ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:5698

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:5698 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-12-2012 / HD 200.086.507

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-12-18

Zaaknummer: HD 200.086.507

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:5698

---

Huurrecht bedrijfsruimte of samenwerkingsovereenkomst in het geval een school de exploitatie van de brasserie uitbesteedt?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer HD 200.086.507 
       
         arrest van 18 december 2012 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 Brasserie De Rooi Pannen v.o.f., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       en haar vennoten: 
     
     2.  2.	[vennoot 1], 
     3.  3.	[vennoot 2], 
     
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten,  
       verder te noemen: de Brasserie, 
       advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Stichting Katholiek Ondernemersonderwijs, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       verder te noemen: de Stichting, 
       advocaat: mr. A.H.G. Vermeulen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juni 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder zaak-/rolnummer 626948 CV EXPL 10-9516 gewezen vonnis van 23 maart 2011. 
     
     
   
   
     
       5 Het tussenarrest van 14 juni 2011  
     
     
       Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     
     
   
   
     
       6 Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       6.1. 
       Op 26 augustus 2011 heeft de comparitie van partijen plaats gevonden. Deze heeft niet geleid tot een minnelijke regeling. 
       
     
     
       6.2. 
       De Brasserie heeft een memorie van grieven met producties genomen, daarin zeven grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd, althans gewijzigd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 23 maart 2011 en, opnieuw recht doende  
       
         
           te verklaren voor recht dat de Stichting toerekenbaar tekort geschoten heeft (lees: is) in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de participatieovereenkomst jegens de Brasserie; 
         
         
           te verklaren voor recht dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Brasserie en aansprakelijk is voor de schade die de Brasserie dientengevolge heeft geleden; 
         
         
           de Stichting te veroordelen te betalen aan de Brasserie de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade door de Brasserie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         
         
           de Stichting te veroordelen in de kosten te vermeerderen met wettelijke rente. 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       De Stichting heeft een memorie van antwoord met producties genomen en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vermeerderde eis. 
       
     
     
       6.4. 
       De Brasserie heeft een akte uitlating producties genomen en daarbij één productie overgelegd. 
       
     
     
       6.5. 
       Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
       
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       7.1. 
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep op volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen het hof mitsdien tot uitgangspunt. 
       
       
         Als enerzijds gesteld anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en mede op grond van overgelegde en niet weersproken producties staat tussen hen het volgende vast: 
       
       - - -	de Stichting verzorgt onder de naam Scholengemeenschap De Rooi Pannen in onder meer [plaats] VBMO- en MBO-opleidingen in de sectoren handel, horeca, toerisme/ recreatie en vormgeving; 
       - - -	zij heeft sinds eind 2002 op haar schoolterrein een onderwijswinkelcentrum voor  
       
         interne stages van leerlingen en beschikt ten behoeve van de opleidingen over drie hotels, tien restaurants met bijbehorende keukens, een winkelcentrum, VVV-kantoren 
         en een evenementenbureau, welke faciliteiten onder begeleiding van docenten en/of participanten worden gerund door leerlingen. Onder meer leerlingen, hun ouders, onderwijspersoneel en omwonenden hebben toegang tot deze faciliteiten; 
       
       - - -	in voormeld onderwijswinkelcentrum heeft de Stichting aan diverse participanten  
       
         praktijkruimte ter beschikking gesteld waarbij de participant een (horeca)bedrijf inbrengt en de bij de Stichting in opleiding zijnde leerlingen onder begeleiding praktijkervaring laat opdoen 
       
       - - -	de Brasserie en de Stichting hebben op 13 april 2006 een participatieovereenkomst  
       
         gesloten voor de duur van vijf jaren, ingaande 1 april 2006 en eindigende op 31 maart 2011 en met de verlengingsmogelijkheden als omschreven in de artikelen 2.1 
         en 2.2 van die overeenkomst; 
       
