ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:5337

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:5337 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-12-2015 / HD 200.169.526_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-12-22

Zaaknummer: HD 200.169.526_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:5337

---

totstandkoming overeenkomst met BV i.o.; betaling provisiefacturen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.169.526/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 december 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         P.W. Aluminium Company B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       appellante, 
       hierna ook aan te duiden als PW, 
       advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 J.B. Diensten B.V., voorheen genaamd Daxxa Diensten B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
     
       2.  J.B. Werving & Selectie B.V., voorheen genaamd Daxxa Uitzendorganisatie B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
       geïntimeerden, 
       hierna gezamenlijk ook aan te duiden als Daxxa, 
       advocaat: mr. R. Wouters te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda van 25 april 2012 en van het vonnis van 5 november 2014 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen PW als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Daxxa als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/229249/HA ZA 11-14) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de memorie van grieven met drie producties; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.  
       
       
         3.1.1. 
         
          [oprichter PW] heeft eind 2006/begin 2007 een mondelinge overeenkomst gesloten met [vertegenwoordiger Daxxa] van Daxxa. [oprichter PW] , op dat moment bezig met de oprichting van PW, heeft op basis van deze mondelinge overeenkomst vanaf begin 2007 (week 7) diensten voor Daxxa verricht, bestaande uit het aanbrengen van nieuwe klanten en personeel voor en ten behoeve van Daxxa. Daartoe behoorde ook het opleiden van nieuw personeel, het trainen en begeleiden en het opzetten van een branche in de metaal. Daarnaast is er in 2007 ook enige tijd sprake geweest van een dienstverband tussen [oprichter PW] en Daxxa (zie prod. 7 inl. dagv.). 
         
       
       
         3.1.2. 
         
           Op enig moment is er een schriftelijke agentuurovereenkomst opgesteld, maar deze is nooit ondertekend. In deze concept-agentuurovereenkomst is in artikel 2 bepaald dat PW 
           recht heeft op een provisie van 30% van de door Daxxa gerealiseerde brutomarge op de uitzendovereenkomsten met uitzendkrachten uit het aangewezen gebied die door tussenkomst van PW zijn gesloten. Volgens artikel 2 moet onder brutomarge worden verstaan: 
         
         
         
           
             “…de per uur aan de klant berekende prijs, exclusief BTW, verminderd met de kostprijs van het desbetreffende uur, in welke kostprijs wel directe kosten (waaronder uitdrukkelijk begrepen werkgeverslasten maar ook kosten van persoonlijke beschermingsmiddelen, schoppen en handgereedschap, reisuren, kilometervergoedingen, tunnel-, veer- en brugkosten, maaltijdvergoedingen etc. etc.) maar niet de indirecte kosten worden meegerekend.” 
           
         
         
       
       
         3.1.2. 
         
           Daxxa heeft betalingen verricht aan PW, PW i.o. en [oprichter PW] . De betalingen voor de verleende diensten werden verricht bij wijze van voorschot, maar ook op factuur.  
           Er is sprake van betalingen per giro, maar ook van contante betalingen.  
         
         
       
       
         3.1.3. 
         Op 23 november 2007 is er tussen mevrouw [vertegenwoordiger Daxxa] namens Daxxa, en [oprichter PW] namens P.W. Aluminium b.v. i.o. een schriftelijke overeenkomst gesloten. Daarin staat: 
         
         
           
             in aanmerking nemende dat: 
           
         
         
         
           
             DAXXA in gebreke is gebleven met het tijdig uitrekenen en afrekenen van provisie conform de agenturenovereenkomst en dat P.W. Aluminium daardoor gebrek krijgt aan financiële middelen en zijn wettelijke verplichtingen dreigt niet na te kunnen komen 
           
         
         
         
           
             komen het volgende overeen: 
           
         
         
         
           
             
               Daxxa betaalt € 18.000,00 per heden als voorschot op achterstallige en mogelijk toekomstige provisieafrekeningen. 
             
           
           
             
               Tekorten zullen na bekend worden van de provisieafrekeningen terstond worden aangevuld. 
             
           
           
             
               Overschotten mits niet groter dan € 5.000,00 zullen worden verrekend met toekomstige provisies. (…)” 
             
           
         
         
       
       
         3.1.4. 
         PW Aluminium B.V. is bij notariële akte van 22 januari 2008 opgericht.  
         
       
       
         3.1.5. 
         
           De diensten zijn door [oprichter PW] en PW verricht in de jaren 2007, 2008 en tot medio juni 2009. Over de afrekening van de door PW verrichte diensten zijn geschillen ontstaan.  
           Op 29 april 2009 hebben partijen gesproken over de eindafrekening, maar daarover is geen overeenstemming bereikt.  
         
         
       
       
         3.2.1. 
         
           Bij inleidende dagvaarding van 17 december 2010 heeft PW de onderhavige procedure jegens Daxxa aanhangig gemaakt. PW heeft, na eiswijziging en voor zover in  hoger beroep van belang, gevorderd dat Daxxa wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 30.027,92, € 1.785,00 vanwege incassokosten en € 7.810,27 inzake wettelijke (handels)rente tot en met 23 november 2010. 
           De gevorderde hoofdsom van € 30.027,92 is als volgt opgebouwd (zie CvR nr. 45): 
         
         
         
           
             Voor het jaar 2007 
           
         
         a. a) totaal facturen over 2007				€ 117.158,47 
         b) totaal verrekeningen over 2007		       -/-	€   19.673,99 
         c) minus totaal betalingen over facturen PW 2007     -/-	€   80.558,05  
         Subtotaal:								€  16.926,43 
         
         
         
           
             Voor het jaar 2008 
           
           a)totaal facturen over 2008				€ 133.430,20 
           b)minus totaal betalingen over facturen PW 2008	€ 123.530,45 
            Subtotaal:								€    9.899,75 
         
         
         
           
             Nagekomen posten 
           
           door PW aan Daxxa verschuldigd wegens belkosten -/-	€     2.752,14 
           door Daxxa verschuldigd aan PW wegens  
           voorgeschoten nota’s					€     5.953,88 
           Subtotaal								€    3.201,74 
         
         
         
           
             Totaal									€  30.027,92 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         Daxxa heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
           Daxxa heeft in het verlengde van haar verweer, na eiswijziging en voor zover in hoger beroep van belang, in reconventie gevorderd, dat PW wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 42.015,39, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 5 oktober 2009 en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 730,00. 
           Het bedrag van € 42.015,39 is als volgt opgebouwd (prod. 20 Daxxa): 
           nog te ontvangen over 2007			€   1.716,50 
           nog te ontvangen over 2008			€ 27.724,75 
           nog te ontvangen over 2009			€ 12.574,14. 
           Van laatstgenoemd bedrag maakt deel uit een bedrag van € 6.990,60, betreffende door Daxxa aan PW gezonden facturen betreffende belkosten (prod. 17 Daxxa). 
         
         
       
       
         3.3.1. 
         In het tussenvonnis van 23 maart 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 4 mei 2011 heeft plaatsgevonden. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In het tussenvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank, kort samengevat, PW opgedragen te bewijzen dat:  
         a. a) PW over het jaar 2008 aanspraak kan maken op een provisie van € 133.430,20, althans dat de provisie € 795,81 meer bedraagt dan Daxxa heeft erkend; 
         b) tussen partijen is overeengekomen dat huurkosten in verband met de huisvesting van werknemers niet in mindering mag strekken op de brutowinst; 
         en is Daxxa te bewijzen opgedragen, dat: 
         c) de door haar gestelde vaststellingsovereenkomst is overeengekomen; 
         d) de in de productie 4 van de conclusie van repliek in conventie door PW betwiste contante betalingen zijn verricht; 
         e) de in genoemde productie door PW erkende betalingen zijn verricht als voorschot op of afbetaling van de door Daxxa verschuldigde provisie; 
         f) de betaling van € 7.000,00 aan de [oprichter PW] op grond van een afspraak tussen partijen heeft te gelden als een betaling aan PW in het kader van de provisieafspraak; 
         g) tot een bedrag van € 3.124,89 in natura is betaald door Daxxa door de levering conform overeenkomst met PW aan PW van door PW bestelde goederen, te weten printers, laptops, autobanden en scanners alsmede dat deze levering in natura in mindering zou strekken op de provisievordering van Daxxa; 
         h) zij aan PW een businesskaartscanner, Laptop Acer, Wireless Kaart voor PC, harde schijf en 2 laptopladers heeft geleverd na overeenkomst daartoe ten bedrage van € 1.338,95. 
         Voorts heeft de rechtbank in r.o. 3.17 ten aanzien van de nagekomen vorderingen over het jaar 2009 geoordeeld dat PW erkent tot een bedrag van € 2.752,14 ten behoeve van [oprichter PW] gemaakte telefoonkosten verschuldigd te zijn, maar dat ten aanzien van de overige telefoonkosten (hof: bedrag van € 6.990,60 -/- € 2.752,14 = € 4.238,46) Daxxa niet heeft voldaan aan haar stelplicht, zodat de vordering op dit punt wordt afgewezen. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
           Nadat getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis PW niet in de bewijslevering geslaagd geacht. De rechtbank heeft Daxxa niet geslaagd geacht in het bewijs van de vaststellingsovereenkomst en evenmin in de bewijsopdrachten sub g en h.  
           Daarentegen acht de rechtbank Daxxa wel geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde contante betalingen, met uitzondering van twee betalingen van € 800,00 op 13 april 2007 respectievelijk 31 augustus 2007. Ook heeft Daxxa volgens de rechtbank bewezen dat de door PW erkende contante betaling van € 10.484,00 is verricht als voorschot op de aan PW verschuldigde provisie alsook dat de betaling aan [oprichter PW] van € 7.000,00 heeft te gelden als een provisiebetaling aan PW.   
           Op grond daarvan heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van PW afgewezen en de vordering in reconventie gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat PW is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 33.052,04, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vanaf 5 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van PW in de proceskosten van de conventie en reconventie alsmede in de nakosten. De vordering van Daxxa inzake de buitengerechtelijke kosten is afgewezen.  
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         PW heeft in hoger beroep over overlegging van producties 19 grieven aangevoerd en bewijs aangeboden. PW heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van Daxxa.  
         Daxxa heeft geen incidenteel appel ingesteld. Dit betekent dat de vorderingen van Daxxa, voor zover door de rechtbank afgewezen, in dit hoger beroep niet meer aan de orde zijn.  
         Het betreft, kort gezegd, een bedrag van € 4.238,46 inzake telefoonkosten, de gestelde contante betalingen tot een bedrag van € 1.600,00, de vordering tot betaling van een bedrag van € 3.124,89 respectievelijk € 1.338,95 en de vordering inzake de buitengerechtelijke incassokosten.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De grieven 1, 2 en 3 van PW bestrijden deels het door de rechtbank vastgestelde feitenoverzicht. Voor zover deze grieven terecht zijn voorgedragen, is daar in het hiervoor onder 3.1 weergegeven feitenoverzicht rekening mee gehouden.  
         Grief 4 is gericht tegen r.o. 3.5 en 3.6 van het tussenvonnis van 25 april 2012 waarin de rechtbank Daxxa bewijs heeft opgedragen van de door haar gestelde vaststellingsovereenkomst, die op 29 april 2010 tot stand zou zijn gekomen. PW heeft geen belang bij bespreking van deze grief, want deze leidt niet tot een ander dictum.  
         Om dezelfde reden behoeven ook de grieven 8 en 11 geen bespreking. Deze zijn eveneens gericht tegen bewijsopdrachten van Daxxa alsmede tegen de afwijzing van de vordering van € 1.338,95. 
         Hierna zal bij de bespreking van de overige grieven blijken in hoeverre de vorderingen van PW dan wel de vorderingen van Daxxa, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, toewijsbaar zijn. Het hof houdt daarbij niet de volgorde van de grieven aan, maar kiest voor een door het hof logisch geachte volgorde van behandeling van de grieven en verweren. 
       
       
       
         
           contractuele wederpartij van Daxxa in 2007: [oprichter PW] of P.W. Aluminium B.V. i.o. 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Als meest verstrekkend beoordeelt het hof eerst het verweer van Daxxa dat in 2007 niet een contractuele relatie met PW, maar met [oprichter PW] bestond. Desgevraagd heeft (de raadsman van) Daxxa bij pleidooi uitdrukkelijk aangegeven dit in eerste aanleg gevoerde - en door de rechtbank verworpen - verweer te handhaven.  
         Daxxa voert in dit verband aan dat partijen, in het bijzonder Daxxa en [oprichter PW] , sinds begin 2007 een relatie hebben gehad waarbij [oprichter PW] voor Daxxa werkzaamheden verrichtte. PW bestond toen nog niet. Partijen hebben vanaf januari 2008 hun relatie hernieuwd, zodanig dat vanaf 1 januari 2008 PW voor Daxxa formeel contractspartij werd. Daarvóór bestond een contractuele relatie tussen Daxxa en [oprichter PW] , thans werknemer van PW, aldus Daxxa. 
       
       
       
         3.6.1. 
         
           Dit verweer faalt. Vaststaat dat [oprichter PW] sedert eind 2006/begin 2007 bezig was met de oprichting van PW. Tussen partijen is niet in discussie dat dit ook bij Daxxa c.q. bij [vertegenwoordiger Daxxa], die namens Daxxa de mondelinge overeenkomst met [oprichter PW] heeft gesloten,  
           bekend was. Het moet derhalve ook voor Daxxa duidelijk zijn geweest dat [oprichter PW] de mondelinge overeenkomst tot het verrichten van diensten voor Daxxa heeft gesloten namens P.W. Aluminium B.V. i.o. Dit blijkt ook uit de op 23 november 2007 tussen Daxxa, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger Daxxa] , en  P.W. Aluminium B.V. i.o , vertegenwoordigd door [oprichter PW] , gesloten schriftelijke overeenkomst in verband met het in gebreke blijven met het tijdig uit- en afrekenen van provisie door Daxxa. (zie r.o. 3.1.3) .  
           Daarnaast heeft PW vanaf 2008 facturen voor de in 2007 verrichte werkzaamheden aan Daxxa gezonden, waartegen Daxxa nimmer heeft geprotesteerd.  
           De desbetreffende facturen heeft Daxxa bij productie 11 van haar conclusie van antwoord overgelegd en voorzien van met de handgeschreven nummers 3 t/m 49. Weliswaar zijn deze facturen gedateerd van 22 februari 2007 t/m 30 december 2007, maar [oprichter PW] heeft bij pleidooi desgevraagd verklaard dat hij deze facturen pas in 2008 heeft opgemaakt, namelijk nadat hij de daarvoor benodigde omzetgegevens van Daxxa had ontvangen. Ook dit stemt overeen met de hiervoor vermelde overeenkomst van 23 november 2007.  
           Dat begin 2007 tussen Daxxa en [oprichter PW] eveneens een dienstverband is overeengekomen doet daar niet aan af. [oprichter PW] heeft bij pleidooi verklaard dat hij dacht dat er een dienstverband is geweest voor de maanden februari, maart, april en mei 2007.  
           Naar het hof begrijpt, was het dienstverband ter overbrugging, aangezien tijdens de aanvangsfase van de samenwerking van partijen de werkzaamheden voor [oprichter PW] nog onvoldoende provisie zouden opleveren. Het hof verwijst naar de hiervoor genoemde facturen en het door PW overgelegde overzicht van de facturen, waaruit inderdaad blijkt dat over de maand februari 2007 (weken 7, 8 en 9) een bedrag van € 407,71 aan provisie is gedeclareerd, voor de maand maart 2007 (weken 10, 11, 12 en 13) een bedrag van € 1.754,70, voor de maand april (weken 14, 15, 16 en 17) een bedrag van € 1.808,10 en voor de maand mei (weken 18, 19, 20 en 21) een bedrag van € 2.111,65. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         De conclusie is dan ook dat de mondelinge overeenkomst is gesloten tussen Daxxa en P.W. Aluminium B.V. i.o.. Niet weersproken is dat deze overeenkomst - en in het verlengde daarvan de op grond daarvan in 2007 verrichte werkzaamheden - na de oprichting is bekrachtigd door PW. Derhalve is Daxxa op grond van diezelfde overeenkomst voor de in 2007 verrichte werkzaamheden provisie verschuldigd aan PW.  
         
         
           
             provisie 2007 (grieven 13, 14 en 15) 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         
           Niet in discussie is dat PW op grond van de mondelinge overeenkomst recht heeft op een provisie van 30% van de door Daxxa gerealiseerde brutomarge (conform artikel 2 van de concept-agentuurovereenkomst, zie r.o. 3.1.2.). Voorts is niet discussie dat PW achteraf op basis van de door Daxxa verstrekte omzetgegevens de verschuldigde provisie berekende. Partijen zijn het erover eens dat PW voor het jaar 2007 recht heeft op een provisie van  
           € 117.158,47. Daarnaast heeft PW erkend dat Daxxa zich voor een bedrag van € 19.673,99 op verrekening kan beroepen, zodat na verrekening nog een bedrag van € 97.484,48 resteert. Volgens PW heeft Daxxa uitsluitend girale betalingen verricht en wel tot een bedrag van  
           € 80.588,05, zodat zij nog een bedrag van € 16.926,43 verschuldigd is. PW vordert betaling van dit bedrag.  
           Daxxa daarentegen betwist dat zij voor het jaar 2007 nog een bedrag aan PW verschuldigd is. Zij stelt dat door haar naast girale betalingen - hof: voor het eerst op 29 oktober 2007 - vanaf week 7 tot en met 19 oktober 2007 tot een bedrag van € 42.657,18 contant per kas is betaald. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling kwitanties overgelegd (prod. 14 en 21 Daxxa).Volgens Daxxa heeft zij in totaal een bedrag van € 99.200,98 aan PW voldaan, zodat zij een bedrag van € 1.716,50 te vorderen heeft van PW.  
           PW heeft in reactie daarop erkend tot een bedrag van € 10.484,00 contante betalingen van Daxxa te hebben ontvangen, maar volgens PW heeft zij deze bedragen ‘doorbetaald’ aan uitvoerders van BAM om deze gunstig te stemmen (zie prod. 4 PW). Dit bedrag strekt daarom niet in mindering op de provisie, aldus PW. Daarnaast betwist PW dat aan haar voor een bedrag van € 32.173,18 contant per kas is betaald. 
           Zoals hiervoor overwogen, heeft de rechtbank na bewijslevering Daxxa geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs inzake de contante betalingen, met uitzondering van twee contante betalingen van € 800,00 op 13 april 2007 en 31 augustus 2007.  
           Met de grieven 13, 14 en 15 komt PW op tegen dit oordeel van de rechtbank.  
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           De stelplicht - en zo nodig bewijslast - van de contante betalingen als ook de grondslag van de betalingen rust op Daxxa. Het betreft immers een zelfstandig verweer.  
           Daxxa stelt dat zij met ingang van week 7 van 2007 steeds € 800,00 per week of soms een veelvoud daarvan contant als voorschot op de provisie aan PW heeft betaald. Daxxa stelt voorts dat steeds wanneer een contante betaling werd verricht daarvan een kwitantie werd opgemaakt en dat deze namens PW meestal door [oprichter PW] , maar soms ook door [vertegenwoordiger PW], werd getekend. Dit is door PW gemotiveerd is betwist.  
           Het hof heeft zich afgevraagd hoe deze stellingen van Daxxa zijn te rijmen met de door Daxxa op 23 november 2007 met [oprichter PW] namens P.W. Aluminium i.o. gesloten overeenkomst op grond waarvan Daxxa een bedrag van € 18.000,00 heeft betaald “als voorschot op achterstallige en mogelijk toekomstige provisieafrekening”. Immers, uitgaande van het door Daxxa opgestelde overzicht (prod. 13 Daxxa) had zij tot en met 31 oktober 2007 contant reeds een bedrag van € 42.657,18 voor provisie betaald, terwijl zij volgens haar eigen stellingen voor 41 weken (week 7 tot en met week 47 van 2007 ) à € 800,00 op dat moment een bedrag van € 32.800,00 zou hebben moeten betalen. Volgens haar eigen overzicht had zij op dat moment al bijna € 10.000,00 meer betaald dan verschuldigd. In dat licht valt niet te verklaren dat Daxxa op 23 november 2007 een overeenkomst tekent waarin zij verklaart dat zij “in gebreke is gebleven met het tijdig uitrekenen en afrekenen van provisie” en daarom als voorschot op achterstallige provisie een bedrag van € 18.000,00 aan PW betaalt. Uit deze overeenkomst blijkt ook niet dat rekening is gehouden met voorafgaande contante betalingen, hetgeen een belangrijke aanwijzing vormt om aan te nemen dat zulke betalingen niet hebben plaatsgevonden, althans geen betalingen die in mindering strekken op de verschuldigde provisie. 
           Daarentegen volgt uit het door PW opgestelde overzicht dat voor Daxxa na aftrek van de op 29 oktober 2007, 2, 9 en 19 november 2007 verrichte girale betalingen op 19 november 2007 nog een bedrag van € 21.260,90 resteerde (zie het door PW bij de beslagstukken overgelegde overzicht). Daarvan uitgaande, valt te begrijpen dat partijen op 23 november 2007 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met een inhoud als hiervoor gememoreerd (en  betaling van een voorschot heeft plaatsgevonden van een bedrag iets onder hetgeen verschuldigd was als een definitieve afrekening zou zijn gevolgd). Daarentegen is in het licht van diezelfde overeenkomst de onderbouwing van de stelling van Daxxa dat zij vanaf week 7 contante betalingen aan PW heeft verricht als voorschot op de provisie volstrekt onbegrijpelijk. Het hof passeert daarom deze stelling. Vanwege de onbegrijpelijkheid van de stellingen van Daxxa komt het hof niet toe aan bewijslevering en derhalve evenmin aan de waardering van het in eerste aanleg geleverde bewijs van contante betalingen (in mindering op de verschuldigde provisie).  
         
         
       
       
         3.7.3. 
         
           Derhalve is Daxxa voor 2007 een bedrag van € 16.926,43 aan PW verschuldigd.  
           De grieven 13, 14 en 15 slagen mitsdien. 
         
         
         
           
             provisie 2008 
           
         
         
       
     
     
       3.8. 
       
         Tussen partijen is niet langer in discussie dat Daxxa voor het jaar 2008 inzake provisie een bedrag van € 132.634,39 aan PW verschuldigd is. PW heeft namelijk geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij er niet in is geslaagd het volgens haar verschuldigde bedrag aan provisie van € 133.430,20 te bewijzen. Zij legt zich er dus bij neer dat zij het meerdere (€ 795,81) niet kan bewijzen. 
         Volgens PW heeft Daxxa een bedrag van € 123.530,45 betaald, zodat PW thans betaling vordert van een bedrag van € 9.103,94.  
       
       
       
         
           berekening provisie 2008: met of zonder huurkosten ad € 7.420,00 (grieven 5, 6, 10 en 12) 
         
       
       
       
         3.9.1. 
         
           Daxxa heeft zich erop beroepen dat door haar een bedrag van € 7.420,00 aan huur is betaald, dat dit bedrag een directe kostenpost betreft en dus niet kan worden meegenomen bij de berekening van de brutomarge, zoals omschreven in de concept-agentuurovereenkomst.  
           De rechtbank heeft in r.o. 3.11 van het tussenvonnis van 25 april 2012 overwogen dat het de wijze van berekening van de provisie betreft, waarop PW haar vorderingsrecht baseert en dat het dus ook aan haar is om te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken dat deze kostenpost geen rol speelt bij de berekening van de provisie.  
           De rechtbank heeft vervolgens in r.o. 2.2 van het eindvonnis, kort gezegd, geoordeeld dat PW niet is geslaagd in het bewijs daarvan. 
           De grieven 5, 6, 10 en 12 zijn tegen deze overwegingen van de rechtbank gericht.  
           Primair betoogt PW dat het hier gaat om een beroep op verrekening, een zelfstandig verweer zodat de rechtbank ten onrechte PW heeft belast met bewijs en vervolgens ten onrechte heeft geoordeeld dat PW niet in het bewijs is geslaagd (grief 5, 10 en 12). Subsidiair betwist PW de hoogte van de door Daxxa gevorderde huur. In dat verband heeft PW erop gewezen dat de desbetreffende huurovereenkomsten niet door haar zijn gesloten, dat zij de inhoud daarvan niet kent en daarom ook niet bekend is met de hoogte van de huur of met welke condities dan ook (grief 6). 
         
         
       
       
         3.9.2. 
         
           Het hof is van oordeel dat Daxxa in het licht van de gemotiveerde betwisting van PW niet heeft voldaan aan de op haar rustende aandraag- c.q. stelplicht. Gelet op het feit dat het Daxxa is geweest die de huurovereenkomsten heeft gesloten en zij, en dus niet PW, de beschikking heeft over de gegevens daarover had Daxxa deze gegevens aan PW dienen te verstrekken. PW heeft namelijk al in randnummer 24 van haar conclusie van repliek in conventie gesteld dat Daxxa niet had aangetoond kosten te hebben gemaakt voor de huisvesting van Poolse werknemers. Nu Daxxa ook in hoger beroep geen gegevens over de gestelde huurovereenkomsten heeft overgelegd, is in het licht van de betwisting van PW de hoogte van het door Daxxa gestelde bedrag van € 7.420,00 niet komen vast te staan.  
           Het hof komt mitsdien niet toe aan bewijslevering, noch aan waardering van het in eerste aanleg geleverde bewijs. 
           Grief 6 slaagt dus en dit betekent dat het provisiebedrag van € 132.634,39 niet met een bedrag van € 7.420,00 moet worden verminderd. De grieven 5, 10 en 12 behoeven daarom wegens gebrek aan belang geen bespreking. 
         
         
         
           
             verrekening van betaling van € 7.000,00 aan [oprichter PW] (grief 16) 
           
         
         
       
       
         3.9.3. 
         
           Daarnaast heeft Daxxa zich ten aanzien van het bedrag van € 7.000,00, dat zij aan [oprichter PW] heeft betaald, beroepen op verrekening. Vaststaat dat dit bedrag op 21 juni 2008 door Daxxa is betaald op de rekening van [oprichter PW] onder de vermelding ‘vs provisie’ (prod. 16 Daxxa). Volgens Daxxa staat de afkorting ‘vs’ voor voorschot en gaat het dus om betaling van provisie, die zij niet aan [oprichter PW] doch aan PW verschuldigd is.  
           PW heeft zulks betwist en in dat verband gesuggereerd dat het een (na)betaling betreft vanwege het dienstverband dat in 2007 tussen Daxxa en [oprichter PW] bestond.  
         
         
       
       
         3.9.4. 
         
           Het hof is van oordeel dat de betwisting van PW in het licht van de duidelijke omschrijving van de betaling onvoldoende gemotiveerd is. Haar betwisting houdt immers enkel in dat de omschrijving provisie ten aanzien van deze betaling niet uitsluit dat het gaat om een nabetaling van loon. Dit is veel te vaag en te suggestief.  
           Om die reden gaat het hof aan deze betwisting voorbij.  
           Grief 16 faalt.  
         
         
       
       
         3.9.5. 
         Dit leidt ertoe dat Daxxa ten aanzien van de betaling van € 7.000,00 terecht een beroep op verrekening heeft gedaan. Deze betaling dient derhalve bij de provisiebetalingen voor 2008 te worden meegenomen. Zoals hiervoor overwogen, staat vast dat Daxxa voor 2008 een bedrag van € 132.634,79 verschuldigd is. Daxxa stelt dat zij in 2008 een bedrag van € 149.814,25 heeft betaald (prod. 15 Daxxa), maar dit bedrag moet worden verminderd met € 3.214,25 en € 20.000,00, omdat PW deze betalingen al heeft meegenomen bij de betalingen van 2007 (zie prod. 1 PW). Uitgaande van genoemd overzicht van Daxxa heeft zij voor 2008 een bedrag van € 126.600,00 betaald. Dit bedrag moet nog worden vermeerderd met een viertal bedragen (€ 1.855,78, € 830,00, € 439,11 en € 805,56), waarvan vaststaat dat Daxxa die ten onrechte niet in haar overzicht heeft meegenomen (zie r.o. 3.14 van het vonnis van  25 april 2012). Aldus heeft Daxxa in totaal een bedrag van € 130.530,45 betaald. Aangezien zij € 132.634,70 verschuldigd is, dient zij nog een bedrag van € 2.104,34 aan PW te betalen. De vordering van PW inzake 2008 is tot dit bedrag toewijsbaar. 
         
         
           
             provisie 2009: vordering Daxxa tot terugbetaling € 5.583,54 (grief 7) 
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         
           Uit het door PW opgestelde overzicht van de provisievorderingen over het jaar 2009 en de daarop gedane betalingen (prod. 1 inl. dagv.), blijkt dat PW voor de in 2009 verschuldigde provisie drie facturen heeft verstuurd: 
           1) factuurnr. 9029 d.d. 6 maart 2009 (provisie weken 1 t/m 4)		€   1.487,85 
           2) factuurnr. 9074 d.d. 17 juni 2009 (provisie weken 5 t/m 17)		€   3.233,03 
           3) factuurnr. 9189 d.d. 29 september 2009 (afrekening 2009)		 €   5.583,54 
           Totaal									€ 10.304,42 
           Uit ditzelfde overzicht blijkt dat Daxxa aan PW € 10.204,42 heeft voldaan, namelijk door vanaf 5 januari 2009 tot en met 13 maart 2009 vrijwel wekelijks bij wege van voorschot een bedrag van € 1.000,00 te betalen tot een totaalbedrag van € 10.000,00. Daarnaast heeft Daxxa op 20 maart 2009 nog een bedrag van € 126,71 (afrekening provisie week 8 2009) en een bedrag van € 177,71 (provisie week 8) betaald. Volgens PW is Daxxa ter zake de provisie van 2009 niets meer verschuldigd. 
           Daxxa heeft in reconventie een bedrag van € 5.583,54 teruggevorderd van PW wegens in 2009 teveel betaalde provisie. De rechtbank heeft in r.o. 3.16 van het tussenvonnis van 25 april 2012 dit bedrag toewijsbaar geoordeeld, kort gezegd, omdat PW haar vordering onvoldoende had onderbouwd. Grief 7 komt tegen dit oordeel op. 
         
         
       
       
         3.10.2. 
         
           Deze grief slaagt op grond van het navolgende.  
           Daxxa baseert haar reconventionele vordering op onverschuldigde betaling. Zij stelt namelijk dat zij € 5.583,54 teveel aan provisie, dus onverschuldigd, heeft betaald. Derhalve rust op Daxxa de stelplicht dat en waarom deze betaling onverschuldigd is.  
           Naar het oordeel van het hof heeft Daxxa gelet op het gemotiveerde verweer van PW nagelaten concreet te onderbouwen waarom dit bedrag door haar zonder rechtsgrond is betaald. Daarbij is van belang dat Daxxa niet heeft betwist dat PW steeds achteraf de daadwerkelijk verschuldigde provisie berekende op basis van door Daxxa aangeleverde omzetgegevens. PW heeft in dat verband terecht opgemerkt dat de betalingen van Daxxa op 20 maart 2009 van respectievelijk € 126,71 en € 177,71 niet anders kunnen betekenen dan dat bij Daxxa op 20 maart 2009 in ieder geval de provisie tot en met week 8 bekend was.  
           Het ligt ook naar het oordeel van het hof voor de hand dat Daxxa deze twee betalingen zal hebben berekend op grond van de bij haar op dat moment bekende omzetcijfers en dat bedrag vervolgens zal hebben verminderd met het door betaalde bedrag van € 10.000,00.  
           Deze vordering van Daxxa wordt afgewezen. 
         
         
         
           
             vordering PW tot betaling van € 5.953,54 (grief 9) 
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         
           PW heeft bij conclusie van repliek in conventie haar eis verminderd en betaling gevorderd van een bedrag van € 5.953,54 inzake nagekomen facturen (prod. 6a t/m c).  
           Zij heeft daartoe in randnummer 44 van genoemde conclusie gesteld dat zij na de comparitie tot de conclusie is gekomen dat zij in het verleden enkele facturen op naam en bestemd voor Daxxa heeft voorgeschoten tot een totaalbedrag van € 5.953,85, dat zij heeft verzuimd terugbetaling van deze voorgeschoten bedragen te vragen en dat alsnog doet. Nadat Daxxa deze stellingen van PW had betwist, heeft de rechtbank in r.o. 3.18 van het tussenvonnis van 25 april 2012 deze vordering bij gebreke van een voldoende onderbouwing afgewezen.  
           Volgens grief 9 heeft de rechtbank deze vordering ten onrechte afgewezen. 
         
         
       
       
         3.11.2. 
         Het hof is van oordeel dat PW ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan Daxxa gehouden is de door PW aan derden betaalde bedragen aan PW te voldoen. Voor zover PW in randnummer 60 van de memorie van grieven bedoeld heeft te stellen dat over de terugbetaling van 50% winst over de extra in rekening gebrachte uren een afspraak is gemaakt, heeft zij evenwel nagelaten dienaangaande een gespecificeerd bewijsaanbod te doen. Derhalve kan van een dergelijke afspraak niet worden uitgegaan. Aangezien in hoger beroep geen andere grondslag is gesteld, is deze vordering niet toewijsbaar. Grief 9 faalt dan ook. 
         
       
       
         3.11.3. 
         Dit betekent dat PW voor het jaar 2009 geen vordering heeft op Daxxa, maar dat zij aan Daxxa een bedrag van € 2.752,14 wegens belkosten verschuldigd is (zie randnummer 45 CvR conventie). De vordering in reconventie is tot dit bedrag toewijsbaar. Nu Daxxa dit bedrag heeft ‘voorgeschoten’, is haar vordering tot terugbetaling gebaseerd op onverschuldigde betaling. Dit betekent dat over dit bedrag niet de wettelijke handelsrente doch de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf de datum van verzuim. Daxxa heeft eerst bij wege van eisvermeerdering betaling van (onder meer) genoemd bedrag gevorderd, zodat de wettelijke rente eerst toewijsbaar is vanaf 15 juni 2011. Aangezien de hoofdsom ingevolge artikel 6:44 lid 1 BW allereerst in mindering moet worden gebracht op de wettelijke handelsrente over de provisiebetalingen van 2008 en 2007 en mogelijk daarna nog op de (restant)provisiebetalingen van 2008 respectievelijk 2007, resteert er feitelijk geen vordering van Daxxa op PW, zodat het hof over dit bedrag geen wettelijke rente zal toewijzen.  
         
         
           
             resumé 
           
         
         
       
     
     
       3.12. 
       Op grond van het voorgaande zijn de vorderingen in conventie (in hoofdsom) op de volgende wijze toewijsbaar: 
       - voor het jaar 2007				€ 16.926,43 
       - voor het jaar 2008				 €   2.104,34 
       
         Totaal:					 € 19.030,77 . 
         Zoals hiervoor overwogen, is ten aanzien van de vordering in reconventie het bedrag van  
         € 2.752,14 inzake door PW erkende telefoonkosten toewijsbaar is en wordt de vordering voor het overige afgewezen. 
       
       
       
         
           nevenvorderingen 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       
         PW heeft als nevenvordering een bedrag van € 1.785,00 inzake incassokosten gevorderd, maar nu deze kosten niet zijn onderbouwd en Daxxa heeft betwist dat deze kosten zijn gemaakt, wordt deze vordering afgewezen.  
         Daarnaast heeft PW over de hoofdsom wettelijke handelsrente gevorderd. De gevorderde wettelijke handelsrente is over beide bedragen is toewijsbaar vanaf 30 dagen na de aanvang de dag waarop Daxxa de desbetreffende facturen heeft ontvangen. Uiteraard kan bij de bepaling van de dag van ontvangst niet worden uitgegaan van de data van de geantedateerde facturen.  
         PW heeft ook vergoeding van de beslagkosten gevorderd. Deze vordering is op grond van artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 303,77 voor verschotten en op € 579,00 voor salaris advocaat, dus in totaal op € 852,77. Nu over deze beslagkosten eerst bij memorie van grieven wettelijke rente is gevorderd, zal deze worden toegewezen met ingang van de datum van de memorie van grieven, dus met ingang van 23 juni 2015 
       
       
       
         
           slotsom 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       Dit alles leidt ertoe dat het tussenvonnis van 25 april 2012 wordt vernietigd voor zover dit vonnis aan het oordeel van het hof is onderworpen. Het eindvonnis van 5 november 2014 wordt vernietigd en de vorderingen in conventie worden op na te melden wijze toegewezen. De vordering in reconventie wordt toegewezen tot een bedrag van € 2.752,14 en voor het overige afgewezen. Daxxa zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg (zowel in de conventie als reconventie) en van dit hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het tussenvonnis van 25 april 2012 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis van 5 november 2014 en, 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     -  in conventie: 
     
     
       veroordeelt J.B. Diensten B.V. en J.B. Werving & Selectie B.V. hoofdelijk - des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan P.W. Aluminium B.V. te betalen het bedrag van € 19.030,77,  
       te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van 30 dagen na aanvang van de dag waarop de daarop betrekking hebbende facturen door Daxxa zijn ontvangen tot aan de dag der voldoening,  
     
     
     
       veroordeelt J.B. Diensten B.V. en J.B. Werving & Selectie B.V. hoofdelijk - des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd -  in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 882,77, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 23 juni 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt J.B. Diensten B.V. en J.B. Werving & Selectie B.V. in de proceskosten, aan de zijde van P.W. Aluminium B.V. in eerste aanleg gevallen en begroot deze op € 1.286,89 aan verschotten en op € 3.474,00 aan salaris advocaat,  
       en bepaalt dat deze proceskosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     -  in reconventie: 
     
     
       veroordeelt P.W. Aluminium B.V. tot betaling aan J.B. Diensten B.V. en J.B. Werving & Selectie B.V. van een bedrag van € 2.752,14; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt J.B. Diensten B.V. en J.B. Werving & Selectie B.V. in de proceskosten, aan de zijde van P.W. Aluminium B.V. in eerste aanleg gevallen en begroot deze op € 1.737,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze proceskosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;  
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       -	in hoger beroep in conventie en reconventie 
     
     
     
       veroordeelt J.B Diensten B.V. en J.B. Werving & Selectie B.V. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van P.W. Aluminium B.V. worden begroot op € 2.038,84 aan verschotten en op € 3.474,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,  
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, H.A.W. Vermeulen en E.J. Wervelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer