ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:8138

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:8138 Rechtbank Rotterdam , 26-10-2016 / C/10/497967 / HA ZA 16-303

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-10-26

Zaaknummer: C/10/497967 / HA ZA 16-303

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:8138

---

Handelskoop. Uitleg leveringsbeding 'ex works'. Onderzoeksplicht bij koop bederfelijke waren.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/497967 / HA ZA 16-303 
     
     
     
       
         Vonnis van 26 oktober 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         GREEN FOOD B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. D.J. Moll te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HILLFRESH INTERNATIONAL B.V. , 
       gevestigd te Barendrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.L. van den Heuvel te Bodegraven. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Green Food en Hillfresh genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding d.d. 15 maart 2016, met 12 producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met 6 producties; 
         
         
           de brief van deze rechtbank d.d. 8 juni 2016 waarbij partijen zijn opgeroepen om ter comparitie te verschijnen; 
         
         
           de brief van deze rechtbank d.d. 18 juli 2016, houdende de zittingsagenda voor de comparitie van partijen; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 15 september 2015; 
         
         
           het faxbericht d.d. 30 september 2016 van mr. Moll; 
         
         
           het faxbericht d.d. 7 oktober 2015 van mr. Moll. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ter comparitie is vonnis bepaald, hangende schikkingsonderhandelingen. Bij brief van 7 oktober 2016 heeft mr. Moll medegedeeld dat partijen geen schikking hebben getroffen. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen - voor zover voor deze beoordeling van belang - het volgende vast. 
     
     
       2.2. 
       Green Food is een vennootschap die zich bezig houdt met de verkoop van kwaliteitsgroenten en -fruit aan afnemers in Midden- en Oost-Europa. 
       
     
     
       2.3. 
       Hillfresh is een vennootschap die zich bezighoudt met de import van groenten, fruit en exoten ten behoeve van supermarkten en groothandels in Nederland en andere Europese landen. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 26 maart 2013 hebben Hillfresh als verkoper en Green Food als koper een handelskoopovereenkomst gesloten met betrekking tot de levering van tweemaal 3150 cartons tomaten (in totaal 40.950 kilo) tegen betaling van een bedrag van € 43.407,- inclusief BTW. Partijen zijn daarbij levering ‘ex works’ overeengekomen. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Hillfresh heeft hiervoor een (gezamenlijke) factuur opgemaakt met factuurnummer FAC1312419 en datum 29 maart 2013, waarbij aan de eerste order van 3150 cartons tomaten ad € 20.475,- het ordernummer 300280 is gegeven met als afleverdatum 27 maart 2013 en aan de tweede order van 3150 cartons tomaten ad € 20.475,- ordernummer 300305 met als afleverdatum 28 maart 2013.  
         Hillfresh heeft met betrekking tot de partij tomaten met ordernummer 300305 een CMR-vrachtbrief laten opmaken. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 29 januari 2014 hebben partijen een handelskoopovereenkomst gesloten waarbij Hillfresh aan Green Food tweeëntwintig pallets (rode) druiven zou leveren onder de leveringsconditie ‘ex works’. 
       
     
     
       2.7. 
       Green Food heeft de dag voor de aflevering van de partij druiven deze partij laten controleren in het bedrijfspand van Hillfresh door een van haar medewerkers, de heer [medewerker Green Food] . De heer [medewerker Green Food] heeft steekproefsgewijs de partij druiven gecontroleerd en deze goedgekeurd. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 30 januari 2014 is de partij druiven in Barendrecht afgeleverd vanuit het bedrijfspand van Hillfresh. 
       
     
     
       2.9. 
       Green Food heeft de partij druiven doorverkocht aan OOO “Eurotorg” te Minsk, Wit-Rusland. Op 4 februari 2014 is de vrachtwagen met de partij druiven bij deze afnemer van Green Food in Minsk gearriveerd. De afnemer van Green Food heeft tien van de tweeëntwintig pallets druiven geweigerd in ontvangst te nemen. 
       
     
     
       2.10. 
       Green Food heeft ‘LLC Russurvey in association with Crawford’ (hierna: Russurvey) opdracht gegeven tot onderzoek van de partij druiven. Dit onderzoek heeft op 5 februari 2014 plaatsgevonden. De expert heeft alleen de geweigerde pallets druiven onderzocht, zoals blijkt uit het rapport van zijn bevindingen van 6 februari 2014. 
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1. 
       
         Green Food vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hillfresh veroordeelt tot betaling aan Green Food van een bedrag van € 45.313,76, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW berekend over de hoofdsommen vanaf 27 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en Hillfresh veroordeelt in de kosten van deze procedure. 
         Green Food legt aan haar vordering, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag. 
       
       
       
         
           de vordering met betrekking tot de partij druiven 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Green Food is met Hillfresh overeengekomen dat zij druiven van eerste klasse kwaliteit zou leveren, deze zou verpakken voor transport en zou laden in de vrachtwagen die de druiven naar Minsk, Rusland zou vervoeren. 
       
     
     
       3.3. 
       Hillfresh is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, nu bij het lossen van de partij druiven is gebleken dat tien van de tweeëntwintig pallets met druiven van zodanig slechte kwaliteit waren dat de afnemer van Green Food deze terecht heeft geweigerd. 
       
     
     
       3.4. 
       Uit de conclusie van het expertiserapport van Russurvey volgt dat de schade aan de partij druiven niet is ontstaan tijdens het transport naar Minsk, zodat de partij druiven al non-conform is geweest bij aflevering door Hillfresh aan Green Food. 
       
     
     
       3.5. 
       Uit de reactie van Hillfresh en haar weigering om mee te werken aan een onderzoek door een onafhankelijke expert heeft Green Food mogen afleiden dat Hillfresh in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten. Daarom verkeert Green Food in verzuim zonder dat daartoe nog een ingebrekestelling is vereist. 
       
     
     
       3.6. 
       Daarnaast heeft Hillfresh 489 kilo druiven te weinig geleverd, zodat zij ook op die grond toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.  
       
     
     
       3.7. 
       De als gevolg hiervan door Green Food geleden schade bedraagt in totaal € 15.725,35, zijnde het bedrag dat Green Food aan haar afnemer heeft moeten vergoeden als gevolg van de wanprestatie van Hillfresh. De terzake door Green Food aan Hillfresh gezonden creditfactuur d.d. 4 april 2014 heeft Hillfresh onbetaald gelaten. 
       
     
     
       3.8. 
       Hillfresh is gehouden om de door Green Food gemaakte kosten die samenhangen met het inschakelen van het expertisebureau van € 240,- te betalen, alsmede een deel van de door Green Food in totaal betaalde transportkosten van € 2.500,-, te weten 10/22e  deel, derhalve € 1.136,36. 
       
     
     
       3.9. 
       De vordering met betrekking tot de partij druiven bedraagt in hoofdsom € 17.101,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vanaf 5 februari 2014. Ondanks aanmaning is Hillfresh in verzuim gebleven met de betaling van dit bedrag. 
       
       
         
           de vordering met betrekking tot de partijen tomaten 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Green Food heeft in maart 2013 een koopovereenkomst gesloten met Hillfresh waarbij Green Food 40.950 kilo tomaten heeft gekocht voor een bedrag van € 43.407,- inclusief BTW. Green Food heeft dit bedrag vooruit betaald. Partijen zijn overeengekomen dat Hillfresh eerste klasse tomaten zou leveren, deze zou verpakken voor transport en zou laden in twee vrachtwagens waarmee de twee partijen tomaten zouden worden vervoerd naar een afnemer van Green Food. 
       
     
     
       3.11. 
       Hillfresh is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat de afnemer van Green Food slechts één partij tomaten heeft ontvangen. Wegens deze tekortkoming heeft Green Food de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbonden. Green Food maakt aanspraak op terugbetaling van de helft van de door haar aan Hillfresh betaalde koopsom van € 21.703,50 uit hoofde van de op Hillfresh rustende verplichting tot ongedaanmaking. 
       
     
     
       3.12. 
       Subsidiair - indien vast komt te staan dat Hillfresh wel heeft afgeleverd - heeft Hillfresh onrechtmatig gehandeld jegens Green Food door niet voor beide partijen tomaten afzonderlijke CMR-vrachtbrieven af te geven zoals afgesproken c.q. gebruikelijk was tussen partijen, nu Hillfresh voor het laden zou zorgdragen. Omdat Hillfresh voor één partij tomaten geen CMR-vrachtbrief heeft verschaft, kan Green Food niet aan de vervoerder van die partij tomaten aantonen dat deze die partij in ontvangst heeft genomen, waardoor zij haar schade niet op de vervoerder kan verhalen. De als gevolg van het onrechtmatig handelen door Green Food geleden schade bedraagt daarom eveneens € 21.703,50. 
       
     
     
       3.13. 
       Hillfresh is, ondanks sommatie, met betaling in gebreke gebleven. 
       
     
     
       3.14. 
       Green Food maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vanaf 10 november 2014. 
       
     
     
       3.15. 
       
         Green Food maakt aanspraak op een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, die volgens het besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van  
         € 1.163,05 beloopt. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1. 
       
         De conclusie van Hillfresh strekt tot afwijzing van de vordering van Green Food, met veroordeling van Green Food, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, in de kosten van de procedure. 
         Hillfresh voert daartoe - samengevat en voor zover van belang weergegeven - het volgende aan. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Hillfresh betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten. Hillfresh heeft zowel de partij druiven - met uitzondering van de in 3.6. genoemde ontbrekende 489 kilo druiven - als de beide partijen tomaten ‘ex works’, dat wil zeggen vanuit haar bedrijfspand afgeleverd aan Green Food. Wat er met de partijen druiven en tomaten is gebeurd na aflevering, komt voor rekening en risico van Green Food.  
       
     
     
       4.3. 
       Op Hillfresh rustte niet de verplichting om het vervoer van de partijen druiven en tomaten te regelen, evenmin de belading daarvan. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Hillfresh heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Green Food. Hillfresh was niet verantwoordelijk voor het vervoer en evenmin is overeengekomen dan wel een gewoonte tussen partijen ontstaan dat Hillfresh een CMR-vrachtbrief dient af te geven aan Green Food bij aflevering. Bij uitzondering heeft Hillfresh voor ordernummer 300305 wel een CMR-vrachtbrief laten opmaken en deze aan Green Food verschaft. Voor het andere ordernummer met betrekking tot de partijen tomaten, 300280, heeft Hillfresh geen CMR-vrachtbrief laten opmaken en aan Green Food laten weten dat Green Food dat desgewenst zelf kon verzorgen via Straytest. 
         Dat een van de door Green Food ingeschakelde vervoerders is weggereden zonder dat een CMR-vrachtbrief was opgemaakt, is niet de verantwoordelijkheid van Hillfresh maar van Green Food. 
       
       
     
     
       4.5. 
       De vordering wegens door Green Food beweerdelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen. Niet gebleken is dat Green Food deze daadwerkelijk heeft gemaakt. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       
         Green Food gaf in het faxbericht van mr. Moll van 7 oktober 2016 aan dat partijen geen schikking hebben bereikt en dat vonnis dient te worden gewezen.  
         Daarbij deelde Green Food mede dat zij haar eis met € 640,59 verminderde. Dat verzoek om recht te doen op een verminderde eis kan de rechtbank niet honoreren, omdat een eiswijziging ingevolge artikel 129 juncto 82 Rv bij conclusie of akte ter zitting of ter rolle dient plaats te vinden. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Green Food vordert schadevergoeding van Hillfresh wegens non-conforme aflevering van een partij van 22 pallets druiven. Daarnaast vordert Green Food terugbetaling van de helft van de koopprijs met betrekking tot een gekochte partij tomaten, primair uit hoofde van ongedaanmaking of onverschuldigde betaling en subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad. 
         Deze vorderingen vloeien voort uit twee handelskoopovereenkomsten tussen partijen, waarbij Hillfresh als verkoper optrad en Green Food als koper, met betrekking tot bederfelijke goederen. 
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Partijen zijn het erover eens dat in beide gevallen, zowel bij de koopovereenkomst betreffende de partij druiven als bij de koopovereenkomst betreffende de twee partijen tomaten, levering volgens de Incoterm ‘ex works’ is overeengekomen. Er bestaat verschil van inzicht tussen partijen over wat de precieze op ieder van hen rustende verbintenissen en verantwoordelijkheden onder het leveringsbeding ‘ex works’ zijn. 
         Uit de toelichting op de Incoterms van de International Chamber of Commerce (ICC) volgt dat de leveringsconditie ‘ex works’ inhoudt dat de verkoper levert wanneer hij de goederen gereed voor transport ter beschikking stelt van de koper in het bedrijfspand van de verkoper of op een andere overeengekomen plaats (bijvoorbeeld werkplaats, fabriek of opslagplaats). De verkoper is niet verplicht het vervoer van de goederen vanaf zijn bedrijfspand te regelen, evenmin de goederen te laden in het voertuig waarmee de goederen door of ten behoeve van de koper worden opgehaald. Dit betekent dat voldoende voor aflevering van de goederen is dat de verkoper de goederen gereed voor transport aan de koper verschaft in zijn bedrijfspand en dat bij het verlaten van het bedrijfspand van de verkoper het risico van verlies of beschadiging van de gekochte goederen overgaat op de koper. 
       
       
     
     
       5.4. 
       
         Partijen hebben dienovereenkomstig gehandeld doordat koper Green Food steeds de transporten (naar Wit-Rusland) regelde c.q. bestelde en de betreffende vervoerder naar het bedrijfspand van Hillfresh dirigeerde. Dienovereenkomstig vermeldt de met betrekking tot de partij druiven overgelegde CMR-vrachtbrief van 30 januari 2014 Green Food als afzender en heeft Green Food die vrachtbrief ook als zodanig ondertekend.  
         Uit het vorenstaande volgt dat Hillfresh kon volstaan met het transportgereed ter beschikking stellen van de partijen druiven respectievelijk tomaten in haar bedrijfspand in Barendrecht en ging, als gezegd, het risico voor verlies of beschadiging aan de partijen over bij die ter beschikkingstelling. Hillfresh behoefde dan ook geen vrachtbrief aan Green Food te verschaffen ten blijke dat de partijen in of op het vervoermiddel geladen waren voor transport (naar Wit-Rusland). 
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Green Food stelt dat tussen partijen de gewoonte was ontstaan dat Hillfresh ten bewijze van de aflevering een CMR-vrachtbrief aan Green Food verschafte.  
         Hillfresh betwist dat die gewoonte tussen partijen bestond. Hillfresh voert aan dat er voorafgaand aan de onderhavige koopovereenkomsten slechts vier of vijf overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten en dat zij bij die gelegenheden slechts éénmaal een vrachtbrief aan Green Food heeft verschaft. Hillfresh verwijst in dit verband naar de hiervoor besproken CMR-vrachtbrief van 30 januari 2014 waarop als afzender Green Food staat vermeld en welke door Green Food als zodanig is ondertekend. 
         De rechtbank verwerpt het beroep op de gestelde gewoonte om de volgende redenen. De gestelde gewoonte houdt een afwijking in op de hoofdregel van het overeengekomen leveringsbeding ‘ex works’. Green Food betwist niet dat tussen partijen slechts enkele overeenkomsten waren gesloten voorafgaande aan de onderhavige twee koopovereenkomsten. Green Food heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij ook de vrachtbrief van 30 januari 2014 van Hillfresh heeft ontvangen en zij heeft niet uitgelegd waarom zij die vrachtbrief als afzender heeft ondertekend, terwijl volgens haar Hillfresh de partij is die de goederen aan de vervoerder meegaf. 
       
       
     
     
       5.6. 
       
         Gezien het vorenstaande, laat de rechtbank in het midden of op de twee koopovereenkomsten de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Hillfresh van toepassing zijn,  
         zoals Hillfresh stelt, omdat daarop geen voor de verdere beoordeling relevante stelling of relevant verweer is gegrond. 
       
       
       
         
           de vordering met betrekking tot de gestelde non-conformiteit van de partij druiven 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       
         Nu bij aflevering in Barendrecht het risico op Green Food overging, reisde de partij druiven voor risico van Green Food naar haar afnemer in Minsk. Kennelijk is de partij druiven in slechte of beschadigde toestand bij de afnemer in Minsk aangekomen. Over die toestand stelt Green Food (niet anders dan) dat uit het in haar opdracht in Minsk door Russurvey uitgevoerde onderzoek volgt dat de schade niet tijdens het transport naar Minsk kan zijn ontstaan en al voor inlading was ontstaan.  
         In het rapport van Russurvey staat het volgende: 
       
       
       
         “Cause of damages 
         Taking into considerations findings during survey we consider that tough stowage of cartons in pallets without passes for adequate air flow along with absence of air-holes in the bottom of cartons entailed damages to the grapes. 
         Such packing is adequate for short-term transportation but definitely not suitable for long-term storage (information on pallets shows that the questioned grapes were packed on November 2013 in Peru). 
         Surveyor has no any information on particulars of transportation of the grapes from Peru to the Netherlands. 
         We strongly believe that the revealed damages cant not be sustained during transportation from Barendrecht, The Netherlands to Minsk, Belarus.” 
       
       
       
         Zowel de afwezigheid van luchtgaten in de cartons waarin de druiven waren verpakt als de wijze van stapelen van de cartons op de pallets moeten bij bezichtiging waarneembaar zijn geweest. Bij een behoorlijke keuring van de partij druiven bij aflevering hadden die gebreken aan het licht had moeten komen. 
       
       
     
     
       5.8. 
       
         Als koper van bederfelijke goederen diende Green Food bij aflevering (dus bij vertrek uit het bedrijfspand van Hillfresh) te controleren of de afgeleverde partij druiven aan de handelskoopovereenkomst beantwoordde. Die verplichting volgt uit artikel 7:23 BW (en artikel 38 lid 1 CISG).  
         Green Food stelt dat zij aan die verplichting heeft voldaan door de controle door haar medewerker [medewerker Green Food] . 
         De heer [medewerker Green Food] heeft een aantal pallets met cartons druiven bezichtigd, zodat hij de in het rapport van Russurvey genoemde gebreken moet hebben kunnen waarnemen. Green Food stelt niet dat de door de heer [medewerker Green Food] geïnspecteerde pallets met cartons druiven deze gebreken niet hadden. 
         Door desondanks geen opmerking te maken over de (afwezigheid van luchtgaten in de) cartons of de wijze van verpakking daarvan op de pallets, heeft Green Food de gehele partij druiven aanvaard in de staat waarin deze zich bevond, dus met inbegrip van die gebreken. Daarmee heeft Green Food haar recht verloren om later alsnog over non-conformiteit wegens die gebreken te klagen. Een dergelijke gevolgtrekking is redelijk, nu het bederfelijke waar betreft en Hillfresh bij constatering van de gebreken bij aflevering in staat zou zijn gesteld om de partij druiven beter verpakt af te leveren. Deze gevolgtrekking spoort met de regel van artikel 7:23 lid 1 BW (en de in artikel 38 juncto artikel 39 CISG neergelegde onderzoeksplicht en sanctie). 
       
       
     
     
       5.9. 
       Green Food voert aan dat de heer [medewerker Green Food] niet alle pallets met druiven heeft onderzocht. Aan dat argument gaat de rechtbank voorbij, omdat Green Food niet stelt dat de door Russurvey vastgestelde gebreken zich niet voordeden bij de door de heer [medewerker Green Food] (wel) onderzochte pallets met cartons met druiven en omdat gesteld noch gebleken is dat Green Food heeft verzocht om ook de andere pallets met de gekochte druiven te onderzoeken maar dat Hillfresh daartoe geen gelegenheid heeft geboden. 
       
     
     
       5.10. 
       De gevorderde schadevergoeding wegens non-conformiteit van de partij druiven zal daarom bij het eindvonnis worden afgewezen. 
       
       
         
           de vordering met betrekking tot niet-aflevering van 489 kilogram druiven 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       
         De (niet behoorlijk teruggenomen; zie r.o. 5.1.) vordering wegens niet-aflevering van 489 kilogram druiven is toewijsbaar. Hillfresh erkent, immers, dat zij 489 kilo druiven te weinig heeft afgeleverd. De rechtbank zal deze vordering van in hoofdsom 640,59 bij het eindvonnis toewijzen. 
         Waar het hier een vordering tot schadevergoeding betreft, dient Hillfresh de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW te vergoeden. Nu gesteld noch gebleken is dat Green Food eerder aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van deze schadepost, komt Green Food de wettelijke rente toe vanaf de dag van dagvaarding, 15 maart 2016. 
       
       
       
         
           de vordering met betrekking tot de twee partijen tomaten 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       
         Green Food stelt dat Hillfresh de tweede partij van de twee partijen gekochte tomaten niet heeft afgeleverd en dat zij daarom de koopovereenkomst partieel heeft ontbonden. Op basis daarvan vordert Green Food de door haar vooruit betaalde koopprijs voor de niet afgeleverde partij tomaten als onverschuldigd betaald terug. 
         Hillfresh betwist dat zij de tweede partij tomaten niet heeft afgeleverd. Hillfresh wijst ter onderbouwing van haar verweer op de door haar overgelegde afleverbonnen voor de twee partijen tomaten van elk 3.150 cartons. Daarnaast stelt Hillfresh dat zij op 28 maart 2013 gemaakte videobeelden heeft waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk heeft afgeleverd. Hillfresh heeft afdrukken van een aantal van deze videobeelden overgelegd. 
       
       
     
     
       5.13. 
       Ook ten aanzien van de partijen tomaten was levering volgens de conditie ‘ex works’ overeengekomen. Hillfresh diende daarom de beide partijen tomaten in haar bedrijfspand in Barendrecht transportgereed aan Green Food ter beschikking te stellen. 
       
     
     
       5.14. 
       Het verweer van Hillfresh, dat zij haar verbintenis tot aflevering van de tweede partij tomaten op 28 maart 2013 is nagekomen, vormt een bevrijdend verweer. Hillfresh draagt ten aanzien van haar gestelde aflevering de bewijslast (in de vorm van bewijsaandraagplicht en bewijsrisico). 
       
     
     
       5.15. 
       
         Over de door Hillfresh in het geding gebrachte bewijsstukken overweegt de rechtbank het volgende.  
         Hillfresh heeft twee op haar briefpapier gemaakte afleveringsbonnen overgelegd waarop elk een ordernummer staat vermeld. Partijen zijn het erover eens dat de volgens Green Food niet-afgeleverde partij tomaten de partij met ordernummer 300280 is en dat de andere partij tomaten, waarover geen geschil bestaat, ordernummer 300305 heeft. 
         In de ‘Afleveringsbon kantoor’ waarop ‘Verkoopnr. 300280’ staat vermeld (overgelegd als eerste bladzijde van productie 5 van Hillfresh) is onder meer opgenomen: 
       
       
       
         “[…]			Relatie Green Food B.V.	Transporteur 
         			Oosteinde 5		Vertrek Locatie Barendrecht 
         			2991 LG BARENDRECHT	Verw. Aankomstd 27/03/2013 
         			Nederland		Leveringscond. EXW – Ex Works 
         
           Afleveringsbon kantoor	 Verkoopnr. 300280		Transport ref. 
         Afleveraar: M.M. Arno	Referentie		Verkoopdat. 27/03/2013 
         			Ingevoerd 0630286465- Geerten van Luttikhuizen Skal 025823 NL-Bio 
         			Printdatum 27/03/2013	Printtijd  14:48:19 
       
       
       
         21X [handgeschreven tekst – rb] 
       
       
       
         
           Aant .   Cor. Artikel Lnd Mt Kl Merk Inh. Nt .  Fust Verpakking 
         3.150  [aangevinkt-rb.] Tomaten Rond	  MA G         1	Tasty     6.0    6.0 KARTON 40x30L 
       
       
       
         Barendrecht	Hillfresh 
       
       
       
         ------ 
         3.150 
         […]						DOK: 9 RIJ: 23-24”. 
       
       
       
         Verder staan op die afleveringsbon de handgeschreven teksten ‘B87HOD’, ‘BH08WYS’ en ‘+ document’ en is er een handtekening geplaats onder de tekst ‘Handtekening voor ontvangst’.  
         Hillfresh stelt dat dit de kentekens en de handtekening van de chauffeur zijn van de trekker met oplegger waarin de partij tomaten voor Green Food is afgevoerd. Ook volgt volgens Hillfresh uit de afleveringsbon dat de belading heeft plaatsgevonden vanaf haar beladingsdok ‘Dok 9’. Hillfresh stelt dat deze gegevens corresponderen met afdrukken van de video-opname bij beladingsdok 9 en dat daarop zichtbaar is dat de trekker met oplegger met die kentekens beladen wordt en de chauffeur met een palletwagen de partij tomaten de oplegger inrijdt. 
         Uit deze stukken kan de juistheid van de stelling dat Hillfresh de partij tomaten met ordernummer 300280 op 28 maart 2013 aan (een door) Green Food (bestelde vervoerder) heeft afgeleverd niet worden afgeleid.  
         De afleveringsbon levert wel een aanwijzing op nu zowel het verkoop-/ordernummer (300280) als de hoeveelheid en soort goederen corresponderen met de volgens Green Food niet-afgeleverde tweede partij tomaten, maar onduidelijk is van wie de daarop geplaatste handtekening is, terwijl gesteld noch gebleken is dat die handtekening door een medewerker van Green Food is geplaatst. Evenmin is aangetoond dat de op de afdrukken zichtbare trekker met oplegger de partij tomaten voor Green Food in ontvangst heeft genomen. De stukken leveren daarom geen bewijs van de aflevering op.  
         Daarom zal de rechtbank Hillfresh toelaten door getuigen te bewijzen dat zij de partij tomaten met ordernummer 300280 ‘ex works’ heeft afgeleverd aan Green Food of een door deze aangewezen vervoerder op 28 maart 2013.  
       
       
     
     
       5.16. 
       
         Indien Hillfresh niet in haar bewijslevering slaagt, zal de vordering worden toegewezen, nu het in dat geval ervoor dient te worden gehouden dat Hillfresh niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. In dat geval heeft Green Food terecht de koopovereenkomst partieel ontbonden en heeft zij aanspraak op terugbetaling van het door haar voor deze partij tomaten betaalde bedrag van € 21.703,50, over welk bedrag geen geschil bestaat. 
         Indien Hillfresh slaagt in haar bewijslevering, zal deze vordering worden afgewezen. Immers, uit hetgeen in r.o. 5.3, 5.4 en 5.5 is overwogen volgt dat de subsidiaire, op onrechtmatige daad gebaseerde grondslag dat Hillfresh ten onrechte geen CMR-vrachtbrief aan Green Food heeft afgegeven, geen stand houdt. Geoordeeld is immers dat voor Hillfresh noch ingevolge het leveringsbeding ‘ex works’, noch op grond van een gewoonte tussen partijen verplicht was tot het verschaffen van een CMR-vrachtbrief aan Green Food. 
       
       
     
     
       5.17. 
       In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       laat Hillfresh toe tot het bewijs door getuigen dat zij de partij tomaten met koop-/ordernummer 300280 ex works heeft afgeleverd aan Green Food of een door deze aangewezen vervoerder op 28 maart 2013; 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. W.P. Sprenger in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125 op  donderdag 15 december 2016 van 9.00 tot 12.00 uur ; 
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen uiterlijk  op 7 december 2016  aan Green Food en de rechtbank dienen te zijn opgegeven; 
       
     
     
       6.4. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2016. 
       
       
       
       
       
       
       
       
         1182/1928