ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:763

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:763 Gerechtshof Den Haag , 02-04-2019 / 200.208.766/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-04-02

Zaaknummer: 200.208.766/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:763

---

afstand van recht door eisvermindering in eerste aanleg? matiging boete, incassokosten, 14 dagenbrief

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     
     
       Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       Zaaknummer	: 200.208.766/01 
     
     
     
       Rolnummer rechtbank	: 4567732\ CV EXPL 15-47977 
     
     
   
   
     arrest van 2 april 2019  
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. L.R. Ridderbroek te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. R. Scheltes te Rotterdam. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij tussenarrest van 13 november 2018 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen. Deze akte heeft zij genomen en [appellant] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Partijen hebben de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.   
     
     
   
   
     Verder beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         In het tussenarrest van 13 november 2018 heeft het hof voorshands geoordeeld dat het bewijs is geleverd van de stelling dat [appellant] voor een bedrag van € 9.069,-- in contanten aan [geïntimeerde] heeft geleend als  “huishoudgeld” . [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld dit bewijs te ontzenuwen.  
       
       
         
          [geïntimeerde] stelt in bewijsnood te verkeren. Zij heeft geen bewijsstukken overgelegd of getuigen voorgebracht. De stellingen van [geïntimeerde] bij akte zijn een herhaling van zetten. Het hof heeft over deze stellingen al geoordeeld en er is geen reden om daarop terug te komen. De conclusie is dat het bewijs niet is ontzenuwd zodat dit bewijs nu is geleverd. 
       
       
         Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] gevorderde hoofdsom en (verdere) betaling van contractuele rente toewijsbaar is. In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 3. 
       
       
         Als gezegd in r.o. 4 van het tussenarrest van 13 november 2018 beoogt [appellant] met  grief 5  zijn eis te vermeerderen, in die zin dat hij ook een contractuele boete vordert, waarmee hij terugkomt op een eisvermindering in eerste aanleg op dit punt. 
       
       
         
          [geïntimeerde] stelt dat de eisvermindering in eerste aanleg  “rechtsgevolgen heeft waarop niet zomaar kan worden teruggekomen”  (memorie van antwoord sub 40). Het hof gaat hieraan voorbij. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat [appellant] afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht ter zake van de boete is dat onvoldoende onderbouwd. Hierbij is van belang dat een vermindering van eis, op zichzelf beschouwd, niet het karakter heeft van een afstand van recht (vgl HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1278,  r.o. 3.2). Dit laat onverlet dat onder bijzondere omstandigheden anders kan worden geoordeeld. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. De toets is dan of de eisvermeerdering in hoger beroep in strijd is met de eisen van een goede procesorde (art. 130 lid 1 jo 353 lid 1 Rv). Daartoe heeft [geïntimeerde] niets aangevoerd. Evenmin zijn er feiten of omstandigheden op grond waarvan het hof ambtshalve tot het oordeel komt dat daarvan sprake is.  
       
       
         De gevorderde boete is gebaseerd op art. 7 van de overeenkomst van  31 augustus 2012. Daarin is bepaald dat [geïntimeerde] een direct opeisbare boete van  € 2.500,-- is verschuldigd bij niet nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst. [geïntimeerde] stelt dat deze bepaling niet geldig is omdat deze onredelijk bezwarend en eenzijdig is. Dit laatste omdat [appellant] geen boete verschuldigd is als hij zijn verplichtingen niet nakomt (conclusie van eis in reconventie sub 19). 
       
       
         Het hof verwerpt dit standpunt van [geïntimeerde]. Zij doet kennelijk een beroep op de vernietigbaarheid als geregeld in art. 6:233 lid 1 BW. Dit beroep gaat niet op omdat niet is onderbouwd dat art. 7 is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (art. 6:231 aanhef en onder a BW). De gang van zaken wijst op het tegendeel. Zo heeft [appellant] onweersproken gesteld dat hij de boetebepaling (specifiek) met haar heeft afgesproken  “om voor haar een prikkel te zijn om de afspraken na te komen in haar eigen belang”  (proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg; memorie van grieven sub 1.88). 
       
       
         Het beroep op de eenzijdigheid van het beding heeft geen zelfstandige betekenis en zal worden betrokken in de belangenafweging ter zake van de gevraagde matiging van de boete. 
       
       
         Niet in geschil is dat de boete van € 2.500,-- door [geïntimeerde] is verschuldigd, er van uitgaande dat het boetebeding geldig is. Te beoordelen is dan of er grond is de boete te matigen. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       9.1. 
       Het eerste lid van artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is (HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000, 277). De maatstaf in artikel 6:94 BW brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 e.a.). Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder:  
       
       
         a. de aard van de overeenkomst,  
         b. de inhoud en de strekking van het beding,  
         c. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete,  
         d. de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.   
         Uit HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986 (NJ 2012, 459), volgt dat - bijvoorbeeld -  ook de hoedanigheid van partijen meegewogen mag worden. 
       
       
     
     
       9.2. 
       De overeenkomst van 31 augustus 2012 voorziet in de kern in een regeling van (i) een toen al bestaande geldlening van [appellant] aan [geïntimeerde] en (ii) de wekelijkse leningen die [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte ten behoeve van haar huishouding. Deze regeling is tot stand gekomen – samengevat – omdat [geïntimeerde] niet met geld kon omgaan, zij [appellant] (en zijn echtgenote) heeft gevraagd om hulp bij het beheer van haar financiën waarop dezen uit vriendschappelijke overwegingen op in zijn gegaan. Het boetebeding is toen tussen partijen afgesproken als prikkel in haar belang, om de afspraken na te komen. Dat is door [geïntimeerde] niet weersproken. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] enig voordeel heeft genoten als gevolg van zijn hulp aan [geïntimeerde]. De gestelde eenzijdigheid als grond voor matiging gaat dus niet op.   
     
     
       9.3. 
       Het hof is toch van oordeel dat de onverkorte toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is met name het doel van de boete – de prikkel – van belang. Deze prikkel is niet langer aan de orde. Op dit punt is van belang dat [appellant] over de boete heeft gezegd dat het hem daarom  “helemaal niet te doen”  was (proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg). 
     
     
       9.4. 
       Het hof vindt een matiging tot nihil echter te ver gaan, nu [geïntimeerde] aanvankelijk de ontvangst van aanzienlijke bedragen in contanten tegen beter weten in heeft betwist en pas bij de comparitie van partijen heeft erkend dat daarvan wel sprake was, en voortbouwend op deze onterechte ontkenning heeft gesteld dat zij al teveel aan [appellant] had afgelost. [appellant] is door deze houding gedwongen geweest de zaak aan de rechter voor te leggen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] voor het overige schade heeft geleden door de niet-nakoming door [geïntimeerde].  
     
     
       9.5. 
       Het hof zal de boete matigen tot een bedrag van € 250,--.  
       
         10. In zoverre slaagt grief 5. 
         10. [appellant] vordert een bedrag van een bedrag van € 798,75 vermeerderd met btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat deze onvoldoende is onderbouwd. Kennelijk stelt [appellant] zich op het standpunt dat “het verzuim” van [geïntimeerde] na 1 juli 2012 is ingetreden, nu geen onderscheid is gemaakt in de verschillende vorderingen met verschillende verzuimdata. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat zij de 14-dagenbrief van  art. 6:96 lid 6 BW niet heeft ontvangen (conclusie van antwoord sub 9). De brief van IntoCash van 31 augustus 2015– zoals door [appellant] overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding – kan niet als zodanig gelden. In deze brief worden de buitengerechtelijke incassokosten als reeds verschuldigd gevorderd en is een betalingstermijn van vijf dagen gesteld. Voor het overige heeft [appellant] geen bewijs geleverd of aangeboden van zijn stelling dat deze 14-dagenbrief wel door [geïntimeerde] is ontvangen. Dat daarnaast andere kosten zijn gemaakt (en dat deze redelijk zijn) is gesteld noch gebleken. 
         10. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep grotendeels slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevorderde hoofdsom en gematigde boete, evenals de contractuele rente zullen worden toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
         10. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend zijn, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel.  
       
     
   
   
     Beslissing 
     Het hof: 
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2016, 
     en  opnieuw rechtdoende : 
     
       
         veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.040,--, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar vanaf de datum van dit arrest; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.716,-- aan achterstallige contractuele rente, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar vanaf  31 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellant] tot op 2 september 2016 begroot op € 221,-- aan griffierecht, € 94,20 aan kosten van de inleidende dagvaarding en € 960,-- aan salaris advocaat (tarief I, 2,5 punten); 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellant] tot op 2 september 2016 begroot op € 384,-- aan salaris advocaat (tarief I, 1 punt); 
       
     
     
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 313,-- aan griffierecht, €  98,20 kosten appeldagvaarding en  € 3.222,-- aan salaris advocaat (tarief II, 3 punten); 
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.J. van der Ven en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2019  in aanwezigheid van de griffier.