ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1825

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1825 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-05-2016 / 200.106.693_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-05-10

Zaaknummer: 200.106.693_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1825

---

Eigendomsverkrijging door verjaring, bezit, goede trouw

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.106.693/01 
     
     
     
       
         arrest van 10 mei 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Gemeente Helmond , 
       zetelende te Helmond, 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als: de Gemeente, 
       advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2012 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 november 2011 en 15 februari 2012, gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 224593/HA ZA 11-92) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis in het incident van 27 april 2011 waarbij de zaak is gevoegd met enkele andere zaken.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties;  
     - de memorie van antwoord met productie;  
     - de in het kader van het schriftelijk pleidooi door partijen overgelegde pleitnotities.  
     Hierna is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
       
       
         3.1.1. 
         
          [geïntimeerde] is sedert begin maart 2001 eigenaar van het perceel met woning aan het adres [straatnaam][huisnummer 3] te Helmond, kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] (hierna: perceel [perceelnummer 1] ). [geïntimeerde] heeft het perceel gekocht en geleverd gekregen van de heer [verkoper 1] en mw. [verkoper 2] (hierna: [verkoper 1] en [verkoper 2] ), die het op hun beurt in 1997 hadden gekocht en geleverd gekregen van de heer [verkoper 3] (hierna: [verkoper 3] ), sinds (omstreeks) 1985 de eerste eigenaar en bewoner van de desbetreffende woning. Achter het perceel van [geïntimeerde] en achter de belendende percelen is een geluidswal gelegen die, met ondergrond, toebehoort aan de Gemeente.  
         
       
       
         3.1.2. 
         Toen in 1985 of 1986 bleek dat [verkoper 3] meer grond in gebruik had dan aan hem was verkocht en geleverd, heeft de Gemeente een aan haar in eigendom toebehorend stuk grond, gelegen tussen het perceel van [verkoper 3] en de geluidswal, aan hem verhuurd.  
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Nadien heeft de Gemeente een stuk grond, gelegen tussen het perceel van [verkoper 3] en de geluidswal, aan [verkoper 3] verkocht en geleverd. De desbetreffende akte van levering d.d. 20 december 1991 (productie 3 cva in conventie/cve in reconventie) luidt, voor zover thans van belang (bladzijdes 9, 13, 18 en 19):  
           
             "(…) De comparant sub 1 verklaarde dat de Gemeente Helmond heeft verkocht en dat zij bij deze voor en namens de Gemeente Helmond overdraagt: (…)  
           
           
             - aan de heer [verkoper 3] (…):  
           
           
             een strook grond aan de [straatnaam] te Helmond, kadastraal bekend Gemeente Helmond, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] , groot zes en dertig centiaren;  
           
           
             zulks voor een koopsom van EENDUIZEND ACHTHONDERD GULDEN (ƒ 1.800,00)  (…); 
           
             (…)  
           
           
             C. De koper(s) heeft(hebben) het gekochte reeds in gebruik aanvaard en kan(kunnen) het gekochte als eigenaar aanvaarden vanaf heden (…). 
           
           
             (…)  
           
           
             F. Verschil tussen de werkelijke en de hiervoor vermelde grootte van het verkochte, geeft tussen partijen tot generlei vordering aanleiding" . 
           Ook dit perceel (hierna: perceel [perceelnummer 2] ) is in 1997 verkocht en geleverd aan [verkoper 1] en [verkoper 2] en, door dezen, in 2001 verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] . 
         
         
       
       
         3.1.4. 
         Op 26 mei 2009 heeft de afdeling Geo-informatie (landmeten) van de Gemeente de kadastrale grenzen achter de woningen aan de [straatnaam] nagemeten, omdat er volgens de Gemeente onduidelijkheid bestond over de juiste ligging van de kadastrale grens achter de woningen aan de [straatnaam] nummers [huisnummer 1] tot en met [huisnummer 6] . 
         
       
       
         3.1.5. 
         De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] een strook grond in gebruik heeft (hebben genomen) die in eigendom toebehoort aan de Gemeente. Het gaat om het perceel kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] (gedeeltelijk) - hierna ook: de strook -  die volgens de Gemeente is gelegen tussen de geluidswal en het in 1991 aan [verkoper 3] verkochte en geleverde perceel [perceelnummer 2] . 
         
       
       
         3.1.6. 
         Bij brief van 4 juni 2009 heeft de Gemeente [geïntimeerde] gesommeerd de strook te ontruimen. [geïntimeerde] is daartoe niet overgegaan. 
         
       
       
         3.2.1. 
         De Gemeente heeft in conventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] om de strook grond gelegen achter het perceel [straatnaam][huisnummer 3] , kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] (gedeeltelijk) binnen een maand na betekening van (thans) dit arrest te ontruimen, ontruimd te houden en niet meer te betreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per (gedeelte van een) dag en met machtiging van de Gemeente om na ommekomst van de termijn van een maand de ontruiming zelf en op kosten van [geïntimeerde] te bewerkstelligen.  
         
       
       
         3.2.2. 
         De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij in 1991 aan [verkoper 3] als rechtsvoorganger van [geïntimeerde] heeft verkocht en geleverd perceel [perceelnummer 2] , zoals dat perceel is weergegeven op de als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte kadastrale kaart, en dat [verkoper 3] en/of zijn rechtsopvolgers nadien méér in gebruik hebben genomen, namelijk de grond gelegen tussen dat perceel en de geluidswal (perceel [perceelnummer 3] (gedeeltelijk)). Volgens de Gemeente is zij van die strook grond steeds eigenaar gebleven en kan zij daarom ten aanzien daarvan ontruiming verlangen.  
         
       
       
         3.2.3 
         
           
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in conventie.  
           
            [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat hij door verkrijgende verjaring rechthebbende is geworden van de strook tot aan de geluidswal, zoals geel gearceerd op de door de Gemeente opgemaakte kaart van 26 mei 2009, productie 3 bij inleidende dagvaarding, en de Gemeente te veroordelen in de notariële en kadastrale kosten die gepaard gaan met het inschrijven van de uitspraak waarbij die verklaring wordt gegeven in de openbare registers.  
         
         
       
       
         3.2.4. 
         
           Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] de strook in bezit hebben genomen en dat het - door [geïntimeerde] voortgezette - bezit minimaal tien jaar heeft geduurd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] met het (laten) plaatsen van houten schuttingen, een stalen hekwerk en een tuinhuis de strook aan zich dienstbaar hebben gemaakt met uitsluiting van anderen, waarmee zij kenbaar voor iedereen pretendeerden eigenaar te zijn van de strook (rechtsoverwegingen 4.5 en 4.8).  
           Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] bij de levering in 2001 al dan niet te goeder trouw is geweest heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis overwogen (rechtsoverweging 4. 12 ): 
           
             "Uit het feit dat uit de akte van levering en uit de openbare registers kon worden afgeleid dat de kadastrale grens tussen de percelen van (de rechtsvoorgangers van) partijen anders liep dan de feitelijk gehanteerde erfgrens kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] bij de levering in 2001 niet te goeder trouw was. Voor de vraag of [geïntimeerde] zich redelijkerwijs als rechthebbende op de strook grond mocht beschouwen, zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Bij de beoordeling hiervan is de feitelijke situatie ten tijde van de inbezitneming van belang. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij, net als de andere eigenaren, de geluidswal als afbakening van de erfgrens heeft mogen beschouwen, omdat de natuurlijke erfafscheiding het begin van de geluidswal vormt. Verder zijn in de tuin van [geïntimeerde] geen buizen of andere herkenningspunten zichtbaar ter aanduiding van de kadastrale grenzen. Nu kadastrale gegevens en kaarten geen onderdeel uitmaken van de openbare registers en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van de levering in 2001 kennis heeft genomen van een kadastrale kaart (er is ook niet gebleken dat zich een dergelijke kaart bij de akte bevond), die voor hem aanleiding had kunnen vormen om zich nader te laten informeren bij het kadaster, kan het beroep op artikel 3:23 BW de gemeente niet  [kan]  baten. Geconcludeerd dient te worden dat [geïntimeerde] vanaf de levering in 2001 te goeder trouw was. (…)" 
           Ten aanzien van de vraag of de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] bij de inbezitneming te goeder trouw waren heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis (rechtsoverweging 4.13) overwogen: 
           
             "Gelet op artikel 3:118 lid 3 BW wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn: het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen. De gemeente is in het tegenbewijs van dit wettelijk vermoeden vooralsnog niet geslaagd. De rechtbank zal haar tot bewijslevering toelaten." 
           
         
         
       
       
         3.2.5. 
         Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente niet is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat [verkoper 1] en [verkoper 2] te goeder trouw waren bij hun bezitsverkrijging. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] door verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW eigendom van de strook heeft verkregen. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat [geïntimeerde] door verkrijgende verjaring de eigendom heeft verkregen van de strook van perceel [perceelnummer 3] (gedeeltelijk), gelegen achter het perceel [straatnaam][huisnummer 3] , zoals geel gearceerd weergegeven op de bij het vonnis gevoegde plattegrond. 
         
       
     
     
       3.3. 
       De Gemeente heeft acht grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vordering in conventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. De grieven 1 tot en met 7, die betrekking hebben op de beslissingen van de rechtbank inzake het bezit en de goede trouw van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] (en de bewijslastverdeling ter zake), zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. 
       
     
     
       3.4. 
       Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat [verkoper 3] en vervolgens [verkoper 1] en [verkoper 2] vanaf (ongeveer) 1985 de eigenaren zijn geweest van perceel [perceelnummer 1] , dat [geïntimeerde] dat perceel in 2001 van [verkoper 1] en [verkoper 2] heeft gekocht en geleverd gekregen en dat de Gemeente (in elk geval) tot 20 december 1991 eigenaar is geweest van de grond achter perceel [perceelnummer 1] , vanaf enig moment aangeduid als perceel [perceelnummer 2] en perceel [perceelnummer 3] .  
       
       
         3.5.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld - zo begrijpt het hof met name uit punt 4 e.v. van zijn schriftelijke reactie op schriftelijk pleidooi d.d. 11 juni 2013, alhoewel de vordering in reconventie van [geïntimeerde] niet op dat standpunt ziet - dat het in 1991 aan [verkoper 3] geleverde perceel grond zich uitstrekt tot aan de geluidswal. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat de tuin van [verkoper 3] op het moment van de levering feitelijk doorliep tot aan de geluidswal en dat het de uitdrukkelijk bedoeling was - van [verkoper 3] én de Gemeente - om wat feitelijk in gebruik was genomen (tot aan de geluidswal volgens [geïntimeerde] ) en wat daarna was verhuurd (tot aan de geluidswal volgens [geïntimeerde] ) nu in eigendom over te dragen. 
       
       
         3.5.2. 
         
           Het hof verwerpt dit standpunt. Voorstelbaar is dat de periode van feitelijk gebruik (in omstreeks 1985) en de periode van verhuur (sinds 1985/1986 tot in 1991) bij [verkoper 3] tot bepaalde verwachtingen omtrent de omvang van het geleverde hebben geleid, ervan uitgaande dat terecht wordt gesteld dat de achtertuin van de woning aan de [straatnaam][huisnummer 3] steeds heeft doorgelopen tot aan de geluidswal. Deze verwachtingen zijn als zodanig echter niet van belang. Voor de beantwoording van de vraag wat in 1991 aan [verkoper 3] is geleverd komt het aan op de in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In de onderhavige akte wordt bepaald dat wordt geleverd - kort gezegd - perceel [perceelnummer 2] , groot 36 ca. 
           Op het moment dat de akte werd gepasseerd, op 20 december 1991, was ‘ [perceelnummer 2] ’ de (beoogde) kadastrale aanduiding van een in juni 1991 als zodanig ingemeten perceel. Het hof verwijst in dit verband naar de door de Gemeente als productie 15 bij de conclusie van antwoord in reconventie overgelegde tekening, die, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, onderdeel is van een door het Kadaster goedgekeurd metingsverslag, dat is vervaardigd met het oog op de voorgenomen levering van (onder meer) perceel [perceelnummer 2] . [geïntimeerde] heeft niet betwist dat perceel [perceelnummer 2] zoals weergegeven op deze tekening een oppervlakte heeft van 36 m2. Hiervan uitgaande biedt de akte van levering geen ruimte om te concluderen dat het de bedoeling van  partijen  is geweest om op 10 december 1991 een perceel grond met een grotere oppervlakte dan 36 m2, vallend buiten de grenzen van perceel [perceelnummer 2] zoals aangeduid op de tekening, in eigendom over te dragen, te weten de strook waarvan de Gemeente in deze procedure ontruiming vordert. De omstandigheid dat in de akte is vermeld dat de koper ( [verkoper 3] ) het gekochte reeds in gebruik had (hetgeen volgens [geïntimeerde] toen ook ten aanzien van de strook het geval was) en dat [verkoper 3] (daarom) dacht dat hem een groter perceel (inclusief de strook) werd geleverd, is, gezien de objectieve wijze waarop de akte van levering moet worden uitgelegd, onvoldoende voor de conclusie dat ook de strook bij de akte van levering aan [verkoper 3] is geleverd. Het is namelijk niet de bepaling als zodanig die [geïntimeerde] ’s opvatting ondersteunt, maar de bepaling in combinatie met de niet verder uit de akte blijkende (gestelde) feitelijkheid dat de achtertuin op 20 december 1991 doorliep tot aan de geluidswal. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Ten titel van koop en levering kan [verkoper 3] daarom geen eigenaar zijn geworden van de strook. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat dit anders is voor [verkoper 1] en [verkoper 2] of [geïntimeerde] zijn gesteld noch gebleken. 
       
       
         3.6.1. 
         Subsidiair heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW eigenaar is geworden van de strook. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de achtertuin zich vanaf het moment dat [verkoper 3] woonachtig was aan de [straatnaam] steeds heeft uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal (waaronder te verstaan: het punt waarop hoogteverschil ontstaat), dat [verkoper 3] het deel van de achtertuin dat geen deel uitmaakte van het oorspronkelijk aan hem verkochte en geleverde perceel [perceelnummer 1] vanaf 1985/1986 heeft gehuurd van de Gemeente en dat hetzelfde stuk grond ook na de verkoop en levering van perceel [perceelnummer 2] in 1991 door [verkoper 3] en vervolgens door [verkoper 1] en [verkoper 2] en daarna (vanaf 2001) door hemzelf steeds is gebruikt als achtertuin. [geïntimeerde] doet in dit verband een beroep op de inhoud van schriftelijke verklaringen (productie 2 bij de cva in conventie/cve in reconventie) van de (eerste) bewoner van [straatnaam] [huisnummer 5] , de heer [bewoner 1] , en van de oorspronkelijke bewoners van [straatnaam] [huisnummer 2] , de heer en mw. [bewoner 2] . Verder doet [geïntimeerde] een beroep op de inhoud van de schriftelijke verklaring (productie 2 bij de mva) van de oorspronkelijke bewoner van [straatnaam] [huisnummer 4] , de heer [bewoner 3] . Hun verklaringen komen er in de kern op neer dat hun eigen tuinen zich feitelijk steeds hebben uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal. Ook doet [geïntimeerde] een beroep op de inhoud van de schriftelijke verklaring (productie 1 bij de mva) van de oorspronkelijke bewoner van [straatnaam] [huisnummer 3] , [verkoper 3] , die in gelijke zin verklaart en die voorts verklaart dat op een moment omstreeks 1991  ‘een instantie’  het perceel had uitgezet door middel van piketpaaltjes en dat deze paaltjes waren aangebracht op de voor iedereen aangemerkte grens, te weten op het punt waar de geluidswal begint. 
       
       
         3.6.2. 
         Tegen deze achtergrond voert [geïntimeerde] aan dat zijn rechtsvoorgangers de litigieuze strook vanaf het midden van de jaren tachtig van de vorige eeuw steeds met uitsluiting van derden in gebruik hebben gehad en dat [verkoper 3] in 1991 en [verkoper 1] en [verkoper 2] in 1997 hebben gemeend en mochten menen dat zij (ook) de strook in eigendom hadden verkregen. Sinds de verkoop en levering van de woning aan hem in 2001 heeft [geïntimeerde] dat exclusieve gebruik voortgezet en heeft hij eveneens gemeend en mogen menen dat hij (ook) de strook in eigendom had verkregen. 
       
       
         3.6.3. 
         In verband met het bezit van de strook voert [geïntimeerde] nader aan dat zijn achtertuin, inclusief de litigieuze strook, is omheind met een stalen hekwerk aan de achterkant en met aan weerszijden een houten schutting. Het hekwerk staat er volgens [geïntimeerde] al heel lang, hetgeen volgens hem blijkt uit het feit dat enkele boompjes in de nabijheid van het hek daarmee zijn vergroeid. Het bezit van de strook blijkt volgens [geïntimeerde] voorts uit een (gedeeltelijk) op de strook aangebracht bouwwerk, te weten een tuinhuis. Sinds hij de woning in 2001 heeft gekocht, is in de situatie geen wijziging aangebracht, aldus [geïntimeerde] .  
       
       
         3.6.4. 
         In verband met de goede trouw wijst [geïntimeerde] erop dat [verkoper 3] (evenals de andere desbetreffende bewoners aan de [straatnaam] ) in 1991 in de veronderstelling verkeerde dat alle aanvankelijk zonder recht en sinds 1985/1986 op grond van een huurovereenkomst gebruikte grond in eigendom werd overgedragen. In dit verband beroept [geïntimeerde] zich op de bepaling in de akte van levering die erop neerkomt dat de kopers het gekochte feitelijk reeds in gebruik hadden aanvaard en dat zij dat gebruik als eigenaren konden voortzetten. Voor [verkoper 1] en [verkoper 2] en voor hemzelf is er daarna geen reden geweest om te betwijfelen dat op het moment dat (onder meer) de achtertuin in eigendom werd overgedragen ook de eigendom van de strook werd verkregen. 
       
       
         3.6.5. 
         Gelet op dit alles concludeert [geïntimeerde] dat hij in 2001, als bezitter te goeder trouw die zich kan beroepen op een voortdurend en ook door de rechtsvoorganger(s) te goeder trouw verkregen bezit gedurende tien jaren, door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook. 
       
       
         3.7.1. 
         De Gemeente heeft weersproken dat [geïntimeerde] in 2001 door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook. De Gemeente erkent (in elk geval in hoger beroep, zie de mvg nr. 1-2) dat alle aanvankelijk illegaal in gebruik genomen grond in 1985/1986 is verhuurd aan (onder meer) [verkoper 3] en dat de verhuurde stroken grond in 1991 aan de woningeigenaren zijn verkocht (en geleverd). De Gemeente voert vervolgens aan dat in 1991 aan alle bewoners van de [straatnaam] waaraan grond zou worden geleverd ( [verkoper 3] daaronder begrepen) de grenzen van de te leveren percelen zijn aangewezen. De Gemeente beroept zich in dit verband op het (in r.o. 3.5.2. genoemde) metingsverslag van 12 juni 1991. Volgens de Gemeente hadden de desbetreffende eigenaren (waaronder [verkoper 3] ) op het moment van de aanwijzing niet méér grond in gebruik dan toen aan hen werd verhuurd en aan hen zou worden geleverd. De Gemeente onderbouwt dit standpunt door erop te wijzen dat, als in juni 1991 zou zijn gebleken dat de eigenaren (waaronder [verkoper 3] ) méér grond in gebruik hadden dan werd verhuurd en zou worden geleverd, de Gemeente hier werk van zou hebben gemaakt. Het gebruik van de strook door [verkoper 3] en/of zijn rechtsopvolgers dateert daarom volgens de Gemeente van ná de aanwijzing in juni 1991.  
       
       
         3.7.2. 
         Gelet op de aanwijzing in juni 1991 kan [geïntimeerde] volgens de Gemeente geen beroep doen op goede trouw. [verkoper 3] wist vanaf dat moment welke grond aan hem zou worden geleverd en dat de strook daarvan geen deel zou uitmaken. Ook [verkoper 1] en [verkoper 2] waren op het moment van hun bezitsverkrijging in 1997 niet te goeder trouw. Zij hadden door raadpleging van de openbare registers op de hoogte kunnen zij van de juiste stand van zaken, te weten: dat de Gemeente eigenaar was van de strook. Toen [verkoper 3] dan wel [verkoper 1] en [verkoper 2] de strook in of na juni 1991 niettemin in gebruik namen, wisten zij ( [verkoper 3] ), althans konden zij weten ( [verkoper 1] en [verkoper 2] ) dat zij daarvan geen eigenaar waren. Dit laatst geldt ook voor [geïntimeerde] ten tijde van zijn bezitsverkrijging in 2001. De Gemeente verwijst in dit verband naar het bepaalde in artikel 3:23 BW. 
       
     
     
       3.8. 
       Centraal belang in verband met [geïntimeerde] 's beroep op verkrijgende verjaring komt naar het oordeel van het hof toe aan het antwoord op de vragen (1) of en zo ja, vanaf wanneer hij en zijn rechtsvoorgangers kunnen worden gezien als bezitters van de strook en (2), indien sprake is van bezit, of de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] zelf op het moment dat zij het bezit van de strook verkregen te goeder trouw waren. 
       
         3.9.1. 
         Waar het betreft het  bezit  van de strook komen de stellingen van [geïntimeerde] erop neer dat [verkoper 3] de strook (evenals de grond tussen de strook en de oorspronkelijke achtertuin, enige tijd zonder recht heeft gebruikt en dat hij al deze grond vervolgens, sinds 1985-1986, heeft gehuurd van de Gemeente. Vanaf dit moment heeft [verkoper 3] ook volgens de stellingen van [geïntimeerde] de strook dus gehouden voor de Gemeente. Partijen zijn het erover eens dat aan de huurovereenkomst een einde is gekomen op het moment van de levering van perceel [perceelnummer 2] in december 1991. Daarmee is ook een einde gekomen aan [verkoper 3] houderschap van de strook. Dat [verkoper 3] sinds december 1991 bezitter is geweest van de strook heeft [geïntimeerde] deugdelijk onderbouwd, door erop te wijzen dat [verkoper 3] na het einde van zijn huurderschap het exclusieve gebruik van de strook heeft voortgezet, terwijl hij zich vanaf dat moment, gelet op de situatie ter plaatse én de bepaling in de akte van levering inzake het feitelijk gebruik dat voortaan als eigenaar kon worden voortgezet, als eigenaar heeft beschouwd. Volgens [geïntimeerde] was er voor [verkoper 1] en [verkoper 2] en voor hemzelf vervolgens geen reden om dit eigenaarschap in twijfel te trekken en hebben zij het bezit voortgezet (zie r.o. 3.6.4.). 
       
       
         3.9.2. 
         
          [geïntimeerde] 's stellingen inzake zijn bezit van de strook zijn door de Gemeente deugdelijk weersproken, door enerzijds te wijzen op het (in r.o. 3.5.2. genoemde) metingsverslag van 12 juni 1991 en de daaruit, volgens de Gemeente, volgende aanwijzing van de juiste grens aan (onder meer) [verkoper 3] en door er anderzijds op te wijzen dat uit de aanwijzing volgt dat [verkoper 3] de strook op dat moment nog niet in gebruik had. De Gemeente neemt daarbij tot uitgangspunt dat, als [verkoper 3] in juni 1991 de strook wel in gebruik zou hebben gehad, de Gemeente daartegen zou zijn opgetreden, omdat dan sprake was geweest van illegaal (en door de voorgenomen levering van [perceelnummer 2] ook niet te legaliseren) gebruik van de desbetreffende grond. Partijen zijn het erover eens dat van een zodanig optreden van de Gemeente in 1991 geen sprake is geweest. In het verlengde hiervan ontkent de Gemeente ook dat het hekwerk, de schuttingen en het tuinhuis waarop [geïntimeerde] zich beroept (zie r.o. 3.6.3.) relevant zijn. Uit niets blijkt dat deze werken reeds in 1991 aanwezig waren, zodat zij het beroep op verjaring niet kunnen onderbouwen, aldus de Gemeente.  
       
       
         3.9.3. 
         Doorslaggevend belang komt aan de stellingen van de Gemeente echter niet toe. Dat is in de eerste plaats het geval, omdat uit het eerder genoemde metingsverslag, gelet op hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben gesteld, niet onomstotelijk volgt dat de aanwijzing aan de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] in juni 1991 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De Gemeente heeft daartoe aangevoerd dat in het metingsverslag wordt vermeld dat  ‘de aanwijzing is gedaan door een ambtenaar van voornoemde gemeente aan de toekomstige eigenaren’  en dat verderop in het metingsverslag van 12 juni 1991 onder het kopje  ‘Aanwijs 3-6-91’  onder meer  ‘Mevr. [echtgenote verkoper 3] '  [echtgenote van [verkoper 3] , hof] wordt genoemd. [geïntimeerde] heeft evenwel gemotiveerd betwist dat [verkoper 3] dan wel zijn echtgenote bij de aanwijzing aanwezig zijn geweest, alsmede dat toen een grens is aangewezen die vóór de geluidswal was gesitueerd. De Gemeente is er verder niet in geslaagd om [geïntimeerde] 's stellingen inzake het langdurige exclusieve feitelijke gebruik van de strook te weerleggen. 
       
       
         3.9.4. 
         Dit een en ander betekent dat het aan [geïntimeerde] is om zijn stelling inzake het bezit van de strook sedert 1991 te bewijzen. [geïntimeerde] heeft aangeboden om dit bezit te bewijzen, zodat het hof hem daartoe in staat zal stellen op de wijze als nader aan te geven in het dictum. 
       
       
         3.9.5. 
         Als [geïntimeerde] er níet in slaagt om zijn bezit te bewijzen, dan kan van verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW geen sprake zijn. Zou [geïntimeerde] er wél in slagen om te bewijzen dat de strook in 1991 in bezit is genomen door [verkoper 3] , dan staat daarmee vast dat ook is voldaan aan het tweede vereiste voor de verkrijgende verjaring, te weten het  onafgebroken  bezit van de strook  gedurende tien jaren . Tussen partijen staat namelijk vast dat de eerste sommatie tot ontruiming van de strook zijdens de Gemeente dateert van juni 2009, terwijl is gesteld noch gebleken dat in de tussentijd verandering is gekomen in het bezit van de strook.  
       
       
         3.10.1. 
         Hiervan uitgaande is het relevant of [verkoper 3] op het moment van de bezitsverkrijging, in december 1991,  te goeder trouw  was en of hetzelfde geldt voor [verkoper 1] en [verkoper 2] (in 1997) en [geïntimeerde] (in 2001). Het hof stelt in verband hiermee voorop dat, in gevolge het bepaalde in artikel 3:118 lid 2 BW, de aanwezigheid van deze goede trouw wordt verondersteld en dat het aan de Gemeente is om het tegendeel te bewijzen (anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen brengt het bepaalde in artikel 3:119 lid 2 BW hierin geen verandering). Van de Gemeente mag daarom worden verwacht dat zij haar stelling dat geen sprake is van goede trouw bij [verkoper 3] , [verkoper 1] en [verkoper 2] en/of [geïntimeerde] zowel feitelijk als juridisch deugdelijk onderbouwt. 
       
       
         3.10.2. 
         Centraal in de stellingen van de Gemeente ter betwisting van de goede trouw staat de aanwijzing in 1991. Als [geïntimeerde] erin slaagt om het bewijs van zijn bezit en dat van zijn rechtsvoorgangers sinds december 1991 te leveren, dan komt naar het voorshandse oordeel van het hof aan die aanwijzing geen verder belang toe. Het hof gaat er daarbij van uit dat [geïntimeerde] dat bezit mede zal bewijzen door te bewijzen dat (zoals door hem gesteld, zie de r.o. 3.6.1.-3.6.3.) de achtertuin bij zijn woning zich vanaf het moment dat [verkoper 3] daar woonachtig was steeds heeft uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal, dat de achtertuin langdurig is afgegrensd met een hekwerk c.a. en dat zijn rechtsvoorgangers van die achtertuin dus steeds het exclusieve gebruik hebben gehad, evenals hijzelf. Als dit komt vast te staan, dan volgt daaruit dat de litigieuze strook in juni 1991 (toen de aanwijzing zou hebben plaatsgehad) feitelijk werd gebruikt door [verkoper 3] . Het hof volgt de Gemeente in haar stelling dat een aanwijzing van de grens van het te leveren perceel conform de buitengrens van perceel [perceelnummer 2] dan tot problemen zou hebben geleid. Zoals eerder vastgesteld (zie r.o. 3.9.3.), zijn die problemen er echter niet geweest. In het midden kan blijven of dat het gevolg is van de omstandigheid dat de aanwijzing aan (mevrouw) [verkoper 3] niet heeft plaatsgevonden (zoals [geïntimeerde] steeds heeft gesteld), of dat bij de aanwijzing de ‘verkeerde’ grens - namelijk conform de feitelijke buitengrens van de achtertuin(en) - is aangewezen (zoals [geïntimeerde] in hoger beroep aanvullend heeft gesteld en zoals ook zou kunnen volgen uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte verklaring van [verkoper 3] , zie r.o. 3.6.1.). 
         
       
       
         3.10.3. 
         Ook het bepaalde in artikel 3:23 BW, waarop de Gemeente aanvullend een beroep doet, vooral ook waar het betreft [verkoper 1] en [verkoper 2] en [geïntimeerde] , vormt geen argument om aan te nemen dat goede trouw ontbrak op het moment van de bezitsverkrijging. Op zichzelf is het juist, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, dat een beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw in beginsel niet kan worden aanvaard indien dat beroep een beroep insluit op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. Bij raadpleging van de openbare registers zouden [geïntimeerde] en zijn rechtsvoorgangers ten aanzien van perceel [perceelnummer 2] echter geen andere informatie hebben verkregen dan hen reeds uit de akte van levering bekend was. Ten aanzien van perceel [perceelnummer 3] zouden zij bij raadpleging van de openbare registers bekend zijn geworden met het eigenaarschap van de Gemeente. Deze wetenschap is in verband met de (al dan niet) goede trouw echter niet van doorslaggevend belang. Zoals [geïntimeerde] - op dit punt onweersproken - heeft gesteld, ging [verkoper 3] er, op basis van het feitelijke gebruik van de achtertuin tot aan de geluidswal en op grond van de bepaling in de akte inzake de voortzetting van dat feitelijk gebruik als eigenaar, namelijk van uit dat hij door de verkoop en de levering in 1991 de eigendom hadden verkregen van zijn volledige achtertuin. Daarvan uitgaande was [verkoper 3] er niet op bedacht dat die achtertuin méér omvatte dan de percelen [perceelnummer 4] en [perceelnummer 2] . Hetzelfde geldt voor [verkoper 1] - [verkoper 2] en [geïntimeerde] . Feiten of omstandigheden op grond waarvan zij - gegeven het uitgangspunt van het feitelijke gebruik als achtertuin van alle grond tot aan de geluidswal sedert in elk geval 1985/1986 - hierop niettemin bedacht hadden  moeten  zijn, heeft de Gemeente niet aangevoerd. Het hof wijst er in dit verband op dat tussen partijen op zichzelf vaststaat dat het in 1991 de bedoeling van zowel [verkoper 3] als de Gemeente was om te leveren hetgeen tot op dat moment aan werd verhuurd en dat de verkoop/levering daarom in het feitelijke gebruik geen verandering zou brengen. Het is deze bedoeling waarop [geïntimeerde] 's stelling dat [verkoper 3] in 1991 heeft gekocht wat door hem feitelijk in gebruik was en dat de levering plaatsvond met het doel om het verschil tussen de kadastrale gegevens en de werkelijkheid op te heffen kennelijk betrekking heeft. Anders dan de Gemeente bij herhaling heeft gesteld, kan het hof hierin niet lezen dat [geïntimeerde] erkent dat [verkoper 3] tot het moment van de levering van perceel [perceelnummer 2] alleen dat perceel als huurder in gebruik had. 
       
       
         3.10.4. 
         Niet uitgesloten kan worden dat de raadpleging van de (niet tot de openbare registers behorende) kadastrale kaart [verkoper 3] , [verkoper 1] en [verkoper 2] en/of [geïntimeerde] had moeten doen twijfelen aan de eigendomsverhoudingen met betrekking tot hun achtertuin. Tussen partijen staat echter vast dat zij deze kaart niet hebben geraadpleegd. Gelet op hetgeen het hof onmiddellijk hiervoor heeft overwogen over de feitelijke situatie ter plaatste en over de gezamenlijke bedoeling van de partijen bij de overeenkomst van koop en verkoop was er voor [verkoper 3] geen reden om de kadastrale kaart te raadplegen. Het hof verwijst in dit verband naar de beslissing van de Hoge Raad van 20 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5543. De Gemeente heeft niet gesteld waarom dat voor [verkoper 1] en [verkoper 2] en/of [geïntimeerde] anders is geweest, heeft die stelling althans onvoldoende gemotiveerd. 
       
       
         3.10.5. 
         Het voorgaande betekent dat het hof, voor het geval dat komt vast te staan dat de achtertuin van de woning van [geïntimeerde] zich vanaf 1985/1986 steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal en dat deze tuin steeds exclusief is gebruikt door achtereenvolgens [verkoper 3] , [verkoper 1] en [verkoper 2] en [geïntimeerde] voorshands tot het oordeel komt dat zij steeds te goeder trouw het bezit hebben verkregen van de strook, zodat [geïntimeerde] in december 2001 door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW de eigendom daarvan heeft verkregen.    
       
     
     
       3.11. 
       In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing  
     
       laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zijn rechtsvoorgangers en hijzelf sedert december 1991 het bezit hebben van de strook; 
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
       verwijst de zaak naar de rol van  24 mei 2016  voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige( n ) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer