ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BJ7827

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BJ7827 Parket bij de Hoge Raad , 13-11-2009 / 07/13578

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-11-13

Zaaknummer: 07/13578

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BJ7827

---

Procesrecht. Verdeling huwelijksgoederengemeenschap. Stelplicht en bewijslast. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel voor het eerst aangevoerde feiten m.b.t. in het principaal appel aangevoerde grief. Stellingen tardief? Motivering. (81 RO).

07/13578 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 11 september 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vrouw] 
     
     tegen 
     
     [De man] 
     
     Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof in het kader van de verdeling van het woonhuis met praktijkruimte voorbij mocht gaan aan de door eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) bij memorie van antwoord in incidenteel appel voor het eerst aangevoerde feiten die betrekking hadden op een in het principale beroep aangevoerde grief. Daarnaast is in cassatie de vraag aan de orde of het oordeel van het hof om bij de verdeling van twee vakantiehuisjes uit te gaan van de juistheid van de stellingen van verweerder in cassatie (hierna: de man) begrijpelijk is. 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 De vrouw en de man zijn op 7 augustus 1987 gehuwd te Annan, Schotland, Verenigd Koninkrijk, op huwelijkse voorwaarden(2). Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 4 juli 2001 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. 
     
     1.2 De vrouw heeft de man bij inleidende dagvaarding van 1 december 2000 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft, na wijziging van eis en voor zover in cassatie nog van belang(3), gevorderd dat de voormalige echtelijke woning annex praktijkruimte met de daarop rustende hypotheek ter grootte van ƒ 322.500,-- aldus wordt verdeeld dat deze aan de vrouw wordt toegescheiden, onder toekenning van de helft van de overwaarde aan de man (vordering onder V). Daarnaast heeft de vrouw gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat de man de vakantiehuisjes van partijen tegen betaling van de helft van de verkoopopbrengst aan de vrouw verkoopt, welke verkoopopbrengst, zolang nog geen definitieve overeenstemming tussen partijen is bereikt over de aan elkaar en over en weer te betalen bedragen, in depot van de notaris dient te blijven (vordering onder VII) en dat de man wordt veroordeeld tot voldoening aan de vrouw van de helft van de netto verhuuropbrengst van de vakantiehuisjes over de huwelijkse periode tot 1 november 1999 (ten bedrage van ƒ 36.151,50), met vermeerdering van de wettelijke rente (vordering onder VIII). 
     
     
       1.3 De man heeft tegen de vorderingen van de vrouw gemotiveerd verweer gevoerd en - voor zover in cassatie nog van belang(4) - in reconventie gevorderd dat de rechtbank de woning en praktijkruimte toedeelt aan de man en dat de man gemachtigd wordt de beide vakantiehuisjes te gelde te maken.  
       Met betrekking tot het woonhuis en de praktijkruimte heeft de man aangevoerd dat naast het restant aan hypothecaire lening van ƒ 322.500,- rekening moet worden gehouden met een lening van ƒ 130.000,- waarmee een verbouwing aan het pand is gefinancierd. Met betrekking tot de vakantiehuisjes heeft de man betoogd dat de verhuuropbrengsten - na aftrek van de kosten en de inkomstenbelasting - reeds zijn teruggevloeid ter besteding van partijen, zodat er dienaangaande niets te verrekenen valt. Voorts heeft de man gesteld dat als de vrouw aanspraak wil maken op een deel van de netto verkoopopbrengst, zij ook dient te delen in de kosten en verliezen die voortvloeien uit de eigendom van de vakantiehuisjes. 
     
     
     
       1.4 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 maart 2003 geoordeeld dat het woonhuis en de praktijkruimte zullen worden toegescheiden aan de vrouw onder vergoeding van de helft van de overwaarde aan de man alsmede dat de hypothecaire lening en de lening van ƒ 130.000,- aan de vrouw worden toegescheiden. Met betrekking tot de vakantiehuisjes heeft de rechtbank overwogen dat ieder der partijen de helft van de netto-verkoopopbrengst ontvangt en dat partijen zich nader dienen uit te laten omtrent de deskundige in verband met de taxatie van het woonhuis en de praktijkruimte en dat de vrouw zich nader dient uit te laten over de stelling van de man dat van het aandeel van de vrouw in de netto-verkoopopbrengst van de vakantiehuisjes haar aandeel in het verlies moet worden afgetrokken.  
       Wat betreft de bewijslevering heeft de rechtbank overwogen dat de vrouw bewijs dient te leveren van haar stelling dat de man de netto verhuuropbrengst van de vakantiehuisjes over een periode van 7 jaar tot 1 november 1999, zijnde een bedrag van ƒ 36.151,70, nooit met haar heeft gedeeld. 
       De rechtbank heeft vervolgens onder aanhouding van iedere verdere beslissing een comparitie gelast. 
     
     
     1.5 Na de comparitie en na verdere aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 23 juni 2004 een deskundigenonderzoek bevolen en deskundigen benoemd voor de vaststelling van de waarde van het woonhuis en de praktijkruimte alsmede van de exploitatieopbrengst van de vakantiehuisjes over de periode 2000 en daarna. Voorts heeft de rechtbank de vrouw toegelaten tot het bewijs dat de verhuuropbrengst van de vakantiehuisjes over een periode van zeven jaar tot 1 november 1999 niet met haar zijn gedeeld en heeft de rechtbank de man gemachtigd om de vakantiewoningen te verkopen indien deze niet uiterlijk op 1 september 2004 zijn verkocht, met de bepaling dat de volledige netto verkoopopbrengst bij de notaris in depot zal worden gegeven in afwachting van de definitieve afrekening en dat uit de verkoopopbrengst de op de huisjes rustende hypotheekschulden zullen worden afgelost. 
     
     
       1.6 Bij eindvonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank overwogen dat ter zake van de waarde van de woonruimte en de praktijkruimte een deskundigenrapport is uitgebracht, dat de bij tussenvonnis gegeven overige deskundigenopdrachten zijn ingetrokken omdat de vrouw niet heeft voldaan aan het verzoek tot betaling van een voorschot en dat de vrouw heeft afgezien van bewijslevering door getuigen.  
       Vervolgens heeft de rechtbank in conventie en in reconventie - voor zover in cassatie nog van belang - de voormalige echtelijke woning met praktijkruimte toegedeeld aan de man en bepaald dat de man een bedrag van € 227.332,23 aan de vrouw betaalt en voorts dat partijen overgaan tot definitieve afrekening van de opbrengst van de vakantiehuisjes, waarbij de op de huisjes rustende hypotheekschulden worden afgelost uit de verkoopopbrengst en de resterende overwaarde bij helfte zal worden verdeeld.  
       De rechtbank heeft de vordering van de vrouw tot betaling van de helft van de netto verhuuropbrengst van ƒ 36.151,50 afgewezen, nu de vrouw heeft afgezien van bewijslevering. 
     
     
     1.7 De vrouw is, onder aanvoering van vier grieven inclusief een aantal subgrieven, van genoemde tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij enige producties in het geding gebracht, haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de onder de notariskantoren verkerende depotgelden van partijen zal toedelen aan de vrouw en deze notarissen opdracht zal geven tot uitbetaling aan de vrouw, alsmede de man zal veroordelen om aan de vrouw een bedrag van € 179.281,34 te betalen, te vermeerderen met rente en te verminderen met de van de notarissen te ontvangen depotgelden. 
     
     1.8 De man heeft bij memorie van antwoord de grieven van de vrouw bestreden en onder aanvoering van zeven grieven incidenteel appel ingesteld tegen voormelde vonnissen, voorts enige producties in het geding gebracht, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd dat het hof in het principaal appel de vrouw in haar gewijzigde vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, en in incidenteel appel bij arrest uitvoerbaar bij voorraad zal bepalen dat uit hoofde van de verdeling van opbrengsten en kosten van de vakantiehuisjes aan de vrouw een bedrag toekomt van € 25.955,14.  
     
     1.9 De vrouw heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven van de man bestreden, producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof de man in zijn grieven niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel deze zal afwijzen. 
     
     1.10 Het hof heeft bij arrest van 6 september 2007 het vonnis van de rechtbank van 2 november 2005 vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat partijen overgaan tot definitieve afrekening van de opbrengst van de vakantiehuisjes, waarbij de op de huisjes rustende hypotheekschulden worden afgelost uit de verkoopopbrengst en de resterende overwaarde bij helfte zal worden verdeeld, en voor zover daarbij de man is veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 51.322,63 te vermeerderen met de wettelijke rente te betalen. Het hof heeft in zoverre opnieuw rechtdoende de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 65.639, 80 te vermeerderen met de wettelijke rente en bepaald dat het bedrag in depot bij [A] notarissen te [plaats] gelijkelijk tussen partijen zal worden verdeeld zodra het te verwachten vonnis van de rechtbank te Leeuwarden over [B] (huisje in Friesland) zal zijn gewezen en aan een eventuele betalingsveroordeling op grond van dat vonnis uit het depot uitvoering zal zijn gegeven. Het hof heeft voor het overige de vonnissen waarvan beroep en voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
     
     
       1.11 De vrouw heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. 
       De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de vrouw heeft gerepliceerd en de man heeft gedupliceerd. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het middel bestaat uit twee als klachten aangeduide onderdelen. 
     
