ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2010:BM8122

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2010:BM8122 Rechtbank Utrecht , 16-06-2010 / 274753 / HA ZA 09-2269

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2010-06-16

Zaaknummer: 274753 / HA ZA 09-2269

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2010:BM8122

---

Eiser vordert nakoming overeenkomst ter zake van het aansluiten van zijn kantoorpand op een glasvezelnetwerk. Meest verstrekkende verweer van gedaagde dat eisers rechten zijn verwerkt, wordt afgewezen. Het enkele stilzitten door eiser leidt niet tot rechtsverwerking. 
         Het beroep van gedaagde op art. 128 lid 3 Rv. slaagt evenmin, omdat dit artikel geen betrekking heeft op het voeren van verweren in een andere procedure. Eiser is ontvankelijk in zijn vordering. 
         Gedaagde wordt opgedragen te bewijzen dat haar verplichting het kantoorpand te ontsluiten, is komen te vervallen op grond van nadere afspraken tussen partijen (bevrijdend verweer).

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     Sector handels- en familierecht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 274753 / HA ZA 09-2269 
     
     Vonnis van 16 juni 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser], 
       h.o.d.n. NetAware, 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. M.C. van Genugten, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       G.N.M. EUROPE BV, 
       gevestigd te Lopik, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.A.A. van der Weijst. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eiser] en GNM genoemd worden. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 27 januari 2010; 
       -	de akte houdende wijziging van eis met één productie van [eiser]; 
       -	het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2010. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2.	Feiten 
     
     2.1.	GNM heeft door tussenkomst van [eiser] een glasvezelnetwerk aangelegd rondom het Circuit Park Zandvoort (hierna: CPZ). 
     
     
       2.2.	In zijn mail van 19 januari 2006 (productie 4 van GNM) aan de heer [A] (directeur van GNM) schrijft [eiser] onder meer: 
       “Mijn laatste mailtje is alweer van enige tijd geleden, maar de kogel is op Zandvoort eindelijk door de kerk. Ik heb de opdracht verkregen voor de aanleg van het nieuwe CCTV-systeem en de daarbijbehorende infrastructuur. (…) 
     
     
     - GNM Europe zal op een nader te bepalen tijdstip in 2006 het pand van NetAware in [woonplaats] kosteloos, incl. fo en HDPE, aansluiten op de Eurofiber ring. (…)” 
     
     
       2.3.	Bij brief van 7 februari 2006 (productie 1 van [eiser]) heeft GNM een aanbieding aan [eiser] gedaan. In deze brief is onder meer vermeld: 
       “Na het vooroverleg voor het ontwerp, en de besprekingen over de aangeboden offerte voor de aanleg van een glasvezelring rondom het circuitpark Zandvoort hebben wij geheel tot ons genoegen een voor beide partijen bevredigend akkoord bereikt. 
     
     
     Aan onze zijde hebben we een korting gegeven van 12,7% op de aangeboden offerte om aan de fikst-prijs te komen van € 85.000,- en de toezegging gedaan om voor onze rekening een verbinding te maken van uw kantoor in [woonplaats] op de Glasvezelring van Eurofiber. 
     
     Aan uw zijde heeft u ons toegezegd, voor de duur van 2 jaar, een reclame bord van 10 x 2 meter te laten plaatsen langs het circuit en 2 jaar abonnementen voor alle evenementen op het circuitpark Zandvoort. 
     
     
       Vanwege sponsor aangelegenheden van de TKF met het circuitpark Zandvoort hebben wij het verzoek gekregen om de levering van de Glasvezelkabel uit de aanbieding te halen. 
       Wij zijn een flexibele organisatie die gaat voor klant tevredenheid. Om die reden zijn wij akkoord gegaan met uw verzoek.” 
     
     
     
       2.4.	In haar brief van 7 februari 2006 (productie 2 van [eiser]) aan [eiser] schrijft GNM onder meer: 
       “Zoals besproken zal op verzoek van Net@ware de Glasvezel kabel niet door G.N.M. Europe B.V. worden geleverd. 
       Vanwege sponsor aangelegenheden, met het Circuitpark Zandvoort, zal de levering van de Glasvezel kabel worden verzorgd door de TKF. 
       Uitgaande van de offerte die wij u aangeboden hebben, waarop wij een korting hebben gegeven van 12,7% om uit te komen op de overeengekomen fikst prijs van € 85.000,- zullen wij u een extra korting van 5% berekenen voor het niet leveren van de Glasvezelkabel. 
       De totaal prijs voor het gehele project komt hiermee op € 80.750,-.” 
     
     
     
       2.5.	Bij brief van 17 mei 2006 (productie 5 van [eiser]) aan [eiser] schrijft GNM onder meer: 
       “Zoals besproken zal op verzoek van Net@ware de Glasvezel kabel niet door G.N.M. Europe B.V. worden geleverd. 
       Uitgaande van de offerte die wij u aangeboden hebben, waarop wij een korting hebben gegeven van 12,7% om uit te komen op de overeengekomen fikst prijs van € 85.000,- zullen wij de aangeboden prijs voor de levering van de glasvezel kabel in mindering brengen. 
     
     
     De totaal prijs voor het gehele project komt hiermee uit op € 74.417,24.” 
     
     
       2.6.	In zijn mail van 22 maart 2007 (productie 3 van GNM) aan [A] schrijft [eiser]: 
       “Wie kan ik tegenwoordig bij EuroFiber het beste benaderen voor een scherpe offerte voor het eventueel met fiber ontsluiten van mijn pand in [woonplaats]? Of kun jij hier nog iets in betekenen?” 
     
     
     
       2.7.	In zijn mail van 29 februari 2008 (productie 6 van [eiser]) aan GNM schrijft [eiser] onder meer: 
       “Mag ik je daarnaast ook nog even herinneren aan het feit dat wij destijds zijn overeengekomen: 
     
     
     “… en de toezegging gedaan om voor onze rekening een verbinding te maken van uw kantoor in [woonplaats] op de Glasvezelring van Eurofiber.” 
     
     
       2.8.	Op 9 juni 2009 (productie 8 van [eiser]) stuurt [eiser] een mail aan [A], waarin hij onder meer schrijft: 
       “Tot op heden heb ik moeten constateren dat GNM wel veel meer werk heeft gemaakt van het incasseren van een vordering met betrekking tot meerwerk maar dat de verbinding vanaf mijn kantoor nog niet gemaakt is. 
     
     
     Graag ontvang ik van u binnen 14 dagen na heden een bevestiging dat GNM op dit punt van de overeenkomst aan haar verplichtingen zal voldoen en de betreffende aansluiting alsnog zal aanleggen.” 
     
     
       2.9.	Bij brief van 2 juli 2009, tevens verzonden per mail (productie 9 van [eiser]), schrijft [eiser], met verwijzing naar voornoemde mail, aan GNM onder meer: 
       “Ik geef hierbij GNM Europe B.V. nogmaals een termijn van 7 dagen vanaf de dagtekening van deze brief om een begin te maken met de uitvoering van de werkzaamheden.” 
     
     
     
       2.10.	In haar brief van 6 juli 2009 (productie 10 van [eiser]) aan [eiser] schrijft GNM dat zij niet meer contractueel gehouden is het kantoor van [eiser] aan te sluiten op het netwerk van Eurofiber. Zij schrijft onder meer: 
       “Allereerst zijn wij verbaasd om nog van u te horen over een aansluiting van uw kantoor op het netwerk van Eurofiber nadat wij onze vordering op u via de rechter hebben moeten incasseren en in die procedure inhoudelijk niets van u werd vernomen. (…) 
     
     
     
       Op de tweede plaats geldt dat wij van mening zijn dat er voor ons geen enkele contractuele verplichting meer ligt. 
       Ter informatie: 
     
     
     
       1. 
       de aanvankelijk door GNM Europe te leveren optic fibre kabel werd niet door ons geleverd. (…) Gevolg: minder winst voor ons. 
     
     
     
       2. 
       Die levering maakte wel deel uit van de door u ‘gestelde voorwaarden’, zie uw e-mail aan ons van 19 januari 2006 waarin u toch zelf schreef dat het totale project door GNM Europe zou worden uitgevoerd. Dat is dan niet geschied. Gevolg: er is geen overeenkomst ter zake voor de aansluiting van uw kantoor meer dat een onderdeel was, een voorwaarde, bij het geheel leveren van het project. (…) 
     
     
     
       3. 
       In uw mail van 13 februari 2009 (die door GNM als productie 5 in het geding is gebracht, toevoeging rechtbank) aan ons geeft u zelf met rode tekst aan: 
     
     
     Je kortingsberekening klopt niet helemaal (…). Als ik me niet vergis was de offerte totaal 97.475,50. Ik kom dan uit op een korting van +/- 5%. De werkzaamheden in [woonplaats] streep ik voor het gemak even weg tegen het niet persen en leveren van de stalen buis (welke nog wel in de offerte staat). 
     
     U stelt dan zelf dat die voorwaarde, die door u gesteld was, van de baan is! Gevolg: er is geen overeenkomst ter zake voor de aansluiting van uw kantoor meer.” 
     
     
       2.11.	In zijn mail van 8 juli 2009 (productie 2 van GNM) aan Eljes Infrastructurele Projecten BV (hierna: Eljes) schrijft [eiser]: 
       “Zoals je wellicht nog weet was er in het verleden sprake van dat ik mijn kantoor in [woonplaats] op basis van glas wilde ontsluiten. Zou je voor mij eens vrijblijvend (globaal) onder elkaar kunnen zetten wat de kosten hiervoor zouden zijn. (…)” 
     
     
     2.12.	In zijn brief van 27 juli 2009 (productie 11 van [eiser]) aan GNM vordert de raadsman van [eiser] vervangende schadevergoeding. Subsidiair ontbindt hij de overeenkomst tussen [eiser] en GNM voor zover deze betrekking heeft op de aanleg van de glasvezelverbinding. 
     
     
       2.13.	In haar schriftelijke verklaring van 29 juli 2009 (productie 7 van GNM) schrijft mevrouw [B] (dochter van [A]) onder meer: 
       “Ik vroeg toen aan Dhr [eiser] hoe het nu geregeld ging worden met het aanleggen van de verbinding naar zijn kantoor omdat wij de opbrengsten van het leveren van de kabel al gingen mislopen. 
       Dhr [eiser] antwoordde dat hij het leveren van de verbinding aan zijn kantoor tegen het niet kunnen leveren van de kabel weg zou strepen, want hij snapte ook wel dat dat dan niet meer door kon gaan.” 
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[eiser] vordert na eiswijziging dat de rechtbank GNM bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van: 
     
     primair 
     
     
       1.	EUR 24.183,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
       2.	EUR 1.158,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
     subsidiair 
     
     
       3.	EUR 5.042,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
       4.	EUR 18.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
       5.	EUR 1.158,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
     alsmede GNM te veroordelen in de kosten van de procedure. 
     
     
       3.2.	[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij met GNM een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan laatstgenoemde een glasvezelring zou aanleggen rondom het CPZ. Verder zou GNM op eigen kosten [eisers] kantoor in [woonplaats] aansluiten op het glasvezelnetwerk van Eurofiber. [eiser] zou op zijn beurt een abonnement bij Eurofiber afsluiten. 
       Tijdens de comparitie heeft [eiser] toegelicht dat hij in 2005 met GNM in contact is gekomen voor de aanleg van glasvezel rondom het CPZ. Het CPZ bleek echter geen budget te hebben. Eind 2005 gaf het CPZ aan dat het glasvezelnetwerk toch nodig was, waarna [eiser] wederom contact met GNM heeft gehad en partijen een akkoord bereikten. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [eiser] naar zijn mail van 19 januari 2006 (zie r.o. ?2.2) en de brief van GNM van 7 februari 2006 (zie r.o. ?2.3). 
       Toen de werkzaamheden van GNM al waren gestart, gaf het CPZ te kennen dat de glasvezelkabels door de Twentse Kabel Fabriek (hierna: TKF), een sponsor van het CPZ, en niet door GNM geleverd moesten worden. Volgens [eiser] was GNM daarmee akkoord, maar ontstond tussen partijen een discussie over de minderprijs. Uiteindelijk bereikten partijen op 17 mei 2006 een akkoord over de projectprijs. Hierbij verwijst [eiser] naar de brieven van GNM van 7 februari en 17 mei 2006 (zie r.o. ?2.4 en r.o. ?2.5). 
       Volgens [eiser] zijn het netwerk rondom het circuit en de bijbehorende documentatie in 2007 door GNM opgeleverd. 
     
     
     3.3.	GNM heeft echter nagelaten het kantoor van [eiser] in [woonplaats] aan te sluiten op het netwerk van Eurofiber. Hierdoor is [eiser] genoodzaakt een derde voor deze werkzaamheden in te schakelen en is GNM gehouden de door deze derde gemaakte kosten ten titel van vervangende schadevergoeding te betalen. Deze kosten bedragen volgens [eiser] EUR 24.183,-, waarbij hij verwijst naar de mail van Eljes van 13 juli 2009 (productie 12 van [eiser]) die een reactie is op [eisers] mail van 8 juli 2009 (zie r.o. ?2.11). 
     
     3.4.	GNM voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] althans hem zijn vorderingen te ontzeggen. 
     
     3.5.	Als meest verstrekkende verweer voert GNM aan dat sprake is van rechtsverwerking, zodat [eiser] niet ontvankelijk verklaard moet worden. Ter onderbouwing hiervan stelt GNM dat de rechtbank Haarlem [eiser] bij verstekvonnis van 27 augustus 2008 heeft veroordeeld tot betaling van het door GNM in rekening gebrachte meerwerk ter zake van haar werkzaamheden voor het CPZ. Omdat [eiser] destijds heeft nagelaten te reageren op de vordering van GNM, heeft hij zijn recht verwerkt de door hem gestelde vordering nu te gelde te maken. Daarbij is volgens GNM sprake van strijd met de goede procesorde, met name de concentratie van verweer. 
     
     
       3.6.	Verder stelt GNM zich op het standpunt dat zij niet met [eiser] overeen is gekomen dat zij voor de ontsluiting van diens kantoor zou zorgen. Ter zitting heeft GNM toegelicht dat het in eerste instantie weliswaar de bedoeling was dat zij het kantoor van [eiser] in [woonplaats] op de glasvezelring van Eurofiber zou aansluiten, omdat partijen er toen nog van uitgingen dat GNM de glasvezelkabel voor het CPZ zou leveren. Toen echter bleek dat deze glasvezelkabel door de TKF zou worden geleverd, ging deze afspraak van de baan, aldus GNM. Omdat GNM de kabel niet hoefde te leveren, is zij akkoord gegaan met een prijsverlaging voor het project in Zandvoort, waardoor haar winst afnam. Volgens haar stond daartegenover dat zij niet langer voor de ontsluiting van [eisers] kantoor hoefde te zorgen. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst GNM naar haar offertes van 17 februari en 17 mei 2006 en naar haar brief van 6 juli 2009 (zie r.o. ?2.10). 
       Volgens GNM blijkt ook uit [eisers] mails van 22 maart 2007 (zie r.o. ?2.6) en 8 juli 2009 aan Eljes (zie r.o. ?2.11) dat [eiser] zelf van mening is dat GNM niet gehouden is zijn kantoorpand te ontsluiten. Ook wijst GNM op de verklaring van mevrouw [B] (zie r.o. ?2.13). 
     
     
     
       3.7.	In reactie hierop heeft [eiser] ter gelegenheid van de comparitie toegelicht dat de offertes van 7 februari en 17 mei 2006 uitsluitend wijzigingen bevatten ten opzichte van de eerdere versies. Uit het feit dat de door GNM te realiseren aansluiting in deze offertes niet wordt genoemd, blijkt – anders dan GNM aanvoert – dat de te realiseren aansluiting niet uit de overeenkomst is gehaald, aldus [eiser]. [eiser] betwist dat uit zijn mail van 8 juli 2009 kan worden afgeleid dat GNM niet langer gehouden was het kantoor in [woonplaats] te ontsluiten, omdat deze mail pas is verstuurd nadat GNM bij brief van 6 juli 2009 te kennen had gegeven niet voor deze ontsluiting te willen zorg dragen (zie r.o. ?2.10). 
       Voorts heeft [eiser] toegelicht dat hij nooit met de dochter van [A] heeft gesproken over de inhoud van de overeenkomst met GNM. 
     
     
     3.8.	GNM stelt zich verder op het standpunt dat de glasvezelring rond het CPZ na de DTM-races (Deutsche Tourenwagen Meisterschaft, toevoeging rechtbank) in 2006 is opgeleverd en [eiser] het werk ingevolge artikel 7:758 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft aanvaard, zodat hem wegens niet tijdig protesteren thans geen vordering toekomt. In elk geval heeft [eiser] op grond van artikel 6:89 BW te laat geklaagd over het door hem gestelde gebrek in de werkzaamheden, aldus GNM. 
     
     3.9.	Tot slot betwist GNM de door [eiser] opgevoerde schade. Deze schade is volgens haar niet onderbouwd. Mocht zij al aansprakelijk zijn, dan kan volgens GNM alleen de in de offerte van Eljes genoemde post “kosten civiel” (bestaande uit onder meer graafwerk) voor vergoeding in aanmerking komen. Omdat het “verzamelgebouw” waarin het pand van [eiser] is gevestigd, reeds op het glasvezelnetwerk van Eurofiber is aangesloten, kan [eisers] kantoor al voor minder dan EUR 2.000,- worden aangesloten. 
     
     
       3.10.	Naar aanleiding van het verweer van GNM met betrekking tot de schade stelt [eiser] in zijn akte houdende wijziging van eis dat hij niet op de hoogte was van het feit dat de Stichting CAV, die ook in het kantorencomplex is gevestigd waar [eiser] kantoor houdt, op de glasvezelring van Eurofiber is aangesloten. Voor zover deze aansluiting van belang is, wijzigt [eiser] zijn schadevordering. Hij vordert subsidiair – in plaats van de kosten van het aanleggen van een eigen verbinding – vergoeding van de kosten die zijn gemoeid met het aansluiten van zijn pand op de reeds aangelegde verbinding, zijnde EUR 5.042,-. 
       Voorts vordert [eiser] EUR 18.000,- ter zake van exploitatieverlies. Hij stelt daartoe dat hij deze schade lijdt als gevolg van het feit dat hij niet beschikt over een eigen verbinding op het glasvezelnetwerk van Eurofiber, welke verbinding hij had kunnen verhuren voor een bedrag van EUR 150,- per maand. 
     
     
     3.11.	In reactie hierop heeft GNM tijdens de comparitie aangevoerd dat zij niet bekend was met de wens van [eiser] zijn verbinding te verhuren, terwijl deze bekendheid vereist is voor enige aansprakelijkheid. Daarbij komt dat [eiser] niet heeft aangetoond dat er potentiële huurders zijn. Volgens GNM willen gebruikers rechtstreeks aangesloten zijn op het netwerk van Eurofiber. 
     
     3.12.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     4.	De beoordeling 
     
     4.1.	Met haar beroep op rechtsverwerking heeft GNM kennelijk het oog op het bepaalde in artikel 6:2 lid 2 BW. Het feit dat [eiser] tijdens de procedure bij de rechtbank Haarlem verstek heeft laten gaan, brengt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet mee dat de eisen van redelijkheid en billijkheid [eiser] beperken in de uitoefening van zijn rechten. Volgens vaste jurisprudentie is immers het enkele stilzitten onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Omdat GNM geen nadere feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt, wordt haar verweer gepasseerd. 
     
     
       4.2.	Evenmin valt in te zien dat de omstandigheid dat [eiser] niet is verschenen in de procedure bij de rechtbank Haarlem, die het door GNM in rekening gebrachte meerwerk met betrekking tot haar werkzaamheden ten behoeve van het CPZ betrof, ertoe leidt dat [eisers] rechten zijn vervallen in de onderhavige procedure, die betrekking heeft op het ontsluiten van [eisers] kantoorpand. [eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn vordering. 
       Het beroep van GNM op het bepaalde in artikel 128 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.) maakt dit oordeel niet anders, omdat de ratio van dit artikellid is gelegen in het voorkomen van incidenten die de procedure rekken. Voornoemd artikellid heeft geen betrekking op het voeren van bepaalde verweren in een andere procedure, ook niet als deze procedure voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding die ten grondslag heeft gelegen aan een eerdere procedure tussen partijen. 
     
     
     4.3.	Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of GNM contractueel gehouden is [eisers] kantoorpand in [woonplaats] op het glasvezelnetwerk van Eurofiber aan te sluiten. Uit hetgeen partijen ter gelegenheid van de comparitie hebben aangevoerd, blijkt dat tussen hen niet in geschil is dat zij in eerste instantie (toen zij ervan uitgingen dat GNM de glasvezelkabel ten behoeve van het CPZ zou leveren) overeen zijn gekomen dat GNM het kantoorpand kosteloos zou aansluiten. GNM stelt evenwel dat zij met [eiser] een nieuwe prijsafspraak heeft gemaakt, toen bleek dat niet zij maar de TKF de glasvezelkabel zou leveren (zie r.o. ?3.6). Op grond van deze nieuwe afspraak is volgens GNM de verplichting vervallen het kantoorpand van [eiser] aan te sluiten op het netwerk van Eurofiber. 
     
     4.4.	De rechtbank is van oordeel dat partijen hun standpunten over en weer in voldoende mate met feiten en omstandigheden hebben onderbouwd, zodat aan bewijslevering kan worden toegekomen. Het door GNM gevoerde verweer, inhoudende dat haar verplichting [eisers] kantoorpand op het glasvezelnetwerk van Eurofiber aan te sluiten is komen te vervallen, moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer, waarvoor zij ingevolge artikel 150 Rv. de bewijslast draagt. De rechtbank zal GNM opdragen dit verweer te bewijzen. 
     
     
       4.5.	Als GNM bewijs wil leveren door het oproepen van getuigen, moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt en het verhoor van een getuige die ook partij is, gemiddeld 90 minuten. 
       De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
     
     
     4.6.	Als GNM niet in dit bewijs slaagt, staat de door [eiser] gestelde afspraak vast. In dat geval moet het beroep van GNM op het bepaalde in artikel 6:89 BW en artikel 7:758 BW beoordeeld worden. De rechtbank overweegt reeds nu als volgt. 
     
     4.7.	[eiser] stelt dat GNM in gebreke is gebleven zijn kantoorpand op het glasvezelnetwerk van Eurofiber aan te sluiten. Hiermee stelt [eiser] dat de prestatie van GNM geheel achterwege is gebleven. Omdat artikel 6:89 BW (blijkens HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176) alleen ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming maar geen betrekking heeft op situaties waarin in het geheel niet is gepresteerd, zal het beroep van GNM op dit artikel worden afgewezen. 
     
     4.8.	Om dezelfde reden zal het beroep van GNM op het bepaalde in artikel 7:758 BW worden afgewezen. Dit artikel bevat voor de aannemingsovereenkomst een nadere concretisering van artikel 6:89 BW. Dit brengt mee dat artikel 7:758 BW evenmin betrekking heeft op situaties waarin, zoals hier, in het geheel niet is gepresteerd. 
     
     4.9.	De rechtbank zal overigens iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     5.	De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     5.1.	draagt GNM op te bewijzen hetgeen is vermeld onder r.o. ?4.4, 
     
     5.2.	bepaalt dat, als GNM het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.E. Heinemann in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op woensdag 27 oktober 2010 van 13.30 uur tot 17.00 uur, 
     
     5.3.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank – ter attentie van zittingsplanning Handel/secretaresse van de rechters (kamer B.1.35) – om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen, onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op de hiervoor genoemde zittingsdatum, 
     
     5.4.	bepaalt dat GNM, als zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van zittingsplanning Handel/secretaresse van de rechters voornoemd – en aan de wederpartij moet opgeven, 
     
       
     5.5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
     
     5.6.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.?