ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1890

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1890 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-05-2015 / HD 200.155.312_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: HD 200.155.312_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1890

---

Onbevoegde vertegenwoordiging; bekrachtiging boetebeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.155.312/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 mei 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Altera Vastgoed N.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als Altera, 
       advocaat: mr. P. Wanders te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DSV Road B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als DSV, 
       advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 7 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 7 mei 2014, gewezen tussen Altera als eiseres en DSV als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  380186 \ CV EXPL 13-3849) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In r.o. 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt betoogd dat de feitenvaststelling in het vonnis waarvan beroep te beknopt is. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.  
       a.	Altera is eigenaar van het logistiek centrum Traveller III aan [het adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het logistiek centrum). Tot en met 31 augustus 2010 verhuurde de rechtsvoorgangster van Altera (Habru Projecten B.V.) het logistiek centrum aan Transport en Logistiek Venlo B.V. (hierna: TLV). TLV verhuurde op grond van mondelinge afspraken (een gedeelte van) het logistiek centrum onder aan DSV. 
       b.	Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 30 maart 2010 staat bij DSV als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder vermeld: “[bestuurder DSV]”. Onder “gevolmachtigden” staat onder meer vermeld: [divisie manager transport DSV] (hierna: [divisie manager transport DSV]), functie: Divisie manager transport, met als bevoegdheid: – binnen het kader van een normale bedrijfsvoering – het uitvoeren van alle handelingen uit hoofde van zijn functie, doch geldelijk gemaximeerd op EUR 15.000,--. 
       c.	Altera en TLV hebben met betrekking tot de hiervoor genoemde huurovereenkomst een beëindigingsovereenkomst gesloten met als einddatum 31 augustus 2010.  
       d.	In een emailbericht van 4 augustus 2010 van de heer [medewerker Altera], werkzaam bij Altera, staat het volgende vermeld: 
       
         “Geachte heer [divisie manager transport DSV], 
         In vervolg op ons gesprek van donderdag 29 juli jl. en in aansluiting op ons telefonisch onderhoud van 3 augustus jl. inzake de gedeeltelijke huur van het project Traveller III aan [het adres] te [vestigingsplaats] kunnen wij u als volgt berichten. 
         Tot op heden is DSV Road B.V. onderhuurder geweest van hoofdhuurder Transport en Logistiek Venlo BV. Met genoemde hoofdhuurder is een huurbeëindigingsovereenkomst gesloten, welke inhoudt dat het project uiterlijk 31 augustus 2010 leeg en ontruimd dient te worden opgeleverd aan Altera. 
         DSV heeft aan Altera aangegeven graag op flexibele basis door te willen huren in Traveller III. Altera heeft begin deze week met DSV mondeling overeenstemming bereikt over de hoofdvoorwaarden waaronder deze verhuur kan worden voortgezet. 
         Deze hoofdvoorwaarden zijn als volgt: 
         -	DSV wenst vanaf 1 september 2010 ca. 4.000-4.500 m2 bedrijfsruimte te huren. 
         -	De duur van de huurovereenkomst is 1 maand voor onbepaalde tijd en wederzijds opzegbaar met inachtneming van 1 maand opzegtermijn. 
         -	De huurprijs bedraagt € 3,45 excl. BTW per m2 per maand. 
         -	(…) 
         Wij hebben de beheerder van het project, Grontmij Vastgoedmanagement, verzocht een concept huurovereenkomst op te stellen o.b.v. bovenstaande huurvoorwaarden. (…) 
         Belangrijk aandachtspunt bij de verhuur aan DSV is om het metrage vast te stellen dat door DSV wordt gehuurd. Wij hebben Grontmij verzocht om dit ter plaatse vast te stellen en in te meten en de te verhuren ruimte met lint en/of gekleurd tape op de vloer te markeren. (…)” 
       
       e.	Op 22 september 2010 is een schriftelijke huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) tot stand gekomen tussen Altera (verhuurder) en DSV (huurder) met betrekking tot een gedeelte van het logistiek centrum (hierna: het gehuurde).  
       In de huurovereenkomst staat bij DSV, de huurder, vermeld: “DSV (…) hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [bestuurder DSV] met volmacht aan de heer [divisie manager transport DSV], kopie van een geldig legitimatiebewijs is aan deze huurovereenkomst gehecht.” De huurovereenkomst is voor Altera ondertekend door Ing. [medewerker Altera] MRE en  Drs. [medewerker Altera] MRICS en voor DSV door [divisie manager transport DSV]. Boven zijn naam en handtekening staat “DSV Road B.V.”.  
       f. Artikel 8.1 van de huurovereenkomst luidt als volgt:  “8.1. Huurder heeft aangegeven gedurende de maand september 2010 circa 6.500 m2 nodig te hebben voor opslag, conform bijgevoegde tekening. Partijen stellen aan het eind van elke maand het benodigde metrage vast voor de komende maand. Het nieuwe metrage wordt vastgelegd middels een allonge voorzien van tekening. Het minimaal benodigde metrage wordt vastgesteld op 4.000 m2. De maandelijks te huren oppervlakte zal telkens middels lint en/of gekleurd tape / krijt worden gemarkeerd. Het gebruiken van meer vierkante meters dan als hiervoor omschreven is niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van verhuurder. Indien bij periodieke controle blijkt dat huurder toch meer vierkante meters in gebruik heeft dan is overeengekomen, verbeurt huurder aan verhuurder een direct opeisbare boete ter hoogte van 1 maand huur van de actuele maandhuur voor iedere dag dat huurder in overtreding is.”  
       g.	Bij e-mail van 19 augustus 2011 bericht [divisie manager transport DSV] onder meer aan de heer [medewerker Altera] voornoemd:  “Vanaf 11 augustus heeft met meer m2 in gebruik dan de oorspronkelijk aantal m2 wat wij hebben afgesproken. Doordat ik op vakantie was en dit niemand tegen mij verteld heeft is dit ook niet naar jullie gecommuniceerd. Vanwege de vakantie periode heeft met meer gelost dan de bedoeling is en was. Hier mijn excuses voor.” 
       h.	Bij e-mail van 22 september 2011 bericht de heer [medewerker Altera] voornoemd aan [divisie manager transport DSV]: 
       
         “Altera en DSV hebben geconcludeerd dat DSV in augustus 2011 het gehuurde metrage van 8.085 m2 met ca 3.000 m2 heeft overschreven zonder voorafgaande goedkeuring van Altera Vastgoed. 
         Conform de vigerende huurovereenkomst kan Altera rechtens een boete in rekening brengen bij DSV ter grootte van € 3,45 per m2 per maand x 8.085 m2 x 9 dagen = € 251.039,25. 
         In plaats van deze boete in rekening te brengen bij DSV, prefereert Altera de mogelijkheid om de boete te verdisconteren in een huurovereenkomst voor bepaalde tijd. (…)”. 
       
       i.	Nadat de huurovereenkomst door DSV bij brief van 26 januari 2012 is opgezegd is DSV bij brief van 7 februari 2012 door Altera gesommeerd om de boete ad € 251.039,25 excl. btw aan Altera te voldoen. 
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert Altera, uitvoerbaar bij voorraad en na (voorwaardelijke) eiswijziging, DSV te veroordelen tot - samengevat - betaling aan Altera van: 
         1. de verschuldigde boete van € 251.039,25 althans (voorwaardelijk) van € 93.150,00, beide bedragen te vermeerderen met btw en de wettelijke handelsrente; 
         2. de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.235,00 te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         3. de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft Altera, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat DSV te kort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst ten gevolge waarvan DSV een direct opeisbare boete verschuldigd is op grond van artikel 8.1 van de huurovereenkomst. Als meest verstrekkend verweer heeft DSV in eerste aanleg aangevoerd dat zij niet gebonden is aan het overeengekomen boetebeding, nu [divisie manager transport DSV] niet bevoegd was namens DSV rechtshandelingen te verrichten die niet binnen zijn in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven procuratie voor rechtshandelingen vielen. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het voormelde verweer van DSV gevolgd. Tevens heeft de kantonrechter geoordeeld dat van een toerekenbare schijn van volmachtverlening in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW niet is gebleken alsmede dat het boetebeding door DSV niet is bekrachtigd in de zin van artikel 3:69 BW. 
         Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van Altera afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Altera is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft vijf grieven opgeworpen. Altera heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Zij heeft hierbij tevens haar (subsidiaire) grondslag aangevuld in die zin dat zij schadevergoeding van DSV vordert (gelijk aan de boete) wegens onrechtmatig handelen van haar werknemer [divisie manager transport DSV] waarvoor DSV ex artikel 6:170 BW aansprakelijk is. 
       
     
     
       3.5. 
       In grief 1 stelt Altera dat de kantonrechter van een te beknopte feitenschets is uitgegaan en in grief 2 dat de kantonrechter ten onrechte niet de (voorwaardelijke) eiswijziging heeft weergegeven. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Het hof stelt voorop dat voor wat betreft grief 1 Altera geen belang heeft bij behandeling van deze grief, nu het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld. 
         Dit geldt tevens voor grief 2, nu het hof de voorwaardelijke eiswijziging in dit arrest heeft opgenomen. 
       
       
     
     
       3.7. 
       De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter waarin hij de conclusie heeft getrokken dat [divisie manager transport DSV] DSV onbevoegd heeft vertegenwoordigd en dat door DSV in het traject naar de overeenkomst toe niet de schijn van bevoegde vertegenwoordiging is gewekt (grief 3) alsmede dat DSV de onbevoegde vertegenwoordiging niet heeft bekrachtigd (grief 4). 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof zal eerst grief 4 behandelen. 
       
     
     
       3.9. 
       DSV stelt dat de huurovereenkomst met Altera een voortzetting is van de reeds tussen TLV en DSV bestaande huurovereenkomst ten gevolge waarvan [divisie manager transport DSV] geen volmacht nodig had. Het hof is evenwel van oordeel dat tussen Altera en DSV een nieuwe huurovereenkomst is gesloten op grond van het volgende. Vóór 1 september 2010 bestond er geen huurrelatie tussen Altera en DSV. Altera verhuurde tot die datum het gehele logistieke centrum aan TLV en TLV verhuurde een gedeelte daarvan aan DSV op grond van mondelinge afspraken. Nadien heeft DSV met Altera, als nieuwe partij, een mondelinge huurovereenkomst gesloten die met de huurovereenkomst van 22 september 2010 schriftelijk is vastgelegd. Op basis van de email van 4 augustus 2010 van de heer [medewerker Altera] van Altera aan [divisie manager transport DSV], waarin gesproken wordt over ‘voortzetten van de huur’ en ‘doorhuren’ door DSV, kan naar het oordeel van het hof niet geconcludeerd worden dat DSV onder dezelfde voorwaarden zou gaan huren als zij van TLV huurde. Mede in het licht van de tevens in dat emailbericht genoemde huurbeëindiging tussen TLV en DSV kunnen die woorden enkel betekenen dat DSV in het logistiek centrum wilde en kon blijven als (nieuwe) huurder. 
       
     
     
       3.10. 
       Op grond van uitlatingen van DSV ter zitting is komen vast te staan dat DSV de huurovereenkomst van 1 september 2010 (met uitzondering van het boetebeding) heeft bekrachtigd. De vraag is of het boetebeding zoals opgenomen in het huurcontract van 22 september 2010 losgekoppeld kan worden van de (mondelinge) huurovereenkomst van 1 september 2010 die door DSV is bekrachtigd. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
       
     
     
       3.11. 
       
         De schriftelijke huurovereenkomst is op verzoek van Altera opgesteld door Grontmij Vastgoedmanagement B.V., de beheerder van het logistieke centrum. Ook na vragen van het hof op de zitting is onduidelijk gebleven hoe de passage van de vertegenwoordiging van DSV door [bestuurder DSV] met volmacht aan [divisie manager transport DSV] in de huurovereenkomst terecht is gekomen. Vaststaat wel dat Altera niet gecontroleerd heeft of de volmacht van [bestuurder DSV] aan [divisie manager transport DSV] aanwezig was.  
         Altera stelt dat over het boetebeding is onderhandeld, maar dit wordt door DSV gemotiveerd betwist, zodat dat niet vast staat. Feit is wel dat het boetebeding in artikel 8.1 op verzoek van Altera in de huurovereenkomst is opgenomen. Het hof stelt vast dat dit boetebeding niet verstopt is in de huurovereenkomst, zoals DSV stelt. Artikel 8.1 heeft immers als kopje ‘Bijzondere bepalingen’ en een professionele partij als DSV wordt geacht een dergelijke bepaling kritisch te bekijken alvorens tot ondertekening over te gaan. Daar komt bij dat Altera de huurovereenkomst aan DSV heeft opgestuurd zodat DSV de mogelijkheid heeft gehad om de overeenkomst aan een (bedrijfs)jurist voor te leggen. 
         Het hof overweegt verder dat aan delen van artikel 8.1, waarvan het boetebeding deel uitmaakt, door DSV uitvoering is gegeven. Zo is iedere maand de benodigde metrage door partijen vastgesteld, zoals blijkt uit de door Altera overgelegde brieven aan DSV (zie productie 14, conclusie van repliek). Hoewel DSV betwist dat de brieven allonges zijn, is het hof van oordeel dat de brieven wel als zodanig hebben te gelden. Er wordt immers in deze brieven verwezen naar de huurovereenkomst en melding gemaakt van het feit dat in afwijking van artikel 1.1 en 4.1 van de huurovereenkomst de benodigde metrage en huurprijs worden vastgesteld. Tevens is in die brieven opgenomen dat de overige bepalingen van de huurovereenkomst van kracht blijven. DSV betaalde ook altijd conform deze brieven.  
         Door DSV is - tot in deze procedure - nooit te berde gebracht dat het boetebeding niet was overeengekomen. De heer [medewerker DSV], Legal Counsil bij DSV, heeft in de brief van 24 februari 2012 zelf ook een beroep gedaan op artikel 8.1: 
         “Zoals reeds eerder uitgelegd (…) is in casu geen sprake van een bewuste overtreding maar hooguit van een menselijke vergissing. Deze vergissing heeft plaatsgevonden tijdens afwezigheid van de heer [divisie manager transport DSV] in verband met diens vakantie en collegae van hem niet goed op de hoogte waren van deze speciale bepaling in het contract. Echter, de hoofdoorzaak is gelegen in het feit dat Altera zelf verzuimd heeft het contract te volgen. Ik verwijs u naar artikel 8.1 waaruit volgt dat Altera het gehuurde oppervlak dient te markeren met lint en/of gekleurd tape of krijt. Nu Altera dit heeft nagelaten, kan zij reeds om die reden geen aanspraak maken op de boete zoals neergelegd in dit artikel.” 
         Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat dit alles bij elkaar ertoe leidt dat het boetebeding een onlosmakelijk geheel vormt met de huurovereenkomst en dat daarom ook het boetebeding door DSV is bekrachtigd. DSV stelt weliswaar dat geen sprake is van wilsovereenstemming nu de wil en verklaring niet overeenstemmen, maar het hof is van oordeel dat er wel wilsovereenstemming was, althans dat Altera daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, nu DSV uitvoering heeft gegeven aan (delen van) artikel 8.1 van de huurovereenkomst. 
         Grief 4 slaagt derhalve. Grief 3 kan dientengevolge buiten bespreking blijven.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Het slagen van grief 4 brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van DSV die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Deze zullen hierna worden besproken. 
       
       
         
           Haviltexcriterium 
         
       
     
     
       3.13. 
       DSV stelt allereerst dat op grond van het Haviltexcriterium het boetebeding niet geacht kan worden door partijen te zijn bedoeld voor een incident als het onderhavige. Uitgaande van objectieve maatstaven wordt volgens DSV het oordeel niet gerechtvaardigd dat het torenhoge boetebeding geschreven of bedoeld is voor de situatie als waarvan in augustus 2011 (waarvan DSV geen verwijt gemaakt kan worden) sprake was, mede gelet op het bijzondere karakter van deze verhuur voor Altera (schadebeperking van de leegstand) en de korte duur daarvan.  
       
     
     
       3.14. 
       Altera stelt dat de bepaling bewust in de huurovereenkomst is opgenomen in verband met het flexibel ruimtegebruik voor het geval DSV meer ruimte in gebruik zou nemen dan was overeengekomen en dan waarvoor werd betaald. Op 18 augustus 2011 is het Altera gebleken dat DSV meer vierkante meters in gebruik had dan was overeengekomen, zodat DSV de direct opeisbare boete verbeurde. 
       
     
     
       3.15. 
       Het hof stelt het volgende voorop. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. De taalkundige betekenis van bewoordingen van het omstreden beding zal vaak van groot belang zijn, maar dat wil niet zeggen dat deze doorslaggevend is. De overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere betekenis aan de bepaling moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).  
       
     
     
       3.16. 
       In het onderhavige geval zijn partijen een tijdelijke huurovereenkomst aangegaan waarbij het model “huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) als uitgangspunt is genomen. In dit model is in artikel 8.1 “Bijzondere bepalingen” onder meer opgenomen:   “ indien bij periodieke controle blijkt dat huurder toch meer vierkante meters in gebruik heeft dat dan is overeengekomen, verbeurt huurder aan verhuurder een direct opeisbare boete ter hoogte van 1 maand van de actuele maandhuur voor iedere dag dat huurder in overtreding is.”.  DSV heeft geen feiten of gedragingen gesteld waaruit kan volgen dat één of beide partijen redelijkerwijs iets anders hebben begrepen of kunnen begrijpen dan in de huurovereenkomst is opgenomen. Mede in aanmerking nemende dat beide partijen professionele partijen zijn, is het hof op grond van het vorenstaande van oordeel dat in het onderhavige geval de duidelijke tekst van het boetebeding leidend is, ook voor de situatie waarvan in augustus 2011 sprake was. 
       
       
         
           Onjuiste berekening van de boete 
         
       
     
     
       3.17. 
       DSV heeft in eerste aanleg vervolgens als verweer opgeworpen dat de boete onjuist is berekend. Volgens DSV is met de “actuele maandhuur” niet de huur van de gehele gehuurde ruimte bedoeld, maar de actuele maandhuur c.q. huurprijs per meter, die voor de extra meters dient te worden berekend. De boete zou dan (3.000 m2 x € 3,45 x 9 dagen=) € 93.150,00 zijn in plaats van € 251.039,25. Bovendien is op de factuur ten onrechte btw in rekening gebracht, aldus DSV. 
       
     
     
       3.18. 
       Altera stelt dat de term “actuele maandhuur” ziet op de gehele huur die huurder die maand verschuldigd is. Met betrekking tot de gevorderde btw over het boetebedrag stelt Altera dat het betalen van de boete gezien dient te worden als een prestatie uit hoofde van de huurovereenkomst waarover btw dient te worden betaald. 
       
     
     
       3.19. 
       
         Het hof is - met inachtneming van voormeld Haviltex-criterium - van oordeel dat met de term “actuele maandhuur” bedoeld is de gehele huur die DSV die maand verschuldigd is. De huur werd immers in verband met de door DSV flexibele gehuurde meters maandelijks bepaald, zodat de laatst betaalde huur als actuele maandhuur moet worden beschouwd. De uitleg die DSV geeft aan “actuele maandhuur” ligt in het geheel niet voor de hand. Altera heeft dan ook de boete juist berekend naar het oordeel van het hof. 
         Het hof overweegt met betrekking tot de gevorderde btw over het boetebedrag dat een verschuldigde boete op grond van het boetebeding in het algemeen niet gezien kan worden als een dienst of levering, waarover omzetbelasting in rekening moet worden gebracht. Het hof is dan ook van oordeel dat zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet valt in te zien waarom de boete belast zou zijn met btw. De gevorderde btw over de verschuldigde boete zal dan ook worden afgewezen. 
       
       
       
         
           Redelijkheid en billijkheid 
         
       
     
     
       3.20. 
       
         Een ander verweer van DSV is dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een beroep op het boetebeding; de regeling waarvan het beding deel uitmaakt is volgens DSV een dode letter gebleken nu Altera de werkwijze zoals vermeld in het boetebeding nooit in de praktijk heeft gebracht. DSV verwijst naar artikel 8.1 van de huurovereenkomst waaruit volgens DSV de volgende verplichtingen voor Altera voortvloeiden: a) het met DSV iedere maand overleggen over de benodigde meters, b) het maandelijks opstellen van een allonge en tekening van de meters en c) het maandelijks markeren van de (extra) gehuurde ruimte. Deze voorschriften zijn tijdens de hele duur van de huurovereenkomst door Altera niet opgevolgd, aldus DSV. Het is aan het eigen verzuim van Altera, met name het niet voldoen aan het voorschrift om de gehuurde ruimte te markeren, te wijten dat extra ruimte in augustus 2011 in gebruik is genomen zonder dat daar tevoren overleg had plaatsgevonden. 
         DSV stelt verder dat de tekortkoming van DSV als gevolg van Altera’s eigen nalaten volgens in het verkeer geldende opvattingen (art. 6:75 BW) niet voor haar rekening komt. Als gevolg daarvan is geen sprake van een tekortkoming van DSV en kan door haar geen boete verschuldigd zijn, althans dient het beroep op van Altera op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar te worden beschouwd. Van een boetebeding kan geen nakoming worden gevorderd als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend (art. 6:92 lid 3 BW). 
       
       
     
     
       3.21. 
       
         Altera stelt - kort gezegd - dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst nu zij ofwel de verplichting is nagekomen ofwel niet gehouden was om op grond van artikel 8.1 iets te doen. 
         De redelijkheid en billijkheid verzetten zich volgens Altera niet tegen een beroep op het boetebeding, maar vereisen juist dat een professionele partij als DSV haar afspraken en verplichtingen onder de huurovereenkomst nakomt. 
       
       
     
     
       3.22. 
       
         Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde brieven van Altera aan [divisie manager transport DSV] blijkt dat nagenoeg maandelijks overleg heeft plaatsgevonden over de benodigde metrages. Dat dit in augustus 2011 niet is gebeurd komt omdat [divisie manager transport DSV] vanwege vakantie de niet voorziene maar toch benodigde extra capaciteit niet vooraf aan Altera had aangekondigd. [divisie manager transport DSV] heeft dit bij mail van 19 augustus 2011 geprobeerd recht te trekken door Altera alsnog te informeren en opgave te doen van de benodigde extra meters en de duur waarvoor deze nodig waren. Het hof is van oordeel dat de tekortkoming aan DSV is toe te rekenen omdat zij niet voor een adequate vervanging van [divisie manager transport DSV] heeft gezorgd.  
         Voor wat betreft het beroep op schuldeisersverzuim (omdat Altera de meters niet had gemarkeerd) is het hof van oordeel dat in het midden kan blijven wie deze verplichting moest uitvoeren. Ook het niet voldoen daaraan door Altera, indien de verplichting op haar rustte, levert namelijk geen schuldeisersverzuim op. Altera komt als schuldeiser immers pas in verzuim wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat zij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent. Dat Altera niet heeft gemarkeerd, zo zij al daartoe verplicht was, leidt er niet toe dat DSV niet behoefde door te geven dat zij meer metrage nodig had. Het feit dat niet is gemarkeerd, leidt er evenmin toe dat Altera geen beroep zou kunnen doen op het boetebeding. Ook het beroep op overmacht kan dan niet slagen. 
         Daar komt bij dat partijen professionele partijen zijn die, naar het hof aanneemt, regelmatig contracten inclusief een boetebeding sluiten. DSV heeft in dat licht onvoldoende gesteld waarom het beroep van Altera op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
         Op grond van het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat dit verweer van DSV niet kan slagen. 
       
       
       
         
           Matiging boete 
         
       
     
     
       3.23. 
       
         Indien de gevorderde boete niet wordt afgewezen stelt DSV dat de boete tot nihil dient te worden gematigd. DSV voert hiertoe aan dat Altera het boetebeding nooit met DSV heeft gecommuniceerd en dat DSV er daarom niet van op de hoogte was. Verder stelt DSV dat de boete onevenredig en onbillijk is en dat Altera geen nadeel heeft geleden van haar overtreding. 
         Altera heeft hiertegen verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       3.24. 
       Het hof stelt het volgende voorop. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).  
       
     
     
       3.25. 
       
         Vaststaat dat DSV gedurende negen dagen van meer meters, te weten 3.000 m2, gebruik heeft gemaakt dan zij voor die maand aan Altera had opgegeven. Hoewel het DSV is aan te rekenen dat zij tijdens de vakantieperiode [divisie manager transport DSV] niet adequaat heeft vervangen, acht het hof het geloofwaardig dat het niet opgeven van de meer benodigde metrage op een vergissing berust. Nadat door Altera op 18 augustus 2011 het gebruik van de extra meters werd vastgesteld heeft [divisie manager transport DSV] immers vanaf zijn vakantieadres direct geprobeerd om dit recht te zetten door op 19 augustus 2011 alsnog de gebruikte extra meters door te geven. De daadwerkelijk door Altera geleden schade bedraagt voor die periode dan ook 3.000m2 x 9/31e dag x € 3,45= € 3.004,84 (Na die 9 dagen is de (meer) verschuldigde huur wel betaald). Het hof acht de gevorderde boete van ruim € 251.000,00 ten opzichte van de daadwerkelijk geleden schade dan ook buitensporig hoog. 
         Altera stelt verder dat zij het boetebeding, waarvan DSV betwist dat partijen daarover onderhandeld hebben, in het huurcontract opgenomen wilde hebben omdat zij niet op afstand kon controleren of DSV zich aan de opgegeven benodigde metrage hield. Echter, Altera had een plaatselijke beheerder of makelaar kunnen vragen om regelmatig toezicht te houden. Dit klemt te meer nu Altera bij het opstellen en aangaan van de huurovereenkomst de beheerder, Grontmij Vastgoed B.V., had ingeschakeld.  
         Los van de vraag op wie de verplichting rustte om het gehuurde te markeren, merkt het hof op dat Altera door als verhuurder het gehuurde wel te markeren wellicht had kunnen voorkomen dat DSV het boetebeding zou overtreden.  
         Het hof is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Dat sprake is van een huurovereenkomst tussen twee professionele partijen, brengt het hof niet tot een ander oordeel.  
         Het hof zal de verschuldigde boete dan ook matigen tot een afgerond bedrag dat vrijwel gelijk is aan één maand (de toen actuele) huur in de maand juli 2011, zijnde de maand voordat de overtreding is begaan, te weten tot een bedrag van (8.085 m2 x € 3,45= afgerond) € 28.000,-. 
       
       
     
     
       3.26. 
       
         In grief 5 stelt Altera dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat tussen Altera en DSV geen boetebeding is overeengekomen of bekrachtigd ten gevolge waarvan de vorderingen van Altera zijn afgewezen en zij veroordeeld is in de proceskosten. 
         Het hof is van oordeel dat deze grief naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
       
       
       
         
           Subsidiaire grondslag 
         
       
     
     
       3.27. 
       Nu het hof, zoals hierna zal blijken, het bestreden vonnis zal vernietigen, komt het hof niet toe aan de behandeling van de subsidiaire grondslag, aangezien deze is aangevoerd ingeval het hof tot de conclusie zou komen dat DSV niet gebonden is aan het boetebeding en dus het bestreden vonnis zou bekrachtigen. 
       
     
     
       3.28. 
       Voor zover door partijen bewijsaanbiedingen zijn gedaan, zijn deze niet ter zake dienend. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
     
     
       3.29. 
       Altera vordert tevens de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.235,00, welke kosten door DSV zijn betwist.  
       
     
     
       3.30. 
       
         Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
         Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Altera heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Altera vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. 
       
       
     
     
       3.31. 
       Op grond van het vorenstaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en DSV als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Het hof acht het in het onderhavige geval redelijk om de proceskosten in hoger beroep te berekenen over het toegewezen bedrag in plaats van het gevorderde bedrag. 
       
       
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Altera zullen worden vastgesteld op: 
         – explootkosten (incl. verschotten)	€     87,71 
         – griffierecht				 €   896,00 
         totaal verschotten			€   983,71 
       
       
       
         en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 
       
       2 punten x € 800,00			€ 1.600,00. 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Altera zullen worden vastgesteld op: 
         – explootkosten	 (incl. verschotten)	€      88,52 
         – griffierecht				 € 5.114,00 
         totaal verschotten			€ 5.202,52 
         en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (tarief III): 
       
       3 punten x € 1.158,00			€ 3.474,00.  
       
       
         Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. De door Altera gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt DSV tot betaling aan Altera van een bedrag van € 28.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 12 april 2013 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt DSV in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Altera worden begroot op € 983,71 aan verschotten en op € 1.600,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.202,52 aan verschotten en op € 3.474,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, P.P.M. Rousseau en K.H.A. Heenk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer