ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2020:235

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2020:235 Rechtbank Overijssel , 22-01-2020 / C/08/241859 / KG ZA 19-323

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2020-01-22

Zaaknummer: C/08/241859 / KG ZA 19-323

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:235

---

Aanbestedingsrecht. Niet in rechte is komen vast te staan dat door gedaagde is beslist tot uitsluiting van eiseres van deze aanbesteding. Het besluit is  prematuur genomen, en is daarom zowel qua wijze van totstandkoming als qua inhoud en motivering in strijd met wat hetgeen de aan deze aanbesteding ten grondslag liggende regeling verplicht.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/241859 / KG ZA 19-323 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 22 januari 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseres, 
       advocaat: mr. M.S. ten Feld-Sprik te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon op basis van Wet Gemeenschappelijke Regelingen 
       
         REGIONAAL BEDRIJVENTERREIN TWENTE (RBT) , 
       zetelende te Bornerbroek, 
       gedaagde, 
       advocaten: mr. K.T. Schipper en mr. R. Blom te Enschede. 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         EG Retail (Netherlands) B.V. , 
       gevestigd te Breda, 
       tussenkomende partij, 
       advocaten: mr. M. Chatelin en mr. A.T.Z. Leijten.  
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als: [eiseres] , het RBT en EG Retail. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       
        [eiseres] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de op 23 december 2019 uitgebrachte dagvaarding. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2020. Bij die gelegenheid zijn verschenen: 
       - namens [eiseres] de heer [A] , bestuurder, en de heer [B] ,  bijgestaan door mr. M.S. ten Feld-Sprik; 
       - namens RBT de heer [C] , projectdirecteur XL Business Park Twente, bijgestaan door de mr. R. Blom en mr. K.T. Schipper; 
       - namens EG Retail de heer [D] , bijgestaan door mr. M. Chatelin en              mr. A.T.Z. Leijten. 
     
     
       1.2. 
       Meteen na aanvang van de zitting heeft EG Retail haar vooraf ingediende verzoek tot interventie toegelicht. Daarop is door de andere partijen het standpunt ingenomen dat er geen bezwaar is tegen de verzochte interventie van EG Retail. Aansluitend is ter zitting door de voorzieningenrechter het verzoek om interventie in dit kort geding toegestaan om reden dat genoegzaam is gebleken van een daaraan ten grondslag liggend eigen (spoedeisend) belang van EG Retail. 
       
     
     
       1.3. 
       Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht met behulp van pleitaantekeningen. [eiseres] heeft tot tweemaal toe haar eis gewijzigd, wat is toegestaan, ook omdat daartegen als zodanig geen bezwaren zijn verwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op 29 januari 2020 dan wel eerder in het geval het vonnis eerder gereed is. 
       
     
     
       1.4. 
       Vervolgens is op heden uitspraak gedaan. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Het RBT is de aanbestedende dienst. Zij is een openbaar lichaam op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen, waarin de provincie Overijssel en de gemeenten Almelo, Borne, Enschede en Hengelo deelnemen. Het RBT houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van het XL Businesspark Twente in Almelo. Het RBT beschikt over een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur. [C] maakt daarvan geen deel uit.   
       
     
     
       2.2. 
       
         Het RBT heeft een per 24 mei 2019 gestarte meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor uitgifte van grond in erfpacht ten behoeve van de ontwikkeling, realisatie en exploitatie van een brandstofverkooppunt inclusief horeca en bijkomende logistieke voorzieningen. [eiseres] en EG Retail doen mee in deze aanbestedingsprocedure. [eiseres] heeft daartoe op 16 augustus 2019 haar inschrijving ingediend.  
         Deze aanbesteding is de derde poging om een en ander aanbesteed te krijgen. Twee eerder opgestarte aanbestedingsprocedures voor de uitgifte in erfpacht van dit perceel zijn ingetrokken. [eiseres] heeft ook aan die eerdere procedures deelgenomen.  
       
       
     
     
       2.3. 
       In deze aanbesteding is leidend hetgeen is vastgelegd in het “Beschrijvend Document” van 24 mei 2019, dat als bijlage 3 is gevoegd bij de dagvaarding. Daarin is voor zover hier relevant, het volgende vastgelegd: 
       
       
         “ 3.3	Gunningscriterium 
         
           De aanbiedingen worden inhoudelijk beoordeeld op prijs en kwaliteit. Met de marktpartij die de aanbieding heeft ingediend met de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt in beginsel de erfpachtovereenkomst gesloten, zulks conform het bepaalde in hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document . 
         (…..) 
       
     
     
       5.1 
       
         
           Stappen  
         
         
           De beoordeling van de ingediende aanbiedingen gebeurt in meerdere stappen: 
         
         
           (…..)  
         
       
       
       
         
           3. De overgebleven (geldige) aanbiedingen (in concreto: de plannen voor het te ontwikkelen    
         
         
            en realiseren brandstofverkooppunt inclusief horeca en bijkomende logistieke voorzieningen) worden ter goedkeuring voorgelegd aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo. Indien het plan door het college bij (principe-)besluit wordt goedgekeurd of door het college daarmee wordt ingestemd, dan volgt inhoudelijke beoordeling door het panel van deskundigen als hierna bij punt 4 omschreven. Indien het plan bij (principe-)besluit echter niet door het college wordt goedgekeurd of daarmee niet wordt ingestemd - om welke reden dan ook - wordt het plan terzijde gelegd en wordt u uitgesloten van verdere deelname aan de procedure. Slechts na goedkeuring of instemming van het college zal dus inhoudelijke beoordeling van de aanbieding door het panel van deskundigen plaatsvinden.  
         
         (…..)”. 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 4 oktober 2019 heeft [eiseres] per email het volgende bericht ontvangen van de zijde van de gemeente Almelo: 
         “(….)  
         
           Onderwerp: principebesluit brandstofverkooppunt met horeca 
         
         
           Bijlagen: Collegebesluit 1 oktober 2019.pdf 
         
       
       
       
         
           Geachte heer [B] , 
         
       
       
       
         
           Via het projectbureau van het openbaar lichaam RBT hebben wij het voorstel tot vestiging op het XL Businesspark Twente ontvangen. 
         
       
       
       
         
           Afgelopen dinsdag 1 oktober 2019 heeft het college een principebesluit genomen op uw voorstel. Het college heeft besloten  
           niet 
            in te stemmen met uw voorstel. Voor de inhoudelijke afweging verwijs ik u naar het bijgevoegde collegebesluit.  
         
       
       
       
         
           In het collegebesluit is uw voorstel geanonimiseerd en herkenbaar gemaakt als ‘Voorstel C’. 
         
         (….)”. 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         De tekst van genoemd collegebesluit is niet in het geding gebracht. Wel is het daartoe gedane “ambtelijk” voorstel van 13 september 2019 van de hand van [E] in het geding gebracht. In dat voorstel is onder meer het volgende te lezen: 
         
           “(….)  
         
       
     
     
       4.1. 
       
         
           Voorstel C leidt tot een ongewenste ruimtelijke ontwikkeling 
         
         
           Op het eerdere voorstel van de initiatiefnemer heeft uw college eveneens besloten op 4 december 2018. Omdat het plan voorzag in de mogelijkheid van overnachting voor truckers heeft uw college aangegeven het een ongewenste ontwikkeling te vinden. Het plan is op dit onderdeel aangepast door de hiervoor aangewezen ruimte (een toren met twee verdiepingen) te voorzien van sport- en relaxmogelijkheden (Leisure), met daarbij separate voorzieningen (douches en wastafels). Bij navraag geeft de initiatiefnemer aan dat onder leisure moet worden verstaan; ‘leisure is de tijd die iemand geheel naar eigen zin kan besteden. Het is de tijd die niet aan verplichtingen besteed moet worden en die je naar eigen keuze kan invullen. Een andere term hiervoor is vrije tijd’. Als voorbeelden worden genoemd een sport- en fitnessruimte, lifestyle coaching, relaxruimte (TV/games), lees- en computer ruimte etc. Deze invulling is weinig concreet. Het voorstel voorziet eveneens in het parkeren van 15 tot 20 vrachtwagens.  
         
         
           Het overgrote deel van de bedrijven op het bedrijventerrein heeft een 24-7 bedrijfsvoering. De benoemde leisure-mogelijkheden, in combinatie met langdurig parkeren voor vrachtwagens, bieden voor de truckers de gelegenheid om alsnog uitgebreid rust te nemen, in ieder geval langer dan een gebruikelijke stop om wat te eten of te drinken. In de nachtelijke uren is er echter minder toezicht op het bedrijventerrein, waardoor overlast kan ontstaan en de algemene veiligheid onvoldoende kan worden gewaarborgd. Ondanks dat initiatiefnemer aangeeft dat het plan niet voorziet in overnachtingsmogelijkheden is dit niet handhaafbaar. Dit voorstel leidt dan ook tot dezelfde ongewenste ontwikkeling als waar uw college op 4 december 2018 over heeft besloten in het kader van veiligheidsrisico’s en overlast.  
         
       
       
       
         
           Door nieuwe wetgeving voor het internationale wegtransport is er een toenemende vraag naar overnachtingsmogelijkheden voor de (internationale) vrachtwagenchauffeurs, omdat in een periode van 14 dagen een chauffeur 48 uur niet mag rijden. Op basis van de gemeentelijke APV mag een trucker niet (langdurig) op de openbare weg parkeren om vervolgens in hun cabine te blijven. De mogelijkheden hiervoor worden geboden bij Frans op den Bult in Deurningen. Onderhavig bedrijventerrein is geen geschikte locatie voor het aanbieden van leisure.  
         
         
           (….) 
         
         
           Kanttekeningen 
         
       
     
     
       3.1 
       
         
           Dit leidt mogelijk tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure 
         
         
           Met alle initiatiefnemers heeft voor de zomervakantie 2019 een ruimtelijk vooroverleg plaatsgevonden. Tijdens het vooroverleg heeft initiatiefnemer C hetzelfde voorstel ingebracht als voorheen (met mogelijkheid tot overnachting van truckers), ondanks dat uw college hier reeds op 4 december 2018 negatief had besloten. Aan de initiatiefnemer is nogmaals nadrukkelijk meegegeven dat aan overnachtingsmogelijkheden geen medewerking wordt verleend. Initiatiefnemer gaf aan toch te willen vasthouden aan dit concept. Uiteindelijk heeft initiatiefnemer het voorstel op dit onderdeel gewijzigd door de ruimten voor overnachtingsmogelijkheden aan te passen naar leisure.  
         
       
       
       
         
           Als op een voorstel geen positief principebesluit volgt, zal de initiatiefnemer worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure van het openbaar lichaam RBT. Dan zal vervolgens een keuze worden gemaakt tussen de overblijvende voorstellen met betrekking tot de gunning, waarbij wordt getoetst aan diverse criteria, zoals duurzaamheid, innovatie, enz. In casu blijven er twee voorstellen over en dat is voldoende voor het RBT om de aanbesteding af te ronden.  
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         
           De voorstellen zijn niet volledig uitgewerkt  
         
         
           Hierdoor kan geen oordeel worden gegeven over de daadwerkelijke gevolgen voor de omgeving. Dit wordt inzichtelijk gemaakt bij de definitieve aanvraag om omgevingsvergunning. Deze zal zijn voorzien van een ruimtelijke onderbouwing. Dan is het moment om al dan niet een omgevingsvergunning te verlenen.   
         
       
       
       
         
           Alternatieven 
         
         
           Medewerking verlenen aan de mogelijkheid voor leisure, zoals opgenomen in voorstel C 
         
         
           Het is echter de vraag of Almelo in deze vraag moet voorzien en op deze locatie. Hiermee ontstaat een ongewenste ruimtelijke ontwikkeling door mogelijke overlast en gevolgen voor de (openbare) veiligheid. Deze aspecten wegen niet op tegen het belang van de ontwikkeling van een groot regionaal bedrijventerrein voor kwalitatieve en hoogwaardige bedrijven.  
         
         
           (….) 
         
         
           Uitvoering 
         
         
           Onderhavig besluit wordt meegedeeld aan het projectbureau RBT en de initiatiefnemers. Het projectbureau RBT zal de aanbestedingsprocedure verder afronden.” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij brief van 4 december 2019 (ontvangen op 5 december 2019) heeft het RBT [eiseres] als volgt bericht: 
         
           “Betreft: Afwijzingsbeslissing brandstofverkooppunt 
         
       
       
       
         
           Geachte [A] , 
         
       
       
       
         
           Op 16 augustus 2019 heeft u namens [eiseres] tijdig een aanbieding ingediend voor de procedure “Uitgifte grond in erfpacht ten behoeve van ontwikkeling en realisatie brandstofverkooppunt XL Businesspark Twente” van het Regionaal bedrijventerrein Twente (RBT). Allereerst dank ik u hartelijk voor het indienen van uw aanbieding. 
         
       
       
       
         
           Uw aanbieding is beoordeeld aan de hand van de stappen zoals opgenomen in paragraaf 5.1. van het Beschrijvend Document. Uw aanbieding is conform de stappen 1 en 2 als volledig en geldig beoordeeld. 
         
       
       
       
         
           Geheel conform het bepaalde in paragraaf 5.1. stap 3 van het beschrijvend Document is uw aanbieding vervolgens voorgelegd aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo. Op 1 oktober 2019 heeft het college bij principebesluit besloten uw aanbieding (lees: plan) niet goed te keuren, althans niet in te stemmen met uw plan. U bent hiervan al schriftelijk door de gemeente Almelo in kennis gesteld. 
         
       
       
       
         
           Het voorgaande betekent dat het RBT niet anders kan beslissen dan uw aanbieding op grond van het bepaalde in paragraaf 2.1 en paragraaf 5.1 (stap 3) van het Beschrijvend Document terzijde te leggen en uit te sluiten van de procedure. [eiseres] komt daardoor niet voor gunning van de erfpachtovereenkomst in aanmerking. 
         
       
       
       
         
           Het spijt mij u niet anders te kunnen berichten. 
         
       
       
       
         
           Indien u het niet eens bent met deze beslissing, dient u - op straffe van niet-ontvankelijkheid - uiterlijk binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding tegen het RBT aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank 	Overijssel, locatie Almelo. Het RBT dient hiervan gelijktijdig in kennis te worden  gesteld door toezending van een kopie van de dagvaarding.  
         
       
       
       
         
           Mocht u nog vragen hebben, dan verzoeken wij u contact op te nemen met de heer                [C] via het emailadres (….)’ 
         
       
       
       
         
           Ik ga er van uit u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. 
         
       
       
       
         
           Met vriendelijke groet. 
         
         
           Namens het Dagelijks Bestuur van het Openbaar Lichaam Regionaal Bedrijventerrein Twente, 
         
       
       
       
         
           (handtekening: onleesbaar) 
         
         
           
            [C] ”.  
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert - na herhaald wijziging van eis ter zitting -  
       
       
         
           Primair: 
         
       
       
         -  het RBT te gebieden om een rechtsgeldig besluit te nemen ten aanzien van de aanbieding van [eiseres] , met inachtneming van het vonnis in het onderhavige kort geding; 
       
       
         
           Subsidiair: 
         
       
       - het RBT te gebieden om de afwijzingsbeslissing ten aanzien van de aanbieding van [eiseres] van 4 december 2019 in te trekken; 
       - het RBT te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing aan EG Retail in te trekken; 
       - het RBT te gebieden de aanbieding van [eiseres] inhoudelijk te laten beoordelen door het panel van deskundigen van het RBT en op basis daarvan een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen, althans het RBT te gebieden de aanbieding van [eiseres] opnieuw ter goedkeuring voor te leggen aan het College, met inachtneming van het vonnis in het onderhavige kort geding, en indien de aanbieding wordt goedgekeurd deze vervolgens inhoudelijk te laten beoordelen door het panel van deskundigen van het RBT en op basis daarvan een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen; 
       
       
         
           Meer subsidiair 
         
       
       - het RBT te gebieden om de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige uitgifte van grond in erfpacht op een wijze waardoor [eiseres] daaraan kan deelnemen, voor zover het RBT de grond nog in erfpacht wenst uit te geven; 
       
       
         
           Nog meer subsidiair 
         
       
       - elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van [eiseres] ; 
       
       
         
           Uiterst subsidiair 
         
       
       - enkel voor zover [eiseres] in appel wil komen van dit vonnis het RBT te veroordelen om over te gaan tot definitieve gunning en het sluiten van een erfpachtovereenkomst met EG Retail totdat in (turbo) spoed appel door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest is gewezen; 
       
       
         
           Primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en uiterst subsidiair 
         
       
       - alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van het RBT en ten gunste van [eiseres] van € 1.000.000,00 ineens indien het RBT niet aan het vonnis voldoet; 
       
       - het RBT te veroordelen in de kosten van het kort geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.2. 
       Het RBT en EG Retail hebben afwijzing van het door [eiseres]  gevorderde bepleit. EG Retail heeft daarnaast gevorderd het RBT te veroordelen de gunningsbeslissing in stand te laten en vervolgens de opdracht definitief aan EG Retail te gunnen en de erfpachtovereenkomst met EG Retail te sluiten, indien en voor zover het RBT de opdracht nog immer wenst te verstrekken. Ten slotte vordert EG Retail veroordeling van [eiseres] en/of het RBT in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. De door het RBT en EG Retail gevoerde verweren worden hierna geduid, uiteraard voor zover daaraan wordt toegekomen.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Voormelde brief gedateerd 4 december 2019 heeft te gelden als een mededeling aan [eiseres] van het bestaan van het daarin aangeduide door het (dagelijks) bestuur van het RBT genomen - voor [eiseres] dus negatieve - besluit. De ondertekenaar van die brief maakt geen deel uit van dat bestuur, en gesteld noch gebleken is dat door dat bestuur aan hem beslissingsmacht is gemandateerd/gedelegeerd, zo zulks al tot de juridische mogelijkheden van dat bestuur zou behoren. Die brief is dus zelf niet aan te merken als een bestuursbesluit van de aanbestedende dienst het RBT. 
       
     
     
       4.2. 
       De vervolgvraag is dan ook of en zo ja, wanneer, het in deze brief geduide besluit dan is genomen door het (dagelijks) bestuur van het RBT. Die vraag is ter zitting door de voorzieningenrechter aan partijen voorgelegd ter beantwoording. Van de zijde van het RBT is daarop het standpunt ingenomen dat dat besluit is c.q. moet zijn genomen door het dagelijks bestuur van het RBT op 15 november 2019, en zulks op basis van een daartoe aangereikt “ambtelijk voorstel” van de hand van meergenoemde [C] , welk op schrift gesteld voorstel aan het “Dagelijks Bestuur” tot onderwerp heeft “Onderwerp: Voorlopige gunning erfpachtovereenkomst brandstofverkooppunt”. De tekst van dit voorstel en het daaronder verwoorde besluit op dat voorstel is tijdens de schorsing van de behandeling ter terechtzitting namens het RBT in het geding gebracht, opdat partijen en de rechter daarvan kennis kunnen hebben bij de voortgezette behandeling ter terechtzitting. 
       
     
     
       4.3. 
       De voorzieningenrechter stelt op basis van die nagekomen productie vast dat het “ambtelijk voorstel” van de heer [C] /tevens “projectdirecteur” aan het “Dagelijks Bestuur RBT” als volgt luidt: 
       
       
         “ Voorstel: 
       
       
         1. Kennis te nemen van het advies van het Panel van Deskundigen en de door het Panel geplaatste kanttekeningen. 
       
       
         2. Te besluiten om tot voorlopige gunning van de erfpachtovereenkomst aan EG Group over te gaan. 
       
       
         3. Volmacht te verlenen aan de projectdirecteur om tot definitieve gunning over te gaan, de erfpachtovereenkomst te ondertekenen en ter uitvoering van de erfpachtovereenkomst het perceel grond in erfpacht uit te geven en voorts datgene te doen wat ter uitvoering van de bedoelde overeenkomst noodzakelijk en nuttig is. 
       
       
         4. De bevoegdheid te verlenen aan de projectdirecteur om aan elk van de medewerkers van het betrokken notariskantoor volmacht te verlenen om de hiervoor genoemde rechtshandelingen te verrichten. ”. 
       
       
         Het op dit voorstel te Almelo genomen besluit van “dagelijks Bestuur RBT” luidt: 
         
           “ 
           Besluit: 
            Conform”  (toevoeging voorzieningenrechter: waarbij  “Conform”  handgeschreven is vermeld na het voorgedrukte  “ Besluit: ”. 
         Onder dit besluit staat vermeld”  Almelo, dagelijks Bestuur RBT ” met boven “ voorzitter ” en onder “ secretaris ” steeds een niet goed leesbare handtekening.  
       
       
     
     
       4.4. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel het aldus genomen besluit (dus) niet inhoudt het besluit om [eiseres] buiten de aanbesteding te plaatsen met opdracht/desnoods volmacht om dit besluit onder de aandacht van [eiseres] te brengen.  
       
     
     
       4.5. 
       Ter zitting is dit toen reeds voor mogelijk gehouden oordeel aan partijen voorgehouden. Daarop is van de zijde van het RBT gereageerd met de (vervolg)stelling dat het er dan voor moet worden gehouden dat het besluit van het (dagelijks) bestuur van het RBT tot uitsluiting in een situatie als hier aan de orde, reeds is vastgelegd in de besluitvorming van dat bestuur om het “Beschrijvend document” van 24 mei 2019 vast te stellen zoals dat nu luidt. Daarin staat immers verwoord dat een negatief principe-besluit van B en W hoe dan ook moet leiden tot uitsluiting van deze aanbesteding.  
       
     
     
       4.6. 
       Ook is door het RBT in vervolg hierop het standpunt ingenomen dat de discussie over het al dan niet bestaan van een vervolgbesluit van het bestuur van het RBT tot het buiten de aanbesteding zetten van [eiseres] rechtens belang ontbeert, omdat dat bestuur ook als zij dat besluit alsnog moet gaan nemen, na het voor [eiseres] negatieve principe-besluit van B en W van de gemeente Almelo niet anders kan beslissen dan het alsnog uitsluiten van [eiseres] , omdat hoe dan ook voorkomen moet worden de onwenselijke situatie dat (eerst) in erfpacht wordt verstrekt, terwijl de gerede kans bestaat dat op de vestiging-/bouwplannen geen omgevingsvergunning wordt verleend.  
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter deelt dit standpunt van het RBT niet. Het RBT heeft in de voorliggende situatie een eigenstandig besluit te nemen over al dan niet uitsluiting van [eiseres] van de aanbestedingsprocedure. Juist ook omdat [eiseres] op basis van het Algemeen bestuursrecht geen rechtsmiddel toekomt om op te komen tegen het voor haar negatieve principe-besluit van B en W van de gemeente Almelo (immers naar bestuursrechtelijke maatstaven (nog) niet gericht op enig rechtsgevolg), is het aan het RBT om te besluiten of in de nieuw ontstane situatie uitsluiting van [eiseres] inderdaad in de rede ligt en daartoe door het bestuur van het RBT moet worden besloten. Het RBT heeft daarbij te beoordelen of het principe-besluit voor juist kan worden gehouden, zonder daarbij  te treden in de inhoudelijke (politieke) afweging die alleen B en W heeft te nemen. Bij aan voormeld principe-besluit klevende ernstige totstandkomingsfouten en beoordelingsfouten (bijvoorbeeld op basis van een evident verkeerde beoordeling van de feiten), kan zelfs aan de orde zijn dat van de zijde van het RBT bij B en W moet worden aangedrongen op heroverweging van dat besluit omdat dat principe-besluit evident niet juist kan zijn.  Uit de stukken blijkt dat van de zijde van [eiseres] bij B en W is aangedrongen op heroverweging van het principe-besluit, en dat dat verzoek van die zijde “kennelijk” is doorgeleid aan het bestuur van het RBT, omdat daar vervolgens moet worden beslist in de gunningsprocedure. Die doorzending is niet voor niets geweest en getuigt van een juiste kijk op de situatie: het is aan het bestuur van het RBT om het (vervolg)besluit te nemen of [eiseres] inderdaad - gelijk het “Beschrijvend Document” voorschrijft - uit de aanbesteding moet worden gezet. Daarbij zal mee moeten worden genomen de inhoud van het doorgeleide verzoek tot (indirecte) heroverweging.  Van een “automatisch” en van te voren gegeven besluit van het bestuur van het RBT - immers al verwoord voor deze situatie in het “Beschrijvend Document” - kan geen sprake zijn. Een andersluidende beslissing zou geen rechtdoen aan de rechtsbescherming die [eiseres] toekomt in een situatie als deze, en miskent overigens ook de taak van het bestuur van het RBT om ook in een situatie als deze het laatste woord te hebben door het nemen van een afrondend besluit.   
       
     
     
       4.8. 
       Op basis van het hiervoor overwogene moet dan ook voorshands de conclusie zijn dat niet in rechte is komen vast te staan dat door het RBT is beslist tot uitsluiting van [eiseres] van deze aanbesteding. De primaire vordering van [eiseres] ligt dan ook voor toewijzing gereed. Dat gegeven op zich maakt dat het (wel) genomen besluit tot voorlopige gunning aan EG Retail niet kan zijn gegeven op de wijze zoals dat nu is gebeurd, waarbij er van is uitgegaan dat [eiseres] “al buiten de race was geplaatst”. Dat besluit is aldus prematuur genomen, en is daarom zowel qua wijze van totstandkoming als qua inhoud en motivering in strijd met wat hetgeen de aan deze aanbesteding ten grondslag liggende regeling verplicht. Dit impliceert dat een nieuw besluit tot voorlopige gunning zal moeten worden genomen. Zulks is primair niet gevorderd, zodat in het dictum hierover geen beslissing volgt.   
       
     
     
       4.9. 
       Zowel het RBT als EG Retail zijn ter zitting gewezen op deze mogelijke uitkomst van dit geding. Om die reden is aan de orde gesteld of de behandeling van dit kort geding moet worden aangehouden teneinde het RBT in de gelegenheid te stellen alsnog opnieuw te besluiten. Zowel het RBT als EG Retail zagen daar de noodzaak niet van in, reden waarom vonnis is gevraagd.   
       
     
     
       4.10. 
       
         De slotsom luidt dan ook dat in na te melden zin moet worden beslist. Het door EG Retail gevorderde moet worden afgewezen om redenen als voormeld.  
         Een dwangsomveroordeling ten gunste van [eiseres] zal achterwege worden gelaten nu van de zijde van het RBT is meegedeeld dat beslissingen van de voorzieningenrechter onvoorwaardelijk zullen worden nagekomen. Mocht die toezegging onverhoopt niet worden nagekomen dan zal [eiseres] zich weer tot deze rechter moeten wenden met verzoek alsnog een dwangsomveroordeling op te leggen. 
       
       
     
     
       4.11. 
       Zowel het RBT als EG Retail zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten met dien verstande dat het RBT en EG Retail elk bij helfte in die kosten hebben te voorzien. Gelet op de complexiteit/omvang en het publicitaire gehalte van de zaak zal de voorzieningenrechter het salaris van de advocaat begroten op      € 2.500,00. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       gebiedt het RBT om in deze aanbestedingsprocedure ten aanzien van [eiseres] een besluit te nemen ten aanzien van de aanbieding van [eiseres] , 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt het RBT en EG Retail gezamenlijk tot betaling van de gedingkosten die in dit kort geding zijn gevallen aan de zijde van [eiseres] , en welke kosten moeten worden begroot op in totaal € 3.237,83 (te weten € 81,83 voor dagvaardingskosten, € 656,00 griffierecht en € 2.500,00 voor salaris van de advocaat), 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op         22 januari 2020. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: