ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BN2297

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BN2297 Parket bij de Hoge Raad , 11-01-2011 / 09/00466 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-01-11

Zaaknummer: 09/00466 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BN2297

---

Profijtontneming. Verwerping verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring OM in de ontnemingsvordering. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN AK3574. Het middel stelt de vraag aan de orde welk gevolg de rechter aan het verzuim, dat de OvJ bij gelegenheid van zijn requisitoir in de strafzaak wel heeft meegedeeld dat hij voornemens was een ontnemingsvordering in te dienen, maar heeft nagelaten kenbaar te maken dat daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) was ingesteld, dient te verbinden. De verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingsvordering kan niet op één lijn worden gesteld met die tot het kenbaar maken dat een sfo is ingesteld. Bij eerstgenoemde verplichting is met name de rechtszekerheid in het geding. Het kenbaar maken van de omstandigheid dat een sfo is ingesteld strekt ertoe de betrokkene vanaf dat moment  in de gelegenheid te stellen zich in het kader van dat onderzoek te verdedigen. Dat onderscheid brengt mee dat de in HR LJN AK3574 ontwikkelde regel niet zonder meer toepasbaar is op het verzuim om mededeling te doen van een ingesteld sfo. T.a.v. dat verzuim heeft te gelden dat de rechter, voor wat betreft de aan dat verzuim te verbinden gevolgen, zal dienen na te gaan of en zo ja in welke mate de betrokkene door dat verzuim in zijn verdediging is geschaad. Aan de hand daarvan zal de rechter dienen te bepalen welk gevolg aan dat verzuim moet worden verbonden, zoals vermindering van de op te leggen betalingsverplichting of de enkele constatering dat sprake is van een verzuim. Onder omstandigheden is denkbaar dat het verzuim ertoe leidt dat resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen. Voor niet-ontvankelijkheid van de OvJ in de ontnemingsvordering zal slechts in uitzonderlijke gevallen plaats zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat aan het verzuim van de OvJ kenbaar te maken dat een sfo was ingesteld geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden op de grond dat de betrokkene door dat verzuim niet in zijn belangen is geschaad. Dat oordeel is onjuist, noch onbegrijpelijk. Daarbij neemt de HR in aanmerking dat door of namens de betrokkene niet is aangevoerd in welke mate hij door het achterwege blijven van bedoelde kennisgeving in zijn belangen is geschaad.

Nr. 09/00466 P 
       Mr. Machielse 
       Zitting 29 juni 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Veroordeelde = betrokkene] 
     
     1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft op 12 augustus 2008 aan verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat een bedrag te betalen van € 1.517.000 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     2. Mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. 
     
     3.1. Het middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat de officier van justitie niet uiterlijk bij het requisitoir in eerste aanleg kenbaar heeft gemaakt dat een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) is ingesteld en dat daarom de niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging, subsidiair uitsluiting van bewijsmateriaal had moeten volgen. Het hof heeft geoordeeld dat dit verzuim geen consequenties behoeft te hebben nu verdachte daardoor niet in zijn belangen is geschaad. 
     
     3.2. Het arrest heeft het verweer aldus samengevat en verworpen: 
     
     "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 
     
     De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep - in aanvulling op zijn pleitnota -betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden verklaard, omdat aan de veroordeelde niet uiterlijk bij requisitoir van de officier van justitie kenbaar is gemaakt dat een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) tegen hem was ingesteld. Het wettelijk voorschrift ex artikel 126a, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat is ingesteld om de belangen van de veroordeelde te beschermen, is hiermee geschonden, waardoor, aldus de raadsman, per definitie sprake is van een schending van de belangen van de veroordeelde, te meer nu de veroordeelde hierdoor niet tijdig overleg heeft kunnen voeren met zijn raadsman omtrent het ingestelde SFO. Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat dit verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het in het SFO vergaarde bewijs. 
     
     
       Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
       Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 12 juni 2003 is door de officier van justitie aan de veroordeelde op die zitting wel medegedeeld dat tegen hem een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt, doch niet dat daartoe een SFO ex artikel 126 van het Wetboek van Strafvordering is ingesteld. Hiermee is door de officier van justitie niet voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 311, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Naar het oordeel van het hof leidt de enkele omstandigheid dat de veroordeelde niet uiterlijk bij gelegenheid van het requisitoir met het instellen van een SFO bekend is geworden, niet tot de niet-ontvankelijk-verklaring van de officier van justitie in zijn vordering (vgl. HR 9 december 2003, NJ 2004/199, LJN: AK3574) . Nagegaan zal aldus dienen te worden in welke mate de veroordeelde door dit verzuim in zijn belangen is geschaad. 
     
     
     Ter terechtzitting in hoger beroep en uit het voorliggende dossier is gebleken dat tegen de veroordeelde op 19 maart 2003 een SFO is ingesteld. Op 26 februari 2003 heeft in de woning van de veroordeelde een doorzoeking plaatsgehad waarbij een groot aantal goederen zoals sieraden en geld (strafrechtelijk) in beslag zijn genomen. Op 21 maart 2003 is door de rechter-commissaris een machtiging tot het handhaven van het reeds gelegde beslag als conservatoir beslag verleend. Deze machtiging is op 8 april 2003 aan de veroordeelde in persoon uitgereikt. De kennisgeving tot handhaving van het conservatoir beslag d.d. 1 mei 2003 met betrekking tot onder meer de (strafrechtelijk) in beslag genomen personenauto's Volkswagen Polo en Opel Corsa is op 9 mei 2003 aan de veroordeelde in persoon uitgereikt. Naar het oordeel van het hof had de veroordeelde, gelet op het bovenstaande, al vóór de datum waarop de officier van justitie uiterlijk bij requisitoir aan de veroordeelde diende mede te delen dat tegen hem een SFO was ingesteld - te weten 12 juni 2003 - redelijkerwijs kunnen vermoeden dat tegen hem een SFO als bedoeld in artikel 126a Sv. was ingesteld. Nu uit de wetsgeschiedenis in relatie tot het bepaalde in artikel 103 Sv. blijkt dat een vóór de instelling van het SFO op basis van artikel 94 Sv. gelegd beslag slechts kan worden gehandhaafd als een beslag op grond van artikel 94a Sv. nadat daartoe een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 103, eerste lid, Sv. is gegeven (Hoge Raad 18 november 1997, NJ 1998, 228), had de veroordeelde uit de betekening van de vordering machtiging handhaving conservatoir beslag op 8 april 2003 en 9 mei 2003 kunnen begrijpen dat inmiddels een SFO was ingesteld. Niet is aannemelijk geworden dat door de veroordeelde of diens raadsman daarop is geïnformeerd of een SFO aanhangig was of daartegen verweer is gevoerd. Daarenboven blijkt uit het proces-verbaal van ambtshandeling van de FIOD-ECD (kantoor Rotterdam, codenummer [...], d.d. 19 oktober 2004, opgemaakt en ondertekend door [persoon 1] en [persoon 2]) dat de veroordeelde op 15 oktober 2004 het telefonische verzoek aan de FIOD-ECD heeft gedaan om enige persoonlijke eigendommen op te komen halen, welk verzoek op 19 oktober 2004 feitelijk werd ingewilligd. Bij deze gelegenheid hebben bovengenoemde verbalisanten aan de veroordeelde medegedeeld dat het tegen hem ingestelde SFO nog steeds liep. Naar 's hofs oordeel was de veroordeelde, nadat hem deze mededeling was gedaan, in ieder geval vanaf die datum op de hoogte van het ingestelde SFO en is hij nog ruimschoots in de gelegenheid geweest om zijn raadsman te consulteren over het tegen hem ingestelde SFO vóór de sluiting van dat SFO. Ten overvloede merkt het hof op dat er geen strafvordelijke verplichting bestaat om een veroordeelde op enig moment tijdens het SFO in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Met de rechtbank overweegt het hof daarenboven dat de onderhavige ontnemingsvordering niet is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarvoor instelling van een SFO is vereist. Bij wet is daarnaast reeds voorzien in rechterlijke controle op het instellen en de voortgang van het SFO in de bepalingen 126, derde en vijfde lid, Sv. en 126e Sv. 
     
     Bovengenoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat de veroordeelde, door het instellen van een SFO zonder dat die instelling op de wijze als voorzien in het eerste lid van artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering aan de veroordeelde is medegedeeld, niet in zijn belangen is geschaad. Het hof verwerpt het verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vordering. 
     
     Nu de veroordeelde door dit verzuim niet in zijn belangen is geschaad, dient ook reeds hierom het subsidiaire verweer, te weten uitsluiting van al het in het kader van het SFO vergaarde bewijs, te worden verworpen. Het hof oordeelt ook geen grond aanwezig tot vermindering van een eventuele aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel." 
     
     3.3. Het oordeel van het hof dat verdachte door het verzuim mede te delen dat een SFO is ingesteld niet in zijn belangen is geschaad is volgens het middel ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. Deze mededeling dient volgens de wetsgeschiedenis ertoe de belangen van verdachte te beschermen. Schending van deze bepaling betekent daarom volgens de steller van het middel per definitie dat de belangen van verdachte geschaad worden. 
     
     
       3.4. Dat standpunt is niet houdbaar, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt. 
       De zinsnede in het eerste lid van artikel 311 Sv dat de officier van justitie bij gelegenheid van zijn requisitoir kenbaar maakt dat een SFO is ingesteld, is bij amendement in het wetsvoorstel dat ertoe strekte op ruimere schaal wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen ontnemen, ingevoegd.(1) De toelichting op het amendement luidt aldus: 
     
     
     
       "Het amendement strekt ertoe te bepalen dat de Officier van Justitie tijdens zijn requisitoir dient mede te delen, niet alleen of hij voornemens is een vordering ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig te maken, maar óók of daartoe al dan niet een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. 
       In de schriftelijke voorbereiding heeft de minister aangegeven dat een s.f.o. moet kunnen worden ingesteld zonder dat zulks aan de verdachte (direkt) bekend is. Anderzijds heeft de verdachte groot belang bij die wetenschap, gezien de machtsmiddelen die bij het s.f.o. kunnen worden toegepast en de omvang van het voordeel dat langs die weg ontnomen kan worden. Afweging tussen die beide belangen leidt tot de conclusie, dat de verdachte uiterlijk ten tijde van het requisitoir van de Officier van Justitie van het ingestelde s.f.o. in kennis dient te worden gesteld. Op dat moment zal het belang van het strafrechtelijk financieel onderzoek zich ook meestal niet meer tegen bekendheid aan de verdachte verzetten." 
     
     
     De Minister gaf tijdens de mondelinge beraadslagingen aan geen bezwaren tegen het amendement te hebben omdat de mogelijkheid dat een SFO moet kunnen worden ingesteld zonder dat de verdachte daarvan in kennis wordt gesteld gehandhaafd blijft. De Minister vervolgt dan: 
     
     "Bij de schriftelijke voorbereiding heb ik al aangegeven dat het strafrechtelijk financieel onderzoek de betrokkene in de praktijk wel vaak bekend zal zijn, maar niet hoeft te zijn. Het zal de betrokkene vaak bekend zijn, juist in de gevallen waarin het onderzoek tot iets leidt, bijvoorbeeld tot dwangmiddelen of het leggen van beslag. Dit zal in veel gevallen niet aan de aandacht van de betrokkene kunnen ontsnappen. In de regel is de verdachte die in de eigenlijke strafzaak terechtkomt dan ook wel op de hoogte van het strafrechtelijk financieel onderzoek. Wanneer de officier van justitie de vordering tot ontneming wil doen als het strafrechtelijk financieel onderzoek de betrokkene nog niet bekend is, lijkt het mij weinig bezwaarlijk, ook mee te delen dat een strafrechtelijk financieel onderzoek gaande is. De verdachte krijgt dan tenslotte toch al aangekondigd dat nog een afzonderlijke vordering tot ontneming zal volgen. Die aankondiging zal naar ik aanneem op dat moment al leiden tot het inzicht dat zijn vermogen voor Justitie van belang is. De mededeling dat daarnaar onderzoek wordt verricht, zal voor de verdachte dus waarschijnlijk weinig verrassend zijn. Ik zie dus ook weinig bezwaren tegen zo'n mededeling. Aan de ene kant acht ik het niet echt noodzakelijk om artikel 311, eerste lid van het Wetboek van Strafvorderïng aan te vullen, omdat het vaak toch wel zal gebeuren. Aan de andere kant heb ik ook geen bezwaar tegen een aanvulling van dat artikel, in de zin zoals door de heer Wolffensperger is voorgesteld."(2) 
     
     Het amendement is vervolgens met algemene stemmen aangenomen.(3) 
     
     
       3.5. Met name wanneer de verdachte al op de hoogte is van het SFO biedt de mededeling van de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir hem geen extra zekerheid. 
       Wel kan ik meegaan met de stelling in het middel dat het enkele feit dat een conservatoir beslag wordt gehandhaafd nog niet tot de gevolgtrekking voert dat dus een SFO is ingesteld. Nu de officier van justitie in zijn requisitoir in eerste aanleg wel heeft aangekondigd een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te zullen indienen, maar niet heeft medegedeeld dat een SFO is ingesteld, is verdachte eerst op 19 oktober 2004 van het SFO op de hoogte gesteld. Ten onrechte is verdachte dus van 12 juni 2003 tot 19 oktober 2004 onkundig gebleven van het SFO. De vraag rijst of dit inderdaad tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM of uitsluiting van het bewijs moet leiden. 
     
     
     3.6. De bedoeling met de oorspronkelijk voorgestelde wijziging van het eerste lid van artikel 311 Sv was om de verdachte ervan op de hoogte te stellen dat de vervolging nog zou worden voortgezet in de ontnemingsprocedure en niet eindigde met een onherroepelijke uitspraak over de tenlastelegging. De Hoge Raad heeft er op gewezen dat deze bedoeling niet steeds tot haar recht kan komen.(4) Hij wijst in dat verband onder meer op de verdachte die bij verstek is veroordeeld. In zo een geval is er geen regel die voorschrijft dat het voornemen van de officier om een ontnemingsvordering in te stellen aan hem wordt betekend. Ook zijn er gevallen waarin geen proces-verbaal van de terechtzitting hoeft te worden opgemaakt en waarin dus niet van het mededelen van het voornemen behoeft te blijken. De Hoge Raad vervolgt dan aldus: 
     
     
       "3.8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 en 3.7 is overwogen kan niet worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering. 
       Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. 
       's Hofs oordeel dat een andere beslissing dan de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluit, is derhalve onjuist."  
     
     
     
       3.7. Anders dan de steller van het middel ontleen ik aan dit arrest niet de gedachte dat bij een verzuim om mede te delen dat een SFO is ingesteld er in ieder geval een sanctie moet volgen. Ik zou dat ook in het licht van de grote vrijheid die de rechter heeft in het beoordelen van vormverzuimen (artikel 359a Sv) niet erg consistent vinden.(5) In die gevallen waarin de verdachte ervan op de hoogte is gesteld dat een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen hem zal worden ingediend is het verzuim van de officier om dat nogmaals mede te delen bij gelegenheid van zijn requisitoir niet een dusdanige aantasting van de belangen van verdachte dat daarop een sanctie moet volgen. Verdachte verkeert dan immers niet in onzekerheid over wat hem nog te wachten staat. Dit komt ook tot uitdrukking in de in het eerste lid van artikel 311 Sv opgenomen zinsnede "voor zover zulks aan de verdachte niet reeds eerder was gebleken". 
       Ik kan mij wel voorstellen dat met betrekking tot de mededeling dat een ontnemingsvordering zal worden ingediend de rechter wat strikter zal redeneren dan wanneer het gaat om het nalaten van de mededeling dat een SFO is ingesteld. De mogelijkheid om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen is een sanctie, een maatregel die mogelijk is bij veroordeling, maar die ook dikwijls van de aard van de veroordeling zal afhangen. Het genieten van wederrechtelijk verkregen voordeel is bijvoorbeeld gemakkelijker aan te nemen als verdachte is veroordeeld voor het verkopen van drugs dan enkel voor het aanwezig hebben daarvan. De aankondiging van de ontnemingsvordering is een waarschuwing van de kant van het OM dat het nog wat voor verdachte in petto heeft, dat hem nog meer (financieel) leed zal kunnen worden toegevoegd. Aan de mededeling dat een SFO is ingesteld lijken mij niet zulke zware gevolgen verbonden te zijn. Na die mededeling zal verdachte wellicht rekening moeten houden met toepassing van het derde lid van artikel 36e Sr. Maar een andere zwaarwegende invloed op de positie van verdachte kan ik niet aanwijzen. Ik neem daarbij in aanmerking dat de regeling in de Negende Afdeling van Titel IV van het Eerste Boek van Sv, welke afdeling het SFO tot onderwerp heeft, nou niet bepaald een prominente rol aan de verdachte toekent. Deze komt eigenlijk eerst in beeld wanneer hij voor het eerst wordt gehoord (artikel 126a lid 4 Sv) of wanneer het SFO wordt gesloten (artikel 126f lid 3 Sv). Het hof heeft in een overweging ten overvloede erop gewezen dat er geen strafvorderlijke verplichting bestaat om een veroordeelde op enig moment tijdens het SFO in de gelegenheid te stellen te worden gehoord(6) en dat de onderhavige ontnemingsvordering niet is gebaseerd op het derde lid van artikel 36e Sr. Als men aan de mededeling van de officier van justitie dat een SFO is ingesteld de betekenis zou willen hechten dat in ieder geval komt vast te staan dat het SFO is ingesteld voordat met de behandeling van de strafzaak een aanvang is gemaakt wil het mij voorkomen dat zo'n vaststelling ook op andere bronnen kan berusten.(7) En dat is hier het geval geweest. 
     
     
     
       3.8. Kortom, aan het verzuim mede te delen dat een SFO is ingesteld behoeven niet de gevolgen te worden verbonden die men toekent aan het verzuim aan te kondigen dat een ontnemingsvordering zal worden ingediend. Gelet op het karakter van het SFO zijn de rechten van de verdachte in dat kader geminimaliseerd. Het ligt mijns inziens dan op de weg van de verdediging om aan te geven hoe het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van de ontnemingsvordering is gefrustreerd door het feit dat verdachte pas na de afsluiting van de strafzaak ten gronde ervan op de hoogte is gesteld dat een SFO tegen hem was ingesteld. Het enkele feit dat verdachte door deze tijdelijke onwetendheid geen contact met zijn raadsman heeft gehad over de betekenis van een SFO kan mijns inziens niet leiden tot de conclusie dat verdachte in zijn belangen is geschaad. De verdediging zal moeten aangeven hoe in concreto verdachte daardoor in een benadeelde positie is gekomen. Dat nadeel is in de onderhavige zaak niet gesteld of aannemelijk geworden. 
       Het middel faalt. 
     
     
     4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Kamerstukken II 1991/92, 21504, nr. 15. 
       2 Handelingen II 86-5208. 
       3 Handelingen II 91-5645. 
       4 HR 9 december 2003, NJ 2004, 199 m.nt. Buruma. 
       5 Zie ook de noot van Buruma onder NJ 2004, 199 onder 6. 
       6 Keulen spreekt dan ook van een in beginsel geheim onderzoek; B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, 1999, p. 200. 
       7 HR 21 januari 2003, LJN AE3564.