ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:5725

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:5725 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-07-2016 / 200.164.399/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.164.399/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:5725

---

Tekortkoming, bewijsaanbod

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.164.399/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 2131480 CV EXPL 13-2911) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 12 juli 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         Woninginrichting De Lange Streek B.V., 
       
       gevestigd te Lemmer, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  De Lange Streek , 
       advocaat: mr. S.A. G. de Vries , kantoorhoudend te Leeuwarden,  
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] 
       advocaat: mr. H. Oosterhuis, kantoorhoudend te Apeldoorn,  
     
     
     
   
   
     
       1 het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof verwijst naar en neemt over de inhoud van het tussenarrest van  5 april 2016. Ter uitvoering van dat arrest is op 19 mei 2016 een comparitie van partijen gehouden; het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben ter comparitie wederom arrest gevraagd, dat door het hof is bepaald op heden. 
       
     
     
       1.2 
       
         De vordering van De Lange Streek in het principaal appel, zoals weergegeven in de memorie van grieven, luidt: 
         
           “(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle d.d. 1 april 2014 en 9 december 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van De Lange Streek toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in beide instanties in de proceskosten.” 
         
       
     
     
       1.3 
       
         De vordering van [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel luidt: 
         
           “(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen d.d. 1 april 2014 en  
           
           9 december 2014 tussen partijen gewezen als hiervoor vermeld en, opnieuw rechtdoende, eventueel onder verbetering van gronden, aan geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl een bewijsopdracht te verstrekken die in zich houdt dat geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl moet bewijzen dat de vloerdelen ondeugdelijk waren, waarbij wordt vastgesteld dat dit bewijs niet enkel geleverd kan worden door te bewijzen dat de vloerdelen op de juiste wijze zijn gelegd, dan wel een bewijsopdracht te verstrekken zoals het Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van geïntimeerde in het voorwaardelijk appèl in de kosten beider instanties.” 
         
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in het tussenvonnis van  1 april 2014 zijn geen grieven ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 
       
     
     
       2.2 
       De Lange Streek heeft in opdracht van Solair in haar nieuw gebouwde showroom aan de Fahrenheitstraat 4 te Harlingen, een PVC-vloer gelegd. De PVC-vloerdelen heeft zij gekocht en geleverd gekregen van [geïntimeerde] op of omstreeks 1 juni 2010. Het betrof een partij van 300,6 m2 voor een prijs van € 5.401,48 inclusief BTW. De vloer is in de periode van  7 tot en met 15 juni 2010 gelegd door [X] en [Y] , werknemers van De Lange Streek. 
       
     
     
       2.3 
       De PVC-vloerdelen zijn na verloop van tijd aan de kopeinden gaan krimpen. Daarmee heeft Solair geen genoegen genomen, zij heeft De Lange Streek om een oplossing gevraagd. Eind 2012 of begin 2013 is de vloer door [geïntimeerde] geïnspecteerd. Volgens [geïntimeerde] moet de oorzaak voor de krimpnaden gevonden worden in ondeskundige plaatsing. 
       
     
     
       2.4 
       De Lange Streek heeft vanaf 26 februari 2013 tot en met 5 maart 2013 de oude vloer bij Solair verwijderd en een nieuwe PVC-vloer gelegd. Bij brief van 14 mei 2013 heeft  De Lange Streek [geïntimeerde] in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, bestaande uit de materiaalkosten ad € 5.637,75 en arbeidsloon ter hoogte van € 10.000,-. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       De Lange Streek heeft gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 15.637,75, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 14 mei 2013, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en tot betaling van € 931,38 voor buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.2 
       De Lange Streek heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde]  ondeugdelijke vloerdelen aan haar heeft verkocht en geleverd, met als gevolg dat er door krimping naden aan de kopse kanten van de (verlijmde) vloerdelen zijn ontstaan.  
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 april 2014 aan De Lange Streek bewijs van deze stellingen opgedragen. Bij vonnis van 9 december 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat De Lange Streek dat bewijs niet heeft geleverd en de vorderingen van  De Lange Streek afgewezen. De Lange Streek is in de proceskosten van € 1.300,-  aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       4.1 
       De  grieven 1 tot en met 9  van De Lange Streek richten zich tegen  (de noodzaak van) de bewijsopdracht die De Lange Streek heeft gekregen bij vonnis van 1 april 2014. Met de  grieven 10 tot en met 17  heeft De Lange Streek de bewijswaardering aan de orde gesteld, terwijl de op de eerdere grieven voortbouwende  grief 18  betrekking heeft op de afwijzing van haar vorderingen en geen zelfstandige betekenis heeft. De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. 
       
     
     
       4.2 
       Zoals De Lange Streek terecht niet bestrijdt, rust op haar ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast van de onder 3.2 weergegeven stelling, nu zij daaraan het rechtsgevolg verbindt dat [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is voor de dientengevolge ontstane schade. 	Het hof volgt De Lange Streek niet in haar grieven 1 tot en met 9, die de gezamenlijke strekking hebben te betogen dat de vorderingen van De Lange Streek zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft de feiten die De Lange Streek aan de gestelde tekortkoming ten grondslag heeft gelegd gemotiveerd betwist en deze staan ook in hoger beroep niet voorshands al vast. De grieven falen.   
       
     
     
       4.3 
       Het hof is van oordeel dat op grond van de verklaringen van de getuigen die in eerste aanleg zijn gehoord niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de verkochte en geleverde vloerdelen inderdaad ondeugdelijk zijn.  De wijze van verlijming overeenkomstig de leginstructie is voor de te maken beoordeling vooral van belang, omdat tussen partijen niet in geschil is dat vloerdelen als de onderhavige met voldoende dispersielijm met een lijmkam moet worden aangebracht om werking van de vloerdelen door temperatuurverschillen tegen te gaan. Ten aanzien van de wijze van die verlijming echter, lopen de lezingen van de getuigen [X] en [Y] (dat zij dispersielijm met lijmkam hebben gebruikt) en [A] en [B] (dat een rollijm met een roller is gebruikt) uiteen. De bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van  [X] en [Y] werpen daarbij geen ander licht op de zaak, nu deze verklaringen zien op van het gebruik van een lijmkam. Daarover hadden zij ook als getuige al verklaard. De Lange Streek heeft het bewijs van ondeugdelijkheid van de geleverde vloerdelen ook niet geleverd als bij de getuigenverklaringen worden betrokken de in eerste aanleg daartoe door haar in het geding gebrachte bescheiden, te weten het overzicht van het weer in de maand juni en de schriftelijke verklaringen van [Z] , [X] en [Y] .   
       
     
     
       4.4 
       
         In dezen wreekt zich dat De Lange Streek de vloerdelen niet heeft laten onderzoeken  om vast te stellen of sprake is van de door haar gestelde productie- of fabricagefout. Dat is  een omstandigheid die voor risico van De Lange Streek komt. Zij heeft immers de betreffende vloerdelen weggegooid nadat de vloer is verwijderd. Een nadere onderbouwing in hoger beroep van haar stelling dat sprake is van gebrekkige vloerdelen heeft  De Lange Streek niet gegeven. Een verwijzing naar een factuur (productie 3 bij memorie van grieven) waaruit de hoeveelheid gebruikte lijm blijkt, is daartoe niet toereikend.  
         Het in hoger beroep door De Lange Streek gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat het onvoldoende specifiek en concreet is toegespitst op de feiten en stellingen waarop het betrekking heeft. In hoeverre de reeds eerder gehoorde getuigen [Q] , [X] en [Y] meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds eerder hebben gedaan, is evenmin duidelijk gemaakt. Zoals gezegd (zie hiervoor in 4.3), volstaan de verklaringen die in hoger beroep zijn overgelegd daartoe niet.  
         De grieven 10 tot en met 18 zijn derhalve eveneens vergeefs voorgesteld.  
       
       
     
   
   
     
       5 Slotsom  
     
     
       5.1 
       De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, wordt daarmee niet vervuld, zodat het hof aan een beoordeling daarvan niet toekomt. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal De Lange Streek in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Het hof stelt die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 1.937,- aan verschotten en op € 1788,- ( 2 punten in tarief II) aan salaris voor de advocaat. In het voorwaardelijk incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat strekte tot handhaving van het verweer, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel. 
       
       
       
         
           Beslissing    
         
       
       
       
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
       
       
       
         veroordeelt De Lange Streek in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.937,- aan verschotten en op € 1788,- (2 punten in tarief II) aan salaris voor de advocaat; 
       
       
       
         verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 juli 2016.