ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:5249

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:5249 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 22-06-2023 / 200.322.712/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-06-22

Zaaknummer: 200.322.712/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:5249

---

Arbeidszaak, Wwz. Opzegverbod OR-lid? Kantonrechter heeft arbeidsovereenkomst terecht ontbonden, maar als werkgeefster slaagt in het opgedragen bewijs, dan heeft werknemer ernstig verwijtbaar gehandeld waardoor de transitievergoeding niet verschuldigd is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden			 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.322.712 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Groningen 9898706) 
     
     
     
     
       
         beschikking van 22 juni 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       die woont in [woonplaats1] , 
       die hoger beroep heeft ingesteld, 
       en bij de kantonrechter optrad als verweerder en als verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek, 
       hierna:  [de werknemer] , 
       vertegenwoordigd door mr. A.A. Kootstra, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Enexis Personeel B.V., 
       
       die is gevestigd in ’s-Hertogenbosch, 
       die ook hoger beroep heeft ingesteld, 
       en bij de kantonrechter optrad als verzoekster en als verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek, 
       hierna aangeduid als:  Enexis , 
       vertegenwoordigd door mr. B. van den Boom.  
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       
        [de werknemer] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 16 november 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. 
       
     
     
       1.2 
       Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
       - het beroepschrift, op de griffie ontvangen op 13 februari 2023; 
       - de op 6 april 2023 toegezonden nadere stukken; 
       - het verweerschrift met incidenteel hoger beroep; 
       - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep; 
       - het verslag (proces-verbaal) van de op 26 mei 2023 gehouden mondelinge behandeling. 
       
     
     
       1.3 
       Partijen hebben op 2 juni 2023 bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt.  
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1 
       De kantonrechter heeft op verzoek van Enexis de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] ontbonden wegens verwijtbaar handelen door [de werknemer] , maar geoordeeld dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake was.  
       
     
     
       2.2 
       
        [de werknemer] vindt dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding is overgegaan. Er was volgens hem sprake van een opzegverbod vanwege zijn OR-lidmaatschap. Daarom wil hij herstel van het dienstverband. Subsidiair betwist hij dat hij verwijtbaar heeft gehandeld en vraagt hij om een billijke vergoeding van ruim € 640.000 nog los van pensioenschade.  
       
     
     
       2.3 
       Enexis vindt dat de kantonrechter ook had moeten beslissen dat [de werknemer] wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding en die moet terugbetalen. Verder verzoekt zij alsnog om veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in de procedure bij de kantonrechter op het tegenverzoek. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         de beslissing in het kort 
       
     
     
     
       3.1 
       Het hof oordeelt dat de kantonrechter terecht voorbij kon gaan aan het opzegverbod en de arbeidsovereenkomst mocht ontbinden, in ieder geval op grond van onherstelbaar verstoorde verhoudingen. De verzoeken van [de werknemer] zullen in de eindbeschikking niet worden toegewezen.   
       
     
     
       3.2 
       Of  [de werknemer] ook verweten kan worden dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld - en daarom de transitievergoeding van € 106.438,89 bruto moet terugbetalen - hangt af van de vraag of Enexis zal slagen in de bewijsopdracht die het hof haar geeft. Daarom zal het hof een tussenbeschikking geven. De overige beslissingen worden aangehouden.  
       
     
     
       3.3 
       Deze beslissing wordt hierna uitgelegd, waarbij de feiten veel ruimte vereisen. 
       
       
         
           eerst de vaststaande feiten  
         
       
       
     
     
       3.4 
       
        [de werknemer] is nu 61 jaar. Hij was vanaf 4 november 1984 werkzaam voor Enexis, laatst als senior bedrijfsvoerder bij Bedrijfsvoeringscentrum (BVC) Noord in Zwolle, een ‘zenuwcentrum voor het transport- en distributieproces van energie’. [de werknemer] maakte deel uit van een team van ongeveer 25 medewerkers dat sinds begin 2020 onder leiding staat van zijn vroegere directe collega [de huidige leidinggevende] , die de gepensioneerde [de voormalig leidinggevende] opvolgde. Boven de leidinggevenden van de BVC’s Noord en Zuid staat [de hogere leidinggevende] , die op zijn beurt ondergeschikt is aan directeur [de directeur] .  
       
     
     
       3.5 
       Vanaf 2015 maakte [de werknemer] deel uit van de Onderdeel Commissie Infra en hij werd in 2018 voorzitter van de door die commissie opgerichte veiligheidswerkgroep. Eind augustus 2021 werd [de werknemer] lid van de Ondernemingsraad. Hij is tot 1 juli 2022 lid geweest.  
       
     
     
       3.6 
       Tussen twee collega’s van [de werknemer] ( [de collega1] en [de beklaagde collega] ) heeft in 2019 een incident plaatsgevonden. Daarna heeft [de collega1] een melding gedaan bij de vertrouwenspersoon omdat hij zich door [de beklaagde collega] sociaal onveilig voelde. [de werknemer] heeft [de collega1] ondersteund bij het gesprek met de vertrouwenspersoon. Vervolgens hebben [de collega1] en [de werknemer] op 17 januari 2020 met [de voormalig leidinggevende] gesproken over het functioneren van [de beklaagde collega] , die volgens hen betrokken zou zijn geweest bij meer incidenten. [de voormalig leidinggevende] heeft daarna in een e-mail van 21 januari 2020 met als onderwerp ‘dossier’ aan [de werknemer] en [de collega1] gevraagd om een korte, schriftelijke beschrijving te geven van de incidenten en ieders rol daarin. In een e-mail van 23 januari 2020 aan [de werknemer] heeft [de voormalig leidinggevende] daaraan toegevoegd dat de eerstvolgende stappen zijn dat [de werknemer] en [de collega1] de incidenten nader omschrijven en dat [de voormalig leidinggevende] om de tafel gaat met [de huidige leidinggevende] en [de hogere leidinggevende] .   
       
     
     
       3.7 
       
        [de collega1] en [de werknemer] hebben een groot deel van hun collega’s uit het team bevraagd en een verslag opgesteld dat zij ‘dossier [de beklaagde collega] ’ noemen. Het definitieve verslag heeft [de werknemer] op 7 februari 2020 gemaild naar [de voormalig leidinggevende] en [de huidige leidinggevende] . In de inleiding schrijven [de collega1] en [de werknemer] dat er sprake lijkt van een stoornis bij [de beklaagde collega] . Zij verwachten dat er nu snel ingegrepen gaat worden en zien geen andere oplossing dan dat [de beklaagde collega] van zijn functie wordt afgehaald.  
       
     
     
       3.8 
       
         Enexis heeft na ontvangst van dit rapport actie ondernomen. Met [de beklaagde collega] is afgesproken dat hij voorlopig niet op de werkvloer zou komen en dat een persoonlijk ontwikkelplan zou worden opgesteld om tot verbetering van zijn gedrag te komen. Daarbij zou hij coaching krijgen. [de beklaagde collega] heeft dat traject gevolgd. 
         Ook heeft Enexis besloten een teamtraject in te zetten om onder begeleiding van een mediator te werken aan de relatie tussen [de beklaagde collega] en zijn collega’s. In een e-mail van zondagmiddag 16 februari 2020 heeft [de voormalig leidinggevende] het team geïnformeerd over de tijdelijke afwezigheid van [de beklaagde collega] , de aanleiding daarvoor (“aanspreken ja – afblaffen nee”) en de door haar gewenste trajecten waarbij [de coach] als externe coach en mediator zou worden ingezet. Daaraan voegde [de voormalig leidinggevende] toe dat hij het prijzenswaardig vond dat een aantal collega’s een getuigenis hebben laten opstellen met vermelding van hun naam, maar dat incidenten veel eerder gemeld hadden moeten worden. De teamleden worden opgeroepen de discussie over deze zaak niet uit de weg te gaan wanneer [de beklaagde collega] terugkomt op het werk.       
       
       
     
     
       3.9 
       
        [de werknemer] heeft diezelfde avond in een e-mail aan [de huidige leidinggevende] en cc aan [de voormalig leidinggevende] en [de collega1] zijn onvrede over het bericht van [de voormalig leidinggevende] geuit. Hij vindt het niet acceptabel dat [de beklaagde collega] een nieuwe kans krijgt en mogelijk kan terugkomen, vindt dat de logische vervolgstap moet zijn dat [de beklaagde collega] een persoonlijkheidstest ondergaat, geeft aan dat het ook niet acceptabel is dat de melders naast een compliment een sneer krijgen en vraagt zich af waarom de hele afdeling zo gedetailleerd wordt geïnformeerd. Deze mail schrijft [de werknemer] mede namens [de collega1] . 
       
     
     
       3.10 
       
         Ongeveer een week later dient [de werknemer] mede namens [de collega1] een integriteitsklacht over [de voormalig leidinggevende] in bij [de hogere leidinggevende] . Zij verwijten [de voormalig leidinggevende] dat hij in zijn onder 3.8 bedoelde mail aan het team hun namen heeft genoemd, dat er zaken in staan die zij in vertrouwen aan [de voormalig leidinggevende] hebben meegedeeld en dat zij nu bijzonder vervelende opmerkingen van collega’s horen.  
         
          [de huidige leidinggevende] en de hiervoor genoemde vier personen hebben op 28 februari 2020 de situatie met elkaar besproken. Aan het door [de werknemer] opgestelde, maar door Enexis onjuist geachte, verslag daarvan heeft [de werknemer] aanvullende opmerkingen toegevoegd. Daaruit blijkt dat hij het niet eens is met de wijze waarop Enexis met de kwestie omgaat. Op 9 maart 2020 vraagt hij per e-mail om die reden een gesprek aan bij HR-medewerkster [de medewerkster] . In deze mail schrijft hij dat het management heeft aangegeven dat de melders moeten stoppen en dat het management het overneemt. Dat vindt [de werknemer] niet acceptabel omdat “men op een verkeerd spoor zit”. Ook is gezegd dat [de beklaagde collega] binnen enkele weken weer terugkeert op het werk. “Dat dreigement accepteren wij niet”, schrijft [de werknemer] , met een cc naar [de hogere leidinggevende] en [de collega1] .  
       
       
     
     
       3.11 
       Intussen heeft [de werknemer] ongevraagd notulen gemaakt van een afdelingsoverleg en die zonder zijn naam te vermelden rondgestuurd. Na de daarin opgenomen mededeling van [de huidige leidinggevende] dat [de beklaagde collega] in beginsel terugkomt in zijn oude functie, heeft [de werknemer] ten onrechte opgenomen dat dit “niet de verwachting van alle aanwezigen” was. Dit leidde tot een schriftelijke reactie van een collega aan de afdeling waarin hij de onbekende notulist achterbaksheid en stemmingmakerij verweet, waarna [de werknemer] in een antwoordmail aan allen vraagt ‘dit soort mails niet naar de hele afdeling te sturen’.  
       
     
     
       3.12 
       
         Verder heeft [de werknemer] op 2 maart 2020 om 22:31 uur aan [de huidige leidinggevende] geschreven dat hij graag snel wil weten welke opdracht [de coach] heeft gekregen om het probleem met het functioneren van [de beklaagde collega] op te lossen, en dat hij erop rekent dat hij de volgende dag antwoord krijgt. Op 15 maart 2020 vraagt hij of [de huidige leidinggevende] iets van [de coach] heeft gehoord over de vorderingen en schrijft hij: “Het lijkt ons verstandig als je binnenkort (…) aangeeft of [de beklaagde collega]  per vrijdag 20 maart weer aan het werk gaat (…).” En op 20 maart 2020 informeert [de werknemer] bij [de huidige leidinggevende] of er wel een gespreksverslag is gemaakt van het gesprek waarin Enexis [de beklaagde collega] met het rapport confronteerde, want “voor een mogelijk later juridisch vervolg denken wij dat het belangrijk is”, aldus [de werknemer] .    
         In een e-mail van 23 maart 2020 bevestigt [de hogere leidinggevende] aan [de werknemer] , met kopie aan [de collega1] en [de huidige leidinggevende] , dat hij zojuist telefonisch heeft opgedragen te stoppen met activiteiten met betrekking tot [de beklaagde collega] en dat hij en [de huidige leidinggevende] aan zet zijn, zoals ook al in het gesprek op 28 februari (zie 3.10) is gezegd. [de hogere leidinggevende] gaat ervan uit dat aan zijn opdracht gehoor wordt gegeven, zodat hij niet genoodzaakt is om verder acties te ondernemen. 
         
          [de werknemer] reageert hierop met een e-mail van 24 maart 2020 waaronder zijn naam en die van [de collega1] staan. Daarin wordt gevraagd wie zich nou precies niet ‘met de zaak [de beklaagde collega] ’ bezig mogen houden en welke activiteiten zij niet mochten doen, wat het doel is van de opdracht en welke acties ondernomen worden als zij zich niet aan de opdracht houden. Zij vinden het ook logisch dat zij reageren als zij zien “dat het management een niet met ons - als gedupeerden - overlegde oplossingsrichting kiest.”  
         Enkele dagen later mailt [de hogere leidinggevende] aan [de werknemer] en [de collega1] dat hij duidelijk is geweest: hij en niemand anders is met [de huidige leidinggevende] aan zet voor de vervolgstappen, de boodschap aan [de werknemer] als penvoerder geldt voor [de werknemer] en [de collega1] .  
         Op 3 april 2020 vraagt [de werknemer] in een e-mail aan [de hogere leidinggevende] , ook namens [de collega1] , wanneer zij antwoord krijgen op de vragen in hun mail van 24 maart 2020.   
       
       
     
     
       3.13 
       
         In april 2020 startte het mediationtraject. [de werknemer] wilde niet aan de groepsmediation 
         meedoen, wel aan een individuele mediation met [de beklaagde collega] . Nadat [de hogere leidinggevende] per e-mail van 18 juni 2020 aan de medewerkers van het team had bericht dat binnen het team weer voldoende vertrouwen bestond in samenwerking met [de beklaagde collega] en dat [de beklaagde collega] daarom weer in Zwolle aan de slag zou gaan, is [de werknemer] uit het individuele mediationtraject gestapt.  [de werknemer] heeft bij de interne klachtencommissie van Enexis officiële klachten ingediend tegen [de beklaagde collega] (samen met [de collega1] ) en tegen [de hogere leidinggevende] wegens intimidatie en bedreiging.  
         De klachten van [de werknemer] zijn niet ontvankelijk of ongegrond geoordeeld, behalve voor zover hij erover klaagde dat [de hogere leidinggevende] niet heeft uitgelegd welke sancties zouden gelden bij handelen in strijd met de op 23 maart 2020 verstrekte opdracht.  
         Na de procedure bij de klachtencommissie heeft een mediationtraject tussen [de werknemer] en [de hogere leidinggevende] plaatsgevonden. Na afloop daarvan zei [de werknemer] dat hij en [de hogere leidinggevende] een onopgelost arbeidsconflict hadden. 
       
       
     
     
       3.14 
       
        [de werknemer] had [de huidige leidinggevende] indertijd geïnformeerd over zijn klacht tegen [de hogere leidinggevende] en [de huidige leidinggevende] gevraagd of hij zou blijven zitten als [de hogere leidinggevende] ontslagen zou worden. Daarbij maakte [de werknemer] [de huidige leidinggevende] uit voor de loopjongen van [de hogere leidinggevende] , zoals hij tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft toegegeven. [de huidige leidinggevende] was in de zomer van 2020 met [de werknemer] in discussie over een persoonlijk ontwikkelplan voor [de werknemer] , maar besloot omstreeks december 2020 over te gaan tot het opstellen van een verbeterplan voor [de werknemer] met aandacht voor diens communicatie. [de huidige leidinggevende] nodigde [de werknemer] uit voor een gesprek daarover in januari 2021. [de werknemer] heeft zich echter ziek moeten melden nadat zijn dochter op 4 januari 2021 overleed. 
       
     
     
       3.15 
       In de loop van maart 2021 is [de werknemer] voor 25% van zijn werktijd inzetbaar geacht en op die basis gaan werken, maar na onenigheid met [de huidige leidinggevende] over het verbeterplan en het mislukken van de mediation met [de hogere leidinggevende] meldde [de werknemer] zich op 3 juni 2021 weer volledig arbeidsongeschikt. Hij wenste alleen nog via de bedrijfsarts met Enexis te communiceren. De bedrijfsarts achtte directe communicatie echter wel mogelijk en adviseerde re-integratie van [de werknemer] op een andere afdeling. In een re-integratiegesprek met [de huidige leidinggevende] op 30 juni 2021 verklaarde [de werknemer] dat hij re-integratie nog niet ziet zitten in verband met de impasse in de situatie met [de hogere leidinggevende] . Op de vraag of [de werknemer] vertrouwen had in [de huidige leidinggevende] antwoordde [de werknemer] : “Ja, als ik de echte [voornaam persoon] tegenover mij heb zitten wel, niet een kopie van [de hogere leidinggevende] of een meeloper.” 
       
     
     
       3.16 
       
         Nadat [de werknemer] na de zomervakantie gedeeltelijk op de werkvloer was teruggekeerd, 
         heeft hij op 24 september 2021 een melding van integriteitsschending door [de huidige leidinggevende] gedaan. 
         In november, december 2021 en januari 2022 heeft mediation plaatsgevonden over de 
         verhouding tussen [de werknemer] en [de huidige leidinggevende] en de re-integratie van [de werknemer] binnen BVC. Dat heeft 
         niet tot het gewenste resultaat geleid. Enexis heeft daarna een herplaatsingsvoorstel gedaan met een beëindigingsvoorstel als alternatief. [de werknemer] wilde echter terug naar zijn oude werkplek en een nieuw mediationtraject met [de huidige leidinggevende] . Op 2 maart 2022 heeft [de huidige leidinggevende] per  
         e-mail aan de HR adviseur laten weten dat hij een verdere samenwerking met [de werknemer] niet ziet zitten. Een dag later heeft [de hogere leidinggevende] aan de HR adviseur bericht dat in zijn optiek niet alleen de relatie tussen [de werknemer] en [de huidige leidinggevende] ernstig verstoord is maar ook die tussen [de werknemer] en hem. Omdat [de werknemer] keer op keer te kennen zou hebben gegeven dat hij niet op een andere afdeling wil worden geplaatst, moet volgens [de hogere leidinggevende] gestreefd worden naar de beëindiging van het dienstverband met [de werknemer] . 
       
       
     
     
       3.17 
       
         Op 8 maart 2022 berichtte [de werknemer] dat hij twee weken later zijn werkzaamheden bij de 
         afdeling BVC zou gaan hervatten. De gemachtigde van Enexis liet [de werknemer] bij e-mail van 
         18 maart 2022 namens Enexis weten dat zijn werkgever geen mogelijkheid ziet om de 
         arbeidsovereenkomst voort te zetten en dat de door [de werknemer] aangekondigde werkhervatting daarom niet mogelijk was. Desondanks verscheen [de werknemer] onaangekondigd bij het afdelingsoverleg op 10 mei 2022 en vroeg daar aan [de huidige leidinggevende] wanneer hij weer aan het werk kon.  
       
       
     
     
       3.18 
       Ten tijde van indiening van het ontbindingsverzoek was [de werknemer] nog 50% arbeidsongeschikt voor zijn werk bij Enexis. [de werknemer] heeft naast dat werk een eigen bedrijf dat zich bezig houdt met het leveren van zonnepanelen en warmtepompen. 
       
       
         
           de beroepsgronden van de werknemer 
         
       
       
     
     
       3.19 
       
         Voor zover [de werknemer] bezwaar heeft gemaakt tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, kan dat onbesproken blijven omdat het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld. Dat geldt ook voor door [de werknemer] gewenste aanvullingen, want de rechter is vrij in het selecteren van de voor de beslissing relevante feiten. De bezwaren (‘grieven’) 1 en 3 tot en met 6 behoeven daarom geen behandeling. Ook het bezwaar tegen een kennelijke verschrijving kan onbesproken blijven, omdat dit bezwaar (nog afgezien van de evidentie van de verschrijving) niet tot een andere beslissing kan leiden. 
         In een ander bezwaar neemt [de werknemer] de, door Enexis betwiste, stelling in dat met [de voormalig leidinggevende] is  afgesproken dat details en namen in het ‘dossier [de beklaagde collega] ’ niet met het team gedeeld zouden worden. Van die stelling is geen concreet bewijs aangeboden en alleen al daarom kan dit bezwaar verder onbesproken blijven. 
       
       
     
     
       3.20 
       
         Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met het verbod om op te zeggen tijdens zijn lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan (artikel 7:670 lid 4 BW). Verder is ten onrechte ontbonden omdat hij verwijtbaar heeft gehandeld en herplaatsing niet in de rede lag. Ook had de kantonrechter zijn tegenverzoeken (wedertewerkstelling en een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door Enexis) niet mogen afwijzen en is hij ten onrechte veroordeeld in de proceskosten, aldus [de werknemer] . 
         Het hof zal zijn bezwaren aan de hand van deze thema’s bespreken.     
       
       
       
         
           ontbindingsverzoek geen verband met opzegverbod  
         
       
       
     
     
       3.21 
       De kantonrechter heeft ambtshalve onderzocht of het ontbindingsverzoek van Enexis verband hield met het opzegverbod tijdens ziekte en geoordeeld dat dit niet het geval was. Daartegen heeft [de werknemer] geen beroepsgrond gericht, zodat het hof van de juistheid van dit oordeel kan uitgaan. [de werknemer] heeft zich wel gekant tegen het oordeel dat ook zijn OR-lidmaatschap geen verband houdt met het ontbindingsverzoek. Het ontbindingsverzoek is op 25 mei 2022 ingediend, toen hij nog lid was van de OR. Hij voert aan dat [de beklaagde collega] door zijn gedrag zorgde voor een sociaal onveilige werksituatie en veiligheidskwesties behoren tot het aandachtsgebied van de OR. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat er géén verband is met het OR-lidmaatschap, aldus [de werknemer] .     
       
     
     
       3.22 
       
        [de werknemer] heeft met dit laatste op zichzelf gelijk: dit opzegverbod is in beginsel absoluut omdat bij zo’n ‘tijdens-verbod’ in beginsel helemaal niet mag worden opgezegd, anders dan bij een ‘wegens-verbod’ waarbij een andere dan de ‘verboden reden’ wel tot het einde van de arbeidsovereenkomst kan leiden.   Artikel 7:671b lid 6 BW maakt een uitzondering op het beginsel dat een arbeidsovereenkomst van een werknemer die lid is van een medezeggenschapsorgaan helemaal niet mag worden opgezegd of ontbonden. Maar dan moet wel duidelijk zijn dat er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en het lidmaatschap.  Gelet op de bescherming die een OR-lid toekomt, ligt het op de weg van de werkgever om te onderbouwen dat de uitzondering zich voordoet.  
       
     
     
       3.23 
       
         Daarvoor is nodig dat de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde redenen niets te maken hebben met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] . Ofwel ‘of het ontbindingsverzoek volledig kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waar het (…) opzegverbod betrekking op heeft’. 
         In dit geval heeft Enexis [de werknemer] verweten dat hij te ver is gegaan in zijn wens dat [de beklaagde collega] uit zijn functie zou worden gezet. Hij bleef zich bemoeien met de wijze waarop Enexis het gemelde probleem met [de beklaagde collega] wilde aanpakken, ondanks de opdracht daarmee te stoppen. Daarbij is hij zijn pijlen op onheuse wijze op [de huidige leidinggevende] en [de hogere leidinggevende] gaan richten. Daarmee is sprake van verwijtbaar handelen, althans van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, aldus Enexis, waarbij het OR-lidmaatschap geen enkele rol speelt.  
       
       
     
     
       3.24 
       
         Enexis heeft voldoende onderbouwd dat [de werknemer] een gedragsprobleem van een collega aankaartte waarvan collega [de collega1] maar volgens [de werknemer] ook hijzelf en meerdere anderen last hadden. Voor dat probleem zag hij als oplossing dat [de beklaagde collega] weg moest. [de werknemer] heeft dit gedragsprobleem onder het etiket ‘veiligheidsprobleem’ tot het taakgebied van de OR willen rekenen, maar niet gemotiveerd weersproken dat de OR niet over het functioneren en het dienstverband van een individuele werknemer gaat. Het hof merkt op dat de OR bijvoorbeeld wel het instemmingsrecht van artikel 27 Wet op de ondernemingsraden (hierna WOR) heeft bij vaststelling of wijziging van een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, maar dan moet dat wel betrekking hebben op alle werknemers of een groep daarvan. Van discussie over zo’n collectieve regeling was geen sprake.  
         
          [de werknemer] heeft het gestelde ‘veiligheidsprobleem’ aangekaart bij zijn leidinggevende en dat is een andere gesprekspartner dan de OR heeft. De OR overlegt namelijk met de bestuurder (artikel 23 lid 4 WOR). Enexis heeft onweersproken gesteld dat [de werknemer] zich bij de gesprekken met zijn leidinggevende en hun leidinggevenden hoger in de lijn bovendien ook niet heeft gepresenteerd in zijn hoedanigheid van OR-lid.  
         De acties van [de werknemer] hebben niets van doen met zijn OR-lidmaatschap en het beroep op schending van het opzegverbod gaat daarom niet op. 
       
       
       
         
           de aangevoerde gronden voor ontbinding en de herplaatsingsverplichting 
         
       
       
     
     
       3.25 
       Enexis heeft verschillende gronden voor ontbinding aangevoerd, waaronder primair verwijtbaar handelen (de ‘e-grond’) en subsidiair ernstig verstoorde verhoudingen (de ‘g-grond’ van artikel 7:669 lid 3 BW). Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het [de werknemer] kwalijk kan worden genomen dat hij de opdracht om zich niet meer te bemoeien met de aanpak van het gemelde probleem door het management negeerde. Nadat [de werknemer] , zoals hij zelf op 9 maart 2020 aan HR schrijft, die opdracht heeft gekregen (zie 3.10), wilde hij dat opnieuw aankaarten met HR, verlangde hij (“graag snel”) informatie van [de huidige leidinggevende] en gaf hij [de huidige leidinggevende] ongevraagd advies met het oog op vervolgstappen (zie 3.12). Dit leidde tot een herhaling van de opdracht in het telefoongesprek dat [de hogere leidinggevende] op 23 maart 2020 met [de werknemer] voerde en de schriftelijke bevestiging daarvan. 
       
     
     
       3.26 
       Ook terecht is het verwijt van Enexis dat [de werknemer] respectloos omging met zijn leidinggevende [de huidige leidinggevende] . De mails van 2 en 15 maart 2020 aan [de huidige leidinggevende] (zie 3.12) hebben een  commanderende en neerbuigende toonzetting, die aansluit bij het gebruik van het woord ‘loopjongen’ voor [de huidige leidinggevende] door [de werknemer] .  
       
     
     
       3.27 
       
         Voor zover het gaat om het hoger beroep van [de werknemer] kan in het midden blijven of het voorgaande al genoeg was voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen door [de werknemer] . Het hof gaat dan ook niet in op de stelling van [de werknemer] dat [de hogere leidinggevende] op 23 maart 2020 concrete sancties in het vooruitzicht had moeten stellen bij schending van de opdracht (zoals de klachtencommissie adviseerde in de beslissing op de klacht van [de werknemer] tegen [de hogere leidinggevende] , welk advies de CEO van Enexis in meer algemene zin heeft overgenomen).  
         Latere ontwikkelingen hebben de al moeizame verhouding tussen partijen zodanig verstoord, dat in ieder geval om die reden voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer van Enexis kon worden gevergd. 
       
       
     
     
       3.28 
       
         Het gaat dan om de onder 3.15 en 3.16 beschreven feiten, die zonneklaar duidelijk maken dat de verstoorde verhoudingen tussen [de werknemer] en [de huidige leidinggevende] en [de werknemer] en [de hogere leidinggevende] ook niet meer waren op te lossen met mediation, terwijl [de werknemer] niet herplaatst wilde worden omdat een andere functie bij Enexis niet of minder goed te combineren was met zijn eigen bedrijf. 
         Met zijn deelname aan het afdelingsoverleg op 10 mei 2022 (zie 3.17) heeft [de werknemer] ook geen bijdrage geleverd aan een andere oplossing dan via het ontbindingsverzoek van Enexis.  
       
       
     
     
       3.29 
       
        [de werknemer] heeft zich nog beroepen op de bescherming die de klachtenregeling Ongewenst Gedrag geeft: “een medewerker zal als klager of vertrouwenspersoon voor het uitoefenen van een rol als in deze kwestie bedoeld, geen nadelige invloed ondervinden in zijn positie van medewerker.” [de werknemer] miskent dan dat hij zijn baan niet heeft verloren door het enkele aankaarten van klachten, maar door de taak van het management niet te respecteren bij het afhandelen van een klacht over een collega, door instructies van zijn leidinggevende te negeren en door ander respectloos gedrag ten opzichte van zijn leidinggevende, waardoor een onhoudbare situatie ontstond die niet uitgepraat kon worden. En aan herplaatsing, waarmee nadeel voor hem mogelijk voorkomen had kunnen worden, heeft [de werknemer] niet mee willen werken.  
       
     
     
       3.30 
       De kantonrechter is dan ook terecht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgegaan, zij het op een andere grond en met een enigszins andere motivering dan die waarvoor het hof kiest.  Verder is [de werknemer] , als de in het ongelijk gestelde partij, terecht veroordeeld in de proceskosten van het verzoek in de kantonprocedure. 
       
       
         
           de tegenverzoeken van de werknemer 
         
       
       
     
     
       3.31 
       
         De kantonrechter heeft, gelet op de vorige overweging, terecht het tegenverzoek van [de werknemer] afgewezen om weer tewerkgesteld te worden.  
         En ook heeft de kantonrechter terecht de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding afgewezen omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door Enexis. [de werknemer] heeft daarvoor in hoger beroep evenmin steekhoudende argumenten aangevoerd. De duur van zijn dienstverband bijvoorbeeld is daarvoor niet van belang. 
       
       
       
         
           bewijsaanbod van de werknemer  
         
       
       
     
     
       3.32 
       
        [de werknemer] heeft te bewijzen aangeboden wat ‘de situatie op 14 januari 2020’ was, waarbij hij duidt op een klacht van hemzelf die is opgenomen in het ‘dossier [de beklaagde collega] ’. Dat bewijsaanbod is niet relevant voor het door [de werknemer] ingestelde hoger beroep. Voor het overige is het bewijsaanbod onvoldoende concreet en gespecificeerd. Het hof passeert het bewijsaanbod.  
       
       
         
           de beroepsgronden van Enexis  
         
       
       
     
     
       3.33 
       Ook Enexis maakt bezwaar tegen een door de kantonrechter vastgesteld feit. Daarvoor geldt hetzelfde als bij [de werknemer] : dat bezwaar kan onbesproken blijven omdat het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met deze grief. 
       
       
     
     
       3.34 
       Enexis vindt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat sprake zou zijn van een aan Enexis toe te rekenen valse start omdat [de voormalig leidinggevende] [de werknemer] (en [de collega1] ) had gevraagd om het een en ander op schrift te stellen. Ten onrechte is daarom haar verzoek afgewezen om voor recht te verklaren dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is. Verder wenst Enexis haar verzuim in de kantonprocedure te herstellen en zij vraagt [de werknemer] alsnog te veroordelen in de proceskosten van het tegenverzoek.  
       
       
         
           ernstig verwijtbaar handelen door werknemer? 
         
       
       
     
     
       3.35 
       
         Volgens Enexis zijn de verwijten, die zij heeft samengevat onder de punten 4.3 en 4.4 van haar verzoekschrift aan de kantonrechter, zo ernstig dat zij ieder afzonderlijk, maar ook in samenhang, gekwalificeerd moeten worden als ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] .    De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt hoog. De concreet onder 3.25 en 3.26 genoemde verwijten alsmede de feiten waarnaar onder 3.28 wordt verwezen halen die hoge lat nog niet.  
         Maar dat is anders wanneer voldoende komt vast te staan dat [de werknemer] , zoals Enexis in haar verzoekschrift aangeeft, bewust een procedurefout heeft gemaakt om daarmee [de beklaagde collega] te provoceren en uit te lokken tot het ongewenste gedrag waarover hij vervolgens bij [de voormalig leidinggevende] heeft geklaagd (in het ‘dossier [de beklaagde collega] ’). 
       
       
     
     
       3.36 
       
         Het gaat hierbij om een incident op 14 januari 2020, waarbij [de werknemer] in strijd met de regels een collega vanaf afstand (door het indrukken van een knop) heeft toegelaten tot het zenuwcentrum, hoewel is voorgeschreven dat bezoekers bij de deur worden opgehaald. [de werknemer] schrijft in zijn verklaring: “Kort erna brieste [de beklaagde collega] naar mij: "Dat is niet volgens de afgesproken procedure gegaan! Wil je dat de volgende keer niet weer zo doen!” Ik was van zo’n benadering ‘en-public’ niet gediend.” Daarna ging [de beklaagde collega] zijn beklag doen bij [de voormalig leidinggevende] , aldus [de werknemer] .  
         Later heeft Enexis kennisgenomen van een verslag dat [de coach] op 7 maart 2020 heeft gemaakt van individuele gesprekken met enkele teamleden van wie klachten zijn opgenomen in ‘dossier [de beklaagde collega] ’. Aan hen werd de vraag gesteld of zij in gesprek wilden met [de beklaagde collega] waarbij [de coach] als bemiddelaar zou optreden. [de coach] schrijft: “Met een glimlach op zijn gezicht vertelde [de werknemer]  mij dat hij [de beklaagde collega] in januari bewust uit de tent heeft gelokt. Hij is toen opzettelijk afgeweken van de procedure en heeft op de knop gedrukt om een collega binnen te laten in plaats van naar de deur te lopen. [de werknemer] wist dat [de beklaagde collega] het daar niet mee eens zou zijn en er iets van zou zeggen en daarom heeft [de werknemer] het toen gedaan.”  
       
       
     
     
       3.37 
       
         
          [de werknemer] heeft betwist dat hij [de beklaagde collega] bewust uit de tent heeft gelokt. De kantonrechter is daaraan voorbij gegaan omdat [de werknemer] niet betwistte dat hij dit wel tegen [de coach] heeft gezegd. Desondanks vond de kantonrechter niet dat sprake was van ernstige verwijtbaarheid, waarbij hij meewoog dat Enexis voor een valse start zorgde door [de werknemer] en [de collega1] te vragen om een rapport over [de beklaagde collega] . 
         In hoger beroep heeft Enexis betwist dat [de voormalig leidinggevende] op 17 januari 2020 meer heeft gedaan dan vragen aan [de werknemer] en [de collega1] om de door hen in dat gesprek gemelde incidenten tussen [de beklaagde collega] en verschillende teamleden op papier te zetten. [de werknemer] heeft dat niet gemotiveerd betwist. Zijn bij de kantonrechter ingenomen stelling dat hij en [de collega1] op verzoek van [de voormalig leidinggevende] een dossier hebben opgesteld, suggereert dat zij belast werden met onderzoek, maar daarvoor is, ook gelet op de onder 3.6 opgenomen correspondentie, geen aanwijzing. 
         
          [de werknemer] heeft in hoger beroep expliciet betwist dat hij tegen [de coach] heeft gezegd dat hij [de beklaagde collega] heeft uitgelokt, maar Enexis heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van [de coach] als getuige.  
         Het hof is van oordeel dat als komt vast te staan dat [de werknemer] [de beklaagde collega] bewust heeft geprovoceerd, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] . Hij heeft dan immers, naast het onder 3.25 en 3.26 vermelde verwijtbare gedrag, bewust een situatie gecreëerd die zou kunnen leiden tot een nieuwe klacht over [de beklaagde collega] die hij ging melden aan [de voormalig leidinggevende] (en later ook aan de klachtencommissie) met het doel [de beklaagde collega] als collega weg te werken. Dat is verregaand onbehoorlijk gedrag, zowel tegenover Enexis als werkgever maar vooral ook tegenover zijn collega [de beklaagde collega] , dat ten volle rechtvaardigt dat Enexis geen transitie-vergoeding verschuldigd is. 
         Het hof laat Enexis daarom toe tot het aangeboden bewijs. 
       
       
       
         
           verzoek proceskostenveroordeling voor het tegenverzoek toewijsbaar 
         
       
       
     
     
       3.38 
       Tegen het alsnog toewijzen van deze proceskosten heeft [de werknemer] geen ander verweer gevoerd dan zijn mening dat er geen ontslaggrond was. Dat is, gelet op wat hiervoor onder overweging 3.30 staat, onjuist. Uit wat het hof onder 3.31 heeft overwogen volgt, dat [de werknemer] ook veroordeeld zal worden in de proceskosten van het tegenverzoek in de kantonprocedure. 
       
     
     
       3.39 
       Het hof houdt in afwachting van bewijslevering alle andere beslissingen aan tot de eindbeschikking.	 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof beslist: 
     
     
     - in het hoger beroep van Enexis: 
     
     
       laat Enexis toe te bewijzen dat [de werknemer] (tegen [de coach] ) heeft verklaard dat hij het incident met [de beklaagde collega] op 14 januari 2020 bewust heeft uitgelokt;	 
     
     
     
       bepaalt dat, indien Enexis dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het  gerechtsgebouw te Zwolle, Schuurmanstraat 2, 8011 KP  en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen ( [de werknemer] in persoon en Enexis vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn zodat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       
         verhinderdata enquête 
       
       bepaalt dat Enexis het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op  6 juli 2023 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor vaststelt, ook indien de hiervoor vermelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt; 
     
     
     
       bepaalt dat Enexis overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wil verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk tien dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     - in het hoger beroep van zowel [de werknemer] als Enexis: 
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan tot de eindbeschikking.  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en S.C.P. Giesen en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2023. 
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
      Niet gepubliceerd 
   
   
      Grief 7 is daarom ook geen grief 
   
   
      Grief 2 faalt, voor zover het al een grief is 
   
   
      Zie de Memorie van Toelichting op de Wwz (Kamerstukken II, 33818 nr. 3 p. 107) 
   
   
      Zie MvT (vorige noot) p. 32 
   
   
      Aldus ook ECLI:NL:PHR:2023: 92 ov. 4.53. Deze zaak is door de Hoge Raad op 14 april 2023 met artikel 81 lid 1 RO afgedaan (ECLI:NL:HR:2023:559)  
   
   
      Grief 8 faalt 
   
   
      De grieven 9, 10 en 11 gaan niet op  
   
   
      Grief 14 faalt 
   
   
      De grieven 12 en 13 van [de werknemer] missen doel 
   
   
      Grief 1 van Enexis kan onbesproken blijven 
   
   
      Grief 5 van Enexis slaagt