ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2011:BT7582

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2011:BT7582 Gerechtshof 's-Gravenhage , 11-10-2011 / 200.092.513/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-10-11

Zaaknummer: 200.092.513/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BT7582

---

Betekenis van door openbaar ministerie met vedachte bij totstandkoming van transactie art 74 WvS gemaakte afspraak over gebruik gegevens van strafdossier (informatieverbod buitenlandse autoriteiten); Haviltex; bindt afspraak van OM ook de strafrechter?

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE   
       Sector Civiel recht 
     
     
     Zaaknummer	: 200.092.513/01 
     
     Zaaknummer rechtbank	: 398602  
     
     
     Arrest d.d. 11 oktober 2011 
     
     inzake 
     
     
       DE STAAT (Ministerie van Veiligheid en Justitie), 
       zetelend te 's-Gravenhage, 
       appellant, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. W.B. Gaasbeek te 's-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       [Naam], 
       wonende te [Woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika), 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 15 augustus 2011 (met producties) is de Staat in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 9 augustus 2011. Daarbij heeft de Staat vijf grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Daarna heeft [geïntimeerde] bij akte nog een productie in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 27 september 2011 de zaak doen bepleiten, de Staat door mr. C.M. Bitter, advocaat te 's-Gravenhage, en [geïntimeerde] door mrs. J.Fleming en D.F. Berkhout, beiden advocaat te Amsterdam, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     1.1	[geïntimeerde] is een uit de Verenigde Staten van Amerika (verder: VS) afkomstige advocaat. Hij werd door het Openbaar Ministerie (verder: OM) verdacht van (samengevat) witwassen, het zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, overtreding van de Wet melding ongebruikelijke transacties en deelneming aan een criminele organisatie (het [X]-dossier). Het OM heeft aan [geïntimeerde] een transactie in de zin van artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht (verder: WvS) aangeboden ter voorkoming van strafvervolging met inbegrip van een procedure ter ontneming van wederrechtelijk voordeel. [geïntimeerde] heeft dat aanbod (dat na onderhandelingen is gewijzigd) aanvaard. De daardoor op 14 februari 2011 tot stand gekomen transactieovereenkomst wordt verder aangeduid als de overeenkomst. Aan de aan [geïntimeerde] opgelegde voorwaarde van betaling van € 1.200.000,- heeft deze voldaan. De transactie is geregistreerd voor overtreding van de artikelen 6 Wet toezicht kredietwezen, 9 Wet melding ongebruikelijke transacties en 420 quater WvS (schuldwitwassen). 
     
     
       1.2 Onderdeel van de overeenkomst is de volgende clausule. 
       "4. Door deze transactie wordt het onderzoek naar de feiten zoals omschreven in het "[X]"dossier ten aanzien van [geïntimeerde] definitief beëindigd. Voor zover een buitenlandse autoriteit een rechtshulpverzoek inzake [geïntimeerde] aan de Nederlandse autoriteiten zal richten en dit rechtshulpverzoek betrekking heeft op dezelfde feiten waarover thans wordt getransigeerd, zal het rechtshulpverzoek op grond van artikel 552l Wetboek van Strafvordering niet worden uitgevoerd. Ten aanzien van [geïntimeerde] zal het openbaar ministerie niet uit eigen beweging aan het buitenland informatie verstrekken over de feiten zoals omschreven in het "[X]"dossier." 
       In de overeenkomst is tevens overeengekomen dat het OM een persbericht zal uitbrengen waarin melding wordt gemaakt van de transactie. Het door het OM op 9 juni 2011 uitgebrachte persbericht luidt als volgt. 
       "Het Functioneel Parket is met de heer [geïntimeerde] een transactie overeengekomen van 1,2 miljoen euro. De heer [geïntimeerde] is Amerikaans staatsburger en heeft verschillende functies bekleed bij de First Curaçao International Bank (FCIB). Tevens was hij bedrijfsjurist in dienst van Transworld Oil. De transactie is overeengekomen vanwege het zonder vergunning uitoefenen van een bedrijf van kredietinstelling, overtreding van de Wet melding ongebruikelijke transacties en witwassen. 
       Het strafrechtelijk onderzoek startte in 2005. De FCIB is op papier in Curaçao gevestigd, maar uit onderzoek is gebleken dat de bankactiviteiten feitelijk in en vanuit Nederland werden verricht. De bank heeft van 2001 tot en met 2006 zonder vergunning gelden ter beschikking gekregen en uitgezet. Daarnaast heeft de bank in 2005 en 2006 geen 'ongebruikelijke transacties' gemeld aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties in Nederland. Uit onderzoek is gebleken dat de FCIB hierdoor als dienstverlener kon opereren voor onder andere vermoedelijke BTW-fraudeurs en geldwisselaars. 
       Passende afdoening 
       Het Functioneel Parket ziet de transactie als een passende afdoening. In de zaak FCIB ziet het Openbaar Ministerie de heer [geïntimeerde] als een ondergeschikte van de hoofdverdachten. Zowel in hun zakelijke als persoonlijke relatie. Daarnaast geldt dat de heer [geïntimeerde] op generlei wijze direct voordeel heeft genoten uit de gepleegde strafbare feiten. Ook zijn persoonlijke omstandigheden hebben meegewogen in het besluit te transigeren." 
     
     
     1.3 In maart 2011 is in de strafzaken tegen andere verdachten in het [X]-dossier namens de rechter-commissaris aan de bevoegde autoriteiten in de VS een rechtshulpverzoek verzonden teneinde [geïntimeerde] als getuige te doen horen. [geïntimeerde] is in mei 2011 daartoe verschenen. Tijdens het verhoor heeft hij zich (behoudens wat betreft zijn persoonsgegevens) beroepen op zijn zwijgrecht en tevens gewezen op zijn verschoningsrecht als advocaat van andere verdachten in het [X]-dossier. Tijdens het verhoor is de mogelijkheid ter sprake gekomen om door middel van een rechtshulpverzoek aan de VS te vragen om immuniteit van [geïntimeerde]. 
     
     1.4 Bij brief van 26 juni 2011 heeft het OM aan de raadsman van [geïntimeerde] medegedeeld dat het door middel van een rechtshulpverzoek aan de VS om immuniteit voor [geïntimeerde] had gevraagd. [geïntimeerde] heeft het OM gesommeerd het rechtshulpverzoek in te trekken wegens strijd met punt 4 van de overeenkomst. Het OM heeft dat geweigerd op de grond dat de laatste volzin van genoemd onderdeel geen andere strekking heeft dan dat het OM niet uit eigen beweging een strafvervolging in het buitenland zal uitlokken, en dat de vrees daarvoor kan worden weggenomen als [geïntimeerde] in de VS immuniteit geniet. 
     
     2.	[geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank (samengevat) gevorderd dat deze primair het OM zal verbieden het immuniteitsverzoek of een andersoortig rechtshulpverzoek over [geïntimeerde] en het [X]-dossier naar de VS of andere buitenlandse autoriteiten te sturen, alsmede gevraagd of ongevraagd verdere informatie terzake aan deze autoriteiten te verstrekken, en subsidiair, indien het rechtshulpverzoek reeds is gestuurd, het OM zal bevelen het verzoek binnen 24 uur in te trekken en alle sporen daarvan te wissen, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering toegewezen. 
     
     3.	Met zijn eerste grief klaagt de Staat erover dat de voorzieningenrechter een onjuiste, onvolledige en eenzijdige uiteenzetting van de feiten heeft gegeven. Het hof heeft daarmee in zoverre rekening gehouden dat het in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 van dit arrest zelf de feiten heeft vastgesteld die het bij zijn beoordeling van de zaak tot uitgangspunt neemt. Voorts komt een aantal door de Staat in de toelichting op de grief genoemde omstandigheden bij de beoordeling in het navolgende aan de orde. De grief leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis. 
     
     4.	De tweede grief valt op een aantal gronden de overweging van de voorzieningenrechter aan dat het voornemen van de Staat om een immuniteitsverzoek door te geleiden naar de VS in strijd is met punt 4 van de transactie. De Staat acht het onjuist dat de voorzieningenrechter de totstandkomingswijze van de overeenkomst niet in zijn overwegingen heeft betrokken, een taalkundige uitleg het meest geïndiceerd heeft gevonden, overwogen heeft dat de Staat onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] zich ervan bewust was nog te moeten getuigen tegen andere verdachten en dat [geïntimeerde] erop heeft mogen vertrouwen dat het informatieverbod algemeen was en niet slechts op strafvervolging sloeg, de strafvorderlijke belangen met betrekking tot andere verdachten niet in zijn overwegingen heeft betrokken en niet heeft gereageerd op de stelling van de Staat dat dit onderzoek op onaanvaardbare wijze wordt gefrustreerd, en geen acht heeft geslagen op de ruime beleidsvrijheid van het OM. De Staat acht het oordeel van de voorzieningenrechter dat aan [geïntimeerde] niet mag worden tegengeworpen dat het OM zich tijdens de schikkingsonderhandelingen kennelijk onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de consequenties van punt 4 van de overeenkomst voor het strafrechtelijk onderzoek tegen andere verdachten, onbegrijpelijk. In de derde grief beklaagt de Staat zich erover dat de voorzieningenrechter is voorbijgegaan aan het verweer dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij toewijzing van zijn vordering omdat de in het immuniteitsverzoek te verstrekken informatie al door het eerdere rechtshulpverzoek aan de VS bekend is geworden, dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat het immuniteitsverzoek niet verder strekt dan de aan de VS reeds bekende informatie en dat de voorzieningenrechter, door het rechtshulpverzoek even onrechtmatig te achten als het immuniteitsverzoek, miskent dat het rechtshulpverzoek is gedaan door de RC en het immuniteitsverzoek door het OM. De vierde grief betreft het ontbreken in het vonnis van de voorzieningenrechter van een oordeel over het verweer van de Staat dat het belang dat [geïntimeerde] stelt te hebben, te weten het voorkomen van strafvervolging in Nederland of het buitenland, niet wordt geschonden door het uitvaardigen van het immuniteitsverzoek, alsmede het ontbreken van een reactie op de stelling dat de vrees van [geïntimeerde] voor vervolging niet reëel is. De grieven worden gezamenlijk behandeld. 
     
     5.	In de kern betreft het geschil de betekenis die moet worden gegeven aan de laatste volzin van punt 4 van de overeenkomst, luidende "Ten aanzien van  [geïntimeerde] zal het openbaar ministerie niet uit eigen beweging aan het buitenland informatie verstrekken over de feiten zoals omschreven in het "[X]"dossier". De Staat betoogt dat die volzin geen verder gaande strekking heeft dan dat het OM niet uit eigen beweging informatie zal verstrekken met het oog op het uitlokken van een strafvervolging van [geïntimeerde] in het buitenland, [geïntimeerde] brengt naar voren dat het een algemene strekking heeft en dat het mede ertoe strekt te voorkomen dat zijn beroepsuitoefening als advocaat in de VS in gevaar wordt gebracht. Partijen zijn het erover eens dat betekenis van de bepaling niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst en dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
     
     6.	Bij zijn beoordeling neemt het hof als uitgangspunt de stelling van de Staat dat deze volzin de uitkomst is van onderhandelingen met andere verdachten in het [X]-dossier, dat de volzin vanaf het begin in het OM-voorstel voor de overeenkomst heeft gestaan en dat daarover met [geïntimeerde] niets is besproken. [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat het hem bij de totstandkoming van de schikking niet alleen ging om het voorkomen van strafvervolging in de VS, maar ook en vooral om het behoud van zijn mogelijkheid om in de VS als advocaat op te treden. De Staat heeft aangegeven dat dat tijdens de onderhandelingen aan het OM bekend was; dat blijkt ook uit het door de Staat overgelegde proces-verbaal van bevindingen, ondertekend door mr. […]. Met die wetenschap bij het OM had het, indien het meende dat aan die volzin een beperkte betekenis moest worden gegeven, gelet op de algemene formulering van de volzin, op de weg van het OM gelegen [geïntimeerde] daarover in te lichten. Niet is gesteld of gebleken dat het OM dat heeft gedaan. Onder die omstandigheid mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat de volzin er mede toe strekte zijn belang bij de uitoefening van zijn beroep als advocaat in de VS te dienen. Juist gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling acht het hof daarom een taalkundige uitleg van de volzin, en wel in de door [geïntimeerde] voorgestane zin, geïndiceerd. Aangezien het hof geen reden heeft om te vermoeden dat het OM [geïntimeerde] heeft willen misleiden, acht het hof het met de voorzieningenrechter waarschijnlijk dat het OM zich bij de totstandkoming van de overeenkomst onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de consequenties van punt 4. Dat aan het OM een ruime beleidsvrijheid toekomt, maakt dat niet anders, nu het zichzelf met betrekking tot [geïntimeerde] rechtmatig de handen heeft gebonden in de uitoefening van opsporingsbevoegdheden jegens andere verdachten in het [X]-dossier. 
     
