ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6188

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6188 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-08-2013 / 200.096.569-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-08-20

Zaaknummer: 200.096.569-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6188

---

Bijzondere dwalingsregeling bij verdeling van gemeenschap.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.096.569/01 
       (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 101406 / HA ZA 09-1176) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 20 augustus 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante],  
       
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         ,  
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. D.J. van der Bij, kantoorhoudend te Drachten. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 november 2012 hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       
        [geïntimeerde] heeft een akte 'specificatie vordering' genomen, waarna [appellante] een antwoordakte heeft genomen.  
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       Bij genoemd tussenarrest (rechtsoverweging 34) heeft het hof aan [geïntimeerde] opgedragen zijn vordering nader te specificeren met inachtneming van de volgende uitgangspunten: - uitleg van het begrip royalty's in art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant in de  enge  betekenis van royalty's, derhalve exclusief (productie)bonussen en verkoopcommissies; - berekening van het door [appellante] ontvangen bedrag aan royalty's  exclusief btw ; - berekening van de vordering vanaf 16 februari 2006 tot en met december 2011; - berekening van de wettelijke rente zoals in het tussenarrest onder 16 overwogen; - verrekening met de tegenvordering van [appellante] tot een bedrag van € 20.393,66.  
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] heeft hieraan gevolg gegeven door het overleggen van een berekening, die resulteert in een vordering ten bedrage van € 54.469,92. 
     
     
       2.3 
       In haar antwoordakte bestrijdt [appellante] zowel deze berekening als een aantal in het tussenarrest door het hof genomen (bindende eind)beslissingen. Dit laatste betreft de beslissingen van het hof ten aanzien van de beweerdelijke tegenvordering van [appellante] ad € 33.694,67 (rechtsoverweging 15 van het tussenarrest) en ten aanzien van de gestelde onrechtmatigheid van het door [geïntimeerde] onder Herbalife gelegde beslag (rechtsoverweging 25 van het tussenarrest). [appellante] verzoekt het hof op deze beslissingen terug te komen. Voorts stelt zij onder 11 van haar akte dat het hof nog niet heeft beslist op haar verweer dat de gevolgen van artikel 1.1 van het echtscheidingsconvenant gewijzigd dienen te worden in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
       
         Terugkomen op bindende eindbeslissingen 
       
     
     
       2.6 
       De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008,  LJN : BC2800). 
     
     
       2.7 
       Aan haar stelling dat het hof ten onrechte heeft beslist dat [appellante] haar beweerdelijke tegenvordering slechts mag verrekenen tot een bedrag van € 20.393,66 legt [appellante] het volgende ten grondslag: - tijdens de behandeling van het kort geding in eerste aanleg zou de raadsman van [geïntimeerde] in zuivere bewoordingen hebben erkend dat de tegenvordering van [appellante] op dat moment ongeveer € 25.000,- bedroeg; - [geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure de bij akte van 17 november 2010 door [appellante] gegeven specificatie van haar tegenvordering ad € 33.964,67 niet inhoudelijk betwist; - [geïntimeerde] brengt ten onrechte andere zaken, zoals een levensverzekeringspremie op de vordering van [appellante] in mindering; - het hof had op de volledige tegenvordering van [appellante] moeten beslissen, nu zij over een executoriale titel (het echtscheidingsconvenant) beschikt. 
     
     
       2.8 
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Dat de advocaat van [geïntimeerde] in de procedure in kort geding zou hebben erkend dat de vordering van [appellante] ongeveer € 25.000,- bedroeg, wat daar verder van zij, betekent niet dat [geïntimeerde] in de onderhavige procedure aan deze erkenning gebonden is. Die eventuele erkentenis geldt alleen in het geding waarin zij is afgelegd, derhalve in het kort geding (artikel 154 lid 1 Rv). Het stond [geïntimeerde] dus vrij om in de bodemprocedure de tegenvordering van [appellante] alsnog tot een hoger bedrag te betwisten. Voorts is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de specificatie van de tegenvordering van [appellante] voldoende gemotiveerd heeft betwist door te verwijzen naar zijn conclusie van antwoord in reconventie sub 3, alsmede door een betalingsbewijs ter zake van de afdracht van de btw voor de Mercedes Vito te verlangen. Het feit dat partijen van mening verschillen over verschillende posten die zij over en weer al dan niet (deels) aan elkaar verschuldigd zijn, brengt mee dat de tegenvordering die [appellante] in verrekening wil brengen met de vordering van [geïntimeerde] niet eenvoudig is vast te stellen. Reden waarom het hof het beroep op verrekening deels heeft gepasseerd op de voet van artikel 6:136 BW. Uit rechtsoverweging 22 van het tussenarrest d.d. 13 november 2012 volgt dat het echtscheidingsconvenant geen executoriale titel oplevert. 
     
     
       2.9 
       Uit het vorenoverwogene volgt dat het standpunt van [appellante] dat rechtsoverweging 25 van 's hofs tussenarrest onjuist is, dient te worden verworpen. De conclusie luidt dat niet is gebleken dat het tussenarrest van 13 november 2012 berust op een juridische en/of feitelijke grondslag die het hof noopt terug te komen op één of meer van de daarin genomen eindbeslissingen. 
       
         Voorts inhoudelijk 
       
     
     
       2.12 
       
        [appellante] betwist de specificatie van de vordering van [geïntimeerde] op de volgende punten: - de wijze van berekening van de wettelijke rente; - het niet in mindering brengen van de betaling in 2006 door [appellante] ad € 4.709,30; - het ten onrechte pas ná de renteberekening in verrekening brengen van de tegenvordering van [appellante].  berekent de vordering van [geïntimeerde] tot en met december 2009 op een bedrag van € 53.611,12 minus € 4.709,30 = € 48.901,82. Op dit bedrag dient haar tegenvordering in mindering te worden gebracht en het aldus resterende saldo dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2009. Over de periode na 8 december 2009 heeft [geïntimeerde] volgens haar recht op een bedrag van € 12.050,64.  
     
     
       2.13 
       Het hof constateert dat partijen het nagenoeg eens zijn over de berekening van de vordering van [geïntimeerde] tot en met november 2009. [geïntimeerde] komt in zijn berekening uit op een bedrag van € 53.355,84, terwijl [appellante] over deze periode uitkomt op een bedrag van € 53.611,12. [appellante] stelt terecht dat op het bedrag van € 53.611,12 het reeds door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedrag ad € 4.709,30 in mindering gebracht dient te worden, zodat resteert een bedrag van € 48.901,82. Op laatstgenoemd bedrag dient de tegenvordering van [appellante] ad € 20.393,66 in mindering te worden gebracht, hetgeen resulteert in een toewijsbaar bedrag van € 28.518,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2009 (rechtsoverweging 16 van het tussenarrest).  
     
     
       2.14 
       Vanaf 8 december 2009 tot en met november 2010 stelt [appellante] in totaal € 36.151,92 exclusief btw aan royalty's te hebben ontvangen, zodat [geïntimeerde] volgens haar recht heeft op € 12.050,64. Volgens de berekening van [geïntimeerde] heeft hij over de periode december 2009 tot en met december 2011 recht op een bedrag van in totaal € 14.085,29 aan royalty's. Het verschil tussen de door partijen genoemde bedragen is deels te verklaren door het feit dat [geïntimeerde] een aantal maanden in 2011 meerekent, in welk jaar [appellante] volgens [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 2.850,90 heeft ontvangen. [appellante] stelt dat zij de onderneming per augustus 2010 feitelijk heeft gestaakt en dat zij vanaf januari 2011 krachtens de Iaoz een uitkering ontvangt (memorie van grieven sub 31). Dit wordt gemotiveerd betwist door [geïntimeerde] (memorie van antwoord sub 5 e.v.). Nu [appellante] de door [geïntimeerde] als productie 5 bij de memorie van antwoord overgelegde, op 2011 betrekking hebbende overzichten van Herbalife noch het door [geïntimeerde] gestelde bedrag aan royalty's over 2011 (gemotiveerd) bij haar laatste akte heeft betwist, zal het hof uitgaan van de juistheid van het door [geïntimeerde] gestelde bedrag van € 14.085,29 en dit bedrag aan hem toewijzen. Genoemd bedrag is als volgt opgebouwd: 2009 december	€ 1.020,93 2010 januari		€ 1.490,37 februari		€ 1.245,32 maart			€ 1.143,32 april			€ 1.136,77 mei			€ 1.182,76 juni			€ 1.276,44 juli			€    946,82 augustus	€    366,54 september	€    725,92 oktober		€    699,16 
       
         2011 
         mei			€    698,24 juni			€    686,27 september	€    719,64 oktober		€    746,79 
     
     
       2.17 
       Het hof zal de wettelijke rente over bovengenoemde bedragen - onder verwijzing naar rechtsoverweging 16 van het tussenarrest d.d. 13 november 2012 - toewijzen steeds vanaf de dag van ontvangst daarvan. Tussentijdse conclusie 
     
     
       2.18 
       Het hof zal in totaal een bedrag van € 42.603,45 aan [geïntimeerde] toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 28.518,16 vanaf 8 december 2009 en over de hiervoor onder 2.10 genoemde bedragen (in totaal € 14.085,29) steeds vanaf de dag van ontvangst van die bedragen. Beroep op wijziging van de gevolgen van het convenant 
     
     
       2.19 
       Volgens [appellante] heeft het hof bij zijn tussenarrest van 13 november 2012 nog niet beslist op haar verweer dat de gevolgen van het convenant dienen te worden gewijzigd, omdat dit uitermate onbillijk voor haar uitwerkt. Naar het hof begrijpt, doelt [appellante] hier op haar onder 42 van de memorie van grieven gevoerde verweer dat de omstandigheid dat de producten niet meer met winst verkocht konden worden, waardoor slechts de royalty's als inkomstenbron overbleven, geldt als onvoorziene omstandigheid  zelfs wanneer [geïntimeerde] daar geen verwijt van zou kunnen worden gemaakt . Deze omstandigheid legt zij ook ten grondslag aan haar beroep op dwaling (memorie van grieven onder 44) en aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW (memorie van grieven onder 47). 
     
     
       2.20 
       In eerste aanleg heeft [appellante] dit verweer als volgt toegelicht (akte overlegging producties d.d. 17 november 2010 sub 6). In het echtscheidingsconvenant is geen rekening gehouden met het verschil tussen de inkoop en de verkoop. Dit betekent dat [appellante] voor eigen rekening inkoopt en dat het risico van het niet kunnen verkopen van de producten of het te goedkoop moeten verkopen bij [appellante] ligt. De totale winst uit Herbalife over de beslagperiode (15 maart 2008 tot 15 maart 2009) laat zich als volgt berekenen: - Verschil inkoop - verkoop =			€  5.525,20 - Verschil royalty's - inkoop =			€ 12.371,45 totale winst					€ 17.906,65 af: 1/3 deel royalty's [geïntimeerde]			€  9.982,16 blijft over voor [appellante]			€  7.934,49 
     
     
       2.21 
       Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het hof in voornoemd tussenarrest niet (expliciet) op dit verweer heeft beslist.  Het hof kan [appellante] echter niet volgen in haar redenering dat zij in de beslagperiode slechts een bedrag van € 7.943,49 heeft overgehouden aan haar werkzaamheden voor Herbalife. Naar het oordeel van het hof brengt zij het inkoopbedrag ad € 17.575,04 exclusief btw ten onrechte tweemaal in mindering, eerst op het verkoopbedrag ad € 23.110,24 exclusief btw, hetgeen resulteert in een winstbedrag van € 5.355,20, en vervolgens nogmaals op het totaalbedrag aan royalty's ad € 29.946,49 exclusief btw, hetgeen resulteert in een bedrag van € 12.371,45 exclusief btw. Het hof is van oordeel dat de winst voor [appellante] zich als volgt laat berekenen: € 5.525,20 (verkoop minus inkoop) + € 19.964,35 (2/3 van het totaalbedrag aan royalty's) = € 25.489,27 exclusief btw. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de periode na het opheffen van het beslag. Waar [appellante] stelt dat zij over de periode van 15 april 2009 tot en met 15 augustus 2009 slechts een bedrag van € 350,37 aan haar werkzaamheden voor Herbalife heeft overgehouden, dient dit bedrag naar het oordeel van het hof te worden gesteld op € 153,38 (verschil inkoop-verkoop) + € 40.211,66 (2/3 van het totaalbedrag aan royalty's) = € 40.365,04 exclusief btw tegenover een bedrag van € 20.105,80 exclusief btw (1/3 van het totaalbedrag aan royalty's) voor [geïntimeerde]. De omstandigheid dat [appellante] met name in laatstbedoelde periode niet of nauwelijks verkoopwinst heeft kunnen realiseren is op zich ontoereikend, voor het oordeel dat de gevolgen van het convenant dienen te worden gewijzigd (artikel 6:258 BW). Daargelaten het al dan niet juist zijn van de stelling van [appellante] dat in het convenant geen rekening is gehouden met het verschil tussen de inkoop en verkoop en dat het risico van het niet kunnen verkopen of het te goedkoop moeten verkopen daarin niet is verdisconteerd, staat - anders dan [appellante] betoogt - het bedrag dat zij over de beslagperiode heeft gerealiseerd (€ 25.489,27 exclusief btw) niet in zodanige wanverhouding tot het bedrag dat [geïntimeerde] uit Herbalife heeft verkregen (€ 9.982,16 exclusief btw), dat, mede gelet op het feit dat alleen [appellante] werkzaamheden voor Herbalife heeft verricht, [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag verwachten. Ook in de periode na de opheffing van het beslag is naar het oordeel van het hof van een zodanige wanverhouding geen sprake (€ 40.365,04 exclusief btw voor [appellante] tegenover € 20.105,80 exclusief btw voor [geïntimeerde]). De door [appellante] aangevoerde omstandigheden zijn eveneens ontoereikend voor het buiten toepassing laten van de onderhavige bepaling inzake de verdeling van de royalty's op basis van artikel 6:248 lid 2 BW.  
     
     
       2.22 
       Ten aanzien van het beroep op dwaling komt het hof terug op hetgeen in meergenoemd tussenarrest onder 31 is overwogen, namelijk dat de dwaling op grond van het tweede lid van artikel 6:228 BW voor rekening van [appellante] dient te blijven, omdat de omstandigheid waaromtrent is gedwaald een toekomstige omstandigheid betreft. Aangezien het echtscheidingsconvenant de verdeling van een gemeenschap betreft, zijn de artikelen 6:228-230 BW niet van toepassing, maar geldt artikel 3:196 BW als lex specialis ten opzichte van de algemene dwalingsregeling (artikel 3:199 BW). Nu [appellante] niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat zij bij het echtscheidingsconvenant voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld, stuit haar beroep op dwaling af op het bepaalde in het eerste lid van artikel 3:196 BW. 
     
     
       2.23 
       
         Grief III in het principaal appel  faalt derhalve ook wat betreft dit verweer. 
     
     
       2.24 
       
         Grief IV in het principaal appel  houdt in dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. 
     
     
       2.25 
       Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, en nu zij bovendien zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de proceskosten tussen hen moeten worden gecompenseerd, in dier voege dat ieder de eigen kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, draagt. 
     
     
       2.26 
       Grief IV in het principaal appel faalt derhalve.  Slotsom in het principaal appel en in het incidenteel appel 
     
     
       2.27 
       De grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel slagen ten dele, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal [appellante] veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 42.603,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 28.518,16 vanaf 8 december 2009 en over de hiervoor onder 2.11 genoemde bedragen (in totaal € 14.085,29) steeds vanaf de dag van ontvangst. Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren, in dier voege dat ieder de eigen kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, draagt. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       
         
         
         In het principaal en in het incidenteel appel 
       
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 13 juli 2011 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 42.603,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 28.518,16 vanaf 8 december 2009 en over de hiervoor onder 2.11 genoemde bedragen (in totaal € 14.085,29) steeds vanaf de dag van ontvangst, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder de eigen kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. G. van Rijssen en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 augustus 2013.