ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:4840

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:4840 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-05-2018 / 200.217.471/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-05-29

Zaaknummer: 200.217.471/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:4840

---

Minderjarige doet door middel van een brief een verzoek in eerste aanleg (informele rechtsgang). Omdat de minderjarige in hoger beroep geen afzonderlijke procespartij is, gelegenheid tot nagesprek. Schending recht op hoor en wederhoor? In verweer geschaad door niet op de hoogte te zijn van de brief van minderjarige?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.217.471 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 424234) 
     
     
     
       
         beschikking van 29 mei 2018   
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [plaatsnaam] ( [land] ), verzoeker in hoger beroep, 
       verder te noemen: de vader, 
       advocaat: mr. F.J.B.A. Duijnstee te Utrecht, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       wonende te [plaatsnaam] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       verder te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. H. Seton te Amersfoort. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 februari 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met producties, ingekomen op 30 mei 2017; 
         
         
           het verweerschrift van de moeder, tevens houdende het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Duijnstee van 21 augustus 2017 met producties 1 en 2; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Duijnstee van 14 december 2017 met productie; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Seton van 18 december 2017 met productie; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Seton van 2 februari 2018 met producties 1, 2 en 3; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Van de Ven (namens de moeder) van 2 februari 2018 met producties 1, 2 en 3; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Duijnstee van 5 februari 2018 met producties 6 en 7; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Duijnstee van 30 maart 2018 met producties 6. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Op 12 februari 2018 is de hierna nader te noemen [kind] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen en de advocaten door een raadsheer van het hof is gehoord. 
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft op 10 april 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [lid van de raad voor de kinderbescherming] verschenen.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Het huwelijk van partijen is in augustus 2009 ontbonden door echtscheiding. 
       
     
     
       3.2 
       Partijen zijn de ouders van [kind] (hierna te noemen [kind] ), geboren op [geboortedatum] te [plaatsnaam] . 
       
     
     
       3.3 
       De ouders oefenden tot aan de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over [kind] . 
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       
         
          [kind] heeft de rechtbank bij brief, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 28 september 2016, (de kinderrechter in) de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, laten weten dat zij niet langer wil dat de vader het gezag over haar heeft. 
         Deze brief bevindt zich niet in het procesdossier. De advocaten van partijen hebben het hof desgevraagd medegedeeld dat de rechtbank hen heeft laten dat deze brief zich ook niet (langer) bevindt in het bij de rechtbank berustende griffiedossier.  
       
       
     
     
       4.2 
       Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 28 februari 2017 heeft de kinderrechter heeft de kinderrechter bepaald dat voortaan alleen aan de moeder het gezag over [kind] toekomt.  
       
     
     
       4.3 
       De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt de beschikking van 28 februari 2017 te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, dan wel, indien het hof besluit de zaak af te doen, de beschikking van 28 februari 2017 te vernietigen en opnieuw beschikkende het informeel verzoek om eenhoofdig gezag af te wijzen. 
       
     
     
       4.3 
       De moeder voert verweer in de hoofdzaak en verzoekt (bij wijze van incidenteel verzoek) over te gaan tot benoeming van een bijzondere curator voor [kind] en (in de hoofdzaak) het beroep ongegrond te verklaren en de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2017 te vernietigen.  
       
     
     
       4.4 
       Bij beschikking van 6 maart 2018 (zaaknummer 200.227.024) heeft het hof het verzoek van de moeder tot benoeming van een bijzondere curator voor [kind] , afgewezen. 
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien: 
       
         
           er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of  
         
         
           wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
         
       
       Lid 4 van dit artikel bepaalt voorts - voor zover van belang - dat de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van het eerste lid.  
       