     7. Voor zover in de grieven door de Staat een beroep wordt gedaan op het ontbreken van belang van [geïntimeerde] bij de gevorderde voorzieningen, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft, gemotiveerd en met een rapport van een deskundige onderbouwd, gesteld dat elke hernieuwde aandacht in de VS voor zijn rol in de aangelegenheden van het [X]-dossier voor hem risico's oplevert voor zijn beroepsuitoefening als advocaat. Dat geldt ook waar het gaat om informatie die in Nederland reeds in de Nederlandse taal bekend is gemaakt en voor informatie die in het rechtshulpverzoek, bedoeld in rechtsoverweging 1.3, is opgenomen. Daarom neemt het hof voorshands aan dat hij belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. De Staat heeft dat weliswaar betwist en tegenbewijs aangeboden, maar, nog afgezien dat het kort geding zich niet voor dergelijke bewijslevering leent, daarvoor ontbreekt de tijd, mede gezien de omstandigheid dat de Staat heeft gevraagd om een uitspraak van het hof op zeer korte termijn. Bovendien geldt dat, zo [geïntimeerde] mogelijk redelijkerwijs niet hoeft te vrezen voor strafvervolging in de VS, dat aan de risico's voor zijn beroepsuitoefening niet afdoet. 
     
     8. Ten pleidooie is zijdens [geïntimeerde] nog naar voren gebracht dat de door de voorzieningenrechter opgelegde verboden gelden voor alle organen van de Staat. Daarbij is een beroep gedaan op een uitspraak van de Hoge Raad van 28 maart 2003, LJN AE5149. Voor zover dat betoog ertoe strekt dat het ook de strafrechter (waaronder de rechter-commissaris in strafzaken) verboden is om ten aanzien van [geïntimeerde]  uit eigen beweging aan het buitenland informatie verstrekken over de feiten zoals omschreven in het [X]-dossier, faalt het om de volgende redenen. In de eerste plaats strekte de vordering van [geïntimeerde] bij de voorzieningenrechter niet verder dan de oplegging van verboden en bevelen aan het OM. Het is de voorzieningenrechter niet toegestaan méér toe te wijzen dan gevorderd, en het hof begrijpt het vonnis van de voorzieningenrechter ook aldus dat hij alleen een verbod aan het OM heeft willen opleggen. Dat de voorzieningenrechter de bevelen heeft gericht tot de Staat, is het noodzakelijk gevolg van het ontbreken van rechtspersoonlijkheid bij het OM; aan de bevelen mag geen verdere werking worden toegekend dan door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis niet bij wege van incidenteel appel vermeerderd, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of een verder gaand verbod moet worden toegewezen. Daarbij komt dat de Hoge Raad in het genoemde arrest slechts ingaat op de gevolgen van een door het OM gemaakte afspraak voor andere onderdelen van de uitvoerende macht en de Hoge Raad geen oordeel heeft gegeven over de gevolgen van een door het OM gemaakte afspraak voor de strafrechter. Ten slotte heeft naar voorlopig oordeel van het hof te gelden dat het OM de strafrechter bij de uitoefening van diens met het oog op de waarheidsvinding gegeven wettelijke bevoegdheden slechts kan binden voor zover de wet dat bepaalt; dat moet ook [geïntimeerde] als advocaat, bijgestaan door Nederlandse advocaten, bekend zijn geweest. Voor zover in het vonnis van de voorzieningenrechter zou moeten worden gelezen dat deze het door de strafrechter gedane rechtshulpverzoek onrechtmatig acht, deelt het hof dat oordeel niet. De door de wet aan de strafrechter toegekende bevoegdheden kunnen niet door een door het OM gemaakte afspraak worden beknot. Voor zover de grieven van de Staat daarover klagen, slagen ze. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis, aangezien de betreffende overweging van de voorzieningenrechter zijn eindoordeel niet in betekenende mate draagt. Indien de strafrechter het met het oog op de waarheidsvinding ten aanzien van andere verdachten in het [X]-dossier noodzakelijk acht met betrekking tot [geïntimeerde] alsnog een immuniteitsverzoek aan de VS te doen, staat naar het voorlopig oordeel van het hof noch punt 4 van de overeenkomst, noch het vonnis van de voorzieningenrechter daaraan in de weg. In het licht hiervan leidt het vonnis waarvan beroep naar het voorlopig oordeel van het hof niet tot een onaanvaardbare frustratie van de strafvorderlijke belangen ten aanzien van de andere verdachten in het [X]-dossier. Ook in zoverre falen de grieven. 
     
     9. De slotsom is dat de tweede, derde en vierde grief niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De vijfde grief bouwt op de eerdere grieven voort en deelt daarom het lot daarvan. Dientengevolge zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van de Staat. 
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 augustus 2011; 
     
     - veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden vastgesteld op € 284,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, S.A. Boele en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.