ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:1305

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:1305 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-02-2015 / 200.143.509

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-02-24

Zaaknummer: 200.143.509

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:1305

---

Buurweg? Gebondenheid aan onherroepelijk vonnis? Uitleg vaststellingsovereenkomst. Exceptio plurium litis consortium. Erfdienstbaarheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.143.509 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 320370) 
     
     
     
       
         arrest van de derde kamer van 24 februari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant sub 1], 
     wonende te [woonplaats appellant sub 1], 
     2.	 [appellante sub 2] , 
     wonende te [woonplaats appellante sub 2], 
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [appellante sub 3] Holding B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats appellante sub 3], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. T.A. Vis, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats geïntimeerde], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. F. van Schaik. 
     
     
     
     
       Appellanten zullen hierna gezamenlijk “[appellanten]” (mannelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk “[appellant sub 1]”, “[appellante sub 2]” en “[appellante sub 3]” worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna “[geïntimeerde]” worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 22 april 2014. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 14 mei 2014. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties, 
       - de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       De feiten, voor zover in hoger beroep van belang, behelzen, kort weergegeven, het volgende. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellanten], althans [appellante sub 3], is sinds 1 augustus 2011 eigenaar van het perceel [adres perceel 1]. [geïntimeerde] is sinds 2004 eigenaar van het naastgelegen perceel [adres perceel 2]. Tussen beide woningen bevindt zich een betegelde steeg met een breedte van ongeveer 2,20 meter. De erfgrens loopt (globaal) door het midden van de steeg in lengterichting. De steeg komt uit op een perceel van [persoon 1]. Op dit perceel exploiteert [persoon 1] een trafostation. 
       
     
     
       2.3 
       Evenals de vorige eigenaar van het perceel [adres perceel 1], [vorige eigenaar], heeft [appellanten] de steeg en het perceel van [persoon 1] gebruikt om vanaf de [adres] het perceelsgedeelte achter de woning op het perceel [adres perceel 1] te voet en met de auto te bereiken. 
       
     
     
       2.4 
       Tussen [geïntimeerde] en [vorige eigenaar] is een geschil gerezen over het gebruik van de steeg. [geïntimeerde] is in 2006 een procedure gestart. In deze procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat [vorige eigenaar] geen recht heeft op gebruik van het perceelgedeelte van [geïntimeerde] langs de erfafscheiding en dat [vorige eigenaar] zou worden veroordeeld tot het dulden van het plaatsen van een erfafscheiding door [geïntimeerde]. Deze procedure heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 december 2007. Daarin staat onder meer het volgende vermeld: 
     
     
       4.2. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Onder het oude recht ontstond een buurweg indien aan twee voorwaarden was voldaan. In de eerste plaats dienen meerdere buren de weg gezamenlijk als uitweg te gebruiken en in de tweede plaats diende de weg door de eigenaren van de grond waarover deze liep ook uitdrukkelijk of stilzwijgend tot buurweg te zijn bestemd. (…) 
     
     
       4.10. 
       Nu de steeg als buurweg kan worden aangemerkt dienen de hieruit voortvloeiende rechten, bevoegdheden en verplichtingen onder huidig recht te worden gerespecteerd. De (…) gevorderde verklaring voor recht is derhalve niet voor toewijzing vatbaar. Voorts is [geïntimeerde] niet gerechtigd om de steeg eenzijdig te verleggen, op te heffen of anders te gebruiken. Het plaatsen van een schutting kan als vorm van ander gebruik worden aangemerkt, zodat de vordering om [vorige eigenaar] te veroordelen te dulden dat [geïntimeerde] een schutting zal plaatsen zal tevens worden afgewezen. 
     
     
       4.11. 
       Gelet op het bovenstaande kan de vraag of met betrekking tot de steeg sprake is van een erfdienstbaarheid naar het oordeel van de rechtbank onbesproken blijven. 
       
     
     
       2.5 
       
        [geïntimeerde] is van het vonnis van 5 december 2007 in hoger beroep gegaan. In hoger beroep hebben [geïntimeerde] en [vorige eigenaar] op de zitting van 30 januari 2009 een proces-verbaal getekend met daarin opgenomen een aantal afspraken, onder het voorbehoud dat partijen ook over de nog resterende punten overeenstemming zouden bereiken. Vervolgens is tussen partijen een op 26 februari 2009 gedateerde vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen: 
       
         
           
            [geïntimeerde] verleent aan [vorige eigenaar] een persoonlijk recht om – zo nodig – (maximaal) één keer per twee weken tussen 08.00 uur en 18.00 uur met een pompwagen pallets van de straatkant te verplaatsen door de steeg naar het perceelsgedeelte achter de woning op het perceel [adres perceel 1]. 
         
         
           
            [geïntimeerde] verleent de heer [vorige eigenaar] en zijn echtgenote mevrouw [echtgenote vorige eigenaar] een persoonlijk gebruiksrecht om gedurende de periode dat zij de woning op het perceel [adres perceel 1] bewonen hun auto’s en pompwagen onder overeengekomen voorwaarden door de steeg tussen de woningen te verplaatsen. 
         
         
           Deze rechten zijn niet overdraagbaar en komen te vervallen op het moment dat de heer [vorige eigenaar] en zijn echtgenote mevrouw[echtgenote vorige eigenaar] de woning op het perceel [adres perceel 1] niet meer bewonen en/of mevrouw [geïntimeerde] de woning op het perceel [adres perceel 2] in eigendom overdraagt. 
         
         
           Na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zullen de advocaten van partijen opdracht geven om de procedure voor het Gerechtshof Amsterdam te royeren aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten daarvan voor haar rekening neemt. 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Nadat [vorige eigenaar] de woning op het perceel [adres perceel 1] te koop had aangeboden, heeft [persoon 1] per brief van 10 maart 2010 aan [vorige eigenaar] laten weten, kort weergegeven, dat zij het gebruik van haar perceel door de eventuele nieuwe eigenaar niet wenst voort te zetten en dat zij waarschijnlijk een hekwerk zal plaatsen op de erfgrens van haar perceel. 
       
     
     
       2.7 
       Nadat [appellanten] in augustus 2011 eigenaar was geworden van het perceel [adres perceel 1] heeft [geïntimeerde] in het midden van de steeg een paal geplaatst, zodat het voor [appellanten] niet meer mogelijk is om met een auto en/of aanhanger door de steeg te rijden om zo het perceelsgedeelte achter de woning op het perceel aan de [adres perceel 1] te bereiken. Voorts heeft [geïntimeerde] zonder toestemming van [appellanten] een heg geplaatst aan haar zijde van het perceel tegen de gemeenschappelijke erfgrens. 
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 18 augustus 2011 aan [appellanten] heeft [persoon 1] bevestigd dat zij op de erfgrens een hekwerk zal plaatsen, zodra het Kadaster het perceel opnieuw heeft ingemeten. 
       
     
     
       2.9 
       Bij e-mail van 3 juli 2013 aan [appellanten] heeft [persoon 1] plaatsing van een hekwerk op de erfafscheiding in de weken 36 en 37 van 2013 aangekondigd. Vervolgens heeft [appellanten] [persoon 1] gedagvaard in kort geding. In kort geding heeft [appellanten] de veroordeling gevorderd van [persoon 1] om zich te onthouden van het plaatsen van een hekwerk of ander obstakel aan de achterzijde van de steeg tussen het perceel van [appellanten] aan de [adres perceel 1] en het naastgelegen perceel aan de [adres perceel 2] en ter hoogte van de ingang van de achtertuin van [appellanten] in dier voege dat [appellanten] ongehinderd met de auto gebruik kan maken van de ingang van de achtertuin. Bij vonnis van 14 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland de vordering van [appellanten] afgewezen. 
       
     
     
       2.10 
       
        [appellanten] is van het vonnis van 14 oktober 2013 in hoger beroep gegaan. Deze procedure staat thans voor arrest. 
       
     
     
       2.11 
       
        [persoon 1] heeft eind 2013 op haar perceel een muur geplaatst op de erfgrens met [appellanten] waardoor het vanaf de[adres] niet langer mogelijk is het perceelsgedeelte achter de woning van [appellanten] te bereiken. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
        [appellanten] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  
       - voor recht te verklaren dat de steeg zich bevindend tussen de beide woningen van partijen is te kwalificeren als een buurweg; 
       en [geïntimeerde] te veroordelen: 
       
         
           de in de steeg geplaatste paal binnen 7 dagen na betekening van het vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, versterkt met een dwangsom; 
         
         
           zich te onthouden van het plaatsen van zaken in de steeg, versterkt met een dwangsom; 
         
         
           in de kosten van de procedure. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 11 december 2013 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. Het hoger beroep richt zich blijkens de memorie van grieven tegen het vonnis van 11 december 2013. Tegen de beslissing in dit vonnis en de daaraan ten grondslag liggende motivering heeft [appellanten] vier grieven gericht. 
       
     
     
       3.3 
       Bij memorie van grieven is het hoger beroep beperkt tot het vonnis van 11 december 2013. [appellanten] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans vordert bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 
       a.  primair 
       
         voor recht te verklaren dat de steeg bevindend tussen de panden aan de [adres perceel 1] en de [adres perceel 2] is te kwalificeren als buurweg; 
         
           subsidiair 
         
         voor recht te verklaren dat op de steeg bevindend tussen de panden aan de [adres perceel 1] en de [adres perceel 2] een erfdienstbaarheid rust, te weten een erfdienstbaarheid van weg dan wel een overpad, waarbij het perceel van [geïntimeerde] geldt als dienend erf en het perceel van [appellanten] als heersend erf; 
         
           meer subsidiair 
         
         voor recht te verklaren dat de locatie van de heg, althans de beplanting, die zich bevindt in de steeg tussen de panden aan de [adres perceel 1] en de [adres perceel 2] in strijd is met artikel 5:42 BW; 
         
           primair, subsidiair en meer subsidiair 
         
       
       
          [geïntimeerde] te veroordelen de thans op de steeg tussen de panden aan de [adres perceel 1] en de [adres perceel 2] aanwezige heg, schutting en hek binnen vier weken na betekening van dit arrest te verwijderen en verwijderd te houden en de bestrating te herstellen; 
          [geïntimeerde] te verbieden een (andere) erfafscheiding op te richten of opgericht te houden op de steeg tussen de panden gelegen aan de [adres perceel 1] en de [adres perceel 2] of anderszins de doorgang over het pad te belemmeren of onmogelijk te maken; 
          Rodenbrug te veroordelen te dulden, althans te gedogen dat [appellanten] gebruik maakt van de steeg tussen de panden gelegen aan de [adres perceel 1] en de [adres perceel 2], waaronder het gedeelte van de steeg dat in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde]; 
          [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit arrest in gebreke blijft te voldoen aan het arrest; 
       
       met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
     
     
       3.4 
       Waar [geïntimeerde] zich niet tegen de eiswijziging heeft verzet en daartegen ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       3.5 
       
        [geïntimeerde] voert in de eerste plaats als verweer aan dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geen (mede)eigenaar van de woning aan de [adres perceel 1] zijn en dat zij evenmin in de woning wonen. Volgens [geïntimeerde] moet daarom worden geoordeeld dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet-ontvankelijk in hun vordering zijn dan wel dat de vordering voor zover ingesteld door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet toewijsbaar is. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Nu de eis mede door de – erkende – eigenaar, [appellante sub 3], is ingesteld, is er geen grond om [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als (indirect) belanghebbenden niet ontvankelijk te verklaren. 
       
       
         
           Buurweg 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Met de eerste drie grieven komt [appellanten] op, kort weergegeven, tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de steeg tussen de woningen van partijen kwalificeert als buurweg. 
       
     
     
       3.7 
       Het hof stelt voorop dat sinds 1 januari 1992 geen buurweg meer heeft kunnen ontstaan, omdat de wet vanaf deze datum niet meer in een bepaling daartoe voorziet. Vóór 1 januari 1992 was artikel 719 BW (oud) van kracht. Ingevolge dit artikel kunnen voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en hun tot uitweg dienende, niet dan met gemeenschappelijke toestemming worden opgericht, opgeheven of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe zij bestemd zijn geweest. Artikel 160 OW bepaalt dat genoemde wetswijziging per 1 januari 1992 geen wijziging brengt in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de buurweg welke voordien is ontstaan. De vraag in onderhavige zaak is derhalve of er vóór 1 januari 1992 een buurweg is ontstaan. 
       
     
     
       3.8 
       Uit artikel 719 BW (oud) volgt dat voor het ontstaan van een recht van buurweg sprake moet zijn van het gemeenschappelijk gebruik van een uitweg, door twee of meer buren, van wie er ten minste één de eigenaar of een daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde van de weg is en hij de weg voor dat gemeenschappelijk gebruik heeft bestemd. Die bestemming kan volgen uit een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de rechthebbende, maar het recht kan niet enkel steunen op een gedogen van de rechthebbende (eigenaar of daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde) en ook niet op een eigenmachtig optreden van de buren. In dat geval kan het gebruik van de weg aan de buren worden verboden. 
       
     
     
       3.9 
       In het vonnis van 5 december 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de steeg, voor zover gelegen op de percelen van [appellanten] (voorheen [vorige eigenaar]) en [geïntimeerde] als buurweg dient te worden aangemerkt. Ook indien de vaststellingsovereenkomst die is gesloten na het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep zo zou moeten worden uitgelegd dat dit oordeel bindende kracht heeft als bedoeld in artikel 236 Rv tussen [appellanten] (als rechtsopvolger van [vorige eigenaar]) en [geïntimeerde], dan impliceert deze overeenkomst dat [geïntimeerde] en [vorige eigenaar] door het verlenen en aanvaarden van een persoonlijk recht een eventuele buurweg hebben opgeheven. Is echter dat laatste evenmin juist, dan brengt dat nog niet mee dat de door [appellanten] primair gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen. 
       
     
     
       3.10 
       Hierbij wordt in de eerste plaats in aanmerking genomen dat het vonnis van 5 december 2007 uitsluitend de rechtsbetrekking tussen [appellanten] (voorheen [vorige eigenaar]) en [geïntimeerde] betreft. Het perceel van [persoon 1] is niet betrokken in deze beslissing, ook niet wat betreft het gedeelte van de steeg dat tot het perceel van [persoon 1] behoort. Dit gedeelte van de steeg is in het vonnis van 5 december 2007 niet als buurweg aangemerkt. Dat aan die beslissing (mede) ten grondslag heeft gelegen dat [vorige eigenaar] als “buur” kan gelden omdat [persoon 1] het [vorige eigenaar] destijds toestond om van (een gedeelte van) het perceel van [persoon 1] gebruik te maken om via de steeg het perceelsgedeelte achter zijn woning te bereiken, doet daaraan niet af. 
       
     
     
       3.11 
       De status van “buur” in de zin van artikel 719 BW (oud) heeft [appellanten] echter verloren, nu – zoals ook blijkt uit de plaatsing van de muur door [persoon 1] – hij niet langer de toestemming van [persoon 1] heeft om over haar erf via de door de rechtbank als buurweg beschouwde steeg de openbare weg te bereiken en de resterende buren ([geïntimeerde] en [persoon 1]) de buurweg hebben opgeheven. Dat [appellanten] eigenaar is van een deel van de steeg maakt dat niet anders omdat is gesteld noch gebleken dat hij de steeg als buurweg heeft gebruikt of kunnen gebruiken, anders dan via het perceel van [persoon 1]. Voor zover de vordering van [appellanten] in dit geding ertoe strekt om – in aanvulling op het oordeel uit het vonnis van 5 december 2007 – te doen vaststellen dat ook de strook van [persoon 1] onderdeel is van de buurweg, stuit deze af op het beroep van [geïntimeerde] op de exceptio plurium litis consortium. Dit verweermiddel houdt in het verband van deze zaak in dat de vordering niet alleen tegen [geïntimeerde], maar ook tegen [persoon 1] had moeten worden ingesteld. Een beroep op de exceptio plurium litis consortium is gegrond indien een vordering een rechtsverhouding tot voorwerp heeft waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding gevoerd door of tegen alle bij de rechtsverhouding betrokkenen samen, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van allen – dus ook de niet gedagvaarde betrokkenen – in dezelfde zin luidt. Van een dergelijke processueel ondeelbare rechtsverhouding is hier sprake. Toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou immers betekenen dat [persoon 1], die geen partij is in deze procedure, geconfronteerd wordt met het bestaan van een buurweg, terwijl zij tegen het bestaan daarvan in deze procedure geen verweer heeft kunnen voeren en duidelijk is dat volgens [persoon 1] wat haar perceel betreft geen recht van buurweg is ontstaan. 
       
     
     
       3.12 
       Bij dat alles wordt nog aangetekend dat het langdurig gebruik dat [vorige eigenaar], en later [appellanten], en [persoon 1] volgens de overgelegde verklaringen van de steeg hebben gemaakt ook op toestemming van [geïntimeerde] kan berusten, hetgeen wellicht meer voor de hand ligt dan een bestemming tot buurweg, nu [geïntimeerde] van die “buurweg” geen gebruik lijkt te hebben gemaakt (en aan haar eigen deel van de steeg genoeg had). 
       
     
     
       3.13 
       De slotsom is dat de eerste drie grieven falen, zodat de door [appellanten] primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. 
       
       
         
           Erfdienstbaarheid 
         
       
       
     
     
       3.14 
       In de vierde grief klaagt [appellanten] erover dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de stelling dat door verjaring sprake is van een erfdienstbaarheid van weg dan wel overpad, inhoudende het recht om met voertuigen door de steeg te rijden naar het perceelsgedeelte achter de woning van [appellanten] 
       
     
     
       3.15 
       Onder het tot 1 januari 1992 geldende recht kon een recht van erfdienstbaarheid slechts ontstaan door verkrijgende verjaring. Daarvoor was vereist dat er sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, hetgeen bij een erfdienstbaarheid van weg of overpad in beginsel niet het geval was. [appellanten] voert slechts aan dat de steeg al vanaf 1954 door zijn rechtsvoorgangers werd gebruikt en dat [vorige eigenaar] de steeg in ieder geval vanaf 1987 tot 2011 heeft gebruikt met de auto. [appellanten] stelt niet in welke mate dat is gebeurd. Het enkele feit dat [vorige eigenaar] altijd gebruik heeft kunnen maken van de steeg is onvoldoende voor het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid. Van een voortdurende erfdienstbaarheid van weg dan wel overpad is dan ook geen sprake, zodat onder het oude recht geen verjaringstermijn is gaan lopen. 
       
     
     
       3.16 
       Krachtens artikel 95 OW begint de verjaringstermijn voor de verkrijgende verjaring van een niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheid te lopen op 1 januari 1992. Ingevolge artikel 3:99 BW is de verjaringstermijn bij bezit te goeder trouw tien jaar en ingevolge artikel 3:105 BW juncto artikel 3:306 BW bij bezit niet te goeder trouw twintig jaar. In beide gevallen dient sprake te zijn van onafgebroken bezit. [appellanten] beroept zich in deze op de verjaringstermijn van twintig jaar omdat volgens hem geen sprake is van bezit te goeder trouw. Hij voert aan dat het gebruik van de steeg door hem en zijn rechtsvoorganger [vorige eigenaar] in ieder geval vanaf 1 januari 1992 tot ruim na 1 januari 2012 onbelemmerd heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zich in ieder geval sinds 2006 duidelijk verzet tegen het gebruik van haar gedeelte van de steeg door [vorige eigenaar] en dat [vorige eigenaar] als rechtsvoorganger van [appellanten] zich nimmer heeft beroepen op het recht van erfdienstbaarheid. Volgens hem was sprake van een buurweg, hetgeen bezit van een recht van erfdienstbaarheid uitsluit. Voorts wordt in dit verband in aanmerking genomen de tussen [vorige eigenaar] en [geïntimeerde] gesloten vaststellingsovereenkomst van 26 februari 2009 en ook het feit dat door de plaatsing van een muur door [persoon 1] op de erfgrens uitoefening van de gestelde erfdienstbaarheid, indien daarvan al sprake zou zijn, feitelijk onmogelijk is geworden. De vierde grief faalt dan ook. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht kan niet worden toegewezen. 
       
       
         
           Artikel 5:42 BW 
         
       
       
     
     
       3.17 
       
        [appellanten] heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat [geïntimeerde] zonder toestemming van [appellanten] en in strijd met het bepaalde in artikel 5:42 BW een heg heeft geplaatst aan haar zijde van het perceel tegen de gemeenschappelijke erfgrens. In verband hiermee heeft [appellanten] bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] erkent de plaatsing van de heg op haar perceel tegen de gemeenschappelijke erfgrens in weerwil van voormeld artikel. Daarom zal de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de locatie van de heg, althans de beplanting, die zich bevindt in de steeg tussen de panden aan de [adres perceel 1] en [adres perceel 2] in strijd is met artikel 5:42 BW, worden toegewezen. Dit geldt eveneens voor de aan de onderhavige verklaring voor recht nauw verbonden vordering zoals hiervoor weergegeven onder 3.3 sub b voor zover deze sub b betrekking heeft op het verwijderen en verwijderd houden van de heg. 
       
     
     
       3.18 
       Het resterende gedeelte van het sub b gevorderde en de vorderingen sub c en d zullen worden afgewezen. Voor deze vorderingen geldt dat daaraan ten grondslag ligt dat [geïntimeerde] het gebruik van haar deel van de steeg door [appellanten] moet dulden of gedogen, terwijl dat in het licht van al het voorgaande niet is komen vast te staan. 
       
     
     
       3.19 
       Het hof ziet geen grond voor het aan de veroordeling tot verwijdering van de heg verbinden van een dwangsom, nu [geïntimeerde] heeft verklaard bereid te zijn de heg te verwijderen in geval van toewijzing van de daartoe strekkende vordering. 
       
     
     
       3.20 
       Aan de bewijsaanbiedingen van [appellanten] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds wordt niet toegekomen omdat, ook indien zij het door elk van hen aangeboden bewijs zouden leveren, dit niet tot een andere beslissing zou leiden. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1 
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De vordering na de wijziging van eis in hoger beroep zal overeenkomstig rechtsoverweging 3.17 worden toegewezen en zal voor het overige worden afgewezen. 
       
     
     
       4.2 
       Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       - griffierecht		€    308,00 
       - salaris advocaat		 €    894,00  (1 punt x tarief II) 
       Totaal		€ 1.202,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       5.1 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 december 2013; 
       
     
     
       5.2 
       verklaart voor recht dat de locatie van de heg, althans de beplanting, die zich bevindt in de steeg tussen de panden aan de [adres perceel 1] en de[adres perceel 2] in strijd is met artikel 5:42 BW; 
       
     
     
       5.3 
       veroordeelt [geïntimeerde] de thans op de steeg tussen de panden aan de [adres perceel 1] en de [adres perceel 2] aanwezige heg binnen vier weken na betekening van dit arrest te verwijderen en verwijderd te houden; 
       
     
     
       5.4 
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 308,00 voor verschotten en op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
     
     
       5.5 
       verklaart dit arrest voor wat betreft de beslissing onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.W.J. Meijer en S.B. Boorsma, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.