ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:1166

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:1166 Gerechtshof Amsterdam , 14-04-2020 / 200.247.441/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-04-14

Zaaknummer: 200.247.441/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1166

---

De vraag is of werkgever gelet op het bepaalde in artikel 1.2 van de ondernemingscao de koudetoeslag die is opgenomen in de - algemeen verbindend verklaarde – bepalingen van de cao Slagersbedrijf verschuldigd is onverminderd de - eventueel - op grond van de ondernemingscao verschuldigde koudetoeslag. Uitleg van de betreffende cao-bepaling aan de hand van de cao-norm. Geen rechtsverwerking aangenomen. Het beroep op de klachtplicht (artikel 6:89 BW) gaat niet op.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 		           : 200.247.441/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6271297 EA VERZ 17-782  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         HILTON FOODS HOLLAND B.V. , 
       gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, 
       appellante, 
       advocaat: mr. E. de Wind te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING , 
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L van Luipen te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere procesverloop 
     
     
       Partijen worden hierna Hilton Foods en de FNV genoemd. 
     
     
     
       Op 30 april 2019 heeft het hof een arrest in het incident gewezen. Voor het procesverloop in de zaak tot aan het arrest in het incident verwijst het hof naar dat arrest.  
     
     
     
       Partijen hebben de hoofdzaak ter zitting van 11 december 2019 doen bepleiten, Hilton Foods door mr. De Wind voornoemd en door mr. J.W. de Bruin, advocaat te Amsterdam, en de FNV door mr. Van Luipen voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Hilton Foods heeft nog een productie in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Hilton Foods heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de FNV alsnog zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de FNV in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.  
     
     
     
       De FNV heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Hilton Foods in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Hilton Foods heeft met grief I gesteld dat het feitenoverzicht van de kantonrechter onvolledig is. Het hof houdt daarmee rekening bij de beoordeling van de zaak. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       Hilton Foods levert verpakt vlees aan Albert Heijn-vestigingen in Nederland. Er wordt bij Hilton Foods niet geslacht of uitgebeend; het binnengekomen vlees wordt verwerkt tot verpakte eindproducten. Bij Hilton Foods werken ruim 350 vaste medewerkers. Een groot aantal (productie)medewerkers is hoofdzakelijk werkzaam in ruimten die gekoeld worden tot beneden 12 graden Celsius.  
       
     
     
       2.2 
       
         De activiteiten van Hilton Foods vallen onder de cao voor het Slagersbedrijf (verder: de cao Slagersbedrijf). Deze cao is een zogenaamde minimum-cao. Bepalingen van deze cao zijn algemeen verbindend verklaard in de volgende perioden: 31 december 2011 tot en met 31 maart 2013, 4 maart 2014 tot en met 31 maart 2014, 17 maart 2015 tot en met 31 maart 2015, 8 januari 2016 tot en met 31 maart 2016, van 8 september 2016 tot en met 30 september 2017, van 24 augustus 2018 tot en met  
         31 december 2018 en van 30 augustus 2019 tot en met 31 december 2019. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         In artikel 3 van de cao Slagersbedrijf is bepaald: 
         
           “(...) 3. Indien bij de inwerkingtreding van deze cao voor één of meer werknemers (rechtens geldende) gunstiger arbeidsvoorwaarden bestaan dan in deze cao overeengekomen, blijven deze voor de betrokken werknemer gehandhaafd. (...) 
         
         
           6. Indien een uitzendkracht drie maanden of langer werkzaam is bij één en dezelfde werkgever, dan is deze werkgever verplicht er zorg voor te dragen dat de werknemer een uurloon verdient dat minimaal gelijk is aan het salaris dat hij conform deze cao zou verdienen indien hij in dienst zou zijn van de werkgever. Tevens heeft de uitzendkracht in dat geval aanspraak op de in artikel 13 genoemde koudetoeslag en avond-/nachttoeslag. De inlenende werkgever moet zich ervan verzekeren dat de betreffende uitzendkracht dit salaris en eventuele vergoedingen ontvangt.” 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         In artikel 13 van de cao Slagersbedrijf is bepaald: 
         
           “1. Koudetoeslag 
         
         
           De werknemer die, in verband met de voorbewerking en verpakking van vlees, in hoofdzaak werkzaam is in ruimten die gekoeld worden tot een temperatuur beneden  
         
         
           12 graden Celsius, heeft recht op een koudetoeslag van bruto € 9,50 per week.” 
         
       
       
     
     
       2.5 
       In art 59 van de cao Slagersbedrijf is opgenomen dat een werkgever of werknemer een verzoek kan doen tot dispensatie van één of meer bepalingen van de cao. 
       
     
     
       2.6 ( 
       
         De rechtsvoorganger van) Hilton Foods verwierf per 3 januari 2000 de Centrale Slagerij te Zaandam van Albert Heijn. De (rechtsvoorganger van de) FNV en Hilton Foods hebben destijds afspraken gemaakt over de voorwaarden waaronder de werknemers zouden overgaan naar Hilton Foods. Deze afspraken zijn neergelegd in een protocol d.d. 14 december 1999. Artikel 2 van dit protocol luidt: 
         
           “De arbeidsvoorwaarden zoals deze voor de Werknemers golden voor de overnamedatum blijven van toepassing per de Overnamedatum, behoudens voor zover in dit protocol anders overeengekomen. De Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Slagersbedrijf (..) zal vanaf 1 april 2000 op de Werknemers van toepassing zijn, behoudens voor zover arbeidsvoorwaarden zullen zijn geregeld in de collectieve arbeidsovereenkomst Hilton Meats (die de AH-cao’s opvolgt) en de Hilton Meats aanvullende algemene arbeidsvoorwaarden.” 
         
         Artikel 12.1. van het protocol luidt: 	 
         
           “De Regelingen (..) koel- (..)toeslag blijven na de Overnamedatum ongewijzigd van toepassing.” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         Eind december 2002 hebben de FNV en Hilton Foods overeenstemming bereikt over een nieuwe cao voor de werknemers van Hilton Foods, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Hilton Meats Zaandam BV (hierna: cao HMZ). Deze liep van  
         1 april 2000 tot en met 30 juni 2004. 
       
       
     
     
       2.8 
       
         In de cao HMZ is onder meer bepaald: 
         
           “1.2 CAO HMZ en CAO Slagersbedrijf 
         
         
           De CAO HMZ geldt naast of in plaats van de CAO Slagersbedrijf. De arbeidsvoorwaarden die afwijken van de CAO Slagersbedrijf zijn vastgelegd in de CAO HMZ. (...) 
         
       
       
     
     
       5.4 
       
         
           Overige bruto toeslagen (bedragen per 1 januari 2002) 
         
         
           (...) 4. De werknemer die gedurende een periode meer dan de helft van de daadwerkelijk gewerkte uren belast is met het verzorgen van koelcellen, ontvangt per periode een toeslag van € 34,54 bruto. 
         
       
       
         5. De werknemer die gedurende een periode meer dan de helft van de daadwerkelijk gewerkte uren werkzaamheden verricht in ruimten met een temperatuur van 0-2 graden Celsius, ontvangt per periode een toeslag van € 61,39 bruto. (...) 
       
       
         8. De werknemer die werk verricht in vriescellen, ontvangt een toeslag van € 1,10 bruto voor elk uur dat hij deze werkzaamheden verricht. (...) 
       
       
       
         11 Wijziging, verlenging en opzegging van de CAO HMZ 
       
       
         
           (...) 3. De CAO HMZ wordt voor de tijd van 2 jaar verlengd, tenzij een van de partijen tenminste 3 maanden voor de afloop van de overeenkomst schriftelijk kennis geeft op ongewijzigde verlenging geen prijs meer te stellen.” 
         
         Hilton Foods verklaart in de arbeidsovereenkomsten die zij met haar werknemers sluit de bepalingen van de cao HMZ van toepassing. 
       
       
     
     
       2.9 
       Bij e-mail van 25 juli 2006 heeft [A] van de FNV naar aanleiding van een gepland overleg met Hilton Foods het onderwerp ‘koudetoeslag’ op de agenda laten zetten. 
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 29 augustus 2008 heeft [B] van de FNV (hierna: [B] ) het onderwerp opnieuw onder de aandacht gebracht. [B] schreef onder meer:  “Zoals u weet is de koude toeslag conform de slagers cao al lange tijd onderwerp van gesprek. Alhoewel de slagers cao die toeslag voorschrijft, betaalt u de toeslag niet. (...)”. 
       
     
     
       2.11 
       Op 19 november 2008 en op 21 april 2010 hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, waarvan Hilton Foods (concept-)verslagen heeft opgemaakt. [B] heeft bij brief van 23 april 2009 geschreven:  “Enige tijd geleden zijn wij tot de conclusie gekomen dat binnen uw bedrijf feitelijk sprake is van een bedrijfs cao daar waar velen dachten dat de cao Slagers leidend was. Na de constatering dat in uw bedrijf de Hilton Meats cao min of meer wordt aangevuld door een aantal bepalingen uit de cao Slagers hebben wij telefonisch afgesproken dat wij binnenkort om tafel gaan zitten om tot één arbeidsvoorwaardenboekje te komen (...).”  In de periode daarna hebben partijen tevergeefs geprobeerd tot één nieuwe cao te komen.  
       
     
     
       2.12 
       Per brief van 14 maart 2017 heeft [C] namens de FNV aan Hilton Foods verzocht de in artikel 13 lid 1 van de cao Slagersbedrijf opgenomen koudetoeslag per direct en ook - voor zover van toepassing - met terugwerkende kracht uit te betalen, en Hilton Foods medegedeeld dat deze brief tevens beschouwd kon worden als stuitingsbrief. 
       
     
     
       2.13 
       Hilton Foods heeft uitgebreid maar afwijzend gereageerd en de koudetoeslag uit hoofde van de cao Slagersbedrijf tot op heden niet uitgekeerd.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Partijen hebben ex artikel 96 Rv samen hun geschil voorgelegd aan de kantonrechter, waarbij zij zich het recht hebben voorbehouden om hoger beroep en eventueel cassatie in te stellen. De FNV heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd om Hilton Foods te veroordelen tot nakoming van artikel 13 lid 1 van de cao Slagersbedrijf met terugwerkende kracht tot 14 maart 2012, in die zin dat Hilton Foods wordt veroordeeld: 
       a. om ten behoeve van alle werknemers die vanaf 14 maart 2012 (gedurende enige periode) in dienst zijn (geweest), alsook voor de uitzendkrachten die voor Hilton Foods (gedurende enige periode) werkzaam zijn (geweest) correcte en inzichtelijke berekeningen te maken van de verschuldigde koudetoeslag, alsook deze berekeningen aan hen te verstrekken; 
       b. tot betaling aan de betreffende medewerkers en uitzendkrachten van de correct berekende achterstallige koudetoeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente, met verstrekking van een bruto-nettospecificatie en een berekening van de wettelijke rente; 
       c. tot betaling van de in de toekomst verschuldigde koudetoeslag ex artikel 13 lid 1 van de cao Slagersbedrijf, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. 
       
     
     
       3.2 
       De FNV heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de koudetoeslag die is opgenomen in de cao Slagersbedrijf verschuldigd is onverminderd de - eventueel - op grond van de cao HMZ verschuldigde koudetoeslag. 
       
     
     
       3.3 
       Hilton Foods heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt gevorderd om de FNV te veroordelen om zich maximaal in te spannen om te bewerkstelligen dat Hilton Foods gedeeltelijk gedispenseerd wordt als bedoeld in artikel 59 van de cao Slagersbedrijf, zo mogelijk met terugwerkende kracht, voor wat betreft de toepassing van artikel 13 lid 1 van deze cao en de FNV te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente.  
       
     
     
       3.4 
       Hilton Foods heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de afspraken die zij met de FNV stelt te hebben gemaakt altijd beschouwd heeft als een ‘gentlemen’s agreement’. Naar nu blijkt, verdient de met de FNV gemaakte afspraak expliciete vastlegging zodat Hilton Foods genoodzaakt is een verzoek tot dispensatie als bedoeld in artikel 59 van de cao Slagersbedrijf te doen, aldus Hilton Foods. De FNV heeft tegen deze vordering eveneens gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.5 
       De kantonrechter heeft artikel 1.2 van de cao HMZ aan de hand van de cao-norm zo uitgelegd dat voor de werknemers en uitzendkrachten van Hilton Foods niet alleen de cao HMZ maar ook de cao Slagersbedrijf geldt. Er is immers in het artikel letterlijk bepaald dat de cao HMZ geldt  naast  de cao Slagersbedrijf. Weliswaar bepaalt het artikel dat de cao HMZ eveneens  in plaats van  de cao Slagersbedrijf geldt, maar dat slaat logischerwijs op de tweede volzin van het artikel, dat bepaalt dat de arbeidsvoorwaarden die afwijken van de cao Slagersbedrijf zijn vastgelegd in de cao HMZ. In dat geval zal de cao HMZ in plaats van de cao Slagersbedrijf gelden. De koudetoeslagregeling uit artikel 13 van de cao Slagersbedrijf is het minimum dat Hilton Foods haar werknemers moet bieden. Daarnaast kan zij eventueel andere toeslagen toekennen, zoals zij heeft gedaan in de cao HMZ. Het gevolg is dat per werknemer per tijdseenheid moet worden bezien welke regeling betreffende de koudetoeslag van toepassing kan zijn. De gunstigste regeling geldt. Het verweer van Hilton Foods dat met de FNV afwijkende afspraken zouden zijn gemaakt gaat niet op, evenmin kan rechtsverwerking worden aangenomen of kan de FNV worden verweten dat zij niet tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan. De wijze van handelen van de FNV is ten slotte evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus steeds de kantonrechter. De vordering van de FNV is toegewezen, met matiging van de wettelijke verhoging, en de vordering van Hilton Foods is afgewezen. Daarbij zijn de proceskosten gecompenseerd in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.  
       
     
     
       3.6 
       Tegen deze beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hilton Foods met twaalf grieven op. Grief I is reeds betrokken bij de vaststelling van de feiten, voor zover deze nog van belang zijn in het hoger beroep. De grieven II tot en met XII richten zich, kort samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat per werknemer de gunstigste koudetoeslagregeling uit de cao Slagersbedrijf en de cao HMZ moet worden toegepast en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De FNV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof overweegt met betrekking tot deze grieven het volgende. 
       
     
     
       3.7 
       Dit geding betreft in de kern de vraag of, gelet op het bepaalde in artikel 1.2 van de cao HMZ, Hilton Foods aan haar werknemers die in hoofdzaak werkzaam zijn in ruimten die gekoeld worden tot een temperatuur beneden 12 graden Celsius, de koudetoeslag die is opgenomen in de cao Slagersbedrijf verschuldigd is onverminderd de - eventueel - op grond van de cao HMZ verschuldigde koudetoeslag. 
       
     
     
       3.8 
       Artikel 1.2 van de cao HMZ dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm aangezien deze bepaling mede de rechtspositie beïnvloedt van derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van die bepaling. Zij hebben immers geen invloed kunnen uitoefenen op de inhoud of formulering daarvan, en voor hen kunnen de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit die cao-bepaling zelf of bijbehorende schriftelijke toelichting.  
       
     
     
       3.9 
       Volgens vaste rechtspraak houdt de cao-norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.  
       
     
     
       3.10 
       Het hof kan zich geheel en al verenigen met de rechtsoverwegingen 13 tot en met 16 in het bestreden vonnis die hebben geleid tot het oordeel van de kantonrechter dat artikel 1.2 van de cao HMZ zo moet worden uitgelegd dat voor de werknemers en uitzendkrachten van Hilton Foods niet slechts de cao HMZ geldt, maar tevens de cao Slagersbedrijf, ongeacht of de laatste algemeen verbindend is verklaard of niet, en dat per werknemer per tijdseenheid de gunstigste koudetoeslagregeling uit de beide cao’s moet worden toegepast, en maakt deze overwegingen tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof dat uit elders in de cao HMZ gebruikte formuleringen niet valt op te maken dat als hoofdregel zou gelden dat de cao HMZ voorgaat op de cao Slagersbedrijf, zoals Hilton Foods heeft betoogd. Dat, zoals namens Hilton Foods is aangevoerd, in artikel 4.6.4 lid 7 van de cao HMZ expliciet is bepaald dat voor overuren geen toeslag van de cao Slagersbedrijf zal gelden, tenzij de toeslag volgens die cao voor de betreffende werknemer hoger is dan de toeslag volgens de cao HMZ, duidt er naar het oordeel van het hof eerder op dat de bepalingen van de cao Slagersbedrijf voorrang hebben. Ten slotte dient de uitleg van Hilton Foods dat (in ieder geval wat betreft de koudetoeslag) de cao HMZ voorrang heeft op de cao Slagersbedrijf te worden verworpen gelet op het - mede gezien het minimumkarakter van de cao Slagersbedrijf - onaannemelijke rechtsgevolg waartoe die uitleg zou leiden, namelijk dat voor het merendeel van de productiemedewerkers bij Hilton Foods geen recht op koudetoeslag zou bestaan terwijl deze medewerkers ook niet of nauwelijks in aanmerking komen voor de koudetoeslagregeling uit de cao HMZ.  
       
     
     
       3.11 
       Een andere bedoeling van partijen kan uit de tekst van de cao HMZ zelf niet worden opgemaakt terwijl een schriftelijke toelichting op die cao ontbreekt. Aan de tekst van het protocol d.d. 14 december 1999 en uitlatingen van (medewerkers van) partijen in andere documenten die evenmin kenbaar zijn voor de individuele werknemers kan, gelet op de cao-norm, bij het vaststellen van de bedoeling van partijen geen betekenis worden toegekend. De stelling van Hilton Foods dat partijen in het protocol zouden hebben afgesproken dat de koudetoeslagregeling uit de cao Slagersbedrijf niet zou worden toegepast, wat daarvan zij, leidt evenmin tot een ander oordeel.  
       
     
     
       3.12 
       Hilton Foods stelt verder dat de FNV haar rechten op nakoming van de koudetoeslagregeling uit de cao Slagersbedrijf heeft verwerkt door op ‘cruciale momenten’ te hebben stilgezeten. Volgens Hilton Foods zijn er in 2006 en in 2009 momenten geweest waarop de FNV erop had kunnen en moeten wijzen dat zij meent een recht te hebben en dat zij dat mogelijk gaat uitoefenen. Bovendien heeft [B] in de jaren 2008 tot en met 2010 verschillende keren uitlatingen gedaan waaruit viel af te leiden dat hij, en daarmee de FNV, zich gebonden achtte aan in het verleden gemaakte afspraken over het niet-toepassen van de koudetoeslagregeling uit de cao Slagersbedrijf, aldus Hilton Foods. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat uit de door Hilton Foods aangehaalde stukken juist naar voren komt dat de FNV telkens opnieuw aan de koudetoeslag heeft gerefereerd en voorts dat Hilton Foods uit de uitlatingen van [B] niet heeft kunnen afleiden dat de FNV geen achterstallige koudetoeslag op basis van de cao Slagersbedrijf zou vorderen terwijl bovendien in de periode na 2010 door partijen is gewerkt aan de totstandkoming van één geïntegreerde cao zodat de FNV niet verweten kan worden dat zij in die periode heeft stilgezeten 
       
     
     
       3.13 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de FNV evenmin kan worden tegengeworpen dat haar handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       3.14 
       Ten slotte overweegt het hof dat de FNV niet stelt dat Hilton Foods een verbintenis gebrekkig of ondeugdelijk is nagekomen zodat de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW in casu niet opgaat. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over "een gebrek in de prestatie" -, ziet artikel 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (vgl. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       3.15 
       Alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. Hilton Foods zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. De FNV zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Hilton Foods in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de FNV begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris; 
     
     
     
       veroordeelt de FNV in de kosten van het incident, aan de zijde van Hilton Foods begroot op € 1.074,-;  
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, J.C. Toorman en  
       F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.