ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF2293

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF2293 Parket bij de Hoge Raad , 21-03-2003 / C01/202HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-03-21

Zaaknummer: C01/202HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF2293

---

-

Rolnr. C01/202 
       Zitting 20 december 2002 
       Mr. D.W.F. Verkade 
     
     
     Conclusie inzake:  
     
     De Staat der Nederlanden 
     
     tegen 
     
     
       1. Vereniging Centraal bureau voor de Rijn- en binnenvaart, en 
       2. Internationale Tankscheepvaartvereniging (ITV) 
     
     
     1. Inleiding 
     
     Het gaat in deze procedure om het gebruik van het militaire (brandstof)pijpleidingennet van de Navo, welk net eigendom is van de Staat, voor civiele doeleinden. Hiermee is de Staat omstreeks 1960 begonnen. Belangenbehartigers van de binnentankvaart stellen zich op het standpunt dat de Staat onrechtmatig handelt jegens de binnentankvaart door overeenkomsten te sluiten met civiele commerciële verladers voor civiel gebruik van dit militaire pijpleidingennet. Dit levert volgens de belangenbehartigers, voor zover in cassatie relevant, oneerlijke concurrentie op en zou in strijd zijn met regels van EG-recht. 
     
     2. Feiten(1) 
     
     2.1. Er ligt in Nederland een militair brandstofleidingnet dat deel uitmaakt van een centraal Europees leidingnet, welk net is aangelegd en wordt beheerd onder auspiciën van de Navo, althans door drie organen van de Navo, die tezamen als CEPS(2) worden aangeduid. Het leidingnet is bestemd voor vervoer van brandstoffen voor militair gebruik. 
     
     2.2. Als nationaal beheerder van het Nederlandse deel van het leidingnet is de Defensie Pijpleidingorganisatie (DPO) aangewezen, een orgaan van eiser tot cassatie, de Staat. De DPO is verantwoordelijk voor het dagelijks beheer en het gebruik van het net. Zij is daarvoor verantwoording verschuldigd aan (een orgaan van) CEPS.(3) Het leidingnet in Nederland is eigendom van de Staat. 
     
     2.3. De DPO heeft bij de uitvoering van haar beheerstaak (op eigen initiatief) op naam van de Staat overeenkomsten gesloten met civiele commerciële verladers over het civiele gebruik van het militaire leidingnet, in ieder geval voor het traject Rotterdam/Europoort-Amsterdam/Schiphol.  
     
     2.4. Verweersters in cassatie (hierna: de verenigingen), die stellen de belangen van de binnentankvaart te behartigen, menen dat door de civiele verpompingen door het militaire leidingnet het belang van de binnenvaart wordt geschaad, zowel 'wat betreft capaciteit als wat betreft vrachttarieven'.  
     
     3. Procesverloop 
     
     
       3.1. Bij dagvaarding van 23 augustus 1993 hebben de verenigingen de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd de Staat te verbieden primair het brandstofleidingnet te (doen) aanwenden voor civiel (mede-)gebruik, subsidiair het militaire brandstofleidingnet te (doen) aanwenden voor civiel (mede-)gebruik voor zover de leidingen daarvan leiden naar bestemmingen die door de binnentankvaart kunnen worden bediend, waaronder de Nederlandse militaire brandstofleidingen die aansluiten op de bestemmingen Frankfurt, Antwerpen en Amsterdam.  
       De verenigingen hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat het gebruik van het militaire leidingnet voor civiele doeleinden jegens hen onrechtmatig is omdat het 1) in strijd is met art. 98 (oud) en art. 102 (oud) van de Grondwet en 2) jegens de binnentankvaart ongeoorloofde concurrentie oplevert. 
     
     
     
       3.2. Bij vonnis van 18 januari 1995 heeft de rechtbank de vorderingen van de verenigingen afgewezen. Van dit vonnis zijn de verenigingen in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. 
       Bij (tussen-)arrest van 22 maart 2001 heeft het hof in het principaal appel de zaak naar de rol verwezen teneinde de Staat in de gelegenheid te stellen gegevens in het geding te brengen met betrekking tot de door hem (DPO) gesloten overeenkomsten over civiel gebruik van het militaire brandstofleidingnet, als bedoeld in aanwijzing 12 van de 'Aanwijzingen inzake verrichten marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst' van 8 mei 1998 (hierna: de Aanwijzingen). Het gaat hier om gegevens met betrekking tot de interne middelenstroom en afzonderlijk en gemeenschappelijk gebruikte middelen, welke gegevens licht zouden kunnen werpen op de vraag of de Staat de kosten en winst marktconform in de door hem aan de contractanten berekende prijs heeft doorberekend. Het hof heeft voorts, in het principaal en het incidenteel appel, iedere verdere beslissing aangehouden.  
     
     
     
       3.3. Van dit arrest is de Staat tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van een cassatiemiddel dat uit acht onderdelen bestaat. Een aantal van deze middelonderdelen valt uiteen in subonderdelen. De verenigingen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. De Staat heeft nog gerepliceerd. 
     
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.1. Onder 1.8 van de s.t. van de Staat wordt een adequate samenvatting gegeven van de middelonderdelen. Ik verwijs daar graag naar. 
     
     
       4.2. Het cassatiemiddel richt zich tegen r.ovv. 7.1 t/m 10 van het bestreden arrest. Hetgeen het hof hierin heeft overwogen komt, samengevat, op het volgende neer. De verenigingen hebben aan hun vorderingen (behalve art. 98 en 102 (oud) van de Grondwet, verworpen in rov. 6) ten grondslag gelegd dat de Staat de binnentankvaart oneerlijke concurrentie aandoet en voorts dat deze concurrentie zich niet verdraagt met artt. 86 en 87 EG (rov. 7.1). De rechtsoverwegingen 7.2 t/m 8.3 hebben m.i. (uitsluitend) betrekking op het beroep van de verenigingen op oneerlijke concurrentie. De rechtsoverwegingen 9.1 en 9.2 zien op het beroep op artt. 86 en 87 EG.  
       Bij de beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt is, aldus het hof, uitgangspunt of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te dienen belangen. De eis, uit het artiestenbemiddelingsarrest van de Hoge Raad van 1974(4), dat over de onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, kan onder het huidige art. 3:4 Awb niet (meer) worden gesteld. Voor de beoordeling of de belangen van particuliere dienstverleners onevenredig worden geschaad zijn de in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen op dat punt van belang (rov. 7.2). 
       Bij de bepaling van die maatschappelijk opvattingen vindt het hof steun in de Aanwijzingen; bij overtreding van de Aanwijzingen is in beginsel sprake van concurrentievervalsing en daarom van onevenredige benadeling van de binnentankvaart (rov. 7.3). 
       De Staat heeft zich beroepen op aanwijzing 4 in verbinding met aanwijzing 16 (m.b.t. marktactiviteiten die voortvloeien uit internationale verplichtingen) en subsidiair op aanwijzing 6 (m.b.t. het benutten voor marktactiviteiten van restcapaciteit van voor de publieke taak noodzakelijke duurzame kapitaalgoederen) (rov. 7.4). Niet aannemelijk is gemaakt dat op de Staat een internationale verplichting rust om het pijpleidingennet ook voor civiel gebruik ter beschikking te stellen. Niet bestreden is dat er sprake is van een aanzienlijke mate van restcapaciteit. Volgens geldende maatschappelijke opvattingen (die het hof afleid uit het eindrapport van de Werkgroep Markt en Overheid en uit aanwijzing 6) mag die restcapaciteit worden gebruikt voor het verrichten van marktactiviteiten indien daarbij de gedragsregels, zoals beschreven in hoofdstuk 3 van de Aanwijzingen in acht worden genomen. Deze schrijven voor marktconforme voorwaarden moeten worden toegepast en dat de kosten van de te berekenen prijzen volledig worden doorberekend. 
       De verenigingen stellen dat de Staat zich niet aan die verplichting houdt; de Staat stelt dat dit wel het geval is (rov. 7.5). De bewijslast van de stellingen (m.b.t. het al of niet marktconform zijn van de kosten en het al of niet doorberekenen van de kosten in de prijs) berust volgens de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv op de verenigingen. Van de Staat kan evenwel worden gevergd dat hij ter staving van zijn verweer voldoende feitelijke gegevens verstrekt om aan de verenigingen voor hun bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen. Hierbij is het, in verband met de volgens de Staat bestaande gerechtvaardigde belangen bij geheimhouding van bedrijfsgegevens, aan de Staat om te beslissen of en hoe hij de te verstrekken gegevens inricht (rov. 8.1).  
       Bij zijn oordeel dat van de Staat het verstrekken van die gegevens kan worden gevergd heeft het hof de (met het oog op het kunnen vaststellen van kruissubsidiëring en het kunnen beoordelen van klachten opgenomen) administratieplicht van aanwijzing 12 in aanmerking genomen (rov. 8.2). Dat de verenigingen zonder succes hebben getracht de gegevens te bemachtigen met een beroep op de Wob doet aan genoemde stelplicht van de Staat niet af, omdat de Wob niet geldt voor bewijslevering in een burgerlijk geding (rov. 8.3). 
       Met betrekking tot het beroep van de verenigingen op artt. 86 en 87 EG heeft het hof overwogen dat de omstandigheid dat de Staat met betrekking tot sommige trajecten van transportleidingen voor brandstoffen in een economische machtspositie verkeert, nog niet meebrengt dat daardoor mededingingsregels worden geschonden als neergelegd in artt. 81 e.v. EG en het Nederlandse mededingingsrecht. In de stellingen van de verenigingen ziet het hof geen aanwijzing dat sprake is van verboden overheidssteun aan ondernemingen in de zin van art. 87 EG (rov. 9.1). Of de Staat mededingingsregels schendt, hangt af van de in r.ovv. 7 en 8 behandelde vraag of de aan het civiele gebruik van het militaire pijpleidingennet toe te rekenen kosten volledig in de prijzen worden doorberekend. Het bestaan van Europese capaciteitsbeheersende maatregelen voor de binnentankvaart maakt het gebruik van leidingen voor het vervoer van brandstoffen niet concurrentievervalsend (rov. 9.2).  
       Het hof heeft, in vervolg op r.ovv. 7 en 8, de Staat in de gelegenheid gesteld met betrekking tot de door hem gesloten overeenkomsten nadere gegevens in het geding te brengen als bedoeld in art. 12 van de Aanwijzingen (rov. 10).  
     
