ECLI: ECLI:NL:RBARN:2007:BC0624

Titel: ECLI:NL:RBARN:2007:BC0624 Rechtbank Arnhem , 12-12-2007 / 155152

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2007-12-12

Zaaknummer: 155152

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2007:BC0624

---

De vraag is of naar oud recht de onderhavige erfdienstbaarheid na tenietgaan is herleefd dan wel door verjaring of bestemming opnieuw is ontstaan. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord, omdat hier geen sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid in de zin van de artikelen 744 en 747 (oud) BW, daar zij slechts door menselijk toedoen kon worden uitgeoefend. De gestelde feiten en omstandigheden maken geen uitzonderingen op die regel mogelijk. 
         Naar huidig recht is herleving niet meer mogelijk, terwijl evenmin verjaring kan worden aangenomen.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 155152 / HA ZA 07-728 
     
     Vonnis van 12 december 2007 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       JAGER-ARNHEM BEDRIJFSPROJEKTEN B.V., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       procureur mr. J.M. Bosnak, 
       advocaat mr. J.G. Tjallingii, 
       beiden te Arnhem, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	[gedaagde in conventie 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       2.	[gedaagde in conventie 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       procureur mr. H. van Ravenhorst, 
       advocaat mr. H. Stokdijk, 
       beiden te Arnhem. 
     
     
     Het verloop van de procedure 
     
     Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 22 augustus 2007. De daarop gehouden comparitie van partijen ter plaatse, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft niet tot overeenstemming geleid. Bij die gelegenheid is de conclusie van antwoord in reconventie genomen. Vervolgens is vonnis bepaald. Aan dit vonnis is gehecht een uittreksel van de kadastrale kaart waarop de in deze procedure in geschil zijnde weg met een arcering is aangegeven.  
     
     De vaststaande feiten 
     
     1.1 	Door overschrijving van de transportakte van 6 oktober 1980 heeft [gedaagde in conventie 1] de eigendom verworven van het vrijstaande landhuis genaamd “[naam]” c.a., [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie E nummer 270, groot 87.25 are. 
     
     1.2	Over het perceel van [gedaagde in conventie 1] loopt aan de zuidzijde parallel aan de spoorlijn vanaf de [adres] een met puin verharde weg. Over deze weg kan de schuur van [gedaagde in conventie 1] worden bereikt. De weg loopt verder over het ten westen van het perceel van [gedaagde in conventie 1] gelegen perceel E 612. Nabij de erfgrens tussen de percelen E 270 en E 612 bevindt zich aan de zuidzijde van perceel E 612 een ijzeren poort, die tot dat perceel toegang geeft.  
     
     1.3	In de transportakte van 6 oktober 1980 wordt voor bestaande erfdienstbaarheden onder meer verwezen naar een akte van 1 november 1878, bij welke akte ten opzichte van de daarbij aangekochte gronden, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie D nummers 4005-4011 is bepaald:  
     
     
       “dat de gronden kadastraal gemeente [woonplaats] aangewezen door numeris 4006, 4007, 4008, 4009, 4010, 4011, der Sectie D, zullen belast zijn met de erfdienstbaarheid van weg naar den weg welke naar het Laar voert en zulks respectievelijk ten nutte der gronden, die kadastraal Gemeente [woonplaats] worden aangewezen door Sectie D, numeris 4005, 4006, 4007, 4008, 4009 en 4010, 
       zoodat met weg belast zijn: numero 4011: ten nutte der nommers 4005 tot en met 4010; numero 4010 ten nutte der nommers 4005 tot en met 4009; numeris 4009 en 4008 ten nutte der nommers 4005 tot en met 4007; numero 4007 ten nutte der nommers 4005 en 4006; numero 4006 ten nutte van numero 4005.” 
     
     
     1.4	De toenmalige percelen D 4010 en 4011 zijn ingevolge overschrijving in het kadastrale register deel 728 nummer 42 (in of omstreeks het jaar 1884) in een hand gekomen. De kadastrale aanduiding was toen D 4733 voor het onbebouwde gedeelte en D 4731 en 4732 voor de opstallen. Naar aanleiding van een sectiewijziging in 1908 van D naar E heeft hermeting plaatsgevonden. D 4733 is toen overgegaan in de percelen E 34, 35 (uitweg), 36 en 37. Het huidige perceel E 270 van [gedaagde in conventie 1] is ontstaan uit de percelen E 34 en 35 (uitweg). 
     
     1.5	[voorletters] [betrokkene] heeft de percelen E 611 (toen E 504 gedeeltelijk) en 612, met op het eerste perceel het woonhuis c.a. aan de [adres] 18a, te [woonplaats], groot respectievelijk 87.80 are en 96.45 are in eigendom verkregen door overschrijving van de transportakten van 1 december 1982 respectievelijk 13 oktober 1989. Deze percelen zijn afkomstig van D 4733 (oud), waarvan D 4010 (oud) deel uitmaakte. In de eerste transportakte is ten behoeve van het perceel E 611 en ten laste van het toen niet verkochte deel van perceel E 504 (thans E 612) een erfdienstbaarheid van pad gevestigd:  
     
     
       “om te komen van en te gaan naar de weg gelegen parallel aan de spoorweg, uit te oefenen over het bestaande pad ten noord/oosten van de vijver. 
       In noodgevallen zal het de koper toegestaan zijn om met een auto van voormelde weg over het aan verkoper in eigendom verblijvende terrein van en naar het gekochte perceel te gaan.” 
     
     
     
       1.6	Naar aanleiding van een verschil van mening over het gebruik van de weg langs de spoorbaan heeft [betrokkene] [gedaagde in conventie 1] in kort geding betrokken. [betrokkene] heeft toen gevorderd [gedaagde in conventie 1] te veroordelen mee te werken aan de vestiging van de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [betrokkene], althans de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [betrokkene] te eerbiedigen. In voorwaardelijke reconventie heeft [gedaagde in conventie 1] een verbod voor [betrokkene] gevorderd van het pad over het perceel van [gedaagde in conventie 1] gebruik te maken. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 14 juni 2006 is [gedaagde in conventie 1] bevolen het gebruik van de weg door [betrokkene] en de zijnen op dezelfde wijze als voorheen te eerbiedigen. In de voorwaardelijke reconventie zijn de vorderingen afgewezen.  
       1.7	Op 12 januari 2006 heeft Jager van [betrokkene] de percelen E 611 en 612 gekocht en op 31 augustus 2006 geleverd gekregen.  
     
     
     1.8	Bij brief van 17 januari 2007 heeft [gedaagde in conventie 1] aan [betrokkene] voor zover nodig het recht van gebruik van de weg opgezegd. Bij brief van 23 maart 2007 heeft [gedaagde in conventie 1] aan Jager laten weten dat zij niet gerechtigd was van het pad gebruik te maken en dat het pad door het plaatsen van een hekwerk zou worden afgesloten. In afwachting van de afloop van deze procedure is de situatie ongewijzigd gebleven. 
     
     Het geschil 
     
     2.	Jager vordert - zakelijk weergegeven - primair te bevelen mee te werken aan het bij notariële akte vestigen van een recht van erfdienstbaarheid van overpad ten behoeve van de onroerende zaak van Jager om te komen van en te gaan naar de [adres] zoals omschreven in een overgelegd concept van een notariële akte, alsmede te bepalen dat op grond van artikel 3:300 BW het te wijzen vonnis dezelfde kracht zal hebben als een in een wettige vorm hiertoe opgemaakte akte en daarvoor in de plaats zal treden. Subsidiair verlangt Jager een verklaring voor recht dat er sprake is van een erfdienstbaarheid van overpad ten behoeve van de onroerende zaak van Jager en ten laste van het perceel van [gedaagde in conventie 1] om te komen van en te gaan naar de [adres] dan wel dat er sprake is van een buurweg, althans een noodweg. Meer subsidiair vordert Jager [gedaagde in conventie 1] te verbieden de thans bestaande weg op enigerlei wijze af te sluiten, te beschadigen of te vernietigen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van [gedaagde in conventie 1] in de kosten van de procedure. 
     
     Jager baseert haar vorderingen op de vaststaande feiten. Zij beroept zich primair op de erfdienstbaarheid van weg, zoals die is gevestigd in de akte van 1 november 1878. Weliswaar is deze erfdienstbaarheid tenietgegaan door vermenging in 1884 (de percelen D 4010 en 4011 zijn toen in een hand gekomen), maar de erfdienstbaarheid is herleefd op het moment dat de percelen weer zijn gesplitst, hetgeen geen nieuwe vestigingshandeling vereist. Voor zover zij geen aanspraak kan maken op een erfdienstbaarheid door vestiging baseert Jager haar aanspraak subsidiair op de erfdienstbaarheid door herleving (artikel 69 aanhef en onder a Overgangswet in verband met de artikelen 752 en 748 (oud) BW). Meer subsidiair beroept Jager zich op verjaring (artikel 644 (oud) BW) dan wel bestemming (artikel 747 (oud) BW). Nog meer subsidiair stelt Jager dat er sprake is van een buurweg althans noodweg. Ten slotte meent Jager dat [gedaagde in conventie 1] door de weg af te sluiten misbruik zal maken van zijn eigendomsrecht. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is dat volgens Jager onaanvaardbaar. Door de afsluiting zouden de zwaarwegende belangen van Jager op onevenredige wijze worden geschaad zonder dat duidelijk is welk belang van [gedaagde in conventie 1] daarbij is gediend.  
     
     3.	[gedaagde in conventie 1] voert gemotiveerd verweer. Voor het geval dat in conventie wordt geoordeeld dat hij dient mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid dan dient dat niet te geschieden overeenkomstig de overgelegde concept-akte, mede omdat de daarin opgenomen omschrijving niet in overeenstemming is met het feitelijk gebruik sinds 1982. Daarom vordert [gedaagde in conventie 1] dat aan de van hem verlangde medewerking de voorwaarde wordt verbonden dat de erfdienstbaarheid wordt beperkt tot het gebruik van de weg door de eigenaar of rechtmatige gebruiker van de woning op het heersende erf en zijn inwonende gezinsleden, als voetpad voor mens en dier en als fietspad en voorts dat in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid wordt bepaald dat bij splitsing van het heersende erf dan wel splitsing van de daarop te realiseren opstallen in appartementsrechten, de erfdienstbaarheid slechts zal voortbestaan ten behoeve van een nader te bepalen wooneenheid. Voor het geval de vorderingen van Jager worden afgewezen vordert [gedaagde in conventie 1] te verklaren voor recht dat hij bevoegd is de weg over zijn perceel af te sluiten door het plaatsen van een afsluitbaar hekwerk, Jager te verbieden zonder schriftelijke toestemming van [gedaagde in conventie 1] van de weg over het perceel van [gedaagde in conventie 1] gebruik te maken, althans daarvan met een auto of ander motorvoertuig gebruik te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom, met de veroordeling van Jager in de kosten van de procedure. 
     
     Op haar beurt voert Jager in de voorwaardelijke reconventie gemotiveerd verweer.  
     
     De beoordeling van het geschil   
     
     4. 	Voor zover haar vorderingen zijn gericht tegen [gedaagde in conventie 2] kan Jager niet in haar vorderingen worden ontvangen, omdat alleen [gedaagde in conventie 1] de eigenaar van het in geschil zijnde pad is. Voor de vordering in reconventie van [gedaagde in conventie 2] geldt dit om dezelfde reden eveneens. 
     
     5.	Naar het voor 1 januari 1992 geldende recht konden erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging, verjaring of bestemming. Niet in geschil is dat de hier aan de orde zijnde erfdienstbaarheid van weg van 1 november 1878 in 1884 door vermenging is tenietgegaan. 
     
     De vraag die door Jager aan de orde wordt gesteld is of naar oud recht de onderhavige erfdienstbaarheid na tenietgaan is herleefd dan wel door verjaring of bestemming opnieuw is ontstaan. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord, omdat hier geen sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid in de zin van de artikelen 744 en 747 (oud) BW, daar zij slechts door menselijk toedoen kon worden uitgeoefend. De gestelde feiten en omstandigheden maken, anders dan Jager meent, geen uitzonderingen op die regel mogelijk. De aanwezigheid van een in strijd met het burenrecht aanwezig zichtbaar werk dat verband houdt met de uitweg is immers niet gebleken (vgl. HR 24 september 1999, NJ 2000, 18). De in het terrein aanwezige weg kan niet als een zodanig werk worden aangemerkt. Evenmin de aanwezigheid van een brievenbus bij het begin van de weg bestemd voor post voor [adres] 18a. Dat in de akte van 1 december 1982 een erfdienstbaarheid van pad is gevestigd om bij de weg langs de spoorbaan te kunnen komen, leidt niet tot een ander oordeel.  
     
     Naar huidig recht is herleving niet meer mogelijk, terwijl evenmin verjaring kan worden aangenomen. De daarvoor geldende termijn van 20 jaar die is ingegaan op 1 januari 1992 is nog niet verstreken, terwijl de korte termijn van 10 jaar niet in aanmerking komt, omdat van de daarvoor noodzakelijke goede trouw geen sprake is. Deze ontbreekt omdat Jager en haar rechtsvoorganger door raadpleging van de openbare registers hadden kunnen weten en na zelf gedaan onderzoek nu ook weten dat de erfdienstbaarheid van 1 november 1878 door vermenging in 1884 was tenietgegaan. 
     
     6.	Jager heeft nog meer subsidiair gesteld dat de weg moet worden beschouwd als een buurweg. Naar het voor 1 januari 1992 geldende recht, artikel 719 (oud) BW dat ingevolge artikel 160 van de Overgangswet nieuw BW van toepassing blijft op buurwegen die voordien zijn ontstaan, kon een buurweg ontstaan indien meer buren een weg gezamenlijk als uitweg gebruikten en die weg door de eigenaar van de grond waarover de weg loopt ook uitdrukkelijk of stilzwijgend als buurweg was bestemd. 
     
     Niet is betwist dat de weg in het verleden mede is gebruikt door bewoners van perceel E 333 (en 503), later door bezoekers van de ter plaatse gevestigde hockey- respectievelijk voetbalclub, waarna in de periode 1946-1986 op die percelen een dierenasiel werd gedreven door de familie [achternaam], die daar ook woonde. Inmiddels is de woning gesloopt en eindigt de weg aan de westzijde van het perceel van Jager. In de huidige situatie gebruikt [gedaagde in conventie 1] de weg als uitweg om te komen van en te gaan naar de achter op zijn terrein gelegen schuur, die zich op korte afstand van de [adres] bevindt. De rest van de weg in de richting van het perceel van Jager dient [gedaagde in conventie 1] niet tot uitweg. Dat betekent dat Jager en voor haar [betrokkene], als enige gebruiker van de weg voorbij de schuur moet worden aangemerkt, zodat er in zoverre geen sprake (meer) is van meer buren, die gezamenlijk de weg gebruiken. Daaraan doet niet af dat het waterschap de weg incidenteel benut om de sloot langs de spoorlijn te onderhouden. Het waterschap doet dat niet als buur, maar voor de noodzakelijke vervulling van haar publieke taak. Het beroep op bestaan van een buurweg faalt. 
     
     7.	Evenmin is er sprake van een noodweg. De grond van Jager ligt aan de noordzijde aan de [adres]. Weliswaar heeft zij plannen het terrein te ontwikkelen, maar duidelijkheid daarover bestaat nog niet. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat een behoorlijke exploitatie van het terrein, waarop thans één woning is toegestaan, een ontsluiting langs de weg over het perceel van [gedaagde in conventie 1] nodig maakt. Weliswaar is de toegankelijkheid van de woning op perceel E 611 door het relatief steile talud vanaf de [adres] beperkt, maar niet valt in te zien waarom de ontsluiting aan die zijde niet zou kunnen worden verbeterd. Wanneer onderhoud aan de vijvers nodig is, kan daarvoor de weg van [gedaagde in conventie 1], die heeft meegedeeld daartegen geen bezwaar te hebben, worden gebruikt. Een noodweg is daarvoor niet vereist. 
     
     8.	Anders dan Jager meent, maakt [gedaagde in conventie 1] geen misbruik van zijn recht. Als eigenaar is zijn belang gegeven. Dat weegt niet minder zwaar dan het belang van Jager de onroerende zaak te kunnen onderhouden. De door [gedaagde in conventie 1] uitgesproken bereidheid de weg te laten gebruiken als dat nodig is voor het door Jager te verrichten onderhoud komt aan haar belangen voldoende tegemoet. Maatstaven van redelijkheid en billijkheid staan er niet aan in de weg dat [gedaagde in conventie 1] de weg afsluit. 
     
     9.	De slotsom is dat de vorderingen in conventie van Jager aan haar moeten worden ontzegd. Daarmee is de voorwaarde waaronder de eerste vordering in voorwaardelijke reconventie is ingesteld vervuld. Die vordering is op grond van het voorgaande toewijsbaar. Er is aanleiding de op te leggen dwangsom te matigen en te binden aan een maximum. 
     
     10	Als de in beide procedures in het ongelijk gestelde partij zal Jager de kosten daarvan moeten dragen. 
     
     De beslissing 
     
     de rechtbank, 
     
     in conventie 
     
     verklaart Jager niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen [gedaagde in conventie 2],  
     
     ontzegt aan Jager voor het overige haar vorderingen, 
     
     veroordeelt Jager in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde in conventie 1] bepaald op € 1.155,--, waarvan € 251,-- wegens verschotten en € 904,-- wegens salaris, 
     
     verklaart de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     in reconventie, 
     
     verklaart [gedaagde in conventie 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 
     
     verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie 1] bevoegd is de weg over zijn perceel af te sluiten door het plaatsen van een afsluitbaar hekwerk, 
     
     verbiedt Jager zonder schriftelijke toestemming van [gedaagde in conventie 1] van de weg over het perceel van [gedaagde in conventie 1] parallel aan de spoorweg gebruik te maken, zulks op straffe van een verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere keer dat Jager in strijd handelt met dit verbod tot een maximum van € 100.000,--, 
     
     veroordeelt Jager in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde in conventie 1] bepaald op € 452,-- wegens salaris, 
     
     verklaart het gegeven verbod en de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en is uitgesproken in het openbaar op 12 december 2007. 
     
     
     
       Coll.: 
       WA