ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:1530

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:1530 Rechtbank Amsterdam , 20-03-2019 / C/13/636976 / HA ZA 17-1060

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-03-20

Zaaknummer: C/13/636976 / HA ZA 17-1060

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:1530

---

In geschil is of betalingen uit hoofde van een Cash Pooling Agreement tussen een (voormalig) dochter- en moedervennootschap al dan niet leningen zijn? Is er sprake van een terugbetalingsverplichting? Toepassing van de Haviltex maatstaf.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/636976 / HA ZA 17-1060 
     
     
     
       
         Vonnis van 20 maart 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht  
       
         TUYAUX FLEXIBLES RUDOLPH S.A. , 
       gevestigd te Sartrouville (Frankrijk), 
       eiseres, 
       advocaat mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht 
       
         NIEUWBURGH UK LIMITED , 
       gevestigd te Hereford (Verenigd Koninkrijk), 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J. Fleming te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna TFR en Nieuwburgh genoemd worden. 
     
     
     1.	De procedure 
     1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
       
         de dagvaarding van 5 september 2017 met producties,  
       
       
         de incidentele conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van TFR in haar vordering in de hoofdzaak tevens houdende verzoek tot aanhouding van de behandeling van de hoofdzaak, met producties,  
       
       
         de incidentele conclusie van antwoord met productie,  
       
       
         het verzoek van Nieuwburgh om pleidooi in het incident,  
       
       
         het proces-verbaal van de pleidooizitting van 23 mei 2018,  
       
       
         het vonnis in incident van 6 juni 2018, waarin Nieuwburgh niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar primaire vordering in het incident en waarin de subsidiaire vordering wordt afgewezen, 
       
       
         het tussenvonnis van 17 oktober 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast,  
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van partijen van 6 februari 2019 en de daarin vermelde stukken, 
       
       
         de brief van mr. Dekkers van 12 februari 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal,  
       
       
         de brief van mr. Cordewener van 12 februari 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal.  
       
     
     
     
       1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     2.	De feiten 
     2.1.	Op 29 april 2016 is Nieuwburgh B.V. gefuseerd met Nieuwburgh UK, als gevolg waarvan Nieuwburgh B.V. als verdwijnende vennootschap is opgehouden te bestaan. Om die reden is Nieuwburgh UK de rechtsopvolger van Nieuwburgh B.V. onder de overeenkomsten die gesloten zijn met TFR. 
     
     
       2.2.	Summa Holdings Inc. is de topholdingmaatschappij van een concern dat zich richt op de productie van industriële componenten voor de lucht- en ruimtevaart. Summa Holdings Inc. houdt indirect alle aandelen in Industrial Manufacturing Company International LLC (hierna: IMCI). 
     
     
     
       2.3.	IMCI produceert onder andere kokers voor lucht- en ruimtevaart, stalen en plastic lockers en smeersystemen. IMCI houdt vervolgens indirect alle aandelen in Nieuwburgh en Summa Hong Kong Holdings Ltd. (hierna: Summa Holdings). 
     
     
     
       2.4.	Summa Holdings hield indirect alle aandelen in Flexider (Wuxi) Bellows Co. Ltd. (hierna: Flexider Wuxi). 
     
     
     
       2.5.	Nieuwburgh hield alle aandelen in Flexider Poland Sp. zo.o. (hierna: Flexider Poland) en TFR. 
     
     
     
       2.6.	TFR is een Franse onderneming die flexibele slangen en balgen ontwerpt, vervaardigt en wereldwijd verkoopt. 
     
     
     
       2.7.	Op 6 december 2012 is Nieuwburgh met TFR en een zevental andere dochtervennootschappen, waaronder wel Flexider Poland maar niet Flexider Wuxi, een  Inter-Company Cash Pooling Agreement  (hierna: de Cash Pooling Agreement) aangegaan.  
       Bij  cash pooling  worden gelden van vennootschappen binnen het concern met een overschot bijeengebracht op één hoofdrekening van de  pooling company  ten behoeve van concernvennootschappen met een tekort teneinde deze efficiënter in te kunnen zetten.  
     
     
     
       2.8.	De Cash Pooling Agreement vermeldt, voor zover thans van belang, het volgende: 
     
     
     
       “(…) INTER-COMPANY CASH POOLING AGREEMENT  
     
     
     
       Nieuwburgh B.V. 
       
         and  
       
       Flexider S.r.L. 
       Flexider Poland Sp. z o.o. 
       Tuyaux Flexibles Rudolph S.A. (…) 
     
     
     
       
         BETWEEN: 
       
     
     
     
       
         Nieuwburgh B.V. (…)  (hereinafter referred to as: “ Pooling Company”);  and (…) 
     
     
     
       the “Participating Companies”  
     
     
     
       PREAMBLE: 
     
     
     
       The Participating Companies participate in a certain cash pooling arrangement (the “Cash Pooling Arrangement”) for pooling their respective cash balances, so as not to keep costly idle balances and to favour and optimize the use of excess cash or the meeting of cash requirements. Moreover, Nieuwburgh B.V. is the pooling company for the cash pooling arrangement.  
     
     
     
       In connection with such cash pooling arrangement, the Parties wish to enter into this Inter-company Cash Pooling Agreement (the “Agreement”) which shall be read in conjunction with the Automated Sweep Authorisation agreement which the parties have concluded together with a third party bank, JPMorgan Chase Bank, which is attached as Appendix 2 (…). 
     
     
     
       
         THEREFORE, IT HAS BEEN AGREED AS FOLLOWS: 
       
     
     
     1 – PURPOSE OF THE AGREEMENT 
     
     
       The purpose of this Agreement is to optimize the cash management of the group to which the companies belong (the “Group”), by means of the pooling of the said cash and its management by the Pooling Company, using the services of a third party bank. At the time when this Agreement is made, such bank is JPMorgan Chase Bank. (…) 
     
     3 – CALCULATION OF INTEREST AND CONSIDERATION FOR POOLING COMPANY 
     
     
       In an effort to maintain the Group’s uniformity and the interest rate standards of the Group, while ensuring that the Pooling Company receives good and fair consideration, the Parties have agreed as follows: 
     
     
     
       3.1	 Debit / Withdrawal Rate.  The Pooling Company, with the assistance of JPMorgan Chase Bank, shall charge interest to each of the Participating Companies, based on their respective cash balances following the interest rate as quoted by JPMorgan Chase Bank (and agreed by the Parties) from time to time. (…)  
     
     
     
       3.2	 Credit / Deposit rate and Consideration.  The Pooling Company, with the assistance of JPMorgan Chase Bank, shall pay interest to each of the Participating Company, based on their respective cash balances following the above (i) Debit rate (ii) minus an at arm’s length margin to be determined within 3 months of the date on which this Agreement is fully signed and to be determined by a reputable firm in the Netherlands. The at arm’s length margin will be calculated in accordance to the Pooling Company's functions, assets and risk profile. (…) 
     
     
     7 – APPLICABLE LAW AND JURISDICTION 
     
     
       This Agreement shall be governed by and construed and interpreted in accordance with the laws of The Netherlands. Any dispute arising under or in connection with this Agreement shall be subject to the exclusive jurisdiction of the competent courts of The Netherlands. (…)”. 
     
     
     
       2.9.	De Cash Pooling Agreement dient te worden gelezen in samenhang met de  Automated Sweep Authorisation Agreement,  die als Appendix 2 bij de Cash Pooling Agreement is gevoegd. Daarin is bepaald dat JPMorgan Chase Bank het saldo van één van de deelnemende vennootschappen, wanneer dat een vooraf bepaald bedrag overstijgt, automatisch overmaakt naar de hoofdrekening van de  pooling company . Als het saldo van één van de deelnemende vennootschappen lager is dan het vooraf bepaalde bedrag wordt geld van de hoofdrekening overgemaakt naar de rekening van die deelnemende vennootschap. 
     
     
     
       2.10.	Op 6 december 2012 hebben Nieuwburgh en TFR eveneens de  Revolver Facility Agreement  (hierna: de Revolver Facility Agreement) gesloten, op grond waarvan Nieuwburgh aan TFR een krediet van € 4.000.000,00 heeft verschaft. In de Revolver Facility Agreement staat, voor zover relevant, onder meer het volgende:  
     
     
     
       “(…)  This Revolver Facility Agreement (…) 
     
     
     
       
         BETWEEN: 
       
     
     
     
       
         Nieuwburgh B.V., (…) the Lender (…) and  
       
       
         Tuyaux Flexibles Rudolph S.A., (…) the Borrower (…)  
       
     
     
     
       
         NOW IT IS HEREBY AGREED, as follows: 
       
     
     
   
   
     
       1 FACILITY  
     
     
       1.1 
       The Lender hereby declares having made available to the Borrower the Facility with the principal limit in the amount of EUR 4,000,000 (in words: four million euros). The terms and conditions of this Agreement shall apply to the Facility and will replace the terms and conditions of the Promissory Note with effect from 1 August 2012.  
     
     
       1.2 
       
         If the Borrower wishes to make a drawdown under the Facility (each a “Drawdown”) it shall notify the Lender thereof in writing (including by means of electronic communication) 
         indicating the amount of the Drawdown no later than on the third business day before the date on which the proposed Drawdown shall be made.  
       
     
     
       1.3 
       Borrowings, repayments and interest shall be recorded by the Lender on the Intercompany Transaction Register (Exhibit A) and provided monthly to the Borrower. This register shall be the exclusive basis for the borrowing and shall form conclusive evidence of the existence and amounts of each Drawdown and any other amounts due under this Agreement. (…) 
       
     
   
   
     
       3 REPAYMENT 
     
     
       3.1 
       The Borrower shall repay the outstanding amounts of all Drawdown (principal and interest) to the Lender on 31 July 2015 (“Repayment Date”) provided however, that unless demand for payment is made by the Lender as set forth below, this Agreement shall automatically renew for a one – year period on the anniversary of the Repayment Date, unless the Lender delivers written notice to the Borrower, a minimum of 365 days prior to the applicable anniversary of the Repayment Date, of its intent not to extend the terms of this Agreement. (…)”. 
       
     
     
       2.11. 
       Nieuwburgh was van plan om de aandelen in TFR en Flexider Poland te verkopen. IMCI is in 2016 ten behoeve van de aandelenverkoop een  Memorandum of Understanding  (hierna: het Memorandum) overeengekomen met de aan Fleder Investments Hong Kong Limited (hierna: Fleder), de uiteindelijke koper, gelieerde vennootschappen Nantong JBC Fund Management Company en Changzhou Tenglong Technology LLC, waarin de verkoop van de aandelen in TFR op hoofdlijnen is vastgelegd.  
       
       
         Artikel 3 van het Memorandum luidt als volgt:  
         “After signing the Sales and Purchase Agreement, IMCI is responsible to zero out the above-mentioned Target companies’ Intercompany accounts payable and receivable. 
         On the closing date of September 30, 2016 the Net Assets for Flexider Poland, Flexider China (excluding Flexider Industrial Net Assets) and TFR excluding intercompany accounts payable and receivable would be compared against the Net Assets for Flexider Poland, Flexider China (excluding Flexider Industrial Net Assets) and TFR excluding intercompany accounts payable and receivable as of April 30, 2016. The difference would be paid to the seller or the buyer after the actual September figures are agreed by both parties.” 
       
       
     
     
       2.12. 
       Vervolgens hebben Nieuwburgh en Summa Holdings de aandelen in TFR, Flexider Poland en Flexider Wuxi verkocht aan Fleder. De aandelenverkoop is vastgelegd in de  Sale and Purchase Agreement  (hierna: de Sale and Purchase Agreement) van 14 december 2016, waarin, voor zover thans van belang, het volgende staat:  
       
       
         “(…) 2.3 On the Closing Date, the net assets for Flexider Poland, Flexider Wuxi and TFR excluding intercompany accounts payable and receivable would be compared against the net assets for Flexider Poland, Flexider Wuxi and TFR excluding intercompany accounts payable and receivable as of April 30, 2016. The difference would be paid to the Parents of the Purchaser after the actual Closing Date figures are agreed by both parties. (…)”. 
       
       
     
     
       2.13. 
       Bij de stukken bevindt zich onder meer de concept Sale and Purchase Agreement van augustus 2016. Daarvan maakt het onderstaande deel uit: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 16 december heeft de overdracht van de aandelen in TFR, Flexider Poland en Flexider Wuxi aan Fleder plaatsgevonden.  
       
     
     
       2.15. 
       In het  Intercompany Transaction Register  (hierna: het Intercompany Transaction Register) van Nieuwburgh, gedateerd op 2 december 2016, voor de maand eindigend op 30 november 2016, staat ten aanzien van TFR een eindsaldo vermeld van € 2.140.001,94. Daarna hebben, ook na de beëindiging van de Cash Pooling Agreement, verschillende transacties plaatsgevonden, zodat het resterende eindsaldo ten aanzien van TFR blijkens de aangepaste versie van het Intercompany Transaction Register € 1.664.173,08 bedraagt.  
       
     
     
       2.16. 
       Op 21 juli 2017 hebben Summa Holdings en Nieuwburgh op grond van artikel 18.1 van de Sale and Purchase Agreement tegen Fleder een arbitrage (hierna: de arbitrage) onder de auspiciën van het Hong Kong International Arbitration Center geëntameerd. Zij vorderen dat Fleder het eindsaldo van de  intercompany accounts  van € 2.670.000,00 voldoet. Fleder heeft zich op 20 augustus 2017 in de arbitrage gesteld. Er is nog geen uitspraak gedaan in de arbitrage.  
       
       
         
           3.	Het geschil 
         
       
     
     
       3.1. 
       TFR vordert – samengevat – zo mogelijk hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Nieuwburgh 
       
       
         
           tot betaling van het eindsaldo ter hoogte van € 1.664.173,08; 
         
         
           tot betaling van (samengestelde) contractuele rente ter hoogte van Euribor + 2,5%, te berekenen over de volgende periodes op basis van de volgende bedragen, met inachtneming van de transacties tussen 30 november 2016 en 20 februari 2017: 
         
       
       
         (i) 1 december 2016 tot en met 15 december 2016 ten aanzien van het bedrag van € 2.140.001,94; 
         (ii) 16 december 2016 tot en met 31 december 2016 ten aanzien van het bedrag van € 2.114.403,01 (€ 2.140.001,94 - € 25.598,93 = € 2.114.403,01); 
         (iii) 1 januari 2017 tot en met 31 januari ten aanzien van het bedrag van € 2.104.357,17 (€ 2.114.403,01 - € 10.045,84 = € 2.104.357,17); 
         (iv) 1 februari 2017 tot en met 20 februari 2017 ten aanzien van het bedrag van € 1.659.475,98 (€ 2.104.357,17 - € 444.881,19 = € 1.659.475,98); en 
         (v) 20 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening ten aanzien van het bedrag van € 1.664.173,08 (€ 1.659.475,98 + € 4.697,10 = € 1.664.173,08),  
         de bedragen genoemd onder (ii) tot en met (v) te vermeerderen met de reeds daarvoor verschuldigde rente; 
       
       
          tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.775,00; 
          tot betaling van proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
       
       
     
     
       3.2. 
       TFR legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Tussen TFR als dochtervennootschap en Nieuwburgh als moedervennootschap is de Cash Pooling Agreement tot stand gekomen. Op grond van de Cash Pooling Agreement heeft TFR in totaal een bedrag van thans nog € 1.664.173,08 uitgeleend aan Nieuwburgh. Nu Nieuwburgh haar aandelen in TFR heeft verkocht aan Fleder, is daarmee de Cash Pooling Agreement tussen partijen feitelijk beëindigd op 16 december 2016 en is op dat moment ook de vordering tot terugbetaling van het geleende bedrag opeisbaar geworden. TFR vordert betaling van dat bedrag.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Nieuwburgh voert verweer. Nieuwburgh betwist dat de betalingen die zij op grond van de Cash Pooling Agreement van TFR heeft ontvangen leningen zijn. De Cash Pooling Agreement bevat, anders dan de Revolver Facility Agreement, geen regeling voor terugbetaling. Partijen zijn verder ook niets overeengekomen over enige afwikkeling van de  intercompany accounts . Volgens Nieuwburgh is daarom bij de overname van de aandelen in TFR, Flexider Poland en Flexider Wuxi door Fleder van Nieuwburgh en Summa Holdings een regeling opgenomen ten aanzien van de  intercompany accounts . Er is op het niveau van de (groot)moedervennootschappen tussen Summa Holdings, IMCI en Nieuwburgh enerzijds en Fleder anderzijds in artikel 3 van het Memorandum bepaald dat voorafgaand aan de overname van de aandelen de  intercompany accounts  door de verkoper doorgehaald dienden te worden c.q. uit de boeken gehaald dienden te worden (“zero out”) (zie 2.11). Het betreft een zuiver administratieve handeling. Besloten is dus dat er geen daadwerkelijke afrekening plaatsvindt in de vorm van een betaling. De bij de aandelenverkoop betrokken partijen beoogden een  clean cut  overname, waarbij zowel Nieuwburgh als de overgenomen vennootschappen daarna over en weer geen verplichtingen meer jegens elkaar zouden hebben of rechten geldend konden maken op basis van de voormalige  intercompany  verhoudingen. Het voorgaande vindt steun in de tekst van artikel 2.3 van de Sale and Purchase Agreement, waarin staat dat de standen van de  intercompany account s bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen zijn uitgesloten. Abusievelijk heeft de administratieve doorhaling niet plaatsgevonden, maar TFR vordert dus wel ten onrechte betaling, aldus Nieuwburgh. 
         Voor zover het begrip “zero out” anders uitgelegd moet worden, in die zin dat er wel afgerekend moet worden, betoogt Nieuwburgh dat dan de eindsaldi van alle targetvennootschappen (dat zijn volgens haar TFR, Flexider Poland en Flexider Wuxi), verrekend moeten worden, hetgeen resulteert in een saldo van € 2.677.820,06 ten gunste van Nieuwburgh. De conclusie is dan dat Fleder nog een bedrag verschuldigd is aan Nieuwburgh.  
         Nieuwburgh is van mening dat dit geschil over de door TFR gestelde vordering onderdeel uitmaakt van de arbitrage tussen haar en Fleder, nu daar beslist zal worden over de betekenis van het begrip “zero out”. Daarom verzoekt zij op grond van de eisen van de goede procesorde tot aanhouding van de onderhavige procedure, totdat in de arbitrage is beslist.  
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           4.	De beoordeling 
         
       
     
     
       4.1. 
       Het verzoek van Nieuwburgh tot aanhouding van deze procedure wordt afgewezen. Allereerst verschillen de partijen in de arbitrage, zijnde Nieuwburgh en Fleder (verkoper en koper bij de aandelenverkoop), van de partijen in deze procedure, zijnde Nieuwburgh en TFR (voormalige moeder- en dochtervennootschap). Daarnaast kennen de vorderingen in beide procedures verschillende grondslagen. TFR heeft haar vordering in deze procedure gebaseerd op de Cash Pooling Agreement, terwijl Nieuwburgh in de arbitrage betaling vordert op grond van de door haar bepleite betekenis en uitleg van het begrip “zero out” zoals opgenomen in het Memorandum. Ter beoordeling liggen aldus andere rechtsvragen voor. Bovendien is ter comparitiezitting gebleken dat een beslissing in de arbitrage waarschijnlijk pas op zijn vroegst in 2020 verwacht kan worden. In het licht van al het voorgaande brengen de eisen van de goede procesorde niet mee dat de onderhavige procedure dient te worden aangehouden. 
       
     
     
       4.2. 
       De vraag die partijen verdeeld houdt is of op Nieuwburgh uit hoofde van de Cash Pooling Agreement een terugbetalingsverplichting jegens TFR rust.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank stelt vast dat in de Cash Pooling Agreement geen terugbetalingsverplichting van Nieuwburgh is vermeld. De vraag of partijen een dergelijke verplichting zijn overeengekomen, kan echter niet uitsluitend worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de contractsbepalingen in de Cash Pooling Agreement. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       4.4. 
       
         De rechtbank legt de Cash Pooling Agreement aldus uit dat deze een terugbetalingsverplichting inhoudt voor Nieuwburgh. Vast staat immers dat in de Cash Pooling Agreement een rentebepaling is opgenomen. Artikel 3.2 van de Cash Pooling Agreement bepaalt dat de  pooling company  (Nieuwburgh) rente zal betalen aan de  participating company  (TFR) op basis van de  cash balances.  Dit wijst erop dat partijen voor ogen hadden dat Nieuwburgh de door haar ontvangen betalingen diende terug te betalen. Anders valt niet in te zien – zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt – waarom rente in rekening wordt gebracht, nu rente een vergoeding is voor de ter beschikking stelling van gelden. Verder is niet in geschil dat de betalingen die over en weer plaatsvonden in het kader van de Cash Pooling Agreement maandelijks door Nieuwburgh werden bijgehouden in het Intercompany Transaction Register, dat daarin de verschuldigde rente als post werd opgenomen en dat de som van alle betalingen over en weer inclusief de rente resulteerde in een maandelijks eindsaldo. Deze omstandigheden stroken niet met de stelling van Nieuwburgh dat er geen sprake is van een lening, temeer nu in artikel 1.3 van de Revolver Facility Agreement staat dat  borrowings  en  repayments , oftewel leningen, worden weergegeven in het Intercompany Transaction Register.  
         Daarbij komt het volgende. Indien geen sprake zou zijn van een lening, zou dat betekenen dat TFR de betaalde bedragen zou hebben geschonken aan Nieuwburgh. Daar is geen enkele aanwijzing of rationale voor en dat komt de rechtbank dan ook zeer onaannemelijk voor.  
         Het enkele feit dat de Revolver Facility Agreement in tegenstelling tot de Cash Pooling Agreement wel een expliciete terugbetalingsverplichting vermeld is, anders dan Nieuwburgh betoogt, onvoldoende om daaruit af te leiden dat partijen bij de Cash Pooling Agreement hebben beoogd dat er niet terugbetaald diende te worden.  
         Overigens veronderstelt het begrip “zero out” in het Memorandum, dat ook op het niveau van de moedervennootschappen er vanuit wordt gegaan dat TFR een vordering op Nieuwburgh heeft. Deze vordering moet namelijk nog kwijtgescholden dan wel doorgehaald dan wel betaald te worden, afhankelijk van de betekenis van “zero out”.  
       
       
     
     
       4.5. 
       De conclusie is dat partijen een terugbetalingsverplichting voor Nieuwburgh zijn overeengekomen. TFR heeft dus uit hoofde van de Cash Pooling Agreement een zelfstandige vordering op Nieuwburgh. Gelet op het feit dat Nieuwburgh geen bewijs heeft aangeboden van de stelling dat TFR op enig moment afstand heeft gedaan van haar vordering, zal zij niet worden toegelaten tot bewijs. Onweersproken staat dan vast dat TFR geen afstand heeft gedaan van haar vordering.  
       
     
     
       4.6. 
       Voorts heeft Nieuwburgh nog gewezen op het concept van de Sale and Purchase Agreement (zie 2.13), waar de heer [betrokkene] van Fleder bij opmerking c4 zou bevestigen dat Fleder instemt met de doorhaling van de  intercompany accounts  zonder dat er een betaling zou plaatsvinden. TFR betwist dat dit een opmerking van de heer [betrokkene] van Fleder zou zijn. Volgens TFR betreft het een opmerking van de advocaat van Fleder, mevrouw Chen Xiaomin. De vraag van wie de opmerking afkomstig is, kan in het midden gelaten worden. Vast staat in elk geval dat de opmerking afkomstig is van iemand op het niveau van de moedervennootschap en niet van TFR, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat TFR afstand heeft gedaan van haar vordering. Bovendien blijkt uit opmerking c4 in samenhang met opmerking c5 dat er geen wilsovereenstemming was over de uitleg die in opmerking c4 werd voorgesteld.  
       
     
     
       4.7. 
       De verdere discussie over de vraag wat Nieuwburgh en Fleder hebben beoogd bij de aandelenverkoop ten aanzien van de  intercompany accounts,  waaronder de betekenis van het begrip “zero out” in het Memorandum, doet aan het voorgaande – het bestaan van een zelfstandige vordering van TFR op Nieuwburgh, die zij niet heeft prijsgegeven – niets af, zodat de vordering van TFR zal worden toegewezen.  
       
     
     
       4.8. 
       De gevorderde contractuele rente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke incassokosten zullen als niet weersproken worden toegewezen.  
       
     
     
       4.9. 
       Nieuwburgh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TFR worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	80,42 
       - griffierecht	€	3.894,00 
       - salaris advocaat	€ 	7.712,00  (2,0 punt × tarief € 3.856,00) 
       
         Totaal	€ 	11.686,42 
         De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.  
       
       
     
     
       4.10. 
       Nieuwburgh zal tevens worden veroordeeld in de nakosten op de hierna te vermelden wijze. Ook de gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.  
       
       
         
           5.	De beslissing 
         
         De rechtbank 
       
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Nieuwburgh om aan TFR te betalen een bedrag van € 1.664.173,09 (één miljoenzeshonderdvierenzestigduizend honderddrieënzeventig euro en negen cent); 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Nieuwburgh om aan TFR te betalen de (samengestelde) contractuele rente ter hoogte van Euribor + 2,5%: 
       
         
           i) over € 2.140.001,94 vanaf 1 december 2016 tot en met 15 december 2016; 
         
         
           ii) over € 2.114.403,01 vermeerderd met de reeds daarvoor verschuldigde rente vanaf 16 december 2016 tot en met 31 december 2016, te  
         
         
           iii) over € 2.104.357,17 vermeerderd met de reeds daarvoor verschuldigde rente vanaf 1 januari 2017 tot en met 31 januari 2017; 
         
         
           iv) over € 1.659.475,98 vermeerderd met de reeds daarvoor verschuldigde rente vanaf 1 februari 2017 tot en met 20 februari 2017; 
         
         
           v) over € 1.664.173,08 vermeerderd met de reeds daarvoor verschuldigde rente vanaf 20 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Nieuwburgh om aan TFR te betalen € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt Nieuwburgh in de proceskosten, aan de zijde van TFR tot op heden begroot op € 11.686,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;  
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt Nieuwburgh in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nieuwburgh niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. P. Palanciyan, griffier en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019. 
       
       
     
   
   
     type: PP  
     coll: