ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:2162

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:2162 Gerechtshof Amsterdam , 07-06-2016 / 200.176.084/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-06-07

Zaaknummer: 200.176.084/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:2162

---

Vaststellingsovereenkomst. Beëindiging arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wegens ontbreken passend werk, met vergoeding. Beding dat als de arbeidsovereenkomst eindigt op een andere wijze dan in de vaststellingsovereenkomst is voorzien of om een andere reden, de aanspraak op de vergoeding vervalt. Uitleg. Haviltex-criterium. Maatstaf toewijzing vordering in kort geding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I    
     
     
     
       zaaknummer 			                   : 200.176.084/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			                   : 4185239 / VV EXPL 15-122 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2016  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 ATHLON CAR LEASE INTERNATIONAL B.V., 
     gevestigd te Haarlemmermeer, 
     
       2. DE LAGE LANDEN INTERNATIONAL B.V. , 
     gevestigd te Eindhoven, 
     
       3. ATHLON BEHEER INTERNATIONAL B.V. , 
     
       gevestigd te Hoofddorp, 
       appellanten, 
       advocaat: mr. S.F. Sagel te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , [land] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.G.H. Evers te Leusden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna enerzijds - gezamenlijk - Athlon en anderzijds [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Athlon is bij dagvaarding van 18 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van een in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 22 juli 2015, gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 maart 2016 doen bepleiten, Athlon door haar voornoemde advocaat en mr. H.J. ter Haar Romeny, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door haar voornoemde advocaat en mr. S. Karakaya, advocaat te Leusden, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Athlon heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met diens veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - tot terugbetaling van hetgeen Athlon hem uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, nakosten en wettelijke rente.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde]  heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Athlon in de proceskosten van het hoger beroep.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       a. [geïntimeerde] is op 1 juni 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Athlon in de functie van General Manager [land A] . 
       
       b. Op de datum van zijn  indiensttreding is [geïntimeerde] naar [land A] uitgezonden om aldaar in genoemde functie voor ACLI activiteiten te ontplooien. Deze uitzending eindigde in augustus 2013. [geïntimeerde] is vervolgens uitgezonden naar [land B] . Laatstelijk verdiende [geïntimeerde]           € 8.796,46 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en andere emolumenten.  
       
       c. Op 26 februari 2015 hebben [geïntimeerde] en ACLI c.s. ter beëindiging van het dienstverband een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. Deze luidt voor zover van belang: 
       
         “(…) 
         
           OVERWEGEN ALS VOLGT: 
         
         
           (…) 
         
       
       
         c) Werkgever heeft na onderzoek naar de mogelijkheden voor ander passend werk moeten vaststellen dat deze ontbreken, zodat een herplaatsing van werknemer binnen de organisatie van werkgever in een andere functie niet mogelijk is. 
       
       
         (…) 
       
       
         e) Aan de beoogde beëindiging van het dienstverband ligt geen dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW ten grondslag. Werkgever constateert dat werknemer van de gewijzigde omstandigheden ook anderszins geen verwijt kan worden gemaakt. 
       
       
         
           (…) 
         
         
           ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 
         
       
       
         1. De arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer eindigt met wederzijds 
       
       
         goedvinden per 1 mei 2015 (30 april 2015 is de laatste dag van het dienstverband,) na                       1 mei 2015 is geen sprake meer van enige arbeidsrelatie tussen werknemer en welke met werkgever gelieerde entiteit dan ook. 
       
       
         2. Werknemer ontvangt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst 
       
       
         conform artikel 1, per 1 mei 2015 met wederzijds goedvinden, een vergoeding ten bedrage van € 181.660,88 bruto, ter compensatie van vermindering en/of verlies van inkomen en/of als suppletie op een eventueel te ontvangen uitkering of elders te genieten lager inkomen en ter compensatie van iedere andere schade die werknemer lijdt of zal lijden als gevolg van de beëindiging van het dienstverband. (…) 
       
       
         6. Na het einde van de arbeidsovereenkomst zal werkgever overgaan tot een eindafrekening, hetgeen zal inhouden dat werkgever aan werknemer uitbetaald een eventueel tegoed van vakantiedagen, dertiende maand en persoonlijk budget, een en ander pro rata. Werknemer ontvangt bij het einde van de arbeidsovereenkomst een bruto/netto-specificatie van de eindafrekening. Betaling van deze eindafrekening geschiedt binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst waarbij de intentie is om de fiscale afdracht in [land A] te laten plaatsvinden, gegeven het advies van PWC. In overleg met PWC zal worden bepaald waar welke fiscale afdrachten over de hiervoor genoemde vergoeding zullen plaatsvinden. 
       
       (…) 
       
         8. Indien de arbeidsovereenkomst eindigt op een andere wijze dan in deze 
       
       
         vaststellingsovereenkomst is voorzien (artikel 1) en/of op basis van een andere reden dan de grondslag van deze vaststellingsovereenkomst (artikel 1), dan komt de aanspraak van werknemer op de ontslagvergoeding (artikel 2) te vervallen. ” 
       
       d. Bij brief van 1 april 2015 heeft Fujfilm Europe GmbH (hierna: Fuji) onder meer het navolgende aan Athlon Car Lease Polen bericht: 
       
         “I contact you in the name and on behalf of FUJIFILM Europe GmbH Oddzial w Polsce  (“FEG-PL”). FEG-PL and Athlon Car Lease Polska( ...) 
         
           (“ACL-PL”) concluded Framework Contract(...) dated 2 April 2012 pertaining to the leasing and service of leased company cars (“Framework Contract”). Under the Framework Contract FEG-PL and ACL-PL entered inter alia into a 48-months leasing contract(...)and a service contract(...)dated 29 August 2012 for a Renault Espace. 
         
         
           The Service Agreement stipulates a monthly net service fee of PLN 4,416.26. We have, 
         
         
           however, conclusive evidence that the real services rendered by ACL-PL have a maximum value of PLN 800 and that the service fee was artificially and illegally inflated by ACL-PL by the amount of PLN 3,616.26 net for each monthly fee paid  between 29 August 2012 until now.  (…) 
         
            For this reason we hereby terminate the Service Agreement as well as the Lease Agreement for important cause with immediate effect and ask you to return to FEG-PL the overpaid amount of PLN3,61 6.26 net per month paid since 29 August 2012 (…) We hereby reserve any further legal rights and steps we may take to assert our legal position. Please be informed that due to the seriousness of the matter FUJIFILM Europe GmbH has simultaneously reported this incident to Athlon Car Lease International BV.” 
         
       
       
       e.  Voorafgaand aan het sluiten van de onder 4. genoemde overeenkomst hebben [geïntimeerde] en de financieel directeur van Fuji, [A] ,(hierna: [A] ), een aantal e-mails gewisseld. Deze houden voor zover van belang het volgende in:  
       
       
         
          [A] aan [geïntimeerde] : 
         
           “- I got an approval from Fuji management for my company car‘s budget at PLN 6500 (  ... )  and in the same time 
       
       
         - the monthly rate for the company car is expected to be at ca 2500.. 
       
       
         I kindly ask you to consider following model of settlements: 
       
       
         - Athlon will lease a new Renault Espace to Fuji based on a 48Mcontract. That would be a standard contract Athlon-Fuji as usual; 
       
       
         - total monthly charge for Espace (ca PLN 2500 (…) will be increased by Athlon by PLN 4000(...)(to be added tot he Service part/invoice); 
       
       
         - Based on the new M48 contract SFS-Athlon, SFS will charge Athlon for the difference (PLN4000)(...) issuing monthly invoices for the commission from the contract Athlon-Fuji 
       
       
         Would it be OK with you? Please advise. ”  
       
       
         
          [geïntimeerde] aan [A] : 
         
           “We are looking into your case but don’t have a proof solution how to do this. Every year, starting from next month we will have a KPMG audit. For sure they will select this contract because he Espace is double price of other Espace ‘s. 
         
         
           Can you please, based on your strong experience, help me:How can we name this service that’s related tot his contract and so expensive (financial part 1.500, -Zl Services 1.500, -Zl Special services 3.500, -Zl)? How can we justify this high priced services to Fiji Film and defend with KPMG? Just let me know how we can make this audit proof and name it . “ 
       
       
       
         
          [A] aan [geïntimeerde] : 
         “  Please note the current figures according to Athlon‘s offer are following: 
         
           financing -ca 1900 
         
         
           service -ca 800 
         
         
           If you add extra 3800 to service part it will end up as 
         
         
           financing ca 1900 
         
         
           service -ca 4600 
         
         
           Something like 
         
         
           -lack of the guarantee in the 3rd and 4 year, 
         
         
           -spare car (which infact will be not used), 
         
         
           -other added value services (door-to-door, etc) 
         
         
           perhaps could work as a reasonable justification. ” 
       
       
       
         
          [geïntimeerde] aan [A] : 
         
           “I will come back to you. I am thinking how to make it proof for KPMG and for Fuji Film. 
         
         
           Normally these type of services are 1.000,- PLN so how to justfy  to the auditors now 4. 600 - 
         
         
           PLN (4 times more )?” 
       
       
       f. Bij brief van 30 april 2015 heeft ACLI c.s. [geïntimeerde] het volgende meegedeeld: 
       
         
           “Recent is ons uw betrokkenheid bij onregelmatigheden binnen de relatie tussen Athlon 
         
         
           Car Lease Polska (...) (ACL-P,) en FUJIF1LM Europe Gmbh Oddzial w Polsce (Fuji). In het kort komt het erop neer dat u door een medewerker van Fuji verzocht bent mee te werken aan een constructie waarbij het leasebedrag voor een door die medewerker te rijden leaseauto( ..) werd verhoogd met een bedrag van PLN 4.000 ten titel van ten behoeve van die auto te leveren diensten, welk bedrag vervolgens bij ACL-P in rekening werd gebracht door een bedrijf waarbij die medewerker nauwe betrokkenheid heeft. Deze constructie is met uw betrokkenheid tot stand gekomen en uitgevoerd. Uw kwalijke handelwijze - die minst genomen neerkomt op een ernstige vorm van belangenverstrengeling- is hedenochtend uitvoerig aan u voorgehouden en met u besproken. In dat gesprek hebt u het bestaan van de constructie daarbij ook erkend. 
         
         
           Op 26 februari bent u, ter formalisering van uw ontslag wegens het na uw 
         
         
           uitzending naar [land B] niet voorhanden zijn van een andere passende functie, een vaststellingsovereenkomst overeengekomen met uw werkgever. In artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat uw aanspraak op de in art. 2 van die overeenkomst genoemde vergoeding van EUR 181.660,86 vervalt, onder meer indien de arbeidsover-eenkomst eindigt op basis van een andere reden dan de grondslag van de vaststellings-overeenkomst. De recent gebleken betrokkenheid als hierboven kort omschreven leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst conform art. 8 van de vaststellingsovereenkomst, inderdaad op basis van een andere reden eindigt, en wel op basis van die betrokkenheid. Een en ander betekent dat uw aanspraak op de hierboven genoemde vergoeding vervallen is, nog los van het feit dat het onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aanspraak te maken op enige vergoeding. 
         
         
           Voor het overige wordt de vaststellingsovereenkomst ten volle uitgevoerd.” 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft de hoofdelijke veroordeling van Athlon gevorderd tot betaling van bedragen van € 181.660,88 bruto ter zake van beëindigingsvergoeding, € 20.895,- bruto ter zake van vakantiedagen en van € 10.447,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, tot verstrekking van een correcte bruto-netto specificatie op straffe van een dwangsom en tot betaling van een bedrag van € 3.135,84 bruto voor buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de kosten van de procedure met nakosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Athlon hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 181,660,88 bruto, met de wettelijke rente daarover vanaf 8 mei 2015, een bedrag van € 7.000,- bruto ter zake van de wettelijke verhoging, met de wettelijke rente daarover van 1 juni 2015 tot en met 2 juli 2015, en een bedrag van € 3.135,84 ter zake van buitengerechtelijke kosten. Athlon is in de proceskosten veroordeeld. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust komt Athlon met zeven grieven (waarvan twee genummerd 6) op.  
       
     
     
       3.3. 
       Het hof zal de grieven 1 en 5 gezamenlijk behandelen. Deze richten zich (onder meer) tegen de maatstaf aan de hand waarvan de kantonrechter de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen heeft beoordeeld. Volgens Athlon zijn vorderingen als de onderhavige in kort geding slechts toewijsbaar wanneer ‘in hoge mate’ aannemelijk is dat zij ook in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Dit zou de kantonrechter hebben miskend. De grieven falen omdat hetgeen daarin wordt betoogd niet als juist kan worden aanvaard. De kortgedingrechter dient bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een geldsom terughoudend te zijn, waarbij hij in zijn oordeel naast de spoedeisendheid het eventuele restitutierisico dient te betrekken, maar dat betekent niet dat de vordering dient te voldoen aan de door Athlon verdedigde eis. Het volstaat dat de vordering van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk is, waarbij tevens in aanmerking dient te worden genomen hoe groot de kans van slagen van het te verwachten verweer van Athlon in een bodemprocedure zal zijn. Athlon heeft het door haar gestelde restitutierisico onvoldoende aannemelijk gemaakt, nog afgezien ervan of Athlon belang heeft bij een beroep hierop nu zij aan het bestreden vonnis heeft voldaan. 
       
     
     
       3.4. 
       Grief 3 klaagt dat de kantonrechter het primaire verweer van Athlon heeft verworpen. Dit verweer houdt in dat Athlon, nadat zij op de hoogte was geraakt van wat zij ‘ minst geno-men…een ernstige vorm van belangenverstrengeling’  noemt, op de voet van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst het verval van de aanspraak van [geïntimeerde] op de beëindigings-vergoeding kon inroepen. Volgens Athlon heeft zij de arbeidsovereenkomst aldus niet op ‘ een andere wijze’  beëindigd dan in de vaststellingsovereenkomst is voorzien (de eerste in artikel 8 genoemde situatie), maar is de arbeidsovereenkomst geëindigd ‘ op grond van een andere reden dan de grondslag van de vaststellingsovereenkomst’  (de tweede in artikel 8 genoemde situatie). Het hof verwerpt deze stellingname, omdat partijen, mede in aanmerking nemend het Haviltex-criterium, niet geacht kunnen worden overeenstemming hebben bereikt over een andere grond voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst dan die welke in de aanhef van de vaststellingsovereenkomst is genoemd, te weten het ontbreken van passende werkzaamheden voor [geïntimeerde] . De aan een werknemer toekomende bescherming staat er ook aan in de weg dat deze op voorhand zou kunnen instemmen met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst op elke (nadere), te eniger tijd, door zijn werkgever op te geven grond, zeker wanneer hij als gevolg daarvan zijn aanspraak zou verliezen op een vergoeding waar tegenover hij met beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Het hof gaat dan ook ervan uit dat de arbeidsovereenkomst, omdat deze is geëindigd door de vaststellings-overeenkomst, is geëindigd op de in de aanhef van die vaststellingsovereenkomst vastgelegde grond. Athlon heeft, zoals gezegd, niet het standpunt ingenomen dat de arbeidsovereenkomst op andere wijze dan door de vaststellingsovereenkomst is geëindigd. Het verweer van Athlon is dan ook terecht verworpen. Ook deze grief slaagt niet. 
       
     
     
       3.5. 
       Het falen van grief 3 brengt met zich dat grief 2 hetzelfde lot treft, nu Athlon daarin uitgaat van haar bij de bespreking van de in het voorgaande verworpen uitleg van de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       3.6. 
       Subsidiair heeft Athlon aangevoerd dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ertoe leidt dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de beëindigingsvergoeding. Volgens grief 4 heeft de kantonrechter dit verweer ten onrechte niet gehonoreerd. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] van de hem verweten gedragingen persoonlijk heeft geprofiteerd. Daarentegen wordt uit de geciteerde      e-mailwisseling voorshands aannemelijk dat hij uit commerciële overwegingen is ingegaan op het uitdrukkelijke verzoek van een belangrijke bij een klant werkzame functionaris tot het treffen van de gewraakte regeling. Het hof acht dit onder de gegeven omstandigheden weliswaar onjuist, maar niet zodanig ernstig dat toewijzing van zijn vordering ter zake van de overeengekomen beëindigingsvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief 4 is tevergeefs voorgedragen. 
       
     
     
       3.7. 
       Grief 6 richt zich in de eerste plaats tegen de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging. In de toelichting erkent Athlon dat zij de eindafrekening later heeft voldaan dan was overeengekomen, maar stelt onbestreden dat dit kwam doordat herberekeningen moesten worden gemaakt en overleg nodig was met haar fiscalist. De kantonrechter heeft over het hiermee gemoeide bedrag van € 15.675,41 een bedrag van € 7.000,- (bijna het wettelijk maximum) ter zake van wettelijke verhoging toegewezen. Het hof zal de verhoging beperken tot twintig procent  zodat toewijsbaar is een bedrag van € 3.135,08. Het verschil ten bedrage van € 3.864,92 zal alsnog worden afgewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door Athlon. In de tweede plaats komt Athlon met deze grief op tegen de door de kantonrechter  toegewezen buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld ter onderbouwing van het door hem ter zake gevorderde bedrag van € 3.135,84. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen. In totaal zal dus alsnog een bedrag van € 7.000,76 worden afgewezen.  
       
     
     
       3.8. 
       Grief 7 (eveneens genummerd 6) mist zelfstandige betekenis en faalt daarom. 
       
     
     
       3.9. 
       De slotsom is dat grief 6 gedeeltelijk slaagt en dat de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij een bedrag van € 7.000,76 is toegewezen. In zoverre zal de vordering van [geïntimeerde] met de daarover toegewezen wettelijke rente alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld genoemd bedrag met wettelijke rente aan Athlon terug te betalen, met de wettelijke rente daarover als hierna vermeld. Athlon zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het betreden vonnis voor zover daarbij een bedrag van € 7.000,76 met wettelijke rente is toegewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de door de kantonrechter toegewezen vordering in zoverre af; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan Athlon te betalen een bedrag van € 7.000,76 en de door Athlon daarover door Athlon betaalde wettelijke rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2015; 
     
     
     
       wijst het meer of anders door Athlon gevorderde af; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       veroordeelt Athlon in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.615,- aan verschotten en € 7.896,- voor salaris. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, S.F. Schütz en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.