheid’ (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving. Hieraan moet zwaar worden getild, omdat het gaat om ‘de overheid’ die een opdracht in de markt zet. Dat is van heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat is met een kwestie als deze allemaal in het geding.  
       
     
     
       4.8. 
       Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien (i) gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen omdat zij niet weten dat er een opdracht is en (ii) het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grote kans op het binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan te laat. Ook dit bijkomende gevolg speelt een rol bij de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
       
       
         II.  Verweer: geen rechtens te respecteren belang 
       
     
     
       4.9. 
       Volgens [tussenkomende partij] heeft [eiseres] geen rechtens te respecteren belang bij intrekking van de aanbesteding en de gunningsbeslissing en heraanbesteding. Dat verweer faalt. De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat. Verder heeft [eiseres] tijdens de behandeling verklaard dat zij bij een Europese aanbestedingsprocedure wel degelijk meer concurrentie van bijvoorbeeld de Belgische markt verwacht. Dit acht de Gemeente onaannemelijk, nu het een zeer lokaal georiënteerde markt betreft. Wat hiervan ook zij; voorkomen moet worden dat mogelijke gegadigden op voorhand buitenspel worden gezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het belang van [eiseres] bij haar vorderingen er in ieder geval in gelegen dat de Gemeente haar Europese aanbestedingsverplichting naleeft, zodat de mededinging optimaal wordt bevorderd, vgl. randnummer 4.7. van dit vonnis. 
       
       
         III.  Waarde concessieopdracht 
       
     
     
       4.10. 
       Naar de voorzieningenrechter begrijpt, stelt [eiseres] primair dat de Gemeente de opdracht van meet af aan ten onrechte niet Europees heeft aanbesteed, omdat zij de waarde van de concessieopdracht onjuist heeft  geraamd . [eiseres] lijkt zich subsidiair op het standpunt te stellen dat de waarde van de concessieopdracht op het tijdstip van de gunning meer dan 20% hoger is dan het geraamde bedrag, waardoor de opdracht op grond van artikel 2a.3 Aw 2012  alsnog  Europees moet worden aanbesteed. Op basis van deze grondslagen vordert [eiseres] primair onder meer om de Gemeente te verbieden de opdracht definitief aan [tussenkomende partij] te gunnen, de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de Gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het primair gevorderde (grotendeels) kan worden toegewezen op basis van de primaire grondslag omdat de Gemeente de opdrachtwaarde onjuist heeft  geraamd . 
       
       
         
           Primaire grondslag: raming waarde concessieopdracht 
         
       
     
     
       4.11. 
       Tussen partijen staat vast dat sprake is van een dienstenconcessie waarvoor de drempelwaarde € 5.538.000,00  bedraagt. Vaststaat ook dat als de geraamde waarde van de opdracht gelijk is aan dit bedrag of dit bedrag overschrijdt, de Europese aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd. De Gemeente heeft de waarde van de concessieopdracht geraamd op € 4.320.000,00.  Gelet op deze raming heeft zij besloten de nationale openbare aanbestedingsprocedure te volgen. 
       
     
     
       4.12. 
       De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen concessieopdracht overeenkomstig de artikelen 2a.10 tot en met 2a.12 Aw 2012. In artikel 2a.10 lid 2 Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst de berekening van de geraamde waarde van de concessieopdracht baseert op de tijdens de looptijd van de overeenkomst te behalen  omzet . Bij deze raming wordt in beginsel uitgegaan van de totale  omzet  die de concessiehouder tijdens de looptijd van de concessieovereenkomst  kán  behalen.  Partijen zijn het er ook over eens dat de omzet de verhuurinkomsten van de lichtmastreclames en de reclameplaten betreft. 
       
     
     
       4.13. 
       
         De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen voor de te behalen omzet eenzelfde berekeningssystematiek hanteren: [aantal lichtmastreclames/reclameplaten] x [advertentieprijs] x [looptijd concessieopdracht]. Tussen partijen staat vast dat voor de looptijd van de concessieopdracht moet worden uitgegaan van 15 jaar. Blijkens de Aanbestedingsleidraad wil de Gemeente een overeenkomst afsluiten “voor de duur van 10 jaar met een mogelijke verlenging van maximaal 1 maal 5 jaar” en op grond van artikel 2a.11 lid 2 onder a Aw 2012 moet rekening moet worden gehouden met de eventuele verlenging van de looptijd van de concessieopdracht. Partijen twisten dus over het aantal lichtmastreclames en reclameplaten en ook over de advertentieprijs. Hierna worden deze factoren beoordeeld per type medium: lichtmastreclame en reclameplaat. 
         
           Lichtmastreclames  
         
       
     
     
       4.14. 
       
