ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:6391

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:6391 Rechtbank Amsterdam , 29-05-2013 / HA EXPL 12-1108

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-05-29

Zaaknummer: HA EXPL 12-1108

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:6391

---

Bij schilderswerkzaamheden die eiser uitvoert in opdracht van en bij gedaagden maakt eiser gebruik van een niet tot werk gerechtigde vreemdeling. De kantonrechter is van oordeel dat eiser toerekenbaar te kort is geschoten in haar verplichtingen jegens gedaagden door een werknemer zonder geldige tewerkstellingsvergunning te gebruiken bij het uitvoeren van de opdracht. Er is dus in beginsel sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van eiser. De vraag of de schade, die gedaagden hebben geleden (de opgelegde boete), door eiser moet worden vergoed, wordt door de kantonrechter negatief beantwoord. Gelet op het bepaalde in art 2 Wav hebben gedaagden als feitelijk werkgever, zoals gedefinieerd in de Wav, een zelfstandige verantwoordelijkheid om te controleren of personen die bij hen werk verrichten over de juiste papieren beschikken. Dit hebben gedaagden nagelaten. Het feit dat eiser ook in strijd met de Wav heeft gehandeld ontslaat gedaagden niet van hun eigen verantwoordelijkheid in deze. Zij zijn dan ook gehouden zelf de boete te betalen.

vonnis 
     RECHTBANK  AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       Zaaknummer en rolnummer: 1372333 \ HA EXPL  12-1108 
       Uitspraak: 29 mei 2013 
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter 
       
       in de zaak van: 
     
     
     
       
        [eiser], handelend onder de naam [naam bedrijf 1], 
       wonende te [woonplaats eiser], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       gemachtigde Nouta Westland Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V., 
     
     
     
       t e g e n  
     
     
     1. de vennootschap onder firma [naam bedrijf 2], 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     2. [gedaagde 1], 
     wonende te [woonplaats 1], 
     3. [gedaagde 2], 
     wonende te [woonplaats 2] 
     4. [gedaagde 3], 
     wonende te [woonplaats 3] 
     5. [gedaagde 4], 
     
       wonende te [woonplaats 4], 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       gemachtigde mr. J.C. Duvekot 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagde in conventie onder 3 [gedaagde 2] zal hierna [gedaagde 2] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 Verloop van de procedure  
     
     
       1.1. 
       De volgende processtukken zijn ingediend: 
       
       
         
           de dagvaarding van 30 juli 2012 inhoudende de vordering van [eiser], met producties 1 t/m 6, 
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van [gedaagden], met producties 1 t/m 5, 
         
         
           de brief van 25 oktober 2012 van [gedaagden], met twee producties.  
         
       
       
       
         Ingevolge het tussenvonnis van 7 november 2012 heeft op 4 februari 2013 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich bij de stukken.  
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Daarna is vonnis bepaald. 
         
           2. De feiten en omstandigheden in conventie en in reconventie 
         
       
       
       
         Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 
       
       
     
     
       2.1. 
       Op 5 maart 2010 zijn [eiser] en [gedaagden] overeengekomen dat [eiser] voor [gedaagden] schilderwerkzaamheden zal verrichten aan het restaurant aan [straatnaam 1], voor de prijs van € 6.842,50.   
       
     
     
       2.2. 
       Tijdens de schilderwerkzaamheden heeft de Arbeidsinspectie op 8 april 2010 bij [gedaagden] een inspectie uitgevoerd. Daarbij heeft zij onder meer geconstateerd dat de werknemer die voor [eiser] de schilderwerkzaamheden uitvoerde, [werknemer 1] (hierna: [werknemer 1]), een vreemdeling was die niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. De Arbeidsinspectie heeft [gedaagden] als feitelijk werkgever bij beschikking van 13 augustus 2010 een boete opgelegd van € 9.500,00 vanwege overtreding van de artikelen 2 lid 1 en 15 lid 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). De Arbeidsinspectie heeft [eiser] als formeel werkgever eveneens een boete opgelegd van € 5.250,00. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiser] heeft de overeengekomen schilderwerkzaamheden verricht. De factuur betreffende het schilderwerk, gedateerd 19 april 2010, ten bedrage van € 6.842,50, inclusief BTW is door [gedaagden] niet betaald. De betaaltermijn van de factuur bedroeg 14 dagen.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagden] heeft op 20 oktober 2010 bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bezwaar aangetekend tegen de beschikking van 13 augustus 2010. Het bezwaarschrift is op 15 december 2010 niet-ontvankelijk verklaard, aangezien het bezwaarschrift niet binnen de wettelijke termijn van 6 weken is ingediend en niet is gebleken van omstandigheden die de termijnoverschrijding verschoonbaar maken.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij brieven d.d. 20 oktober 2010 en 12 oktober 2011 heeft [gedaagden] [eiser] aansprakelijk gesteld voor de boete van € 9.500,00, alsmede de juridische kosten, en medegedeeld de boete te verrekenen met de openstaande factuur betreffende de verrichte schilderwerkzaamheden. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief d.d. 30 januari 2012 heeft [eiser] [gedaagden] gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 8.969,97, te weten de hoofdsom vermeerderd met rente en kosten, bij gebreke waarvan zij tot een gerechtelijke procedure zou overgaan. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Een verklaring van 5 oktober 2012 van [naam 1] ten aanzien van het gesprek begin april 2010 tussen [gedaagde 2] en [eiser]. Deze verklaring houdt in, voor zover hier van belang: 
         “  (…) Het gesprek tussen [gedaagde 2] en [eiser] ging over een controle door de Arbeidsinspectie, die bij de schilders van [eiser] een illegale Marokkaan had aangehouden(…) Ik hoorde [eiser] tegen [gedaagde 2] zeggen dat hij de schuld op zich nam, dat de illegaal voor hem werkte en dat hij fout zat en voor alle gevolgen verantwoordelijkheid nam. [eiser] verklaarde dat hij het zou oplossen met de inspectie en zou uitleggen dat [gedaagde 2] niets wist van de illegale schilder. (…) ”.  
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Een verklaring d.d. 8 oktober 2012 van [naam 2] ten aanzien van het gesprek begin april 2010 tussen [gedaagde 2] en [eiser] over de arbeidsinspectie. Deze verklaring houdt in, voor zover hier van belang: 
         “  Het gesprek tussen [gedaagde 2] en [eiser] ging over een controle door de Arbeidsinspectie, die bij de schilders van [eiser] een illegale Marokkaan had aangehouden.(…) Ik hoorde [eiser] tegen [gedaagde 2] zeggen dat hij de schuld op zich nam, dat de illegaal voor hem werkte en dat hij fout zat en voor alle gevolgen verantwoordelijkheid nam. [eiser] verklaarde dat hij het zou oplossen met de inspectie en zou uitleggen dat [gedaagde 2] niets wist van de illegale schilder. (…) ”.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         Vordering en verweer in conventie 
       
       
       
         3.1.1. 
         
          [eiser] vordert dat [gedaagden], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van  
         a. € 9.105,52 aan hoofdsom, wettelijke rente tot en met 29 juli 2012 en buitengerechtelijke kosten; 
         b. de wettelijke rente over € 6.842,50 vanaf 30 juli 2012, tot de dag van volledige voldoening; 
         c. de proceskosten. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [eiser] stelt, kort gezegd, dat [gedaagden] jegens [eiser] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, door de factuur voor de schilderwerkzaamheden onbetaald te laten. 
         
       
       
         3.1.3. 
         
          [gedaagden] betwist de hoogte van de factuur niet, maar voert aan deze te hebben verrekend met haar vordering op [eiser], te weten de aan haar opgelegde boete ad € 9.500,00. Als grondslag voor haar vordering op [eiser] stelt [gedaagden] kort gezegd dat [eiser] jegens haar toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zij voert hiertoe aan dat [eiser] haar voorafgaand aan de opdracht heeft gegarandeerd geen illegale werknemers in dienst te hebben en dat [eiser] na de controle door de Arbeidsinspectie heeft toegezegd de eventuele boete voor zijn rekening te nemen. Doordat [eiser] zijn afspraken niet is nagekomen, heeft zij schade geleden, aldus [gedaagden] Voorts stelt [gedaagden] dat [eiser] tevens onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door het schilderwerk te laten uitvoeren door een werknemer zonder tewerkstellingsvergunning. Dit blijkt, aldus [gedaagden], uit het gegeven dat ook [eiser] door de Arbeidsinspectie is beboet. 
         
       
       
         3.1.4. 
         
          [gedaagden] voert subsidiair aan dat indien de vordering van [eiser] wordt toegewezen, zijn vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dient te worden ontzegd zolang [eiser] geen zekerheid heeft gesteld, omdat te vrezen is dat [eiser], indien hij in hoger beroep in het ongelijk zou worden gesteld, niet in staat zal zijn om de schade, die [gedaagden] zou lijden, te vergoeden, daar [eiser] niet over enig banktegoed beschikt.  
       
     
     
       3.2. 
       
         Vordering en verweer in reconventie 
       
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [gedaagden] vordert dat [eiser], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van: 
           primair: 
         
         a. € 2.657,50, bestaande uit € 9.500,00 aan hoofdsom minus de factuur ad € 6.842,50; 
         b. € 3.493,84 aan kosten van rechtsbijstand in de bestuursrechtelijke procedure; 
         subsidiair: 
         a. € 2.657,90, bestaande uit € 9.500,00 aan hoofdsom minus de factuur ad € 6.842,50; 
         zowel primair als subsidiair: de proceskosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [gedaagden] heeft zijn vordering genoemd onder a. onderbouwd, zoals is weergegeven in 3.1.3. Het onder b. gevorderde heeft betrekking op de kosten van rechtsbijstand voor de administratieve procedures die [gedaagden] heeft moeten voeren ten aanzien van de opgelegde boete en vloeien eveneens voort uit het handelen van [eiser], aldus [gedaagden]  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [eiser] voert verweer tegen de vordering en voert daartoe aan zij niet tekort is gekomen in de nakoming van zijn verbintenis, noch onrechtmatig jegens [gedaagden] heeft gehandeld. [eiser] stelt dat hij voordat hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [werknemer 1] afsloot, [werknemer 1] hem Spaanse papieren heeft gegeven waaruit zou blijken dat hij legaal in Nederland mocht werken. Later bleek dat het kleine EU stipje, dat essentieel is voor legale papieren, ontbrak. [gedaagden] heeft op grond van de Wav een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de ingehuurde schilder en had om zijn legitimatie moeten vragen. Dat zij dit heeft nagelaten en vervolgens ook heeft nagelaten tijdig bezwaar te maken tegen de opgelegde boete, moet voor haar eigen rekening en risico komen, aldus steeds [eiser].  
         
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling  
     
     
       4.1. 
       
         In conventie en reconventie 
       
       
       
         4.1.1. 
         Allereerst is aan de orde de vraag of [eiser] jegens [gedaagden] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan wel dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door het schilderwerk te laten uitvoeren door een werknemer die geen tewerkstellingsvergunning had en zo ja, vervolgens de vraag of [eiser] dan aansprakelijk is voor de gevorderde schade. 
         
       
       
         4.1.2. 
         
          [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat [eiser] op twee punten toerekenbaar tekort is gekomen en dat zij daardoor schade heeft geleden. Ten eerste heeft [eiser] bij het aangaan van de opdracht gegarandeerd dat de werkzaamheden niet door illegalen zouden worden uitgevoerd en ten tweede heeft [eiser] toegezegd de boete voor zijn rekening te nemen, aldus [gedaagden] 
         
       
       
         4.1.3. 
         
           Ten aanzien van de eerste stelling heeft [eiser] tijdens de comparitie van partijen verklaard dat hij in de voorbespreking met [gedaagde 2] heeft gezegd dat hij geen illegale werknemers in dienst had. [eiser] heeft gesteld dat hij de papieren van zijn werknemer [werknemer 1] heeft gecontroleerd en dacht dat deze rechtsgeldige Spaanse papieren bezat.  
           Bij de controle door de Arbeidsinspectie bleek later dat [werknemer 1] niet de benodigde tewerkstellingvergunning bezat. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [gedaagden], door een werknemer zonder geldige tewerkstellingsvergunning, een werknemer die dus geen werkzaamheden hier mocht verrichten, te gebruiken bij het uitvoeren van de opdracht bij [gedaagden] Het feit dat [eiser] meende, afgaande op de door [werknemer 1] overhandigde papieren, dat deze wel legaal werkzaamheden mocht uitvoeren, doet aan deze tekortkoming niet af. Er is dus in beginsel sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiser]. De stelling van [gedaagden] dat de handelswijze van [eiser] tevens een onrechtmatige daad jegens haar oplevert, heeft [gedaagden] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.  
         
         
       
       
         4.1.4. 
         Vervolgens komt de vraag aan de orde of [eiser], op grond van deze tekortkoming, gehouden is de door [gedaagden] betaalde boete aan haar te vergoeden. [eiser] heeft ter afwering hiervan gesteld dat [gedaagden] een eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot personen die zij inhuren. Zij had de legitimatie en papieren van [werknemer 1] ook zelf dienen te verifiëren. Dit heeft zij nagelaten.  
         
       
       
         4.1.5. 
         
          [gedaagden] heeft betwist dat zij een eigen verantwoordelijkheid heeft om de papieren van de ingehuurde werknemers te controleren. Zij is niet te beschouwen als feitelijk werkgever als bedoeld in de Wav. Zij heeft de papieren van [werknemer 1] dan ook niet gecontroleerd en niet hoeven controleren. 
         
       
       
         4.1.6. 
         
           De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt. De Arbeidsinspectie heeft zowel [gedaagden] als [eiser] op grond van de Wav als werkgever beboet. Het werkgeversbegrip in de Wav is ruim geformuleerd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zowel [gedaagden] als [eiser] hebbeen op grond van deze wet een zelfstandige verantwoordelijkheid en zij hadden zich er beiden van moeten vergewissen dat [werknemer 1] over de vereiste documenten beschikte. Het doel van de Wav is iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor de nakoming van de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen, teneinde illegale arbeid in Nederland zoveel mogelijk te voorkomen. De Wav beoogt níet de laatste werkgever in de keten te beschermen tegen tekortkomingen van een werkgever eerder in de keten.  
           Gelet op het feit dat de beschikking waarmee de boete is opgelegd onherroepelijk is geworden, staat in deze procedure vast dat [gedaagden] feitelijk werkgever is in de zin van de Wav. Vast staat dat [gedaagden] de papieren van [werknemer 1] niet zelf heeft gecontroleerd. De verplichting tot het betalen van de boete vloeit rechtstreeks uit een eigen fout van [gedaagden] voort. Het feit dat [eiser] ook in strijd met de Wav heeft gehandeld ontslaat [gedaagden] niet van haar eigen verantwoordelijkheid in deze. [gedaagden] is dan ook zelf gehouden de boete te betalen en kan deze in beginsel niet afwentelen op [eiser]. 
         
         
       
       
         4.1.7. 
         Voor de afwenteling van de boete door [gedaagden] op [eiser] is alleen maar ruimte indien dit tussen partijen met zoveel woorden is overeengekomen. Ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser] zich garant heeft gesteld voor het betalen van de boete heeft [gedaagden] de getuigenverklaringen van [naam 1] en [naam 2] overgelegd (zie onder 2.7. en 2.8.). [eiser] betwist dat een dergelijke toezegging door hem is gedaan.  
         
         
           4.1.7.Voorop staat dat op grond van artikel 150 Wetboek van Rechtsvordering de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, bij (gemotiveerde) betwisting daarvan, in beginsel de bewijslast van deze feiten draagt. Aangezien [gedaagden] in dit geval stelt dat [eiser] toegezegd heeft een eventuele boete te betalen en zij een bewijsaanbod hiertoe heeft gedaan, zal zij toegelaten worden dit bewijs te leveren. De door [gedaagden] al in het geding gebrachte getuigenverklaringen zijn hiertoe onvoldoende.  
         
         
       
       
         4.1.8. 
         
          [eiser] zal daarna – zo nodig – nog in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. 
         
       
       
         4.1.9. 
         Omdat de beoordeling van de vordering in conventie en in reconventie afhankelijk is van de uitkomst van de aan [gedaagden] te geven bewijsopdracht zal iedere verdere beslissing aangehouden worden tot na de bewijslevering. 
         
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         in conventie  en reconventie 
       
     
     
     
       laat [gedaagden] toe bewijs te leveren dat [eiser] aan haar heeft toegezegd haar boete voortkomend uit de overtreding van de Wav te betalen; 
       
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  26 juni 2013  opdat [gedaagden] kan meedelen of, en zo ja hoe, zij dit bewijs wenst te leveren, met opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerste volgende drie maanden, voor zover zij getuigen wil doen horen; 
       
     
     
       bepaalt dat [gedaagden], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen; 
       
     
     
       bepaalt dat [gedaagden], indien zij  getuigen  wil laten horende getuigen en de verhinderdaat van partijen en hun advocaten in de maanden juli, augustus en september 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 
       
     
     
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en wederpartij moeten toesturen; 
       
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
         Aldus gewezen door  mr. A.E. de Vos, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2013 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
         De griffier							De kantonrechter 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         type: Groots/ aedevos 
         coll: