ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:9299

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:9299 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-11-2016 / 200.161.790/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-11-15

Zaaknummer: 200.161.790/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:9299

---

Geen samenhangende overeenkomsten. Beëindiging van de leveringsovereenkomst leidt niet tot beëindiging van de dienstenovereenkomst. Toerekenbare tekortkoming door voortijdige beëindiging van de dienstenovereenkomst.   
         Stelplicht en bewijsplicht met betrekking tot omvang van de schade en voordeelstoerekening.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.161.790/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/145016/ HA ZA 13-305) 
     
     
     
       
         arrest van 15 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         JPB Logistics B.V., 
       
       gevestigd te [A] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  JPB , 
       advocaat: mr. W.A. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen. 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Reef Infra B.V., 
       
       gevestigd te [B] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Reef , 
       advocaat: mr. O. Vermeulen, kantoorhoudend te Zeist. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 december 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen.  
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 december 2014, - de memorie van grieven, tevens wijziging van eis (met producties),  
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het door JPB overgelegde pleitdossier.  
       
     
     
       2.3 
       
         De vorderingen van JPB luiden: 
         "- het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland waarvan beroep te vernietigen;  
       
       - de vorderingen van appellante, oorspronkelijk eiseres, toe te wijzen; 
       - geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten (…)" 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten  
     
       3.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.7, 2.8 en 2.9 van het bestreden vonnis heeft JPB vijf grieven gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grieven en met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, de feiten zelf vaststellen. De  grieven 1 tot en met 5  behoeven om die reden verder geen inhoudelijke bespreking.   
       
     
     
       3.2 
       JPB exploiteert een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het vervoer en het opslaan van vloeibare stoffen. 
       
     
     
       3.3 
       Reef exploiteert een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met wegenbouw. Reef bezit aandelen in asfaltcentrales. Asfalt bevat bitumen. Reef heeft belang bij levering van bitumen.  
       
     
     
       3.4 
       Lotos is een in Polen gevestigde producent van bitumen.  
       
     
     
       3.5 
       
         In een door Reef opgestelde concept intentieovereenkomst tussen haar en JPB d.d. 22 april 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: 
         “Overwegende dat: 
       
       
          (…) 
          Partijen voornemens zijn op exclusieve basis samen te werken ten behoeve van het inkopen, vervoeren, opslaan en distribueren van bitumen van Lotos, inclusief alle laad en loswerkzaamheden. 
          (…) 
          Tussen partijen en Lotos op het moment van ondertekening van deze overeenkomst nog een tri-partite overeenkomst voor de inkoop en levering van bitumen zal moeten worden gesloten. 
          Tevens tussen Reef en JPB nog een definitieve overeenkomst tot dienstverlening zal moeten worden gesloten over de inhoud waarvan Partijen op hoofdlijnen reeds overeenstemming hebben bereikt. 
       
       
       
         
           Verklaren te zijn overeengekomen: 
         
       
       
       
         
           Art 1 - Doelstelling 
         
         Het doel van deze intentieovereenkomst is het door Partijen geven van een eerste uitwerking aan de drie doelen die partijen willen realiseren, te weten: 
       
       1. het bereiken van definitieve overeenstemming met Lotos over de voorwaarden waaronder de levering van bitumen door laatstgenoemde aan JPB zal plaatsvinden (…) 
       
         (…) 
         
           Art 2 - Tri-partite overeenkomst 
         
       
       1. Partijen zijn zich ervan bewust dat het aangaan van een tri-partite overeenkomst als bedoeld in art 1 een noodzakelijke voorwaarde is voor de samenwerking welke Partijen beogen 
       (…)”.  
       
     
     
       3.6 
       
         Het door Reef opgestelde concept is door partijen niet gesloten. In plaats daarvan hebben partijen op 8 juni 2010 een "overeenkomst tot dienstverlening" gesloten die is vastgelegd in een door hen ondertekend contract (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst is, voor zover hier van belang het volgende bepaald: 
         
           "Overwegende dat: 
         
       
       
         -	 Reef is een wegenbouwer met eigen asfaltmolens, werkzaam in een concurrerende markt, op  	zoek naar mogelijkheden om asfalt tegen een zo laag mogelijke prijs te produceren door haar  	grondstoffen zo goedkoop mogelijk in te kopen waarbij een tijdige en voldoende levering  	volgens planning van Reef zal worden zeker gesteld; 
       - Reef de producent Lotos in Polen bereid heeft gevonden bitumen tegen een concurrerend prijs te leveren maar Lotos niet kan garanderen dat de levering van bitumen gedurende de zomermaanden tijdig en volgens planning van Reef zal plaatsvinden; 
       
       - JPB een dienstverlenend bedrijf is met ervaring in opslag van vloeibare stoffen in tanks dat 	beschikt over eigen steigers voor het laden en lossen van schepen en bereid is haar expertise ter beschikking te stellen van Reef; 
       
       - Partijen zijn overeengekomen op exclusieve basis samen te werken ten behoeve van het inkopen, vervoeren, opslaan en distribueren van bitumen, inclusief alle laad en loswerkzaamheden, onder de voorwaarden zoals vastgelegd in deze overeenkomst tot dienstverlening, hierna te noemen "de Overeenkomst". 
       
       
         
           verklaren Partijen te zijn overeengekomen als volgt: 
         
       
       
       
         
           Artikel 1 - Doelstelling 
         
         Het doel van deze Overeenkomst is het door JPB inkopen van een, jaarlijks door Reef op te geven, hoeveelheid bitumen bij de producent Lotos in Polen, het transporteren, opslaan en distribueren van de bitumen naar Reef op te geven locaties, inclusief het verzorgen van alle daarvoor benodigde laad- en loswerkzaamheden, onder de voorwaarden vastgelegd in deze Overeenkomst. 
       
       
       
         
           Artikel 2 - Algemene verplichtingen 
         
       
       1. Partijen zijn gehouden bij de uitvoering van de Overeenkomst elkaar steeds op de hoogte te houden van alle zaken die Partijen raken of kunnen raken, en in het algemeen al datgene te doen wat met een goede uitvoering van de Overeenkomst overeenstemt en na te laten al datgene wat daarmee strijdig is. 
       
         	(…) 
         
           Artikel 3 - Verplichtingen van Reef 
         
       
       1. Reef zal jaarlijks uiterlijk op 1 november, voor het eerst op 1 november 2010, aan JPB een schriftelijke opgave verstrekken van de hoeveelheid bitumen, uitgesplitst per bitumensoort die Reef verwacht gedurende het daaropvolgende kalenderjaar, voor het eerst voor 2011, te gaan afnemen. Hierbij geldt een minimum afnameverplichting van 20.000 Mt op jaarbasis. Bij de hiervoor bedoelde schriftelijke opgave zal een exemplaar van de productiebladen van alle af te nemen soorten bitumen worden gevoegd. 
       
         	(…) 
         
           Artikel 4 - Verplichtingen van JPB 
         
       
       1. JPB zal op 1 februari 2011 een tankopslaglocatie voor verscheidene soorten bitumen op het terrein van JPB te Delfzijl inrichten, zodanig dat diverse soorten bitumen gescheiden kunnen worden opgeslagen. 
       2. JPB zal de verscheidene soorten bitumen tijdig en zo gunstig mogelijk inkopen, e.e.a. in afstemming met en na schriftelijke goedkeuring van Reef, conform de door Reef jaarlijks, overeenkomstig artikel 3.1 vóór aanvang van elk jaar aan JPB opgegeven totale jaarhoeveelheden. 
       3. JPB zal bij Lotos in Polen de bitumen laden, transporteren naar haar opslaglocatie, lossen en gescheiden naar bitumensoort in opslag nemen en de bitumen vervolgens op afroep van Reef laden, transporteren en tijdig lossen op door Reef aan te geven locaties in Nederland. 
       
         (…) 
         
           Artikel 5 - Vergoedingen 
         
         De vergoeding die JPB toekomt voor het leveren van zijn diensten bestaat uit twee componenten: 1) een vaste vergoeding voor het opslaan en leveren van de bitumen en 2) een variabele vergoeding voor het transport van de bitumen. Het transport behelst enerzijds het traject van Gdansk naar Delfzijl en anderzijds het traject van de opslaglocatie te Delfzijl naar een door Reef op te geven locatie. 
       
       1. Vaste vergoeding  
       
         De vaste vergoeding voor het opslaan en leveren van de bitumen wordt berekend met de formule: 
         Vaste vergoeding (EUR)* = ((1,28 * FO - 0,28 * GO) + O) * f + Y 
         hierin is: 
         FO: het rekenkundig gemiddelde van de dagelijkse noteringen aan de “Platt’s European Marketscan” voor “Northwest Europe Barges FOB Rotterdam Fuel Oil 3.5% Sulphur” in USD over de kalendermaand waarin de Bitumen bij Lotos geladen is.  
         GO: het rekenkundig gemiddelde van de dagelijkse noteringen aan de “Platt’s European Marketscan” voor Northwest Europe Cargoes CIF NWE GasOil 0.1%” in USD over de kalendermaand waarin de Bitumen bij Lotos geladen is. 
         O: Vaste opslag zijnde: 
         - USD 25 voor bitumengradaties 50/70, 70/100 en 160/220 
         - USD n.o.t.k. voor eventuele andere bitumengradaties 
         f: is de risicofactor voor JPB groot 1,025** 
         Y: opslag van JPB van EUR 75,59/Mt*** 
         *De vaste vergoeding wordt bepaald in EUR. Daar waar in de formule uitgegaan wordt van bedragen in USD zullen deze bedragen omgerekend worden naar EUR tegen de officiële wisselkoers EUR/USD. M.b.t. Het daadwerkelijke moment van omrekenen zullen na ondertekening van deze overeenkomst nadere afspraken tussen partijen worden gemaakt. Doel van deze afspraak moet zijn om het valutarisico voor beide partijen te minimaliseren. 
         **In de risicosfeer (f) zijn alle risico’s die JPB beloopt met deze dienstverlening opgenomen zoals o.a. de risico’s voor transport, opslag, valuta, kwaliteit etc. 
         ***In de opslag Y van JPB zijn alle vaste kosten van JPB opgenomen zoals de kosten voor investering, financiering, vergunningen, verzekeringen, belastingen, en onderhoud. 
         De formule is gefixeerd voor een periode van tenminste drie jaar ingaande per 1 januari 2011. Over eventueel aanpassing van (onderdelen van) de formule na afloop van deze periode zal minimaal 9 maanden voorafgaand aan de datum van aanpassing schriftelijke overeenstemming tussen partijen bereikt moeten zijn. 
         De vaste vergoeding is gebaseerd op een leveringsomvang van minimaal 20.000 Mt per jaar. Bij een eventuele afwijking van de hoeveelheid naar boven toe van meer dan 20% zal door partijen in onderling overleg een aangepast bedrag voor de opslag Y (in de hierna vermelde formule) worden vastgesteld.  
         Indien Reef in enig jaar minder bitumen afneemt dan de vooraf opgegeven hoeveelheid, dan betaalt zij JPB een compensatie voor de vaste vergoeding ter grootte van: 
         (vooraf voor jaar X opgegeven hoeveelheid in Mt – werkelijke afname in Mt) * Y – (((1,28*FO-0,28*GO)+O) voor jaar X+1 – ((1,28*FO-0,28*GO)+O) voor jaar X) * (vooraf voor jaar X opgegeven hoeveelheid in Mt – werkelijke afname in Mt)). 
       
       2. Variabele vergoeding  
       
         Voor het transporteren van de bitumen van de leverancier in Gdansk naar de tankopslag in Delfzijl, inclusief alle bijbehorende laad- en loswerkzaamheden, geldt het volgende tarief: Transporttarief Gdansk – Delfzijl per Mt USD 50,-- 
         Dit tarief komt niet voor aanpassing in aanmerking voor de duur van de Overeenkomst. 
       
       
       
         Voor het leveren en transporteren van de bitumen uit de tankopslag, inclusief alle bijbehorende laad-en loswerkzaamheden, gelden de volgende tarieven per te beleveren locatie 
         Transporttarief Delfzijl - Heerenveen per transport (± 30 Mt) € 300,-- 
         Transporttarief Delfzijl - Hengelo (OV) per transport (± 30 Mt) € 495,-- 
         Deze tarieven komen niet voor aanpassing in aanmerking voor de duur van de Overeenkomst met uitzondering van de gevolgen van de wijzigingen van wettelijke voorschriften en de wijziging van de dieselolietoeslag (Dot). Deze wijziging worden achteraf per kwartaal vanaf het moment dat de wijziging in de wet of dieselolietoeslag optreedt aangepast. 
         (…) 
         
           Artikel 13 - Duur en beëindiging van de overeenkomst 
         
       
       1. Bij ondertekening van de Overeenkomst treedt deze in werking en wordt aangegaan voor een periode van minimaal 3 volledige kalanderjaren, ingaande 1 januari 2011, met een optie tot verlenging van de Overeenkomst voor telkens 3 jaar. Indien reef deze Overeenkomst met 3 jaar wenst te verlengen zal zij zulks uiterlijk 9 maanden voor afloop van een contractperiode schriftelijk aan JPB moeten meedelen. 
       2 De Overeenkomst zal van rechtswege beëindigd zijn: 
       
         a.	Indien een van de Partijen in staat van faillissement wordt verklaard, dan wel indien een van de Partijen surseance van betaling aanvraagt; 
         b. 	Indien een der Partijen in gebreke blijft zijn verplichtingen onder de Overeenkomst na te komen en deze Partij een termijn van 30 dagen gesteld is zijn verplichtingen na te komen. 
       
       3. In geval de Overeenkomst eindigt wegens omstandigheden zoals in lid 2 genoemd is de tekortkomende Partij jegens de andere Partij aansprakelijk tot het vergoeden van schade en/of kosten die de tekortkomende Partij door het beëindigen van de Overeenkomst veroorzaakt aan de andere Partij.  
       
       4. Vanaf 1 januari 2016 heeft JPB het recht om deze Overeenkomst, steeds per 1 januari met inachtneming van een opzegtermijn van drie jaar, bij aangetekend schrijven te beëindigen.  
       
       5. Indien aanpassing van de vergoedingen naar aanleiding van het gestelde in artikel 5 leidt tot een situatie waarin van één of beide partijen redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat zij haar verplichtingen uit deze overeenkomst nakomt zal deze in onderling overleg tussen partijen worden beëindigd." 
       
     
     
       3.7 
       
         JPB en Lotos hebben in oktober 2010 een overeenkomst “Letter of Intent (LOI)” gesloten met betrekking tot de levering van bitumen (hierna: de LOI). In de LOI is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: 
         “ Anticipating that:  
         (…) 
          Between JPB and LOTOS a final agreement will have to be closed with regards to the content of which the Parties have agreed in main lines in this LOI. 
         (…) 
         
           Article 1 - Intent 
         
         The intention of this LOI is to give a first development of the three goals to be realised by the Parties:  
       
     
     
       1.1. 
       
         Acquiring a contract for provision of service in which the conditions and appointments with regards to the delivery of the bitumen by LOTOS to JPB are settled. 
         (…) 
       
     
     
       1.3. 
       
         Making appointments with regards to the rights and obligation of the Parties provided that the mentioned agreements under sub 1 will not be reached. 
         
           Article 2 – contract for the provision of services 
         
         (…) 
       
     
     
       2.2 
       
         The net price to be paid to LOTOS with regards to the delivery of bitumen to JPB is based on the formula as follows: 
         	Price = (1,28*FO – 0,28*GO) + 30 USD 
         	   where;  
         FO – the arithmetic average of the Platt’s European MarketScan of daily mean quotations for Northwest Europe Barges FOB Rotterdam Fuel Oil 3.5 Sulphur and taken as the average of the month of the Bill of Lading Date. 
         GO - the arithmetic average of the Platt’s European MarketScan of daily mean quotations for Northwest Europe Cargos CIF NEW Gasoil 0,1% and taken as the average of the month of the Bill of Lading Date. 
         (…) 
         
           Article 5 – Duration and termination 
         
       
     
     
       5.1 
       This LOI will be applicable directly after the signing by the Parties.  
     
     
       5.2 
       
         This LOI will terminate directly as soon as the contract for the provision of services is signed by the parties. 
         (…) 
       
     
     
       5.5 
       At latest this LOI will terminate by law on December the 31st of 2010”.  
       
     
     
       3.8 
       
         In een e-mailbericht van JPB d.d. 25 oktober 2011 heeft JPB Reef een voorstel gedaan met betrekking tot een alternatieve leverancier. In het e-mailbericht is daarover het volgende vermeld:  
         "Via deze weg wil ik je graag nader informeren over de mogelijkheden betreffende het aanstellen van een alternatieve bitumenleverancier t.b.v. het leveringscontract tussen REEF - JPB. 
         JPB heeft via een alternatieve bitumenleverancier een interessant voorstel ontvangen inzake het leveren van bitumen gedurende de wintermaanden. Deze leverancier is bereid om onder dezelfde parameters als LOTOS bitumen te leveren. Echter met een financieel aantrekkelijkere formule en enkele interessante bijkomende voordelen. 
         Ter vergelijking, de huidige formule van LOTOS: 
       
       - ((1,28 x FO - 0,28 x GO) + USD 25) *1,025 + € 75,59 + USD 50 (transport) 
       te vervangen voor de formule van de alternatieve leverancier, te weten: 
       -  (FO - USD 15) * 1,025 + € 75,59. 
       
         De nieuwe leverancier biedt t.o.v. LOTOS enkele zeer interessante voordelen; 
         De voordelen voor REEF zijn: 
       
       
         
           De nieuwe formule is voordeliger in vergelijking met de huidige formule van LOTOS. Ter illustratie is een rekenmodel bijgevoegd waarin duidelijk wordt dat de formule over een periode van de afgelopen 3 jaar een voordeel oplevert van >  USD 1,2 miljoen * 
         
         
           De inkoopprijs van de bitumen wordt bepaald op  het moment van bestellen . In tegenstelling tot de formule van LOTOS is direct duidelijk wat het aankoopbedrag is t.b.v. de bestelling bitumen. Hierdoor worden eventuele verrassingen aan het eind van de maand voorkomen. 
         
       
       * Ons voorstel is om het voordeel wat behaalt wordt bij punt 1, gezamenlijk te delen. Op basis van de bijgevoegde berekening van de afgelopen 3 jaar zou de formule voor Reef uiteindelijk zijn geweest: 
       - ( FO - USD 5) * 1,025 + € 75,59¹ 
       
         ¹ Gebaseerd op een historisch voordeel van -USD 1.200.000,-- gedeeld door de totale aankoop over 3 
         jaar (60.000 Mt) komt neer op een gezamenlijk voordeel van ~USD 20 per Mt. Hetgeen een individueel voordeel oplevert van ~USD 10 per Mt, dit is in bovenstaande (aangepaste) formule verwerkt. 
         (…) 
         Graag vernemen wij op korte termijn op korte termijn van REEF of zij zich kunnen vinden in dit voorstel, zodat wij de onderhandelingen met de leverancier kunnen afronden".  
       
       
     
     
       3.9 
       
         Op 2 november 2011 heeft een bespreking tussen de vertegenwoordigers van JPB en Reef plaatsgevonden. In een e-mailbericht van JPB aan Reef d.d. 7 november 2011 is daarover, voor hier van belang, het volgende vermeld:  
         " Voorstel andere bitumenleverancier 
         JPB heeft de mogelijkheid om een andere bitumenleverancier te nemen die voor zowel Reef als JPB interessant kan zijn. Per mail is op 25 oktober een voorstel gedaan. 
       
       
       
         Tussen Reef en JPB is tijdens het overleg afgesproken dat Reef deze week (week 45)  schriftelijk  uitsluitsel geeft of akkoord wordt gegaan met het aangedragen alternatief of dat de bitumen via Lotos gekocht wordt zoals vastgelegd in het contract. Reef heeft in week 45 eveneens een afspraak met een andere bitumenleverancier en zal hierbij JPB betrekken aangezien JPB contractueel de leverancier is richting Reef. Reef zal tevens aangeven welke raffinaderijen niet geschikt zijn voor de bitumen voor Reef. 
       
       
       
         
           Schriftelijke opgave 
         
         Contractueel volgens artikel 3 zou Reef voor 1 november schriftelijk aan moeten geven de hoeveelheden, opgesplitst per bitumensoort, die Reef verwacht te gaan afnemen in het daaropvolgende kalenderjaar. Gezien het voorgaande onderwerp (voorstel andere bitumenleverancier) gaat JPB akkoord dat dit plaats zal vinden in week 45, uiterlijk vrijdag 11 november. 
       
       
       
         
           Voorstel aanpassing contracttermijn 
         
         Reef zal met een voorstel komen voor het aanpassen/verlengen van de huidige contracttermijn en dit voorleggen aan JPB. 
       
       
     
     
       3.10 
       
         In een e-mailbericht d.d. 11 november 2011, heeft JPB aan Reef het volgende bericht:  
         "Bij deze nog even de bevestiging van het gene wat we vanochtend telefonisch besproken hebben.  
         Mabanol en Bituned komen uiterlijk maandag 14 november met een voorstel als alternatief voor Lotos. A.s. dinsdag dienen we een afspraak in te plannen om de leverancierskeuze (Lotos, Shell, Bituned of Mabanol) te maken. Indien het Lotos niet gaat worden dient JPB dit volgens afspraak kenbaar te maken aan Lotos, waarmee Lotos als leverancier komt te vervallen."  
       
       
     
     
       3.11 
       Reef heeft JPB bij e-mailbericht d.d. 15 november 2011 laten weten af te zien van bitumenleveranties door Lotos.  
       
     
     
       3.12 
       
         JPB heeft Lotos op 16 november 2011 schriftelijk bericht voor de komende twee jaren geen contract met haar aan te gaan met betrekking tot de jaarlijkse afname van 20 kt bitumen. Een kopie van deze brief heeft zij ter informatie aan Reef verstuurd. In haar begeleidende e-mailbericht d.d. 17 november 2011 heeft JPB daarover het volgende gemeld: 
         "Met wederzijdse goedkeuring zijn wij overeengekomen dat in afwijking van het contract niet Lotos maar een andere nog nader te kiezen bitumenleverancier zal worden van de aan jullie te leveren bitumen".  
       
       
       
     
     
       3.13 
       Bij e-mailbericht van 7 december 2011 heeft JPB aan Reef onder meer bericht:  JPB heeft Reef per mail van 25 oktober jl. een voorstel gedaan voor het leveren van bitumen door een andere bitumenleverancier (Shell). (…) Reef is momenteel met drie andere bitumenleveranciers in gesprek echter neemt JPB de uiteindelijke beslissing aangezien JPB een leveringsverplichting heeft. Gezien het tijdspad zal vóór 21 december 2011 de keuze gemaakt moeten worden welke bitumenleverancier de bitumen gaat leveren waarbij de voorstellen van de andere drie bitumenleveranciers waar Reef mee in gesprek is meegenomen worden. Zoals het er nu naar uitziet zal Shell de nieuwe bitumenleverancier worden. 
       
     
     
       3.14 
       
         Op 22 december 2011 heeft een bespreking tussen de vertegenwoordigers van JPB en Reef partijen plaatsgevonden. In een brief van JPB aan Reef d.d. 28 december 2011 is daarover, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:  
         “Tijdens de bespreking van 22 december jl. deed Reef JPB het voorstel om het opslagtarief voor de resterende duur van de overeenkomst te halveren. Dit voorstel is voor JPB onaanvaardbaar. JBP houdt onverkort vast aan de afspraken die zijn vastgelegd in de overeenkomst van 8 juni 2010, met dien verstande dat Reef afziet van bitumenleveranties door Lotos, zoals bevestigd in de e-mail van Reef van 17 november jl.  
       
       
       
         In verband met het overleg dat in de afgelopen heeft plaatsgevonden is Reef tot vrijdag 23 december jl. uitstel verleend om conform artikel 3 van de overeenkomst schriftelijk opgave te doen van de hoeveelheden bitumen, uitgesplitst per bitumensoort, die zij verwacht in 2012 te gaan afnemen. Deze termijn is inmiddels verstreken en Reef heeft nog steeds geen opgave gedaan”.  
         Hierbij sommeren wij Reef derhalve om uiterlijk vrijdag 6 januari a.s. conform artikel 3 van de overeenkomst schriftelijk opgave te doen van de hoeveelheden bitumen die zij in 2012 verwacht af te nemen. Als Reef niet aan deze sommatie voldoet, ziet JPB zich genoodzaakt (opnieuw) de gang naar de voorzieningenrechter te maken.  
       
       
     
     
       3.15 
       In antwoord op deze brief, heeft Reef bij brief van 11 januari 2012 onder verwijzing naar haar brief van 28 november 2011 (die door haar in deze procedure niet is overlegd) JPB bericht onder meer: (…) Er is thans sprake van een situatie waarin redelijkerwijs niet van Reef Infra verlangd kan worden dat zij de samenwerkingsovereenkomst nakomt. Reef Infra en JPB hebben bij het aangaan van de overeenkomst voorzien dat de overeenkomst in dat geval kan worden beëindigd. Deze situatie doet zich voor en Reef Infra overweegt noodgedwongen om de overeenkomst op grond van artikel 13 lid 5 te moeten beëindigen. In dit verband speelt tevens een rol dat is gebleken dat u, in tegenstelling tot uw eerder stellingname, niet voor 3 jaar (20.000 ton per jaar) gebonden bent aan Lotos. Voorts is van belang dat ons is gebleken dat de vergoeding voor uw diensten die u op grond van artikel 5 van de overeenkomst ontvangt veel hoger is dan de marktconforme vergoeding.  In dit kader hebben wij u het voorstel gedaan om de huidige vergoeding voor uw diensten te halveren of eventueel over te gaan tot het beëindigen van de overeenkomst. Wij hebben u gevraagd om verder na te denken welke mogelijkheden JPB ziet en om de financiële consequenties van de mogelijkheden aan te geven (inclusief onze voorstellen). 
       
     
     
       3.16 
       
         JPB en Reef hebben vervolgens met betrekking tot de levering en de opslag van bitumen over en weer voorstellen gedaan die niet tot overeenstemming hebben geleid.  
         In dit kader heeft Reef bij brief van 25 januari 2012 JPB doen weten dat door onvoorziene omstandigheden voor Reef “de situatie volledig anders is verlopen” dan waarvan partijen “in de gezamenlijke businesscase” vanuit waren gegaan. Dit heeft er voor Reef er in heeft geresulteerd dat zij over 2011 een zeer groot verlies van € 1.470.000,- heeft geleden, hetgeen voor 2012 naar haar mening niet anders zal zijn indien de invulling van de samenwerking niet wordt gewijzigd. Reef besluit haar brief met: In het licht van de destijds opgestelde businesscase en de onvoorziene omstandigheden zoals deze zich hebben voorgedaan met zeer negatieve gevolgen voor Reef Infra doen hierbij nogmaals een indringend beroep op u om akkoord te gaan met het door Reef Infra weergegeven voorstel inzake de samenwerking met Mabanol. (…) Indien wij uiterlijk vrijdag 27 januari 2012 a.s. geen schriftelijke instemming van u op ons voorstel hebben ontvangen zijn wij genoodzaakt om verdere stappen te overwegen zoals het beëindigen van de overeenkomst op grond van artikel 13 lid 5 en de mogelijkheden die de wet hiervoor biedt. (…) 
       
       
     
     
       3.17 
       JPB heeft Reef in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, Reef op straffe van een dwangsom te veroordelen met inachtneming van artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst schriftelijk opgave te doen van de hoeveelheid bitumen die zij verwacht in 2012 te zullen afnemen.  
       
     
     
       3.18 
       De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft in zijn vonnis van  23 maart 2012 geoordeeld, in lijn met het uiterst subsidiaire verweer van Reef, dat het hoogstwaarschijnlijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat de Overeenkomst door de ingebrekestelling vervat in de brief van JPB d.d. 28 december 2011 op grond van artikel 13 lid 2 sub b van de Overeenkomst van rechtswege is beëindigd en de vordering van JPB daarom moet worden afgewezen. Alle overige verweren van Reef, te weten de successievelijke stellingen dat de Overeenkomst i) is beëindigd op grond van artikel 13 lid 5 van de overeenkomst, ii) is vernietigd op grond artikel 3:44 BW of ontbonden is op grond van 6:258 BW, zijn door de voorzieningenrechter verworpen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.  
       
     
     
       3.19 
       Partijen zijn naar aanleiding van dit vonnis overeengekomen dat de Overeenkomst per april 2012 als beëindigd moet worden beschouwd. In geschil is de grond van de beëindiging en de gevolgen daarvan.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       JPB heeft bij dagvaarding van 18 november 2013 een procedure tegen Reef aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen en daarbij gevorderd, kort gezegd, Reef te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.582.820,- vermeerderd met rente en kosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Reef, door geen opgave te doen van de door haar in 2012 af te nemen bitumen, uitgesplitst per bitumensoort, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst en op grond van artikel 13 lid 3 van de Overeenkomst gehouden is de daaruit volgende schade te vergoeden.  
       
     
     
       4.2 
       Reef heeft zich verweerd. Reef heeft gesteld dat de Overeenkomst met wederzijds goedvinden en in ieder geval feitelijk is geëindigd voor de termijn waarbinnen zij opgave van de door haar af te nemen bitumen moest doen. Reef heeft zich daarnaast beroepen op gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 13 lid 5 in de Overeenkomst en artikel 6:258 BW. Ook om die reden dient de Overeenkomst volgens Reef ultimo 2011 als beëindigd of ontbonden te worden beschouwd. Reef heeft tot slot nog aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen omdat de Overeenkomst op grond van bedrog/misbruik van omstandigheden vernietigbaar is.    
       
     
     
       4.3 
       
         De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 december 2014 geoordeeld dat Reef door geen opgave te doen van de door haar in 2012 af te nemen bitumen jegens JPB niet is tekortgeschoten. Zij heeft de vordering afgewezen en JPB in de proceskosten veroordeeld.  
         Daartegen zijn de grieven 6a, 6b, 7 en 8 gericht.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 Bespreking van de (overige) grieven en de vordering 
     
     
       5.1 
       
         Bij de beoordeling van de (overige) grieven wordt vooropgesteld dat wederzijdse nakoming van de Overeenkomst inmiddels niet meer aan de orde is, omdat partijen naar aanleiding van het vonnis in kort geding van 23 maart 2012 zijn overeengekomen dat de overeenkomst per april 2012 is beëindigd. In geschil is de grondslag van die beëindiging.  
         JPB stelt dat de Overeenkomst op grond van artikel 13 lid 2 onder a van de Overeenkomst is beëindigd en dat Reef op grond van artikel 13 lid 3 aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. Reef stelt, kort gezegd, dat de overeenkomst daarvoor al (feitelijk) is beëindigd. De rechtbank is haar daarin gevolgd.  
       
       
       
         
           Samenhangende overeenkomsten 
         
       
       
     
     
       5.2 
       
         Grieven 6a en 6b  hebben betrekking op rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis. Daarin oordeelt de rechtbank dat de inkoop van bitumen bij Lotos zo specifiek en karakteristiek is voor de samenwerking tussen JPB en Reef dat de Overeenkomst in onlosmakelijk verband staat met de inkoop van bitumen bij Lotos. Dat onlosmakelijk verband brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat ieder van partijen wist of behoorde te begrijpen dat op het moment dat zij besloten om voor 2012 en 2013 geen bitumen meer bij Lotos af te nemen en daarvan mededeling aan elkaar en aan Lotos te doen, de samenwerking zoals de Overeenkomst die regelt, feitelijk eindigde.  
       
     
     
       5.3 
       
         De rechtbank heeft haar oordeel klaarblijkelijk gebaseerd op het door de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van samenhangende overeenkomsten (vgl. onder meer HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97, HR 14 januari 2000, LJN AA4279, NJ 2000/307,  HR 10 juli 2009, LJN BI3408, NJ 2012/496, HR 20 januari 2012, LJN BU3162, NJ 2012/60 en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:41). Ingevolge dit leerstuk kunnen twee afzonderlijke overeenkomsten zozeer met elkaar verbonden zijn dat de beëindiging van de ene overeenkomst (de LOI) meebrengt dat ook de andere overeenkomst (de Overeenkomst) niet in stand kan blijven, teneinde onbillijke uitkomsten voortvloeiend uit een geïsoleerde benadering van de betrokken overeenkomsten te vermijden. Of van een zodanige verbondenheid sprake is, dient te worden vastgesteld door uitleg van de betrokken rechtsverhoudingen in het licht van de omstandigheden. De enkele omstandigheid dat er een feitelijk-economische samenhang bestaat tussen de LOI en de Overeenkomst, is onvoldoende voor het aannemen van doorwerking van de LOI in de Overeenkomst. Uitgangspunt blijft dat overeenkomsten alleen partijen binden (zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627).  
         De stelplicht en bij de bewijslast van de stelling dat de LOI zodanig samenhangt met de Overeenkomst dat de beëindiging van de LOI bij brief van 16 november 2011 tot gevolg heeft dat ook de Overeenkomst door die opzegging is geëindigd, rusten op Reef nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept.  
       
       
     
     
       5.4 
       Ter onderbouwing van haar stelling dat de LOI onlosmakelijk is verbonden met de Overeenkomst voert Reef, kort gezegd, het volgende aan. Lotos is geen willekeurige leverancier. Zij is door Reef na onderzoek uitgekozen als de leverancier voor bitumen. De Overeenkomst is volledig gebaseerd op die leveranties. Dit blijkt ook uit de tweede overweging en artikel 1 en 5 van de Overeenkomst en de door Reef opgestelde concept intentieovereenkomst tussen Reef en JPB (productie 6 bij conclusie van antwoord). De vergoedingen die Reef overeenkomstig de berekeningen in artikel 5 aan JPB dient te betalen zijn volledig geënt op de door Lotos gehanteerde prijzen. De onlosmakelijkheid blijkt verder, zo begrijpt het hof de stellingen van Reef, uit de omstandigheid dat de inkoopprijs die Lotos aan JPB berekent zonder enige verhoging aan Reef wordt doorberekend en de hoeveelheid af te nemen bitumen en looptijd in beide overeenkomsten gelijk zijn. Dat de definitieve overeenkomsten niet tegelijkertijd zijn gesloten, doet niet ter zake, aldus Reef. 
       
     
     
       5.5 
       JPB bestrijdt de door Reef gestelde (mate van) verbondenheid. Daartoe voert zij, eveneens samengevat weergegeven, het volgende aan. Kern van de Overeenkomst betreft het tegen een vergoeding inkopen, opslaan en transporteren van bitumen. Bij wie bitumen worden ingekocht is van ondergeschikt belang. Dat in de Overeenkomst naar een specifieke bitumenleverancier wordt verwezen maakt dit niet anders. De LOI is niet geënt op de Overeenkomst; looptijd en inkoopprijs zijn niet gelijk en de verplichting van Reef om op grond van artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst opgave te doen van de hoeveelheid bitumen die zij verwacht af te nemen, uitgesplitst naar soort ontbreekt. Ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst had JPB nog geen overeenkomst met Lotos gesloten. De Overeenkomst had ook zonder Lotos als bitumenleverancier bestaansrecht. Dit blijkt ook al uit het feit dat partijen in onderling overleg op zoek zijn gegaan naar een andere bitumenleverancier ter vervanging van Lotos, aldus nog steeds JPB.  
       
     
     
       5.6 
       Het hof overweegt hierover als volgt. Aan Reef kan worden toegegeven dat het gelijktijdig sluiten van de LOI en de Overeenkomst geen vereiste is voor een geslaagd beroep op doorwerking. De door Reef genoemde omstandigheden duiden naar het oordeel van het hof niet op een mate van verbondenheid dat de LOI en de Overeenkomst redelijkerwijs niet los van elkaar kunnen worden gezien. Daartoe is het volgende redengevend. De doelstellingen van beide overeenkomsten zijn anders. De overeenkomst tussen Reef en JBP ziet op het inkopen, transporteren, opslaan en distribueren van bitumen, terwijl de overeenkomst tussen JPB en Lotos uitsluitend ziet op de inkoop van bitumen. Een rechtstreekse koppeling tussen de LOI en de Overeenkomst ontbreekt. De door Reef in artikel 2 lid 1 van de concept intentieovereenkomst voorgestelde noodzakelijk voorwaarde van een driepartijen-overeenkomst is in de Overeenkomst niet overgenomen. Partijen hebben ervoor gekozen twee afzonderlijke overeenkomsten te sluiten, te weten een dienstverleningscontract tussen Reef en JPB en een inkoopcontract tussen JPB en Lotos. Daarbij is verder van belang, zoals JPB stelt en Reef onvoldoende onderbouwd betwist, dat Reef na het sluiten van de Overeenkomst in juni 2010 zich ook niet meer heeft bemoeid met de totstandkoming en de inhoud van het inkoopcontract. Vaststaat verder dat de LOI geen “back-to-back” is van de Overeenkomst. De inkoopprijs die JPB aan Lotos betaalt is niet gelijk aan de verkoopprijs die JPB aan Reef doorberekent. Ook de looptijd is in beide overeenkomsten verschillend. De LOI eindigde op grond van artikel 5.1 op 31 december 2010, terwijl de Overeenkomst op grond van artikel 13.1 tot 1 januari 2014 liep. De enkele omstandigheid dat in de considerans en artikel 1 en 5 van de Overeenkomst wordt gerefereerd aan “bitumen van Lotos”, legt naar het oordeel van hof in het licht van genoemde omstandigheden, afgezet tegen het uitgangspunt dat overeenkomsten alleen partijen binden, onvoldoende gewicht in de schaal om van onlosmakelijke overeenkomsten te spreken in de hiervoor onder 5.2 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad.  Dat ook Reef de Overeenkomst als een afzonderlijke overeenkomst percipieerde die niet het lot van de LOI deelt, blijkt, zoals JPB terecht opmerkt, uit de bereidheid van Reef om reeds tijdens het eerste jaar van hun samenwerking op zoek te gaan naar een vervanger voor Lotos. Dat Reef de Overeenkomst op dat moment niet als beëindigd beschouwde, blijkt verder uit de hiervoor onder 3.15 en 3.16 genoemde brieven van Reef aan JPB waarin Reef aankondigt dat zij bij gebreke van instemming met haar voorstel zal overwegen de Overeenkomst te beëindigen. Vaststaat dat Reef de Overeenkomst niet heeft beëindigd.  
       
       
         Daarmee sneuvelt naar het oordeel van het hof tevens het verweer van Reef dat de Overeenkomst met instemming van beide partijen reeds in november 2011 zou zijn beëindigd, nog daargelaten dat het voorstel van JPB in haar brief van 25 oktober 2011 niet kan worden opgevat als een aanbod tot beëindiging van de Overeenkomst dat vervolgens door Reef zou zijn aanvaard.  
       
       
     
     
       5.7 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven 6a en 6b slagen. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog dient te boordelen of de Overeenkomst op andere gronden is geëindigd, zoals Reef in eerste aanleg als verweer tegen de vordering van JPB heeft aangevoerd. Bij die beoordeling dient het hof (tevens) de niet prijsgegeven en door de rechtbank onbesproken gelaten stellingen en verweren van partijen in eerste aanleg te betrekken. Dat moet worden gekeken naar de stellingen en verweren in eerste aanleg, betekent niet - anders dan Reef in randnummer 111 van haar memorie van antwoord stelt - dat voorbij moet worden gegaan aan de nadere reactie van JPB daarop in de memorie van grieven. Door in haar memorie van grieven reeds rekening te houden met de devolutieve werking van het hoger beroep en in te gaan op de door de rechtbank onbesproken gelaten verweren in de conclusie van dupliek, zoals Reef stelt, heeft JPB, juist uitvoering gegeven aan de in het grievenstelsel besloten liggende twee-conclusieregel en het belang van de concentratie van het debat. Het verzoek van Reef om dat deel van de memorie van grieven buiten beschouwing te laten, wordt dus afgewezen.  
       
       
         
           Beëindiging van de Overeenkomst op grond van artikel 13 lid 5 
         
       
       
     
     
       5.8 
       De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de Overeenkomst op grond van artikel 13 lid 5 is geëindigd. Reef meent dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe stelt Reef, kort gezegd, dat de stijging van de bitumenprijs als gevolg van de stijging van de olieprijzen moet worden beschouwd als een afwijking van de hoogte van de vergoeding als bedoeld in artikel 5 lid 1. De stijging van de bitumenprijs gecombineerd met een afnemende vraag naar bitumen heeft in 2011 geleid tot een verlies van € 1.472.000,-, terwijl een jaarwinst van gemiddeld € 300.000,- was voorzien. Dit is een situatie waarin van haar redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat zij haar verplichtingen uit de Overeenkomst nakomt, aldus Reef. 
       
     
     
       5.9 
       JPB bestrijdt dat artikel 13 lid 5 in de door Reef genoemde omstandigheden een grondslag biedt voor de eenzijdige beëindiging van de Overeenkomst. Daartoe voert zij, eveneens samengevat weergegeven, het volgende aan. Op grond van artikel 5 lid 1 kunnen de vergoedingen gedurende de eerste periode van de Overeenkomst niet worden gewijzigd. De formule in artikel 5.1 is voor die periode gefixeerd. Tussentijdse wijziging is slechts mogelijk voor het geval in enig jaar meer dan 20.000 Mt bitumen van JPB wordt afgenomen. Daarvan is hier geen sprake. JPB wijst er verder op dat zij met de voortijdige beëindiging van de Overeenkomst niet heeft ingestemd, zodat er ook geen sprake is van een beëindiging “in onderling overleg”.  
       
     
     
       5.10 
       Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Bij de uitleg van een dergelijk geschrift zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Bij dit alles heeft te gelden dat indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       5.11 
       Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden, het betreft hier een commercieel contract tussen commerciële partijen, als uitgangspunt groot gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de Overeenkomst. De enkele omstandigheid dat Reef niet eerder een dergelijk contract heeft gesloten, zoals zij stelt, acht het hof niet relevant, te meer niet nu zij zich bij het opstellen van de Overeenkomst heeft laten bijstaan door haar juridische afdeling. 
       
     
     
       5.12 
       
         Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat een beroep op artikel 13 lid 5 van de Overeenkomst slechts mogelijk is indien en voor zover de verschuldigde vergoedingen als bedoeld in artikel 5 van de Overeenkomst worden aangepast.  
         Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de verhoging van de bitumenprijs op grond van artikel 5 lid 1 moet leiden tot aanpassing van de verschuldigde vergoedingen. Het hof is, net als de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 23 maart 2012, van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Uit de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 5 lid 1 (“ De formule is gefixeerd voor een periode van tenminste drie jaar ingaande per 1 januari 2011. Over eventuele aanpassing van (onderdelen) van de formule  na afloop  van deze periode (onderstreping hof) zal minimaal 9 maanden voorafgaand aan de datum van aanpassing schriftelijke overeenstemming tussen partijen bereikt moeten zijn”)  volgt naar het oordeel van het hof dat eventuele aanpassingen van (onderdelen van) de formule, slechts mogelijk zijn na 1 januari 2014. Voor de stelling dat een redelijke uitleg van de Overeenkomst met zich brengt dat (onderdelen van) de formule in artikel 5 lid 1 van de Overeenkomst ook tijdens deze eerste contractperiode kunnen worden aangepast, heeft Reef, mede gelet op het feit dat het contract door haar met ondersteuning van haar juridische afdeling is geredigeerd en van haar aldus verwacht mocht worden dat wat zij op papier heeft gezet haar bedoelingen juist weergeeft, onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen.  
       
       
     
     
       5.13 
       Uit de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 13 lid 5 (" zal deze in onderling overleg tussen partijen worden beëindigd")  volgt verder dat de Overeenkomst niet eenzijdig door Reef kan worden beëindigd. Ook om die reden dient het beroep van Reef op artikel 13 lid 5 worden afgewezen.  
       
     
     
       5.14 
       In punt 114 van haar memorie van antwoord heeft Reef ter zake van de strekking van artikel 13 lid 5 een bewijsaanbod gedaan. Aan dit bewijsaanbod gaat het hof voorbij. De door Reef bepleitte uitleg van artikel 13 lid 5, indien bewezen, zal immers niet tot een andere uitkomst leiden nu vaststaat dat het onderlinge overleg niet tot een beëindiging van de Overeenkomst heeft geleid, nog daargelaten dat dit bewijsaanbod ook anderszins niet ter zake dienend is nu het hier niet gaat om de uitleg van artikel 13 lid 5 maar om de uitleg van artikel 5 lid 1 van de Overeenkomst. 
       
       
         
           Beëindiging van de Overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden 
         
       
       
     
     
       5.15 
       Reef heeft zich tegen de vordering tot nakoming van Overeenkomst ook verweerd met de stelling dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, zodat JPB in redelijkheid van Reef geen ongewijzigde nakoming van de gemaakte afspraken kan vergen en de overeenkomst gedeeltelijk, namelijk voor de resterende looptijd (2012 en 2013) moet worden ontbonden.  
       
     
     
       5.16 
       Van onvoorziene omstandigheden kan slechts worden gesproken, indien - kort gezegd - zich een situatie voordoet die partijen ten tijde van het sluiten van hun overeenkomst niet (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend) in aanmerking hebben genomen. De vraag wat is verdisconteerd in de Overeenkomst, hangt af van de uitleg van die overeenkomst. Die uitleg dient te geschieden aan de Haviltex-maatstaf, zoals hiervoor weergegeven onder 5.10.    
       
     
     
       5.17 
       Tussen Reef en JPB is niet in geschil dat de prijsschommelingen in de olieprijzen zijn verdisconteerd in de prijsformule in artikel 5 lid 1 van de Overeenkomst. De prijs van bitumen wordt bepaald aan de hand van de dagelijkse noteringen van die olieprijzen. De omstandigheid van stijgende olieprijzen (en de daarop gebaseerde bitumenprijs) is daarmee naar het oordeel van het hof verdisconteerd in de Overeenkomst en is dus geen onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. Daarbij komt dat het hier een omstandigheid betreft, waarvan Reef in haar emailbericht van 1 februari 2011 zelf heeft gezegd dat het tot haar risico behoort (productie 13 bij conclusie van eis). 
       
     
     
       5.18 
       Reef heeft nog aangevoerd dat er ook andere omstandigheden zijn, waarbij zij - naar het hof begrijpt - met name het oog heeft op de afgenomen vraag naar bitumen door de asfaltcentrales waarvan zij mede-eigenaar is. Dat de afvalcentrales van Reef minder bitumen hebben afgenomen dan door Reef begroot, is naar het oordeel van het hof een omstandigheid die, gelet op het doel van de Overeenkomst en de in artikel 3 lid 1 opgenomen afnameverplichting, in beginsel voor rekening en risico van Reef komt. Aan de stelling dat de afname wordt veroorzaakt door de economische crisis, de euro crisis en de crisis in de bouw gaat het hof voorbij, nu Reef deze stelling geen handen en voeten heeft gegeven en JPB dit ook betwist. Dat de vraag naar bitumen afneemt is dus geen omstandigheid die maakt dat JPB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Te minder nu JPB ter opheffing van het door Reef gestelde nadeel andere bitumenleveranciers en een verlaging van de minimale afname van bitumen van 20.000 Mt naar 10.000 Mt heeft voorgesteld  
       
     
     
       5.19 
       Ook dit verweer faalt.  
       
       
         
           Bedrog en/of misbruik van omstandigheden 
         
       
       
     
     
       5.20 
       Tot slot voert Reef het verweer dat de Overeenkomst op grond van artikel 3:44 BW partieel, namelijk voor de resterende looptijd (2012 en 2013) moet worden vernietigd. Daartoe voert zij aan dat indien zij had geweten dat JPB met Lotos geen overeenkomst voor de duur van drie jaar had gesloten, zij ook met JPB geen overeenkomst voor de duur van drie jaar zou hebben gesloten. Ook de omstandigheid dat JPB Reef niet heeft geïnformeerd dat Shell en Mabanol bereid waren voor de opslag van bitumen respectievelijk € 430.092,- en  € 360.000,- per jaar te betalen, terwijl Reef daarvoor een bedrag van € 1.511.800,- (20.000 x  € 75,59) diende te betalen, maakt volgens Reef dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:44 BW.   
       
     
     
       5.21 
       Artikel 3:44 BW verstaat onder bedrog de misleidende handelwijze van een van de partijen, waarmee wordt beoogd de wederpartij in dwaling te brengen en daardoor tot het aangaan van een overeenkomst te bewegen. Het moet dus gaan om omstandigheden die  voorafgaand  aan het sluiten van de Overeenkomst hebben plaatsgevonden. De door Reef genoemde omstandigheden met betrekking tot Shell en Mabanol hebben ruim na het sluiten van de Overeenkomst plaatsgevonden en zijn voor de beoordeling van het gestelde bedrog en/of misbruik van omstandigheden dus niet relevant. Deze omstandigheden zijn mogelijk wél relevant voor de begroting van de door JPB gestelde schade. Daarop zal het hof hieronder bij de bespreking van de schade ingaan.  
       
     
     
       5.22 
       Dat Reef de Overeenkomst niet zou hebben gesloten voor de duur van drie jaar indien zij had geweten dat JPB met Lotos slechts een contract voor de duur van één jaar zou sluiten, heeft Reef - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Reef - onvoldoende onderbouwd. Te meer, zoals hiervoor onder 5.4 is geoordeeld, de overeenkomsten niet als samenhangend kunnen worden beschouwd en het uitgangspunt bij het aangaan van de Overeenkomst steeds een duur van drie jaar is geweest. Daarop is de door Reef genoemde “gezamenlijke business case” ook gebaseerd. Het beroep op 3:44 BW faalt ook.  
       
       
         
           Toerekenbare tekortkoming 
         
       
       
     
     
       5.23 
       
         Resteert de vraag of Reef door geen schriftelijke opgave te doen van de hoeveelheden bitumen die zij in 2012 van JPB op grond van artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst zou nemen, jegens JPB toerekenbaar is tekortgeschoten.  
         De rechtbank heeft deze vraag in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis ontkennend beantwoord en geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarbij de inkoopprijs van de bitumen niet vast stond, terwijl ook de in Overeenkomst geregelde vaste en variabele vergoeding niet meer van toepassing zouden kunnen zijn, het niet van Reef verlangd of gevergd zou mogen worden toch opgave te doen. JPB bestrijdt dit oordeel met  grief 7 .  
       
       
     
     
       5.24 
       
         Het hof stelt voorop dat - zoals blijkt uit de door hen ingenomen stellingen - dat partijen het erover eens zijn dat Reef op grond van artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst de verplichting op zich had genomen jaarlijks tenminste 20.000 Mt bitumen af te nemen. Partijen zijn het verder erover eens dat Reef jaarlijks uiterlijk op 1 november een schriftelijke opgave diende te verstrekken van de hoeveelheden bitumen, uitgesplitst per bitumensoort.   
         Vaststaat dat Reef die opgave niet heeft gedaan, ook niet nadat zij hiervoor door JPB schriftelijk in gebreke is gesteld. Reef stelt dat zij geen opgave kón doen omdat op dat moment de leverancier, de prijs van bitumen, de transportvergoeding en opslagvergoeding niet bekend waren. JPB bestrijdt dat de door Reef genoemde modaliteiten van belang worden voor het doen van opgave als bedoeld in artikel 3 lid 1. Dit is volgens JPB niet afhankelijk van de vraag wie bitumenleverancier is.  
       
       
     
     
       5.25 
       Het hof overweegt hierover als volgt. Het hof stelt allereerst vast dat artikel 3 lid 1 niet refereert aan Lotos als de bitumenleverancier. Dat de leverancier van belang is omdat de kwaliteit van bitumen kan verschillen, zoals Reef bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep voor het eerst heeft gesteld, is door JPB bij die gelegenheid onderbouwd weersproken. Aan die (tardieve) stelling gaat het hof dan ook voorbij. Zonder nadere toelichting, die door Reef niet is gegeven, kan het hof haar evenmin volgen in de stelling dat de bitumenprijs op het moment van opgave bekend dient te zijn. Ingevolge de prijsformule in artikel 5.1 wordt de prijs immers berekend op het moment van laden van de bitumen en niet op het moment van de jaarlijkse opgave van hoeveelheid en soort. Daar komt bij dat Reef, gelet op de correspondentie tussen partijen op geen enkele wijze, ook niet na de sommatie van JPB in december 2012, aan JPB kenbaar heeft gemaakt dat het voor haar niet mogelijk was om opgave te doen van de hoeveelheid af te nemen bitumen, uitgesplitst per bitumensoort. Uit haar e-mailberichten en brieven blijkt veeleer dat zij een aanpassing van de overeenkomst wenste vanwege de voor haar onwenselijke financiële resultaten. 
       
     
     
       5.26 
       Het hof kan Reef ook niet volgen in haar stelling dat de prijsformule niet bekend was. In de brief van 25 oktober 2011 heeft JPB, voor het geval partijen zouden besluiten met een andere bitumenleverancier in zee te gaan, immers een nieuwe prijsformule FO-USD 15*1,025 + 75,59 voorgesteld ter vervanging van de oude formule ((1,28 * FO - 0,28 * GO) + O) * 1,025 + 75,59 aan de hand waarvan de bitumenprijs eenvoudig kon worden berekend. Hoewel Reef met dit voorstel niet heeft ingestemd en daarmee de oude prijsformule tussen partijen nog steeds gold, had zij daarmee wel een indicatie verkregen met betrekking tot de inhoud van de formule indien Shell de nieuwe leverancier zou worden.  
     
     
       5.27 
       
         In het licht van voornoemde omstandigheden heeft Reef onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij geen opgave als bedoeld in artikel 3 van de Overeenkomst kon doen. De enkele omstandigheid dat partijen nog bezig waren om overeenstemming te bereiken met betrekking tot een nieuwe leverancier biedt daarvoor onvoldoende grond. Het voorgaande leidt ertoe dat Reef, door geen opgave te doen van de hoeveelheid af te nemen bitumen, uitgesplitst naar soort, toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting uit artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst. De grief slaagt. 
         
           Beperkende werking redelijkheid en billijkheid 
         
       
       
     
     
       5.28 
       Voor zover Reef met haar stelling dat van haar in redelijkheid niet zou mogen worden gevergd dat zij toch opgave zou doen, heeft beoogd te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar aan deze opgave te houden, is het hof van oordeel dat de door Reef aangedragen omstandigheden, mede gelet op de terughoudende toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, die stelling niet kunnen dragen.  
       
     
     
       5.29 
       De verplichting van artikel 3.1 is duidelijk: Reef dient jaarlijks een minimale hoeveelheid van 20.000 Mt bitumen af te nemen. De reden om minder bitumen af te nemen, te weten de gestegen bitumenprijs, is gelegen in de risicosfeer van Reef. De voorstellen van JPB om de nadelige gevolgen van die prijsstijging voor Reef te beperken door i) op zoek te gaan een goedkopere leverancier en ii) de in artikel 3.1 overeengekomen minimum hoeveelheid te verminderen tot 10.000 Mt per jaar, heeft Reef van de hand gewezen. Ook die afwijzing ligt in haar risicosfeer. De omstandigheid dat JPB op haar beurt het (tegen)voorstel van Reef heeft afgewezen maakt dit niet anders, nu dit tegenvoorstel niet alleen een essentiële wijziging van de Overeenkomst zou inhouden, maar ook een verslechtering van de positie van JPB, terwijl de aanleiding voor de wijziging niet in haar risicosfeer ligt.   
     
     
       5.30 
       Het hof is dan ook van oordeel dat Reef door geen opgave te doen als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst in haar verplichtingen jegens JPB is tekortgeschoten. Grief 7 slaagt. Bij deze stand van zaken missen de  grieven 8 en 9  belang.  
       
     
     
       5.31 
       Het hof zal thans beoordelen of JPB hierdoor, zoals zij stelt en Reef onderbouwd betwist, schade heeft geleden die door Reef op de voet van artikel 13 lid 3 van de Overeenkomst aan JPB dient te worden vergoed.  
       
       
         
           Begroting schade JPB 
         
       
       
     
     
       5.32 
       JPB stelt dat de schade die zij als gevolg van de tekortkoming van Reef heeft geleden in totaal € 3.582.820,- bedraagt. De vordering van JPB is als volgt opgebouwd: 
       
         
           misgelopen opslagvergoedingen 2012 en 2013, totaal € 3.023.600,- (20.000 Mt bitumen x 2 x € 75,59), te verminderen met de bespaarde verwarmingskosten van   €210.000,-  
         
         
           misgelopen transportvergoedingen 2012 en 2013, totaal  € 200.000,-  (20.000 Mt bitumen x 2 x € 5,-) 
         
         
           misgelopen inkomsten uit overeenkomst met Shell, totaal € 569.220,- 
         
         
           wettelijke rente over het schadebedrag vanaf 6 januari 2012 
         
         
           buitengerechtelijke kosten, totaal € 6.422,-. 
         
       
       
     
     
       5.33 
       Reef betwist dat JPB schade heeft geleden. Daartoe voert zij, samengevat weergegeven, het volgende aan.  
       
       
         5.33.1 
         Reef betwist allereerst dat de op grond van de Overeenkomst voor haar gereserveerde tankopslag in 2012 en 2013 heeft leeggestaan. Dit leidt Reef af uit i) de mededeling van JPB op haar website dat zij, om in de groeiende vraag naar onafhankelijke tankopslag te kunnen blijven voorzien, haar tankopslag op het Chemiepark Delfzijl in juni 2012 met 10.000 m³ heeft uitgebreid en ii) haar weigering om voor de periode 1 mei 2012 tot 31 december 2012 6.300 m³ van haar opslagcapaciteit aan Mabanol te verhuren. Reef wijst er verder op dat JPB in haar dagvaarding onder punt 21 ook heeft erkend dat zij de opslag in 2013 aan Shell heeft verhuurd. Op grond van het voorgaande stelt Reef zich op het standpunt dat JPB ten onrechte aanspraak maakt op misgelopen opslagvergoeding. Om voornoemde redenen betwist Reef evenzeer dat JPB transportvergoedingen zou hebben misgelopen.    
         
       
       
         5.33.2 
         Reef stelt verder dat, voor zover JPB de voor Reef gereserveerde tankopslag in 2012 niet aan derden heeft verhuurd, zij dat aan haar zelf heeft te wijten. Reef verwijst in dit verband naar het hiervoor genoemde verzoek van Mabanol. Voor zover de gereserveerde opslagcapaciteit in 2012 niet zou zijn gebruikt, treft JPB eigen schuld omdat zij in juni 2012 haar opslagcapaciteit heeft uitgebreid, met als gevolg dat de aanwezige opslagtanks (kennelijk) ongebruikt bleven, aldus Reef.  
         
       
       
         5.33.3 
         In haar berekeningen heeft JPB ten onrechte geen rekening gehouden met de kosten die door haar niet zijn gemaakt. Reef meent dat alleen gederfde winst voor vergoeding in aanmerking te komt. Volgens Reef zou de gederfde winst over 2012 maximaal € 434.215,- kunnen bedragen. Reef betwist verder de hoogte van de bespaarde verwarmingskosten van  € 210.000,- en de door JPB gehanteerde transportvergoeding van € 5,- per ton bitumen. 
         
       
       
         5.33.4 
         Met betrekking tot de gevorderde misgelopen inkomsten uit overeenkomst met Shell, stelt Reef dat zij daarvoor niet aansprakelijk is. Reef bestrijdt het vereiste causale verband tussen haar tekortkoming en het niet sluiten van een overeenkomst met Shell.  
       
     
     
       5.34 
       Het hof overweegt hierover als volgt. Het hof stelt voorop dat de schade als in een geval als dit in beginsel door middel van concrete schadeberekening met behulp van vermogensvergelijking moet plaatsvinden. Vermogensvergelijking houdt in dat de benadeelde (JPB) zo veel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de toerekenbare tekortkoming van Reef) achterwege was gebleven. Uitgangspunt is dat schade zoveel mogelijk concreet wordt berekend. Alleen de werkelijke kosten die de benadeelde heeft gemaakt (en redelijkerwijs moest maken) of de werkelijk gemiste winst wordt vergoed. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het vereiste causale verband tussen de gevorderde schade en het schadeveroorzakende feiten rusten in beginsel bij de benadeelde (JPB) (zie HR 27 november 2009, ECLI:NL:2009:BH2162).  
       
     
     
       5.35 
       Ingevolge artikel 6:97 BW is de rechter bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van de schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (zie voormeld arrest van de HR van 27 november 2009). Bij de begroting van de schade dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook door JPB behaalde voordelen. Beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar (Reef) berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar (Reef) kunnen worden toegerekend. Of die beoordeling geschiedt op de voet van artikelen 6:95 - 6:97 BW of artikel 6:100 BW maakt voor de stelplicht en bewijslast niet wezenlijk uit, omdat de rechter in beide benaderingen de regel kan hanteren dat stelplicht en bewijslast van de aan het verweer ten grondslag liggende feiten dat de benadeelde (JPB) door de schadeveroorzakende gebeurtenis ook voordelen heeft genoten, op de aansprakelijke partij (Reef) rusten. Het staat de rechter vrij, met inachtneming van het partijdebat, te bepalen welke benadering hij kiest (zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). In de stellingen van partijen ziet het hof aanleiding de door Reef gestelde genoten voordelen van JPB op de voet van artikel 6:100 BW te beoordelen. Voor de beoordeling van de stellingen van partijen op dit punt is verder van belang dat de Hoge Raad in voornoemd arrest is teruggekomen van de eisen die in eerdere arresten zijn gesteld aan "eenzelfde gebeurtenis", waaronder het door JPB genoemde arrest Vos/TSN (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402).  
       
     
     
       5.36 
       Toepassing van de hiervoor genoemde uitgangspunten op de door JPB gestelde schadeposten leidt tot het volgende.  
       
       
         
           Omvang van de schade 
         
       
       
       
         
           Ad i) misgelopen opslagvergoedingen 2012 en 2013 
         
       
       
     
     
       5.37 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat de door JPB gestelde misgelopen inkomsten in 2012 en 2013 in zodanig verband staan met toerekenbare tekortkoming van Reef dat zij redelijkerwijs aan Reef kunnen worden toegerekend. In geschil is de omvang van de door JPB gestelde schade. Dat die schade nimmer meer kan zijn, zoals Reef stelt, dan de vooraf geprognotiseerde nettowinst, is naar het oordeel van het hof niet zondermeer juist. Voor de begroting van de schade kan ook worden aangeknoopt bij door JPB misgelopen inkomsten mits daarop de niet gemaakte kosten in mindering worden gebracht. JPB berekent haar schade door de minimale afname van 20.000 Mt te vermenigvuldigen met de in artikel 5.1 opgenomen opslagvergoeding van € 79,59/Mt. JPB gaat in haar berekening eraan voorbij dat in de opslagvergoeding (“Y”) alle vaste kosten van JPB zijn opgenomen, zoals ingevolge de toelichting onder *** in artikel 5.1 de kosten voor investering, financiering, vergunningen, verzekeringen, belastingen en onderhoud. De vaste kosten dienen, zoals Reef terecht aanvoert, in mindering te worden gebracht op de vergoeding van € 79,59/Mt.  
         Met betrekking tot de in mindering gebrachte verwarmingskosten, overweegt het hof dat het moet gaan om werkelijk bespaarde verwarmingskosten en niet om geprognotiseerde kosten. Het hof ziet, gelet op het bewijsaanbod van JPB in punt 89 van haar memorie van grieven, aanleiding om JPB alsnog in de gelegenheid te stellen haar schade met inachtneming van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten met stukken te onderbouwen. Die onderbouwing dient voor Reef en het hof controleerbaar te zijn.  
       
       
       
         
           Ad ii) misgelopen transportvergoedingen 2012 en 2013  
         
       
       
     
     
       5.38 
       Voor de onderbouwing van deze post knoopt JPB aan bij de compensatie van  € 5,-/Mt die Reef in 2011 aan JPB heeft betaald voor het gemis aan inkomsten door uitbesteding van het transport aan derden. Een nadere onderbouwing van dit bedrag ontbreekt. De hoogte van dit bedrag wordt door Reef gemotiveerd betwist. JPB zal overeenkomstig haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld ook deze post met stukken nader te onderbouwen.  
       
       
         
           Ad iii) misgelopen inkomsten restcapaciteit   
         
       
       
     
     
       5.39 
       Het hof is met Reef van mening dat het oorzakelijke verband tussen de tekortkoming van Reef en het mislopen van inkomsten vanwege het niet kunnen benutten van de restcapaciteit ontbreekt. Daartoe is het volgende redengevend. Dat de Overeenkomst in een restcapaciteit voorzag, zoals JPB stelt, die door haar naast de opslag van bitumen voor Reef kon worden geëxploiteerd, volgt niet uit de Overeenkomst. Dat partijen dit zouden zijn overeengekomen is door Reef in haar conclusie van dupliek onder 44 en verder uitgebreid bestreden. Op die onderbouwde betwisting is JPB in haar memorie van grieven niet ingegaan. Reden om haar stelling en de daarop gebaseerde schadepost af te wijzen.  
       
     
     
       5.40 
       Voor zover JPB beoogt te betogen, haar stellingen zijn op dit punt niet eenduidig, dat zij schade heeft geleden doordat Reef niet heeft ingestemd met Shell als vervanger van Lotos, overweegt het hof dat ook hier het vereiste oorzakelijke verband ontbreekt, nog daargelaten dat JPB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij met betrekking tot de inkoop van bitumen een contract met Shell heeft gesloten. Het door JPB overgelegde “Storage Contract” ziet op de opslag en niet op de inkoop van bitumen.      
       
       
         
           Voordeelstoerekening 
         
       
       
     
     
       5.41 
       Vervolgens moet worden beoordeeld of de vervangende omzet die JPB volgens Reef in 2012 en 2013 met de verhuur van de voor Reef op grond van de Overeenkomst gereserveerde opslagtanks heeft genoten, overeenkomstig artikel 6:100 BW op de schade in mindering moet worden gebracht. Tussen partijen staat vast dat de in de Overeenkomst bedoelde tankcapaciteit in 2013 aan Shell zijn verhuurd. Door JPB is niet betwist dat de verhuur aan Shell in direct verband staat met de toerekenbare tekortkoming van Reef en de voortijdige beëindiging van de Overeenkomst. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de opbrengsten van de verhuur aan Shell in mindering moeten worden gebracht op de door JPB gestelde schade. Reef betoogt, zo begrijpt het hof haar stellingen onder punt 133 en 134 van haar conclusie van antwoord en punt 84 van haar conclusie van dupliek, dat dit voordeel even groot is als het door JPB gestelde nadeel. Dit wordt door JPB bestreden. Het hof zal JPB conform haar bewijsaanbod in de gelegenheid stellen haar betwisting nader te onderbouwen. Ook hier geldt dat die onderbouwing voor het hof en Reef controleerbaar dient te zijn.  
       
     
     
       5.42 
       Voor 2012 staat niet vast dat de voor Reef gereserveerde capaciteit door derden is benut. De stelling van Reef dat de tanks ook in 2012 aan derden zijn verhuurd, wordt door JPB onderbouwd weersproken. In lijn met het onder 5.35 genoemde arrest van de Hoge Raad liggen de stelplicht en bewijslast hiervan in beginsel bij Reef. In punt 123 van haar memorie van grieven heeft Reef bewijs aangeboden van haar stelling dat de tanks ook in 2012 door derden zijn gebruikt. Het hof zal dit bewijsaanbod honoreren en Reef in de gelegenheid stellen voor deze stelling bewijs te leveren.  
       
     
     
       5.43 
       
         Het debat tussen partijen heeft zich tot dusver geconcentreerd op de aansprakelijkheid van Reef en niet op de omvang van de schade. De stukken van partijen bevatten voor het hof te weinig informatie om de schade te kunnen te begroten. Daarbij komt dat partijen zich niet hebben uitgelaten over de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 voor de voordeelstoerekening waarop Reef zich beroept. 
         Het hof zal daarom een inlichtingencomparitie gelasten, waarbij partijen deugdelijk vertegenwoordigd dienen te verschijnen. Voorafgaand aan deze comparitie dient JPB een onderbouwing van de hoogte van de schade te verstrekken als bedoeld in rechtsoverwegingen 5.37 en 5.38 en de hoogte van het genoten voordeel als bedoeld in rechtsoverweging 5.42, terwijl Reef in de gelegenheid wordt gesteld haar voordeelstoerekeningsverweer voor 2012 nader te onderbouwen. Beide akten zullen ter comparitie worden besproken. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen en, indien dat niet lukt, voor het maken van afspraken met betrekking tot bewijslevering.  
       
       
     
     
       5.44 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof, 
     
     
     
       alvorens nader te beslissen: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.43 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in  
       dinsdag 29 november 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen ervoor dienen te zorgen dat de akten als bedoeld in rechtsoverweging 5.43 het hof en de wederpartij uiterlijk veertien dagen voor de dag van de zitting hebben bereikt; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een andere proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. W. Breemhaar en mr. J.N. Bartels en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag  
       15 november 2016.