ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2005:AU3747

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2005:AU3747 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 04-10-2005 / 286565 VV 05-77

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2005-10-04

Zaaknummer: 286565 VV 05-77

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2005:AU3747

---

kantonzaak; arbeidsrecht. 4e overeenkomst voor bepaalde tijd is 0-urencontract terwijl de 3 ervoor min-maxcontracten waren. gedurende arbeidsongeschiktheid loon tijdens ziekte op basis van wettelijk vermoeden in art. 7:610b BW.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD 
     
     sector kanton – locatie Zwolle  
     
     
       Zaaknr.	: 286565 VV EXPL 05-77  
       Datum	: 4 oktober 2005 
     
     
     Vonnis in het kort geding van:  
     
     
       [EISER], 
       wonende te [woonplaats], 
       eisende partij,  
       verder te noemen [eiser], 
       gemachtigde mr. O.C.A. Millaard, advocaat te Zwolle, 
     
     
     tegen 
     
     
       de stichting STICHTING ISALA KLINIEKEN, 
       gevestigd te Zwolle, 
       gedaagde partij, 
       verder te noemen Isala, 
       gemachtigde mr. A.M. Breedveld, advocaat te Nijmegen. 
     
     
     De procedure 
     
     
       Na verkregen verlof heeft [eiser] Isala in kort geding doen dagvaarden tegen de terechtzitting van 20 september 2005 te 09.30 uur. Partijen hebben stukken in het geding gebracht en tijdens deze zitting hun standpunten doen bepleiten.  
       Het vonnis is vervolgens op heden bepaald. 
     
     
     Het geschil 
     
     
       [Eiser] vordert na vermeerdering van zijn eis - kort samengevat - betaling van € 1.750,00 bruto loon per maand vanaf 16 januari 2005 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Ook vordert hij dat Isala de gedingkosten betaalt. 
       Isala weerspreekt deze vorderingen. 
     
     
     De vaststaande feiten en omstandigheden 
     
     
       1.1 
       Tussen partijen staat, voor zover van belang, het volgende vast. 
       1.2 
       [Eiser] is aanvankelijk gedurende de periode 29 maart 2004 tot en met 30 juni 2004 voor minimaal 10 uren en maximaal 36 uren per week (een zogeheten min-max-contract) in loondienst van Isala getreden tegen een bruto uurloon van € 10,51. Op die arbeidsverhouding was de CAO Ziekenhuizen van toepassing. [eiser] was in beginsel - na een daartoe strekkende oproep - ook gehouden meer dan het minimum aantal van 10 uren per week arbeid te verrichten. Zijn functie was keukenassistent schoonmaak/onderhoud op de locatie Sophia dan wel Weezenlanden. 
       1.3 
       Deze arbeidsovereenkomst is blijkens de brief van 10 juni 2004 van Isala verlengd tot en met 31 december 2004 of - als dat eerder is - het moment waarop het project decentralisatie broodmaaltijden operationeel is geworden. Bij brief van 5 juli 2004 heeft Isala aan [eiser] bevestigd dat deze verlengde arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2004 zal eindigen omdat voornoemd project dan zal eindigen. 
       1.4 
       Bij brief van 8 september 2004 heeft Isala aan [eiser] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2004 is verlengd en op 30 november 2004 van rechtswege zal eindigen. 
       1.5 
       Op 15 november 2004 is tussen partijen ingaande 1 december 2004 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, welke schriftelijk is vastgelegd. Dit betreft een 0-uren-overeenkomst; een oproepcontract met uitgestelde prestatieplicht. Het uurloon bedraagt wederom € 10,51 bruto. De functie is oproepmedewerker afwas en transport op de locatie Sophia dan wel Weezenlanden. De duur van de overeenkomst is op 12 maanden gesteld. Volgens de tekst van het contract is geen CAO van toepassing. 
       1.6 
       Bij brief van 1 juli 2005 heeft Isala aan [eiser] bericht dat laatstbedoelde overeenkomst ingaande 1 december 2004 voor onbepaalde tijd geldt. 
       1.7 
       Op 16 januari 2005 is [eiser] zodanig bij een ongeval betrokken geraakt dat hij arbeidsongeschikt is geworden. Die ongeschiktheid heeft tot 29 juni 2005 voortgeduurd. [eiser] heeft zich toen na overleg met de arbo-arts bij Isala beter gemeld. 
       1.8 
       Aan [eiser] zijn blijkens de overgelegde loonstroken de volgende bruto salarissen (exclusief toeslagen) door Isala betaald: 
       salarismaand		vast salaris		meeruren 
       april 2004		€ 455,31		16 uren ad € 168,16 
       mei 		€ 455,31		80 uren ad € 840,80 
       juni		€ 455,31		78 uren ad € 819,78 
       juli		€ 455,31		102 uren ad € 1.072,02 
       augustus		€ 455,31		64 uren ad € 672,64 
       september		€ 455,31		100 uren ad € 1.051,00 
       oktober		€ 455,31		62 uren ad € 651,62 
       november		(er is geen salarisstrook betreffende november overgelegd) 
       december 		€ 0		34 uren ad € 357,34 
       januari 2005		€ 0		84 uren ad € 882,84 
       februari 		€ 0		77 uren ad € 809,27. 
       De in enige maand betaalde (meer-)uren hebben telkens betrekking op de daaraan voorafgaande maand.  
       1.9 
       Het UWV heeft zich blijkens haar brief van 10 mei 2005 op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat [eiser] jegens haar geen recht heeft op ziekengeld. 
     
     
     Het standpunt van [eiser] 
     
     
       2.1 
       [eiser] heeft -kort samengevat - het volgende aan zijn eis ten grondslag gelegd. 
       2.2 
       Er is sprake van een deeltijdarbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij [eiser] - onder verwijzing naar artikel 7:610b BW - voor de berekening van zijn loonaanspraak het over de periode 29 maart 2004 tot 16 januari 2005 betaalde salaris tot uitgangspunt heeft genomen.   
       2.3 
       De CAO Ziekenhuizen - een standaard CAO waarvan niet mag worden afgeweken - is ook na 1 december 2004 op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing. Van incidenteel als oproepwerker verrichte werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 1.1.1.b.5 van deze CAO was immers geen sprake. Isala heeft niet de in de CAO voorgeschreven model arbeidsovereenkomst gebruikt. De CAO bepaalt dat een arbeidsovereenkomst in de regel voor onbepaalde tijd moet worden aangegaan. Van meet af aan is daarom een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. 
       Het 0-uren-contract is in wezen gefingeerd, omdat [eiser] zijn werkzaamheden op dezelfde voet heeft voortgezet.  
       2.4 
       Het gemiddeld verdiende maandsalaris bedraagt € 1.750,00 bruto. [eiser] heeft een spoedeisend belang, omdat hij geen inkomsten heeft. Hij heeft geld moeten lenen. Ook heeft [eiser] recht op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Isala dient tot een hoger bedrag dan het gebruikelijke bedrag in de proceskosten te worden veroordeeld. 
     
     
     Het standpunt van Isala 
     
     
       3.1 
       Isala heeft - kort samengevat - het volgende gesteld. 
       3.2 
       Van een spoedeisend belang is geen sprake. Er bestaan sterke aanwijzingen dat [eiser] ander werk heeft. 
       3.3 
       De verlengde arbeidsovereenkomst is op 31 augustus 2004 geëindigd, omdat het project decentralisatie broodmaaltijden in die maand operationeel is geworden. Dit is bij brief van 5 juli 2004 aan [eiser] bevestigd, waartegen [eiser] niet heeft geprotesteerd. Nadien bleek Isala [eiser] toch nog nodig te hebben, zodat de arbeidsovereenkomst wederom is verlengd tot en met 30 november 2004, hetgeen Isala bij brief van 8 september 2004 heeft bevestigd. De salarisspecificaties zijn met de met [eiser] gemaakte afspraken in overeenstemming. 
       3.4 
       In verband met de implementatie van het project decentralisatie broodmaaltijden nam de behoefte aan mankracht af. Daarom zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan namelijk het 0-uren-contract, volgens welk contract Isala alleen dan verplicht is [eiser] op te roepen indien sprake is van een extra werkaanbod. In dit contract is toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7: 628 lid 5 BW. 
       3.5 
       Isala heeft [eiser] nog twee keer opgeroepen om werkzaamheden te verrichten, maar beide keren was [eiser] verhinderd. 
       3.6 
       Artikel 7: 610b BW is niet van toepassing omdat de rechtsverhouding tussen partijen door het 0-uren-contract wordt bepaald. Dat contract is duidelijk over de omvang van de arbeidsovereenkomst, terwijl er ook niet structureel een hoger aantal uren is gewerkt dan is overeengekomen. Onduidelijk is waarop de loonvordering van [eiser] is gebaseerd: artikel 7: 628 BW of 7: 629 BW? Indien die vordering op eerstgenoemde artikel is gebaseerd dan dient [eiser] te stellen en te bewijzen dat hij geen arbeid verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Isala behoort te komen. 
     
     
     
       3. 7 
       De CAO Ziekenhuizen is niet van toepassing omdat Isala [eiser] alleen hoeft op te roepen als sprake is van extra werkaanbod en [eiser] die oproep mag weigeren. Daaruit vloeit het incidentele karakter van de werkzaamheden voort. Uitsluitend over de daadwerkelijke gewerkte uren is Isala loon verschuldigd. 
       3. 8 
       De loonvordering dient te worden gematigd. Omdat van opzet of kwade trouw aan de zijde van Isala geen sprake is dienen de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te worden afgewezen. 
     
     
     De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Het spoedeisend belang staat voldoende vast nu niet aannemelijk is geworden dat [eiser] een inkomen geniet. 
       4.2 
       Partijen zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst vanaf 1 december 2004 een overeenkomst voor onbepaalde tijd is. Dat volgt trouwens ook uit artikel 7: 668a BW. De overeenkomst die op 1 december 2004  is ingegaan betreft de vierde achtereenvolgende arbeidsovereenkomst. 
       4.3 
       De loonvordering van [eiser] over de periode 16 januari 2005 tot 29 juni 2005 - datum hersteldmelding - berust op artikel 7: 629 BW, nu vaststaat dat [eiser] gedurende deze periode ten gevolge van het ongeval arbeidsongeschikt was. Met ingang van 29 juni 2005 is [eiser] volgens zijn onweersproken stelling arbeidsgeschikt verklaard zodat de loonvordering vanaf die datum op artikel 7: 628 BW berust. 
       4.4 
       Isala heeft wel gelijk dat de arbeidsverhouding tussen partijen vanaf 1 december 2004 wordt beheerst door het 0-uren-contract, maar op grond van artikel 7: 610b BW wordt, indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt dit artikel houvast te bieden in (onder meer) situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. De vraag is daarom of ondanks de tekst van het 0-uren-contract en ondanks het zuivere oproepkarakter van dat contract sprake is van structureel - en dus niet van incidenteel, passend bij een oproep-contract - verrichte arbeid. Indien die vraag positief  wordt beantwoord dan wordt de bedongen arbeid in beginsel - het betreft een rechtsvermoeden - aan de hand van bedoelde maatstaf vastgesteld.  
       4.5 
       De kantonrechter acht in dit verband de volgende, vaststaande omstandigheden van belang: 
       -in december 2004 en in januari 2005 heeft [eiser] een behoorlijk aantal uren gewerkt: 84 uren respectievelijk (tot de 16e januari) 77 uren; 
       -hoewel het project decentralisatie broodmaaltijden in augustus 2004 is geïmplementeerd en Isala stelt dat sedertdien sprake is van een verminderd werkaanbod, heeft [eiser] blijkens de overgelegde loonstroken zijn werkzaamheden voor Isala gewoon voortgezet, ook al is het totaal aantal gewerkte uren per maand - voor zover bekend - verminderd, onder meer door het wegvallen van de vaste 10 uren per week; 
       -de functieomschrijving in het min-max-contract wijkt wel af van de functieomschrijving in het 0-uren-contract (keuken assistent schoonmaak/onderhoud respectievelijk oproep medewerker afwas en transport), maar in de praktijk is [eiser] ook na 1 december 2004 (vrijwel) hetzelfde werk op dezelfde werkplek (namelijk in de afwaskeuken) blijven verrichten; 
       -de ter terechtzitting aanwezige direct leidinggevende van [eiser], de heer [direct leidinggevende], heeft desgevraagd onder meer verklaard dat indien [eiser] niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, hij tot maart 2005 op dezelfde voet als voorheen zou zijn opgeroepen en dat [eiser] vanaf maart 2005 voor 4 tot 8 uren per week te werk zou zijn gesteld. Doordat [eiser] ten gevolge van het ongeval was uitgevallen, hebben andere parttimers meer moeten werken, aldus [direct leidinggevende]. 
       4.6 
       Isala heeft benadrukt dat een duidelijk onderscheid moet worden gemaakt in de situatie vóór 1 december 2004 en die erna, maar feitelijk verschillen die situaties niet wezenlijk van elkaar: [eiser] deed vrijwel hetzelfde werk en dat telkens op een structureel hoger niveau dan was overeengekomen, te weten minimaal 10 uren en - na 1 december 2004 - minimaal 0 uren per week. Voor die situatie is artikel 7: 610b BW nu juist bedoeld.  
       4.7 
       Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst gerekend vanaf 1 december 2004 tenminste drie maanden heeft geduurd, nu die overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt en niet is gesteld of gebleken dat die overeenkomst is beëindigd. Voor wat betreft de in artikel 7:610b BW bedoelde referteperiode brengt, gelet op de feitelijke continuering van het dienstverband na 1 december 2004, een redelijke wetstoepassing mee dat mede acht wordt geslagen op de periode die aan de huidige arbeidsovereenkomst voorafgaat, dus de periode vóór 1 december 2004.   
       4.8 
       De kantonrechter acht het redelijk uit te gaan van het gemiddeld aantal gewerkte uren over de periode 1 september 2004 tot en met 15 januari 2005, omdat Isala onweersproken heeft gesteld dat in de maand augustus 2004 haar broodmaaltijdenproject was geïmplementeerd en vastgesteld kan worden dat het aantal gewerkte uren nadien is afgenomen. Over de periode september tot en met november 2004 bedroeg het vaste aantal arbeidsuren per week 10, dat is per jaar 520 en dus per maand gemiddeld (afgerond) 43. Het aantal meeruren bedroeg in deze periode, voor zover dat aan de hand van de salarisstroken kan worden vastgesteld, gemiddeld 48 per maand (september 62 uren + november 34 uren gedeeld door 2). 
       In december 2004 heeft [eiser] 84 uren gewerkt en tot half januari 2005 77 uren zodat het totaal aantal arbeidsuren over de periode 1 september 2004 tot en met 15 januari 2005 434 bedraagt. Dit aantal gedeeld door 4½  maand levert een gemiddeld aantal uren van afgerond 96 per maand op.  
       Gedurende deze periode bedroeg de onregelmatigheidstoeslag gemiddeld € 90,87 bruto per maand. Vaststaat dat het bruto uursalaris € 10,51 bedraagt zodat de bruto salarisaanspraak van [eiser] tot een bedrag van € 1.099,83 per maand (exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering) dient te worden toegewezen (96 x € 10,51 + € 90,87). 
       4.9 
       Over de periode 16 januari 2005 tot 29 juni 2005 is Isala het loon op grond van artikel 7: 629 BW verschuldigd, nu [eiser] ten gevolge van ziekte de hiervoor berekende bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten.  
       Na diens hersteldmelding heeft Isala [eiser], hoewel hij onweersproken heeft gesteld dat hij zich bij Isala voor werkhervatting heeft gemeld behoudens - naar vaststaat - één keer niet opgeroepen (die ene keer was [eiser] wegens een bruiloft verhinderd) om zijn werkzaamheden te verrichten. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de loonaanspraak van [eiser] over de periode na 29 juni 2005 afsnijden. Indien Isala na maart 2005 [eiser] nog maar beperkt (voor 4 à 8 uren per week) hadden kunnen inzetten zoals de heer [direct leidinggevende] heeft verklaard, dan had Isala de arbeidsovereenkomst tijdig (al dan niet partieel) moeten beëindigen.  
       Op 29 juni 2005 was de periode van zes maanden bedoeld in artikel 7:628 lid 5 BW, gerekend vanaf 1 december 2004, reeds verstreken zodat artikel 4 van het 0-uren-contract in dit verband geen rol van betekenis meer kan spelen. 
       4.10 
       De wettelijke verhoging over de inmiddels opeisbare loontermijnen zal op een percentage van 15 worden vastgesteld. De aard van deze procedure verzet zich niet zonder meer tegen de toewijzing van dit onderdeel van de vordering, terwijl het praktisch is dit onderdeel direct af te doen. De wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de dag waarop het loon betaald had behoren te worden.  
       Isala heeft wel om loonmatiging verzocht maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die dit verzoek kunnen ondersteunen, zodat het verzoek zal worden gepasseerd. 
       4.11 
       Isala dient als verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Er bestaat geen aanleiding daarbij af te wijken van de gebruikelijke tarieven. 
     
     
     
     De beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     - veroordeelt Isala tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.099,83 bruto per maand ingaande 16 januari 2005 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 15 procent, het loon en de wettelijke verhoging vermeerderd met de wettelijke rente over de thans opeisbare maar nog niet betaalde loontermijnen; 
     
     - veroordeelt Isala in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op: 
     
     - € 400,00 voor salaris gemachtigde 
     
     - €  85,60 voor explootkosten 
     
     - € 192,00 voor vastrecht; 
     
     - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter te Zwolle, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 4 oktober 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.