ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:176

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:176 Parket bij de Hoge Raad , 16-02-2024 / 23/00751

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-02-16

Zaaknummer: 23/00751

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:176

---

Intellectuele eigendom; auteursrecht. Werktoets; is de vormgeving van de waterballonvuller technisch bepaald, of is er deels sprake van vrije en creatieve keuzes? Feitelijke beoordeling. Beperkte toetsbaarheid in cassatie.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 23/00751 
       
         Zitting  16 februari 2024 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       G.R.B. van Peursem 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       Tinnus Enterprises LLC, 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [verweerster] B.V., 
       verweerster in cassatie 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als Tinnus respectievelijk [verweerster] . 
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       
         Deze zaak gaat over de vraag of de Bunch-O-Balloons, de waterballonvuller van Tinnus, waarover ook al een (hoofdzakelijk) octrooirechtelijk geschil tussen partijen aanhangig is bij de Hoge Raad , een auteursrechtelijke beschermd werk is. Rechtbank en hof oordeelden in afwijzende zin hierover op grond van de techniekexceptie: de keuze voor de elementen die door Tinnus als auteursrechtelijk relevant zijn aangemerkt – zoals de kleur, het aantal en de lengte van de slangetjes, materiaalkeuze, bottomview en de connector – zijn zowel afzonderlijk als en in combinatie zodanig door technische overwegingen ingegeven of zodanig banaal en triviaal, dat geen sprake is van vrije en creatieve keuzes, zodat de werkdrempel niet wordt gehaald. Het cassatieberoep van Tinnus tegen deze in hoge mate feitelijke materie zie ik geen doel treffen. 
         
         
           2.  
           Feiten 
           
         
       
     
     
       2.1 
       Tinnus houdt zich bezig met “product development, mechanical engineering, electronics, prototyping en sourcing”. Haar oprichter en eigenaar, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), heeft voor haar het product “Bunch O Balloons” (hierna: Bunch-O-Balloons) ontwikkeld. De Bunch-O-Balloons, met als land van oorsprong de Verenigde Staten van Amerika, wordt sinds 2014 op de markt gebracht. Kort gezegd gaat het bij dit product om een ‘waterballonvuller’, dat wil zeggen een tros waterballonnen die met een aansluitstuk (‘connector’) kan worden aangesloten op een waterpunt zodat de ballonnen allemaal in één keer kunnen worden gevuld. Als de ballonnen zijn gevuld, sluiten deze zich vanzelf met elastiekjes. 
     
     
       2.2 
       De Bunch-O-Balloons is op de markt in de volgende vorm, in verschillende kleuren: 
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.3 
       
         Aan Tinnus is op 17 oktober 2018 op een aanvraag van 10 maart 2015 het octrooi EP 3 005 948 B1 (hierna: octrooi EP 948), getiteld “Apparatus, system and method for filling containers with fluids”, verleend. De beschrijving van Octrooi EP 948 bevat onder meer de volgende passages en figuren: 
         “(…) 
         BACKGROUND 
       
       
       
         
           [0002]  Inflatable containers such as balloons can be filled with a variety of fluids, such as air, helium, water, medicines, etc. In some cases, it may be desirable for a lot of inflatable containers to be filled with fluids. For example, festive balloons used as props in conventions, large parties, etc. may number in the hundreds and may require substantial human effort to fill them all in a timely manner. In another example, water balloons used as kids’ toys may need to be filled in large numbers to aid in various games. Various methods may be employed to fill such inflatable containers. For example, an individual may sequentially blow up and tie each balloon by hand or use a tank of compressed air or helium to inflate the balloon, which then has to be tied. This sequential filling is time consuming. In another example, an individual may fill water balloons with water by hand one at a time, and then tie the balloons, which can all be quite time-consuming. Moreover, the inflatable containers may be damaged or filled to different volumes. 
         (…) 
         
           [0007]  It is therefore an object of the present invention to provide an apparatus, system and method for filling containers with fluids that addresses at least some of the above mentioned disadvantages and/or that will at least provide the public with a useful choice. 
         (…) 
         BRIEF DESCRIPTION OF THE INVENTION 
         (...) 
         
           [0018]  Preferably the hollow tubes are flexible. 
         
           [0019]  Preferably the plurality of tubes comprise a first set of tubes each having a first length, and a second set of tubes each having a second length longer than the first length. 
         (…) 
         
           [0030]  In still a further aspect not part of the claimed invention may be said to be an apparatus comprising a plurality of flexible tubes, each flexible tube joined to a balloon, wherein the flexible tubes facilitate filling the balloons with a fluid, wherein the balloons are disposed in sufficient proximity to one another to push on each other during their filling, thereby causing the tubes to flex. 
         
           [0031]  Preferably the flexible tubes are of different lengths. 
         (…) 
         
           [0055]  Preferably the hollow tubes as herein before described are rigidly flexible. 
         
           [0056]  Preferably the tubes are able to bend, yet keep their non bent cross sectional shape. 
         (…) 
         
           [0060]  Preferably the tubes are adapted to not crease, fold or buckle when the balloons are being filled. 
         
           [0061]  Preferably the outward splay is as a result of the expansion of the girth of the balloons as they are filled and the balloons being in contact with adjacent of said balloons. 
         (…) 
         DETAILED DESCRIPTION OF THE INVENTION 
         (…) 
         
           [0112]  In some embodiments, hollow tubes 16 may be made of a rigid material (e.g. steel, glass); in other embodiments, tubes 16 may be made of flexible material (e.g. thin plastic). In some embodiments, tubes 16 may be thick, short and rigid; in other embodiments, tubes 16 may be slender, long and flexible. Thus, hollow tubes 16 may be flexible, semi-rigid, or rigid, based on its material of construction, design, or a combination thereof. Note that tubes 16 may be off different lengths, for example, to prevent crowding and to accommodate a larger number of containers 18 than would be possible if tubes 16 were of the same length. Thus, at least some of hollow tubes 16 may be of different lengths than the others. 
         
           [0113]  Also, tubes 16 may be flexible to enable containers 18 to expand. Thus, as containers 18 fill with fluid and expand, they may push against each other, flexing tubes 16. The outermost tubes 16 may be flexed more than the innermost tubes 16 (outer and inner being in reference to a center point of housing 12, with the inner tubes 16 being closer the center-point, and the outer tubes 16 being farther from the center-point). 
         (…)” 
         Het octrooischrift bevat onder meer de volgende afbeeldingen: 
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
     
     
       2.4 
       Op 10 maart 2015 zijn op naam van Tinnus, onder nummers 0001431829-0001 tot en met 0001431829-0010, de volgende Gemeenschapsmodellen van “Fluid distribution equipment” geregistreerd (hierna: Model 0001 tot en met 0010 en tezamen: de Gemeenschapsmodellen): 
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
         Model 0001 Model 002 
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
         Model 0003 Model 004 
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
         Model 0005 Model 006 
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
         Model 0007 Model 0008 
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
         Model 0009 Model 0010 
       
     
     
       2.5 
       Tinnus heeft ten aanzien van de intellectuele eigendomsrechten op de Bunch-O-Balloons een wereldwijde licentie verleend aan Zuru, een speelgoedfabrikant gevestigd in Hong Kong. 
     
     
       2.6 
       
        [verweerster] is een internationaal opererend handelsbedrijf in non-food consumentenproducten, waaronder speelgoed. Zij is één van de grootste importeurs van Europa en levert aan uiteenlopende bedrijven binnen de detailhandel. 
     
     
       2.7 
       Bij brief van 17 februari 2017 heeft Zuru [verweerster] - kort weergegeven - bericht dat zij had opgemerkt dat [verweerster] waterballonvullers wilde importeren die inbreuk maakten op de intellectuele eigendomsrechten op de Bunch-O-Balloons. Zij verzocht om informatie en een toezegging dat [verweerster] verdere verhandeling zou staken. 
     
     
       2.8 
       Op 17 april 2017 heeft de douane in Rotterdam op verzoek van Tinnus beslag gelegd op een partij met 100.000 voor (afnemers van) [verweerster] bestemde waterballonvullers. 
     
     
       2.9 
       De waterballonvullers van [verweerster] (hierna: de [verweerster] waterballonvuller(s)) zien er als volgt uit: 
       
         
           
         
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
     
     
       2.10 
       De Bunch-O-Balloons en de [verweerster] waterballonvuller zien er naast elkaar als volgt uit (waarbij de witte stickers moeten worden weggedacht): 
       
         
           
         
       
     
     
       2.11 
       
        [verweerster] en een derde hebben bij het EUIPO nietigheidsacties ingesteld tegen de Gemeenschapsmodellen (de nietigheidsactie van [verweerster] betrof Model 0001, 0002 en 0005 tot en met 0008). Op 30 april 2018 heeft de nietigheidsafdeling van het EUIPO de Gemeenschapsmodellen nietig verklaard. De Kamer van Beroep heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen. Het Gerecht heeft het daartegen ten aanzien van Model 0001 ingestelde beroep bij beslissing van 18 november 2020 verworpen. Het Hof van Justitie heeft vervolgens bij beslissing van 5 mei 2021 het tegen die beslissing ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. In de zaken over de overige modellen moet het Gerecht nog uitspraak doen. 
     
     
       2.12 
       In een kort geding vonnis van 15 september 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag het beslag op de in beslag genomen partij [verweerster] waterballonvullers opgeheven. 
     
     
       2.13 
       
         In een tussen Tinnus en Zuru enerzijds en [verweerster] anderzijds gewezen arrest van 20 september 2022 heeft dit hof, samengevat: 
         - conclusie 6 van het Nederlandse deel van EP 948 vernietigd en de door [verweerster] in de betreffende procedure gevorderde vernietiging van het octrooi voor het overige afgewezen; 
         - Tinnus en Zuru veroordeeld tot het vergoeden van de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van een aan een afnemer van [verweerster] gestuurde waarschuwingsbrief en twee persberichten van Tinnus en Zuru; 
         - Tinnus en Zuru veroordeeld tot het vergoeden van de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door Tinnus c.s. verzochte douanehandhaving. 
       
       
       
         Die zaak is als gezegd nu aanhangig in cassatie (zaaknummer 22/04766, waarin ik op 8 december 2023 heb geconcludeerd, ECLI:NL:PHR:2023:1123). 
         
       
       
       
         3.   Procesverloop 
     
     
       3.1 
       
         Tinnus heeft [verweerster] gedagvaard en samengevat gevorderd dat de rechtbank: 
         1. voor recht verklaart dat het gebruik van de [verweerster] waterballonvuller inbreuk maakt op de Gemeenschapsmodellen, 
         2. voor recht verklaart dat het gebruik van de [verweerster] waterballonvuller inbreuk maakt op de auteursrechten van Tinnus op de vormgeving van de Bunch-O-Balloons, 
         3. [verweerster] verbiedt om binnen de Europese Unie inbreuk te maken op deze modelrechten en auteursrechten, 
         4. [verweerster] beveelt de in beslag genomen partij [verweerster] waterballonvullers te vernietigen, 
         met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. 
       
       
       
         Tinnus heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de [verweerster] waterballonvuller inbreuk maakt op de model- en auteursrechten van Tinnus op de Bunch-O-Balloons. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         
          [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en na vermindering van eis in reconventie samengevat gevorderd dat de rechtbank: 
         A. primair: de Gemeenschapsmodellen nietig verklaart en de doorhaling van de inschrijving bij het EUIPO beveelt, 
         subsidiair: voor recht verklaart dat de [verweerster] waterballonvuller geen inbreuk maakt op de Gemeenschapsmodellen, 
         voor recht verklaart dat de [verweerster] waterballonvuller geen inbreuk maakt op enig auteursrecht van Tinnus, 
         met veroordeling van Tinnus in de proceskosten als bedoeld in art. 1019h Rv. 
       
       
       
         
          [verweerster] heeft samengevat aan haar vordering in reconventie ten grondslag gelegd: 
         - dat de modelrechten van Tinnus nietig zijn, omdat alle relevante kenmerken van de Gemeenschapsmodellen technisch zijn bepaald, 
         - dat de Bunch-O-Balloons in het land van herkomst geen auteursrechtelijke bescherming geniet, zodat daaraan op grond van art. 2 lid 7 Berner Conventie ook in Nederland geen auteursrechtelijke bescherming toekomt, 
         - dat de vormgeving van de Bunch-O-Balloons niet aan de auteursrechtelijke werktoets voldoet omdat de elementen waarop Tinnus zich beroept technisch bepaald zijn, dan wel het gevolg van banale keuzes en 
         - dat [verweerster] geen inbreuk maakt op model- en/of auteursrechten van Tinnus, omdat de Bunch-O-Balloons niet model- en/of auteursrechtelijk beschermd is, dan wel omdat de [verweerster] waterballonvuller een andere algemene indruk wekt bij de geïnformeerde gebruiker, respectievelijk omdat geen auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen. 
       
       
     
     
       3.3 
       Bij tussenvonnis van 14 februari 2018 heeft de rechtbank de procedure zowel in conventie als in reconventie geschorst totdat het EUIPO onherroepelijk op de door [verweerster] bij die instantie ingestelde vordering tot nietigverklaring van Model 0001, 0002, 0005, 0006, 0007 en 0008 heeft beslist. 
     
     
       3.4 
       Bij arrest van 27 augustus 2019 heeft dit hof in het tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis beslist dat de procedure door de rechtbank terecht is geschorst voor zover het gaat om - voor zover nu nog van belang - de door Tinnus in conventie gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster] inbreuk maakt op de Gemeenschapsmodellen, het door Tinnus in conventie gevorderde verbod op inbreuk op de Gemeenschapsmodellen en bevel tot vernietiging van producten voor zover gebaseerd op de gestelde inbreuk op de Gemeenschapsmodellen, alsmede de door [verweerster] in reconventie gevorderde nietigverklaring van de Gemeenschapsmodellen. Voor de door [verweerster] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat zij met de waterballonvuller geen inbreuk maakt op de Gemeenschapsmodellen en voor alle op het auteursrecht gebaseerde vorderingen in conventie en reconventie, heeft het hof geoordeeld dat een schorsing van de procedure op grond van art. 91 lid 1 GModVo  niet gerechtvaardigd is en heeft het hof de zaak terug verwezen naar de rechtbank. 
     
     
       3.5 
       
         De procedure voor de rechtbank is vervolgens voortgezet voor zover het ging om de vorderingen waarvan het hof heeft geoordeeld dat een schorsing niet op zijn plaats was. Bij vonnis van 17 februari 2021 heeft de rechtbank, beknopt weergegeven, overwogen: 
         - aan de Bunch-O-Balloons komt geen auteursrechtelijke bescherming toe, omdat de elementen van de Bunch-O-Balloons die door Tinnus als auteursrechtelijk relevant zijn aangemerkt zodanig door technische overwegingen zijn ingegeven, dat geen sprake is van vrije en creatieve keuzes van de maker die zijn persoonlijkheid tot uitdrukking brengen; 
         - er is dus ook geen sprake van inbreuk op enig auteursrecht; 
         - voor het geval de Gemeenschapsmodellen niet nietig worden verklaard, is geen sprake van inbreuk daarop, omdat daarvoor hooguit een zeer geringe beschermingsomvang geldt en de [verweerster] waterballonvuller een andere algemene indruk wekt; 
         - omdat de door [verweerster] in reconventie gevorderde verklaring voor recht van niet-inbreuk op de Gemeenschapsmodellen subsidiair is ingesteld, dient de uitkomst van het geschorste deel van de procedure te worden afgewacht; 
         - de beslissing over de proceskosten in reconventie dient ook te worden aangehouden omdat geen beslissing kan worden gegeven over de geschorste primaire vordering in reconventie. 
         Hierop heeft de rechtbank: 
         - in conventie de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen afgewezen, 
         - in reconventie voor recht verklaard dat de [verweerster] waterballonvuller geen inbreuk maakt op enig auteursrecht van Tinnus op de vormgeving van de Bunch-O-Balloons, 
         - in conventie en reconventie bepaald dat de procedure voor de vorderingen die in conventie zien op de Gemeenschapsmodellen en in reconventie op de (primair) gevorderde nietigverklaring van de Gemeenschapsmodellen, geschorst blijft totdat het EUIPO onherroepelijk op de ingestelde vordering tot nietigverklaring van de Gemeenschapsmodellen zal hebben beslist, en 
         - alle verdere beslissingen aangehouden. 
       
       
     
     
       3.6 
       Tinnus is in (principaal) hoger beroep gekomen onder aanvoering van dertien grieven. De grieven I tot en met XII komen er op neer dat de rechtbank volgens Tinnus ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de Bunch-O-Balloons geen auteursrechtelijk beschermd werk is. Daarom heeft de rechtbank volgens Tinnus ook ten onrechte geconcludeerd dat geen sprake was van auteursrechtinbreuk (grief XIII). Zij vordert vernietiging van het vonnis, een verklaring voor recht dat Tinnus een auteursrecht heeft op het werk Bunch-O-Balloons, een verklaring voor recht dat [verweerster] inbreuk maakt op de auteursrechten van Tinnus en veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten, explootkosten en wettelijke rente. 
     
     
       3.7 
       
        [verweerster] heeft hiertegen verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft haar eis in reconventie zodanig gewijzigd dat zij de verklaring voor recht van niet-inbreuk op de Gemeenschapsmodellen niet langer subsidiair instelt, maar als zelfstandige (primaire) vordering. Daarom vordert zij in incidenteel hoger beroep dat het hof de beslissing van de rechtbank om de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht van niet-inbreuk op de Gemeenschapsmodellen aan te houden vernietigt en alsnog een zodanige verklaring voor recht afgeeft, met veroordeling van Tinnus c.s. in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep conform art. 1019h Rv, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     
     
       3.8 
       
         Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende geoordeeld: 
         “ Standpunten partijen 
       
       
     
     
       6.5 
       Tinnus stelt dat de Bunch-O-Ballons niet alleen een functionele waterballonvuller is, maar ook speelgoed dat vanwege zijn creatieve ontwerp aantrekkelijk is voor kinderen. De volgende elementen van de Bunch-O-Ballons zijn volgens Tinnus niet technisch bepaald, zijn uitdrukking van vrije en creatieve keuze van de auteur, [betrokkene 1] , en komen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking: 
       
       
         a. de kleur van het speelgoed; 
         b. de keuze om 35 slangetjes (ook rietjes of buisjes genoemd) te gebruiken; 
         c. de keuze om 35 slangetjes van gelijke lengte te hebben; 
         d. de buitendiameter van de slangetjes; 
         e. de materiaalkeuze van de slangetjes; 
         f. de keuze van de stijfheid van de slangetjes; 
         g. de keuze om de connector, de slangetjes en de ballonnen in dezelfde kleur uit te voeren; 
         h. de ‘bottom view’; en 
         i. de combinatie van alle hiervoor vermelde elementen. 
         In het totaalbeeld van de Bunch-O-Balloons valt volgens Tinnus op dat ervoor is gekomen om de ballonnen strak bij elkaar te houden, dat het speelgoed een strak uiterlijk heeft met een lengte die een veelvoud is van de breedte en dat daardoor de indurk bestaat van een gearrangeerd boeket bloemen. 
       
       
     
     
       6.6 
       Volgens [verweerster] zijn al deze elementen (inclusief de combinatie van elementen) ingegeven door technische overwegingen, danwel zijn keuzes gemaakt die banaal of triviaal zijn, zodat van auteursrechtelijke bescherming geen sprake kan zijn. 
       
       
         
           Technisch effect Bunch-O-Balloons 
         
       
       
     
     
       6.7 
       Voor de beoordeling van dit geschilpunt moet worden bepaald wat het met de Bunch-O-Balloons beoogde technische effect is, teneinde te kunnen beoordelen of bij het ontwerp van de Bunch-O-Balloons gemaakte keuzes vrije, creatieve keuzes betreffen of louter een technisch effect dienen, dan wel te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. 
       
     
     
       6.8 
       Tinnus erkent dat het technisch effect van de Bunch-O-Balloons is dat meerdere ballonnen gelijktijdig met water gevuld kunnen worden, waardoor de gebruiker sneller beschikt over een grote hoeveelheid gevulde ballonnen. Zij heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (zie r.o. 5.9 tot 5.11 van het vonnis) dat het daarbij gaat om het vullen van zoveel mogelijk waterballonnen tegelijk. Daarom gaat ook het hof daarvan uit. Het beoogde technisch effect wordt bewerkstelligd door de zogenaamde connector aan te sluiten op een waterbron, zodat het water in de connector kan lopen en van daaruit in de aan de connector verbonden slangetjes, waarna de met elastiekjes aan de slangetjes bevestigde ballonnen zich met water vullen en - als zij voldoende gevuld zijn - door het gewicht van het water van de slangetjes glijden, c.q. van de slangetjes geschud kunnen worden, terwijl de elastiekjes de ballonnen afsluiten. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de door hen gebruikte ballonnen een standaard maat en vorm hebben. 
       
       
         
           Geen auteursrechtelijk beschermd werk 
         
       
       
     
     
       6.9 
       In eerste aanleg heeft Tinnus aanvankelijk betoogd dat kleuren geen rol spelen in het werk. In hoger beroep stelt zij dat de keuze voor de “felle kleur”, respectievelijk de “heldere en primaire kleuren” van de Bunch-O-Balloons (element a) en de keuze om de connector, slangetjes en ballonnen in dezelfde kleur uit te voeren (element g), de uiting zijn van vrije en creatieve keuzes van [betrokkene 1] en dat deze elementen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, althans behoren tot de combinatie van elementen die aan de werktoets voldoet. Het hof verwerpt de stelling van Tinnus dat de Bunch-O-Balloons op grond van de elementen a en/of g op zich al een auteursrechtelijk beschermd werk is. Nog daargelaten de vraag of voldoende bepaalbaar zou zijn waarin het auteursrechtelijk beschermde werk zou bestaan als Tinnus zou worden gevolgd, is het hof met [verweerster] van oordeel dat de keuze voor effen felle/primaire kleuren voor de Bunch-O-Balloons zodanig banaal en triviaal is dat daarin geen creatieve arbeid valt aan te wijzen. 
       
     
     
       6.10 
       Ten aanzien van de keuze voor slangetjes van gelijke lengte (element c), geldt naar het oordeel van het hof dat deze keuze uitsluitend technisch bepaald is, zodat ook dit element niet auteursrechtelijk is beschermd. Weliswaar kan voor slangetjes van verschillende lengte worden gekozen, maar bij die keuze treedt een ander technisch effect op dan bij de keuze voor slangetjes van gelijke lengte. Slangetjes van gelijke lengte zorgen er voor dat alle ballonnen zich nagenoeg gelijktijdig met water vullen, zodat de ballonnen nagenoeg gelijktijdig vol zijn. Als de slangetjes een verschillende lengte hebben zullen de ballonnen aan de korte slangetjes zich eerder met water vullen dan de ballonnen aan de lange slangetjes. Ook uit de beschrijving van Octrooi EP 948 (zie r.o. 3.3) blijkt dat de keuze voor de lengte van de slangetjes technisch bepaald is. De paragrafen [0019] en [0031] spreken een voorkeur uit voor slangetjes van verschillende lengte en paragraaf [0112] beschrijft dat de keuze voor slangetjes van verschillende lengte voorkomt dat de ballonnen elkaar verdringen en faciliteert dat meer ballonnen kunnen worden gevuld dan mogelijk is bij slangetjes van dezelfde lengte. Hieruit kan worden afgeleid dat de keuze voor gelijke of ongelijke lengte van de slangetjes technische consequenties heeft. 
       
     
     
       6.11 
       Voor zover Tinnus heeft bedoeld te betogen dat de specifieke lengte van de slangetjes van de Bunch-O-Balloons een auteursrechtelijk beschermd element is, faalt dat betoog. De lengte van de slangetjes is naar het oordeel van het hof te zeer het resultaat van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. De slangetjes mogen immers niet zo kort zijn dat de ballonnen niet uit kunnen zetten, en niet zo lang dat de ballonnentros niet onder een kraan gevuld kan worden. 
       
     
     
       6.12 
       De keuze voor het aantal slangetjes (element b) hangt nauw samen met de keuze van de buitendiameter van de slangetjes (element d). De keuze voor een grotere buitendiameter van de slangetjes betekent immers dat er een kleiner aantal slangetjes (en dus een kleiner aantal ballonnen) aan eenzelfde maat connector bevestigd kan worden en vice versa. Verder kan de buitendiameter uiteraard nooit kleiner zijn dan de binnendiameter, waarvan Tinnus erkent dat deze technisch bepaald is. Gelet op het beoogde technische effect om, met inachtneming van een bepaalde binnendiameter van de slangetjes, een zo groot mogelijke hoeveelheid waterballonnen tegelijk te vullen, althans een grote hoeveelheid waterballonnen te vullen, is de keuzeruimte bij het bepalen van het aantal slangetjes en de buitendiameter van de slangetjes naar het oordeel van het hof zo beperkt dat van vrije, creatieve keuzes geen sprake kan zijn. Ook deze elementen zijn dus niet auteursrechtelijk beschermd. Dat Octrooi EP 948 niet een bepaald aantal slangetjes of een buitendiameter van de slangetjes voorschrijft maakt dit niet anders. 
       
     
     
       6.13 
       De verwijzing naar de Easymaxx Wasserballon-Fabrik (waarmee tot 88 ballonnen kunnen worden gevuld), leidt niet tot een ander oordeel. Tinnus betoogt dat uit dit product blijkt dat zij een kleiner of groter aantal slangetjes had kunnen kiezen en dat de keuze voor 35 slangetjes dus een vrije en creatieve keuze is. De bij de Easymaxx Wasserballon-Fabrik gemaakte keuzes hebben echter consequenties voor het functioneren daarvan. De Easymaxx Wasserballon-Fabrik stelt de gebruiker namelijk in staat om tot 88 ballonnen te vullen door verschillende connectoren met daaraan 22 slangetjes en ballonnen aan elkaar te schroeven. Zodoende ontstaat een vulapparaat dat weliswaar meer waterballonnen kan vullen, maar minder handzaam is dan de Bunch-O-Balloons, waarbij de ballonnen zich - anders dan bij de Bunch-O-Balloons - bovendien niet nagenoeg tegelijk zullen vullen, omdat de slangetjes en ballonnen zich door de constructie niet op gelijke afstand van de waterbron bevinden. Dat de keuzes consequenties hebben voor het met het apparaat beoogde technische effect betekent dat van vrije en creatieve keuzes geen sprake is. 
       
     
     
       6.14 
       Ook aan de materiaalkeuze (element e) en stijfheid van de slangetjes (element f) komt naar het oordeel van het hof geen auteursrechtelijke bescherming toe. Uit paragraaf [0112] van de beschrijving van Octrooi EP 948 (zie r.o. 3.3) blijkt weliswaar dat verschillende materialen kunnen worden gebruikt, maar [verweerster] voert terecht aan dat de keuzemogelijkheden beperkt zijn, nu het gaat om speelgoed om waterballonnen te vullen. Het materiaal moet dus in elk geval waterdicht zijn. Ook heeft de keuze voor een bepaald materiaal gevolgen voor de stijfheid/flexibiliteit van de slangetjes. Aan Tinnus kan worden toegegeven dat - blijkens paragraaf [0112] van de beschrijving van Octrooi EP 948 en de door Tinnus overgelegde Wasserballon-Fabrik en Wasserbomben-füller - kan worden gekozen voor slangetjes met een verschillende mate van stijfheid/flexibiliteit. Uit de paragrafen [0018], [0030], [0031], [0055], [0056], [0060], [0112] en [0113] van de beschrijving van Octrooi EP 948 blijkt echter dat de mate van stijfheid/flexibiliteit van de slangetjes (en dus ook de materiaalkeuze) technische consequenties heeft. Uit die paragrafen blijkt immers dat de slangetjes niet zo slap mogen zijn dat zij kunnen vouwen of buigen en niet zo stijf dat de ballonnen geen ruimte hebben om uit te zetten. Al met al zijn de materiaalkeuze en stijfheid van de slangetjes naar het oordeel van het hof zozeer technisch bepaald dat geen sprake kan zijn van vrije en creatieve keuzes. 
       
     
     
       6.15 
       De bottom view (element h) is naar het oordeel van het hof niet meer dan de resultante van de op technische gronden gekozen stijfheid, hoeveelheid en lengte van de slangetjes. Daarmee is ook de bottom view niet auteursrechtelijk beschermd. 
       
     
     
       6.16 
       Voor zover Tinnus met haar grief VIII heeft bedoeld dat naast de door haar genoemde elementen a tot en met i ook de vorm van de connector als auteursrechtelijk beschermd element moet worden aangemerkt, althans behoort tot de combinatie van elementen die volgens haar aan de werktoets voldoet, geldt het volgende. Tinnus stelt dat het een creatieve keuze is van [betrokkene 1] dat de connector een taps toelopend uiteinde heeft, dat het aantal gaten in de connector niet functioneel is bepaald aangezien de keuze voor 35 slangetjes een creatieve keuze is, en dat het een ontwerpelement is om de connector, de slangetjes en de ballonnen dezelfde kleur te geven. Hoewel er voor de keuze om de connector taps toe te laten lopen wel alternatieven bestaan, volgt het hof Tinnus hierin niet. De keuze voor een basale, functionele taps toelopende vorm gaat niet verder dan de technische functie van de connector. Daarom kan niet worden gesproken van een intellectuele schepping die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt. Ten aanzien van de keuze voor het aantal slangetjes (en daarmee het aantal gaten in de connector) en de keuze om de connector dezelfde kleur te geven als de rest van de Bunch-O-Balloons verwijst het hof naar r.o. 6.9 en 6.12. 
       
     
     
       6.17 
       Ten aanzien van de combinatie van de hiervoor besproken elementen geldt het volgende. Volgens Tinnus heeft [betrokkene 1] gekozen voor de combinatie van elementen met een “strak uiterlijk (met een lengte die een veelvoud is van de breedte)”, waardoor de indruk ontstaat van “een strak georganiseerde bos ballonnen”, met het uiterlijk van een “gearrangeerd boeket bloemen”, een “strak georganiseerd boeket bloemen” of een “gekleurd boeket bloemen”. Dat andere dan technische motieven een rol hebben gespeeld om te komen tot dit strakke uiterlijk van de Bunch-O-Balloons kan naar het oordeel van het hof echter niet worden aangenomen (behalve ten aanzien van de banale keuze voor één kleur). Nog daargelaten dat het hof Tinnus niet volgt in haar stelling dat de Bunch-O-Balloons het uiterlijk heeft van een boeket bloemen (bloemen hebben doorgaans niet dezelfde kleur als hun steel - groene bloemen daargelaten - en de Bunch-O-Balloons wordt niet met de ballonnen naar boven, maar met de ballonnen naar beneden gebruikt), vloeit het strakke (al dan niet boeketachtige) uiterlijk van de Bunch-O-Balloons immers direct voort uit de hiervoor besproken technische keuzes om de ballonnen te bevestigen aan enigszins stijve slangetjes van dezelfde lengte die door de connector bijeen gehouden worden. Het hof ziet ook geen andere grond voor het oordeel dat de combinatie van de hiervoor besproken elementen auteursrechtelijk beschermd is. De totaalindruk van de Bunch-O-Balloons gaat naar het oordeel van het hof niet verder dan de technische functie ervan. 
       
     
     
       6.18 
       De als productie E27 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] kan niet afdoen aan het in r.o. 6.9 tot en met 6.17 overwogene. [betrokkene 1] verklaart om te beginnen dat esthetische overwegingen een rol spelen bij het ontwerpen van producten en dat consumenten aandacht hebben voor de vorm en het ontwerp van producten. Deze beschouwingen hebben een algemeen karakter en zien niet op het ontwerp van de Bunch-O-Balloons, zodat daaraan geen betekenis toekomt. Vervolgens verklaart [betrokkene 1] dat een bepaalde technische functie op verschillende manieren kan worden verkregen en dat ten aanzien van de plaatsing van de slangetjes, de vorm van de connector, het aantal slangetjes, de afstand tussen de slangetjes, en de (gelijke) lengte van de slangetjes, andere keuzes gemaakt hadden kunnen worden bij het ontwerpen van de Bunch-O-Balloons. Het bestaan van verschillende manieren om tot dezelfde technische functie te komen is op zichzelf echter niet voldoende om tot het oordeel te komen dat [betrokkene 1] vrije en creatieve keuzes heeft gemaakt (zie r.o. 6.4). De stelling van [betrokkene 1] dat voor dit ontwerp is gekozen omdat de gemaakte keuzes “more aesthetically pleasing” zijn dan andere keuzemogelijkheden, en dat de langwerpige vorm het ontwerp een simpel, puur en elegant uiterlijk geeft, overtuigt ook niet. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat op de door [betrokkene 1] genoemde punten gevarieerd had kunnen worden, zonder consequenties voor het technisch effect van de Bunch-O-Balloons. Het hof verwijst in dit verband naar het in r.o. 6.10 tot en met 6.16 overwogene. Dat de Bunch-O-Balloons een succesvol product is dat prijzen heeft gewonnen speelt ten slotte geen rol bij de beoordeling of sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, omdat daaruit niet blijkt dat vrije, creatieve keuzes zijn gemaakt in het ontwerpproces. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt gelet op dit alles onvoldoende dat de gemaakte keuzes zijn ingegeven door andere dan technische of banale overwegingen. 
       
       
         
           Conclusie principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.19 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat de Bunch-O-Balloons geen auteursrechtelijk beschermd werk is. Dat betekent dat de grieven van Tinnus falen. Het hof zal het vonnis dan ook bekrachtigen voor zover de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen zijn afgewezen en zal de vorderingen in principaal hoger beroep (waaronder de pas in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat Tinnus een auteursrecht heeft op het werk Bunch-O-Balloons), afwijzen. Tinnus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep. Voor de begroting van deze kosten verwijst het hof naar r.o. 6.31 e.v.” 
     
     
       3.9 
       Tinnus heeft tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Tinnus heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd. 
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       4.1 
       
         Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit negen onderdelen die uiteenvallen in subonderdelen en sluit af met een conclusie. Alle onderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de waterballonvuller Bunch-O-Balloons geen auteursrechtelijk beschermd werk is.  
         
           Inleiding auteursrecht op vormgeving (‘toegepaste kunst’) 
         
       
       
     
     
       4.2 
       Auteursrecht beschermt ‘werken’ (art. 1 Aw), een inmiddels Unierechtelijk geharmoniseerd begrip . Van een werk is sprake wanneer het voorwerp aan twee cumulatieve vereisten voldoet. Het voorwerp moet 1) voldoende nauwkeurig en objectief kunnen worden geïdentificeerd (de afbakeningstoets of Levola-eis) en 2) oorspronkelijk zijn, hetgeen betekent dat sprake moet zijn van een eigen intellectuele schepping (EIS) . Het draait in onze zaak om dat tweede vereiste, ook wel de werktoets genoemd, meer in het bijzonder om de hierna te bespreken techniekexceptie. Dit Unierechtelijke EIS-vereiste heeft dezelfde inhoud als de in de Nederlandse rechtspraak geformuleerde maatstaf dat een auteursrechtelijk werk een ‘eigen oorspronkelijk karakter’ (EOK) moet hebben dat het ‘persoonlijk stempel’ (PS) van de maker draagt. In vakjargon steno wordt dat wel weergegeven als: EIS = EOK & PS . De werktoetsdrempel is relatief laag; er is vrij snel sprake van een auteursrechtelijk beschermd werk en ook een combinatie van niet-auteursrechtelijk beschermde elementen kan een werk zijn .  
     
     
       4.3 
       De Hoge Raad heeft in het  Endstra -arrest over de betekenis van het auteursrechtelijke oorspronkelijkheidsvereiste geoordeeld dat geen sprake mag zijn van ontlening aan het werk van een ander en dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van  creatieve keuzes , en aldus een voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt volgens de Hoge Raad in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo  banaal of triviaal  is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen .  
     
     
       4.4 
       Auteursrecht kan – en dit is inmiddels ook Unierechtelijk bevestigd – ook bestaan op gebruiksvoorwerpen en industriële vormgeving (in Nederland van oudsher gebruikelijk en ook ‘toegepaste kunst’ genoemd, zie art. 10 lid 1 onder 11° (vroeger sub 10°) Aw) , waarvoor geen andere (hogere of lagere) werkdrempel geldt dan voor andere, zo men wil meer traditionele voorwerpen van auteursrechtelijke bescherming . Voor productvormgeving is van belang dat vormgeving die  uitsluitend  technisch of functioneel is bepaald, van auteursrechtelijke bescherming is uitgesloten. Deze techniekexceptie bestaat ook in het modellenrecht , het (vorm)merkenrecht  en in de leer van de slaafse nabootsing , de andere beschermingsregimes voor productvormgeving. Als ontwerpen  deels  technisch zijn bepaald, kan wel sprake zijn van een werk. Waar het dan om gaat, zo volgt uit het  Brompton Bicycle -arrest van het HvJEU, is dat de auteur door middel van de verschijningsvorm zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking moet hebben gebracht door  vrije en creatieve keuzes  te maken, zodat die verschijningsvorm zijn persoonlijkheid weerspiegelt (punten 26 en 34). Keuzes die worden bepaald door technische of anderszins functionele eisen zijn geen vrije keuzes en dragen niet bij aan een eventueel persoonlijk stempel (punten 24, 26, 27 en 31). Indien er andere mogelijke verschijningsvormen zijn waarmee hetzelfde technische resultaat kan worden bereikt (alternatieven), dan geldt ook in het auteursrecht de regel dat daaruit niet afgeleid mag worden dat de verschijningsvorm niet uitsluitend technisch is bepaald; het bestaan van vormalternatieven kan wel indicatief zijn voor het bestaan van keuzevrijheid, maar dat is  niet doorslaggevend  voor de beoordeling van de factoren die de keuze van de maker hebben beïnvloed (aldus punt 35  Brompton ). Eenzelfde principe wordt gehanteerd in het modellenrecht  en bij slaafse nabootsing  (en bij vormmerken trouwens ). Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante elementen van de zaak, zoals deze bestonden op het tijdstip waarop dit voorwerp werd ontworpen, ongeacht de factoren die na de creatie van het product en los daarvan zijn ontstaan (punt 37  Brompton ). De ratio achter de techniekexceptie is dat voor technisch bepaalde vormgeving het octrooirecht is bedoeld  met de daarvoor geldende strikte vereisten, die niet langs een omweg via het auteurs-, model- of (vorm)merkrecht (dat laatste is potentieel onbeperkt in tijd geldig te houden) moeten kunnen worden omzeild .  
     
     
       4.5 
       De hiervoor weergegeven uitgangspunten zijn door het hof voorop gesteld als juridisch kader in rov. 6.3-6.4 en worden in cassatie terecht niet bestreden. 
     
     
       4.6 
       Het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of sprake is van een eigen intellectuele schepping van de auteur (de rechter is in wezen de auteursrechtelijke maatpersoon ). Dat rechterlijke oordeel is feitelijk van aard , zodat de cassatietoets zich hier per saldo beperkt tot controle op toereikende motivering .  
     
     
       4.7 
       
         Voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking van de klachten merk ik ten slotte nog op dat Tinnus in haar PI onder 5 stelt dat nu de techniekexceptie ook in het merkenrecht en modellenrecht voorkomt de rechtspraak daarover uit die rechtsgebieden ook relevant is voor de uitleg van de techniekexceptie in het auteursrecht, waarna een parallel wordt getrokken met de modelrechtelijke techniekexceptie-arresten  Doceram en  DR/Samsung .  Dat behoeft de nodige nuancering, omdat voor de onderscheiden rechtsgebieden die vormgeving beschermen verschillende maatstaven en maatpersonen gelden. Een belangrijk verschil tussen de in het auteursrecht uitgesloten bescherming voor technisch bepaalde keuzes is dat voor een auteursrechtelijk werk ook in een ‘technische omgeving’ als voorwaarde geldt dat er  vrije creatieve keuzes  moeten zijn gemaakt, een voorwaarde die in de techniekexcepties in het merken- en modellenrecht niet voorkomt (al is er wel een parallel te trekken met de mate waarin ontwerpvrijheid bestaat in het modellenrecht, maar daar geldt dan weer dan vormvrije keuzes wezenlijk moeten zijn, wil er sprake zijn van de modelrechtelijk vereiste nieuwheid en eigen karakter ). Hier past dus voorzichtigheid, zoals [verweerster] bij s.t. p. 18-22 terecht aangeeft en waar ook de Hoge Raad oog voor heeft . Inspiratie bij hantering van de techniekexceptie zal mogelijk in het ene verwante rechtsgebied voor vormgevingsbescherming kunnen worden gevonden in het andere (in alle vormgevingsbeschermingsgebieden wordt geopteerd voor een (al dan niet gematigde) apparaatgerichte leer in mijn optiek), maar zonder meer alles of zo maar elementen van het een naar het ander doortrekken is als  regel  bepaald te ongenuanceerd. Ringnalda meent in zijn BIE-noot onder  Brompton  zelfs dat de door de A-G in diens conclusie vóór dat arrest bepleite aanknoping bij de techniekexceptie in het modellen- en merkenrecht impliciet is verworpen, omdat uit punten 29-30 van het arrest volgt dat ook vormgeving die noodzakelijk is om een technisch effect te bereiken in beginsel auteursrechtelijk beschermd kan zijn, zolang er maar keuzeruimte bestaat en desondanks geoordeeld kan worden dat sprake is van een oorspronkelijk werk dat het resultaat is van een intellectuele schepping (BIE 2021/3, p. 163). Pinckaers zit op een vergelijkbare lijn . Torenbosch ziet meer ruimte voor parallellen, maar is ook genuanceerd .  
         
           Technisch effect 
         
       
     
     
       4.8 
       
         Onderdeel 1  bestaat uit twee subonderdelen. Het onderdeel onderschrijft om te beginnen de juistheid van de in rov. 6.7 geformuleerde toets hoe moet worden beoordeeld of de techniekexceptie hier maakt dat geen sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. Ik memoreer dat het hof de volgens Tinnus niet technische bepaalde elementen a)-i) van het ontwerp die het hof in rov. 6.5 – onbestreden in cassatie – weergeeft en die volgens Tinnus berusten op creatieve keuzes, in rov. 6.8-6.17 uitvoerig heeft beoordeeld – ook in samenhang beschouwd – en gemotiveerd heeft aangegeven waarom dit één en ander naar ’s hofs oordeel geen werk oplevert, maar technisch is bepaald of als triviaal/banaal wordt beoordeeld. De klachten bestrijden dit in hoge mate feitelijke oordeel volgens mij tevergeefs. 
     
     
       4.9 
       
         Subonderdeel 1A  is gericht tegen het uitgangspunt in rov. 6.8 waarin het hof heeft geoordeeld dat Tinnus erkent dat het technisch effect van de Bunch-O-Balloons is dat meerdere ballonnen gelijktijdig met water gevuld kunnen worden en dat zij niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (zie rov. 5.9-5.11 van het vonnis) dat het daarbij gaat om het vullen van zoveel mogelijk waterballonnen tegelijk. De klacht is dat de rechtbank in rov. 5.9 en 5.11 niet met zoveel woorden heeft overwogen dat het ging om het vullen van zoveel mogelijk waterballonnen tegelijk en dat zij in hoger beroep wel heeft gemotiveerd dat de keuze voor 35 slangetjes niet vereist was . Onder verwijzing naar wat volgens de rechtspraak onder ‘grief’ moet worden volstaan  – elke grond die wordt aangevoerd ten betoge dat de uitspraak moet worden vernietigd, die voldoende duidelijk naar voren is gebracht waarbij van belang kan zijn hoe de wederpartij daarop heeft gereageerd – wordt betoogd dat op het punt van het aantal slangetjes is gereageerd door [verweerster] .  Onder 12  is de klacht vervolgens dat het hof door te overwegen dat Tinnus geen grief heeft gericht tegen het oordeel dat het bij de Bunch-O-Balloons erom ging dat zoveel mogelijk ballonnen tegelijk worden gevuld, althans dat het Tinnus erom ging om zoveel mogelijk slangetjes te plaatsen, ofwel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘grief’, dan wel zijn overweging gezien het partijdebat onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Bij die klacht bestaat belang, aldus de PI onder 13, omdat dit uitgangspunt uit rov. 6.8 heeft doorgewerkt in de overwegingen die de beslissing dragen dat Bunch-O-Balloons geen auteursrechtelijke bescherming geniet (rov. 6.12, 6.13, 6.16-6.19), zo besluit deze klacht – en dat lijkt mij op zich juist.  
     
     
       4.10 
       De klacht is hier dus dat het hof uit het partijdebat over het aantal slangetjes een grief had moeten destilleren tegen het rechtbankoordeel dat het erom gaat zoveel mogelijk waterballonnen tegelijk te vullen. Dat lijkt mij niet op te kunnen gaan. Uitleg van processtukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. In rov. 5.10 (dat de klacht onbesproken laat, maar waar het hof ook naar verwijst ) heeft de rechtbank met zoveel woorden overwogen dat het met de Bunch-O-Balloons beoogde effect was om  zoveel mogelijk waterballonnetjes tegelijkertijd  met water te kunnen vullen. Door in hoger beroep aan te voeren dat de keuze voor 35 slangetjes niet was vereist, is niet kenbaar gegriefd tegen  deze  passage; daarmee is alleen aangegeven dat het precieze aantal van 35 niet is vereist, maar een kleiner of groter aantal ook had gekund, dus dat er qua aantal keuzevrijheid was . Het hof hoefde daarin – ook niet in het licht van de reactie daarop van [verweerster] – een grief te lezen over het beoogde technisch effect van de Bunch-O-Balloons. Van miskenning van de het begrip ‘grief’ is geen sprake en evenmin van een ontoereikende motivering gelet op het partijdebat over het aantal slangetjes. Subonderdeel 1A is daarmee tevergeefs voorgesteld.  
     
     
       4.11 
       
         Subonderdeel 1B  klaagt dat het oordeel in rov. 6.8 en rov. 6.12 innerlijk tegenstrijdig is. In rov. 6.12 lijkt het hof volgens de klacht ‘zekerheidshalve’ uit te gaan van een minder vergaand beoogd technisch effect door te overwegen dat het beoogde technisch effect was om een zo groot mogelijke hoeveelheid waterballonnen tegelijk te vullen, althans een grote hoeveelheid waterballonnen te vullen, terwijl in rov. 6.8 is overwogen dat het beoogde technisch effect is om zoveel mogelijk waterballonnen tegelijkertijd te vullen. Dit zou volgens subonderdeeel 1B innerlijk tegenstrijdig zijn omdat het hof in rov. 6.8 niet van een primair en subsidiair beoogd effect uitging, maar in rov. 6.12 wel.  
     
     
       4.12 
       
         Een tegenstelling valt hier niet in te ontwaren, zodat de klacht feitelijke grondslag mist – nog daargelaten de vraag of hier wel belang bij bestaat in cassatie, nu ik (met [verweerster] s.t.15) niet zie hoe dit beweerdelijke verschil zou doorwerken in de verdere beoordeling van het hof. Rov. 6.8 neemt tot uitgangspunt dat door Tinnus is erkend dat het technisch effect van haar waterballonvuller is ‘dat meerdere ballonnen gelijktijdig met water gevuld kunnen worden, waardoor de gebruiker sneller beschikt over een grote hoeveelheid gevulde ballonnen’. Tegen die vaststelling als zodanig wordt in cassatie niet opgekomen. Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 6.12 de door Tinnus aangevoerde en in rov. 6.5 opgesomde beweerdelijk creatieve elementen b): keuze voor 35 aantal slangetjes en d): de buitendiameter van de slangetjes. In die beoordeling komt het hof terug op het uitgangspunt uit rov. 6.8 van het door Tinnus erkende technische effect van de Bunch-O-Ballons, namelijk ‘meerdere ballonnen gelijktijdig vullen waardoor de gebruiker beschikt over een grote hoeveelheid gevulde ballonnen’ en dat spitst het hof in rov. 6.12 toe op de beoordeling van elementen b) en d) en komt dan met de passage ‘(g)elet op het beoogde technische effect om, met inachtneming van een bepaalde binnendiameter van de slangetjes, een zo groot mogelijke hoeveelheid waterballonnen tegelijk te vullen, althans een grote hoeveelheid waterballonnen te vullen’. Daarin valt geen tegenstelling te lezen of een primaire/subsidiaire lezing zoals de klacht ingang wil doen vinden. Het is een juiste parafrase van de vooropstelling in rov. 6.8, maar nu toegespitst op de gestelde creatieve keuzes b): 35 slangetjes en d): van een bepaalde diameter in het licht van het eerder besproken technische effect; hoe groter de diameter van de slangetjes, hoe minder ervan kunnen worden aangesloten op de connector immers (zo ook [verweerster] s.t. 14). Dat het één of het ander zou kunnen resulteren in een ‘compleet ander product’, zoals Tinnus bij repliek onder 8 aanvoert (een overigens naar wil voorkomen tardieve klacht), miskent dat rov. 6.12 gelet op de context van de daarin besproken deelkenmerken, geen ander technisch effect tot uitgangspunt neemt dan in rov. 6.8 is weergegeven. Ook subonderdeel 1B kan dan ook niet tot cassatie leiden. 
         
           Het aantal rietjes 
         
       
     
     
       4.13 
       
         Onderdeel 2  bestaat uit vijf subonderdelen en een voortbouwklacht, die ik geen van alle zie slagen.  
     
     
       4.14 
       
         Subonderdeel 2A  is ook gericht tegen rov. 6.12 waarin het hof heeft geoordeeld dat gelet op het beoogde technisch effect de keuzeruimte bij het bepalen van het aantal slangetjes en de buitendiameter van de slangetjes zo beperkt is dat van vrije, creatieve keuzes geen sprake kan zijn. Dat geeft volgens de klacht in de PI onder 18 blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Als met Bunch-O-Balloons is beoogd een grote hoeveelheid waterballonnen tegelijk te vullen, gaat de techniekexceptie hier niet op, omdat daarvoor is vereist dat voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte hebben gelaten voor creatieve vrijheid of daarvoor een ruimte hebben gelaten die zo beperkt is dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan. Aangevoerd wordt dat als het gaat om een grote hoeveelheid ballonnen, de keuze voor het aantal slangetjes per definitie niet zo beperkt is dat het idee met de uitdrukking samenvalt. Daarbij wordt gewezen op Tinnus’ stelling in feitelijke instanties dat zij voor minder of meer slangetjes had kunnen kiezen , waarbij [verweerster] slechts heeft betwist dat zij voor veel meer dan 35 slangetjes had kunnen kiezen  en niet heeft betwist dat zij voor minder slangetjes had kunnen kiezen. 
     
     
       4.15 
       Deze rechtsklacht gaat uit van een te beperkte lezing van de auteursrechtelijke techniekexceptie. Het betoog komt erop neer dat er ook alternatieven zijn voor het bereiken van hetzelfde technische effect, namelijk met meer of minder slangetjes en dat dàt reden zou zijn dat de techniekexceptie niet opgaat. Uit het besproken  Brompton Bicycle -arrest volgt evenwel dat het bestaan van alternatieven  niet doorslaggevend  is voor de vraag of de vorm uitsluitend door technische overwegingen wordt bepaald, in welk geval geen ruimte bestaat voor auteursrechtelijke bescherming (en datzelfde geldt op grond van de besproken arresten  Doceram  en  Papierfabriek Doetinchem  voor de modelrechtelijke techniekexceptie). Zodoende is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake hier; dat alternatieve vormen denkbaar zijn wil nog niet zeggen dat geen ruimte bestaat voor de techniekexceptie. De toets is of de vorm in zodanige mate door technische overwegingen wordt ingegeven dat geen ruimte bestaat voor creatieve keuzes. Het is dan ook onjuist, zoals Tinnus lijkt te betogen , dat het  bestaan van keuzes  voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van  vrije en creatieve keuzes  in de zin van de werktoets. In lijn met het hier tevergeefs aangevallen juiste rechtsoordeel heeft het hof in rov. 6.18 overwogen dat het bestaan van verschillende manieren om tot dezelfde technische functie te komen op zichzelf niet voldoende is om tot het oordeel te komen dat [betrokkene 1] vrije en creatieve keuzes heeft gemaakt die de werkdrempel halen. Dat is een juist rechtsoordeel (in gelijke zin s.t. [verweerster] 27-30). 
     
     
       4.16 
       Het feitelijke oordeel dat hier geen sprake is van vrije en creatieve keuzes is verder goed te volgen, ook in het licht van het in rov. 6.13 besproken alternatief in de vorm van de Easymaxx Wasserballon-Fabrik. Voor een hernieuwde feitelijke afweging is in cassatie geen plaats; de klacht is tevergeefs.   
     
     
       4.17 
       In de PI  onder 19  is een verdere klacht dat voor zover het hof in rov. 6.12 toepassing heeft willen geven aan de regel dat met al wat een banale en/of triviale vorm heeft, geen creatieve arbeid van welke aard ook gemoeid kan zijn, die passage dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk is.  
     
     
       4.18 
       Deze kennelijk zekerheidshalve voorgestelde klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof dit niet heeft geoordeeld (idem s.t. [verweerster] 33), maar is nagegaan of sprake is van vrije en creatieve keuzes.  
     
     
       4.19 
       De rechtsklacht  onder 20  tegen de passage aan het slot van rov. 6.12 over EP 948 (dat het voorgaande niet anders wordt als wordt meegenomen dat in octrooi EP 948 niet een bepaald aantal slangetjes of een buitendiameter van de slangetjes is voorgeschreven) is dat het hof miskent dat het octrooi wel degelijk een relevante factor is. Als het hof dat niet heeft miskend, valt uit ’s hofs overweging niet af te leiden waarom het feit dat het octrooi niet rept over de hoeveelheid dit ‘niet anders maakt’, mede in het licht van het feit dat [verweerster] niet heeft betwist dat het octrooi relevant is.  
     
     
       4.20 
       De klacht dat het hof het octrooi ten onrechte niet relevant zou vinden mist feitelijke grondslag (ook zo s.t. [verweerster] 35). Het hof heeft overwogen dat het gegeven dat EP 948 niet een bepaald aantal slangetjes of een buitendiameter van de slangetjes voorschrijft, het voorafgaande afwijzende hofoordeel in rov. 6.12 dat deze elementen b) en d) creatieve keuzes zouden behelzen, niet anders maakt. Daarmee is natuurlijk niet geoordeeld dat EP 948 geen relevante factor is. Het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het octrooi niets voorschrijft over het aantal slangetjes of de buitendiameter niets afdoet aan zijn oordeel dat de keuzeruimte ten aanzien van de genoemde elementen zo beperkt is dat van vrije, creatieve keuzes geen sprake kan zijn. Het hof heeft hier kennelijk mee aangegeven dat gelet op het beoogde technische effect de keuzeruimte al in zodanige mate beperkt is dat het niet uitmaakt dat het octrooi niet het aantal slangetjes of een buitendiameter voorschrijft, gelet op het technische effect dat wordt beoogd, namelijk het zoveel mogelijk waterballonnen tegelijkertijd vullen; dat beperkt de keuzeruimte al zodanig, dat het niet relevant is dat het octrooi geen slangetjesaantal of buitendiameter dicteert. Dit oordeel is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk, zoals nog wordt geklaagd. Ook de klachten onder PI 20 kunnen zodoende niet tot cassatie leiden. 
     
     
       4.21 
       
         Subonderdeel 2B  klaagt in de eerste plaats dat daar nog bij komt dat het hof in rov. 6.12 geen aandacht heeft besteed aan de relevante factor dat het om speelgoed gaat waaraan inherent is dat het er leuk en aantrekkelijk uit moet zien . Dat is relevant omdat de aard van het product veel zegt over de aannemelijkheid dat andere factoren dan techniek een rol hebben gespeeld bij de vormgevingskeuzes waaronder het aantal rietjes. Volgens de klacht  in de PI  onder 21  spelen in deze zaak tenminste twee factoren die aannemelijk maken dat de door de maker gemaakte keuzes niet alleen van technische functionele aard zijn: het bestaan van vormgevingsalternatieven (zie subonderdeel 2A) en dat het hier – anders dan in de tonercartridgeszaak  DR/Samsung  – om speelgoed gaat waaraan inherent is dat het er leuk uit moet zien. Door met geen van beide rekening te houden, is hier hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel sprake van een ontoereikende motivering. Het hof had moeten oordelen dat hier gelet op de aard van het product en de alternatieve verschijningsvormen visuele aspecten en/of effecten een rol hebben gespeeld bij de ontwerpkeuzes – althans had het hof deze twee factoren moeten bespreken.  In de PI  onder 22  wijst Tinnus op de printercartridgeszaak waarin het hof juist vanwege de aard van het product (puur functioneel; niet zichtbaar bij gebruik, en het visuele aspect geen rol zal spelen bij de aankoopbeslissing) tot uitgangspunt nam dat het niet voor de hand ligt dat de vormgeving anders dan door functionaliteit werd bepaald . 
     
     
       4.22 
       De kwestie rond de vormgevingsalternatieven is een herhaling van zetten van subonderdeel 2A en strandt op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden.   
     
     
       4.23 
       De klacht dat geen aandacht is besteed aan de aard van het voorwerp – speelgoed – mist feitelijke grondslag (idem s.t [verweerster] 37). Het hof heeft immers blijkens rov. 6.5 de stelling van Tinnus onder ogen gezien dat de Bunch-O-Balloons niet alleen een functionele waterballonvuller is, maar ook speelgoed dat vanwege zijn creatieve ontwerp aantrekkelijk is voor kinderen. Daarmee is deze factor speelgoed in de beoordeling betrokken, maar kennelijk is dat (impliciet) gewogen en te licht bevonden bij de vraag of hier sprake is geweest van vrije en creatieve keuzes die de zaak over de werkdrempel kunnen tillen. Het hof hoeft niet expliciet op alle argumenten met zoveel woorden in te gaan om tot een rechtens niet onjuist en overigens begrijpelijk oordeel te kunnen komen. Anders gezegd: dat de aard van het product een belangrijke factor kan zijn, zoals in de  (bij uitstek utilitaire) printercartridgeszaak door de Hoge Raad is geoordeeld, maakt niet dat het hof door die aard hier niet nader uitdrukkelijk te bespreken een onjuist of ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Het is bijvoorbeeld niet zo dat voor speelgoed een lagere werkdrempel geldt en de klacht neigt met de link naar de printercartridgeszaak naar een  a contrario  redenering die niet in hoog aanzien staat in ons recht. Daar stuit deze klacht op af.  
     
     
       4.24 
       Het voortbouwende  subonderdeel 2C   (‘In het licht van het voorgaande (onderdeel 2A en 2B)’, zo begint subonderdeel 2C) klaagt dat rov. 6.18, inhoudende dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat op de door [betrokkene 1] genoemde punten gevarieerd had kunnen worden zonder consequenties voor het technische effect, onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is, omdat daar een nadere toelichting op ontbreekt. Dat is ofwel een schending van art. 149 of 24 Rv of grief-begrip ( [betrokkene 1] heeft gesteld dat het aantal slangetjes gevarieerd kan worden zonder consequenties voor het technische effect), of ontoereikend gemotiveerd volgens de klacht. Het subonderdeel bevat aan het einde nog de klacht dat als in rov. 6.18 als uitgangspunt is genomen dat het beoogde technische effect was om zoveel mogelijk waterballonnen tegelijk te vullen, dit met de klachten van onderdelen 1 en 3 wordt bestreden.  
     
     
       4.25 
       Ook dit feitelijke oordeel is goed te volgen, voor zover deze klachten geen loutere herhaling van zetten zijn uit subonderdelen 2A en 2B en onderdeel 1 (onderdeel 3 bespreek ik verderop, maar vormt hier niet meer dan een vooruitverwijzing zonder zelfstandige betekenis) die op de aldaar besproken gronden niet tot cassatie kunnen leiden. De rechtsklacht over art. 24, 149 Rv dan wel het begrip ‘grief’ voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen; niet wordt aangegeven waarom hier sprake zou zijn van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl ook niet wordt verwezen naar vindplaatsen in stukken uit feitelijke instanties waaruit dat zou blijken. De verwijzing bij PI 23 naar het in de PI 18 en 21 weergegeven partijdebat is niet meer dan een herhaling van zetten van subonderdelen 2A en 2B.  
     
     
       4.26 
       De resterende klachten focussen te geïsoleerd op de aangevallen passage aan het einde van rov. 6.18, dat in samenhang moet worden gelezen met de rest van die lange overweging en verder met hetgeen in rov. 6.9-6.17, althans rov. 6.10-6.16 is overwogen, zoals het hof ook uitdrukkelijke aangeeft (‘gelet op dit alles’). Het hof is in rov. 6.18 ingegaan op prod. E27, de verklaring van [betrokkene 1] dat een bepaalde technische functie op verschillende manieren kan worden verkregen en dat ten aanzien van de door hem genoemde punten andere keuzes gemaakt hadden kunnen worden. Onder verwijzing naar rov. 6.4 constateert het hof in rov. 6.18 opnieuw dat het bestaan van verschillende manieren om tot dezelfde technische functie te komen op zichzelf niet voldoende is om tot het oordeel te komen dat in het ontwerp vrije en creatieve keuzes zijn gemaakt. Het hof oordeelt daar feitelijk afwijzend over: dat op de door [betrokkene 1] genoemde punten gevarieerd had kunnen worden zonder consequenties voor het technische effect, valt volgens het hof zonder – maar niet gegeven – toelichting niet in te zien. Het hof verwijst daarbij vervolgens naar rov. 6.10-6.16 waarin de stellingen van Tinnus over een deel van de door [betrokkene 1] genoemde punten al is behandeld, leidend tot het oordeel, kort gezegd, dat daarvoor de techniekexceptie opgaat. De klachten zijn tevergeefs voorgesteld. 
     
     
       4.27 
       
         Subonderdeel 2D  klaagt over het oordeel in rov. 6.13 dat de keuze voor 35 rietjes ook geen vrije creatieve keuze vormt als naar de Easymaxx Wasserballon-Fabrik wordt gekeken (waarmee tot 88 ballonnen kunnen worden gevuld). Dat is volgens de klacht in de PI  onder 25  niet gebaseerd op stellingen van [verweerster] , waardoor het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden (art. 24 Rv), althans is hier sprake van ontoereikende motivering.  
     
     
       4.28 
       Volgens het feitelijke oordeel van hof hebben de bij de Easymaxx Wasserballon-Fabrik gemaakte keuzes consequenties voor het functioneren ervan, zodat die keuzes consequenties hebben voor het met het apparaat beoogde technische effect, waardoor van vrije en creatieve keuzes geen sprake is. De werking van de Easymaxx Wasserballon-Fabrik kon het hof afleiden uit de gedingstukken (zo ook s.t. [verweerster] 48). Tinnus heeft immers zelf aangevoerd dat het een ballonspeelgoed is dat 22 ballonnen per connector vult en omdat men tot vier connectoren tegelijk kan gebruiken, men tot 88 waterballonen tegelijk kan vullen . Ook uit de daarbij gevoegde plaatjes van dit andere product kon het hof afleiden hoe dit werkt en dat gemaakte keuzes consequenties hebben voor het technische effect . Van buiten de rechtsstrijd treden is geen sprake. 
     
     
       4.29 
       De PI  onder 26  klaagt dat als het hof rov. 6.13 zou hebben gebaseerd op feiten van algemene bekendheid of ervaringsregels, dit onjuist of onbegrijpelijk is. Tinnus stelt dat het om een misslag gaat, onder verwijzing naar een filmpje op YouTube (zonder verwijzing naar een vindplaats voor dit filmpje in de stukken overigens) waarin te zien zou zijn hoe de Easymaxx-ballonnen worden gevuld, en voert aan dat uit het filmpje blijkt dat de ballonnen zich nagenoeg tegelijk vullen en even handzaam zijn.  Onder 27  is de vervolgklacht dat als het hof al mocht constateren dat de Easymaxx-ballonnen minder handzaam zijn en zich niet nagenoeg tegelijk vullen de overweging onjuist dan wel onbegrijpelijk is.  Onder 28  wordt daar aan toegevoegd dat rov. 6.13 los van het voorgaande geen begrijpelijke verwerping vormt van het betoog dat Tinnus ook voor minder slangetjes had kunnen kiezen, onder verwijzing naar de PI  onder 18  (hiervoor al besproken als deel van subonderdeel 2A).  
     
     
       4.30 
       Deze klachten missen feitelijke grondslag, nu zij in de sleutel staan van de veronderstelling dat het hof zich zou hebben gebaseerd op feiten van algemene bekendheid of ervaringsregels, hetgeen niet zo is. Het hof heeft uit de gedingstukken afgeleid hoe het andere product werkt en heeft zelf daaruit de conclusie getrokken dat de gemaakte keuzes consequenties hebben voor het met het apparaat beoogde technische effect. Dat is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De Easymaxx is in de ogen van het hof een heel andere waterballonvuller, minder handzaam en niet nagenoeg gelijktijdig vullend, omdat  slangetjes en ballonnen zich vanwege de constructie niet op gelijke afstand van de waterbron bevinden. 
     
     
       4.31 
       Het punt is hier dat de keuze voor het aantal slangetjes of een grotere buitendiameter van de slangetjes consequenties heeft voor het met het apparaat beoogde technische effect. Het technisch effect is immers een zo groot mogelijke hoeveelheid waterballonnen tegelijk te vullen, althans een grote hoeveelheid waterballonnen te vullen en de keuze voor meer of minder slangetjes heeft consequenties voor de hoeveelheid waterballonnen die tegelijk kunnen worden gevuld. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat van vrije en creatieve keuzes geen sprake is. Dit oordeel is verder zodanig feitelijk van aard zodat het niet op juistheid kan worden getoetst. De klacht onder 28 is een herhaling van zetten uit subonderdeel 2A, alwaar is besproken dat die tevergeefs is. Op dit één en ander stuiten de klachten van subonderdeel 2D af.  
     
     
       4.32 
       
         Subonderdeel 2E  voert aan dat de klachten uit onderdeel 2B-D ook opgaan voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het technisch effect dat met de Bunch-O-Balloons werd beoogd, is dat een zo groot mogelijke hoeveelheid ballonnen tegelijk kan worden gevuld.   
     
     
       4.33 
       Dit bouwt voort op de onjuiste veronderstelling uit subonderdeel 1B dat met het technische effect om een zo groot mogelijke hoeveelheid waterballonnen tegelijk te vullen iets anders is bedoeld dan het technische effect om een grote hoeveelheid waterballonnen te vullen. Dit onderscheid is niet te maken, zoals is besproken bij subonderdeel 1B en daar strandt deze klacht ook op.  
     
     
       4.34 
       
         De louter voortbouwende klacht uit de PI  onder 30 , dat een slagende klacht uit onderdeel 2 ook gevolgen heeft voor andere rechtsoverwegingen behoeft geen afzonderlijke bespreking. 
         
           Rietjes van gelijke lengte 
         
       
     
     
       4.35 
       
         Onderdeel 3  valt uiteen in vier subonderdelen en een voortbouwklacht en is gericht tegen het oordeel in rov. 6.10 dat de keuze voor gelijke of ongelijke lengte van de slangetjes technische consequenties heeft en dus niet auteursrechtelijk is beschermd. Tinnus voert in  subonderdeel 3A  aan dat voor zover het oordeel zo moet worden begrepen dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de ballonnen nagenoeg tegelijk of exact tegelijkertijd moeten vollopen om het technisch beoogde effect te realiseren, dat zich niet verdraagt met hetgeen Tinnus heeft aangevoerd in eerste aanleg en in hoger beroep . Het hof heeft volgens de klacht een te eng technisch beoogd effect tot uitgangspunt genomen voor haar beoordeling, hetgeen van invloed is op de werktoets. 
     
     
       4.36 
       Dit ontbeert feitelijke grondslag in de bestreden beslissing, omdat het hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat de ballonnen nagenoeg of exact tegelijkertijd moeten vollopen. Het hof heeft geoordeeld dat de keuze voor slangetjes van gelijke lengte uitsluitend technisch is bepaald. Daartoe is overwogen dat bij de keuze voor slangetjes van verschillende lengte een ander technisch effect optreedt dan bij slangetjes van gelijke lengte: slangetjes van gelijke lengte zorgen er voor dat alle ballonnen zich nagenoeg gelijktijdig met water vullen, zodat de ballonnen nagenoeg gelijktijdig vol zijn, terwijl bij slangetjes met een verschillende lengte de ballonnen aan de korte slangetjes zich eerder met water vullen dan de ballonnen aan de lange slangetjes. Het hof verwijst ter verdere onderbouwing naar de beschrijving van EP 849 waar dat ook uit volgt. Hieruit blijkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat het beoogde technische effect is dat ballonnen nagenoeg gelijktijdig vollopen en dat de bestreden overweging dus ook niet ziet op het betoog van Tinnus dat het doel was om 100 ballonnen per minuut te vullen. Het hof heeft uitsluitend willen aangeven dat de keuze voor gelijke of ongelijke lengte van de ballonnen technische consequenties heeft. Dit is niet onbegrijpelijk. De klacht is tevergeefs.  
     
     
       4.37 
       In  subonderdeel 3B  klaagt Tinnus dat voor zover het hof het juiste beoogde technisch effect tot uitgangspunt heeft genomen, rov. 6.10 eveneens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Dan is ofwel een onjuist werkbegrip gehanteerd, althans een onjuiste toepassing van de techniekexceptie, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven in het licht van de stellingen van Tinnus dat de lengte van de rietjes niet technisch is bepaald . 
     
     
       4.38 
       Tinnus verwijst naar haar stellingen dat de keuze voor gelijke of ongelijke lengte niet technisch is bepaald en dat rietjes van gelijke lengte niet vereist zijn door het octrooi en niet noodzakelijk zijn voor de functie. Volgens Tinnus kunnen er veel ontwerpkeuzes worden gemaakt . 
     
     
       4.39 
       Het hof heeft in rov. 6.10 de stellingen van Tinnus dat de rietjeslengte niet technisch bepaald zou zijn verworpen: die keuze voor slangetjes met gelijke of ongelijke lengte is wel uitsluitend technisch bepaald volgens het hof. Feitelijk en niet onbegrijpelijk en daar houdt het in cassatie op. Voor zover Tinnus klaagt dat het hof een onjuist werkbegrip heeft gehanteerd of de techniekexceptie onjuist heeft toegepast, voldoet de klacht zonder uitleg niet aan de daaraan te stellen eisen (in gelijke zin s.t. [verweerster] 68). Ook subonderdeel 3B is tevergeefs voorgesteld. 
     
     
       4.40 
       
         Subonderdeel 3C  betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 6.10 onbegrijpelijk is in het licht van de constatering dat de keuze voor rietjes van ongelijke lengte uit technisch oogpunt de voorkeur verdient (meer ballonnen vullen en minder risico op verdrukking). Dat Tinnus dus juist voor de vanuit technisch oogpunt minder voordelige optie heeft gekozen, moet toch juist tot de slotsom leiden dat Tinnus zich niet heeft laten leiden door overwegingen van (uitsluitend) technische aard. 
     
     
       4.41 
       De klacht gaat uit van een onjuiste lezing en strandt andermaal op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de keuze voor rietjes van ongelijke lengte uit technisch oogpunt de voorkeur verdient. Het hof heeft alleen gewezen op de beschrijving van EP 849 waarin die voorkeur is uitgesproken. Bovendien doet het gegeven dat de keuze voor ongelijke lengtes vanuit technisch oogpunt wellicht de voorkeur heeft niets af aan de conclusie dat de keuze voor gelijke of ongelijke lengte van de slangetjes technische consequenties heeft en maakt dat niet dat de keuze voor slangetjes van gelijke lengte een vrije en creatieve keuze is . De klacht faalt. 
     
     
       4.42 
       In  subonderdeel 3D  herhaalt Tinnus de klacht uit subonderdeel 2B ook voor rov. 6.10. 
     
     
       4.43 
       Deze klacht bouwt voort op subonderdeel 2B en vindt zijn weerlegging in de bespreking daarvan. Ook valt zonder nadere, maar niet verschafte toelichting niet in te zien dat het hof de aard van het product had moeten betrekken in de beoordeling van de keuze voor slangetjes van gelijke lengte. 
     
     
       4.44 
       
         De PI  onder 41  is een louter voortbouwende klacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
         
           Kleurkeuze 
         
       
     
     
       4.45 
       
         Onderdeel 4  valt ook uiteen in vier subonderdelen en een voortbouwklacht en is gericht tegen rov. 6.9 waarin het hof heeft geoordeeld dat de keuze voor effen felle/primaire kleuren voor de Bunch-O-Balloons zodanig banaal en triviaal is dat daarin geen creatieve arbeid valt aan te wijzen.  
     
     
       4.46 
       
         Subonderdeel 4A  klaagt dat de vooropstelling in rov. 6.9 dat Tinnus in eerste aanleg heeft betoogd dat de kleuren geen rol spelen in het werk onbegrijpelijk is, omdat Tinnus in eerste aanleg geen standpunt heeft ingenomen over de keurkeuze en al helemaal niet heeft gesteld dat kleuren geen rol spelen in het ontwerp.  
     
     
       4.47 
       Rov. 6.9 bespreekt de volgens Tinnus creatieve keuzes over kleuren uit de elementen a) (de kleur van het speelgoed) en g) (de keuze om de connector, de slangetjes en de ballonnen in dezelfde kleur uit te voeren), welke elementen als gezegd zijn samengevat/weergegeven in rov. 6.5. De eerste zin van rov. 6.9, waar deze klacht zich op richt, is niet dragend voor het oordeel, omdat in het vervolg van die rechtsoverweging wordt ingegaan op het beroep dat Tinnus in appel heeft gedaan op de rol van de kleuren en de klacht niet uiteenzet waarom dat de gewraakte zinsnede over Tinnus’ stellingname in eerste aanleg heeft doorgewerkt in het hofoordeel over kleurgebruik. Daar ketst de klacht op af. De vervolgklacht in subonderdeel 4A  dat voor zover de eerste zin een rol heeft gespeeld in het oordeel dat de kleurkeuze banaal/triviaal is, dat blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat niet wordt uiteengezet waarom dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Wat hier verder ook van zij, duidelijk is dat het hof in rov. 6.9 er geen belang aan hecht dat Tinnus in eerste aanleg aanvankelijk heeft betoogd dat kleuren geen rol spelen in het ontwerp. Subonderdeel 4A vindt in dit één en ander zijn Waterloo. 
     
     
       4.48 
       
         Subonderdeel 4B  klaagt over het kernoordeel in rov. 6.9 dat de keuze voor effen felle/primaire kleuren voor de Bunch-O-Ballons zodanig banaal en triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid valt aan te wijzen. Daarmee is volgens subonderdeel 4B ‘van alles mis’. In de eerste plaats ziet deze motivering volgens subonderdeel 4B alleen op element a) (de keuze voor de kleuren), terwijl het hof element g (de keuze om alles in dezelfde kleur uit te voeren) zonder motivering verwerpt volgens de PI  onder 44.  
     
     
       4.49 
       Dit mist feitelijke grondslag, omdat de motivering in rov. 6.9 wel – zij het summierlijk – op beide elementen a) en g) ziet. Het hof heeft immers overwogen dat de keuze voor  effen  felle/primaire kleuren zodanig banaal en triviaal is dat daarin geen creatieve arbeid valt aan te wijzen. Met het woord ‘effen’ is aangegeven dat dit oordeel ook ziet op de keuze om alles in dezelfde kleur uit te voeren. Dat het hof deze keuze banaal en triviaal acht volgt overigens ook uit rov. 6.17 waarin het hof de keuze voor één kleur als banaal aanmerkt. De klacht faalt. 
     
     
       4.50 
       
         Onder 45-50  van de PI betoogt Tinnus dat voor zover het hof ook element g) heeft afgedaan op banaliteit/trivialiteit, dit gelet op het partijdebat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is, omdat het erom gaat of de vorm zo banaal of triviaal is dat daarin  geen  creatieve arbeid  van welke aard ook  valt aan te wijzen . Ten aanzien van de rechtsklacht verwijst Tinnus naar de PI 3-4 waarin Tinnus de werktoets en de ondergrens uiteen heeft gezet. 
     
     
       4.51 
       Zonder nadere toelichting, een verwijzing naar PI 3-4 volstaat hier niet, valt niet in te zien dat het hof hiermee de werktoets zou hebben miskend. Voor zover Tinnus aanvoert dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat het hof de woorden ‘van welke aard ook’ niet heeft gebruikt, treft dit geen doel. Het is duidelijk dat het hof met zijn feitelijke oordeel dat de kleurkeuze hier banaal/triviaal is, heeft geoordeeld dat de werkdrempel niet wordt gehaald, zodat geen sprake is van creatieve arbeid van welke aard dan ook. De rechtsklacht gaat niet op.   
     
     
       4.52 
       Op grond van het partijdebat valt ook niet in te zien dat het hof zijn oordeel onbegrijpelijk zou hebben gemotiveerd. Tinnus heeft aangevoerd dat de kleurkeuze geen technisch vereiste is en dat de keuze om alle onderdelen in dezelfde kleur uit te voeren een creatieve keuze is van de ontwerper . Ook heeft Tinnus erop gewezen dat er afdoende ruimte was om tot alternatieven te komen . [verweerster] heeft daar tegen in gebracht dat dit een banale/triviale keuze is waaraan geen eigen karakter kan worden ontleend . Zij heeft weliswaar erkend dat de kleurkeuze niet functioneel is ingegeven, maar wel aangegeven dat die keuze wel triviaal is . Uit rov. 6.9 blijkt dat [verweerster] standpunt is gevolgd hier. Dit is niet onbegrijpelijk en kon gelet op het partijdebat worden gegeven als gedaan. Ook de motiveringsklacht faalt zodoende. 
     
     
       4.53 
       
         Subonderdeel 4C  herhaalt de klachten van onderdeel 4B uit de PI onder 43-50 ‘ook voor wat betreft element a) (de kleurkeuze)’. 
     
     
       4.54 
       Het ontgaat mij wat dit toevoegt aan subonderdeel 4B; deze klacht strandt op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden: ook ten aanzien van de kleurkeuze is geen onjuiste rechtsopvatting gehanteerd of een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 
     
     
       4.55 
       
         Subonderdeel 4D  herhaalt de klacht van subonderdeel 2B voor rov. 6.9. 
     
     
       4.56 
       Deze klacht gaat om dezelfde redenen mank als besproken bij de subonderdelen 2B en 3D. 
     
     
       4.57 
       
         De klacht  onder 53  van de PI is weer een louter voortbouwende klacht die geen afzonderlijke bespreking nodig heeft. 
         
           Materiaalkeuze  
         
       
     
     
       4.58 
       
         Onderdeel 5  bestaat uit twee subonderdelen en een voortbouwklacht en is gericht tegen het oordeel in rov. 6.14 over elementen e) en f) dat de materiaalkeuze en stijfheid van de slangetjes zozeer technisch bepaald zijn dat geen sprake kan zijn van vrije en creatieve keuzes zodat deze elementen niet auteursrechtelijke kunnen worden beschermd.  
     
     
       4.59 
       In  subonderdeel 5A  betoogt Tinnus  onder 58  van de PI dat voor zover het hof de techniekexceptie heeft willen toepassen, het heeft miskend dat die alleen aan de orde is als de keuze  uitsluitend  door technische overwegingen wordt bepaald, althans dat de keuze zo beperkt is dat idee en uitdrukking samenvallen . Het enkele feit dat er alternatieven op de markt zijn, brengt volgens Tinnus mee dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is ’s hofs overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk.  
     
     
       4.60 
       Deze klacht kan geen doel treffen. Het bestaan van vormalternatieven, zo is hiervoor besproken, kan wel indicatief zijn voor het bestaan van keuzevrijheid, maar is niet doorslaggevend voor de beoordeling van de factoren die de keuze van de maker hebben beïnvloed. Zij brengen niet meteen al mee dat de gemaakte keuzes uit die alternatieven een vrije en creatieve keuze is, zo werd hiervoor ook al gezien. Het hofoordeel dat de materiaalkeuze en stijfheid van de slangetjes zozeer technisch zijn bepaald/technische consequenties hebben dat geen sprake kan zijn van vrije en creatieve keuzes is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De motiveringsklacht is daarmee tevergeefs voorgesteld.   
     
     
       4.61 
       
         Onder 59  klaagt Tinnus dat voor zover in het oordeel besloten ligt dat de alternatieven tot een ander ‘beoogd technisch effect’ leiden, dit eveneens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Tinnus verwijst daartoe naar de klachten uit onderdelen 2A, 2D en 3. Met de ballonnen van andere producenten wordt immers hetzelfde technische effect bereikt.  
     
     
       4.62 
       Dit mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de alternatieven tot een ander beoogd technisch effect leiden, maar dat de keuze voor alternatieven ten aanzien van de materiaalkeuze en stijfheid van de slangetjes technische consequenties heeft. In het licht daarvan kon het hof overwegen dat de keuzes technisch zijn bepaald en dat geen sprake is van vrije en creatieve keuzes. De klacht faalt, mede gelet op de tevergeefs voorgestelde klachten uit  de onderdelen 2A, 2D en 3.  
     
     
       4.63 
       
         Onder 60  voert Tinnus nog aan dat voor zover het hof voor de beslissing dat auteursrechtelijke bescherming niet aan de orde is voldoende heeft gevonden dat er in technische zin grenzen zijn aan de keuzemogelijkheden, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn overweging onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 
     
     
       4.64 
       Ook dit mist feitelijke grondslag. Niet valt in te zien dat het hof dat heeft geoordeeld. 
     
     
       4.65 
       In  subonderdeel 5B  herhaalt Tinnus de klacht uit subonderdeel 2B ook voor rov. 6.14. 
     
     
       4.66 
       Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de overeenkomstige klacht uit subonderdelen 2B, 3D en 4D. 
     
     
       4.67 
       
         De  voortbouwklacht onder 62  behoeft geen afzonderlijke bespreking. 
         
           Connector 
         
       
     
     
       4.68 
       
         Onderdeel 6  is gericht tegen rov. 6.16 waarin is geoordeeld dat de keuze voor een basale, functionele taps toelopende vorm niet verder gaat dan de technische functie van de connector, zodat niet kan worden gesproken van een intellectuele schepping die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt. Tinnus voert  onder 66  van de PI aan dat die overweging niet strookt met rov. 6.27 waarin het hof in het kader van de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht van niet-inbreuk op de Gemeenschapsmodellen heeft geoordeeld dat de [verweerster] -ballonnenvuller en de Tinnus-ballonnenvuller een andere algemene indruk zal wekken. Het oordeel dat de keuze voor de vorm van de connector niet verder gaat dan de technische functie is volgens Tinnus in dat licht onbegrijpelijk.  Onder 67  voegt Tinnus daaraan toe dat dit ook het geval is in het licht van het verweer van [verweerster] tegen de grieven van Tinnus. [verweerster] (dat Tinnus dit zou hebben erkend is een kennelijke verschrijving) heeft namelijk erkend dat er verschillende verschijningsvormen zijn van de connector, zodat het volgens Tinnus onbegrijpelijk is dat het hof desondanks tot de slotsom is gekomen dat de vormgeving van de connector niet verder gaat dan de technische functie.  
     
     
       4.69 
       Hier wordt een vergelijking gemaakt tussen de auteursrechtelijke beoordeling van de vraag of ondanks een door de techniek bepaalde vorm sprake is van vrije en creatieve keuzes enerzijds en de modelrechtelijke vraag of sprake is van een andere totaalindruk bij de modelrechtelijke maatpersoon, te weten de geïnformeerde gebruiker. Dat is meestal vragen om problemen en dat is hier niet anders; de beoordeling van de modellenrechtelijke andere algemene indruk is een andere dan de vraag of sprake is van vrije en creatieve keuzes die een gebruiksvoorwerp over de auteursrechtelijke werkdrempel duwen en het een werkt niet door in het ander of andersom (in gelijke zin s.t. [verweerster] 100 en 102).  
     
     
       4.70 
       In de eerste plaats al omdat feitelijke grondslag mist dat in rov. 6.27 geoordeeld zou zijn dat er zoveel verschijningsvormvariatie van de connector bestaat dat de totaalinbreuk van [verweerster] ballonvuller en de Bunch-O-Balloons een andere totaalindruk hebben. Dat klopt niet, omdat in rov. 6.27 alleen wordt geoordeeld dat de connector in [verweerster] ballonvuller dominant is in het totaalbeeld, in tegenstelling tot de kleine connector in de Bunch-O-Ballons (in gelijke zin s.t. [verweerster] 99). Daar gaat de klacht al op stuk.  
     
     
       4.71 
       
         Onderdeel 6 gaat verder uit van hetzelfde onjuiste uitgangspunt als de klacht uit subonderdeel 5A. Het bestaan van alternatieve verschijningsvormen brengt niet al mee dat de gemaakte keuzes uit die alternatieven vrije en creatieve keuzes betreffen. Van innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 6.16 en 6.27 is helemaal geen sprake. In rov. 6.16 is onder ogen gezien dat er alternatieven bestaan, maar is tot het oordeel gekomen dat de keuze voor de basale, functionele taps toelopende vorm van de connector niet verder gaat dan de technische functie en dus creativiteit mist. De omschrijving van de connector als een basale, functionele taps toelopend vorm is een voldoende begrijpelijke motivering van het punt dat de gemaakte keuze niet verder gaat dan de technische functie. De motiveringsklacht faalt eveneens.  
         
           Combinatie van elementen 
         
       
     
     
       4.72 
       
         Onderdeel 7  is gericht tegen rov. 6.17 waarin is geoordeeld dat (ook) de combinatie van de besproken elementen geen auteursrechtelijke bescherming toekomt. De totaalindruk van de Bunch-O-Balloons gaat volgens het hof niet verder dan de technische functie ervan. Tinnus betoogt in de PI  onder 68 allereerst  dat deze overweging voortbouwt op rov. 6.9-6.16 en reeds om die reden niet in stand kan blijven.  Ten tweede  voert Tinnus aan dat voor zover de overweging nog op een andere grond dan rov. 6.9-6.16 zou stoelen, dit is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, althans innerlijk tegenstrijdig is met rov. 6.27.  Ten derde  betoogt Tinnus dat het hof niet de alternatieve verschijningsvormen bespreekt die meebrengen dat het uiterlijk van de Bunch-O-Balloons niet wordt bepaald door de technische functie ervan  en de aard van het product , terwijl dat wel relevante omstandigheden zijn.  Ten vierde  betoogt Tinnus dat het hof heeft miskend dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen een oorspronkelijk werk kan zijn, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt . 
     
     
       4.73 
       De eerste klacht faalt al in het licht van de bespreking van de voorgaande onderdelen die tevergeefs gericht zijn tegen rov. 6.9-6.16. 
     
     
       4.74 
       De tweede en derde klacht gaan niet op omdat deze opnieuw ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat het bestaan van alternatieve verschijningsvormen meebrengt dat de gemaakte keuzes uit die alternatieven vrije en creatieve keuzes zouden zijn. Dat het hof in rov. 6.27 in het kader van het modellenrecht heeft geoordeeld dat de totaalindrukken verschillen tussen de ballonvuller van [verweerster] en Tinnus brengt dus niet mee dat er sprake is van vrije en creatieve keuzes in auteursrechtelijk opzicht, zo hebben we bij de bespreking van onderdeel 6 al onder ogen gezien. Ook als er alternatieven voorhanden zijn, zal de rechter moeten beoordelen of er sprake is van vrije en creatieve keuzes. Het hof heeft dat in afwijzende zin beoordeeld. Daar stuiten de tweede en derde klacht op af.  
     
     
       4.75 
       De vierde klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat Tinnus uitgaat van de onjuiste lezing dat het hof in rov. 6.17 heeft volstaan met een verwijzing naar de vorige overwegingen. Het hof is nadat het eerst de elementen a)-i) afzonderlijk heeft besproken, in rov. 6.17 nagegaan of de combinatie van de elementen auteursrechtelijk beschermd kan worden. In rov. 6.17 heeft het hof zodoende juist niet miskend dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen een oorspronkelijk werk kan zijn, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt ; het heeft dat evenwel feitelijk in afwijzende zin beoordeeld hier.  
     
     
       4.76 
       
         Anders dan Tinnus in haar s.t. onder 10 betoogt, heeft het hof in zijn beoordeling van de combinatie van elementen niet alleen betrokken dat de afzonderlijke elementen zuiver het resultaat zijn van technische overwegingen. Het hof heeft immers overwogen dat het strakke uiterlijk van de Bunch-O-Balloons direct voortvloeit uit de daarvoor besproken technische keuzes om de ballonnen te bevestigen aan enigszins stijve slangetjes van dezelfde lengte die door de connector bijeen gehouden worden. Het hof heeft hiermee de combinatie van elementen beoordeeld en is tot de conclusie gekomen dat ook de combinatie van elementen technisch is bepaald. Voor zover deze klacht al niet tardief is omdat deze pas bij s.t. voor het eerst is aangevoerd , kan de klacht niet tot cassatie leiden. Onderdeel 7 faalt. 
         
           Verklaring van [betrokkene 1] 
         
       
     
     
       4.77 
       
         Onderdeel 8  is gericht tegen rov. 6.18 waarin het hof heeft geoordeeld dat de als prod. E27 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] niet kan afdoen aan het in rov. 6.9-6.17 overwogene. Tinnus verklaart  ten eerste  dat het hof de verklaring van de stellingen van partijen daarover isoleert . Uit het partijdebat volgt volgens Tinnus dat partijen het erover eens zijn dat uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat hij stelt dat ‘aesthetic considerations’ in het ontwerpproces een rol hebben gespeeld. Het staat de rechter op grond van art. 24 Rv dan niet vrij om uit prod. E27 af te leiden dat de beschouwingen een algemeen karakter hebben en niet zien op het ontwerp van Bunch-O-Balloons. Voor zover het hof art. 24 Rv niet heeft miskend, heeft het hof aan de stellingen van partijen een onbegrijpelijke uitleg gegeven.  De tweede klacht  is gericht tegen de overweging dat een toelichting zou ontbreken op de stelling dat voor dit ontwerp is gekozen omdat de gemaakte keuzes ‘more aesthetically pleasing’ zijn, onbegrijpelijk is, nu dat in alinea 6 en 7 van de verklaring van [betrokkene 1] is toegelicht, waarnaar die verklaring onder 8 ook verwijst.  Ten derde  is rov. 6.18 ook los daarvan onjuist voor zover daaruit moet worden afgeleid dat de aard van het product geen relevante factor zou zijn voor de beoordeling of aan de werktoets is voldaan, althans is rov. 6.18 zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, waarvoor wordt verwezen naar de PI onder 5 en onderdeel 2B. 
     
     
       4.78 
       Met betrekking tot de eerste klacht geldt dat de uitleg van gedingstukken aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Gelet op het volgende is de uitleg die het hof heeft gegeven aan de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk. 
     
     
       4.79 
       
         De beschouwingen van [betrokkene 1] die het hof omschrijft als algemeen van karakter luiden als volgt: 
         ‘4. There is a significant difference in the approach to the design of components which will be incorporated into another product and not seen by the end consumer and those which are intended for sale directly to end consumers. In particular, aesthetic considerations play a role in the design of products which are intended for sale directly to the end consumer, whereas they may be secondary to considerations such as size and shape in the design of products which will be incorporated into another product and not seen by the end consumer.’ 
         Dit gaat niet specifiek over het ontwerpproces van de Bunch-O-Balloons, maar in het algemeen over designverschillen tussen producten die worden verwerkt in andere producten en producten die rechtstreeks bestemd zijn voor verkoop aan consumenten. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dat deze beschouwingen een algemeen karakter vindt hebben die niet specifiek zien op het ontwerp van de Bunch-O-Balloons.  
       
       
     
     
       4.80 
       
        [verweerster] heeft over die verklaring van [betrokkene 1] aangevoerd dat esthetische overwegingen onvoldoende zijn voor bescherming onder het auteursrecht  en dat de enkele omstandigheid dat ‘aesthetic considerations’ een rol hebben gespeeld in het ontwerpproces niets afdoet aan het gegeven dat sprake is van basale, functionele vormgeving waaruit op geen enkele manier blijkt dat andere dan puur functionele overwegingen een rol hebben gespeeld . Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hierin geen erkenning heeft gezien van [verweerster] dat esthetische overwegingen in het ontwerpproces van de Bunch-O-Balloons een rol hebben gespeeld. Het hof kon de beschouwing als van algemeen karakter kenschetsen. De eerste klacht faalt. 
     
     
       4.81 
       De tweede klacht treft ook geen doel,  omdat dit feitelijke grondslag mist. Er is niet overwogen dat niet voldoende is toegelicht dat voor dit ontwerp is gekozen omdat de gemaakte keuzes ‘more aesthetically pleasing’ zijn. Het hof heeft overwogen dat niet is toegelicht dat op de door [betrokkene 1] genoemde punten gevarieerd had kunnen worden, zonder consequenties voor het technisch effect van de Bunch-O-Balloons. Het hof verwijst daartoe in rov. 6.18 naar de bespreking van de door Tinnus gestelde elementen die vrije en creatieve keuzes zouden vormen in rov. 6.10-6.16. Het hof heeft wel degelijk rekening gehouden met de uitleg van [betrokkene 1] in punt 6-8 van zijn verklaring, omdat het hof die uitleg parafraseert in rov. 6.18 in de passage dat de stelling van [betrokkene 1] inhoudt dat voor dit ontwerp is gekozen omdat de gemaakte keuzes ‘more aesthetically pleasing’ zijn dan andere keuzemogelijkheden, en dat de langwerpige vorm het ontwerp een simpel, puur en elegant uiterlijk geeft. Het hof heeft geoordeeld dat hiermee nog niet is toegelicht dat alternatieven geen consequenties zouden hebben voor het technisch effect van de Bunch-O-Balloons en dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk.  
     
     
       4.82 
       Het voorgaande maakt de situatie anders dan de zaak waar Tinnus naar verwijst bij s.t. onder 6 en 7 . In die zaak heeft de Hoge Raad overwogen dat de verklaring van een partijdeskundige een sterke aanwijzing inhoudt dat bij de selectie de persoonlijke, onder meer op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt. Het hof kon volgens de Hoge Raad onder die omstandigheden zonder nadere motivering niet oordelen dat het schema niet een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker(s) draagt. Het hof mocht niet volstaan met de overweging dat de partijdeskundige niet heeft verklaard dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, en dat zulks in zijn verklaring ook niet besloten ligt . De Hoge Raad heeft hiermee aangegeven dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de verklaring van de partijdeskundige. Dat is in onze zaak niet aan de orde. [betrokkene 1] heeft immers, zoals het hof begrijpelijk heeft geoordeeld, niet toegelicht dat alternatieven geen consequenties zouden hebben voor het beoogde technisch effect. 
     
     
       4.83 
       Ook de derde klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet valt in te zien dat het hof heeft overwogen dat de aard van het product geen relevante factor is. In andere vorm is deze klacht al voorgesteld in de hiervoor verwerpend besproken subonderdelen 2B, 3D, 4D en 5B. Ook onderdeel 8 kan zodoende niet tot cassatie leiden.  
     
     
       4.84 
       
         Onderdeel 9  is een loutere voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef de Hoge Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Zaak 22/04766, waarin ik op 8 december 2023 heb geconcludeerd, ECLI:NL:PHR:2023:1123. 
   
   
      	De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest: Hof Den Haag 29 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2876, rov. 3.1-3.13. Zie ook de uitspraak in eerste aanleg: Rb. Den Haag 17 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1196, rov. 3.1-3.13. 
   
   
      	Het procesverloop is ontleend aan het bestreden arrest: Hof Den Haag 29 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2876, rov. 4.1-5.2. Zie ook de uitspraak in eerste aanleg: Rb. Den Haag 17 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1196, rov. 4.1-4.9. 
   
   
      	Verordening (EG) Nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen. 
   
   
      	Sinds HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, NJ 2011/288, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2009/78, m.nt. F.W. Grosheide ( Infopaq I ), punt 37, is dit duidelijk, vgl. al H.M.H. Speyart, Infopaq: het werkbegrip geharmoniseerd?, NTER 2009/10, p. 335-342 en recenter F.W. Grosheide, Het geharmoniseerde auteursrechtelijke werkbegrip, IER 2019/9 (een annotatie van het  Levola- arrest, zie volgende voetnoot). 
   
   
      	HvJ EU (Grote Kamer) 13 november 2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899, NJ 2019/320 m.nt. J.H. Spoor, AA 2019/0390, m.nt. D.J.G. Visser, IER 2019/10, m.nt. F.W. Grosheide in IER 2019/9 (in de vorige voetnoot al genoemd) ( Levola Hengelo/Smilde Foods  of  Heksenkaas ). 
   
   
      	Zie punt 3.2 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:1239) vóór HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1070, NJ 2023/323, m.nt. D.W.F. Verkade, ATR 2023/4, m.nt. D. Visser ( Philips/Lidl ), waar ook de PI onder 3 naar verwijst.  
   
   
      	P.G.F.A. Geerts in: Geerts & Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2022/523; vgl. ook 2022/255. 
   
   
      	HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58, m.nt. J.M.B. Seignette, AA 2008/00819, m.nt. P.B. Hugenholtz ( Endstra ), rov. 4.4-4.5.1. Ook de PI onder 4 verwijst hiernaar. 
   
   
      	HvJ EU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, BIE 2019/6, m.nt. R. Ringnalda, NJ 2020/90, m.nt. J.H. Spoor ( Cofemel ) punt 30 en de daar vermelde verwijzingen en HvJEU 11 juni 2020, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461, NJ 2021/175, m.nt. P.B. Hugenholtz ( Brompton Bicycle ), punt 23 onder verwijzing naar punt 30 van het  Cofemel- arrest. Zie over  Brompton Bicyle  uitgebreid: J.R. Torenbosch, Op de vouwfiets door het auteursrechtlandschap, IER 2021/36.  
   
   
      	P.G.F.A. Geerts, a.w. 2022/222. 
   
   
      	P.G.F.A. Geerts, a.w. 2022/305. 
   
   
      	P.G.F.A. Geerts, a.w. 2022/747. 
   
   
      	HvJ EU 8 maart 2018, C-395/16, ECLI:EU:C:2018:172, NJ 2018/352, m.nt. Ch. Gielen, IER 2018/47, m.nt. M.G. Schrijvers en A.M.E. Verschuur, BIE 2018/6, m.nt. H.C.H. van Gaal, L. Kroon, T. Cohen Jehoram en E.F Brinkman ( Doceram ), punten 31-32 en J.R. Torenbosch, Op de vouwfiets door het auteursrechtlandschap, IER 2021/36, nr. 19. 
   
   
      	P.G.F.A. Geerts, a.w. 2022/523. 
   
   
      	HvJ EG 18 juni 2002, ECLI:EU:C:2002:377, C-299/99, NJ 2003/481, m.nt. J.H. Spoor, BIE 2003/89, m.nt. A.A. Quaedvlieg,, AA 2003/043, m.nt. Ch.E.F.M. Gielen ( Philips/Remington ), punten 80 en 83-84. 
   
   
      	P.G.F.A. Geerts, a.w., 2022/222, 305, 747 en J.R. Torenbosch, a.w, nrs. 2 en 21. 
   
   
      	Met zoveel woorden deze ratio van de techniekexceptie voor het modellenrecht in punt 30 van het al aangehaalde  Doceram- arrest. 
   
   
      	P.G.F.A. Geerts, a.w., 2022/523. 
   
   
      	Idem. 
   
   
      	De PI memoreert dit ook onder 2 (‘in hoge mate feitelijk’ en ‘slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie’): onder verwijzing naar wat wordt getypeerd als de ‘ondergrens’ in deze uit HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529 ( Stokke/H3 ) (toetsing door de rechter moet in overeenstemming zijn met de daarvoor geldende rechtsregels en tenminste zodanig gemotiveerd dat voldoende inzicht wordt gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken) betoogt Tinnus dat het bestreden hofarrest door deze ondergrens heen zakt. 
   
   
      	HvJ EU 8 maart 2018, C-395/16, ECLI:EU:C:2018:172, NJ 2018/352, m.nt. Ch. Gielen, IER 2018/47, m.nt. M.G. Schrijvers en A.M.E. Verschuur, BIE 2018/6, m.nt. H.C.H. van Gaal, L. Kroon, T. Cohen Jehoram en E.F Brinkman ( Doceram ). 
   
   
      	HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1943, IER 2023/13, m.nt. F.W.E. Eijsvogels ( Digital Revolution/Samsung ). 
   
   
      	P.G.F.A. Geerts, a.w. 2022/222. 
   
   
      	Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1043, NJ 2019/332, m.nt. C. Gielen ( Capri Sun ), rov. 3.4.4: uit een uitspraak van het HvJEU over de techniekexceptie in het modellenrecht kunnen niet zonder meer conclusies kunnen worden getrokken over de reikwijdte van de techniekexceptie in het merkenrecht, gelet op de verschillen in functie, beschermingsduur en aard van de rechtsgebieden. Zie daarnaast randnr. 70 van de conclusie van A-G M. Campos Sánchez-Bordona (ECLI:EU:C:2020:79) vóór HvJEU 11 juni 2020, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461, NJ 2021/175, m.nt. P.B. Hugenholtz, BIE 2021/3, m.nt. A. Ringnalda, IER 2021/37 ( Brompton Bicycle ): ‘Het is waar dat elk van die drie gebieden (modellen, merkenrecht en auteursrecht) zijn eigen kenmerken heeft, waardoor de desbetreffende regelingen niet op dezelfde manier kunnen worden benaderd. Ik meen evenwel dat bij de uitlegging van een criterium dat – zij het wellicht met enige nuancering – van toepassing is op al die gebieden, de overwegingen van het Hof omtrent één daarvan met de nodige voorzichtigheid kunnen worden toegepast op de andere.’ Dat dit als regel zou zijn gevolgd, volgt niet uit het  Brompton  Bicycle-arrest (idem s.t. [verweerster] 21 onder verwijzing naar een BIE-noot van Ringnalda onder het arrest – de in voetnoot 7 van de s.t. vermelde vindplaats van die annotatie moet BIE 2021/3 zijn, niet BIE 2020/3). Zie ook de waarschuwing van Geerts, a.w., 2022/222, dat het nog niet meevalt om te achterhalen of er in de afzonderlijke rechtsgebieden onderlinge verschillen bestaan in de uitwerking van de techniekrestrictie, onder verwijzing naar verschillende bronnen. 
   
   
      	B. Pinckaers, Uitleg van de techniekexceptie in het modellenrecht: de enige factor en het belang van alternatieve vormgeving, IER 2020/39, p. 302, meent dat in  Brompton  niet wordt aangesloten bij de techniekexceptie in het modellenrecht.  
   
   
      	J.R. Torenbosch, Op de vouwfiets door het auteursrechtlandschap, IER 2021/36, gelooft uit  Brompton  wel te kunnen destilleren dat het Hof daar aansluiting heeft gezocht bij de techniekexceptieleer in het modellenrecht zoals die volgt uit  Doceram  (nr. 17), maar is ook voorzichtig, zo in nr. 18: ‘Volgens mij beslist het hof in  Brompton  in eenzelfde zin als hij in  Doceram  heeft beslist. Toegegeven, het betreft geen 100% overlap.’ en: ‘In zoverre kan worden  toegegeven dat het Hof in  Brompton  niet direct de enige factor leer uit  Doceram  overneemt.’ (onder verwijzing naar Pinckaers’ IER-artikel, aangehaald in de vorige voetnoot), gevolgd in nr. 19 door: ‘Het betreft voornamelijk een theoretisch verschil: praktisch gezien komt het op hetzelfde neer. De kern van  Brompton  is volgens mij recht toe recht aan: onderdelen die uitsluitend technisch bepaald zijn, komen niet voor bescherming in aanmerking (r.o. 27), wat logischerwijs impliceert dat wanneer de gehele verschijningsvorm van het product uitsluitend technisch is bepaald (in de zin dat al zijn onderdelen uitsluitend technisch bepaald zijn) de vormgeving is uitgesloten van auteursrechtelijke bescherming. Net als in de techniekexceptie in het modellenrecht zijn ook in het auteursrecht mogelijke alternatieve vormgevingen niet doorslaggevend, alhoewel ze wel een rol kunnen spelen. Praktisch gezien kent het auteursrecht volgens Torenbosch een techniekexceptie op wat hij noemt ‘macroniveau’, ingegeven door dezelfde ratio als bij de techniekexcepties uit het modellen- en merkenrecht: ‘dat wat uitsluitend technisch is bepaald, is voorbehouden aan het octrooirecht en kan niet worden beschermd door andere IE-rechten’ (nr. 21). Vgl. verder P.G.F.A. Geerts, a.w. 2022/222 en 227 en punten 4.34 en 4.38 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:402) vóór HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1943, IER 2023/13, m.nt. F.W.E. Eijsvogels ( Digital Revolution/Samsung ). De modelrechtelijke techniekexceptieregel uit  Doceram  is inmiddels herhaald in HvJ EU, C-684/21, ECLI:EU:C:2023:141, BIE 2023/5, m.nt. J. van Kampen en P.G.F.A. Geerts ( Papierfabriek Doetinchem ), punten 22-23. 
   
   
      	Onder verwijzing naar MvG 60, 61, 84, 88 en 103. 
   
   
      	Verwezen wordt naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/84. 
   
   
      	Onder verwijzing naar MvA 36, 60 en p-v van de zitting, p. 3-4. 
   
   
      	In gelijke zin s.t. [verweerster] 8-10. 
   
   
      	MvG, 60-61, in welk laatste randnr. staat: “(…) Het gebruik van 35 slangetjes is een persoonlijke keuze van de auteur. Men had een lager getal of een hoger getal kunnen kiezen.”	 
   
   
      	Onder verwijzing naar MvG 60, 61 en 84; plta Tinnus hb 43-45. 
   
   
      	Onder verwijzing naar MvA 36. 
   
   
      	Vgl. repliek 18. 
   
   
      	Onder verwijzing naar MvG 54-57. 
   
   
      	HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1943, IER 2023/13, m.nt. F.W.E. Eijsvogels ( DR/Samsung ), rov. 4.4.  
   
   
      	MvG 84; plta hb Tinnus 44. 
   
   
      	In de tekst van MvG 84 en prod. 29; plta hb Tinnus 44. 
   
   
      	Onder verwijzing naar MvG 62 en voetnoot 17 (verwijzing naar toelichting op grief VI); MvA 36 c); Pv hb, blad 5. 
   
   
      	Idem.  
   
   
      	MvG 62; pv hb, blad 5 (vijfde gedachtestreepje). 
   
   
      	Vgl. repliek 41. 
   
   
      	Onder verwijzing naar MvG 66, 56; MvA 36; plta Tinnus hb 22-47; pv hb, blad 3 (gedachtestreepje 10), blad 5 (gedachtestreepje 2). 
   
   
      	MvG 56, 66. 
   
   
      	Plta Tinnus hb, 22-47, m.n. 41 aanhef en a en g. 
   
   
      	MvA 36. 
   
   
      	Pv hb, blad 3 (gedachtestreepje 10). 
   
   
      	Onder verwijzing naar rn. 5 waarin Tinnus het  Brompton Bicycle -arrest heeft besproken. 
   
   
      	Onder verwijzing naar pv hb, blad 2 (gedachtestreepje 8); MvG 68, 69 en 100. 
   
   
      	Onder verwijzing naar onderdeel 2B 
   
   
      	Onder verwijzing naar HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts ( Stokke/Fikszo ), rov. 3.4; plta Tinnus hb 29; A. Ringnalda, Terugblik vormgevingsbescherming, BIE 2022/5.  
   
   
      	HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts ( Stokke/Fikszo ), rov. 4.2 (e). 
   
   
      	Zie ook dupliek 3. Vgl. repliek 47.  
   
   
      	Onder verwijzing naar MvG 102-103; MvA 32, 76. 
   
   
      	MvA 76. 
   
   
      	MvA 32. 
   
   
      	HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508, NJ 2007/37 ( Technip/[…] ) . 
   
   
      	Zie rov. 3.6.2 van dat arrest.