ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1278

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1278 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-05-2014 / HD 200.125.130_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-05-06

Zaaknummer: HD 200.125.130_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1278

---

Opzegging distributie-overeenkomst van vrachtauto’s.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.125.130/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 mei 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [MC] S.L. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], Spanje, 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Plasmolen, gemeente Mook en Middelaar 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [trucks] Trucks N.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. N.T.M. Verhoeven te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 december 2012 tussen principaal appellante – [MC] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en principaal geïntimeerde – [trucks] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 227477/HA ZA 11-458) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld (eind)vonnis, naar het comparitievonnis van 22 juni 2011, het tussenvonnis van 30 mei 2012 en het vonnis van 19 september 2012 (afwijzing verzoek om tussentijds appel). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie; 
     - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties; 
     - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     - de brief van mr. Lodestijn van 27 maart 2014 met één productie. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       Blijkens het gestelde in randnummer 1.13 van de memorie van grieven en de brief van 2 juli 2013 van mr. Lodestijn aan het door [trucks] ingeschakelde deurwaarderskantoor (prod. bij mvg) verkeert [MC] sinds 18 februari 2013 in staat van ‘concurso voluntario’, een status die volgens hem vergelijkbaar is met de Nederlandse surseance van betaling. Uit de (vertaling van de) productie bij de brief van 27 maart 2014 blijkt van de medewerking van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 231 lid 3 Faillissementswet. 
       
     
     
       4.2. 
       In de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 van het tussenvonnis van 30 mei 2012 heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, de rechtbank ’s-Hertogenbosch relatief bevoegd is, het Nederlands recht op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is en dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten. Deze oordelen zijn door partijen terecht niet betwist; zij zijn juist.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van genoemd tussenvonnis de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist. Zij dienen het hof tot uitgangspunt. 
     
     
       2.1. 
       
         Op 12 november 2003 hebben [trucks] en [MC] de [trucks] Truck Sales Dealer Agreement (hierna te noemen: “de dealerovereenkomst”) ondertekend. Op grond van deze dealerovereenkomst zou [trucks] trucks leveren aan [MC] die deze als geautoriseerd [trucks] Trucks Sales Dealer zou wederverkopen. Reeds voor 12 november 2003 verkocht [MC] trucks van [trucks].  
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 21 juli 2004 heeft [MC] een perceel grond gekocht ten behoeve van de nieuwbouw van een werkplaats met showroom. In de zomer van 2008 is [MC] met de bouw daarvan aangevangen.  
       
     
     
       2.3. 
       
         In de periode van 28 september 2007 tot en met 22 september 2008 heeft [trucks] 31 trucks onder eigendomsvoorbehoud verkocht en geleverd aan [MC] . [trucks] hanteert in haar productie- en verkoopproces het zogenaamde ‘build-to-order’ principe. Dit betekent kort gezegd dat [trucks] de trucks niet op voorraad heeft staan, maar dat iedere truck na bestelling door een klant bij een dealer, conform de specificaties van deze klant, door [trucks] wordt geproduceerd. Indien een klant een truck bij [MC] koopt, plaatst [MC] een order bij [trucks]. Nadat [trucks] de order van [MC] heeft goedgekeurd, bericht [trucks] [MC] in welke productieweek de truck zal worden geleverd.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Vanwege de verkoop en levering van trucks in voornoemde periode heeft [trucks] [MC] facturen gezonden voor een totaalbedrag € 2.675.108,71. [MC] heeft deze facturen onbetaald gelaten.  
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij brief van 24 april 2009 heeft [trucks] de dealerovereenkomst, met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar, opgezegd per 25 april 2011. [trucks] heeft zich in voornoemde brief op het standpunt gesteld dat er meerdere gronden voor opzegging zijn die, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, reden geven om de overeenkomst te beëindigen. In haar brief heeft [trucks] de volgende opzeggingsgronden aangevoerd: [MC] blijft in gebreke openstaande facturen te voldoen, [MC] voldoet niet aan de ‘funding requirements’, het maximaal overeengekomen leverancierskrediet is overschreden, het marktaandeel is te laag en de verkooptargets zijn meer dan drie jaar niet gehaald.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 13 januari 2010 heeft [trucks] haar eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de 31 verkochte en geleverde trucks ingeroepen en op 30 april 2010 zijn de trucks feitelijk teruggenomen door [trucks].  
       
