ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AU3314

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AU3314 Parket bij de Hoge Raad , 18-11-2005 / C04/175HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-11-18

Zaaknummer: C04/175HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AU3314

---

Beroepsaansprakelijkheid van een notaris na een (als gevolg van ondeugdelijke volmacht) niet-rechtsgeldige verkoop en levering van een woonhuis, 81 RO.

Rolnr. C04/175HR 
       mr. J. Spier 
       Zitting 2 september 2005 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiser 1] en  
       [eiseres 2] 
       (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.) 
     
     
     tegen 
     
     [verweerder] 
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan van de navolgende - verkort weergegeven - feiten worden uitgegaan. Deze zijn vastgesteld in rov. 1 t/m 19 van het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 19 september 2002. Ook het Hof Arnhem is daarvan in rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.  
     
     1.2 [Eiser] c.s. hadden hun huis aan de [a-straat 1] te [plaats] verhuurd aan [betrokkene 1] en diens vrouw.  
     
     1.3 Tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] was de afspraak gemaakt dat [betrokkene 1] het huis van [eiser 1] kon kopen. Er hebben in september en oktober 1992 onderhandelingen plaatsgevonden tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] over de verkoop, waarbij [eiser 1] bereid was tot verkoop voor een koopsom van minimaal f 100.000,-. 
       
     1.4 [Eiser 1] heeft zijn zwager - [betrokkene 2] - een op 10 januari 1990 gedateerde volmacht afgegeven, luidend: "hiermit bevollmachtigen wir Sie, unsere Interessen in Sachen Haus [plaats], [a-straat 1], zu vertreten." 
     
     1.5 Zich beroepend op die volmacht heeft [betrokkene 2] met [betrokkene 1] in oktober 1992 een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de onder 1.2 genoemde woning voor een bedrag van f 75.000,-. 
     
     1.6 [Eiser 1] heeft op 10 oktober 1992 de huur opgezegd tegen 1 januari 1993 vanwege een achterstand in betaling van de huurtermijnen.  
     
     1.7 Op 5 februari 1993 is ten overstaan van (notaris) [verweerder] het huis van [eiser] c.s. in eigendom overgedragen aan [betrokkene 1] voor de koopsom van f 75.000,-. Daarbij trad [betrokkene 2] op als gevolmachtigde van [eiser 1]. 
     
     1.8 [Eiser 1], die stelt kort nadien te hebben ontdekt dat [betrokkene 1] eigenaar was geworden, heeft de geldigheid van de volmacht voor de betreffende leveringshandeling bestreden en de nietigheid van de transportakte ingeroepen. Hij heeft daartoe op 3 en 5 maart 1993 dagvaardingen doen uitbrengen aan [verweerder], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. 
     
     1.9 De Rechtbank Arnhem heeft bij eindvonnis van 19 augustus 1999 voor recht verklaard dat de levering bij transportakte van 5 februari 1993 van het onder 1.2 genoemde huis nietig is. Voorts heeft zij [betrokkene 2] en [verweerder] hoofdelijk veroordeeld om aan [eiser] c.s. te betalen de reeds geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
     
     1.10 [Eiser] c.s. hebben dit vonnis op 16 november 1999 doen inschrijven in het kadaster. 
     
     1.11 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis; hij heeft dat op 15 mei 2001 ingetrokken tegen betaling van de proceskosten. 
     
     2.1 Procesverloop  
     
     2.1 [Eiser] c.s. hebben bij dagvaarding van 17 oktober 2001 [verweerder] in rechte betrokken. Zij hebben vergoeding gevorderd van een groot aantal bedragen en voorts van "nieuwe schadeposten, nader op te maken bij staat". Zij hebben hun vordering bij repliek vermeerderd met twee posten; bij akte in appèl hebben zij hun vordering andermaal met enkele posten vermeerderd. 
     
     2.2 [Eiser] c.s. hebben (kennelijk) aan hun vordering ten grondslag gelegd het onder 1.10 genoemde vonnis. Zij hebben uitgedragen dat [verweerder] tegen dat vonnis appèl heeft ingesteld zodat zij "(nog) niet over hun eigendom konden beschikken" (inl.dagv. onder 8). Dit laatste heeft [verweerder] bij cvd onder 4.10 bestreden. 
     
     2.3.1 In haar (eind)vonnis van 19 september 2002 heeft de Rechtbank de vordering gedeeltelijk toegewezen.  
     
     2.3.2 Volgens de Rechtbank is - zeer kort gezegd - aannemelijk dat door de fout van [verweerder] de ontruiming is vertraagd. Zij wijst er daarbij op dat de Kantonrechter de ontruimingsvordering heeft aangehouden totdat door de Rechtbank over de nietigheid is beslist (rov. 32/3).  
     
     2.4 [Eiser] c.s. zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen.  
     
     2.5 [Verweerder] heeft de grieven bestreden en zijnerzijds met tien grieven incidenteel geappelleerd. Het onder 2.3.2 weergegeven oordeel is in appèl niet bestreden.  
     
     2.6 Bij arrest van 2 maart 2004 heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, vernietigd. Het Hof heeft een aantal posten toegewezen onder aftrek van enkele andere posten. 
     
     2.7 Het Hof heeft, blijkens rov. 4.6, bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding geoordeeld dat "allereerst" een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds de werkelijk ontstane toestand en anderzijds de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest zonder het notarieel transport van 5 februari 1993 en de inschrijving daarvan in de openbare registers, derhalve de situatie waarin [eiser] c.s. nog als eigenaar golden. Volgens het Hof kunnen [eiser] c.s. slechts aanspraak maken op vergoeding van een zodanig bedrag dat zij na ontvangst daarvan komen te verkeren in de vermogenstoestand die zou hebben bestaan indien die fout niet zou zijn gemaakt. 
     
     2.8 Namens [eiser] c.s. is tijdig beroep in cassatie bezorgd. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep; zijnerzijds is incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben zich ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep "gaaf en onvoorwaardelijk" gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad. [Verweerder] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] c.s. is een exposé gegeven over een aantal - naar hun oordeel in cassatie kennelijk relevante - aspecten van de zaak. 
     
     3. Bespreking van het principaal beroep 
     
     3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6. 
     
     3.2 Voor zover het al een begrijpelijke klacht vertolkt, komt deze er kennelijk op neer dat het Hof de schade abstract zou hebben berekend. Dat blijkt evenwel uit niets. De klacht ontbeert daarmee feitelijke grondslag. 
     
     3.3 Voor zover het onderdeel tot uitdrukking probeert te brengen dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de daarin genoemde omstandigheden, wordt miskend dat het Hof dat wel heeft gedaan. Zie rov. 4.24. 
     
     3.4 Voor zover het onderdeel meer of andere klachten bedoelt te uiten, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 
     
     3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.32.  
     
     3.6 Mij is niet duidelijk welke klacht het onderdeel tegen 's Hofs oordeel inbrengt. Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.; mr Knigge wijst daar met juistheid op (s.t. onder 3.3.2). 
     
     3.7 Onderdeel 3 geeft niet aan welk oordeel het bedoelt te bestrijden. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 
     
     3.8 Ook onderdeel 4, dat met een motiveringsklacht opkomt tegen 's Hofs oordeel dat (volgens het onderdeel) "[eiser 1] voordeel had van de waardestijging van onroerend goed", verzuimt aan te geven waar in het bestreden arrest dit oordeel is te vinden. Het laat daarenboven na uit te leggen waarom dit oordeel, in het licht van het debat van partijen, onbegrijpelijk zou zijn.  
     
     3.9 Ook onderdeel 4 voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 
     
     3.10 Ook als zou worden aangenomen dat het onderdeel zich probeert te kanten tegen rov. 4.24 (waar het Hof gewag maakt van het aspect van de excessief gestegen huizenprijzen) blijft overeind dat de klacht tekort schiet. De steller van het onderdeel miskent dat 's Hofs oordeel niet ziet op de hoogte van de schade (waarop de klacht betrekking lijkt te hebben) maar op het tijdstip waarop het transport redelijkerwijs had kunnen zijn geëffectueerd. De klacht gaat op die laatste kwestie niet in en gaat daarmee voorlangs 's Hofs oordeel heen. 
     
     4. Bespreking van het incidentele beroep 
     
     4.1 Het incidentele middel richt zich tegen 's Hofs in rovv. 4.7, 4.22, 4.24-4.25 vervatte oordeel. Daarin geeft het Hof onder meer aan dat de woning van [eiser] c.s. gedurende de periode dat hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank van 19 augustus 1999 nog aanhangig was, geacht moet worden niet of nauwelijks verkoopbaar te zijn geweest. Immers zouden [eiser] c.s. aan een gegadigde koper mee hebben moeten delen dat hoger beroep aanhangig was. Bij mvg zou (door [verweerder]) andermaal aan de orde gesteld kunnen worden of [eiser] c.s. wel eigenaar waren. Volgens het Hof leren algemene ervaringsregels dat een huis onder dergelijke omstandigheden niet of nauwelijks verkoopbaar is. Daarom had verkoop eerst zin toen [verweerder]' fout onherroepelijk vaststond (rov. 4.24). Aldus respondeerde het Hof op de principale grieven 3 en (vooral) 14.  
     
     4.2 Het (financiële) belang van het middel is gelegen in een aantal maanden rente over - kennelijk - f 45.900.(1) De s.t. van mr Knigge wijst daar eveneens op (onder 5.1.7 en 5.2.2). 
     
     4.3 Onderdeel a gaat ervan uit dat het Hof heeft geoordeeld dat het eigendomsrecht van [eiser] c.s. vanwege het door de notaris ingestelde beroep tegen het vonnis van 19 augustus 1999 eerst na intrekking van dat hoger beroep onaantastbaar zou zijn geworden. Dat oordeel wordt als onjuist bestreden. Daartoe wordt aangevoerd dat in het vonnis van de Rechtbank van 19 augustus 1999 voor recht is verklaard dat de levering aan [betrokkene 1] nietig is en dat [betrokkene 1] tegen dit vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld zodat dit vonnis wat dat betreft in de verhouding tussen [eiser] c.s. en [betrokkene 1] kracht van gewijsde had; het door [verweerder] ingestelde hoger beroep doet daar niet aan af. 
     
     4.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de betrokken overwegingen blijkt immers dat het Hof zijn oordeel over de vraag op welk moment [eiser] c.s. het huis redelijkerwijs hadden kunnen verkopen niet heeft doen steunen op de opvatting dat, terwijl het hoger beroep nog aanhangig was, er in juridisch opzicht een belemmering bestond om tot verkoop over te gaan. Dat blijkt m.i. heel duidelijk uit rov. 4.22:  
     
     "Niet terzake doet dat het vonnis in de aansprakelijkheidsprocedure van 19 augustus 1999 niet in kracht van gewijsde was gegaan. De daarin opgenomen verklaring voor recht dat de levering nietig was, werd immers niet geschorst als gevolg van een daartegen ingesteld appèl noch door het bezwaar van [verweerder] tegen de inschrijving van dit vonnis in de openbare registers." 
     
     4.5 's Hofs oordeel is wél gegrond op algemene ervaringsregels en met name hierop: 
     
     "Daarmee was het huis echter nog niet zonder meer (aan derden) verkoopbaar. [Eiser 1] zou aan een gegadigde koper moeten meedelen dat tegen het vonnis van de rechtbank van 19 augustus 1999 hoger beroep aanhangig was, hetgeen bij memorie van grieven mede opnieuw de vraag aan de orde kon stellen of hij wel eigenaar was. Naar algemene ervaringsregels zal een huis onder dergelijke omstandigheden niet of nauwelijks verkoopbaar zijn. Het had derhalve pas zin om het huis officieel in de verkoop te doen per 15 mei 2001 toen [verweerder]' fout onherroepelijk vaststond" (rov. 4.24; cursivering toegevoegd). 
     
     4.6 Met het oog op de beoordeling van de resterende klachten, moet voorop worden gesteld dat [verweerder] de onder 4.5 gecursiveerde passage in cassatie niet bestrijdt.  
     
     4.7 Het ligt voor de hand aan te nemen dat de - als gezegd in cassatie niet bestreden - mededelingsplicht in 's Hofs ogen voor een potentiële gegadigde ter zake dienende informatie bevatte. Immers is niet goed denkbaar dat een gehoudenheid bestaat niet relevante informatie te verstrekken. 
     
     4.8 Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel deed de uitkomst van de procedure - met name wanneer [verweerder] daarin opnieuw ter discussie zou stellen of er inderdaad een gebrek aan de volmacht kleefde - er voor de koper toe. Dat laatste kán slechts betekenen dat - al dan niet direct - de eigendoms(vraag) op een of andere wijze ter discussie kan komen.  
     
     4.9 's Hofs oordeel komt aldus op het volgende neer. Op grond van algemene ervaringsregels moet worden aangenomen dat een woning waarover - al dan niet rechtstreeks - wordt geprocedeerd niet verkoopbaar is. Geen enkele koper, zo ligt in dit oordeel besloten, wil het risico lopen - al dan niet zonder goede grond - in een procedure over een woning betrokken te raken; zie nader onder 4.13. 
     
     4.10 Aldus is het lot van de resterende klachten m.i. bezegeld. Ten overvloede ga ik nog nader op deze klachten in. 
     
     4.11 Onderdeel b klaagt erover dat 's Hofs oordeel, zoals hiervoor verkort weergegeven, onbegrijpelijk is indien daaraan ten grondslag ligt dat met het hoger beroep van de notaris tegen het vonnis van 19 augustus 1999 het eigendomsrecht van [eiser] c.s. weliswaar niet meer door [betrokkene 1] - die eigenaar pretendeerde te zijn - kon worden aangetast, doch dat het huis vanwege het hoger beroep van [verweerder] en de omstandigheid dat zijn fout nog niet onherroepelijk vaststond, niet of nauwelijks verkoopbaar was. In dat verband doet het Hof beroep op een algemene ervaringsregel. 
     
     4.12 De steller van het middel kan worden toegegeven dat 's Hofs oordeel erg apodictisch en ruim geformuleerd is. Een zo algemene regel zou ik niet graag voor mijn rekening willen nemen. 
     
     4.13 In de gegeven omstandigheden - waarop 's Hofs oordeel lijkt te zijn toegesneden - blijft 's Hofs oordeel dat de woning "niet of nauwelijks verkoopbaar" was m.i. binnen de ruime (cassatietechnische) marges der begrijpelijkheid. Zou [verweerder] in de onderhavige procedure in appèl zijn aansprakelijkheid met succes hebben bestreden (het middel voert niet aan dat dit niet mogelijk zou zijn geweest)(2), dan zou dat mee (kunnen) brengen dat er geen gebrek aan de volmacht kleefde. Bij die stand van zaken zou [betrokkene 1] (klaarblijkelijk een persoon met een eigen normenpatroon)(3) allicht in de verleiding komen om andermaal over de verkoop van die woning te gaan procederen. Daarbij gaat het niet om de vraag of zo'n poging succes zou hebben gehad, maar om die of een koper van de woning het risico liep met een dergelijke procedure te worden geconfronteerd of daarin te worden betrokken. 
     
     4.14 M.i. heeft het Hof met zijn - het zij toegegeven - weinig uitgewerkte oordeel over het "niet of nauwelijks verkoopbaar" zijn van de woning een redenering in de zojuist bedoelde trant op het oog gehad. In die gedachtegang is niet beslissend of [verweerder] al dan niet met vrucht de eigendomsvraag ter discussie kon stellen. Het onderdeel, dat kennelijk op een ander uitgangspunt is gestoeld, loopt ook(4) daarop stuk. 
     
     4.15 Onderdeel c stelt het beroep van het Hof op de algemene ervaringsregels aan de orde.  
     
     4.16 Deze klacht biedt geen nieuwe gezichtspunten(5) en deelt daarom het lot van de hiervoor besproken klachten. 
     
     4.17 In de "uitwerking en toelichting" onder 2.4 wordt het Hof nog aangewreven door toepassing van deze ervaringsregel art. 24 Rv te hebben geschonden. Immers zouden [eiser] c.s. zich nimmer op de onverkoopbaarheid van hun woning hebben beroepen, doch uitsluitend op de omstandigheid dat zij niet vrij over de woning konden beschikken zolang het vonnis niet onaantastbaar was geworden. 
     
     4.18 Het Hof heeft de stelling van [eiser] c.s. dat zij niet over de woning konden beschikken klaarblijkelijk - en niet onbegrijpelijk - aldus verstaan dat zij zich erop beriepen dat de woning tijdelijk onverkoopbaar was. 
     
     4.19 Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat de rechter zich niet ambtshalve mag beroepen op ervaringsregels, berust het op een verkeerde rechtsopvatting.(6) In het algemeen kan van de feitenrechter niet worden gevergd dat hij motiveert op grond waarvan hij een ervaringsregel aanneemt.(7) De toetsingsmarge in cassatie van dergelijke regels is zeer beperkt.(8) 
     
     4.20 Onderdeel d bouwt goeddeels voort op de eerdere onderdelen. In zoverre strandt het eveneens. 
     
     4.21 Het onderdeel voert nog aan dat het Hof het renteverlies slechts had moeten berekenen over de periode tot medio 2000. 
     
     4.22 Ook deze klacht mist zelfstandige betekenis. 
     
     4.23 Zij ziet er bovendien aan voorbij dat de Rechtbank - in appèl niet bestreden - heeft geoordeeld dat de Kantonrechter zijn oordeel over de ontruiming heeft aangehouden totdat de Rechtbank over de nietigheid had beslist; zie hiervoor onder 2.3.2. De Rechtbank heeft - in appèl evenmin bestreden - geoordeeld dat het ontruimingsvonnis eerst op 25 januari 2001 is gewezen, terwijl dit op 5 juni 2001 is betekend (rov. 14 van haar vonnis in prima). Bij die stand van zaken kon, anders dan het middel (in zijn geheel) aanvoert, de verkoop redelijkerwijs niet vóór die datum een aanvang nemen. Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter zich dus nimmer tot het door [verweerder] verdedigde standpunt kunnen bekeren. Daarom mist hij belang bij zijn klachten.  
     
     4.25 Nu [eiser] c.s. zich hebben gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad lijkt weinig grond te bestaan voor een kostenveroordeling gebaseerd op het gebruikelijk gehanteerde tarief. Aan te nemen valt dat de advocaat van [eiser] c.s. enige tijd heeft besteed aan lezing van de incidentele klachten. Nu hij zich klaarblijkelijk tot lezing daarvan heeft beperkt, lijkt een kostenveroordeling van € 100 mij passend. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot: 
     
     
       * verwerping van het principale beroep met - voor zover de daarin geformuleerde klachten al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. - toepassing van art. 81 RO; 
       veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten; 
       * verwerping van het incidentele beroep met veroordeling van [verweerder] in de aan de zijde van [eiser] c.s. gevallen kosten ten belope van € 100 voor salaris. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Rov. 4.25 is op dit punt niet gemakkelijk te begrijpen. Daarover wordt in cassatie evenwel niet geklaagd. Uit het dictum leid ik af dat het gaat om de rente over het onder 4.2 genoemde bedrag. 
       2 Uit de "uitwerking en toelichting" van de klachten onder 2.4 valt veeleer af te leiden dat [verweerder] erkent dat hij die vraag aan de orde had kunnen stellen. 
       3 Dat valt in elk geval af te leiden uit de grote schade die hij klaarblijkelijk aan de woning heeft aangericht. Als ik het goed zie dan verschillen partijen daarover niet van mening. Wél hebben zij gestreden over de vraag wanneer [betrokkene 1] de woning heeft beschadigd. 
       4 Het faalt reeds op de onder 4.5 - 4.9 vermelde grond. 
       5 De steller heeft dat uiteraard ook onderkend; ongetwijfeld om deze reden worden de klachten gezamenlijk besproken (s.t. onder 5.3). 
       6 Dat blijkt reeds uit de tekst van art. 149 lid 2 Rv.; zie voor een bespreking van de wetsgeschiedenis Burgerlijke Rechtsvordering art 149 (Rutgers) aant. 9. Zie voorts Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken nr 108 blz. 211 en A-G Ten Kate voor HR 11 december 1987, NJ 1988, 347 onder 21 met verdere vindplaatsen. 
       7 HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 898 rov. 3.6 tweede alinea. 
       8 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken blz. 212/3; zie recentelijk ook HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460 rov. 3.3 tweede alinea.