ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:5241

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:5241 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-07-2020 / 200.246.894

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-07-07

Zaaknummer: 200.246.894

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:5241

---

Hoger beroep van ECLI:NL:RBGEL:2018:861;  bestuurdersaansprakelijkheid wegens onverhaalbaarheid van geldleningen door privédoorlening en privéonttrekking van activa uit een BV in liquidatie; schorsing van de procedure tegen een gedaagde rechtspersoon ex artikel 29 F staat er niet aan in de weg om tussen andere partijen te oordelen over aansprakelijkheid van haar bestuurder; partij bij geldlening; geen convertibele of achtergestelde leningen (stelplicht); vanaf liquidatiestadium behoorde middellijk bestuurder er voor te waken dat alle beschikbare middelen (en de middelen uit activatransactie) werden aangewend voor de betaling van de schuldeisers, waaronder de opeisbare geldvorderingen van de gelduitlener; onttrekkingen ondanks betalingstoezeggingen; berekening verhaalsschade.  
         Artikelen 3:277 en 6:162 BW 
         artikel 150 Rv 
         artikel 29 F

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.246.894 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 316754) 
     
     
     
       
         arrest van 7 juli 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
     
     1	 [appellante 1] B.V.  en 
     2	 [appellante 2] B.V. ,  
     
       beide gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eiseressen, 
       hierna tezamen: de [appellanten] , en afzonderlijk: [appellante 1] en [appellante 2] , 
       advocaat: mr. R.H. van de Beeten, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: een der gedaagden, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H. Grootjans. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 december 2019 hier over. Daarin heeft het hof een comparitie van partijen gelast. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de op 4 mei 2020 namens de [appellanten] door mr. Van de Beeten ingezonden pleit- (bedoeld zal zijn: spreek-) aantekeningen; 
       - de op 4 mei 2020 namens [geïntimeerde] door mr. Grootjans ingezonden (spreek-) aantekeningen; 
       - het proces-verbaal van comparitie van partijen via beeldverbinding van 6 mei 2020. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen op de namens de [appellanten] voor de comparitie overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. De processtukken omvatten, zoals ter comparitie in beide instanties besproken, de akte van de [appellanten] van 9 november 2017 met producties en ook de handgeschreven aantekening van [A.] , productie 26 bij akte vermeerdering van eis van 29 maart 2017. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden eindvonnis van 31 januari 2018 (verder: het eindvonnis). Dit is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2018:861.  
       
     
     
       2.2 
       
         De feiten komen neer op het volgende. 
         In 2013/2014 heeft een van de [appellanten] viermaal gelden, in totaal € 200.000, tegen contractuele rente en opeisbaar eind 2013 respectievelijk eind 2014, uitgeleend aan [X] . Daarvan was [geïntimeerde] via [geïntimeerde] [… 1] B.V. (verder: de holding) 80%-aandeelhouder en bestuurder. Begin 2015 was de financiële positie van [X] qua liquiditeit en solvabiliteit slecht. Per 1 augustus 2015 heeft ( [geïntimeerde] namens) [X] haar bedrijfspand voor € 200.000 en de omgevingsvergunning (met handelsnaam) voor € 800.000 verkocht aan [Y] B.V. (verder: [Y] ), waar [geïntimeerde] dan in dienst zou treden. [Y] heeft op 28 april 2015 een deel van de koopsom, € 25.000, aan (een advocaat van) [geïntimeerde] vooruitbetaald opdat hij daarmee diverse schuldeisers van [X] , waaronder de belastingdienst, van zich af kon houden. Begin juli 2015 heeft [Y] nog eens € 100.000 vooruitbetaald  
         aan de holding. Die € 100.000 heeft de holding vervolgens uitgeleend aan [geïntimeerde] levenspartner mw. [B.] voor het op 1 juli 2015 geplande transport van de door haar aangekochte woning. Bij het transport van het bedrijfspand c.a. op 31 juli 2015 is uit de restantkoopprijs van € 875.000 aan Rabobank € 572.313,27 onder haar hypotheekrecht uitgekeerd en het restant aan [X] . Daarvan is € 45.000 in mindering op een schuld van [geïntimeerde] bij Rabobank terecht gekomen en is in augustus 2015, aldus het voormalige accountantskantoor van [X] (KAB), nog eens € 51.500 ten goede gekomen aan [geïntimeerde] . [X] behield de voorraden, machines en handelsdebiteuren. Zij beëindigde na de verkoop en levering van het bedrijfspand (en de omgevingsvergunning) direct haar activiteiten, verkeerde in feite in staat van liquidatie en heeft op 3 september en 5 oktober 2015 nog € 10.000 en € 20.000 op de leningen van de [appellanten] terugbetaald. Verder heeft zij uit de activaverkoopopbrengst al haar andere destijds openstaande schulden voldaan. Later is [X] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Het faillissement werd opgeheven bij gebrek aan baten op 4 september 2018. Doordat de inkomsten van de holding uit [X] volledig wegvielen, was de holding al op 14 maart 2017 (eerder dan [X] ) in staat van faillissement verklaard. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven 
     
