ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:2057

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:2057 Gerechtshof Amsterdam , 30-05-2017 / 200.192.008/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-05-30

Zaaknummer: 200.192.008/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:2057

---

Tussenarrest. Arbeidsongeval art. 7:658 BW. Hof neemt als vaststaand aan dat schouderklachten zijn opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden, nl. bij dakwerkzaamheden. Was werkgever i.v.m. zorgplicht gehouden (ook) aan de achterzijde van het pand een steiger te plaatsen? Daarvoor is bewijslevering door werknemer nodig. Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:4166.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.192.008/01         
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4400803 CV EXPL 15-22609 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. H.S. de Lint te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         BONARIUS MIDDEN NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       De partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en Bonarius. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 19 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2016, gewezen tussen hem als eiser en Bonarius als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 april 2017 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft [appellant] nadere producties overgelegd.   
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Bonarius in de kosten van beide instanties. 
     
     
     
       Bonarius heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten van het hoger beroep (met wettelijke rente en nakosten).  
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.4) de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] is op 1 november 2004 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Bonarius in de functie van dakdekker. Op 3 november 2009 diende [appellant] met een collega werkzaamheden te verrichten aan het dak van een pand te Amsterdam. De werkzaamheden bestonden uit het aanbrengen van loodstroken en het daartoe inslijpen van de muur. Voor het verrichten van de werkzaamheden was aan de straatzijde een steiger geplaatst. De werkzaamheden brachten met zich dat afval moest worden afgevoerd. Bij het afvoeren van afval van de achterzijde van het dak bevond [appellant] zich op de nok van het dak, terwijl zijn collega hem schuin van onderen twee vuilniszakken aanreikte. Na het aanpakken van de zakken  moest [appellant] een draai maken om de zakken aan de andere kant van het dak naar beneden te laten zakken. Op het moment dat [appellant] die draai maakte na het aannemen van de tweede zak ervoer hij een scherpe pijn in de linkerschouder. Kort daarop zijn [appellant] en zijn collega naar het kantoor van Bonarius gegaan, waar [appellant] zich vanwege schouderklachten heeft ziek gemeld. In januari 2010 heeft [appellant] nog aangepaste werkzaamheden verricht, die hij op advies van de bedrijfsarts weer heeft gestaakt. De arbeidsovereenkomst met [appellant] is beëindigd met ingang van 30 november 2011 wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Bij brief van 4 oktober 2012 heeft [appellant] Bonarius aansprakelijk gesteld. Bonarius heeft geen aansprakelijkheid erkend. 
       
     
     
       3.2. 
       In dit geding vordert [appellant] een verklaring voor recht dat Bonarius aansprakelijk is voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van een bedrijfsongeval op 3 november 2009 nader op te maken bij staat en te vereffenen bij wet. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd, samengevat, dat tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden een spier in zijn linkerarm is gescheurd en dat Bonarius niet aan haar zorgplicht heeft voldaan nu de vuilniszak die [appellant] tilde te zwaar was. Het ongeval had volgens [appellant] voorkomen kunnen worden door ook aan de achterzijde van het pand een steiger te plaatsen, zodat de vuilniszakken niet over de nok getild hadden hoeven worden. 
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Hetgeen hij daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. Het vergrote risico op ongevallen omdat op grote hoogte werd gewerkt, is niet het risico dat zich heeft verwezenlijkt, zodat een verhoogde zorgplicht hier geen rol speelt. Uitgaande van de lezing van [appellant] is per saldo sprake van het tillen van een zware vuilniszak die een spierscheuring in de schouder tot gevolg heeft gehad. [appellant] heeft nog wel betoogd dat hij vanaf de nok naar beneden moest reiken om de vuilniszak naar zich toe te tillen, maar hij heeft zelf ter zitting toegelicht dat dat niet het moment was dat de spierscheuring plaatsvond. Dat was daarna, toen hij met de zak in de hand een draaibeweging maakte. Van [appellant] , een ervaren dakdekker met de nodige veiligheidsdiploma’s, en zijn collega mocht Bonarius verwachten dat zij zonder nadere instructie konden inschatten of het verantwoord was de bewuste afvalzak te tillen alsmede dat zij het afval zo nodig over meer zakken zouden verdelen. Van Bonarius had redelijkerwijs niet meer mogen worden verwacht toen zij [appellant] en zijn collega op pad stuurde. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn als Bonarius ervan op de hoogte was dat de schouder van [appellant] reeds eerder ernstig geblesseerd was geraakt, maar dat is niet het geval. De conclusie is dat Bonarius aan haar zorgplicht heeft voldaan. 
       
