ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1260

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1260 Gerechtshof Amsterdam , 24-05-2011 / 200.063.337

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-05-24

Zaaknummer: 200.063.337

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1260

---

Registratie aankomst- en vertrektijden gedetacheerde werknemer met toegangspas. Geen onrechtmatig bewijs. Matiging schadevergoeding. Uitleg dictum bestreden vonnis. Handelsrente. Schuldeisersverzuim.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.063.337 
       (zaaknummer rechtbank 269378) 
     
     
     arrest van de tweede civiele kamer van 24 mei 2011 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [Woonplaats], 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. W.T.J.G. Osse, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Nova Dia B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
     
     1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 18 mei 2010. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep. 
     
     1.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij zijn eis voorwaardelijk gewijzigd en heeft hij nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Nova Dia alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen en de reconventionele vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Nova Dia in de kosten van beide instanties. 
     
     1.3	Bij memorie van antwoord heeft Nova Dia de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de door [appellant] aangevoerde grieven en vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, daaronder mede begrepen de kosten van beslag ter hoogte van € 923,88, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening. 
     
     
       1.4	Bij dezelfde memorie heeft Nova Dia incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 10 februari 2010 en 17 maart 2010, heeft zij tegen het vonnis van 10 februari 2010 twee grieven en tegen het vonnis van 17 maart 2010 één grief aangevoerd en toegelicht, heeft zij haar eis voorwaardelijk gewijzigd en producties in het geding gebracht. Nova Dia heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 10 februari 2010, voor zover dat ziet op toewijzing van een hoofdsom ad  
       € 29.598,63, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in conventie alsnog [appellant] zal veroordelen tot betaling van een hoofdsom van € 35.222,37 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening, en het vonnis van 17 maart 2010 zal vernietigen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, daaronder mede begrepen de kosten van beslag ter hoogte van € 923,88, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening. 
     
     
     1.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de grieven van Nova Dia zal afwijzen. 
     
     1.6	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald. 
     
     
     2.	De vaststaande feiten 
     
     Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 10 februari 2010. 
     
     
     3.	De motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     3.1	Het onderhavige geschil betreft – samengevat – het volgende. Nova Dia heeft [appellant] op grond van een overeenkomst van opdracht in de periode van 27 februari 2006 tot en met 2 februari 2009 gedetacheerd bij ASR Verzekeringen (hierna: ASR). [appellant] heeft het aantal door hem bij ASR gewerkte uren ingevuld op zogeheten urenlijsten. Die lijsten werden maandelijks door ASR afgetekend en ingediend bij Nova Dia. Op basis van de lijsten werden de gewerkte uren door Nova Dia aan [appellant] uitbetaald en aan ASR gefactureerd. ASR heeft op 2 februari 2009 de detachering van [appellant] beëindigd. ASR heeft Nova Dia aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ten gevolge van de door [appellant] ten onrechte als "gewerkt" opgegeven uren die door Nova Dia aan ASR zijn gefactureerd en door ASR aan Nova Dia zijn betaald. Nova Dia heeft vervolgens [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. Nova Dia vordert in conventie de veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding, primair op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Volgens Nova Dia heeft [appellant] door op zijn urenlijsten over de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 te veel uren als gewerkt op te geven niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen als bedoeld in artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [appellant] vordert in reconventie betaling van € 7.969,65 ter zake van door hem in januari 2009 gewerkte uren, € 7.000,00 ter zake van materiële schade en een nader in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van immateriële schade. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. 
     
     3.2	De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] zijn betwisting van de registratie van zijn aankomst- en vertrektijden door ASR via zijn werknemerspas onvoldoende heeft onderbouwd, zodat moet worden uitgegaan van een verschil van 452,18 uren tussen het aantal gewerkte uren zoals dit door [appellant] is ingevuld en de uren welke [appellant] volgens de pasregistratie aanwezig was (rechtsoverweging 4.5). Volgens de rechtbank heeft [appellant], door meer uren op te geven dan er zijn gewerkt, de zorgplicht van een goed opdrachtnemer onvoldoende in acht genomen en is hij daarom toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met Nova Dia, zodat hij schade die Nova Dia daardoor lijdt dient te vergoeden (rechtsoverweging 4.6). De grieven 1, 2 en 4 richten zich tegen deze oordelen van de rechtbank. 
     
     3.3	Het hof oordeelt als volgt. Nova Dia heeft ter onderbouwing van haar vordering ter zake van de door [appellant] ten onrechte als gewerkt opgegeven uren aangevoerd dat uit onderzoek door ASR is gebleken dat de aankomst- en vertrektijden van [appellant] zoals geregistreerd met zijn personeelspas niet overeenkomen met de door hem opgegeven uren. In dit onderzoek zijn de op [appellant]' personeelspas geregistreerde tijden handmatig vergeleken met de uren die [appellant] heeft geschreven op zijn urenlijsten over een periode van drie jaar. Nova Dia verwijst hiertoe naar het door haar als productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebrachte urenoverzicht. Dit urenoverzicht vermeldt onder meer, naar Nova Dia ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg nader heeft toegelicht, de door [appellant] opgegeven uren, zijn aankomst- en vertrektijden blijkend uit het pasregistratiesysteem, het verschil tussen de opgegeven en de geregistreerde uren, het aantal te weinig of te veel geschreven uren, en het saldo hiervan. [appellant] erkent als zodanig dat hij zijn geschreven uren naar boven heeft afgerond. Zulks blijkt ook uit zijn brief aan de toenmalige raadsman van Nova Dia van 20 februari 2009 en uit zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg. [appellant] betwist echter dat het pasregistratiesysteem de werktijden juist weergeeft en dat de door Nova Dia in het geding gebrachte informatie juist en betrouwbaar is. De rechtbank heeft ten aanzien hiervan geoordeeld dat [appellant] zijn betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep heeft [appellant] zijn betwisting gehandhaafd, evenwel zonder deze te voorzien van een nadere feitelijke onderbouwing. [appellant] heeft aldus zijn standpunt dat de gegevens met betrekking zijn aankomst- en vertrektijden onjuist en onbetrouwbaar zijn ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Het betoog van [appellant] dat (i) de gegevens zijn neergelegd in een handmatig opgesteld excelbestand waarin willekeurig en oncontroleerbaar gegevens kunnen worden ingevoerd, (ii) hij niet wist van het bestaan van een registratiesysteem en ASR volgens hem niet over een dergelijk registratiesysteem, dat de werkuren via een toegangspas registreert, beschikt, (iii) hij zelf zijn uren moest opgeven hetgeen zinloos is als er een dergelijk systeem zou zijn geweest, en (iv) ASR dertig uur nodig heeft gehad om het overzicht op te stellen zodat de gegevens niet afkomstig kunnen zijn van een geautomatiseerd systeem, maakt dit niet anders, nu hieruit immers nog niet volgt dat de gegevens niet juist of niet betrouwbaar zouden zijn of zouden zijn samengesteld. Nova Dia heeft een en ander ook gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft met name niet onderbouwd aangevoerd waarom de overgelegde gegevens inhoudelijk onjuist zouden zijn. Naar het oordeel van het hof staat dan ook voldoende vast dat sprake is van een verschil van 452,18 uren tussen het aantal gewerkte uren dat [appellant] heeft opgegeven en het aantal uren dat [appellant] volgens het pasregistratiesysteem aanwezig was.  
     
     3.4	Het hof oordeelt – met de rechtbank – dat [appellant], door meer uren op te geven dan hij bij ASR heeft gewerkt zoals hiervoor overwogen, onvoldoende de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in acht heeft genomen en dat [appellant] hierdoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door hem met Nova Dia gesloten overeenkomst van opdracht, zodat hij de schade die Nova Dia daardoor lijdt dient te vergoeden. De omstandigheid dat, naar [appellant] heeft aangevoerd, de leidinggevende van [appellant] bij ASR de door hem ingediende urenlijsten voor akkoord heeft ondertekend doet hier niet aan af. Zulks laat immers onverlet dat allereerst [appellant] zelf als goed opdrachtnemer jegens Nova Dia gehouden was de door hem gewerkte uren naar waarheid op te geven. De grieven 1, 2 en 4 falen derhalve. 
     
     3.5	Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn stelling dat sprake is van een ontoelaatbare inbreuk op zijn privacy onvoldoende heeft onderbouwd. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat, indien de toegangspas zijn aankomst- en vertrektijden registreerde, het gebruik van een dergelijk personeelvolgsysteem op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) zonder voorafgaande toestemming van het College bescherming persoonsgegevens niet is toegestaan. Volgens [appellant] had voorts de ondernemingsraad van ASR op grond van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) moeten instemmen met een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op onder meer aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen. [appellant] bewist bij gebrek aan wetenschap dat ASR beschikt over deze toestemming en instemming. Volgens [appellant] handelt ASR onrechtmatig door een dergelijk systeem te gebruiken zonder hem daarvan in kennis te stellen en handelt Nova Dia onrechtmatig jegens hem door gebruik te maken van de onrechtmatige gedragingen van ASR, zodat Nova Dia niets van [appellant] te vorderen heeft. Nova Dia heeft een en ander betwist. 
     
     3.6	Het hof oordeelt dat – ook indien het er voor zou moeten worden gehouden dat het door ASR registreren van de aankomst- en vertrektijden van haar werknemers, waaronder [appellant], in strijd is met de Wbp en/of de WOR en dat ASR daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld – zulks nog niet betekent dat Nova Dia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door de betreffende gegevens in de onderhavige procedure aan haar vordering ten grondslag te leggen. Uitgangspunt is immers dat het gebruik in een civiele procedure van door een ander op onrechtmatige wijze verkregen bewijs niet per definitie onrechtmatig is en zou moeten worden uitgesloten, maar slechts indien daartoe bijzondere omstandigheden aanwezig zijn in het kader van een afweging van de betrokken belangen in het concrete geval. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door [appellant] niet (voldoende) gesteld dan wel anderszins gebleken. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat het belang van [appellant] om verschoond te blijven van het gebruik door Nova Dia van het door ASR (veronderstellenderwijs) onrechtmatig verkregen bewijs dient te prevaleren boven het zwaarwegende belang van Nova Dia bij de waarheidsvinding in de onderhavige procedure. Grief 3 stuit hierop af. 
     
     3.7	Grief 5 klaagt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het verweer van [appellant] dat doordat Nova Dia geen beroep heeft gedaan op wettelijke en contractuele mogelijkheden tot afwering en beperking van de door ASR gestelde aansprakelijkheid, zij geen recht heeft regres te nemen op [appellant] dan wel dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat zij de door ASR gestelde en door haar zonder bewijs daarvan betaalde schade op [appellant] wil verhalen. Volgens [appellant] had Nova Dia een beroep moeten doen op de rechtvaardigingsgrond gelegen in de goedkeuring van de urenstaten door ASR, de eigen schuld van ASR in verband hiermee en de beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. Grief 6 klaagt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.11 ten onrechte heeft overwogen dat er geen reden is de schadevergoedingsverplichting van [appellant] te beperken omdat Nova Dia heeft nagelaten zich jegens ASR te beroepen op de beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden daar dit mogelijk niet schadebeperkend zou hebben gewerkt, nu volgens Nova Dia de kans groot zou zijn geweest dat ASR de detachering van andere mensen via Nova Dia in dat geval had willen beëindigen. Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in dezelfde rechtsoverweging dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd waaruit blijkt dat toekenning van volledige schadevergoeding zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Nova Dia heeft het betoog van [appellant] gemotiveerd bestreden. 
     
     3.8	Naar het oordeel van het hof is hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende voor de conclusie dat Nova Dia in het onderhavige geval geen recht heeft van [appellant] vergoeding van de door haar aan ASR betaalde schadevergoeding te vorderen, dan wel dat (volledige) toekenning van haar vordering jegens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is immers [appellant] die, door stelselmatig meer uren op te geven dan hij heeft gewerkt, bewust onvoldoende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met Nova Dia gesloten overeenkomst van opdracht. De omstandigheid dat ASR de urenstaten van [appellant] – in goed vertrouwen – heeft geaccordeerd is onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Voor zover het voor Nova Dia reeds mogelijk zou zijn geweest zich met succes jegens ASR te beroepen op de door [appellant] aangevoerde gronden ter bestrijding van (de omvang van) haar aansprakelijkheid, geldt dat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken de stelling van Nova Dia dat het conflict met ASR zou zijn geëscaleerd waardoor de schade van Nova Dia en alle op dat moment door haar bij ASR gedetacheerde medewerkers vele malen groter zou zijn geweest dan nu het geval is, omdat ASR in dat geval vrijwel zeker de (andere) detacheringsovereenkomsten met Nova Dia zou hebben beëindigd. Gelet hierop falen de grieven 5 en 6. 
     
     3.9	Met betrekking tot het beroep van [appellant] op matiging van de schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW oordeelt het hof dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, waaronder met name de stelselmatige en bewuste overtrokken urenopgaven van [appellant], niet kan worden geoordeeld dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De – summiere – argumenten van [appellant] voor matiging zijn hierbij immers verworpen. Voor matiging van de schadevergoeding bestaat derhalve onvoldoende grond. Grief 7 faalt eveneens. 
     
     3.10	Grief 8 richt zich tegen de in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1 en 5.2 opgenomen veroordelingen in conventie en reconventie. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] primair dat de rechtbank de wettelijke handelsrente had moeten toewijzen en subsidiair dat het dictum onduidelijk is. Nova Dia heeft zich ten verwere op het standpunt gesteld dat zij geen wettelijke (handels)rente is verschuldigd omdat zij zich op rechtmatige gronden heeft kunnen beroepen op opschorting. 
     
     3.11	Het hof stelt voorop dat het dictum van het bestreden vonnis in het licht van het over en weer gevorderde en rechtsoverweging 4.12, 4.13 en 4.17 van het vonnis aldus moet worden verstaan dat [appellant] aan Nova Dia dient te betalen een bedrag van € 19.591,88, te verminderen met een bedrag van € 7.203,22 en eveneens te verminderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over laatstgenoemd bedrag vanaf 28 februari 2009 tot 15 mei 2009; de uitkomst hiervan dient vervolgens te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 mei 2009 tot de dag der algehele voldoening. Aangezien de door [appellant] voorgestane uitleg van het dictum van het bestreden vonnis strookt met de door het hof gegeven uitleg, is grief 8 in zoverre juist, maar leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
     
     3.12	Naar het oordeel van het hof bestaat geen grond voor de door [appellant] thans gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Ingevolge artikel 6:119a lid 4 BW is geen wettelijke handelsrente verschuldigd wanneer de schuldeiser zelf in verzuim is. [appellant] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot het naar waarheid opgeven van zijn gewerkte uren uit hoofde van de met Nova Dia gesloten overeenkomst van opdracht en is gehouden de dientengevolge door Nova Dia geleden schade te vergoeden. Nova Dia is door ASR bij brief van 4 februari 2009 aansprakelijk gesteld. Nova Dia was op grond hiervan bevoegd tot opschorting van haar verplichting tot betaling aan [appellant] van de door hem gewerkte uren. Als gevolg van die bevoegde opschorting is [appellant] van rechtswege in schuldeisersverzuim komen te verkeren (artikel 6:52 jo. 59 BW) en komt hem geen rente toe.  
     
     3.13	Grief 9 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie in rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis met betrekking tot de door [appellant] gevorderde betaling van nog niet uitbetaalde uren. 
     
     3.14	Het hof oordeelt dat de grief gelet op de toelichting is gebaseerd op het hiervoor reeds verworpen betoog van [appellant] dat aan het door Nova Dia in het geding gebrachte urenoverzicht geen waarde kan worden gehecht. De grief moet het lot van de tegen de verwerping van dit betoog gerichte grieven derhalve delen. 
     
     3.15	Grief 10 bestrijdt tot slot het oordeel van de rechtbank in reconventie in rechtsoverweging 4.19 dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de grondslag van zijn vorderingen tot materiële en immateriële schadevergoeding. 
     
     3.16	Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] – gegeven het oordeel dat hij, door meer uren op te geven dan hij heeft gewerkt, onvoldoende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en dat hij hierdoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht – tegenover de gemotiveerde betwisting van Nova Dia ook in hoger beroep zijn vorderingen onvoldoende onderbouwd. Derhalve is niet komen vast te staan dat Nova Dia onrechtmatig jegens [appellant] zou hebben gehandeld. Voor de toekenning van materiële of immateriële schadevergoeding bestaat dan ook geen grond. Hierop moet de grief stranden. 
     
     3.17	Uit het hiervoor onder 3.11 en 3.14 overwogene volgt dat de door [appellant] bij memorie van grieven, sub 1 en 2, voorwaardelijk gewijzigde eis met betrekking tot de wettelijke handelsrente en het gevorderde bedrag dient te worden afgewezen. 
     
     3.18	Het incidenteel hoger beroep van Nova Dia richt zich allereerst met twee grieven tegen het vonnis van 10 februari 2010. Grief I klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet de BTW over het bedrag van € 29.598,63 heeft toegewezen. Grief II klaagt dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd. 
     
     3.19	Het hof oordeelt dat Nova Dia onvoldoende heeft onderbouwd dat over het door haar gevorderde bedrag BTW is verschuldigd. De vordering van Nova Dia strekt immers tot betaling van schadevergoeding, terwijl Nova Dia ondernemer is voor de BTW. Nova Dia heeft voorts in hoger beroep weliswaar betaling van een bedrag van € 29.598,63, te vermeerderen met 19% BTW gevorderd, maar geen grief gericht tegen de afwijzing van de door haar gederfde winst. Grief I faalt. 
     
     3.20	Grief II faalt eveneens nu de proces- en beslagkosten in eerste aanleg terecht zijn gecompenseerd omdat partijen in conventie en in reconventie telkens over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. 
     
     3.21	Het incidenteel hoger beroep richt zich mede tegen het vonnis van 17 maart 2010. Het hof oordeelt dat tegen een vonnis inzake een verzoek om verbetering ingevolge art. 31 lid 4 Rv echter geen hogere voorziening openstaat. Nova Dia is in zoverre niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep. 
     
     3.22	Gegeven het hiervoor onder 3.19 overwogene dient de in hoger beroep door Nova Dia gewijzigde eis met betrekking tot de BTW te worden afgewezen. 
     
     Slotsom 
     
     3.23	De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Ook grief 8 kan niet leiden tot vernietiging. De in principaal hoger beroep voorwaardelijk gewijzigde eis moet worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Nu artikel 6:119a BW niet van toepassing is op een proceskostenveroordeling, zal terzake slechts de wettelijke rente worden toegewezen. 
     
     3.24	De grieven in het incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van 10 februari 2010 falen eveneens, zodat dit vonnis moet worden bekrachtigd. Nova Dia dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van 17 maart 2010. De in incidenteel hoger beroep gewijzigde eis moet worden afgewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Nova Dia in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     
     4. 	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende  
     
     in principaal hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 februari 2010; 
     
     wijst af de in principaal hoger beroep gewijzigde vordering; 
     
     in incidenteel hoger beroep: 
     
     verklaart Nova Dia niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 17 maart 2010; 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 februari 2010; 
     
     wijst af de in incidenteel hoger beroep gewijzigde vordering; 
     
     in principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nova Dia begroot op € 1.158,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 890,00 voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der voldoening;  
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     veroordeelt Nova Dia in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 579,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, K.J. Haarhuis en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2011.