ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:1019

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:1019 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-04-2021 / 200.246.673_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-04-06

Zaaknummer: 200.246.673_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:1019

---

Vordering van broer op zus in persoon en als executeur in de nalatenschap van vader vanwege zijn erfdeel in de nalatenschap van moeder. Nalatenschap van vader is negatief. Is zus in persoon of als executeur gehouden tot betaling? Art. 6:162 BW (onrechtmatig handelen), art. 3:45 BW (Pauliana) en art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.246.673/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 april 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. A.E.T.M. van de Camp te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , voor haarzelf en in hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflater] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.M.W.A. Lhoëst-van de Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 november 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/325557 / HA ZA 17-632 gewezen vonnis van 11 juli 2018. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 20 november 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van 11 februari 2019; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met eiswijziging en producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;  
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
       
         de bij H12-formulier van 26 januari 2021 door de advocaat van [geïntimeerde] toegezonden productie 7, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1 
       
         Deze zaak gaat om de vordering van [appellant] op de nalatenschap van vader vanwege zijn erfdeel in de nalatenschap van moeder. De nalatenschap van vader is negatief. De vraag is of [geïntimeerde] , in persoon of als executeur, gehouden is om aan [appellant] te betalen. Ook gaat het om verrekening van een geldlening van vader aan [appellant] en de contactuele rente daarover.  
         
           
           Feiten 
         
       
       
     
     
       6.2 
       In overweging 2 van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
       
       
         6.2.1 
         
          [appellant] en [geïntimeerde] zijn de zoon en dochter van [erflater] (hierna: vader) en [moeder van appellant en geintimeerde] (hierna: moeder). Vader en moeder waren gehuwd, tussen hen bestond een wettelijke gemeenschap van goederen. 
         
       
       
         6.2.2 
         Moeder is op 14 september 2001 overleden. Zij heeft over haar nalatenschap beschikt bij testament van 18 maart 1986, waarin een ouderlijke boedelverdeling is bepaald (art. 4:1167 (oud) BW). Moeder heeft in haar testament bepaald dat de aan [appellant] en [geïntimeerde] toebedeelde vorderingen ten laste van vader eerst opeisbaar zijn bij zijn overlijden, te vermeerderen met een rente van 7% vanaf de dag van haar overlijden tot de voldoening.  
         
       
       
         6.2.3 
         De vorderingen van [appellant] en [geïntimeerde] ten laste van de overbedeling van vader bedragen voor ieder van hen € 113.445,00, te vermeerderen met 7% rente.  
         
       
       
         6.2.4 
         Op 9 mei 2005 heeft vader een onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats] gekocht voor € 500.000,00 k.k. (hierna: de tweede woning). De tussen vader en de verkopers gesloten koopovereenkomst hield geen financieringsvoorbehoud in ten gunste van vader. 
         
       
       
         6.2.5 
         Bij akte van levering van 13 april 2006 is de tweede woning in eigendom aan [geïntimeerde] geleverd (voor € 290.000,00), belast met een zakelijk recht van gebruik en bewoning. Het zakelijk recht van gebruik en bewoning is gevestigd ten behoeve van vader (voor € 210.000,00 k.k.). In de akte staat dat dit recht eindigt op de dag van zijn overlijden.  
         
       
       
         6.2.6 
         
          [appellant] en vader zijn op 25 januari 2007 een overeenkomst van geldlening aangegaan.  [appellant] heeft op grond van die overeenkomst € 20.000,00 van vader geleend tegen een rente van 3% per jaar.  
       
       
         6.2.7 
         
           In 2010 is vader verhuisd naar een verzorgings-/verpleeghuis. Tot die tijd woonde 
           hij aan [adres 2] te [plaats] (hierna: de woning van vader).  
         
       
       
         6.2.8 
         In 2011 is de woning van vader verkocht en geleverd aan een derde. 
         
       
       
         6.2.9 
         Op 15 november 2015 is vader overleden. Hij heeft over zijn nalatenschap beschikt in zijn testament van 19 augustus 2003 en heeft [geïntimeerde] tot enige en algehele erfgenaam van zijn nalatenschap benoemd, met uitsluiting van [appellant] en zijn afstammelingen. [geïntimeerde] is benoemd tot executeur.  
         
       
       
         6.2.10 
         
           
            [geïntimeerde] heeft haar benoeming tot executeur aanvaard. Zij heeft de nalatenschap van  
           vader aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving. De nalatenschap van vader is negatief.  
         
         
       
       
         6.2.11 
         
          [geïntimeerde] heeft een boedelbeschrijving in het geding gebracht waarin staat dat de bezittingen € 720,00 bedragen en de schulden € 493.774,97. Hiervan is € 451.915,50 een schuld aan [appellant] en [geïntimeerde] wegens overbedeling (tweemaal het erfdeel van moeder van € 225.957,75). Het resterende bedrag betreft een hypotheekschuld van vader bij de Rabobank van € 15.932,47, de door [geïntimeerde] betaalde begrafeniskosten van € 10.927,00, overige door [geïntimeerde] betaalde kosten van € 12.000,00 en een lening van derden (€ 3.000,00).  
         
       
       
         6.2.12 
         
          [appellant] heeft in brieven (van zijn advocaat) van 16 juni 2016 en 8 mei 2017 aan [geïntimeerde] geschreven dat hij haar aansprakelijk houdt voor zijn schade doordat zijn vordering op de nalatenschap van vader van vanwege het erfdeel van moeder niet verhaalbaar blijkt. [appellant] heeft haar gesommeerd om een bedrag van € 225.957,75 aan hem te betalen.  
         
       
       
         6.2.13 
         
          [geïntimeerde] heeft in een brief (van haar gemachtigde) van 22 juni 2017 aan de advocaat van [appellant] geschreven dat zij de door hem gestelde aansprakelijkheid betwist en niet tot betaling van een schadevergoeding zal overgaan.  
         
       
       
         6.2.14 
         
           
            [appellant] is daarna deze procedure gestart.  
           
             
             De procedure bij de rechtbank 
             
           
         
       
     
     
       6.3 
       
        [appellant] vorderde in eerste aanleg, verkort weergegeven, primair schadevergoeding van [geïntimeerde] wegens onrechtmatig handelen en subsidiair [geïntimeerde] als executeur te veroordelen tot betaling van de vordering van [appellant] op vader wegens benadeling in zijn verhaalsmogelijkheden, in beide gevallen een bedrag van € 189.987,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten met rente. 
       
     
     
       6.4 
       
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten met rente. [geïntimeerde] vorderde in reconventie (als executeur), verkort weergegeven, te bepalen dat [appellant] :  1. met betrekking tot de geldleningsovereenkomst met vader een bedrag van € 20.000,00 met 3% rente en wettelijke rente moet terugbetalen aan de nalatenschap;  2. een aanhangwagen, paardenkoets en paardenboxen aan haar afgeeft en bewijst welke goederen van vader hij nog meer onder zich houdt; en 3. voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen van [appellant] worden toegewezen:  - te bepalen dat het als gevolg daarvan door [geïntimeerde] te vergoeden bedrag onderdeel uitmaakt van de nalatenschap van vader en [geïntimeerde] dit bedrag dient in te brengen in de nalatenschap van vader; en  - een vereffenaar te benoemen om de nalatenschap van vader af te wikkelen;  
         met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten met rente.  
       
     
     
       6.5 
       
        [appellant] heeft verweer gevoerd en, kort gezegd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten met rente. 
       
     
     
       6.6. 
       
         De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en evenmin dat sprake is van benadeling van [appellant] in zijn verhaalsmogelijkheden door een rechtshandeling van vader en [geïntimeerde] . 
         De rechtbank heeft met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerde] (als executeur): - bepaald dat de geldlening van € 20.000,00, met 3% rente met ingang van 1 november 2015 tot 15 november 2015, op 15 november 2015 is verrekend met de vordering van [appellant] op de nalatenschap van vader; en  - [appellant] veroordeeld om € 1.200,00 voor de paardenkoets aan de nalatenschap te betalen.  Alle andere vorderingen zijn afgewezen. Aan de voorwaardelijke vordering van [geïntimeerde] is niet toegekomen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat zowel [appellant] als [geïntimeerde] ieder de eigen proceskosten dienen te dragen.  
       
       
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.7 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, na eiswijziging, gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       - primair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt bij de verwerving van de tweede woning en haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 162.418,00;  
       - subsidiair: te vernietigen de overeenkomst van schenking tussen vader en [geïntimeerde] bij de verwerving van de tweede woning althans de door hen verrichte rechtshandeling(en) bij deze verwerving die hebben geleid tot de benadeling van [appellant] in zijn verhaalsmogelijkheden voor zijn vordering op vader, en [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van vader te veroordelen tot betaling van € 162.418,00 als aflossing van de vordering van [appellant] op vader;  
       - in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente; en - om de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten van € 2.585,00, en de proces- en nakosten met rente. 
       
     
     
       6.8 
       
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie. [geïntimeerde] heeft (in incidenteel hoger beroep) vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in reconventie en in hoger beroep, gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: ten eerste: [appellant] te veroordelen tot: 1. en 2. terugbetaling aan de nalatenschap van vader de hoofdsom van € 20.000,00 en 3% rente per jaar vanaf 1 november 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verzuim;  
         ten tweede:  te bepalen dan wel te verklaren voor recht dat indien en voor zover: A. het hof oordeelt dat sprake is van een schenking, althans van een rechtshandeling tussen [geïntimeerde] en vader die heeft geleid tot benadeling van [appellant] en die moet worden vernietigd:  te bepalen dat [geïntimeerde] een door het hof te bepalen bedrag dient in te brengen in de nalatenschap van vader, en  B. [appellant] wordt veroordeeld te voldoen aan het hiervoor onder ten eerste gevorderde en hij in de nalatenschap van vader dient in te brengen € 20.000,00 met 3% rente per jaar hierover vanaf 1 november 2012, eventueel met de wettelijke rente, en te bepalen dat dit bedrag met rente onderdeel uitmaakt van de nalatenschap van vader, waarna a. de vordering van [appellant] en [geïntimeerde] afzonderlijk op vader van ieder € 225.957,75 en  b. de vorderingen van [geïntimeerde] van € 57.546,30 dan wel tenminste € 54.831,47 naar evenredigheid uit de nalatenschap van vader dienen te worden voldaan; en ten derde:  een vereffenaar te benoemen om de nalatenschap van vader af te wikkelen volgens de wet;  met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente. 
       
       
     
     
       6.9 
       
        [appellant] heeft in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten, met rente.  
       
       
         
           De omvang van het hoger beroep 
           
         
       
     
     
       6.10 
       
        [appellant] en [geïntimeerde] hebben geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de aanhangwagen, paardenkoets, paardenboxen en andere goederen van vader die [appellant] onder zich zou hebben (gehad). Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom zo – net als partijen zelf – dat deze beslissingen niet worden bestreden. 
       
     
     
       6.11 
       Anders dan [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, acht het hof [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep (betaling gevorderd van € 162.418,00 in plaats van € 189.987,00 en buitengerechtelijke kosten van € 2.585,00). Het hof ziet geen aanleiding deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van [appellant] .  
       
     
     
       6.12 
       De geschillen die partijen in hoger beroep hebben voorgelegd hebben betrekking op: 
       - de verwerving van de woning door [geïntimeerde] en vader (grieven 1 tot en met 4 van [appellant] );  
       - de overeenkomst van geldlening van € 20.000,00 met rente (grief 6 van [appellant] en grieven I en II van [geïntimeerde] ). Het hof zal deze grieven per onderwerp gezamenlijk bespreken.  
       
       
         
           De verwerving van de woning door [geïntimeerde] en vader 
         
       
       
     
     
       6.13 
       Tussen partijen staat het volgende vast. Vader heeft op 9 mei 2005 de tweede woning gekocht voor € 500.000,00 k.k., zonder financieringsvoorbehoud. Vader heeft dit bedrag niet volledig kunnen financieren en [geïntimeerde] is bijgesprongen. Na advies van een notaris is de tweede woning bij akte van levering van 13 april 2006 geleverd aan [geïntimeerde] , belast met een zakelijk recht van gebruik en bewoning (tegen betaling door haar van € 290.000,00 aan de verkopers). Het zakelijk recht van gebruik en bewoning is in de akte van levering gevestigd ten gunste van vader (tegen betaling door hem van € 210.000,00 k.k. aan de verkopers). Vader heeft dit bedrag gefinancierd met een overbruggingslening van € 287.000,00 bij de Rabobank, tegen een rente van 3,8% per jaar. Hij heeft deze lening afgelost na de verkoop van zijn woning aan [adres 2] in [plaats] op 27 mei 2011 (hierna: zijn woning). Vader heeft in totaal € 74.272,00 aan rente betaald. Vader is altijd in zijn eigen woning blijven wonen en vanuit daar naar een verzorgings/-verpleeghuis gegaan. Hij heeft nooit gebruik gemaakt van het zakelijk recht van gebruik en bewoning van de tweede woning.  
       
     
     
       6.14 
       
         
          [appellant] legt drie gronden aan zijn vordering tot betaling ten grondslag: 1) Sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens hem (art. 6:162 BW). [geïntimeerde] heeft, hoewel zij daartoe in de positie verkeerde, niets gedaan om benadeling van hem als schuldeiser in de nalatenschap van vader te voorkomen maar daaraan juist meegewerkt. [geïntimeerde] en vader wisten of behoorden te weten dat door de wijze waarop de verkrijging van de tweede woning werd vormgegeven, het vermogen van vader zodanig zou worden verminderd ten gunste van het vermogen van [geïntimeerde] , dat de vordering van [appellant] vanwege zijn moeders erfdeel niet meer betaald zou kunnen worden, althans dat daartoe een voorzienbaar risico zou ontstaan. De vermogensoverheveling, en daarmee de schuldeisersbenadeling, was een doel op zich (hierop zien de grieven 1 en 2).  
         2) Tussen vader en [geïntimeerde] sprake is van een onverplichte rechtshandeling (een schenking of gift), althans van een rechtshandeling ‘anders dan om niet’, die moet worden vernietigd (art. 3:45 BW). Vader en [geïntimeerde] wisten of behoorden te weten dat benadeling van hem als schuldeiser in de nalatenschap van vader hiervan het gevolg zou zijn (grief 3).  
         3) [geïntimeerde] is als gevolg van de transactie met de tweede woning verrijkt en [appellant] is verarmd. De verrijking van [geïntimeerde] is ongerechtvaardigd omdat hiervoor geen redelijke grond aanwezig was (art. 6:212 BW). [geïntimeerde] had haar onverplichte medewerking aan de transactie achterwege moeten laten, omdat het voor haar voorzienbaar was dat de vordering van [appellant] hierna niet meer zou kunnen worden voldaan (grief 4).  
         
          [geïntimeerde] , althans onder 2) [geïntimeerde] als executeur, is op grond van het voorgaande gehouden om een bedrag van € 162.418,00 aan hem te betalen, aldus – nog steeds – [appellant] .  
       
       
     
     
       6.15 
       Het hof volgt [appellant] hierin niet.  
       
     
     
       6.16 
       
         Het hof stelt voorop dat moeder in haar testament haar hele nalatenschap heeft toebedeeld aan vader (de ouderlijke boedelverdeling). [appellant] heeft genoegen moeten nemen met een geldvordering ter hoogte van het bedrag dat hij als erfgenaam uit de nalatenschap van moeder zou krijgen. Deze vordering was pas opeisbaar na het overlijden van vader.  
         
           
           Verwerving van de tweede woning 
           
         
       
     
     
       6.17 
       Vader was bevoegd om te beschikken over zijn goederen, waaronder begrepen de aan hem toebedeelde nalatenschap van moeder. Vader was dus bevoegd om de koopovereenkomst met de verkopers van de tweede woning te sluiten. De omstandigheid dat hij de koopovereenkomst heeft gesloten zonder een financieringsvoorbehoud, kan niet aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Uit hetgeen [geïntimeerde] onweersproken naar voren heeft gebracht volgt dat vader destijds zelfstandig heeft gehandeld, zonder haar bij de koop van de tweede woning te betrekken. Dit sluit aan bij het feit dat de koopovereenkomst alleen door vader en de verkopers is ondertekend. Vader kreeg geen financiering voor de tweede woning en zou een boete verbeuren, omdat hij de woning had gekocht zonder financieringsvoorbehoud. Volgens [geïntimeerde] was het logisch dat de bank hem op 75-jarige leeftijd niet meer een dergelijk bedrag wilde lenen en heeft zij vader op zijn verzoek geholpen. [appellant] heeft erkend dat vader en [geïntimeerde] eerst ieder 50% van de eigendom wilden verwerven en dat de notaris hen heeft geadviseerd om de tweede woning in bloot eigendom aan [geïntimeerde] over te dragen, met de vestiging van het zakelijke recht ten gunste van vader dat hem het recht gaf om deze woning te gebruiken en bewonen.  
       
     
     
       6.18 
       Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, is tussen vader en [geïntimeerde] geen sprake van een rechtshandeling met een abnormaal karakter. Vader en [geïntimeerde] zijn geen ‘willekeurige derden’, maar vader en dochter. [geïntimeerde] heeft het bloot-eigendom van de tweede woning verkregen en aan vader het beperkte recht gegeven dat hij deze woning kon gebruiken en bewonen (overeenkomstig art. 3:226 BW). De waarde van het bloot-eigendom en het recht van gebruik en bewoning van vader komen volgens [geïntimeerde] overeen met de waardebepaling die de Belastingdienst in hun geval heeft gehanteerd bij de vaststelling van de vrijstelling voor de betaling van erf- of schenkbelasting (€ 290.000,00 en € 210.000,00 k.k.). Gesteld noch gebleken is dat dit geen reële (koop)prijzen zijn geweest. Ter financiering hiervan hebben vader en [geïntimeerde] ieder afzonderlijk een hypothecaire lening afgesloten onder de voorwaarde dat beiden hoofdelijk aansprakelijk waren voor de verplichtingen uit de leningen. Dit wordt ondersteund door een door vader en [geïntimeerde] voor akkoord ondertekende hypotheekofferte van de Rabobank van 7 april 2006. [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat zij hierdoor een risico nam, omdat het voor haar niet haalbaar was om zowel de hypotheeklasten van haar eigen woning als de gezamenlijke hypotheeklasten van vader en haar van de tweede woning te dragen, waarvan de rentelasten bovendien fiscaal niet aftrekbaar waren. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat zij naast de hypothecaire lening ook alle overige lasten van de tweede woning en de kosten van het onderhoud droeg en heeft verwezen naar een overzicht van de door haar betaalde facturen. [appellant] heeft dit erkend.  
       
       
         
           Benadeling van [appellant] 
           
         
       
     
     
       6.19 
       Volgens [appellant] wisten vader en [geïntimeerde] , of behoorden zij te weten dat [appellant] als gevolg van de verwerving van de tweede woning benadeeld zou worden als schuldeiser in de nalatenschap van vader, zodanig dat zijn vordering op de nalatenschap vanwege zijn erfdeel in de nalatenschap van moeder niet meer betaald zou kunnen worden. De stelplicht en eventuele bewijslast hiervan rust op [appellant] . De wettelijke vermoedens van de art. 3:46 en 3:47 BW doen zich niet voor. 
       
     
     
       6.20 
       
         
          [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling betoogd dat de verhouding tussen hem enerzijds en vader en [geïntimeerde] anderzijds al jaren buitengewoon slecht was, in tegenstelling tot de verhouding tussen vader en [geïntimeerde] die buitengewoon goed was. [geïntimeerde] was op de hoogte van de vordering van [appellant] op vader, zij had immers dezelfde vordering. 
         Volgens [appellant] kende [geïntimeerde] voorafgaand aan de verkrijging van het bloot-eigendom van de tweede woning de financiële positie van vader. De bedoeling van vader en [geïntimeerde] was om hierdoor vermogen over te hevelen van vader naar [geïntimeerde] en daarmee moet het vader en [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat dit de positie van [appellant] als schuldeiser zou schaden. Vader had niet de intentie om daadwerkelijk naar de tweede woning te verhuizen. Als hij daadwerkelijk de intentie had gehad om zijn eigen woning op korte termijn te verkopen, dan had hij een realistische koopprijs gevraagd. Ook al zou vader die bedoeling wel hebben gehad, dan nog leidt een en ander bedoeld en voorzienbaar tot een overheveling van vermogen van vader naar [geïntimeerde] en daarmee tot schuldeisersbenadeling van hem. [geïntimeerde] verkeerde in de positie om dit te voorkomen, maar heeft dat niet gedaan, aldus [appellant] . 
       
     
     
       6.21 
       
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof houdt bij de bespreking van de verweren van [geïntimeerde] de volgorde van het betoog van [appellant] aan.  
       
       
         
           Financiële positie van vader 
         
       
       
     
     
       6.22 
       Met betrekking tot de financiële positie van vader heeft [geïntimeerde] betwist dat zij daarvan in 2006 op de hoogte was. Het enkele feit dat het contact tussen hen goed was, wil niet zeggen dat [geïntimeerde] hiervan wel op de hoogte was. Vader was zelfstandig ondernemer en heeft meerdere agrarische bedrijven geëxploiteerd. Hij was gewend om zelfstandig beslissingen te nemen en daarbij betrok hij [geïntimeerde] niet. Dit deed hij evenmin als het zijn uitgavenpatroon betrof, [geïntimeerde] was daar niet van op de hoogte. Vader verrichtte en beheerde tot 2010, toen hij naar een verzorgingstehuis ging, zijn administratie volledig zelf, in overleg met zijn accountant die de aangiften inkomstenbelasting maakte. [geïntimeerde] werd ook daarbij niet betrokken. Pas in 2010 nam zij de administratie van vader over en heeft zij kennisgenomen van zijn financiële positie, aldus [geïntimeerde] .  
       
       
         
           Intentie van vader 
         
       
       
     
     
       6.23 
       Volgens [geïntimeerde] had vader wel de intentie om gebruik te maken van zijn recht van gebruik en bewoning van de tweede woning. Hij had zijn eigen woning al in 2004 laten taxeren. Na de koop van de tweede woning in 2005 heeft hij zijn eigen woning te koop gezet voor € 1.090.000,00. Vrij snel daarna werd een bod gedaan van € 900.000,00, maar dat heeft vader afgeslagen omdat hij een hoger bod verwachtte. Dat liep anders, de verkoop wilde niet vlotten en de vraagprijs is twee keer verlaagd tot uiteindelijk € 975.000,00. Het pand viel in de categorie ‘hoger marktsegment’ en daar kwam de kredietcrisis overheen, die met name huizen trof in dit hogere segment. Vader wilde zijn eigen woning niet leeg laten staan maar pas verlaten bij de eigendomsoverdracht en [geïntimeerde] heeft hem niet op andere gedachten kunnen brengen. In 2007 is een tweede makelaar in de arm genomen en is de vraagprijs verder verlaagd tot € 945.000,00. Vader heeft in 2009 de gemeente verzocht om zijn kavel te mogen splitsen, waartoe een herziening van het bestemmingsplan nodig was. Hij heeft de makelaar opdracht gegeven tot gesplitste verkoop: zijn woonhuis voor een vraagprijs van € 575.000,00 en een bouwkavel voor een vraagprijs van € 325.000,00 (in totaal € 900.000,00). De WOZ-waarde van het geheel bedroeg in 2010 € 914.000,00. Vader kon in 2010 niet meer zelfstandig wonen en heeft in overleg met de huisarts en op grond van een medische indicatie een plek moeten accepteren in een verpleegtehuis. Pas in 2011 is zijn woonhuis en in 2014 de kavel verkocht, voor respectievelijk € 450.000,00 en € 300.000,00 (in totaal € 750.000,00). Met die opbrengsten zijn alle leningen van vader afgelost, op een bedrag van € 15.432,47 na. Vader was tot zijn overlijden compos mentis, in staat om zijn wil te bepalen en daarnaar te handelen. Zij kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor deze gedragingen van vader, aldus [geïntimeerde] . 
       
       
         
           Interen op vermogen 
         
       
       
     
     
       6.24 
       
        [geïntimeerde] heeft verder naar voren gebracht dat vader al een geruime tijd voor de koop van de tweede woning inteerde op zijn vermogen. Hij beschikte vanaf 1996 nog slechts over een AOW-uitkering, die vanaf 2006 tot en met 2009 werd aangevuld met een kleine pensioenuitkering (samen maximaal € 13.660,00 per jaar). Vader had meer geld nodig en heeft vier hypothecaire geldleningen afgesloten voor een bedrag van in totaal € 435.000,00, met zijn eigen woning als onderpand. Vader was een hoge levensstandaard gewend en heeft aanzienlijke schenkingen aan [appellant] en [geïntimeerde] gedaan. Aan [appellant] is in elk geval een bedrag van € 74.000,00 geschonken en vader heeft hem € 20.000,00 geleend. Vader bleef wonen in zijn eigen woning, een vrijstaand landhuis met een royale schuur op een groot perceel en had navenante (onderhouds)kosten en had dure hobby’s, zo hield hij gemiddeld 4 paarden en 2 Schotse hooglanders. Vader teerde dus in op zijn vermogen. Door de kredietcrisis heeft het vijf jaar geduurd voordat dit eigen woonhuis werd verkocht en acht jaar voordat de kavel werd verkocht. Als vader zijn eigen woning binnen een jaar had verkocht, dan had hij een hogere verkoopopbrengst kunnen verwerven (€ 900.000,00 in plaats van € 750.000,00), zijn hypothecaire leningen eerder kunnen aflossen en rente en kosten kunnen besparen (€ 74.272,00 rente voor het overbruggingskrediet), aldus [geïntimeerde] . 
       
     
     
       6.25 
       
        [appellant] heeft erkend dat vader zijn uitgaven voor levensonderhoud en rentekosten niet uit zijn geringe inkomsten kon voldoen en zijn bankschulden moest verhogen. Volgens [appellant] zelf teerde vader zo jaarlijks voor meerdere tienduizenden euro’s op zijn vermogen in en was het te voorzien dat na een beperkt aantal jaren zijn vermogen nihil zou zijn, zoals ook werkelijkheid is geworden (dagvaarding eerste aanleg onder 40). [appellant] heeft niet betwist dat hij voor tenminste € 74.000,00 aan schenkingen heeft ontvangen. Dat [appellant] € 20.000,00 van vader heeft geleend is tussen partijen niet in geschil.  
       
     
     
       6.26 
       Het hof is gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] van oordeel dat [appellant] de stellingen die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen niet, althans onvoldoende (nader) heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] in 2006 op de hoogte was van de financiële positie van vader en dat vader niet de intentie had om gebruik te maken van het recht van gebruik en bewoning. Evenmin kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] en vader wisten of behoorden te weten dat het vermogen van vader door de verkrijging van de tweede woning zodanig zou worden verminderd dat (een voorzienbaar risico zou ontstaan dat) de vordering van [appellant] vanwege zijn moeders erfdeel niet meer zou kunnen worden betaald.  
       
     
     
       6.27 
       Het verwijt van [appellant] dat [geïntimeerde] de verwerving van de tweede woning in 2006 had kunnen of moeten voorkomen, of voor een andere vormgeving had moeten kiezen, is ongegrond. Dat vader volgens [geïntimeerde] nooit in de tweede woning heeft gewoond omdat hij pas wilde verhuizen na de verkoop van zijn eigen woning, is een beslissing van vader geweest en kan [geïntimeerde] niet kan worden verweten. Hetzelfde geldt voor het feit dat vader vanwege zijn gezondheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht van gebruik en bewoning, zonder dat daar een vergoeding voor hem tegenover heeft gestaan. 
       
     
     
       6.28 
       De slotsom is dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant] , althans van causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de door [appellant] gestelde schade (eerste grondslag van de vordering van [appellant] ). Niet kan worden vastgesteld dat aan het vereiste voor vernietiging van een rechtshandeling tussen vader en [geïntimeerde] is voldaan (tweede grondslag). Voor zover [geïntimeerde] door de verwerving van de woning zou zijn verrijkt ten koste van (de nalatenschap van) vader, wordt die verrijking gerechtvaardigd door de hieraan ten grondslag liggende rechtshandeling tussen vader en [geïntimeerde] , op grond waarvan [geïntimeerde] het bloot-eigendom van de woning en vader het zakelijk recht van gebruik en bewoning heeft verkregen (derde grondslag).  
       
     
     
       6.29 
       De grieven 1 tot en met 4 van [appellant] falen. Grief 5 van [appellant] ziet op de proceskostenveroordeling en wordt hierna besproken. Grief 7 van [appellant] verwijst naar de grieven 1 tot en met 5 en heeft geen zelfstandige betekenis. De voorwaarden waaronder grief 8 van [appellant] en de grieven 3 en 4 van [geïntimeerde] zijn ingesteld doen zich niet voor en hoeven niet te worden besproken.  
       
       
         
           De overeenkomst van geldlening van € 20.000,00 met rente 
         
       
       
     
     
       6.30 
       
         Vader en [appellant] hebben op 25 januari 2007 een overeenkomst van geldlening gesloten. In die overeenkomst is bepaald dat deze is ingegaan voor onbepaalde tijd (artikel 1), dat [appellant] verplicht is om een rente te betalen van 3% per jaar (artikel 3) en dat [appellant] niet verplicht is om tussentijds af te lossen (artikel 4). In artikel 8 van de overeenkomst staat:  
         ‘ Artikel 8 Deze overeenkomst eindigt bij: 
       
       
         
           
             het volledig terugbetalen van de lening of 
           
         
         
           
             bij verrekening van de lening bij een voorschot op toekomstige erfenis die lener toekomt van uitlener of 
           
         
         
           
             bij verrekening van de lening met het aandeel van de lener in de nalatenschap van uitlener .’ 
         
       
       
     
     
       6.31 
       Door de rechtbank is vastgesteld dat de vordering van de nalatenschap van vader op [appellant] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening € 20.000,00 bedraagt, vermeerderd met de contractuele rente met ingang van 1 november 2015 tot 15 november 2015 en dat deze vordering op 15 november 2015 is verrekend met de vordering van [appellant] op de nalatenschap van vader wegens het erfdeel van moeder.  
       
     
     
       6.32 
       Met grief I komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de contractuele rente verschuldigd is over de periode vanaf 1 november 2015 tot 15 november 2015. Volgens haar is de contractuele rente verschuldigd vanaf 1 november 2012 tot de dag van voldoening van de hoofdsom.  
       
     
     
       6.33 
       Het hof volgt [geïntimeerde] hierin. Vast staat dat vader en [appellant] zijn overeengekomen dat [appellant] een rente zou betalen van 3% per jaar (artikel 3 van de overeenkomst van geldlening). [geïntimeerde] heeft in haar conclusie van antwoord van 1 november 2017, rekening houdend met een verjaringstermijn van vijf jaar, als executeur in de nalatenschap van vader betaling gevorderd van deze contractuele rente vanaf 1 november 2012. [appellant] heeft erkend dat, indien en voor zover hij rente verschuldigd is, dat vanaf 1 november 2012 zou zijn. De contractuele rente kan daarom in beginsel worden toegewezen vanaf 1 november 2012. 
       
     
     
       6.34 
       
        [appellant] heeft zich beroepen op rechtsverwerking. Hij heeft aangevoerd dat vader nooit aanspraak heeft gemaakt op de contractuele rente, zodat hij die niet meer verschuldigd is. Ter onderbouwing hiervan heeft hij verwezen naar aangiften inkomstenbelasting van vader, waarin alleen de hoofdsom van € 20.000,00 als bezitting is opgenomen, zonder bijschrijving van rente. Anders dan [appellant] heeft betoogd, ziet het hof ziet hierin geen, althans onvoldoende aanwijzingen dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij geen contractuele rente verschuldigd is. Daarbij komt dat het volgens [appellant] de bedoeling van vader en hem was dat hij slechts tot terugbetaling gehouden was als hij een voorschot op of een aandeel in de nalatenschap van vader zou ontvangen (artikel 8 van de geldleningsovereenkomst). In deze context had [appellant] er naar het oordeel van het hof rekening mee moeten houden dat hij, ook na het overlijden van vader, nog contractuele rente verschuldigd zou zijn. Van overige bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [appellant] gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de aanspraak op contractuele rente niet meer geldend gemaakt zou worden, of waardoor de positie van hem in dat geval onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden is geen sprake. Ook kan niet worden gezegd dat betaling van de contractuele rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid achterwege zou moeten blijven of onaanvaardbaar is (ECLI:NL:HR:2016:2574). Het beroep van [appellant] op rechtsverwerking wordt verworpen.  
       
     
     
       6.35 
       Grief II van [geïntimeerde] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep van [appellant] op verrekening. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de rechtbank hierdoor miskent dat [geïntimeerde] zelf ook vorderingen heeft op vader, die zij niet kan verrekenen. [appellant] kan dit nu  wel en daardoor wordt hij ten onrechte bevoorrecht ten opzichte van [geïntimeerde] . [appellant] moet daarom zijn schuld inbrengen in de nalatenschap van vader. Daarna dienen de vorderingen van [appellant] en [geïntimeerde] naar evenredigheid te worden voldaan, aldus [geïntimeerde] . 
       
     
     
       6.36 
       Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] , evenals [geïntimeerde] , een vordering had ten laste van vader wegens overbedeling na het overlijden van moeder, die € 113.445,00 met 7% rente per jaar bedroeg en pas opeisbaar was bij het overlijden van vader. De rechtbank heeft dus niet miskend dat [geïntimeerde] zelf ook een vordering had op vader. [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat geen omstandigheden zijn gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat in dit geval niet is voldaan aan de vereisten voor verrekening. Het hof moet er daarom vanuit gaan dat het beroep van [appellant] op verrekening slaagt per 15 november 2015 (overlijden vader). De omstandigheid dat [appellant] hierdoor volgens [geïntimeerde] ten onrechte wordt bevoordeeld ten opzichte van haar maakt dit, mede bezien in het licht van artikel 8 van de overeenkomst van geldlening, niet anders. Grief II van [geïntimeerde] faalt en de voorwaarde waaronder grief 6 van [appellant] is ingesteld doet zich niet voor, zodat die grief geen bespreking behoeft.  
       
       
         
           Bewijs 
         
       
       
     
     
       6.37 
       Het door [appellant] en [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend. Het hof gaat daaraan voorbij.  
       
       
         
           Slotsom en proceskosten 
         
       
       
     
     
       6.38 
       De slotsom is dat de vaststelling door de rechtbank dat de contractuele rente over de geldlening verschuldigd is met ingang van 1 november 2015 tot 15 november 2015 niet in stand kan blijven. Het hof zal die beslissing vernietigen en, opnieuw rechtdoende, vaststellen dat de contractuele rente over de geldlening is verschuldigd met ingang van 1 november 2012 tot en met 15 november 2015. Het bestreden vonnis zal voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. De overige vorderingen van [geïntimeerde] en de vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       6.39 
       Gelet op de omstandigheid dat [appellant] en [geïntimeerde] in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van de procedure in beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Daarmee is ook beslist op grief 5 van [appellant] die zich richt tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank, die grief faalt ook. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals gevorderd.  
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in rov. 6.3 is vastgesteld dat de vordering van de nalatenschap van vader op [appellant] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening € 20.000,00 bedraagt, vermeerderd met de contractuele rente hierover met ingang van 1 november 2015 tot 15 november 2015, en dat deze vordering op 15 november 2015 is verrekend met de vordering van [appellant] op de nalatenschap van vader wegens het erfdeel van moeder; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       stelt vast dat de vordering van de nalatenschap van vader op [appellant] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening € 20.000,00 bedraagt, vermeerderd met de contractuele rente hierover met ingang van 1 november 2012 tot 15 november 2015, en dat deze vordering op 15 november 2015 is verrekend met de vordering van [appellant] op de nalatenschap van vader wegens het erfdeel van moeder; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af;  
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, H.K.N. Vos en T.J. Mellema-Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer