ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:2401

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:2401 Parket bij de Hoge Raad , 19-11-2013 / 11/05205

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-11-19

Zaaknummer: 11/05205

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:2401

---

Profijtontneming. HR: 81.1 RO en vermindering van de opgelegde betalingsverplichting i.v.m. overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.

Nr. 11/05205 P 
   							 Mr. Bleichrodt 
   Zitting 19 november 2013 
   
    						Conclusie inzake: 
   
    [betrokkene]
   
   
   1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 16 november 2011 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 44.936,34 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.  
   
   2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.  
   Deze zaak hangt samen met een andere ontnemingszaak (nr. 11/05204P) en met twee strafzaken tegen de betrokkene (nr. 11/04739 en nr. 11/04740), waarin ik vandaag eveneens concludeer. 
   
   
     3.1. 	Het middel houdt in dat het hof op onjuiste, althans ontoereikende gronden is gekomen tot het vastgestelde bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat de door het hof gehanteerde methode van kasopstelling in de gegeven situatie “onvoldoende redengevend” is, dat de schatting van het hof dat de betrokkene per maand € 200,00 met gokken verdiende onbegrijpelijk is en dat in de berekening van het hof (mogelijk) sprake is van enkele dubbeltellingen.  
   
   
   
     3.2. 	De betrokkene is bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 oktober 2011 veroordeeld wegens overtreding van een bij artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Uit het arrest blijkt dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan handel in cocaïne in de periode van 1 juni 2006 tot en met 12 juni 2007. Het hof heeft in de onderhavige ontnemingszaak het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat door middel van de methode van de eenvoudige kasopstelling. Bij de berekening is gebruik gemaakt van twee documenten. Ik begrijp de berekening aldus dat deze is gesplitst in twee periodes. Voor de periode van 1 juni 2006 tot en met 13 november 2006 is gebruik gemaakt van het aanvullende rapport ‘Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ van 6 april 2009. De berekening uit het rapport is in het verkorte arrest overgenomen, terwijl de bewijsmiddelen waaraan de daarbij gebruikte bedragen zijn ontleend in de aanvulling bewijsmiddelen zijn neergelegd. Daarnaast is voor de periode van 14 november 2006 tot en met 12 juni 2007 gebruik gemaakt van de Aanvraag machtiging conservatoir beslag van 4 september 2007, die in de aanvulling van het arrest onder 9 is opgenomen. De gezamenlijke ontnemingsperiode van 1 juni 2006 tot en met 12 juni 2007 komt overeen met de periode die de rechtbank op p. 2 van het vonnis op basis van de (gewijzigde) vordering tot uitgangspunt heeft genomen. 
   
   
   
     3.3. Voor de schatting van het voordeel kan gebruik worden gemaakt van verschillende rekenmethodes. Eén daarvan betreft de methode van de eenvoudige kasopstelling, waarbij uit de vergelijking van de contante uitgaven met de legale contante ontvangsten wordt afgeleid tot welk bedrag de betrokkene onverklaarde inkomsten heeft gekregen. Geen rechtsregel staat aan toepassing van deze methode van berekening in de weg. Waarom de door het hof gehanteerde methode van kasopstelling in de gegeven situatie “onvoldoende redengevend” zou zijn, is mij uit de toelichting op het middel niet duidelijk geworden, terwijl deze stelling evenmin in feitelijke aanleg naar voren is gebracht. De klacht kan dan ook geen doel treffen. 
   
   
   
     3.4	Het middel behelst voorts de klacht dat de door het hof geschatte inkomsten uit gokken van € 200 per maand “ridicuul” laag zijn. Het hof heeft in dit verband overwogen: 
   
   
   
     “Ter terechtzitting van het hof heeft veroordeelde aangegeven dat hij het geld verdiende met gokken en dat dit in zijn algemeenheid ging om kleine bedragen. Veroordeelde verklaarde gokverslaafd te zijn geweest en een vrije levensstijl er op na te houden. Op basis van deze verklaring neemt het hof aan dat veroordeelde in de ten laste gelegde periode gegokt heeft en daarmee (naast de in het dossier vastgestelde) inkomsten gegenereerd heeft. Nu het volgens veroordeelde echter ging om kleine bedragen acht het hof - gelet op de hoogte van de uitgaven - het niet aannemelijk dat het gehele ontnemingsbedrag gedekt wordt door de gokwinsten. Nu veroordeelde geen inzicht heeft gegeven in de hoogte van de gewonnen bedragen zal het hof de inkomsten van veroordeelde door middel van gokken schatten op een bedrag van € 200,- per maand. Nu de ontnemingsperiode (1 juni 2006 tot 13 november 2006) ongeveer 5 maanden beslaat, zal het hof het ontnemingsbedrag matigen met (5 x €200,- =) € 1.000,-.” 
   
   
   
     3.5	Het had op de weg van de verdediging gelegen de feitenrechter te voorzien van concrete informatie over gokinkomsten. Bij gebreke daarvan komt de feitenrechter een ruime mate van vrijheid toe. Mede in aanmerking genomen dat de betrokkene ter terechtzitting heeft aangegeven dat het in zijn algemeenheid om kleine bedragen ging, is de schatting van het hof dat de betrokkene € 200 per maand met gokken heeft verdiend niet onbegrijpelijk. De periode van vijf maanden waarover het hof de gokinkomsten heeft berekend, komt echter niet overeen met de hiervoor genoemde periode van ruim twaalf maanden waarover het voordeel is berekend. Uit de hiervoor geciteerde overweging leid ik af dat het hof heeft bedoeld de geschatte gokinkomsten over de gehele periode waarover de ontnemingsvordering zich uitstrekt op het voordeel in mindering te brengen.  Nu sprake is van een kennelijke misslag, geef ik Uw Raad in overweging deze uit een oogpunt van doelmatigheid zelf te herstellen door de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting te verminderen met een bedrag dat in de resterende zeven maanden met gokinkomsten volgens de door het hof gebruikte maatstaf zou zijn verdiend. Concreet gaat het om een vermindering met 7 x € 200 = € 1.400,--.  
   
   
   
     3.6	Namens de betrokkene wordt voor de eerste maal in cassatie een beroep gedaan op mogelijke dubbeltellingen in de berekening. Dat is rijkelijk laat. Ten aanzien van de gestelde ‘mogelijke’ dubbeltellingen in de kasstorting (bewijsmiddel 9) en ten aanzien van de relatie tot bewijsmiddelen in een andere zaak geldt dat het aangevoerde niet is gemotiveerd en dat een dergelijk beroep niet voor het eerst in cassatie met vrucht kan worden gedaan. De klacht dat sprake is van een dubbeltelling van kosten levensonderhoud berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Beide bedragen zijn gebaseerd op het maandbedrag van € 417, dat is ontleend aan gegevens van het NIBUD (bewijsmiddel 5).  Het bedrag van € 2.085 ziet op de eerstgenoemde periode van vijf maanden (van 1 juni tot en met 13 november 2006), terwijl het bedrag van € 2.919 de tweede periode van zeven maanden betreft (van 14 november 2006 tot en met 12 juni 2007). 
   
   
   
     3.4	Het middel slaagt. 
   
   
   4. Ambtshalve wijs ik op het tijdsverloop. Namens de betrokkene is op 25 november 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
   
   5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verminderen met een bedrag van € 1.400 alsmede naar de gebruikelijke maatstaf ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.  
   
   
   
     De procureur-generaal 
     					bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     n.d. 
   
   
      De rechtbank heeft een verzoek tot gevoegde behandeling met een andere ontnemingszaak afgewezen. Daarbij gaat het om de vordering tot ontneming die samenhangt met de strafzaak wegens (samengevat) gewoontewitwassen. De desbetreffende ontnemingszaak is bij de Hoge Raad bekend onder nr. 11/05204P. 
   
   
      Vgl. HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569. 
   
   
      Ook in de ontnemingszaak tegen de betrokkene die bekend is onder nummer 11/05204P zijn de gokinkomsten van € 200 per maand over de gehele ontnemingsperiode in die zaak berekend.