ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:850

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:850 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-03-2013 / HD 200.121.562-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-03-12

Zaaknummer: HD 200.121.562-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:850

---

Verdeling beperkte gemeenschap tussen twee broers die gezamenlijk panden hebben geëxploiteerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.121.562/01 
       
         arrest van 12 maart 2013 
       
     
     
     
       gewezen in het incident strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis (artikel 351 Rv), althans tot het stellen van zekerheid (artikel 235 Rv), in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats], Thailand, 
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       advocaat: mr. H.C. Ingelse, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       advocaat: mr. W.G.N.M. van Caam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg gewezen vonnis van 23 januari 2013 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152838/HA ZA 10-777)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 4 augustus 2010. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       
        [appellant] heeft bij voormeld exploot [geïntimeerde] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 februari 2013, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld. 
       
     
     
       2.2. 
       
         In de appeldagvaarding heeft [appellant] tevens een incidentele vordering ingesteld en geconcludeerd tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarvan beroep.  
         Ter rolzitting van 12 februari 2013 heeft [appellant] voorts een  "aanvullend verzoek tot behandeling met spoed van het schorsingsverzoek" , alsmede een  "incidenteel verzoek schorsing tenuitvoerlegging tevens incidenteel verzoek tot stellen van zekerheid"   ingediend.  
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord in het incident genomen en daarbij tevens verzocht om pleidooien toe te staan. 
       
     
     
       2.4. 
       Vervolgens is uitspraak in het incident bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het hof constateert in de eerste plaats dat de rolraadsheer het door [geïntimeerde] gedane verzoek om pleidooi (kennelijk) niet heeft ingewilligd maar de zaak heeft verwezen naar de meervoudige kamer voor het wijzen van arrest. Gelet op de aard van de vordering in het incident, die een spoedige beslissing vereist, zou toewijzing van het verzoek om pleidooi in het onderhavige geval tot een ontoelaatbare vertraging van de behandeling van het incident leiden en daarmee in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde. Het hof verenigt zich derhalve met de beslissing van de rolraadsheer het verzoek om pleidooi niet toe te staan.  
       
     
     
       3.2. 
       
         Ingevolge artikel 208 Rv, dat op grond van artikel 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, worden incidentele vorderingen ingesteld bij dagvaarding of bij met redenen omklede conclusie (lid 1) en worden die vorderingen zoveel mogelijk tegelijk ingesteld (lid 3). De omstandigheid dat de door [appellant] ter rolzitting van 12 februari 2013 ingediende stukken in de kop niet het opschrift "vordering in het incident" bevatten, dat daarin niet wordt gesproken van een vordering maar van een verzoek en/of dat het H-formulier waarbij de zaak is aangebracht geen melding maakt van de incidentele vordering, doet er naar het oordeel van het hof niet aan af, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dat de stukken moeten worden aangemerkt als een incidentele conclusie als bedoeld in eerstgenoemd artikel.  
         Voor zover gezegd zou kunnen worden dat [appellant] zijn primaire en subsidiaire vordering in het incident niet conform artikel 208 lid 3 heeft geconcentreerd, kan dat niet tot niet-ontvankelijkheid leiden. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij het bestreden vonnis is, kort gezegd, op vordering van [geïntimeerde] in conventie bepaald dat het onder notaris [notaris 1] berustende depot aldus wordt verdeeld dat aan [geïntimeerde] dient te worden uitbetaald een bedrag van € 15.130,73 en aan [appellant] een bedrag van € 34.213,99, beide bedragen te vermeerderen met de helft van de na 17 maart 2010 opgebouwde depotrente. Voorts is voor recht verklaard dat [geïntimeerde] de enig rechthebbende is op het zich onder notaris [notaris 2] bevindende depot. In reconventie is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.  
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] vordert in het incident primair de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. Subsidiair vordert hij veroordeling van [geïntimeerde] om zekerheid te stellen tot een bedrag van € 40.000,- door middel van storting van dat bedrag op de derdenrekening van een nader te noemen stichting.  
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.  
       
       
     
     
       3.5. 
       Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht - waarvan met name sprake kan zijn indien het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust - dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel eiser te stellen - omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.  
       
       
         3.6.1. 
         
           
            [appellant] heeft aangevoerd dat het bestreden vonnis berust op twee feitelijke dan wel juridische misslagen.  
           In de eerste plaats is het bestreden vonnis volgens [appellant] in strijd met het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 februari 1999 (rolnummer 99/28299) en met het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 22 januari 2013 (HD 200.109.172).  
           In het vonnis van 11 februari 1999 is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 61.123,33 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 december 1996 tot de voldoening, terwijl er in het thans bestreden vonnis door de rechtbank vanuit is gegaan dat er reeds op een eerder moment, namelijk als gevolg van de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 22 oktober 1996, is verrekend met een tegenvordering zodat er vanaf dat moment geen rente meer werd geaccumuleerd. Die brief maakte reeds deel uit van de gedingstukken in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 11 februari 1999.  
           In rechtsoverweging 4.3.4 van het arrest van dit hof van 22 januari 2013 is overwogen dat niet is gebleken dat er destijds afspraken zijn gemaakt die zich tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 februari 1999 (met inbegrip van daarin toegewezen wettelijke rente) verzetten. Ook hiermee is het thans bestreden vonnis in strijd, aldus nog steeds [appellant].  
         
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Wat er ook zij van de juistheid van de stellingen van [appellant], op basis van hetgeen hij heeft aangedragen, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt.  
           Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [appellant] niet heeft gesteld dat reeds in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 11 februari 1999 het standpunt was ingenomen dat genoemde brief van 22 oktober 1996 verrekening tot gevolg heeft gehad, noch dat de rechtbank toen reeds daaromtrent een beslissing heeft genomen. De enkele omstandigheid dat laatstgenoemde brief zich destijds in het dossier bevond is onvoldoende voor die conclusie.  
           In het arrest van 22 januari 2013 heeft het hof bij wege van voorlopige voorziening beslist op de vordering van [appellant] tot opheffing dan wel schorsing van een door [geïntimeerde] ten laste van [appellant] gelegd derdenbeslag. In een dergelijk kort geding worden slechts voorlopige oordelen gegeven. Bovendien behelst rechtsoverweging 4.3.4 van dat arrest geen beslissing op de vraag of er destijds al dan niet verrekening heeft plaatsgevonden.  
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Volgens [appellant] is in de tweede plaats sprake van een kennelijke feitelijke dan wel juridische misslag omdat de rechtbank in het bestreden vonnis zijn verweer dat er andere deelgenoten waren die in het geding hadden moeten worden opgeroepen (de exceptio plurium litis consortium) ten onrechte heeft verworpen. Vaststaat evenwel dat er meerdere deelgenoten waren, aldus [appellant].  
         
       
       
         3.7.2. 
         De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis uitgebreid gemotiveerd dat moet worden uitgegaan van het (door de rechtbank in 1999 bevestigde) bindend advies, dat in het kader van de totstandkoming daarvan tussen partijen is afgesproken dat het aandeel van de andere deelgenoten ("het aandeel [aandeel]") bij dat van [geïntimeerde] zou worden geteld en dat het desbetreffende verweer van [appellant] daarom niet opgaat. Bovendien heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat er tot de depots bij de notarissen [notaris 1] en [notaris 2] andere deelgenoten gerechtigd zijn dan [appellant] en [geïntimeerde]. Wat hier verder ook van zij, in ieder geval kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat sprake is van een evidente, direct duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare misslag.  
         
       
     
     
       3.8. 
       Door [appellant] is niet aangevoerd dat er nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen was gekomen nieuwe omstandigheden zijn opgekomen die een afweging van de belangen van partijen in zijn voordeel moeten doen uitvallen. Mede gelet op het hiervoor overwogene moet de primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging derhalve worden afgewezen.  
       
       
         3.9.1. 
         Bij de beoordeling van een vordering op de voet van artikel 235 Rv tot het doen stellen van zekerheid komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het desbetreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele mogelijkheid dat schade ontstaat als gevolg van de tenuitvoerlegging van het vonnis is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. Ook het enkele bestaan van een restitutierisico is daartoe onvoldoende. 
         
       
       
         3.9.2. 
         Hetgeen [appellant] ter onderbouwing van deze vordering heeft aangevoerd, namelijk dat hij inmiddels 73 jaar oud is en dat hij, indien hij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, niet tot in lengte van zijn laatste dagen verhaal wil hoeven zoeken, is naar het oordeel van het hof onvoldoende, gelet op het belang van [geïntimeerde] om tot tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarvan beroep over te kunnen gaan zonder daarvoor zekerheid te moeten stellen. De belangenafweging kan derhalve niet in het voordeel van [appellant] uitvallen. Ook de subsidiaire vordering in het incident moet daarom worden afgewezen.  
         
       
     
     
       3.10. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de primaire en subsidiaire vordering af;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; 
       
         
         
         in de hoofdzaak : 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 26 maart 2013 voor memorie van grieven; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2013.