ECLI: ECLI:NL:GHARN:2005:AU0790

Titel: ECLI:NL:GHARN:2005:AU0790 Gerechtshof Arnhem , 08-08-2005 / 2005/693

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2005-08-08

Zaaknummer: 2005/693

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2005:AU0790

---

Hoger beroep tegen faillietverklaring vennootschap onder firma. Betwisting vorderingen door een aantal van de (voormalig) firmanten

8 augustus 2005 
       eerste civiele kamer 
       rekestnummer 2005/693 
     
     	 
     
       G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M  
       Arrest 
     
     
     
       in de zaak van: 
       1. de vennootschap onder firma [de vennootschap] 
       indertijd gevestigd te Y, 
       en haar vennoten 
       2. [vennoot A-1] en diens echtgenote 
       3. [vennoot A-2], 
       beiden wonende te Y, 
       appellanten, 
       procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [eerste aanvrager] 
       gevestigd te Y, 
       2. de vennootschap onder firma [tweede aanvrager] 
       gevestigd te Y en 
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       [derde aanvrager] 
       gevestigd te W, gemeente Z, 
       geïntimeerden. 
     
     
     1 Het geding in eerste aanleg 
     
     1.1 Bij vonnis van de rechtbank te Zutphen van 7 juli 2005 zijn appellanten (hierna te noemen: [de vennootschap], [vennoot A-1] en [vennoot A-2]) samen met de medefirmanten [vennoot B-1], [vennoot B-2] en [vennoot B-3] op verzoek van geïntimeerden (hierna te noemen: [eerste aanvrager], [tweede aanvrager] en [derde aanvrager]) in staat van faillissement verklaard, waarbij tot rechter-commissaris is benoemd mr. R. Feunekes en tot curator mr. K.G. van Streek te Harderwijk. 
     
     1.2 Het hof verwijst naar voornoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht. 
       
     
     2 Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 Bij ter griffie van het hof op 12 juli 2005 per fax en op 13 juli 2005 per gewone post ingekomen verzoekschrift zijn [de vennootschap], [vennoot A-1] en [vennoot A-2] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en hebben zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen, kosten rechtens. 
     
     2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlagen van 15 juli 2005 van de procureur, van de brief met bijlagen van 25 juli 2005 van de advocaat van [de vennootschap], [vennoot A-1] en [vennoot A-2], mr. P.J. Graafstal te Ermelo, van de brief met bijlagen van 29 juli 2005 van de curator, mr. Van Streek voornoemd, en van de twee brieven met bijlagen van 1 augustus 2005 van Benthem & Gratama Advocaten te Zwolle. 
     
     2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2005, waarbij [vennoot A-1] en [vennoot A-2] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door mr. P.J. Graafstal voornoemd, en [vennoot B-1], [vennoot B-2] en [vennoot B-3] eveneens zijn verschenen. Namens [tweede aanvrager] is verschenen [X]. [eerste aanvrager], [tweede aanvrager] en [derde aanvrager] werden bijgestaan door mr. A.G. Smink, advocaat te Zwolle. Namens de curator is verschenen mr. F.F.P.M. Vermeer. 
     
     
     3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     3.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 
     
     3.2 Uit de stukken en het verhoor ter zitting is gebleken dat [vennoot A-1] en [vennoot A-2] samen met [vennoot B-1], [vennoot B-2] en [vennoot B-3] vanaf 1 juli 2000 vennoot zijn geweest van de vennootschap onder firma [de vennootschap] te Y, welke vennootschap blijkens een door alle medefirmanten ondertekende akte van 15 mei 2002 per diezelfde datum is ontbonden en op 27 mei 2002 is uitgeschreven in het handelsregister. Voorts is gebleken dat [derde aanvrager] een vordering op [de vennootschap] pretendeert van € 750,60, zijnde de huur over de laatste twee jaar van een vijfjarig huurcontract (eindigend in augustus 2006) betreffende een reclamebord in sporthal “De Brake” te Nunspeet, dat [eerste aanvrager] een vordering op [de vennootschap] pretendeert van € 714,- wegens in 2002 geleverde en op 18 juli 2002 gefactureerde goederen en dat [tweede aanvrager] een vordering op [de vennoot-schap] pretendeert van pro resto € 2.602,56 voor het verrichten van fiscale en administratieve werkzaamheden in de periode oktober 2002 tot en met september 2003. 
     