       - - -	in de considerans van deze overeenkomst is de volgende tekst opgenomen: 
       
         
           “In overweging nemende dat: 
         
         
           -	de school een onderwijsinstelling is waarbinnen grote waarde wordt gehecht   
         
           aan de integratie van theoretisch onderwijs met praktijkervaring; 
         
         
           -	de school ter verbetering van de mogelijkheden van praktijkervaring voor 
         
         
           haar leerlingen ruimten heeft gerealiseerd waarbinnen in samenwerking met 
         
         
           het bedrijfsleven leerlingen stageplaatsen kunnen worden aangeboden; 
         
         
           -	de school samenwerking wenst te bewerkstellingen met het bedrijfsleven om 
         
         
           te komen tot praktijkgericht onderwijs (stage); 
         
         
           -	participant bereid is leerlingen van de school ervaringsplaatsen te bieden 
         
         
           	door zijn horeca-formule te situeren in de daartoe door de school 
         
         
           gerealiseerde ruimte en leerlingen van de school te begeleiden in de 
         
         
           exploitatie van die formule;” 
         
       
       
       - uit hoofde van die overeenkomst exploiteert de Brasserie in de haar door de Stichting 
       
         ter beschikking gestelde ruimte op het terrein van de Stichting een brasserie waarbij 
         de leerlingen van De Rooi Pannen de mogelijkheid wordt geboden om (begeleid) 
         praktijkervaring te laten opdoen in die brasserie; 
       
       - in de artikelen 4.8 en 4.9 van de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat de 
       
         Brasserie een jaarlijks te indexeren bijdrage (de eerste keer € 7.192,50) zal betalen 
         aan het stagefonds van de school respectievelijk dat de Brasserie een - eveneens 
         jaarlijks te indexeren - bijdrage zal betalen in de onkosten van de stagiairs, in 2006 
         bedragende € 1,-- per stagiair per uur; 
       
       - onder artikel 11 met de tekst “Bijzondere bepaling” staat vermeld: 
       
         
           “11.1 	Partijen zijn zich ervan bewust dat deze overeenkomst mogelijk huurrechte 
         
         
           lijke elementen bevat. Partijen hebben echter uitdrukkelijk niet de wens met 
         
         
           elkaar een huurovereenkomst aan te gaan of te leunen op het huurrecht ter 
         
         
           zake van de bedrijfsruimte. Zij verklaren bij deze, voor zover rechtens mogelijk, 
         
         
           alle eventueel toepasselijke huurbepalingen uit te sluiten en zich zoveel 
         
         
           mogelijk te gedragen naar de bedoeling van deze specifieke overeenkomst 
         
         
           welke de basis van de samenwerking vormt. 
         
       
     
     
       11.2 
       
         
           In alle gevallen waarin deze regeling niet voorziet, zullen school en 
         
         
           participant overleg voeren, waarbij het belang van goed onderwijs dient te 
         
         
           prevaleren boven individueel bedrijfsbelang. 
         
       
       
       - in het pand waarin de Brasserie is gevestigd exploiteerde de Stichting voorheen zelf 
       
         een brasserie; de bedrijfsinventaris daarvan is in april 2006 door de Brasserie van de 
         Stichting gekocht voor een bedrag van € 130.000,--; 
       
       - de Stichting heeft bij brief van 19 maart 2010 aan de Brasserie, in aansluiting op een 
       
         eerder tussen partijen gevoerd gesprek, bericht dat zij geen gebruik maakt van het 
         recht tot verlenging van de participatieovereenkornst na 31 maart 2011;  
       
       - de reden voor die opzegging wordt niet in die brief genoemd maar niet in geschil is 
       
         dat de Stichting zich op het standpunt stelt dat de Brasserie tekort schiet in het geven 
         van begeleiding van haar leerlingen;  
       
       - de Stichting heeft in het kader van onderhandelingen aan de Brasserie aangeboden de 
       
         bedrijfsinventaris, inclusief de volgens de Brasserie nadien nog gedane investeringen 
         ter waarde van (volgens de Brasserie) € 50.000,--, over te nemen voor € 60.000,--. 
       
       
     
     
       7.2. 
       
         Tussen partijen is in geschil of op de overeenkomst tussen partijen het huurrecht, in het bijzonder dat van de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing is, zoals de Brasserie stelt maar de Stichting betwist.  
         De Brasserie vorderde in eerste aanleg in conventie een daartoe strekkende verklaring voor recht (deze vordering is in hoger beroep kennelijk ingetrokken). 
         De Stichting heeft in reconventie, stellende dat het huurrecht niet van toepassing is, ook niet dat van de artikelen 7:290 e.v. BW, onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat op de overeenkomst tussen partijen dat huurrecht niet van toepassing en dat de overeenkomst eindigt per 31 maart 2011, zijnde het tijdstip waartegen is opgezegd. 
         Bij conclusie van antwoord in conventie tevens van repliek in reconventie heeft de Stichting haar eis vermeerderd met een subsidiaire vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens genoemde toerekenbare tekortkomingen van de Brasserie. 
         De kantonrechter heeft, de Stichting volgende, de vordering van de Brasserie in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat op de tussen partijen gesloten participatieovereenkomst de artikelen 7:290 BW e.v. niet van toepassing zijn en dat de tussen partijen bestaande ‘participatieovereenkomst’ eindigt per 31 maart 2011. De kantonrechter heeft voorts de Brasserie, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 10.000,- per dag, veroordeeld het gehuurde te ontruimen.  
         De Brasserie heeft het gehuurde ontruimd. 
       
       
     
     
       7.3. 
       Het hof zal dit geschil tussen partijen in volle omvang beoordelen. De grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling. Zij worden in hun onderling verband beschouwd. 
       
     
     
       7.4. 
       
         Ingevolge artikel 7:201 BW is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. 
         Ingevolge artikel 7:290 BW, dient onder bedrijfsruimte te worden verstaan een gebouwde onroerende zaak (…), die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening (…), van een restaurant- of cafébedrijf, (…), een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat de participatieovereenkomst aan deze bepalingen, voldoet. Aan de Brasserie wordt ruimte ter beschikking, tegen betaling, met het oog op de uitoefening van een restaurantbedrijf ten behoeve van publiek (niet beperkt tot leerlingen en docenten). De kantonrechter is uitgegaan (veronderstellenderwijs) van de toepasselijkheid van de artikelen 7:290 e.v. BW, rov. 2.12 van het vonnis waarvan beroep.  
       
       
     
     
       7.5. 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat de uitoefening van dit restaurant in nauw verband staat met het door de Stichting verzorgde onderwijs. Deze band heeft in hoofdzaak betrekking op de inzetbaarheid van stagiaires.  
         In punt 18 van de conclusie van antwoord/eis in reconventie en de eerste punten van de memorie van antwoord noemt de Stichting de overeenkomst een overeenkomst sui generis. Volgens de Stichting is sprake van een unieke overeenkomst die haar vergelijking niet kent. Voorts stelt zij onder meer dat het leerelement in de overeenkomst overheerst. 
         Naar het oordeel van het hof heeft de Stichting haar stelling dat sprake is van een overeenkomst sui generis onvoldoende onderbouwd. Uit hetgeen in het geding naar voren is gebracht blijkt niet van een overeenkomst die qua inhoud, aard of strekking afwijkt van een huurovereenkomst. De Stichting heeft zich dat ook gerealiseerd en heeft passages in het contract opgenomen om deze kwalificatie te vermijden.  
         De hier te beantwoorden vraag is of het leerelement in de overeenkomst en de daarmee samenhangende omstandigheden (bijvoorbeeld de locatie van het gehuurde) meebrengen dat de huuropzeggingsbepalingen buiten toepassing moeten blijven.  
       
       
     
     
       7.6. 
       
         Partijen gaan er voorts vanuit dat sprake is van een gemengde overeenkomst. Daarmee staat vast dat de artikelen 7:290 BW op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen - voor zover hier van belang die betreffende de beëindiging van de overeenkomst - niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet (artikel 6:215 BW).  
         De kantonrechter oordeelt – aan het slot van rov. 2.12 van het vonnis waarvan beroep – dat de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing van de huuropzeggingsbepalingen van de artikelen 7:290 e.v. BW verzet. In rov. 2.13 komt hij tot het oordeel dat de absorptietheorie van toepassing is waarbij het leer- en onderwijselement duidelijk overheersend is.  
         De Brasserie meent (punt 43 MvG) dat dit artikel 6:215 BW inderdaad van toepassing is. De leer- en onderwijselementen kwalificeert de Brasserie als een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW. De Brasserie stelt dan dat de beide regimes (die van de artikelen 7:290 e.v. BW en die van de artikelen 7:400 e.v. BW) wel naast elkaar van toepassing zijn en dat er geen grond is om het huurrecht terzijde te schuiven. De Stichting kwalificeert de overeenkomst als een opdracht voor het verrichten van diensten (punt 10 CvD/R). 
       
       
     
     
       7.7. 
       
         Bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige overeenkomst - die voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomst en waarvoor in beginsel de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn (cumulatie) - geldt dat bepalingen van die soorten van overeenkomsten niet wel verenigbaar zijn of dat de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet (absorptie), artikel 6:215 BW, komt aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en op de inhoud en strekking van de overeenkomst in onderling verband en samenhang beschouwd. Daarbij dient te worden gelet op alle omstandigheden van het geval.  
         Maar de woorden waarmee partijen hun bedoelingen onder woorden hebben gebracht zijn niet doorslaggevend, althans niet voor zover daarbij beoogd is het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht buiten werking te stellen. Dat het contract de titel participatieovereenkomst draagt, dat in het contract hier en daar wel wordt gesproken van huur en dat partijen in artikel 11.1 van het contract verklaren niet de wens te hebben met elkaar een huurovereenkomst aan te gaan of te leunen op het huurrecht, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. 
         Het hof merkt nog op dat het door de Stichting in punt 36 van de memorie van antwoord genoemde arrest HR 11 februari 2011, LJN BO9673, time-sharing, gaat over de vraag óf er sprake van huur (en niet van bijvoorbeeld een overeenkomst sui generis). Die vraag is hier niet aan de orde. Er is huur. De vraag hier is of het opdracht-regime aan toepassing van de opzeggingsbepalingen van de artikelen 7:290 e.v. BW in de weg staat. 
       
       
     
     
       7.8. 
       
         Grief 5 keert zich tegen de eerste overweging van rov. 2.13 van het vonnis waarvan beroep. Daarin overweegt de kantonrechter dat zowel uit de considerans van de participatieovereenkomst als uit de tekst van de overeenkomst zelf, daaronder ook begrepen de tekst van artikel 11, waarin partijen uitdrukkelijk verklaren toepasselijke huurbepalingen uit te sluiten, het voor hem genoegzaam duidelijk is dat het de bedoeling van partijen is geweest om bij het aangaan van de overeenkomst het onderwijselement in hun onderlinge verhouding te laten prevaleren.  
         De grief is gegrond. De kantonrechter mocht niet uit enkel de woorden van het contract afleiden dat het huurrecht niet van toepassing is. Het staat partijen immers niet vrij om in hun contract de dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht uit te sluiten door daarin op te nemen dat een ander element van de rechtsverhouding zal prevaleren. Onderzocht dient te worden of de inhoud, aard en strekking van de overeenkomst, in samenhang met de bedoeling van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst, aan toepassing van de huuropzeggingsbepalingen in de weg staan. Daarbij komt dat het enkele feit dat partijen gewicht hebben toegekend aan het onderwijselement (dat element hebben laten prevaleren) de cumulatie van de wettelijke bepalingen van huur en opdracht nog niet uitsluit. Het hof dient het geschil mitsdien opnieuw te beoordelen. 
       
       
     
     
       7.9. 
       Zoals hiervoor in rov. 7.4 overwogen kan als uitgangspunt dienen dat sprake is van een artikel 7:290-bedrijfsruimte. Voor de beantwoording van de in rov. 7.7 gestelde vraag acht het hof het volgende van belang: 
       
         
           aan de Brasserie is bedrijfsruimte ter beschikking gesteld (partijen hebben hun relatie niet beperkt tot enkel een opdracht om diensten te verrichten); 
         
         
           de ruimte is weliswaar gelegen op het terrein van de school – in het contract Onderwijswinkelcentrum genoemd - (het kennelijk voor een ieder toegankelijk onderwijswinkelcentrum), maar was niet in het schoolgebouw gevestigd (wat het bestemmingsplan te dien aanzien bepaalt, is niet relevant); 
         
         
           de ruimte is ter beschikking gesteld tegen betaling (onder andere aan het stagefonds); 
         
         
           met de bestemming restaurant (in het contract staat: wordt participant gelegenheid gegeven zijn bedrijf/horecaformule op een adequate wijze in te brengen); 
         
         
           de gehuurde ruimte is een voor het publiek toegankelijk lokaal (leerlingen, docenten, ouders en omwonenden); 
         
         
           de exploitatie geschiedde voor rekening en risico van de Brasserie (en niet van de Stichting); 
         
         
           er heeft geen arbeidsverhouding (bijvoorbeeld als docent) bestaan tussen de Stichting en de Brasserie (er is geen sprake van een situatie als bij de dienstwoning waar de verplichting tot bewoning voortvloeit uit de arbeidsverhouding); de vennoten van de Brasserie hebben geen onderwijsbevoegdheid; 
         
         
           de Brasserie heeft de bedrijfsinventaris van de Stichting voor een aanzienlijk bedrag moeten kopen (de bedrijfsinventaris is niet ter beschikking gesteld voor lesdoeleinden waarmee het accent wordt gelegd op de exploitatie door de Brasserie); 
         
         
           door de Brasserie zijn verdere investeringen gedaan (onder andere in verdere bedrijfsinventaris), die niet ten laste van de Stichting zijn gekomen; 
         
         
           nadat de Brasserie de locatie had ontruimd, daardoor verplicht door de Stichting, heeft zij de bedrijfsinventaris moeten verwijderen; 
         
         
           in de considerans van de overeenkomst staat dat een samenwerking met het bedrijfsleven is beoogd (wat afdoet aan stelling dat onderwijs het overheersende element van de huurovereenkomst is); 
         
         
           de scholieren liepen stage; de bedrijfsleiding van het restaurant werd onder verantwoordelijkheid en vaak ook feitelijk gevoerd door de Brasserie; 
         
         
           de Brasserie heeft onweersproken gesteld dat zij ook tijdens vakanties en op zaterdag geopend is en dat dan geen stagiaires aanwezig zijn; Ook een vaste kracht (geen stagiaire) en oproepkrachten zijn werkzaam geweest in het restaurant; 
         
         
           de Stichting heeft geen inzicht gegeven in het aantal stagiaires dat door haar jaarlijks wordt ingezet noch in de daarmee voor de stagiaires gepaard gaande tijd, noch in de betrokkenheid van stagebegeleiders bij de exploitatie van de Brasserie (er wordt slechts gemeld dat er tien verschillende leerlingen per week beoogd aanwezig zouden zijn, maar dat er feitelijk 4 stagiaires tegelijkertijd aanwezig zijn geweest (punt 6 CvA/E). Het hof leidt hieruit dat deze aspecten mogelijk niet zo wezenlijk van aard en omvang zijn dat reeds daaruit het overheersende karakter van de lesopdracht kan blijken. 
         
       
       
     
     
       7.10. 
       
         Het komt er hier op aan vast te stellen of de aard en strekking van de onderhavige overeenkomst, in samenhang beschouwd met de bedoeling van partijen (hetgeen hen voor ogen stond), zich verzet tegen toepassing van de huuropzeggingsbepalingen. 
         Omdat artikel 6:215 BW uitgaat van de cumulatie van de bepalingen van de beide typen van overeenkomsten rust op de Stichting de bewijslast van haar stelling dat de huuropzeggingsbepalingen niet te verenigen zijn met het onderwijselement van de participatie-overeenkomst dan wel dat de strekking van de overige bepalingen van de overeenkomst zich in verband met de aard van de overeenkomst verzet tegen toepassing van de huuropzeggingsbepalingen.  
         Het hof zal de Stichting toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen. 
       
       
     
     
       7.11. 
       Mocht de Stichting niet slagen in het leveren van dit bewijs dan komt het hof, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, tot een beoordeling van de subsidiaire stelling en vordering van de Stichting. 
       
       
         7.11.1. 
         
           De Stichting heeft subsidiair gesteld dat het beroep op de huurregels in strijd is met de bedoeling van partijen en in strijd is met de goede trouw en/of misbruik van recht met zich meebrengt (punt 24 conclusie van antwoord/eis in reconventie). De stelling is overigens onderbouwd met dezelfde gronden die aanleiding zouden moeten zijn om de huurrechtbepalingen buiten toepassing te laten.  
           De kantonrechter heeft deze stelling gegrond bevonden overwegende dat van het overheersende leer- en onderwijselement van de overeenkomst, de specifieke plaats van de onderneming in combinatie met de uitdrukkelijke uitsluiting van eventueel toepasselijke huurbepalingen welke niet los kunnen worden gezien van de voorafgaande onderhandelingen (rov. 2.14 van het vonnis waarvan beroep). Daartegen keert zich grief 6. De stelling wordt door de Brasserie betwist. Het is aan de Stichting deze stelling, die door de Brasserie wordt betwist te bewijzen. Zij zal daartoe worden toegelaten. 
         
         
       
       
         7.11.2. 
         De stichting heeft voorts subsidiair gevorderd de overeenkomst op grond van tekortkomingen van de Brasserie te ontbinden (naar het hof begrijpt op de voet van artikel 6:265 BW) en op grond van die ontbinding de Brasserie tot ontruiming te veroordelen. Deze vorderingen zijn gegrond op de stelling, kort gezegd, dat de Brasserie niet in staat is om leerlingen op adequate wijze te begeleiden en ook niet zodanig heeft begeleid. De Brasserie heeft de wanprestatie gemotiveerd weersproken. Om proceseconomische redenen zal het hof de Stichting tevens tot bewijslevering toelaten van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de Brasserie zodanig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de participatieovereenkomst dat de ontbinding van die overeenkomst gerechtvaardigd is. 
         
       
     
     
       7.12. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat de Stichting toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat  
     
     
       
         de aard en strekking van de participatieovereenkomst, in samenhang beschouwd met de bedoeling van partijen (hetgeen hen voor ogen stond), zich verzet tegen toepassing van de huuropzeggingsbepalingen van de artikelen 7:290 e.v. BW;  
       
       
         het beroep op de huurregels in strijd is met de bedoeling van partijen en in strijd is met de goede trouw en/of misbruik van recht met zich meebrengt;  
       
       
         de Brasserie zodanig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de participatieovereenkomst dat de ontbinding van die overeenkomst gerechtvaardigd is; 
       
     
     
     
       bepaalt, voor het geval bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr.  W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van drie maanden ná 1 maart 2013; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van de Stichting bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van de Stichting tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.