ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1741

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1741 Gerechtshof Den Haag , 28-09-2021 / 200.278.672/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-09-28

Zaaknummer: 200.278.672/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1741

---

Gemeente vordert verwijdering woonark uit openbaar vaarwater dat eigendom is van de gemeente. In dit geval sprake van misbruik van haar privaatrechtelijke bevoegdheid.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.278.672/01 
       Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/575420 / HA ZA 19-646 
       Vindplaats vonnis rechtbank	: ECLI:RBDHA:2020:1591 
     
     
   
   
     arrest van 28 september 2021 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. J. Jusufovic te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     de gemeente Kaag en Braassem, 
     
       zetelend te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de Gemeente, 
       advocaat: mr. J.J. Turenhout te Leiden. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       1.1 
       Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
       
       
         
           de processtukken uit de eerste aanleg, waaronder het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2020; 
         
         
           de appeldagvaarding van [appellant] van 15 mei 2020; 
         
         
           het tussenarrest van 30 juni 2020, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van de op 9 september 2020 gehouden mondelinge behandeling; 
         
         
           de memorie van grieven met producties van [appellant] ; 
         
         
           de memorie van antwoord met producties van de Gemeente. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Op 30 augustus 2021 hebben partijen de zaak door hun advocaten ten overstaan van het hof doen bepleiten. De advocaten hebben zich hierbij bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities, die zijn toegevoegd aan het procesdossier. Namens [appellant] zijn ten behoeve van het pleidooi nog nadere producties overgelegd.  
       
     
     
       1.3 
       Ten slotte is arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     Waar gaat deze zaak over? 
     
     
       2.	[appellant] was eigenaar van een woonark die op grond van publiekrechtelijke regelgeving legaal was afgemeerd aan openbaar vaarwater. Deze zaak gaat over de vraag of de Gemeente [appellant] kon dwingen de woonark te verwijderen omdat hij geen toestemming van de Gemeente als eigenaar had om de woonark in het openbaar vaarwater te laten liggen. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     3. Het hof gaat uit van de volgende feiten: 
     
     a. Op 11 december 2016 heeft [appellant] van zijn vader, [naam vader] , de woonark gekocht die destijds “ [naam woonark] ” was genaamd (hierna: de woonark). De woonark bestaat uit een betonnen casco, hout en eterniet opbouw, en een bitumen bak. De woonark is rond 2011 gebouwd, is 22,5 meter lang, 5,5 meter breed en 4 meter hoog. De woonark lag in ieder geval vanaf maart 2013 aan het openbaar vaarwater plaatselijk bekend als De Drecht, met adres [adres] te [plaatsnaam] (hierna ook wel: de locatie). De koopprijs van de woonark bedroeg € 175.000,-. 
     
     Op 13 april 2017 is de woonark ingeschreven in het register Schepen van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers. 
     
     De woonark, die nu de naam “ [naam 2 woonark] ” draagt, lag aangemeerd aan een perceel grond (hierna: het perceel) dat eigendom is van de familie [naam familie] . De woonark was uitsluitend bereikbaar via De Drecht. 
     
     Bij brief van 4 december 2017 heeft de Gemeente [appellant] meegedeeld dat de woonark is gelegen in water dat aan de Gemeente toebehoort, dat hem geen toestemming is verleend om zijn woonark in het water van de Gemeente aan te meren en dat de Gemeente alleen bereid is om een (huur)overeenkomst met hem te overwegen, indien [appellant] overeenstemming zou hebben bereikt over het gebruik van het perceel met de eigenaar daarvan, zodat de woonark via land bereikbaar is en op de gemeentelijke riolering kan worden aangesloten. Nu daarvan niet is gebleken, heeft de Gemeente [appellant] gesommeerd de locatie binnen 28 dagen na dagtekening van de brief te ontruimen, omdat [appellant] volgens de Gemeente het water op de locatie zonder recht of titel in gebruik heeft en daarmee een onrechtmatige inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de Gemeente. 
     
     Op deze brief heeft mr. [naam 1] namens [appellant] bij brief van 6 juli 2018 afwijzend gereageerd. 
     
     De Gemeente heeft geweigerd [appellant] op het adres [adres] te [plaatsnaam] in te schrijven in de Basisregistratie Personen, omdat hij volgens de Gemeente niet ter plaatse woont. Bij uitspraak van 16 juli 2019 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Den Haag het beroep van [appellant] tegen dit besluit ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. 
     
     Bij vonnis van 30 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag een vordering van [appellant] om een noodweg over het perceel aan te wijzen afgewezen. 
     
     Bij besluit van de gemeenteraad van 28 mei 2018 is het bestemmingsplan Buitengebied Oost gewijzigd. Daarbij is de bestemming woonschepenplaats voor het adres [adres] te [plaatsnaam] verwijderd. [appellant] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: de Afdeling). Bij uitspraak van 18 maart 2020 oordeelde de Afdeling dat de Gemeenteraad van de Gemeente niet voldoende had onderbouwd dat het opnieuw toekennen van een woonbestemming voor het legaal aanwezige woonschip van [appellant] vanwege nieuwe planologische inzichten niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Bovendien heeft de gemeenteraad onvoldoende gemotiveerd dat er zicht bestaat op een termijn waarbinnen het woonschip (wegens het ontbreken van een privaatrechtelijke gebruikstitel) zal worden verwijderd. Het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan is daarom vernietigd, voor zover het de vaststelling van het plandeel met bestemming “water” ter plaatse van het woonschip van [appellant] betreft.  
     
     i. Op 26 oktober 2020 heeft de Gemeenteraad het gewijzigde bestemmingsplan “1e herziening Buitengebied Oost” vastgesteld. In dit gewijzigde bestemmingsplan is de woonark opnieuw wegbestemd.  
     
     
      [appellant] heeft na het vonnis van de rechtbank de woonark verwijderd en verkocht en van zijn vader een andere woonark gekocht.  
     
     
       
         De vordering in eerste aanleg en het oordeel van de rechtbank 
       
     
     
     
       4.1 
       De Gemeente vorderde in eerste aanleg, na wijziging van eis, samengevat, primair dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zou veroordelen de woonark te verwijderen en aan de Gemeente een vergoeding te betalen voor het gebruik van het waterperceel. Subsidiair vorderde de Gemeente, voor het geval zou komen vast te staan dat de Gemeente de eigendom van het waterperceel door verjaring heeft verloren, schadevergoeding door teruglevering van het waterperceel, althans door betaling van een geldbedrag ter hoogte van de waarde van het waterperceel aan de Gemeente. Voor alle gevallen vorderde de Gemeente om [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding.  
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft [appellant] op straffe van een dwangsom veroordeeld de woonark te verwijderen. Voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 108,28 per maand als vergoeding voor het gebruik van het waterperceel van de Gemeente, voor de periode waarin [appellant] eigenaar is van de woonark tot aan de dag van ontruiming, en in de proceskosten. 
       
       
         
           De vordering in hoger beroep en de grieven van [appellant] 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
        [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank, afwijzing van de vorderingen van de Gemeente en veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. 
       
     
     
       5.2 
       De grieven van [appellant] laten zich als volgt samenvatten. De  grieven I en II  zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden geconcludeerd dat een van de voorgangers van [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van het waterperceel. Met  grief III  voert [appellant] aan dat de weigering van de Gemeente om privaatrechtelijke toestemming voor het gebruik van het waterperceel te geven misbruik van bevoegdheid oplevert.  Grief IV  sluit hierop aan. Volgens [appellant] is het beleid dat de Gemeente “beweert te voeren” een publiekrechtelijk beleid en niet slechts een gedragslijn. De  grieven V, VI en VII  richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over de belangenafweging die de Gemeente heeft gemaakt. Met  grief VIII  komt [appellant] tot slot op tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van de Gemeente niet enige publiekrechtelijke bevoegdheid op onaanvaardbare wijze doorkruist.   
       
       
         
           Belang bij het hoger beroep 
         
       
       
       
         6.	De Gemeente heeft tijdens het pleidooi aangevoerd dat [appellant] geen belang meer heeft bij het hoger beroep nu hij de woonark heeft verkocht. Het belang van [appellant] is in ieder geval gelegen in de proceskostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken, zodat dit betoog faalt.  
       
       
       
         
           Verkrijgende verjaring van het waterperceel 
         
       
       
     
     
       7.1 
       Het meest verstrekkende verweer van [appellant] tegen de vordering van de Gemeente is dat de Gemeente de eigendom van het waterperceel door verjaring is verloren. [appellant] stelt nadrukkelijk niet dat hij zelf door verjaring eigenaar van het waterperceel is geworden, maar stelt dat een van de eigenaren van een eerder ter plaatse afgemeerde woonark door verjaring eigenaar is geworden (randnummer 4.7 memorie van grieven). 
       
     
     
       7.2 
       Op grond van artikel 3:105 BW verkrijgt degene die een goed bezit op het moment dat de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed, ook al is hij te kwader trouw. De verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende vangt op grond van artikel 3:314 lid 2 BW aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden, en wordt voltooid op het moment dat het bezit gedurende twintig jaar onafgebroken heeft voortbestaan.  
       
     
     
       7.3 
       Doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of een van de voorgangers van [appellant] door verjaring eigenaar van het waterperceel is geworden is dus of, en zo ja wanneer, deze voorganger bezitter van het waterperceel is geworden en is gebleven. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf. De vraag of iemand bezitter is geworden, moet op grond van artikel 3:107 jo. 3:108 BW worden beantwoord naar verkeersopvattingen, en op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. Het bezit dient ondubbelzinnig te zijn. Ondubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). Ook naar het recht zoals dat gold vóór 1992 was voor het teniet gaan van de vordering tot beëindiging van de onrechtmatige toestand in ieder geval vereist dat sprake was van (ondubbelzinnig) bezit.  
       
     
     
       7.4 
       De stellingen van [appellant] zijn onvoldoende feitelijk onderbouwd om daaruit te kunnen afleiden dat een van zijn voorgangers ter plaatse (ondubbelzinnig) bezit over het waterperceel heeft uitgeoefend. Het enkele feit dat er mogelijk zonder privaatrechtelijke titel een woonark is afgemeerd is daarvoor onvoldoende, omdat daaruit niet zonder meer voortvloeit dat de eigenaar van de afgemeerde woonark met uitsluiting van de rechten van de eigenaar de eigendom van het waterperceel pretendeerde te hebben. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat aan de voorgangers van [appellant] een publiekrechtelijke ligplaatsvergunning was gegeven en dat voorgangers van [appellant] een huurovereenkomst hadden met de eigenaren van het perceel grond. Het is, zoals de Gemeente terecht naar voren heeft gebracht, geenszins uit te sluiten dat die voorgangers van [appellant] meenden op grond van die huurovereenkomst ook gerechtigd te zijn tot het gebruik van het waterperceel.  
       
     
     
       7.5 
       Dat de voorgangers van [appellant] ook een steiger hebben gebouwd en de walkant hebben onderhouden is zonder nadere toelichting evenmin voldoende om een eigendomspretentie vast te stellen. Het bouwen van een steiger en het onderhouden van de walkant is veeleer een voorwaarde voor het afmeren van een woonark, maar duidt er niet op dat met uitsluiting van de aanspraken van de eigenaar, het bezit van het waterperceel wordt ingenomen. 
       
     
     
       7.6 
       De stelling dat de Gemeente door verjaring de eigendom van het waterperceel is verloren, stuit reeds hierop af. De vraag of en hoe lang ter plaatse al een woonark was afgemeerd, kan daarom onbesproken blijven. 
       
     
     
       7.7 
       De Gemeente heeft er bovendien terecht op gewezen dat de woonark van [appellant] aanzienlijk groter was dan de woonark die voorheen ter plaatse was afgemeerd. [appellant] heeft weliswaar in hoger beroep betwist dat de nieuwe ark twee maal zo groot was als de oude ark, maar heeft niet betwist dat de nieuwe ark groter was dan de oude en heeft in eerste aanleg (proces-verbaal van 16 januari 2020, punt 14) erkend dat de nieuwe woonark ongeveer twee keer zo groot was. Als de Gemeente door verjaring al de eigendom van een deel van het waterperceel zou zijn verloren, geldt dat dus in ieder geval niet voor het hele deel van het waterperceel dat door de woonark van [appellant] (extra) wordt ingenomen. Hoe dan ook zou de Gemeente ten aanzien van dat deel van het waterperceel (afgezien van hetgeen hierna nog wordt overwogen) verwijdering van de woonark kunnen vorderen. De grieven I en II stuiten hierop af. 
       
       
         
           Doorkruising en misbruik van bevoegdheid 
         
       
       
     
     
       8.1 
       
        [appellant] heeft zich tegen de vordering van de Gemeente voorts verweerd met een beroep op de doorkruisingsleer en met de stelling dat de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid maakt, omdat zij weigert om [appellant] privaatrechtelijke toestemming te geven voor het gebruik van het waterperceel.  
       
     
     
       8.2 
       Bij beoordeling van dat verweer en de grieven die daarop gebaseerd zijn neemt het hof tot uitgangspunt dat het de Gemeente in beginsel vrij staat zich te beroepen op haar positie als eigenaar van het waterperceel en de daaraan verbonden rechten uit te oefenen. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Ten aanzien van openbare zaken met een publieke bestemming, zoals wegen en openbare wateren, geldt immers dat de rechthebbende het gebruik van een dergelijke zaak door anderen overeenkomstig die publieke bestemming heeft te dulden. Het onderwerpen van dergelijk gebruik aan privaatrechtelijke voorwaarden is niet toegestaan. Gaat het echter om bijzonder gebruik, dat wil zeggen een gebruik dat een bijzonder beslag op de openbare zaak legt, dan is privaatrechtelijke regulering wel mogelijk, althans voor zover daarmee geen publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist en de eigenaarsbevoegdheid niet wordt misbruikt. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het afmeren van een woonark in openbaar vaarwater een vorm van bijzonder gebruik is dat de eigenaar niet behoeft te dulden. 
       
     
     
       8.3 
       Bij de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling, moet worden onderzocht of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg. 
       
     
     
       8.4 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de woonark van [appellant] in het waterperceel legaal was afgemeerd, in die zin dat de publiekrechtelijke voorschriften het afmeren van de woonark ter plaatse toestonden en dat daarvoor geen afzonderlijke vergunning was vereist. De door de Gemeente doorgevoerde wijziging van het bestemmingsplan in 2018, waarmee de woonark werd wegbestemd, bracht daarin op zichzelf geen verandering: door het overgangsrecht zou de woonark ter plaatse mogen blijven liggen. De publiekrechtelijke regeling met betrekking tot het wijzigen van het bestemmingsplan, voorzag er dus niet in dat de woonark zou moeten worden verwijderd en gaf de Gemeente dus ook geen bevoegdheid die verwijdering te bewerkstelligen.  
       
     
     
       8.5 
       De Gemeente heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij haar eigenaarsbelangen nastreeft en dat er reeds om die reden van een doorkruising van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) geen sprake is. De door haar genoemde belangen kunnen naar het oordeel van het hof echter niet worden aangemerkt als eigenaarsbelangen, maar zijn feitelijk belangen van ruimtelijke ordening. De Gemeente heeft immers aangevoerd wel bereid te zijn een gebruiks- of huurovereenkomst (of een koopovereenkomst) te sluiten met eigenaren van woonarken, maar dat in dit geval niet te willen doen omdat [appellant] geen eigenaar is van de aanpalende grond. Een gebruiks- of huurovereenkomst zou de eigenaren van die grond opzadelen met overlast en onnodige procedures. De Gemeente hanteert bovendien een uitsterfbeleid voor woonarken (randnummer 13 memorie van antwoord). Daarbij vindt de Gemeente het onwenselijk dat de woonark niet vrij toegankelijk is voor hulpdiensten (randnummer 14 memorie van antwoord). De Gemeente heeft bovendien gesteld een einde te willen maken aan de publiekrechtelijke mogelijkheid om ter plaatse met een woonark te liggen. Daarvoor is volgens de Gemeente nodig dat [appellant] ook feitelijk geen gebruik meer kan maken van de ligplaats omdat hij anders onder het overgangsrecht komt te vallen (randnummer 31 memorie van antwoord).  
       
       
         8.6.1 
         Hoewel de Wro de toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden van een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit, mag die toepassing geen misbruik van bevoegdheid opleveren. De wijze waarop de Gemeente thans haar bevoegdheid als eigenaar inzet, levert echter een dergelijk misbruik op. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag. 
         
       
       
         8.6.2 
         Zoals de rechtbank terecht overwoog maakt de eigenaar van de woonark zonder recht of titel gebruik van het waterperceel van de Gemeente. Toen de woonark in 2013 ter plaatse werd afgemeerd, is de Gemeente niet opgekomen tegen de inbreuk op haar eigendom. De Gemeente heeft de situatie ter plaatse geaccepteerd, kennelijk mede omdat de eigenaar van de aanpalende grond akkoord was met de woonark (randnummer 22 memorie van antwoord). In 2016 liet de Gemeente nog aan de rechtsvoorganger van [appellant] weten dat het niet noodzakelijk werd geacht om de woonark te verplaatsen (productie 4 memorie van grieven). Dat de Gemeente, naar zij stelt, pas eigenaar is geworden van het waterperceel als gevolg van de regeling van aanwas en afslag en daarom lange tijd niet kon handhaven, is niet doorslaggevend. In ieder geval in 2010 heeft de Gemeente een voorganger van [appellant] , [naam 2], bericht dat het waterperceel eigendom van de Gemeente was en dat [naam 2] huur zou moeten betalen. Toen de (veel grotere) woonark (die later van [appellant] werd) in 2013 ter plaatse werd afgemeerd, had de Gemeente zich daartegen dus als eigenaar al kunnen verzetten. 
         
       
       
         8.6.3 
         Pas nadat een geschil was ontstaan tussen [appellant] en de eigenaren van het grondperceel en nadat de Gemeenteraad de situatie ter plaatse planologisch wilde wijzigen, is de Gemeente zich op haar positie als eigenaar gaan beroepen. Zoals hiervoor is overwogen doet zij dat echter niet om haar belangen als eigenaar te beschermen, maar primair om te voorkomen dat de woonark onder het overgangsrecht valt en verder om te voorkomen dat de eigenaar van het grondperceel problemen met [appellant] ondervindt.   
         
       
       
         8.6.4 
         Op grond van het publiekrecht zou de woonark van [appellant] ondanks de gewijzigde planologische inzichten bij de Gemeenteraad onder het overgangsrecht vallen en dus bij een wijziging van het bestemmingsplan (publiekrechtelijk) legaal ter plaatse kunnen blijven liggen. Voor alle duidelijkheid: uit overweging 54.4 van de uitspraak van de Afdeling volgt dat uitsluitend het gebruik van de woonark  als woning  niet als bestaand gebruik onder het overgangsrecht valt. Het overgangsrecht beschermt wel het recht om ter plaatse een ligplaats te hebben. Het publiekrecht geeft de Gemeente, met andere woorden, niet de bevoegdheid om de verwijdering van de woonark die zij jarenlang heeft toegestaan, te bewerkstelligen. De inzet van haar privaatrechtelijke bevoegdheid als eigenaar is volgens de eigen stellingen van de Gemeente juist noodzakelijk omdat zij met het publiekrecht niet de door haar gewenste verwijdering van de woonark kan bewerkstelligen. De Gemeente zet, met andere woorden, haar bevoegdheid als eigenaar in dit geval in om de werking van het publiekrechtelijke overgangsrecht illusoir te maken. Daarmee dreigen door de inzet van het privaatrecht de rechten van [appellant] op grond van het overgangsrecht teniet te worden gedaan.  
         
       
       
         8.6.5 
         Het overgangsrecht dient mede ter bescherming van eigenaren zoals [appellant] , die daardoor bij een wijziging van de planologische inzichten van de Gemeenteraad niet op stel en sprong hoeven plaats te maken. Toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden op een manier die ertoe strekt dat [appellant] de woonark moet verwijderen, ondergraaft die bescherming. Daarvoor zijn de rechten die de Gemeente als eigenaar toekomen echter niet bedoeld.  
         
       
       
         8.6.6 
         De Gemeente komt bovendien niet op voor haar eigen belangen, maar voor de belangen van de eigenaar van de aanpalende grond. De Gemeente heeft niet onderbouwd hoe haar belangen als eigenaar daarmee zijn gediend. Het zijn feitelijk belangen van ruimtelijke ordening of volkshuisvesting die de Gemeente met een beroep op haar positie als eigenaar wil dienen. Dat het de Gemeente feitelijk om andere belangen dan haar eigen belangen als eigenaar gaat, blijkt ook uit het feit dat zij de woonark ter plaatse jarenlang (in ieder geval sinds maart 2013, toen de ark van [appellant] ter plaatse is afgemeerd (randnummer 19 akte wijziging eis in eerste aanleg) heeft geaccepteerd. Onder die omstandigheden maakt de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid om nu als eigenaar geen toestemming voor het gebruik van het waterperceel te verlenen en de verwijdering van de woonark na te streven. Van enig zwaarwegend belang dat haar handelen rechtvaardigt, is in het licht van het voorgaande geen sprake. 
         
       
     
     
       8.7 
       Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0736, AB 2013/1), waarop de Gemeente zich onder meer heeft beroepen, volgt niet iets anders. In die zaak was sprake van een gebruiker van een perceel die weigerde een hem voorgelegde gebruikersregeling aan te gaan en de daarbij behorende gebruikersvergoeding te betalen. Die weigering rechtvaardigde de ontruiming van het perceel ondanks het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen de publiekrechtelijke bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing van een verbod enerzijds en de privaatrechtelijke bevoegdheid toestemming te geven voor het gebruik van een perceel anderzijds. In dit geval is van een weigering van [appellant] om een vergoeding te betalen voor het gebruik van het perceel van de Gemeente geen sprake, maar doet zich de situatie voor dat de Gemeente op andere gronden dan een dergelijke weigering de ontruiming wil bewerkstelligen.  
       
     
     
       8.8 
       De conclusie is dan ook dat de Gemeente, door haar eigenaarsbevoegdheden aan te willen wenden om te voorkomen dat de woonark wordt beschermd door het overgangsrecht en de Gemeente geen (zwaarwegend) eigen belang heeft om het gebruik van het waterperceel niet langer toe te staan, misbruik van haar bevoegdheid maakt. 	  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       9.1 
       Het voorgaande brengt mee dat de Gemeente ten onrechte haar bevoegdheid als eigenaar wil aanwenden om de ontruiming van het waterperceel te bewerkstelligen. De grieven III, en VIII slagen in zoverre. De grieven IV, V, VI en VII kunnen onbesproken blijven.   
       
     
     
       9.2 
       Het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover daarin de verwijdering van de woonark is bevolen. De veroordeling tot betaling van een gebruiksvergoeding is in de grieven niet aangevochten en blijft dus in stand. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft onder die omstandigheden te gelden dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en dat de kosten van het geding in eerste aanleg in die zin moeten worden gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
       
     
     
       9.3 
       Nu de primaire vordering van de Gemeente wordt afgewezen, moet het hof ook de subsidiaire vordering beoordelen. Die strekt tot schadevergoeding voor het geval zou worden geoordeeld dat de Gemeente de eigendom van het waterperceel door verjaring is verloren. Die situatie doet zich niet voor, zodat de subsidiaire vordering niet kan worden toegewezen.  
       
     
     
       9.4 
       Met de vernietiging van het bevel tot verwijdering van de woonark is niet gezegd dat [appellant] ter plaatse de andere inmiddels door hem gekochte woonark zal kunnen afmeren. Daarvoor zal een bestuursrechtelijke beoordeling moeten plaatsvinden die niet aan het hof voorligt. 
       
     
     
       9.5 
       In hoger beroep heeft de Gemeente te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Het bewijsaanbod van de Gemeente heeft geen betrekking op stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden en wordt dus gepasseerd. Het bewijsaanbod van [appellant] voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en wordt reeds om die reden gepasseerd.  
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2020, voor zover daarbij [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld de woonark “ [naam 2 woonark] ” te verwijderen en verwijderd te houden en de Gemeente is gemachtigd die verwijdering zelf te bewerkstelligen, en voor zover [appellant] in de proceskosten is veroordeeld (5.1 en 5.3 van het dictum); 
       
       
         verstaat dat het vonnis voor het overige van kracht blijft; 
       
     
     en  in zoverre opnieuw rechtdoende : 
     
       
         wijst de primaire vordering van de Gemeente tot verwijdering van de woonark en de subsidiaire vordering tot schadevergoeding af; 
       
       
         compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       
         veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 332,- aan griffierecht, € 100,89 aan explootkosten en €3.342,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
       
       
         verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, D. Aarts en A.M. van der Vliet en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.