ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2004:AO7376

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2004:AO7376 Gerechtshof 's-Gravenhage , 20-02-2004 / 02/1278 KA

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2004-02-20

Zaaknummer: 02/1278 KA

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2004:AO7376

---

ontslag tijdens proeftijd; beroep op matiging schade

Uitspraak: 20 februari 2004                                                                   
       Rolnummer: 02/1278 KA                                                     
       Rolnr. rechtbank: 01/2065              
     
                              
     HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 
     
     
       [Appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen:[appellant], 
       procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 
     
     
     tegen  
     
     
       ENRAF B.V.,  
       gevestigd te Delft,  
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Enraf, 
       procureur: mr. H.C. Grootveld. 
     
     
     
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 7 oktober 2002 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 4 juli 2002 en 19 september 2002, door de rechtbank te  
       's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. 
     
     
     Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief tegen het tussenvonnis van 4 juli 2002 en twee grieven tegen het eindvonnis van 19 september 2002 aangevoerd. 
     
     Bij memorie van antwoord heeft Enraf de grieven bestreden. 
     
     Tenslotte hebben partijen de processtukken gefourneerd en arrest gevraagd. 
     
     
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het tussenvonnis van 4 oktober 2001 zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
     
     2. Het gaat kort samengevat om het volgende. [appellant] is met Enraf overeengekomen, dat hij met ingang van 1 september 2000 als marketing & sales director in dienst zou treden van Enraf. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van twee maanden overeengekomen. [appellant] is op 1 september 2000 en de daarop volgende dagen zonder kennisgeving niet op zijn werk verschenen. Enraf heeft bij brief van 5 september 2000 de arbeidsovereenkomst tussen partijen beëindigd. Enraf heeft na 1 september 2000 een wervingsprocedure gevolgd voor de invulling van de functie van marketing & sales director en de daaraan verbonden kosten gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. 
     
     
       3. Grief 1 luidt: 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 4 juli 2002 overwogen: 
       "Zoals de kantonrechter reeds in haar vonnis van 4 oktober 2001 heeft overwogen gaat het beroep van [appellant] omtrent het proeftijdbeding niet op. [appellant] is zonder bericht en zonder opgave van redenen op de overeengekomen aanvangsdag van zijn dienstverband met Enraf niet komen opdagen. Of [appellant] gerechtigd zou zijn de overeenkomst in de proeftijd te beëindigen, behoeft, nu deze situatie zich niet heeft voorgedaan, niet te worden beantwoord." 
     
     
     4. In de toelichting op de grief stelt [appellant], dat hij zich in zoverre op het proeftijdbeding heeft beroepen, dat hij erop heeft gewezen dat het hem, ingeval van verschijning op 1 september 2000, vrij stond om op enig moment tijdens de proeftijd van twee maanden zonder opgaaf van redenen met onmiddellijke ingang het dienstverband te beëindigen. In dat geval had Enraf zich dezelfde kosten moeten getroosten en waren deze kosten voor rekening van Enraf gebleven. Volgens [appellant] had de kantonrechter dit verweer als een beroep op matiging moeten opvatten. [appellant] stelt dat het in het kader van art. 6:109 BW gaat om de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. 
     
     5. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop, dat [appellant] in hoger beroep heeft gesteld dat ervan kan worden uitgegaan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met als ingangsdatum 1 september 2000, een proeftijdbeding van twee maanden en geldend voor onbepaalde tijd, dat [appellant] onaangekondigd niet op het werk is verschenen, zich derhalve schuldig heeft gemaakt aan toerekenbare tekortkoming en [appellant] jegens Enraf schadeplichtig is voorzover Enraf schade heeft geleden. 
     
     6. Vast staat dat [appellant] de arbeidsovereenkomst niet tijdens de proeftijd heeft opgezegd. De vrijheid voor [appellant] om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd op te zeggen is in die zin beperkt, dat [appellant] deze bevoegdheid niet zodanig mocht gebruiken, dat er sprake was van misbruik van deze bevoegdheid. [appellant] heeft niet gesteld dat er gronden voor hem waren de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder dat hij misbruik maakte van de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd op te zeggen. Hieruit volgt dat zich niet het geval voordoet dat als [appellant] zich niet zou hebben schuldig gemaakt aan het onaangekondigd niet op het werk verschijnen, de kosten die verbonden zijn aan het aantrekken van een vervanger voor [appellant], toch voor rekening van Enraf zouden komen. Het beroep op matiging omdat partijen een proeftijd zijn overeengekomen, gaat om dezelfde reden niet op. Grief 1 faalt. 
     
     
       7. Grief 2 luidt: 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 19 september 2002 overwogen: 
       "[appellant] doet het beroep op matiging eerst bij zijn laatste antwoordakte. In die akte mocht hij alleen reageren op de inhoud van de laatste akte van Enraf. Het beroep op matiging is dus te laat gedaan nu Enraf op dat beroep niet meer kan reageren anders dan met een ongewenste vertraging van de procedure. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat- een in algemene termen gedaan- beroep op matiging niet opgaat, daar een dergelijk beroep alleen gehonoreerd kan worden indien toekenning van volledige schadevergoeding -gelet op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht- tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. [appellant] stelt onvoldoende om tot zo'n conclusie te komen." 
     
     
     8. Ter toelichting op de grief stelt [appellant] het volgende. Volgens [appellant] worden de kosten van Enraf terzake van verwerving van een nieuwe werknemer geacht tot het normale bedrijfsrisico van Enraf te behoren. Volgens [appellant] heeft Enraf onvoldoende pogingen gedaan de schade te beperken. Volgens [appellant] werden de onderhandelingen gevoerd door een goede bekende van Enraf, [naam bekende]. [appellant] werd benaderd voor de functie van marketing-manager, waarin hij niet was geïnteresseerd. Later is gesproken over een functie van marketing and salesdirector, waarin [appellant] leiding zou geven aan zowel de marketing- als de salesafdelingen van Enraf. Hij zou operationeel verantwoordelijk worden voor de gehele verkoop en daardoor leiding gaan geven aan een grote groep van personen en de diverse verkoopkantoren over de hele wereld zouden aan [appellant] moeten rapporteren. Hij achtte het van belang dat een en ander in een functieomschrijving zou worden vastgelegd, die hij nooit heeft ontvangen. 
     
     9. Verder leidt [appellant] uit de overgelegde advertenties af dat deze zijn geplaatst voor de werving van een marketing-manager, die leiding zou geven aan acht medewerkers. Volgens hem ging het om een lichtere functie en betreffen de advertenties dan ook niet een functie ter vervanging van de positie van [appellant]. [appellant] stelt dat men de marketing-en salesmanager die men blijkens de advertentie zocht, anders ook zou hebben gezocht en deze zou ressorteren onder [appellant]. Verder wijst [appellant] erop dat Enraf zich door het inschakelen van [naam bekende] kosten heeft bespaard bij het aantrekken van [appellant].  
     
     10. [appellant] voert verder aan dat hij nog steeds woonachtig is in [woonplaats] en daar werkzaam is voor Ericsson. Zijn netto-inkomen is € 4.500,- per maand en hij heeft geen eigen vermogen. Enraf is een multinationale onderneming met een zeer aanzienlijk eigen vermogen. De tegen [appellant] uitgesproken veroordeling is voor hem gelijk aan ruim een jaarsalaris. 
     
     11. Hij wijst erop, dat het hier om een verhouding werkgever/werknemer gaat en dat er van zijn kant niet sprake is van opzettelijk danwel bewust roekeloos handelen of nalaten. Volgens [appellant] is er sprake van een misverstand, waar hij door het ontbreken van een voldoende duidelijke en concrete functie-omschrijving ervan is uitgegaan dat Enraf niet langer prijs stelde op zijn komst. Volgens [appellant] brengt de verhouding werkgever/werknemer met zich mee dat de werkgever de gevolgen van handelen of nalaten van werknemers zelf moet dragen, althans ten dele. Hij wijst op het verschil in draagkracht tussen partijen en stelt dat de verplichting tot schadevergoeding voor hem tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden.  
     
     12. Hieromtrent overweegt het hof, dat het hoger beroep mede dient tot het herstel van in eerste aanleg gedane verzuimen. Daarom zal het hof het door [appellant] gedane beroep op matiging ten volle beoordelen. 
     
     13. Het beroep op matiging moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Na 21 april 2000 is er tussen de partijen veelvuldig contact geweest over de opzet van de marketing organisatie, het benodigde personeel, internationale bijeenkomsten, een lease-auto en de roadshows. Zo heeft er op 27 mei 2000 overleg plaats gevonden over de roadshows. Er is met [appellant] en zijn vrouw contact geweest over het merk van de aan te schaffen lease-auto en over het aantal te rijden kilometers. [appellant] is betrokken geweest bij de werving van een marketing-assistent. Enraf heeft een vliegticket van [appellant] van [plaatsnaam] naar [plaatsnaam] van begin april 2000 betaald. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen enkel inzicht gegeven waarom hij geen uitvoering heeft gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Dat hij in afwachting zou zijn van een reactie op de door hem verzonden functie-omschrijving, is ongeloofwaardig. Hij stelt zelf dat hij deze functie-omschrijving reeds op 24 april 2000 aan Enraf heeft toegezonden en uit niets blijkt dat Enraf bezwaar had tegen deze functie-omschrijving. Verder heeft [appellant], toen hij kennelijk besloten had om aan de arbeidsovereenkomst geen uitvoering te geven, hierover niet met Enraf gecommuniceerd. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen enkel inzicht gegeven waarom hij hierover niet met Enraf heeft gecommuniceerd. Het hof leidt uit het bovenstaande af dat [appellant] zich jegens Enraf in ernstige mate onbehoorlijk heeft gedragen.  
     
     14. De stelling van [appellant] dat Enraf bij de werving van hem de heer [naam bekende] zou hebben ingeschakeld en daarom weinig kosten zou hebben gemaakt, welke stelling overigens door Enraf gemotiveerd is betwist, vormt geen grond voor matiging. Het gaat immers niet om de ten behoeve van het aantrekken van [appellant] gemaakte kosten, maar om de kosten die verband houden met het aantrekken van vervanging van [appellant]. De kosten die een gevolg zijn van in ernstige mate onbehoorlijk gedrag van een (nieuwe) werknemer, behoren naar het oordeel van het hof niet tot het normale bedrijfsrisico van Enraf. Anders dan [appellant] stelt, blijkt uit de overgelegde advertenties niet, dat de aan te trekken persoon zich slechts met marketingactiviteiten zou bezig houden en dat deze een beperkter taakomschrijving zou hebben dan met [appellant] was overeengekomen. 
     
     15. Het door [appellant] gestelde omtrent de financiële positie van partijen, het feit dat [appellant] werknemer en Enraf werkgever is en de overige door [appellant] genoemde omstandigheden vormen, gezien de ernst van het gedrag van [appellant], onvoldoende grond om een beroep op matiging te rechtvaardigen. De verplichting van [appellant] om de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding aan Enraf te betalen, leidt naar het oordeel van het hof niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Grief 2 faalt. 
     
     
       16. Grief 3 luidt: 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter de door Enraf geleden schade vastgesteld op een totaalbedrag groot € 37.469,65. 
     
     
     17. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan, dat de kantonrechter het verweer dat Enraf haar schade niet heeft beperkt, ten onrechte heeft gepasseerd. Volgens [appellant] was het plaatsen van een advertentie in zowel De Telegraaf als in de NRC voor respectievelijk ƒ 22.000,- en ƒ 16.000,- volstrekt niet nodig, terwijl daarnaast een wervingsbureau werd ingeschakeld voor ƒ 43.200,-. [appellant] acht ƒ 82.572,25 volstrekt buitenproportioneel. Verder betwist [appellant] dat de geplaatste advertenties en de kosten van het wervingsbureau betrekking hebben op de functies die [appellant] in het vooruitzicht zijn gesteld.  
     
     18. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de overgelegde facturen en advertenties voldoende duidelijk dat deze betrekking hebben op het aantrekken van iemand met dezelfde functie als [appellant] in het vooruitzicht is gesteld. Dat daarvoor een advertentie van een behoorlijke omvang is geplaatst in zowel De Telegraaf als NRC en een wervingsbureau is ingeschakeld, acht het hof redelijke maatregelen om een dergelijke functionaris aan te trekken. De kosten ad ƒ 82.572,25 acht het hof niet buitenproportioneel. Het hof ziet niet in hoe Enraf haar schade had kunnen beperken. Grief 3 faalt. 
     
     19. Nu de grieven falen, zal het hof de bestreden vonnissen bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
     
     
     De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het tussenvonnis van 4 juli 2002 en het eindvonnis van 19 september 2002 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft; 
     
     veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Enraf begroot op € 1.191,-, waarvan € 193,- aan verschotten en € 998,- aan salaris van de procureur. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Schuering, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2004 in aanwezigheid van de griffier.