ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4861

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4861 Gerechtshof Amsterdam , 03-07-2012 / 200.077.893/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-07-03

Zaaknummer: 200.077.893/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4861

---

Vervolg op LJN BR2877. Koop appartementencomplex. Dwaling over de omzet uit verhuur. Bewijswaardering.

zaaknummer 200.077.893/01 
       3 juli 2012 
     
     
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       		[APPELLANT], 
       		wonende te [woonplaats], gemeente [[B.]], 
       		APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL, 
       		GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL, 
       		advocaat: mr. H.P. Abma te Purmerend, 
     
     
     
     		t e g e n 
     
     
     
          1.	[GEÏNTIMEERDE SUB 1], 
          2.	[GEÏNTIMEERDE SUB 2], 
       		beiden wonende te [woonplaats], gemeente [T.], 
       		GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL, 
       		APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL, 
       		advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam. 
     
     
       
     	1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     	De partijen worden hierna [appellant], [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.  
     
     	Het hof heeft in deze zaak op 5 juli 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot tegenbewijs. 
     
     
       	Op 13 december 2011 heeft [appellant] zichzelf en zijn echtgenote als getuigen doen horen. Op 3 februari 2012 hebben [geïntimeerden] zichzelf (dat wil zeggen: zowel [geïntimeerde sub 1]als [geïntimeerde sub 2]) en de vader van [geïntimeerde sub 1]als getuigen doen horen.  
       	Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.  
       	Aan het proces-verbaal van het verhoor van [appellant] is een afdruk van een e-mailbericht gehecht.  
     
     
     	[appellant] heeft een memorie na enquête ingediend, met producties. [geïntimeerden] hebben een antwoordmemorie na enquête ingediend. 
     
     	Opnieuw is arrest op de stukken gevraagd. 
     
     
     	2. De verdere beoordeling 
     
     	2.1 In het tussenarrest van 5 juli 2011 heeft het hof overwogen dat voorshands bewezen was dat bij [geïntimeerden] ten tijde van het contract van 11 juni 2003 een juiste voorstelling van zaken ontbrak omtrent de verhuuromzet van "De Zeedistel" in 2002, omdat het door [appellant] verstrekte overzicht op zichzelf aanleiding geeft tot misverstanden omtrent die omzet. Het hof heeft overwogen dat deze misverstanden kunnen zijn weggenomen doordat [appellant] impliciet of expliciet heeft medegedeeld dat in het bedrag dat op het overzicht staat aangetekend, omzet was begrepen uit de verhuur van de onroerende zaken van [V.], zoals [appellant] had aangevoerd. Het hof heeft [appellant] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling. 
     
     	2.2 Zoals reeds is vastgesteld in rov. 2.1 sub c van het tussenarrest, heeft [appellant] begin 2003 met [geïntimeerden] onderhandeld over de verkoop van "De Zeedistel". Bij de onderhandelingen heeft [appellant] een afgedrukt overzicht verstrekt uit het door hem gebruikte boekhoudprogramma Cash. Het overzicht is getiteld "kolommenbalans". In de kolom "credit" van de verlies- en winstrekening staat onder meer vermeld: 
     	 
     
       	"08300 ontvangen huren		122756.80 
       `	 08310 ontvangen bedragen VVV   27743.01" 
     
     
     	Hierbij staat met de hand aangetekend: 
     
     	"€ 150.499,81 Excl. BTW" 
     
     	In aanvulling daarop stelt het hof thans vast dat op het overzicht onderaan de eerste kolom staat als "totaal generaal": "155506.54". 
     
     	Zoals reeds is vastgesteld in rov. 2.1 sub d van het tussenarrest, heeft [B.], die [geïntimeerden] bijstond, op 19 mei 2003 een bod uitgebracht en daarbij medegedeeld dat dat bod was gebaseerd op een totale huuropbrengst voor de appartementen van € 140.000 exclusief omzetbelasting op jaarbasis naar prijspeil 2002. 
     
     	2.3 [appellant] heeft als getuige onder meer verklaard: 
     
     
       	"(...) Begin mei 2003 kwamen mevrouw [geïntimeerde sub 1]en de heer [geïntimeerde sub 2] bij ons langs. (...) De bedoeling was dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] mijn appartementen zouden kopen en zouden gaan verhuren en verder dat zij de bemiddeling voor de verhuur van de woning en de bungalow van mevrouw [V.] van mij zouden overnemen. (...) De heer [B.] vroeg mij tijdens dat gesprek om omzetcijfers. (...) Ik zei hem dat ik wel iets had van vorig jaar, maar dat dat niet schoon was, omdat voor het eerste halfjaar de cijfers van de verhuur van de bungalow en de woonhuizen van mevrouw  
       	[V.] erin zaten. Ik toonde hem dit overzicht (...) en overhandigde hem dit. Vervolgens vroeg hij: "wat is reëel". Hij noemde in dit verband zelf het bedrag van € 140.000,-. Ik (...) heb tegen [B.] gezegd dat € 140.000,- realiseerbaar was. (...) Ik toon u een afdruk van een e-mailbericht van 5 mei 2003. U zult die aan het proces-verbaal laten hechten. Ik wijs u erop dat daarin sprake is van bemiddeling voor naastgelegen woningen. Volgens mij blijkt daaruit dat [B.] wist dat er woningen waren die niet werden meeverkocht, maar waarvoor bemiddeld zou worden. (...) Nadat ik ben vertrokken, hebben [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] de bemiddelingsrelatie, die ik met mevrouw [V.] had, ongewijzigd voortgezet. (...)" 
     
     
     
       	2.4 De door getuige [appellant] bedoelde afdruk van een  
       	e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende: 
     
     
     
       	"Van:		[B.] (...) 
       	Verzonden:	maandag 5 mei 2003 10:43 
       	Aan:		(...) 
       	Onderwerp:	Verzoek om aanvullende informatie omtrent De Zeedistel 
     
     
     	Geachte heer [K.], beste Paul, 
     
     
       	In het kader van de afronding van mijn bedrijfsplan voor de toekomstige exploitatie van De Zeedistel zou ik graag de onderstaande vragen beantwoord krijgen: 
       	(...) 
       	- welk bedrag wordt per schoonmaak gerekend aan de gasten en kan er een overzicht verstrekt worden van de bijkomende omzetten 2002 (verhuur fietsen, linnenpakketen, bemiddeling voor naast gelegen woningen enz) 
       	(...) 
       	mr.  [B.] RA" 
     
     
     	2.5 [A.], echtgenote van [appellant], heeft als getuige onder meer verklaard: 
     
     
       	"(...) Begin mei 2003 zijn mevrouw [geïntimeerde sub 1]en de heer [geïntimeerde sub 2] bij ons langs geweest, omdat zij belangstelling hadden. Er zijn verschillende besprekingen geweest en uiteindelijk hebben die tot een overeenkomst geleid. (...) Bij die besprekingen zijn omzetcijfers ter sprake gekomen. De heer en mevrouw [geïntimeerden] wilden omzetcijfers hebben. (...) Wij hadden wel een totaalbedrag en dat hebben wij ook vermeld. Dat was ruim  
       	€ 150.000,--. Mijn man heeft een overzicht laten zien waar dat op stond. U toont mij productie 3 bij inleidende dagvaarding. Dat is dat overzicht. Wij hebben erbij gezegd dat je de verhuur van het grote woonhuis eraf moet trekken. Dat ging om huisnummer 1, dat van mevrouw  
       	[V.] was. Wij hebben gezegd dat als je dat eraf trekt, je uitkomt op ongeveer € 140.000,-. (...) Ik heb verklaard dat wij tegen de heer en mevrouw [geïntimeerden] hebben gezegd dat van het totaalbedrag van de huuromzet het bedrag voor het grote woonhuis eraf moest. Dat geldt ook voor de bungalow van mevrouw [V.]. Het gedeelte van mevrouw [V.] was één geheel en bespraken wij onder één noemer. Later zijn de details over de bemiddeling voor mevrouw [V.] wel besproken en is ook de commissie genoemd. De heer en mevrouw [geïntimeerden]hebben de bemiddeling die wij voor mevrouw [V.] deden, ongewijzigd voortgezet. (...)" 
     
     
     	2.6 [geïntimeerde sub 1]heeft als getuige onder meer verklaard: 
     
     	"(...) (Er) is (...) een bezichtiging van het appartementencomplex geweest. (...) We hebben toen het appartementencomplex bezichtigd en de bijbehorende woning. Ik weet nu dat mevrouw [V.] daarnaast een woning en een appartementje heeft. Dat hebben we toen niet bezichtigd. Die werden niet meeverkocht. (...) We hebben toen ook niet gesproken over overname van bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw [V.]. Na deze bezichtiging is er een tweede bezoek aan De Zeedistel geweest. (...) Ook toen is er helemaal niet gesproken over overneming van bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw [V.]. Dat is voorafgaand aan de koop geen enkele keer besproken. Wij hebben geen bemiddelingsactiviteiten meegekocht. Wij hebben alleen het appartementencomplex De Zeedistel met bijbehorend woonhuis gekocht. Ik weet niet meer precies hoe de bespreking met de heer en mevrouw [appellant] verlopen is. Het is al heel lang geleden. (...) Na de koop hebben we wel een tijdje bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw [V.] gedaan. Ik denk dat wij dat misschien een half jaar gedaan hebben. (...) U toont mij de brief van [B.] van 19 mei 2003. Ik weet dat daar het  bedrag van € 140.000,- op staat. Ik weet niet hoe [B.] aan dat bedrag gekomen is. (...) U toont mij het e-mailbericht van [B.] van 5 mei 2003 (...). Daarin is sprake van bemiddeling voor naastgelegen woningen. Ik heb geen idee hoe dat daar kan staan, want zoals ik al zei, is er nooit gesproken over het overnemen van bemiddelingsactiviteiten voor naastgelegen woningen. (...) Mr. Abma vraagt mij opnieuw hoe het kan dat in dat e-mailbericht gesproken wordt over bemiddeling voor naastgelegen woningen als dat nooit ter sprake is gekomen. Zoals gezegd heb ik geen idee hoe dat kan." 
     
     	2.6 [geïntimeerde sub 2] heeft als getuige onder meer verklaard:  
     
     
       	"(...) (Wij) hebben (...) een eerste bespreking bij [appellant] in de keuken gehad. (...) Ter gelegenheid van die eerste bespreking hebben wij ook een rondleiding door het huis en langs de appartementen gehad. Wij hebben toen geen rondleiding gehad bij de twee woonhuizen van mevrouw  
       	[V.], want die werden niet meeverkocht. Wij hebben toen ook niet gesproken over bemiddeling voor mevrouw [V.]. (...) (Bij de tweede bespreking hebben wij) ook gesproken over de omzetcijfers. (...) Ook bij deze tweede bespreking is er niet gesproken over overname van bemiddelingsactiviteiten van mevrouw [V.]. Of eigenlijk is het zo dat daar wel over gesproken is, maar dat dat niets heeft opgeleverd, omdat de overname van die bemiddelingsactiviteiten niet tot stand is gekomen. Wij hebben ook geen bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw  
       	[V.] verricht, behalve in het eerste halfjaar toen [appellant] nog in de woning van De Zeedistel woonde. [appellant] deed toen het eigenlijke werk voor die bemiddelingsactiviteiten. Nadat hij uit de woning is vertrokken, hebben wij die bemiddeling voor mevrouw [V.] niet voortgezet.  
       	U houdt mij voor het e-mailbericht van [B.] van 5 mei 2003 waarin een vraag staat over bijkomende omzetten 2002 met vermelding van bemiddeling voor naastgelegen woningen. Ik weet niet hoe deze communicatie tot stand is gekomen. Kennelijk heeft [B.] op eigen initiatief deze vragen aan [K.] gesteld. U houdt mij de brief van [B.] van 19 mei 2003 voor waarin een bedrag van € 140.000,- wordt genoemd. Wij wisten daar destijds niks van. Wij hebben later (...) van ([B.]) begrepen dat dit een minimaal bedrag was dat kwam uit berekeningen van [B.]. Ik weet niet op basis van welke informatie [B.] die berekeningen heeft uitgevoerd (...). 
       	(...) Mr. Abma vraagt of er gesproken is over de betekenis van het handgeschreven bedrag (van € 150.499,18) en over de vraag waarom dat afweek van het door mij genoemde bedrag (van € 155.000,00). Mijn antwoord is dat ik dat niet meer weet. Ik weet ook niet meer of [appellant] aan ons de achtergrond heeft medegedeeld van zijn bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw [V.]." 
     
     
     	2.7 [vader], vader van [geïntimeerde sub 1], heeft als getuige onder meer verklaard:  
     
     
       	"(...) Ik ben één keer aanwezig geweest bij een bezichtiging. (...) Verder ben ik erbij aanwezig geweest toen de deal gesloten werd. (...) Tijdens de bezichtiging waarbij ik aanwezig was is niet expliciet over omzet gesproken maar de bedragen van € 150.000,00 en € 155.000,00 zijn wel genoemd. (...) Ik heb pas na de aankoop vernomen dat mevrouw  
       	[V.] naast De Zeedistel woonde en dat de heer [appellant] bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw [V.] verrichtte. Ik weet niet zeker of mijn dochter na de aankoop bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw [V.] heeft verricht. Ik kende mevrouw [V.] niet. (...)  
       	Het bedrag van € 140.000,00 als omzetcijfer heb ik bij geen enkele bespreking gehoord. U zegt mij dat dit bedrag wordt genoemd in het door [B.] schriftelijk uitgebrachte bod, maar ik weet niet waarom dat zo is en waar dat bedrag dan vandaag komt. (...) 
       	Bemiddelingsactiviteiten voor mevrouw [V.] maakten geen deel uit van de aankoop. Het ging om verhuur van het aangekochte pand. De afspraken tussen [appellant] en [V.] waren onze zaak ook niet. U houdt mij voor dat [B.] in een e-mailbericht van 5 mei 2003 vraagt naar bijkomende omzetten 2002 en dan spreekt over bemiddeling voor naastgelegen woningen. Ik vind dat heel vreemd. Ik weet niet hoe dat kan." 
     
     
     
       	2.8 Bij memorie na enquête heeft [appellant] schriftelijke verklaringen overlegd die onder meer het volgende inhouden. 
       	a. Als verklaring van [T.]: 
     
     
     
       	"Ik verklaar hierbij dat ik toentertijd pal tegenover het huis [adres] en schuin tegenover het kantoor van "De Zeedistel" woonde. Ik heb daardoor regelmatig gasten vanuit het kantoor van  
       	"De Zeedistel" naar het huis [adres] zien gaan, waar zij dan een aantal dagen verbleven. Dit was zeker tot na de zomer van 2004." 
     
     
     	b. Als verklaring van [J.M. appellant]: 
     
     	"(...) Tijdens mijn regelmatige schoonmaakwerkzaamheden heb ik herhaaldelijk gasten vanuit het kantoor van "De Zeedistel" met één van de familie [geïntimeerde sub 2] naar het tienpersoonshuis van mevrouw [V.] zien gaan. Dit was zeker tot en met de zomer van 2004. Mevrouw [V.] heeft dit ook zelf aan mij verteld, dit vanwege de onbevredigende verhuurresultaten." 
     
     	2.9 Zoals in het tussenarrest is overwogen, berust de bewijslast bij [geïntimeerden] Daarom geldt voor de verklaringen van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] wel en voor de verklaring van [appellant] niet de wettelijke beperking van de bewijskracht als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv. Dat neemt niet weg dat de getuigenverklaringen van alle partijen met behoedzaamheid moeten worden gehanteerd, gelet op het belang van partijen bij de uitkomst van de procedure. In wat mindere mate geldt dat ook voor de verklaringen van de echtgenote van [appellant] en de vader van Vlaming. 
     
     
       	2.10 [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij aan  
       	[geïntimeerden] heeft medegedeeld dat de omzet van de verhuur van de bungalow en de woonhuizen van mevrouw [V.] was begrepen in de cijfers op het verstrekte overzicht. De afdruk van het e-mailbericht van 5 mei 2003 vermeldt dat accountant [[B.]] heeft gevraagd om een overzicht van de bijkomende omzetten 2002, onder meer wegens bemiddeling voor naastgelegen woningen. Hiermee is het bewijs ontzenuwd in die zin dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat [appellant] impliciet of expliciet aan [geïntimeerden] heeft medegedeeld dat in het bedrag dat op het overzicht staat aangetekend, omzet was begrepen uit de verhuur van de onroerende zaken van [V.], zodat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de in de bewijsopdracht bedoelde juiste voorstelling van zaken bij [geïntimeerden] ontbrak. Uit de bewijsmiddelen kan redelijkerwijs even goed worden afgeleid dat die voorstelling van zaken niet ontbrak als dat die wel ontbrak.  
       	Het overige van beide zijden bijgebrachte bewijsmateriaal is van onvoldoende gewicht om het hof tot een ander oordeel te kunnen brengen. 
       	Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de verklaringen van [appellant] en [A.], voor zover inhoudende dat bij de onderhandelingen is gesproken over een omzet van  
       	€ 140.000,-, steun vinden in de brief van [B.] van  
       	19 mei 2003, waarin dat bedrag wordt genoemd, en dat de overige getuigen geen aannemelijke alternatieve verklaring hebben kunnen geven voor de omstandigheid dat dit bedrag in die brief wordt genoemd. 
     
     
     	2.11 De voorgaande bewijswaardering doet de feitelijke grondslag ontvallen aan het beroep op bedrog, het beroep op dwaling en het beroep op onrechtmatige daad. Daarom dienen de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog te worden afgewezen. Het bestreden vonnis dient daartoe te worden vernietigd. De grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel behoeven voor het overige geen bespreking. 
     
     	2.12 [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het principaal appel. Nu [geïntimeerden] in eerste aanleg in het gelijk zijn gesteld, zal het hof een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege laten.  
       
     	3. Beslissing 
     
     	Het hof: 
     
     	in het principaal appel 
     
     	vernietigt het bestreden vonnis; 
     
     	en opnieuw rechtdoende: 
     
     	wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1]c.s af; 
     
     	veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling; 
     
     
       	veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 3.568,00 aan verschotten en  
       	€ 7.000,00 aan salaris van de advocaat; 
     
     
     
       	veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 1.542,93 aan verschotten en  
       	€ 9.789,00 aan salaris van de advocaat en op € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van de betaling; 
     
     
     	verklaart dit arrest, voor zover het voornoemde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     	in het incidenteel appel 
     
     	verwerpt het incidenteel appel. 
     
     
     	Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 3 juli 2012.