ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:21

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:21 Parket bij de Hoge Raad , 21-06-2013 / 12/03039

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-21

Zaaknummer: 12/03039

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:21

---

Art. 81 lid 1 RO. Huur. Verbintenissenrecht. Beëindiging huurbetalingsverplichting met wederzijds goedvinden? Gerechtvaardigd vertrouwen; art. 3:35 BW.

12/03039 
     					Mr. F.F. Langemeijer 
     21 juni 2013 
     
      					Conclusie inzake: 
     
     						[eiser] 
     
     						tegen 
     
     						Roq Holding B.V. 
     
     
       In deze huurzaak gaat het om de vraag of een huurbetalingsverplichting met wederzijds goedvinden is beëindigd. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
       
         1.1.1. 
         Gedaagde in cassatie, Roq Holding, heeft met ingang van 1 maart 2001 voor bepaalde tijd (met mogelijkheid van verlenging) kantoorruimte en parkeerplaatsen te Aalsmeer gehuurd van [eiser], thans eiser tot cassatie. De huurovereenkomst is vastgelegd in een door beide partijen op 6 april 2001 ondertekend stuk. 
       
       
         1.1.2. 
         Roq Holding heeft met ingang van 1 december 2001 het gehuurde voor bepaalde tijd onderverhuurd aan de eenmanszaak [A] Telecommunicatie. 
       
       
         1.1.3. 
         Op 19 juli 2005 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [betrokkene 1], bestuurder van Roq Holding, [eiser] en [betrokkene 2]. Roq Holding koesterde toentertijd de wens dat haar huurovereenkomst met [eiser] zou eindigen en dat op korte termijn een huurovereenkomst tot stand zou komen tussen [eiser] en [betrokkene 2], dan wel tussen [eiser] en ISDN Benelux B.V. ([betrokkene 2] was bestuurder en enig aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap). 
       
       
         1.1.4. 
         Roq Holding heeft haar huurbetalingen aan [eiser] na 19 juli 2005 niet voortgezet. 
       
       
         1.1.5. 
         
          [eiser] heeft na 19 juli 2005 een bedrag van € 1.785,- ontvangen van de firma Speed X. Dat bedrag heeft hij afgeboekt op de huurvordering die verband houdt met de kantoorruimte waarover dit geding gaat. In het najaar van 2005 heeft [eiser] twee betalingen groot € 3.570,- ontvangen van [betrokkene 2]. Daarmee heeft hij naar zijn zeggen rekening gehouden in de opstelling van zijn vordering. 
       
       
         1.1.6. 
         
          [betrokkene 2] is in 2005 in financiële moeilijkheden geraakt. ISDN Benelux B.V. is op 4 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement heeft de sleutels van het gehuurde, naar zijn zeggen op 25 januari 2007, overgedragen aan [eiser] en dit in een e-mailbericht van 3 april 2007 medegedeeld aan de echtgenote van [betrokkene 1], tevens medewerkster van Roq Holding. 
       
       
         1.1.7. 
         
          [eiser] heeft in februari 2006 de huur voor de maanden augustus tot en met december 2005 gefactureerd aan Roq Holding, volgens Roq Holding toen voor het eerst. Roq Holding heeft niet betaald. Roq Holding heeft zich wel ingespannen om [betrokkene 2] tot betaling van de huur te bewegen.  
         
       
     
     
       1.2. 
       In dit geding, aangevangen bij dagvaarding van 8 februari 2008, heeft [eiser], na vermindering van eis, van Roq Holding betaling gevorderd van € 57.285,12 (te weten € 49.820,87 wegens achterstallige huur tot en met 31 januari 2008, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten). [eiser] heeft aangevoerd dat Roq Holding in gebreke is gebleven met het betalen van huur. Over de maand februari 2008 en de maanden daarna behoudt [eiser] zich het recht op huurbetaling voor. 
       
     
     
       1.3. 
       
         Roq Holding heeft als verweer aangevoerd dat zij in de eerste week van maart 2005 de huur heeft opgezegd tegen 1 maart 2006 (vijf jaar na de ingangsdatum van de huur). Vervolgens hebben gesprekken plaatsgevonden over de vraag of [betrokkene 2] in de kantoorruimte kon blijven zitten. Volgens Roq Holding is [betrokkene 2]/ISDN Benelux B.V. krachtens een op 19 juli 2005 gemaakte afspraak het gehuurde rechtstreeks van [eiser] gaan huren met ingang van 1 juli 2005. Bij conclusie van antwoord onder 12 stelde zij: 
         “Gezien de communicatie en de gemaakte afspraken en het voordeel voor alle partijen vertrouwde ROQ erop dat [betrokkene 2] en eiser (van rechtswege) tot een huurovereenkomst waren gekomen ingaande op 1 juli 2005 waardoor ROQ geen huurder meer was van eiser en ROQ geen verhuurder meer was van eenmanszaak [A] Telecommunicatie.”. 
       
       
     
     
       1.4. 
       Bij vonnis van 12 december 2008 heeft de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam aan Roq Holding opgedragen te bewijzen dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd en dat deze opzegging door [eiser] is aanvaard. 
       
     
     
       1.5. 
       Na verhoor van getuigen heeft de kantonrechter bij vonnis van 18 september 2009 het verlangde bewijs niet geleverd geacht (rov. 3 – 4 Ktr). Vervolgens besprak en verwierp de kantonrechter de door [eiser] betwiste stelling van Roq Holding dat [betrokkene 2]/ISDN Benelux BV per 1 juli 2005 de positie van huurder heeft overgenomen. Volgens de kantonrechter heeft Roq Holding voor dat geval niet afdoende kunnen verklaren waarom zij zich nog bij brief van 1 mei 2006 jegens [betrokkene 2] heeft opgesteld als ware zij (onder)verhuurster van deze ruimte en in een procedure tegen [betrokkene 2] ontbinding van de (onder)huurovereenkomst heeft gevorderd (rov. 6 Ktr). De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] toegewezen . 
       
     
     
       1.6. 
       Roq Holding heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [eiser] heeft de grieven bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn eis vermeerderd. Het hof heeft de grieven 2 en 3 van Roq Holding in die zin verstaan “dat zij vanaf 1 juli 2005 geen huur meer aan [eiser] is verschuldigd, omdat [eiser] en [betrokkene 2] een nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten krachtens welke overeenkomst [betrokkene 2] vanaf 1 juli 2005 rechtstreeks van [eiser] is gaan huren, althans dat zij er gelet op het gedrag van [eiser] op mocht vertrouwen dat [eiser] met een nieuwe huurrelatie had ingestemd” . 
       
     
     
       1.7. 
       Bij tussenarrest van 22 februari 2011 heeft het hof Roq Holding toegelaten te bewijzen dat haar huurbetalingsverplichting jegens [eiser] per 1 juli 2005 is geëindigd, althans dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat haar huurbetalingsverplichting jegens [eiser] per 1 juli 2005 is geëindigd.  
       
     
     
       1.8. 
       Na getuigenverhoor heeft het hof bij arrest van 20 december 2011 op het principaal appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling aan Roq Holding van hetgeen uit hoofde van het vernietigde vonnis is betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Het hof verwierp het incidenteel appel en wees af hetgeen [eiser] in hoger beroep meer of anders had gevorderd. Het hof achtte bewezen dat Roq Holding er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar huurbetalingsverplichting jegens [eiser] met ingang van 1 juli 2005 is geëindigd (rov. 2.12). 
       
     
     
       1.9. 
       
        [eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Roq Holding is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend . [eiser] heeft het beroep schriftelijk laten toelichten . 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       2.1. 
       
         Middel I  gaat uitdrukkelijk uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat [eiser] zijn recht op betaling van huur heeft verwerkt en op die grond de vordering heeft afgewezen . De klachten houden samengevat in dat het hof in dat geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of het verweer van Roq Holding op een ontoelaatbare wijze heeft aangevuld . Daarnaast bevat het middel de klacht dat het hof in dit geval geen rechtsverwerking had mogen aannemen: Roq Holding heeft volgens het middel onvoldoende feiten gesteld om rechtsverwerking aan te nemen, althans is onbegrijpelijk op welke gronden het hof Roq Holding tot bewijs heeft toegelaten en in het eindarrest rechtsverwerking heeft aangenomen . 
       
     
     
       2.2. 
       Van rechtsverwerking kan sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarvoor is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken . 
       
     
     
       2.3. 
       Het middel, in al zijn onderdelen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het woord ‘rechtsverwerking’ komt in het tussenarrest en het eindarrest niet voor, ook niet bij de weergave van de stellingen van partijen. In de overwegingen ligt m.i. niet besloten dat het hof de vordering van [eiser] heeft afgewezen op grond van rechtsverwerking. Dat het hof bewezen heeft geacht dat Roq Holding gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat haar huurbetalingsverplichting met ingang van 1 juli 2005 is geëindigd (rov. 2.12 eindarrest), duidt niet noodzakelijk op het aanvaarden van een beroep op rechtsverwerking.  
       
     
     
       2.4. 
       Gelet op de weergave van de stellingen van Roq Holding , is het hof ervan uitgegaan dat het verweer [naast de stelling dat de huur met instemming van [eiser] rechtsgeldig was opgezegd tegen 1 maart 2006] inhield dat rechtstreeks tussen [eiser] en [betrokkene 2]/ISDN Benelux BV een nieuwe huurovereenkomst met ingang van 1 juli 2005 tot stand is gekomen, althans dat Roq Holding “gelet op het gedrag van [eiser] gerechtvaardigd [er] op mocht vertrouwen dat [eiser] met een nieuwe huurrelatie had ingestemd” en dat deze nieuwe huurverhouding maakte dat [betrokkene 2] dan wel ISDN Benelux BV als huurder in de plaats van Roq Holding is getreden. In ieder geval bracht deze nieuwe huurovereenkomst volgens Roq Holding mee dat met ingang van 1 juli 2005 de verplichting van Roq Holding tot betaling van huur ophield te bestaan, ook wanneer zou worden aangenomen dat de huurovereenkomst formeel nog doorliep tot 1 maart 2006. In de redenering van het hof gaat het niet om een contractsoverneming, maar om een geheel nieuwe huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 2], die zou hebben meegebracht dat de huurbetalingsverplichting van Roq Holding met ingang van 1 juli 2005 eindigde . 
       
     
     
       2.5. 
       In de driehoek van rechtsverhoudingen tussen [eiser], Roq Holding en [betrokkene 2] kan, afhankelijk van het gekozen perspectief, de nadruk worden gelegd op het gerechtvaardigd vertrouwen van Roq Holding als bedoeld in art. 3:35 BW (namelijk het vertrouwen dat [eiser] akkoord ging met een beëindiging van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden, althans met het eindigen van de verplichting tot betaling van huur per 1 juli 2005). Ook kan de nadruk worden gelegd op het gerechtvaardigd vertrouwen van Roq Holding als bedoeld in art. 3:36 BW (Roq Holding als een derde, die afgaat om mededelingen of gedragingen van [eiser] waaruit zij de totstandkoming afleidt van een exclusieve huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 2] met ingang van 1 juli 2005) . Dat is, ook in de redenering van het cassatiemiddel, niet hetzelfde als een beroep op rechtsverwerking. In middel III, hierna te bespreken, gaat [eiser] uit van de veronderstelling dat het hof het verweer heeft gelezen in het perspectief van art. 3:35 BW. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Middel II  is gericht tegen het eindarrest en in het bijzonder tegen de waardering van het bewijs. De algemene klacht (cassatiedagvaarding onder 45) is niet schriftelijk toegelicht en dient kennelijk ter inleiding. Wat betreft de meer specifieke klachten merk ik het volgende op. 
       
     
     
       2.7. 
       De klacht onder 46 e.v., dat het hof heeft miskend dat verklaringen van partijgetuigen slechts een beperkte bewijswaarde hebben , gaat niet op. Roq Holding heeft drie getuigen laten horen: [betrokkene 1] (directeur/aandeelhouder van Roq Holding), [betrokkene 3] (echtgenote van[betrokkene 1]) en [betrokkene 2]. Het hof heeft [betrokkene 1] uitdrukkelijk aangemerkt als een partijgetuige; zie rov. 2.3.1. De echtgenoot van een procespartij is niet reeds vanwege die hoedanigheid een partijgetuige. Het wordt aan de feitenrechter overgelaten, de verklaring van echtgenoten van procespartijen op hun geloofwaardigheid te beoordelen .  Uit het eindarrest (i.h.b. rov. 2.4, 2.8 en 2.12) blijkt dat het bewijsoordeel niet uitsluitend is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], maar ook op de verklaring van de getuige [betrokkene 2]. Verder heeft het hof in enkele schriftelijke stukken, die het hof noemt, steun gevonden voor de verklaringen van de getuigen.  
       
     
     
       2.8. 
       Voor zover het middel is gebaseerd op de opvatting van [eiser] omtrent hetgeen binnen of buiten het normale patroon van een zakelijke huurverhouding ligt, of op het belang van een verhuurder van kantoorruimte om niet met een nieuwe huurder in zee te gaan zonder inzicht te hebben in diens financiële gegoedheid , miskennen de klachten dat de waardering van het bewijs aan het hof is voorbehouden en in cassatie niet inhoudelijk kan worden getoetst. Dit gedeelte van het middel gaat bovendien eraan voorbij dat de bewijsbeslissing niet slechts berust op mededelingen van [eiser] tijdens het overleg, maar ook op gedragingen van [eiser], in het bijzonder dat hij na 19 juli 2005 geen huurtermijnen aan Roq Holding in rekening bracht en huurbetalingen van [betrokkene 2] accepteerde, totdat hij in februari 2006 voor het eerst weer huur van Roq Holding vroeg. Beantwoording van de vraag of het hof de getuigenverklaring van [eiser] heeft ‘gedenatureerd’ , vereist een onderzoek naar de feiten waarvoor in cassatie geen gelegenheid is. 
       
     
     
       2.9. 
       De klacht dat hetgeen partijen doen of verklaren nadat een beweerde overeenkomst tot stand is gekomen niet kan bijdragen tot het bewijs dát die overeenkomst tot stand is gekomen , gaat in dit geval niet op. In de redenering die het hof in het eindarrest volgt is de besluitvorming over de nieuwe huurverhouding niet in één dag, maar fasegewijs tot stand gekomen. Het hof bespreekt achtereenvolgens de periode voorafgaand aan het gesprek van 19 juli 2005, dat gesprek zelf (waarin “binnen de driehoek [eiser], Roq Holding en [betrokkene 2] nog niet in alle opzichten klaarheid was gebracht in de tot stand te brengen rechtsverhoudingen”) en ten slotte de periode kort na 19 juli 2005. De latere omstandigheden, waaronder: dat Roq Holding geen huur meer aan [eiser] betaalde en dat [eiser] wel huurpenningen aannam van [betrokkene 2]/ISDN Benelux BV, kunnen bewijswaarde hebben voor de beantwoording van de vraag of op een eerder tijdstip overeenstemming is bereikt over een huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 2]/ISDN Benelux BV. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij de tegen rov. 2.11 gerichte motiveringsklacht, inhoudend dat het bewijsoordeel onbegrijpelijk is omdat de huurovereenkomst tussen Roq Holding en [eiser] blijft bestaan zolang zij niet rechtsgeldig door opzegging is geëindigd , mist [eiser] belang. Nog daargelaten dat een huurovereenkomst ook op andere wijze kan eindigen dan door een rechtsgeldige opzegging, gaat de klacht eraan voorbij dat Roq Holding in de feitelijke instanties had betoogd dat de rechtstreekse huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 2]/ISDN Benelux BV tot gevolg had dat zij met ingang van juli 2005 ten minste van haar betalingsverplichting jegens [eiser] was ontheven. 
       
     
     
       2.11. 
       Aan het slot klaagt het middel over een rechtens onjuist of onbegrijpelijk oordeel over de wils/vertrouwensleer . In het bijzonder zou het eindarrest geen concrete gedragingen van [eiser] vermelden die bij Roq als wederpartij het bedoelde vertrouwen in redelijkheid vermochten op te wekken . Voor zover deze klacht zich keert tegen de waardering van het bewijs, faalt zij omdat deze aan de feitenrechter moet worden overgelaten. Voor het overige loopt deze klacht vooruit op middel III. De slotsom is dat middel II niet tot cassatie leidt. 
       
     
     
       2.12. 
       
         Middel III  gaat uit van de veronderstelling dat het bestreden oordeel berust op een gerechtvaardigd vertrouwen van Roq Holding in de zin van art. 3:35 BW . Bij de bespreking van dit middel wordt uitgegaan van deze veronderstelling. Indien het bestreden oordeel wordt geacht te zijn gebaseerd op een andere bepaling dan art. 3:35 BW, mist het middel feitelijke grondslag. 
       
     
     
       2.13. 
       De klacht in punt 66 van de cassatiedagvaarding houdt in dat rov. 2.12 van het eindarrest innerlijk tegenstrijdig en daarom onbegrijpelijk is. De overweging dat na het gesprek op 19 juli 2005 “binnen de driehoek [eiser], Roq Holding en [betrokkene 2] nog niet in alle opzichten klaarheid was gebracht in de tot stand te brengen rechtsverhoudingen”, verdraagt zich volgens de klacht niet met het oordeel dat Roq Holding in het bewijs is geslaagd. 
       
     
     
       2.14. 
       Deze motiveringsklacht treft geen doel. In de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen heeft het hof eerst uiteengezet wat aan de bespreking op 19 juli 2005 is voorafgegaan (rov. 2.1 – 2.6). Hieruit heeft het hof opgemaakt dat [eiser] vóór die bespreking op de hoogte was van het voorstel van Roq Holding en [betrokkene 2], welk voorstel inhield dat de huurovereenkomst tussen Roq Holding en [eiser] op afzienbare termijn zou eindigen en dat [betrokkene 2] dan wel ISDN Benelux B.V. rechtstreeks van [eiser] zou gaan huren. [eiser] heeft in verband hiermee het nodige voorbereidende werk gedaan. Vervolgens heeft het hof onderzocht wat de getuigen hebben verklaard over de gebeurtenissen op 19 juli 2005, toen dat voorstel in het driepartijenoverleg werd besproken (rov. 2.7 – 2.8). Daarna heeft het hof onderzocht wat tussen de drie betrokken partijen is voorgevallen in de periode na 19 juli 2005 (rov 2.9 – 2.9.4). Het hof heeft voor zijn uiteindelijke bewijsoordeel van belang geacht dat [eiser] vanaf 19 juli 2005 geen facturen voor de huur meer naar Roq Holding stuurde en wel huurbetalingen van [betrokkene 2] accepteerde. In rov. 2.10 besluit het hof “dat [eiser] zich jegens Roq Holding na 19 juli 2005 niet langer als verhuurder heeft gedragen”. Hiermee is het bewijsoordeel naar behoren gemotiveerd. Van de beweerde innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake: voor zover op 19 juli 2005 nog onvoldoende ‘klaarheid’ bestond, is die lacune kort nadien opgevuld. 
       
     
     
       2.15. 
       De daarop volgende klachten (onder nrs. 67 - 74) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht zowel tegen de bewijsopdracht in het tussenarrest als tegen het bewijsoordeel in het eindarrest. Kort samengevat houden deze klachten in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of het verweer van Roq Holding op een ontoelaatbare wijze heeft aangevuld. Volgens het middel heeft Roq Holding niet als verweer aangevoerd dat sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen als gevolg van gedragingen van [eiser]. Volgens het middel heeft Roq Holding onvoldoende feiten gesteld om gerechtvaardigd vertrouwen aan te nemen, althans is onbegrijpelijk op welke gronden het hof Roq Holding tot bewijs hiervan heeft toegelaten en in het eindarrest gerechtvaardigd vertrouwen heeft aangenomen. 
       
     
     
       2.16. 
       De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Voor de lezer is niet onbegrijpelijk dat het hof in de stellingen van Roq Holding een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen heeft gelezen; zie alinea 1.3 hiervoor. Bij de beantwoording van de vraag, wanneer sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de verklaring overeenstemt met de wil van degene die haar aflegt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid of ondeskundigheid van partijen, de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van degene die de verklaring aflegt en de met de handeling verbonden voor- en nadelen voor de bij de handeling betrokken partijen . Een verklaring kan in één of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 BW). Art. 3:35 BW heeft dan ook mede betrekking op gedragingen. Roq Holding heeft, naast de vaststaande feiten, een aantal feiten en omstandigheden naar voren gebracht die het hof in rov. 4.3 van het tussenarrest heeft opgesomd. Het oordeel in het tussenarrest dat deze voldoende relevant waren om, na levering van bewijs, te kunnen bijdragen tot het in art. 3:35 BW bedoelde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Als een rode draad loopt door het dossier van de feitelijke instanties de indruk dat [eiser] zich enigszins weifelmoedig opstelde, door het aan hem gerichte verzoek om [betrokkene 2]/ISDN Benelux B.V. als nieuwe huurder in de plaats van Roq Holding te aanvaarden niet meteen van de hand te wijzen en daaraan tot op zekere hoogte zelfs al uitvoering te geven (de huurbetalingen), maar dat anderzijds Roq Holding wel erg gretig de gevolgtrekking heeft gemaakt dat haar verzoek door [eiser] was ingewilligd. Tegen de achtergrond van het verschil in perceptie van de wederzijdse verklaringen en gedragingen, heeft het hof mogen beslissen dat het vertrouwen van Roq Holding aan de maatstaf van art. 3:35 BW voldeed. 
       
     
     
       2.17. 
       De klacht onder 75 – 83 houdt in dat [eiser] in hoger beroep naar voren had gebracht dat een huurovereenkomst met [betrokkene 2] of zijn onderneming ISDN Benelux BV voor [eiser] zeer nadelig was, omdat [betrokkene 2] een ernstig beschadigde liquiditeitspositie en een huurachterstand had en op de rand van een faillissement stond. Door een vaststelling hiervan achterwege te laten, noemt het middel de bestreden beslissing onbegrijpelijk of in strijd met art. 149 Rv. Verder klaagt het middel dat het hof ten onrechte niet de onderzoeksplicht van Roq Holding in zijn oordeel heeft betrokken. In hoger beroep had [eiser] gesteld dat een huurovereenkomst met [betrokkene 2], gepaard aan een beëindiging van de huurovereenkomst met Roq Holding, voor [eiser] zeer nadelig zou zijn. Volgens de klacht had Roq Holding behoren te onderzoeken of [eiser] werkelijk datgene wilde wat Roq Holding uit zijn gedragingen opmaakt.  
       
     
     
       2.18. 
       Op zich is juist, dat bij de beoordeling van een beroep op art. 3:35 BW wordt betrokken of degene die de verklaring of gedraging van een ander op een bepaalde wijze heeft opgevat, de mogelijkheid had te onderzoeken of de wil van de persoon die de verklaring heeft afgelegd wel met zijn verklaring of gedraging overeenstemt. In de cassatiedagvaarding (blz. 36 e.v.) is met het oog hierop een aantal passages uit de gedingstukken van de feitelijke instanties opgenomen.  Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de financiële positie van de voorgestelde nieuwe huurder niet in het midden gelaten. In rov. 4.1.6 van het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat [betrokkene 2] in 2005 in financiële moeilijkheden is geraakt en dat ISDN Benelux B.V. op 4 oktober 2006 in staat van faillissement is verklaard. Uit rov. 2.8 in het eindarrest volgt dat de bespreking op 19 juli 2005 voor een groot deel is gegaan over de financiële problemen van het bedrijf van [betrokkene 2]. Het hof heeft hieruit opgemaakt dat [betrokkene 2] tijdens die bespreking [eiser] kennelijk ervan heeft weten te overtuigen dat hij, althans ISDN Benelux B.V., in staat zou zijn de verschuldigde huur op te brengen, ondanks de problemen die er waren en ondanks de huurachterstand. In het licht van dit een en ander kan niet worden volgehouden dat een onderzoeksplicht van Roq Holding in de weg staat aan de bewezenverklaring van haar vertrouwen: Roq Holding mocht in de redenering van het hof aannemen dat [eiser] zelf ook op de hoogte was van de (deze negatieve aspecten van de) financiële positie van [betrokkene 2]/ISDN Benelux B.V. Hetgeen overigens nog ter toelichting op middel III is aangevoerd, behoeft geen afzonderlijke bespreking. De slotsom is dat ook middel III niet tot cassatie leidt. 
       
     
     
       2.19. 
       Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       
       									a. – g. 
     
     
   
   
      	Tussenarrest van 22 februari 2011, onder 4.1.1 – 4.1.7. 
   
   
      	Het toegewezen bedrag is verbeterd in een herstelvonnis. 
   
   
      	Rov. 4.3 tussenarrest. 
   
   
      	HR 5 oktober 2012, LJN: BX9298. 
   
   
      	Daar waar de schriftelijke toelichting nieuwe klachten bevat, zijn deze te laat voorgesteld (art. 402 in verbinding met art. 407 lid 2 Rv). 
   
   
      	Vgl. blz. 1 – 4 van de s.t. 
   
   
      	O.a. in de punten 13 - 15 en 24 in de cassatiedagvaarding. De onderdeelnummering in de schriftelijke toelichting van [eiser] correspondeert niet met de nummering in de cassatiedagvaarding. 
   
   
      	O.a. de punten 16 e.v. en 42 in de cassatiedagvaarding. 
   
   
      	Zie onder meer: HR 7 juni 1991, NJ 1991/708; HR 29 september 1995, NJ 1996/89; HR 24 april 1998, NJ 1998/621; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, 2007, nrs. 21 – 22. 
   
   
      	Vgl. rov. 4.3 in het tussenarrest. 
   
   
      	Zie rov. 4.5 - 4.6 in het tussenarrest. 
   
   
      	Zie over de verschillen tussen art. 3:35 en art. 3:36 BW: Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III, 2010, nrs. 158 – 161. 
   
   
      	Deze rechtsklacht doelt kennelijk op het voorschrift van art. 164 lid 2 Rv. 
   
   
      	HR 29 december 1995 (LJN: ZC1940), NJ 1996/303, rov. 3.6; zie ook HR 15 april 2005 (LJN: AS2710), NJ 2005/272. 
   
   
      	Zie met name de punten 47 - 49 en 52 - 53 in de cassatiedagvaarding. 
   
   
      	Punt 50 in de cassatiedagvaarding. 
   
   
      	Punt 54 in de cassatiedagvaarding. 
   
   
      	Punten 57 – 58 in de cassatiedagvaarding. 
   
   
      	Zie hierover: Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-III, 2010, nrs. 121 e.v. 
   
   
      	Punten 64 - 65 in de cassatiedagvaarding. 
   
   
      	S.t. blz. 2 en 5. 
   
   
      	Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-III, 2010, nr. 134.