ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:117

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:117 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-01-2016 / HD 200.144.466_01 en HD 200.145.207_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-01-19

Zaaknummer: HD 200.144.466_01 en HD 200.145.207_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:117

---

Tegenbewijslevering van inhoud akte ex art. 157 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummers HD 200.144.466/01 en HD 200.145.207/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 januari 2016 
       
     
     
     
       in de gevoegde zaken van  
     
     
     
       HD 200.144.466/01 
     
     
     
       
         
          [partij 1] , 
       
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. A.M.J. van Uitert te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [partij 2]
         ,  
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. I. Schmohl te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 18 december 2013 tussen appellant - [partij 1] - als gedaagde in conventie en [partij 3] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en geïntimeerde - [partij 2] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
     
     
     
       en HD 200.145.207/01 
     
     
     
       
         
          [partij 2]
         ,  
       wonende te [woonplaats 2] , 
       appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. I. Schmohl te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [partij 3] , 
     
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. F.J.M. Raaijmakers te Alphen, 
       en 
       2.  [partij 1] , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, 
       advocaat: mr. A.M.J. van Uitert te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, voormeld gewezen vonnis van 18 december 2013. 
     
     
     
       Dit arrest is een vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten in beide zaken van 24 juni 2014 in het hoger beroep van voormeld vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 18 december 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast. 
       Het hof zal de nummering van voormelde tussenarresten voortzetten.  
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       
         In zaak 200.144.466/01: 
       
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         voornoemd arrest van 24 juni 2014; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 juli 2014; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord (hof: tevens) houdende incidenteel appel, waarbij een productie is overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel.  
       
     
     
     
       
         In zaak 200.145.207/01: 
       
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         voornoemd arrest van 24 juni 2014; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 juli 2014; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de zijdens [partij 1] genomen memorie van antwoord houdende incidenteel appel, waarbij een productie is overgelegd; 
       
       
         de zijdens [partij 3] genomen memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, waarbij een productie is overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel. 
       
     
     
       De zaken zijn gevoegd.  
       Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/262003 / HA ZA 13-228) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 18 december 2013 en het tussenvonnis van 12 juni 2013. 
     
     
   
   
     
       7 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories. 
     
     
   
   
     
       8 De beoordeling in het principaal en incidenteel appel van beide zaken 
     
     
       8.1 
       Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 
       
       a. De heer en mevrouw [partij 2] exploiteerden tot medio 2005 als vennootschap onder firma een fietsenzaak in [woonplaats 2] onder de naam [VOF] VOF (hierna: de vof). De vof was aangesloten bij een inkooporganisatie, genaamd Biretco. 
       
       b. Omdat de heer [echtgenoot partij 2] , echtgenoot van [partij 2] , leed aan een terminale ziekte besloot het echtpaar in 2005 tot verkoop van de onderneming en het onroerend goed waarin de onderneming werd geëxploiteerd. Biretco begeleidde de vof bij het verkooptraject.  
       
       c. [partij 3] en [partij 1] , destijds gehuwd op huwelijkse voorwaarden, meldden zich in 2005 als geïnteresseerden bij de vof. [partij 1] exploiteerde op dat moment een groothandel in fietsen.  
       
       d. Nadat partijen in beginsel overeenstemming bereikten over een te betalen koopsom van € 700.000,-, besloten [partij 3] en [partij 1] dat [partij 3] als kopende partij zou optreden. [partij 3] vroeg de ABN AMRO vervolgens of laatstgenoemde haar voormelde koopsom wilde lenen. De bank bleek echter niet bereid de volledige koopsom te financieren; zij wilde maximaal € 570.000,- aan [partij 3] lenen, en dat dan alleen onder bepaalde voorwaarden. 
       
       e. De verkopende partij gaf daarop te kennen het tekort te willen financieren middels een geldlening ten bedrage van € 130.000,-. Hiertoe is een overeenkomst van geldlening opgesteld. Deze als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde “Overeenkomst van geldlening” (hierna: geldlening A) houdt in, voor zover relevant:  
       
         
           “Overeenkomst van geldlening 
         
         
           De ondergetekenden: 
         
       
       
         1. (…) firma [VOF] V.O.F., in deze vertegenwoordigd door de heer (…) [echtgenoot partij 2] en mevrouw (…) In [partij 2] (…) hierna ook te noemen “geldgever”  
       
       
         en 
       
       
         2. (…) [partij 3] (…) hierna ook te noemen “schuldenaar”  
       
       
         Zijn overeengekomen als volgt: 
       
       
         1. De geldgever verstrekt per 28 juni 2005 ter leen aan de schuldenaar (…) € 130.000,00 (…) 
       
       
         2. De schuldenaar verplicht zich de hoofdsom van € 130.000,00 in maximaal tien gelijke jaarlijkse termijnen van € 13.000,- terug te betalen, (…) 
       
       
         
            De schuldenaar verbindt zich om over de door geldgever verstrekte geldsom een jaarlijkse rente te vergoeden van 5% (…)” 
         
         
           Aldus getekend (…) op 24 juni 2005 (…) 
         
         De overeenkomst is ondertekend door de heer [echtgenoot partij 2] , mevrouw [partij 2] en [partij 3] , en voorzien van een handgeschreven goedschrift zijdens [partij 3] en [echtgenoot partij 2] . 
       
       
       f. Er is nog een tweede geldleningsovereenkomst opgesteld betrekking hebbende op dezelfde lening van € 130.000,-. Deze door [partij 3] als productie 2 bij conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, overgelegde overeenkomst (hierna geldlening B) is eveneens gedateerd op 24 juni 2005 en is eveneens ondertekend door de heer [echtgenoot partij 2] , mevrouw [partij 2] en [partij 3] , en voorzien van een handgeschreven goedschrift zijdens [partij 3] en [echtgenoot partij 2] . Voor zover van belang heeft de overeenkomst dezelfde tekst als geldlening A (zie sub e hiervoor), behoudens dat aan art. 2 toegevoegd zijn de woorden “  Aflossing zal alleen geschieden uit de vrije cashflow .”  
       
       g. Op 24 juni 2005 ondertekenden de heer en mevrouw [partij 2] als schuldeiser, [partij 3] als schuldenaar 1 en [partij 1] als schuldenaar 2 de volgende “Akte schuldoverneming” (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg/productie 3 conclusie van antwoord [partij 3] ): 
       
         
           “(…) 
         
         
           in aanmerking nemende: 
         
         
           dat schuldeiser een vordering heeft op schuldenaar 1 ten bedrage van € 130.000,00 
         
         
           dat schuldenaar 1 en schuldenaar 2 zijn overeengekomen dat schuldenaar 2 de schuld welke schuldenaar 1 heeft ten opzichte van de schuldeiser overneemt. 
         
         
           Zijn overeengekomen als volgt: 
         
         
           Artikel 1 
         
         
           Schuldenaar 2 neemt per de datum van ondertekening van deze akte (…) de schuld van schuldenaar 1 jegens schuldeiser groot € 130.000,00 over. 
         
         
           Artikel 2 
         
         
           Schuldenaar 2 verleent tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de over te nemen schuld, aan schuldeiser een hypotheek (…) 
         
         
           Artikel 3 
         
         
           Schuldeiser ontslaat onder voorbehoud van het hiervoor in artikel 2 bedoelde recht van hypotheek schuldenaar 1 van haar hoofdelijk schuldenaarschap betreffende de verstrekte lening ten bedrage van € 130.000,00. 
         
         
           Artikel 4 
         
         
           Schuldenaar 2 verplicht zich in afwijking van de bepalingen in de tussen schuldenaar 1 en schuldeiser aangegane akte van geldlening om maandelijks (…) voor het eerst 1 juli 2005, een bedrag op de hoofdsom af te lossen van € 1.083,33 (…)”. 
         
       
       
       h. Op 24 juni 2005 ondertekenen [partij 2] namens de firma [VOF] V.O.F. als verkoper en [partij 3] als koper de overnameovereenkomst (productie 1 conclusie van antwoord [partij 3] ). 
       Alle vier onder e, f, g en h genoemde overeenkomsten zijn door Biretco opgesteld. 
       
       i. Op 8 juli 2005 is een notariële hypotheekakte opgemaakt, waarin [partij 1] is aangeduid als hypotheekgever en de heer en mevrouw [partij 2] als schuldeisers en/of hypotheeknemers. [partij 1] vestigt hierin ten gunste van de heer en mevrouw [partij 2] een hypotheekrecht (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg). De akte houdt in, voor zover van belang: 
       
         “(…) 
         
           De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever en de hypotheeknemers een overeenkomst hebben gesloten waarbij is overeengekomen dat door de hypotheekgever tot zekerheid voor de terugbetaling van het door zijn echtgenote [partij 3] (…) van de schuldeisers ter leen genomen gelden van welke overeenkomst van geldlening blijkt uit een overeenkomst van geldlening de dato vierentwintig juni tweeduizend vijf, (…) het recht van hypotheek en pand wordt verleend ten behoeve van de hypotheeknemers (…) 
         
         
           Hypotheekverlening 
         
         
           Ter uitvoering van de hiervoor vermelde overeenkomst en tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen genoemde mevrouw [partij 1] - [partij 3] aan de hypotheeknemers schuldig is of mocht worden op grond van voormelde overeenkomst van geldlening verklaarde de hypotheekgever ten behoeve van de hypotheeknemers een recht van hypotheek te verlenen tot (…) € 130.000,- met rente en kosten begroot op (…) € 160.000,- (…)”. 
         
       
       
       j. Vanaf eind juni 2005 is [partij 3] de overgenomen fietsenzaak gaan exploiteren. Op enig moment daarna is de heer [partij 2] overleden. 
       
       k. [partij 1] heeft in september 2005 een eerste bedrag van € 1.083,33 aan [partij 2] betaald. Vanaf 2006 stokten de maandelijkse betalingen en de laatste betaling door [partij 1] dateert van 1 juni 2007. In totaal heeft hij in deze periode, gerekend tot 1 maart 2008, een bedrag van € 15.083,29 aan [partij 2] betaald. 
       
       l. De heer [adviseur partij 2] , adviseur van [partij 2] , heeft in februari 2008 gesproken met [partij 3] en [partij 1] en hen aangegeven dat de inmiddels opgelopen achterstand in de betalingsverplichtingen in één keer moest worden voldaan. [partij 3] en [partij 1] hebben niet aan dit verzoek voldaan. 
       
       m. In juni 2009 hebben [partij 3] en [partij 1] hun relatie verbroken. Op 10 november 2010 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       
       n. Namens [partij 2] heeft mevrouw [vertegenwoordiger partij 2] getracht de achterstand bij [partij 3] te incasseren, zulks onder dreiging van het leggen van beslag. 
       
       o. [partij 3] heeft vervolgens een totaalbedrag van € 31.000,47 aan [partij 2] betaald. 
       
       p. [partij 2] heeft [partij 3] en [partij 1] gesommeerd tot betaling. Zij heeft onder [partij 3] beslag gelegd. 
       
       
         8.2.1 
         
           
            [partij 2] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank [partij 3] en [partij 1] hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen: 
           I. € 129.277,99, te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 5% per jaar over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aam de dag der algehele voldoening;   
           II. de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 2.030,- 
           III. de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de door [partij 2] ten laste van [partij 3] gelegde conservatoire beslagen, het salaris van de advocaat daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 
         
         
       
       
         8.2.2 
         
          [partij 3] heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [partij 2] , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan [partij 3] te betalen: 
         - € 31.000,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 12 oktober 2012, althans vanaf 2 april 2013, althans vanaf 27 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         - de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.000,- te vermeerderen met btw;  
         - de nakosten op voet van art. 237 lid 4 Rv, te begroten op € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, 
         een en ander met veroordeling van [partij 2] in de kosten van de conventionele en reconventionele procedure. 
         
       
       
         8.2.3 
         
           De rechtbank heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat partijen uiteindelijk zijn overeengekomen dat alleen [partij 1] de overeenkomst van geldlening zou aflossen aan [partij 2] en dat de door [partij 3] gedane betalingen daarmee onverschuldigd zijn gedaan. In conventie is [partij 1] veroordeeld om aan [partij 2] te betalen € 129.277,99. Hij is tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De vordering van [partij 2] tegen [partij 3] is afgewezen met veroordeling van [partij 2] in de proceskosten. 
           In reconventie is [partij 2] veroordeeld om aan [partij 3] te betalen € 31.000,47, met veroordeling van [partij 2] in de proceskosten.  
         
         
       
       
         8.3.1 
         
          [partij 1] vordert in het door hem ingestelde hoger beroep in zaak 200.144.466 en in zijn incidenteel hoger beroep in zaak 200.145.207 onder het voordragen van vier niet genummerde grieven en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof [partij 2] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren althans haar vordering zal afwijzen, met veroordeling van haar in de kosten van de procedure.  
         
       
       
         8.3.2 
         
          [partij 2] heeft in het incidenteel appel in zaak 200.144.466 onder verwijzing naar haar dagvaarding en memorie van grieven in zaak 200.145.207, en in haar principaal hoger beroep in zaak 200.145.207 onder het voordragen van zes grieven waarbij zij twee grieven met “drie” heeft genummerd, gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd met toewijzing van haar vordering en met veroordeling van [partij 3] en [partij 1] om al hetgeen [partij 3] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [partij 3] heeft voldaan aan [partij 2] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [partij 3] en [partij 1] in de kosten van beide instanties. 
         
       
       
         8.3.3 
         
           
            [partij 3] vordert in het door haar ingestelde incidenteel appel in zaak 200.145.207, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis doch enkel voor zover daarin is afgewezen haar vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het door [partij 2] te betalen bedrag van € 31.000,47 en alsnog toewijzing van deze rente. 
           Partijen voeren over en weer verweer. 
         
         
       
     
     
       8.4 
       
         De over en weer ingediende grieven leggen het geschil in volle omvang voor en zullen gezamenlijk worden beoordeeld. 
         De standpunten van partijen laten zich als volgt samenvatten. 
       
       a. [partij 2] : 
       
        [partij 2] stelt dat [partij 3] aan haar dient terug te betalen het op grond van de geldleningsovereenkomst nog niet terugbetaalde deel van het geleende bedrag van € 130.000,-, te vermeerderen met rente. [partij 2] betwist dat zij met [partij 1] en [partij 3] een overeenkomst van schuldoverneming heeft gesloten zoals is neergelegd in de akte van schuldoverneming (r.o. 8.1 sub g). Zij wijst hierbij op het feit dat het concept echtscheidingsconvenant tussen [partij 3] en [partij 1] (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) vermeldt dat het vermogensbestanddeel “ schuld aan de heer [echtgenoot partij 2] en mevrouw [partij 2] ” aan [partij 3] toekomt. Voor zover zij wel partij is bij de betreffende schuldovernemingsovereenkomst heeft zij, aldus [partij 2] , gedwaald en roept zij de vernietiging daarvan in (zie haar eerste als “3” genummerde grief). Indien zij wel partij is bij de schuldovernemingsovereenkomst en deze niet wegens dwaling is vernietigd, dient [partij 1] conform de schuldovernemingsovereenkomst aan haar te betalen. 
       b. [partij 1] : 
       
        [partij 1] stelt eveneens dat enkel [partij 3] aansprakelijk is voor de terugbetaling van de lening. De schuldovernemingsovereenkomst is weliswaar ook door hem ondertekend, maar tussen partijen stond vast dat [partij 3] die lening zou terugbetalen. De akte van schuldoverneming is, aldus [partij 1] , enkel en alleen getekend om de financiering bij de bank van de overname door [partij 3] van het pand en de winkel mogelijk te maken (zie nr. 3 van zijn conclusie van antwoord). Ook [partij 1] wijst op het concept echtscheidingsconvenant, en merkt hierbij op dat in de correspondentie tussen [partij 3] en hem over het convenant niet is gerept over de bepaling waarin is vermeld dat het vermogensbestanddeel “schuld aan de heer [echtgenoot partij 2] en mevrouw [partij 2] ” aan [partij 3] toekomt.   
       c. [partij 3] : 
       
        [partij 3] stelt dat de gesloten geldlening de lening is die is neergelegd in geldlening B, dus met de bepaling dat aflossing alleen zal geschieden uit de vrije cashflow. Zij kan niet voor de schuld worden aangesproken, omdat deze is overgenomen door [partij 1] . Zij stelt verder, zo begrijpt het hof uit hetgeen [partij 3] in nr. 19 van haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft vermeld, dat geldlening A voor zover tot stand gekomen, uiteindelijk niet is doorgegaan, en is vervangen door geldlening B. Daarin is echter vastgelegd dat [partij 2] alleen recht heeft op betaling van de overeengekomen termijnen en rentes als de vrije cashflow van de onderneming dat toelaat. [partij 2] heeft echter niet gesteld dat de vrije cash flow betaling toelaat, waarbij [partij 3] ook nog opmerkt dat de vrije cashflow betaling niet toeliet. 
       
     
     
       8.5 
       
         Blijkens het proces-verbaal van de comparitie na antwoord heeft [partij 2] in eerste aanleg haar vordering gegrond op geldlening A. Mr. Schmohl heeft volgens dat proces-verbaal immers verklaard dat de vordering is gebaseerd op de overeenkomst die is overgelegd als productie 1 bij dagvaarding en dat die overeenkomst weergaf hetgeen partijen waren overeengekomen. Mr. Schmohl verklaarde blijkens het net genoemde proces-verbaal verder dat de overeenkomst waarin de cash flow is vermeld (geldlening B, hof), bedoeld was voor de bank. 
         Het hof begrijpt dat in dit hoger beroep [partij 2] haar vordering niet langer grondt op geldlening A, maar op geldlening B. Zo stelt [partij 2] in nr. 10 van haar memorie van grieven dat iedereen ervan uitging dat de opbrengsten uit de fietsenzaak voldoende ruimte zouden bieden om de aflossing te kunnen betalen, en dat zij, [partij 2] , voldoende zekerheid zou hebben indien [partij 1] borg zou staan voor terugbetaling van de geldlening. De eerste geldleningsovereenkomst is, aldus [partij 2] in genoemd nr. 10, vervolgens verscheurd. Het hof wijst er hierbij op dat blijkens sub e van r.o. 3.2 in het bestreden vonnis met de eerste geldleningsovereenkomst geldlening A is bedoeld. [partij 2] merkt verder in nr. 12 van haar memorie van grieven op dat nog een oplossing moest worden gevonden ter afdekking van het risico dat onverhoopt de vrije cashflow ruimte onvoldoende zou zijn, waarvoor voldoende was de verstrekking door [partij 1] van een hypotheekrecht. Zie ook de opmerking van [partij 2] in nr. 5 en nr. 6 van haar memorie van antwoord in incidenteel appel, voor zover inhoudende dat partijen zijn overeengekomen dat de stukken getekend zouden worden waaruit bleek dat terugbetalingsverplichtingen uitsluitend uit de vrije cashflow betaald zouden worden, maar dat [partij 3] aansprakelijk bleef voor de vorderingen en dat [partij 1] extra zekerheid bood voor het geval dat de inkomsten uit de onderneming zouden tegenvallen. Zij, [partij 2] , heeft aanvaard dat [partij 1] zich “borg” zou stellen, althans dat hij een hypotheekrecht zou verstrekken. 
         Ook [partij 1] houdt het er in dit hoger beroep voor dat [partij 2] en [partij 1] geldlening B hebben gesloten. Dat volgt uit de vermelding in zijn memorie van grieven onder “2. Feiten” waar hij vermeldt dat Biretco de oplossing heeft aangedragen door in de overeenkomst te vermelden dat alleen werd afgelost uit de vrije cash flow en middels aanvullende zekerheidstelling door [partij 1] voor [partij 2] . [partij 1] heeft verder in zijn memorie van grieven onder “8. Toelichting:” vermeld dat [partij 2] geen achtergestelde lening wilde en dat de bank een geldleningsovereenkomst wilde waaruit bleek dat slechts uit de cash flow betaald zou worden.   
         
          [partij 3] heeft zich vanaf het begin van deze procedure op het standpunt gesteld dat geldlening A uiteindelijk niet is doorgegaan en dat zij in de plaats daarvan geldlening B heeft gesloten.  
         Het hof stelt dan ook allereerst vast dat partijen in dit hoger beroep niet uitgaan van het (nog) bestaan van geldlening A, maar van het bestaan en gelding van geldlening B. 
       
       
       
         8.6.1 
         Nu alle partijen ervan uitgaan dat geldlening B is gesloten, dient [partij 3] deze geldlening af te lossen zoals is bepaald in die overeenkomst. Dit is anders indien haar verweer komt vast te staan dat [partij 2] , [partij 1] en zij, [partij 3] , zijn overeengekomen dat [partij 1] haar schuld aan [partij 2] heeft overgenomen. Dit bevrijdende verweer van [partij 3] , waarvan zij de bewijslast draagt op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv, vindt steun in de tekst van de “Akte schuldoverneming” zoals vermeld in r.o. 8.1 sub g, waarvan alle drie partijen erkennen dat deze akte door hen is ondertekend. Deze akte levert krachtens art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op jegens alle drie partijen. Dit betekent dat voor zover [partij 2] betaling vordert van [partij 3] , het er op grond van de inhoud van de akte schuldoverneming op grond van art. 157 lid 2 Rv op dit moment voor gehouden moet worden dat [partij 2] geen vordering op [partij 3] heeft. Het hof zal [partij 2] toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het dwingende bewijs van de inhoud van de akte van schuldoverneming. 
         
       
       
         8.6.2 
         Indien [partij 2] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, dient haar vordering tegen [partij 3] te worden afgewezen. Dat betekent, gelet op de volledige inhoud van de vordering van [partij 2] , dat in de verhouding [partij 2] – [partij 1] de vraag moet worden beantwoord of [partij 1] de schuld van [partij 3] heeft overgenomen. Ook in de verhouding [partij 2] – [partij 1] levert de akte schuldoverneming dwingende bewijskracht op van het bestaan van die schuldoverneming. In de verhouding [partij 2] – [partij 1] dient [partij 2] de grondslag van haar vordering tegen hem, dus het bestaan van de gestelde schuldovernemingsovereenkomst, op grond van de hoofregel van art. 150 Rv te bewijzen. Gelet op de dwingende bewijskracht van de akte schuldoverneming zal het hof [partij 1] toelaten om in het kader van de vordering van [partij 2] tegen hem, [partij 1] , tegenbewijs te leveren tegen het dwingende bewijs van de inhoud van de akte van schuldoverneming. 
         
       
       
         8.6.3 
         Partijen hebben over en weer behoudens de genoemde geldlening B en de akte schuldoverneming ook andere argumenten aangedragen ter onderbouwing van hun standpunten. Zo hebben [partij 2] en [partij 1] gesteld dat in de hypotheekakte geen melding is gemaakt van de akte schuldoverneming, waaruit volgens hen moet worden geconcludeerd dat deze schuldoverneming niet bestaat. [partij 3] wijst er op dat [partij 1] aanvankelijk de maandelijkse termijnbetalingen aan [partij 2] heeft gedaan. Het hof is op dit moment van oordeel dat alle tot dusverre door partijen aangevoerde argumenten onvoldoende kracht hebben om thans tot een ander oordeel te komen dan hiervoor in r.o. 8.6.1 en 8.6.2 door het hof is gegeven. Dat neemt niet weg dat die argumenten in het verdere verloop van het geding nog steeds kunnen meewegen. 
         
       
       
         8.6.4 
         
           Indien het bestaan van de schuldovernemingsovereenkomst vaststaat, dient het beroep van dwaling dat [partij 2] ter zake die overeenkomst heeft gedaan, te worden beoordeeld. 
           Het hof verwerpt dat beroep. Indien al juist is dat de schuldovernemingsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van de onjuiste veronderstelling dat de bank eiste dat de bedrijfsovername alleen tot stand zou kunnen komen bij schuldoverneming door [partij 1] , gecombineerd met zekerheidstelling, dan is dat een omstandigheid die voor rekening van [partij 2] behoort te blijven, gelet op de aard van de onderhavige transactie en de belangen van alle daarbij betrokken partijen.  
         
         
       
     
     
       8.7 
       
         Het hof merkt voor de duidelijkheid op dat in deze procedure geen vorderingen aan de orde zijn tussen [partij 3] en [partij 1] onderling. Hoe hun onderlinge rechtsverhouding is, wordt in dit hoger beroep dus niet vastgesteld. De in dit hoger beroep door het hof gegeven en te geven oordelen betreffen enkel de verhouding tussen [partij 2] en [partij 3] en/of de verhouding tussen [partij 2] en [partij 1] .  
         Het hof verzoekt partijen in verband met de hierna vermelde bewijsopdrachten in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen (als ook in welke zaak de getuigen worden gehoord). 
       
       
     
     
       8.8 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
     
   
   
     
       9 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In zaak 200.144.466/01: 
       
     
     
     
       
         in het principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     
       laat [partij 1] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het op grond van art. 157 lid 2 bewezen feit dat hij de schuld uit de geldleningsovereenkomst tussen [partij 2] en [partij 3] heeft overgenomen; 
     
     
     
       
         In zaak 200.145.207/01: 
       
     
     
     
       
         in het principaal appel en door [partij 1] ingestelde incidenteel appel: 
       
     
     
     
       laat [partij 1] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het op grond van art. 157 lid 2 Rv bewezen feit dat hij de schuld uit de geldleningsovereenkomst tussen [partij 2] en [partij 3] heeft overgenomen; 
     
     
     
       
         in het principaal appel en door [partij 3] ingestelde incidenteel appel: 
       
     
     
     
       laat [partij 2] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het op grond van art. 157 lid 2 bewezen feit dat [partij 1] de schuld uit de geldleningsovereenkomst tussen [partij 2] en [partij 3] heeft overgenomen; 
     
     
     
       
         in de zaken nr. 200.144.466/01 en 200.145.207/01: 
       
     
     
     
       
         in de principaal en incidenteel ingestelde appellen: 
       
     
     
     
       bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 2 februari 2016 voor opgave van het aantal getuigen zijdens partijen en van de verhinderdata van de verschenen partij(en), hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer