ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:1359

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:1359 Gerechtshof Den Haag , 23-05-2017 / 200.172.388/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-05-23

Zaaknummer: 200.172.388/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:1359

---

IE; auteursrecht; vorderingen van fabrikanten tegen Staat/Thuiskopie op de grond dat bij AMvB de thuiskopievergoeding te hoog is vastgesteld; richtlijnconforme interpretatie; willekeurverbod; zorgvuldigheidsbeginsel

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel Recht  
     
     
       Zaaknummer			: 200.172.388/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/438914/HA ZA 13-264 
     
     
     
       
         Arrest d.d. 23 mei 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 HP NEDERLAND B.V.,  
     
       gevestigd te Amstelveen, 
       hierna te noemen: HP, 
     
     
       2.	DELL B.V. ,  
     
       gevestigd te Amsterdam,  
       hierna te noemen: Dell, 
     
     
       3.	IMATION B.V. ,  
     
       gevestigd te Hoofddorp,  
       hierna te noemen: Imation, 
     
     
       4.	 de vereniging  FIAR CONSUMER ELECTRONICS FIAR C.E. ,  
     
       gevestigd te Amsterdam,  
       hierna te noemen: FIAR 
       appellanten, geïntimeerden in incidenteel appel,   
       hierna gezamenlijk te noemen: HP c.s.,   
       advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,      
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),   
     
       zetelende te Den Haag,  
       hierna te noemen: de Staat,  
       advocaat: mr. S.M. Kingma te Den Haag,  
     
     
       2.	 de stichting  STICHTING DE THUISKOPIE , 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       hierna te noemen: TK,  
       advocaat: mr. W.A. Roos te Amsterdam,,      
       geïntimeerden, appellanten in incidenteel appel,  
       hierna gezamenlijk ook te noemen: de Staat c.s..  
     
     
     
       
         Het verloop van het geding  
       
     
     
     
       Bij exploot van 13 april 2015 is HP c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 januari 2015, hersteld op 10 april 2015 (hierna kortweg: het vonnis). Bij memorie van grieven, met de producties 39 t/m 83 (hierna te noemen: MvG) heeft HP c.s. elf grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door de Staat en TK zijn bestreden bij afzonderlijke memories van antwoord, waarbij zij tevens incidenteel appel hebben ingesteld onder aanvoering van, wat de Staat betreft, vijf grieven, en, wat TK betreft, één grief (hierna te noemen: voor de Staat: MvA-S, en voor TK: MvA-TK, met de producties T1 t/m T7). De grieven in de incidentele appellen zijn door HP c.s. bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (hierna te noemen: MvA-inc).   
     
     
     
       Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 8 december 2016, HP c.s. door mr. A.P. Groen, advocaat te Amsterdam, en mrs. W.G.L. During en M.R.F. Senftleben, advocaten te Den Haag, de Staat door mrs. B.J. Drijber en S.M. Kingma, advocaten te Den Haag, en TK door mr. M.J.A. Meddens, advocaat te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA =  P leitnota in  A ppel, waarbij voor HP c.s. gebruik is gemaakt van twee pleitnota’s, namelijk van mr. Groen en mrs. During/Senftleben, die hierna zullen worden aangeduid als: PA-G en PA-D/S; de punten 63 en 64 van de PA-G zijn niet voorgedragen). Met het oog op de pleidooien zijn nog de volgende stukken aan het hof en de wederpartijen gestuurd: 
     
     - ingekomen op 8 november 2016: van de Staat een akte houdende overlegging productie, met productie 1;  
     - ingekomen op 15 november 2016: van TK een akte overlegging producties, met de producties T8 t/m T10; 
     - ingekomen op 22 november 2016: van HP c.s. een akte overlegging producties, met de producties 84 t/m 95; 
     - ingekomen op 1 december 2016: van TK een akte overlegging aanvullende producties, met de producties T11 t/m T20.  
     Bij pleidooi, buiten haar pleitnota’s om, is namens HP c.s. verklaard dat het bezwaar dat zij tegen de producties van TK had (zie PA-D/S onder 2 t/m 5), wordt ingetrokken.   
     
     
       
         De beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       1.1 
       Gelet ook op de door de rechtbank – onbestreden – vastgestelde feiten, wordt in hoger beroep van het volgende uitgegaan:  
       
       a. 	Ingevolge artikel 16c lid 1 van de Auteurswet (Aw) vormt het reproduceren/kopieëren van een werk door een natuurlijke persoon voor eigen gebruik geen inbreuk op het auteursrecht op dat werk, maar is daarvoor wel een billijke vergoeding/compensatie verschuldigd. Deze vergoeding – die in Nederland vaak wordt aangeduid als: thuiskopievergoeding – moet worden betaald door de fabrikant of importeur van het voorwerp waarop wordt gereproduceerd (lid 2). Bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) kunnen de voorwerpen worden aangewezen ten aanzien waarvan de vergoeding verschuldigd is en kunnen regels over de hoogte van die vergoeding worden gesteld (lid 6). Krachtens artikel 16d Aw moet de vergoeding worden betaald aan TK. In artikel 16e Aw is bepaald dat de hoogte van de billijke vergoeding wordt vastgesteld door een door de minister aangewezen stichting, waarvan het bestuur zodanig is samengesteld dat de belangen van de makers en de betalingsplichtigen op evenwichtige wijze worden behartigd. Als zodanige stichting is aangewezen de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT). In de statuten van de SONT is bepaald dat de voorzitter van de SONT de hoogte van de billijke vergoeding vaststelt indien de in de SONT vertegenwoordigde partijen niet tot overeenstemming kunnen komen.  
       
       b. 	Met de zojuist weergegeven regelgeving is de implementatie beoogd van artikel 5 lid 2 onder b van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten (de Auteursrechtrichtlijn, of, kort gezegd: ARl), dat als volgt luidt: 
       
         ‘ 2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het (…) reproductierecht stellen ten aanzien van: 
         
           		(…) 
         
         
               	b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen (…). ’    
       
       
       c.	HP, Dell en Imation zijn importeurs en/of fabrikanten van voorwerpen waarop kopieën van werken kunnen worden gemaakt (consumentenelektronica). FIAR is hun branchevereniging.   
       
       d.	In de SONT worden de belangen van de rechthebbenden behartigd door TK en die van de betalingsplichtigen door een drietal brancheverenigingen, waaronder FIAR.   
       
       e. 	Bij AMvB van 17 februari 2007 en daaropvolgende AMvB’s tot 1 januari 2013 (de zogenoemde bevriezingsAMvB’s) heeft de Kroon het voordien bestaande thuiskopiestelsel bestendigd door geen nieuwe voorwerpen aan te wijzen waarvoor een thuiskopievergoeding verschuldigd zou zijn en door de bestaande tarieven voor reeds aangewezen voorwerpen – te weten: blanco CD’s en DVD’s (CD-R en DVD-R) – ongewijzigd te laten.   
       
       f. 	Voor de periode vanaf 1 januari 2013 hebben de in de SONT vertegenwoordigde partijen onderhandelingen gevoerd. In een Besluit op hoofdlijnen van 12 oktober 2012 (hierna: het SONT-advies) heeft de voorzitter van de SONT de minister geadviseerd. In het SONT-advies is onder meer het volgende vermeld (de onderstrepingen zijn door het hof aangebracht ter indicatie van de meest wezenlijke thema’s): 
       
         		‘ (…) 
         
           		2. (…) 
         
         
           		3. Tegen deze achtergrond is gewerkt aan een regeling die  
           sober 
            is: 
         
         
           a. zowel voor wat betreft de tarieven in relatie tot de prijzen van de dragers, om marktverstoring, ontduiking en vraaguitval te voorkomen;  
         
         
           b. Als voor wat betreft de totale lastendruk, waarbij gekeken is naar thuiskopieheffingen elders in Europa als ook naar de opbrengst van de thuiskopievergoeding voorafgaand aan de bevriezing.         
         
         
           (…) 
         
         
           5. Op grond van de beginselen onder 2 en 3 streeft de regeling naar een  
           bruto incasso van € 40 mln. 
           , uitgaande van de verkoopvolumes in 2011 (…).  
         
         
           6. Bij een ontduiking van 35% komt de netto incasso daarmee op € 26 mln. Dit is ongeveer gelijk aan de incasso in 2005, het hoogtepunt voor de tarieven werden bevroren. Bij 25% ontduiking komt de netto incasso op ongeveer € 30 mln. 
         
         
           (…) 
         
         
           9. Onder heffingsplichtig gebruik wordt daarbij verstaan het gebruik van opslagcapaciteit voor audio, film en video, foto’s en e-boeken of luisterboeken, wanneer gekopieerd vanaf gekochte, gekregen, gehuurde of geleende dragers, gekopieerd van radio of tv, of gratis gedownload uit legale of  
           illegale bron 
           . (…). ’  
       
       g. 	Bij AMvB van 23 oktober 2012 (hierna: de 2012-AMvB) heeft de Kroon overeenkomstig het SONT-advies nieuwe voorwerpen aangewezen als bedoeld in artikel 16c Aw en de hoogte van de thuiskopievergoeding opnieuw vastgesteld. De 2012-AMvB is per 1 januari 2013 in werking getreden. In artikel 1 daarvan is bepaald dat ‘ [d]e vergoeding en de voorwerpen waarop deze rust, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, zijn opgenomen in de bijlage bij dit besluit ’. In deze bijlage is niet alleen, net als voorheen, een thuiskopievergoeding voor CD-R en DVD-R vastgesteld, maar ook voor de volgende voorwerpen: externe HDD Drive, Audio-/videospeler, HDD Recorder/Settopbox, Telefoon met Mp3-speler/Smartphone (kortweg: smartphone), Tablet en PC/Laptop. Bij al deze voorwerpen is in de bijlage een bepaald bedrag aan thuiskopievergoeding genoemd, bijvoorbeeld bij smartphones < 16 Gb: € 2,50 en tablets > 8 Gb: € 5,00. De in punt 5 van het SONT-advies genoemde totale bruto-incasso van 40 miljoen euro is het vertrekpunt geweest voor het bepalen van de hoogte van de thuiskopievergoeding per aangewezen voorwerp.      
       
       h. 	Bij AMvB van 15 oktober 2013 (hierna: de 2013-AMvB) is de looptijd van de 2012-AMvB verlengd tot (aanvankelijk, zie rov. 3.1 hierna) 1 januari 2016. De 2012-AmvB en de 2013-AmvB zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: de 2012/2013-AMvB’s.  
       
       i. 	In zijn arrest van 10 april 2014 in zaak C-435/12 (ECLI:EU:C:2014:254, NJ 2016, 185) ‘ ACI/Thuiskopie ’ heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) – op door de Hoge Raad (HR) in diens arrest van 21 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW5879, NJ 2012, 532) gestelde vragen – beslist dat, kort gezegd, artikel 5 lid 2 sub b ARl in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die inhoudt dat een billijke vergoeding verschuldigd is bij kopiëren/downloaden uit illegale/ongeoorloofde bron. Dit arrest zal hierna worden aangeduid als:  ACI-Thuiskopie -HvJEU ter onderscheiding van het verwijzingsarrest van de HR van 21 september 2012, dat hierna zal worden aangeduid als:  ACI/Thuiskopie -HR   
       
       j. 	Al eerder – in zijn arrest van 21 oktober 2010 in zaak C-467/08 ‘ Padawan ’ (ECLI:EU:C:2010:620, NJ 2011, 509) – had het HvJEU beslist dat: 
       
         (i) 	de billijke compensatie moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privé-gebruik (punten 42 en 50); 
         (ii)	minimale schade geen betalingsverplichting in het leven kan roepen (punt 46);       
         (ii)	ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik op alle types installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie, ook wanneer andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privé-gebruik aanschaffen, in strijd is met artikel 5 lid 2 ARl (punt 53).  
         	Over de vergoeding voor privé-kopiëren heeft het HvJEU verder onder meer de volgende arresten gewezen: 
         - 	op 11 juli 2013 zaak C-521/11 ‘ Amazon ’;  
         - 	op 5 maart 2015 zaak C-463/12 ‘ Copydan ’, waarin onder meer is overwogen, kort gezegd, dat toestemming van de rechthebbende om een kopie te maken niet afdoet aan de verplichting om een billijke vergoeding te betalen (met toestemming gemaakte kopieën zullen hierna in navolging van partijen  Copydan -kopieën worden genoemd);   
         -	op 12 november 2015 zaak C-572/13 ‘ HP/Reprobel ’;  
         - 	op 22 september 2016 zaak C-110/15 ‘ Microsoft/SIAE ’.  
         Deze arresten van het HvJEU zullen hierna worden weergegeven met hun  
         roepnamen ( Padawan  etc.).  	 
       
       
       
         
           De vorderingen van HP c.s. en de beslissingen van de rechtbank 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
         HP c.s. heeft in de eerste aanleg gevorderd: 
         I. 	een verklaring voor recht dat de 2012/2013-AMvB’s onverbindend zijn jegens hen; 
         II.	een verklaring voor recht dat de Staat door het vaststellen en (doen) effectueren van de 2012/213-AMvB’s in strijd heeft gehandeld met artikel 16c lid 1 en 2 Aw en/of artikel 5 lid 2 ARl en/of het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het verbod van willekeur; 
         III. 	een verklaring voor recht dat de Staat door het vaststellen en (doen) effectueren van de 2012/2013-AMvB’s onrechtmatig heeft gehandeld jegens HP c.s.; 
         IV.	een verklaring voor recht dat de Staat deswege schadeplichtig is jegens HP c.s., welke schade zal worden vastgesteld in een schadestaatprocedure;  
         V. 	een verklaring voor recht dat de heffingen die TK per 1 januari 2013 op grond van de 2012/2013-AMvB’s zal innen en zal hebben geïnd, onverschuldigd aan haar zijn betaald en/of dat TK door het innen van deze heffingen ongerechtvaardigd is verrijkt;  
         VI. 	veroordeling van TK tot restitutie van de door HP c.s. op grond van de 2012/20-13-AMvB’s afgedragen heffingen, met rente. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Hiertoe heeft HP c.s. met name de volgende argumenten aangevoerd: 
         A. 	Blijkens punt 3.b van het SONT-advies is de hoogte van de thuiskopievergoeding berekend op basis van de hoogte van de heffingen in andere landen en de historische heffing in Nederland, en volgens de Staat en TK tevens op basis van een middeling van het door de betalingsplichtigen (op basis van een PWC-rapport uit 2012) genoemd bedrag van 12,8 of 19 miljoen euro en het door TK genoemde bedrag van 62 miljoen euro. De hoogte van die vergoeding is dus – anders dan  Padawan  voorschrijft – niet berekend op basis van de schade die de rechthebbenden hebben geleden als gevolg van de invoering van de uitzondering voor privé-kopiëren, maar willekeurig tot stand gekomen;  
         B. 	De 2012/2013-AMvB’s hebben mede ten doel om schade door downloaden uit illegale bron te compenseren, hetgeen blijkens  ACI/Thuiskopie -HvJEU in strijd is met de ARl; 
         C.	In die AMvB’s wordt – naar blijkt uit  Padawan : in strijd met de ARl – geen onderscheid gemaakt tussen professioneel en privé-gebruik van de betrokken voorwerpen, hetgeen vooral het geval is bij de categorie smartphones, nu daarvoor niet is voorzien in een restitutiemogelijkheid van de vergoeding die is betaald voor een uiteindelijk professioneel gebruikte smartphone; 
         D. 	De vergoeding uit die AMvB’s omvat ten onrechte ook een vergoeding voor het kopiëren van audiovisueel materiaal van uitvoerend kunstenaars uit landen die niet zijn aangesloten bij het Verdrag van Rome, zoals Amerikaanse auteurs;  
         E.	Ten onrechte is voor smartphones, computers, externe HDD drives en tablets een thuiskopieheffing vastgesteld nu deze voorwerpen niet of nauwelijks worden gebruikt voor reproductiehandelingen als bedoeld in artikel 16c Aw en het hierbij hooguit kan gaan om minimale schade waarvoor blijkens  Padawan  geen betalingsverplichting geldt.    
         Deze argumenten zullen hierna worden aangeduid als: de argumenten A, B, C, D en E.   
       
       
     
     
       2.3 
       In haar vonnis van 14 januari 2015 heeft de rechtbank allereerst overwogen (in rov. 4.3) dat – ook al hebben de in de 2012/2013-AMvB’s opgenomen vergoedingen blijkens de totstandkoming daarvan mede betrekking op kopieën uit ongeoorloofde bron en is dit blijkens  ACI/Thuiskopie -HvJEU in strijd met de ARl (rovv. 4.2 en 4.5) – de tekst van die AMvB’s, waarmee bedoeld is ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen, een richtlijnconforme uitleg toelaat in die zin dat de daarin vastgestelde bedragen moeten worden geacht uitsluitend een vergoeding in te houden voor kopieën uit geoorloofde bron. Om deze reden heeft de rechtbank niet geoordeeld tot onverbindendheid en onrechtmatigheid van (het vaststellen en effecturen van) de AMvB’s wegens onjuiste omzetting van de ARl. Voor zover de vorderingen I t/m IV van HP c.s. op de ARl zijn gebaseerd zijn zij dan ook door de rechtbank afgewezen.        
       
     
     
       2.4 
       Dit neemt – zo heeft de rechtbank vervolgens overwogen (rov. 4.4) – echter niet weg dat de 2012/2013-AMvB’s kunnen worden getoetst aan de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het verbod van willekeur. Dit verbod heeft de Staat naar het oordeel van de rechtbank – die hierbij Argument B van HP c.s. deels honoreert – overtreden omdat hij, nadat hij onder meer door verwijzing naar het SONT-advies eerst had betoogd dat de bij die AMvB’s vastgestelde vergoedingen ook betrekking hadden op kopieën uit ongeoorloofde bron, daarna niet meer in redelijkheid het standpunt kon innemen dat diezelfde bedragen een vergoeding inhielden voor uitsluitend kopieën uit geoorloofde bron (rov. 4.5). Op grond hiervan heeft de rechtbank – die de argumenten A en C t/m E van HP c.s. heeft verworpen (rovv. 4.7 – 4.40) – geconcludeerd dat de Staat in redelijkheid niet tot de bij de 2012/2013-AMvB’s vastgestelde vergoedingen heeft kunnen komen. Omdat de bedragen uit deze AMvB’s deels wel een vergoeding inhouden voor kopieën uit geoorloofde bron, heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet geheel, maar partieel onverbindend zijn jegens HP c.s. (rov. 4.41). Gelet hierop heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Staat door het vaststellen en (doen) effectueren van de AMvB’s in strijd heeft gehandeld met het verbod op willekeur, dat de AMvB’s dientengevolge partieel onverbindend zijn ten opzichte van HP c.s., en wel voor zover de onderbouwing van de bij de AMvB’s vastgestelde vergoedingen is gebaseerd op schade ten gevolge van kopieën uit ongeoorloofde bron, alsmede dat de Staat door het (doen) effectueren in zoverre onrechtmatig heeft gehandeld jegens HP c.s. (punt 5.1 van het vonnis). De vorderingen I t/m III van HP c.s. zijn voor het overige – vgl. rov. 2.3  in fine  van dit arrest – afgewezen.           
       
     
     
       2.5 
       In aansluiting hierop heeft de rechtbank (onder 5.2 van het vonnis) voor recht verklaard dat de Staat ‘deswege’ vanaf 1 januari 2013 schadeplichtig is jegens HP c.s., en dat deze schade nader dient te worden opgemaakt bij staat. Vordering IV van HP c.s. is voor het overige afgewezen.  
       
     
     
       2.6 
       De tegen TK gerichte vorderingen V en VI zijn door de rechtbank afgewezen om reden dat HP c.s. niet concreet heeft gesteld welk bedrag zij voor de jaren 2013 en 2014 aan thuiskopievergoedingen heeft afgedragen (rovv. 4.50-4.52).  
       
       
         
           De hoger beroepen 
         
       
       
     
     
       3.1 
       De grieven van HP c.s. in het principaal appel zijn gericht tegen het vonnis voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep heeft zij (de grondslag van) haar eis vermeerderd in die zin dat haar vorderingen mede zijn gebaseerd op de op 1 januari 2015 – ter vervanging van de 2013-AMvB – in werking getreden nieuwe AMvB (hierna: de 2015-AMvB), waarbij tevens de e-reader als heffingsplichting voorwerp is aangewezen en waarbij de heffingen over de hele linie met 30 % zijn verlaagd (de punten 4, 25 en 210 e.v. MvG). In de visie van HP c.s. – die stelt dat deze verlaging niet méér is dan een correctie vanwege het feit dat in 2013 het streefbedrag van 40 miljoen euro ruimschoots werd overtroffen (punt 212 MvG) – is de 2015-AMvB op dezelfde onjuiste berekeningswijze tot stand gekomen als de 2012/2013-AMvB’s en gelden de tegen deze AMvB’s ingebrachte argumenten evenzeer voor de 2015-AMvB (punten 211 en 215 MvG; punt 24 PA-G).     
       
     
     
       3.2 
       In hoger beroep heeft HP c.s. zich andermaal van de in rov. 2.2 genoemde argumenten A t/m E bediend. Met grief 1 wordt geklaagd over de niet-honorering van haar argument B in verband met de ARl (zie rov. 2.3). De grieven 2 en 3 bouwen voort op argument A, grief 4 op argument D, grief 5 op argument E en de grieven 7 en 8 op argument C. Met grief 6 wordt betoogd dat de bewijslast niet op HP c.s. maar ‘op de rechthebbenden’ rust. Grief 9 gaat nader in op het zorgvuldigheidsbeginsel. Met grief 10 klaagt HP c.s. over het oordeel van de rechtbank dat de AMvB’s slechts partieel onverbindend  zijn; in haar visie zijn die AMvB’s in hun geheel onverbindend. Grief 11 van HP c.s. tenslotte is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling.       
       
     
     
       3.3 
       Grief 1 van de Staat in het incidenteel appel keert zich – evenals de enige incidentele grief van TK – tegen het oordeel van de rechtbank, dat de Staat het verbod van willekeur heeft geschonden. Met zijn incidentele grieven 2 t/m 5 komt de Staat vanuit verschillende invalshoeken op tegen de oordeel van de rechtbank dat hij schadeplichtig is en tegen de daarbij uitgesproken verwijzing naar de schadestaatprocedure.  
       
     
     
       3.4 
       Met de principale en incidentele grieven is het geschil in volle omvang – met inbegrip van de vermeerderde (grondslag van) eis – aan het hof voorgelegd.  
       
     
     
       3.5 
       De vorderingen van HP c.s. berusten alle op de stellingen dat de 2012/2013-AMvB’s en thans ook de 2015-AmvB (hierna gezamenlijk: de 2012/2015-AMvB’s) onverbindend zijn wegens strijdigheid met hogere regelgeving dan wel het vertbod van willekeur en/of het zorgvuldigheidsbeginsel en dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door deze AMvB’s uit te vaardigen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust – zoals de Staat c.s hebben aangevoerd (punten 5.2.4.1 en 5.2.12.1 MvA-S en punt 39 PA-TK) – op HP c.s. de bewijslast ten aanzien van de feiten die zij ter adstructie van die stelling heeft aangevoerd; zij beroept zich namelijk op de rechtsgevolgen van die feiten, te weten dat de AMvB’s onverbindend zijn, dat de Staat schadeplichtig is en dat TK door haar ontvangen thuiskopievergoeding moet terugbetalen. Dit betekent dat HP c.s. tegenover gemotiveerde betwistingen van de Staat c.s. bewijs zal moeten bijbrengen, met andere woorden: deze betwistingen zal moeten weerleggen/ontkrachten.  Grief 6 van HP c.s. , die van een andere opvatting uitgaat, faalt.    
       
     
     
       3.6 
       De stellingen van HP c.s., dat de AMvB’s onverbindend zijn en dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, zijn met name gebaseerd op het standpunt (zie haar Argument A), dat het in de 2012/2013-AMvB’s tot uitgangspunt genomen bruto incassobedrag van 40 miljoen euro veel hoger is dan het bedrag dat zou resulteren bij juiste toepassing van de hogere regelgeving (de ARl, artikel 16c Aw) en/of het willekeurverbod/zorgvuldigheidsbeginsel (zie o.m. punt 3 PA-G), en dat voor de 2015-AMvB  mutatis mutandis  hetzelfde geldt (zie rov. 3.1  in fine ).      
       
     
     
       3.7 
       De bij Argument B van HP c.s. naar voren gebrachte – en niet betwiste – omstandigheid, dat het bedrag van 40 miljoen euro mede tot stand is gekomen op basis van het uitgangspunt, dat een heffingsplicht ook bestaat voor downloads uit illegale bron die in ieder geval een substantieel deel van het aantal thuiskopieën uitmaken, vormt een objectieve aanwijzing ten faveure van het standpunt van HP c.s., dat bij hantering van de juiste maatstaf – waaronder: dat downloads uit illegale bron niet mogen meetellen (zie  ACI/Thuiskopie -HvJEU) – het nagestreefde bruto incassobedrag (aanzienlijk) lager zou zijn uitgevallen. Aan de andere kant is het bedrag van 40 miljoen euro de resultante van een sobere regeling (zie punt 3 van het SONT-advies) hetgeen voeding kan geven aan de gedachte dat juiste hantering van de toepasselijke maatstaven in een hoger, althans een minder ‘sober’ bedrag zou hebben geresulteerd. Hoewel hierdoor voormelde objectieve aanwijzing ten faveure van het standpunt van HP c.s. in elk geval ten dele wordt geneutraliseerd, brengt naar het oordeel van het hof die objectieve aanwijzing niettemin met zich dat hogere eisen mogen worden gesteld aan de onderbouwing door de Staat c.s. van hun betwisting van het standpunt van HP c.s., dat het bedrag van 40 miljoen euro te hoog is c.q. de onderbouwing van hun verweer dat dit bedrag voldoende overeenkomt met het door de rechthebbenden geleden nadeel voor kopiëren uit alleen legale bron (vgl. punten 4.1.8, 4.1.8.3 en 4.18.4 MvA-S, punt 337 MvA-TK en punt 35 PA-TK).              
       
       
         
           Het Sman-rapport; algemeen 
         
       
       
     
     
       4.1 
       Bij pleidooi in hoger beroep (punten 5.5-5.11, 5.15, 5.17, 6.2 en 6.3 PA-S) heeft de Staat dit verweer nader onderbouwd aan de hand van een door hem bij zijn akte overlegging productie overgelegd rapport van Sman Business Value van 1 november 2016 (hierna: het Sman-rapport). Dit rapport behelst een berekening van de schade van de rechthebbenden als gevolg van het maken van thuiskopieën uit uitsluitend geoorloofde bron over het jaar 2015, die uitkomt op 23,65 miljoen euro (en op 35,31 miljoen euro wanneer  Copydan -kopieën worden meegerekend). Uit punt 26 PA-TK blijkt dat TK zich hierbij aansluit. Het Sman-rapport is zo lang (een maand) voor het pleidooi in hoger beroep overgelegd dat HP c.s. voldoende tijd heeft gehad om haar daarop bij dat pleidooi (met verlengde pleittijd) te geven – en gegeven (zie de punten 48 e.v. PA-G) – reactie voor te bereiden, zodat er geen reden is om dit rapport buiten beschouwing te laten of om HP c.s. de gelegenheid te bieden daarop nog nader te reageren, zoals door haar bij pleidooi is verzocht (punten 4 en 5 PA-D/S). Overigens heeft de Staat met overlegging van dit rapport, waarmee alleen een reeds eerder gevoerd verweer is geconcretiseerd, niet de twee-conclusie-regel geschonden.   
       
     
     
       4.2 
       In het Sman-rapport is gebruik gemaakt van gegevens uit het in opdracht van TK uitgevoerde onderzoek van Veldkamp ‘ Privékopiëren – editie 2015 ’, waarvan in december 2015 een rapport is opgemaakt (het Veldkamp 2015-rapport; de  management summary  hiervan zal hierna worden aangeduid met de toevoeging ‘ -ms ’). Aangezien dit rapport door TK al was overgelegd als productie T3 bij de op 9 februari 2016 genomen MvA-TK heeft HP c.s. negen maanden de tijd gehad om daarop een reactie bij pleidooi voor te bereiden. De tegen overlegging van deze productie en de andere bij de MvA-TK overgelegde producties gemaakte bezwaren (punt 4 PA-D/S) zouden, wanneer zij niet zouden zijn ingetrokken, dan ook ongegrond zijn geoordeeld.    
       
     
     
       4.3 
       Het hof zal thans het Sman-rapport bespreken in het licht van de bezwaren die HP c.s. daartegen bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd.   
       
       
         
           Het Sman-rapport: licentie-of substitutiemodel? 
         
       
       
     
     
       5.1 
       In het Sman-rapport is een berekening gemaakt op basis van het licentiemodel, dat wil zeggen dat er van uitgegaan wordt dat iedere gemaakte thuiskopie een bepaalde licentiewaarde vertegenwoordigt die door de rechthebbende wordt gederfd. Dit wordt onjuist geacht door HP c.s., die het substitutiemodel voorstaat (o.m. punten 113 en 132-135 MvG; punten 10-12, 49 en 52 PA-G). Bij dit model wordt er vanuit gegaan dat er pas schade is wanneer het maken van een privékopie ten koste gaat van de verkoop van een origineel, dus wanneer het maken van een kopie een substitutie vormt voor de aankoop van een origineel (vgl. punt 114 MvG). Door PWC is dit model – dat ook wel wordt aangeduid als de ‘lost sales test’ – toegepast in haar in rov. 2.2 bij A genoemde rapport.   
       
     
     
       5.2 
       Zoals door het HvJEU andermaal is benadrukt in zijn arrest van 1 maart 2017 in zaak C-275/15 ‘ ITV/TV Catchup ’ heeft de ARl als ‘voornaamste doelstelling een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken, zodat deze een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen’ (punt 22). Kenmerkend voor het substitutiemodel is dat in het geval dat een consument een kopie maakt omdat dat nu eenmaal mogelijk is, maar niet een origineel zou hebben aangeschaft wanneer hij geen kopie had kunnen maken, er geen sprake is van schade. Deze situatie zal zich tamelijk vaak voordoen, met als gevolg dat bij een schadeberekening aan de hand van het substitutiemodel in veel gevallen de auteurs geen enkele beloning ontvangen voor het gebruik (kopiëren) van hun werken, hetgeen strijdig is met voormelde doelstelling van de ARl. Dit euvel kleeft niet aan een schadeberekening aan de hand van het licentiemodel. Daarom kan de keuze die in het Sman-rapport voor dit model is gemaakt, niet als onjuist worden bestempeld, en moet het in het PWC-rapport gebruikte substitutiemodel als niet-passend worden beschouwd.   
       
       
       
       
         
           Het Sman-rapport: het ‘heavy users’-bezwaar 
         
       
       
     
     
       6.1 
       HP c.s. heeft een ander bezwaar van meer algemene aard tegen het Sman-rapport geformuleerd naar aanleiding van sheet 25 uit het Veldkamp 2015-rapport, waarin een tabel (= tabel 10 op blz. 11 van de  ms -versie) is opgenomen met gegevens die zijn verkregen uit een steekproef onder in totaal 1.505 personen. Deze tabel ziet er als volgt uit.  
       
       
         
           
         
       
       
       
       
         De cijfers in de omlijnde kolom 5 laten volgens HP c.s. zien dat de ‘groep die meedoet aan het onderzoek’ (de ‘Veldkampers’) in totaal 5,5 uur per dag media consumeert, dus 38,5 uur per week en dat is in de visie van HP c.s. erg veel nu het Sociaal Cultureel Planbureau (SCP) heeft gerapporteerd dat de gemiddelde Nederlander in de periode 1975-2005 18,9 uur per week aan media-consumptie besteedde en in 2011 20,54 uur. De ‘Veldkampers’ zijn derhalve ‘heavy users’, hetgeen, aldus HP c.s. enorme gevolgen heeft voor het Sman-onderzoek: het leidt tot veel te hoge getallen, onder meer in, zo begrijpt het hof, kolom 6 van de tabel van sheet 25, die immers informatie bevat die afkomstig is uit dezelfde groep als waaruit de informatie voor kolom 5 was verkregen (vgl. rov. 7.6 hierna).    
       
       
     
     
       6.2 
       Dit bezwaar van HP c.s. (kortweg: het ‘heavy users’-bezwaar) berust blijkens de door haar gebruikte woorden ‘groep die meedoet aan het onderzoek’ op de premisse dat de omlijnde kolom 5 – anders dan de cijfers uit de kolommen 2 t/m 4, die alleen betrekking hebben op de deelnemers die in de voorafgaande 24 uur de media in kwestie hadden geconsumeerd – de tijd weergeeft die alle 1.505 deelnemers aan het onderzoek, dus met inbegrip van degenen die geen media hadden geconsumeerd, gemiddeld aan media-consumptie besteedden. Deze premisse is niet bestreden door de Staat c.s., en bij pleidooi zelfs bevestigd met de verklaring van de door de Staat naar die zitting meegenomen P. Hoiting van Sman, dat de ‘19 minuten’ uit kolom 6 – die in zoverre vergelijkbaar is met kolom 5 (zie rov, 6.1.  in fine ) – de tijd weergeeft die de gemiddelde Nederlander (en niet: de gemiddelde muziekconsument) besteedt aan de consumptie van op eigen apparatuur opgeslagen thuiskopieplichtige werken.  
       
     
     
       6.3 
       Door de Staat is bij pleidooi in hoger beroep, buiten zijn PA om, tegen het ‘heavy users’-bezwaar ingebracht dat de deelnemers aan de steekproef niet zijn geselecteerd door Veldkamp maar dat het om een aselecte NIPO-steekproef gaat. Dit is door HP c.s. bij dat pleidooi erkend (eveneens buiten haar pleitnota’s om), met dien verstande dat zij daarbij – ten betoge dat die omstandigheid niet afdoet aan haar ‘heavy users’-bezwaar – heeft opgemerkt dat een onderzoek als door Veldkamp verricht een bepaald type mensen aantrekt, namelijk mensen die veel media gebruiken en dat mensen die digibeet zijn, minder snel aan zo’n onderzoek zullen deelnemen, terwijl zij misschien wel hebben meegedaan aan het onderzoek van het SCP.  
       
     
     
       6.4 
       Er hebben – naar de Staat c.s. bij pleidooi in hoger beroep, buiten de PA’s om, hebben aangevoerd – in het kader van de SONT al 20 Veldkampmetingen plaatsgevonden, terwijl voor het komende jaar opnieuw voor Veldkamp is gekozen. Kennelijk is in SONT-verband nooit bezwaar tegen de rapportages van Veldkamp gemaakt. Gelet hierop is het ‘heavy users’-bezwaar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk, zodat het zal worden gepasseerd.       
       
     
     
       6.5 
       In het licht van rov. 6.4 ten overvloede, althans in aanvulling daarop, wordt over het ‘heavy users’-bezwaar nog het volgende overwogen.  
       
     
     
       6.6 
       
         In sheet 9 van het Veldkamp 2015-rapport is vermeld dat drie deelonderzoeken zijn uitgevoerd, waaronder als eerste een ‘Establishment survey’. Uit de hierna in meer volledige vorm te citeren sheet 10 blijkt dat tot dit deelonderzoek behoort de vraag: 
         ‘ Hoeveel content heeft men op de dag van invullen live streaming geconsumeerd en vanaf apparatuur opgeslagen) geconsumeerd? ’. 
         Dit is de vraag waarop de tabel van sheet 25 betrekking heeft. Om misverstanden te voorkomen: hoewel het opschrift boven die sheet anders zou kunnen doen vermoeden, vormt sheet 25 niet de neerslag van het tweede deelonderzoek ‘ Consumptie ’. Sheet 9 maakt immers duidelijk dat dit deelonderzoek is gehouden onder een andere populatie (n = 1.774 in plaats van n = 1.505) en gaat over ‘opslaan’, ‘delen met anderen’ en ‘verwijderen’, en niet over de consumptie van de hoeveelheid content.   
       
       
     
     
       6.7 
       
         In sheet 9 is verder aangegeven dat voor alle deelonderzoeken gebruik is gemaakt van de steekproefbron TNS NIPObase. Daarvoor wordt verwezen naar de bijlage, waarin (zie sheet 99) de volgende toelichting is opgenomen: 
         ‘ (…). Op dit moment telt TNS NIPObase 218.108 respondenten uit 144.662 huishoudens. Hiervan zijn  133.278 mensen uit 59.832 huishoudens online benaderbaar.             
         
           		De kwaliteit van TNS NIPObase wordt op de volgende wijze gewaarborgd:  
         
         
           • 	 
           Werving 
           . De werving ten behoeve van TNS NIPObase gebeurt door traditionele methoden (telefonisch, schriftelijk). Zware en lichte internetters zijn hierdoor in goede proporties vertegenwoordigd. Voor afwijkingen kan bovendien worden gecorrigeerd. Doordat men alleen op uitnodiging van TNS panelllid kan worden, kent het panel weinig ’beroepsrespondenten’.  
         
         
           •	 
           Steekproeven 
           . Steekproeven worden niet random uit het panel getrokken, maar worden getrokken volgens  de opbouw van de Nederlandse populatie of op andere vooraf vastgestelde criteria.  
         
         
           •	 
           Respons en weging 
           . De gemiddelde respons in TNS NIPObase bedraagt 70%. Als de steekproeven afwijken van de samenstelling, wordt dit door middel van weging gecorrigeerd.  
         
         
           (…) .’    
       
       
     
     
       6.8 
       
         Over de ‘Establishment survey’ is in sheet 9 het volgende gepreciseerd: 
         		‘ Doelgroep: NL publiek 10+, n=1.505 
         
           		(…) 
         
         
           Door dit deelonderzoek krijgen we inzicht in de mate waarin alle voor dit onderzoek relevante apparatuur in Nederlandse huishoudens beschikbaar is. Dit is op zichzelf relevant, en daarnaast belangrijk om de resultaten van de andere deelonderzoeken te kunnen extrapoleren naar de gehele Nederlandse bevolking ’. 
         In sheet 10 wordt nadere informatie gegeven over de uitvoering van de ‘Establishment survey’:   
         		‘ Een “mixed mode” opzet 
         
           In dit basisdeel van het onderzoek is het bezit van apparatuur bij representatieve steekproef van Nederlanders in kaart gebracht.   
         
         
           Voor optimale betrouwbaarheid is gebruik gemaakt van mixed mode  
         
         
           gegevensverzameling: on line huishoudens die over internet beschikken (grootste deel) in combinatie met telefonisch (klein deel) onderzoek onder huishoudens zonder internetaansluiting. Niet internetters beschikken ook minder vaak over de voor dit onderzoek relevante apparatuur. Door deze groep ook mee te nemen en telefonisch te bevragen, komen we tot betere schattingen.  
         
         
           In de vragenlijst van dit deelonderzoek komen globaal de volgende onderwerpen aan bod: 
         
         
           •	Welke apparatuur is in het huishouden aanwezig? Heeft men deze privé of werkgerelateerd verkregen?     
         
         
           •	Welke betaalde en onbetaalde diensten gebruikt men bij het verkrijgen van werken? 
         
         
           • 	‘ Hoeveel content heeft men op de dag van invullen live streaming geconsumeerd en vanaf apparatuur opgeslagen) geconsumeerd? 
         (…)’.  
         In sheet 13 is vermeld dat (ook) bij het deelonderzoek ‘Establishment survey’ controle op de representativiteit en een heroverweging heeft plaatsgevonden, terwijl blijkens sheet 14 op de schattingsonderzoeken een controle is uitgevoerd, waarbij extreme waarnemingen zijn gecorrigeerd naar een plafondwaarde waardoor de invloed van een individuele respondent op de schattingen beperkt blijft.  
       
       
     
     
       6.9 
       Gelet op dit een en ander, en met name de gebruikte ‘ mixed mode ’-opzet, is er geen grond om aan te nemen dat de deelnemers aan het Veldkamp 2015-onderzoek, en specifiek de deelnemers aan het onderzoek van sheet 25, ‘heavy users’ waren. Dat er een (in elk geval: ogenschijnlijke) discrepantie bestaat tussen de cijfers in kolom 5 van sheet 25 van het Veldkamp 2015-rapport en de cijfers van het SCP moet dus een andere oorzaak hebben. Over zo’n andere oorzaak is door HP c.s. echter niets naar voren is gebracht. Niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een fout in of onvolledigheid van de SCP-cijfers zoals deze door HP c.s. zijn gepresenteerd, waarbij een rol speelt dat dit op summiere wijze is gebeurd: in deze procedure is van het SCP-rapport over de periode tot 2005 alleen de verkorte weergave uit het SONT-advies beschikbaar gesteld, en van het rapport over de periode daarna alleen een enkele tabel (in punt 56 PA-G), en niet het rapport zelf. Er is kortom door HP c.s. – hoewel dat op haar weg lag (rov. 3.5) – niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de gegevens in kolom 5 van sheet 25 van het (bij haar al lang bekende, zie rov. 4.2) Veldkamp 2015-rapport onjuist zijn.   
       
     
     
       6.10 
       Het hof komt tot de conclusie dat het ‘heavy users’-bezwaar faalt en dat er vanuit moet worden uitgegaan dat de cijfers in de omlijnde kolom 5 en de daarop gebaseerde kolom 6 van sheet 25 van het Veldkamp 2015-rapport op correcte wijze weergeven welke tijd de gemiddelde Nederlander in 2015 aan media-consumptie besteedde, in het algemeen (kolom 5) en vanaf eigen opslag (kolom 6).       
       
       
         
           Het Sman-rapport: de schadeberekening 
         
       
       
     
     
       7.1 
       
         In het Sman-rapport is het daarin tot uitgangspunt genomen licentiemodel als volgt uitgewerkt (vgl. punt 5.9 PA-S): 
         ‘ 	Aantal in 1 jaar opgeslagen thuiskopieplichtige werken (= het aantal jaarlijks gemaakte thuiskopieën) ( factor I )               
         
           x	Opbrengst uit streaming voor de rechthebbende (na aftrek van 	kosten) bij ‘eenmalig gebruik’ van het werk ( factor II ) 
         
           x	Correctie voor aantal malen gebruik (beluisteren/bekijken) van één opgeslagen thuiskopieplichtig werk ( factor III: de beluisterfactor ) 
         
           =	Schade voor de rechthebbende. ’  
       
       
     
     
       7.2 
       Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op  factor II , de tariefstelling. Voor de bepaling van het tarief voor muziekwerken is door Sman in hoofdstuk 4 van haar rapport aangesloten bij de vergoeding die streamingdienst Spotify per luisterbeurt betaalt aan rechthebbenden (blz. 15, onderaan, van het Sman-rapport). Het tarief is vastgesteld door van de opbrengsten uit streaming de kosten af te trekken en komt voor deze werken op € 0,0023997 (afgerond € 0,0024). De tariefstelling voor muziekwerken is gebruikt voor de tariefstelling van de overige categorieën werken (blz. 19 bovenaan, van het Sman-rapport). Voor bijvoorbeeld speelfilms is het tarief vastgesteld op € 0,0242390.  
       
     
     
       7.3 
       Het enige bezwaar dat HP c.s. in het kader van factor II heeft opgeworpen, is neergelegd in punt 62 PA-G en houdt in dat veel wordt geluisterd en gekeken naar gratis bronnen, maar dat in het Sman-rapport de aanname wordt gehanteerd dat de licentiewaarde (geheel) moet worden bepaald op basis van de betaalde bronnen, zonder dat voor de gratis diensten een correctie heeft plaatsgevonden. Met de ‘gratis bronnen’/‘gratis diensten’ heeft HP c.s. klaarblijkelijk met name het oog op het ‘gratis’ Spotify-abonnement, dat bestaat naast het zogenoemde premium abonnement waarvoor de gebruiker wel betaalt. HP c.s. ziet over het hoofd dat ook een voor het publiek gratis Spotify-abonnement voor de rechthebbende een betaalde bron is; de rechthebbende krijgt het Spotify-tarief betaald uit de reclame-inkomsten die met het gratis abonnement worden verworven en ontvangt dus ook bij deze abonnementsvorm opbrengsten. Er is, met andere woorden, vanuit het perspectief van de rechthebbende geen sprake van een niet-betaalde bron. Voormeld bezwaar van HP c.s. loopt hierop stuk.  
       
     
     
       7.4 
       
         Factor I  (het aantal gemaakte thuiskopieplichtige thuiskopieën) is in hoofdstuk 3 van het Sman-rapport vastgesteld aan de hand van gegevens die zijn ontleend aan hoofdstuk 3 van het Veldkamp 2015-rapport- ms.  In tabel 7 op blz. 8 van laatstgenoemd rapport- ms  – dat is sheet 26 van het rapport zelf – is vermeld dat in 2015 het aantal thuiskopieplichtige werken dat op maandbasis werd opgeslagen 597,8 miljoen bedroeg. In het Sman-rapport is dit geëxtrapoleerd naar 7.173,6 miljoen op jaarbasis, waarbij is inbegrepen een aantal van 70,8 miljoen voor games die echter buiten beschouwing moeten worden gelaten (blz. 13), zodat resteren 7.102,8 miljoen werken (zie ook tabel 10 op blz. 27).         
       
     
     
       7.5 
       HP c.s. heeft er op gewezen dat veel van deze kopieën gaan over back-up, timeshiften (het opnemen van een TV-programma om het later te bekijken) of porting (bijvoorbeeld: het kopiëren van een CD naar de computer of een smartphone), kennelijk ten betoge dat zulke kopieën niet mogen worden meegenomen in de berekening van factor I. Zij heeft dit toegelicht met de opmerking dat het niet redelijk (en ook niet te verwachten) is dat iemand die een CD van Madonna heeft gekocht, bereid is alsnog de kosten van een Spotify-abonnement te betalen als hij die op zijn computer wil beluisteren. Dit bezwaar – hierna: het ‘porting’-bezwaar – leunt niet alleen sterk aan tegen het in rov. 5.2 niet passend geoordeelde substitutiemodel, maar gaat er daarnaast aan voorbij dat de waarde van het beluisteren van een kopie van een aangeschafte CD in het Sman-rapport wordt berekend niet op de kosten van een Spotify-(premium-)abonnement, maar op het in rov. 7.2 besproken Spotify/streaming-tarief van veel minder dan 1 cent per luisterbeurt. Zelfs wanneer de kopie van een CD vele malen wordt beluisterd, dan kost dat de consument aan thuiskopievergoeding niet meer dan 1 cent, en dat kan bezwaarlijk als ‘niet redelijk’ worden bestempeld. Ook het ‘porting’-bezwaar van HP c.s. kan dus niet worden gevolgd.  
       
     
     
       7.6 
       De beluisterfactor –  factor III  – is uitgewerkt in hoofdstuk 5 van het Sman-rapport. Ook de daarvoor benodigde gegevens zijn ontleend aan het Veldkamp 2015-rapport, waaronder tabel 10 van de  ms -versie daarvan (= de tabel van sheet 25 van het rapport zelf), zie blz. 24, bovenaan (met inbegrip van noot 27), van het Sman-rapport. Bijvoorbeeld: de beluisterfactor voor muziek is berekend aan de hand van de 19 minuten die volgens kolom 6 van die tabel gemiddeld vanaf eigen opslag naar muziek wordt geluisterd, en komt uit op 1,76. Voor de andere categorieën werken is deze factor vastgesteld op waarden tussen dit getal en 1,00 (zie tabel 11 op blz. 28 van het Sman-rapport).  
       
     
     
       7.7 
       Het enige bezwaar van HP c.s. dat in verband kan worden gebracht met factor III is het in de rovv. 6.1-6.10 al besproken en verworpen ‘heavy users’-bezwaar dat was gericht tegen gebruikmaking van de gegevens van de kolommen 5 en 6 van sheet 25 van het Veldkamp 2015-rapport.  
       
     
     
       7.8 
       In het Sman-rapport is de totale schade van de rechthebbenden in het jaar 2015 als gevolg van invoering van de thuiskopie-exceptie op basis van de factoren I t/m III berekend op € 23.645.993,- (afgerond 23,5 miljoen euro),  Copydan -kopieën buiten beschouwing gelaten.  
     
     
       7.9 
       Vervolgens is in het Sman-rapport op basis hiervan berekend wat de schade in 2013 en 2014 was. Daarbij is het onbestreden uitgangspunt gehanteerd dat al sinds een aantal jaren het aantal gemaakte thuiskopieën/opgeslagen werken gestaag daalt vanwege de opkomst van streaming. Die terugrekening is uitgewerkt volgens twee scenario’s, enerzijds het scenario met een daling van het aantal opgeslagen werken van 10% in 2014 en 15% in 2015 en anderzijds het scenario met een daling van 5% in 2014 en 10% in 2015. Nu HP c.s. zelf spreken over een ‘enorme’ opkomst van streaming (punt 14 MvG) en over een ‘dramatische’/’radicale’ verschuiving naar streaming en abonnementsmodellen (punt 59 MvG; punt 16 PA-D/S), moet het eerstgenoemde scenario als het meest bij de werkelijkheid aansluitend worden beschouwd. Op grond van dat scenario is de totale schade voor de rechthebbenden voor 2014 berekend op afgerond 28 miljoen euro (€ 27.818.816,-) en voor 2013 op afgerond 31 miljoen euro (€ 30.909.795,-), eveneens met buiten beschouwing lating van  Copydan -kopieën.  
       
       
         
           Tussenbalans  
         
       
       
     
     
       8.1 
       Uit het voorgaande volgt dat door de Staat c.s. voldoende  – in het licht van de maatstaf van rov. 3.7  in fine  – is onderbouwd dat in de jaren 2012, 2013 en 2015 de rechthebbenden schades volgens de criteria van  Padawan  en de daarop volgende HvJEU-rechtspraak hebben geleden van achtereenvolgens 31, 28 en 23,5 miljoen euro.   
       
     
     
       8.2 
       Omdat, naar uit het voorgaande tevens voortvloeit, HP c.s. tegenover die deugdelijk onderbouwde stellingen van de Staat c.s. niet heeft bewezen dat de schade in de desbetreffende jaren lager was – ook niet, gezien onder meer rov. 5.2  in fine , met het PWC-rapport uit 2012 – moeten die stellingen van de Staat c.s. voor juist worden gehouden.      
       
     
     
       8.3 
       Tegen deze achtergrond zal nu worden onderzocht of – zoals HP c.s. stelt, maar de Staat c.s. betwist – de 2012/2015-AMvB’s in strijd zijn met de ARl, met artikel 16c Aw en/of met het willekeurverbod/zorgvuldigheidsbeginsel.   
       
       
         
           Strijd met de ARL? 
         
       
       
     
     
       9.1 
       
         Nationale wettelijke regelingen als de 2012/2015-AMvB’s dienen zoveel als mogelijk te worden uitgelegd overeenkomstig de ARl (het gebod van richtlijnconforme interpretatie). In  ACI/Thuiskopie -HR heeft de HR hierover twee deelregels geformuleerd, te weten: 
         I. 	een nationale regeling moet richtlijnconform worden uitgelegd indien de tekst daarvan een richtlijnconforme uitleg toelaat; 
         II. 	wanneer uit de totstandkomingsgeschiedenis van de nationale regeling niet blijkt dat de regelgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van die richtlijn, kan de omstandigheid dat bij de totstandkoming van die regeling een uitleg is gegeven die in strijd is met de ARl, de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis doen afzien van de verplichting tot richtlijnconforme uitleg.  
         Deze deelregels zullen hierna worden aangeduid als: de RC-Deelregels I en II, waarbij ‘RC’ staat voor: ‘Richtlijn Conformiteit’. In verband met RC-Deelregel II wordt alvast opgemerkt dat in de Nota van Toelichting op de 2012-AMvB is benadrukt dat ‘ [h]erziening van het stelsel van voorwerpen en heffingen (…) noodzakelijk is om te bewerkstelligen dat Nederland blijft voldoen aan de verplichtingen in (de ARl) ’ en dat ‘ [i]n het advies van de SONT (…) tevens rekening (is) gehouden met arrest van het Hof van Justitie in (Padawan) ’. Hieruit blijkt dat de Kroon met de 2012/2015-AMvB’s niet iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de ARl. De betwisting hiervan door HP c.s. (punt 28 MvG; punt 16 MvA-inc) wordt als ongefundeerd gepasseerd.     
       
       
     
     
       9.2 
       De tekst van de 2012/2015-AMvB’s is beperkt van omvang. Voor de kern van de daarin vervatte regeling is verwezen naar de bijlage die niet meer behelst dan de aanwijzing van een aantal voorwerpen en de daarbij behorende heffingsbedragen. Partijen zijn het erover eens dat die bedragen in de periode 2013 en 2014 optellen tot 40 miljoen euro per jaar. Voor het jaar 2015 is dat 30% lager, dus 28 miljoen euro (zie rov. 3.1).   
       
     
     
       9.3 
       Wanneer de aanwijzing van de voorwerpen wordt betwist, kan RC-Deelregel I geen soulaas bieden. De tekst van de AMvB’s laat immers geen ruimte voor het weglaten van bepaalde voorwerpen. Anderzijds is voor toepassing van RC-Deelregel I (doorgaans) wel plaats bij onderwerpen die in de AMvB’s niet met zoveel woorden zijn geregeld: regelingen over zulke onderwerpen kunnen in de AMvB’s geïmpliceerd worden geacht. De hoogte van de heffingsbedragen vormt een soort tussencategorie in die zin dat RC-Deelregel I daarbij soms wel en soms niet (meer) toegepast kan worden, zie de rovv. 9.7 t/m 9.9 hierna.       
       
     
     
       9.4. 
       Het hof zal beginnen met Argument E/ grief 5 van HP c.s. , inhoudende dat in de 2012/2015-AMvB’s ten onrechte smartphones, computers, externe HDD drives en tablets als heffingsplichtige voorwerpen zijn aangewezen (MvG onder 155, punt 13 PA-D/S i.v.m. punt 38 van de conclusie van repliek). Volgens HP c.s. worden deze voorwerpen immers niet of nauwelijks gebruikt voor het maken van privé-kopieën, maar worden zij voor een groot deel gevuld met materiaal dat buiten de reikwijdte van de thuiskopie-exceptie valt, zoals software, eigen foto- en videomateriaal en tekstbestanden.    
       
     
     
       9.5 
       Bij de beoordeling van deze grief – waarbij RC-Deelregel I niet kan worden toegepast, zie rov. 9.3 – is allereerst van belang dat uit de opmerking van HP c.s. zelf in punt 158 MvG, dat deze voorwerpen ‘in steeds mindere mate worden gebruikt voor het opslaan van privékopieën’ blijkt dat ze daarvoor nog wel worden gebruikt. Dit brengt met zich dat daarover een billijke compensatie is verschuldigd ( Copydan , punten 26 en 27), tenzij zij zo weinig voor privé-kopiëren worden gebruikt dat de schade voor de rechthebbenden minimaal is, in welk geval het mogelijk is dat geen verplichting bestaat om de compensatie te betalen ( Copydan , punten 28 en 29). HP c.s. heeft – hoewel dat op haar weg lag – echter niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de schade voor de rechthebbenden minimaal was. Verder kan erop gewezen worden dat in bijlage C bij het SONT-advies voor smartphones, computers, externe HDD drives en tablets het heffingsplichtig gebruik is vastgesteld op 10-20% van de totale capaciteit en dat hieruit volgt dat er rekening mee is gehouden dat de capaciteit voor een groot deel – dus voor ongeveer 80-90% – wordt gevuld met niet-heffingsplichtig materiaal, zoals HP c.s. heeft gesteld. Haar grief 5 stuit op dit alles af.  
     
     
       9.6 
       
         Met betrekking tot Argument A/ grief 2 van HP c.s.  – waarin wordt aangevoerd dat de in de 2012/2015-AMvB’s opgenomen schadebedragen te hoog zijn – wordt het volgende vooropgesteld. In  Padawan  is het uitgangspunt neergelegd dat de billijke vergoeding moet worden berekend ‘op basis van het criterium van de schade’ die door de auteurs is geleden. Dit betekent dat de billijke vergoeding, het stelsel waarop zij berust en het niveau ervan ‘verband (moeten) houden met de schade geleden door de rechthebbenden als gevolg van het kopiëren voor privégebruik’ ( Copydan , punt 21). Door het HvJEU is dit uitgangspunt als volgt uitgewerkt (in o.m.  Amazon  en  HP/Reprobel) :    
         (a)	binnen de door het Unierecht gestelde grenzen hebben de lidstaten, in het kader van de ruime beoordelingsmarge waarover zij beschikken, niettemin een grote vrijheid om het niveau van de billijke compensatie te bepalen ( Padawan , punt 37;  Amazon , punten 20 en 40);   
         (b) 	vergoedingsstelsels voor kopiëren voor privégebruik zijn momenteel voor de meeste dragers noodzakelijkerwijs onnauwkeurig, omdat het in de praktijk onmogelijk is vast te stellen welk werk door welke gebruiker is geproduceerd en op welke drager ( Amazon  punt 51);      
         (c)	(i) in beginsel is de billijke vergoeding bestemd ter vergoeding van de schade die door de daadwerkelijk gemaakte reproducties is berokkend (het criterium van de daadwerkelijke schade);    
         	(ii) gelet op de praktische moeilijkheden bij de inning bij de gebruikers, mogen de lidstaten een heffing invoeren die niet door de gebruikers worden betaald, maar door fabrikanten/importeurs van apparaten of dragers waarmee reproducties kunnen worden gemaakt; 
         (iii) het bedrag van deze heffing, die wordt vastgesteld voordat de reproducties worden gemaakt, kan niet worden bepaald op basis van het criterium van de daadwerkelijke schade, aangezien de omvang van de schade nog niet bekend kan zijn op het ogenblik dat de betrokken apparaten op de markt worden gebracht; de heffing kan bijgevolg niet anders dan forfaitair zijn.  
         	( HP/Reprobel , punten 69-72).  
       
       
     
     
       9.7 
       
         Uit het onder 9.6 overwogene blijkt dat de ARl niet zozeer vergt dat de billijke vergoeding wordt berekend op het bedrag van de schade maar veeleer dat die berekening ‘verband houdt met’ de schade. Verder in aanmerking nemend:  
         - 	de onnauwkeurigheid die in het algemeen inherent is aan de vaststelling van de thuiskopievergoeding;  
         - 	het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van een heffing op basis van het – toelaatbare – heffingsstelsel dat aan de 2012/2015-AMvB’s ten grondslag ligt (betaling door de fabrikant of importeur, zie artikel 16c Aw);   
         - 	de grote vrijheid en ruime beoordelingsmarge die de lidstaten hebben bij de bepaling van het niveau van die vergoeding,  
         zijn de schadebedragen zoals die in het Sman-rapport zijn berekend of daaruit voortvloeien (voor de jaren 2013-2015 achtereenvolgens: 31, 28 en 23,5 miljoen euro) en die ingevolge de rovv. 8.1 en 8.2 geacht moeten worden de werkelijke schade volgens de maatstaven van de ARl weer te geven, niet zoveel lager dan de bedragen die in de AMvB’s liggen besloten (voor 2013 en 2014: 40 miljoen euro en voor 2015: 28 miljoen euro) dat laatstgenoemde bedragen niet kunnen worden beschouwd als niet beantwoordend aan de eisen van de ARl ten aanzien van de vaststelling van de billijke vergoeding.   
       
     
     
       9.8 
       Nu derhalve – ondanks dat de werkelijke schadebedragen wat lager liggen – de bedragen vermeld in de 2012/2015-AMvB’s zo kunnen worden uitgelegd dat zij aan de ARl beantwoorden, moeten zij ingevolge RC-Deelregel I ook in die zin worden uitgelegd. Dat de schadeberekening van de 2012/2015-AMvB’s blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan berust op (beweerdelijk) onjuiste criteria (o.m. vergelijkingen met het verleden en andere lidstaten) kan hieraan vanwege RC-Deelregel II niet afdoen. Argument A/grief 2 van HP c.s. loopt op dit een en ander stuk.    
       
     
     
       9.9. 
       Aan het onder 9.5 overwogene wordt nog toegevoegd dat er, gezien de daar vastgestelde feitelijkheden en gezien hetgeen daar is beslist met betrekking tot de heffing, geen aanleiding is om te veronderstellen dat wat smartphones, computers, externe HDD drives en tablets betreft, in de 2012/2015-AMvB’s sprake is van heffingsbedragen die de werkelijke schade in verband met het privé-kopiëren op voorwerpen, zozeer te boven gaan dat RC-Deelregel I geen toepassing meer kan vinden. 
       
     
     
       9.10 
       Tegen Argument D/ grief 4 van HP c.s.  – inhoudend dat ‘niet Rome’-uitvoerend kunstenaars, met name Amerikaanse acteurs, ten onrechte zijn meegenomen bij de bepaling van (de hoogte van) de tarieven in de AMvB’s – hebben de Staat c.s. in hoger beroep, en ook al in de eerste aanleg, gemotiveerd ingebracht dat het hier hooguit om een klein, niet significant deel gaat (punten 2.5.1-11 van de conclusie van dupliek van de Staat; punten 5.2.13.1 MvA-S; punten 137-143 MvA-TK). Dit is door HP c.s. niet weerlegd. Voor zover Argument D/grief 4 strekt ten betoge dat de in de AMvB’s opgenomen heffingsbedragen te hoog zijn, kan dat dus slechts weinig te hoog zijn en is het onder 9.9 overwogene van overeenkomstige toepassing, in aanmerking ook nemend dat, naar onder 8.1 tot uitdrukking is gebracht, het ervoor moet worden gehouden dat de aan het Sman-rapport ontleende schadebedragen niet tevens zien op niet-Rome materiaal: HP c.s. heeft niet aangevoerd dat bij de vaststelling van het aantal thuiskopieplichtige thuiskopieën in het Veldkamp 2015-rapport (zie rov. 7.4) zulk materiaal is meegerekend. Voor zover Argument D/grief 4 strekt ten betoge dat de Amerikaanse auteurs in de AMvB’s ten onrechte niet zijn uitgesloten, wordt over het hoofd gezien dat de tekst daarvan die uitsluiting toelaat, zodat, vanwege RC-Deelregel I, de AMvB’s dienovereenkomstig moeten worden uitgelegd. Ook grief 4 is dit alles overziend vergeefs voorgesteld.              
       
     
     
       9.11 
       
         Argument C/ de grieven 7 en 8 van HP c.s.  berusten op het juiste uitgangspunt dat geen thuiskopievergoeding is verschuldigd voor kopieën die worden gemaakt voor zakelijk gebruik (punt 190 e.v. MvG; punten 11 en 18-23 PA-D/S). Op grond van de 2012/2015-AMvB’s moet echter ook een heffing worden betaald voor bijvoorbeeld een laptop die alleen voor zakelijk gebruik wordt aangeschaft; er wordt geen onderscheid gemaakt tussen aanschaf voor zakelijk gebruik en voor privé-gebruik. Het HvJEU heeft evenwel aanvaard dat een dergelijk stelsel zonder onderscheid in overeenstemming kan zijn met de ARl indien aan twee voorwaarden is voldaan: 
         (i) 	invoering daarvan is gerechtvaardigd door praktische moeilijkheden (met name bij de identificatie van de eindgebruikers);  
         (ii) 	de betalingsplichtigen beschikken over een recht op terugbetaling dat doeltreffend is en teruggave niet uiterst moeilijk maakt,  
         zie o.m.  Microsoft/SIAE , punten 34-37. Uit punt 55 (juncto punt 36) van dat HvJEU-arrest blijkt dat – anders dan HP c.s. lijkt te willen betogen in punt 19 PA-D/S – een dergelijk stelsel ook in het geval dat wordt aangetoond dat de apparaten of dragers zijn aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan kopiëren voor privé-gebruik, niet noodzakelijkerwijs een vrijstellingsregeling hoeft te bevatten, als het maar voorziet in een doeltreffend recht op teruggave.   
       
       
     
     
       9.12 
       De Staat c.s. stelt zich op het standpunt dat het in de AMvB’s toegepaste stelsel zonder onderscheid gerechtvaardigd is aangezien het ondoenlijk is om heffingen op te leggen aan miljoenen particuliere eindgebruikers (MvA-S onder 5.4.5). Dit laatste is op zichzelf niet (gemotiveerd) betwist door HP c.s. die niettemin meent dat er geen sprake is van praktische moeilijkheden die tot dat stelsel nopen. Zij voert daartoe aan dat het veel meer voor de hand ligt om niet bij de eerste schakel in de handelsketen (de fabrikanten en importeurs) te heffen, maar om dit te doen bij de laatste schakel, te weten de leveranciers aan de eindgebruikers die immers als enigen zicht hebben op de hoedanigheid van de eindgebruikers (punt 173 MvG), waardoor, zo begrijpt het hof de strekking van deze argumentatie, het mogelijk is om de heffing te beperken tot leveringen aan afnemers die voor privé-gebruik kopiëren. De Staat c.s. heeft hier tegen ingebracht dat er dan nog steeds vele duizenden betalingsplichtigen zijn en de incasso dan nog steeds ernstig zou worden bemoeilijkt of zelfs ondoenlijk zou zijn (punt 5.4.5 MvA-S en punt 203 MvA-TK). Nu dit door HP c.s. niet is weersproken en in ieder geval niet is weerlegd, en het er dus voor moet worden gehouden dat het door HP c.s. gepresenteerde alternatief niet werkt, blijft het stelsel zonder onderscheid van de AMvB’s nodig om de praktische moeilijkheden bij de incasso en de identificatie van eindgebruikers op te lossen. De in rov. 9.11 genoemde voorwaarde (i) moet daarom als vervuld worden beschouwd.   
       
     
     
       9.13 
       In de 2012/2015-AMvB’s is niets bepaald over vrijstelling en/of terugbetaling. Een (beleids-)regeling daaromtrent is door TK in het kader van haar incassotaak tot stand gebracht (MvA-TK punt 195; PA-TK punten 29-31; MvA-S punt 5.4.6 en PA-D/S punt 24). Dat, zoals HP c.s. stelt (punt 178 MvG), dit in de AMvB’s zelf had moeten gebeuren is niet af te leiden uit  Microsoft/SIAE , waar HP c.s. zich ter onderbouwing van die stelling op heeft beroepen. Het HvJEU legt het EU-recht uit en beoordeelt daardoor of dit zich verzet tegen een nationale regeling met een bepaalde inhoud, doch laat zich niet in met de vraag hoe een nationale regeling moet worden ingericht en vormgegeven. Voormelde stelling van HP c.s. vindt ook overigens geen steun in het recht en wordt verworpen.                   
       
     
     
       9.14 
       De tekst van de 2012/2015-AMvB’s laat een vrijstellingsregeling en – in ieder geval – een teruggaveregeling toe die aan de doeltreffendheidseis voldoen. Derhalve moeten, gezien RC-Deelregel I, de 2012/2015-AMvB’s worden uitgelegd in die zin dat zij dergelijke regelingen bevatten. Ook de in rov. 9.11 genoemde voorwaarde (ii) moet dus als vervuld worden beschouwd.   
       
     
     
       9.15 
       Gezien het onder 9.13 en 9.14 overwogene is het in de 2012/2015-AMvB’s vervatte stelsel zonder onderscheid gerechtvaardigd te achten.   
       
     
     
       9.16 
       De stelling van HP c.s., dat de door TK tot stand gebrachte regeling de toets aan de ARl niet kan doorstaan, zeker nu die in de periode voor 2015 niet eens gold voor smartphones, audio-/videospelers, HDD-recorders en settopboxen (punten 176-177 MvG; punten 24 en 25 PA-D/S), kan haar in deze procedure overigens niet baten omdat dit geen manco in de AMvB’s zelf oplevert (vgl. punt 5.5.3.4 MvA-S) en uit hetgeen HP c.s. heeft aangevoerd niet is af te leiden dat (laat staan waarom) de Staat aansprakelijk zou zijn voor deze gestelde fout van TK. Opmerking verdient voorts dat HP c.s. aan haar vorderingen niet (voldoende duidelijk) mede ten grondslag heeft gelegd dat TK onrechtmatig heeft gehandeld door haar beweerdelijk ondeugdelijke vrijstellings- en restitutieregeling uit te vaardigen en te handhaven; in de punten 203 e.v. MvG heeft HP c.s. benadrukt dat de tegen TK ingestelde vorderingen V en VI (zie rov. 2.1) uitsluitend berusten op de stelling dat de 2012/2015-AMvB’s onrechtmatig zijn.  
       
     
     
       9.17. 
       Argument C/de grieven 7 en 8 van HP c.s. gaan, zo moet worden geconcludeerd, evenmin op.   
       
     
     
       9.18 
       Het voorgaande resumerend kan niet worden vastgesteld dat de 2012/2015-AMvB’s met betrekking tot de aanwijzing van smartphones, computers, externe HDD drives en tablets niet aan de ARl beantwoorden, terwijl op de door HP c.s. in dit kader verder aan de orde gestelde punten deze AMvB’s overeenkomstig de ARl kunnen en dus, vanwege RC-Deelregel I, moeten worden uitgelegd. Dat bij de totstandkoming van de 2012/2015-AMvB’s is uitgegaan van een uitleg (ten aanzien van kopieën uit illegale bron) die in strijd is met de ARl kan, gezien RC-Deelregel II, niet afdoen aan deze verplichting tot richtlijnconforme uitleg, zodat ook Argument B/ grief 1 van HP c.s.  faalt. De richtlijnconforme uitleg van de AMvB’s heeft tot gevolg dat zij niet strijdig zijn met de ARl. Voor zover de vorderingen van HP c.s. zijn gebaseerd op het standpunt, dat van zo een strijdigheid wel sprake is, zijn zij niet toewijsbaar.  
       
       
         
           Strijd met artikel 16c Aw? 
         
       
       
     
     
       10.1. 
       Aangezien artikel 16c Aw in overeenstemming met de ARl moeten worden uitgelegd is het zojuist onder 9.1-9.18 overwogene van overeenkomstige toepassing voor zover de vorderingen van HP c.s. zijn gebaseerd op het standpunt dat de 2012/2015-AMvB’s in strijd zijn met dat artikel. Ook op basis van dat artikel zijn haar vorderingen mitsdien niet toewijsbaar.      
       
       
         
           Strijd met het willekeurverbod en het zorgvuldigheidsbeginsel  
         
       
       
     
     
       11.1 
       Thans zijn aan de orde  grief 1 van de Staat  en de  enige grief van TK  in de incidentele appellen waarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de 2012/2013-AMvB’s strijdig zijn met het verbod van willekeur.  
       
     
     
       11.2 
       Van willekeur is sprake wanneer de regelgever bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot de regeling in de kwestie heeft kunnen komen. Deze toets op kennelijke onredelijkheid impliceert het bestaan van een ruime (beleids- en/of beoordelings-)vrijheid aan de kant van de regelgever. De rechtbank heeft haar oordeel, dat de Staat het willekeurverbod heeft overtreden, gemotiveerd met de redenering dat de Kroon die eerst had betoogd dat de bij de AMvB’s vastgestelde vergoedingen ook betrekking hadden op kopieën uit ongeoorloofde bron, daarna niet meer in redelijkheid het standpunt kon innemen dat diezelfde bedragen een vergoeding inhouden voor uitsluitend kopieën uit geoorloofde bron (zie rov. 2.4). HP c.s. heeft zich hierachter geschaard en in hoger beroep daaraan toegevoegd dat ook de in de 2015-AMvB toegepaste vermindering met ‘slechts’ 30% (zie rov. 3.1) willekeurig is.   
     
     
       11.3. 
       Nu uit het onder 9.7 en 9.8 overwogene volgt dat de in de 2012/2015-AMvB’s opgenomen bedragen ARl-conform zijn, kan niet worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet tot die bedragen heeft kunnen komen (aldus ook TK in punt 76 MvA-TK); met de vaststelling van die bedragen is de Staat gebleven binnen de grenzen van de hem toekomende vrijheid.   
       
     
     
       11.4 
       Weliswaar moet met de rechtbank en HP c.s. (o.m. punt 39 MvG) worden vastgesteld dat de Staat in de kwestie ‘kopiëen uit illegale bron’ geen erg consistente lijn heeft gevolgd, doch dit feit kan gelet op het onder 11.3 overwogene niet de daaraan door de rechtbank verbonden gevolgtrekking rechtvaardigen dat het willekeurverbod is overtreden. Het gaat hierbij veeleer om een motiveringsgebrek dat blijkens het arrest van de HR van 16 mei 1986 inzake ‘ Landbouwvliegers ’ (NJ 1987, 251) op zichzelf niet tot onverbindendheid van de AMvB’s kan leiden (zie o.m. MvA-TK punten 310-313). Ook andere door HP c.s. geuite motiveringsklachten (zie bijv. rov. 9.8.  in fine ) kunnen om deze reden niet slagen.    
       
     
     
       11.5 
       De in rov. 11.1 genoemde grieven van de Staat c.s. treffen gezien het zojuist overwogene doel: het (Nederlandse en/of Europese) willekeurverbod is niet geschonden. Het beroep van HP c.s. daarop faalt.   
       
     
     
       11.6 
       Resteert het beroep dat HP c.s. heeft gedaan op schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Ter onderbouwing van de daarop gebaseerde  grief 9  heeft HP c.s. aangevoerd dat een brief van haar van 11 oktober 2012 met commentaar op het concept SONT-advies en de voorlopige resultaten van een in haar opdracht uitgevoerd PWC-onderzoek (zie rov. 2.2 bij A) geen rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het SONT-advies, en dat haar standpunten derhalve niet of onvoldoende zijn meegewogen bij de totstandkoming van de (mede) op dat advies gebaseerde 2012/2015-AMvB’s.  
       
     
     
       11.7. 
       Niet betwist althans niet weerlegd is dat, zoals de Staat c.s. hebben aangevoerd (punt 5.8.5 MvA-S en punt 220 MvA-TK), de standpunten van HP c.s. op het moment van totstandkoming van de 2012-AMvB bij de Staat bekend waren. In punt 2 van het SONT-advies is – voorafgaand aan de in rov. 1.f daaruit weergegeven passage – vermeld dat tussen partijen onenigheid bestaat over het schadebegrip, waarbij de verwijzing naar ‘misgelopen inkomsten uit verkoopmethoden’ ziet op het door HP c.s. aangehangen substitutiemodel. In punt 3 van dat advies (geciteerd in rov. 1.f) is vermeld dat tegen deze achtergrond is gekozen voor een regeling die sober is. In aanmerking nemend dat – zoals TK heeft opgemerkt (punt 28 MvA-TK) – een sobere regeling betekent dat de tarieven laag zijn gehouden, hetgeen gunstig is voor HP c.s., volgt hieruit dat haar belangen wel degelijk zijn meegewogen (vgl. punt 220 MvA-TK). Het standpunt van HP c.s., dat dit niet is gebeurd, behoefde in het licht van deze vermeldingen in het SONT-advies een nadere toelichting, die echter ontbreekt. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat de op grond van het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikelen 3:2 en 3:4 lid 1 Awb) voorgeschreven informatievergaring en belangenafweging niet hebben plaatsgevonden.  
       
     
     
       11.8. 
       Met haar stelling dat haar standpunten niet voldoende zijn meegewogen, heeft HP c.s. het materiële zorgvuldigheidsbeginsel op het oog. Blijkens de toelichting op artikel 3:4 lid 2 Awb strekt dit artikellid – luidende: ‘ de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn tot de daarmee te dienen doelen ’ – ertoe het willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel te codificeren. Hetgeen onder 11.3 en 11.4 naar aanleiding van de gestelde overtreding van het willekeurverbod is overwogen, is hier dan ook van overeenkomstige toepassing: om de daar genoemde redenen kan niet worden aangenomen dat het materiële zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden.  
       
     
     
       11.9 
       Grief 9 van HP c.s. deelt het lot van haar eerdere grieven: zij faalt.   
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       12.1 
       Het bewijsaanbod dat HP c.s. in punt 216 MvG heeft gedaan, wordt gepasseerd op de grond dat het niet gespecificeerd is.    
       
     
     
       12.2 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 1 t/m 9 van HP c.s. niet opgaan en dat incidentele grief 1 van de Staat en de enige incidentele grief van Thuiskopie slagen. Dit brengt met zich dat geen van de door HP c.s. daartoe aangedragen gronden haar vorderingen kunnen dragen: de 2012/2015-AMvB’s kunnen niet strijdig worden geacht met de ARl, artikel 16c Aw, het willekeurverbod en/of het zorgvuldigheidsbeginsel. Die AMvB’s zijn derhalve niet onverbindend en de vaststelling en uitvaardiging daarvan door de Staat is niet onrechtmatig, zodat hij reeds hierom niet schadeplichtig is. Op basis van die AMvB’s is door HP c.s. niet onverschuldigd betaald. Bij deze stand van zaken kunnen de  grieven 10 en 11 van HP c.s.  en de  incidentele grieven 2 t/m 5 van de Staat  onbehandeld blijven.  
       
     
     
       12.3 
       Het hof is tot deze beslissingen gekomen zonder de  Copydan -kopieën mee te rekenen. In het midden kan nu blijven in hoeverre een billijke vergoeding verschuldigd is voor ( Copydan -)kopieën waarvoor de rechthebbenden niet alleen toestemming hebben gegeven maar waarvoor zij ook al betaling (hebben) ontvangen,  zoals bij iTunes-downloads en bij een Spotify-abonnement met download-optie waarvoor de abonnee meer moe(s)t betalen dan voor een gewoon streaming (premium-)abonnement, zie punt 100 van de conclusie van antwoord van TK.   
       
     
     
       12.4 
       
         De slotsom luidt dat het vonnis van de rechtbank: 
         -	zal worden vernietigd voor zover daarbij vorderingen van HP c.s. zijn toegewezen; 
         -	zal worden bekrachtigd voor zover daarbij vorderingen van HP c.s. zijn afgewezen.  
          	Als de in het principaal en het incidenteel appel	in het ongelijk gestelde partij zal HP c.s. worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.  
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof:  
       
       
       - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 januari 2015, voor zover daarbij vorderingen van HP c.s. zijn toegewezen, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende;   
       
       
         	* 	wijst die vorderingen af;  
       
       
       
         * 	veroordeelt HP c.s. in de kosten van de procedure tussen haar en de Staat in de eerste aanleg, aan de zijde van de Staat begroot op € 2.489,82;   
       
       
       - bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;   
       
       - veroordeelt HP c.s. in de kosten van het (principaal en incidenteel) hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 711,- aan verschotten, op  
       € 4.023,- aan salaris voor de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
       
       - veroordeelt HP c.s. in de kosten van het (principaal en incidenteel) hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TK begroot op € 711,- aan verschotten en op € 4.023,- aan salaris voor de advocaat;  
       
       - veroordeelt HP c.s. om aan de Staat terug te betalen hetgeen de Staat ter uitvoering van voormeld vonnis aan HP c.s. heeft voldaan;   
       
       - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen ten gunste van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, E.M. Dousma-Valk en M.P.J. Ruijpers; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.