ECLI: ECLI:NL:RBALM:2007:BC4054

Titel: ECLI:NL:RBALM:2007:BC4054 Rechtbank Almelo , 06-06-2007 / 79676 ha za 758 van 2006

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2007-06-06

Zaaknummer: 79676 ha za 758 van 2006

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2007:BC4054

---

Al dan niet onrechtmatig handelen gemeente bij bepalen sluitingstijden horeca 
       
       (Tussenvonnis)

RECHTBANK ALMELO 
       Sector Civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 79676 ha za 758 van 2006 
       datum vonnis: 6 juni 2007 (mvw) 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
       1. de vennootschap onder firma 
       C V.O.F., 
       gevestigd te Hengelo (O), 
       2. A, 
       wonende te Hengelo (O), 
       3. B, 
       wonende te Hengelo (O), 
       eisers, 
       verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen: C, 
       procureur: mr. E.W. Roessingh, 
     
     
     tegen 
     
     
       het publiekrechtelijke lichaam 
       gemeente HENGELO, 
       zetelend te Hengelo (O), 
       gedaagde, 
       verder te noemen: de gemeente, 
       procureur: mr. J. Schutrups. 
     
     
     Het procesverloop 
     
     
       1.1	C heeft gevorderd overeenkomstig de dagvaarding van 22 juni 2006 onder overlegging van zeven producties. Op 26 juli 2006 heeft C een akte aanvulling grondslag van eis genomen. De gemeente heeft op 6 september 2006 een conclusie van antwoord genomen met acht producties. 
       1.2	Daarna heeft de rechtbank artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegepast. Zij heeft beoordeeld of de zaak geschikt is voor een verschijning van partijen als bedoeld in de artikelen 87 en/of 88 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. 
       1.3	Vervolgens hebben partijen de volgende processtukken in het geding gebracht: 
       - conclusie van repliek van 1 november 2006 met negen producties; 
       - conclusie van dupliek van 24 januari 2007 met vier producties; 
       - akte uitlating producties van 21 februari 2007. 
       1.4	Ten slotte is vonnis bepaald, daarna nader bepaald op vandaag. 
     
     
       
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       2.1	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast. 
       2.2	C exploiteert sinds 1993 een café op het adres Weg 18 in Hengelo (O) met de naam D. 
       2.3	Op 26 februari 2002 heeft de raad van de gemeente Hengelo (O) ingestemd met een sluitingstijdenbeleid voor de horeca. Onderdeel van dit sluitingstijdenbeleid was een horecaconvenant en de verdeling van de gemeente in een binnenring en een buitenring. Horecabedrijven in de binnenring mogen geopend zijn tot uiterlijk 04.00 uur, met de mogelijkheid van een ontheffing tot maximaal 06.00 uur. Bedrijven in de buitenring moeten sluiten om 02.00 uur, met een zogenoemde instaptijd van 01.00 uur. De Weg maakte deel uit van de binnenring, maar vormt geografisch gezien ten opzichte van de rest van de binnenring een uitstulping. Op de raadsvergadering van 26 februari 2002 heeft één raadslid, de heer K, hierover gezegd: 
       “Ik ben, zoals ik eerder ook al heb gezegd, minder verheugd over de gedachte om de Weg bij de binnenring te trekken. Ik ben en blijf van mening, dat de Weg deel uitmaakt van een mooie woonwijk, en dat we de ontwikkeling die daar plaatsvindt moeten terugschroeven (…) ik zou eigenlijk willen bepleiten om dat in ieder geval over een jaar nog eens te evalueren, en wat mij betreft terug te draaien.” 
       De voorzitter van de raad, dat wil zeggen de burgemeester, heeft hierop geantwoord: 
       “Ik zou de heer K, die heeft gezegd te twijfelen aan de Weg, willen toezeggen te zullen bekijken wat dat jaar dan heeft betekend aan ontheffingsverzoeken uit de Weg en dat als dan mocht blijken dat zulke ontheffingsverzoeken er gewoon niet zijn, wij daar in de evaluatie nog eens goed over kunnen spreken vanuit de vraag of de Weg wel of niet bij de binnenring moet blijven. Als we dat op die manier kunnen bekijken, met de mensen daar ook sprekend over hun wensen en hun ontwikkelingen, lijkt mij dat een goede zaak.” 
       2.4	De Algemene Plaatselijke Verordening (APV) is vervolgens aangepast aan dit besluit. 
       2.5	Na de evaluatie van het horecaconvenant heeft de raad op 10 mei 2005 ingestemd met een voorstel van het college van burgemeester en wethouders de Weg in de buitenring te plaatsen. 
       2.6	De gemeenteraad heeft bij besluit van 16 mei 2006 de APV aangepast. Sindsdien luidt deze, voor zover relevant, als volgt: 
       “Artikel 2.3.1.4 Openings- en sluitingstijden 
       (…) 
       3. Het is de houder van een horecabedrijf, (…) welk bedrijf is gelegen binnen het gebied dat wordt begrensd door de Marskant - Spoorstraat - Stationsplein - Pr. Bernhardplantsoen - Wolter ten Catestraat - Drienerstraat - Enschedesestraat - Wemenstraat - Oldenzaalsestraat - Deldenerstraat (= binnenring), verboden dit voor bezoekers geopend te hebben en aldaar bezoekers toe te laten of te laten verblijven tussen 04.00 uur en 09.00 uur daaropvolgend. 
       4. Het is de houder van een horecabedrijf, (…) welk bedrijf is gelegen buiten het in lid 3 aangegeven gebied ( = buitenring), verboden dit voor bezoekers geopend te hebben of te laten verblijven tussen 02.00 uur en 09.00 uur daaropvolgend en aldaar bezoekers toe te laten na 01.00 uur (instaptijd).” 
       Oorspronkelijk zou de nieuwe sluitingstijd op 1 juli 2006 worden geëffectueerd, maar die datum is gewijzigd in 1 september 2006. 
     
     
     
       3.1	C heeft gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       	1.	te verklaren voor recht dat de gemeente jegens C onrechtmatig handelt door de APV te wijzigen in die zin dat de Weg buiten de binnenring komt te vallen en/of (aldus) te bepalen, althans te effectueren, dat voor D een sluitingsuur geldt van 02.00 uur in plaats van 04.00 uur; 
       	2.	de gemeente te verbieden aan C, op welke wijze dan ook, een sluitingstijd van 02.00 uur of enig ander sluitingstijd gelegen vóór 04.00 uur op te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, dat de gemeente in gebreke is aan dit verbod te voldoen; 
       	3.	de gemeente te veroordelen aan C te betalen de als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente door C geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat; 
       	4.	de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure. 
       3.2	Kort samengevat legt C hieraan ten grondslag dat de gemeente een onrechtmatige daad pleegt door te handelen in strijd met de Algemene wet bestuursrecht (Awb), een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag ter bescherming van de rechten van de mens. In ieder geval, zo voert C aan, had de gemeente een betere overgangs- en een schadevergoedingsregeling moeten treffen. 
     
     
     
       4.1	De gemeente heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van C of tot ontzegging van de vordering met veroordeling van C in de kosten van het geding. 
       4.2	Behalve dat de gemeente heeft uiteengezet waarom volgens haar geen sprake is van onrechtmatig handelen, heeft zij aangevoerd dat C geen schade heeft geleden en dat haar geen algemeen verbod kan worden opgelegd om beleid te voeren. 
     
     
     5.	In het navolgende zal de rechtbank zo nodig de grondslagen van de vordering en de gevoerde verweren nader uiteenzetten. 
     
     
       6.1	De rechtbank overweegt dat C een burgerlijk recht, namelijk een verbintenis uit onrechtmatige daad, aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Hierdoor is de burgerlijke rechter bevoegd kennis te nemen van dit geschil. De vordering van C zal echter niet-ontvankelijk zijn als zou blijken dat voor haar een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat om haar rechten waar te maken. 
       6.2	Naar het oordeel van de rechtbank staat echter geen bestuursrechtelijke rechtsgang open tegen het besluit van de gemeenteraad tot wijziging van de APV. Tegen dit besluit is geen bijzondere rechtsgang geopend en beroep op grond van de Awb is evenmin mogelijk. Artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb bepaalt immers dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift, zoals in dit geval de APV. Weliswaar zou C in het kader van het beroep tegen een eventueel handhavingsbesluit van een bestuursorgaan tegen de overtreding van de sluitingstijden de rechtmatigheid van de APV aan de orde kunnen stellen, maar van C kan niet worden verlangd dat zij het daarop laat aankomen om de onrechtmatigheid van de APV vast te laten stellen (Hoge Raad 11 oktober 1996, NJ 1997/165). 
     
     
     7.	C heeft betoogd dat de APV een kenbare en draagkrachtige motivering ontbeert. De rechtbank oordeelt dat, ook als deze stelling juist zou zijn, dit niet kan leiden tot het oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Uit artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb volgt dat deze wet geen motiveringsvereisten stelt aan algemeen verbindende voorschriften zoals een gemeentelijke verordening, in dit geval de APV. Schending van een ongeschreven motiveringsplicht kan niet leiden tot het oordeel dat vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift onrechtmatig is. Zie ook rechtsoverweging 6.1 van Hoge Raad 16 mei 1986, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers-arrest). 
     
     
       8.1	Verder heeft C aangevoerd dat voor de wijziging van de APV geen werkelijk gerechtvaardigd te dienen belang bestaat en dat, mede daardoor, de voor C nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de APV te dienen doelen. 
       8.2	De gemeente heeft voor de beperking van de sluitingstijden van de cafés aan de Weg als reden genoemd dat deze straat in 2001 alleen als proef is opgenomen in de buitenring. Uit de evaluatie van het horecaconvenant volgt volgens haar dat na dit besluit de overlast is toegenomen, zoals onder andere blijkt uit de geregistreerde meldingen van overlast. Het totale beeld van de openbare orde in de Weg, die in een woonwijk ligt, rechtvaardigt de genomen maatregel, zo stelt de gemeente. Verder acht zij van belang dat geen van de horeca-ondernemers in de Weg een ontheffing van de sluitingstijden heeft aangevraagd. 
     
     
     
       9.1	De rechtbank overweegt dat uit artikel 3:1 juncto artikel 3:4 van de Awb en uit het genoemde Landbouwvliegers-arrest van de Hoge Raad volgt, dat vaststelling en uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift door een overheidsorgaan onrechtmatig is als, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van dit voorschrift bekend waren of behoorden te zijn, dit orgaan in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. 
       9.2	Gelet op hetgeen C heeft aangevoerd en hetgeen in het debat tussen partijen naar voren is gekomen, komt in dit verband met name betekenis toe aan de gestelde overlast in de Weg, het verband tussen de geldende sluitingstijden en deze overlast en de kenbare omstandigheden waaronder de Weg in 2001 in de binnenring is opgenomen. 
     
     
     10	De rechtbank overweegt dat zij niet kan inzien dat voor de gewraakte wijzing van de APV van belang is of horeca-ondernemers een ontheffing van de sluitingstijden hebben aangevraagd. Deze ontheffingen hebben immers tot doel ook na 04.00 uur open te zijn. De vraag is echter of is gerechtvaardigd een eerdere sluitingstijd dan 04.00 uur op te leggen. 
     
     
       11.1	Wat de opname in de binnenring betreft, overweegt de rechtbank dat de stelling dat de Weg alleen als proef in de binnenring is opgenomen enige relativering behoeft. In ieder geval is geen grondslag te vinden voor de stelling dat de Weg op 26 februari 2002 door de raad bij amendement in de binnenring is geplaatst. Dit wordt zo gesteld in paragraaf 8.5 van het advies aan burgemeester en wethouders van 3 november 2004 (productie 16 bij conclusie van repliek). Uit het overgelegde raadsvoorstel van 18 februari 2002 (productie 11 bij conclusie van repliek) en uit het verslag van de raadsvergadering van 26 februari 2002 (productie 23 bij conclusie van dupliek) blijkt daarover echter niets. 
       11.2	Wel is op de genoemde raadsvergadering besproken wat hiervoor is geciteerd in rechtsoverweging 2.2. Anders dan de gemeente suggereert, blijkt daaruit echter niet dat het opnemen van de Weg in de binnenring op proef, dat wil zeggen onder voorwaarden, is geschied. In de vergadering is niets anders toegezegd dan dat in de komende evaluatie bijzondere aandacht zou worden besteed aan de Weg. Waarbij overigens wel geldt dat de mogelijkheid wordt genoemd dat de conclusie van de evaluatie zou kunnen zijn dat de Weg alsnog uit de binnenring wordt gehaald. 
     
     
     
       12.1	De gemeente heeft aangevoerd dat de overlast in de Weg is toegenomen nadat deze straat in de binnenring was geplaatst. Voor zover de gemeente hiermee wil betogen dat er een verband is tussen de langere openingstijden en de toename van de overlast, faalt dit betoog. De gemeente heeft immers niets ingebracht tegen de specifieke stelling van C dat de cafés aan de Weg voorafgaand aan het besluit van de raad van 26 februari 2002 ook al tot 04.00 uur open mochten zijn. 
       12.2	Ter onderbouwing van de stelling dat de Weg overlast ondervindt van de aanwezige cafés, heeft de gemeente enerzijds gewezen op de registratie van incidenten door de politie in het zogenoemde BPS-systeem en anderzijds op meldingen van bewoners van de Weg. Deze laatste meldingen zouden rechtstreeks bij de gemeente zijn gedaan, maar zouden ook blijken uit mededelingen door bewoners tijdens een vergadering van de commissie BZ van de gemeenteraad van 6 december 2004. De rechtbank constateert dat de stukken, anders dan de genoemde geregistreerde incidenten en ontvangen meldingen, geen onderbouwing geven voor de stelling dat in de Weg overlast wordt ervaren als gevolg van de late sluitingstijden. De overgelegde zelfevaluatie van het horecaconvenant bevat hierover geen passages. De overgelegde wijkanalyse 2006 noemt de Weg wel, maar daar gaat het met name om de overlast als gevolg van de coffeeshops in de Weg en niet om de sluitingstijden (productie 18 bij de conclusie van repliek, bladzijde 21). 
       12.3	C heeft aangevoerd dat de meldingen in BPS onvoldoende specifiek zijn en op onjuiste wijze worden vergeleken. Verder betwist C de meldingen van bewoners, die bovendien volgens C afkomstig zijn van omwonenden die aan de Weg zijn gaan wonen toen D daar al was gevestigd. 
       12.4	Het aantal geregistreerde incidenten in BPS tussen 0.00 uur 5.59 uur over de Weg bedraagt over de jaren: 
       	- 2001: 2 
       	- 2002: 11 
       	- 2003: 25 
       	- 2004: 14 
       	- 2005: 18 
       C heeft terecht aangevoerd dat niets is gebleken over de aard van de incidenten die zijn geregistreerd en dat een vergelijking met de jaren voor 2001 ontbreekt. Op deze wijze is niet duidelijk of de overlast in de jaren in aantal of ernst is toegenomen of wat ten tijde van de raadsbesluiten van 10 mei 2005 en 16 mei 2006 de mate van overlast was. De gemeente zal dit alsnog bij akte dienen te verduidelijken, bij voorkeur voor de jaren 1999 tot en met 2006. Daarbij zal de gemeente bovendien bijlage 8 van het besluit van burgemeester en wethouders van 12 en 19 april 2005 moeten overleggen (zie productie 17 bij conclusie van repliek, bladzijde 13). 
       12.5	De meldingen door bewoners van de Weg aan de gemeente zijn verder eveneens niet gespecificeerd naar aantal en inhoud. Slechts uit het verslag van de commissievergadering van 6 december 2004 (productie 4 bij conclusie van antwoord) volgt dat één of meer insprekers heeft gesteld dat de overlast en onveiligheid zeer ernstige vormen aanneemt. Ook de meldingen zal de gemeente daarom bij akte nader moeten onderbouwen. Daarbij zal zij ook bijlage 9 bij het in de vorige rechtsoverweging genoemde besluit moeten overleggen. 
     
     
     
       13.1	In het kader van de belangenafweging heeft C gesteld omzetverlies te zullen lijden als gevolg van de eerdere sluitingstijd. In eerste instantie heeft C dit verlies ingeschat op € 22.233,12 per jaar. Later heeft zij aangevuld dat de omzet van D na de effectuering van de wijziging van de APV per 1 september 2006 op zaterdagavonden meer dan gehalveerd is en op vrijdagavonden ongeveer 30% lager ligt. De gemeente heeft dit betwist. 
       13.2	De rechtbank zal C in de gelegenheid stellen haar schade bij akte nader te onderbouwen, zoveel mogelijk onderbouwd met bescheiden. Daarbij geldt dat de eventueel door C te lijden schade niet bestaat uit gederfde omzet, maar uit gederfde winst. In dat verband is van belang dat eerdere sluiting ook een besparing zal opleveren, bijvoorbeeld op de kosten voor personeel en energie. Daarom dient C in ieder geval in te gaan op de winst die zij in 2004, 2005 en in 2006 (tot 1 september 2006) heeft gehad op vrijdag- en zaterdagavond tussen 02.00 en 04.00 uur. Verder dient zij uiteen te zetten welke winst zij op deze tijden heeft gehad vanaf 1 september 2006. Ten slotte dient de algehele winst van D over de boekjaren 2003 tot en met 2006 te worden vermeld. 
     
     
     14.	In afwachting van de beide akten houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. 
     
     De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     I.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 4 juli 2007 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 12.4 en 12.5, voor wat betreft de gemeente, en onder 13.2, voor wat betreft C. 
     
     II.	Houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Wees, mr. Elferink en mr. Bordenga en is op 6 juni 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.