ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:1024

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:1024 Parket bij de Hoge Raad , 04-10-2024 / 24/01051

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-10-04

Zaaknummer: 24/01051

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:1024

---

Huwelijksvermogensrecht. Waardering echtelijke woning. Voorkeursrecht tot koop. Toestemming andere echtgenoot krachtens art. 1:88 BW.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 24/01051 
       
         Zitting  4 oktober 2024 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       L.M. Coenraad 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [de vrouw]
         verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, advocaat: mr. H.J.W. Alt 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [de man]
         verweerder in cassatie, hierna: de man, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven. 
     
     
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     In deze echtscheidingsprocedure twisten partijen over de vraag hoe de echtelijke woning gewaardeerd moet worden. Niet in geschil is dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld, waarbij de vrouw de helft van de overwaarde aan de man moet voldoen. Volgens de vrouw dient bij de waardebepaling van de echtelijke woning rekening te worden gehouden met een voorkeursrecht tot koop op de grond waarop de woning is gebouwd, zodat de woning gewaardeerd moet worden op € 490.000,-. De man stelt zich op het standpunt dat geen rekening gehouden moet worden met het voorkeursrecht, omdat hij daarvan niet op de hoogte was en niet heeft ingestemd met de verlening ervan, waardoor de woning gewaardeerd moet worden op € 1.050.000,-. Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat bij de verdeling moet worden uitgegaan van een waarde van € 1.050.000,-. De vrouw komt met diverse rechts- en motiveringsklachten op tegen dit oordeel. Naar ik meen zijn de klachten tevergeefs voorgesteld.   
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
       2.1 
       Partijen zijn gehuwd op 19 juni 2003 te Leidschendam-Voorburg. Ze zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. 
     
     
       2.2 
       Op 6 september 2017 is bij notariële leveringsakte  door de ouders van de vrouw een perceel grond (hierna: de grond) geleverd aan de vrouw. De leveringsakte vermeldt alleen de vrouw en niet ook de man. De grond is in de gemeenschap van goederen van partijen gevallen, waardoor de man mede-eigenaar daarvan is geworden. Op de grond is de echtelijke woning van partijen gebouwd. De bouw van de woning is in 2020 voltooid. 
     
     
       2.3 
       Op 6 april 2020 is bij notariële akte  door de vrouw ten behoeve van haar ouders een voorkeursrecht tot koop op de grond verleend. 
     
     
       2.4 
       In het taxatierapport van 5 oktober 2020 zijn per waardepeildatum van 5 oktober 2020 twee marktwaardes voor de echtelijke woning vermeld: een marktwaarde van € 490.000,- waarbij wel rekening is gehouden met het voorkeursrecht tot koop en een marktwaarde van € 1.050.000,- waarbij geen rekening is gehouden met het voorkeursrecht tot koop. 
       
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
       3.1 
       De vrouw heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 18 februari 2021 bij de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank), verzocht de echtscheiding uit te spreken met een aantal nevenvoorzieningen, waaronder − voor zover in cassatie van belang − de vaststelling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap, waartoe de echtelijke woning behoorde.  
     
     
       3.2 
       De man heeft een verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift ingediend, waarbij hij heeft verzocht de echtscheiding uit te spreken met een aantal nevenvoorzieningen, waaronder − voor zover in cassatie van belang − de vaststelling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap, waaronder de grond en de echtelijke woning.  
     
     
       3.3 
       De mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft plaatsgevonden op 12 mei 2022. Daarbij zijn partijen en hun advocaten verschenen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal is opgemaakt. 
     
     
       3.4 
       De rechtbank heeft bij beschikking van 9 juni 2022  de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en – voor zover in cassatie van belang − de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. In dat kader is de echtelijke woning aan de vrouw toegedeeld onder de voorwaarde dat zij kan aantonen dat zij in staat is de aan de woning verbonden hypothecaire lening voor haar rekening te nemen onder ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor die lening, waarbij de vrouw de helft van de overwaarde van de echtelijke woning – zijnde de taxatiewaarde van € 1.050.000,- minus de schuld van de hypothecaire geldlening – aan de man moet voldoen. 
     
