ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:10951

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:10951 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-12-2022 / 200.283.325

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-12-20

Zaaknummer: 200.283.325

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:10951

---

Effectenlease. Tussenarrest. Waiver zaak. Advisering door All Personal Finance Center. Bewijsopdracht afnemer over wetenschap advisering bij Dexia.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.283.325 
       zaaknummer rechtbank 4206210 
     
     
     
     
       
         arrest van 20 december 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Dexia Nederland B.V. , 
       gevestigd in Amsterdam, 
       appellante, 
       die bij de kantonrechter optrad als eisende partij, 
       hierna: Dexia, 
       advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , en  2. [geïntimeerde2] , beiden wonend in [woonplaats1] , 
     
       verweerders in het hoger beroep van Dexia, 
       die bij de kantonrechter optraden als gedaagde partij, 
       hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en gezamenlijk [geïntimeerde1] (mannelijk enkelvoud), 
       advocaat mr. J.B. Maliepaard. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       Naar aanleiding van het arrest van 19 april 2022 heeft op 28 juni 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
     
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
       De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde  waiverprocedure , dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van Dexia opnieuw.  
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1. 
       In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.  
       
     
     
       3.2. 
       	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde1] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). 
       
         
           
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Naam overeenkomst 
               
               
                 Datum overeenkomst 
               
               
                 Betaalde maand- 
                 termijnen / inleg 
               
               
                 Datum beëindiging overeenkomst 
                 
               
               
                 Resultaat bij beëindiging overeenkomst 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 
                  [nummer1]
                 
               
               
                 Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar 
               
               
                 17-12-2001 
               
               
                 € 27.245,40 
               
               
                 13-6-2006 
               
               
                 € 5.762,20 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       3.3. 
       	Bij de totstandkoming van de overeenkomst was All Personal Finance Center (hierna: APFC) als tussenpersoon betrokken. Uit het dossier blijkt dat APFC en Personal Finance Card handelsnamen zijn van All Personal Finance Concept B.V.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [geïntimeerde1] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 6.425,93 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde1] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.864,24. 
       
     
     
       3.5. 
        	[geïntimeerde1] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.  
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en beslissing van de kantonrechter 
     
     
       4.1. 
       	Dexia heeft bij de rechtbank – na wijziging van haar eis – gevorderd primair een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde1] is verschuldigd. Dexia heeft subsidiair gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde1] met het sluiten van de overeenkomst niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. Verder heeft Dexia veroordeling van [geïntimeerde1] in de proceskosten gevorderd. [geïntimeerde1] heeft verweer gevoerd.  
       
     
     
       4.2. 
       	Bij vonnis van 20 mei 2020 heeft de kantonrechter overwogen dat APFC heeft geadviseerd, zodat de vergoedingsplicht van Dexia in beginsel geheel in stand blijft. De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia afgewezen en Dexia veroordeeld in de proceskosten.  
       
     
   
   
     
       5 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         omvang hoger beroep 
       
     
     
       5.1. 
       Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door APFC als cliëntenremisier (grief I) en de wetenschap van Dexia daarvan (grief II). Ter zitting heeft [geïntimeerde1] verklaard afstand te doen van zijn standpunten dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering, dat Dexia misbruik van bevoegdheid maakt door een verklaring voor recht te vorderen en dat Dexia in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM handelt, althans in strijd met de goede procesorde. [geïntimeerde1] heeft ook afstand gedaan van zijn standpunt dat APFC een order heeft doorgegeven. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking. 
       
       
         
           uitgangspunt 
           
           5.2.  	Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 
       
       
     
     
       5.3. 
       Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van  direct mailing  (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.  
       
     
     
       5.4. 
       In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 
       
       
         
           beroep op billijkheidscorrectie – advisering 
           
           5.5. 	De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.  Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [geïntimeerde1] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.  
     
     
       5.7. 
       In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)  heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): 
       - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; 
       - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; 
       - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; 
       - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); 
       - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 
       
     
     
       5.8. 
       In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van kunnen belang zijn: 
       
         
           de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; 
         
         
           de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; 
         
         
           de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. 
         
       
       Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 
       
     
     
       5.9. 
       	Niet betwist is dat APFC optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat APFC niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.  
       
     
     
       5.10. 
       	[geïntimeerde1] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop APFC in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “Advisering door Personal Finance Center” van de conclusie van antwoord en herhaald in hoger beroep. De stellingen van [geïntimeerde1] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde1] is herhaaldelijk telefonisch benaderd met de vraag of hij interesse had om zijn financiën door te spreken. Op een avond werd hij opnieuw gebeld met de vraag of hij interesse had om NLG 20.000,- te ontvangen zonder daarvoor iets te hoeven doen. Daarnaast gaf de verkoper aan dat hij een dochteronderneming van ABN AMRO vertegenwoordigde en dus indirect ABN AMRO zelf en stelde een huisbezoek voor, waarin hij uitleg kon geven. [geïntimeerde1] stemde hiermee in. De heer [een medewerker van APFC] (hierna: [een medewerker van APFC] ) kwam bij [geïntimeerde1] thuis. Daarbij is besproken dat [geïntimeerde1] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel (voor de aankoop van een auto), en welke middelen (overwaarde op de woning) [geïntimeerde1] daarvoor beschikbaar zou hebben. [geïntimeerde1] heeft aangegeven dat hij wilde sparen om zo de auto van zijn schoonvader in de toekomst te kunnen overnemen. Naar aanleiding hiervan is hij door de medewerker van APFC geadviseerd om het effectenleaseproduct Capital Effect van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de APFC medewerker geschikt om zijn doelstellingen te verwezenlijken. Dit lichtte hij toe aan de hand van rekenvoorbeelden. [een medewerker van APFC] gaf aan dat veel mensen in de buurt de overwaarde van hun woning gebruikten om iets leuks mee te doen en adviseerde [geïntimeerde1] dat ook te doen. [een medewerker van APFC] is nadien nog een keer langs geweest met de benodigde stukken. Hij regelde de overeenkomst en de verdere aanvraag van de hypotheek. Op de vraag wat [een medewerker van APFC] tijdens het huisbezoek heeft uitgelegd, heeft [geïntimeerde1] tijdens de zitting geantwoord:  “De hele constructie. Ik snap het nog steeds niet, maar hij zei dat het niet fout kon gaan. Ik moest NLG 99.000,- aan overwaarde opnemen. NLG 20.000,- zou dan worden overgemaakt aan mij, de rest zou betaald worden aan inleg, rente, belasting etc. Ik hoefde er tijdens de looptijd dus niets meer aan te betalen.”  Op de vraag of [geïntimeerde1] wist dat hij overwaarde had, verklaarde hij:  “Nee dat wist ik niet. Hij zei: ‘u bent vijf jaar getrouwd, dat heeft u nu al wel.’ Hij heeft toen alles geregeld.”  En over de hoogte van het bedrag van NLG 99.000,-:  “Dat was de laagste optie, dat stond op al die papieren.”  De hypotheek werd afgesloten bij een zusterorganisatie van APFC: Intrafin B.V. (hierna: Intrafin). [geïntimeerde1] heeft het advies opgevolgd en is onder begeleiding van de medewerker van APFC de overeenkomst met Dexia aangegaan. [geïntimeerde1] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar het aanvraagformulier (productie A conclusie van antwoord), een rekenvoorbeeld (productie B conclusie van antwoord), de aflossingsvrije “Leenhypotheek ten behoeve van HuisEffect”-overeenkomst met begeleidende brief zoals door [geïntimeerde1] afgesloten bij Intrafin (productie C conclusie van antwoord), een brief van APFC van 1 februari 2002 over de afwikkeling van de hypotheek (productie D conclusie van antwoord) en een brief van 23 juni 2005 van APFC met een aanbod tot compensatie. Ook heeft [geïntimeerde1] ter zitting in hoger beroep een document overgelegd afkomstig van [een medewerker van APFC] , met de handgeschreven aantekeningen die hij bij zijn huisbezoek aan [geïntimeerde1] heeft gemaakt en aan hen heeft overhandigd. 
       
     
     
       5.11. 
       	Dexia betwist de door [geïntimeerde1] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde1] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat APFC verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde1] en de medewerker van APFC. Zij kan enkel op grond van openbare bronnen de desbetreffende tussenpersoon proberen te traceren. In de zaak van [geïntimeerde1] voert Dexia aan dat zij niet in staat is om de stellingen van de [geïntimeerde1] over de inhoud van het gesprek meer concreet te betwisten, omdat [geïntimeerde1] in de stukken geen naam heeft genoemd van de medewerker van APFC waarmee hij gesproken zou hebben. Dat moet echter op een vergissing berusten, want in de conclusie van antwoord (onder 96) wordt de naam van [een medewerker van APFC] reeds vermeld. Ook staat de naam op het aanvraagformulier vermeld. 
       
     
     
       5.12. 
       Het hof overweegt als volgt. De door [geïntimeerde1] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van APFC een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat de tussenpersoon op grond van de van [geïntimeerde1] verkregen informatie over zijn financiële wensen en doelstellingen en over de beschikbare gelden voor de inleg, het Dexia-product heeft voorgesteld als zijnde in zijn belang en heeft geadviseerd tot de aanschaf daarvan. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar APFC als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.7 en 5.8. Dexia heeft deze gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerde1] stelt. Naast hetgeen [geïntimeerde1] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, neemt het hof in aanmerking dat op de tussen [geïntimeerde1] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst staat vermeld “Adviseur: Personal Finance Card.” en het ATP-nummer en dat op het aanvraagformulier de namen van APFC en [een medewerker van APFC] handgeschreven zijn terug te vinden. Uit de stukken blijkt voorts dat [geïntimeerde1] omstreeks 12 december 2001 een hypotheek heeft afgesloten bij Intrafin en dat van het geleende bedrag van € 44.924,- (omgerekend NLG 99.000) een bedrag van € 27.245,40 is betaald aan Bank Labouchere. Dit bedrag is exact gelijk aan het bedrag dat Dexia als vooruitbetaling op het Capital Effect product van Dexia op 29 januari 2002 heeft ontvangen. Daarnaast komen het bedrag van NLG 99.000,- en de woorden “hypotheek” en “Intrafin” terug in de handgeschreven aantekeningen van [een medewerker van APFC] . Op datzelfde document staat op de eerste pagina voorgedrukt:  “Personal Finance Center [een medewerker van APFC] ” .  
       
     
     
       5.13. 
       Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde1] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon (mogelijk) niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde1] Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.  
       
     
     
       5.14. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde1] vergunningplichtig is geadviseerd door APFC. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [geïntimeerde1] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Overigens heeft Dexia ter zitting – nadat [geïntimeerde1] zijn stellingen nader had toegelicht – haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs ingetrokken, zodat onder de gegeven omstandigheden ook op die grond het door [geïntimeerde1] gestelde omtrent de inhoud van het gesprek als vaststaand kan worden aangenomen. 
       
       
         
           beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap 
         
       
     
     
       5.15. 
       Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat APFC [geïntimeerde1] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 
       
     
     
       5.16. 
       Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] aan de hand van de door [geïntimeerde1] overgelegde documentatie voldoende aangetoond dat Dexia wist, althans behoorde te weten dat veel van haar tussenpersonen haar klanten regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Uit deze documentatie blijkt echter niet dat ook APFC haar klanten regelmatig adviseerde. De stukken die zijn overgelegd, zien enkel op andere tussenpersonen. Hierdoor is voor het hof niet vast te stellen dat Dexia wist of behoorde te weten dat ook APFC haar klanten regelmatig op de persoon toegesneden adviezen aanbood. De enkele vermelding op de overeenkomst “Adviseur: [nummer2] -Personal Finance Card” acht het hof daarvoor onvoldoende. Nu de bewijslast van de stelling dat Dexia wist of behoorde te weten dat [geïntimeerde1] vergunningplichtig werd geadviseerd door APFC op [geïntimeerde1] rust, zal [geïntimeerde1] conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van de feiten en omstandigheden die deze conclusie kunnen rechtvaardigen.  
     
     
       5.17. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof laat [geïntimeerde1] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Dexia wist of behoorde te weten dat APFC [geïntimeerde1] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden; 
       Indien [geïntimeerde1]  uitsluitend  bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, dan dient zij die stukken op de  roldatum 17 januari 2023  in het geding te brengen. 
     
     
     
       Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. I. Brand de getuigen verhoren in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde1] moet in dat geval op  roldatum 17 januari 2023  laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde1] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.  
     
     
     
       Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen.  
     
     
     
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022. 
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
      HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015. 
   
   
      HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.