     
     Middelonderdeel 1 
     
     4.3. Het eerste middelonderdeel richt zich tegen rov. 7.2. Hierin heeft het hof letterlijk overwogen:  
     
     
       'Voor de vraag of de overheid zich op de dienstenmarkt mag begeven en tot verlening van diensten mag overgaan, waar ook ondernemingen dergelijke diensten aanbieden, is in het door partijen aangehaalde artiestenbemiddelingsarrest (HR 8 maart 1974 NJ 1974/264) uitgemaakt dat het bij ontbreken van wettelijke beperkingen een vraag van overheidsbeleid is of de Staat tot verlening van bepaalde diensten mag overgaan op gebieden waar dergelijke diensten ook door ondernemingen bedrijfsmatig worden verleend en dat de beleidsvrijheid van de Staat op dit stuk daar haar grens vindt waar - mede gezien de in de Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen - er in redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang van een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet opweegt tegen het belang van particuliere dienstverleners om tegen zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd. 
       Het hof is van oordeel dat thans, met toepassing van artikel 3:4 Awb, bij de beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt uitgangspunt is of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te dienen belangen. De eis dat over de onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, kan volgens het hof niet (meer) worden gesteld. Voor de beoordeling of de belangen van de particuliere aanbieders van diensten onevenredig worden geschaad zijn wel de in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen op dat punt van belang.'  
     
     
     
       4.4. Het middelonderdeel betoogt dat het hof er terecht van uitgegaan is dat de beleidsvrijheid van de Staat onderworpen is aan de redelijkheids- of willekeurtoets, doch dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat onder art. 3:4 Awb de eis dat over de onevenredigheid in dit verband in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, niet meer gesteld kan worden. Volgens het middelonderdeel, dat zich beroept op de parlementaire geschiedenis van de Awb, is er, in verband met de beleidsvrijheid en de beoordelingsvrijheid van de Staat, pas plaats voor rechterlijk ingrijpen indien de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat er evenredigheid is tussen doel en gevolgen van het aangewende middel.  
       Het hof heeft dus, daar komt het middelonderdeel m.i. op neer, ten onrechte een volledige, in plaats van een marginale toetsing toegepast. 
     
     
     
       4.5. Naar mijn mening neemt het middelonderdeel terecht tot uitgangspunt dat het hof heeft gemeend een volledige, in plaats van een marginale toetsing te moeten uitvoeren. Dit leid ik in de eerste plaats af uit de volzin in rov. 7.2: 'De eis dat over de onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, kan volgens het hof niet (meer) worden gesteld' en uit het voorafgaande zinsdeel: '[dat] ...bij de beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt uitgangspunt is of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te dienen belangen'. Niet zonder reden heb ik het woordje 'zijn' gecursiveerd. 
       In de tweede plaats valt dit af te leiden - zonder dat ik daartoe reeds afzonderlijk behoef in te gaan op de middelonderdelen 2a e.v. - uit de wijze waarop het hof in rov. 7.3 e.v. de toetsing van het door de verenigingen aan de Staat verweten handelen heeft uitgevoerd. Daarbij is veeleer van een volledige dan van een marginale toetsing sprake. Het hof geeft ook in rov. 7.2 (slot) en rov. 7.3 te kennen dat het zal toetsen aan de 'in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen' en doet dat in zijn visie vervolgens ook in de r.ovv. 7.3 e.v. Het hof stelt zich daarbij dus niet de vraag of de Staat redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat het hem verweten handelen niet met de terzake in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen in strijd zijn. 
     
     
     4.6. Partijen hebben in cassatie de toepasselijkheid van art. 3:4 Awb niet bestreden.(5) Het artikel luidt: 
     
     '1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 
     
     2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.' 
     
     Het gaat in deze zaak, zoals reeds bleek, om het tweede lid van art. 3:4. Dit lid strekt er, zo blijkt uit de MvT, toe om het willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in hoofdzaak te codificeren.(6) Uit het woord codificeren blijkt reeds dat het niet de bedoeling van de wetgever was veranderingen in het bestaande recht aan te brengen. Dit wordt voor de wijze van toetsing door de rechter bevestigd in het vervolg van de parlementaire geschiedenis. Hieronder volgt een aantal citaten waaruit ik dit afleid.  
     
     4.7. In de MvT lezen wij: 
     
     '(...) de andere [moeilijkheid die zich voordoet bij het codificeren van genoemde beginselen, A-G] [is] dat het willekeurverbod is geredigeerd als maatstaf voor marginale toetsing door de rechter, die zich niet goed leent voor omzetting in een tot het bestuur gericht verbod of gebod. Zou men bijvoorbeeld in de Awb een bepaling opnemen, luidende: 'De beschikking dient te berusten op een belangenafweging die niet kennelijk onredelijk is', dan zou dit de indruk wekken dat de belangenafweging wel enigszins onredelijk mag zijn. Zou men daarentegen bepalen dat de inhoud van een beschikking redelijk dient te zijn, dan zou een dergelijke bepaling aanleiding kunnen geven tot een intensievere rechterlijke controle dan thans gebruikelijk is. Deze stand van zaken maakt het noodzakelijk, na te gaan welke eisen door de rechter - in het kader van de hierboven bedoelde marginale toetsing - aan de belangenafweging worden gesteld.'(7) 
     
     Hierna volgt een passage waarin de stellers van de MvT tot de conclusie komen dat de algemene lijn in de jurisprudentie met betrekking tot willekeur is dat de rechter beoordeelt of er evenredigheid is tussen doel en middel. De jurisprudentie m.b.t. toepassing van het willekeurverbod of het zorgvuldigheidsbeginsel in gevallen waarin bepaalde belangen in het geheel niet zijn meegewogen, kan volgens de MvT buiten beschouwing blijven, omdat deze reeds is verwerkt in het voorgestelde eerste lid van art. 3:4. Hierna vervolgt de MvT: 
     
     'Dit maakt het mogelijk om het tweede lid toe te spitsen op de gevallen waarin de 'willekeur' bestaat in onevenredigheid tussen doel en middel (met de daaraan voor belanghebbenden verbonden gevolgen). Toespitsing van artikel 3.2.3, tweede lid, op onevenredigheid tussen doel en middel biedt tevens een oplossing voor het hiervoor aangegeven probleem, dat de zogenoemde c-grond[(8)], zich in de redactie waarin zij in de wetgeving betreffende de administratieve rechtspraak voorkomt, niet leent voor opneming in de Awb. De vaststelling dat niet voldaan is aan het vereiste van redelijke doel-middelverhouding is immers iets anders dan de (buiten de taak van de rechter gelegen) beoordeling, welke inhoud van een bepaalde beschikking redelijk is.'(9) 
     
     4.8. In de MvA II is te lezen: 
     
     
       'Artikel 3.2.3, tweede lid, beoogt, zoals ook in de toelichting is uiteengezet, mede te omvatten de regel die thans als een negatief geformuleerde marginale toetsingsmaatstaf is neergelegd in artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob (en in andere wetgeving betreffende de administratieve rechtspraak). Artikel 3.2.3, tweede lid, schetst weliswaar ook een negatief geformuleerd criterium (...), maar het is ontegenzeggelijk waar dat deze norm directer is geformuleerd dan de kennelijke onredelijkheidsnorm van artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob en andere wetten. De reden daarvoor is dat artikel 3.2.3, tweede lid, niet geformuleerd is als toetsingsmaatstaf voor de rechter, maar als een norm rechtsreeks gericht tot het bestuur zelf. Reden is dus niet, dat het gewenst zou zijn dat de rechtspraak zou komen tot en meer stringente controle van de bestuurlijke belangenafweging dan thans reeds het geval is.  
       Bij zijn rechtmatigheidscontrole van besluiten zal de rechter in de toekomst mede hebben te bezien of aan het evenredigheidsvereiste van artikel 3.2.3 tweede lid is voldaan. Daarbij is het echter niet onze bedoeling, dat de rechter gaat beoordelen welke nadelige gevolgen nog juist wel als evenredig en welke dus net niet meer als evenredig kunnen worden beschouwd. De met behulp van een dubbele ontkenning geformuleerde norm 'niet onevenredig' brengt met zich mee, dat de rechter alleen mag ingrijpen, wanneer voor hem vaststaat, dat de gevolgen voor een belanghebbende in vergelijking met de te dienen doelen onevenredig zullen zijn. Daarbij zal de rechter aan bestuursorganen in de regel een zekere mate van beoordelingsvrijheid moeten laten.  
       Gelet op de positie van de rechter en de aard van zijn taak enerzijds en de positie en aard van de taak van bestuursorganen anderzijds, behoort de administratieve rechter alleen tot vernietiging over te gaan, indien het bestuursorgaan redelijkerwijs niet kon menen, dat er sprake was van een evenredigheid tussen doel en de gevolgen van het aangewende middel.(...) Met het standpunt dat de VNG op dit punt inneemt in zijn commentaar aan de beide commissies (commentaar van 14 december 1989, blz. 12), dat de toepassing van het evenredigheidsbeginsel er niet toe mag leiden dat daardoor in het algemeen de mogelijkheid ontstaat voor een volledige rechterlijke naweging van bestuurlijke belangenafwegingen, kan dan ook worden ingestemd.'(10) 
     
     
     Ik citeer voorts uit de MvA II: 
     
     
       '(...) Omdat het, gelet op de (wettelijk toegekende) beleidsvrijheid van het bestuur alsmede de politieke verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan enerzijds en de positie van de onafhankelijke rechter in ons staatsbestel anderzijds niet de bedoeling kan zijn, dat de rechter gaat uitmaken welke uitkomst van de belangenafweging als het meest evenwichtig moet worden beschouwd, is als norm geformuleerd dat nadelige gevolgen niet onevenredig mogen zijn. In het huidige recht heeft de rechter de bevoegdheid te beoordelen of het bestuursorgaan onder afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (onder meer artikel 8, eerste lid onder c, Wet Arob). 
       Zoals reeds eerder opgemerkt dekt artikel 3.2.3, tweede lid, de gevallen waarin de rechter thans oordeelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging. Indien aan een of meer belangen zodanig te weinig gewicht is toegekend dat van een kennelijk onredelijke belangenafweging in de zin van artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob moet worden gesproken, is er ook sprake van onevenredig nadelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Omgekeerd kan ook in een geval dat van genoemde onevenredigheid sprake is, geconcludeerd worden dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit kon komen. Uit deze vergelijking moet de conclusie getrokken worden dat naar de bedoeling van het kabinet de taak van de rechter met het van kracht worden van artikel 3.2.3, tweede lid, niet verandert. Het belang van die bepaling in vergelijking met artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob (en gelijkluidende artikelen in andere wetten) is, dat de norm positiever en helderder als een voorschrift voor het besluitvormend bestuursorgaan wordt geformuleerd en niet slechts als toetsingsmaatstaf voor de rechter.'(11) 
     
     
     
       4.9. In de literatuur lijkt algemeen aanvaard dat de rechter terughoudend moet toetsen.(12) 
       De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het standpunt gevolgd dat de rechter op grond van art. 3:4, lid 2, Awb nog steeds dezelfde terughoudende toetsing moet uitvoeren als voorheen op grond van het willekeurcriterium van de Wet Arob.(13) Alleen bij punitieve sancties past de Afdeling een ruimere toetsing toe.  
       Het College van beroep voor het bedrijfsleven toetst in EG-zaken ruimer.(14) 
       Ik constateer dat de in casu door het hof in r.ovv. 7.3-7.5 uitgevoerde toetsing niet betrekking heeft op een punitieve sanctie, noch op een bepaling van EG-recht. De artikelen 86 en 87 EG komen immers pas in r.ovv. 9.1-9.2 aan de orde.(15)  
     
     
     
       4.10. Men zou nog kunnen discussiëren over de vraag of de terughoudendheid die de administratieve rechter bij toetsing van publiekrechtelijk overheidsoptreden past, ook de burgerlijke rechter bij toetsing van privaatrechtelijk overheidshandelen past.  
       Deze vraag behoeft hier evenwel geen beantwoording. Partijen zijn het er, zoals ik hierboven schreef, in cassatie immers over eens dat art. 3:4 Awb van toepassing is. Bovendien: als men niet uitgaat van toepasselijkheid van art. 3:4 Awb valt men allicht terug op het artiestenbemiddelingsarrest, en de daarin voorgeschreven marginale toetsing door de rechter. 
     
     
     
       4.11. De verenigingen trachten in cassatie, ter verdediging van 's hofs beoordelingswijze, onderscheid te maken tussen enerzijds de maatstaf (uit het artiestenbemiddelingsarrest) 'dat over de onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan' en anderzijds de maatstaf (uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:4 Awb) 'dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat er evenredigheid tussen doel en gevolgen van het aangewende middel bestaat'. Ik zie evenwel geen wezenlijk verschil tussen deze twee maatstaven (en ik zou het zoeken daarnaar ook niet willen propageren).  
       Nu het hof de eerste maatstaf expliciet heeft verworpen, is m.i. onhoudbaar de stelling van de verenigingen dat het hof de tweede maatstaf zou hebben aangelegd. Onder 4.5 gaf ik reeds aan dat het hof duidelijk voor een andere dan marginale toetsing heeft gekozen. 
     
     
     4.12. M.i. slaagt het middelonderdeel. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:4 Awb blijkt overduidelijk dat het niet de bedoeling van de wetgever was dat de taak van de rechter bij de toetsing aan het willekeurverbod verandert. Nu behoeft de bedoeling van de wetgever niet altijd doorslaggevend te zijn voor de wetsuitleg, maar in dit geval deel ik de vrij algemeen aanvaarde opvatting van de stellers van de MvT en de MvA.(16)  
     
     Tussenbalans met betrekking tot de middelonderdelen 
     
     
       4.13. Het slagen van het eerste middelonderdeel brengt mee dat behalve rov. 7.2, ook r.ovv. 7.3 t/m 7.5 (nader aangevallen in onderdelen 2, 4 en 5) niet in stand kunnen blijven. Deze rechtsoverwegingen bouwen immers voort op rov. 7.2. 
       De in onderdeel 6 (met subonderdelen 6a t/m 6e) aangevallen r.ovv. 8.1-8.3, die enerzijds in het verlengde liggen van r.ovv. 7.2-7.5, maar ook van belang zijn in verband met hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 9.2, kunnen alleen in stand blijven indien rov. 9.2, aangevallen in onderdeel 8, in stand blijft.  
       Een en ander betekent dat de middelonderdelen 2, 4 en 5 geen bespreking behoeven. De middelonderdelen 3 en 6 behoeven alleen bespreking indien rov. 9.2 in stand blijft. Ik zal daarom nu eerst middelonderdeel 7, dat zich richt tegen rov. 9.1, en middelonderdeel 8, gericht tegen rov. 9.2 behandelen. 
     
     
     Middelonderdeel 7 
     
     4.14. Middelonderdeel 7, dat bestaat uit 3 subonderdelen, a, b en c, richt zich tegen rov. 9.1 van het bestreden arrest. Deze luidt: 
     
     
       'Met betrekking tot het beroep van de verenigingen op de artikelen 86 en 87 EG-Verdrag (90 en 92 oud) overweegt het hof als volgt.  
       Het militaire leidingnet is op sommige trajecten, zoals (thans) de leiding Pernis-Schiphol, de enige transportleiding voor brandstoffen. In zover verkeert de Staat in een economische machtspositie, omdat hij als enige voor het gebruik ervan verladingsovereenkomsten kan sluiten. Dat brengt echter nog niet mee dat daardoor mededingingsregels worden geschonden zoals neergelegd in artikel 81 en volgende EG-Verdrag en het Nederlandse mededingingsrecht. 
       Het hof ziet in de stellingen van de verenigingen geen aanwijzingen dat sprake is van verboden overheidssteun aan ondernemingen, als bedoeld in artikel 87 EG-Verdrag.'  
     
     
     
       4.15. Subonderdeel 7a betoogt dat het hof heeft miskend dat het er bij de vraag of sprake is van (misbruik van) een economische machtspositie in de zin van art. 82 EG, dan wel art. 24 jo. 1 aanhef en onder i Mw, om gaat of de betrokken (overheids-)onderneming in staat is om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk is zich jegens concurrenten, afnemers en consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Hierbij dient, volgens het middel, eerst de relevante diensten- en geografische markt te worden afgebakend. Voor de  
       (vervolg-)vraag of de onderneming op de relevante markt een machtspositie bezit, geldt volgens het middelonderdeel als criterium het absolute marktaandeel of, indien sprake is van een minder dan zeer aanzienlijk marktaandeel, de overige omstandigheden, zoals bij voorbeeld het relevante marktaandeel of de afwezigheid van potentiële concurrentie.  
       Subonderdeel 7b betoogt subsidiair en onder verwijzing naar verschillende plaatsen in de gedingstukken dat het bestreden arrest onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof niets heeft vastgesteld over de te dezen relevante markt, het marktaandeel van de Staat daarop, althans het marktaandeel van de concurrente aanbieders.  
       Subonderdeel 7c betoogt dat voor zover rov. 9.1 aldus moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat de relevante diensten- en geografische markt bestaat uit het vervoer via het militaire leidingnet van olieproducten van Rotterdam (Pernis) naar Amsterdam (Schiphol), 's hofs oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is, nu het hof niets heeft vastgesteld over de marktaandelen van de tot de aldus gedefinieerde relevante markt behorende substitueerbare vervoersdiensten, te weten het betrokken militaire pijpleidingnet, een alternatieve (civiele) pijpleiding en het vervoer door de leden van de vereniging zelf. 
     
     
     
       4.16. Centraal in middelonderdeel 7 staat het begrip relevante markt. 
       Ik heb mij even de voorvraag gesteld of het hof terecht (mede) heeft getoetst aan artt. 86 en 87 EG. Aangezien in het onderhavige geding alleen het pijpleidingennet in Nederland onderwerp van discussie is, kan men zich immers afvragen of de tussenstaatse handel wel wordt beïnvloed door de overeenkomsten die de Staat sluit met commerciële verladers.(17) Dat die tussenstaatse handel wordt beïnvloed is overigens niet uitgesloten. In dit verband is met name van belang dat ook de belangen van de binnenvaartschippers uit andere lidstaten blijkens de naam van eiseres tot cassatie sub 2 in het geding zijn en dat het grondgebied van een lidstaat waartoe een machtspositie zich uitstrekt een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen. (18)  
       Bij nader inzien is deze vraag in cassatie m.i. evenwel niet relevant, nu de in cassatie aan de orde gestelde normen voor het begrip interne markt (middelonderdeel 7) en misbruik van economische machtspositie (middelonderdeel 8) onder het nationale mededingingsrecht, waarnaar het middel, evenals het hof, o.m. verwijst, en het Europese recht gelijk zijn. Dit verbaast uiteraard niet, omdat de Mededingingswet (Mw) is georiënteerd op de artt. 81, 82 en 86 EG en de in de Mw gebruikte begrippen ook in het licht van de jurisprudentie van het HvJEG en het GEA moeten worden geïnterpreteerd.(19) 
       Overigens kan de concrete invulling van die normen, denk ik, wel verschillen al naar gelang men met een nationale of een Europese situatie te maken heeft, omdat men met resp. de nationale en de communautaire markt te maken heeft. Dit lijkt mij iets dat in geval van een eventuele vernietiging in het oog gehouden moet worden. In cassatie is dit verschil niet relevant. 
     
     
     
       4.17. Om te bepalen of een onderneming, op de Europese of de nationale markt, een economische machtspositie inneemt moet de relevante markt worden afgebakend. Hierbij is volgens de reeds lang heersende opvattingen in rechtspraak en rechtsleer zowel de relevante producten- of dienstenmarkt, als de relevante geografische markt van belang.(20) 
       Een relevante productenmarkt omvat, in de woorden van het HvJEG, alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen, en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consumenten als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Het bepalen van de relevante markt voor diensten gebeurt zoveel mogelijk volgens dezelfde criteria als die gelden bij goederen.(21)  
       Hoewel geen nauwkeurige regel is te geven om de mate van verwisselbaarheid vast te stellen(22), staat vast dat verwisselbare producten of diensten wel van belang zijn om de relevante markt vast te stellen.  
     
     
     
       4.18. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de relevante diensten- en geografische markt bestaat uit het vervoer via transportleidingen voor brandstoffen over bepaalde trajecten, althans één bepaald traject. Hiermee heeft het hof kennelijk de relevante diensten- en geografische markt afgebakend en tevens vastgesteld dat de Staat op deze markt een (100%) machtspositie heeft. De middelonderdelen 7a en 7b falen m.i. daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
       Onderdeel 7c slaagt wél. Tussen partijen staat vast dat er althans één alternatieve vorm van brandstoftransport bestaat, te weten over de rivieren. Daarnaast hebben partijen gewag gemaakt van bestaande of nog aan te leggen civiele pijpleidingen.(23) Nu het hof in de context van de eventuele economische machtspositie van de Staat, die een bepaling van de relevante markt vergt, niets heeft overwogen over alternatieve vormen van transport van vloeibare brandstof, getuigt 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het hof zich blijkens de tweede alinea van rov. 9.2 wel bewust is geweest van de invloed van de twee manieren van vervoer op de concurrentie.  
     
     
     Middelonderdeel 8 
     
     4.19. Nu rov. 9.2 voortbouwt op rov. 9.1, behoeft middelonderdeel 8, waarin het begrip misbruik (van economische machtspositie) centraal staat, geen bespreking. Na vernietiging en verwijzing zal het hof eerst moeten vaststellen wat de relevante markt is, en of de Staat hierop een economische machtspositie bekleedt. Pas bij bevestigende beantwoording van deze twee vragen komt de vraag of sprake is van misbruik in beeld.  
     
     4.20. Ik plaats niettemin, ten overvloede, enkele opmerkingen bij dit middelonderdeel. Het keert zich tegen r.o. 9.2 van het bestreden arrest, waarin het hof onder meer heeft overwogen: 
     
     'Of de Staat in concreto mededingingsregels schendt doordat de voorwaarden waaronder hij overeenkomsten over civiel gebruik van het militaire pijpleidingennet sluit concurrentievervalsend zijn, hangt af van de onder 7 en 8 behandelde vraag of de aan het gebruik toe te rekenen kosten volledig in de prijzen zijn doorberekend.' 
     
     4.21. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat eerst sprake is van misbruik van een economische machtspositie door het hanteren van onredelijk lage prijzen ('roofprijzen'), indien de onderneming met prijzen die liggen beneden de gemiddelde variabele kosten een concurrent tracht uit te schakelen, dan wel de onderneming prijzen hanteert die liggen beneden de gemiddelde totale kosten - de vaste kosten vermeerderd met de variabele kosten - doch boven de gemiddelde variabele kosten, indien deze prijzen zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen. Subsidiair wil dit middelonderdeel het oordeel van het hof vitiëren wegens ontoereikende weerspreking van de stelling van de Staat dat de prijs is gebaseerd op de integrale kostprijs vermeerderd met een winstopslag, welke prijs boven de gemiddelde variabele kosten ligt, en dat geen sprake is van het oogmerk de binnenschippers van de markt te werken.  
     
     
       4.22. Centraal in dit achtste middelonderdeel staat het begrip misbruik (van economische machtspositie).  
       De wijze van vooropstelling van daarbij betrokken regels, die door de verenigingen ook niet wordt tegengesproken, is m.i. juist.(24)  
       Deze regels gelden ook voor overheidsbedrijven.(25) Uit de parlementaire geschiedenis bij de Mededingingswet blijkt bovendien dat de wetgever bewust geen verbod op verkoop met verlies of dumping in de wet heeft opgenomen.(26)  
       Door eenvoudigweg te overwegen dat de vraag of de Staat in concreto mededingingsregels heeft geschonden, afhangt van de vraag of de aan het civiel gebruik van het pijpleidingnetwerk toe te rekenen kosten volledig in de prijzen zijn doorberekend, lijkt het hof een en ander te hebben miskend. Verkoop beneden de kostprijs is immers niet zonder meer onrechtmatig. Vereist is, kort gezegd, de bedoeling om concurrenten van de markt te drukken. 
     
     
     
       4.23. Mogelijk heeft het hof evenwel in r.o. 9.2 het oog gehad op kruissubsidiëring door de Staat. Valt dat onder het verbod van art. 86 EG en 24 Mw?(27) Aan de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet ontleen ik het volgende.  
       In de Nota n.a.v. het Verslag lezen we: 
     
     
     
       '(...) Concurrentieverstoring door overheidsinstellingen moet dan worden aangevat met gebruikmaking van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In de jurisprudentie van het EG Hof van Justitie zijn de volgende gedragingen als misbruik van een machtspositie aangemerkt: 
       (...) 
       - kruissubsidiëring van commerciële nevenactiviteiten met middelen die uit hoofde van een publieke taak ter beschikking van de overheidsinstelling staan.'(28) 
     
     
     
       Hieruit lijkt men te kunnen afleiden dat kruissubsidiëring onder het verbod van art. 24 Mw valt. (Overigens noemt de Nota n.a.v. het Verslag geen vindplaatsen in de jurisprudentie van het HvJEG.) 
       Hetgeen Minister Wijers bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer zegt, roept overigens weer twijfels op over de eerder beleden stelligheid met betrekking tot zo'n algemeen verbod: 
     
     
     'Wat kan de nieuwe economische Mededingingswet niet? Wij kunnen een machtspositie alleen maar aanpakken als er twee markten zijn. Een publieke taak van een overheidsdienst moet dus een ondernemingsactiviteit zijn. Dat is niet altijd het geval. (...) Harde ongelijkheden zoals kruissubsidiëring zijn echter wel aan te pakken. Er zijn veel ongelijkheden zoals op het gebied van imago, klantenbestanden, continuïteitszekerheid, klantenbinding, de toegang tot de kapitaalmarkt - de grote speler heeft die wel, de kleine speler niet - en human capital. Dat zet kleine private spelers op een achterstand. Daar komt nog bij "economics of scope": doordat je én publieke taken én private taken verricht, kun je lagere gemiddelde kosten voor input hebben. Het is heel moeilijk om dat allemaal te corrigeren. Dat kan ik in ieder geval niet via de Mededingingswet. De werkgroep-Cohen inventariseert al die ongelijkheden. Zij laat zien dat in duizend-en-een wetten bepalingen staan die het gedrag van overheden op de markt regelen. Daar zal allemaal naar gekeken moeten worden en dat veranderen wij niet met een pennenstreek in de Mededingingswet. Dat moet via speciale wettelijke regels gebeuren.'(29) 
     
     Uit een en ander leid ik voorzichtig af dat duidelijk herkenbare, 'expliciete' kruissubsidiëring, verboden is, ook onder de Mededingingswet en art. 86 EG. Of de eventuele, meer impliciete, kruissubsidiëring waarop het hof misschien het oog heeft onder deze bepalingen valt, is nog maar de vraag, naar uit de woorden van minister Wijers valt op te maken. Er zijn goede redenen om (volle) toetsing daarvan in een ander verband te laten gebeuren. Wij zijn dan weer terug bij de belangenafweging van het eerste middelonderdeel. 
     
     4.24. De conclusie van een en ander is dat ook middelonderdeel 8 hout snijdt. 
     
     5. Slotsom 
     
     
       Middelonderdeel 1 slaagt m.i., waardoor de middelonderdelen 2, 4 en 5 geen bespreking behoeven.  
       Nu - vervolgens - middelonderdeel 7 m.i. slaagt, en, voor zover uw Raad aan de beoordeling daarvan toekomt ook onderdeel 8, behoeven de middelonderdelen 3 en 6 ook geen bespreking. 
       Mocht Uw Raad met betrekking tot een en ander tot een ander oordeel komen dan ik, dan houd ik mij uiteraard gaarne bereid tot een aanvullende conclusie. 
     
     
     6. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Vgl. r.ovv. 2.1-2.3 van het bestreden arrest. Zie ook de in hoger beroep niet bestreden feiten als kenbaar uit r.ovv. 1.1-1.5 van het vonnis van de rechtbank van 18 januari 1995. 
       2 Central Europe Pipelinesystem. 
       3 Het "charter" van CEPS, waarin een aantal besluiten met betrekking tot de organisatie van CEPS is bijeengebracht, is overgelegd als prod. 1 bij conclusie van antwoord van 16 november 1993. 
       4 HR 8 maart 1974, NJ 1974, 264, m.nt. WFP. 
       5 M.i. zijn partijen en het hof het er terecht over eens dat deze publiekrechtelijke norm op de onderhavige privaatrechtelijke handelingen van de Staat van toepassing is. Zie hierover nader Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 11e druk 1999, pp. 449-450. Enigszins anders A.A. van Rossum, Oneerlijke concurrentie door de overheid, in: Overheid en onderneming, tussen publiek en privaat ondernemen, 1998, pp. 223-225 en pp. 235-236. Zij plaatst de belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW.  
       6 PG Awb I, p. 210.  
       7 Ibidem. 
       8 Men doelt hier op het willekeurverbod uit de Wet Arob, dat was geformuleerd als maatstaf van marginale toetsing voor de rechter. 
       9 PG Awb I, p. 211. 
       10 PG Awb I, p. 212. 
       11 PG Awb I, p. 213. 
       12 Nicolaï, Bestuursrecht, 1997, p. 282-283. Zie ook Van Buuren in T&C Algemene wet bestuursrecht (2001), pp. 51-55.  
       13 ABRS 9 mei 1996, AB 1997, 93.  
       14 Van der Does en Snijders, Overheidsprivaatrecht, Mon. NBW A 26, p. 37 en De Moor-Van Vugt, aant. 9 bij art. 3:4 in Losbladig Commentaar Awb, deel 2. Zie ook Schueler, commentaar bij art. 3:4, p. 2 en 10-12 in Handboek Algemene wet bestuursrecht. 
       15 Men zou wellicht ook kunnen verdedigen dat de maatschappelijke opvattingen moeten worden ingevuld aan de hand van, onder meer, het EG-recht en dat hierin een argument ligt voor intensievere toetsing. Dit heeft het hof evenwel niet overwogen. Het hof lijkt het EG-recht apart te behandelen in r.ovv. 9.1-9.2. Ik ga daarom niet op deze 'lijn' in.  
       16 Vgl. eerder, juist in verband met toetsing van overheidsconcurrentie, mijn monografie Ongeoorloofde mededinging, tweede druk 1986, p. 203.  
       17 Vgl. Lauwaars/Timmermans, Europees recht in kort bestek (1999), pp. 240, 243-245 en A.A. van Rossum, a.w., p. 235. 
       18 Vgl. HvJEG 17 mei 2001, NJ 2002, 1 (TNT Traco/Poste Italiane), onder 43 en 49, en HR 22 december 1995, NJ 1997, 118, m.nt. P.J. Slot en HJS (Vierkant c.s./VtBvdBdB; vaste boekenprijs).  
       19 T&C Mededingingswet, 2000, p. 2 (Slot/Galjaard). 
       20 Vgl. bijv. Van Gerven/Gyselen/Maresceau/Stuyck, Kartelrecht II, Europese gemeenschap, 1997, 458-459; Lauwaars/Timmermans, a.w., p. 254; Mok, Kartelrecht I, Nederland, 1998, p. 92 e.v.; Biesheuvel/Daalder/Van Breugel, Mededingingsrecht, de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet, p. 583.  
       21 Van Gerven c.s., a.w., p. 459 en Mok, a.w., p. 93-94. 
       22 Mok, a.w., p. 92. 
       23 Vgl. akte van 1 juli 1999, p. 4 en antwoordakte van 28 oktober 1999, onder 25, p. 8. 
       24 Vgl. over de regels van het HvJEG m.b.t. roofprijzen of predatorty pricing o.a. Mok, a.w., p. 217; C.E. Drion in T&C Mededingingswet, p. 55; Van Gerven c.s., a.w., pp. 493-495; Parlementaire geschiedenis Mededingingswet, a.w., pp. 584-585 (allemaal met verwijzingen). 
       25 Lauwaars/Timmermans, a.w., p. 259; Lenaerts/Van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen (1999), p. 267.  
       26 Parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet, pp. 586-588. 
       27 Van Rossum, a.w., p. 226, stelt deze vraag ook, maar beantwoordt haar niet zelf. 
       28 NV II, 1996-1997, 24 707, nr. 6, p. 14.  
       29 Hand. II, 6 maart 1997, p. 59-4349.