ECLI: ECLI:NL:GHARL:2024:2234

Titel: ECLI:NL:GHARL:2024:2234 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 02-04-2024 / 200.299.317

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2024-04-02

Zaaknummer: 200.299.317

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2024:2234

---

Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2023:1715.  
         Eindarrest: bepaling van de omvang van de schade bij bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.299.317 
       zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 365196 
     
     
     
       
         arrest van 2 april 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank U.A. , 
       gevestigd in Amsterdam 
       appellante 
       bij de rechtbank: eiseres 
       hierna: Rabobank 
       advocaat: mr. R.M. Vermaire  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende in [land] 
       geïntimeerde 
       bij de rechtbank: gedaagde 
       hierna: [geïntimeerde]  
       advocaat: mr. M.M. van der Marel  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       Na het tussenarrest van 28 februari 2023 heeft Rabobank een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte met producties genomen. Verder heeft een raadsheer wisseling plaatsgevonden, waarover partijen in een brief van het hof zijn geïnformeerd. Mede op verzoek van partij [geïntimeerde] heeft het hof vervolgens opnieuw een mondelinge behandeling bepaald. Deze zitting heeft op 23 januari 2024 plaatsgevonden. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd.  
     
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       Het hof heeft in het tussenarrest van 28 februari 2023 geoordeeld dat [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Gevi Gorssel (hierna: GG) jegens Rabobank ernstig verwijtbaar en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof voegt daar het volgende aan toe, waarbij tevens wordt ingegaan op een aantal specifieke verweren/betwistingen van [geïntimeerde] in de procedure bij de rechtbank. Vanaf 8 augustus 2012 was [geïntimeerde] bekend met de door de curatoren van ECH ingeroepen Pauliana. Als (indirect) bestuurder van GG moest hij vanaf dat moment rekening houden met de mogelijkheid dat de ingeroepen Pauliana in rechte stand zou houden, Gevi International (hierna: GI) daardoor met terugwerkende kracht de aandelen in GG kwijt zou raken en de verpande vordering van ECH op GG zou herleven. [geïntimeerde] betoogt weliswaar dat die vordering niet opeisbaar was en in feite neerkwam op een informele kapitaalstorting, maar daar gaat het hof niet in mee. Niet in geschil is dat de vordering (voor het “wegpoetsen daarvan” op 1 december 2011) in de boeken van ECH was opgenomen. ECH mocht die vordering dan weliswaar in het verleden niet hebben opgeëist, maar dat betekent nog niet dat de vordering niet opeisbaar was en [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat Rabobank als pandhouder die vordering niet zou (kunnen) opeisen.  
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat zijn kennis ligt op het gebied van paarden en hij niet de uitkomst kon inschatten van de juridische procedure over de Pauliana. Zijn adviseurs verzekerden hem dat de uitslag van die procedure positief zou zijn. Daarop heeft hij vertrouwd, aldus [geïntimeerde] . Het hof overweegt dat de rechtbank in het vonnis van 5 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1383 (waarnaar Rabobank heeft verwezen) in het kader van de vraag naar de wetenschap van benadeling deze zelfde argumentatie (maar dan van GI) heeft verworpen (r.o. 7.27 tot en met 7.31). Het hof sluit zich daarbij aan. Kort gezegd: [geïntimeerde] kan zich als voormalig indirect aandeelhouder van ECH en medebestuurder van GG (tot 1 december 2011) niet met succes op onwetendheid beroepen en zich achter zijn adviseurs verschuilen. In elk geval ziet het hof niet in waarom [geïntimeerde] na ontvangst van het bericht van 8 augustus 2012 (het inroepen van de Pauliana inzake de transacties van 1 december 2011) mocht aannemen dat de Pauliana in rechte geen stand zou houden. Hij heeft ook niet toegelicht welke argumenten zijn adviseurs hebben gebruikt om hem tot die overtuiging te brengen. [geïntimeerde] wijst erop dat de Pauliana relatieve werking heeft en alleen geldt in verhouding tot de boedel. Dat is juist, maar Rabobank is één van de crediteuren in het faillissement van ECH en de door de curatoren met succes ingeroepen Pauliana betekent dan ook de herleving van haar pandrecht op de vordering van ECH op GG, zoals ook de rechtbank voor recht heeft verklaard in het vonnis van 5 maart 2014.   
       
     
     
       2.3 
       Onder de geschetste omstandigheden diende [geïntimeerde] zich als indirect bestuurder van GG vanaf 8 augustus 2012 te onthouden van handelingen waardoor de verhaalspositie van Rabobank zou worden uitgehold (zoals in het tussenarrest ook verder is toegelicht). Weliswaar zat er in de visie van [geïntimeerde] een enorme agioreserve in GG ten gunste van GI als aandeelhouder, maar hij wist dat bij in stand blijven van de door de curatoren ingeroepen Pauliana ter zake van de transacties van 1 december 2011 die reserve in werkelijkheid niet zou bestaan.  
       
     
     
       2.4 
       Het betoog van [geïntimeerde] dat het besluit tot het doen van de agio-uitkering (wat volgens Rabobank overigens ontbreekt) niet is vernietigd leidt het hof niet tot een ander oordeel. Dat gegeven doet niet af aan de vernietiging van de uitkering en daarmee samenhangende verrekening zelf op 15 juli 2014 en de berusting daarin door GG (toen vertegenwoordigd door haar indirect bestuurder [naam1] ).  
       
     
     
       2.5 
       Het gegeven dat [geïntimeerde] in de periode dat hij meende (indirect) bestuurder te zijn van GG mogelijk goed bezig was in de paardenbusiness en ervoor heeft gezorgd dat het paard London van GG aanzienlijk in waarde is gestegen, zoals [geïntimeerde] aanvoert, staat hier los van en doet niets af aan het hem te maken ernstige verwijt waar het betreft het wegsluizen van activa en het aanwenden van inkomsten van GG ten behoeve van GI.  
       
     
     
       2.6 
       Het hof heeft Rabobank gevraagd haar berekening van de schade aan te passen waarbij van 8 augustus 2012 als ingangsdatum van het verwijtbaar handelen wordt uitgegaan.  
       
     
     
       2.7 
       Rabobank heeft in de door haar genomen akte uiteengezet dat van de correcties die door [naam1] waren aangebracht op de rekening-courant tussen GG en GI in totaal een bedrag van € 81.016,15 is te herleiden tot de periode van voor 8 augustus 2012. Dat bedrag komt in mindering op het eerder gevorderde bedrag van € 3.075.954. Rekening houdend met deze correctie zou dat volgens Rabobank dus leiden tot een schadebedrag van € 2.994.937,85. 
       
     
     
       2.8 
        [geïntimeerde] heeft hier in zijn antwoordakte op gereageerd. Hij betwist dat hij schadeplichtig is en verzoekt om benoeming van een deskundige. Subsidiair is de benadeling volgens hem niet hoger dan € 104.741,34. 
       
     
     
       2.9 
       Alvorens de hoogte van de schade te bespreken, constateert het hof dat [geïntimeerde] in zijn antwoordakte een aantal geschilpunten aansnijdt waarover het hof al heeft beslist in zijn tussenarrest, zoals het beroep op verjaring, de stand van de rekening-courant per 31 december 2012 en de correctie van die stand met de agio-uitkering van € 5.250.000. Het hof heeft ten aanzien van die geschilpunten in het tussenarrest al bindende eindbeslissingen gegeven en het hof ziet geen aanleiding daarvan terug te komen. Het hof voegt daar wat betreft de stand van de rekening-courant per 31 december 2012 aan toe dat [geïntimeerde] die in de procedure bij de rechtbank zonder voorbehoud heeft erkend (conclusie van antwoord onder 2.7). Waar nog over moet worden beslist, is de omvang van de schade, waarbij het hof in het tussenarrest heeft aangegeven dat het gaat om de periode vanaf 8 augustus 2012.  
       
     
     
       2.10 
       De begroting van de schade wordt vertroebeld door een aantal bijzondere omstandigheden, waaronder met name dat GG geen eigen bankrekening had. GG en GI gebruikten ieder dezelfde bankrekening (op naam van GI), die door Rabobank als “hutspotrekening” wordt aangeduid. Gedurende het hele jaar vonden op die rekening transacties plaats. Pas aan het einde van het jaar werden door de boekhouder alle inkomsten en uitgaven gesorteerd naar de vennootschap op wie deze betrekking hadden: GI respectievelijk GG. Het saldo daarvan werd in de jaarrekening opgenomen als “rekening-courant vordering/schuld”. Onderliggende documenten of berekeningen waaruit blijkt hoe dat elk jaar is gegaan zijn door Rabobank niet in het geding gebracht. Ook op andere punten ontbreekt informatie. Zo heeft Rabobank niet gesteld welk rekeningnummer de hutspotrekening heeft en heeft zij geen afschriften van die rekening overgelegd, terwijl die volgens de e-mail van [naam1] van 27 januari 2022 in kopie in zijn bezit zijn.  
       
     
     
       2.11 
       In haar schadeberekening gaat Rabobank ervan uit dat het eindsaldo van de rekening-courant (hierna ook: RC) na doorvoering van enkele correcties gelijk staat aan de door haar geleden schade, met dien verstande dat daarvan reeds een bedrag van € 3.520.792 is vergoed (het saldo op de Commerzbank). Meer precies: De stand van de RC per einde 2012 bedroeg € 23.139 ten gunste van GG. Daar telt Rabobank dan de ten onrechte toegepaste agio-uitkering van € 5.250.000 bij op. Daarmee komt de werkelijke RC stand per 31-12-2012 op € 5.273.139. Daar telt Rabobank dan verder nog bij op een bedrag van € 988.345 als som van in het jaar 2012 ten laste van GG geboekte kosten die echter feitelijk thuishoren bij GI (hierna ook te noemen: “correctieposten”). Daarmee komt de RC per 31/12/12 op € 6.261.484. In het jaar 2013 is de RC gegroeid naar € 6.595.423. Ook in de jaren 2013 en 2014 volgen er correcties wegens ten onrechte voor rekening van GG gebrachte kosten van respectievelijk € 320.439 en € 1.323. Rekening houdend met de terugbetaling vanaf Commerzbank van € 3.520.792 resulteert dat in € 3.075.954. Na tussenarrest heeft Rabobank dat bedrag verminderd met € 81.016,15, omdat dit kosten zijn die voor 8 augustus 2012 ten onrechte zijn uitgegeven ten laste van GG en ten bate van GI. Dat leidt tot een bedrag van € 2.994.937,85.   
     
     
       2.12 
       Het hof ziet niet in waarom het saldo op de rekening-courant (als gecorrigeerd met de agio-uitkering en vermeerderd met de correctieposten van na 8 augustus 2012) één op één gelijk kan worden gesteld met de door [geïntimeerde] vanaf 8 augustus 2012 veroorzaakte schade, waarvan dan een deel is vergoed door de overboeking vanaf de Commerzbank. Rabobank heeft het hof niet overtuigend kunnen uitleggen waarom dat wel zo is. Rabobank ziet het saldo van de rekening-courant als een “pot met geld” die aan GG toekwam. Het hof volgt Rabobank niet in die redenering. Het saldo van de rekening-courant is niets anders dan een boekhoudkundige vaststelling, die zoals hiervoor is opgemerkt pas aan het eind van het jaar werd opgemaakt, van de hoogte van de vordering die GG aan het einde van het jaar had op GI. Het saldo op de hutspotrekening was de “pot met geld” en vormde als zodanig een verhaalsobject voor Rabobank als pandhouder. Het positieve saldo van de hutspotrekening was te danken aan de inkomsten van GG uit paarden. Om die reden gaat Rabobank er klaarblijkelijk vanuit dat de stand van de rekening-courant per 31 december 2012 op de hutspotrekening had moeten staan, zodat dit beschikbaar was voor GG en later Rabobank als pandhouder. Dat standpunt gaat eraan voorbij dat het hof eerder heeft beslist dat alleen benadelend handelen van [geïntimeerde] vanaf 8 augustus 2012 tot schadeplichtigheid kan leiden. Het vanaf dat moment bewerkstelligen of toestaan dat van de door GG gevoede hutspotrekening uitgaven voor GI werden gedaan, levert een persoonlijk ernstig verwijt van [geïntimeerde] op. Anders dan waar Rabobank vanuit gaat, levert een enkele boeking in de rekening-courant na 8 augustus 2012 geen schade op. Het gaat erom of het saldo op de hutspotrekening daadwerkelijk ten nadele van GG is verminderd. Alleen dan is sprake van verhaalsbenadeling. Voor zover rechtsoverweging 3.22 van het tussenarrest van 28 februari 2023 spreekt over schade door boekingen in de rekening-courant vanaf 8 augustus 2012, moet dat dus begrepen worden als boekingen in de rekening-courant waaruit blijkt dat [geïntimeerde] na 8 augustus 2012 vanaf de hutspotrekening uitgaven voor GI heeft gedaan zonder dat GG daartoe jegens GI was gehouden. Het hof zal hierna bespreken wat Rabobank daarover gesteld heeft en wat [geïntimeerde] daartegenin heeft gebracht.  
       
     
     
       2.13 
       Verder zou (ook) sprake zijn van schadeplichtigheid van [geïntimeerde] als hij vanaf 8 augustus 2012 inkomsten van GG uit paarden, zoals verkoopopbrengsten of prijzengeld, heeft weggesluisd naar GI of naar zichzelf . Rabobank heeft weliswaar gesteld (zie memorie van grieven onder 2.2) dat [geïntimeerde] inkomsten van GG aan het verhaal door Rabobank heeft onttrokken door het wegsluizen van gelden van GG naar GI (om deze vervolgens privé op te nemen) maar heeft die stelling niet toegespitst op de periode vanaf 8 augustus 2012. Uit de stukken volgen eerder aanwijzingen dat die onttrekkingen vooral in de periode voor 8 augustus 2012 hebben plaatsgevonden. Vaststaat verder dat het bedrag dat op de rekening van de Commerzbank stond (€ 3.520.792) betrekking had op weggesluisde opbrengsten van paarden en dat dit bedrag al naar Rabobank is overgemaakt. Nu door Rabobank niet (onderbouwd) is gesteld dat in de periode na 8 augustus 2012 voor meer dan dat bedrag aan het vermogen van GG is onttrokken, gaat het hof ervan uit dat dit deel van de schade al voldoende is vergoed met het bedrag dat aan Rabobank is overgemaakt.  
       
     
     
       2.14 
       Wat betreft het betalen van kosten van GI vanaf de hutspotrekening gaat het volgens Rabobank om de correctieposten/mutaties als genoemd in het overzicht van [naam1] . Daarbij gaat het in 2012 om een bedrag van € 988.345, in 2013 om € 320.439 en in 2014 om € 1.323. Het totaal van die bedragen is € 1.310.107. Daarop komt dan nog in mindering het bedrag dat Rabobank hierop na tussenarrest in mindering heeft gebracht omdat het hier gaat om betalingen die dateren van voor 8 augustus 2012, te weten € 81.016,15. Dat resulteert in € 1.229.090,85.  
       
     
     
       2.15 
       Een aantal van de door Rabobank gestelde correctieposten/mutaties is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat het hof die tot de toewijsbare schade zal rekenen. Voor het overige is door [geïntimeerde] het volgende aangevoerd: 
       
       
         
           a) GI heeft ook uitgaven voor GG gedaan 
         
         
           b) GI heeft ook inkomsten gehad 
         
         
           c) 1 miljoen euro sponsorbijdrage moet worden gecorrigeerd 
         
         
           d) De correctiepost Vpb is niet terecht 
         
         
           e) De correctiepost personeel is niet terecht 
         
         
           f) De correctiepost advocaatkosten is niet (geheel) terecht 
         
         
           g) De correctiepost accountantskosten is niet (geheel) terecht 
         
         
           h) De correctiepost kosten paarden is niet (geheel) terecht 
         
         
           i) De correctiepost voor de BMW en Renault is niet terecht 
         
         
           j) Overige mutaties in de RC in 2013 zijn niet meegenomen 
         
         
           k) Rabobank laat na inzicht te geven in welke vergoedingen zij op andere wijze al heeft ontvangen. 
         
       
       
       
         (ad a)  Uitgaven van GI voor GG 
       
       
     
     
       2.16 
       Volgens [geïntimeerde] heeft GI in ieder geval in 2013 en 2014 facturen die weliswaar op naam zijn gesteld van GI maar betrekking hadden op kosten van de stal van GG betaald. [geïntimeerde] noemt geen bedrag en verwijst naar productie 13. Verder zegt [geïntimeerde] dat GI in 2013 personeel betaalde wat voor rekening van GG hoort te komen, omdat dit personeel werkzaam was in de stal van GG. [geïntimeerde] verwijst naar productie 14 en noemt een bedrag van € 510.165.  
       
     
     
       2.17 
       Wat [geïntimeerde] hier aanvoert zou alleen dan relevant zijn indien GI bedoelde bedragen van een andere rekening dan de hutspotrekening heeft betaald, maar dat stelt [geïntimeerde] niet. Als deze betalingen zijn gedaan vanaf de hutspotrekening, waarvan het positieve saldo werd gevormd door opbrengsten uit paarden van GG, valt niet in te zien waarom dat zou moeten leiden tot vermindering van de schade die is ontstaan doordat van die rekening na 8 augustus 2012 (ook) uitgaven voor GI zijn voldaan. Als [geïntimeerde] bedoelt dat deze betalingen niet verwerkt zijn in de RC over 2013 en 2014 dan is dat verder niet relevant, omdat het hof de RC-vordering als zodanig niet als schade beschouwt. Daarmee is de precieze omvang van die vordering niet direct relevant. Ook als de RC nog met deze betaling zou moeten worden gecorrigeerd, blijft overigens sprake van een aanzienlijke vordering van GG op GI.  
       
       
         (ad b)  eigen inkomsten GI 
       
       
     
     
       2.18 
       Volgens [geïntimeerde] had GI (naar het hof begrijpt: incidenteel) ook eigen inkomsten, bestaande uit de opbrengst van aandelen Aegon ter waarde van € 106.482, een lening van de Stichting Syanora van € 750.000 en een deel van de opbrengst van het paard Ultimo ter grootte van € 233.333 (producties 18 tot en met 19).  
       
     
     
       2.19 
       
        [geïntimeerde] stelt echter niet dat deze inkomsten van GI op de hutspotrekening zijn gestort (uit het verslag van de curator in het faillissement van GI blijkt dat GI vier bankrekeningen aanhield) of op enig moment voor GG beschikbaar zijn geweest om haar RC vordering op GI te verhalen. Iedere verdere toelichting op dat punt ontbreekt, zodat het hof hier verder aan voorbijgaat. 
       
       
       
         (ad c)  1 miljoen euro sponsorbijdrage 
       
       
     
     
       2.20 
       Volgens [geïntimeerde] moet de RC-stand per 31 december 2012 worden verminderd met 1 miljoen euro sponsorgeld. Dit bedrag is op 6 februari 2012 gestort door ECH ten gunste van GG uit hoofde van de sponsorovereenkomst. Dezelfde dag is dit bedrag echter door GI aan ECH betaald als aflossing van de lening voor de koopsom. De sponsorovereenkomst en de koopovereenkomst zijn beiden vernietigd zodat beide betalingen zonder rechtsgrond plaatsvonden, aldus [geïntimeerde] . Rabobank ziet dit anders, volgens haar gaat het om gescheiden transacties tussen verschillende entiteiten. 
       
     
     
       2.21 
       Ook hier geldt echter weer dat, als wordt uitgegaan van wat [geïntimeerde] betoogt, dat weliswaar leidt tot een verlaging van de RC-vordering van GG op GI met 1 miljoen euro maar deze RC-vordering niettemin aanzienlijk in het voordeel van GG blijft zijn. Ook bij die lagere maar evengoed aanzienlijke stand van de RC-vordering had [geïntimeerde] vanaf 8 augustus 2012 gelet op de belangen van Rabobank en gezien de geschetste omstandigheden nog steeds ervan moeten afzien de hutspotrekening, waarvan het positieve saldo te danken was aan de opbrengsten van de activa (paarden) van GG, aan te wenden om daarmee ook de kosten van GI te voldoen. Het bedrag van 1 miljoen euro aan sponsorgeld zit verder niet in de schade zoals het hof die vaststelt.  
       
       
         (ad d)   Vpb ad € 489.243 
       
       
     
     
       2.22 
       
        [geïntimeerde] bestrijdt terecht dat deze correctie op de RC schade vertegenwoordigt. Rabobank heeft de RC-stand met dit bedrag opgehoogd omdat het hier gaat om een aanslag op naam van GI die weliswaar materieel voor rekening komt van GG en daarom terecht ten laste van GG in de RC was geboekt, maar die pas door GG is voldaan nadat GG weer onder ECH was komen te hangen als gevolg van de vernietiging.  
       
     
     
       2.23 
       Echter, de RC-stand als zodanig ziet het hof niet als schade. Het gaat bij deze post niet om het wegsluizen van actief van GG of om een vermindering van de hutspotrekening doordat die wordt aangewend ten behoeve van GI. Hier is dus geen sprake van benadeling. Daarom is dit bedrag van  € 489.243  geen onderdeel van de schade.  
       
       
         (ad e ) personeel 
       
       
     
     
       2.24 
       Het gaat hier om bedragen die volgens Rabobank na 8 augustus 2012 van de hutspotrekening zijn gebruikt om personeel te betalen dat werkzaamheden verrichtte voor GI. Volgens Rabobank waren drie personen voor 100% werkzaam voor GI en twee voor minimaal 25%. [geïntimeerde] heeft dat bestreden. Volgens hem waren de drie personen geheel en de twee andere vrijwel geheel voor GG werkzaam (sowieso minder dan 25 % voor GI). Nu [geïntimeerde] zelf op verzoek van [naam1] heeft verklaard dat zeven (andere) personen werkzaam waren bij GG en de hier bedoelde personen in dienst waren van GI (bijlage 8 bij het memo van [naam1] ) had het in het kader van de betwisting van deze schadepost op de weg van [geïntimeerde] gelegen voldoende te onderbouwen dat deze laatst bedoelde personen niettemin hun werkzaamheden verrichtten ten behoeve van GG respectievelijk vrijwel geheel ten behoeve van GG. Daarin is hij niet geslaagd. Het hof zal daarom hier geen correctie op de schade toepassen. 
       
       
       
       
         (ad f)  advocaatkosten 
       
       
     
     
       2.25 
       Het gaat bij deze post om advocaatkosten die volgens Rabobank zijn gemaakt ten behoeve van GI en die zijn betaald van de hutspotrekening. Het gaat in totaal om € 375.062,46. 
       
     
     
       2.26 
       
        [geïntimeerde] heeft hier onweersproken tegenin gebracht dat de kosten van advocatenkantoor Stephenson Harwood ad  € 107.041,65  betrekking hebben op deelname van het paard London op een concours in Engeland en dat Rabobank zich later op de verkoopopbrengst van dit paard heeft kunnen verhalen. Het hof leidt daaruit af dat het hier volgens [geïntimeerde] niet gaat om kosten die ten behoeve van GI zijn uitgegeven. Rabobank heeft dat vervolgens niet nader onderbouwd, wat gelet op deze uiteenzetting van [geïntimeerde] wel op haar weg had gelegen.  
       
     
     
       2.27 
       De kosten van advocatenkantoor Gietema hadden betrekking op een voorgenomen fusie. Volgens Rabobank moeten die kosten worden geacht te zijn gemaakt voor GI omdat GG het “lijdend voorwerp” van de fusie zou zijn. [geïntimeerde] wijst erop dat GG “net zo goed partij bij de fusie zou zijn”. Dat is door Rabobank vervolgens niet meer tegengesproken. Het hof acht het schattenderwijs redelijk deze kosten voor 50% aan GI toe te rekenen. In totaal gaat het hier om € 2.395,10. Door Rabobank was dit al verminderd met € 328,15 omdat dit deel kosten betreft van voor 8 augustus 2012. Dan resteert € 2.066,95. De helft daarvan ad  € 1.033,47  behoort dus niet tot de schade. 
       
     
     
       2.28 
       
        [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat alle werkzaamheden van advocaten van voor 8 augustus 2012 buiten de schade vallen en niet slechts de facturen van advocaten van na die datum en dat dus het moment waarop de werkzaamheden zouden zijn verricht bepalend is. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Het gaat er gelet op het voorgaande om dat [geïntimeerde] vanaf 8 augustus 2012 geen uitgaven van GI meer mocht doen vanaf de hutspotrekening. Terecht knoopt Rabobank daarom aan bij de factuurdatum.  
       
       
         (ad g)  De correctiepost accountantskosten en administratiekosten 
       
       
     
     
       2.29 
       Rabobank stelt dat de accountantskosten en administratiekosten zijn gemaakt voor GI omdat de facturen op haar naam stonden.  
       
     
     
       2.30 
       
        [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de werkzaamheden van de accountant en administrateur zijn gemaakt voor beide entiteiten, ook al werd de opdracht op papier alleen door GI gegeven. De meeste werkzaamheden zijn volgens [geïntimeerde] zelfs aan GG besteed. Rabobank heeft daar niet meer op gereageerd. Het hof acht aannemelijk dat de werkzaamheden ook zijn besteed aan GG, zoals [geïntimeerde] stelt, nu in GG de operationele activiteiten plaatsvonden. Nu [geïntimeerde] verder geen percentage noemt, zal het hof deze kosten naar redelijkheid voor 50% aan beide entiteiten toerekenen. Dat betekent de volgende correcties op de schade: 
       
       
         
           Accountantskosten zijn totaal € 17.439. Door Rabobank verminderd met € 1.500,- omdat dit dateert van voor 8 augustus 2012. Resteert € 15.939. Daarvan 50% =  € 7.969,50. 
         
         
           Administratiekosten € 6.090. Daarvan 50% =  € 3.045 . 
         
       
       
       
         (ad h)  kosten paarden van GI 
       
       
     
     
       2.31 
       Het gaat hier volgens Rabobank om kosten voor paarden van GI die na 8 augustus 2012 van de hutspotrekening zijn betaald. [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat GI de kosten voor de paarden Urban Hero ad € 3.039,- en Falaise ad € 2.125 zelf heeft voldaan met gelden afkomstig van derden. Ook heeft hij het bedrag van € 60,- aan concourskosten voor Rise and Shine gemotiveerd betwist. Omdat Rabobank daar niet meer op gereageerd heeft, acht het hof deze onderdelen van de correctiepost paarden onvoldoende onderbouwd en zal het deze post daarom met het totaal van genoemde bedragen ad   € 5.224  verlagen. Voor het overige is die post door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd bestreden.   
       
       
         Ad i)  voertuigen (BMW en Renault) van ongeveer € 50.000 
       
       
     
     
       2.32 
       Het gaat hier om twee voertuigen die van gelden op de hutspotrekening zijn gekocht, op naam van GI zijn gezet en door de curator van GI te gelde zijn gemaakt. Voor zover deze correctiepost ziet op de BMW, heeft Rabobank de schade zelf al verminderd met € 35.000, omdat die post dateert van voor 8 augustus 2012.  Wat betreft de Renault paardenwagen heeft [geïntimeerde] gezegd dat die weliswaar op naam stond van GI maar is gebruikt ten behoeve van GG. Als dat juist is, valt echter niet in te zien waarom die paardenwagen dan niet op naam van GG is gezet. Het hof ziet ten aanzien van deze post dan ook geen reden voor verdere vermindering van de schade dan Rabobank al heeft gedaan.   
       
       
         Ad j)  overige niet verwerkte mutaties? 
       
       
     
     
       2.33 
       
        [geïntimeerde] heeft als productie 22 en later opnieuw als productie B een overzicht van mutaties in de rekening-courant van 2013 overgelegd, dat sluit op een bedrag van € 104.741,34 ten gunste van GG. Hieruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat GG hooguit voor dit bedrag is benadeeld. Zoals namens [geïntimeerde] echter is toegegeven op de eerste mondelinge behandeling door het hof, mist dit overzicht iedere verdere onderbouwing en toelichting en kan het daarom, in de woorden van de voormalige advocaat van [geïntimeerde] , niet als bewijsmiddel worden gezien. Daar komt bij dat, zoals hiervoor is overwogen, bij de vaststelling van de schade het niet gaat om de vaststelling van de precieze stand van de rekening-courant. Naar het oordeel van het hof kan dit document dan ook niet worden gezien als voldoende gemotiveerde betwisting van de schade, zodat het hof daar verder aan voorbijgaat.  
       
     
     
       2.34 
       Het voorgaande leidt tot de volgende vaststelling van de schade: 
       
       
         
           Bedrag genoemd in r.o. 2.14				€ 1.229.090,85  
         
         
           Vpb							€    489.243 - 
         
         
           advocaatkosten Stephenson Harwood 			€    107.041,65 - 
         
         
           advocaatkosten Gietema 50%				€        1.033,47 - 
         
         
           accountantskosten 50%					€        7.969,50 - 
         
         
           administratiekosten 50%				€        3.045 - 
         
         
           deel kosten paarden GI					 €        5.224 - 
         
       
       
       
         
           Schade = 						€    615.534,23 
         
       
       
     
     
       2.35 ( 
       (ad k). Rabobank heeft aangevoerd dat zij niet langs andere wegen uitkeringen van [geïntimeerde] heeft ontvangen of zal verkrijgen. Volgens Rabobank valt in het faillissement van GI geen betaling aan GG te verwachten. [geïntimeerde] heeft dat niet gemotiveerd betwist (conclusie van antwoord 3.33), zodat het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd langs welke andere wegen de schade van Rabobank nog is verminderd of zal verminderen.  
       
     
     
       2.36 
       Gelet op al het voorgaande, slagen de grieven van Rabobank in zoverre dat het hof [geïntimeerde] aansprakelijk acht voor de door Rabobank geleden schade en die schade begroot op  € 615.534,23 .  
       
     
     
       2.37 
       In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof beoordelen of door de rechtbank verworpen of niet besproken betwistingen/verweren van [geïntimeerde] (voor zover die niet hiervoor al zijn besproken) ertoe kunnen leiden dat de vordering van Rabobank op [geïntimeerde] desondanks niet of tot een lager bedrag toewijsbaar zijn.  
       
     
     
       2.38 
       Wat betreft de betwisting door [geïntimeerde] van het pandrecht van Rabobank deelt het hof volledig het oordeel van de rechtbank als neergelegd in rechtsoverweging 6.2 van het bestreden vonnis. Het hof verwijst daarnaar en neemt dit als zijn eigen oordeel over. 
       
     
     
       2.39 
       Wat betreft het beroep op verjaring, heeft dat in hoger beroep een nadere invulling gekregen door de veranderde grondslag in hoger beroep. Het hof is in zijn tussenarrest al daarop ingegaan, onder verwerping van het beroep op verjaring. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in zijn akte na tussenarrest opnieuw ingaat op dit onderwerp. Het hof ziet als hiervoor in rov. 2.9 overwogen geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere bindende eindbeslissing.   
       
     
     
       2.40 
       Aan (tegen)bewijslevering komt het hof niet toe, omdat voldoende concrete stellingen respectievelijk betwistingen die in geval van (tegen)bewijslevering tot een andere uitkomst kunnen leiden, ontbreken. Ook voor het benoemen van deskundigen ziet het hof gelet op bovenstaande oordelen geen aanleiding. 
       
     
     
       2.41 
       Rabobank vordert wettelijke rente vanaf 1 december 2011, zijnde de dag waarop volgens haar de onrechtmatige handelingen van [geïntimeerde] zijn aangevangen, althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg. [geïntimeerde] is wettelijke rente verschuldigd over de te betalen schadevergoeding gedurende de tijd dat hij met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Omdat de verbintenis tot schadevergoeding voortvloeit uit een onrechtmatige daad, is [geïntimeerde] met de voldoening daarvan zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment waarop de schade is geleden (artikel 6:83 aanhef en onder b BW). De wettelijke rente is in dit geval telkens verschuldigd vanaf elk moment waarop schade is geleden. Rabobank heeft pas concreet schade geleden per de datum waarop de respectievelijke benadelende handelingen plaatsvonden. Hoewel de onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde] zijn aangevangen op 8 augustus 2012, zijn de schadeveroorzakende handelingen (ook) na 8 augustus 2012 gelegen. Daarom kan die datum niet als ingangsdatum voor de wettelijke rente worden genomen. De data van de diverse schadeveroorzakende handelingen zijn door Rabobank echter niet gesteld. Aanknoping bij de in rechtsoverweging 2.14 genoemde “jaarschades” is ook niet goed mogelijk, gelet op de door het hof daarom in mindering gebrachte bedragen die over meerdere jaren zijn verspreid. Het hof ziet bij deze stand van zaken en bij gebrek aan voldoende onderbouwing door Rabobank geen andere optie dan aan te knopen bij de laatst mogelijke dag waarop alle schadeveroorzakende handelingen in ieder geval moeten hebben plaatsgevonden. Het hof bepaalt die dag op 5 maart 2014, de laatste dag waarop [geïntimeerde] als indirect bestuurder van GG optrad. De wettelijke rente zal dan ook vanaf die datum worden toegewezen. 
       
     
     
       2.42 
       Rabobank heeft niet gesteld welk belang zij heeft bij de gevorderde verklaring voor recht naast de veroordeling tot betaling van schadevergoeding, zodat die vordering zal worden afgewezen. 
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       2.43 
       Het hoger beroep slaagt in die zin dat [geïntimeerde] jegens Rabobank aansprakelijk is, met dien verstande dat het bedrag waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is lager is dan door Rabobank gevorderd. Omdat [geïntimeerde] hoofdzakelijk in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Het bedrag aan salaris advocaat zal daarbij worden gerelateerd aan het toewijsbaar geoordeelde bedrag. [geïntimeerde] zal ook tot betaling van de gevorderde beslagkosten worden veroordeeld. Voor het beslagrekest zal 1 punt worden gerekend. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
       
     
     
       2.44 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 maart 2021 voor zover in de hoofdzaak gewezen tussen Rabobank en [geïntimeerde] en beslist 
       
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] een bedrag van  € 615.534,23  aan schadevergoeding aan Rabobank te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2014 tot aan de dag der voldoening; 
       
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank tot aan de uitspraak van de rechtbank: 
         € 4.030,- aan griffierecht 
         € 902,61 aan beslagexploten 
         € 99,74 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] 
         € 9.642,- aan salaris van de advocaat van Rabobank (3 procespunten x tarief VII à € 3.214,-) 
       
       
       
         en tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank in hoger beroep:  
       
       
       
         € 5.610,- aan griffierecht 
         € 106,01 aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding aan [geïntimeerde] 
         € 18.501,- aan salaris van de advocaat van Rabobank (3,5 procespunten x appeltarief VII à € 5.286); 
       
       
       
         bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
       
       
         verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst af wat meer is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, C. Bakker en J.G.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024. 
       
       
       
     
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.