ECLI: ECLI:NL:CBB:2017:41

Titel: ECLI:NL:CBB:2017:41 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 02-02-2017 / 16/267

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2017-02-02

Zaaknummer: 16/267

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2017:41

---

Klassieke etherpiraat. Boete bestaande uit basisboete van € 2.500 (gebruik vaste antenne-installatie) verhoogd met opslag omdat storing van legale FM-omroep aannemelijk is, omdat de zender van appellant staat binnen het verzorgingsgebied van de legale FM-omroep en het frequentieverschil minder dan 400 kHz is. Vaste gedragslijn, neergelegd in de Beslisboom, is niet onredelijk, voor zover van toepassing en zoals ter zitting is genuanceerd wat betreft de opslag wegens storing van een legale FM-omroep. Boete overeenkomstig de Beslisboom. Spijtoptantenregeling is niet van toepassing. 
       
       Art 10.9, lid 1 en art 3.13, lid 1 Telecommunicatiewet (Tw)

Uitspraak  
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummer: 16/267  
       15354 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 2 februari 2017 op het hoger beroep van: 
     
      [naam] , te [plaats 1] , appellant 
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2016,  
       zaaknummer ROT 14/4357, in het geding tussen 
     
     
     
       appellant  
       en de minister van Economische Zaken  (de minister) 
       (gemachtigde: mr. G.A. Dictus). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 25 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1341). 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2016. 
       Appellant is verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. S. Hamstra.  
     
     
     
   
   
     Grondslag van het geschil 
     
     
       1.1 
       Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
       
     
     
       1.2 
       De minister heeft bij besluit van 17 januari 2014 aan appellant een bestuurlijke boete van € 3.750,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikelen 3.13, eerste lid, en 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), op grond waarvan het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan als voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten een vergunning van de minister voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.  
       
     
     
       1.3 
       De minister heeft het besluit gebaseerd op onderzoek van toezichthouders van Agentschap Telecom, waaruit hem is gebleken dat op 19 oktober 2013, omstreeks 23:30 uur, een radio-uitzending op de frequentie 99.2 MHz in de FM-omroepband is uitgezonden met een vaste antenne-installatie, die stond opgesteld op het perceel waar appellant woont en dat in zijn eigendom is, dat het bereik hemelsbreed ongeveer 9 kilometer bedroeg en dat appellant niet beschikt over een frequentievergunning. 
       
     
     
       1.4 
       Bij zijn besluit van 25 februari 2016, waartegen het beroep van de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard en de bestuurlijke boete verlaagd naar € 3.125,-. 
       
     
   
   
     Uitspraak van de rechtbank 
     
     
       2.		De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. Appellant heeft, nadat de rechtbank appellant had voorgehouden dat hij niet tot antwoorden verplicht is, zijn verklaringen bevestigd dat hij een illegale radio-uitzending had verricht en de waarschuwingsbrief had ontvangen. Volgens de rechtbank is het genoegzaam gebleken dat appellant de overtreding heeft begaan. Verweerder heeft de boete vastgesteld overeenkomstig zijn vaste gedragslijn, zoals neergelegd in de “Beslisboom en motivering hoogte boete” (de Beslisboom). Deze vaste gedragslijn is niet onredelijk. Verweerder heeft de mate van verwijtbaarheid en ernst van de overtreding juist en voldoende gemotiveerd. De rechtbank acht de hoogte van de boete niet onevenredig. Verder heeft de rechtbank overwogen dat appellants beroep op het gelijkheidsbeginsel vanwege het verschil in hoogte tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke boetes niet slaagt, omdat onder de nu geldende wetgeving geen sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Wat betreft de aannemelijkheid van een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een legale radio-omroep als de illegale zender staat in het verzorgingsgebied van die omroep en het frequentieverschil gelijk of kleiner is dan 400 kHz, heeft de rechtbank verwezen naar haar uitspraak van 4 februari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC4509). 
     
     
   
   
     Beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Appellant voert aan dat niet hijzelf, maar zijn zoon met enkele vrienden heeft uitgezonden, zodat hij als functionele dader aangemerkt moet worden en niet, zoals de minister en de rechtbank hebben gedaan, als reguliere dader. Appellant stelt dat zijn zoon en zijn vrienden een programma via internet wilden verzorgen, maar dat zij daarbij per ongeluk de zender hebben ingeschakeld. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1343) stelt appellant dat de basisboete daarom niet verhoogd mag worden in verband met boeteverhogende omstandigheden. 	 
       
     
     
       3.2 
       Het College stelt vast dat appellant deze stelling voor het eerst op de zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, terwijl hij tegenover de minister en in beroep bij de rechtbank steeds heeft gezegd dat hij de overtreding heeft begaan. Zo stelt appellant in zijn schriftelijke zienswijze van 27 december 2013: 
       
       
         “Ik ben mij ervan bewust dat ik een overtreding heb begaan (…) maar zoals ik al aangaf had ik deze overtreding nooit begaan als ik had geweten dat de boete zo hoog zou kunnen worden. (…) en ga ik proberen mijn hobby op deze wijze legaal voort te zetten. Muzikaal kan ik straks ook mijn ei kwijt, ik heb mij al bij een lokale omroep gemeld voor wat uurtjes zendtijd.”  
       
       
       
         In zijn bezwaarschrift van 21 januari 2014 stelt appellant: 
       
       
       
         “De korte nachtelijke uitzendingen die ik soms deed waren mijn uitlaatklep voor de situatie waar ik op dat moment in verkeerde (…) Er is geen enkele reden om aan te nemen dat ik in de toekomst nog het lef zou hebben om nog een FM-zender aan te zetten (…).”  
       
       
       
         Uit het verslag van de hoorzitting op 18 april 2014 valt uit de weergave van appellants woorden op te maken dat hij zelf uitzond. Ook tegenover de rechtbank heeft appellant verklaard dat hij de illegale radio-uitzending heeft verricht.  
       
       
     
     
       3.3 
       Het College ziet in wat appellant in hoger beroep heeft gesteld geen aanleiding om hem niet te houden aan zijn eerdere verklaringen, nu appellant enkel gesteld heeft dat zijn zoon met enkele vrienden heeft uitgezonden, zonder deze stelling te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van verklaringen van zijn zoon of zijn vrienden of door hen mee te nemen naar de zitting om hen hierover op de zitting te laten verklaren. Ook heeft appellant niet verklaard waar hijzelf was op het moment van de overtreding, terwijl het ging om een nachtelijke uitzending vanuit zijn huis. Appellants stelling dat hij na de ontvangst van de voornemenbrief in paniek heeft gehandeld is voor het College ook geen reden om hem niet te houden aan zijn eerdere verklaringen, omdat het niet aannemelijk is dat hij daardoor niet in staat is geweest om zijn verklaring over het daderschap op een eerder moment dan op de zitting in hoger beroep bij te stellen. Wat betreft de stelling van appellant dat zijn verklaringen onder invloed van zijn toenmalige raadsman tot stand zijn gekomen, overweegt het College dat het appellants eigen keuze is om zich bij te laten staan door een juridisch adviseur en zich te richten naar zijn adviezen. Het op deze wijze verklaren komt daarom voor appellants eigen risico. Deze grond slaagt niet. Appellant is terecht zelf als overtreder aangemerkt. 
       
     
     
       4.1 
       Appellant voert aan dat verweerder hem bij de uitnodiging om een schriftelijke zienswijze in te dienen in strijd met artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet heeft meegedeeld dat hij niet verplicht is om verklaringen over de overtreding af te leggen. Appellant stelt dat met de vraag om een zienswijze in te dienen dermate grote druk op hem is uitgeoefend dat hij volkomen de weg kwijt was en zichzelf behoorlijk heeft benadeeld. 
       
     
     
       4.2 
       Het College overweegt dat de in artikel 5:10a van de Awb neergelegde verplichting tot het geven van de cautie in beginsel geldt voor het afleggen van mondelinge verklaringen en niet voor schriftelijke verklaringen. Daarnaast is een uitnodiging om een schriftelijke zienswijze in te dienen niet gelijk te stellen met een schriftelijke informatievordering en is het niet aannemelijk dat van de vrijblijvende uitnodiging om een zienswijze te geven een dermate grote druk is uitgegaan dat appellants situatie na de ontvangst van de uitnodiging om een zienswijze te geven materieel gelijk te stellen is met een verhoor. Deze grond slaagt niet. 
       
     
     
       5.1 
       Appellant voert verder aan dat de boete te hoog is. Appellant stelt dat het beleid aan de hand waarvan de minister de boetehoogte heeft vastgesteld onvoldoende bekend is gemaakt en dat het beleid niet redelijk is, omdat het is gebaseerd op ervaringen met grote etherpiraten die met grote zendmasten en grote vermogens uitzenden, waarbij de kans op storingen groter is. Voorts stelt appellant dat de minister de boete niet heeft mogen verhogen omdat hij niet wist van de 400kHz-grens waarbinnen inbreuk op een legale radiozender wordt aangenomen. 
       
     
     
       5.2 
       De minister heeft in het primaire besluit aan appellant een boete opgelegd van  € 3.750,-. Deze boete berustte op een basisboete van € 2.500,- voor een klassieke etherpiraat vanaf een vaste locatie. In het geval van appellant is de basisboete verhoogd met een opslag wegens aannemelijke storing van een legale radio-omroep. In zijn voornemenbrief van  5 december 2013 was de minister uitgegaan van een opslag van € 625,-, maar deze was gebaseerd op een verschrijving in het door een toezichthouder van het Agentschap Telecom opgemaakte Rapport van Bevindingen, waarin per abuis 92.2 MHz als uitzendfrequentie was vermeld. Uitgaande van deze 92.2 MHz was een frequentieafstand van 400 kHz met de legale zender [plaats 2] 92.6 vastgesteld. Uitgaande van de juiste uitzendfrequentie van 99.2 MHz is in het primaire besluit een frequentieverschil van 300 kHz met [plaats 2] 98.9 van [radio-omroep] vastgesteld, waarbij een opslag van € 1.250,- hoort. In verband met de rechtszekerheid heeft de minister in zijn besluit op bezwaar de lagere opslag van € 625,- gehanteerd, zodat in totaal een boete is opgelegd van € 3.125,-. 
       
     
     
       5.3 
       Het College volgt appellant niet wat betreft de gestelde onbekendheid van de door verweerder gevolgde gedragslijn, nu, zoals de minister uiteengezet heeft, appellant met de waarschuwingsbrief van 3 juli 2012 op de hoogte is gesteld van de gevolgen van illegaal uitzenden en appellant tegenover de rechtbank heeft verklaard dat hij deze brief heeft ontvangen. 
       
     
     
       5.4 
       Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw hanteert de minister een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de Beslisboom. Daaruit blijkt dat de minister met het opleggen van boetes voor illegaal FM-gebruik speciale en generale preventie beoogt. De boetes zijn zo vastgesteld dat er noemenswaardige preventie vanuit gaat. In de Beslisboom wordt gewezen op de aantasting van commerciële belangen van de legale omroepzenders door de inbreuk op hun frequentierechten en het mislopen van reclame-inkomsten, de belangen van de luisteraars bij een ongestoorde ontvangst van de legale omroepzenders, het algemeen belang dat wordt gediend bij een ongestoorde communicatie van de hulpdiensten en het luchtvaarverkeer en het belang van de toezichthouder bij een onbelemmerde uitoefening van zijn taak. In de Beslisboom is met de draagkracht van de overtreder rekening gehouden doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakke overtreders. 
       
     
     
       5.5 
       Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat met een zendmast op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Als gebruik wordt gemaakt van een mobiele mast of andere middelen worden ingezet om zich aan het toezicht te onttrekken, wordt de basisboete verhoogd tot € 5.000,-. Bij de basisboete is rekening gehouden met een geografisch bereik van maximaal 15 kilometer en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak. 
       
     
     
       5.6 
       In de Beslisboom is aangegeven dat inbreuk op een legale FM-omroepzender aannemelijk is, als de zender in het verzorgingsgebied staat van een vergunninghouder en het frequentieverschil met de frequentie waarop door de illegale omroep is uitgezonden gelijk of kleiner is dan 400 kHz. In het verweerschrift heeft de minister gesteld dat de afstand van 400 kHz is gerelateerd aan de frequentiecriteria van de Genève ’84-overeenkomst, waarbij is vastgesteld dat een frequentie “los komt te staan” van een andere frequentie als de onderlinge afstand groter is dan 400 kHz. Deze norm is volgens de minister een natuurkundig gegeven en wordt ook gehanteerd in het kader van de planning van de uitgegeven frequenties voor commerciële omroepen. Op de zitting heeft de minister toegelicht dat naarmate het frequentieverschil kleiner is en de inbreuk dus ernstiger, het percentage van de boeteverhoging stapsgewijs toeneemt. Bij een verschil van 400 kHz geldt 25% van het maximum oplopend tot 100% bij een verschil van 100 kHz. 
       
     
     
       5.7 
       In lijn met wat het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraken van 11 januari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8) is het College van oordeel dat een basisboete van € 2.500,- voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie redelijk is. Anders dan appellant stelt, is in de Beslisboom wel degelijk verschil gemaakt tussen enerzijds de klassieke etherpiraat en anderzijds grote etherpiraten die door gebruik te maken van een mobiele mast of andere middelen zich aan het toezicht proberen te onttrekken. Voor die situaties wordt immers uitgegaan van een hogere basisboete van € 5.000,-. Daarnaast gelden opslagen boven een bepaald geografisch en demografisch bereik.  
       
     
     
       5.8 
       Ook acht het College het niet onredelijk om inbreuk op een legale radio-omroep als een boeteverhogende omstandigheid in aanmerking te nemen en daarvoor een opslag van maximaal 100% toe te passen bij een basisboete van € 2.500,-. De minister heeft op goede gronden een frequentie-afstand van kleiner of gelijk aan 400 kHz aangehouden waarbinnen een inbreuk aannemelijk is. Verder neemt het College in aanmerking dat de minister bij het vaststellen van de hoogte van deze opslag rekening houdt met de mate van ernst van de inbreuk op een legale zender door het percentage van de opslag stapsgewijs te laten toenemen naarmate het frequentieverschil met de legale omroep kleiner is en de inbreuk dus groter. 
       
     
     
       5.9 
       Het College concludeert dat de minister in het primaire besluit overeenkomstig de Beslisboom aan appellant een basisboete had opgelegd van € 2.500,- verhoogd met een opslag van € 1.250,-. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat met de illegale uitzending op de frequentie 99.2 MHz binnen het verzorgingsgebied van de aan [radio-omroep] vergunde frequentie aannemelijk is dat een inbreuk is gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van [radio-omroep] , omdat de gebruikte frequentie niet “los staat” van de aan [radio-omroep] vergunde frequentie waardoor de luisteraars van die zender door de illegale radio-uitzending storing hebben kunnen ondervinden.  
       
     
     
       5.10 
       Het College is niet gebleken van een situatie dat appellant in het geheel geen verwijt voor de overtreding treft, in welk geval op grond van artikel 5:41 van de Awb geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. Naar het oordeel van het College heeft verweerder de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan appellant kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, alsmede met de rechtszekerheid om de onder 5.2 genoemde redenen. Nu de minister in het geval van appellant in het besluit op bezwaar niet een opslag van € 1.250,- heeft opgelegd, maar van € 625,- is de totale boete van € 3.125,- passend en geboden. De door appellant tegen de hoogte van de boete aangevoerde gronden slagen niet. 
       
     
     
       6.1 
       Appellant voert aan dat verweerder de spijtoptantenregeling had moeten toepassen. 
     
     
       6.2 
       De spijtoptantenregeling geldt voor situaties waarin met een beperkt vermogen, beperkt bereik en een vaste zendmast illegaal is uitgezonden en de overtreder binnen tien dagen na ontvangst van de voornemenbrief de antenne of zendmast verwijdert. In dat geval kan de basisboete gehalveerd worden. Uit de in de Beslisboom neergelegde vaste gedragslijn volgt dat de spijtoptantenregeling alleen van toepassing is op de klassieke etherpiraat waarbij geen boeteverhogende omstandigheden aan de orde zijn. Deze gedragslijn is niet onredelijk. Nu in het geval van appellant zich wel een boeteverhogende omstandigheid voordoet, heeft de minister in redelijkheid de spijtoptantenregeling niet van toepassing geacht. Deze grond slaagt niet. 
       7. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. 
       8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016. 
     
     
     
     
       w.g. E.R. Eggeraat					w.g. M.B. van Zantvoort