ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:9644

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:9644 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 17-12-2013 / 200.119.237-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-12-17

Zaaknummer: 200.119.237-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:9644

---

Algemene voorwaarden. Vraag of voorwaarde onredelijk bezwarend is c.q. of beroep op voorwaarde onaanvaardbaar is. Het betrof een clausule die de gebruiker in staat stelt na een klacht van de afnemer te volstaan met creditering, zonder enige verplichting tot schadevergoeding. Beslissing:  in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend. Een beroep op de voorwaarde is hier ook niet onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.119.237/01 
       (zaaknummer rechtbank Groningen 131938/ HA ZA 12-68) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 17 december 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Staalservice Zuidbroek B.V., 
       
       gevestigd te Zuidbroek, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna:  Staalservice Zuidbroek , 
       advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudend te Drachten, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       gevestigd te Groningen, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 25 juli 2012 en 10 oktober 2012 van de rechtbank Groningen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 december 2012, 
       - de memorie van grieven (met productie), 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - een akte van Staalservice Zuidbroek, 
       - een antwoordakte van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
       2.3 
       
         De vordering van Staalservice Zuidbroek luidt: 
         
           "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen (thans rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen), van 10 oktober 2012 tussen partijen onder zaak-/rolnummer: 131938 / HA ZA 12-68 gewezen, vernietigt, en, opnieuw recht doende, zulks met aanvulling en/of verbetering van de gronden, de vordering van appelante alsnog toewijst en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde veroordeelt in de kosten van beide instanties, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van het reeds door appellante voldane bedrag ter zake proceskosten in eerste aanleg van € 1.733,00." 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten (grief I) 
     
       3.1 
       Tegen de juistheid van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis 10 oktober 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
       
     
     
       3.2 
       In haar eerste grief voert Staalservice Zuidbroek evenwel aan dat de rechtbank ten onrechte niet ook als vaststaand heeft aangenomen dat Staalservice Zuidbroek voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomst [geïntimeerde] heeft verzocht haar te adviseren omtrent de aankoop van een installatie die vergelijkbaar was met een eerdere door [geïntimeerde] aan haar geleverde installatie, met het verschil dat de nieuwe installatie geschikt zou zijn voor het tillen en verplaatsen van grotere en zwaardere staalplaten en met het verschil dat de traverse voorzien zou zijn van magneten in plaats van zuignappen. Volgens Staalservice Zuidbroek is dit van belang voor de constatering dat  [geïntimeerde] haar van aanvang af onjuist heeft geadviseerd. 
       
     
     
       3.3 
       Deze grief kan geen doel treffen. Er is namelijk geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Voor zover deze gepretendeerde feiten voor de verdere beoordeling van belang zijn, zal dat hierna blijken. 
       
     
     
       3.4 
       De vaststaande feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden, voor zover relevant als volgt. 
       
       
         3.4.1 
         Staalservice Zuidbroek exploiteert een onderneming die staal en aanverwante producten verwerkt. Voor het tillen, verplaatsen en lossen van haar producten wordt door Staalservice Zuidbroek gebruik gemaakt van zogenaamde halfportaalkranen waaraan een traverse kan worden bevestigd. 
         
       
       
         3.4.2 
         Bij brief van 2 november 2007 heeft [geïntimeerde] aan Staalservice Zuidbroek een offerte uitgebracht waarin onder meer het volgende is te lezen: 
         
         
           " Zoals besproken hebben wij het genoegen, u volgens bijgevoegde verkoop-en 
           
             leveringsvoorwaarden een aanbieding te mogen maken voor: 
           
         
         
         
             1 stuk enkelligger halfportaalkraan, werklast 6.300 kg, overspanning 12.000 mm. 
         
         
         
           
             De constructie en uitvoering voldoen geheel aan de per 1 januari 1995 van toepassing 
           
           
             geworden Europese machine richtlijn CEE 83/392, 91/368 en FEM-ontwerpnormen." 
           
         
         
       
       
         3.4.3 
         Onderdeel F) van deze offerte luidt als volgt: 
         
         
           
             " 
             F) 
           
           
             Magneettraverse, WLL  = 6.5 ton. L  =4 meter, voor 4 magneten 
           
           
             Uitvoering: 
           
         
         
           -  WLL- 6.5 ton L= 4 mtr. 
         
         
           - 2 stuks UNP- balken en centraal hijsoog. 
         
         
           - onderzijde 4 ronde platen ø 180 met gaten voor M24 bout en kabeldoorvoer. 
         
         
           - electrokast met klemmen voor 4 magneten en stroomkabel. 
         
         
           - stopcontact voor aansluiting 24 valt kabel. 
         
         
           - leidingen voor kabels magneten. 
         
         
           - 1 x grondlak/aflak kleur geel RAL. 1003.  
         
         
           - bekabeld. 
         
         
           - met 2B verklaring. 
         
         
           - gerekend met boorbuiging 1/500. 
         
         
         
           
             Inclusief: 
           
         
         
           - tekeningen/berekeningen. 
         
         
           - testen/certificeren. 
         
         
           De prijs voor de magnettraverse bedraagt 
            ……			 
           €	3.400,00 
         
         
         
           
             Wij gaan er vanuit dat de kraan bij aanvang van onze mantagewerkzaamheden  
           
           
             reeds op de baan geplaatst is. 
           
         
         
       
       
         3.4.4 
         
           Tijdens het afmonteren zullen wij de kraan voor u aftesten (verplicht). Het benodigde testgewicht dient u ons kosteloos ter beschikking te stellen . 
         
       
       
         3.4.5 
         Bij brief van 29 april 2008 heeft [geïntimeerde] aan Staalservice Zuidbroek opnieuw een offerte uitgebracht. Voor zover van belang is in de offerte het volgende te lezen: 
         
         
           " Zoals besproken hebben wij het genoegen, u volgens bijgevoegde verkoop-en 
           
             leveringsvoorwaarden een aanbieding te mogen maken voor: 
           
         
         
         
           
             • 	1 stuk enkelligger halfportaalkraan, werklast 6.300 kg, overspanning 12.000 mm. 
           
         
         
         
           
             De constructie en uitvoering voldoen geheel aan de per 1 januari 1995 van toepassing 
           
           
             geworden Europese machine richtlijn CEE 83/392, 91/368 en FEM-ontwerpnormen. " 
         
         
       
       
         3.4.6 
         Onderdeel F van deze offerte luidt als volgt: 
         
         
           
             "F) 
           
           
             Magneettraverse, WLC 6 5 ton L = 6 meter voor 6 magneten\ 
           
           
             Uitvoering  
           
         
         
           - WLL. 65 ton L 6 mtr 
         
         
           -  2 stuks UNP- balken en centraal hijsoog 
         
         
           - onderzijde 6 ronde platen ø 180 met gaten voor M24 bout en kabeldoorvoer 
         
         
           - electrokast met klemmen voor 6 magneten en stroomkabel 
         
         
           - stopcontact voor aansluiting 24 volt kabel 
         
         
           - leidingen voor kabels magneten 
         
         
           - 1 x grondlak/aflak kleur geel RAL 1003  
         
         
           - bekabeld 
         
         
           - met 2B verklaring  
         
         
           - gerekend met doorbuiging 1/500 
         
         
         
           
             Inclusief 
           
         
         
           - tekeningen/berekeningen 
         
         
           - testen/certificeren 
         
         
         
           
             De projectprijs voor de bovenstaand bedraagt 	..	…	 
             ... € 33 000, 
             ,-" 
           
         
         
       
       
         3.4.7 
         Bij orderbevestiging van 23 juni 2008 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan Staalservice Zuidbroek geschreven: 
         
         
           " Hartelijk dank voor uw opdracht voor het vervaardigen, leveren, in-bedrijf-stellen en 
           
             aftesten van 
           
         
         
         
           
             • 	1 stuks enkelligger halfportaalkraan, werktast 6300 kg, overspanning 12.000 mm 
           
         
         
         
           
             De componenten van deze kraan zijn geselecteerd op basis van de door u verstrekte 
           
           
             gegevens met betrekking tot de aangegeven toepassing en bedrijfsomstandigheden" 
           
         
         
       
       
         3.4.8 
         Artikel 11.6 van de toepasselijke algemene voorwaarden luidt als volgt: 
         
         
           " Indien de klacht door Leverancier gegrond wordt bevonden, is hij uitsluitend verplicht de 
           
             ondeugdelijke zaken te herstellen, dan wel te vervangen, dan wel te crediteren, een en ander 
           
           
             te Leveranciers keuze, zonder dat Afnemer daarnaast enig recht kan doen gelden op welke 
           
           
             vergoeding dan ook. " 
         
         
       
       
         3.4.9 
         Bij e-mailbericht van 21 januari 2009 heeft projectleider Van der Wijk van  [geïntimeerde] aan Staalservice Zuidbroek onder meer het volgende geschreven: 
         
         
           " Ik heb onlangs contact gehad met onze monteur [monteur] m b t de besturing van de 
           
             magneettraverse. 
           
         
         
         
           
             De besturing is nu dusdanig dat op het moment dat men de noodstop van de kraan bedient, 
           
           
             de gehele spanning van de installatie wegvalt waardoor de magneet uit worden geschakeld. 
           
         
         
         
           
             Dit is absoluut niet verantwoordt en mag conform de regelgeving ook absoluut niet. 
           
         
         
         
           
             (...) 
           
         
         
         
           
             Ik betreur de hele gang van zaken zoals e e a loopt, echter wij willen ons niet permitteren 
           
           
             dat er zaken worden gedaan die niet conform de regels zijn. Onder geen enkel beding mag de veiligheid voor jullie medewerkers in het geding komen. Veiligheid gaat immers boven 
           
           
             alles. " 
         
         
       
       
         3.4.10 
          Op 27 april 2009 heeft Staalservice Zuidbroek 80% van de overeengekomen prijs, te weten 80% van € 38.675,00 inclusief btw, betaald aan [geïntimeerde]. 
         
       
       
         3.4.11 
          Op 19 november 2009 heeft Tecnomagnete aan Staalservice Zuidbroek een offerte uitgebracht voor de levering van een ‘Tecnomanete Elektro Permanente Magneettraverse voor het veilig heffen van enkelvoudige staalplaten’ voor een prijs van € 18.800,-. 
         
       
       
         3.4.12 
          [geïntimeerde] heeft op 4 december 2009 aan Staalservice een creditfactuur gestuurd ten bedrage van € 6.000,- exclusief btw, € 7.354,20 inclusief btw. De omschrijving op de creditfactuur luidt: 
         
         
           “ Hierbij crediteren wij de geleverde magneettraverse op order een nummer 472438 ” 
         
         
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg 
     
       4.1 
       Staalservice Zuidbroek heeft in conventie kort gezegd gevorderd dat [geïntimeerde] onder verbeurte van dwangsommen wordt veroordeeld om aan Staalservice Zuidbroek te leveren en bij deze partij te monteren een goed werkende magneettraverse overeenkomstig de orderbevestiging. De rechtbank heeft het beroep Van [geïntimeerde] op artikel 11.6 AV gehonoreerd, en heeft op die grond deze vordering afgewezen. Daardoor was de voorwaarde niet vervuld waaronder de reconventionele vordering van [geïntimeerde] was ingesteld. Aan de beoordeling daarvan is de rechtbank om die reden niet toegekomen. 
       
     
   
   
     
       5 De grieven I voor het overige en de grieven II tot en met VIII 
     
       5.1 
       De strekking van alle grieven is vanuit diverse invalshoeken dat een beroep op artikel 11.6 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat deze bepaling onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 onder a BW. In deze grieven, die zich voor gezamenlijke beoordeling lenen, wordt kort gezegd onder meer het volgende aangevoerd. 
       
     
     
       5.2 
       Het gaat om een ongebruikelijke voorwaarde, omdat de gebruiker de mogelijkheid wordt geboden om zich eenzijdig aan haar verplichting tot nakoming te onttrekken, onder gelijktijdige uitsluiting van enig recht op schadevergoeding. Die bevoegdheid zou moeten ontbreken omdat het een hoofdverplichting van de overeenkomst betreft. Dat is eens temeer het geval omdat [geïntimeerde] Staalservice Zuidbroek van aanvang af een onjuiste traverse heeft geadviseerd en deze heeft geïnstalleerd, alsmede omdat partijen over de clausule niet hebben onderhandeld. Nu [geïntimeerde] Staalservice Zuidbroek niet op de verstrekkende inhoud daarvan heeft gewezen, is Staalservice Zuidbroek overvallen door het beroep dat er nu op wordt gedaan. Als dat verweer wordt gehonoreerd, moet Staalservice Zuidbroek genoegen nemen met een incompleet product dat niet kan worden gebruikt op de wijze die beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Wat dan overblijft, is een halfportaalkraan die alleen met kunst- en vliegwerk (te weten met gebruikmaking van stalen kettingen in plaats van magneten) en op een onveilige manier kan worden gebruikt. Deze kraan is dus slechts beperkt bruikbaar. Het is onredelijk bezwarend en onaanvaardbaar dat onder die omstandigheden elke financiële compensatie is uitgesloten, in het bijzonder ook omdat [geïntimeerde] steeds - zelfs nog na het verzenden van de creditfactuur - heeft getracht de installatie te herstellen. Pas na verloop van twee jaar heeft zij een beroep op de algemene voorwaarden gedaan. 
       
     
     
       5.3 
       Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat bij toetsing aan de in artikel 6:233 sub a BW gegeven norm moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Die beoordeling dient dus plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Wanneer een algemene voorwaarde toetsing op grond van deze bepaling doorstaat, kunnen ontwikkelingen na de contractssluiting een beroep op het beding nog onaanvaardbaar maken in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. 
       
     
     
       5.4 
       Voorts dient bij de beoordeling tot uitgangspunt dat partijen beide professionele partijen (ondernemingen) zijn. Aan het feit dat zij over de inhoud van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet hebben onderhandeld, kan slechts beperkte betekenis worden toegekend omdat Staalservice Zuidbroek ook aan de voorwaarden is geboden als [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende (artikel 6:232 BW). Daar komt bij dat de algemene voorwaarden van de Staalfederatie, waar Staalservice Zuidbroek bij is aangesloten, in artikel 4.4 een vergelijkbare exoneratie bevatten als de in artikel 11.6 AV geformuleerde exoneratie. Anders dan het geval is bij consumentenkoop (artikel 7:21 BW), zijn dergelijke standaardregelingen in beginsel toegelaten.  
       
     
     
       5.5 
       Verder is van belang dat [geïntimeerde] behalve een traverse ook een halfportaalkraan heeft geleverd. Die is zonder de traverse bruikbaar, zij het dat de mogelijkheden van deze kraan door Staalservice Zuidbroek niet ten volle kunnen worden benut indien zij niet ook beschikt over een traverse. Uit de stukken maakt het hof op (en bestreden is niet) dat deze kraan alsnog kan worden gecompleteerd met een nieuwe traverse. Van de zijde van Staalservice Zuidbroek is in dit hoger beroep bovendien niet aangevoerd dat [geïntimeerde] een bedrag in rekening heeft gebracht dat niet overeenstemt met de verkoopwaarde van de halfportaalkraan; [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de waarde van de magneettraverse nauw aansluit bij de hoogte van de door [geïntimeerde] gecrediteerde bedrag. Een geslaagd beroep op artikel 11.6 AV leidt dus niet tot een wezenlijk andere positie van Staalservice Zuidbroek dan de positie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer zij zich in haar relatie tot [geïntimeerde] zou hebben beperkt tot de koop van een halfportaalkraan.  
       
     
     
       5.6 
       Aan de grieven ligt de stelling ten grondslag dat van meet af aan een bruikbare traverse had kunnen worden geleverd, en dat Staalservice Zuidbroek nadeel heeft geleden doordat zij daar (nog) niet over heeft kunnen beschikken. Zoals zijzelf ook opmerkt, is het echter niet ongebruikelijk (en toelaatbaar) dat in algemene voorwaarden de aansprakelijkheid voor dergelijk nadeel wordt uitgesloten. Die uitsluiting staat onder de hiervoor onder 5.4 en 5.5 geschetste omstandigheden niet aan een beroep op artikel 11.6 AV in de weg. Dat wordt geenszins anders indien in de beoordeling het feit wordt betrokken dat [geïntimeerde] gedurende een lange periode, op verzoek van en in overleg met Staalservice Zuidbroek, heeft getracht het probleem met de traverse op te lossen. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde] in eerste instantie heeft aangevoerd dat de creditering tussen partijen is overeengekomen, en zich pas in een late fase van deze procedure op de ontbindingsbepaling is gaan beroepen. 
       
     
     
       5.7 
       De conclusie luidt dat alle omstandigheden van het geval, gelezen in hun onderlinge verband, niet de conclusie kunnen dragen dat artikel 11.6 AV op zichzelf als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, noch dat een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij neem het hof in aanmerking dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, en die een beroep op artikel 11.6 AV alsnog onaanvaardbaar maken.  
       
     
     
       5.8 
       De grieven falen. 
       
     
   
   
     
       6 Slotsom 
     
     
       6.1 
       Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal Staalservice Zuidbroek als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - explootkosten 
               
               
                 € 
               
               
                        0,- 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                    683,- 
               
               
                 
               
             
             
               
                 totaal verschotten 
               
               
                 € 
               
               
                    683,- 
               
               
                 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: II 
               
             
             
               
                 1,5  punten x € 894,- 
               
               
                 € 
               
               
                 1.341,- 
               
             
           
         
       
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Groningen van 10 oktober 2012; 
     
     
     
       veroordeelt Staalservice Zuidbroek in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten; 
     
     
     
       verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 december 2013.