ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:5498

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:5498 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-06-2022 / 200.289.728/01 & 200.289.728/02

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-06-28

Zaaknummer: 200.289.728/01 & 200.289.728/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:5498

---

Dwaling als gevolg van schending inlichtingen-/mededelingsplicht ter zake van conformiteit koopwoning?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Leeuwarden 
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummers gerechtshof 200.289.728/01 & 200.289.728/02 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, 172622) 
     
     
     
     
       
         Arrest en beschikking van 28 juni 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van, en in de verzoekschriftprocedure tussen 
     
     
   
   
     
       1  [appellant] , 
     
       wonende te [woonplaats1] , 
       2.  [appellante] , 
       wonende te [woonplaats1] , 
       appellanten en verzoekers, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk:  [appellanten] c.s. , 
       advocaat: mr. R. el Haddad, die kantoor houdt te Zwolle, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [woonplaats2] , 
       2.  [geïntimeerde2] , 
       wonende te [woonplaats2] , 
       geïntimeerden en verweerders, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie, 
       hierna gezamenlijk:  [geïntimeerden] c.s. , 
       advocaat: mr. F.M. Postma, die kantoor houdt te Joure. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank  
     Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 november 2020 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.                                                                                                                                                        .  
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure in de hoofdzaak (onder zaaknummer 200.289.728/01) blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 1 februari 2021, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - een akte overlegging producties van 25 mei 2021 van de zijde van [appellanten] c.s., 
       - het tussenarrest van 22 juni 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast, 
       - de akte overlegging producties van 5 april 2022 van de zijde van [appellanten] c.s. 
       
     
     
       2.2. 
       In de verzoekschriftprocedure (onder zaaknummer 200.289.728/02) heeft het hof op 10 september 2021 een verzoek voorlopig getuigenverhoor ontvangen van de zijde van [appellanten] c.s. 
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling van de hoofdzaak, alsmede van het verzoek voorlopig getuigenverhoor, heeft plaatsgevonden op 14 april 2022. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal (verslag), met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. El Haddad en van mr. Postma, is aan de processtukken toegevoegd. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor arrest en beschikking bepaald. 
       
     
     
       2.4. 
       In de hoofdzaak vorderen [appellanten] c.s. in het hoger beroep – samengevat – dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog worden afgewezen en dat [geïntimeerden] c.s. alsnog worden veroordeeld om aan [appellanten] c.s. te betalen € 7.856,91, te vermeerderen met rente en kosten. Subsidiair vorderen [appellanten] c.s. dat de contractuele boete van € 26.500,- wordt gematigd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Waar de zaak over gaat en de beslissing van het hof 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben aan [appellanten] c.s. een woning verkocht. Voordat de levering zou plaatsvinden, hebben [appellanten] c.s. de woning bezocht met een aannemer. Deze aannemer constateerde enkele (vermeende) gebreken, waarna [appellanten] c.s. de woning (uiteindelijk) niet meer wilden afnemen. [geïntimeerden] c.s. hebben daarop de koopovereenkomst ontbonden en vorderen in deze procedure de contractuele boete van 10% van de koopsom wegens schending van de koopovereenkomst. [appellanten] c.s. verweren zich door aan te voeren dat de overeenkomst is vernietigd wegens dwaling. [geïntimeerden] c.s. hadden hen op de hoogte moeten stellen van de (gestelde) gebreken aan de kozijnen en verschillende lekkage(sporen) en/of geen onjuiste inlichtingen mogen verstrekken op de vragenlijst bij de koopakte. [appellanten] c.s. stellen bij wijze van tegenvordering dat zij als gevolg van deze dwaling een bedrag van € 7.856,91 aan schade hebben geleden. Volgens [geïntimeerden] c.s. was er geen sprake van enig gebrek en dus ook niet van schending van enige inlichtingen- en/of mededelingsplicht. 
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft [appellanten] c.s. niet gevolgd in hun beroep op dwaling en hen veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van de contractuele boete van € 26.500,-.  
       
     
     
       3.3 
       Het hof komt deels op grond van een andere motivering tot hetzelfde oordeel. Hierna zal het hof deze beslissing motiveren door eerst de relevante feiten te vermelden. Daarna zal het hof de vorderingen van [appellanten] c.s. beoordelen in het licht van hun bezwaren (‘grieven’) tegen het vonnis van de rechtbank. Daarbij zal het hof tevens, voor zover nodig, ingaan op wat [geïntimeerden] c.s. over de vorderingen en grieven van [appellanten] c.s. hebben opgemerkt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De relevante feiten 
     
     
       4.1. 
       
        [appellanten] c.s. hebben op 17 oktober 2019 de woning aan de [adres] te [woonplaats2] (hierna: de woning) bezichtigd met een aankoopmakelaar. Bij de bezichtiging was ook de verkoopmakelaar aanwezig. 
       
     
     
       4.2. 
       
         
          [geïntimeerden] c.s. hebben de woning aan [appellanten] c.s. verkocht voor een bedrag van 
         € 265.000,-. De koopovereenkomst is op 23 oktober 2019 gesloten. De akte van levering zou worden gepasseerd op 24 januari 2020. 
       
       
     
     
       4.3. 
       In de als bijlage bij de koopovereenkomst gevoegde "Vragenlijst voor de verkoop van een woning" staat, voor zover van belang, het volgende: 
       
       
         
           “2. Gevels 
         
       
       
         a. Is er sprake (geweest) van vochtdoorslag of aanhoudend vochtige plekken op de gevels? 
       
       
         Nee 
         (...) 
       
       
         5. Vloeren, plafonds en wanden 
       
       
         a. Is er sprake (geweest) van vochtdoorslag of optrekkend vlocht op vloeren, plafonds en/of wanden? 
       
       
         Nee 
         (...) 
       
       
         7. Installaties 
         (...) 
       
       
         f. Zijn er vertrekken die niet (goed) warm worden?  
       
       
         Nee 
         ”(…) 
       
       
         9. Diversen 
         (…) 
       
       
         l. Bent u in het bezit van een energieprestatiecertificaat/energielabel? 
       
       
         
           Ja 
         
         
           Zo ja, welke label? 
         
         
           A 
           (…)” 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Op 23 november 2019 hebben [appellanten] c.s. met aannemer [naam1] de woning bezocht in verband met hun voornemen de garage te verbouwen tot slaapkamer. 
       
     
     
       4.5. 
       Op 24 december 2019 hebben [naam1] en installateur [naam2] in opdracht van [appellanten] c.s. de woning bezocht in verband met de voorgenomen verbouwing.  
       
     
     
       4.6. 
       Op 7 januari 2020 hebben [naam1] en [naam2] [appellanten] c.s. geadviseerd een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren. 
       
     
     
       4.7. 
       Op 22 januari 2020 heeft in opdracht van [appellanten] c.s. een bouwkundige inspectie plaatsgevonden door [naam3] van Beugeling Bouwinspect. In dit rapport staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
       
       
         
           "2.1 Doel bouwkundige inspectie 
         
         
           (…)Het doel van de inspectie is het verkrijgen van inzicht in de onderhoudstoestand van het object en de eventueel voorkomende gebreken en/of tekortkomingen door middel van een visuele inspectie, dit in relatie tot de in het bouwjaar geldende eisen, bouwaard en bouwwijze. Voornoemde visuele inspectie is een momentopname. Uitsluitend zichtbare gebreken of tekortkomingen worden gesignaleerd en gerapporteerd. Verborgen gebreken worden tijdens deze inspectie niet geconstateerd een vermoeden hiervan zal worden aangegeven. (...) 
         
       
     
     
       4.1 
       
         
           Inspectieresultaten 
         
         
           Geveluitrusting 
         
         
           Buitenkozijnen - kunststof (excl. H&S) 
         
         
           Waardering: Matig 
         
         
           Waarneembaar: Geheel 
         
         
           Gebrek: Niet professioneel uitgevoerd 
         
         
           Advies: Vervangen inclusief afwerking compleet 
         
         
           Herstelkosten: Direct € 23.500,00 (…) 
         
         
           Toelichting: Water kan inwateren in de spouw, kozijnen zijn niet conform gemonteerd, 
         
         
           waardoor bij wind binnen koude kan ontstaan. (…) 
         
         
           Algemeen: Kunstofkozijnen worden in een houten stelkozijn geplaatst. De aansluiting 
         
         
           tussen kunststofkozijn en de gevelconstructie dient door middel van een rubber strip of dergelijke spatwaterdicht aangesloten te zijn, zodat vocht niet (langdurig) bij het houten stelkozijn kan komen. Als de aansluiting tussen een kunststof kozijn en de gevelconstructie met is afgewerkt middels een rubber strip, dient het houten stelkozijn op een andere wijze beschermd te worden bijvoorbeeld door schilderwerk)(…) 
         
         
           Gevelafwerking 
         
         
           Voegwerk 
         
         
           Waardering: Matig 
         
         
           Waarneembaar: Geheel 
         
         
           Gebrek: Vochtdoorslag gevels 
         
         
           Advies: Vervangen voegwerk 
         
         
           Herstelkosten: Direct € 0,00 P.M. Op termijn € 0.00 P.M. 
         
         
           Toelichting: Gevels slaan door en vertonen lekkagesporen, waarbij niet waarneembaar de staat van de isolatie die nat is. Kosten kunnen hoog uitvallen (…). 
         
         
           Algemeen: Voegwerk wordt beoordeeld op staat van verwering, ontbrekende delen en 
         
         
           verzanding. Uitgesleten voegwerk kan plaatselijk gerepareerd worden, hierbij bestaat 
         
         
           echter de kans op kleurverschil. Indien het voegwerk zacht is, dient met vervanging binnen            5 tot 10 jaar rekening te worden gehouden.” 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
        [appellanten] c.s. hebben de op 24 januari 2020 geplande afspraak bij de notaris voor de levering van de woning geannuleerd.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Bij brief van 4 februari 2020 hebben [geïntimeerden] c.s. de koopovereenkomst 
         buitengerechtelijk ontbonden en [appellanten] c.s. gesommeerd de contractuele boete van 
         € 26.500,- te voldoen. 
       
       
     
     
       4.10. 
       Op 12 februari 2020 heeft [naam4] van Kozijn Noord in opdracht van [geïntimeerden] c.s. de (wijze van montage van de) kozijnen van de woning beoordeeld en daarvan – voor zover relevant – als volgt verslag gedaan: 
       
       
         “ OP 12-02-2020 ben ik bij uw woning aan de [adres] te [woonplaats2] langs geweest om de 
         
           kozijnen te beoordelen, 
         
         
           In ieder geval de wijze van monteren. 
         
       
       
       
         
           Geconstateerd: (…) 
         
       
       
       
         
           De kozijnen in uw woning zijn niet gemonteerd met stelkozijnen. 
         
         
           Deze zijn gemonteerd achter de buiten gevel met als aansluiting een compriband 
         
         
           Voor de binnen afdichting zit het isolatiemateriaal tegen het kozijn aan, eventueel 
         
         
           afgeschuimd. 
         
         
           Deze bouwmethode wordt vaker toegepast en is zeer vakkundig toegepast.  
         
       
       
       
         
           Water wat kan inwateren in de spouw is bijna onmogelijk door de compriband tussen het 
         
         
           kozijn. 
         
         
           Mocht er wel iets water tussen de compriband en de gevel door komen, is dat geheel geen 
         
         
           probleem.  
         
         
           Sterker nog de spouw, ofterwel de lucht spouw is gemaakt om enig damp of water af te 
         
         
           voeren naar de fundering 
         
         
           Een gevel van metselstenen zal ook nooit waterdicht zijn, vandaar de lucht spouw. 
         
         
           (…) open stootvoegen in de gevel beneden en boven (…) zitten er om de spouw te ventleren, exact zoals bedoeld is 
         
         
           Voor wat betreft de bijkeuken geld dezelfde detaillering 
         
         
           Echter hier is gekozen voor een halfsteens muur, hier zal altijd iets doorslaan. 
         
         
           Dit wordt niet afgevoerd door en spouw, 
         
         
           Dit heeft niets met de montage te maken. 
         
         
           Het is duidelijk voor iedereen te zien dat dit een halfsteens muur is, 
         
         
           Dit geldt ook voor de garage. 
         
         
           (…) dit een volstrekt conforme manier van monteren is. 
         
         
           (…)Compriband tussen gevel en kozijn 
         
         
           Dit is overal correct toegepast. Open stoot voegen t.b.v. ventilatie Afwatering onder de kozijnen d.m.v. raamdorpelsteen, overal correct toegepast.” 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Op 14 februari 2020 heeft [naam3] , per e-mail aan mr. El Haddad, gereageerd op de bevindingen van [naam4] . [naam3] schrijft onder meer: 
       
       
         “ Zoals kozijn Noord aangaf zijn de kozijnen niet gemonteerd met stelkozijnen maar gemonteerd strak achter de buitengevel(schil) 
         
           Met als aansluiting tussen gevel en kozijn een compriband 
         
         
           Echter heb ik op veel plekken geen compriband aangetroffen tussen kozijn en gevel waarbij op veel delen dit ook bijna niet mogelijk is vanwege de minimale ruimte tussen kozijn en gevel! 
         
         
           Op delen waar dan wel compriband zou zijn aangebracht dient men er rekening mee te houden dat dit materiaal gevoelig is en verstaft na een jaar of 5 
         
         
           De deur berging/aanbouw zijn strak tussen de gevels geplaatst waarbij geen compriband is te zien waardoor bij bepaalde wind(druk) en regen er regenwater kan inwateren met lekkage en koude tot gevolg. 
         
         
           Uit informatie van de koper tijdens inspectie waarbij ook aanwezig de aannemer in opdracht van koper heeft verkoper aangegeven dat de woning moeilijk warm te krijgen is . dit is niet verwonderlijk omdat er veel openingen kieren waargenomen zijn tussen kozijn en gevel. 
         
         
           Ook heeft men geprobeerd voegspecie tussen het kozijn en bovenliggend rollaag te drukken om het dicht te krijgen 
         
         
           Met betrekking tot de kozijnen als deze conform waren gemonteerd zoals Kozijn noord aangeeft dan waren er geen lekkage sporen zichtbaar geweest binnen 
         
         
           Ook mis ik bij de achterdeur onderzijde een waterkering(loodwerk) waardoor veel schade aan de binnenschil en leksporen ! 
         
         
           Wat betreft het aangeven van kozijn noord met betrekking dat de kozijnen van binnenuit zijn voorzien van isolatie tegen het kozijn en eventueel is afgeschuimd is dus een aanname! er is echter geen destructief onderzoek geweest! 
         
         
           Dus bij bepaalde wind in combinatie met regen zal de compriband waar aangebracht weinig doen waardoor water capillar naar binnen in de constructie kan komen met lekkage/plekken tot gevolg. 
         
         
           Deze kozijnen hadden eigenlijk volledig afgeschuimd moeten worden rondom tijdens montage, dit kun je soms zien van buitenaf (kieren)of op plekken waar je geen compriband had kunnen aanbrengen vanwege onvoldoende tussenruimte 
         
         
           De buitendichting moet voldoende waterkerend zijn,indien er er gebreken aan boven en zij aansluiting blijkt te zijn in de buitendichting kan er water door drukverschil in de bouwkundige aansluiting komen met lekkage tot gevolg 
         
         
           Echter dit kan ook gebeuren zonder drukverschil als gevolg van de zwaarte kracht (…) 
         
         
           Om zeker te weten of de woning voldoet aan de luchtdichtheid is het advies dan ook om een luchtdichtheidsmeting te doen(blowerdoortest) (…). ” 
       
       
     
     
       4.12. 
       Op 9 maart 2020 heeft [naam4] per brief aan [geïntimeerden] c.s. als volgt gereageerd op voorgaand bericht van [naam3] : 
       
       
         “ Wij hebben het idee dat de heer [naam3] twee verschillende montage details door elkaar haalt. 
         
           De kozijnen in de woning zijn achter de voorgevel geplaatst, dit wordt ook wel verblend genoemd 
         
         
           Hierdoor ontstaat een voeg tussen kozijn en gevel. 
         
         
           Deze kun je opvangen met compriband echter dat is puur esthetisch 
         
         
           Dit geld ook over het aanvoegen waar dhr. [naam3] het over heeft 
         
         
           De waterdichte en lucht dichte aansluiting wordt in de spouw gedaan. 
         
         
           Achter de buiten muur en tussen het kunststof kozijn zit bij de woning aan de [adres] compri band en ook nog een DPC folie. 
         
         
           Deze folie en compri band zie je niet of nauwelijks maar kun je met een dun mesje voelen. De heer [naam3] heeft het ook over het afschuimen van de kozijnen wat je van buiten af zou moeten kunnen zien. 
         
         
           Dat is geen bouwkundige oplossing, immers een buiten muur moet juist ventileren in de spouw 
         
         
           Daarom zitten er ook stootvoegen open zoals op bijgaande foto is te zien. 
         
         
           Het geheel wind en waterdicht aansluiten van de kozijnen op de buiten gevel is dan ook niet 
         
         
           noodzakelijk 
         
         
           Nogmaals, dit moet tijdens het plaatsen tegen de binnen muur gebeuren. 
         
         
           De kozijnen zitten er nu meer als 27 jaar in, als er lekkage zou zijn geweest had je dat aan de binnen afwerking kunnen zien, deze is in hout uitgevoerd en kops hout zuigt vocht aan. 
         
         
           In de woning is op geen enkele plek hiervan iets te zien. 
         
       
       
       
         
           Zoals ik boven aan al aangaf haalt de heer [naam3] twee montage type door elkaar, 
         
       
       
       
         1 Montage van kozijnen in een spouwmuur (Gehele woongedeelte) 
       
       
         2 Montage van kozijnen in een halfsteens muur ( garage en bijkeuken) 
       
       
       
         
           De gehele woning is uitgevoerd in een spouwmuur opbouw 
         
         
           Echter de garage en bijkeuken zijn opgetrokken uit een halfsteens muur 
         
         
           Een halfsteens muur is een enkele muur puur geschikt voor garage e.d. deze zal nooit toegepast worden in een woon gedeelte 
         
         
           De heer [naam3] heeft het over een waterkering die bij de achterdeur ontbreekt, waardoor schade aan de binnenschil, 
         
         
           Echter is hier van een binnenschil geen sprake, alleen een buiten schil 
         
         
           Hier zijn de kozijnen op een andere manier gemonteerd, dat kan ook niet anders 
         
         
           Als je van de bijkeuken en of garage een woon functie wilt maken, zal je aanpassingen moeten doen. 
         
         
           (…) deze manier van montage vaker toegepast wordt 
         
         
           Deze montage manier, ook wel verblend genoemd is ook in deze woning(woongedeelte) toegepast (…). ” 
       
       
     
     
       4.13. 
       
         Bij brief van 11 maart 2020 hebben [appellanten] c.s. de koopovereenkomst 
         buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en vorderingen in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       Onder aanvoering van zes grieven zijn [appellanten] c.s. van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. De eerste vier grieven strekken tot een herbeoordeling van – de vraag of [appellanten] c.s. de koopovereenkomst op goede gronden hebben vernietigd wegens dwaling. De vijfde grief betreft de afwijzing van de subsidiaire vordering tot matiging van de contractueel verbeurde boete. De zesde grief richt zich tegen de kostenveroordeling. 
       
     
     
       5.2. 
       Tegen de achtergrond van deze grotendeels gezamenlijk te behandelen grieven en hetgeen [geïntimeerden] c.s. daartegen hebben ingebracht, heeft het hof allereerst te beoordelen of [appellanten] c.s. zich ter zake van de contractuele boete bevrijdend kan verweren met een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling ten aanzien van de conformiteit van de woning. 
       
       
         
           Dwaling? 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Wanneer een overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is deze ingevolge artikel 6:228 lid 1 BW vernietigbaar, indien de dwaling is te wijten aan kort gezegd a) een inlichting van de wederpartij, b) schending van de mededelingsplicht of c) wederzijdse dwaling.  
         Op grond van het tweede lid van voormeld artikel kan het onder omstandigheden zo zijn dat de dwaling niettemin voor rekening moet blijven van de dwalende. 
       
       
     
     
       5.4. 
       Volgens [appellanten] c.s. zou sprake zijn (geweest) van gebrekkige buitenkozijnen met tocht en kou in de woning tot gevolg (hierna kortweg aangeduid als het tochtprobleem) en van lekkage(sporen) in de garage en bijkeuken. Zij stellen dat [geïntimeerden] c.s. in dit verband de inlichtingen- en mededelingsplicht hebben geschonden door de vragenlijst bij de koopakte niet correct in te vullen. Op grond van het ontkennende antwoord van [geïntimeerden] c.s. op de vraag in de vragenlijst bij de koopakte of bepaalde vertrekken niet (goed) warm worden, menen [appellanten] c.s. het gestelde tochtprobleem in de woning niet te hebben hoeven verwachten. Hetzelfde geldt ten aanzien van de gestelde lekkage in relatie tot de antwoorden op de vragenlijst bij de koopakte. Indien [appellanten] c.s. wél hadden beschikt over correcte informatie, hadden zij nader onderzoek gedaan en waren zij, afhankelijk van de uitkomst van dat nadere onderzoek, de koop onder andere voorwaarden aangegaan, aldus [appellanten] c.s. 
       
       
       
       
         -  Schending inlichtingen-/mededelingsplicht ter zake van tochtprobleem? 
       
       
     
     
       5.5. 
       
        [appellanten] c.s. wijzen ter onderbouwing van het beroep op dwaling ter zake van het tochtprobleem om te beginnen op een opmerking van mw. [geïntimeerde2] op                           23 november 2019 ten overstaan van [appellanten] c.s. en [naam1] , dat het (waarmee zou zijn bedoeld: de woning) bij erg harde wind niet warm te krijgen was. Deze opmerking zou zij hebben herhaald op 24 december 2019 tegenover [naam2] . Voorts is er de constatering van kou in de woning aan de zijde van de keuken/het tuinhuis door [naam2] en het feit dat mw. [geïntimeerde2] jegens hem op 24 december 2019 opmerkte dat hij naar de CV-ketel zou moeten kijken, omdat het soms slecht warm werd in de winter en dat er aan de zijde van de woning waar het tuinhuis staat en de keuken zit, veel kou naar binnen kwam. Ten slotte dienen ter onderbouwing de bevindingen van [naam3] Bouwinspect waaruit, kort gezegd, volgt dat bij wind en regen binnen kou ontstaat door de wijze waarop de buitenkozijnen zijn geconstrueerd. De gebreken aan de kozijnen zijn volgens [appellanten] c.s. weliswaar fysiek waarneembaar, maar slechts voor een deskundige op het gebied van kozijnen. Het tochtprobleem was derhalve niet kenbaar voor het aangaan van de koopovereenkomst. [appellanten] c.s. hoefden er, gelet op de antwoorden in de vragenlijst onder 2a, 5a en 7f, die als bijlage aan de koopovereenkomst was gehecht, en de opmerking op Funda dat het een goed geïsoleerde woning betrof, ook niet op bedacht te zijn, aldus [appellanten] c.s. 
       
     
     
       5.6. 
       Het hof stelt voorop dat volgens [appellanten] c.s.’ eigen stellingen, de gestelde gebrekkigheid van de buitenkozijnen niet (goed) waarneembaar is geweest voor niet-deskundigen. In zoverre kan de gestelde gebrekkigheid dan ook niet dienen ter onderbouwing van de – voor het beroep op dwaling als gevolg van schending van enige inlichtingen- of mededelingsplicht – vereiste wetenschap daarvan bij [geïntimeerden] c.s. 
       
     
     
       5.7. 
       Voor zover [appellanten] c.s. hebben willen betogen dat de gebrekkigheid van de buitenkozijnen, ondanks dat deze uiterlijk niet goed waarneembaar is geweest voor [geïntimeerden] c.s., wel een merkbaar effect móet hebben gehad in de zin van tocht en kou binnenshuis, overweegt het hof het volgende. De constateringen van [naam3] zijn  gemotiveerd betwist door [geïntimeerden] c.s. Daarbij hebben zij zich gebaseerd op de bevindingen van [naam4] . [appellanten] c.s. hebben die bevindingen inhoudelijk onvoldoende weersproken. Daarmee houden de constateringen van [naam3] onvoldoende stand ter staving van de (impliciete) stelling dat [geïntimeerden] c.s. zich bewust zouden moeten zijn geweest van enig tochtprobleem. 
       
     
     
       5.8. 
       
        [appellanten] c.s.’ beroep op dwaling ter zake van een relevant tochtprobleem rust zo bezien op niet méér dan de hiervoor aangehaalde opmerkingen van mw. [geïntimeerde2] . 
       
     
     
       5.9. 
       Mw. [geïntimeerde2] heeft stellig betwist opmerkingen te hebben gemaakt zoals [naam1] en [naam2] verklaren. Daarnaast hebben [geïntimeerden] c.s. verwezen naar het energielabel (A) van de woning, de historische (onbetwist als normaal te beschouwen) stookgegevens en ten slotte de ervaringen van de nieuwe bewoners (gedeeld per Whatsapp-bericht en inhoudende:  “…niet dat ’t tocht of wat dan ook. Wij hebben meer ’t idee dat ’t komt vd wind en het gure weer wat er elke keer op staat. Het huis isoleert juist als een malle .”). Daarmee hebben zij gemotiveerd betwist dat zij wetenschap zouden hebben gehad van enig relevant tochtprobleem. 
       
       
     
     
       5.10. 
       In het licht van die betwisting, hebben [appellanten] c.s. onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat zij als gevolg van schending van enige inlichtingen- dan wel mededelingsplicht door [geïntimeerden] c.s. hebben gedwaald ten aanzien van het duurzaamheidsniveau van de buitenkozijnen en/of het woongenot.  
       
     
     
       5.11. 
       De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] c.s. enige inlichtingen- dan wel mededelingsplicht hebben geschonden ter zake van enig relevant tochtprobleem. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.  
       
     
     
       5.12. 
       
        [appellanten] c.s. hebben in dit verband nog aangevoerd dat zelfs ingeval de woning zou voldoen aan de vereisten voor energielabel A en [geïntimeerden] c.s. noch de nieuwe bewoners aanleiding zouden hebben gezien extra te stoken ter compensatie van het vermeende tochtprobleem, daarmee niet vaststaat dat de kozijnen deugdelijk zijn. [appellanten] c.s. miskennen hiermee echter dat in de sleutel van hun beroep op dwaling beslissend is of [geïntimeerden] c.s. een inlichtingen- dan wel mededelingsplicht hebben geschonden. Daarvan is zoals gezegd nu juist niet gebleken.  
       
       
         -  Schending inlichtingen-/mededelingsplicht ter zake van lekkage/vochtdoorslag in garage? 
       
       
     
     
       5.13. 
       
        [appellanten] c.s. hebben afbeeldingen overgelegd, gemaakt door [naam1] en [naam2] op 24 december 2019, waarop lekkage en vochtdoorslag zouden zijn te zien in de bijkeuken en garage. Deze sporen rijmen niet met de antwoorden op vragen 2a en 5a van de vragenlijst en waren tijdens de bezichtiging aan het zicht onttrokken, aldus [appellanten] c.s.  
       
     
     
       5.14. 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben toegelicht dat het raam in de garage altijd open stond, als gevolg waarvan regen naar binnen viel, maar dat het regenwater steeds opdroogde en van lekkage(sporen) dus geen sprake is geweest. Van vochtdoorslag in de bijkeuken is [geïntimeerden] c.s. niets bekend. Daarnaast hebben zij gewezen op de bevindingen van [naam4] . [naam4] heeft met betrekking tot de halfsteense muren van de bijkeuken en de garage onder meer geconstateerd dat daar(door) altijd iets (het hof begrijpt: vocht) zal doorslaan. [appellanten] c.s. hebben deze bevindingen en constatering van [naam4] inhoudelijk niet weersproken. In het licht van het voorgaande hebben [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] c.s. een inlichtingen- of mededelingsplicht zouden hebben geschonden ter zake van ongebruikelijke/abnormaal te achten vochtdoorslag, althans vochtdoorslag die zij niet zouden hebben hoeven verwachten. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. 
       
     
     
       5.15. 
       Voor zover [appellanten] c.s. met hun stellingen in dit verband een beroep op wederzijdse dwaling zouden hebben beoogd, overweegt het hof dat zelfs indien [geïntimeerden] c.s. op de hoogte zouden zijn geweest van de – in beginsel bij een halfsteense garagemuur normaal te beschouwen – vochtdoorslag, zij niet hadden hoeven begrijpen dat [appellanten] c.s. daardoor van het sluiten van de overeenkomst zouden worden afgehouden (artikel 6:228 BW, lid 1 onder c).  
       
     
     
       5.16. 
       Niet in geschil is immers dat de garage en bijkeuken zichtbaar bestaan uit halfsteense muren, terwijl voormelde bevindingen van [naam4] daarover onweersproken zijn gebleven. Tegen die achtergrond overweegt het hof dat het op de weg van [appellanten] c.s. had gelegen, in verband met hun plannen de garage te verbouwen tot slaapkamer, (tijdig) nader onderzoek te doen naar de geschiktheid van de garage daartoe, om eventueel onder afwijkende voorwaarden de koopovereenkomst aan te gaan. Dat zij dit hebben nagelaten moet – onder deze omstandigheden – voor hun rekening blijven. 
       
     
     
       5.17. 
       Daaraan doet niet af dat zij die ruimte niet hebben gevoeld in aanloop naar het doen van een aanbod. Ook ingeval van een druk bezochte bezichtiging blijft het zaak de eigen verantwoordelijkheid in acht te nemen. Daarbij hoort niet alleen het verplaatsen van eventuele obstakels die het zicht belemmeren. In dat verband merkt het hof overigens op dat de aanwezigheid van enkele (lege) bigshoppers onder het raam in de garage onvoldoende grondslag biedt om aan te nemen dat [geïntimeerden] c.s. een en ander bewust aan het zicht zouden hebben onttrokken. Bij die verantwoordelijkheid hoort ook het onderzoeken van in dit geval een garage op geschiktheid als slaapkamer. Dat de makelaar van [geïntimeerden] c.s. zou hebben verklaard dat bouwkundig onderzoek niet nodig was omdat de vragenlijst daartoe geen aanleiding bood, kan aan die onderzoeksplicht evenmin afdoen. Te meer aangezien niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] c.s. een inlichtingen- of mededelingsplicht hebben verzaakt ter zake van de zichtbare aard van de garagemuren met alle intrinsieke eigenschappen van dien.  
       
     
     
       5.18. 
       Concluderend is niet komen vast te staan dat [geïntimeerden] c.s. een inlichtingen- of mededelingsplicht hebben geschonden ter zake van vochtdoorslag. Evenmin bestaat aanleiding eventuele wederzijdse dwaling op dit punt voor rekening van [geïntimeerden] c.s. te laten komen. Het lag op de weg van [appellanten] c.s. nader onderzoek te doen naar de geschiktheid van de zichtbaar uit halfsteense muren bestaande garage als slaapkamer, dan wel naar de extra verbouwingsinspanningen die daartoe zouden zijn vereist, alvorens een ongeclausuleerd bod te doen op de woning.  
       
       
         
           Conclusie: geen dwaling. Grieven 1-4 falen 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       Het hof concludeert dat het beroep van [appellanten] c.s. op dwaling ten aanzien van de conformiteit van de woning niet wordt gehonoreerd. Hiermee falen de eerste twee grieven. 
       
     
     
       5.20. 
       De derde grief is eveneens vergeefs voorgesteld, aangezien bij gebrek aan dwaling de uit hoofde van onrechtmatige daad gevorderde schadevergoeding feitelijke grondslag ontbeert.  
       
     
     
       5.21. 
       De vierde grief treft noodzakelijkerwijs hetzelfde lot, nu bij gebrek aan dwaling, [appellanten] c.s.’ vernietigingshandeling geen effect heeft gehad. De contractuele boete na ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerden] c.s. is in beginsel terecht verbeurd. 
       
       
         
           Matiging boete?  
         
       
       
     
     
       5.22. 
       Dan resteert ter beoordeling de vijfde grief. [appellanten] c.s. komen daarmee op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor matiging van de boete geen aanleiding is, terwijl volgens [appellanten] c.s. het onverkort toepassen van het boetebeding leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Ook deze grief is vergeefs voorgesteld. Het hof licht dit hierna toe. 
       
     
     
       5.23. 
       De maatstaf voor matiging van de boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW is de vraag of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruikmaken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. In de situatie zoals in deze zaak waarbij het gaat om koop en verkoop van een woning tussen particulieren, hoeft de rechter niet minder terughoudend te zijn.  
       
     
     
       5.24. 
       In deze zaak gaat het om een gebruikelijk boetebeding bij koopovereenkomsten van woningen tussen particulieren. Het heeft voorts niet alleen schadefixatie tot doel, maar dient ook als prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen. [geïntimeerden] c.s. hebben gemotiveerd toegelicht welke extra lasten en kosten zij per saldo hebben moeten dragen als gevolg van de niet-nakoming door [appellanten] c.s. In het licht daarvan en bij gebreke van enig andere toereikende onderbouwing hebben [appellanten] c.s. onvoldoende aangevoerd om het beroep op matiging in de omstandigheden van dit geval te kunnen dragen.  
       
     
     
       5.25. 
       Daarmee faalt ook de vijfde grief en zal de vordering tot matiging worden afgewezen.  
       
       
         
           Kostenveroordeling  
         
       
       
     
     
       5.26. 
       Met het falen van de eerste vijf grieven, faalt ook de zesde en laatste grief tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg.  
       
     
     
       5.27. 
       
        [appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. begroot op € 772,- wegens griffierecht en op € 2.884,- (2 punten, tarief II) wegens salaris van hun advocaat. 
       
       
         
           Beslissing op het verzoek voorlopig getuigenverhoor 
         
       
       
     
     
       5.28. 
       
         Gezien de inhoudelijke overwegingen op grond waarvan het hof finaal beslist op het hoger beroep van [appellanten] c.s., hebben zij geen rechtens relevant belang meer bij het horen van [naam3] ter zake van de gestelde gebrekkigheid van de buitenkozijnen.  
         Bewijs van hetgeen zij over de staat van de buitenkozijnen reeds hebben gesteld in de hoofdzaak kan hen niet baten. Het hof heeft immers vastgesteld dat, nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] c.s. wetenschap zouden hebben gehad van de gestelde gebrekkigheid, schending van enige inlichtingen- en/of mededelingsplicht ter zake evenmin aan de orde is. 
       
       
     
     
       5.29. 
       Hierna zal het hof dan ook beschikken dat het verzoek wordt afgewezen, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van de verzoekschriftprocedure. Aangezien [geïntimeerden] c.s. het verzoek niet van reactie hebben gediend en evenmin is gebleken van overige kosten aan de zijde van [geïntimeerden] c.s., zal het hof deze kosten vaststellen op nihil. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende en beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       in de zaak met nummer 200.289.728/01: 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 november 2020; 
     
     - veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van deze procedure, in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. begroot op € 772,- wegens griffierecht en op € 2.884,- wegens salaris van hun advocaat; 
     
     - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
       in de zaak met nummer 200.289.728/02: 
     
     
     - wijst het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af; 
     
     - veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op nihil. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, R.A. Boon en M. Willemse, en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.