ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:CA1733

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:CA1733 Parket bij de Hoge Raad , 24-05-2013 / 12/03169

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-05-24

Zaaknummer: 12/03169

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:CA1733

---

Octrooizaak. Proceskostenveroordeling in incident; art. 1019h Rv. Aan verweer tegen de hoogte van de gevorderde proceskosten te stellen eisen (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556). Provisionele eis met dezelfde strekking als vordering in hoofdzaak; motiveringsplicht rechter bij toewijzing deel van de gevorderde proceskosten in incident. Geen grond voor veroordeling tot terugbetaling van hetgeen op grond van bestreden arrest is voldaan.

Zaaknr. 12/03169 
     mr. E.M. Wesseling-van Gent 
     Zitting: 24 mei 2013 
   
   
   Conclusie inzake: 
   
   Boston Scientific Scimed Inc. 
   
   tegen 
   
   
     1. OrbusNeich Medical B.V. 
     2. Orbus International B.V. 
     3. OrbusNeich Medical Holding B.V. 
     4. OrbusNeich Medical Inc. 
   
   
   Het gaat in deze octrooizaak thans alleen om de door het hof op de voet van art. 1019h Rv. uitgesproken proceskostenveroordeling. 
   
   1. Feiten(1) en procesverloop(2) 
   
   1.1 Aan eiseres tot cassatie, hierna: Boston Scientific, (destijds geheten: Scimed Life Systems Inc.) is op 13 mei 1998 onder nummer EP 0.591.199 B1 octrooi verleend voor een "balloon catheter with distal guide wire lumen". De PCT-aanvrage voor het octrooi is ingediend op 27 augustus 1991, waarbij als prioriteitsdatum geldt 28 augustus 1990. Het octrooi wordt ook wel aangeduid als het "Keith-octrooi". 
   
   1.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 november 2009 heeft Boston Scientific verweerders in cassatie, hierna: OrbusNeich c.s., gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Op de grond dat OrbusNeich c.s. met hun "Genous ballonkatheter" (ook wel: "evolution-katheter") inbreuk maken op het Keith-octrooi, zoals beperkt (versie B3, hierna: het octrooi)(3), heeft Boston Scientific een verklaring voor recht van inbreuk gevorderd, een inbreukverbod en nevenvoorzieningen(4). Voor het geval de hoofdzaak zou worden vertraagd, heeft Boston Scientific tevens bij wijze van voorlopige voorziening een verbod op inbreuk op het octrooi met nevenvoorzieningen gevorderd. 
   
   1.3 OrbusNeich c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist en in (voorwaardelijke) reconventie vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi gevorderd. 
   
   
     1.4 Bij vonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank in de hoofdzaak in conventie de procedure geschorst en de zaak naar de parkeerrol verwezen, in afwachting van de eindbeslissing (over de geldigheid van het octrooi) in een procedure tussen Boston Scientific en Medinol Inc.(5) en voorts in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. 
     Daarnaast heeft de rechtbank de provisionele vordering van Boston Scientific afgewezen op de grond dat Boston Scientific onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat zij al jarenlang op de hoogte is van de gestelde inbreukmakende katheter, en dat zij te lang heeft stilgezeten om thans nog een voorlopig verbod op inbreuk te kunnen vorderen (rov. 5.1-5.3). De rechtbank heeft vervolgens de beslissing met betrekking tot de kosten van het incident aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak. 
   
   
   1.5 Boston Scientific is van dit vonnis, voor zover daarbij haar provisionele vordering is afgewezen, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Zij heeft haar (provisionele) eis vermeerderd met de vordering - in de appeldagvaarding genoemd onder B. - dat OrbusNeich c.s. een verbod wordt opgelegd om waar ook ter wereld gebruik te maken van de informatie verkregen door of met behulp van klinische tests (door het (laten) uitvoeren waarvan OrbusNeich c.s. volgens Boston Scientific inbreuk maken op haar octrooi)(6). 
   
   
     1.6 OrbusNeich c.s. hebben de grieven bestreden en incidenteel beroep ingesteld. Voorts hebben OrbusNeich c.s. daarbij met betrekking tot een deel van het gevorderde de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. 
     In haar memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel, heeft Boston Scientific - voor zover thans van belang - geconcludeerd tot afwijzing van de exceptie van onbevoegdheid, met veroordeling van OrbusNeich c.s. in de kosten, vast te stellen volgens art. 1019h Rv. 
   
   
   1.7 Het hof heeft bij tussenarrest van 5 juli 2011 het beroep van OrbusNeich c.s. op onbevoegdheid verworpen, OrbusNeich c.s. veroordeeld in de kosten van dit incident, en de zaak verwezen naar de rol van 19 juli 2011 voor beraad partijen. 
   
   1.8 Partijen hebben vervolgens hun zaak op 19 januari 2012 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. 
   
   
     1.9 Bij akte van dezelfde datum heeft Boston Scientific haar oorspronkelijke provisionele vordering onder A (een verbod op octrooi-inbreuk) ingetrokken vanwege het vervallen zijn van het octrooi op 28 augustus 2011. Zij heeft het gevorderde onder B (thans genummerd A) aldus gewijzigd dat zij vordert dat OrbusNeich c.s. wordt verboden om gebruik te maken van de informatie, verkregen door of met behulp van klinische tests zoals nader gespecificeerd in de akte van Boston Scientific van 3 februari 2010, voor een in het gewijzigde petitum nader aangeduide periode(7). 
     OrbusNeich c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging op de grond dat daarin een eisvermeerdering besloten ligt. Tevens hebben zij gesteld dat in de bij genoemde akte overgelegde verklaring van P. Gafner een nieuwe grief besloten ligt(8). 
   
   
   1.10 Van het verhandelde ter zitting van 19 januari 2012 is een proces-verbaal opgemaakt. Daarop is namens Boston Scientific bij faxbrief van 27 februari 2012, met goedvinden van de advocaten van OrbusNeich c.s., als volgt gereageerd (9): 
   
   
     "- op blad 2 is, bij de weergave van de repliek, achter het eerste gedachtestreepje niet goed verwoord wat mr. Ebbink heeft gezegd; wat hij gezegd heeft is: Enka/Dupont gaat niet over een octrooi dat een ander onderwerp waarvoor bescherming wordt gevraagd ('subject matter') heeft gekregen; 
     - op blad 2 moet, bij de weergave van de repliek, achter het zevende gedachtestreepje het woord 'onderwerp' worden vervangen door 'specifieke voorwerp'." 
   
   
   1.11 Het hof heeft bij arrest van 13 maart 2012 in het incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank van 10 november 2010 vernietigd voor zover daarbij de beslissing met betrekking tot de kosten van het incident zijn aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Boston Scientific veroordeeld in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan de zijde van OrbusNeich c.s. begroot op € 61.891,-. Voor het overige heeft het hof, zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. 
   
   
     1.12 Boston Scientific heeft tegen dit arrest tijdig(10) cassatieberoep ingesteld. 
     OrbusNeich c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. 
     Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door OrbusNeich c.s. nog is gedupliceerd. 
   
   
   2. Bespreking van het cassatiemiddel 
   
   2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 3.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
   
   "Het hof acht aannemelijk dat ook in eerste aanleg kosten zijn gemaakt ten behoeve van het verweer tegen de provisionele eis. Gelet op het zeer beperkte deel van de gedingstukken in eerste aanleg dat daaraan is gewijd, acht het hof een derde deel van de totale, in eerste aanleg gemaakte kosten, evenwel niet redelijk en evenredig. Het hof zal van die totaalkosten een zesde deel toerekenen aan het verweer tegen de provisionele vordering. OrbusNeich heeft de door haar in eerste aanleg gemaakte kosten begroot op € 371.348, 71 (productie 31 bij akte van 19 januari 2012). Een zesde deel daarvan komt uit op (afgerond) € 61.891. Grief 2 van OrbusNeich slaagt in zoverre." 
   
   2.2 Het cassatiemiddel stelt de vragen aan de orde of - kort samengevat - de in het kader van de proceskostenveroordeling door OrbusNeich c.s. opgevoerde kosten van verdediging tegen de provisionele vordering excessief zijn, of OrbusNeich c.s. deze kosten tijdig hebben opgegeven en gespecificeerd, en of Boston Scientific behoorlijk in de gelegenheid is gesteld om te reageren op deze opgevoerde kosten. 
   
   Juridisch kader 
   
   
     2.3 Bij de beoordeling van het cassatieberoep dient voorop te worden gesteld dat de in art. 1019h Rv. vervatte regeling omtrent vergoeding van proceskosten in zaken betreffende handhaving van intellectuele eigendom (hierna: IE-zaken) de implementatie betreft van art. 14 van de zogeheten Handhavingsrichtlijn(11). Dit in de considerans van de Handhavingsrichtlijn niet toegelichte voorschrift heeft volgens het Hof van Justitie EU tot doel het niveau van de bescherming van de intellectuele eigendom te versterken door te voorkomen dat een benadeelde partij ervan zou worden weerhouden om ter waarborging van zijn rechten een gerechtelijke procedure in te stellen. (Mede) overeenkomstig dat doel moet in het algemeen de pleger van de inbreuk op de intellectuele-eigendomsrechten alle financiële gevolgen van zijn handelwijze dragen(12). 
     De regeling van art. 1019h Rv. komt inhoudelijk overeen met art. 14 van de Handhavingsrichtlijn. 
   
   
   2.4 In zijn commentaar op art. 1019h Rv. merkt Tjong Tjin Tai op dat deze kortste bepaling van titel 15 al tot meer rechterlijke beslissingen aanleiding heeft gegeven dan alle overige nieuwe bepalingen tezamen(13). Mijns inziens speelt daarbij een rol dat - in afwijking van alle andere zaken - in IE-zaken vergoeding van de volledige proceskosten kan worden gevorderd, en voorts dat het daarbij in de regel om (zeer) hoge bedragen gaat(14). 
   
   2.5 De Hoge Raad heeft bij arrest van 30 mei 2008(15) beslist dat de proceskostenveroordeling alleen 'desgevorderd' - dus niet ambtshalve - kan worden uitgesproken, en tevens uitgemaakt dat de gevorderde kosten zo tijdig dienen te worden opgegeven dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. De Hoge Raad overwoog als volgt:  
   
   
     "5.4.1 (...) 
     Hoewel art. 14 Handhavingsrichtlijn niet met zoveel woorden bepaalt dat voor toeschatting van de volledige proceskosten sprake moet zijn van een daartoe strekkende vordering, aanspraak of verzoek - in tegenstelling tot het bij de implementatiewet ingevoerde art. 1019h Rv, dat bepaalt dat die kosten "desgevorderd" worden toegewezen - moet worden aangenomen dat die eis ook in art. 14 Handhavingsrichtlijn besloten ligt. Zonder dat de betrokken partij op enigerlei wijze aanspraak maakt op vergoeding van de volledige proceskosten die art. 14 Handhavingsrichtlijn de in het gelijk te stellen partij in het vooruitzicht stelt, en daarvan een gespecificeerde opgave doet, is de rechter immers niet in staat een daartoe strekkende veroordeling uit te spreken. Vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn dient daarom te worden gevorderd, en de gevorderde kosten dienen zo tijdig opgegeven en gespecificeerd te worden dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dat verweer kan zich toespitsen niet slechts op het aantal in rekening te brengen uren van de behandelend advocaat en het daarop toe te passen uurtarief, maar ook op de vraag of die kosten "redelijk en evenredig" zijn en of de billijkheid zich wellicht tegen die vergoeding verzet, alsmede, indien in het geding ook andere vorderingen dan ter handhaving van intellectuele-eigendomsrechten zijn ingesteld (...) op de vraag welk gedeelte van de in rekening gebrachte kosten op die handhaving betrekking heeft. 
   
   
   2.6 Uit deze overweging blijkt verder dat bij het verweer ook de vraag aan de orde kan komen of die kosten 'redelijk en evenredig' zijn en of 'de billijkheid zich wellicht tegen die vergoeding verzet'(16), alsmede de vraag welk gedeelte van de in rekening gebrachte kosten op de handhaving betrekking heeft. 
   
   
     2.7 Met betrekking tot het tijdstip waarop de gevorderde kosten dienen te worden gespecificeerd oordeelde de Hoge Raad in genoemd arrest dat het hof zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk kon oordelen dat de eerst aan het slot van het pleidooi verstrekte verduidelijking van de vordering en presentatie van de begroting van de kosten zo laat kwamen dat de wederpartij zich daartegen niet meer voldoende kon verweren(17). 
     In de literatuur wordt er dan ook op gewezen dat partijen er verstandig aan doen, indien zij aanspraak wensen te maken op volledige proceskostenvergoeding, daarvan in een zo vroeg mogelijk stadium blijk te geven en het gevorderde bedrag behoorlijk te specificeren(18). 
   
   
   2.8 Wanneer de wederpartij zich niet verzet tegen de late specificatie of de hoogte van de gevorderde proceskostenveroordeling, kan de rechter deze toch toewijzen(19). Indien de gevorderde proceskosten zijn gespecificeerd en niet of niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden, moeten deze zonder meer worden toegewezen(20). Dit geldt ook wanneer partijen overeenstemming hebben bereikt over de proceskosten(21). In dat laatste geval doet het moment waarop de kostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. wordt gevorderd zelfs niet ter zake(22). 
   
   2.9 Over de vraag of de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn, wordt - zoals gezegd - veelvuldig geprocedeerd, waarbij overigens regelmatig sprake is van een matiging van de gevorderde proceskosten. Afwijzing van die kosten op de grond dat de billijkheid zich tegen toewijzing daarvan verzet, komt daarentegen betrekkelijk weinig voor(23). 
   
   
     2.10 Hoewel de Indicatietarieven in IE-zaken niet van toepassing zijn in octrooizaken(24), bieden deze wel aanknopingspunten voor de beoordeling van de vraag of de gevorderde proceskosten redelijk en evenredig zijn. 
     In punt 10 van deze indicatietarieven wordt opgemerkt dat voor een inschatting van de aan de procedure bestede tijd onder meer wordt gelet op de omvang van het (redelijkerwijs noodzakelijke) feitenonderzoek voorafgaand aan de procedure, de omvang van het relevante feitencomplex, de grondslagen van de vorderingen, de omvang van het verweer (meerdere grondslagen en een groot aantal verweren zullen vaak leiden tot een complexere procedure), het aantal relevante producties alsmede de senioriteit en de eventuele specialisatie van de advocaat/advocaten. Ook kan worden getoetst of de inzet van het aantal advocaten aan een zijde gelet op de omvang en complexiteit van de zaak redelijk en doorslaggevend is. Het financiële belang van de zaak is voor het onderscheid niet doorslaggevend. 
     Punt 11 van de indicatietarieven ziet op de situatie van een procedure in conventie en een procedure in reconventie, en gaat in op de mate waarin deze vorderingen met elkaar samenhangen. Wanneer de procedures volledig met elkaar samenhangen, geldt het indicatietarief voor beide procedures tezamen. Indien uit de door partijen overgelegde specificatie en/of stellingen te dien aanzien niet blijkt welke kosten in welke procedure zijn gemaakt, is het aan de rechter vast te stellen welk deel van de proceskostenveroordeling redelijkerwijs aan welke procedure wordt toegerekend(25). Wanneer de procedures deels maar niet volledig met elkaar samenhangen, wordt voor beide procedures afzonderlijk het toepasselijke indicatietarief gehanteerd, maar wordt vervolgens rekening gehouden met de mate van verwevenheid tussen in die procedures ingenomen stellingen(26). 
   
   
   2.11 Zoals hiervoor onder 2.6 is opgemerkt, heeft de Hoge Raad in zijn arrest uit 2008 tevens geoordeeld dat toewijzing van een redelijk en evenredig gedeelte van de gevorderde proceskosten kan worden toegepast indien sprake is van een vordering die naast handhaving van een IE-recht nog een andere grondslag kent. In dat geval moet worden beoordeeld welk gedeelte van de gevorderde kosten op die handhaving betrekking heeft(27). Deze handelwijze kan naar mijn mening ook worden toegepast in de situatie wanneer in een procedure betreffende de handhaving van een IE-recht een incident wordt opgeworpen. Wanneer in een dergelijke zaak een kostenspecificatie - waaruit blijkt welk deel van de proceskostenveroordeling redelijkerwijs moet worden toegekend aan de hoofdzaak, respectievelijk aan het incident - ontbreekt, is het aan de rechter om zulks vast te stellen. Daarbij kan hij rekening houden met de mate van verwevenheid tussen in die procedures ingenomen stellingen. 
   
   Feitelijke gang van zaken 
   
   2.12 Ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft Boston Scientific aangevoerd dat - kort samengevat - OrbusNeich c.s. geen onderscheid hebben gemaakt in de ingediende kostenspecificaties tussen de kosten besteed aan de hoofdzaak en kosten besteed aan de provisie(28). OrbusNeich c.s. hebben in reactie hierop tijdens de zitting kenbaar gemaakt het redelijk te achten om een derde deel van haar proceskosten in eerste aanleg toe te rekenen aan hun verweer tegen de provisionele vordering(29). 
   
   Bespreking van de klachten 
   
   2.13 In onderdeel 2.1 klaagt Boston Scientific allereerst dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op haar essentiële stelling dat de door OrbusNeich c.s. gevorderde proceskosten in eerste aanleg in hun geheel zowel onredelijk als onevenredig zijn, zodat - zo voeg ik daar aan toe - ook het breukdeel dat daarvan door het hof wordt toegerekend aan de provisionele vordering, als onredelijk en onevenredig moet worden beschouwd. Boston Scientific heeft in dat verband gewezen op het verschil tussen de door de beide partijen gevorderde volledige proceskosten in eerste aanleg(30). 
   
   2.14 De klacht slaagt. Bij de beoordeling van de redelijkheid en evenredigheid van de gevorderde proceskosten komt gewicht toe aan het door de eigen advocaat opgevoerde honorarium of aantal bestede uren, ten opzichte van het honorarium of aantal uren waarvan de wederpartij vergoeding vordert(31). Door niet op deze essentiële stelling van Boston Scientific in te gaan heeft het hof zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd, althans is deze beslissing zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. In het licht van het vorenstaande vormt hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.1 van het in cassatie bestreden arrest heeft overwogen geen toereikende motivering voor zijn kennelijke oordeel dat de door OrbusNeich c.s. gevorderde proceskosten in eerste aanleg in hun geheel niet onredelijk of onevenredig zijn, zodat ook het breukdeel dat daarvan door het hof wordt toegekend aan de provisionele vordering, als niet onredelijk of onevenredig moet worden beschouwd. 
   
   2.15 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de partij die op de voet van art. 1019h Rv. vergoeding van de volledige proceskosten vordert, de gevorderde kosten zo tijdig dient op te geven en te specificeren dat de wederpartij zich daartegen behoorlijk kan verweren, en dat dat verweer zich ook dient te kunnen toespitsen op de vraag welk gedeelte van de in rekening gebrachte kosten op het provisionele geschil betrekking heeft. 
   
   
     2.16 Ook deze klacht slaagt. Gelet op de essentiële stelling van Boston Scientific dat OrbusNeich c.s. in de ingediende kostenspecificaties geen onderscheid hebben gemaakt tussen kosten besteed aan de hoofdzaak en kosten besteed aan de provisionele vordering, en de omstandigheid dat OrbusNeich c.s. eerst ten tijde van het pleidooi in de appelprocedure - desgevraagd, in aanvulling op hun pleitaantekeningen - te kennen hebben gegeven dat zij het redelijk achten om een derde deel van de totale proceskosten toe te rekenen aan het verweer tegen de provisionele vordering, heeft het hof de ten aanzien van de op de voet van art. 1019h Rv. gevorderde proceskostenveroordeling te hanteren maatstaf miskend. De hierboven bedoelde mededeling van OrbusNeich c.s. ten tijde van het pleidooi in de appelprocedure kan immers niet worden aangemerkt als een zó tijdige opgave en specificatie van de gevorderde kosten dat Boston Scientific zich daartegen behoorlijk kon verweren. 
     Voor zover het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, en het van oordeel is dat de door OrbusNeich c.s. gevorderde kosten zó tijdig zijn opgegeven en gespecificeerd, dat Boston Scientific zich daartegen naar behoren kon verweren, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. 
   
   
   2.17 Ten slotte klaagt onderdeel 2.3 dat het hof zijn beslissing om een zesde deel van de totaal door OrbusNeich c.s. gevorderde proceskosten in eerste aanleg toe te rekenen aan het verweer tegen de provisionele vordering, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het onderdeel wijst er daarbij op dat slechts een zeer beperkt deel van de gedingstukken in eerste aanleg is gewijd aan het verweer tegen de provisionele eis(32), zodat alle kosten in eerste aanleg in feite betrekking hebben op de hoofdzaak(33). 
   
   2.18 Met zijn in rechtsoverweging 3.4 vervatte oordeel dat slechts een zeer beperkt deel van de gedingstukken in eerste aanleg is gewijd aan het verweer tegen de provisionele vordering, is het hof niet (voldoende) ingegaan op de essentiële stelling van Boston Scientific dat alle kosten in eerste aanleg in feite betrekking hebben op de hoofdzaak, althans is zijn oordeel dat een zesde deel van de totaal door OrbusNeich c.s. gevorderde proceskosten dient te worden toegerekend aan het verweer tegen de provisionele vordering zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. Deze klacht slaagt derhalve eveneens. 
   
   2.19 Gelet op het voorgaande kan het in cassatie bestreden arrest mijns inziens niet (geheel) in stand blijven. 
   
   3. De vordering tot ongedaanmaking 
   
   3.1 Boston Scientific heeft in haar cassatiedagvaarding veroordeling van OrbusNeich c.s. gevorderd om al hetgeen Boston Scientific ter uitvoering van het in cassatie bestreden arrest van het hof aan OrbusNeich c.s. heeft voldaan, aan Boston Scientific terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling(34). 
   
   3.2 Hoewel Boston Scientific deze vordering niet heeft beperkt tot hetgeen zij op basis van het in cassatie bestreden arrest van het hof uit hoofde van de proceskostenveroordeling met betrekking tot de provisionele vordering in de procedure in eerste aanleg aan OrbusNeich c.s. is verschuldigd, moet deze vordering naar mijn mening wel zo beperkt worden gelezen(35). Partijen twisten immers niet over de hoogte van de proceskostenveroordeling met betrekking tot de procedure in hoger beroep, zodat die veroordeling niet ongedaan gemaakt behoeft te worden(36). 
   
   3.3 Nu het in cassatie bestreden arrest niet in stand kan blijven, voor zover Boston Scientific daarbij is veroordeeld tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg met betrekking tot de provisionele vordering, en nu zulks door Boston Scientific in cassatie is gevorderd, bestaat er aanleiding om OrbusNeich c.s. te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Boston Scientific ter uitvoering van de veroordeling tot betaling van die proceskosten aan OrbusNeich c.s. heeft voldaan. Immers, aan deze betaling komt met de vernietiging van het in cassatie bestreden arrest (op dit punt) de rechtsgrond te ontvallen(37). 
   
   3.4 Voor zover Boston Scientific aanspraak maakt op vermeerdering van de hierboven onder 3.3 bedoelde terugbetaling met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, kan deze wettelijke rente worden toegewezen. Het verweer van OrbusNeich dat Boston Scientific bij de betaling van het (door het hof) toegewezen bedrag geen aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente, zodat geen aanleiding bestaat om de wettelijke rente toe te wijzen(38), dient te worden gepasseerd, nu dit verweer voor het eerst bij conclusie van dupliek in cassatie is aangevoerd, en Boston Scientific niet in de gelegenheid is geweest om op dat verweer te reageren(39). 
   
   4. Proceskosten in cassatie 
   
   4.1 Boston Scientific heeft in haar cassatiedagvaarding veroordeling van OrbusNeich c.s. gevorderd tot vergoeding van de (nader te specificeren) proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.(40). Uit de verdere processtukken in de cassatieprocedure blijkt dat partijen er niet over twisten dat de hoogte van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten in de zin van art. 1019h Rv. in cassatie voor beide partijen € 10.000,- bedraagt(41). 
   
   4.2 Met betrekking tot de gevorderde proceskostenveroordeling kan worden opgemerkt dat art. 1019h Rv. ook van toepassing is op de cassatieprocedure(42). Nu partijen niet twisten over de hoogte van deze kosten, dienen deze te worden toegewezen(43). 
   
   5. Conclusie 
   
   De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 13 maart 2012, voor zover Boston Scientific daarbij is veroordeeld in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan de zijde van OrbusNeich begroot op € 61.891,-, en in zoverre tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 november 2010. Voor het overige strekt de conclusie tot bekrachtiging van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 13 maart 2012, en afdoening in de hierboven onder 3.3, 3.4 en 4.2 aangegeven zin. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de 
     Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   A-G 
   
   
     1 In verband met de in cassatie voorliggende vragen beperk ik mij onder 1.1 tot vermelding van het daar opgenomen door het hof vastgestelde feit. Zie voor een volledig overzicht de rov. 1.1-1.9 van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 13 maart 2012 en de rov. 2.1-2.6 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 november 2010, LJN: BQ2247 (IER 2011, 15). 
     2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procedureverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank van 10 november 2010 onder 1 en voor het procedureverloop in hoger beroep het tussenarrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 5 juli 2011, LJN: BR0746, onder het kopje "Verloop van het geding", en het thans bestreden eindarrest onder het kopje "Verder verloop van het geding". 
     3 De beperking van het octrooi houdt verband met de op 20 december 2007 door Boston Scientific aanhangig gemaakte beperkingsprocedure bij het EOB ingevolge het herziene Europees Octrooiverdrag (EOV 2000). Zie rov. 1.5 van het in cassatie bestreden arrest van 13 maart 2012. 
     4 Zie voor de inhoud van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen het vonnis van de rechtbank onder 3.2. 
     5 In die procedure is door de Hoge Raad uitspraak gedaan op 6 maart 2009, LJN: BG7412 (NJ 2009, 417, m.nt. Ch. Gielen; IER 2009, 34, m.nt. R.E.P. de Ranitz; BIE 2010, 8, m.nt. J.H.J.D.H. den Hartog), waarbij de Hoge Raad het door het gerechtshof 's-Gravenhage in die procedure gewezen arrest heeft vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof heeft verwezen. In de procedure na cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof 's-Gravenhage op 28 februari 2012 een arrest gewezen (LJN: BW0267) waarbij aan Orbus International B.V. en OrbusNeich Medical Holding B.V. is toegestaan zich te voegen aan de zijde van Medinol. Voorts is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van memories na verwijzing. Zie ook rov. 1.6 en 1.8 van het in de onderhavige cassatieprocedure bestreden arrest van het hof van 13 maart 2012. Uit ambtshalve onderzoek is mij gebleken dat het gerechtshof Den Haag op 2 april 2013 eindarrest heeft gewezen (LJN: BZ5654) in de hiervoor bedoelde procedure tussen Boston Scientific en Medinol c.s. 
     6 Zie rov. 1.9 van het arrest van het hof van 13 maart 2012, en rov. 4 van het arrest van het hof van 5 juli 2011. 
     7 Zie de akte houdende overlegging producties bij pleidooi, tevens akte vermindering en toelichting van eis van Boston Scientific van 19 januari 2012. 
     8 Zie omtrent deze eiswijziging van Boston Scientific en het daartegen door OrbusNeich c.s. gemaakte bezwaar rov. 1.9 van het arrest van het hof van 13 maart 2012. 
     9 Zie het arrest van het hof van 13 maart 2012, p. 2, vierde alinea. 
     10 De cassatiedagvaarding is op 13 juni 2012 uitgebracht. 
     11 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, PB L 195, p. 16 (als rectificatie van PB L 157, p. 45). 
     12 HvJ EU 18 oktober 2011, zaaknr. C-406/09, LJN: BU2774 (NJ 2012, 19, m.nt. M.V. Polak; JBPr 2012,1, m.nt. A.M. van Aerde; IER 2012, 20, m.nt. F.W.E. Eijsvogels), rov. 48-49. 
     13 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 1019h Rv., aant. 1. 
     14 Vgl. W. Maas, 'Zorgelijke ontwikkelingen omtrent artikel 1019h Rv.', www.boek9.nl, B912308, die opmerkt dat de volledige proceskostenveroordeling al menig pen in beweging heeft gebracht, en die de aandacht vraagt voor - in zijn woorden - "één bepaald (negatief) aspect van de volledige proceskostenveroordeling, te weten de manier waarop sommige advocaten art. 1019h Rv gebruiken in IE-zaken om wat in feite 'no cure, no pay' of 'no cure, less pay' afspraken zijn, op het bordje van de verliezende partij te schuiven. 
     15 LJN: BC2153 (NJ 2008, 556, m.nt. E.J. Dommering; IER 2008, 58, m.nt. JMBS), rov. 5.4.1. Zie ook punt 2 van de door de Rechtspraak gehanteerde en in samenspraak met de Nederlandse Orde van Advocaten tot stand gekomen "Indicatietarieven in IE-zaken", versie 11 oktober 2010. Uit punt 1 van deze indicatietarieven blijkt overigens dat deze uitsluitend gelden voor de eerste instantie, en niet van toepassing zijn in octrooizaken. 
     16 In dit verband wordt ook wel gesproken van de dubbele redelijkheidstoetsing. Vgl. o.m. D.J.G. Visser & A. Tsoutsanis, 'De volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken', in: NJB 2006-34, p. 1941, r.k., die overigens opmerken dat deze dubbele redelijkheidstoetsing veel ruimte en daarmee potentieel veel rechtsonzekerheid lijkt te bieden, en dat de vraag is of de wetgever hier niet een duidelijker keuze had moeten maken; zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 1019h Rv., aant. 5. 
     17 Rov. 5.4.2. Zie in vergelijkbare zin ook Gerechtshof Amsterdam 14 september 2006, LJN: AZ5437 (JBPr 2007, 77 m.nt. V.C.A. Lindijer; BIE 2007, 128), rov. 2.17, waarin het in strijd met een goede procesorde werd geoordeeld om eerst aan het einde van een pleidooi een proceskostenveroordeling op de voet van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn te vorderen en voorts eerst op dat moment ter zitting een begroting aan de wederpartij te overhandigen, waardoor die wederpartij zich daartegen ongenoegzaam heeft kunnen verweren.  
     18 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 1019h Rv., aant. 4, merkt op dat dit op zijn laatst in de laatste reguliere conclusie dient te gebeuren, omdat men er niet op mag rekenen dat de rechter nadien nog gelegenheid tot specificatie geeft; Van Nispen 2012, (T&C Rv), art. 1019h Rv., aant. 8, meent dat het voor de hand ligt dat partijen tijdig vóór de zitting een staat van (tot dan toe gemaakte en naar schatting tot en met de zitting nog te maken) kosten toezenden bij wijze van productie waarop zij dan ter zitting kunnen reageren. Vindt geen zitting plaats, dan kunnen zij de staat van kosten na de conclusiewisseling in het geding brengen waarop per akte kan worden gereageerd, aldus Van Nispen. Voor de volledigheid vermeld ik dat met betrekking tot octrooizaken die volgens het versneld regime worden behandeld, het Reglement Versneld regime in Octrooizaken, versie 1 augustus 2010, onder 12, het volgende voorschrijft: "Indien partijen niet een onderlinge regeling met betrekking tot de proceskosten overeenkomen, dient door partijen uiterlijk twee weken voor de zitting rechtstreeks aan de (raadslieden van de) wederpartij en de rechtbank (buiten de rol om) een kostenopgave en een specificatie daarvan te worden ingezonden van de tot dat moment gemaakte kosten. Op dezelfde manier dient een dag voor de zitting een nadere opgave en specificatie met betrekking tot de in de laatste twee weken gemaakte kosten te worden gestuurd". 
     19 HR 22 juni 2012, LJN: BW4006 (NJ 2012, 472, m.nt. Ch. Gielen; IER 2012, 59, m.nt. FE), rov. 3.8. 
     20 HR 26 februari 2010, LJN: BK5756 (NJ 2011, 473, m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 30, m.nt. W.P. Wijers), rov. 5.2. Zie ook HR 5 februari 2010, LJN: BK5993 (RvdW 2010, 261), rov. 3.2; en HR 22 juni 2012, LJN: BW0393 (NJ 2012, 397), rov. 3.15. Zie ook punt 7 van de Indicatietarieven in IE-zaken, versie 11 oktober 2010. 
     21 HR 20 november 2009, LJN: BJ9431 (NJ 2009, 583), rov. 3.7 en HR 4 december 2009, LJN: BK5256 (RvdW 2009, 1425). In de laatste uitspraak herstelt de Hoge Raad zijn eerdere arrest, waarin hij de proceskosten had begroot op een lager bedrag dan partijen waren overeengekomen. Zie in dit verband ook Kamerstukken I, 30 392, 2006-2007, nr. C, p. 4: "Regels van proceskostenveroordeling zijn niet van openbare orde en partijen kunnen er bij overeenkomst van afwijken"; alsmede punt 4 van de Indicatietarieven in IE-zaken, versie 11 oktober 2010. 
     22 HR 12 april 2013, LJN: BY1532 (RvdW 2013, 589), rov. 7. In die zaak waren partijen overeengekomen de proceskosten in de zin van art. 1019h Rv. te ramen op € 17.500,-, doch had een der partijen verzuimd om die kosten als zodanig te vorderen in de cassatieprocedure. Nadat de wederpartij daaromtrent een opmerking had gemaakt in de schriftelijke toelichting, werd deze vordering bij dupliek alsnog ingesteld. De Hoge Raad stond deze gang van zaken toe, nu in cassatie vaststond dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de hoogte van de proceskosten en gesteld nog gebleken was dat dit akkoord afhankelijk was gesteld van het tijdig instellen van een vordering op de voet van art. 1019h Rv. 
     23 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 1019h Rv., aant. 5 en 7 met verdere verwijzingen. 
     24 Zie voetnoot 15 hierboven. 
     25 Zie punt 11 onder b) van de Indicatietarieven in IE-zaken. Over de toerekening van de proceskosten in het geval van een vordering met een gemengde grondslag (deels niet IE-grondslag) wordt in punt 1 van de indicatietarieven opgemerkt: "Bij de vaststelling van de onderscheiden grondslagen in het geschil zal de opgave door partijen als uitgangspunt worden gehanteerd; bij gebreke van een deugdelijke opgave dan wel gemotiveerde betwisting daarvan zal een schatting worden gemaakt". 
     26 Zie punt 11 onder c) van de Indicatietarieven in IE-zaken. 
     27 Zie het slot van rov. 5.4.1 van het arrest van 30 mei 2008, LJN: BC2153 (NJ 2008, 556, m.nt. E.J. Dommering; IER 2008, 58, m.nt. JMBS). Zie in dit verband ook Kamerstukken I, 2006-2007, 30 392, nr. C, p. 3: "De rechter zal met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval en de criteria van artikel 1019h Rv moeten uitmaken welk gewicht toekomt aan het op de inbreuk gebaseerde deel van de vordering ten opzichte van de gehele zaak en welk aandeel van de kosten dienovereenkomstig met toepassing van artikel 1019h voor vergoeding in aanmerking komt". 
     28 Zie § 40 en 42 van de pleitnota van Boston Scientific in de appelprocedure. 
     29 Zie p. 2 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 19 januari 2012, alsmede rov. 3.3 van het arrest van het hof van 13 maart 2012. 
     30 Het onderdeel verwijst naar § 124 van de pleitnota van Boston Scientific in eerste aanleg en naar § 41 van de pleitnota van Boston Scientific in de appelprocedure. Aldaar worden de door OrbusNeich c.s. gevorderde proceskosten als excessief gekwalificeerd en wordt gewezen op het verschil tussen de door beide partijen gevorderde volledige kosten (afgerond € 375.000,- aan de zijde van OrbusNeich c.s., en € 230.000,- aan de zijde van Boston Scientific, waar de laatste een conclusie meer had ingediend). In de schriftelijke toelichting van Boston Scientific wordt in voetnoot 12 voorts verwezen naar het proces-verbaal van het pleidooi ter zitting van de rechtbank op 18 juni 2010, opgemaakt op 12 oktober 2012. 
     31 Vgl. o.m. Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 17 april 2007, IEPT 20070417, rov. 4.14-4.15; Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 4 september 2009, LJN: BK8039 (tevens gepubliceerd onder LJN: BY9602; IER 2009, 85, m.nt. Ch. Gielen), rov. 4.33; en Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 19 maart 2010, IEPT 20100319, rov. 4.18. In de twee laatstgenoemde zaken ging het om de situatie dat de in het gelijk gestelde partij een hogere proceskostenvergoeding had gevorderd dan de in het ongelijk gestelde partij, en de laatste de redelijkheid van de gevorderde proceskosten had betwist. De in het ongelijk gestelde partij werd in beide gevallen veroordeeld in de proceskosten tot het bedrag dat zij in die procedure zelf aan proceskosten had gevorderd, met de redenering dat zij dergelijke proceskosten kennelijk redelijk en evenredig vond, nu zij deze zelf ook had gevorderd. 
     32 Volgens het onderdeel heeft van de 73 pagina's tellende conclusie van antwoord van OrbusNeich c.s. in eerste aanleg uitsluitend § 10.8 op p. 70 betrekking op het verweer tegen de provisionele vordering en hebben van de 36 pagina's tellende pleitnota van OrbusNeich c.s. in eerste aanleg, slechts § 2.10 op p. 6 en § 11.2 op p. 36 betrekking op dat verweer. 
     33 Zie § 40 en 42 van de pleitnota van Boston Scientific in de appelprocedure. 
     34 Zie het petitum van de cassatiedagvaarding onder III. 
     35 Zoals ook terecht wordt gesignaleerd onder 4.2 van de conclusie van dupliek in cassatie. 
     36 Zie rov. 3.5 van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 13 maart 2012. Deze overweging wordt in cassatie niet bestreden. 
     37 Zie omtrent de vordering tot terugbetaling van hetgeen door de vernietiging van een uitspraak als onverschuldigd betaald moet worden beschouwd als sequeel van de vernietiging o.m. HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 636; HR 8 oktober 1976, LJN: AC0523 (NJ 1977, 485, m.nt. WHH); HR 19 februari 1999, LJN: ZC2854 (NJ 1999, 367), rov. 3.3; HR 30 januari 2004, LJN: AN7327 (NJ 2005, 246, m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.3; en HR 9 september 2005, LJN: AT4039 (NJ 2007, 140, m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2006, 29, m.nt. J.G.A. Linssen), rov. 3.4.2. Zie specifiek met betrekking tot het instellen van de vordering tot terugbetaling in de cassatieprocedure T.R.B. de Greve in zijn annotatie onder Vzr. Rechtbank Dordrecht 14 juni 2007, LJN: BA7309 (JBPr 2007, 87; NJF 2007, 520), die stelt dat ook in cassatie een dergelijke vordering voor het eerst kan worden ingesteld, en daarover opmerkt: "Soms heeft een partij ook pas voor het eerst in cassatie belang bij het instellen van een vordering tot ongedaanmaking, bijvoorbeeld omdat die partij in eerste instantie in het gelijk is gesteld en pas in appel is veroordeeld en op grond daarvan heeft betaald of geleverd. Het belang bij een dergelijke ongedaanmakingsvordering in cassatie doet zich met name voor in de gevallen waarin de Hoge Raad een zaak zelf afdoet of een arrest van een hof vernietigt en het vonnis in eerste aanleg alsnog bekrachtigt, indien bij dat bekrachtigde vonnis een vordering was afgewezen en als gevolg van executie van het door de Hoge Raad vernietigde arrest van het hof betaling was afgedwongen. Het zou dan toch strijdig met diezelfde eisen van een goede rechtspleging zijn indien de oorspronkelijk gedaagde na vele jaren geheel in het gelijk is gesteld en dan nog van hem gevergd zou worden om een nieuwe procedure aan te vangen teneinde de ongedaanmakingsverplichting van diens wederpartij af te dwingen". 
     38 Zie de conclusie van dupliek in cassatie, onder 4.2. 
     39 Wanneer bij conclusie van dupliek nieuwe omstandigheden worden aangevoerd, mag van de eiser niet worden verwacht dat hij nog een akte neemt met het enkele doel die feiten te betwisten om te voorkomen dat zij als ten processe vaststaand zullen gelden. De rechter mag die feiten niet als vaststaand aanmerken op de enkele grond dat zij niet zijn weersproken. Zie o.m. HR 9 september 1972, LJN: AB4264 (NJ 1972, 379, m.nt. DJV); HR 6 december 1974, LJN: AB3989 (NJ 1975, 435, m.nt. WHH); HR 30 juni 1978, LJN: AC6322 (NJ 1978, 614, m.nt. WHH); en HR 15 september 1995, LJN: ZC1806 (NJ 1996, 20), rov. 3.3. 
     40 Zie het petitum van de cassatiedagvaarding onder II. 
     41 Zie m.n. de schriftelijke toelichting van Boston Scientific onder 7.1. en de schriftelijke toelichting van OrbusNeich c.s. onder 4.1. 
     42 Vgl. HR 20 november 2009, LJN: BJ9431 (NJ 2009, 583), rov. 3.7. 
     43 Zie ook hetgeen ik hierboven onder 2.8 heb opgemerkt.