ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:7863

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:7863 Rechtbank Amsterdam , 23-10-2013 / HA EXPL 12-1590

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-10-23

Zaaknummer: HA EXPL 12-1590

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:7863

---

Actio pauliana van artikel 47 Faillissementswet (Fw) (vernietiging van de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld). Beroep op artikel 47 Fw slaagt deels wel en deels niet.

vonnis 
     RECHTBANK  AMSTERDAM 
     
     
       afdeling privaatrecht 
     
     
     
       Zaaknummer en rolnummer: 1399058 \ HA EXPL 12-1590 
       Uitspraak: 23 oktober 2013 
     
     
     Vonnis van de kantonrechter 
     in de zaak van: 
     
     
       
        [eiser] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], gevestigd te [plaats], 
       kantoorhoudende te [plaats], 
       eiser, 
       gemachtigde: mr. D.M. van Geel, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     
       t e g e n  
     
     
     
       1. 
       
         Hocrea Beheer B.V., 
         gevestigd te Dalfsen, 
       
     
     
       2. 
       
         
          [gedaagde 2], 
         wonende te [plaats], 
       
     
     
       3. 
       
         De Nieuwe Afspraak B.V., 
         gevestigd te Amsterdam, 
         gedaagden, 
         gemachtigde: mr. J.P. Barth, advocaat te Amsterdam. 
       
       
       
       
         Partijen zullen hierna Curator, Hocrea, [gedaagde 2] en DNA worden genoemd. 
       
       
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
     
     
       De volgende processtukken zijn ingediend: 
     
     
     
       
         de dagvaarding van 28 november 2012 inhoudende de vordering van Curator, 
       
       
         de conclusie van antwoord, met producties, van 23 januari 2013, 
       
     
     
     
       Ingevolge tussenvonnis van 6 februari 2013 heeft op 30 mei 2013 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken bevinden zich bij de stukken. Daarnaast heeft Curator ten behoeve van de bijeenkomst  
       van partijen nog de producties (1 t/m 8) behorende bij de dagvaarding overgelegd. Vervolgens zijn nog ingediend: 
     
     
     
       
         de akte na comparitie, met producties, van 17 juli 2013 van Hocrea c.s., 
       
       
         de antwoordakte na comparitie van 14 augustus 2013 van Curator. 
       
     
     
     
       Daarna is vonnis bepaald. 
     
     
   
   
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
   
   
     Feiten en omstandigheden 
     
     
       1. 
       Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 
       
       
         1.1. 
         
          [gedaagde 2] is bestuurder van Hocrea. Hocrea is bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) en van DNA. Hocrea houdt eenderde van de aandelen althans 30% van de aandelen in [bedrijf 1]. Ook de dochter van [gedaagde 2] en haar ex-echtgenoot houden aandelen in [bedrijf 1]. Hocrea houdt eenderde van de aandelen althans 30% van de aandelen in DNA. Ook de dochter van [gedaagde 2] en haar ex-echtgenoot houden aandelen in [bedrijf 1]. 
         
       
       
         1.2. 
         Sinds 2009 exploiteerde [bedrijf 1] enkele van derden gehuurde partyschepen. Op deze partyschepen werden evenementen met catering verzorgd. Partyschepen werden lang van tevoren gereserveerd door klanten. 
         
       
       
         1.3. 
         Sinds in elk geval begin 2011 kocht DNA ten behoeve van de op de door [bedrijf 1] geëxploiteerde schepen gehouden evenementen de catering in bij derden. DNA zond daarvoor facturen aan [bedrijf 1] met een betalingstermijn van zeven dagen na factuurdatum. 
         
       
       
         1.4. 
         Vanaf medio augustus 2011 is Hocrea in de persoon van [gedaagde 2] als onbezoldigd interim-manager aan de slag gegaan voor [bedrijf 1]. 
         
       
       
         1.5. 
         Op 28 augustus 2011 heeft [naam 1] namens enkele van zijn vennootschappen brieven aan [bedrijf 1] gezonden. [naam 1], althans zijn desbetreffende vennootschap, is verhuurder van door [bedrijf 1] geëxploiteerde partyschepen, en tevens één van de aandeelhouders in [bedrijf 1]. [naam 1] schrijft in deze, voor zover relevant gelijkluidende, brieven: 
         
         
           (…) 
           De huurachterstand is (…) liefst Euro (…). 
           Dat is onacceptabel. 
         
         
         
           Ik zeg hierbij de huurovereenkomst op (…). 
         
         
         
           Omdat ik heel goed begrijp dat daarmee het bestaansrecht van [[bedrijf 1]] in het geding komt, gun ik u verder de tijd tot 15 november 2011 om gaande zaken af te handelen. Op die datum wil ik de schepen schoon opgeleverd krijgen. 
         
         
         
           Mochten er tussen nu en 15 november 2011 inzichten ontstaan die voortgang van gebruik en exploitatie van [het schip] door [[bedrijf 1]] rechtvaardigen hoor ik dat graag. Ik zal alsdan oordelen of [[bedrijf 1]] mijn vertrouwen nog waard is de schepen opnieuw te huren. 
           (…) 
         
         
       
       
         1.6. 
         Op 1 september 2011 is Hocrea als statutair bestuurder van [bedrijf 1] aangetreden. 
         
       
       
         1.7. 
         Op 1 september 2011 stonden meerdere reserveringen in de boeken waarvoor reeds vooruitbetalingen van de klanten waren ontvangen. 
         
       
       
         1.8. 
         Op 31 oktober 2011 heeft [bedrijf 1] aan DNA een bedrag van € 3.750,00 betaald voor door DNA ingekochte catering. 
         
       
       
         1.9. 
         Op 8 november 2011 heeft [gedaagde 2] namens [bedrijf 1] een melding van betalingsonmacht aan de Belastingdienst gedaan betreffende belastingaanslagen over augustus en september 2011 groot € 6.996,00 respectievelijk € 8.178,00. [gedaagde 2] schrijft in de toelichting bij de melding: 
         
         
           (…) 
           Eind augustus 2011 is mij door de aandeelhouders van [[bedrijf 1]] gevraagd het bewind over de vennootschap over te nemen van de scheidende directeur nadat gebleken was dat er een ernstig financieringsprobleem was ontstaan. 
         
         
         
           Voornaamste oorzaken van de insolvabiliteit van de onderneming waren de zeer tegenvallen resultaten van de exploitatie gedurende SAIL 2011 én het wegvallen van de exploitatie van het partyschip [naam schip] ten gevolge van brand. 
         
         
         
           Ondanks dat er met behulp van de verhuurders van de door [[bedrijf 1]] gehuurde schepen en enkele andere grote crediteuren, die allen hun vorderingen op de vennootschap onverplicht opschortten, er een behoorlijke inhaalslag is gemaakt op betalingsachterstanden is het niet gelukt om de continuïteit te waarborgen. 
         
         
         
           De verhuurders van de schepen hebben per 15 november aanstaande de huurovereenkomsten en het vertrouwen in de exploitant definitief opgezegd. Daarmee is het fundament onder het bestaansrecht van de vennootschap komen te vervallen. 
         
         
         
           Met die wetenschap moet ik u bijgaande ‘Melding van betalingsonmacht’ toe sturen. 
         
         
         
           Er rest mij derhalve geen andere weg dan aan crediteuren, en de belastingdienst uit de nog te ontvangen debiteuren, een eenmalige uitkering aan te bieden. Dat zal komende week geschieden. Of het voorstel door crediteuren integraal zal worden geaccepteerd valt niet te voorspellen. De uiterste datum waarop crediteuren moeten reageren is vastgesteld op 21 november aanstaande. 
           (…) 
         
         
       
       
         1.10. 
         Per 9 november 2011 had DNA een vordering op [bedrijf 1] van € 12.083,55 uit hoofde van catering ten behoeve van [bedrijf 1]. Deze vordering was ten minste elf dagen ‘oud’. 
         
       
       
         1.11. 
         Op 12 november 2011 heeft de laatste door [bedrijf 1] georganiseerde partyboottocht plaatsgevonden. 
         
       
       
         1.12. 
         Op 14 november 2011 heeft [bedrijf 1], in de persoon van [gedaagde 2], een brief aan haar crediteuren verzonden met, voor zover relevant, de volgende inhoud: 
         
         
           (…) 
           Eind augustus heb ik op verzoek van de aandeelhouders het bewind over [[bedrijf 1]] overgenomen met de inzet een reorganisatie/sanering door te voeren om een faillissement te voorkomen. 
           (…) 
           Met behulp van de verhuurders van de door [[bedrijf 1]] geëxploiteerde schepen, die hun huurvorderingen aan hielden, is het in de afgelopen maanden voor een zeer groot deel gelukt achterstallige schulden in te lopen. Helaas moet ik nu vaststellen dat niet verwacht mag worden dat het mogelijk is de vennootschap in leven te houden als er niet meer rabiate maatregelen worden genomen. 
         
         
         
           Het is om die reden dat ik mij tot u richt met het verzoek in te stemmen met een afkoop van de van u openstaande facturen. Ik voorzie dat het mogelijk is in de loop van de komende maanden daarop 10% te betalen waarna de kas echt helemaal leeg zal zijn. 
         
         
         
           Ik heb hierbij het gelijkheidsbeginsel gehanteerd waaronder alle crediteuren hetzelfde aanbod hebben gekregen. Een verkort overzicht van alle crediteuren en het van hen openstaande saldo treft u bijgaand aan. 
         
         
         
           Indien u niet akkoord wenst te gaan met mijn aanbod, of enkelen van u dat niet doen, rest mij geen andere weg dan het faillissement van de vennootschap aan te vragen. (…) Het beetje geld dat dan nog mogelijk beschikbaar komt zal dan volledig aan het salaris van de curator opgaan is mijn inschatting. 
         
         
         
           Ik verzoek u vriendelijk mij uiterlijk 21 november aanstaande te laten weten of u met mijn aanbod akkoord bent. (…) 
           (…) 
         
         
       
       
         1.13. 
         In de bijlage bij de brief van 14 november 2011, getiteld ‘Krediteuren d.d. 09.11.2011’ is opgenomen dat [bedrijf 1] per 9 november 2011 een crediteurenbestand ten bedrage van € 319.710,04 heeft, waarvan € 12.083,55 ten aanzien van crediteur DNA. 
         
       
       
         1.14. 
         Op 15 november 2011 heeft DNA nog een laatste factuur inzake catering aan [bedrijf 1] verzonden. Deze factuur bedraagt € 2.081,36 inclusief btw en heeft betrekking op drie partyboottochten gehouden op 9, 11 respectievelijk 12 november 2011. 
         
       
       
         1.15. 
         
           In de periode van 15 t/m 25 november 2011 heeft [bedrijf 1] de volgende bedragen aan DNA betaald: 
           €      914,50 op 15 november 
           €   1.000,00 op 16 november 
           €   9.500,00 op 21 november 
           
             €   3.000,00  op 25 november 
           	     € 14.414,50 totaal 
         
         
       
       
         1.16. 
         Op 25 november 2011 hebben de aandeelhouders van [bedrijf 1] besloten het faillissement van [bedrijf 1] aan te vragen. 
         
       
       
         1.17. 
         Op 28 november 2011 heeft [bedrijf 1] haar eigen faillissement aangevraagd. 
         
       
       
         1.18. 
         Op 6 december 2011 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. 
         
       
     
   
   
     Vordering en verweer 
     
     
       2. 
       Curator vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I	primair, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Curator van € 18.414,50 aan hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2012 tot de dag der algehele voldoening, 
         II	subsidiair, Hocrea en [gedaagde 2] hoofdelijk en daarnaast DNA te veroordelen tot betaling aan Curator van € 18.414,50 aan hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, 
         III	meer subsidiair, gedaagden te veroordelen tot betaling aan Curator van een in goede justitie te betalen bedrag, 
         IV	in elk geval, gedaagden te veroordelen tot betaling aan Curator van € 600,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, 
         V	in elk geval, de kosten van het geding, daaronder begrepen in voorkomend geval de nakosten. 
       
       
     
     
       3. 
       Curator stelt kort gezegd het volgende. De gevorderde hoofdsom is de som van de bedragen die kort voor de faillietverklaring van [bedrijf 1] op de bankrekening van DNA zijn bijgeschreven. Deze door [bedrijf 1] gedane betalingen zijn paulianeus en vernietigbaar op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) althans op grond van artikel 47 Fw. Reeds op 28 augustus 2011 wist [bedrijf 1] dat haar onderneming geen bestaansrecht meer had. Verder heeft het bestuur van [bedrijf 1] onrechtmatig gehandeld doordat het bij een naderend en onafwendbaar faillissement heeft besloten om uitsluitend haar ‘eigen’ vennootschap DNA te voldoen, zulks ten detrimente van de andere crediteuren van [bedrijf 1]. Verder valt Hocrea een persoonlijk ernstig verwijt te maken nu zij als bestuurder van [bedrijf 1] heeft gehandeld in strijd met de artikelen 2:9 en 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW), terwijl [gedaagde 2] in deze zin hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 2:11 BW. 
     
     
       4. 
       Gedaagden voeren verweer tegen de vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan. 
       
     
   
   
     Beoordeling 
     
     
       5. 
       Voor de goede orde wordt opgemerkt dat in de gevorderde hoofdsom is begrepen een bedrag van € 250,00 dat op 21 november 2011 door [bedrijf 1] aan DNA zou zijn betaald. Zoals gedaagden onbetwist hebben aangevoerd, en zoals ook blijkt uit de stukken, betreft het hier echter een betaling van DNA aan [bedrijf 1]. Van de gevorderde hoofdsom kan derhalve slechts voor toewijzing in aanmerking komen een bedrag van ten hoogste € 18.164,50, zijnde de optelsom van de onder 1.8 en 1.15 genoemde bedragen. 
       
     
     
       6. 
       Het verwijt van Curator is dat gedaagden in het zicht van het faillissement van [bedrijf 1] gelden van [bedrijf 1] naar DNA hebben laten vloeien waarmee die vennootschap oneigenlijk werd bevoordeeld ten opzichte van andere crediteuren van [bedrijf 1].  
       
     
     
       7. 
       
         Gedaagden hebben deze gestelde gang van zaken betwist en voeren daartoe het volgende aan. De onderneming van [bedrijf 1] was in 2011 verlieslatend. Vanaf medio augustus 2011 is Hocrea in de persoon van [gedaagde 2] als onbezoldigd interim-manager opgetreden, pogende de exploitatie te verbeteren. Voor de continuïteit van de onderneming bleek het nodig dat een onderhands schuldakkoord tot stand zou komen. Per 1 september 2011 is Hocrea formeel als bestuurder van [bedrijf 1] aangetreden en heeft zij, in de persoon van [gedaagde 2], de totstandkoming van een onderhands schuldakkoord ter hand genomen. Die totstandkoming was een realistisch vooruitzicht want de belangrijkste crediteuren hadden hun medewerking toegezegd, dat wil zeggen de verhuurders van de schepen, belangrijke leveranciers, de aandeelhouders en ook DNA. De gezamenlijke aandeelhouders hadden een bedrag van tussen de € 10.000,00 en € 15.000,00 toegezegd ter financiering van een schuldakkoord. Tegelijkertijd moest de continuïteit van de onderneming van [bedrijf 1] worden gewaarborgd. Met name de leveranciers van de catering wensten niet meer op rekening aan [bedrijf 1] te leveren. Hocrea heeft toen geregeld dat DNA de leveranties van enkele essentiële leveranciers voor [bedrijf 1] zou voorschieten. De door dat voorschieten ontstane vorderingen van DNA op [bedrijf 1] zijn met het bedrag van € 18.164,50 door [bedrijf 1] aan DNA voldaan; althans deels voldaan, want een bedrag van € 7.464,63 is uiteindelijk onvoldaan gebleven. Het onderhandse schuldakkoord leek te gaan slagen, maar uiteindelijk is het niet gelukt omdat op 28 november 2011 bleek dat de werknemers van [bedrijf 1] niet bereid waren om (een deel van) hun vorderingen op [bedrijf 1] prijs te geven. Pas op dat moment was duidelijk dat een faillissement onafwendbaar was. 
         In de periode van de door Curator gewraakte betalingen aan DNA zijn ook andere crediteuren dan DNA door [bedrijf 1] betaald. In de periode vanaf 31 oktober 2011 tot aan het faillissement is een bedrag van € 23.498,19 aan derden betaald en een bedrag van € 18.164,50 aan DNA. Als men daarbij bedenkt dat DNA verreweg de grootste leverancier was én dat zonder die leveranties de gereserveerde evenementen niet konden doorgaan, is duidelijk dat er geen sprake is van benadeling van crediteuren. 
         De opzegging van de huur op 28 augustus 2011 was slechts bedoeld om rechten veilig te stellen; de verhuurder bleek immers bereid om medewerking te verlenen aan een schuldakkoord, zo klinkt door in de opzeggingsbrief en zo bleek ook daags na het verzenden van de brief doordat de verhuurder / aandeelhouder feitelijk medewerking aan een schuldakkoord toezegde. De melding van betalingsonmacht aan de Belastingdienst betrof slechts een voldoening aan een wettelijke verplichting. Uit de opzeggingsbrief en de melding van betalingsonmacht kan derhalve niet worden afgeleid dat op 28 augustus 2011 of 8 november 2011 duidelijk was dat de onderneming van [bedrijf 1] geen bestaansrecht meer had. 
         Aldus steeds gedaagden. 
       
       
     
     
       8. 
       Met de gewraakte betalingen aan DNA werd de door DNA ingekochte catering voldaan op factuurbasis. In dat kader heeft [bedrijf 1] in de periode van 15 t/m 21 november 2011 (€ 914,50 + € 1.000,00 + € 9.500,00 =) € 11.414,50 aan DNA voldaan. Hiermee werd voor een groot deel (voor ruim 94%) gedelgd de per 9 november 2011 openstaande en ten minste elf dagen oud zijnde schuld van € 12.083,55, die, gezien de betalingstermijn van zeven dagen na factuurdatum, geheel opeisbaar was toen het bedrag van € 11.414,50 werd betaald. Met andere woorden, de betalingen in de periode van 15 t/m 21 november 2011 moeten worden aangemerkt als voldoeningen van opeisbare schulden die, nu [bedrijf 1] failliet is, slechts op de gronden genoemd in artikel 47 Fw voor vernietiging in aanmerking komen. 
       
     
     
       9. 
       Artikel 47 Fw luidt als volgt: De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.  
       
     
     
       10. 
       Eerst nadat DNA de betalingen in de periode van 15 t/m 21 november 2011 van [bedrijf 1] ontving, is het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd. Wetenschap van de faillissementsaanvraag levert voor die betalingen derhalve geen grond voor vernietiging op. Derhalve moet worden bezien of, zoals Curator stelt, de betalingen het gevolg waren van overleg tussen [bedrijf 1] en DNA, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. ‘Overleg’ moet in dit verband aldus worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij DNA, maar ook bij [bedrijf 1] de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling DNA boven andere schuldeisers te begunstigen. 
       
     
     
       11. 
       Curator stelt ter onderbouwing van het overleg in de hiervoor bedoelde zin dat de gewraakte betalingen aan DNA zijn gedaan in een periode waarin het bestuur van [bedrijf 1] wist dat de vennootschap technisch failliet was, terwijl Hocrea en [gedaagde 2] bij [bedrijf 1] zowel als DNA een zodanige rol bekleedden dat zij in staat waren om DNA te voldoen terwijl de overige crediteuren niet voldaan werden. DNA is als enige crediteur volledig voldaan. De betalingen die vanaf 15 november 2011 plaatsvonden waren de enige ‘actieve’ betalingen door [bedrijf 1]; de overige betalingen betroffen automatische incasso’s. 
       
     
     
       12. 
       
         Het verweer van gedaagden is gebaseerd op de notie dat DNA moest worden betaald omdat, als dat niet zou gebeuren, de onderneming van [bedrijf 1] dan vanwege een gebrek aan catering meteen ten onder zou gaan terwijl een voortgang van de onderneming middels een schuldakkoord een reële optie was. Gedaagden hebben in dit kader aangevoerd dat DNA vanaf september 2011 bij wijze van spreken in de bres is gesprongen toen catering-leveranciers niet meer op rekening wilden leveren. Hierover wordt als eerste overwogen dat, zoals Curator ook aanvoert, uit de overgelegde stukken blijkt dat DNA in elk geval vanaf begin 2011 feitelijk al als de catereraar fungeerde; het relaas van gedaagden klopt in zoverre dus niet. Desondanks kan de kantonrechter het verweer wel volgen: als de cateraar (feitelijk DNA) niet wordt betaald, komt het bedrijf tot stilstand. DNA wilde immers wel op rekening leveren, maar was niet bereid om de rekeningen al te lang te laten openstaan. DNA was uiteraard ook niet tot zo’n bereidheid gehouden. DNA moest dus worden betaald, anders hield het op. De vraag is nu of de betalingen in de periode van 15 t/m 21 november 2011 zijn gedaan lopende een levensvatbare bedrijfsvoering dan wel in een tijdsgewricht waarin [bedrijf 1] al technisch failliet was. Dit laatste was het geval, zo moet wel worden geconcludeerd uit de brief van 14 november 2011. Weliswaar was er de hoop dat de schuldeisers hun verlies zouden nemen, waardoor een faillissement kon worden voorkomen, maar gedurende deze periode van onzekerheid was [bedrijf 1] technisch failliet en was haar onderneming gestaakt (na 12 november 2011 is er geen evenment meer georganiseerd). Anders dan gedaagden aanvoeren kan DNA met betrekking tot de periode van 15 t/m 21 november 2011 dan ook niet meer worden gelijkgesteld met een dwangcrediteur. Tegelijkertijd betaalde [bedrijf 1] in de periode van 15 t/m 21 november 2011 wel ruim 94% van de achterstallige rekeningen van DNA, zodoende afbreuk doende aan het door [bedrijf 1] zelf geformuleerde gelijkheidsbeginsel (elke crediteur krijgt 10% van zijn vordering). Deze betalingen van [bedrijf 1] aan DNA hebben uiteindelijk, gegeven het latere faillissement, ook geleid tot bevoordeling van DNA boven de andere schuldeisers. In de periode vanaf 9 november 2011, aanhakend bij de datum van de onder 1.13 bedoelde lijst van schuldeisers per 9 november 2011, heeft [bedrijf 1] het volgende aan andere schuldeisers betaald:  
         €    113,67 aan een tankstation (Shell) 
         €    878,05 aan salarisbetalingen (diverse personen) 
         €    440,00 aan een reïntegratiebureau (Sagenn) 
         € 3.445,70 aan een verzekeraar (Kuiper) 
         € 1.864,45 aan telecommunicatiekosten (Vodafone) 
         €    856,80 aan kosten verbonden aan de faillissementsaanvraag (advocaat) 
         
           € 1.720,00  aan Rabobank Nederland 
         € 9.318,67 totaal. Van alle zojuist genoemde schuldeisers staat slechts de verzekeraar (Kuiper) vermeld op de onder 1.13 bedoelde lijst van schuldeisers per 9 november 2011, namelijk voor een vordering van € 5.884,81. Alles tezamen beziend acht de kantonrechter afdoende gesteld en niet voldoende betwist dat er sprake is geweest van overleg in de zin van artikel 47 Fw. Tussen [bedrijf 1] en DNA, met dezelfde bestuurder en ook deels dezelfde aandeelhouders, bestond immers de gedeelde mening dat DNA in elk geval moest worden betaald omdat het in hun beleving niet zo kon zijn dat leveranciers van catering niet worden betaald, terwijl er tegelijk de gedeelde wetenschap was dat voor de verzameling van crediteuren de ‘10%-regel’ gold. De conclusie moet dan zijn dat bij [bedrijf 1] alsook bij DNA de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betalingen DNA boven andere schuldeisers te begunstigen. Het beroep op vernietiging op grond van artikel 47 Fw slaagt in zoverre. 
       
       
       
         
           de betaling van 25 november 2011 
         
       
       
     
     
       13. 
       Zoals uiteengezet is de schuld aan DNA die op 9 november 2011 € 12.083,55 bedroeg en ten minste elf dagen oud was, vanaf 15 november 2011 gedeeltelijk voldaan zodat op 25 november 2011 daarvan nog openstond een bedrag van (€ 12.083,55 - € 11.414,50 =) € 669,05. Verder stond op die datum nog open de laatste, en op 25 november 2011 inmiddels opeisbare, factuur van 15 november 2011 ad € 2.081,36. Tezamen sluit dat op een schuld van € 2.750,41, opeisbaar op 25 november 2011 toen door [bedrijf 1] een bedrag van € 3.000,00 is voldaan, afgerond € 250,00 méér dan uit hoofde van de catering was verschuldigd, waarover hierna onder 14. Voor € 2.750,00 gaat het dus in elk geval om een voldoening aan een opeisbare verbintenis. De voldoening van € 2.750,00 is naar het oordeel van de kantonrechter vernietigbaar, zo niet vanwege wetenschap van de aanvraag van het faillissement dan op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet voor de betalingen in de periode van 15 t/m 21 november 2011. 
       
     
     
       14. 
       Wat betreft het onder 13. bedoelde bedrag van € 250,00. Mogelijk gaat het hier om de € 250,00 die op 21 november 2011 door DNA aan [bedrijf 1] is betaald, doch dit blijft onduidelijk. Deze onduidelijkheid moet uiteindelijk voor rekening van gedaagden blijven nu zij hebben gesteld dat ook deze € 250,00 een uit hoofde van de catering gedane betaling betrof. Ook hiervoor moet dus worden geconcludeerd dat het de voldoening van een opeisbare schuld betrof, die op de hiervoor uiteengezette gronden vernietigbaar is. 
       
       
         
           de betaling van 31 oktober 2011 
         
       
       
     
     
       15. 
       Voor deze betaling van € 3.750,00, waarvan ook moet worden aangenomen dat het de voldoening van een opeisbare schuld betrof uit hoofde van ingekochte catering, kan niet worden geoordeeld dat de betaling het gevolg was van overleg tussen [bedrijf 1] en DNA, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Voor deze betaling moet worden aangenomen dat zij werd gedaan aan een dwangcrediteur in een periode waarin [bedrijf 1] nog actief was. Het beroep op vernietiging faalt in zoverre. Van onrechtmatig handelen kan gezien de omstandigheden van het geval ook niet worden gesproken. 
       
       
         
           slotsom ten aanzien van het beroep op vernietiging 
         
       
       
     
     
       16. 
       Slotsom is dat het beroep op vernietiging ex artikel 47 Fw slaagt tot het onder 1.15 genoemde bedrag van € 14.414,50. DNA zal op grond van artikel 51 Fw tot betaling daarvan worden veroordeeld. Curator vordert de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2012, kennelijk aanhakend bij de aanmaning van 23 februari 2012 (productie 7 Curator). Tegen dit deel van de vordering is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat de wettelijke rente toewijsbaar is. 
       
       
         
           de vordering op grond van onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       17. 
       Deze vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van Hocrea en [gedaagde 2] als (middellijk) bestuurder van [bedrijf 1]. Hocrea en [gedaagde 2] kunnen in die hoedanigheid eerst worden aangesproken indien zij de betaling van het toegewezen bedrag door DNA frustreren of hebben gefrustreerd. Dat deze situatie zich voordoet is gesteld noch gebleken, hetgeen moet leiden tot afwijzing van deze vordering. 
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       18. 
       Curator heeft ter zake niet méér gesteld dan dat hij een sommatie en aanmaning heeft verzonden. Deze vordering zal als onvoldoende gesubstantieerd worden afgewezen. 
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       19. 
       
         In de zaak tegen DNA wordt DNA als grotendeels in het ongelijk gesteld veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Curator, tot heden begroot op 
         €    106,61 aan explootkosten 
         €    437,00 aan griffierecht 
         
           €    750,00  aan salaris gemachtigde (2,5 punten, tarief € 300,00) 
         € 1.293,61 totaal, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten (de nakosten) worden begroot op € 100,00 (de helft van het toepasselijk tarief met een maximum van € 100,00). 
       
       
       
     
     
       20. 
       In de zaak tegen Hocrea en [gedaagde 2] wordt Curator als in het ongelijk gesteld veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Hocrea en [gedaagde 2], begroot op nihil. 
       
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       veroordeelt DNA tot betaling aan Curator van € 14.414,50 aan hoofdsom, te verrmeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2012 tot aan de voldoening, 
       
     
     
       veroordeelt DNA in de aan de zijde van Curator gevallen en nog te vallen proceskosten, begroot op € 1.393,61 inclusief de nakosten, 
       
     
     
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       veroordeelt Curator in de aan de zijde van Hocrea en [gedaagde 2] gevallen en nog te vallen proceskosten, begroot op nihil, 
       
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2013 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
         De griffier							De kantonrechter