ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3394

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3394 Gerechtshof Amsterdam , 17-09-2019 / 200.253.741/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-09-17

Zaaknummer: 200.253.741/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3394

---

Onrechtmatige overbrenging minderjarige naar buitenland. Voldaan aan vereisten artikel 7 lid 1 aanhef en onder b HKV 1996. Autoriteiten van de verdragsluitende staat waar het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven, zijn inmiddels bevoegd. Het hof acht de Nederlandse rechter niet langer bevoegd om over deze zaak te oordelen en zal zich onbevoegd verklaren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     Afdeling civiel recht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
       Zaaknummer: 200.253.741/01  
       Zaaknummer rechtbank: C15/269371 / FA RK 18-374  
     
     
     
       Beschikking van de meervoudige kamer van 17 september 2019 inzake 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats 1] , 
       verzoekster in hoger beroep, 
       verweerster in incidenteel hoger beroep,  
       verder te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. M.R.P. Hoppenbrouwers te Amsterdam, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de man] , 
       
       wonende te [woonplaats 2] , 
       verweerder in hoger beroep, 
       verzoeker in incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. H.P. Scheer te Utrecht. 
     
     
     
       Als overige belanghebbende is aangemerkt de hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1] (verder te noemen: [belanghebbende ] ). 
     
     
     
       In zijn adviserende taak is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de Kinderbescherming, 
       locatie: Haarlem, 
       verder te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 31 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De vrouw is op 30 januari 2019 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 31 oktober 2018. 
       
     
     
       2.2 
       De man heeft op 20 maart 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       De vrouw heeft op 2 mei 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.  
       
     
     
       2.4 
       Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen: een brief van de zijde van de vrouw van 3 juni 2019 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum. 
       
     
     
       2.5 
       De mondelinge behandeling heeft op 12 juni 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       - de advocaat van de vrouw; 
       - de man, bijgestaan door zijn advocaat; 
       - de raad, vertegenwoordigd door de heer [X] . 
       De advocaat van de vrouw heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd, alsmede het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 28 augustus 2018. De advocaat van de man heeft eveneens ter zitting een pleitnotitie overgelegd.   
       
     
     
       2.6 
       De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting, in aanwezigheid van de griffier, via een videobelverbinding met [belanghebbende ] gesproken. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Partijen zijn [in] 2003 gehuwd. Het huwelijk is op 20 augustus 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 augustus 2010 in de registers van de burgerlijke stand.  
       
     
     
       3.2 
       Uit dit huwelijk is [belanghebbende ] geboren op [geboortedatum] 2006 te [plaats] . Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [belanghebbende ] . [belanghebbende ] heeft de Nederlandse en Servische nationaliteit. 
       
     
     
       3.3 
       In het echtscheidingsconvenant van 25 juni 2010, welke is opgenomen bij de echtscheidingsbeschikking van 11 augustus 2010, hebben partijen afgesproken dat de hoofdverblijfplaats van [belanghebbende ] bij de vrouw is en is een zorgregeling overeengekomen. Bij vaststellingsovereenkomst van 5 december 2014 zijn aanvullende afspraken opgenomen met betrekking tot omgang, waarbij is afgesproken dat de nadien overeengekomen zorgregeling en de in het convenant opgenomen regeling voor het overige intact blijven.  
       
     
     
       3.4 
       In de kerstvakantie van 2017 is de vrouw samen met [belanghebbende ] , haar nieuwe partner (de heer [A] ) en hun dochter ( [A] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [plaats] ) naar Servië vertrokken. Zij zijn nadien niet meer teruggekomen.  
       
     
     
       3.5 
       Bij (tussen)beschikking van 25 april 2018 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat de vrouw de man vier keer per jaar, naar keuze van de man per post dan wel per e-mail, informeert over belangrijke aangelegenheden betreffende [belanghebbende ] . Tevens is mevrouw [B] benoemd tot bijzondere curator over [belanghebbende ] . In afwachting van het onderzoek van de bijzondere curator is iedere verdere beslissing omtrent hoofdverblijfplaats, zorgregeling, eenhoofdig gezag, terugkeer minderjarige, vervangende toestemming verhuizing en school pro forma aangehouden tot 13 juni 2018. 
       
     
     
       3.6 
       
         Bij voormelde, in zoverre niet bestreden, beschikking van 31 oktober 2018 is, voor zover thans van belang, mevrouw [B] ontslagen van haar verplichtingen als bijzondere curator voor [belanghebbende ] .  
         
           4.	De omvang van het geschil 
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw gelast ervoor zorg te dragen dat [belanghebbende ] binnen veertien dagen na de datum van de bestreden beschikking zal terugverhuizen naar [plaats] of [plaats] , dan wel naar een plaats gelegen binnen een straal van tien kilometer van [plaats] of [plaats] .  
         Daarnaast zijn afgewezen, voor zover thans van belang, het subsidiaire verzoek van de man om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [belanghebbende ] bij hem zal zijn, het meer subsidiaire verzoek te bepalen dat de man met het eenhoofdig gezag over [belanghebbende ] wordt belast, en de verzoeken de vrouw te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- en de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure. Tevens is afgewezen het verzoek van de vrouw haar vervangende toestemming te verlenen om zich met [belanghebbende ] in Servië te vestigen. 
       
       
     
     
       4.2 
       De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar alsnog vervangende toestemming te verlenen zich met [belanghebbende ] in Servië te vestigen. 
       
     
     
       4.3 
       
         De man verzoekt in principaal hoger beroep het verzoek van de vrouw af te wijzen. 
         In incidenteel hoger beroep verzoekt de man: 
       
       a. met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, primair te bepalen dat de man met het eenhoofdig gezag over [belanghebbende ] wordt belast en subsidiair de hoofdverblijfplaats van [belanghebbende ] bij de man te bepalen; 
       b. te bepalen dat partijen verplicht zijn om deel te nemen aan het programma “Kinderen uit de Knel” of een ander programma en dat zij zich daartoe binnen vier weken na de datum van de beschikking dienen te wenden tot het Lorentzhuis te Haarlem en zich aanmelden voor het programma “Kinderen uit de Knel” of een ander programma dat het Lorentzhuis of het wijkteam/buurtteam zal adviseren; 
       c. met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de vrouw te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat: 
       - de vrouw nalaat aan de informatieplicht zoals opgenomen in de beschikking van – naar het hof begrijpt – 25 april 2018 te voldoen; 
       - en/of de vrouw nalaat [belanghebbende ] naar Nederland te laten terugkeren; 
       - en/of de vrouw nalaat mee te werken aan het onder c verzochte; 
       d. mevrouw drs. [B] te benoemen als bijzondere curator. 
       e. met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de vrouw te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
       
     
     
       4.4 
       De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de verzoeken van de man af te wijzen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         In principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Internationale bevoegdheid 
       
     
     
     
       5.1 
       Deze zaak betreft verzoeken over de ouderlijke verantwoordelijkheid. De ouders hebben gezamenlijk ouderlijk gezag over [belanghebbende ] . De verzoeken van de ouders betreffen de verhuizing van de moeder met [belanghebbende ] naar Servië, de hoofdverblijfplaats van [belanghebbende ] en het ouderlijk gezag. 
       
     
     
       5.2 
       Ten tijde van het aanhangig maken van het inleidende verzoek van 23 januari 2018 van de vader verbleven [belanghebbende ] en haar moeder sinds de kerstvakantie 2017/8 in Servië. De vader had geen toestemming gegeven voor een verhuizing naar Servië. Toen hem is gebleken dat de moeder niet terug zou keren met [belanghebbende ] , heeft hij onmiddellijk een procedure gestart bij de Nederlandse rechter. De moeder heeft vervolgens een zelfstandig verzoek gedaan inhoudende dat zij toestemming zou krijgen om te mogen verhuizen naar Servië. [belanghebbende ] had tot dan toe altijd in Nederland gewoond en haar gewone verblijfplaats was in Nederland. Op grond van artikel 8, leden 1 en 2, van verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis) is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1, lid 2, aanhef en onder a, Brussel II-bis (mede) het gezagsrecht en het omgangsrecht.  
       
     
     
       5.3 
       
         De vraag is of op enig moment de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is opgehouden te bestaan en of het hof dus nog bevoegd is om kennis te nemen van de verschillende verzoeken in hoger beroep. Hierbij speelt een rol dat Servië geen EU-lidstaat is, maar wel partij bij het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen; ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 (HKV 1996). In Nederland is dit verdrag sinds 1 mei 2011 in werking en in Servië sinds 1 november 2016.  
         Ingeval van samenloop van Brussel II-bis en het HKV 1996 geeft artikel 61 Brussel II-bis een regeling. De bepaling betreft de situatie dat het betrokken kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een EU-lidstaat heeft. In dat geval is de Verordening van toepassing. Voor de situatie dat een kind zijn gewone verblijfplaats in een staat heeft die partij is bij het HKV 1996, maar die geen EU-lidstaat is, kan worden aangenomen dat een gerecht van een EU-lidstaat zijn bevoegdheid om maatregelen te treffen bepaalt op grond van het HKV 1996. In artikel 5, lid 2, HKV 1996 wordt aangegeven dat ingeval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere Verdragsluitende Staat de autoriteiten van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd zijn. Voor wat betreft de bevoegdheid kent het HKV 1996, anders dan Brussel II-bis, dus niet het zogenaamde beginsel van  perpetuatio fori . 
         Ook speelt een rol bij de beoordeling dat Nederland en Servië zijn gebonden aan het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) sinds 26 april 2001. 
       
       
     
     
       5.4 
       De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 van het HKV 1996, onbevoegd was – en is – om kennis te nemen van het inleidende verzoek van de man tot terugverhuizen en diens aanvullende verzoeken in hoger beroep, nu de gewone verblijfplaats van [belanghebbende ] op het moment van beslissen door de rechtbank in Servië was. 
       
     
     
       5.5 
       De man heeft zich hiertegen ter zitting in hoger beroep verweerd en aangevoerd dat de gewone verblijfplaats van [belanghebbende ] nog steeds in Nederland is. Daarnaast is sprake van een ongeoorloofde overbrenging waar de man niet in heeft berust en is binnen een jaar een verzoek tot terugkeer ingediend dat nog in behandeling is, te weten onderhavige procedure, waardoor de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 HKV 1996 bevoegd is.  
       
     
     
       5.6 
       Het hof overweegt dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak thans dient te worden beoordeeld aan de hand van het HKV 1996, nu zowel Servië als Nederland partij zijn bij dit verdrag en artikel 3, aanhef en onder a en b, HKV 1996 bepaalt dat het verdrag mede van toepassing is op maatregelen omtrent ouderlijke verantwoordelijkheid en gezagsrechten. Op grond van artikel 5 lid 1 HKV 1996 zijn bevoegd de autoriteiten van de verdragsluitende staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment dat de maatregel moet worden genomen. Ten tijde van de procedure in eerste aanleg was dat op de datum van de bestreden beschikking van 31 oktober 2018. Op grond van artikel 5 lid 2 HKV 1996 gaat bij verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind de bevoegdheid over naar de autoriteiten van de verdragsluitende staat waar het kind zijn nieuwe gewone verblijfplaats heeft. Deze bepalingen gelden echter niet wanneer het gaat om een onrechtmatige overbrenging. In dat geval dient de internationale bevoegdheid te worden beoordeeld aan de hand van artikel 7 HKV 1996. De vraag die aldus door het hof dient te worden beantwoord, is of en in hoeverre is voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 en lid 2 HKV 1996. 
       
     
     
       5.7 
       Allereerst dient het hof te beoordelen of sprake is van een onrechtmatige overbrenging als bedoeld in lid 2 van artikel 7 HKV 1996. Naar het oordeel van het hof is hiervan sprake, nu partijen gezamenlijk het gezag over [belanghebbende ] uitoefenen en de vrouw zonder de instemming van de man heeft gekozen voor verhuizing van – haar nieuwe gezin met inbegrip van - [belanghebbende ] naar Servië. 
       
     
     
       5.8 
       
         Het hof dient verder te beoordelen of [belanghebbende ] een gewone verblijfplaats heeft verworven in Servië. Volgens vaste jurisprudentie dient het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, kunnen de duur, de regelmaat, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar het naar school gaat en de familiale en sociale banden van het kind in die staat van belang zijn. De bedoeling van de ouder om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Tevens kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. 
         Wat betreft de feitelijke omstandigheden overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [belanghebbende ] in Nederland is geboren en tot de overbrenging naar Servië in Nederland heeft gewoond en naar school is gegaan. Zij heeft de Nederlandse en Servische nationaliteit en spreekt zowel Nederlands als Servisch. Sinds de kerstvakantie 2017/8 verblijft [belanghebbende ] in Servië. Zij woont daar met haar moeder, stiefvader en halfzusje en in de buurt van haar Servische familie waar zij veel contact mee heeft. Verder gaat [belanghebbende ] in Servië naar school waar ze goede resultaten behaalt, heeft ze er vriendinnen en gaat ze in haar vrije tijd met leeftijdsgenoten volksdansen. [belanghebbende ] heeft tijdens het gesprek met de voorzitter verklaard het erg naar haar zin te hebben in Servië en zich er vanaf het begin welkom te hebben gevoeld. Ze is sinds haar vertrek naar Servië niet meer in Nederland geweest. Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat [belanghebbende ] haar gewone verblijfplaats in Servië heeft verworven.  
       
       
     
     
       5.9 
       Voorts stelt het hof vast dat de man niet heeft berust in de overbrenging, zoals bedoeld in lid 1 sub a van artikel 7 HKV 1996, nu binnen een termijn van ongeveer één maand na de overbrenging een procedure is gestart met als doel [belanghebbende ] terug naar Nederland te halen.  
       
     
     
       5.10 
       
         Het hof dient vervolgens te beoordelen of sprake is van een situatie genoemd in lid 1 sub b van artikel 7 HKV 1996. Is er een verzoek tot terugkeer gedaan, dat is ingediend binnen een periode van twaalf maanden nadat de man kennis heeft gekregen van het verblijf van [belanghebbende ] in Servië, dat nog in behandeling is en is [belanghebbende ] in haar nieuwe omgeving geworteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat aan artikel 7 HKV 1996 twee conflicterende beginselen ten grondslag liggen. In beginsel moet een ouder niet zonder sancties een kind op onrechtmatige wijze kunnen overbrengen naar een ander land. Anderzijds dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat, indien een bepaalde termijn is verstreken en het kind in dat andere land is geworteld, de autoriteiten van het land van de eerdere gewone verblijfplaats van het kind niet goed meer in staat zijn om het belang van het kind te beoordelen. Het uiteindelijk in artikel 7 HKV 1996 neergelegde compromis van deze twee uitgangspunten leidt er derhalve toe dat de bevoegdheid van de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de onrechtmatige overbrenging de gewone verblijfplaats had, niet tot in het oneindige blijft bestaan. 
         Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de in artikel 7 lid 1 sub b HKV 1996 gebruikte zinsnede ‘verzoek tot terugkeer’ strikt uitgelegd dient te worden en moet worden opgevat als een verzoek tot teruggeleiding in de zin van het HKOV. Een dergelijk formeel teruggeleidingsverzoek is immers, nu Nederland en Servië beide ook zijn aangesloten bij dat verdrag, de geëigende ordemaatregel om een kind op snelle wijze te doen terugkeren naar het land waar het voor de ongeoorloofde overbrenging de gewone verblijfplaats had. Nu de man ervoor heeft gekozen om geen formeel teruggeleidingsverzoek in de zin van het HKOV bij de Servische rechter in te dienen, heeft hij naar het oordeel van het hof het risico genomen dat [belanghebbende ] niet binnen een periode van twaalf maanden zou terugkeren naar Nederland en dat zij zich zou wortelen in Servië. Deze termijn is in het onderhavige geval hoe dan ook aangevangen op het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg door de man op 23 januari 2018, te weten het moment waarop hij kennis heeft genomen van het verblijf van [belanghebbende ] in Servië. Het hof stelt vast dat deze periode aldus reeds ruimschoots is verstreken. Tot slot is gebleken uit hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen, dat [belanghebbende ] inmiddels in haar nieuwe omgeving is geworteld.  
       
       
     
     
       5.11 
       Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 aanhef en onder b HKV 1996. Dit betekent dat de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven, in dit geval Servië, inmiddels bevoegd zijn. Het hof acht de Nederlandse rechter derhalve niet langer bevoegd om over deze zaak te oordelen. Het hof zal zich onbevoegd verklaren. De omstandigheid dat daardoor tegen de bestreden beschikking geen gewoon rechtsmiddel (meer) kan worden ingesteld, maakt dat niet anders. 
       
     
     
       5.12 
       Ten tijde van de procedure en de beschikking in eerste aanleg was voornoemde periode van twaalf maanden, vanaf het moment waarop de man kennis heeft gekregen van het verblijf van [belanghebbende ] in Servië, nog niet verstreken en had de Nederlandse rechter dus wel rechtsmacht over het geschil. Het hof overweegt ten overvloede dat het feit dat de Nederlandse rechter thans niet meer bevoegd is om over het geschil te oordelen daarom geen gevolg heeft voor de in eerste aanleg gegeven beschikking. Deze blijft overeenkomstig artikel 14 HKV 1996 in stand totdat de Servische autoriteiten eventueel andere maatregelen treffen. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       verklaart zich onbevoegd om van de verzoeken in hoger beroep kennis te nemen. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. H.A. van den Berg en mr. M. Groenleer, in tegenwoordigheid van mr. J. van den Wildenberg als griffier, en is op 17 september 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.