ECLI: ECLI:NL:RBALM:2011:BP6539

Titel: ECLI:NL:RBALM:2011:BP6539 Rechtbank Almelo , 09-02-2011 / 110495/ HA ZA 10-35

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2011-02-09

Zaaknummer: 110495/ HA ZA 10-35

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2011:BP6539

---

Kwijtschelding van een intercompany-schuld voorafgaand aan faillissement

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 110495/ HA ZA 10-359 
       datum vonnis: 9 februari 2011 (mlo) 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
     
       [eiser] 
       kantoorhoudende te Amsterdam, 
       in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van 
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       [T] Group International B.V., gevestigd te Amsterdam en  
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [T] Group B.V., gevestigd te Amsterdam, 
       eiser, 
       verder te noemen de Curator, 
       advocaat: mr. P.J. Bos te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Gyllentorget Brands B.V., 
       gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Borne, 
       gedaagde, 
       verder te noemen Gyllentorget, 
       advocaat: mr. M.R. Maathuis te Amsterdam. 
     
     
     
     Het procesverloop 
     
     De Curator heeft gevorderd, als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 8 producties. Gyllentorget heeft hierna een conclusie van antwoord genomen, waarbij 7 producties zijn overgelegd. De Curator heeft hierna gerepliceerd, onder overlegging van 3 producties. Gyllentorget heeft daarop gedupliceerd. Op 10 januari 2011 heeft op verzoek van de Curator pleidooi plaatsgevonden, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       1.		In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast: 
       a. Gyllentorget, [T] Group International B.V. -verder te noemen TGI- en [T] Group B.V. -verder te noemen TG- maakten onderdeel uit van een concern, met als hoogste Nederlandse vennootschap de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verotex Holding B.V. te Amsterdam -verder te noemen Verotex-. 
       b. Verotex is enig aandeelhouder van TGI en was enig aandeelhouder van Gyllentorget. 
       c. Blijkens het door de Curator als productie 3 bij dagvaarding overgelegde organigram is TGI enig aandeelhouder van de volgende besloten vennootschappen: 
       - Enna Aerosols B.V.; 
       - T.G. Dokkum Vastgoed B.V.; 
       - Vetira Romance Aerosols B.V.; 
       - TG; 
       - [T] Group Zaandam B.V.; 
       - [T] Group Software B.V.; 
       - Gel Tek GmbH. 
       d. Op 28 november 2005 heeft Verotex het gehele geplaatste aandelenkapitaal in Gyllentorget geleverd aan de vennootschap naar buitenlands recht Gyllentorget Brands Ltd.  
       e. TGI en TG werden bij vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2006 in staat van faillissement verklaard, waarbij de Curator werd aangesteld als curator. 
       f.  [X] is enig bestuurder van zowel TGI als TG. 
       g. Gyllentorget werd tot 28 november 2005 bestuurd door Verotex, (welke laatste vennootschap in die tijd als bestuurders had [Y], zijnde de moeder van  [X], en  [Z], zijnde een halfbroer van  [X]) en wordt thans bestuurd door [B], zijnde voormalig echtgenote van  [X].  
     
     
     
       2.1		De Curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 
       i. (primair) voor recht te verklaren dat de kwijtschelding van de schuld van Gyllentorget aan TGI van € 113.000,-- is vernietigd, althans (subsidiair) deze kwijtschelding te vernietigen; 
       ii. Gyllentorget te veroordelen tot betaling aan de Curator althans de boedel van TGI van een bedrag van € 113.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2006 tot de dag van algehele voldoening; 
       iii. Gyllentorget te veroordelen tot betaling aan de Curator althans de boedel van TG van een bedrag van € 145,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2006 tot de dag van algehele voldoening; 
       iv. Gyllentorget te veroordelen tot betaling aan de Curator van de buitengerechtelijke kosten berekend conform het advies van de commissie Voor-Werk II, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; 
       v. Gyllentorget te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede € 131,-- aan nasalaris van de advocaat in geval van niet-betekening van het vonnis en € 199,-- aan nasalaris van de advocaat in geval van betekening van het vonnis, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening. 
     
     
     2.2		De Curator stelt daartoe, in aanvulling op de in rechtsoverweging 1. weergegeven feiten, als volgt. 
     
     
       2.2.1	Uit de administratie van TGI en TG en wel met name de Trial Balance Sheets, volgt dat er rekening-courantverhoudingen met Gyllentorget bestaan.  
       De rekening-courantvorderingen van de gefailleerde boedels op Gyllentorget, zoals die uit de administratie blijken, zijn de volgende: 
       Vordering van de boedel van TGI op Gyllentorget 			€ 113.000,-- 
       Vordering van de boedel van TG op Gyllentorget 			€        145,27  
     
     
     
       2.2.2	De Curator heeft de Trial Balance Sheets verkregen op 7 november 2006 van Corné Pronk van Profuse B.V., die werkzaam was in opdracht van [X]. Bij  
       e-mail van dezelfde datum schrijft [P] aan de heer [X]: “Met de opmerking dat waar de beginbalans 0 is betekend het dat technisch de jaarafsluiting nog niet heeft plaatsgevonden.” 
     
     
     2.2.3	De rekening-courantschuld van Gyllentorget aan TG van € 145,27 is weergegeven op pagina 4 van zowel de Trial Balance 2003 als 2004 van TG (productie 5 bij dagvaarding en productie 10 bij repliek), doch niet op de Trial Balance Sheet van 2005. Daar staat in de kolom “Opening Balance” overal 0.00. Dat betekent dat in deze saldibalans geen beginbalans is verwerkt. In de administratie over die jaren zijn vermoedelijk uitsluitend de transacties opgenomen, welke in de betreffende boekjaren zijn ontstaan en afgewikkeld. Hieruit volgt impliciet dat de rechten en verplichtingen van de vennootschap in de jaren 2005 en 2006 niet volledig in deze saldibalansen zijn opgenomen, nu hiertoe ook de rechten en verplichtingen behoren die in eerdere jaren zijn ontstaan. In de boekhouding is niet opgenomen dat aan de verplichting tot betaling van € 145,27 is voldaan, waarmee deze nog altijd inbaar is. 
     
     2.2.4	De rekening-courantschuld van Gyllentorget aan TGI is weergegeven op pagina 1 van de Trial Balance 2003 van TGI (productie 5 bij dagvaarding en productie 11 bij repliek). De saldibalans over 2003 van TGI bevat zowel een begin- als eindbalans. Dit in tegenstelling tot de TGI-saldibalansen over de jaren 2004, 2005 en 2006, waarin geen beginbalans is opgenomen. Impliciet volgt hieruit dat de rechten en verplichtingen van TGI in deze niet volledig in deze saldibalansen zijn opgenomen, nu hiertoe ook de rechten en verplichtingen die in eerdere jaren zijn ontstaan, behoren. 
     
     2.2.5	Voor de betreffende vorderingen op Gyllentorget heeft de Curator reeds in een vroeg stadium van het faillissement sommaties doen uitgaan. Hoewel de rente sinds 1 januari 2006 niet meer in de administratie is verwerkt, zal de Curator de rente pas vorderen per faillissementsdatum van TGI en TG, zijnde 1 november 2006. 
     
     2.2.6	Gyllentorget heeft zich tegen de vorderingen van de Curator in het faillissement van TGI en TG verweerd door zich te beroepen op verjaring. De Curator betwist dat daarvan sprake is. 
     
     2.2.7	Gyllentorget heeft zich voorts tegen de vordering van de Curator in het faillissement van TGI verweerd door zich te beroepen op een overgelegd document van 4 mei 2005, waaruit zou volgen dat TGI kwijtschelding heeft verleend voor de schuld van Gyllentorget. De Curator stelt dat een betaling of kwijtschelding als negatieve post zou moeten zijn geboekt in de boekhouding van TGI over 2005. Nu daarvan niet blijkt en de Curator de kwijtscheldingsbrief van 4 mei 2005 niet in de administratie heeft aangetroffen, geldt dit als aanwijzing dat er geen sprake is van kwijtschelding. 
     
     2.2.8	Gyllentorget heeft zich voorts tegen de vordering van de Curator in het faillissement van TG verweerd door zich te beroepen op verrekening. Gyllentorget zou een factuur van TG aan Gyllentorget per abuis tweemaal hebben voldaan. De Curator betwist dat en wijst het beroep op verrekening af. Niet is komen vast te staan dat één van de betalingen onverschuldigd is verricht. Bovendien heeft Gyllentorget bij antwoord (alinea 12) verklaard dat zij een pretense onverschuldigde betaling (op 20 december 2005) aan TG laat zitten, omdat TG failleerde. De Curator wijst er op dat dit pas gebeurde op 1 november 2006, hetgeen Gyllentorget dus bijna een jaar van tevoren wist. 
     
     2.2.9	Bij e-mail van 12 maart 2010 heeft de Curator de kwijtschelding vernietigd met een beroep op artikel 42 lid 1 Faillissementswet (Fw). De kwijtschelding is onverplicht verricht en om niet. (De bestuurder van) TGI wist op 4 mei 2005 of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van TGI het gevolg zou zijn. De aandelentransactie van Gyllentorget, in het kader waarvan kwijtschelding zou zijn verricht, vond niet op het niveau van TGI plaats, maar op het niveau van Verotex. Het ontgaat de Curator waarom TGI als zodanig belang zou hebben bij kwijtschelding van de schuld van Gyllentorget. De benadeling moet worden beoordeeld op het moment dat de curator zijn rechten te gelde maakt en niet op het moment dat de vernietigde (rechts)handeling plaats had. De vraag wordt beantwoord door de hypothetische situatie waarin schuldeisers van TGI zouden hebben verkeerd zonder de kwijtschelding te vergelijken met de situatie waarin de kwijtschelding niet had plaatsgevonden. In dat laatste geval had (de boedel van) TGI nog steeds een vordering op Gyllentorget gehad. 
     
     
       2.2.10	De wetenschap van benadeling moet worden beoordeeld op het moment van de kwijtschelding, namelijk 4 mei 2005. Dat (de bestuurder van) TGI wist van de benadeling is evident, nu het kwijtschelden van een vordering per definitie benadelend is voor de schuldeisers van een vennootschap. Daarbij komt dat dit ruim een jaar voor het faillissement is gebeurd, TGI ten tijde van de kwijtschelding een zustervennootschap van Gyllentorget was en destijds op bestuurdersniveau sprake was van familiaire banden. 
       Bij kwijtschelding om niet, is wetenschap van benadeling van Gyllentorget niet vereist. 
     
       
     2.2.11	De Curator heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken voor verrichtingen die geen betrekking hadden op voorbereiding van gedingstukken of dienden ter instructie van de zaak. 
     
     2.2.12	De Curator biedt bewijs aan van zijn stellingen, door alle middelen rechtens, doch slechts voor zover op hem bewijslast zou rusten. In het bijzonder biedt hij bewijs aan door het horen of overleggen van verklaringen van getuigen dat de vordering bestaat en onbetaald is gebleven. 
     
     2.2.13	De Curator heeft machtiging gekregen van de rechter-commissaris in de faillissementen van TGI en TG voor het voeren van de onderhavige procedure.	 
     
     3.1		Gyllentorget concludeert de Curator niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Curator in de proceskosten en de nakosten. 
     
     3.2		Gyllentorget stelt daartoe onder meer als volgt. 
     
     3.2.1	De Curator heeft niet voldaan aan zijn stelplicht, die overigens verzwaard is, waar het betreft de door hem ingestelde vorderingen. Een onderlinge (schriftelijke) overeenkomst of iets dergelijks waaruit de schulden zouden zijn voortgevloeid is door de Curator niet ingebracht. 
     
     
       3.2.2	Gyllentorget betwist dat zij een schuld heeft aan (de boedel van) TG. 
       Uit de administratie en wel met name de Trial Balance Sheets volgt dat de  
       rekening-courantverhouding van Gyllentorget met TG in 2005 is beëindigd. Van het ook in of na 2004 bestaan van de vordering heeft de Curator geen enkel bewijs ingebracht. 
       Bovendien is de vordering van TG, die voor het laatst in de Trial Balance Sheet 2004 werd geadministreerd, inmiddels verjaard op de voet van artikel 3:307 jo 6:140 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW). De verjaring van de vordering is niet tijdig of rechtsgeldig gestuit overeenkomstig de eisen van artikel 3:317 BW. 
       Voorts verwijst Gyllentorget naar de als productie 4 bij antwoord overgelegde bankafschriften en een factuur van TG, waaruit blijkt dat Gyllentorget abusievelijk tweemaal een bedrag van € 495,42 heeft overgeboekt aan TG. Voor zover nodig beroept Gyllentorget zich op verrekening ex artikel 53 FW. 
     
     
     
       3.2.3	Gyllentorget betwist tevens dat zij een schuld heeft aan (de boedel van) TGI. 
       Ook hiervoor geldt dat deze rekening-courantschuld na 2003 niet meer in de administratie van TGI voorkomt. Van het ook thans nog bestaan van de vordering van TGI heeft de Curator geen enkel bewijs ingebracht. 
       Dat de schuld niet langer voorkomt in de administratie van TGI heeft als reden dat in 2005 door TGI de schuld van Gyllentorget van € 113.000,-- is kwijtgescholden, waarvoor Gyllentorget verwijst naar de als productie 7 bij dagvaarding overgelegde brief van TGI aan Gyllentorget van 4 mei 2005, waarin zulks is vastgelegd. Bovendien is ook de vordering van TGI, die voor het laatst in de Trial Balance Sheet 2003 werd geadministreerd, inmiddels verjaard op de voet van artikel 3:307 BW jo 6:140 lid 4 BW. De verjaring van de vordering is niet tijdig of rechtsgeldig gestuit overeenkomstig de eisen van artikel 3:317 BW. 
     
     
     
       3.2.4	Gelet op het door de Curator gedane beroep op artikel 42 Fw, is het aan de Curator om te stellen en te bewijzen dat TGI bij het kwijtschelden wist of behoorde te weten dat de kwijtschelding de benadeling van de schuldeisers van TGI tot gevolg zou hebben en dat ook Gyllentorget wist of behoorde te weten dat de kwijtschelding de benadeling van de schuldeisers van TGI tot gevolg zou hebben. Indien zulks in rechte komt vast te staan, dan kan Gyllentorget nog onder de gevolgen van de vernietiging uitkomen door aan te tonen dat zij ten tijde van de faillietverklaring niet is gebaat ten gevolge van de kwijtschelding. 
       Ook hier heeft de Curator niet aan zijn stelplicht voldaan, nu hij niet heeft gesteld hoe en voor welk bedrag de schuldeisers van TGI zijn benadeeld, of waarom Gyllentorget en TGI daarvan (geobjectiveerde) wetenschap zouden hebben gehad, ten tijde van de kwijtschelding in 2005, die plaatshad ruim anderhalf jaar voor de datum van de faillissementen in 2006 of op enig ander moment. 
     
     
     3.2.5	Uit de bij antwoord als productie 7 overgelegde jaarrekening van Gyllentorget over 2004 blijkt dat Gyllentorget in 2004 een negatief eigen vermogen had, in hoofdzaak was gefinancierd met vreemd vermogen, aanzienlijke handelsschulden had, nauwelijks omzet draaide, waardoor zij naar verhouding een groot verlies leed. Onder die omstandigheden was duidelijk dat Gyllentorget op het moment van kwijtschelden in 2005 niet in staat was om de schuld van € 113.000,-- aan TGI te voldoen en ook niet te verwachten was dat zij op enig later moment daartoe wel in staat zou zijn. De vordering van TGI was dan ook oninbaar, hetgeen eveneens gold voor de handelsvorderingen van de dochterbedrijven van TGI op Gyllentorget. 
     
     3.2.6	In 2005 heeft Verotex besloten tot verkoop en levering van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Gyllentorget aan Gyllentorget Brands Ltd over te gaan en heeft Verotex als enig aandeelhouder van TGI -mede met het oog op die verkoop- besloten TGI de schuld van Gyllentorget kwijt te laten schelden. Zonder deze kwijtschelding zou de verkoop geen plaats hebben gevonden. De huidige aandeelhouder was immers niet bereid tot overname als dat zou gebeuren met instandhouding van de rekening-courantschuld aan TGI. TGI mocht het belang van haar moeder-, dochter- en zusterbedrijven bij de verkoop ook laten meewegen in haar beslissing tot kwijtschelden. Nadat de verkoop is geëffectueerd heeft de nieuwe aandeelhouder immers aanvullend financiering beschikbaar gesteld aan Gyllentorget, waarmee onder ander haar handelscrediteuren, waaronder de TGI-dochters zijn voldaan, zodat haar moeder- en zusterbedrijven gebaat waren bij het doorgaan van de verkoop. Conclusie is dat als gevolg van het kwijtschelden TGI niet is benadeeld en dat de schuldeisers van TGI evenmin zijn benadeeld. TGI had een vordering op een (technisch) insolvabele crediteur, die zijn schuld nimmer zou kunnen voldoen. Als gevolg van de kwijtschelding is TGI er niet in haar vermogenspositie op achteruit gegaan, nu door de voldoening van de openstaande handelsvorderingen van de TGI-dochters, waarmee TGI een fiscale eenheid vormt, althans destijds vormde, de financiële positie van TGI eerder is verbeterd. 
     
     
       3.2.7	Gyllentorget betwist voorts met klem dat TGI wetenschap van benadeling had, of had behoren te hebben op het beslissende moment. Gyllentorget betwist ook dat zij zelf dergelijke wetenschap had of had behoren te hebben op het moment van kwijtschelden of op enig ander moment. 
       Bovendien heeft de kwijtschelding plaatsgehad in mei 2005, ruim anderhalf jaar voordat de faillissementen van TGI en TG werden uitgesproken eind 2006. 
       Zolang de Curator niet heeft voldaan aan zijn stel- en bewijsplicht terzake de vereisten van artikel 42 Fw, wordt niet toegekomen aan de vraag of Gyllentorget al dan niet is gebaat ten gevolge van de kwijtschelding. Gyllentorget houdt zich terzake alle rechten voor. 
     
     
     3.2.8	Gyllentorget betwist de door de Curator gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
     
     3.2.9	Gyllentorget biedt, onder protest van gehoudenheid, aan al haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen. 
     
     4.		De rechtbank overweegt als volgt. 
     
     4.1		De rechtbank zal achtereenvolgens overgaan tot beoordeling van de door de Curator ingestelde vorderingen, te weten de vordering van TGI op Gyllentorget van € 113.000,-- en de vordering van TG op Gyllentorget van € 145,27. 
     
     Vordering van TGI op Gyllentorget 
     
     4.2		De rechtbank zal het verweer van Gyllentorget, dat de Curator niet heeft voldaan aan zijn (verzwaarde) stelplicht met betrekking tot het bestaan en de omvang van de vordering, passeren, nu uit het betoog van Gyllentorget omtrent kwijtschelding volgt dat zij daarmee heeft erkend dat de vordering in ieder geval op 4 mei 2005 heeft bestaan. 
     
     
       4.3		Het beroep op verjaring zal de rechtbank eveneens passeren. Gyllentorget gaat uit van een verjaringstermijn die aanvangt in 2003 en stelt zich op het standpunt dat de vordering op voet van het bepaalde in artikel 3:307 BW jo artikel 6:140 lid 4 BW is verjaard en dat de verjaring van deze vordering niet tijdig of rechtsgeldig is gestuit overeenkomstig de eisen van artikel 3:317 B.W. 
       De rechtbank overweegt dat uit het betoog van Gyllentorget, dat de vordering is kwijtgescholden op 4 mei 2005, volgt dat in ieder geval op die datum de vordering nog bestond. De verjaring kan eerst met ingang van die datum een aanvang hebben genomen. 
     
     
     
       Nu de dagvaarding is uitgebracht op 29 maart 2010 is de verjaring daarmee op voet van het bepaalde in artikel 3:316 BW tijdig, dat wil zeggen binnen de termijn van vijf jaren (artikel 6:140 lid 4 BW dan wel artikel 3:307 lid 2 BW) gestuit. Overigens valt de door de Curator vanaf 30 november 2006 gevoerde correspondentie (productie 6 bij dagvaarding) met betrekking tot de vordering aan te merken als ‘een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’, nu de Curator onder meer bij e-mail van zijn raadsman van 30 november 2006 aanspraak heeft gemaakt op betaling van de vordering door onder meer te schrijven: 
       “(…) Ik verzoek u te bevorderen dat uw cliënte dit bedrag binnen vijf dagen na heden betaalt door overmaking naar de faillissementsrekening (…). Bij gebreke van tijdige betaling zullen rente en buitengerechtelijke kosten in rekening worden gebracht (…).” 
       Door de raadsman van Gyllentorget is daarop onder meer gereageerd bij e-mail van 5 december 2006, waarin deze onder meer verzoekt “(…) Tot die tijd wilt u eventuele invorderingsacties nog wel achterwege laten.” 
       Nadien is namens de Curator diverse keren gevraagd om nader bericht over de vorderingen van de Curator, waarbij: 
       - bij e-mail van zijn raadsman van 25 januari 2007 is bericht als volgt: “Mag ik deze week nog van u vernemen? Ik zal volgende week de rechter-commissaris machtiging vragen om uw cliënte in rechte te betrekken.”  
       - bij e-mail van zijn raadsman van 30 januari 2007 is bericht als volgt: “(,…) De rechter-commissaris heeft de curator gemachtigd om uw cliënte in rechte te betrekken. Ik verzoek u thans binnen een week inhoudelijk te reageren. Daarna zal ik de dagvaarding gereed maken.” 
       - bij e-mail van zijn raadsman van 25 februari 2010 is bericht als volgt: 
       “Ons e-mailcontact van eind 2006-begin 2007 kreeg nog geen vervolg. 
       Hierbij zend ik u een conceptdagvaarding die tegen uw cliënte zal worden uitgebracht. De rechter-commissaris heeft daarvoor machtiging verleend. (…)”. 
       Het voorgaande valt naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren.  
     
     
     4.4		Ambtshalve overweegt de rechtbank dat de rechtsvordering van de Curator tot vernietiging van de kwijtschelding in verband met benadeling bovendien evenmin is verjaard, nu ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 c sub BW, daarvan eerst sprake is drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Door de Curator is onbetwist gesteld dat Gyllentorget pas bij e-mail van haar raadsman van 11 maart 2010 melding heeft gemaakt van de kwijtschelding. Voor toepassing van deze verjaringstermijn is de daadwerkelijke ontdekking slechts relevant, een eventueel ‘behoren te ontdekken’ is niet aan de orde.  
     
     
       4.5		Uit het voorgaande volgt dat de Curator in deze procedure (primair) vordert voor recht te verklaren dat de kwijtschelding van de schuld van Gyllentorget aan TGI van € 113.000,-- is vernietigd, althans (subsidiair) vordert deze kwijtschelding te vernietigen, waarvoor hij zich beroept op artikel 42 lid 1 Fw., welk artikel luidt als volgt: 
       “De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.” 
     
     
     
       4.6		Op basis van het door partijen gestelde is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat ter zake de kwijtschelding sprake is geweest van een onverplicht verrichte rechtshandeling om niet. Een rechtshandeling is immers ook onverplicht indien de schuldenaar zich feitelijk gedwongen zag om de rechtshandeling te verrichten, zonder dat er een op de wet of een overeenkomst gebaseerde verplichting bestaat. 
       De rechtbank overweegt daarbij dat tussen partijen is komen vast te staan dat verkoop en levering van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Gyllentorget heeft plaatsgevonden door de moedermaatschappij van (ook) TGI, zijnde Verotex en dat TGI in het kader van die overname haar vordering op Gyllentorget heeft kwijtgescholden, zonder dat daar een (directe) tegenprestatie tegenover stond. Een dergelijke kwijtschelding levert in beginsel benadeling op en de rechtbank acht het aannemelijk dat TGI dat bij het verlenen van kwijtschelding ook wist, althans in ieder geval behoorde te weten. Nu sprake is van een rechtshandeling om niet, is het bepaalde in artikel 42 lid 2 Fw naar het oordeel van de rechtbank niet van toepasssing, zodat de wetenschap van benadeling bij Gyllentorget niet is vereist.  
     
     
     4.7		Gyllentorget heeft betwist dat sprake is van benadeling, nu haar vermogenspositie ten tijde van de kwijtschelding dusdanig was, dat zij niet in staat was om de schuld aan TGI te voldoen en ook niet te verwachten was dat zij daartoe op enig later moment wel in staat zou zijn. Als gevolg van de overname van Gyllentorget door Gyllentorget Ltd was Gyllentorget in staat nadere financiering door haar nieuwe aandeelhouder te verkrijgen, waarmee zij onder andere haar handelscrediteuren, waaronder ook de TGI-dochtermaatschappijen kon voldoen. Zonder de kwijtschelding door TGI zou de verkoop en levering van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Gyllentorget niet hebben plaatsgevonden en zouden voornoemde betalingen aan dochtermaatschappijen van TGI evenmin hebben plaatsgevonden.  
     
     4.8		De rechtbank overweegt dat uit het arrest HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 volgt dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers -of beter: de gezamenlijke schuldeisers- gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of er benadeling is. De benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de Curator zijn rechten doet gelden. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654).  De rechtbank onderschrijft de conclusie van prof. mr. P. van Schilfgaarde, in zijn annotatie bij het arrest HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21, dat de implicatie lijkt te zijn dat samenhangende handelingen en gebeurtenissen niet buiten beschouwing mogen worden gelaten. In laatstgenoemd arrest besliste de Hoge Raad dat de cassatieklacht gegrond was, omdat het Hof op het betoog van [S], kort weergegeven dat in die zaak sprake was van met elkaar samenhangende rechtshandelingen en moesten worden gezien als één transactie, waarbij zonder dit samenstel van transacties evenmin een overschot voor de boedel zou zijn geresteerd, had moeten ingaan. Ook uit het arrest HR 18 april 2003, JOR 2003,160 volgt dat in geval van een concern voor de vraag of van benadeling sprake is mede gekeken moet worden naar indirect profiteren van een concernvennootschap. 
     
     4.9		Door de Curator is niet betwist dat de door Gyllentorget genoemde betalingen aan dochtermaatschappijen van TGI tot een totaalbedrag van € 150.000,-- hebben plaatsgevonden. Aan de hand van het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde organigram heeft de rechtbank geconstateerd dat in ieder geval TG, Enna Aerosols en Vetrira Romance Aerosols B.V. volgens de Curator als dochtermaatschappijen van TGI dienen te worden aangemerkt. De door Gyllentorget aan laatstgenoemde dochtermaatschappijen onbetwist gestelde betalingen bedragen achtereenvolgens € 77.350,--, € 29.750,-- en € 23.800,--, hetgeen correspondeert met een totaalbedrag van € 130.900,--. Dat feit laat evenwel onverlet dat ook met inachtneming van deze betalingen sprake kan zijn van benadeling, reden waarom Gyllentorget zal moeten bewijzen dat de kwijtschelding door TGI van haar vordering op Gyllentorget voorwaarde voor Gyllentorget Ltd was om tot overname van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Gyllentorget over te gaan, dat zonder deze overname nimmer de genoemde betalingen aan dochtermaatschappijen van TGI hadden plaatsgevonden en dat de schuld van Gyllentorget aan TGI in ieder geval niet zou zijn voldaan.  
     
     Vordering van TG op Gyllentorget van € 145,27 
     
     4.10		Gyllentorget heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze vordering heeft bestaan, nu zij heeft gesteld dat deze vordering voor het laatst in de Trial Balance Sheet 2004 is geadministreerd. Zij heeft zich evenwel beroepen op verjaring van de vordering en heeft voorts gesteld dat deze vordering door verrekening, met een door haar abusievelijk tweemaal betaald bedrag van € 495,42 teniet is gegaan.  
     
     4.11		Het beroep op verjaring zal de rechtbank passeren, nu ook ten aanzien van deze vordering eventuele verjaring is gestuit door de Curator door de in rechtsoverweging 4.3 gedeeltelijk geciteerde e-mail correspondentie, die eveneens betrekking had op de vordering van TG op Gyllentorget van € 145,27. 
     
     4.12		Het verrekeningsverweer van Gyllentorget zal de rechtbank evenwel honoreren, gelet op de door Gyllentorget als productie 4 bij antwoord overgelegde betalingsbewijzen, waaruit blijkt dat Gyllentorget de factuur van TG met nummer 24000122 zowel op 31 januari 2005, als op 20 december 2005 heeft voldaan. Door de Curator is dit  verrekeningsverweer onvoldoende gemotiveerd betwist, nu hij slechts heeft gesteld dat dit in de administratie van TG niet kan worden geverifieerd en de betrokken personen bij de vennootschappen hierover zouden moeten kunnen verklaren. Mede gelet op de hoogte van het gevorderde bedrag zal de Curator niet in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. 
     
     4.13		In afwachting van de bewijslevering door Gyllentorget, als bedoeld in rechtsoverweging 4.9, zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     I.		Draagt Gyllentorget op te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 4.9. 
     
     II.		Bepaalt dat indien Gyllentorget bewijs wenst te leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Lorist. 
     
     III.		Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 23 februari 2011 voor dagbepaling enquête aan de zijde van Gyllentorget en draagt Gyllentorget op ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen. 
     
     IV.		Houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs. Lorist, Verhoeven en Zweers en is op 9 februari 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.