ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8620

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8620 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-01-2013 / HD 200.087.172

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-01-15

Zaaknummer: HD 200.087.172

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8620

---

Gezag van gewijsde eerder KG-vonnis? Verrekening met verbeurde dwangsommen mogelijk?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Afedeling civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.087.172 
     
     arrest van 15 januari 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats], België,  
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant],  
       advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp,  
     
        
     tegen:  
        
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: [geintimeerde],   
       advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,  
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 11 april 2011 tussen [appellant] als gedaagde en [geintimeerde] als eiseres. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 159502/KG ZA 11-96)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde], met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [appellant] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.  
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       Partijen zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest van 3 augustus 1972 tot 4 april 1996. 
       Sedert de ontbinding van het huwelijk hebben partijen uitgebreid tegen elkaar geprocedeerd met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en met betrekking tot de uitvoering van de diverse rechterlijke uitspraken die in dat kader zijn gedaan. 
       De aanleiding voor het onderhavige kort geding is de betekening aan [geintimeerde], in opdracht van [appellant], van een drietal arresten van dit hof en van een vonnis van de rechtbank Maastricht, zulks bij deurwaardersexploot d.d. 1 maart 2011. In dat exploot wordt aan [geintimeerde] bevel gedaan om aan [appellant] op basis van de vier betekende rechterlijke uitspraken een bedrag van € 45.823,13 te betalen, met aanzegging dat, bij niet voldoening, tenuitvoerlegging zal plaatsvinden door alle middelen bij de wet toegestaan, meer speciaal door inbeslagneming en verkoop van de roerende en/of onroerende zaken van [geintimeerde] en overigens door alle middelen rechtens die [appellant] raadzaam acht. 
       In reactie hierop heeft [geintimeerde] in kort geding gevorderd dat aan [appellant] zal worden verboden om de executie te vervolgen c.q. door te zetten en om [appellant] te gebieden om eventueel gelegde beslagen op te heffen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat [appellant] daarmee na betekening van het te wijzen vonnis in verzuim is. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [geintimeerde] aangevoerd dat zij niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Volgens [geintimeerde] bedroeg haar schuld aan [appellant] in verband met de afwikkeling van het huwelijkse vermogen in september 2010 een bedrag van € 31.438,36. Zij stelt dat zij die schuld tot een bedrag van € 30.000,- heeft verrekend met door [appellant] verschuldigde dwangsommen, van welke verrekening zij [appellant] bij brief van 15 september 2010 in kennis heeft gesteld, en dat zij de restantschuld ad € 1.438,36 aan [appellant] heeft voldaan. 
       De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep dit verweer van [geintimeerde] gevolgd en haar vordering toegewezen, met dien verstande dat het bedrag aan te verbeuren dwangsommen aan een maximum is gebonden. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. 
       [appellant] kan zich met deze uitspraak niet verenigen en is in hoger beroep gekomen. 
     
     
     
       4.2. Door [appellant] is in hoger beroep niet langer betwist dat [geintimeerde] aan hem op 15 september 2010, de datum waarop door [geintimeerde] aan [appellant] een verrekenmededeling als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW werd gedaan, in verband met de afwikkeling van het huwelijkse vermogen alsmede rente en kosten, per saldo een bedrag van € 31.438,36 verschuldigd was. 
       Evenmin is in geschil dat [geintimeerde] aan [appellant] in mindering hierop een bedrag van € 1.438,36 heeft betaald en dat [appellant] ingevolge het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht d.d. 4 juni 2008 een bedrag van € 30.000,- aan dwangsommen verschuldigd is geworden. [appellant] beroept zich echter op de verjaring van de dwangsomvordering en op het feit dat aan [geintimeerde] geen beroep op verrekening toekomt, allereerst omdat in een eerder kort geding dat heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht d.d. 22 juni 2010 is beslist dat aan [geintimeerde] geen beroep op verrekening met de door [appellant] verbeurde dwangsommen toekomt, welk vonnis tussen partijen gezag van gewijsde heeft, en bovendien omdat een dwangsomveroordeling een vorm van reële executie is, zodat de betalingsverplichting die hieruit voorvloeit niet vatbaar is voor verrekening. 
     
     
     4.3. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep deze weren van [appellant] verworpen. De grieven van [appellant] zijn tegen die verwerping gericht. 
     
     
       4.4. Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat aan het eerdere kort gedingvonnis tussen partijen van 22 juli 2010 geen gezag van gewijsde toekomt. 
       Deze grief faalt omdat het oordeel van de voorzieningenrechter juist is. De voorzieningenrechter heeft in dit verband terecht verwezen naar HR 16 december 1994, NJ 1995, 213 waarin de Hoge Raad heeft beslist dat een vonnis in kort geding slechts voorlopige oordelen en beslissingen bevat waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort geding gebonden zijn. 
       In het licht van deze jurisprudentie kan de stelling van [appellant] dat in het eerdere kort gedingvonnis van 22 juli 2010 (definitief) de rechtsbetrekking tussen partijen ten aanzien van de verjaring van de dwangsomvordering en de mogelijkheid van verrekening zou zijn vastgesteld, niet worden aanvaard. Ook op dit punt geldt dat in het eerdere kort geding omtrent de rechtsbetrekking tussen partijen slechts een voorlopig oordeel is gegeven waaraan partijen in het huidige kort geding niet gebonden zijn. 
       [geintimeerde] heeft zich in het onderhavige kort geding beroepen op een nieuwe omstandigheid, namelijk de verrekeningsmededeling d.d. 15 september 2010, zodat het haar vrij stond opnieuw een voorziening aan de kort gedingrechter te vragen. 
     
     
     4.5. Grief II houdt in dat de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat [geintimeerde] heeft voldaan aan alle vereisten voor verrekening. Hij stelt zich op het standpunt dat verrekening met een (inmiddels verjaarde) vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen niet mogelijk is omdat een dwangsom geen rechtsvordering is maar een vorm van reële executie. 
     
     
       4.6. Ook deze grief faalt. Naar het oordeel van het hof komen ook verbeurde dwangsommen in aanmerking voor verrekening met een daartegenover staande vordering (vergelijk Jongbloed & Van den Heuvel T & C Rv aantekening 6 sub b bij artikel 611a en AG Haak in zijn conclusie bij HR 6 februari 1981, NJ 1982,182 onder punt 4 van die conclusie, laatste alinea). 
       Voorwaarde is wel dat overigens aan de vereisten van artikel 6:127 e.v. BW is voldaan, maar in hoger beroep is niet in geschil dat aan die voorwaarde is voldaan. 
     
     
     
       4.7. De conclusie is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. 
       [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot op heden op € 284,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris van de advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.