ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:615

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:615 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-02-2023 / 200.303.136_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-02-21

Zaaknummer: 200.303.136_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:615

---

Bewijsopdracht ten aanzien van een vervreemdingsbeding. Haviltex

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.303.136 
     
     
     
       
         arrest van 21 februari 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant,  
       hierna aan te duiden als: [appellant] , 
       advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       geïntimeerde,  
       hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van [appellant] . 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/03/275743 / HA ZA 20-159) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 19 mei 2021. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:	 
       
       
         
           de memorie van grieven met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord met producties. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op 
         bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De kern van de zaak 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] is de vader van [geïntimeerde] en is samen met haar met ingang van 1 mei 2011 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [bedrijfsnaam] (hierna: de vof). Op enig moment hebben [appellant] en [geïntimeerde] besloten de vof te ontbinden waarbij [geïntimeerde] de vof alleen zou voortzetten. De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de akte van 13 november 2014 genaamd:  “Ontbinding vennootschap onder firma met een verdeling en overname” (hierna: de vaststellingsovereenkomst), alsmede bij akte van 25 april 2015 genaamd: “Aanvullende overeenkomst ontbinding vennootschap onder firma met een verdeling en overname”. Deze onderhandse aktes zijn ook notarieel vastgelegd in de akte van 15 mei 2015 genaamd: Ontbinding vennootschap onder firma, levering” (hierna: de notariële akte). In die aktes zijn vervreemdingsbedingen opgenomen.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] stelt – onder meer – dat [geïntimeerde] die vervreemdingsbedingen heeft geschonden en dat daarmee sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] . In het kort betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] het overgenomen bedrijf niet heeft voortgezet, althans dat van een reële voortzetting overeenkomstig de plaatselijke gebruiken geen sprake is. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] de onderneming economisch heeft overgedragen dan wel in gebruik heeft gegeven aan derden, waaronder [persoon A] en/of diens vader [persoon B] (die inmiddels is overleden) en daarmee de vof heeft vervreemd in strijd met de vervreemdingsbedingen.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] heeft bij de rechtbank (in conventie) gevorderd [geïntimeerde] wegens schending van de vervreemdingsbedingen te veroordelen tot betaling van € 1.457.350,00, te vermeerderen met rente en de proceskosten.  
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat – kort gezegd – [appellant] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat [geïntimeerde] de vervreemdingsbedingen heeft geschonden. De proceskosten zijn gecompenseerd.  
       
     
     
       3.5. 
       De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat zijn gewijzigde eis in hoger beroep alsnog wordt toegewezen. In hoger beroep vordert [appellant] de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 955.404,00, subsidiair € 609.185,00, althans een zodanig bedrag als het hof juist zal achten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.  
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het hof  
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       4.1. 
       Tegen de door de rechtbank in overweging 2.1. tot en met 2.7. vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt dienen.  
       
       
         
           Grief I, Vervreemdingsbeding 1 voorwaardelijk? 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De eerste vraag die het hof moet beantwoorden, is of artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst en blad 13 en verder van de notariële akte, een voorwaardelijk vervreemdingsbeding behelzen of niet. Het betrokken vervreemdingsbeding (hierna: Vervreemdingsbeding 1) luidt voor zover hier van belang (comparant sub 1 is [appellant] en comparant sub 2 is [geïntimeerde] ):   
         	“1. De comparanten beogen een op zakelijke gronden gebaseerde, (gedeeltelijke) 
         	bedrijfsoverdracht tot stand te brengen, waarbij met de belangen van de betrokkenen, 
         	waaronder ook de andere kinderen van de comparant sub 1, de crediteuren en het algemeen 
         	belang wordt rekening gehouden. Op de comparant sub 1 rust de maatschappelijke plicht en 
         	de natuurlijke verbintenis om te bevorderen dat het door de comparante sub 2 
         	(overgenomen gedeelte van het) bedrijf wordt voortgezet. Deze afweging staat in het kader 
         	van de voortzetting van het bedrijf en het voorkomen van kapitaalvernietiging en verstoring 
         	van loopbaanplannen en van gerechtvaardigde verwachtingen. Door uitvoering van deze 
         	overeenkomst en ondertekening van deze akte heeft de comparant sub 1 voldaan aan 
         	voormelde maatschappelijke plicht en natuurlijke verbintenis. Indien een en ander leidt tot 
         	een overdracht van de overgedragen bedrijfsmiddelen voor een lagere prijs dan de waarde 
         	in het economische verkeer, rust op de comparante sub 2 de verplichting om de exploitatie 
         	van het bedrijf overeenkomstig de plaatselijke gebruiken voort te zetten en geen 
         	bedrijfsmiddelen geheel of gedeeltelijk te vervreemden of te onttrekken aan het 
         	bedrijfsvermogen. 
         	2. De comparante sub 2 wordt geacht een voordeel op het bedrijfsmiddel te realiseren door 
         	de gehele of gedeeltelijke vervreemding of onttrekking aan het bedrijf. Indien de 
         	comparante sub 2 de in het kader van de bedrijfsoverdracht overgedragen bedrijfsmiddelen 
         	geheel of gedeeltelijk vervreemdt of geheel of gedeeltelijk aan haar bedrijfsvermogen 
         	onttrekt is zij de comparant sub 1 dan wel zijn rechtsopvolgers onder algemene titel een 
         	bedrag verschuldigd dat bestaat uit het positieve verschil, tussen de waarde in het 
         	economische verkeer van deze bedrijfsmiddelen op het moment van de bedrijfsoverdracht en 
         	de door de comparante sub 2 op datzelfde moment opgeofferde bedragen, verminderd met 
         	de verschuldigde inkomstenbelasting over de bij die vervreemding of onttrekking 
         	gerealiseerde stille reserves. Hierin is niet begrepen het aandeel van de comparante sub 2 
         	in de stille reserves op die bedrijfsmiddelen, alsook niet de (eventueel) daarover 
         	verschuldigde inkomstenbelasting zoals weergegeven in de aan de 
         	vaststellingsovereenkomst gehechte bijlage 5. (…)” 
       
       
     
     
       4.3. 
       Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag hoe de leden 1 en 2 van dit beding moeten worden uitgelegd. Volgens [appellant] staat lid 2 los van lid 1 en zijn het twee aparte bedingen. [geïntimeerde] betoogt dat de laatste zin van lid 1 een voorwaardelijk beding betreft en dat die voorwaarde niet is vervuld (de bedrijfsmiddelen zijn volgens [geïntimeerde] aan haar niet overgedragen voor een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer) waardoor niet toegekomen wordt aan het tweede lid.  
       
     
     
       4.4. 
       Bij het antwoord op de vraag hoe dit beding dient te worden uitgelegd, komt het aan op de Haviltex-maatstaf. Die maatstaf houdt in dat het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de door partijen gemaakte obligatoire afspraken aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2016:1511). 
       
     
     
       4.5. 
       Dat het de bedoeling was van partijen dat [geïntimeerde] het bedrijf van haar en [appellant] gezamenlijk voortaan alleen zou voortzetten is door [geïntimeerde] niet betwist. Dat het daarbij de bedoeling is geweest van [appellant] , die meer kinderen heeft, om te voorkomen dat [geïntimeerde] door die bedrijfsovername bevoordeeld zou worden ten opzichte van de andere kinderen van [appellant] zonder dat er van een daadwerkelijke bedrijfsvoortzetting sprake zou zijn, is door [geïntimeerde] evenmin betwist. Dat dit de bedoeling is geweest volgt ook al uit de enkele  omstandigheid dat vervreemdingsbedingen zijn overeengekomen.  
       
     
     
       4.6. 
       In dat licht wordt de uitleg die [geïntimeerde] aan voornoemd beding geeft door het hof niet gevolgd. Het eerste deel van het eerste lid ziet op een maatschappelijke plicht en een natuurlijke verbintenis waaraan al is voldaan door ondertekening van de overeenkomst. Het tweede deel van lid 1 legt een verplichting op aan [geïntimeerde] om in het geval er bedrijfsmiddelen voor een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer worden overgedragen, de exploitatie van het bedrijf overeenkomstig de plaatselijke gebruiken voort te zetten en geen bedrijfsmiddelen geheel of gedeeltelijk te vervreemden of te onttrekken aan het bedrijfsvermogen. Dat is een op zichzelf staand beding. Aldus betekent het eerste lid van Vervreemdingsbeding 1 dat indien er sprake is van een overdracht van bedrijfsmiddelen door [appellant] aan [geïntimeerde] tegen een   lagere prijs dan de waarde in het economisch  verkeer, [geïntimeerde] het bedrijf dient voort te zetten overeenkomstig de plaatselijke gebruiken. Daarnaast bepaalt het tweede lid dat [geïntimeerde] wordt geacht een voordeel op een bedrijfsmiddel te realiseren door dit geheel of gedeeltelijk te vervreemden of te onttrekken aan het bedrijf. Wordt een van deze (of beide) onderdelen van Vervreemdingsbeding 1 geschonden dan dient [geïntimeerde] (met het oog op de andere kinderen van [appellant] ) af te rekenen met [appellant] . Het tweede lid stelt niet de voorwaarde dat de bedrijfsmiddelen tegen een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer zijn overgedragen, ook niet in samenhang met het eerste lid. In het licht van de gehele overeenkomst en de bedoeling van partijen dat [geïntimeerde] het bedrijf van haar en [appellant] gezamenlijk voortaan alleen zou voortzetten past ook dat het tweede lid een eigen verplichting kent, namelijk het niet vervreemden of onttrekken van bedrijfsmiddelen aan het bedrijf. Doet [geïntimeerde] dat wel dan wordt zij geacht een voordeel op het bedrijfsmiddel te realiseren en is zij [appellant] dan wel zijn rechtsopvolgers een bedrag verschuldigd zoals omschreven in lid 2. Dat dit een zelfstandige eigen grond is voor afrekenen tussen partijen past ook in het doel en de strekking van de vervreemdingsbedingen, namelijk voorkomen dat de andere kinderen van [appellant] worden benadeeld doordat [geïntimeerde] het bedrijf niet daadwerkelijk voortzet maar bedrijfsmiddelen onttrekt of vervreemdt. Dat betekent dat het hof allereerst zal beoordelen of sprake is van schending van het eerste lid en daarna of sprake is van schending van het tweede lid van Vervreemdingsbeding 1. 
       
       
         
           Lid 1, Vervreemdingsbeding 1 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of er bedrijfsmiddelen voor een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer zijn overgedragen door [appellant] aan [geïntimeerde] .  
       
     
     
       4.8. 
       
        [appellant] betoogt dat het bedrijf tegen een lage overnameprijs (feitelijk zelfs voor niets; zie ook nr. 18 MvG) is overgedragen aan [geïntimeerde] zodat zij in staat zou zijn het bedrijf voort te zetten. Bij een hoge overnamesom zou een reële lonende exploitatie niet mogelijk zijn. De ratio achter de vervreemdingsbedingen is volgens [appellant] dat als [geïntimeerde] het bedrijf niet zou voortzetten zij zou moeten afrekenen, omdat [appellant] het bedrijf ook tegen de vrije verkoopwaarde had kunnen verkopen, hetgeen veel meer had opgeleverd (zie ook nr. 33 MvG). [geïntimeerde] heeft betwist dat zij het bedrijf heeft overgenomen tegen een lagere overnamesom dan de waarde in het economisch verkeer en wijst onder meer op artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen dat met de bedrijfsoverdracht geen gift tot stand is gekomen.  
       
     
     
       4.9. 
       Het hof kan het antwoord op de vraag naar de overnamewaarde van de bedrijfsmiddelen in het midden laten en overweegt daartoe als volgt. Dat [geïntimeerde] de exploitatie van het bedrijf  niet  overeenkomstig de plaatselijke gebruiken heeft voortgezet is onvoldoende concreet gesteld door [appellant] . In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen het bedrijf omschreven als volgt: 
       
       
         “ In aanmerking nemende : 
         	Dat de vennoten sinds 1 mei 2011 onder de naam “ [bedrijfsnaam] ” voor gezamenlijke 	rekening en risico een agrarisch bedrijf, in het bijzonder een Wagyu rundveehouderij, een 	varkenshouderij en akkerbouwbedrijf exploiteren, hierna te noemen de onderneming ;” 
         Aldus is er sprake van een gemengd agrarisch bedrijf. Dat dit bedrijf niet zou zijn voortgezet door [geïntimeerde] volgens de plaatselijke gebruiken (zoals van een agrarisch ondernemer in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht) is onvoldoende concreet gesteld. Ook uit de stellingen van [appellant] volgt dat er nog altijd sprake is van akkerbouw op de bij het bedrijf behorende percelen en partijen zijn het er over eens dat er nog altijd varkens worden gehouden. Zelfs al zou [appellant] worden gevolgd in zijn betoog dat er geen Wagyu runderen meer aanwezig zijn op het bedrijf geldt dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat er dan geen sprake meer zou zijn van een agrarisch bedrijf dat door [geïntimeerde] volgens de plaatselijke gebruiken is voortgezet. Volgens de eigen stellingen van [appellant] had hij sinds 1974 een melkveebedrijf en kaasmakerij welk bedrijf hij heeft gekocht van zijn vader. In 2002 heeft [appellant] de kaasmakerij verkocht. De opbrengst daarvan heeft hij deels gestopt in een wagyu fokkerij. Aldus bestond het bedrijf uit een boerderij met een slagerij, een veestal, een werktuigenloods en een vleesvarkensstal en daarnaast nog ongeveer 31 ha landbouwgrond (zie ook nr. 5 tot en met 7 MvG). Dat betekent dat de onderneming onder leiding van [appellant] een gemengd karakter heeft gehad en dat heeft deze nu nog; in ieder geval zijn er varkens en wordt er akkerbouw bedreven. Daar komt nog bij dat artikel 10 lid 5 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt: 
         	“5. Onder vervreemding wordt in dit kader niet begrepen: 
         	a. Het aanwenden door de vennoot sub 2 van de opbrengst van de vervreemding van een 	bedrijfsmiddel voor investering in zijn bedrijf of een ander gelijksoortig bedrijf binnen de 	Europese Unie binnen twee jaar na de vervreemding of onttrekking. Een dergelijke 	investering moet naar haar aard en omvang economisch verantwoord zijn. (…)” 
         Op grond van deze bepaling staat het [geïntimeerde] vrij om een bedrijfsmiddel te onttrekken of te vervreemden, indien zij de opbrengst daarvan vervolgens weer investeert in haar bedrijf. [appellant] heeft onvoldoende concreet gesteld dat en zo ja welke bedrijfsmiddelen zijn vervreemd en in het geval er sprake is van vervreemding dat de opbrengst niet is aangewend ter investering in het bedrijf. De discussie over de percelen 1 en 2 staat hier los van nu die niet zijn betrokken bij deze bedrijfsovername (de gronden werden toen nog verpacht door [appellant] aan [geïntimeerde] en zijn dus niet overgedragen aan [geïntimeerde] in het kader van de bedrijfsovername. Ten aanzien van deze gronden is een afzonderlijk vervreemdingsbeding overeengekomen, waarover hierna meer; zie ook nr. 27 MvG). Ten aanzien van de wagyu’s geldt bovendien dat [appellant] niet heeft gesteld dat deze zijn vervreemd. In productie 38 bij MvG geeft [appellant] op pagina 13 aan dat er meer dan 40 wagyu’s zijn gestorven in 2015. Die zijn dus niet vervreemd. Ook in nr. 37 MvG voert [appellant] aan dat er wagyu’s zijn geëuthanaseerd. De strekking van Vervreemdingsbeding 1 komt er op neer dat het bedrijf wordt voortgezet en dat de bedrijfsopvolger niet overgaat tot het liquide maken van het bedrijfsvermogen en de meerwaarde in eigen zak steekt en aldus wordt bevoordeeld ten opzichte van de andere kinderen van [appellant] . Dat dit is gebeurd is onvoldoende concreet gesteld door [appellant] . Dit betekent dat voor zover deze grief van [appellant] is gericht tegen de afwijzing van zijn vordering op grond van lid 1 van Vervreemdingsbeding 1, de grief faalt.  
       
       
       
         
           Lid 2, Vervreemdingsbeding 1  
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Het beroep van [appellant] op lid 2 van Vervreemdingsbeding 1 deelt hetzelfde lot als zijn beroep op het eerste lid. Onvoldoende concreet is gesteld dat er bedrijfsmiddelen door [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk zijn vervreemd of onttrokken aan het bedrijf. Ook hier geldt dat hetgeen is aangevoerd omtrent percelen 1 en 2 hier niet aan ten grondslag gelegd kan worden nu die percelen bij de bedrijfsovername niet zijn betrokken. Grief I faalt dus.  
       
       
         
           Grief II, Vervreemdingsbeding 2 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Het tweede vervreemdingsbeding waarop [appellant] zich beroept staat in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst (hierna: Vervreemdingsbeding 2) en luidt (comparant sub 1 is [appellant] , comparant sub 2 is [geïntimeerde] ): 
         "6.Indien het recht van koop door de vennoot sub 2 is uitgeoefend dan is zij indien zij 
         	de gekochte percelen geheel of gedeeltelijk vervreemdt of geheel of gedeeltelijk aan 
         	haar bedrijfsvermogen onttrekt de vennoot sub 1 dan wel zijn rechtsopvolgers onder 
         	algemene titel een bedrag verschuldigd dat bestaat uit het positieve verschil, voor 
         	zover nog aanwezig, tussen de vrije waarde in het economische verkeer van deze 
         	percelen op het moment van de koop en de door de vennoot sub 2 op datzelfde 
         	moment opgeofferde bedragen, verminderd met de verschuldigde inkomstenbelasting 
         	over de bij die vervreemding of onttrekking gerealiseerde stille reserves op deze 
         	percelen. Hierin is niet begrepen het aandeel van de vennoot sub 2 in de stille reserves 
         	op de bedrijfsmiddelen zoals weergegeven in bijlage 5. Giften als bedoeld onder 
         	artikel 11, lid 3 of anderszins van de vennoot sub 1 verkregen giften gelden niet als 
         	opgeofferde bedragen. 
         	7.Onder vervreemding wordt ten deze verstaan elke levering in juridische of 
         	economische eigendom van de bedrijfsmiddelen, ongeacht de daaraan ten grondslag 
         	liggende titel, alsmede de vestiging van een recht van opstal, erfpacht of 
         	vruchtgebruik, verpachting of een ander beperkt gebruiksrecht, uitgezonderd 
         	erfdienstbaarheden. Onder vervreemding wordt mede begrepen alle rechtshandelingen die 	de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het belang van de vennoot sub 1 bij een 	correcte toepassing van de bedoeling van dit vervreemdingsbeding. Onder `verpachting' 	wordt ten deze verstaan het verlenen van rechten tot ingebruikgeving aan derde(n), onder 	welke titel dan ook, behoudens indien er sprake is van een (geliberaliseerde) 	pachtovereenkomst voor een periode van maximaal 3 jaar overeenkomstig het bepaalde in 	artikel 7:397, lid 1 en tegen marktconforme condities. (… )" 
       
       
     
     
       4.12. 
       
        [appellant] betoogt dat [geïntimeerde] dit beding heeft geschonden omdat het gebruik van de percelen 1 en 2 niet overeenkomstig de plaatselijke gebruiken is voortgezet en omdat de percelen in gebruik zijn gegeven aan [persoon A] zonder dat sprake is van geliberaliseerde pacht (nr. 45 MvG). De percelen 1 en 2 werden ten tijde van de vof ingezaaid met maïs en triciale (nr. 46 MvG). De oogst was voer van de wagyu’s. Aldus werden de percelen gebruikt voor het voeren van de wagyu’s. Vanaf de ontbinding van de vof heeft [persoon A] de percelen in gebruik genomen en is geen voer voor de wagyu’s meer geteeld (nr. 47 MvG). De zeggenschap over de percelen is aan [persoon A] gegeven voor eigen gebruik en gewin van [persoon A] (nr. 49 MvG), aldus [appellant] . Ten slotte stelt [appellant] dat [persoon A] de betreffende percelen voor eigen rekening en risico exploiteerde (nr. 50 MvG). 
       
     
     
       4.13. 
       Het hof stelt voorop dat plaatselijk gebruik niet in de tekst staat van Vervreemdingsbeding 2 en dat er ook geen verklaringen, gedragingen of omstandigheden zijn gesteld die tot die uitleg van Vervreemsbeding 2 (dus dat sprake moet zijn van plaatselijk gebruik) zouden kunnen leiden. Bovendien valt, zoals ten aanzien van Vervreemdinsgbeding 1 is uitgelegd, voortzetting van een gemengd agrarisch bedrijf, waarbij de percelen 1 en 2 daarin voor akkerbouw werden gebruikt, niet onder dit beding. Gezien de aanhef van lid 7 (levering in juridische of economische zin) gaat het om verlies van zeggenschap of verlies van economisch gewin. In nrs. 49 en 50 MvG stelt [appellant] dit ook zelf. 
       
     
     
       4.14. 
       Naast processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant] over het gebruik van deze percelen ook diverse schriftelijke getuigenverklaringen in het geding gebracht van getuigen die niet onder ede zijn gehoord en verklaringen van getuigen die wel in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord. Onder meer is als productie 48 bij memorie van grieven overgelegd een verklaring van [getuige] die aangrenzend aan het bedrijf van [geïntimeerde] woont. In die verklaring staat onder meer dat hij van de partner van [geïntimeerde] ( [partner Gerritsen] ) heeft vernomen dat de grond (percelen 1 en 2) werd verpacht aan [persoon A] . Dit wordt echter ontkend door [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat enkel op grond van de door [appellant] overgelegde schriftelijke verklaringen van onder meer [getuige] , welke niet als een onder ede afgelegde getuigenverklaring kan gelden bij de totstandkoming waarvan ook [geïntimeerde] de gelegenheid heeft gehad de getuigen vragen te stellen en waarbij het hof zich een oordeel over de geloofwaardigheid van de getuigen heeft kunnen vormen, gezien het verweer van [geïntimeerde] , niet vast staat dat de percelen 1 en 2 in strijd met Vervreemdingsbeding 2 in gebruik zijn gegeven aan [persoon A] (junior). Indien dit wel komt vast te staan en er geen sprake is van een (geliberaliseerde) pachtovereenkomst zoals bedoeld in Vervreemdingsbeding 2, heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met dit beding en zal moeten worden beoordeeld of en zo ja welk bedrag zij verschuldigd is aan [appellant] . Daarbij is niet relevant, zoals door [geïntimeerde] in punt 33 MvA aangevoerd, of [appellant] voor de overdracht van deze percelen aan [geïntimeerde] al dan niet met deelteelt gewassen door anderen/deelteelers liet verbouwen op deze gronden. In Vervreemdingsbeding 2 staat duidelijk dat het in gebruik geven aan derden onder welke titel dan ook in strijd is met het beding. Nu [appellant] bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat percelen 1 en 2 door [persoon A] junior voor eigen rekening en risico worden geëxploiteerd, zal hij worden toegelaten tot dit bewijs.  
       
     
     
       4.15. 
       Indien [appellant] slaagt in het bewijs dient te worden beoordeeld of en zo ja welk bedrag [geïntimeerde] dan verschuldigd is aan [appellant] en hoe dit bedrag dient te worden berekend. [geïntimeerde] is hierop in haar memorie van antwoord ingegaan (nr. 39 MvA). [appellant] heeft daarop niet kunnen reageren. Indien [appellant] het bewijs door getuigen wenst te leveren zal hij daarna bij akte na getuigenverhoor ook op dit punt mogen reageren.  
       
     
     
       4.16. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       5.1. 
       laat [appellant] toe te bewijzen dat percelen 1 en 2 door [persoon A] junior voor eigen rekening en risico worden geëxploiteerd; 
       
     
     
       4.2. 
       bepaalt dat, indien [appellant]  uitsluitend  bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum van 21 maart 2023 in het geding dient te brengen; 
       
     
     
       4.3. 
       bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde (plaatsvervangend) lid van het hof mr. E. Loesberg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan  de Leeghwaterlaan 8, te ‘s-Hertogenbosch  en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
       
     
     
       4.4. 
       bepaalt dat partijen (in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
       
     
     
       4.5. 
       bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden april 2023 tot en met juli 2023 zal opgeven op de rol van 4 april 2023, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
       
     
     
       4.6. 
       bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
       
     
     
       4.7. 
       houdt verder iedere beslissing aan. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en A.J. Swelheim en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2023. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer