ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2015:1195

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2015:1195 Rechtbank Den Haag , 11-02-2015 / 459972 - HA ZA 14-212

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2015-02-11

Zaaknummer: 459972 - HA ZA 14-212

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:1195

---

Aandelentransactie. Participaties. Geen voorzienbaarheid ex 42 Fw (pauliana) ivm tijdsverloop. Geen bestuurdersaansprakelijkheid (2:9 BW). Wel persoonlijk ernstig verwijt (Beklamel), doch curator komt geen Peeters/Gatzen vordering toe. Ook geen lastgeving.

vonnis 
     
       RECHTBANK  
       DEN HAAG 
     
     
     
       Team Handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/459972 / HA ZA 14-212  
     
     
     
       
         Vonnis van 11 februari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [curator] Q.Q. , in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [A] BEHEER B.V.  en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  HUYS EN RENDEMENT B.V. , 
       wonende te Zoetermeer, 
       eiser, 
       advocaat: mr. O.H.G. Daane Bolier te Zoetermeer,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         
          [B] BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Naaldwijk, 
       advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam, 
     
     2.  [B] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam, 
     
     3.  [A] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       advocaat: mr. W.J. Nomen te Zoetermeer, 
       gedaagden. 
     
     
     
       Eiser zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden sub 1 en 2 zullen hierna worden aangeduid als [B] Beheer en [B], dan wel als [B] c.s. gezamenlijk, en gedaagde sub 3 als [A]. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 13 november 2013, met producties,  
       - de conclusie van antwoord van de zijde van [B] c.s., met producties,  
       - de conclusie van antwoord van de zijde van [A], met producties, 
       - het tussenvonnis van 9 juli 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast, 
       - het proces-verbaal van de comparitie van 22 september 2014, en de daarin genoemde stukken. 
       
     
     
       1.2. 
       Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De brieven van 3 oktober 2014 van mr. Nomen ([A]), van 28 oktober 2014 van mr. Kapper ([B] c.s.), van 9 oktober 2014 van mr. Barthel en van 31 oktober en 7 november 2014 van mr. Daane Bolier, zijn aan het proces-verbaal gehecht. De rechtbank heeft, zoals verzocht, geen acht geslagen op de faxbrief van mr. Daane Bolier van 30 oktober 2014 (met bijlagen). In dit vonnis wordt voor zover nodig op de inhoud van de opmerkingen van partijen ingegaan. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B] Beheer. [B] Beheer heeft in 2002 het hypotheekadvieskantoor Huys en Rendement opgericht. [A] was sinds 2001 in loondienst, toen nog bij de eenmanszaak van [B]. [B] Beheer was op dat moment enig aandeelhouder en bestuurder van Huys en Rendement. [B] was indirect bestuurder van Huys en Rendement. 
       
     
     
       2.2. 
       In 2004 heeft [B] Beheer 40% van haar aandelen in Huys en Rendement verkocht aan [A] Beheer (hierna: VKB). [A] was bestuurder en enig aandeelhouder van VKB. Na de aandelentransactie waren [B] en [A] beiden (via [B] Beheer respectievelijk VKB) indirect bestuurders van Huys en Rendement.  
       
     
     
       2.3. 
       In januari 2008 heeft VKB in totaal 15% van haar aandelenkapitaal verkocht aan twee werknemers van Huys en Rendement, [X] (hierna: [X]) en [Y] (hierna: [Y]). Beide werknemers hebben ieder een belang van 7,5% verworven voor een bedrag van elk € 30.000. De waarde van de onderneming werd vastgesteld op ruim € 435.000. Bij akte van 23 januari 2008 zijn de aandelen geleverd.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [B] Beheer heeft op 9 april 2008 zijn 60%-aandelenbelang in Huys en Rendement verkocht aan VKB voor een koopprijs van € 250.000 (hierna: de aandelentransactie). De koopprijs was eveneens gebaseerd op de zojuist genoemde waardebepaling van Huys en Rendement van circa € 435.000.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [A] (en VKB) heeft ter financiering van de aandelentransactie voor VKB geprobeerd een lening bij de bank te verkrijgen. Toen dat niet lukte, heeft VKB in april 2008 volgens [A] “gegarandeerde participaties” uitgegeven aan (vermogende) vaste klanten van Huys en Rendement om de aandelenkoop te financieren. Het betroffen in feite leningovereenkomsten tussen VKB als geldlener en de zojuist genoemde klanten als geldverstrekkers, waarbij bedragen variërend van € 10.000 tot (in één geval) € 180.000 aan VKB zijn uitgeleend. De (terugbetaling van de) hoofdsom was gegarandeerd na vijf jaar en er werd een jaarlijkse rente van 6% betaald door VKB.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 28 mei 2008 heeft VKB de koopprijs van € 250.000 overgemaakt op de bankrekening van [B], waarna de aandelen bij akte van 30 mei 2008 aan VKB zijn geleverd. Vanaf dat moment was [A] enig indirect bestuurder van Huys en Rendement. Aan [B] Beheer is décharge als bestuurder verleend. [B] is tot eind 2008 in loondienst van Huys en Rendement gebleven.  
       
     
     
       2.7. 
       VKB heeft in 2008 voor een totaalbedrag van € 460.000 aan participaties verkregen door middel van het sluiten van de onder 2.5. genoemde leningovereenkomsten. In de periode van 2009-2012 heeft VKB voor totaal nog eens € 175.000 aan “participaties” opgehaald.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij vonnis van 2 oktober 2012 en 23 oktober 2012 zijn de faillissementen van Huys en Rendement respectievelijk VKB uitgesproken, met benoeming van mr. [curator] als curator. Op 18 januari 2013 heeft de curator aangifte gedaan tegen [A] wegens onder meer oplichting. 
       
     
     
       2.9. 
       De curator heeft bij brief van 14 mei 2013 de onder 2.4. bedoelde aandelentransactie (de koopovereenkomst en de levering) op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) vernietigd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         De curator vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, na vermindering van eis: 
         I. een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van 14 mei 2013 door de curator rechtens effect sorteert, in die zin dat de aandelentransactie is vernietigd; 
         II. een verklaring voor recht dat hetgeen door de vernietiging uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan aan de curator moet worden teruggegeven; 
         III. veroordeling van [B] Beheer tot betaling van € 250.000 aan de curator, te weten de koopsom van het aandelenkapitaal, dan wel een bedrag dat door een deskundige nader wordt vastgesteld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
         IV. veroordeling van [B] en [A] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, wegens benadelend en onrechtmatig handelen jegens schuldeisers van VKB; en 
         V. hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.025 en de proceskosten, inclusief de nakosten.  
       
       
     
     
       3.2. 
       De curator legt hieraan het volgende ten grondslag.  
       
       
         3.2.1. 
         Met betrekking tot de vorderingen onder I-III, die zich tegen [B] Beheer richten, beroept de curator zich op rechtsgeldige vernietiging van de aandelentransactie op grond van faillissementspauliana. Onder overlegging van een (ongedateerd) deskundigenrapport van Aeternus Corporate Finance (hierna: Aeternus), genaamd “ Indicatieve waardebepaling Huys en Rendement B.V. ”, stelt de curator dat de waarde van Huys en Rendement op het moment van de aandelentransactie nihil was. Het bedrag van € 250.000 is om die reden onverschuldigd betaald aan [B] Beheer en de curator vordert terugbetaling daarvan op grond van artikel 51 Fw en 6:203 van het Burgerlijk Wetboek (BW).  
         
