ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:2093

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:2093 Gerechtshof Den Haag , 25-10-2022 / 200.291.074/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-10-25

Zaaknummer: 200.291.074/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:2093

---

Uitleg van een erfdienstbaarheid van overpad; verzoek om opheffing dan wel wijziging.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.291.074/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/575445 / HA ZA 19-648 
       Vindplaats bestreden vonnis	: ECLI:NL:RBDHA:2021:220 
     
     
     
     
       
         Arrest van 25 oktober 2022 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 2] Holding B.V., 
     
       gevestigd in [plaats], 
       2.  [appellant 2] , 
       wonend in [woonplaats],  
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       verweerders in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. E.C. van Lent te Leiden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Vereniging van Eigenaars Brandweerkazerne te [plaats], 
     
       gevestigd in [plaats], 
       2.  Gezamenlijke eigenaars van de Vereniging van Eigenaars Brandweerkazerne te [plaats] ,  
       wonend in [woonplaats], 
       verweerders in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag. 
     
     
     
       Het hof zal appellanten in het principaal hoger beroep [de Holding] en [appellant 2] noemen, samen [appellant 1] c.s. Het hof zal verweerders in het principaal hoger beroep gezamenlijk in enkelvoud de VvE noemen. 
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Het appartementencomplex van de VvE staat voor een deel op een strook grond waarop een erfdienstbaarheid van overpad rust ten behoeve van percelen van [appellant 1] c.s. [appellant 1] c.s. wil dat de VvE ophoudt inbreuk te maken op de erfdienstbaarheid. De VvE wil op haar beurt dat die erfdienstbaarheid wordt opgeheven of aangepast. Het hof oordeelt in dit arrest, net als de rechtbank, dat de vorderingen aan beide kanten moeten worden afgewezen. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 23 februari 2021 waarmee [appellant 1] c.s. in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 januari 2021; 
         
         
           de memorie van grieven van [appellant 1] c.s., met producties 20 tot en met 22; 
         
         
           het arrest van dit hof van 18 mei 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
         
         
           productie 23 van [appellant 1] c.s.; 
         
         
           producties 10 tot en met 13 van de VvE; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 september 2021, met daaraan gehecht opmerkingen van beide partijen; 
         
         
           de memorie van antwoord tevens houdend incidenteel hoger beroep van de VvE, met productie 14; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant 1] c.s., met producties 24 tot en met 39; 
         
         
           de akte houdende overlegging en uitlating producties van [appellant 1] c.s., met producties 41 tot en met 44. 
         
       
     
     
       2.2 
       Op 26 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Het hof heeft een door [appellant 1] c.s. gewenste productie 45 geweigerd wegens het te late tijdstip van indiening ervan. 
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       Het geschil speelt zich af in [plaats]. De huidige kadastrale indeling en de straatnamen op de plek van het geschil zijn op de volgende kaart weergegeven: 
       
         
           
         
       
     
     
       3.2 
       
        [de Holding] is eigenares van het perceel 3773,  dat een samenvoeging is van delen van de voormalige percelen 2458 en 2592. Op dit perceel 3773 staan op het deel dat voorheen bij het voormalige perceel 2592 hoorde de buitenmuren van de voormalige [Kerk]. [de Holding] wenst met name op die plek een appartementencomplex te verwezenlijken, met parkeergelegenheid. 
     
     
       3.3 
       
        [appellant 2] heeft perceel 1969 in erfpacht verkregen van de gemeente [plaats]. Hij is ook eigenaar van perceel 3774, dat eveneens een samenvoeging is van delen van de voormalige percelen 2458 en 2592. 
     
     
       3.4 
       De VvE verenigt de eigenaren van een aantal percelen waarop in 2009 onder de naam “[het appartementencomplex]” een appartementencomplex is gebouwd, waaronder percelen 3760 en 3761. Perceel 3761 is een deel van het voormalige perceel 2817. 
     
     
       3.5 
       De gemeente [plaats] is eigenares van perceel 3763, dat ook een deel is van het voormalige perceel 2817. 
     
     
       3.6 
       
         In 1961 heeft de kerkgemeente van de [Kerk] (hierna: de kerkgemeente) het toenmalige perceel 2817 aan de gemeente [plaats] verkocht. In de notariële akte van levering is daarbij, voor zover van belang, de volgende erfdienstbaarheid gevestigd: 
         
           “Ten behoeve van perceel (…) 2458 en ten laste van de percelen 1969 (…) en 2817 wordt bij deze gevestigd een recht van overpad, uit te oefenen te voet en met één-, twee-, drie- en vierwielige voertuigen, ook motorvoertuigen om te komen en te gaan van en naar het perceel (…) 2458 van en naar de openbare weg, [De Weg 2] en vandaar naar [De Weg 1], ongeacht welke bestemming aan het heersende erf wordt gegeven. 
         
         
           Gemeld recht van uitpad zal worden uitgeoefend over het gehele oppervlakte van het perceel (…) 1969  [en, hof]  over een strook grond gelegen langs de gehele zuid-oost grens van het perceel (…) 2817, welke strook ten noord-westen begrensd wordt door een lijn die op drie meter afstand evenwijdig loopt aan de zuid-oostgrens van het perceel (…) 1969 (…).” 
       
     
     
       3.7 
       Op de volgende uitvergroting van de hiervoor onder 3.1 weergegeven kaart zijn de dienende en heersende erven (de voormalige percelen 2817 respectievelijk 2458) gearceerd aangegeven, met hun nummer en de letters D en H: 
       
         
           
         
       
     
     
       3.8 
       Over de percelen 1969 (in erfpacht bij [appellant 2]) en 3763 (eigendom van de gemeente [plaats]) loopt een pad dat aan zijn zuidwestelijke uiteinde na perceel 3781 rechtsaf gaat en daar in noordwestelijke richting over perceel 1818 een uitgang biedt over [De Weg 2], een openbare steeg die op haar beurt haaks uitmondt op de openbare weg [De Weg 1]. 
     
     
       3.9 
       Ten tijde van het vestigen van de hiervoor onder 3.6 aangehaalde erfdienstbaarheid was [De Weg 2] op zijn smalste punt niet breder dan 1,60 meter. 
     
     
       3.10 
       De zuidoostelijke gevel van het appartementencomplex van de VvE, die grenst aan het in overweging 3.8 genoemde pad, is gebouwd op minder dan drie meter afstand van de erfgrens tussen de percelen 3773 en 1969. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [appellant 1] c.s. heeft de VvE gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank:  
       
         
           voor recht verklaart dat de VvE onrechtmatig handelt door inbreuk te maken op de erfdienstbaarheid; en 
         
         
           de VvE veroordeelt: - primair  die inbreuk te beëindigen; dan wel  - subsidiair  de betrokken schade te vergoeden. 
         
       
     
     
       4.2 
       Zij heeft aangevoerd dat het appartementencomplex van de VvE op minder dan drie meter afstand staat van de noordwestelijke grens van perceel 3773 en daarmee de erfdienstbaarheid schendt. Hierdoor kan [de Holding] de op dat perceel aan te leggen parkeergelegenheid niet via het pad ontsluiten voor autoverkeer naar de openbare weg. Ook [appellant 2] heeft als eigenaar van perceel 3774 belang bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. 
     
     
       4.3 
       De VvE heeft op haar beurt gevorderd dat de rechtbank de erfdienstbaarheid: 
       i. opheft op grond van de artikelen 5:78 en 5:79 BW, dan wel 
       wijzigt op grond van artikel 5:78 BW, en wel in die zin dat zij niets hoeft te veranderen aan haar appartementencomplex en aan het huidige gebruik van haar betrokken percelen. 
     
     
       4.4 
       De rechtbank heeft de hiervoor onder 3.6 aangehaalde vestigingsakte in die zin uitgelegd dat de erfdienstbaarheid niet bestemd is voor autoverkeer en dat de door [appellant 1] c.s. verder gestelde belangen geen titel vormen om in rechte beëindiging van de inbreuk daarop te vorderen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant 1] c.s. daarom afgewezen. Daarnaast was zij van oordeel dat de opheffingsgrondslag van artikel 5:78 BW op grond van artikel 165 Overgangswet NBW niet van toepassing is op de erfdienstbaarheid, die voor 1 januari 1992 is gevestigd. Zij oordeelde ook dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor opheffing op grond van artikel 5:79 BW (blijvende onmogelijkheid van of afwezigheid van redelijk belang bij uitoefening) of aanpassing op grond van artikel 5:78 BW (onvoorziene omstandigheden). Zij heeft daarom ook de vorderingen van de VvE afgewezen. Zij heeft beide partijen daarom over en weer veroordeeld in de proceskosten die samenhingen met de eigen vorderingen. 
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       Partijen zijn beide in hoger beroep gekomen en vorderen hetzelfde als bij de rechtbank.  
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     De vorderingen van [appellant 1] c.s. 
     
       6.1 
       
        [appellant 1] c.s. richt zijn eerste twee grieven tegen de afwijzing van zijn vordering (ii)  primair  tot beëindiging van de gestelde inbreuk. Grief 1 bevat een klacht over de uitleg van de erfdienstbaarheid. Met zijn grief 2 klaagt [appellant 1] c.s. over het oordeel van de rechtbank over het ontbreken van belang bij de vordering tot handhaving van een uitweg van drie meter. Grief 1 van de VvE (in het incidenteel hoger beroep) bevat een klacht over de reikwijdte van de erfdienstbaarheid, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid strekt ten behoeve van het gehele perceel 3773, zonder onderscheid te maken naar de delen die voorheen al dan niet bij perceel 2458 hoorden. De derde grief van [appellant 1] c.s. is gericht tegen de proceskostenveroordeling. De reikwijdte van de erfdienstbaarheid (grief 1 van de VvE) 
     
     
       6.2 
       
         De VvE voert terecht aan dat alléén het oorspronkelijke perceel 2458 het heersende erf vormt. Door herindeling van een deel van dat heersende erf met een ander, niet- heersend, deel (afkomstig van het voormalige perceel 2592) tot een nieuw perceel 3773 wordt dit nieuwe perceel 3773 niet in zijn geheel heersend erf. Het heersende erf (namelijk het erf dat de erfdienstbaarheid van overpad geniet) is namelijk nog steeds alleen het grondstuk ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid in 1961 is gevestigd, dat wil zeggen voormalig perceel 2458. Het deel van het oorspronkelijke perceel 2592 dat thans onderdeel uitmaakt van 3773 kan dus geen rechten ontlenen aan de erfdienstbaarheid. 
         
           De uitleg van de erfdienstbaarheid (grief 1 van [appellant 1] c.s.) 
         
       
     
     
       6.3 
       
        [appellant 1] c.s. klaagt met name over het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid niet voor autoverkeer is bestemd. Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
     
     
       6.4 
       
        [appellant 1] c.s. betoogt terecht dat de inhoud van de erfdienstbaarheid moet worden bepaald op grond van de in de vestigingsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Het hof gaat daarom voorbij aan datgene wat [appellant 1] c.s. bij akte overlegging producties aanvoert over de onderhandelingen tussen de kerkgemeente en de gemeente [plaats] die hebben geleid tot vestiging van de erfdienstbaarheid. Dit blijkt immers niet uit de vestigingsakte.  
     
     
       6.5 
       De erfdienstbaarheid is in 1961 gevestigd, op een moment dat het oud BW gold. In het oud BW waren bepaalde vormen van erfdienstbaarheid uitdrukkelijk in de wet geregeld. Deze regelingen zijn relevant voor de uitleg van de vestigingsakte.  Het hof wijst in dit verband op artikel 733 (oud) BW, waarin terzake specifieke erfdienstbaarheden waren genoemd, te weten de erfdienstbaarheid van:  (i)  voetpad , uit te oefenen te voet;  (ii)  rijpad  of  dreef , uit te oefenen te paard respectievelijk door het drijven van beesten; en (iii)  weg , uit te oefenen met bijvoorbeeld een wagen of rijtuig. Daarbij was onder de erfdienstbaarheid van rijpad of dreef die van voetpad stilzwijgend begrepen; onder de erfdienstbaarheid van weg was die van rijpad, dreef en voetpad stilzwijgend begrepen. 
     
     
       6.6 
       Onder het oud BW werd de omschrijving ‘weg’ dus voorbehouden voor vervoer per wagen, rijtuig of vergelijkbaar voertuig. Voor gebruik van een route ‘te voet’, ‘te paard’ of ‘door het drijven van beesten’ werd het begrip ‘pad’ of ‘dreef’ gebruikt. 
     
     
       6.7 
       Volgens [appellant 1] c.s. volgt uit het feit dat de vestigingsakte verduidelijkt dat de betrokken erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend “ met één-, twee-, drie- en vierwielige voertuigen, ook motorvoertuigen ” dat de vestigende partijen destijds mede autoverkeer hebben bedoeld. Volgens hem is dat namelijk een heel ruime wijze van uitoefening en valt anders niet goed te begrijpen wat voor type gemotoriseerd vierwielig voertuig de vestigende partijen kunnen hebben bedoeld. 
     
     
       6.8 
       Het hof volgt [appellant 1] c.s. hier niet in. De erfdienstbaarheid is in de vestigingsakte bepaald als een recht van over pad . Voor de uitleg van dat begrip moet mede aansluiting worden gezocht bij artikel 733 (oud) BW (hiervóór vermeld). Een ‘pad’ voorziet niet in het kennelijke zwaardere vervoer waarvoor blijkens artikel 733 (oud) BW het begrip ‘weg’ is opgenomen. Dit vormt een sterke aanwijzing dat de betreffende erfdienstbaarheid van ‘overpad’ niet is bedoeld voor autoverkeer. 
     
     
       6.9 
       Dat blijkens de tekst de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend “ met één-, twee-, drie- en vierwielige voertuigen, ook motorvoertuigen ” maakt het voorgaande niet anders. Een vierwielige kinderwagen of bolderkar valt ook onder het begrip vierwielig. De verwijzing naar motorvoertuig kan betrekking hebben op tweewielige motorvoertuigen, zoals een toenmalige Solex-brommer. De omschrijving ‘ ook  motorvoertuigen’ hoeft daarom niet noodzakelijkerwijs te duiden op autoverkeer, laat staan dat de bedoeling van partijen daarop was gericht. Als de vestigende partijen mede het oog zouden hebben gehad op autoverkeer, had voor de hand gelegen dat zij aansluiting hadden gezocht bij het wettelijke begrip ‘weg’. Dit geldt temeer, nu zij waren voorzien van juridische bijstand door de notaris. 
     
     
       6.10 
       Daar komt overigens bij dat de vestigingsakte met zoveel woorden bepaalt dat de erfdienstbaarheid ertoe dient om perceel 2458 (oud) te ontsluiten naar [De Weg 2], en vandaar naar [De Weg 1]. Tussen partijen staat vast dat [De Weg 2] in 1961 (en nog toen [de Holding] perceel 3773 verwierf) op zijn smalste punt niet breder was dan 1,60 meter, dus te smal voor een auto. Ook daarom hebben de vestigende partijen destijds niet kunnen bedoelen dat de erfdienstbaarheid (in dit oude deel van [plaats]) mede betrekking had op autoverkeer. 
     
     
       6.11 
       
        [appellant 1] c.s. stelt nog dat in 1961 op de plek waar nu het complex van de VvE staat een binnenplein lag met daarop een autoparkeerplaats. Dat maakt de zaak echter evenmin anders. De VvE voert terecht aan dat dat binnenplein niets te maken had met ontsluiting via [De Weg 2]. Overigens heeft de VvE onweersproken toegelicht dat die parkeerplaats niet was bedoeld voor kerkgangers of andere derden, maar alleen voor de brandweermannen en gemeenteambtenaren die destijds kwamen werken op de brandweerkazerne en de gemeentewerf die toen om die binnenplaats stonden. 
     
     
       6.12 
       
         Uit het voorgaande volgt dat de erfdienstbaarheid niet strekt ten behoeve van autoverkeer.  
         
           Het door [appellant 1] c.s. gestelde belang (grief 2) 
         
       
     
     
       6.13 
       Blijkens het voorgaande kan [de Holding] het pad niet gebruiken om met autoverkeer een parkeervoorziening op perceel 3773 te ontsluiten. Hij kan de erfdienstbaarheid om dezelfde reden ook niet gebruiken om met auto’s of andere voertuigen onderhoud te plegen aan de westzijde van het voormalige kerkgebouw, om verkeer van nooddiensten tot die westzijde toe te laten, of om sloopwerkzaamheden te faciliteren. Dit alles overigens nog los van het feit dat bouwvoertuigen vaak meer dan vier wielen zullen hebben.  
     
     
       6.14 
       
         Weliswaar begrijpt het hof de (financiële) wens van [appellant 1] c.s. om perceel 3773 via het pad voor auto’s te ontsluiten, maar daar heeft hij het recht niet toe. De door [appellant 1] c.s. gestelde financiële belangen kunnen in deze goederenrechtelijke kwestie niet tot een andere uitleg en reikwijdte van de erfdienstbaarheid leiden. 
         
           De vorderingen van de VvE 
         
       
     
     
       6.15 
       
         De VvE klaagt met haar grieven II tot en met VII over de afwijzing van haar vorderingen in reconventie tot opheffing dan wel wijziging van de erfdienstbaarheid. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
         
           Geen invloed van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM 
         
       
     
     
       6.16 
       De VvE heeft haar vorderingen gegrond op de artikelen 5:78 en 5:79 BW. Volgens de VvE zijn deze artikelen (deels) strijdig met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 Eerste Protocol), dat het recht op eigendom beschermt. Volgens haar moet het hof op grond van de indirecte horizontale werking van dat grondrecht:  
       i. artikel 165 Overgangswet NBW buiten toepassing laten, dat zonder compensatie voorziet in de uitsluiting van de opheffingsgrondslag van artikel 5:78 BW voor erfdienstbaarheden die voor 1 januari 1992 zijn gevestigd;  
       
          bij de toepassing van artikel 5:79 BW, anders dan de Hoge Raad in vaste rechtspraak heeft geoordeeld, niet alleen de belangen van [appellant 1] c.s. in aanmerking nemen, maar ook die van de VvE; en 
          bij de toepassing van de wijzigingsgrondslag van artikel 5:78 BW een algemene evenredigheidstoets verrichten. 
       
     
     
       6.17 
       Het hof volgt de VvE daar niet in. De in de eerste alinea van artikel 1 Eerste Protocol verleende bescherming is namelijk niet absoluut. Volgens de tweede alinea van die bepaling tast die bescherming op geen enkele wijze het recht van de EVRM-lidstaten aan om die wetten toe te passen die zij noodzakelijk achten om het gebruik van eigendom te reguleren ten behoeve van (onder andere) het algemeen belang. De figuur van de erfdienstbaarheid bestaat in Nederland van oudsher om in het algemeen belang de verhouding tussen naburige of nabijgelegen erven te regelen. Zij is geregeld in het Burgerlijk Wetboek, een wet in formele zin. De wetgever heeft daarbij voorzien in evenwichtige mogelijkheden tot opheffing of wijziging en voorgeschreven dat de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze moet worden uitgeoefend (artikel 5:74 BW). De in 1992 ingevoerde grondslag voor opheffing op grond van onvoorziene omstandigheden heeft de wetgever uitgesloten voor oudere erfdienstbaarheden, omdat partijen bij het vestigen daarvan niet op die mogelijkheid bedacht hoefden te zijn. Die uitsluiting heeft niet geleid tot enige onteigening en daarom valt niet te begrijpen dat eigenaren van dienende erven daarvoor gecompenseerd hadden moeten worden. De VvE heeft niet toegelicht waarom deze gehele wettelijke regeling niet evenredig zou zijn. 
     
     
       6.18 
       Daar komt in dit geval bij dat [appellant 1] c.s. er terecht op wijst dat de erfdienstbaarheid hier tot stand is gekomen door wilsovereenstemming tussen de kerkgemeente en de gemeente [plaats] bij de koop en verkoop van perceel 2817. Ten slotte geldt dat de VvE nooit heeft beschikt over de volledige eigendom van perceel 3761, omdat daar toen zij het kocht al de erfdienstbaarheid op rustte. 
     
     
       6.19 
       
         Het hof zal artikel 165 Overgangswet NBW en de artikelen 5:78 en 5:79 BW daarom onverkort en op gewone wijze toepassen. 
         
           Geen opheffing op grond van artikel 5:78 BW 
         
       
     
     
       6.20 
       
         Het hof kan de erfdienstbaarheid daarom niet opheffen op grond van artikel 5:78 BW. 
         
           Geen opheffing op grond van artikel 5:79 BW 
         
       
     
     
       6.21 
       Volgens de VvE heeft [appellant 1] c.s. geen redelijk belang meer bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. Geen mens kan de gevolgen van een erfdienstbaarheid over meer dan 20 jaar overzien. De percelen 3773 en 3774 hebben beide een uitweg naar [De Weg 3] en [appellant 1] c.s. moet op grond van artikel 5:74 BW die uitweg gebruiken, en niet die achterlangs, over het perceel van de VvE. Daarnaast is het [appellant 1] c.s. niet te doen om de bereikbaarheid van zijn percelen voor (meestal te voet gaande) kerkgangers, zoals de erfdienstbaarheid beoogde, maar om ten koste van de VvE economisch gewin te realiseren door zoveel mogelijk eigen grond te exploiteren. Daar is de erfdienstbaarheid niet voor bedoeld, zo betoogt nog steeds de VvE. 
     
     
       6.22 
       Het hof volgt de VvE hier niet in. Een erfdienstbaarheid is behoudens wijziging of opheffing eeuwigdurend. De vestigingsakte beperkt de erfdienstbaarheid hier niet tot kerkgangers. Dat die erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze moet worden uitgeoefend is juist, maar betekent niet dat als de eigenaar van het heersend erf ook een andere uitweg heeft naar de openbare weg, hij de erfdienstbaarheid niet meer mag uitoefenen. Voor de hier aan de orde zijnde goederenrechtelijke beoordeling is, ten slotte, de vraag naar economisch gewin niet van belang. 
     
     
       6.23 
       De VvE voert ook aan dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid blijvend onmogelijk is, omdat haar complex is gebouwd op een manier die gebruik daarvan over drie meter onmogelijk heeft gemaakt. Die bouw is niet meer aan te passen, en door niet te protesteren hebben de eigenaren van het heersende erf daar kennelijk mee ingestemd, zo betoogt nog steeds de VvE. 
     
     
       6.24 
       
         Ook daar volgt het hof de VvE niet in. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij namelijk verklaard dat de betrokken zuidoostelijke buitenmuur van haar complex niet pal op de erfgrens tussen de percelen 3761 en 3763 is gebouwd, maar een stukje daarvandaan. Op dat stukje kan de erfdienstbaarheid dus nog steeds worden uitgeoefend. Daarnaast schrijft artikel 5:79 BW voor opheffing voor dat niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening zal terugkeren. De VvE, op wie op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op dat punt de stelplicht en bewijslast rusten, heeft daar niets over gesteld. Zij heeft met name niet uitgelegd waarom die mogelijkheid van uitoefening niet zal terugkeren als haar complex op enig moment (in de verre toekomst) wordt afgebroken. 
         
           Geen wijziging op grond van artikel 5:78 BW 
         
       
     
     
       6.25 
       Het hof stelt voorop dat op onvoorziene omstandigheden vóór de inwerkingtreding van het huidige BW (in 1992) geen acht kan worden geslagen. De omstandigheden die de VvE aanvoert als grondslag voor haar vordering tot wijziging op grond van artikel 5:78 BW zijn niet onvoorzien en maken niet dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de VvE kan worden gevergd dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd in stand wordt gehouden. Bij het afwegen van wat redelijk en billijk is moet het hof daarbij rekening houden met het belang van de stabiliteit van rechtsverhoudingen die uit zakelijke rechten voortvloeien. 
     
     
       6.26 
       Dat [appellant 1] c.s. vanuit percelen 3773 en 3774 rechtstreeks [De Weg 3] kan bereiken is geen onvoorziene omstandigheid, omdat ook perceel 2458 rechtstreeks op [De Weg 3] uitkwam. Daarnaast heeft het hof hiervoor onder 6.22 al geoordeeld dat artikel 5:74 BW hier niet tot gevolg heeft dat [appellant 1] c.s. wegens de uitweg aan [De Weg 3] maar helemaal moet ophouden met het uitoefenen van de erfdienstbaarheid.  
     
     
       6.27 
       
         Volgens de VvE was onvoorzien dat de erfdienstbaarheid veel intensiever gebruikt zou gaan worden in verband met de door [appellant 1] c.s. gewenste ontsluiting. Aan het vestigen van erfdienstbaarheden is naar het oordeel van het hof eigen dat de bestemming van het heersende erf kan veranderen. [appellant 1] c.s. wijst er ook terecht op dat de vestigingsakte hier uitdrukkelijk bepaalt dat de erfdienstbaarheid geldt, “ ongeacht welke bestemming aan het heersende erf wordt gegeven ”. Hier komt bij dat de VvE kennelijk met name het oog heeft op het door [appellant 1] c.s. beoogde autoverkeer, hetgeen het hof niet toelaatbaar heeft geoordeeld.  
         
           Slotsom en proceskosten  
           
         
       
     
     
       6.28 
       De grieven van [appellant 1] c.s. falen, ook grief 3 over de proceskostenveroordeling. Het hof zal daarom de afwijzing door de rechtbank in conventie bekrachtigen. Voor de volledigheid overweegt het hof hierbij nog dat er evenmin grond is voor toewijzing van vordering (ii)  subsidiair  van [appellant 1] c.s. De erfdienstbaarheid is namelijk niet bedoeld voor autoverkeer. [appellant 1] c.s. heeft niet gesteld dat hij, hiervan uitgaande, schade heeft geleden doordat hij de erfdienstbaarheid (in de uitleg door het hof) niet over het gehele pad in de volle breedte van drie meter kan uitoefenen. 
     
     
       6.29 
       De grieven van de VvE, behoudens grief I, die gegrond is maar geen wijziging in de eindbeslissing brengt, falen eveneens, ook grief VIII over de proceskostenveroordeling. Het hof zal het vonnis daarom ook in dit opzicht bekrachtigen. 
     
     
       6.30 
       Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat geen concrete feiten te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Het hof zal [appellant 1] c.s. veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep en de VvE veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het hof zal die veroordeling in beide gevallen uitspreken met nakosten en rente, zoals gevorderd. 
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 januari 2021; 
     
     - veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van de VvE c.s. tot aan vandaag vastgesteld op € 772,- aan griffiekosten en € 3.342,- aan kosten voor de advocaat (3 punten in tariefgroep II) en begroot op € 163,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 85,- indien [appellant 1] c.s. veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan deze kostenveroordeling te voldoen en de VvE dit arrest heeft moeten betekenen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, respectievelijk, wat het bedrag van € 85,- betreft, na betekening; 
     
     - veroordeelt de VvE in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant 1] c.s. tot aan vandaag vastgesteld op € 1.114,- aan kosten voor de advocaat (2 punten in tariefgroep II, gedeeld door twee) en begroot op € 163,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 85,- indien de VvE veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan deze kostenveroordeling te voldoen en [appellant 1] c.s. dit arrest heeft moeten betekenen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, respectievelijk, wat het bedrag van € 85,- betreft, na betekening; 
     
     - verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.D. van Romburgh en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier. 
     
   
   
      Alle percelen worden hier aangeduid met het nummer van hun kadastrale aanduiding voor de gemeente [plaats], sectie B. 
   
   
      Zie laatstelijk HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1039, r.o. 3.2.2. 
   
   
      Vergelijk, met betrekking tot een erfdienstbaarheid van licht, HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2277, r.o, 3.4.3.