ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6833

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6833 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-04-2011 / HD 200.050.549 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-04-05

Zaaknummer: HD 200.050.549 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6833

---

Vordering schadevergoeding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
       Sector civiel recht  
     
        
     zaaknummer HD 200.050.549  
       
     arrest van de vierde kamer van 5 april 2011  
        
     in de zaak van  
        
     
       PARKBOS MILLEN B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante,  
       advocaat: mr. R.H.M. Wagemans,  
     
        
     tegen:  
        
     
       [X.] HOUDSTERMAATSCHAPPIJ B.V., 
       voorheen [Y.] Transporten en Bouwstoffen B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       geïntimeerde,    
       advocaat: mr. M.C.G. Nijssen,  
     
        
     op het bij exploot van dagvaarding van 18 november 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 19 augustus 2009 tussen appellante - Parkbos Millen - als eiseres en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.  
        
     1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 133077/HA ZA 08-944)   
        
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.  
       De onderhavige zaak is een vervolg op een eerdere procedure, welke bij de rechtbank Maastricht heeft gediend onder nummer 95012/HA ZA 04-847 en is geëindigd met een vonnis van 25 januari 2006 en vervolgens bij dit hof heeft gediend onder nummer C0600508/MA en is geëindigd met een arrest van 1 mei 2007.  
     
              
     2.  Het geding in hoger beroep  
        
     Bij memorie van grieven heeft Parkbos Millen zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld, met vermeerdering van eis zoals hierna weer te geven.  
        
     Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van drie producties de grieven bestreden.  
        
     
       Aangezien er geen complete procesdossiers waren overgelegd op basis waarvan het hof de zaak kon bestuderen, heeft het hof bij tussenarrest van 21 december 2010 de zaak naar de rol verwezen voor fourneren c.q. completeren van de dossiers.  
       Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
     
       
     3.  De gronden van het hoger beroep  
        
     Het hof verwijst naar de memorie van grieven.  
       
     4.  De beoordeling  
        
     4.1.  Voorgeschiedenis   
     
     
       4.1.1.  In of omstreeks 2003 was Parkbos Millen bezig met de aanleg met een parkbos, zijnde een natuurgebied. Om dat natuurgebied heen zou een aarden wal worden aangelegd. Daardoor werd een nabijgelegen industrieterrein aan het zicht onttrokken. Bovendien zou Parkbos Millen niet voor de grond die in die aarden wal zou worden gebruikt betalen, doch zou zij integendeel betaald worden voor het feit dat derden - in dit geval onder meer [X.] - aldaar grond mochten storten, omdat het was toegestaan categorie I-grond - dat is licht vervuilde grond, meestal grond met bouwafval - in die wal te gebruiken. De stortopbrengst maakte een belangrijk onderdeel uit van de financiering van het parkbos en daarom had Parkbos Millen een bepaling opgenomen of willen opnemen met de strekking dat ook als de grond niet zou worden gestort, de stortkosten toch zouden worden betaald; het hof komt hierop terug.  
       [X.] heeft minder grond gestort dan bij het openen van de onderhandelingen was voorzien.  
     
     
     4.1.2.  Van die onderhandelingen blijkt uit diverse versies van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Er is eerder tussen partijen geprocedeerd (het hof komt daarop terug) en het procesdossier van die eerdere procedure is in deze procedure overgelegd. Als bijlagen bij de conclusie van antwoord in die eerdere procedure zijn de diverse versies van de overeenkomst gevoegd (producties 3-7); deze zijn deels ook bij de memorie van antwoord in de onderhavige procedure gevoegd.  
     
     
       4.1.3.  Bij faxbericht van 16 mei 2003, 16:33 uur zond Parkbos Millen een voorstel aan [X.], waarvan art. 1. en 8. luidden als volgt, met dien verstande dat de onderverdeling in a), b) en c) in art. 8 is aangebracht door het hof:  
       -  Art. 1. 
       U levert met ingang van 1 juli 2003 gedurende een periode van twee jaar minimaal 100.000 ton Categorie I grond aan tegen een stortprijs van € 3,80 exclusief BTW per ton.  
       -  Art. 8:  
       a)  Betaling zal plaatsvinden binnen 30 dagen na factuurdatum, waarbij wekelijks wordt gefactureerd  
       b)  en waarbij op jaarbasis tussen partijen zal worden afgerekend  
       c)  met dien verstande indien en voorzover er minder dan 100.000 ton wordt aangevoerd in het eerste jaar, dit tot een bijbetaling zal leiden per 1 juli 2004, waarbij uiteraard de alsdan bij de alsdan vooruitbetaalde tonnages in het daarop volgende jaar gratis kunnen worden gestort; uiteraard geldt dat laatste alleen indien en voorzover in het eerste jaar 100.000 ton niet zou worden gehaald.  
     
     
     
       4.1.4.  Op het exemplaar zoals dat als prod. 3 bij de cva in de eerdere procedure is gevoegd is art. 8 geheel doorgehaald, en is daarbij geschreven: “niet van toepassing”.  
       Beide partijen hebben getekend.  
     
     
     
       4.1.5.  Bij faxbericht van 16 mei 2003, 17:05 uur, zond Parkbos Millen een aanvulling aan [X.], voor zoveel van belang luidende als volgt:  
       -  Punt 1 dient te luiden: 
       U levert met ingang van 1 juli 2003 gedurende een periode van twee jaar minimaal 100.000 ton Categorie I grond per jaar aan tegen een stortprijs van € 3,80 exclusief BTW per ton.  
       -  Tevens is punt 8 vervallen.  
     
     
     Beide partijen hebben getekend.  
     
     4.1.6.  Op 19 mei 2003 heeft Parkbos Millen aan [X.] een gewijzigde overeenkomst toegezonden waarin art. 1 luidt zoals in de tweede fax van 16 mei 2003 was omschreven en waarin art. 8 niet voorkomt. Na enkele aanpassingen op andere onderdelen is deze overeenkomst door beide partijen getekend (prod. 1 bij inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure).  
     
     4.1.7.  Op 26 mei 2003 berichtte Parkbos Millen aan [X.]:  
     
     
       Ten aanzien van mijn schrijven van 19 mei 2003 is er bij nadere lezing toch nog onduidelijkheid, met name omdat het punt 8 door u is doorgehaald.  
       Echter wel is afgesproken dat op weekbasis wordt gefactureerd en de betalingstermijn 30 dagen is.  
     
     
     4.1.8.  Op 26 mei 2003 zond Parkbos Millen een definitieve versie van de overeenkomst aan [X.], waarin art. 1 luidde conform het tweede faxbericht van 16 mei 2003 en dus ook conform de versie van 19 mei 2003, en waarin art. 8 (conform art. 8 sub a) zoals hiervoor geformuleerd en conform de brief van 26 mei 2003) luidde als volgt:  
     
     Betaling zal plaatsvinden binnen 30 dagen na factuurdatum, waarbij wekelijks wordt gefactureerd 
     
     
       Beide partijen hebben getekend.  
       4.1.9.  [X.] zou in het eerste jaar slechts 11.873 ton en in het tweede jaar (afgerond) 45.092 ton hebben gestort.  
     
     
     4.2.  Eerdere procedure  
     
     4.2.1.  Parkbos Millen heeft [X.] in rechte betrokken bij inleidende dagvaarding van 9 augustus 2004; daarbij was enkel nog de in het eerste jaar niet gestorte hoeveelheid aan de orde. Parkbos Millen betichtte [X.] van een toerekenbare tekortkoming, stelde [X.] in verzuim, en vorderde vergoeding van schade (dus geen nakoming) tot een bedrag overeenkomende met de mis gelopen inkomsten over het te weinig geleverde tonnage, zijnde 89.127 (namelijk 100.000 --/ 11.873) x € 3,80 = € 338.682,60.  
     
     4.2.2.  Bij akte van 1 december 2004 vulde Parkbos Millen de grondslag van haar vordering aan aldus dat zij primair nakoming vorderde van de verplichting tot betaling van de overeengekomen stortrechten en subsidiair schadevergoeding.  
     
     4.2.3.  De rechtbank oordeelde bij tussenvonnis van 23 maart 2005 dat [X.] moest bewijzen dat art. 8 moest vervallen omdat [X.] zich niet aan minimumhoeveelheden wilde binden. Uit r.o. 3.5 e.v. van dat vonnis valt af te leiden dat als [X.] in dat bewijs niet zou slagen, zij in de visie van de rechtbank zich zou hebben schuldig gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming in de nakoming.  
     
     4.2.4.  Bij akte van 22 juni 2005 vermeerderde Parkbos Millen haar eis met een vordering tot schadevergoeding wegens de in het tweede jaar niet gestorte hoeveelheid grond, namelijk 54.907,72 (100.000 --/ 45.092,28) x € 3,80 = € 208.649,33.  
     
     4.2.5.  Bij eindvonnis van 25 januari 2006 achtte de rechtbank [X.] in het bewijs geslaagd zodat de vorderingen van Parkbos Millen werden afgewezen.  
     
     
       4.2.6.  Parkbos Millen heeft hiervan principaal appel ingesteld en [X.] heeft incidenteel appel ingesteld. 
       De incidentele grieven waren onder meer gericht tegen de gevolgen welke de rechtbank zou verbinden aan het niet slagen van [X.] in zijn bewijsopdracht.  
     
     
     4.2.7.  Het hof oordeelde bij arrest van 1 mei 2007 als volgt; het hof heeft die passages waarop Parkbos Millen zich in de onderhavige procedure blijkens de inleidende dagvaarding in het bijzonder wenst te beroepen, vet afgedrukt.  
     
     
       4.9. De door [X.] doorgehaalde tekst van art. 8 van de overeenkomst bevat een regeling omtrent de betaling van de stortprijs: betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum waarbij enerzijds is bepaald dat wekelijks wordt gefactureerd (1) en anderzijds is bepaald dat op jaarbasis tussen partijen zal worden afgerekend (2) met dien verstande dat, voorzover er in het eerste jaar minder dan 100.000 ton is aangevoerd, dit tot een bijbetaling (van de stortprijs) zal leiden per 1 juli 2004, en dat de tonnages die aldus zijn vooruitbetaald, het jaar daarop gratis kunnen worden gestort.  
       4.9.1. Het hof gaat er met Parkbos vanuit dat zij op basis van de voorgestelde tekst van voormeld art. 8 in combinatie met de tekst van art. 1 met [X.] in onderhandeling is getreden om te komen tot een overeenkomst met [X.] waarin [X.] zich verplichtte jaarlijks een minimale hoeveelheid Cat. I grond te storten tegen een bepaalde stortprijs (a) en [X.] zich voorts verplichtte jaarlijks de stortprijs voor de minimale hoeveelheid te storten grond te betalen, ook indien die minimale hoeveelheid feitelijk niet zou worden gestort (b). Dat uitgangspunt ligt geheel in lijn met de versie van de door mr. Wagemans geredigeerde tekst van de overeenkomst, opgenomen in de fax van 16 mei 2003. Dit uitgangspunt sluit ook aan bij de wijze waarop Parkbos op dit punt eerder met de [Z.]-groep afspraken had gemaakt in de artikelen 4, 5, 8 en 9 van de overeenkomst met de [Z.]-groep.  
       De afrekening vermeld in rov. 4.9. ad (2) betreft de hierboven vermelde verplichting van [X.] onder (b): jaarlijks afrekenen van een minimale stortprijs, ook indien geen 100.000 ton Cat. I grond is gestort.  
       4.9.2. [X.] heeft de tekst van dit art. 8 geheel doorgehaald en erbij geschreven: niet van toepassing. Daaruit kon en moest mr. Wagemans, optredend namens Parkbos, naar het oordeel van het hof begrijpen dat [X.] een afrekening op deze basis niet wenste, met name geen stortrechten wilde bijbetalen indien geen 100.000 ton Cat. I grond was gestort.  
       4.9.3. Omdat het bewuste art. 8 tevens een regeling omtrent de facturering bevatte die met het doorhalen van art. 8 door [X.] ook was vervallen, heeft mr. Wagemans gesignaleerd dat aldus “onduidelijkheid” was ontstaan over de facturering. Deze onduidelijkheid heeft mr. Wagemans in zijn brief van 26 mei 2003 weggenomen door de afspraak dat op weekbasis wordt gefactureerd en dat de betalingstermijn 30 dagen is, alsnog op te nemen in een nieuw art. 8 van de overeenkomst, zoals die uiteindelijk op 26 mei 2003 is totstandgekomen.  
       4.9.4. Met het doorhalen van art. 8 was echter de bijbetalingsregeling van de baan. Mr. Wagemans heeft dat niet als “onduidelijkheid” gesignaleerd en die regeling evenmin opgenomen in de nieuwe tekst van de overeenkomst. Hij heeft dat punt zelfs niet meer aan de orde gesteld, terwijl betaling van de stortingsvergoeding, naar Parkbos thans in hoger beroep stelt, “de essentie” uitmaakt van de verplichting tot levering van een minimale hoeveelheid grond (pleidooi pag. 10) en Parkbos daarop haar primaire vordering tot nakoming baseert.  
       4.9.5. Nu mr. Wagemans wist, en in ieder geval moest begrijpen, dat [X.] niet instemde met de oorspronkelijke tekst van art. 8, en dus niet met de bijbetalingsregeling, kan Parkbos geen bijbetaling vorderen, nu de tussen partijen gesloten overeenkomst daarin niet voorziet en de overeenkomst [X.] daartoe niet verplicht. Mr. Wagemans mocht er niet vanuit gaan dat doorhaling van art. 8 geen wezenlijke betekenis had omdat dat artikel niet beslissend zou zijn voor hetgeen tussen partijen gold. Het artikel voegde juist wel iets wezenlijks toe aan de overeenkomst, namelijk de bijbetalingsplicht, zodat de doorhaling daarvan met de aantekening van [X.] “niet van toepassing” geen andere betekenis kon hebben dan dat [X.] die bijbetalingsplicht niet op zich wilde nemen, hetgeen mr. Wagemans moet hebben begrepen en in ieder geval had kunnen en behoren begrijpen, nu dit een wezenlijk onderdeel van de door Parkbos beoogde overeenkomst vormde. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat mr. Wagemans naast directeur/aandeelhouder van Parkbos ook advocaat is en uit hoofde van die laatste hoedanigheid bekwaam moet worden geacht in het redigeren van contracten, terwijl hij uit hoofde van de eerste hoedanigheid bekend was met dit soort contracten met betrekking tot storten van grond en betaling van stortgeld.  
       Voorzover mr. Wagemans is uitgegaan van de gedachte dat doorhaling van art. 8 er niet aan afdoet dat Parkbos die minimum stortprijs niettemin zou kunnen opeisen, namelijk via de omweg van een verplichting van [X.] tot schadevergoeding indien [X.] niet aan haar minimum leveringsverplichting zou voldoen, overweegt het hof het volgende. Art. 1 van de overeenkomst bevat naar het oordeel van het hof een verplichting voor [X.] tot levering van een minimale hoeveelheid Cat. I grond. Parkbos mocht erop vertrouwen dat [X.] een dergelijke verplichting heeft willen aangaan nu [X.] door herhaalde ondertekening van die overeenkomst die verplichting steeds heeft aanvaard. Het feit dat in die overeenkomst tevens bepalingen zijn opgenomen omtrent het stortblok dat [X.] moet bewerken en het feit dat in dat stortblok – volgens [X.] - geen twee maal 100.000 ton grond kan worden gestort, staat aan (het aangaan van) die verplichting niet in de weg.  
       Niet-nakoming van de verplichting van [X.] een minimale hoeveelheid Cat. I grond te leveren aan Parkbos, kan weliswaar grond opleveren voor een schadevordering zijdens Parkbos, maar nu [X.] art. 8 had doorgehaald met de vermelding “niet van toepassing”, had het op de weg van mr. Wagemans gelegen [X.] erop te wijzen dat Parkbos, ondanks doorhaling van art. 8 door [X.], onverkort vasthield aan een afrekening van de minimum stortprijs en dat [X.] er niet vanuit mocht gaan dat die verplichting was vervallen. Nu mr. Wagemans zulks heeft nagelaten, mocht [X.] erop vertrouwen dat Parkbos niet vasthield aan betaling van die minimum stortprijs na afloop van het jaar, en dat die stortprijs voor niet gestorte grond ook niet in de vorm van schadevergoeding zou worden opgeëist: kortom dat Parkbos daarvan afzag.  
       4.9.6. Het hof acht het niet van belang of er tussen partijen op 16 mei 2003, voorafgaande aan terugzending van de fax door [X.] aan mr. Wagemans, een telefoongesprek is gevoerd, waarin [X.] mr. Wagemans erop heeft gewezen dat zij geen bijbetalingsverplichting wenste aan te gaan. Ook als dat gesprek niet zou zijn gevoerd, had mr. Wagemans uit de doorhaling van art. 8 en de vermelding “niet van toepassing” moeten begrijpen dat [X.] die verplichting niet op zich wenste te nemen.  
       4.10. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Parkbos moet worden afgewezen. De primaire vordering tot nakoming moet reeds worden afgewezen omdat art. 1 van de overeenkomst geen grondslag biedt voor een verplichting tot betaling van de stortprijs voor Cat. I grond die niet is geleverd.  
       4.10.1. De vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen, omdat, voorzover [X.] niet heeft voldaan aan haar verplichting jaarlijks minimaal 100.000 ton Cat. I grond te leveren, de schade die Parkbos als gevolg daarvan zou lijden, in ieder geval niet kan bestaan uit de gemiste stortprijs, aangezien het juist de – voor Parkbos kenbare – bedoeling van [X.] was om niet op jaarbasis een stortprijs af te rekenen gebaseerd op een minimale hoeveelheid Cat. I grond. Voor het overige heeft Parkbos geen schade gevorderd.  
     
     
     4.3.  De huidige procedure: standpunt Parkbos Millen  
     
     
       4.3.1.  Parkbos Millen heeft vervolgens bij inleidende dagvaarding van 16 augustus 2008 een nieuwe vordering tegen [X.] aanhangig gemaakt; deze vormt het onderwerp van de huidige procedure.  
       Parkbos Millen stelt dat [X.] haar verplichtingen toerekenbaar niet is nagekomen en stelt daartoe dat [X.] in het eerste jaar 11.873 en in het tweede jaar 45.092 ton heeft gestort; waar zij eerder in deze inleidende dagvaarding opmerkt dat jaarlijks 100.000 gestort had moeten worden kan deze stelling niet anders begrepen worden dan dat Parkbos Millen ook in deze procedure aan [X.] verwijt dat zij minder dan overeengekomen heeft gestort.  
     
     
     
       4.3.2.  Parkbos Millen verwijst daarbij (inleidende dagvaarding, randnr. 5) in het bijzonder naar de hiervoor onderstreepte gedeelten van r.o. 4.9.5, 4.10 en 4.10.1 van het arrest van 1 mei 2007. In haar visie staat daarmee vast:  
       •   dat [X.] verplicht was de overeengekomen hoeveelheid te leveren en aan die verplichting niet heeft voldaan;  
       •   dat de schade niet kon worden berekend op basis van de per niet geleverde ton te betalen stortprijs.  
       Parkbos Millen beroept zich in zoverre op het gezag van gewijsde van het arrest van 1 mei 2007.  
     
     
     
       4.3.3.  Parkbos Millen wijst (inleidende dagvaarding, randnr. 8) erop dat, naar blijkt uit eerdere correspondentie, volgens [X.] het gezag van gewijsde dat samenhing met de eerdere beslissing van het hof zich ook zou uitstrekken tot de schade zoals thans door Parkbos Millen wordt gevorderd. 
       Zij stelt daarentegen dat het hof door expliciet te overwegen dat geen andere schade is gevorderd, op dat punt ook geen beslissing heeft gegeven en dat het haar dus vrij staat alsnog de eerder niet gevorderde schade van [X.] te vorderen, nu aan het arrest van 1 mei 2007 in zoverre geen gezag van gewijsde toekomt.  
     
     
     
       4.3.4.  Volgens Parkbos Millen bestaat deze, nog niet eerder gevorderde schade uit:  
       A.  het verschil tussen de opbrengst die zij had kunnen realiseren als [X.] aan haar verplichtingen had voldaan en de opbrengst die Parkbos Millen daadwerkelijk heeft gerealiseerd, groot € 79.292,21  
       B.  de kosten van acquisitie die Parkbos Millen daadwerkelijk heeft moeten maken om de ontbrekende grond gestort te krijgen, groot € 90.991,44;  
       C.  de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en van verkrijging van voldoening buiten rechte groot € 39.278,47;  
       D.  alles met rente.  
     
     
     4.3.5.  Om kosten te besparen stelt Parkbos Millen zich te beperken tot het vorderen van een verklaring voor recht en een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat.  
     
     
       4.3.6.  De in deze procedure ingestelde vorderingen luiden als volgt:  
       •   te verklaren voor recht dat [X.] gehouden is de schade die Parkbos Millen heeft geleden doordat [X.] toerekenbaar niet heeft voldaan aan haar stortverplichtingen vervat in de tussen partijen gesloten “overeenkomst storten categorie I grond” als ten processe bedoeld, aan Parkbos Millen te vergoeden, voor zover deze schade nog niet door Parkbos Millen is gevorderd in de procedure die is geëindigd met het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 1 mei 2007;  
       •   [X.] te veroordelen om bedoelde schade aan Parkbos Millen te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van wanprestatie, te weten 1 juli 2004 voor de verplichting van [X.] over het eerste jaar en 1 juli 2005 voor de verplichtingen van [X.] over het tweede jaar, althans vanaf de datum dat de schade is ingetreden indien deze later valt dan genoemde data, het een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
       •   te verklaren voor recht dat de rechten van Parkbos Millen als bedoeld in art. 6 EVRM door de rechtbank zijn geschonden.  
     
     
     4.4.  Standpunt [X.]  
     
     4.4.1.  [X.] stelt dat er in het arrest van 1 mei 2007 in het geheel niet door het hof is geoordeeld over de haar verweten toerekenbare tekortkoming, zodat er te dien aanzien ook geen sprake is van een oordeel waaraan gezag van gewijsde toekomt. Reeds daarom zou de vordering voor afwijzing gereed liggen.  
     
     4.4.2.  [X.] veronderstelt dat Parkbos Millen het “voorzover” - bedoeld moet zijn het “voorzover” zoals dat voorkomt in r.o. 4.10.1 van het arrest van 1 mei 2007 - verkeerd opvat, aangezien daarmee kennelijk niet bedoeld is: “voor het gedeelte dat”, maar: “indien mocht blijken dat”.  
     
     4.4.3.  Daarentegen bestaat in de visie van [X.] juist wel gezag van gewijsde ten aanzien van dat deel van de vordering van Parkbos Millen, dat bestond in schadevergoeding wegens de “gemiste stortprijs”; [X.] constateert dat post A. (zie r.o. 4.3.4 ) wederom ziet op die gemiste opbrengst zodat in haar visie te dien aanzien het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak met succes kan worden ingeroepen.  
     
     4.4.4.  [X.] stelt voorts met betrekking tot de acquisitiekosten dat die niet zijn toegelicht, en dat voor zover deze zouden bestaan uit directiekosten, daarvan geen sprake kan zijn.  
     
     4.4.5.  Verder stelt [X.] met betrekking tot de kosten van vaststelling van de aansprakelijkheid in en buiten rechte, dat het er de schijn van heeft dat Parkbos Millen daaronder wenst te begrijpen de proceskostenveroordeling in de eerdere procedure, in totaal bedragende € 33.293,50.  
     
     4.5.  Oordeel rechtbank  
     
     4.5.1.  De rechtbank heeft in r.o. 4.2 t/m r.o. 4.4 het beroep van Parkbos Millen op het gezag van gewijsde, inhoudende dat het hof in zijn arrest van 1 mei 2007 reeds op het verwijt dat [X.] wanprestatie zou hebben gepleegd heeft geoordeeld in die zin dat volgens het hof van zodanige wanprestatie sprake was, verworpen. Volgens de rechtbank was het hof aan die vraag niet toegekomen.  
     
     
       4.5.2.  Vervolgens stelt de rechtbank in haar vonnis een aantal procesrechtelijke complicaties aan de orde. 
       De rechtbank verwees in r.o. 4.5 t/m 4.7 vervolgens naar randnummer 15. (dat handelt over de situering van het stortblok van [X.] en over de vergunningen) en 49. (dat handelt over schuldeisersverzuim) van de mva van [X.] van 18 juli 2006 uit de eerdere procedure waarnaar [X.] in de onderhavige procedure had verwezen, constateerde dat daartegen door Parkbos Millen onvoldoende verweer was gevoerd, dat Parkbos Millen geen verweer had gevoerd tegen de stelling van [X.] dat er aldus sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Parkbos Millen, zodat aan de zijde van [X.] geen verzuim is ingetreden weshalve reeds op die grond de vordering van Parkbos Millen niet voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank wees de vorderingen van Parkbos Millen af.  
     
     
     4.6.  Grieven  
     
     4.6.1.  Grief 1 van Parkbos Millen komt op tegen r.o. 4.4 van het vonnis waarvan beroep, welke rechtsoverweging voortbouwt op r.o. 4.2 en 4.3 (zie hiervoor r.o. 4.5.1 ).  
     
     4.6.2.  Grieven 2, 3, 4 en 6 komen op tegen de wijze waarop de rechtbank ter en na comparitie de procedure verder heeft laten verlopen. Parkbos Millen maakt bezwaren tegen de door de rechtbank gehanteerde procedure en verzet zich tegen de consequenties die daaraan zouden kunnen worden verbonden (zie hiervoor r.o. 4.5.2 ).  
     
     4.6.3.  Grief 5 betreft de proceskostenveroordeling.  
     
     4.7.  Beoordeling hof  
     
     
       4.7.1.  Als gezegd stelt [X.] dat de vordering voor afwijzing gereed zou liggen omdat in het arrest van 1 mei 2007 niet is geoordeeld over de aan [X.] verweten tekortkoming. Zij miskent daarbij echter dat weliswaar Parkbos Millen zich ter onderbouwing van de toerekenbare tekortkoming beroept op het arrest en het daarin volgens haar besloten liggende gezag van gewijsde, doch daarnaast ook [X.] met zoveel woorden van een toerekenbare tekortkoming beticht en ook toelicht waaruit die tekortkoming bestaat. 
       Om diezelfde reden dient in dit hoger beroep de aan [X.] verweten tekortkoming aan de orde te worden gesteld, wat er ook zij van de door de rechtbank gehanteerde procedure.  
     
     
     
       4.7.2.  Het door Parkbos Millen ingeroepen gezag van gewijsde:  
       4.7.2.1.  In randnummer 22 van de memorie van antwoord in de onderhavige procedure stelt [X.] zich op het standpunt dat uit de samenhang tussen art. 1 van de overeenkomst en het feit dat art. 8 van die overeenkomst is geschrapt voortvloeit dat, anders dan uit de tekst van art. 1 lijkt te volgen, partijen géén minimum hoeveelheden per jaar zijn overeengekomen. Als [X.] niet verplicht is de overeenkomst na te komen (in die zin dat zij voor niet gestorte grond zou moeten betalen) en evenmin verplicht is bij wijze van vervangende schadevergoeding de stortprijs voor niet gestorte grond te betalen, dan kan daaruit slechts volgen dat zij ook niet verplicht was die grond te storten. Reeds daarom kan het niet-storten niet als een tekortkoming worden aangemerkt.  
       4.7.2.2.  Deze redenering stuit echter in elk geval af op de navolgende overweging:  
       Art. 1 van de overeenkomst bevat naar het oordeel van het hof een verplichting voor [X.] tot levering van een minimale hoeveelheid Cat. I grond. Parkbos mocht erop vertrouwen dat [X.] een dergelijke verplichting heeft willen aangaan nu [X.] door herhaalde ondertekening van die overeenkomst die verplichting steeds heeft aanvaard.  
       welke onderdeel uitmaakt van r.o. 4.9.5 van het arrest van 1 mei 2007, zoals dat hiervoor is geciteerd, aan welke overweging gezag van gewijsde toekomt.  
       4.7.2.3.  Dat laat onverlet dat voor een geslaagd beroep op gezag van gewijsde ten aanzien van de vraag of [X.] wanprestatie heeft gepleegd ten minste noodzakelijk is dat in de uitspraak waarvan dat gezag van gewijsde wordt ingeroepen op ondubbelzinnige wijze een uitspraak wordt gegaan, in het onderhavige geval nopens de vraag of [X.] wel of geen wanprestatie heeft gepleegd. Zodanige ondubbelzinnige uitspraak houdt ’s hofs arrest van 1 mei 2007 niet in. Dit beroep op gezag van gewijsde gaat mitsdien niet op, zodat grief 1 faalt.  
     
     
     
       4.7.3.  Het door [X.] ingeroepen gezag van gewijsde:  
       4.7.3.1.  Bij de memorie van grieven heeft Parkbos Millen als productie 2 overgelegd een brief van de raadsman van [X.], waarin deze zich in algemene zin beroept op het gezag van gewijsde dat uitgaat van de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding.  
       4.7.3.2.  In hetgeen hiervoor in r.o. 4.4.3 is weergegeven ligt echter besloten dat [X.] het beroep op het gezag van gewijsde beperkt tot dat deel van de thans door Parkbos Millen ingestelde vordering, dat betrekking heeft op post A. Het hof komt daarop terug.  
     
     
     
       4.7.4.  De bezwaren van Parkbos Millen tegen de door de rechtbank gehanteerde procedure  
       4.7.4.1.  (De advocaat van) Parkbos Millen verwijt de rechtbank in de memorie van grieven dat deze  
       -  onbekend is met de “elementaria” van een civiele procedure (randnr. 7),  
       -  het weerspreken van de verweren van [X.] in de sleutel plaatste van haar eigen onbegrip van de processuele positie van partijen die procederen over wanprestatie (randnr. 8),  
       -  de draad is kwijt geraakt (randnr. 9),  
       -  een “valletje” heeft opgezet (randnr. 13),  
       -  “triomfantelijk” foute conclusies trekt op basis van een zelf verzonnen constructie (randnr. 13),  
       -  Parkbos in “haar valletje” laat lopen (randnr. 14),  
       -  “schandelijke” (randnr. 18) en “kwalijke” (randnr. 19) beslissingen neemt, en  
       -  “uitgesproken partijdig” is (randnr. 21).  
       4.7.4.2.  Naar ’s hofs oordeel gaat de advocaat hiermee de grenzen van een zakelijke en professionele formulering van bezwaren tegen een rechterlijke uitspraak te buiten. 
       De enkele omstandigheid dat de rechtbank - volgens Parkbos Millen - beslissingen heeft genomen welke procesrechtelijk niet juist zijn rechtvaardigt niet de door Parkbos Millen gehanteerde kwalificaties, zelfs niet indien zij daardoor nadeel zou hebben geleden. Het hoger beroep is immers bedoeld om ook daartegen op te kunnen komen.  
       4.7.4.3.  De gang van zaken in eerste aanleg, meer in het bijzonder bij gelegenheid van de comparitie van partijen, rechtvaardigt niet de door Parkbos Millen aan het adres van de rechtbank gemaakte verwijten.  
       4.7.4.4.  Zoals hiervoor overwogen hield het arrest van 1 mei 2007 geen uitspraak in van het hof omtrent de vraag of [X.] wanprestatie had gepleegd. Daarmee ter comparitie geconfronteerd heeft Parkbos Millen gesteld zich bij wijze van subsidiaire grondslag van de vordering te beroepen op de wanprestatie zèlf (in plaats van “de uitspraak van het hof omtrent die wanprestatie”). Daarmee geconfronteerd heeft [X.] vervolgens ter comparitie aangegeven dat zij tegen het aldus wijzigen van de grondslag van de eis geen bezwaar had, mits harerzijds dan ter afwering van die subsidiaire grondslag verwezen kon worden naar haar - aan Parkbos Millen bekende - verweer uit de eerdere procedure. Daarmee heeft Parkbos Millen uitdrukkelijk ingestemd.  
       4.7.4.5.  De gang van zaken welke uitmondde in de procedurele verwikkelingen bij gelegenheid van de comparitie is dus juist in gang gezet met de stelling van Parkbos Millen aangaande de reikwijdte van het arrest van het hof van 1 mei 2007. In de vervolgens ontstane situatie heeft de rechtbank een informele, praktische procedure voorgesteld waarin in voldoende mate aan de belangen van beide partijen werd tegemoet gekomen. Bij een comparitie na antwoord is dit ook niet ongebruikelijk. 
       Dat de rechtbank meende dat “de toerekenbaarheid van een tekortkoming door de eisende partij moet worden gesteld en bewezen” blijkt niet uit de procesgang in eerste aanleg en niet uit de overwegingen van de rechtbank. De toerekenbaarheid van de tekortkoming is in het geheel niet aan de orde geweest, tenzij Parkbos Millen doelt op het haar verweten schuldeisersverzuim. Daarvoor geldt echter dat, wat er ook zij van de vraag op wie de bewijslast rust, van degene aan wie schuldeisersverzuim wordt verweten minstens verwacht mag worden dat deze dat schuldeisersverzuim gemotiveerd betwist, doch zo’n betwisting is achterwege gebleven. 
       Dat de rechtbank zonder overleg met partijen een passage uit de memorie van antwoord “plukt” is evenmin juist, nu de rechtbank ter comparitie expliciet aan Parkbos Millen om een reactie op de in die memorie van antwoord geformuleerde verweren - welke Parkbos Millen kende - heeft verzocht.  
       4.7.4.6.  De klachten van Parkbos Millen aangaande de wijze van procesvoering door de rechtbank missen, kortom, elke grond.  
       4.7.4.7.  In zoverre falen de grieven 2, 3, 4 en 6, en is ook de vordering van Parkbos Millen dat haar rechten als bedoeld in art. 6 EVRM door de rechtbank zijn geschonden niet toewijsbaar.  
     
     
     
       4.7.5.  Inhoudelijk, met betrekking tot de door [X.] gevoerde weren  
       4.7.5.1.  Het hiervoor overwogene neemt niet weg dat, nu het hoger beroep ook strekt tot herstel van eigen fouten, Parkbos Millen alsnog gemotiveerd mag ingaan op de vorderingen, deze nader mag onderbouwen en nader mag reageren op de verweren van [X.].  
       4.7.5.2.  Het hof constateert dat partijen grotendeels hebben volstaan met te verwijzen naar de stellingname in de eerdere procedure. [X.] door bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg in de onderhavige procedure te verwijzen naar de memorie van antwoord in de eerdere procedure, Parkbos Millen door in randnr. 16 van de memorie van grieven in de onderhavige procedure te verwijzen naar de eerdere procedure, waarin zij - naar zij stelt - uitgebreid en inhoudelijk op de weren van [X.] zou zijn ingegaan.  
       4.7.5.3.  Naar ’s hofs oordeel brengt een zorgvuldige procesvoering in dit stadium van de procedure met zich dat partijen in deze procedure, en in dit stadium duidelijk maken waarom er (volgens [X.]) geen sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, en waarom (volgens Parkbos Millen) die weren niet op zouden gaan. Het is immers niet aan het hof om in de processtukken en producties van de eerdere procedure - waarvan niet eens met zekerheid gezegd kan worden of deze compleet zijn - te zoeken wat partijen in de onderhavige procedure naar voren zouden willen brengen  
       4.7.5.4.  Uitgangspunt daarbij dienen te zijn de drie laatste volzinnen van de voorlaatste alinea van r.o. 4.9.5 van 1 mei 2007 zoals hiervoor geciteerd, luidende:  
       Art. 1 van de overeenkomst bevat naar het oordeel van het hof een verplichting voor [X.] tot levering van een minimale hoeveelheid Cat. I grond. Parkbos mocht erop vertrouwen dat [X.] een dergelijke verplichting heeft willen aangaan nu [X.] door herhaalde ondertekening van die overeenkomst die verplichting steeds heeft aanvaard. Het feit dat in die overeenkomst tevens bepalingen zijn opgenomen omtrent het stortblok dat [X.] moet bewerken en het feit dat in dat stortblok – volgens [X.] - geen twee maal 100.000 ton grond kan worden gestort, staat aan (het aangaan van) die verplichting niet in de weg.  
       Het gaat hierbij dus niet alleen om het door Parkbos Millen in de inleidende dagvaarding aangehaalde en hiervoor vet gedrukte gedeelte, doch nadrukkelijk ook om de niet door haar aangehaalde laatste volzin van de alinea.  
       4.7.5.5.  Nu vast staat dat [X.] geen twee maal 100.000 ton heeft gestort ligt het op haar weg om feiten en omstandigheden te stellen en aan te tonen, waaruit kan blijken dat haar in dat opzicht geen tekortkoming valt te verwijten. 
       [X.] dient dus als eerste in de gelegenheid te worden gesteld haar verweer nader toe te lichten. Daarna krijgt Parkbos Millen de gelegenheid daarop te reageren.  
       Het hof wijst erop dat partijen niet kunnen volstaan met een verwijzing naar een eerdere stellingname of met verwijzing naar eerder geproduceerde stukken; het hof verlangt van partijen dat zij hun stellingen omtrent dit onderwerp in deze procedure ontplooien in de door hen te nemen memories en dat zij deze waar nodig onderbouwen met bij die memories te voegen producties, ook al zouden die reeds eerder, dan wel in de eerdere procedure, in het geding zijn gebracht. De nadere memoriewisseling dient in beginsel tot dit onderwerp beperkt te blijven.  
     
     
     
       4.7.6.  De vorderingen:  
       4.7.6.1.  Het hof verwijst naar de weergave van de vorderingen zoals deze in de onderhavige procedure door Parkbos Millen zijn ingesteld, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 4.3.6 .  
       4.7.6.2.  Volgens [X.] vordert Parkbos Millen aldus uitsluitend nog een verklaring voor recht dat [X.] schadeplichtig zou zijn, en niet meer een verklaring voor recht dat [X.] zou zijn tekort geschoten in enige verplichting.  
       Het hof acht die constatering niet relevant. De gevorderde verklaring voor recht en veroordeling houden een impliciet oordeel ten aanzien van de eventuele tekortkoming van Parkbos Millen in.  
       4.7.6.3.  Een partij heeft geen belang bij een verklaring voor recht dat de tegenpartij is tekort geschoten in de nakoming en/of onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is geworden, als daarnaast ook op dezelfde grondslagen schadevergoeding wordt gevorderd.  
       4.7.6.4.  Parkbos Millen vordert vergoeding van schade, op te maken bij staat. Op zichzelf is voor zo’n vordering slechts nodig dat aannemelijk wordt gemaakt dat er enige schade bestaat.  
       Terecht merkt [X.] echter op dat Parkbos Millen de vorderingen op de cent nauwkeurig heeft gespecificeerd, doch desondanks slechts vordert vergoeding van schade, op te maken bij staat. In deze situatie mag van Parkbos Millen worden verwacht dat zij haar schadeposten in de onderhavige procedure onderbouwt.  
       4.7.6.5.  Het hof verwijst naar de posten, zoals weergegeven in r.o. 4.3.4  
       4.7.6.6.  Met betrekking tot post A:  
       Zoals hiervoor is overwogen in r.o. 4.4.3 heeft [X.] het beroep op het gezag van gewijsde beperkt tegen dat deel van de thans door Parkbos Millen ingestelde vordering, dat betrekking heeft op post A.  
       4.7.6.7.  In de procedure welke uiteindelijk leidde tot het arrest van 1 mei 2007 had Parkbos Millen gevorderd de bedragen zoals weergegeven in dit arrest onder r.o. 4.2.1 en 4.2.4 , te weten 89.127 ton x € 3,80 = € 338.682,60 plus 54.907,72 ton x € 3,80 = € 208.649,33, derhalve gebaseerd op 144.034,72 ton voor in totaal € 547.331,93. 
       Parkbos Millen vorderde, kortom, de totale niet gestorte hoeveelheid grond maal het bedrag per ton dat was afgesproken, zonder rekening te houden met de mogelijkheid om categorie I-grond te betrekken van iemand anders, die net als [X.] bereid zou zijn geweest daarvoor te betalen.   
       4.7.6.8.  Het in de onderhavige procedure ter zake van post A. gevorderde bedrag, dat in haar visie blijkens de inleidende dagvaarding sub 6 en 7 niet als “eerder gevorderde” schade kan worden aangemerkt, en welk bedrag groot is € 79.292,21, is door haar nader verantwoord in een brief van 24 december 2007 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding).  
       4.7.6.9.  In die brief komt tot uiting dat [Z.] 90.545 ton gestort zou hebben voor een totaal bedrag van € 245.964,81 en Heinz 52.451 ton voor in totaal € 218.275,98, samen dus 142.996 ton voor € 464.240,79, zulks terwijl [X.] nog 143.045 ton had moeten storten voor € 3,80 per ton, dus € 543.533,--, hetgeen aldus € 79.292,21 méér zou hebben opgeleverd (alle bedragen zijn excl. btw).  
       Het verschil met de onder r.o. 4.7.6.7 genoemde getallen wordt ten eerste door een afronding veroorzaakt, ten tweede doordat Parkbos Millen in de brief bij de door [X.] nog te storten grond abusievelijk een 1.000 ton te laag getal noemt.  
       4.7.6.10.  Tegen deze achtergrond dient Parkbos Millen - als eerste - nader toe te lichten op grond waarvan de in verband met post A. door haar gevorderde schade niet valt onder het bereik van het gezag van gewijsde van het arrest van 1 mei 2007; [X.] kan in haar reactie aangeven waarom die schade wel valt onder het bereik van het gezag van gewijsde van dat arrest zou vallen. Het hof behoudt zich elke nadere beslissing voor.  
       4.7.6.11.  Met betrekking tot post B:  
       Parkbos Millen dient toe te lichten en te onderbouwen welke acquisitiekosten zij heeft moeten maken.  
       4.7.6.12.  Met betrekking tot Post C:  
       Parkbos Millen dient de kosten te specificeren en nader te onderbouwen; voor zover die kosten bestaan in de eerdere proceskostenveroordeling komen deze in elk geval niet voor vergoeding in aanmerking.  
       4.7.6.13.  Parkbos Millen dient eerst de posten nader toe te lichten, waarna [X.] kan reageren.   
     
     
     
       4.7.7.  De proceskosten in eerste aanleg  
       4.7.7.1.  De proceskosten in eerste aanleg vormen het onderwerp van grief 5. 
       De grief valt in twee delen uiteen: het eerste deel heeft betrekking op het vast recht, het tweede op het advocatensalaris.  
       4.7.7.2.  Het eerste deel is gegrond. De griffier beslist over de hoogte van het geldende vast recht en als een van partijen daartegen bezwaar heeft kan de rechter daarover beslissen. Gesteld noch gebleken is dat aan [X.] enig ander bedrag ter zake vast recht in rekening was gebracht dan een vast recht, gebaseerd op een vordering van “onbepaalde waarde”. Mitsdien is Parkbos tot niet meer verschuldigd dan tot vergoeding van het daadwerkelijk aan [X.] in rekening gebrachte griffierecht.  
       4.7.7.3.  Het tweede deel van de grief is ongegrond. Volgens het liquidatietarief geldt tarief II voor zaken van onbepaalde waarde, tenzij duidelijk aanwijzingen bestaan dat de zaak onder aan ander tarief valt. Die situatie doet zich hier voor.  
     
     
     4.7.8.  De verdere gang van zaken  
     
     
       4.7.9.  Zoals in r.o. 4.7.5.5 overwogen dient [X.] als eerste zijn weren, inhoudende dat hem geen tekortkoming valt te verwijten, te formuleren en mag Parkbos Millen daar nadien op reageren. 
       Waar het gaat om een toelichting op de schadeposten dient Parkbos Millen, zoals overwogen in r.o. 4.7.6.13 , als eerste een memorie te nemen. 
       Zij dient dat te doen bij gelegenheid van de antwoordmemorie naar aanleiding van de weren van [X.] als bedoeld in r.o. 4.7.5.5 . Als [X.] vervolgens in de gelegenheid wordt gesteld om te reageren op de toelichting op de schadeposten door Parkbos Millen, is het niet de bedoeling dat [X.] ook ingaat op de reactie van Parkbos Millen op de eerdere weren van [X.].  
     
       
     
       5.  De uitspraak  
       Het hof:  
     
        
     verwijst de zaak naar de rolzitting van 17 mei 2011 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [X.];  
        
     houdt iedere verdere beslissing aan.  
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2011.