ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:3933

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:3933 Gerechtshof Amsterdam , 27-09-2016 / 200.188.636/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-09-27

Zaaknummer: 200.188.636/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:3933

---

Geen grond voor herroeping ontbindingsbeschikking nu werknemer – die geen salaris kreeg betaald – drie dagen elders heeft gewerkt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	                        : 200.188.636/01 
     
     
     
       zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 4837013 AO VERZ 16-62 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [X] TRANSPORT B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. D.W. Giltay Veth te Nieuw Vennep, gemeente Haarlemmermeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.F. Eblé te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [X] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 4 april 2016, onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), onder het hiervoor genoemde zaaknummer op 21 maart 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en de kantonrechter zal bevelen de beschikking van 14 januari 2016 in de zaak bekend onder zaaknummer 4712355 AO VERZ 15-413 te herroepen en het geding te heropenen. Voorts heeft [X] een incidentele vordering ingediend tot schorsing van laatstgenoemde beschikking totdat in rechte onherroepelijk op het verzoek om herroeping van die beschikking zal zijn beslist en tevens in de hoofdzaak inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onherroepelijk zal zijn geoordeeld, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
     
     
     
       Op 24 mei 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de incidentele vordering af te wijzen. 
     
     
     
       Op 11 april 2016 is nog bij het hof binnengekomen een akte overlegging productie van [X] . 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 juli 2016. Bij die gelegenheid heeft namens [X] mr. Giltay Veth voornoemd het woord gevoerd en namens [geïntimeerde] mr. P. van de Kolk, advocaat te Haarlem. Daarbij  hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft. 
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       2.1 
       Bij verzoek gedateerd 23 december 2015 heeft [X] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen (7:669 lid 3 sub e BW) dan wel wegens een verstoorde verstandhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), een en ander zonder toekenning van een transitievergoeding. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ten overstaan van de kantonrechter op 7 januari 2016 hebben partijen een in het proces-verbaal van die zitting opgenomen vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij onder meer zijn overeengekomen dat zij zich samen tot de kantonrechter wenden en dat op basis van artikel 96 Rv een beslissing wordt ingeroepen onder afstand van het recht op hoger beroep. Verder zijn partijen overeengekomen dat [X] een transitievergoeding zal betalen aan [geïntimeerde] ter hoogte van € 5.935,51. Voorts zijn nadere afspraken gemaakt over betaling van loon c.a., terwijl [geïntimeerde] zich nog verplichtte om na aangifte van vermissing een nieuwe chauffeurspas  aan te vragen. 
       
     
     
       2.2 
       De kantonrechter heeft bij beschikking van 14 januari 2016 de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 maart 2016 onder toekenning van een transitievergoeding in de omvang als door partijen  overeengekomen. 
       
     
     
       2.3 
       Bij brief van 3 februari 2016 van haar raadsman heeft [X] een aantal artikelen uit voornoemde vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:44 lid 1 en 3 BW (bedrog). Dit bedrog bestond volgens [X] hierin dat [geïntimeerde] ter zitting van 7 januari 2016 heeft vermeld dat zijn chauffeurspas verloren was gegaan, terwijl inmiddels gebleken was dat hij deze nog immer in zijn bezit had en voorts dat [geïntimeerde] ter zitting heeft ontkend dat hij in de maand december werkzaamheden had verricht voor een concurrerend transportbedrijf.  
       
     
     
       2.4 
       Bij het verzoek tot herroeping van de beschikking van de kantonrechter van 14 januari 2016 heeft [X] aangevoerd dat de uiteindelijk opgestelde vaststellingsovereenkomst is gestoeld op de verklaring van [geïntimeerde] dat hij niet meer in het bezit was van zijn chauffeurspas en dat hij daardoor geen werkzaamheden kon verrichten voor [X] of enig ander bedrijf en dat deze omstandigheid onder meer heeft geleid tot een vrijstelling van werkzaamheden tot het einde van het dienstverband en de toekenning van een transitievergoeding.  
       
     
     
       2.5 
       
         De kantonrechter heeft het verzoek tot herroeping afgewezen en daarbij onder rov. 2.11 het volgende overwogen. 
         
           “(…) De uitleg van het begrip “bedrog” in artikel 382 Rv dient plaats te vinden aan de hand van de criteria van artikel 3:44 lid 3 BW. 
         
         
           Naar het oordeel van de kantonrechter is niet aan de vereisten van dit artikel voldaan. Het volgende is daartoe redengevend. In de eerste plaats staat niet vast dat de mededeling van [geïntimeerde] ter zitting van 7 januari 2016, inhoudende dat hij zijn chauffeurspas niet meer had, feitelijk onjuist was. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat hij op 22,23 en 24 december 2015 zonder chauffeurspas heeft gereden voor [Y] , en [X] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet kan. Verder heeft [geïntimeerde] zijn aanvraag voor een nieuwe chauffeurspas op 8 januari 2016 overgelegd. 
         
         
           Ten tweede — indien al moet worden aangenomen dat de mededeling onjuist was en [geïntimeerde] op 7 januari 2016 wel over een chauffeurspas beschikte - acht de kantonrechter niet, althans onvoldoende, aannemelijk dat [X] de vaststellingsovereenkomst niet, of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan indien zij had geweten dat [geïntimeerde] over een chauffeurspas beschikte. De vaststellingsovereenkomst betrof een aantal onderwerpen die in onderlinge samenhang moeten worden bezien. [X] heeft noch in de processtukken, noch ter zitting erop aangedrongen dat [geïntimeerde] op enig moment, bijvoorbeeld na het verkrijgen van een nieuwe pas, nog werkzaamheden voor haar zou verrichten. Ook heeft [X] niet nog eens expliciet gewezen op het verbod tot het verrichten van 
         
         
           nevenwerkzaamheden zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Ten slotte is, zoals niet ongebruikelijk, in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat eventuele niet genoten vakantiedagen worden geacht te zijn genoten, hetgeen in de praktijk meestal wordt beschouwd als het “wisselgeld” voor de vrijstelling van werk.” 
         
         
          [X] is in de proceskosten veroordeeld. 
         Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] op met haar grieven. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         Het hof zal de grieven gezien hun onderlinge samenhang gezamenlijk behandelen. 
         In artikel 382 Rv is het volgende bepaald: 
         “Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien: 
       
       a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, 
       b. (...) 
       c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die 
       
         door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.” 
         In artikel 390 Rv is — samengevat— bepaald dat een beschikking kan worden herroepen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv. 
         Daarbij is verder nog het volgende van belang. Het in artikel 382 onder a Rv voorkomende woord 'bedrog' moet worden opgevat als de weergave van één, hierna als 'bedrog' aan te duiden maatstaf. Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn. Het begrip bedrog in artikel 3:44 lid 3 BW is hierbij niet van toepassing en de uitleg daarvan is niet bepalend is voor die van artikel382 onder a Rv (vergelijk HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45, Goosen/Goosen). Het moet daarbij bovendien gaan om feiten waarop de aangevallen beslissing steunt. 
       
       
       
         2.7.1 
         Het hof stelt allereerst vast dat de basis voor het verzoek tot ontbinding van de  arbeidsovereenkomst was gelegen in een op de zitting tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, waarbij de kantonrechter vervolgens dienovereenkomstig – voor zover van belang – heeft beslist. Daarbij gaat het om de elementen redelijke grond, een opzegtermijn en een transitievergoeding. Het moet dus gaan om feiten en omstandigheden die deze onderdelen van de beslissing dragen. 
         
       
       
         2.7.2 
         
           Verder merkt het hof op dat [X] kennelijk haar standpunt uit de eerste aanleg dat [geïntimeerde] ten tijde van de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog beschikte over een chauffeurspas heeft verlaten. Dat is des te opvallender nu uit het verzoek tot herroeping meer in het bijzonder de randnummers 2.10 tot en met 2.14 juist die beweerde onwaarheid ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat aldus [geïntimeerde] opzettelijk [X] heeft bewogen tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst (die als eerder overwogen de basis heeft gevormd voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter).  
           Voor zover niettemin nog van belang: [X] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van die vaststellingsovereenkomst (nog) over een chauffeurspas beschikte. Die door [X] bij de kantonrechter (nog) aangevoerde grond voor herroeping wegens bedrog staat daarmee geenszins vast. [X] heeft ook overigens in hoger beroep geen bewijs van haar stelling op dit punt aangeboden. 
         
         
       
       
         2.7.3 
         Aldus resteert de thans in hoger beroep als grond voor de herroeping aangevoerde omstandigheid dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van de behandeling van het ontbindingsverzoek op 7 januari 2016 heeft verklaard dat hij sinds september niet kon werken en hij tevens in de periode 8 januari-29 februari 2016 niet zou kunnen werken, voor [X] dan wel voor een ander vervoersbedrijf, en dat [geïntimeerde] in dat kader onder meer vrijstelling van werk heeft afgedwongen (zie randnummer 3.3.2 beroepschrift); dit terwijl [geïntimeerde] , naar het hof de stelling van [X] verder begrijpt, op 22, 23 en 24 december 2015 voor een ander bedrijf had gewerkt welke omstandigheid – ware die bekend geweest – voor [X] had geleid tot het niet aangaan van de vaststellingsovereenkomst in deze vorm dan wel mogelijk tot ontslag op staande voet. Desgevraagd heeft [X] ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij hiermee met name het oog heeft op de in dat handelen van [geïntimeerde] gelegen ernstige verwijtbaarheid, hetgeen gevolgen zou moeten hebben voor de termijn waartegen werd ontbonden en de verschuldigdheid van een transitievergoeding. 
         
       
       
         2.7.4 
         
           Het hof overweegt als volgt. De grond voor de ontbinding is gelegen in de omstandigheid dat tussen partijen een verstoorde arbeidsverhouding bestond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Dat is een van de gronden die door [X] is aangevoerd in het oorspronkelijke verzoek tot ontbinding en deze ligt ook ten grondslag aan het nadien gedane verzoek van partijen op grond van artikel 96 Rv. Dat die arbeidsverhouding verstoord was en dat een terugkeer redelijkerwijs niet meer mogelijk was is – uiteindelijk - ook niet bestreden door [geïntimeerde] , zij het dat hij een ander visie heeft op de oorzaak van die verstoorde verhouding dan [X] . In die zin vormt de onder 2.7.3 bedoelde omstandigheid dan ook geen reden de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter aan te tasten. [X] heeft uit het inmiddels vaststaande werken door [geïntimeerde] bij een ander transportbedrijf gedurende drie dagen voor de Kerst in 2015 de conclusie getrokken dat [geïntimeerde] daarom gelogen heeft over zijn mogelijkheden tot werken, hetgeen gevolgen zou hebben gehad voor de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen 1 maart 2016 en de toe te kennen transitievergoeding. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Partijen zijn het er immers over eens dat in beginsel zonder een chauffeurspas niet kan worden gewerkt in het vervoer waar [X] zich mee bezighoudt zonder te handelen in strijd met de wet. Een en ander is in hoger beroep nog eens nader toegelicht. In die zin was de mededeling van [geïntimeerde] dat hij zonder chauffeurspas niet kon werken bij gelegenheid van de behandeling van het ontbindingsverzoek ook niet onjuist. Zijn werken (overigens ook bij een ander) zonder die pas was immers in strijd met de regelgeving en die omstandigheid vormde voor [X] (kennelijk) een reden om [geïntimeerde] voor de duur van de opzegtermijn vrij te stellen van arbeid. Overeenkomstig dat uitgangspunt heeft de kantonrechter de ontbinding bepaald op 1 maart 2016.  
           Resteert het gegeven dat [geïntimeerde] heeft verzwegen dat hij in drie dagen voor de Kerst van 2015 bij een ander bedrijf had gewerkt. Hierin zou, aldus [X] , een grond gelegen moeten zijn om anders te beslissen in een voor haar gunstige zin met betrekking tot de duur van de opzegtermijn en/of de hoogte van de transitievergoeding. Meer in het bijzonder stelt [X] dat indien [geïntimeerde] op 7 januari 2016 had verklaard dat hij drie dagen voor [Y] had gewerkt, [X] niet akkoord was gegaan met een schikking (in de vorm van een vaststellingsovereenkomst) en, naar het hof begrijpt, had vastgehouden aan het oorspronkelijke verzoekschrift tot ontbinding. Daar kan het hof kort over zijn. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] , die al maanden verwikkeld was in een conflict met zijn werkgever en dientengevolge al die tijd ook geen loon had ontvangen, gedurende drie dagen elders arbeid had verricht om enig inkomen te verwerven, kan redelijkerwijs niet leiden tot het oordeel dat de reeds verstoorde verstandhouding met [X] uiteindelijk aldus aan [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar moet worden geacht. Een ontbinding op een kortere termijn dan thans bepaald en het niet toekennen van een transitievergoeding ligt dan ook niet in de rede.  
         
         
       
     
     
       2.8 
       
         De slotsom is dat de grieven falen en daarmee bestaat er ook geen grond om in het incident tot schorsing van de ontbindingsbeschikking (alsnog) te komen tot een toewijzing. 
         
          [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep, zowel in de hoofdzaak als in het incident. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking; 
       veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep mede omvattend die van het incident en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 314,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris.  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, W.H.F.M. Cortenraad en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.