ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:9312

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:9312 Rechtbank Rotterdam , 30-11-2016 / C/10/502479 / HA ZA 16-520

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-11-30

Zaaknummer: C/10/502479 / HA ZA 16-520

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:9312

---

Woning is niet afgenomen; eisers vorderen contractuele boete op grond van koopovereenkomst. Beroep op financieringsvoorbehoud is in beginsel goed gedocumenteerd met één afwijzing van een geldverstrekker; nu gedaagden twee weken na het inroepen van de ontbinding een andere, duurdere woning hebben gekocht, kan echter niet worden vastgesteld of zij daadwerkelijk voldoende inspanningen hebben verricht om een financiering te verkrijgen. Gedaagden worden toegelaten tot bewijs.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/502479 / HA ZA 16-520 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser sub1] , 
     
       2.	 [eiseres sub2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. P.G. Gilhuis te Dordrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub1] , 
     
       2.	 [gedaagde sub2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht. 
     
     
     
     
       Eisers zullen hierna tezamen in meervoud ‘ [eisers] ’ worden genoemd.  Gedaagden zullen hierna tezamen in meervoud ‘ [gedaagden] ’, of afzonderlijk ‘ [gedaagde sub1] ’ (gedaagde sub 1) en ‘ [gedaagde sub2] ’ (gedaagde sub 2), genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties 1 t/m 10;  
         
         
           de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 4; 
         
         
           het tussenvonnis (althans de brieven) van 24 augustus 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald; 
         
         
           de brief van 14 september 2016 van mr. Gilhuis met producties 11 en 12; 
         
         
           de brief van 16 september 2016 van mr. Visser met bijlage;  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2016, waar de brieven met opmerkingen van mr. Gilhuis van 27 oktober 2016 en mr. Visser van 1 november 2016 zijn aangehecht. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Partijen hebben op 8 november 2014 een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [eisers] hun woning aan het [adres1] (hierna: de Woning) aan [gedaagden] zouden verkopen tegen een koopprijs van  € 282.500,00. Partijen zijn overeengekomen dat levering van de Woning op 3 april 2015 zou plaatsvinden. 
       
     
     
       2.2. 
       In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:  
       
       
         
           “Artikel 5. Bankgarantie. Waarborgsom 
           
           5.1 Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 9 januari 2015 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 28.250,- (…).  
           
         
         
           Artikel 11. Ingebrekestelling. Ontbinding. 
         
       
     
     
       11.1 
       
         Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. 
       
     
     
       11.2 
       
         Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 16. Ontbindende voorwaarden.  
         
       
     
     
       16.1 
       
         Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:  
         
         (…) 
         
         b. op 2 januari 2015 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van  
         
         € 293.800 (…) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen (…). 
       
     
     
       16.3 
       
         Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1ste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub b., wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of dienst makelaar dient te worden overgelegd. Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. (…)” 
       
       
     
     
       2.3. 
       Bij e-mail van 15 december 2014 heeft [gedaagde sub1] het volgende aan de makelaar van [eisers] bericht:  
       
       
         
           “Bij deze moeten we je helaas doorgeven dat het rondmaken van de hypotheek niet gaat lukken. Zoals telefonisch doorgegeven hebben zich na het aanvragen van de hypotheek ontwikkelingen ten aanzien van mijn inkomen voorgedaan, waardoor de aanvraag niet goedgekeurd kon worden. Aangezien we verkopers niet in de situatie willen brengen waarin wij verkeerd hebben (aanhoudende onzekerheid ten aanzien van rondkomen hypotheek / financiering), willen we hierbij formeel de koop ontbinden. In de bijlage tref je de officiële afwijzing van de geldverstrekker aan. We vinden het heel vervelend richting geldverstrekkers, maar op dit moment zien we geen andere mogelijkheid. Mocht je vragen hebben, horen we uiteraard graag van je. (…)” 
         
       
       
       
         
          [gedaagde sub1] heeft als bijlage bij zijn e-mail een afwijzing meegestuurd van HQ Hypotheken (mede namens HQ Hypotheken 50 B.V.) gericht aan De Hypotheker Dordrecht van  15 december 2014. In deze brief staat opgenomen:  
       
       
       
         
           “De aanvraag voor een (hypothecaire) geldlening ten name van de heer [gedaagde sub1] en mevrouw [gedaagde sub2] te Dordrecht hebben wij ontvangen en beoordeeld.  
         
         
           Uw aanvraag voldoet niet aan onze acceptatienormen, omdat:  
         
           De maandlasten van het gevraagde hypotheekbedrag zijn volgens de inkomensnormen te hoog in relatie tot het besteedbaar inkomen voor wonen. (…)” 
       
     
     
       2.4. 
       Op 30 december 2014 hebben [gedaagden] een koopovereenkomst met [persoon1] en [persoon2] gesloten op grond waarvan later aan [gedaagden] geleverd is de woning aan de [adres2] tegen een koopprijs van € 327.500,00.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij e-mail van 6 januari 2015 heeft [gedaagde sub1] het volgende aan de makelaar van [eisers] bericht:  
       
       
         
           “Bij deze stuur ik je de gevraagde aanvullende documentatie. De aanvraag is digitaal naar de maatschappij verzonden. Bij het afdrukken van deze aanvraag (vandaag) wordt daarom de printdatum vermeld. Om aan te tonen dat de aanvraag eerder verzonden is (10 december 2014), treffen jullie ook een schermafdruk aan, waaruit blijkt dat de aanvraag destijds is verstuurd. Ten tijde van het indienen van de aanvraag is deze voor een hoger bedrag ingediend, omdat we een deel verbeteringskosten wilden meefinancieren. Helaas bleek de financiering niet mogelijk en is door de geldverstrekker een afwijzing verstuurd, welke jullie op 15 december 2014 hebben ontvangen. Toelichting op deze afwijzing treffen jullie in de bijlagen aan. Hierin is terug te lezen dat een maximum financiering van € 256.383,93 mogelijk bleek. Het bedrag van € 293.800 is daarmee dus helaas niet haalbaar gebleken. Hopelijk hebben we jullie hiermee van voldoende aanvullende gegevens voorzien. Graag zien we jullie reactie / bevestiging tegemoet.” 
         
       
       
       
         
          [gedaagde sub1] heeft als bijlage bij zijn e-mail een aanvraag voor een hypothecaire geldlening gevoegd, welke is gericht aan HQ Hypotheken. Op de aanvraag zijn omwille van de privacy van [gedaagden] enkele gegevens onleesbaar gemaakt. Voorts heeft [gedaagde sub1] als bijlage bij zijn e-mail opnieuw de brief meegestuurd van HQ Hypotheken gericht aan De Hypotheker Dordrecht van 15 december 2014 (zie hiervoor onder 2.3). In laatstgenoemde brief van HQ Hypotheken is als extra toevoeging opgenomen:  
       
       
       
         
           “De maximale hypotheek op uw inkomen bedraagt: € 256.383,93.” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 18 mei 2015 heeft AEGON Hypotheken B.V. (hierna: Aegon) aan [gedaagden] een hypothecaire geldlening verstrekt van € 340.600,00 ter financiering van de koopsom van de woning aan de [adres2] . Op of omstreeks diezelfde datum is die woning aan [gedaagden] geleverd.  
       
     
     
       2.7. 
       Levering van de Woning aan [gedaagden] heeft niet plaatsgevonden. Bij brief van 17 juni 2015 hebben [eisers] [gedaagden] gesommeerd om de koopovereenkomst alsnog na te komen door op 8 juli 2015 bij de notaris te verschijnen. [gedaagden] hebben hieraan geen gehoor gegeven. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 22 januari 2016 hebben [eisers] de Woning aan [persoon3] en  [perspon4] verkocht tegen een koopprijs van € 266.500,00. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eisers] vorderen - samengevat - dat [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 28.250,00, vermeerderd met rente en (na)kosten. [eisers] leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Aan [gedaagden] komt geen beroep toe op de ontbindende voorwaarde in artikel 16.1 van de koopovereenkomst. Bij dagvaarding hebben [eisers] daarom de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen, zodat [gedaagden] op grond van artikel 11.2 van de koopovereenkomst een boete van € 28.250,00 verbeuren.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagden] voeren verweer. Zij voeren ten eerste aan dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd en doen een beroep op artikel 6:89 BW. Voorts betwisten [gedaagden] dat zij hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet zijn nagekomen. Zij stellen hiertoe dat zij voldoende inspanningen hebben verricht om een financiering te verkrijgen, maar dat dit niet is gelukt en dat zij daarom bij e-mail van 15 december 2014 een geslaagd beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan. Gelet op de ontbinding door  [gedaagden] , kunnen [eisers] geen nakoming meer vorderen van de koopovereenkomst. Ten slotte betwisten [gedaagden] de hoogte van de schade van [eisers] en doen zij een beroep op matiging van de contractuele boete.   
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Tijdig geklaagd? 
     
     
       4.1. 
       Tussen partijen is onder meer in geschil of [eisers] tijdig hebben geklaagd.  
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagden] stellen dat zij op 6 januari 2015 aanvullende informatie aan [eisers] hebben verstrekt en dat [eisers] hierop niet hebben gereageerd. Vervolgens zijn er enkele harde data verstreken, zonder protest of een ingebrekestelling van de zijde van [eisers] ; uiterlijk op 9 januari 2015 hadden [gedaagden] een bankgarantie moeten stellen (zie 2.2) en op 3 april 2015 zou de levering van de Woning plaatsvinden. [eisers] hebben vervolgens pas bij brief van 17 juni 2015 van zich laten horen en hebben dan ook niet tijdig geklaagd, aldus [gedaagden] 
       
     
     
       4.4. 
       
        [eisers] stellen dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is, nu er geen sprake is van een gebrekkige prestatie, maar in het geheel niet is gepresteerd. Voorts stellen zij dat zij tijdig hebben geklaagd.    
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank laat in het midden of artikel 6:89 BW in een geval als het onderhavige van toepassing is, nu het beroep van [gedaagden] op dit artikel reeds om een andere reden faalt. [gedaagden] hebben bij e-mail van 15 december 2014 een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. Op 5 januari 2015 heeft de makelaar van [eisers] telefonisch contact met [gedaagden] opgenomen en hen geconfronteerd met de aankoop van de woning aan de [adres2] . Voorts heeft de makelaar [gedaagden] verzocht om nadere tekst en uitleg over de inspanningen die [gedaagden] hebben verricht om een financiering te verkrijgen voor de Woning. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [gedaagde sub1] bij  e-mail van 6 januari 2015 nadere informatie verstrekt aan [eisers] over de afwijzing van de financieringsaanvraag. Ter comparitie hebben [gedaagden] verklaard dat zij kort daarna zelf bij de makelaar van [eisers] hebben geïnformeerd naar de stand van zaken en dat zij van hem hebben begrepen dat [eisers] zich nog aan het beraden waren. Gelet op die mededeling mochten [gedaagden] er dan ook niet op vertrouwen dat [eisers] zouden berusten in de ontbinding, in ieder geval niet op 9 januari 2015 (de datum waarop de bankgarantie gesteld had moeten worden). [eisers] hebben ter comparitie verklaard dat zij pas stappen wilden nemen zodra zij over alle informatie beschikten, en dat zij de periode daarna hebben gebruikt om die informatie te verzamelen. Weliswaar zijn er enkele maanden verstreken voordat [eisers] uiteindelijk bij brief van 17 juni 2015 bij [gedaagden] hebben geklaagd, en is gedurende die maanden ook de datum gepasseerd waarop de levering oorspronkelijk zou plaatsvinden (3 april 2015), maar dat enkele tijdsverloop is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 6:89 BW. Daarbij acht de rechtbank tevens van belang dat [gedaagden] geen nadeel hebben ondervonden door het (late) tijdstip waarop is geklaagd. Ter comparitie hebben [gedaagden] immers verklaard dat zij, ook als er eerder was geklaagd, niet meer van de koop van de woning aan de [adres2] hadden kunnen afzien en dat zij de Woning van [eisers] (dus) ook niet meer hadden kunnen afnemen (op 3 april 2015). Gelet op al het voorgaande wordt het beroep van [gedaagden] op artikel 6:89 BW verworpen.    
       
       
         
           Rechtsgeldig beroep op ontbindende voorwaarde? 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Voorts is de vraag aan de orde of [gedaagden] bij e-mail van 15 december 2014 een rechtsgeldig beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 16.1 van de koopovereenkomst. 
       
     
     
       4.7. 
       Op grond van artikel 16.1 van de koopovereenkomst konden [gedaagden] de koopovereenkomst ontbinden indien zij uiterlijk op 2 januari 2015 geen hypothecaire geldlening van € 293.800,00 of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling hadden verkregen. Op grond van artikel 16.3 van de koopovereenkomst dienden [gedaagden] al het redelijk mogelijke te doen om een hypothecaire geldlening te verkrijgen en diende het inroepen van de ontbinding schriftelijk en goed gedocumenteerd te geschieden, waarbij onder ‘goed gedocumenteerd’ wordt verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling moest worden overgelegd.  
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank stelt voorop dat er ingevolge artikel 16 van de koopovereenkomst een inspanningsverplichting op [gedaagden] rustte om de benodigde financiering voor de Woning te verkrijgen. Alleen als [gedaagden] aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan, komt hen een beroep toe op de ontbindende voorwaarde. Het is in beginsel aan [gedaagden] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan. Het in artikel 16.3 van de koopovereenkomst neergelegde voorschrift dat het beroep op ontbinding goed gedocumenteerd moet geschieden, heeft in dit verband voornamelijk een bewijsfunctie, in die zin dat met het overleggen van de afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling kan worden aangetoond dat is voldaan aan de inspanningsverplichting. 
       
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagden] stellen dat zij zich hebben ingespannen om een financiering te verkrijgen voor de Woning. Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben zij een aanvraag bij Aegon ingediend, welke aanvraag telefonisch is afgewezen. Op aanraden van hun hypotheekadviseur hebben [gedaagden] vervolgens een aanvraag ingediend bij HQ Hypotheken. Van HQ Hypotheken hebben [gedaagden] de schriftelijke afwijzing ontvangen die als bijlage is meegezonden bij de e-mail van 15 december 2014. Zowel Aegon als HQ Hypotheken heeft de aanvraag afgewezen omdat zij bij de berekening van het inkomen van [gedaagden] geen rekening hielden met de WAO-uitkering van [gedaagde sub2] als zijnde bestendig inkomen. [gedaagden] hebben het inroepen van de ontbindende voorwaarde goed gedocumenteerd in de zin van artikel 16.3 van de koopovereenkomst. Zij hebben één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling overgelegd en dat is voldoende. Volgens [gedaagden] is het beroep op de ontbindende voorwaarde niet ingegeven door de (voorgenomen koop van de) woning aan de [adres2] . [gedaagden] hebben deze woning bezichtigd nadat zij de aanvraag bij HQ Hypotheken hadden ingediend. Echter pas nadat [gedaagden] de afwijzing van HQ Hypotheken hadden ontvangen, heeft de vader van [gedaagde sub2] te kennen gegeven dat hij [gedaagden] financieel wilde steunen bij de eventuele aankoop van de woning aan de [adres2] en hebben [gedaagden] de aankoop van die woning in gang gezet. Aegon heeft uiteindelijk voor de volledige koopprijs van die woning een hypothecaire geldlening verstrekt, zonder dat [gedaagden] gebruik hebben hoeven maken van het aanbod van de vader van [gedaagde sub2] . Achteraf is het [gedaagden] gebleken dat Aegon daarbij een fout heeft gemaakt en aan hen een te hoge geldlening heeft verstrekt, aldus [gedaagden]    
       
     
     
       4.10. 
       Volgens [eisers] komt [gedaagden] geen beroep toe op artikel 16.1 van de koopovereenkomst. [eisers] voeren in dat verband ten eerste aan dat [gedaagden] het beroep op ontbinding niet goed hebben gedocumenteerd, nu een deel van de financieringsaanvraag die bij e-mail van 6 januari 2015 is toegezonden onleesbaar is gemaakt. [eisers] kunnen daarom niet beoordelen of de financieringsaanvraag die bij HQ Hypotheken is gedaan een reële financieringsaanvraag betrof. Daarmee kunnen  [eisers] dus ook niet beoordelen of [gedaagden] terecht een beroep op artikel 16.1 hebben gedaan. Voorts voeren [eisers] aan dat [gedaagden] onvoldoende inspanningen hebben verricht om een financiering te verkrijgen. Dit blijkt uit het feit dat Aegon voor de woning aan de [adres2] uiteindelijk een hypothecaire geldlening aan [gedaagden] heeft verstrekt van € 340.600,00; derhalve € 84.000,00 meer dan HQ Hypotheken wilde financieren blijkens de tweede versie van haar brief van 15 december 2014 en ruim voldoende om de aankoop van de Woning van [eisers] te kunnen financieren.  Ten slotte voeren [eisers] aan dat [gedaagden] de vervulling van de ontbindende voorwaarde zelf hebben bewerkstelligd. [gedaagden] hebben via De Hypotheker, waar  [gedaagde sub1] voorheen zelf heeft gewerkt, bewerkstelligd dat HQ Hypotheken hen geen financiering wilde verlenen. [gedaagden] wilden van de koopovereenkomst met [eisers] af, teneinde de woning aan de [adres2] te kunnen aankopen, aldus [eisers] 
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Bij e-mail van 15 december 2014 hebben [gedaagden] laten weten dat hun financieringsaanvraag niet is goedgekeurd en dat zij de koop daarom wilden ontbinden. Bij die e-mail is een afwijzing van HQ Hypotheken gevoegd. In beginsel hebben [gedaagden] daarmee hun beroep op ontbinding goed gedocumenteerd in de zin van artikel 16.3 van de koopovereenkomst, nu dat artikel voorschrijft dat één afwijzing voldoende is en partijen voorts niet zijn overeengekomen dat alle onderliggende stukken daarbij ook verstrekt dienen te worden. Naar het oordeel van de rechtbank doen echter hetgeen [eisers] hebben aangevoerd en in het bijzonder het vaststaande feit dat [gedaagden] slechts twee weken na het inroepen van de ontbinding een nieuwe koopovereenkomst hebben gesloten voor de aankoop van de woning aan de [adres2] , voor welke woning [gedaagden] uiteindelijk een hypothecaire geldlening van Aegon hebben verkregen voor een aanzienlijk hoger bedrag dan benodigd was voor de aankoop van de Woning, twijfel rijzen bij de reden voor het beroep van [gedaagden] op de ontbindende voorwaarde en daarmee ook bij de afwijzing van HQ Hypotheken die [gedaagden] in het geding hebben gebracht. Gelet op die twijfel kan thans dan ook niet op basis van de enkele afwijzing van HQ Hypotheken en de toelichting die [gedaagden] daarop hebben gegeven worden vastgesteld dat [gedaagden] daadwerkelijk voldoende inspanningen hebben verricht voor een geslaagd beroep op de ontbindende voorwaarde. Hiervoor is meer inzicht nodig in de aanvragen die [gedaagden] bij Aegon en HQ Hypotheken hebben gedaan en de stukken c.q. gegevens die zij daarbij hebben verstrekt. Nu op [gedaagden] de bewijslast rust van hun stelling dat zij voldoende inspanningen hebben verricht, zullen zij dan ook worden toegelaten tot het bewijs van die stelling. Het komt de rechtbank geraden voor dat [gedaagden] in het kader van de bewijslevering ook nader ingaan op de vraag waarom Aegon voor de woning aan [adres2] een financiering voor een aanzienlijk hoger bedrag heeft verstrekt en dat [gedaagden] aan de onderbouwing van hun stellingen op dat punt meer handen en voeten geven dan zij tot op heden hebben gedaan.  
       
     
     
       4.12. 
       Indien [gedaagden] slagen in het bewijs van hun stelling dat zij voldoende inspanningen hebben verricht om een financiering te verkrijgen, staat daarmee vast dat zij de koopovereenkomst mochten ontbinden op grond van artikel 16.1 van de koopovereenkomst. Alsdan zijn zij niet tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst, zodat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       4.13. 
       Indien [gedaagden] niet slagen in het bewijs van hun stelling, staat daarmee vast dat zij geen rechtsgeldig beroep op ontbinding van de koopovereenkomst hebben gedaan en is de koopovereenkomst die zij met [eisers] hebben gesloten dus nog van kracht. Anders dan [gedaagden] hebben aangevoerd, kunnen [eisers] zich alsdan op de nakoming van (de bepalingen van) die koopovereenkomst beroepen. Nu tevens vaststaat dat [gedaagden] niet hebben meegewerkt aan levering van de Woning aan hen, zijn [gedaagden] tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst en mochten [eisers] vervolgens de koopovereenkomst op grond van artikel 11.1 ontbinden, hetgeen zij bij dagvaarding hebben gedaan. Op grond van artikel 11.2 van de koopovereenkomst verbeuren [gedaagden] alsdan in beginsel een boete van 10% van de overeengekomen koopsom, te weten € 28.250,00.  
       
       
         
           Matiging boete? 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Indien en voor zover [gedaagden] niet slagen in het bewijs van hun stelling, komt hun beroep op matiging van de contractuele boete aan de orde. Uit proceseconomische overwegingen zal de rechtbank dit beroep hierna reeds bespreken.  
     
     
       4.15. 
       Ter onderbouwing van hun beroep hebben [gedaagden] onder meer aangevoerd dat het in onderhavige kwestie gaat om twee particuliere partijen, die niet ten opzichte van elkaar verrijkt moeten worden. Er moet dan ook aansluiting worden gezocht bij de schade die [eisers] werkelijk hebben geleden, aldus [gedaagden]  
       
     
     
       4.16. 
       Ingevolge artikel 6:94 BW is voor matiging van een bedongen boete slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit betekent dat matiging alleen aan de orde is, als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.  
       
     
     
       4.17. 
       Voor zover het beroep van [gedaagden] op matiging na bewijslevering aan de orde is, zal dit worden verworpen. Toepassing van het boetebeding in artikel 11.2 van de koopovereenkomst leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. De rechtbank stelt voorop dat een contractuele boete van 10% van de koopsom ook tussen particuliere partijen een gebruikelijke en algemeen aanvaarde sanctie is op het niet meewerken aan de levering van een woning. Het boetebeding staat bovendien in heldere bewoordingen opgenomen in artikel 11.2 van de koopovereenkomst en [gedaagden] hebben hiermee ingestemd. Het moet voor [gedaagden] dan ook duidelijk zijn geweest dat [gedaagden] aanspraak zouden maken op een boete van 10% van de koopsom, indien [gedaagden] onvoldoende inspanningen zouden verrichten om een financiering te verkrijgen en dientengevolge niet mee konden werken aan levering van de Woning aan hen. [eisers] hebben naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de tekortkoming van [gedaagden] daadwerkelijk schade hebben geleden, nu de woning uiteindelijk in januari 2016 voor € 16.000,00 minder is verkocht en [eisers] tot dat moment dubbele lasten hebben gehad tot een bedrag van € 3.972,00. De rechtbank volgt [gedaagden] niet in de stellingen die zij ter comparitie hebben ingenomen, te weten dat de lagere verkoopopbrengst voor rekening van [eisers] komt en dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eisers] , doordat [eisers] te lang hebben gewacht alvorens zij actie hebben ondernomen en doordat zij zelf een risico hebben genomen door eerst een nieuwe woning te kopen alvorens hun eigen woning te verkopen. Beide bedragen kunnen derhalve als zijnde directe schade van [eisers] aan [gedaagden] worden toegerekend. Nu voorts geen sprake is van een disproportionele verhouding tussen enerzijds de hoogte van de boete en anderzijds de werkelijk geleden schade, is matiging van de tussen partijen overeengekomen boete niet aan de orde.  
       
     
     
       4.18. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eisers] tot betaling van de contractuele boete van € 28.250,00, indien en voor zover [gedaagden] niet slagen in het hen opgedragen bewijs, moet worden toegewezen. 
       
       
         
           Resumé 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       draagt [gedaagden] op te bewijzen dat zij voldoende inspanningen hebben verricht om een financiering te verkrijgen voor de woning aan het [adres1] , in het kader waarvan ook aandacht wordt besteed aan de (hogere) financiering die uiteindelijk aan [gedaagden] is verstrekt voor de woning aan de [adres2] (zie r.o. 4.11),  
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  28 december 2016  voor uitlating door [gedaagden] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat [gedaagden] , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel  bewijsstukken  willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat [gedaagden] , indien zij  getuigen  willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van beide partijen en hun advocaten in de maanden  januari 2017 tot en met april 2017  direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. L. Amperse danwel mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. L. Amperse en in het openbaar uitgesproken op  30 november 2016. 
       
     
   
   
     106/2544