ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1196

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1196 Parket bij de Hoge Raad , 30-10-2018 / 17/01181

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-10-30

Zaaknummer: 17/01181

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1196

---

Conclusie AG. Profijtontneming. 1. Klacht dat hof heeft verzuimd de inhoud van de wettige b.m. die ten grondslag liggen aan de schatting van de omvang van het w.v.v. in zijn uitspraak op te nemen. 2. Klacht m.b.t. oplegging hoofdelijke betalingsverplichting aan betrokkene voor het gehele bedrag aan w.v.v.

Nr. 17/01181 P 
             Zitting: 30 oktober 2018 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 20 februari 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 102.304,00 en aan haar de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 97.304,00. 
     
     
       Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (17/01187), waarin ik vandaag eveneens concludeer. 
     
     
       Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  eerste middel  behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd de inhoud van de wettige bewijsmiddelen die ten grondslag liggen aan de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn uitspraak op te nemen.  
     
     
       De betrokkene is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor – kort gezegd – het medeplegen van afdreiging, meermalen gepleegd, en het medeplegen van gewoontewitwassen. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft het volgende overwogen ter motivering van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel: 
     
   
   “Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 102.304,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting: 
   
   
     Wederrechtelijk verkregen voordeel uit bewezenverklaarde en andere feiten: 
   
   
   
     Door [betrokkene 1] betaald geldbedrag 			€ 950,00 
     Door [betrokkene 2] betaald geldbedrag 			€ 2.000,00 
     Door [betrokkene 3] betaald geldbedrag 				€ 300,00 
     Door [betrokkene 4] betaald geldbedrag				€ 1.000,00 
     Door [betrokkene 5] betaald geldbedrag 				€ 2.000,00 
     Door [betrokkene 6] betaald geldbedrag 			€ 500,00 
     Door [betrokkene 7] betaald geldbedrag 			€ 200,00 
     Door [betrokkene 8] betaald geldbedrag (totaal) 			€ 104.000,00 
     Door [betrokkene 9] betaald geldbedrag 			€ 150,00 
     Door [betrokkene 10] betaalde geldbedrag (totaal) 		€ 9.500,00 
     Door [betrokkene 11] betaalde geldbedrag (totaal) 		€ 2.000,00 
     Door [betrokkene 12] betaald geldbedrag 	€ 10.000,00 
     Door [betrokkene 13] betaald geldbedrag 				€ 500,00 
     Door [betrokkene 14] betaald geldbedrag 				€ 200,00 
     Door [betrokkene 15] betaald geldbedrag (totaal)			€ 11.000,00 
     Door [betrokkene 16] betaald geldbedrag 			€ 500.00 
   
   
   
     Totaal:							€ 144.800,00 
   
   
   
     Niet aan veroordeelde/mede-veroordeelde ten goede gekomen wederrechtelijk voordeel: 
   
   
   
     
      [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] 				€ 1.000,00 
     
      [betrokkene 19] en zijn vrouw 				€ 4.000,00 
     
      [betrokkene 20] 						€ 12.025,00 
     
      [betrokkene 21] 						€ 1.646,50 
     
      [betrokkene 22] 						€ 230,00 
   
   
   
     Totaalbedrag: 						€ 18.901,50 
   
   
   
     In rechte toegekende en betaalde vorderingen benadeelde partij: 
     
      [betrokkene 10]						€ 9.557,89 
     
      [betrokkene 23]							€ 10.000,00 
     
      [betrokkene 5]							€ 2.000,00 
     
      [betrokkene 24]							€ 571,76 
     
      [betrokkene 1]						€ 964,09 
     
      [betrokkene 13]							€ 500.00 
   
   
   
     Totaalbedrag:						€23.593,74 
   
   
   
     Het door veroordeelde en mede veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt: 
     € 144.800,00 - € 18.901,50 - € 23.593,74 = € 102.304,76, afgerond op € 102.304,-.” 
   
   6. In de aanvulling op de verkorte uitspraak heeft het hof de bewijsmiddelen als volgt weergegeven: 
   “Het hof heeft het in het arrest d.d. 20 februari 2017 vastgestelde bedrag aan door veroordeelde wederrechtelijk genoten voordeel van € 102.304,- gebaseerd op: 
   
   
     • het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 23 oktober 2014; 
     • het proces-verbaal van de districtsrecherche Drenthe, locatie Hoogeveen, met nummer 2013075340 (zaaksdossier zaak 2: witwassen) voor zover inhoudende de tabel opgenomen op pagina 2 en 3 van het proces-verbaal: 
   
   
   
   
   
     
       
       
       
       
         
           
             
               Slachtoffer 
             
           
           
             
               Betaald in euro’s 
             
           
           
             
               op  
               rekening 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 1]
               
             
           
           
             
               950 
             
           
           
             
               (ING) [001] tnv [medeverdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 2]
               
             
           
           
             
               2.000 
             
           
           
             
               (ING) [001] tnv [medeverdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 3]
               
             
           
           
             
               300 
             
           
           
             
               (ING) [002] tnv [verdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 4]
               
             
           
           
             
               1.000 
             
           
           
             
               (ING) [002] tnv [verdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 5]
               
             
           
           
             
               2.000 
             
           
           
             
               (ING) [002] tnv [verdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 6]
               
             
           
           
             
               500 
             
           
           
             
               (SNS) [003] tnv [verdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 7]
               
             
           
           
             
               200 
             
           
           
             
               (SNS) [003] tnv [verdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 8]
               
             
           
           
             
               14.000 
             
           
           
             
               (SNS) [003] tnv [verdachte] 
             
           
         
         
           
             
               
                [betrokkene 9]
               
             
           
           
             
               150 
             
           
           
             
               (ABN) [004] tnv [verdachte] 
             
           
         
       
     
   
   
   
     • het arrest van het hof in de strafzaak tegen veroordeelde van 20 februari 2017.” 
   
   7. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te doen berusten op de inhoud van een financieel rapport waarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt ten aanzien van de verschillende posten die door de opsteller van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Indien en voor zover een in het financiële rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van één of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide, bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan het hof bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financiële rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. 
   8. Zoals blijkt uit de toelichting in de schriftuur, bevat het middel de klacht dat het onduidelijk is op welke (onderdelen van) wettige bewijsmiddelen het hof zijn berekening heeft gebaseerd.  
   9. Uit het arrest in de strafzaak blijkt dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het meermalen medeplegen van afdreiging in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 mei 2014 en het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2013 tot en met 20 mei 2014. In dat verband is bewezen verklaard dat de betrokkene een aantal personen heeft gedwongen tot de afgifte van geldbedragen. In het tot het bewijs gebezigde – overigens zeer beknopte – rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 23 oktober 2014 (hierna: financieel rapport) is vermeld dat het totaal aan geld dat is overgeboekt door slachtoffers van afdreiging een bedrag van ruim € 144.800,- betreft. Daarop volgt een overzicht van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de verschillende bij het onderzoek betrokken personen, onder wie de betrokkene en de medeveroordeelde [medeverdachte] . Ten aanzien van de wijze waarop de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat, is in het financieel rapport verwezen naar “Bijlage 1 van het PV deelonderzoek witwassen”, waarmee kennelijk is gedoeld op de tot het bewijs gebezigde tabel uit het proces-verbaal van de districtsrecherche Drenthe. Deze tabel bevat een optelsom van de door de slachtoffers betaalde bedragen. In het financieel rapport is, wat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en de medeveroordeelde [medeverdachte] betreft, erop gewezen dat een aantal bedragen, in totaal een bedrag van € 18.901,50, niet ten goede is gekomen aan de betrokkene en de medeveroordeelde. Het hof heeft dit bedrag in mindering gebracht op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.  
   10. Het hof heeft hetgeen de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd kennelijk niet opgevat als een voldoende gemotiveerde betwisting van de in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekkingen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2017 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsvrouwe van de betrokkene heeft aangevoerd dat de aan de benadeelde partijen betaalde bedragen (€ 23.593,74) en geld “dat bij anderen is blijven ‘hangen’” (€ 18.901,50) op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moeten worden gebracht. Voorts heeft zij betoogd dat het te ontnemen bedrag op nihil moet worden gesteld, omdat de betrokkene geen voordeel heeft gehad aangezien “ [medeverdachte] ”  alles voor zichzelf hield en vergokte en heeft zij de oplegging door de rechtbank van een hoofdelijke betalingsverplichting bestreden. Ten slotte heeft de raadsvrouwe van de betrokkene het hof verzocht gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot matiging van de betalingsverplichting. Van een voldoende gemotiveerde betwisting van hetgeen in het financieel rapport en het daaraan ten grondslag liggende proces-verbaal van de districtsrecherche Drenthe is vastgesteld, is onder deze omstandigheden geen sprake. In het middel wordt het door het hof op basis van dit rapport geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel evenmin bestreden. 
   11. Gelet op het voorafgaande, stond het het hof vrij om de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te baseren op het financieel rapport en te volstaan met de vermelding van het rapport als bewijsmiddel en het weergeven van de gevolgtrekking uit het rapport. Daarbij wijs ik erop dat het hof niet alleen het financieel rapport tot het bewijs heeft gebezigd, maar ook het daaraan ten grondslag liggende (voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide) proces-verbaal met daarin de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat de verschillende posten die door de opsteller van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd in de bewijsvoering tot uitdrukking zijn gebracht. Verder heeft het hof de in het financieel rapport genoemde bedragen die niet ten goede van de betrokkene en de medeveroordeelde bedragen zijn gekomen alsmede de in rechte toegewezen en voldane vorderingen van benadeelde partijen in mindering gebracht op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, één en ander zoals ook door de raadsvrouw in hoger beroep is bepleit. In het licht van hetgeen de raadsvrouwe overigens naar voren heeft gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. 
   
     12. Het middel faalt. 
     13. Het  tweede middel  bevat de klacht dat de beslissing tot het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. 
     14. Zoals blijkt uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 23 januari 2017 gehechte pleitnota, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene betoogd dat het maar zeer de vraag is of de betrokkene zelf voordeel heeft verkregen uit hetgeen zij heeft gedaan en dat de rechtbank het antwoord op die vraag in het midden heeft gelaten en een hoofdelijke betalingsverplichting heeft opgelegd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt evenwel, aldus de raadsvrouwe, dat het feit dat door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, niet zonder meer de conclusie wettigt dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Zij heeft vervolgens aangevoerd dat van een gemeenschappelijk voordeel geen sprake is en heeft het hof verzocht geen hoofdelijke betalingsverplichting op te leggen.  
     15. Het hof heeft het verweer van de raadsvrouwe verworpen en een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd. Het heeft in dat verband het volgende overwogen: 
   
   “Het hof ziet geen aanleiding het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te matigen. Het hof stelt de betalingsverplichting vast op het hierboven genoemde bedrag. Niet aannemelijk is dat veroordeelde dit bedrag nu en in de toekomst niet zal kunnen betalen. Daarnaast heeft het hof in de strafzaak bewezen verklaard dat zij in nauwe en bewuste samenwerking met haar mede-veroordeelde de feiten heeft gepleegd. Op grond van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht is zij samen met haar mede-veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting.” 
   16. Het dictum luidt als volgt: 
   
     “Het hof: 
     Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
   
   
   
     Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 102.304,00 (honderdtweeduizend en driehonderdvier euro). 
   
   
   
     Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 97.304,00 (zevenennegentig en driehonderdvier euro). 
   
   
   
     Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.” 
   
   17. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.  De Hoge Raad overwoog in dit verband onder meer dat het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, doorgaans in strijd zal zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.  
   18. Het hof heeft overwogen dat in de strafzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene in nauwe en bewuste samenwerking met de medeveroordeelde de feiten heeft gepleegd en dat zij op grond van art. 36e, zevende lid, Sr samen met hem hoofdelijk aansprakelijk is voor de betalingsverplichting. Uit de hiervoor onder 17 besproken rechtspraak van de Hoge Raad volgt evenwel dat het door het hof overwogene nog niet de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting rechtvaardigt. De overwegingen van het hof houden immers niets in waaruit kan worden afgeleid dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als haar mededader heeft kunnen beschikken.  Het middel klaagt daarover terecht. 
   
     19. Het middel slaagt. 
     20. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt. 
     21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
   
   
   22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
   
      Vgl. HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125, rov. 3.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257, rov. 2.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255, rov. 2.5, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184, rov. 2.4, HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163, rov. 3.2, HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,  NJ  2013/547 m.nt. Borgers, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374, rov. 2.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746,  NJ  2013/546 m.nt. Borgers, rov. 2.4, HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251,  NJ  2013/545 m.nt. Borgers, rov. 2.6 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,  NJ  2013/544 m.nt. Borgers, rov. 3.3. 
   
   
      Kennelijk heeft zij gedoeld op de medeveroordeelde [medeverdachte] . 
   
   
      Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2913 (HR: art. 81, eerste lid, RO) en HR 20 juni 2017, nr. 16/01581 (niet gepubliceerd, HR: art. 81, eerste lid, RO).  
   
   
      HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015: ECLI:NL:HR:2015:873, 878 ( NJ  2015/326, m.nt. Reijntjes), 881, 884 en 886. Zie ook HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469, HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2648 en HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:335,  NJ  2017/130. 
   
   
      Vgl. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469, rov. 2.5 en HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:335,  NJ  2017/130, rov. 2.5. Zie ook HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783, NJ 2018/312, m.nt. Kooijmans, rov. 2.3-2.4.