ECLI: ECLI:NL:RBROT:2013:8000

Titel: ECLI:NL:RBROT:2013:8000 Rechtbank Rotterdam , 02-10-2013 / C/10/393767 / HA ZA 12-46

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2013-10-02

Zaaknummer: C/10/393767 / HA ZA 12-46

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2013:8000

---

De gemeente Maassluis geeft Prorail de opdracht om een aanbesteding te verzorgen voor aanleg van een onderdoorgang/ tunnel, voorts om een overeenkomst te sluiten met de winnende inschrijver op deze aanbesteding (BAM) alsmede om de uitvoering van de aanbesteding te doen verzorgen. BAM stelt een alternatieve werkwijze voor omdat die goedkoper is. Prorail geeft opdracht aan BAM voor de alternatieve werkwijze. Maassluis acht om meerdere redenen de alternatieve werkwijze niet acceptabel. Daarom wordt alsnog voor de oorspronkelijke werkwijze gekozen. De oorspronkelijke werkwijze was inmiddels in prijs gestegen omdat het volgens BAM inmidddels meerwerk was geworden. Mag Prorail de meerprijs van BAM doorberekenen aan Maassluis? Bewijsopdracht aan Prorail dat Maassluis onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de goedkopere variant. Gedeeltelijke ontbinding door Maassluis: waarde van het ontbonden deel van de prestatie (de meerprijs) gelijk aan de gestelde schade?

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       
         team handel 
       
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/393767 / HA ZA 12-46 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 oktober 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PRORAIL B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. M.I. Nijenhof-Wolters, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE MAASSLUIS , 
       zetelend te Maassluis, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. S.J.H. Rutten. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Prorail en Maassluis genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding 
       - de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, 
       - de akte van Maassluis,  
       - de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, 
       - de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, 
       - de conclusie van dupliek in reconventie. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Partijen hebben op 15 december 2006 een overeenkomst gesloten, op grond waarvan Prorail:  
         -een aanbesteding diende te verzorgen met als gunningcriterium de laagste prijs; 
         -vervolgens, als lasthebber, een overeenkomst diende te sluiten met de inschrijver met de laagste prijs;  
         -de feitelijke realisatie van het aan te besteden werk te doen verzorgen. 
       
     
     
       2.2. 
       Het aan te besteden werk bestond uit het vervaardigen van een onderdoorgang (“tunnel”) in een dijk en in een naastgelegen spoorweg, zulks ter ontsluiting van de nieuwbouwwijk “Balkon” te Maassluis. De onderdoorgang was bestemd voor auto- en fietsverkeer. Prorail heeft bij de uitvoering van haar opdracht het bedrijf Movares Nederland B.V. (hierna te noemen: Movares) als hulppersoon ingeschakeld. Movares was verantwoordelijk voor de engineering en een deel van het bouwmanagement.  
       
     
     
       2.3. 
       De aanbesteding vond plaats op 31 maart 2008. Aannemersbedrijf BAM bleek de laagste inschrijving te hebben, namelijk € 6.094.000,- exclusief BTW.  
       
     
     
       2.4. 
       Het werk van BAM voorzag in eerste instantie in het aanbrengen van een “polderconstructie.” Dit is een kuip waarin water wordt opgeslagen en waarvan de waterstand onafhankelijk is van het grondwaterpeil doordat de ruimte waterdicht is afgescheiden van de omgeving.  
       
     
     
       2.5. 
       Ter plaatse van het werk liepen:  
       - een onderhoudsweg, bestemd voor onderhoud aan de dijk door het Hoogheemraadschap Delft (hierna te noemen: het Hoogheemraadschap).  
       - een bouwweg, bestemd voor bouwverkeer van en naar de nieuwbouwwijk.  
       De bouwweg en de onderhoudsweg kruisten het tracé waar de onderdoorgang zou komen.  
       
     
     
       2.6. 
       Prorail heeft met BAM op 10 juli 2008 een voorovereenkomst gesloten en op 24 februari 2009 een basisovereenkomst voor ontwerp en realisatie van de onderdoorgang. 
       
     
     
       2.7. 
       BAM heeft op enig moment voorafgaand aan de uitvoering van het werk medegedeeld dat het werk goedkoper zou worden als géén polderconstructie zou worden aangebracht.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 14 mei 2008 is tussen Prorail en Maassluis overleg gevoerd over de keus of wel of niet een polderconstructie zou worden aangebracht. Na afloop van dit overleg heeft Prorail schriftelijk aan BAM medegedeeld dat het werk zónder polderconstructie moest worden uitgevoerd.  
       
     
     
       2.9. 
       Uiteindelijk is het werk uitgevoerd mét polderconstructie.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Maassluis heeft Prorail bij brief van 10 juli 2009 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het onvoldoende behartigen van de belangen van Maassluis. In de brief staat, samengevat:  
         -dat de variant zonder polderconstructie onacceptabel bleek;  
         -dat daarom is teruggevallen op de variant met polderconstructie; 
         -dat de variant met polderconstructie vervolgens duurder bleek te zijn geworden dan voorheen; 
         -dat het werk dus niet goedkoper was geworden maar juist duurder.  
       
       
     
     
       2.11. 
       Prorail heeft Maassluis (uiteindelijk) € 8.900.946,54 in rekening gebracht, waarvan € 7.915.568,19 door Maassluis is betaald en het restant ad € 985.378,35 (inclusief BTW) niet.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         Prorail vordert  samengevat - veroordeling van Maassluis tot betaling van € 985.378,35 inclusief BTW, althans van een bedrag in goede justitie te betalen, 
         steeds vermeerderd met rente en kosten, waaronder nakosten. 
         Prorail stelt daartoe het volgende.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Prorail vordert nakoming. Uit de overeenkomst (artikel 6) der partijen vloeit de betalingsplicht van Maassluis voort. Maassluis beweert een tegenvordering te hebben wegens wanprestatie van Prorail maar Prorail betwist dit.  
       
     
     
       3.3. 
       Als Prorail wel wanprestatie mocht hebben gepleegd, dan bepaalt art. 19 van de overeenkomst dat haar aansprakelijheid in beginsel is beperkt tot het bedrag van de ontvangen overheadkosten, zijnde hier € 481.000,- exclusief BTW. Het meerdere is Maassluis dan in ieder geval toch verschuldigd.  
       
     
     
       3.4. 
       Maassluis voert verweer. Maassluis betwist, in conventie, de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten en van wettelijke handelsrente. Het verweer van Maassluis is tevens de grond voor haar vordering in reconventie.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
         Maassluis vordert  samengevat -  
         
           primair 
         
         a -gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst; 
         b -veroordeling van Prorail om Maassluis een schadevergoeding van € 18.093,75 te betalen; 
         c -veroordeling van Prorail om Maassluis terug te betalen een bedrag van € 335.906,81 exclusief BTW vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
       
         
           subsidiair  
         
         d -veroordeling van Prorail om Maassluis een schadevergoeding van € 1.339.378,91 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
       
         Maassluis stelt daartoe het volgende.  
       
       
       
         
           a gedeeltelijke ontbinding  
         
       
     
     
       3.6. 
       De gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst wordt ingeroepen voor een waarde van € 1.321.285,16 exclusief BTW. Dit bedrag bestaat uit de navolgende drie deelbedragen. 
       
       
         
           a 1 polderconstructie € 1.103.470,49 exclusief BTW meerkosten 
         
       
     
     
       3.7. 
       Prorail heeft zich niet behoorlijk gekweten van haar contractuele plichten. BAM stelde een wijziging voor waardoor het werk goedkoper zou zijn. In plaats van de oorspronkelijke beoogde uitvoering van het werk mét polderconstructie, heeft BAM een variant voorgesteld zonder polderconstructie. Dat zou volgens BAM maar € 5.885.000,- gaan kosten in plaats van de oorspronkelijke € 6.094.000,- (steeds exclusief BTW). Echter, de variant zonder polderconstructie bleek voor Maassluis niet acceptabel, om geotechnische, verkeertechnische en verkeersveiligheidredenen. Daarom koos Maassluis toch voor de variant met polderconstructie. Die variant bleek inmiddels echter meerwerk te zijn geworden. Prorail had immers al aan BAM opdracht had gegeven voor de variant zonder polderconstructie en BAM had haar werk al ingericht op deze wijziging van de overeenkomst. BAM wilde het meerwerk dat gemoeid was met het terugvallen op de eerdere variant met polderconstructie, vergoed krijgen. Het was zonder instemming van Maassluis dat Prorail onvoorwaardelijk opdracht gaf aan BAM voor de variant zonder polderconstructie. Op een overleg op 14 mei 2008 tussen Maassluis en Prorail was besloten dat pas later, in januari 2009, een definitieve keus gemaakt zou worden tussen beide varianten. Het heeft Maassluis € 1.103.470,49 extra gekost om terug te gaan naar de variant met polderconstructie.  
       
