ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:507

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:507 Parket bij de Hoge Raad , 16-05-2017 / 16/00256

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-05-16

Zaaknummer: 16/00256

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:507

---

Vrijwillig afstand van aanwezigheidsrecht? De HR stelt e.e.a. voorop m.b.t. het vermoeden dat een verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en de nochtans bestaande mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte tekort is gedaan. Uit het in cassatie overgelegde mutatierapport van de politie moet worden afgeleid dat verdachte zeer kort voor de aanvang van de tz. door de politie is "meegenomen" en ingesloten op het politiebureau, welke insluiting voortduurde t.t.v. de behandeling van de zaak door het Hof, terwijl verdachte aan de politie heeft meegedeeld "dat hij om 11.40 uur een zitting had". Dit brengt met zich dat achteraf moet worden vastgesteld dat aan het recht van verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. De HR tekent nog aan dat de onderhavige zaak verschilt van HR ECLI:NL:HR:2016:2240, waar het ging om een verdachte die al enkele weken gedetineerd was voordat de tz. plaatsvond, in welk geval kan worden aangenomen dat verdachte in voldoende mate in de gelegenheid is geweest een aanhoudingsverzoek te (doen) indienen. Volgt terugwijzing.

Nr. 16/00256 
             Zitting: 16 mei 2017 
             
           
           
             
               Mr. T.N.B.M. Spronken 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 22 december 2015 door de enkelvoudige kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van één week. 
       
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     
     3.1 Het  eerste middel  klaagt dat de beslissing van het hof om de zaak buiten aanwezigheid van verdachte te behandelen en de hiermee verbonden impliciete beslissing dat verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht onjuist zijn, omdat achteraf is gebleken dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep uit anderen hoofde was gedetineerd, zodat onder meer art. 6 EVRM is geschonden. 
     
     3.2 De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in: 
   
   
     
       i) De inhoudelijke behandeling van de strafzaak bij de politierechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft op 3 en 7 april 2015 plaatsgevonden. De verdachte was op beide terechtzittingen aanwezig. Vervolgens heeft de politierechter op 7 april 2015 mondeling vonnis gewezen. 
     
     
       ii) De verdachte heeft op 21 april 2015 ter griffie van de rechtbank Gelderland hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. 
     
     
       iii) De dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2015 te 11.40 uur is op 25 november 2015 vergeefs aangeboden op het GBA-adres van verdachte en is vervolgens – na niet te zijn afgehaald op de plaats genoemd in het bericht van aankomst – op 8 december 2015 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Gelderland. Daarbij is voldaan aan de vijfdagentermijn zoals bedoeld in art. 588 lid 3c Sv, te weten dat de verdachte op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisregistratie personen was ingeschreven op het desbetreffende adres. Bovendien is op 8 december 2015 een afschrift van de dagvaarding verzonden naar het GBA-adres van de verdachte.  
     
     
       iv) De verdachte is niet verschenen op de terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2015. Zijn raadsvrouw mr. J.A. van der Lem is op die zitting wel verschenen en heeft daar verklaard uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. De raadsvrouw heeft het woord tot verdediging gevoerd. Na de sluiting van het onderzoek heeft het hof onmiddellijk uitspraak gedaan. 
     
   
   
     
     3.3 Aan de cassatieschriftuur is een kopie gehecht van een mutatie rapport van de politie van het Basisteam Arnhem-Noord, opgemaakt op 22 december 2015 te 12.22 uur. Daaruit blijkt dat de verbalisanten op 22 december 2015 te 10.54 uur een melding kregen over een verwarde man in een trein die aan kwam op station Arnhem Centraal. De verbalisanten hebben deze man, die blijkt de verdachte te zijn, aangesproken en hem overgebracht naar het politiebureau te Ede teneinde hem door Pro Persona  te laten beoordelen. Volgens het mutatie rapport heeft de verdachte tegenover de politie verklaard dat hij “om 11.40 een zitting had op de rechtbank”. Op het politiebureau is de verdachte vervolgens ingesloten. Uit de inhoud van het mutatie rapport kan worden afgeleid dat de verdachte in ieder geval om 12.22 uur nog niet was beoordeeld door Pro Persona en derhalve nog ingesloten was. 
     
     3.4 Uit het mutatie rapport – aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld – kan dus worden afgeleid dat de verdachte die ochtend op weg was naar de zitting van het hof te Arnhem die om 11.40 uur zou plaatsvinden en ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep was ingesloten op het politiebureau Ede. 
     
     3.5 In de toelichting op het middel wordt gewezen op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat tekort is gedaan aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, indien tegen hem verstek is verleend, terwijl achteraf blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep uit anderen hoofde was gedetineerd. In een dergelijk geval moet de verdachte de mogelijkheid hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen, dient het arrest te worden vernietigd en de zaak te worden teruggewezen naar het hof. 
     
     3.6 In afwijking van de hiervoor vermelde vaste rechtspraak, waarbij het steeds gaat om een verstekbehandeling, is in de onderhavige zaak het bestreden arrest echter op tegenspraak gewezen, omdat een uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw op de zitting is verschenen en namens de verdachte de verdediging heeft gevoerd, zonder een verzoek om aanhouding te doen vanwege de afwezigheid van de verdachte. In een soortgelijk geval overwoog de Hoge Raad op 4 oktober 2016: 
     “Indien de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen, maar de dagvaarding aan hem in persoon is betekend en de ter terechtzitting aanwezige, door de verdachte uitdrukkelijk gevolmachtigde raadsman niet verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden met het oog op de uitoefening van het aanwezigheidsrecht door de verdachte, kan de rechter uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. In die situatie brengt de enkele omstandigheid dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak zich in detentie bevond zonder dat dit de rechter bekend was, niet mee dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan.” 
     
     3.7 De vraag is nu of ook in onderhavige zaak deze lijn gevolgd zou moeten worden. De omstandigheden verschillen van de casus die ten grondslag lag aan het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2016, in de eerste plaats omdat in de onderhavige zaak de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend. Dat betekent op zichzelf nog niet dat het hof iets te verwijten valt, omdat het hof mocht uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Indien een verdachte ter terechtzitting niet is verschenen, hoewel de dagvaarding hem rechtsgeldig maar niet in persoon is betekend en ter terechtzitting een uitdrukkelijk gemachtigde advocaat is verschenen die niet om aanhouding van de behandeling van de zaak vraagt met het oog op het aanwezigheidsrecht van de verdachte, zal de rechter immers op grond van art. 279 lid 1 Sv normaliter instemmen met de verdediging door die advocaat, tenzij de rechter het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van zijn zaak aanwezig is. Het hof hoefde daarom ook niet te doen blijken van zijn onderzoek naar de vrijwilligheid van de afwezigheid van verdachte bij de behandeling van zijn zaak en hoefde evenmin zijn beslissing tot voortzetting van de behandeling van de zaak bij afwezigheid van de verdachte te motiveren. 
     
     3.8 Het tweede verschil met de feiten die ten grondslag lagen aan het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2016 is, dat in het onderhavige geval uit het mutatie rapport van de politie, dat aan de cassatieschriftuur is gehecht, blijkt dat de verdachte op de dag van de terechtzitting van het hof, kennelijk op weg naar deze zitting, door de politie is meegenomen en tijdens de behandeling van de zaak was ingesloten op het politiebureau te Ede. Dat betekent dat in de onderhavige zaak geen sprake is van “ de enkele omstandigheid  dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak zich in detentie bevond zonder dat dit de rechter bekend was”. Hieruit blijkt immers dat de verdachte niet vrijwillig wilde afzien van zijn aanwezigheidsrecht. 
     
     3.9 Gelet op het vorenstaande moet naar mijn mening worden aangenomen dat de beslissing van het hof om de zaak buiten aanwezigheid van verdachte te behandelen omdat het hof een gerechtvaardigd vermoeden kon hebben dat de verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, achteraf bezien onjuist is. Daardoor is tekort gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en zal de zaak in hoger beroep opnieuw moeten worden behandeld en de verdachte in de gelegenheid moeten worden gesteld deze behandeling bij te wonen. 
     
     3.10 Het eerste middel slaagt. 
     
     4.1 Hoewel het eerste middel naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden en het tweede middel dus geen bespreking zou behoeven, zal ik toch op dit middel ingaan, voor het geval dat de Hoge Raad mijn standpunt ten aanzien van het eerste middel niet volgt. Het  tweede middel  klaagt allereerst dat de oplegging van de gevangenisstraf en de beslissing van het hof met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijke opgelegde straf verbazing wekken. Verder klaagt het dat de strafoplegging onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd. Ten slotte klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsvrouw is afgeweken. 
     
     4.2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2015 heeft de raadsvrouw van de verdachte toen het volgende aangevoerd: 
     “Over de feiten noch de bewezenverklaring heb ik opmerkingen. Mijn cliënt heeft bekend. Ik vraag u toch het anders te doen. Er zit weinig in het dossier met betrekking tot informatie over de persoon van meneer. Hij is extrinsiek kunstenaar. Zonder dat ik wil psychologiseren - ik heb mijn cliënt een paar keer gesproken in het kader van het hoger beroep - zijn er sterke aanwijzingen voor psychische problematiek. Mijn cliënt lijkt een probleem te hebben met autoriteit. Hij vreest voor detentie, in het bijzonder voor de omstandigheden binnen een PI. Hij heeft vastgezeten en toen ging het gerucht dat hij pedoseksueel was. Hij is bang voor visitatie in de anus; daarvan probeerde een bewaker misbruik te maken. Hij toont angst en voelt zich geïsoleerd. Mijn cliënt heeft geen bevredigende dagbesteding en verveelt zich veel. Dit probeert hij op te lossen door te schilderen en te lezen. Mijn cliënt leeft van een bijstandsuitkering en woont in het huis dat zijn ouders destijds hebben gekocht. Hij moet niet in de strafketen terechtkomen. Primair wil ik u verzoeken de vordering af te wijzen. Subsidiair de proeftijd te verlengen of om te zetten naar een werkstraf. Hij moet uit detentie worden gehouden.” 
     
     4.3 Het bestreden arrest bevat de volgende strafmotivering: 
     “Het hof is van oordeel dat aan verdachte een (korte) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf dient te worden opgelegd, omdat met een andere strafsoort niet langer kan worden volstaan. Verdachte heeft verschillende politiefunctionarissen op grove wijze beledigd en daarbij ook hun gezinsleden betrokken. Naar het oordeel van het hof dienen politiefunctionarissen tegen dit soort niet te tolereren gedrag te worden beschermd. 
     Verdachte is eerder voor soortgelijke feiten veroordeeld en liep terzake zelfs nog in een proeftijd. Als verdachte moeite heeft met autoriteit of bang is voor detentie, dan zal het van hemzelf afhangen of in de toekomst confrontaties met dat gezag uitblijven. “Het gezag” hoeft daarvoor niet te wijken. 
     Om diezelfde redenen dient ook de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf te worden gelast.” 
     
     4.4 Voor zover het middel klaagt over de strafoplegging en de strafmotivering moet vooropgesteld worden dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.  Wel dwingt art. 359 lid 2 Sv de rechter tot een nadere motivering, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. 
     
     4.5 Het hof heeft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafoplegging dat een bijzondere, met redenen omklede weerlegging behoefde. Gezien de ernst van het bewezenverklaarde feit en de omstandigheden die het hof aan zijn strafoplegging ten grondslag heeft gelegd, in het bijzonder de omstandigheid dat verdachte reeds eerder veroordeeld is voor het plegen van soortgelijke feiten, meen ik dat de opgelegde straf geen verbazing opwekt. Deze is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, ook in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. 
     
     4.6 Voor zover het middel klaagt over de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde straf dient vooropgesteld te worden dat de beslissingen omtrent dergelijke vorderingen op grond van art. 14j lid 1 Sr met redenen moeten zijn omkleed. Op deze beslissingen zijn art. 358 lid 3 Sv en art. 359 lid 2 Sv niet van toepassing. 
     
     4.7 Met de overweging dat verdachte nog liep in een proeftijd heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat verdachte de algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. Daarmee heeft het hof zijn beslissing op de vordering toereikend gemotiveerd.  Daarnaast wekt ook die beslissing geen verbazing en komt deze mij ook niet onbegrijpelijk voor. 
     
     4.8 Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen. 
   
   
   5. Het eerste middel slaagt. Mocht de Hoge Raad daaraan toekomen dan kan het tweede middel met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
   
   6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Een organisatie met deskundigheid in het behandelen van hulpvragen op het gebied van specialistische geestelijke gezondheid, aldus https://www.propersona.nl/Over-Pro-Persona/Even-voorstellen. 
   
   
      HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1660, HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2974, HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984,  NJ  2013/72, HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:98, en HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:388. 
   
   
      HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240,  NJ  2016/486 m.nt. Kooijmans. 
   
   
      HR 2 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9559, r.o. 3.5, NJ 2003/724. 
   
   
      Zie in dit verband ook EHRM 14 februari 2017, Hokkeling/Nederland, nr 30749/12, par. 57- 60. 
   
   
      HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805. 
   
   
      A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, achtste druk, 2015, p. 310. 
   
   
      Vgl. HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5582, NJ 2010/76; HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2956, NJ 2014/463.