ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2016:6136

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2016:6136 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 28-09-2016 / C/02/284739 / HA ZA 14-515

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2016-09-28

Zaaknummer: C/02/284739 / HA ZA 14-515

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2016:6136

---

Internationaal Privaatrecht. Rechtsmacht. Artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II. Plaats waar de schade is ingetreden. In geval van dumping fosfor op Europese markt. Toepassing Hof van Justitie EU 21 mei 2015 (hydrogen Peroxide / Akzo nobel e.a.). Toepasselijk recht. Artikel 4 en 6 Verordening Rome II. Onrechtmatige daad door langdurig aanbieden van fosfor op Europese markt tegen prijzen die sterk onder die van de concurrent lagen en die lager waren dan de eigen productiekosten en redelijk bedragen voor kosten en winst, met het oogmerk die concurrent van de markt te verdrijven.

vonnis 
     RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
     
     
       Handelsrecht 
     
     
     
       Middelburg 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/02/284739 / HA ZA 14-515 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 september 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         mr. Folkert Tjerk Hiemstra en mr. Ronald van den Bos, 
         in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van  THERMPHOS INTERNATIONAL BV , gevestigd te Vlissingen , 
       eisers, 
       advocaat mr. F. Diepraam te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar buitenlands recht 
       
         KAZPHOSPHATE LLC , 
       gevestigd te Almaty, Republiek Kazachstan, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F. Zandee te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curatoren en Kazphosphate genoemd worden. De failliet zal worden aangeduid als Thermphos. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties; 
         
         
           de conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging van eis; 
         
         
           de conclusie van dupliek met producties; 
         
         
           de akte van de curatoren; 
         
         
           de bij brief van 25 augustus 2015 door mr. Diepraam aan de rechtbank toegezonden productie T1; 
         
         
           het proces-verbaal van de op 15 februari 2016 gehouden terechtzitting met de aan dat proces-verbaal gehechte brief van 22 februari 2016 van mr. F. Zandee en mr. E. Rutjes aan de rechtbank en de brief van 24 februari 2016 van mr. F. Diepraam aan de rechtbank; 
         
         
           de ter gelegenheid van voornoemde zitting overgelegde pleitaantekeningen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ter zitting is vonnis bepaald. 
     
     
       1.3. 
       Op de rolzitting van 18 februari 2015 heeft mr. Diepraam medegedeeld dat mr. Van Boven q.q. met ingang van 31 december 2014 is ontslagen als curator in het faillissement van Thermphos. Mr. Diepraam heeft de rechtbank in verband daarmee verzocht om mr. Van Boven om die reden niet langer als eisende partij te beschouwen en hem niet langer als zodanig in een vonnis te vermelden. De rechtbank maakt uit de proceshouding van Kazphosphate op dat zij ermee heeft ingestemd dat het geding is hervat door de in de kop van dit vonnis genoemde curatoren (artikel 225 en 227 Rv). Mr. Van Boven zal daarom niet langer als partij worden beschouwd.   
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Witte fosfor, ook wel gele fosfor genoemd, is een chemisch element dat wordt verkregen uit fosfaaterts. Witte fosfor wordt gebruikt als basisproduct voor niet-zure toepassingen, met name voor geneesmiddelen en landbouwchemicaliën, voor de productie van fosforzuur en de derivaten ervan die worden gebruikt voor voedingsmiddelen en detergenten, en voor de productie van fosforlegeringen die in de metaalindustrie kunnen worden gebruikt. Wereldwijd zijn er slechts enkele producenten van witte fosfor.  
       
     
     
       2.2. 
       Kazphosphate is een producent van witte fosfor en daarvan afgeleide producten. Zij heeft toegang tot mijnen in Kazachstan waar fosfaaterts wordt gewonnen en bezit een exclusieve exploitatievergunning ter verkrijging van het fosfaaterts uit die mijnen.  
       
     
     
       2.3. 
       Thermphos hield zich eveneens bezig met de productie van witte fosfor en daarvan afgeleide producten. Zij heeft de fosforproductie in 1997 overgenomen van het chemieconcern Hoechst AG dat zich sinds 1968 bezighield met het produceren van fosfor. Thermphos was de enige producent van witte fosfor op het grondgebied van de Europese Unie. Zij heeft zelf geen toegang tot mijnen waar fosfaaterts gewonnen wordt. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Thermphos gebruikte een deel van de door haar geproduceerde fosfor als grondstof voor de vervaardiging van afgeleide producten door verschillende, met name buiten Nederland gevestigde, dochterondernemingen (‘verticale integratie’). Een ander deel van de geproduceerde fosfor werd verkocht aan derden. De door de dochterondernemingen vervaardigde producten werden door Thermphos aan derden verkocht en geleverd. De dochterondernemingen ontvingen voor hun werkzaamheden een vergoeding van de kosten met een opslag. In het overgelegde faillissementsverslag van 26 juni 2014 (productie 6 conclusie van antwoord) is over de groepsstructuur het volgende vermeld (pagina 11 en 12): “(…) - TI [Thermphos, toevoeging rechtbank] houdt zelf de aandelen in Thermphos Deutschland GmbH, Omnisal GmbH, Thermphos UK Ltd, Industrial Park Vlissingen BV, Thermphos Trading GmbH, Thermphos France SARL, Thermphos Argentina SA en Thermphos (China) Food Additives Co. Ltd.  - Thermphos Argentina SA houdt (vrijwel) alle aandelen in Sudamfos SA, welke vennootschap enige aandeelhouder is van Sudamfos Do Brasil Ltda. - Thermphos Trading GmbH houdt aandelen in Dequest AG en Thermphos Hong Kong Ltd en participeert in Crystallis Oy in Finland. 
         -  Dequest AG houdt (vrijwel) alle aandelen in Thermphos Investments Singapore PTE, Thermphos USA Corporation, Thermphos Dequest UK Ltd, Thermphos België BVBA en 45% van de aandelen in Hubei Fuxing Chemicals Ltd. - Thermphos Investments Singapore PTE is enig aandeelhouder van Thermphos Japan Ltd. 
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       In 2003 is Thermphos overgenomen door een vennootschap waarvan de aandelen indirect gehouden werden door de heer N. Galmor. Galmor hield ook (indirect) de aandelen in Kazphosphate. In het voorjaar van 2007 heeft Galmor de aandelen in Kazphosphate aan een derde verkocht. 
       
     
     
       2.6. 
       Tussen Thermphos en Kazphosphate bestond gedurende de tijd dat zij tot dezelfde groep behoorden en enige tijd erna een ‘preferentiële (afname)overeenkomst’. Krachtens die overeenkomst diende Thermphos een bepaalde hoeveelheid door Kazphosphate in Kazachstan geproduceerde fosfor af te nemen en kon Thermphos deze fosfor met voorrang kopen tegen een relatief lage prijs.   
       
     
     
       2.7. 
       Thermphos heeft op grond van de preferentiële overeenkomst fosfor gekocht van Kazphosphate. Deze fosfor werd door Kazphosphate geleverd aan de Zwitserse vennootschap Thermphos Trading GmbH, welke vennootschap de fosfor distribueerde aan de vennootschappen in de groep van Thermphos en aan verschillende Europese afnemers van Thermphos, waaronder Omnisal Wittenberg GmbH en Supresta GmbH & Co KG in Duitsland, Alwernia SA in Polen en Fosfa a.s. in Tsjechië. Toen Thermphos en Kazphosphate tot dezelfde groep behoorden, was Thermphos de enige afnemer van witte fosfor van Kazphosphate.  
       
     
     
       2.8. 
       Na de verkoop van Kazphosphate door Galmor in 2007, is er tussen Thermphos en Kazphosphate een geschil ontstaan over de preferentiële overeenkomst. In verband daarmee zijn er tussen Thermphos en Kazphosphate arbitrageprocedures gevoerd. Bij e-mail van 3 december 2008 heeft Thermphos Kazphosphate meegedeeld dat zij leveringen van witte fosfor door Kazphosphate aan haar tot nader bericht diende op te schorten (“postpone deliveries of Yellow Phosphorus (…) until further notice”). Sindsdien heeft Thermphos geen fosfor meer afgenomen van Kazphosphate. 
       
     
     
       2.9. 
       Kazphosphate heeft vanaf 2009 witte fosfor uitgevoerd naar importeurs en/of gebruikers die gevestigd zijn op het grondgebied van de Europese Unie. In het hierna te noemen Commissiebesluit zijn als importeurs en/of gebruikers ondernemingen in Polen, Tsjechië, Duitsland en Italië vermeld.   
       
     
     
       2.10. 
       De Europese Commissie heeft naar aanleiding van een op 7 november 2011 ingediende klacht een onderzoek als bedoeld in artikel 6 Verordening (EG) nr. 1225/2009 geopend naar het bestaan, de omvang en de gevolgen van dumping van fosfor door Kazphosphate op de Europese markt (antidumpingprocedure). Het onderzoek van de Commissie naar dumping en schade had betrekking op de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 (“onderzoektijdvak” of “OT”). Het onderzoek naar de ontwikkelingen die relevant zijn voor de schadebeoordeling had betrekking op de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 (de “beoordelingsperiode”). 
       
     
     
       2.11. 
       Op 24 september 2012 is aan Thermphos surséance van betaling verleend en op 21 november 2012 is Thermphos in staat van faillissement verklaard waarbij de curatoren als zodanig zijn benoemd.  
       
     
     
       2.12. 
       
         Bij besluit van 13 februari 2013 (2013/81/EU, hierna: het Commissiebesluit) heeft de Commissie de antidumpingprocedure beëindigd. In het Commissiebesluit (Nederlandstalige versie), waarin Kazphosphate wordt aangeduid als “de producent-exporteur” en Thermphos als “de bedrijfstak van de Unie”, is onder meer het volgende vermeld: “(…) 
         
           (33) De onderneming  (rechtbank: Kazphosphate)  verkocht tijdens het OT geen witte fosfor op de binnenlandse markt, en er waren evenmin andere verkopers of producenten van witte fosfor in Kazachstan. De normale waarde kon derhalve niet overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de basisverordening op basis van de binnenlandse verkoopprijzen worden vastgesteld. Bijgevolg werd de normale waarde overeenkomstig artikel 2, lid 3, van de basisverordening berekend aan de hand van de productiekosten van het desbetreffende product, vermeerderd met een redelijk bedrag voor verkoopkosten, algemene kosten en administratieve kosten (“VAA-kosten”) en winst. (…) (42) Alle uitvoer naar de Unie geschiedde rechtstreeks naar onafhankelijke afnemers in de Unie, en dus werd de uitvoerprijs overeenkomstig artikel 2, lid 8, van de basisverordening gebaseerd op de in het OT werkelijk betaalde of te betalen prijzen voor het betrokken product. (…) (46) Overeenkomstig artikel 2, lid 11, van de basisverordening werd de dumpingmarge voor de producent-exporteur in Kazachstan vastgesteld door de gewogen gemiddelde normale waarde te vergelijken met een gewogen gemiddelde uitvoerprijs. (48) Op basis van deze methode wordt de dumpingmarge, uitgedrukt als percentage van de cif-prijs grens Unie, vóór inklaring, vastgesteld op: (…) Kazphosphate LLC	10,5% (…) (69) Hoewel er in het OT in vergelijking met 2010 sprake was van een prijsverhoging, daalde de globale gemiddelde prijs van de invoer uit het betrokken land tussen 2008 en het eind van het OT met 19%. (…) 
         
           (71) Uit deze vergelijking is gebleken dat het betrokken product van de producent-exporteur in het OT in de Unie werd verkocht tegen prijzen die de prijzen van de bedrijfstak van de Unie onderboden. Het gemiddelde prijsonderbiedingsniveau, uitgedrukt in procenten van de prijzen van de bedrijfstak van de Unie, bedroeg 30-40%, waarbij is uitgegaan van de door de medewerkende producent-exporteur verstrekte gecontroleerde gegevens. 
         
         
           (…) 
         
         
           (78) Vastgesteld werd dat het verbruik in de Unie tijdens de beoordelingsperiode op de vrije markt slechts licht terugliep, met 2%, terwijl de verkopen en het marktaandeel van de bedrijfstak van de Unie in die periode aanzienlijk daalden, met 64% respectievelijk 63%. De markt voor intern gebruik volgde een tegenovergestelde trend en de omvang van de verkoop nam in dezelfde periode met 17% toe. Tegelijkertijd nam de invoer uit de Republiek Kazachstan met 32% toe. Als gevolg daarvan nam het marktaandeel van de bedrijfstak van de Unie in die periode aanzienlijk af. 
           
           (…) 
         
         
           (103) Uit het onderzoek bleek dat de invoer met dumping uit Kazachstan in de beoordelingsperiode zeer sterk steeg, waardoor het marktaandeel ervan op de vrije markt met 36% toenam. De stijging van de invoer met dumping viel duidelijk samen met het verlies aan marktaandeel van de bedrijfstak van de Unie. Uit het onderzoek is eveneens gebleken dat bij de invoer met dumping de prijzen van de bedrijfstak van de Unie voortdurend werden onderboden. De prijzen van de invoer met dumping namen in de boordelingsperiode met 19% af, waardoor de prijsonderbieding nog groter werd. Bij deze druk op de prijzen was de bedrijfstak van de Unie niet in staat zijn prijzen te verhogen. Bijgevolg kon hij de stijging van de kosten, zoals weergegeven in onderstaande tabel, niet doorberekenen. Voorts nam de winstgevendheid van de verkoop van de bedrijfstak van de unie op de markt van de Unie zeer sterk af. 
         
         
           (…) 
           
           (105) De conclusie luidt derhalve dat de toename van de invoer met dumping uit Kazachstan tegen prijzen die voortdurend die van de bedrijfstak van de Unie onderboden, bepalend was voor de door de bedrijfstak van de Unie geleden aanmerkelijke schade. 
           
           (…) 
         
         
           (143) Uit het onderzoek is gebleken dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping uit Kazachstan. Andere mogelijke schadeoorzaken, zoals de invoer uit andere landen, de ontwikkeling van de productiekosten van de bedrijfstak van de Unie, de productieresultaten, een nieuw productieproces, de uitvoerprestatie van de bedrijfstak van de Unie, de invoer door de bedrijfstak van de Unie, de gevolgen van de financiële en economische crisis, de keuze van afnemers voor nieuwe leveranciers, de gevolgen van de verkoop op de markt voor intern gebruik, het al dan niet naleven van milieunormen en managementbeslissingen werden geanalyseerd, maar geen van deze bleek het oorzakelijk verband tussen de invoer met dumping uit Kazachstan en de door de bedrijfstak van de Unie geleden aanmerkelijke schade te verbreken. Ofschoon sommige van de andere factoren, te weten de toegang tot de voornaamste grondstof, in zekere mate hebben bijgedragen tot de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade, heeft de invoer uit Kazachstan nog altijd een wezenlijk effect op de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade gehad. Zoals hierboven reeds vermeld, kunnen die andere factoren derhalve niet het oorzakelijk verband tussen de invoer met dumping en de aanmerkelijke schade van de bedrijfstak van de Unie verbreken. 
         
         
           (…)”.  
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De curatoren vorderen na wijziging van hun eis, enigszins samengevat, voor recht te verklaren dat Kazphosphate jegens Thermphos onrechtmatig heeft gehandeld door fosfor op de markt van de Europese Unie te dumpen, misbruik te maken van haar machtspositie, Thermphos oneerlijk te beconcurreren en te handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarnaast vorderen de curatoren veroordeling van Kazphosphate tot vergoeding van de door Thermphos als gevolg van die onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat. 
       
     
     
       3.2. 
       De curatoren leggen, na wijziging van de grondslag van hun vordering, aan die vordering ten grondslag dat Kazphosphate onrechtmatig jegens Thermphos heeft gehandeld doordat zij  a) in strijd met een (impliciet) wettelijk verbod als neergelegd in artikel VI General Agreement on Tariffs and Trade 1994 (GATT), de World Trade Organization (WTO) anti-dumpingovereenkomst en de Europese verordening betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (verordening EG 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009) met ingang van 2009 tot en met 2011 witte fosfor op de Europese markt heeft aangeboden tegen onbillijk lage prijzen die onder haar (gemiddelde) kostprijs lagen (‘dumpprijzen’) en/of, b) in strijd met artikel 102 VWEU en artikel 24 Mededingingswet, misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie door met gebruikmaking van haar reeds bestaande aandeel op de Europese markt van 48% in 2008, vanaf 2009 tot en met 2011 witte fosfor tegen een onbillijk lage, onder haar (gemiddelde) kostprijs gelegen prijs aan te bieden op de Europese markt met de intentie en het gevolg Thermphos van de markt te elimineren. De curatoren stellen dat Thermphos als gevolg hiervan werd geconfronteerd met een aanzienlijke prijsdruk. Zij stellen dat Thermphos als gevolg hiervan marktaandeel heeft verloren en uiteindelijk failliet is gegaan. Ter onderbouwing van hun stellingen verwijzen de curatoren met name naar het Commissiebesluit. 
       
     
     
       3.3. 
       Kazphosphate voert verweer. Zij bestrijdt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat Nederlands recht moet worden toegepast bij de beoordeling van het geschil. Daarnaast betwist zij dat zij gehouden is tot schadevergoeding. Meer in het bijzonder bestrijdt zij onder meer dat sprake is van dumping, zoals door de Commissie in het Commissiebesluit is vastgesteld.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Bevoegdheid 
     
     
       4.1. 
       De rechtbank zal eerst beoordelen of zij bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Volgens Kazphosphate komt aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe omdat het ‘schadebrengende feit’ als genoemd in artikel 6 Rv zich niet in Nederland heeft voorgedaan. Zij voert aan dat zij niet op de Nederlandse markt heeft geopereerd, maar de fosfor in Polen, Tsjechië, Duitsland en Italië heeft verkocht. Met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt zij voorts dat – kort gezegd – artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II strikt dient te worden uitgelegd en dat daaronder niet kan worden begrepen de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van directe of initiële schade.   
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 6 aanhef en onderdeel e Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. De ratio van deze grond voor het vestigen van rechtsmacht is met name gelegen in proceseconomische overwegingen, met name die welke verband houden met bewijsmogelijkheden. De wetgever heeft deze bepaling ontleend aan artikel 5 aanhef en onderdeel 3 EEX-Verdrag, thans artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II, waarin hetzelfde is bepaald. Alhoewel de Nederlandse rechter zelf kan beslissen of hij de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van thans artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II wil volgen, ligt het in de rede dat die uitleg een belangrijk richtsnoer is bij de uitleg van artikel 6 aanhef en onderdeel e Rv (Vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 36). Daarbij dient in beschouwing te worden genomen dat de Nederlandse wet, anders dan de verordening, geen rechtsmacht verdeelt en coördineert. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het bepaalde in artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II als volgt moet worden uitgelegd. 
       
       
         4.3.1. 
         De bevoegdheidsregel van artikel 7 aanhef en onder 2 EEX-Verordening II berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, op grond waarvan het om redenen verband houdende met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze rechter bevoegd is. De rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, is immers normaliter het best in staat om uitspraak te doen, met name omdat de afstand tot het schadebrengende feit en de schade geringer is en de bewijsvoering gemakkelijker (Vgl. HvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:355 (CDC Hydrogen Peroxide/Akzo Nobel e.a.), HvJEU 16 mei 2013, zaak C-228/11, ECLI:EU:C:2013:305 (Melzer/MF Global); HvJEU 3 april 2014, zaak C-387/12, ECLI:EU:C:2014:215 (Hi Hotel/Spoering)). 
         
       
       
         4.3.2. 
         De alternatieve bevoegdheidsregels zoals artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II vormen een uitzondering op het fundamentele beginsel van artikel 4 lid 1 van deze Verordening dat bevoegdheid verleent aan de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft. Omdat regels betreffende de bevoegdheid van de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, bijzondere regels vormen, moeten deze strikt worden uitgelegd en mag die uitleg niet verder gaan dan de door de Verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen (zie o.a. HvJEU 5 juni 2014, zaak C-360/12, ECLI:EU:C:2014:1318 (Coty Germany/First Note) en HvJEU 16 mei 2013, zaak C-228/11, ECLI:EU:C:2013:305 (Melzer/MF Global)).  
         
       
       
         4.3.3. 
         Indien de plaats waar zich het feit heeft voorgedaan dat tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden, en de plaats waar als gevolg van dat feit schade is ontstaan, niet samenvallen, moet de in artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II bedoelde ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ aldus worden verstaan dat daaronder is begrepen zowel de in een lidstaat gelegen plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (naar de Duitse rechtsleer het ‘Handlungsort’ genoemd) als de in een andere lidstaat gelegen plaats waar de schade is ingetreden (het ‘Erfolgsort’). Hieruit volgt dat de verweerder ter keuze van de eiser kan worden opgeroepen voor de rechter hetzij van de plaats waar de schade is ingetreden, hetzij van de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt. (Zie HvJEU 30 november 1976, zaak 21/76, ECLI:EU:C:1976:166 (Bier/Mines de potasse d’Alsace)). 
         
       
       
         4.3.4. 
         De ‘plaats waar de schade is ingetreden’ is de plaats waar de schade zich concreet voordoet (HvJEU 16 juli 2009, zaak C-189/08, ECLI:EU:C:2009:475 (Zuid-Chemie/Philippo’s)). Deze plaats kan niet zo ruim worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt (HvJEU 10 juni 2004, zaak C-168/02, ECLI:EU:C:2004:364 (Kronhofer/Maier)). Deze plaats ziet niet op de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere lidstaat ingetreden initiële schade (HvJEU 19 september 1995, zaak C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289 (Marinari/Lloyd’s Bank)).  
         
       
       
         4.3.5. 
         Indien het gaat om schade die bestaat in de meerkosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge productprijs als gevolg van een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 EER-Overeenkomst (kartelverbod), is de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ in beginsel de plaats van de zetel van de benadeelde. De plaats van die zetel biedt alle waarborgen voor een nuttige inrichting van een eventueel proces, aangezien het onderzoek van een schadevordering voor schade die beweerdelijk aan een bepaalde onderneming is berokkend door een onrechtmatige mededingingsregeling die door de Commissie reeds verbindend is vastgesteld, voornamelijk afhangt van factoren die verband houden met de situatie van die onderneming. Wanneer in meerdere lidstaten gevestigde verweerders in rechte worden aangesproken tot schadevergoeding ter zake van één enkele voortdurende inbreuk waaraan zij in meerdere lidstaten en op verschillende plaatsen en tijdstippen hebben deelgenomen, welke inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst is vastgesteld door de Europese Commissie, is het schadebrengende feit voor iedere benadeelde individueel ingetreden en kan ieder van hen kiezen zich te wenden hetzij tot het gerecht van de plaats waar de betrokken mededingingsregeling definitief is gesloten of, in voorkomend geval, van de plaats waar een specifieke regeling tot stand is gekomen die voor zich alleen als de schadeveroorzakende gebeurtenis kan worden aangeduid, hetzij tot het gerecht van de plaats van zijn zetel. (zie HvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:355 (CDC Hydrogen Peroxide/Akzo Nobel e.a.)). 
         
       
     
     
       4.4. 
       Bij de beoordeling van haar bevoegdheid slaat de rechtbank niet alleen acht op hetgeen de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd maar neemt zij alle gegevens in beschouwing die tot haar beschikking staan, waaronder de betwisting van de gestelde grondslag door Kazphosphate (Vgl. HvJEU 16 juni 2016, C-12/15 (Universal Music)). Met inachtneming van dit uitgangspunt en de hiervoor genoemde uitspraken van het Hof van Justitie is de rechtbank van oordeel dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 6 aanhef en sub e Rv zich in Nederland bevindt omdat de schade daar is ingetreden. 
       
         4.4.1. 
         In dit verband is allereerst van belang dat het ‘Handlungsort’ niet aan een bepaalde markt van een lidstaat van de Europese Unie kan worden verbonden. De curatoren hebben gesteld dat de schadeveroorzakende gedraging bestaat in het aanbieden van witte fosfor op de Europese markt. Dat Kazphosphate witte fosfor op de Europese markt heeft aangeboden heeft Kazphosphate niet betwist. Kazphosphate heeft gesteld dat de voor de bepaling van het ‘Handlungsort’ relevante gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt de feitelijke verkoop van fosfor betreft (en niet het aanbieden daarvan) omdat Thermphos zonder die verkoop geen schade kan hebben geleden, maar deze stelling berust op een verkeerde gedachtegang. Ten eerste kan die schade ook reeds intreden zonder dat feitelijke verkoop van fosfor door Kazphosphate plaatsheeft. Ten tweede gaat het aanbieden van fosfor als relevante schadeveroorzakende gedraging aan de verkoop noodzakelijkerwijs vooraf. Indien het standpunt van Kazphosphate zo moet worden begrepen dat zij de fosfor alleen in Polen, Duitsland, Italië en Tsjechië heeft aangeboden, passeert de rechtbank dit standpunt. Deze landen zijn weliswaar de landen waarin de door de Europese Commissie in het Commissiebesluit met name genoemde importeurs en/of gebruikers van witte fosfor zijn gevestigd (Commissiebesluit onder 8), maar uit het Commissiebesluit blijkt dat er veel meer importeurs en gebruikers zijn (Commissiebesluit onder 7). Het had op de weg van Kazphosphate gelegen om inzicht te geven in de importeurs en gebruikers aan wie zij fosfor heeft aangeboden, hetgeen zij heeft nagelaten.  
       
       
         4.4.2. 
         Anders dan Kazphosphate heeft betoogd, bestaat de initiële schade als gevolg van de schadeveroorzakende gedraging niet in een vermindering van financiële tegoeden van Thermphos in Nederland. De beweerdelijke schade in de onderhavige zaak bestaat in het verlies van de mogelijkheid om witte fosfor tegen een door een gezonde markt bepaalde prijs af te zetten. In de onderhavige zaak is de competitie volgens de stellingen van de curatoren vervalst op de markt van de Europese Unie als zodanig, welke stelling gebaseerd is op onderzoek dat door de Commissie in de antidumpingprocedure is verricht. Gelet hierop kan het onderzoek naar de schade, zoals ook in het hiervoor genoemde arrest inzake CDC Hydrogen Peroxide/Akzo Nobel e.a. aan de orde was, naar het oordeel van de rechtbank om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting het meest eenvoudig en het beste in Nederland plaatsvinden, zijnde de staat van waaruit Thermphos haar economische activiteiten heeft ontplooid. 
         
         
           
             Toepasselijk recht 
           
         
         
       
     
     
       4.5. 
       Volgens de curatoren is op grond van artikel 4 lid 1 dan wel artikel 6 lid 2 jo. artikel 4 dan wel artikel 6 lid 3 sub a van Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, hierna ook: de Verordening ‘Rome II’, dan wel op grond van artikel 3 Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD), Nederlands recht van toepassing op het geschil, hetgeen door Kazphosphate bestreden wordt.  
       
     
     
       4.6. 
       Artikel 4 van de Verordening ‘Rome II’, met het opschrift ‘Algemene regel’, luidt als volgt: 
       
       
         
           Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. 
         
         
           Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing. 
         
         
           Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst. 
         
       
       
       
         Artikel 6 Verordening ‘Rome II’ kent als opschrift ‘oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken’ en luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         
           De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad. 
         
         
           In het geval dat een daad van oneerlijke concurrentie uitsluitend de belangen van een bepaalde concurrent schaadt, is artikel 4 van toepassing.  
         
         
           a) De niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt. b) (…)”  
         
       
       
       
       
       
       
         Artikel 3 WCOD luidt voor zover hier van belang als volgt: 
       
       
       
         
           Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. 
         
         
           In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien. 
         
       
     
     
       4.7. 
       De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of de Verordening ‘Rome II’ dan wel de WCOD van toepassing is op de door de curatoren gestelde onrechtmatige daad, bestaande in het aanbieden van witte fosfor op de Europese markt met ingang van 2009 en, naar de rechtbank begrijpt, voortdurend tot eind 2011. Ingevolge artikel 31 en 32 Verordening ‘Rome II’, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie (HvJ EU 17 november 2011, nr. C-412/10), is de verordening van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na de inwerkingtreding van de verordening, zijnde 11 januari 2009. Indien zou moeten worden aangenomen dat de gestelde onrechtmatige daad heeft plaatsgehad vóór 11 januari 2009, dan is de verordening derhalve niet van toepassing. 
       
     
     
       4.8. 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de WCOD dan wel de verordening moet worden toegepast nu toepassing van de WCOD niet leidt tot een andere conflictregel dan de Verordening ‘Rome II’. Zowel artikel 3 lid 2 WCOD als de artikelen 4 en 6 van Verordening ‘Rome II’ nemen als uitgangspunt de toepasselijkheid van het recht van de Staat op welks grondgebied de schadelijke inwerking van de onrechtmatige gedraging geschiedt (lex loci damni), zij het dat artikel 6 lid 1 en 3 van Verordening ‘Rome II’ die plaats volgens de preambule bij de verordening meer specifiek benoemen als zijnde de plaats waar de markt is beïnvloed (de zogenaamde ‘marktregel’).  
       
     
     
       4.9. 
       Partijen hebben zich er niet specifiek over uitgelaten of de gedragingen die de curatoren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, moeten worden gekwalificeerd als een ‘gewone’ onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 4 van de verordening, als een daad van ‘oneerlijke concurrentie’ als genoemd in artikel 6 lid 1 en 2 van de verordening en/of als een gedraging die de mededinging beperkt als genoemd in artikel 6 lid 3 van de verordening. Zoals hiervoor onder 4.4.2. is overwogen, gaat het volgens de stellingen van de curatoren om een competitievervalsing op de markt van de Europese Unie als zodanig en vindt die stelling steun in het Commissiebesluit in de antidumpingprocedure. Indien toepassing van artikel 4 lid 1, artikel 6 lid 1 of artikel 6 lid 3 van de Verordening zou leiden tot het recht van de Staat waar de markt is beïnvloed (‘marktregel’), zou die toepassing tot een onwerkbaar resultaat leiden. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het daarom in de rede om aansluiting te zoeken bij de hiervoor genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie over het ‘Erfolgsort’ en meer in het bijzonder bij het arrest van het Hof van Justitie inzake CDC Hydrogen Peroxide/Akzo Nobel e.a. (HvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:355), waarin het Hof heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden de plaats waar de schade is ingetreden de plaats is waar de benadeelde zijn zetel had. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is nu de schade in Nederland is ingetreden. Voorts heeft de gestelde onrechtmatige daad met Nederland de nauwste band als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de verordening.  
       
       
       
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       In beginsel handelt een (rechts)persoon niet onrechtmatig jegens zijn concurrent indien hij zijn goederen goedkoper aanbiedt dan die concurrent. Dat kan evenwel anders zijn in die zin dat die (rechts)persoon handelt in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt indien die (rechts)persoon, met gebruikmaking van zijn (economische) machtspositie, langdurig stelselmatig zijn goed aanbiedt op de markt waar de concurrent opereert, tegen prijzen die sterk onder die van de concurrent en de marktprijs liggen, met het primaire oogmerk die concurrent van de markt te drukken (‘predatory pricing’).  
       
     
     
       4.11. 
       De Commissie heeft in het Commissiebesluit vastgesteld dat Kazphosphate in de beoordelingsperiode (2008-2011) witte fosfor op de Europese markt heeft aangeboden tegen prijzen die voortdurend en in toenemende mate onder de door Thermphos en de andere aanbieders van fosfor op de markt gehanteerde prijzen lagen en die daarnaast onder de ‘normale waarde’ voor fosfor lagen. Het gemiddelde prijsonderbiedingsniveau, uitgedrukt in procenten van de prijzen van Thermphos, bedroeg volgens het Commissiebesluit 30-40%, terwijl de ‘dumpingmarge’ (verschil tussen gewogen gemiddelde uitvoerprijzen en gewogen gemiddelde normale waarde) 10,5% bedroeg. De Commissie concludeert dat sprake is geweest van prijsdumping. 
       
     
     
       4.12. 
       Kazphosphate heeft niet weersproken dat zij ten opzichte van Thermphos een economische machtspositie had, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Kazphosphate stelt in dit verband immers zelf dat zij op basis van verticale integratie van haar faciliteiten in staat is om op kostenefficiënte wijze fosfaaterts te verkrijgen uit nabijgelegen mijnen in Kazachstan, ten behoeve waarvan zij over de relevante exclusieve exploitatierechten beschikt, en deze te produceren tot de gewenste producten, terwijl productiekosten van bijvoorbeeld arbeid en elektriciteit en belastingen in Kazachstan substantieel lager zijn dan die van Thermphos in Nederland. Kazphosphate heeft evenmin weersproken dat zij met ingang van 2009 fosfor heeft aangeboden op de Europese markt voor een prijs die voortdurend en in toenemende mate onder de door Thermphos voor fosfor gehanteerde prijs lag, zoals in het Commissiebesluit is vastgesteld, zodat de rechtbank dit eveneens als vaststaand aanneemt.  
       
     
     
       4.13. 
       Kazphosphate betwist dat sprake is van prijsdumping, waaronder zij verstaat het verkopen van goederen op een buitenlandse markt tegen een lagere prijs dan op de ‘thuismarkt’ (nr. 52 conclusie van antwoord). Volgens Kazphosphate zijn de grondslagen voor de berekening van de ‘normale waarde’ door de Europese Commissie niet “representatief” voor het vaststellen van dumping omdat een ‘thuismarkt’ ontbreekt. Kazphosphate stelt om redenen weergegeven in rechtsoverweging 4.12 dat zij goedkoper kan produceren dan Thermphos en dat zij de door haar geproduceerde fosfor daarom ook goedkoper kan aanbieden. Naast de hiervoor genoemde kostenvoordelen aan haar zijde, wijst Kazphosphate erop dat de productiekosten per eenheid van Thermphos juist stegen doordat zij met de beëindiging van de samenwerking met Kazphosphate niet meer kon profiteren van een lage inkoopprijs voor fosfor. Daarnaast kampte Thermphos met problemen om aan de geldende milieuwetgeving en afspraken met de Provincie Zeeland te voldoen en had zij in nieuwe productietechnologieën geïnvesteerd die tot technische moeilijkheden hebben geleid. Hierdoor heeft Thermphos schade geleden en boetes moeten betalen. De enkele omstandigheid dat de kostprijs voor de producten van Kazphosphate lager ligt, waardoor deze de producten tegen een lagere prijs dan Thermphos kan aanbieden op de markt, betekent niet dat er sprake is van dumping, aldus steeds Kazphosphate.  
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank overweegt dat voor het vaststellen van dumping op grond van de Verordening (EG) nr. 1225/2009 de ‘normale waarde’, bij gebreke van een thuismarkt, kan worden vastgesteld op grond van artikel 2 lid 3 van die verordening. Volgens die bepaling kan de ‘normale waarde’ ook worden berekend aan de hand van de productiekosten van een product in het land van oorsprong, vermeerderd met een redelijk bedrag voor verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst. Dat de Commissie de ‘normale waarde’ op die basis juist heeft berekend (Commissiebesluit nr. 33), heeft Kazphosphate niet, althans niet gemotiveerd, bestreden. Waarom die waarde niet representatief is voor de vastgestelde dumping zoals Kazphosphate stelt is door haar niet nader toegelicht zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Vaststaat mitsdien dat Kazphosphate witte fosfor op de Europese markt heeft aangeboden voor een prijs die lager ligt dan de prijs die de productiekosten en redelijke bedragen voor verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst weerspiegelt. Dat, zoals Kazphosphate heeft aangevoerd maar door de curatoren is weersproken, zij steeds winst heeft gemaakt met de verkoop van fosfor doet daar niet aan af, wat daar verder ook van zij.  
       
     
     
       4.15. 
       Kazphosphate heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat zij de door haar geproduceerde witte fosfor gedurende meerdere jaren op de Europese markt heeft verkocht tegen prijzen die zeer sterk onder de prijzen van Thermphos (en de andere aanbieders op de Europese markt) lagen en die lager waren dan de productiekosten en redelijke bedragen voor verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst. De door Kazphosphate genoemde kostenefficiëntie aan haar zijde en de relatief hoge kosten aan de zijde van Thermphos verklaren met name niet waarom Kazphosphate gedurende meerdere jaren fosfor heeft verkocht onder de ‘normale waarde’. Het veroveren van marktaandeel, welk aandeel Kazphosphate in feite via Thermphos bediende, is op zichzelf niet onrechtmatig maar vormt geen verklaring voor het gedurende meerdere jaren hanteren van een prijs onder de ‘normale waarde’. Door daarvoor geen afdoende verklaring te geven, heeft Kazphosphate onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij het oogmerk had om Thermphos van de Europese markt te elimineren.  
       
     
     
       4.16. 
       De conclusie luidt dat Kazphosphate toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij langdurig stelselmatig fosfor op de Europese markt heeft aangeboden tegen prijzen die sterk onder die van Thermphos lagen, waardoor een effectieve mededinging op die markt niet meer mogelijk was, met het primaire oogmerk Thermphos van de markt te verdrijven. Kazphosphate is gehouden de schade die Thermphos als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. De stelling van Kazphosphate dat die vergoedingsplicht ontbreekt omdat de geschonden zorgvuldigheidsnorm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals Thermphos deze beweert te hebben geleden, is gelet op de door de rechtbank gehanteerde norm als weergegeven in 4.10 van dit vonnis, onvoldoende toegelicht zodat de rechtbank deze passeert.   
       
     
     
       4.17. 
       Ter onderbouwing van de als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade verwijzen de curatoren naar het Commissiebesluit. Daarin is vermeld dat uit analyse van de situatie bij Thermphos een duidelijk neerwaartse trend is gebleken van verschillende, in het besluit genoemde schade-indicatoren, dat Thermphos in de beoordelingsperiode een marktaandeel van 63% van de vrije markt heeft verloren en dat de omvang van de verkoop op die markt in diezelfde periode met 64% is teruggelopen. Daarnaast is vermeld dat de daling van de omvang van de verkoop gepaard is gegaan met een daling van de verkoopprijs met 17% en dat de teruglopende omvang van de verkoop en de prijsdaling gevolgen hebben gehad voor de hoogte van de winst en tot verlies hebben geleid (95-97 Commissiebesluit). Voorts is vermeld dat de toename van het marktaandeel op de vrije markt van Kazphosphate duidelijk samenviel met het verlies aan marktaandeel van Thermphos, dat bij de invoer met dumping de prijzen van Thermphos voortdurend werden onderboden welke onderbieding nog toenam doordat de door Kazphosphate gehanteerde prijzen in de beoordelingsperiode met 19% zijn afgenomen. Als gevolg hiervan kon Thermphos haar prijzen niet verhogen waardoor zij de stijging van de kosten niet kon doorberekenen en de winstgevendheid zeer sterk afnam. In het Commissiebesluit wordt geconcludeerd dat de toename van de invoer met dumping uit Kazachstan tegen prijzen die voortdurend die van Thermphos onderboden, bepalend was voor de door Thermphos geleden schade (102-105 Commissiebesluit). 
       
     
     
       4.18. 
       Kazphosphate heeft betwist dat de door haar gehanteerde prijzen effectieve consequenties hebben gehad voor het marktaandeel van Thermphos op de Europese markt. Het marktaandeel waarvan de curatoren met verwijzing naar het Commissiebesluit stellen dat Thermphos dit heeft verloren, is volgens Kazphosphate in feite het marktaandeel dat Kazphosphate al had. Vanaf 2004 tot en met 2008, ten tijde van de samenwerking tussen Kazphoshate en Thermphos, heeft Thermphos fosfor op de vrije Europese markt (met een hoge winstmarge) doorverkocht die geheel afkomstig was van Kazphosphate en die door haar geleverd werd aan de in Zwitserland gevestigde vennootschap Thermphos Trading GmbH. Dat Kazphosphate na het ten einde komen van de preferentiële overeenkomst tussen partijen een groter marktaandeel verwierf op de Europese markt is een logische consequentie van het feit dat Thermphos als schakel in het leveringsproces is weggevallen en Kazphosphate de Europese markt zelfstandig is gaan bedienen, zo stelt Kazphosphate. 
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank verwerpt dit verweer. Indien juist is dat de door Thermphos tijdens de samenwerking met Kazphosphate op de vrije markt verkochte fosfor afkomstig was van laatstgenoemde, betekent dit niet dat Thermphos toen geen marktaandeel had dat zij als gevolg van de invoer met dumping is kwijtgeraakt. 
       
     
     
       4.20. 
       Kazphosphate betwist dat de slechte financiële situatie waarin Thermphos is komen te verkeren te wijten is aan het aanbod van fosforproducten van Kazphosphate op de markt. Volgens haar zijn daarvoor de volgende factoren verantwoordelijk: a) de financiële crisis en de economische recessie in 2008 waardoor de vraag naar fosfor kleiner werd en de prijzen voor fosfor lager werden; b) de verkoop van Kazphosphate door haar aandeelhouder Galmor en het ten einde komen van de preferentiële overeenkomst waardoor Thermphos niet meer tegen gunstige voorwaarden fosfor kon inkopen bij Kazphosphate; c) de lage productiekosten aan de zijde van Kazphosphate; d) concurrentie van de andere fosforproducenten uit Vietnam en China en, wat dit laatste land betreft, de verlaging van de Chinese exportheffing van 120% naar 20%; e) het moeten voldoen aan strenge milieueisen (uitstoot dioxine, zware metalen en stank) waardoor de productiecapaciteit moest worden ingeperkt en dure investeringen moesten worden gedaan; f) problemen met naleving milieunormen en afspraken met onder meer de Provincie Zeeland, als gevolg waarvan boetes werden opgelegd; g) investeringen in nieuw productietechnologieën, welke hebben geleid tot technische moeilijkheden en daaruit voortvloeiende productievermindering en kosten; h) beslissingen van het management van Thermphos om dividend uit te keren aan aandeelhouders, waardoor banken eisten dat langlopende schulden werden terugbetaald; i) het te laat nemen van maatregelen ten aanzien van het productieproces en te hoog kostenniveau. Als gevolg van het een en ander verminderde de omvang van de productie van Thermphos, stortte de omzet in en kwam de winstgevendheid sterk onder druk te staan, zo stelt Kazphosphate. 
       
     
     
       4.21. 
       De rechtbank overweegt dat de Europese Commissie in het kader van de antidumpingprocedure onder E 3 van het Commissiebesluit (nrs. 106-145) de door Kazphosphate genoemde andere factoren die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schade van Thermphos heeft onderzocht en dat zij heeft geconcludeerd dat deze factoren – kort gezegd – het causaal verband tussen de invoer met dumping uit Kazachstan en de door Thermphos geleden schade niet doorbreken (Commissiebesluit nr. 143 en 145). In het licht hiervan heeft Kazphosphate het door de curatoren gestelde causaal verband onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat de financiële situatie waarin Thermphos is komen te verkeren mede is veroorzaakt door de andere factoren brengt, wat daarvan zij, niet mee dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Kazphosphate en de schade van Thermphoss is verbroken. Ook indien juist is dat Kazphosphate concurrerender blijft of zou zijn gebleven dan Thermphos indien de Europese Commissie maatregelen zou treffen om de dumping op te heffen, zoals Kazphosphate met verwijzing naar het Commissiebesluit (nrs. 190 en 195) heeft aangevoerd, betekent dit niet dat het causaal verband tussen de dumping en de door Thermphos geleden schade is verbroken. 
       
     
     
       4.22. 
       Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Gelet op het voorgaande is die mogelijkheid voldoende aannemelijk. Het beroep op eigen schuld van Kazphosphate omdat Thermphos in ieder geval zelf mede verantwoordelijk is voor de verslechterde financiële situatie van haar onderneming en het faillissement kan in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen. 
       
     
     
       4.23. 
       De slotsom luidt dat de vordering om voor recht te verklaren dat Kazphosphate jegens Thermphos onrechtmatig heeft gehandeld door fosfor op de Europese markt te dumpen toewijsbaar is, evenals de vordering tot vergoeding van schade als gevolg hiervan, op te maken bij staat als na te melden. Nu Thermphos gefailleerd is dient betaling plaats te vinden aan de curatoren. De curatoren hebben daarnaast geen belang bij toewijzing van hun vordering om voor recht te verklaren dat Kazphosphate onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken van haar machtspositie, Thermphos oneerlijk te beconcurreren en te handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Andere dan de hiervoor besproken stellingen kunnen daarom achterwege blijven.  
       
     
     
       4.24. 
       Kazphosphate zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden verwezen. De aan de zijde van de curatoren gemaakte kosten worden door de rechtbank begroot op € 117,65 aan kosten dagvaarding, € 282,00 aan griffierecht en             € 2.034,00 wegens kosten advocaat (4,5 punt x liquidatietarief volgens tariefgroep II). 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat Kazphosphate jegens Thermphos onrechtmatig heeft gehandeld door fosfor te dumpen op de Europese markt; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Kazphosphate om aan de curatoren de door Thermphos als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Kazphosphate in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op € 399,65 aan verschotten en € 2.034,00 voor salaris en € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;  
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen; 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.M. van den Heuvel, mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en mr. L.W. Louwerse en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2016.