ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1138

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1138 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-04-2012 / HD 200.095.589

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-04-03

Zaaknummer: HD 200.095.589

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1138

---

Telefoonabonnement.  
         Vordering tot betaling van de vaste periodieke kosten over de resterende contractsduur op grond van artikel 6:277 BW.  
         Vrijwillige beperking vordering conform rapport Ambtshalve toetsing. Begroting schade.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.095.589 
     
     arrest van de achtste kamer van 3 april 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       INTRUM JUSTITIA NEDERLAND B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante, 
       hierna te noemen: Intrum Justitia, 
       advocaat: mr. M.J. Koning, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       niet verschenen, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 10 augustus 2011 tussen Intrum Justitia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.  
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 408852 CV EXPL 10-13095)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 23 maart 2011. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 Nadat aan geïntimeerde verstek was verleend, heeft Intrum Justitia bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, tot alsnog toewijzing van haar vordering met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen Intrum Justitia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.  
     
     2.2 Daarna heeft Intrum Justitia de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1  Intrum Justitia vorderde in eerste aanleg van [geïntimeerde] een bedrag van € 1.566,33, alsmede een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 300,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Intrum Justitia stelde dat [geïntimeerde] een overeenkomst had gesloten met Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone) op grond waarvan [geïntimeerde] gebruik heeft kunnen maken van telecommunicatiediensten van Vodafone. Volgens Intrum Justitia was zij door middel van cessie rechthebbende geworden op een vordering van Vodafone op [geïntimeerde] wegens een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in haar betalingsverplichtingen jegens Vodafone. 
     
     4.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de vorderingen van Intrum Justitia gemotiveerd betwist. 
     
     4.3 Bij vonnis van 23 maart 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast op 14 juli 2011 en bepaald dat relevante stukken uiterlijk acht dagen voor de comparitie dienden te zijn overgelegd. 
     
     4.4 Intrum Justitia heeft daarna middels een brief van 7 juli 2011 een aantal stukken aan de griffie toegezonden, alsook een akte vermindering eis aan de raadsman van [geïntimeerde] gestuurd met roldatum 14 juli 2011. De raadsman van [geïntimeerde] heeft vervolgens middels een brief van 13 juli 2011 een akte tot referte aan de griffie en Intrum Justitia toegezonden.  
     
     4.5 Bij de comparitie van partijen is Intrum Justitia niet verschenen. De kantonrechter deelde aan de advocaat van [geïntimeerde] mee dat de door Intrum Justitia ingediende stukken te laat waren ingediend en zouden worden geretourneerd. De advocaat van Intrum Justitia deelde vervolgens mede te persisteren bij hetgeen bij antwoord was gesteld. 
     
     4.6 Bij vonnis van 10 augustus 2011 heeft de kantonrechter de vorderingen van Intrum Justitia afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat Intrum Justitia haar vorderingen onvoldoende had onderbouwd. 
     
     4.7 Intrum Justitia kan zich met het vonnis van 10 augustus 2011 niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.  
     
     4.8 Het hof leidt uit het petitum van de memorie van grieven af dat Intrum Justita in hoger beroep haar oorspronkelijke vordering in eerste aanleg handhaaft en heeft afgezien van de vermindering van eis die zij in eerste aanleg wenste te realiseren. 
     
     4.9 Intrum Justitia voert in haar eerste grief aan dat de kantonrechter de door haar voor de comparitie ingediende stukken ten onrechte heeft geretourneerd en, naar het hof begrijpt, dat de kantonrechter gezien de akte vermindering eis en de akte tot referte ten onrechte niet meteen vonnis heeft gewezen en de comparitie heeft voortgezet. Intrum Justitia heeft bij deze grief geen belang. In hoger beroep heeft Intrum Justitia immers de gelegenheid het geschil opnieuw ter beoordeling aan het hof voor te leggen en daar heeft zij ook gebruik van gemaakt. 
     
     4.10 Intrum Justitia voert in haar tweede en derde grief aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en dat de kantonrechter ten onrechte haar vorderingen heeft afgewezen. 
     
     4.11 Deze grieven slagen. Het hof oordeelt daartoe als volgt. Bij memorie van grieven heeft Intrum Justitia een aantal stukken ter onderbouwing van haar vordering overgelegd. Uit de overgelegde contracten tussen [geïntimeerde] en Vodafone en facturen van Vodafone aan [geïntimeerde] leidt het hof het volgende af. [geïntimeerde] heeft twee abonnementen voor een mobiele telefoon afgesloten bij Vodafone. Beide contracten zijn ondertekend op 9 april 2009 en zijn afgesloten voor de duur van 24 maanden. Bij beide overeenkomsten bedroeg de basisabonnementsprijs € 29,41 exclusief btw per maand en de abonnementsprijs voor de internetdiensten € 7,98 exclusief btw per maand. Gedurende het eerste jaar (tot 9 april 2010) had [geïntimeerde] recht op een korting van € 5,88 exclusief btw op de basisabonnementsprijs en op een korting van € 4,20 exclusief btw op de abonnementsprijs voor de internetdiensten. De inhoud van de contracten en de facturen is door [geïntimeerde] niet, dan wel onvoldoende, betwist, zodat het hof voormelde feiten als vaststaand aanneemt. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij geen overeenkomst met eiseres is aangegaan. Voor zover zij daarmee bedoelt aan te voeren dat zij geen overeenkomst met Intrum Justitia is aangegaan, doet zulks niet terzake nu Intrum Justitia een dergelijke overenkomst ook niet aan haar vordering ten grondslag legt. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt aan te voeren dat zij geen overeenkomst met Vodafone is aangegaan, is deze betwisting, gelet op de door Intrum Justitia overgelegde stukken, onvoldoende onderbouwd. 
     
     4.12  [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betwist dat zij een schriftelijke kennisgeving van de cessie heeft ontvangen. Nu mededeling van de cessie een constitutief vereiste is voor levering van een vordering, begrijpt het hof dat [geïntimeerde] hiermee heeft betwist dat, voor zover Vodafone een vordering heeft op [geïntimeerde] voortvloeiende uit voornoemde overeenkomsten, Intrum Justitia door middel van cessie rechthebbende is geworden van deze vordering. Intrum Justitia heeft evenwel in hoger beroep een kopie van een brief van haar aan [geïntimeerde] van 30 september 2009 overgelegd (onderdeel productie 7 MvG) waarin [geïntimeerde] in kennis wordt gesteld van de cessie, alsook een kopie van haar brief van 12 oktober 2008 (onderdeel productie 7 MvG) waarin verwezen wordt naar de brief van 30 september 2009 en de daarin genoemde overdracht. Het hof is van oordeel dat van [geïntimeerde], gelet op deze brieven, die [geïntimeerde] bovendien in eerste aanleg al heeft ontvangen voorafgaand aan de comparitie, een nadere onderbouwing van haar betwisting verwacht had mogen worden. Nu [geïntimeerde] deze nadere onderbouwing niet heeft gegeven, heeft zij de ontvangst van de kennisgeving van de cessie onvoldoende betwist. 
     
     
       4.13 Intrum Justitia heeft gesteld dat Vodafone de overeenkomsten met [geïntimeerde] op 30 augustus 2009 heeft ontbonden. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist. Intrum Justitia vordert onder meer betaling van de volgende drie facturen: 
       - factuur d.d. 17 juni 2009 ad € 122,53; 
       - factuur d.d. 12 juli 2009 ad € 157,16; 
       - factuur d.d. 12 augustus 2009 ad € 198,35; 
       Deze facturen betreffen de periode vóór de ontbinding van de overeenkomsten. Intrum Justitia voert als grondslag voor deze vordering aan dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen op grond van de overeenkomsten.  
       Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat zij de drie facturen ad in totaal € 478,04 niet heeft voldaan. Het hof zal dit bedrag derhalve toewijzen. Het in het rekeningoverzicht (productie 3 MvG) bij de factuur van 17 juni 2009 vermelde pro resto bedrag is het gevolg van een creditering als hieronder apart te bespreken en te beoordelen, zodat toewijzing van het volledige bedrag van de factuur van 17 juni 2009 in de rede ligt.  
     
     
     
       4.14 Intrum Justitia vordert tevens de schade die Vodafone heeft geleden door de ontbinding van de overeenkomsten met [geïntimeerde]. Dit betreft de factuur d.d. 4 september 2009 ad € 1.726,76. In deze factuur zijn bij [geïntimeerde] de abonnementskosten in rekening gebracht over de periode dat de overeenkomsten nog zouden zijn doorgelopen, wanneer deze niet voortijdig waren ontbonden. Intrum Justitia heeft, onder verwijzing naar het rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing van februari 2010, de schade beperkt tot 75 % van deze abonnementskosten en in dat kader een bedrag van € 362,77 van de factuur gecrediteerd. Tevens heeft zij de aanvankelijk in rekening gebrachte btw ad € 275,70 gecrediteerd, zodat van de factuur van 4 september 2009 een bedrag ad € 1.088,29 resteert.  
       Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 6:277 lid 1 BW in geval van ontbinding van een overeenkomst de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De omvang van de schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (Vgl. HR 10 juli 2009, NJ 2011,43, LJN: BI3402). 
       In dit geval kan de omvang van de schadevergoeding niet nauwkeurig worden vastgesteld. Er kan niet worden vastgesteld wat de variabele kosten en inkomsten van Vodafone zouden zijn geweest, aangezien deze afhankelijk zijn van het belgedrag van [geïntimeerde]. Intrum Justitia heeft de schade begroot door uit te gaan van de abonnementskosten over ongeveer 19,5 maanden. Dit betreft de periode dat de overeenkomsten nog zouden zijn doorgelopen, wanneer deze niet waren ontbonden. Daarbij is klaarblijkelijk geen rekening gehouden met de overeengekomen - tijdelijke - korting op de basisabonnementsprijs en de abonnementsprijs voor de internetdiensten. Vervolgens heeft Intrum Justitia wel een korting van 25% toegepast.  
       Het hof acht begroting van de schade op het door Intrum Justitia gevorderde bedrag ad € 1.088,29 redelijk in het licht van de looptijd van de overeenkomst, de abonnementsprijs, het feit dat de overeengekomen korting slechts gold tot 9 april 2010 en de onweersproken feiten dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomsten een kostbaar mobiel telefoontoestel om niet heeft gekregen en Vodafone voor de totstandkoming van de overeenkomst een dealerbonus ad € 535,- heeft moeten betalen aan de dealer tot wie [geïntimeerde] zich voor het afsluiten van de overeenkomsten heeft gewend. Het hof zal derhalve een bedrag ad € 1.088,29 aan schadevergoeding toewijzen. 
     
     
     
       4.15 Intrum Justitia vordert van [geïntimeerde] de wettelijke rente over de door haar gevorderde factuurbedragen met ingang van de vervaldagen van de betreffende facturen. Volgens artikel 10 lid 5 van de door Vodafone gehanteerde algemene voorwaarden, waarvan [geïntimeerde] de toepasselijkheid niet specifiek heeft betwist, dienden de betalingen plaats te vinden binnen 14 dagen vanaf de datum van de factuur. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de verschuldigdheid van de wettelijke rente in geval van toewijzing van de vorderingen van Intrum Justitia en de ingangsdatum van de wettelijke rente geen verweer gevoerd. Voor zover zij met haar stelling dat zij voorafgaand aan de dagvaarding geen aanmaningen/ sommaties heeft ontvangen, bedoeld heeft aan te voeren dat zij niet in verzuim was, slaagt dit verweer reeds niet omdat het verzuim op grond van artikel 6:83 sub a, respectievelijk sub b, BW zonder ingebrekestelling is ingetreden. Gezien het voorgaande zal het hof wettelijke rente toewijzen: 
       - over een bedrag van € 122,53 met ingang van 1 juli 2009; 
       - over een bedrag van € 157,16 met ingang van 26 juli 2009; 
       - over een bedrag van € 198,35 met ingang van 26 augustus 2009; 
       - over een bedrag van € 1.088,29 met ingang van 18 september 2009. 
     
     
     
       4.16 Intrum Justitia vordert van [geïntimeerde] een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt dat zij in de periode van 30 september 2009 tot en met 20 mei 2010 zeven aanmaningen heeft verzonden en driemaal telefonisch contact met [geïntimeerde] heeft gehad. Tijdens één van deze telefoongesprekken heeft [geïntimeerde] een toezegging gedaan tot een betaling in termijnen. Intrum Justitia doet een beroep op artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van Vodafone. Zij stelt dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomsten tussen [Y.] en Vodafone en dat op grond van artikel 11 lid 1 de buitengerechtelijke incassokosten ten minste 15 % van het bedrag van de openstaande facturen met een minimum van € 35,- bedragen. Intrum Justitia beperkt de buitengerechtelijke kosten conform de aanbevelingen in het rapport Voorwerk II tot een bedrag van € 300,-. [geïntimeerde] heeft de buitengerechtelijke incassokosten betwist. Onder meer heeft zij betwist dat zij aanmaningen van Intrum Justitia heeft ontvangen.  
       Het hof is van oordeel dat onvoldoende is betwist dat Intrum Justitia incassokosten heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat er driemaal telefonisch contact is geweest tussen haar en Intrum Justitia en dat dit heeft geleid tot een toezegging tot een betaling in termijnen van haar zijde. Voorts heeft [geïntimeerde], gelet op de in hoger beroep overgelegde aanmaningen, haar stelling dat zij geen aanmaningen van Intrum Justitia heeft ontvangen, onvoldoende onderbouwd. Overeenkomstig de regeling over de buitengerechtelijke incassokosten die [geïntimeerde] en Vodafone in artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen, welke regeling het hof ambtshalve niet als onredelijk bezwarend voorkomt, zal het hof een bedrag van € 234,95, toewijzen, zijnde 15% van de toe te wijzen bedragen aan hoofdsom. 
     
     
     4.17 Intrum Justitia vordert in hoger beroep [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen Intrum Justitia ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan aan Intrum Justitia terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het hof begrijpt dat deze vordering betrekking heeft op de proceskosten van de eerste aanleg, die Intrum Justitia op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] diende te voldoen. Deze vordering is toewijsbaar, aangezien [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep nu gezien de feitelijke gang van zaken Intrum Justitia niet geacht kan worden de kosten van hoger beroep nodeloos te hebben veroorzaakt. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 478,04 aan Intrum Justitia, vermeerderd met de wettelijke rente: 
       - over een bedrag van € 122,53 met ingang van 1 juli 2009; 
       - over een bedrag van € 157,16 met ingang van 26 juli 2009; 
       - over een bedrag van € 198,35 met ingang van 26 augustus 2009; 
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.088,29 aan Intrum Justitia, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 18 september 2009; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aan Intrum Justitia van € 234,95; 
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van al hetgeen Intrum Justitia ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
     
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van Intrum Justitia worden begroot op € 366,64,- aan verschotten en € 150,- aan salaris gemachtigde; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Intrum Justitia worden begroot op € 725,31 aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     	 
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.