ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF2676

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF2676 Parket bij de Hoge Raad , 14-03-2003 / C01/170HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-03-14

Zaaknummer: C01/170HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF2676

---

-

Rolnr. C01/170 
       mr J. Spier 
       Zitting 20 december 2002 
     
     
     Conclusie inzake  
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     1. Feiten 
     
     1.1 Voor zover in cassatie nog van belang kan worden uitgegaan van de navolgende feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Breda in rov. 3.1 van haar vonnis van 10 juni 1997; ook het Hof is van die feiten uitgegaan (rov. 4.1 tussenarrest).(1) 
     
     1.2 [Eiser] en [verweerder] hebben op 4 mei 1993 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een stenen opstal met opslagloods, ondergrond en verdere aanhorigheden (hierna: het terrein) voor de koopprijs van f. 65.000,--. Het terrein is op 2 juni 1993 geleverd.  
     
     1.3.1 Het terrein bevindt zich achter de percelen [a-straat 1] t/m [2] in [plaats B].  
     
     1.3.2 Uit art. 5 van de transportakte blijkt dat ten behoeve van het terrein en ten laste van het aan [eiser] verblijvende perceel een aantal erfdienstbaarheden, waaronder een erfdienstbaarheid van weg, is gevestigd.(2) 
     
     1.4 De gemeente Breda heeft na grondonderzoek in verband met de aanvraag van een bouwvergunning een "geschiktheidsverklaring" van de grond afgegeven aan [verweerder]. Daarbij werd vermeld dat de grond vervuiling bevat, maar dat deze niet zodanig was dat deze een belemmering vormde voor de vernieuwing van de opslagloods. 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 Op 5 maart 1996 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Breda en gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Daaraan heeft hij - voor zover in cassatie nog van belang - ten grondslag gelegd dat [eiser] het pad waarop het servituut is gevestigd niet onderhoudt en hierop 'voortdurend hinderlijke obstakels plaatst' en dat [eiser] bekend was met het feit dat hij vervuilde grond verkocht, welke vervuiling door toedoen van [eiser] zou zijn veroorzaakt. De gevorderde schade bestaat, voor zover in cassatie van belang, uit de kosten van het onderzoek naar de verontreiniging en de kosten verbonden aan sanering van de bodem (inl. dagv. blz. 2-4). Aan de dupliek in conventie is een aantal foto's gehecht. Onder één daarvan is getypt dat het gras op het dienend erf voorjaar 1995 30 à 40 cm. hoog stond. 
     
     2.2.1 [Eiser] heeft betwist dat hij na verwijdering van obstakels ingevolge een tegen hem gewezen kort geding-vonnis enig obstakel op het pad heeft geplaatst. Hij ontkent niet dat hij geen onderhoud heeft gepleegd (cva in conv. onder 11; cvd conv. onder 11). Bij akte en in reactie op de onder 2.1 genoemde foto's merkt hij op dat hij "het erf onderhoudt op de wijze die van hem verwacht mag worden".  
     
     2.2.2 Hij heeft gesteld dat de grond niet gereinigd behoefde te worden en ook niet gereinigd is, dat hij de bodem nooit heeft vervuild en dat hij op het moment van verkoop geen wetenschap droeg van enige vervuiling (cva conv. onder 12-13). [Eiser] heeft een eis in reconventie ingesteld. Deze is in cassatie niet meer aan de orde. 
     
     2.3.1 De Rechtbank heeft - in haar bewoordingen - in haar onder 1.1 genoemde tussenvonnis de vordering van [verweerder] met betrekking tot het plaatsen van hinderlijke obstakels door [eiser] afgewezen.(3) Daartoe(4) (sic) overwoog de Rechtbank dat [verweerder] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij door het niet onderhouden van het pad door [eiser] hinder ondervindt en schade heeft geleden en nog lijdt. De Rechtbank nam daarnaast in aanmerking dat [verweerder] het verweer van [eiser], inhoudende dat hij na zijn veroordeling in kort geding tot verwijdering van een door hem geplaatst hek nimmer meer enig obstakel op het pad heeft geplaatst, niet heeft weersproken (rov. 3.9). 
     
     2.3.2 De vordering met betrekking tot de kosten van bodemonderzoek en reiniging van de bodem wordt "afgewezen"(5), onder meer op de grond dat [verweerder] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] de vervuiling heeft veroorzaakt en dat deze door [eiser] veroorzaakte vervuiling zodanig ernstig is dat de grond gereinigd moet worden (rov. 3.11).  
     
     2.4.1 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twaalf grieven, waarvan in cassatie grief VI, betrekking hebbend op het plaatsen van objecten op het pad en VII, betrekking hebbend op de afwijzing van de vordering met betrekking tot de bodemverontreiniging, nog van belang zijn. In de toelichting op grief VI voert hij aan dat [eiser] na de aankoop een stalen trap heeft geplaatst recht voor de toegangsdeur tot de werkplaats waardoor de aanvoer van materialen ernstig wordt beperkt. [Eiser] zou regelmatig bouwmaterialen, aanhangers e.d. pal voor de werkplaats plaatsen waardoor geen onderhoud kan worden gepleegd. [Verweerder] moest het toegangspad "o.a. tweemaal met een zeis bewerken voordat hij het gras met een grasmaaier kon maaien." 
     
     2.4.2 In de toelichting op grief VII herhaalt [verweerder] dat [eiser] bekend was met de bodemverontreiniging in welk verband hij zich (andermaal) beroept op een (naar hij stelt) brief van [eiser]. [Verweerder] doelt, zo blijkt uit het vervolg, op de verontreiniging ter plaatse van de kalkput. 
     
     2.4.3 In de toelichting bij grief X wordt opgemerkt dat door de beperking van de toegang door het plaatsen van bedoelde trap en de naderhand geconstateerde verontreinigingen het pand in waarde is gedaald. 
     
     2.5 [Eiser] heeft incidenteel appèl ingesteld. Dit is in cassatie niet meer aan de orde. Hij betwist dat de trap "recht voor de deur" is geplaatst; bovendien stond deze er al ten tijde van de koop. Ook hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd nopens de andere objecten wordt bestreden (mva blz. 7). Hij wijst er voorts op dat de gemeente een "geschiktheidsverklaring" heeft afgegeven, zomede dat sanering en een aanvullend bodemonderzoek niet nodig zijn. De kalkput vormt "geen relevante bodemverontreiniging" (idem blz. 8/9). 
     
     2.6 In zijn onder 1.1 genoemde tussenarrest heeft het Hof [verweerder] bewijs opgedragen van zijn stelling dat [eiser] na het kort geding vonnis "ontoelaatbare obstakels op de betreffende weg heeft geplaatst, en dat [verweerder] daardoor schade heeft geleden" (rov. 4.4). 
     
     2.7 Wat de schade ter zake van eventuele bodemverontreiniging betreft, heeft het geoordeeld dat grief VII slaagt. Daartoe wordt overwogen: 
     
     "Met betrekking tot een eventuele bodemverontreiniging stelt [verweerder] in hoger beroep, dat het om twee soorten vervuiling gaat. De eerste is de geconstateerde vervuiling naar aanleiding van het bodemonderzoek in verband met de aanvraag voor een bouwvergunning, waarover overigens geen stukken in deze procedure zijn overgelegd. De tweede is de gestelde vervuiling ter plaatse van de voormalige kalkput. De eerstgenoemde vervuiling, die op zichzelf bij gebreke van betwisting vast staat, heeft weliswaar kennelijk geen invloed gehad op de beslissing op de aanvraag voor een bouwvergunning, maar dat neemt niet weg dat de vervuiling tot schade voor [verweerder] kan leiden, als deze zodanig van omvang en intensiteit is dat dat meebrengt (lees:) dat [verweerder] niet gekregen heeft wat hij op grond van de koopovereenkomst van 4 mei 1993 mocht verwachten. Of dat het geval is, en of [eiser] van deze vervuiling wist of behoorde te weten, dient in de schadestaatprocedure te worden uitgemaakt, evenals de vraag of het bodemonderzoek steeds naar aanleiding van de aanvraag voor een bouwvergunning door de gemeente werd vereist, of alleen in dit geval. Ten aanzien van de tweede vervuiling stelt [eiser] dat dit in elk geval geen relevante verontreiniging is. Ook hiervoor geldt echter dat nu er een kans op schade is, [verweerder] op dit punt kan worden toegelaten tot de schadestaatprocedure, in welke procedure ook de vraag naar de mate van verontreiniging en de bekendheid van [eiser] hiermee, aan de orde is" (rov. 4.5). 
     
     2.8.1 [Verweerder] heeft bij memorie na enquête een op 5 augustus 1994 in kort geding gewezen vonnis overgelegd (prod. 1). In de procedure die tot dit vonnis leidde heeft [verweerder], voor zover in dit kader van belang, gevorderd [eiser] te veroordelen tot het verwijderen van twee hekken en [eiser] te verbieden het toegangshek naar het perceel [0001] tijdens werkdagen van 08.00 tot 18.00 af te sluiten. De President heeft [eiser] veroordeeld het hekwerk direct naast de te bouwen opslagloods te verwijderen alsmede het toegangshek te verwijderen dan wel een sleutel van het slot van dat hek aan [verweerder] ter beschikking te stellen.  
     
     2.8.2 [Verweerder] heeft tevens een aantal brieven van zijn (toenmalige) advocaat aan [eiser] overgelegd. Daarin is - kort gezegd - sprake van hindernissen en belemmeringen die [eiser] heeft opgeworpen waardoor de vrije toegang tot het pand van [verweerder] zou worden belemmerd. Als prod. 3c heeft hij een foto overgelegd van een trap die de vrije toegang tot een deur - naar hij stelt: de toegangsdeur tot zijn werkplaats - belemmert. Bij mva na enq. stelt [eiser] dat deze deur er ten tijde van de koopovereenkomst al was (onder 9). 
     
     2.9 In zijn eindarrest van 6 maart 2001 staat het Hof eerst stil bij de inhoud van de erfdienstbaarheid. Het stelt vast dat de notariële transportakte van 2 juni 1993 niet meer aangeeft dan dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd en niets bepaalt over de wijze van uitoefening daarvan en oordeelt dan: 
     
     
       "Tussen partijen staat vast dat de onroerende zaak is verkocht om door [verweerder] te worden gebruikt als timmerwerkplaats en opslagruimte om daarin marmeren en houten schouwen en kleine niet-seriematige betonwerken te vervaardigen en te restaureren. In de door [eiser] aan [verweerder] op 7 december 1995 toegezonden informatie betreffende de onroerende zaak (produktie 13 bij conclusie van repliek-antwoord) vermeldt [eiser] zelf, dat een belangrijk voordeel van het pand is: 
       "Een goede ontsluiting vanaf de openbare weg die is gewaarborgd door een notarieel gevestigde erfdienstbaarheid van weg die ondanks juridische verzwaringen altijd zal blijven bestaan en het pand en het terrein bereikbaar maken voor containers, vrachtwagens, met zelfs een directe inrijmogelijkheid in het pand met een bestelbus of caravan" (rov. 7.3). 
     
     
     2.10 Het Hof trekt hieruit de volgende conclusie: 
     
     "Met deze omstandigheden verdraagt zich niet dat [eiser] op deze toegangsweg anders dan incidenteel en gedurende zeer korte tijd obstakels plaatst als bouwmaterialen en aanhangers, ook al zou het mogelijk zijn daar met een auto nog langs te (lees:) manoeuvreren. [Eiser] heeft immers zelf aan zijn toekomstige koper voorgehouden dat het pand ruim en vrij toegankelijk is, zelfs voor vrachtwagens en containers, en de aard van het bedrijf van [verweerder] maakt een ruime toegang ook noodzakelijk" (rov. 7.3).  
     
     2.11 Vervolgens onderzoekt het Hof of [verweerder] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Het Hof acht bewezen dat [eiser], ook na het vonnis in kort geding van 5 augustus 1994, ontoelaatbare belemmeringen op de toegangsweg heeft opgeworpen (toegangspoort op slot, aanhangers, stalen balken, steigerpijpen en andere materialen, omgewaaide houten poort) en bovendien enige malen zelfs minimaal onderhoud aan de toegangsweg achterwege heeft gelaten. Het opwerpen van bedoelde hindernissen acht het Hof onrechtmatig (rov. 7.4). 
     
     2.12.1 Het Hof heeft voorts bewezen geacht dat [verweerder] schade heeft geleden doordat zijn raadsman een aantal malen in actie heeft moeten komen (rov. 7.4). 
     
     2.12.2 Het Hof wijst de vordering terzake van advocatenkosten toe tot een bedrag "als door [verweerder] nader bij de rechtbank dient te worden aangetoond" (dictum).  
     
     2.13 Daarnaast bepaalt het Hof dat [eiser] aansprakelijk is voor de in het tussenarrest genoemde bodemverontreinigingen en veroordeelt het [eiser] tot vergoeding van de daardoor door [verweerder] geleden en te lijden schade (dictum). 
     
     2.14 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna is nog dupliek gevolgd. 
     
     3. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     3.1 In cassatie spelen het geschil over de vraag of [eiser] in strijd met de erfdienstbaarheid van weg belemmeringen opwerpt en de vraag of [eiser] aansprakelijk is voor de kosten van onderzoek en sanering van de (geconstateerde) bodemverontreiniging. 
     
     
       3.2 Middel I behelst - naar de kern genomen - twee klachten: 
       a. het oordeel in het dictum van het eindarrest dat [eiser] "aansprakelijk is voor de in r.o. 4.5 van het tussenarrest (...) bedoelde bodemverontreinigingen" komt uit de lucht vallen; 
       b. het Hof had uit moeten zoeken óf aansprakelijkheid bestaat. Het had die vraag niet door mogen schuiven naar de schadestaatprocedure. 
     
     
     3.3 Beide klachten zijn gegrond. 
     
     3.4 Zoals hierboven reeds werd vermeld, komt 's Hofs oordeel in het tussenarrest er op neer dat de vraag of aansprakelijkheid voor de bodemverontreiniging bestaat, afhangt van een aantal in rov. 4.5 nader omschreven factoren. Bij die stand van zaken is inderdaad onbegrijpelijk dat het Hof in het eindarrest, zonder enige nadere motivering, heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid te dezer zake vaststaat. 
     
     3.5 Voor 's Hofs oordeel dat de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog moeilijk valt te beoordelen (en dat is wat het Hof in beleefde bewoordingen zegt), valt inhoudelijk veel te zeggen. Partijen hebben zich niet bepaald uitgesloofd om relevante feiten en omstandigheden aan te dragen. 
     
     3.6 Toch kan zijn oordeel de toets der juridische kritiek niet doorstaan. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is slechts plaats als de aansprakelijkheid vaststaat.(6) Weliswaar heeft het Hof dat in het eindarrest - vermoedelijk abusievelijk, maar hoe dan ook ongefundeerd - geoordeeld, maar in het tussenarrest wordt het in het midden gelaten en doorgeschoven naar de schadestaatprocedure. Dat laatste wordt terecht bestreden. 
     
     3.7 Volledigheidshalve stip ik aan dat in deze procedure m.i. geen verklaring voor recht is gevorderd. Het Hof lijkt deze in het eindarrest wél uit te spreken. Daarover wordt evenwel niet geklaagd. 
     
     3.8 De andere klachten die het middel in stelling brengt, behoeven geen bespreking. 
     
     3.9 In het tweede middel wordt erover geklaagd dat het Hof met zijn oordeel dat [eiser] op de toegangsweg anders dan incidenteel en gedurende zeer korte tijd geen obstakels mag plaatsen een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de litigieuze erfdienstbaarheid van weg, althans aan de wijze waarop deze dient te worden uitgeoefend nu (i) de brief van 7 december 1995 - derhalve ruim na het sluiten van de koopovereenkomst - niet aan [verweerder] maar aan Dagblad de Stem is toegezonden en deze (ii) geen betrekking heeft op het aan [verweerder] verkochte terrein en (iii) het Hof eraan voorbij gaat dat tussen partijen niet vaststaat dat het terrein is verkocht om door [verweerder] te worden gebruikt voor de door het Hof in rov. 7.3 van het eindarrest genoemde doelen.  
     
     3.10 Ingevolge art. 5:71 BW kan de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, bestaan in een verplichting om te dulden of niet te doen. De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden in de eerste plaats bepaald door de akte van vestiging. Voor zover in de akte regelen daaromtrent ontbreken, worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan bepaald door de plaatselijke gewoonte, zo bepaalt art. 5:73 BW.(7) 
     
     3.11 Art. 739 lid 1 BW (oud) bepaalde dat de eigenaar van het dienstbare erf niets mocht verrichten "hetgeen strekken mogt om het gebruik der erfdienstbaarheid te verminderen of het zelve ongemakkelijker te maken". Een dergelijke bepaling is in het huidige BW niet opgenomen. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt dat art. 5:71 BW de rechter de nodige vrijheid laat ten aanzien van de vraag in hoeverre een erfdienstbaarheid die tot een dulden of niet doen verplicht, voor de eigenaar van het dienende erf, zonder dat in de akte van vestiging daarover iets is bepaald, bijkomstige verplichtingen meebrengt om te doen wat noodzakelijk is om te voorkomen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk of minder gemakkelijk wordt. Zo zal in geval van een erfdienstbaarheid van weg de eigenaar van het dienende erf die deze weg door een obstakel afsluit verplicht zijn dit obstakel uit de weg te ruimen.(8) Hij kan daartoe uit hoofde van art. 3:296 BW worden veroordeeld.(9) 
     
     3.12 Met betrekking tot de vraag of een erfdienstbaarheid ook een verplichting tot onderhoud inhoudt, geldt in beginsel het volgende. De eigenaar van het heersende erf is ingevolge art. 5:75 lid 1 BW bevoegd op eigen kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van zin erfdienstbaarheid noodzakelijk is. In de akte van vestiging kan hiervan worden afgeweken (lid 5). Art. 5:71 lid 2 BW bepaalt dat de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt ook of mede kan bestaan uit een verplichting tot onderhoud. Of dit laatste het geval is moet dus worden bepaald aan de hand van art. 5:73 lid 1 BW. 
     
     3.13 Het Hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - geoordeeld dat de akte van vestiging niets bepaalt over de uitoefening van de litigieuze erfdienstbaarheid. Het Hof heeft zich derhalve (moeten) begeven in beoordeling van de plaatselijke gewoonte.  
     
     3.14 Daarbij zag het Hof zich gesteld voor het probleem dat partijen - ook in dat opzicht - zich niet hebben uitgeput in het aandragen van relevante stellingen. Het heeft daarom enigszins creatief moeten sprokkelen. 
     
     3.15 Het ligt al aanstonds voor de hand dat een erfdienstbaarheid van weg naar een bedrijfsterrein een zodanige inhoud heeft dat dit terrein op ordelijke wijze kan worden bereikt. Niet alleen door de eigenaar maar ook door klanten en leveranciers. De vraag wat dit in een concreet geval nauwkeurig betekent, wordt mede door redelijkheid en billijkheid bepaald.(10) 
     
     3.16 's Hofs oordeel dat belemmeringen van een aard en omvang als verwoord in rov. 7.4 van het eindarrest - die door het Hof bewezen zijn geacht - niet in overeenstemming zijn met de erfdienstbaarheid van weg is geenszins onbegrijpelijk. Kennelijk en evenmin onbegrijpelijk heeft het Hof zulks afgeleid uit de plaatselijke gewoonte, voor zover nodig mede tegen de achtergrond van hetgeen - bij gebreke van nadere invulling in de akte van vestiging - uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Aldus heeft het Hof de rechtens juiste maatstaf gehanteerd. 
     
     3.17 Het middel richt tegen 's Hofs oordeel zoals zojuist weergegeven geen klachten. Reeds daarmee is het lot ervan bezegeld. 
     
     3.18 Ten overvloede ga ik nog kort in op de specifieke klachten. 
     
     3.19 Wat de onder 3.9 sub i) weergegeven klacht betreft, verdient al aanstonds opmerking dat het Hof uit de omstandigheid dat [verweerder] over de brief van [eiser] beschikt kennelijk heeft afgeleid dat deze aan hem was gericht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in dit verband ongetwijfeld betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [eiser] bij dupliek niet heeft gereageerd op de bij repliek in geding gebrachte brief. 
     
     3.20 [Eiser] zoekt zijn heil in de adressering van de brief. Dat lijkt mij niet juist. Nog daargelaten dat correspondentie met Dagblad de Stem op dit punt goede zin mist, ziet [eiser] eraan voorbij dat hij reflecteert op een advertentie. Dat blijkt zowel uit de tekst van de brief als uit de vermelding "brief onder nr (....)". [Eiser] heeft deze brief dus geschreven met het oogmerk dat derden aan wie de brief materieel was gericht daaraan betekenis zouden toekennen. Nu de brief in handen is geraakt van [verweerder] kan hij zich er moeilijk over beklagen dat [verweerder] deze brief gebruikt. 
     
     3.21 Dat de brief is geschreven op een datum gelegen na de onder 1.2 genoemde koopovereenkomst kan [eiser] evenmin baten. De uitlating in de brief van [eiser] werpt een licht op zijn interpretatie van de erfdienstbaarheid. Zeker nu deze interpretatie in het licht van de plaatselijke gewoonte in hoge mate voor de hand ligt, heeft het Hof aan de brief betekenis kunnen toekennen.  
     
     3.22 Dat de brief betrekking heeft op een belendend perceel legt geen gewicht van betekenis in de schaal. [Eiser] heeft immers niet - laat staan gemotiveerd - aangegeven waarom de erfdienstbaarheid voor beide percelen een andere inhoud zou hebben, kennelijk omdat gezien de plaatselijke gewoonte tussen beide geen rechtens relevant onderscheid bestond. Het Hof behoefde zich daarom om deze kwestie niet te bekommeren. 
     
     3.23 Evenmin van belang is de laatste omstandigheid waarop [eiser] gaat leunen. Door [verweerder] is bij inleidende dagvaarding (blz. 1) gesteld dat het terrein "was te gebruiken" als door het Hof overwogen. [Eiser] heeft bij cvaconv/cvereconv gesteld dat de opstal en opslagloods op het terrein, blijkens de transportakte, door de koper is te gebruiken als timmerwerkplaats en opslagruimte (blz. 1). Hoewel in het licht van de gedingstukken inderdaad niet begrijpelijk is op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat de zaak is verkocht om in de door het Hof bedoelde zin te worden gebruikt, kan dit [eiser] niet baten.  
     
     3.24 Immers valt niet in te zien waarom van belang zou kunnen zijn dat de timmerwerkplaats en opslagruimte voor de door het Hof genoemde werkzaamheden zijn verkocht. Niet gesteld of gebleken is dat de erfdienstbaarheid extra bezwaarlijk zou zijn door de vervaardiging van marmeren én houten schouwen; vervaardiging van houten schouwen is in een timmerwerkplaats sowieso mogelijk. Nog minder valt in te zien waarom, in vergelijking met schouwen, voor [eiser] van belang is of [verweerder] daarnaast kleine betonwerken vervaardigt en restaureert. Terzijde stip ik nog aan dat door [eiser] overigens niet is bestreden dat [verweerder] marmeren en houten schouwen en kleine niet-seriematige betonwerken vervaardigt en restaureert.  
     
     3.25 Hetgeen het middel nog betoogt over uiteenzettingen van [eiser] nopens de detailhandel doet niet ter zake omdat het Hof daaraan geen woord heeft gewijd. De klacht hangt geheel in de lucht. 
     
     3.26 De door het eerste middel onder vuur genomen gebreken in de bestreden arresten berusten m.i. op een evidente vergissing van het Hof. Deze zijn niet door [verweerder] uitgelokt. Zij worden evenwel door hem verdedigd. Daarom valt aan een kostenveroordeling te zijnen laste moeilijk te ontkomen. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 De door het Hof aangebrachte correctie speelt thans geen rol. 
       2 In de bij cva overgelegde notariële akte wordt met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden vermeld dat (i) ten behoeve van perceel [0002] (blijkens de transportakte is dit perceelnummer gewijzigd in [0001]; [verweerder] heeft blijkens de transportakte een gedeelte van perceel [0001] gekocht) en ten laste van perceel [0003] de erfdienstbaarheid van weg is gevestigd van en naar de [a-straat] uit te oefenen over het terrein en de zijpoort tussen de panden [a-straat 3] en [4] (art. 5 onder b) en (ii) ten behoeve van bepaalde gedeelten van perceel [0002] - uit de akte wordt niet duidelijk welke dit zijn - en ten laste van 'het toen aan verkoper verbleven gedeelte van dit perceel' werd gevestigd de erfdienstbaarheid van weg van en naar het kadastrale perceel gemeente Breda sectie [...] nummer [0003] uit te oefenen over het terrein gelegen tussen de bij akte van 25 april 1986 aan verkoper overgedragen timmerwerkplaats en de destijds overgedragen gedeelten (art. 5 onder a). Soortgelijke erfdienstbaarheden als hiervoor vermeld zijn aldus art. 5 van de leveringsakte daarbij gevestigd ten behoeve van het verkochte en ten laste van het aan [eiser] verblijvende gedeelte van perceel [0001]. 
       3 Rov. 3.9. In het dictum is daarover niets terug te vinden. 
       4 Dat blijkt mede uit het kopje van onderdeel C van het vonnis. 
       5 Ook hier geldt dat daarvan uit het dictum niets blijkt. 
       6 HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 DA rov. 3.10 en voor verdere vindplaatsen de conclusie van A-G Hartkamp onder 13. 
       7 In het oud-BW werd een aantal erfdienstbaarheden met name genoemd. Sommige auteurs zijn van mening dat ook aan deze bepalingen nog betekenis toekomt voor vóór 1 januari 1992 gevestigde erfdienstbaarheden, K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden (2001) blz. 194 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht (2001) blz. 443. In Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten (1996) blz. 170 wordt vermeld dat de meeste schrijvers aan die bepalingen weinig betekenis toekenden. Wat hiervan zij, uit art. 733 BW (oud) kan niets worden opgemaakt. Lid 3 van genoemd artikel bepaalde dat de erfdienstbaarheid van weg het recht was om er met een wagen, een rijtuig, enz. over te rijden. Was de breedte van de weg niet bij de titel bepaald, dan werd die breedte, aldus lid 4, geregeld overeenkomstig de bijzondere verordeningen of plaatselijke gebruiken.  
       8 PG boek 5 blz. 259. Wel is de eigenaar van een erf bevoegd dit af te sluiten ingevolge art. 5:48 BW.  
       9 In hoeverre hij ook verplicht is het aanbrengen van obstakels door derden te voorkomen zal van de omstandigheden afhangen. De rechter zal daarbij minder strikt behoeven te zijn dan de Hoge Raad was in HR 26 april 1934, NJ 1934, 1361 m.nt. P. Scholten; PG Boek 5 blz. 259. 
       10 W.J.M. Davids, mon. Nieuw BW B27 nrs 20 en 15.