     
     
       3.4. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellant] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.5. 
       De lezing van [appellant] met betrekking tot hetgeen zich heeft voorgedaan op       3 november 2009 komt neer op het volgende. Bij deze weergave betrekt het hof de antwoorden van [appellant] op vragen van het hof ter zitting. In de ochtend is hij samen met zijn collega [A] , eveneens dakdekker, naar het desbetreffende pand gegaan om werkzaamheden aan het dak te verrichten. Daartoe was aan de voorzijde van het pand een steiger aangebracht door middel waarvan het (schuine) dak aan de voorzijde goed bereikbaar was. Aan de voorzijde van het dak dienden langs de muur van het belendende pand loodstroken te worden aangebracht. [appellant] en [A] hadden de beschikking over een ladder die zij op het dak aan de voorzijde konden leggen. Rond de middag waren de werkzaamheden afgerond. Het behoorde tot de gebruikelijke werkzaamheden om ook de goot schoon te maken. Ook aan de achterzijde van het dak bevond zich een goot, die echter moeilijk bereikbaar was. De afstand tussen de nok van het dak en de goot aan de achterzijde schat [appellant] (naar aanleiding van vragen van het hof) op een meter of vijf. In de goot aan de achterzijde bevonden zich niet alleen bladeren en zand e.d. maar ook bouwafval (zoals stukken dakpan). Nog voordat het loodwerk was afgerond, heeft [A] met zijn mobiele telefoon contact opgenomen met [B] (destijds de vestigingsmanager van Bonarius) en gevraagd om ook een steiger aan de achterzijde van het pand. Dat verzoek is geweigerd. Vervolgens heeft [A] zich vanaf de nok aan de achterzijde van het dak naar beneden laten glijden tot in de goot. Op enkele plaatsen in het dak heeft deze een of enkele dakpannen opzij geschoven om aldus ´een trapje´ op het dak aan de achterzijde te creëren. Vervolgens heeft [A] twee vuilniszakken gevuld met het afval uit de goot. [appellant] zat op dat moment op de nok. Wegens de afstand tussen beiden kon [A] de zakken niet gewoon aangeven aan [appellant] , maar moest hij deze met een slingerbeweging naar boven in de richting van [appellant] bewegen. Tijdens het aanpakken van de tweede zak, hetgeen dus in een slingerbeweging gebeurde terwijl [appellant] zijn rug gedraaid had in de richting van [A] , hoorde [appellant] een scheurend geluid in zijn schouder. Vervolgens zijn beiden naar het bedrijf van Bonarius gegaan waar zij bij [B] verslag hebben gedaan van het voorval en waarbij [appellant] heeft verteld van het scheurende geluid. [appellant] heeft zich toen ziek gemeld. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [B] heeft ter zitting in hoger beroep betwist dat [A] hem die dag heeft gebeld met het verzoek ook aan de achterzijde van het pand een steiger te plaatsen. Hij heeft daarbij toegelicht dat het ook helemaal niet in de rede lag dat zo’n verzoek aan hem zou worden gedaan omdat hij zich niet bezighield met operationele werkzaamheden. Als [A] hem, [B] , wel zou hebben gebeld, was de steiger er gekomen. De normale gang van zaken zou zijn geweest dat zo’n verzoek zou worden gedaan aan [C] , destijds de chef monteur. Deze zou dan zijn gaan kijken hoe de situatie was. Het verzoek om een extra steiger zou geen enkel probleem zijn geweest omdat de kosten daarvan eenvoudigweg zouden kunnen worden doorberekend aan de opdrachtgever, Stadsherstel. [B] heeft verder meegedeeld dat hij geen melding heeft gehad van een ongeval, maar niet uitsluit dat hij [appellant] en [A] na terugkeer bij het bedrijf heeft gesproken. Hij heeft toegevoegd dat hem niet bij staat dat hij toen iets heeft gehoord over schouderklachten. [B] heeft eveneens meegedeeld dat normaal gesproken bij een ongevalsmelding onderzoek wordt gedaan door de preventiemedewerker, dat een ongeval wordt geregistreerd, dat het bedrijf voor de gevolgen van een ongeval verzekerd is en dat hij geen reden zou hebben gehad om geen actie te ondernemen (het hof begrijpt: na kennisneming van een bedrijfsongeval). 
       
     
     
       3.7. 
       Tussen partijen is onder meer in geschil of tussen de schouderklachten (links) van [appellant] en de door hem op 3 november 2009 verrichte werkzaamheden het in artikel 7:658, lid 2 BW vereiste verband bestaat in die zin dat [appellant] deze klachten heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het hof acht de stellingen van [appellant] op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist door Bonarius. Van belang is allereerst dat van de zijde van Bonarius bij brief van 25 oktober 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) is erkend dat [appellant] zich heeft ziek gemeld (het hof begrijpt: op 3 november 2009) bij [B] met een blessure. Aan te nemen valt dat het daarbij ging om de door [appellant] ondervonden schouderklachten. Als productie 9 bij inleidende dagvaarding is overgelegd een schriftelijke uitlating van de huisarts van [appellant] , waarin is vermeld dat [appellant] op 3 november 2009 op het spreekuur is geweest, dat een collega huisarts in eerste instantie heeft gedacht aan spierpijn en dat [appellant] na een week terug kwam met nog steeds veel klachten waarna hij verwezen is voor een MRI naar radiologie en vervolgens naar eenorthopeed. Hoewel volgens [appellant] aan [B] op 3 november 2009 is gezegd dat hij eerder die dag een “scheur” hoorde, acht het hof begrijpelijk dat [B] het verslag van [appellant] (en [A] ) op 3 november 2009 en ook betrekkelijk kort daarna niet heeft ervaren als mededeling van een bedrijfsongeval. Zelfs acht het hof met de toenmalige medische bevindingen niet onverenigbaar dat [appellant] volgens [B] had laten weten dat de schouderklachten waren opgetreden tijdens reguliere werkzaamheden en dat hij ( [appellant] ) zelf ook niet wist hoe dat kon gebeuren. Uitlatingen van zodanige strekking leiden er daarom niet toe dat vraagtekens moeten worden gezet bij de stelling van [appellant] dat hij een schouderblessure heeft opgelopen tijdens het werk op 3 november 2009. De mededeling en bevindingen van de huisarts vinden steun in de schriftelijke verklaring van de fysiotherapeut (productie 16 in eerste aanleg), waarin is vermeld dat [appellant] na verwijzing in verband met schouderklachten linker schouder in december 2009 door haar is behandeld, dat bij onderzoek bleek dat er sinds een maand pijn in de schouder/bovenarm en een verminderde buigfunctie van de onderarm zijn en dat in de anamnese naar voren kwam dat er een scheurend gevoel en pijnscheut was opgetreden bij het aanpakken van een zwaar voorwerp tijdens het dakdekkerswerk. Het hof memoreert ook dat in een rapportage van een arbeidsdeskundig onderzoek van ArboNed van 25 november 2010 (eveneens als productie 9 overgelegd bij inleidende dagvaarding) onder het kopje “Visie werkgever op functioneren werknemer vóór uitval” is vermeld dat op 2 (het hof leest: 3) november 2009 de klacht (volgens de werkgever schouderklachten links ten gevolge van een val van de fiets in 2004) is verergerd na het tillen van een zak afval over de rand van een dak. Ten slotte kan aan het voorgaande worden toegevoegd dat [A] in een schriftelijke verklaring (productie 7 bij inleidende dagvaarding) in antwoord op een vraag van de rechtshulpverlener van [appellant] heeft geschreven dat hij “een soort van spierscheuring” hoorde nadat [appellant] de zak aanpakte. Tegen de achtergrond van dit alles kon Bonarius niet volstaan met het op dit punt door haar gevoerde verweer dat erop neerkomt dat zij de toedracht bij gebrek aan wetenschap betwist, dat destijds niet is gemeld dat sprake was van een arbeidsongeval en dat [appellant] nadere medische informatie had moeten verstrekken. De vraag wat de betekenis is van het gegeven dat [appellant] in 2003 of 2004 van zijn fiets is gevallen en toen ook schouderklachten heeft gehad, laat het hof thans rusten. 
       
     
     
       3.8. 
       Bij pleidooi in hoger beroep heeft Bonarius nog opgemerkt dat het niet juist is dat de goten ‘standaard’ worden schoongemaakt en dat bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat het schoonmaken van de goot behoorde tot de werkzaamheden van [appellant] . Het hof verwerpt dit verweer. Allereerst omdat Bonarius dit verweer niet eerder heeft gevoerd en daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Bovendien kan de eventuele omstandigheid dat [appellant] in zoverre is afgeweken van de opdracht die hem was gegeven niet leiden tot het oordeel dat de door hem gestelde schade niet in de uitoefening van zijn werkzaamheden is geleden. 
       
     
     
       3.9. 
       Het hof komt vervolgens toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen van partijen met betrekking tot de zorgplicht van Bonarius. 
       
     
     
       3.10. 
       Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of Bonarius gehouden was ook aan de achterzijde van het pand een steiger te plaatsen. Daartoe bestond naar het oordeel van het hof bij de aanvang van de werkzaamheden van [appellant] en [A] geen aanleiding omdat de eerdergenoemde [C] , die de situatie ter plaatse tevoren had beoordeeld, ook naar de eigen stelling van [appellant] (pleitnotities in hoger beroep onder 23) niet kon weten dat er in de goot aan de achterzijde een aanzienlijke hoeveelheid vuil lag. [appellant] heeft echter, zoals eerder overwogen, gesteld dat Bonarius ( [B] ) tijdens de uitvoering van de werkzaamheden op 3 november 2009 door [A] ervan op de hoogte was gebracht dat de goot aan de achterzijde niet goed bereikbaar was zonder steiger achter het pand en dat [A] daarom om plaatsing van een steiger ook aan de achterzijde heeft gevraagd. Een schriftelijke verklaring van [A] die bij pleidooi in hoger beroep is overgelegd houdt in: 
       
       
         (…) In het verloop van de werkzaamheden heb ik telefonisch contact gehad met de heer [B] met het verzoek om een steiger te plaatsen in de tuin van de buren ter hoogte van de goot aan de achterzijde. In deze goot lag een hoeveelheid vuil die verstoppingen kon veroorzaken en moest dus afgevoerd worden. De situatie was daar zodanig onveilig dat wij er niet op een verantwoorde manier bij konden komen vandaar het verzoek. De heer [B] vond het niet nodig om voor het vuil een steiger te plaatsen omdat de heer [C] die belast was met het opnemen van de werken geen woord gerept heeft over het plaatsen van een steiger aldaar. Ons werd te verstaan gegeven het vuil af te voeren, en daar was de kous mee af. (…) 
       
       
       
         Indien de lezing van [appellant] die strookt met deze verklaring juist is, heeft Bonarius niet voldaan aan de op haar rustende zorgplicht door geen verdere maatregelen te nemen en [A] te verstaan te geven, kort gezegd, dat zij zich maar moesten zien te redden. Het hof gaat ervan uit dat bij plaatsing van een steiger aan de achterzijde van het pand het verwijderen van het gootafval niet zou hebben geleid tot de opgetreden schouderklachten. Bonarius heeft weliswaar anders bepleit en aangevoerd dat ook in dat geval de afvalzakken op de steiger moesten worden getild, vastgemaakt en worden verplaatst, waarbij eveneens draaibewegingen plaatsvinden (memorie van antwoord onder 62, pleitaantekeningen hoger beroep onder 24), maar dit betoog overtuigt niet. Het is niet aannemelijk, Bonarius heeft dat in elk geval onvoldoende toegelicht, dat bij aanwezigheid van een steiger aan de achterzijde [appellant] aangewezen was op vergelijkbare manoeuvres als thans nodig waren om de vuilzakken via de voorzijde van het dak af te voeren. Met [appellant] neemt het hof aan dat de draaibeweging die hij heeft moeten maken het gevolg is van het niet goed bereikbaar zijn van de werkplek. 
       
       
     
     
       3.11. 
       Zoals overwogen, betwist Bonarius dat [A] [B] op 3 november 2009 heeft gebeld en heeft gevraagd om plaatsing van een extra steiger aan de achterzijde van het pand. Het hof zal [appellant] daarom toelaten tot bewijs van deze stelling, waarvan de bewijslast op hem rust. 
       
     
     
       3.12. 
       Het hof zal de verdere bespreking van de grieven aanhouden in afwachting van bewijslevering. Hetzelfde geldt voor de overige verweren van Bonarius. 
       
     
     
       3.13. 
       Met het oog op een voortvarende instructie verzoekt het hof partijen om overleg met elkaar te voeren teneinde te bezien of het horen van getuigen in contra-enqûete direct aansluitend aan het horen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen kan plaatshebben. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat [A] [B] op 3 november 2009 heeft gebeld en heeft gevraagd om plaatsing van een extra steiger aan de achterzijde van het pand; 
     
     
     
       beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.F. Thiessen, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  dinsdag 27 juni 2017  voor opgave door de advocaat van [appellant] van verhinderdata aan beide zijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode september t/m november 2017; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.F. Thiessen en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.