ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5410

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5410 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-12-2017 / 200.212.772_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-12-07

Zaaknummer: 200.212.772_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5410

---

gezag 
         IPR 
         (tijdelijke) voogdij

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak: 7 december 2017 
       Zaaknummer: 200.212.772/01 
       Zaaknummers eerste aanleg: C/02/319868 / FA RK 16-4966 
       		                     C/02/320512 / FA RK 16-5288 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellante (drie geboortenamen + achternaam)]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] , 
       advocaat: voorheen mr. H.E. Jacobs, thans mr. A. van den Berg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de Raad voor de Kinderbescherming , 
       regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] , 
       verweerder, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
       Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt: 
     
     - de gecertificeerde instelling Stichting Nidos (hierna te noemen: de GI); 
     - de heer [de vader] . 
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 september 2016 en van 27 december 2016. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 maart 2017, heeft [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] verzocht het hoger beroep gegrond te verklaren en voormelde beschikking van de rechtbank van 27 december 2016 te vernietigen en - naar het hof begrijpt - opnieuw rechtdoende, het verzoek van de raad alsnog af te wijzen. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 4 mei 2017, heeft de GI verzocht het hoger beroep van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
       
     
     
       2.3. 
       De eerste mondelinge behandeling in deze zaak heeft plaatsgevonden op 30 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           
            [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] , bijgestaan door mr. H.E. Jacobs; 
         
         
           de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad 1] ; 
         
         
           de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 1] , mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 2] en mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 3] . 
         
       
       
       
         2.3.1. 
         De heer [de vader] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.  
         
       
       
         2.3.2. 
         Het hof heeft de hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt. 
         
       
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep geconstateerd dat [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de Nederlandse taal niet (goed) beheerst. Na een korte schorsing van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof beslist dat de inhoudelijke behandeling van de zaak moet worden aangehouden om [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] in de gelegenheid te stellen zich op de voortgezette mondelinge behandeling te laten bijstaan door een tolk. 
       
     
     
       2.5. 
       De mondelinge behandeling is voortgezet op 3 oktober 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           
            [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] , bijgestaan door mr. A. van den Berg. Voor [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] is mevrouw R. de Vogel opgetreden als tolk in de Franse taal; 
         
         
           de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad 2] ; 
         
         
           de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 2] en mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 4] . 
         
       
       
       
         2.5.1. 
         De heer [de vader] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.  
         
       
       
         2.5.2. 
         Het hof heeft de hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren. 
         
       
     
     
       2.6. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       
         
           de brief met bijlagen van de raad d.d. 14 april 2017; 
         
         
           het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] d.d. 20 april 2017, toegestuurd bij brief van 25 april 2017 en ingekomen bij het hof op 28 april 2017; 
         
         
           het faxbericht met bijlage van de advocaat van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] d.d. 22 mei 2017; 
         
         
           het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] d.d. 29 mei 2017; 
         
         
           de ter zitting op 3 oktober 2017 door mr. Van den Berg overgelegde en voorgedragen zittingsaantekeningen. 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In de onderhavige zaak gaat het over de hierna te noemen minderjarigen: 
       
         
           
            [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] , Ghana; 
         
         
           
            [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , Benin. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Op de niet gelegaliseerde geboorteakten van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna ook: de kinderen) staat de heer [de vader] als de vader en mevrouw [personalia van de moeder (twee geboortenamen + achternaam)] als de moeder van de kinderen vermeld.  
     
     
       3.3. 
       
        [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn in september 2013 op Schiphol aangekomen zonder begeleiding van een gezagdrager en in een opvanghuis van de GI geplaatst. Op 7 november 2013 is door Genetic Testing Laboratories te [vestigingsplaats 1] een DNA-onderzoek verricht naar het biologisch moederschap van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] van de kinderen. Ingevolge dit onderzoek, waarvan het rapport als productie 3 bij het beroepschrift is overgelegd, zou [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de biologische moeder van de kinderen zijn. Op 17 december 2013 zijn de kinderen bij [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] geplaatst.     
     
     
       3.4. 
       Bij verzoekschrift van 3 augustus 2016, zoals aangevuld ter zitting bij de rechtbank, heeft de raad verzocht de GI tot tijdelijk voogdes over de kinderen te benoemen dan wel de GI met de voorlopige voogdij over hen te belasten, nu volgens de raad is gebleken dat de kinderen niet onder het wettelijk vereiste gezag staan ofwel dat er geen gezag over hen wordt uitgeoefend.    
     
     
       3.5. 
       
         Bij beschikking van 5 september 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, – uitvoerbaar bij voorraad – de GI met de voorlopige voogdij over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] belast, voor de duur van drie maanden, en verstaan dat deze maatregel na deze termijn niet vervalt, nu de raad reeds een verzoek tot (tijdelijke) voogdij ten aanzien van de kinderen heeft gedaan. 
         De rechtbank heeft het verzoek van de raad betreffende de tijdelijke voogdij over de kinderen aangehouden. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de GI tot tijdelijke voogdes over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] benoemd.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] voert in het beroepschrift – samengevat – het volgende aan. 
         De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat op dit moment het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] niet wordt uitgeoefend en op grond daarvan het verzoek van de raad om tijdelijke voogdij te bepalen toegewezen. Uit het door [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] overgelegde rapport van het DNA-onderzoek is gebleken dat [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is. [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] stelt zich op het standpunt dat zij op basis van de Nederlandse wetgeving (artikel 1:253b, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) van rechtswege het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uitoefent, nu zij de moeder is uit wie de kinderen geboren zijn. [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] stelt zich verder op het standpunt dat zij ook op basis van de Family Code van Benin, het geboorteland van [minderjarige 2] , van rechtswege is belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige 2] . Op grond van artikel 413 van de Family Code wordt het ouderlijk gezag over kinderen die buiten het huwelijk worden geboren, uitgeoefend door degene van de ouders met betrekking tot wie de afstamming wordt aangetoond. [minderjarige 1] is geboren in Ghana. Op grond van artikel 6 van de Ghanese Children’s Act berust het ouderlijk gezag bij de beide biologische ouders van een kind, ongeacht of zij met elkaar zijn gehuwd. 
         
          [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] is op grond van het voorgaande van mening dat zij van rechtswege het gezag over de kinderen heeft, en dit gezag altijd heeft gehad. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte op grond van artikel 1:253q lid 2 BW een voogd over de kinderen benoemd, aldus [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] . 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         De GI voert in het verweerschrift – samengevat – het volgende aan. 
         De GI ondersteunt het inleidend verzoek van de raad. De GI bestrijdt dat de rechtbank de GI ten onrechte tot (tijdelijk) voogdes over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft benoemd. Ten tijde van de behandeling van het verzoek van de raad stond niet vast dat [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] had. [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zelf aangegeven dat zij geen gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] had. 
         De GI voert verder aan dat bij een mogelijke beslissing tot herstel van het gezag van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] , overwogen zal moeten worden of [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] in staat is om de grote problemen waarmee [minderjarige 1] en [minderjarige 2] kampen het hoofd te bieden en hen op een liefdevolle, steunende, geweldloze en harmonieuze manier naar volwassenheid te begeleiden. De GI is van mening dat [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] een goede wil toont in de betrokkenheid bij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De bezoeken met de kinderen verlopen tot op heden vrij goed. De GI is echter ook van mening dat [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] op pedagogisch vlak de vaardigheden mist om [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op dit moment op te voeden en te begeleiden. [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] is zich wellicht niet bewust van de ontwikkelingsbedreigingen en zorgen die er ten aanzien van de kinderen spelen en zij kan de acties die hiervoor ondernomen dienen te worden niet inschatten. De plaatsing van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vanaf oktober 2015 buiten het gezin van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] , hun jonge leeftijd waarop dit is gebeurd, hun belaste voorgeschiedenis en de ernst van hun problematiek maken dat zij voor een stabiele en gezonde ontwikkeling zijn aangewezen op een duurzaam verblijf bij pleegouders en op de hulpverlening. De huidige situatie vraagt om rust, stabiliteit en continuïteit. Voor de kinderen is het van groot belang dat zij duidelijkheid en zekerheid krijgen en ervaren omtrent hun verblijf. Dit is niet gewaarborgd als [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] het gezag terugkrijgt.  
       
       
     
     
       3.10. 
       De raad heeft mondeling verweer ter zitting gevoerd. [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] en de GI hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht.  
       
     
     
       3.11. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
     
     
       3.12. 
       Het hof is van oordeel dat (reeds) ten tijde van indiening van het inleidend gedingstuk de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland lag, zodat de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 8 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (de Verordening Brussel II-bis) rechtsmacht toekomt. 
       
     
     
       3.13. 
       Aan het hof ligt de vraag voor of [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] (van rechtswege) is belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Alvorens het hof toekomt aan de beantwoording van deze vraag dient allereerst vast te staan dat [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de biologische moeder is van de kinderen.  
       
     
     
       3.14. 
       
         
          [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] stelt dat zij de biologische moeder is van de kinderen. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij naar het (onder rechtsoverweging 3.3. genoemd) DNA-onderzoek dat is uitgevoerd door Genetic Testing Laboratories te [vestigingsplaats 1] . Tijdens de zitting bij het hof is gebleken dat er onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop het DNA-materiaal bij [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] en de kinderen is afgenomen en wie opdracht heeft gegeven tot het verrichten van het onderzoek. 
         
          [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] verklaart dat het onderzoek in opdracht van de GI is verricht en dat het DNA- materiaal in het gebouw van de GI in aanwezigheid van twee medewerkers van de GI is afgenomen. De resultaten van het onderzoek zijn naar de GI gestuurd, die de resultaten vervolgens heeft doorgestuurd naar de advocaat van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] . 
         De GI verklaart dat zij niet kan teruglezen in het dossier van de kinderen dat er daadwerkelijk een DNA-onderzoek heeft plaatsgevonden. Ter toelichting vult de GI nog aan dat voor de uitvoering van DNA-onderzoeken in opdracht van de GI normaliter enkel gebruik wordt gemaakt van de door de IND gecertificeerde instellingen. Het DNA-onderzoek van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] is uitgevoerd door een laboratorium in [vestigingsplaats 1] , hetgeen niet gebruikelijk is. Voorts is onduidelijk waar het DNA-onderzoek is afgenomen en wie de kosten van het DNA-onderzoek heeft betaald. Gelet op voornoemde onduidelijkheden is de GI van mening dat het niet 100% zeker is dat [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is. 
         Ook de raad voert ter zitting aan dat het thans niet zeker is of [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de biologische moeder van de kinderen is, gelet op voornoemde vragen rondom het DNA-onderzoek. De raad verzoekt ter zitting van het hof om een korte aanhouding van de zaak teneinde een nieuw DNA-onderzoek te laten verrichten. Er dient zekerheid te worden verkregen of [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] daadwerkelijk de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is. De advocaat van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] heeft ter zitting aangegeven dat indien nog nadere informatie betreffende het DNA-onderzoek noodzakelijk is, zij bereid is dit uit te zoeken.  
       
       
     
     
       3.15. 
       Het hof is van oordeel dat vooreerst dient vast te staan of [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] daadwerkelijk de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is. Daarover bestaat op dit moment onvoldoende onduidelijkheid. Het hof zal dan ook een deskundigenonderzoek in de zin van artikel 194 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de vorm van een nieuw DNA-onderzoek gelasten teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het biologisch moederschap van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] . Daarbij overweegt het hof dat het door [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] overgelegde rapport van het DNA-onderzoek niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, nu blijkens de vermelding in dat rapport de identiteit van de personen van wie het materiaal is onderzocht, niet is geverifieerd en derhalve niet vaststaat. Het hof zal mevrouw dr. M. Hidding, DNA-specialist en werkzaam bij [bedrijf] Nederland B.V., dan wel haar vervanger, tot deskundige benoemen teneinde een DNA-onderzoek te verrichten.  
       
     
     
       3.16. 
       Voor de goede orde wijst het hof erop dat de moeder verplicht is om mee te werken aan het DNA-onderzoek. Krachtens het bepaalde in artikel 198 lid 3 Rv kan het hof uit een gebrek aan medewerking van de moeder de gevolgtrekking maken die het geraden acht. 
       
     
     
       3.17. 
       De kosten van het DNA-onderzoek zijn door de deskundige begroot op een bedrag van € 780,- inclusief BTW. Aangezien [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de bewijslast draagt van haar stelling dat zij als biologische moeder van rechtswege met het gezag over de kinderen is belast, acht het hof het vooralsnog aangewezen dat het voorschot ten laste van [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] wordt gebracht. Nu zij op toevoeging procedeert, zal het voorschot vooralsnog ten laste van ’s Rijks kas worden gebracht. Het hof zal te gelegener tijd ten aanzien van de kosten van het deskundigen-onderzoek een definitieve beslissing geven, waarbij de resultaten van het deskundigen-onderzoek zullen worden meegewogen.  
       
     
     
       3.18. 
       De deskundige zal worden verzocht het resultaat van het onderzoek uiterlijk op 8 maart 2018 aan het hof en aan de raad en de GI te doen toekomen. De moeder, de raad en de GI worden na bekendwording van de uitslag van het DNA-onderzoek tot uiterlijk 22 maart 2018 in de gelegenheid gesteld daarop schriftelijk te reageren, waarna het hof hen zal inlichten over het verdere verloop van de procedure. De verdere behandeling van de zaak zal worden aangehouden, zulks in afwachting van het rapport van de deskundige. Daarbij behoudt het hof zich iedere verdere beslissing voor. 
     
   
   
     
       4 
       4. De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       gelast een DNA-onderzoek met betrekking tot de vraag of [appellante (drie geboortenamen + achternaam)] de biologische moeder is van voornoemde minderjarigen; 
     
     
     
       benoemt tot deskundige mevrouw dr. M. Hidding, DNA-specialist, werkzaam bij [bedrijf] Nederland B.V., [adres] , [postcode] [vestigingsplaats 2] , of haar plaatsvervanger, ter beantwoording van voormelde vraag; 
     
     
     
       bepaalt het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek voorlopig op het door de deskundige begrote bedrag van € 780,- (inclusief BTW); 
     
     
     
       bepaalt dat voornoemd voorschot vooralsnog ten laste komt van 's Rijks kas; 
     
     
     
       verzoekt de deskundige, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;  
     
     
     
       bepaalt dat de benoemde deskundige binnen één maand na de ontvangst van het bericht van betaling van voornoemd bedrag haar werkzaamheden zal aanvangen en uiterlijk op 8 maart 2018 schriftelijk aan het hof zal rapporteren; 
     
     
     
       bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan tot 22 maart 2018 PRO FORMA, zulks in afwachting van het rapport van de deskundige.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A.M. Scheij, P.M.M. Mostermans en A.M.M. Hompus en is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.