     
       3.5 
       
         Daartoe heeft de rechtbank overwogen, voor zover in cassatie van belang: 
         “ ad a) de echtelijke woning gelegen te [adres] en de bijbehorende hypothecaire geldlening  
         (…)  
         De rechtbank stelt voorop dat een voorkeursrecht op een onroerend goed slechts kan worden gevestigd wanneer alle eigenaren de notariële akte daartoe, al dan niet bij volmacht, ondertekenen. Alle eigenaren moeten immers akkoord zijn met bezwaring van hun eigendom. Vast staat dat in de notariële akte waarbij het voorkeursrecht is gevestigd slechts de vrouw als eigenaar staat vermeld, terwijl ook vaststaat dat partijen samen eigenaar zijn. Wat er verder ook zij van de juridische status van dat voorkeursrecht − partijen zullen zich daarvoor zo nodig tot de handelsrechter kunnen wenden − de rechtbank zal in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap geen rekening houden met dat voorkeursrecht. De vrouw heeft onvoldoende onderbouwd dat de man daarmee akkoord was en het komt de rechtbank voor dat als dat zo zou zijn, de man de notariële akte mee had kunnen en moeten tekenen. Niet gebleken is dat de notaris de man heeft betrokken in het tot stand komen van de akte. Reeds om die reden gaat de rechtbank aan het standpunt van de vrouw voorbij.  
         (…)  
         Gelet hierop acht de rechtbank het redelijk dat bij de verdeling van de echtelijke woning uitgegaan wordt van de waarde van € 1.050.000,-, zijnde de taxatiewaarde zonder rekening te houden met het voorkeursrecht.” 
       
     
     
       3.6 
       De vrouw is op 22 augustus 2022 bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2022. Zij heeft het hof verzocht de beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat – kort gezegd – bij de verdeling van de echtelijke woning rekening dient te worden gehouden met het daarop gevestigde voorkeursrecht tot koop, zodat zij, bij toedeling van de echtelijke woning aan haar, de helft van de overwaarde, te weten de taxatiewaarde van € 490.000,- minus de schuld van de hypothecaire geldlening, aan de man moet voldoen. 
     
     
       3.7 
       De man heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans de verzoeken van de vrouw af te wijzen.  
     
     
       3.8 
       De mondelinge behandeling bij het hof heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2023. Daarbij zijn partijen en hun advocaten verschenen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal is opgemaakt. 
     
     
       3.9 
       
         Bij beschikking van 20 december 2023  (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt: 
         “5.4 Het hof is van oordeel dat de rechtbank juist heeft beslist door bij de waardering van de echtelijke woning geen rekening te houden met het voorkeursrecht tot koop en dat derhalve terecht is uitgegaan van een marktwaarde van € 1.050.000,-. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       5.8 
       Het hof is van oordeel dat de vrouw voor het vestigen van een voorkeursrecht op de grond ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub a BW de toestemming van de man (als niet handelende echtgenoot) nodig had. Hiermee gaat het hof voorbij aan de stelling van de vrouw ter zitting dat in dit geval geen sprake is van het bezwaren van de echtelijke woning in de zin van voormeld artikel omdat het voorkeursrecht enkel betrekking heeft op de grond. Het hof overweegt dat nu op de grond de echtelijke woning is gebouwd en het voorkeursrecht na de bouw van de woning is gevestigd, de grond een onlosmakelijk onderdeel was van de echtelijke woning ten tijde van het bezwaren zodat daarvoor toestemming van de man vereist was. 
       
     
     
       5.9 
       De toestemming in de zin van voormeld artikel is in beginsel vormvrij, maar moet gelet op het derde lid van dat artikel schriftelijk of langs elektronische weg worden verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. 
       
     
     
       5.10 
       Het is het hof op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting duidelijk geworden dat partijen samen, met de ouders van de vrouw, een lang traject (van enkele jaren) hebben doorlopen om de bouw van de echtelijke woning op de van de ouders van de vrouw gekochte grond te kunnen realiseren, waarbij ook jarenlange onderhandelingen met de gemeente zijn gevoerd over de bestemmingswijziging van de grond voordat er überhaupt gebouwd zou mogen worden. De man erkent dat ook volmondig. 
       
     
     
       5.11 
       Het hof is echter van oordeel dat de vrouw, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, niet aannemelijk heeft gemaakt dat in het traject dat partijen samen hebben doorlopen in het bijzonder ook het vestigen van een voorkeursrecht op de grond is besproken en dat de man daarvan op de hoogte was, laat staan dat hij daarvoor expliciet toestemming heeft gegeven. Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. 
       
     
     
       5.12 
       In de conceptakte van levering van de grond van 1 september 2017 zijn de vrouw én de man gezamenlijk als ‘koper’ opgenomen, terwijl in de definitieve akte de man niet langer als koper is opgenomen. De vrouw heeft, desgevraagd, geen deugdelijke onderbouwing kunnen geven voor de wijziging van de partijnamen in de akte. Het antwoord van de vrouw ‘dat daarvoor geen reden is geweest’, is voor het hof niet bevredigend, gelet op de aard van de wijziging en de inhoud van de notariële akte. De man is hoogstwaarschijnlijk mede daardoor evenmin partij geweest bij de akte voorkeursrecht tot koop, die door de notaris is verleden op 6 april 2020. Uit de door de vrouw overgelegde correspondentie blijkt niet dat de man door de notaris op enigerlei wijze zelf is betrokken bij de totstandkoming van die akte. De door de vrouw overgelegde correspondentie met het notariskantoor over het vestigen van het voorkeursrecht acht het hof niet bepalend omdat die correspondentie de man niet rechtstreeks aangaat. 
       
     
     
       5.13 
       Het hof heeft het voorgaande mede bezien tegen de achtergrond van de toelichting van de man ter zitting, waarin hij heeft verklaard dat hij wel op de hoogte was van de aankoop van de grond, maar zich met de juridische implicaties daarvan niet bezig heeft gehouden. Dit betrof een zaak tussen de vrouw en haar ouders, derhalve binnen de familiesfeer, waarbij de verhouding tussen de man en de ouders van de vrouw op dat moment nog heel goed was. De man was ook nauw betrokken bij de gezamenlijke wens van partijen om op de grond een nieuwe woning te kunnen realiseren, maar zijn focus lag al die tijd op de technische aspecten die daarbij kwamen kijken, vanwege de technische achtergrond die hij heeft. De omstandigheid dat de man in 2018 is getroffen door een hersenbloeding, waardoor zijn energie vanaf dat moment beperkt was, heeft daarbij ook een rol gespeeld. 
       
     
     
       5.14 
       Het hof zal gelet op het voorgaande de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
       
     
     
       5.15 
       Het hof passeert het bewijsaanbod van de vrouw, nu dat enkel betrekking heeft op de stelling van de vrouw dat de man van meet af aan op de hoogte was van de voorwaarden waaronder de grond is verkocht en derhalve niet op de vraag waar het in deze zaak om draait, namelijk of de man toestemming heeft gegeven voor het vestigen van een voorkeursrecht op de grond. 
       
     
     
       5.16 
       Hetgeen partijen ieder voor zich voorts nog naar voren hebben gebracht vergt, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van het hof geen bespreking meer, omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden.” 
     
     
       3.10 
       Bij procesinleiding van 20 maart 2024 heeft de vrouw – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft een verweerschrift ingediend.  
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       4.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdelen I en II vallen op hun beurt uiteen in diverse subonderdelen.  
     
     
       4.2 
       
         Onderdeel I  is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.4 dat bij de waardering van de echtelijke woning geen rekening hoeft te worden gehouden met het voorkeursrecht, de uitwerking van dat oordeel in r.o. 5.10 tot en met 5.14, en de overweging in r.o. 5.16 dat hetgeen partijen voorts nog naar voren hebben gebracht geen bespreking meer behoeft omdat het niet tot een ander oordeel kan leiden.  
     
     
       4.3 
       De subonderdelen I.1 tot en met I.4 houden, samengevat, de klachten in dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of de man al dan niet stilzwijgend met het verlenen van het voorkeursrecht heeft ingestemd, bepalend is wat partijen uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben kunnen en mogen afleiden, onder verwijzing naar de artikelen 3:33 en 3:35 BW en de Haviltex-maatstaf. Het hof heeft deze artikelen en/of maatstaf niet kenbaar toegepast, dan wel verkeerd toegepast, dan wel zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, aldus de klachten.  
     
     
       4.4 
       Daartoe wordt in het onderdeel aangevoerd dat uit de stellingen van de vrouw blijkt dat van aanvang af met alle partijen, dus ook met de man, is afgesproken dat de ouders van de vrouw aan haar en haar zus grond zouden verkopen voor een veel lagere prijs dan de marktwaarde, onder de voorwaarde dat in ruil daarvoor een voorkeursrecht zou worden gevestigd. De door het hof in zijn oordeel betrokken en in onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden doen er niet aan af dat de vrouw – gelet op haar stellingen a tot en met n met hypothetisch feitelijke grondslag − voldoende heeft gesteld om de op zijn minst stilzwijgende instemming van de man te kunnen vaststellen, althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel niet toereikend gemotiveerd, aldus het eerste onderdeel.  
     
     
       4.5 
       
         Onderdeel II  bevat, uitgewerkt in de subonderdelen II.1 tot en met III.3, klachten gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van de vrouw door het hof in r.o. 5.15.  
     
     
       4.6 
       Naar ik begrijp, komen de klachten er in de kern op neer dat het voor het antwoord op de vraag of de man − impliciet − toestemming heeft gegeven voor het verlenen van het voorkeursrecht van belang is dat bewijs is aangeboden van de stelling van de vrouw dat de man van meet af aan op de hoogte was van de voorwaarden waaronder de grond aan hem en de vrouw is verkocht. Nu de verkoop van de grond uitsluitend zou worden gedaan onder de voorwaarde van de verlening van een voorkeursrecht kon en mocht de vrouw erop vertrouwen dat de man heeft ingestemd met het vestigen van dit voorkeursrecht, zo begrijp ik het onderdeel.   
     
     
       4.7 
       Het hof heeft dan ook miskend dat het bewijsaanbod ter zake dienend en voldoende gespecificeerd is, dan wel, indien het hof van oordeel is dat het aanbod niet voldoende gespecificeerd is, is dit oordeel rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 
     
     
       4.8 
       
         
           Onderdeel III  bevat een voortbouwklacht. 
         
           Juridisch kader 
         
       
     
     
       4.9 
       Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. 
     
     
       4.10 
       
         Voor zover in deze zaak van belang luidt artikel 1:88 lid 1 onder a BW als volgt: 
         Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen: 
         a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring (…) van een door de echtgenoten tezamen (…) bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren; (…) 
       
     
     
       4.11 
       Artikel 1:88 BW strekt ertoe echtgenoten, in hun belang en dat van het gezin, tegen elkaar te beschermen, onder meer wat betreft het verrichten van rechtshandelingen die kunnen ingrijpen in hun financiële positie. 
     
     
       4.12 
       Krachtens artikel 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling van een echtgenoot waarvoor geen toestemming is verleend door de andere echtgenoot vernietigbaar. Deze vernietigingsbevoegdheid blijft ook na het einde van het huwelijk en na scheiding van tafel en bed bestaan (art. 1:89 lid 3 BW).  
     
     
       4.13 
       Het geven van toestemming is een eenzijdige gerichte rechtshandeling waarop in beginsel de algemene regels voor eenzijdige rechtshandelingen van toepassing zijn, zoals de bepaling over de wilsgebreken (art. 3:44 BW) en de beschermingsregels van artikel 3:35-3:36 BW. 
     
     
       4.14 
       Het toestemmingsvereiste ziet blijkens de wettekst niet alleen op de echtelijke woning zelf, maar ook op zaken die daartoe behoren. In dat kader kan gedacht worden aan een bij de woning horende tuin of garage, maar ook aan een stuk grond.  Of een bepaald stuk grond bij de echtelijke woning behoort, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling waarvan de rechtsgeldigheid wordt betwist. De omstandigheden moeten worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven, zoals de ligging ten opzichte van de echtelijke woning, de inrichting van het perceel, het gebruik dat ervan wordt gemaakt, en de plaatselijke verkeersopvattingen. 
     
     
       4.15 
       Een voorbeeld van een rechtshandeling strekkende tot vervreemding in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub a BW is de verkoop van de echtelijke woning of de daartoe behorende zaken. ‘Strekkende tot’ brengt volgens de wetgever tot uitdrukking dat niet alleen overeenkomsten van koop en dergelijke onder de bepaling vallen, maar ook bijvoorbeeld het verlenen van een koopoptie (art. 6:219 lid 3 BW). Daarvan kan misschien niet worden gezegd dat dit een overeenkomst tot vervreemding is, maar wel een overeenkomst die strekt tot vervreemding, aldus de parlementaire geschiedenis. 
     
     
       4.16 
       In deze zaak gaat het niet om een koopoptie, maar om een voorkeursrecht tot koop.  De vraag is of ook voor het verlenen van een voorkeursrecht tot koop op de echtelijke woning of op de daartoe behorende zaken, zoals de grond, toestemming is vereist krachtens artikel 1:88 lid 1 sub a BW. Alvorens die vraag te beantwoorden, zal ik eerst kort ingaan op het voorkeursrecht tot koop. 
     
     
       4.17 
       Een voorkeursrecht tot koop is een door de wet of bij een rechtshandeling, zoals een contract, verleend vorderingsrecht, dat aan de gerechtigde de bevoegdheid geeft om, bij voorgenomen verkoop of vervreemding van een zaak, te vorderen dat die zaak allereerst aan hém wordt aangeboden. 
     
     
       4.18 
       De verlening van een voorkeursrecht tot koop is gericht op het ontstaan van slechts een aanbiedingsplicht. Op grond van deze plicht kan de gerechtigde van de eigenaar die de zaak wil vervreemden, eisen dat laatstgenoemde de zaak eerst aan hem aanbiedt. Het verlenen van een voorkeursrecht houdt dus niet het doen van een onherroepelijk aanbod in. Anders dan bij een koopoptie, komt door het inroepen van het recht dan ook nog geen koop tot stand. 
     
     
       4.19 
       Nu blijkens de parlementaire geschiedenis het verlenen van een koopoptie een overeenkomst strekkende tot vervreemding in de zin van artikel 1:88 lid 1 onder a BW is, kan in het verlengde daarvan mijn inziens hetzelfde aangenomen worden voor het verlenen van een voorkeursrecht tot koop.  Betoogd zou immers kunnen worden dat het voorkeursrecht tot koop, net als de koopoptie, strekt tot vervreemding van de zaak aan de gerechtigde indien deze dat wenst.  
     
     
       4.20 
       Het gaat bij een voorkeursrecht tot koop mijns inziens dus niet op een overeenkomst strekkende tot  bezwaring , zoals rechtbank en hof in deze zaak wel lijken te menen.  Bij bezwaring moet men denken aan het vestigen van een hypotheek of een beperkt recht, zoals een erfdienstbaarheid of een recht van opstal. 
     
     
       4.21 
       Het antwoord op de hierboven gestelde vraag of voor het verlenen van een voorkeursrecht tot koop op de echtelijke woning of op zaken die daarbij behoren, zoals de grond, toestemming van de andere echtgenoot is vereist, luidt mijns inziens dus bevestigend. 
     
     
       4.22 
       De wet kent in beginsel geen vormvereisten voor de toestemming op grond van artikel 1:88 BW. Dat is alleen anders als voor de rechtshandeling waarvoor toestemming moet worden gegeven een wettelijk vormvereiste geldt. In zo’n geval moet de toestemming schriftelijk of langs elektronische weg worden verleend, aldus artikel 1:88 lid 3 BW. 
     
     
       4.23 
       Zoals hierboven onder 4.17 bleek, kan een voorkeursrecht tot koop volgen uit de wet  of uit een rechtshandeling, zoals een overeenkomst.  
     
     
       4.24 
       In deze zaak is sprake van een contractueel voorkeursrecht tot koop. De wet bevat daarvoor geen specifieke bepalingen. Er gelden dan ook geen bijzondere vormvereisten voor het verlenen van het voorkeursrecht. Ook de toestemming van de andere echtgenoot voor het verlenen van een voorkeursrecht tot koop is dus vormvrij en hoeft dus niet schriftelijk of langs elektronische weg verricht te worden (vgl. art. 1:88 lid 3 BW).  
     
     
       4.25 
       
         Ik keer terug naar de bespreking van het middel. 
         
           Belang van de vrouw bij haar cassatieberoep 
         
       
     
     
       4.26 
       Ik zal eerst ingaan op het meest verstrekkende verweer van de man dat de vrouw geen belang bij haar cassatieberoep zou hebben. Dit verweer slaagt niet. 
     
     
       4.27 
       
         De man voert aan dat in appel en cassatie als uitgangspunt zou gelden dat voor de rechtsgeldige verlening van een voorkeursrecht op de grond een notariële akte als vormvoorschrift geldt, omdat de vrouw in appel geen grief gericht zou hebben tegen de volgende overweging van de rechtbank: 
         “De rechtbank stelt voorop dat een voorkeursrecht op een onroerend goed slechts kan worden gevestigd wanneer alle eigenaren de notariële akte daartoe, al dan niet bij volmacht, ondertekenen. Alle eigenaren moeten immers akkoord zijn met bezwaring van hun eigendom. Vast staat dat in de notariële akte waarbij het voorkeursrecht is gevestigd slechts de vrouw als eigenaar staat vermeld, terwijl ook vast staat dat partijen samen eigenaar zijn. (…) 
         De vrouw heeft onvoldoende onderbouwd dat de man daarmee (met het voorkeursrecht; A-G) akkoord was en het komt de rechtbank voor dat als dat zo zou zijn, de man de notariële akte mee had kunnen en moeten tekenen.” 
       
     
     
       4.28 
       
         De vrouw heeft echter in haar toelichting op de grief in haar beroepschrift in appel het volgende aangevoerd: 
         “20. De rechtbank volgt ten onrechte de man, in die zin dat de man geen weet zou hebben gehad van het voorkeursrecht en stelt dat een voorkeursrecht op een onroerend goed slechts kan worden gevestigd wanneer alle eigenaren de notariële akte daartoe, al dan niet met volmacht,  ondertekenen. In de visie van de vrouw is deze overweging onjuist en niet op de wet gebaseerd. (..)” 
       
     
     
       4.29 
       Hierin lees ik wel degelijk dat door de vrouw gegriefd wordt tegen het door de man bedoelde oordeel van de rechtbank, zodat dit oordeel van de rechtbank niet tot uitgangspunt in appel en cassatie dient te gelden.  
     
     
       4.30 
       Bovendien ben ik van mening dat voor het verlenen van een voorkeursrecht tot koop geen vormvereisten gelden en dat daarmee, anders dan de man meent, ook de door de man te geven toestemming voor het verlenen van het voorkeursrecht vormvrij is (art. 1:88 lid 3 BW). Zie immers hiervoor onder 4.24.  
     
     
       4.31 
       
         Gelet op het voorgaande heeft de vrouw naar mijn mening dus wel belang bij haar cassatieberoep en kan beoordeling van het cassatiemiddel daarom niet achterwege blijven. Ik kom daar nu aan toe. 
         
           Beoordeling van het cassatiemiddel 
         
       
     
     
       4.32 
       In deze zaak draait het in de kern om de vraag of bij de bepaling van de waarde van de echtelijke woning wel of geen rekening gehouden moet worden met het voorkeursrecht tot koop op de bij de woning behorende grond dat de vrouw aan haar ouders heeft verleend.  
     
     
       4.33 
       In cassatie lijkt de zaak zich verengd te hebben tot de vraag of de man heeft ingestemd met het verlenen van het voorkeursrecht tot koop op de grond. Tussen partijen geldt dat de vrouw voor het verlenen van het voorkeursrecht tot koop aan haar ouders op grond van artikel 1:88 BW de toestemming van de man nodig had. 
     
