ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BB8648

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BB8648 Parket bij de Hoge Raad , 01-02-2008 / C06/166HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-02-01

Zaaknummer: C06/166HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BB8648

---

Verbintenissenrecht. Schuldeisersverzuim, bewijslast ex art. 6:58 BW bij verhindering tot nakoming verbintenis door schuldenaar wegens beletsel aan zijde schuldeiser tot noodzakelijke medewerking.

nr. C06/166HR 
       Mr. L. Timmerman 
       Zitting 12 oktober 2007 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       Agrarische Produktie-Rechten APR Berkel-Enschot B.V. 
       (hierna: APR) 
     
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie moet van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) 
       Op 7 november 1996 hebben eiseres tot cassatie, APR, en verweerder in cassatie, [verweerder], een overeenkomst gesloten. Blijkens de considerans van deze overeenkomst had [verweerder] uitbreidingsplannen met betrekking tot zijn veehouderijbedrijf. Teneinde een groter aantal dieren te kunnen houden, diende hij te beschikken over een vergunning krachtens art. 8.1 van de Wet Milieubeheer. Volgens de considerans betekende dit dat op grond van het Ammoniakreductieplan voor Centraal- en Oost-Brabant elders in hetzelfde deelgebied een dergelijke milieuvergunning geheel of gedeeltelijk diende te worden ingetrokken. APR beschikte over een onherroepelijke volmacht van veehouder [betrokkene 1] om aan Burgemeester en Wethouders van de gemeente Baarle-Naussau (liggende in hetzelfde deelgebied) te verzoeken diens milieuvergunning in te trekken. De in te trekken milieuvergunning was geldig voor het houden van kippen/varkens, overeenkomend met een ammoniakemissie van 3474 kg per jaar. 
       Voor zover hier van belang, was in de genoemde overeenkomst onder meer het volgende bepaald:(2) 
     
     
     
       "1. Partij 1 (APR, toevoeging LT) zal ten behoeve van de (uitbreiding van de) inrichting van partij 2 ([verweerder], toevoeging LT) gebruik maken van zijn hiervoor bedoelde onherroepelijke volmacht en Burgemeester en Wethouders van de gemeente Baarle Nassau verzoeken de vergunning van hiervoor bedoelde veehouder ([betrokkene 1], toevoeging LT) in te trekken. 
       2. Als tegenprestatie zal partij 2 een bedrag betalen, groot f. 215.388,-, welke geldt als vergoeding voor eerderbedoelde veehouder, alsmede eventuele provisie voor APR B.V. 
       (...) 
       4. Het intrekkingsbesluit zal eerst van kracht mogen worden indien, zodra en voorzover de door partij 2 aan te vragen of aangevraagde milieuvergunning onherroepelijk is geworden. 
       (...) 
       6. De in punt 2 bedoelde vergoeding zal door partij 2 moeten worden gestort op rekeningnummer (...) van notaris [de notaris] te [plaats] uiterlijk op (...). De hiervoor bedoelde vergoeding zal door voornoemde notaris worden uitbetaald, zodra de door partij 2 aan te vragen/aangevraagde vergunning van kracht is. Tot dat moment zal het betreffende bedrag bij voornoemde notaris in depot blijven.  
       (...) 
       8. Indien door een der partijen, na bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende 14 dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer voor hem uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, zal de tekortschietende partij ten bate van de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren ten bedrage van f. 20.000 (...)." 
     
     
     
       In december 1996 heeft [verweerder] bij notaris [de notaris] f. 215.388,- in depot gestort.  
       APR heeft op 8 januari 1997 aan (B&W van) de gemeente Baarle-Naussau verzocht de milieuvergunning van [betrokkene 1] in te trekken.  
       Op 21 april 1997 heeft [verweerder] bij de gemeente Reusel-De Mierden een concept-aanvraag voor een milieuvergunning ingediend. Deze concept-aanvraag is nimmer door een definitieve aanvraag gevolgd. 
       Naar aanleiding van het verzoek van APR heeft (B&W van) de gemeente Baarle-Nassau op 4 augustus 1997 de milieuvergunning van [betrokkene 1] ingetrokken ten gunste van [verweerder], waarbij de effectuering van dat besluit afhankelijk is gesteld van de onherroepelijke verlening van een milieuvergunning aan [verweerder].  
       Bij brief van 8 februari 2000 heeft (B&W namens) de gemeente Reusel-De Mierden aan [verweerder] meegedeeld dat na een hernieuwde toetsing van de conceptaanvraag blijkt dat de aanvraag strijdig is met de richtlijn Veehouderij en Stankhinder, hetgeen betekent dat de milieuvergunning voor wat betreft de uitbreiding van het aantal mestvarkenseenheden moet worden geweigerd.  
     
     
     
       1.2 [Verweerder] heeft bij exploot van 15 december 2000 APR gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Breda. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gevorderd (i) om APR te bevelen mee te werken aan opheffing van het depot ten bedrage van f. 215.388,- onder notaris [de notaris] en haar te bevelen een daartoe strekkende verklaring af te geven aan deze notaris, zulks binnen 2 dagen na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom en voorts (ii) om APR te veroordelen aan hem te betalen de verbeurde boete van f. 20.000,-. Daartoe heeft [verweerder] aangevoerd dat hij geen vergoeding aan APR verschuldigd is nu de door hem aan te vragen milieuvergunning nimmer definitief is geworden. In dat kader heeft [verweerder] gewezen op art. 4 en 6 van de overeenkomst en verder aangevoerd dat de milieuvergunning niet aan hem is verleend, aangezien niet was voldaan aan de richtlijn Veehouderij en Stankhinder. Subsidiair heeft [verweerder] zich beroepen op art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) en gesteld dat partijen kort na het sluiten van de overeenkomst geconfronteerd werden met rechtspraak van de Raad van State als gevolg waarvan het gemeenten niet meer was toegestaan om aan het verstrekken van een uitbreidingsvergunning op grond van de Wet milieubeheer de voorwaarde te verbinden dat binnen hetzelfde deelgebied een intrekkingsbesluit gold. Daarmee werd, aldus [verweerder], hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond volledig achterhaald. 
       APR heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (i) [verweerder] te bevelen schriftelijk aan notaris [de notaris] onvoorwaardelijk mede te delen dat het onder hem in depot gestorte bedrag van f. 215.388,- onmiddellijk aan APR dient te worden doorbetaald, en wel binnen 2 dagen na betekening van vonnis op straffe van een dwangsom, (ii) [verweerder] te veroordelen tot het betalen van wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 1 juli 1997 en (iii) [verweerder] te veroordelen tot het betalen van f. 20.000,-. 
       Tegen deze reconventionele vorderingen heeft [verweerder] zich verweerd. 
     
     
     1.3 Bij vonnis van 5 maart 2002 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [verweerder] tot medewerking van APR aan opheffing van het depot toegewezen en de vordering tot betaling van de contractuele boete afgewezen. De vorderingen van APR in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.  
     
     1.4 APR is onder aanvoering van zes grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft de grieven bestreden en van zijn kant incidenteel appèl ingesteld tegen (onder meer) het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op betaling door APR van de contractuele boete.  
     
     
       1.5 Bij (tussen)arrest van 6 juli 2004 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, de daarbij behorende considerans en de relevante feiten en omstandigheden duidelijk blijkt dat [verweerder] de overeenkomst heeft gesloten omdat hij een milieuvergunning wenste te verkrijgen waarmee hij daadwerkelijk zou kunnen gaan uitbreiden en zulks APR bekend was. Volgens het hof was het verkrijgen van zo'n voor [verweerder] bruikbare milieuvergunning voor hem de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten. De overeenkomst hield in wezen "geen (bruikbare) milieuvergunning, geen betaling" in. Dit blijkt naar het oordeel van het hof ook uit art. 4 en art. 6.  
       Tussen partijen staat vast dat [verweerder] geen bruikbare milieuvergunning heeft verkregen, nu hij nimmer een definitieve milieuvergunning heeft aangevraagd. Dit brengt in beginsel mee dat geen betaling hoeft plaats te vinden.  
       Uit de stellingen van APR begrijpt het hof dat zij een beroep doet op schuldeisersverzuim van [verweerder]. In dat verband heeft APR gesteld dat aan [verweerder] wel een milieuvergunning zou zijn verleend indien hij deze tijdig - dat wil zeggen onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst - zou hebben aangevraagd. Nu APR gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van deze stelling, heeft het hof haar daartoe toegelaten.  
       Voor het geval APR slaagt in het leveren van het haar opgedragen bewijs, heeft het hof ook [verweerder] (reeds) toegelaten tot het leveren van het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat het niet aanvragen van een definitieve milieuvergunning hem niet kan worden toegerekend en het derhalve niet aan hem te wijten is dat hij geen definitieve milieuvergunning heeft verkregen.  
     
     
     1.6 APR heeft, na aanvankelijk een aantal getuigen te hebben aangezegd, deze getuigen niet voorgebracht, maar te kennen gegeven het bewijs te willen leveren door middel van deskundigenbericht. Daartoe heeft zij een rapport van Bureau [A] in het geding gebracht. Ook [verweerder] heeft, na aanvankelijk en aantal getuigen te hebben aangezegd, deze getuigen niet voorgebracht. Bovendien heeft hij het hof meegedeeld af te zien van nadere bewijslevering.  
     
     
       1.7 Bij (eind)arrest van 14 maart 2006 heeft het hof zowel in het principaal als in het incidenteel appèl het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen, voor zover hier van belang, dat onvoldoende is komen vast te staan dat, als [verweerder] wél aan zijn medewerkingsverplichting had voldaan en hij de vergunning wél (tijdig) had aangevraagd, APR harerzijds haar deel van de overeenkomst had kunnen nakomen (i.e. het verzorgen van een onherroepelijk intrekkingsbesluit, LT). Het staat niet vast, aldus het hof, dat de (veronderstelde) door de gemeente afgegeven milieuvergunning ooit definitief zou zijn geworden, waarmee het voorlopige intrekkingsbesluit ook nooit de definitieve status zou hebben verkregen. In dat verband heeft het hof gewezen op (het rapport van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak over de beoordeling van) de richtlijn Veehouderij en Stankhinder dat dateert van voorjaar 1997. Anders dan APR stelt, is het hof van oordeel dat ook bij een tijdig door [verweerder] ingediende aanvraag voor een milieuvergunning naar alle waarschijnlijkheid door de gemeente rekening zou zijn gehouden met dit rapport, zo zij dat al niet zou hebben gedaan bij de beoordeling van de aanvraag, dan toch in ieder geval bij de beoordeling van een  
       beroep tegen de (gesteld) verleende vergunning.  
       Gelet op het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de grondslag is ontvallen aan de vordering in appèl van APR. Immers, zo vervolgt het hof, geëcarteerd van het schuldeisersverzuim van [verweerder] staat niet vast dat APR van haar kant in staat zou zijn geweest om na te komen. Nu niet vast is komen te staan dat [verweerder], zelfs als hij tijdig een definitieve vergunning zou hebben aangevraagd, deze zou hebben verkregen, staat ook niet vast dat het intrekkingsbesluit dat APR moest verzorgen ooit definitief zou zijn geworden. Daarmee ontvalt het recht van APR op het door [verweerder] in depot gestorte bedrag, en bestaat evenmin grondslag voor de door APR gevorderde contractuele boete.  
       Het feit dat [verweerder] zijnerzijds in schuldeisersverzuim verkeerde, maakt volgens het hof dat hij (ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) geen aanspraak kan doen gelden op de contractuele boete, zodat zijn hierop gerichte vordering in incidenteel appèl dient te stranden. Volgt bekrachtiging van het beroepen vonnis.  
     
     
     1.8 APR is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat drie klachten omvat. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord en zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. APR heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. 
     
     2. Inleiding  
     
     
       2.1 Alvorens de in cassatie voorgedragen klachten te behandelen, wil ik het volgende vooropstellen.  
       In cassatie onbestreden is de overweging van het hof uit zijn (tussen)arrest van 6 juli 2004 dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, de daarbij behorende considerans en de relevante feiten en omstandigheden duidelijk blijkt dat [verweerder] de overeenkomst heeft gesloten omdat hij een milieuvergunning wenste te verkrijgen waarmee hij daadwerkelijk zou kunnen gaan uitbreiden en zulks APR bekend was. Volgens het hof was het verkrijgen van zo'n voor [verweerder] bruikbare milieuvergunning voor hem de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten. De overeenkomst hield in de kern "geen (bruikbare) milieuvergunning, geen betaling" (in mijn woorden no cure, no pay) in. Dit blijkt naar het oordeel van het hof ook uit art. 4 en art. 6.  
       Teneinde dit doel van de overeenkomst te bereiken, heeft APR blijkens art. 1 van de overeenkomst de verbintenis op zich genomen om, door middel van gebruikmaking van de onherroepelijke volmacht van [betrokkene 1], een intrekkingsbesluit bij de gemeente Baarle-Nassau te regelen en was [verweerder] volgens art. 4 van de overeenkomst gehouden om de milieuvergunning aan te vragen. Daarnaast diende [verweerder] op grond van art. 2 en art. 6 van de overeenkomst een vergoeding van f. 215.388,- aan APR te betalen zodra de door hem aan te vragen/aangevraagde vergunning van kracht zou zijn. Daarmee wordt duidelijk dat de medewerking van [verweerder] tot het verkrijgen van een bruikbare milieuvergunning voortvloeit uit (art. 2 en art. 6 van) de overeenkomst. Nu op de schuldeiser ([verweerder]) dus een contractuele verplichting tot medewerking rust, is hij te dien aanzien als schuldenaar aan te merken en levert het achterwege laten van de vereiste medewerking wanprestatie op, met de 'gewone' daaraan verbonden gevolgen. Zie: Asser-Hartkamp 4-I 2004, nr. 281; Streefkerk, Mon. BW B32c, 2006, nr. 3; Verbintenissenrecht, art. 58 (Nadorp-Van der Borg), aant. 3.2. Ook kan er in een dergelijke situatie sprake zijn van schuldeisersverzuim.  
       Algemeen aanvaard is dat de schuldenaar (in casu APR) beide of, naar keuze, een van beide regelingen (wanprestatie of schuldeisersverzuim) kan inroepen, aldus: Asser-Hartkamp 4-I 2004, nr. 281; Streefkerk, Mon. BW B32c, 2006, nr. 3; Verbintenissenrecht, art. 58 (Nadorp-Van der Borg), aant. 3.2 en reeds eerder: P. Clausing, Nakoming en niet-nakoming van verbintenissen in het Nieuw BW anno 1988, Kwartaalbericht Nieuw BW 1988/3, p. 77; M. Storme, Het schuldeisersverzuim, in: Op de grenzen van komend recht (Beekhuis-bundel), 1969, p. 233.  
     
     
     
       2.3 In r.o. 4.6.1 van zijn tussenarrest heeft het hof de stellingen van APR dat zij het "quotum heeft willen leveren doch dat [verweerder] dit niet heeft willen ontvangen" (cva nr. 27) en dat [verweerder] jegens haar "tekort komt" door geen definitieve milieuvergunning aan te vragen, aangemerkt als een beroep op schuldeisersverzuim aan de kant van [verweerder]: APR wordt door [verweerder] niet in staat gesteld haar overeengekomen prestatie - het verzorgen van een definitief intrekkingsbesluit - te leveren. De rechtbank kwalificeerde in r.o. 3.9 van haar vonnis de stellingen van APR anders. Volgens de rechtbank had APR gesteld dat [verweerder] (te lang) heeft nagelaten een vergunning aan te vragen en [verweerder] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 
       's Hofs uitleg van de stellingen van APR is door partijen niet bestreden, zodat in cassatie het uitgangspunt geldt dat APR het nalaten van [verweerder] om een definitieve milieuvergunning aan te vragen (niet als wanprestatie maar) als schuldeisersverzuim heeft ingeroepen. Volgens art. 6:58 BW komt de schuldeiser in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. 
       Wanneer de schuldeiser in verzuim verkeert, is het gevolg hiervan dat hij in beginsel verplicht is om zijn tegenprestatie te verrichten; de schuldeiser kan zich dan namelijk niet met een beroep op de niet-nakoming door de schuldenaar door middel van ontbinding bevrijden van zijn eigen verplichtingen (art. 6:266 lid 1 BW). Evenmin kan de in verzuim verkerende schuldeiser de nakoming van zijn verbintenis opschorten (art. 6:54 onder a BW).  
       Is de schuldeiser daarentegen door 'overmacht' verhinderd zijn medewerking te verlenen, dan is (blijkens de tenzij-clausule van art. 6:58 BW) géén sprake van schuldeisersverzuim. Alsdan kan de schuldeiser zich in beginsel wel door ontbinding bevrijden van zijn verplichting de tegenprestatie te verrichten; art. 6:266 lid 1 BW is dan niet van toepassing. Onder omstandigheden kan uit de redelijkheid en billijkheid, met name art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), een andere oplossing voortvloeien: vgl. Asser-Hartkamp I 2004, nr. 297. 
       Het voorgaande betekent dat voor de vraag of [verweerder] gehouden is tot nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de in depot gestorte vergoeding aan APR, beslissend is of hij al dan niet in schuldeisersverzuim is komen te verkeren.  
       Ik kom thans tot behandeling van het cassatiemiddel.  
     
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       3.1 Klacht 1 is gericht tegen r.o. 4.6.6 van 's hofs tussenarrest van 6 juli 2004 waarin het hof APR heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat aan [verweerder] wel een milieuvergunning zou zijn verleend, indien [verweerder] deze tijdig zou hebben aangevraagd. Daartoe wordt gesteld dat APR weliswaar heeft aangeboden dit bewijs te leveren, maar dat zij primair het standpunt heeft ingenomen dat het aan [verweerder] is te bewijzen dat de (tijdige) aanvraag niet succesvol zou zijn geweest. Aangevoerd wordt dat dit primaire standpunt in overeenstemming is met de bewijslastverdeling van de regeling inzake het schuldeisersverzuim: art. 6:58 BW. Zo zou op grond van deze bepaling de bewijslast terzake van het niet-verlenen van de noodzakelijke medewerking aan nakoming op de schuldenaar rusten en de bewijslast terzake van de niet-toerekenbaarheid hiervan op de schuldeiser. Volgens klacht 1 staat het niet-verlenen van de noodzakelijke medewerking door [verweerder] vast (hij heeft immers geen vergunning aangevraagd), zodat het aan [verweerder] (als schuldeiser) was om te bewijzen dat deze oorzaak van verhindering niet aan hem kan worden toegerekend. Dit zou betekenen dat [verweerder] dient te bewijzen dat een vergunningsaanvraag niet succesvol zou zijn geweest. Doordat het hof daarentegen APR het bewijs heeft opgedragen van het welslagen van een (hypothetische) aanvraag en het niet slagen van dit bewijs vervolgens ten grondslag heeft gelegd aan de afwijzing van APR's vordering tot medewerking aan doorbetaling van het in depot gestorte bedrag (r.o. 8.3.7-8.4.1 van het eindarrest), heeft het art. 150 Rv geschonden. 
       In de schriftelijke toelichting (onder nr. 3.3.4) wordt voorts nog opgemerkt dat het slagen van deze klacht ook de genoemde r.o. 8.3.7 en r.o. 8.4.1 van 's hofs eindarrest raakt, nu deze overwegingen zien op het resultaat van de bewijslevering. 
     
     
     
       3.2 Zoals in de inleiding (onder nr. 2.3) al werd aangehaald, bepaalt art. 6:58 BW dat van schuldeisersverzuim sprake is wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. De tenzij-formulering brengt mee dat de schuldeiser niet in verzuim is geraakt als hij bewijst dat hij verhinderd is zijn medewerking te verlenen en deze verhindering buiten zijn schuld is ontstaan en niet voor zijn risico komt.  
       Anders dan klacht 1 aanvoert, meen ik dat het hof bij de verdeling van de bewijslast deze bepaling niet heeft miskend.  
       In haar memorie van grieven heeft APR de overweging van de rechtbank dat door APR niet is betwist dat de richtlijn Veehouderij en Stankhinder de vergunningverlening aan [verweerder] onmogelijk maakt, bestreden. Zo heeft zij in grief 2 aangevoerd dat wanneer de milieuvergunning tijdig door [verweerder] zou zijn aangevraagd, dat wil zeggen onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst, een milieuvergunning in die periode zonder meer verleend zou zijn, rekening houdend met het feit dat de milieuvergunning binnen zes maanden verleend had moeten worden. Deze stelling heeft APR aangeboden ('zeer nadrukkelijk') door middel van deskundigen te bewijzen.(3) 
       Ik meen dat APR daarmee heeft willen betogen dat (de rechtbank heeft miskend dat) de verhindering van de nakoming van haar verbintenis - het verzorgen van een definitief intrekkingsbesluit - het gevolg is van het feit dat [verweerder] niet tijdig een vergunning heeft aangevraagd. De bewijslast van deze stelling rust blijkens art. 6:58 BW op degene die een beroep doet op schuldeisersverzuim. Immers, volgens deze bepaling is van schuldeisersverzuim ('slechts') sprake als nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser zijn medewerking niet verleent. Nu [verweerder] gemotiveerd heeft gesteld dat nakoming door APR van haar verbintenis verhinderd is doordat een milieuvergunning wegens strijd met de richtlijn Veehouderij en Stankhinder nimmer aan hem zou zijn verleend, en derhalve niet zozeer doordat hij zijn medewerking niet heeft verleend, heeft het hof APR terecht toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat aan [verweerder] wel een milieuvergunning zou zijn verleend indien [verweerder] deze tijdig zou hebben aangevraagd.  
       Dat het hof niet heeft miskend dat blijkens de tenzij-clausule van art. 6:58 BW de bewijslast ter zake van de niet-toerekenbaarheid van het verzuim op de schuldeiser ([verweerder]) rust, volgt ook uit r.o. 4.6.7. Hierin heeft het hof overwogen dat, voor het geval dat APR slaagt in het leveren van het haar opgedragen bewijs (zodat is aangetoond dat de verhindering van de nakoming het gevolg is van het verzuim van de schuldeiser), [verweerder] wordt toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het niet-aanvragen van een definitieve milieuvergunning hem niet kan worden toegerekend en dat het derhalve niet aan hem te wijten is dat hij geen definitieve milieuvergunning heeft gekregen (de tenzij-clausule). Aldus blijkt dat het hof bij de bewijslastverdeling niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting zodat klacht 1 tevergeefs is voorgesteld. 
     
     
     
       3.3 Volgens klacht 2 heeft het hof ten onrechte niet op de boetevordering van APR beslist. Gesteld wordt dat APR aan haar boetevordering ten grondslag heeft gelegd dat het ook na ingebrekestelling niet aanvragen door [verweerder] van een milieuvergunning wanprestatie vormt.(4)  
       Geklaagd wordt dat het niet behandelen van deze vordering onbegrijpelijk is in het licht van de appèldagvaarding en de memorie van grieven, voor zover het hof heeft geoordeeld dat niet tegen de afwijzing van de boetevordering is geappelleerd. Voor zover het hof van oordeel was dat zijn (motivering van de) afwijzing van de vordering tot doorbetaling van het notariële depot ook de afwijzing van de boetevordering impliceert en kan dragen, voert klacht 2 aan dat dit rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is omdat een oordeel over schuldeisersverzuim niet, althans niet zonder meer, een oordeel over wanprestatie impliceert of kan dragen.  
     
     
     
       3.4 Ik meen dat voor zover klacht 2 erover klaagt dat het hof niet op de boetevordering van APR heeft beslist, het faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof in r.o. 8.4.1 van zijn eindarrest expliciet heeft overwogen dat er geen grondslag bestaat voor de door APR gevorderde contractuele boete. 
       Tot deze conclusie is het hof gekomen op grond van het volgende: 
     
     
     
       '8.4.1 Hiermee ontvalt de grondslag aan de vordering in appel van APR. Immers, geëcarteerd van het crediteursverzuim van [verweerder] staat niet vast dat APR van haar kant in staat zou zijn geweest om na te komen. Zoals het hof reeds had geoordeeld in r.o. 4.6.2 van het tussenarrest, had APR een resultaatsverplichting op zich genomen, te weten om te zorgen voor een definitief intrekkingsbesluit. Nu niet vast is komen te staan dat [verweerder], zelfs als hij tijdig een definitieve vergunning zou hebben aangevraagd, deze zou hebben verkregen, staat dus ook niet vast dat het intrekkingsbesluit ooit definitief zou zijn geworden. Daarmee ontvalt het recht van APR op het door [verweerder] in depot gestorte bedrag, en bestaat evenmin een grondslag voor de door APR gevorderde contractuele boete.' 
       Uit deze overweging volgt dus dat het hof van oordeel is dat APR geen beroep op het boetebeding toekomt nu zij ook van haar kant is tekortgeschoten. Anders dan klacht 2 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de (enkele) verwerping van de vordering tot betaling van de in depot gestorte vergoeding (reeds) meebracht dat ook de boetevordering voor afwijzing gereed lag. Daarmee faalt ook deze klacht. 
     
     
     3.5 Klacht 3 heeft naast de voorgaande klachten geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. 
     
     4. Het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 
     
     4.1 Nu het middel in het principale beroep geen doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel niet behoeft te worden onderzocht.  
     
     5. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De procureur-generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie r.o. 4.1-4.2 van 's hofs tussenarrest d.d. 6 juli 2004 en r.o. 3.1 van het vonnis van de rechtbank d.d. 5 maart 2002 waarnaar het hof ook heeft verwezen. 
       2 De overeenkomst is als productie 1 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie overgelegd. 
       3 Zie nr. 44 van de memorie van grieven. 
       4 Daartoe wordt verwezen naar de conclusie van eis (§ 41-42); de conclusie van repliek (§ 88-92) en de memorie van grieven (§ 9, 22, 33 en 49).