       
     
     
       4.4. 
       
         
          [trucks] vorderde in eerste aanleg (in conventie) [MC] te veroordelen om aan haar € 846.572,80 te betalen, te vermeerderen met de contractuele, althans wettelijke rente en de contractuele incassokosten. Dit bedrag bestaat voornamelijk uit de waardevermindering van de 31 teruggenomen trucks. In het eindvonnis is een bedrag van € 377.849,12 toegewezen, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over € 373.849,12 met ingang van 11 december 2010 tot de dag van voldoening. Het meerdere is afgewezen. 
         Het voorwaardelijk incidenteel appel - dat is ingesteld voor het geval een of meerdere van de grieven in het principaal appel zouden slagen - heeft betrekking op deze afwijzing. [trucks] vordert in hoger beroep betaling van een bedrag van € 856.712,23, althans € 646.362,23, te vermeerderen met contractuele rente. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [MC] voert verweer tegen de vordering van [trucks]. In reconventie vordert zij schadevergoeding van [trucks] vanwege het niet kunnen terugverdienen van haar investeringen in de nieuwbouw voor een werkplaats met showroom, op te maken bij staat. Daarnaast vordert [MC] dat [trucks] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 246.945,76 (te vermeerderen met de wettelijke rente) terzake gederfde winst, afwaarderingen van transacties en één misgelopen en één niet uitgekeerde bonus. Deze schade is veroorzaakt, zo stelt zij, door het te laat leveren van trucks  
         door [trucks], waardoor de overeenkomsten met de eigen klanten van [MC] geen doorgang meer konden vinden, zoals in conventie aan de orde. [MC] beroept zich op verrekening van deze schadevergoeding met een eventueel in conventie door haar verschuldigd bedrag. 
         In principaal appel handhaaft [MC] haar verweren en vorderingen. Bij vermeerdering van eis (in de toelichting op grief 1, nummer 2.10) vordert zij: 
         
           te verklaren voor recht dat [trucks] Trucks N.V. gehouden is aan [MC] te vergoeden alle schade die [MC] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de onrechtmatige beëindiging van de [trucks]-dealerovereenkomst (sales en aftersales), welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
         
       
       
       
         Tegen deze eiswijziging heeft [trucks] geen bezwaar gemaakt. Het hof zal mitsdien recht doen op de gewijzigde eis. 
         In de appeldagvaarding heeft [MC] alleen hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In randnummer 1.1 van de memorie van grieven en in de grieven zelf heeft zij haar hoger beroep uitgebreid met het tussenvonnis. Daar heeft [trucks] (terecht) geen bewaar tegen gemaakt. Deze uitbreiding is volgens vaste jurisprudentie toelaatbaar. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Grief 1 in principaal appel luidt: 
         
           Met inachtneming van al het bovenstaande heeft de rechtbank de litigieuze opzegging ten onrechte niet als nietig dan wel ongeldig aangemerkt dan wel het beroep van [trucks] op de tweejarige opzegtermijn uit art. 13.1 van de dealerovereenkomst ten onrechte gehonoreerd omdat dit beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
         
       
       
       
         Grief 2 in het principaal appel luidt: 
         
           Ten onrechte heeft de rechtbank blijkens rov. 4.18 en 4.19 – welke overwegingen uit het tussenvonnis van 30 mei 2012 zijn te lezen in hun onderlinge samenhang – het pretense belang bij [trucks] bij de opzegging laten prevaleren boven het evidente belang van [MC] bij voortzetting van de dealerovereenkomst (sales en aftersales) voor onbepaalde duur. 
         
       
       
       
         Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Zij stellen in hun onderlinge samenhang beschouwd de (geldigheid van de) opzegging als zodanig en de duur van de opzegging centraal. 
       
       
       
         4.6.1. 
         
           Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegtermijn van (ten minste) twee jaren in de dealerovereenkomst, en daarop gebaseerde opzegging op een termijn van twee jaar, is ontleend aan artikel 3 lid 5 aanhef en onder b van de Verordening (EG) nr. 1400/2002 van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, voor zover hier van belang luidende: 
           
             (…) of dat de overeenkomst voor onbepaalde duur is gesloten; in dat geval moet de termijn voor regelmatige opzegging van de overeenkomst voor beide contractpartijen ten minste twee jaar bedragen (…) 
           
         
         
       
       
         4.6.2. 
         
          [MC] betoogt in de eerste plaats dat uit de woorden ‘ten minste’ volgt dat een langere termijn in de rede ligt indien en voor zover de individuele handelsrelatie daartoe aanleiding geeft. Zij wijst er daarbij op dat de opzeggingsbepaling in het dealercontract eenzijdig door [trucks] is opgesteld, dat die bepaling ten tijde van het aangaan van de (wijziging van de) overeenkomst in 2003 als niet ter discussie staand haar is voorgelegd en dat geen rekening is gehouden met de individuele omstandigheden van de dealer. Voorts wijst zij erop dat zij toentertijd in hoge mate afhankelijk was geworden van de opbrengsten uit de handelsrelatie met [trucks]. 
         
       
       
         4.6.3. 
         Voor zover in het betoog van [MC] de opvatting besloten ligt dat [trucks], ondanks de contractuele opzegtermijn van twee jaren, in de gegeven omstandigheden een langere termijn in acht had moeten nemen, faalt het naar het oordeel van het hof. Uit de woorden ‘ten minste’ in de Verordening (en in het opzegbeding) kan niet worden afgeleid dat, ondanks dat een termijn van twee jaren onmiskenbaar is overeengekomen, er bij de opzegging zelf nog een nadere beoordeling of belangenafweging (waarin de belangen van de opgezegde partij moeten worden betrokken) door de opzegger dient plaats te vinden ten aanzien van de duur van de opzegging. Argumenten voor de door haar voorgestane uitleg worden door [MC] niet aangedragen, anders dan de onjuiste taalkundige opvatting van de woorden ‘ten minste’. In die woorden ligt niet meer besloten dan dat een langere termijn (in het algemeen, niet een kortere) kan worden overeengekomen en dat met een langere (in beginsel niet een kortere) termijn kan worden opgezegd. Een van de omstandigheden van het geval of van de belangen van de wederpartij afhankelijke verplichting tot het hanteren van een, telkens individueel te bepalen, eventueel langere opzegtermijn ligt in die woorden niet besloten en past niet bij de gefixeerde termijn van twee jaren. De rechtszekerheid die een opzeggende partij behoeft staat mede aan de door [MC] gegeven uitleg in de weg. De opzegger moet erop kunnen vertrouwen dat de contractuele exact bepaalde en rechtsgeldige opzegtermijn in beginsel niet het onderwerp van een nadere belangenafweging in een juridisch geschil gaat worden. In het bijzonder hoeft de opzegger een rechterlijke conversie in een langere duur achteraf, waaraan dan ook niet meer kan worden voldaan, niet te verwachten, noch kan [MC] aanspraak maken op een langere termijn. 
         
       
       
         4.6.4. 
         
           
            [MC] stelt voorts dat de opzegbepaling art. 13.1 uit het dealercontract is aan te merken als een algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 BW. Zij roept de vernietiging van dat beding in, stellende dat, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de opzegbepalingen tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, het beding onredelijk bezwarend is voor [MC].  
           Artikel 13.1 luidt, voor zover van belang: 
           
             Regular Termination 
           
           
             This Agreement can be terminated by either party by giving the other party a notice of termination of at least two years.  
           
         
         
         
           Het hof laat in het midden of de bepaling dat een opzegtermijn van ten minste twee jaar in acht moet worden genomen valt aan te merken als algemene voorwaarde in de zin van de wet. 
           Naar het oordeel van het hof heeft [MC] bij de vernietiging geen belang omdat, zelfs als dat beding wordt vernietigd, [trucks] ingevolge de geciteerde bepaling uit de Verordening een opzegtermijn van twee jaar mag hanteren.  
           Daarbij komt dat het hanteren van een opzegtermijn die in overeenstemming is met de Verordening naar haar aard in beginsel niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.  
           Om deze redenen is het hanteren van een opzegtermijn van twee jaren evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [MC] stelt. De door [MC] genoemde art. 3:12 en 3:13 BW nopen niet tot een ander oordeel. 
           Het beroep van [MC] op Hof Amsterdam 6 april 2010, ECLI:NL:GHAMS: 2010: BM2023 (opzegtermijn van drie jaar) gaat niet op. In de daar beoordeelde casus waren partijen geen opzegtermijn overeengekomen, en gold geen Verordening die een (minimum) opzegtermijn bepaalt, zodat daar aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in de leemte moest worden voorzien waarbij kennelijk een belangenafweging werd betrokken. Aan een belangenafweging wordt hier niet toegekomen. 
           Het beroep van [MC] op Franse rechterlijke uitspraken faalt reeds omdat in casu geen Frans recht van toepassing is. 
         
         
       
       
         4.6.5. 
         
           Bijzondere omstandigheden die [trucks] (zonder bijvoorbeeld misbruik te maken van haar opzegbevoegdheid) hadden moeten brengen tot het hanteren van een langere opzegtermijn zijn gesteld noch gebleken. De door [MC] gestelde omstandigheden, zoals dat zij in de gelegenheid had moet worden gesteld haar investeringen gedaan ten tijde van de looptijd van de dealerovereenkomst terug te verdienen en haar afhankelijkheid van [trucks], kunnen daartoe niet dienen. Dit zijn omstandigheden die golden tijdens de overeenkomst en die [MC] kennelijk niet ertoe hebben gebracht om daarvoor een contractuele voorziening te treffen, bijvoorbeeld door het bedingen van een langere opzegtermijn. [trucks] hoefde na hantering van de geldende opzegtermijn dan ook geen discussie daaromtrent te verwachten.  
           Van [trucks] kan bovendien niet worden verlangd dat zij haar handelsrelatie met [MC] voortzet in het zich hier voordoende geval dat [MC] betaling van door haar bestelde trucks achterwege laat, zelfs niet in het geval [trucks] daarvan enig verwijt valt te maken. De betreffende dealerovereenkomst steunt immers op wederzijds vertrouwen in de goede afloop van de transacties. Bij gebreke daaraan mag de relatie worden beëindigd. In de non-betaling van maar liefst 31 geleverde vrachtwagens met een totale waarde van € 2.675.108,71, in combinatie met de situatie op de Spaanse markt als gevolg van de crisis, liggen voldoende zwaarwegende gronden voor opzegging. 
           Het hof voegt hier nog aan toe dat een door de Verordening voorziene opzegging (anders dan een ontbinding) in beginsel geen (gegronde) onderbouwing behoeft. Het staat de opzeggende partij in beginsel vrij van haar opzegbevoegdheid gebruik te maken. Overigens heeft [trucks] de opzegging in de opzegbrief uitvoering beargumenteerd. Ten dele zijn de opzeggingsgronden bovendien niet bestreden (punt 21 mva). Dat [trucks] misbruik heeft gemaakt van haar opzegbevoegdheid wordt door [MC] overigens niet gesteld en is ook niet aannemelijk nu de non-betaling vast staat en [trucks] geleverde vrachtwagens heeft teruggehaald.  
           Het hof verwerpt het beroep van [MC] op HR 21 juni 1991, NJ 1991/742 (Mattèl/Borka) en de dissertatie van Strijbos uit 1985, p. 164 (die heeft betoogd dat, wanneer een partij op verlangen van haar wederpartij (omvangrijke) investeringen heeft gedaan, zij in beginsel recht erop heeft dat de overeenkomst niet eerder wordt beëindigd dan dat zij die investeringen redelijkerwijs zal hebben kunnen terugverdienen). De Verordening bepaalt voldoende duidelijk dat een dealerovereenkomst kan worden opgezegd en bepaalt niet dat opzegging niet mogelijk is zonder dat investeringen zijn terugverdiend. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [MC] gelegen om een nadere beëindigingsregeling te bedingen. Nu zij daartoe niet is overgegaan moet het ervoor worden gehouden dat [MC] de investeringen voor eigen rekening en risico heeft gedaan. Uit genoemd arrest volgt niet dat [MC] een aanspraak heeft op een langere opzegtermijn. Geoordeeld wordt slechts dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen nopen tot toekenning van een schadevergoeding. 
           Een en ander laat overigens onverlet de mogelijkheid dat [trucks] door op te zeggen, los van de gehanteerde termijn, schadeplichtig kan zijn geworden, zij het dat bij de beoordeling daarvan tot uitgangspunt heeft te gelden dat [trucks] de dealerovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en derhalve in beginsel niet schadeplichtig is. 
         
         
       
       
         4.6.6. 
         Gelet op hetgeen werd overwogen is er geen plaats voor een nadere beoordeling van de opzeggingsduur en de opzeggingsgrond. Er is sprake van een rechtsgeldige opzegging tegen een geldige termijn. Aan het bewijsaanbod wordt dan niet toegekomen. De grief 1 en 2 falen mitsdien.  
         
       
     
     
       4.7. 
       
         De grieven 3, 4 en 6 in principaal appel luiden: 
         
           Ten onrechte heeft de rechtbank aan het slot van rov. 4.8 van het tussenvonnis van 30 mei 2012 geoordeeld a) dat van een fatale termijn geen sprake is en dat zulks met zich brengt b) dat [MC] [trucks] in gebreke had moeten stellen om haar in verzuim te brengen, c) dat [MC] zulks heeft nagelaten en dientengevolge in plaats van [trucks] zelf in verzuim is komen te verkeren vanwege vermeende non-betaling. 
         
         en 
         
           In het licht van al het bovenstaande is het onbegrijpelijk dat de rechtbank in rov. 4.9 van het tussenvonnis van 30 mei 2012 de vernietiging door [MC] van de algemene voorwaarde van art. 5.2 alsook de stelling van [MC] dat [trucks]’s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid van de hand gewezen omdat [MC] dienaangaande onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. 
         
         resp. 
         
           Bij eindvonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank in rov. 2.9 een onjuiste uitleg gegeven aan het zogenaamde ‘ built to order’ -principe, zoals neergelegd in art. 7.1.3 van de dealerovereenkomst. 
         Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
         Artikel 5.2 van de General Terms of Sale luidt: 
         “ Stated delivery periods shall never be considered as absolute deadlines. Unless it is undoubtedly certain that performance is permanently impossible, agreements may not be cancelled by the Buyer and the Buyer cannot claim compensation due to late delivery, unless [trucks] still fails to perform or fully perform the agreement within a reasonable period notified to [trucks] after the expiry of the agreed delivery period. In such case the agreement may be cancelled only to the extent that the Buyer cannot reasonably be expected to maintain the agreement.”. 
       
       
       
         De artikel 7.1.3 en 7.1.4 van de dealerovereenkomst luiden: 
       
       
         7.1.3 
         
           
             Build to Order 
           
           
             
              [trucks] and Truck Sales Dealer agree that [trucks] maintains a build-to-order principle with respect to [trucks] Vehicles ordered with the purpose of keeping the costs of the total supply chain from manufacturer to end user as reasonable as possible. Truck Sales Dealer acknowledges that adherence to [trucks]’s build-to-order principle offers significant competitive advantages for [trucks] and its authorised truck sales network and will ultimately result in lower prices of [trucks] Vehicles for end users. This principle enables [trucks] to adapt factory output to market demand as early as possible, reduce stock levels throughout the distribution chain, and makes costly vehicle modifications after delivery unnecessary. Except for [trucks] Vehicles ordered by Truck Sales Dealer in performance of Article 2.4., Truck Sales Dealer and [trucks] therefore agree that Truck Sales Dealer will only place orders and [trucks] will only accept orders if the Truck Sales Dealer has entered into a purchase agreement with a named end user(s) prior to order entry. [trucks] shall however at request of Truck Sales Dealer and, if in the opinion of [trucks] justified by market circumstances, allow Truck Sales Dealer to place orders for vehicles that have not been sold yet. These orders shall at no point in time result in a total number of unsold vehicles scheduled for production respectively held as stock, that exceeds 15% of the number of [trucks] Vehicles Truck Sales Dealer is in the opinion of [trucks] expected to sell on an annual basis. [trucks] may investigate whether this is in fact the case and may suspend the execution of the order until [trucks] is convinced this condition is met. [trucks] will monitor compliance with the build-to-order principle. 
           
         
       
       
         7.1.4 
         
           
             Orders Subject to Acceptance 
           
           
             All orders for [trucks] Vehicles are subject to acceptance by [trucks]. No order may be cancelled without the consent of [trucks]. [trucks] will use its best efforts to notify Truck Sales Dealer within two working days whether or not an order is accepted and [trucks] will confirm the delivery time. [trucks] will make best efforts to meet the requested delivery time. [trucks] will fulfil orders it has accepted within the delivery time confirmed, subject to unforeseen circumstances beyond the control of [trucks] and force majeur. 
           
         
         
       
       
         4.7.1. 
         
           De rechtbank heeft in r.o. 3.3 van het tussenvonnis van 30 mei 2012 het verweer van [MC] tegen de vordering van [trucks] als volgt samengevat: 
           
             
              [trucks] heeft de bestelde trucks na de overeengekomen termijn geleverd, althans willen leveren. Gelet op het bepaalde in art. 7.1.4. van de dealervoorwaarden is [trucks] daarmee van rechtswege in verzuim. [MC] heeft daarom haar verplichtingen opgeschort. Nadat de klanten van [MC] hun orders hadden geannuleerd omdat leverantie te lang uitbleef, heeft [MC] [trucks] bericht dat zij geen prijs meer stelde op aflevering van de trucks en heeft zij haar orders bij [trucks] geannuleerd. [MC] was derhalve niet gehouden de koopprijs van de trucks te voldoen en is dan ook niet toerekenbaar tekort geschoten. Zij is daarom ook niet gehouden schade te vergoeden.  
           
         
         
         
           Tussen partijen is niet in geschil dat vrachtauto’s zijn geleverd met overschrijding van de oorspronkelijk door [trucks] toegezegde leveringstermijn. [trucks] bestrijdt evenwel dat zij daarmee in verzuim is gekomen. 
         
         
       
       
         4.7.2. 
         
           In rov. 4.9 van het tussenvonnis overwoog de rechtbank onder meer: 
           
             Zo heeft [MC] nagelaten informatie te verschaffen waaruit blijkt hoeveel trucks te laat werden of zouden worden geleverd en hoe lang de gestelde termijnoverschrijding was. Ook heeft [MC] niet toegelicht of deze trucks (al of niet deels) waren besteld ten behoeve van klanten of ten behoeve van [MC] (voor gebruik in de showroom of demonstratiedoeleinden of bestemd voor de handelsvoorraad van [MC] ). Ook blijkt nergens uit dat klanten hun orders hebben geannuleerd vanwege het feit dat de trucks niet binnen de bevestigde productieweek werden of zouden worden geleverd. Ook overigens is van die annulering door klanten jegens [MC] niets gebleken. Dat [MC] zelf haar orders jegens [trucks] heeft geannuleerd blijkt ook nergens uit, laat staan op welk moment, door wie en op welke wijze dat zou zijn gebeurd.  
           
         
         
         
           In de toelichting op grief 4 in het principaal appel (randnummer 5.1) verwijst [MC] naar prod. 1 bij de conclusie van antwoord, haar in het Spaans gestelde brief van 26 november 2007 die luidt (vertaling mr. Lodestijn): 
           
             Hierbij richten wij ons tot u om van u een oplossing te krijgen voor de situatie waarin wij thans verkeren met bepaalde orders van nieuwe trucks. Als vervolg op onze e-mails, verzonden op 17 oktober 2007 ter attentie van de heer [medewerker MC] met een kopie aan de heer [medewerker trucks] waarin is gevraagd om een verklaring voor hetgeen er is gebeurd met onze orders [ordernummer 1], [ordernummer 2], [ordernummer 3] en [ordernummer 4], welke orders op 27 april 2007 waren aangevraagd voor productiedatum in week 2 van 2008 en welke dezelfde dag op 27 april 2007 zijn bevestigd voor productieweek 4 van 2008. De orders [ordernummer 5], [ordernummer 6], [ordernummer 7] en [ordernummer 8], aangevraagd op 27 april 2007 voor productieweek 2 van 2008 en bevestigd op dezelfde dag voor productieweek 6 van 2008. Ten slotte de orders [ordernummer 9], [ordernummer 10], [ordernummer 11] en [ordernummer 12] van 27 april 2007 met als aangevraagde productieweek 2 van 2008 en bevestigd op dezelfde dag voor week 7 van 2008. 
           
           
             Later, om precies te zijn op 11 oktober 2007, hebben wij wijzigingen ontvangen van evengenoemde orders, waarbij de nummers [ordernummer 13], [ordernummer 14] en [ordernummer 3] zijn gewijzigd voor week 24. De orders [ordernummer 4], [ordernummer 5] en [ordernummer 6] voor week 26 van 2008. Ordernummer [ordernummer 15] voor week 48 en de orders [ordernummer 8], [ordernummer 9], [ordernummer 10], [ordernummer 11] en [ordernummer 12] voor week 50 van 2008. 
           
           
             Na geen schriftelijke reactie te hebben ontvangen over deze situatie en na zulks te hebben besproken met onze klant Trans [trans] 1977 SCV, voor wie de orders zijn geplaatst, zijn wij genoodzaakt deze situatie toe te lichten want wij hebben onze contractuele verplichtingen met hen na te leven. 
           
           
             In de hoop spoedig uw berichten tegemoet te zien, verblijven wij, met hoogachting, 
           
         
         
       
       
         4.7.3. 
         
           Uit de brief van 26 november 2007 valt in het geheel niet op te maken dat een contractant van [MC] een opdracht heeft geannuleerd. Enig schriftelijk stuk waaruit een annulering blijkt, is niet in geding gebracht, ook niet in hoger beroep, nadat [MC] daarop in het vonnis was gewezen. 
           Evenmin blijkt dat [MC] na een eventuele annulering door een klant van [MC] bij [trucks] een vrachtwagen heeft afbesteld, of daarop heeft aangedrongen. [MC] heeft de afgeleverde wagens en de daarvoor verzonden facturen, zonder protest binnen bekwame tijd, behouden. 
           Nu [trucks] tijdens de looptijd van de dealerovereenkomst, in het bijzonder tijdens de opzegtermijn, niet is gewezen op het bestaan van een annulering en [MC] bovendien geen verzoeken tot annulering aan [trucks] heeft gedaan, kan [MC] zich daarop niet beroepen om de non-betaling ná de aflevering te rechtvaardigen.  
         
         
       
       
         4.7.4. 
         Daarbij komt dat, al aannemende dat de aankoop door Trans [trans] van een (of meer) vrachtwagen(s) was geannuleerd, het niet in de rede ligt dat Trans [trans] vervolgens weer een volgende vrachtwagen bij [MC] bestelt en annuleert, enz. Ten tijde van het terughalen van de vrachtwagens op 30 april 2010 waren door [trucks] maar liefst 31 wagens afgeleverd. Eveneens valt niet te begrijpen dat [MC] steeds weer nieuwe vrachtwagens bij [trucks] bestelt en laat afleveren, terwijl zij de beschikking heeft over een groot aantal (volgens haar) geannuleerde vrachtwagens. Dit zou kunnen worden verklaard als het om steeds andere modellen gaat, maar in de toelichting op grief 6 in principaal appel betoogt [MC] nu juist dat [trucks] nauwelijks tot geen individualisering toelaat. Een verklaring wordt door [MC] niet gegeven, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. Anders gezegd: de stellingen van [MC] met betrekking tot de annuleringen, en het feit dat zij daaruit schade heeft geleden zijn onbegrijpelijk en volstrekt ontoereikend onderbouwd. Onder deze omstandigheden kan het nader door getuigen te leveren bewijs van annuleringen – en van het feit dat die annulering een gevolg is van de overschrijding van een aflevertermijn (en niet van bijvoorbeeld de economische crisis) - niet ertoe leiden dat een vordering tot vergoeding van schade gerechtvaardigd is. 
         
       
       
         4.7.5. 
         
           Dit een en ander leidt weer tot de conclusie dat, zelfs als [trucks] al in 2008 (een tijdje) in crediteursverzuim verkeerde door te late levering van vrachtwagens (de trucks zijn geleverd en door [MC] zonder protest behouden), dit de non-betaling (tot eind april 2010) van die wagens niet kan dragen. In dit verband is het tijdsverloop ook van belang. De tussen 28 september 2007 en 22 september 2008 afgeleverde vrachtwagens zijn door [MC] behouden tot terugneming door [trucks] op 30 april 2010, zonder dat betaling volgde. Een daaraan voorafgaand aanbod tot teruglevering is weliswaar gedaan, bij brief van 29 maart 2009 (productie bij cva in rec.), maar dat is gedaan op grond van betalingsonmacht: 
           
             elen wij u mede dat wij, door omstandigheden die meer dan bekend zijn en geheel buiten onze wil vallen, zoals het gebrek uwerzijds aan vooruitziendheid voor wat betreft de situatie die de sector op dit moment in Spanje doormaakt, niet in staat zijn om de betalingen te voldoen voor de voertuigen op voorraad. 
           
         
         
         
           Uit dit tijdsverloop volgt ook dat het beroep van [trucks] op artikel 6:89 BW gegrond is.  
         
         
       
       
         4.7.6. 
         Zo [MC] ten tijde van deze procedure een beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht kan haar dat niet baten. Een beroep op een opschortingsrecht strekt ertoe de wederpartij alsnog te doen presteren of een prestatie te laten leveren die beantwoordt aan de overeenkomst. Het beroep eindigt zodra toereikend is gepresteerd. [MC] stelt niet dat de vrachtwagens niet of niet deugdelijk zijn geleverd; alleen dat die te laat zijn geleverd. Daarbij past geen beroep op een opschortingsrecht ten aanzien van de betaling. 
         
       
       
         4.7.7. 
         De conclusie is dat [MC] zich er in redelijkheid niet op kan beroepen dat een eventueel crediteursverzuim gelegen in een te late aflevering aan een rechtsgeldige opzegging van de dealerovereenkomst in de weg staat of dat [trucks] jegens [MC] schadeplichtig is geworden uit hoofde van te late levering. 
         
       
       
         4.7.8. 
         Het hof deelt overigens de opvatting van de rechtbank ten aanzien van de uitleg van de afleveringstermijn waaruit volgt dat er geen sprake was van crediteursverzuim. Het hof maakt deze tot de zijne. Er geen sprake van een fatale termijn zodat [trucks] in verzuim gesteld had moeten worden, wat niet is gebeurd. Het beroep van [MC] op Spaanse handelsgebruiken wordt verworpen. Dit beroep is niet onderbouwd hoewel toch mag worden aangenomen dat het in Spanje ook niet toelaatbaar wordt geacht gekochte en geleverd gekregen vrachtwagens gedurende meer dan anderhalf jaar onbetaald te laten. 
         
       
       
         4.7.9. 
         Het begrip ‘ built to order ’ behoeft geen nadere uitleg. De visie van [MC], ontvouwd in de toelichting op grief 6 in principaal appel, leidt niet tot een ander oordeel. 
         
       
       
         4.7.10. 
         De grieven 3, 4 en 6 falen mitsdien. 
         
       
     
     
       4.8. 
       De vermeerdering van eis. 
       
       
         4.8.1. 
         Deze eis (hiervoor geciteerd in rov. 4.5) is gebaseerd op de stelling dat [trucks] de dealerovereenkomst tussen partijen onrechtmatig heeft beëindigd. Hiervoor is reeds beslist dat de overeenkomst geldig is beëindigd. De vordering dient in zoverre te worden afgewezen. 
         
       
       
         4.8.2. 
         
           Voor zover [MC] met onrechtmatig bedoelt dat de overeenkomst niet had mogen worden beëindigd zonder dat door [trucks] wordt bijgedragen in de schade die zij heeft geleden omdat zij haar investeringen niet heeft kunnen terugverdienen, overweegt het hof als volgt. 
           Zoals hiervoor reeds is overwogen verplicht de Verordening noch de dealerovereenkomst de terugverdienmogelijkheid bij de opzegging in aanmerking te nemen, en geldt dat [MC] de investeringen in beginsel uitsluitend voor eigen rekening en risico heeft gedaan. Dat neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden [trucks] daarmee rekening heeft te houden. Zulke omstandigheden heeft het hof niet gevonden. De omstandigheid dat [trucks] in economisch goede tijden welwillend tegenover de investeringen stond, en daar mogelijk op heeft aangedrongen is ontoereikend. Daarbij komt dat [MC] op geen enkele wijze onderbouwt dat zij haar investeringen had kunnen terugverdienen. Door de economische crisis in Spanje was - en is nog steeds - de verkoop van trucks komen stil te liggen. Er bestaat rechtens geen grond om [trucks] te noodzaken de risico’s van de crisis te doen dragen (overigens lijdt [trucks] ook zelf onder die crisis omdat zij geen, althans aanzienlijk minder vrachtwagens in Spanje kan afzetten). 
           Voor een schadevergoedingsplicht ziet het hof dan ook geen geldige grond. De vordering wordt afgewezen. 
         
         
       
     
     
       4.9. 
       De overige grieven in het principaal appel behoeven geen behandeling. Nu de grieven in principaal appel falen is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. [MC] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen (drie punten tariefgroep 6). 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [MC] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [trucks] gevallen, tot op heden begroot op € 4.961,- ter zake van griffie recht en op € 9.789,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, W.H.B. den Hartog Jager en E.F.D. Engelhard en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.