ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:4187

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:4187 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-05-2022 / 200.289.622/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-05-24

Zaaknummer: 200.289.622/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:4187

---

Geldige wijziging (onder)erfpachtscanon; wijziging is kenbaar uit de vermelding van de hogere erfpachtscanon in de akte van overdracht aan een opvolgend (onder)erfpachter; rechtsverwerking;

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Leeuwarden  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.289.622/01 
       (zaaknummer/ rolnummer rechtbank: C/17/170907 / HA ZA 20-10) 
     
     
     
       
         arrest van 24 mei 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats1] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser/ verweerder in reconventie, 
       hierna: [appellant] 
       advocaat: mr. M.A. Jansen te Heerenveen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de stichting  
       
         Stichting Beheer Erfpacht Duinkersoord & Vliepark ,  
       gevestigd te Paterswolde, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie, 
       hierna: de Stichting, 
       advocaat: mr. B.J. Tideman te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 november 2020 dat de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 26 januari 2021, 
       - de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis, 
       - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       2.2 
       
         Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
         
           3.	De beoordeling 
         
       
       
       
         
           in het principaal en het incidenteel hoger beroep  
         
       
       
       
         3.1.1. 
         De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het vonnis waarvan beroep een opsomming gegeven van de feiten waarvan zij bij de beoordeling in eerste aanleg is uitgegaan. Die feiten zijn in hoger beroep door geen van partijen bestreden, zodat het hof eveneens van die feiten zal uitgaan. Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna nogmaals  (kort) weergeven, tezamen met enkele andere feiten waarover tussen partijen geen geschil bestaat. 	 
         
       
       
         3.1.2. 
         Het gaat in deze zaak om het volgende:  
         
           
             De Stichting is opgericht in 1996 en regelt het beheer van het recreatieterrein Duinkersoord op Vlieland. Het terrein beslaat een oppervlakte van ongeveer 27,5 ha, is verdeeld in diverse kadastrale percelen en bevat ongeveer 170 (recreatie)woningen. Veel van deze woningen worden door de desbetreffende eigenaren als recreatiewoning verhuurd. 
           
           
             Het terrein is eigendom van Staatsbosbeheer (voorheen de Staat der Nederlanden). Staatbosbeheer heeft het terrein inclusief de daarbij behorende wegen en paden bij akte van 30 december 1996 (prod. 3 inl. dagv.) voor een periode van 30 jaren in erfpacht uitgegeven aan de Stichting. De canon voor het geheel is in de vestigingsakte bepaald op fl. 250.000,=, zijnde 5% van de waarde van het erfpachtsgoed op dat moment. Artikel 3 van de akte behelst een bepaling omtrent een indexering van de canon om de drie jaren. In artikel 4 is een mogelijkheid tot aanpassing van de canon voorzien bij fluctuaties van de economische waarde, voor het eerst na zes jaren.  In de vestigingsakte is bepaald dat de Stichting de percelen waarop recreatiewoningen staan in ondererfpacht aan de desbetreffende woningeigenaren mag uitgeven. 
           
           
             Bij akte uitgifte in opstal en ondererfpacht van 30 december 1996 (hierna: de ondererfpachtakte, prod. 4 inl. dagv.) is bepaald dat een recht van ondererfpacht zal worden gevestigd ten behoeve van diverse in de akte genoemde personen, onder wie mevrouw [naam1 ] (hierna: [naam1 ] ), de moeder van [appellant] .  Het recht van ondererfpacht werd met ingang van 1 januari 1997 verleend voor een periode van dertig jaren.  
           
           
             De ondererfpacht voor [naam1 ] betrof onder meer perceel [nummer1] , groot 5 are 12 ca, tegen een canon van f 1.734,=, en perceel [nummer2] , groot 4 are 90 ca, tegen een canon van f 199,= per jaar. De percelen [nummer1] en [nummer2] zijn nadien kadastraal samengevoegd en genummerd [nummer3] .  
           
           
             In de ondererfpachtakte is onder meer bepaald (artikel 2 sub 1): ‘De erfpachter mag het in erfpacht uitgegeven goed uitsluitend gebruiken ten behoeve van de exploitatie van een recreatiewoning’.   
           
           
             Achtergrond van de twee perceelnummers ( [nummer1] en [nummer2] ) was dat het eerste bouwplan voor de op die percelen gebouwde woning de bouw van een dubbele recreatiewoning betrof. Het perceel is daarom destijds kadastraal gesplist om de te bouwen recreatiewoningen afzonderlijk te kunnen verkopen. Na een bezwaarprocedure is de bouwvergunning voor dat bouwplan ingetrokken en is op een nieuwe bouwaanvraag een nieuwe bouwvergunning verleend voor de bouw van één recreatiewoning. 
           
           
             Deze woning op de door [naam1 ] in (onder)erfpacht genomen percelen [nummer1] en [nummer2] woning betreft de woning ‘ [naam2] ’. De woning bestaat uit een begane grondgedeelte en een verdiepingsgedeelte. Beide delen hebben een eigen ingang en eigen voorzieningen en worden onafhankelijk van elkaar als recreatiewoning verhuurd. Ten tijde van de akte van 30 december 1996 was dit de Stichting niet bekend. Zij is daarmee in 2002 bekend geworden.   
           
           
             De Stichting is de bij [naam1 ] in rekening gebrachte canon daarop in 2002 gaan berekenen op basis van een zogenoemde ‘dubbele’ woning, inhoudende dat voor een als bebouwd aangemerkte oppervlakte van 4 are tweemaal de daarvoor geldende canon in rekening wordt gebracht. Over het jaar 2002 is aldus voor het perceel een canon van € 2.360,00 in rekening gebracht.  
           
           
             
              [naam1 ] heeft de Stichting te kennen gegeven hiermee niet in te kunnen stemmen, maar zij is de aangepaste canon wel gaan betalen. 
           
           
             In december 2003 (prod. 6 cva) heeft de Stichting haar reglement aangepast en aangevuld met de navolgende bepaling:  ‘Erfpachtcanon. Voor een recreatiewoning, welke de mogelijkheid heeft als 2 (of meer) afzonderlijke eenheden verhuurd te kunnen worden en ook als zodanig aangeboden cq gebruikt wordt, wordt per verhuurbare eenheid, ongeacht de grote van de kavel, de canon berekend over een grondslag van 400 m2.'  De voorgestelde aanpassing is bij brief van 12 november2003 (prod. 7 cva) aan de eigenaren toegezonden en behandeld op de vergadering van eigenaren van 12 december 2003 (prod. 8 cva).  
           
           
             Bij akte van 24 november 2004 (prod. 5 inl. dagv.) heeft [naam1 ] haar erfpachtrechten en opstalrechten betreffende de percelen [nummer1] en [nummer2] en de daarop staande woning overgedragen aan [appellant] . Voorafgaande aan de overdracht heeft de Stichting bij brief van 12 november 2004 (prod. 6 inl. dagv., gehecht aan de akte van 24 november 2004) haar toestemming daarvoor verleend en opgave gedaan van de actuele hoogte van de canon. In de brief is daarover vermeld: ‘ De huidige canon bedraagt € 2.360 per jaar (zijnde € 1.190 en € 1.170, tweemaal i.v.m. dubbele woning.  ’  In de akte van 24 november 2004 is voorts in artikel 8 als verklaring van de verkoper opgenomen:  “(…) b. de erfpachtscanon bedraagt thans tweeduizend driehonderdzestig euro (€ 2.360,00) per jaar. (…)” 
           
           
             
              [appellant] heeft vanaf de overdracht de door de Stichting bij hem in rekening gebrachte canon betaald. 
           
           
             In 2017 is naar aanleiding van een eerder door Staatsbosbeheer geuit voornemen om de canon van de door haar op de Waddeneilanden in erfpacht uitgegeven gronden aanmerkelijk te verhogen, tussen de Stichting en Staatsbosbeheer een overeenkomst gesloten betreffende facultatieve herziening van de canon.  
           
