ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2024:277

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2024:277 Gerechtshof Den Haag , 20-02-2024 / 200.316.556/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2024-02-20

Zaaknummer: 200.316.556/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2024:277

---

Non-conformiteit installatie zonnepanelen. Heeft verkoper nog recht op eigen herstel of is omzettingsverklaring door koper van kracht. Uitleg verklaringen van partijen. Schade wordt begroot op daadwerkelijke herstelkosten in plaats van schatting expert. In vrijwaringsprocedure wordt vrijwarings-vordering hoofdaannemer jegens onderaannemer toegewezen, omdat onderaannemer de ondeugdelijke bevestigingsmaterialen en -methode had gekozen.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummers hof	: 200.316.556/01 (hoofdzaak) en 200.316.561/01 (vrijwaringszaak) 
       Zaaknummers rechtbank	: 8949058 \ RL EXPL 20-24267 (hoofdzaak) en 9356080 \ RL EXPL 21-12363 (vrijwaringszaak) 
     
     
     
     
       
         Arrest van 20 februari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Innodura B.V. , 
       gevestigd in Zoetermeer, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. I.I. Feenstra, kantoorhoudend in Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder 1]
         , 
       en 
       
         
          [verweerder 2]
         , 
       beiden wonend in [woonplaats] , 
       verweerders in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. T.J.K. van Santen, kantoorhoudend in Amsterdam, 
     
     
     
       en in de zaak van 
     
     
     
       
         Innodura B.V. , 
       gevestigd in Zoetermeer, 
       appellante, 
       advocaat: mr. I.I. Feenstra, kantoorhoudend in Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Solarmere B.V. , 
       gevestigd in Almere, 
       verweerster, 
       niet verschenen. 
     
     
     
       Het hof zal partijen in de zaak met zaaknummer 200.316.556 (hierna: de hoofdzaak) hierna noemen Innodura en [verweerder 1] cs en partijen in de zaak met zaaknummer 200.316.561 (hierna: de vrijwaringszaak) Innodura en Solarmere. 
     
     
   
   
     
       1 De zaken in het kort 
     
       1.1 
       
        [verweerder 1] cs heeft zonnepanelen gekocht bij Innodura voor haar dak. Innodura heeft die panelen laten installeren op het dak door haar onderaannemer Solarmere. Na meer dan een half jaar bleek er lekkage onder het dak te zijn.  
     
     
       1.2 
       De hoofdzaak gaat over de vraag of Innodura schadevergoeding moet betalen aan [verweerder 1] cs voor reparatie werkzaamheden die [verweerder 1] cs heeft laten uitvoeren door een aannemer. Innodura meent dat [verweerder 1] cs haar eerst nog de gelegenheid had moeten geven om de oorzaak van de lekkage te onderzoeken en de reparatie zelf uit te voeren. 
     
     
       1.3 
       Het hof beslist dat de lekkage is veroorzaakt door een gebrekkige installatie van de zonnepanelen. Toen [verweerder 1] cs een andere aannemer inschakelde hoefde zij Innodura niet meer de gelegenheid te geven om de lekkage zelf te onderzoeken en te herstellen. De rechtbank had de schade gewaardeerd op een schatting uit een expertiserapport, maar het hof stelt de schade vast op het (hogere) werkelijke factuurbedrag van de aannemer die de lekkage heeft hersteld. 
     
     
       1.4 
       In de vrijwaringszaak vraagt Innodura om Solarmere te veroordelen in de schade die zij lijdt als zij schadevergoeding aan [verweerder 1] cs moet betalen. Die vordering wordt toegewezen omdat Solarmere de zonnepanelen onjuist heeft geïnstalleerd op het dak van [verweerder 1] cs en gedurende een aantal maanden geen gehoor heeft gegeven aan verzoeken van Innodura om de oorzaak van de lekkage te onderzoeken en te herstellen. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     in de hoofdzaak 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:  
       
         
           de dagvaarding van 15 september 2022, waarmee Innodura in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 16 juni 2022; 
         
         
           de memorie van grieven van Innodura, met bijlagen (die door Innodura ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’ is genoemd); 
         
         
           de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [verweerder 1] cs, met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel appel van Innodura, met bijlage; 
         
         
           het voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het hof toegezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in beide zaken bij de kantonrechter; 
         
         
           het verhandelde op de mondelinge behandeling van 7 december 2023. 
         
       
       
         in de vrijwaringszaak 
       
     
     
       2.2 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:  
       
         
           de dagvaarding van 16 september 2022, waarmee Innodura in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 16 juni 2022; 
         
         
           de rolbeslissing van 27 september 2022, waarbij verstek is verleend aan Solarmere; 
         
         
           de memorie van grieven van Innodura, met bijlagen (die door Innodura ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’ is genoemd) 
         
         
           het voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het hof toegezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in beide zaken bij de kantonrechter. 
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond in de hoofdzaak 
     
       3.1 
       
        [verweerder 1] cs en Innodura hebben op 20 augustus 2018 een overeenkomst gesloten voor de koop van 26 zonnepanelen door [verweerder 1] cs bij Innodura en de plaatsing daarvan op het dak van de woning van [verweerder 1] cs.  
     
     
       3.2 
       De zonnepanelen zijn op 17 september 2018 geplaatst. [verweerder 1] cs heeft de overeengekomen koop-/aanneemsom van € 9.545,95 ex btw voldaan. 
     
     
       3.3 
       In de loop van 2019 ontdekt [verweerder 1] cs een lekkage op de zolder van de woning. [verweerder 1] cs meldt de lekkage telefonisch bij Innodura en stuurt foto’s ervan op in juli 2019. Innodura stuurt een monteur langs, die de oorzaak van de lekkage niet kan vaststellen. 
     
     
       3.4 
       Op 1 augustus 2019 verzoekt [verweerder 1] cs Innodura om voor 12 augustus 2019 de zonnepanelen te verwijderen en het dak te repareren. Namens Innodura voert een monteur van M&R weer reparaties uit op 6 augustus en 12 september 2019. Op 12 september 2019 worden er beschadigingen in het dak en de bevestigingen van de zonnepanelen aan het dak met kit afgewerkt. 
     
     
       3.5 
       In een e-mail van 18 september 2019 meldt [verweerder 1] cs aan Innodura dat de lekkage nog niet is verholpen. Innodura biedt aan om nogmaals langs te komen voor herstel.  
     
     
       3.6 
       Op 1 oktober 2019 meldt [verweerder 1] cs aan Innodura dat de lekkage nog steeds niet is verholpen. Op 16 oktober 2019 biedt Innodura aan om nogmaals langs te komen om de oorzaak van de lekkage te onderzoeken. Tussen 12 september 2019 en 30 oktober 2019 komt Innodura nog twee keer langs om de lekkage te verhelpen en de oorzaak ervan te onderzoeken. 
     
     
       3.7 
       Partijen spreken vervolgens af dat [verweerder 1] cs een expert uitnodigt om de oorzaak van de lekkage vast te stellen, waarbij Innodura ook aanwezig zal zijn en zelf ook een expert kan meenemen. 
     
     
       3.8 
       Op 28 november 2019 doen twee medewerkers van Top Expertise onderzoek naar de lekkage. Daarbij is Innodura uitgenodigd, maar niet aanwezig. Deze experts rapporteren vervolgens in een expertiserapport d.d. 23 december 2019 (hierna: het expertiserapport) dat de lekkage te wijten is aan het gebruik van schroeven en kit voor de bevestiging van de montagerails van de zonnepanelen aan het dak, terwijl voor het betreffende type dak, met een PVC-dakbedekking (hierna ook: PVC-dak), een specifieke bevestigingsmethode met daarvoor bestemde dakconsoles of PVC-profielen vereist is. De expert raamt de herstelkosten op € 5.500. Het expertiserapport bevat onder andere de volgende passages: 
       
         
           
             
           
         
         
         
           
             
           
         
         
         
           
             
           
         
       
     
     
       3.9 
       
         De gemachtigde van [verweerder 1] cs zendt het expertiserapport aan Innodura toe op 8 januari 2020. Daarbij schrijft de gemachtigde van [verweerder 1] cs: 
         
           ‘Voor het aanbrengen van deze rail is volgens de expert een ondeugdelijke bevestigingsmethode toegepast. Mijn cliënten stellen u hiervoor aansprakelijk en stellen u hierbij in de gelegenheid om voor herstel van de gebreken over te gaan. Mijn cliënten vernemen graag  
           binnen 14 dagen 
            of u hiertoe bereid bent. Mijn cliënten zien in dat geval graag dat de herstellingen  
           binnen 21 dagen  
           worden uitgevoerd. 
         
       
       
       
         
           Wat als u niet reageert of herstelt? 
           
           Vernemen mijn cliënten niet van u, dan wel negatief, dan behouden zij zich het recht voor om het herstel door een derde uit te laten voeren. In dat geval komen alle met het herstel gepaard gaande kosten voor uw rekening.’ 
         
       
     
     
       3.10 
       
         Op 29 januari 2020 schrijft de gemachtigde van [verweerder 1] cs aan Innodura: 
         
           ‘Ik stel vast dat u zich binnen de gestelde termijn niet bereid hebt verklaard de gebreken te herstellen. U bent dan ook in verzuim en mijn cliënt zet zijn vordering tot herstel hierbij om in een vordering tot (vervangende) schadevergoeding. 
         
       
       
       
         
           Geheel uit coulance geeft mijn cliënt u nog een  
           termijn van 7 dagen 
            om te laten weten dat u voor herstel zorg draagt. Doet u dat niet, dan zal het herstel door een derde worden uitgevoerd en zullen alle daarmee gepaard gaande kosten op u verhaald worden.’ 
         
       
     
     
       3.11 
       Innodura stelt vervolgens voor een eigen expert onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de lekkage. Op 24 februari 2020 stemt [verweerder 1] cs daarmee in als Innodura de kosten daarvan draagt, binnen 21 dagen laat weten wanneer het onderzoek wordt uitgevoerd en het onderzoek binnen 5 weken is uitgevoerd om verdere lekkageschade te voorkomen. 
     
     
       3.12 
       Op 24 april 2020 doet een door Innodura ingeschakelde expert, [expert Innodura] , onderzoek aan het dak. Een van de experts van Top Expertise is daarbij aanwezig. 
     
     
       3.13 
       
         Op 1 mei 2020 schrijft Innodura aan de gemachtigde van [verweerder 1] cs: 
         
           ‘De deskundige die ik ingehuurd heb die bleek geen algemene kennis te hebben van dit soort montage systemen c.q. dakbedekking. hij kan dan ook geen oordeel geven helaas. 
         
       
       
       
         
           Graag wachten wij nu op de rapportage van top expertise’ 
         
       
     
     
       3.14 
       
         Op 18 mei 2020 schrijft de gemachtigde van [verweerder 1] cs aan Innodura: 
         
           ‘Ik heb helaas nog niet van u vernomen inzake herstel. Namens mijn cliënten verneem ik graag binnen 7 dagen, voor zover nodig sommeer ik u daartoe, of u voor herstel zorg zult dragen, of niet. Indien u niet positief reageert, zullen mijn cliënten een derde benaderen om voor herstel zorg te dragen. De daarmee gepaard gaande kosten zullen zij in dat geval op u verhalen. 
         
       
       
       
         
           Hopelijk hoeft het niet zover te komen en draagt u zorg voor deugdelijk en constructief herstel van de gebreken. 
         
       
     
     
       3.15 
       
         Op 19 mei 2020 schrijft Innodura aan de gemachtigde van [verweerder 1] cs:  
         
           ‘Ik heb de oorspronkelijke onder aannemer bereid gevonden om binnen nu en circa 2 weken de lekkage te zoeken en te verhelpen. 
         
       
       
       
         
           U hoort de datum en tijd van ons, voorwaarde is dat een droge dag moet zijn.’ 
         
       
     
     
       3.16 
       Op 27 mei 2020 schrijft de gemachtigde van [verweerder 1] cs aan Innodura dat [verweerder 1] cs niet akkoord gaat met herstel door de onderaannemer Solarmere, omdat zij geen vertrouwen meer heeft in deze onderaannemer. Hij schrijft dat er bovendien niet duidelijk is wat er gedaan gaat worden en zijn cliënten een duidelijk plan van aanpak verwachten. Hij schrijft ten slotte: ‘Indien u toch, binnen 10 dagen, een deugdelijk plan van aanpak overlegt en een bedrijf inschakelt dat kundig is, sluit ik niet uit dat mijn cliënt alsnog akkoord gaat met herstel’. 
     
     
       3.17 
       
         Op 27 mei 2020 reageert Innodura op dat bericht. Zij schrijft onder andere: 
         
           ‘Op 18 mei heeft u mij per mail de mogelijkheid geboden om voor herstel zorg te dragen mits de oorzaak aan de panelen ligt. Hiermee maken wij gebruik van ons herstelrecht zoals ook uw wens is en waar u mee akkoord bent gegaan op 18 mei. 
         
       
       
       
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           Uw client heeft u waarschijnlijk verteld dat ze op de dag van het monteren ineens op zeer dwingende wijze het complete legplan veranderd wilden hebben, hierbij waren meerdere medewerkers van ons aanwezig. 
           
         
         
           Wij sluiten niet uit dat dat ook de oorzaak kan zijn van de huidige problemen. 
           
         
         
           Dit is gebeurd op verzoek van uw client op aanraden van haar dochter welke architect is waardoor wij ervan uit mochten gaan dat zij terzake deskundig is en bevoegd. 
           
         
         
           Dus wij houden ons aan onze afspraak van 18 mei en het voornemen is om de lekkage duurzaam te herstellen, mits die aan de panelen ligt. (...) 
         
         
           
           Mocht topexpertise aanmerkingen hebben dan kan dat zijn omdat uw client ons dwingend opdracht heeft gegeven om het legplan te veranderen.’ 
         
       
     
     
       3.18 
       
         Op 28 mei 2020 schrijft Innodura vervolgens aan [verweerder 1] cs: 
         
           Hierbij het datum en tijd voorstel: 12 juni om 10.00 uur. 
         
       
       
       
         
           Voorwaarde is dat het droog moet zijn op die dag. 
         
       
     
     
       3.19 
       
        [verweerder 1] cs laat het herstel van het dak vervolgens door een derde uitvoeren. Zij heeft daartoe twee offertes aangevraagd, bij Solention en I.B.W. Solention brengt een offerte uit voor € 8.791,38 (incl. btw) en I.B.W. voor € 8.762,20 (ex btw). [verweerder 1] cs geeft Solention opdracht tot herstel. Het geoffreerde bedrag van € 8.791,38 (incl. btw) wordt daarvoor gefactureerd en door [verweerder 1] cs voldaan.  
     
   
   
     
       4 Feitelijke achtergrond in de vrijwaringszaak 
     
       4.1 
       Innodura sluit op 28 mei 2018 een overeenkomst met Solarmere voor de plaatsing van zonnepanelen door Solarmere bij klanten van Innodura. 
     
     
       4.2 
       Solarmere plaatst op 17 september 2018 de zonnepanelen op het dak van [verweerder 1] cs. Innodura heeft voorafgaand aan de plaatsing bouwtekeningen van het dak en het legplan voor de zonnepanelen doorgestuurd aan Solarmere. Solarmere heeft vervolgens de bouten (door Innodura ‘houtraatbouten’ genoemd) en moeren ingekocht, waarmee de montagebeugels van de zonnepanelen aan het dak worden bevestigd. 
     
     
       4.3 
       Innodura meldt de lekkagemelding van [verweerder 1] cs telefonisch en per e-mail van 29 juli 2019 aan Solarmere. Innodura vraagt Solarmere in die e-mail dezelfde week nog contact op te nemen met [verweerder 1] cs om de lekkage te bekijken en te beoordelen of de montage van de zonnepanelen de oorzaak van de lekkage is. Ook schrijft Innodura aan Solarmere dat laatstgenoemde aansprakelijk is jegens Innodura voor de schade en kosten van Innodura die het gevolg zijn van de lekkage. Solarmere heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek om contact op te nemen met [verweerder 1] cs. 
     
     
       4.4 
       Innodura ontvangt op 8 januari 2020 het expertiserapport beschreven in 3.8 van [verweerder 1] cs. Daarin is vermeld dat de lekkage veroorzaakt is door de toepassing van onjuiste bevestigingsmaterialen voor de bevestiging van het systeem aan het PVC-dak van de woning. In het voorjaar van 2020 laat Innodura zelf nog een contra-expertise onderzoek naar de oorzaak van de lekkage doen door [expert Innodura] . [expert Innodura] weerlegt de conclusies in het expertiserapport niet. [expert Innodura] treft bij zijn bezoek wel gaten van misboringen in het dak aan. 
     
     
       4.5 
       Op 14 mei 2020 stuurt Innodura de brief van [verweerder 1] cs van 8 januari 2020 (zie 3.9) en het expertiserapport per e-mail door aan Solarmere. Innodura stelt Solarmere in deze e-mail aansprakelijk voor de schade die zij lijdt ten gevolge van de lekkage bij [verweerder 1] cs. 
     
     
       4.6 
       In een reactie van 14 mei 2020 bestrijdt Solarmere dat haar werkzaamheden de lekkage hebben veroorzaakt en wijst zij aansprakelijkheid daarvoor van de hand. 
     
     
       4.7 
       
         Vervolgens schrijft Innodura op 14 mei 2020 aan Solarmere: 
         
           ‘Ik heb je meerdere malen verzocht om zelf te gaan kijken wat er aan de hand was, dat heb je meerdere malen geweigerd. Zie daartoe ook mijn mail van maandag 29 juli 2019 11:21 
           
         
         
           Het staat jou uiteraard vrij om alsnog te gaan kijken en de lekkage te verhelpen, mits de advocaat van de client daar nog gelegenheid toe geeft. 
           
         
         
           Er is niks mis met het montage materiaal, daar ligt het niet aan. Het ligt aan jouw montage werkzaamheden, blijkens het expertise rapport.’ 
         
       
     
   
   
     
       5 Procedure bij de rechtbank in beide zaken 
     
       5.1 
       
        [verweerder 1] cs heeft Innodura gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, Innodura haar een bedrag betaalt van € 8.791,38 als hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, € 814,57 buitengerechtelijke kosten, € 2.035,84 expertisekosten en de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente. 
     
     
       5.2 
       Innodura is in de hoofdzaak toegelaten om Solarmere in vrijwaring op te roepen. In de vrijwaringszaak heeft Innodura op haar beurt gevorderd dat Solarmere wordt veroordeeld al datgene te voldoen aan Innodura, waartoe Innodura in de hoofdzaak wordt veroordeeld te betalen, met veroordeling in de proceskosten in de vrijwaringszaak en de wettelijke rente daarover.  
     
     
       5.3 
       De kantonrechter heeft in de hoofdzaak de vorderingen van [verweerder 1] cs toegewezen tot een bedrag van € 7.535,84. Dit bedrag is opgebouwd uit € 5.500 aan herstelkosten, € 2.035,84 expertisekosten en € 650 buitengerechtelijke kosten. Innodura is in de kosten veroordeeld. 
     
     
       5.4 
       In de vrijwaringszaak heeft de kantonrechter de vorderingen van Innodura afgewezen en Innodura ook veroordeeld in de proceskosten. 
     
   
   
     
       6 Vorderingen in hoger beroep in beide zaken 
     
       6.1 
       Innodura is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak, omdat zij het niet eens is met het vonnis in beide zaken. Zij heeft verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Innodura wil dat het hof de vorderingen van [verweerder 1] cs in de hoofdzaak alsnog afwijst, met veroordeling van [verweerder 1] cs in de proceskosten in beide instanties. In de vrijwaringszaak wil zij dat haar vordering alsnog wordt toegewezen.  
     
     
       6.2 
       Innodura klaagt in de hoofdzaak dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de lekkage is veroorzaakt door een onjuiste bevestiging van de montagerails. Zij wijst er op dat de lekkage mogelijk het gevolg is van de door [verweerder 1] cs op de dag van de installatie gevraagde wijziging van het legplan (landscape in plaats van portrait). Er is gebruik gemaakt van ‘houtraatbouten’ die speciaal gemaakt waren voor de bewuste dakconstructie en er zijn geen fouten gemaakt bij het boren in het dak. De kantonrechter is hier aan voorbij gegaan en heeft ten onrechte de conclusie in het expertiserapport van Top Expertise gevolgd. Verder had Innodura nog het recht zelf voor herstel te zorgen. Zij heeft dat na de brief van 18 mei 2020 (zie 3.14) tijdig aangeboden. De herstelkosten kunnen daarom niet op haar worden verhaald. Die kosten staan ook niet in een redelijke verhouding tot de waarde van het contract tussen Innodura en [verweerder 1] cs. 
     
     
       6.3 
       
        [verweerder 1] cs vordert in incidenteel hoger beroep dat het vonnis, voor zover een deel van haar vordering daarin is afgewezen, wordt vernietigd en dat Innodura wordt veroordeeld om naast het al betaalde bedrag van € 5.500 voor herstelkosten, nog € 3.291,38 in aanvulling daarop te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg, alsmede de volledige door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, onder aftrek van het al betaalde deel, derhalve € 164,57. Tot slot vordert [verweerder 1] cs dat Innodura wordt veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerder 1] cs voert daartoe aan dat de kantonrechter haar schade op een te laag bedrag heeft gewaardeerd. Daardoor zijn ook de incassokosten te laag gewaardeerd. 
     
     
       6.4 
       Innodura klaagt er in de vrijwaringszaak over dat de kantonrechter in die zaak juist niet van het expertiserapport uitgaat, omdat dat rapport volgens de kantonrechter in de vrijwaringszaak voldoende gemotiveerd betwist is. Innodura wijst er op dat zij in de hoofdzaak de verweren heeft gevoerd die Solarmere ook voert, maar dat de kantonrechter in de hoofdzaak wel uitgaat van de oorzaak van de lekkage die in het expertiserapport is genoemd. Solarmere was volgens Innodura verantwoordelijk voor het materiaal voor de bevestiging van de (beugels van de) montagerails en de plaatsing daarvan en daarom aansprakelijk voor de lekkage die het gevolg was van de onjuiste materiaalkeuze en de plaatsing daarvan. Solarmere heeft zelfs een garantie verstrekt op de deugdelijkheid van al haar montagewerkzaamheden. 
     
   
   
     
       7 Beoordeling in hoger beroep 
     
       
         In de hoofdzaak in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
       
         Oorzaak lekkage 
       
     
     
       7.1 
       Partijen zijn het niet eens over de vraag wat de oorzaak van de lekkage in de woning van [verweerder 1] cs is. Het hof is van oordeel dat de oorzaak van de lekkage is gelegen in de toepassing van ongeschikte bevestigingsmaterialen en een onjuiste werkwijze voor de bevestiging van de montagerails van de zonnepanelen aan het dak. De rails zijn aan het dak bevestigd met schroeven die met kit zijn afgedicht. Uit het expertiserapport blijkt dat voor het PVC-dak van [verweerder 1] cs specifieke dakankers of PVC-profielen nodig zijn. Schroeven met een kitafdichting volstaan niet omdat het tot scheurvorming kan leiden volgens dat rapport.  
     
     
       7.2 
       Innodura is in de gelegenheid gesteld om een eigen expert naar de lekkage te laten kijken en heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt in het voorjaar van 2020. Vervolgens heeft zij zich echter op het standpunt gesteld dat de expert die zij zelf had gekozen, [expert Innodura] , niet de juiste expertise had. Dat neemt echter niet weg dat zij in de gelegenheid is gesteld om zelf door een deskundige onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de lekkage. [verweerder 1] cs heeft gesteld dat [expert Innodura] de conclusie in het expertiserapport bij zijn bezoek bevestigde. Desgevraagd heeft Innodura verklaard niet meer te weten wat de conclusie van [expert Innodura] was over de oorzaak van de lekkage. Wat daar verder ook van zij, Innodura heeft geen bewijs overgelegd dat het expertiserapport ontkracht of anderszins inhoudelijke kritiek op het expertiserapport gegeven.  
     
     
       7.3 
       Innodura heeft ook niet onderbouwd waarom het op de dag van installatie toegepaste legplan, waarbij de zonnepanelen met de lange zijde in de breedte (‘landscape’) zijn gelegd en niet in de lengte (‘portrait’), de oorzaak zou kunnen zijn van de lekkage. Waarom het op die wijze leggen lekkage zou veroorzaken, valt zonder een nadere bouwtechnische uitleg niet in te zien. Dit geldt temeer daar de panelen inmiddels conform het expertiserapport weer landscape zijn bevestigd, en er na die herstelwerkzaamheden geen lekkage meer is. Daarbij kan dus in het midden blijven of deze legrichting afweek van de afspraken die partijen van te voren hadden gemaakt. 
     
     
       7.4 
       
         Gelet op dit een en ander is het hof van oordeel dat de toegepaste bevestigingsmiddelen en de wijze van bevestigen de lekkage hebben veroorzaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat er in dat geval sprake is van non-conformiteit van de geleverde zonnepanelen op grond van artikel 7:18 BW. 
         
           Geen recht meer op herstel voor Innodura  
         
       
     
     
       7.5 
       
        [verweerder 1] cs heeft door de ingebrekestelling van 8 januari 2020, waarna herstel niet binnen de daarin gestelde termijn heeft plaatsgevonden, en de omzettingsverklaring in de brief van 29 januari 2020, recht gekregen op schadevergoeding door Innodura voor herstel van de non-conformiteit door een derde.  
     
     
       7.6 
       Vervolgens is de vraag aan de orde of [verweerder 1] cs dat recht daarna weer heeft prijsgegeven en Innodura het recht om zelf tot herstel over te gaan weer heeft gekregen. Innodura wijst er op dat zij op 18 mei 2020 door [verweerder 1] cs nogmaals in gebreke is gesteld, waarbij haar een termijn is gegeven om te bevestigen dat zij voor herstel zou zorgdragen. Binnen die termijn heeft zij die bevestiging gegeven, zodat [verweerder 1] cs haar had moeten toelaten om zelf de non-conformiteit te herstellen. Daarom kan [verweerder 1] cs geen schade voor herstel door een derde van haar vorderen, aldus Innodura. 
     
     
       7.7 
       Bij de beoordeling hiervan komt het aan op de vraag hoe partijen de zin van de verklaringen van de ander over en weer mochten opvatten. Het hof is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval, de omzetting van de aanspraak op herstel in een aanspraak op schadevergoeding van 29 januari 2020 door [verweerder 1] cs, niet is komen te vervallen door de brief van 18 mei 2020 en de reactie daarop van Innodura. Daarbij neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. 
       
         7.7.1 
         Innodura is in het najaar van 2019 al meerdere malen toegelaten om de oorzaak van de lekkage te onderzoeken en voor herstel zorg te dragen. Zij heeft getracht dit te doen door kitafdichting van boorgaten in het dak. Die pogingen hebben er echter niet toe geleid dat de lekkage is verholpen. Vervolgens heeft een deskundige onderzoek gedaan en gerapporteerd dat de toegepaste schroeven met kitafdichting de lekkage veroorzaakten en dat er andere bevestigingsmiddelen (dakankers) gebruikt hadden moeten worden. Op 8 januari 2020 heeft [verweerder 1] cs Innodura gesommeerd om conform het expertiserapport over te gaan tot herstel. 
       
       
         7.7.2 
         In haar brief van 29 januari 2020 heeft [verweerder 1] cs haar aanspraak op herstel onvoorwaardelijk omgezet in een aanspraak op vervangende schadevergoeding. Zij had dat al aangekondigd in haar brief van 8 januari 2020. In de brief van 29 januari 2019 heeft zij Innodura vervolgens nog ‘geheel uit coulance’ de gelegenheid gegeven om binnen zeven dagen te bevestigen dat zij de schade zelf zou herstellen. Uit deze woorden diende Innodura te begrijpen dat [verweerder 1] cs het door haar verkregen recht op schadevergoeding daarbij niet prijsgaf. 
       
       
         7.7.3 
         Vervolgens heeft Innodura betwist dat de lekkage veroorzaakt werd door een non-conformiteit van de geleverde zonnepanelen. Daarop heeft [verweerder 1] cs ingestemd met een eigen deskundigenonderzoek door Innodura naar de oorzaak van de lekkage. Daarvoor heeft [expert Innodura] in april 2020 de woning van [verweerder 1] cs bezocht. Zoals hiervoor al overwogen, heeft dat onderzoek niet tot aanwijzing van een andere oorzaak geleid dan de in het expertise-rapport aangewezen oorzaak van de lekkage. Innodura heeft dat op 1 mei 2020 aan [verweerder 1] cs laten weten maar verder niets gedaan.  
       
       
         7.7.4 
         Vervolgens heeft [verweerder 1] cs Innodura in de e-mail van 18 mei 2020 nogmaals in de gelegenheid gesteld binnen 7 dagen ‘positief’ te bevestigen dat zij zorg zou dragen voor ‘constructief en deugdelijk herstel’.  
       
     
     
       7.8 
       Gelet op de in het najaar van 2019 al ondernomen vergeefse herstelpogingen, het beroep van [verweerder 1] cs. jegens Innodura op het expertiserapport en de vermelding in de brief van 29 januari 2020 dat het aanbod aan Innodura om te mogen bevestigen dat zij zelf zou (laten) herstellen uit coulance werd gedaan, mocht Innodura de e-mail van 18 mei 2020 niet zo opvatten, dat [verweerder 1] cs haar recht op vervangende schadevergoeding prijsgaf. De brief van 18 mei 2020 bouwde in wezen voort op de correspondentie uit januari 2020. In de tussentijd had Innodura de gelegenheid gekregen om een contra-expertise uit te voeren maar is over herstel door Innodura of derden verder niet tussen partijen gecorrespondeerd. Het aanbod in de brief van 18 mei 2020 moet daarom zo uitgelegd worden, dat Innodura nog in de gelegenheid werd gesteld binnen 7 dagen te bevestigen dat zij voor herstel conform het expertiserapport zou zorgen, bij gebreke waarvan [verweerder 1] cs de omzettingsverklaring handhaafde.  
     
     
       7.9 
       De reactie van Innodura op het bericht van 18 mei 2020 is geen onvoorwaardelijke toezegging dat zij de non-conformiteit zal herstellen door het vervangen van de bevestigingen van de rails met voor PVC-daken geschikte dakconsoles. Innodura heeft slechts aangegeven dat de onderaannemer Solarmere bereid is de oorzaak op 12 juni te gaan onderzoeken en te verhelpen. In haar e-mail van 27 mei 2020 verduidelijkte Innodura haar aanbod in die zin dat zij slechts tot herstel van de lekkage bereid is mits die lekkage aan de panelen ligt en dat zij niet uitsluit dat het legplan de oorzaak kan zijn van de problemen. Het aanbod duidt op voorhand al op een betwisting van het expertise-rapport. Dat wordt nog versterkt doordat Innodura in haar aanbod suggereert dat de schade binnen een dag hersteld kan worden. Volgens het expertiserapport is voor deugdelijk herstel nodig dat er een steiger wordt opgebouwd om de zonnepanelen van het dak te kunnen verwijderen. De toezegging om Solarmere langs te sturen en eventueel dezelfde dag herstel te laten uitvoeren was, gezien de oorzaak van de lekkage volgens het expertiserapport waar Innodura inhoudelijk niets tegen in had gebracht, dus geen toezegging, laat staan een onvoorwaardelijke toezegging om de non-conformiteit op te heffen. Innodura heeft de door [verweerder 1] cs gevraagde ‘positieve’ toezegging tot constructief en deugdelijk herstel dus niet gegeven in haar reacties van mei 2020. 
     
     
       7.10 
       Voorzover Innodura zich op het standpunt stelt dat [verweerder 1] cs haar op dat moment nog in de gelegenheid moest stellen om haar onderaannemer Solarmere de lekkage te laten onderzoeken ten behoeve van de aanspraken van Innodura jegens Solarmere, slaagt dat betoog niet. Innodura had de gelegenheid om de oorzaak van de lekkage te onderzoeken op dat moment al lang gehad. Daarbij had zij Solarmere kunnen uitnodigen. Voor zover zij dat heeft gedaan, had Solarmere al bij de expertise door Top Experts en [expert Innodura] aanwezig kunnen zijn. 
     
     
       7.11 
       
         De conclusie is dat de omzettingsverklaring niet is vervallen, omdat [verweerder 1] cs in de brief van 18 mei 2020 (en haar brief van 27 mei 2020) slechts onder voorwaarden een hernieuwd aanbod tot herstel door Innodura heeft gegeven, en Innodura met haar toezeggingen in mei 2020 niet aan die voorwaarden voldeed. Dat betekent dat [verweerder 1] cs haar recht op vervangende schadevergoeding behield en gerechtigd was herstel te laten uitvoeren door een derde. Innodura is aansprakelijk voor de vergoeding van de daarmee gemoeide schade. 
         
           Herstelkosten 
         
       
     
     
       7.12 
       
        [verweerder 1] cs heeft twee offertes aangevraagd voor herstel door derden, die zij in hoger beroep heeft overgelegd. Zij heeft gekozen voor de laagste offerte van de twee, die op € 8.791,38 uitkomt. De door I.B.W. geoffreerde prijs is hoger omdat in die offerte nog geen btw is berekend. Het hof acht het gevorderde bedrag van € 8.791,38 daarom marktconform, al is dat bedrag hoger dan de door Top Expert begrote kosten (€ 5.500). Innodura gaat bij haar betwisting van de gestelde schade uit van de kosten die gemoeid zouden zijn met het afkitten van lekkageplekken. Zij heeft niet gemotiveerd betwist dat de gevorderde kosten reëel zijn voor het verwijderen van de zonnepanelen van het dak, waarvoor steigerbouw nodig was, het plaatsen van dakankers en het opnieuw installeren van de zonnepanelen. Het hof begroot de schade in verband met de kosten van herstel dan ook op het door [verweerder 1] cs betaalde bedrag van € 8.791,38. 
     
     
       7.13 
       De hoogte van dit bedrag staat er niet aan in de weg dat de vergoeding van de herstelkosten van Innodura gevergd kan worden, in de zin van artikel 7:21 lid 4 en 5 BW. Daaraan doet niet af dat de waarde van het contract tussen partijen à € 9.545,95 ex btw relatief niet zo veel hoger lag dan de herstelkosten. De installatie van zonnepanelen die leidt tot een lekkend dak is aan te merken als een aanzienlijke non-conformiteit. Door het herstel werden toekomstige lekkages voorkomen, die waarschijnlijk tot een veel grotere schade zouden hebben geleid. Dat [verweerder 1] cs haar rechten jegens Innodura op een andere manier had kunnen uitoefenen met veel minder kosten voor Innodura is niet gesteld en ligt ook niet erg voor de hand. Als Innodura het herstel zelf ter hand had genomen, had zij daarvoor immers ook derden moeten inhuren die ook een steiger hadden moeten bouwen, de zonnepanelen verwijderen en na vervanging weer terugplaatsen. Het betoog van Innodura dat de gevorderde herstelkosten niet in verhouding staan tot de waarde van het contract tussen partijen, slaagt dan ook niet.  
     
     
       7.14 
       
         Innodura heeft op grond van het vonnis van de kantonrechter al € 5.500 aan [verweerder 1] cs voldaan. [verweerder 1] cs heeft dus nog recht op een bedrag van € 3.291,38 als hoofdsom. Dat bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg. Ook heeft [verweerder 1] cs recht op een extra vergoeding voor incassokosten van € 164,57, omdat de incassokosten afhankelijk zijn van de toe te wijzen hoofdsom.  
         
           Conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       7.15 
       
         De conclusie is dat het hoger beroep van Innodura niet slaagt en het incidenteel hoger beroep van [verweerder 1] cs wel. Daarom zal het hof het vonnis in de hoofdzaak vernietigen voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen (onderdeel 5 van het dictum van het vonnis), voor het overige bekrachtigen en alsnog (boven de reeds toegewezen bedragen) voormelde bedragen toewijzen. Het hof zal Innodura als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.  
         
           In de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       7.16 
       Innodura heeft zich in de vrijwaringsprocedure beroepen op het expertiserapport. Solarmere heeft in deze zaak onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de lekkage is veroorzaakt door de toegepaste bevestigingsmethode en -materialen van de rails aan het PVC-dak. Het feit dat de lekkage pas in het voorjaar van 2019 is ontdekt, duidt niet op een andere oorzaak, omdat de lekkage achter een beschot op de zolder van [verweerder 1] cs is opgetreden. Dat vormt een voldoende verklaring voor het feit dat de lekkage pas toen is ontdekt. Dat de lekkage is veroorzaakt door de legrichting van de zonnepanelen wordt ook niet door feiten of een deskundigenverklaring ondersteund. Het hof verwijst naar hetgeen zij hierover in de hoofdzaak oordeelde (zie 7.1 tot en met 7.4) en neemt dat oordeel over in de onderhavige zaak. Innodura heeft ook gemotiveerd gesteld dat zij Solarmere herhaaldelijk heeft uitgenodigd om naar de lekkage te kijken in het najaar van 2019, maar dat Solarmere daar eerst geen gehoor aan gaf en vervolgens helemaal niet meer bereikbaar was. Solarmere heeft verklaard dat haar eigenaar op dat moment in het buitenland verbleef en dus niet kon komen. Dat het expertiserapport is opgemaakt zonder dat Solarmere de gelegenheid heeft gehad daarop te reageren, komt onder deze omstandigheden voor rekening en risico van Solarmere. Het hof ziet daarom geen reden om de conclusies uit het expertiserapport naast zich neer te leggen en merkt, in navolging van het expertiserapport, de bevestigingsbouten en de toegepaste afdichting met kit als oorzaak van de lekkage aan. 
     
     
       7.17 
       Uit het verhandelde ter zitting in eerste aanleg, waar Solarmere is verschenen, blijkt dat Solarmere de bevestigingsbouten heeft gekozen en besteld en vervolgens gekozen heeft voor een kitafdichting. Uit haar verklaring tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkt ook dat Solarmere ruim voor de feitelijke installatie van de zonnepanelen wist dat het om een PVC-dak ging. 
     
     
       7.18 
       Tussen partijen is een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Solarmere heeft Innodura daarbij ook een garantie gegeven voor de deugdelijkheid van haar installatiewerkzaamheden. Solarmere is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst, omdat zij een ondeugdelijke bevestigingsmethode en materialen heeft gebruikt. Die hebben de lekkage veroorzaakt.  
     
     
       7.19 
       Solarmere heeft niet bestreden dat zij naar aanleiding van het verzoek van Innodura van 29 juli 2019 om bij [verweerder 1] cs langs te gaan en naar de lekkage te kijken, geen actie heeft ondernomen. Zij heeft ook niet bestreden dat Innodura haar verzoek in het najaar van 2019 nog telefonisch heeft herhaald, noch dat zij meerdere maanden onbereikbaar was, zodat Innodura haar niet kon uitnodigen voor het deskundigen-onderzoek naar de oorzaak van de lekkage. Innodura heeft in haar eerste bericht van 14 mei 2020 (zie 4.5) de sommatie van [verweerder 1] cs aan Solarmere toegezonden met het expertiserapport. Ook dat heeft niet geleid tot een onvoorwaardelijke toezegging van Solarmere om de schade te herstellen conform het expertiserapport. De tweede brief van Innodura van diezelfde dag (zie 4.7), waarin de conclusie in het expertiserapport nogmaals is herhaald, heeft daar geen verandering meer in gebracht. Gelet op dit een en ander kan Solarmere nu niet meer een beroep doen op een recht tot onderzoek en herstel. In de omstandigheden van dit geval kon dat niet meer van Innodura gevergd worden. Immers, Innodura was zelf al tien maanden eerder aangesproken tot herstel en had Solarmere toen direct gevraagd om dat herstel uit te voeren, maar die bleef volhouden dat de lekkage niet door haar veroorzaakt was. Het aanbod van Solarmere in mei 2020 om onderzoek te doen naar de oorzaak van de lekkage en die zonodig dezelfde dag nog te herstellen, was in het licht van voormelde omstandigheden en het expertiserapport te weinig en te laat.  
     
     
       7.20 
       Om deze redenen is Solarmere aansprakelijk voor de door Innodura geleden en nog te lijden schade, die veroorzaakt is door de gebrekkige installatie. Die schade bestaat uit de door Innodura aan [verweerder 1] cs verschuldigde schadevergoeding, incassokosten en proceskosten, op grond van het arrest in de hoofdzaak en het daarin bekrachtigde deel van het vonnis van 16 juni 2022.  
     
     
       7.21 
       Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van Innodura in de vrijwaringszaak slaagt. Daarom zal het hof het vonnis van 16 juni 2022 in de vrijwaringszaak vernietigen. De vordering tot veroordeling van Solarmere tot datgene waartoe Innodura in de hoofdzaak wordt veroordeeld, zal worden toegewezen. Het hof zal Solarmere als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en het hoger beroep. 
     
   
   
     
       8 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       
         in de hoofdzaak: 
       
     
     
     - vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 16 juni 2022 voor zover daarin is afgewezen hetgeen meer of anders is gevorderd; 
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
       
         veroordeelt Innodura (in aanvulling op hetgeen waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld) tot betaling aan [verweerder 1] cs van € 3.291,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2020 tot de dag van volledige vergoeding; 
       
       
         veroordeelt Innodura (in aanvulling op hetgeen waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld) tot betaling van € 164,57 buitengerechtelijke incassokosten; 
       
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 juni 2022 voor het overige; 
       
       
         veroordeelt Innodura in de kosten in het principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verweerder 1] cs tot op heden begroot op € 2957,50 (2 punten in principaal hoger beroep en 0,5 in incidenteel hoger beroep x tarief II van € 1.183) aan advocaatkosten en € 343 aan griffierecht, derhalve in totaal € 3.300,50 en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening; 
       
       
         verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     en in de vrijwaringszaak: 
     - vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 16 juni 2022 in de vrijwaringszaak; 
     en opnieuw rechtdoende: 
     
       
         veroordeelt Solarmere om datgene te voldoen aan Innodura, waartoe Innodura in het arrest in de hoofdzaak met zaaknummer 200.316.556/01 en in het daarin bekrachtigde deel van het vonnis van 16 juni 2022 in de hoofdzaak is veroordeeld, zulks met inbegrip van de kostenveroordelingen in eerste aanleg en hoger beroep in de hoofdzaak en vermeerderd met de wettelijke renten daarover als in dat arrest en dat vonnis bepaald, tot de dag van volledige voldoening; 
       
       
         veroordeelt Solarmere in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van Innodura begroot op € 373 aan salaris gemachtigde, € 514 aan griffierecht en € 103,38 aan verschotten in eerste aanleg en op € 1.183 salaris advocaat, € 798 griffierecht en € 110,83 verschotten in hoger beroep, en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       
       
         verklaart dit arrest in de vrijwaringszaak uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. F.M. Bus, mr. A.D. Kiers - Becking en mr. J.M. Heikens en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.