ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BN7207

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BN7207 Parket bij de Hoge Raad , 26-11-2010 / 09/05159

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-11-26

Zaaknummer: 09/05159

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BN7207

---

Artikel 9, lid 1, aanhef en letter h, en lid 3, Wet Vpb 1969 (tekst van 1 januari 2002 tot 29 augustus 2002). Artikelen 10, 10a, en 13, lid 2, Wet LB 1964 (tekst 2002). Artikel 20 Uitv.reg. LB 2001 (tekst 2002). De toekenning van optierechten op preferente aandelen aan werknemers kan in casu niet in aanmerking worden genomen als loon in de zin van artikel 10 Wet LB 1964. Ter zake van deze toekenning kan dan ook geen last als bedoeld in artikel 9, lid 1, aanhef en letter h, en lid 3, Wet Vpb 1969 in aanmerking worden genomen.

Nr. 09/05159 
       Kamer A 
       Vennootschapsbelasting 2002 
     
     
     Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
       MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN 
       ADVOCAAT-GENERAAL 
     
     
     
       Conclusie van 10 augustus 2010 inzake: 
       X B.V.  
       tegen 
       De Minister van Financiën 
     
     
     1. Feiten en loop van het geding  
     
     1.1 X B.V. (hierna: belanghebbende) houdt zich bezig met het geven van bedrijfskundige adviezen, het verzorgen van interim-management en coaching, veelal bij bedrijfsreorganisaties. 
     
     1.2 De aandelen in belanghebbende worden per 1 januari 2002 voor 84% gehouden door A B.V. De resterende aandelen zijn goeddeels in handen van Stichting B. 
     
     1.3 Belanghebbende kent op 20 februari 2002 aan vier directeuren, tevens aandeelhouders, niet-overdraagbare opties toe op 2.500.000 preferente aandelen per persoon (hierna: de aandelenoptierechten). De uitoefenprijs van één optie bedraagt € 1, gelijk aan de nominale waarde van het onderliggende aandeel. De optieperiode bedraagt 20 jaar en is ingegaan bij de toekenning van de opties. Belanghebbende is onder omstandigheden (bijvoorbeeld bij overlijden of ontslag van een optiehouder) gerechtigd om de opties te kopen tegen de waarde in het economische verkeer. De werknemers zijn dan gehouden de opties te verkopen en te leveren. De toegekende optierechten zijn door de werknemers in 2002 aanvaard. 
     
     1.4 Op 17 mei 2002 zijn de statuten van belanghebbende zodanig veranderd, dat haar maatschappelijk kapitaal is verhoogd met 10.000.000 preferente aandelen van € 1 nominaal. Eveneens op 17 mei 2002 geeft belanghebbende 2.000.000 preferente aandelen uit aan haar grootaandeelhouder A B.V. die daarop € 500.000 stort. Blijkens artikel 37 van de gewijzigde statuten geven de preferente aandelen recht op een jaarlijks (niet-cumulatief) dividend ter grootte als door de vergadering van houders van preferente aandeelhouders te bepalen, met een maximum van 5% van het nominale bedrag van deze aandelen. In artikel 33 van de gewijzigde statuten is opgenomen dat een preferent aandeel, evenals een gewoon aandeel, recht geeft op één stem, echter het stemrecht per aandeelhouder wordt voor wat betreft deze aandelen beperkt tot maximaal zes stemmen. 
     
     1.5 Bij het aanvaarden van de optieregelingen hebben de werknemers gebruik gemaakt van de toen in artikel 10a, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) geboden mogelijkheid om bij toekenning niet de verwachtingswaarde in de loonbelasting te laten betrekken, maar de heffing van loonbelasting te laten plaatsvinden over het werkelijke voordeel bij uitoefening van de opties. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2002 ter zake van de toegekende opties op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet vpb) een last in aanmerking genomen van (10.000.000 x € 0,50 =) € 5.000.000. Zij heeft een verlies gerapporteerd. 
     
     1.6 De Inspecteur(1) heeft de last van € 5.000.000 niet geaccepteerd en aan belanghebbende een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.949.277. Hij heeft voorts een verliesvaststellingsbeschikking vastgesteld naar een verlies van nihil. Na bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de aanslag en de beschikking gehandhaafd. 
     
     1.7 Belanghebbende is in beroep gekomen bij Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van de Rechtbank is belanghebbende in hoger beroep gekomen bij Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank op deels gewijzigde gronden bevestigd. 
     
     2. Het geschil 
     
     
       Rechtbank(2) 
       2.1 De Rechtbank heeft het geschil omschreven: 
     
     
     3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of bij het bepalen van de winst over 2002 een bedrag van € 5.000.000 in verband met de werknemersoptieregeling in aftrek kan worden gebracht. (...) 
     
     2.2 De Rechtbank overwoog: 
     
     4.3. Eiseres heeft aangevoerd dat de uitoefening van de opties een reële, voor werknemers qua rendement, interessante optie is. De rechtbank is van oordeel dat aan de opties geen reële betekenis toekomt. Voor dit oordeel acht de rechtbank het navolgende van belang. Uit het hetgeen partijen in hun stukken en ter zitting hebben aangevoerd blijkt dat de non-cumulatief preferente aandelen waarop de optieregeling ziet eerst delen in de winst van eiseres nadat de optie is uitgeoefend én uitgifte van de aandelen heeft plaatsgevonden. Een optiegerechtigde kan derhalve niet in de vennootschappelijke reserves delen die vóór dat tijdstip bij eiseres zijn gevormd. Verder is de optie-uitoefenprijs gelijk aan de nominale waarde van het onderliggende preferente aandeel, en de rechtbank leidt daar uit af dat de optierechten zelf op geen enkel moment een zelfstandige waarde kunnen hebben voor de vier directeuren aan wie de opties zijn verstrekt. Daardoor missen de optierechten het karakter van een beloning, waardoor er bij de werknemers ter zake van de toekenning van de betreffende rechten geen bedrag aan loon in aanmerking kan worden genomen. Dat de optierechten geen reële waarde hadden kan naar het oordeel van de rechtbank tevens worden afgeleid uit het feit dat na de in 2.8 vermelde overname van de aandelen in eiseres de optieregeling is ingetrokken zonder schadeloosstelling. Aan toepassing van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt derhalve niet toegekomen. 
     
     4.4. Eiseres stelt dat de optierechten reële waarde hadden omdat deze, naast een beloning voor de vier directeuren, eveneens als doel hadden de verbetering van de solvabiliteit, de verbetering van de financieringscapaciteit en de betrokkenheid van de werknemers. Deze omstandigheden, wat daar overigens van zij, doen niet af aan hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen.  
     
     2.3 Ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende, dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door in een vergelijkbare casus de optielast wel te accepteren, heeft de Rechtbank afgewezen. 
     
     2.4 De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. 
     
     
       Hof(3) 
       2.5 Het Hof heeft het geschil omschreven: 
     
     
     
       Primair stelt belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgesproken over de klacht dat de hoorprocedure niet correct is gevolgd en dat de rechtbank de zaak had dienen terug te verwijzen naar de inspecteur, teneinde de hoorzitting te herhalen, nu op correcte wijze. 
       Subsidiair is in geschil of de inspecteur de aftrekpost ter zake van de optietoekenning terecht heeft gecorrigeerd. 
     
     
     2.6 Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van de aandelenoptierechten volgens het waarderingsvoorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: Uitvoeringsregeling LB 2001) uitkomt op € 0,50. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. De waarde in het economische verkeer van het aandeel waarop het optierecht betrekking heeft is € 1. De intrinsieke waarde van het optierecht op het moment van toekenning is nihil. Volgens het forfaitaire waarderingsvoorschrift is V (de verwachtingswaarde van het optierecht op het moment van toekenning) te berekenen als (4,5 - 0,1 x 20) x 20 = 50. Het percentage is vervolgens te berekenen als I + V = 50%. De waarde van één optierecht is dan ingevolge het forfaitaire waarderingsvoorschrift te stellen op 50% van W ofwel € 0,50. 
     
     2.7 Het Hof ging eerst in op de primaire stelling van belanghebbende en verwierp deze in r.o. 4.1 tot en met r.o. 4.1.6.  
     
     2.8 Vervolgens ging het Hof in op de subsidiaire stelling. Ten aanzien van de vraag of de optierechten een reële betekenis hebben, overwoog het Hof: 
     
     
       4.2.9. Anders dan de rechtbank, vindt het Hof onvoldoende feitelijke grondslag om te oordelen dat de optierechten geen reële betekenis hebben. Vooropgesteld zij - het tegendeel is niet gesteld of gebleken - dat de optieovereenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Het Hof heeft geen aanleiding om te oordelen dat partijen die overeenkomsten in werkelijkheid niet hebben willen sluiten, noch dat belanghebbende respectievelijk de betrokken werknemers met die overeenkomsten iets anders hebben beoogd dan het toekennen respectievelijk aanvaarden van de optierechten zoals deze in die overeenkomsten zijn omschreven. Voorts kan, zoals belanghebbende in haar aanvullend hogerberoepschrift terecht heeft aangevoerd, niet worden gezegd dat de optierechten op voorhand geen enkele economische waarde zouden kunnen vertegenwoordigen. Niet ontkend kan immers worden dat ingeval op enig moment gedurende de twintigjarige looptijd van de optierechten het marktrenteniveau een structurele daling zou ondergaan, de optierechten - nu zij recht geven op het nemen van preferente aandelen met een dividendrendement van (maximaal) 5% - uit dien hoofde een waardestijging kunnen ondergaan. De omstandigheden dat de houders van preferente aandelen kunnen besluiten tot een lager dividend dan 5% en dat het om een noncumulatieve rentevergoeding gaat, doen daar niet aan af, te minder nu belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat zij nog nimmer een verliesjaar heeft gehad en de inspecteur verder niets concreets heeft gesteld omtrent het risicoprofiel van (een investering in) belanghebbende.  
       De door de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.3. aan het preferente karakter van de aandelen en aan de uitoefenprijs van de opties ontleende argumenten adstrueren wel dat de optierechten dan wel de daarmee te verwerven aandelen geen enkel recht op de winstreserves als zodanig representeren, maar daarmee is nog niet uitgesloten dat althans in beginsel een waardestijging van die optierechten mogelijk is op basis van de rentestandsontwikkeling. Gelet op het voorgaande, heeft de inspecteur naar ´s Hofs oordeel onvoldoende grondslag gelegd onder zijn stelling dat de optierechten onder zodanige voorwaarden zijn verstrekt dat aanstonds duidelijk was dat uitoefening nooit plaats zou vinden. 
     
     
     4.2.10. Resumerend komt het Hof tot het oordeel dat de optierechten (enige) waarde (konden) vertegenwoordigen en dat derhalve de toekenning ervan, nu deze in de sfeer van de dienstbetrekking heeft plaatsgevonden, in beginsel als loon moet worden aangemerkt. (...) 
     
     2.9 Het Hof oordeelde dat de optierechten op preferente aandelen zijn aan te merken als rechten op het verwerven van aandelen als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet vpb:  
     
     
       Voor zover deze stelling (CvB: van de Inspecteur) erop steunt dat voormeld artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, slechts het oog zou hebben op optierechten die recht geven op het verwerven van gewone aandelen, althans op optierechten waarvan de waarde een afspiegeling vormt van de winstreserves van de betrokken vennootschap, dient zij evenzeer te worden verworpen. Noch de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling biedt namelijk steun voor een dergelijke restrictieve lezing van de erin voorkomende woorden ´rechten op het verwerven van aandelen´.  
       Voorts neemt het Hof in aanmerking dat ook de strekking van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb geen aanleiding geeft tot een restrictieve lezing. Uitgangspunt van deze bepaling is immers bij haar invoering door de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) geweest dat het ter zake van de optierechten als aftrekpost voor de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen bedrag correspondeert met het bedrag dat ter zake van die optierechten bij de werknemers als loon in aanmerking wordt genomen. Indien het zou gaan om rechten op preferente aandelen met een uitoefenprijs beneden de nominale waarde, dan zou een restrictieve lezing tot het ongerijmde gevolg leiden dat de desbetreffende loonkosten (gelijk aan het verschil tussen de uitoefenprijs en de nominale waarde) niet in aftrek zouden kunnen worden gebracht. Veeleer ligt het in de rede om aan te nemen dat naar de bedoeling van de wetgever de karakteristieken van de met toegekende optierechten te verwerven aandelen zich zouden vertalen in de hoogte van de in aanmerking te nemen aftrekpost. 
       Dat de wetgever bij de invoering van het zogenoemde keuzeregime per 28 december 2000 (Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 551) de correspondentie tussen de aftrekpost voor de vennootschapsbelasting en het in aanmerking te nemen loon voor de loon- en inkomstenbelasting gedeeltelijk heeft losgelaten maakt het voorgaande niet anders, nu daarbij geen wijziging is gebracht in (de reikwijdte van) het begrip ´aandelen´ als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat optierechten op aandelen als de onderhavige niet zouden vallen onder de omschrijving 'rechten op het verwerven van aandelen' als bedoeld in deze bepaling in de voor het onderhavige jaar geldende tekst.  
     
     
     2.10 Het Hof overwoog ten aanzien van de toepassing van het forfaitaire waarderingsvoorschrift van artikel 20, eerste tot en met derde lid, van de Uitvoeringsregeling LB 2001: 
     
     4.2.16. Uit de ontstaansgeschiedenis van het forfait, zoals weergegeven in 4.2.15., maakt het Hof voorts op dat de uitkomsten van de erin opgenomen formules zijn geijkt aan de hand van empirisch onderzoek betreffende (het koersverloop van) beursgenoteerde fondsen en dat men zich daarbij mede heeft georiënteerd op het Black & Scholes model. Aangenomen mag worden dat het empirisch materiaal en de analyses die aan het forfait ten grondslag liggen, betrekking hebben op aandelen waarvan buiten kijf staat dat zij recht geven op de winstreserves van de vennootschap en waarvan de verwachtingswaarde rechtstreeks samenhangt met (fluctuaties in) de gepercipieerde waarde van het eigen vermogen van de vennootschap. 
     
     
       4.2.17. De onderhavige optierechten hebben betrekking op aandelen die in meer dan één opzicht afwijken van de (gewone) aandelen waarop de aan het forfait ten grondslag liggende analyses betrekking hebben. De bij de statutenwijziging van 17 mei 2002 in het leven geroepen aandelen (hierna: de prefs) geven jaarlijks recht op maximaal 5 percent van de nominale waarde van de aandelen; inhaal in een volgend jaar is uitgesloten. Voor het overige geven de prefs geen recht op (een deel van) het eigen vermogen van belanghebbende. In dit verband zij vermeld dat bij liquidatie ten hoogste het nominale bedrag van de prefs wordt uitgekeerd. Tenslotte vertonen de prefs ook in zoverre een afwijking van hetgeen bij - al dan niet preferente - aandelen gebruikelijk is, namelijk dat het stemrecht van de houders van de prefs beperkt is tot zes stemmen per houder van preferente aandelen. Dit beperkte stemrecht van houders van de prefs klemt temeer nu de overdraagbaarheid van de prefs statutair is beperkt.  
       In dit verband is het niet onbegrijpelijk te achten dat gemachtigde de onderhavige financiële instrumenten met leningen heeft vergeleken (aanvulling hogerberoepschrift, blz. 5).  
     
     
     4.2.18. Voor zover de onderhavige optierechten een 'verwachtingswaarde' hebben, kan deze haar oorzaak uitsluitend vinden in fluctuaties van het marktrentepercentage en niet in fluctuaties van (de gepercipieerde waarde van) het eigen vermogen van belanghebbende. Materieel bezien, is dus geen sprake van een verwachtingswaarde als waarvoor het forfait bedoelt een waarderingshandvat te bieden. 
     
     4.2.19. Tenslotte is in casu sprake van een zodanige discrepantie tussen de forfaitair berekende waarde van € 0,50 per optierecht en de waarde in het economische verkeer ervan (nihil, althans niet aantoonbaar meer dan nihil; zie ook hierna onder 4.2.25) dat redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat de forfaitair berekende waarde een benadering vormt van de waarde in het economische verkeer van de optierechten. 
     
     4.2.20. Op grond van hetgeen in 4.2.16. tot en met 4.2.19. is overwogen, alles bijeengenomen en in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende toegekende opties een voorwaardelijk recht inhouden op de verkrijging van prefs die weliswaar in naam aandelen zijn, maar dat deze zich, gelet op de hiervoor vermelde kenmerken, zozeer onderscheiden van de aandelen die de wetgever bij de introductie van het forfait (waarmee is bedoeld: het eerste tot en met derde lid van - voor het onderhavige jaar - artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001) voor ogen moeten hebben gestaan, dat een redelijke toepassing daarvan zich ertegen verzet die prefs als aandelen bedoeld in dat voorschrift te beschouwen. Een onverkorte toepassing van het forfait zou tot een resultaat leiden dat de wetgever van 1998 bij de bepaling van artikel 9, derde lid, Wet Vpb, bezien in samenhang met het delegatievoorschrift van artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB niet voor ogen kan hebben gestaan. 
     
     4.2.21. Aan het vorenoverwogene doet niet, althans onvoldoende af, dat in de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) (ook) passages voorkomen die - los van de context - erop duiden dat het forfait in beginsel op alle niet-beursgenoteerde aandelenoptierechten kan worden toegepast. 
     
     2.11 Het Hof oordeelde vervolgens (in r.o. 4.2.24) dat uit de strekking van artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet vpb volgt dat als de forfaitaire waardering van de loonbelasting buiten toepassing moet blijven, de omvang van de aftrekpost bepaald wordt door de waarde in het economische verkeer van de optierechten. Maar volgens het Hof kan aan de optierechten geen intrinsieke waarde en geen reële verwachtingswaarde worden toegekend, zodat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet vpb nihil is: 
     
     
       4.2.25. Los van de hiervoor behandelde vraag of het forfait toepassing dient te vinden, is belanghebbende naar 's Hofs oordeel tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat en tot welk bedrag de optierechten een reële waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen. Bij dit oordeel neemt het Hof in de eerste plaats in aanmerking dat belanghebbende bij haar berekening volgens het forfait de intrinsieke waarde ten tijde van de toekenning van de optierechten op nihil heeft gesteld. In haar latere uitlatingen over de intrinsieke waarde is belanghebbende niet geheel consistent. Voor zover zij daarbij heeft verdedigd dat reeds ten tijde van toekenning sprake is van een intrinsieke waarde, heeft zij daarvoor tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur onvoldoende bewijs geleverd. Met name heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het (maximale) dividendpercentage waarop de met de optierechten te verwerven preferente aandelen recht gaven, ten tijde van de toekenning van de optierechten uitging boven het marktrenteniveau voor overigens vergelijkbare investeringen. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat de werknemers het in hun macht zouden hebben het dividend in een persoonlijke houdstermaatschappij onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, acht het Hof hierbij niet relevant, omdat bij de beoordeling van de vraag of een bepaald rendement boven het marktniveau is gelegen alle in de vergelijking te betrekken investeringen onder (ook in fiscaal opzicht) gelijke condities in aanmerking moeten worden genomen.  
       Voor zijn oordeel neemt het Hof voorts in aanmerking dat - naar tussen partijen niet in geschil is - de door belanghebbende forfaitair berekende verwachtingswaarde van € 0,50 niet de reële (verwachtings)waarde in het economische verkeer weerspiegelt.  
       Wat de reële verwachtingswaarde betreft, heeft belanghebbende gewezen op de mogelijkheid dat het marktrenteniveau van investeringen die met de bij uitoefening van de optierechten te verwerven preferente aandelen vergelijkbaar zijn zodanig zou kunnen dalen dat de koers van haar preferente aandelen boven hun nominale waarde stijgt. De inspecteur heeft betwist dat dit tot enige reële waarde van de optierechten leidt. Voorts heeft de inspecteur onder meer gewezen op het niet-cumulatieve karakter van de dividendvergoeding op de preferente aandelen en op het feit dat de werknemers de optierechten niet hebben uitgeoefend.  
       Het komt het Hof daarnaast voor dat de beperking van het stemrecht van houders van prefs, de beperkte overdraagbaarheid ervan en hetgeen is bepaald ter zake van de uitkering in het geval van vereffening, evenzovele factoren zijn waarvan een neerwaartse invloed uitgaat op de waarde van de prefs en daarmee tevens op een - eventuele - uit de rentestandsontwikkeling voortkomende verwachtingswaarde van de optierechten op die prefs.  
       Dit alles in aanmerking nemend is het Hof van oordeel dat belanghebbende onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat en tot welk bedrag aan de optierechten een reële verwachtingswaarde kan worden toegekend. Nu de bewijslast dat de optierechten een reële (verwachtings)waarde vertegenwoordigen - en zo ja, tot welk bedrag - op belanghebbende ligt, is in dit verband naar 's Hofs oordeel onvoldoende dat de onderhavige optierechten in theorie enige verwachtingswaarde zouden kunnen hebben, zoals onder 4.2.8. is overwogen.  
       Op overeenkomstige gronden als vorenvermeld gaat het Hof ook hier voorbij aan het argument dat de werknemers het dividend (via een persoonlijke houdstermaatschappij) onder de deelnemingsvrijstelling zouden kunnen laten vallen.  
     
     
     2.12 Tot slot oordeelde het Hof dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt: 
     
     4.2.27. (...) Ten eerste heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de door de inspecteur goedgekeurde regeling als 'gelijk geval' heeft te gelden. Evenmin heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat in een meerderheid van met dat van belanghebbende vergelijkbare gevallen een gunstiger behandeling heeft plaatsgevonden. Nu tenslotte ook niet is gebleken van het bestaan van een begunstigend beleid van de Belastingdienst, mist het beroep op het gelijkheidsbeginsel in alle opzichten feitelijke grondslag. 
     
     2.13 Het Hof heeft het hoger beroep bij uitspraak van 5 november 2009 ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank op deels gewijzigde gronden bevestigd. 
     
     
       Cassatie 
       2.14 Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De Minister van Financiën (hierna: de Minister) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens gerepliceerd. 
     
     
     2.15 Het beroepschrift bevat twee cassatiemiddelen: 
     
     
       1. Schending van het Nederlands recht, in het bijzonder het bepaalde in art. 9, derde lid, van de Wet vpb, in samenhang met artikel 13, tweede lid, derde volzin, van de Wet LB juncto artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001, doordat het Hof deze regelgeving niet juist heeft toegepast en daardoor aan belanghebbende ten onrechte niet de door deze geclaimde aftrekpost tot het volle bedrag heeft gehonoreerd. Het oordeel van het Hof dat preferente aandelen niet ook gelden als aandelen bedoeld in artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001, in overweging 4.2.20 van zijn uitspraak, is onbegrijpelijk. 
       2. Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van de vormen, in het bijzonder van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder schending van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, doordat het Hof in overweging 4.2.27 van zijn uitspraak tot het volstrekt ongemotiveerde, en daardoor onbegrijpelijke oordeel komt dat niet sprake zou zijn van beleid dan wel toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel. 
     
     
     3. Waarderingsvoorschrift voor werknemersopties 
     
     3.1 Met ingang van 26 juni 1998 is een nieuw waarderingsvoorschrift inzake aandelenoptierechten voor werknemers geïntroduceerd in artikel 15, van de Uitvoeringsregeling LB 1990. Dit waarderingsvoorschrift verving het forfaitaire 7,5%-waarderingsvoorschrift dat voordien van toepassing was op bepaalde niet ter beurze genoteerde aandelenopties. Het nieuwe waarderingsvoorschrift gold voor alle niet ter beurze genoteerde aandelenopties. De Minister was tot deze waardering gemachtigd in artikel 13, tweede lid, van de Wet LB. In dat artikel was de waardering van aanspraken en van ander niet in geld genoten loon geregeld. Artikel 13, tweede lid, van de Wet LB (tekst vanaf 26 juni 1998) luidde: 
     
     2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de waardering van aanspraken en van ander niet in geld genoten loon. Daarbij kan, indien zulks de uitvoering van deze wet bevordert, zonodig in afwijking van het eerste lid, de waarde worden gesteld op ten hoogste het bedrag van de besparing. Met betrekking tot de waardering van niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten worden bij ministeriële regeling regels gesteld. 
     
     De Memorie van toelichting vermeldt: 
     
     In het tweede lid van artikel 13 is een derde volzin opgenomen die ertoe strekt een specifieke basis vast te leggen voor een forfaitering van de verwachtingswaarde van aandelenoptierechten. Deze forfaitering is noodzakelijk om te komen tot eenvoud en doelmatigheid wat betreft de waardering. In de bijlage bij deze memorie is het concept voor deze forfaitering opgenomen.(4) 
     
     De derde volzin van artikel 13, tweede lid, van de Wet LB is met ingang van 1 januari 2001 vervallen, omdat zij overbodig geacht werd(5). 
     
     3.2 Het met ingang van 26 juni 1998 ingevoerde waarderingsvoorschrift voor aandelenoptierechten in artikel 15, van de Uitvoeringsregeling LB 1990 luidde: 
     
     
       1. De waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht wordt gesteld op de som van de intrinsieke waarde en de verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht. De waarde wordt uitgedrukt in een percentage (P) van de waarde (W) in het economische verkeer op het genietingstijdstip van de aandelen waarop dat recht betrekking heeft. 
       2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt P berekend volgens de formule P = I + V doch ten minste 4, waarin 
       I voorstelt: {(W - U) / W} x 100, U is daarin de in de optie-overeenkomst vastgelegde uitoefenkoers; 
       V voorstelt: (4,5 - 0,1t) x t - (0,09 - 0,002t) x I x t doch ten minste nihil, t is daarin de na het genietingstijdstip resterende looptijd van het aandelenoptierecht in jaren of gedeelten van jaren, doch ten hoogste 20. 
       3. Voor de toepassing van dit artikel worden I en V naar beneden afgerond op gehele getallen. 
       4. Indien P op het genietingstijdstip niet bepaalbaar is op de voet van het tweede lid, wordt de waarde van het aandelenoptierecht, bedoeld in het eerste lid, gesteld op de waarde in het economische verkeer. 
       5. Indien de inhoudingsplichtige of de werknemer aannemelijk maakt dat de op de voet van het eerste tot en met het derde lid vastgestelde waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht, wordt de laatstbedoelde waarde in de plaats gesteld van de eerstbedoelde waarde. 
     
     
     De Nota van toelichting vermeldt: 
     
     De onderhavige wijziging van artikel 15 dient ter vervanging van het in het oude artikel 15 opgenomen forfaitaire 7,5%-waarderingsvoorschrift voor bepaaldeniet ter beurze genoteerde aandelenopties. De waarderingsformule die in het gewijzigde artikel 15 is opgenomen, beoogt een praktisch, relatief eenvoudig rekenvoorschrift te geven voor alle situaties waarin niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten verstrekt aan werknemers moeten worden gewaardeerd. Anders dan de forfaitaire 7,5%-waardering, houdt deze formule ook rekening met de looptijd en de intrinsieke waarde van de optie. Om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid is echter afgezien van het rekening houden met alle factoren die mede bepalend kunnen zijn voor de waarde van een aandelenoptierecht, zoals bijvoorbeeld de volatiliteit en het dividendrendement. Het resultaat geeft een benadering van de waarde in het economische verkeer.(6) 
     
     3.3 Met het nieuwe waarderingsvoorschrift beoogde de wetgever een uitvoerbare, eenvoudige en duidelijke waarderingsformule te bewerkstelligen. Het waarderingsmodel was door de belastingdienst ontwikkeld op basis van noteringen op de Amsterdamse optiebeurs en werd reeds gebruikt bij de waardering van aandelenoptierechten die niet onder het 7,5%-waarderingsvoorschrift vielen. De Memorie van toelichting vermeldt over de waardebepaling van aandelenoptierechten: 
     
     Op grond van de hierboven genoemde heroverweging zal in de eerste plaats de huidige forfaitaire 71/2%-waardering van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 voor bepaalde aandelenoptierechten, die naar ons oordeel in de huidige omstandigheden voor optierechten met een lange uitoefeningsperiode te soepel is, komen te vervallen. Deze wijziging leidt er in beginsel toe dat alle aandelenoptierechten die in de loonsfeer opkomen, naar dezelfde maatstaf worden gewaardeerd, te weten naar de waarde in het economische verkeer. Op grond van een dwingend geformuleerde delegatiebepaling zal hier voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten bij ministeriële regeling invulling aan worden gegeven (een concept-ministeriële regeling is als bijlage opgenomen bij deze memorie). Deze invulling komt de uitvoerbaarheid ten goede.(7) 
     
     In het kader van de voorgestelde regeling heb ik vervolgens overwogen op welke wijze de waardering van aandelenoptierechten dient plaats te vinden. Daartoe staan in beginsel drie wegen open. In de eerste plaats zou uitvoering van de in de wet te verankeren "waarde in het economische verkeer" als een open norm (vergelijk goed koopmansgebruik) aan de praktijk kunnen worden overgelaten. (...) Een tweede mogelijkheid is in de wet de waardering in een tabel of formule te fixeren. Dat geeft de meeste zekerheid en duidelijkheid, te meer daar deze als waardering door de wet wordt vastgesteld; dat geeft de wetgever ook de ruimte om de waardering, zo men wil niet geheel gelijk te laten lopen met bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer. De derde mogelijkheid, hieronder weergegeven, is na ampele afwegingen door mij in het voorstel verwerkt. Om recht te doen aan de gewenste duidelijkheid voor de werkgevers/werknemers en de belastingdienst een adequaat handvat te bieden in de uitvoeringssfeer, alsmede voor de rechtsgelijkheid in zijn toepassing, heb ik gekozen voor een eenvoudig uitvoerbare formule die op forfaitaire wijze de waarde in het economische verkeer benadert. Deze formule voor de waardering van aandelenoptierechten zal worden vastgelegd in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. Een concept van deze waarderingsbepaling is als bijlage bij deze memorie gevoegd; deze waarderingsregel, combineert eenvoud met een adequate benadering van de waarde in het economische verkeer. Het daaraan ten grondslag liggende waarderingsmodel is door de belastingdienst ontwikkeld op basis van noteringen op de Amsterdamse optiebeurs en wordt thans reeds gebruikt bij de waardering van aandelenoptierechten die niet onder de huidige forfaitaire waardering vallen.(8) 
     
     De waarderingsregel die in artikel 15 is opgenomen, beoogt een praktisch, eenvoudig rekenvoorschrift te geven voor alle situaties waarin een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht moet worden gewaardeerd. Dit voorschrift houdt, anders dan de 71/2%-waarderingsregel, rekening met de looptijd van de optie en met de intrinsieke waarde, alsmede met de invloed van de eventuele intrinsieke waarde op de verwachtingswaarde. Het resultaat geeft een zo goed mogelijke forfaitaire invulling van de waarde in het economische verkeer. Om redenen van eenvoud en doelmatigheid voor de werknemer is afgezien van het expliciet rekening houden met factoren als uiteenlopende volatiliteit, dividendrendement en vele andere uiteenlopende factoren die bepalend kunnen zijn voor de waarde van een aandelenoptierecht.(9) 
     
     3.4 De wetgever erkende dat het nieuwe waarderingsvoorschrift kan leiden tot een waarde die hoger is dan de waarde in het economisch verkeer. Voor die gevallen werd aan de belastingplichtige en de inhoudingsplichtige de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs geboden: 
     
     De waarderingsregel kan in beginsel op alle opties worden toegepast die niet aan de beurs zijn genoteerd. Diverse fracties hebben opmerkingen gemaakt over de gevolgen van deze waarderingsregel. Ik heb daarin aanleiding gevonden het voorstel nader te modificeren. In situaties waarin de waardering volgens deze formule leidt tot een uitkomst die boven de waarde in het economische verkeer in de specifieke situatie ligt, kan op deze waarde in het economische verkeer worden teruggevallen. Daarmee wordt, onder behoud van de voordelen van de formule, ruimte gegeven voor een individuele waardering.(10) 
     
     Ik geef daarbij de voorkeur aan een formule omdat ik verwacht dat een dergelijke formule in standaardgevallen een bruikbaar middel zal blijken te zijn. Tegelijkertijd erken ik dat omstandigheden denkbaar zijn waarbij een eenvoudige, praktisch hanteerbare formule tot uitkomsten zou kunnen leiden die de waarde in het economische verkeer te boven gaan. Voor die gevallen stel ik voor tegenbewijs toe te laten door gebruik te blijven maken van de achterliggende wettelijke systematiek, te weten een waardebepaling naar de waarde in het economische verkeer.(11) 
     
     3.5 Met ingang van 1 januari 2001 werd het forfaitaire waarderingsvoorschrift opgenomen in artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001. De tekst van deze bepaling luidde gelijk aan artikel 15, van de Uitvoeringsregeling LB 1990(12).  
     
     4. Tijdstip van heffing over aandelenoptierechten voor werknemers 
     
     4.1 De belastingheffing over de aandelenopties vond indertijd plaats op het tijdstip waarop de opties worden overeengekomen, of indien het voorwaardelijke opties betrof, op het moment van onvoorwaardelijk worden. Dat volgde uit artikel 13a, van de Wet LB. Daarnaast behelsde artikel 10a, van de Wet LB met ingang van 26 juni 1998 een aanvullende heffing over kortlopende aandelenopties, dat zijn opties die binnen drie jaar na het sluiten van de overeenkomst werden uitgeoefend of vervreemd. Artikel 10a, eerste lid, luidde: 
     
     1. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht. (....) 
     
     4.2 In artikel 10a, derde lid, van de Wet LB werd het begrip aandelenoptierecht gedefinieerd. Het lid luidde: 
     
     3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht. 
     
     De wetgever lichtte het derde lid toe: 
     
     (...) In het derde lid van artikel 10a is de definitie van een aandelenoptierecht opgenomen. Deze definitie geldt voor zowel kortlopende als langlopende aandelenoptierechten. De definitie is, anders dan de tot dusver in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 opgenomen omschrijving, niet beperkt tot niet-beursgenoteerde aandelenoptierechten. Met betrekking tot de zinsnede "of een daarmee gelijk te stellen recht", met andere woorden "met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten", wordt bijvoorbeeld gedoeld op optierechten op certificaten van aandelen, optierechten op opties van aandelen of certificaten en conversierechten verbonden aan converteerbare obligaties. Eén en ander is in zekere zin abstract aangeduid omdat concrete aanduidingen in een innovatieve markt als de onderhavige hun actualiteit al zouden hebben verloren, voordat dit wetsvoorstel het Staatsblad zou bereiken.(13) 
     
     4.3 Artikel 10a, van de Wet LB is per 28 december 2000 aangevuld met een keuzeregime. Vanaf die datum heeft de werknemer de keuze gekregen om de belastingheffing over de aandelenopties, in afwijking van artikel 13a, van de Wet LB, uit te stellen tot het moment van uitoefening (of vervreemding) ervan. Het op dat moment werkelijk behaalde voordeel werd dan in de belastingheffing betrokken. De aanvullende heffing op kortlopende aandelenopties, die in de heffing waren betrokken op het moment van toekennen, bleef bestaan (zij staat nu in het derde lid van artikel 10a) en de definitie van aandelenoptierecht ook (nu in het zesde lid). Het gewijzigde artikel 10a Wet LB (tekst 2002) luidde: 
     
     
       1. Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelenoptierecht niet als loon in aanmerking genomen. (...) Indien naar de keuze van de werknemer de verwachtingswaarde niet als loon in aanmerking wordt genomen, wordt de intrinsieke waarde van het aandelenoptierecht ten minste gesteld op nihil. 
       2. (...) 
       3. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval: 
       a. de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht; 
       b. het eerste lid toepassing heeft gevonden. 
       4. - 8. (...) 
     
     
     4.4 Het keuzeregime en de aanvullende heffing in artikel 10a, van de Wet LB zijn met ingang van 1 januari 2005 afgeschaft. De heffing over de intrinsieke waarde en over de verwachtingswaarde werd in alle gevallen vervangen door een heffing over het werkelijk behaalde voordeel bij uitoefening of vervreemding van de optie. Het waarderingsvoorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 verviel daarmee ook.  
     
     5. Aftrek voor werknemersopties in de vennootschapsbelasting 
     
     5.1 De aftrek van een last ter zake van de toekenning van werknemersopties was geregeld in artikel 9, van de Wet vpb. De aftrek was gesteld op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van de loonbelasting in aanmerking was genomen. (De grondslag van de aanvullende heffing op kortlopende aandelenopties werd genegeerd). Het tijdstip waarop deze kosten voor de vennootschapsbelasting in aftrek op de winst werden gebracht, was het tijdstip van genieten in de loonbelasting. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i en het derde lid, luidde in de periode van 26 juni 1998 tot en met 27 december 2000: 
     
     
       1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: 
       i. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om aandelen te verwerven en nieuwe winstbewijzen, toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een met de vennootschap verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 verrichte arbeid. 
     
     
     3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel i, komt in aftrek het bedrag dat bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen of is vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964 op het tijdstip waarop dit loon voor de loonbelasting is genoten of is vrijgesteld, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, eerste lid, van die wet. 
     
     5.2 Voor het bepalen van de omvang van de aftrek voor de vennootschapsbelasting werd dus aangesloten bij het waarderingsvoorschrift van het destijds geldende artikel 15, van de Uitvoeringsregeling LB 1990. De wetgever vermeldde: 
     
     Ik meen dat het ten behoeve van de uitvoeringspraktijk wenselijk is dat de duidelijkheid die ik nastreef met betrekking tot de waardering van werknemersopties in de loonbelasting evenzeer zal gelden voor de aftrek van ondernemingskosten ter zake. Ik stel daarom voor de aftrek voor de vennootschapsbelasting ter zake van de toekenning van loon in de vorm van aandelenoptierechten te stellen op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van de loonbelasting in aanmerking is genomen. Op deze wijze zal de invulling bij ministeriële regeling van de waardering van werknemersopties in de loonbelasting doorwerken naar de vennootschapsbelasting. Het tijdstip waarop de op deze wijze gewaardeerde kosten voor de vennootschapsbelasting in aanmerking worden genomen, is het genietingstijdstip van de loonbelasting. Alleen het bedrag dat ter zake van de toekenning op het eerste heffingsmoment in aanmerking is genomen, kan in aftrek worden gebracht. De vennootschap kan derhalve niet het bedrag in aftrek brengen dat bij de werknemer in de loonbelasting in aanmerking wordt genomen bij een eventuele realisatie (vervreemding of uitoefening) binnen drie jaar na de toekenning.(14) 
     
     5.3 Naar aanleiding van de aanvulling van artikel 10a, van de Wet LB met een keuzeregime voor werknemers per 28 december 2000 (zie onderdeel 4.3), is artikel 9, eerste en derde lid, van de Wet vpb aangepast. De aanpassing in het derde lid bepaalde dat het nieuwe keuzeregime voor werknemers geen gevolgen zou hebben voor de aftrek in de vennootschapsbelasting. Het tijdstip van toekenning van de werknemersopties bleef bepalend voor het moment van aftrek. Daarnaast bleef gelden dat op dat tijdstip slechts aftrekbaar was het bedrag, dat als loon in aanmerking werd genomen (of zou zijn genomen als niet voor uitstel van heffing was gekozen door de werknemer). In het eerste lid werd onderdeel i vernummerd tot onderdeel h. Artikel 9, eerste lid, onderdeel h en derde lid (tekst 2002) luidde na de aanpassing: 
     
     
       1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: 
       h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: aandelen in dat kapitaal of in dat van een met de vennootschap verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, winstbewijzen in de vennootschap of in een zodanige verbonden vennootschap, alsmede rechten om zodanige aandelen of winstbewijzen te verwerven of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven, toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een zodanig verbonden vennootschap verrichte arbeid. 
     
     
     3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h, komt slechts in aftrek het bedrag dat, al dan niet op de voet van artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964, bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, derde lid, van die wet. Deze aftrek wordt niet eerder in aanmerking genomen dan op het tijdstip dat bij de werknemer ter zake van de toekenning loon wordt genoten of zou kunnen worden genoten. 
     
     De wetgever heeft de aanpassing van het derde lid in het Nader Rapport toegelicht: 
     
     Ingevolge de genoemde bepaling kan een aan de vennootschapsbelasting onderworpen werkgever die een werknemer een optierecht toekent in beginsel op zijn ondernemingswinst in aftrek brengen het bedrag dat bij die werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen of is vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964. In samenhang met artikel 9, eerste lid, onderdeel i, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt hiermee beoogd, zoals ook is opgemerkt in de Nota naar aanleiding van het verslag bij het door de Raad gememoreerde wetsvoorstel, een discrepantie te voorkomen tussen hetgeen de vennootschap ter zake van een toekenning van een optierecht aan een werknemer in aftrek mag brengen en het bedrag dat bij de werknemer ter zake van die toekenning wordt belast. In lijn hiermee is dat, ingevolge het derde lid van artikel 9, van aftrek is uitgesloten het bedrag dat bij de werknemer ingevolge artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 tot het loon wordt gerekend. Het bedrag dat op de voet van het laatstgenoemde artikel bij de werknemer als loon wordt belast, de zogenoemde aanvullende heffing, ziet immers niet op het bedrag dat bij hem ter zake van de toekenning als loon in aanmerking is genomen maar op de waardeontwikkeling van het optierecht indien hij het optierecht binnen drie jaren na de toekenning uitoefent of vervreemdt. Voor de bepaling van het in aftrek te brengen bedrag wordt met andere woorden aangeknoopt bij hetgeen de werkgever op het moment van de toekenning van het optierecht ten behoeve van de werknemer opoffert; de waardeontwikkeling van het optierecht nadien behoort hier niet toe. Het maakt daarbij ook geen verschil of de werknemer al of niet gebruik maakt van de in het onderhavige wetsvoorstel geboden keuzemogelijkheid van belastingheffing over het werkelijk genoten voordeel op het moment van uitoefening van het optierecht of dat er sprake is van een zogenoemde aanvullende heffing. Voor het ter zake van de optieverlening door de werkgever in aftrek te brengen bedrag is de keuze of de feitelijke gedraging van de werknemer met betrekking tot dat optierecht derhalve niet maatgevend en behoort dat naar mijn oordeel ook niet te zijn. Maatgevend blijft in deze gevallen de waarde die aan het optierecht kan worden toegekend op het moment van de optieverlening. De toelichting is op dit punt aangevuld.(15) 
     
     De wetgever heeft de aanpassing ook in de Memorie van Toelichting verduidelijkt: 
     
     De wijziging van het derde lid is nodig om vast te leggen dat de keuzemogelijkheid voor werknemers met betrekking tot het heffingsmoment van in het kader van een dienstbetrekking verkregen opties geen gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting. Met betrekking tot de aftrek ter zake van de toekenning aan werknemers van rechten om aandelen te verkrijgen blijft in de vennootschapsbelasting, ongeacht de keuze van de werknemer, de huidige systematiek gehandhaafd. Anders gezegd: voor de vennootschapsbelasting wordt er vanuit gegaan dat de werknemer heeft gekozen voor heffing bij toekenning of onvoorwaardelijk worden van de opties. Daartoe is in het derde lid vastgelegd dat zowel het tijdstip als de hoogte van de aftrek in de vennootschapsbelasting worden bepaald door het eerst mogelijke genietingstijdstip en de daarbij behorende waardering van de optie in de loonbelasting.(16) 
     
     5.4 Toen met ingang van 1 januari 2005 het waarderingsvoorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 verviel (zie onderdeel 4.4), werd het voorschrift voor de waardering van aandelenoptierechten voor werknemers voor een groot deel overgenomen in artikel 2bis, van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1972. Met ingang van 1 januari 2007 is artikel 9, eerste lid, onderdeel h, en derde lid, van de Wet vpb vervallen. In artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel j, van de Wet vpb is voorts een aftrekverbod opgenomen voor kosten ter zake van het uitreiken van aandelen aan werknemers dan wel het toekennen van opties op dergelijke aandelen. Deze verbreding van de heffingsgrondslag was nodig geoordeeld om het tarief van de vennootschapsbelasting te kunnen verlagen. 
     
     6. Beschouwing 
     
     6.1 Het Hof oordeelt in r.o. 4.2.10 dat de aandelenoptierechten enige waarde kunnen vertegenwoordigen en dat de toekenning ervan, nu deze in de sfeer van de dienstbetrekking heeft plaatsgevonden, in beginsel als loon moet worden aangemerkt. Dit oordeel berust mede op de overweging dat de optierechten op het nemen van preferente aandelen in theorie in waarde kunnen stijgen op grond van de rentestandontwikkeling. Het Hof oordeelt in r.o. 4.2.25 dat de aandelenoptierechten geen intrinsieke waarde en evenmin een verwachtingswaarde hebben, zodat de waarde in het economische verkeer ervan nihil bedraagt. Deze oordelen lijken met elkaar in strijd, maar zijn dat naar mijn opvatting niet. Het Hof heeft in r.o. 4.2.10 enkel aangegeven dat de aandelenoptierechten in de toekomst waarde kunnen vertegenwoordigen en dat ze daarom reële betekenis hebben (anders: de Rechtbank). 
     
     6.2 Het Hof oordeelt in r.o. 4.2.20 dat de aandelenoptierechten niet moeten worden gewaardeerd naar het voorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001. De preferente aandelen waarop de aandelenoptierechten betrekking hebben, onderscheiden zich zozeer van de aandelen die de wetgever bij de introductie van het waarderingsvoorschrift voor ogen hebben gestaan, dat de preferente aandelen niet onder het voorschrift vallen. De preferente aandelen van belanghebbende geven slechts recht op een deel van de jaarwinst en geen recht op een deel van het vermogen van de vennootschap, het dividendpercentage is gemaximeerd, de stemrechten van de houders van de preferente aandelen zijn beperkt en dat geldt ook voor de verhandelbaarheid van de aandelen. Bovendien hebben de optierechten geen reële verwachtingswaarde (althans niet een verwachtingswaarde die samenhangt met de waarde van de vennootschap). Tot slot bestaat er een grote discrepantie tussen de forfaitair berekende waarde en de waarde in het economische verkeer. Aldus nog steeds mijn samenvatting van de hofuitspraak. 
     
     6.3 Het Hof overweegt in r.o. 4.2.24 dat de aandelenoptierechten op grond van de strekking van artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet vpb dienen te worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer. Volgens het Hof heeft belanghebbende onvoldoende onderbouwd dat en tot welk bedrag aan de aandelenoptierechten een waarde in het economische verkeer kan worden toegekend. Dat de aandelenoptierechten onder invloed van de rentestandontwikkeling in theorie enige verwachtingswaarde kunnen hebben, is niet voldoende voor aftrek. Dit leidt ertoe dat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet vpb nihil is (r.o. 4.2.26). 
     
     6.4 Hoewel de verschillen die het Hof opsomt tussen gewone (lees: beursgenoteerde) aandelen en de onderhavige preferente aandelen valabel zijn, meen ik dat deze verschillen niet voldoende zijn om het voorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 opzij te zetten. In de tekst van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 wordt het onderscheid immers niet gemaakt. Uit de tekst volgt dat het waarderingsvoorschrift evenzeer geldt voor opties op preferente aandelen. Ook de bijbehorende wetsgeschiedenis is helder; het waarderingsvoorschrift is bestemd voor alle niet ter beurze genoteerde optierechten (zie onderdelen 3.3. en 3.4). De definitie van aandelenoptierecht in artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB (zie onderdeel 4.2) die van belang is voor het keuzeregime en de aanvullende heffing op kortlopende aandelenoptie is ook zonder de zinsnede 'of een daarmee gelijk te stellen recht' dermate ruim bedoeld dat ook aandelenoptierechten die betrekking hebben op preferente aandelen hieronder kunnen vallen. Het ligt niet voor de hand dat in artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 een enger begrip aandelenoptierecht is gebruikt. 
     
     6.5 De overwegingen van het Hof om het waarderingsvoorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 buiten toepassing te laten op het recht van werknemers om preferente aandelen te verwerven, overtuigt niet. Het is toch vreemd dat het Hof, om het buiten toepassing laten van het forfaitaire waarderingsvoorschrift te rechtvaardigen, in r.o. 4.2.17 aandacht besteedt aan factoren als het dividendrendement van de aandelen, waarop de opties van belanghebbende betrekking hebben, aan de verhandelbaarheid van de opties en aan het stemrecht van de optiehouders, terwijl de regelgever bewust is voorbijgegaan aan factoren als uiteenlopende volatiliteit, dividendrendement en vele andere uiteenlopende factoren die bepalend kunnen zijn voor de waarde van een aandelenoptierecht (zie onderdeel 3.3). Het Hof oordeelt voorts in r.o. 4.2.16 dat het gegeven dat de regelgever bij het opstellen van de formules zich mede heeft georiënteerd op het Black & Scholes model een aanwijzing vormt dat de formules niet gelden voor opties op preferente aandelen. Maar waarom is het Black & Scholes model niet geschikt voor de waardering van opties op preferente aandelen? In r.o. 4.2.19 gebruikt het Hof de discrepantie tussen de forfaitair berekende waarde en de waarde in het economische verkeer van de aandelenoptierechten van belanghebbende als argument om het waarderingsvoorschrift terzijde te stellen. Uit de wetsgeschiedenis (zie onderdeel 3.3) blijkt echter dat de wetgever er zich van bewust was dat de forfaitaire waarde die voortvloeit uit het waarderingsvoorschrift kan afwijken van de waarde in het economische verkeer. Voor de gevallen dat dit in het nadeel van de belasting- of inhoudingsplichtige uitpakt, is voorzien in een mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs. Alleen de Inspecteur is gebonden aan de forfaitaire waardering in de loonbelasting en de vennootschapsbelasting. 
     
     6.6 Het toepassen van het forfaitaire waarderingsvoorschrift leidt tot een forse aftrek voor belanghebbende in de vennootschapsbelasting (naar tussen partijen niet in geschil is: € 2.000.000), terwijl daartegenover in de loonbelasting vermoedelijk geen of een geringe heffing zal staan. De werknemers hebben immers gekozen voor uitstel van heffing naar het tijdstip van uitoefening van hun optierechten, en (ook) dan zal het voordeel dat de optiegerechtigden behalen waarschijnlijk nihil zijn. Als zij besluiten hun optierechten niet eens uit te oefenen, vindt zeker geen heffing van loonbelasting plaats. Het ontbreken van samenhang tussen de omvang van de aftrek in de vennootschapsbelasting en de hoogte van de loonbijtelling in de loonbelasting vloeit voort uit de wetgeving per 28 december 2000 (zie onderdeel 5.3). Tot de invoering van het keuzeregime voor werknemers bestond er ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet vpb een evenwicht tussen de heffing van loonbelasting en de heffing van vennootschapsbelasting (op één uitzondering na: de aanvullende heffing van loonbelasting terzake van kortlopende aandelenoptierechten regardeerde de vennootschapsbelasting niet). Dit evenwicht is met de invoering van het keuzeregime in de loonbelasting losgelaten. De hoogte van de aftrek in de vennootschapsbelasting zal (nagenoeg) altijd afwijken van de bijtelling voor de loonbelasting, indien gekozen wordt voor uitstel van belastingheffing tot het moment van uitoefening van de optierechten. De afwijking is met name groot als de werknemers hun zeer lang lopende optierechten (die een hoge forfaitaire waarde hebben) nooit uitoefenen. Dit lijkt mij een bewuste keuze van de wetgever te zijn geweest. De wetgever heeft uitdrukkelijk overwogen dat maatgevend voor het ter zake van de optieverlening aan werknemers in aftrek te brengen bedrag blijft de waarde die aan het optierecht kan worden toegekend op het moment van de optieverlening (zie onderdeel 5.3). 
     
     6.7 Het Hof hanteert als uitgangspunt dat de aandelenoptierechten, die enige waarde zouden kunnen vertegenwoordigen en zijn toegekend in de sfeer van de dienstbetrekking als loon kwalificeren, maar overweegt dat de hoogte van het loon en daarmee ook de aftrek in de vennootschapsbelasting nihil bedraagt, zie r.o. 4.2.10. Naar mijn opvatting is de vraag of de werknemers een voordeel hebben genoten niet beantwoord met het oordeel dat de optierechten enige waarde kunnen hebben. Als een werknemer het recht krijgt van zijn werkgever om een consumptiegoed of een beleggingsprodukt te kopen tegen de marktwaarde, is nog niet vastgesteld dat hem daarmee een voordeel is verstrekt. De intrinsieke waarde van dit kooprecht is hoe dan ook nihil. Waar het voor de heffing van belasting nu op aankomt, is het antwoord op de vraag of de koopprijs gefixeerd is gedurende enige tijd en de verwachting bestaat dat de marktwaarde in die uitoefenperiode boven de prijs uitkomt. De laatste vraag heeft het Hof voor de aandelenoptierechten van belanghebbende ontkennend beantwoord in r.o. 4.2.25: de verwachtingswaarde is nihil, evenals de intrinsieke waarde van de optierechten. Met het toekennen van de optierechten op preferente aandelen hebben haar werknemers geen voordeel behaald. Naar mijn opvatting is dan ook geen loon in de zin van artikel 10, van de Wet LB genoten. Dan wordt niet toegekomen aan een forfaitaire waardering en aftrek in de vennootschapsbelasting. 
     
     6.8 De Minister heeft de stelling dat geen loon is genoten door de optiegerechtigde directeuren niet naar voren gebracht in zijn verweerschrift. Noch heeft hij gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op deze grond (incidenteel) cassatie in te stellen tegen de hofuitspraak. Het oordeel van het Hof dat loon is verstrekt door belanghebbende bij de overeenkomst om aandelenoptierechten te verstrekken aan de vier directeuren lijkt daarom onherroepelijk geworden, wat er zij van de juistheid van dat oordeel. Het oordeel van het Hof is naar mijn opvatting een fout. De aftrek van aandelenopties toegekend aan het personeel van een vennootschap, waarop artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet vpb betrekking heeft, veronderstelt dat het personeel in de zin van de Wet LB loon geniet. Dat eisen de tekst, de strekking en de wetshistorie van deze bepaling. De werknemers van belanghebbende genieten echter geen loon in de zin van de loonbelasting. Dus heeft belanghebbende geen recht op aftrek ter zake van haar toekenning van de aandelenoptierechten. Aan de vraag of het waarderingsvoorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB van toepassing is, wordt naar mijn mening niet toegekomen.  
     
     7. Beoordeling van de middelen 
     
     7.1. Het eerste middel van belanghebbende houdt in dat het Hof ten onrechte de door belanghebbende geclaimde aftrekpost niet tot het volle bedrag heeft gehonoreerd. Het oordeel van het Hof dat preferente aandelen niet gelden als aandelen in de zin van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 is volgens belanghebbende onbegrijpelijk. Dit middel slaagt. In de tekst van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 wordt geen onderscheid gemaakt tussen aandelen en preferente aandelen. Uit de tekst volgt dat het waarderingsvoorschrift evenzeer geldt voor opties op preferente aandelen. Ook de bijbehorende wetsgeschiedenis is helder; het waarderingsvoorschrift is bestemd voor alle niet ter beurze genoteerde optierechten De definitie van aandelenoptierecht in artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB die van belang is voor het keuzeregime en de aanvullende heffing op kortlopende aandelenopties is ook zonder de zinsnede 'of een daarmee gelijk te stellen recht' dermate ruim bedoeld dat ook aandelenoptierechten die betrekking hebben op preferente aandelen hieronder kunnen vallen. Het ligt niet voor de hand dat in artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001 een enger begrip aandelenoptierecht is gebruikt. Daarbij komt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever er zich van bewust was dat de forfaitaire waarde die voortvloeit uit het waarderingsvoorschrift kan afwijken van de waarde in het economische verkeer. Kortom, voor de waardering van de aandelenoptierechten van belanghebbende dient te worden aangesloten bij het waarderingsvoorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB 2001.  
     
     7.2 Nu het eerste middel slaagt, zou kunnen worden ingegaan op de meer subsidiaire stelling van de inspecteur in hoger beroep dat gehandeld is in fraudem legis. Het Hof heeft deze stelling immers niet behandeld. 
     
     7.3 In haar tweede middel van cassatie stelt belanghebbende dat het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in het onderhavige geval sprake is van gelijke gevallen en dat in een meerderheid van vergelijkbare gevallen een gunstiger behandeling heeft plaatsgevonden, is niet onbegrijpelijk en bovendien voldoende gemotiveerd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel is niet eerder gedaan, en dus bij de Hoge Raad tardief ingebracht. Het tweede middel faalt derhalve. 
     
     7.4 Hoewel het eerste middel doel treft, meen ik dat de hofuitspraak niet moet worden gecasseerd. De aftrek van aandelenopties toegekend aan het personeel van een vennootschap, waarop artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet vpb betrekking heeft, veronderstelt immers dat het personeel loon geniet in de zin van de Wet LB. Dat eisen de tekst, de strekking en de wetshistorie van deze bepaling. De werknemers van belanghebbende genieten echter geen loon in de zin van de loonbelasting (zie onderdeel 6.7). Aan de vraag of het waarderingsvoorschrift van artikel 20, van de Uitvoeringsregeling LB hier gelding heeft, wordt niet toegekomen. Belanghebbende heeft derhalve geen recht op aftrek ter zake haar toekenning van de aandelenoptierechten. De hofuitspraak kan onder gewijzigde motivering, zoals uiteengezet in onderdelen 6.7 en 6.8, in stand blijven. 
     
     8. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. 
     
     
     De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
     
       1 Belastingdienst P. 
       2 Rechtbank Haarlem, 28 november 2007, nr. AWB 06/9425, LJN: BC0444, gepubliceerd in NTFR 2008, 60.  
       3 Gerechtshof Amsterdam, 5 november 2009, nr. 08/00072, LJN: BK3132, gepubliceerd in NTFR 2009, 2615 met commentaar van Lohuis. 
       4 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 8. 
       5 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 34. 
       6 Nota van toelichting op Wijziging Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, Staatscourant 24 juni 1998, 116, p. 11. 
       7 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 1. 
       8 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 4-5. 
       9 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 10. 
       10 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 5, p. 4. 
       11 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 5, p. 5. 
       12 Nota van toelichting behorend bij Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001, Staatscourant 28 december 2000, 251, p. 23. 
       13 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 7. 
       14 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 5. 
       15 Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 941, B, p. 5. 
       16 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 941, nr. 3, p. 10.