     
     
       5.2 
       
         De vader stelt in zijn eerste grief - samengevat - het volgende. De kinderrechter heeft het verzoek van de vader om aanhouding voor het indienen van een verweerschrift ten onrechte niet gehonoreerd. De vader heeft hierdoor niet de gelegenheid gehad voor het voeren van verweer, omdat hij niet op de hoogte was van de volledige brief van [kind] van  28 september 2016 waarin zij verzocht om het eenhoofdig gezag van de moeder en dat hij daarom ook niet wist waarom [kind] dit verzocht. Op grond van de goede procesorde had de vader een afschrift van die brief moeten krijgen. Hierdoor heeft de rechtbank in strijd gehandeld met de artikelen 6 en 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De vader stelt verder dat de rechtbank hem slechts telefonisch heeft geïnformeerd dat hij zich kon wenden tot een advocaat. Bovendien heeft de rechtbank hem medegedeeld dat zijn advocaat geen producties mocht indienen. Voorts heeft de rechtbank, aldus nog steeds de vader, ten onrechte geoordeeld dat op een procedure als de onderhavige, waarin de kinderrechter ambtshalve op de voet van artikel 1:251a lid 4 BW beslist en waarop heeft het procesreglement niet van toepassing is, geen regels van procesrecht gelden. Dit oordeel van de rechtbank is in strijd is met algemene beginselen van procesrecht en met Europese rechtsbeginselen zoals vermeld in voormelde wetsartikelen in het EVRM. Onder deze omstandigheden, waarin de raad de kinderrechter bovendien niet heeft geadviseerd, heeft de kinderrechter dan ook ten onrechte geoordeeld dat hij voldoende is geïnformeerd.  
         De moeder stelt hiertegenover, kort gezegd, dat de vader wel de mogelijkheid heeft gehad voor het voeren van verweer, maar dat hij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 
       
       
     
     
       5.3 
       
         Het hof is van oordeel dat grief 1 niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden. In het midden kan blijven of de procedure bij de rechtbank - kort gezegd - is gevoerd met voorbijgaan aan de beginselen van hoor en wederhoor. Voor zover de vader zijn recht op hoor en wederhoor inderdaad niet (in voldoende mate) heeft kunnen uitoefenen, geldt dat een dergelijk verzuim in hoger beroep kan worden hersteld door de desbetreffende partij alsnog in de gelegenheid te stellen zijn standpunt toe te lichten (zie o.a. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1991). Nu het hof de vader hiertoe in de gelegenheid heeft gesteld en de vader hiervan gebruik heeft gemaakt door zowel bij verweerschrift als tijdens de mondelinge behandeling verweer te voeren, heeft hoor en wederhoor thans op genoegzame wijze plaatsgevonden.  
         De stelling van de vader dat hij in eerste aanleg geen afschrift van de volledige brief van [kind] van 28 september 2016 heeft ontvangen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Weliswaar bevond deze brief, waarvan de rechtbank de aard en inhoud, in het belang van [kind] , kennelijk - begrijpelijk en terecht - als vertrouwelijk heeft aangemerkt, zich niet in het procesdossier en kon deze brief ook in hoger beroep niet worden achterhaald, maar het moet de vader (inmiddels) voldoende duidelijk zijn wat het verzoek van [kind] aan de kinderrechter inhield, zodat hij zich daarop naar behoren kan verweren. Het hof beschikt in deze ook niet over meer informatie dan de vader. Gelet op al het voorgaande heeft de vader dan ook geen belang bij zijn grief.  
       
       
     
     
       5.4 
       In grief 2 voert de vader aan dat de rechtbank op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat een wijziging van het gezag in het belang van [kind] is. De gronden die de rechtbank hanteert zijn gebaseerd op onjuiste feiten. Weliswaar is er nauwelijks tot geen communicatie tussen de ouders, maar dit is volgens de vader geheel te wijten aan de moeder. De vader stelt verder dat hij tot aan de scheiding veel voor [kind] heeft gezorgd. Na de scheiding wilde hij ook contact houden, maar de moeder weigerde dat. Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de toestemming die de vader als gezagdragende ouder moet verlenen voor bijvoorbeeld vakanties, leidt tot onrust en spanning voor [kind] . Toestemming voor vakanties heeft de vader altijd gegeven. Dat de vader in november 2016 geen toestemming heeft gegeven voor een skivakantie van [kind] met de moeder en de nieuwe partner van de moeder, had ermee te maken dat inmiddels een melding bij Veilig Thuis was gedaan in verband met een vermoeden van seksueel misbruik van [kind] door deze nieuwe partner. Na afronding van het onderzoek heeft de vader alsnog toestemming gegeven. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de vader al acht jaar geen (goede) invulling geeft aan het gezag. De vader acht het in het belang van [kind] dat hij het gezag over haar houdt. De vader stelt verder dat niet [kind] is maar dat het eigenlijk de moeder is die het verzoek doet. Het is de moeder die [kind] belast en die bovendien een grotere afstand tussen [kind] en de vader creëert. De vader is bereid in te stemmen met “uitgekleed gezag”. De vader denkt verder dat contactherstel goed zou zijn voor [kind] . 
       
     
     
       5.3 
       De moeder voert hiertegenover het volgende aan. De vader heeft de moeder en [kind] in 2008 totaal onverwacht en zonder enige vooraankondiging verlaten en is toen naar Frankrijk vertrokken om daar met een nieuwe partner een nieuw leven op te bouwen. Daarbij heeft hij de moeder achtergelaten met een omvangrijke (financiële) problemen. De vader heeft [kind] na zijn vertrek nog twee keer gezien en haar sporadisch gebeld. Na januari 2009 heeft hij geen contact meer met haar gehad. Iedere keer dat hij [kind] belde of haar een kaartje stuurde, raakte [kind] overstuur. De vader heeft ook nooit een kinderalimentatie voor [kind] betaald. De vader is in Frankrijk verschillende keren verhuisd. Op enig moment beschikte de moeder niet meer over het verblijfadres van de vader. De moeder heeft de vader een enkele keer om medewerking aan een gezagsbeslissing verzocht. De vader wenste die medewerking dan alleen te verlenen als hij recente foto’s van [kind] ontving of hij weigerde zijn toestemming helemaal wegens de melding bij Veilig Thuis. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat geen communicatie tussen de vader en de moeder mogelijk is. De vader heeft als gevolg van de keuzes die hij heeft gemaakt, zichzelf buiten spel gezet. [kind] heeft - aldus de moeder - al langere tijd te kennen gegeven dat zij het een vervelend idee vond dat de man met wie zij alleen een bloedband heeft, kan meebeslissen over haar en kan meekijken met haar leven. De vader is, zo stelt de moeder verder, ook onaangekondigd op de school van [kind] verschenen en heeft toen geëist dat [kind] uit de klas werd gehaald zodat hij haar kon zien en spreken, hetgeen de school overigens niet heeft toegestaan. [kind] praat nu wekelijks met een vertrouwenspersoon op school. De moeder stelt verder dat het [kind] zelf is geweest die het verzoek bij de kinderrechter heeft ingediend. Zowel de procedure in eerste aanleg als het hoger beroep hebben volgens de moeder een grote impact op [kind] .  
       
     
     
       5.5 
       De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling het volgende naar voren gebracht. De raad stelt voorop dat [kind] recht heeft op een band en contact met beide ouders. Wat ooit bij de scheiding van de ouders verkeerd is gegaan. is in de acht jaar die zijn gevolgd nooit rechtgezet. Jaren na de scheiding is er nog steeds geen enkel contact tussen de vader en [kind] en zijn er forse aantijgingen en beschuldigingen. Er is veel oud zeer en veel onduidelijkheid en bovendien veel verwarring over de ontstane situatie. Als de ouders dit niet kunnen oplossen, gaat het kind een standpunt innemen in de illusie dat dit rust gaat opleveren. De raad acht dit een onbevredigende situatie. De raad heeft moeite met de beslissing van de rechtbank en vreest dat een bekrachtiging van de bestreden beschikking geen werkelijke rust voor [kind] zal gaan opleveren. Welke uitspraak ook zal worden gedaan, tot een oplossing en tot rust voor [kind] zal dit niet leiden. De raad stelt verder het jammer te vinden dat niet eerder een raadsonderzoek is gedaan en biedt een dergelijk onderzoek alsnog aan. 
       
     
     
       5.6. 
       
         Het hof oordeelt als volgt. Met de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof - na eigen onderzoek - overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat het in het belang van [kind] noodzakelijk is dat de moeder alleen met het gezag over haar wordt belast. Bij dit oordeel neemt het hof bovendien nog het volgende in aanmerking. 
         Naar het hof uit het op 12 februari 2018 met [kind] gevoerde gesprek is gebleken, ondervindt [kind] veel last van de situatie waarin de vader al vele jaren geen contact met haar heeft, maar toch iets over haar heeft te zeggen. Volgens haar heeft haar vader haar een paar keer behoorlijk dwars gezeten door zijn toestemming voor een reis naar het buitenland te weigeren of die toestemming te verbinden aan toezending door haar van enkele recente foto’s. Door de hele situatie kan zij zich, zo heeft zij verder verklaard, niet goed concentreren en gaat het niet zo goed met haar op school; haar cijfers zijn erg achteruit gegaan. Zij zegt verder ook geen behoefte te hebben aan contact met de vader en wil dan ook graag dat de vader niet langer iets over haar heeft te zeggen. Het hof heeft de verklaring en de wens van [kind] als oprecht en authentiek beoordeeld. 
         Verder is van belang dat de vader ter mondelinge behandeling heeft verklaard dat deze toelichting van [kind] hem heeft gebracht tot het voortschrijdend inzicht dat, als dit de authentieke wens van [kind] is, hij [kind] niet wil belemmeren als zij het gezamenlijk gezag van de ouders als een belasting ervaart. De vader wil dan ook niet op juridische gronden het verzoek van [kind] blijven betwisten. Hij heeft voorts desgevraagd te kennen gegeven zijn verzoeken in hoger beroep niet te willen intrekken, maar verzoekt het hof op basis van voormelde informatie een beslissing te nemen. Hij stelt ten slotte dat de deur voor [kind] altijd bij hem zal blijven open staan en dat hij hoopt dat ooit het contact met haar kan worden hersteld. Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.  
       
       
     
     
       5.7 
       Het voorgaande betekent verder dat het hof geen aanleiding ziet een raadsonderzoek te gelasten. Hoewel het hof de hiervoor onder 5.5 weergegeven observaties van de raad geheel onderschrijft, acht het een raadsonderzoek op dit moment te belastend voor [kind] . [kind] heeft veel last van spanningen als gevolg van 	de gevoerde procedures, welke spanning zich onder andere uit in concentratieproblemen en verslechterde schoolresultaten. Het is in haar belang dat zij nu rust krijgt en dat zij haar schooljaar met goed gevolg kan afsluiten. Die rust krijgt zij naar het oordeel van het hof niet (voldoende) als zij wordt betrokken bij een raadsonderzoek, dat tot gevolg heeft dat de onderhavige procedure en de daarmee gepaard gaande onzekerheid langer voortduren. Het wordt in [kind] belang geacht dat zij nu duidelijkheid krijgt doordat het hof een eindbeslissing geeft. 
       
     
     
       5.8 
       
         Het hof merkt nog wel op dat het op de lange termijn in het belang van [kind] wordt geacht als haar verstandhouding met de vader normaliseert. [kind] is nu eenmaal het kind van beide ouders en het is goed voor haar als zij ook met de vader een band opbouwt. De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zijn deur altijd voor [kind] blijft openstaan en dat hij hoopt dat ooit het contact met haar zal worden hersteld.  
         Het hof geeft de moeder mee dat zij als ouder die het gezag uitoefent, in het belang van [kind] , ervoor dient te zorgen dat de band tussen [kind] en de vader zoveel mogelijk wordt hersteld en dat zij [kind] aanmoedigt tot het zoeken van op zijn minst enig contact met de vader. 
       
       
     
     
       5.9 
       Gelet op de bijzondere positie van [kind] in de onderhavige procedure, waarin [kind] in eerste aanleg de kinderrechter heeft verzocht het gezag van de vader te beëindigen, maar zij in hoger beroep geen afzonderlijke procespartij is geweest, ziet het hof aanleiding [kind] uit te nodigen voor een nagesprek. Tijdens dit nagesprek, dat zal worden gehouden ten overstaan van een van de raadsheren die aan de uitspraak hebben meegewerkt, zal [kind] uitleg kunnen krijgen over de onderhavige beslissing van het hof en zal zij desgewenst vragen kunnen stellen. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. 
     
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van  28 februari 2017; 
     
     
     
       verstaat dat de griffier het hof [kind] zal uitnodigen voor een nagesprek dat zal worden gehouden ten overstaan van een van de raadsheren die aan deze uitspraak hebben meegewerkt. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, J.H. Lieber en D.J.I. Kroezen, bijgestaan door mr. M. Ligtenberg-Vastenholt als griffier, en is op 29 mei 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.