ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:856

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:856 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-03-2016 / 200.151.499_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-03-08

Zaaknummer: 200.151.499_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:856

---

Geen sprake van kennelijk onredelijke opzegging na liquidatie onderneming (artikel 7:681 BW oud). Beroep op ‘habe nichts’ verweer gehonoreerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.151.499/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Handelsonderneming [handelsonderneming] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [handelsonderneming] , 
       advocaat: mr. drs. J.C. Broekman te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg onder zaaknummer 1233662 CV ECPL 13-5253 gewezen vonnis van 26 maart 2013. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 19 augustus 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van 2 oktober 2014; 
       
       
         de memorie van grieven van 16 december 2014 met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
       Het hof merkt op deze plaats op dat van een wijziging van eis aan de zijde van [geïntimeerde] , anders dan het opschrift van zijn memorie doet vermoeden, geen sprake is. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
       6.1 
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende.  
         a) [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1960, is op 3 september 1979 in dienst getreden bij [handelsonderneming] en was laatstelijk werkzaam in de functie van filiaalmanager in [plaats 1] tegen een salaris van € 2.932,87 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en emolumenten (dagvaarding in eerste aanleg, productie 1).  b) [handelsonderneming] heeft op 17 september 2012 aan het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met 279 werknemers op te zeggen vanwege beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten. In haar brief van die datum aan het UWV is geschreven (dagvaarding in eerste aanleg, productie 2): “(…) [handelsonderneming] ziet zich helaas genoodzaakt over te gaan tot sluiting van al haar vestigingen. [handelsonderneming] heeft een proces van vrijwillige liquidatie ingezet, en tracht op die manier haar bedrijfsvoering op zo goed mogelijke wijze te beëindigen. Mocht de poging tot een vrijwillige liquidatie niet slagen, dan resteert [handelsonderneming] helaas geen andere mogelijkheid dan het aanvragen van surseance van betaling, eventueel uitmondend in een faillissement. (…) Over het jaar 2009 werd een negatief resultaat na belastingen behaald van € 136.377,--. Over het jaar 2010 betrof het negatieve resultaat € 64.510,--. In 2011 werd [handelsonderneming] geconfronteerd met een zeer forse omzetdaling, hetgeen geresulteerd heeft in een verlies van € 4.146,468,--. (…) een financieel overzicht over 2012, periode 1 tot en met 8 (…) toont een nettoresultaat na belastingen van € 2.788.936,-- negatief (…). [handelsonderneming] is er niet in geslaagd het tij te keren. Uiteraard zijn daartoe pogingen ondernomen. (…) De weekomzetten zijn tot 30 à 40% gedaald ten opzichte van de omzetten van 2011 (…) [handelsonderneming] heeft onderzocht of er in de markt kandidaten waren die geïnteresseerd waren in een overname van het bedrijf. Een dergelijke kandidaat is tot op heden niet gevonden. Ook is gezocht naar een investeerder, die helaas ook niet gevonden werd. De moeilijke markt – niet alleen voor [handelsonderneming] , maar voor alle retailbedrijven, zal daar mede debet aan zijn. (…) Omdat alle winkels gaan sluiten, bestaan er binnen het bedrijf geen herplaatsingsmogelijkheden (…) De financiële situatie waarin [handelsonderneming] zich bevindt, laat het helaas niet toe dat aan haar werknemers een afvloeiingsregeling kan worden aangeboden (…)”.  c) Na daartoe verleende toestemming door het UWV heeft [handelsonderneming] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 1 februari 2013. 
       
       
     
     
       6.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat [handelsonderneming] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW [hof: het gevolgencriterium, oud], met veroordeling van [handelsonderneming] tot betaling van een schadevergoeding van € 32.613,40 bruto (zijnde inkomensschade over een periode van 38 maanden), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [handelsonderneming] in de kosten van het geding.  
       
       
         6.2.1. 
         
          [handelsonderneming] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
         
       
       
         6.2.2. 
         In het vonnis van 26 maart 2014 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [handelsonderneming] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van  € 13.750,00 te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
         
       
     
     
       6.3. 
       
        [handelsonderneming] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 maart 2014 en het hof verzocht om, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [handelsonderneming] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.  
       
       
         6.3.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [handelsonderneming] in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen. Hij heeft in incidenteel hoger beroep opnieuw een verklaring voor recht gevorderd en aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van € 32.623,40, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [handelsonderneming] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.  
         
       
       
         6.3.2. 
         
          [handelsonderneming] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in zijn vordering, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, met nakosten.  
         
         
           
             in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       7.1. 
       
         De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.  
         
          [handelsonderneming] heeft met deze grieven, samengevat, betoogd dat de kantonrechter op grond van onjuiste criteria (grief 1) en door onterecht voorbij te gaan aan relevante omstandigheden, te weten haar financiële situatie (grief 2) en de voor rekening van [geïntimeerde] komende positie op de arbeidsmarkt (grief 3), heeft geconcludeerd dat de opzegging kennelijk onredelijk is, omdat [handelsonderneming] zou hebben nagelaten te onderbouwen dat bij een vrijwillige liquidatie niet aan een faillissement te ontkomen viel (grief 4). De kantonrechter heeft volgens [handelsonderneming] dan ook ten onrechte een geoordeeld dat zij een schadevergoeding aan [geïntimeerde] dient te betalen (grief 5).  
         In de toelichting op haar grieven heeft [handelsonderneming] verwezen naar een brief van [accountants & belastingadviseurs] Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: [accountants & belastingadviseurs] ) van 23 september 2014, waarin een toelichting is gegeven op haar financiële positie (mvg, productie I).  
       
       
       
         7.1.1. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft, kort gezegd, betoogd dat de kantonrechter terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk was.  [handelsonderneming] heeft onvoldoende gedaan om het slechte tij te keren. Jarenlang was aangedrongen op modernisering, bijvoorbeeld door middel van het oprichten van een webshop, maar dit is genegeerd. Wel is op 10 augustus 2012 een nieuw filiaal in [plaats 2] geopend, maar nagenoeg op hetzelfde moment is tot liquidatie besloten. De keuze voor vrijwillige liquidatie komt in deze situatie voor rekening en risico van [handelsonderneming] (mva, punt 30).  
           
            [geïntimeerde] heeft alle jaren bij [handelsonderneming] het gevoel gehad ergens bij te horen, daarom is hij gebleven. [handelsonderneming] heeft hem echter nimmer enige opleiding aangeboden. De kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt zijn mede daardoor gering. Hij is werkloos en mist het gevoel om ergens bij te horen en gewaardeerd te worden (mva, punten 23-24).  
           
            [handelsonderneming] beschikt over financiële middelen. Zij heeft met verhuurders van panden regelingen getroffen in verband met de beëindiging van huurovereenkomsten, het schoonmaakcontract met [schoonmaker] uit [vestigingsplaats] afgekocht en bestaande bedrijfspanden in [plaats 3] en [plaats 4] gesloopt. Nieuw opgerichte panden zijn langdurig verhuurd aan Lidl. Verder is de inkoop van kleding eind 2012 gewoon doorgegaan, werd meer omzet gemaakt dan verwacht en is de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding voldaan. Bovendien blijkt uit de brief van [accountants & belastingadviseurs] van 23 september 2014 nog steeds niet dat een faillissement onvermijdelijk was (mva punten 7-9, 19-20). 
           
            [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn betoog verwezen naar een e-mail van 7 november 2012 van [algemeen directeur van handelsonderneming] , algemeen directeur van [handelsonderneming] , waarin is vermeld dat het hele proces van winkelsluiting voorspoedig verloopt en tot dan toe meer omzet bracht dan gedacht (mva, productie 2).  
           
            [geïntimeerde] heeft op 16 november 2012 een workshop bijgewoond en sollicitatietips meegekregen, en omdat iemand was uitgevallen heeft hij op 1 februari 2013 een gesprek gehad met mevrouw [medewerkster] van [jobfocus] Jobfocus. Meer dan deze workshop en dit onverwachte gesprek is hem niet aangeboden (mva, punt 11). De opzegging is dan ook kennelijk onredelijk en aan [geïntimeerde] is terecht een vergoeding toegekend. 
         
         
       
     
     
       7.2. 
       
         Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.  
         Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.  
         De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof acht de volgende feiten en omstandigheden van belang.  
       
       
       
         7.2.1. 
         
           Tussen partijen staat vast dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] gegrond is op bedrijfseconomische redenen.  
           
            [handelsonderneming] heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde bedrijfseconomische redenen verwezen naar haar jaarrekeningen, waaruit blijkt dat het resultaat en het eigen vermogen in de periode van 2009 tot 2012 aanzienlijk zijn teruggelopen. Over het jaar 2009 was het resultaat na belasting € 136.377 negatief, in 2010 € 64.150 negatief, over 2011 € 7.216.648 negatief en in 2012 meer dan € 4.000.000 negatief.  
           Het eigen vermogen was per 2011 € 3.156.780 negatief, medio 2012 € 5.945.716 negatief en ultimo 2012 € 7.218.341 negatief. [handelsonderneming] was naar haar zeggen technisch failliet, behalve schulden had zij niets meer (mvg, punten 13-16).  [accountants & belastingadviseurs] heeft in haar brief van 23 september 2014 aangegeven dat zij sinds 2011 de controlerend accountant van [handelsonderneming] is en dat bij het opstellen van de jaarrekening in beginsel wordt uitgegaan van continuïteit, tenzij deze veronderstelling niet meer handhaafbaar is. Volgens [accountants & belastingadviseurs] is sprake van een negatief of gering eigen vermogen, negatieve (operationele) kasstromen en aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten. Dit vormt een indicatie dat sprake is van ernstige onzekerheid over de continuïteit. [accountants & belastingadviseurs] heeft het besluit van de directie en de daarmee samenhangende waardering op liquidatiebasis getoetst. De analyse over 2011 en de verwachtingen voor 2012 waren aanleiding de conclusie van de directie van [handelsonderneming] , dat een duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten niet meer mogelijk was, te onderschrijven (mvg, productie I). [geïntimeerde] heeft de door [handelsonderneming] in het geding gebrachte jaarstukken en de toelichting daarop van [accountants & belastingadviseurs] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.  
           Verder is niet gebleken dat [handelsonderneming] onvoldoende heeft gedaan om het tij te keren (mva, punt 30). [handelsonderneming] heeft aangevoerd zij in oktober 2011 een nieuwe directeur heeft aangesteld en dat vernieuwingsprojecten zijn gestart, zoals een winkel volgens een nieuw concept (‘ [nieuw concept] ’) en een verandering van bestaande winkels, maar dat dit niet heeft mogen baten. Volgens [geïntimeerde] is het nieuwe filiaal op 10 augustus 2012 geopend, terwijl op nagenoeg hetzelfde moment tot liquidatie is besloten en bestond de verandering van bestaande winkels hooguit uit het verplaatsen van een meubelstuk, maar dit neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat [handelsonderneming] op deze manier heeft geprobeerd de verkopen een impuls te geven (mvg, punt 7). [geïntimeerde] heeft hieraan nog toegevoegd dat pas in 2012 een webshop uit de grond werd gestampt (mva, punten 4-5). [handelsonderneming] heeft echter onbetwist aangegeven dat de vernieuwingsprojecten niet hebben mogen baten en dat vervolgens is gezocht naar overnamekandidaten en investeerders, maar dat kandidaten niet zijn gevonden (mvg, punten 8 en 9).  
           Voornoemde bedrijfseconomische omstandigheden waarin [handelsonderneming] verkeerde, liggen naar het oordeel van het hof naar hun aard weliswaar in de risicosfeer van [handelsonderneming] als werkgever, maar dat neemt niet weg dat de slechte financiële situatie van [handelsonderneming] mede het gevolg was van economische omstandigheden die haar niet kunnen worden verweten. Het stond [handelsonderneming] dan ook vrij om noodzakelijke maatregelen te nemen. [geïntimeerde] heeft dit ook erkend, volgens hem kon [handelsonderneming] zelf beslissen of haar onderneming geliquideerd moest worden en zo ja, op welk moment dat zou gebeuren (mva, punt 31). De enkele omstandigheid dat uit de brief van [accountants & belastingadviseurs] niet blijkt dat een faillissement niet te voorkomen was, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [handelsonderneming] vanwege haar slechte financiële positie genoodzaakt was om maatregelen te nemen en, gesterkt door de bevindingen van [accountants & belastingadviseurs] , tot liquidatie heeft kunnen besluiten. [handelsonderneming] heeft in dit verband onweersproken betoogd dat onder andere uit sociale overwegingen voor liquidatie is gekozen, zodat voorkomen werd dat werknemers van de ene op de andere dag op straat zouden komen te staan en de mogelijkheid werd gegeven om met zeer beperkte middelen begeleiding te bieden bij arbeidsmarktoriëntatie en sollicitatietechnieken (mvg, punt 11).  
         
         
       
       
         7.2.2. 
         
           Naar het oordeel van het hof zijn de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [geïntimeerde] ernstig, omdat ten tijde van het einde van zijn arbeidsovereenkomst (1 februari 2013) te verwachten was dat hij gezien zijn leeftijd (toen 52 jaar) en zijn eenzijdige werkervaring (ruim 33 jaar in dienst) moeilijk ander werk zou kunnen vinden. Vast staat dat [geïntimeerde] zich tijdens zijn dienstverband op meer dan uitstekende wijze voor [handelsonderneming] heeft ingezet (mvg, punt 17). De keuze om al die 33 jaar bij [handelsonderneming] te blijven werken, is zijn eigen keuze geweest, zodat deze omstandigheid en de daaruit volgende eenzijdige werkervaring en geringe kansen op de arbeidsmarkt niet geheel aan [handelsonderneming] kunnen worden tegengeworpen. [handelsonderneming] heeft [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband weliswaar geen opleiding aangeboden, maar [geïntimeerde] heeft ook niet aangegeven welke opleiding dit had moeten of kunnen zijn (mva, punt 23).  
           
            [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat de financiële gevolgen van het ontslag voor hem groot zijn. Hij heeft een berekening overgelegd van hoelangwerkloos.nl, waarin een verwachte werkloosheidsduur van 369 dagen en een kans op een uitstroom naar een baan van 42% is vermeld, maar volgens hem ziet het er niet naar uit dat hij elders nog een baan zal vinden (mva, punten 23-24 en 28, en productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg).  
           Vast staat dat [handelsonderneming] aan [geïntimeerde] geen financiële compensatie heeft aangeboden, maar voorzieningen heeft getroffen in de vorm van workshops Arbeidsmarkt en het door Fashion United laten plaatsen van vacatures op haar intranetsite. [geïntimeerde] heeft de workshop op 16 november 2012 gevolgd en aan hem is als extra ondersteuning een aanvullende workshop Arbeidsmarkt op 1 februari 2013 aangeboden (mvg, punt 20 en cva productie 4). Volgens [geïntimeerde] heeft hij onverwacht aan de laatste workshop meegedaan omdat iemand was uitgevallen en is toen tegen hem gezegd dat het hem, gezien zijn leeftijd en situatie op de arbeidsmarkt, niet zou lukken om elders een baan te vinden (mva, punt 11).  
         
         
       
       
         7.2.3. 
         
           
            [handelsonderneming] heeft een beroep gedaan op het ‘habe nichts’ verweer. Dit verweer dient te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5302, r.o. 4.5.1.). Volgens [handelsonderneming] was zij gezien haar financiële situatie in 2012 niet in staat om al haar 279 ontslagen werknemers een beëindigingsvergoeding te betalen. Zij kon evenmin middelen genereren om ontslagvergoedingen te betalen, maar was alleen in staat om de arbeidsovereenkomsten van haar honderden werknemers op te zeggen met eerbiediging van de opzegtermijn en het bieden van begeleiding bij het vinden van een andere baan (mvg, punten 11-12 en 29). Zij was medio 2012 immers technisch failliet (mvg, punt 16). 
           Volgens [geïntimeerde] gaat dit verweer niet op, omdat [handelsonderneming] wel degelijk over financiële middelen beschikte en ruimte had om hem een compensatie aan te bieden die royaler was dan enkel een workshop (mva, punten 19 en 33). Tegenover de door [handelsonderneming] gestelde en met (nadere) stukken onderbouwde slechte financiële positie in de jaren 2009 en 2012 (zoals hiervoor weergegeven onder 7.2.2.) heeft [geïntimeerde] het ‘habe nichts’ verweer van [handelsonderneming] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft in algemene bewoordingen aangevoerd dat met verhuurders regelingen zijn getroffen, dat een schoonmaakcontract is afgekocht, dat eind november 2012 nog werd ingekocht, dat sprake was van meer omzet dan verwacht en dat nieuwbouwpanden zouden worden verhuurd, maar gesteld noch gebleken is dat deze omstandigheden tot een aanpassing of wijziging van de door [handelsonderneming] in het geding gebracht jaarstukken over de periode 2009 tot 2012 moeten of kunnen leiden (mva, punten 7-9). Deze door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden acht het hof onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de financiële positie van [handelsonderneming] beter zou zijn dan [handelsonderneming] heeft betoogd. Aan bewijs wordt niet toegekomen.  
         
         
       
       
         7.2.4. 
         Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, is het hof van oordeel dat de opzegging, ondanks de duidelijk negatieve gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] , niet kennelijk onredelijk is. Van de ontstane (financiële) situatie kan [handelsonderneming] geen verwijt worden gemaakt en als gevolg hiervan was zij genoodzaakt om maatregelen te nemen. [accountants & belastingadviseurs] heeft de conclusie van de directie van [handelsonderneming] , dat een duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten niet meer mogelijk was, onderschreven. [handelsonderneming] is tot liquidatie overgegaan op een moment waarop zij niet meer in staat was enige financiële tegemoetkoming te betalen. Zij heeft weliswaar geen financiële voorziening getroffen voor [geïntimeerde] , maar vanwege haar financiële situatie, het staken van 18 vestigingen en het ontslag van 279 werknemers kon dat naar het oordeel van het hof, anders dan de kantonrechter heeft overwogen (vonnis, r.o. 3.8), in redelijkheid ook niet van haar worden gevergd. De leeftijd van [geïntimeerde] , de duur van zijn dienstverband, zijn goede functioneren, de nadelige financiële gevolgen voor hem en zijn slechte positie op de arbeidsmarkt maken dit oordeel niet anders.  
         
       
       
         7.2.5. 
         Hieruit volgt dat de grieven slagen.  
         
       
       
         7.2.6. 
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg geen andere gronden aan zijn vordering ten grondslag gelegd dan artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud), dat hiervoor in volle omvang in de beoordeling is betrokken.  
         
       
       
         7.2.7. 
         Uit het voorgaande vloeit voort dat opzegging door [handelsonderneming] niet kennelijk onredelijk is, zodat geen grond bestaat om aan [geïntimeerde] een vergoeding toe te kennen.  
         
       
       
         7.2.8. 
         
          [handelsonderneming] heeft aangevoerd dat zij de schadevergoeding waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld heeft voldaan. Zij heeft dit geld ‘geleend’ van de pensioenvennootschap van haar directeur (mvg, punt 53). [geïntimeerde] heeft erkend dat [handelsonderneming] de vergoeding heeft betaald (mva, punt 13).  
         
       
       
         7.2.9. 
         
          [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van [handelsonderneming] tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, zodat deze vordering dient te worden toegewezen. Het hof overweegt nog dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment van de onverschuldigde betaling in een geval als hier, waarin betaald is op grond van een beslissing in een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis dat nadien wordt vernietigd. 
         
         
           
             In het incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       7.3. 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat het incidenteel beroep geen bespreking behoeft. 
       
       
         
           In het principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       7.4. 
       De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen en dat het incidenteel beroep faalt. Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. De vordering van [handelsonderneming] tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan zal worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd.  
       
     
     
       7.5. 
       
        [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep (beide tarief II, in eerste aanleg  € 452,00 x 2 punten, in principaal hoger beroep € 894,00 x 2 punten en in incidenteel hoger beroep 0,5 punt x € 894,00). De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal eveneens worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [handelsonderneming] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [handelsonderneming] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [handelsonderneming] op € 904,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 79,15 aan dagvaardingskosten, op € 1.920,00 aan griffierecht en op € 2.235,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
       en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;  
     
     
     
       verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, P.P.M. Rousseau en M.E. Smorenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer