ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:1459

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:1459 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-04-2023 / 200.311.732_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-04-20

Zaaknummer: 200.311.732_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:1459

---

Arbeidsrecht WWZ; ontslag op staande voet

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 20 april 2023 
       Zaaknummer	: 200.311.732/01 
       Zaaknummers eerste aanleg	: 9572328 EJ VERZ 21-529 
       	  9575459 EJ VERZ 21-535 
     
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       verweerder in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [de werknemer] , 
       advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [B.V.] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [de werkgever] , 
       advocaat: mr. B. van den Boom te 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 14 maart 2022. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 13 juni 2022; 
         
         
           het verweerschrift met producties en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, alsmede (met een separaat document) het beroepschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 7 februari 2023; 
         
         
           het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging, ingekomen ter griffie op 2 maart 2023; 
         
         
           een van de zijde van [de werknemer] nagestuurde productie nummer 34, ingekomen ter griffie op 3 maart 2023; 
         
       
       - de op 16 maart 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:  
       - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van der Weijst; 
       - [leidinggevende] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Van den Boom;  
       - de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
       
         Inleiding en samenvatting 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       
        [de werknemer] is dertig jaar bij [de werkgever] in dienst geweest, aanvankelijk fulltime en sedert 1997 gedurende drie dagen per week. De andere twee dagen werkte hij als zelfstandige. [de werknemer] heeft zich op 13 juli 2021 ziek gemeld bij [de werkgever] . Hij heeft aan [de werkgever] en aan de bedrijfsarts laten weten dat hij niet in staat was tot enige arbeid voor [de werkgever] . Bij [de werkgever] is het vermoeden ontstaan dat [de werknemer] ondanks die mededeling wel activiteiten verrichtte ten behoeve van zijn eigen onderneming. [de werkgever] heeft een bedrijfsrecherchebureau onderzoek laten verrichten en kwam op basis van diens bevindingen tot de conclusie dat haar vermoeden juist was. Vervolgens heeft zij [de werknemer] op staande voet ontslagen.  
       
     
     
       3.1.2. 
       
        [de werknemer] is gaan procederen omdat hij vond dat er geen reden was om hem op staande voet te ontslaan. Hij heeft financiële genoegdoening gevorderd (en zich neergelegd bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst). [de werkgever] had tegenvorderingen.  
       
     
     
       3.1.3. 
       De kantonrechter was van oordeel dat het ontslag op staande voet niet terecht was, maar dat [de werknemer] zelf ook een aandeel heeft gehad in het ontstaan van de situatie. Om die reden heeft de kantonrechter € 5.000,00 aan billijke vergoeding toegewezen.  
       
     
     
       3.1.4. 
       Zowel [de werknemer] als [de werkgever] zijn het niet eens met het oordeel van de kantonrechter. Kort gezegd komt het erop neer dat [de werkgever] vindt dat zij [de werknemer] wel degelijk terecht op staande voet heeft ontslagen en [de werknemer] dat aan hem een veel hoger bedrag aan billijke vergoeding moet worden toegekend.  
       
     
     
       3.1.5. 
       Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat [de werknemer] niet op staande voet ontslagen had mogen worden. Ook is het hof net als de kantonrechter van oordeel dat slechts een (relatief) bescheiden bedrag aan billijke vergoeding toewijsbaar is. Het hof zal wel een hoger bedrag toewijzen dan de kantonrechter heeft gedaan, maar bij lange na niet het door [de werknemer] verzochte bedrag. Waarom dat allemaal zo is, zal hierna gemotiveerd worden.  
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [de werknemer] (geboren op [geboortedatum] 1966) is op 1 januari 1991 in dienst getreden van (de 
           rechtsvoorganger van) [de werkgever] . Hij was werkzaam in de functie van Technisch Specialist. De 
           arbeidsduur was laatstelijk bepaald op 27 uur per week tegen een bruto maandloon van 
           € 2.900,48 exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de Bedrijfscao [de werkgever] van toepassing, welke deel uitmaakt van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Netwerkbedrijven. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           
            [de werknemer] was drie dagen per week werkzaam voor [de werkgever] , namelijk op dinsdag, 
           woensdag en donderdag. [de werkgever] was ermee bekend dat [de werknemer] naast zijn baan bij [de werkgever] al 
           jarenlang (neven)werkzaamheden verrichtte voor zijn eigen (verschillende) 
           onderneming(en). Hierover hebben partijen in het verleden afspraken gemaakt.  
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
           Op 13 juli 2021 heeft [de werknemer] zich bij [de werkgever] ziek gemeld. Vanaf dat moment was hij 
           volledig arbeidsongeschikt. Naar aanleiding van zijn ziekmelding heeft [de werknemer] meerdere keren contact gehad met de bedrijfsarts (zowel telefonische als fysieke afspraken). Hij heeft bijvoorbeeld op 2 september 2021 (fysiek) het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vervolgens een verslag opgesteld. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:  
         
         
         
           
             “(...) Visie van de werknemer op de beperkingen en mogelijkheden. 
           
           
             - toelichting: de heer [de werknemer] acht zich nu nog niet in staat tot werken maar wil dit na zijn vakantie wel geleidelijk proberen. (...) 
           
           
             Reden van het verzuim 
           
           
             Ziekte. Er is op dit moment geen werkgerelateerde oorzaak vastgesteld. (...) 
           
           
             Advies voor werkmogelijkheden (...) 
           
           
             -De beperking betreft vooral het uithoudingsvermogen. Er is hiervoor tot nu toe geen duidelijke oorzaak gevonden. Er volgt nog een afspraak met een andere behandelaar. 
           
           
             - Op dit moment lijkt werkhervatting nog niet aan te bevelen. We hebben afgesproken dit na de vakantie geleidelijk te proberen: 3x2 uur per week waarvan bij voorkeur ook eenmaal per week op kantoor. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
         
           Op 28 september 2021 heeft een telefonisch consult met de bedrijfsarts plaatsgevonden. In 
           het naar aanleiding daarvan opgemaakte verslag door bedrijfsarts staat, voor zover relevant, 
           het volgende opgenomen: 
         
         
         
           
             "Advies voor werkmogelijkheden 
           
           
             (... )De heer [de werknemer] geeft geen verbetering aan. De voorgenomen re-integratiestart is hem niet gelukt, hij acht zich nog geheel niet in staat tot werken. Er is nog geen duidelijkheid over de oorzaak. Hij heeft een afspraak met een behandelaar gemaakt voor verder onderzoek. Daarna plan ik ook weer een spreekuur. Hij zal aangeven als er eerder sprake is van verbetering. (…) Op basis van de huidige medische situatie is mijn advies dat er voor de werknemer op dit moment nog geen inzet in eigen of aangepaste taken mogelijk is vanwege de mate van beperkingen die de heer [de werknemer] op dit moment aangeeft. (...)" 
           
         
         
       
       
         3.2.4. 
         In de periode van 16 september 2021 tot en met 6 oktober 2021 heeft bedrijfsrecherchebureau [bureau] in opdracht van [de werkgever] een onderzoek uitgevoerd naar [de werknemer] . Het onderzoek bestond onder meer uit het volgen van (de activiteiten van) [de werknemer] . Op 6 oktober 2021 heeft [bureau] aan [de werkgever] gerapporteerd. Op die dag heeft [de werkgever] [de werknemer] opgeroepen voor een gesprek op 7 oktober 2021. 
         
       
       
         3.2.5. 
         Op 7 oktober 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van [de werkgever] tussen [de werknemer] , [leidinggevende] (de leidinggevende van [de werknemer] ) en [manager] (manager). 
         
       
       
         3.2.6. 
         
           Bij brief van 8 oktober 2021 is [de werknemer] door [de werkgever] op staande voet ontslagen. In die 
           ontslagbrief staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
         
         
         
           
             “( ... )  
           
           
             Feiten 
           
           
             Wij zijn op de hoogte van jouw nevenwerkzaamheden en hier hebben wij ook duidelijke afspraken over gemaakt. Je werkt op dinsdag, woensdag en donderdag voor [de werkgever] Groep in de functie van Technisch Specialist en mag in de overige dagen werkzaamheden verrichten voor je eigen bedrijf. 
           
           
             Je hebt je per 13 juli 2021 ziek gemeld en bent sindsdien volledig arbeidsongeschikt. In het kader van de Wet verbetering Poortwachter, heeft jouw leidinggevende regelmatig contact met jou gehad en geef je in die gesprekken aan, dat je niet in staat bent om te werken. De bedrijfsarts beaamt dit ook na gesprekken met jou. 
           
           
             Begin september heb jij een bericht op LinkedIn geplaatst waarin je het volgende aangeeft: 
           
           
             "Mooi project opgeleverd bij [onderneming] in [plaats] . De 296 panelen wekken voldoende op om hun gehele energiebehoefte af te dekken. Aangesloten op 4 Fronius omvormers. " 
           
           
             Dit bericht in combinatie met jouw slechte bereikbaarheid, was de directe aanleiding om onderzoek te laten doen naar jouw nevenwerkzaamheden. 
           
           
             Op dinsdag 21 september jl. heb je via Whatapp contact gehad met je teammanager [leidinggevende] — in het kader van je arbeidsongeschiktheid — waarin je hebt aangegeven nog steeds niet te kunnen werken en heel ziek te zijn. Eén dag later ben je vervolgens gezien, terwijl je rondrijdt in jouw bedrijfsbus met opschrift ' [naam] ' en je duidelijk werkzaamheden aan het verrichten bent voor je eigen onderneming. 
           
           
             Op maandag 4 oktober heb je weer contact met je teammanager [leidinggevende] , in het kader van je arbeidsongeschiktheid. Je geeft wederom aan dat het nog écht niet goed gaat met je gezondheid en dat je niet in staat bent om werkzaamheden uit te voeren voor [de werkgever] Groep. Weer één dag later, op dinsdag 5 oktober, ben je gezien terwijl je rondrijdt in je bedrijfsbus met opschrift ' [naam] ' en wederom duidelijk werkzaamheden aan het verrichten bent voor je eigen onderneming. Je hebt overigens ook bedrijfskleding aan waarop ' [naam] ' staat vermeld. Daarnaast wordt je dezelfde dag gesignaleerd, terwijl je fysieke werkzaamheden aan het doen bent. Je wordt gehurkt waargenomen terwijl je aan het boren of slijpen bent. (... ) 
           
           
             Ontslag op staande voet 
           
           
             Duidelijk mag zijn, dat [de werkgever] jouw gedrag op geen enkele manier kan accepteren. We hebben grondig onderzoek gedaan en ook alle omstandigheden van het geval afgewogen. Door middel van deze brief bevestigen wij je hierbij schriftelijk, dat wij hebben besloten jouw arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden met onmiddellijke ingang, te weten per vandaag vrijdag 8 oktober 2021, te beëindigen. 
           
           
             De aan dit ontslag ten grondslag liggende dringende redenen zien op het feit dat jij: 
           
           -  misbruik hebt gemaakt van de verschafte vrijheden door [de werkgever] , waardoor je het vertrouwen van [de werkgever] onwaardig bent geworden; en 
           -  grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst aan jou oplegt, nu wij samen duidelijke (schriftelijke) afspraken hebben gemankt over het uitvoeren van nevenwerkzaamheden en op welke dagen dit is toegestaan; en 
           -  misbruik hebt gemaakt van de wetgeving rondom arbeidsongeschikt, door je ziek te melden, om vervolgens op werkdagen van [de werkgever] nevenwerkzaamheden te verrichten, waardoor je het vertrouwen van [de werkgever] onwaardig bent geworden; en 
           -  je schuldig hebt gemaakt aan bedrog, door je manager herhaaldelijk aan te geven dat je volledig arbeidsongeschikt was, terwijl je op werkdagen van [de werkgever] werkzaamheden voor je eigen bedrijf aan het verrichten was, waardoor je het vertrouwen van [de werkgever] onwaardig bent geworden. 
           
             Bovengenoemde gronden geven tezamen en ieder voor zich een dringende reden voor een ontslag krachtens artikel 7:678 lid 2 sub d en j BW. (..)” 
           
         
         
         
           
             De verzoeken, het oordeel van de kantonrechter en de verzoeken in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
           
            [de werknemer] heeft, samengevat, de kantonrechter verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van: 
           primair (indien het ontslag op staande voet onterecht is gegeven) 
           I. een billijke vergoeding van € 586.773,86 bruto, alsmede de pensioenschade van € 130.248,- netto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding; 
           II. € 20.196,40 bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging; 
           III. € 43.926,20 bruto als transitievergoeding; 
           subsidiair (indien het ontslag terecht is gegeven): 
           IV. € 43.926,20 bruto als transitievergoeding; 
           primair en subsidiair: 
           V. de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van genoemde bedragen tot de dag van voldoening; 
           VI. de proceskosten. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
           
            [de werkgever] heeft, samengevat, geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de werknemer] en de kantonrechter verzocht: 
           i. te verklaren voor recht dat [de werkgever] geen transitievergoeding verschuldigd is; 
           ii. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten. 
         
         
       
       
         3.3.3. 
         
           Daarnaast heeft [de werkgever] zelf ook een verzoekschrift bij de kantonrechter ingediend en (samengevat) verzocht: 
           iii. [de werknemer] te veroordelen tot betaling van € 7.242,58 aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente; 
           iv. te verklaren voor recht dat [de werknemer] heeft gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW en dus wanprestatie althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd en daarom aansprakelijk is voor door [de werkgever] geleden en te lijden schade; 
           v. voor recht te verklaren dat [de werknemer] heeft gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW en dus wanprestatie althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd en daarom € 13.254,09 aan schade moet vergoeden te vermeerderen met wettelijke rente; 
           vi. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.  
         
       
       
         3.3.4. 
         
          [de werknemer] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de werkgever] .  
       
       
         3.3.5. 
         
           De kantonrechter heeft de verzoeken gezamenlijk behandeld en beslist.  
           De kantonrechter heeft (samengevat weergegeven) de primaire verzoeken van [de werknemer] toegewezen met dien verstande dat de billijke vergoeding is bepaald op € 5.000,- bruto en een vergoeding voor pensioenschade is afgewezen. De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werkgever] afgewezen.  
         
         
       
       
         3.3.6. 
         
          [de werknemer] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft een uitvoerig petitum geformuleerd dat er evenwel op neerkomt dat het hof alle verzoeken die hij in eerste aanleg had geformuleerd moet toewijzen.  
         
       
       
         3.3.7. 
         
          [de werkgever] is in incidenteel hoger beroep gekomen. Ook zij heeft een uitvoerig petitum geformuleerd dat er op neerkomt dat het hof alle verzoeken die zij in eerste aanleg had geformuleerd moet toewijzen en dat het hof [de werknemer] moet veroordelen om aan haar terug te betalen hetgeen zij op grond van de beschikking aan [de werknemer] heeft betaald. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de werkgever] op vragen van het hof het verzoek zoals hiervoor vermeld onder nummer iv ingetrokken en met betrekking tot verzoek nummer v aangegeven dat de gevraagde verklaring voor recht wordt ingetrokken en dat vordering v wordt beperkt tot een veroordeling van [de werknemer] tot betaling van € 13.254,09.  
         
       
       
         3.3.7. 
         
          [de werknemer] heeft in zijn verweerschrift tegen het incidenteel hoger beroep zijn verzoek vermeerderd in die zin dat het bedrag aan transitievergoeding hoger moet zijn, te weten: € 53.536,-.  
         
         
           
             Enkele procesrechtelijke aangelegenheden 
           
         
         
         
           
             Eiswijzigingen 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         De kantonrechter heeft € 43.926,20 bruto als transitievergoeding toegewezen. [de werknemer] heeft in zijn verweerschrift in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat dit bedrag onjuist is. Volgens [de werknemer] bedraagt de transitievergoeding € 53.536,-. Hij heeft zijn verzoek vermeerderd tot dit bedrag. [de werkgever] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering.  
         
       
       
         3.4.2. 
         Het hof acht het bezwaar van [de werkgever] gegrond. De wijziging van het verzoek is in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv). In dit geval is geen sprake van een situatie die een uitzondering op die regel rechtvaardigt. Volgens [de werknemer] vloeit het bedrag aan transitievergoeding uit de wet voort. Dat is juist, maar (anders dan [de werknemer] heeft aangevoerd) leidt dat er niet toe dat de rechter ambtshalve moet vaststellen welk bedrag aan transitievergoeding verschuldigd is. [de werknemer] had meteen in zijn beroepschrift tegen de hoogte van het toegewezen bedrag kunnen en moeten opkomen. Zijn eisvermeerdering is te laat.  
         
       
       
         3.4.3. 
         Zoals hiervoor is vermeld (in 3.3.7) heeft [de werkgever] haar vordering nummer iv ter zitting ingetrokken. Beroepsgrond 3 van [de werkgever] kan daarom onbesproken blijven.  
         
         
           
             (On)voldoende gelegenheid om te reageren op het incidenteel hoger beroep van [de werkgever] 
           
         
         
       
       
         3.4.4. 
         Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] hem door de manier van procederen beperkt in zijn gelegenheid om te reageren. [de werkgever] heeft het beroepschrift in incidenteel hoger beroep in een ander document opgenomen dan het verweerschrift in het principaal hoger beroep. Het hof heeft [de werknemer] de gelegenheid geboden om een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep in te dienen, maar [de werknemer] mocht geen schriftelijke reactie meer indienen tegen het verweerschrift in het principaal hoger beroep. Volgens [de werknemer] is hij daardoor ten onrechte beperkt in zijn mogelijkheden om te reageren. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Het hof verwerpt dit bezwaar van [de werknemer] . Ook wanneer [de werkgever] het beroepschrift in het incidenteel hoger beroep (zoals gebruikelijk) had opgenomen in het verweerschrift in het principaal hoger beroep, dan had [de werknemer] in zijn document waarmee hij mocht reageren op het incidenteel hoger beroep, niet kunnen reageren op hetgeen in het principaal hoger beroep aan de orde was. Dat volgt uit artikel 347 Rv. [de werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling kunnen reageren op al hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd. Van strijd met een goede procesorde is geen sprake. 
         
         
           
             Standpunten in randnummers 4.1 tot en met 4.29 van het verweerschrift in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.6. 
         Volgens [de werkgever] moet het hof buiten beschouwing laten hetgeen in de randnummers 4.1 tot en met 4.29 van het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep is vermeld, omdat dit geen reactie is op het beroepschrift van [de werkgever] , maar een reactie op het verweerschrift van [de werkgever] in het principaal hoger beroep van [de werknemer] .  
         
       
       
         3.4.7. 
         Het hof ziet geen reden om hetgeen daar is vermeld buiten beschouwing te laten. Het beroep van [de werkgever] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan het ontslag geen dringende reden ten grondslag ligt. Een groot deel van hetgeen in de betreffende alinea’s is vermeld, heeft daarop betrekking. Dat het hof hetgeen daar is geschreven niet buiten beschouwing laat, wil overigens niet zeggen dat het hof uitgaat van de juistheid daarvan bij de te nemen beslissingen.  
         
         
           
             ‘Wegwijsplicht’  
           
         
         
       
       
         3.4.8. 
         Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] bij zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep producties overgelegd maar onvoldoende duidelijk gemaakt waarom hij die producties in het geding heeft gebracht. Volgens [de werkgever] moet het hof die producties daarom buiten beschouwing laten.  
         
       
       
         3.4.9. 
         Het hof is van oordeel dat alle door partijen overgelegde producties behoren tot het procesdossier. Het hof is van oordeel dat bij [de werkgever] in redelijkheid geen twijfel kan bestaan over de reden waarom [de werknemer] producties heeft overgelegd. Voor zover de producties die bij het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep zijn overgelegd niet zien op de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet (incidenteel hoger beroep), maar op de hoogte van de billijke vergoeding (principaal hoger beroep) wil dat niet zeggen dat het hof die producties niet kan meenemen in de beoordeling. Die producties konden immers ook nog voorafgaand aan de zitting worden toegestuurd. 
         
         
           
             Opmerkingen en accentueringen op de producties 
           
         
         
       
       
         3.4.10. 
         Enkele door [de werknemer] overgelegde producties bevatten opmerkingen en accentueringen, hetgeen in strijd is met hetgeen in het procesreglement is bepaald. Het hof zal die producties niet weigeren, maar zal hetgeen aan opmerkingen op de producties is vermeld negeren. Het gaat daarbij vooral om hetgeen [de werknemer] heeft geschreven op het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter. Dat is echter geen productie maar een processtuk. Dat processtuk is ook overgelegd zonder opmerkingen en het hof beschouwt dat proces-verbaal als het processtuk dat onderdeel uitmaakt van het procesdossier van de eerste aanleg.  
         
         
           
             De rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet (beroepsgrond 1 [de werkgever] ) 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen dringende reden was om [de werknemer] op staande voet te ontslaan. [de werkgever] klaagt met beroepsgrond 1 over dit oordeel. De beroepsgrond valt uiteen in meerdere klachten over dat oordeel die het hof achtereenvolgens zal beoordelen. 
         
         
         
         
           
             Context van het ontslag op staande voet 
           
         
         
       
       
         3.5.2. 
         Volgens [de werkgever] heeft de kantonrechter terecht als uitgangspunt genomen dat de ontslagaanzegging de ontslagreden fixeert en dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen hebben geleid tot het ontslag op staande voet. [de werkgever] wijst erop dat volgens de Hoge Raad de opzeggingsgrond moet worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval en dat daarom óók moet worden gekeken naar wat er in aanloop naar het ontslag is voorgevallen, omdat dit bepaalt hoe de ontslagbrief is begrepen door [de werknemer] . [de werkgever] heeft er vervolgens op gewezen dat 
         - [de werknemer] al geruime tijd ondermaats functioneerde (slecht bereikbaar, kwam afspraken niet na, kwam niet op vergaderingen en meldde zich ook niet af, droeg werk niet over, was passief, sloeg trainingen over, meldde zich niet af) en zijn beoordeling over 2020 was onvoldoende; 
         - [de werknemer] werkte in deeltijd en werkte voor zijn eigen bedrijven naast het werk bij [de werkgever] ; 
         - [de werknemer] meldde zich op 13 juli 2021 arbeidsongeschikt en hij heeft daarna op meerdere momenten aan zijn leidinggevende medegedeeld dat hij tot niets in staat was. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Het hof is van oordeel dat uit de ontslagbrief wel volgt dat voor [de werknemer] duidelijk moest zijn dat de combinatie van zijn ziek zijn en het uitvoeren van werkzaamheden als zelfstandige een reden was voor het ontslag op staande voet, maar dat ook zijn functioneren voorafgaand aan het ontslag voor [de werkgever] reden is geweest om hem op staande voet te ontslaan, blijkt niet uit de ontslagbrief. Dat in de ontslagbrief staat vermeld:  “Wij hebben (…) en ook alle omstandigheden van het geval afgewogen” , is daartoe onvoldoende, omdat niet blijkt welke omstandigheden [de werkgever] daarmee op het oog heeft gehad. Zijn functioneren is ook niet tijdens het op 7 oktober 2021 gevoerde gesprek aan de orde geweest. Dat dit voor [de werkgever] een omstandigheid is geweest die zij heeft betrokken in haar besluitvorming, wil niet zeggen dat dit voor [de werknemer] duidelijk is geweest. Volgens het door [de werkgever] zelf opgemaakte verslag van het gesprek op 7 oktober 2021 is dit niet aan de orde geweest. Uit het verslag van [leidinggevende] blijkt wel dat hij dit van belang heeft gevonden, maar blijkt niet dat dit is besproken met [de werknemer] . Nu [de werkgever] niet heeft aangevoerd dat dit is besproken met [de werknemer] op 7 oktober 2021 en ook uit de ontslagbrief niet blijkt dat dit voor [de werkgever] een onderdeel was van de reden om [de werknemer] te ontslaan, ziet het hof geen reden om dit in de beoordeling van het ontslag te betrekken, anders dan op de hierna nog nader te motiveren wijze.  
         
         
           
             Gesprek voorafgaand aan het ontslag; ontslagbrief; onjuiste overwegingen over vaststaan dringende reden 
           
         
         
       
       
         3.5.4. 
         
          [de werkgever] heeft in haar beroepschrift een weergave gegeven van het verloop van het op 7 oktober 2021 gevoerde gesprek en van hetgeen in haar ontslagbrief van 8 oktober 2021 staat vermeld. Het is het hof niet duidelijk wat [de werkgever] hiermee in hoger beroep wil aanvoeren. Klaarblijkelijk heeft [de werkgever] dit allemaal aangevoerd in het kader van haar klacht over het oordeel van de kantonrechter dat de exacte verwijten niet precies genoeg in de ontslagbrief staan vermeld. 
         
       
       
         3.5.5. 
         Het hof is van oordeel dat het [de werknemer] voldoende duidelijk moet zijn geweest waarom hij op staande voet werd ontslagen. In eerste aanleg heeft [de werkgever] verklaard (en in hoger beroep herhaald) dat de reden is dat [de werknemer] op de dagen waarop hij normaal gesproken werkzaam zou zijn voor [de werkgever] , (neven) werkzaamheden heeft verricht voor zijn eigen onderneming(en), terwijl hij zich voor [de werkgever] (volledig) arbeidsongeschikt hield. Dat dit hem werd verweten blijkt volgens het hof voldoende duidelijk uit de ontslagbrief. Hoewel [de werknemer] niet voorafgaand aan het ontslag op staande voet inzage heeft gehad in het rapport van [bureau] , moet het hem duidelijk zijn geweest dat dit de reden was voor het ontslag. De ontslagbrief is daarover voldoende duidelijk en concreet en dit is besproken op 7 oktober 2021. 
         
       
       
         3.5.6. 
         Voor zover het gaat om de vraag om welke onderneming(en) van [de werknemer] het gaat, is het hof het eens met de kantonrechter. In eerste aanleg hebben partijen daar zeer uitvoerig over gedebatteerd, maar uit de ontslagbrief blijkt helemaal niet dat het [de werknemer] wordt verweten dat hij werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van ondernemingen waarvoor hij niet uitdrukkelijk toestemming heeft gevraagd van [de werkgever] of dat hij een bedrijf in zonnepanelen is begonnen. Dat is ook niet aan de orde geweest in het gesprek op 7 oktober 2021. Vanwege de fixering van de dringende reden is dat dus niet relevant voor de beoordeling van het ontslag op staande voet. Alles wat partijen hebben aangevoerd over nevenwerkzaamheden in verband met de ondernemingen van [de werknemer] acht het hof daarom irrelevant.  
         
         
           
             De vraag of de reden een dringende reden is 
           
         
         
       
       
         3.5.7. 
         
          [de werkgever] klaagt erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat de omschreven gedragingen niet zijn komen vast te staan. [de werkgever] heeft in dat kader verwezen naar hetgeen [bureau] heeft geconstateerd. Het hof is echter van oordeel dat [bureau] weinig relevants heeft geconstateerd. Gezien is dat [de werknemer] in zijn bedrijfswagen rond heeft gereden en bedrijfskleding heeft gedragen, hij is kort bezig geweest met boren of slijpen, hij heeft een kort bezoek gebracht aan iemand die klant van hem is en hij is kort aanwezig geweest bij een project dat door een onderaannemer van hem werd uitgevoerd.  
         
       
       
         3.5.8. 
         Het hof is van oordeel dat dit gedrag in dit geval niet een ontslag op staande voet rechtvaardigde. Afgesproken is dat [de werknemer] geen werkzaamheden zou verrichten voor zijn eigen bedrijf tijdens werkzaamheden voor [de werkgever] , maar dat heeft [de werknemer] ook niet gedaan. [de werknemer] was ziek en dus niet werkzaam voor [de werkgever] . [de werkgever] vindt dat [de werknemer] niet mocht werken als zelfstandige op de dinsdagen, woensdagen en donderdagen, dat wil zeggen op de dagen die [de werknemer] gewoonlijk voor [de werkgever] werkte. [de werknemer] was echter op die dagen ziek en dus niet werkzaam voor [de werkgever] op die dagen. Dat [de werknemer] ziek was betekende niet dat hij hele dagen in bed moest blijven liggen. Wat [de werknemer] gelet op zijn arbeidsongeschiktheid wel of niet kon, mocht niet worden beoordeeld door [de werkgever] omdat dit sterk samenhangt met de reden en de mate van arbeidsongeschiktheid. Wanneer [de werkgever] uit de gedragingen van [de werknemer] afleidde dat hij niet ziek was, dan had zij het oordeel van de bedrijfsarts kunnen en moeten vragen.  
         
       
       
         3.5.9. 
         Uit de ontslagbrief lijkt te volgen dat [de werknemer] wordt verweten dat hij de ernst of de mate waarin hij arbeidsongeschikt was, heeft overdreven. In het beroepschrift wordt door [de werkgever] vermeld dat wanneer een werknemer de werkgever moedwillig voorliegt over zijn gezondheidstoestand en de daaruit voortvloeiende arbeidsbeperkingen, dat dan een ontslag op staande voet tot de mogelijkheden zou moeten behoren. Volgens [de werkgever] gaat het erom dat [de werknemer] niet eerlijk is geweest over zijn mogelijkheden, niet tegen zijn leidinggevende en niet tegen de bedrijfsarts. Wanneer [de werkgever] uit de waarnemingen van [bureau] meende te kunnen afleiden dat [de werknemer] wél in staat was om te re-integreren bij [de werkgever] , dan had zij dat moeten voorleggen aan haar bedrijfsarts. Zij had de door haar vergaarde informatie moeten verstrekken aan de bedrijfsarts en dat door de bedrijfsarts moeten laten beoordelen.  
         
       
       
         3.5.10. 
         
           Tot slot overweegt het hof nog het volgende. [de werknemer] heeft aan de bedrijfsarts laten weten nergens toe in staat te zijn. Dat lijkt niet in overeenstemming met hetgeen [bureau] heeft waargenomen. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] met de bedrijfsarts had moeten bespreken wat hij al dan niet kon en of en in welke mate hij iets voor zijn eigen bedrijf kon doen. Dat hij dat niet heeft aangekaart bij de bedrijfsarts acht het hof verwijtbaar.  
           Dat [de werknemer] daarover vaag is gebleven tijdens het gesprek op 7 oktober 2021 acht het hof minder verwijtbaar omdat [de werkgever] tijdens dat gesprek zelf ook geen openheid van zaken heeft gegeven over de bevindingen van [bureau] .  
           Het hof acht van belang dat [de werknemer] al dertig jaar in dienst was van [de werkgever] . Gelet op dit lange dienstverband had van [de werkgever] verwacht mogen worden dat zij de bedrijfsarts had ingeschakeld en [de werknemer] eerst een waarschuwing of berisping had gegeven. Dat er op- en aanmerkingen waren op het functioneren van [de werknemer] zal best zo zijn, maar dat was nog maar recent aan de orde. Daarbij komt dat [de werknemer] arbeidsongeschikt was. Het hof is van oordeel dat een ontslag op staande voet een te zwaar middel was. 
         
         
         
           
             De over en weer verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging (beroepsgrond 2 [de werkgever] , beroepsgrond 5 [de werkgever] ) 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         Beroepsgrond 2 van [de werkgever] heeft betrekking op de afwijzing van haar verzoek om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van € 7.242,58 omdat [de werknemer] haar een dringende reden heeft gegeven om hem op staande voet te ontslaan. Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond faalt. Deze vergoeding wegens onregelmatige opzegging is niet toewijsbaar omdat het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.  
         
       
       
         3.6.2. 
         De kantonrechter heeft [de werkgever] veroordeeld tot betaling van € 20.196,40 bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Beroepsgrond 5 van [de werkgever] is gericht tegen dat oordeel. De beroepsgrond houdt slechts in dat [de werkgever] een dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan. Dat uitgangspunt heeft het hof onjuist bevonden. Het beroep is niet gericht tegen de hoogte van het toegekende bedrag. De bestreden beschikking blijft daarom in dit opzicht in stand.  
         
         
           
             De billijke vergoeding (beroep [de werknemer] ) 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         De kantonrechter heeft € 5.000,- bruto toegewezen aan billijke vergoeding. Volgens [de werknemer] is dat veel te weinig.  
         
       
       
         3.7.2. 
         De kantonrechter heeft hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in New Hairstyle I (HR 30 juni 2017, ECLI:HR:2017:1187) bepalend geacht voor de hoogte van de billijke vergoeding (zie overweging 6.17.3 van de beschikking). Het beroep van [de werknemer] is niet tegen de daar genoemde uitgangspunten gericht zodat ook het hof die uitgangspunten zal hanteren. Het hof begrijpt het hoger beroep van [de werknemer] aldus dat hij vindt dat de kantonrechter die uitgangspunten onjuist heeft toegepast.  
         
       
       
         3.7.3. 
         
           De kantonrechter heeft geoordeeld dat [de werknemer] een (groot) aandeel heeft gehad in de onduidelijkheid over zijn (neven) werkzaamheden tijdens ziekte. Daarbij is de kantonrechter uitvoerig ingegaan op de bedrijven van [de werknemer] . Volgens [de werknemer] is dat echter helemaal geen punt van discussie geweest bij het gegeven ontslag op staande voet. Het hof volgt [de werknemer] in dat standpunt. Dat heeft het hof hiervoor al beslist (zie 3.5.6).  
           Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de werknemer] tijdens de zitting heeft beaamd dat hij de begeleiding en coördinatie deed van een groot project. Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter zich vergist omdat het grote project dat tijdens de zitting bij de kantonrechter aan de orde is geweest een project betrof uit 2019. [de werkgever] heeft daartegen ingebracht dat het project waarmee [de werknemer] zich wel heeft bemoeid tijdens ziekte weliswaar een kleiner project betrof, maar nog steeds een flink project was (ca. 300 zonnepanelen). Het hof heeft hiervoor al een oordeel gegeven over zijn korte aanwezigheid bij dat project. Het hof is van oordeel dat dit geen reden was om [de werknemer] op staande voet te ontslaan en ook geen reden om aan te nemen dat [de werknemer] het ontslag op staande voet ‘over zichzelf heeft afgeroepen’ of daarin een aandeel heeft gehad.  
           Het hof is echter om andere reden wel van oordeel dat [de werknemer] een aandeel heeft gehad in de ontstane situatie. Zoals hiervoor al is overwogen (zie 3.5.10) had [de werknemer] zelf bij de bedrijfsarts moeten aankaarten wat hij wel of niet aan werkzaamheden kon doen ten behoeve van zijn onderneming.  
         
         
       
       
         3.7.4. 
         
           
            [de werknemer] klaagt verder over hetgeen de kantonrechter heeft overwogen over zijn (on)mogelijkheden om ander werk te vinden, over zijn inkomenspositie en of de arbeidsovereenkomst met [de werkgever] zou zijn geëindigd wanneer hij niet op staande voet was ontslagen.  
           Het hof is van oordeel dat een inschatting moet worden gemaakt van de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] was ziek en heeft tijdens de zitting verklaard dat hij nog steeds ziek is. Uit hetgeen [de werknemer] daarover heeft verklaard volgt dat hij niet verwacht dat hij op korte termijn volledig hersteld zal zijn. Dat betekent dat de termijn van 104 weken (artikel 7:629 BW) al over een kwartaal eindigt. Het hof gaat er daarom vanuit dat de loonbetalingsverplichting van [de werkgever] (het ontslag weggedacht) op relatief korte termijn zou zijn geëindigd. Wanneer [de werknemer] niet op staande voet was ontslagen, zou hij ook geen recht meer hebben op loon na 13 juli 2023. Voor zover [de werknemer] heeft bedoeld aan te voeren dat hij door het ontslag juist zieker is geworden, kan het hof [de werknemer] daarin niet volgen, omdat hij dat niet nader heeft onderbouwd. Verder acht het hof het waarschijnlijk dat, ook wanneer [de werknemer] een waarschuwing of andere disciplinaire maatregel had gekregen tijdens ziekte, hem dat zwaar zou zijn gevallen. [de werkgever] heeft berekend wat [de werknemer] aan loon zou hebben ontvangen tot 13 juli 2023 wanneer zij hem niet zou hebben ontslagen (€ 77.376,06). [de werknemer] heeft de juistheid van die berekening niet betwist. [de werkgever] heeft ook berekend wat [de werknemer] zou hebben moeten ontvangen aan ZW-uitkering (€ 62.154,54). Ook die berekening heeft [de werknemer] niet betwist. [de werknemer] heeft ook de gefixeerde schadevergoeding ontvangen van € 20.196,40. Wanneer dat bedrag wordt opgeteld bij de ZW-uitkering dan ontvangt [de werknemer] nog meer dan wanneer [de werkgever] hem niet had ontslagen, aldus [de werkgever] . [de werknemer] heeft volgens [de werkgever] dus geen schade geleden. Het hof volgt [de werkgever] in die redenering. Het ontslag op staande voet heeft weliswaar nadelige financiële gevolgen voor [de werknemer] , maar dat komt omdat het UWV hem een ZW-uitkering heeft geweigerd. Wanneer die uitkering wel was verstrekt, of nog wordt verstrekt (er loopt nog een beroepsprocedure) dan zou [de werknemer] meer hebben ontvangen dan wanneer hij in dienst was gebleven. Het hof gaat ervan uit dat de ZW-uitkering ofwel alsnog wordt toegekend aan [de werknemer] , zodat zijn schade verwaarloosbaar is, ofwel de ZW-uitkering wordt geweigerd. Dat laatste zal aan de orde zijn wanneer een benadelingshandeling wordt aangenomen. Het hof kan en zal daar niet op vooruitlopen. [de werknemer] heeft gekozen voor het verzoeken van een billijke vergoeding, in plaats van de vernietiging van de opzegging. Weliswaar heeft een werknemer de vrijheid om te kiezen tussen een vernietiging van de opzegging en een billijke vergoeding, maar wanneer die keuze vergaande financiële consequenties heeft (zoals in deze zaak), betekent dat niet dat daarmee in het geheel geen rekening kan worden gehouden. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] zelf het risico heeft genomen dat een ZW-uitkering zou kunnen worden geweigerd. [de werknemer] is met deze keuze ook zijn re-integratiemogelijkheden (eventueel in het tweede spoor)  kwijtgeraakt, alsmede zijn mogelijkheid om zijn pensioenopbouw te continueren. In de regel kan na het eindigen van de loonbetalingsverplichting de pensioenopbouw van een arbeidsongeschikte werknemer premievrij worden voortgezet. Dat [de werknemer] nu pensioenschade lijdt had hij kunnen voorkomen door te kiezen voor vernietiging van de opzegging. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] de gevolgen van deze keuze niet volledig kan afwentelen op [de werkgever] . Ook bij het maken van zo’n keuze dient rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever. Het hof is van oordeel dat in dit geval de keuze om geen vernietiging te verzoeken (in verband met de schadebeperkingsverplichting) voor risico van [de werknemer] moeten blijven. Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat [de werknemer] geen of nauwelijks schade lijdt ten gevolge van het ontslag op staande voet.  
         
         
       
       
         3.7.5. 
         Het hof heeft hiervoor al overwogen dat [de werknemer] een verwijt valt te maken van de ontstane situatie. Dat verwijt weegt echter niet op tegen het verwijt dat [de werkgever] valt te maken van het onterechte ontslag op staande voet. [de werknemer] moet daarvoor worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen van [de werkgever] in de toekomst te voorkomen. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat [de werknemer] geen of nauwelijks financiële schade heeft, maar het gaat hier niet uitsluitend om een schadevergoeding. Het moet gaan om een billijke vergoeding die recht doet aan de omstandigheden van het geval, waaronder de lengte van het dienstverband. Het hof is van oordeel dat een bedrag van in totaal € 25.000,- bruto passend is voor deze situatie. Dat valt niet nader te motiveren. Aan [de werknemer] is al € 5.000,- bruto toegekend en betaald, zodat het hof aanvullend nog € 20.000,- bruto zal toekennen.  
         
         
           
             De transitievergoeding (eiswijziging; beroepsgrond 6 [de werkgever] ) 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         
          [de werkgever] heeft met beroepsgrond 6 aangevoerd dat de transitievergoeding moet worden afgewezen. Het hof verwerpt deze beroepsgrond vanwege een ontoereikende toelichting daarop. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
         
       
       
         3.8.2. 
         Op grond van lid 7 sub c van artikel 7:673 BW is de transitievergoeding niet verschuldigd wanneer het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. [de werkgever] is in haar beroepschrift niet nader ingegaan op de vraag waarom aan dit criterium is voldaan, terwijl volgens vaste rechtspraak de lat daarvoor hoog ligt. [de werkgever] heeft in plaats daarvan betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn om een transitievergoeding toe te kennen, ook als geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer. Het hof sluit die mogelijkheid niet uit, maar overweegt dat daarvan niet snel sprake kan zijn. In ieder geval is de door [de werkgever] aangevoerde omstandigheid dat [de werknemer] zijn best heeft gedaan om vragen over zijn nevenwerkzaamheden niet te beantwoorden, daarvoor onvoldoende.  
         
       
       
         3.8.3. 
         Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog het volgende. Hiervoor (in 3.5.10) heeft het hof overwogen dat het [de werknemer] moet worden verweten dat hij niet bij de bedrijfsarts heeft gevraagd wat hij wel of niet kon verrichten aan werkzaamheden ten behoeve van zijn onderneming(en). Dat acht het hof verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar en leidt niet tot verlies van de transitievergoeding.  
         
         
           
             Schadevergoeding vanwege het handelen in strijd met goed werknemerschap (beroepsgrond 4 van [de werkgever] 
           
         
         
       
       
         3.9.1. 
         Het hof begrijpt beroepsgrond 4 van [de werkgever] aldus, dat zij meent dat [de werknemer] een schadevergoeding aan haar verschuldigd is, ook als het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Zoals hiervoor al is vermeld (in 3.3.6) heeft [de werkgever] de verzochte verklaringen voor recht ter zitting ingetrokken, maar zij heeft het verzoek om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van € 13.254,09 gehandhaafd. [de werkgever] heeft daartoe aangevoerd dat [de werknemer] toerekenbaar tekort is geschoten door zich niet te gedragen als goed werknemer (artikel 7:611 BW), althans dat hij om die reden onrechtmatig jegens [de werkgever] heeft gehandeld (artikel 6:162 BW) en dat zij daarom recht heeft op schade bestaande uit onderzoekskosten (artikel 6:96 lid 1 sub b BW). De onderzoekskosten betreffen de kosten die [de werkgever] heeft gemaakt ter zake het onderzoek door [bureau] .  
         
       
       
         3.9.2. 
         Het hof acht deze vordering niet toewijsbaar. Immers, op grond van artikel 7:661 BW is voor toewijzing van deze vordering opzet of bewuste roekeloosheid vereist. [de werkgever] heeft daarover niets aangevoerd, ook niet na een vraag daarover ter zitting. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU2235, City Tax) volgt dat pas sprake is van ‘bewuste roekeloosheid’ als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Ook daarover heeft [de werkgever] niets aangevoerd. Dit criterium is ook van toepassing wanneer de vordering wordt gebaseerd op onrechtmatige daad (zie HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535). Dat betekent dat ook deze beroepsgrond faalt en dat de vordering van [de werkgever] niet toewijsbaar is.  
         
         
           
             De proceskosten (beroepsgrond 7 [de werkgever] ) 
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         
          [de werkgever] heeft aangevoerd dat de kantonrechter haar ten onrechte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft veroordeeld in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond faalt. Het hof zal de bestreden beschikking in dit opzicht bekrachtigen. 
         
       
       
         3.10.2. 
         Verder volgt uit het voorgaande dat [de werkgever] zal worden veroordeeld in de proceskosten van zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep. Het hof zal bij toepassing van het liquidatietarief uitgaan van hetgeen in totaal in hoofdsom aan bedragen zijn toegewezen aan [de werknemer] en zodoende tarief IV hanteren. 
         
       
       
         3.10.3. 
         
          [de werknemer] heeft nakosten gevraagd. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). 
         
         
           
             Slotsom 
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Het hof acht de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend.  
         
       
       
         3.11.2. 
         
          [de werknemer] heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking vernietigt. Tegelijkertijd heeft hij verzocht dat het hof de verzoeken toewijst die hij al in eerste aanleg had geformuleerd en die ook door de kantonrechter zijn toegewezen in het dictum. Dat komt neer op een verzoek tot bekrachtiging van de beschikking, althans zo begrijpt het hof dat, met een verzoek om in aanvulling daarop toe te kennen hetgeen in eerste aanleg is afgewezen.  
         
         
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       op het principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking en in aanvulling daarop rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [de werkgever] om in aanvulling op het reeds toegekende bedrag aan billijke vergoeding nog € 20.000,- bruto aan [de werknemer] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 dagen na de datum van deze beschikking; 
     
     
     
       veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] in het principaal hoger beroep op € 343,- aan griffierecht en op € 3.062,- aan salaris advocaat en in het incidenteel hoger beroep op € 765,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2023.