       
       
         3.2.2. 
         De vordering onder IV richt zich tot zowel [B] (Beheer) als [A] en is gegrond op – kort gezegd – (bestuurders)aansprakelijkheid in brede zin. De totale schade die de participanten hebben geleden, aldus de curator, is circa € 635.000 aan inleg van gelden die feitelijk bestemd waren als pensioen- of spaarvoorziening.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [A] heeft zijn taak als bestuurder van VKB en van Huys en Rendement onbehoorlijk vervuld en daarvan kan hem persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW. Volgens de curator zijn de participaties gebruikt om enerzijds de aandelentransactie voor VKB te financieren en zijn deze anderszijds aangewend voor verliesfinanciering van Huys en Rendement. Ten tweede heeft [A] onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van VKB en is hij aansprakelijk voor de door hen geleden schade (artikel 6:162 BW). [A] heeft immers een bedrag van € 250.000 onttrokken aan VKB voor de betaling van aandelen in Huys en Rendement die feitelijk niets waard waren, en bovendien wist [A], althans had hij ten tijde van het afsluiten van de participaties moeten beseffen dat VKB deze niet zou kunnen terugbetalen. 
         
       
       
         3.2.4. 
         De curator houdt [B] c.s. eveneens aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) omdat hij wist, althans behoorde te weten dat door de wijze van financiering van de koopsom van de aandelen, de participanten in VKB zouden worden benadeeld. Volgens de curator was [B] tot eind 2008 nog nauw betrokken bij Huys en Rendement, en heeft hij als feitelijk beleidsbepaler meegewerkt aan het bewegen van klanten van Huys en Rendement om leningovereenkomsten te sluiten met VKB voor participaties in VKB.  
         
       
       
         3.2.5. 
         Voor beide (indirecte) bestuurders geldt verder, aldus de curator, dat zij als financieel adviseurs een bijzondere zorg hadden jegens hun klanten, en dat zij niet hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam adviseur had mogen verwacht. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [B] c.s. en [A] voeren verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       De rechtbank zal in het navolgende eerst de vordering tot vernietiging van de aandelentransactie, als bedoeld onder I, II en III jegens [B] Beheer, beoordelen.  
       
     
     
       4.2. 
       Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vorderingen onder IV tot betaling van schadevergoeding wegens onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW en onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW. De curator heeft zijn schadevorderingen overigens niet gegrond op de antimisbruikbepaling in faillissement als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, op grond waarvan een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het gehele faillissementstekort indien aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit wordt dan ook buiten beschouwing gelaten. 
       
       
       
       
         
           Vorderingen I, II en III jegens [B] Beheer – actio pauliana 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar onverplicht heeft verricht vóór de faillietverklaring vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring. Daarvoor is vereist dat die schuldenaar, en bij een meerzijdige rechtshandeling ook de wederpartij, bij het verrichten van de onverplichte rechtshandeling wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.  
       
     
     
       4.4. 
       Nodig is aldus dat [B] Beheer bij de aandelenverkoop wist of had moeten weten (objectief criterium) dat benadeling van schuldeisers van VKB het gevolg zou zijn, terwijl bovendien wetenschap van VKB is vereist. Onvoldoende is dat [B] Beheer en VKB wisten of behoorden te weten dat de aandelentransactie de  kans  op benadeling van één of meer schuldeisers van VKB in het leven riep (vgl. HR 1 oktober 1993, NJ 1994/257,  Ontvanger/Pellicaan ) of dat er een  verwachting  is van een eventuele benadeling. Volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat sprake is van wetenschap van benadeling, indien ten tijde van de handeling – in dit geval de aandelentransactie – het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, NJ 2010/273,  ABN/Van Dooren q.q. ). De curator draagt in beginsel de stelplicht en de bewijslast daarvan.  
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende aanknopingspunten heeft aangedragen voor het oordeel dat het voor [B] Beheer (en VKB) bij het aangaan van de aandelentransactie op 30 mei 2008 voorzienbaar was dat VKB uiteindelijk failliet zou gaan. Daarbij is onder meer redengevend dat er een aanzienlijk tijdsverloop is geweest: het faillissement van VKB is 4,5 jaar na de aandelentransactie uitgesproken. Het had op de weg van de curator gelegen om specifieke feiten en omstandigheden aan te dragen die de conclusie rechtvaardigen dat, ondanks een dergelijk tijdsverloop, [B] Beheer ten tijde van het aangaan van de aandelentransactie niettemin heeft kunnen (en behoren) te voorzien dat een faillissement en aldus een tekort voor de schuldeisers van VKB voorzienbaar was. [B] c.s. heeft aangevoerd dat hij geen enkel inzicht had in de financiële situatie van VKB, waarvan [A] aandeelhouder en bestuurder was en waarmee [B] Beheer niets van doen had. De curator heeft dit onvoldoende concreet weersproken. Het enkele feit dat er bij Huys en Rendement een neerwaartse tendens zichtbaar was in de jaren 2006 en 2007, is overigens – bij gebreke van enige nadere cijfermatige onderbouwing – onvoldoende om aan te nemen dat daarmee een faillissement en een tekort bij VKB voorzienbaar waren voor [B] Beheer.  
       
     
     
       4.6. 
       Het voorgaande brengt mee dat de buitenrechtelijke vernietiging door de curator van de aandelentransactie op grond van artikel 42 Fw geen rechtsgevolg heeft. De vorderingen van de curator onder I, II en III zullen worden afgewezen. Al hetgeen partijen verder op dit punt nog hebben aangevoerd (waaronder het beroep op verjaring door [B] Beheer en de door de curator overgelegde rapportage van Aeternus) kan buiten beschouwing blijven.  
       
       
       
       
       
       
         
           Vorderingen onder IV – (bestuurders)aansprakelijkheid ex 2:9 en 6:162 BW 
         
       
       
       
         
           Beoordelingskader 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Thans zal worden ingegaan op de gevorderde schadevergoeding onder IV, aan de hand van de door de curator genoemde grondslagen. Allereerst (i) de  interne  aansprakelijkheid van [A] en [B] als – feitelijk – bestuurders jegens de vennootschap(pen) in de zin van artikel 2:9 BW en/of 6:162 BW. De curator vordert hier de schade die de vennootschap(pen) hebben geleden door de gestelde onbehoorlijke taakvervulling van [A] en [B]. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of sprake is van (ii)  externe  aansprakelijkheid van [A] en [B] jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschappen op de voet van artikel 6:162 BW wegens – kort gezegd – verhaalsbenadeling. De curator vordert hier, zo begrijpt de rechtbank, de schade die schuldeisers van de vennootschappen, en dan met name de participanten, hebben geleden.  
       
     
     
       4.8. 
       Volgens vaste rechtspraak geldt dat bij de beoordeling van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW is vereist dat [A] en [B] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken bij de uitoefening van hun taken als bestuurder. Aldus geldt een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder, zowel tegenover de vennootschap als tegenover een derde. Deze drempel wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (HR 20 juni 2008, NJ 2009/21,  Willemsen/NOM , en recentelijk HR 5 september 2014, NJ 2015/22, m.nt. Van Schilfgaarde,  RCI Financial Services ). Bij de beoordeling of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360,  Staleman/Van de Ven ). 
       
     
     
       4.9. 
       De curator spitst zich bij de formulering van de onbehoorlijke taakvervulling door [A] toe op een tweetal verwijten. Enerzijds (i) heeft [A] € 250.000 aan het actief van VKB onttrokken voor de betaling van de aandelentransactie, terwijl die aandelen feitelijk niets waard waren, aldus de curator onder verwijzing naar de conclusies uit het rapport van Aeternus dat de waarde van Huys en Rendement nihil was. Ten tweede (ii) verwijt de curator [A] dat hij op grote schaal participaties heeft verworven c.q. leningovereenkomsten met VKB heeft afgesloten, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat die geldleningen nimmer door VKB zouden worden terugbetaald. Volgens de curator is [B] als feitelijk beleidsbepaler bij deze transacties nauw betrokken geweest. 
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank stelt voorop dat de zojuist genoemde verwijten zich feitelijk alleen richten tot [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van VKB. De curator heeft niet toegelicht in hoeverre die verwijten ook betrekking zouden (kunnen) hebben op enige (onbehoorlijke) taakvervulling van [A] als indirect bestuurder, en/of van [B] als (gesteld) feitelijk bestuurder, van Huys en Rendement. Het gaat de curator in beide gevallen, zo volgt uit de dagvaarding en de overige stukken, om benadeling van de (gezamenlijke) schuldeisers van VKB, en dan met name de benadeelde participanten. Dat brengt mee dat de vorderingen van de curator, voor zover zij gebaseerd zijn op het faillissement van Huys en Rendement, reeds op die grond stranden.  
       
       
         
           (i) De aandelentransactie 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Met betrekking tot het onder 4.9. (i) genoemde verwijt valt niet in te zien dat [A] door het aangaan van de aandelentransactie zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW. Van  interne  aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van artikel 2:9 BW is immers pas sprake wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden de aandelentransactie was aangegaan (vgl. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010,  Laurus ) en [A] ten aanzien van die handelwijze persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur moet worden beantwoord naar het moment waarop de desbetreffende (rechts)handelingen werden verricht (MvT, TK 2008-2009, 31 763, nr. 3, pag. 9), in dit geval het moment van de aandelentransactie.  
       
     
     
       4.12. 
       
        [A] heeft de conclusies uit het Aeternus-rapport – dat Huys en Rendement van generlei waarde was ten tijde van de aandelentransactie – voldoende gemotiveerd betwist, mede onder verwijzing naar hetgeen [B] c.s. daarover heeft gesteld. Zo is (aldus [A]) de assurantieportefeuille ten onrechte geen onderdeel van de waardering door Aeternus geweest, terwijl die portefeuille juist provisie-inkomsten genereerde. Bovendien heeft Aeternus in de waardering niet meegenomen dat [A] ook het softwaresysteem van Huys en Rendement heeft overgenomen, ontbreekt een aantal verzekeraars waarmee Huys en Rendement zaken deed, en heeft Aeternus de gevolgen van de kredietcrisis eind 2008 ten onrechte geheel buiten beschouwing gelaten. De curator heeft dit alles niet weersproken. Daarnaast geldt dat [A], naar eigen zeggen, op het moment van de aandelentransactie in mei 2008 (nog vóór de crisis uitbrak) toekomst zag in het uitbouwen van de assurantieportefeuille, en nieuwe producten, zoals een persoonlijk financieel plan, wilde gaan verkopen. Ter comparitie is voorts naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam toegelicht op welke wijze de waardering door [B], in samenspraak met de huisaccountant van Huys en Rendement, indertijd is geschied. [B] heeft op dit punt verklaard dat hij de omzet over de jaren 2005, 2006 en 2007 tot uitgangspunt heeft genomen, voorts een factor 4 heeft gebruikt (waar volgens [B] in de branche een factor 3,5 gebruikelijk is), mede in verband met het feit dat de onderneming in hoge mate geautomatiseerd was. Na overleg met de accountant is [B] uitgegaan van deze waarderingsmethode, en daarmee is [A] uiteindelijk akkoord gegaan. Ook de twee eerdergenoemde medewerkers van Huys en Rendement, [X] en [Y], hebben op basis van deze waardering hun aandelenbelang van elk 7,5% in Huys en Rendement verworven. 
       
     
     
       4.13. 
       Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank de door [B] en [A] gehanteerde waarderingsmethode niet op voorhand onjuist of onbruikbaar. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de curator verder niets heeft gesteld over de financiële situatie van VKB (en evenmin van Huys en Rendement) op het moment van de aandelentransactie, zoals bijvoorbeeld de solvabiliteitspositie en de liquiditeitspositie van VKB, waaruit kort gezegd kan worden opgemaakt in welke mate VKB op de lange respectievelijk korte termijn aan haar verplichtingen kon blijven voldoen. Weliswaar heeft [A] verklaard dat hij geen financiering kon krijgen van de Rabobank voor de aandelentransactie, maar dit is onvoldoende om aan te nemen dat VKB in 2008 reeds in een zodanig slechte financiële situatie verkeerde dat het aangaan van de aandelentransactie onverantwoord was.  
       
     
     
       4.14. 
       Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande aldus niet dat [A] een onverantwoorde beslissing heeft genomen en niet als een redelijk denkend bestuurder heeft gehandeld. Nu [A] op dit punt persoonlijk niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is ook geen sprake van onrechtmatig handelen van [A] in de zin van artikel 6:162 BW jegens de vennootschap Huys en Rendement.  
       
       
         
           (ii) De participaties 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Vervolgens moet de rechtbank oordelen over het onder 4.9. (ii) genoemde verwijt van de curator jegens [A] en [B] op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) in verband met het aangaan van de participaties. [B] c.s. en [A] hebben als (meest verstrekkend) verweer gevoerd dat de curator, gelet op zijn door de in artikel 68 Fw afgebakende taak, niet-ontvankelijk is omdat hij in casu niet optreedt ter behartiging van de belangen van de ‘gezamenlijke schuldeisers’, maar louter in het belang van een specifiek deel van de schuldeisers in het faillissement van VKB, namelijk de gedupeerde participanten. Kernvraag is dan ook of hier sprake is van een vorderingsrecht als door de Hoge Raad erkend in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983/597,  Peeters/Gatzen . De rechtbank zal eerst inhoudelijk ingaan op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van [A] en/of [B], waarna de gestelde niet-ontvankelijkheid van de curator aan de orde komt.  
       
     
     
       4.16. 
       Van  externe  aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad tegenover derden kan sprake zijn in geval een bestuurder een verplichting is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt. Daarbij moet zijn voldaan aan het zogenoemde “Beklamelcriterium” dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286,  Beklamel , HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659,  Ontvanger/X , gevalstype (i) en recentelijk HR 5 september 2014, NJ 2015, 22,  RCI Financial Services,  m.nt. Van Schilfgaarde).  
       
     
     
       4.17. 
       De curator stelt dat [A] op grote schaal participaties heeft verworven c.q. leningovereenkomsten voor VKB heeft afgesloten, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat die geldleningen nimmer door VKB zouden worden terugbetaald. Bovendien heeft [A] ten behoeve van de aandelentransactie € 250.000 aan actief onttrokken van VKB. De curator houdt [B] c.s. eveneens aansprakelijk omdat hij wist, althans behoorde te weten dat door deze wijze van financiering van de koopsom van de aandelen, de participanten in VKB zouden worden benadeeld.  
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank zal allereerst de gestelde aansprakelijkheid van [B] beoordelen. Volgens de curator was [B] c.s. nauw betrokken bij het verkrijgen van de financiering door VKB voor de aandelentransactie. [B] was na zijn aftreden als bestuurder op 30 mei 2008 als feitelijk beleidsbepaler bij Huys en Rendement werkzaam, zo stelt de curator. [B] heeft in die hoedanigheid een rol gehad in het werven van klanten voor de participaties ten behoeve van VKB. De curator heeft nog verwezen naar een brief van [B] aan een klant van Huys en Rendement, gedateerd 13 mei 2008, met als onderwerp “ hypotheek” en waarin (onder meer) is vermeld: “ P.S. vergeet je niet om € 5.000 over te maken naar Ron. Postbank rekeningnummer (…)” . [B] c.s. heeft dit alles gemotiveerd betwist en ter comparitie toegelicht dat hij na zijn aftreden als bestuurder nog enkele maanden bij Huys en Rendement werkzaam was om lopende zaken over te dragen, maar dat hij met de zaken van [A] vanuit VKB niets van doen had. VKB was immers de vennootschap van [A], waar [B] zijn eigen vennootschap [B] Beheer had.  
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat [B] c.s. nauw betrokken is geweest bij de financiering van de koopsom voor de aandelentransactie en heeft “geworven” voor VKB. De enkele herinnering door [B] (in de zojuist genoemde brief) van het overmaken van een bedrag voor de betreffende participaties, is onvoldoende om een nauwe betrokkenheid van [B] aan te nemen bij het aangaan door VKB van de participaties, laat staan dat aannemelijk is geworden dat [B] op enige wijze het beleid (mede) bepaalde van VKB. Hij had naar eigen zeggen niets van doen met VKB, had geen inzicht in de financiële situatie en beslissingen daaromtrent. De curator heeft daartegenover geen verdere aanknopingspunten gesteld die duiden op een andersluidend oordeel.  
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank is daarentegen van oordeel dat [A] wél persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De kern van het verwijt ligt besloten in het feit dat [A], nadat VKB in 2008 al voor een totaalbedrag van € 460.000 aan participaties had verkregen door middel van het sluiten van de desbetreffende leningovereenkomsten, in de periode na het uitbreken van de kredietcrisis eind 2008 tot 2012 voor in totaal nog eens € 175.000 aan participaties heeft opgehaald. [A] heeft ter comparitie verklaard dat hij in 2008 bij de Rabobank heeft gevraagd of hij financiering (voor de aandelenkoop) kon krijgen, met Huys en Rendement als onderpand.  
       
