ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1173

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1173 Parket bij de Hoge Raad , 27-10-2017 / 17/03790

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-10-27

Zaaknummer: 17/03790

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1173

---

Art. 81 lid 1 RO. BOPZ. Voorwaardelijke machtiging. Behoorlijke oproeping. Hoorplicht. Aan geneeskundige verklaring gestelde eisen.

Zaaknr:	17/03790  
     	Mr. F.F. Langemeijer 
     Zitting:	27 oktober 2017	 
     
     Conclusie inzake: 
     
     
      [betrokkene]
     
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie Amsterdam 
     
     
     
       In deze Bopz-zaak is een voorlopige machtiging verleend. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de oproeping voor de zitting en op de geneeskundige verklaring. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       Op 16 mei 2017 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Amsterdam verzocht een voorlopige machtiging te verlenen tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis van verzoeker tot cassatie (geboren in 1970, hierna: betrokkene). Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, op 12 mei 2017 opgemaakt en ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1]. 
       
     
     
       1.2 
       De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 9 juni 2017, in aanwezigheid van de advocaat van betrokkene, de behandelend psychiater [betrokkene 2] en de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige Van de Velden. Betrokkene zelf was niet verschenen . 
       
     
     
       1.3 
       Bij beschikking van 9 juni 2017 heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend met een geldigheidsduur tot 10 juli 2017. 
       
     
     
       1.4 
       Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld . In cassatie is geen verweerschrift ingediend. Ambtshalve heb ik bij de rechtbank een afschrift opgevraagd van de oproeping van betrokkene in eerste aanleg.  Blijkens dit afschrift heeft de griffier van de rechtbank bij brief van 19 mei 2017 aan betrokkene laten weten dat de rechter betrokkene op 9 juni 2017 thuis zou bezoeken van 9.30 tot 10 uur. Betrokkene en haar advocaat zijn in de gelegenheid gesteld zich desgewenst uit te laten over dit afschrift. Bij schrijven van 4 oktober 2017 heeft de advocaat bericht dat van de geboden gelegenheid geen gebruik zal worden gemaakt. 
       
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Onderdeel I van het middel heeft betrekking op het feit dat betrokkene niet is verschenen bij de mondelinge behandeling door de rechtbank. Onderdeel II ziet op het feit dat ook de psychiater die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld niet erin is geslaagd, betrokkene persoonlijk te spreken en te observeren. Onderdeel III is gericht tegen de vaststelling van de geestelijke stoornis. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Onderdeel I  klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, tot het oordeel is gekomen dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. De rechtbank heeft nagelaten om vast te stellen dat betrokkene behoorlijk en overeenkomstig de wettelijke bepalingen (art. 271 - 276 Rv) is opgeroepen. Noch een wettelijke beslistermijn noch een andere dringende reden noopte dit onderzoek achterwege te laten en onmiddellijk op het verzoek van de officier van justitie te beslissen; de rechtbank heeft in dit kader geen belangen afgewogen. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat de rechtbank ten onrechte niet de plaats waar de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden in haar beschikking heeft vermeld, hetgeen volgens het middelonderdeel in strijd is met art. 230, lid 1 onder b, in verbinding met art. 287 Rv.  
       
     
     
       2.3 
       
         Wat betreft de eerste klacht: art. 8 lid 1 Wet Bopz schrijft voor dat de rechter degene hoort ten aanzien van wie de machtiging is verzocht, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Indien de betrokkene in Nederland verblijft maar buiten staat is zich naar de rechtbank te begeven, zal de rechter, door de griffier vergezeld, hem te zijner verblijfplaats horen. In dit geval is deze procedure gevolgd. Bij brief van 19 mei 2017 aan betrokkene heeft de griffier van de rechtbank het huisbezoek aangekondigd met vermelding van datum, uur en plaats. Ter zitting heeft de behandelend psychiater aan de rechtbank gezegd dat betrokkene, ondanks herhaaldelijk aanbellen, de deur niet open doet. De advocaat heeft gezegd geen contact met betrokkene te kunnen krijgen . De sociaal-psychiatrisch verpleegkundige heeft ter zitting meegedeeld dat er contact is met de zussen van betrokkene en dat zij aangeven dat betrokkene alle brieven verscheurt omdat hij het niet eens is met een opname. Vervolgens overweegt de rechtbank: 
         “Gelet op het verscheuren van de brieven constateert de rechtbank dat betrokkene op de hoogte is van de terechtzitting. Hij kiest er blijkbaar voor om niet bij de terechtzitting aanwezig te zijn. Niet valt in te zien dat aanhouding zal leiden tot verschijning van betrokkene ter zitting en wat in redelijkheid nog meer zou kunnen worden gedaan om hem in de gelegenheid te stellen zijn standpunt toe te lichten. De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de terechtzitting buiten aanwezigheid van betrokkene kan plaatsvinden.” 
       
       
     
     
       2.4 
       In de overwegingen van de rechtbank ligt besloten dat betrokkene overeenkomstig de wettelijke bepalingen en naar de instructies van de rechtbank door de griffier in kennis is gesteld van datum, plaats en tijd van de mondelinge behandeling. Met deze constatering kon de rechtbank niet volstaan: volgens vaste rechtspraak gaat het bij de hoorplicht van art. 8 Wet Bopz om meer dan hetgeen voortvloeit uit het fundamentele beginsel van behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen voordat de rechter een beslissing neemt. Ook dient, zoveel mogelijk, gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij dit wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van de vaststelling dat hij niet aanwezig is, moeten worden beoordeeld. 
       
     
     
       2.5 
       
         Uit de aangehaalde rechtspraak volgt een inspanningsverplichting voor de rechtbank om zich in te zetten de betrokkene persoonlijk te spreken te krijgen. Indien de betrokkene reëel de gelegenheid heeft gekregen om zijn of haar standpunt persoonlijk bij de rechter naar voren te brengen voordat de rechter een beslissing neemt, maar de betrokkene niet bereid blijkt om van de geboden gelegenheid gebruik te maken, kan de rechter op die grond het horen achterwege laten. In zijn beschikking van 14 februari 1997 overwoog de Hoge Raad: 
         (…) “Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop de betrokkene zich heeft gedragen, in het bijzonder bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen (…)” 
       
       
     
     
       2.6 
       Verklaringen kunnen in iedere vorm geschieden en kunnen in een of meer gedragingen besloten liggen (vgl. art. 3:37 lid 1 BW). In zoverre sluit de hierboven aangehaalde rechtspraak aan bij een algemeen geldende regel. Bij de toepassing van art. 8 lid 1 Wet Bopz moet bovendien  zoveel mogelijk  gewaarborgd te zijn dat de betrokkene niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij dit wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Deze waarborgfunctie brengt mee dat de rechter niet zonder meer mag afgaan op de mededeling van een derde dat de betrokkene van het horen afziet. Zo ook zal de enkele omstandigheid dat de patiënt niet thuis is, althans niet opendoet en niet reageert op aanbellen, roepen en tikken, niet voldoende grond opleveren voor de vaststelling dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen: voor het niet reageren op de deurbel kunnen andere redenen bestaan dan de wens om niet door de rechter te worden gehoord, bijvoorbeeld als de betrokkene niet vooraf op de hoogte is gesteld van de komst van de rechter. 
       
     
     
       2.7 
       In dit geval heeft de rechtbank niet volstaan met enkel de constatering dat betrokkene niet aanwezig was op het aangegeven tijdstip, althans de deur niet opendeed, hoewel het huisbezoek tijdig schriftelijk was aangekondigd. De rechtbank heeft bij verschillende personen inlichtingen hierover ingewonnen: bij de behandelend psychiater, de verpleegkundige en de advocaat. Informatie uit de geneeskundige verklaring wees in dezelfde richting. Blijkens de motivering heeft de rechtbank zich gerealiseerd dat zij de mogelijkheid had, een nieuwe zittingsdatum te bepalen waarop betrokkene alsnog zou kunnen worden gehoord. De rechtbank heeft het bepalen van een nieuwe zittingsdatum echter niet zinvol geacht, vanwege de mededeling dat betrokkene brieven verscheurt omdat hij het niet eens is met een onvrijwillige opname. Daarin ligt de door het middelonderdeel gevraagde belangenafweging besloten. De aangehaalde grond waarop de rechtbank van het bepalen van een nieuwe zittingsdatum heeft afgezien kan dat oordeel dragen en is niet onbegrijpelijk. Dan resteert nog de (rechts)vraag of de rechtbank voldoende pogingen heeft gedaan om betrokkene langs een andere weg te bereiken . De rechtbank heeft zich ook hiervan rekenschap gegeven: zij overweegt dat niet valt in te zien wat in dit geval in redelijkheid nog meer zou kunnen worden gedaan om betrokkene in de gelegenheid te stellen zijn standpunt persoonlijk toe te lichten. Volgens de hiervoor aangehaalde maatstaf is de rechtbank niet gehouden tot het onmogelijke. De beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de genoemde inspanningsverplichting van de rechter. De eerste klacht van dit middelonderdeel slaagt om deze redenen niet. 
       
     
     
       2.8 
       Wat betreft de tweede klacht: de rechtbank heeft in haar beschikking inderdaad niet de plaats vermeld waar de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Art. 230, lid 1 onder b, Rv schrijft voor dat het vonnis ‘het verloop van het geding’ vermeldt; deze bepaling is krachtens art. 287 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing op een beschikking in een verzoekschriftprocedure. De onderhavige beschikking vermeldt, dienovereenkomstig, het verloop van de procedure. Het artikel schrijft niet voor dat de locatie van de mondelinge behandeling met zoveel woorden in de beschikking wordt genoemd, laat staan dat het hier gaat om een regel, op de niet-nakoming waarvan de sanctie van nietigheid van de beschikking is gesteld. De toelichting op deze klacht (cassatierekest onder 1.4) stelt dat de mondelinge behandeling (wegens een regenbui) uiteindelijk heeft plaatsgevonden op het in de nabijheid van de woning van betrokkene gelegen politiebureau, zonder betrokkene op de hoogte te stellen van deze gewijzigde zittingslocatie.  Als ik, met het cassatierekest, uitga van de veronderstelling  dat de rechtbank, na een vergeefse poging tot huisbezoek, voor de voortzetting van de mondelinge behandeling is uitgeweken naar een nabijgelegen politiebureau, gaat het om één en dezelfde mondelinge behandeling. Het was niet nodig, betrokkene daarvoor afzonderlijk op te roepen. De slotsom is dat onderdeel I faalt. 
       
     
     
       2.9 
       
         Onderdeel II  klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de geneeskundige verklaring aan alle wettelijke vereisten voldoet: ten onrechte is de rechtbank ervan uitgegaan dat de niet bij de behandeling betrokken psychiater ([betrokkene 1]) heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. De rechtbank heeft evenmin vastgesteld dat [betrokkene 1] betrokkene op een duidelijke wijze heeft geïnformeerd over het voorgenomen medisch onderzoek (art. 7:464 BW); er is volgens de klacht geen sprake van  informed consent . 
       
     
     
       2.10 
       De in het middelonderdeel bedoelde maatstaf is bekend uit de rechtspraak van de Hoge Raad. In art. 5 lid 1 Wet Bopz heeft de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen gestaan waarbij de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. Evenwel kan niet worden aanvaard dat, indien zulk een contact als gevolg van weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken niet of slechts in beperkte mate mogelijk is, geen voorlopige machtiging kan worden verleend. Wel zal in een dergelijk geval de psychiater in zijn verklaring dienen uiteen te zetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. De rechtbank zal dan dienen na te gaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Voorts zal de rechtbank dienen na te gaan of ondanks de aan de verklaring klevende beperking voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. 
       
     
     
       2.11 
       In dit geval heeft de niet bij de behandeling betrokken psychiater betrokkene niet gesproken en geobserveerd. De geneeskundige verklaring vermeldt in rubriek 6.b dat de psychiater, eenmaal onaangekondigd en eenmaal door middel van een brief aangekondigd, heeft geprobeerd patiënt te spreken op het woonadres. Gezien de eerdere afhoudende houding van de patiënt richting behandelaren en de voorspelling van familieleden dat betrokkene zich niet zou laten onderzoeken, zag de rapporterende psychiater zich genoodzaakt, de geneeskundige verklaring op te stellen zonder direct onderzoek van en contact met de patiënt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de behandelend psychiater opgemerkt dat nadien een ervaren arts in opleiding betrokkene nog heeft gezien; deze arts zag duidelijk psychotische wanen en kenmerken . Er is getracht contact met betrokkene te krijgen, maar hij doet niet open. De rechtbank heeft vervolgens nagegaan of de rapporterende psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden: zij heeft hiervan verslag gedaan bovenaan blz. 2 van haar beschikking en de inspanningen van de psychiater kennelijk voldoende geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.  
       
     
     
       2.12 
       In de individuele gezondheidszorg worden eisen gesteld aan de kwaliteit van de communicatie tussen de zorgverlener en de patiënt. Dit betreft in de eerste plaats de informatieplicht van de zorgverlener en, in verband hiermee, het ‘ informed consent’ -vereiste als de arts tot behandeling overgaat. Zo bepaalt art. 7:448 BW dat de zorgverlener de patiënt op duidelijke wijze moet informeren omtrent het voorgenomen medisch onderzoek. Deze regel geldt ingevolge art. 7:464 BW ook voor de psychiater die een patiënt onderzoekt met het oog op het opmaken van een geneeskundige verklaring. De arts moet aan de patiënt duidelijk maken met welk doel hij hem of haar gaat onderzoeken . Het verweer dat betrokkene niet door de psychiater is geïnformeerd over het onderzoek met het oog op de geneeskundige verklaring wordt in deze zaak voor het eerst opgeworpen in cassatie. Het moet worden aangemerkt als een ontoelaatbaar  novum  in cassatie en kan om die reden niet tot cassatie leiden .  
       
     
     
       2.13 
       
         Onderdeel III  klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de psychiater in de geneeskundige verklaring niet heeft uiteengezet op grond waarvan hij, mede aan de hand van derden verkregen informatie, tot de slotsom is gekomen dat betrokkene in zijn geestvermogens is gestoord. Deze klacht haakt aan bij de in alinea 2.10 genoemde maatstaf, tegen de achtergrond van de vereisten van art. 5, lid 1 onder e, EVRM . 
       
     
     
       2.14 
       
         Ten aanzien van de stoornis van de geestvermogens valt in de geneeskundige verklaring (rubriek 4.a) het volgende te lezen: 
         “1. Patiënt is sinds maart 2012 in beeld bij de praktijkondersteuner van de huisarts. In verband met impuls regulatie problematiek met daarbij een waanstoornis werd verwezen naar Zorgtoeleidingsteam. In de eerste twee gesprekken werd een floride psychotische man gezien met paranoïde en betrekkingswanen en desorganisatie in handelen. Mede gezien de positieve familie-anamnese (moeder) wordt gedacht aan schizofrenie.” 
       
       
       
         Deze informatie is volgens de rapporterende psychiater verkregen van het Zorgtoeleidingsteam. Maar daar is het niet bij gebleven. De rapporterende psychiater heeft inlichtingen ingewonnen bij de huisarts en de behandelend psychiater [betrokkene 2] (rubriek 2), bij familieleden van betrokkene (rubriek  4.a – c) en is in rubriek 4.d tot de diagnose gekomen: “Paranoïde psychose, vermoedelijk in het kader van een schizofrene ontwikkeling.” Verder heeft hij een aantal concrete feiten vermeld, die naar zijn oordeel een aanwijzing vormen van het te verwachten gevaar (rubriek 5.c). Aan het slot (rubriek 6) heeft hij uiteengezet waarom hij, hoewel hij betrokkene zelf niet heeft gesproken, tot deze gevolgtrekkingen is gekomen. Aan de hand hiervan heeft de rechtbank tot haar oordeel kunnen komen dat de geneeskundige verklaring aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Dit oordeel komt m.i. niet in strijd met de in het middel aangehaalde rechtspraak van het EHRM en behoefde geen verdere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De klacht faalt. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       			plv 
     
   
   
      	Dit volgt met zoveel woorden uit de overwegingen van de rechtbank. In de kop van de beschikking en van het proces-verbaal is kennelijk bij vergissing vermeld dat (ook) betrokkene is gehoord. 
   
   
      	De omstandigheid dat de geldigheidsduur van de machtiging inmiddels was verstreken staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep: zie HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann. 
   
   
      	Ook de rapporterende psychiater heeft geen contact met betrokkene kunnen krijgen; zie de bespreking van middelonderdeel II. 
   
   
      	Zie onder meer: HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2998, NJ 2014/471; HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:188, JVggz 2015/10. In een voetnoot in het nieuwe tijdschrift Jurisprudentie Gedwongen zorg heeft W.J.A.M. Dijkers de rechtspraak over de hoorplicht besproken: HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:770, JGz 2017/3 m.nt. W. Dijkers. 
   
   
      	HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, NJ 1997/378 m.nt. J. de Boer; zie ook HR 20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2400, NJ 1997/625; HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8128, NJ 2006/6, BJ 2005/25 m.nt. W. Dijkers. 
   
   
      	Van de Bopz-rechter mag in dit opzicht enige creativiteit worden verwacht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo blijken sommige zwervende patiënten te bereiken zijn via de Sociale Dienst of via een 06-nummer. 
   
   
      	Gelet op art. 419 in verbinding met art. 429 lid 2 Rv, is in cassatie geen plaats voor een onderzoek naar deze voor het eerst in cassatie gestelde feiten. 
   
   
     Zie onder meer: HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2766, NJ 1999/103 (BJ 1998/60 m.nt. WD); HR 3 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8079, NJ 2000/717, BJ 2000/59; HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG5860, NJ 2009/25, BJ 2009/6; HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:187, NJ 2015/333 m.nt. J. Legemaate); HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:161. 
   
   
      	Proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 1. 
   
   
      	R.B.M. Keurentjes, Tekst & Toelichting Wet Bopz, 2012, blz. 63. Zie ook alinea 2.13 van de conclusie voor HR 03-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:165, NJ 2017/100. 
   
   
      	Zie ook HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4089, BJ 2010/27. Het gaat hier niet om een bepaling van openbare orde: vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen, 7, 2015/205. 
   
   
      	De toelichting op deze klacht haalt EHRM 5 oktober 2000, par. 47 (Varbanov/Bulgarije, appl.no. 31365/96), BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers, aan, alsmede EHRM 3 maart 2015, par. 26 (Constancia/Nederland, appl.no. 73560/12), NJ 2015/282 m.nt. E. Myer, JVggz 2015/36.