ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:3432

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:3432 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-09-2015 / HD 200.172.283_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-09-01

Zaaknummer: HD 200.172.283_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:3432

---

recht van parate executie. geen misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer HD 200.172.283/01 
     
     
     
       
         arrest van 1 september 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         SNS BANK N.V. 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde,	 
       hierna aan te duiden als SNS, 
       advocaat: mr. R.H.J. van Houts, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2015 ingeleide hoger beroep (spoedappel) van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg gewezen vonnis van 3 juni 2015 tussen [appellant] als eiser en SNS als gedaagde (en tussen [excuteur q.q.] in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflater] als eiser in het incident tot tussenkomst/voeging en [appellant] en SNS als verweerders in dit incident). 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/205730 / KG ZA 15-218)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       ( i)	Op tijdstippen in de periode van 1987 tot 2003 heeft (de rechtsvoorganger van) SNS  aan [appellant] en diens toenmalige echtgenote mevrouw [voormalige echtgenote van appellant] (hierna: [voormalige echtgenote van appellant] ) een aantal geldleningen verstrekt (prod. 5-12 SNS). Als zekerheid voor verstrekte financiering heeft SNS hypotheekrechten gekregen op de woning van [appellant] en [voormalige echtgenote van appellant] aan de [perceel 1] te [plaats] . De restanthoofdsom van deze leningen was op 12 december 2014 € 129.491,06.  
       
       
         (ii)	Op 25 augustus 2000 heeft SNS aan de ouders van [appellant] een geldlening verstrekt van f 370.000,-. Als zekerheid voor de terugbetaling van deze lening hebben de ouders van [appellant] een eerste recht van hypotheek ten gunste van SNS gevestigd op hun woning aan de [perceel 2] te [plaats] (prod. 13 en 14 SNS). [appellant] is door erfopvolging in de rechten en plichten getreden van zijn ouders. De schuld uit deze leningsovereenkomst was op 12 december 2014 € 167.898,68.  
       
       
       
         (iii)	Op bovengenoemde geldleningsovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening (hierna: AVGH) en de Algemene (Bank)voorwaarden (hierna: ABV) van SNS van toepassing (prod. 41 en 42 SNS).  
       
       
       
         (iv)	Op 2 februari 2010 heeft [appellant] (en [voormalige echtgenote van appellant] ) met een derde ( [excuteur q.q.] q.q.) een geldleningsovereenkomst gesloten. Als zekerheid voor de terugbetaling van de verstrekte geldlening van € 40.000,- is ten gunste van die derde een tweede recht van hypotheek gevestigd op de woning aan de [perceel 2] (prod. 44 SNS).  
       
       
       ( v)	Op 12 september 2011 heeft SNS [appellant] (en [voormalige echtgenote van appellant] ) schriftelijk gesommeerd tot betaling van de ontstane betalingsachterstand inzake de [perceel 1] , waarna zij bij brief van 1 november 2011 de kredietfaciliteit heeft opgeëist (prod. 15 en 16 SNS). SNS heeft [appellant] (en [voormalige echtgenote van appellant] ) op 12 december 2011 gesommeerd tot betaling van de ontstane betalingsachterstand inzake de [perceel 2] (prod. 17 SNS). Partijen zijn op 21 december 2011 een betalingsregeling overeengekomen (prod. 18 SNS).  
       
       
         (vi)	Gedurende de jaren 2012, 2013 en 2014 zijn er wederom betalingsachterstanden ontstaan. 
         SNS heeft nadat zij [appellant] op 4 maart 2013 “een laatste sommatie betalingsachterstand” zond inzake de [perceel 2] (prod. 25 SNS), bij brief van 26 maart 2013 de totale schuld uit hoofde van de verstrekte geldlening ter zake de [perceel 2] (de restanthoofdsom en de achterstand) opgeëist. De achterstand bedroeg op dat moment € 2.723,23 (prod. 26 SNS). In de brief van 26 maart 2013 is aangekondigd dat indien binnen zeven dagen niet is betaald, de notaris opdracht krijgt de woning te veilen.  
         SNS heeft [appellant] op 27 april 2014 “een laatste sommatie betalingsachterstand” inzake de [perceel 1] gestuurd (prod. 27 SNS). Bij brief van 13 mei 2014 heeft SNS de totale schuld uit hoofde van de verstrekte geldleningen ter zake de [perceel 1] (de restant hoofdsommen en de achterstand) opgeëist. De achterstand bedroeg op dat moment € 1.563,99 (prod. 28a SNS). Ook in deze brief is aangekondigd dat indien binnen zeven dagen niet is betaald, de woning zal worden geveild. 
       
       
       
         (vii)	Bij brief van 12 december 2014 heeft SNS, onder verwijzing naar de artikelen 14 en 15 AVGH en artikel 35 (het hof leest 30) AVB, aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de gehele bancaire relatie met [appellant] te beëindigen in verband met het feit dat in de woning aan de [perceel 2] een hennepkwekerij was aangetroffen. In deze brief is [appellant] gesommeerd de totale schuld inzake beide woningen binnen 60 dagen (uiterlijk op 10 februari 2015) te voldoen. De achterstand inzake de [perceel 1] beliep op dat moment € 596,17; die van de [perceel 2] € 6.478,48 (prod. 28b SNS). 
       
       
       
         (viii)	Op 24 december 2014 heeft SNS twee veilingexploten doen uitbrengen aan [appellant] en [voormalige echtgenote van appellant] met de sommatie om binnen twee dagen na dagtekening de schuld te voldoen, onder aanzegging van openbare verkoop van beide woningen op 21 mei 2015 (prod. 29 en 33 SNS). Op 18 februari 2015 is een herstelexploot betekend (prod. 32 SNS). 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellant] heeft SNS bij inleidende dagvaarding van 13 mei 2015 in rechte betrokken en gevorderd de parate executie en de eventuele onderhandse verkoop door SNS van de woningen gelegen aan de [perceel 1] en de [perceel 2] te staken totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de vraag of SNS gerechtigd is tot opeising van de aan [appellant] verstrekte kredietfaciliteit en tot parate executie, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van SNS in de kosten. 
         
          [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat SNS door het ingezette executietraject jegens hem wanprestatie pleegt, althans onrechtmatig en onzorgvuldig handelt, althans misbruik maakt van recht, en dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich tegen de bedoelde executie verzet.  
       
       
     
     
       3.3. 
       SNS heeft in afwachting van het vonnis van de voorzieningenrechter de aangezegde veiling van 21 mei 2015 opgeschort.  
       
     
     
       3.4. 
       De voorzieningenrechter heeft bij het beroepen vonnis van 3 juni 2015 de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
         De grieven, die richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.	 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Bij veilingexploot van 16 juni 2015 (prod. 11 appeldagvaarding) heeft SNS de veiling ter zake de woning aan de [perceel 1] opnieuw aangezegd tegen 17 september 2015. Ter zake de woning aan de [perceel 2] heeft SNS een onderhandse koopovereenkomst gesloten onder de voorwaarde van rechterlijke goedkeuring van deze overeenkomst als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW. Het door SNS ter zake ingediende verzoekschrift is door de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg ter zitting van 7 juli 2015 behandeld (prod. 12 appeldagvaarding). 
         Naar het oordeel van het hof is het vereiste spoedeisende belang hiermee gegeven. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Artikel 3:268 BW geeft de hypotheekhouder het recht van parate executie indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.  
         Vaststaat dat SNS [appellant] bij brieven van 4 maart 2013 respectievelijk 27 april 2014 in verband met de ontstane betalingsachterstanden inzake de woning aan de [perceel 2] respectievelijk de [perceel 1] in gebreke heeft gesteld, waarbij hem een termijn van 14 dagen voor de nakoming is gesteld en dat nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. Dit betekent dat het verzuim op 18 maart 2013 respectievelijk 11 mei 2014 is ingetreden en dat ingevolge artikel 2 lid 1. aanhef en onder a. AVGH de totale schuld direct opvorderbaar was. Naar het voorlopig oordeel van het hof was SNS reeds op dat moment bevoegd tot het uitoefenen van haar recht van parate executie, tenzij SNS deze aan haar toekomende bevoegdheid misbruikt als bedoeld in artikel 3:13 BW. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Het feit dat SNS, nadat het verzuim op 18 maart 2013 respectievelijk 11 mei 2014 was ingetreden, haar recht van parate executie niet aanstonds heeft uitgeoefend, doch eerst nadat zij bij brief van 12 december 2014 de opzegging van de bancaire relatie met [appellant] had aangekondigd en de schuld uit voormelde leningen wederom had opgeëist, betekent naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat SNS niet langer gerechtigd was tot het uitoefenen van haar bevoegdheid van parate executie of dat zij van deze bevoegdheid misbruik maakt. 
       
     
     
       3.9. 
       Het hof overweegt daartoe als volgt. Gesteld noch gebleken is dat, nadat het verzuim op 18  maart 2013 respectievelijk 11 mei 2014 was ingetreden en SNS de schuld bij brieven van 26 maart 2013 en 13 mei 2014 had opgeëist, partijen, anders dan in december 2011, een betalingsregeling zijn overeengekomen of dat SNS heeft toegezegd of jegens [appellant] mededelingen heeft gedaan op grond waarvan [appellant] gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat SNS niet van haar recht van parate executie gebruik zou maken of dat SNS daartoe haar recht zou hebben verwerkt. Als niet weersproken staat vast dat, nadat het verzuim op genoemde data was ingetreden, [appellant] de ontstane betalingsachterstanden niet heeft ingelopen, maar dat de achterstand inzake de woning aan de [perceel 2] zelfs is opgelopen (van € 2.723,23 op 26 maart 2013 tot € 6.478,48 op 12 december 2014). Voorts staat vast dat - met instemming van [appellant] - in de woning aan de [perceel 2] een hennepplantage is geëxploiteerd en dat SNS hiervan eerst in juni 2014 op de hoogte is geraakt. Verder staat vast dat [appellant] in strijd met de respectieve hypotheekaktes aan een derde een tweede recht van hypotheek heeft verleend op de woning aan de [perceel 2] , hetgeen ingevolge artikel 2 lid 1. aanhef en onder m. AVGH eveneens leidt tot vervroegde opeisbaarheid van de schuld. Dat SNS hiervoor toestemming zou hebben verleend, zoals [appellant] stelt en SNS betwist, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt. [appellant] heeft voorts niet bestreden dat SNS eerst na de opeising van de schuld inzake de [perceel 1] op 13 mei 2014 ervan op de hoogte is geraakt dat deze woning werd verhuurd en dat er daarnaast ook derden waren ingeschreven op het adres [perceel 2] , hetgeen er op kan duiden dat ook deze woning werd verhuurd en er aldus – in ieder geval ten aanzien van de [perceel 1] - in strijd met het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding is gehandeld. [appellant] heeft voorts niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat zijn inkomen (thans) ontoereikend is om de uit de geldleningsovereenkomsten voortvloeiende renteverplichtingen te voldoen.  
       
     
     
       3.10. 
       Gelet op het voorgaande dienen naar het voorlopig oordeel van het hof de belangen van SNS bij de uitoefening van haar recht van parate executie (de invordering van haar opeisbare vordering en het voorkomen van integriteitsrisico’s) zwaarder te wegen dan de belangen van [appellant] bij behoud van de woningen (het voorkomen van het verdampen van de overwaarde bij openbare verkoop en het ontstaan van een restschuld) en maakt SNS geen misbruik van haar recht van parate executie door eerst na de opzegging van de bancaire relatie van deze aan haar verleende bevoegdheid gebruik te maken. Het feit dat [appellant] , nadat de schulden waren opgeëist en het executietraject was aangevangen, heeft aangeboden om – uitsluitend - de achterstanden (zonder kosten) alsnog te betalen en dat hij daartoe ook geld bij elkaar heeft weten te krijgen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit heeft eveneens te gelden voor de stelling van [appellant] dat de woning aan de [perceel 1] mede in eigendom toebehoort aan [voormalige echtgenote van appellant] . Ook op haar als hoofdelijk medeschuldenaar rust de verplichting tot tijdige betaling van de maandelijkse rentetermijnen. Gesteld noch gebleken is dat zij niet van de betalingsachterstanden op de hoogte was, terwijl het veilingexploot van 24 december 2014 ook aan haar is betekend en zij aldus ervan op de hoogte is gesteld dat op 21 mei 2015 (thans 17 september 2015) de openbare verkoop zal plaatsvinden. De vraag of, zoals SNS stelt en [appellant] betwist, [voormalige echtgenote van appellant] geen problemen heeft met de executie van de woning aan de [perceel 1] behoeft derhalve geen beantwoording. Het hof heeft bij zijn voorlopig oordeel mede in aanmerking genomen dat, nadat SNS bij brief van 12 december 2014 de totale schuld (wederom) had opgeëist en op 24 december 2014 de veiling had aangezegd per 21 mei 2015, [appellant] voldoende gelegenheid heeft gehad om te onderzoeken of herfinanciering mogelijk was dan wel om de woningen vanaf dat moment zelf onderhands te koop aan te bieden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] na 12 december 2014, althans 24 december 2014, daartoe enig initiatief heeft ondernomen. 
       
     
     
       3.11. 
       
         De vraag of SNS de bancaire relatie rechtsgeldig heeft opgezegd (zoals aangekondigd in de brief van 12 december 2014) behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking. 
         Mede gelet op het karakter van het kort geding ziet het hof ook geen aanleiding een oordeel te geven over de weigering van de voorzieningenrechter om een proces-verbaal op te maken. 
       
       
     
     
       3.12. 
       De conclusie luidt dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [appellant] en SNS Bank; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van SNS Bank worden begroot op € 711,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, S. Riemens en J.J. Janssen, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer