ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2322

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2322 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-07-2020 / 200.276.438_01 en 200.276.438_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-07-23

Zaaknummer: 200.276.438_01 en 200.276.438_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2322

---

Onderhandse verkoop ex art. 3:268 lid 2 BW ; geen doorbreking rechtsmiddelenverbod ; gestelde betalingsafspraak is niet nagekomen; niet-ontvankelijk

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 23 juli 2020 
       Zaaknummers	: 200.276.438/01 en 200.276.438/02 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/273499 / KG RK 20-34 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       en 
       
         
          [appellante] , 
       
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. R.A.J. van der Leeuw te Roermond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank U.A., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , mede kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als Rabobank, 
       advocaat: mr. D.S. van Lith te Utrecht. 
     
     
     
     
       Belanghebbenden: 
     
     
   
   
     
       1  [belanghebbende 1] ,  
     
       	w onende te [woonplaats] (België),    
     
       2.	Holding [belanghebbende 2] B.V. ,  
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       advocaat: mr. R.A. Stoks te Weert, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [belanghebbende 1] , individueel aan te duiden als [belanghebbende 1] in privé en de Holding,    
     
     3.	[belanghebbende 3] , 
     
        	wonende te [woonplaats] , 
       hierna aan te duiden als [belanghebbende 3] ,  
       advocaat: mr. E.T.J.A.M. Nijkamp te Hengelo.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 25 maart 2020. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, tevens incident houdende een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, ingekomen ter griffie op 30 maart 2020, heeft [appellant] in de  hoofdzaak  (200.276.438/01) verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende Rabobank niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen. In het  incident  (200.276.438/02) heeft [appellant] verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen voor de duur van de appelprocedure, dan wel tot een andere datum door het hof in goede justitie te bepalen. Kosten rechtens. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 juni 2020, heeft Rabobank in de  hoofdzaak  verzocht [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen en voormelde beschikking te bekrachtigen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, zulks met veroordeling van [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van deze instantie, de nakosten daaronder begrepen. In het  incident  heeft Rabobank verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van voormelde beschikking te handhaven en aldus [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in het ‘incidentele verzoek’, althans dit ‘incidentele verzoek’ af te wijzen, met veroordeling van [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het incident.   
       
     
     
       2.3. 
       Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 2 juni 2020, heeft [belanghebbende 1] (belanghebbenden sub 1 en 2) het hof verzocht om [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep ( hoofdzaak ), althans het hoger beroep ongegrond te verklaren alsmede het  incident  af te wijzen. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [belanghebbende 3] (belanghebbende sub 3) heeft geen verweerschrift ingediend.  
       
     
     
       2.5. 
       Het hof zal de hoofdzaak (200.276.438/01) en het incident (200.276.438/02) gezamenlijk behandelen.  
       
     
     
       2.6. 
       Vanwege de coronacrisis, en gezien de desgevraagd door het hof ontvangen bevestiging door de Rabobank dat tenuitvoerlegging van de beschikking conform landelijk beleid zou worden aangehouden tot 1 juli 2020, is de mondelinge behandeling van zowel hoofdzaak als incident op een langere termijn dan gebruikelijk bepaald. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juli 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
       
         
           
            [appellant] , bijgestaan door mr. Van der Leeuw; 
         
         
           dhr. [naam 1] en mw. [naam 2] (toehoorder), namens Rabobank, bijgestaan door mr. S. Brenninkmeijer, waarnemend voor mr. Van Lith; 
         
         
           de heer [belanghebbende 1] , ook namens de Holding [belanghebbende 2] B.V., koper respectievelijk derde hypotheekhouder, bijgestaan door mr. Stoks.  
         
       
       De derde belanghebbende, de heer [belanghebbende 3] (vierde hypotheekhouder), heeft bij brief van zijn raadsman van 30 juni 2020 bericht niet ter zitting te zullen verschijnen.   
       
     
     
       2.7. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 10 februari 2020, ingekomen ter griffie op 3 april 2020; 
       - een faxbericht met bijlage van mr. Van der Leeuw, ingekomen ter griffie op 7 april 2020; 
       - een faxbericht met bijlagen van mr. Stoks, ingekomen ter griffie op 9 april 2020; 
       - het faxbericht met bijlagen van mr. Van der Leeuw, ingekomen ter griffie op 17 april 2020; 
       - het faxbericht van mr. Van Lith, ingekomen ter griffie op 17 april 2020; 
       - het faxbericht van mr. Nijkamp, ingekomen ter griffie op 20 april 2020; 
       - het faxbericht van mr. Van Lith, ingekomen ter griffie op 20 april 2020; 
       - de ter zitting van dit hof overgelegde en voorgedragen pleitnota van  
       mr. Brenninkmeijer.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         Rabobank heeft in haar inleidend verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 BW (d.d. 17 januari 2020) het volgende gesteld.  
         Rabobank heeft een opeisbare - door hypotheek gedekte - vordering op [appellant] die, ondanks aanmaning en sommatie, onbetaald is gebleven. De vordering bedraagt per 1 januari 2020 € 211.923,16 (te vermeerderen met rente, provisie en kosten). Rabobank heeft als (eerste en tweede) hypotheekhoudster op de aan [appellant] toebehorende onroerende zaak de executie aangezegd bij exploot van 5 december 2019. Als veilingdatum is bepaald 28 januari 2020. Rabobank wenst conform art. 3:268 lid 2 BW over te gaan tot onderhandse verkoop van de onroerende zaak. De koper is de heer [belanghebbende 2] en de koopsom bedraagt € 350.000,--. De koopovereenkomst is op 15 januari 2020 getekend.     
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij de bestreden beschikking d.d. 25 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, het verzoek van Rabobank toegewezen en bepaald dat de verkoop van de in het verzoekschrift omschreven onroerende zaak onderhands kan geschieden overeenkomstig de bij diezelfde beschikking goedgekeurde koopovereenkomst. Voorts heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld tot ontruiming en het ter vrije beschikking stellen van de onroerende zaak onder afgifte van de sleutels aan de Rabobank, met dien verstande dat de ontruiming niet plaatsvindt vóór het moment van inschrijving van de notariële akte tot levering van de zaak in de daartoe bestemde openbare registers. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.    
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen.  
       
       
         3.3.1. 
         
           Ondanks dat ingevolge artikel 3:268 lid 3 BW in beginsel tegen de beschikking van de voorzieningenrechter geen hogere voorziening wordt toegelaten, stelt [appellant] dat een doorbreking van het appelverbod in onderhavig geval gegrond is.  
           Rabobank zou conform het verhandelde ter zitting in eerste aanleg haar verzoek niet langer handhaven, indien [appellant] de achterstand hypotheek, veiling- en overige executiekosten zou voldoen. Door betaling aan te bieden via de derdenrekening van zijn advocaat heeft [appellant] zijn verzuim gezuiverd, waardoor verkoop van de onroerende zaak voorkomen diende te worden. De voorzieningenrechter is bij (per mail verzonden) brief van de raadsman van [appellant] van 20 maart 2020 in kennis gesteld van de zuivering van het verzuim en heeft desondanks het verzoek van Rabobank toegewezen. De totstandkoming van de minnelijke regeling had de voorzieningenrechter ertoe moeten leiden het verzoek van Rabobank niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen. De voorzieningenrechter is daarmee ten onrechte buiten de rechtsstrijd van partijen en het toepassingsgebied van artikel 3:268 lid 2 BW getreden, althans heeft het artikel ten onrechte toegepast en essentiële vormen verzuimd toe te passen. In het laatste geval zoals het horen van Rabobank in reactie op de brief van 20 maart 2020 zijdens [appellant] . 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellant] heeft in de hoofdzaak vijf grieven aangevoerd, die het hof als volgt  samenvat:  
         
         
           In de eerste grief stelt [appellant] dat de voorzieningenrechter er geen blijk van geeft dat zij de door [appellant] in eerste aanleg ingebrachte bijlagen (1 t/m 6) in haar oordeelsvorming heeft betrokken. Zulks is in strijd met de goede procesorde. Onder andere is zijdens [appellant] ter zitting aangevoerd dat veiling van de onroerende zaak een hogere opbrengst zal genereren, nu deze in 2017 nog werd getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 525.000,--. De voorzieningenrechter geeft geen blijk van een kenbare belangenafweging. Aan de bestreden beschikking kleeft volgens [appellant] ook een motiveringsgebrek. Dit nu in de beschikking niets staat over de ter zitting gemaakte afspraak dat indien de hypotheekachterstand en de veiling- en overige executiekosten zouden worden voldaan, partijen de voorzieningenrechter zouden berichten dat het wijzen van beschikking niet langer zou worden verlangd.  
         
         
         
           In de tweede grief stelt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat ter zitting is gebleken dat aan de wettelijke vereisten en de procedurevoorschriften is voldaan en dat het verzoek derhalve kan worden toegewezen. 
           Ter zitting is de advocaat van Rabobank expliciet door de voorzieningenrechter bevraagd om aan te geven of bij betaling van de achterstand en de gemaakte veiling- en overige executiekosten, Rabobank nog verder belang heeft bij het wijzen van de beschikking. Gesproken is over een achterstand en kosten bij Rabobank van circa € 8.500,--, te vermeerderen met veiling- en overige executiekosten. Bij betaling daarvan zou Rabobank haar verzoek niet (langer) handhaven. Door de voorzieningenrechter is de datum voor het wijzen van beschikking vervolgens op zes weken gezet, derhalve op maandag 23 maart 2020. De periode van zes weken bood aan [appellant] de gelegenheid om aan de financiële verplichtingen van Rabobank te voldoen, waarna partijen alsdan de rechtbank zouden berichten dat geen beschikking meer gewezen hoefde te worden. Ook de advocaat van [belanghebbende 3] (vierde hypotheekhouder), mr. Nijkamp, bevestigt het verhandelde ter zitting conform het bovenstaande. Doordat gegarandeerde betaling ter beschikking is gesteld, werd het verzuim van [appellant] jegens Rabobank gezuiverd en werd verkoop voorkomen. Terwijl de voorzieningenrechter daarvan in kennis is gesteld, wijst ze het verzoek van Rabobank toch toe. Een en ander is in strijd met het verhandelde ter zitting en de door partijen gemaakte afspraken.  
         
         
         
           In de derde en vierde grief herhaalt [appellant] voorgaande standpunten en concludeert dat de voorzieningenrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 3:268 lid 2 BW. In de vijfde grief weerspreekt [appellant] de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en verwijst hij naar zijn - hieronder weergegeven - toelichting bij het incident. 
         
         
       
       
         3.3.3. 
         
           
            [appellant] verzoekt voorts bij wege van incident de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen voor de duur van de appelprocedure, dan wel tot een andere datum door dit hof in goede justitie te bepalen. De uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal op korte termijn tot levering van de eigendom aan de koper (de heer [belanghebbende 1] ) leiden, terwijl onderhavig beroep van [appellant] strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking in eerste aanleg. De levering van eigendom en inschrijving in de daarvoor bestemde registers, zal tot gedwongen ontruiming van de onroerende zaak leiden, derhalve tot onomkeerbare en voor [appellant] zeer zwaarwegende gevolgen. Niet alleen komt [appellant] letterlijk op straat te staan, maar hij is in de huidige Corona-crisis bovendien niet in staat om op zo’n korte termijn vervangende woonruimte te vinden. 
           Rabobank heeft ter zitting in eerste aanleg toezeggingen gedaan, op basis waarvan [appellant] heeft gehandeld c.q. geanticipeerd en tot uitvoering van de minnelijke regeling overging. Het saldo achterstand, veiling- en overige executiekosten is opgevraagd en van de Rabobank verkregen, alsmede ter gegarandeerde betaling beschikbaar gesteld. Ondanks zuivering van het verzuim, heeft Rabobank haar verzoek gehandhaafd. Zulks is in strijd met het verhandelde ter zitting en de gemaakte afspraken. 
         
         
       
     
     
       3.4. 
       Rabobank heeft zich als volgt - samengevat en voor zover relevant - verweerd.   
       
       
         3.4.1. 
         
           
            [appellant] is niet-ontvankelijk in zijn appel. De voorzieningenrechter is niet buiten de rechtsstrijd van partijen noch buiten het toepassingsgebied van art. 3:268 BW getreden. Rabobank betwist dat er tussen partijen een regeling is getroffen als door [appellant] betoogd. Anders dan [appellant] beweert dienden niet alléén de achterstanden en kosten te worden voldaan, maar de gehele vordering. Rabobank verwijst naar art. 3:269 BW en naar de navolgende passage uit het proces-verbaal d.d. 10 februari 2020: 
           
             ‘De voorzieningenrechter deelt mede de beschikking op 6 weken te zetten. Dit om tegemoet 
           
           
             te komen aan de hypotheekgevers zodat zij de kans hebben te laten zien dat het bedrag van 
           
           
             750.000 euro er daadwerkelijk komt. Tot 23 maart 2020 hebben de hypotheekgevers dan de 
           
           
             tijd om de vordering te betalen, waarna de Rabobank het verzoek kan intrekken. Als dat niet 
           
           
             gebeurt zal de beschikking worden gewezen op basis van het verzoek zoals het er nu ligt.’  
           
           Nu [appellant] niet de gehele vordering heeft voldaan, heeft de voorzieningenrechter correct geoordeeld. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         
           Rabobank heeft als (inhoudelijk) verweer op de grieven het volgende aangevoerd. 
           Blijkens het proces-verbaal d.d. 10 februari 2020 zijn de bijlagen 2 en 4 expliciet ter zitting besproken door (de advocaat van) [appellant] en (dus) ook in de beoordeling meegenomen door de voorzieningenrechter. De spaarpolis (bijlage 1) is inmiddels afgekocht voor ongeveer € 50.000,-- en in mindering gebracht op de vordering van Rabobank op [appellant] . Deze vordering bedraagt hierdoor thans ongeveer € 175.000,-- (nog te vermeerderen met renten en kosten). De relevantie van bijlage 3 ontgaat Rabobank. Dat woningprijzen in 2017-2019 in het algemeen stegen zegt niets over de waardeontwikkeling van dit specifieke onderpand. Het taxatierapport (bijlage 1) uit mei 2017 is inmiddels drie jaar oud (dus achterhaald) en bevat bovendien geen bepaling van de hier relevante executiewaarde. Voor wat betreft bijlage 4 is inmiddels helder dat er géén € 750.000,-- is binnengekomen, althans daarvan is niets aan Rabobank betaald. In bijlagen 5 en 6 (bij de per mail verzonden brief van 20 maart 2020) heeft de voorzieningenrechter - blijkbaar en terecht - geen reden gezien het verzoek van Rabobank af te wijzen. Rabobank is dan ook van mening dat de voorzieningenrechter de bijlagen wel degelijk in voldoende mate in haar overweging heeft betrokken.  
           Anders dan [appellant] stelt heeft Rabobank ter zitting in eerste aanleg niet gezegd dat alléén betaling van achterstanden en kosten voldoende was om de verkoop niet door te laten gaan. De (gehele) vordering moest betaald worden. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal van die zitting van 10 februari 2020. Mogelijkerwijs heeft hierover omstreeks 19 maart 2020 bij [appellant] wel korte tijd verwarring bestaan, maar middels de mail van 19 maart 2020 is nogmaals door Rabobank duidelijk gemaakt dat echt de gehele vordering moest worden betaald, dus inclusief hoofdsom. Tevens is nogmaals vermeld dat ook [belanghebbende 1] , van wie Rabobank de executie heeft overgenomen, betaald moest worden. Onvoldoende was dus dat minder dan 10% van het alleen al bij Rabobank uitstaande bedrag op de derdenrekening van de advocaat van [appellant] stond. Van een “gegarandeerde betaling” (wat dat ook precies moge zijn) was geen sprake, want tot op heden heeft Rabobank géén gelden ontvangen vanuit voornoemde derdenrekening. Dat er inmiddels wel een deel van de vordering is voldaan via de afkoop van de verpande spaarpolis doet hier niet aan af. 
           
            [appellant] heeft niet aan zijn verplichtingen jegens Rabobank voldaan. Reeds sinds september 2019 is [appellant] gehouden om de gehele vordering (hoofdsom, rente en kosten) aan Rabobank te voldoen.  
         
         
       
       
         3.4.3. 
         Wat betreft het incident heeft Rabobank uitvoerig gemotiveerd aangevoerd bezwaar te hebben tegen schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking. Volgens Rabobank is deze procedure niet bedoeld voor een uitstel van executie. Voorts verzet schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad zich ook tegen de belangen van de koper ( [belanghebbende 1] in privé).  
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [belanghebbende 1] heeft zich als belanghebbende als volgt - samengevat en voor zover relevant - verweerd.   
       
       
         3.5.1. 
         
          [belanghebbende 1] meent dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in het hoger beroep. [appellant] voert in het kader van de doorbreking van het appelverbod uitsluitend aan dat er ter zitting d.d. 10 februari 2020 een minnelijke regeling tot stand is gekomen. Nog los van het feit dat dit onwaar is, levert dit geen, althans in ieder geval onvoldoende (gemotiveerde) grond op om doorbreking van het appelverbod aangewezen te achten.  
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Volgens [belanghebbende 1] maakt [appellant] zich schuldig aan misbruik van recht. Holding [belanghebbende 2] B.V. (hierna: de Holding) heeft op 27 maart 2017 aan [appellant] een geldlening verstrekt van € 150.000,--, die op 27 maart 2018 terugbetaald diende te zijn. Ter zekerheid van terugbetaling van de geldlening was er door de Holding een hypotheekrecht op de woning van [appellant] gevestigd, derde in rang na Rabobank. 
           
            [appellant] zegt al vanaf april 2018 dat hij een grote som geld krijgt uit onder andere de verkoop van de woning, maar heeft tot op heden niks betaald. [belanghebbende 1] wacht dus al ruim twee jaar op de terugbetaling van de aan hem toekomende gelden. Dit hoger beroep is weer een zoveelste vertragingspoging van [appellant] . Bij de afweging van de bij onderhavige procedure betrokken belangen dient ook het belang van zowel de Holding als (derde) hypotheekhouder als [belanghebbende 1] in privé als koper erbij te worden betrokken.  
           Inclusief rente en kosten is de vordering van de Holding op [appellant] – opgeteld bij de vorderingen van Rabobank - al hoger dan de verkoopopbrengst van de woning en niet geheel verhaalbaar onder het hypotheekrecht. De Holding lijdt hierdoor schade en zij heeft liquide middelen nodig voor haar continuïteit.  
           
            [belanghebbende 1] in privé wil duidelijkheid over (de status van) de koopovereenkomst. Hij heeft op 16 januari 2020 reeds een waarborgsom van € 35.000,-- voldaan en is op 30 maart 2020 een kredietovereenkomst (ter financiering van woning) ten bedrage van € 350.000,-- aangegaan, die in de tussentijd kan verlopen. [appellant] daarentegen traineert de zaak al twee jaar lang en heeft voldoende de tijd gehad om vervangende woonruimte te vinden. Daar staat de corona-crisis buiten.   
         
         
       
       
         3.5.3. 
         
           
            [belanghebbende 1] bestrijdt dat er een motiveringsgebrek aan de bestreden 
           beschikking kleeft. De beschikking voldoet aan de wettelijke eisen en volgt ook op hetgeen ter zitting d.d. 10 februari 2020 is besproken en uit het proces-verbaal blijkt.   
           
            [belanghebbende 1] bestrijdt dat de "regeling" zoals door [appellant] betoogd zou zijn getroffen en acht deze ongeloofwaardig. Uit het proces-verbaal volgt juist dat de door [appellant] voorgestane regeling niet is getroffen. Hij heeft ook geen enkel ander document geproduceerd waaruit de uitleg die hij voorstaat volgt. [belanghebbende 1] zou niets opschieten met de door [appellant] voorgestane regeling (dat enkel de achterstand plus kosten aan Rabobank zou moeten worden betaald), terwijl Rabobank mede de gerechtvaardigde belangen van [belanghebbende 1] in acht heeft te nemen. Eveneens is onduidelijk waarom [appellant] , indien hij de beschikking zou krijgen over een bedrag van € 750.000,--, slechts tot betaling van de achterstand en kosten (van circa € 20.000,--) zou overgaan. Het bedrag zou namelijk ruim voldoende zijn om alle schuldeisers in dit verband volledig af te lossen. Het is onnavolgbaar waarom Rabobank zou instemmen met enkel betaling van de achterstand en kosten. Tot slot stelt [belanghebbende 1] dat de regeling zoals [appellant] die voorstaat ook enkel zou resulteren in uitstel van executie. Indien Rabobank in maart 2020 het onderhavige verzoek zou hebben ingetrokken, dan had er inmiddels reeds een nieuwe executieverkoop plaatsgevonden, ditmaal met [belanghebbende 1] als executerend hypotheekhouder. 
         
         
       
       
         3.5.4. 
         Wat betreft het incident heeft [belanghebbende 1] aangevoerd dat zowel Rabobank als [belanghebbende 1] ervoor heeft gekozen de levering van de woning uit te stellen tot na de mondelinge behandeling in hoger beroep van 8 juli 2020. [belanghebbende 1] is van mening dat, nu het hoger beroep kansloos is, het incident eveneens dient te worden afgewezen.  
         
       
     
     
       3.6. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid  
         
       
       
         3.6.1. 
         
           Ingevolge artikel 3:268 lid 3 BW is tegen een beschikking krachtens 3:268 lid 2 BW geen hogere voorziening toegelaten. Dit rechtsmiddelenverbod kan echter worden doorbroken in het geval dat de rechter bij de behandeling van de zaak buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten toepassing heeft gelaten of essentiële vormen heeft verzuimd. Dit volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 1994, NJ 1995/367 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1401; herhaald bij uitspraak van de Hoge Raad van 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:213).  
           Nu [appellant] diverse van deze zogenoemde doorbrekingsgronden heeft ingeroepen, is hij ontvankelijk in zijn beroep op die doorbrekingsgronden. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Het hof is evenwel van oordeel dat de door [appellant] ingeroepen doorbrekingsgronden zich niet voordoen. 
           In de kern gaat de onderhavige procedure in hoger beroep over de vraag of er ter zitting in eerste aanleg sprake is geweest van het totstandkomen van de door [appellant] gestelde afspraak dat Rabobank haar verzoek niet langer zou handhaven indien [appellant] de hypotheekachterstand en overige (executie)kosten vóór 23 maart 2020 zou voldoen. Wat betreft de lezing van de zitting in eerste aanleg staan partijen lijnrecht tegenover elkaar ( [appellant] en [belanghebbende 3] versus Rabobank en [belanghebbende 1] ) en ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft deze discussie zich voortgezet.  
           Wat hier verder ook van zij, zélfs al zou er sprake zijn geweest van de door [appellant] gestelde afspraak, dan had de voorzieningenrechter niet anders beslist dan zij bij beschikking van 25 maart 2020 heeft gedaan. Tussen partijen staat immers vast dat deze kosten niet vóór 23 maart 2020, althans niet vóór datum beschikking door [appellant] daadwerkelijk aan Rabobank zijn betaald. Ook thans in hoger beroep is gebleken dat deze kosten nog steeds niet door [appellant] aan Rabobank zijn betaald. Beschikbaar houden van een geldbedrag is immers niet gelijk te stellen aan betaling van een geldbedrag (vergelijk artikel 6:114 BW).   Voorts is niet althans onvoldoende gesteld of gebleken dat overigens niet aan de voorwaarden van de artikelen 3:268 en 3:269 BW is voldaan. Voor zover de voorzieningenrechter hiertoe gehouden was, acht het hof - gelet op de betogen van Rabobank en [belanghebbende 1] - voldoende aannemelijk dat de voorzieningenrechter wel rekening heeft gehouden met de door [appellant] overgelegde bijlagen (inclusief het taxatierapport uit 2017) en/of met zijn belangen. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht de goedkeuring tot de verkoop van het onderpand aan [belanghebbende 1] verleend en is aldus niet buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW getreden, noch heeft de voorzieningenrechter het artikel ten onrechte toegepast of buiten toepassing gelaten of essentiële vormen verzuimd. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de voorzieningenrechter de Rabobank gelegenheid had moeten bieden te reageren, geldt dat [appellant] op dit punt niet voor de belangen van Rabobank kan opkomen. Bovendien heeft Rabobank al gereageerd bij brief van 23 maart 2020 op hetgeen [appellant] nader heeft aangevoerd. Van schending van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake geweest.   
         
         
       
       
         3.6.3. 
         De door [appellant] aangevoerde doorbreking van het rechtsmiddelenverbod is aldus ongegrond. Daarmee is tegelijk een (afwijzend) oordeel gegeven over de inhoudelijke kant van de zaak, nu de grieven dezelfde onderwerpen bestrijken. De grieven zouden stranden.  
         
       
       
         3.6.4. 
         Het voorgaande betekent dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep. 
         
         
           
             Incident 
           
         
       
     
     
       3.7. 
       
         Nu [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep (in de hoofdzaak), is hij eveneens niet-ontvankelijk in het door hem opgeworpen incident. Het hof is overigens ook inhoudelijk van oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij dat incident en wel gelet op het volgende.  
         Het hof ziet het door [appellant] opgeworpen incident niet zo ruim als Rabobank. Het hof heeft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor de duur van de appelprocedure - conform de door [appellant] gekozen bewoordingen - aangemerkt als een verzoek voorlopige voorziening voor de duur van het geding, als bedoeld in artikel 223 Rv. Nu de zitting bij dit hof na overleg met partijen (het hof verwijst naar de diverse faxberichten van partijen en belanghebbenden d.d. 7, 9, 17 en 20 april 2020) pas op 8 juli 2020 heeft plaatsgevonden - onder meer omdat Rabobank het hof had toegezegd in het kader van de maatregelen met betrekking tot de Coronacrisis tot (in ieder geval) 1 juli 2020 niet tot ontruiming over te gaan -, kan de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking niet eerder plaatsvinden dan heden. Het belang voor [appellant] bij een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring voor de duur van de appelprocedure, is daarmee in ieder geval vervallen.      
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zowel de hoofdzaak (200.276.438/01) als in het incident (200.276.438/02). Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep aan de zijde van zowel [belanghebbende 1] als  van Rabobank (in de hoofdzaak en in het incident), bij deze laatste inclusief de door Rabobank verzochte nakosten. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zowel de hoofdzaak (200.276.438/01) als in het incident (200.276.438/02); 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep (in de hoofdzaak en in het incident),  
       en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank op € 760,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, 
       en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [belanghebbende 1] op € 332,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2020.