     
     
       3.8. 
       Rapporten van Delft Infra en van SWOV (dat is opgesteld in gezamenlijke opdracht van Prorail en Maassluis) bevestigen dat het ontwerp zonder polderconstructie niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk.  
       
       
         
           a 2 bouwweg € 115.056,79 exclusief BTW meerkosten 
         
       
     
     
       3.9. 
       
         De bouwweg moest over de onderhoudsweg lopen. Dit staat in de aanbestedingsstukken. Als Prorail dit uit de aanbestedingsstukken heeft verwijderd dan is dat ten onrechte gebeurd. Prorail meende dat het Hoogheemraadschap verbood dat de bouwweg over het traject van de onderhoudsweg zou lopen, maar dat is niet juist. Het Hoogheemraadschap heeft wel toestemming verleend. De optie die Prorail voorstond -de tijdelijke bouwweg definitief maken- was om verkeertechnische redenen niet acceptabel. BAM stelde zich op het standpunt dat de route over de onderhoudsweg meerwerk was. Deze meerwerkkosten ad € 115.056,79 exclusief BTW dienen voor rekening van Prorail te blijven.  
         Maassluis schat dat de kosten 20 % lager zouden zijn geweest indien dit werk niet als meerwerk zou zijn uitgevoerd, maar als onderdeel van de oorspronkelijke overeenkomst.  
         Deze 20 % moet in ieder geval voor rekening van Prorail blijven. 
       
       
       
         
           a 3 kabels en leidingen stagnatiekosten € 102.757,88 exclusief BTW meerkosten 
         
       
     
     
       3.10. 
       Prorail was verantwoordelijk voor het (ver-) leggen van de kabels en de leidingen. Dit werk is te laat geschied. Dit bracht extra kosten ad € 102.757 exclusief BTW met zich. Prorail heeft erkend dat zij, of althans haar hulppersoon Movares, niet tijdig gevolg aan dit actiepunt heeft gegeven.  
       
       
         
           b schadevergoeding van € 18.093,75 exclusief BTW  
         
       
     
     
       3.11. 
       Maassluis vordert een schadevergoeding van € 18.093,75 exclusief BTW wegens de extra uren die zij gemaakt heeft als gevolg van de wanprestatie van Prorail.  
       
       
         
           c € 335.906,81 exclusief BTW te veel betaald 
         
       
     
     
       3.12. 
       Prorail heeft een prognose opgesteld van hetgeen Maassluis verschuldigd zou zijn. Dat bedrag was € 1.883.389,97. Maassluis heeft daarvan € 1.250.000,- niet betaald en de rest wel. De € 1.250.000,- was het door Maassluis begrote bedrag aan meerkosten dat Prorail ten onrechte veroorzaakt heeft. De factuur van Prorail bleek echter lager dan haar prognose. Vanwege de lager uitgevallen factuur van Prorail heeft Maassluis € 264.621,65 exclusief BTW teveel betaald. Na herberekening door Prorail (productie 23 van Prorail) komt het bedrag uit op € 335.906,81. Dit bedrag wordt in reconventie teruggevorderd.  
     
     
       3.13. 
       Maassluis betwist dat de aansprakelijkheidsbeperking van Prorail toepasselijk is. Het primaire verweer van Maassluis is niet dat Prorail aansprakelijk is tot betaling van schadevergoeding, maar dat Maassluis niet gehouden is tot betaling van het ondeugdelijk werk van Prorail, voor welk deel Maassluis de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst inroept.  
       
       
         
           d schadevergoeding van € 1.339.378,91 exclusief BTW  
         
       
     
     
       3.14. 
       Voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat Maassluis de meerkosten (deels) wel verschuldigd is, vordert Maassluis deze kosten in reconventie, subsidiair, als schadevergoeding. Omdat Prorail bewuste roekeloosheid mag worden verweten komt haar geen beroep toe op haar aansprakelijkheidsbeperking. De vordering bestaat uit de sub a en b genoemde bedragen. 
       
     
     
       3.15. 
       Prorail voert verweer in reconventie.  
       
     
     
       3.16. 
       Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie en reconventie 
       
       
         ad a gedeeltelijke ontbinding  
       
     
     
     
       
         a 1 polderconstructie € 1.103.470,49 exclusief BTW meerkosten 
       
     
     
       4.1. 
       Het wekt bevreemding dat Maassluis geconfronteerd werd met de kosten van de polderconstructie als zijnde meerwerk, daar waar die variant eerst nog geen meerwerk was. Dit wekt des temeer bevreemding nu de enige reden om het alternatief zonder polderconstructie in overweging te nemen is geweest dat dit goedkoper zou zijn. Het is kennelijk mis gegaan in de communicatie tussen Prorail en Maassluis: Prorail heeft BAM medegedeeld dat Maassluis voor een bepaalde wijze van uitvoering van het werk koos (variant zonder polderconstructie) terwijl Maassluis die variant uiteindelijk niet acceptabel achtte.  
       
     
     
       4.2. 
       Naar de rechtbank begrijpt, neemt Prorail het standpunt in dat er op 14 mei 2008 een overleg heeft plaats gevonden tussen Prorail en Maassluis, waarbij onvoorwaardelijk is gekozen voor de variant zonder polderconstructie. Als Maassluis op het overleg van 14 mei 2008 heeft gekozen voor de variant zonder polderconstructie, dan is zij gehouden tot betaling van de meerkosten. Maassluis betwist echter het standpunt van Prorail dat er op dit overleg (onvoorwaardelijk) is gekozen voor de variant zonder polderconstructie.  
       
     
     
       4.3. 
       Het is aan Prorail, die zich beroept op het rechtsgevolg dat de door haar gefactureerde kosten betaald moeten worden, om te bewijzen dat zij de instemming had van Maassluis om BAM op te dragen zonder polderconstructie te bouwen. Daartoe zal in dit vonnis worden beslist. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Mocht Prorail niet slagen in haar bewijsopdracht dan is sprake van een  
         -toerekenbare- tekortkoming van Prorail. In dit oordeel wordt betrokken dat Prorail, als opdrachtnemer, rekening had behoren te houden met de wensen van haar opdrachtgever. Dit impliceert dat Prorail daarover van tevoren overleg had moeten voeren met Maassluis. Ook volgens de tekst van de overeenkomst waren partijen gehouden tot het voeren van overleg tijdens het uitvoeren van het werk, voor zover zij zulks nodig of wenselijk achtten (art. 5 lid 2). Het standpunt van Maassluis op dit onderdeel was bepaald niet buitensporig of anderszins onvoorzienbaar. Integendeel, het blijkt een heel wezenlijk punt van Maassluis, reeds op grond van het volgende: het beoogde fietspad zou in het ontwerp zonder polderconstructie op enige plaats een dwarshelling maken van 7% tot 9 %, terwijl 2,5% tot 5% gebruikelijk is. Volgens Prorail zullen weggebruikers een zodanige grote helling weliswaar als onprettig ervaren, maar is deze helling niet in strijd met wet- of regelgeving. Dit standpunt volstaat niet. Prorail mag niet menen dat zij carte blanche had zolang zij zich aan de wet hield en niet werd teruggefloten door Maassluis. Overheden plegen zich ook niet slechts te laten leiden door de vraag of iets wettelijk toegestaan is. Ook andere aspecten moeten meewegen in publieke besluitvorming, zoals bijvoorbeeld het kostenaspect, de verkeersveiligheid en de gebruiksvriendelijkheid van de weg respectievelijk de publieke opinie (wat vindt men als weggebruiker van de weg). Daarom was voorafgaand overleg op dit onderdeel geboden.  
       
       
     
     
       4.5. 
       Een tekortkoming van Prorail levert het recht van Maassluis op om de overeenkomst (in casu: gedeeltelijk) te ontbinden. Het beroep van Prorail op haar aansprakelijkheidsbeperkingsbeding maakt dit oordeel niet anders. Weliswaar is de schadevergoedingsplicht contractueel beperkt, maar het recht op ontbinding is contractueel niet uitgesloten, althans is daaromtrent in ieder geval niets gesteld.  
       
     
     
       4.6. 
       Gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Maassluis stelt deze waarde gelijk aan de omvang van haar schade. Of dit juist is laat de rechtbank vooralsnog in het midden. Bij de beantwoording van de vraag in welke mate gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht tot een vermindering van de declaraties dient te leiden, is op zichzelf niet beslissend of door de aan de ontbinding ten grondslag liggende tekortkomingen schade is veroorzaakt (HR LJN AD8175, 29-03-2002). De wellicht te beantwoorden vraag zal derhalve zijn, voor zover Prorail niet slaagt in haar bewijslevering, wat de waarde was van de prestatie van Prorail, betrekking hebbend op het (gesteld) ten onrechte overstappen naar de variant zonder polderconstructie en, voorts, of deze waarde gelijk valt te stellen aan de desbetreffende factuur van BAM die Prorail aan Maassluis doorberekent. Partijen mogen zich hier desgewenst nog over uitlaten.  
       
     
     
       4.7. 
       De stellingen der partijen rechtvaardigen slechts de conclusie dat het is misgelopen in de communicatie tussen Maassluis en Prorail over het wel of niet bouwen met de polderconstructie. Prorail komt daarom, daar waar Maassluis in reconventie, subsidiair, schadevergoeding vordert, een beroep toe op haar aansprakelijkheidsbeperkingsbeding. Van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid is geen sprake. Dit oordeel is overigens hoogstens van belang voor de primair gevorderde aanvullende schadevergoeding van € 18.093,75 exclusief BTW. Voor de subsidiair gevorderde vervangende schadevergoeding is dit oordeel niet meer van belang. Als Prorail niet zal slagen in bewijslevering dan komt aan Maassluis  het primair gevorderde recht op gedeeltelijke ontbinding toe en dan wordt aan de subsidiaire vordering niet meer toegekomen. 
       
       
         
           a 2 bouwweg € 115.056,79 exclusief BTW meerkosten 
         
       
     
     
       4.8. 
       In geding is of in de aanbestedingsstukken wel (standpunt Maassluis) of niet (standpunt Prorail) was bepaald dat na het gereedkomen van de onderdoorgang de bouwweg over het tracé van de onderhoudsweg van het Hoogheemraadschap zou lopen. Volgens Prorail stond dit niet in de aanbestedingsstukken omdat het Hoogheemraadschap dit toen (nog) niet goedkeurde.  
       
     
     
       4.9. 
       Prorail kan uit de aard der zaak niet aanwijzen waar iets niét staat. Maassluis kan wel aanwijzen waar iets wél staat. Dat doet Maassluis niet. Maassluis wijst niet aan waar dat in de -uitgebreide- aanbestedingsstukken staat. Aldus is het verweer van Maassluis niet goed onderbouwd. Daarom staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat in de aanbestedingsstukken niet is opgenomen dat het werk ook omvatte dat de bouwweg over het tracé van de onderhoudsweg van het Hoogheemraadschap zou lopen.  
       
     
     
       4.10. 
       Maassluis stelt dat Prorail in ieder geval wanprestatie heeft gepleegd door er niet voor te zorgen dát in de aanbestedingsstukken stond dat de bouwweg over het tracé van de onderhoudsweg van het Hoogheemraadschap zou lopen. Deze stelling faalt, nu deze chronologisch gezien onbegrijpelijk voorkomt. De aanbesteding zelf vond plaats op 31 maart 2008. Nog op 18 juni 2008 (per email aan Maassluis, productie 25 bij dagvaarding) en bij vergunning van 2 juli 2008, productie 26 bij dagvaarding) verbood het Hoogheemraadschap de door Maassluis voorgestane werkwijze. De voorovereenkomst tussen Prorail en BAM dateert van nauwelijks iets later, namelijk van 10 juli 2008. Maassluis had moeten stellen en onderbouwen waarom Prorail had moeten weten dat het Hoogheemraadschap alsnog overstag was gegaan op een zodanig vroeg tijdstip dat de werkwijze van BAM aangepast kon worden zonder meerkosten. Dit doet Maassluis niet.  
       
     
     
       4.11. 
       Voor zover in conceptversies van de aanbestedingsdocumenten, anders dan in de definitieve versie, nog wél was voorzien in hetgeen Maassluis hier voorstond wordt het oordeel niet anders. Prorail kon niet om het verbod van het Hoogheemraadschap heen totdat het haar bleek dat het Hoogheemraadschap uiteindelijk alsnog overstag was gegaan.  
       
     
     
       4.12. 
       Evenmin stelt Maassluis feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het verbod van het Hoogheemraadschap (slechts) het gevolg was van een ondeugdelijke aanvraag om toestemming van Prorail aan het Hoogheemraadschap.  
       
       
         
           a 3 kabels en leidingen stagnatiekosten € 102.757,88 exclusief BTW meerkosten 
         
       
     
     
       4.13. 
       Maassluis maakt Prorail het verwijt dat de kabels en leidingen te laat zijn gelegd/verlegd. Echter, waarom Maassluis zulks mag menen wordt uit haar stellingname niet duidelijk. Hetgeen Maassluis daaromtrent stelt (conclusie van antwoord in conventie onder 69) is niet voldoende onderbouwd. Maassluis stelt dat Prorail wél aanwezig was bij bijeenkomsten met de nutsbedrijven en dat op een bespreking van 27 juni 2008 is afgesproken dat Movares, namens Prorail, er voor zou zorgen dat er een gesprek met betrokkenen zou komen, terwijl nadien is afgesproken dat Movares een omleggingsplan zou opstellen voor de beide varianten, met en zonder polderconstructie. Het is de rechtbank niet duidelijk welke gevolgtrekking zij op grond van deze stellingname zou moeten maken. Voorts verwijst Maassluis ongemotiveerd naar een e-mailbericht. Wat de relevantie is van dit e-mailbericht is evenmin duidelijk. Overlegging van producties kan de stelplicht van een partij niet vervangen, omdat een wederpartij zich niet goed kan verweren tegen overlegging van producties waarop geen duidelijk beroep wordt gedaan. Het is ook niet aan de rechtbank om in de producties naar een onderbouwing van stellingen te gaan zoeken. Welke contractueel bepaalde termijn, dan wel, en bij gebreke daarvan, welke redelijke termijn voor uitvoering van het werk zou zijn geschonden, en waarom, maakt Maassluis niet goed duidelijk. Daarom zal deze vordering van Maassluis worden afgewezen.  
       
       
         
           ad b schadevergoeding van € 18.093,75 exclusief BTW  
         
       
     
     
       4.14. 
       De vraag of Maassluis  recht heeft op een aanvullende schadevergoeding hangt af van de vraag of Prorail slaagt in haar bewijslevering.  
       
       
         
           c € 335.906,81 exclusief BTW te veel betaald 
         
       
     
     
       4.15. 
       
         De vraag of Maassluis  teveel heeft betaald kan pas worden beantwoord als Prorail niet in haar bewijslevering slaagt én duidelijk is geworden wat de waarde is van het 
         alsdan te ontbinden deel van de prestatie van Prorail.  
       
       
     
     
       4.16. 
       Het is de rechtbank overigens onduidelijk waarom Prorail € 335.906,81 vordert op de grondslag dat zij (slechts) € 264.621,65 teveel betaald zou hebben. Prorail kan zich hier desgewenst nog over uitlaten. 
       
     
     
       4.17. 
       Of Maassluis terecht BTW en wettelijke handelsrente vordert over schadevergoeding kan in het midden blijven, omdat primair ontbinding is gevorderd en pas subsidiair schadevergoeding . Deze vorderingen zullen worden afgewezen. Over schadevergoeding is geen BTW verschuldigd. Recht op wettelijke handelsrente bestaat niet in geval van een vordering tot schadevergoeding.  
       
       
         
           ad d -veroordeling van Prorail om Maassluis een schadevergoeding van € 1.339.378,91 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. 
         
       
     
     
       4.18. 
       Als Prorail niet slaagt in haar bewijslevering, dan komt, zoals geoordeeld, aan Maassluis het recht toe om de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden. Aan deze –subsidiaire- vordering zal dan niet meer worden toegekomen. 
       
     
     
       4.19. 
       Zowel bij haar vordering tot aanvullende schadevergoeding als tot vervangende schadevergoeding vordert Maassluis BTW en wettelijke handelsrente. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. Over schadevergoeding is geen BTW verschuldigd. Recht op wettelijke handelsrente bestaat niet in geval van een vordering tot schadevergoeding.  
       
     
     
       4.20. 
       Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       5.1. 
       draagt Prorail op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat Maassluis onvoorwaardelijk aan Prorail heeft medegedeeld dat werd gekozen voor de variant zonder polderconstructie voordat Prorail aan BAM opdracht gaf voor deze werkwijze;  
       
     
     
       5.2. 
       
         verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 oktober 2013 om Prorail in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen 
         en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen; 
       
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. E.D. Rentema, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht; 
       
     
     
       5.4. 
       houdt iedere nadere beslissing aan.  
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op  
         2 oktober 2013. 
       
       
     
   
   
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     2517/2477