ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:12

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:12 Parket bij de Hoge Raad , 22-01-2016 / 15/01376

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-01-22

Zaaknummer: 15/01376

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:12

---

Dwangsom. Kan dwangsom worden verbonden aan veroordeling tot medewerking aan levering onroerend goed indien daarin begrepen is de verplichting tot betaling van de koopsom? Art. 611a Rv; HR 23 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:113.

15/01376 
     mr. J. Spier 
     Zitting 22 januari 2016 (bij vervroeging) 
     
     
     
       Conclusie inzake 
     
     
     
       
     
     
       1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] 
       							(hierna tezamen [eiser] ) 
     
     
     
       							tegen 
     
     
     
       							ABC Wonen B.V.  
       							(hierna ABC Wonen of ABC) 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
       1.1 
       Voor zover thans nog van belang kan in cassatie worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
     
     
       1.2 
       
        [eiser] is eigenaar van drie percelen, thans kadastraal bekend als gemeente Wanssum, sectie […] nummers [001] , [002] en [003] . Ten laste van (thans) perceel 1001 is bij notariële akte van 23 december 1982 over een lengte van ongeveer 105 meter een zakelijk recht gevestigd ten behoeve van een persleiding van het Waterschap Zuiveringschap Limburg (later genaamd, en hierna te noemen, het Waterschapsbedrijf).  
       
     
     
       1.3 
       ABC is een architectenbureau dat zich onder meer bezighoudt met projectontwikkeling. In dat kader heeft zij in juli 2005 naast de percelen van [eiser] gelegen gronden gekocht met de bedoeling op die gronden en op de percelen van [eiser] woningbouw te ontwikkelen.  
     
     
       1.4 
       Tussen ABC en [eiser] is op 20 mei 2008 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van de percelen 1000, 1001 en 1002 voor een koopprijs van € 990.000 kosten koper.  
       
     
     
       1.5 
       De voor 31 december 2008 voorziene levering heeft toen niet plaatsgehad.  
       
     
     
       1.6 
       
         Bij brief van 2 januari 2009 heeft [A] aan [eiser] onder meer meegedeeld: 
         "(…) Gegeven de gang van zaken tot op heden inzake de nakoming van de koopovereenkomst d.d. 20 mei 2008 (…) bent u per datum 31 december 2008 ernstig in gebreke gebleven. In deze verzoek ik u alsnog dringend gevolg te geven aan de nakoming van genoemde overeenkomst en wel uiterlijk binnen 8 dagen na dagtekening van onderhavig schrijven. (…) Derhalve kan ik niet anders dan U per 31 december 2008 met terugwerkende kracht aansprakelijk stellen voor alle schade (gerechtelijke, buitengerechtelijke en andersoortige schade) te vermeerderen met de handelsrente vanaf 31 december 2008, ingevolge het niet nakomen van genoemde overeenkomst." 
       
     
     
       1.7 
       
         Bij brief van 5 januari 2009 heeft [betrokkene 2] (optredend als adviseur en vertegenwoordiger van [eiser] ) namens [eiser] aan [A] onder meer meegedeeld: 
         "Nu u kennelijk niet bereid bent onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het transport sommeer ik u om nog vóór 15 januari 2009 uw onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het transport (… ). Mocht u hieraan geen gevolg geven dan stellen wij u namens [eisers] voornoemd reeds nu met ingang van 15 januari 2009 in gebreke (wegens tekortschieten in het nakomen van uw verplichtingen), waarbij [eisers] verlangen: 
          alsnog uitvoering van de overeenkomst voor 15 januari 2009, bij niet voldoen daaraan u ingaande 15 januari 2009 in gebreken zult zijn; 
          vergoeding van alle schade, rente en kosten, welke [eisers] hebben moeten maken als gevolg van het feit dat zij eigenaar zijn gebleven, alsook een eventuele minderopbrengst bij een mogelijke vervreemding aan derden (…)” 
       
       
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
       2.1 
       Na diverse kort geding procedures heeft [eiser] bij dagvaarding van 12 november 2009 een bodemprocedure tegen ABC Wonen (toen nog [A] B.V. genaamd) aanhangig gemaakt. In eerste aanleg heeft [eiser] daarbij, na wijziging van eis, kort gezegd en voor zover thans nog van belang, gevorderd dat de Rechtbank ABC Wonen zou veroordelen binnen 10 dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportakte, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag en met veroordeling van ABC Wonen om uiterlijk op het moment van levering de verschuldigde koopsom van € 990.000 te voldoen. 
       
     
     
       2.2 
       ABC Wonen heeft tegen de vordering van [eiser] verweer gevoerd. Daarnaast heeft zij een reconventionele vordering strekkende tot (onder meer) ontbinding van de koopovereenkomst ingesteld. 
       
     
     
       2.3 
       
         De Rechtbank Roermond heeft, kort samengevat, in haar vonnis van 15 december 2010 geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] strekkende tot levering van de percelen en betaling van de koopsom voor toewijzing gereed liggen (rov. 3.13). Daarnaast heeft zij geoordeeld dat “er termen aanwezig zijn" om de dwangsom te maximeren tot € 1,5 miljoen (eveneens rov. 3.13). In het dictum van het vonnis is daarop voor zover thans nog van belang opgenomen:  
         “veroordeelt [A] [thans: ABC Wonen, AG]  om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportakte met dezelfde inhoud als het als productie 23 in het geding gebrachte concept, met betrekking tot de percelen gemeente Wanssum, sectie […] nummers [001] , [002] en [003] en daartoe te verschijnen ten overstaan van notaris Rieff te Bergen dan wel diens plaatsvervanger, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,00 voor iedere dag dat [A] na 30 dagen na betekening van dit vonnis in gebreke blijft hieraan te voldoen, een en ander met een maximum van EUR 1.500.000,00;  
         	(....) 
         veroordeelt [A] om uiterlijk op het moment van de levering de verschuldigde koopsom ten bedrage van EUR 990.000,00 te voldoen door storting op de rekening van notaris Rieff of diens plaatsvervanger”. 
       
       
       
     
     
       2.4 
       
         
          [eiser] heeft naar aanleiding van het vonnis van de Rechtbank van 15 december 2010 bij de Rechtbank Roermond een procedure aanhangig gemaakt waarin hij op grond van art. 474g Rv. de Rechtbank, kort gezegd, heeft verzocht om te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen zal worden overgegaan. De Rechtbank heeft bij eindbeschikking bepaald dat en op welke wijze de aandelen mogen worden verkocht.  ABC is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. In zijn beschikking van 16 augustus 2012 heeft het Hof onder meer het volgende overwogen, waarbij in plaats van [A] gelezen moet worden ABC:   
         “3.9.1 Ter zitting is namens [A] nog aangevoerd dat de dwangsomveroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 december 2010  ten onrechte is gegeven. Daartoe wordt aangevoerd dat [A] veroordeeld is tot medewerking aan het transport van onroerende zaken tegen betaling van de koopsom. Aldus is – direct of indirect – een dwangsom gesteld op betaling van een geldsom, dit in strijd met de slotzin van artikel 611a lid 1 Rv. Executie van dat vonnis levert misbruik van bevoegdheid op, zo begrijpt het hof [A] .  
         Deze stelling dient als nieuwe grief te worden aangemerkt. [eiser] heeft de grief ter zitting inhoudelijk betwist, maar geen bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van een nieuwe grief. Het hof dient de grief dan in behandeling te nemen.  
       
       
       
         3.9.2 
         De grief mist feitelijke grondslag. In het vonnis van 15 december 2010 zijn dwangsommen gesteld op het niet meewerken aan het notarieel transport van onroerende zaken. Daarnaast is [A] veroordeeld om de verschuldigde koopsom te voldoen door storting op de rekening van de notaris. Deze veroordeling is niet versterkt met een dwangsom. Dat zou ook niet kunnen en dat is niet gevorderd. Bovendien blijkt uit het vonnis niet dat betalingsonmacht aan de zijde van [A] in geschil was. Kennelijk is de voorzieningenrechter er stilzwijgend en als niet weersproken vanuit gegaan dat [A] , als koper van de onroerende zaken, in staat was de koopsom te betalen. De opgelegde dwangsom is derhalve noch direct, noch indirect gesteld op de betaling van een geldsom. Door de bedoelde medewerking niet te verlenen verbeurt [A] de dwangsommen.  
         
       
       
         3.9.3 
         Voor zover [A] alsnog zou willen betogen in betalingsonmacht te verkeren, en daarom niet te kunnen meewerken aan het transport, dan dient dat beroep, en het daaraan ontleende beroep op misbruik van executierecht, te worden verworpen, alleen al omdat het niet onderbouwd is. Het hof is overigens maar beperkt bevoegd om betalingsonmacht en de gevolgen daarvan voor de opgelegde dwangsom te beoordelen. Daarvoor is in eerste instantie de artikel 611d Rv-rechter aangewezen.” 
         
       
     
     
       2.5 
       ABC is in hoger beroep gekomen van het onder 2.3 genoemde vonnis.  [eiser] heeft het appel bestreden en zijnerzijds incidenteel appel ingesteld.   
       
     
     
       2.6 
       
         In zijn tussenarrest van 11 december 2012 heeft het Hof onder meer overwogen, waarbij in plaats van “ [A] ” moet worden gelezen “ABC Wonen”:  
         “7.18  Grief 14 in principaal appel  keert zich, mede gezien de opmerkingen op bladzijde 5 en 6 van de memorie van grieven, tegen de dwangsom van € 25.000 per dag met een maximum van € 1.500.000 die de rechtbank heeft verbonden aan de aan [A] opgeleverde verplichting medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportakte, welke veroordeling de rechtbank uitdrukkelijk heeft beperkt tot medewerking aan de levering, en niet tevens van toepassing heeft verklaard op de verplichting de koopsom van € 990.000 te betalen.  
       
       
     
     
       7.19 
       
         Het hof overweegt hierover als volgt.  
         Volgens artikel 611a lid 1 Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van een hoofdveroordeling tot betaling van een geldsom. Hoofdverplichting van [A] als koper is het betalen van de koopsom; aan die verplichting kan derhalve geen dwangsom worden verbonden.  Voor zover de verlangde medewerking aan het verlijden van de akte de verplichting tot het betalen van de koopprijs omvat stuit (nu in de akte is opgenomen dat de totale koopprijs € 990.000 bedraagt “welke koopprijs door koper is voldaan door storting op een kwaliteitsrekening ten name van het derdengelden Notaris Bergen (Limburg)”) toewijzing van een dwangsomveroordeling dus af op het bepaalde in artikel 611a Rv.  Voor zover de verplichting tot medewerking aan het verlijden van de transportakte niet meer inhoudt dan de verplichting om bij de notaris te verschijnen en zich bereid te verklaren de akte te ondertekenen is, gelet op het feit dat deze akte alleen zal worden verleden indien de koopprijs is voldaan, niet in te zien welk belang bij een veroordeling met deze beperkte strekking aan de zijde van (geïntimeerde) bestaat. De dwangsomvordering is dus ook in dat geval – wegens gebrek aan belang – naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar.  Het vonnis zal dan ook in zoverre worden vernietigd.  De grief slaagt dus. Ook als het oordeel van de rechtbank in het dictum overigens in stand blijft kan daaraan geen dwangsom worden verbonden, zodat in zoverre het vonnis in ieder geval moet worden vernietigd.”  
       
       
       
         2.7.1 
         
           Het Hof heeft in zijn arrest van 16 december 2014 als volgt overwogen, waarbij in plaats van “ [A] ” moet worden gelezen “ABC Wonen”:  
           “ Heroverweging inzake de door de rechtbank opgelegde dwangsom  13.25 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof inzake grief 14 in principaal appel geoordeeld dat het vonnis van de rechtbank in ieder geval niet in stand zou kunnen blijven voor zover daarbij een dwangsom is verbonden aan het door [A] niet meewerken aan de transportakte.  [eiser] voert thans aan dat het hof op deze beslissing moet terugkomen. Hij wijst erop dat een executiegeschil is ontstaan over het vonnis van de rechtbank d.d. 15 december 2010, welk executiegeschil betrekking had op de verkoop van op naam van [A] staande aandelen als bedoeld in artikel 474g Rv. In dat geschil is, nadat de rechtbank bij beschikking de bezwaren van [A] tegen de door [eiser] ingezette executie had verworpen, door [A] daartegen bij dit hof hoger beroep ingesteld. Het hof heeft daarop bij beschikking d.d. 16 augustus 2012 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. In die beschikking heeft het hof onder meer geoordeeld dat aan medewerking aan de transportakte waarbij de percelen van [eiser] aan [A] zouden worden geleverd wél een dwangsom kon worden verbonden. In de beschikking is dus anders geoordeeld dan het hof heeft gedaan in het tussenarrest van 11 december 2012. [eiser] stelt dat de beslissing in die beschikking tussen [A] en [eiser] gezag van gewijsde heeft. [eiser] verzoekt het hof daarom terug te komen op de in het tussenarrest van 11 december 2012 gegeven beslissing.  
         
         
       
     
     
       13.26 
       Het hof overweegt daarover als volgt.  Het door het hof in de beschikking van 16 augustus 2012 in hoger beroep gegeven oordeel heeft betrekking op een executiegeschil over het vonnis dat ter discussie staat in dit hoger beroep, welk vonnis door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.  Dat vonnis was op 16 augustus 2012 nog niet in kracht van gewijsde gegaan en staat ook thans nog steeds bloot aan vernietiging in het onderhavige hoger beroep. Bij vernietiging van dat vonnis, dan wel van de daarin opgenomen veroordeling tot betaling van een dwangsom door dit hof, is de dwangsom( met terugwerkende kracht) niet langer verschuldigd. Deze executie van een vonnis dat nog aan hoger beroep bloot staat komt voor risico van de executerende partij, in dit geval [eiser] (HR 13 januari 1995, NJ 1997/366).  
       
     
     
       13.27 
       Anders dan [eiser] aanvoert is het hof niet zonder meer gebonden aan een beschikking van de rechter die oordeelt over de executie van een vonnis waarover het hof nog (in hoger beroep) dient te beslissen. In een executiegeschil kan alleen de executie zelf voorwerp van geschil zijn en (in beginsel) niet de hoofdzaak waarin vonnis is gewezen. Het oordeel van het hof in zijn beschikking had betrekking op de klacht dat [eiser] door de dwangsommen te executeren misbruik van bevoegdheid zou maken. Van een parallelle zaak zoals door [eiser] aangevoerd onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 (NJ 2011, 602) is hier ook geen sprake. Derhalve kan, anders dan [eiser] aanvoert, de beslissing van die executierechter de beslissing van het hof in deze hoofdzaak niet opzij zetten.  
       
     
     
       13.28 
       Wel is de beslissing van de executierechter in dit geval aanleiding voor het hof zijn oordeel opnieuw te bezien, zoals tevens door [eiser] verzocht.  Het hof blijft ook na heroverweging evenwel van oordeel dat de rechtbank ten onrechte een dwangsom heeft verbonden aan de veroordeling van [A] .  In aanvulling op de motivering in het tussenarrest, die door het hof wordt gehandhaafd, wijst het hof op het proces-verbaal opgemaakt door notaris Rieff op 4 februari 2010 [bedoeld zal zijn: 2011, AG] en door [A] overgelegd als productie 19 bij memorie van grieven. (Weliswaar heeft [eiser] opgemerkt dat het proces-verbaal niet helemaal juist is, maar in ieder geval zijn de hoofdlijnen van dat proces-verbaal niet betwist.) Uit het proces-verbaal blijkt dat [eiser] en [eiseres 2] enerzijds en [betrokkene 1] (als bestuurder van [A] ) anderzijds door de notaris bijeengeroepen zijn om de termijn van transport opgenomen in het vonnis van de rechtbank van de rechtbank Roermond d.d. 15 december 2010 niet te laten verlopen.  [eiser] heeft toen tegenover de notaris verklaard het verkochte die middag te willen leveren (lees:) overeenkomstig de bepalingen van het vonnis d.d. 15 december 2010, hetgeen door [A] niet werd weersproken. De notaris heeft op grond daarvan vastgesteld dat vanuit de zijde van verkoper die middag een levering overeenkomstig gemeld vonnis mogelijk was. [A] meldde dat zij eveneens haar medewerking aan de uitvoering van het vonnis wenste te verlenen – temeer omdat het niet voldoen daaraan een schade voor haar opleverde van € 25.000 per dag – maar dat zij de koopsom en bijkomende kosten noch uit eigen middelen noch uit geleende middelen kon voldoen. [A] heeft aan de notaris die dag stukken overgelegd waaruit zulks volgens de notaris bleek. In verband met de overweging in het vonnis dat de dwangsom uitsluitend is verbonden aan de niet medewerking van [A] aan het verlijden van de transportakte, en niet aan de door [A] bij de levering te betalen koopprijs, heeft [A] de notaris verzocht het proces-verbaal op te stellen. Zoals uit het hiervoor samengevatte proces-verbaal blijkt is de door de rechtbank beoogde ontkoppeling van de verplichting tot betaling van de koopsom door de koper en de verplichting tot het meewerken aan de levering door de koper in de praktijk in vele gevallen, en ook in dit geval, feitelijk niet uitvoerbaar. Hoewel de dwangsom niet mag worden verbonden aan het betalen van de koopsom, is daarvan in dit geval feitelijk wel sprake. De notaris is, hoewel ook [A] bereid was tot levering, niet tot het transport overgegaan, kennelijk omdat de koopsom niet was gestort.  
       
     
     
       13.29 
       Het hof handhaaft dan ook zijn beslissing dat – gelet op de redactie van de transportakte (waarin onder meer is opgenomen dat de koopsom door de koper is betaald op het moment van de levering), uit welke redactie voortvloeit dat de akte alleen zal worden verleden indien de koopprijs is voldaan – aan de bij het bestreden vonnis op de koper gelegde verplichting medewerking te verlenen aan het transport in dit geval geen dwangsom kan worden verbonden. De vordering van [eiser] tot het verbinden van een dwangsom aan de voor [A] uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen moet dan ook worden afgewezen.”  
       
       
         2.7.2 
         Het Hof heeft vervolgens het bestreden vonnis vernietigd en (kort gezegd en voor zover thans nog van belang) ABC veroordeeld om medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportakte en uiterlijk op het moment van de levering de koopsom ad € 989.500 te voldoen.  
       
     
     
       2.8 
       
        [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en het eindarrest. ABC heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft nog gerepliceerd.  
       
     
   
   
     
       3 Inleiding en zelfstandige grond(en) voor afdoening 
     
       3.1 
       Deze zaak vindt zijn oorsprong in de met betrekking tot de onder 1.2 genoemde percelen tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Tussen partijen is een verschil van mening ontstaan over de vraag wie verantwoordelijk was voor (de kosten verband houdend met) het laten verleggen van een persleiding van het Waterschapsbedrijf die zich onder het perceel 1001 bevond. Aanvankelijk als gevolg hiervan heeft de beoogde levering van de percelen op 31 december 2008 niet plaatsgevonden; later was de reden, volgens ABC, betalingsonmacht. Partijen zijn in talloze, om niet te zeggen oeverloze, juridische procedures verwikkeld geraakt.  
       
     
     
       3.2 
       Zowel de Rechtbank als het Hof hebben ABC uiteindelijk veroordeeld tot, kort gezegd, het verlenen van medewerking aan het verlijden van de transportakte en het uiterlijk op dat moment betalen van de koopsom. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen. Het gaat thans alleen nog om de vraag of het Hof op goede gronden de vordering tot het verbinden van een dwangsom aan het niet meewerken aan het transport heeft afgewezen.    
       
     
     
       3.3 
       
         Het Hof heeft op vordering van [eiser] bepaald dat de koopovereenkomst is ontbonden indien de levering 30 dagen na betekening van het arrest nog niet heeft plaatsgevonden. Tegen deze beslissing zijn in cassatie geen klachten gericht. ABC, op wier weg dit had gelegen, heeft niet aangevoerd dat: 
         * het bestreden eindarrest is betekend en dat 
         * sedertdien 30 dagen zijn verstreken zonder dat het transport heeft plaatsgevonden. 
       
       
     
     
       3.4 
       Zou hetgeen onder 3.3 is vermeld, zijn gebeurd dan zouden de klachten  reeds daarom  ieder belang missen.  Of  het arrest is betekend, valt uit de cassatiestukken niet op te maken. Het arrest staat er niet aan in de weg en ook niet valt in te zien waarom betekening niet (ook) door ABC zou hebben kunnen plaatsvinden.  
       
     
     
       3.5 
       Bij gebreke van nuttige stellingen op het stuk der betekening van ’s Hofs arrest kan er niet voetstoots van worden uitgegaan dat zij heeft plaatsgevonden. Daarom kan niet worden gezegd dat de klachten alleen al op deze grond belang missen, met na te noemen kanttekening. 
       
     
     
       3.6 
       Veronderstellenderwijs aannemend dat betekening reeds heeft plaatsgevonden en dat de termijn van dertig dagen sedertdien is verstreken, zou oplegging van een dwangsom, zoal mogelijk in een dergelijke setting,  goede zin missen. Zij zou immers betrekking hebben op een afgeronde periode in het verleden en zou daarom niet meer kunnen dienen als een prikkel tot naleving van de rechterlijke uitspraak. Een dwangsom zou dan (veeleer/hooguit) dienen als een straf op niet nakoming; dat is evenwel niet wat een dwangsom beoogt. 
       
       
         3.7.1 ’ 
         s Hofs oordeel is mede gebaseerd op de bevindingen van notaris Rieff zoals vermeld in rov. 13.28. Deze komen er, tot de kern teruggebracht, op neer dat (thans) ABC aan de notaris stukken heeft overgelegd waaruit volgens hem bleek dat zij de koopprijs niet kon betalen en evenmin geld daartoe kon lenen. Volgens het Hof heeft [eiser] het proces-verbaal van de notaris waarin een en ander is neergelegd niet wezenlijk bestreden (hij heeft de hoofdlijnen niet betwist, zoals het Hof het verwoordt). 3.7.2 Met ABC  meen ik dat de meest plausibele lezing van rov. 3.28 is dat het Hof de bevindingen van de notaris tot de zijne maakt nu [eiser] het proces-verbaal op hoofdlijnen, waaronder begrepen de zojuist genoemde door de notaris getrokken conclusie, niet heeft betwist. Nu tegen dit oordeel geen klachten zijn gericht, zal van dit een en ander ook in cassatie moeten worden uitgegaan.  Bij die stand van zaken zou oplegging van een dwangsom niet kunnen dienen als prikkel tot nakoming maar verworden tot een straf. Dat brengt weer mee dat de door het Hof bereikte uitkomst juist is.  
         
       
       
         3.7.3 
         Daarbij valt nog te bedenken dat zelfs als oplegging van een dwangsom onder de zo-even geschetste omstandigheden al mogelijk zou zijn, niet voor de hand ligt dat de rechter van zijn in art. 611a (en 611b) Rv. gegeven bevoegdheid (“kan”) gebruik zal maken. Eventuele vernietiging en verwijzing zou daarmee zinledig zijn. 
         
       
     
     
       3.8 
       Ten overvloede: zelfs als niet zou worden aangenomen dat het Hof de bevindingen van notaris Rieff tot de zijne heeft gemaakt, bieden zij in elk geval ruim voldoende basis om aan te nemen dat minst genomen gerede twijfel mogelijk is of ABC wel in staat zal zijn om de koopsom te voldoen of voor betaling daarvan geld te lenen. Het lijkt mij niet te boud te veronderstellen dat een verwijzingsrechter onder die omstandigheden geen dwangsom zal opleggen waartoe hij, zoals reeds gememoreerd, ook niet verplicht is.  Ook daarom mist [eiser] belang bij zijn klachten. 
     
     
       3.9 
       Een prettige bijkomstigheid van de zojuist bepleite afhandeling is dat de kans dat partijen elkaar (en de rechter) blijven lastig vallen met weinig zinvolle procedures wordt verkleind. Mogelijk voelen zij behoefte om na een (eventuele) ontbinding van de overeenkomst in een schadestaatprocedure door te procederen, maar er is niets wat de Hoge Raad daaraan kan doen. Gehoopt mag worden dat ze een weg zullen vinden om zo’n procedure te vermijden en in elk geval dat ze over en weer een  zakelijke  afweging maken. 
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van de kernklacht voor zover nog nodig 
     
       4.1 
       
         Klacht A  strekt ten betoge dat ’s Hofs oordeel in rov. 7.18, 7.19, 13.28 en 13.29 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu het Hof heeft miskend dat er aan een veroordeling als de onderhavige wel degelijk een dwangsom kan worden verbonden. Als het Hof dit niet heeft miskend, zou zijn oordeel mede in het licht van de door [eiser] geponeerde stellingen onvoldoende begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.  
       
       
         4.2.1 
         Op zich is juist dat de uitzondering op ’s rechters vrijheid tot oplegging van een dwangsom is beperkt tot “gevallen waarin voldoening aan de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen.”  Die situatie doet zich in casu om een aantal (zelfstandige) redenen niet voor: 
         a) de veroordeling tot medewerking is uit haar aard niet vatbaar voor rechtstreekse executie; 
         b) datzelfde geldt ook voor de aan de levering gekoppelde verplichting tot betaling van de koopsom; 
         c) door betekening van het arrest gaan de verplichtingen vermeld onder a en b na 30 dagen in rook op. 
         
       
       
         4.2.2 
         In zoverre snijdt de klacht hout, waarbij opmerking verdient dat het Hof, dat bewonderenswaardig veel werk van de zaak heeft gemaakt, het hier besproken arrest van de Hoge Raad nog niet kon kennen. 
         
       
     
     
       4.3 
       Los van hetgeen onder 3 is vermeld, is m.i. zeker niet onverdedigbaar dat ’s Hofs oordeel over het ontbreken van belang, zoals uitgewerkt in de hierboven onder 2.6 geciteerde rov. 7.19 van het tussenarrest, zijn oordeel zelfstandig kan dragen. Daarbij roep ik in herinnering dat het Hof blijkens rov. 13.28 van het eindarrest blijft bij zijn eerder geformuleerde oordeel, terwijl hetgeen daarop volgt niet meer is dan een  aanvulling . Hetgeen de klacht op dit punt te berde brengt is onvoldoende begrijpelijk. 
       
     
     
       4.4 
       In rov. 7.19 ligt besloten dat het Hof van zijn discretionaire bevoegdheid geen gebruik zou hebben gemaakt als een dwangsom rechtens mogelijk was geweest. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht en zo’n klacht zou ook niet zinvol zijn geweest gezien de vrijheid die de rechter op dit punt heeft. 
       
     
     
       4.5 
       Bij deze stand van zaken kan “ klacht B ” blijven rusten. 
       
     
     
       4.6 
       Ik heb mij nog afgevraagd of er reden zou zijn om een lans te breken voor compensatie van de kosten. Per saldo zie ik daarvoor onvoldoende grond. 
       
       
       
       
         
           Conclusie 
         
         Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.  
       
       
       
         								De Procureur-Generaal bij de 
         								Hoge Raad der Nederlanden, 
       
       
       
       
       
       
         								Advocaat-Generaal 
       
       
       
     
   
   
      Ontleend aan het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 11 december 2012, rov. 7.2. Ik heb de feiten aanzienlijk ingekort, omdat het in cassatie alleen nog om de dwangsomveroordeling gaat.  
   
   
      Het betreft een authentieke weergave van dit schrijfsel. 
   
   
      Zie rov. 7.3 van het arrest van 11 december 2012.  
   
   
      In cassatie speelt de reconventie nog slechts een heel beperkte rol, zodat ik deze verder slechts behandel voor zover nu nog van belang. 
   
   
      Zie de partijaanduiding op p. 1 van het vonnis in samenhang met 2.1 hiervoor. 
   
   
      Kenbaar uit de beschikking van het Hof van 16 augustus 2012, overgelegd bij productie 53 bij “memorie na contra-enquête tevens akte overlegging producties” van 7 januari 2014 rov. 3.2; zie ook rov. 13.25 van het thans bestreden eindarrest. Het gebruik van tabbladen zou de toegankelijkheid van het dossier zeker ten goede zijn gekomen. 
   
   
      Waar dit aan refereert is mij niet helemaal duidelijk; het enige vonnis van die datum dat ik heb kunnen vinden is een vonnis in de bodemprocedure.  
   
   
      Zij heeft ook een incident opgeworpen. Dat incident is bij arrest van 27 september 2011 afgewezen en speelt in cassatie geen rol meer.  
   
   
      Uit art. 611a lid 3 Rv. vloeit m.i. voort dat dit niet mogelijk zou zijn. Omdat de veroordeling waartoe de Rechtbank is gekomen, afwijkt van die van het Hof zou ook bekrachtiging van dat vonnis niet mogelijk zijn; zie HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8748, NJ 2007/271. 
   
   
      S.t. onder 2.4-2.7. 
   
   
      Nu ’s Hofs oordeel in cassatie niet wordt bestreden, voel ik mij niet geroepen om in te gaan op het verweer van [eiser] (mva onder 98). Mogelijk is in één of meer procedures waarmee partijen elkaar hebben bestookt sprake van een comedy of errors, maar in cassatie is dat niet (meer) van belang. 
   
   
      HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343, NJ 2000/535 rov. 3.3. De zaak is weliswaar gewezen onder Antilliaans recht, maar blijkens de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent is de Antilliaanse bepaling qua strekking gelijk aan art. 611a lid 1 Rv (zie onder 2.1.). Zie ook HR 19 februari 1993, ECLI:NL:ZC0872, NJ 1993/624 m.n. A.H.J. Swart rov. 3.4. 
   
   
      HR 23 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:113, JBPR 2015/19 m.n. Jongbloed rov. 3.4.2. 
   
   
      Dit laatste argument geldt intussen pas vanaf het moment dat de ontbinding een feit is geworden.