ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:2598

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:2598 Gerechtshof Amsterdam , 16-07-2019 / 200.240.635/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-07-16

Zaaknummer: 200.240.635/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:2598

---

Appel van ECLI:NL:RBAMS:2018:3229. Kort geding. Vordering tegen de buren tot ontruiming van een perceelsgedeelte is ook in appel niet toewijsbaar. Weliswaar is - anders dan de eerste rechter overwoog – niet aannemelijk dat de buren de grond onder de haag door verjaring hebben verkregen. De vereiste nauwkeurige bepaling van de erfgrens is in dit kort geding echter niet mogelijk.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 				200.240.635/01 SKG  
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 	C/13/646446 / KG ZA 18-360  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 AMSTERDAMSCHE VASTGOED MAATSCHAPPIJ B.V., 
     gevestigd te Amsterdam, 
     2.  [appellant] , 
     
       wonend te [woonplaats] , 
       en 
     
     3.  [appellante] , 
     
       wonend te [woonplaats] , appellanten in principaal appel, 
       tevens incidenteel geïntimeerden, 
       advocaat: mr. A.F.J. de Jager te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       wonend te [woonplaats] en 
       
         2. [geïntimeerde 2] , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal appel, 
       tevens incidenteel appellanten, 
       advocaat: mr. E.A. Wentink-Quelle te Amstelveen. 
     
     
     
       Partijen worden hierna AVM, [appellant] , [appellante] , AVM c.s. (appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel gezamenlijk), [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , en [geïntimeerden] . (geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel gezamenlijk) genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       AVM c.s. is bij dagvaarding van 1 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 8 mei 2018, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer in kort geding gewezen tussen AVM c.s. als eiseres en [geïntimeerden] . als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. AVM c.s. heeft geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding en producties in de procedure gebracht. [geïntimeerden] . heeft hierna een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, ingediend en AVM c.s. vervolgens nog een memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 oktober 2018 doen bepleiten, AVM c.s. door mr. R.R. Beuker en A.A. Mayland, beiden advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] . door mr. Wentink-Quelle voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Partijen zijn vervolgens in schikkingsonderhandelingen getreden. Op verzoek van partijen heeft in dit kader op 22 maart 2019 een tweede zitting plaatsgevonden. Partijen hebben evenwel, ook nadien, geen overeenstemming bereikt. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       AVM c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . in de kosten van de procedure in beide instanties. AVM c.s. heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [geïntimeerden] . in de kosten van het incidenteel appel. 
     
     
     
       
        [geïntimeerden] . heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal verwerpen en in incidenteel appel dat het hof een tweetal rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis zal vernietigen althans verbeteren en, naar het hof begrijpt, dat vonnis voor het overige zal bekrachtigen. [geïntimeerden] . heeft zowel in principaal appel als in incidenteel appel geconcludeerd tot hoofdelijk veroordeling van AVM c.s. in de proceskosten met nakosten en rente. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. AVM c.s. heeft haar tweede grief en haar zesde grief tegen deze feiten gericht. Het hof zal daarmee bij de weergave van de feiten rekening houden. Voor het overige zijn de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende. 
     
     a. AVM c.s. en [geïntimeerden] . hebben aangrenzende percelen in eigendom. AVM c.s. is sinds 2016 eigenaar van de percelen aan het adres [A] en [B] te Amstelveen, kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] . [geïntimeerden] . is sinds januari 2006 eigenaar van het perceel aan het adres [C] te Amstelveen, kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] . Sinds 2007 is [geïntimeerden] . ook eigenaar van het perceel aan het adres [D] en [E] te Amstelveen, [kadastrale aanduiding] . 
     b. De woning van [geïntimeerden] . staat op perceel [1] . Op het, vanaf de openbare weg gezien, daarachter gelegen perceel [2] staan twee andere woningen, die [geïntimeerden] . verhuurt. Perceel [2] is ontsloten op de openbare weg via een pad dat langs de noordzijde van de woning van [geïntimeerden] . loopt. Dit pad maakt optisch gezien deel uit van de in eigendom van [geïntimeerden] . zijnde grond. 
     c. Bij de levering van perceel [1] aan [geïntimeerden] . op 16 januari 2006 is ten laste van dit perceel en ten behoeve van perceel [2] een erfdienstbaarheid van weg gevestigd om, uitsluitend voor particulier gebruik, van perceel [2] te komen van en te gaan naar de openbare weg, genaamd Amsteldijk Noord,  “zulks via de daartoe ter plaatse bestaande verharde weg”. 
     d. Op 13 oktober 2006 heeft ruilverkaveling plaatsgevonden. Genoemde percelen zijn daarbij betrokken. 
     e. Bij koopovereenkomst van 14 maart 2016 heeft [geïntimeerden] . de percelen [kadastrale aanduiding] , die toen nog bekend stonden onder [kadastrale aanduiding] , gekocht. Deze percelen zijn vlak na het sluiten van de koopovereenkomst gesplitst en hebben daarbij hun huidige kadastrale nummers gekregen. De koopovereenkomst is voordat de levering had plaatsgevonden, ontbonden. 
     f. In 2016 heeft [geïntimeerden] . het, vanaf de openbare weg gezien, voorste gedeelte van de haag die de feitelijke grens vormde tussen de percelen van AVM c.s. en de percelen van [geïntimeerden] . (hierna: de haag), tot aan ter plaatse staande lantaarnpalen verwijderd. 
     g. In 2017 heeft [geïntimeerden] . zijn toenmalige woning op perceel [1] afgebroken en een nieuwe woning op dit perceel gebouwd. Daarna heeft [geïntimeerden] . een langs deze woning lopende strook grond verhard. Daarbij is ook verharding aangebracht op (een deel van) het stuk grond waarop zich voorheen het verwijderde gedeelte van genoemde haag bevond. Dit geheel aan verharde grond wordt hierna als “het pad” aangeduid. 
     h. AVM c.s. is voornemens op haar percelen twee twee-onder-een-kapwoningen te bouwen. Zij heeft op 22 januari 2018 een grensconstructie laten uitvoeren door het kadaster. Daarbij is gebleken dat de kadastrale grens tussen perceel [3] en perceel [1] schuin over de lengte van het pad ligt, aldus dat bezien vanaf de openbare weg een steeds groter deel van de weg op perceel [3] ligt. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       AVM c.s. heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerden] . tot ontruiming van perceel [3] en tot medewerking aan de oprichting van een erfafscheiding op de erfgrens tussen de percelen [3] en [1] , alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd en AVM c.s. in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AVM c.s. met tien grieven op. [geïntimeerden] . is met een grief opgekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. 
       
     
     
       3.2 
       In geschil is, kort gezegd, de eigendom van de strook grond die is gelegen op het pad aan de zijde van de daarover lopende kadastrale grens van de op naam van AVM c.s. staande percelen (hierna: de strook grond). [geïntimeerden] . heeft niet weersproken dat de kadastrale grens tussen de percelen van AVM c.s. en de percelen van [geïntimeerden] . loopt zoals door AVM c.s. gesteld, maar zich ter zake van de strook grond op verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring beroepen. AVM c.s. heeft weersproken dat [geïntimeerden] . een beroep op verjaring toekomt. De voorzieningenrechter heeft in dit verband als volgt overwogen: 
       
       
         
           “4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde 1] reeds sinds januari 2006 bezitter is van een pad dat langs zijn woning loopt. Volgens AVM is het pad zoals dat er nu ligt, echter niet hetzelfde pad als dat er in 2006 lag. [geïntimeerde 1] zou in 2017 zijn nieuwe woning op het oorspronkelijke pad hebben gebouwd. Daarbij heeft hij volgens AVM het pad verlegd en de strook grond in bezit genomen. [geïntimeerde 1] betwist dat van verlegging van het pad sprake is geweest. De nieuwe woning is volgens [geïntimeerde 1] tegen de rand van het bestaande pad gebouwd. Wel is dit pad verbreed doordat ook verharding is aangebracht op de grond waar zich voorheen de haag bevond.  
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Het vergt een nader onderzoek naar de feiten om vast te kunnen stellen of bij de bouw van de nieuwe woning van [geïntimeerde 1] in 2017 verlegging van het pad heeft plaats gevonden. Dit kort geding leent zich niet voor een dergelijk onderzoek. Op voorhand lijkt, gelet op de verschillende foto’s die van beide zijden in dit geding zijn overgelegd, niet aannemelijk dat van verlegging van het pad sprake is geweest. [geïntimeerde 1] erkent dat hij een vergunningaanvraag bij de gemeente heeft ingediend waarbij uitgegaan is van verlegging van het pad. Hiervoor heeft hij echter als verklaring gegeven dat deze aanvraag is ingediend toen hij er nog van uitging dat hij perceel [kadastrale aanduiding] door koop in eigendom zou kunnen verwerven. Toen de koopovereenkomst werd ontbonden, zijn de bouwplannen volgens hem aangepast. Uit deze vergunningaanvraag kan dus niet worden afgeleid dat het pad daadwerkelijk is verlegd. Ook op basis van de bouwtekening van de architect van AVM kan niet worden geconcludeerd dat de nieuwe woning van [geïntimeerde 1] op het oorspronkelijke pad is gebouwd en dat het pad is verlegd. Naar AVM erkent, is de nieuwe woning van [geïntimeerde 1] op deze tekening door haar architect ingetekend. [geïntimeerde 1] heeft betwist dat de ligging van zijn nieuwe woning op de tekening correct is weergegeven.  
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Aannemelijk is wel dat [geïntimeerde 1] , door in 2017 het volledige stuk grond te verharden waar zich voorheen de haag bevond, een stuk grond in bezit heeft genomen waarvan hij eerder geen bezitter was. Voorafgaand aan de verwijdering van de haag kon hij immers, gelet op artikel 5:36 BW, enkel als bezitter van de grond tot aan het midden van de haag worden aangemerkt. Op voorhand is echter, gelet op de overgelegde (lucht)foto’s, aannemelijk dat de strook grond waarover partijen twisten groter is dan het stuk grond dat [geïntimeerde 1] in 2017 in bezit heeft genomen bij het verharden van het pad. Daarmee is aannemelijk dat [geïntimeerde 1] sinds januari 2006 (en zijn rechtsvoorgangers al tientallen jaren daarvoor), bezitter is van een gedeelte van de strook grond. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Voldoende aannemelijk is voorts dat [geïntimeerde 1] als bezitter te goeder trouw kan worden aangemerkt waar het het gedeelte van de strook grond betreft dat hij reeds sinds 2006 bezit. Op grond van artikel 3:118 lid 3 BW wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 1] bij raadpleging van de kadastrale kaart – die geen deel uitmaakt van de openbare registers – had kunnen vaststellen dat de kadastrale grens in het midden van het pad lag, staat niet aan zijn goede trouw in de weg (vgl. HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2194, r.o. 3.4.3). [geïntimeerde 1] had immers geen aanleiding eraan te twijfelen dat het (gehele) pad zijn eigendom was, nu bij de aankoop van perceel [1] ook de verkoper hiervan uitging en deze in de koopovereenkomst een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [2] heeft bedongen. Naar [geïntimeerde 1] onweersproken heeft gesteld heeft hij bovendien nooit een geschil met de vroegere eigenaren van de percelen [kadastrale aanduiding] gehad over het verloop van de erfgrens.  
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Daarmee is op voorhand voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde 1] op grond van verkrijgende verjaring eigendom heeft verkregen van een gedeelte van de strook grond, nu vanaf het moment van de ruilverkaveling op 13 oktober 2006 meer dan tien jaar zijn verstreken. [geïntimeerde 1] is echter geen eigenaar geworden van het gedeelte van de strook grond dat hij in 2017 in bezit heeft genomen. Dit laatste kan echter niet tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van AVM leiden. Hiervoor is immers nodig dat exact komt vast te staan waar dit gedeelte van de strook grond begint en waar het midden van de haag zich vroeger bevond. Dit vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent.” 
       
       
     
     
       3.3 
       Het hof stelt voorop dat door de ruilverkaveling die in 2006 heeft plaats gevonden eventueel lopende of reeds voltooide verjaringstermijnen zijn doorkruist. Ruilverkaveling leidt immers tot originaire eigendomsverkrijging. Eventuele eerdere aanspraken van [geïntimeerden] . op een deel van de percelen van AVM c.s. zijn daardoor in 2006 teniet gegaan. Verkrijging van de strook grond door [geïntimeerden] . door bevrijdende verjaring kan daarom, gezien de daarbij geldende termijn van twintig jaar die sinds 2006 nog niet verstreken kan zijn, niet aan de orde zijn. In geval van verkrijgende verjaring geldt evenwel een termijn van tien jaar. 
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerden] . heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, zoals vereist voor verkrijgende verjaring, sinds de ruilverkaveling in 2006 als bezitter te goeder trouw heeft te gelden van de strook grond voor zover deze grond niet onder de verwijderde haag was gelegen. Hij heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat hij op grond van verkrijgende verjaring de eigendom heeft verworven van dat deel van de strook grond. Het hof verwijst naar de overwegingen van de voorzieningenrechter hieromtrent (voor zover niet ziende op de grond onder de haag) en sluit zich daarbij aan.  
       
     
     
       3.5 
       Ten aanzien van de onder de haag gelegen grond komt het hof echter tot een ander voorlopig oordeel dan de voorzieningenrechter. Artikel 5:36 BW bepaalt weliswaar dat indien een heg als afscheiding van twee erven dient, het midden van deze heg wordt vermoed de grens tussen deze twee erven te zijn, maar dit wettelijk vermoeden heeft in deze zaak geen betekenis, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de kadastrale grens tussen de erven van partijen niet over het midden van deze heg loopt. Dat [geïntimeerden] . dit deel van de strook grond door verkrijgende verjaring in eigendom heeft gekregen is voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gesteld noch gebleken zijn bezitshandelingen van [geïntimeerden] . van voor 2016 die nopen tot deze voorlopige conclusie. Ten aanzien van dat gedeelte van de strook grond wordt daarom voorshands geen verkrijgende verjaring aangenomen. 
       
     
     
       3.6 
       Dit laatste maakt echter niet dat het hof tot gedeeltelijke toewijzing van de vordering van AVM c.s. komt, omdat ook het hof in deze kort gedingprocedure, waarin, zoals de voorzieningenrechter reeds heeft overwogen, geen ruimte bestaat voor nader onderzoek, niet tot de daartoe benodigde nauwkeurige bepaling van de erfgrens kan komen en daarmee ook niet tot toewijzing van het door AVM c.s. gevorderde. Het principaal appel faalt derhalve. 
       
     
     
       3.7 
       De grief in incidenteel appel is voorgesteld in het kader van de hierboven weergegeven overwegingen van de voorzieningenrechter betreffende de haag. Volgens [geïntimeerden] . heeft hij niet het volledige stuk grond waarop zich voorheen de haag bevond, verhard, maar slechts het gedeelte dat al sinds 1958 onafgebroken in het bezit is geweest van de eigenaren van het perceel dat is gelegen aan de [C] , te weten het deel van de zuidzijde tot het midden, de stam, van de haag. [geïntimeerden] . heeft evenwel geen belang bij deze grief, nu deze hoe dan ook niet leidt tot wijziging van het dictum van het bestreden vonnis. Ten overvloede verwijst het hof naar het hierboven overwogene. Ook het principaal appel faalt. 
       
     
     
       3.8 
       Uit het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. AVM c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Het incidenteel appel leidt overeenkomstig de jurisprudentie van Hoge Raad betreffende de situatie waarin geen ander dictum wordt beoogd, niet tot een kostenveroordeling. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt AVM c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] . begroot op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.C.W Rang en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.