ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2007:BC1426

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2007:BC1426 Gerechtshof Amsterdam , 15-11-2007 / 06/1715 KG

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2007-11-15

Zaaknummer: 06/1715 KG

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2007:BC1426

---

Vordering van zus tot medewerking door broer aan verkoop van de voormalige ouderlijke woning

15 november 2007 
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [X], 
       	wonende te [...], 
       	APPELLANT, 
       	procureur: mr. A. Caddeo, 
     
     
     
     	t e g e n 
     
     
     
       [Y], 
       	wonende te [...], 
       	GEÏNTIMEERDE, 
       	procureur: mr. J.F.J.M. Mathijsen. 
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna respectievelijk [X] en [Y] genoemd. 
     
     Bij dagvaarding van 10 oktober 2006 is [X] in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem van 13 september 2006, in deze zaak onder num¬mer 126126/KG ZA 06-330 gewezen tussen [Y] als eiseres en [X] als gedaagde. 
     
     [X] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd en overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd, kort gezegd en voor zover van belang, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [Y] alsnog zal afwijzen, kosten rechtens. 
     
     Bij memorie van antwoord heeft [Y] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
     
     Partijen hebben op 29 augustus 2007 de zaak doen bepleiten, [X] door zijn procureur en [Y] door mr. P. de Haan, advocaat te Almere, beiden aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd aan het hof. Bij deze gelegenheid heeft [X] nog producties en een kopie van een op 7 mei 2007 gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar in het geding gebracht. Partijen hebben op vragen van het hof inlichtingen verstrekt. 
     
     Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
     
     2. Grieven 
     
     Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [X]. 
     
     3. Feiten 
     
     De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.6 een aantal feiten vermeld die hij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt. 
     
     4.	Beoordeling 
     
     
       4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       [X] en [Y] zijn broer en zus van elkaar. Bij testament hebben de ouders van partijen hen ieder voor de helft tot erfgenaam benoemd. De vader van partijen is overleden op 9 september 1997, de moeder op 28 mei 2005.  
       In het testament van de moeder is, voor zover van belang, bepaald dat zij aan haar zoon, [X], de (voormalige ouderlijke) woning met garage, schuur, ondergrond en erf aan de [...] te [...] (hierna: de woning) legateert onder de last om in haar nalatenschap in te brengen de som, waarop het gelegateerde zal worden geschat naar de waarde op de dag van haar overlijden onder aftrek van de op de woning rustende hypothecaire schuld. Bij het overlijden van de moeder van partijen was de woning vrij van hypotheek. Bepaald is dat het gelegateerde binnen acht maanden na het overlijden zal moeten worden afgegeven.  
       [Y] heeft [X] in brieven vanaf 21 oktober 2005 aangemaand om medewerking te verlenen aan de uitvoering van het testament, waarbij zij er op heeft gewezen dat de woning ingevolge testamentaire bepaling uiterlijk vóór 27 januari 2006 aan [X] in eigendom moet worden overgedragen. [X] heeft op deze brieven niet gereageerd. 
       Op 8 mei 2006 is op verzoek van [Y] een geveltaxatie van de woning uitgevoerd. Aan de woning werd in de huidige staat bij vrijwillige onderhandse verkoop een waarde toegekend van € 250.000,- en in goed onderhouden en opgeruimde staat een waarde van € 300.000,-. 
       [Y] heeft op 18 juli 2006 [X] gedagvaard in het onderhavige kort geding. Zij heeft gevorderd, kort gezegd, hem te bevelen medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,- per dag en om hem te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van de woning van € 625,- per maand vanaf 27 januari 2006. 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [Y] toegewezen. De dwangsom is daarbij bepaald op een bedrag van € 1.000,- per dag met een maximum van € 50.000,-. 
       Het vonnis van de voorzieningenrechter heeft [Y] vervolgens aan [X] betekend. [X] heeft aan de veroordeling niet voldaan. [Y] heeft hierop op de onverdeelde helft van de woning executoriaal beslag gelegd voor € 50.000,-- wegens verbeurde dwangsommen en aangekondigd dat de executoriale verkoop zal plaatsvinden op 8 mei 2007. [X] heeft getracht door middel van een kort geding de executie te voorkomen. Bij vonnis van 7 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar vordering van [X] tot staking van de tenuitvoerlegging van het (thans bestreden) vonnis afgewezen. Op 8 mei 2007 heeft de executoriale veiling plaatsgevonden waarbij de verkoop van de onverdeelde helft van [X] in de woning € 71.000,- heeft opgebracht. [Y] heeft aan de koper op de veiling tevens haar onverdeelde helft verkocht, zulks voor een bedrag van € 125.000,-. 
     
     
     
       4.2. Met zijn eerste twee grieven komt [X] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat ingevolge artikel 3:178 BW ieder der deelgenoten te allen tijde de verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of op grond van de in dat artikel nader opgenomen (uitzonderings)bepalingen anders voortvloeit, maar dat die laatste situatie zich hier niet voordoet.  
       [X] beroept zich in zijn eerste grief erop dat er voor rekening van de nalatenschap opeisbare schulden zijn zoals in artikel 3:178 lid 2 BW bedoeld, die eerst zouden moeten worden voldaan alvorens tot de verdeling van de nalatenschap wordt overgegaan en de voorzieningenrechter daarin dus aanleiding had moeten vinden de vordering van [Y] af te wijzen. Met zijn tweede grief beroept [X] zich op artikel 3:178 lid 3 BW waarin is bepaald dat, indien de door een onmiddellijke verdeling van een of meer deelgenoten getroffen belangen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is op verlangen van een deelgenoot een vordering tot verdeling van een gemeenschap een of meermalen, telkens voor ten hoogste drie jaren, kan uitsluiten. 
     
     
     4.3. Door [Y] is betoogd dat van een vordering tot verdeling van de nalatenschap geen sprake is, zodat artikel 3:178 BW toepassing mist en de beide eerste grieven van [X] dus geen doel kunnen treffen.  
     
     4.4. [Y] kan hierin niet worden gevolgd. De vordering van [Y] is erop gericht een vermogensbestanddeel in de nalatenschap reeds thans te gelde te maken (vgl. artikel 3:174 BW). Daarmee wordt feitelijk vooruitgelopen op een verdeling van de nalatenschap. Hoewel er aanleiding kan bestaan een zodanige vordering in kort geding als ordemaatregel toe te wijzen, heeft dat niet tot gevolg dat de kortgedingrechter de toetsing of zich één van de gevallen als in de artikelen 3:178 leden 2 en 3 voordoet achterwege kan laten. De kortgedingrechter zal moeten beoordelen of er aanleiding bestaat aan te nemen dat (in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat) zich één van de uitzonderingssituaties genoemd in artikel 3:178 BW voordoet. Zou dat het geval zijn, dan kan van het reeds te gelde maken van een actief in de nalatenschap geen sprake zijn. De voorzieningenrechter heeft dus met juistheid getoetst of zich één van de uitzonderingssituaties genoemd in artikel 3:178 leden 2 of 3 BW voordoet. 
     
     
       4.5. Voorop gesteld wordt dat [Y] op zichzelf terecht aanvoert dat [X] de verplichting had mee te werken aan de uitvoering van het legaat in het testament van de moeder van partijen. Een legaat geldt als aanvaard zolang het niet (ondubbelzinnig) is verworpen en [X] was, nu niet blijkt van een verwerping door hem van het legaat, daarom in beginsel gehouden mee te werken aan de overdracht van de eigendom van de woning aan hem binnen de in het testament genoemde termijn van acht maanden, dus vóór 28 januari 2006.  
       In het kader van de belangenafweging die op grond van artikel 3:178 lid 3 moet plaatsvinden kan dit [Y] echter niet baten. Vast staat immers dat [X] heeft aangegeven niet te kunnen voldoen aan de last die verbonden was aan het legaat, omdat hem de financiële middelen ontbreken om de waarde van de woning in de nalatenschap in te brengen of het saldo uit te keren na de in het testament genoemde mogelijkheid van verrekening met zijn erfdeel in de nalatenschap. Ook [Y] gaat er kennelijk van uit dat [X] geen uitvoering aan het legaat kon en zou geven, zij vordert immers in dit geding niet de medewerking van [X] aan eigendomsoverdracht van de woning aan hem krachtens het legaat. Het is daarom gerechtvaardigd voorshands ervan uit te gaan dat tussen partijen vaststaat dat aan het legaat geen uitvoering zou worden gegeven en dat de woning als onderdeel van de nalatenschap diende te worden verdeeld. Mede gezien de voornoemde financiële situatie van [X] is het aannemelijk dat een verdeling tot verkoop van de woning zou (moeten) leiden. 
     
     
     4.6. Het is evident dat een verdeling van de nalatenschap waarbij de woning wordt verkocht [X] rechtstreeks in zijn belangen zou treffen. [X] woonde immers in de woning en het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat voor [X] geen uitzicht bestond op het op korte termijn verkrijgen van een passende alternatieve woning. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat [X], zoals [Y] aanvoert, juist met het oog op het overlijden van zijn moeder kort daarvoor in de woning is gaan wonen. Dat [X] naar de mening van [Y] er onvoldoende aan heeft gedaan andere passende woonruimte te verkrijgen doet aan het belang van [X] evenmin af. [X] verkeerde, naar hij in hoger beroep voldoende aannemelijk heeft gemaakt, in een maatschappelijk problematische situatie, mede veroorzaakt door zijn persoonlijkheid. Van [Y] mocht, als zuster, worden verwacht - mede in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 3:166 lid 3 BW) - dat zij daarmee rekening zou houden. Tegenover het belang van [X] heeft [Y] gewezen op haar belang bij een spoedige verkoop van de woning. Zij heeft aangevoerd dat zij heeft geconstateerd dat [X] de woning verwaarloost, zodat de woning in waarde daalt, en voorts dat het haar niet bekend is of de woning wel deugdelijk verzekerd is en/of alle heffingen en belastingen terzake de woning worden voldaan. Dit alles is echter onvoldoende om het belang dat [X] had om nog enige tijd in de woning te kunnen blijven wonen niet aanmerkelijk groter te achten dan het belang van [Y] bij onmiddellijke verkoop van de woning. Op grond van artikel 3:168 lid 2 BW zou [Y] immers desnodig hebben kunnen voorzien in een beheersregeling, zo nodig met een onderbewindstelling. Bovendien was zij op grond van artikel 3:170 BW gerechtigd handelingen te verrichten tot behoud van de woning.  
     
     4.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 2 gegrond is. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de rechter in de verdelingsprocedure die [Y] in plaats van het onderhavige kort geding aanhangig had kunnen maken de vordering tot verdeling gedurende zekere tijd zou hebben uitgesloten dan wel zou hebben aangehouden. 
     
     4.8. Grief 4 klaagt over de toewijzing door de voorzieningen¬rechter van de vordering van [Y] tot vaststelling van een vergoeding door [X] voor het gebruik van de woning zolang deze niet is verkocht. De toegewezen vergoeding is in overeenstemming met een berekening van [Y] bepaald op € 625,-- per maand, overeenkomend met 5% van het aandeel van [Y] in de waarde van de woning in goede staat, geschat op € 300.000,--. De grondslag voor een vergoeding als hier gevorderd zou kunnen zijn dat ieder der partijen in beginsel voor gelijke delen gerechtigd is tot het genot en gebruik van de woning als gemeenschappelijke zaak. Het komt het hof echter vooralsnog voor, dat de vergoeding niet zonder meer te stellen is op het door [Y] gevorderde bedrag, zeker niet nu is uitgegaan van een geschatte waarde van € 300.000,- terwijl vaststaat (pleitnota [Y] in hoger beroep sub 9) dat de woning niet in goede staat verkeerde. Voorts moet rekening worden gehouden met de vraag wie de lasten van de woning voor zijn rekening neemt respectievelijk heeft genomen. Nu deze vraag ook bij de verdeling van de nalatenschap onder ogen moet worden gezien, komt het het hof voor dat de bepaling van een gebruiksvergoeding beter in dat kader past. Daar komt bij dat een vordering als de onderhavige is aan te merken als een geldvordering en [Y] niet heeft aangegeven bij de toewijzing daarvan een spoedeisend belang bij te hebben. Grief 4 is derhalve eveneens gegrond. 
     
     4.9. Nu de grieven 2 en 4 slagen moet het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en de vorderingen van [Y] alsnog aan haar worden ontzegd. Gelet op de familierelatie zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden. De grieven 1 en 3 behoeven bij deze stand van zaken geen afzonderlijke bespreking meer.  
     
     5. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende, 
     
     wijst de vorderingen van [Y] alsnog af, 
     
     compenseert de proceskosten in de eerste aanleg en in hoger beroep, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2007.