ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2018:8776

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2018:8776 Rechtbank Noord-Holland , 11-07-2018 / C/15/261961 / HA ZA 17-544

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2018-07-11

Zaaknummer: C/15/261961 / HA ZA 17-544

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2018:8776

---

Geschil omtrent overeenkomst koop en verkoop activa

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/261961 / HA ZA 17-544 
     
     
     
       
         Vonnis van 11 juli 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ITSP NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Zevenbergen, 
     
     2.	 [eiser/verweerder2] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       eisers in conventie, 
       verweerders in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. V.P. Melens te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ITON B.V. , 
       gevestigd te Veenendaal, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ITSP, [eiser/verweerder2] en ITON genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 15 november 2017 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 25 mei 2018 
         
         
           de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       ITSP dreef een onderneming op het gebied van informatietechnologie. [eiser/verweerder2] houdt middellijk (door middel van zijn vennootschap FKS B.V.) 50% van de aandelen in ITSP en is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van ITSP.  
       
     
     
       2.2. 
       ITON exploiteert eveneens een onderneming op het gebied van informatietechnologie. ITON is sinds 19 augustus 2016 de rechtsopvolger onder algemene titel van ITON Consultancy B.V. (hierna: ITON Consultancy).  
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 17 december 2014 hebben ITSP (als verkoper) en ITON Consultancy (als koper) een overeenkomst tot verkoop en koop van activa gesloten. In die overeenkomst staat onder meer: 1.1. Definities (…) de Activa: de aan de aan de ondernemingsactiviteiten van Verkoper dienstbaar gemaakte activa bestaande uit: ‘Handelsactiviteiten’, ‘Goodwill’ en Inventaris; de Handelsactiviteiten: al de Handelsactiviteiten van Verkoper, bestaande uit het leveren van ICT producten en diensten op project- en detacheringsbasis op het gebied van infrastructuur, project- en change management en people centric IT (‘Collaboration’ en ‘het nieuwe werken’) waarvan uitgezonderd de activiteiten verricht door de vennootschap ITSP Groep Holding BV bestaande uit: 1) de lopende contracten met de vennootschap VX Company 2) de exploitatie van de module ‘Cloudfit’ en 3) de deelneming in de vennootschap BI-Solutions B.V.  Goodwill: de immateriële activa, waaronder de handelsnamen ‘ITSP’ en ‘BPMi’, en al de daaraan gerelateerde beelden en merktekens en/of merknamenlogo’s, het adressen- en klantenbestand, klantencontracten, offertes, alsmede alle van belang zijnde informatie en gegevens met betrekking tot de Handelsactiviteiten waaronder – maar niet uitsluitend – historische, huidige en toekomstige (‘prospects’) klant- en verkoopgegevens, calculatiegegevens, adressen van contactpersonen, verkoopprogramma’s en gegevens omtrent het betalingsgedrag van afnemers;  (…) de Handelsverplichtingen: de lasten, schulden en (contractuele) verplichtingen zoals vermeld in Bijlage B;  (…) 2.1. Het object van de Overeenkomst betreft de overname van de Handelsactiviteiten, de Goodwill en de Inventaris van Verkoper. Koper neemt van Verkoper alleen die verplichtingen, lasten en schulden over die in deze Overeenkomst uitdrukkelijk zijn benoemd en aangeduid (de Handelsverplichtingen).  (…) 2.3. Verkoper draagt geen schulden en/of contractuele of wettelijke verplichtingen over op Koper anders dan die schulden en verplichtingen die in deze overeenkomst uitdrukkelijk worden vermeld. Verkoper vrijwaart Koper en genoemde derde van alle aanspraken van, of verplichtingen jegens derden, uit welke hoofde dan ook, die in de Overeenkomst niet uitdrukkelijk en met zoveel woorden door Koper zijn overgenomen.  
         
           (…) 
           
           3.1. De Koopsom voor de Activa zal worden voldaan deels in aandelen en deels tegen betaling in geld, volgens de hierna genoemde voorwaarden en bedingen. De Koopsom bestaat uit: (…) 
           
           c. een bedrag van € 90.000,- (…) per 01-01-2016 te betalen door Koper aan Verkoper; 
           
           d. een bedrag van € 90.000,- (…) per 01-01-2017 te betalen door Koper aan Verkoper.  
           
           (…) 
           
           4.1. De Activa en de Handelsverplichtingen zullen in juridische zin worden geleverd aan Koper per 31 december 2014 (de Leveringsdatum) zulks door formele en feitelijke overdracht en/of door bezitsverschaffing.  
         
         
           (…) 
           
           5.1. Koper zal door de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Iton Company B.V. (…) indien nodig zodanig worden gefinancierd opdat de door alle partijen beoogde groei kan worden gerealiseerd. (…) 
           
           5.3. Na de Leveringsdatum zal Verkoper de achterblijvende ondernemingen afwikkelen volgens de beginselen van ‘goed koopmanschap’ en zal de reeds ontvangen Koopsom door Verkoper en/of de heren [A.] en [eiser/verweerder2] bij voorrang worden ingezet ter afwending van insolventierisico’s.  
           
           5.4. Interne leveranties, inclusief de uren, zullen tegen commerciële kostprijs plaatsvinden. Partijen zullen dit gezamenlijk en in goed overleg afstemmen zo snel mogelijk na ondertekening van deze overeenkomst. Partijen erkennen allen het gemeenschappelijk belang in deze.  
           
           (…) 
           
           7.1. Over de jaren 2015 en 2016 geldt een bonus-/malusregeling op basis van de in ITON Consultancy B.V. gerealiseerde Brutomarge, zoals hierna is gedefinieerd:  
           
           (…) 
           
           - indien de Brutomarge van ITON Consultancy B.V. over de jaren 2015 en 2016 gezamenlijk opgeteld per 01-01-17 een waarde vertegenwoordigt van minder dan € 4.500.000,- zullen de heren [A.] en [eiser/verweerder2] aan Koper ieder afzonderlijk een malusbedrag verschuldigd zijn van ieder € 0,25 per € 1,- aan minder gerealiseerde Brutomarge onder de € 4.500,000,-.  
           
           7.2. Partijen komen overeen dat indien zij van mening verschillen over de wijze van vaststelling en/of de hoogte van de Brutomarge als genoemd in artikel 6.2 en 7.1 zij dat geschil zullen laten beslechten door een bindend advies. Beide partijen dragen dan voor ieder een eigen bindend adviseur. Beide adviseurs zullen dan benoemen een derde onafhankelijk adviseur.  
           
           (…) 
           
           8.7. Verkoper zal op de Leveringsdatum met betrekking tot de over te nemen Werknemers volledig voldaan hebben aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten bestaande tot aan de dag der Leveringsdatum met inbegrip van eventuele pensioenpremies en back-service verplichtingen.  
           
           (…) 
           
           12.4. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij, zijn partijen niet gerechtigd de rechten en/of verplichtingen uit deze Overeenkomst op enigerlei wijze aan derden over te dragen. (…) 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         In e-mails tussen [eiser/verweerder2] en ITON van eind december 2014 staat het volgende:  - e-mail van 23 december 2014 van ITON aan [eiser/verweerder2]:  Graag de ohw positie en vakantiegelden / dagen personeel.  - e-mail van 23 december 2014 van [eiser/verweerder2] aan ITON: 
         
           OHW maken we per 31/12 op want er wordt (gelukkig) nog wel doorgewerkt ;-) Ik heb al met [B.] en [C.] afgesproken dat wij iedereen per 31/12 administratief uit dienst laten treden bij BPMi en ITSP en zo een interne afrekening kunnen maken voor vakantiegeld, vakantiedagen en pensioenen. Dan hebben we dat ook heel scherp en kunnen dat zo afrekenen en invoeren in ITON Consultancy B.V.  
           - e-mail van 24 december 2014 van ITON aan [eiser/verweerder2]: 
       
       
       
       
       
         
           Ik ben even de weg kwijt. Het onderhanden werk, pensioenen en de vakantierechten / vakantiedagen wordt van het bedrag van € 400000,- afgehouden. In mijn optiek is de vakantieverplichting op dit moment zo’n € 50000,--, ik ga zeker niet het volledige bedrag overmaken zonder specificatie van het eerder genoemde.  
           - e-mail van 30 december 2014 van [eiser/verweerder2] aan ITON: Vakantiegeld zal een ruime 30k zijn en incl. vakantiedagen kom je dan inderdaad op ruim 50k. Anderzijds hebben wij waarborgsommen van ruim 20k voor de huur, betalen we nu de huur januari (facturen staan nog op naam van ITSP en BPMi) alsmede kleine 20k lease auto’s januari. We hebben ook nog wat leningen aan personeel (2k) en waarborgsommen voor lease-auto’s (4k) en T-mobile (1,6k) alsmede paar k andere vooruitbetaalde kosten. Dus per saldo zal dat aardig tegen elkaar weglopen en ik hoop jullie hiermee te hebben overtuigd dat op dit moment niets van de € 400.000 hoeft te worden afgehouden.  
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 10 maart 2015 hebben [eiser/verweerder2] en ITON Consultancy een nadere overeenkomst betreffende de verkoop van de activa gesloten, waarin onder meer staat: 1. 3% aandelen (art. 3.1a) wordt afgerekend tegen manfee factuur van € 210.000 ex OB.  Volgens het in dit addendum opgenomen betaalschema diende ITON Consultancy (onder meer) voor 1 januari 2016 en 1 april 2016 een bedrag van telkens € 25.000,- te betalen, en voor 1 juli 2016, 1 oktober 2016 en 1 januari 2017 een bedrag van telkens € 20.000,-. De laatste vijf tranches zijn onbetaald gebleven.  
       
     
     
       2.6. 
       ITSP had een huurkoopovereenkomst met Cisco lopen betreffende enkele servers. Bij brief van 28 september 2015 heeft de raadsman van Cisco aan ITON geschreven:  (…) Als gevolg van de overname van de activiteiten van ITSP door ITON is Cisco verzocht om de Leaseovereenkomst van ITSP over te zetten. Cisco kan met deze contractsovername alleen akkoord gaan indien alle openstaande facturen worden betaald. Bij het uitblijven van betaling is Cisco niet akkoord met de contractsovername, en is zij genoodzaakt haar apparatuur terug te nemen. Ondanks aanmaningen tot betaling van Cisco worden tot op heden alleen de leasetermijnen vanaf 1 januari 2015 door ITON betaald. ITON stelt zich daarbij op het standpunt dat ITSP de achterstallige termijnen over 2014 moet betalen. Dit is voor Cisco onacceptabel. Hoe dit in de onderlinge verhouding tussen ITSP en ITON is geregeld doet echter niet ter zake, nu het een voorwaarde voor het overnemen van de Leaseovereenkomst is dat alle openstaande facturen worden betaald. (…)  
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering in conventie 
     
       3.1. 
       ITSP en [eiser/verweerder2] vorderen veroordeling van ITON tot: I. betaling aan ITSP van een bedrag van € 199.451,91 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2017; II. betaling aan [eiser/verweerder2] van een bedrag van € 133.100,- te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2017; III. betaling aan ITSP en [eiser/verweerder2] van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten (inclusief de nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente; IV. betaling van de beslagkosten; en voorts vorderen ITSP en [eiser/verweerder2]: 
       
       
       
       
         V. een verklaring voor recht dat ITSP de koopovereenkomst bij brief van 23 februari 2017 rechtsgeldig partieel heeft ontbonden in die zin dat de bepalingen 5.1, 5.4, 12.4 en 7 van de koopovereenkomst zijn komen te vervallen, althans een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst bij vonnis op voormelde wijze partieel is ontbonden.  
       
     
     
       3.2. 
       Daartoe voeren ITSP en [eiser/verweerder2] aan dat ITON ondanks sommaties heeft nagelaten enkele termijnen van de overeengekomen koopsom respectievelijk management fee voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst tot koop en verkoop van activa en het daarbij gemaakte addendum alsmede diverse betalingen die ITSP ten behoeve van ITON aan derden heeft verricht, aan ITSP en [eiser/verweerder2] te voldoen.  
       
     
     
       3.3. 
       ITON betwist de vordering en voert daartoe aan dat zij uit hoofde van dezelfde overeenkomst tegenvorderingen op ITSP en [eiser/verweerder2] heeft die hoger zijn dan hetgeen ITSP en [eiser/verweerder2] van haar vorderen, zodat ITSP en [eiser/verweerder2] na verrekening niets meer te vorderen hebben.  
       
     
   
   
     
       4 De vordering in voorwaardelijke reconventie 
     
       4.1. 
       Voor het geval in conventie het door ITON gevoerde verrekening verweer niet wordt gehonoreerd of voor het geval na verrekening een vordering van ITON op ITSP en/of [eiser/verweerder2] resteert, vordert ITON:  I. veroordeling van ITSP tot betaling van € 114.196,42 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2017; II. veroordeling van [eiser/verweerder2] tot betaling van € 413.316,20 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2017;  III. hoofdelijke veroordeling van ITSP en [eiser/verweerder2] tot betaling van de proceskosten (inclusief de nakosten) te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       4.2. 
       ITON voert daartoe het volgende aan. Gelet op de uit de koopovereenkomst op ITSP rustende verplichting om alle voor 1 januari 2014 openstaande vorderingen voor haar rekening te nemen, is ITSP ter zake van opgebouwde en niet genoten vakantiedagen, vakantiebijslag, pensioenpremies, al gefactureerde maar nog niet door ITSP uitgevoerde werkzaamheden (strippenkaarten) en het huurkoopcontract met Cisco nog een totaal bedrag van € 114.196,42 verschuldigd. Voorts is [eiser/verweerder2] op grond van de in de koopovereenkomst opgenomen bonus-/malusregeling een bedrag van € 413.316,20 aan ITON verschuldigd nu de brutomarge in 2015 en 2016 ruim onder de overeengekomen grens van € 4.500.000,- is gebleven.  
       
     
     
       4.3. 
       ITSP en [eiser/verweerder2] betwisten de vordering. Op hun verweer wordt, voor zover relevant, bij de beoordeling nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     in conventie 
     
       5.1. 
       
         Vast staat dat ITON op grond van de koopovereenkomst op 1 januari 2016 en op  
         1 januari 2017 een bedrag van telkens € 90.000,- aan ITSP had moeten voldoen en dat zij dit heeft nagelaten. Dat leidt tot een vordering van € 180.000,-, waarop een bedrag van  € 21.600,20 in mindering komt wegens door ITSP nog niet uitbetaalde vakantiedagen. Voorts moet bij de vordering een bedrag van € 41.052,11 worden opgeteld wegens betalingen die ITSP ten behoeve van ITON aan derden heeft verricht. Van dit laatste bedrag wordt een deel ad € 28.505,04 door ITON erkend, zodat dit bedrag vast staat. Van het restant van € 12.547,07 heeft ITON betwist dat deze betalingen door ITSP ten behoeve van ITON zijn verricht. Ten aanzien van dat bedrag erkent ITSP dat de post Graydon van  € 1.177,- ten onrechte twee maal is opgenomen. Dit bedrag is dus niet door ITSP betaald.  Ten aanzien van de overige posten handhaaft ITSP weliswaar dat zij deze heeft betaald, maar zij laat na enig stuk ter onderbouwing, zoals een bankafschrift, over te leggen hetgeen wel op haar weg had gelegen. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat bij de vordering van ITSP alleen een bedrag van € 28.505,04 moet worden opgeteld. Dit leidt tot een vordering van € 180.000,- + € 28.505,40 -/- € 21.600,20 = € 186.905,20.  
       
       
     
     
       5.2. 
       Het komt vervolgens aan op de gegrondheid van de door ITON gestelde tegenvorderingen, waarbij ITON als uitgangspunt hanteert dat partijen zijn overeenkomen dat alle verplichtingen van ITSP die voor 1 januari 2015 zijn ontstaan voor rekening van ITSP komen. Dit uitgangspunt is door ITSP niet betwist. Volgens ITON heeft zij, op basis van dit uitgangspunt, vorderingen op ITSP, welke vorderingen in het navolgende zullen worden behandeld.   
       
     
     
       5.3. 
       De eerste vordering ziet op door de werknemers van ITSP in de periode juni tot en met december 2014 opgebouwde en door ITSP niet uitbetaalde vakantietoeslag. Volgens ITSP was zij tot die uitbetaling niet gehouden omdat vakantiegeld pas in mei 2015 aan de werknemers uitgekeerd moet worden en dus toen pas een opeisbare vordering is ontstaan. Die vordering komt gelet op het in 5.2. genoemde uitgangspunt voor rekening van ITON, aldus ITSP. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Vakantietoeslag wordt weliswaar slechts één keer per jaar uitgekeerd, maar wel maandelijks opgebouwd. Zo hebben werknemers wier dienstverband tussentijds eindigt, aanspraak op betaling van het over de periode waarin het dienstverband nog liep opgebouwde vakantiegeld. Dat ITSP gehouden was de aanspraken van de werknemers op vakantietoeslag die vóór 1 januari 2015 waren opgebouwd, te voldoen, volgt ook uit de in 2.4. geciteerde e-mails. ITON maakt dan ook terecht aanspraak op betaling van het door haar aan de werknemers uitgekeerde bedrag aan vakantietoeslag over de periode juni tot en met december 2014 ad € 42.990,09.  
       
     
     
       5.4. 
       De tweede vordering ziet op onbetaald gebleven pensioenpremies. Hoewel ITSP blijkens artikel 8.7. van de koopovereenkomst aan ITON had gegarandeerd dat zij alle pensioenpremies die vóór 1 januari 2015 verschuldigd waren geworden, had voldaan, bleek dat niet het geval te zijn. ITON heeft, om verdere onrust bij het personeel te voorkomen, voor een bedrag van € 20.309,16 aan achterstallige pensioenpremies voldaan. Dit bedrag dient voor rekening van ITSP te komen. De juistheid van de stelling van ITON volgt wederom uit de onder 2.4. geciteerde e-mails waarin [eiser/verweerder2] met zoveel woorden aangeeft dat het personeel per 31 december 2014 bij ITSP uit dienst gaat zodat per die datum kan worden afgerekend voor wat betreft onder meer de pensioenen. Ter zitting heeft [eiser/verweerder2] ook erkend dat ITSP dit bedrag aan achterstallige pensioenpremies nog verschuldigd was en is. Daarmee staat deze vordering dan ook vast.  
       
     
     
       5.5. 
       De derde vordering heeft betrekking op de zogenoemde strippenkaarten. Dit betreft een systeem waarbij klanten van de onderneming na vooruitbetaling van een bedrag op afroep en zonder verdere betaling aanspraak konden maken op de diensten van de onderneming. In dat verband heeft ITON werkzaamheden verricht (vanaf 1 januari 2015), terwijl ITSP daarvoor (vóór 1 januari 2015) betaald is. Hiermee was een bedrag van  € 30.330,21 gemoeid, welk bedrag ITSP volgens ITON nog aan haar verschuldigd is. Partijen zouden immers de overlopende posten, waaronder het onder handen werk, per 31 december 2014 onderling afrekenen. ITSP betwist dat en voert aan dat de strippenkaarten moeten worden gekwalificeerd als handelsactiviteiten en/of goodwill zoals bedoeld in de artikelen 1.1. en 2.1. van de koopovereenkomst. Bij de overdracht van de onderneming zijn de aanspraken van de klanten uit hoofde van de strippenkaarten overgegaan op ITON in de feitelijke en juridische situatie waarin deze aanspraken zich toen bevonden. Hiermee is bij de bepaling van de koopsom rekening gehouden. Ook dit verweer faalt gelet op het in 5.2. genoemde uitgangspunt. Het gaat hier om onder handen werk dat gelet op de in de koopovereenkomst gegeven definities niet valt onder goodwill of handelsactiviteiten. Voorts volgt uit de in 2.4. weergegeven e-mails dat het de bedoeling van partijen was om het onder handen werk per de leveringsdatum af te rekenen. ITSP is dus een bedrag van € 30.330,21 ter zake de strippenkaarten aan ITON verschuldigd.  
       
     
     
       5.6. 
       De vierde vordering van ITON ziet op het huurkoopcontract dat ITSP had met Cisco. Tussen ITON en ITSP was overeengekomen dat ITON de huurkoopovereenkomst met betrekking tot servers die ITSP had met Cisco, zou overnemen. Cisco was alleen tot medewerking aan die overname bereid indien ITSP de ontstane betalingsachterstand aan Cisco zou inlopen. Partijen spraken af dat ITSP daarvoor zou zorgdragen, terwijl ITON de lopende maandtermijnen zou voldoen. ITSP gaf echter geen uitvoering aan deze afspraak waarop Cisco de huurkoopovereenkomst beëindigde en de servers als haar eigendom terugnam. Volgens ITON bedraagt de hierdoor door haar geleden schade € 208.472,-, bestaande uit: - € 96.292,- aan door ITON aan Cisco betaalde huurkooptermijnen, welke termijnen nutteloos zijn betaald omdat het huurkoopcontract is beëindigd; - € 37.850,- aan misgelopen waarde van de servers; - € 74.600,- aan kosten om de gegevens van de klanten die op de betreffende servers draaiden te migreren naar andere servers.  ITSP betwist deze vordering en voert daartoe aan dat ITON jegens Cisco het recht had om teruggave te vorderen van de betaalde termijnen en dat zij zich op een retentierecht had kunnen beroepen. Voorts voert ITSP aan dat zij doende was een minnelijke regeling met Cisco te treffen, die door ITON zou zijn doorkruist omdat ITON hoe dan ook niet met Cisco verder wilde.  
       
     
     
       5.7. 
       De verweren van ITSP kunnen niet slagen. Zoals ITON terecht heeft aangevoerd, blijkt uit de onder 2.6. geciteerde brief van de raadsman van Cisco dat laatst genoemde alleen met overname wilde instemmen onder de voorwaarde dat de betalingsachterstand zou zijn ingelopen, wat niet is gebeurd. Gelet daarop is ITON geen partij bij de huurkoopovereenkomst geworden en kan zij eventuele rechten die daaruit voor de huurkoper voortvloeien niet jegens Cisco uitoefenen. Voorts heeft ITSP de gestelde minnelijke regeling niet nader onderbouwd en uit hetgeen [eiser/verweerder2] ter zitting heeft verklaard, volgt dat deze ook (nog) niet tot stand was gekomen en het ook nog maar de vraag was of deze ooit tot stand zou zijn gekomen. Dat betekent dat ITSP haar verplichtingen inzake Cisco jegens ITON niet is nagekomen en gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan ITON te vergoeden.  
       
     
     
       5.8. 
       Die schade kan, anders dan ITON betoogt, niet bestaan uit én de ten onrechte betaalde huurkoopsom én de misgelopen waarde van de servers.  Indien ITSP haar verplichtingen wel zou zijn nagekomen, zou ITON weliswaar de servers (en daarmee de waarde van die servers) in eigendom hebben, maar ook de huurkoopsom daarvoor betaald moeten hebben. Voorts miskent ITON met haar stelling dat zij alle huurkooptermijnen nutteloos heeft betaald dat daarin een deel voor de huur (of het gebruik) is opgenomen. Dat gebruik heeft ITON vanaf 1 januari 2015 tot het moment waarop Cisco de servers terugnam, immers wel gehad. Voor dat gebruik heeft ITON, zoals ITSP terecht aanvoert, ook een vergoeding van de klant, Graydon, ontvangen. Het huurdeel van de door ITON betaalde huurkooptermijnen komt dan ook niet als schade voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank begroot het koopdeel van de door ITON betaalde huurkooptermijnen op € 37.850,-, (de door ITON gestelde waarde van de servers) waardoor het huurdeel uitkomt op € 58.442,-. Dat betekent dat ITON een koopsom heeft betaald van  € 37.850,- terwijl zij geen eigenaar is geworden van de servers. Haar schade komt dan ook op dat laatste bedrag uit. Voor wat betreft de door ITON gestelde migratiekosten geldt dat zij die kosten nader heeft onderbouwd en dat ITSP de hoogte daarvan niet (gemotiveerd) heeft bestreden zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het verweer van ITSP dat niet gemigreerd hoefde te worden omdat het contract met Graydon, de enige klant voor wie de servers werden gebruikt, was geëindigd, is in elk geval door ITON weerlegd. Een en ander leidt tot een totaal bedrag aan schade inzake Cisco van € 112.450,-.  
       
     
     
       5.9. 
       De conclusie is dat ITON van ITSP nog een bedrag van € 206.079,46 te vorderen heeft. Na verrekening met het door ITSP gevorderde bedrag van € 186.905,20, leidt dit tot een vordering van ITON op ITSP van € 19.174,26. De vordering van ITSP tot betaling van een bedrag van € 199.451,91 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente zal dan ook worden afgewezen.  
       
     
     
       5.10. 
       De vordering van [eiser/verweerder2] op ITON is gebaseerd op de overeengekomen management vergoeding. Vast staat dat ITON de vierde tot en met de achtste tranche van die vergoeding ad in totaal € 110.000,- exclusief btw (= € 133.100,- inclusief btw) onbetaald heeft gelaten. ITON stelt evenwel dat zij een tegenvordering op [eiser/verweerder2] uit hoofde van de bonus-/malusregeling van € 544.316,20 heeft op grond waarvan de vordering van [eiser/verweerder2] moet worden afgewezen. [eiser/verweerder2] op zijn beurt betwist de door ITON gestelde vordering. De gegrondheid van die vordering zal in het navolgende worden besproken.  
       
     
     
       5.11. 
       Op grond van de bonus-/malusregeling zou [eiser/verweerder2] afhankelijk van de door ITON na de overname in de jaren 2015 en 2016 een bonus (bij een hogere omzet dan  € 5.250.000,-) of een malus (bij een omzet lager dan € 4.500.000,-) krijgen. De bonus en de malus worden conform het koopcontract berekend over de brutomarge, die in dat contract nader is gedefinieerd. Volgens ITON bedroeg de gezamenlijke brutomarge over de jaren 2015 en 2016: € 2.322.735,-, zodat [eiser/verweerder2] over elke euro minder dan de overeengekomen drempel van € 4.500.000,- een bedrag van € 0,25 verschuldigd was, zijnde een totaal bedrag van € 544.316,20.  
       
     
     
       5.12. 
       Het eerste verweer dat [eiser/verweerder2] tegen de vordering van ITON uit hoofde van de bonus-/malusregeling heeft gevoerd, betreft artikel 7.2. van de koopovereenkomst. Daarin is bepaald dat geschillen over de wijze van vaststellen en/of de hoogte van de brutomarge zullen worden beslecht door een bindend adviseur. Aan dat vereiste is (nog) niet voldaan, zodat ITON in haar vordering voor zover deze is gebaseerd op de bonus-/malusregeling niet ontvankelijk is.  
       
       
         Voorts geldt dat de vordering van ITON thans onvoldoende bepaalbaar is, zodat het beroep op verrekening strandt op artikel 6:136 BW, aldus [eiser/verweerder2].   
       
     
     
       5.13. 
       Het beroep van [eiser/verweerder2] op artikel 7.2 van de koopovereenkomst wordt gepasseerd vanwege het volgende. Volgens het koopcontract moet onder de brutomarge worden verstaan: aan enige derde(n) gefactureerde omzet minus de daaraan gerelateerde directe inkoopkosten (zijnde de door enige derde(n) in rekening gebrachte bedragen die rechtstreeks aan een klant- of klantengroep kunnen worden gekoppeld). ITON heeft een berekening overgelegd waarbij is gevoegd een specificatie van alle klanten en de aan hen gefactureerde bedragen. [eiser/verweerder2] heeft de juistheid daarvan niet betwist. Zijn verweer komt er echter op neer dat de brutomarge hoger had kunnen en moeten zijn indien ITON had voldaan aan haar investeringsverplichting, ITON niet had verzuimd nieuwe medewerkers aan te trekken, ITON het sales team van ITSP niet elders in de organisatie had ingezet en ITON geen fusie was aangegaan althans rekening had gehouden met intercompany posten. Daarmee stelt [eiser/verweerder2] niet de wijze van vaststelling aan de orde, maar klaagt hij over het niet nakomen door ITON van andere uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het geschil tussen partijen spitst zich dan ook niet toe op de wijze van vaststellen en/of de hoogte van de brutomarge maar op andere bepalingen uit de koopovereenkomst waarop de bindend advies bepaling geen betrekking heeft. De rechtbank is dus bevoegd om te oordelen over de reconventionele vordering en daarmee ook over het verrekening verweer.  
       
     
     
       5.14. 
       Het komt daarom aan op de gegrondheid van de tegenvordering van ITON, althans op de door [eiser/verweerder2] daartegen gerichte verweren. Het eerste verweer is dat ITON op grond van artikel 5.1. van de koopovereenkomst gehouden was in de onderneming te investeren, hetgeen zij heeft nagelaten waardoor ook de omzet is achtergebleven. Met dat verweer hangt samen het tweede verweer van [eiser/verweerder2] inhoudende dat het personeelsbestand na de overname door ITON is afgenomen in plaats van toegenomen (of tenminste gelijk gebleven). Extra omzet kon alleen maar worden gerealiseerd door extra werknemers aan te nemen. Door inkrimping van het personeelsbestand heeft ITON zelf bewerkstelligd dat de omzet terugliep, aldus [eiser/verweerder2].  
     
     
       5.15. 
       Deze verweren kunnen echter niet slagen. Blijkens een door [eiser/verweerder2] zelf opgestelde begroting, op basis waarvan partijen hebben onderhandeld en overeenstemming hebben bereikt, was ITON gehouden een bedrag van € 350.000,- te investeren. Ter zitting heeft [eiser/verweerder2] bevestigd dat dit bedrag ook zag op eventuele uitbreiding van het personeel. Uit door ITON overgelegde bankafschriften blijkt dat zij bijna € 600.000,- heeft geïnvesteerd. Daarmee heeft zij ruimschoots aan haar verplichting om te investeren voldaan, ook voor wat betreft het personeel. Ten aanzien van het personeel geldt voorts dat binnen het bedrijf van ITON de werknemers weliswaar het belangrijkste productiemiddel zijn, maar dat van ITON niet verwacht kan worden dat zij méér personeel aanneemt dan waaraan zij gelet op het aantal opdrachten dat moet worden uitgevoerd, behoefte heeft. Gesteld noch gebleken is dat ITON opdrachten niet heeft kunnen uitvoeren (of kunnen verwerven) omdat zij over te weinig personeel beschikte. Dat de omzet is teruggelopen doordat ITON te weinig heeft geïnvesteerd of doordat ITON geen nieuw personeel heeft aangenomen, is dan ook niet komen vast te staan.  
       
     
     
       5.16. 
       Met het voorgaande hangt samen het derde verweer van [eiser/verweerder2], te weten dat ITON het sales team elders in haar organisatie heeft ingezet, waardoor de door het team gerealiseerde omzet elders terecht zou zijn gekomen. Ook dit verweer kan niet slagen.  Zoals ITON onbetwist heeft aangevoerd, zijn vier van de zes medewerkers die per 1 januari 2015 aan het sales team verbonden waren, verbonden gebleven aan het sales team dat opdrachten voor de overgenomen onderneming moest acquireren. De twee vertrokken werknemers, wier vertrek bij de overname overigens al voorzienbaar was, hadden geen doorslaggevende rol in het sales team. In 2015 is de organisatie van het sales team ongewijzigd gebleven. Integratie met het al bestaande ITON sales team heeft pas in 2016 plaatsgevonden. Dat juist die integratie heeft geleid tot een verminderde omzet, is niet gebleken. Uit het door [eiser/verweerder2] overgelegde overzicht van de brutomarge ontwikkeling (wat daar verder ook van zij) volgt dat deze in 2014 ook al aanzienlijk was teruggelopen ten opzichte van de jaren 2012 en 2013 en dat die dalende trend zich in 2015 en 2016 heeft voortgezet. De oorzaak hiervan is onduidelijk, maar het ligt, anders dan [eiser/verweerder2] betoogt, niet voor de hand dat ITON gelet op de door haar betaalde overnamesom en haar investeringen in de onderneming, deze is gaan ontmantelen en zelf het slechte resultaat heeft bewerkstelligd.  
       
     
     
       5.17. 
       
        [eiser/verweerder2] heeft als vierde verweer aangevoerd dat ITON in strijd met haar verplichtingen een fusie is aangegaan. Als vijfde en met het vierde verweer samenhangende verweer heeft [eiser/verweerder2] aangevoerd dat door die fusie geen intercompany facturatie meer kon plaatsvinden, hetgeen een negatief effect op de omzet had. [eiser/verweerder2] beroept zich in dit verband op artikel 12.4 van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat partijen niet gerechtigd zijn de rechten en/of verplichtingen uit de koopovereenkomst op enigerlei wijze aan derden over te dragen. ITON stelt dat artikel 12.4 van de koopovereenkomst slechts is bedoeld om te voorkomen dat een partij zich geconfronteerd ziet met een derde, op wie zij niet zit te wachten en niet om uit te sluiten dat het vermogen van ITON onder algemene titel overgaat op haar rechtsopvolgster bij een fusie. In dit geval gaat het bovendien om een rechtsopvolgster waarbij precies dezelfde personen betrokken zijn als bij ITON.  
       
     
     
       5.18. 
       De rechtbank stelt voorop dat het bij uitleg van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan een bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank is van oordeel dat dit uitgangspunt meebrengt dat het verbod van artikel 12.4 aldus moet worden begrepen dat het alleen ziet op de koopovereenkomst an sich, waarbij het de bedoeling was dat niet één van partijen geconfronteerd zou worden met een derde. De bepaling ziet niet op overgang onder algemene titel van het gehele vermogen van ITON, waarvan de koopovereenkomst slechts een onderdeel uitmaakt, op de rechtsopvolgster die uit dezelfde personen bestaat als waaruit ITON Consultancy bestond en die dus niet als derde kan worden beschouwd. Daarbij komt dat, anders dan [eiser/verweerder2] stelt, ITON bij de berekening van de brutomarge aantoonbaar rekening heeft gehouden met de intercompany omzet. Uit de door ITON overgelegde berekening van de bruto marge blijkt immers dat de omzet die is gerealiseerd bij overgenomen klanten van ITSP en die zijn bediend door medewerkers van ITON is meegenomen, evenals de omzet van medewerkers van ITSP die zijn ingezet voor opdrachten van ITON. Zoals ITON terecht heeft aangevoerd, lag het op de weg van [eiser/verweerder2] om aan te geven welke omzet gemist wordt, hetgeen hij heeft nagelaten. Deze verweren falen dan ook.  
       
     
     
       5.19. 
       De conclusie van het voorgaande is dat geen van de door [eiser/verweerder2] opgeworpen verweren slaagt en dat ITON niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.  Dat betekent dat er geen grond is voor (partiële) ontbinding van de koopovereenkomst door ITSP en/of [eiser/verweerder2]. De daarop gerichte vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.  
       
     
     
       5.20. 
       
        [eiser/verweerder2] heeft ten slotte nog aangevoerd dat het in strijd zou zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is indien ITON een beroep toekomt op de vervulling van de in artikel 7.1. (de malus) opgenomen voorwaarde. Zij voert daartoe aan dat het ITON is die belang heeft bij vervulling van de voorwaarde en dat het ITON is geweest die de vervulling van de voorwaarde heeft bewerkstelligd. ITON heeft aangevoerd dat de bonus-/malusregeling is opgenomen omdat zij twijfels had bij de door [eiser/verweerder2] opgestelde begroting die haar te rooskleurig voorkwam. Door deze bonus-/malusregeling werd het risico daarvan ook deels bij [eiser/verweerder2] neergelegd.  
       
     
     
       5.21. 
       De rechtbank is van oordeel dat in het licht van de door ITON geschetste achtergrond, geen sprake is van onbetamelijkheid. Partijen hebben alleen maar het risico van een toekomstige onzekere situatie in de overeenkomst geregeld. Die kon voor [eiser/verweerder2] negatief (de malus) maar ook positief (de bonus) uitpakken. Bovendien was [eiser/verweerder2] als bestuurder van de overgenomen onderneming bij uitstek degene die kon inschatten of de te behalen brutomarge reëel was of niet. Met zijn stelling dat ITON belang had bij de vervulling van de voorwaarde, ziet [eiser/verweerder2] over het hoofd dat maar een deel van de achterblijvende brutomarge (te weten € 0,25 per € 1,-) voor zijn rekening komt. Met andere woorden: het zou voor ITON veel gunstiger zijn geweest om een hogere brutomarge te behalen en zo nodig de overeengekomen bonus te betalen, dan de behaalde lagere brutomarge plus de malus. Dat ITON de vervulling van de overeengekomen voorwaarde heeft bewerkstelligd ligt dan ook niet in de rede en is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ook niet gebleken.  
       
     
     
       5.22. 
       
         Het voorgaande leidt er dan ook toe dat de tegenvordering van ITON gegrond is en dat haar beroep op verrekening slaagt. Na verrekening (vordering van ITON ad  
         € 544.316,20 minus vordering [eiser/verweerder2] ad € 133.100,-) resteert een vordering van ITON op [eiser/verweerder2] van € 411.216,20. De vordering van [eiser/verweerder2] zal dus worden afgewezen.  
       
       
     
     
       5.23. 
       In conventie kan dus geen van de hoofdvorderingen slagen. Dat leidt ertoe dat ook de nevenvorderingen in conventie (betaling buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en beslagkosten) zullen worden afgewezen. ITSP en [eiser/verweerder2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, en de nakosten worden veroordeeld.  
       
     
     
       5.24. 
       De kosten aan de zijde van ITON worden begroot op: 
       - betaald griffierecht		€ 3.894,00 
       - salaris advocaat	 	4.804,00  (2 x 1,0 punt × tarief € 2.402,00) 
       Totaal	€ 	8.698,00 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.25. 
       ITON heeft haar reconventionele vorderingen ingesteld onder de voorwaarde dat indien in conventie het verrekeningsverweer wordt gehonoreerd, er nog een vordering van ITON op ITSP en/of [eiser/verweerder2] resteert. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit het geval is. Op basis van hetgeen in conventie is overwogen, liggen de vorderingen in reconventie voor toewijzing gereed, in die zin dat ITSP zal worden veroordeeld om aan ITON een bedrag van € 19.174,26 betalen.   zal worden veroordeeld om aan ITON een bedrag van € 411.216,20 te betalen. Tegen de over deze bedragen gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen. ITSP en [eiser/verweerder2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen tevens hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, en de nakosten. 
       
     
     
       5.26. 
       
         De kosten aan de zijde van ITON worden begroot op: 
         - salaris advocaat	   € 	3.099,00  (2 x 0,5 punt × tarief € 3.099,00) 
         Totaal			€        3.099,00 
       
     
     
       5.27. 
       ITSP en [eiser/verweerder2] hebben bezwaar gemaakt tegen de door ITON gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij voeren daartoe aan dat indien hangende het hoger beroep executiemaatregelen worden genomen, dat hoger beroep in feite illusoir wordt terwijl zij er recht en belang bij hebben dat alle voorliggende rechtsvragen in twee instanties behandeld worden. ITON heeft haar vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad niet onderbouwd en is ook niet ingegaan op het verweer van ITSP en [eiser/verweerder2] daartegen. Gelet hierop zal het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         In conventie  
         
       
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt ITSP en [eiser/verweerder2] hoofdelijk, aldus dat voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van ITON tot op heden begroot op € 8.698,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt ITSP en [eiser/verweerder2] hoofdelijk in de nakosten, aan de zijde van ITON bepaald op € 131,--  voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,-- voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening;  
       
       
         
           In reconventie  
           
         
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt ITSP tot betaling aan ITON van een bedrag van € 19.174,26 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;  
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt [eiser/verweerder2] tot betaling aan ITON van een bedrag van € 411.216,20 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt ITSP en [eiser/verweerder2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ITON tot op heden begroot op € 3.099,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.7. 
       veroordeelt ITSP en [eiser/verweerder2] hoofdelijk in de nakosten, aan de zijde van ITON bepaald op € 131,--  voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,-- voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening; 
       
     
     
       6.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk, mr. E.J. Bellaart en mr. J. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018. 
       
     
   
   
     type: 703 
     coll: