ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2014:3317

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2014:3317 Rechtbank Den Haag , 12-03-2014 / C-09-402466 - HA ZA 11-2361

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2014-03-12

Zaaknummer: C-09-402466 - HA ZA 11-2361

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:3317

---

Aansprakelijkheid advocaat: voorvraag of gedaagde vennootschap na opheffing faillissement bij gebrek aan baten (16 Fw) is ontbonden en heeft opgehouden te bestaan. Rechtbank verwerpt beroep op niet-ontvankelijkheid, mede nu de vraag of er een bate is, afhankelijk is van onderhavige procedure, die reeds aanhangig was voordat het faillissement werd uitgesproken. Beroep op aansprakelijkheid advocaat wordt verworpen.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/402466 / HA ZA 11-2361 
     
     
     
       
         Vonnis van 12 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. R.K. van der Brugge te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ADVOCATENPRAKTIJK FLEVOLAND B.V. , 
       
         h.o.d.n. [X] ADVOCATEN 
       
       gevestigd te Almere, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [X] Advocaten genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 19 juli 2011, met elf producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord, met vijf producties, 
         
         
           het tussenvonnis van 27 november 2013, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2014. 
         
         
           de brief van 10 februari 2014 van mr. Van der Brugge, met bijlage. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 3 oktober 2007 is [eiser] door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij verstek veroordeeld tot betaling aan [A] van € 120.000,- uit hoofde van een geldleningsovereenkomst, vermeerderd met een proceskostenveroordeling. 
       
     
     
       2.2. 
       In oktober 2007 heeft [eiser] met [X] Advocaten een overeenkomst van opdracht gesloten, inhoudende het verlenen van rechtshulp aan [eiser] en het entameren van een verzetprocedure. Advocaat mr. [B] (hierna: [B]) heeft aan deze overeenkomst feitelijk uitvoering gegeven. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [B] heeft namens [eiser] op 30 oktober 2007 een verzetdagvaarding uitgebracht. Bij deel- en tussenvonnis van 28 mei 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad het verstekvonnis bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht dat de geldleningsovereenkomst tussen [eiser] en [A] was ontbonden en met betrekking tot de veroordeling tot betaling tot € 106.580,-. Bij eindvonnis van 24 september 2008 is dit vonnis, na eisvermindering door [A] tot het toegewezen bedrag, door de rechtbank Zwolle-Lelystad bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de verstek- en verzetprocedure. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij exploot van 24 december 2008 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen voormelde vonnissen van 28 mei 2008 en 24 september 2008. Bij arrest van 8 september 2009 heeft het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 28 mei 2008, omdat dit te laat was ingesteld. Het hof heeft vonnis van 24 september 2008 bekrachtigd, vanwege de omstandigheid dat op grond van het vonnis van 28 mei 2008 onherroepelijk vast stond dat [eiser] aan [A] een bedrag van € 106.580,- diende te betalen. [eiser] is veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 27 november 2009 heeft [eiser] [X] Advocaten aansprakelijk gesteld voor beroepsfouten. 
     
     
       2.6. 
       Bij dagvaarding van 19 juli 2011 heeft [eiser] de onderhavige procedure geëntameerd. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij uitspraak van 21 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [X] Advocaten in staat van faillissement verklaard, waardoor de onderhavig procedure op grond van artikel 29 Fw is geschorst. Het faillissement van [X] is op 27 augustus 2013 bij gebrek aan baten opgeheven, waarna op verzoek van [eiser] de onderhavige procedure is hervat. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert  samengevat - veroordeling van [X] Advocaten tot betaling van een bedrag van € 77.369,- en een bedrag van € 17.302,08, beide bedragen te vermeerderen met rente, alsmede een verklaring voor recht dat [X] Advocaten aansprakelijk is jegens [eiser] voor overige schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van [X] Advocaten in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [X] Advocaten, in het bijzonder mr. [B], is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat niet is gehandeld zoals van een bekwaam handelend advocaat verwacht mocht worden. De beroepsfouten komen er samengevat op neer dat (a) de advocaat in eerste aanleg het verweer van [eiser] niet goed naar voren heeft gebracht en/of (b) dat niet tijdig hoger beroep is ingesteld en/of (c) dat [B] [eiser] ten onrechte heeft geadviseerd om minder te werken en van werkkring te veranderen om executie van het vonnis te voorkomen, althans te belemmeren, terwijl het advies had moeten zijn om te blijven werken en een betalingsregeling te treffen. Als gevolg van deze beroepsfouten heeft [eiser] schade geleden. [X] heeft toegezegd deze schade te vergoeden, maar is deze afspraak niet nagekomen. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [X] Advocaten voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Proces-verbaal 
     
