ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY7846

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY7846 Parket bij de Hoge Raad , 15-03-2013 / 12/01215

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-03-15

Zaaknummer: 12/01215

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY7846

---

Art. 81 lid 1 RO. Caribische zaak. Incassering ongedekte cheque. Tekortschieten bank in zorgplicht jegens rekeninghouder? Bewijsoordeel.

12/01215 
       mr. J. Spier 
       Zitting 21 december 2012 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       Efronix N.V. 
       (hierna: Efronix) 
     
     
     tegen 
     
     
       Maduro & Curiel's Bank N.V. 
       (hierna: MCB) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)  
     
     1.2 Efronix heeft op 17 augustus 2001 een cheque aangeboden aan MCB. De cheque vermeldt als trekker: Charter Construction Management Co. Inc. te Aubum, Alabama (U.S.A.), als betrokken bank: South Trust Bank te Auburn, Alabama (U.S.A.), als te betalen bedrag: US$ 48.000 en als nemer (begunstigde): Efronix.  
     
     1.3 MCB heeft op 17 augustus 2001 de bankrekening van Efronix gecrediteerd met NAF 85.440 (de tegenwaarde van US$ 48.000). 
     
     1.4 Op 17 september 2001 heeft MCB de cheque geretourneerd aan Efronix en de bankrekening van Efronix gedebiteerd met NAF 85.485. Efronix heeft daartegen geprotesteerd. 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1.1 MCB heeft op 4 januari 2006 een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna: het GEA), zittingsplaats Curaçao. MCB vorderde dat Efronix veroordeeld wordt tot betaling van USD 48.000, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands-Antilliaans courant, zulks met nevenvorderingen (zaak-nummer AR 2/2006).  
     
     2.1.2 Deze procedure is gevoegd met de zaak die Efronix aanhangig heeft gemaakt bij verzoekschrift van 3 februari 2006 en waarin zij vordert dat MCB veroordeeld wordt tot betaling van NAF 85.484 met nevenvorderingen (zaaknummer AR 160/2006). 
     
     2.2 Het GEA heeft bij eindvonnis van 26 mei 2008 de vordering van MCB afgewezen. De vordering van Efronix is toegewezen, behoudens de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. 
     
     2.3 In hoger beroep heeft MCB haar vordering gewijzigd en vordert zij veroordeling van Efronix tot betaling van een bedrag van de ongeoorloofde debetstand van Efronix (NAF 103.495,71), zulks met nevenvorderingen; zie 's Hofs eindvonnis van 6 december 2011, rov. 2.1 en 2.2; zie ook de akte van MCB van 9 augustus 2011 onder 6. 
     
     2.4 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie(2) heeft in zijn vonnis van 1 september 2009 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat ingevolge art. 17 van de algemene voorwaarden van MCB aanbieding ter incasso van een cheque geschiedt onder voorbehoud van de goede afloop (rov. 3.3). Het Hof draagt - in zijn vonnis van 13 april 2010, dat voortbouwt op het vonnis van 1 september 2009 - Efronix bewijs op van haar stelling dat MCB niet met bekwame spoed heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was en dat zij "de goederen niet zou hebben verscheept" als MCB haar die mededeling wel had gedaan. In zijn vonnis van 26 april 2011 komt het Hof tot de conclusie dat Efronix niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. MCB wordt in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag óf een ongeoorloofde debetstand bestaat en zo ja hoe hoog deze is. Volgens MCB gaat het om NAF 103.495,71; Efronix heeft dat niet bestreden. In het eindvonnis van 6 december 2011 heeft het Hof, rechtdoende in beide zaken, het eindvonnis van het GEA vernietigd en Efronix veroordeeld tot betaling van NAF 103.495,71 c.a. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
     
     2.5 Efronix heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de onder nrs. AR 2/2006 en AR 160/2006 gewezen vonnissen van 1 september 2009, 13 april 2010, 26 april 2011 en 6 december 2011.(3) MCB heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Efronix nog heeft gerepliceerd. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       3.1 Klacht 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.9 van het tussenvonnis van 1 september 2009. Deze rechtsoverweging luidt (cursivering toegevoegd): 
       "3.9 MCB heeft bij grief 6 gesteld dat zij op 30 augustus 2001 bericht van American Express Bank heeft ontvangen dat de cheque niet gedekt was. Dit is niet betwist. De zorgplicht van MCB bracht mee dat zij dit met bekwame spoed aan Efronix zou mededelen. De bewijslast van de betwiste stelling dat MCB deze zorgplicht heeft geschonden, rust op Efronix (vergelijk: HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en HR 11 juli 2008, LJN BC8967). Hierbij verdient aantekening dat niet is betwist dat MCB op enig moment Efronix telefonisch ervan op de hoogte heeft gesteld dat de cheque niet gedekt was (hetgeen ook is aangetekend op het bericht van de debitering van 17 september 2001). 
       Voorts rust op Efronix de bewijslast van de stelling dat zij door die gestelde schending schade heeft geleden, hetgeen in dit geval meebrengt dat zij dient te bewijzen dat zij de goederen niet zou hebben verscheept, indien MCB aan de zorgplicht had voldaan. Hiervoor is in elk geval nodig dat komt vast te staan dat zij de goederen pas na 30 augustus 2001 heeft verscheept. Ter vermijding van verrassingsbeslissingen zal het Hof Efronix in de gelegenheid stellen bij akte kenbaar te maken of zij tot bewijs van deze stellingen wenst te worden toegelaten en zo ja, hoe zij de stellingen wenst te bewijzen." 
     
     
     3.2 Klacht 1a betoogt dat het Hof in de zojuist geciteerde rechtsoverweging ten onrechte heeft aangenomen dat Efronix de bewijslast draagt van de stelling dat MCB haar zorgplicht geschonden heeft. Dat oordeel wordt als onjuist, dan wel onbegrijpelijk bestempeld. Immers ligt in de stellingen van MCB geen betwisting besloten van de stelling van Efronix dat MCB de betreffende zorgplicht geschonden heeft. MCB zou met grief 6 - naar welke grief het Hof in rov. 3.9 verwijst - (slechts) betoogd hebben dat zij Efronix aanmerkelijk eerder dan 13 september 2001 ervan op de hoogte had gesteld dat de cheque niet gedekt was. Volgens het onderdeel stelde MCB zich op het standpunt dat de betreffende mededeling reeds op 4 september 2001 aan Efronix was gedaan. Het Hof zou miskend hebben dat op MCB de bewijslast rust van de stelling dat MCB - anders dan het GEA geoordeeld had - reeds vóór 13 september 2001, namelijk op 4 september 2001, de genoemde mededeling had gedaan. 
     
     3.3 Deze klacht faalt reeds omdat het Hof in rov. 3.9 van het tussenvonnis van 1 september 2009 heeft vastgesteld dat MCB heeft betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met haar zorgplicht; zie de gecursiveerde passage onder 3.1. Dat oordeel is in het licht van hetgeen MCB in haar memorie van grieven met grief 6 heeft aangevoerd allerminst onbegrijpelijk (zie met name p. 9-10 onder nrs. 38, 39 en 43). Waarom 's Hofs oordeel, dat berust op een interpretatie van de memorie van grieven, "onjuist" zijn, vermag ik niet te bevroeden en wordt door het onderdeel ook niet uitgelegd. 
     
     3.4.1 Mogelijk - het is niet geheel duidelijk - vertolkt het slot van het onderdeel nog een zelfstandige klacht die niet louter voortbouwt op het voorafgaande. In dat geval behelst het onderdeel de klacht dat het Hof MCB had moeten belasten met het bewijs van haar stelling dat zij Efronix niet eerst op 13 september 2001, maar reeds op 4 september 2001 op de hoogte heeft gesteld. Deze klacht faalt eveneens omdat zij eraan voorbij ziet dat het gaat om een door MCB in het kader van haar verweer ingenomen stelling dat zij reeds vóór 13 september 2001 aan Efronix had meegedeeld dat de cheque niet gedekt was. Uit het door het Hof genoemde arrest(4) vloeit voort dat het Hof de bewijslast terecht op Efronix heeft gelegd; dat volgt trouwens ook uit de hoofdregel van bewijsrecht. 
     
     
       3.4.2 Voor het eerst in de repliek schemert wellicht nog een aanvullende klacht door. Daar wordt er onder 2 op gewezen dat  
       "[i]n de schriftelijke toelichting [kennelijk van MCB, A-G] wordt meermalen blijk gegeven van miskenning van de gang van zaken in feitelijke aanleg. Anders dan tot uitdrukking wordt gebracht onder 1.5 en 1.6 is het MCB geweest die als eerste een vordering heeft ingesteld." 
     
     
     Dat laatste is op zich juist. Het Hof heeft kennelijk als kern van het geschil gezien het appel van MCB tegen de toewijzing van de vordering van Efronix. Daarop wijst met name dat het Hof het springende punt omschrijft als de zorgplicht van MCB.(5) Ik laat rusten of het Hof aldus geheel recht aan het geschil heeft gedaan. In appel en al helemaal in cassatie is Efronix in het geheel niet ingegaan op de wederzijdse vorderingen, laat staan dat zij heeft aangevoerd dat in de procedure die MCB tegen haar aanhangig heeft gemaakt de bewijslast zou rusten op MCB. Voor zover de zojuist geciteerde stelling, die niet verder wordt uitgewerkt, probeert op dit punt in te haken, is dat tardief. 
     
     3.5.1 Klacht 1b strekt ten betoge dat het oordeel dat Efronix de bewijslast draagt van de stelling dat MCB haar zorgplicht geschonden heeft zich ook niet verdraagt "met het vermoeden dat MCB niet met bekwame spoed aan Efronix mededeling heeft gedaan van het op 30 augustus 2001 door MCB ontvangen bericht dat de cheque niet gedekt was [...]". Dit vermoeden is, volgens het onderdeel, te ontlenen aan de vaststelling door het GEA (in het tussenvonnis van 18 juni 2007, rov. 2.5) dat op 13 september 2001 een medewerker van MCB telefonisch aan [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat de cheque is teruggekomen omdat de bankrekening bij de South Trust Bank was gesloten. Volgens het onderdeel rechtvaardigt deze vaststelling, die in hoger beroep door MCB niet zou zijn bestreden, tezamen met de stelling van MCB dat zij op 30 augustus 2001 van American Express Bank het bericht ontving dat de cheque niet gedekt was, voorshands de conclusie dat MCB niet met bekwame spoed aan Efronix heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was. 
     
     
       3.5.2 Klacht 2 acht 'in samenhang hiermee' ook onjuist hetgeen is overwogen in rov. 2.10 van 's Hofs tussenvonnis van 26 april 2011. Deze rechtsoverweging luidt: 
       "2.10 Nu niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat door MCB niet eerder dan 13 september 2001 is medegedeeld aan Efronix dat de cheque niet gedekt was en onvoldoende kan worden uitgesloten dat [betrokkene 2] op 4 september 2001 [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was, kan niet worden geoordeeld dat MCB niet met bekwame spoed na 30 augustus 2001 aan Efronix heeft medegedeeld dat de cheque niet gedekt was." 
     
     
     
       Aangevoerd wordt, na herhaling van het betoog van klacht 1b:  
       "Het oordeel dat onvoldoende kan worden uitgesloten dat [betrokkene 2] op 4 september 2001 [betrokkene 1] zou hebben meegedeeld dat de cheque niet gedekt was, rechtvaardigt niet de beslissing dat niet kan worden geoordeeld dat MCB niet met bekwame spoed na 30 augustus 2001 aan Efronix heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was." 
     
     
     3.6 De onder 3.5 weergegeven klachten zijn kennelijk gestoeld op de veronderstelling dat de Hoge Raad een derde feitelijke instantie is. Die veronderstelling is evenwel onjuist. Reeds daarop stuiten de klachten af. 
     
     3.7.1 Ten gronde en in samenhang met hetgeen onder 3.6 werd opgemerkt: het is de taak van de appelrechter om de wederzijdse stellingen, voor zover deze door de grieven worden ontsloten, in hun geheel en voor zover nodig in onderlinge samenhang te beoordelen. Het door Efronix voorgestane procedé komt er kennelijk op neer dat de rechter gehouden zou zijn om recht te doen op brokstukjes van het partijdebat met veronachtzaming van de overige stellingen. Die opvatting is evenwel niet juist. 
     
     3.7.2 Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het Hof zijn oordeel mede baseert op de verklaring van [betrokkene 2] dat - zoals bij MCB te doen gebruikelijk - aanbieders van cheques in dit soort gevallen tweemaal worden gebeld wat in casu ook zou zijn gebeurd (zie het tussenvonnis van 26 april 2011, rov. 2.5). Daarvan uitgaande is zonder nadere toelichting, die het onderdeel evenwel niet geeft, onbegrijpelijk waarom enig vermoeden valt te ontlenen, laat staan zou moeten worden ontleend, aan de onder 3.5.1 vermelde vaststelling van het GEA met betrekking tot het telefoongesprek van 13 september 2001. In elk geval valt 's Hofs oordeel in rov. 2.10 van hetzelfde vonnis te billijken. Gezien het hoge feitelijke gehalte is voor verdergaande toetsing in cassatie geen plaats. 
     
     
       3.8 Klacht 3 luidt:  
       "Het Hof heeft in het tussenvonnis van 26 april 2011, en het eindvonnis, miskend dat het overwogene in r.o. 2.10 met zich had moeten brengen dat daarop zou volgen de beslissing dat grief 6 gericht tegen r.o. 2.5 in het eindvonnis in eerste aanleg ongegrond was nu niet was komen vast te staan dat MCB reeds eerder dan op 13 september 2001 mededeling zou hebben gedaan dat de cheque niet gedekt was. Het overwogene in r.o. 2.10 in het vonnis van 26 april 2011 brengt immers met zich dat niet is komen vast te staan dat eerder dan op 13 september 2001 mededeling is gedaan dat de cheque niet gedekt was." 
     
     
     3.9 Deze klacht miskent dat niet MCB, maar Efronix de bewijslast droeg van Efronix' stelling dat MCB haar zorgplicht geschonden heeft doordat MCB, nadat zij op 30 augustus 2001 van American Express Bank het bericht ontving dat de cheque niet gedekt was, daarvan niet met bekwame spoed aan Efronix mededeling heeft gedaan (zie het tussenvonnis van 1 september 2009, rov. 3.9). Zij ketst reeds daarop af. 
     
     3.10.1 Klacht 4 houdt in dat het door het Hof in het tussenvonnis van 26 april 2011 gegeven oordeel niet aansluit bij de bewijsopdracht die het Hof gegeven heeft in het tussenvonnis van 1 september 2009. Zij stelt voorts dat het Hof in dat tussenvonnis "een andere formulering van de bewijsthema's" heeft gegeven dan partijen hadden gedaan in de akten die zij genomen hebben na het eerste tussenvonnis van 1 september 2009. 
     
     
       3.10.2 Klacht 5 stelt dat het Hof 'daarmee' in de vonnissen van 13 april 2010 en 26 april 2011 ten onrechte een andere invulling heeft gegeven aan de probanda zoals bedoeld in het tussenvonnis van 1 september 2009.(6) De klacht rondt als volgt af:  
       "Het probandum zoals in het vonnis van 13 april 2010 onder a. geformuleerd - dat MCB niet met bekwame spoed na 30 augustus 2011 aan Efronix heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was - verdraagt zich ook niet met het gegeven dat de vaststelling in het vonnis in eerste aanleg onder 2.5 (mededeling op 13 september 2001) impliceert, meebrengt, dat MCB niet met bekwame spoed na 30 augustus 2001 aan Efronix heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was, en met het gegeven dat MCB zich met grief 6 keerde tegen de beslissing in het eindvonnis onder 2.5 met de stellingname dat zij eerder dan op 13 september 2001, en wel op 4 september 2001, al mededeling zou hebben gedaan." 
     
     
     3.11 Naar de kern genomen, scharniert de onder 3.10.2 vermelde klacht om dezelfde kernstelling als klacht 1b, meer in het bijzonder om rov. 2.5 van het eindvonnis in prima. Zij loopt reeds spaak in hetgeen ik in dat kader mocht opmerken. 
     
     
       3.12 Klacht 4 miskent dat in het algemeen niet (zonder meer) beslissend is hoe partijen 's Hofs oordeel hebben begrepen, al kan dat van belang zijn wanneer zij door een heel onduidelijke formulering op het verkeerde been worden gezet en daardoor in feite sprake is van een latere verrassingsbeslissing. In casu kan zeker niet worden gezegd dat 's Hofs oordeel (ontoelaatbaar) onduidelijk was, laat staan dat partijen (of één hunner) daardoor op het verkeerde been zijn gezet. Immers: 
       a. de concrete omschrijving van de bewijsopdracht geschiedt, anders dan het onderdeel suggereert, niet eerst ná bewijslevering maar daarvoor, te weten in het dictum van het vonnis van 13 april 2010. Partijen wisten dus nauwkeurig wat van hen werd verwacht; 
       b. zij hebben (dan ook) geen punt gemaakt van de formulering in het vonnis van 13 april 2010. Veeleer is het tegendeel het geval. In haar conclusie na enquête verwijst Efronix zonder enig commentaar naar het door het Hof uitgeschreven probandum; zij voegt daaraan toe ruimschoots het haar opgedragen bewijs te hebben geleverd (onder I);  
       c. ik wil best toegeven dat rov. 3.9 van het tussenvonnis van 1 september 2009 niet uitmunt door helderheid. Maar de uitleg die het Hof daaraan vervolgens heeft gegeven in het vonnis van 13 april 2010 is allerminst onbegrijpelijk. Ware dat al anders, dan behoeft nadere toelichting, die het onderdeel evenwel niet geeft, waarom het Hof een minder duidelijke passage niet zou hebben mogen verduidelijken. 
     
     
     3.13 Klacht 6 vertolkt louter een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen. 
     
     3.14 Het middel stelt geen vragen aan de orde die nopen tot een andere afdoening dan verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Daarbij stip ik aan dat niet geheel valt uit te sluiten dat er een pijnpunt zou kunnen zitten in de onder 3.4.2 genoemde kwestie, in elk geval in die zin dat het Hof geen zichtbaar onderscheid heeft gemaakt tussen beide procedures. Nu deze kwestie door het middel niet aan de orde wordt gesteld, meen ik daaraan voorbij te moeten gaan. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden tussenvonnis van 1 september 2009. 
       2 Destijds nog het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Per 10 oktober 2010 gaat het om het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. 
       3 Het verzoekschrift is op 5 maart 2012 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad. 
       4 HR 11 juli 2008, LJN BC8967, RvdW 2009/749. 
       5 Zie o.m. rov. 3.9 van het tussenvonnis van 1 september 2009. Zie ook rov. 2.10 van het tussenvonnis van 26 april 2011. 
       6 Het onderdeel verwijst in dit verband overigens naar "het tussenvonnis van 1 september 2011". Kennelijk doelt het daarmee op het tussenvonnis van 1 september 2009 (zie ook de s.t. van Efrinox, p. 8, onder 26).