     
       3.1 
       Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid wegens onverhaalbaarheid van geldleningen door onttrekking van activa aan een BV. 
       
     
     
       3.2 
       Na een voorlopig getuigenverhoor hebben de [appellanten] van [geïntimeerde] , de holding en [X] op uiteenlopende gronden betaling gevorderd van € 211.387,27 in hoofdsom met rente en kosten.  
       
     
     
       3.3 
       In haar eindvonnis heeft de rechtbank het tegen [geïntimeerde] wegens bestuurdersaansprakelijkheid gevorderde afgewezen op de gronden dat bestuurdersaansprakelijkheid in de (door de faillietverklaring) geschorste procedure tegen de holding niet kon worden vastgesteld en dat verder niet vaststond wie van de [appellanten] als gelduitlener moest worden aangemerkt. 
     
     
       3.4 
       
         In hun hoger beroep komen de [appellanten] daartegen op met vijf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.  
         Daarbij hebben zij, zonder bezwaar van [geïntimeerde] , hun vordering aldus gewijzigd dat deze nu inhoudt dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende: 
       
       1. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante 1] , althans [appellante 2] onrechtmatig heeft gehandeld door als middellijk bestuurder van [X] uit de opbrengst van de verkoop van activa van die vennootschap 
       a. onverplicht een geldlening van € 100.000 te verstrekken aan de holding met het enkele oogmerk dat geld uit te lenen aan diens partner teneinde de aankoop door haar van een woonhuis te financieren en/of 
       b. uit diezelfde opbrengst aan zichzelf € 51.500 uit te keren en/of 
       c. uit diezelfde opbrengst een niet door hypotheek op het verkochte onroerend goed 
       
         gesecureerde privé-schuld aan Rabobank ad € 45.000 af te lossen; 
         alles paulianeuze, want onverplichte handelingen, terwijl [geïntimeerde] bekend was met 
         de schuld van [X] aan de geldgeefster en ook persoonlijk had toegezegd aan de geldgeefster om tot aflossing over te gaan uit de opbrengst van de verkoop van activa; 
       
       2. [geïntimeerde] zal veroordelen tot schadevergoeding aan [appellante 1] , althans [appellante 2] , namelijk € 211.387,27, te vermeerderen met de dagrente ad € 33,97 vanaf 22 februari 2017, alsmede te verhogen met rente conform de regels voor samengestelde interest telkens na bijschrijving bij de hoofdsom van rente, alsmede verhoogd met de renteschade ad € 17.237 plus lopende rente, 
       
         althans zal bepalen dat de schade nader zal worden vastgesteld bij staat en onder 
         gelijktijdige veroordeling tot betaling van een voorschot op die schade ten belope van 
         € 150.000, althans een bedrag als het hof in goede justitie zal bepalen; 
       
       3. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met 
       
         beslagkosten en daarmee samenhangende betekeningskosten, nasalaris en 
         betekeningskosten indien betekening van het ten deze te wijzen arrest nodig mocht blijken te zijn. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         gevolgen van schorsing ex artikel 29 Faillissementswet 
       
     
     
     
       4.1 
       Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, staat een schorsing van de procedure tegen een gedaagde rechtspersoon ex artikel 29 Fw er niet aan in de weg om tussen andere partijen te oordelen over aansprakelijkheid van haar bestuurder. 
       
       
         
           wie van beide [appellanten] is de geldluitlener? 
         
       
       
     
     
       4.2 
       Partijen zijn het er wel over eens dat een van beide [appellanten] de gelduitlener is, maar niet wie van hen beide. De vier schuldbekentenissen vermelden de door beide [appellanten] gebruikte handelsnaam  “ [naam] [appellante 1] ”  als uitlener en verlangen terugbetaling op een bankrekeningnummer  “t.n.v. schuldeiser” . De eerste akte vermeldt als zodanig [rekeningnummer 1] , welk nummer op naam van [appellante 1] staat (zie producties 1 en 2 bij memorie van grieven). De drie volgende akten vermelden [rekeningnummer 2] , maar dit was een nummer op naam van [X] (zie de notariële afrekening, productie P 30) en kan dus niet kloppen. De gelden zijn aan [X] uitbetaald vanaf het bankrekeningnummer ten name van [appellante 1] . [X] heeft de aflossingen van € 10.000 en € 20.000 teruggestort op bankrekening [rekeningnummer 1] op naam van [appellante 1] . Afgezien van een beroep op onduidelijkheid wie van beide de gelduitlener is, heeft [geïntimeerde] geen argumenten aangevoerd waarom de geldleningen zouden zijn verstrekt door [appellante 2] . Tegen de achtergrond van al het voorgaande heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken en moet als vaststaand worden aangenomen dat het [appellante 1] is geweest die de gelden heeft uitgeleend. 
       
       
         
           waren de geldleningen convertibel of achtergesteld? 
         
       
       
     
     
       4.3 
       
         Alle vier geldleningen moesten op in de akten bepaalde data zijn afgelost (de eerste drie eind 2013 en de laatste eind 2014), aan welke verplichting de laatste drie akten toevoegen  “of wordt de schuld omgezet in aandelen binnen het bedrijf” . Partijen hadden namelijk aanvankelijk het plan dat de [appellanten] met aandelen zouden gaan deelnemen in de groep van [geïntimeerde] - volgens zijn verklaring ter zitting - met 20% met een mogelijkheid om dit uit te bouwen ( [naam] zou 50% hebben verlangd). Dit een en ander bestrijden de [appellanten] gemotiveerd; volgens hen zijn partijen nooit uit de waardebepaling van de aandelen gekomen en er dus ook nooit uitgekomen hoeveel aandelen de [appellanten] zouden krijgen als de leningen niet zouden worden terugbetaald. Naar het oordeel van het hof zijn partijen het kennelijk uiteindelijk niet eens geworden over de waarde van de aandelen en een deelnemingspercentage, zoals [geïntimeerde] accountant [A.] in zijn getuigenverklaring bevestigt en [geïntimeerde] ter zitting heeft verklaard. Nadat eind 2013 geen aflossingen hadden plaatsgevonden, zijn de [appellanten] in de loop van 2014 niet doorgegaan met de aanvankelijke plannen voor een joint venture. Daaraan was tot dan toe ook op geen enkele manier uitvoering gegeven. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet of onvoldoende concreet aangevoerd dat en tegen welke voorwaarden hij en/of de holding gerechtigd zou(-den) zijn geweest om de geldleningen om te zetten in aandelen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] , naar hij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, de [appellanten] meermalen verzekerd en ter comparitie verklaard dat het de bedoeling was om de leningen terug te betalen (zie daarover verderop in rov. 4.12).  
         Zijn betwisting dat de geldlening converteerbaar was in aandelen, heeft [geïntimeerde] aldus onvoldoende gemotiveerd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. 
         Voor zover [geïntimeerde] zich (via de gestelde conversie) heeft willen beroepen op achterstelling van de geldlening rusten de stelplicht en bewijslast van de achterstelling, een in artikel 3:277 lid 2 BW voorziene uitzondering op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers, op [geïntimeerde] . Daarvoor heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting door de [appellanten] onvoldoende aangevoerd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. 
       
       
       
         
           de verwijten aan [geïntimeerde] 
         
       
       
     
     
       4.4 
       Voor de verwijten van [appellante 1] aan het adres van [geïntimeerde] verwijst het hof naar de vorderingen zoals weergegeven in rov. 3.4. 
       
       
         
           criterium 
         
       
       
     
     
       4.5 
       
         Voor zover het zou gaan om selectieve betaling van schuldeisers oriënteert het hof zich op de arresten HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt) en HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73.  
         Hier gaat het om een (privé)doorlening (van € 100.000) en privéonttrekkingen (van € 45.000 en € 51.500) die er tezamen toe hebben geleid dat de vordering van [appellante 1] destijds als enige onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. [geïntimeerde] kan als de betrokken bestuurder ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van [appellante 1] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
       
       
       
         
           de liquidatie van [X] 
         
       
       
     
     
       4.6 
       
         Na ontvangst van de koopprijs eind juli 2015 staakte [X] in feite haar exploitatie: er was trouwens ook weinig meer over om te ondernemen. Bij zijn betwisting van de liquidatie heeft [geïntimeerde] niet opgegeven in welk opzicht [X] dan wel door draaide, zodat die betwisting onvoldoende gemotiveerd is.  
         
          [X] had nog wel voorraden, debiteuren en machines, die haar accountant [A.] in zijn liquiditeitsberekening van 28 mei 2015 (opgenomen onder 2.27 in productie I bij memorie van antwoord) had gewaardeerd op afgerond respectievelijk € 55.000, € 63.000 en € 15.000 en in de latere jaarrekening over 2015 (productie 7 bij akte van 8 maart 2017) voor respectievelijk nihil, € 111.000 en € 7.000. Maar het ging hier onweersproken om ‘going concern’ waarden, terwijl [X] haar andere activa overdroeg en haar onderneming medio 2015 juist liquideerde. Volgens [geïntimeerde] ter comparitie heeft [Y] de voorraden verwerkt zonder daarvoor te betalen, waartegen hij, [geïntimeerde] , voor [X] uit geldgebrek niet (in rechte) kon opkomen, en hadden de machines veel lekkages en achterstallig onderhoud, zodat die eigenlijk geen marktwaarde meer hadden. Naar [geïntimeerde] verder niet heeft weersproken, waren de voorraden bovendien geschat aan de hand van het gemiddelde over de voorgaande jaren, dus ‘going concern’, terwijl er in 2015 sprake was van liquidatie, en was verder de debiteurenstand gebaseerd op een  “actuele debiteurenlijst” , maar zonder enige analyse van ouderdom en incasseerbaarheid. Nadere informatie over de waarde van de debiteuren heeft [geïntimeerde] niet gegeven. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de resterende, niet verkochte activa van [X] nauwelijks meer enige waarde hadden, zelfs geen liquidatiewaarde. 
       
       
     
     
       4.7 
       Aan die eerdere liquiditeitsberekening van [A.] , waarin de afbetaling van de geldleningen van de [appellanten] voor € 203.075 was opgenomen, mocht [geïntimeerde] , al hield hij zich volgens zijn verklaring ter comparitie amper met cijfers bezig en liet hij alles over aan [A.] , dan ook in redelijkheid niet de verwachting ontlenen dat [X] de geldleningen kon aflossen en zelfs nog € 311.531 (+PM) zou overhouden, af te dragen aan de holding.  
       
     
     
       4.8 
       Deze berekening klopte namelijk ook al niet met de jaarcijfers van [X] over eind 2014 (te vinden in de jaarrekening 2015). Volgens deze had [X] eind 2014 € 498.363 aan langlopende schulden en € 361.729 aan kortlopende schulden en overlopende passiva (deze schulden omvatten blijkbaar niet de geldleningen van [appellante 1] van € 200.000 omdat eind 2015 de kortlopende schulden waren opgenomen voor € 124.833, terwijl op de geldleningen en contractuele rente maar € 30.000 was afbetaald). Daarnaast was er eind 2014 nog een derdenhypotheek voor een bankschuld van de holding van € 124.000, zodat er eind 2014 een verhaalbare schuldenlast bestond van bijna € 1 miljoen. Dat bedrag ontving [X] uit de activatransactie. Verder waren de resterende activa, zoals hiervoor overwogen, weinig of niets meer waard. Bovendien zag ( [geïntimeerde] van) [X] zich destijds, naar zijn verklaring ter comparitie, geconfronteerd met omvangrijke(r) kosten c.q. schulden waarmee in het overzicht van [A.] nog niet (volledig) rekening was gehouden: aan [A.] accountantskantoor KAB (KAB) wegens onder meer begeleiding van de activatransactie en door een medewerker van KAB gedetacheerd op zijn zaak, aan rechtsbijstand ter verdediging van [X] en zichzelf in de strafzaak sedert 2013 wegens afvalverontreiniging, aan hogere en nagekomen belastingschulden, aan pensioenfondsen en werknemers (waar later nog rechtsbijstandskosten bij kwamen om de beëindiging door [Y] van [geïntimeerde] arbeidsovereenkomst per 9 mei 2016 aan te vechten). Kortom, [geïntimeerde] kon destijds in redelijkheid niet zijn ontgaan dat het vermogen van [X] eind 2014 flink negatief was (- € 356.563, zie jaarrekening 2015) en dat haar positie alleen maar verder verslechterde.  
       
     
     
       4.9 
       Volgens [geïntimeerde] verwachtte hij destijds wel loon en bonussen uit zijn nieuwe dienstverband bij [Y] , waaruit hij dan de [appellanten] dacht te gaan terugbetalen, maar dit betreft privéinkomsten die nu eenmaal geen deel zouden gaan uitmaken van het vermogen van [X] . 
       
     
     
       4.10 
       
         Vanaf de activa-overdracht en het daarmee duidelijk ingetreden liquidatiestadium behoorde [geïntimeerde] als middellijk bestuurder van [X] er voor te waken dat alle beschikbare middelen en de middelen uit die activatransactie werden aangewend voor de betaling van de schuldeisers, waaronder de opeisbare geldvorderingen van [appellante 1] . Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat partijen aanvankelijk hadden gesproken over inbreng van risicodragend kapitaal door conversie in aandelen, want dit was uiteindelijk niet afgesproken, laat staan uitgewerkt (en achterstelling blijkt niet overeengekomen). Hetzelfde geldt voor het feit dat [naam] (van [appellante 1] ) destijds bekend was met de financiële problemen van [X] en dat de uitgeleende gelden werden verstrekt om [X] te ondersteunen. 
         
          [geïntimeerde] heeft destijds, begin augustus 2015, alle openstaande schuldeisers van [X] voldaan behalve [appellante 1] en is in plaats daarvan voorrang gaan geven aan zijn privébelangen boven de rechten van [appellante 1] . 
       
       
       
         
           de bedragen van € 100.000, € 45.000 en € 51.500 
         
       
       
     
     
       4.11 
       
         De uitbetaling van € 100.000 van de aan [X] toekomende verkoopprijs (op basis van een geldlening) aan de holding ter doorlening aan mw. [B.] betrof een onverplichte rechtshandeling met als gevolg onttrekking van liquiditeiten aan het vermogen van [X] voor onbepaalde tijd en zonder zekerheid. Ook al zou mw. [B.] later op grond van een vaststellingsovereenkomst tegen de € 70.000 aan (de curator van) de holding terugbetalen, dan nog moet dit bedrag vanwege de faillissementen van [X] en de holding, naar [geïntimeerde] niet heeft weersproken, als voor [X] (slechts concurrent schuldeiser in het faillissement van de holding) oninbaar en daarmee onverhaalbaar worden beschouwd. [geïntimeerde] had dit alles redelijkerwijs behoren te voorzien omdat hij moest weten dat de holding, doordat haar inkomsten uit [X] volledig wegvielen, al spoedig insolvent zou worden, waarbij nog meeweegt dat de vordering van [appellante 1] op [X] direct opeisbaar was. 
         Van de bedragen van € 45.000 en € 51.500 heeft [geïntimeerde] in zijn memorie van sub 6 en 10 met zoveel woorden erkend dat hij deze bedragen uit [X] heeft betaald, het eerste in mindering op zijn privéschuld bij Rabobank, het tweede aan zichzelf. Ter comparitie is [geïntimeerde] wel gaan verklaren dat hij die gelden nooit in handen heeft gehad (ontvangen), maar dan had het op zijn weg gelegen om dit nieuwe standpunt aan de hand van feiten en omstandigheden te motiveren, maar dit heeft hij nagelaten, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij deze bedragen uit [X] daadwerkelijk zelf heeft uitbetaald/overgeschreven.  
         Daaraan wordt ten overvloede nog het volgende toegevoegd. 
         Volgens [geïntimeerde] heeft Rabobank de € 45.000 geïnd en met een privéschuld verrekend. Voor zover Rabobank dit volgens [geïntimeerde] bij het transport zou hebben gedaan, blijkt dit niet uit de notariële afrekening (productie 30), waarin geen privélening wordt vermeld. [geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd en onderbouwd dat die verrekening niet op een inhouding uit zijn eigen vermogen maar ten laste van [X] en/of de holding heeft plaatsgevonden.  
         Het bedrag van € 51.500 zou volgens [geïntimeerde] op advies van [A.] zijn betaald om een compensabel verlies te regelen met [geïntimeerde] achterstallige managementvergoeding. Maar dit verweer heeft [geïntimeerde] in strijd met de twee conclusie regel pas na de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep aangevoerd. Het is verder niet echt geconcretiseerd en maakt ook niet duidelijk dat het bedrag niet eerst in [geïntimeerde] vermogen zou zijn gevloeid, zoals [geïntimeerde] nog voor mogelijk hield ter comparitie bij de rechtbank:  “Het kan zijn dat er 51.000 euro via een privérekening van [… 2] ( [geïntimeerde] , hof) is gelopen aan betalingen.” 
         
          [geïntimeerde] heeft, zo staat dus voldoende vast, beide bedragen van € 45.000 en € 51.500 aan het vermogen van [X] onttrokken door betalingen ten gunste van zichzelf. 
       
       
       
         
           
            [geïntimeerde] toezeggingen 
         
       
       
     
     
       4.12 
       
         Dit alles kwam bovendien in strijd met de door [geïntimeerde] zowel vóór als na de activatransactie (bij de besprekingen van 23 april 2015 en van 2 september 2015) gedane toezeggingen aan ( [naam] van) [appellante 1] om de sedert eind 2013 respectievelijk eind 2014 opeisbare geldleningen (in ieder geval in hoofdsom) terug te betalen. [geïntimeerde] is dit wel gaan betwisten maar het blijkt overduidelijk uit de handgeschreven aantekeningen van [A.] van 23 april 2015 (productie 26), waarin hij sub 7 noteerde:  ” [… 3] ( [geïntimeerde] , hof) gaat met [naam] in gesprek voor gedeeltelijke afbetaling van een deel op leningen. Afzien van rente??” . Dit wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [C.] van 20 januari 2017. Verder zijn er de handgeschreven aantekeningen van 2 september 2015 (productie 17 bij inleidende dagvaarding), waarin [D.] schreef dat [geïntimeerde] bij die bespreking (met onder meer [naam] (van [appellante 1] ) afsprak dat hij, [geïntimeerde] , € 10.000 á € 15.000 en € 20.000 zou betalen, wat ook is gebeurd. Ten slotte heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard met [naam] (van de [appellanten] ) te hebben afgesproken dat [X] zou proberen het bedrijf te verkopen en met de opbrengst de leningen af te lossen, zij het, aldus die getuigenverklaring, dat het moeilijk zou worden maar dat er nog geld werd verwacht uit de verkoop van de voorraden. 
         
           onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       4.13 
       Aldus heeft [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van zijn positie als middellijk bestuurder van [X] om zichzelf, respectievelijk zijn partner mw. [B.] te bevoordelen zoals hiervoor overwogen en wel ondanks zijn betalingstoezeggingen aan en ten koste van [appellante 1] als schuldeiseres van [X] . Daarvan is hem onder de hiervoor beschreven omstandigheden persoonlijk een ernstig verwijt te maken, zodat hij uit onrechtmatige daad bestuurdersaansprakelijk is. 
       
       
         
           schade 
         
       
       
     
     
       4.14 
       De door [geïntimeerde] onrechtmatige daad veroorzaakte schade betreft verhaalsschade. Deze beloopt allereerst de doorlening van € 100.000 uit [X] via de holding aan mw. [B.] . Dan zijn er verder de onttrekkingen van € 45.000 en € 51.500 voor [geïntimeerde] persoonlijk. Deze drie bedragen (€ 100.000 + € 45.000 + € 51.500) van tezamen € 196.500 moeten worden verminderd met de terugbetalingen van (€ 10.000 + € 20.000 =) € 30.000, hetgeen resulteert in € 166.500, welke hoofdsom namens [appellante 1] ter comparitie is erkend, vermeerderd met de wettelijke rente sedert [geïntimeerde] onrechtmatige daad, naar redelijkheid en billijkheid gesteld op 1 augustus 2015. De tevens gevorderde contractuele rente is al niet toewijsbaar omdat daarvoor ook zonder de onrechtmatige daad geen verhaalsmogelijkheid meer op [X] zou hebben bestaan. 
       
       
         
           bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       4.15 
       
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof zijn bewijsaanbod. 
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd met grotendeels toewijzing van het door [appellante 1] in hoger beroep gewijzigd gevorderde zoals hierna vermeld en onder afwijzing van het door [appellante 2] gevorderde. 
       
     
     
       5.2 
       
         Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van [appellante 1] in beide instanties inclusief de in hun relatie ontstane kosten van beslag en voorlopig getuigenverhoor. In de verhouding tot [appellante 2] zijn geen noemenswaardige afzonderlijke kosten gemaakt, zodat daarop geen proceskostenveroordeling zal vallen. 
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante 1] zullen inclusief de kosten van beslag en voorlopig getuigenverhoor worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€  	    491,17 
       - getuigentaxen		€   1.407,18 
       - griffierecht		 €   3.276,00 
       totaal verschotten		€   5.174,35 
       - salaris advocaat		€ 10.000,00 (5 punten x oude tarief VI). 
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante 1] zullen worden vastgesteld op: 
       - explootkosten		€      82,57 
       - griffierecht		 € 5.270,00 
       totaal verschotten		€ 5.352,57 
       - salaris advocaat		€ 7.838,00 (2 punten x appeltarief VI). 
       
     
     
       5.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 januari 2018 en doet opnieuw recht: 
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante 1] onrechtmatig heeft gehandeld door als middellijk bestuurder van [X] uit de opbrengst van de verkoop van activa van die vennootschap 
     
     a. onverplicht een geldlening van € 100.000 te verstrekken aan de holding met het enkele oogmerk dat geld uit te lenen aan diens partner teneinde de aankoop door haar van een woonhuis te financieren en/of 
     b. uit diezelfde opbrengst aan zichzelf € 51.500 uit te keren en/of 
     c. uit diezelfde opbrengst een niet door hypotheek op het verkochte onroerend goed 
     
       gesecureerde privé-schuld aan Rabobank ad € 45.000 af te lossen, 
       alles onverplichte handelingen, terwijl [geïntimeerde] bekend was met de schuld van [X] aan [appellante 1] als geldgeefster en ook persoonlijk had toegezegd aan de geldgeefster om tot aflossing over te gaan uit de opbrengst van de verkoop van activa; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante 1] van € 166.500, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2015 tot de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante 1] wat betreft de eerste aanleg inclusief de beslagkosten vastgesteld op € 5.174,35 voor verschotten en op € 10.000 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.352,57 voor verschotten en op € 7.838 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen van dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, A.W. Steeg en A.S. Gratama, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.