ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2017:4544

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2017:4544 Rechtbank Gelderland , 16-08-2017 / C/05/315605 / HA ZA 17-56 / 172 / 1328

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2017-08-16

Zaaknummer: C/05/315605 / HA ZA 17-56 / 172 / 1328

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2017:4544

---

Auteursrecht op in maatwerk gebruikte CMS software.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/315605 / HA ZA 17-56 / 172 / 1328 
     
     
     
       
         Vonnis van 16 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         WD GROEP B.V. , onder andere handelend onder de naam Webbouwers 
       gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. M.A. van den Hazenkamp te Veghel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SCHUMAN INCASSO B.V. , 
       gevestigd en kantoorhoudende te Groenlo, gemeente Oost Gelre, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna WD Groep en Schuman Incasso genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 12 april 2017 - de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte tot in het geding brengen producties van WD Groep 
       - het verkort proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2017 
       - de akte overlegging kostenspecificatie van Schuman Incasso  
       - de antwoordakte specificatie proceskosten van WD Groep 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
       2.1. 
       WD Groep ontwikkelt (maatwerk)software en verzorgt de implementatie van deze  software.  
       
     
     
       2.2. 
       Schuman Incasso is een incasso- en deurwaarderskantoor.  
     
     
       2.3. 
       Op 25 juni 2013 heeft Schuman Incasso aan de rechtsvoorgangster van WD Groep, Webdesigning.nl B.V. (hierna: Webdesigning), de opdracht gegeven voor de ontwikkeling van een gebruikersportal voor Schuman Incasso. Aanvankelijk was de naam van deze applicatie ‘Schucasso’; uiteindelijk werd de applicatie ‘Twiga’ genoemd. Hiertoe is door partijen een ‘Opdrachtbevestiging Schucasso’ (hierna: de opdrachtbevestiging) opgesteld. In de opdrachtbevestiging is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         […]  
         Inhoud 
         […]  
         Zaken die in dit voorstel in ieder geval aanwezig zijn: 
         […] 
         	leverancier onafhankelijkheid voor de toekomst (beschikbaarheid broncodes, opbouw van code en rechten) en dus geen licentie kosten  
         […] 
       
       
       
         Planning & betaling 
         	[…] 
         Na volledige betaling ontvangt u van ons de  broncodes en documentatie . Daarna kunt u  vrijelijk over de software beschikken  (gebruiken, aanpassen, onderhouden, verder distribueren en uitbreiden), met uitzondering van software van derden, welke door ons (eventueel) zijn ingezet. Na aanpassing van de broncodes (natuurlijk niet het normale gebruik van het systeem) door een andere partij dan Webdesigning.nl BV vervalt wel uiteraard de standaard garantie van drie maanden na oplevering. Eventueel is nog voor dit project een apart onderhoudscontract met Webdesigning.nl BV af te sluiten. […] 
       
       
       
         Calculatie 
       
       
       
         	Programmeeruren: 	560 × 98 euro (in plaats van 102) 
         	Projectmanagementuren: 	112 × 102 euro (in plaats van 107) 
         Softwarebouwstenen: 	0 euro                
         ___________________________________________________+ 
         	Totale investering	66.304 euro, exclusief BTW 
         […] 
       
       
       
         Vervolg 
         […] 
         Na volledige betaling heeft opdrachtgever de rechten om de applicatie onbeperkt te mogen aanpassen en doorverkopen voor wat betreft de onderdelen die Webdesigning.nl BV heeft gemaakt. Opdrachtgever mag er geen patent/octrooi op aanvragen aangezien de auteursrechten liggen bij opdrachtgever en bij Webdesigning.nl BV. 
         […] 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op enig moment heeft Webdesigning de applicatie Twiga ontwikkeld. Hiervoor heeft zij gebruik gemaakt van het Flat Flamingo Content Management System (hierna: Flat Flamingo).  
       
     
     
       2.5. 
       Op 16 juli 2013 is Webdesigning failliet verklaard. 
       
     
     
       2.6. 
       Na het faillissement van Webdesigning heeft [naam curator] , curator in het faillissement van Webdesigning (hierna: de curator), bij de activatransactieovereenkomst van 23 juli 2013 onder andere de inventaris, de voorraden, de goodwill, de orderportefeuille, het klantenbestand en het onderhandenwerk aan de heer [naam voormalig bestuurder] van Webdesigning. Vervolgens heeft [naam voormalig bestuurder] de activa ingebracht in de op 18 juli 2013 opgerichte WD Groep waarvan [naam voormalig bestuurder] op het moment van oprichting aandeelhouder was.  
       
