ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:3207

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:3207 Gerechtshof Den Haag , 20-11-2018 / 200.204.104/02

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-11-20

Zaaknummer: 200.204.104/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:3207

---

Huur bedrijfsruimte. Huurachterstand. Boetes. Toerekening van betaling. Beroep op rechtsverwerking en matiging. Ontbinding huurovereenkomst.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.204.104/02 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 4097677 RL EXPL 15-12738  
     
     
   
   
     arrest van 20 november 2018 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], (mede) handelend onder de naam Beleggingscombinatie G&K II, 
     
       wonende te Den Haag, 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Grieks Restaurant Marathon v.o.f., 
     
       gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Marathon, 
       advocaat: mr. D.M.F. Snelder te Breda. 
     
     
   
   
     Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het arrest van 20 december 2016. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 23 januari 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. De zaak is ter zitting doorgehaald en vervolgens op de rol van 9 mei 2017 weer aangebracht. Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven (met productie) genomen. Het hof heeft geconstateerd dat zich in het door [appellant] overgelegde procesdossier een memorie van grieven bevindt, bestaande uit 19 pagina’s met drie grieven, terwijl door Marathon een memorie van grieven bestaande uit 20 pagina’s en vier grieven is overgelegd. Deze laatste versie bevindt zich ook in het griffiedossier zodat het hof daarvan zal uitgaan. Bij memorie van antwoord met producties heeft Marathon de vier grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie).  
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. De door de rechtbank in het vonnis van 28 april 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       1.1. 
       Op 26 maart 2013 zijn partijen een huurovereenkomst aangegaan op grond waarvan Marathon van [appellant] huurt een bedrijfsruimte aan Sluiskant 16, unit D-U3, te Leidschendam (hierna: het gehuurde).   
       
     
     
       1.2 
       In de huurovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
       
     
   
   
     “Huurprijs, omzetbelasting, servicekosten, huurprijsaanpassing, 
     betalingsverplichting, betaalperiode 
     
       4.1 
       
         De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis  € 51.100,-- zegge; 
         
           eenenvijftigduizendeenhonderdeuro , met inachtname van het bepaalde in artikel 11.1 
         [..] 
       
     
     
       4.5 
       
         Onverminderd de mogelijkheden die de wet biedt om een huurprijsaanpassing te 
         realiseren, wordt de huurprijs jaarlijks per  1 januari  voor het eerst met ingang van  1 
         
           januari 2014  aangepast [..] 
         [..] 
       
       
         4.7.1 
         De betalingsverplichting van huurder bestaat uit: 
         - de huurprijs; 
         -[..] 
         - de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting [..] 
         - [..] 
         - promotiekosten met de daarover verschuldigde omzetbelasting; 
         - parkeerbijdrage met de daarover verschuldigde omzetbelasting. 
         [..] 
       
     
     
       4.8 
       
         Per betaalperiode van 1 (één) kalendermaand(en) bedraagt bij aanvang van de 
         huurovereenkomst 
       
       - de huurprijs (zie artikel 11.1)						 	€ 3.650,00 
       - de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting 				€    766,50 
       - [..] 
       -promotiekosten 								€      85,17 
       - de over de promotiekosten verschuldigde omzetbelasting		 	€      17,89 
       -parkeerbijdrage 								€    157,08 
       - de over de parkeerbijdrage verschuldigde omzetbelasting 			€      32,99 
       - bijdrage winkeliersvereniging, rechtstreeks te voldoen 				€        P.M. 
       - de over de bijdrage winkeliersvereniging verschuldigde omzetbelasting 	 €        P.M. 
       
       
         Totaal 										€ 4.709,63 
         [..] 
       
     
     
       4.9 
       
         De uit hoofde van deze huurovereenkomst door huurder aan verhuurder te verrichten 
         periodieke betalingen als weergegeven in 4.8 zijn in één bedrag bij vooruitbetaling 
         verschuldigd [..]” 
       
       
     
     
       1.3 
       Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing.  
       
       
         Artikel 26.1 van de algemene bepalingen luidt - voor zover relevant - als volgt: 
         
           “De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is 
         
         
           verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata [..] geschieden door storting dan wel 
         
         
           overschrijving op een door verhuurder opgegeven rekening. [..] Verhuurder is gerechtigd te 
         
         
           bepalen op welke openstaande vordering uit de huurovereenkomst een door hem van 
         
         
           huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk 
         
         
           anders aangeeft.” 
         
       
       
       
         Artikel 26.2 van de algemene bepalingen luidt als volgt: 
         
           “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag 
         
         
           niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege 
         
         
           per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% 
         
         
           van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle 
         
         
           maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand.” 
         
       
       
       2. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd: 
       
         
           de huurovereenkomst te ontbinden; 
         
         
           Marathon en haar vennoten te veroordelen het gehuurde te ontruimen, met 
         
       
       
         oplegging van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat Marathon dat 
         nalaat; 
       
       c. 	Marathon en haar vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de 
       
         verschuldigde huurtermijnen ad € 4.709,93 over de periode 1 april 2013 tot en met 
         31 maart 2014; € 4.999,15 over de periode 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015; 
         € 5.192,61 over de periode 1 april 2015 tot aan de datum waarop de 
         huurovereenkomst zal zijn beëindigd, elk bedrag vermeerderd met de contractuele 
         boeterente en verminderd met de door Marathon aan [appellant] betaalde bedragen; 
         subsidiair Marathon te veroordelen tot betaling van € 13.795,62, vermeerderd met 
         de contractuele boete; 
       
       d. 	Marathon en haar vennoten te veroordelen tot betaling van € 5.192,61 per maand 
       
         (vermeerderd met de contractuele indexering, en verminderd met de contractuele 
         huurkorting) tot de dag waarop de huurovereenkomst zal zijn beëindigd en aan schadevergoeding vanaf de dag van beëindiging tot aan de dag waarop het gehuurde aan een derde is verhuurd subsidiair tot aan de dag waarop Marathon het gehuurde heeft ontruimd, te 
         vermeerderen met de contractuele boeterente; 
       
       e. 	Marathon en haar vennoten te veroordelen in de kosten van het geding. 
       
       3. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd - kort gezegd - dat Marathon 
       op de dag van dagvaarding nog € 13.795,62 verschuldigd was aan huurachterstand en contractuele boetes voor het niet tijdig betalen van de huur. Het steeds te laat betalen van de huur en een huurachterstand van enkele maanden is een tekortkoming die ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming rechtvaardigt. 
       
       4. Bij vonnis van 28 april 2016 heeft de kantonrechter Marathon veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.407,39 aan [appellant]. De overige vorderingen zijn afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.  
       
       
         
           Principaal appel 
         
       
       
       5. In principaal hoger beroep heeft [appellant] gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,  
       a. a) de huurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden; 
       b) Marathon zal veroordelen het pand Sluiskant 16 te Leidschendam binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest leeg, ontruimd en in goede staat aan [appellant] op te leveren en te ontruimen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Marathon daarmee in gebreke mocht blijven; 
       c) Marathon zal veroordelen de boetes over 2013 ad € 2.100,- te voldoen; 
       d) Marathon zal veroordelen (ter zake van de periode tot en met mei 2015 de huur en de 
       
         boetes ad in totaal) € 29.492,61 te voldoen, vermeerderd met € 900,- per maand of gedeelte 
         van een maand dat zij vanaf 1 juni 2017 nalaat dat bedrag geheel te voldoen; 
       
       e) Marathon zal veroordelen de boete ad € 600,- per maand vanaf juni 2017 te voldoen; 
       f) Marathon zal veroordelen tot betaling van € 5.151,97 per maand of gedeelte van een 
       
         maand (vermeerderd met de contractuele indexering per 1 januari van elk jaar, voor het 
         eerst op 1 januari 2018) ten titel van huur vanaf 1 juni 2017 tot aan de dag waarop de 
         huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en ten titel van schadevergoeding 
         vanaf de dag dat de huurovereenkomst zal zijn geëindigd tot aan de dag waarop het gehuurde 
         voor minimaal dezelfde huurprijs aan een derde zal zijn verhuurd, althans - subsidiair 
       
       - tot aan de dag waarop het gehuurde door Marathon leeg, ontruimd en in goede staat aan [appellant] zal zijn opgeleverd, te vermeerderen met de contractuele boeterente van € 300,- per maand of gedeelte van een maand over elke termijn die niet vóór de eerste van de betreffende maand is voldaan; 
       g) Marathon zal veroordelen in de kosten van het geding. 
       
       6. De  eerste  grief van [appellant] ziet op de toerekening van de betalingen. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de betalingen niet in mindering hadden mogen worden gebracht op de verschuldigde boete. De  tweede  grief bouwt voort op grief 1 en betoogt dat de huurachterstand ten tijde van de dagvaarding niet € 4.195,62 bedroeg maar € 20.540,45. Dit levert een huurachterstand van vier maanden op. Bovendien is er veelvuldig te laat betaald. Bij een duurovereenkomst, zoals de huurovereenkomst, kan de tekortkoming weliswaar nog worden nagekomen in de toekomst maar de tekortkoming in het verleden wordt hierdoor niet ongedaan gemaakt. Bovendien heeft Marathon geen feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 BW  rechtvaardigen. Volgens [appellant] moet daarom de huurovereenkomst worden ontbonden. In de  derde  grief is aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de overige vorderingen heeft afgewezen en dat de kosten niet hadden mogen worden gecompenseerd. De  vierde  grief is gericht tegen het dictum. 
       
       7. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] heeft aangevoerd dat uit art. 26.1 algemene bepalingen volgt dat de huurder uitdrukkelijk moet aangeven waarop de betaling ziet. De enkele vermelding ‘huur Sluiskant’ respectievelijk ‘huur Marathon Sluiskant’ is volgens [appellant] niet voldoende uitdrukkelijk. Die aanduiding ziet op het feit dat  de betaling betrekking heeft op de huurovereenkomst voor de Sluiskant doch zegt niet dat de betaling specifiek betrekking heeft op de huurtermijnen in hoofdsom en niet op servicekosten, promotiekosten, parkeerbijdrage, bijdrage winkeliersvereniging, rente, boete en/of kosten die uit dezelfde huurovereenkomst voortvloeien.  
       
         Het hof volgt dat betoog niet. Uit artikel 26.1 van de algemene bepalingen volgt dat de verhuurder kan bepalen op welke openstaande vordering uit de huurovereenkomst een betaling in mindering komt, tenzij de huurder bij betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. Omdat eerst in de e-mail van 20 april 2015 aanspraak is gemaakt op boetes, was er voor Marathon geen aanleiding om aan te nemen dat zij iets anders verschuldigd was dan de reguliere huurtermijnen. De vermelding “huur Sluiskant” is in het licht daarvan voldoende specifiek om aan te nemen dat Marathon beoogde de huur en niet iets anders te betalen. Die omschrijving is daarom ook voldoende specifiek om te gelden als uitzondering op de in artikel 26.1 algemene bepalingen neergelegde hoofdregel.  
         Voorts is door [appellant] nog aangevoerd dat de parkeerbijdrage niet verrekend had mogen worden met de huurachterstand gelet op art. 26 lid 1 van de algemene bepalingen. [appellant] heeft echter zelf in de inleidende dagvaarding aangegeven geen bezwaar te hebben tegen verrekening. Bovendien vormt de parkeerbijdrage geen onderdeel van de huurprijs en zijn partijen het erover eens dat deze ten onrechte in rekening is gebracht. Het zou daarom onredelijk zijn dit bedrag bij de huurachterstand mee te nemen.  
       
       
       8. Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van een huurachterstand ten tijde van de inleidende dagvaarding van € 4.195,62, hetgeen minder is dan een maand huur. Daar staat echter tegenover dat Marathon in de periode oktober 2013 tot en met december 2014 de huur veelvuldig te laat heeft betaald en over de maanden januari 2015 tot en met april 2015 geen of te weinig huur heeft betaald. Dat betekent dat Marathon veelvuldig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Bovendien geldt bij een duurovereenkomst zoals deze huurovereenkomst dat een tekortkoming in het verleden niet ongedaan kan worden gemaakt door een nakoming (betaling) in het heden. Deze herhaaldelijke tekortkomingen leveren dan ook grond op voor een ontbinding van de huurovereenkomst, tenzij de tekortkomingen, gezien de bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen. Het is aan Marathon om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Marathon heeft in dat verband enkel aangevoerd dat de huur inmiddels gedurende twee jaar op tijd en volledig wordt betaald. Het hof acht deze omstandigheid, nog afgezien van de vraag of het gestelde juist is, in het licht van het eerder betalingsgedrag van Marathon onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.  
       
       9. Dit betekent dat de vorderingen a) en b) tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde toegewezen moeten worden. Ook de vordering onder f) voor zover deze strekt tot betaling van schadevergoeding tot de dag dat het gehuurde aan een derde is verhuurd voor minimaal dezelfde huurprijs, te vermeerderen met een boete van  
       € 300 per maand of gedeelte van een maand die niet voor de eerste van de betreffende maand is voldaan,  is - als niet weersproken - toewijsbaar. In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 4 in het principaal appel. Dit betekent voorts dat de vordering onder c), zoals door de kantonrechter ook reeds is vastgesteld, slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 4.407,37, te vermeerderen met een boete van € 300,- per maand of gedeelte van een maand dat Marathon vanaf 1 juni 2017 nalaat dat bedrag geheel te voldoen. Voor toewijzing van de door [appellant] gevorderde vermeerdering met een boete van € 900,- per maand bestaat geen grond, nu anders dan [appellant] betoogt, de achterstand niet meer dan twee maanden bedraagt, maar minder dan een maand. Voor zover nog gegriefd is tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg zal dit punt hierna worden besproken omdat ook Marathon daartegen een grief heeft gericht. 
       
       
         
           Eisvermeerdering 
         
       
       
       
         
           Boetes over 2013, 2016 en 2017  
         
       
       
       10. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd door (alsnog) de boetes over 2013 te vorderen (€ 2.100) en de boetes over de maanden mei 2016, april 2017 en mei 2017.   
       Marathon heeft betwist dat er in de maanden mei 2016, april en mei 2017 te laat is betaald en heeft ter onderbouwing van dat standpunt betaalbewijzen overgelegd. Uit deze betalingsafschriften volgt weliswaar dat de opdracht tot betaling op 29 april 2016, respectievelijk 31 maart 2017 en 30 april 2017 is gedaan maar als rentedatum staan latere data vermeld, namelijk 2 mei 2016, 3 april 2017 en 2 mei 2017 die corresponderen met het overzicht van [appellant] (productie 5 bij memorie van grieven). Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat [appellant] de betalingen pas op de rentedata (en dus te laat) heeft ontvangen.  
       
       11. Marathon heeft zich voorts beroepen op vernietiging van het boetebeding, rechtsverwerking, redelijkheid en billijkheid en matiging.  
       
         Naar het oordeel van het hof is de richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG) hier niet van toepassing. Blijkens artikel 1 lid 1 van de richtlijn is deze van toepassing op overeenkomsten tussen een verkoper en een consument. Volgens artikel 2 aanhef en sub b van de richtlijn moet onder een ‘consument’ worden verstaan iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Marathon is een vennootschap onder firma die de huurovereenkomst is aangegaan in het kader van de uitoefening van een bedrijf (restaurant). Marathon heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden maken dat Marathon gelijk te schakelen is met een consument zodat de richtlijn en de artikelen 6:236 en 6:237 Burgerlijk Wetboek toepassing missen. De vraag of er in dit geval een zekere reflexwerking aan deze artikelen kan worden toegekend (gezien de open norm van artikel 6:233a BW waar Marathon zich op beroept) moet negatief worden beantwoord. Reeds gelet op de aard van de overeenkomsten (huur) acht het hof een beding waarbij de huurder een contractuele boete is verschuldigd indien niet wordt voldaan aan de kernverplichting dat de huur voor de eerste dag van de maand moet zijn betaald, op zichzelf niet onredelijk bezwarend of in strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid.  
         Het hof is wel van oordeel dat Marathon er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er geen boetes over 2013 (meer) zouden worden gevorderd, met name gelet op het tijdsverloop in samenhang met de bijzondere omstandigheid dat deze boetes in de aanloop naar het geding niet door [appellant] aan de orde werden gesteld, en in de procedure in eerste aanleg niet werden gevorderd, terwijl de boetes over 2014 en 2015 al die tijd wel onderwerp van geschil waren en werden gevorderd. De vordering is in zoverre niet toewijsbaar. Het voorgaande geldt niet voor de gevorderde boetes over mei 2016 en april en mei 2017. Marathon wist op dat moment dat [appellant] bij niet-tijdige betaling aanspraak zou maken op de boetes en heeft daarin kennelijk onvoldoende reden gezien om voor tijdige betaling zorg te dragen. Deze boetes zijn dan ook volledig toewijsbaar. Voor matiging ziet het hof geen grond. Dat betekent dat de eisvermeerdering tot een bedrag van € 900,- zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen. Voor toewijzing van het onder e) gevorderde is geen plaats aangezien [appellant] niet heeft onderbouwd waarom Marathon vanaf juni 2017 een boete van € 600,- per maand is verschuldigd. 
       
       
       
         
           Huur vanaf 1 juni 2017 
         
       
       
       12. Anders dan gevorderd zal het hof de vordering onder f) voor zover deze strekt tot betaling van huur niet toewijzen vanaf 1 juni 2017, aangezien [appellant] niet heeft gesteld dat Marathon in 2017 ook in gebreke is gebleven met het betalen van de huur en er dus geen aanleiding is om aan te nemen dat zij dat vanaf 1 juni 2017 wel is gebleven. [appellant] heeft in zijn toelichting op grief 3 ook niet aangegeven waarom het oordeel van de kantonrechter dat er geen aanleiding is voor een veroordeling in de op dat moment toekomstige huur omdat Marathon de lopende huurtermijnen voldoet, onjuist is.  
       
       
       
         
           Incidenteel appel 
         
       
       
       13. In incidenteel hoger beroep heeft Marathon gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten.  
       
       14. In de  eerste  grief wordt aangevoerd dat Marathon wel degelijk haar stelling heeft onderbouwd dat [appellant] ermee heeft ingestemd dat de huurpenningen van de maand december 2014 niet voorafgaande aan de maand maar tijdens de betreffende maand mochten worden betaald. Marathon biedt alsnog bewijs van die stelling aan. De boete zou dan niet hoger mogen uitkomen dan € 9.300,-. De grief slaagt niet. [appellant] heeft de gestelde afspraak gemotiveerd betwist onder verwijzing naar een e-mailbericht van 20 april 2015 (productie 2 bij akte overlegging producties eerste aanleg). Tegenover deze betwisting heeft Marathon haar stelling niet nader onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om in elk geval (zelfstandig; een bewijsopdracht is daarvoor anders dan zij kennelijk meent, niet nodig) de betreffende sms-correspondentie te overleggen. Uit het door haar geciteerde sms-bericht blijkt wel dat [appellant] erop vertrouwde dat de huur in de loop van de maand (december) zou worden betaald, maar niet dat hij daarmee akkoord was gegaan. Die instemming volgt tegenover de betwisting ook overigens niet uit de stellingen van Marathon. Nu de stelling onvoldoende is onderbouwd, kan aan bewijslevering niet worden toegekomen. Overigens is het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd zodat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. 
       
       15. Volgens de  tweede  grief had de kantonrechter de boete moeten matigen. Marathon voert daartoe aan dat het verschuldigde bedrag van € 9.600,- vele malen hoger is dan de schade die [appellant] heeft geleden door de te late betaling van – veelal – slechts enkele dagen. Het feit dat [appellant] pas na twee jaar de boetes heeft opgeëist alsmede de houding van [appellant] (die alleen op zoek is naar een ontbinding om te komen tot een nieuwe huurovereenkomst met een derde) maken volgens Marathon dat een beroep op matiging moet worden gehonoreerd. Het hof volgt dat betoog niet. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW mag de rechter een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat geen sprake is van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat nu de hoogte van het bedrag met name daarin is gelegen dat Marathon in 2014 telkens te laat was met betalen. Het enkele feit dat boete en werkelijke schade uiteenlopen is onvoldoende grond voor matiging van een contractueel overeengekomen boete. Het betreft voorts zakelijke partijen. De inhoud en strekking van het boetebeding is juist om de huurder te bewegen tot tijdige nakoming van zijn huurverplichtingen. Met het opeisen van de boetes in 2015 heeft [appellant] voldoende (tijdig) duidelijk gemaakt dat Marathon haar verplichtingen op tijd moest nakomen.   
       
       16. Volgens de  derde  grief is Marathon ten onrechte veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.407,39. Gelet op het voorgaande slaagt deze grief niet.  
       
       17. Zowel de  vierde  grief in het incidenteel appel als  grief 3  in het principaal appel is gericht tegen de compensatie van proceskosten in eerste aanleg. De grieven slagen niet nu uit het voorgaande volgt dat partijen in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld zodat een proceskostencompensatie op zijn plaats is. Ook deze grieven falen dus. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
       18. Nu de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel slagen, dient het bestreden vonnis (om proceseconomische redenen: geheel) te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de huurovereenkomst ontbinden en Marathon veroordelen tot ontruiming van het gehuurde. Ook zal de vordering tot schadevergoeding worden toegewezen zoals hierna vermeld. Marathon zal worden veroordeeld tot betaling van het achterstallige bedrag aan huur en boetes (€ 4.407,37) en de boetes over mei 2016 en april en mei 2017 (€ 900,-), te vermeerderen met een boete zoals in het dictum vermeld. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat in het principaal appel de kosten dienen te worden gecompenseerd nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. In het incidenteel appel zal Marathon als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
       
       19. Voor zover hierboven nog niet besproken, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod dat door partijen is gedaan omdat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld. Voor omkering van de bewijslast of het aannemen van een vermoeden of een verzwaarde stelplicht, zoals door [appellant] bepleit, is geen aanleiding. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
     
       Het hof 
     
     
     
       
         In principaal appel: 
       
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag van 28 april 2016; 
     
     
       
         en opnieuw rechtdoende : 
     
     
     - ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen; 
     
     - veroordeelt Marathon het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van dit arrest leeg, ontruimd en in goede staat aan [appellant] op te leveren en te ontruimen, een en ander op straffe van een door Marathon te verbeuren dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Marathon daarmee in gebreke mocht blijven, met een maximum van € 75.000,-; 
     
     - veroordeelt Marathon tot betaling van € 5.151,97 per maand of gedeelte van een maand (vermeerderd met de contractuele indexering per 1 januari van elk jaar, voor het eerst op 1 januari 2018) ten titel van schadevergoeding voor elke maand vanaf de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd tot aan de dag waarop het gehuurde voor minimaal dezelfde huurprijs aan een derde zal zijn verhuurd (doch niet langer dan de oorspronkelijke looptijd van de huurovereenkomst), te vermeerderen met een boete van  
     € 300,- per maand of gedeelte van een maand over elke termijn die niet voor de eerste van de betreffende maand is voldaan; 
     
     - veroordeelt Marathon om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.307,39, te vermeerderen met een boete van € 300,- per maand of gedeelte van een maand dat zij vanaf 1 juni 2017 nalaat dat bedrag geheel te voldoen; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     - compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal appel, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       
         in incidenteel appel  
       
     
     
     - verwerpt het beroep;  
     
     - veroordeelt Marathon in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.J. van der Helm en J.I. de Vreese-Rood en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.