ECLI: ECLI:NL:HR:2018:254

Titel: ECLI:NL:HR:2018:254 Hoge Raad , 23-02-2018 / 17/02487

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-02-23

Zaaknummer: 17/02487

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2018:254

---

Artikel 38, lid 2, AWR. Toerekening verlof aan in buitenlandse mogendheid verrichte arbeid.

23 februari 2018 
     nr. 17/02487 
     
     Arrest 
     
     
       gewezen op het beroep in cassatie van  [X]  te  [Z]  (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het  Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden  van 10 mei 2017, nr. 16/00504, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland (nr. LEE 15/3005) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2012 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
   
   
     
       1 Geding in cassatie 
     
       	Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 
       	Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 
       	De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 7 december 2017 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof (ECLI:NL:PHR:2017:1408). 
       	Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 
     
   
   
     
       2 Beoordeling van de klachten 
     
       2.1. 
       In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       
         2.1.1. 
         Belanghebbende, inwoner van Nederland, was in 2012 en 2013 in dienstbetrekking bij [A], gevestigd in Nederland. Hij was vanaf 13 november 2012 werkzaam als kapitein op een schip dat voer in de wateren van Angola en Congo. Angola en Congo zijn mogendheden als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de AWR. Belanghebbende heeft in 2012 (inclusief reisdagen) daadwerkelijk in Angola gewerkt van 13 november tot en met 16 december en in 2013 van 2 maart tot en met 15 april, 11 juni tot en met 20 juli en van 10 oktober tot en met 3 december. Van 21 juli 2013 tot en met 10 augustus 2013 heeft belanghebbende daadwerkelijk in Congo gewerkt. In de tussenliggende perioden heeft belanghebbende cursussen gevolgd, is hij ziek geweest en heeft hij verlofdagen opgenomen. 
       
     
     
       2.2. 
       Voor het Hof was in geschil of belanghebbende voor 2012 recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in verband met zijn werkzaamheden in Angola. Het geschil spitste zich toe op de vraag of belanghebbende gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden arbeid heeft verricht binnen het gebied van Angola (hierna: het driemaandsvereiste). Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Volgens het Hof blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 38, lid 2, van de AWR dat bij de beoordeling of is voldaan aan het driemaandsvereiste ook verlofperioden worden meegerekend, mits er – in het geval van vakantieverlof – evenredigheid bestaat tussen de feitelijk gewerkte tijd en het verlof dat men aan die tijd toerekent. Zodanige evenredigheid doet zich in het geval van belanghebbende niet voor, omdat hij in de voor 2012 relevante periode van drie maanden, die aanving op 13 november 2012 (hierna: de driemaandsperiode), 34 dagen in Angola heeft gewerkt en 50 verlofdagen heeft gehad. Zelfs indien de stelling van belanghebbende wordt gevolgd dat de ziekte- en cursusdagen in de driemaandsperiode moeten worden beschouwd als in Angola gewerkte dagen, is van evenredigheid in voormelde zin geen sprake, aldus het Hof. 
       
         2.3.1. 
         De klacht die zich richt tegen het in 2.2 vermelde oordeel van het Hof slaagt.  
       
       
         2.3.2. 
         In artikel 38, lid 2, van de AWR is bepaald dat de in dat artikellid gegeven faciliteit van toepassing is voor zover het aldaar bedoelde loon betrekking heeft op arbeid die gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden is verricht binnen het gebied van een mogendheid die voldoet aan de overigens in dat artikellid opgenomen voorwaarden. Indien sprake is van een uitzending naar een zodanige mogendheid van langer dan drie maanden, is de faciliteit dus van toepassing tenzij de arbeid aldaar niet aaneengesloten is verricht. Van ‘arbeid verricht binnen het gebied van een Mogendheid (…)’ als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de AWR is ook sprake indien de arbeid wordt verricht binnen het gebied van twee of meer mogendheden die alle voldoen aan de in die bepaling opgenomen voorwaarden (HR 23 april 2004, nr. 38767, ECLI:NL:HR:2004:AO8217, BNB 2004/228). 
       
       
         2.3.3. 
         De onder 2.1.1 vermelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de uitzending van belanghebbende meer dan drie maanden heeft geduurd. De faciliteit is dan van toepassing, ook voor de periode van uitzending in 2012, tenzij de arbeid niet aaneengesloten is verricht. 
       
       
         2.3.4. 
         Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 13 mei 2011 (nr. 10/01031, ECLI:NL:HR:2011:BP2281, BNB 2011/231) kunnen tot de arbeid in een mogendheid als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de AWR ook worden gerekend de gebruikelijke onderbrekingen van die arbeid, waaronder verlofdagen, ook indien deze worden ‘samengebald’ tot een aangesloten periode. Bij de beoordeling of sprake is van onderbrekingen die kunnen worden toegerekend aan de arbeid verricht binnen het gebied van een mogendheid als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de AWR, moet de hele periode van uitzending in aanmerking worden genomen. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende in 2012 geen recht heeft op toepassing van de faciliteit wegens de verhouding tussen de in de eerste drie maanden van uitzending opgenomen verlofdagen en de feitelijk in Angola gewerkte dagen, berust dus op een onjuiste rechtsopvatting. 
       
       
         2.3.5. 
         Uit de gegrondbevinding van de klacht volgt dat de andere klacht geen behandeling behoeft. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Voor het Hof was niet in geschil dat de door belanghebbende in de periode van 13 november 2012 tot en met 12 februari 2013 opgenomen verlofdagen toerekenbaar zijn aan de arbeid die hij vanaf 13 november 2012 daadwerkelijk heeft verricht in Angola en in Congo. Er is dan geen reden om de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te weigeren voor het loon dat betrekking heeft op de periode vanaf 13 november 2012 tot en met 31 december 2012. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd. 
       
     
   
   
     
       3 Proceskosten 
     	De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof. 
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       verklaart het beroep in cassatie gegrond, 
       vernietigt de uitspraak van het Hof, 
       bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, 
       gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 124,  
       veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de 
       kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3382 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en 
       veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1002 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren Th. Groeneveld, J. Wortel, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.