ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:6332

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:6332 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 10-07-2018 / 200.185.938/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-07-10

Zaaknummer: 200.185.938/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:6332

---

Ontslag op staande voet wegens gevaarlijk rijgedrag shovelmachinist.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.185.938/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3198070 / LC EXPL 14-3051) 
     
     
     
       
         arrest van 10 juli 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: aanvankelijk mr. F.S. Boedhoe, kantoorhoudend te Dronten, die zich heeft onttrokken, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gicom B.V., 
       
       gevestigd te Biddinghuizen, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Gicom , 
       advocaat: mr. B.J. Bloemendal, kantoorhoudend te Bergeijk. 
     
     
     
       Het hof neemt het tussenarrest van 14 maart 2017 hier over. 
     
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 13 april 2017 plaatsgevonden. Gicom is verschenen, [appellant] niet. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.  
     
     
       1.2 
       Op verzoek van Gicom is arrest bepaald op basis van het ter voorbereiding op de comparitie overgelegde dossier en van het proces-verbaal.  
     
     
       1.3 
       De vordering van [appellant] in hoger beroep komt erop neer dat het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter) van 16 september 2015 wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Gicom in de proceskosten in beide instanties.      
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het tussenvonnis van 10 december 2014 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, aangevuld met nog enkele andere feiten, op het volgende neer. 
     
     
       2.2 
       
        [appellant] is op 28 februari 2011 bij Gicom in dienst getreden als algemeen medewerker voor 38 uur per week, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, later op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 1.853,- per maand.  
       
     
     
       2.3 
       Gicom houdt zich bezig met de ontwikkeling van computergestuurde systemen voor de champignonkweek, afvalmestverwerking en luchtverontreinigingssystemen. Een algemeen medewerker bij Gicom dient onder meer schoonmaakwerkzaamheden te verrichten en werkt als machinist op een shovel in onder meer de (mest)tunnel.  
       
     
     
       2.4 
       Gicom heeft [appellant] op 3 oktober 2014 op staande voet ontslagen. Zij heeft dit ontslag in een brief van diezelfde datum schriftelijk bevestigd. In deze brief heeft Gicom onder meer het volgende geschreven: " Middels deze brief bevestigen wij dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is kort samengevat als volgt: het herhaaldelijk, na diverse waarschuwingen, veroorzaken van gevaarlijke werksituaties door met name het verkeerd gebruik van productiemiddelen, alsmede het herhaaldelijk niet opvolgen van aanwijzingen van leidinggevenden. Het veroorzaken van deze gevaarlijke werksituaties creëert een disproportioneel gevaar voor de veiligheid van uzelf, uw collega's en de continuïteit van de bedrijfsvoering. Van genoemde feiten zijn meerdere werknemers van Gicom B.V. getuige geweest. De hierboven beschreven omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet. op grond daarvan beëindigen wij uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. " 2.5   [appellant] heeft in een brief van 16 oktober 2013 geprotesteerd tegen het hem gegeven ontslag. Volgens hem was geen sprake van een dringende reden. Hij heeft zich bereid en beschikbaar verklaard om op eerste oproep zijn werkzaamheden te hervatten en heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. Over de dringende reden heeft hij in de brief opgemerkt: " Tijdens de bespreking van 3 oktober 2013 heeft u mij meegedeeld dat wegens mijn gedragingen er brand zou zijn ontstaan in de mesttunnel. " 2.6  In een brief van zijn (toenmalige) gemachtigde van 27 november 2013 heeft [appellant] nogmaals aanspraak gemaakt op voortzetting van de arbeidsovereenkomst en doorbetaling van zijn salaris en heeft hij zich opnieuw bereid verklaard op eerst afroep zijn werkzaamheden voor Gicom te hervatten.  
     
     
       2.7 
       In een beschikking van 10 december 2014 heeft de kantonrechter te Lelystad de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, ontbonden per 24 december 2014 onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 4.802,98 bruto. 
       
     
   
   
     
       3 
       3.   De procedure in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft Gicom gedagvaard voor de kantonrechter. Hij heeft gevorderd dat Gicom wordt veroordeeld hem, op straffe van verbeurte van een dwangsom, in de gelegenheid te stellen de bedongen arbeid te verrichten en om medewerking te verlenen aan hervatting van de werkzaamheden. Ook heeft hij gevorderd dat Gicom wordt veroordeeld om het loon vanaf 3 oktober 2013 door te betalen en dat Gicom wordt veroordeeld in de proceskosten.  
       
     
     
       3.2 
       Gicom heeft verweer gevoerd. Volgens haar is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 3 oktober 2013 geëindigd door het toen gegeven ontslag op staande voet, dat rechtsgeldig was.  
       
     
     
       3.3 
       Nadat de kantonrechter in het  tussenvonnis van 10 september 2014  een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie was gehouden, heeft hij in het  tussenvonnis van  10 december 2014  overwogen dat voor zover Gicom zich wil beroepen op verjaring op grond van artikel 7:683 BW of op rechtsverwerking dit beroep ongegrond is. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat indien komt vast te staan dat er brand is veroorzaakt door het verkeerd gebruik van de shovel door [appellant] en dat hij daarvoor vaker is gewaarschuwd, dit een dringende reden oplevert. De bewijslast van het bestaan van een dringende reden rust op Gicom. Ten slotte overwoog de kantonrechter dat voordat kan worden toegekomen aan de vraag of sprake is van een dringende reden eerst moet worden beoordeeld of [appellant] zich daadwerkelijk bereid en beschikbaar heeft gehouden om op eerste afroep zijn werkzaamheden te hervatten. De kantonrechter stelde [appellant] in de gelegenheid nadere informatie te verstrekken over zijn inkomen en eventuele werkzaamheden. In het  tussenvonnis van 4 maart 2015  oordeelde de kantonrechter dat [appellant] gedurende de periode na zijn ontslag minder inkomsten heeft genoten dan indien hij zijn werkzaamheden bij Gicon zou hebben voortgezet. De kantonrechter droeg Gicom op om te bewijzen dat er brand is veroorzaakt door het verkeerd gebruik van de shovel door [appellant] en dat [appellant] voor het verkeerd gebruik van de shovel vaker is gewaarschuwd.  Nadat Gicom drie getuigen had doen horen, heeft de kantonrechter in het  eindvonnis van  16 september 2015  geoordeeld dat Gicom het opgedragen bewijs heeft geleverd en dat Gicom [appellant] dus terecht op staande voet heeft ontslagen. De kantonrechter wees de vorderingen van [appellant] dan ook af en veroordeelde hem in de proceskosten.  
       
       
     
   
   
     
       4 De bespreking van de grieven 
     
     
       4.1 
       Met  de grieven 1, 2 en 4  komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Gicom het aan haar opgedragen bewijs heeft geleverd. Het hof overweegt over deze grieven het volgende. 
       
     
     
       4.2 
       De bestuurder van Gicom, de heer [B] , heeft als partijgetuige verklaard dat op woensdagmiddag 2 oktober 2013 in de mesttunnel waarin [appellant] met een shovel had gewerkt brand is ontstaan, kort nadat [appellant] zijn werkzaamheden daar had afgerond. Deze verklaring van [B] vindt steun in de schriftelijke verklaring van 25 juni 2014 en in de getuigenverklaring van de heer [C] , bedrijfsleider bij Gicom. [C] heeft de brand zelf weliswaar niet zelf gezien - hij was volgens zijn verklaring al naar huis -, maar hij heeft de volgende dag wel de gevolgen van de brand gezien. Dat er die middag in de mesttunnel waar hij aan het werk was geweest brand is ontstaan, heeft [appellant] , die ook als getuige is gehoord, niet weersproken. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [B] zijn als partijgetuige afgelegde verklaring op dit punt herhaald en toegelicht. [appellant] heeft de verklaring van [B] niet weersproken. Het hof acht dan ook bewezen dat er op 2 oktober 2013 brand is ontstaan in de mesttunnel waar [appellant] aan het werk was geweest. Het hof tekent daarbij aan dat de verklaring van partijgetuige [B] met de schriftelijke verklaring en de getuigenverklaring van [C] wordt gesteund door aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft, dat dit de verklaring van [B] voldoende geloofwaardig maakt (vgl. Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).  
       
     
     
       4.3 
       Zowel [B] als getuige [C] , bedrijfsleider bij Gicom, hebben verklaard dat vonken kunnen ontstaan wanneer de bak van de shovel tegen de grond aankomt en dat door die vonken brand kan ontstaan. [appellant] heeft dat als getuige niet bestreden. Integendeel, ook hij heeft verklaard dat als de bak van de shovel over de grond gaat tijdens het rijden dat voor vonken kan zorgen. Dat vonken in de onmiddellijke omgeving van een grote hoeveelheid droge(nde) mest brand kunnen veroorzaken, staat tussen partijen niet ter discussie. Daarvan kan dan ook worden uitgegaan.  
       
     
     
       4.4 
       
        [B] en [C] hebben beiden als (partij)getuige verklaard dat zij hebben gehoord dat toen [appellant] met de shovel in de tunnel aan het werk was de bak van de shovel een aantal malen tegen de grond is geklapt. Dat in die situatie vonken kunnen ontstaan, die brand kunnen veroorzaken, staat zoals hiervoor is overwogen niet ter discussie. [appellant] heeft weliswaar verklaard dat hij geen vonken heeft gezien, maar dat hij geen vonken heeft gezien sluit niet uit dat ze toch zijn ontstaan, ook omdat [appellant] heeft verklaard dat vonken door de bestuurder van een shovel niet altijd zichtbaar zijn. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk en daarmee in deze procedure bewezen, dat bij de werkzaamheden van [appellant] met de shovel in de mesttunnel vonken zijn ontstaan. De verklaring van [B] op dit punt wordt ondersteund door de verklaring van [C] en is niet weersproken door de verklaring van [appellant] zelf.  
       
     
     
       4.5 
       Omdat bij de werkzaamheden van [appellant] in de mesttunnel vonken zijn vrijgekomen door het stoten van bak van de shovel op de grond, kort na het afronden van die werkzaamheden brand is ontstaan in de mesttunnel, niet ter discussie staat dat door de vonken brand kan ontstaan en een andere oorzaak voor de brand niet aannemelijk is, acht het hof ook voldoende aannemelijk, en daarmee bewezen, dat de brand het gevolg is van het stoten van de bak van de shovel op de grond. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een andere oorzaak van de brand op deze plek niet aannemelijk is geworden. Op zich is mogelijk dat mest 'spontaan' gaat broeien, maar daarvoor is - naar Gicom onvoldoende weersproken door [appellant] heeft gesteld - nodig dat sprake is van (dagenlang) warm weer. De brand waar het hier om gaat, vond op 2 oktober 2013, derhalve in de herfst, plaats. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij die ochtend een brandje heeft gezien, maar hij heeft ook verklaard dat hij het brandje heeft geblust en dat het brandje op een andere plek, bij een andere tunnel, was. Dat de brand in de namiddag het gevolg was van het ook nog eens gebluste brandje dat die morgen op een andere plek heeft plaatsgevonden, acht het hof niet aannemelijk, nog daargelaten dat volgens Gicom die brand ook het gevolg is van het rijgedrag van [appellant] . 
     
     
       4.6 
       Hiervoor heeft het hof bewezen geacht dat de bak van de shovel waarmee [appellant] zijn werk in de mesttunnel deed, enkele malen tegen de grond is geklapt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat dit niet mag gebeuren (vanwege het risico op het ontstaan van vonken). [appellant] heeft zelf als getuige verklaard: “ In de tunnel let ik er altijd op dat ik de bak in de juiste positie houd. Ik weet dat hij de grond niet mag raken. ” Door de bak van de shovel toch de grond te laten raken, heeft [appellant] in strijd gehandeld met de hem bekende instructie dat de bak van de shovel de grond niet mag raken. Dat deze instructie was gegeven vanwege het risico op het ontstaan van vonken (en brand), was [appellant] bekend. Als getuige heeft hij in dat verband verklaard: “ Als de bak over de grond gaat tijdens het rijden dan kan dat voor vonken zorgen. ” Daarmee staat vast dat [appellant] door bij zijn werk in de tunnel de bak enkele malen tegen de grond te laten komen, heeft gehandeld in strijd met een hem bekende instructie ter voorkoming van brandgevaar. 
       
     
     
       4.7 
       Gicom heeft gesteld dat het stoten van de bak tegen de grond het gevolg is van onvoorzichtigheid van [appellant] . Naar het oordeel van het hof kan daarvan worden uitgegaan. Uit de getuigenverklaring van [appellant] volgt dat het niet nodig is dat bij het werk in de tunnel de bak van de shovel de grond raakt. Hij heeft ook geen verklaring gegeven voor het feit dat de bak van de shovel de grond heeft geraakt. (Partij)getuigen [B] en [C] hebben verklaard dat [appellant] geregeld onvoorzichtig  - hard en/of met de bak in een verkeerde stand - op de shovel reed. Zij verklaren ook dat [appellant] daarop geregeld is aangesproken en daarvoor is gewaarschuwd. Dat zij verschillen over de frequentie van de waarschuwingen - eenmaal per week of eenmaal per twee weken - doet niet aan de geloofwaardigheid van hun verklaringen. In essentie verklaren beiden dat [appellant] vaak gewaarschuwd is voor en aangesproken op onvoorzichtig rijden met de shovel. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [B] dat herhaald en heeft hij erop gewezen dat ook zijn vader, die mede-eigenaar van het bedrijf is, [appellant] ondubbelzinnig heeft gewaarschuwd dat hij niet de bak tegen de grond mocht stoten. [appellant] heeft deze verklaring van [B] niet weersproken. [appellant] heeft als getuige wel ontkend (meerdere malen) te zijn gewaarschuwd. Het hof acht met de verklaringen van [B] en [C] , waarbij de verklaringen van [B] op essentiële punten wordt ondersteund door die van [C] , bewezen dat [appellant] meerdere malen is gewaarschuwd voor zijn rijstijl, meer in het bijzonder voor het tegen de grond stoten van de bak van de shovel.  
       
     
     
       4.8 
       De slotsom is dat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat Gicom het door haar te leveren bewijs heeft geleverd. Dat betekent dat de grieven falen. 
       
     
     
       4.9 
       Met  grief 3  betoogt [appellant] in de kern dat ook indien hij, na meerdere waarschuwingen, onvoorzichtig zou hebben gereden met als gevolg dat er vonken zijn vrijgekomen waardoor brand is ontstaan, dit geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Volgens hem heeft Gicom niet aangetoond dat indien sprake is van disfunctioneren zij [appellant] de gelegenheid heeft geboden diens functioneren te verbeteren. Ook is geen verbetertraject ingezet en heeft geen evaluatie plaatsgevonden. 
       
     
     
       4.10 
       Het staat, zoals het hof heeft overwogen, vast dat [appellant] onvoorzichtig heeft gereden in de mesttunnel, waardoor de bak van de shovel de grond heeft geraakt, met brand in de mesttunnel tot gevolg. Het staat ook vast dat [appellant] ermee bekend was dat het gevaarlijk was om onvoorzichtig te rijden in de mesttunnel, in die zin dat door het stoten van de bak op de grond brand kon ontstaan. Ten slotte staat vast dat [appellant] herhaalde malen is gewaarschuwd voor onvoorzichtig rijden met de shovel en het met de bak raken van de grond in de mesttunnel. Door desondanks opnieuw onvoorzichtig te rijden waardoor de bak van de shovel de grond heeft geraakt en er brand is ontstaan, heeft [appellant] in beginsel - afgezien van de andere in aanmerking te nemen en hierna te bespreken omstandigheden - zodanig gehandeld dat van Gicom in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortduren. Het hof acht in dit verband van belang dat het handelen van [appellant] ook daadwerkelijk tot schade heeft geleid en dat hij juist met het oog op het voorkomen van deze schade herhaalde malen is gewaarschuwd. Gicom is niet tekortgeschoten in haar verplichting [appellant] te instrueren. [appellant] heeft een shovelcertificaat behaald en was, zoals hijzelf heeft aangegeven, op de hoogte van het feit dat de bak van de shovel de grond niet mocht raken. Het raken van de grond met de shovelbak was ook niet het gevolg van een gebrek aan ervaring of het missen van noodzakelijke vaardigheden - het staat niet ter discussie dat [appellant] een bekwame en ervaren shovelbestuurder was -, maar van onvoorzichtig gedrag. Voor Gicom was er dan ook geen reden [appellant] een verbetertraject aan te bieden. Wel diende zij [appellant] te waarschuwen. Dat heeft Gicom ook gedaan. Toen [appellant] ondanks waarschuwingen opnieuw in de fout ging, met een brand als gevolg, leverde dat in beginsel een dringende reden voor ontslag op staande voet op.  
       
     
     
       4.11 
       Een ontslag op staande voet heeft doorgaans ernstige gevolgen voor de werknemer. Dat deze gevolgen in het geval van [appellant] vanwege diens persoonlijke omstandigheden ingrijpender zijn dan doorgaans het geval is, is niet aannemelijk geworden. [appellant] is relatief kort - ruim drieënhalf jaar - bij Gicom in dienst geweest en zijn staat van dienst was, gelet op wat hiervoor is overwogen over de geregelde waarschuwingen, niet onberispelijk.  
       
     
     
       4.12 
       Gelet op de aard en de ernst van de dringende reden en rekening houdend met de gevolgen daarvan voor [appellant] , de duur van het dienstverband en het functioneren van [appellant] heeft Gicom [appellant] terecht op staande voet ontslagen vanwege een dringende reden. De grief faalt.  
       
     
     
       4.13 
       
         Grief 5  is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Nu de overige grieven falen, en ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] terecht op staande voet is ontslagen waardoor zijn vorderingen niet toewijsbaar zijn, deelt deze grief het lot van de andere grieven. 
       
     
     
       4.14 
       Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente.   
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Gicom gevallen op € 718,- aan verschotten en op € 2.148,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden tot aan de datum van betaling; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, G. van Rijssen en P.G. Vestering en is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018 door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier.