ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BU8137

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BU8137 Gerechtshof Arnhem , 13-12-2011 / 200.093.465

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-12-13

Zaaknummer: 200.093.465

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BU8137

---

Schorsing tenuitvoering van (aan hoger beroep onderworpen) tussen- en eindvonnis.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.093.465 
       (zaaknummer rechtbank 218823) 
     
     
     arrest in kort geding van de tweede civiele kamer van 13 december 2011 
     
     inzake 
     
     
       1.	[appellant sub 1], 
       2.	[appellant sub 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       hierna tezamen in mannelijk enkelvoud: [appellanten], 
       ieder afzonderlijk: [appellant sub 1] en [appellant sub 2], 
       advocaat: mr. J.F.P.M. Van Helvoort, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. M.A. Meesters. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep 
     
     
       1.1	Het verloop van het geding blijkt uit: 
       - het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 18 augustus 2011 (hierna: het bestreden vonnis), 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 1 september 2011, tevens memorie van grieven, 
       - de akte tot rectificatie van [appellanten], 
       - de memorie van antwoord. 
     
     
     1.2	[appellanten] heeft de stukken overgelegd en het hof heeft op één dossier arrest bepaald. 
     
     
     2.	De vaststaande feiten 
     
     	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 
     
     2.1	[appellant sub 1] is gehuwd met [appellant sub 2]. [appellant sub 1] is de zoon van [de moeder] (hierna: de moeder) en [geïntimeerde]. De moeder is de vriendin van [geïntimeerde].  
     
     2.2	De woning met erf aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) behoort [appellanten] sinds 1998 in eigendom toe. [appellanten] bewoont de woning en [geïntimeerde] woont sinds 1998 in een afgescheiden woonruimte in de woning met (mede)gebruik van (een deel van) het erf (hierna: de woonruimte).  
     
     2.3	In de door [appellanten] bij dagvaarding van 31 augustus 2009 aanhangig gemaakte bodemzaak heeft de rechtbank Arnhem (onder zaaknummer 189603) bij vonnis van 3 maart 2010 de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel). De kantonrechter heeft (onder zaaknummer 672715) bij het vonnis van 14 juli 2010 [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij de woonruimte krachtens een met [appellanten] gesloten huurovereenkomst in gebruik heeft. Na bewijslevering heeft de kantonrechter in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis van 9 februari 2011 geoordeeld dat [geïntimeerde] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd. In datzelfde eindvonnis is voor recht verklaard dat het recht van gebruik en bewoning met betrekking tot de woonruimte door opzegging zijdens [appellanten] is beëindigd per 1 juni 2008 en is [geïntimeerde] veroordeeld de door hem gebruikte woonruimte binnen twee maanden na betekening van het eindvonnis te ontruimen, ontruimd te houden en geheel vrij aan [appellanten] ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat [geïntimeerde] hiermee na betekening van het eindvonnis in gebreke blijft, onder compensatie van proceskosten. [geïntimeerde] heeft bij exploot van 21 maart 2011 en herstelexploot van 14 april 2011 [appellanten] aangezegd van dat eindvonnis in hoger beroep te komen. Die (onder zaaknummer 200.086.104) bij het hof aanhangige zaak loopt nog. 
     
     2.4	Onder achterlating van een in de tuin staande (in aanbouw zijnde) boot en op het erf achtergelaten twee containers en diverse ijzerwaren heeft [geïntimeerde] de woonruimte na het eindvonnis van 9 februari 2011 verlaten. Tot verhaal van de (door [appellanten] op ruim € 90.000,-- begrote) vordering op [geïntimeerde] wegens op basis van het betekende eindvonnis verbeurde dwangsommen, heeft [appellanten] op 11 juli 2011 executoriaal beslag doen leggen op die boot, containers en ijzerwaren. Ook is derdenbeslag gelegd op een door [geïntimeerde] gehouden bankrekening en zijn werkloosheidsuitkering. Bij exploot van 13 juli 2011 is [geïntimeerde] de openbare verkoop van de beslagen roerende zaken aangezegd. 
     
     
     3.	De motivering van de beslissing in kort geding in hoger beroep 
     
     3.1	In het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat, [appellanten] bevolen de executie van het eindvonnis van 9 februari 2011 te staken en gestaakt te houden totdat het hof in hoger beroep op het bodemgeschil zal hebben beslist, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per (gedeelte van een) dag dat [appellanten] na betekening van het bestreden vonnis in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen met een maximum van € 100.000,-- en onder compensatie van proceskosten. [appellanten] vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de inleidende vordering in kort geding van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.  
     
     
     3.2	Met zijn toegelichte grief I verwijt [appellanten] de voorzieningenrechter dat is miskend dat [geïntimeerde] in de bodemzaak geen hoger beroep heeft aangezegd van het tussenvonnis van 14 juli 2010. Ook voor de bodemzaak geldt echter dat de definitieve afbakening van de rechtsstrijd in hoger beroep pas wordt bepaald door de in de memorie van grieven opgenomen grieven en vordering. Ondanks dat dit in de in de appeldagvaarding (nog) niet was vermeld, mag [geïntimeerde] in de memorie van grieven het tussenvonnis van 14 juli 2011 in de bodemzaak alsnog mede in de rechtsstrijd betrekken en moet [appellanten] hiermee rekening houden. Nu [geïntimeerde] nadrukkelijk stelt dat hij in de bodemzaak bij memorie van grieven zowel het tussenvonnis van 14 juli 2010 als het eindvonnis van 9 februari 2011 in de rechtsstrijd betrekt, zal het hof daar in het kader van dit kort geding verder van uitgaan. 
     
     3.3	Met de overige toegelichte, tezamen als II aangeduide, grieven richt [appellanten] zich tegen het in het bestreden vonnis vervatte oordeel dat het eindvonnis van 9 februari 2011 klaarblijkelijk op een juridische misslag berust doordat in het tussenvonnis van 14 juli 2010 de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onjuist is toegepast en (naar het hof begrijpt:) herstel in hoger beroep niet kan worden afgewacht. 
     
     3.4	Het hof stelt voorop dat tot uitgangspunt dient dat de executierechter pas in de executie van een door de bodemrechter gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ingrijpt als de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, bijvoorbeeld indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
     
     3.5	In de bodemzaak is bij het tussenvonnis van 14 juli 2010 [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij de woonruimte krachtens een met [appellanten] gesloten huurovereenkomst in gebruik heeft. Voor zover [appellanten] betoogt dat hier sprake is van een juridische misslag doordat de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onjuist is toegepast, valt dat nog te bezien. Uitgangspunt van dit artikel is dat een partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door de andere partij betwiste feiten of rechten, de bewijslast daarvan draagt. Dit vergt een uitleg, waardering en kwalificatie van ingenomen partijstellingen zoals die ten grondslag worden gelegd aan de vordering en aan het verweer in de bodemzaak. Niet uitgesloten is dat in de bodemzaak uiteindelijk op grond van de in hoger beroep ingenomen partijstandpunten tot een andere bewijslastverdeling zal worden gekomen dan zoals vervat in het tussenvonnis van 14 juli 2010, maar dat is niet zodanig evident dat in het kader van dit kort geding kan worden geconcludeerd tot een juridische misslag, in ieder geval niet tot een klaarblijkelijke juridische misslag. 
     
     3.6	Nu de als II aangeduide grieven slagen, moeten door de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg niet behandelde (in hoger beroep niet prijsgegeven) grondslagen van de inleidende vordering in kort geding van [geïntimeerde] (alsnog) worden beoordeeld. 
     
     3.7	Voor zover [geïntimeerde] aan het gevorderde bevel de executie te staken en gestaakt te houden ten grondslag legt zijn stelling dat het eindvonnis van 9 februari 2011 berust op een onjuiste bewijswaardering, vergt dit een uitleg en waardering van afgelegde getuigenverklaringen in het licht van in de bodemzaak ingenomen partijstellingen, hetgeen binnen het kader van dit kort geding ook niet voldoende is te overzien. Volgens [geïntimeerde] berust het eindvonnis van 9 februari 2011 in zoverre op een misslag, maar de daarin opgenomen bewijswaardering is niet zodanig evident onjuist dat in het kader van dit kort geding kan worden geconcludeerd tot een feitelijke of juridische misslag, laat staan een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag. Dit geldt ook voor het door [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] gemaakte verwijt dat hij een leugenachtige getuigenverklaring zou hebben afgelegd, welk verwijt binnen het beperkte kader van het kort geding evenmin voldoende tot klaarheid kan worden gebracht.  
     
     3.8	Met betrekking tot de door [geïntimeerde] ingeroepen gronden dat de executie (van met name de boot) klaarblijkelijk aan zijn zijde een noodtoestand zal doen ontstaan waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard én dat het belang van [appellanten] bij (voortzetting van) de executie minder zwaarder weegt dan zijn belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, overweegt het hof dat het dan vooral moet gaan om na het eindvonnis van 9 februari 2011 voorgevallen of gebleken feiten. [geïntimeerde] voert dergelijke nadien voorgevallen of gebleken feiten echter niet, althans onvoldoende, concreet aan. Dat de te verwachten opbrengst van de executieverkoop van de boot volgens [geïntimeerde] niet in verhouding zal staan tot de (ook emotionele) waarde die de boot voor hem heeft en hij niet in staat zal zijn een dergelijke verkoop nadien nog terug te draaien, is daartoe in dit kader althans onvoldoende. 
     
     3.9	[geïntimeerde] voert verder aan dat de executie voor [appellanten] misbruik van bevoegdheid oplevert. Uit alle door [geïntimeerde] ingeroepen feiten en omstandigheden volgt echter nog niet zonder meer dat [appellanten] zijn executiebevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan [geïntimeerde] te schaden of dat [appellanten] zijn executiebevoegdheid anderszins misbruikt. 
     
     3.10	Verder nog in aanmerking nemend dat bij de onderhavige afweging van partijbelangen in beginsel moet worden uitgegaan van de in het tussenvonnis van 14 juli 2010 en in het eindvonnis van 9 februari 2011 vervatte beslissingen én dat de kans van slagen van het hoger beroep in de bodemzaak hierbij in beginsel buiten beschouwing moet worden gelaten, leidt het voorgaande tot de slotsom dat grief I faalt doch dat de als II aangeduide grieven slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de inleidende vordering in kort geding van [geïntimeerde] moet (alsnog) worden afgewezen. Nu partijen bloedverwanten in de rechte lijn zijn, zullen de proceskosten van (ook) het hoger beroep worden gecompenseerd.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     4.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 
     
     vernietigt het vonnis het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 18 augustus 2011 en doet opnieuw recht; 
     
     compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde, waaronder de inleidende vordering van [geïntimeerde], af.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, M.G.W.M. Stienissen en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2011.