     
       4.34 
       Partijen lijken er in cassatie, met het hof,  ook van uit te gaan dat de waarde van de echtelijke woning in het kader van de te verdelen huwelijksgemeenschap afhangt van het antwoord op de vraag of de man heeft ingestemd met het verlenen van het voorkeursrecht op de grond. Daarbij moet bedacht worden dat als uiteindelijk vast zou komen te staan dat de man niet heeft ingestemd met het verlenen van het voorkeursrecht, niet voldaan is aan het vereiste van artikel 1:88 lid 1 BW, op straffe van vernietigbaarheid op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. 
     
     
       4.35 
       De subonderdelen van  onderdeel I  lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In dit onderdeel is, naar ik begrijp, het centrale betoog van de vrouw dat de man al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd met het voorkeursrecht tot koop en dat zij in ieder geval op die instemming mocht vertrouwen. Zij voert daartoe aan dat de man vanaf het begin ervan op de hoogte was dat de grond door de ouders van de vrouw uitsluitend aan de vrouw en de man  verkocht zou worden tegen een lage prijs onder de voorwaarde dat op de grond een voorkeursrecht tot koop ten behoeve van de ouders gevestigd zou worden. Het hof zou dit hebben miskend, dan wel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd.  
     
     
       4.36 
       Het onderdeel slaagt naar mijn mening niet. 
     
     
       4.37 
       In appel heeft de vrouw al aangevoerd dat het voorkeursrecht tot koop een voorwaarde was voor de verkoop van de grond door haar ouders. De man zou hiervan steeds op de hoogte zijn geweest, nu hij vanaf het begin bij de gesprekken en onderhandelingen met de ouders aanwezig is geweest, aldus de vrouw in haar beroepschrift. 
     
     
       4.38 
       Het hof volgt de vrouw niet in deze redenering. Het hof oordeelt immers in r.o. 5.11 dat de vrouw, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, niet aannemelijk heeft gemaakt dat 1) het vestigen van een voorkeursrecht is besproken en 2) de man daarvan op de hoogte was, laat staan 3) dat hij daarvoor expliciet toestemming heeft gegeven.  
     
     
       4.39 
       In de daaropvolgende r.o. 5.12 en r.o. 5.13 motiveert het hof waarom het van oordeel is dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat het verlenen van het voorkeursrecht met de man is besproken en dat de man van het voorkeursrecht op de hoogte was. Kort gezegd acht het hof van belang dat de man geen partij was bij de leveringsakte van de grond en de akte voorkeursrecht tot koop, dat de man niet door de notaris betrokken is bij de totstandkoming van laatstgenoemde akte, dat de man zich niet heeft beziggehouden met de juridische implicaties van de koop van de grond en dat zijn focus lag op de technische aspecten van de te bouwen woning en dat zijn energie vanwege een hersenbloeding vanaf 2018 beperkt was.  
     
     
       4.40 
       Als logische gevolgtrekking van zijn oordeel dat de man niet op de hoogte was van het voorkeursrecht overweegt het hof in r.o. 5.11 dat de man daarvoor dan ook niet  expliciet  toestemming heeft kunnen geven.  
     
     
       4.41 
       Vervolgens wordt in cassatie geklaagd dat het hof heeft miskend dat de man tenminste  stilzwijgend  heeft ingestemd, althans dat de vrouw daarop mocht vertrouwen.  Maar ook voor stilzwijgende instemming met een te verlenen of verleend voorkeursrecht tot koop is vereist dat iemand daar wel kennis van heeft. Het hof had nu juist geoordeeld dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de man van het voorkeursrecht op de hoogte was. Aan de beoordeling van de vraag of de man met het voorkeursrecht heeft ingestemd, komt het hof derhalve niet toe. Van miskennen door het hof dat de man tenminste stilzwijgend heeft ingestemd met het voorkeursrecht, zoals de klacht luidt, kan dan ook geen sprake zijn. Het oordeel van het hof dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de man van het voorkeursrecht op de hoogte was, sluit immers uit dat de man daarvoor toestemming heeft kunnen geven, expliciet of impliciet. De klachten slagen dus niet.  
     
     
       4.42 
       In  onderdeel II  wordt geklaagd dat het hof in r.o. 5.15 ten onrechte het bewijsaanbod van de vrouw heeft gepasseerd. De subonderdelen van ook dit onderdeel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.   
     
     
       4.43 
       Ook dit onderdeel slaagt naar mijn mening niet. 
     
     
       4.44 
       
         Het bewijsaanbod van de vrouw luidt: 
         “De vrouw biedt aan haar stellingen te bewijzen middels alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door middel van het horen van getuigen. Zo kunnen haar ouders verklaren dat de man van meet af aan op de hoogte was van de voorwaarden waaronder de grond aan hem aan de vrouw werd verkocht. Zulks geldt ook voor de zus van de vrouw en haar echtgenoot. Het betreft de heer en mevrouw [naam] wonende te [adres]. De heer en de mevrouw [naam] wonende te [adres].” 
       
     
     
       4.45 
       
         Het hof passeert dit bewijsaanbod als volgt in r.o. 5.15: 
         “Het hof passeert het bewijsaanbod van de vrouw, nu dat enkel betrekking heeft op de stelling van de vrouw dat de man van meet af aan op de hoogte was van de voorwaarden waaronder de grond is verkocht en derhalve niet op de vraag waar het in deze zaak om draait, namelijk of de man toestemming heeft gegeven voor het vestigen van een voorkeursrecht op de grond.” 
       
     
     
       4.46 
       In het onderdeel wordt gewezen op het belang van het bewijs van de stelling van de vrouw dat de man vanaf het begin op de hoogte was van de voorwaarden waaronder de grond zou worden verkocht. Tot deze voorwaarden behoorde volgens de vrouw de noodzakelijke voorwaarde van het verlenen van een voorkeursrecht tot koop. Zonder voorkeursrecht geen koop, zo begrijp ik de vrouw. Als bewezen kan worden dat de man op de hoogte was van deze voorwaarde, kon en mocht de vrouw erop vertrouwen dat de man minstens stilzwijgend had ingestemd met het voorkeursrecht, zo leid ik af uit het onderdeel. In de visie van de vrouw is het op de hoogte zijn door de man van het voorkeursrecht dus niet alleen een noodzakelijke, maar ook een voldoende voorwaarde voor het aannemen van instemming door de man met het voorkeursrecht. 
     
     
       4.47 
       Het hof heeft in r.o. 5.11 geoordeeld dat de vrouw, slechts,  niet aannemelijk  heeft gemaakt dat het voorkeursrecht met de man is besproken en dat hij van dat voorkeursrecht op de hoogte was. Nader bewijs door het horen van de door de vrouw aangeboden getuigen over juist dit door haar gespecificeerde punt van het op de hoogte zijn door de man zou tot meer duidelijkheid daarover kunnen leiden. Als wel vast zou komen te staan dat de man op de hoogte was van het voorkeursrecht als voorwaarde voor de koop, zou alsnog de vervolgvraag relevant kunnen worden of deze kennis van de man ook zijn stilzwijgende instemming impliceert.  
     
     
       4.48 
       Het belang van deze vervolgvraag is door de vrouw echter pas in cassatie in volle omvang opgevoerd. De vrouw had in appel nog niet zo centraal en expliciet het punt gemaakt dat kennis van de man van het voorkeursrecht ook zijn stilzwijgende instemming met het voorkeursrecht impliceerde, althans dat zij daarop mocht vertrouwen. Het oordeel van het hof waarbij het bewijsaanbod is gepasseerd en de klachten daartegen moeten echter beoordeeld worden naar de stand van het debat ten tijde van het hoger beroep.  
     
     
       4.49 
       Blijkens de motivering van het hof is het op de hoogte zijn door de man van het voorkeursrecht wel een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor het aannemen van instemming van de man met het voorkeursrecht. Mocht in het getuigenverhoor bewezen worden dat de man wel op de hoogte was van het voorkeursrecht als voorwaarde voor de koop, zoals de vrouw aanbiedt te bewijzen, staat daarmee nog niet vast dat hij ook heeft ingestemd met het verlenen van het voorkeursrecht, aldus volgt uit de motivering van het hof voor het passeren van het bewijsaanbod. Gelet op de stand van het debat in appel vind ik dit oordeel van het hof niet onjuist en is de motivering ook niet onbegrijpelijk. De klachten slagen dus niet.  
     
     
       4.50 
       Tot slot bevat  onderdeel III  een voortbouwklacht, gericht tegen r.o. 5.14 tot en met 5.17 en het dictum. Deze klacht faalt in het voetspoor van de voorgaande.  
     
     
       4.51 
       Nu geen van de klachten slaagt, luidt de slotsom dat de bestreden beschikking in stand kan blijven.  
       
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Feiten ontleend aan r.o. 3.2 van de beschikking van het hof Den Haag van 20 december 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2802 (hierna ook: de bestreden beschikking). 
   
   
      	Overgelegd als productie 2.4 bij het beroepschrift van de vrouw in appel. 
   
   
      	Feiten ontleend aan r.o. 5.5 van de bestreden beschikking.  
   
   
      	Overgelegd als productie 3.5 bij het beroepschrift van de vrouw in appel.  
   
   
      	Feiten ontleend aan r.o. 5.5 van de bestreden beschikking.  
   
   
      	Feiten ontleend aan r.o. 5.2 van de bestreden beschikking. Het taxatierapport van 5 oktober 2020 is als productie 5 bij het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg in het geding gebracht. 
   
   
      	Rb. Den Haag 9 juni 2022, zaaknrs. C/09/607729 en C/09/614354 (nog niet gepubliceerd).  
   
   
      	Rb. Den Haag 9 juni 2022, zaaknrs. C/09/607729 en C/09/614354 (nog niet gepubliceerd), p. 7. 
   
   
      	Hof Den Haag van 20 december 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2802. 
   
   
      	Zie HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41,  NJ  2015/45 met red. aant. ( […] /Dexia), r.o. 3.3.2. Zie ook Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW 1991, p. 18 tot en met 22 en J.H. Lieber, GS Personen- en Familierecht, art. 1:88 BW, aant. 4 (actueel t/m 30-12-2023). 
   
   
      	Zie o.m. J.H. Lieber, GS Personen- en Familierecht, art. 1:88 BW, aant. 1 (actueel t/m 30-12-2023). 
   
   
      	Lieber betoogt mijns inziens terecht dat een redelijke uitleg van art. 1:88 BW met zich brengt dat onder de in deze bepaling genoemde ‘zaken’ ook goederen vallen: J.H. Lieber, GS Personen- en Familierecht, art. 1:88 BW, aant. 6 (actueel t/m 30-12-2023).  
   
   
      	Vgl. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6013,  NJ  2004/397, r.o. 3.3.  
   
   
      	Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW 1991, p. 18.  
   
   
      	Zie de notariële akte waarbij het voorkeursrecht is verleend, overgelegd als productie 3.5 bij het beroepschrift van de vrouw in appel. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel is dit voorkeursrecht tijdens de zitting ook soms aangeduid als koopoptie. In de literatuur wordt erop gewezen dat het voorkeursrecht tot koop en de koopoptie in de praktijk niet altijd even makkelijk van elkaar te onderscheiden zijn. Zie Asser/Hijma 7-I 2019/320. 
   
   
      	Zie hierover o.a. Asser/Hijma 7-I 2019/320; W.G. Huijgen,  Koop en verkoop van onroerende zaken (Monografieën Privaatrecht nr. 9),  Deventer: Wolters Kluwer 2022, 2022/39. Vgl. ook A.A. van Velten,  Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (Ars Notariatus nr. 120) , Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 3.5.2.  
   
   
      	Zie Asser/Hijma 7-I 2019/320. 
   
   
      	Zie ter illustratie hof Den Haag 25 november 1997, nr. 94/3562 (niet gepubliceerd; wel samengevat in Notamail 1998/47). Ook in de onderhavige zaak gaan partijen en de gerechten in feitelijke instantie ervan uit dat toestemming krachtens art. 1:88 BW vereist is voor het verlenen van het voorkeursrecht tot koop. 
   
   
      	Vgl. de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2022, zaaknrs. C/09/607729 en C/09/614354 (nog niet gepubliceerd), p. 7 en de bestreden beschikking van het hof, r.o. 5.8. 
   
   
      	Zie o.m. M.J.A.van Mourik & F.W.J.M. Schols,  Relatievermogensrecht  (Monografieën Privaatrecht nr. 12), p. 36, J. van Duijvendijk-Brand, T&C BW, commentaar op art. 1:88 BW, aant. 3 (actueel t/m 1 april 2024).  
   
   
      	Zie hierover o.m. Asser/Kolkman & Salomons 1-II 2023/204 (actueel tot 01-06-2023).  
   
   
      	Zie over de wettelijke voorkeursrechten aan pachters en aan gemeenten, provincies en de Staat o.m. Asser/Hijma 7-I 2019/322-324; W.G. Huijgen,  Koop en verkoop van onroerende zaken (Monografieën Privaatrecht nr. 9),  Deventer: Wolters Kluwer 2022, 2022/39.   
   
   
      	Zie Rb. Den Haag 9 juni 2022, zaaknrs. C/09/607729 en C/09/614354 (nog niet gepubliceerd), p. 7. 
   
   
      	Zie het daartoe strekkende oordeel in de bestreden beschikking, r.o. 5.8, over welk oordeel niet geklaagd wordt in cassatie. Dit oordeel van het hof lijkt mij overigens juist, zie hiervoor onder 4.19-4.21. 
   
   
      	Zie de betreden beschikking, r.o. 5.4 in samenhang te lezen met in het bijzonder r.o. 5.8 en 5.11. 
   
   
      	In het cassatiemiddel wordt een aantal keer vermeld dat de grond aan de vrouw en de man verkocht zou worden. Nu de grond alleen aan de vrouw is verkocht en geleverd, meen ik dat in het middel bedoeld is dat de grond gezamenlijk eigendom van partijen is geworden, doordat het in de huwelijksgemeenschap is gevallen. 
   
   
      	Zie het beroepschrift in appel, in het bijzonder onder 12 en 18. 
   
   
      	Zie daarvoor m.n. de subonderdelen I.2 en I.4. 
   
   
      	Beroepschrift van de vrouw in appel, onder 25.