ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4036

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4036 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-04-2009 / HD 103.004.964

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-04-07

Zaaknummer: HD 103.004.964

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4036

---

Vervolg op HR 23 maart 2007, LJN AZ4571, NJ 2007, 178

typ. CK 
       zaaknr. HD 103.004.964 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       vierde kamer, van 7 april 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [X.], 
       advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [Y.],  
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 23 maart 2007, nr. C05/340HR (LJN: AZ4571). 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie  
     
     Voor het verloop van de procedure in feitelijke instanties, gevoerd bij de rechtbank te Almelo en bij het gerechtshof te Arnhem, verwijst het hof naar onderdeel 1 van het arrest van de Hoge Raad. 
     
     Voor het verloop van de procedure in cassatie verwijst het hof naar onderdeel 2 van het arrest van de Hoge Raad. 
     
     Bij het bovengenoemde arrest van 23 maart 2007 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 31 mei 2005 (rolnr. 02/030) vernietigd voor zover gewezen tussen [X.] en [Y.]. De Hoge Raad heeft het geding in zoverre ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.  
     
     2. Het geding na verwijzing 
     
     Bij exploot van 20 april 2007 heeft [Y.] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof.  
     
     
       [X.] heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen en daarbij 36 producties overgelegd. 
       [X.] heeft hierna een akte genomen waarbij hij nogmaals enkele van de reeds bij memorie na verwijzing in het geding gebrachte producties heeft overgelegd. 
     
     
     [Y.] heeft een antwoordmemorie na verwijzing, tevens antwoordakte, genomen en daarbij zes producties overgelegd. 
     
     [X.] heeft pleidooi gevraagd. Kort voor de voor het pleidooi bepaalde datum hebben partijen meegedeeld af te zien van het pleidooi. 
     
     [Y.] heeft nadien bij akte nog een productie in het geding gebracht, waarna [X.] een antwoordakte heeft genomen. 
     
     Tot slot is uitspraak gevraagd. Alleen [Y.] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.  
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de exacte inhoud van de grieven in principaal appel verwijst het hof naar de door [X.] genomen memorie van grieven. 
       Voor de exacte inhoud van de grieven in incidenteel appel verwijst het hof naar de door [Y.] genomen memorie van grieven in incidenteel appel. 
     
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het hof verwijst voor de tussen partijen vaststaande feiten naar de overwegingen 3.1 en 3.2 van het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2003. 
     
     
       4.2. Kort samengevat gaat het in deze zaak, voor zover na verwijzing nog van belang, om het volgende. 
       [X.] en [Y.] zijn neven van elkaar. 
       Een zekere [Z.] heeft in november 1997 een aan hem toebehorend perceel grond aan [Y.] verkocht. Dit perceel lag direct achter een perceel met een woning, welke onroerende zaak eveneens eigendom was van [Z.]. Ter uitvoering van de koopovereenkomst heeft [Z.] het eerstgenoemde perceel aan [Y.] overgedragen bij notariële akte van 16 december 1997. 
       Op enig moment heeft [Z.] een onderhandse akte, gedateerd 16 december 1997, ondertekend. In die akte staat onder meer het volgende:  
       “Hierbij verklaar ik, [Z.] (…) dat ik de heer [Y.] (…) hierbij het eerste recht van koop geef op het resterende deel onroerend goed wat ik nog bezit, te weten een huis met ongeveer 600 m2 grond, omdat hij reeds het grootste deel in zijn bezit heeft.”  
       [Z.] heeft bij onderhandse akte van 27 december 1997 een eerste recht van koop met betrekking tot bovengenoemde woning met grond (hierna: de woning), verleend aan [X.]. 
       [Z.] heeft de woning aan [Y.] verkocht en ter uitvoering van deze koopovereenkomst aan [Y.] overgedragen bij notariële akte van 13 maart 1998. 
       [X.] stelt dat de akte waarbij [Z.] aan [Y.] een eerste recht van koop verleende, niet opgesteld is op 16 december 1997 maar pas nádat de woning aan [Y.] is verkocht en geleverd, althans nádat [Z.] bij akte van 27 december 1997 het eerste recht van koop aan [X.] verleende. Volgens [X.] is [Z.] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de uit deze akte voortvloeiende verplichting door de woning aan [Y.] over te dragen. 
       [X.] stelt voorts dat [Y.] jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld doordat [Y.] heeft meegewerkt aan de overdracht van de woning door [Z.] aan [Y.] terwijl [Y.] wist dat [Z.] aan [X.] een eerste recht van koop had verleend. 
       Op basis van deze stellingen heeft [X.] [Z.] en [Y.] gedagvaard en na wijziging van eis, kort gezegd, verklaringen voor recht, levering van de woning aan hem en schadevergoeding gevorderd. 
     
     
     
       4.3. In het geding tegen [Z.] heeft de rechtbank na vijf tussenvonnissen bij eindvonnis van 12 september 2001 voor recht verklaard dat [Z.] jegens [X.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting voortvloeiend uit de onderhandse akte van 27 december 2007 en [Z.] (hoofdelijk, naast [Y.]) veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 135.000,-- vermeerderd met wettelijke rente aan [X.]. 
       Omdat [X.] primair levering van de woning wenste en subsidiair een hogere schadevergoeding, heeft [X.] hoger beroep ingesteld. Op dit beroep heeft het gerechtshof te Arnhem, na een tussenarrest van 15 juli 2003, bij eindarrest van 31 mei 2005 de beroepen vonnissen, voor zover gewezen tussen [X.] en [Z.], bekrachtigd. 
       Het cassatieberoep van [X.] tegen het arrest van 31 mei 2005 is bij bovengenoemd arrest van de Hoge Raad niet-ontvankelijk verklaard voor zover het gericht was tegen [Z.], aangezien [X.] ten aanzien van zijn geschil met [Z.] geen middelen tegen het arrest van 31 mei 2005 had aangevoerd. 
       Het geschil tussen [X.] en [Z.] is dus in dit hoger beroep niet meer aan de orde. 
       Volledigheidshalve vermeldt het hof dat ook [Z.] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 12 september 2001. Dit hoger beroep heeft uiteindelijk geresulteerd in een eindarrest van het hof Arnhem van 8 juli 2008 waarbij, kort gezegd, de door [Z.] aan [X.] te betalen schadevergoeding is vastgesteld op € 31.764,62 vermeerderd met rente en kosten. 
     
     
     4.4.1. In het geding tegen [Y.] heeft de rechtbank na tussenvonnissen bij het eindvonnis van 12 september 2001 voor recht verklaard dat [Y.] jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld door bewust en te kwader trouw ten koste van [X.] te profiteren van de wanprestatie van [Z.]. Voorts heeft de rechtbank bij dit vonnis [Y.] (hoofdelijk, naast [Z.]) veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 135.000,-- vermeerderd met wettelijke rente aan [X.]. 
     
     
       4.4.2. Ook in dit geding heeft [X.] hoger beroep ingesteld omdat hij primair levering van de woning en subsidiair een hogere schadevergoeding wenste. 
       [Y.] heeft incidenteel beroep ingesteld omdat naar zijn mening de vordering jegens hem geheel moet worden afgewezen. 
     
     
     
       4.4.3. Op deze beroepen heeft het gerechtshof te Arnhem bij tussenarrest van 15 juli 2003 geoordeeld, voor zover thans van belang: 
       dat vast staat dat aan zowel [Y.] als aan [X.] een recht van eerste koop is verleend; 
       dat op [X.] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust van de aan zijn vorderingen jegens [Y.] ten grondslag gelegde stellingen: 
       dat het recht van eerste koop d.d. 16 december 1997 aan de zijde van [Y.] door [Z.] is gegeven nadat [X.] zijn recht van eerste koop d.d. 27 december 1997 van [Z.] had gekregen; 
       dat [Y.] ten tijde van de koop van de woning van [Z.] bekend was met dat recht van eerste koop van [X.]; 
       dat [Y.] met het verlenen van medewerking aan het opmaken van een geantedateerde akte betreffende een recht van eerste koop voor zichzelf welbewust door de koop van die woning dat recht van [X.] heeft gefrustreerd.  
       Het hof heeft [X.] tot deze bewijslevering toegelaten. 
     
     
     
       4.4.4. Na bewijslevering heeft het hof bij het eindarrest van 31 mei 2005 geoordeeld, kort samengevat: 
       dat [X.] niet geslaagd is in de onderdelen 1 en 3 van de bewijsopdracht;  
       dat [Y.] dus niet onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld door de woning van [Z.] te kopen; 
       dat de vorderingen van [X.] jegens [Y.] daarom moeten worden afgewezen en dat de grieven in incidenteel appel zoverre doel treffen; 
       dat de grieven in principaal appel geen bespreking meer behoeven. 
       Op grond van deze oordelen heeft het hof de beroepen vonnissen voor zover gewezen tussen [X.] en [Y.] vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [X.] tegen [Y.] afgewezen. 
     
     
     4.5.1. [X.] heeft tegen het tussenarrest van 15 juli 2003 geen cassatieberoep ingesteld. Bij de verdere behandeling van dit hoger beroep dient dus tot uitgangspunt dat, zoals in het tussenarrest onder verwijzing naar artikel 150 Rv is vastgesteld, op [X.] de bewijslast (en het bewijsrisico) rust van de aan zijn vorderingen jegens [Y.] ten grondslag gelegde stellingen zoals hierboven in r.o. 4.4.3 onder 1 tot en met 3 weergegeven. 
     
     4.5.2. Tegen het eindarrest van het hof Arnhem van 31 mei 2005 heeft [X.] in cassatie aangevoerd dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de procespartijen niet de gelegenheid te bieden zich uit te laten over de vonnissen van de rechtbank Almelo van 9 maart 2005 (LJN: AS9419 en AS9230), waarbij de in de onderhavige zaak gehoorde getuigen [A.] en [B.] zijn vrijgesproken van meineed, terwijl het hof wel ambtshalve kennis heeft genomen van die vonnissen. 
     
     
       4.5.3. De Hoge Raad heeft deze klacht gegrond geacht.  
       De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat de beide getuigen (politiemannen) weliswaar door de strafrechter zijn vrijgesproken, maar dat in de strafvonnissen overwegingen zijn opgenomen met de strekking dat de verdachte politiemannen door eigen optreden of nalaten voeding hebben gegeven aan de verdenking van meineed. Volgens de Hoge Raad had [X.] er belang bij om zich over deze vonnissen uit te laten, teneinde te voorkomen dat het hof aan de genoemde overwegingen bij de waardering van het bewijs negatieve consequenties zou verbinden zonder kennis te hebben genomen van het standpunt van [X.] over de strafvonnissen. 
       Op grond hiervan heeft de Hoge Raad het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem van vernietigd voor zover gewezen tussen [X.] en [Y.], en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.  
     
     
     4.5.4. Dit hof dient thans het hoger beroep verder te behandelen. In dat kader zal het hof allereerst beoordelen of [X.] geslaagd is in het bewijs dat hem bij het tussenarrest van 15 juli 2003 is opgedragen. [Y.] heeft bij antwoordmemorie na verwijzing (randnummer 97-98) betoogd dat de conclusie van het gerechtshof Arnhem dat [X.] niet in de bewijslevering geslaagd is, gelet op de beperkte omvang van het cassatieberoep ook thans in rechte vast staat. Dit betoog van [Y.] is onjuist. Het cassatieberoep was gericht tegen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor op een moment in de procedure dat vooraf ging aan de bewijswaardering. Nu dit cassatieberoep gegrond was en het eindarrest van het gerechtshof in Arnhem om die reden is vernietigd, dient de bewijswaardering opnieuw, maar nu met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, plaats te vinden. 
     
     
       4.5.5. Uit het voorgaande volgt dat het hof de na de verwijzing gewisselde processtukken bij de bewijswaardering dient te betrekken. [X.] heeft bij zijn memorie na verwijzing onder meer een groot aantal (onderdelen van) processen-verbaal van verhoor met verklaringen van verschillende personen overgelegd. [Y.] heeft aangevoerd dat in een procedure na verwijzing door de Hoge Raad geen plaats meer is voor het aanvoeren van nieuwe feiten, stukken en bewijsmiddelen. Volgens [Y.] moeten daarom de door [X.] na verwijzing overgelegde verklaringen buiten beschouwing blijven. 
       Dit betoog van [Y.] is onjuist. In dit geval gaat het niet om een zaak die overeenkomstig de geldende regels geheel was afgeprocedeerd waarna vervolgens het eindarrest van het hof door de Hoge Raad is vernietigd wegens een inhoudelijke juridische fout of motiveringsgebrek. In een dergelijke situatie mogen na verwijzing in beginsel geen nieuwe feiten en stukken naar voren worden gebracht. In het onderhavige geval is het arrest van het hof daarentegen gecasseerd wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Het hof had, zo oordeelde de Hoge Raad, partijen nog de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over de strafvonnissen waarvan het hof ambtshalve kennis had genomen. Gelet op dit oordeel kan niet gezegd worden dat de stukkenwisseling voorafgaand aan het wijzen van het eindarrest van het hof Arnhem voltooid was. [X.] mocht bij de door hem nog te nemen memorie nog stukken over leggen. De aard en omvang van die stukken wordt niet begrensd door het feit dat thans sprake is van een geding na verwijzing. Wel stellen de beginselen van een goede procesorde een grens aan het in een laat stadium over leggen van stukken. Gesteld noch gebleken is dat die grens in het onderhavige geval overschreden is. Het hof zal de na verwijzing gewisselde stukken dus met inbegrip van de daarbij overgelegde producties bij de beoordeling betrekken. 
     
     
     4.6.1. Het hof zal, met inachtneming van hetgeen zojuist is overwogen, eerst beoordelen of [X.] in de levering van onderdeel 1 van de bewijsopdracht is geslaagd. Het gaat hier om het bewijs dat – kort gezegd – [Z.] het recht van eerste koop aan [Y.] pas heeft verleend nadat [Z.] op 27 december 1997 aan [X.] een recht van eerste koop had verleend.  
     
     4.6.2. [X.] heeft gewezen op de strafvonnissen van de rechtbank Almelo van 9 maart 2005 waarbij de getuigen [A.] en [B.], die verklaringen ten gunste van [X.] hebben afgelegd, zijn vrijgesproken van meineed. Volgens [X.] volgt uit deze vonnissen reeds dat hij in de bewijslevering geslaagd is.  
     
     4.6.3. Het hof verwerpt dit betoog. Slechts een strafvonnis waarin bewezen is verklaard dat iemand een feit heeft gepleegd, levert ingevolge artikel 161 Rv in een civiele procedure dwingend bewijs op van dat feit, tegen welk dwingend bewijs dan overigens nog tegenbewijs geleverd mag worden. Een strafvonnis waarbij iemand van een feit is vrijgesproken heeft een dergelijke dwingende bewijskracht (van het tegendeel) niet. Dit hof is dus niet gebonden aan een oordeel dat in de genoemde strafvonnissen is uitgesproken.  
     
     
       4.6.4. Daar komt bij dat de in de betreffende strafrechtelijke procedures te beantwoorden vraag – is wettig en overtuigend bewezen dat de betreffende verdachten als getuige opzettelijk in strijd met de waarheid onder ede een verklaring hebben afgelegd – een andere vraag is dan de thans door het hof te beantwoorden vraag: of bewezen is dat [Z.] het recht van eerste koop aan [Y.] pas heeft verleend nadat [Z.] op 27 december 1997 aan [X.] een recht van eerste koop had verleend.  
       Indien zich de situatie voor zou doen dat – bijvoorbeeld vanwege elkaar tegensprekende getuigen – onzeker blijft of de getuigen in strijd met de waarheid hebben verklaard en onzeker blijft of [Z.] het recht van eerste koop aan [Y.] pas heeft verleend nadat [Z.] op 27 december 1997 aan [X.] een recht van eerste koop had verleend, dan is er zowel aanleiding voor vrijspraak van de getuigen in de strafzaak als voor het niet geslaagd achten van [X.] in de van hem verlangde bewijslevering in de civiele procedure. Dit is nu eenmaal een gevolg van het feit dat in de strafrechtelijke procedure het risico van de mogelijkheid dat onduidelijkheid blijft bestaan op het Openbaar Ministerie rust, terwijl dat risico in de onderhavige civiele procedure op [X.] rust (zie hiervoor, r.o. 4.5.1). 
     
     
     
       4.7.1. Ter levering van het van hem verlangde bewijs heeft [X.] bij het gerechtshof te Arnhem op  
       21 oktober 2003 drie getuigen laten horen, te weten: 
       zichzelf; 
       [A.], politieman; 
       [B.], politieman. 
       In contra-enquête heeft [Y.] op 6 februari 2004 en op 7 mei 2004 in totaal zes getuigen laten horen, te weten: 
       [Z.]; 
       [C.], notaris; 
       [D.], politieman; 
       [E.], echtgenote van [Y.]; 
       [F.], ambtenaar bouw- en woningtoezicht; 
       zichzelf.  
     
     
     
       4.7.2. Bij de beoordeling of het bewijs geleverd is, komt ook betekenis toe aan de verklaringen van de getuigen die tijdens het geding in eerste aanleg door de rechtbank te Almelo zijn gehoord naar aanleiding van de door de rechtbank gegeven bewijsopdrachten. 
       Op 1 juli 1999 zijn door de rechtbank gehoord: 
       [Z.]; 
       [X.]; 
       [Y.]; 
       [A.]; 
       Op 24 februari 2000 zijn door de rechtbank gehoord: 
       [G.], slager; 
       [H.], uitbener; 
       [I.], projectleider; 
       Op 6 april 2000 zijn door de rechtbank gehoord: 
       [A.]; 
       [D.]. 
     
     
     4.7.3. Het hof zal eerst bezien wat uit deze onder ede bij rechtbank en hof afgelegde verklaringen kan worden afgeleid. Daarna zal het hof nog bezien of en in hoeverre de na de verwijzing nog overgelegde verklaringen aanleiding geven voor een ander oordeel. Voor zover in de getuigenverklaringen sprake is van [X.] is daarmee [X.] bedoeld en voor zover sprake is van [[Y.] is daarmee [Y.] bedoeld. 
     
     
       4.8.1. Het hof stelt ten aanzien van bewijsopdracht 1 voorop dat [X.] geen getuigen heeft voorgebracht die uit eigen waarneming hebben kunnen verklaren dat [Z.] het eerste recht van koop aan [Y.] pas ná 27 december 1997 heeft verleend.  
       Uitsluitend enkele van de aan de zijde van [Y.] gehoorde getuigen hebben verklaard de verlening van het eerste recht van koop te hebben waargenomen. 
       Dit betreft allereerst [Y.] zelf. Hij heeft verklaard dat hij in november 1997 de grond achter de woning van [Z.] heeft gekocht. Omdat [Z.] op dat moment niet bereid was ook de woning te verkopen, zijn partijen overeengekomen dat [Y.] een eerste recht van koop betreffende die woning zou krijgen. Zonder die woning was de grond voor hem niet interessant. Bij dit alles was [H.] aanwezig (verklaring [Y.] 7 mei 2004). 
       [H.] heeft het voorgaande in zijn verklaring van 24 februari 2000 bevestigd. Hij was aanwezig bij de bespreking tussen [Y.] en [Z.] over de verkoop van de grond en de mogelijke verkoop van de woning. Afgesproken werd dat [Y.] een eerste recht van koop van de woning zou krijgen en dat zowel de koop van de grond als de verlening van het eerste recht van koop van de woning notarieel zouden worden vastgelegd.  
       Zowel [Y.] (verklaring 7 mei 2004) als [Z.] (verklaring 6 februari 2004) hebben verklaard dat de verlening van het eerste recht van koop door hen is besproken bij notaris [C.], die door hen was ingeschakeld voor het transport van de grond. De notaris zei dat het niet nodig was om de verlening van dat recht in een notariële akte vast te leggen en dat het ook door partijen zelf op papier kon worden gezet. 
       Dit vindt enige steun in de verklaring die notaris [C.] op 7 mei 2004 heeft afgelegd. Hij heeft verklaard dat [Y.] en [Z.] voorafgaand aan de overdracht van de grond (16 december 1997) bij hem zijn geweest om het transport te bespreken. [C.] herinnert zich vagelijk dat [Y.] hem vroeg of notariële tussenkomst vereist was voor het vastleggen van een recht van koop van een huis. [C.] antwoordde toen dat tussenkomst van een notaris niet nodig was, dat een recht van koop zelfs mondeling verleend zou kunnen worden, maar dat het aan te bevelen was om het schriftelijk te doen.  
       [Y.] heeft op 7 mei 2004 voorts verklaard dat op 16 december 1997, na het notariële transport van de grond, [Z.] bij [Y.] thuis de akte betreffende het eerste recht van koop heeft ondertekend, in aanwezigheid van de echtgenote van [Y.] en een kennis, genaamd [I.].  
       [I.] heeft in zijn verklaring van 24 februari 2000 deze gang van zaken bevestigd. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen daaromtrent in het eindarrest van hof Arnhem van 31 mei 2005, vierde bladzijde, tweede gedachtestreepje, is overwogen. 
       Ook [Z.] heeft deze gang van zaken bevestigd (verklaring 6 februari 2004) en hetzelfde geldt voor de echtgenote van [Y.], [E.] (verklaring 6 februari 2004). 
       De getuigen [H.] en [G.] hebben verklaard dat zij het stuk waarin het eerste recht van koop was vastgelegd, op 16 december 1997 hebben gezien. 
       Deze verklaringen, die elkaar op essentiële onderdelen bevestigen en ondersteunen, duiden er op dat het eerste recht van koop aan [Y.] verleend is vóór 27 december 1997.  
       Enige steun voor die conclusie is ook te ontlenen aan de verklaring van [F.] van 7 mei 2004. Deze ambtenaar bouw- en woningtoezicht heeft aan de hand van zijn agenda verklaard dat hij op 23 december 1997 met [Y.] een afspraak had om het door hem van [Z.] gekochte perceel te bekijken. Ongeveer een week vóór dat gesprek was [Y.] aan de balie gekomen met de mededeling dat hij dat perceel al in eigendom had en dat hij een eerste recht van koop had ten aanzien van de woning. Hoewel dit voor wat betreft de verlening van het eerste recht van koop slechts een verklaring van horen zeggen is, is er wel uit af te leiden dat het eerste recht van koop al vóór 27 december 1997 ter sprake is geweest (en dus niet pas “bedacht” is ná 27 december 1997). 
     
     
     
       4.8.2. De aan de zijde van [X.] gehoorde getuigen hebben in het geheel niet uit eigen waarneming kunnen verklaren of het eerste recht van koop al dan niet op of omstreeks 16 december 1997 aan [Y.] is verleend. Zij hebben uitsluitend verklaard over feiten en omstandigheden op grond waarvan zij vermoeden dat het eerste recht van koop door [Z.] pas ná 27 december 1997 is verleend.  
       De belangrijkste getuige in dit verband is [A.]. Hij is (naar aanleiding van verschillende bewijs-opdrachten) bij de rechtbank gehoord op 1 juli 1999 en 6 april 2000 en bij het hof op 21 oktober 2003. Hij heeft daarbij als volgt verklaard.  
       [Z.] kwam in april 1998 bij hem en toen vertelde [Z.] dat hij – naast het aan [X.] verleende eerste recht van koop – een tweede recht van eerste koop had verleend aan [Y.] en dat hij dit had geantedateerd (verklaring 1 juli 1999).  
       [A.] heeft toen zijn collega [D.] erbij gehaald. Ook tegen [D.] heeft [Z.] toen gezegd dat hij het tweede recht van koop heeft geantedateerd (verklaring [A.] 6 april 2000).  
       [D.] heeft toen tegen [Z.] gezegd dat er dan sprake zou zijn van valsheid in geschrift. Daarna heeft [A.] in aanwezigheid van [D.] ook met college [B.] over de kwestie gesproken (verklaring [A.] 21 oktober 2003). 
     
     
     
       4.8.3. Het hof constateert dat deze verklaring van [A.] niet goed in overeenstemming te brengen is met de verklaring die [D.] heeft afgelegd. [D.] heeft op 6 februari 2004 immers onder meer verklaard: 
       dat hij niet aanwezig is geweest bij een gesprek waarin [Z.] vertelde dat hij een tweede recht van eerste koop had verleend aan [Y.] en dat hij dat recht geantedateerd had; 
       dat hij deze kwestie nimmer heeft besproken met [A.] en [B.] tezamen; 
       dat [A.] wel in aanwezigheid van [Z.] aan hem, [D.], heeft gevraagd wat het antedateren van een verklaring van eerste koop zou opleveren, waarop [D.] toen antwoordde dat dit valsheid in geschrift zou opleveren. 
     
     
     4.8.4. [B.] heeft verklaard dat [A.] en [D.] in de koffiekamer kwamen en dat [A.] toen vertelde dat hij een gesprek met [Z.] had gehad waarin [Z.] hem had verteld dat hij een recht van eerste koop had geantedateerd. Het recht van eerste koop zou aanvankelijk gegeven zijn aan [X.] en daarna zou, geantedateerd, een recht van eerste koop zijn verleend aan [Y.]. [D.] bevestigde toen dat het gesprek dat [A.] met [Z.] had gehad, inderdaad zo gelopen was, aldus [B.]. 
     
     
       4.8.5. Het hof constateert dat ook deze verklaring niet geheel spoort met de verklaring van [D.], met name voor wat betreft het onderdeel dat [D.] het gesprek waarin [Z.] aan [A.] meedeelde dat hij een recht van eerste koop zou hebben geantedateerd, zou hebben bijgewoond. Het hof heeft geen aanleiding om de expliciete verklaring van [D.], dat hij daarbij niet aanwezig is geweest, niet geloofwaardig te achten.  
       Het hof komt daarom (evenals het hof Arnhem in het arrest van 31 mei 2005) tot de slotsom dat de stelling dat het recht van eerste koop van [Y.] geantedateerd is, uitsluitend berust op een verklaring van [A.] over een mededeling die [Z.] aan hem zou hebben gedaan. Dat [A.] over die (omstreden) mededeling heeft verteld aan [X.] en dat [X.] daarover vervolgens als getuige heeft verklaard, doet er niet aan af dat [A.] de enige bron is waarop te baseren is dat de mededeling door [Z.] gedaan is. 
     
     
     
       4.8.6. Het hof kan niet uitsluiten dat de door [Z.] op 13 maart 1998 aan [Y.] overgedragen woning als gespreksonderwerp aan de orde is geweest in het gesprek dat [A.] en [Z.] in april 1998 hebben gevoerd. Ook valt niet uit te sluiten dat daarbij de door [Z.] aan [Y.] en aan [X.] verleende eerste rechten van koop aan de orde zijn geweest. Uit de verklaringen van [A.] blijkt immers dat hij van het daarover gerezen geschil op de hoogte was en zich reeds begin 1998 op het standpunt had gesteld dat [Y.] de woning niet zou moeten kopen omdat aan [X.] een eerste recht van koop was verleend.  
       Dat in het gesprek van april 1998 door [Z.] zou zijn meegedeeld dat hij het aan [Y.] verleende eerste recht van koop zou hebben geantedateerd is door [Z.] als getuige echter expliciet betwist. Voor die betwisting is steun te ontlenen aan de bewijsmiddelen die hiervoor in r.o. 4.8.1 zijn weergegeven. Tegenover die bewijsmiddelen acht het hof de enkele verklaring van [A.] over een mededeling die [Z.] in april 1998 aan hem zou hebben gedaan, onvoldoende om op grond daarvan bewezen te achten dat het eerste recht van koop aan [Y.] verleend is ná 27 december 2009.  
       [X.] is dus niet geslaagd in onderdeel 1 van de bewijsopdracht. 
     
     
     4.9.1. De door [X.] bij memorie na verwijzing genoemde argumenten en de daarbij overgelegde producties brengen het hof niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
     
     4.9.2. [X.] wijst in zijn memorie na verwijzing op verschillende tegenstrijdigheden die hij in de verklaringen van de aan de zijde van [Y.] gehoorde getuigen meent te ontwaren. Het hof constateert dat een deel van de door [X.] gesignaleerde tegenstrijdigheden geen tegenstrijdigheden zijn. Zo stelt [X.] op de pagina’s 19 en 20 van de memorie na verwijzing dat [Z.] op 1 juli 1999 heeft gesproken over een vorm van dwang die [X.] op hem zou hebben uitgeoefend teneinde hem te bewegen op 27 december 1997 aan [X.] een eerste recht van koop te verlenen terwijl [Z.] volgens [X.] in zijn verklaring van 6 februari 2004 met geen woord over toegepaste dwang rept. Deze constatering van [X.] is onjuist, aangezien [Z.] ook in zijn verklaring van 6 februari 2004 heeft gesteld dat [X.] hem bedreigde en dat hij daarom het eerste recht van koop van 27 december 1997 heeft verleend. 
     
     
       4.9.3. [X.] heeft er voorts op gewezen dat [Y.] de akte waarbij aan hem een eerste recht van koop is verleend, op bepaalde momenten niet heeft laten zien of niet ter sprake heeft gebracht. Volgens [X.] is daaruit af te leiden dat de akte er op die momenten kennelijk nog niet was en dat de akte dus geantedateerd is.  
       Het hof volgt [X.] niet in deze redenering. Voor wat betreft het niet tonen van de akte aan de getuige [F.] heeft [Y.] terecht aangevoerd dat er geen enkele aanleiding was om de akte aan [F.] te tonen. En dat [F.] heeft verklaard dat hij uit de mededelingen van [Y.] had begrepen dat het om een mondeling recht van koop ging, kan eenvoudig een gevolg zijn geweest van een communicatiestoornis tussen [Y.] en [F.].  
       Voor het niet tonen van de akte aan de deurwaarder bij gelegenheid van de beslaglegging heeft [Y.] een aannemelijke verklaring gegeven (blz. 8 memorie van antwoord na verwijzing). Uit het niet tonen van de akte kan dus niet afgeleid worden dat aan [Y.] niet reeds een eerste recht van koop was verleend. 
       Dat geldt ook voor het feit dat [Y.] volgens zijn eigen verklaring van 31 maart 2004 (prod. 19 bij memorie na verwijzing) niet meer weet of hij [X.] in het telefoongesprek van 27 maart 1998 heeft meegedeeld dat hij de woning had gekocht op basis van een eerste recht van koop. Ook indien [Y.] dat toen niet zou hebben meegedeeld, zoals [X.] bovenaan blz. 10 van de memorie na verwijzing stelt, is daaruit geenszins af te leiden dat [Y.] geen eerste recht van koop zou hebben gehad. 
     
     
     4.9.4. Dat van het aan [Y.] verleende eerste recht van koop zowel een handgeschreven (concept-)versie heeft bestaan als een definitieve getypte versie, voert evenmin tot een ander oordeel. Voor zover in de verklaringen op dit punt als sprake lijkt van tegenstrijdigheden, doen die naar het oordeel van het hof geen relevante afbreuk aan de hoofdlijn van de afgelegde verklaringen. 
     
     4.9.5. Voor het overige baseert [X.] zijn betoog over tegenstrijdigheden in de getuigenverklaringen hoofdzakelijk op verklaringen die in 2004 of later zijn afgelegd over de gang van zaken in 1997 en 1998. Het hof stelt vast dat tussen het afleggen van die verklaringen en de betreffende gebeurtenissen tenminste zes jaren zijn verstreken. Het is een gegeven dat herinneringen, zeker waar het details betreft, in de loop van de tijd vervagen. Dat bij ondervraging van verschillende getuigen over gebeurtenissen van enkele jaren daarvoor op detailpunten bepaalde tegenstrijdigheden of onduidelijkheden naar boven komen hoeft dus op zichzelf niet te betekenen dat de kern van de verklaringen onjuist of onbetrouwbaar is. 
     
     4.9.6. Verder stelt [X.] in de memorie na verwijzing enkele kwesties aan de orde die slechts zijdelings in verband staan met de vraag of het aan [Y.] verleende eerste recht van koop al dan niet geantedateerd was. Het hof ziet in hetgeen [X.] op die onderdelen aanvoert geen zodanige ondersteuning voor het door [X.] te leveren bewijs, dat [X.] daardoor wel in de bewijslevering geslaagd zou kunnen worden geacht. 
     
     
       4.9.7. Hetgeen overigens door [X.] nog is aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. 
       Het hof concludeert dus dat [X.] niet geslaagd is in onderdeel 1 van de hem gegeven bewijsopdracht. 
     
     
     4.10.1. Uit het feit dat onderdeel 1 van de bewijsopdracht niet bewezen is, volgt dat ook onderdeel 3 niet bewezen is. Aan onderdeel 2 van de bewijsopdracht komt bij deze stand van zaken geen betekenis meer toe. 
     
     
       4.10.2. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [Y.] jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld door de woning van [Z.] te kopen. 
       Dit brengt mee dat in het incidenteel appel de grieven II, IV, V, VI en VII slagen. Op grond daarvan zal het hof de vonnissen van 1 december 1999, 12 juli 2000 en 12 september 2001, voor zover gewezen tussen [X.] en [Y.], vernietigen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [X.] tegen [Y.] afwijzen. 
     
     
     4.10.3. Nu de vordering van [X.] wordt afgewezen omdat onrechtmatig handelen van [Y.] niet is komen vast te staan, behoeven de grieven in principaal appel geen behandeling meer. 
     
     4.10.4. Het hof zal [X.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling zal, zoals door [Y.] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 1 december 1999, 12 juli 2000 en 12 september 2001, voor zover tussen [X.] en [Y.] gewezen, en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van [X.] tegen [Y.] af; 
     
     
       veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [Y.] tot op heden begroot op € 5.650,81, waarvan € 5.564,59 te voldoen aan de griffier van de rechtbank Almelo (bankrekeningnummer 19.23.25.744 ten name van MvJ arrondissement Almelo, onder vermelding van het rolnummer 98/392 en de namen van partijen), te weten: 
       € 671,59 wegens in debet gesteld griffierecht; 
       € 4.893,-- wegens salaris advocaat; 
       en het restant ad € 86,22 te voldoen aan de advocaat van [Y.] wegens diens aandeel in het griffierecht; 
     
     
     
       veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover gevoerd vóór de verwijzing door de Hoge Raad, aan de zijde van [Y.] tot op heden begroot op € 5.200,56, 
       waarvan € 5.143,06 te voldoen aan de griffier van het gerechtshof te Arnhem (bankrekeningnummer 19.23.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer 02/030 en de namen van partijen), te weten: 
       € 172,50 wegens in debet gesteld griffierecht; 
       € 77,56 wegens kosten van het oproepingsexploit; 
       € 4.893,-- wegens salaris advocaat; 
       en het restant ad € 57,50 te voldoen aan de advocaat van [Y.] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht; 
     
     
     veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover gevoerd ná de verwijzing door de Hoge Raad, aan de zijde van [Y.] tot op heden begroot op € 84,31 voor het oproepingsexploit en € 2.446,50 voor salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Meulenbroek en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2009.