     
       3.3 [eerste aanvrager], [tweede aanvrager] en [derde aanvrager] hebben bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep de akte van vennootschap van [de vennootschap] en een schriftelijke verklaring van 29 juli 2005 van de medefirmanten [B] overgelegd.  De vennootschapsakte bepaalt in artikel 6-2 dat (schriftelijke) toestemming van alle vennoten vereist is voor (onder meer) “het voeren van rechtsge-dingen en het berusten in rechtsvorderingen, behoudens het nemen van conservatoire en/of andere spoedeisende maatregelen”. De verklaring van 29 juli 2005 houdt onder meer in: 
       Wij verklaren uitdrukkelijk dat wij als medevennoten in de Vennootschap onder Firma [de vennootschap] berusten in het vonnis van de Rechtbank te Zutphen en dat wij het niet eens zijn met het instellen van hoger beroep (mede) door de Vennootschap onder Firma [de vennootschap]. Wij beroepen ons hierbij op ar-tikel 6 lid 2 sub d van de Akte van Vennootschap onder Firma, waarin is be-paald dat onder meer voor het voeren van rechtsgedingen de toestemming van alle vennoten is vereist. 
       Wij verlenen uitdrukkelijk geen toestemming aan de Vennootschap onder Fir-ma [de vennootschap] om dit rechtsgeding, inhoudende hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Zutphen, namens haar in te stellen, dan wel te voeren. 
     
     
     [eerste aanvrager], [tweede aanvrager] en [derde aanvrager] hebben de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van [de vennootschap] in het door haar ingestelde beroep, nu niet alle vennoten de daarvoor door de vennootschapsakte vereiste toestemming hebben gegeven. 
     
     
       3.4 Het hof stelt voorop dat de berusting in het bestreden vonnis door de medefir-manten [B] aan [de vennootschap] niet tegengeworpen kan worden, nu niet alle vennoten de daarvoor door de vennootschapsakte vereiste toestemming hebben gegeven. De medefirmanten [B] hebben dus door zonder die toestemming als vennoten in het vonnis te berusten in strijd met de vennootschapsakte gehandeld. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de relatie tussen de vennoten wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
       Dan moet het beroep op niet-ontvankelijkheid in de eerste plaats worden verworpen omdat aangenomen moet worden dat onder rechtsvordering in de zin van artikel 6-2 van de vennootschapsakte niet mede begrepen kan worden het instellen van hoger beroep tegen een faillietverklaring van de vennootschap. Een andere opvatting zou immers leiden tot de onaannemelijke gevolgtrekking dat elke vennoot door elke andere vennoot verhinderd zou kunnen worden een faillietverklaring van de vennootschap, hoewel daaruit zijn eigen faillissement noodzakelijkerwijs voortvloeit, aan te vechten. 
       Voorts moet bij gebreke van een de vennootschap bindende berusting in het bestre-den vonnis het aanwenden van een rechtsmiddel daartegen worden aangemerkt als een conservatoire maatregel als bedoeld in artikel 6-2 van de vennootschapsakte. 
       Tenslotte moet het beroep op niet-ontvankelijkheid daarop afstuiten dat het door de medefirmanten [B] aan [vennoot A-1] en [vennoot A-2] onthouden van toestemming tot het instellen van hoger beroep, aangenomen dat die toestemming vereist zou zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat moet worden geconcludeerd uit de omstandigheden dat de medefirmanten [B] zelf door hun berusting in strijd met de vennootschapsakte hebben gehandeld, dat zij, naar onbestreden vaststaat, “over de band van de vennootschap onder firma” wensen zelf in staat van faillissement te geraken en dat materieel gezien geen gronden voor een faillissement van de vennootschap onder firma aanwezig zijn. 
     
     
     
       3.5 [vennoot A-1] en [vennoot A-2] betwisten in hoger beroep dat zij in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Voorts stellen zij dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van voormelde schuldeisers. Zij stellen daartoe - kort en zakelijk weergeven - het volgen-de.  
       - De vordering van [tweede aanvrager] heeft betrekking op werkzaamheden die zijn verricht na de ontbinding van [de vennootschap], zonder dat hiervoor door [de vennootschap], [vennoot A-1] of [vennoot A-2] opdracht is gegeven. Voor zover [tweede aanvrager] werkzaamheden heeft verricht in het kader van de vereffening van de vennootschap, zijn de nota’s hiervoor voldaan. Laatstbe-doelde werkzaamheden zijn echter niet (tijdig) door [tweede aanvrager] ver-richt. Voor zover voor de gedeclareerde werkzaamheden opdracht is gegeven door een of meer andere medefirmanten, dient [tweede aanvrager] hen voor de betaling van de kosten daarvan in privé aan te spreken. [vennoot A-1] en [ven-noot A-2] hebben voor hun eigen fiscale en vennootschappelijke verplichtingen een andere accountant ingeschakeld. 
       - Aan [derde aanvrager] is destijds de ontbindingsovereenkomst van 15 mei 2002 toegezonden. [de vennootschap], [vennoot A-1] en [vennoot A-2] stellen zich op het standpunt dat de relatie met [derde aanvrager] is beëindigd. De huur tot en met augustus 2005 is desondanks met behulp van familieleden re-centelijk voldaan. De huur over de periode augustus 2005 tot en met augustus 2006 is nog niet opeisbaar, zodat, zo er nog een vorderingsrecht mocht be-staan, de vordering thans ten hoogste € 350,30 kan bedragen. Het actief van [de vennootschap] van € 892,61 is ruim voldoende om de gepretendeerde vor-dering te voldoen, zodat van een faillissementssituatie geen sprake is. 
       - Voor de levering van de door [eerste aanvrager] geleverde goederen hebben [de vennootschap], [vennoot A-1] of [vennoot A-2] voor 15 mei 2002 nimmer opdracht gegeven. Gelet op de datum van de factuur (18 juli 2002) houden [vennoot A-1] en [vennoot A-2] het ervoor dat een van de andere medevenno-ten de opdracht hiertoe na de ontbinding van de vennootschap uit privé-belang heeft gegeven.  
     
     
     3.6 [eerste aanvrager], [tweede aanvrager] en [derde aanvrager] hebben ten betoge dat van hun vorderingen summierlijk is gebleken, aangevoerd dat die vorderin-gen door drie van de vijf vennoten worden erkend. Dat is op zichzelf juist, maar het hof houdt ter beoordeling van de overtuigende kracht van die erkenning rekening met het feit dat reeds voor de ontbinding der vennootschap ernstig ongenoegen was ontstaan tussen de firmanten [B] enerzijds en de firmanten [vennoot A-1] en [vennoot A-2] anderzijds, welk ongenoegen ook tot de ontbinding der vennootschap geleid heeft en sindsdien niet is weggeëbd. 
     
     3.7 De vordering van [eerste aanvrager] is gemotiveerd betwist. De datum van de factuur sluit niet uit dat de door [eerste aanvrager] geleverde goederen reeds voor de ontbinding der vennootschap zijn besteld en geleverd zoals [eerste aanvrager] stelt, maar maakt het wel minder waarschijnlijk. Behoudens de erkenning door de firmanten [B] is geen noemenswaardig bewijs voor de vordering aangevoerd. Het hof acht van de vordering niet summierlijk gebleken. 
     
     3.8 De vordering van [tweede aanvrager], betrekking hebbende op werkzaamhe-den in de periode oktober 2002 tot en met september 2003, is ook gemotiveerd betwist. De overgelegde correspondentie levert geen noemenswaardig bewijs op. Deze correspondentie, in het bijzonder de brieven van 12 maart 2003 en 25 april 2003 van mr. Graafstal aan [tweede aanvrager], maakt ook niet aannemelijk dat alle vennoten in maart 2003 een gezamenlijke opdracht aan [tweede aanvrager] hebben gegeven, zoals [X] voornoemd ter zitting van het hof heeft verklaard. Ook de erkenning door de firmanten [B] in aanmerking genomen, acht het hof van deze vordering en met name van de stelling dat de werkzaamheden in opdracht van de vennootschap en ten behoeve van de vereffening van haar zaken en niet slechts in opdracht en ten behoeve van de firmanten [B] verricht zijn, niet summierlijk gebleken. 
     
     3.9 Van de vordering van [derde aanvrager] acht het hof wel summierlijk gebleken. De gestelde huurovereenkomst is erkend. [vennoot A-1] en [vennoot A-2] stellen dat [derde aanvrager] van de ontbinding der vennootschap in kennis is gesteld, maar zij maken niet duidelijk waarom dat ertoe zou hebben geleid dat [derde aanvrager] geen aanspraak meer zou hebben gehad op nakoming van de overeenkomst. [vennoot A-1] en [vennoot A-2] hebben echter gesteld dat [derde aanvrager] inmiddels betaling heeft ontvangen voor het jaar van 1 augustus 2004 tot 1 augustus 2005. [derde aanvrager] heeft dat niet erkend en heeft gesteld dat zij nog moest uitzoeken of die betaling inderdaad verricht is. Nu uit een door [vennoot A-1] en [vennoot A-2] overgelegd bewijsstuk opgemaakt moet worden dat die betaling reeds op 21 juli 2005 heeft plaatsgevonden, beschouwt het hof de betaling als onvoldoende betwist. Dan blijft alleen nog de betaling voor het jaar van 1 augustus 2005 tot 1 augustus 2006 over. [derde aanvrager] heeft niet weersproken dat zij [de vennootschap] daarvoor nog geen factuur heeft gezonden. 
     
     3.10 Gelet op het hiervoor overwogene, acht het hof niet gebleken dat [de vennoot-schap] of enige van haar vennoten in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis, waarin de faillietverklaring van [de vennootschap] en haar vijf vennoten is uitgesproken, daarom vernietigen. 
     
     3.11 De kosten van het faillissement zullen als grotendeels door [eerste aanvrager], [tweede aanvrager] en [derde aanvrager] veroorzaakt te hunnen laste worden gebracht. Mede nu de kostenopgave van de curator onbetwist is gebleven, zullen deze kosten op het na te melden bedrag worden gesteld. 
     
     
     4 De beslissing 
     
     Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 7 juli 2005 en, opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst het verzoek tot faillietverklaring af; 
     
     stelt de faillissementskosten vast op € 1.250,81 ,- inclusief BTW, voor salaris en kosten van de curator en brengt deze ten laste van [eerste aanvrager], [tweede aanvrager] en [derde aanvrager]. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Mannoury, Rijken en Korthals Altes en in tegenwoordigheid van de griffier uitge-sproken ter open-bare terechtzitting van 8 augustus 2005.