ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT4078

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT4078 Parket bij de Hoge Raad , 17-06-2005 / R05/039HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-06-17

Zaaknummer: R05/039HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT4078

---

17 juni 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R05/039HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. G.E.M. Later, t e g e n DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk. 1. Het geding in feitelijke instantie...

R05/039HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 12 april 2005  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verzoeker] 
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie te Amsterdam 
     
     Dit cassatieberoep betreft een voorlopige machtiging, gegeven zonder dat de rechtbank of de rapporterend psychiater erin is geslaagd betrokkene te horen. 
     
     1. De feiten en het verloop van het geding 
     
     1.1. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 29 december 2004 heeft de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam aan de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). Bij het verzoek is onder meer een geneeskundige verklaring gevoegd, op 27 december 2004 opgemaakt door de psychiater [betrokkene 1]. 
     
     1.2. De rechtbank heeft het verzoek behandeld op 27 januari 2005 en heeft zich daartoe begeven naar de woning van betrokkene. De rechtbank heeft betrokkene zelf niet gesproken. Wel heeft de rechtbank de vader van betrokkene, de behandelend psychiater [betrokkene 2], de rapporterend psychiater [betrokkene 1], de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige [betrokkene 3] en de raadsman van betrokkene gehoord. 
     
     1.3. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank de verzochte voorlopige machtiging verleend voor de duur van drie maanden, tot uiterlijk 27 april 2005.  
     
     1.4. Namens betrokkene is op 10 maart 2005, dus tijdig, cassatieberoep tegen deze beschikking ingesteld. De officier van justitie heeft op 5 april 2005 een verweerschrift ingediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Het middel valt uiteen in twee ongenummerde klachten. Allereerst wordt geklaagd dat de rechtbank in haar beschikking ten onrechte ervan is uitgegaan dat betrokkene van de zitting op de hoogte was en niet gehoord wenste te worden. Deze klacht zal hierna worden aangeduid als klacht A. Daarnaast wordt geklaagd dat de rechtbank de rapportage van de psychiater ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft aangemerkt als een geneeskundige verklaring die aan de eisen van art. 5 Wet Bopz voldoet. Het middel wijst erop dat de psychiater betrokkene zelf niet heeft gesproken en derhalve niet heeft kunnen onderzoeken. Deze klacht wordt hierna aangeduid als klacht B. 
     
     
       2.2. De rechtbank heeft, voor zover van belang voor klacht A, overwogen: 
       "Betrokkene reageerde niet op herhaald aanbellen en kloppen op de deur van zijn woning. Ook nam hij, nadat psychiater [betrokkene 2] had getracht hem telefonisch te bereiken, de telefoon niet op. De vader van betrokkene heeft meegedeeld dat zijn dochter een week of zes geleden contact heeft gehad met betrokkene. Tijdens dit contact maakte betrokkene zijn ongenoegen onder meer kenbaar door te schelden en te spugen. Psychiater [betrokkene 1] deelt mee dat betrokkene op iedere poging tot toenadering van de psychiatrie woedend reageerde en dat diverse bezoeken door de crisisdienst door betrokkene werden gefrustreerd. De raadsman van betrokkene is het evenmin gelukt contact te krijgen met betrokkene. Nu betrokkene door de rechtbank behoorlijk is opgeroepen en de aangetekend aan betrokkene toegezonden oproep niet ongeopend retour is gekomen gaat de rechtbank ervan uit dat betrokkene op de hoogte was van de zitting en kennelijk niet gehoord wenst te worden." 
     
     
     2.3. De problematiek van de patiënt die niet gehoord wil worden is eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Om te beginnen moet de betrokkene behoorlijk worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift. Ingevolge art. 261 in verbinding met art. 272 Rv geschiedt de oproeping door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt. Indien de griffier een bij aangetekende brief verzonden oproeping terugontvangt en hem blijkt dat de geadresseerde op de dag van verzending of uiterlijk een week nadien in de daartoe bestemde registers ingeschreven stond op het op de oproeping vermelde adres, verzendt hij de oproeping onverwijld bij gewone brief(1). In de overige gevallen waarin de griffier de aangetekend verzonden brief terug ontvangt, verbetert de griffier, indien mogelijk, het op de oproeping vermelde adres en verzendt hij de oproeping opnieuw bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 275 Rv). Oproepingen vermelden de plaats, de dag en het uur van de terechtzitting. Zij worden zo spoedig mogelijk en ten minste een week vóór die dag verzonden, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 276 Rv.). 
     
     2.4. Art. 8 lid 1 Wet Bopz gaat verder. Het artikellid bepaalt dat de rechter, alvorens op het verzoek te beschikken, de persoon hoort ten aanzien van wie een voorlopige machtiging is verzocht, tenzij de rechter vaststelt dat deze niet bereid is zich te doen horen. In HR 14 februari 1997, NJ 1997, 378 m.nt. JdB, is overwogen dat het hier gaat om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient te zijn gewaarborgd dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Tegen deze achtergrond moeten de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbreekt, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is, dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop de betrokkene zich heeft gedragen, in het bijzonder bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen. Indien uit die gedragingen kan worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om het ontbreken van bereidheid af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene behoorlijk voor de zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen(2). 
     
     2.5. In dit geval heeft de rechtbank vastgesteld dat betrokkene "kennelijk niet gehoord wenst te worden"(3). De gronden waarop dit oordeel berust zijn al geciteerd. Deze gronden komen hierop neer dat betrokkene in het algemeen een afwijzende houding inneemt ten opzichte van psychiatrische interventie en, hoewel behoorlijk opgeroepen voor de mondelinge behandeling, de rechter niet te woord heeft gestaan. In het cassatiemiddel wordt de vaststelling dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen aangevochten met nieuwe informatie, te weten een brief van de griffier van de rechtbank d.d. 11 februari 2005 aan de cassatieadvocaat. Uit deze brief met bijlagen volgt dat de postbode op 14 januari vergeefs op dit adres heeft aangebeld en dat de aangetekende brief op een postkantoor voor betrokkene ter beschikking heeft gelegen en niet is afgehaald. Ook volgt daaruit dat op 10 februari 2005 de enveloppe met het bericht "niet afgehaald" door de griffier is terugontvangen. Het middel verbindt hieraan de klacht dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat betrokkene van de zitting op de hoogte was.  
     
     2.6. In deze klacht wordt miskend dat de feitelijke grondslag van de middelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding (art. 419 Rv). De Hoge Raad mag geen acht slaan op feitelijke informatie die dateert van ná de bestreden beschikking, zoals in dit geval de brief van de griffier van 11 februari 2005 met bijlagen. Nu klacht A uitsluitend op deze nagekomen informatie is gebaseerd, kan zij niet tot cassatie leiden(4). Over de motivering van de vaststelling van de rechtbank, dat betrokkene kennelijk niet gehoord wil worden, wordt in het middel niet geklaagd.  
     
     2.7. Klacht B doelt op het voorschrift dat bij het verzoek tot verlening van een voorlopige machtiging een verklaring wordt overgelegd van een psychiater die betrokkene, met het oog daarop, kort tevoren heeft onderzocht maar niet bij diens behandeling betrokken was (art. 6 lid 5 in verbinding met art. 5 lid 1 Wet Bopz). In art. 5 lid 1 heeft de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen gestaan, waarbij de psychiater betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. Evenwel kan niet worden aanvaard dat, indien zulk een contact als gevolg van een weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken niet of slechts in een beperkte mate mogelijk is, geen voorlopige machtiging kan worden verleend. Wel zal in een dergelijk geval de psychiater in zijn verklaring uiteen dienen te zetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. De rechtbank zal dan dienen na te gaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden (vereiste i). Voorts zal de rechtbank dienen na te gaan of ondanks de aan de verklaring klevende beperking voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 zich voordoet (vereiste ii)(5). 
     
     2.8. Uit de geneeskundige verklaring volgt dat de psychiater betrokkene zelf niet heeft gezien of gesproken. De verklaring vermeldt dat betrokkene geen toegang tot zijn huis verleent en reeds diverse bezoeken van de Krisisdienst heeft afgewezen. Als diagnose is gesteld: schizofrenie, paranoïde type. De door de psychiater gebruikte informatiebronnen zijn vermeld in rubrieken 4.c en 5.d van de geneeskundige verklaring. 
     
     2.9. De rechtbank heeft volstaan met een standaardoverweging omtrent de aanwezigheid van de vereiste stoornis en het vereiste gevaar. Uit de beschikking blijkt niet dat de rechtbank heeft nagegaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden (vereiste i). Met een welwillende lezing kan de (hiervoor onder 2.2 geciteerde) eerste rechtsoverweging wellicht worden beschouwd als een verantwoording van het oordeel van de rechtbank dat de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht(6). Hoe dan ook, uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank heeft nagegaan of ondanks de aan de geneeskundige verklaring klevende beperking - namelijk dat de psychiater betrokkene niet zelf heeft gezien of gesproken - voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 zich voordoet (vereiste ii). Voor zover de rechtbank dit niet heeft nagegaan, slaagt de rechtsklacht. Voor zover de rechtbank dit wel heeft nagegaan maar niet tot uitdrukking heeft gebracht in de redengeving van haar beslissing, slaagt de subsidiaire motiveringsklacht. Om deze reden kan de bestreden beschikking m.i. niet in stand blijven. 
     
     2.10. De motivering van de bestreden beschikking wijst enigszins in de richting van een observatiemachtiging. De wettelijke regeling van de observatiemachtiging (art. 14h e.v. Wet Bopz) is nog niet in werking getreden. Mogelijk heeft de rechtbank zich laten leiden door de suggestie in de vakliteratuur dat indien een geneeskundige verklaring slechts berust op verklaringen van anderen dan de patiënt, de voorlopige machtiging kan worden gesteld op een aanzienlijk kortere termijn dan zes maanden opdat de `gebrekkige' geneeskundige verklaring zo spoedig mogelijk bevestigd of gefalsifieerd wordt door gedegen psychiatrisch onderzoek in een psychiatrisch ziekenhuis(7). Op de aangegeven vindplaats is te zien dat deze suggestie slechts is gedaan voor het geval dat het verzoek (om een voorlopige machtiging) voor toewijzing in aanmerking komt. 
     
     2.11. De termijn waarvoor de onderhavige machtiging is gegeven zal verstrijken op 27 april 2005. Aan het slot van het cassatierekest wordt aangedrongen op een spoedige behandeling door de Hoge Raad, zulks met het argument dat betrokkene inmiddels in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen. Het is niet te verwachten dat de Hoge Raad nog vóór het verstrijken van de machtigingstermijn uitspraak zal doen, zelfs al plegen Bopz-zaken in cassatie bij voorrang te worden behandeld. De onderhavige machtiging verstrijkt reeds 6,5 week na indiening van het cassatierekest en bovendien moet rekening worden gehouden met een termijn voor verweer als bedoeld in art. 426b Rv. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad zou betrokkene na het verstrijken van de geldigheidsduur bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn cassatieberoep(8). De ratio maar ook de nadelen van deze vaste rechtspraak heb ik bij eerdere gelegenheden besproken; ik zal dat nu niet herhalen(9). De Hoge Raad pleegt de nadelen te ondervangen door zich, in daarvoor in aanmerking komende zaken, in een overweging ten overvloede uit te spreken over de cassatiemiddelen.  
     
     2.12. Wel verdient opmerking dat in Europa in toenemende mate aan deze vaste rechtspraak van de nationale rechter wordt geknaagd. In EHRM 16 december 1997, NJ 1999, 623 m.nt. Kn. (in welke zaak een rechtsmiddel tegen een bevel tot huiszoeking naar nationaal recht niet-ontvankelijk werd geacht omdat de betwiste maatregel inmiddels was beëindigd) werd strijd met art. 13 EVRM aangenomen. Hetzelfde (gemis van "effective remedy") werd aangenomen in een zaak waarin de nationale rechter telkens niet voortvarend genoeg had beslist op het beroep van een gedetineerde tegen bepaalde maatregelen betreffende het regime in de penitentiaire inrichting en dientengevolge deze maatregelen door het desbetreffende bestuursorgaan steeds werden verlengd of herhaald(10). In twee daarmee vergelijkbare Italiaanse zaken werd zelfs strijd met art. 6 lid 1 EVRM aangenomen, omdat de nationale rechter het beroep van een gedetineerde tegen een bepaalde maatregel betreffende het regime in de penitentiaire inrichting bij gebrek aan belang buiten behandeling had gelaten op de grond dat de geldigheidsduur van de betwiste maatregel inmiddels was verstreken. Aldus ontbrak een "decision on the merits of the appeals"(11). Overigens: art. 6 lid 1 EVRM geeft niet per se aanspraak op een behandeling door twee of meer gerechtelijke instanties. Wanneer het nationale recht zo'n aanspraak verschaft dient de gehele procedure aan de norm van art. 6 lid 1 te beantwoorden(12).  
     
     2.13. Een mogelijke strijdigheid met art. 5 lid 4 EVRM kan langs een andere weg worden voorkomen. Indien een persoon meent ten onrechte te zijn opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van een voorlopige machtiging, is de geëigende route dat de patiënt op grond van art. 49 lid 1 Wet Bopz aan de geneesheer-directeur ontslag uit het ziekenhuis verzoekt. Wordt dit ontslag geweigerd, dan kan via de officier van justitie een spoedige beslissing van de meervoudige kamer van de rechtbank worden uitgelokt; zie art. 49, leden 3 - 8, Wet Bopz. Het bewandelen van deze route is voor betrokkene effectiever dan het in alinea 2.11 bedoelde verzoek. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 Daarop kan worden geanticipeerd door op voorhand de oproeping zowel aangetekend als per gewone brief naar het juiste adres te verzenden. 
       2 De beslissing is herhaald in HR 20 juni 1997, NJ 1997, 625, en HR 24 september 1999, NJ 1999, 752. Zie ook: Rb. Maastricht 9 april 2003, BJ 2003, 32. 
       3 Zie over de te volgen procedure: De Wet Bopz. Artikelsgewijs commentaar, aant. 2 op art. 8 (Dijkers). 
       4 Overigens bijt het middel zichzelf in de staart: uit de nagekomen brief van de griffier blijkt dat betrokkene niet alleen bij aangetekende brief, maar meteen ook bij gewone brief is opgeroepen. 
       5 Zie HR 6 november 1998, NJ 1999, 103 (BJ 1998, 60 m.nt. WD); HR 3 november 2000, NJ 2000, 717 (BJ 2000, 59); HR 25 oktober 2002, NJ 2002, 599 (BJ 2002, 45); HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB (BJ 2003, 20 m.nt. WD); HR 12 december 2003, BJ 2004, 2 m.nt. red.; HR 22 oktober 2004, BJ 2004, 55 m.nt. red. 
       6 Vgl. het verweerschrift namens de OvJ, punt 2.13. 
       7 Noot W. Dijkers onder HR 6 november 1998, BJ 1998, 60; noot redactie onder Rb. 's-Hertogenbosch 25 april 2003, BJ 2003, 42. 
       8 Zie onder vigeur van de Krankzinnigenwet: o.m. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 572; HR 23 januari 1987, NJ 1987, 409; onder vigeur van de Wet Bopz o.m.: HR 22 juni 2001, NJ 2001, 437; HR 9 januari 2004, NJ 2004, 213. Eenzelfde vaste rechtspraak bestaat voor andere rechterlijke beslissingen met een korte geldigheidsduur, zoals bijv. de uithuisplaatsing van minderjarigen. Zie HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377, en laatstelijk HR 26 maart 2004, NJ 2004, 637 m.nt. JdB, telkens met verdere gegevens in de daaraan voorafgaande conclusies. 
       9 Conclusies voor HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271 (alinea's 2.6-2.8), en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 143 (alinea 3.4). 
       10 EHRM 28 september 2000 (Messina/Italië (no. 2), application no. 25498/94.  
       11 EHRM 30 oktober 2003 (Ganci/Italië), app. no. 41576/98); EHRM 8 februari 2005 (Bifulco/Italië), app. no. 60915/00). Het toepasselijke Italiaanse recht schreef voor zulke beroepen een korte beroepstermijn en een beslissing binnen tien dagen voor. 
       12 Zie reeds EHRM 17 januari 1970 (Delcourt), A 11; G. Dutertre, Key case-law extracts ECHR, 2003, blz. 186-188