ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF7852

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF7852 Parket bij de Hoge Raad , 05-09-2003 / C01/052HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-09-05

Zaaknummer: C01/052HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF7852

---

5 september 2003 Eerste Kamer Nr. C01/052HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. T. van den Bout, t e g e n Mr. Patrick Jan TRIJZELAAR, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [verweerder 1] en [verweerder 2], kantoorhoudende te Voorburg, VERWEERDER in cassatie, 
         niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties

Rolnr.: C 01/052 
       mr. Timmerman 
       Zitting: 25 april 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [Eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       mr. Patrick Jan Trijzelaar, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] en [B] 
       verweerder in cassatie 
       niet verschenen 
     
     
     1. Inleiding 
     
     Eiser tot cassatie, [eiser], was als bestuurder van de failliete vennootschap [A] (verder te noemen [A]) en als indirecte bestuurder van de eveneens failliete vennootschap [B] (verder te noemen [B]) aangesproken door verweerder in cassatie, de curator, van deze vennootschappen uit art. 2: 248 BW voor het tekort in de beide vennootschappen. Hierbij beroept de curator zich op de omkeringen van bewijslast van lid 2 van art. 2: 248 BW, omdat de boekhouding van [B] over 1986 zijns inziens niet op orde was en de jaarrekeningen van beide vennootschappen over 1987 niet tijdig zijn gepubliceerd. De inzet van het cassatieberoep zijn kwesties die verband houden met de uit lid 2 van art. 2: 248 BW voortvloeiende omkering van de bewijslast.  
     
     2. Feiten 
     
     
       2.1 De feiten zijn, betrekkelijk summier, weergegeven in het in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 september 1992, rechtsoverweging 1.(1) Het hof heeft daar in rechtsoverweging 1 van het in cassatie bestreden vonnis naar verwezen. Die feiten zijn als volgt:(2) 
       - Zowel [A] als [B] zijn bij vonnis van 1 november 1989 van de rechtbank Den Haag failliet verklaard; 
       - [Betrokkene 1] stond in het handelsregister als directeur ingeschreven van 15 oktober 1987 tot en met 3 juni 1988; 
       - De gepubliceerde jaarrekening over 1986 geeft een onjuist beeld van de financiële situatie van de vennootschappen; 
       - De jaarrekening over 1987 van beide vennootschappen is niet gepubliceerd op de in art. 2:394 BW voorgeschreven wijze.  
       Tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat eiser tot cassatie, verder te noemen [eiser], tenminste drie jaren voorafgaande aan de faillissementsdatum (1 november 1989) statutair directeur is geweest van [A], die op haar beurt directrice was van [B], is in appel een grief aangevoerd.(3)  
     
     
     
       2.2 Voorts zijn in cassatie de volgende feiten van belang.(4) De firma [A] is op 1 september 1938 opgericht. Bij akte vindt op 1 januari 1967 de oprichting plaats van de vennootschap onder firma [B]. Na overlijden van de oprichter/medefirmant [betrokkene 2] op 7 oktober 1971 wordt de vennootschap onder firma [B] per diezelfde datum formeel ontbonden. Vervolgens vindt op 5 april 1974 de oprichting van de besloten vennootschap [C] plaats. De oprichters [betrokkene 3] en [eiser] zijn vanaf dat moment tevens directeur van deze B.V.  
       Het aandelenkapitaal bestaat uit honderd aandelen ter waarde van duizend gulden per aandeel en per 5 april 1974 bedraagt het gestort kapitaal zeventig aandelen van elk duizend gulden. De directeuren verkrijgen dan ieder 35 aandelen van ƒ 1000,--. 
       Op 25 februari 1983 vindt er een herstructurering van het bedrijf plaats. De vennootschap [C] wordt [A] Per diezelfde datum wordt er een nieuwe vennootschap met de naam [B] opgericht. De holding is vanaf dat moment bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap "[B]". 
       De aandelen van de holding zijn in handen van [betrokkene 3] en [eiser], ieder voor de helft. Na enige wisselingen in de eigendom(5) van de aandelen is [eiser] op 4 februari 1993 enig aandeelhouder van [A]  
       Het bestuur bestaat vanaf 25 februari 1983 uit: 
       - [betrokkene 3] (tot 1 november 1989); 
       - [eiser] (tot 8 januari 1988);  
       - [betrokkene 1] (15 oktober 1987 tot 3 juni 1988); en 
       - [eiser] (4 juni 1988 tot 1 november 1989).(6) 
       Ik merk hierbij nogmaals(7) op dat het hof heeft aangenomen dat [eiser] beschouwd dient te worden als (mede)beleidsbepaler.(8) 
       De vennootschappen zijn overigens bij veel procedures betrokken geweest als gevolg van het feit dat zij zelf voorwerp van vele conflicten waren tussen aandeelhouders, bestuurders en derden. 
     
     
     3. Procesverloop 
     
     
       3.1 De rechtbank(9) heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in de faillissementen, nader op te maken bij staat, en voor zoveel nodig te matigen op de voet van art. 2:248 lid 4 BW en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 2 maart 1990 (in de zaak met rolnummer 90/5678). Voorts verklaart de rechtbank het conservatoire beslag van waarde. [Eiser] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. 
       In de zaak met rolnummer 90/7805 worden de conservatoire beslagen eveneens van waarde verklaard en [eiser] wordt ook hier in de kosten van de procedure veroordeeld. 
     
     
     3.2 Tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag heeft [eiser] in appel zeven grieven aangevoerd. Het hof heeft in hoger beroep het vonnis van de rechtbank Den Haag bekrachtigd.(10) [Eiser] heeft vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld.(11) In cassatie is de curator niet verschenen.(12)  
     
     4. Behandeling van de cassatiemiddelen 
     
     4.1 Eiser tot cassatie, [eiser], heeft drie middelen ingediend. Het eerste middel handelt over het naleven van de boekhoudplicht door [B]. Het tweede middel heeft betrekking op het al dan niet tijdig publiceren van de jaarrekening door [B] en [A]. Het derde middel gaat over de vraag of [eiser] erin is geslaagd te bewijzen, dat iets anders dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B] en [A] is geweest.  
     
     4.2 De middelen bestaan uit een groot aantal onderdelen en zijn nogal complex. Zo handelen de onderdelen A.2 en A.5 van het eerste cassatiemiddel, dat over het naleven van de boekhoudplicht gaat, niettemin over het publiceren van de jaarrekening. Ik behandel deze beide onderdelen bij de bespreking van het tweede cassatiemiddel dat, zoals al opgemerkt, de publicatieplicht tot hoofdonderwerp heeft. De middelen kennen vele zinnen van meer dan twintig regels, hetgeen de leesbaarheid bemoeilijkt. Het is daardoor soms lastig te achterhalen waarop het middel doelt. Ook bevatten de middelen nogal veel herhalingen waarbij zich het opvallende verschijnsel voordoet dat soms dezelfde typefouten terugkeren(13) Teneinde verwarring te voorkomen behandel ik de middelen in de volgorde waarin de eiser tot cassatie deze heeft aangeleverd. 
     
     
       4.3 Het eerste deel van het eerste middel neemt aanstoot aan rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest van het Hof waarin het uitspreekt:  
       "Voorzover [eiser] betoogt dat de winstverschuiving van ƒ 125.000,- in 1985 heeft plaatsgevonden en het mitsdien juist is dat deze buiten de boeken van 1986 is gehouden kan dat betoog [eiser] niet baten, nu door hem niet gesteld is en ook overigens niet gebleken is dat de desbetreffende winstverschuiving in de gepubliceerde jaarrekening van enig ander jaar (van [B], LT) is verwerkt. Ten processe moet er dan ook van worden uitgegaan dat er een winstverschuiving heeft plaatsgevonden van de loodgieterstak naar de handelstak zonder dat daarvan verantwoording is afgelegd in de gepubliceerde jaarrekening zodat deze een onjuist beeld geeft, waarbij in het midden kan blijven of de verwerking in 1985 dan wel in 1986 had dienen plaats te vinden."  
     
     
     Voor de duidelijkheid voeg ik toe dat de winstverschuiving heeft plaatsgevonden doordat bepaalde kosten die op de handelstak rusten zijn doorbelast aan de loodgieterstak zonder dat hieraan steekhoudende economische motieven ten grondslag lagen.(14) 
     
     4.4 Onderdeel A.1 bevat geen klacht.(15) De onderdelen A.3 en A.6 brengen tegen rechtsoverweging 5 van het arrest van het Hof in dat in enige andere financiële stukken - waaronder onder andere de geconsolideerde jaarrekening van [A] - dan de enkelvoudige jaarrekening van [B] wel de winstverschuiving is verwerkt. Verder wijst eiser tot cassatie erop dat haast veroorzaakt heeft dat de winstverschuiving niet in de jaarrekening over 1986 is opgenomen en deze overigens om legale redenen heeft plaatsgevonden.  
     
     4.5 Onderdeel A.4 bevat geen klacht.(16) Anders dan onderdeel A.7 stelt kan uit de in A.3 en A.6 genoemde gedingstukken niet worden afgeleid dat het Hof er ten onrechte vanuit gegaan is dat door [eiser] niet is gesteld en overigens niet is gebleken dat de winstverschuiving in de gepubliceerde jaarrekening over enig jaar is verwerkt. De in A.3 en A.6 genoemde omstandigheden en gedingstukken bevestigen veeleer dat de winstverschuiving niet in enige jaarrekening van [B] is verwerkt. Een verklaring waarom een winstverschuiving heeft plaatsgevonden houdt immers niet in dat een winstverschuiving in de jaarrekening is verwerkt. Het vermelden van de winstverschuiving in andere financiële stukken dan de enkelvoudige jaarrekening impliceert niet dat de winstverschuiving in de jaarrekening is verwerkt. 
     
     
       4.6 In onderdeel A.8 wordt van een in hoger beroepsprocedure gedaan bewijsaanbod en een verzoek tot getuigenverhoor melding gemaakt. Het Hof heeft dit aanbod en getuigenverhoor als niet terzake afgewezen. Deze beslissing is op juiste gronden genomen, omdat het bewijsaanbod en getuigenverhoor erop gericht waren aan te tonen waarom de winstverschuiving heeft plaatsgevonden en niet op de vraag of de winstverschuiving in enige jaarrekening van [B] is verwerkt. 
       Onderdeel A.9 voert aan dat het Hof zijn beslissing over het bewijsaanbod en getuigenverhoor in een verkeerd verband genomen zou hebben. Wat hiervan zij, de beslissing van het Hof tot afwijzing van het bewijsaanbod en het getuigenverhoor is juist. Ik wijs terug naar de vorige zin. Het doet mijns inziens niet terzake op welke plaats in zijn arrest het Hof zijn beslissing heeft genomen. 
     
     
     4.7 De B. onderdelen van het eerste cassatiemiddel borduren voort op de A.onderdelen. Deze vallen dezelfde rechtsoverweging 5 van het Hof aan als de A.onderdelen doen. De onderdelen beweren dat de desbetreffende rechtsoverwegingen onvoldoende zijn gemotiveerd. Onderdeel B.1 bevat geen zelfstandige klacht.(17) Onderdeel B.2 kan niet tot cassatie leiden, omdat het Hof mijns inziens wel voldoende heeft gemotiveerd waarom het meent dat [eiser] niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de winstverschuiving in de jaarrekening van enig boekjaar is verwerkt. Het Hof mocht er immers van uitgaan dat tussen partijen vaststaat dat de gepubliceerde jaarrekeningen over 1986 een onjuist beeld geven, nu deze vaststelling van de rechtbank in hoger beroep van de zijde van [eiser] niet is bestreden.(18) Hierbij komt dat [eiser] in de hoger beroepsprocedure geen bewijs heeft aangeboden dat licht zou kunnen werpen op de vraag, of de winstverschuiving in enige jaarrekening van [B] is verwerkt. Het door het Hof passeren van het in onderdeel B.3 en B.4 gereleveerde bewijsaanbod en het verzoek tot een getuigenverhoor is mijns inziens voldoende gemotiveerd geschied. Ik verwijs naar de reden waarom middelonderdeel A.8 afgewezen dient te worden en naar de vorige zin. 
     
     4.8 De middelonderdelen C. komen op tegen de overweging van het Hof dat er een winstverschuiving heeft plaatsgevonden en deze niet in de jaarrekening is verwerkt waarbij volgens het Hof in het midden kan blijven wanneer deze verwerking had moeten plaatsvinden. Deze beslissing van het Hof is begrijpelijk: In onder andere de memorie van grieven(19) geeft [eiser] zelf duidelijk aan dat er een winstverschuiving heeft plaatsgevonden en ook is van de kant van [eiser] toegegeven dat de winstverschuiving niet in de jaarrekening van [B] is verwerkt.(20) 
     
     
       4.9 Onderdeel C.2 verwijt het Hof tenslotte nog dat niet duidelijk is vastgesteld in welke jaarrekening de winstverschuiving opgenomen had moeten worden. Dit verwijt is niet terecht, nu het Hof heeft aangegeven dat het heeft vastgesteld dat de winstverschuiving in geen enkele jaarrekening van [B] is terug te vinden. Kennelijk is de gedachte van het Hof dat het geen punt van het niet naleven van de boekhoudplicht zou hebben gemaakt, als het maar in enige jaarrekening van [B] een verwerking van winstverschuiving had aangetroffen. Dat is op zich een soepel en daarmee voor [eiser] een niet ongunstig standpunt. De redenering van het Hof is begrijpelijk. Daarom kan onderdeel C.2 niet tot cassatie leiden. 
       De onderdelen C.3 en C.4 zijn herhalingen van de onderdelen B.3 en B.4. Ik verwijs voor de verwerping van deze onderdelen naar hetgeen hierboven is uiteengezet.  
     
     
     
       4.10 De onderdelen D.1 en D.2 stellen dat het Hof zonder voldoende motivering de feitelijke vaststelling van de rechtbank heeft overgenomen dat de gepubliceerde jaarrekening van [B] over 1986 een onjuist beeld geeft. Het Hof heeft mijns inziens deze vaststelling niet zonder meer overgenomen. Daarbij heeft het Hof een enigszins ruimere feitelijke vaststelling gedaan, te weten dat in geen enkele jaarrekening van [B] de winstverschuiving was verwerkt. Met deze verruiming heeft het Hof , zoals al eerder bij de behandeling van de C.onderdelen van het cassatiemiddel opgemerkt, [eiser] tegemoet willen komen. [Eiser] is er niet geslaagd aan te tonen dat de winstverschuiving in enige jaarrekening van [B] is verwerkt. 
       De onderdelen D.3 en D.4 zijn herhalingen van de onderdelen C.3 en C.4 en B.3 en B.4. Ik verwijs voor de verwerping van de onderdelen D.3 en D.4 naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de verwerping van de onderdelen B.3, B.4, C.3 en C.4. 
     
     
     
       4.11 Onderdeel E. kan niet tot cassatie leiden. In dit middel wordt betoogd dat [B] een jaarrekening heeft gepubliceerd. Voor de omkering van de bewijslast, zoals geregeld in art. 2:248 lid 2 BW, doet het er volgens het onderdeel niet toe, of de desbetreffende gepubliceerde jaarrekening correct is ingericht. Het gaat erom, of er een jaarrekening is gepubliceerd, hoe gebrekkig deze ook is. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof en mist als gevolg hiervan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in navolging van de rechtbank de in lid 2 van art. 2: 248 BW voorziene omkering van de bewijslast op de twee gronden die daar zijn genoemd gebaseerd. Door de winstverschuiving niet in enige jaarrekening te verwerken heeft het bestuur van [B] volgens het Hof de boekhoudplicht van art. 2: 10 BW niet correct nageleefd. Het Hof heeft dus zelfstandig, los van de vraag of de publicatieplicht van de jaarrekening is nageleefd, geoordeeld dat de boekhoudplicht niet correct is nagekomen. Verder heeft het Hof vastgesteld dat de overigens niet correcte jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Het Hof heeft dus gemeend bij [B] een dubbele fout te kunnen vaststellen. Het constateren van één fout is overigens voldoende voor de omkering van de bewijslast, zoals voorzien in art. 2:248 lid 2 BW.(21) 
       De onderdelen E.3 en E.4 zijn een herhaling van de onderdelen van B.3 en B.4, C.3 en C.4 en D.3 en D.4. Ik verwijs voor een verwerping van deze onderdelen naar hetgeen hierboven is opgemerkt. 
     
     
     4.12 Het tweede cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag, of [B] en [A] de plicht tot publicatie van de jaarrekening over 1987 correct hebben nageleefd. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat de desbetreffende jaarrekeningen over 1987 niet op 28 februari 1989 aan het handelsregister zijn aangeboden met het gevolg dat vaststaat dat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Het hof heeft dit oordeel overgenomen.(22) 
     
     
       4.13 Onderdeel F.1 bevat geen zelfstandige klacht.(23) Onderdeel F.2 maakt ervan gewag dat de punten 58 en 59 van de memorie van grieven tegen de vaststelling van de rechtbank inzake te late publicatie van de jaarrekening 1987 is opgekomen. In deze punten worden geen feiten aangedragen die aantonen of aannemelijk maken dat de jaarrekeningen van [B] en [A] wel tijdig zijn gepubliceerd. De in hoger beroep overgelegde kopie uit de Staatscourant die overigens alleen betrekking heeft op [A] draagt geen datum. Dit in aanmerking nemend is het begrijpelijk dat het Hof de vaststelling van de rechtbank heeft overgenomen. Onderdeel F.2 kan daarom niet tot cassatie leiden. 
       Hetzelfde lot is onderdeel A.2 dat handelt over het naleven van de publicatieplicht beschoren. In dit onderdeel wordt op dezelfde feiten een beroep gedaan als in onderdeel F.2. 
       In onderdeel A.5 wordt nog opgekomen tegen een feitelijke vaststelling inzake het niet tijdige depot van de jaarrekening van [B] en [A] die is gedaan in het vonnis van de rechtbank. Tegen deze feitelijke vaststelling is in hoger beroep zonder succes bezwaar gemaakt. Tegen deze feitelijke vaststellingen komen de middelonderdelen F.2 en A.2. tevergeefs in cassatie. Nu dit het geval is, is ook onderdeel A.5 tevergeefs aangedragen. Ten overvloede wijs ik er nog op dat in onderdeel A.5 wordt verwezen naar de geconsolideerde jaarstukken. Dit zijn andere stukken dan waarom het in deze procedure gaat. Hier gaat het steeds om de enkelvoudige jaarrekening. 
     
     
     4.14 Het door het Hof passeren van het door [eiser] gedaan bewijsaanbod en het afwijzen van getuigenverhoor waaraan middelonderdeel F.3 aanstoot neemt zijn alleszins te begrijpen nu deze geen duidelijkheid zouden kunnen verschaffen over de precieze gang van zaken met de jaarrekeningen van [A] en [B]. De eiser tot cassatie heeft immers zelf verklaard dat de accountant die in het getuigenverhoor gehoord zou dienen te worden alleen iets zou willen opmerken, hoe doorgaans de gang van zaken was bij het neerleggen van jaarrekeningen op het handelsregister en niets over de gang van zaken met de jaarrekeningen van [A] en [B].(24) Punt 7 van de Akte houdende verzoek tot het horen van een getuige aan de zijde van appellant (25) is te algemeen om een getuigenverhoor van [eiser] te rechtvaardigen. 
     
     4.15 Het derde cassatiemiddel komt op tegen de in rechtsoverwegingen 7 en 8 te vinden beslissing van het Hof dat [eiser] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat een andere factor dan kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke rol heeft gespeeld bij het veroorzaken van de faillissementen van [B] en [A]. 
     
     
       4.16 Onderdeel G.1 bevat een motiveringsklacht: het Hof zou onvoldoende hebben uitgelegd, waarom het tot het oordeel is gekomen dat [eiser] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat iets anders dan onbehoorlijk bestuur het faillissement van de beide vennootschappen heeft veroorzaakt. Mijns inziens is de beslissing van het Hof alleszins begrijpelijk en kan daarom niet tot cassatie leiden. [eiser] heeft immers niet duidelijk gemaakt hoe het door hem gereleveerde zware verlies van de handelstak het faillissement van [B] en [A] heeft veroorzaakt. Het is ook geenszins onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de winstverschuiving onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [B] oplevert. Deze winstverschuiving heeft ieder geval een verslechtering van de vermogenspositie van [B] tot gevolg gehad. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in de procedure onduidelijk is gebleven welk voordeel voor [B] hiertegenover heeft gestaan.  
       De onderdelen G.2, G.3, G.4 en G.5 betogen op uiteenlopende gronden dat de winstverschuiving geen onbehoorlijke vervulling door het bestuur van [B] inhoudt. Mijns inziens is dit betoog niet relevant voor de beantwoording van de vraag, of [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat iets anders dan onbehoorlijk bestuur het faillissement van [B] heeft veroorzaakt. [Eiser] dient om aan de aansprakelijkheid van lid 2 van art. 2:248 B.W. te ontsnappen niet aan te tonen dat er van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij [B] geen sprake is geweest - dat is onvoldoende -, maar hij moet aannemelijk maken dat een andere factor die geen kennelijk onbehoorlijk bestuur mag opleveren het faillissement van [B] in belangrijke mate heeft veroorzaakt.(26) Het bestreden arrest van het Hof volgt deze benadering in de rechtsoverwegingen 7 en 8.(27) Om deze reden kunnen de onderdelen G.2-G.5 niet tot cassatie leiden. 
       Om dezelfde reden kan middelonderdeel G.7 niet tot cassatie leiden. Ook in dit onderdeel wordt betoogd dat [eiser] behoorlijk bestuurd heeft. 
     
     
     4.17 Onderdeel G.6 betoogt in de kern dat vele oorzaken ten grondslag hebben gelegen aan het faillissement van [B] en [A]. Dit onderdeel en de bewijsstukken die in hoger beroep zijn overgelegd voldoen niet aan de bewijsvereisten die art. 2: 248 lid 2 BW stelt aan het ontzenuwen van het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Van de kant van [eiser] is immers onvoldoende duidelijk gemaakt in hoeverre de door hem aangegeven oorzaken het faillissement hebben teweeggebracht.Ook heeft hij niet duidelijk gemaakt dat de door hem aangegeven oorzaken geen onbehoorlijk bestuur hebben opgeleverd.(28) Om deze reden kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.  
     
     4.18 Ook onderdeel G.8 kan niet tot cassatie leiden. Het is onduidelijk welke feiten de accountant zou kunnen aandragen die tot gevolg kunnen hebben dat [eiser] wel zou kunnen voldoen aan de op hem rustende bewijslast dat het faillissement van [B] in belangrijke mate door iets anders is veroorzaakt dan kennelijk onbehoorlijk bestuur.  
     
     5. Conclusie 
     
     Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Het betreft hier een gevoegde behandeling van twee zaken met rolnrs. 90/5678 en 90/7805. 
       2 Overigens heeft ook A-G Mok in zijn conclusie voor HR 1 juli 1993, NJ 1993, 670 naar deze feiten verwezen. Het betrof hier het door de curator aangevraagde faillissement van [eiser] privé.  
       3 Zoals uit rov. 10 van het arrest van het hof van 24 oktober 2000 volgt gaat de grief van een onjuiste lezing van het arrest uit en mist derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank heeft "kennelijk en terecht tot uitdrukking willen brengen, dat voorzover al ervan uit zou moeten worden gegaan dat [eiser] gedurende de drie jaren voorafgaande aan de faillissementen niet steeds statutair directeur is geweest van beide genoemde vennootschappen hij voor de toepassing van artikel 2:248 BW als degene die het beleid van de vennootschappen heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder met een bestuurder moet worden gelijkgesteld." 
       4 Deze feiten zijn ontleend aan de memorie van grieven van 1 april 1999. 
       5 Zie hiervoor memorie van grieven, punt 11 tot en met 16.  
       6 In de memorie van antwoord van 13 januari 2000 wordt over de bestuursperiode van [eiser] nog een opmerking gemaakt, welke in cassatie niet van belang is.  
       7 Zie noot 3. 
       8 Zie in dit kader HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 waar wel onderscheid is gemaakt tussen bestuurderschap en (mede)beleidsbepalerschap.  
       9 Bij vonnis van 2 september 1992. 
       10 Arrest van 24 oktober 2000. 
       11 Bij dagvaarding van 24 januari 2001. Het bestreden arrest is gewezen voor 1 januari 2002 en derhalve is op grond van art. VII lid 1 en 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580) op de procedure in cassatie het tot die datum geldende procesrecht van toepassing. Op grond van art. 402 Rv (oud) is de dagvaarding binnen de cassatietermijn van drie maanden uitgebracht.  
       12 Bij brief van 10 januari 2003 heeft [eiser], via zijn advocaat, laten weten dat wordt afgezien van een schriftelijke toelichting.  
       13 Zie bijvoorbeeld de tweede zin van B.2 waar het tweede 'daar' kennelijk als 'door'gelezen dient te worden en de tweede zin van C.2 waarin deze zelfde typefout voorkomt; chronologisch wordt in de middelen consequent als chrologisch gespeld.  
       14 Zie hierover de uiteenzetting van de curator in de Akte houdende uitlating producties van 19 februari 1991. 
       15 En voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Zie verder in dit kader A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, nr. 4, p. 77-83. 
       16 Zie noot 15. 
       17 Zie noot 15. 
       18 Zie punt 34 van de memorie van grieven en de pleitnota van mr. Van den Bout, punt 17.2; van de zijde van [eiser] wordt daar opgemerkt dat de jaarrekeningen over 1986 als gevolg van vergissingen niet kloppen. 
       19 Punt 32 van de memorie van grieven. 
       20 Punt 34 van de memorie van grieven. 
       21 Het middel stelt niet de vraag aan de orde, of het niet correct inrichten van de jaarrekening nu altijd een tekortschieten in de boekhoudverplichting meebrengt. Ik zou zelf deze vraag niet zonder meer bevestigend willen beantwoorden. Zie over wat het niet-voldoen aan de administratieplicht inhoudt: Asser-Maeijer 2-III, tweede druk, nr. 330. 
       22 Zie rov. 6 van het bestreden arrest van 24 oktober 2000. 
       23 Zie noot 15. 
       24 Zie onderdeel F.2 van het cassatiemiddel. 
       25 Akte van 9 maart 2000. 
       26 HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 m.nt Ma en Ondernemingsrecht 2002-3/4, p. 113-114. Deze enigszins strenge benadering is nodig, omdat anders geen recht wordt gedaan aan het idee van het onweerlegbare vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.  
       27 Zie met name de tweede helft van rov. 8. 
       28 Zie Asser-Maeijer 2-III, tweede druk, nr. 330 (p. 459).