     
     
       2.7. 
       Met een minnelijke regeling, tot stand gekomen op 27 juni 2016, is de samenwerking tussen partijen in onderling overleg beëindigd. De minnelijke regeling, vervat in een schrijven van de advocaat van Schuman Incasso, bevat onder meer de volgende bepalingen: 
       
       
         
           Een minnelijke regeling 
         
       
       
       
         4. Cliënte stelt de volgende minnelijke regeling voor en tekent daarbij aan dat voor wat betreft het financiële aspect blijk wordt gegeven van het uiterste waartoe cliënte zich bereid toont:  
       
       
       
         […] 
         d. uw cliënte stelt aan cliënte ter beschikking alle software van derden voor, en als thans in, gebruik in Twiga (volgens lijst Twiga – derde partij software) en zal deze software aan cliënte ter beschikking blijven stellen zolang Twiga bij uw cliënte in beheer is; 
       
       
       
         	e. cliënte en uw cliënte treden met elkaar in overleg teneinde te bezien of over toekomstige samenwerking afspraken kunnen worden gemaakt. Zo het maken van afspraken tot de mogelijkheden behoort, dienen die afspraken te betreffen: (i) praktische afspraken over werkwijze en facturering en (ii) de afhandeling van openstaande meldingen. 
         […] 
       
       
     
     
       2.8. 
       Ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen een ‘Akte verlenen gebruiksrecht maatwerksoftware’ (hierna: akte gebruiksrecht) opgesteld. Vervolgens heeft WD Groep conform de akte gebruiksrecht de broncode van de maatwerksoftware met betrekking tot Twiga op 6 september 2016 overgedragen aan Schuman Incasso. WD Groep heeft in dit kader Flat Flamingo uit de onlineomgeving van Twiga offline gehaald. 
       
     
     
       2.9. 
       Schuman Incasso heeft vervolgens de op 6 september 2016 overgedragen maatwerksoftware van Twiga op https://www.twigacreditmanagement.nl/ verwijderd en een back-up van de applicatie, inclusief Flat Flamingo, van 5 september 2016 teruggeplaatst. 
       
     
   
   
     
       3 De vordering en het verweer in conventie 
     
       3.1. 
       WD Groep vordert dat de Rechtbank Gelderland bij vonnis – voor zover de wet zulks toelaat – uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I.	voor recht verklaart dat Schuman Incasso met het gebruik van het Flat Flamingo sinds 6 september 2016, althans een door de rechtbank te bepalen datum, inbreuk maakt op de auteursrechten van Arda Investments B.V.; 
         II.	Schuman Incasso beveelt iedere inbreuk op auteursrechten met betrekking tot Flat Flamingo met onmiddelijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden; 
         III.	Schuman Incasso beveelt om binnen een dag na betekening van het vonnis Flat Flamingo van het domein https://www.twigacreditmanagement.nl/ of andere voor de werking van Twiga gebruikte domeinen te (laten) verwijderen, WD Groep dat binnen dezelfde termijn schriftelijk te bevestigen en ook verwijderd te houden, in ieder geval totdat Schuman Incasso hernieuwde toestemming voor dat gebruik via WD Groep heeft weten te verkrijgen; 
         IV.	Schuman Incasso veroordeelt om aan WD Groep binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te betalen een bedrag van € 967,71, althans een zodanig door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dat de rechtbank rechtvaardig acht, per maand of een gedeelte daarvan vanaf september 2016, althans een door de rechtbank te bepalen datum, totdat het gebruik van Flat Flamingo is gestaakt en gestaakt wordt gehouden of Schuman Incasso (hernieuwde) toestemming voor dat gebruik via WD Groep heeft weten te verkrijgen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening; 
         V.	Schuman Incasso veroordeelt om aan WD Groep binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 66.767,06 te betalen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dat de rechtbank rechtvaardig acht, aan schadevergoeding wegens wanprestatie, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening; 
         VI.	Schuman Incasso veroordeelt om aan WD Groep binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een bedrag van, primair, € 10.015,06 te betalen, althans subsidiair € 4.471,46, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dat de rechtbank rechtvaardig acht, aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening; 
         VII.	Schuman Incasso te veroordelen om aan WD Groep binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te betalen een bedrag van € 2.278,00, althans een zodanig door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag wat dat de rechtbank rechtvaardig acht, aan advocaatkosten met betrekking tot de wanprestatie, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening; 
         VIII.	Schuman Incasso conform hetgeen daarover in het lichaam van de dagvaarding is opgemerkt veroordeelt in de volledige proceskosten van het geding zoals bedoeld in artikel 1019h Rv met betrekking tot de auteursrechtinbreuk, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag van de algehele voldoening; 
         IX.	het onder I tot en met VII verzochte toewijst onder de bepaling dat Schuman Incasso bij gebreke van nakoming hiervan een dwangsom aan WD Groep verschuldigd is van € 2.500,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dat de rechtbank rechtvaardig acht, per dag, een dagdeel daaronder nadrukkelijk begrepen. 
       
       
     
     
       3.2. 
       WD Groep legt ten eerste aan haar vorderingen ten grondslag dat Schuman Incasso jegens haar een wanprestatie heeft gepleegd doordat zij tekort is geschoten in de nakoming van de afspraak in de vaststellingsovereenkomst dat partijen in overleg zouden treden over het maken van afspraken over de uitvoering van de toekomstige samenwerking. De schade als gevolg van de wanprestatie is volgens WD Groep gelegen in de creditering van verschillende bedragen en de door WD Groep gederfde winst. Daarnaast maakt Schuman Incasso volgens WD Groep inbreuk op het auteursrecht van Arda Investmens B.V. (hierna: Arda Investments) op Flat Flamingo door het onrechtmatig openbaarmaken en verveelvoudigen van de software in de zin van de artikelen 12, 13 en 45 i Auteurswet. WD Groep stelt op grond van een licentieovereenkomst tussen haar en Arda Investments het recht te hebben op te treden tegen voornoemde inbreuk op het auteursrecht van Arda Investmens. WD Groep stelt schade te lijden door de inbreuk op het auteursrecht, nu Schuman Incasso Flat Flamingo gebruikt zonder daarvoor een in de vergoeding voor het beheer door WD Groep verdisconteerde licentiebijdrage aan WD Groep te voldoen, terwijl WD Groep wel een licentievergoeding aan Arda Investmens voldoet.  
       
     
     
       3.3. 
       Schuman Incasso voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in. 
       
       
     
   
   
     
       4 De vordering en het verweer in reconventie 
     
       4.1. 
       Schuman Incasso vordert: 
       
       
         I.	een verklaring voor recht dat Schuman Incasso de (mede)auteursrechthebbende is op de Flat Flamingo software; 
         II.	een verklaring voor recht dat WD Groep met het gebruik van Flat Flamingo software inbreuk maakt op de auteursrechten van Schuman Incasso; 
         III.	WD Groep te bevelen iedere inbreuk op de auteursrechten met betrekking tot de Flat Flamingo software met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis te staken en gestaakt te houden; 
         IV.	WD Groep te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, althans een door de rechtbank te bepalen termijn, de meest recente versie (niet ouder dan de datum van dit vonnis) van de broncodes van de Flat Flamingo software zoals die specifiek draait ten behoeve van Schuman Incasso, onversleuteld en vrij van virussen of andere malware aan Schuman Incasso op een externe gegevensdrager te verstrekken; 
         V.	WD Groep te veroordelen om binnen één week na betekening van het vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, mee te werken aan een spoedige en deugdelijke overdracht van het beheer en onderhoud van Twiga waaronder maar niet uitsluitend begrepen de Flat Flamingo software zoals die specifiek draait ten behoeve van Schuman Incasso naar een door Schuman Incasso aan te wijzen serviceprovider; 
         VI.	WD Groep te veroordelen om aan Schuman Incasso een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij na het vonnis in strijd handelt met het onder I tot en met V verzochte, vermeerderd met € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, althans een zodanig door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dat de rechtbank rechtvaardig acht, per dag, een dagdeel daaronder uitdrukkelijk begrepen; 
         VII.	WD Groep te veroordelen in de volledige (proces)kosten van het geding, berekend op basis van artikel 1019h Rv voor het IE-deel, zowel in conventie als in reconventie. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Schuman Incasso legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat zij auteursrechthebbende is op Flat Flamingo nu zij met Webdesigning in het verleden een gemeenschappelijk auteursrecht is overeengekomen. Door volledige betaling is zij auteursrechthebbende geworden van Flat Flamingo. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat Arda Investments in ieder geval niet de auteursrechthebbende is ten aanzien van Flat Flamingo, zodat WD Groep niet ontvankelijk zou zijn in de onderhavige procedure. Meer subsidiair stelt Schuman Incasso dat Flat Flamingo open source software betreft en WD Groep haar om deze reden het gebruik van Flat Flamingo CMS niet kan ontzeggen. WD Groep maakt op grond van het voorgaande door het gebruik van Flat Flamingo inbreuk op het auteursrecht van Schuman Incasso en dient daarom volgens Schuman Incasso ieder gebruik van de software te staken en gestaakt te houden. Door zich toegang te verschaffen tot de serveromgeving van Twiga en Twiga offline te halen heeft WD Groep jegens Schuman Incasso bovendien onrechtmatig gehandeld, aldus Schuman Incasso.  
       
     
     
       4.3. 
       WD Groep voert verweer.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       5.1. 
       Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk. 
       
       
         
           Rechthebbende Flat Flamingo  
         
       
       
     
     
       5.2. 
       In dit geding is de kernvraag wie de rechthebbende is op Flat Flamingo, dat als CMS software is ingezet in het verder als maatwerk ontwikkelde webportal Twiga. Een daarmee samenhangende vraag is of Flat Flamingo in de rechtsverhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als van de vrije beschikking uitgesloten ‘software van derden’ als bedoeld in de opdrachtbevestiging, hierboven aangehaald onder 2.3. 
       
     
     
       5.3. 
       Partijen zijn het erover eens dat Flat Flamingo een werk is in de zin van artikel 10 lid 1 sub 12° van de Auteurswet (Aw). Het uitgangspunt van de auteurswet is dat het auteursrecht toekomt aan de maker. Dat is een natuurlijk persoon dan wel de werkgever, in wiens dienst de arbeid is verricht. In artikel 2 Aw is bepaald dat het auteursrecht kan worden overgedragen en dat daarvoor een daartoe bestemde akte is vereist. Verder is van belang dat in artikel 10 Aw is bepaald dat samenstellingen van verschillende werken als zelfstandige werken worden beschermd, onverminderd de auteursrechten op de oorspronkelijke werken.  
     
     
       5.4. 
       In § 10 van haar dagvaarding stelt WD Groep dat het auteursrecht op Flat Flamingo vanaf de ontwikkeling bij [naam voormalig bestuurder] Holding B.V. lag en dat [naam voormalig bestuurder] Holding deze software en de daarop rustende auteursrechten later bij akte van 28 februari 2014 heeft overgedragen aan Arda Investments B.V. Dit is door Schuman Incasso betwist en deze stelling, voor zover hiermee wordt bedoeld dat [naam voormalig bestuurder] Holding de maker zou zijn,  bevreemdt ook, omdat [naam voormalig bestuurder] Holding een voormalige financiële houdstervennootschap van de heer [naam voormalig bestuurder] lijkt te zijn en financiële holdings doorgaans geen personeel en zeker geen programmeurs in dienst hebben. Desgevraagd heeft WD Groep op de comparitie nader gepreciseerd dat de software is geprogrammeerd door developpers in dienst van Webdesigning en/of [naam voormalig bestuurder] zelf en dat de software daarna, maar nog geruime tijd voor het faillissement van Webdesigning, is ingebracht in de holding van [naam voormalig bestuurder] . WD Groep heeft daarbij in elk geval niet gesteld en onderbouwd dat de software is ontwikkeld door een of meerdere werknemers in dienst van [naam voormalig bestuurder] Holding.  
       
     
     
       5.5. 
       
         Het inbrengen van auteursrechten in een holding kwalificeert als een overdracht, maar een akte als bedoeld in artikel 2 lid 3 Aw is niet overgelegd en kan volgens WD Groep ook niet worden overgelegd, omdat een zodanige akte niet bestaat. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het auteursrecht nog steeds berust bij de maker(s) en daarmee hetzij bij de, naar de rechtbank aanneemt inmiddels ontbonden, besloten vennootschap Webdesigning B.V., hetzij bij [naam voormalig bestuurder] in privé. Voor het geval dat het werk in dienst van Webdesigning zou zijn gemaakt, geldt dat bij de overgelegde activaovereenkomst van 23 juli [,] 
         2013 (zie hierboven onder 2.6) door de curator in het faillissement van Webdesigning géén auteursrechten aan [naam voormalig bestuurder] zijn overgedragen. Voor het geval dat [naam voormalig bestuurder] in privé als de maker zou moeten worden aangemerkt, hetgeen niet voor de hand ligt omdat alles erop wijst dat [naam voormalig bestuurder] in dienst van Webdesigning de arbeid verrichtte, geldt dat WD Groep heeft opgegeven dat er geen akte is waarbij [naam voormalig bestuurder] zijn auteursrechten heeft overgedragen aan zijn financiële holding, terwijl deze holding inmiddels is geliquideerd, zodat [naam voormalig bestuurder] niet alsnog bij akte zijn eventuele auteursrechten aan [naam voormalig bestuurder] Holding kan leveren. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Dit betekent dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat [naam voormalig bestuurder] Holding hoe dan ook geen auteursrechthebbende is of was. Bewijslevering is niet aan de orde, omdat WD Groep zelf opgeeft dat de vereiste leveringsakte ontbreekt.  
       
     
     
       5.7. 
       Omdat [naam voormalig bestuurder] Holding geen rechthebbende was, kon zij het auteursrecht ook niet, zoals gesteld, bij akte van 28 februari 2014 aan Arda Investments B.V. overdragen. Terzijde merkt de rechtbank op dat Schuman Incasso met recht aan WD Groep tegenwerpt dat uit die akte overigens ook niet duidelijk blijkt dat dat de bedoeling was. WD Groep heeft een concept-akte overgelegd (productie 13), waarin in de considerans auteursrechten op computerprogrammatuur in het algemeen en Flat Flamingo in het bijzonder worden benoemd. In artikel 1 van die concept-akte worden die auteursrechten uitdrukkelijk overgedragen, maar in de ondertekende akte (productie 14) zijn de desbetreffende omschrijvingen van de auteursrechten in de considerans weggelaten en lijkt het alleen nog maar te gaan om de domeinnamen, e-mailadressen en telefoonnummers. Nadere uitleg en/of bewijslevering op dit punt is echter overbodig, omdat, zoals hierboven is vastgesteld, [naam voormalig bestuurder] Holding niet als de rechthebbende op het auteursrecht op Flat Flamingo kan worden aangemerkt en dat auteursrecht dus ook niet had kunnen overdragen. 
       
     
     
       5.8. 
       De slotsom is dat Arda Investments B.V. geen rechthebbende is. Zij heeft geen handhavingsrechten ten aanzien van Flat Flamingo en kan daarom geen volmacht geven aan WD Groep. Het niet-ontvankelijkheidsverweer van Schuman Incasso slaagt. De vorderingen onder I, II, III en IV in conventie moeten worden afgewezen. 
       
     
     
       5.9. 
       Anderzijds zullen ook de vorderingen onder I, II en III in reconventie moeten worden afgewezen. Voor zover Schuman Incasso contractueel als mede-auteursrechthebbende van Twiga moet worden aangemerkt is zij nog geen exclusief rechthebbende op het auteursrecht van de gebruikte CMS software Flat Flamingo geworden. Aan haar komen daarom geen handhavingsrechten met betrekking tot deze CMS software toe en zij kan WD Groep niet verbieden om deze Flat Flamingo voor andere programma’s te gebruiken. 
       
       
         
           Afgifte broncodes en overdracht beheer 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Wel toewijsbaar zijn de vorderingen in reconventie onder IV en V, die strekken tot afgifte van de broncodes van Flat Flamingo en overdracht van het beheer en het onderhoud van Twiga inclusief Flat Flamingo. 
       
     
     
       5.11. 
       Op grond van de onder 2.3 geciteerde opdrachtbevestiging heeft Schuman Incasso contractueel jegens WD Groep aanspraak op afgifte van de nodige broncodes en documentatie, waarmee zij vrijelijk over de software kan beschikken. Tussen partijen is niet in geschil dat Schuman Incasso zonder het toegepaste CMS Flat Flamingo niet vrijelijk over Twiga kan beschikken. In het contract is de door Webdesigning ingezette software van derden uitgezonderd, maar WD Groep heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat Flat Flamingo als zodanige uitgezonderde software moet worden aangemerkt. Weliswaar kan wel worden aangenomen dat het geen software is waarop WD Groep het auteursrecht heeft, maar het is aan WD Groep om te specificeren en zo nodig te bewijzen dat sprake is van de contractueel uitgesloten software, waartoe zij dient te stellen en te bewijzen aan welke derde dat auteursrecht dan wél toekomt. Te dien aanzien geldt dat haar stelling, dat het auteursrecht op Flat Flamingo bij [naam voormalig bestuurder] Holding en/of Arda Investments berust, hierboven is verworpen. 
       
     
     
       5.12. 
       De gestelde omstandigheid dat voor de bouw van Flat Flamingo op haar beurt softwarepakketten van derden zijn gebruikt, in het bijzonder CKEditor Enterprise OEM (spellingcontrole) en CKFinder Enterprise OEM [,] tekstinvoer van de Tsjechische firma CKSource, komt in de contractuele relatie tussen partijen voor rekening en risico van WD Groep. WD Groep heeft niet gesteld dat en waarom aan haar handhavingsrechten of –plichten toekomen met betrekking tot de op die onderdelen rustende auteursrechten van derden en/of dat en waarom die rechten van derden haar zouden beletten om de broncodes van Flat Flamingo aan Schuman Incasso te verstrekken. Integendeel, van een beletsel lijkt geen sprake te zijn indien juist is dat WD Groep, zoals zij stelt, ter zake in aantallen ongelimiteerde sublicenties (productie 41) heeft verkregen. 
       
     
     
       5.13. 
       Nu slechts een deel van de vorderingen in reconventie wordt toegewezen ziet de rechtbank aanleiding de door Schuman Incasso gevorderde dwangsom, vordering VI in reconventie, te matigen en te maximeren zoals bepaald in het dictum.  
       
       
       
       
       
         
           Wanprestatie 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Voorts stelt WD Groep dat er sprake is van een wanprestatie door Schuman Incasso doordat zij tekort is geschoten in de nakoming van de minnelijke regeling (zie 2.10). Volgens haar moet de afspraak, zoals bedoeld onder punt 4 sub e van de minnelijke regeling, zo worden uitgelegd dat daarmee de samenwerking tussen partijen niet zou worden beëindigd maar dat deze zou worden voortgezet. In dit kader is volgens WD Groep het lange voortraject tussen partijen relevant. De tekortkoming van Schuman Incasso is volgens WD Groep niet alleen gelegen in het niet voortzetten van de samenwerking tussen partijen maar ook al in het niet in overleg treden na het overeenkomen van de vaststellingsovereenkomst. Niet alleen uit de geaccordeerde minnelijke regeling maar ook uit de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen volgt volgens WD Groep dat voortzetting van de samenwerking het uitgangspunt van voornoemde regeling was. Partijen zouden in de visie van WD Groep slechts nog duidelijke afspraken moeten maken over de precieze uitvoering van de toekomstige samenwerking. Het verweer van Schuman Incasso komt erop neer dat weliswaar is afgesproken dat partijen in overleg zouden treden ten aanzien van een toekomstige samenwerking, maar dat deze afspraak veel vrijblijvender was dan WD Groep stelt. Het uitgangspunt van de regeling was juist de beëindiging van de samenwerking en niet zonder meer het voortzetten ervan. Volgens Schuman Incasso zijn partijen in overleg getreden, wat niet tot overeenstemming geleid heeft.  
       
     
     
       5.15. 
       De rechtbank begrijpt de stellingen van WD Groep zo dat zij een beroep doet op de verbintenis tot (door)onderhandelen alsmede op de verplichting tot contracteren. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen op elk moment de onderhandelingen af mag breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Dit vertrouwen mag niet lichtvaardig worden aangenomen. Hierbij moet, zoals Schuman Incasso terecht stelt, rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. In dit kader verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT7337). Ongeacht  het precieze uitgangspunt van de regeling maakt de afspraak waar WD Groep een beroep op doet duidelijk dat partijen in overleg zouden treden om te kijken of over toekomstige samenwerking afspraken konden worden gemaakt. In de formulering van deze bepaling ligt besloten dat is afgesproken dat partijen zouden aftasten of een (hernieuwde) samenwerking tot de mogelijkheden behoorde. Het hervatten van de samenwerking is in die zin niet vanzelfsprekend; de genoemde afspraak schept hier geen verbintenis toe. In dit kader bestond er voor Schuman Incasso daarom geen verbintenis tot het aangaan van een overeenkomst met betrekking tot hernieuwde samenwerking. Schuman Incasso voert verder aan dat er wel degelijk overleg heeft plaatsgevonden maar dat dit niet tot overeenstemming geleid heeft. Zij merkt terecht op dat het niet tot overeenstemming komen over samenwerking tot de mogelijkheden behoort in het handelsverkeer. Hieruit kan nog geen vertrouwen in het tot stand komen van een overeenkomst worden afgeleid. WD Groep heeft, in het licht van de betwisting van Schuman Incasso en de bewoordingen van voornoemde afspraak, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit gerechtvaardigd vertrouwen bij WD Groep in de totstandkoming van een hernieuwde samenwerking met Schuman Incasso kan worden aangenomen en hoe Schuman Incasso aan het ontstaan van dit vertrouwen zou hebben bijgedragen. De slotsom is dat Schuman Incasso, gelet op de omstandigheden van het geval, niet onaanvaardbaar en in die zin schadeplichtig handelde door geen hernieuwde samenwerking met WD Groep aan te gaan. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stelling van WD Groep dat Schuman Incasso jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van het onder e. bepaalde in de minnelijke regeling van 27 juni 2016. 
     
     
       5.16. 
       Hetgeen partijen in dit kader meer of anders aanvoeren kan buiten beschouwing worden gelaten, nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden.  
       
     
     
       5.17. 
       Gelet op het voorgaande ligt de vordering ten aanzien van de wanprestatie (vordering V in conventie) voor afwijzing gereed. 
       
       
         
           Overige vorderingen 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       Nu WD Groep in conventie geheel in het ongelijk wordt gesteld komen ook de vorderingen ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten (vorderingen VII en VIII in conventie) niet voor toewijzing in aanmerking. Oplegging van een dwangsom zoals in conventie onder IX gevorderd komt hier aan de orde. 
       
     
     
       5.19. 
       WD Groep zal in conventie als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor zover de onderhavige procedure betrekking heeft op de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten heeft Schuman Incasso op grond van artikel 1019h Rv recht op vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. De rechtbank overweegt dat, nu de zaak in overwegende mate een geschil over auteursrecht op software betreft, artikel 1019h Rv van toepassing is. In dit geval komt de rechtbank, onder verwijzing naar de indicatietarieven intellectuele eigendomszaken (versie 1 april 2017), een bedrag van € 8.000,-  voor advocatenkosten redelijk en evenredig voor. Daarbij wordt uitgegaan van een eenvoudige bodemzaak zonder re- en dupliek en/of pleidooi. De rechtbank matigt de gevorderde proceskosten dan ook tot dit bedrag, waarmee ook is voorzien in het verbintenisrechtelijke deel van de procedure. Schuman Incasso heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan een afwijking van de indicatietarieven in deze zaak geïndiceerd zou zijn.  
       
     
     
       5.20. 
       Nu partijen in reconventie beide voor een deel in het ongelijk worden gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt WD Groep in de proceskosten, aan de zijde van Schuman Incasso tot op heden begroot op € 8.000,-. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt WD Groep om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de meest recente versie van de broncodes van de Flat Flamingo CMS software zoals die specifiek draait in de applicatie Twiga ten behoeve van Schuman Incasso, onversleuteld en vrij van virussen of andere malware aan Schuman Incasso op een externe gegevensdrager te verstrekken; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt WD Groep om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan een spoedige en deugdelijke overdracht van het beheer en onderhoud van Twiga waaronder maar niet uitsluitend begrepen de Flat Flamingo CMS software zoals die specifiek draait ten behoeve van Schuman Incasso naar een door Schuman Incasso aan te wijzen serviceprovider; 
       
     
     
       6.5. 
       bepaalt dat WD Groep voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 6.3 en 6.4 bepaalde, aan Schuman Incasso een dwangsom verbeurt van € 5.000, met een maximum van € 50.000, 
       
     
     
       6.6. 
       compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       6.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2017.