ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF0136

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF0136 Parket bij de Hoge Raad , 17-01-2003 / C01/122HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-17

Zaaknummer: C01/122HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF0136

---

-

Zaaknr. C01/122HR 
       Mr Huydecoper 
       Zitting van 1 november 2002 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       De naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder] 
       verweerder in cassatie 
     
     
     Inleiding 
     
     1) Deze zaak betreft de vraag of een werkgever - ABN AMRO, de eiseres tot cassatie - een van haar niet bij een vakbond aangesloten ("ongeorganiseerde") werknemers, namelijk de verweerder in cassatie [verweerder], mag houden aan de geschillenregeling die deel uitmaakt van de voor ABN AMRO toepasselijke CAO, dit vanwege het feit dat in de met deze werknemer aangegane individuele arbeidsovereenkomst de CAO toepasselijk is verklaard. Die vraag dient zich aan in de navolgende context(1):  
     
     
       2) [Verweerder] werkt sinds (juni) 1960 bij de bank die inmiddels tot ABN AMRO is geworden. [Verweerder] is geboren op 23 maart 1939. Ingevolge art. 14a van de CAO voor het bankbedrijf zou [verweerders] dienstverband eindigen, drie maanden na het bereiken van de 60-jarige leeftijd, dus per 23 juni 1999. De betreffende CAO bepaalt voorts, in art. 16 par. 2, dat geschillen met betrekking tot de toepassing van de CAO (met uitsluiting van de gewone rechter) zijn onderworpen aan het oordeel van het scheidsgerecht voor het bankbedrijf. De eerstgenoemde bepaling uit de CAO is niet algemeen verbindend verklaard, de tweede wel(2). 
       [Verweerder] is geen lid van een van de bonden die bij de CAO partij is. Uit dien hoofde gelden de bepalingen van de CAO voor hem dus niet. In de aanstellingsbrief van [verweerder] - van 15 juni 1960 - staat echter dat de dienstbetrekking door de CAO wordt beheerst. [Verweerder] heeft die brief ondertekend, en daarbij verklaard dat hij met de inhoud daarvan accoord gaat. 
     
     
     
       3) [Verweerder] is in augustus 1999 een procedure tegen ABN AMRO begonnen. Daarin vordert hij dat voor recht wordt verklaard dat art. 14a van de CAO rechtskracht mist en dat zijn dienstverband (dus) niet in juni 1999 is geëindigd. ABN AMRO heeft zich beroepen op de geschillenregeling uit art. 16 par. 2 van de CAO. Zowel in eerste aanleg als in appel is dat betoog van ABN AMRO niet aanvaard. ABN AMRO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, en stelt in cassatie opnieuw haar beroep op art. 16 par. 2 van de CAO aan de orde. 
       Namens [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben van weerszijden hun standpunten schriftelijk toegelicht. Namens ABN AMRO is gerepliceerd. 
     
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4) Wanneer partijen drie instanties moeten doorlopen voor zij - nog zonder dat de oplossing van het materiële geschilpunt dat ze verdeeld houdt ook maar iets dichter bij is gekomen - mogen weten welke wijze van geschillenbeslechting in hun geval de aangewezene is, ligt het voor de hand te denken dat er iets mis is met de regeling die tot een dergelijk ongelukkig (proces)verloop aanleiding geeft(3). Ik wil niet verhelen dat die indruk een rol kan spelen - en in mijn geval ook een rol gespeeld heeft - als het erom gaat hoe men de betreffende regeling beoordeelt: men is geneigd een regeling die tot zulke brokken aanleiding blijkt te geven kritischer te bejegenen, dan wanneer dat niet het geval was gebleken. Ik heb trouwens de indruk dat ook de kantonrechter en de rechtbank in deze zaak deze invloed hebben ondergaan. 
     
     5) Uitgangspunt moet intussen zijn dat er naar Nederlands recht geen beletsel bestaat om in (individuele) arbeidsovereenkomsten een vorm van geschillenbeslechting overeen te komen die afwijkt van het "gewone" burgerlijke procesrecht, met voorbijgaan aan de burgerlijke rechter. HR 14 december 1973, NJ 1974, 92 m.nt. PZ (naar aanleiding van het tweede middel) en HR 22 november 1985, NJ 1986, 275 m.nt. PAS, rov. 3.2 maken duidelijk dat dat het geval is als het gaat om geschillen over ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens dringende of gewichtige redenen; maar er is geen reden waarom dat dan voor andere geschillen in verband met een arbeidsovereenkomst anders zou moeten worden beoordeeld(4). 
     
     6) Over de vraag of het wenselijk is dat partijen in arbeidsovereenkomsten kiezen voor een bijzondere vorm van geschillenbeslechting kan men - klaarblijkelijk - verschillend denken. Verwikkelingen zoals die zich in deze zaak hebben voorgedaan maken al meteen duidelijk dat zo'n keuze de partij die een geschil aanhangig wil maken voor aanzienlijke problemen kan plaatsen - zie ook het in alinea 4 hiervóór opgemerkte. Als het de werknemer is die de werkgever wil aanspreken kan een bijzondere geschillenregeling de weg die de werknemer moet gaan moeilijker maken, en de ruimte voor "indirect" verweer voor de werkgever niet onaanzienlijk verbreden. Dat spoort slecht met de in het arbeidsrecht in het algemeen naar voren komende bedoeling, de werknemer, als sociaal-economisch kwetsbare en in verhouding tot de werkgever ook veel zwakkere partij, in bescherming te nemen. 
     
     
       7) Daar staat tegenover dat een belangrijke minderheid van de in Nederland geldende CAO's in bijzondere geschillenbeslechting in deze of gene vorm voorziet(5). Daaruit zou men kunnen opmaken dat bij de "sociale partners" die CAO's afsluiten, een bepaald niet te verwaarlozen behoefte aan een dergelijke voorziening bestaat.  
       Het is misschien niet dadelijk duidelijk waarom die behoefte bestaat (al kan men zich daar wel een aantal meer en minder steekhoudende redenen voor voorstellen) - maar dát die behoefte er is, lijkt wel aannemelijk. Het ligt bovendien in de rede dat die behoefte, minstgenomen voor een wezenlijk deel, (ook) bestaat aan de kant van de werknemers-vertegenwoordigers. Ik heb althans geen redenen kunnen bedenken waarom (alleen) de (vertegenwoordigers van de) werkgevers een behoefte aan bijzondere vormen van geschillenbeslechting zouden hebben, waaraan de werknemers-vertegenwoordigers dan - ongetwijfeld "in ruil" voor concessies op andere punten in de CAO - bereid zouden zijn, tegemoet te komen. Het ligt veel meer voor de hand dat die behoefte aan weerszijden wordt ervaren. 
     
     
     8) Rechtspraak en literatuur geven het beeld te zien dat men, gezien de zojuist summier weergegeven argumenten pro en contra, zou verwachten: tegenover vindplaatsen die aanvaarding van bijzondere manieren van geschillenbeslechting (meestal: in de vorm van toepasselijkverklaring van een CAO waarin een dergelijke regeling voorkomt) afwijzen of die van reserves blijk geven(6), staan ook vindplaatsen die die mogelijkheid zonder blijk van bezwaar onderschrijven(7). 
     
     9) Buiten het kader van het arbeidsrecht vindt men een vergelijkbare houding ten opzichte van bijzondere manieren van geschillenbeslechting: art. 6:236 sub n BW maakt duidelijk dat bescherming van consumenten tegen desbetreffende regelingen in algemene voorwaarden noodzakelijk is geacht - maar dat geldt nu juist weer niet voor arbitrage, de vorm van geschillenbeslechting die in de onderhavige zaak aan de orde is(8). De regels over algemene voorwaarden waarvan art. 6:236 sub n BW deel uitmaakt gelden overigens ingevolge art. 6:245 BW niet voor (collectieve) arbeidsovereenkomsten; maar die regels zijn wel illustratief voor de reserve die her en der ten opzichte van bijzondere geschillenbeslechtingsregelingen aan het licht treedt.  
     
     
       10) De rechtbank heeft in het bestreden vonnis steun gezocht bij een hiervóór nog niet onderzocht gegeven: de regel van art. 17 van de Grondwet en de (in de opvatting van de rechtbank hiermee verband houdende) regel van art. 2 lid 5 onder a van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten(9). 
       Deze regelingen strekken er toe dat een werknemer die niet aan een CAO gebonden is niet, door de werking van art. 14 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst(10) óf doordat de CAO algemeen verbindend wordt verklaard, aan een door hem niet aanvaarde geschillenregeling mag worden gehouden(11). 
     
     
     
       11) Ik meen echter dat de bedoeling van de hier bedoelde rechtsbronnen (slechts) is, dat moet worden vastgehouden aan de regel dat aan niemand een geschillenregeling mag worden opgedrongen die van de "gewone" in de wet voorziene rechtsgang afwijkt, als hij daar niet in heeft toegestemd. Die rechtsbronnen strekken er niet toe dat werknemers - hoe zeer de wet die overigens in aanmerking laat komen voor speciale bescherming - (ook) in bescherming zouden moeten worden genomen tegen het (misschien ondoordacht of minder verstandig) verlenen van hun toestemming voor een bijzondere geschillenregeling.  
       Zoals al aangestipt: over de wenselijkheid van bijzondere geschillenbeslechting in arbeidsverhoudingen zijn de bronnen verre van eenduidig (waarin besloten ligt dat er ook geen duidelijk standpunt bestaat dat werknemers daartegen beschermd moeten worden); terwijl de wet ten opzichte van arbitrage in het algemeen niet afwijzend staat (en daarin ligt opnieuw besloten dat bescherming tegen het toestemmen in arbitrage, rechtens geen bijzondere aandacht behoeft).  
     
     
     
       12) Het "overall" beeld dat naar voren komt is, dat ofschoon er wel bezwaren dan wel mogelijke bezwaren worden gesignaleerd met betrekking tot (bepaalde vormen van) bijzondere geschillenbeslechting in arbeidsovereenkomsten, het overeenkomen daarvan niet als algemeen onwenselijk wordt afgewezen, en al helemaal niet als rechtens verboden wordt aangemerkt. Dat geldt dan, naar in de rede ligt, voor geschillenregelingen uit CAO's in nog wat sterkere mate. Bij dergelijke regelingen hoeft immers minder rekening te worden gehouden met de kwetsbare en sociaal-economisch zwakkere positie van de werknemer als onderhandelings- en contractspartij, die bij veel van de beschermende regelgeving op het gebied van het arbeidsrecht zo'n belangrijke rol speelt. De partijen bij een CAO zijn in dit opzicht beter tegen elkaar opgewassen; en zoals in alinea 7 al aangestipt, dringt de indruk zich op dat ook werknemersvertegenwoordigers in de betreffende bedrijfstakken wèl heil zien in de vormen van geschillenbeslechting die in die bedrijfstakken in CAO's zijn opgenomen.  
       Ik meen, in het verlengde daarvan, dat de rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte aan de zojuist in alinea 10 besproken bronnen steun heeft ontleend voor de opvatting die erop neerkomt dat er rechtens wèl aanleiding wordt gevonden om werknemers (althans in een bepaalde mate) in bescherming te nemen tegen een hen achteraf minder welgevallige toestemming in vormen van bijzondere geschillenbeslechting, of althans: in arbitrage. Daarmee wordt aan deze bronnen een betekenis toegekend, die daar niet aan toekomt. 
     
     
     
       13) In het verdere verlengde van het zojuist gezegde meen ik dat er ook geen plaats is voor de door de rechtbank gestelde eis dat een "ongebonden" werknemer uitdrukkelijk verklaard moet hebben dat hij een geschillenregeling (uit een CAO) aanvaardt, wil hij daaraan kunnen worden gehouden(12). 
       Daarbij weegt voor mij ten eerste het zojuist besproken gegeven: ik meen dat de rechtbank aan de regels rond art. 14 Wet CAO, art. 17 Grondwet en art. 2 lid 5 sub a Wet AVV een verkeerde betekenis heeft toegekend. Maar daarbij weegt ook dit, dat de door de rechtbank geformuleerde eis geen zinnige uitkomsten oplevert. Ik licht dat als volgt toe: 
     
     
     
       14) Ik denk dat de rechtbank met de door haar geformuleerde eis heeft bedoeld dat een ("ongebonden") werknemer, wil die aan een bijzondere geschillenregeling uit een CAO kunnen worden gehouden, toen hij daarin toestemde moet hebben "geweten wat hij deed". Anders gezegd: de toestemming van de werknemer moet niet alleen willens, maar ook wetens zijn gegeven. 
       Aan het in dit opzicht beoogde wordt echter door de eis van een uitdrukkelijke toestemming niet voldaan; en, voeg ik toe: daaraan kan, naar redelijke verwachting, in de praktijk ook (bijna) nooit worden voldaan. 
     
     
     
       15) CAO's plegen in uitvoerige, en niet altijd helder geformuleerde teksten te zijn vastgelegd. (Dat valt te begrijpen, omdat CAO's vaak het resultaat zijn van vele elkaar (in de loop der jaren) opvolgende cycli van moeizaam onderhandelen. Aan die wordingsgeschiedenis is inherent dat hij wel eens onduidelijke, en door tijdsverloop nader onduidelijk geworden formuleringen oplevert).  
       Dat zo zijnde, is het bij uitstek onaannemelijk dat een werknemer die verklaart dat hij de bepalingen van een CAO aanvaardt, ten volle begrijpt welke rechten en verplichtingen onder die verklaring begrepen zijn (hetzelfde zal overigens ook voor de meeste werkgevers gelden). Voor bepalingen betreffende geschillenbeslechting geldt dat eerder meer, dan minder: dit is materie waarmee slechts een vrij beperkt aantal "vaklui" vertrouwd is. Dat de strekking daarvan een werknemer die een arbeidsovereenkomst aangaat werkelijk duidelijk zal zijn, is dan ook bepaald uitzonderlijk(13). 
     
     
     16) Wanneer werkgevers ertoe zouden overgaan om datgene te doen wat de rechtbank lijkt te verlangen - namelijk van "niet-gebonden" werknemers vragen dat die de CAO aanvaarden en daarbij uitdrukkelijk aangeven dat zij daarmee óók de geschillenregeling bedoelen - betekent dat niet of nauwelijks meer, dan een loze formaliteit: hoezeer de werknemer dit uitdrukkelijk verklaart, het zal er niet - of maar bij uitzondering - toe leiden dat de betrokkene inderdaad van de door hem aanvaarde geschillenregeling kennis neemt, en al helemaal niet, dat hij de strekking en de implicaties daarvan ook begrijpt.  
     
     
       17) Vandaar mijn stelling dat wat de rechtbank lijkt te eisen, goede zin mist: tegen het feit dat (negenennegentig van de honderd) werknemers die uitdrukkelijk zouden verklaren dat zij een CAO met (uitdrukkelijk) inbegrip van de daarvan deel uitmakende geschillenregeling aanvaarden, desondanks niet begrijpen wat die verklaring inhoudt en welke gevolgen die voor hen heeft(14), is geen kruid gewassen. De eis van de rechtbank komt daarom neer op een nagenoeg inhoudsloze formaliteit: een formele verklaring, die niet betekent dat de strekking ook werkelijk tot degene die die aflegt heeft kunnen doordringen. Ik zie niet dat daarmee iets gewonnen is, in vergelijking met de in algemene bewoordingen gegeven "adhesieverklaring" die in de aanstellingsbrief van [verweerder] staat. Zo'n "adhesieverklaring" wordt in het algemeen rechtens als voldoende beschouwd om gebondenheid mee te brengen aan datgene waarover die verklaring gaat, ook al is duidelijk dat degene die die verklaring afgeeft dat maar ten dele of zelfs helemaal niet heeft begrepen(15).  
       Zou men daarentegen verlangen wat de rechtbank ogenschijnlijk op het oog heeft - namelijk dat de werknemer alleen gebonden is als hij werkelijk wist wat hij deed - dan zou men een eis stellen waaraan in de praktijk niet valt te voldoen. Men zou met de ene hand geven dat bijzondere geschillenregelingen in individuele arbeidsovereenkomsten toelaatbaar zijn, maar dat met de andere hand weer wegnemen door er een onrealistisch, praktisch niet te verwezenlijken vereiste aan te verbinden(16). 
     
     
     
       18) Eerder in deze conclusie gaf ik al aan dat ik geen aanknopingspunten aantref die een zo vergaand restrictieve opstelling jegens in een arbeidsovereenkomst (door verwijzing naar een CAO) opgenomen bijzondere vormen van geschillenbeslechting - en althans jegens geschillenbeslechting in de vorm van arbitrage - rechtvaardigen. Ofschoon de beschikbare rechtsbronnen wel bedenkingen ten opzichte van bijzondere vormen van geschillenbeslechting of bepaalde aspecten daarvan laten zien, gaan die niet zo ver dat het overeenkomen van een op zichzelf respectabele vorm van geschillenbeslechting zoals arbitrage, onderworpen zou zijn aan restricties zoals de rechtbank die juist heeft geacht. 
       Dat brengt mee dat ik het cassatiemiddel in zoverre als gegrond aanmerk. 
     
     
     
       19) Op dit punt aangekomen roep ik het geduld van de lezer in voor een - niet al te omvangrijke - zijsprong: 
       Helemaal aan het begin van deze beschouwingen, in alinea' 4 en 6, kwam ter sprake dat een in een CAO opgenomen regel betreffende een bijzondere geschillenregeling de werknemer die daar niet op bedacht is, voor niet onaanzienlijke moeilijkheden kan plaatsen als hij een geschil met zijn werknemer ter beoordeling wil voorleggen. 
       Doordat dat zich in de onderhavige zaak inderdaad heeft voorgedaan, kan men het als onbevredigend ervaren dat het standpunt van ABN AMRO zou zegevieren, en dat [verweerder] zou "blijven zitten" met de gevolgen van de aanwezigheid van een arbitraal beding, waarvan heel goed te begrijpen is dat [verweerder] daar niet op verdacht was. 
     
     
     20) Dit roept bij mij de vraag op of niet van een werkgever die zijn werknemer wil houden aan een overeengekomen geschillenregeling als de onderhavige, en die rekening moet houden met de mogelijkheid dat de werknemer zich hier niet van bewust is, mag worden geëist dat hij - de werkgever - zijn werknemer er tijdig op attent maakt dat dit probleem zich voordoet. "Tijdig" lijkt mij dan in dit verband: vóór dat de werknemer zijn zaak in rechte aanhangig heeft gemaakt, en op een ogenblik dat de werknemer er nog zonder bezwaar voor kan kiezen, de ene of de andere weg (of beide) te volgen. 
     
     
       21) Ik zou menen dat de bijzondere verhouding van werkgever en werknemer inderdaad meebrengt dat van de werkgever die een voor de werknemer niet gemakkelijk toegankelijk beding als het onderhavige wil inroepen, een mededeling als in de vorige alinea bedoeld mag worden gevergd. (Dat geldt uiteraard niet als de werknemer de werkgever "rauwelijks" met een vordering heeft besprongen - op die mogelijkheid kom ik aanstonds nog terug).  
       In de rechtspraak van de Hoge Raad is een (min of meer vergelijkbare) verplichting aangenomen ten laste van de verzekeraar die zijn verzekerde aan een voor deze niet dadelijk kenbaar of voor de hand liggend vervalbeding wil houden(17). De op de werkgever rustende verplichting om, grof gezegd, égards ten opzichte van zijn werknemer(s) in acht te nemen - ook als het gaat om de beslechting van geschillen tussen partijen - is zeker niet van minder gewicht of van beperktere strekking dan de in deze rechtspraak ten laste van verzekeraars aangenomen verplichting - ik denk eerder dat van de werkgever in dit opzicht (nog wat) méér mag worden verwacht dan van de verzekeraar. 
     
     
     
       22) Als inderdaad een verplichting ten laste van de werkgever moet worden aangenomen zoals ik die in de voorafgaande alinea's schetste, is een tweede vraag wat het gevolg is van het feit dat de werkgever niet aan de betreffende verplichting heeft voldaan. Het ligt in de rede om ervoor te kiezen, dat de werkgever in dat geval geen beroep meer kan doen op de bijzondere wijze van geschillenbeslechting waaraan hij de werknemer had willen houden: door dat pas "te laat" kenbaar te maken, heeft de werkgever zijn beroep op die mogelijkheid "verspeeld".  
       (Het alternatief ware dat de werkgever de mogelijkheid behoudt om zich op de overeengekomen wijze van geschillenbeslechting te beroepen, maar de werknemer schadeloos moet stellen voor de nadelige gevolgen van het feit dat deze het slachtoffer is geworden van de onduidelijkheid waarin de werkgever hem, werknemer, tijdig de weg had moeten wijzen. In het algemeen geldt intussen als uitgangspunt dat de contractspartij die met een tekortkoming van zijn wederpartij geconfronteerd wordt, zelf zijn keuze mag bepalen uit de sancties die aan de betreffende tekortkoming mogen worden verbonden. Dat uitgangspunt indachtig zou ik menen dat ook hier de werknemer uit de denkbare sancties mag kiezen (uiteraard: binnen de grenzen van het redelijke)). 
     
     
     23) Wanneer de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat er inderdaad plaats is voor (het aannemen van) de verplichting van de werkgever die ik zojuist bepleitte, moet onder ogen worden gezien dat er in de feitelijke instanties niet is gesteld dat ABN AMRO [verweerder] vóór het aanhangig maken van deze procedure er niet - tijdig - op heeft gewezen dat zij zich op de geschillenregeling uit de CAO wilde beroepen (dat [verweerder] ABN AMRO niet "rauwelijks" heeft gedagvaard kan daarentegen, denk ik, wel als vaststaand worden aangenomen, omdat dat duidelijk naar voren komt uit de bij de bij conclusie van eis in eerste aanleg als prod. 4 overgelegde correspondentie) (18). Logischerwijs is er ook niet gesteld dat aan het ontbreken van een mededeling van ABN AMRO als hier bedoeld, het gevolg moest worden verbonden dat aan ABN AMRO geen beroep op de geschillenregeling toekomt. 
     
     24) Ik meen dat, in de veronderstelling die aan de vorige alinea ten grondslag ligt, het hier om een voor partijen nieuwe, en door partijen redelijkerwijs ook niet te voorziene wending gaat. In de rechtspraak van de Hoge Raad is daaraan wel de het gevolg verbonden dat de partijen na vernietiging en verwijzing de gelegenheid moeten krijgen hun stellingen aan te passen aan de inzichten die de beslissing van de Hoge Raad biedt(19). Nog steeds doorbordurend op de veronderstelling dat de Hoge Raad de hoger verdedigde gedachte voor juist zou houden, lijkt mij ook in de onderhavige zaak ruimte aanwezig voor het alsnog inbrengen van feitelijke stellingen, na verwijzing, naar aanleiding van dit "nieuwe" gegeven(20). 
     
     Afdoening 
     
     25) Wanneer de Hoge Raad de zojuist naar voren gebrachte beschouwingen voor juist houdt, leidt dat tot de conclusie dat de bestreden beslissing moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen. Wanneer de Hoge Raad daarentegen zou instemmen met mijn opvatting dat de beslissing van de rechtbank onjuist is, maar niet met de beschouwingen die ik daarna over de "waarschuwingsplicht" van de werkgever gaf, schijnt mij toe dat de zaak ten principale kan worden afgedaan. Dan kan immers worden vastgesteld dat er geen relevante argumenten ter tafel liggen waarom aan ABN AMRO een beroep op de geschillenregeling uit de CAO zou mogen worden ontzegd, en zou dus de incidentele vordering van ABN AMRO (slechts) kunnen worden toegewezen. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak voor nader onderzoek van het in de alinea's 19 t/m 24 besproken gegeven. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 De rechtbank heeft de feiten onder rov. 2.1. en 2.1. van het bestreden vonnis vastgesteld, daarbij onder meer verwijzend naar de door de kantonrechter (in diens vonnis onder 1) vastgestelde feiten. 
       2 Dit is aldus vastgesteld in het in eerste aanleg gewezen vonnis, en wordt in cassatie niet ter discussie gesteld. Ter vermijding van misverstand vermeld ik dat de (aanvankelijk inderdaad bestaande) algemeen verbindend verklaring van art. 16 par. 2 van de CAO blijkens het besluit AI nr.9020, Bijvoegsel Stcrt. 15 juni 1998 nr. 174, is vervallen, en dus ten tijde van de feiten die voor deze zaak bepalend zijn niet meer gold. Voor de beoordeling in cassatie is dit echter niet van belang. 
       3 Ik onderschrijf in dit verband graag de veel fraaiere bewoordingen waarmee A-G Leijten dit tot uitdrukking heeft gebracht in zijn conclusie voor HR 26 februari 1992, NJ 1992, 671 m.nt. PAS. 
       4 In HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693 m.nt. PAS, rov. 3.5 en HR 9 november 2001, NJ 2001, 692, rov. 3.4.1 wordt dan ook als uitgangspunt aanvaard dat geschillenbeslechting bij wege van bindend advies in het algemeen in arbeidsovereenkomsten waarop de "onderwijswetgeving" van toepassing is, mag worden overeengekomen. Zie ook HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 74 (voor de onderhavige zaak overigens slechts zijdelings van belang). 
       5 Gegevens hierover bij Van der Heijden, Een eerlijk proces in het sociaal recht?, 1984, p. 137 e.v. en van meer recente datum bij Carels, Vademecum Burgerlijk Procesrecht (arbeidszaken), 2000, hoofdstuk 5, p. 32 e.v. 
       6 Afwijzend of met reserves: Rb. 's-Gravenhage 16 september 1992, SMA 1993, p. 118 e.v. m.nt. Olbers (in hoofdzaak: instemmend met de door de Rb. gevonden uitkomst); De Laat, SR 2002, p. 69 r.k. (ten aanzien van "incorporering" van CAO-bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten in het algemeen); Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 2000, par. 3.7.2; Van Peijpe in Polak c.s., Geschillenbeslechting naar behoren, 1998, hoofdstuk 7, i.h.b. p. 68 e.v.; Fase, CAO-recht, 1982, p. 55.  
       7 Instemmend t.a.v. (de mogelijkheid van) bijzondere geschillenregelingen in arbeidsovereenkomsten (behalve de in alinea 5 en in de voetnoot bij die alinea genoemde beslissingen van de Hoge Raad): Rb. 's-Hertogenbosch 7 januari 2000, JAR 2000, 28; Scheidsgerecht voor het bankbedrijf 9 december 1992, Prg. 1993 nr. 3826 m.nt. Hesseling (t.a.v. de geschillenregeling: niet afwijzend); Ktr. Amsterdam  23 november 1983, NJ 1984, 226; Carels, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, 2000, hfdst. 5, blz. 30 - 31; Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 257; al. 3 van de noot van Stein bij NJ 1983, 182. Zie ook Hekkelman, SMA 1979, p. 215 e.v. en i.h.b. p. 219 e.v. (zie p. 225, 2e kolom voor de destijds geldende CAO voor het bankwezen). 
       8 In de oorspronkelijk voorgestelde vorm strekte art. 6:236 sub n BW (art. 6.5.2A.3 sub n van het ontwerp) zich ook uit tot arbitrage (oudere vindplaatsen over de onderhavige materie gaan dan ook nog daar van uit). In de loop van het wetgevingsproces is arbitrage uit de bepaling geschrapt, uit overweging dat de consument in dat opzicht geen bijzondere bescherming nodig had (aldus mijn wel zeer summiere samenvatting van de uitvoerige discussie hierover, zie Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw B.W., Invoeringswet boeken 3, 5 en 6, 1990, p. 1715 e.v.). Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, aant. 3 bij art. 1021: "Het valt moeilijk in te zien waarom een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland of een ander land met solide arbitragerecht "oneerlijk" zou kunnen zijn." (nadere bronvermeldingen t.a.p.). 
       9 Een opmerkelijk lang intitulé, hierna wel te verkorten tot: "wet AVV". 
       10 Hierna veelal aan te duiden als: de "Wet CAO". 
       11 Ik geef een selectie uit het overvloedige bronnenmateriaal: HR 8 juni 1951, NJ 1952, 144 m.nt. DJV; Arbeidsovereenkomst (losbl), Olbers, aant. 6 bij art. 14 Wet CAO; Bakels c.s., a.w. p. 173; Carels, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, 2000, hfdst. 5, p. 30; Olbers, noot in SMA 1993, p. 120; Van der Heijden, a.w. p. 142 - 143; Fase, a.w. p. 55; 
       12 De rechtbank bedoelt, meen ik, inderdaad een uitdrukkelijke verklaring zoals ik die zo-even heb omschreven. De algemene verklaring dat men gebondenheid aan de CAO aanvaardt (zoals die i.c. door [verweerder] bij ondertekening van de aanstellingsbrief is gegeven) levert, althans naar spraakgebruik, wel een uitdrukkelijke verklaring op dat men zich aan de CAO in zijn geheel wil binden - maar de rechtbank bedoelt kennelijk een specifiek op de geschillenregeling gerichte uitdrukkelijke verklaring. 
       13 In deze zin ook Olbers, SMA 1993, p. 119. 
       14 Ik gaf al aan dat ook de werkgever dat maar bij hoge uitzondering zal begrijpen. Het is dus bijna even weinig zinvol wanneer men zou eisen dat de werkgever de werknemer beter wegwijs maakt. 
       15 Art. 6:232 BW brengt dit uitgangspunt in een andere context onder woorden. 
       16 Aan de hand van soortgelijke overwegingen als de rechtbank in deze zaak heeft gebezigd zou overigens de gebondenheid aan de meeste niet dadelijk voor de doorsnee werknemer begrijpelijke bedingen uit "adhesiecontracten" kunnen worden betwist (voorzover daarmee voor de werknemer belastende verplichtingen gepaard gaan). Ook die consequentie lijkt mij niet aanvaardbaar. 
       17 Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM, rov. 3.13; waarbij ik mij ervan bewust ben dat het daar beoordeelde geval aanzienlijk verschilt van het onderhavige, en dat hetzelfde geldt voor de in deze rov. beschreven gedachtegang en de hoger door mij geopperde mogelijkheid. 
       18 Het feit dat [verweerder], onmiddellijk nadat ABN AMRO het bevoegdheidsincident aanhangig had gemaakt, zich alsnog tot het scheidsgerecht heeft gewend (zie de pleitnota namens ABN AMRO in appel, alinea 24) kan licht de indruk wekken dat hij, [verweerder], niet eerder op die mogelijkheid (of noodzaak) was gewezen. Het gaat mij echter te ver om aan die vingerwijzing de gevolgtrekking te verbinden dat in cassatie zou vaststaan dat ABN AMRO [verweerder] in dit opzicht niet heeft gewaarschuwd.  
       19 Zie bijvoorbeeld Winters, Advocatenblad 2000, p. 693 - 694, en de daar aangehaalde beslissingen HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 m.nt ARB onder nr. 431, rov.  3.3.3 en 3.8, en HR 28 april 2000, RvdW 2000, 116, rov. 3.4. 
       20 Een hoogst uitzonderlijk geval waarbij in de cassatie-instantie zelf ruimte wordt geboden voor aanvulling van ontbrekende feiten, zoals bijvoorbeeld HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594 m.nt. HJS onder nr. 596, rov.  3.5 er een laat zien, is volgens mij in deze zaak bepaald  niet aan de orde.