ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:7569

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:7569 Rechtbank Rotterdam , 01-08-2018 / C/10/534409 / HA ZA 17-851

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-08-01

Zaaknummer: C/10/534409 / HA ZA 17-851

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:7569

---

Faillissementsrecht. Dient de curator een door de verhuurder ingediende, en volgens de curator te hoge, huurvordering volledig (als boedelschuld) te erkennen?  
         Kan een vordering van de boedel uit hoofde van de faillissementspauliana op een schuldeiser verrekend worden met een vordering van diezelfde schuldeiser op gefailleerde?

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/534409 / HA ZA 17-851 
     
     
     
       
         Vonnis van 1 augustus 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [bedrijf (eiser)]
         , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [curator ]
         
       
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       
         RAMBLAS ENTERTAINMENT B.V. , 
       wonende te Schiedam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. M.A.J. Hartman te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [bedrijf (eiser)] en de Curator genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 25 juli 2017, met producties;  
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie van 18 oktober 2017, met producties;  
         
         
           de brief van 15 november 2017 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie van 25 maart 2018;  
         
         
           de pleitaantekeningen van mr. Stassen;  
         
         
           de pleitaantekeningen van mr. Hartman;  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2018;  
         
       
       
         
           de brief van mr. Stassen inhoudende een reactie op het proces-verbaal;  
         
         
           de brief van mr. Hartman inhoudende een reactie op het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Ramblas Entertainment B.V. (hierna: Ramblas Entertainment) is op 1 december 1992 opgericht. Zij heeft een onderneming gedreven die zich bezighield met de exploitatie van een discotheek, gevestigd aan de [adres] .  
       
     
     
       2.2. 
       Enig aandeelhouder en bestuurder van Ramblas Entertainment is Ramblas Holding B.V (hierna: Ramblas Holding). Ramblas Holding is tevens bestuurder van [bedrijf (eiser)] . Enig aandeelhouder van Ramblas Holding is [persoon ] . [persoon ] is eveneens enig aandeelhouder van [bedrijf (eiser)] .  
       
     
     
       2.3. 
       
        [bedrijf (eiser)] houdt zich (onder meer) bezig met het verhuren van onroerende zaken. Zij is eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] (hierna: het bedrijfspand). 
       
     
     
       2.4. 
       
        [bedrijf (eiser)] heeft het bedrijfspand aan Ramblas Entertainment verhuurd. Daartoe hebben [bedrijf (eiser)] en Ramblas Entertainment op 19 december 2006 een huurovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2007. In 2011 zijn partijen een verlenging van de huurovereenkomst overeengekomen. De huurprijs is voor de periode 2007 – 2012 vastgesteld op € 630.360,00 per jaar en voor de periode 2012 - 2017 op € 690.000,00 per jaar. De huurprijs is in 2006 gebaseerd op een taxatierapport van Bureau Deltahuis, een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met taxaties. De huurprijs voor de periode 2012 – 2017 is ook gebaseerd op een taxatie van Bureau Deltahuis.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 22 juli 2014 heeft Ramblas Entertainment de exploitatie van de discotheek gestaakt. Op 19 augustus 2014 is Ramblas Entertainment in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 30 augustus 2014 heeft [bedrijf (eiser)] de huurovereenkomst opgezegd. Bij brief van 16 september 2014 heeft de Curator [bedrijf (eiser)] geïnformeerd dat de huurovereenkomst uiterlijk op 30 november 2014 eindigt. 
       
     
     
       2.7. 
       
        [bedrijf (eiser)] heeft een vordering van € 231.129,36 bij de Curator ingediend. De vordering betreft huurpenningen voor het bedrijfspand over de periode 19 augustus 2014 - 30 november 2014. [bedrijf (eiser)] heeft de Curator verzocht deze vordering als boedelschuld te erkennen.  
       
     
     
       2.8. 
       De Curator heeft bij de rechtbank Rotterdam een procedure gevoerd tegen Ramblas Holding, [persoon ] en [bedrijf (eiser)] . In deze procedure heeft de Curator onder andere een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad (selectieve (wan)betaling) tegen Ramblas Holding en [persoon ] ingesteld. Voorts heeft de Curator jegens [bedrijf (eiser)] de vernietiging ex artikel 47 Fw gevorderd van door Ramblas Entertainment gepleegde rechtshandelingen, zijnde de betaling van huurpenningen aan [bedrijf (eiser)] ná 19 juni 2013 tot aan de datum van het faillissement.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij vonnis van 15 februari 2017 zijn Ramblas Holding en [persoon ] op grond van artikel 6:162 BW hoofdelijk veroordeeld om aan de Curator een bedrag van € 359.300,00, vermeerderd met wettelijke rente, te betalen. [bedrijf (eiser)] is veroordeeld om een bedrag van € 333.300,00, vermeerderd met wettelijke rente, aan de boedel te betalen, onder de voorwaarde dat dit bedrag niet reeds door Ramblas Holding en/of [persoon ] is voldaan. Onder dezelfde voorwaarde is [bedrijf (eiser)] veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en in de beslag- en proceskosten.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [bedrijf (eiser)] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         
           “1. [voor recht verklaart] dat de door [bedrijf (eiser)] ingediende huurvordering over de periode vanaf de datum van het faillissement tot de datum van feitelijke oplevering door de Curator, 19 augustus 2014 tot en met 30 november 2014, ter hoogte van € 231.129,36 kwalificeert als boedelschuld;  
         
       
       
         2. [voor recht verklaart] dat [bedrijf (eiser)] deze boedelschuld ter hoogte van € 231.129,36 mag verrekenen met al hetgeen zij op basis van het vonnis van 15 februari 2017 verschuldigd is;  
       
       
         3. de Curator [veroordeelt] in de kosten van deze procedure waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente over dit bedrag van 8 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.” 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [bedrijf (eiser)] heeft aan haar vordering sub 1 ten grondslag gelegd dat [bedrijf (eiser)] en Ramblas Entertainment een huurovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan de huurprijs voor het bedrijfspand € 690.000,00 per jaar bedraagt. Dat komt neer op een bedrag van € 231.129,36 voor de periode 19 augustus 2014 tot en met 30 november 2014. Van de dag der faillietverklaring – zijnde 19 augustus 2014 – kwalificeert de huurprijs op grond van artikel 39 Fw als boedelschuld. [bedrijf (eiser)] baseert haar vordering sub 2 – de vordering tot verrekening – op artikel 6:127 BW. 
       
     
     
       3.3. 
       Het verweer van de Curator strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van [bedrijf (eiser)] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van [bedrijf (eiser)] in de nakosten van € 131,00 dan wel indien betekening plaatsvindt, van € 199,00. 
       
     
     
       3.4. 
       De Curator stelt zich op het standpunt dat de huurprijs onzakelijk en te hoog is. Uit een in opdracht van de Curator door ADHOC Horecamakelaars B.V. (hierna: ADHOC) opgesteld taxatierapport volgt dat een huur van € 26.250,00 per maand marktconform is. De Curator acht zich daarom slechts gehouden om voor de betreffende periode (de boedelperiode) maximaal een bedrag van € 89.758,06 als boedelschuld te erkennen.  
       
     
     
       3.5. 
       Verrekening van de boedelschuld met de vordering van de Curator uit hoofde van het vonnis van 15 februari 2017 is volgens de Curator voorts niet mogelijk. Ramblas Holding en/of [persoon ] zullen eerst door de Curator tot betaling worden aangesproken; tot die tijd is [bedrijf (eiser)] niet tot betaling bevoegd zoals vereist door artikel 6:127 BW. Voorts is het niet mogelijk om betaling van de betreffende vordering (een vordering op de boedel) af te dwingen, zoals eveneens door artikel 6:127 BW vereist. Een vordering uit hoofde van artikel 47 Fw kan voorts volgens de Curator niet worden verrekend met een boedelschuld. Daartegen verzet zich de ratio van dit artikel, alsmede de redelijkheid en de billijkheid.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.6. 
       De Curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         “ voor recht verklaart dat de boedelhuurvordering ex art. 39 Fw van [ [bedrijf (eiser)] ] wordt vastgesteld op het bedrag zoals door ADHOC Horecamakelaars B.V. is getaxeerd;  
       
       
       
         
           [ [bedrijf (eiser)] veroordeelt] in de kosten van deze procedure, onder bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt –, (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van [ [bedrijf (eiser)] ] in de nakosten somma van EUR 131, dan wel, indien betekening plaatsvindt, de somma van EUR 199.” 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       De onderbouwing van de vordering van de Curator is reeds opgenomen onder 3.4. 
       
     
     
       3.8. 
       Het verweer van [bedrijf (eiser)] strekt tot afwijzing van de vorderingen en – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de Curator in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van de Curator in de nakosten. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [bedrijf (eiser)] betwist dat de huurprijs te hoog of onzakelijk is. Zij betwist voorts de juistheid van de taxatie door ADHOC.  
       
     
     
       3.10. 
       Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     De hoogte van de boedelschuld 
     
     
       4.1. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van [bedrijf (eiser)] op Ramblas Entertainment betrekking heeft op de huur van het bedrijfspand na het faillissement van Ramblas Entertainment en dat een dergelijke huurvordering op grond van artikel 39 Fw moet worden aangemerkt als een boedelschuld. In geschil is de hoogte van de huurvordering.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [bedrijf (eiser)] baseert haar vordering op een tussen Ramblas Entertainment en [bedrijf (eiser)] in 2006 gesloten, en in 2011 verlengde, huurovereenkomst. Bij de verlenging is de huurprijs bepaald waartegen de Curator zich in deze procedure verzet. De Curator wijst ter onderbouwing van zijn standpunt onder andere op de volgende feiten en omstandigheden: (i) de eerder genoemde taxatie door ADHOC, (ii) het feit dat Ramblas Entertainment voor faillissement al jaren niet in staat was om de huur elke maand volledig te betalen en (iii) het feit dat Ramblas Entertainment vanaf 2009 steeds iets minder dan de door ADHOC getaxeerde huur heeft betaald. Voorts betwist de Curator de juistheid van de taxatie door Bureau Deltahuis.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank begrijpt de stellingen van de Curator aldus dat hij een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). In de gegeven omstandigheden komt [bedrijf (eiser)] volgens de Curator geen beroep toe op de bepaling uit de huurovereenkomst die [bedrijf (eiser)] het recht geeft op ontvangst van een huurprijs van € 690.000,00 per jaar. De rechtbank overweegt als volgt.  
       
     
     
       4.4. 
       Het faillissement van Ramblas Entertainment heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd. Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de artikelen 37-40 Fw. De wet gaat ervan uit dat ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichtingen blijven doorlopen in het faillissement. Dat geldt ook voor de duurverplichting die de grond vormt van de verplichting van de schuldenaar/gefailleerde om periodiek de tegenprestatie daarvoor te voldoen, zoals de betaling van huur. Zolang de wederpartij die duurverplichting blijft nakomen, blijft daarom telkens de tegenprestatie door de schuldenaar verschuldigd (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJB 2018/700).  
       
     
     
       4.5. 
       Er zijn in bijzondere gevallen uitzonderingen denkbaar op het uitgangspunt dat het faillissement als zodanig geen wijziging brengt in bestaande verhoudingen (HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool)). Laatstgenoemd arrest stelt buiten twijfel dat er grenzen zijn aan de faillissementsbestendigheid van partijafspraken. In geval van faillissement komen alle schuldeisers (waaronder ook de wederpartij bij de overeenkomst met gefailleerde) in een rechtsverhouding tot elkaar te staan en geldt de tussen hen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Ook in gevallen waarin de faillissementspauliana geen soelaas biedt, kan de curator derhalve ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een beroep doen op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. De rechter dient echter terughoudend te zijn in de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. [bedrijf (eiser)] zou alleen dan geen recht hebben op erkenning van de volledige huurschuld als boedelschuld als dat in het licht van de relevante omstandigheden van het geval en gezien de over en weer bestaande belangen onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       4.6. 
       De partij die zich erop beroept dat een tussen haar en de wederpartij als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, draagt de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit dit kan worden afgeleid (HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1581, NJ 2007/371). De Curator heeft – in het licht van de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [bedrijf (eiser)] van de feiten die de Curator aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd – onvoldoende gemotiveerd gesteld dat erkenning van de volledige huurschuld in het licht van de relevante omstandigheden van het geval en gezien de over en weer bestaande belangen onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       4.7. 
       In dit verband is van belang dat de Curator zijn standpunt dat de huurprijs te hoog is (en erkenning van de volledige huurschuld om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) baseert op een taxatierapport uit november 2014, terwijl de huur reeds is bepaald in 2011. Het rapport vermeldt als “waardepeildatum” 6 november 2014 en neemt – onder meer – in aanmerking de staat van het onderhoud en de marktsituatie per die datum. Dit rapport kan met andere woorden niet zonder meer de conclusie dragen dat de huur in 2011 te hoog is vastgesteld. Dat geldt ook voor de stelling dat [bedrijf (eiser)] niet de volledige overeengekomen huur kon opbrengen. Indachtig de hoge eisen die worden gesteld aan de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW (in een faillissementssituatie) had het op de weg van de Curator gelegen om – minst genomen – een rapport te laten uitbrengen dat ingaat op de situatie per 2011.  
       
     
     
       4.8. 
       Gelet op het voorgaande kan het verweer van de Curator niet slagen. De vordering sub 1 van [bedrijf (eiser)] zal dan ook worden toegewezen. 
       
       
         
           Verrekening 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De verrekening met boedelschulden moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:127 e.v. BW en niet aan de hand van art. 53 Fw (HR 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0343, NJ 1988/964 (AMRO/Den Hollander q.q.) en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7129, NJ 2009/596 (Bovast/Rosenberg Polak q.q.)). Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij (wederkerigheid), en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld, als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Artikel 6:127 lid 3 BW voegt hieraan toe dat geen bevoegdheid tot verrekening bestaat, wanneer vordering en schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen.  
       
     
     
       4.10. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of aan genoemde voorwaarden voor verrekening is voldaan. Daarnaast verschillen zij van mening over de vraag of een vordering voortvloeiend uit – kort gezegd – een vernietiging op grond van artikel 47 Fw voor verrekening met een boedelschuld in aanmerking komt. Volgens de Curator staan het doel en de strekking van artikel 47 jo. 51 Fw aan verrekening in de weg. De rechtbank ziet aanleiding om dit verweer van de Curator eerst te behandelen.  
       
     
     
       4.11. 
       De Curator voert aan dat uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1465, NJ 1995/626 (Kuijsters/Gaalman q.q.)) volgt dat een schuldeiser die verplicht is een bedrag aan de boedel te betalen als gevolg van een vernietiging door de curator met een beroep op de pauliana deze schuld niet mag verrekenen met een vordering op de boedel. De Hoge Raad overweegt in voornoemd arrest:  
       
       
         “3.4 Middel II komt op tegen 's Hofs verwerping van het door Kuijsters gedane beroep op verrekening met een (voorwaardelijke) tegenvordering op de boedel groot ƒ 1 000 000, die zij stelt geldend te kunnen maken uit hoofde van subrogatie in de rechten van de bank.  
       
       
       
         Veronderstellenderwijs aannemende dat de bank het door Kuijsters aan haar verpande saldo van voormelde depositorekening inderdaad had uitgewonnen of weldra zou uitwinnen, heeft het Hof geoordeeld dat de door Kuijsters ingeroepen verrekening ‘in strijd zou komen met doel en strekking van art. 42 Fw, dat immers beoogt de paritas creditorum te herstellen’. Ten overvloede heeft het Hof hieraan nog toegevoegd dat verrekening ook in strijd zou komen met het in art. 54F. tot uitdrukking komende beginsel van goede trouw.  
       
       
       
         Eerstvermeld oordeel van het Hof is juist. Het Hof heeft, in cassatie tevergeefs bestreden, aangenomen dat de door de BV aan Kuijsters gedane betaling onverplicht was, dat deze betaling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van de BV, en dat Kuijsters wist, althans behoorde te weten, dat die benadeling het gevolg van de betaling zou zijn. Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42F., in verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser (de bank) te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.” 
       
       
     
     
       4.12. 
       Kuijsters/Gaalman q.q. heeft aanleiding gegeven tot een veelheid aan commentaren. Doel en strekking van de actio pauliana verzetten zich volgens Faber en Kortmann niet steeds tegen verrekening (AA 1995, p. 124 e.v.). Faber en Kortmann betogen overigens dat aan de voorwaarden voor verrekening in Kuijsters/Gaalman q.q. niet is voldaan, zodat de Hoge Raad had kunnen volstaan met een afwijzing op die grond. Ook Huizink komt tot die conclusie (TvI 1995/1, p. 18).  
       
     
     
       4.13. 
       Verschoof meent dat de Hoge Raad de kwestie terecht heeft afgedaan op de ratio van de artikelen 42 en 47 (AA 1995, p. 566 e.v.). Volgens Rank-Berenschot vormt het arrest een illustratie van de tendens om aan feitelijke doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers paal en perk te stellen (NJB 1995, p. 783 e.v.). Van Schilfgaarde wijst er in zijn noot in de NJ op dat de Hoge Raad geen algemene regel geeft voor verrekening met een schuld die ontstaat doordat de curator de nietigheid inroept van een rechtshandeling op de voet van artikel 42 Fw e.v. De beslissing is volgens Van Schilfgaarde toegespitst op het geval dat degene die het paulianeus uitbetaalde ontvangt dat bedrag aan een andere schuldeiser verpandt en zich vervolgens beroept op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering. Niettemin vervolgt hij: 
       
       
         “Maar de zaak zou niet anders hebben gelegen indien de verpanding niet had plaats gevonden. Het zou toch bizar zijn indien Kuijsters haar oorspronkelijke vordering op de BV, die door de vernietiging van de betaling herleefde, met de vordering van de curator had kunnen verrekenen. M.i. zouden de zaken ook niet anders hebben gelegen indien Kuijsters een willekeurige andere vordering had willen verrekenen.” 
       
       
     
     
       4.14. 
       In de lagere rechtspraak is een beroep op verrekening een aantal keer verworpen onder verwijzing naar het doel en de strekking van artikel 42/47 Fw. De Curator wijst in dit verband op het – overigens vóór Kuijsters/Gaalman q.q. gewezen – arrest van hof Arnhem (2 augustus 1988, ECLI:NL:GHARN:1988:AB8062, NJ 1989/890), waarin het Hof overweegt:  
       
       
         “Er kan geen compensatie plaatsvinden met de schuld die is ontstaan doordat de nietigheid van de betaling van een opeisbare vordering, als in art. 47 Fw aangegeven, door de curator, ten behoeve van de boedel, wordt ingeroepen. Art. 51 Fw, regelend de gevolgen van deze nietigheid, bepaalt in lid 1 uitdrukkelijk dat hetgeen door de nietige handeling uit het vermogen van de later gefailleerde is gegaan, door degene tegen wie de nietigheid is ingeroepen dient te worden teruggegeven. Met betrekking tot deze teruggave kan, zoals reeds overwogen, geen beroep worden gedaan op art. 53 Fw.  
       
       
       
         Uit de strekking van art. 51 Fw blijkt bovendien dat de wetgever bedoeld heeft dat bij een geslaagd beroep op art. 47 Fw de gevolgen van de nietige handeling ten opzichte van de boedel zo veel mogelijk ongedaan gemaakt moeten worden. Dat brengt mee dat hetgeen ten onrechte betaald is moet worden terugbetaald en dat bij een herstel in de oude toestand van compensatie geen sprake kan zijn, omdat zulks ook al niet ten tijde van de betaling mogelijk was. De schuld van appellanten komt ook daarom niet voor compensatie in aanmerking, omdat zij is ontstaan na het faillissement, nl. door het inroepen van de nietigheid, ook al werkt die nietigheid terug. Tenslotte merkt het hof nog op dat voor een beroep op compensatie nodig is dat de partij die wil verrekenen een schuld heeft die te goeder trouw moet zijn ontstaan. Dat is i.c. niet het geval. De schuld van appellanten is immers op paulianeuze wijze ontstaan nl. door toepassing van art. 47 Fw.  
       
       
       
         Het betoog van appellanten als vermeld zou overigens tot onaanvaardbare consequenties leiden. In het door appellanten voorgestane systeem zou nl. schuld aan de curator ontstaan door het inroepen van de nietigheid op de voet van art. 47 Fw, aanstonds weer gecompenseerd kunnen worden met de vordering die ten grondslag lag aan de betaling waarvan nu juist de nietigheid is ingeroepen.” 
       
       
       
         Zie bijvoorbeeld ook: rechtbank Utrecht 3 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU7699, rechtbank Rotterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX8521 en Hof 's-Gravenhage, 9 november 2004, ECLI:NLGHSGR:2004:AU6070, JOR 2005/283.  
       
       
     
     
       4.15. 
       De uitspraken van hof Arnhem, rechtbank Utrecht en rechtbank Rotterdam hebben met elkaar gemeen dat het in die zaken ging om de verrekening van een vordering op grond van artikel 42/47 Fw van de curator met een  prefaillissements vordering op de gefailleerde. De voldoening van betreffende prefaillissementsvordering werd in betreffende zaken door de curator teruggedraaid met een beroep op de actio pauliana. Vervolgens was het diezelfde prefaillissementsvordering waarmee men de vordering van de curator trachtte te verrekenen. Betreffende prefaillissementsvorderingen golden als gevolg van de vernietiging ‘weer’ als niet voldaan. Indien verrekening in die gevallen toelaatbaar zou worden geacht, dan zou de ongedaanmaking van de paulianeuze rechtshandeling een schuldeiser van de gefailleerde een feitelijke preferentie voor de prefaillissementsvordering verschaffen. Dat zou strijdig zijn met het doel van de vernietiging: het opheffen van de als gevolg van de paulianeuze rechtshandeling ontstane ongelijkheid en de ongedaanmaking van de benadeling van de overige schuldeisers (GS Faillissementswet, commentaar op artikel 42 Fw).  
       
     
     
       4.16. 
       In Kuijsters/Gaalman q.q. deed zich een – gedeeltelijk – vergelijkbare situatie voor. Hoewel als gevolg van de constructie met de bank een vordering uit hoofde van subrogatie in verrekening werd gebracht in plaats van een (paulianeus betaalde) prefaillissementsvordering, was daarvan het resultaat dat met de paulianeuze rechtshandeling in verband met/ten behoeve van een prefaillissementsvordering een feitelijke preferentie in het leven werd geroepen ten nadele van de (overige) gezamenlijke schuldeisers. Iets dergelijks was ook aan de orde in de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van het Hof Den Haag. 
       
     
     
       4.17. 
       In onderhavige zaak gaat het om de verrekening van de vordering op grond van artikel 47 Fw met een op artikel 39 Fw gebaseerde boedelschuld (een “post-faillissementsvordering”). De vraag die aldus moet worden beantwoord is of de rechtsregel uit Kuijsters/Gaalman q.q. ook op die situatie van toepassing is. Volgens Wessels staat de ratio van artikel 51 Fw aan verrekening met een boedelschuld in de weg, althans in het geval de boedelschuld voortvloeit uit een met de curator aangegane rechtshandeling (Wessels Insolventierecht nr. III, 2013/3248):  
       
       
         “(…) ik zou de onmogelijkheid van verrekening willen bepleiten van de schuld uit art. 51 van de wederpartij met een vordering op de curator wegens een met deze uit anderen hoofde aangegane rechtshandeling. Niet verrekend kan bijvoorbeeld worden de postfaillissementsvordering op de curator wegens door de wederpartij (professioneel bewaarder) verdiend bewaarloon met een op haar ex art. 51 drukkende schuld, zijnde de terugbetaling van een in de vooravond van het faillissement verkregen betaling van een aantal openstaande facturen voor bewaarloon uit het verleden.” 
       
       
     
     
       4.18. 
       Indachtig vooroverwogene volgt de rechtbank de Curator in zijn standpunt dat het doel en de strekking van artikel 47 jo. 51 Fw aan verrekening met een boedelschuld uit hoofde van artikel 39 Fw in de weg staat. Indien [bedrijf (eiser)] haar vordering op de boedel zou mogen verrekenen met de vordering voortvloeiend uit het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2017, dan zou – net als in Kuijsters/Gaalman q.q. – de als gevolg van de paulianeuze rechtshandeling opgetreden benadeling van schuldeisers niet volledig ongedaan worden gemaakt. [bedrijf (eiser)] heeft weliswaar als concurrente boedelschuldeiser op grond van artikel 39 Fw een bevoorrechte positie in het faillissement, maar haar vordering komt in de rangorde ná de preferente boedelvorderingen. Indien haar huurvordering via verrekening zou worden voldaan, dan zou er nog steeds sprake zijn van benadeling, namelijk van preferente boedelschuldeisers.  
       
     
     
       4.19. 
       De slotsom is dat de vordering sub 2 van [bedrijf (eiser)] wordt afgewezen. De vraag of aan de voorwaarden van artikel 6:127 BW is voldaan behoeft daarmee geen nadere bespreking.  
       
     
     
       4.20. 
       Nu partijen in conventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in conventie compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in reconventie 
     
       5.1. 
       Uit de beoordeling in conventie vloeit voort dat de vordering in reconventie niet kan worden toegewezen.  
       
     
     
       5.2. 
       
         De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf (eiser)] worden begroot op: salaris advocaat € 226,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00). De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.  
         
           6.	De beslissing 
         
         De rechtbank 
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
     
     
       6.1 
       verklaart voor recht dat de door [bedrijf (eiser)] ingediende huurvordering van € 231.129,36 kwalificeert als boedelschuld;  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       6.2. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf (eiser)] tot op heden begroot op € 226,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;  
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt de Curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 113,00, aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; 
       
     
     
       6.5. 
       verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;  
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.6. 
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
         Dit vonnis is gewezen door mr. F. van Buchem en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter mr. C. Bouwman op 1 augustus 2018. 
         [1729/2991]