ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:453

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:453 Parket bij de Hoge Raad , 27-03-2015 / 15/00121

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-03-27

Zaaknummer: 15/00121

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:453

---

Art. 81 lid 1 RO. Faillissementsrecht. Verzekerde bewaring, art. 87 FW (gijzeling). Onttrekking aan de verplichtingen van art. 105 FW, inlichtingen verschaffen aan curator. Schending Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de overlevering tussen de lidstaten? Schending Overleveringswet? Strekking Kaderbesluit. Specialiteitsbeginsel. Strekking inbewaringstelling.

15/00121 
             
             
               Mr. L. Timmerman 
             
           
           
             
               Zitting: 27 maart 2015 
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               Conclusie inzake: 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               
                [verzoeker], 
               
                 verzoeker tot cassatie 
               
             
           
         
       
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       Verzoeker tot cassatie (hierna: “[verzoeker]”) is bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 juli 2013, hersteld met betrekking tot de geboorteplaats van [verzoeker] op 18 juli 2013, op verzoek van een schuldeiser, in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       1.2 
       
         Op het door [verzoeker] tegen de vonnissen van 11 en 18 juli 2013 ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem bij arrest van 15 augustus 2013 beide vonnissen bekrachtigd. 
         	Het door [verzoeker] tegen het arrest van 15 augustus 2013 ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 14 februari 2014  verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
       
       
     
     
       1.3 
       De curator  heeft [verzoeker], die regelmatig in het buitenland verbleef, diverse malen opgeroepen en heeft hem verzocht en gesommeerd naar Nederland te komen teneinde inlichtingen te verstrekken. [verzoeker] is op de oproepen niet verschenen en heeft geweigerd naar Nederland te komen. 
       
     
     
       1.4 
       
         Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013, is op verzoek van de curator d.d. 16 juli 2013 bevolen dat [verzoeker] ex art. 87 Fw in verzekerde bewaring (gijzeling) zal worden gesteld in het Huis van Bewaring. 
         	Aan dit bevel lag ten grondslag dat [verzoeker] op 16 juli 2013 niet volgens afspraak op het kantoor van zijn curator was verschenen en zich daarmee had onttrokken aan zijn wettelijke verplichting ex art. 105 Fw om voor de curator te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. 
       
       
     
     
       1.5 
       
         Van de beschikking tot inbewaringstelling van 17/27 juli 2013 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen. Bij beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem van 20 februari 2014 is de beschikking tot inbewaringstelling bekrachtigd. 
         	Het door [verzoeker] tegen de beschikking van 20 februari 2014 ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij beschikking van 27 juni 2014  verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
       
       
     
     
       1.6 
       Op grond van een Europees arrestatiebevel van 18 maart 2014 is [verzoeker] op 8 mei 2014 in Spanje aangehouden en vervolgens aan Nederland overgeleverd en in voorlopige hechtenis genomen in verband met verdenking van verduistering van gelden, faillissementsfraude en het nalaten van het geven van inlichtingen aan de curator. 
       
     
     
       1.7 
       Op 19 november 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (afdeling strafrecht) de voorlopige hechtenis van [verzoeker] geschorst met ingang van 20 november 2014 te 10:00 uur. 
       
     
     
       1.8 
       Op grond van voornoemd bevel van 17/27 juli 2013 is [verzoeker] op 20 november 2014 in verzekerde bewaring gesteld en door de rechtbank gehoord. 
       
     
     
       1.9 
       Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 20 november 2014 ex art. 87 lid 3 Fw (verlenging inbewaringstelling) is bevolen dat de inbewaringstelling van [verzoeker] tot en met 20 december 2014 zal voortduren en is bepaald dat door [verzoeker] te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. 
       
     
     
       1.10 
       
         Van de beschikking tot verlenging inbewaringstelling van de rechtbank van 20 november 2014 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen. [verzoeker] heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de verlenging van de inbewaringstelling af te wijzen en de onmiddellijke invrijheidsstelling te bevelen. Bij beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem van 8 december 2014 is de beschikking van 20 november 2014 bekrachtigd. 
         	Deze bekrachtiging heeft het hof gebaseerd op het oordeel (in rov. 3.8) dat de omvang van de tot nu toe niet aan de curator verstrekte gegevens, de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan [verzoeker] redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) en het vluchtgevaar de conclusie rechtvaardigen dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker]. 
       
       
     
     
       1.11 
       
        [verzoeker] heeft tegen de beschikking van het hof van 8 december 2014 – het onderhavige – cassatieberoep ingesteld bij verzoekschrift, (tijdig ) ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 8 januari 2015. 
       
     
     
       1.12 
       Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 1 december 2014 bij het hof is naderhand bij de Hoge Raad binnengekomen. In het verzoekschrift tot cassatie is echter geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot een eventuele aanvulling van het verzoekschrift naar aanleiding van het proces-verbaal. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het verzoekschrift tot cassatie bevat één cassatiemiddel, aangeduid als onderdeel 1. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat in geval van een vrijheidsbenemende maatregel ex art. 87 Fw sprake is van een schending van hetgeen is vastgelegd in het Kaderbesluit en de Overleveringswet en het daarin vastgelegde specialiteitsbeginsel. 
       
     
     
       2.2 
       Het middel is kennelijk gericht tegen rov. 3.4 van het hof, waarin het hof ingaat op (art. 27 lid 2 van) het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (hierna: “het Kaderbesluit”), op de Overleveringswet, waarmee voornoemd Kaderbesluit in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, en op het daarin vastgelegde specialiteitsbeginsel . 
       
     
     
       2.3 
       Art. 27 lid 2 van het Kaderbesluit bepaalt dat de opgeëiste persoon na zijn overlevering niet kan worden vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens enig ander vóór de overlevering begaan feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest (het specialiteitsbeginsel). 
       
     
     
       2.4 
       
         Het hof overweegt (in rov. 3.4) dat de bescherming die het Kaderbesluit geeft, ertoe strekt te voorkomen dat de opgeëiste persoon na zijn feitelijke overlevering in de uitvaardigende lidstaat onderwerp wordt van strafvervolging, bestraffing of vrijheidsbeneming ter zake van strafbare feiten waarvoor de overlevering niet werd toegestaan en die zijn begaan vóór de feitelijke overlevering, alsmede dat de opgeëiste persoon door die lidstaat wordt over- of uitgeleverd ter zake van vóór de feitelijke overlevering begane strafbare feiten. Het specialiteitsbeginsel hangt (aldus het hof) samen met de soevereiniteit van de uitvoerende lidstaat en kent de betrokkene een recht toe om niet te worden vervolgd, bestraft of van zijn vrijheid beroofd [voor enig ander feit, LT] dan voor het feit waarvoor de overlevering is toegestaan. 
         	Het hof is met [verzoeker] van oordeel dat een inbewaringstelling op grond van art. 87 Fw als door de rechtbank bevolen een vrijheidsbeneming is als bedoeld in het Kaderbesluit en de Overleveringswet. Die vrijheidsbeneming is echter (aldus het hof) van een ander karakter en beoogt een ander doel dan de overlevering. Van strijd met het Kaderbesluit en de Overleveringswet en het daarin vastgelegde specialiteitsbeginsel is dan ook geen sprake. Bij een inbewaringstelling (ook wel: gijzeling) op grond van art. 87 Fw gaat het om een dwangmiddel in verband met niet meewerken, welk dwangmiddel niet bestraffend maar rechtsherstellend bedoeld is. De gijzeling is geen sanctie op het niet verstrekken van informatie in het verleden of op het verstrekken van onjuiste informatie, maar een middel om de gefailleerde alsnog tot medewerking te bewegen. Van een “strafbaar feit” als bedoeld in het Kaderbesluit en de Overleveringswet, is bij het door de rechtbank gegeven bevel ex art. 87 Fw derhalve geen sprake. Dit betekent (zo concludeert het hof) dat met het bevel het bepaalde in het Kaderbesluit en de Overleveringswet niet wordt geschonden. Daaraan doet (zo voegt het hof nog toe) niet af dat, anders dan [verzoeker] betoogt, het niet verstrekken van inlichtingen aan de curator ook een strafbaar feit als bedoeld in art. 194 Sr zou kunnen opleveren. Deze inlichtingen mogen volgens de bestreden beschikking van de rechtbank (rov. 3.2) immers alleen worden gebruikt in het kader van de afwikkeling van het faillissement. 
       
       
     
     
       2.5 
       Het hof geeft met zijn overweging dat het bij een inbewaringstelling ex art. 87 Fw om een dwangmiddel gaat om de gefailleerde alsnog tot medewerking te bewegen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Inbewaringstelling moet niet worden gezien als straf of lijfsdwang, maar als dwangmiddel tegen plichtsverzuim.  De Hoge Raad heeft in een arrest van 5 maart 2010  overwogen dat de strekking van de inbewaringstelling is om de gefailleerde te bewegen tot nakoming van verplichtingen welke de wet hem in verband met het faillissement oplegt. Het hof overweegt dan ook terecht dat geen sprake is van een “strafbaar feit” als bedoeld in het Kaderbesluit en de Overleveringswet. Gelet op een en ander mist het middel feitelijke grondslag en kan het niet tot cassatie leiden. 
       
     
     
       2.6 
       Ten slotte mist het middel feitelijke grondslag ten aanzien van zijn stellingen (in de laatste alinea van onderdeel 1) dat uit het Kaderbesluit volgt dat een overgeleverd persoon niet van zijn vrijheid beroofd mag worden en dat [verzoeker] het recht heeft om gedurende 45 dagen vrije toegang te krijgen om terug te reizen naar zijn woonplaats Gibraltar. Dit volgt niet uit het Kaderbesluit. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       	De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
   
   
      HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:333, RvdW 2014/347. In deze procedure was hoofdzakelijk aan de orde de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ex art. 3 lid 1 van de Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, InsVo) jo. overweging 13 van de considerans van de InsVo. [verzoeker] had zich tevergeefs op het standpunt gesteld dat het centrum van zijn voornaamste belangen in Gibraltar althans in Spanje althans in Zwitserland ligt, zodat de Nederlandse rechter niet de bevoegde rechter is. 
   
   
      In het vonnis tot faillietverklaring van 11 juli 2013 is mr. D. Steffens aangesteld als curator. Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 2 september 2013 is mr. Steffens als curator ontslagen en is mr. J.A.A. Boers benoemd als opvolgend curator in het faillissement van [verzoeker]. 
   
   
      Ten aanzien van het door [verzoeker] op 16 juli 2013 niet verschijnen op het kantoor van zijn curator overweegt het hof (in rov. 3.3 van zijn beschikking van 20 februari 2014) dat [verzoeker] zich achteraf wel voor die afspraak had afgemeld, maar dat op grond van de houding van [verzoeker] en de ontvangen informatie betreffende de mogelijke betrokkenheid van [verzoeker] bij fraudezaken, de curator er rekening mee houdt dat [verzoeker] de afhandeling van zijn faillissement zal trachten te frustreren. De curator acht het (aldus het hof) op grond van zijn ervaringen met [verzoeker] niet zinvol om een nieuwe afspraak met hem te maken en evenmin om hem voor een verhoor door de rechter-commissaris op te vragen. 
   
   
      HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1546, RvdW 2014/888. 
   
   
      Ervan uitgaande dat voor het instellen van hoger beroep en cassatie tegen beschikkingen ex art. 87 Fw de gewone termijn van drie maanden geldt (art. 358 lid 2 respectievelijk 426 lid 1 Rv). Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot onder 1.9 vóór HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8635, NJ 2010/453. 
     Overigens heeft de Hoge Raad bij arrest van 25 juni 1976 (ECLI:NL:HR:1976:AC5756, NJ 1977/495) uitgemaakt dat beschikkingen ex art. 87 Fw niet betreffen het beheer of de vereffening van de failliete boedel als bedoeld in art. 85 Fw (dat hoger beroep tegen dergelijke beschikkingen van administratieve aard uitsluit), zodat beschikkingen ex art. 87 Fw wel vatbaar zijn voor hoger beroep. 
   
   
      Momenteel is nog een andere cassatieprocedure van [verzoeker] (met zaaknummer: 14/05985) aanhangig: De rechter-commissaris van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft bij bevel van 9 oktober 2014 de afgifte van het paspoort van [verzoeker] aan de curator bevolen. In hoger beroep is dit bevel tot afgifte van het paspoort bekrachtigd bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 20 november 2014 (dit betreft een andere beschikking dan de onderhavige beschikking van de rechtbank van 20 november 2014 tot verlenging van de inbewaringstelling). [verzoeker] heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. Op 20 februari 2015 heb ik geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Volledigheidshalve merk ik op dat nog een andere procedure met betrekking tot een bevel tot afgifte van het paspoort van [verzoeker] aanhangig is geweest: Bij bevel van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 1 juli 2014, hersteld bij beschikking van 11 augustus 2014, is op verzoek van de curator d.d. 1 juli 2014 de afgifte bevolen van het paspoort van [verzoeker] aan de curator. In hoger beroep is dit bevel vernietigd bij beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem van 16 oktober 2014. Aan deze vernietiging lag ten grondslag dat de rechtbank niet bevoegd is om een bevel tot afgifte van een paspoort te geven en dat het ex art. 91 Fw jo. art. 52 Paspoortwet jo. art. 19 en 25 Paspoortwet aan de rechter-commissaris is voorbehouden om een paspoort in te nemen (zie de hierboven genoemde, thans nog aanhangige cassatieprocedure). 
   
   
      [verzoeker] is nog in verschillende andere procedures (tevergeefs) tegen het handelen van de curator opgekomen. Deze procedures hebben geleid tot: 
     - een beschikking van de rechter-commissaris ex art. 69 Fw (opkomen bij de rechter-commissaris tegen een handelen of nalaten van de curator) van 8 oktober 2013 tot niet-ontvankelijkverklaring; 
     - een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 13 december 2013, bekrachtigd bij arrest in kort geding van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem van 14 oktober 2014; 
     - een beschikking van de rechter-commissaris ex art. 69 Fw van 4 augustus 2014 tot niet-ontvankelijkverklaring, bekrachtigd bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 23 september 2014 (onder andere met betrekking tot het bevel tot afgifte van het paspoort). 
   
   
      Het middel geeft op p. 9 van het verzoekschrift tot cassatie aan: “Het gerechtshof heeft miskend dat in het geval van een vrijheidsbenemende maatregel ex artikel 87 Fw geen sprake is van een schending van hetgeen is vastgelegd in het Kaderbesluit en de Overleveringswet en het daarin vastgelegde specialiteitsbeginsel.” Het hof heeft echter juist geoordeeld (in rov. 3.4) dat van strijd met het Kaderbesluit en de Overleveringswet en het daarin vastgelegde specialiteitsbeginsel geen sprake is. Ik neem dan ook aan dat het middel bedoelt te klagen dat het hof heeft miskend dat van schending  wel  sprake is. 
   
   
      Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (KEAB) (2002/584/JBZ), Pb EG 2002, L 190 van 18 juli 2002 ( http://www.eerstekamer.nl/eu/documenteu/2002/584/jbz_pb_eg_l190/f=/vg88hyvp6xzx.pdf ). 
     Voornoemd Kaderbesluit is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd bij wet van 29 april 2004 (Overleveringswet (OLW)), Stb. 2004, 195  
     ( http://www.eerstekamer.nl/behandeling/20040511/publicatie_wet_2/document3/f=/w29042st.pdf ). 
     Het Kaderbesluit berust op het Verdrag betreffende de Europese Unie, zoals dat luidde tot de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Eigen aan een kaderbesluit is dat het geen rechtstreekse werking heeft: het is verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen (art. 34 lid 2 sub b EU-Verdrag (oud)). Overlevering wordt derhalve beheerst door de Overleveringswet. Met andere woorden, niet het Kaderbesluit, maar de Overleveringswet is de rechtstreekse grondslag van de overlevering. Het Hof van Justitie oordeelde in de Pupino-zaak (HvJ EG 16 juni 2005, zaak C-105/03, ECLI:NL:XX:2005:AU2335, NJ 2006, 500) dat de rechter verplicht is zijn nationale recht zoveel mogelijk conform de bewoordingen en het doel van het kaderbesluit uit te leggen, een kaderbesluitconforme uitleg derhalve. (H. Sanders, Handboek uitleverings- en overleveringsrecht, 2014, p. 179) 
   
   
      Zie ook: H. Sanders, Handboek uitleverings- en overleveringsrecht, 2014, p. 186. 
   
   
      De bepaling door de rechtbank (in rov. 3.2 van haar beschikking van 20 november 2014) dat door [verzoeker] te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement heeft overigens betrekking op het recht van een gegijzelde om niet mee te werken aan zelfincriminatie, in die zin dat de van de gefailleerde te verkrijgen inlichtingen niet tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen hem zullen worden gebruikt. Dit recht moet door de rechter worden gewaarborgd door in geval van een afwijzing van een verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring, een hierop gerichte clausulering aan zijn uitspraak te verbinden. (HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:161, NJ 2014/70) 
   
   
      Verstijlen, T&C Insolventierecht, bijgewerkt tot 1 juli 2014, art. 87 Fw, aant. 1; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2014, par. 8.1.1. 
   
   
      HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8635, NJ 2010/453,  rov. 3.5.2.