ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BW2300

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BW2300 Rechtbank Almelo , 04-04-2012 / 120572 / HA ZA 11-411

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-04-04

Zaaknummer: 120572 / HA ZA 11-411

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BW2300

---

Inserva heeft heeft onderhoudswerkzaamheden verricht en vordert betaling ad € 304.198,97. Twentsche Kabelfabriek voert verweer. De rechtbank wijst een bedrag ad € 18.393,17 toe

vonnis 
       RECHTBANK ALMELO 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer / rolnummer: 120572 / HA ZA 11-411 
       datum vonnis: 4 april 2012 (SJS) 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Inserva Haaksbergen B.V., 
       gevestigd te Haaksbergen, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. Z. Alkan te Almelo, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       B.V. Twentsche Kabelfabriek, 
       gevestigd te Haaksbergen, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. N.P.M. Haas te Enschede. 
     
     
     Partijen zullen hierna Inserva en TKF genoemd worden. 
       
     
     
       1.	De procedure in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding; 
       -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie; 
       -	de conclusie van repliek in conventie, tevens akte inhoudende vermeerdering van eis, en conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie; 
       -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie; 
       -	de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie; 
       -	de akte houdende uitlating producties in voorwaardelijke reconventie. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
       2.1.	In deze zaak staat het navolgende vast. 
     
     
     2.2.	Inserva heeft sinds 1 januari 2003 onderhoudswerkzaamheden verricht aan de machineparken van TKF in Haaksbergen en Lochem. Aanvankelijk verrichtte Inserva het onderhoud op basis van een onderhoudscontract van november 2002. In de periode van 1 juli 2007 tot 1 oktober 2010 verrichtte zij haar werkzaamheden op basis van een overeenkomst d.d. 4 juli 2007. 
     
     2.3.	Begin 2010 heeft TKF besloten om het onderhoudscontract met Inserva te beëindigen en de werkzaamheden uit te besteden aan een andere onderneming. Inserva heeft daarop een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. Vervolgens zijn partijen met elkaar in overleg getreden, hetgeen heeft geresulteerd in een regeling. Partijen zijn blijkens een brief van 11 juni 2010 van de advocaat van TKF onder meer het volgende overeengekomen (productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie): 
     
     
       “1. 
       Partijen komen overeen dat de tussen hen bestaande overeenkomst, te weten het “Onderhoudscontract TKF d.d. 4 juli 2007” (hierna: “het Onderhoudscontract”), met wederzijds goedvinden een einde neemt op 1 oktober 2010, in dier voege dat 30 september 2010 de laatste dag van het Onderhoudscontract zal vormen. Dit betekent in het bijzonder dat Inserva – tenzij uit deze overeenkomst anders blijkt – waar het periode nadien betreft geen werkzaamheden meer zal verrichten in opdracht/voor rekening van TKF, bijvoorbeeld ook niet de werkzaamheden als omschreven onder het hoofdje “het contractdeel storingsoplossing”. De facturering voor de werkzaamheden tot 1 oktober 2010 zal op de gebruikelijke wijze plaatsvinden waarbij de laatste factuur zal worden betaald uiterlijk 8 oktober 2010.  
     
     
     
       2. 
       In afwijking van het sub 1 gestelde zal Inserva over de maanden oktober t/m december 2010 nog preventieve werkzaamheden verrichten conform het gestelde onder het hoofdje “het pri pro contractdeel” in het Onderhoudscontract, met dien verstande dat deze werkzaamheden, evenals de ter zake te factureren bedragen, zullen worden afgebouwd tot € 90.000 in oktober 2010, € 60.000 in november 2010 en € 30.000 in december 2010. Betaling zal plaatsvinden telkens uiterlijk de 8e van de opvolgende maand, na facturering door Inserva. De laatste betaling zal – uitgaande van tijdige facturering door Inserva – derhalve plaatsvinden op 8 januari 2011. 
       (…) 
       5. 
       TKF zal aan Inserva voldoen over in totaal 26 opeenvolgende weken aanvangend op 1 oktober 2010 € 8.000 exclusief BTW op weekbasis, als tegenprestatie voor door Inserva, in opdracht van TKF te verrichten technische werkzaamheden. Voor zover TKF in de betreffende periode onvoldoende werkzaamheden in opdracht kan geven aan Inserva, zal desalniettemin betaling van voornoemd bedrag hoog € 8.000,-- per week over de genoemde periode plaatsvinden, met dien verstande echter dat TKF het recht heeft om de (alsdan reeds vooruit betaalde) nog niet verrichte werkzaamheden alsnog te laten plaatsvinden in de aansluitende periode van 26 weken. Echter, dit laatste recht geldt maximaal voor 2080 uur (waarmee een betaald bedrag correspondeert hoog € 83.200,-- exclusief BTW). Voor zover in de eerste periode van 26 weken voor minder uren werk beschikbaar was dan 3120 uur, komt dit derhalve voor risico van TKF en kan TKF niet vergen dat het aantal minder gewerkte uren – hoewel betaald – nadien nog wordt gewerkt.  
       Voornoemde bedragen zijn tot stand gekomen op basis van 5 FTE, een uurtarief hoog € 40,   exclusief BTW, over een periode van 26 weken (5 FTE x 26 weken x 40 uur per FTE per week tegen een uurtarief van € 40,-- exclusief BTW = € 208.000,-- exclusief BTW. Op weekbasis beloopt het factuurbedrag dan € 208.000/26 = € 8.000). 
       De genoemde som hoog € 8.000 per week zal achteraf worden gefactureerd. Betaling zal plaatsvinden op een termijn van 30 dagen. 
       (…) 
       9. 
       Partijen verklaren over en weer dat zij hiermee het tussen hen gerezen geschil over de beëindiging van het onderhoudscontract, zoals mede aangeduid in de Aanvraag Arbitraal Kort Geding ingediend door Inserva tot hun wederzijdse tevredenheid hebben geregeld en doen afstand van alle eventuele vorderingen die zij over en weer ter zake nog geldend zouden kunnen maken, anders dan in het voorgaande verwoord. De dagvaarding wordt door Inserva ingetrokken zodat de arbitrageprocedure een einde neemt. (…) Partijen doen afstand van hun eventuele recht tot ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst. (…)” 
     
     
     2.4.	Inserva heeft wegens preventieve werkzaamheden (het zogenaamde pri-pro contractdeel) over de periode november tot en met december 2010 een drietal facturen aan TKF verzonden ten bedrage van in totaal € 214.200,00 inclusief BTW. TKF heeft een bedrag van € 86.880,90 inclusief BTW onbetaald gelaten. 
     
     2.5.	Wegens het inlenen van medewerkers en materiaal van Inserva door TKF in de weken 40 tot en met 52 van 2010 en 1 tot en met 13 van 2011 heeft Inserva aan TKF diverse facturen verzonden. Deze facturen heeft TKF tot een bedrag van in totaal € 160.985,65 inclusief BTW onbetaald gelaten.  
     
     2.6.	Voor werkzaamheden wegens storingen en reparaties bij TKF heeft Inserva een factuur gezonden aan TKF op 7 januari 2011 ter hoogte van € 4.451,21 inclusief BTW. En voor het verrichten van diverse werkzaamheden in de categorie projecten heeft Inserva diverse facturen verstuurd aan TKF ten bedrage van € 50.904,74 inclusief BTW.  
     
     2.7.	TKF heeft na dagvaarding een tweetal spoedbetalingen aan Inserva verricht: op 11 juli 2011 een bedrag van € 16.820,65 inclusief BTW en op 13 december 2011 een bedrag van € 14.866,34 inclusief BTW. 
     
     
       3.	De vordering en het verweer in conventie 
       3.1.	Inserva vordert - na eiswijziging - TKF bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 304.198,97 inclusief BTW, te vermeerderen met rente van 10 % per jaar vanaf 16 april 2011. Tevens vordert zij de betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 9.902,14 en een bedrag van € 6.214,68 wegens rente van 10 % over de hoofdsom tot en met 15 april 2011. Dit alles met veroordeling van TKF in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
     
     
     
       3.2.	Inserva stelt daartoe – kort samengevat – dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt bepaald door de gemaakte afspraken van 11 juni 2010 en het onderhoudscontract van 4 juli 2007. Zij heeft in dat kader werkzaamheden uitgevoerd in vier categorieën: 
       A.	preventieve inspecties en onderhoud;  
       B.	regiewerk storingsoplossing/correctief onderhoud; 
       C.	inlenen van medewerkers en materiaal; 
       D.	diverse projecten. 
       Ten aanzien van die werkzaamheden heeft zij diverse facturen verstuurd aan TKF maar deze zijn (grotendeels) onbetaald gebleven. De (spoed)betalingen van TKF na dagvaarding dienen volgens Inserva ingevolge artikel 6:44 BW eerst in mindering te worden gebracht op de buitengerechtelijke kosten en de rente. Tevens beroept Inserva zich op artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW), nu TKG niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over onjuiste facturering. 
     
     
     
       Ad A. 	Conform de afspraken van 11 juni 2010 heeft Inserva het afgesproken vaste bedrag ad € 180.000,00 exclusief BTW bij TKF in rekening gebracht. TKF heeft ten onrechte niet het volledige bedrag aan Inserva voldaan. Bij de uitleg van de gemaakte afspraken over de preventieve inspecties en onderhoud dienen onder meer de betreffende bepalingen van het onderhoudscontract en de tussen partijen gangbare praktijk te worden meegewogen. Het gaat volgens Inserva om vaste bedragen. In het kader van de preventieve inspecties en onderhoud heeft dan ook nimmer verantwoording door middel van werkbonnen plaatsgevonden. Er werden enkel maandelijkse rapportages verzonden met de werkelijke onderhoudskosten om inzicht aan TKF te verschaffen in de kosten. Inserva diende de status quo van de beschikbaarheid en de betrouwbaarheid van de productiemiddelen te waarborgen, zonder dat voor de facturering van de bedragen de daadwerkelijke omvang van de verrichte werkzaamheden relevant was. 
       Ad B. 	Inserva heeft diverse reparaties in opdracht en voor rekening van TKF uitgevoerd. Het aan TKF gefactureerde bedrag van € 4.451,21 inclusief BTW is niet (volledig) voldaan.  
       Ad C. 	In het kader van de afspraken van 11 juni 2010 heeft Inserva voorts medewerkers uitgeleend aan TKF en de daarvoor afgesproken vaste bedragen bij TKF in rekening gebracht, vermeerderd met BTW. Ten onrechte heeft TKF een groot deel van die facturen onbetaald gelaten. Doordat TKF vijf specifieke werknemers noemde die de werkzaamheden dienden te verrichten en die werknemers niet allemaal een fulltime dienstbetrekking hadden, kon Inserva niet voldoen aan de overeengekomen 200 uur (gemiddeld) per week. Pas na week 50 werd de inzet van een zesde persoon mogelijk gemaakt door TKF. Inserva heeft in de betreffende 26 weken gemiddeld 164,09 uren gemaakt, aldus 82,7 % van de overeengekomen uren. Inserva heeft een bedrag van € 206.400,00 exclusief BTW gefactureerd en hiervan is een bedrag van € 189.912,00 exclusief BTW verantwoord. Dit terwijl TKF slechts € 72.000,00 exclusief BTW heeft betaald in dit kader. 
       Ad D. 	Wegens diverse aan Inserva opgedragen projecten door TKF, heeft Inserva een dertiental facturen verzonden aan TKF. Deze facturen heeft TKF (grotendeels) onbetaald gelaten. Die werkzaamheden zijn verricht en kunnen worden aangetoond door middel van werkbonnen en urenstaten van de werknemers. 
     
     
     Voorts vordert Inserva rente van 10% per jaar en buitengerechtelijke kosten op grond van de toepasselijke Leveringsvoorwaarden Metaalunie. 
     
     
       3.3.	TKF brengt hiertegen in dat zij – na haar spoedbetalingen na dagvaarding – niets (meer) verschuldigd is aan Inserva. Daartoe stelt zij – kort samengevat – het volgende. 
       Ad A.	De werkzaamheden van Inserva correspondeerden volgens TKF niet met de bedragen zoals vastgesteld in de overeenkomst van 11 juni 2010. Inserva heeft een bedrag van € 180.000,00 exclusief BTW gefactureerd en TKF heeft een bedrag van € 106.796,00 exclusief BTW betaald, terwijl slechts een bedrag van € 93.006,00 exclusief BTW over die periode is verantwoord door Inserva. Deze afwijking werd volgens TKF veroorzaakt door een tekort aan personeel bij Inserva en door inzet van personeel door Inserva bij andere opdrachten. TKF betwist de stelling van Inserva dat zij recht heeft op betaling van de volledige bedragen, ook voor zover zij geen (althans veel minder) werkzaamheden heeft verricht. Tevens betwist TKF dat het enkel waarborgen van de status quo van de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van de productiemiddelen voldoende is om aanspraak te maken op het volledige bedrag. Bovendien zijn de stellingen van Inserva in strijd met de afspraken van 11 juni 2010 en de gang van zaken op dit punt in het verleden. Er is volgens TKF gelet op de tekst van de overeenkomst van 11 juni 2010 sprake van een koppeling tussen de verrichte werkzaamheden en de te factureren bedragen. Daarom verstuurde Inserva ook maandrapportages met gedetailleerde verantwoording. In het verleden was er slechts sprake van marginale afwijkingen, die niet tot verrekening behoorden te leiden. Daarover voerden partijen in het verleden ook overleg, in die zin dat de betaalde bedragen en de verrichte werkzaamheden aan het eind van het jaar weer in evenwicht waren. Bovendien zijn de vorderingen van Inserva naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Er waren werkzaamheden voorhanden, maar deze zijn door Inserva niet verricht.  
       Ad B.	TKF stelt dat zij de factuur met betrekking tot regiewerk storingsoplossing heeft voldaan met de spoedbetaling van 11 juli 2011. 
       Ad C.	TKF stelt zich op het standpunt dat Inserva geen aanspraak kan maken op betaling wegens het inlenen van medewerkers, nu de vijf medewerkers niet door Inserva aan TKF ter beschikking zijn gesteld en niet het overeengekomen aantal uren hebben gewerkt. TKF heeft nimmer de eis gesteld dat slechts bepaalde bij naam genoemde medewerkers de werkzaamheden zouden mogen verrichten. Enkel TKF had op grond van de overeenkomst het recht om na afloop van de periode van 26 weken alsnog aanspraak te maken op het inzetten van werknemers, Inserva had het recht niet om de door haar toedoen te weinig gewerkte uren na die periode nog in te halen. Dat er sprake zou zijn van een vast bedrag is niet conform de bedoeling van partijen en bovendien in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Voor zover nodig ontbindt TKF gedeeltelijk de overeenkomst, namelijk voor wat betreft het bepaalde onder punt 5 en voor zover deze afspraak correspondeert met de niet door Inserva geleverde tegenprestatie in het betreffende tijdvak. 
       Ad D.	Volgens TKF zijn de facturen met de nummers D2 en D5 tot en met D13 reeds voldaan. TKF is van mening dat zij een bedrag van € 11.715,66 niet verschuldigd is, aangezien Inserva voor deze werkzaamheden geen afgetekende bonnen heeft overgelegd. Van de factuur met nummer D3 ten bedrage van € 9.944,80 exclusief BTW is € 3.375,93 exclusief BTW niet onderbouwd. Van factuur D4 ad € 14.461,62 exclusief BTW is € 4.038,74 exclusief BTW niet onderbouwd en van factuur D1 ad € 5.058,51 exclusief BTW is € 4.301,00 exclusief BTW niet onderbouwd. 
     
     
     
       Voor zover TKF nog enig bedrag verschuldigd zou zijn, beroept zij zich op verrekening met teveel betaalde bedragen van in totaal € 121.526,00 exclusief BTW wegens preventieve inspecties en onderhoud zoals genoemd onder A. voor de periode oktober tot en met december 2010 (door TKF betaald € 106.796,00 -/- door Inserva verantwoord € 93.006,00 = € 13.790,00), maar ook voor de periode tot en met september 2010 (€ 824.373 door TKF betaald -/- € 716.637,00 verantwoord = € 107.736,00).  
       Ten aanzien van het beroep van Inserva op artikel 6:89 BW, voert TKF aan dat dat artikel niet op de onderhavige situatie van toepassing is. Zij stelt namelijk niet dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming, maar dat een rechtsgrond voor de betaling ontbreekt. Bovendien heeft op 22 november 2010 al contact plaatsgevonden over de facturering. 
       Voorts betwist TKF dat de Metaalunie-voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen zoals verwoord in de brief van 11 juni 2010. 
       Tot slot betwist TKF dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. 
     
     
     
       4.	De vordering en het verweer in voorwaardelijke reconventie 
       4.1.	TKF vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om Inserva te veroordelen tot betaling aan TKF van € 121.526,00 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 13 juli 2011, voor zover het bedrag van € 121.526,00 exclusief BTW niet wordt verrekend met de vorderingen van Inserva. Tevens vordert zij de veroordeling van Inserva in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. Daartoe verwijst TKF naar haar verweer in conventie. Volgens TKF heeft zij een bedrag van in totaal € 121.526,00 teveel betaald wegens preventieve inspecties en onderhoud voor wat betreft de periode tot en met september 2010 (€ 107.736,00) en de periode oktober tot en met december 2010 (€ 13.790,00).  
     
     
     4.2.	Inserva verwijst eveneens naar haar stellingen in conventie en stelt dat de bedragen met betrekking tot het preventief onderhoud terecht als vaste bedragen in rekening zijn gebracht en door TKF dienen te worden betaald. 
     
     
       5.	De beoordeling in conventie 
       Beroep op artikel 6:89 BW 
       5.1.	Partijen strijden over de verschuldigdheid van diverse door Inserva aan TKF verzonden facturen in het kader van afspraken zoals geformuleerd in de brief van 11 juni 2010. Alvorens op het verweer van TKF in te gaan, is van belang of het beroep van Inserva op artikel 6:89 BW kan slagen. Dit artikel ziet op gebreken in de prestatie. Indien degene die een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, kan diegene zich volgens dat artikel niet meer op een gebrek in de prestatie beroepen. Deze klachtplicht geldt voor iedere rechtsvordering en elk verweer dat is gegrond op een gebrek in de prestatie. Niet als prestatie in de zin van dit artikel geldt het opstellen en toezenden van een factuur (vgl. HR 11 mei 2001, NJ 2001/410). In zijn algemeenheid kan volgens de Hoge Raad geen steun in het recht worden gevonden voor de regel dat de schuldenaar die de juistheid van een hem toegezonden factuur wil betwisten, onder alle omstandigheden is gehouden zulks te doen binnen bekwame tijd na ontvangst ervan. Het verweer van TKF ziet erop dat Inserva facturen heeft verzonden, terwijl daarvoor op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken volgens TKF geen rechtsgrond bestond. Zij heeft zich niet beroepen op tekortkomingen in de nakoming door Inserva. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 6:89 BW in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de rechtbank zal overgaan tot de inhoudelijke behandeling van de zaak. 
     
     
     
       Preventieve inspecties en onderhoud 
       5.2.	Partijen zijn op 11 juni 2010 overeengekomen dat het tussen partijen bestaande onderhoudscontract d.d. 4 juli 2007 per 1 oktober 2010 is beëindigd. Tevens zijn partijen overeengekomen dat Inserva over de maanden oktober tot en met december 2010 nog preventieve werkzaamheden zou verrichten (zie r.o. 2.3 onder 1.). De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de in de overeenkomst genoemde bedragen (van € 90.000,00, € 60.000,00 en € 30.000,00 exclusief BTW) vaste bedragen zijn die zonder meer door TKF dienen te worden voldaan voor werkzaamheden door Inserva, of dat tegenover die bedragen een (volledige) verantwoording zijdens Inserva dient te staan.  
     
     
     5.3.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex).  
     
     5.4.	De rechtbank overweegt als volgt. Voornoemde afspraken zijn gemaakt in het kader van de beëindiging van het onderhoudscontract dat tussen partijen gedurende langere tijd bestaan heeft. Zoals blijkt uit de stellingen van partijen, wilden partijen met dit onderdeel van de overeenkomst voortborduren op de gang van zaken in de voorgaande jaren, met dien verstande dat er sprake zou zijn van een geleidelijke afbouw van de kosten en de werkzaamheden. Daarbij is blijkens de tekst van de overeenkomst sprake van een koppeling tussen de afbouw van de kosten en de door Inserva te verrichten werkzaamheden. Van belang is voorts hoe partijen in de voorgaande jaren deze bepaling hebben uitgelegd. Partijen hebben in de overeenkomst verwezen naar het onderhoudscontract van 4 juli 2007. Daarin is opgenomen dat een vast bedrag zou worden vastgesteld, gebaseerd op de onderhoudspraktijk en instructielijsten, aldus gebaseerd op de te verwachten werkzaamheden. Partijen mochten er dan ook bij het sluiten van de overeenkomst op 11 juni 2010 redelijkerwijs vanuit gaan dat TKF aan Inserva de vaste bedragen zou betalen, zoals dat in de jaren ervoor ook gebeurde, en dat Inserva de opgedragen werkzaamheden zou verrichten die met die bedragen verband hielden. Eventuele marginale verschillen deden in ieder geval – zo is gebleken – aan de verschuldigdheid van die bedragen niet af.  
     
     5.5.	De vraag is echter wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, indien de werkelijke kosten en de vaste bedragen zodanig van elkaar zouden afwijken dat er geen sprake meer zou zijn van marginale verschillen. Als uitgangspunt geldt daarbij wat de gangbare praktijk tussen partijen in het verleden was. Vaststaat dat van meer dan marginale afwijkingen in het verleden geen sprake is geweest. TKF heeft in dat kader aangevoerd dat partijen overleg voerden over de verschillen tussen de werkelijke kosten en de vaste bedragen aan de hand van de maandelijkse rapportages van Inserva en dat naar aanleiding daarvan nadere werkafspraken werden gemaakt om ervoor te zorgen dat de bedragen weer in evenwicht zouden zijn aan het einde van het jaar. Dit heeft Inserva onvoldoende betwist. Zij heeft verwezen naar het door haar opgestelde jaarplan op basis waarvan zij haar werkzaamheden uitvoert. Volgens haar kan dit jaarplan in principe niet worden gewijzigd. Dat is echter in strijd met door haar overlegde producties, waaruit blijkt dat diverse malen andere werkzaamheden zijn verricht dan die in de jaarplanning zijn opgenomen. Als onbetwist staat vast dat een overleg zoals door TKF omschreven in ieder geval op 30 november 2010 heeft plaatsgevonden, waarbij TKF Inserva heeft gewezen op het ontstane ‘gat’ tussen de gefactureerde afgesproken bedragen en de werkelijke kosten. [X] (directeur financiën van TKF) heeft naar aanleiding van dat gesprek op 22 december 2010 een e-mailbericht naar [Y] (directeur van Inserva) gestuurd. Daarin is onder meer de zinsnede opgenomen: “De door jouw uitgesproken grondhouding dat door Inserva gefactureerde bedragen moeten worden onderbouwd met door Inserva uitgevoerde werkzaamheden (geld voor werk) is een stevige basis voor verder gesprekken in Januari 2011”. Uit het feit dat het verschil besproken werd en de (onbetwiste) toezegging van Inserva dat de gefactureerde bedragen moeten worden onderbouwd met werkzaamheden, blijkt ook dat Inserva voor ogen had dat zij wel degelijk werkzaamheden diende te verrichten die overeenstemden met het door partijen overeengekomen bedrag. Weliswaar heeft Inserva gesteld dat diverse onderhoudswerkzaamheden door toedoen van TKF niet door konden gaan en dat er sprake was van een verhuizing van het machinepark van Lochem naar Haaksbergen (eind 2010), maar zij heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat er voor het overige geen onderhoudswerkzaamheden door TKF werden opgedragen althans dat er geen andere mogelijkheden waren om de verrichte werkzaamheden overeen te doen stemmen met de overeengekomen bedragen. Dat Inserva de status quo van de beschikbaarheid en de betrouwbaarheid van de productiemiddelen diende te waarborgen, zonder dat voor de facturering van de bedragen de daadwerkelijke omvang van de verrichte werkzaamheden relevant was, heeft TKF betwist en blijkt ook niet uit de door partijen overgelegde stukken. Over het jaar 2010 is – zo is als onbetwist komen vast te staan – geen sprake meer van marginale verschillen, zoals in de jaren ervoor, maar van veel hogere verschillen. In de periode tot oktober 2010 is immers 13,07 % van de door Inserva gefactureerde bedragen niet verantwoord en in de periode oktober tot en met december 2010 is maar liefst 48,33 % niet verantwoord.  
     
     5.6.	Gelet op het vorenstaande mocht Inserva aan de betreffende bepaling onder 1 van de overeenkomst van 11 juni 2010 redelijkerwijs niet de verwachting ontlenen dat zij bij meer dan marginale verschillen aanspraak kon maken op de in die bepaling genoemde bedragen. Nu Inserva over de periode oktober tot en met december 2010 minder werkzaamheden heeft verricht dan verantwoord en er geen sprake is van een marginale afwijking, zal de rechtbank de vordering tot het betalen van het onbetaald gebleven bedrag ad € 86.880,90 inclusief BTW afwijzen. Het beroep van TKF op verrekening van teveel betaalde bedragen met eventuele toe te wijzen vorderingen van Inserva, zal na de behandeling van de overige vorderingen worden beoordeeld. 
     
     
       Inlenen werknemers 
       5.7.	Voorts hebben partijen in punt 5 van de overeenkomst van 11 juni 2011 vastgelegd dat TKF in de periode van 1 oktober 2010 tot 1 april 2011 (nagenoeg 26 opeenvolgende weken) € 8.000,00 exclusief per week verschuldigd is als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van vijf werknemers gedurende 40 uur per week (r.o. 2.3 onder 5.). Vaststaat dat Inserva niet voor de gehele periode werknemers ter beschikking heeft gesteld gedurende 40 uur per week. Inserva heeft conform de bedragen genoemd in de overeenkomst een bedrag van € 206.400,00 exclusief BTW (minus de laatste dag van de 26e week, nu deze in een volgende maand viel) gedeclareerd wegens verrichte werkzaamheden, terwijl Inserva tot een bedrag van € 189.912,00 de werkzaamheden heeft verricht en verantwoord.  
     
     
     5.8.	Voor de vraag of – zoals Inserva stelt - Inserva recht heeft op betaling van het volledige bedrag, is wederom de uitleg van de overeenkomst aan de hand van voornoemd Haviltexcriterium van belang. Met betrekking tot dit specifieke onderdeel van de overeenkomst hebben partijen concrete afspraken gemaakt over het totaal aantal uren arbeid dat door de werknemers van Inserva zou worden verricht, namelijk 40 uur per week gedurende nagenoeg 26 weken tegen een bedrag van € 8.000,00 per week. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een tussen partijen gangbare praktijk, waarbij het gaat om in rekening brengen van vaste bedragen, terwijl daar tegenover geen dan wel onvoldoende verrichte werkzaamheden staan. In punt 5 van de overeenkomst wordt duidelijk gesproken over bedragen gekoppeld aan gewerkte uren. Dat Inserva redelijkerwijs dit onderdeel van de overeenkomst zo mocht uitleggen dat zij in ieder geval aanspraak mocht maken op € 8.000,00 exclusief BTW per week, heeft zij onvoldoende onderbouwd en is dan ook niet komen vast te staan. De in de overeenkomst opgenomen uitzondering dat TKF het recht had om de werkzaamheden ook in de aansluitende periode van 26 weken uit te doen voeren indien TKF onvoldoende werkzaamheden in opdracht kon geven aan Inserva, geldt niet voor Inserva. Voorts is onvoldoende gesteld en gebleken dat TKF onvoldoende werkzaamheden kon geven aan Inserva en dat TKF onterecht geen gebruik zou hebben gemaakt van voornoemd recht. De enkele – overigens onvoldoende onderbouwde – stelling dat TKF in eerste instantie niet zou hebben toegestaan dat er meer dan vijf werknemers zouden worden ingezet, is onvoldoende om dat recht van toepassing te achten. 
     
     5.9.	Aangezien tussen partijen vaststaat dat de verrichte werkzaamheden door de werknemers van Inserva tot een bedrag van € 189.912,00 exclusief BTW zijn verantwoord, is TKF gehouden tot betaling van dit bedrag minus de door haar reeds verrichte betalingen ten bedrage van in totaal € 72.000,00 exclusief BTW, aldus tot een pro resto bedrag van € 117.912,00 exclusief BTW (€ 140.315,28 inclusief BTW). Het beroep van TKF op verrekening met beweerdelijk te veel betaalde bedragen wegens preventief onderhoud, zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden afgewezen. Een bedrag van € 140.315,28 inclusief BTW ligt derhalve voor toewijzing gereed. 
     
     
       Regiewerk storingsoplossing/correctief onderhoud  
       5.10.	TKF heeft de verschuldigdheid van de factuur met betrekking tot regiewerk storingsoplossing/correctief onderhoud van 7 januari 2011 ten bedrage van € 4.451,21 inclusief BTW niet betwist, zodat dit bedrag voor toewijzing gereed ligt. Wel stelt zij voornoemd bedrag – na dagvaarding – reeds te hebben voldaan aan Inserva. Aangezien Inserva dit bedrag ingevolge artikel 6:44 BW eerst in mindering wenst te brengen op de (buitengerechtelijke) kosten en de opeisbare rente, zal de rechtbank bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van die kosten nader ingaan op de vraag op welke wijze de betaling na dagvaarding in mindering dient te worden gebracht op de vorderingen van Inserva. 
     
     
     
       Diverse projecten 
       5.11.	 Inserva heeft voorts de betaling van de facturen genummerd D1 tot en met D13 ad € 50.904,74 inclusief BTW gevorderd voor diverse door haar uitgevoerde projecten. Uit productie 16 bij conclusie van repliek in conventie – waarop Inserva haar vermeerdering van eis baseert - met een overzicht van de openstaande posten blijkt dat de facturen genummerd D12 en D13 ten bedrage van € 975,13 door TKF zijn voldaan.  
     
     
     5.12.	TKF heeft aangevoerd dat zij de facturen genummerd D2 en D5 tot en met D11 ad € 14.866,34 reeds heeft voldaan met de spoedbetaling van 13 december 2011. Ook hiervoor geldt dat – zoals onder rechtsoverweging 5.8 is overwogen – de rechtbank hieronder nader zal ingaan op de vraag op welke wijze de betaling na dagvaarding in mindering dient te worden gebracht op de vorderingen van Inserva. Voornoemd bedrag ligt derhalve als onbetwist voor toewijzing gereed. 
     
     5.13.	Ten aanzien van de facturen genummerd D1, D3 en D4 overweegt de rechtbank als volgt. TKF stelt zich op het standpunt dat zij de betaling van een deel van die facturen ad € 11.715,66 niet verschuldigd is, omdat Inserva voor de betreffende werkzaamheden geen afgetekende werkbonnen heeft overgelegd. Na dit verweer bij conclusie van antwoord heeft Inserva ten aanzien van de door TKF betwiste facturen onder meer diverse urenstaten van haar werknemers overgelegd. Het lag dan ook naar het oordeel van de rechtbank op de weg van TKF om haar verweer op dit punt nader te onderbouwen. Het enkele verweer dat Inserva geen afgetekende werkbonnen heeft overgelegd, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende, temeer nu TKF geen verweer voert tegen de juistheid van de urenstaten. Daarmee is voldoende vast komen te staan dat de werkzaamheden door Inserva zijn uitgevoerd, zodat TKF die facturen dient te voldoen.  
     
     5.14.	Gelet op het vorenstaande zal gevorderde betaling van de facturen D1 tot en met D11 ten bedrage van in totaal (€ 50.904,74 -/- € 975,13 =) € 49.929,61 inclusief BTW worden toegewezen. 
     
     
       Rente en toepasselijkheid Leveringsvoorwaarden Metaalunie 
       5.15.	Voorts heeft Inserva over haar vorderingen rente van 10 % gevorderd op grond van de volgens haar van toepassing zijnde Leveringsvoorwaarden Metaalunie. TKF heeft betwist dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn. Nu Inserva niet subsidiair de wettelijke rente heeft gevorderd, dient de gevorderde rente volgens TKF te worden afgewezen.  
     
     
     5.16.	Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan derhalve worden aangenomen indien zij door de gebruiker zijn voorgesteld en door de wederpartij zijn aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. 
     
     5.17.	De grondslag voor het grootste deel van de vorderingen van Inserva is de overeenkomst van 11 juni 2010, waarmee het onderhoudscontract van 4 juli 2007 is beëindigd. In de overeenkomst van 11 juni 2010 wordt weliswaar verwezen naar het onderhoudscontract van 4 juli 2007, maar dit is naar een specifiek artikel uit dat contract (met betrekking tot het preventieve onderhoud) en niet expliciet naar de Leveringsvoorwaarden Metaalunie. Overigens heeft Inserva ook onvoldoende onderbouwd dat op dat contract wel de Leveringsvoorwaarden Metaalunie van toepassing zouden zijn. Weliswaar zijn de voorwaarden opgenomen in de bijlage, maar uit het contract zelf of enig ander stuk blijkt niet dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Niet gesteld of gebleken is dat TKF het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in te stemmen. Met betrekking tot de afzonderlijke opdrachten, waaronder de projecten, heeft Inserva eveneens onvoldoende onderbouwd dat daarop wel de algemene voorwaarden van toepassing zijn. De door Inserva overgelegde offertes, waarin wordt vermeld dat de Leveringsvoorwaarden Metaalunie van toepassing zijn, zijn niet door TKF ondertekend. Bovendien verwijst TKF in haar orders juist naar haar eigen inkoopvoorwaarden.  
     
     5.18.	De rechtbank oordeelt derhalve dat de Leveringsvoorwaarden Metaalunie niet van toepassing zijn op de overeenkomst(en) tussen partijen, zodat de op grond van die voorwaarden gevorderde rente van 10 % zal worden afgewezen. Nu Inserva rente heeft gevorderd over de door haar gevorderde bedragen, begrijpt de rechtbank dat zij daarmee eveneens bedoelt de wettelijke rente te vorderen. De wettelijke rente zal derhalve worden toegewezen over de gevorderde bedragen, met dien verstande dat de rente vanaf de dag der dagvaarding zal worden toegewezen, nu niet is komen vast te staan wanneer TKF in verzuim is geraakt met betrekking tot de betaling van de toe te wijzen bedragen. 
     
     
       Buitengerechtelijke kosten 
       5.19.	Inserva heeft voorts de buitengerechtelijke kosten gevorderd op grond van artikel 6:96 lid 2 c BW. TKF heeft betwist dat het gevorderde bedrag is aangewend ter verkrijging van voldoening buiten rechte en dat er werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van de procedure. De rechtbank oordeelt als volgt. Inserva heeft nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht anders dan ter voorbereiding van de procedure, zodat de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. 
     
     
     
       Na dagvaarding verrichte betalingen en verrekening 
       5.20.	TKF heeft – zoals hiervoor reeds is overwogen – na dagvaarding betalingen verricht aan Inserva, die Inserva in mindering wenst te brengen op de kosten en de rente ingevolge artikel 6:44 BW. Nu de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de rente heeft afgewezen, zullen de betalingen van in totaal (€ 16.820,65 + € 14.866,34=) € 31.686,99 inclusief BTW in mindering worden gebracht op de hoofdsom.  
     
     
     5.21.	TKF heeft zich voorts op verrekening beroepen wegens teveel betaalde bedragen voor preventieve inspecties en onderhoud. Zoals hiervoor onder het kopje preventieve inspecties en onderhoud is overwogen, heeft Inserva recht op betaling van de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en niet op de door haar gevorderde bedragen. Vaststaat dat TKF aan Inserva een bedrag van € 106.796,00 exclusief BTW heeft betaald met betrekking tot de periode oktober tot en met december 2010, terwijl Inserva die werkzaamheden tot een bedrag van € 93.006,00 exclusief heeft verricht. TKF heeft derhalve een bedrag van € 13.790,00 exclusief (€ 16.410,10 inclusief BTW) onverschuldigd aan Inserva betaald, zodat dit bedrag kan worden verrekend met de toe te wijzen bedragen. Met betrekking tot de periode januari tot en met september 2010 geldt dat Inserva een bedrag van € 824.373,00 exclusief BTW gefactureerd heeft, terwijl zij tot een bedrag van € 716.637,00 exclusief BTW de werkzaamheden heeft verricht. Met betrekking tot deze periode is evenmin sprake van marginale afwijkingen, zodat Inserva enkel recht heeft op betaling van de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Nu TKF reeds een bedrag van € 824.373,00 exclusief BTW heeft voldaan, heeft TKF een bedrag ad € 107.736,00 exclusief BTW (€ 128.205,84 inclusief BTW) onverschuldigd aan Inserva betaald. Het verrekeningsverweer van TKF slaagt derhalve tot een bedrag van (€ 128.205,84 + € 16.410,10 =) € 144.615,94 inclusief BTW. 
     
     
       5.22.	De toe te wijzen hoofdsom bestaat uit (alle bedragen inclusief BTW): 
       - inlenen werknemers:					€140.315,28 + 
       - regiewerk storingsoplossing:				€    4.451,21 + 
       - diverse projecten:					€  49.929,61 +		 
       - betalingen na dagvaarding:				€  31.686,99 -/- 
       - verrekening wegens onverschuldigde betalingen		€144.615,94 -/- 
       Totaal							€  18.393,17   
     
     
     De rechtbank zal derhalve een bedrag van € 18.393,17 inclusief BTW toewijzen.  
     
     
     
       Proceskosten 
       5.23.	Inserva zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis. De kosten aan de zijde van TKF worden begroot op: 
       - griffierecht		3.537,00 
       - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00) 
       Totaal	€ 	7.537,00 
     
       
     5.24.	De door TKF gevorderde veroordeling in de nakosten zal wegens het ontbreken van redelijk belang worden afgewezen, nu een deel van de hoofdsom (groter dan het bedrag aan toegewezen proceskosten) is toegewezen. 
     
     
       De beoordeling in voorwaardelijke reconventie 
       5.25.	De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing kan worden gegeven. 
     
     
     
       6.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     I.	veroordeelt B.V. Twentsche Kabelfabriek om aan Inserva Haaksbergen B.V. te betalen een bedrag van € 18.393,17 (achttienduizenddriehonderddrieënnegentig euro en zeventien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 10 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     II.	veroordeelt Inserva Haaksbergen B.V. in de proceskosten, aan de zijde van B.V. Twentsche Kabelfabriek tot op heden begroot op € 7.537,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
     
     III.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     IV.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, mr. J.H. van der Veer en mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.