     
     
       4.21. 
       Toen dat niet lukte, onder meer omdat (zo heeft [A] later begrepen) dit door de wet verboden is, heeft [A] het idee ontwikkeld om de financiering in de markt te zetten, door middel van het ophalen van participaties. [A] heeft toen de klanten van Huys en Rendement (met vermogen) aangeschreven vanuit VKB. De participaties waren medio 2008 ruimschoots voldoende om de aandelenkoop mee te financieren, maar ook na 2009 is [A] doorgegaan met het uitgeven van participaties omdat [A] geld nodig had. Ter comparitie heeft [A] verklaard dat de Rabobank hem vroeg om de helft van de rekening-courant van in totaal € 40.000 in te lossen en dat er financiële middelen nodig waren voor het inhuren voor personeel en de bijkomende kosten daarvoor. Naar de rechtbank begrijpt zagen deze kosten op Huys en Rendement. [A] stelt dat hij ervan overtuigd was dat de waarde van het bedrijf de uitgifte van participaties toeliet en dat hij daarom met de participaties is doorgegaan. Maar het verlies werd steeds groter gedurende de jaren, er vielen vele bedrijven om in de kredietcrisis en de bedoeling was halverwege 2010 om af te wachten tot de crisis voorbij was, aldus [A].  
       
     
     
       4.22. 
       Uit de overgelegde stukken volgt echter dat [A] in 2011 en 2012 opnieuw participaties heeft afgesloten. Ter comparitie heeft [A] daarover verklaard dat hij vlak voor het faillissement van VKB enkel overeind bleef door de geldleningen uit de participaties en dat er in juli of augustus 2012 een punt werd bereikt dat niemand meer participaties wilde afsluiten.  
       
     
     
       4.23. 
       Ondanks de (kennelijk) aanhoudende verliezen en de reeds bestaande grote schulden uit de participaties in 2010 (toen stond reeds een bedrag van € 460.000 uit) heeft [A] ook na 2010 nog leningovereenkomsten afgesloten, terwijl voor [A] toen al duidelijk was, zo volgt mede uit zijn eigen verklaringen, of hem in ieder geval duidelijk moest zijn, dat VKB deze participaties nooit zou kunnen terugbetalen en geen verhaal zou bieden. Dit levert een persoonlijk ernstig verwijt op van [A] jegens nieuwe schuldeisers in de periode vanaf 2011 (het peilmoment). [A] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die leiden tot een andersluidend oordeel. 
       
     
     
       4.24. 
       Uit het voorgaande vloeit vervolgens het antwoord voort op de vraag of de curator al dan niet een Peeters/Gatzen-vordering toekomt en uit dien hoofde de bevoegdheid heeft om [A] (en [B]) als derde(n) aan te spreken. De rechtbank overweegt dat er geen sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm die  alle  schuldeisers van VKB als zodanig in hun verhaalsbelangen beschermt. Uit de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het onrechtmatig handelen van [A] vloeit immers voort dat [A] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor het aangaan van nieuwe verplichtingen vanaf 2011, en dat daarmee slechts een bepaalde groep van schuldeisers die de curator heeft genoemd (te weten: de geldverstrekkers die vanaf 2011 hebben geparticipeerd in VKB), in hun belangen zijn geschaad. Daarmee is evenzeer gegeven dat [A] slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor het afsluiten van participaties nà 2010, en daarmee dat slechts schadevergoeding voor die individuele crediteuren aan de orde kan zijn. Een dergelijke schadevordering komt de curator niet toe. Die bevoegdheid heeft de curator alleen indien de belangen van de “gezamenlijke schuldeisers” in het geding zijn. Een behartiging van de belangen van individuele schuldeisers die zijn benadeeld – ook wel genaamd specifieke schuldeisersbenadeling –, zoals een nauw omlijnde groep “nieuwe” schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na een bepaalde datum, valt buiten de grenzen van de uit artikel 68 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curator (HR 16 september 2005, NJ 2005/311,  De Bont/Bannenberg q.q.  en HR 14 januari 2011, NJ 2011/366,  Butterman q.q./Rabobank ).  
       
     
     
       4.25. 
       De curator heeft ter comparitie nog gesteld dat hij tevens uit hoofde van lastgevingsovereenkomsten, die hij met de participanten heeft gesloten, handelt. In de literatuur en lagere rechtspraak wordt verschillend gedacht over de vraag of dit past binnen de taakuitoefening van de curator om de belangen van de boedel op neutrale en onafhankelijke wijze te behartigen. Hoewel de rechtbank kan indenken dat de curator zich de belangen van de gedupeerde participanten, die hun spaar- en pensioengelden zijn verloren door het handelen van [A], aantrekt, is de rechtbank niettemin van oordeel dat artikel 68 Fw geen grondslag biedt voor de curator om anders op te treden dan voor (belangen van) de gezamenlijke schuldeisers, en dus ook niet voor individuele schuldeisers op grond van een lastgevingsovereenkomst. Dit volgt genoegzaam uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 september 2006, NJ 2005/311,  De Bont/Bannenberg , alsook uit de conclusie van AG Timmermans, ro. 4.17 bij HR 14 januari 2011, JOR 2011/343,  Butterman/Rabobank .  
       
     
     
       4.26. 
       De curator is gelet op het voorgaande aldus niet bevoegd om te ageren tegen [A] (en evenmin jegens [B]) uit hoofde van onrechtmatige daad ten behoeve van individuele schuldeisers. 
       
     
     
       4.27. 
       Ook het standpunt van de curator dat [B] en [A], op grond van hetzelfde feitencomplex, in strijd hebben gehandeld met een op hen persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting in hun hoedanigheid van financieel adviseurs, op welke grond zij (alsnog) persoonlijk aansprakelijk zouden zijn, faalt. Naar de rechtbank begrijpt doelt de curator hiermee op zogenaamd “direct daderschap” van beide (indirecte) bestuurders op grond van artikel 6:162 BW (een persoonlijke onrechtmatige daad) waarvoor niet de strenge maatstaf van een persoonlijk ernstig verwijt geldt. De rechtbank overweegt dat uit de feiten en omstandigheden genoegzaam volgt dat [B] en [A] juist in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van VKB, dan wel Huys en Rendement hebben gehandeld, en niet als privé-personen, zodat hun handelen in het licht van de strengere bestuurdersaansprakelijkheidsmaatstaf moet worden beoordeeld (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628,  Hezemans Air ).  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de curator worden afgewezen. Partijen hebben voor het overige niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel leidt. 
       
       
         
           Overig 
         
       
       
     
     
       4.29. 
       De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  
       
     
     
       4.30. 
       De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op totaal € 4.075, bestaande uit € 75 aan griffierechten en € 4.000 aan salaris van de advocaat (2,0 punten × tarief VI à € 2.000).  
       
     
     
       4.31. 
       De kosten aan de zijde van [B] c.s. worden begroot op totaal € 7.715, bestaande uit € 3.715 aan griffierechten en € 4.000 aan salaris van de advocaat (2,0 punten × tarief VI à € 2.000. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [B] c.s. tot op heden begroot op € 7.715; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 4.075; en 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart de onder 5.2. en 5.3. bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015. 
       
     
   
   
     type:  Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.