ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2014:5005

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2014:5005 Rechtbank Noord-Nederland , 15-10-2014 / 136901 KG ZA 14-260

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2014-10-15

Zaaknummer: 136901 KG ZA 14-260

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2014:5005

---

Nakoming exploitatieovereenkomst. Beroep op dwaling.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       Locatie Leeuwarden 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/17/136901 / KG ZA 14-260 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 15 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de rechtspersoon naar publiekrecht  GEMEENTE DANTUMADIEL , 
       zetelend te Damwâld, 
       eiseres, 
       advocaat mr. J.J.D. de Leur te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [A]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [B]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. M. Hoekstra te Zwolle. 
     
     
     
       Eiseres zal hierna de gemeente worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk [A] en [B] en gezamenlijk [C] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de door de gemeente bij brief van 26 september 2014 overgelegde aanvullende productie; 
         
         
           de door [C] bij brieven van 24 en 28 september 2014 overgelegde producties; 
         
         
           de mondelinge behandeling op 30 september 2014; 
         
         
           de pleitnota van de gemeente; 
         
         
           de pleitnota van [C]. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1. 
       In 2010 wenste de gemeente te komen tot een uitbesteding van de activiteiten van het zwembad De Frosk (hierna te noemen: het zwembad). 
       
     
     
       2.2. 
       In opdracht van de gemeente heeft de besloten vennootschap [D] (hierna te noemen: [D]) gedurende de periode van 6 december 2010 tot 27 januari 2012 - vooruitlopend op een overdracht van het zwembad - de exploitatie van het zwembad verzorgd.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [D] behoort, net als [A], [B] en de besloten vennootschap [E] (hierna te noemen: [E]) tot de [B]. [B] houdt alle aandelen in [A].  
       
     
     
       2.4. 
       De [B] houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van zwem-, sport- en lifestyle-accommodaties.  
       
     
     
       2.5. 
       De gemeente heeft de exploitatie van het zwembad aanvankelijk niet-openbaar aanbesteed en in dat kader een aanbestedingsleidraad opgesteld. Drie partijen, waaronder [B], hebben hierop ingeschreven. De aanbestedingsprocedure is mislukt, omdat de aanbiedingen niet aan de gestelde eisen voldeden.   
       
     
     
       2.6. 
       Op 20 mei 2011 heeft [B] de gemeente een aanbod gedaan om de eigendom en de exploitatie van het zwembad over te nemen, hetgeen in 2012 heeft geleid tot de overdracht van de eigendom en de exploitatie van het zwembad aan [E] en [A]. Daartoe heeft de gemeente met [E] en [A] op 27 januari 2012 een koopovereenkomst respectievelijk een exploitatieovereenkomst gesloten.  
       
     
     
       2.7. 
       
         In de exploitatieovereenkomst is het volgende - voor zover van belang - bepaald:  
         " Artikel 2 De exploitatie 
         1. [A] zal het zwembad, bestaande uit het 25-meter wedstrijdbad en de uit eigen middelen extra te realiseren voorzieningen voor eigen rekening en risico gedurende 10 jaar op publieksgerichte wijze exploiteren overeenkomstig de in de overeenkomsten opgenomen voorwaarden. 
         2. [A] zal het zwembad op een evenwichtige wijze en op in Nederland gewenste, gebruikelijke en aanvaardbare tijden beschikbaar houden en open stellen ten minste voor individuen, verenigingen, stichtingen, groepen of andere maatschappelijke instellingen in de gemeente Dantumadiel voor recreatief-, banen-, doelgroep- en leszwemmen. (…) 
         5. [A] heeft, met inachtneming van het overigens in deze akte bepaalde, de vrijheid in het zwembad commerciële activiteiten te ontplooien en het zwembad marktgericht te exploiteren. Dit mag echter niet ten koste gaan van de met name in de artikelen 2 en 3 van deze overeenkomst neergelegd en gewaarborgde uitvoer van de maatschappelijke functie van het zwembad. 
         (…) 
         
           Artikel 4 Gemeentelijke bijdrage 
         
         1. Uitgangspunt is dat [A] het zwembad volledig risicodragend exploiteert. De gemeente draagt geen financieel risico voor de exploitatie en is derhalve nimmer gehouden een aanvullende bijdrage toe te kennen. 
         2. Voor de instandhouding van het 25-meter wedstrijdbad en het behoud van de maatschappelijke functie van het zwembad onder de in deze overeenkomst omschreven voorwaarden en condities ontvangt [A] van de gemeente een bijdrage ineens van € 575.000,-, exclusief BTW. Hiervoor garandeert [A] gedurende 10 jaar te rekenen vanaf 1 januari 2012 de uitvoer van de maatschappelijke zwembadfunctie en het behoud van het 25-meter wedstrijdbad. Indien en voor zover gebruik wegens een van buiten komende oorzaak geheel of gedeeltelijk tijdelijk niet mogelijk is, wordt de hiervoor genoemde termijn van 10 jaar met de betreffende periode dat gebruik geheel of gedeeltelijk niet mogelijk is verlengd. 
         	(…) 
         
           Artikel 5 Personeel 
         
         1. [A] draagt zorg voor de aanwezigheid van voldoende, vakbekwaam en volgens wettelijke maatstaven bevoegd personeel in het zwembad gedurende de openingstijden. 
         2. De huidige personeelsleden van de gemeente die bij het zwembad zijn ingezet, nader gespecificeerd in bijlage 2, zullen vanaf het moment van inwerkingtreding van deze overeenkomst in dienst treden bij [A] overeenkomstig de wet- en regelgeving voor bedrijfsovernames. Alle hieruit voortvloeiende kosten komen voor rekening van [A]. 
         3. De door [A] aan betrokken personeel aan te bieden arbeidsovereenkomsten zijn gebaseerd op de geldende Collectieve Arbeidsovereenkomst Recreatie. 
         4.[A] committeert zich aan het Sociaal Plan zoals dat tussen partijen 
         wordt overeengekomen. Een concept sociaal plan is als bijlage 3 bij deze overeenkomst gevoegd. 
         (…) 
         
           Artikel 8 Tussentijdse opzegging en ontbinding 
         
         	1. (…) 
         2. Deze overeenkomst kan door de gemeente worden ontbonden op alle gronden en wijzen waarin de wet voorziet. Van de zijde van [A] kan tussentijds niet worden ontbonden. 
         (…) 
         
           Artikel 9 Garanties en sancties 
         
         1. Indien [A] enige verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet volledig nakomt, zal zij door de gemeente schriftelijk, per aangetekende brief, worden gesommeerd binnen een termijn van uiterlijk 30 dagen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Indien [A] daarop alsnog in gebreke blijft, zal zij in verzuim zijn. [A] is voor iedere dag dat zij in verzuim blijft een boetebedrag van € 6.000,- verschuldigd aan de wederpartij tot een maximum van  
         € 300.000,-. Dit laat onverlet het recht van de gemeente nakoming en/of schadevergoeding te vorderen en/of de overeenkomst te ontbinden, waarbij tevens alle kosten die de gemeente, zowel in als buiten rechte moet maken ter verkrijging van schadevergoeding, de ontbinding en/of nakoming door [A] aan haar dienen te worden vergoed. 
         2. [B] (de moedermaatschappij van [A]), zal tot meerdere zekerheid van nakoming van de in deze overeenkomst genoemde verplichtingen die gelden voor [A] voor de duur van deze overeenkomst, een concerngarantie verstrekken (opgenomen in het bijlagenboek), inhoudende dat [B] volledig en onvoorwaardelijk in staat voor de nakoming door [A] van haar verplichtingen onder de onderhavige overeenkomst." 
       
       
     
     
       2.8. 
       
         In de koopovereenkomst is het volgende - voor zover van belang - bepaald: 
         " nemen in aanmerking dat: 
         	(…) 
         C. De gemeente heeft besloten het eigendom van de grond en opstallen en de exploitatie van het zwembad over te doen aan koper, met behoud van de bestaande maatschappelijke functie van het zwembad. 
         D. [B], gespecialiseerd op het terrein van de ontwikkeling en exploitatie van sport-, wellness-, en leisure-accomodaties, bij de gemeente op 20 mei 2011 een plan heeft ingediend waarbij zij heeft aangegeven bereid te zijn de grond en opstallen van het zwembad te willen overnemen en de exploitatie van het zwembad voor eigen rekening en risico te willen uitvoeren.  
         E. [B] heeft in het genoemde plan aangegeven dat zij de exploitatie van het zwembad mogelijk zal maken door het aanleggen van een Lifestyle Center.  
         (…) 
         G. Het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente acht in het openbaar belang dat de sociaal-maatschappelijke functie van het zwembad gehandhaafd wordt en dat het zwembad voor het publiek toegankelijk is op de gebruikelijke tijdstippen en tegen aanvaardbare, in de regio gangbare, tarieven. Om die reden heeft het college besloten een financiële bijdrage te verstrekken voor een gedeelte van de kosten van de exploitatie tot 1 januari 2022, dan wel zoveel later als de exploitatieovereenkomst eindigt, ten einde dat doel te bereiken.  
         (…) 
         
           Artikel 5 Staat van het verkochte, gebruik 
         
         1. (…) 
         3. Koper verklaart als terzake deskundige op onder het gebied van zwembaden voldoende op de hoogte te zijn van de feitelijke staat en toestand van het zwembad inclusief de daarbij behorende installaties; koper verlangt van de verkoper terzake geen enkele garantie en vrijwaart verkoper voor alle aanspraken dienaangaande. 
         4. Koper verklaart het verkochte te hebben geïnspecteerd en voert inmiddels vanaf 6 december 2010 de exploitatie van het tot het verkochte behorende zwembad. Koper aanvaardt het verkochte op de leveringsdatum in de staat en toestand waarin het verkochte zich op het moment van de levering bevindt.  
         (…) 
         
           Artikel 6 Feitelijke levering, overdracht aanspraken 
         
         1. (…) 
         4. Ter afkoop van het grootonderhoud betaalt de gemeente aan koper een eenmalig bedrag groot  
         € 225.000,- (zegge tweehonderdvijfentwintig euro), welk bedrag gelijktijdig bij levering zal worden voldaan door storting onder de transporterende notaris die dit bedrag direct na levering zal doorstorten aan koper. 
         (…) 
         
           Artikel 12 Bestemming en gebruik van het verkochte 
         
         1. Koper heeft in haar aanbod van 20 mei 2011 aangeboden het zwembad te renoveren en uit te breiden met een Lifestyle Center. De gemeente heeft het plan van koper geaccepteerd onder de voorwaarde dat zij de renovatie en de uitbreiding realiseert voor 1 januari 2015." 
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 6 maart 2013 heeft [C] een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de realisatie van het Lifestyle-center ingediend. Op 20 augustus 2013 heeft de gemeente de gevraagde vergunning verleend. [C] is tot op heden nog niet gestart met de realisatie van het Lifestyle-center. 
       
     
     
       2.10. 
       Het binnen het zwembad werkzame personeel is tot op heden niet in dienst getreden bij [A], ondanks dat in augustus 2013 tussen de gemeente en de vakbonden overeenstemming over het sociaal plan is bereikt en de gemeente [A] heeft meegedeeld dat de overname van het personeel definitief per 1 september 2013, althans op een zo kort mogelijke termijn, kan plaatsvinden.  
       
     
     
       2.11. 
       
         Bij brief van 22 augustus 2013 heeft [B], mede namens [A] en [E] (hierna tezamen te noemen: [F]), de gemeente meegedeeld dat zij niet zal meewerken aan een overdracht van het vorenbedoelde personeel van de gemeente naar [A]. Daartoe heeft [A] de volgende redenen - voor zover van belang - aangevoerd: 
         "Als gevolg van allerlei, volledig buiten de invloedssfeer van [A] BV liggende zaken heeft de gemeente de personele overdracht telkenmale uitgesteld. Het gevolg hiervan is dat wij nu nog steeds niet de gewenste en zo noodzakelijke personele en organisatorische aanpassingen hebben kunnen doorvoeren en hebben noodgedwongen 'op oude voet' voort moet gaan. 
       
       
       
         Dit heeft voor ons tot grote (financiële) consequenties geleid. (…) 
       
       
       
         Daar komt nog bij dat deze personele situatie niet op zich staat maar onderdeel uitmaakt van een opeenstapeling van zaken die aantoonbaar niet in overeenstemming zijn met hetgeen voor en tijdens de aanbesteding en contractondertekening kenbaar is gemaakt c.q. ons is voorgehouden. 
       
       
       
         Op grond van het voornoemde gaan wij dan ook onder geen enkele voorwaarde akkoord met een overdracht van de eerder aangegeven en bedoelde medewerkers. (…)" 
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 22 oktober 2013 heeft de gemeente aangegeven dat zij haar inziens aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan en heeft zij [A] verzocht de betreffende personeelsleden zo spoedig mogelijk bij haar in dienst te laten treden.  
       
     
     
       2.13. 
       Nadien hebben partijen met elkaar onder meer gecommuniceerd over de overname van het personeel door [A], over de volgens [F] bestaande problematiek rond de exploitatie van het zwembad en over de verplichtingen die partijen over en weer hebben en die al dan niet zouden zijn nagekomen.  
       
     
     
       2.14. 
       Bij brief van 1 augustus 2014 heeft [F] met een beroep op dwaling de vernietiging van de koopovereenkomst en de exploitatieovereenkomst ingeroepen. [F] heeft aangegeven dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de overname van het personeel en het Sociaal Plan en ten aanzien van het bestemmingsplan in relatie tot de realisatie van het Lifestyle-center. Voorts heeft zij aangegeven dat de gemeente haar contractuele verplichtingen jegens haar niet is nagekomen, hetgeen vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigt.  
       
     
     
       2.15. 
       Bij brief van 27 augustus 2014 heeft de gemeente aangegeven dat zij geen grond ziet voor het inroepen van de vernietiging van de koopovereenkomst en de exploitatieovereenkomst wegens dwaling. Volgens de gemeente is van een verkeerde voorstelling van zaken geen sprake geweest en vallen de zaken die [F] heeft genoemd volledig in haar risicosfeer.  
       
     
     
       2.16. 
       Bij brieven van 1 september 2014 en 8 september 2014 heeft [F] aangegeven dat [A] de betreffende personeelsleden niet in dienst zal nemen zolang geen overeenstemming met de gemeente is bereikt over de voorwaarden.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       De gemeente heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter [A] en [B] bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijk veroordeelt: 
       1. tot nakoming van de tussen de gemeente en [A] gesloten exploitatieovereenkomst, onder meer inhoudende: 
       
         a. het zwembad voor eigen rekening en risico te blijven exploiteren en open te blijven stellen conform de voorwaarden als vermeld in de exploitatieovereenkomst, inclusief het vervullen van de maatschappelijke functie van het zwembad;  
         b. het zwembadpersoneel, zoals vermeld in Bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst, in dienst te nemen, 
         althans een zodanige voorziening als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, zulks op straffe van een dwangsom van € 30.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [A] en [B] in gebreke zullen blijven te voldoen aan deze verplichting na betekening van dit vonnis, zulks met een maximum van € 1.000.000,00; en 
       
       2. in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het griffierecht en het tot aan dit vonnis begrote bedrag aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [C] heeft verweer gevoerd.   
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan 
     De vorderingen op [B] 
     
       4.1. 
       De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de vorderingen van de gemeente op [B] allereerst het volgende. De gemeente heeft gesteld dat [B] op basis van de door haar afgegeven concerngarantie, zoals bepaald in artikel 9, lid 2 van de exploitatieovereenkomst, volledig en onvoorwaardelijk in staat voor de nakoming van de verplichtingen van [A] uit hoofde van de overeenkomsten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan aan het bepaalde in artikel 9, lid 2 van de exploitatieovereenkomst echter niet de betekenis worden toegekend die de gemeente daaraan heeft gegeven. Weliswaar is [B] in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst betrokken geweest, maar is niet zij, maar [A] de wederpartij van de gemeente in dezen. Naast het feit dat [B] geen partij in dezen is, dient de betreffende bepaling naar het oordeel van de voorzieningenrechter enkel als zekerheidsstelling jegens de gemeente te worden aangemerkt. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van de gemeente op [B] dan ook afwijzen.  
       
       
         
           De vorderingen op [A] 
         
       
     
     
       4.2. 
       De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat voor toewijzing van de in deze procedure gevorderde nakoming van de onderhavige exploitatieovereenkomst slechts plaats is, indien voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het standpunt van de gemeente zal volgen en indien van de gemeente niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. De voorzieningenrechter beoordeeld allereerst in hoeverre de vordering voldoet aan het eerste deel van het genoemde criterium. 
       
       
         
           Dwaling 
         
       
     
     
       4.3. 
       
         
          [A] heeft een beroep op dwaling gedaan. [A] heeft  
         - samengevat - gesteld dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst heeft aangegeven dat er overeenstemming tussen de gemeente en het personeel was, terwijl dit feitelijk onjuist en niet overeenkomstig de werkelijkheid was. Volgens [A] heeft de gemeente haar willens en wetens al voor het afsluiten van de onderhavige overeenkomsten onjuist  geïnformeerd ten aanzien van de overdracht van het personeel. Voorts heeft [A] gesteld dat de gemeente haar en [E] onjuist heeft geïnformeerd ten aanzien van de realisatie van het Lifestyle-center in relatie tot het bestemmingsplan. De gemeente heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. In dit verband heeft de gemeente een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 8, lid 2 van de exploitatieovereenkomst en gesteld dat [A] de overeenkomst niet wegens dwaling kan vernietigen, omdat dat in genoemd artikel is uitgesloten.  
       
       
     
     
       4.4. 
       De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat het beroep van de gemeente op het bepaalde in artikel 8, lid 2 van de exploitatieovereenkomst niet slaagt. In dit artikellid is onder meer bepaald dat [A] de overeenkomst niet tussentijds kan ontbinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is alleen de ontbinding van de overeenkomst uitgesloten, maar betekent dat niet dat iedere andere beëindiging van de overeenkomst, waaronder de vernietiging van de overeenkomst als gevolg van een geslaagd beroep op dwaling, ook is uitgesloten. De voorzieningenrechter zal dit verweer dan ook passeren. 
       
     
     
       4.5. 
       Ten aanzien van het door [A] gedane beroep op dwaling als vernietigingsgrond voor de overeenkomst is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit beroep vooralsnog als weinig kansrijk dient te worden beoordeeld. Voor een geslaagd beroep op dwaling is ingevolge artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder a en b BW noodzakelijk dat a) de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, en/of dat b) de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Noodzakelijk is dat een juiste voorstelling van zaken moet hebben ontbroken ten gevolge van een onjuiste mededeling (geval onder a) en/of een geschonden mededelingsplicht (geval onder b).  
       
     
     
       4.6. 
       In zijn beoordeling heeft de voorzieningenrechter de volgende omstandigheden meegewogen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de voorzieningenrechter afgeleid dat [A] en ook [E] als terzake deskundig moeten worden aangemerkt. Genoemde vennootschappen behoren tot de [B], die zich bezighoudt met de ontwikkeling en exploitatie van zwem-, sport- en lifestyle-accommodaties. De kennis van [B] op het gebied van de exploitatie van onder meer zwembaden veronderstelt de voorzieningenrechter tevens als bekend bij [A] en [E]. Daar komt bij dat [D], eveneens een vennootschap van [B], gedurende de periode van 6 december 2010 tot 27 januari 2012 de exploitatie van het zwembad heeft verzorgd en dat [A] en [E] derhalve bekend worden geacht met de bijzonderheden ten aanzien van de exploitatie van het zwembad. Bovendien heeft [B] ingeschreven op de aanbesteding en heeft zij op 20 mei 2011 aan de gemeente een aanbod met betrekking tot de overname van het zwembad gedaan. Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het dan ook aannemelijk dat [A] en [E] ten aanzien van de exploitatie van het zwembad volledig op de hoogte waren.  
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter acht het voorts aannemelijk dat [A] op de hoogte was van de omstandigheid dat tussen de gemeente en het betreffende personeel nog geen overeenstemming bestond, omdat in artikel 5, lid 4 van de exploitatieovereenkomst expliciet is verwezen naar een bij de exploitatieovereenkomst gevoegd concept sociaal plan. De omstandigheid dat het sociaal plan nog slechts in concept was duidt erop dat van overeenstemming nog geen sprake was. Dit was voor [A] destijds kennelijk geen aanleiding om de exploitatieovereenkomst niet aan te gaan. [A] kan de gemeente thans dan ook niet tegenwerpen dat de gemeente haar onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd met betrekking tot de overdracht van het personeel. Dat na het aangaan van de exploitatieovereenkomst problemen zijn ontstaan met de aansturing van het personeel, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor risico van [A] te komen.  
       
     
     
       4.8. 
       Ten aanzien van de realisatie van het Lifestyle-center is de voorzieningenrechter, nu [A] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld op welke wijze de gemeente haar of [E] onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd, van oordeel dat eveneens aannemelijk moet worden geacht dat zij bekend was met de bestemming in dezen en dat een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk zou zijn om tot de realisatie van het Lifestyle-center te kunnen komen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat [A] en [E], ondanks de door de gemeente verleende vergunning, tot op heden geen aanvang hebben genomen met de realisatie van het Lifestyle-center. Alles overwegende, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het beroep op dwaling faalt. Dit betekent dat [A] gehouden is tot nakoming van de exploitatieovereenkomst en dat zij in het bijzonder gehouden is het zwembad voor eigen rekening en risico te blijven exploiteren en open te blijven stellen conform de voorwaarden als vermeld in de exploitatieovereenkomst, inclusief het vervullen van de maatschappelijke functie van het zwembad, en dat zij gehouden is het zwembadpersoneel, zoals vermeld in Bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst, in dienst te nemen.  
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
     
     
       4.9. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat van de gemeente niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht, waarmee aan het tweede deel van het criterium als verwoord in overweging 4.2 is voldaan om tot toewijzing van de vorderingen te kunnen komen. De gemeente heeft aangegeven te vrezen dat [A] op korte termijn tot sluiting van het zwembad zal overgaan, waardoor verschillende groepen gebruikers van het zwembad worden gedupeerd. [A] heeft aangegeven dat zij de verplichtingen uit hoofde van de exploitatieovereenkomst alleen wil nakomen na wijziging van de voorwaarden van deze exploitatieovereenkomst. Dit standpunt is gestoeld op de omstandigheid dat zij heeft gedwaald ten aanzien van - samengevat - de overdracht van het zwembadpersoneel en de realisatie van het Lifestyle-center. Het beroep op dwaling is verworpen en geconcludeerd is dat [A] gehouden is tot nakoming van de exploitatieovereenkomst. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van de gemeente bij haar vorderingen gegeven.  
       
       
         
           Dwangsom 
         
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de voorzieningenrechter de vorderingen, zoals weergegeven in overweging 3.1, onder 1, a en b, toewijzen en daaraan tevens een dwangsom verbinden. Daarmee gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de verweren van [A] dat de opgelegde dwangsom in de plaats moet komen van de contractuele boetes om dubbeltelling te voorkomen en dat de overeengekomen boete reeds een voldoende prikkel is om overeenkomstig de exploitatieovereenkomst te handelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat het opleggen van dwangsommen en boetes los van elkaar, nu het opleggen van boetes volgt uit de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst en het opleggen van dwangsommen volgt uit dit vonnis. In de omstandigheid dat - hoewel anders gesteld - de overeengekomen boete voor [A] tot op heden geen voldoende prikkel is gebleken om overeenkomstig de exploitatieovereenkomst te handelen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de dwangsom op te leggen. De gevorderde dwangsom zal, nu deze de voorzieningenrechter te hoog voorkomt, worden beperkt als in het dictum genoemd.  
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           Proceskosten en wettelijke rente 
         
       
     
     
       4.11. 
       
        [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op: 
       - dagvaarding	€ 	 77,52 
       - griffierecht		608,00 
       - overige kosten		  3,92 
       - salaris advocaat	 	1.632,00  (2 punten x € 816,00) 
       Totaal	€ 	2.321,44 
       
     
     
       4.12. 
       Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen specifiek verweer gevoerd, zodat de voorzieningenrechter deze zal toewijzen.   
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       
         veroordeelt [A] tot nakoming van de tussen de gemeente en [A] gesloten exploitatieovereenkomst, onder meer inhoudende: 
         1. het zwembad voor eigen rekening en risico te blijven exploiteren en open te  
         blijven stellen conform de voorwaarden als vermeld in de exploitatieovereenkomst,  
         inclusief het vervullen van de maatschappelijke functie van het zwembad; 
         2. het zwembadpersoneel, zoals vermeld in Bijlage 2 bij de  
         exploitatieovereenkomst, in dienst te nemen, 
       
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [A] om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op een bedrag van op € 2.321,44, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag te rekenen vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smit en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
     
   
   
     type:  Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. 
     coll: 613.