ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:1892

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:1892 Gerechtshof Amsterdam , 07-07-2020 / 200.266.966/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-07-07

Zaaknummer: 200.266.966/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1892

---

Levenstestament staat niet in de weg aan indiening van verzoek tot bewind door rechthebbende zelf.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     Afdeling civiel recht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
       zaaknummer: 200.266.966/01  
       zaaknummer rechtbank: 7660927 EB VERZ 19-4656  
     
     
     
       beschikking van de meervoudige kamer van 7 juli 2020 inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante] , 
       
       wonende te  [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       verzoekster in hoger beroep,  
       hierna te noemen: appellante, 
       advocaat:  mr. C. Boussidi te Amsterdam, 
     
     
     
       en 
     
     
   
   
     
       1  [rechthebbende] , 
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       hierna te noemen: de rechthebbende, 
     
     2. [de bewindvoerder] , h.o.d.n. [X] , 
     
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       hierna te noemen: de bewindvoerder / [de bewindvoerder] , 
       verweerders in hoger beroep, 
       advocaat: mr. M.L.A. Verleun te Mijdrecht.  
     
     
     
       Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt: 
     
     - [A] (hierna te noemen: [belanghebbende A] ); 
     - [B] (hierna te noemen: [belanghebbende B] ); 
     - [C] (hierna te noemen: [belanghebbende C] ).  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de kantonrechter) van 3 juli 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Appellante is op 3 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 3 juli 2019.  
       
     
     
       2.2 
       De rechthebbende en de bewindvoerder hebben op 21 november 2019 gezamenlijk een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       Het geplande verhoor van de rechthebbende op 25 maart 2020 door de raadsheer-commissaris in het verpleeghuis [verpleeghuis] te [plaats] en de geplande mondelinge behandeling op 1 april 2020 hebben geen doorgang kunnen vinden vanwege (de maatregelen tegen) het coronavirus / COVID-19.  
       
     
     
       2.4 
       Het hof heeft appellante, de rechthebbende, de bewindvoerder en de overige belanghebbenden bij brief van 30 maart 2020 in de gelegenheid gesteld te kiezen voor een schriftelijke afdoening van de zaak of voor het opnieuw plannen van een mondelinge behandeling. Alle betrokkenen hebben het hof vervolgens schriftelijk geïnformeerd in te stemmen met een schriftelijke afdoening van de zaak.   
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       De rechthebbende is [in] 1932 geboren te [geboorteplaats] , Oostenrijk. Zij is de moeder van appellante ( [appellante] ), [belanghebbende A] , [belanghebbende B] en [belanghebbende C] .  
       
     
     
       3.2 
       De rechthebbende verblijft in verpleeghuis [verpleeghuis] te [plaats] . 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, op het daartoe strekkende verzoek van de rechthebbende, de goederen die aan haar (zullen) toebehoren onder bewind gesteld wegens lichamelijke/geestelijke toestand en [de bewindvoerder] tot bewindvoerder benoemd. 
       
     
     
       4.2 
       
         Appellante verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair het verzoek van de rechthebbende tot onderbewindstelling van de goederen die aan haar toebehoren af te wijzen, met ingang van de dag na de uitspraak van de in deze te wijzen beschikking. Subsidiair verzoekt zij de bewindvoerder met onmiddellijke ingang te ontslaan en als opvolgend bewindvoerder haar, [belanghebbende A] en [belanghebbende B] als opvolgend bewindvoerder te benoemen.  
         Meer subsidiair verzoekt zij de bewindvoerder met onmiddellijke ingang te ontslaan en als opvolgend bewindvoerder een onafhankelijke professional te benoemen. 
         Daarnaast verzoekt appellante verweerders te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.   
       
       
     
     
       4.3 
       De rechthebbende en de bewindvoerder verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       Ter beoordeling aan het hof ligt voor of de kantonrechter terecht en op goede gronden het verzoek van rechthebbende tot onderbewindstelling van de goederen die haar (zullen) toebehoren heeft toegewezen en [de bewindvoerder] tot bewindvoerder heeft benoemd.  
       
     
     
       5.2 
       
         Appellante stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter het verzoek van de rechthebbende tot onderbewindstelling van de goederen die haar (zullen) toebehoren ten onrechte heeft toegewezen. Zij voert hiertoe het volgende aan. De onderbewindstelling staat haaks op de wil van de rechthebbende. Zij verkeert in een slechte psychische toestand en heeft blijvende beperkingen in haar zelfredzaamheid als gevolg van dementie. Om een beschermingsmaatregel te voorkomen heeft de rechthebbende op 12 juli 2017 een onherroepelijke notariële volmacht laten opstellen, waarbij appellante, [belanghebbende B] en [belanghebbende A] gevolmachtigd zijn om nader genoemde rechtshandelingen namens haar te verrichten. Geen volmacht is verstrekt aan [belanghebbende C] vanwege de slechte relatie tussen [belanghebbende C] en de rechthebbende. De onherroepelijke notariële volmacht staat aan toewijzing van het verzoek tot onderbewindstelling in de weg, aangezien een passende (voorliggende) beschermende voorziening is getroffen. Appellante stelt dat rechthebbende niet de wil had om een verzoek tot onderbewindstelling in te dienen en in dit verband wijst zij erop dat appellante, [belanghebbende B] en [belanghebbende A] al gedurende tien jaar voorafgaand aan de onderbewindstelling op verzoek en naar tevredenheid van de rechthebbende haar vermogensrechtelijke belangen hebben behartigd. Appellante vermoedt dat het verzoek tot onderbewindstelling door, of onder druk van, [belanghebbende C] is gedaan. Aan de onherroepelijkheid van de volmacht is bovendien ten onrechte voorbijgegaan, nu geen sprake is van een beëindigingsgrond ex artikel 3:72 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
         Voorts stelt appellante zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte een professionele bewindvoerder heeft benoemd in plaats van appellante, [belanghebbende B] en [belanghebbende A] . Zij hebben de financiële belangen van de rechthebbende in de tien jaar voorafgaand aan het bewind altijd naar behoren behartigd en zijn hiertoe bij notariële akte van 12 juli 2017 ook door de rechthebbende gevolmachtigd. In deze akte is tevens opgenomen dat, indien ondanks de volmacht een bewind zou worden ingesteld, het de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende heeft dat appellante, [belanghebbende B] en [belanghebbende A] tot bewindvoerder worden benoemd. Deze voorkeur dient ingevolge het bepaalde in artikel 1:435, derde lid BW gevolgd te worden. Benoeming van hen tot bewindvoerder zal er niet toe leiden dat de strijd tussen de kinderen van de rechthebbende toeneemt. De relatie tussen de rechthebbende en [belanghebbende C] is altijd zeer moeizaam geweest, hetgeen in het verleden tot aangiftes en inschakeling van het Steunpunt Huiselijk Geweld heeft geleid. De verhouding tussen enerzijds appellante, [belanghebbende A] en [belanghebbende B] en anderzijds [belanghebbende C]  is nooit goed geweest en zal dat, ook bij benoeming van een professionele bewindvoerder, nooit worden. De rechthebbende ervaart juist meer onrust sinds [de bewindvoerder] haar vermogen beheert, hetgeen niet in haar belang is. Tot slot stelt appellante, door de gebleken contacten tussen [belanghebbende C] en [de bewindvoerder] , aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van [de bewindvoerder] te twijfelen, zodat zijn benoeming volgens haar niet in stand kan blijven.  
       
       
     
     
       5.3 
       De rechthebbende en de bewindvoerder hebben gezamenlijk verweer gevoerd. Zij stellen zich op het standpunt dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat de rechthebbende niet in staat zou zijn haar wil te bepalen ten aanzien van de indiening van het verzoek tot onderbewindstelling en de benoeming van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder. Op grond van de bij het inleidend verzoekschrift overgelegde verklaring van 14 maart 2019 van de heer H. Huisenga, specialist ouderengeneeskunde verbonden aan verpleeghuis [verpleeghuis] , kan worden aangenomen dat de rechthebbende in voldoende mate in staat was daartoe haar wil te bepalen. Onduidelijk is op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de voorkeur van de rechthebbende. Het staat haar vrij een andere keuze te maken dan zij in het levenstestament heeft vastgelegd. Betwist wordt dat het verzoek tot onderbewindstelling op aandringen van [belanghebbende C] is ingediend. Zij is ook niet aanwezig geweest bij de inhoudelijke gesprekken tussen de rechthebbende en haar advocaat en heeft geen invloed uitgeoefend op de procedure. Het inleidend verzoek is in opdracht van de rechthebbende ingediend door haar advocaat. De twijfel van appellante over de onafhankelijkheid van de bewindvoerder is eveneens onterecht. Hij kent geen van de kinderen van de rechthebbende en kende ook de rechthebbende niet. Het initiatief tot benoeming van [de bewindvoerder] is uitgegaan van de advocaat van de rechthebbende. De benoeming van een professionele bewindvoerder is in het belang van de rechthebbende, nu hiermee haar vrees voor een ongelijke financiële behandeling van haar kinderen kan worden weggenomen. De verhouding tussen de rechthebbende en [belanghebbende C] is slecht geweest, maar is nu goed te noemen, aldus verweerders in hoger beroep.   
       
     
     
       5.4 
       Het hof overweegt als volgt. 
       
         5.4.1 
         Appellante heeft haar grieven niet gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de rechthebbende als gevolg van haar lichamelijke/geestelijke toestand niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat aan de gronden van artikel 1:431, eerste lid onder a. BW is voldaan.  
         
       
       
         5.4.2 
         
           Uit de stukken van het dossier is het volgende gebleken. De rechthebbende heeft bij notariële akte van 12 juli 2017 drie van haar vier kinderen, te weten appellante, [belanghebbende B] en [belanghebbende A] , onherroepelijk gevolmachtigd om namens haar diverse rechtshandelingen te verrichten. Op pagina 6 van de akte is onder het kopje “Onherroepelijkheid van de volmacht” vermeld:  
           “[…] Deze volmacht eindigt uitdrukkelijk niet wanneer de volmachtgever vanwege een slechte fysieke of geestelijke gezondheid niet langer in staat is zijn wil te bepalen, omdat deze volmacht is afgegeven met het doel om mede in die situatie de gevolmachtigde in staat te stellen de belangen van de volmachtgever te behartigen”. 
           Op pagina 7 staat onder het kopje “Benoeming bewindvoerder”: “Deze volmacht is erop gericht geen bewind, mentorschap of curatele te hoeven aanvragen. Stelt de rechter desondanks een bewind en/of mentorschap in, of stelt hij een curatele in, dan geldt het hierna volgende. Indien op enig moment de rechter een beslissing moet nemen ten aanzien van de aanwijzing van een bewindvoerder over het geheel of een gedeelte van het vermogen van de volmachtgever verzoekt deze de kantonrechter en de benoemde bewindvoerder rekening te willen houden met zijn hierna weergegeven wensen. Het heeft de voorkeur van de volmachtgever dat de genoemde gevolmachtigde casu quo de substituut-gevolmachtigde tot bewindvoerder wordt benoemd. […].” 
         
         
       
       
         5.4.3 
         
           Onherroepelijkheid van een volmacht heeft werking jegens de gevolmachtigden en wederpartij: de volmachtgever verbindt zich jegens de gevolmachtigde om de volmacht niet te herroepen en bij een (rechts)handeling tussen gevolmachtigde en wederpartij heeft een herroeping geen effect. Appellante richt zich met haar grieven niet op schending van de volmacht jegens haar (en/of [belanghebbende A] en/of [belanghebbende B] ), of schending van de belangen van een wederpartij. Haar betoog komt erop neer dat de rechthebbende als volmachtgever door de onherroepelijkheid van de volmacht niet meer zou kunnen en mogen kiezen voor een andere beschermingsmaatregel voor zichzelf. Dit betoog vindt geen steun in het recht. Uit de akte (ook wel “levenstestament” genoemd) leidt het hof bovendien af dat de verstrekte volmacht is gericht op het beschermen en behartigen van de belangen van de rechthebbende en niet strekt tot het verrichten van rechtshandelingen in het belang van de gevolmachtigden of derden, hetgeen ingevolge het bepaalde in artikel 3:74, eerste lid BW in de weg staat aan onherroepelijkheid van de volmacht. Voor zover het verzoek tot onderbewindstelling als herroeping van de volmacht moet worden gezien, was dit dan ook ingevolge de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 3:72 BW toegestaan. De door appellante in haar beroepschrift aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot de samenloop van een levenstestament met een verzoek tot het uitspreken van een beschermingsmaatregel is niet ter zake dienend, aangezien geen van deze uitspraken ziet op de situatie als de onderhavige waarin de beschermingsmaatregel door de rechthebbende zelf is verzocht.  
           Het hof komt tot de conclusie dat het bestaan van het levenstestament niet in de weg stond aan het inleidend verzoek van rechthebbende tot onderbewindstelling en benoeming van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder.  
         
       
       
         5.4.4 
         
           De vraag is vervolgens of de rechthebbende voldoende haar wil kon bepalen om het inleidend verzoek te doen.  
           Bijna twee jaar na het opmaken van voornoemde akte heeft de advocaat van de rechthebbende namens haar een verzoekschrift tot onderbewindstelling ingediend. Mr. Verleun weerspreekt de stelling dat het inleidend verzoek van [belanghebbende C] afkomstig is. [belanghebbende C] heeft enkel het contact tussen hem en de rechthebbende gelegd, maar zij is bij geen van de inhoudelijke gesprekken tussen hen aanwezig geweest. Mr. Verleun heeft voorts aangevoerd dat hij voorafgaand aan de indiening van het inleidend verzoekschrift meerdere keren met de rechthebbende heeft gesproken en dat hij hierbij steeds heeft gecontroleerd en met haar heeft besproken of zij haar keuze voor een onafhankelijke, professionele bewindvoerder begreep en daar nog steeds achter stond. Het hof ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen aanleiding om de weergave van mr. Verleun in twijfel te trekken.  
           Mr. Verleun heeft ook contact gehad met de heer H. Huisenga, specialist ouderengeneeskunde verbonden aan het verpleeghuis waar de rechthebbende verblijft (hierna te noemen: de arts). Uit een e-mail van 14 maart 2019 van de arts aan mr. Verleun, gehecht als bijlage 3 aan het inleidend verzoekschrift, volgt dat de arts meerdere keren met de rechthebbende heeft gesproken en dat zij volgens hem eenduidig en consequent is geweest in haar uitlatingen. De rechthebbende heeft aangegeven veel verdriet te hebben van de verdeeldheid die bestaat tussen haar kinderen en zich zorgen erover te maken dat haar dochter [belanghebbende C] in financieel opzicht door de drie andere kinderen wordt buitengesloten. Zij wil dat ieder kind krijgt wat hem of haar toekomt en begrijpt dat een bewindvoerder haar wensen zal behartigen zonder partij te kiezen tussen de kinderen. Ondanks haar vergeetachtigheid is de arts van mening dat de rechthebbende voldoende wilsbekwaam is om haar wensen aan te geven, zo blijkt tevens uit de e-mail van de arts.    
           In het licht van de verklaringen van de arts en van mr. Verleun is het hof van oordeel dat appellante onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de rechthebbende ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift niet in staat was haar wil te bepalen, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de rechthebbende bewindvoering wenste in plaats van de aan appellante, [belanghebbende A] en [belanghebbende B] gegeven volmacht. De reden daarvoor volgt uit de door de arts gegeven verklaring zoals hiervoor beschreven.   
           Het hof komt daarmee tot de conclusie dat de kantonrechter het verzoek van de rechthebbende tot onderbewindstelling van de goederen die haar (zullen) toebehoren terecht en op goede gronden heeft toegewezen.   
         
         
       
     
     
       5.5 
       
         Ten aanzien van de persoon van de bewindvoerder overweegt het hof als volgt. 
         Op grond van artikel 1:435 lid 1 BW benoemt de rechter bij het instellen van het bewind of zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon. Op grond van artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. 
       
       
       
         Uit de hierboven beschreven verklaringen van mr. Verleun en de arts blijkt dat de rechthebbende heeft aangegeven een onafhankelijke, professionele bewindvoerder te willen, omdat zij zich zorgen maakt dat anders niet alle vier haar kinderen in financieel opzicht gelijk zullen worden behandeld. Daarnaast heeft zij in haar inleidend verzoekschrift [de bewindvoerder] aangewezen als de te benoemen bewindvoerder. Anders dan appellente betoogt is niet gebleken dat [de bewindvoerder] niet onafhankelijk of onpartijdig zou zijn. [de bewindvoerder] heeft in dit kader onweersproken gesteld dat hij door mr. Verleun is aangedragen als beoogd bewindvoerder en hij de rechthebbende noch haar kinderen voorafgaand aan zijn benoeming kende.  
         Nu de rechthebbende ten aanzien van de indiening van het verzoekschrift wilsbekwaam was en van gegronde redenen die zich verzetten tegen de benoeming van [de bewindvoerder] niet gebleken is, heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof terecht de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende gevolgd en [de bewindvoerder] tot bewindvoerder benoemd. Dat de financiële zaken van de rechthebbende voorafgaand aan het bewind al tien jaar door appellante, [belanghebbende B] en [belanghebbende A] werden beheerd en dat uit de notariële akte van 12 juli 2017 een andere voorkeur blijkt, doet hier niet aan af. Het staat de rechthebbende, zoals hierboven reeds overwogen, vrij om af te wijken van de in voornoemde akte vastgelegde keuzes.  
         Nu ook overigens niet gesteld of gebleken is dat de bewindvoerder zijn taak tot op heden niet goed en kundig heeft uitgeoefend, ziet het hof geen aanleiding een andere (professionele) bewindvoerder te benoemen.  
       
       
     
     
       5.6 
       Appellante heeft een bewijsaanbod gedaan, maar niet geconcretiseerd op welke feiten en omstandigheden dit aanbod ziet en die - indien bewezen - tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof passeert daarom dit aanbod.  
       
     
     
       5.7 
       Gelet op de uitkomst van de procedure is geen aanleiding om verweerders in de proceskosten te veroordelen, zoals appellante heeft verzocht.  
       
     
     
       5.8 
       Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. J.M van Baardewijk, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en is op 7 juli 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.