ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2013:6538

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2013:6538 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 11-09-2013 / C/02/255111 / HA ZA 12-688

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2013-09-11

Zaaknummer: C/02/255111 / HA ZA 12-688

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2013:6538

---

Tekortkoming wegens non-conformiteit appartementsrecht, bestaande in de aflevering van een ten tijde van de koop nog te bouwen appartement dat zich niet boven de inrit van een parkeergarage bevindt zoals koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Artikel 7:17 BW van overeenkomstige toepassing op koop appartementsrecht. Ontbinding overeenkomst niet gerechtvaardigd omdat het appartement als gevolg van de tekortkoming niet in waarde is gedaald, terwijl koper al voor de ontbinding had besloten om zelf niet meer in het appartement te gaan wonen.

vonnis 
     RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
     
     
       Handelsrecht 
     
     
     
       Breda 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/02/255111 / HA ZA 12-688 
     
     
     
       
         Vonnis van 11 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats eiser], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. R.G.B. Hermsen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         LICHTENBEEK BV , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         GIESBERS-ARNHEM BOUW BV , 
       gevestigd te Arnhem, 
       gedaagden in conventie, 
       eiseressen in reconventie, 
       advocaat mr. D.H.J. Kochx. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser], Lichtenbeek en Giesbers genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 23 januari 2013 en de daarin genoemde stukken; 
         
         
           het proces-verbaal van de op 24 april 2013 gehouden comparitie met de daaraan gehechte stukken, waaronder de ‘aantekeningen ter comparitie’ van [eiser] waarin een reactie is gegeven op de eis in reconventie.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     
       2.1. 
       
        [eiser] vordert  in conventie  primair – samengevat – een verklaring voor recht dat de koop- en aannemingsovereenkomst zijn ontbonden, althans ontbinding van die overeenkomsten. Verder vordert hij veroordeling van Lichtenbeek tot betaling van de koopsom van € 340.000,00, een contractuele boete van € 51.000,00 en betaalde contractuele rente van € 20,000,00, vermeerderd met rente, en veroordeling van Giesbers tot betaling van de in het kader van de aannemingsovereenkomst betaalde som van € 331.943,00, vermeerderd met rente. Voorts vordert hij beide gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden additionele schade op te maken bij staat. Subsidiair, bij gebreke van ontbinding, vordert [eiser] betaling van de hiervoor genoemde bedragen met rente, met uitzondering van de contractuele boete, en de hiervoor genoemde schadevergoeding op grond van dwaling en onrechtmatige daad.  
       
     
     
       2.2. 
       
         In reconventie  vordert Giesbers veroordeling van [eiser] tot betaling van            € 162.397,76 met rente en kosten.   
       
     
     
       2.3. 
       Over en weer is verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
       in conventie en in reconventie : 
     
       3.1. 
       In verband met de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna samen worden besproken. 
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 
       
         
           Op of omstreeks 1 december 2006 heeft [eiser] van (de rechtsvoorgangster van) Lichtenbeek, op basis van een bij de notaris gedeponeerde (concept)akte van splitsing en (concept)tekening, een appartementsrecht (indexnummer 16) gekocht, recht gevend op 1/20 aandeel in een nog te realiseren appartementengebouw genaamd ‘De Delmerweiden’ nabij de Baroniebaan en de Texelstroom te Tilburg, zulks voor een koopsom van € 340.000,00, te vermeerderen met 7% rente per jaar indien deze pas bij levering werd voldaan (artikel 4 lid 2 koopovereenkomst). Het door [eiser] gekochte recht met nummer 16 geeft recht op het uitsluitend gebruik van een woonruimte aan de noordzijde van het rechthoekige appartementengebouw, aan de zijde van de Baroniebaan, op de derde woonlaag van de vijf in het gebouw te realiseren woonlagen, alsmede twee parkeerplaatsen en een berging in de kelder onder het gebouw.   
         
         
           Tegelijkertijd met het aangaan van de koopovereenkomst, heeft [eiser] met een door de rechtsvoorgangster van Lichtenbeek nader te noemen bouwbedrijf een aannemingsovereenkomst gesloten ter realisatie van een appartement (met twee parkeerplaatsen en een berging) voor een aanneemsom van € 510.000,00. Als zodanig is later aangewezen Giesbers, behorende tot hetzelfde concern als Lichtenbeek.  
         
         
           In zowel de koop- als de aannemingsovereenkomst is bepaald dat de overeenkomsten met elkaar samenhangen en dat de aannemingsovereenkomst het lot van de koopovereenkomst volgt. Ingevolge artikel 6 lid 2 van de op de koopovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden hebben partijen het recht de koop- en aannemingsovereenkomst te ontbinden. Artikel 6 lid 3 bepaalt dat de partij tegen wie de ontbinding is ingeroepen of is uitgesproken recht heeft op een schadevergoeding van 15% van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. 
         
         
           Voorafgaand aan het sluiten van de koop- en aannemingsovereenkomst heeft [eiser] gesprekken gevoerd met [naam X] van LBB Makelaars, welk makelaarskantoor door Lichtenbeek was ingeschakeld voor de verkoop van de appartementsrechten. In het kader daarvan ontving [eiser] van [naam X] een ordner met informatie over het project Delmerweiden, waaronder een “artist impression” van het gebouw en een situatietekening (productie 6 dagvaarding). Volgens de ontvangen informatie bevindt de inrit van de parkeergarage onder het gebouw zich aan de zuidzijde van het gebouw en bevindt de uitweg voor de bewoners zich aan de Texelstroom. 
         
