ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1467

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1467 Parket bij de Hoge Raad , 20-12-2019 / 19/02152

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-12-20

Zaaknummer: 19/02152

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1467

---

IPR. Arbeidsrecht. Beëindiging arbeidsovereenkomst tussen Turkse vliegmaatschappij en Nederlandse copiloot. Rechtskeuze voor Turks recht. Nederland als gewone werkland. Kan de werknemer beroep doen op dwingende regels van Nederlands arbeidsrecht? Heeft de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band met Turkije? Art. 8 lid 4 Verordening Rome I.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/02152 
       
         Zitting  20 december 2019 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       B.J. Drijber 
     
     
     
     
       In de zaak van  
     
     
       
       
         Turistik Hava Tasimacilik A.S. , 
     
     
       eiseres tot cassatie,  
       advocaat: mr. D. Rijpma 
       
     
     tegen 
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       verweerder in cassatie, 
       (niet verschenen) 
     
     
     
     
       Deze zaak gaat over de vraag welk recht op grond van art. 8 Rome I  van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen een Turkse luchtvaartmaatschappij en een Nederlandse copiloot. Partijen hebben een rechtskeuze gemaakt voor Turks recht. Nederland is het gewone werkland, zodat ondanks de rechtskeuze de dwingende bepalingen van Nederlands arbeidsrecht van toepassing zijn. Dit is slechts anders als de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band met Turkije heeft. Volgens de werkgever is dat laatste het geval en wordt de arbeidsovereenkomst daarom uitsluitend beheerst door Turks recht. Het hof is daar niet in meegegaan. Het middel komt met een rechts- en een motiveringsklacht tegen dat oordeel op.  
     
   
   
     
       1 Feiten  
     
       1.1 
       In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
     
     
       1.2 
       Eiseres tot cassatie, Turistik Hava Tasimacilik A.S. (hierna:  Turistik Hava ), verzorgt onder de naam Corendon Airlines passagiersvluchten, onder andere tussen Nederland en Turkije. Turistik Hava is een naamloze vennootschap naar Turks recht, met statutaire zetel in Istanboel en andere vestigingen in onder meer Antalya (Turkije) en in Lijnden (gemeente Haarlemmermeer). Zij gebruikt vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd. 
     
     
       1.3 
       Verweerder in cassatie, [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1988 en woonachtig in [geboorteplaats], heeft vanaf een datum in 2015 werkzaamheden voor Turistik Hava verricht, laatstelijk als ‘first officer’ (copiloot), met gebruikmaking van een Turks bewijs van vliegbevoegdheid. [verweerder] had een Turkse verblijfs- en werkvergunning. 
     
     
       1.4 
       Partijen zijn op 1 november 2015 een arbeidsovereenkomst aangegaan. Daarin zijn zij onder andere overeengekomen dat de ‘base residence’ van [verweerder] Amsterdam is, dat Turistik Hava hem een salaris van € 3.500,- netto per maand betaalt  en dat Turistik Hava de overeenkomst “ at any time ” mag beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 15 dagen in het geval dat zij “ ceases to carry on business or [to] meet its financial obligations ”. De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, van 1 november 2015 tot en met 7 november 2018. 
     
     
       1.5 
       
         De overeenkomst bevat het volgende rechts- en forumkeuzebeding (art. 8):  
         “This Agreement shall be governed by, and construed, interpreted and enforced in accordance with the laws of Turkish Republic, and any dispute shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts and tribunals of Turkish Republic.” 
       
     
     
       1.6 
       Bij brief van 30 oktober 2016 heeft Turistik Hava de overeenkomst tussen partijen om macro-economische redenen opgezegd tegen 15 november 2016. 
     
     
       1.7 
       
        [verweerder] heeft tevergeefs tegen de beëindiging van de overeenkomst bezwaar gemaakt. 
     
     
       1.8 
       
        [verweerder] is op een niet vastgestelde datum in de eerste helft van 2017 gaan werken voor een andere (buitenlandse) luchtvaartmaatschappij. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
       2.1 
       
        [verweerder] heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) verzocht om, samengevat, de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Turistik Hava te vernietigen, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt totdat zij rechtsgeldig zal zijn geëindigd, en Turistik Hava te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 15 november 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging bedoeld in art. 7:625 BW, met nevenverzoeken.  
     
     
       2.2 
       Turistik Hava heeft verweer gevoerd en zich onder meer beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter en op de toepasselijkheid van Turks recht. Zij heeft daarnaast een voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel h, BW gedaan, met bepaling dat zij geen transitievergoeding is verschuldigd. 
     
     
       2.3 
       Bij beschikking van 7 maart 2017 heeft de kantonrechter de verzoeken van [verweerder] toegewezen en Turistik Hava niet-ontvankelijk verklaard in haar voorwaardelijk tegenverzoek. 
     
     
       2.4 
       Tegen deze beslissing is Turistik Hava in hoger beroep opgekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna:  het hof ). Zij heeft het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij de beoordeling van het geschil eerst de vraag van rechtsmacht en van toepasselijk recht te beantwoorden.  
     
     
       2.5 
       Bij beschikking van 29 januari 2019 heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Ongeacht de duiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst  en ongeacht de forumkeuze in die overeenkomst is de Nederlandse rechter op grond van art. 20-23 Brussel I bis  bevoegd om van de zaak kennis te nemen (rov. 3.8-3.14). Het hof overweegt daartoe (i) dat de overeenkomst tussen partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 20 Brussel I bis (rov. 3.9-3.10), (ii) dat de plaats waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt in Nederland is gelegen (rov. 3.11-3.12), en (iii) dat het forumkeuzebeding niet voldoet aan de in art. 23 Brussel I bis gestelde vereisten en daarmee geen geldige afwijking inhoudt van het bepaalde in art. 20-22 Brussel I bis (rov. 3.13).  
     
     
       2.6 
       Het hof heeft vervolgens met betrekking tot het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst overwogen dat ongeacht de in de arbeidsovereenkomst gemaakte keuze voor Turks recht, [verweerder] de bescherming geniet die hem toekomt op grond van in het Nederlandse recht neergelegde dwingende regels. Nederland moet namelijk worden aangemerkt als het land waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt in de zin van art. 8 lid 2 Rome I. Daarnaast blijkt uit het geheel van de omstandigheden niet dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland zoals bedoeld in art. 8 lid 4 Rome I (rov. 3.16). Het hof heeft op grond van het Nederlandse arbeidsrecht geoordeeld dat de verzoeken van [verweerder] kunnen worden toegewezen. Het hof bevestigt de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek van Turistik Hava om ontbinding van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.17-3.20).  
     
     
       2.7 
       Turistik Hava heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof Amsterdam. [verweerder] is in cassatie niet verschenen.  
     
   
   
     
       3 Algemeen kader: conflictregels en exceptieclausules 
     
       3.1 
       
         Art. 8 Rome I bevat conflictregels om te bepalen wat het toepasselijk recht is op een grensoverschrijdende (individuele) arbeidsovereenkomst. Het luidt als volgt: 
         “1.   Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. 
         2.   Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. 
         3.   Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. 
         4.   Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.” 
       
     
     
       3.2 
       Uit  lid 1  volgt dat ook in een arbeidsovereenkomst een rechtskeuze kan worden gemaakt. De tweede volzin van lid 1 beperkt echter het effect van een dergelijke rechtskeuze: de werknemer verliest niet de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn, ‘het objectief toepasselijke recht’. Om te kunnen bepalen welk recht dat is bevat art. 8 Rome I een getrapt systeem van conflictregels. Uit  lid 2  volgt dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien er geen land is aan te wijzen  waar  de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, moet worden uitgegaan van het land  van waaruit  hij gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien ook geen land is aan te wijzen van waaruit gewoonlijk de arbeid wordt verricht, dan is ingevolge  lid 3  op de arbeidsovereenkomst van toepassing het recht van het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.  Lid 4  ten slotte bevat een exceptieclausule.  Een dergelijke bepaling dient ertoe de in een verwijzingsregel gehanteerde aanknopingsfactor te corrigeren als dit leidt tot een betere lokalisering van de rechtsverhouding:  indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat een arbeidsovereenkomst een ‘kennelijk nauwere band’ heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land van toepassing. 
     
     
       3.3 
       
         Het HvJ EU heeft in de zaak  Schlecker  een uitleg gegeven van de exceptieclausule, die toen nog stond in art. 6 lid 2, laatste zin, EVO. Om te bepalen of een overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient de rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken en te bepalen welke factoren het zwaarst wegen (punt 40). Het HvJ EU overweegt vervolgens:  
         “41  Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.”  
         Ik lees deze overweging als een niet-limitatieve lijst van factoren die de rechter  in elk geval  in ogenschouw moet nemen, maar die op zichzelf niet noodzakelijkwijs meebrengen dat er een nauwere band met het recht van een ander land dan het gewone werkland van de werknemer. Anderzijds kunnen ook andere relevante factoren meebrengen dat een arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land. 
       
     
     
       3.4 
       Mijns inziens dient de rechter in volgorde te toetsen aan de leden 2 tot en met 4 van art. 8 Rome I. Indien lid 2 kan worden toegepast omdat de werknemer een gewoonlijk werkland heeft, komt de rechter aan lid 3 niet toe. De aanknopingsregel van lid 3 (vestiging werkgever) is subsidiair aan de aanknopingsregel van lid 2 (gewoonlijk werkland).  Wel zal de rechter apart moeten toetsen aan lid 4 als mogelijk correctiemiddel.  Deze systematiek impliceert dat de rechter eerst moet motiveren of een gewoonlijk werkland kan worden vastgesteld en vervolgens of gelet op alle omstandigheden sprake is van een kennelijk nauwere band met een ander land, waarbij de omvang van de motiveringsplicht afhangt van hetgeen partijen daaromtrent hebben gesteld. Naar mijn mening kunnen de voor de toepassing van lid 2 enerzijds en lid 4 anderzijds in aanmerking te nemen omstandigheden en gezichtspunten niet op één hoop worden geveegd, temeer niet omdat het bij lid 4 strikt gaat om de geografische verbondenheid, terwijl lid 2 aanknoopt bij het recht van de woon- of werkomgeving van de werknemer die als economisch zwakkere partij bescherming behoeft. 
     
     
       3.5 
       
         Een hiermee samenhangende vraag is of het aanknopingscriterium genoemd in lid 2 (gewoonlijk werkland) ruim en het aanknopingscriterium genoemd in lid 4 (kennelijk nauwere band) eng moet worden geïnterpreteerd. De zaak  Schlecker  was een prejudiciële verwijzing van de Hoge Raad. In zijn conclusie voorafgaand aan het verwijzingsarrest merkte A-G Strikwerda onder meer het volgende op: 
         “26. De verwijzingsregel van art. 6 lid 2, onder a, EVO [thans art. 8 lid 2 Rome I; A-G] is echter niet louter gebaseerd op het beginsel van de nauwste betrokkenheid, maar op het beschermingsbeginsel. Dit betekent dat bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2 lid, slot, [thans art. 8 lid 4; A-G] niet alleen beslissend is of met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht een feitelijk-geografische aanknopingsoverwicht bestaat, maar ook of door toepassing van het recht van dat andere land afbreuk wordt gedaan aan de strekking van het beschermingsbeginsel. Uit de rechtspraak blijkt dat in dit verband met name belang wordt gehecht aan de duur van de tewerkstelling.” 
       
     
     
       3.6 
       
         Uit het arrest  Schlecker  van het HvJ EU valt echter niet met zekerheid op te maken dat lid 4 restrictief moet worden geïnterpreteerd. Ik verwijs naar punt 39 van dat arrest:  
         “39  Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.” 
       
     
     
       3.7 
       Toch zou ik willen bepleiten dat lid 2 van art. 8 het uitgangspunt vormt en lid 4 de uitzondering. De reden daarvoor ligt besloten in de zojuist geciteerde passage uit de conclusie van A-G Strikwerda: het gewoonlijk werkland is een aanknopingsfactor ter bescherming van de zwakkere contractspartij, de werknemer, en daaraan mag geen afbreuk worden gedaan.  In het arrest  Koelzsch  had het HvJ EU (Grote Kamer) bovendien reeds geoordeeld dat het aanknopingscriterium ‘gewoonlijk werkland’ ruim moet worden uitgelegd wegens de nagestreefde doelstelling de werknemer te beschermen. 
     
     
       3.8 
       
         Deze zelfde uitgangpunt/uitzondering-benadering is terug te vinden in het recente arrest  van uw Raad over het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van Hongaarse vrachtwagenchauffeurs die in de regel vanuit Nederland hun ritten beginnen.  De Hoge Raad duidt in dat arrest het vierde lid van art. 8 Rome I aan als een ‘uitzonderingsbepaling’. Die term betekent volgens mij hetzelfde als de klassieke internationaal privaatrechtrechtelijke term ‘exceptieclausule’. De Hoge Raad overweegt:  
         “3.4.7  Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewoonlijke werkland, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden die de arbeidsbetrekking kenmerken, waarbij belangrijke betekenis toekomt aan de vraag in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook dient de rechter rekening te houden met omstandigheden zoals de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden (arrest Schlecker, punten 40 en 41 (…)). 
       
       
       
         3.4.8 
         
           Het rechterlijk oordeel dat, ook al is sprake van een gewoonlijk werkland, de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, behoeft motivering. Daaruit moet volgen waarom uit het geheel der omstandigheden blijkt van een kennelijk nauwere band met dat andere land die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van toepasselijkheid van het recht van het gewoonlijke werkland.” 
           Het slot van rov. 3.4.8 bevestigt dat de aanknopingsfactor op grond van lid 2 het uitgangspunt vormt en de correctie op grond van lid 4 de uitzondering.  
         
       
     
     
       3.9 
       Blijft over wat in dit verband een ‘restrictieve uitleg’ van lid 4 van art. 8 concreet betekent. Ik denk dat het, zoals zo vaak, op een afweging neerkomt, in dit geval van factoren en omstandigheden. Indien een gewoonlijk werkland kan worden aangewezen, dan moeten daar factoren tegenover staan die zodanig zwaarwegend zijn dat de band met het andere land conform lid 4 duidelijk nauwer is. Indien belasting uit arbeid en sociale premies worden betaald in het andere land dan vormt dat – zo blijkt het arrest  Schlecker  – mogelijk een belangrijke aanwijzing van een nauwere band met dat andere land. Het hangt echter mede af van de andere relevante omstandigheden van het geval of het betalen van belasting over inkomen uit arbeid en het afdragen van sociale premies volstaat om de balans te doen kantelen naar (het recht van) het andere land. Overigens is ook het gewoonlijk werkland niet een statisch aanknopingscriterium. Hoe langer de werknemer in of vanuit dat land heeft gewerkt hoe zwaarder dit weegt bij de te maken afweging, zoals ook in de aangehaalde conclusie van A-G Strikwerda werd opgemerkt. In  Schlecker  had de werknemer ruim twaalf jaar in Nederland in dienst van de werkgever gewerkt, in deze zaak één jaar. 
     
     
       3.10 
       Bij de te maken afweging speelt ook een rol  waartegen  een werknemer moet worden beschermd. Dan kan bijvoorbeeld zijn tegen schijnconstructies e.d., waarbij een werknemer formeel in dienst is van een vennootschap in een land waar het salarisniveau laag is. Men hoede zich er evenwel voor om in internationale verhoudingen bepaalde verworvenheden van het Nederlands arbeidsrecht tegen iedere prijs te willen beschermen. Ontslagbescherming, een groot goed, is daarvan een voorbeeld. Voor een werknemer kan het financieel aantrekkelijk zijn om in dienst te treden bij een buitenlandse werkgever, als hij dan minder belasting- en premiedruk heeft dan in Nederland het geval zou zijn. Deze werknemer zal per maand meer overhouden van hetzelfde (marktconforme) brutosalaris dan een werknemer die hetzelfde werk doet in dienst van een Nederlandse onderneming. Dat deze werknemer niettemin op grond van art. 8 lid 2 Rome I in aanmerking moet komen voor dezelfde ontslagbescherming als de werknemer die voor de Nederlandse onderneming werkt, ligt niet zonder meer in de rede. Daarbij maakt het niet uit of betrokkene de Nederlandse nationaliteit heeft en in Nederland woonachtig is. Gesteld dat het gaat om een Brit of een Duitser die voor een eerdere baan in Amsterdam is gaan wonen en vervolgens copiloot of purser wordt bij Corendon Airlines, dringt de behoefte aan Nederlandse ontslagbescherming zich dan evenzeer op? 
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel  
     
       4.1 
       Het middel klaagt dat het hof bij zijn oordeel over het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet of niet kenbaar rekening heeft gehouden met alle belangrijke factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken. Het hof heeft daarom een onjuiste toepassing gegeven aan de exceptieclausule van art. 8 lid 4 Rome I, aldus het middel.  
     
     
       4.2 
       Om die klacht goed te kunnen beoordelen is essentieel vast te stellen wat partijen in feitelijke instanties met betrekking tot art. 8 lid 4 Rome I hebben aangevoerd en hoe deze stellingen zijn beoordeeld. 
     
     
       4.3 
       
         In eerste aanleg heeft Turistik Hava zich onder meer beroepen op art. 8 lid 4 Rome I. Zij heeft de volgende factoren genoemd als aanknopingspunt voor de toepasselijkheid van Turks recht op de overeenkomst tussen partijen: 
         “- de Overeenkomst is opgemaakt (en beëindigd) conform de regels van het Turkse recht; 
         - de opdrachtgeefster is een Turkse entiteit, gevestigd in Turkije en heeft geen banden met de Nederlandse rechtssfeer; 
         - de luchtvaartuigen hebben de Turkse nationaliteit; 
         - [verweerder] heeft een Turkse vliegbevoegdheid; 
         - [verweerder] werkt op basis van een Turkse werkvergunning; 
         - belastingen en premies worden in Turkije afgedragen; 
         - [verweerder] ontvangt zijn training ten behoeve van het onderhouden van zijn vliegbevoegdheid in Turkije; 
         - [verweerder] ontvangt zijn vergoeding van Turistik Hava (…); 
         - de operatie van Turistik Hava is volledig Turks, vindt vanuit Turkije plaats en Turistik Hava heeft enkel in Turkije twee vestigingen. Eén in Istanbul en één in Antalya; 
         - de planning van de vluchten, de roosters, het regelen van autorisatie op Schiphol, het verstrekken van de passen, de personele organisatie, alles vindt vanuit Turkije plaats. 
         Behalve het feit dat [verweerder] woonachtig is in Nederland, is er geen aanknopingspunt met de Nederlandse rechtssfeer.” 
       
     
     
       4.4 
       
         De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk nauwere band met Turkije dan met Nederland en heeft daartoe het volgende overwogen: 
         “6.7. Weliswaar kan in uitzonderlijke gevallen (zie ook het HvJ in de zaak Schlecker, C-64/12), wanneer de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land (in casu Turkije, zoals door Turistik Hava betoogd), op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 4 Rome I, het recht van dat andere land worden toegepast, maar naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval van een nauwere band met Turkije dan met Nederland geen sprake. De door Turistik Hava in dit verband naar voren gebrachte feiten, voor zover deze zijn komen vast te staan (waaronder: sollicitatiegesprekken, trainingen in Turkije, hoofdkantoor in Turkije, vliegtuigen van Turkse nationaliteit, Turkse werkvergunning, afdracht van premies in Turkije en vliegschema's vanuit Turkije), zijn daartoe, afgezet tegen voornoemde aanknopingspunten met Nederland, naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende. Er is sprake van een verbondenheid met Turkije, maar - afgezet tegen de omstandigheden zoals hiervoor reeds zijn overwogen - is de kantonrechter, indachtig de jurisprudentie van het HvJ, van oordeel dat niet sprake is van een nauwere verbondenheid met Turkije dan met Nederland. Het beroep op lid 4 van artikel 8 Rome I kan dan ook niet slagen. Het onderhavige geschil zal naar Nederlands recht worden beoordeeld.” 
       
     
     
       4.5 
       
         Ik wijs erop dat de kantonrechter het volgende feitelijk heeft vastgesteld:   
         “2.7. De sociale premie- en loonbelastingafdrachten ten behoeve van [verweerder] vinden plaats in Turkije. [verweerder] betaalt inkomstenbelasting in Nederland.” 
       
     
     
       4.6 
       
         Turistik Hava heeft in hoger beroep aangevoerd dat de kantonrechter de criteria uit het arrest  Schlecker  onjuist heeft toegepast en dat met een juiste toepassing van deze criteria de rechtbank tot het oordeel had moeten komen dat een nauwere verbondenheid met Turkije vaststaat en dat het beroep van Turistik Hava op art. 8 lid 4 Rome I daarom slaagt.  Zij heeft gewezen op de volgende omstandigheden:  
         “51. Voldaan wordt aan het belangrijkste criterium uit ‘Schlecker’, namelijk dat belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid in Turkije worden betaald. Daarbij staat vast dat de sollicitatiegesprekken en het assessment in Turkije hebben plaatsgevonden, dat de vereiste trainingen in Turkije plaatsvinden, dat het hoofdkantoor in Turkije gevestigd is, dat de vliegtuigen de Turkse nationaliteit hebben, dat aan [verweerder] een Turkse werkvergunning is verstrekt welke ook vereist is om de werkzaamheden uit te kunnen voeren en dat de vliegschema’s vanuit Turkije worden verstrekt. 
       
       
       
         52. Wat dit laatste betreft stelt Turistik Hava dat de gehele bedrijfsvoering, waaronder ook bijvoorbeeld de afdeling personeelszaken, in Turkije wordt uitgevoerd. (…)” 
       
     
     
       4.7 
       
        [verweerder] heeft zich hiertegen verweerd door, in navolging van de beschikking van de kantonrechter, te stellen dat de door Turistik Hava naar voren gebrachte feiten afgezet tegen de aanknopingspunten met Nederland onvoldoende zijn om een nauwere verbondenheid met Turkije aan te nemen. Tevens heeft [verweerder] een aantal factoren genoemd ter onderbouwing van het standpunt dat de arbeidsovereenkomst een nauwe band heeft met Nederland.  Van belang is voorts dat [verweerder] heeft bestreden dat hij in Turkije is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en arbeidsongeschiktheidsregelingen. Tot slot heeft hij gesteld dat hij in Nederland inkomstenbelasting heeft betaald. 
     
     
       4.8 
       Bij pleidooi heeft Turistik Hava onder meer gesteld dat de Nederlandse IB-aangiftes van [verweerder] aantonen dat hij “ in 2015 en 2016 belasting in Turkije heeft betaald. ” 
     
     
       4.9 
       
         In zijn beschikking van 29 januari 2019 heeft het hof in rov. 3.16 geoordeeld dat op basis van alle omstandigheden Nederland als het gewoonlijk werkland van [verweerder] heeft te gelden, zodat bij gebreke van een rechtskeuze het Nederlandse recht de overeenkomst zou beheersen. Tegen dit oordeel is in cassatie geen klacht gericht. Toegekomen aan de exceptieclausule van art. 8 lid 4 Rome I heeft het hof (kort) overwogen dat de overeenkomst geen kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland zodat dat niet kan worden besloten tot uitsluitende toepasselijkheid van Turks recht. Ik verwijs naar rov. 3.16 van de bestreden beschikking en met name de door mij onderstreepte slotzin: 
         “3.16. De beoordeling van de verzoeken van partijen moet plaatsvinden aan de hand van het recht dat de arbeidsovereenkomst op de desbetreffende punten beheerst. Bij de vaststelling van dat recht moet de Nederlandse rechter het bepaalde in artikel 8 van de Rome I-Verordening toepassen, opnieuw ongeacht de omstandigheid dat Turistik Hava haar statutaire zetel buiten de Europese Unie heeft en voorts ongeacht de mate waarin laatstgenoemde haar bedrijfsvoering in Turkije doet plaatsvinden. Uit het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Rome I-Verordening volgt dat de keuze van partijen voor de toepasselijkheid van Turks recht bij het aangehaalde rechts- en forumkeuzebeding, niet ertoe mag leiden dat [verweerder] de bescherming verliest die hij geniet op grond van dwingende regels van het recht dat toepasselijk zou zijn bij gebreke van een rechtskeuze. Uit het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Rome I- Verordening volgt dat de overeenkomst tussen partijen bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door het recht van het land waar of van waaruit [verweerder] ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk heeft gewerkt. De onder 3.11 en 3.12 genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang, brengen mee dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt, zodat bij gebreke van een rechtskeuze het Nederlandse recht de overeenkomst zou beheersen. De gestelde gebondenheid van Turistik Hava aan het Turkse recht en de verdere omstandigheden betreffende de verbondenheid van haar bedrijfsvoering met Turkije, waarop Turistik Hava zich beroept, wettigen geen ander oordeel, alleen al omdat daaruit in het licht van het onder 3.11 en 3.12 overwogene niet volgt dat [verweerder] gewoonlijk in of vanuit een ander land dan Nederland heeft gewerkt.  Om dezelfde redenen kan, anders dan Turistik Hava betoogt, niet worden geoordeeld dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland, in de zin van het bepaalde in artikel 8, vierde lid, van de Rome I-Verordening, zodat evenmin op deze grond tot uitsluitende toepasselijkheid van Turks recht kan worden besloten .” 
       
     
     
       4.10 
       
         Bij zijn beoordeling ten aanzien van het toepasselijke recht heeft het hof verwezen naar omstandigheden die het heeft genoemd in rov. 3.11 en 3.12 om te beoordelen of de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht heeft: 
         “3.11. Met betrekking tot punt (ii) staat voorop dat de plaats waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt, moet worden vastgesteld in overeenstemming met de uitleg die volgens artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bis- Verordening dient te worden gegeven aan de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt, aangezien deze bepaling op de verhouding tussen partijen toepasselijk is. De overeenkomst tussen partijen duidt Amsterdam aan als de ‘base residence’ (thuisbasis) van [verweerder]. Dit vormt een belangrijke aanwijzing voor de bepaling van de plaats van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt. 
       
       
     
     
       3.12. 
       Niet in geschil is voorts dat [verweerder] zijn werkzaamheden als copiloot in de regel op de luchthaven Schiphol aanving en daarnaar ook terugkeerde, dat zich daar de vliegtuigen bevonden die hij (mede) moest besturen, dat [verweerder] instructies voor zijn werkzaamheden ontving op de luchthaven Schiphol tijdens een ‘crew briefing’, dat hij daar zijn werk organiseerde en dat hij in dit verband gebruik kon maken van een door Turistik Hava op die luchthaven beschikbaar gestelde ruimte (de ‘crew room’). Deze omstandigheden, tezamen met de aanduiding van Amsterdam als thuisbasis, wettigen de gevolgtrekking dat Schiphol de plaats is waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt, zoals bedoeld in artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bis-Verordening. Het beroep van Turistik Hava op het aan [verweerder] verstrekte Turkse bewijs van vliegbevoegdheid, diens Turkse verblijfs- en werkvergunning, de situering van trainingen en medische keuringen in Turkije, de Turkse ‘nationaliteit’ van de betrokken vliegtuigen en de aansturing van de onderneming van Turistik Hava vanuit Turkije, doet niet af aan de hiervoor genoemde omstandigheden en evenmin aan de daaruit gemaakte gevolgtrekking. Dat beroep gaat bovendien voorbij aan het feit dat Turistik Hava een vestiging heeft in Lijnden, die volgens de onvoldoende weersproken stellingen van [verweerder] actief bij de inrichting van diens werkzaamheden betrokken was. Dit laatste ondersteunt de hierboven gemaakte gevolgtrekking nog.” 
     
     
       4.11 
       Zoals tevens in het algemene kader werd opgemerkt (zie hiervoor, 3.3), heeft het HvJ EU in  Schlecker  een aantal factoren genoemd waarmee de rechter, mogelijk naast andere factoren, in elk geval rekening moet houden bij het beoordelen van een beroep op de exceptieclausule van art. 8 lid 4 Rome I. Het gaat daarbij om factoren zoals het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid, en bepaalde criteria zoals de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. 
     
     
       4.12 
       Het cassatiemiddel noemt op pagina 4 onder a t/m c factoren waarop Turistik Hava in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan en die het hof volgens het middel ten onrechte niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling heeft betrokken.  
     
     
       4.13 
       Wat betreft de aldaar  onder a  genoemde omstandigheid dat [verweerder] in Turkije belasting heeft betaald, geldt het volgende. De kantonrechter heeft in zijn beschikking in rov. 2.7, tweede zin, als feit vastgesteld dat [verweerder] inkomstenbelasting in Nederland heeft betaald (zie hiervoor, 4.5). Turistik Hava heeft in hoger beroep geklaagd dat dit onjuist is en dus uitdrukkelijk betwist dat dit vaststaat. Het hof heeft onder 2 van de bestreden beschikking overwogen dat het die klacht bij zijn beoordeling van het hoger beroep, “voor zover daarvoor van belang”, in zijn overwegingen zou betrekken. Het hof heeft dat echter niet gedaan. Het is bij zijn oordeel over de toepassing van de exceptieclausule van art. 8 lid 4 Rome I in rov. 3.16 niet uitdrukkelijk ingegaan op de vraag in welk land [verweerder] belasting over  inkomen uit arbeid  heeft betaald. Daarin ligt besloten het oordeel dat voor de toetsing aan art. 8 lid 4 daartoe geen noodzaak bestaat. Aldus is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het had gelet op het arrest  Schlecker  moeten beoordelen in welk land door [verweerder] belasting is betaald en vervolgens ook deze omstandigheid in zijn overweging moeten betrekken. Het hof heeft evenmin gemotiveerd waarom het kennelijk meende dat het niet van belang was in te gaan op de vraag of [verweerder] gedurende zijn dienstverband inkomstenbelasting in Nederland had betaald.  
     
     
       4.14 
       Ik voeg daar aan toe dat het, ook blijkens het arrest  Schlecker , in het bijzonder aankomt op betaalde belasting op inkomsten  uit arbeid  (punt 41). Als [verweerder] aangifte heeft gedaan van Nederlandse inkomstenbelasting in verband met, bijvoorbeeld, eventuele neveninkomsten uit arbeid, een eigen woning in Nederland of de vermogensrendementsheffing van box 3 doet dat niet af aan de mogelijkheid dat er met Turkije een kennelijk nauwer verband als bedoeld in art. 8 lid 4 bestaat. Voor dat laatste is relevant dat de kantonrechter, eveneens in rov. 2.7, heeft vastgesteld dat [verweerder] tijdens zijn dienstverband in Turkije ‘loonbelasting’ heeft betaald. Tegen die vaststelling is in hoger beroep geen grief gericht. Bij dit alles valt in zijn algemeenheid niet uit te sluiten dat het afdragen van loonbelasting in Turkije voor [verweerder] gunstiger was dan loonbelasting in Nederland afdragen. Het dossier bevat daarover echter geen concrete informatie. 
     
     
       4.15 
       Wat betreft de op pagina 4 van het cassatiemiddel  onder b  genoemde omstandigheid dat voor [verweerder] in Turkije sociale zekerheidspremies zijn afgedragen geldt het volgende. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de sociale premies ten behoeve van [verweerder] in Turkije zijn afgedragen. In rov. 6.7 heeft de kantonrechter dit vaststaande gegeven ook in zijn beoordeling betrokken. In hoger beroep heeft het hof betreffende de vaststelling van de feiten door de rechtbank uitsluitend genoemd dat Turistik Hava in hoger beroep heeft geklaagd over de vaststelling van het feit dat door [verweerder] inkomstenbelasting in Nederland is betaald. Hieruit volgt dat het hof in het verweer van [verweerder] geen grief heeft gelezen tegen de vaststelling van het feit dat sociale premies in Turkije zijn afgedragen. In cassatie is niet opgekomen tegen deze lezing van het hof. Ervan uitgaande dat premies in Turkije zijn afgedragen had het hof gelet op het arrest  Schlecker  deze omstandigheid moeten betrekken in zijn overwegingen met betrekking tot de toepassing van de exceptieclausule. Ik stel vast dat het hof heeft nagelaten dat te doen. 
     
     
       4.16 
       Wat betreft de op pagina 4  onder c  genoemde omstandigheid dat het salaris van [verweerder] en zijn andere arbeidsvoorwaarden waren vastgesteld in overeenstemming met Turkse wet- en regelgeving geldt het volgende. Uit rov. 3.16 en uit rov. 3.11 en 3.12, waarnaar het hof in rov. 3.16 verwijdt, volgt dat het hof de op pagina 4 onder c aanhef en onder punt i t/m ix genoemde omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Uit rov. 3.11 en 3.12 volgt dat het hof in ieder geval de omstandigheden onder ii (de Turkse ‘nationaliteit’ van de betrokken vliegtuigen), iii (Turkse bewijs van vliegbevoegdheid), vi (Turkse verblijfs- en werkvergunning), viii (de situering van trainingen in Turkije) en ix (de situering van medische keuringen in Turkije) heeft meegewogen. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
     
     
       4.17 
       De klacht onder c slaagt mijns inziens wel ten aanzien van de vaststelling van het salaris conform het Turkse recht een factor waarmee het hof op grond van het arrest  Schlecker , punt 41, rekening diende te houden (zie hiervoor, 3.3). Daarvan is in de motivering in rov. 3.16, slot, evenwel niets terug te lezen, en overigens evenmin in de rov. 3.11 en 3.12, waarnaar hoger in rov. 3.16 wordt verwezen. Dat een motvering niet kan ontbreken klemt des te meer nu het in Nederland volstrekt ongebruikelijk is om het salaris van een werknemer uit te drukken in een  netto -bedrag (zie hiervoor, 1.4). Hierin kan een factor gelegen zijn die, naast andere omstandigheden, wijst op een nauwe band met de Turkse rechtssfeer. Turistik Hava heeft in zijn comparitie-aantekeningen in eerste aanleg onder punt 8 in dat verband gesteld dat [verweerder] doorbetaling van  netto -loon vorderde en dat daarin de erkenning ligt besloten dat de overeenkomst uitsluitend wordt beheerst door het Turkse recht. Het hof heeft op een en ander niet kenbaar acht geslagen.  
     
     
       4.18 
       
         Uit het bovenstaande blijkt dat het hof de op pagina 4 van het middel genoemde factoren  onder a en b  en  onder c  (gedeeltelijk) niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Door dit na te laten heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat het hof de overige omstandigheden genoemd onder c wél in aanmerking heeft genomen doet hier niet aan af. Om die redenen dient het beroep van Turistik Hava op art. 8 lid 4 Rome I opnieuw te worden beoordeeld. 
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       4.19 
       Aangezien de klacht slaagt stel ik voor de bestreden beschikking te vernietigen en de zaak te verwijzen. Nu slechts op één onderdeel een nieuwe beoordeling hoeft te worden gemaakt kan het vanuit proceseconomisch oogpunt de voorkeur verdienen de zaak niet naar een ander hof te verwijzen maar terug te verwijzen naar het gerechtshof Amsterdam.  
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I),  Pb  EU 2008 L177/6. Art. 2 bepaalt dat het op grond van deze verordening aangewezen recht van toepassing is op een overeenkomst, ongeacht of dat het recht is van een EU-lidstaat.  
   
   
      	Grotendeels ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 29 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:193, rov. 3.1-3.5 en de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 7 maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:3053,  JAR  2018/5, rov. 2.1-2.9. 
   
   
      	Art. 1 onder “ Salary ” van de “ Agreement for provision of services and aircraft crew ”, productie 1 bij het verzoekschrift in eerste aanleg.   
   
   
      	Tussen partijen was in feitelijke instanties in geschil of het gaat om een arbeidsovereenkomst of een algemene dienstverleningsovereenkomst naar Turks recht. In cassatie geldt als vaststaand dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. 
   
   
      	Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking),  Pb  EU 2012 L351/1 (Brussel I bis). 
   
   
      	Rome I bevat voor andere overeenkomsten exceptieclausules die identiek zijn geformuleerd. Zie art. 4 lid 3 voor overeenkomsten in het algemeen, 5 lid 3 voor vervoersovereenkomsten en art. 7 lid 3 voor verzekeringsovereenkomsten. Ook Verordening (EG) nr. 864/2007 (‘Rome II’) bevat identiek geformuleerde exceptieclausules.   
   
   
      	Zie, recent, A.P.M.J. Vonken & L.A.H.T. Vonken, ‘Een bespiegeling over de exceptieclausule van art. 10:8 BW, toegespitst op de incorporatieleer’,  Ondernemingsrecht   2019/95. Dit artikel gaat niet specifiek over art. 8 lid 4 Rome I, maar geeft een mooie schets van de internationaal privaatrechtelijke (Savigniaanse) systematiek en de plaats van de exceptieclausule daarin.  
   
   
      	Zie ook: L. Strikwerda en S.J. Schaafsma,  Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht,  2019, p. 333-335; T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 8 Rome I, punt 5. 
   
   
      	HvJEU 12 september 2013, C-64/12,  Schlecker , ECLI:EU:C:2013:551,  NJ  2015/166, m.nt. Th.M. de Boer,  JAR  2013/250, m.nt. F.G. Laagland,  TRA  2014/59, m.nt. K. Boonstra. 
   
   
      	HvJEU 15 maart 2010, C-29/10,  Koelzsch , ECLI:EU:C:2011:151, punt 42 en 43,  NJ  2011/246, m.nt. M.V. Polak,  Ondernemingsrecht  2011/42, m.nt. F.B.J. Grapperhaus. 
   
   
      	Zie ook: V. van Den Eeckhout, ‘De ontsnappingsclausule van art. 6 lid 2 EVO. Hoe bijzonder is de zaak Schlecker?’,  TRA  2014/31, onder 4; I. Haanappel-van der Burg, ‘Na het Ryanair-arrest: bevoegde rechter en toepasselijk recht bij internationale geschillen’,  ArbeidsRecht  2018/12, onder 7. 
   
   
      	Vgl. noot Th.M. de Boer, punt 4 en 5, onder HvJEU 12 september 2013, C-64/12,  Schlecker , ECLI:EU:C:2013:551,  NJ  2015/166. 
   
   
     ECLI:NL:PHR:2012:BS8791. Zie voor het arrest HR 3 februari 2012,  NJ   2012/90 
   
   
      	In die zin ook de noot van Th.M. de Boer, punt 4 en 5 onder HvJEU 12 september 2013, C-64/12,  Schlecker , ECLI:EU:C:2013:551,  NJ  2015/166. 
   
   
      	HvJEU 15 maart 2010, C-29/10,  Koelzsch , ECLI:EU:C:2011:151, punt 42, 43, 45 en 47,  NJ  2011/246, m.nt. M.V. Polak,  Ondernemingsrecht  2011/42, m.nt. F.B.J. Grapperhaus. 
   
   
      	HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2165,  NJ  2019/17,  JIN  2019/17, m.nt. J.J. Hoekstra ( Chauffeurs/Silo-Tank ).  
   
   
      	Verweerschrift Turistik Hava, onder 65-68, en pleitaantekeningen, onder 4-6. 
   
   
      	Verweerschrift Turistik Hava, onder 62. 
   
   
      	Beroepschrift Turistik Hava, onder 47 en 53. 
   
   
      	Beroepschrift Turistik Hava, onder 51-52.  
   
   
      	Verweerschrift [verweerder], onder 52-68, in het bijzonder punt 59. 
   
   
      	Verweerschrift [verweerder], onder 52, 59. 
   
   
      	Pleitnotities Turisitik Hava, p. 7. 
   
   
      	HvJEU 12 september 2013, C-64/12,  Schlecker , ECLI:EU:C:2013:551, punt 41.