ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:8807

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:8807 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-10-2016 / 200.158.900/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-10-18

Zaaknummer: 200.158.900/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:8807

---

Bij het mixen van een mestbassin wordt schade veroorzaakt aan dat bassin waardoor dit lek raakt en moet worden vervangen.  
         Partijen verschillen van mening over de inhoud van de tussen hen bestaande contractuele relatie, over de vraag of er gebrekkig is gepresteerd en wat de rol van ieder der partijen daarbij is geweest, over de vraag of  schade is geleden wat de omvang daarvan is.  
         Ten slotte komt de vraag aan de orde of de opdrachtgever eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade.  
         Het hof wijst de vordering van de opdrachtgever toe maar verwijst de zaak naar de rol voor doorprocederen aangaande omvang van de schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, sector handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.158.900/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/132614 / HA ZA 14-55) 
     
     
     
     
       
         arrest van 18 oktober 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heeres Mix & Pomp Techniek, 
       gevestigd te [A] , gemeente Súdwest-Fryslân, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Heeres Mix , 
       advocaat: mr. M.R. Gans te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [B] , 
       geïntimeerde,  
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. L.F. Waalkes, kantoorhoudend te Hoorn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussen partijen gewezen vonnissen van 16 april 2014 en 10 september 2014 van de Rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht, Locatie Leeuwarden. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 oktober 2014; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord (met productie); - de akte uitlating producties; - het tussenarrest van 2 februari 2016 waarbij een comparitie is bevolen; - de op 6 juni 2016 gehouden comparitie en de daarbij overgelegde pleitnota’s. 
       
     
     
       2.2 
       na afloop van de comparitie hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op basis van het ter voorbereiding op de comparitie overgelegde dossier, waarop het hof arrest heeft bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       De vordering van Heeres Mix in hoger beroep luidt:  “…het vonnis d.d. 10 september 2014 onder zaaknummer/rolnummer C/17/132614 / HA ZA 14-55 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden, tussen appellante als gedaagde in prima en geïntimeerde als eiser in prima gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde (als eiser in prima) alsnog volledig af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties.” 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten en grief I 
     
     
       3.1 
       De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 september 2014 onder 2 (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is grief I gericht. Blijkens de toelichting op die grief gaat het Heeres Mix in grief I voornamelijk erom dat volgens haar de feiten onvolledig zijn weergegeven en welke betekenis aan die feiten in het licht van debat tussen partijen moet worden toegekend. Voorop staat dat het aan de rechter te bepalen is welke feiten hij wel en welke hij niet vermeldt bij de vaststaande feiten. Daar waar het gaat om de weergave van mededelingen die partijen (aan elkaar) hebben gedaan zal het hof deze vervangen door citaten. Daar waar het gaat om de kwalificatie of duiding van de feiten faalt de grief omdat  de weergave van de vaststaande feiten in een rechterlijke uitspraak niet is bedoeld om aan die feiten reeds betekenis toe te voegen voor het debat tussen partijen. Rekening houdend met het vorenstaande faalt grief I. De feiten, aangevuld met wat verder is gesteld en niet weersproken, laten zich als volgt weergeven. 
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] is melkveehouder. Hij gebruikt in het kader van zijn bedrijfsvoering  een hem toebehorend mestbassin bestaande uit een dubbele laag plastic folie. Heeres Mix heeft een onderneming die onder meer in opdracht van melkveehouders als [geïntimeerde] de mest die zich in mestbassins bevindt mixt. 
       
     
     
       3.3 
       Nadat partijen, voorafgaand aan 2012, al meerdere jaren zaken met elkaar hadden gedaan, heeft Heeres Mix op 2 maart 2012, 10 maart 2012, 2 mei 2012 en 13 juli 2012 in opdracht van [geïntimeerde] de mest in diens mestbassin gemixt. Op 10 maart 2012 is daartoe een mixopening gemaakt in de bovenste laag folie.  
       
     
     
       3.4 
       Heeres Mix heeft bij het mixen gebruik gemaakt van een mobiele mestmixer. Voor mixen en het maken van een mixopening heeft Heeres Mix facturen verzonden op 19 maart 2012, 26 maart 2012, 26 maart 2012, 29 mei 2012 en 18 juli 2012, welke alle door [geïntimeerde] zijn voldaan. De factuur voor het op 13 juli 2012 uitgevoerde werk  (factuur 18 juli 2012) bedraagt € 530,- exclusief btw. 
       
     
     
       3.5 
       Op de aan [geïntimeerde] verzonden facturen zijn de algemene voorwaarden, die op de achterzijde zijn afgedrukt, van toepassing verklaard. In art. 8 lid 6 van deze voorwaarden staat, voor zover van belang, dat de aansprakelijkheid van Heeres Mix is beperkt tot de factuurwaarde exclusief btw van de order, althans dat gedeelte van de order waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft. In art. 8 lid 8 is voorts vermeld dat beperkingen van aansprakelijkheid niet gelden indien de schade te wijten is aan opzet of grove schuld. 
       
     
     
       3.6 
       In een e-mail van 31 oktober 2012 schrijft [geïntimeerde] aan Heeres Mix: “Het lijkt erop dat erop dat er tijdens het mixen helaas schade is ontstaan aan ons mestbassin. Daarover heb ik twee keer telefonisch contact gehad met een van uw medewerkers. ( [C] .) Mij is toegezegd dat u hierover contact met mij op zou nemen, maar dat is helaas nog niet gebeurd. Daarom vraag ik u nogmaals contact met ons op te nemen zodat we kunnen bekijken hoe dit nu verder moet.” 
       
     
     
       3.7 
       In een e-mail van 1 november 2012 heeft Heeres Mix aan [geïntimeerde] het volgende geantwoord: “Dhr. [D] heeft een aantal keren geprobeerd te bellen. Volgende week komt er iemand bij u langs.” 
       
     
     
       3.8 
       In een e-mail van 5 november 2012 schrijft [geïntimeerde] aan Heeres Mix: “Afgelopen vrijdag zou u contact met mij opnemen.  Helaas is dat niet gebeurd. Het voor mij belangrijk om op korte termijn te weten hoe nu verder. Uit uw mail begrip ik dat er komende week iemand langs komt. Dat is prima, maar ik wil u vragen daarvoor een tijd af te spreken i.v.m. onze planning” 
       
     
     
       3.9 
       Partijen hebben afgesproken na de winterperiode te bekijken wat er aan de hand was. 
       
     
     
       3.10 
       Heeres Mix heeft op 23 april 2013 de bovenste folielaag van het mestbassin verwijderd. Hiervoor heeft zij [geïntimeerde] op 2 mei 2013 een bedrag van € 283,60 inclusief btw in rekening gebracht. De betreffende factuur is niet door [geïntimeerde] voldaan. 
       
     
     
       3.11 
       In een e-mail 21 augustus 2013 schrijft [geïntimeerde] aan Heeres Mix onder meer:  “7 juni jl. heb ik contact gehad met de heer [E] . In dat gesprek heb ik aangegeven dat de beschadiging van het mest Bassin inderdaad door het mixen is gekomen.  (zoals ik in de mail van 31 oktober 2012 ook al heb aangeven) We hebben toen afgesproken dat jullie 14 dagen later het mest bassin zouden schoon maken en repareren. Helaas gebeurde bij jullie een ernstig bedrijfsongeluk. Uit respect heb ik even gewacht met weer contact op nemen. Maar aangezien we nog maar tot 2 september mest mogen uitrijden wordt het nu wel tijd dat het mest bassin schoongemaakt wordt. Want als het later gebeurt dan moet ik extra mestopslag gaan huren voor komend winterseizoen. Maandag ochtend 19 augustus heb ik contact gehad met de heer [E] . De heer [E] zou mij nog voor maandagavond terug bellen over hoe nu verder. Echter tot dit moment heb ik nog niks gehoord. Daarom vraag ik u met klem om uiterlijk maandag 26 augustus a.s. het mestbassin schoon te maken en te repareren. Anders ben ik genoodzaakt een ander bedrijf het werk te laten doen en deze kosten aan u door te berekenen. Ik neem aan dat u gewoon bent verzekerd en dat we dit netjes kunnen afwerken.” 
       
     
     
       3.12 
       Heeres Mix heeft bij brief van 23 augustus 2013 aan [geïntimeerde] bericht dat de schade aan het mestbassin niet door haar is veroorzaakt. 
       
     
     
       3.13 
       In een rapportage van 29 augustus 2013 heeft PAS Mestopslagsystemen (hierna: PAS) onder meer aan [geïntimeerde] bericht: “De te beoordelen schade bestaat uit twee gaten in het onderkleed. (...) Mogelijke oorzaak schade:  De oorzaak van de schade is mechanisch. De folie ter plaatse van de gaten is uitgerekt en gescheurd, veroorzaakt door druk/schuifkrachten vanaf de bovenzijde. Indien de beschadigingen vanaf de bovenzijde zijn veroorzaakt moet het mixluik boven deze locatie hebben gezeten. [geïntimeerde] bevestigt dit, echter ik heb dit niet kunnen waarnemen omdat het bovenkleed met drijvers en mixluik reeds verwijderd/aan de kant getrokken was. De onderfolie is omhoog gekomen omdat er mest onder is gelopen. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn de gaten veroorzaakt doordat de onderfolie geraakt is door een mobiele mestmixer. Deze mixers zijn gemonteerde op een giek met een lengte tussen de 12 en 20 meter. Mixers gemonteerd op zo'n giek kunnen, onder invloed van de ongemixte drijflaag, ongecontroleerd bewegen in alle richtingen.” 
       
     
     
       3.14 
       In een e-mail van 5 september 2013 schrijft [geïntimeerde] aan Heeres Mix dat hij haar tot 9 september 2013 de kans geeft de schade aan het mestbassin te repareren en anders zelf over gaat tot reparatie daarvan. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven. 
       
     
     
       3.15 
       Op 17 september  2013 heeft PAS een offerte ter zake van de reparatie van het mestbassin uitgebracht, met een totale richtprijs van € 27.500,- exclusief btw. 
       
     
     
       3.16 
       Op 25 oktober 2013 heeft PAS een offerte ter zake van reparatie van het mestbassin uitgebracht, met een totale richtprijs van € 18.750,- exclusief btw. In deze offerte is onder meer opgenomen de post  "Leveren van ca 1600 m2 nieuwe onderfolie van 1 mm dikke onversterkte Ldpe, A-kwaliteit". 
       
     
     
       3.17 
       
         
          [geïntimeerde] geeft vervolgens PAS opdracht tot herstel op basis offerte van  
         25 oktober 2013. 
       
       
     
     
       3.18 
       In een brief 24 december 2013 heeft [geïntimeerde] Heeres gesommeerd tot betaling van € 31.729,- wegens schade. Heeres is niet tot betaling overgegaan. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] vordert betaling door Heeres Mix van € 35.147,03 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft Heeres Mix veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 35.147,03 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2014. Heeres Mix is veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven voor het overige 
     
     
       5.1 
       Heeres Mix is in hoger beroep gekomen met vijf grieven (genummerd I tot en met V). De eerste daarvan is al behandeld onder 3.1. Grief II betreft de vraag of Heeres Mix toerekenbaar te kort is geschoten en daardoor schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] . Grief III betreft het afgewezen beroep door Heeres Mix op haar algemene voorwaarden. Grief IV betreft de schadeomvang. Grief V heeft een veegkarakter zonder zelfstandige betekenis, onder meer aangaande de proceskostenveroordeling. 
       
     
     
       5.2 
       
         Grief II  is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 (4.3.1 tot en met 4.3.4) van het bestreden vonnis. 
       
         5.2.1 
         De  grief richt zich tegen het bestaan van de schade en de vaststelling dat  deze het gevolg is van het mixen door Heeres Mix. Ten aanzien van het bestaan van de schade brengt Heeres Mix niet veel meer naar voren dan dat zij deze schade niet zelf heeft kunnen constateren. Nog los van de vraag of dit juist is, is deze stelling in het licht van de overgelegde stukken en het fotomateriaal onvoldoende. Dat door [geïntimeerde] schade is geleden in de vorm van twee gaten in de onderlaag van de folie van zijn mestbassin staat daarmee in rechte vast. In zoverre faalt de grief. 
         
       
       
         5.2.2 
         Heeres Mix heeft zich echter uitgebreid verzet tegen het oordeel van de rechtbank dat de twee gaten door haar werkzaamheden zijn veroorzaakt. Zij stelt zich daarbij terecht op het standpunt dat het aan [geïntimeerde] is om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende weerspreken te bewijzen, waaruit volgt dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen het mixen door Heeres Mix en de twee gaten. Ter onderbouwing van die causaliteit heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd. 
         
       
       
         5.2.3 
         Bij het mixen van het mestbassin van [geïntimeerde] op 13 juli 2012 (zie inleidende dagvaarding onder 2) door een chauffeur van Heeres Mix is, aldus [geïntimeerde] , een mobiele mestmixer op de onderlaag van de folie (de bodem van het bassin) geplaatst waarbij door (ongecontroleerde) bewegingen van die mixer in die onderlaag van de folie twee gaten zijn ontstaan, waardoor het bassin lek is geworden  en mest onder het onderfolie is gelopen. 
         
       
       
         5.2.4 
         De door Heeres Mix weersproken stellingen, zijn door [geïntimeerde] onderbouwd door nader te stellen dat de beschadigingen in het onderkleed zich bevinden onder de plaats in het bovenkleed waar de mixopeningen waren gemaakt. Deze  weersproken stelling heeft [geïntimeerde] echter niet bewezen en ook de deskundige (PAS) stelt daarvan dat hem dit slechts door [geïntimeerde] is meegedeeld, zonder dat hij dit zelf heeft geconstateerd. 
         
       
       
         5.2.5 
         Verder heeft [geïntimeerde]  gewezen op het ‘schadebeeld’, wat wil zeggen twee gaten die volgens PAS een mechanische oorzaak hebben: er is sprake van uitgerekt en gescheurd folie als gevolg van druk/schuifkrachten. Door Heeres Mix is weliswaar weersproken dat deze beschadigingen alleen van bovenaf kunnen zijn veroorzaakt en dat zij zich bevonden onder de plaats waar zich de mixopeningen in het bovenkleed bevonden. Zij heeft echter niet weersproken dat sprake was een beschadiging in de vorm van uitgerekt en gescheurd folie en dat dit wijst op een mechanische oorzaak van de schade. Ook is ter comparitie bij het hof onweersproken verklaard dat de gaten ongeveer tien centimeter in doornsnee waren. Vast staat derhalve dat het ging om beschadigingen in de vorm van twee gaten met een doorsnee van circa tien centimeter en met een mechanische oorzaak. Onder dat laatste verstaat het hof, naar de normale betekenis van dat woord,  dat er sprake moet zijn geweest van inwerking van krachten uitgeoefend door een werktuig. 
         
       
       
         5.2.6 
         Dat laat zich, naar het oordeel van het hof, niet verenigen met de door Heeres Mix genoemde mogelijkheid dat de schade kan zijn veroorzaakt door dieren. Afgezien van de onaannemelijkheid van die verklaring, op de bodem van een mestbassin leven geen dieren, past daarbij ook niet dat het folie is uitgerekt. Ook is zonder nadere verklaring, die ontbreekt, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de  beschadigingen door los liggende stenen zijn veroorzaakt. . Ten slotte is ook niet aannemelijk dat de schade is veroorzaakt door de vast opgestelde mixer van [geïntimeerde] zelf, nu het gaat om zich op enige afstand van elkaar bevindende gaten. Bovendien heeft [geïntimeerde] ter comparitie onweersproken gesteld dat die mixer zich ten opzichte van de gaten in het onderkleed aan de andere kant van het bassin bevond.  
         
       
       
         5.2.7 
         Nu het gaat om een bassin dat vergaand gevuld was met mest en dat aan de bovenzijde was afgedekt met een bovenkleed, terwijl de schade op mechanische wijze (door een werktuig )  is veroorzaakt op meer dan één plaats, is  geen andere schadeoorzaak aannemelijk geworden dan door  in dergelijke bassins gebruikte mestmixers.. Vast staat dat Heeres Mix een mestmixer in het bassin heeft gebruikt. Weliswaar heeft Heeres Mix nog gesteld dat ook nog door een derde een mestmixer in het bassin is gebruikt, maar deze stelling is  zonder deugdelijke onderbouwing gebleven. 
       
       
         5.2.8 
         Wat overblijft is de vraag of de door Heeres Mix gebruikte mestmixer, zoals [geïntimeerde] stelt en Heeres Mix weerspreekt, een adequaat werktuig is om de gestelde schade te veroorzaken. Heeres Mix heeft zeer stellig gesteld dat het onmogelijk is dat met haar mobiele mestmixer de gestelde schade is veroorzaakt. Die stelling verdraagt zich echter niet met haar  stelling dat  de chauffeur uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd met het tot op de bodem gebruiken van de mestmixer en haar verklaring  ter comparitie:  “normaal blijven we vrij van de bodem”  en haar  antwoord bij uitdrukkelijk doorvragen door het hof:  “Op de bodem loop je een risico dat hij een beschadiging kan maken”  en  “Wanneer je de mixer onderin houdt, heb je een risico om de bodem te beschadigen” . Heeres Mix licht dat vervolgens als volgt toe:  “Het op de bodem zetten beschadigt de folie niet, maar het risico met mixen is groter dan wanneer hij bovenin hangt” . 
         
       
       
         5.2.9 
         De conclusie kan geen andere zijn dan dat Heeres Mix met een apparaat dat in staat was tot het veroorzaken van beschadigingen in het bodemkleed in het bassin actief is geweest, dat er sprake was van twee gaten veroorzaakt door een werktuig, dat de klachten zich hebben geopenbaard nadat Heeres Mix in het bassin heeft gemixt en dat de door haar genoemde andere schadeoorzaken niet aannemelijk zijn geworden. In het licht van deze feiten en omstandigheden volgt uit de stellingen van [geïntimeerde] op toereikende wijze dat Heeres Mix bij het mixen gaten heeft veroorzaakt in het onderkleed.  
         
       
       
         5.2.10 
          Daarmee staat naar het oordeel van het hof in rechte vast dat Heeres Mix bij de uitvoering van haar werkzaamheden jegens [geïntimeerde] toerekenbaar te kort is geschoten en in beginsel gehouden is de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden te vergoeden. Grief II faalt. 
         
         
         
         
       
     
     
       5.3 
       
         Grief III 
       
       
       
         5.3.1 
         Deze grief strekt er toe dat de algemene voorwaarden van Heeres Mix en meer in het bijzonder het in artikel 8 daarvan opgenomen exoneratiebeding van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. [geïntimeerde] heeft die toepasselijkheid bestreden. De rechtbank heeft [geïntimeerde] in het gelijk gesteld. In het kader van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zijn twee vragen aan de orde gesteld: (a) was bij de werkzaamheden in maart tot en met juli 2012 sprake van één of meerdere te onderscheiden opdrachten? (b) wat is de betekenis van  de verwijzing naar de algemene voorwaarden op eerdere facturen van Heeres Mix aan [geïntimeerde] . 
         
       
       
         5.3.2 
         De vraag of sprake is van één of meerdere opdrachten dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Daarbij staat voorop dat het, evenals dit ten aanzien van schriftelijk vastgelegde overeenkomsten het geval is, voor de uitleg van mondelinge overeenkomsten aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij rekening houdend met alle omstandigheden van het geval (HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5263).  
         
       
       
         5.3.3 
         
          [geïntimeerde] heeft opdracht gegeven aan Heeres Mix tot het mixen van zijn mestbassin. Bij het uitvoeren van die opdracht bleek dat vanwege achterstallig onderhoud meer dan een keer moest worden gemixt. Heeres Mix heeft in die zin ook geadviseerd en [geïntimeerde] heeft dat advies gevolgd. In wezen komt dit neer op het (nader) invullen van de gegeven opdracht. Dat de noodzaak tot herhaald mixen meerdere maanden in beslag nam kwam omdat het nodig was het bassin leeg te maken (uitrijden van mest) waardoor intervallen bij de uitvoering van de werkzaamheden ontstonden. Dat alles doet niet af aan de feitelijke samenhang tussen de verschillende  mixen die Heeres Mix nodig had voor het volledig uitvoeren van de haar gegeven opdracht. Dat Heeres Mix er daarbij voor koos telkens na het uitvoeren van een deel van die werkzaamheden te factureren en dat zij tijdens de maanden maart tot en met juli 2012 op meerdere momenten kon beslissen verdere werkzaamheden te staken, maakt nog niet dat sprake was van meerdere afzonderlijke opdrachten. Uit de gestelde feiten en omstandigheden kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake was van één overeenkomst van opdracht, die gefaseerd is uitgevoerd. De grief faalt. 
         
       
       
         5.3.4 
         De rechtbank heeft, in hoger beroep niet door een grief bestreden, overwogen dat de overeenkomst telefonisch tot stand is gekomen en dat daarbij over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet is gerept. Heeres Mix baseert de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op de verwijzing daarnaar op haar facturen. 
         
       
       
         5.3.5 
         Het hof overweegt hierover als volgt. De vraag of op de rechtsverhouding tussen contractspartijen de algemene voorwaarden van een van hen van toepassing zijn, dient te worden beantwoord aan de hand van de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009, 50). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de omstandigheid dat partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan en in de daarop betrekking hebbende correspondentie reeds hebben verwezen naar toepassing van algemene voorwaarden. Er is echter geen rechtsregel die bepaalt dat verwijzing naar de algemene voorwaarden op de facturen van eerdere transactie(s)  zonder meer  ertoe noopt toepasselijkheid van die voorwaarden op latere overeenkomsten te aanvaarden, wat niet betekent dat zo’n verwijzing die slotsom nooit zou kunnen wettigen (HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623NJ 1992, 565).  
         
       
       
         5.3.6 
         Partijen hebben slechts twee keer eerder zaken met elkaar gedaan. In juni en augustus 2006 heeft Heeres Mix in opdracht van [geïntimeerde] mest gemixt. Gelet op de op de tijd die tussen deze twee opdrachten en de onderhavige opdracht is verstreken, mocht Heeres Mix naar het oordeel van het hof niet erop vertrouwen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door [geïntimeerde] is aanvaard, nog daargelaten dat de facturen uit 2006 geen verwijzing bevatten naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.  
         
       
       
         5.3.7 
         De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] na het verstrekken van de onderhavige opdracht in 2012 niet heeft geprotesteerd tegen de vermelding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de hiervoor onder 3.4 genoemde facturen, is naar het oordeel van hof onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] met de toepasselijkheid van de voorwaarden heeft ingestemd. Temeer niet nu de onderhavige opdracht als één overeenkomst moet worden beschouwd en er dus geen sprake is van een situatie waarbij opdrachtgever, door de facturen ondertussen bekend met de beoogde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer, nieuwe opdrachten verstrekt zonder protest tegen die toepasselijkverklaring. Grief III faalt.  
         
       
     
     
       5.4 
       
         Grief IV 
       
       
       
         5.4.1 
         
           In grief IV bestrijdt Heeres Mix de omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade.  
           
            [geïntimeerde] stelt dat hij was genoodzaakt de onderlaag van de folie geheel te vervangen en dat hij daardoor schade heeft geleden bestaande in de facturen van derden voor een bedrag van € 33.252,03 exclusief btw. Daarnaast vordert hij vergoeding van door hem zelf bestede uren en vermindert hij zijn vordering j wegens een verbetering van nieuw-voor-oud van het folie dat een levensduur van twintig jaar heeft en al vier jaar was gebruikt. Gespecificeerd laat de vordering van [geïntimeerde] zich als volgt weergeven. 
         
         ( a) factuur van De With en zn v.o.f. van 18 april 2013 			€      584,00 (b) factuur van De With en zn v.o.f. van 15 mei 2013 			€      939,03 
         ( c) factuur van Den Hartog B.V. van 26 november 2013 		€ 12.979,00 
         ( d) factuur van PAS van 29 november 2013 (offerte 25 oktober 2013)	 € 18.750,00  									€ 33.252,03 (e) eigen werkzaamheden door [geïntimeerde] (specificatie)		 €   3.495,00  
         									€ 36.747,03 
         ( f) in mindering wegens-nieuw-voor-oud (-/- 20%)			 €   1.600,00 
          									€ 35.147,03 
         
       
       
         5.4.2 
         Heeres Mix heeft als meest verstrekkende verweer opgeworpen dat het vervangen van het onderkleed, voor het herstel van de schade niet nodig was. [geïntimeerde] had kunnen volstaan met het ‘plakken’ van het onderkleed, wat minder zou hebben gekost. Heeres Mix betoogt dat [geïntimeerde] zijn schadebeperkingsverplichting heeft geschonden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
         
       
       
         5.4.3 
         
           Indien een partij, die wordt aangesproken tot schadevergoeding (Heeres Mix), een beroep doet op schending van de verplichting tot schadebeperking door de benadeelde partij ( [geïntimeerde] ), dan geldt dit als een beroep op eigen schuld. Het is aan Heeres Mix feiten en omstandigheden aan te voeren waarop dat beroep op eigen schuld is gebaseerd  
           (HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414,  NJ  2004/460).  
         
         
       
       
         5.4.4 
         Eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW is slechts aanwezig wanneer iemand zich anders gedraagt dan een redelijk handelend  mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan.. In een geval als het onderhavige, waarin de benadeelde partij de schade zelf heeft doen herstellen, brengt haar verplichting tot schadebeperking mee dat zij bij het kiezen voor een bepaalde wijze van reparatie niet onredelijk mag handelen jegens haar wederpartij, waartoe vereist is dat zij inzicht had in het onredelijke van haar handelen. [geïntimeerde] was daarom niet geheel vrij in de keuze van de wijze van herstel. Hij was daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij de gerechtvaardigde belangen van Heeres Mix een rol spelen. Als juist is dat [geïntimeerde] het onderkleed even goed kon doen herstellen door plakken, hangt het antwoord op de vraag of hij zijn schadebeperkings-plicht heeft geschonden door het onderkleed te laten vervangen er dus vanaf of hij daarmee onredelijk handelde jegens Heeres Mix terwijl hij inzicht had in het onredelijke van zijn handelen. 
         
       
       
         5.4.5 
         Ter beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang dat, zoals Heeres Mix zelf stelt, het niet eenvoudig is te bepalen of door het plakken van de folie herstel mogelijk was. Zelfs [E] van Heeres Mix was daartoe niet in staat en datzelfde gold voor het door [geïntimeerde] ingeschakelde PAS. In de procedure betoogt Heeres Mix dat slechts iemand met gespecialiseerde kennis kon beoordelen dat plakken mogelijk was. Dat [geïntimeerde] onredelijk handelde door niet te plakken maar te vervangen en dat hij daarbij inzicht had in het onredelijke karakter van die keus ligt daarmee niet voor de hand. Een dergelijke omstandigheid zou zich kunnen voordoen als [geïntimeerde] in strijd met het advies dat plakken een adequate oplossing vormde, toch was overgegaan tot vervanging van het hele kleed. Dat dit het geval was is gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft zowel bij de poging tot plakken door zowel [E] als PAS slechts kunnen constateren dat plakken “geen” afdoende oplossing vormde. [geïntimeerde] kreeg van PAS het advies dat vervanging de enige oplossing was. Het gaat er daarbij nog niet zozeer om of een ander advies ook denkbaar was geweest maar  om de vraag of [geïntimeerde] onredelijk handelde en dat bewust deed. Bij dat alles is van belang dat voor de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] wezenlijk was dat hij zijn mest moest kunnen opslaan en dat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat Heeres Mix, de afwikkeling van de schade niet voortvarend ter hand nam en  aansprakelijkheid zelfs geheel van de hand wees. Door onder deze omstandigheden te kiezen voor vervangen in plaats van plakken, kan van eigen schuld van [geïntimeerde] niet worden gesproken, zelfs niet indien achteraf  een specialist vast zou stellen dat plakken een oplossing zou bieden. Op dit punt faalt de grief. 
         
       
       
         5.4.6 
         Thans  komt het hof toe aan drie verweren van Heeres Mix met betrekking tot de omvang van de schade die het gevolg is van herstel van de beschadigde folie door de vervanging daarvan. Heeres Mix betoogt in de eerste plaats dat de werkzaamheden genoemd op de facturen van derden (De With en Den Hartog B.V.) niet in verband kunnen worden gebracht met het herstel van het mestbassin. Bij de facturen van De With gaat om werkzaamheden vele maanden  na  het vervangen van het bassin. Bij Den Hartog B.V. gaat het om facturen betreffende werkzaamheden die deels al waren uitgevoerd voordat [geïntimeerde] Heeres Mix had uitgenodigd tot herstel. Verder heeft [geïntimeerde] de noodzaak van werkzaamheden door hemzelf uitgevoerd niet voldoende onderbouwd en  is onvoldoende duidelijk in hoeverre de uitbreiding van het bassin van invloed is geweest op de hoogte van de kosten van vervanging.. Ten ten slotte is tussen partijen nog in debat de mate van beperking van de schadevergoeding door verbetering van nieuw-voor-oud. 
         
       
       
         5.4.7 
         Het debat tussen partijen heeft zich tot nu toe toegespitst op de vraag of al dan niet sprake was schade door een tekortkoming van Heeres Mix, of  haar algemene voorwaarden van toepassing zijn enof het niet kiezen voor plakken eigen schuld van [geïntimeerde] opleverde. De onderwerpen genoemd onder 5.4.6 zijn daarmee in het debat tussen partijen onderbelicht gebleven, zoals mede blijkt uit de voor het hof gehouden comparitie van partijen. Om die reden zal het hof partijen, eerst [geïntimeerde] en daarna Heeres Mix, in de gelegenheid stellen om ten aanzien van de hier bedoelde punten hun standpunten nader toe te lichten. Het hof is ook bereid om desgewenst (nogmaals) te compareren aangaande deze laatste geschilpunten. Om die reden zal het hof zowel het nemen van een akte bepalen voor het geval partijen afzien van een comparitie, als een comparitie voor het geval partijen verhinderdata voor een comparitie opgeven. 
         
       
     
     
       5.5 
       Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden. 
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2016 voor het nemen  door [geïntimeerde]  van een akte aangaande de punten genoemd onder rechtsoverweging 5.4.6, dan wel voor het  door beide partijen  opgeven van verhinderdata voor het houden van de hierna genoemde comparitie; 
     
     
     
       bepaalt dat in geval partijen verhinderdata voor een comparitie opgeven partijen in persoon respectievelijk deugdelijk vertegenwoordigd, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  mr. G. van Rijssen , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.4.6 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2016 zullen opgeven op de  roldatum 25 oktober 2016 ,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting; 
     
     
     
       verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk  twee weken  voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Heeres Mix alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk  één  week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. R.E. Weening en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 oktober 2016.