ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:1006

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:1006 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-01-2018 / 200.222.577

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-01-30

Zaaknummer: 200.222.577

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:1006

---

Voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.222.577 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 416869) 
     
     
     
       
         arrest van 30 januari 2018 
       
     
     
     
       in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam] , 
       appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. P.J.M. Gerritsen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Bell Nederland B.V. , 
       gevestigd te Breda, 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: Bell Nederland, 
       advocaat: mr. S.W. Holterman. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg in de hoofdzaak 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg in de hoofdzaak verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 september 2016 (met een beslissing in het incident ex artikel 223 Rv, een beslissing in het incident ex artikel 843a Rv, en een tussenbeslissing in de hoofdzaak) en van 5 april 2017 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 juni 2017, 
       - de memorie van grieven tevens houdende een provisionele vordering ex artikel 223 Rv 
         tevens akte houdende vermeerdering van eis, met producties 10-29, 
       - de memorie van antwoord in het incident. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in het incident 
     
     
       3.1 
       
         Kort gezegd gaat het geschil tussen partijen in de hoofdzaak om het volgende. Tussen [appellante] en Bell Nederland is een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan [appellante] [Bestuurder X] (haar bestuurder en enig aandeelhouder) voltijds ter beschikking heeft gesteld aan Bell Nederland tegen betaling van een maandelijkse managementvergoeding van € 14.000,- exclusief btw. In de managementovereenkomst is ten aanzien van [appellante] en [Bestuurder X] een non-concurrentiebeding opgenomen. Op schending van dit beding staat een door [appellante] te verbeuren boete van € 10.000,- per dag.  
         Vragen die partijen in conventie verdeeld houden is of [appellante] het non-concurrentiebeding heeft geschonden, of [appellante] in dat kader gehouden is de contractueel vastgestelde boete aan Bell Nederland te betalen en of de managementovereenkomst per  25 februari 2016 door Bell Nederland is ontbonden dan wel is beëindigd. In reconventie twisten partijen over de verschuldigdheid van de managementvergoeding.  
       
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft bij eindvonnis van 5 april 2017 geoordeeld dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst, omdat met de indirecte betrokkenheid van [Bestuurder X] bij The Taste of Europe het non-concurrentiebeding is geschonden. In conventie heeft de rechtbank [appellante] op grond van die schending veroordeeld tot betaling van een – door de rechtbank gematigde – contractuele boete ter hoogte van € 200.000,-. Voorts heeft de rechtbank de managementovereenkomst wegens tekortschieten daarin door [appellante] per 28 mei 2016 – de datum van de inleidende dagvaarding die door de rechtbank als schriftelijke verklaring in de zin van artikel 6:267 BW wordt beschouwd – ontbonden, waardoor partijen vanaf dat moment over en weer gehouden zijn de door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken. De rechtbank heeft vastgesteld dat voor de periode dat [appellante] diensten heeft verleend aan Bell Nederland die ongedaanmaking niet kan leiden tot een verplichting tot teruglevering van die diensten; dat is gezien de aard van die diensten niet mogelijk. Daarom kan ook Bell Nederland niet worden gehouden tot terugbetaling. Voor de periode dat [appellante] geen diensten heeft verricht ligt dit anders. [appellante] kan geen aanspraak maken op betaling van de managementvergoeding vanaf het moment dat zij de werkzaamheden niet langer heeft verricht. In reconventie heeft de rechtbank Bell Nederland veroordeeld tot betaling van de managementvergoeding over de periode van 1 februari 2016 tot en met 11 februari 2016. 
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] heeft in het incident bij wege van voorlopige voorziening primair gevorderd dat Bell Nederland de managementovereenkomst nakomt, wat volgens haar overeenkomt met betaling van een bedrag van € 355.740,- over de periode 1 februari 2016 tot  1 november 2017 en maandelijks € 14.000,- exclusief btw over de periode na  1 november 2017 tot aan de datum waarop de overeenkomst zal worden beëindigd, beide bedragen vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. Subsidiair heeft [appellante] gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, Bell Nederland zal veroordelen tot betaling van voornoemde bedragen bij wijze van (voorschot op de in de hoofdzaak gevorderde) schadevergoeding. Aan deze vorderingen legt [appellante] ten grondslag dat de rechtbank de overeenkomst ten onrechte gedeeltelijk en met terugwerkende kracht heeft ontbonden en dat het evident is dat het vonnis vernietigd zal worden. Omdat de managementovereenkomst in de visie van [appellante] in stand blijft, is Bell dus gehouden de managementvergoeding te voldoen. 
       
     
     
       3.4 
       Het hof stelt voorop dat de voornoemde, bij wege van incident door [appellante] ingestelde, primaire dan wel subsidiaire vordering een provisionele vordering is als bedoeld in artikel 223 Rv. Een dergelijke vordering, die strekt tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard gericht op het treffen van een voorlopige maatregel voor de duur van het geding. Voorts is de beslissing op de provisionele vordering niet bindend voor de rechter in de hoofdzaak en is aan de eis dat een provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv) in deze zaak voldaan.  
       
     
     
       3.5 
       Met betrekking tot een voorlopige voorziening, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.   
       
     
     
       3.6 
       Gelet op het oordeel van de rechtbank en tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven toetsingskader, moet in dit incident voorshands ervan worden uitgegaan dat de managementovereenkomst per 28 mei 2016 is ontbonden en dat Bell Nederland uitsluitend over de periode van 1 februari 2016 tot en met 11 februari 2016 recht heeft op een managementvergoeding.  
       
     
     
       3.7 
       Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in dit geval zou moeten worden afgeweken van het voornoemde uitgangspunt. [appellante] heeft gesteld dat die bijzondere omstandigheid erin is gelegen dat de rechtbank ten onrechte met terugwerkende kracht de managementovereenkomst heeft ontbonden per 28 mei 2016. Zij voert daartoe aan dat Bell Nederland geen ontbinding per die datum heeft gevorderd – en de rechtbank volgens [appellante] buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden –, ontbinding met terugwerkende kracht niet mogelijk is en de overeenkomst in dit geval niet partieel kon worden ontbonden. Duidelijk is dat Bell Nederland het met deze oordelen oneens is – en daarover zal het hof in de bodemprocedure oordelen –, maar naar het oordeel van het hof is met deze beslissingen van de rechtbank van een klaarblijkelijke misslag geen sprake. Het hof ziet dan ook geen grond om de gevraagde voorzieningen toe te wijzen. Een afweging van de wederzijdse belangen brengt het hof niet tot een ander oordeel.  
       
     
     
       3.8 
       Voor zover de vordering van [appellante] in dit geding zich niet alleen uitstrekt over de periode na 28 mei 2016, maar ook over de periode daarvoor, is het volgende van belang. Het hof neemt – zoals overwogen in rov. 3.6 – tot uitgangspunt dat [appellante] uitsluitend over de periode van 1 februari 2016 tot en met 11 februari 2016 recht heeft op een vergoeding. Over de periode van 12 februari 2016 tot 28 mei 2016 heeft zij, zo oordeelde de rechtbank in het vonnis van 5 april 2017, – kort gezegd – geen recht op een managementvergoeding, omdat zij gedurende die periode geen diensten heeft verricht. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij wel degelijk recht heeft op een vergoeding, maar heeft de gevraagde voorziening met betrekking de periode voorafgaand aan de door de rechtbank uitgesproken ontbinding niet nader onderbouwd. Bij gebreke daarvan zal het hof de provisionele vordering van [appellante] ook in zoverre afwijzen. 
       
     
   
   
     
       4 
       4.	Slotsom 
     
     
       4.1 
       Het hof zal de incidentele vordering van [appellante] afwijzen en [appellante] , als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bell Nederland vastgesteld op € 894,- (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. 
       
     
     
       4.2 
       Het hof zal ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
     
       4.3 
       In de hoofdzaak zal verder worden geprocedeerd in de stand waarin deze zich bevindt. Het hof houdt iedere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende: 
     
     
     
       
         in het incident ex artikel 223 Rv: 
       
     
     
     
       wijst de vordering van [appellante] af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bell Nederland vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening. 
     
     
     
       
         in hoger beroep in de hoofdzaak: 
       
     
     
     
       bepaalt dat in de hoofdzaak verder wordt geprocedeerd in de stand waarin deze zich bevindt; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, R.A. Dozy en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.