ECLI: ECLI:NL:PHR:1992:14

Titel: ECLI:NL:PHR:1992:14 Parket bij de Hoge Raad , 16-10-1992 / 14832

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1992-10-16

Zaaknummer: 14832

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1992:14

---

Faillissementspauliana. Onverplichte handeling. Wetenschap van benadeling. 
         Crediteur heeft opeisbare vordering op debiteur. Debiteur geeft te kennen zijn schuld niet te kunnen betalen. Debiteur en crediteur komen overeen dat debiteur een aan hem toebehorende onroerende zaak zal overdragen aan crediteur onder verrekening van (een gedeelte van) de koopprijs met de openstaande vordering. Debiteur gaat failliet. Curator in het faillissement van debiteur vordert crediteur te veroordelen de onroerende zaak aan de failliete boedel van debiteur terug te geven.  
         Het oordeel van het hof dat de transactie als een onverplicht verrichte handeling in de zin van art. 42 Fw moet worden aangemerkt is juist. De omstandigheid dat de crediteur, voor hij van debiteur te horen kreeg dat deze laatste niet in staat was de openstaande geldvordering te betalen, jegens deze geen aanspraak had op overdracht aan hem van de onroerende zaak, brengt mee dat het verrichten van de overdracht moet worden aangemerkt als onverplicht. Dat de overdracht ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving te voldoen doet daaraan niet af.  
         Het oordeel van het hof dat crediteur in de wetenschap verkeerde dat van de gewraakte transactie benadeling van de schuldeisers van debiteur het gevolg zou zijn, geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van het begrip ‘wetenschap van benadeling’.

nr. 14832 zitting 16 oktober 1992 
   
   
   
     
     Mr. Hartkamp 
   
   
     Conclusie inzake 
   
     
     Gebr. Kin Installatiebedrijven B.V. 
   
   
   tegen 
   
     
     Mr. H. Emmerig q.q. 
   
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
     
       De inzet van het geding 
     
     
       1) Probouw Valkenswaard B.V. had in september 1988 een schuld van  f  85.391,59 (vermeerderd met rente) aan de eiseres tot cassatie Gebr. Kin Installatiebedrijven B.V., die zij niet kon voldoen. Daarop is de schuld in dier voege gekweten dat Probouw onroerend goed aan Kin heeft overgedragen voor een (reële) prijs van  f  133.980,-, waarop Kin na verrekening van haar vordering op Probouw het restant in handen van de behandelende notaris heeft gestort. Kort daarna is Probouw failliet verklaard. Haar curator, Mr. Emmerig (verweerder in cassatie), heeft zich op art. 42 F. beroepen en het onroerend goed ten behoeve van de boedel teruggevorderd. Het hof heeft de vordering toegewezen. 
     
     
       
     
     
       Bespreking van het cassatiemiddel 
       
     
     2)  Onderdeel 1  van het (tijdig voorgestelde) cassatiemiddel richt zich tegen de door het hof bevestigde beslissing van de rechtbank dat de gewraakte transactie een onverplichte rechtshandeling was in de zin van art. 42 F. op grond dat Probouw een geldsom verschuldigd was en dus niet verplicht was tot levering van onroerend goed. Het onderdeel voert daartoe aan dat de levering van het onroerend goed een inbetalinggeving opleverde in de zin van art. 1425 (oud) B.W., d.w.z. strekte tot het delgen van een opeisbare schuld (en wel de oorspronkelijke schuld, niet een door novatie daarvoor in de plaats gestelde schuld) en dus niet onverplicht heeft plaats gevonden.  
     3) Primair meen ik dat het onderdeel feitelijke grondslag mist omdat de rechtbank de transactie tussen partijen niet als een inbetalinggeving, maar als een koop met verrekening van (een gedeelte van) de koopprijs heeft aangemerkt en het hof geen reden had om daarover anders te oordelen, nu daartegen niet in de memorie van grieven was opgekomen. Daarin werd immers wel betoogd dat het om een transactie ging die gericht was op betaling van de schuld van Probouw (hetgeen het hof, mede blijkens r.o. 4.5 in fine, niet heeft miskend), maar niet specifiek dat het ging om een inbetalinggeving in plaats van de transactie zoals door de rechtbank gekwalificeerd. 
     4) Subsidiair meen ik dat het niet van belang is of het gaat om een inbetalinggeving of om het (met inbetalinggeving verwante) geval van verkoop met verrekening. Juist is de stelling van het middel dat inbetalinggeving in beginsel geen novatie oplevert (evenmin trouwens als de voormelde verkoop met verrekening). Vergelijk Asser-Hartkamp I, nrs. 224 en 625 met verdere gegevens. Maar de conclusie die het onderdeel daaraan verbindt deel ik niet: dat een opeisbare schuld wordt gekweten doet er niet aan af dat dit geschiedt door middel van een rechtshandeling waartoe de schuldenaar niet verplicht was, zodat in zoverre voldaan is aan de voor het instellen van de Pauliana gestelde vereisten. Dit is communis opinio in rechtspraak en literatuur ten onzent en elders; men zie Ankum, De Pauliana buiten faillissement (1962), p. 141 en voorts Losbl. Contractenrecht V (Mellema-Kranenburg), no. 1841, Losbl. Faillissementswet (Van Zeben e.a.), art. 42, aant. 3 onder  c , Polak, Faillissement en surséance van betaling (1972), p. 153 onder 2, Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen (1986), p. 156-157, Asser- Hartkamp II, nr. 443, Mellema-Kranenburg, De actio pauliana naar BW en NBW (1990), p. 20-21. Van de rechtspraak noem ik HR 30 april 1931, NJ 1931, p. 1275, HR 24 jan 1958, NJ 1958, 194 en Hof Amsterdam 26 april 1984, NJ 1986, 192.  
     
       5) Ik zie geen enkele reden om herziening van deze heersende leer te bepleiten; zij is m.i. zowel voor het oude als voor het nieuwe recht juist. Hierbij valt nog op te merken dat het begrip onverplicht bij de Pauliana ruimer is dan in het algemene verbintenissenrecht, doordat het voldoen van een niet-opeisbare verbintenis ,  van een verbintenis onder opschortende voorwaarde of van een natuurlijke verbintenis onverplicht is in de zin van de Pauliana, en daarmee soms zelfs de voldoening van een opeisbare schuld kan worden achterhaald (art. 47 F.). In dit licht is het niet aannemelijk dat een rechtshandeling tot het verrichten waarvan de schuldenaar naar gemeen recht niet is gehouden, niet onverplicht zou zijn in de zin van de Paulianabepalingen.  
     Om deze redenen faalt onderdeel 1 m.i. in zijn beide subonderdelen. 
     6)  Onderdeel 2  komt tevergeefs op tegen een beslissing van het hof (terzake van de wetenschap van benadeling aan de zijde van Kin ) die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd en zich voor het overige vanwege haar feitelijk karakter niet voor toetsing in cassatie leent. Het hof was niet gehouden op alle stellingen van Kin expliciet in te gaan. 
     7)  Onderdeel 3  onder a  komt om dezelfde redenen tevergeefs op tegen de door het hof aan de algemene voorwaarden van Kin gegeven uitleg.  Subonderdeel b  faalt reeds omdat het een overweging ten overvloede bestrijdt. 
   
   
   
   
     
       Conclusie   
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,