     2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen: 
     
     "De grief van de vrouw faalt. In eerste aanleg heeft de vrouw inderdaad niet betwist dat de lening van ƒ 130.000,- is aangegaan ter financiering van de verbouwing. In hoger beroep maakt zij bij memorie van grieven bezwaar tegen verrekening van de betreffende lening met de getaxeerde waarde van de woning zonder haar stelling dat de man genoemd bedrag heeft gebruikt voor de inrichting van de praktijkruimte dan wel dat hij dit bedrag in privé heeft gebruikt te specificeren of op enigerlei wijze te onderbouwen. Pas bij memorie van antwoord in incidenteel appel gaat zij nader in op de wijze waarop de verbouwing destijds zou zijn gefinancierd. Het hof gaat voorbij aan hetgeen te dier zake in laatstgenoemde memorie is aangevoerd omdat de vrouw in dit stadium van de procedure daarmee te laat is. Hetgeen de vrouw bij memorie van grieven heeft aangevoerd is te mager om anders te kunnen oordelen dan de rechtbank heeft gedaan." 
     
     2.3 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat de stellingen van de vrouw in de memorie van antwoord in incidenteel appel tardief waren, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Volgens het onderdeel is er geen rechtsregel die bepaalt dat een appellant in principaal hoger beroep in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep niet zou mogen ingaan op de stellingen in de memorie van antwoord in principaal beroep en heeft hetgeen de vrouw in de memorie van antwoord in incidenteel beroep ter zake van de geldlening van ƒ 130.000,- heeft aangevoerd te gelden als een dergelijke reactie. 
     
     
       2.4 De klacht mist feitelijke grondslag nu het hof niet van een dergelijke door het onderdeel geformuleerde rechtsregel is uitgegaan. 
       Het hof heeft geoordeeld dat hetgeen de vrouw in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel nader heeft aangevoerd ter toelichting van haar grief in het principaal appel omtrent de verrekening van de lening, te laat is. 
       Dit oordeel is in hoge mate feitelijk en kan derhalve in cassatie maar zeer beperkt worden getoetst. In dit oordeel ligt kennelijk en terecht besloten dat de eisen van een goede procesorde er zich in dit geval tegen verzetten dat de vrouw, die in hoger beroep - anders dan in eerste aanleg - bij memorie van grieven het niet nader gemotiveerde standpunt innam dat de lening van ƒ 130.000,-- niet is aangegaan ter financiering van de verbouwing en dus met een novum op dit punt kwam, de wijze waarop de verbouwing destijds zou zijn gefinancierd pas bij haar antwoord op het appel van de man nader specificeerde. Daar komt bij dat het door de vrouw in de memorie van antwoord in het incidenteel appel gestelde géén reactie vormt op de door de man aangevoerde incidentele grief. 
     
     
     
       2.5 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad(6) brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter feiten die in een laat stadium van het geding - na de twee conclusies - in hoger beroep zijn aangevoerd, terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt. In HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 ([...]/NOM) is de inkleuring van die eisen aldus gepreciseerd dat appellant in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter dient aan te voeren, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren dient te brengen waarop hij zich in hoger beroep mede wenst te beroepen. De Hoge Raad wees daarbij met name op het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil(7). 
       Het mogelijk essentiële karakter van de terzijde gelaten stelling(en) van de vrouw laten het voorgaande onverlet(8). 
       Het hiervoor vermelde oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     
     2.6 Voor zover de vrouw in cassatie nog heeft aangevoerd dat het hof bij zijn beslissing is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van 'strijd met de goede procesorde', kan de klacht niet slagen nu deze niet in de cassatiedagvaarding, maar pas in de schriftelijke toelichting voor het eerst is geformuleerd(9). 
     
     2.7 De motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof is in het geheel niet uitgewerkt en voldoet mitsdien niet aan het vereiste van art. 407 lid 2 Rv. 
     
     2.8 Het onderdeel klaagt tot slot dat indien en voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat hier sprake zou zijn van een nieuwe grief, de beslissing van het hof niet begrijpelijk is, nu hetgeen de vrouw ter zake in de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft aangevoerd duidelijk een uitwerking betreft van de reeds bij memorie van grieven in principaal appel geformuleerde grief. 
     
     
       2.9 De klacht mist feitelijke grondslag.  
       Het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is van een nieuwe grief maar geoordeeld dat de vrouw pas bij memorie van antwoord in incidenteel appel nader is ingegaan op de wijze waarop de verbouwing destijds zou zijn gefinancierd.  
     
     
     2.10 Onderdeel 1 faalt derhalve. 
     
     2.11 Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     "Het hof gaat bij het bepalen van hetgeen de vrouw te dezen toekomt uit van de door de man gemaakte berekening. De vrouw heeft in eerste aanleg haar aandeel in de kosten van deskundige niet willen voldoen zodat een door een onafhankelijke derde opgestelde berekening ontbreekt. Zij heeft - naar de man onbetwist heeft gesteld - afgezien van de mogelijkheid met haar accountant de administratieve bescheiden met betrekking tot de huisjes in te zien op het kantoor van de accountant van de man. Zij stelt op dat punt slechts dat de man niet heeft willen meewerken aan verschaffing van de bewijsstukken rechtstreeks aan haar. Die eis is, gelet op de houding van de vrouw met betrekking tot de door de rechtbank benoemde deskundige, niet redelijk. In hoger beroep heeft de vrouw het hof evenmin verzocht alsnog een deskundige te benoemen ter bepaling van de exploitatiekosten en opbrengsten. Onder die omstandigheden gaat het hof uit van de juistheid van de berekening van de man die de administratie heeft gevoerd en gaat het hof voorbij aan de door de vrouw op dit punt eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde stukken, waarvan niet gesteld noch gebleken is dat het op basis van die stukken opgestelde overzicht een volledig beeld geeft van de exploitatiekosten en opbrengsten van de huisjes."  
     
     2.12 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu (i) het hof klaarblijkelijk bij zijn beslissing met name het oog heeft gehad op de kostenaspecten van de huisjes en daarbij de opbrengsten en de onderbouwing daarvan uit het oog heeft verloren en (ii) niet begrijpelijk is waarom het hof niet alleen wat betreft de kosten maar ook wat betreft de opbrengsten uitgaat van de juistheid van de stellingen van de man, die in feitelijke instanties overigens niet met nadere stukken worden onderbouwd, terwijl de vrouw ter zake wel producties in het geding heeft gebracht.  
     
     
       2.13 De klacht onder (i) mist feitelijke grondslag.  
       Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.11 de grieven van partijen tegen het vonnis van de rechtbank met betrekking tot de definitieve afrekening van de opbrengst van de vakantiehuisjes beoordeeld. In rechtsoverweging 4.8 heeft het hof in cassatie niet bestreden geoordeeld wat onder exploitatieopbrengst en verkoopopbrengst dient te worden verstaan en spreekt het hof in de bestreden rechtsoverweging 4.9 tweemaal over de exploitatiekosten en opbrengsten van de huisjes. 
     
     
     
       2.14 Het hof heeft onder 4.9 geoordeeld dat het van de door de man gemaakte berekening uitgaat nu (a) die berekening afkomstig is van degene die de administratie heeft gevoerd, (b) vaststaat dat de door de vrouw - eerste bij memorie van antwoord in incidenteel appel - overgelegde stukken een onvolledig beeld geven van de opbrengsten van de huisjes en (c) een door een onafhankelijke derde opgestelde berekening ontbreekt. 
       Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof beschikte, zo blijkt uit deze rechtsoverweging, enerzijds over onvolledige stukken van de vrouw en anderzijds over een berekening van de man die door de vrouw door haar eigen gedrag niet is beoordeeld, terwijl voorts een door een onafhankelijke derde gemaakte berekening in hoger beroep niet beschikbaar is omdat de vrouw in eerste aanleg de kosten van een deskundige niet heeft willen voldoen en zij in hoger beroep heeft nagelaten het verzoek te doen een deskundige te benoemen. Het niet voldoende en onvolledig betwisten van de juistheid van de berekening van de man door de vrouw wordt aldus voor rekening van de vrouw gebracht, waarbij haar proceshouding een belangrijke rol speelt. 
     
     
     2.15 Ook onderdeel 2 kan mitsdien niet tot cassatie leiden. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Voor zover thans van belang. Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 onder 1a, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (arrest van het hof te Amsterdam van 6 september 2007 onder 3).  
       2 Deze zijn opgenomen in het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 onder 1b. 
       3 Zie voor een opsomming van de tien vorderingen van de vrouw het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 onder 2. 
       4 De rechtbank heeft de vier vorderingen van de man onder 3 van haar vonnis van 19 maart 2003 vermeld. 
       5 De cassatiedagvaarding is op 6 december 2007 uitgebracht. 
       6 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB; HR 27 juni 1980, NJ 1980, 635; HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 m.nt. PAS; HR 11 april 1986, NJ 1987, 433 m.nt. WHH; HR 16 november 1990, NJ 1992, 84 m.nt. HJS; HR 27 september 1991, NJ 1991, 801.   
       7 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 161-162. 
       8 Asser Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 122. 
       9 Verg. bijv. HR 3 januari 2001, NJ 2001, 263.