           
             Hierna heeft [appellant] de Stichting te kennen gegeven dat hij van mening is dat hij te veel canon betaalt. Naar aanleiding van de discussie heeft de Stichting de vergadering van eigenaren voorgesteld om de verdubbeling van de canon, zoals hiervoor onder 2.6 is omschreven, af te schaffen. De vergadering van eigenaren heeft dit voorstel afgewezen. 
           
         
         
       
       
         3.1.3. 
         In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie de onder 3.1 van het bestreden vonnis weergegeven vorderingen ingesteld. De vorderingen komen er, kort samengevat, op neer dat [appellant] primair vorderde: een verklaring voor recht dat de hoogte van de canon bij de overdracht van het perceel (thans [nummer3] ) in 2004 aan hem het bedrag van de oorspronkelijke canon met indexeringen heeft bedragen en de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door de notaris een hoger bedrag aan canon op te geven, dat de Stichting meewerkt op het opstellen van een notariële akte waarin het volgens [appellant] geldende bedrag van de canon wordt vastgelegd, en veroordeling van de Stichting tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden doordat hij een te hoge canon heeft betaald.  Subsidiair vorderde [appellant] : een verklaring voor recht dat de Stichting in 2004 onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door aan haar toestemming voor de overdracht de voorwaarde van een hogere canon te verbinden, medewerking van de Stichting aan het opstellen van een notariële akte waarin de volgens [appellant] juiste hoogte van de canon wordt vastgelegd en veroordeling van de Stichting tot schadevergoeding (het door [appellant] meer betaalde bedrag). Deze subsidaire vordering is, naar het hof begrijpt, bij de wijziging van eis in hoger beroep komen te vervallen. Het hof concludeert dit uit de uiteenzetting van [appellant] (mvg 6) dat hij bij die vordering geen belang meer bij heeft.  
         
       
       
         3.1.4. 
         De Stichting stelde in reconventie de vordering in zoals weergegeven onder 3.2 van het vonnis waarvan beroep. De vordering in reconventie komt er, kort samengevat, op neer dat de Stichting een veroordeling van [appellant] vorderde tot het verlenen van medewerking aan het opstellen van een notariële akte waarin de hoogte van de huidige canon (in 2020 een bedrag van € 6.175,49) wordt vastgesteld (indien vereist met rectificatie van de vestigingsakte).  
         
       
       
         3.1.5. 
         De rechtbank heeft zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in conventie en de Stichting in die van het geding in reconventie.  
         
       
       
         3.1.6. 
         De rechtbank overwoog in verband met haar beslissing onder meer: 
         
           
             (t.a.v. het standpunt van de Stichting inzake de uitleg van de ondererfpachtakte): dat de wijze waarop de hoogte van de te betalen canon wordt vastgesteld, is neergelegd in artikel 3 lid 1 van de ondererfpachtakte; dat uit die bepaling wel blijkt dat de hoogte van de canon afhankelijk is van de oppervlakte van een kavel en dat bij de berekening van de canon wordt uitgegaan van een (fictief) als bebouwd aan te merken vast deel met een bepaald tarief en een variabel deel, maar dat die bepaling geen aanknopingspunt biedt voor een relatie tussen de canon en het aantal verhuurbare eenheden (r.o. 4.7 vs);  
           
           
             dat de ondererfpachtakte zelf daarom geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van een canon waarbij het vaste gedeelte op basis van de fictieve bebouwing van 4 are tweemaal wordt gerekend. 
           
           
             (t.a.v. de door de Stichting gestelde wilsovereenstemming):  dat de Stichting vanaf 2002 een canon op basis van dubbele verhuur bij [naam1 ] in rekening heeft gebracht en dat [naam1 ] het in rekening gebrachte, ondanks door haar geuite bezwaren, heeft betaald; 
           
           
             dat [appellant] bekend was met de discussie tussen [naam1 ] en de Stichting over de aanpassing van de canon en daarover zelfs namens [naam1 ] met de Stichting contact heeft gehad;  
           
           
             dat de brief van de Stichting van 12 november 2004 aan de notaris, waarin de Stichting opgave heeft gedaan van de jaarlijkse canon en daarbij heeft vermeld dat het om een dubbele woning ging, aan de leveringsakte is gehecht, zodat [appellant] daarvan kennis heeft kunnen nemen; 
           
           
             dat het door de Stichting voor de canon opgegeven bedrag door de notaris tevens in de leveringsakte van 24 november 2004 is vermeld;  
           
           
             dat [appellant] , hoewel hij wist, althans had kunnen weten dat de Stichting de aangepaste canon in rekening bracht en op de hoogte was van de over die problematiek gevoerde discussie, niet bij de Stichting heeft geageerd en tot het jaar 2017 zonder enige vorm van protest de hem toegezonden facturen op basis van de aangepaste canon met dubbele verhuur heeft voldaan (r.o. 4.16 vs); 
           
           
             dat onder deze specifieke omstandigheden kan worden aangenomen dat [appellant] instemde met de aangepaste canon, hoewel die niet overeenstemde met de canon zoals die volgt uit artikel 3 lid l van de ondererfpachtakte; 
           
           
             dat [appellant] daarom gehouden was en blijft om de aangepaste canon te voldoen, omdat hij zijn recht heeft verwerkt om terug te vallen op de in de ondererfpachtakte genoemde canon (r.o. 4.17 vs); 
           
           
             dat er verder geen grond is om te beoordelen of de Stichting jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld met haar mededeling van 12 november 2004 aan de notaris over de hoogte van de canon (r.o. 4.17 vs); 
           
           
             dat, gezien het oordeel over de vordering in conventie, de Stichting bij haar vordering in reconventie verder geen belang heeft (r.o. 4.19 vs); 
           
           
             dat vastlegging bij notariële akte van de aangepaste canon mogelijk zou zijn maar dan ook zakelijke werking zou krijgen jegens opvolgers van [appellant] onder bijzondere titel, hetgeen een te verstrekkend gevolg zou zijn (r.o. 4.21 vs).  
           
         
         
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [appellant] heeft in het principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen vonnis van de rechtbank.  
           Hij heeft verder zijn eis gewijzigd en vordert thans (alleen nog): 
           
             Primair:  
           
         
         a.  a) voor recht te verklaren dat de hoogte van de canon bij overdracht in 2004 aan [appellant] ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de in de akte van vestiging van 30 december 1996 bepaalde canon voor het huidige kadastrale perceel gemeente Vlieland, sectie B, nummer [nummer4] , behoudens de indexeringen;  
         
           b) de Stichting te veroordelen tot meewerken aan een rectificatie van de leveringsakte van 24 november 2004, waarbij het recht van ondererfpacht en het recht van opstal van de percelen thans bekend als het kadastrale perceel gemeente Vlieland, sectie B, nummer [nummer4] , door mevrouw [naam1 ] aan [appellant] is geleverd, in die zin dat het bedrag van de erfpachtcanon zal worden gecorrigeerd en het bedrag dan zal bestaan uit een vast deel van de kavel dat is vastgesteld op 4 are die (fictief) als bebouwd wordt aangemerkt en waarvoor het vastrechttarief geldt en een variabel deel betreffende het overige onbebouwde deel van de kavel, overeenkomstig de berekening in de akte van vestiging van 30 december 1996, in het bijzonder door het doorgeven van de juiste bedragen en voor zover nodig door het instemmen met opneming van de gecorrigeerde bedragen in de akte van rectificatie, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;  
         
         
           c) voor recht te verklaren dat [appellant] met ingang van heden een canon is verschuldigd gebaseerd op basis van éénmaal het vast recht voor bebouwde grond en eenmaal het bedrag voor het onbebouwde deel, overeenkomstig de berekeningsgrondslag zoals bepaald in de notariële akte van vestiging van ondererfpacht;  
         
         
           d) de Stichting te veroordelen tot het betalen van hetgeen [appellant] teveel heeft betaald sinds 2004, dan wel sinds 2012, dan wel sinds 2017, dan wel sinds 2020, zijnde het verschil tussen het door hem daadwerkelijk betaalde bedrag en het bedrag wat hij op grond van de ondererfpachtakte verschuldigd was als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, dan wel op grond van onverschuldigde betaling dan wel als schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         
         
           e) de stichting te veroordelen in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten en de (na)kosten. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         De Stichting heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven in het principaal hoger beroep en afwijzing van de vorderingen van [appellant] . In het incidenteel hoger beroep heeft zij twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot toewijzing alsnog van haar vorderingen in reconventie.  
         
         
           
             de grieven  
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         Grief I in het principaal hoger beroep is gericht tegen rechtsoverweging 4.17 van het vonnis van de rechtbank. [appellant] bestrijdt primair het oordeel van de rechtbank dat onder de specifieke omstandigheden van het geval [appellant] gehouden is en blijft om de aangepaste canon te voldoen en dat hij zijn recht heeft verwerkt om terug te vallen op de in de ondererfpachtakte genoemde canon. Volgens [appellant] is de rechtbank met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft zij een ongeoorloofde verrassingsbeslissing gegeven, aangezien de Stichting niet heeft gesteld dat sprake zou zijn geweest van rechtsverwerking of dat redelijkheid en billijkheid aan toewijzing van de vordering van [appellant] in de weg zouden staan. [appellant] stelt subsidiair dat van rechtsverwerking geen sprake is. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In grief II in het principaal hoger beroep stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende vorderingen in conventie en ten onrechte op grond van haar oordeel - dat [appellant] de aangepaste canon diende te blijven voldoen - alle vorderingen in conventie heeft afgewezen.  
         
       
       
         3.3.3. 
         Met grief III in het principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor een oordeel over het door hem gestelde onrechtmatig handelen van de Stichting verder geen grond is. [appellant] merkt daarbij op dat de Stichting niet alleen onrechtmatig heeft gehandeld door aan de notaris een onjuiste hoogte van de canon op te geven maar ook door jaarlijks willens en wetens facturen te sturen voor een canon waarvan zij wist dat die niet klopte. In zijn gewijzigde eis vordert [appellant] tevens terugbetaling van het te veel betaalde op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking.  
         
       
       
         3.3.4. 
         
           Grief 1 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de leveringsakte van 24 november 2004 geen zakelijke werking toekomt (r.o. 4.13 t/m 4.15 vs).  
           Met grief 2 in het incidenteel hoger beroep komt de Stichting op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering in reconventie tot medewerking van [appellant] aan een akte waarbij de aangepaste canon wordt vastgelegd (r.o. 4.19 t/m 4.21 vs).  
         
         
       
       
         3.3.5. 
         Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep hierna gezamenlijk bespreken. 
         
         
           
             bespreking grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         De door de rechtbank gehanteerde - objectieve - maatstaf voor de uitleg van een notariële akte die strekt tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop, wordt in hoger beroep door geen van beide partijen ter discussie gesteld. Het hof zal eveneens van die – naar zijn oordeel juiste - maatstaf uitgaan. De Stichting stelt verder in hoger beroep niet ter discussie het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.4 vs) dat uit artikel 3 lid 1 van de ondererfpachtsakte van 30 december 1996 wel blijkt dat voor de berekening van de canon een fictief gedeelte van 4 are van een perceel als bebouwd wordt beschouwd en het resterende deel als onbebouwd, maar dat daaruit niet blijkt dat de omstandigheid dat een woning dubbel wordt verhuurd, althans voor dubbele verhuur wordt aangeboden, een factor is die voor de vaststelling van de hoogte van belang is. 
         
       
       
         3.4.2. 
         Voor haar verweer in conventie en haar vorderingen in reconventie beroept de Stichting zich echter niet op de ondererfpachtakte van 30 december 1996 maar op de notariële akte van 24 november 2004, waarbij [naam1 ] het ondererfpachtrecht en het recht van opstal op de percelen [nummer1] en [nummer2] en de op die percelen gelegen recreatiewoning ‘ [naam2] ’ aan [appellant] heeft overgedragen. De uitleg van de rechtbank van artikel 3 lid 1 van de ondererfpachtakte van 30 december 1996 laat onverlet dat de Stichting, zoals door haar gesteld, van meet af aan voor percelen met een ‘dubbele’ woning een canon met een dubbel vast deel beoogde overeen te komen, dat zij dat in 1996 ook heeft gedaan voor de vakantiewoning op perceel [nummer5] , waarvan haar toen bekend was dat deze feitelijk uit twee woningen (‘ [naam3] ’ en ‘ [naam4] ’) bestond, en dat zij dat in het geval van [naam1 ] niet heeft gedaan omdat het haar in 1996 niet bekend was dat de woning ‘ [naam2] ’ een woning was met twee aparte wooneenheden. Toen haar dit in januari 2002 bleek uit correspondentie met een notaris (betreffende een door [appellant] voorgenomen, maar uiteindelijk niet gerealiseerde, formele splitsing van de woning), heeft de Stichting, naar zij stelt, contact opgenomen met [naam1 ] over aanpassing van de canon. [appellant] heeft deze stelling van de Stichting niet gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.  
         
       
       
         3.4.3. 
         Daarmee ontstond de situatie dat de Stichting over het jaar 2002 en de jaren daarna de canon voor de percelen van [naam1 ] heeft aangepast en is gaan berekenen op basis van een dubbel vast deel (vanwege de dubbele wooneenheden), dat [naam1 ] de aangepaste canon daadwerkelijk is gaan betalen, dat bij de overdracht van de erfpachtrechten en opstalrechten bij de akte van 24 november 2004 door [naam1 ] aan [appellant] in die akte de aangepaste canon als actuele canon is vermeld, en dat [appellant] die canon zonder enige vorm van protest tot 2017 heeft betaald.  
         
       
       
         3.4.4. 
         De Stichting heeft zich op (onder meer) voormelde omstandigheden beroepen en aangevoerd dat zij daaruit heeft mogen concluderen dat [naam1 ] en [appellant] instemden met de aangepaste canon en dat [appellant] daarop thans niet kan terugkomen. De Stichting heeft in dat verband verwezen naar het bepaalde in artikel 3:35 BW (de bescherming van een partij die een verklaring of gedraging van een wederpartij als wilsovereenstemming heeft mogen opvatten). De rechtbank achtte artikel 3:35 BW tussen de Stichting en [appellant] niet rechtstreeks van toepassing, omdat aan de in de akte van 24 november 2004 opgenomen hoogte van de canon geen onderhandelingen tussen de Stichting en [appellant] vooraf zijn gegaan. De rechtbank deelde echter wel de conclusie dat de Stichting, gezien de bijzondere omstandigheden van het geval, heeft mogen aannemen dat [appellant] met de aangepaste canon instemde en dat [appellant] daarop niet meer kon terugkomen (r.o. 4.17 vs). Dit omdat [appellant] naar het oordeel van de rechtbank zijn recht had verwerkt om terug te vallen op de canon zoals die volgt uit artikel 3 lid 1 van de ondererfpachtakte.  
         
       
       
         3.4.5. 
         Het hof verwerpt grief I in het principaal hoger beroep. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank met haar oordeel in de rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 van het vonnis niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft zij geen verrassingsbeslissing gegeven.  De Stichting heeft in haar verweer tegen de vorderingen van [appellant] in conventie voldoende duidelijk en concreet aangegeven dat die vorderingen volgens haar dienden te worden afgewezen omdat zij aan de door haar gestelde feiten en omstandigheden het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat [appellant] met de aangepaste canon instemde. De rechtbank heeft dit verweer kunnen en mogen begrijpen als een beroep van de Stichting op rechtsverwerking, zodat [appellant] niet kan terugkomen op de aangepaste canon, waartegen hij, hoewel hij daarmee al in 2003 en 2004 bekend was en die canon in de overdrachtsakte was vermeld, eerder niet heeft geprotesteerd en die hij tot 2017 zonder protest heeft betaald. De rechtbank heeft haar oordeel, dat sprake is van rechtsverwerking, gegrond op door de Stichting aan haar verweer ten grondslag gelegde, ook voor [appellant] duidelijke feitelijke stellingen. De rechtbank is voorts niet tot haar oordeel gekomen op grond van uitsluitend tijdsverloop maar op grond van een door [appellant] bij de Stichting gewekt gerechtvaardigd vertrouwen waaraan de consequentie van rechtsverwerking dient te worden verbonden. Het hof acht het oordeel van de rechtbank dat de Stichting heeft mogen aannemen dat [appellant] met de aangepaste canon instemde en dat [appellant] daarop niet kan terugkomen, ook inhoudelijk juist. 
         
       
       
         3.5.1. 
         Het hof acht grief 1 in het incidenteel hoger beroep gegrond. Het feit dat uit de ondererfpachtakte van 30 december 1996 niet blijkt van een uitgangspunt dat voor een perceel met een als twee eenheden te verhuren woning een dubbele canon voor het als bebouwd aan te merken deel zal gelden, sluit niet uit dat tussen de Stichting en [naam1 ] in verband met een dergelijke, later gebleken omstandigheid een aanpassing van de canon is overeengekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 5:85 BW en ten behoeve van een zakelijke werking van de aangepaste canon, zal deze in een notariële akte dienen te worden vastgelegd.  
         
       
       
         3.5.2. 
         Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in dit geval met de vermelding van de aangepaste canon in de akte van overdracht van 24 november 2004 tussen [naam1 ] en [appellant] aan de vereiste vaststelling van de aangepaste canon bij notariële akte en de daaruit voortvloeiende zakelijke werking van de aanpassing is voldaan. Ook al was de Stichting geen partij bij de overdracht zelf, zij was daarbij wel betrokken vanwege de van haar vereiste toestemming voor de overdracht en haar opgave van de actuele hoogte van de canon. Uit het feit dat de Stichting zelf het bedrag van de aangepaste canon heeft opgegeven en het feit dat [naam1 ] en [appellant] beiden partij waren bij een notariële akte waarin het bedrag van de aangepaste, door [naam1 ] vanaf 2002 daadwerkelijk betaalde canon expliciet is vermeld, mag naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat tussen de Stichting en [naam1 ] wilsovereenstemming bestond over de aangepaste, in de akte van 2004 vermelde hoogte van de canon en dat [appellant] daarmee uit de akte van 24 november 2004 bekend was, althans bekend heeft kunnen en moeten zijn, en deze heeft geaccepteerd.  
         
       
       
         3.6.1. 
         Uit hetgeen hiervoor is overwogen en het slagen van grief 1 in het incidenteel hoger beroep, vloeit voort dat de grieven II en III in het principaal hoger beroep falen. De vorderingen van [appellant] in conventie zijn niet toewijsbaar, noch voor zover zij een goederenrechtelijk karakter hebben, noch voor zover zij verbintenisrechtelijk van aard zijn. De, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen in conventie dienen alle te worden afgewezen. Alle vorderingen in conventie stuiten af op het oordeel dat de canon tussen de Stichting en [naam1 ] in 2002 is en kon worden aangepast, dat in de akte van 24 november 2004 de aangepaste, vanaf 2020 door [appellant] betaalde canon is vermeld en dat en waarom [naam1 ] en [appellant] aan de aangepaste canon gehouden kunnen worden en blijven. De akte van 24 november 2004 bevat geen ‘fout’ die voor rectificatie in aanmerking komt, aan de Stichting kan geen onrechtmatig handelen worden verweten omdat zij een onjuiste hoogte van de canon zou hebben opgegeven. Van door [appellant] te veel betaalde canon is geen sprake, aangezien hij de in de akte van 24 november 2004 genoemde hoogte van de canon (met eventuele latere indexeringen en/of andere aanpassingen op grond van de aktes van 30 december 1996 en/of 24 november 2004) verschuldigd is.  
         
       
       
         3.6.2. 
         Uit het hiervoor overwogene vloeit verder voort dat ook grief 2 in het incidenteel hoger beroep slaagt. Ook al zou, naar de rechtbank overwoog, vastlegging van de huidige situatie ten aanzien van de canon in een notariële akte weinig toevoegen aan de in rechte uitgesproken gebondenheid van [appellant] aan die canon, de door rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21 van het vonnis genoemde grond waarom de vordering volgens de rechtbank moet worden afgewezen – het voorkomen van te verstrekkende gevolgen voor opvolgers van [appellant] onder bijzondere titel - is, gelet op het hiervoor overwogene, onjuist. Naar het oordeel van het hof heeft de Stichting met het door haar gestelde belang ‘om onenigheid en discussies in de toekomst te voorkomen’ een voldoende belang gesteld voor een duidelijke vastlegging van de actuele canon. Het hof zal de daartoe strekkende vordering van de Stichting daarom toewijzen, met dien verstande dat de kosten van de akte geheel voor rekening van de Stichting zullen worden gelaten, nu de akte uitsluitend het door haar gestelde belang van verduidelijking dient, aangezien, naar hiervoor in rechtsoverweging 3.5.2 al is overwogen, de actuele hoogte van de canon op 24 november 2004 al in de notariële akte van die datum is vermeld en derden met die akte bekend mogen worden geacht.  
         
       
       
         3.6.3. 
         De akte zal niet meer hoeven inhouden dan een bevestiging door beide partijen dat de erfpachtscanon voor het bij de akte van 24 november 2004 aan [appellant] overgedragen recht van ondererfpacht van de percelen [nummer1] en [nummer2] met de daarop aanwezige woning ten tijde van de overdracht € 2.360,00 per jaar bedroeg, welke vergoeding is berekend op basis van tweemaal de vergoeding voor een bebouwd gedeelte van 4 are (omdat de woning bestaat uit twee afzonderlijk te verhuren wooneenheden) en eenmaal de vergoeding voor het resterende gedeelte als onbebouwd en dat de hoogte van de aldus berekende vergoeding over 2020 € 6.175,49 bedraagt. [appellant] zal aan de op te stellen akte dienen mee te werken binnen vier weken na een door de Stichting - na het in kracht van gewijsde gaan van dit arrest - daartoe gedaan verzoek. Het hof zal aan de veroordeling thans nog geen dwangsom verbinden. 	 
         
         
           
             conclusie 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Het falen van de grieven in het principaal hoger beroep leidt ertoe dat het beroepen vonnis in conventie zal worden bekrachtigd en de door [appellant] in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Gezien het slagen van de grieven in het incidenteel hoger beroep zal het vonnis in reconventie worden vernietigd. De vordering van de Stichting in reconventie zal worden toegewezen als in r.o. 3.6.3 nader aangegeven. Het door de Stichting meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen van de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg en in die van het incidenteel hoger beroep.     
         
       
       
         3.7.3. 
         Dit arrest zal ten aanzien van de beslissingen over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof,  
     
     
     
       recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen; 
     
     
     
       wijst het in hoger beroep in conventie meer of anders gevorderde af;  
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] om binnen vier weken na een door de Stichting daartoe – nadat dit arrest kracht van gewijsde heeft gekregen - gedaan verzoek, mee te werken aan een door de Stichting en [appellant] , op kosten van de Stichting, gezamenlijk op te stellen notariële akte als hiervoor in r.o. 3.6.3 nader omschreven;  
     
     
     
       wijst het door de Stichting in reconventie meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en in die van het principaal en het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Stichting wat betreft het geding in eerste aanleg in reconventie tot aan het vonnis worden begroot op € 543,= aan salaris advocaat, wat betreft het principaal hoger beroep tot op heden op € 772,= aan verschotten en op € 1.114,= aan salaris advocaat en wat betreft het incidenteel hoger beroep op € 557,= aan salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de beslissingen over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het overigens in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en R.M. Wagemakers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.