        [eiseres] stelt dat voor de berekening van de totale omzet die de concessiehouder tijdens de looptijd van de concessieovereenkomst  kán  behalen, moet worden uitgegaan van het potentieel van de opdracht. Om die reden meent zij dat voor de factor ‘aantal lichtmastreclames’ moet worden gerekend met het maximumaantal reclames van 200 stuks dat volgens de Aanbestedingsleidraad kan worden verhuurd, ongeacht of dit aantal wordt benut. Volgens [eiseres] strookt dit uitgangspunt met het gegeven dat voor de duur van de concessieopdracht moet worden gerekend met de eventuele verlenging, terwijl niet zeker is of die verlenging daadwerkelijk wordt gegund. De Gemeente en [tussenkomende partij] menen daarentegen dat niet moet worden gerekend met het maximumaantal te verhuren lichtmastreclames en het potentieel van de opdracht wordt gevormd door het reëel aantal te verhuren lichtmastreclames van 145 stuks. Dat is namelijk het aantal lichtmastreclames dat door [tussenkomende partij] onder de huidige overeenkomst wordt verhuurd. [tussenkomende partij] stelt dat ondanks de inspanningen van [tussenkomende partij] van de afgelopen tien jaar, nooit meer dan ongeveer 145 lichtmastreclames zijn verhuurd. De Gemeente verwacht dat dit aantal van 145 stuks niet of nauwelijks groter zal worden.  
       
     
     
       4.15. 
       De voorzieningenrechter volgt het standpunt van [eiseres] , omdat uit het commentaar bij artikel 2a.11 lid 2 Aw 2012 volgt dat voor de berekening van de totale omzet die de concessiehouder tijdens de looptijd van de concessieopdracht  kán  behalen, rekening moet worden gehouden  met alle voor de waarde mogelijk relevante onderdelen .  De voorzieningenrechter overweegt dat omdat het aantal lichtmastreclames relevant is voor de waardebepaling van de opdracht, moet worden gerekend met het maximumaantal van 200 stuks. Deze uitleg acht de voorzieningenrechter ook aannemelijk, daar voor de looptijd van de concessieopdracht eveneens wordt uitgegaan van het maximum. Uit niets blijkt dat voor het potentieel van de opdracht moet worden uitgegaan van het reëel aantal reclames dat thans is verhuurd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente en [tussenkomende partij] deze stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Indien de Gemeente de mening was toegedaan dat het niet mogelijk is om meer dan 145 lichtmastreclames te verhuren, dan had zij dit aantal en niet het aantal van 200 als maximum in de Aanbestedingsleidraad moeten opnemen. 
       
     
     
       4.16. 
       Partijen twisten verder over de te hanteren advertentieprijs. Waar [eiseres] heeft gerekend met een prijs van € 2.000,00, heeft de Gemeente expliciet gesteld dat zij bij de raming van de opdrachtwaarde heeft gerekend met een advertentieprijs van € 1.800,00.  De voorzieningenrechter concludeert dat daarom in ieder geval met laatstgenoemd bedrag kan worden gerekend. De Gemeente is immers gebaat bij een zo laag mogelijke omzet, zodat deze niet gelijk of hoger is dan de drempelwaarde en de opdracht niet Europees maar nationaal kon worden aanbesteed en de opdracht conform het voornemen aan [tussenkomende partij] kan worden gegund. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [tussenkomende partij] haar stelling dat bij het maximumaantal van 200 lichtmastreclames geen advertentieprijs van € 1.800,00 kan worden gevraagd, onvoldoende onderbouwd zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan.  
       
     
     
       4.17. 
       Gelet op het voorgaande, moest de te behalen omzet voor de lichtmastreclames als volgt worden berekend: 200 (aantal lichtmastreclames) x € 1.800,00 (advertentieprijs) x 15 (looptijd concessieopdracht) = € 5.400.000,00.  
       
       
         
           Reclameplaten 
         
       
     
     
       4.18. 
       Ook voor de reclameplaten twisten partijen over het aantal platen en de te hanteren advertentieprijs. Te beginnen met de advertentieprijs: waar [eiseres] heeft gerekend met een prijs van € 5.000,00, heeft de Gemeente gerekend met een prijs van € 1.800,00 zodat wederom in ieder geval bij laatstgenoemd bedrag kan worden aangesloten. Bij het hanteren van deze prijs kan in het midden blijven of voor het aantal platen moet worden gerekend met 30 stuks zoals [eiseres] heeft gedaan of 15 stuks zoals de Gemeente heeft gedaan. In beide gevallen is de geraamde waarde van de  totale  concessieopdracht (lichtmastreclames incluis) namelijk hoger dan de drempelwaarde.  
       
     
     
       4.19. 
       
         De te behalen omzet voor de  lichtmastreclames  bedraagt € 5.400.000,00. Dit bedrag wordt verhoogd met ofwel een bedrag van € 810.000,00 ( 30  (aantal reclameplaten) x € 1.800,00 (advertentieprijs) x 15 (looptijd concessieopdracht)) ofwel een bedrag van € 405.000,00 ( 15  (aantal reclameplaten) x € 1.800,00 (advertentieprijs) x 15 (looptijd concessieopdracht)). In beide gevallen wordt de drempelwaarde van € 5.538.000,00 overschreden. De geraamde waarde van de  totale  concessieopdracht bedraagt immers ofwel € 6.210.000,00 ofwel € 5.805.000,00. 
         
           Conclusie raming waarde concessieopdracht 
         
       
     
     
       4.20. 
       Gelet op de voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente de waarde van de concessieopdracht onjuist heeft geraamd. De opdracht had van meet af aan Europees moeten worden aanbesteed, omdat de geraamde waarde de drempelwaarde overschrijdt. Er is sprake van een fundamenteel gebrek in de door de Gemeente gevoerde procedure. Bij deze stand van zaken wordt het de Gemeente verboden de opdracht definitief aan [tussenkomende partij] te gunnen, wordt het haar geboden de gunningsbeslissing in te trekken en haar verboden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen aan een marktpartij, de opdracht te gunnen anders dan na een heraanbesteding waarbij de Europese procedure wordt gevolgd. 
       
     
     
       4.21. 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] de voorzieningenrechter verzocht om alle vermeende fundamentele gebreken die volgens haar aan de aanbesteding kleven te beoordelen, óók dan als wordt geoordeeld dat de Gemeente de onjuiste aanbestedingsprocedure heeft gevolgd. De voorzieningenrechter overweegt dat zij tot deze beoordeling niet is gehouden, omdat zij reeds heeft geoordeeld dat aan de aanbestedingsprocedure een fundamenteel gebrek kleeft en het oordeel over dit afzonderlijk gebrek de toewijzing van het primair gevorderde kan dragen. Bovendien is het aan de Gemeente om een nieuwe aanbesteding in te richten. 
       
       
         
           Subsidiaire grondslag: art. 2a.2 Aw 2012 
         
       
     
     
       4.22. 
       Nu de primaire vordering (grotendeels) op de primaire grondslag wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire grondslag geen bespreking.  
       
       
         
           Dwangsom  
         
       
     
     
       4.23. 
       De voorzieningenrechter wijst de gevorderde dwangsom af. De Gemeente heeft nadrukkelijk bevestigd dat zij een eventuele veroordeling zal nakomen. Dit alles maakt dat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen reden is om te vrezen dat de Gemeente niet vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.24. 
       
         De Gemeente is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:  
         kosten van de dagvaarding	€ 115,22 
         griffierecht			€ 688,00;  
         salaris advocaat			€ 1.107,00 
         nakosten			 € 178,00  (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
         Totaal:				€ 2.088,22.  
       
       
     
     
       4.25. 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.  
       
       
         
           Vorderingen [tussenkomende partij] 
         
       
       
       
         
           In het incident 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
     
     
       4.27. 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen van [eiseres] volgt dat de vorderingen van [tussenkomende partij] , inhoudende om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en de Gemeente – voor zover zij deze opdracht nog altijd wenst te gunnen – te gebieden de onderhavige opdracht aan [tussenkomende partij] te gunnen, moeten worden afgewezen.  
       
     
     
       4.28. 
       
        [tussenkomende partij] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van [eiseres] en de Gemeente worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat zij als gevolg van de vorderingen van [tussenkomende partij] extra kosten hebben moeten maken.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       5.1. 
       staat [tussenkomende partij] toe om tussen te komen; 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.3. 
       wijst het meer of anders gevorderde af;  
       
       
         
           In de hoofdzaak  
         
       
       
       
         
           Vorderingen van [eiseres] 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       verbiedt de Gemeente de opdracht definitief aan [tussenkomende partij] te gunnen;  
       
     
     
       5.5. 
       gebiedt de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing van 21 juni 2024 in te trekken;  
       
     
     
       5.6. 
       verbiedt de Gemeente om, indien en voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen aan een marktpartij, de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis; 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van € 2.088,22, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt de Gemeente tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald; 
       
     
     
       5.9. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;  
       
     
     
       5.10. 
       wijst het meer of anders gevorderde af;  
       
       
         
           Vorderingen van [tussenkomende partij] 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       wijst de vorderingen af;  
       
     
     
       5.12. 
       veroordeelt [tussenkomende partij] in de proceskosten, die aan de zijde van [eiseres] en de Gemeente worden begroot op nihil. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken door mr. J.G. Nicholson op 18 oktober 2024. 
       
       
       
       
         
           5447 
       
     
   
   
      Zie randnummer 3.1 CvA. 
   
   
      Zie productie 11. 
   
   
      Vgl. Rb. Den Haag 11 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1942 en Rb. Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299. 
   
   
      Artt. 2a.2 lid 1 Aw 2012 jo. artikel 8 lid 1 Richtlijn 2014/23/EU. 
   
   
      Zie randnummer 3.6 CvA. 
   
   
      Meesters, in:  T&C Aanbestedingsrecht,  commentaar op art. 2a.10 Aw 2012.  
   
   
      Versteeg, in:  Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht , art. 2a.11 Aw 2012. 
   
   
      Zie randnummer 3.6 CvA, eerste gedachtestreepje.