ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:698

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:698 Parket bij de Hoge Raad , 01-07-2022 / 22/00279

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-07-01

Zaaknummer: 22/00279

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:698

---

Familierecht. Bewind. Devolutieve werking appel tav benoeming bewindvoerder; dient vertrouwensbreuk in de relatie rechthebbende en bewindvoerder tot ontslag te leiden?; strikte toepassing twee-conclusieregel.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/00279 
       
         Zitting  1 juli 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       M.L.C.C. Lückers 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
      [de rechthebbende]
       (hierna: de rechthebbende) advocaat: mr. R.L.M.M. Tan 
     
     tegen 
     
     1. [de bewindvoerder] (hierna: de bewindvoerder) advocaat: mr. N.C. van Steijn 
     2. [de zoon] (hierna: de zoon) niet verschenen. 
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       In deze zaak wordt in cassatie geklaagd over de persoon van de bewindvoerder. De bewindvoerder is de echtgenote van de rechthebbende en zij is op haar verzoek en zonder dat de rechthebbende is gehoord door de kantonrechter tot bewindvoerder benoemd. Na kennisname daarvan verzoekt de rechthebbende tevergeefs ontslag van de bewindvoerder en benoeming van twee nieuwe bewindvoerders (vriend en zus van de rechthebbende). De rechthebbende komt in appel van beide beschikkingen van de kantonrechter. Het hof laat de beschikkingen in stand. In cassatie klaagt de rechthebbende onder meer dat het hof niet alleen het ontslagverzoek onterecht heeft afgewezen, maar ook dat het hof de benoeming van de bewindvoerder in eerste aanleg niet (juist) heeft getoetst. 
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop voor zover in cassatie van belang 
     
       Feiten 
       
     
     
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         - de rechthebbende is op [geboortedatum] 1958 geboren; 
         - de bewindvoerder is de echtgenote van de rechthebbende. 
         
           Procesverloop 
           
         
       
       
     
     
       2.2 
       Op 5 januari 2021 heeft de echtgenote bij de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Leiden (hierna: de rechtbank of de kantonrechter), een verzoek tot instelling van meerderjarigenbewind ten behoeve van haar echtgenoot ingediend met benoeming van de echtgenote als bewindvoerder. 
     
     
       2.3 
       Vanwege de toentertijd geldende coronamaatregelen is verzoekster op 2 februari 2021 telefonisch gehoord. Van het telefonisch besprokene zijn zittingsaantekeningen opgesteld.  De rechthebbende is niet gehoord. 
     
     
       2.4 
       Bij beschikking van 9 februari 2021 heeft de kantonrechter het bewind ingesteld over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende en de echtgenote van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd. Het bewind is ingesteld wegens de lichamelijke of geestelijke toestand van de rechthebbende. 
     
     
       2.5 
       De rechthebbende heeft de kantonrechter op 19 februari 2021 per brief verzocht om andere bewindvoerders te benoemen, namelijk een jeugdvriend, tevens zijn financieel adviseur, en zijn zus. 
     
     
       2.6 
       De bewindvoerder heeft verweer gevoerd op het verzoek tot ontslag van de bewindvoerder en tevens voorwaardelijke verzoeken ingediend. Zij heeft heeft primair (voorwaardelijk) verzocht om benoeming van een professionele bewindvoerder naast de bewindvoerder en subsidiair (voorwaardelijk) om, in geval van ontslag, een professionele, onafhankelijke en neutrale bewindvoerder te benoemen. De vrouw verzet zich tegen benoeming van de vriend en de zus van de rechthebbende als bewindvoerders. 
     
     
       2.7 
       Op 15 maart 2021 heeft een mondelinge behandeling bij de kantonrechter plaatsgevonden. De rechthebbende is nu wel gehoord. 
     
     
       2.8 
       Bij beschikking van 24 maart 2021 heeft de kantonrechter het verzoek van de rechthebbende tot ontslag van de bewindvoerder en benoeming van twee nieuwe bewindvoerders afgewezen en de rechthebbende in de gelegenheid gesteld om op zoek te gaan naar een (professionele) bewindvoerder die naast de huidige bewindvoerder het bewind kan uitvoeren. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     
       2.9 
       De rechthebbende is bij het hof Den Haag (hierna: het hof) op 6 mei 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter d.d. 9 februari 2021 en 24 maart 2021. De rechthebbende heeft, voor zover in cassatie van belang, (subsidiair)  verzocht de bewindvoerder te ontslaan.  De bewindvoerder heeft zich daartegen verweerd. 
     
     
       2.10 
       Op 17 september 2021 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Zowel de rechthebbende als de bewindvoerder zijn verschenen en bijgestaan door hun advocaat.  Tijdens de mondelinge behandeling is besproken, zoals door het hof overwogen onder 2.4 van zijn beschikking, dat het hof geen acht heeft geslagen op de op 6 september 2021 van de zijde van de rechthebbende ingekomen brief wegens strijd met de tweeconclusieregel.  Dit was ook bepleit door de bewindvoerder, die expliciet bezwaar had gemaakt tegen indiening van de brief en het hof heeft verzocht om de brief buiten het procesdossier te houden. 
     
     
       2.11 
       Bij beschikking van 27 oktober 2021 heeft het hof de in hoger beroep bestreden beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen. 
     
     
       2.12 
       De rechthebbende heeft op 27 januari 2022 tijdig  cassatie ingesteld van de beschikking van het hof (hierna: de bestreden beschikking). De bewindvoerder heeft verweer gevoerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit vier middelonderdelen, genummerd A tot en met D. De klachten A en B betreffen de benoeming van de bewindvoerder, klacht C betreft de behandeling van het ontslagverzoek en klacht D betreft het buiten beschouwing laten van de hierboven in randnummer 2.10 genoemde brief vanwege de tweeconclusieregel. 
     
     
       3.2 
       
         Onderdelen A en B  lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat beide klachten er in de kern over klagen dat het hof niet (juist) heeft geoordeeld of de bewindvoerder ingevolge artikel 1:435 leden 3 en 4 BW terecht tot bewindvoerder was benoemd.  Volgens de klacht in  onderdeel A  had het hof dit op grond van de devolutieve werking van het appel moeten doen maar heeft het hof dit  of  niet gedaan  of  is het hof tot een onjuist en ontoereikend gemotiveerd oordeel gekomen dat de beslissing van de kantonrechter betreffende de benoeming van de bewindvoerder gehandhaafd moest blijven. Met de klacht in  onderdeel B  wordt betoogd dat in het geval het hof de benoeming van de bewindvoerder niet heeft getoetst omdat daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, dit oordeel onbegrijpelijk is omdat uit de stellingen van de rechthebbende in appel in onderlinge samenhang beschouwd en tegen de achtergrond van zijn stellingen in eerste aanleg volgt dat hij daartegen wel is opgekomen. Het petitum moest, ondanks dat het enkel gericht is op ontslag van de bewindvoerder, in het licht van die stellingen en het processuele debat aldus uitgelegd worden dat door de rechthebbende ook vernietiging is verzocht van de beslissing tot benoeming van de bewindvoerder. 
     
     
       3.3 
       Ik begrijp de bestreden beschikking zo dat het hof alleen heeft geoordeeld over het ontslag van de bewindvoerder en niet ook over diens benoeming. In de klacht wordt mijn inziens dus terecht gesteld dat het hof de benoeming van de bewindvoerder in eerste aanleg  niet  heeft getoetst. De lezing dat het hof dat wel zou hebben gedaan maar onjuist en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, mist daarom feitelijke grondslag. In de bestreden beschikking geeft het hof immers enkel een verklaring voor het feit dat de echtgenote van de rechthebbende tot bewindvoerder is benoemd (r.o. 5.10 van de bestreden beschikking), zonder vervolgens in te gaan op de gegrondheid van die benoeming. Anders dan in het middel wordt voorgehouden, hoefde het hof dat ook niet te doen, nu daar in appel niet over is geklaagd. Zoals ook in middelonderdeel B wordt onderkend, rept het petitum van het appelrekest in het onderhavige geschil voor zover in cassatie van belang enkel over het ontslag van de bewindvoerder.  Dat naar het (impliciete) oordeel van het hof hetzelfde opgaat voor wat betreft de grieven, raakt de uitleg van de grieven (gronden) in het appelrekest en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.  De omvang en grondslag van het verzoek betreffen immers feitelijke oordelen die voorbehouden zijn aan de feitenrechter. Het hof heeft de grieven aldus opgevat dat in hoger beroep alleen is opgekomen tegen de afwijzing van het ontslagverzoek en niet ook tegen de benoeming van de bewindvoerder en dat is niet onbegrijpelijk. Niet alleen het petitum maar ook de door de rechthebbende gegeven toelichting bij de desbetreffende grief (grief II),  is enkel op het ontslag van de bewindvoerder gericht. Daar komt bij dat de bewindvoerder als verweerster in hoger beroep blijkens het verweerschrift de grief op een gelijke wijze heeft opgevat. De devolutieve werking van het appel, waarover in cassatie wordt geklaagd, maakt dit niet anders. Immers op grond van de devolutieve werking moeten de in eerste instantie door partijen aangevoerde en niet prijs gegeven stellingen in hoger beroep alsnog worden behandeld binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het appelrekest.  De behandeling in eerste aanleg van het verzoek tot instelling van het bewind en de benoeming van de bewindvoerder vond plaats zonder dat de man is verschenen. In appel heeft hij alleen geklaagd over de noodzaak van het bewind en verzocht om ontslag van de bewindvoerder. Hij heeft dus in geen van beide instanties grieven gericht tegen en stellingen ingenomen over de benoeming van de bewindvoerder.  Deze klachten falen. 
     
     
       3.4 
       
         Onderdeel C  betreft een gemengde klacht over de afwijzing van het ontslagverzoek en is gericht tegen het oordeel van het hof de bewindvoerder niet te ontslaan (r.o. 5.10 van de bestreden beschikking). Onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur wordt geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat bewind een minimum aan vertrouwen tussen vertegenwoordiger en vertegenwoordigde veronderstelt.  De ernstig verstoorde relatie tussen de rechthebbende en de bewindvoerder had volgens de klacht een gewichtige reden voor ontslag van de bewindvoerder moeten opleveren of het hof had nader moeten motiveren waarom van een dusdanig ernstig verstoorde relatie in casu geen sprake was. 
     
     
       3.5 
       Krachtens artikel 1:448 lid 2 BW kan een gewichtige reden tot ontslag van de bewindvoerder leiden. Hoewel dit niet uit de wet volgt, wordt in de rechtspraktijk aangenomen dat een verstoorde vertrouwensrelatie tussen de rechthebbende en de bewindvoerder een gewichtige reden tot ontslag van de bewindvoerder kan vormen.  Verondersteld wordt dat de beschermingsmaatregelen mentorschap, curatele en bewind een minimumvertrouwen vereisen tussen enerzijds de mentor, curator of bewindvoerder en anderzijds de betrokkene.  In de feitenrechtspraak wordt in het kader van bewind ook onderkend dat een zekere mate van frictie inherent is aan de onderlinge verhouding tussen de bewindvoerder en de rechthebbende.  Een vertrouwensbreuk op zichzelf hoeft dan ook niet direct voldoende grond op te leveren voor ontslag van de bewindvoerder.  
     
     
       3.6 
       
         Uit de bestreden beschikking volgt dat het hof de vertrouwensbreuk tussen de bewindvoerder en de rechthebbende in zijn beoordeling van het ontslagverzoek heeft betrokken. In rechtsoverweging 5.10 is het hof nadrukkelijk ingegaan op de vertrouwensband tussen de bewindvoerder en de rechthebbende: 
          “Hoewel het hof kan begrijpen dat de wijze waarop de onderbewindstelling heeft plaatsgevonden het vertrouwen van de rechthebbende in de bewindvoerder heeft geschaad, is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de echtgenote niet geschikt is de taak van bewindvoerder uit te voeren.” 
         Het hierin besloten oordeel dat de vertrouwensbreuk in casu onvoldoende grond biedt voor ontslag van de bewindvoerder, is voorbehouden aan de feitenrechter. Dat oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Een vertrouwensbreuk tussen de bewindvoerder en de rechthebbende betekent immers nog niet dat het vereiste minimumvertrouwen ontbreekt. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat de bewindvoerder instemt met de benoeming van een professionele bewindvoerder naast de huidige bewindvoerder om de uitvoering van het bewind voor de rechthebbende acceptabeler te maken en het belang van de rechthebbende bij die benoeming onderstreept. De motivatie van de beslissing is wat betreft de vertrouwensbreuk, hoewel summier, niet ontoereikend. 
       
     
     
       3.7 
       
         Onderdeel D  richt zich tegen rechtsoverweging 2.4 van de bestreden beschikking. Geklaagd wordt dat het hof acht had moeten slaan op de brief van de advocaat van de rechthebbende d.d. 6 september 2021, die het hof wegens strijd met de tweeconclusieregel ex artikel 347 Rv buiten beschouwing heeft gelaten (zie hiervoor, randnummer 2.10). Gesteld wordt dat de tweeconclusieregel niet absoluut is en dat bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval meebrachten dat de brief wel in het geding betrokken had moeten worden. Afwijken van de wettelijke regel kan aan de orde zijn indien, zo wordt betoogd, andere zwaarwegende belangen in het geding zijn. 
     
     
       3.8 
       Ook dit onderdeel faalt. Vooropgesteld kan worden dat de tweeconclusieregel, voortvloeiend uit artikel 347 Rv voor dagvaardingsprocedures, ook in verzoekschriftprocedures geldt. Dit volgt uit artikel 278 jo. 359 Rv. De tweeconclusieregel komt er in verzoekschriftprocedures op neer dat alle gronden moeten worden aangevoerd in het hoger beroepschrift en het verweerschrift in hoger beroep, zoals ook het hof in de bestreden beschikking overweegt. Dit vanwege de concentratie van het debat. Hoewel in de klacht terecht wordt gesteld dat de tweeconclusieregel niet absoluut is aangezien uitzonderingen op de in beginsel strakke tweeconclusieregel bestaan,  gaat de klacht er ten onrechte vanuit dat de uitkomst van een te maken belangenafweging afwijking van de regel kan rechtvaardigen.  Datzelfde geldt voor de gestelde bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder – verkort en zakelijk weergegeven – schending van het beginsel van hoor en wederhoor in eerste aanleg, de ingrijpendheid van de onderbewindstelling,  de beperkte ruimte voor reactie op het verweer in appel tijdens de mondelinge behandeling en de indiening van de brief geruime tijd voor de mondelinge behandeling. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Zoals vastgesteld door het hof Den Haag in zijn beschikking van 27 oktober 2021, met zaaknummer 200.294.318/01, r.o. 3. De beschikking is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. 
   
   
      	Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Leiden) van 9 februari 2021, met zaaknummer 8958098 \ EJ VERZ 21-80075 en van 24 maart 2021, met zaaknummer 9041173 \ EJ VERZ 21-81448. Deze beschikkingen zijn niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zie voor het procesverloop in hoger beroep Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 2.1-2.5. 
   
   
      	Productie 2 in het A-dossier en B-dossier.  
   
   
      	Rb. Den Haag 9 februari 2021 en Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 5.4 . Niet in geschil is dat de rechthebbende aan Lewy body dementie lijdt. 
   
   
      	Ontleend aan de brief van de rechthebbende aan de kantonrechter d.d.18 februari 2021, overlegd als productie 4 in het A-dossier en als bijlage 1 bij productie 4 in het B-dossier; zie ook Rb. Den Haag 24 maart 2021, r.o. 2. 
   
   
      	Ontleend aan het verweerschrift in eerste aanleg, p. 7, overlegd als productie 7 in het A-dossier en productie 5 in het B-dossier.  
   
   
      	Rb. Den Haag 24 maart 2021, r.o. 1.  
   
   
      	Rb. Den Haag 24 maart 2021, r.o. 2. Zie ook Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 4.1. 
   
   
      	Primair is verzocht vernietiging van de beslissing tot instelling van het meerderjarigenbewind, hetgeen in cassatie niet meer aan de orde is. Zie het beroepschrift, overlegd als productie 11 in het A-dossier.  
   
   
      	Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 4.2. 
   
   
      	Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 2.2 en 4.3. 
   
   
      	Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 2.5. 
   
   
      	Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 2.4. 
   
   
      	Ontleend aan het journaalbericht d.d. 7 september 2021, productie 14 in het B-dossier (in het overzicht procesdossier onjuist als 15 aangemerkt).  
   
   
      	Hof Den Haag 27 oktober 2021, r.o. 6. 
   
   
      	De procesinleiding is op 27 januari 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. 
   
   
      	Zie de procesinleiding, p. 12-17 (onder A en B). 
   
   
      	Zie het beroepschrift, overlegd als productie 11 in het A-dossier en productie 8 in het B-dossier.  
   
   
      	Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen, 7, 2015/283. 
   
   
      	De eerste grief is gericht tegen de noodzakelijkheid van de onderbewindstelling, hetgeen in cassatie onbestreden is. Ontleend aan het beroepschrift overlegd als productie 11 in het A-dossier en productie 8 in het B-dossier. 
   
   
      	Het verweerschrift in hoger beroep, bijgevoegd als productie 12 in het A-dossier en productie 8 in het B-dossier.  
   
   
      	Zie Hammerstein, in:  T&C Burgerlijke Rechtsvordering , art. 347 Rv, aant. 4a-4c; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125; Geuns & Jansen, in:  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 347 Rv, aant. 9. 
   
   
      	Procesinleiding, p. 7 onder nr. 29. Daarin wordt verwezen naar: Kamerstukken I 1993-1994, 22 474, nr. 316b (MvA), p. 2; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-1 2020, 752. Vgl. conclusie A-G Wesseling van Gent vóór HR 8 februari 2019, RvdW 2019, 242, inzake het ontslag van de curator, nrs. 3.5-3.9. 
   
   
      	Zie de procesinleiding, p. 13, 17 en 18 (onder C). 
   
   
      	Zie voor een overzicht van feitenrechtspraak betreffende een vertrouwensbreuk als gewichtige reden voor ontslag een eerdere conclusie van mijn hand: ECLI:NL:PHR:2021:195 voor HR 16 april 2021.  Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/752: “(...) nemen wij aan dat de verstandhouding tussen de bewindvoerder en de rechthebbende een relevante factor is die de rechter bij het ontslag kan laten meewegen.” 
   
   
      	Zo overwoog A-G Langemeijer voor het eerst in het kader van de persoonlijke vertrouwensrelatie bij mentorschap met verwijzing naar parlementaire geschiedenis (ECLI:NL:PHR:2004:AR1235) voor HR 12 november 2004, nr. 2.5 en concl. A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2006:AV6047 voor HR 9 juni 2006, nr. 2.5. Zie in het kader van curatele: concl. A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2018:1425, voor HR 8 februari 2019, nr. 3.6-3.8. Zie voorts concl. A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2021:324 voor HR 18 juni 2021, nr. 3.34 met verwijzing naar Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/674, 752 en 778.  
   
   
      	Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 19 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4363, r.o. 5.8; Hof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6836, r.o. 5.4; Hof Arnhem-Leeuwarden 28 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2805, r.o. 5.3; Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3943, r.o. 5.8. 
   
   
      	Zie de procesinleiding, p. 13 en 18 (onder D). 
   
   
      	Zie voor de uitzonderingen op de tweeconclusieregel Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/107-115. 
   
   
      	Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/106 met verwijzing naar HR 4 oktober 1996,  NJ  1997/66.  
   
   
      	De aard van de procedure kan afwijking van de tweeconclusieregel meebrengen, maar dit is voor zaken over meerderjarigenbewind niet beslist (in tegenstelling tot, op het gebied van personen- en familierecht, alimentatiezaken en omgangszaken, zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226).