ECLI: ECLI:NL:HR:2018:426

Titel: ECLI:NL:HR:2018:426 Hoge Raad , 23-03-2018 / 16/05548

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-23

Zaaknummer: 16/05548

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2018:426

---

Contractenrecht. Opdracht m.b.t. digitaliseringsproject zorgprocessen ziekenhuis. Ontbindingsbeding. Project ondervindt vertraging. Aanpassing overeenkomst. Fatale termijn gehandhaafd voor het geval de nieuwe deadline niet gehaald wordt? Beroep op beperkende werking redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) onderzocht? Ontbinding of opzegging raamovereenkomst; grond voor schadevergoeding?

23 maart 2018 
     Eerste Kamer 
     16/05548 
     TT/MD 
     
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
       
     
     in de zaak van: 
     
     
       1. ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING B.V., gevestigd te Utrecht,  
       2. ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING S.A., gevestigd te Vila Nova de Gaia, Portugal, 
       EISERESSEN tot cassatie, 
       advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, 
                 
       
       
     
     
       		t e g e n 
       
       
     
     
       STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS, gevestigd te 's-Hertogenbosch,  
       VERWEERSTER in cassatie, 
       advocaat: mr. M.W. Scheltema. 
     
     
     
       Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als Alert Nederland en Alert Portugal en gezamenlijk als Alert c.s. Verweerster zal hierna ook worden aangeduid als JBZ. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
     a.	de vonnissen in de zaak C/01/243979/HA ZA 12-216 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 november 2012 en van de rechtbank Oost-Brabant van 6 februari 2013 en 21 augustus 2013; 
     b.	de arresten in de zaak 200.142.296/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 februari 2015 en 9 augustus 2016.  
     	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen de arresten van het hof hebben Alert c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	JBZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.  
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging en verwijzing. 
       	De advocaten van Alert c.s. en de advocaat van JBZ hebben ieder bij brief van 27 oktober 2017 op die conclusie gereageerd. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel 
     
       3.1 
       
         In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
         (i)	JBZ is een groot regionaal ziekenhuis. 
         (ii)	Alert Portugal biedt een integraal ICT-systeem aan (hierna: de programmatuur), waarmee alle zorgprocessen in een ziekenhuis kunnen worden gedigitaliseerd zodat uiteindelijk een papierloze organisatieomgeving ontstaat. Alert Nederland is een dochtervennootschap van Alert Portugal. 
         (iii)	Op 16 juli 2008 zijn JBZ en Alert c.s. overeengekomen dat Alert c.s. aan JBZ een geïntegreerd computersysteem zullen leveren. De afspraken zijn vastgelegd in een raamovereenkomst en een groot aantal bijlagen. In de raamovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
         “ Artikel 5 Duur van de overeenkomst  
         (…) 
       
     
     
       5.3. 
       Opdrachtgever is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. Het anderszins beëindigen van de Overeenkomst is voor partijen slechts mogelijk op basis van artikel 23 (ontbinding) of met wederzijds goedvinden. (…)  
       
       
         
           Artikel 9. Acceptatie 
         
       
     
     
       9.1. 
       
         Deelacceptatie 
       
       
         9.1.1. 
         
           Teneinde de goede werking van de door Leverancier geleverde Programmatuur vast te stellen, zullen voor de verschillende onderdelen van de Programmatuur afzonderlijke Acceptatietesten worden uitgevoerd, met inachtname van het in dit artikel bepaalde.  
           (…)	 
         
       
       
         9.1.9. 
         
           
             Derde Afkeuring 
           
           Indien de Programmatuur of delen ervan na de derde Acceptatietest opnieuw door Opdrachtgever op Gebreken wordt afgekeurd, heeft Opdrachtgever het recht om de Overeenkomst – eventueel voorwaardelijk of gedeeltelijk – buiten rechte te ontbinden. De artikelen 23.5 tot en met 23.7 zijn in dat geval van overeenkomstige toepassing.  
           Leverancier is in dat geval tevens aansprakelijk voor de door Opdrachtgever geleden en te lijden schade, op de wijze zoals in artikel 16 van deze Overeenkomst is bepaald. Onverminderd zijn recht op schadevergoeding, is Opdrachtgever tevens gerechtigd Leverancier toe te staan de Gebreken alsnog voor diens rekening te laten herstellen.  
           (…) 
           
             Artikel 16. Aansprakelijkheid  
           
         
       
     
     
       16.1. 
       Indien één der partijen tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijvend onmogelijk is of er een Milestone uit het Projectplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. (…) 
     
     
       16.2 
       De partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade.  
     
     
       16.3 
       
         De sub 16.2 bedoelde aansprakelijkheid voor directe schade is, per gebeurtenis (…) voor Alert beperkt tot een bedrag van EUR 1.500.000,00 (…) 
         
           Artikel 23. Ontbinding 
         
       
     
     
       23.1 
       
         Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd:  
         (…)  
         b) zonder enige aanmaning of ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:  
         (…) 
         – de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten na te kunnen komen.  
         (…) 
       
     
     
       23.8 
       Indien de Leverancier er niet in slaagt om de papierloze status voor alle clusters van Opdrachtgever te realiseren voor 1-1-2012, overeenkomstig de Functionele Specificaties, en/of indien op enig moment aannemelijk wordt dat Leverancier hierin niet tijdig zal slagen, dan kan Opdrachtgever te allen tijde tussentijds de Overeenkomst beëindigen met opgave van reden aan de Leverancier. In dat geval kan Leverancier jegens Opdrachtgever generlei aanspraak maken op kosten- of schadevergoedingen of andere betalingen. (…)” 
       
       
         (iv)	In de bijlagen bij de raamovereenkomst worden vier planperioden onderscheiden, waaronder de fase van acceptatietesten en de fase van implementatie (ook aangeduid als ‘GoLive’), en is uitgewerkt wanneer de verschillende functionaliteiten per versie van de programmatuur beschikbaar zullen komen en zullen worden opgeleverd. 
       
       (v)	Op 21 juli 2010 hebben partijen, naar aanleiding van het vertraagd beschikbaar komen van versie 2.6.0 van de programmatuur, overeenstemming bereikt over een nieuwe planning. De afspraken zijn neergelegd in een document met de titel ‘Change Proposal’ en een aantal bijlagen. In dit document wordt als datum voor de eerste acceptatietest (‘1st Integral Acceptancy Test’) 28 februari 2011 genoemd. Als ‘Milestone’ voor de ‘release v2.6.0 acceptance and the start of activities of the Workgroup GoLive’ wordt genoemd 28 februari 2011 en als ‘Milestone’ voor de eerste GoLive 15 april 2011. Voor de verdere GoLives worden de perioden 15 juni tot en met 15 september 2011 en 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012 genoemd.  
       
         (vi)	Op 21 december 2010 hebben partijen een addendum ondertekend. In dit addendum is vastgelegd dat de herziene en nieuwe bijlagen onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de Raamovereenkomst.  
         (vii)	In januari en februari 2011 zijn de door Alert c.s. geleverde functionaliteiten getest. 
         (viii) In januari 2011 heeft JBZ voorgesteld GoLive uit te stellen van 1 oktober 2011 naar 1 februari 2012. Alert c.s. hebben hiertegen bezwaar gemaakt. 
         (ix)	Hierna hebben partijen nader gesproken over de voortgang van het project. 
       
       (x)	Op 2 mei 2011 hebben Alert c.s. een voortgangsrapportage opgemaakt waarin onder meer het volgende is opgenomen: 
       “The ALERT percentage of ‘Not OK’+ ‘Not available’ is around 44%. Much smaller than the JBZ counting of 65% but still unacceptable. (…)” 
       
       
         (xi)	Op 8 juni 2011 heeft een projectmanager van JBZ, in verband met het eindrapport betreffende de testperiode januari-februari 2011, geadviseerd dat het resultaat van deze testperiode onvoldoende is en daarom niet acceptabel voor JBZ. 
         (xii)	Op 13 juli 2011 heeft JBZ aan Alert c.s. onder meer geschreven: 
         “ Last chance 
         In view of the above mentioned conclusions and taking into account that the bank guarantees must be invoked ultimately on July 31, 2011, JBZ wants to take a decision about the continuation of the project on very short notice. 
         We will only be able to take a positive decision, if Alert finally takes its responsibility and accepts that some fundamental changes in the execution of the implementation need to be made on the side of Alert. We need several written unconditional guarantees of Alert on short notice to restore our confidence in the project and Alert.” 
       
       
       
         (xiii) Bij brief van 3 oktober 2011 heeft JBZ aan Alert c.s. geschreven dat Alert c.s. niet de aan hen geboden laatste kans hebben benut, Alert c.s. niet bereid zijn gebleken de gevraagde garanties te geven en dat JBZ daarom tot ontbinding van de raamovereenkomst en daaraan gerelateerde overeenkomsten overgaat. Daarbij heeft JBZ zich primair gebaseerd op art. 23.1 en subsidiair op art. 23.1b, art. 23.8 en art. 5.3 van de raamovereenkomst. JBZ heeft gesteld dat zij zich op art. 23.8 kan beroepen omdat buiten twijfel is dat de papierloze organisatieomgeving niet voor 1 januari 2012 zal kunnen worden gerealiseerd. 
       
       
         3.2.1 
         In onderhavige procedure heeft JBZ onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de raamovereenkomst op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 3 oktober 2011, dan wel rechtsgeldig is opgezegd tegen 3 oktober 2012. De rechtbank heeft geoordeeld dat – zo partijen al niet bij gelegenheid van het Change Proposal de datum voor het bereiken van de papierloze status hebben opgeschoven – het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is Alert c.s. op 3 oktober 2011, twee dagen na de in het Change Proposal genoemde datum voor GoLive, al te confronteren met een ontbinding op grond van het (mogelijk) niet halen van de deadline van art. 23.8 van de raamovereenkomst. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de raamovereenkomst bij brief van 3 oktober 2011 rechtsgeldig door JBZ is opgezegd tegen 3 oktober 2012.  
         
       
       
         3.2.2 
         
           Na wijziging van eis heeft JBZ in appel onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de raamovereenkomst bij brief van 3 oktober 2011 is ontbonden, alsmede veroordeling van Alert c.s. tot nakoming van de verbintenissen tot ongedaanmaking en schadevergoeding.  
           	Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de raamovereenkomst bij brief van 3 oktober 2011 is ontbonden en Alert c.s. veroordeeld tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende verbintenissen tot terugbetaling van € 1.175.854,86 en tot betaling van schadevergoeding ter grootte van € 1.500.000,--.  
           	Daartoe heeft het hof in zijn tussenarrest onder meer overwogen dat een redelijke en billijke uitleg van de raamovereenkomst en de daarbij behorende bijlagen meebrengt dat, voor zover het in het Change Proposal nieuw overeengekomen tijdpad door aan Alert c.s. toe te rekenen oorzaken niet zou worden nagekomen, kon worden teruggevallen op de oorspronkelijke in art. 23.8 van de raamovereenkomst overeengekomen einddatum van 1 januari 2012 (rov. 3.7.3).  
           	Blijkens het Change Proposal was de datum van28 februari 2011 voor de eerste acceptatietest een milestone, zodat deze datum als fatale termijn heeft te gelden. Nu Alert c.s. deze fatale termijn niet heeft gehaald, is de in het Change Proposal opgenomen tijdpad, aldus het hof, niet nagekomen. (rov. 3.9.5)  
           	JBZ heeft de raamovereenkomst ontbonden onder meer op grond van art. 23.8 van de raamovereenkomst en daartoe aangevoerd dat de datum van 1 januari 2012 voor het bereiken van een ‘paperless hospital’ niet meer haalbaar was.  Het verweer van Alert c.s. dat de datum van 1 januari 2012 voor het bereiken van de papierloze status wel degelijk haalbaar was, faalt, aldus het hof. (rov. 3.10.1-3.10.3) 
           	De omstandigheid dat JBZ in maart 2011 heeft voorgesteld GoLive uit te stellen tot 1 februari 2012, leidt niet tot de conclusie dat JBZ daarmee afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012 uit art. 23.8 van de raamovereenkomst, nu partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. JBZ heeft derhalve het recht om zich te beroepen op de datum van 1 januari 2012. (rov. 3.11.4) 
         
         
       
       
         3.3.1 
         
           Onderdeel 3.1 klaagt dat Alert c.s. in appel zich erop hebben beroepen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het inroepen van de deadline van art. 23.8 en dat het hof in strijd met art. 24 Rv heeft nagelaten daarop een beslissing te geven.  
           	Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof niet zonder nadere motivering kon oordelen dat grief V, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat JBZ de datum 1 januari 2012 als deadline aan Alert c.s. tegenwerpt, slaagt.  
           	Onderdeel 3.3 klaagt onder meer dat, voor zover het hof wel een beslissing heeft gegeven op het in onderdeel 3.1 genoemde beroep van Alert c.s., het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door als maatstaf aan te leggen of JBZ, gezien haar voorstel in maart 2011 tot uitstel van GoLive tot 1 februari 2012, afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012. Bovendien heeft het hof, aldus het onderdeel, dan niet alle door Alert c.s. ingeroepen feiten en omstandigheden in de beoordeling betrokken. Alert c.s. hebben namelijk eveneens een beroep gedaan op: (i) het vertrouwen van Alert c.s. dat eerdere vertragingen met het Change Proposal waren afgehandeld, (ii) het tijdsverloop tot het beroep van JBZ op vertraging, (iii) het gebrek aan medewerking zijdens JBZ door onder meer een tweede testronde te blokkeren, (iv) het stellen door JBZ van nieuwe eisen, waardoor van Alert c.s. niet verwacht kon worden dat zij intussen zou doorwerken aan de implementatie; en (v) het bieden van een laatste kans door JBZ aan Alert c.s. met de ‘ingebrekestelling’ van 13 juli 2011. 
         
         
       
       
         3.3.2 
         Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In rov. 3.6.5 van zijn tussenarrest heeft het hof vermeld dat Alert c.s. aanvoeren dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het inroepen van art. 23.8 van de raamovereenkomst. In rov. 3.14 van zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de door JBZ aangevoerde grief V, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep van Alert c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, slaagt. Het hof heeft dus wel degelijk een oordeel gegeven over het beroep van Alert c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat oordeel heeft het, ook in het licht van de in onderdeel 3.3 onder (i)-(v) genoemde stellingen, toereikend gemotiveerd. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
         
       
       
         3.3.3 
         In de eerste plaats heeft het hof beoordeeld of de datum van 1 januari 2012 zoals vermeld in art. 23.8 van de raamovereenkomst tussen partijen als een fatale termijn gold, of dat, zoals door Alert c.s. is gesteld, die datum is ‘doorgeschoven’. Het hof heeft, ter beantwoording van die vraag, in de eerste plaats vastgesteld dat – ook al zijn partijen met het Change Proposal en het Addendum van 21 december 2010 een tijdpad overeengekomen waardoor de einddatum van 1 januari 2012 voor het papierloze ziekenhuis niet meer haalbaar was – een redelijke en billijke uitleg van de raamovereenkomst en de daarvan na ondertekening van het Addendum deel uitmakende bijlagen desalniettemin meebrengt dat voor zover het nieuw overeengekomen tijdpad door aan Alert c.s. toe te rekenen oorzaken niet zou worden nagekomen, kon worden teruggevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012. Hierin ligt besloten dat Alert c.s. niet erop mochten vertrouwen dat eerdere vertragingen met het Change Proposal waren afgehandeld in die zin dat JBZ zich vervolgens niet meer op de datum van 1 januari 2012 zou kunnen beroepen. 
         
       
       
         3.3.4 
         In rov. 3.11.4 van zijn tussenarrest is het hof ingegaan op het voorstel van JBZ tot uitstel van GoLive tot 1 februari 2012. Naar het oordeel van het hof heeft JBZ daarmee geen afstand gedaan van de datum van 1 januari 2012 uit art. 23.8 van de raamovereenkomst. Het hof heeft erop gewezen dat JBZ heeft toegelicht dat zij het voorstel heeft gedaan in een poging het project tot een goed einde te brengen en heeft geconstateerd dat vaststaat dat partijen over uitstel geen overeenstemming hebben bereikt. Hieruit blijkt niet dat het hof bij zijn beoordeling van het beroep van Alert c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als maatstaf heeft aangelegd of JBZ afstand van haar recht heeft gedaan met betrekking tot de datum van art. 23.8 van de raamovereenkomst. Wel volgt daaruit dat Alert c.s. naar het oordeel van het hof niet erop mochten vertrouwen dat JBZ geen beroep meer zou doen op de datum van 1 januari 2012.  
         
       
       
         3.3.5 
         Het hof heeft in rov. 3.9.4 van zijn tussenarrest de stelling van Alert c.s. beoordeeld dat JBZ (in strijd met haar verplichtingen uit art. 9 van de raamovereenkomst) heeft geweigerd de door Alert c.s. in april 2011 opgeleverde, verbeterde versie van de programmatuur te onderwerpen aan een tweede testronde. Het hof heeft geoordeeld dat JBZ daartoe niet was gehouden, nu uit de planning van de werkgroep Testen volgt dat de datum van 28 februari 2011 het sluitstuk vormde van drie testrondes van de eerste acceptatietest (waarbij die datum volgens het hof had te gelden als een fatale, zie rov. 3.8.5.1).  
         
       
       
         3.3.6 
         Alert c.s. hebben verder gesteld dat JBZ (vanaf mei 2011) nieuwe eisen ging stellen, met de wens hierover eerst duidelijkheid te verkrijgen, waardoor van Alert c.s. niet kon worden verwacht dat zij zouden doorwerken aan de voorbereiding van de implementatie. Alert c.s. hebben hiermee naar het oordeel van het hof kennelijk willen betogen dat JBZ (mede-)verantwoordelijk was voor het niet halen van de einddatum van 1 januari 2012 voor de implementatie van een papierloze organisatieomgeving.  Het hof heeft vastgesteld dat beide partijen met het Change Proposal en het Addendum van 21 december 2011 een tijdpad zijn overeengekomen waardoor de einddatum van 1 januari 2012 voor het papierloze ziekenhuis niet meer haalbaar was. In rov. 3.10.3 heeft het hof overwogen dat Alert c.s. bovendien zelf hebben betoogd dat met de nieuwe data van het Change Proposal buiten kijf stond dat die datum niet meer kon worden gehaald en dat het project reeds in de testperiode van januari-februari 2011 in een kritieke fase verkeerde. Hierin ligt het oordeel besloten dat het niet halen van de einddatum van 1 januari 2012 voor de implementatie van een papierloze organisatieomgeving, naar Alert c.s. zelf hebben betoogd, al een gegeven was voordat JBZ vanaf mei 2011 nieuwe eisen is gaan stellen. Het hof behoefde daarom niet expliciet op de desbetreffende stelling van Alert c.s. in te gaan – ook niet in het kader van de vraag of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat JBZ de datum 1 januari 2012 als deadline aan Alert c.s. tegenwerpt. 
         
           
         
         
       
       
         3.3.7 
         Alert c.s. hebben in appel, ten slotte, een beroep gedaan op het tijdsverloop tot het beroep van JBZ op vertraging en het gegeven dat JBZ aan Alert c.s. met de ‘ingebrekestelling’ van 13 juli 2011 een ‘laatste kans’ heeft gegeven. Blijkens de stellingen waarnaar in cassatie door Alert c.s. wordt verwezen, was dat betoog van Alert c.s. bedoeld ter onderbouwing van haar stelling dat JBZ zich niet achteraf, meer dan drie jaar na dato (namelijk ten tijde van het appel), erop kon beroepen dat geen ingebrekestelling nodig was omdat bij het versturen van de brief van 13 juli 2011 al sprake was van verzuim aan de kant van Alert c.s. (namelijk omdat de fatale datum van 28 februari 2011 voor de eerste acceptatietest niet was gehaald). Deze (processuele) koerswijziging van JBZ zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Alert c.s. hebben echter in hoger beroep de desbetreffende stellingen niet, althans niet voldoende kenbaar, ten grondslag gelegd aan hun betoog dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg stond dat JBZ een beroep zou doen op art. 23.8 van de raamovereenkomst. Het hof behoefde bij zijn beoordeling van dat laatste betoog derhalve niet in te gaan op de desbetreffende stellingen van Alert c.s.  Dat laat overigens onverlet dat het hof in rov. 3.13 van zijn tussenarrest wel degelijk heeft geoordeeld over de stelling van Alert c.s. dat JBZ met haar brief van 13 juli 2011 bij Alert c.s. het vertrouwen heeft gewekt dat Alert c.s. nog een kans zouden krijgen. Het hof heeft geoordeeld dat dit verweer niet opgaat. 
         
       
       
         3.3.8 
         Uit het voorgaande volgt dat het hof het hiervoor in 3.3.1 bedoelde beroep van Alert c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beoordeeld, dat het daarbij niet is uitgegaan van de in onderdeel 3.3 bedoelde onjuiste maatstaf en dat het alle door Alert c.s. in dat onderdeel vermelde feiten en omstandigheden in de beoordeling heeft betrokken.  De klachten van de onderdelen 3.1-3.3 stuiten hierop af. 
       
       
         3.4.1 
         De onderdelen 4.3 en 4.8 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof (in het tussen- en eindarrest) omtrent de door Alert c.s. verschuldigde schadevergoeding (voor zover gebaseerd op art. 6:277 BW) en de verplichting van Alert c.s. tot ongedaanmaking. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat ongedaanmaking en schadevergoeding op deze gronden alleen toewijsbaar zijn in geval van ontbinding op grond van tekortkoming in de nakoming en niet (zonder meer) bij (enkele) inroeping van een contractuele opzeggingsgrond. Het hof heeft echter geen aandacht besteed aan het verweer van Alert c.s. dat art. 23.8 van de raamovereenkomst geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt, aldus het onderdeel. 
         
       
       
         3.4.2 
         Deze klachten zijn terecht voorgesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat art. 23.8 van de raamovereenkomst een ontbindingsgrond behelst, zonder het essentiële verweer van Alert c.s. te beoordelen, dat slechts sprake was van een mogelijkheid tot opzegging. Dit verweer kan tot een andere beslissing leiden, mede gezien de omstandigheid dat de slotwoorden van art. 23.8 omtrent aanspraken van Alert c.s. op kosten- of schadevergoeding kunnen zien op een ander geval dan ontbinding wegens tekortkomingen van Alert c.s. 
       
       
         3.4.3 
         De onderdelen 4.4-4.7 behoeven geen behandeling.  
         
       
     
     
       3.5 
       De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       	De Hoge Raad: 
        vernietigt de arresten van het gerechtshof  ’s-Hertogenbosch van 17 februari 2015 en 9 augustus 2016; 
       	verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; 
       	veroordeelt JBZ in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Alert c.s. begroot op € 6.684,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, de vice-president G. de Groot  en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op  23 maart 2018 .