ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2023:16636

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2023:16636 Rechtbank Den Haag , 08-11-2023 / C/09/605324 / HA ZA 21-32

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2023-11-08

Zaaknummer: C/09/605324 / HA ZA 21-32

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:16636

---

Op basis van de Auteursrechtrichtlijn dient voor het maken van een thuiskopie van werken waarop auteursrecht rust een vergoeding betaald te worden (de zogenaamde thuiskopieheffing). In Nederland wordt de thuiskopieheffing afgedragen door importeurs en fabrikanten van gegevensdragers. HP en Dell zijn zo’n importeur en/of fabrikant en FIAR is hun branchevereniging. HP c.s. stellen zich op het standpunt dat het Nederlandse stelsel van de thuiskopievergoeding in strijd is met Unierecht omdat (i) de billijke vergoeding op de verkeerde grondslag wordt berekend, (ii) het stelsel niet voorziet in een vrijstellingsregeling en (iii) een te hoog bedrag aan vergoedingen wordt geïncasseerd.  
       
       HP c.s. hebben in een eerdere procedure tot in cassatie over bovenstaande materieelrechtelijke punten geprocedeerd. In die procedure zijn HP c.s. door het gerechtshof Den Haag in het ongelijk gesteld. De Hoge Raad heeft de klachten van HP c.s. vervolgens met toepassing van art. 81 RO zonder motivering verworpen. HP c.s. menen dat de Hoge Raad Unierecht geschonden heeft, omdat hij prejudiciële vragen had moeten stellen aan het Hof van Justitie en hij de beslissing om geen vragen te stellen in ieder geval had moeten motiveren. In deze procedure stellen HP c.s. de Staat aansprakelijk voor deze gestelde schending. Hun vordering wordt afgewezen, om de volgende redenen. 
       
       Benadeelden van een schending van Unierecht kunnen alleen aanspraak maken op schadevergoeding wanneer er, naast andere voorwaarden, sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift. In het geval van een gestelde schending van Unierecht door een rechterlijke instantie dient deze toets met een grotere terughoudendheid uitgevoerd te worden dan in het geval van lidstaataansprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending geen sprake is. Gelet op de nationale procedure als geheel levert de toepassing van art. 81 RO in dit geval geen strijd op met het Unierecht, nationaal recht of de eisen die op basis van art. 6 EVRM aan een eerlijk proces worden gesteld. Verder concludeert de rechtbank dat in het geval van de beslissingen over de materieelrechtelijke punten (i) en (ii) geen sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending. Ten aanzien van de materieelrechtelijke schending (iii) hebben HP c.s. onvoldoende gesteld.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/605324 / HA ZA 21-32 
     
     
     
       
         Vonnis van 8 november 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
       
         
           HP NEDERLAND B.V.  te Amstelveen, 
       
       
         
           DELL B.V.  te Amsterdam. 
       
       
         
           STICHTING FIAR CE  te ’s-Hertogenbosch,, 
       
     
     
       eiseressen, 
       procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
       advocaat: mr. A.P. Groen te Amsterdam. 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID)  te Den Haag, 
       gedaagde, 
       advocaat: mr. S.M. Kingma. 
     
     
     
       Eisers zullen hierna individueel HP, Dell respectievelijk FIAR worden genoemd en gezamenlijk HP c.s. (meervoud). Gedaagde wordt hierna aangeduid als de Staat.  
     
     
     
     
   
   
     
       1 Kern van de zaak 
     
       1.1. 
       Op basis van de Auteursrechtrichtlijn dient voor het maken van een thuiskopie voor werken waarop auteursrecht rust een vergoeding betaald te worden (de zogenaamde thuiskopieheffing). In Nederland wordt de thuiskopieheffing afgedragen door importeurs en fabrikanten van gegevensdragers. HP en Dell zijn zo’n importeur en/of fabrikant en FIAR is hun branchevereniging. HP c.s. stellen zich op het standpunt dat het Nederlandse stelsel van de thuiskopievergoeding in strijd is met Unierecht omdat (i) de billijke vergoeding op de verkeerde grondslag wordt berekend, (ii) het stelsel niet voorziet in een vrijstellingsregeling en (iii) een te hoog bedrag aan vergoedingen wordt geïncasseerd.  
       
     
     
       1.2. 
       HP c.s. hebben in een eerdere procedure tot in cassatie over bovenstaande materieelrechtelijke punten geprocedeerd. In die procedure zijn HP c.s. door het gerechtshof Den Haag in het ongelijk gesteld. De Hoge Raad heeft de klachten van HP c.s. vervolgens met toepassing van art. 81 RO zonder motivering verworpen. HP c.s. menen dat de Hoge Raad Unierecht geschonden heeft, omdat hij prejudiciële vragen had moeten stellen aan het Hof van Justitie en hij de beslissing om geen vragen te stellen in ieder geval had moeten motiveren. In deze procedure stellen HP c.s. de Staat aansprakelijk voor deze gestelde schending. Hun vordering wordt afgewezen, om de volgende redenen. 
       
     
     
       1.3. 
       Benadeelden van een schending van Unierecht kunnen alleen aanspraak maken op schadevergoeding wanneer er, naast andere voorwaarden, sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift. In het geval van een gestelde schending van Unierecht door een rechterlijke instantie dient deze toets met een grotere terughoudendheid uitgevoerd te worden dan in het geval van lidstaataansprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending geen sprake is. Gelet op de nationale procedure als geheel levert de toepassing van art. 81 RO in dit geval geen strijd op met het Unierecht, nationaal recht of de eisen die op basis van art. 6 EVRM aan een eerlijk proces worden gesteld. Verder concludeert de rechtbank dat in het geval van de beslissingen over de materieelrechtelijke punten (i) en (ii) geen sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending. Ten aanzien van de materieelrechtelijke schending (iii) hebben HP c.s. onvoldoende gesteld.  
       
       
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 11 december 2020; 
         
         
           de akte overlegging producties aan de zijde van HP c.s. met de producties 1 tot en met 6; 
         
         
           de conclusie van antwoord van 24 november 2021 met één productie; 
         
         
           het tussenvonnis van 8 juni 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen; en 
         
         
           het tussenvonnis van 12 oktober 2022 waarbij een mondelinge behandeling op 23 januari 2023 is bepaald. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Op 23 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De pleitnotities van de advocaat van HP c.s. en de zittingsaantekeningen van de griffier zijn in het griffiedossier gevoegd.  
       
     
     
       2.3. 
       De vonnisdatum is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       In art. 16c lid 1 Auteurswet (Aw) en art. 10 sub e Wet naburige rechten (Wnr) wordt het reproduceren van een op de grond van de Aw of Wnr beschermd werk niet als een inbreuk beschouwd, indien het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie maakt (hierna: de thuiskopie). Voor het maken van een thuiskopie is aan de rechthebbende een vergoeding verschuldigd. De verplichting daartoe rust op de fabrikant of importeur van de voorwerpen die zijn onderworpen aan een heffing (hierna: de thuiskopieheffing). 
       
     
     
       3.2. 
       Het reproductierecht is met art. 2 van de Auteursrechtrichtlijn geharmoniseerd. De Auteursrechtrichtlijn staat het lidstaten toe om een beperking aan te brengen voor thuiskopieën (art. 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn). Nederland heeft hiervan met de in 3.1 genoemde wettelijke regeling gebruik gemaakt.  
       
     
     
       3.3. 
       HP en Dell zijn importeurs en/of fabrikanten van voorwerpen waarop kopieën van werken kunnen worden gemaakt. FIAR is hun branchevereniging. 
       
     
     
       3.4. 
       In Nederland wordt de thuiskopieheffing geïnd en verdeeld door een door de minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de minister) aangewezen rechtspersoon. De Stichting Thuiskopie is hiertoe door de minister aangewezen. 
       
     
     
       3.5. 
       In art. 16 e Aw is bepaald dat de hoogte van de thuiskopieheffing wordt vastgesteld door een andere door de minister aangewezen rechtspersoon. De minister heeft de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoedingen (hierna: de SONT) aangewezen. In de SONT zijn (organisaties van) rechthebbenden en betalingsplichtigen gelijkelijk vertegenwoordigd. De minister wijst een onafhankelijke voorzitter van de SONT aan. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, mede gehoord het advies van de SONT, nadere regels worden gesteld over de hoogte van de thuiskopieheffing. Op  
         23 oktober 2012 is het  Besluit van 23 oktober 2012, houdende aanwijzingen van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte van de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet  vastgesteld (hierna: de AMvB 2012). De AMvB 2012 is op 1 januari 2013 in werking getreden. Bij AMvB van 15 oktober 2013 (hierna: de AMvB 2013) is de AMvB 2012 verlengd tot (aanvankelijk) 1 januari 2016. De AMvB 2012 en de AMvB 2013 worden hierna ook samen aangeduid als de AMvB’s 2012/2013. 
       
       
     
     
       3.7. 
       HP c.s. hebben samen met Imation B.V. (hierna: Imation) de Staat en Stichting Thuiskopie gedagvaard in een civiele procedure bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Thuiskopie-procedure). In deze procedure hebben zij gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de 2012/2013-AMvB’s onverbindend zijn jegens hen; (ii) een verklaring voor recht dat de Staat door het vaststellen en (doen) effectueren van de AMvB’s 2012/2013 in strijd heeft gehandeld met artikel 16c lid 1 en 2 Aw en/of artikel 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn en/of het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het verbod van willekeur; (iii) een verklaring voor recht dat de Staat door het vaststellen en (doen) effectueren van de AMvB’s 2012/2013 onrechtmatig heeft gehandeld jegens HP c.s. en Imation; (iv) een verklaring voor recht dat de Staat deswege schadeplichtig is jegens HP c.s. en Imation, welke schade zal worden vastgesteld in een schadestaatprocedure; (v) een verklaring voor recht dat de heffingen die de Stichting Thuiskopie per 1 januari 2013 op grond van de AMvB’s 2012/2013 zal innen en zal hebben geïnd, onverschuldigd aan haar zijn betaald en/of dat de Stichting Thuiskopie door het innen van deze heffingen ongerechtvaardigd is verrijkt; en (vi) veroordeling van de Stichting Thuiskopie tot restitutie van de door HP c.s. en Imation op grond van de AMvB’s 2012/2013 afgedragen heffingen, met rente. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 14 januari 2015 (hierna: het vonnis van de rechtbank Den Haag) een deel van de vorderingen toegewezen. 
       
     
     
       3.8. 
       HP c.s. en Imation en de Staat hebben (incidenteel) appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 23 mei 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:1359) (hierna: het arrest van het gerechtshof Den Haag) het vonnis van de rechtbank Den Haag vernietigd en de vorderingen van HP c.s. en Imation integraal afgewezen.  
       
     
     
       3.9. 
       HP c.s. en Imation hebben cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag. De Hoge Raad heeft bij arrest van 7 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2254) (hierna: het arrest van de Hoge Raad) het cassatieberoep, op de voet van art. 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) zonder nadere motivering verworpen. De Hoge Raad heeft de conclusie van advocaat-generaal van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:1177) tot verwerping van het cassatieberoep gevolgd. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       4.1. 
       HP c.s. vorderen een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die HP c.s. lijden door de instandhouding van het arrest van het gerechtshof Den Haag, als gevolg van het arrest van de Hoge Raad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Staat in de kosten.  
       
     
     
       4.2. 
       
         HP c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Hoge Raad Unierecht onjuist heeft toegepast en meer in het bijzonder dat de Hoge Raad een regeling in stand heeft gelaten die strijdig was met art. 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn. Dit betrof:  
         (i) het rechtskarakter van het geharmoniseerde begrip ‘billijke compensatie’;  
         (ii) de door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) voorgeschreven vereisten die gesteld worden aan ongedifferentieerd heffen; en  
         (iii) de discretionaire bevoegdheid om een hogere billijke vergoeding vast te stellen dan het bedrag van de (achteraf) vastgestelde schade.  
         Het stond de Hoge Raad niet vrij om over deze onderwerpen geen prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, omdat dezelfde vragen in andere lidstaten van de Europese Unie spelen en er nooit eerder op Europees niveau hierover geoordeeld is. HP c.s. lijden als gevolg hiervan schade, die zij vergoed wensen te zien. 
       
       
     
     
       4.3. 
       De Staat voert verweer.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     (I)  Inleiding 
     
     
       5.1. 
       In deze zaak heeft HP c.s. de Staat aansprakelijk gesteld voor het onjuist toepassen van het Unierecht door de Hoge Raad en de schending van de verplichting om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, uitgewerkt in onder meer het zogenoemde Köbler-arrest (HvJEG 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513) en het Hochtief-arrest (HvJEU 29 juli 2019, C-620/17, ECLI:EU:C:2019:630) (hierna tezamen: Köbler-jurisprudentie) kunnen benadeelden van een schending van Unierecht aanspraak maken op schadevergoeding wanneer is voldaan aan drie voorwaarden, te weten dat:  
       
       
         
           het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt om particulieren rechten toe te kennen; 
         
         
           er sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift; en 
         
         
           er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade.  
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Bij het beoordelen van aansprakelijkheid voor het schenden van Unierechtelijke verplichtingen door een (hoogste) rechterlijke instantie, zoals in deze zaak, dient een grotere terughoudendheid worden betracht dan bij de beoordeling van lidstaataansprakelijkheid. De rechter die een dergelijke aansprakelijkheidsvordering moet beoordelen dient namelijk rekening te houden met de specifieke aard van de rechtsprekende functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid. Alleen in het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden kan aansprakelijkheid van de Staat worden aanvaard. Dit maakt daarom ook dat niet iedere schending van Unierecht een grondslag biedt voor aansprakelijkheid van de Staat. Dat geldt alleen voor die schending(en) die niet alleen voldoende gekwalificeerd, maar ook kennelijk zijn. Alhoewel ‘kennelijk’ en ‘voldoende gekwalificeerd’ normen zijn waarvan de invulling mede afhankelijk is van de zaak die voorligt, is in ieder geval wel duidelijk dat het normen zijn die een hoge drempel opwerpen. De hierna te behandelen gezichtspunten bieden wel handvatten om die normen nader in te vullen.   
       
     
     
       5.3. 
       Om te bepalen of sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht door de hoogste nationale rechter, moet de nationale rechter bij wie een schadevordering is ingediend, met alle aspecten rekening houden die de hem voorgelegde situatie kenmerken. Daarbij zijn onder meer de volgende gezichtspunten relevant:  
       ( i) de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel;  
       
         (ii) de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale autoriteiten laat;  
         (iii) de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt;  
         (iv) de vraag of een eventuele onjuiste toepassing rechtsopvatting al dan niet verschoonbaar is;  
       
       ( v) de vraag of, in het voorkomende geval, een instelling van de Europese Unie heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van het met het Unierecht strijdige nationale maatregelen of praktijken; en  
       (vi) het feit dat de betrokken rechter zijn verplichting heeft verzuimd om krachtens art. 267, derde alinea, VWEU een prejudiciële vraag te stellen.  
       
     
     
       5.4. 
       In ieder geval is een schending van Unierecht voldoende gekwalificeerd wanneer daarbij kennelijk wordt voorbijgegaan aan de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie. Deze gezichtspunten zijn bovendien niet uitputtend, zodat bij de beoordeling of sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending, ook andere, op het concrete geval toegespitste, feiten en omstandigheden een rol kunnen spelen. 
       
     
     
       5.5. 
       De beoordeling van de gestelde schendingen kan worden opgedeeld in een tweetal onderdelen. Allereerst zal de rechtbank beoordelen of de Hoge Raad Unierecht of nationaal recht geschonden heeft door zonder motivering het verzoek om prejudiciële vragen te stellen af te wijzen (procedurele schending). Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of de Hoge Raad – door geen prejudiciële vragen te stellen – het Unierecht dat betrekking heeft op de thuiskopieheffing geschonden heeft (materiële schending). 
       
       
         (II)  Procedurele schending: (ongemotiveerd) niet-stellen van prejudiciële vragen 
       
       
     
     
       5.6. 
       HP c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Unierecht geschonden is omdat de Hoge Raad zonder enige motivering geen prejudiciële vragen heeft gesteld over de drie door HP c.s. aangevoerde materieelrechtelijke vraagstukken. Dit verwijt valt in twee onderdelen uiteen, te weten dat de Hoge Raad geen prejudiciële vragen heeft gesteld en dat de beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen, ondanks een uitdrukkelijk en onderbouwd verzoek van HP c.s. en Imation daartoe, niet gemotiveerd is. De rechtbank zal beide deelverwijten apart behandelen, te beginnen met de vraag of de Hoge Raad verplicht was in deze zaak prejudiciële vragen te stellen. 
       
       
         
           Geen verplichting tot stellen van prejudiciële vragen 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       In artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is de regeling voor (het stellen van) prejudiciële vragen opgenomen. Deze luidt als volgt: 
       
       
         
           Lid 1: Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen a) over de uitlegging van de Verdragen, (…).  
         
       
       
       
         
           Lid 2: Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. 
         
       
       
       
         
           Lid 3: Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
         In het CILFIT-arrest van het Hof van Justitie (HvJEG 6 oktober 1982, ECLI:EU:C:1982:335) is uitgewerkt dat in de volgende gevallen geen verwijzingsplicht bestaat (hierna: de Cilfit-criteria):  
         (i) indien de opgeworpen vraag niet relevant is voor de beoordeling van de zaak;  
         (ii) als de betreffende bepaling van het Unierecht al door het Hof van Justitie is uitgelegd of dat over het waarop het geding betrekking heeft vaste rechtspraak van het Hof van Justitie bestaat ( acte éclairé ); of  
         (iii) als de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan, ook niet bij rechterlijke instanties van andere lidstaten of het Hof van Justitie ( acte clair ).  
       
       
     
     
       5.9. 
       De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het schenden van de verwijzingsplicht door de hoogste nationale rechter op zichzelf niet beslissend is voor de aansprakelijkheid van de Staat. In het Unierecht wordt de verplichting om prejudiciële vragen te stellen als een instrument gezien van samenwerking tussen het Hof van Justitie en de nationale rechterlijke instanties, en niet als een verplichting van de nationale rechter die ertoe strekt om rechten toe te kennen aan particulieren. De uit het hiervoor aangehaalde art. 267 lid 3 VWEU voortvloeiende verplichtingen richten zich dan ook primair tot de rechter voor wie een vraag over de uitleg van Unierecht wordt opgeworpen. Aanspraken die aan een schending van Unierecht kunnen worden ontleend – ook ingeval ten onrechte verzuimd is een prejudiciële vraag te stellen – kunnen niet los worden gezien van de onderliggende inhoud van het uit te leggen Unierecht (vgl. Hoge Raad 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2396, r.o. 3.3.6).  
       
     
     
       5.10. 
       In het kader van de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of de Hoge Raad al dan niet voldaan heeft aan zijn verplichting om prejudiciële vragen te stellen, hebben HP c.s. onder verwijzing naar een tweetal arresten van het Hof van Justitie (HvJEU, 9 september 2015, C016/4, ECLI:EU:C:2015:565 ( Fereira da Silva e Brito e.a.)  en HvJEU 4 oktober 2018, C-416/17, ECLI:EU:C:2018:811 ( Commissie/Frankrijk) ) aangevoerd dat de hoogste rechter verplicht is om een prejudiciële vraag te stellen indien sprake is van “gerede twijfel” over de voorliggende bepaling van Unierecht. De rechtbank overweegt dat in deze zaak niet primair de vraag voorligt of een prejudiciële vraag moet worden gesteld, maar of de Staat aansprakelijk is voor het niet-stellen van deze vraag. De beoordeling van die vraag dient plaats vinden aan de hand van de criteria die ontleend kunnen worden aan de Köbler-jurisprudentie. Bij die beoordeling zijn dan op hun beurt de eerdergenoemde Cilfit-criteria eveneens van belang. De rechtbank zal hierna in het kader van de materiële schending (zie randnummers 5.22 e.v.) beoordelen of hiervan sprake is. 
       
       
         
           Geen motiveringsplicht  
         
       
       
     
     
       5.11. 
       De Hoge Raad heeft met toepassing van art. 81 RO het cassatieberoep van HP c.s. en Imation verkort en zonder inhoudelijke motivering afgedaan. Daarbij is de Hoge Raad zonder inhoudelijke motivering voorbij gegaan aan het verzoek van HP c.s. en Imation om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de thema’s die onderwerp zijn van deze procedure. Uit deze procedure volgt dat de afdoening van de Thuiskopiezaak op de voet van art. 81 RO onbevredigend is voor HP c.s. en dat deze afdoeningswijze niet heeft bijgedragen aan de aanvaardbaarheid van de beslissing. Een inhoudelijke beoordeling van de zaak had dit mogelijk anders gemaakt. De rechtbank dient echter niet te beoordelen of een gemotiveerde beslissing om geen prejudiciële vragen tot een grotere aanvaardbaarheid van een rechterlijk oordeel leidt, maar of de gekozen afdoeningswijze een schending van een Unierechtelijk of een nationaalrechtelijke verplichting oplevert. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is en licht haar oordeel hieronder toe. Daarbij zal eerst worden getoetst of sprake is van een schending van een Unierechtelijke verplichting en daarna of nationaal recht en art. 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zijn geschonden. 
       
       
         
           Unierecht 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       De rechtbank zal eerst beoordelen of het Unierecht voorschrijft dat de hoogste nationale rechter een verzoek om het stellen van een prejudiciële vraag gemotiveerd moet afwijzen. Een dergelijke verplichting is niet in art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) opgenomen en ook niet in de rechtspraak van het Hof van Justitie (vgl. HvJEU 28 juli 2018, C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603 ( AFNE ) en HvJEU 15 maart 2017, C-3/16, ECLI:EU:C:2017:209 ( Aquino )) waarop HP c.s. zich in de dagvaarding hebben beroepen. 
       
     
     
       5.13. 
       HP c.s. hebben ter zitting nog een beroep gedaan op het arrest  Consorzio  (HvJEU 6 oktober 2021, C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799) dat gewezen is na de Thuiskopiezaak. In dit arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat uit de motivering van de hoogste nationale rechter moet blijken waarom een opgeworpen vraag van Unierecht binnen de Cilfit-criteria valt. In dit arrest is echter niet expliciet de vraag aan de orde geweest of een verkorte afdoening – zoals een oordeel op de voet van art. 81 RO – ook binnen het bereik van dit arrest valt. De rechtbank weegt mee dat aan art. 81 RO een aantal procedurele eisen is gesteld, zoals de eis dat kennis is genomen van de conclusie van de advocaat-generaal en de reactie van partijen daarop (de zogenaamde Borgersbrief) (zie voor een nadere beoordeling randnummer 5.20 van dit vonnis). Bij de toepassing van art. 81 RO wordt dus niet alleen gekeken naar de inhoudelijke motivering die uit het arrest van de Hoge Raad blijkt, maar ook naar hetgeen in de hiervoor genoemde stukken is opgenomen. Niet in geschil is dat in de Thuiskopiezaak aan deze procedurele eisen is voldaan.  
       
     
     
       5.14. 
       Bij de beoordeling van de vraag of de Hoge Raad in strijd met Unierecht gehandeld door ongemotiveerd geen prejudiciële vragen heeft gesteld, kent de rechtbank een groot gewicht toen aan de omstandigheid dat uit de hele nationale rechtsgang voldoende gebleken is waarom geen prejudiciële vragen zijn gesteld. De rechtbank laat in de Thuiskopiezaak in het bijzonder meewegen dat in het arrest van het gerechtshof Den Haag uitgebreid is ingegaan op de uitleg van de Unierechtelijke bepalingen waarover HP c.s. prejudiciële vragen gesteld wilden zien. Ook de advocaat-generaal is in zijn conclusie ingegaan op de klachten van HP c.s. Voor zover HP c.s. in onderhavige procedure deze klachten verder hebben aangevuld en dimensies hebben toegevoegd die in de hoofdzaak nog geen rol speelden, kunnen die aanvullingen niet in de beoordeling betrokken worden. Uit het Consorzio-arrest kan in ieder geval niet worden opgemaakt dat onder deze omstandigheden het Hof van Justitie de afdoening op de voet van art. 81 RO strijdig acht met Unierecht.  
       
     
     
       5.15. 
       Verder hebben HP c.s. onder verwijzing naar het arrest  Ferreira da Silva  (HvJEU 9 september 2015, C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565) nog betoogd dat het ongemotiveerd afdoen van een verzoek om prejudiciële vragen te stellen HP c.s. heeft belemmerd althans bemoeilijkt in het uitoefenen van hun verhaalsmogelijkheden voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van het feit dat de Hoge Raad nagelaten heeft de vereiste rechterlijke bescherming van art. 47 Handvest te bieden. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat het arrest waarnaar HP c.s. verwezen hebben op een andere situatie betrekking heeft. Anders dan in de procedure die onderwerp was van het Ferreira da Silva-arrest, hebben HP c.s. wel de mogelijkheid om bij aansprakelijkheid van de Staat voor een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending hun volledige schade vergoed te krijgen en hun vordering ten volle te laten beoordelen. Die mogelijkheid hebben zij ook nu de Thuiskopiezaak in cassatie met een verkorte beoordeling op grond van art. 81 RO is afgedaan.  
       
     
     
       5.16. 
       De rechtbank concludeert dan ook dat de toepassing van art. 81 RO in de Thuiskopiezaak niet leidt tot een schending van Unierecht. 
       
       
         
           Nationaal recht en art. 6 lid 1 EVRM 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       Verder hebben HP c.s. aangevoerd dat sprake is van een motiveringsgebrek dat tot gevolg heeft dat sprake is van onrechtmatige rechtspraak. Dit verwijt betreft geen schending van Unierecht en moet dan ook worden beoordeeld aan de hand van nationaal recht. Het nationaalrechtelijke toetsingskader dat van toepassing is op onrechtmatige rechtspraak is tot uitdrukking gebracht in het zogenoemde Hotel Jan Luyken arrest van 3 december 1971 (ECLI: NL:HR:1971:AB6788). Op basis van deze rechtspraak is de Staat alleen aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een rechterlijke beslissing indien bij de voorbereiding zo fundamentele beginselen zijn veronachtzaamd dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling en tegen die beslissing geen rechtsmiddel heeft opengestaan of open staat. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een onjuist bevonden rechterlijke uitspraak tot aansprakelijkheid leiden (vgl. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834). 
       
     
     
       5.18. 
       De rechtbank overweegt dat de vraag of sprake is van een schending van een recht op een eerlijk proces getoetst moet worden aan art. 6 EVRM. HP c.s. hebben aangevoerd dat het ongemotiveerd passeren van een verzoek om prejudiciële vragen te stellen in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM. Hiervoor hebben zij verwezen naar meerdere uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over dit onderwerp (EHRM 24 april 2018, 55385/14 ( Baydar ) (hierna: arrest Baydar), EHRM 16 april 2019, 55092/16 ( Baltic Master ) en EHRM 13 februari 2020, 25137/16 ( Sanofi Pasteur v Frankrijk )). Deze uitspraken zien zowel op zaken die op verkorte als op reguliere wijze zijn afgedaan.  
       
     
     
       5.19. 
       De vraag of sprake is van een ongeoorloofde schending van art. 6 EVRM dient ook beoordeeld te worden aan de hand van de rechtspraak van het EHRM die ziet op het afdoen van een zaak door de cassatierechter met een verkorte motivering, zoals art. 81 RO, welke bepaling in het arrest van de Hoge Raad is toegepast. In het arrest Baydar is het beoordelingskader hiervoor uiteengezet. Zoals ook hiervoor overwogen onder randnummer 5.13 is rechtbank van oordeel dat artikel 81 RO een bijzondere vorm van het afdoen van cassatieberoepen is, en dat het EHRM over de rechtmatigheid daarvan en de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, al eerder heeft geoordeeld. De rechtspraak die ziet op het op verkorte wijze afdoen van cassatieberoepen is dus ook in deze zaak het relevante toetsingskader. 
       
     
     
       5.20. 
       Het EHRM heeft in het arrest Baydar geoordeeld dat een verkorte motivering kan bestaan uit de toepassing van en verwijzing naar art. 81 RO en dat het verkort motiveren van een weigering om prejudicieel te verwijzen impliceert dat een verwijzing naar het Hof van Justitie niet tot een andere uitkomst van de zaak had geleid. Een dergelijke motivering kwalificeert onder art. 6 lid 1 EVRM als een motivering die gebaseerd is op een van de CILFIT-criteria, te weten dat de beantwoording van de prejudiciële vraag niet relevant is voor de beoordeling van de zaak. Van strijd met art. 6 lid 1 EVRM kan volgens het ERHM nog wel sprake zijn als uit de wijze waarop de uitspraak tot stand gekomen is blijkt dat de beslissing arbitrair of kennelijk onredelijk is. Het EHRM heeft echter in het Baydar-arrest geoordeeld dat een afdoening op de voet van art. 81 RO voldoende procedurele waarborgen bevat, indien deze zaak wordt afgedaan door drie raadsheren die, zoals uit de uitspraak moet volgen, kennisgenomen hebben van het cassatiemiddel, de conclusie van Advocaat-Generaal en de Borgersbrief. In dat geval is geen sprake is van een arbitraire of kennelijk onredelijke beslissing. 
       
     
     
       5.21. 
       Uit het voorgaande volgt dat het verkort, zonder inhoudelijke motivering afdoen van de Thuiskopiezaak, als zodanig ook geen schending van een nationaalrechtelijke verplichting en art. 6 EVRM oplevert.  
       
       
       
         (III)  Materiële schending: kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht 
       
       
     
     
       5.22. 
       De rechtbank zal hierna beoordelen of het niet-stellen van prejudiciële vragen op materieelrechtelijke gronden een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht oplevert. HP c.s. hebben aangevoerd dat de Hoge Raad met het in stand laten van het arrest van het gerechtshof Den Haag, zonder prejudiciële vragen te stellen, op een drietal onderdelen het Unierecht geschonden heeft. Iedere gestelde schending is op zichzelf van materiële invloed op de hoogte van de thuiskopievergoeding en de inrichting van het Nederlandse systeem. Het betreft: (i) het rechtskarakter van het geharmoniseerde begrip ‘billijke compensatie’; (ii) de eisen die worden gesteld aan het ongedifferentieerd heffen; en (iii) de discretionaire bevoegdheid om een hoger billijke vergoeding vast te stellen dan het bedrag van de (achteraf) vastgestelde schade. De rechtbank zal hierna per onderdeel beoordelen of sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Europees recht.  
       
       
         (i)  Billijke compensatie 
       
       
     
     
       5.23. 
       In art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn is opgenomen dat in nationale wetgeving een uitzondering op het reproductierecht is gemaakt voor het maken van thuiskopieën, en dat die nationale wetgeving een regeling moet bevatten die rechthebbenden een  fair compensation  (hierna: billijke compensatie) toekent.  De hoogte van deze billijke compensatie was onderwerp van Thuiskopie-procedure. In het bijzonder stond de vraag centraal of het door rechthebbenden geleden nadeel moet worden berekend aan de hand van een licentiemodel, zoals door de Staat bepleit, of aan de hand van een substitutiemodel, zoals door de HP c.s. en Imation bepleit. Aan het licentiemodel ligt de gedachte ten grondslag dat iedere thuiskopie een bepaalde waarde vertegenwoordigt die door de rechthebbende bij het maken van een thuiskopie wordt gederfd. In het restitutiemodel wordt daarentegen er vanuit gegaan dat van nadeel van de rechthebbende alleen sprake is op het moment dat de natuurlijke persoon die een kopie voor privégebruik maakt, het origineel zou hebben aangeschaft op het moment dat hij de kopie niet had kunnen maken. 
       
     
     
       5.24. 
       In de Thuiskopie-procedure heeft de Staat in appel een rapport van het bureau Sman (hierna: het Sman-rapport) in het geding gebracht ter onderbouwing van de hoogte van de billijke compensatie. In het Sman-rapport wordt het door de rechthebbenden geleden nadeel berekend aan de hand van het licentiemodel. In het arrest van het gerechtshof Den Haag is in randnummer 5.2 het volgende overwogen: 
       
       
         ‘ Zoals door het HvJEU andermaal is benadrukt in zijn arrest van 1 maart 2017 in zaak C-275/15 ‘ITV/TV Catchup’ heeft de ARl [Auteursrichtlijn.  Rb. ] als ‘voornaamste doelstelling een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken, zodat deze een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen’ (punt 22). Kenmerkend voor het substitutiemodel is dat in het geval dat een consument een kopie maakt omdat dat nu eenmaal mogelijk is, maar niet een origineel zou hebben aangeschaft wanneer hij geen kopie had kunnen maken, er geen sprake is van schade. Deze situatie zal zich tamelijk vaak voordoen, met als gevolg dat bij een schadeberekening aan de hand van het substitutiemodel in veel gevallen de auteurs geen enkele beloning ontvangen voor het gebruik (kopiëren) van hun werken, hetgeen strijdig is met voormelde doelstelling van de ARl. Dit euvel kleeft niet aan een schadeberekening aan de hand van het licentiemodel. Daarom kan de keuze die in het Sman-rapport voor dit model is gemaakt, niet als onjuist worden bestempeld, en moet het in het PWC-rapport  [dat in opdracht van HP c.s. en Imation is opgemaakt, rb.]  gebruikte substitutiemodel als niet-passend worden beschouwd .’ 
       
       
     
     
       5.25. 
       De Hoge Raad heeft dit oordeel van het gerechtshof Den Haag in stand gelaten. HP c.s. stellen zich op het standpunt dat dit oordeel, en het in stand laten daarvan door de Hoge Raad, zonder het stellen van een prejudiciële vraag, in strijd is met het Unierecht. HP c.s. hebben aangevoerd dat uit – de door hen aangehaalde literatuur over – de rechtspraak van het Hof van Justitie over de thuiskopievergoeding (o.a. HvJEU 21 oktober 2010, C-467/08, ECLI:EU:C:2020:620 ( Padawan/SGAE )) volgt dat het bij een billijke compensatie gaat om de daadwerkelijke schade, maar dat voor het overige de vraag hoe een billijke compensatie moet worden bepaald niet is beantwoord door het Hof van Justitie. Het vaststellen van een billijke compensatie aan de hand van het licentiemodel, zoals het gerechtshof Den Haag heeft gedaan, is nog niet eerder gevolgd door het Hof van Justitie of aan hem voorgelegd. HP c.s. stellen verder dat de gedachte dat voor elke thuiskopie een licentievergoeding wordt gederfd die alsnog moet worden vergoed, niet verenigbaar is met de plaats die een billijke vergoeding in het systeem van de Auteursrechtrichtlijn heeft en op gespannen voet staat met haar totstandkomingsgeschiedenis. Hiervoor verwijzen HP c.s. naar de zogenaamde ‘driestappentoets’ van de Berner Conventie, die verlangt dat de belangen van auteursrechthebbenden in het geheel niet worden geschaad door de invoering van een thuiskopieheffing. 
       
     
     
       5.26. 
       Verder hebben HP c.s. aangevoerd dat de overweging van het gerechtshof Den Haag dat een hoog beschermingsniveau voor de rechthebbenden als voornaamste doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn geldt, onjuist is. De in het arrest aangehaalde uitspraak ging niet over thuiskopieën, maar over het recht van mededeling aan het publiek. Bij de toepassing van auteursrechtelijke beperkingen speelt een heel andere afweging; het gaat om een “auteursrechtelijk evenwicht”, zoals ook volgt uit andere rechtspraak van het Hof van Justitie (vgl. HvJEU 9 juni 2016, C-470/14, ECLI:EU:C:2014:418 ( EGEDA ). Weliswaar hebben lidstaten vrijheid bij het berekenen van de schade, maar uit de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt niet duidelijk welk soort schade berekend moet worden en nadere invulling van het schadebegrip is uit het oogpunt van rechtsvorming wel aangewezen. 
       
     
     
       5.27. 
       De Staat onderschrijft dat het begrip ‘billijke compensatie’ een autonoom Unierechtelijk begrip is, dat als zodanig uniform moet worden uitgelegd. Hieruit volgt volgens de Staat echter niet dat het Unierecht de hoogte van de billijke compensatie voorschrijft. De lidstaten hebben bij het vaststellen van de billijke vergoeding een ruime beoordelingsmarge. De billijke compensatie strekt ertoe om rechthebbenden naar behoren te vergoeden voor het gebruik dat zonder hun toestemming van hun beschermde werken wordt gemaakt. Het mogelijke nadeel dat de rechthebbende door de betreffende reproductiehandeling ondervindt, is een “zinvol criterium” (vgl. HvJEU 21 oktober 2010, C-467/08, ECLI:EU:C:2020:620 ( Padawan/SGAE )). De vergoeding moet dan ook een verband houden met de schade die de rechthebbende lijdt. Dit betekent dat lidstaten niet een willekeurig bedrag aan billijke compensatie kunnen vaststellen dat geen enkel verband houdt met de schade die de rechthebbenden lijden. Tegelijkertijd hoeft de billijke compensatie ook geen exacte vergoeding te zijn van een in een concreet geval geleden schade, hetgeen kan worden afgeleid uit de door het Hof van Justitie gebruikte bewoordingen als ‘verband houden met’, ‘op basis van’ en ‘naar behoren te vergoeden’. 
       
     
     
       5.28. 
       De jurisprudentie waarnaar HP c.s. verwijzen bevat geen enkel aanknopingspunt dat van schade pas sprake is wanneer de degene die de kopie voor privégebruik heeft gemaakt, anders het origineel zou hebben aangeschaft (zgn.  lost-sales -benadering). Deze benadering, aldus de Staat, lijkt strijdig te zijn met de uitgangspunten van de rechtspraak van het Hof van Justitie, waarin bepaald is dat rechthebbenden naar behoren gecompenseerd moeten worden het gebruik van hun werken. Wanneer alleen de ‘ lost sales ’ gecompenseerd worden, is geen sprake van een compensatie naar behoren en ook niet van compensatie voor gebruik. Evenmin is steun voor het standpunt van HP c.s. te vinden in de door hen aangehaalde literatuur en het werkdocument van de Commissie, welke stukken zien op het onderscheid tussen billijke compensatie ( fair compensation ) en het begrip billijke vergoeding ( equitable renumeration ). Uit dit onderscheid volgt echter niet dat een billijke compensatie alleen in verband staat met schade die wordt geleden doordat de natuurlijke persoon geen thuiskopie had gemaakt, maar het origineel had aangeschaft, aldus nog steeds de Staat. 
       
     
     
       5.29. 
       Bij de beoordeling van dit onderdeel stelt de rechtbank het volgende voorop. De rechtbank moet in navolging van de  Köbler- jurisprudentie beoordelen of hier sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht. Bij die beoordeling komt groot gewicht toe aan het feit dat lidstaten bij het vaststellen van een billijke compensatie een ruime beoordelingsmarge hebben. Dat dit zo is, is terecht niet in geschil.  
       
     
     
       5.30. 
       Verder moet sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending. Dit vereist dat de partij die een beroep doet op een schending van Unierecht, in dit geval HP c.s., voldoende specifiek moet aanvoeren waarom de betreffende gerechtelijke beslissing in strijd is met het Unierecht. De rechtbank overweegt dat HP c.s. in de dagvaarding en ter zitting een grote hoeveelheid stellingen hebben gepresenteerd, maar dat zij niet in alle gevallen hebben geëxpliciteerd op welke wijze deze zijn terug te voeren op het arrest van het gerechtshof Den Haag en het arrest van de Hoge Raad om deze beslissing in stand te laten, en welke rol deze spelen bij de beoordeling of sprake is van onrechtmatige rechtspraak. De kernvraag van deze procedure betreft echter niet zozeer de wijze waarop de billijke compensatie moet worden vastgesteld en of er gerede twijfel bestaat over de uitleg van Unierecht, maar of het niet-stellen van een prejudiciële vraag door de Hoge Raad een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht is. Om dat laatste te kunnen aannemen moet een veel strengere toets worden aangelegd (zie ook randnummers 5.1 tot en met 5.3 van dit vonnis). 
       
     
     
       5.31. 
       Daarbij komt dat de rechtbank zich bij de beoordeling of sprake is van een  kennelijke en voldoende gekwalificeerde  schending van Unierecht in de eerste plaats moet richten op de inhoud van de Auteursrechtrichtlijn en de uitspraken van het Hof van Justitie. Rechtsgeleerde opinies van advocaten-generaal bij het Hof van Justitie en standpunten in wetenschappelijke publicaties zijn in deze beoordeling van ondergeschikt belang. Deze kunnen mogelijk pas een rol spelen op het moment dat aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie niet kan worden beoordeeld of sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending.  
       
     
     
       5.32. 
       
         Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun stellingen verwezen naar het  Padawan -arrest, dat de volgende voor de beoordeling in deze zaak relevante overwegingen bevat: 
         ‘ 39	Wat in de eerste plaats de rol betreft die het criterium van de door de auteur geleden schade speelt bij de berekening van de billijke compensatie, blijkt uit de punten 35 en 38 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat die billijke compensatie tot doel heeft de auteurs „naar behoren” te vergoeden voor het gebruik dat zonder hun toestemming van hun beschermde werken wordt gemaakt. Als nuttig criterium voor de vaststelling van het niveau van deze compensatie dient rekening te worden gehouden met het „mogelijke nadeel” dat de auteur als gevolg van de betrokken reproductiehandeling ondervindt, waarbij een „[minimale] [ ..] schade” echter geen betalingsverplichting in het leven kan roepen. De uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik moet aldus een regeling kunnen omvatten „om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren”. 
       
       
         40	Uit die bepalingen volgt dat de conceptie en het niveau van de billijke compensatie verband houden met de schade die voor de auteur resulteert uit de reproductie van zijn beschermd werk die zonder zijn toestemming voor privégebruik wordt gemaakt. Vanuit die invalshoek bezien, moet de billijke compensatie worden beschouwd als de vergoeding van de door de auteur geleden schade. 
       
       
         41	Bovendien vertolkt het woord „compenseren” in de punten 35 en 38 van de considerans van richtlijn 2001/29 de wil van de Uniewetgever om te voorzien in een specifieke vergoedingsregeling die wordt toegepast wanneer er sprake is van schade voor de rechthebbenden, welke schade in beginsel de verplichting doet ontstaan om de rechthebbenden te „compenseren”. 
       
       
         42	Hieruit volgt dat de billijke compensatie noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. 
       
       
         43	Wat in de tweede plaats de vraag betreft, tussen welke personen het „rechtvaardige evenwicht” dient te bestaan, bepaalt punt 31 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat er een „rechtvaardig evenwicht” moet worden gewaarborgd tussen de rechten en belangen van de auteurs, de ontvangers van de billijke compensatie, enerzijds, en de rechten en belangen van de gebruikers van beschermd materiaal anderzijds. 
       
       
         44	Het maken van een kopie voor privégebruik door een natuurlijk persoon moet worden beschouwd als een handeling die de auteur van het betrokken werk kan benadelen. 
       
       
         45	De persoon die de exclusieve houder van het reproductierecht benadeelt is dus degene die voor privégebruik een dergelijke reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan bedoelde houder. In beginsel is dan ook die persoon verplicht het nadeel te vergoeden dat gepaard gaat met die reproductie, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald. ’ 
     
     
       5.33. 
       In voorgaande overwegingen heeft het Hof van Justitie voor een ruime benadering van het begrip billijke compensatie gekozen. Dat volgt onder meer uit de passages dat een ‘ billijke compensatie tot doel heeft de auteurs „naar behoren” te vergoeden ’, dat ‘ als een nuttig criterium voor de vaststelling van het niveau van deze compensatie dient rekening te worden gehouden met het „mogelijke nadeel”,  dat ‘ de billijke compensatie worden beschouwd als de vergoeding van de door de auteur geleden schade ’ en dat ‘ de billijke compensatie noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken ’. Deze overwegingen bieden ruimte voor het model zoals dat in Nederland vorm is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat uit deze overwegingen niet de door HP c.s. bepleite preferentie voor de  lost-sales- benadering of een schadeberekening op basis van het substitutiemodel kan worden afgeleid.  
       
     
     
       5.34. 
       Tegen die achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat het in stand laten van het arrest van het gerechtshof Den Haag dan wel het op dit punt nalaten van stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht oplevert. Mogelijkerwijs kan op basis van het rechtsgeleerde debat waarnaar HP c.s. hebben verwezen evenals de andere stellingen waaronder de ‘driestappentoets’ gelet op het partijdebat in de Thuiskopiezaak  gerede twijfel  ontstaan over de toepassing van Unierecht, maar dat is niet de maatstaf waaraan de rechtbank deze zaak moet beoordelen. 
       
     
     
       5.35. 
       De rechtbank concludeert dan ook dat HP c.s. er niet in geslaagd zijn te onderbouwen dat de Hoge Raad met het in stand laten van het arrest van het gerechtshof Den Haag, zonder prejudiciële vragen te stellen, ten aanzien van de billijke compensatie het Unierecht kennelijk en voldoende gekwalificeerd geschonden heeft. 
       
       
         (ii)  Vrijstellings- en restitutieregeling 
       
       
     
     
       5.36. 
       De Nederlandse thuiskopieregeling kent een systeem van ongedifferentieerde heffing. In de Thuiskopie-zaak en in onderhavige procedure is in geschil of dit systeem in de relevante periode aan de daaraan te stellen Unierechtelijke eisen voldeed. HP c.s. stellen dat dit niet het geval is en dat de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen had moeten stellen, terwijl de Staat heeft aangevoerd dat het oordeel hierover in het arrest van het gerechtshof Den Haag juist is en dat de Hoge Raad deze beslissing op juist gronden in stand gelaten heeft. 
       
     
     
       5.37. 
       In de randnummer 9.11 tot en met 9.15 van het arrest van het gerechtshof Den Haag is het volgende overwogen: 
       
       
         ‘ 9.11 
         
           [De grieven] van HP c.s. berusten op het juiste uitgangspunt dat geen thuiskopievergoeding is verschuldigd voor kopieën die worden gemaakt voor zakelijk gebruik (punt 190 e.v. MvG; punten 11 en 18-23 PA-D/S). Op grond van de 2012/2015-AMvB’s moet echter ook een heffing worden betaald voor bijvoorbeeld een laptop die alleen voor zakelijk gebruik wordt aangeschaft; er wordt geen onderscheid gemaakt tussen aanschaf voor zakelijk gebruik en voor privé-gebruik. Het HvJEU heeft evenwel aanvaard dat een dergelijk stelsel zonder onderscheid in overeenstemming kan zijn met de ARl indien aan twee voorwaarden is voldaan: 
         
         
           (i) invoering daarvan is gerechtvaardigd door praktische moeilijkheden (met name bij de identificatie van de eindgebruikers); 
         
         
           (ii) de betalingsplichtigen beschikken over een recht op terugbetaling dat doeltreffend is en teruggave niet uiterst moeilijk maakt; zie o.m. Microsoft/SIAE, punten 34-37. Uit punt 55 (juncto punt 36) van dat HvJEU-arrest blijkt dat – anders dan HP c.s. lijkt te willen betogen in punt 19 PA-D/S – een dergelijk stelsel ook in het geval dat wordt aangetoond dat de apparaten of dragers zijn aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan kopiëren voor privé-gebruik, niet noodzakelijkerwijs een vrijstellingsregeling hoeft te bevatten, als het maar voorziet in een doeltreffend recht op teruggave . 
       
       
     
     
       
       
         
           De Staat c.s. stelt zich op het standpunt dat het in de AMvB’s toegepaste stelsel zonder onderscheid gerechtvaardigd is aangezien het ondoenlijk is om heffingen op te leggen aan miljoenen particuliere eindgebruikers (MvA-S onder 5.4.5). Dit laatste is op zichzelf niet (gemotiveerd) betwist door HP c.s. die niettemin meent dat er geen sprake is van praktische moeilijkheden die tot dat stelsel nopen. Zij voert daartoe aan dat het veel meer voor de hand ligt om niet bij de eerste schakel in de handelsketen (de fabrikanten en importeurs) te heffen, maar om dit te doen bij de laatste schakel, te weten de leveranciers aan de eindgebruikers die immers als enigen zicht hebben op de hoedanigheid van de eindgebruikers (punt 173 MvG), waardoor, zo begrijpt het hof de strekking van deze argumentatie, het mogelijk is om de heffing te beperken tot leveringen aan afnemers die voor privé-gebruik kopiëren. De Staat c.s. heeft hier tegen ingebracht dat er dan nog steeds vele duizenden betalingsplichtigen zijn en de incasso dan nog steeds ernstig zou worden bemoeilijkt of zelfs ondoenlijk zou zijn (punt 5.4.5 MvA-S en punt 203 MvA-TK). Nu dit door HP c.s. niet is weersproken en in ieder geval niet is weerlegd, en het er dus voor moet worden gehouden dat het door HP c.s. gepresenteerde alternatief niet werkt, blijft het stelsel zonder onderscheid van de AMvB’s nodig om de praktische moeilijkheden bij de incasso en de identificatie van eindgebruikers op te lossen. De in rov. 9.11 genoemde voorwaarde (i) moet daarom als vervuld worden beschouwd. 
         
       
       
       
         
           9.13 
         
         
           In de 2012/2015-AMvB’s is niets bepaald over vrijstelling en/of terugbetaling. Een  
         
         
           (beleids-)regeling daaromtrent is door TK in het kader van haar incassotaak tot stand gebracht (MvA-TK punt 195; PA-TK punten 29-31; MvA-S punt 5.4.6 en PA-D/S punt 24). Dat, zoals HP c.s. stelt (punt 178 MvG), dit in de AMvB’s zelf had moeten gebeuren is niet af te leiden uit Microsoft/SIAE, waar HP c.s. zich ter onderbouwing van die stelling op heeft beroepen. Het HvJEU legt het EU-recht uit en beoordeelt daardoor of dit zich verzet tegen een nationale regeling met een bepaalde inhoud, doch laat zich niet in met de vraag hoe een nationale regeling moet worden ingericht en vormgegeven. Voormelde stelling van HP c.s. vindt ook overigens geen steun in het recht en wordt verworpen. 
         
       
       
       
         
           9.14 
         
         
           De tekst van de 2012/2015-AMvB’s laat een vrijstellingsregeling en – in ieder geval – een teruggaveregeling toe die aan de doeltreffendheidseis voldoen. Derhalve moeten, gezien RC-Deelregel I, de 2012/2015-AMvB’s worden uitgelegd in die zin dat zij dergelijke regelingen bevatten. Ook de in rov. 9.11 genoemde voorwaarde (ii) moet dus als vervuld worden beschouwd. 
         
       
       
       
         
           9.15 
         
         
           Gezien het onder 9.13 en 9.14 overwogene is het in de 2012/2015-AMvB’s vervatte stelsel zonder onderscheid gerechtvaardigd te achten. ’ 
       
       
     
     
       5.38. 
       HP c.s. hebben, net als in de Thuiskopiezaak, in deze procedure aangevoerd dat het arrest van het gerechtshof Den Haag op dit onderdeel in strijd is met het Copydan-arrest van het Hof van Justitie (HvJEU 5 maart 2015, C-463/12, ECLI:EU:C:2015:144). HP c.s. stellen dat uit dat arrest volgt dat een systeem van ongedifferentieerd heffen is toegestaan onder de voorwaarde dat het: 
       
         
           i) gerechtvaardigd is door praktische moeilijkheden; 
         
         
           ii) als er een vrijstelling is; en 
         
         
           iii) voorts een doeltreffend recht op terugbetaling aanwezig is. 
         
       
       
       
         Dit beoordelingskader is herhaald in het Microsoft-arrest (HvJEU 22 september 2016, C-110/15, ECLI:EU:C:2016:717), waarnaar verwezen wordt in het arrest van het gerechtshof Den Haag. Uit het gebruik van het begrip ‘voorts’ volgt volgens HP c.s. dat er zowel een vrijstellings- als een terugbetalingsregeling moet zijn. De overweging van het gerechtshof Den Haag dat uit het Microsoft-arrest volgt dat een thuiskopieregeling niet noodzakelijkerwijs een vrijstellingsregeling hoeft te bevatten, is dan ook in strijd met de principiële overwegingen van het Hof van Justitie in het Copydan- en Microsoft-arrest, aldus HP c.s. 
       
       
     
     
       5.39. 
       De Staat onderschrijft de inhoud van het arrest van het gerechtshof Den Haag. De thuiskopievergoeding mag niet worden toegepast op de levering van gegevensdragers voor reproducties aan anderen dan natuurlijke personen, die deze duidelijk voor andere doeleinden dan privégebruik aanschaffen. Dat is geen voorwaarde, maar juist de reden waarom het stelsel van ongedifferentieerde heffing moet voorzien in een terugbetaling. Dit recht moet bovendien doeltreffend zijn en het moet niet uiterst moeilijk zijn om de terugbetaling te effectueren. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, ook niet uit de uitspraken waarop HP c.s. zich hebben beroepen, volgt niet dat een vrijstellingsregeling als voorwaarde geldt voor een stelsel van ongedifferentieerde heffing. Volgens de Staat blijkt uit de overwegingen waarnaar HP c.s. verwijzen dat op het moment dat de betalingsplichtigen  niet  of  niet allemaal  beschikken over een recht op terugbetaling, dat in dat geval, wil sprake zijn van een met het Unierecht overeenstemming zijnd stelsel van ongedifferentieerde heffing, betalingsplichtigen (vooraf) vrijgesteld moeten zijn van een vergoeding indien zij aan anderen dan natuurlijke personen gegevensdragers leveren en deze duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen.  
       
     
     
       5.40. 
       Volgens de Staat volgt dan ook uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat aan een stelsel van ongedifferentieerde heffing een tweetal voorwaarden moet worden gesteld, te weten dat (i) de invoering daarvan gerechtvaardigd is door praktische moeilijkheden, en (ii) de betalingsplichtigen beschikken over een doeltreffend recht op terugbetaling van deze vergoeding wanneer zij niet verschuldigd is, waarbij de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk moet zijn gemaakt. Uit het Copydan- en Microsoft-arrest en het arrest in de zaak Imation-Staat (HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2569) volgt dat geen verplichting voor een vrijstellingsregeling uit het Unierecht kan worden afgeleid. In het geval betalingsplichtigen niet (allemaal) beschikken over een recht op terugbetaling is een stelsel van ongedifferentieerde heffing alleen verenigbaar met Unierecht als betalingsplichtigen vooraf zijn vrijgesteld van een vergoeding indien zij kunnen aantonen dat zij gegevensdragers hebben geleverd aan andere dan natuurlijke personen die deze voor andere doeleinden dan privégebruik aanschaffen. Nu het Nederlandse thuiskopieheffingsstelsel voorziet in een terugbetalingsrecht, hoeft er geen vrijstellingsregeling voor betalingsplichtigen te zijn, aldus de Staat.  
       
     
     
       5.41. 
       De rechtbank dient, zoals hiervoor ook al overwogen, te beoordelen of sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht. In dit verband zal de rechtbank eerst vaststellen of het Nederlandse thuiskopiestelsel al dan niet in een restitutie van onverschuldigd betaalde thuiskopieheffingen voorziet, nu HP c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat dit niet het geval is. Voor de onderbouwing van hun standpunt verwijzen HP c.s., evenals de Staat dat doet, naar het Imation-arrest van de Hoge Raad. In randnummer 3.6.1. van zijn arrest heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld over het recht op terugbetaling:  
       
       
         “ In het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding is niet voorzien in een vrijstelling van de heffing van thuiskopievergoeding voor betalingsplichtigen die kunnen aantonen dat zij de gegevensdragers leveren aan anderen dan particuliere eindgebruikers, zoals hiervoor in 3.5.1-3.5.3 bedoeld. Evenmin voorziet dit stelsel in een recht op terugbetaling van ten onrechte of te veel betaalde thuiskopievergoeding dat uitsluitend toekomt aan de eindgebruiker van de gegevensdrager, zoals hiervoor in 3.5.1-3.5.3 bedoeld.  
       
       
       
         
           Bij die stand van zaken is er geen grond om het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding aldus uit te leggen dat de vordering tot terugbetaling van te veel betaalde thuiskopievergoeding (art. 6:203 BW) slechts kan worden ingesteld door de eindgebruiker, met uitsluiting van de betalingsplichtige. Nu de betalingsplichtige in het Nederlandse stelsel geen beroep kan doen op een vrijstelling van de heffing van thuiskopievergoeding voor zover hij aantoont dat hij de gegevensdragers levert aan anderen dan particuliere eindgebruikers,  
           dient (ook) hem het recht toe te komen om een vordering tot terugbetaling van te veel betaalde thuiskopievergoeding in te stellen 
           . [onderstreping rb.] Een andere uitleg van het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding zou onverenigbaar zijn met het Unierecht, in het bijzonder de Auteursrechtrichtlijn, waaruit voortvloeit dat een uitsluitend recht op terugbetaling voor de eindgebruiker slechts toelaatbaar is indien tevens is voorzien in een vrijstelling van de heffing van thuiskopievergoeding voor de betalingsplichtige, als omschreven hiervoor in 3.5.3 (slot). ’ 
       
     
     
       5.42. 
       HP c.s. hebben aangevoerd dat de Hoge Raad in het Imation-arrest heeft geoordeeld dat het Nederlandse thuiskopieheffingsstelsel in strijd is met het Unierecht. Uit de tweede alinea volgt echter dat ook betalingsplichtigen een recht op terugbetaling toekomt van te veel betaalde thuiskopievergoeding. Deze overweging heeft HP c.s. niet betrokken in de bespreking van hun stellingen. Uit deze overweging kan in ieder geval worden afgeleid dat betalingsplichtigen in Nederland aanspraak kunnen maken op restitutie. Tijdens de mondelinge behandeling is ook door beide partijen toegelicht dat betalingsgerechtigden via convenanten met Stichting Thuiskopie te veel betaalde thuiskopievergoedingen gerestitueerd kunnen krijgen. HP c.s. hebben tegen deze achtergrond niet voldoende gemotiveerd gesteld dat dit restitutiesysteem niet doeltreffend zou zijn, zodat voor de verdere beoordeling hiervan wordt uitgegaan. 
     
     
       5.43. 
       
         Voor de beoordeling of sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht, is van belang of het Hof van Justitie in de hiervoor aangehaalde rechtspraak dwingend voorschrijft dat een thuiskopiestelsel dient te voorzien in een vrijstellings- en restitutieregeling. In het Microsoft-arrest wordt meermaals verwezen naar het Copydan-arrest zodat deze arresten op die onderdelen in samenhang moeten worden beoordeeld. In het Microsoft-arrest zijn in de punten 35 tot en met 37 de kernoverwegingen, waarop HP c.s. zich in deze procedure ook op beroepen, herhaald:  
         
           ‘35. 	In dat verband kan een stelsel voor vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik met name worden gerechtvaardigd doordat het onmogelijk is de eindgebruikers te identificeren of door de praktische moeilijkheden bij de identificatie van hen of andere vergelijkbare moeilijkheden (arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi, C463/12, EU:C:2015:144, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 
         
       
       
         36. 	Uit de rechtspraak van het Hof volgt echter dat deze vergoeding in elk geval niet mag worden toegepast op de levering van installaties, apparaten en dragers voor reproductie aan andere dan natuurlijke personen die deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen (arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi, C463/12, EU:C:2015:144, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 
       
       
         37. 	Een dergelijk stelsel moet voorts een recht op terugbetaling van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik omvatten dat doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt. In dat verband moeten de reikwijdte, de doeltreffendheid, de beschikbaarheid, de bekendheid en de eenvoud van toepassing van het recht op terugbetaling een compensatie kunnen vormen voor eventuele onevenwichtigheden die door het stelsel voor vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zijn veroorzaakt om tegemoet te komen aan de geconstateerde praktische moeilijkheden (zie in die zin arresten van 11 juli 2013, Amazon.com International Sales e.a., C521/11, EU:C:2013:515, punt 36, en 5 maart 2015, Copydan Båndkopi, C463/12, EU:C:2015:144, punt 52 ).’ 
     
     
       5.44. 
       
         In het Microsoft-arrest is echter ook een aantal (nieuwe) rechtsvragen aan de orde gesteld. Een van die vragen betrof de wijze waarop de vrijstellingsregeling moet worden vormgegeven. In het Microsoft-arrest is dus ook een aantal nieuwe thema’s met betrekking tot de vrijstellings- en restitutieregeling behandeld. In randnummer 55 van het Microsoft-arrest, waarnaar verwezen is in het arrest van het gerechtshof Den Haag, is in dit verband het volgende overwogen: 
         
           55.	Omdat het  
           stelsel van billijke compensatie 
            dat in het hoofdgeding aan de orde is,  
           geen afdoende garanties biedt voor vrijstelling van de vergoeding voor producenten en importeurs 
            die aantonen dat de apparaten en dragers zijn aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik,  
           moet dat stelsel in elk geval een recht op terugbetaling van de vergoeding behelzen 
            dat doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt,  
           zoals in punt 37 van dit arrest is opgemerkt  
           [onderstreping rb.]. Het recht op terugbetaling in het stelsel van billijke compensatie dat in het hoofdgeding aan de orde is, kan echter niet als doeltreffend worden beschouwd, aangezien vaststaat dat het niet openstaat voor natuurlijke personen, zelfs niet als zij de apparaten en dragers duidelijk voor andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen. 
         
       
     
     
       5.45. 
       De rechtbank overweegt dat uit punt 55 van het Microsoft-arrest kan worden opgemaakt dat een thuiskopiestelsel, indien geen afdoende vrijstellingsregeling bestaat, in ieder geval een restitutieregeling moet bevatten. Doordat in punt 55 expliciet wordt verwezen naar de overweging in punt 37, waarop HP c.s. zich beroepen, maakt het Hof van Justitie ook nadrukkelijk de koppeling met het algemene beoordelingskader. Indien de punten 55 en 37 in samenhang worden gelezen, is de conclusie gerechtvaardigd dat het Hof van Justitie in het Microsoft-arrest een nadere invulling heeft gegeven aan dit beoordelingskader en geoordeeld heeft dat een thuiskopiestelsel dat geen vrijstellingsregeling bevat een recht op terugbetaling moet behelzen. Dit impliceert dat een vrijstellingsregeling niet is voorgeschreven. In ieder geval volgt uit de samenhang tussen beide punten niet, zoals HP c.s. bepleiten, dat het Hof van Justitie dwingend heeft bepaald dat een thuiskopiestelsel in een vrijstellings- én een restitutieregeling moet voorzien. Het in stand laten van het arrest van het gerechtshof Den Haag op dit onderdeel, zonder prejudiciële vragen te stellen, kan dan ook niet worden aangemerkt als een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht. 
     
     
       5.46. 
       HP c.s. hebben in de dagvaarding nog aangevoerd dat de Nederlandse vertaling, anders dan de officiële procestaal (Italiaans), ruimte laat voor het standpunt dat gekozen kan worden tussen een vrijstellings- en een restitutieregeling. Dit standpunt is onvoldoende onderbouwd nu de hiervoor aangehaalde overweging in punt 55 juist uitvoerig geformuleerd is en toegesneden is op het Italiaanse systeem. Maar ook in het geval het gerechtshof Den Haag en de Hoge Raad inderdaad zijn afgegaan op een onjuiste vertaling, die geleid zou hebben tot een verkeerde interpretatie van de art. 5 lid 2 Auteursrichtlijn en de daarover gewezen rechtspraak, dan betreft dit een verschoonbare dwaling. Het resultaat daarvan is dat ook als het tot een schending leidt, deze als gevolg van verschoonbaarheid alsnog geen kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht oplevert. 
       
     
     
       5.47. 
       Tijdens de mondelinge behandeling hebben HP c.s. nog gewezen op het Ametic-arrest (HvJEU 8 september 2022, C-263/21, ECLI:EU:C:2022:644). De rechtbank is met de Staat van oordeel dat dit arrest geen ander licht op de interpretatie (van punt 55 van) het Microsoft-arrest geeft. Aan punt 50 van het Ametic-arrest – ‘ elke nationale regeling … moet voorzien in procedures die… . waarborgen dat alleen … betalingsplichtigen daadwerkelijk de last van de compensatie voor het kopiëren voor privégebruik dragen’  – kan in ieder geval niet worden ontleend dat ieder thuiskopiestelsel een vrijstellingsregeling dient te bevatten. Ook dit arrest leidt dus niet tot een andere beoordeling. 
       
       
         (iii)  Verbod op overcompensatie 
       
       
     
     
       5.48. 
       
         HP c.s. stellen dat de Staat zijn discretionaire bevoegdheid om een billijke compensatie vast te stellen geschonden heeft omdat sprake is van overcompensatie. Dat is het geval omdat de heffingen volgens HP c.s., afgaand op het Sman-rapport, over 2013 dertig procent, over 2014 veertig procent en over 2015 twintig procent hoger waren dan de gerechtigden aan schade hebben geleden. In het arrest van het gerechtshof Den Haag is hierover in de randnummers 9.7 en 9.8 het volgende overwogen:“ 9.7 
         
           Uit het onder 9.6 overwogene blijkt dat de ARl niet zozeer vergt dat de billijke vergoeding wordt berekend op het bedrag van de schade maar veeleer dat die berekening ‘verband houdt met’ de schade. Verder in aanmerking nemend: 
         
       
       
         - de onnauwkeurigheid die in het algemeen inherent is aan de vaststelling van de thuiskopievergoeding; 
       
       
         - het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van een heffing op basis van het – toelaatbare – heffingsstelsel dat aan de 2012/2015-AMvB’s ten grondslag ligt (betaling door de fabrikant of importeur, zie artikel 16c Aw); 
       
       
         - de grote vrijheid en ruime beoordelingsmarge die de lidstaten hebben bij de bepaling van het niveau van die vergoeding, 
       
       
         
           zijn de schadebedragen zoals die in het Sman-rapport zijn berekend of daaruit voortvloeien (voor de jaren 2013-2015 achtereenvolgens: 31, 28 en 23,5 miljoen euro) en die ingevolge de rovv. 8.1 en 8.2 geacht moeten worden de werkelijke schade volgens de maatstaven van de ARl weer te geven, niet zoveel lager dan de bedragen die in de AMvB’s liggen besloten (voor 2013 en 2014: 40 miljoen euro en voor 2015: 28 miljoen euro) dat laatstgenoemde bedragen niet kunnen worden beschouwd als niet beantwoordend aan de eisen van de ARl ten aanzien van de vaststelling van de billijke vergoeding. 
         
         
           9.8 
         
         
           Nu derhalve – ondanks dat de werkelijke schadebedragen wat lager liggen – de bedragen vermeld in de 2012/2015-AMvB’s zo kunnen worden uitgelegd dat zij aan de ARl beantwoorden, moeten zij ingevolge RC-Deelregel I ook in die zin worden uitgelegd. Dat de schadeberekening van de 2012/2015-AMvB’s blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan berust op (beweerdelijk) onjuiste criteria (o.m. vergelijkingen met het verleden en andere lidstaten) kan hieraan vanwege RC-Deelregel II niet afdoen. Argument A/grief 2 van HP c.s. loopt op dit een en ander stuk. ” 
       
       
     
     
       5.49. 
       De Staat heeft onder meer aangevoerd dat de stellingen van HP c.s. dat het gerechtshof Den Haag geoordeeld heeft ‘ dat er slechts sprake [was] van schade die ‘wat lager ’  lag dan de heffingsbedragen ’ feitelijke grondslag mist. Hiervoor verwijst de Staat naar randnummer 5.11 van zijn verweer tegen de klacht van HP c.s. in de cassatieprocedure:  
       
       
         ‘ De klacht maakt een karikatuur van het arrest. Het hof heeft niet alleen maar geoordeeld dat de Sman-bedragen ‘wat lager’ (r.o. 9.8) liggen, zoals de klacht stelt. Het hof heeft in r.o. 9.6-9.7 tot uitgangspunt genomen: 
       
       
       
         
           
             dat de Arl niet zozeer vergt dat de billijke vergoeding wordt berekend op het bedrag van de schade maar veeleer dat die berekening ‘verband houdt met’ de schade; 
           
         
         
           
             de onnauwkeurigheid die in het algemeen inherent is aan de vaststelling van de thuiskopievergoeding; 
           
         
         
           
             het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van een heffing op basis van het – toelaatbare – heffingsstelsel dat aan de 2012/2015-AMvB’s ten grondslag ligt (betaling door de fabrikant of importeur, zie artikel 16c Aw), en; 
           
         
         
           
             de grote vrijheid en ruime beoordelingsmarge die de lidstaten hebben bij de bepaling van het niveau van die vergoeding,  
           
         
       
       
       
         
           waaronder de bedragen in het Sman-rapport “niet kunnen worden beschouwd als niet beantwoordend aan de eisen van de Arl”, aldus het hof. 
         
       
       
       
         
           En dan heeft het hof nog niet eens de omstandigheden genoemd dat: 
         
       
       
         
           
             de uit het Sman-rapport voortvloeiende bedragen zijn gebaseerd op een meting van werkelijk kopieergedrag achteraf, terwijl de AMvB’s vooraf worden vastgesteld; 
           
         
         
           
             de 2012/2013-AMvB’s uitgaan van een bruto bedrag van € 40 miljoen uitgaande van een netto incasso (door ontduiking) van € 26-30 miljoen. De rechtmatigheid van die correctie is door HP c.s. in hoger beroep en cassatie niet bestreden. ’ 
         
       
       
     
     
       5.50. 
       De rechtbank overweegt, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat het Unierecht zich tegen overcompensatie verzet. Van overcompensatie is sprake indien de vergoeding die HP c.s. en andere fabrikanten en importeurs dienen af te dragen (significant) hoger is dan de schade die gerechtigden lijden door het maken van thuiskopieën. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht van HP c.s. dat sprake is van overcompensatie feitelijke grondslag mist. De Staat heeft er onder meer op gewezen dat een brutobedrag van € 40 miljoen, dat is vermeld in de AMvB’s, een netto incasso van € 26-30 miljoen oplevert. HP c.s. heeft dit verweer van de Staat verder onbesproken gelaten. HP c.s. hebben nagelaten toe te lichten waarom voor de beoordeling of sprake is van een kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van EU-recht de brutobedragen leidend dienen te zijn. Dit is temeer relevant omdat de schadebedragen die in het Sman-rapport genoemd worden (€ 31, 28 en 23,5 miljoen) min of meer binnen de bandbreedte van de nettobedragen aan te incasseren vergoedingen vallen. De stellingen van HP c.s. sluiten daarom niet goed aan bij het Sman-rapport; zij hebben verder niet toegelicht, ook niet tijdens de mondelinge behandeling, waarop hun stelling dan gebaseerd is. 
       
     
     
       5.51. 
       Bij deze stand van zaken is derhalve onvoldoende onderbouwd dat sprake is van overcompensatie, zodat voor de stellingen van HP c.s. die daarop voortbouwen een feitelijke grondslag ontbreekt.  
       
       
         (IV)  Conclusie en proceskostenveroordeling 
       
       
     
     
       5.52. 
       Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen kennelijke en voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht heeft kunnen vaststellen, niet wegens een procedurele en ook niet wegens een materiële schending van het Unierecht. De vordering wordt op die grond afgewezen, zodat hetgeen partijen hebben aangevoerd over het relativiteitsvereiste verder geen bespreking meer behoeft. 
       
     
     
       5.53. 
       HP c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden tot op heden begroot op: 
       
       - griffierecht	€	667,=	 
       - salaris advocaat	€	1.196,= (2,0 punten × tarief € 598,00) 
       - nakosten	€	173,=  
       
         	------------------- 
         	€ 	2.036,= 
       
       
     
     
       5.54. 
       
         De wettelijke rente over proceskostenveroordeling wordt toegewezen zoals gevorderd.	  
         
           6.	De beslissing 
         
         De rechtbank 
       
       
     
     
       6.1. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt HP c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 2.036,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door R.C. Hartendorp, C.J-A. Seinen en M.A. Schueler en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de stelling van HP c.s. in randnummer 4.2 van de dagvaarding over de Nederlandse vertaling van de begrippen  fair compensation  en  equitable remuneration . Waar in dit vonnis gesproken wordt over billijke compensatie wordt  fair compensation  bedoeld, tenzij anders aangegeven. Met de keuze voor billijke compensatie geeft de rechtbank nadrukkelijk geen oordeel over de wijze waarop deze compensatie moet worden vastgesteld.