ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:7322

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:7322 Rechtbank Rotterdam , 23-09-2016 / KTN-5217853_23092016

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-09-23

Zaaknummer: KTN-5217853_23092016

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:7322

---

Vergoeding niet genoten vakantiedagen bij op non-actiefstelling o.g.v. bedrijfseconomische redenen toegewezen. Betaling transitievergoeding omdat voldaan wordt aan art 7:673d BW en het op grond daarvan vastgestelde lagere bedrag al is voldaan afgewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 5217853 VZ VERZ 16-15549 
     
     
     
       uitspraak: 23 september 2016 
     
     
     
       
         beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoekster], 
       
       wonende te [plaatsnaam],  
       verzoekster, 
       gemachtigde: mr. M. Berkhuijsen te Zoetermeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de vennootschap onder firma  
       
       
         V.o.f. [vennootschap], 
       
       gevestigd te [plaatsnaam], 
       verweerster, 
       gemachtigde: mr. H. ten Kortenaar te Westervoort. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” en “[verweerster]”.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       
         De kantonrechter heeft kennisgenomen van: 
         •	het verzoekschrift met producties van [verzoekster], ontvangen op 6 juli 2016; 
         •	het verweerschrift met producties van [verweerster], ontvangen op  
         13 september 2016. 
       
       
     
     
       1.2 
       De zaak is behandeld ter zitting d.d. 21 september 2016. [verzoekster] is verschenen, in het bijzijn van haar partner en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerster] heeft zich laten vertegenwoordigen door [dhr A.], in het bijzijn van diens zoon [B.] en de accountant [C.], bijgestaan door de gemachtigde. De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde ter zitting. 
       
     
     
       1.3 
       De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.   
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       Er wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
     
     
     
       2.1 
       
        [verweerster] exploiteerde als franchisenemer van Pour Vous Nederland B.V. een drogis-terij en parfumerie. 
       
     
     
       2.2 
       
        [verzoekster] is op 7 februari 1994 in dienst getreden bij [verweerster]. 
       
     
     
       2.3 
       Op 29 juni 2015 is het personeel van [verweerster] ervan op de hoogte gebracht dat de exploitatie van de winkel niet langer rendabel was en dat de winkel zou worden gesloten. Vanaf 1 augustus 2015 hoefde [verzoekster] niet meer op haar werk te verschijnen. Zij heeft sindsdien niet meer gewerkt voor [verweerster]. 
       
     
     
       2.4 
       
         Op 29 januari 2016 heeft [verweerster] het UWV om toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen wegens bedrijfsbeëindiging. Op  
         19 februari 2016 heeft het UWV daartoe toestemming gegeven. 
       
       
     
     
       2.5 
       
        [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 24 februari 2016 opgezegd. 
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en het verweer daartegen 
     
     
       3.1 
       
        [verzoekster] verzoekt [verweerster] te veroordelen aan haar te betalen € 597,79 bruto aan openstaande niet-genoten vakantiedagen en € 9.863,98 bruto aan transitievergoeding, met rente over deze bedragen en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       3.2 
       
        [verweerster] concludeert tot afwijzing van het verzoek.  
       
     
     
       3.3 
       Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op de stellingen van partijen. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         vergoeding niet-genoten vakantiedagen 
       
     
     
       4.1 
       Weliswaar is [verzoekster] vanaf 1 augustus 2015 vrijgesteld van haar werkzaamheden bij [verweerster], maar de arbeidsovereenkomst tussen partijen is nadien gecontinueerd. Na verkregen toestemming van het UWV is de arbeidsovereenkomst op 24 februari 2016 opgezegd door [verweerster]. Daardoor is, gelet op het bepaalde in artikel 7:672 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en gezien de duur van het dienstverband en de duur van de procedure bij het UWV, de arbeidsovereenkomst geëindigd op 1 juli 2016.   
       
     
     
       4.2 
       
        [verzoekster] heeft in de periode van 1 augustus 2015 tot 1 juli 2016 voor de volledig overeengekomen arbeidsduur van 20,4 uur per week recht op loon gehad. Het loon is ook uitbetaald. Op de voet van artikel 7:634, lid 1, BW heeft zij in die periode echter tevens aanspraak op vakantie gehouden en verworven.  
       
       
         4.2.1 
         
          [verweerster] voert aan dat bij de bijeenkomst met het personeel op 29 juni 2015 is afgesproken, althans niet is weersproken, dat niet gewerkte dagen na 1 augustus 2015 in mindering zouden strekken op de opgebouwde en op te bouwen vakantiedagen en -uren. Echter, als dit al zo is medegedeeld tijdens de bijeenkomst, hetgeen niet vaststaat, dan kan uit de omstandigheid dat er niet tegen geprotesteerd is nog niet worden afgeleid dat er sprake is geweest van instemming met het voorstel door de medewerkers. Laat staan van instemming door [verzoekster], die dat betwist. Zonder nadere onderbouwing door middel van een ondubbelzinnige verklaring van [verzoekster] zelf waaruit blijkt van instemming met voormelde wijze van omgaan met de vakantiedagen, welke ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat hiermee is ingestemd. In dit verband wordt erop gewezen dat aanspraak op vakantie een primaire arbeidsvoorwaarde is, zodat niet lichtvaardig kan worden aangenomen dat daarvan afstand is gedaan. Ook kan dat niet in dit geval waarin de medewerkers gedurende lange tijd op non-actief gesteld zijn geweest. Daartoe is redengevend dat de reden voor de op non-actiefstelling, te weten bedrijfsbeëindiging, in de risicosfeer van [verweerster] als werkgever ligt. Daarbij komt dat de lange duur van de op non-actiefstelling (met verlofopbouw) hoofdzakelijk op het conto van [verweerster] zelf te schrijven is, gelet op de wijze waarop er is geopereerd om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te komen.  
         
       
       
         4.2.2 
         
           Tevens voert [verweerster] aan dat [verzoekster] in augustus 2015 vakantie heeft genoten, zonder overigens concreet de data te vermelden. Ook dit verweer slaagt niet, want weliswaar erkent [verzoekster] dat zij in augustus 2015 met vakantie is geweest, zij stelt ook dat zij die tijd reeds in mindering heeft gebracht op haar verlofsaldo en dat de verzochte uitbetaling ziet op het resterende saldo aan openstaande vakantiedagen. [verweerster] heeft niet inzichtelijk gemaakt dat geen verlofsaldo resteert of dat er sprake is van een geringer aantal openstaande verlofdagen dan waarop [verzoekster] haar aanspraak baseert. [verweerster] lijkt dat ook niet inzichtelijk te kunnen maken, nu zij ter zitting heeft verklaard vanaf  
           1 augustus 2015 geen verlofadministratie te hebben bijgehouden. Wat dit betreft, is door [verweerster] ook geen bewijs aangeboden, zodat geen reden wordt gezien om haar nader gelegenheid te bieden om haar verweer te onderbouwen. Dat [verzoekster] € 597,79 bruto aan openstaande niet-genoten vakantiedagen tegoed heeft, is als gegrond op de wet en overigens onvoldoende gemotiveerd betwist, toewijsbaar.  
         
         
       
       
         4.2.3 
         Anders dan [verweerster] aanvoert, wordt voormelde uitkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar geacht, ook al heeft [verzoekster] lange tijd met behoud van loon, feitelijk geen arbeid verricht. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen. 
         
         
           
             transitievergoeding 
           
         
       
     
     
       4.3 
       Niet is in geschil dat [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is aan [verzoekster]. Het geschil draait om de hoogte van die vergoeding.  
       
     
     
       4.4 
       Ingevolge artikel 7:673, lid 2, BW is de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 75.000,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag. 
       
     
     
       4.5 
       Op grond van artikel 7:673d, lid 1, aanhef en onder a, BW kunnen in afwijking van artikel 7:673, lid 2, BW onder bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te bepalen voorwaarden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten, indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet is voortgezet wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever, die minder dan 25 werknemers in dienst had in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin het verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 7:671a BW wordt ingediend.  
       
     
     
       4.6 
       De hierboven bedoelde regeling betreft de Ontslagregeling. Daarin is in artikel 24 lid 2, aanhef en onder a, bepaald dat maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst uitsluitend op grond van artikel 7:673d, lid 1, BW buiten beschouwing kunnen worden gelaten, indien het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over het boekjaar, bedoeld in het derde lid, en de twee daaraan voorafgaande boekjaren kleiner is geweest dan nul.  
       
     
     
       4.7 
       Met voormeld boekjaar wordt bedoeld het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming wordt ingediend, zo volgt uit artikel 24, lid 3, aanhef en onder a, van de Ontslagregeling.  
       
     
     
       4.8 
       In artikel 24, lid 4, van de Ontslagregeling is bepaald dat indien in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend, voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, het netto resultaat van de onderneming in dat boekjaar wordt verminderd met het bedrag, bedoeld in artikel 12a, lid 1, aanhef en onder c, van de Wet op de loonbelasting 1964. Dat bedrag bedraagt € 44.000,00. Indien meerdere eigenaren arbeid verrichten ten bate van de onderneming wordt het bedrag voor elk van deze eigenaren in mindering gebracht op het resultaat van de onderneming. 
       
     
     
       4.9 
       
        [verzoekster] stelt dat de transitievergoeding € 10.873,00 bruto bedraagt. [verweerster] voert met een beroep op artikel 7:673d BW echter aan dat deze vergoeding het inmiddels aan [verzoekster] betaalde bedrag van € 1.009,02 bruto betreft. 
       
     
     
       4.10 
       Het partijdebat over artikel 7:673d BW spitst zich toe tot de vraag of het netto resultaat van [verweerster] over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming bij het UWV is ingediend, te weten 2016, kleiner is geweest dan nul. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het netto resultaat in 2013 kleiner is geweest dan nul, want niet in geschil is dat dat het geval is geweest in de boekjaren 2014 en 2015. Evenmin is in geschil dat voldaan wordt aan de andere voorwaarden voor toepassing van het bepaalde in artikel 7:673d BW bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding. 
       
     
     
       4.11 
       Als vermeld mag voor de vaststelling of het netto resultaat in een boekjaar kleiner is dan nul, rekening gehouden worden met een bedrag van € 44.000,00 per eigenaar, indien in het boekjaar aan de eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend. Dat er aan de drie eigenaars van [verweerster] loon is uitbetaald in 2013 blijkt niet uit de balans en verlies- en winstrekening over dat jaar en de bijhorende financiële stukken die [verweerster] in het geding heeft gebracht. Wel blijkt daaruit dat er in 2013 door de drie vennoten privéonttrekkingen zijn gedaan ten laste van het vermogen van de onderneming, maar dat is niet hetzelfde als uitbetaling van loon aan hen. Het betreft voorschotten op het uiteindelijk te verdelen resultaat in dat jaar. Dat resultaat bedroeg € 85.927,00. Als daarop € 132.000,00 (drie maal € 44.000,00) in mindering wordt gebracht, resteert een negatief bedrag.  
       
     
     
       4.12 
       Daarom wordt het op grond van het bepaalde in artikel 24 van de Ontslagregeling zoals hierboven vermeld ervoor gehouden dat het netto resultaat van [verweerster] over het boekjaar 2013, evenals in de twee daaropvolgende jaren, kleiner is geweest dan nul.  
       
     
     
       4.13 
       Gelet op het vorenstaande voldoet [verweerster] dus aan alle voorwaarden voor de toepasselijkheid van artikel 7:673d BW. Tegen de hoogte van het op grond daarvan vastgestelde bedrag van € 1.009,02 bruto aan transitievergoeding heeft [verzoekster] geen bezwaar gemaakt. Erkend is dat dit bedrag aan haar is uitbetaald. Daarom komt geen bedrag aan transitievergoeding voor vergoeding in aanmerking. Het deel van het verzoek dat hierop ziet wordt afgewezen.  
       
       
         
           wettelijke verhoging 
         
       
     
     
       4.14 
       Alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden worden aangemerkt als loon en de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen kan daar ook onder worden begrepen. Vaststaat dat die vergoeding niet is betaald aan [verzoekster] bij de eindafrekening in verband met het einde van het dienstverband. Van omstandigheden waarin het niet uitbetalen van de vakantiedagen niet aan [verweerster] kan worden toegerekend is niet gebleken. Dat maakt dat [verzoekster] aanspraak heeft op de wettelijke verhoging van het bedrag van € 597,79 wegens vertraging bij de uitbetaling van die vergoeding. Echter, gelet op de omstandigheid dat gedurende lange tijd loon is uitbetaald aan [verzoekster] terwijl daar van haar kant geen prestatie tegenover heeft gestaan, alsmede gezien de precaire financiële situatie van [verweerster] wordt er reden gezien om de verhoging te matigen tot nihil. De verzochte wettelijke verhoging wordt dus afgewezen.  
       
       
         
           wettelijke rente 
         
       
     
     
       4.15 
       Het bedrag van € 597,79 bruto zal wel worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2016.  
       
       
         
           proceskosten  
         
       
     
     
       4.16 
       Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, wordt er aanleiding gezien om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] te betalen € 597,79 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 juli 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare  
       terechtzitting. 
       465