ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AO7004

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AO7004 Parket bij de Hoge Raad , 18-06-2004 / C03/021HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-06-18

Zaaknummer: C03/021HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AO7004

---

18 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C03/021HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: aanvankelijk mr. C.M. Bergman, thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser, advocaat: mr. P.S.  Kamminga. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C03/021HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 2 april 2004  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [de vrouw] 
     
     tegen 
     
     [de man] 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Eiseres in het principaal cassatieberoep/verweerster in het incidenteel cassatieberoep, de vrouw, en verweerder in het principaal cassatieberoep/eiser in het incidenteel cassatieberoep, de man, zijn op 28 november 1963 met elkaar gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. 
     
     1.2 Partijen hebben op 6 augustus 1976 alsnog huwelijkse voorwaarden gemaakt, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, en hebben daarbij de tot dan toe bestaande algehele gemeenschap opgeheven en de gemeenschappelijke boedel verdeeld. 
     
     1.3 Art. 2 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt - kort samengevat - dat alle inkomsten door de echtgenoten verkregen uit arbeid, vlijt, vermogen en anderszins door hen zullen worden samengevoegd teneinde daaruit de kosten en schulden van de gemeenschappelijke huishouding te voldoen en dat het restant van de inkomsten bij helfte zal worden gedeeld en dat de echtgenoten deze kosten en schulden bij helfte zullen dragen indien en voorzover de inkomsten daartoe ontoereikend zijn. 
     
     1.4 Art. 3 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt dat de echtgenoten verplicht zijn elk jaar een staat van afrekening op te maken van de inkomsten en uitgaven als bedoeld in art. 2 en daarbij te verrekenen wat door de ene echtgenoot aan de andere moet worden vergoed. Niet opmaking van deze staat is niet van invloed op de verplichting om het restant van de inkomsten bij helfte te delen of in de kosten en schulden uit het vermogen bij te dragen. 
     
     1.5 Art. 7 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt dat de goederen, waarvan niet blijkt aan wie van de echtgenoten zij toebehoren, eigendom zijn van de echtgenoten gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft. 
     
     
       1.6 De notariële akte van 6 augustus 1976 bevat een verklaring van partijen dat ieder van hen geen ander vermogen bezit dan de onverdeelde helft in de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen welke door het passeren van die akte wordt ontbonden alsmede een opgave en beschrijving van het gemeenschappelijk vermogen, met dien verstande dat als basis voor de scheiding en deling zal gelden de situatie per 1 maart 1974. 
       Voorts bevat deze akte de verklaring van partijen dat alle sedert deze laatste datum verkregen op naam staande zaken, eigendom zullen zijn van degene op wiens naam zij staan. 
     
     
     
       1.7 Aan de vrouw zijn vrijwel alle activa toegedeeld, waaronder de echtelijke woning [c-straat 1] te [plaats] met een daaraan toegekende waarde van ƒ 72.000,-- en het woonhuis [b-straat 1] te [plaats] met een daaraan toegekende waarde van ƒ 20.000,--. Aan de vrouw is ook de op de echtelijke woning rustende hypothecaire schuld van ƒ 50.000,-- toegedeeld. Voorts is in de notariële akte bepaald dat de zakelijke lasten ten aanzien van beide onroerende zaken voor haar rekening komen. 
       De notariële akte maakt geen melding van een op 15 oktober 1975 gekochte garage die op naam van de vrouw was gesteld. 
     
     
     1.8 De man verkreeg wegens onderbedeling een vordering op de vrouw van ƒ 24.075,75. Deze vordering werd per gelijke datum omgezet in een vordering wegens geldlening waarbij de vrouw zich verplichtte tot betaling aan de man van een rente van 5% per jaar over de hoofdsom of het onafgeloste deel daarvan. 
     
     1.9 De vrouw heeft het woonhuis [b-straat 1] op 1 december 1976 voor ƒ 74.972,-- verkocht en geleverd aan een derde. De verkoopopbrengst is op een gemeenschappelijke rekening gestort, waaruit onder meer betalingen zijn gedaan ten behoeve van de verbouwing van de echtelijke woning alsmede andere gemeenschappelijke uitgaven. 
     
     1.10 De man heeft in januari 1979 een strook grond naast de echtelijke woning gekocht voor ƒ 2.218,--. 
     
     
       1.11 Partijen hebben op 19 mei 1994 op beider naam een nieuwe hypothecaire geldlening gesloten ten bedrage van ƒ 100.000,--. 
       Na aflossing van de oude hypotheek van pro resto ƒ 11.500,-- en aftrek van kosten is een bedrag van ƒ 85.943,-- gestort op de gemeenschappelijke bankrekening. Hiervan is een bedrag van ƒ 44.866,-- aangewend ter delging van een belastingschuld van de man en ƒ 19.112,-- voor de aankoop van effecten. In de loop van 1996 hebben partijen een gedeelte van de effecten verkocht voor een bedrag van ƒ 5.116,--. 
     
     
     
       1.12 Tijdens het huwelijk verwierf de man inkomsten uit een eigen bedrijf. 
       De vrouw had geen (eigen) inkomsten. 
     
     
     
       1.13 Partijen hebben tijdens hun huwelijk nimmer een staat van afrekening als bedoeld in art. 3 van de huwelijkse voorwaarden opgemaakt.  
       Ook heeft de man de vrouw nimmer gevraagd om betaling van rente over de onder 1.8 vermelde geldlening noch om gehele of gedeeltelijke aflossing daarvan. 
     
     
     1.14 Tijdens het huwelijk zijn de verplichtingen uit de hypothecaire leningen en de zakelijke lasten van de echtelijke woning, voorzover die niet betaald zijn van de gemeenschappelijke rekening, steeds voldaan door de man. 
     
     1.15 De samenwoning van partijen is feitelijk op 13 september 1996 verbroken doordat de man de echtelijke woning heeft verlaten. De echtscheiding tussen partijen is op 16 mei 1997 uitgesproken en is vervolgens op 6 mei 1998 ingeschreven. 
     
     
       1.16 Ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding waren bij partijen de volgende activa en passiva aanwezig:  
       - woonhuis [c-straat 1] te [plaats] en daarop rustende hypotheek (de vrouw); 
       - naastgelegen strook grond (de man); 
       - garage [plaats] (de vrouw); 
       - betaalrekening Rabobank (de vrouw); 
       - privé-rekening VSB (de man en de vrouw); 
       - inboedel woonhuis (de vrouw); 
       - muntenverzameling (de man); 
       - auto (de man); 
       - effecten (de vrouw). 
     
     
     1.17 Na het echtscheidingsvonnis heeft de vrouw de resterende effecten verkocht voor een bedrag van ƒ 15.700,--. Ook heeft de vrouw na het echtscheidingsvonnis de hiervoor vermelde garage verkocht voor een bedrag van ƒ 25.000,--. Verder heeft de vrouw na het echtscheidingsvonnis de voormalige echtelijke woning verkocht en het restant van de daarop nog rustende hypothecaire lening afgelost. Van de opbrengst uit de verkoop van het woonhuis resteert na aflossing van de hypotheek en aftrek van kosten een bedrag van ƒ 217.451,--.  
     
     1.18 De man heeft op zijn beurt na de echtscheiding de hiervoor vermelde strook grond verkocht voor een bedrag van ƒ 20.000,--. Van de opbrengst uit de verkoop van deze strook grond resteert na aftrek van kosten een bedrag van ƒ 19.565,25. 
     
     1.19 Het saldo op de betaalrekening van de vrouw bij de Rabobank was ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding ƒ 1.086,90 negatief. Het saldo van de privé-rekening bij de VSB was nul. 
     
     1.20 De opbrengst bij de verkoop van de auto (van de man) was ƒ 500,--. 
     
     1.21 Bij inleidende dagvaarding van 1 augustus 1997 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en, na vermeerdering van eis(2), betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 26.838,-- met rente waaronder een samengestelde rente van 5% over dit bedrag vanaf de dag waarop de onroerende zaak aan de [b-straat 1] is verkocht en geleverd. 
     
     
       1.22 Aan deze vordering heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat zij het huis [b-straat 1] na inwerkingtreding van de huwelijkse voorwaarden heeft verkocht, maar dat zij slechts een gering deel van de verkoopprijs (ƒ 15.000,--) in het haar toegescheiden woonhuis [c-straat 1] heeft geïnvesteerd. Het restant van de verkoopprijs is aangewend ter betaling van de kosten van huishouding c.a., zodat ingevolge art. 2 van de huwelijkse voorwaarden een vordering op de man is ontstaan. 
       Deze zaak is door de rechtbank behandeld onder rolnummer 97/3019. 
     
     
     
       1.23 Zijnerzijds heeft de man de vrouw bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 1997 voor dezelfde rechtbank gedagvaard en - na eiswijziging(3) - gevorderd haar te veroordelen tot 
       1. betaling van ƒ 66.978,72 uit hoofde van de tussen partijen afgesloten lening; 
       2. afgifte van diverse inboedelgoederen en betaling vanwege onderbedeling van een bedrag van ƒ 10.000,--; 
       3. betaling van ƒ 12.500,-- zijnde de helft van de opbrengst van de garage; 
       4. betaling van de helft van de opbrengst van de effecten te weten ƒ 7.850,--; 
       5. betaling van ƒ 20.000,-- zijnde de opbrengst van de strook grond; 
       6. toedeling zonder nadere verrekening van de op de echtelijke woning rustende hypotheek aan de vrouw en veroordeling van haar tot betaling van ƒ 40.000,-- uit hoofde van restitutie van de eigenaarslasten. 
     
     
     
       1.24 Daartoe heeft de man primair gesteld - kort gezegd - dat hij een en ander wil afrekenen op basis van de huwelijkse voorwaarden. Subsidiair heeft de man de verdeling van de aan partijen toebehorende goederen gevorderd "als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd". 
       Deze zaak is door de rechtbank behandeld onder rolnummer 97/3047. 
     
     
     1.25 Nadat de rechtbank desverzocht de behandeling van de zaken 97/3019 en 97/3047 had gevoegd(4), hebben partijen over en weer gemotiveerd verweer gevoerd(5). 
     
     1.26 Bij vonnissen van 17 maart 1998 heeft de rechtbank in beide zaken een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 24 april 1998 plaatsgevonden. 
     
     
       1.27 Bij vonnis van 3 maart 1999 heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, in beide zaken wederom een comparitie gelast die erop zou zijn gericht "een schikking te beproeven op basis van een afrekening alsof partijen in algehele gemeenschap gehuwd waren gebleven".  
       Voor het geval geen regeling op die basis tot stand zou komen, heeft de rechtbank nadere inlichtingen verzocht ten aanzien van in ieder geval de volgende punten: 
       (i) de aanwending van de verkoopopbrengst van de woning [b-straat 1]; 
       (ii) de betaling van de rente en aflossing van de oude hypothecaire lening; 
       (iii) de aanwending van de nieuwe hypothecaire lening; 
       (iv) de betaling van de rente en aflossing van de nieuwe hypothecaire lening en 
       (v) de betaling van de zakelijke lasten betreffende de echtelijke woning. 
     
     
     1.28 Nadat tijdens deze tweede comparitie geen minnelijke regeling was bereikt en partijen bij aktewisseling alsnog een opgave hadden gedaan van alle activa en passiva van partijen ten tijde van het echtscheidingsvonnis van 16 mei 1997, heeft de rechtbank in de zaken 97/3019 en 97/3047 bij vonnis van 29 september 1999 de boedel verdeeld aldus dat ieder behield hetgeen hij of zij op dat moment onder zich had en daarnaast de vrouw veroordeeld tot betaling van ƒ 113.008,93 aan de man, met afwijzing van het meer en anders gevorderde. 
     
     1.29 De vrouw is van de vonnissen van de rechtbank van 3 maart 1999 en 29 september 1999 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft het hof verzocht deze vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man - na verrekening op basis van de vigerende huwelijkse voorwaarden - alsnog te veroordelen haar te voldoen een bedrag van ƒ 26.838,-- en zijn vorderingen alsnog af te wijzen. 
     
     
       1.30 De man heeft bij memorie van antwoord tevens houdende akte tot wijziging van eis tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd en primair het hof verzocht de goederen van partijen te verdelen "als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd" en subsidiair zijn vorderingen onder 1 tot en met 6 - zoals deze in de loop van de eerste aanleg waren gewijzigd - herhaald.  
       Voorzover het hof mocht oordelen dat de vonnissen waarvan beroep niet ongewijzigd in stand zouden blijven, heeft de man incidenteel geappelleerd tegen de door de rechtbank gehanteerde waarde van de munten.  
     
     
     1.31 De vrouw heeft zich tegen de eiswijziging van de man in hoger beroep verzet en in het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
       1.32 Nadat de rolraadsheer van het hof bij rolbeschikking van 19 juli 2001 het verzet van de vrouw tegen de eiswijziging ongegrond had verklaard, heeft het hof bij arrest van 25 september 2002 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidenteel hoger beroep en, in het principaal hoger beroep, de vonnissen van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vrouw veroordeeld  
       (1) tot betaling aan de man van een bedrag van: 
       - ƒ 66.978,72 uit hoofde van de lening; 
       - ƒ 3.000,-- voor de garage; 
       - ƒ 7.850,-- uit opbrengst effecten, alsmede  
       (2) tot afgifte van de door de man gevorderde inboedelgoederen, onder afwijzing van hetgeen meer of anders gevorderd is. 
     
     
     
       1.33 De vrouw heeft tegen dit arrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.  
       De man heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de vrouw had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de man nog heeft gedupliceerd. 
     
     
     2. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 
     
     2.1 Het incidentele cassatieberoep van de man is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof omtrent het huwelijksvermogensregime en de toepasselijkheid van de huwelijkse voorwaarden en zijn daarop gegeven beslissing tot vernietiging van de beroepen vonnissen. Aangezien dit cassatieberoep van de verste strekking is, zal ik dit eerst bespreken. 
     
     2.2 De rechtbank heeft ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensregime in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis van 3 maart 1999 het volgende overwogen: 
     
     
       "Partijen zijn het erover eens dat de huwelijkse voorwaarden die zij staande hun huwelijk hebben gemaakt uitsluitend tot doel hadden het tot dan toe gemeenschappelijke vermogen, waaronder de echtelijke woning, te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man.  
       In het licht daarvan is het begrijpelijk dat zij na de verdeling van de boedel in financiële zin hebben gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen gehuwd waren; partijen hebben nimmer afgerekend, de verplichting van de vrouw tot betaling van rente aan de man over de geldlening is een dode letter gebleven, de verkoopopbrengst van de woning [b-straat 1] [verbetering, W-vG] 4 is op een gemeenschappelijke rekening gestort waaruit betalingen ten behoeve van beiden zijn gedaan, de man heeft (als enige kostwinner) de hypothecaire verplichtingen en de zakelijke lasten voor zijn rekening genomen voor zover die niet betaald zijn van de gemeenschappelijke rekening, partijen hebben op beider naam een nieuwe hypothecaire lening afgesloten waaruit wederom uitgaven zijn gedaan die aan beiden zijn ten goede gekomen." 
     
     
     2.3 Aan deze feiten en omstandigheden heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 de volgende gevolgtrekking verbonden: 
     
     "Gelet op deze uitdrukkelijke bedoeling van partijen en hun daarmee overeenstemmende handelwijze is de rechtbank van oordeel dat een afrekening tussen partijen alsof zij in algehele gemeenschap gehuwd waren gebleven veel meer in de rede ligt dan een afrekening waarbij van gescheiden vermogens wordt uitgegaan en dringt zich de vraag op of een afrekening volgens de bepalingen van de huwelijkse voorwaarden, zeker als de uitkomst daarvan in de buurt komt van de berekening van de vrouw, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog wel aanvaardbaar kan worden geacht." 
     
     
       2.4 De vrouw heeft in het principaal hoger beroep tegen deze rechtsoverwegingen in het tussenvonnis en de daarop gegeven beslissing in het eindvonnis drie grieven gericht.  
       Volgens de vrouw staat tussen partijen de rechtsgeldigheid van hun huwelijkse voorwaarden niet ter discussie en verschillen zij alleen van mening over de wijze waarop inhoudelijk dient te worden afgerekend. De rechtbank heeft dan ook, aldus de vrouw, ten onrechte de werking en toepasselijkheid van hun overeenkomst van huwelijkse voorwaarden terzijde geschoven en daarvoor in de plaats aangenomen dat het huwelijksvermogensrecht van partijen door de regels van de wettelijke huwelijksgoederengemeenschap wordt beheerst(7). Wanneer partijen een dergelijke wijze van afrekening voor ogen zou hebben gestaan, dan hadden zij in hun huwelijkse voorwaarden een "alsof beding" (finaal verrekenbeding) moeten opnemen of wijziging van de huwelijkse voorwaarden moeten verzoeken. Nu de afspraken van partijen geen leemte bevatten, vormen de redelijkheid en billijkheid hier niet een aanvullende bron van rechten en verplichtingen naast die welke uit de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden voortvloeien. Het "opzij zetten" van deze huwelijkse voorwaarden zou - aldus nog steeds de vrouw - tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden terwijl de man ook geen wezenlijke argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan aan de redelijkheid en billijkheid een zodanige derogerende werking toekomt. 
     
     
     2.5 Het hof heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden arrest geoordeeld als volgt: 
     
     
       "De vrouw voert drie grieven aan, gericht tegen beide bestreden vonnissen. In de eerste grief bestrijdt de vrouw de juistheid van de eventuele conclusie van de rechtbank [in het beroepen tussenvonnis, W-vG] dat de tussen de partijen vigerende huwelijkse voorwaarden niet van toepassing zijn en dat uitgegaan moet worden van de fictieve situatie tussen partijen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. In de tweede grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte de verdeling van de boedel heeft gelast en ten onrechte de vrouw heeft veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen de som van ƒ 113.893,- (het Hof leest: ƒ 113.008,93). In de derde grief voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte een aantal conclusies verbindt aan de waardering van de vermogensbestanddelen, waaronder de waarde van de inboedel en de door de vrouw verkochte garage. 
       Partijen hebben staande huwelijk op 6 augustus 1976 huwelijkse voorwaarden gemaakt, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap met een verrekenbeding in de artikelen 2, 3 en 4. In rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis van 3 maart 1999 overweegt de rechtbank dat partijen het er over eens zijn dat de huwelijkse voorwaarden die zij staande hun huwelijk hebben gemaakt uitsluitend tot doel hadden het tot dan toe gemeenschappelijke vermogen te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man en dat zij ook na de verdeling van de boedel in financiële zin hebben gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd. In 4.2 overweegt de rechtbank dat gelet op de uitdrukkelijke bedoeling van partijen en hun daarmee overeenstemmende handelwijze de rechtbank van oordeel is dat een afrekening tussen partijen alsof zij in algehele gemeenschap gehuwd waren gebleven veel meer in de rede ligt dan een afrekening waarbij van gescheiden vermogens wordt uitgegaan. (...) In het eindvonnis van 29 september 1999 borduurt de rechtbank op deze gedachte voort. Door het maken van huwelijkse voorwaarden hebben partijen uitdrukkelijk gekozen voor een bepaald huwelijksvermogensregime. De akte van huwelijksvoorwaarden is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De bedoeling van partijen noch de redelijkheid en billijkheid kunnen hieraan afdoen. In zoverre slagen de grieven van de vrouw." 
     
     
     2.6 Het hof heeft in rechtsoverweging 4(8) van zijn arrest geconcludeerd dat het "bovenstaande" meebrengt dat de vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd en dat het hof op de oorspronkelijke vorderingen van partijen zal beslissen.  
     
     
       2.7 Onderdeel 1 van het incidentele middel richt zich tegen hetgeen het hof in de laatste vier volzinnen van rechtsoverweging 2 heeft beslist. 
       Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte de (feitelijke) vaststellingen uit rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 3 maart 1999, die in hoger beroep niet waren bestreden, niet in aanmerking heeft genomen danwel niet voldoende ervan heeft blijk gegeven die vaststellingen in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de bedoeling van partijen wel van betekenis is en kan afdoen aan "een afrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden, leidende tot afrekening op andere wijze, waaronder afrekening alsof partijen in algehele gemeenschap gehuwd waren gebleven". 
     
     
     2.8 In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof in zijn oordeel dat de redelijkheid en billijkheid niet kunnen afdoen aan afrekening aan de hand van de huwelijkse voorwaarden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het hof zijn oordeel ondeugdelijk met redenen heeft omkleed. Het hof heeft aldus miskend dat de redelijkheid en billijkheid, die de verhouding van partijen bij een huwelijksgoederenregime beheersen, onder omstandigheden op onderdelen kunnen leiden tot een afrekening als waren partijen nog steeds in algehele gemeenschap van goederen gehuwd en in afwijking van de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden. Het onderdeel verwijst hierbij naar de omstandigheden die de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis van 3 maart 1999 als vaststaand had vastgesteld.  
     
     
       2.9 Het incidentele cassatiemiddel stelt aldus de rechtsvraag aan de orde of onder omstandigheden na de echtscheiding bij de afrekening kan worden afgeweken van het tijdens het huwelijk gekozen huwelijksvermogensregime. 
       Deze vraag is door de rechtbank bevestigend en door het hof ontkennend beantwoord. 
     
     
     
       2.10 In de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden moet onderscheid worden gemaakt tussen het extern goederenrechtelijk werkend deel van het overeengekomene en het intern-obligatoire gedeelte van de overeenkomst(9).  
       Waar het goederenrechtelijke gedeelte mede de rechtszekerheid voor derden raakt, schrijft art. 1:119 BW voor dat het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk de goedkeuring behoeft van de rechtbank (lid 1) en dat deze rechterlijke goedkeuring kan worden geweigerd indien gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat of indien de voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde (zie lid 2).  
     
     
     2.11 Partijen bij de huwelijkse voorwaarden kunnen wat het intern-obligatoire gedeelte betreft (stilzwijgend) in de loop van het huwelijk of bij echtscheidingsconvenant een afwijkende regeling overeenkomen. Derden/schuldeisers kunnen in geval van (bewuste) benadeling worden beschermd met de mogelijkheid om nadere afspraken aan te tasten op de voet van art. 3:45 BW (pauliana)(10). Verrekeningbedingen (kunnen) worden gerekend tot het intern-obligatoire gedeelte van de huwelijkse voorwaarden nu aan dergelijke bedingen geen goederenrechtelijke werking doch slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt omdat zij in de regel resteren in een geldvordering(11). 
     
     
       2.12 Met betrekking tot het hiervoor weergegeven onderscheid in externe en interne werking geldt in de onderhavige zaak het volgende. 
       Tussen partijen is in confesso dat de huwelijkse voorwaarden uitsluitend tot doel hadden het tot dan toe gemeenschappelijk vermogen, waaronder de echtelijke woning, te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man(12). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis het extern goederenrechtelijk werkend deel van het overeengekomene nog eens uitdrukkelijk vastgesteld. 
     
     
     2.13 Ten aanzien van de 'interne partijbedoeling' heeft de man gesteld dat partijen vervolgens financieel hebben gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd(13). De rechtbank heeft deze omstandigheid in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis aan haar beoordeling ten grondslag gelegd. De vrouw heeft in hoger beroep op zich niet betwist dat partijen na het maken van de huwelijkse voorwaarden hebben geleefd als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij betwist evenwel dat een dergelijke interne partijbedoeling een rol kan spelen bij de afrekening, welk standpunt het hof heeft overgenomen in zijn oordeel dat de bedoeling van partijen niet kan afdoen aan het huwelijksvermogensregime dat zij in de huwelijkse voorwaarden hebben gekozen.  
     
     
       2.14 Dit oordeel is m.i. onjuist.  
       Zoals gezegd kunnen echtgenoten in afwijking van de huwelijkse voorwaarden, zonder tussenkomst van de rechter, ten behoeve van de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk waarvoor een verrekenbeding gold, een andere wijze van verrekening in de loop van hun huwelijk stilzwijgend overeenkomen of in een echtscheidingsconvenant vastleggen(14) en nadere afspraken maken over de verrekening die staande het huwelijk niet heeft plaatsgevonden. Zoals (aanstaande) echtgenoten in de huwelijkse voorwaarden naast een periodiek verrekenbeding een finaal verrekenbeding kunnen overeenkomen in geval van echtscheiding of overlijden, is niet ongebruikelijk dat partijen die een Amsterdams verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen met elkaar afspreken dat verrekend moet worden als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd (een "alsof-beding")(15). Van een verdeling in eigenlijke zin is in deze gevallen geen sprake nu door de overeenkomst van partijen geen goederenrechtelijke gemeenschap kan zijn ontstaan.  
     
     
     2.15 Voorzover het hof bij zijn overweging dat de "bedoeling van partijen" niet kan afdoen aan hetgeen in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk is bedongen, van oordeel mocht zijn geweest dat partijen na het sluiten van een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden hiervan niet kunnen afwijken zonder die huwelijkse voorwaarden inhoudelijk te wijzigen op de wijze als bepaald in art. 1:119 BW, heeft het hof er derhalve aan voorbijgezien dat het in beginsel ter vrije bepaling van echtgenoten staat voor de wijze van afrekening tijdens het huwelijk dan wel in het zicht van de echtscheiding een nadere overeenkomst te sluiten in afwijking van de huwelijkse voorwaarden. 
     
     2.16 Daarnaast worden de rechtsbetrekkingen van (ex-)echtgenoten, waaronder die bij de verdeling van een gemeenschap, mede beheerst door hetgeen voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid(16). In de doctrine wordt thans vrij algemeen als wettelijke grondslag hiervoor de bepalingen in de art. 6:2 en 6:248 BW aangewezen. 
     
     
       2.17 Ik meen dat de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ertoe kunnen leiden dat bepaalde gevolgen worden verbonden aan gedragingen van echtgenoten.  
       In zijn arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK (Lindner/Mannaerts) heeft de Hoge Raad ook beslist dat in het geval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren(17).  
     
     
     
       2.18 In zijn noot onder dit arrest stelt Kleijn(18) zich de vraag of echtgenoten zelf - dat wil zeggen: zonder tussenkomst van een notaris of rechterlijke goedkeuring - in de loop van het huwelijk kunnen afwijken van de rechten en plichten uit een Amsterdams verrekenbeding door bijvoorbeeld zich duidelijk te gedragen alsof een bepaald uit inkomsten gefinancierd goed toch niet (achteraf) verrekend moet worden of omgekeerd, om die vraag vervolgens bevestigend te beantwoorden op basis de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 5.2.  
       Kleijn stelt vast dat in de loop der jaren door de rechtspraak, waaronder die van de Hoge Raad sinds zijn arrest van 15 februari 1985, NJ 1985, 885 m.nt. EAAL, een systeem is ontwikkeld die tot een bepaalde rechtszekerheid of althans rechtsvoorspelbaarheid heeft geleid en dat de Hoge Raad in zijn arrest NJ 2002, 93 aan die ontwikkeling "een dimensie" heeft toegevoegd door de bedoeling van partijen, die wordt afgeleid vanuit een "bedoelingsvermoeden", naast de rekenkundige oplossingen erbij te betrekken(19).  
     
     
     2.19 Voorzover het hof bij zijn overweging dat de "bedoeling van partijen noch de redelijkheid en billijkheid" niet kunnen afdoen aan hetgeen in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk is bedongen, van oordeel mocht zijn geweest dat de partijbedoeling en de eisen van redelijkheid en billijkheid in het algemeen niet van betekenis zijn bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de huwelijkse voorwaarden, heeft het hof het bovenstaande miskend.  
     
     
       2.20 De rechtbank heeft bij haar oordeel omtrent de - in mijn terminologie - 'externe partijbedoeling' bij het maken van de huwelijkse voorwaarden en de 'interne partijbedoeling' die tot uitdrukking komt in hun handelwijze om voort te leven als waren partijen nog steeds in gemeenschap van goederen gehuwd, de volgende vaststaande feiten en omstandigheden in aanmerking genomen: 
       a. De verplichting van de vrouw tot betaling van rente aan de man over de geldlening is een dode letter gebleven (vgl. onder 1.13 van deze conclusie); 
       b. de verkoopopbrengst van de woning [b-straat 1] is op een gemeenschappelijke rekening gestort waaruit betalingen ten behoeve van beiden zijn gedaan (zie onder 1.9 van deze conclusie); 
       c. de man heeft, als enige kostwinner, de hypothecaire verplichtingen en de zakelijke lasten voor zijn rekening genomen voor zover die niet betaald zijn van de gemeenschappelijke rekening (zie onder 1.14 van deze conclusie); 
       d. partijen hebben op beider naam een nieuwe hypothecaire lening afgesloten waaruit uitgaven zijn gedaan die aan beiden zijn ten goede gekomen (zie onder 1.11 van deze conclusie). 
     
     
     2.21 Anders dan in de schriftelijke toelichting van de zijde van vrouw wordt opgemerkt, zijn deze feiten en omstandigheden in hoger beroep niet bestreden, zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan. 
     
     2.22 Voorzover het hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting maar heeft bedoeld dat in het onderhavige geval aan de aanvullende en/of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de interne partijbedoeling geen toepassing toekomt, heeft het hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen komen tot een andersluidend oordeel dan de rechtbank en of het hof de hiervoor genoemde omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. 
     
     2.23 Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het incidentele beroep terecht is voorgesteld. 
     
     2.24 Het arrest van het hof kan mitsdien niet in stand kan blijven en zal moeten worden vernietigd. Bij deze stand van zaken behoeven het incidenteel cassatiemiddel voor het overige en het principaal cassatieberoep geen bespreking. 
     
     3. Conclusie in het incidentele cassatieberoep 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie rov. 1.1 t/m 1.22 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 maart 1999 en de rov. 1.1 t/m 1.7 van het vonnis van de rechtbank van 29 september 1999, van welke feiten ook het hof in het bestreden arrest is uitgegaan (zie rov. 1). 
       2 Zie de CvR onder 6-10 en 12 (rolnr. 97/3019). 
       3 Zie de CvR tevens houdende akte vermeerdering eis (rolnr. 97/3047). 
       4 Zie haar vonnissen van 25 november 1997. 
       5 In zaak 97/3019 heeft de man aanvankelijk een reconventionele vordering ingesteld, doch deze bij akte houdende intrekking eis in reconventie van maart 1998 weer ingetrokken, aangezien hij in in de zaak 97/3047 eenzelfde eis had ingesteld. 
       6 De cassatiedagvaarding is op 8 januari 2003 uitgebracht. 
       7 Zie de MvG onder 6-11 en 22-34. 
       8 In het bestreden arrest ontbreekt rechtsoverweging 3. 
       9 Zie over dit onderscheid Klaassen/Eggens/Luijten 1 (Huwelijksgoederenrecht), 1999, p. 207-208. Zie ook De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 1999, nr. 167, p. 260. Zie voorts H.C.F. Schoordijk, NTBR 2003, p. 7-8. Zie ook A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885 m.nt. EAAL (onder 3.1). 
       10 Zie o.m. het preadvies van T.R. Hidma, Huwelijkse voorwaarden in harmonie en conflict, 1994, par. 13.2.2. 
       11 Zie in deze zin A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie vóór HR 12 december 2003, RvdW 2003, 192; JOL 2003, 650 (onder 12). Zie voorts HR 6 december 2002, RvdW 2002, 201; JOL 2002, 666 (rov. 3.5): "Onderdeel B neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de obligatoire verplichting tot verrekening de goederenrechtelijke werking van het gekozen stelsel niet kan wijzigen". Zie ook de nota n.a.v. verslag (27 554), Parl. Gesch. Tweede Tranche Moderniseringswetgeving Huwelijksvermogensrecht (Verstappen/Wortmann), p. 218. 
       12 Zie voor de stellingname van de man in eerste aanleg in de zaak 97/3047 CvR, p. 5 en in de zaak 97/3019 CvD, p. 6-7. Zie in hoger beroep MvG, p. 3 en zijn reactie op de drie appelgrieven van de vrouw op p. 4-7. Zie voor de stellingname van de vrouw de verklaring van haar advocaat (mr. Lasschuit) in het p.-v. van de rechtbank van 24 april 1998, p. 3 sub 1. 
       13 CvR tevens houdende akte vermeerdering van eis, p. 5. 
       14 Vgl. HR 16 januari 1987, NJ 1987, 912 m.nt. EAAL; HR 26 mei 1989, NJ 1990, 23 m.nt. EAAL en HR 31 mei 1996, NJ 1996, 686 m.nt. WMK. 
       15 Zie hierover Asser-De Boer (2002), nr. 488. Zie recent A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie vóór HR 12 december 2003, RvdW 2003, 192; JOL 2003, 650 (onder 12). 
       16 Vaste rechtspraak sinds HR 9 mei 1952, NJ 1953, 563 m.nt. PhANH waar is aangegeven dat de beginselen van goede trouw en billijkheid de rechtsverhouding tussen de deelgenoten in de ontbonden huwelijksgemeenschap mede bepalen. Zie o.m. HR 16 januari 1981, NJ 1981, 312 m.nt. EAAL (Katwijkse boedelverdeling); HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH (Boon/Van Loon); HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885 m.nt. EAAL; HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. EAAL (Smit/Kriek); HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK (Vossen/Swinkels; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 (Slot/Ceelen) en NJ 2001, 584 (Vissersbedrijf); HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK (Lindner/Mannaerts) en HR 18 april 2003, NJ 2003, 441. Zie over de redelijkheid en billijkheid (objectieve goede trouw) in het huwelijksvermogensrecht: E.A.A. Luijten in de congresbundel "Personenrecht in beweging", 1988, p. 73-91; M.J.A. van Mourik, WPNR 5811, p. 1-5 met een reactie van A.J.H. Pleysier, WPNR 5826, p. 243-244 met naschrift van Van Mourik; J.M. van Dunné, WPNR 5849, p. 607-610 met reacties van Van Mourik en Van Schilfgaarde en P. Abas, WPNR 6371, p. 681-688 met verdere gegevens. 
       17 Zie ook HR 6 december 2002, RvdW 2002, 201; JOL 2002, 666 (rov. 3.7).  
       18 Zie punt 7 van zijn noot onder het arrest. 
       19 Met het oog op de praktijk geeft hij nog een waarschuwing: "Alhoewel deze (veronderstelde) bedoeling in het onderhavige geval wel enigszins voor de hand lag, zal men toch terughoudend moeten zijn met het op die grond opzijzetten van de regels van het huwelijksvermogensrecht omtrent het AV, de zaaksvervanging, en het toepassen van de vergoedingsrechten. Op deze wijze komt er een onvoorspelbaar element in het trekken van conclusies uit de financiële handel en wandel tussen echtgenoten. Het is voor het vervolg wellicht raadzaam reeds bij de eerdere instantie(s) deze bedoeling van de echtgenoten, voorzover deze van de "ouderwetse" regels van zaaksvervanging en vergoeding afwijken aan de orde te stellen casu quo te weerspreken, waar nodig." (zie onder 8).