       4.1. 
       De brief van mr. Van der Brugge van 10 februari 2014 bevat het verzoek om de als bijlage bijgevoegde “volledige verklaring van de heer [eiser]” op te nemen in het proces-verbaal. Nu uit de brief en/of de verklaring niet duidelijk wordt op welke punten het proces-verbaal een aanvulling of wijziging behoeft, en niet uitgesloten is dat de verklaring nieuwe feiten en standpunten bevat, zal de rechtbank de overgelegde verklaring ter zijde stellen. Deze maakt derhalve geen onderdeel uit van het procesdossier. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid  
         
       
     
     
       4.2. 
       
        [X] Advocaten stelt voorop dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen, omdat [X] Advocaten niet meer bestaat. Zij beroept zich op het gegeven dat als gevolg van de opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten (ex art. 16 Fw), [X] Advocaten is ontbonden. [eiser] stelt daar tegenover dat in de rechtspraak is geoordeeld dat een reeds aangevangen procedure tegen een rechtspersoon die nadien ophoudt te bestaan kan worden voortgezet, wanneer alsnog een bate aanwezig blijkt te zijn. In de onderhavige zaak is volgens [eiser] een bate aanwezig, omdat bij toewijzing van hetgeen in de onderhavige procedure door [eiser] is gevorderd, de verzekeraar van [X] Advocaten krachtens de polis zal moeten uitkeren. De rechtbank overweegt als volgt. 
       
     
     
       4.3. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat in het handelsregister is ingeschreven dat [X] Advocaten heeft opgehouden te bestaan. Deze inschrijving kan echter niet voor juist worden gehouden wanneer – ondanks het feit dat het faillissement van de vennootschap is opgeheven bij gebrek aan baten – er toch nog baten blijken te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). Dat brengt mee dat [eiser] niet zonder meer niet-ontvankelijk kan worden verklaard in zijn vordering, of dat deze hem moet worden ontzegd. In de onderhavige zaak is de vraag of er een bate is (een vordering van [X] Advocaten op haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar), afhankelijk van de vraag of [X] Advocaten aansprakelijk is wegens een tekortkoming in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst. Nu door de onderhavige procedure duidelijkheid zal worden verkregen over de vraag of er een bate bestaat en omdat deze procedure is aangevangen vóór het tijdstip waarop [X] Advocaten is ontbonden, is de rechtbank in lijn met het arrest HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762 van oordeel dat [eiser] kan worden ontvangen in zijn vordering. Daarbij weegt de rechtbank mee dat [X] Advocaten, ook al beroept zij zich op de omstandigheid dat zij heeft opgehouden te bestaan, vertegenwoordigd door haar (voormalig) bestuurder in rechte is verschenen en verweer heeft gevoerd. Daarnaast heeft zij op de comparitie verzocht om een inhoudelijk oordeel te geven, omdat ook zij er belang bij heeft om duidelijkheid te verkrijgen over het al dan niet bestaan van een vordering van [eiser] op [X]. Door [eiser] te ontvangen wordt bovendien voorkomen dat [eiser] zich eerst tot de rechtbank zou moeten wenden met een verzoek om heropening van de vereffening, op grond van artikel 2:23c BW (HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366). 
       
       
         
           Tekortkoming 
         
       
     
     
       4.4. 
       
        [eiser] heeft het tekortschieten door [X] Advocaten gegrond op drie beroepsfouten. De eerste beroepsfout komt er op neer dat [X] Advocaten in de verzetprocedure in eerste aanleg toerekenbaar onvoldoende verweer heeft gevoerd, met name door niet voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren voor de stelling dat [A] geen geld in het bedrijf van [eiser] had ingebracht ten titel van lening. Als tweede beroepsfout heeft [eiser] aangemerkt de omstandigheid dat [X] Advocaten heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen. Deze beroepsfout is door [X] Advocaten erkend. Zij  heeft echter als verweer aangevoerd dat deze fout niet tot schade heeft geleid, omdat het hof op grond van hetgeen in appel door partijen naar voren is gebracht niet tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank. Dit laatste wordt door [eiser] niet bestreden (zie productie 4, onder 6), maar [eiser] heeft in reactie daarop betoogd dat [X] Advocaten ook in hoger beroep toerekenbaar onvoldoende naar voren heeft gebracht ter ondersteuning van de stellingen van [eiser]. Onder verwijzing naar een aantal producties (A t/m P) die in hoger beroep in het geding gebracht hadden moeten worden, heeft [eiser] betoogd dat het hof zeker tot een ander oordeel zou zijn gekomen. 
       
     
     
       4.5. 
       De kernvraag die moet worden beantwoord is derhalve of [X] Advocaten toerekenbaar is tekort geschoten in haar verplichtingen door zoals [eiser] betoogt een onvoldoende adequate uiteenzetting en onderbouwing te geven van het standpunt van [eiser]. Nu [eiser] circa anderhalve maand nadat het hof arrest wees, [X] Advocaten aansprakelijk heeft gesteld voor beroepsfouten en niet aanstonds is gebleken dat het voor [eiser] reeds in een veel eerder stadium duidelijk had moeten zijn dat het door [X] Advocaten gevoerde verweer feitelijk onvoldoende was, zal de rechtbank het betoog van [eiser], wat er verder ook zij van het door [X] Advocaten gedane beroep op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW, inhoudelijk beoordelen. De rechtbank overweegt als volgt. 
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft blijkens het vonnis van 28 mei 2008 het bestaan van een overeenkomst van geldlening tussen [eiser] en [A] niet gegrond op de twee door [A] overgelegde overeenkomsten, waarvan [eiser] de handtekening heeft betwist, maar op grond van de omstandigheid dat (a) de toenmalige boekhouder van [eiser], de heer [C] bij brief van 22 september 2005 aan [eiser] een rapport toezond, waarin op de balans een lening aan [A] is opgenomen ten bedrage van € 94.569,-, (b) een brief van [D] van AAC/Einstein B.V., de opvolgend boekhouder, waarin hij aan [A] bevestigt dat hij op verzoek van [eiser] in 2005 een overeenkomst van geldlening heeft opgesteld waarin is opgenomen dat [A] ten behoeve van de aankoop en exploitatie van het Argentijns restaurant Amigo een bedrag van op dat moment in totaal € 106.580,- aan [eiser] heeft geleend, alsmede (c) vier door [A] ingebrachte schriftelijke verklaringen waarin staat dat [eiser] aan deze personen heeft gezegd dat hij geld had geleend van [A]. 
       
     
     
       4.7. 
       
        [eiser] stelt in de onderhavige procedure dat [X] Advocaten het standpunt van [A] dat sprake was van een geldleningsovereenkomst had moeten betwisten met de stellingname dat [eiser] in werkelijkheid met [A] was overeengekomen dat zij samen eigenaar zouden zijn van het restaurant Amigo. Hoewel dus, volgens [eiser], in juridische zin sprake was van een eenmanszaak van [eiser], waarvoor werd gekozen om de reden dat anders verlies van het weduwen- en pensioenuitkering van [A] dreigde, gold in werkelijkheid dat sprake was van een stille vennootschap en wilde [A] daarin een bedrag investeren; zij heeft dus niet willen schenken of lenen, aldus nog steeds [eiser]. [A] heeft de koopsom van het restaurant ad € 55.000,- betaald en [eiser] zou de helft hiervan terugbetalen. Partijen spraken voorts af dat [A] de boekhouding en de administratie deed en dat [eiser] zich met de feitelijke gang van zaken in het restaurant bezig hield. Hij was de kok. [A] zou risicodragend kapitaal verschaffen, hetzij door facturen te betalen, hetzij door contanten ter beschikking te stellen waarmee inkopen en overige contante uitgaven betaald konden worden. Concrete afspraken over de winst/verliesdeling waren er niet. Wel mochten partijen, zij het minimaal, de opbrengsten van het restaurant voor hun eigen uitgaven gebruiken. Ter onderbouwing van dit betoog verwijst [eiser] naar de in de onderhavige procedure ingebrachte producties A t/m P. Als het hof van deze producties kennis had genomen, had, volgens [eiser], het hof zijn standpunt gevolgd en had hij ten hoogste aan [A] moeten vergoeden een bedrag van € 22.500,-, zijnde de helft van de koopsom van € 55.000,-.  
       
     
     
       4.8. 
       Het betoog van [eiser] faalt. In de eerste plaats omdat uit de overwegingen van het vonnis van 28 mei 2008 volgt dat het hiervoor genoemde standpunt van [eiser] door [X] Advocaten al wel naar voren is gebracht in eerste aanleg. De rechtbank Zwolle-Lelystad overweegt immers onder 4.5 uitdrukkelijk dat [eiser] zich heeft verweerd met de stelling dat hij nooit de boekhouding deed, maar dat [A] alles deed. De rechtbank heeft dit verweer echter verworpen. Onder 4.8 van het vonnis heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad voorts uitdrukkelijk overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat [A] voor eigen rekening en risico de nodige gelden in het restaurant heeft gebracht, maar de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft hier niet de conclusie aan willen verbinden die [eiser] er aan verbindt, namelijk dat dus geen sprake zou zijn van een geldleningsovereenkomst. 
       
     
     
       4.9. 
       De onderhavige rechtbank stelt voorts vast dat het standpunt van [eiser] dat [A] voor eigen rekening en risico financiële middelen in het restaurant heeft ingebracht ook in hoger beroep door [X] Advocaten naar voren is gebracht. Dat blijkt uit de memorie van grieven onder 11, waarin letterlijk is opgenomen dat [A] voor eigen rekening en risico financiële middelen inbracht, omdat zij er van overtuigd was dat het restaurant een succes zou worden en dat zij de door haar ingebrachte gelden weer terug zou verdienen. Onder 42 t/m 44 is dit standpunt van [eiser] herhaald door te stellen dat [A] de gelden eigenhandig ter beschikking heeft gesteld, dat sprake is van een schenking, dat zij van meet af aan erg betrokken was bij het restaurant en het bedrag van € 55.000,- op eigen initiatief ten behoeve van het restaurant heeft overgemaakt, terwijl [eiser], omdat hij de boekhouding nooit deed, hiervan niet wist. De rechtbank is mitsdien van oordeel dat het standpunt van [eiser], inhoudend dat [A] op vrijwillige basis – zonder terugbetalingsverplichting – een bedrag van (maximaal) € 55.000,- aan het restaurant Amigo ter beschikking heeft gesteld, in voldoende mate door [X] Advocaten naar voren is gebracht. Van een tekortschieten door [X] blijkt in dit opzicht derhalve niet. 
       
     
     
       4.10. 
       Ook de klacht dat [X] Advocaten het betoog van [eiser] onvoldoende met stukken heeft onderbouwd, slaagt niet. De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat het standpunt van [eiser] in eerste aanleg en hoger beroep door [X] Advocaten met weinig stukken is onderbouwd, maar acht ook de thans overgelegde producties A t/m P een onvoldoende concrete onderbouwing voor het standpunt van [eiser] dat [A] op vrijwillige basis, zonder teruggaveverplichting, in het restaurant heeft willen investeren. Daartoe is redengevend dat [A] haar stelling dat zij geld heeft geleend aan [eiser] ten behoeve van zijn restaurant met concrete stukken heeft onderbouwd, zodat ook [eiser] gehouden was zijn standpunt dat [A] voor eigen rekening en risico in het restaurant investeerde met concrete stukken te onderbouwen. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] met de producties A t/m P inzichtelijk heeft gemaakt dat [A] [eiser] financieel heeft bijgestaan en ook in praktische zin heeft bijgedragen in de feitelijke gang van zaken in het restaurant. De producties bevatten echter geen concrete aanwijzing voor het standpunt dat [A] deze financiële bijstand als investering beschouwde en geen teruggave verlangde, of dat zij – met het oog op de stukken van de boekhouders uit 2004 en 2005 – hiervan afstand zou hebben gedaan. De rechtbank neemt daarbij bovendien in aanmerking dat de door [A] overgelegde stukken werden opgesteld op het moment dat [eiser] het restaurant begon en er nog geen conflicten waren tussen de betrokkenen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook wanneer [X] Advocaten de producties A t/m P had toegevoegd aan het procesdossier in eerste aanleg en hoger beroep, [eiser] nog altijd niet aan zijn verplichting zou hebben voldaan om zijn standpunt te voorzien van een met concrete stukken onderbouwde stellingname. Ook hieruit volgt derhalve niet dat [X] Advocaten duidelijk ondermaats heeft gepresteerd. 
       
     
     
       4.11. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen sprake is van een toerekenbaar tekortschieten van [X] advocaten met betrekking tot het in eerste aanleg of hoger beroep namens [eiser] naar voren gebrachte standpunt. Bovendien volgt uit het voorgaande dat het niet aannemelijk is dat het hof op basis van de voorgelegde stellingen, de tweede beroepsfout – het te laat instellen van hoger beroep tegen het deelvonnis – weggedacht, tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat deze tweede beroepsfout tot schade bij [eiser] heeft geleid. 
       
     
     
       4.12. 
       De klacht van [eiser] dat een derde beroepsfout zou zijn gemaakt, namelijk dat [B] [eiser] zou hebben geadviseerd om minder te werken en van werkkring te veranderen om executie van het vonnis te voorkomen, althans te belemmeren, faalt eveneens. De rechtbank is van oordeel dat zelfs indien [B], hetgeen door [X] wordt betwist, dit advies, dat overigens geen juridisch advies is, zou hebben gegeven, dit [eiser] niet ontslaat van zijn verplichting om aan de inhoud van het tegen hem gewezen vonnis te voldoen. Nu de keuze om al dan niet aan een vonnis te voldoen valt onder de verantwoordelijkheid van degene bij wie op grond van dat vonnis geëxecuteerd wordt, komen de gevolgen van het niet voldoen aan een vonnis voor zijn rekening en risico.  
       
     
     
       4.13. 
       De stelling van [eiser] dat [X] Advocaten de toezegging zou hebben gedaan om alle, als gevolg van de door [eiser] gestelde beroepsfouten, geleden schade voor haar rekening te nemen, vindt – bij betwisting door [X] Advocaten – onvoldoende steun in de door [eiser] overgelegde stukken. Meer in het bijzonder volgt dit niet uit de door [eiser] overgelegde verklaring van mevrouw [E] (productie 7 bij dagvaarding), nu daarin slechts is opgemerkt dat [X] de kwestie heeft gemeld aan haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Daaruit volgt geen toezegging zoals door [eiser] gesteld, zodat dit betoog bij gebreke aan enige concrete onderbouwing wordt gepasseerd.  
       
     
     
       4.14. 
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat geen van de door [eiser] aangevoerde gronden leiden tot aansprakelijkstelling van [X] Advocaten. De vorderingen van [eiser] zullen daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       4.15. 
       
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] Advocaten worden begroot op: 
       - griffierecht	€	1.744,00 
       - salaris advocaat	 	2.842,00  (2,0 punten × tarief € 1.421,00) 
       Totaal	€ 	4.586,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [X] Advocaten tot op heden begroot op € 4.586,00, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014. 
       
     
   
   
     type: 1959