         
           Op 12 september 2007 heeft Lichtenbeek een bouwvergunning bij de gemeente Tilburg aangevraagd voor het realiseren van het project. Ook volgens de bij de aanvraag behorende bestektekening van de situatie van het gebouw, bevindt de inrit van de parkeergarage zich aan de zuidkant van het gebouw en bevindt de uitweg zich aan de Texelstroom. 
         
         
           Op 14 februari 2008 heeft de gemeente besloten een bouwvergunning te verlenen en vrijstelling van het bestemmingsplan waarmee de realisatie van het gebouw in strijd was.  
         
         
           Bij akte van 7 april 2010 is het appartementsrecht nummer 16 aan [eiser] geleverd. [eiser] heeft ter gelegenheid daarvan de koopsom voldaan. Tevens heeft hij uit hoofde van artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst € 20.000,00 wegens rente betaald. 
         
         
           Bij brief van 2 december 2011 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg naar aanleiding van een melding van Giesbers, toestemming gegeven om het appartementengebouw te laten uitwegen op de Baroniebaan in plaats van de Texelstroom. Daardoor behoefden minder bomen te worden gekapt. 
         
         
           In verband met de uitweging op de Baroniebaan, heeft Giesbers besloten om de ingang van de parkeergarage onder het appartementengebouw aan de noordzijde van het gebouw te situeren in plaats van aan de zuidzijde.  
         
         
           Bij brief van 20 juli 2011 heeft [eiser] Giesbers het volgende medegedeeld: “Mij is verteld dat in het kader van de ontsluiting van het appartementencomplex Delmerweiden via de Baroniebaan thans door u besloten zou zijn om de ingang van de parkeergarage niet te doen plaatsvinden aan de oostkant, zoals thans op de situatietekening staat, maar aan de westkant [kennelijk is bedoeld zuidkant resp. noordkant, toevoeging rechtbank]. Dat is dan direct onder het door mij gekochte appartement. Ik heb dit appartement aan de westzijde gekocht vanuit de nadrukkelijke overweging, dat de ingang van de parkeergarage aan de andere kant is.  Ook als voor ontsluiting aan de Baroniebaan gekozen wordt, kan nog steeds de ingang van de parkeergarage aan de geplande oostelijke kant gesitueerd worden. Het ontgaat mij waarom dit niet zou kunnen. Ik teken daarbij aan dat de appartementseigenaren aan de westkant, zoals ik, van de bestaande situatietekening zijn uitgegaan en mochten uitgaan. Vriendelijk verzoek ik u mij te berichten dat hetgeen ik vernomen heb onjuist is. Zou die berichtgeving wel juist zijn dan behoud ik mij nadrukkelijk het recht voor om aanspraak te maken op schadevergoeding dan wel ontbinding van de overeenkomst in te roepen. (…)” 
         
         
           De inrit is aan de noordzijde van het appartementengebouw gerealiseerd. 
         
         
           
            [eiser] heeft uit hoofde van de aannemingsovereenkomst € 331.942,00 aan Giesbers betaald. Facturen van Giesbers ten bedrage van in totaal € 174.397,76 inclusief BTW betreffende de laatste termijnen van de aanneemsom heeft [eiser] onbetaald gelaten.  
         
         
           Bij brief van 4 juni 2012 heeft de raadsman van Giesbers [eiser] gesommeerd om de voornoemde termijnen, verminderd met een bedrag van € 12.000,00 wegens minderwerk en vermeerderd met rente van € 8.606,37, derhalve € 171.004,13 binnen zeven dagen te betalen. [eiser] heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven. 
         
         
           Bij brief van 17 augustus 2012 (niet overgelegd) heeft [eiser] de koopovereenkomst buiten rechte ontbonden. 
         
         
           Het appartement van [eiser] heeft enige tijd te koop gestaan. Nog voordat het [eiser] bekend werd dat de inrit en de ontsluiting aan de noordkant gerealiseerd zouden worden, heeft zijn vrouw hem medegedeeld dat zij (toch) niet meer in een appartement wilde wonen, maar in het toen bewoonde huis aan de Deltalaan met tuin wilde blijven.  
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [eiser] grondt zijn primaire vordering op wanprestatie en meer in het bijzonder op non-conformiteit ex artikel 7:17 BW. Hij stelt dat hij op grond van mededelingen van [naam X] en de hem ter beschikking gestelde verkoopinformatie mocht verwachten dat hij een appartement kocht dat niet gelegen zou zijn boven de inrit van de parkeergarage. Hij stelt dat hij tegen mevrouw [naam X] expliciet heeft gezegd dat hij geen appartement wilde kopen boven de inrit van de garage en de ontsluitingsroute en dat [naam X] hem hierop heeft medegedeeld c.q. toegezegd dat de inrit aan de andere kant van het gebouw gesitueerd zou worden, zoals ook uit de hem ter beschikking gestelde verkoopinformatie bleek. [eiser] stelt dat het appartement gelet op die mededelingen die namens Lichtenbeek zijn gedaan, en de verkoopinformatie, niet beantwoordt aan de koopovereenkomst omdat hem een andere zaak is geleverd dan is overeengekomen, althans die zaak niet de eigenschappen bezit die [eiser] mocht verwachten. Ter onderbouwing van de door hem gestelde mededelingen heeft [eiser] verwezen naar de getuigenverklaringen die in het kader van een door de rechtbank bevolen voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd (productie 5 dagvaarding). Volgens [eiser] verkeerden Lichtenbeek en Giesbers in verzuim, zodat hij bevoegd was om de koopovereenkomst buiten rechte te ontbinden. De aannemingsovereenkomst volgt dit lot volgens [eiser]. Hij heeft recht op terugbetaling van de door hem betaalde koopsom en de termijnen van de aanneemsom. Voorts heeft hij recht op schadevergoeding en betaling van de contractuele boete in verband met de ontbinding, aldus [eiser]. 
       
       
         De subsidiaire vordering is gegrond op dwaling. [eiser] stelt dat hij op grond van de mededelingen van [naam X] en de verkoopinformatie ervan uit is gegaan dat het appartement niet boven de inrit van de parkeergarage gesitueerd zou zijn en dat hij de overeenkomst mitsdien is aangegaan op basis van een verkeerde voorstelling van zaken. Hij voert aan dat de verkopend makelaar wist dat [eiser] het appartement niet zou hebben gekocht als daaronder de inrit en de ontsluitingsroute zou worden gesitueerd. Verder stelt [eiser] dat indien Lichtenbeek ten tijde van de koop over informatie beschikte dat de inrit en ontsluiting bij een ontsluiting via de Baroniebaan eenvoudig via de noordzijde gerealiseerd konden worden, Lichtenberg [eiser] over die verplaatsingsmogelijkheid van de inrit had moeten inlichten. [eiser] stelt dat vernietiging van de overeenkomst voor hem bezwaarlijk kan zijn en verlangt daarom ex artikel 6:230 lid 2 BW dat de rechtbank de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing zijn nadeel bestaande in het risico dat gedaagden insolvent raken in die zin wijzigt dat gedaagden eerst de betaalde koop- en aanneemsom terugbetalen, waarna [eiser] het appartement moet terugleveren. Subsidiair beroept hij zich op vernietiging van de overeenkomsten. 
       
       
       
         
          [eiser] stelt verder dat het verstrekken van onjuiste inlichtingen, althans het verzwijgen van de hiervoor genoemde verplaatsingsmogelijkheid jegens hem onrechtmatig is en dat gedaagden gehouden zijn tot schadevergoeding als gevolg daarvan.  
       
       
     
     
       3.4. 
       Lichtenbeek en Giesbers betwisten dat sprake is van non-conformiteit in het kader van de koopovereenkomst. Volgens hen heeft [eiser] geleverd gekregen wat hij heeft gekocht, namelijk een appartementsrecht met indexnummer 16 in het gebouw De Delmerweiden. Met het appartementsrecht zelf is volgens hen niets mis. Voorts voeren Lichtenbeek en Giesbers aan dat partijen er ten tijde van de levering van het appartementsrecht van uitgingen dat de inrit van de parkeergarage aan de zuidzijde van het gebouw gerealiseerd zou worden; pas ná de levering heeft Giesbers de inrit en ontsluiting via de Baroniebaan gerealiseerd wegens het waardevermeerderend effect – de Baroniebaan staan bekend als “chique”, aldus Lichtenbeek en Giesbers. Lichtenbeek en Giesbers ontkennen voorts dat [eiser] als voorwaarde heeft gesteld bij de koop van het appartementsrecht dat het appartement zich niet boven de inrit van de parkeergarage zou bevinden. Volgens hen betrof dit niet meer dan een voorkeur van [eiser]. Verder voeren zij aan dat aan de verkoopinformatie (de tekening en de “artist impression”) geen rechten kunnen worden ontleend, zoals ook vermeld is in die informatie. Zij wijzen erop dat in de koopovereenkomst niets is vermeld over de situering van de inrit en voeren aan dat het op de weg van [eiser] gelegen had om daarover iets in de overeenkomst op te nemen indien hij dit van belang achtte. In dit verband wijzen zij erop dat [eiser] veel ervaring heeft in de bouw en meerdere huizen bezit in Amsterdam en Den Haag. Lichtenbeek en Giesbers stellen zich subsidiair op het standpunt dat, indien al sprake zou zijn van een tekortkoming, deze gelet op de geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt. 
       
       
         Lichtenbeek en Giesbers ontkennen voorts dat sprake is geweest van dwaling. Zij stellen dat de verkoper noch de aannemer ten tijde van de koop bekend waren met de aanleg van de uitweg op de Baroniebaan, zodat zij daarover geen mededelingen konden doen. Pas na de levering is die ontsluiting door Giesbers gerealiseerd en Lichtenbeek heeft daar niets mee van doen gehad. Volgens hen was de situering van het appartement niet boven de inrit geen voorwaarde van de koop en dient het beroep op dwaling te worden gezien in het licht van het feit dat [eiser] het appartement al voor levering te koop heeft gezet, hij eerder vruchteloos een beroep heeft gedaan op ontbinding en in eerste instantie heeft geweigerd mee te werken aan levering. Subsidiair wordt aangevoerd dat een eventuele vernietiging van de koopovereenkomst geen consequenties heeft voor het bestaan van de aannemingsovereenkomst. Lichtenbeek en Giesbers weerspreken dat [eiser] als gevolg van een tekortkoming schade heeft geleden en stellen dat van hoofdelijke aansprakelijkheid geen sprake kan zijn. Verder voeren zij aan dat een contractuele boete slechts verschuldigd is bij ontbinding vóór levering. 
       
       
       
         De vordering in reconventie is gebaseerd op nakoming van de aannemingsovereenkomst, verminderd met kosten voor het aanbrengen van de keuken. 
       
       
       
       
         
           non-conformiteit 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Door partijen lijkt niet (steeds) te worden onderkend dat de koop door [eiser] een vermogensrecht (een appartementsrecht) betreft en geen zaak (een appartement). Artikel 7:17 BW heeft slechts betrekking op de koop van zaken. Artikel 7:47 BW bepaalt echter dat in geval de koop betrekking heeft op vermogensrechten, de bepalingen van de afdelingen 1 tot en met 9 van de eerste titel van boek 7 BW, en derhalve ook artikel 7:17 BW, van toepassing zijn voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het verkochte recht. De rechtbank is van oordeel dat een analoge toepassing van artikel 7:17 BW in beginsel in overeenstemming is met de aard van het appartementsrecht omdat het voor de koper in wezen gaat om de koop van een appartement.            
       
     
     
       3.6. 
       
        [eiser] heeft een aandeel gekocht in de grond met het daarop te realiseren gebouw dat in de splitsing is betrokken (appartementsrecht nummer 16) en dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van een woonruimte op de derde woonlaag op de kop van het appartementengebouw aan de noordzijde. Tussen partijen is in geschil of [eiser] op grond van mededelingen van [naam X], die, naar niet in geschil is, aan Lichtenbeek moeten worden toegerekend, en de verkoopinformatie, op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat die woonruimte zich niet boven de inrit van de parkeergarage en de ontsluitingsweg zou bevinden. Indien [eiser] dit op grond van de overeenkomst mocht verwachten en die ‘eigenschap’ mist, dan beantwoordt het recht niet aan de overeenkomst. Met het appartementsrecht is dan, anders dan Lichtenbeek en Giesbers betogen, wel wat mis. Het geeft in dat geval namelijk niet de bevoegdheid die [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten.  
       
     
     
       3.7. 
       Anders dan Lichtenbeek en Giesbers betogen, is voorts niet van belang dat het door [eiser] te bewonen appartement op het moment van de notariële levering van het recht volgens de toen bestaande plannen nog aan de andere zijde van de inrit van de parkeergarage gesitueerd was. Zoals [eiser] terecht heeft aangevoerd, is voor de vraag of het recht al dan niet conform het overeengekomene is, volgens artikel 7:17 BW het moment van aflevering en niet het moment van levering bepalend. Ook in de akte van levering wordt dit onderscheid onderkend, waar artikel 6 lid 1 van die akte bepaalt dat de aflevering van het verkochte overeenkomstig het bepaalde in de koop- en aannemingsovereenkomst zal geschieden. In zoverre blijft er een verplichting rusten op de verkoper, ondanks de levering van het recht.    
       
     
     
       3.8. 
       Voor zover het standpunt van Lichtenbeek en Giesbers inhoudt dat een eventuele tekortkoming Lichtenbeek niet kan worden toegerekend omdat Giesbers, en niet Lichtenbeek, heeft besloten om de inrit van de parkeergarage aan de noordkant in plaats van de zuidkant van het appartementengebouw te situeren, wordt dit standpunt verworpen. Lichtenbeek heeft Giesbers aangewezen als opdrachtnemer ter uitvoering van de bouw, waarmee zij een juiste uitvoering van de koopovereenkomst deels in handen van Giesbers heeft gelegd. De koop- en aannemingsovereenkomst hangen bovendien nauw met elkaar samen. Een eventuele tekortkoming dient daarom op grond van de verkeersopvattingen aan Lichtenbeek te worden toegerekend, ook al bestaat die tekortkoming in een actie van Giesbers.  
       
     
     
       3.9. 
       Thans komt de rechtbank toe aan de vraag of [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat het appartement zich niet boven de inrit van de parkeergarage en de ontsluitingsweg zou bevinden. De enkele verwachting is in dit verband niet doorslaggevend. Ook Lichtenbeek verwachtte ten tijde van de koop, zoals zij zelf ook heeft aangevoerd, dat de inrit van de parkeergarage aan de zuidzijde van het gebouw gerealiseerd zou gaan worden. Waar het in de kern om gaat is of Lichtenbeek zich heeft verbonden tot de verkoop van een recht dat de bevoegdheid geeft tot bewoning van een appartement dat zich niet boven de inrit bevindt. In dat kader is de gestelde verwachting relevant. Of Lichtenbeek zich in die zin heeft verbonden, moet worden beoordeeld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat de koopovereenkomst en de akte van levering op dit punt zwijgen, is niet bepalend, ook niet wanneer de stelling van Lichtenbeek en Giesbers juist is dat [eiser] veel ervaring heeft met de bouw. 
       
     
     
       3.10. 
       De rechtbank overweegt allereerst dat op de situatietekening en de ‘artist impression’ die aan [eiser] met de verkoopinformatie zijn verstrekt, de inrit van de parkeergarage en de ontsluitingsweg zich onder de kop van het gebouw aan de zuidzijde bevinden. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [eiser] en [naam X] voorafgaand aan de koop over de plaats van de inrit in relatie tot het door [eiser] te bewonen appartement met elkaar hebben gesproken. Volgens het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] in dit verband verklaard: “(…) Ik heb in december 2006 een gesprek gehad met mevrouw [naam X] van makelaarskantoor LBB. Ik heb haar toen verteld, dat ik alleen een appartement wilde kopen wanneer dat appartement niet boven de garage of de ontsluitingsroute naar de garage zou komen. Zij heeft mij toen in dat gesprek verteld, dat de inrit van de parkeergarage onder het appartementencomplex aan de zuidzijde zou komen. De koopovereenkomst betreffende het appartement Texelstroom 54 te Tilburg heb ik gesloten nadat ik dit gesprek heb gehad met mevrouw [naam X]. Ik heb niet in de koopovereenkomst of in een bijlage met zo veel woorden laten opnemen dat ik geen appartement wilde hebben dat gesitueerd was boven de ingang van de parkeergarage. Dat was helemaal niet nodig omdat op de situatieschets en de tekeningen welke ik had ontvangen voordat de koopovereenkomst was gesloten, duidelijk was aangegeven dat de ontsluitingsweg tot de parkeergarage aan de zuidelijke kant van het appartementencomplex zou komen. Ik had gekocht aan de noordelijke zijde van het appartementencomplex zodat ik dacht daar geen problemen mee te hebben. (…) Omdat ik wist dat [naam Y] een optie had op een appartement aan de noordzijde ondeer mij een verdieping lager, heb ik hem verteld dat de ontsluiting van de parkeergarage aan de noordzijde van het appartementencomplex was gekomen in plaats van aan de zuidzijde. [naam Y] en ik hebben toen een afspraak gemaakt met de makelaar mevrouw [naam X] begin oktober 2011. In dat gesprek heeft mevrouw [naam X] expliciet bevestigd dat ik alleen een appartement heb gekocht wanneer onder dat appartement geen garage en geen ontsluiting tot de garage was gesitueerd. (…)” 
       
       
         
          [naam X] heeft als getuige het volgende verklaard: “(…) De heer [eiser] heeft aanvankelijk een optie gehad op het appartement dat hij later heeft gekocht. Bij die optie is afgesproken dat hij een appartement zou krijgen bij voorkeur zo hoog mogelijk, liefst niet boven de garage. Bij de bouw zijn we uitgekomen op bouwnummer 16. Dat was de hoogst mogelijke beschikbare mogelijkheid op de hoek aan de noord-westzijde. De entree en de garage waren toen aan de zuidzijde gesitueerd. Voor het verstrekken van de optie is aan de heer [eiser] de verkoopbrochure ter hand gesteld met daarin opgenomen een schetstekening met een impressie van de situatie van het totale complex en de verkooptekeningen van alle appartementen en woonlagen. Daarop was ook aangegeven de situering van de parkeergarage en de inrit daartoe. Ik heb het koopcontract wat met de heer [eiser] is gesloten, ingevuld. Daarin is niets opgenomen over de situering van de parkeergarage en de toegang tot de parkeergarage. Met iedereen die destijds gekocht heeft is gesproken over de situering van de parkeergarage en de inrit daartoe. Dit was tijdens de individuele verkoopgesprekken. (…) In oktober of november 2011 heb ik een bespreking gehad met de heer [eiser] en [naam Y]. (…) De heer [eiser] heeft in dit gesprek mij gevraagd te bevestigen dat hij destijds gekozen had voor een appartement dat niet boven de garage of de toegang tot de garage gelegen was. Ik heb hem toen geantwoord dat hij daar destijds voor gekozen heeft door het bouwnummer 16 te kiezen. (…) Op een vraag van mr. Sanders antwoord ik dat bij de verkoop van het appartement door de heer [eiser] volgens mij niet is gezegd dat hij niet wilde kopen als hij wel boven de garage zou zitten. Ik weet me niet meer precies te herinneren hoe het exact gezegd is. (…) De heer [eiser] en [naam Y] hebben mij in het gesprek van oktober/november 2011 niet de vraag gesteld dat besproken was in 2006 dat de heer [eiser] het appartement niet wilde kopen wanneer het boven de parkeergarage lag.” 
       
       
       
         De getuige [naam Y] heeft als volgt verklaard: “(…) Ik oktober 2011 heb ik een gesprek gehad met de heer [eiser] en mevrouw [naam X] nadat ik gehoord had van de heer [eiser], dat de inrit van de garage verplaatst werd van de zuidzijde naar de noordzijde van het appartementencomplex. Deze wijziging vond plaats omdat het de projectontwikkelaar gelukt was een uitweg te krijgen op de Baroniebaan wat eerder niet gelukt was. Dat dit wel lukte had volgens mij te maken met veel protesten van de bewoners van de Blaak. Ik heb dit van de makelaar vernomen. Het meest relevante in dat gesprek was dat de heer [eiser] mevrouw [naam X] heeft voorgehouden dat hij in 2006 een appartement wilde kopen zonder dat daaronder de inrit van de garage was en bewust toen voor de noordzijde heeft gekozen omdat daar niet de ingang van de garage zou komen. Mevrouw [naam X] heeft dit zeker toen niet ontkend en uit mijn beleving heeft zij toen bevestigd hetgeen de heer [eiser] haar toen heeft voorgehouden. (…)” 
       
       
     
     
       3.11. 
       Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [naam X] wist dat [eiser] het belangrijk vond dat het appartement zich niet boven de inrit van de parkeergarage en de ontsluitingsweg zou bevinden en dat hij zijn keuze voor het door hem gekochte appartementsrecht mede op grond daarvan heeft bepaald. In het gesprek dat [naam X] met [eiser] en [naam Y] heeft gevoerd, heeft [naam X] dit bevestigd, zo blijkt uit haar eigen verklaring die steun vindt in de verklaring van[naam Y] en bevestiging vindt in die van [eiser] zelf. Weliswaar heeft [naam X], zoals Lichtenbeek en Giesbers hebben aangevoerd, ook verklaard dat [eiser] “liefst” wilde dat het appartement zich niet daarboven zou bevinden, maar dat sluit de voorgaande gevolgtrekking op grond van de getuigenverklaringen niet uit. Voor de vraag of Lichtenbeek zich heeft verbonden tot het afleveren van een appartementsrecht dat recht geeft op bewoning van een appartement dat zich niet boven de inrit bevindt, is niet relevant of, zoals Lichtenbeek en Giesbers betogen, [eiser] het appartementsrecht niet zou hebben gekocht als het appartement zich boven de inrit van de parkeergarage zou bevinden en dat hij de situering in die zin als  ‘voorwaarde’ voor de koop stelde.             
       
     
     
       3.12. 
       Uit de getuigenverklaringen van [eiser] en [naam X] valt voorts af te leiden dat [naam X] in verband met de wens van [eiser] om niet boven de inrit van de parkeergarage te wonen, heeft geadviseerd tot de keuze van het appartement met bouwnummer 16 (“bij de bouw zijn we uitgekomen…”). Dit is ook logisch, want op dat moment was ook volgens de eigen stellingen van Lichtenbeek en Giesbers een andere situering van de inrit en de ontsluiting als die welke te zien was in de verkoopinformatie, niet aan de orde. Overigens hebben Lichtenbeek en Giesbers ook niet weersproken dat [naam X] [eiser] in verband met de wens van [eiser] om niet boven de inrit te wonen, heeft medegedeeld dat hij dan – kort gezegd – een appartement aan de noordzijde diende te kiezen.  
       
     
     
       3.13. 
       Op grond van de hiervoor genoemde over en weer gedane mededelingen, komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat het appartementsrecht dat hij kocht, recht gaf op bewoning van een appartement dat zich niet boven de inrit van de parkeergarage en de ontsluitingweg zou bevinden en mitsdien, dat Lichtenbeek zich heeft verbonden tot het afleveren van zo’n recht. In het midden kan blijven of [eiser] al dan niet rechten kon ontlenen aan de verkoopinformatie in verband met de daarin vermelde ‘disclaimer’ waarop Lichtenbeek en Giesbers hebben gewezen.  
       
     
     
       3.14. 
       Vast staat dat de inrit en de ontsluitingsweg thans gerealiseerd zijn onder het appartement van [eiser]. Mitsdien is sprake van een tekortkoming in de nakoming (non-conformiteit). Nu voorts nakoming blijvend onmogelijk is, was [eiser] in beginsel bevoegd om de koopovereenkomst te ontbinden (6:265 BW) en heeft hij recht op vergoeding van de schade als gevolg van de tekortkoming (6:74 BW).   
       
       
         
           ontbinding gerechtvaardigd? 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van de ene partij de andere partij de bevoegdheid geeft tot ontbinding, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De stelplicht en bewijslast dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, rust op Lichtenbeek en Giesbers. 
       
     
     
       3.16. 
       Lichtenbeek en Giesbers hebben in dit verband met verwijzing naar een prijslijst van de appartementen aangevoerd dat de verkoopprijs voor appartementen aan de noordzijde niet afwijkt van die aan de zuidzijde, zodat een ‘objectieve benadeling’ ontbreekt. Van geluidsoverlast is volgens Lichtenbeek en Giesbers niet of nauwelijks sprake omdat de appartementen voldoen aan de hoogste eisen van het Bouwbesluit, het appartement gelegen is op ruim 14 meter hoogte en de inrit aan een bijna geheel dove gevel gesitueerd is. In verband met de laatstgenoemde omstandigheid is er ook geen reëel effect op het uitzicht van [eiser], aldus Lichtenbeek en Giesbers. Het appartement is een zeer ruim, luxe appartement van meer dan 250 m2. Het biedt met grote ramen weids uitzicht aan zowel, zo begrijpt de rechtbank, de oostzijde en de westzijde; alleen vanuit een klein raam in de zijgevel aan de noordzijde is zicht op de oprijlaan en de eerste paar meters van de ‘bak’ van de inrit van de parkeergarage. Dit laatste is in feite het enige verschil met de door [eiser] zelf gewenste situatie, nu ook [eiser] een uitweg op de Baroniebaan wenst. De waarde van het appartement is volgens Lichtenbeek en Giesbers met de uitweg op de Baroniebaan zelfs in waarde gestegen omdat deze een adres heeft gekregen aan de “chiquere” Baroniebaan. Tijdens de comparitie is namens Lichtenbeek en Giesbers verklaard dat er nog slechts één appartement in het complex te koop staat en dat [eiser] het appartement als investering heeft gekocht en niet om er zelf te gaan wonen.  
       
     
     
       3.17. 
       
        [eiser] heeft als verweer aangevoerd dat het appartement slechter te verkopen is dan appartementen die niet boven de inrit gelegen zijn. Hij stelt met verwijzing naar een door hem bij dagvaarding overgelegde brief van 30 juni 2012 van de [naam Z] (productie 10) dat een potentiële koper van zijn appartement heeft afgezien van de koop om de reden dat dit zich boven de inrit bevindt. Verder stelt hij dat [naam Y] in verband met de nieuwe situering van de inrit een optie wilde nemen op de koop van een appartement aan de zuidzijde van het gebouw en dat er thans nog twee appartementen boven de inrit te koop staan en aan de zuidkant niet één. Of de ontsluiting al dan niet via de Baroniebaan zou plaatsvinden, maakte hem niet uit, aldus [eiser]. Hij betwist dat de waarde hierdoor vermeerderd is. Verder betwist hij dat hij het appartement niet zelf wilde gaan bewonen.   
       
     
     
       3.18. 
       
         
          [eiser] heeft niet, althans niet gemotiveerd betwist dat als gevolg van de gewijzigde plaats van de inrit niet of nauwelijks sprake is van geluidsoverlast. De rechtbank gaat daarvan uit. Evenmin heeft hij gemotiveerd betwist dat er via de grote ramen aan de oost- en westzijde geen uitzicht is op de inrit en dat deze slechts voor een klein deel te zien is via een kleiner raam in de noordgevel, zodat de rechtbank ook daarvan uitgaat. [eiser] heeft bij dagvaarding weliswaar gesteld dat de garage-inrit en de ontsluitingsroute vanuit zijn appartement ‘niet te missen’ zijn, maar hij heeft dit niet nader toegelicht. Evenmin heeft hij gemotiveerd dat de ontsluitingsroute in de oude situatie niet te zien zou zijn geweest. 
         De rechtbank gaat er verder van uit dat er, zonder het appartement van [eiser] in acht te nemen, thans nog één appartement te koop staat en dat dit appartement zich aan de noordzijde bevindt. Dit betekent evenwel nog niet zonder meer dat de waarde van het appartement objectief gezien als gevolg van de nieuwe situering van de inrit is gedaald of dat appartementen als gevolg daarvan slechter te verkopen zijn. Ten eerste geldt volgens de eigen stellingen van [eiser] voor de appartementen aan de noordzijde dat deze minder zonlicht toelaten, waarin een reden gelegen kan zijn waarom het appartement aan de noordzijde nog niet is verkocht. Dat het uitzicht op de inrit van de parkeergarage een reden is geweest voor [naam Z] om een ander appartement te kopen of voor [naam Y] om een optie te willen nemen op een appartementsrecht aan de zuidzijde moge zo zijn, maar betekent evenmin dat de appartementen aan de noordzijde als gevolg van de wijziging van de inrit in waarde zijn gedaald of in het algemeen slechter te verkopen zijn. Overigens blijkt uit de brief van [naam Z] dat hun keuze voor een appartement op de eerste verdieping mede is ingegeven door de leeftijd van [naam Z] en de mogelijkheid zich te verplaatsen in geval er calamiteiten met de lift zijn. Voorts heeft [naam Y] omtrent het gesprek met [naam X] verklaard dat hij “toen meer nieuwsgierig was naar hoe het zat dan dat hij bezorgd was over het verplaatsen van de garage van de zuidkant naar de noordkant”, mede omdat hij “daar ook geen ervaring mee had, en zeker geen negatieve ervaring.” Voorts staat vast dat er in ieder geval drie van de vijf appartementen aan de noordzijde zijn verkocht en heeft [eiser] niet weersproken dat deze voor dezelfde koopprijs zijn verkocht als de overige appartementen. De conclusie luidt dat niet gezegd kan worden dat het appartement van [eiser] als gevolg van de gewijzigde inrit objectief gezien in waarde is gedaald of dat dit vanwege de verplaatste inrit in het algemeen slechter te verkopen is dan de andere appartementen. De tekortkoming van Lichtenbeek is in zoverre van geen betekenis. 
       
       
     
     
       3.19. 
       Anders dan Lichtenbeek en Giesbers kennelijk betogen, is de rechtbank van oordeel dat voor de beoordeling van de vraag of de tekortkoming al dan niet van geringe betekenis is, tevens de wens van [eiser] om niet in een appartement te willen wonen aan de zijde van het gebouw waar de inrit van de garage en de ontsluitingsroute zou zijn gesitueerd van belang kan zijn, ook al is het appartement objectief gezien niet in waarde gedaald. Op zichzelf kan zo’n ‘subjectieve’ wens zeker van voldoende gewicht zijn om een ontbinding te rechtvaardigen. De rechtbank gaat er daarbij veronderstellenderwijs van uit dat [eiser] het appartementsrecht destijds heeft gekocht om zelf in het appartement te gaan wonen, zoals ook blijkt uit de koopovereenkomst.  
       
     
     
       3.20. 
       De wens van [eiser] komt evenwel in een ander licht te staan nu moet worden aangenomen dat [eiser] niet zelf in het appartement zal gaan wonen. Volgens zijn eigen stellingen immers heeft hij al voordat sprake was van de gewijzigde situatie, zijn appartement te koop gezet omdat zijn vrouw hem in de tussentijd had aangegeven dat zij (toch) niet meer in een appartement wilde wonen, maar in het thans bewoonde huis aan de Deltalaan met tuin wilde blijven. Tijdens de comparitie heeft hij verklaard dat “het er inderdaad naar uit ziet dat hij niet meer zelf tot bewoning van het appartement zal overgaan”. Bij het ontbreken van een objectiveerbare waardedaling van het appartement en met het wegvallen van het subjectieve belang dat [eiser] had indien hij het appartement zelf zou gaan bewonen, heeft de tekortkoming in feite, zowel objectief als subjectief, geen betekenis.  
       
     
     
       3.21. 
       Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de door [eiser] gewenste ontbinding gelet op de geringe betekenis van de tekortkoming niet gerechtvaardigd is, zodat hij niet bevoegd was (en is) om de overeenkomst te ontbinden. De vordering van [eiser] die strekt tot ontbinding van de overeenkomst (primair onder a) en de daarop gebaseerde vordering tot betaling van de contractuele boete (primair onder c) dienen daarom te worden afgewezen. Omdat geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan, geldt hetzelfde voor de vorderingen die strekken tot betaling van de koopsom, de betaalde contractuele rente en de aanneemsom (primaire vorderingen onder b, d en f). De primaire vordering onder e tot vergoeding van schade (betalingen aan de VvE, betalingen voor gas, water en licht, afgedragen overdrachtsbelasting, hypotheekrente en notariële kosten) gaat uit van een rechtsgeldige ontbinding, zodat deze eveneens moet worden afgewezen. 
       
       
         
           dwaling 
           
           
         
       
     
     
       3.22. 
       De subsidiaire vorderingen van [eiser] zijn gebaseerd op dwaling. Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat [eiser] ten onrechte meende dat hij een appartementsrecht kocht dat de bevoegdheid gaf om niet boven de inrit van de parkeergarage te wonen. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt echter dat [eiser] terecht mocht menen dat hij het hiervoor bedoelde appartementsrecht kocht, zodat van een verkeerde voorstelling van zaken geen sprake is. Het beroep op dwaling faalt derhalve en de stellingen die partijen hierover hebben ingenomen behoeven verder geen bespreking. Voor zover de subsidiaire vorderingen gegrond zijn op dwaling dienen deze te worden afgewezen. 
       
       
         
           onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       3.23. 
       
        [eiser] stelt dat het verstrekken van onjuiste inlichtingen, althans het verzwijgen van de mogelijkheid dat de inrit van de parkeergarage verplaatst zouden worden, jegens hem onrechtmatig is. Dit standpunt veronderstelt dat Lichtenbeek bij het aangaan van de koopovereenkomst bekend was met de mogelijkheid van verplaatsing. [eiser] heeft dit evenwel niet gesteld. Hij heeft met aanhaling van de brief van 13 september 2011 van de raadsman van Lichtenbeek en Giesbers juist gesteld dat die mogelijkheid nog niet bekend was vóór de koop (“(…) zou het al juist zijn dat die mogelijkheid bekend was vóór de koop (quod non)…”) en dat de mogelijkheid van een verplaatsing van de ontsluitingsroute pas na de koop bekend is geworden (22 dagvaarding). In dit verband heeft hij er ook op gewezen dat [naam X] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard dat zij met die mogelijkheid ten tijde van de koop niet bekend was. Wat men niet weet, kan niet worden meegedeeld. Het beroep op onrechtmatige daad faalt daarom. Ook op deze grondslag zijn de subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar.  
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       3.24. 
       
        [eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten in verband met de ongedaanmaking van de koopovereenkomst, te begroten conform Rapport Voorwerk II, welke begroting door Lichtenbeek en Giesbers weersproken is.  
       
     
     
       3.25. 
       De rechtbank is van oordeel dat het gelet op de betwisting door Lichtenbeek en Giesbers op de weg van [eiser] had gelegen om de gestelde kosten te specificeren naar aard van de werkzaamheden en tijd en om de omvang daarvan nader te onderbouwen. Nu hij dit niet heeft gedaan, heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan en dient de vordering te worden afgewezen.    
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.26. 
       
        [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie te worden veroordeeld. Deze kosten, waaronder die van de comparitie die aan de conventie zal worden toegerekend, bedragen € 8.781,00 wegens vastrecht en salaris advocaat, waarvan € 5.160,00 wegens salaris advocaat (2 punten van het toepasselijke liquidatietarief volgens groep VII). 
       
       
         Het vonnis zal in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
       
       
       
         
           voorts in reconventie : 
       
       
     
     
       3.27. 
       Giesbers stelt dat zij bij [eiser] termijnen van de aanneemsom ten bedrage van   € 174.397,76 (inclusief BTW) in rekening heeft gebracht en dat die facturen opeisbaar zijn en vervallen zijn. Zij stelt verder dat uiteindelijk de keuken in het appartement niet meer geplaatst is vanwege het feit dat [eiser] het appartement direct zal verkopen en niet zal bewonen, hetgeen een besparing oplevert van € 12.000,00, inclusief BTW. Dit kan volgens Giesbers met de openstaande termijnen worden verrekend, zodat een openstaand bedrag resteert van € 162.397,76 incl. BTW. Op grond van artikel 2 lid 6 van de aannemingsovereenkomst is [eiser] over het verschuldigde bedrag een rente van 8% per jaar verschuldigd, aldus Giesbers. 
       
     
     
       3.28. 
       Door [eiser] is niet weersproken dat hij bij gebreke van ontbinding of vernietiging gehouden is tot betaling van de door Giesbers bij hem in rekening gebrachte termijnen van de aanneemsom ten bedrage van € 174.397,76 (inclusief BTW) en dat die facturen vervallen zijn, zodat de rechtbank hiervan zal uitgaan. Dit brengt mee dat [eiser] in beginsel gehouden is tot betaling van die facturen, vermeerderd met 8% rente per jaar vanaf het moment van opeisbaarheid van de facturen. 
       
     
     
       3.29. 
       
        [eiser] heeft een beroep gedaan op opschorting omdat de keuken niet geplaatst is waardoor er sprake is van wanprestatie. Dit beroep gaat niet op, reeds omdat niet gesteld is dat sprake is van verzuim aan de zijde van Giesbers. Ook overigens is de stelling niet uitgewerkt. 
       
     
     
       3.30. 
       
        [eiser] heeft verder naar voren gebracht dat hij zich tegen verrekening verzet, dat hij daar niet mee heeft ingestemd en dat hij wenst dat de keuken gewoon geplaatst wordt. Dit verweer behoeft geen beoordeling in het kader van dit geschil. Giesbers heeft de vordering immers beperkt tot een bedrag van € 162.397,76 incl. BTW. 
       
     
     
       3.31. 
       De conclusie luidt dat de vordering in reconventie dient te worden toegewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld. Omdat de reconventie ‘voortvloeit’ uit de conventie, zal de rechtbank de kosten begroten op een halve punt van het in conventie toepasselijke tarief. Derhalve is toewijsbaar een bedrag van € 1.290,00 wegens kosten advocaat.  
       
       
         Het vonnis zal ook in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit gevorderd is en daartegen geen bezwaren zijn gericht. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie : 
     
     
       4.1. 
       wijst de vorderingen van [eiser] af; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in conventie deze voor zover aan de zijde van Lichtenbeek en Giesbers gevallen tot op heden begroot op € 8.781,00; 
       
       
         
           in reconventie : 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [eiser] tot betaling aan Giesbers van € 162.397,76 (inclusief BTW), te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf de datum van opeisbaar worden van de vordering tot de dag van voldoening; 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in reconventie deze voor zover aan de zijde van Giesbers gevallen tot op heden begroot op € 1.290,00; 
       
       
         
           in conventie en in reconventie : 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         verklaart dit vonnis voor zover dit de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.  
         Dit vonnis is gewezen door mr. Louwerse en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.