ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:1610

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:1610 Rechtbank Amsterdam , 05-03-2019 / C/13/658395 / KG ZA 18-1309

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-03-05

Zaaknummer: C/13/658395 / KG ZA 18-1309

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:1610

---

De franchiseneemster van een Eye Wish winkel hoeft Brilmij geen 330.000 euro te betalen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/658395 / KG ZA 18-1309 FB/JT 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 5 maart 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BRILMIJ GROEP B.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       eiseres bij dagvaarding van 12 december 2018, 
       advocaat mr. M.S.J. Steenhuis te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. N.M. Slump te Middelburg. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Brilmij en [gedaagde] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       
         Ter zitting van 22 januari 2019 heeft Brilmij gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is de zaak tot en met 5 februari 2019 pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen tot een regeling te komen. 
         
           Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:  
       
       - aan de zijde van Brilmij: [retail director] (retail director Eye Wish) en [legal counsel] (legal counsel) bijgestaan door mr. Steenhuis; 
       - [gedaagde] en [boekhouder] (boekhouder) bijgestaan door mr. Slump. 
       
     
     
       1.2. 
       In een e-mail van 5 februari 2019 hebben partijen gezamenlijk meegedeeld dat een regeling niet mogelijk is en hebben zij verzocht vonnis te wijzen nadat zij op 12 februari 2019 tegelijkertijd een schriftelijke conclusie van re- en dupliek hebben genomen. 
       
     
     
       1.3. 
       Op 6 februari 2019 heeft mr. Slump namens [gedaagde] een viertal nadere producties met toelichting in het geding gebracht. In een e-mail van 8 februari 2019 heeft mr. Steenhuis bezwaar gemaakt tegen indiening van die stukken. Nu [gedaagde] enkel in de gelegenheid is gesteld om op 12 februari 2019 te dupliceren zonder overlegging van nadere producties en mede gelet op de goede procesorde, zal op de op 6 februari 2019 ingediende nadere producties met toelichting geen acht worden geslagen.  
       
     
     
       1.4. 
       Op 12 februari 2019 hebben partijen een schriftelijke conclusie van re- en dupliek ingediend. 
       
     
     
       1.5. 
       Het vonnis was aanvankelijk bepaald op 26 februari 2019. Aan partijen is telefonisch meegedeeld dat het vonnis heden wordt gewezen. 
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Brilmij is een holdingmaatschappij van een aantal ondernemingen die zich bezig houden met de exploitatie van winkels in de optiekbranche. Brilmij heeft diverse ketens van optiekbedrijven opgericht, waaronder Eye Wish. Brilmij maakt daarbij zowel gebruik van eigen filialen als van door franchisenemers geëxploiteerde filialen.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] was een franchisenemer en exploiteerde een Eye Wish filiaal. Zij dreef de onderneming als eenmanszaak [eenmanszaak] t.h.o.d.n. Eye Wish Opticiens. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 20 oktober 2015 hebben partijen een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaande op 2 november 2015 en van rechtswege eindigend op 31 maart 2023. Op basis van deze overeenkomst heeft [gedaagde] van Brilmij het recht verkregen om, tegen betaling van onder meer een franchisefee, de franchiseformule ‘Eye Wish Opticiens’ te gebruiken.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 20 en 22 oktober 2015 hebben partijen een aantal met de franchiseovereenkomst samenhangende aanvullende overeenkomsten gesloten, te weten een overeenkomst waarin de verschuldigde hoofdsom werd gewijzigd, een pandovereenkomst, een franchisefinancieringsovereenkomst, een koopovereenkomst ten behoeve van het winkelautomatiseringssysteem, een licentieovereenkomst ten behoeve van de programmatuur voor dat systeem en een (onder)huurovereenkomst. 
       
     
     
       2.5. 
       Op basis van de franchiseovereenkomst en de daarmee samenhangende aanvullende overeenkomsten was [gedaagde] gehouden maandelijks een franchisefee van 15% van het door haar in de desbetreffende maand gerealiseerde bruto inkomen te betalen aan Brilmij, alsmede een huurprijs (inclusief servicekosten en kosten winkeliersvereniging) van laatstelijk € 3.870,21 inclusief btw in verband met de huur van het winkelpand aan het [adres] . Daarnaast was [gedaagde] periodiek transportkosten, kosten voor inkoop en levering en overige kosten verschuldigd aan Brilmij. 
       
     
     
       2.6. 
       Tot medio juni 2016 heeft [gedaagde] aan haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en samenhangende overeenkomsten voldaan. In de periode daarna heeft [gedaagde] een betalingsachterstand laten ontstaan. Volgens Brilmij bedroeg de achterstand € 329.666,14 inclusief btw per 5 december 2018. 
       
     
     
       2.7. 
       In verband met de oplopende schulden van [gedaagde] hebben partijen met elkaar gesproken en gecorrespondeerd over de afbetaling van de schuld, alsmede over het succesvoller maken van de onderneming van [gedaagde] . 
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 23 mei 2018 heeft (de advocaat van) [gedaagde] zich jegens Brilmij - zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat bij het sluiten van de franchiseovereenkomst door Brilmij onjuiste omzetprognoses zijn verstrekt, de inventaris die [gedaagde] van haar voorganger heeft overgenomen ‘waardeloos’ zou zijn en door Brilmij een onjuiste formule voor de winkelwaarde is gehanteerd, waardoor [gedaagde] te veel heeft betaald. 
       
     
     
       2.9. 
       In een e-mail van 22 juni 2018 heeft Brilmij aan (de advocaat van) [gedaagde] een aantal documenten toegezonden met betrekking tot de omzetprognoses, met het verzoek om begin juli 2018 een datum te plannen voor een nader gesprek, zodat de prognoses verder inhoudelijk kunnen worden besproken. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 26 juni 2018 heeft (de advocaat van) [gedaagde] zich jegens Brilmij - zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat Brilmij geen deugdelijk vestigingsplaatsonderzoek heeft gedaan en dat Brilmij ook geen behoorlijk onderzoek heeft verricht naar de waarde van de winkelinventaris. Daarnaast heeft [gedaagde] een voorstel gedaan voor een exitregeling, waarbij Brilmij het filiaal terugneemt en alle overeenkomsten worden beëindigd, de schulden van [gedaagde] worden kwijtgescholden en zij wordt vrijgesteld van het concurrentiebeding. 
       
     
     
       2.11. 
       Vervolgens heeft Brilmij op 12 juli 2018 een tegenvoorstel gedaan, wat [gedaagde] uiterlijk op 18 juli 2018 zou moeten accepteren. [gedaagde] heeft dit voorstel niet geaccepteerd. 
       
     
     
       2.12. 
       Op 22 november 2018 heeft Brilmij verlof gevraagd aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank om conservatoir beslag te leggen ten laste van [gedaagde] onder een drietal banken en op onroerende zaken. Dit verlof is op 23 november 2018 verleend, waarna de beslagen diezelfde dag zijn gelegd. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 27 december 2018 van (de advocaat van) [gedaagde] gericht aan (de advocaat van) Brilmij heeft [gedaagde] op grond van dwaling de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, huurovereenkomst, franchiseovereenkomst en overige overeenkomsten.  
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Brilmij vordert  samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: - veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan Brilmij van een bedrag van € 329.666,14 als voorschot op het door [gedaagde] aan Brilmij verschuldigde totaalbedrag voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten, althans een in goede justititie vast te stellen bedrag; - veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan Brilmij van een bedrag van € 4.804,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; - veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan Brilmij van een bedrag van primair  € 3.857,39 en subsidiair € 3.379,39 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; - veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       Brilmij stelt hiertoe - kort gezegd - het volgende.  Aan de vereisten voor toewijzing van de geldvordering in kort geding is voldaan. Gelet op de omvang van de vordering, het feit dat [gedaagde] al twee en een half jaar haar afspraken niet nakomt, in die periode geen betalingen heeft verricht, en haar onredelijke eis dat zij schuldenvrij uit de samenwerking kan stappen, wordt de kans dat Brilmij haar vordering nog zal kunnen verhalen, steeds kleiner. Dit maakt dat Brilmij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het bestaan en de omvang van de vordering is voldoende aannemelijk. De vorderingen vinden hun grondslag in de tussen partijen gesloten overeenkomsten en zien op de geleverde goederen, de huur voor het winkelpand en de franchisefee. De facturen zijn door [gedaagde] behouden, niet betwist en opeisbaar. Van een restitutierisico is geen sprake. Mocht Brilmij in een eventuele bodemprocedure onverhoopt in het ongelijk gesteld worden, dan kan en zal Brilmij, als financieel daadkrachtige organisatie, onmiddellijk aan haar (terug)betalingsverplichtingen voldoen.  De door [gedaagde] op grond van dwaling ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is niet onderbouwd en zal in een bodemprocedure om de volgende redenen geen stand houden. Aan het tekenen van de overeenkomsten tussen partijen is een periode van ruim vijf maanden voorafgegaan, in die periode is door Brilmij niet onderhandeld over de koopprijs en van enige tijdsdruk was geen sprake. [gedaagde] heeft drie maanden voor het sluiten van de franchiseovereenkomst wel degelijk de jaarstukken over de voorgaande vijf jaren van de vorige eigenaar van de onderneming ontvangen. Het verschil tussen de geprognotiseerde omzet en de gerealiseerde omzet is voor een belangrijk deel te wijten aan de gebrekkige ondernemerskwaliteiten van [gedaagde] . Het is onjuist dat er pas sprake kan zijn van deugdelijke prognoses als er een deugdelijk vestigingsplaatsonderzoek aan ten grondslag ligt. De prognoses waren deugdelijk. Vergelijkbare franchisenemers wisten de prognoses wel te realiseren en maakten zelfs meer omzet dan geprognostiseerd. Van een te hoge koopprijs voor de inventaris is geen sprake. Het bedrag van € 135.000,- zag immers niet alleen op de inventaris, maar ook op de goodwill en inrichting van de winkel. Bovendien heeft [gedaagde] de winkel niet van Brilmij gekocht, maar van [naam 1] . Voorts geldt dat Brilmij geen financier van [gedaagde] is. De franchisefinancieringsovereenkomst was slechts als tijdelijk bedoeld, ter overbrugging totdat een bancaire financiering rond was. Van het schenden door Brilmij van een bancaire zorgplicht is dan ook geen sprake. De door [gedaagde] aangehaalde Wet Acquisitiefraude ziet niet op franchiserelaties, zodat geen sprake kan zijn van omkering van de bewijslast ten aanzien van de duidelijkheid van de door haar gegeven prognoses, aldus Brilmij. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert - kort gezegd - het volgende verweer. Op 27 december 2018 heeft zij op grond van dwaling buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de franchiseovereenkomst, de huurovereenkomst en alle andere met de franchiseovereenkomst samenhangende overeenkomsten. Daarmee komt de grondslag te ontvallen aan de vordering van Brilmij.  Brilmij heeft als franchisegever ondeugdelijke (omzet)prognoses gegeven op grond waarvan [gedaagde] , die op deze prognoses is afgegaan, heeft gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst. Zij had door deze prognoses immers een onjuiste voorstelling van zaken. Afgezien van de omstandigheid dat de prognoses veel te hoog waren, maakt ook het ontbreken van een vestigingsplaatsonderzoek de prognoses reeds ondeugdelijk. Op grond van de Wet Acquisitiefraude is het overigens aan de franchisegever om te bewijzen dat haar prognoses deugdelijk zijn.  Onder tijdsdruk en met inmenging van Brilmij (in de persoon van de heer [naam 2] ) is een te hoge koopprijs voor de winkel tot stand gekomen. Brilmij heeft in het verkoopproces voorkomen dat [gedaagde] contact opnam met de vorige eigenaar van de winkel om nadere informatie te verkrijgen. Het verschil tussen de geprognotiseerde omzet en de gerealiseerde omzet is niet te wijten aan de ondernemerskwaliteiten van [gedaagde] . Verder heeft Brilmij haar zorgplicht geschonden, doordat zij de achterstanden van [gedaagde] nodeloos heeft laten oplopen waardoor, gelet op de waarde van het winkelfiliaal, sprake was van overkreditering.  Bovendien heeft Brilmij de winkel op 2 januari 2019 opengebroken en in bezit genomen. Op basis van de door Brilmij voorgehouden potentie van de winkel heeft Brilmij drie jaar geleden aan [gedaagde] geadviseerd om circa € 309.000,-- te investeren in de winkel. Brilmij beschikt thans volledig over die investering. Daarmee wordt de door Brilmij gepretendeerde achterstand door middel van verrekening volledig gedekt, zodat zij ook om die reden van [gedaagde] niets meer te vorderen heeft. De geldvordering van Brilmij wordt dan ook betwist.  Het geschil tussen partijen leent zich gelet op de complexiteit niet voor behandeling in kort geding. Bovendien ontbreekt het Brilmij aan een spoedeisend belang. De vorderingen van Brilmij dienen dan ook te worden afgewezen, met veroordeling van Brilmij in de volledige proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente, aldus [gedaagde] . 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         De door Brilmij gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.  
         Op basis van de door partijen in het geding gebrachte stukken en gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] , is het bestaan en de omvang van de vordering van Brilmij voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. In dit stadium moet immers rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat haar tot vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten strekkende verklaring, zulks op grond van dwaling, in een bodemprocedure gegrond wordt geacht. Daarbij valt te bedenken dat in HR 25 januari 2002, NJ 2003/31, herhaald in HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696, weliswaar is geoordeeld dat uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voortvloeit dat de franchisegever is gehouden de franchisenemer in te lichten omtrent de omzet- of winstverwachting. Maar onder bijzondere omstandigheden kan zo’n verplichting wél bestaan. Daarvoor is op zichzelf onvoldoende dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan contractsluiting, de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en winst heeft verschaft, maar onder deze omstandigheden kan de franchisegever wél onrechtmatig handelen.  
       
       
     
     
       4.2. 
       In dit licht is voorshands niet uitgesloten dat Brilmij in de precontractuele fase onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde] . Daaraan doet niet af dat [gedaagde] de onderneming niet van Brilmij, maar van een derde ( [naam 1] ) heeft gekocht. Vast staat immers dat [gedaagde] en [naam 1] door Brilmij, die in zoverre een regisserende rol speelde, tot elkaar zijn gebracht. Voorts is aannemelijk dat Brilmij, in de persoon van haar werknemer [naam 2] , [gedaagde] en [naam 1] in de precontractuele fase nauwelijks in de gelegenheid heeft gesteld tot onderling contact, maar tegelijkertijd tegenover [gedaagde] geruststellende verklaringen heeft afgelegd.  
       
     
     
       4.3. 
       Nader onderzoek en/of bewijslevering naar de totstandkoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en de rol van Brilmij (in de persoon van [naam 2] ) bij de aankoop van de winkel, alsmede naar de deugdelijkheid van de door Brilmij gegeven prognoses, is dus noodzakelijk voor een goede beoordeling van de onderhavige geldvordering. Daarvoor leent deze procedure zich niet. Al daarom is voor toewijzing van de vorderingen in kort geding geen plaats. De overige door partijen ingenomen standpunten behoeven dan ook geen bespreking meer. 
       
     
     
       4.4. 
       Ten overvloede wordt hieraan toegevoegd dat Brilmij heeft nagelaten om haar vordering per post te specificeren, hoewel ter zitting is medegedeeld dat zij juist om die reden in de gelegenheid werd gesteld om schriftelijk te repliceren. Ook daarom kan haar vordering niet worden toegewezen.  
       
     
     
       4.5. 
       Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel omdat Brilmij, zoals zij zelf stelt, een grote professionele partij is en [gedaagde] een kleine ondernemer. 
       
     
     
       4.6. 
       Brilmij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een veroordeling in de volledige proceskosten, zoals door [gedaagde] is verzocht, is echter geen aanleiding. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	 81,00 
       - salaris advocaat	 	980,00 
       Totaal	€ 	1.061,00,  te vermeerderen met de verzochte wettelijke rente. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Brilmij in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.061,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr.  F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.E. Tiddens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019. 
       
     
   
   
     type: JT 
     coll: BB