ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AV5228

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AV5228 Parket bij de Hoge Raad , 07-04-2006 / C02/164HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-04-07

Zaaknummer: C02/164HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AV5228

---

Vervolg op HR 2 april 2004, NJ 2006, 71 en HR 8 juli 2005, NJ 2006, 72; geschil tussen partijen bij een overeenkomst tot verkoop van een appartementsrecht over de medewerking van verkoper aan de splitsing en daarop volgende levering van het pand; matiging van boetebeding (81 RO).

nr. C02/164HR 
       Mr. A.S. Hartkamp 
       zitting 20 januari 2006 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder]  
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) De feiten en het procesverloop in feitelijke instanties in deze zaak heb ik vermeld in een eerdere conclusie d.d. 28 januari 2005, welke voorafging aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005(1). Voor het gemak laat ik een en ander hieronder nogmaals volgen. 
     
     2) [Eiser], oorspronkelijk(2) eiser tot cassatie, en [verweerder], verweerder in cassatie, hebben op 26 augustus 1999 een koopovereenkomst gesloten inzake het appartementsrecht onder meer rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het appartement plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats] (hierna: "het pand"). In de overeenkomst(3) zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen: 
     
     
       "artikel 3 Eigendomsoverdracht 
       3.1 De akte van levering zal gepasseerd worden direct na het verkrijgen van de splitsingsvergunning, doch uiterlijk woensdag 1 december 1999 (...) 
     
     
     
       artikel 13 Ingebrekestelling, ontbinding 
       13.1 Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt. 
       (...) 
       13.3 Indien de wederpartij op grond van artikel 13.1 nakoming van deze overeenkomst verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 13.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopsom, (...)" 
     
     
     In de 'Bijlage bevattende extra artikelen onverbrekelijk verbonden met koopakte appartementsrecht'(4) zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen: 
     
     
       "Op 26 augustus 1999 vond een gezamenlijke inspectie plaats met [betrokkene 1] van de gemeentelijke dienst Bouwen & Wonen van de gemeente Rijswijk. Hierbij werden de navolgende bouwkundige gebreken vastgesteld die nog verholpen dienen te worden alvorens de benodigde vergunning voor de splitsing in appartementsrechten door de gemeente Rijswijk zal worden afgegeven. 
       (...) 
       Al deze werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd volgens normen van goed en degelijk werk, door en voor rekening van verkoper en uitgevoerd door een erkende aannemer. (...)" 
     
     
     Op 8 februari 2001 zijn de akte van splitsing en de akte van levering door [eiser] en [verweerder] getekend. 
     
     
       3) Bij exploot van 17 januari 2000 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's Gravenhage. Hij heeft gevorderd, kort samengevat en voorzover in cassatie van belang, [eiser] te veroordelen a) tot het verrichten van al datgene wat noodzakelijk is om van de gemeente Rijswijk de splitsingsvergunning voor het pand te verkrijgen, b) tot het verlenen van medewerking aan de levering van het pand, c) tot voldoening aan [verweerder] van de krachtens artikel 13.3 van de overeenkomst verschuldigde boete ad 3 promille van de koopsom voor iedere dag dat [eiser] in gebreke blijft aan de overeenkomst te voldoen, berekend vanaf 21 december 1999 tot de dag van levering, en d) in de kosten van het geding. [Verweerder] heeft aan deze vorderingen de koopovereenkomst van 26 augustus 1999 en de niet-nakoming daarvan door [eiser] ten grondslag gelegd. 
       [Eiser] heeft tegen de vorderingen geen verweer gevoerd. 
     
     
     4) Bij vonnis van 30 mei 2000 heeft de rechtbank de vorderingen (als niet bestreden) toegewezen. 
     
     5) [Eiser] is onder aanvoering van twee grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's Gravenhage. Bij arrest van 23 januari 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, overwogen: 
     
     "9. (...) Naar het hof begrijpt doet [eiser] een beroep op het bepaalde in artikel 6:258 BW juncto artikel 6:248 BW. Naar het oordeel van het hof kan niet worden aanvaard dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden van zodanige aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [verweerder] geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten. Immers, als de herstelkosten hoger worden doordat [eiser] niet reageert op aanschrijvingen van de gemeente en doordat [eiser] hulppersonen inschakelt die geen erkende aannemers zijn, zijn dat omstandigheden die voor risico van [eiser] zijn. 
     
     10. Evenmin kan worden aanvaard dat het beroep van [verweerder] op de in de overeenkomst opgenomen boeteclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals hiervoor overwogen is [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van op hem rustende verbintenissen. Door nalatigheid van [eiser] dan wel door aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden hebben de splitsing en aansluitend de levering van het appartementsrecht niet, zoals overeengekomen, uiterlijk 1 december 1999 plaatsgevonden, doch eerst op 8 februari 2001, ruim één jaar later. 
     
     
       11. [Eiser] is bij brief van 12 december 1999 - productie 5 bij de conclusie van eis - door [verweerder] in gebreke gesteld. Ingevolge artikel 13.3 van de koopovereenkomst is [eiser] derhalve vanaf 21 december 1999 voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming, in casu 8 februari 2001, een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van drie promille van de koopsom. 
       [Eiser] voert aan dat het, gezien alle omstandigheden, redelijk noch billijk is dat hij een boete zou moeten voldoen die hoger blijkt te zijn dan de overeengekomen koopsom van het appartementsrecht. 
       Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid de bedongen boete te matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Het hof is van oordeel dat, nu de niet-tijdige nakoming geheel te wijten is aan de nalatigheid van [eiser], althans te wijten is aan omstandigheden die voor zijn rekening en risico komen, de billijkheid zich verzet tegen matiging van de bedongen boete. Dat de boete inmiddels de hoogte van de koopsom overschrijdt, doet hieraan niet af. Immers, ten gevolge van nalatigheid van [eiser] hebben de splitsing en aansluitend de levering van het appartementsrecht eerst op 8 februari 2001 in plaats van 1 december 1999 plaatsgevonden. 
     
     
     (...) 
     
     14. Blijkens het in de memorie van grieven geformuleerde bewijsaanbod wil [eiser] bewijs aanbieden van zijn stelling dat hij zich voldoende heeft ingespannen om tot de overeengekomen splitsing en levering van het pand te komen. Nu het in casu echter niet gaat om de vraag of [eiser] zich in voldoende mate heeft ingespannen, passeert het hof het bewijsaanbod. Het bewijs van inspanningen van [eiser] doet immers niet toe of af aan het niet verleend zijn van de splitsingsvergunning op 1 december 1999." 
     
     6) [Eiser] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat drie hoofdklachten bevat. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.  
     
     
       7) Hangende de procedure in cassatie is [eiser] is op 16 januari 2003 in Egypte overleden. Bij exploot van 17 april 2003 heeft [betrokkene 2], wonende te Egypte, aangegeven dat zij als weduwe en erfgenaam van [eiser] de cassatieprocedure wenst te hervatten (art. 225-227 Rv). 
       Vervolgens heeft [verweerder] zijn stellingen ter zitting van 19 september 2003 schriftelijk doen toelichten. Namens [betrokkene 2] of [eiser] is geen schriftelijke toelichting gegeven.  
       Bij conclusie van 16 januari 2004 heb ik geconcludeerd dat de Hoge Raad, met aanhouding van iedere beslissing, [betrokkene 2] in de gelegenheid zal stellen door middel van gelegaliseerde bescheiden aan te tonen dat zij naar het toepasselijke Egyptische recht (enig) erfgenaam is van [eiser]. Bij arrest van 2 april 2004 heeft de Hoge Raad [betrokkene 2] in de gelegenheid gesteld dergelijke bescheiden over te leggen.  
       Bij conclusie van 28 januari 2005 heb ik geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [betrokkene 2] in haar cassatieberoep, aangezien zij niet heeft aangetoond dat zij naar Egyptisch recht als erfgenaam van [eiser] wordt aangemerkt. Bij zijn daarop volgende arrest van 8 juli 2005 heeft de Hoge Raad overwogen dat [betrokkene 2] niet heeft aangetoond dat zij naar Egyptisch recht kan worden aangemerkt als (de enige) erfgenaam van [eiser]. Aangezien [betrokkene 2] geen ander belang heeft aangevoerd dan haar hoedanigheid van 'weduwe en erfgenaam' staat dit niet slechts aan de hervatting van de procedure door haar in de weg, maar brengt het tevens mee dat [betrokkene 2] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende bij schorsing van het geding, aldus de Hoge Raad. Anders dan waarvan in het arrest van 2 april 2004 is uitgegaan, leidt dit volgens de Hoge Raad niet tot niet-ontvankelijkheid van [betrokkene 2] maar tot ongeldigheid van de aanzegging van de schorsing en van de hervatting. De Hoge Raad heeft daarop de stukken opnieuw in handen van de procureur-generaal gesteld, thans voor conclusie in de hoofzaak. 
     
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       8) De eerste klacht van het middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op gewijzigde omstandigheden (r.o. 9 van het bestreden arrest, hiervóór geciteerd onder 5). Het hof heeft volgens deze klacht de feitelijke omstandigheden waaronder partijen de koopovereenkomst sloten onvoldoende meegewogen, te weten dat [eiser] bij het aangaan van de koopovereenkomst met [verweerder] een onjuist beeld had terzake de staat van het appartement.  
       Deze klacht faalt naar mijn mening. Bij memorie van grieven (p. 2 en p. 5 t/m 8) heeft [eiser] gesteld dat hij reeds eerder (voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst) werkzaamheden aan het pand had laten verrichten, welke werkzaamheden achteraf (d.w.z. na het sluiten van de overeenkomst) onvakkundig bleken te zijn uitgevoerd. Het hof heeft - in het licht van het door partijen over en weer gestelde en de overgelegde producties niet onbegrijpelijk, zie de volgende alinea - aangenomen dat de herstelkosten hoger zijn geworden dan waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst waren uitgegaan doordat [eiser] niet reageerde op aanschrijvingen van de gemeente en doordat [eiser] voor de eerdere werkzaamheden hulppersonen had ingeschakeld die geen erkende aannemers waren. Hierdoor moesten deze werkzaamheden, naar na het sluiten van de overeenkomst bleek, opnieuw worden uitgevoerd om voor een splitsingsvergunning in aanmerking te komen. Deze omstandigheden zijn voor risico van [eiser], aldus het hof (r.o. 9). In deze overwegingen ligt besloten dat, voorzover [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst al een onjuist beeld had van de staat van het pand, dit in de gegeven omstandigheden voor rekening van [eiser] komt en derhalve niet een beroep op artikel 6:258 BW dan wel 6:248 lid 2 BW rechtvaardigt.  
       De (sub)klacht dat het hof "ten onrechte" heeft overwogen dat door een afwachtende houding van [eiser] de herstelkosten hoger werden, faalt. Bedoeld wordt kennelijk de zojuist weergegeven overweging van het hof dat de herstelkosten hoger zijn geworden dan waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst waren uitgegaan doordat [eiser] niet reageerde op aanschrijvingen van de gemeente en doordat [eiser] hulppersonen inschakelde die geen erkende aannemers waren.  
       Het hof heeft in r.o. 5 - in cassatie niet bestreden - overwogen dat [eiser] niet stelt dat de werkzaamheden zijn verricht door een erkende aannemer, en dat uit de overgelegde producties niet blijkt dat er reparaties zijn verricht in de periode vanaf 26 augustus 1999 (datum sluiting overeenkomst) tot en met 1 december 1999 (datum waarop de splitsing in appartementsrechten voltooid moest zijn).  
       Voorts heeft het hof kennelijk acht geslagen op de volgende stellingen van partijen: 
     
     
     
       (memorie van grieven zijdens [eiser]) 
       13. [Eiser] had reeds in september 1998 een splitsingsvergunning verzocht aan de gemeente Rijswijk. De gemeente heeft toen een aantal gebreken geconstateerd die moesten worden verholpen (productie 8). 
     
     
     [Eiser] laat de werkzaamheden uitvoeren door aannemer [betrokkene 3], die daarvoor zwart wordt betaald. 
     
     Dit verzoek tot splitsing wordt door de gemeente Rijswijk uiteindelijk in december 1998 afgewezen, nadat [verweerder] zich bij herhaling had beklaagd over het riool dat niet werd gerepareerd. 
     
     14. Uit voornoemde nadere overeenkomst d.d. 28 oktober 1998 [dit was een eerdere overeenkomst waarbij reeds de in het pand uitgeoefende onderneming van [eiser] aan [verweerder] werd verkocht, ASH] vloeit voort dat [eiser] een aantal reparaties zou uitvoeren. Het betrof de reparatie van de riolering van het pand, installatie, reparatie en vervanging van de verwarming van het pand en het loskoppelen van de verwarming van het pand van de verwarming van het woonhuis, het zorgdragen voor het verkrijgen van een certificaat van goedkeuring door het electriciteitsbedrijf van de electriciteit van het pand, het repareren van de deuren en ramen van het pand. 
     
     Hoewel [eiser] niet direct zijn verplichtingen uit de nadere overeenkomst nakomt, doch daar eerst mee wacht tot na het vonnis van de Kantonrechter te 's-Gravenhage d.d. 8 juni 1999, rolnummer 114286/99-5703, blijkt het uiteindelijk zo te zijn dat de reparaties (inclusief het riool) als bedoeld in de nadere overeenkomst kennelijk naar behoren zijn uitgevoerd. Immers, na inspectie zijn de in de nadere overeenkomst opgenomen gebreken niet opgenomen in de koopovereenkomst d.d. 26 augustus 1999. 
     
     15. De gebreken die werden opgenomen in de koopovereenkomst zijn voor de gemeente Rijswijk een voorwaarde om tot het verlenen van een splitsingsvergunning te komen. 
     
     [Eiser] voert terzake dienende werkzaamheden voor een klein deel zelf uit en voor het overgrote deel laat hij deze uitvoeren door een aannemer, [betrokkene 4], die hij zwart betaalt. In september 1999 zijn de werkzaamheden reeds voltooid. 
     
     (...) 
     
     Dat de verlening van een splitsingsvergunning problematisch zou gaan worden bleek eerst in november 1999. 
     
     17. Op 10 november 1999 blijkt de riolering niet afdoende te zijn gerepareerd. Het riool begeeft het met als gevolg dat in de kruipruimte van het belendende pand faecaliën terecht komen. 
     
     Het begeven van het riool valt [eiser] echter niet te verwijten omdat hij naar beste weten een deskundig bedrijf had ingeschakeld die het riool had gerepareerd en er op mocht vertrouwen dat de riolering wèl naar behoren werd gerepareerd. Bovendien was na de reparatie van het riool in juli 1999 het riool en na controle door alle partijen ook voor [verweerder] en [betrokkene 1] van de gemeentelijke Dienst Bouwen en Wonen van de gemeente Rijswijk geen onderwerp meer van discussie. 
     
     [Eiser] ontvangt een aanschrijving van de gemeente d.d. 12 november 1999 om voorzieningen te treffen. [Eiser] had inmiddels contact gezocht met de aannemer die in juli 1999 het riool had gerepareerd, omdat deze een garantie op de werkzaamheden had verleend voor de periode van een jaar. Deze aannemer had niet direct de gelegenheid het probleem te verhelpen, waarna de gemeente zich op het standpunt stelde dat niet langer gewacht kon worden met herstel en het herstel door de gemeente geïnitieerd zou worden, op kosten van [eiser]. 
     
     18. De aanschrijving op het pand vormde een beletsel om tot de splitsing te komen. Ook na het herstel van het riool bleef de aanschrijving gehandhaafd, omdat [eiser] de kosten van reparatie niet had voldaan aan de gemeente. 
     
     (...) 
     
     Uit een ongedateerd schrijven van de gemeente (...) vloeit voort dat er op 23 december 1999 een nadere inspectie door de gemeente heeft plaatsgevonden, waarbij nieuwe bouwkundige gebreken naar voren zijn gekomen. Op 14 januari 2000 vindt nogmaals een inspectie plaats en de gemeente komt tot de opstelling van een lijst van gebreken die dienen te worden voldaan om tot splitsing te kunnen geraken (productie 10). 
     
     
       De kosten die verbonden zijn aan de nieuwe lijst van gebreken zijn zodanig hoog, dat [eiser] deze niet kan dragen. 
       (...)" 
     
     
     
       (memorie van antwoord zijdens [verweerder]) 
       "12. (...) Pas op 29 mei 2000, d.w.z. 6 maanden na de datum waarop getransporteerd had moeten worden heeft [eiser] een eerste, serieuze offerte binnen. Alleen al uit het tijdsverloop tussen 26 augustus 1999 en deze eerste offerte van 29 mei 2000 blijkt dat [eiser] de zaak nooit serieus heeft aangepakt. De Gemeente heeft een volstrekt eigen beleidsvrijheid. Nu [eiser] al eerder een splitsingsvergunning heeft gevraagd en de daarbij behorende werkzaamheden niet heeft verricht is het niet verbazingwekkend dat de Gemeente vervolgens - mede gezien de aanschrijving - niets meer door de vingers ziet. Het schrijven van de Gemeente Rijswijk van 14 juni 2000, dezerzijds al ingebracht als productie 012 maakt duidelijk dat [eiser] keer op keer termijnen laat verlopen en beslist niet naar behoren voldoet aan zijn verplichtingen als eigenaar van het pand en zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van 26 augustus 1999. (...)" 
     
     
     Tegen de achtergrond van deze stellingen is de bestreden overweging geenszins onbegrijpelijk en behoefde deze geen nadere motivering. 
     
     
       9) De tweede klacht is gericht tegen de verwerping van het beroep op matiging van het boetebeding.  
       Ten eerste wordt aangevoerd dat het hof voorbij is gegaan aan het feit dat het boetebeding deel uitmaakt van algemene voorwaarden en in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof het verweer van [eiser] dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk en billijk is dat [eiser] een boete zou moeten voldoen die hoger is dan de overeengekomen koopsom van het appartementsrecht, ten onrechte heeft miskend. Het hof heeft hierbij volgens de klacht miskend dat geen sprake is van enige proportionaliteit tussen de te leveren prestatie en de boete. Dit klemt te meer daar [verweerder] geen aantoonbare schade heeft opgelopen door de latere levering van het appartement, aldus de klacht. 
       Deze klacht faalt m.i. eveneens. Dat [verweerder] geen schade heeft opgelopen door de latere levering van het appartement heeft [eiser] in de feitelijke instanties niet aangevoerd. Het hof behoefde daarmee dan ook geen rekening te houden bij zijn oordeel(5). Het oordeel van het hof dat matiging van de overeengekomen boete niet door de billijkheid wordt geëist (dat integendeel de billijkheid zich tegen matiging verzet) geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, gelet op de inhoud van de gedingstukken, geen nadere motivering dan die welke het hof heeft gegeven (zie r.o. 11, hiervoor geciteerd onder 5). De omstandigheid dat de boete is opgelopen tot een bedrag dat hoger is dan de tegenprestatie (in casu de koopsom), behoeft niet ongeacht de overige omstandigheden van het geval tot het oordeel te leiden dat onverkorte toewijzing van die boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       Wat betreft de stelling dat het boetebeding deel uitmaakt van algemene voorwaarden: deze stelling is in de feitelijke instanties niet geponeerd. Bedoeld wordt dus dat het hof ambtshalve had moeten toetsen of het beding in de gegeven omstandigheden als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a diende te worden aangemerkt. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [eiser] bij de verkoop van het pand niet is opgetreden als consument, maar in de uitoefening van zijn bedrijf: het ging om de verkoop van het bedrijfspand van [eiser], waarin hij een shoarma-zaak dreef. Dat [eiser] deze onderneming al enige tijd tevoren had verkocht aan [verweerder], doet daar niet aan af. De verkoop van het pand hing ten nauwste samen met de overdracht van de onderneming. Nu geen sprake is van een consumententransactie, is de Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten niet van toepassing(6). Er bestonden dan ook voor het hof geen uit het Europese recht voortvloeiende verplichtingen, noch tot ambtshalve toepassing van de Nederlandse art. 6:231 e.v. BW betreffende algemene voorwaarden (zodat hier in het midden kan blijven hoe ver die verplichting reikt), noch tot richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht; zie Hartkamp en Stolp, Een niet ingestelde vordering tot cassatie in het belang der wet, Trema 2003, p. 367 e.v. en Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 355. Naar Nederlands recht bestaat een verplichting tot ambtshalve toetsing niet. De klacht dat het hof ambtshalve had moeten toetsen of het beding in de gegeven omstandigheden als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a diende te worden aangemerkt, is derhalve ongegrond.  
     
     
     
       10) De derde klacht is gericht tegen r.o. 14, waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] passeert. Het hof heeft het bewijsaanbod gepasseerd als niet ter zake dienend, omdat zelfs indien zou worden bewezen dat [eiser] zich voldoende heeft ingespannen, het niet bereiken van het overeengekomen resultaat (splitsing per 1 december 1999) volgens het hof in de omstandigheden van het geval voor rekening van [eiser] komt en evenmin aanleiding vormt tot matiging van de boete. Dit volgt mede uit de in cassatie niet bestreden r.o. 7, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser], nu hij stelt dat de splitsingsvergunning niet uiterlijk 1 december 1999 is verleend aangezien hij de met de (extra) reparaties gepaard gaande kosten niet heeft kunnen dragen, niet met succes een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 6:75 BW. Zie ook r.o. 11, laatste alinea (hiervóór geciteerd onder 5), waarin het hof overweegt dat, nu de niet-tijdige nakoming geheel te wijten is aan de nalatigheid van [eiser], althans te wijten is aan omstandigheden die voor zijn rekening en risico komen, de billijkheid zich verzet tegen matiging van de bedongen boete. 
       Nu de te bewijzen aangeboden stelling naar het oordeel van het hof, indien bewezen, niet tot een andere uitkomst zou kunnen leiden, mocht het hof aan het bewijsaanbod voorbijgaan. Bezien in het licht van de daaraan voorafgaande, zojuist weergegeven overwegingen behoefde het hof dit niet nader te motiveren dan het heeft gedaan. Ook deze klacht faalt derhalve naar mijn mening.  
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 In dat arrest heeft de Hoge Raad de bij exploot van 17 april 2003 door [betrokkene 2], de weduwe van de inmiddels overleden eiser tot cassatie, gedane aanzegging van schorsing en hervatting van de onderhavige procedure ongeldig en zonder gevolg verklaard. Zie in de hoofdtekst onder 6. 
       2 [Eiser] is hangende de cassatieprocedure overleden, zie hierna in de hoofdtekst onder 7. 
       3 Productie 1 bij conclusie van eis in eerste aanleg. 
       4 Productie 1 bij conclusie van eis in eerste aanleg. 
       5 Anders dan in de zaak die leidde tot HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277. 
       6 Richtlijn 93/13, Pb. L 1993, 95. De definitie van "consument" luidt in de Nederlandse versie: "iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen." In een arrest dat de uitleg van het begrip "consument" in de Colportagerichtlijn betrof (Richtlijn 85/577, Pb. L 1985, 372 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, met als definitie van "consument" in art. 2: "een natuurlijk persoon die ten aanzien van de onder deze richtlijn vallende transacties handelt voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd"), heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat wanneer iemand een overeenkomst sluit met betrekking tot de verkoop van zijn handelszaak, hij niet als consument optreedt (HvJ 14 maart 1991, NJ 1993, 590 [Di Pinto]). Vgl. voorts met betrekking tot het begrip consument in het EEX HvJEG 3 juli 1997, NJ 1999, 681 m.nt. PV en 20 jan. 2005, C-464/01, NJB 2005, p. 377 (waarover Loos, WPNR 6638).