ECLI: ECLI:NL:RBASS:2011:BP3828

Titel: ECLI:NL:RBASS:2011:BP3828 Rechtbank Assen , 11-01-2011 / 294483 - CV EXPL  10-5784

Gerecht: Rechtbank Assen

Datum uitspraak: 2011-01-11

Zaaknummer: 294483 - CV EXPL  10-5784

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBASS:2011:BP3828

---

Loongarantie artikel 25 van de CAO voor de sociale werkvoorziening. Werknemer wordt overgeplaatst naar een lager betaalde functie omdat volgens werkgever sprake is van disfunctioneren. Beroep werknemer op loongarantie afgewezen. Werkgever heeft in de gegeven omstandigheden in redelijkheid een beroep kunnen doen op de in artikel 25 lid 2 b van de CAO opgenomen uitzondering, inhoudende dat geen loongarantie geldt indien er sprake is van verwijtbaarheid of disfunctioneren van de kant van de werknemer.

RECHTBANK Assen 
       Sector kanton 
     
     
     Locatie Assen 
     
     zaak-/rolnummer: 294483 \ CV EXPL  10-5784 
     
     
     vonnis van de kantonrechter van 11 januari 2011 
     
     
     in de zaak van 
     
     
     
       [Werknemer], 
       hierna te noemen: [werknemer], 
       wonende te [adres], 
       eisende partij, 
       gemachtigde: Stichting Univé Rechtshulp, 
     
     
     
     tegen 
     
     
       [Werkgever], 
       hierna te noemen: [werkgever], 
       gevestigd te [adres] 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: Kragten & Partners Juridisch Adviesbureau. 
     
     
     
     
       De procedure 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding van 23 juli 2010 met producties; 
       -	de conclusie van antwoord met producties; 
       -	de comparitie van partijen d.d. 13 december 2010; 
       -	de nadere toelichtingen van partijen. 
     
     
     
     
       2.	De vaststaande feiten 
       De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties. 
     
     
     2.1	[werknemer] is in 1996 op basis van een indicatie op grond van de Wet Sociale Werkvoorzieningen (WSW) bij [werkgever] in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve arbeidsovereenkomst voor de sociale werkvoorziening (hierna: CAO) van toepassing. Artikel 25 van de CAO bepaalt voor zover hier van belang het volgende: 
       
     
       Artikel 25 
       1.	De werknemer heeft een loongarantie op zijn oorspronkelijke loonschaal, inclusief de mogelijkheid om binnen die schaal in salaris door te groeien in de situaties dat: … 
       b.	hij een lagere functie moet aanvaarden dan waarop hij werkzaam is. 
       2.	Het bepaalde in lid 1 vindt geen toepassing indien: …  
       b.	er sprake is van verwijtbaarheid of disfunctioneren van de kant van de werknemer; … 
       De (gepubliceerde) toelichting bij dit artikel vermeldt het volgende: 
       Loongarantie (artikel 25) 
       De loongarantie geldt voor werknemers die een lager ingeschaalde functie aanvaarden als gevolg van de uitkomsten van (her)functiewaardering. Daarnaast is de loongarantie van toepassing wanneer er sprake is van de situatie dat een werknemer door omstandigheden die hem niet zijn aan te rekenen een lager ingeschaalde functie 
       moet aanvaarden dan het niveau waarop hij werkzaam is. In beide situaties wordt zijn oorspronkelijke loonniveau gehandhaafd, met inbegrip van de salarisgroei binnen zijn oorspronkelijke schaal. …. 
       Voorts heeft de werknemer geen recht op een loongarantie indien de functiewijziging en het werk op een lager functieniveau aan hem verwijtbaar is, door zijn disfunctioneren veroorzaakt wordt dan wel op vrijwillige basis gebeurt. … 
     
     
     
       2.2	Vanaf 2006 bekleedde [werknemer] de functie van voorman A op de afdeling Kartonnage. Deze functie wordt gehonoreerd in loongroep D1 en kent een bijbehorend salaris van  
       € 1.828,-- bruto per maand exclusief vakantiegeld. [werknemer] gaf in die functie leiding aan een groep van vijf licht tot matig verstandelijk beperkte medewerkers; drie dames en twee heren. Tot zijn groep behoorde ook mevrouw [X]. Zij is destijds slachtoffer geweest van een aanranding door de heer [W] Laatstgenoemde is op 1 december 2009 door de strafrechter veroordeeld tot een werkstraf van 40 uur. [werknemer] heeft zich na dat voorval over [X] ontfermd en een sterke vertrouwensband met haar gekregen. Op 25 februari 2008 heeft een medewerker van de woonvoorziening van [X] contact gezocht met [werkgever] omdat men zich wat zorgen maakte over het feit dat [werknemer] haar regelmatig in haar appartement opzocht. Naar aanleiding daarvan heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer]  en de manager Werkbedrijf en de HRM-consulent van [werkgever]. In een op 7 maart 2008 aan hem gezonden brief staat dat hem is aangegeven dat gesprekken met medewerkers op de werkvloer moeten plaatsvinden en principe niet thuis en dat hij zich er verder van bewust moet zijn dat er sprake is van een hiërarchische relatie tussen hem en [X]. [werknemer] is –aldus de brief – gewezen op het [werkgever]-beleid in zake liefdesrelaties op het werk, dat tot gevolg kan hebben dat één van beide wordt overgeplaatst naar een andere afdeling. [werknemer] heeft ontkend dat sprake was van een liefdesrelatie. Omdat [werknemer] aangaf dat hij het lastig vond om zijn ondersteunende rol en rol als vertrouwenspersoon los te laten, is afgesproken de begeleiding tijdens een gesprek met de HRM-consulent van [werkgever] en de persoonlijk begeleidster van [X] aan laatstgenoemde over te dragen. Dat gesprek heeft op 14 maart 2008 plaatsgevonden. In een brief van 20 maart 2008 zijn de gemaakte afspraken geformuleerd: 
       1.	[werknemer] zet zijn zorg omtrent [X] op papier en draagt dit over; 
       2.	Wanneer [X] zaken bij hem aan de orde stelt die niet werkgerelateerd zijn, verwijst [werknemer] haar naar mevrouw [Z] 
       3.	[werknemer] voert op het werk geen diepgaande gesprekken meer met [X] over onderwerpen die thuishoren bij haar woonbegeleiding, en 
       4.	de woonbegeleider van [X] nodigt [werknemer] te zijner tijd uit voor een evaluatiegesprek over de gemaakte afspraken. 
       [werknemer] heeft [X] daarna niet meer in haar appartement bezocht. 
     
     
     
       2.3	Eind maart 2008 heeft een zogenaamd “potentieelassessment” van [werknemer] plaatsgevonden. Het assessment diende ter ondersteuning bij het opstellen van een persoonlijk ontwikkelingsplan van teamleiders met als doel het zo optimaal mogelijk benutten van het potentieel van een ieder om de taak van voorman c.q. werkleider te vervullen. In het rapport wordt aangegeven dat [werknemer] zorgzaam en hulpvaardig naar anderen toe is, waardoor hij de neiging heeft om betrokken te raken bij allerlei soorten van problematiek die niet tot zijn taken en bevoegdheden behoren. Zijn gevoel voor normen, waarden en rechtvaardigheid is groot, waardoor hij in staat is om ook onder moeilijke omstandigheden te blijven functioneren. Conclusie is (kort samengevat) dat [werknemer] een goed gemiddeld LBO-b werk- en denkniveau heeft, en geschikt is voor de functie van Voorman A. Het advies met betrekking tot ontwikkelpunten luidt: 
       -	coaching bij het leren onderscheid maken tussen problemen/taken die wel en niet horen bij zijn rol als leidinggevende; 
       -	coaching bij het maken van snelle beslissingen, niet iedereen tevreden willen stellen. 
     
     
     
       2.4	Op 16 oktober 2008 heeft een functionerings- (IOP)gesprek plaatsgevonden. Het functioneren van [werknemer] is positief beoordeeld. Wel is in de paragraaf “Persoonlijk” over zijn sociale functioneren opgemerkt: 
       “ De leiding is van mening dat de heer [werknemer] soms té sociaal en té amicaal met zijn personeel omgaat. Vanwege het feit dat hij een functie als voorman bekleedt, zou hij werk en privé meer gescheiden moeten houden.” 
       [werknemer] heeft het verslag getekend met de opmerking: “gezien maar niet akkoord". 
     
     
     
       2.5	In augustus 2009 is de Kartonnageafdeling verplaatst van Havelte (waar de afdeling apart zat) naar de hoofdvestiging van [werkgever] in Meppel. In Meppel werkte ook een dochter van de eerder genoemde heer [W], mevrouw [Y] in een leidinggevende functie. Op 24 september 2009 heeft [werknemer]s sectorhoofd (mevrouw [A]) [werknemer] aangesproken op het feit dat hij regelmatig ongepaste en negatieve uitlatingen deed over de kwestie rondom de aanranding van [X]. [werknemer] heeft beloofd zich voortaan van dergelijke uitlatingen te zullen onthouden. 
       Op 29 september 2009 heeft [werknemer] een functioneringgesprek gehad met zijn nieuwe leidinggevende, de heer [B]. De beoordeling was positief. Ook bij het punt ‘sociaal’ zijn geen opmerkingen meer geplaatst. Het verslag is niet ondertekend. 
     
     
     
       2.6	Op 1 oktober 2009 heeft mevrouw [Y] een klacht tegen [werknemer] ingediend. In haar brief geeft zij aan dat [werknemer] aan meerdere mensen vertelt wat zich destijds rond haar vader heeft gespeeld, daarbij het woord verkrachting in plaats van aanranding gebruikt, haar met zijn groep uitlacht en haar groep tegen haar probeert op te zetten. 
       De interne klachtencommissie van [werkgever] heeft de klacht in behandeling genomen. Zij heeft naast [werknemer] en mevrouw [Y] nog vijf getuigen gehoord die zij zelf mochten aandragen. De klachtencommissie concludeert onder meer dat [werknemer] de klacht ontkent, een aantal punten in de klacht niet worden ondersteund, [werknemer] volgens de getuigen tegen anderen details noemt over het voorval die hij zou hebben waargenomen en [werknemer] ook na het gesprek met zijn sectorhoofd nog over mevrouw [Y] en haar vader praat. Conclusie is dat het aannemelijk lijkt dat [werknemer] zich schuldig maakt aan het opzettelijk in diskrediet brengen Van mevrouw [Y] door diverse uitlatingen te doen waarin haar naam genoemd wordt, maar dat onvoldoende is vast te stellen of mevrouw [Y] door de groep van [werknemer] ook uitgelachen wordt of dat hij de groep tegen haar opzet. De klachtencommissie adviseert de klacht deels gegrond te verklaren en [werknemer] een officiële waarschuwing te geven voor zijn gedrag, waarbij tevens wordt aangegeven dat bij herhaling verdere disciplinaire maatregelen zullen volgen en bij vergaande herhaling mogelijk zelfs beëindiging van het dienstverband. Geadviseerd wordt aan zowel [werknemer] als mevrouw [Y] een zwijgplicht op te leggen ter voorkoming van stemmingmakerij.  
     
     
     
       2.7	In een separaat memo bij het advies deelt de klachtencommissie aan de directeur van [werkgever] mee dat zij tijdens de behandeling van de klacht geluiden is tegen gekomen die haar zorgen baren. Uit de verklaringen van de getuigen krijgt zij de indruk dat de groep van [werknemer] op een ongezonde wijze een kliek vormt en dat de rol van en de aansturing door [werknemer] bijna ‘eng’ te noemen is: hij gaat erg ver in de bescherming van ‘de meisjes’ en noemt deze ‘zijn vriendinnen’, hij heeft volgens getuigen lichamelijk contact met de dames in de vorm van bijvoorbeeld een arm om een van hen heen te slaan, de groep is constant bij elkaar en alle communicatie van de groepsleden naar buiten toe schijnt via [werknemer] te verlopen. Daarnaast gaat [werknemer] privé veel met de groepsleden om, wat normaliter wellicht geen probleem zou kunnen zijn maar gelet op alle geluiden vraagtekens oproept. De commissie adviseert nader onderzoek in te stellen naar de cultuur en aansturing binnen de groep van [werknemer].  
       In dezelfde periode hebben ouders van één van [werknemer]s medewerkers, mevrouw [D], zich bij [werkgever] beklaagd over [werknemer]s rol als leidinggevende. Zij hebben verwezen naar een voorval waarbij [werknemer] op een zaterdag samen met [X] en hun dochter is gaan zwemmen. Volgens mevrouw [D] verdwenen [werknemer] en [X] in de bosjes terwijl zij op de fietsen en telefoons moest passen. Zij is alleen naar huis teruggegaan. Daarnaast zijn diverse situatie op de werkvloer benoemt waarbij [werknemer] en [X] veelvuldig en intiem contact met elkaar zouden hebben. Bovendien zou [X] zich onder verwijzing naar haar contacten met [werknemer] bazig tegenover mevrouw [D] gedragen. 
     
     
     2.8	[werkgever] heeft het advies van de interne klachtencommissie overgenomen. In een gesprek op 18 november 2009 heeft zij [werknemer] met onmiddellijke ingang uit zijn functie als voorman A op de afdeling Kartonnage ontheven en hem met betaald verlof gestuurd. [werkgever] geeft als reden dat zij van diverse kanten (collega’s, verontruste ouders en instellingen waar de medewerkers door begeleid worden) signalen heeft ontvangen over de wijze waarop [werknemer] de functie uitoefent: hij zou te weinig afstand bewaren tot met name de vrouwelijke medewerkers. De signalen acht [werkgever] zodanig ernstig dat zij het onverantwoord vindt om [werknemer] in de positie van leidinggevende werkzaam te laten zijn; zij wil voor haar kwetsbare doelgroep een veilige en vertrouwde werkomgeving kunnen waarborgen. [werkgever] heeft [werknemer] gevraagd zich te onthouden van contacten met de omgeving.  
     
     2.9	De ondernemingsraad van [werkgever] heeft op 19 november 2009 met [werknemer] gesproken. In haar brief aan de directeur van [werkgever], meldt de voorzitter van de ondernemingsraad dat aan [werknemer] duidelijkheid is gevraagd over de geruchten, dat [werknemer] heeft aangegeven dat deze niet op waarheid berusten maar het wel eens is met de visie dat bepaalde geconstateerde situaties berusten op zeer onprofessioneel gedrag van leidinggeven. De ondernemingsraad is van mening dat [werkgever] een extern onderzoeksbureau moet inschakelen om het waarheidsgehalte en de juistheid van de geruchtenstroom te kunnen beoordelen. 
     
     2.10	[werknemer] heeft schriftelijk tegen ontheffing geprotesteerd, zich beschikbaar gehouden voor zijn gebruikelijke werkzaamheden en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris. Hij heeft contact opgenomen met medewerkers en hun ouders om uitleg te geven over de situatie. Hierdoor is bij de medewerkers de nodige onrust ontstaan. In een gesprek op 25 november 2009 heeft [werkgever] hem aangegeven een extern bureau te zullen inschakelen om onderzoek te doen. Verder heeft zij [werknemer] een werkplek aangeboden als kantinemedewerker C te Diever. Gelet op de signalen achtte zij een loongarantie zoals genoemd in artikel 25 van de CAO niet aan de orde. De gemachtigde van [werknemer] heeft op 2 december 2009 gereageerd. Zij schrijft dat er wellicht wat voor te zeggen valt als [werknemer] zijn loopbaan elders binnen [werkgever] voortzet, maar dat [werknemer] niet kan meewerken aan een overplaatsing zonder behoud van loon. 
     
     2.11	[werkgever] heeft bureau [M] opdracht geven om het onderzoek in te stellen. [M], dat al eerder werk voor [werkgever] had gedaan, is een adviesbureau op het gebied van werkgerelateerde kwesties, kennis en ervaring ten aanzien van arbeidsverhoudingen binnen de sociale werkvoorziening. Gevraagd is om een onderzoek uit te voeren naar mogelijke grensoverschrijdende gedragingen van [werknemer], om zo feitelijk mogelijk in beeld te brengen wat de gebeurtenissen zijn met als insteek (1) de verschillende klachten die tijdens de hoorzitting naar voren zijn gekomen, (2) de melding van de ouders van mevrouw [D] en (3) signalen van anderen (waaronder collega's en leidinggevenden), om een beeld te schetsen van [werknemer] als leidinggevende en de sfeer en onderlinge verhoudingen op zijn afdeling, om alle relevante personen te horen en om schriftelijk aan de directie te rapporteren. Het onderzoek is verricht door drie onderzoekers, met elk een specifieke achtergrond. 
     
     
       2.12	[M] heeft op 4 januari 2010 vertrouwelijk rapport uitgebracht aan [werkgever]. Zij concludeert (kort zakelijk weergegeven) onder meer het volgende: 
       1.	Er kan niet onomstotelijk worden vastgesteld dat er sprake is van een sexuele relatie tussen [werknemer] en [X]. Wel is er een relatie met [X] en haar ouders die over de grenzen van normaal leiderschap gaat. 
       2.	Gebleken is dat sprake is van grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer in die zin dat er sprake is van lichamelijk contact naar zijn medewerksters, dat niet passend is in de situatie en dat ook niet ontmoedigd wordt door [werknemer]. De normen over lichamelijk contact worden als bekend verondersteld door alle leidinggevenden binnen [werkgever], dus ook door [werknemer]; hij houdt zich niet aan die normen. 
       3.	[werknemer] laat ook grensoverschrijdend gedrag zien in de scheiding tussen werk en privé, of eigenlijk lijkt het alsof hij die grens niet ziet of hanteert. Hij heeft (over het algemeen met toestemming van de ouders) veelvuldig privécontact met de medewerkers, vindt dat dit normaal is en moet kunnen. Hij is zich niet bewust van zijn werkhouding en –gedrag en daarin dus niet te coachen tot ander gewenst gedrag. 
       4.	[werknemer] heeft een ruime taakopvatting over zijn rol als leidinggevende. Hij ziet zich zelf als leidinggevende, beschermer en vertrouwenspersoon, zo blijkt uit verhalen van getuigen en zijn gedrag. [werknemer] is diverse malen door verschillende personen aangesproken op zijn gedrag als leidinggevende. Er is hem verteld dat hij te close is, te dicht op zijn medewerkers zit, teveel lichamelijk contact heeft met zijn medewerksters, hen teveel betrekt bij informatie en opdrachten, teveel informatie deelt die niet voor medewerkers is bedoeld of vertrouwelijk is. Hij is aangesproken op zijn gedrag naar [X], dat zij veel te close zijn en dat er teveel lichamelijk contact is. Deze waarschuwingen zijn mondeling gedaan, maar ook in een functionerings- (IOP)gesprek, waarvan een schriftelijk verslag is dat [werknemer] alleen voor gezien maar niet voor akkoord heeft getekend. Ook in dit gedrag lijkt hij geen grens te zien. [werknemer] heeft niets met deze waarschuwingen gedaan. Hij geeft ook zelf aan dat hij vindt dat hij goed leiding geeft. De aantijging ‘te close’ begrijpt hij niet, maar lijkt hij ook niet te willen begrijpen, gelet op zijn reactie en dat hij hier meerdere malen op is aangesproken. Hieruit blijkt dat [werknemer] niet te coachen of aan te sturen is op zijn gedrag. Hij accepteert ook geen leiding, gelet op het negeren van waarschuwingen, maar ook gelet op de denigrerende wijze waarop hij over zijn leidinggevende spreekt. 
     
       
     
       5.	[werknemer] komt uit dit onderzoek niet als een integer man naar voren. Hij is, zodra zijn betaald verlof is aangezegd, direct naar de ouders van [X] gegaan en heeft daarna alle ouders en begeleiders gebeld met zijn verhaal. Ook heeft hij de medewerkers gebeld en geïnformeerd voor zover hij hen te pakken kreeg. Het verhaal van [werknemer] is anders dan wat binnen [werkgever] is gecommuniceerd en vanuit de gesprekken zijn er een aantal signalen opgevangen dat [werknemer] geprobeerd heeft de ouders te beïnvloeden om het voor hem op te nemen.  
       Samenvattend concludeert [M] dat er sprake is van veelvuldig grensoverschrijdend gedrag naar medewerkers in zijn rol als leidinggevende. Het baart haar grote zorgen dat [werknemer] dit gedrag niet herkent en hier niet op aan te spreken is en daarom aldus [M] daarop  ook niet te coachen is op zijn gedrag. [M] adviseert om [werknemer] niet als leidinggevende terug te laten keren naar de afdeling Kartonnage en acht het niet verstandig om hem te herplaatsen in een leidinggevende positie binnen [werkgever] of daarbuiten. Zij noemt tien punten op basis waarvan zij tot haar advies komt. 
       Volgens [M] is het belangrijk dat [werknemer] in een setting komt te werken waarbij hij in een gelijkwaardige verhouding staat tot zijn collega’s en waarin geen beroep wordt gedaan op emphatisch vermogen, waardoor hij zich geroepen voelt om te zorgen voor anderen of hen in bescherming te nemen. Gebleken is dat hij die rol dusdanig serieus neemt dat hij over professionele grenzen heen gaat. Daar het grensoverschrijdende gedrag vooral vrouwelijke medewerkers betreft, wordt geadviseerd hem niet in een team met overwegend vrouwen te laten werken. 
     
     
     
       2.13	De bevindingen en conclusies van [M] zijn op 20 januari 2010 mondeling met [werknemer] en zijn gemachtigde besproken. [werkgever] heeft [werknemer] een functie aangeboden als medewerker groenvoorziening op de golfbaan in XX met een bijbehorend salaris van € 1.759,00 bruto per maand. [werknemer] heeft die functie niet geaccepteerd, omdat hij nog geen inzage had in het volledige rapport en hij daarvoor in het verleden arbeidsongeschikt was verklaard.  
       [werkgever] heeft aanvankelijk geweigerd om [werknemer] het volledige rapport te verstrekken en enkel de conclusies en bevindingen toegezonden, omdat – zo stelt zij in haar brief van 28 januari 2010 – ervaringen in het verleden hadden geleerd dat hij acties zou kunnen ondernemen naar de betrokkenen bij het onderzoek. Alleen zijn gemachtigde kon daarin inzage krijgen. Na aandringen en overleg met [M] is eind februari 2010 alsnog het volledige rapport toegezonden. 
     
     
     
       2.14	In haar brief van 28 januari 2010 voegt [werkgever] toe dat het ongewenste gedrag van [werknemer] door het rapport van [M] is bevestigd en dat het totale beeld over zijn functioneren nog eens extra wordt versterkt door de commotie die in en rond organisatie is ontstaan doordat hij - nadat hij met betaald verlof was gestuurd - met diverse personen (ouders, medewerkers en begeleidende instanties) contact heeft gezocht. Zij verzoekt de gemachtigde van [werknemer] om met hem te bespreken dat hij de medewerkers, hun ouders en begeleidende instanties niet langer in zijn geschil met [werkgever] betrekt. 
       In antwoord hierop laat [werknemer]s gemachtigde op 2 februari 2010 weten dat [werknemer] aangeeft dat hij geen contact met medewerkers heeft gezocht en dat indien contact met hem wordt verzocht hij daarin terughoudend zal optreden en het verzoek zal doen voorlopig geen contact meer met hem op te nemen. 
       Op 12 of 13 februari 2010 is [werknemer] met vrouwelijke medewerkers van zijn groep uit eten geweest. 
     
     
     
       2.15	Nadat de bedrijfsarts de aangeboden functie als medewerker groenvoorziening op de golfbaan passend had geoordeeld omdat dit aan de medische beperkingen van [werknemer] kan worden aangepast, heeft [werkgever] [werknemer] laten weten dat hij daarin per 8 maart 2010 kon beginnen en het bijbehorende (lagere) salaris van € 1.759,00 bruto per maand zou ontvangen. Aan [werknemer] is een beëindiging van het dienstverband aangekondigd, indien hij van dit aanbod geen gebruik zou maken. 
       De gemachtigde van [werknemer] heeft op 5 maart 2010 laten weten dat [werknemer] bereid is de functie te gaan vervullen, maar de loonverlaging niet te accepteren.  
     
     
     2.16	[werknemer] heeft op 19 maart 2010 een bezwaarschrift ingediend tegen het feit dat hij is overgeplaatst in een andere functie zonder recht op loongarantie. Hij voert aan dat uit het rapport van [M] niet duidelijk wordt dat hij verwijtbaar heeft gehandeld of disfunctioneert en dat hij geen enkele vorm van coaching of begeleiding heeft ontvangen. [M] gelet daarop heeft [werkgever] aldus [werknemer] onvoldoende redenen om een beroep te doen op artikel 25 lid 2b van de CAO. 
     
     
       2.17	De klachtencommissie heeft marginaal getoetst of ‘het besluit tot sanctie’ (de salarisverlaging) door [werkgever] op voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Zij heeft daarbij geen inzage gehad in het rapport van [M]. De klachtencommissie concludeert dat voor zover zij dat heeft kunnen beoordelen, [werkgever] de loonmaatregel op meerdere bronnen heeft gebaseerd en het juiste toetsingskader heeft toegepast. Zij heeft [werkgever] geadviseerd duidelijker te formuleren hoe en waarom zij op basis van de bevindingen van [M] en andere bronnen heeft geconstateerd dat er sprake was van disfunctioneren of verwijtbaar gedrag.  
       [werkgever] heeft hier gevolg aan gegeven. In een brief van 20 mei 2010 heeft zij de tien punten die [M] aan haar advies ten grondslag legt opgesomd en aangegeven - onder verwijzing naar de brieven van 7 en 20 maart 2008 en het verslag van het functioneringsgesprek op 16 oktober 2008 – dat zij hem al eerder op zijn gedrag heeft aangesproken. Op grond van een en ander is [werkgever] van mening dat er sprake is van disfunctioneren als leidinggevende. Zij voegt daaraan toe dat het beeld over [werknemer]s functioneren nog eens extra is versterkt door de commotie die is ontstaan doordat hij in afwachting van het onderzoek met diverse personen (o.m. ouders, medewerkers en begeleidende instanties) contact heeft gezocht, waardoor opnieuw onrust op de afdeling ontstond en onderling zelfs bedreigingen zijn geuit. [werkgever] ziet een duidelijk verband tussen de uitingen van de bedreigingen en [werknemer]s rol tijdens het zoeken van privécontact met medewerkers. [werkgever] wil haar medewerkers een veilige en beschermde werkomgeving kunnen bieden en het gedrag en handelwijze van [werknemer] - zo schrijft zij -dragen daar niet aan bij.  
     
     
     2.18	De afdeling Kartonnage is inmiddels opgeheven. 
     
     3.	Vordering, grondslag en verweer 
     
     
       3.1	[werknemer] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       a.	voor recht verklaart dat de ontheffing uit de eigen functie onrechtmatig is geweest; 
       b.	voor recht verklaart dat de verlaging van het overeengekomen salaris onrechtmatig is geweest; 
       en [werkgever] veroordeelt tot betaling van: 
       c.	een bedrag van € 74,52 per maand als zijnde te weinig betaald loon inclusief vakantiegeld over de periode 8 maart 2010 tot aan de maand waarin de salarisverlaging ongedaan is gemaakt; 
       d.	een bedrag van € 37,26 bruto verschuldigd als wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over de bedragen vermeld onder sub c; 
       e.	de wettelijke rente over de inmiddels verstreken loontermijnen vanaf 8 maart 2010; 
       f.	een bedrag van € 1.177,78 als kosten voor verkregen medische hulp ten gevolge van het handelen van [werkgever]; 
       g.	een bedrag van groot € 526,00 netto verschuldigd aan buitengerechtelijke incassokosten, 
       een en ander met veroordeling van [werkgever] in de kosten van deze procedure. 
     
     
     3.2	[werknemer] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [werkgever] [werknemer] ten onrechte uit zijn functie als voorman A heeft ontheven en eenzijdig zijn salaris heeft verlaagd. [werknemer] vordert doorbetaling van zijn salaris als Voorman A alsmede vergoeding van de schade, omdat hij door het handelen van [werkgever] in psychische nood is gebracht en zijn fysieke klachten daardoor versterkt zijn teruggekomen.  
     
     3.3	[werkgever] voert gemotiveerd verweer. Hierop zal voor zover van belang bij de beoordeling worden ingegaan. 
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1	In geschil is of [werkgever] [werknemer] op goede gronden uit zijn functie als Voorman A heeft ontheven en geen toepassing geeft aan de loongarantieregeling in artikel 25 van de CAO. [werknemer] meent van niet. Volgens hem is het onderzoek van [M] niet deugdelijk uitgevoerd, kan daaruit niet worden opgemaakt dat sprake is van disfunctioneren en heeft [werkgever] hem behalve enkele losse opmerkingen ook geen middelen en gereedschappen geboden om zijn functioneren te verbeteren. [werknemer] bestrijdt dat hij niet te coachen zou zijn: uit het feit dat hij privé wel degelijk afstand van [X] heeft gehouden en haar na de afspraken in maart 2008 niet meer heeft opgezocht blijkt het tegendeel. Hij verwerpt de suggestie dat hij veel fysiek contact met zijn vrouwelijke medewerkers heeft gehad. 
     
     
     4.2	De kantonrechter stelt voorop dat [werknemer] bij monde van zijn gemachtigde zijn nieuwe functie als medewerker groenvoorziening op de golfbaan in XX heeft aanvaard. De kantonrechter passeert [werknemer]s betoog dat dit onder dwang is gebeurd; [werknemer] heeft van begin af rechtskundige bijstand gehad en reeds op 2 december 2009 aangegeven dat er wel wat te zeggen viel voor een overplaatsing, maar met behoud van loon. De bereidheid om een andere functie te aanvaarden is daarna nog diverse malen herhaald. Dat betekent dat een terugplaatsing in de functie Voorman A – zo [werknemer] dat voor ogen zou staan – niet aan de orde is.  
     
     
       4.3	Beoordeeld moet worden of [werkgever] terecht heeft kunnen concluderen dat [werknemer] als voorman A disfunctioneerde en hem op grond daarvan heeft kunnen overplaatsen in een lager betaalde functie zonder de in artikel 25 van de CAO neergelegde loongarantieregeling toe te passen.  
       De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat artikel 25 lid 2 b van de CAO het disfunctioneren als zelfstandige grond noemt, naast verwijtbaar handelen. Dat betekent dat het disfunctioneren niet verwijtbaar hoeft te zijn. Zij is van oordeel dat met de onder r.o. 2.12 aangehaalde bevindingen uit het externe onderzoek van bureau [M], dat behalve meerdere getuigen ook [werknemer] zelf heeft gehoord, voldoende aannemelijk is geworden dat [werknemer] disfunctioneerde, in die zin dat hij op onvoldoende professionele wijze omging met en leiding gaf aan zijn groep verstandelijk beperkte medewerkers en (ook fysiek) onvoldoende afstand bewaarde. Anders dan [werknemer] acht de kantonrechter het rapport niet ondeugdelijk. Zij heeft geen aanleiding om aan te nemen dat dit niet consciëntieus en met de vereiste onafhankelijkheid en zorgvuldigheid is opgesteld. [M] en [werkgever] hebben toegelicht waarom de namen van de getuigen niet zijn vermeld, en dat dit niet is gebeurd brengt op zichzelf niet mee dat aan (de weergave van) hun verklaringen moet worden getwijfeld of dat [werknemer] zich daartegen niet adequaat heeft kunnen verweren. Temeer niet nu de situaties waarop [M] haar conclusies baseert (zoals het gesignaleerde lichamelijk contact tussen [werknemer] en [X] in de vorm van een arm of twee armen om elkaar heen en het tegen elkaar aandrukken van benen in de kantine, het apart zitten met [X] achter ‘het blauwe schot’, het praten over ‘zijn kinderen’ en ‘zijn vriendinnen’, [werknemer]s reacties op vragen van [M]) concreet worden benoemd en beschreven. De bevindingen van [M] komen ook niet ‘uit de lucht vallen’. Het onderzoek is immers geëntameerd naar aanleiding van signalen die de interne klachtencommissie tijdens de hoorzittingen over de klacht van mevrouw [Y] heeft gekregen en die haar ernstig zorgen baarde. Bovendien was [werknemer] al eerder, te weten in maart 2008 aangesproken op zijn intensieve contacten met [X] en er tijdens zijn functioneringsgesprek in oktober 2008 op gewezen dat zijn gedrag naar medewerkers té sociaal en té amicaal was. Ook hetgeen [werknemer] overigens nog aanvoert is onvoldoende om te oordelen dat de bevindingen niet overeenstemmen met de realiteit en slechts ‘een lippendienst’ aan [werkgever] vormen.  
       De kantonrechter trekt niet in twijfel dat [werknemer] het beste met zijn medewerkers voor heeft en dat zijn gedrag daaruit voorkomt. Uit het rapport van [M] en de andere rapportages volgt ook niet dat dit anders is. Die goede intentie neemt echter niet weg dat [werknemer] zich – ook als hij daar persoonlijk anders over denkt – als leidinggevende de door [werkgever] gestelde grenzen en in acht moet nemen. 
     
     
     
       4.4	De conclusie dat sprake is van disfunctioneren impliceert dat [werkgever] volgens de letterlijke tekst van artikel 25 lid 2 b van de CAO en de toelichting daarop [werknemer] in beginsel geen loongarantie hoefde te geven.  
       [werknemer] meent echter (kort samengevat) dat goed werkgeverschap eraan in de weg staat dat [werkgever] zich op het bepaalde in dat artikel beroept, omdat zij hem niet eerder op zijn gedrag heeft aangesproken en heeft nagelaten hem te coachen om zich te verbeteren.  
       De kantonrechter overweegt dat [werknemer] wel eerder op zijn (grensoverschrijdende) gedrag is gewezen. Zoals aangegeven in r.o. 2.3 en 2.4 heeft [werkgever] hem er in ieder geval in 2008 gezegd dat de manier waarop hij met zijn medewerkers, en met name [X] omging gelet op zijn leidinggevende functie té sociaal en té amicaal was. Volgens de bevindingen van [M] is [werknemer] daar ook op andere momenten in gesprekken of telefonisch op gewezen. Dat dit – zoals [werknemer] stelt – slechts ‘losse opmerkingen’ waren doet niet af aan de conclusie dat [werknemer] op dat gedrag is aangesproken en dat hij daarin – zo volgt uit het rapport van [M] – onvoldoende verandering heeft aangebracht. 
     
     
     
       4.5	[werknemer] voert terecht aan – en dat is ook vaste jurisprudentie – dat een werkgever een werknemer in de gelegenheid moet stellen zijn functioneren te verbeteren en hem daarin ook moet begeleiden, wil zij het disfunctioneren aan hem kunnen tegenwerpen.  
       Vaststaat dat [werkgever] [werknemer] geen trainingen heeft aangeboden om zijn gedrag te veranderen en dat daarover in het functioneringsverslag van 29 september 2009 in het geheel niet meer wordt gerept. [werkgever] heeft weliswaar opgemerkt dat dit laatste komt doordat het gesprek plaatsvond met een leidinggevende die nog maar één maand in dienst was, maar dat is van haar kant weinig zorgvuldig. Verwacht had mogen worden dat de ontwikkeling van [werknemer] op dit punt zou zijn gevolgd en besproken. Temeer nu hij een aantal dagen daarvoor nog was aangesproken op zijn ongewenste gedrag in de kwestie met mevrouw [Y]. 
     
       
     
       4.6	De vraag is of een en ander er toe leidt dat [werkgever] in dit geval in redelijkheid geen beroep kan doen op artikel 25 lid 2 b van de CAO en [werknemer] een loongarantie moet gegeven. Alle omstandigheden in aanmerking nemende, beantwoordt de kantonrechter deze vraag gelet op de bevindingen van [M] ontkennend. Zij neemt daarbij in de eerste plaats in aanmerking dat [werknemer]s disfunctioneren, te weten grensoverschrijdende gedrag richting zijn medewerkers, elementaire omgangsvormen betreft, waarin [werknemer] – nadat hij daarop is gewezen – ook zonder trainingen en cursussen meer verandering in had kunnen en moeten aanbrengen. Uit het rapport van [M] blijkt echter dat [werknemer] meent dat hij een goede sociale wijze van leidinggeven heeft, vindt dat hij niets verkeerd doet, en aangeeft ook niets met de opmerkingen van zijn leidinggevende te doen en die ook niet begrijpt. [M] komt om die reden tot de conclusie dat [werknemer] daarom ook niet op zijn gedrag te coachen is (zie r.o. 2.12 onder punt 4). Dat [werknemer] zich heeft gehouden aan de afspraak in maart 2008 om [X] niet meer te bezoeken, is onvoldoende om daarover anders te oordelen. Uit het onderzoek van [M] komt naar voren dat hij overigens onvoldoende afstand van haar heeft gehouden.  
       Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat [werkgever] - dit is niet betwist - [werknemer] in de periode november 2009 tot en met januari 2010 meermaals heeft geïnstrueerd om geen contact te zoeken met medewerkers teneinde onrust te voorkomen. In een brief van 2 februari 2009 bestrijdt zijn gemachtigde dat [werknemer] contact heeft gezocht en wordt toegezegd dat dit ook niet zal gebeuren omdat ook [werknemer] het belang daarvan inziet. Vaststaat echter dat [werknemer] tegen die instructies in wel contact met medewerkers heeft gehad. Niet alleen direct na de ontheffing uit zijn functie, maar ook nog na die laatstgenoemde brief van zijn gemachtigde. Zoals hij ter comparitie bevestigde, is [werknemer] ondanks zijn toezegging medio februari 2010 met vrouwelijke medewerkers uit zijn groep uit eten gegaan. [werkgever] heeft in haar brief van 20 mei 2010 aangegeven hierin een bevestiging te zien van [M]'s conclusie dat [werknemer] niet coachbaar is naar verbeteringen. De kantonrechter kan die redenering volgen. 
       Tot slot wordt in aanmerking genomen dat het verschil tussen het oude en nieuwe salaris zich beperkt tot een bedrag van € 74,52 bruto per maand inclusief vakantiegeld, en dat onvoldoende is onderbouwd en gebleken dat de verlaging voor [werknemer] onevenredig ernstige financiële gevolgen heeft. 
     
     
     4.7	Het voorgaande brengt mee dat [werkgever] zich in dit geval terecht heeft beroepen op artikel 25 lid 2 b van de CAO en aan [werknemer] slechts het loon dient te betalen dat bij zijn nieuwe functie hoort. De vorderingen van [werknemer] zullen dan ook worden afgewezen. Nu de conclusie is dat de overplaatsing naar een lagere functie met bijbehorend lager salaris niet onrechtmatig is geweest, zullen ook de gevorderde medische kosten worden afgewezen. 
     
     4.8	[werknemer] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
       
     
     
     
       De beslissing 
       De kantonrechter: 
     
     
     wijst de vorderingen van [werknemer] af; 
     
     veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [werkgever] begroot op € 300,00 aan salaris gemachtigde; 
     
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2011. 
       typ/conc: 201/MER 
       coll: