ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN9692

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AN9692 Parket bij de Hoge Raad , 23-04-2004 / C02/267HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-04-23

Zaaknummer: C02/267HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AN9692

---

23 april 2004 Eerste Kamer Nr. C02/267HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. M.H. van der Woude, t e g e n GEMEENTE LOSSER, gevestigd te Losser, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. M.W. Scheltema. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C02/267HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 12 december 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     gemeente Losser 
     
     In dit geding gaat het om de vraag of een gedeelte van een weg openbaar is in de zin van de Wegenwet. 
     
     1. Inleidende opmerkingen 
     
     1.1. Het geschil laat zich niet goed uiteenzetten zonder eerst iets te zeggen over de systematiek van de Wegenwet(1) die in de cassatiemiddelen centraal staat.  
     
     1.2. Hoofdstuk II van de Wegenwet regelt de openbaarheid van wegen. Een weg is openbaar indien hij (ná het tijdstip van 30 jaar vóór de inwerkingtreding van de Wegenwet(2)) gedurende dertig(3) achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest (art. 4 lid 1, onder I en II)(4), of wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven (art. 4 lid 1, onder III)(5). Indien een weg openbaar is, heeft dit gevolgen voor de rechthebbende: deze zal het verkeer over de weg moeten dulden (art. 14 in hoofdstuk III). Het heeft ook gevolgen voor het onderhoud van de weg (hoofdstuk IV). Is een weg eenmaal openbaar, dan verliest hij deze status wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest dan wel wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken (art. 7). Wat het bevoegd gezag is wordt geregeld in art. 8 en 9. Voor zover het niet gaat om een Rijksweg, provinciale weg of waterschapsweg, kan een belanghebbende aan de gemeenteraad verzoeken een (openbare) weg aan het openbaar verkeer te onttrekken (art. 11). 
     
     
       1.3. Hoofdstuk V van de Wegenwet regelt de leggers. Een legger is een register van openbare wegen in een gemeente, waarin een aantal standaardgegevens is opgenomen met een bijbehorende overzichtskaart (art. 30). Reeds vóór de totstandkoming van de Wegenwet bestonden provinciale leggers, maar deze hadden geen bijzondere bewijskracht. Blijkens de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat tot de Wegenwet heeft geleid, was een bezwaar tegen de vroegere regeling dat de provinciale legger geen einde maakte aan de onzekerheid of een weg wel of niet openbaar is. Al was de weg ondanks bestrijding tot in hoogste administratieve aanleg op de legger gebracht als openbare weg, een hardnekkige grondeigenaar kon bij iedere gelegenheid de status van de weg opnieuw ter discussie stellen(6). De wetgever heeft daarom een voorschrift opgenomen over de bewijskracht van de legger. Dit voorschrift is art. 49 van de Wegenwet: 
       Een weg, welke op den legger voorkomt, wordt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. 
     
     
     De Wegenwet regelt de wijze waarop de legger wordt vastgesteld en gewijzigd. Daaromtrent is het volgende van belang(7). 
     
     1.4. Art. 34 bepaalt dat Burgemeester en Wethouders (B en W) het ontwerp van de legger opmaken(8). Vervolgens stellen Gedeputeerde Staten van de provincie (G.S.) de legger vast, al dan niet met afwijking van het door B en W opgemaakte ontwerp (art. 35). De vaststelling van de legger wordt daarna door B en W bekend gemaakt (art. 37). Is de legger eenmaal vastgesteld, dan kan zij nadien door G.S. worden gewijzigd. De Wegenwet maakt onderscheid tussen de wijzigingen als bedoeld in art. 39 (o.m. wanneer een besluit is genomen tot onttrekking van de weg aan het openbaar verkeer) en de wijzigingen als bedoeld in art. 40. Voor het huidige geschil is van belang een gedeelte van het tweede lid van art. 40: G.S. kunnen een weg van de legger afvoeren op de grond dat een weg heeft opgehouden openbaar te zijn krachtens het bepaalde in art. 7 onder I, d.w.z. wanneer de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. De procedure voor het wijzigen van de legger komt in grote lijnen overeen met die voor het vaststellen van de legger. B en W maken een ontwerp voor de wijziging op, dat aan G.S. wordt toegezonden. Ook op initiatief van een belanghebbende kunnen G.S. overgaan tot wijziging van de legger (zie art. 41 lid 2). 
     
     1.5. De Wegenwet biedt een vorm van rechtsbescherming door de burgerlijke rechter. Art. 43 bepaalt dat wijziging van de legger kan worden gevorderd, onder meer op grond dat de legger ten onrechte aangeeft dat de weg of een deel daarvan openbaar is. Een dergelijke rechtsvordering wordt ingesteld tegen de provincie waarvan G.S. de wegenlegger hebben vastgesteld. De rechtsvordering tot wijziging van de legger vervalt indien de vordering niet is ingesteld binnen één jaar nadat de bepaling in de legger, waartegen zij opkomt, bij eindbeslissing is vastgesteld of gehandhaafd (art. 47). Dit is anders wanneer de vordering steunt op feiten die ná de vaststelling van de betrokken bepalingen van de legger hebben plaatsgevonden: in dat geval geldt geen vervaltermijn(9). 
     
     1.6. Uit het dossier blijkt dat G.S. van Overijssel op 29 november 1994 hun bevoegdheid tot het vaststellen en wijzigen van de wegenlegger op grond van de artikelen 35, 39, 40 en 41 van de Wegenwet hebben overgedragen aan de gemeenteraad(10). 
     
     2. De feiten en het procesverloop(11) 
     
     2.1. Eiser tot cassatie, [eiser], is eigenaar van een gedeelte van de [a-straat] in de gemeente Losser. Op 20 juni 1995 hebben B en W een ontwerp opgemaakt voor (wat de gemeente noemt:) een nieuwe vaststelling van de legger(12). Op een dergelijk besluit is de openbare voorbereidingsprocedure van afd. 3.4 Awb van toepassing, hetgeen inhoudt dat het ontwerp ter inzage wordt gelegd en dat de belanghebbenden hun zienswijze naar voren kunnen brengen(13). [Eiser] heeft als zijn zienswijze naar voren gebracht dat het litigieuze gedeelte van de [a-straat] in het ontwerp ten onrechte is opgenomen als een openbare weg. De gemeente heeft dit standpunt verworpen, stellende dat de vermelding als een openbare weg in het ontwerp is overgenomen uit de bestaande legger. 
     
     2.2. Op 7 november 1996 heeft de gemeenteraad (krachtens delegatie door G.S.: zie alinea 1.6 hiervoor) de wegenlegger vastgesteld(14). De raad heeft de zienswijze van [eiser] niet gevolgd. Wel toonde de gemeente zich bereid de door [eiser] naar voren gebrachte zienswijze te beschouwen als een tot de gemeenteraad gericht verzoek om dit gedeelte van de [a-straat] aan het openbaar verkeer te onttrekken (art. 11)(15). De gemeenteraad heeft het aldus opgevatte verzoek om onttrekking aan het openbaar verkeer afgewezen bij besluit van 13 maart 1997. Tegen die beslissing heeft [eiser] bezwaar gemaakt bij G.S., die dit bezwaar op 18 september 1997 ongegrond hebben verklaard(16). 
     
     2.3. Op 7 november 1997 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Hij heeft op de voet van art. 43 Wegenwet gevorderd dat de wegenlegger zal worden gewijzigd, voor wat betreft het betrokken gedeelte van de [a-straat], in die zin dat het op de legger als openbare weg vermelde gedeelte vanaf perceel [001] (bij het bordje "eigen weg") tot ca. 120 meter daarna, althans tot de noordelijke oosthoek van perceel nr. [002] (oud)/[003] (nieuw) niet openbaar is en dit weggedeelte van de legger zal worden afgevoerd. Subsidiair heeft hij deze wijziging verzocht ten aanzien van het gedeelte van de [a-straat] vanaf het witte hek tot ca. 41 meter daarna. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat dit weggedeelte gedurende een onafgebroken periode van tenminste dertig jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest (art. 7), althans het gedeelte van de weg vanaf het witte hek dat daar tenminste sedert 1961 staat. 
     
     2.4. De gemeente heeft verscheidene ontvankelijkheidsverweren gevoerd die thans niet meer van belang zijn. Inhoudelijk heeft de gemeente betwist dat het litigieuze gedeelte van de [a-straat] de status van openbare weg heeft verloren: het bewuste gedeelte stond op de vorige legger reeds als openbare weg vermeld. Voorts betwistte de gemeente dat de weg gedurende een onafgebroken periode van 30 jaar voor een ieder niet toegankelijk is geweest. Een bordje "eigen weg" kan daaraan niet afdoen. De weg (in feite een verhard pad) is steeds gebruikt door fietsers en voetgangers en ook wel door buren met hun auto. 
     
     2.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juli 1999 enkele formele verweren van de gemeente verworpen. Voor wat betreft de inhoudelijke geschilpunten, heeft de rechtbank aan de gemeente de vraag voorgelegd of de gemeenteraad op 7 november 1995 heeft besloten tot een nieuwe vaststelling dan wel heeft besloten tot een wijziging van de legger. Met betrekking tot het feitelijk gebruik van de weg heeft de rechtbank een comparitie gelast voor het verkrijgen van inlichtingen. 
     
     2.6. Bij de daarop volgende akte ter rolle is namens de gemeente gesteld dat de raad op 7 november 1996 de wegenlegger overeenkomstig het ontwerp van B en W met bijbehorende wijzigingen heeft vastgesteld (zij noemde art. 35 lid 1 Wegenwet).  
     
     2.7. Bij tussenvonnis van 19 januari 2000 is de rechtbank ervan uitgegaan dat een vaststelling van de legger door de raad heeft plaatsgevonden op 7 november 1996. Zij heeft vervolgens aan [eiser] te bewijzen opgedragen dat het litigieuze weggedeelte gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest.  
     
     2.8. Na de getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 augustus 2000 het bewijs niet geleverd geacht en de vordering afgewezen. 
     
     2.9. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 27 november 2001 heeft het hof uiteengezet dat van belang is of het litigieuze weggedeelte als openbare weg was opgenomen in de vóór 7 november 1996 geldende wegenlegger. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor het verschaffen van inlichtingen. Bij eindarrest van 28 mei 2002 heeft het hof vastgesteld dat het litigieuze weggedeelte inderdaad als openbare weg was opgenomen in de wegenlegger die op 15 september 1987 door G.S. van Overijssel is vastgesteld en dat sedertdien nog geen periode van 30 jaren is verstreken. Het hof heeft op die grond het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     2.10. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping hiervan en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 
     
     3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     3.1. Het middel klaagt dat het hof miskent dat in de systematiek van de Wegenwet de vaststelling van de wegenlegger slechts éénmaal plaats heeft, namelijk wanneer de legger voor het eerst door G.S. wordt vastgesteld. Nadien kan slechts sprake zijn van een wijziging van de legger, ook al noemt de gemeente het een (nieuwe) vaststelling van de legger. Dit heeft volgens het middel tot gevolg dat de in art. 7 van de Wegenwet bedoelde termijn van 30 jaar niet mag worden gerekend vanaf 15 september 1987 (datum voorlaatste wijziging van de legger), zoals het hof meent, maar een aanvang kan nemen op ieder willekeurig tijdstip nadat de weg, c.q. het litigieuze weggedeelte, voor het eerst als openbare weg is opgenomen in de legger. Afgaande op de informatie van de zijde van de gemeente, moet het litigieuze weggedeelte voor het eerst als openbare weg op de legger zijn geplaatst toen in 1934 de legger werd vastgesteld, althans in 1957.(17) 
     
     3.2. Klaarblijkelijk wordt in de praktijk, in elk geval in de provincie Overijssel, niet volstaan met het aantekenen van wijzigingen op de bestaande legger. G.S. (krachtens delegatie ditmaal: de gemeenteraad) stellen telkens een geïntegreerde tekst van de legger en een overzichtskaart vast waarin zowel de ongewijzigde gegevens uit de bestaande legger als de aangebrachte wijzigingen zijn verwerkt. Deze werkwijze is juristen niet vreemd: in wetgevingsedities plegen uitgevers niet te volstaan met de oorspronkelijke wettekst en de tekst van de wijzigingen daarvan, maar voor het gemak van de lezer een geïntegreerde tekst aan te bieden.  
     
     3.3. In de systematiek van de Wegenwet wordt uitgegaan van een eenmalige vaststelling van de legger op de voet van art. 34 en 35, gevolgd door wijzigingen van de legger op de voet van art. 39 of art. 40. Tot zover heeft [eiser] gelijk. M.i. verzet noch de tekst noch de strekking van de Wegenwet zich ertegen, dat de legger geheel opnieuw wordt vastgesteld(18). Hiertoe kan aanleiding bestaan wanneer de gemeente wordt samengevoegd met een andere gemeente, indien de gemeentegrenzen worden gewijzigd of om reden van efficiency. De vraag in cassatie is nu wat een nieuwe vaststelling van de legger betekent voor de toepassing van art. 49, waar dit artikel bepaalt: "na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht". De parlementaire geschiedenis van de Wegenwet biedt geen antwoord op deze vraag. 
     
     3.4. Wanneer art. 49 wordt gelezen in die zin dat de in art. 7 onder I bedoelde periode van dertig jaren moet vallen ná de laatste vaststelling van de legger, is de vordering kansloos. De legger is laatstelijk vastgesteld op 21 november 1996, vóórdat de onderhavige vordering werd ingesteld. Nadien is nog geen periode van dertig jaren verstreken, zodat [eiser] het in art. 49 bedoelde tegenbewijs niet kan leveren. Hetzelfde geldt indien men - met het hof - niet de laatste maar de voorlaatste vaststelling van de legger tot uitgangspunt neemt. 
     
     3.5. Wanneer art. 49 daarentegen wordt gelezen in die zin dat de in art. 7 onder I bedoelde periode van dertig jaren moet vallen na de datum waarop de weg voor het eerst (na inwerkingtreding van de Wegenwet) in de legger van de gemeente is opgenomen als openbare weg, moet de beslissing anders uitvallen. De gemeente heeft in feitelijke instanties gesteld dat het litigieuze weggedeelte vanaf 1934 in de wegenlegger van de gemeente is opgenomen als openbare weg. Bij deze lezing van art. 49 zou dit meebrengen dat [eiser] in staat gesteld moet worden te bewijzen dat de weg nadien heeft opgehouden openbaar te zijn, doordat het litigieuze weggedeelte gedurende tenminste dertig achtereenvolgende jaren vanaf 1934 niet voor een ieder toegankelijk is geweest.  
     
     3.6. Het woord "geweest" in art. 7 roept overigens weer een nieuwe vraag op. Is, om een geslaagd beroep te kunnen doen op art. 7 onder I, voldoende dat, na de eerste plaatsing van de weg op de legger, de litigieuze weg in enige onafgebroken periode van 30 jaar niet voor een ieder toegankelijk is geweest? Of moet de toestand van feitelijke ontoegankelijkheid voortduren? Het belang van deze vraag is het volgende. Stel, bijvoorbeeld, dat een landweg vanaf 1934 als openbare weg is opgenomen in de legger, van 1940 tot en met 1970 onafgebroken niet voor een ieder toegankelijk is geweest, na 1970 door het opkomende fietstoerisme is "herontdekt" en tussen 1970 en 1977 weer onbelemmerd door het verkeer is gebruikt: zou deze weg dan tóch zijn openbare karakter hebben verloren en anno 1977 (op een wijzigingsverzoek als bedoeld in art. 41 lid 2 of op een vordering als bedoeld in art. 43) van de legger moeten worden afgevoerd omdat aan de letter van art. 7 onder I is voldaan? Naar mijn mening kan dat niet de bedoeling van art. 7 onder I zijn en mag de rechter in dit voorbeeld de vordering tot het afvoeren van de weg van de legger afwijzen. Het gedogen van het verkeer na 1970 zou zelfs kunnen worden geduid als: het bestemmen van de weg door de eigenaar tot openbare weg. 
     
     3.7. Ik keer weer terug naar de vraag wat een nieuwe vaststelling van de legger betekent voor de toepassing van art. 49. Indien de vaststelling van de legger een constitutief karakter zou hebben, zou de opvatting van de gemeente juist zijn. Het vaststellen of wijzigen van de legger strekt echter niet tot het wijzigen van een rechtsbetrekking noch het scheppen van een nieuwe rechtsbetrekking. Het vaststellen of wijzigen van de legger strekt tot het optekenen van bestaande rechtsbetrekkingen(19). De legger heeft een belangrijke bewijsfunctie. Dat volgt uit art. 49 en de parlementaire geschiedenis. De bewijsfunctie brengt evenwel niet mee dat een nieuwe vaststelling van de legger de status van de weg verandert(20). Om deze reden meen ik dat een nieuwe vaststelling van de legger de termijn als bedoeld in art. 7 lid I Wegenwet niet opnieuw doet aanvangen en dat de klacht van het principaal middel dus gegrond is. 
     
     3.8. Overigens zal dit alles [eiser] niet baten, voor zover hij van mening is dat een bordje "eigen weg" reeds voldoende is om te kunnen spreken van "niet voor een ieder toegankelijk" in de zin van art. 7 onder I. Een dergelijk bordje is geschikt om te voorkómen dat een weg door tijdsverloop een openbare weg wordt (zie art. 4, leden 2 en 3), maar kan niet bewerkstelligen dat een weg die eenmaal als openbare weg in de legger is opgenomen zijn openbare karakter verliest(21). Voor de toepassing van art. 7 onder I is beslissend: of de weg voor een ieder toegankelijk is. 
     
     4. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 
     
     4.1. Nu het principaal middel m.i. slaagt, komt het incidenteel middel aan de orde. Onderdeel 1 klaagt over rov. 5.5 van het tussenarrest. De aangevallen overweging gaat uit van twee verschillende mogelijkheden. Indien het betrokken weggedeelte reeds vóór het raadsbesluit van 7 november 1996 op de wegenlegger was aangemerkt als openbare weg, zoals de gemeente in hoger beroep had gesteld, moet volgens het hof worden onderzocht of de weg overeenkomstig art. 7 zijn openbare karakter heeft verloren. Tot zover wordt het oordeel in cassatie - terecht - niet aangevochten. In het veronderstelde geval dat het betrokken weggedeelte voor het eerst door het raadsbesluit van 7 november 1996 op de wegenlegger is gebracht, is het hof van oordeel dat nergens uit blijkt dat [eiser] aan dit weggedeelte de bestemming van openbare weg heeft willen geven(22). In dat veronderstelde geval zou het litigieuze weggedeelte in het raadsbesluit van 7 november 1996 ten onrechte op de legger zijn gebracht. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in strijd met het recht is, omdat de materiële (on)juistheid van het raadsbesluit van 7 november 1996 in dit geding niet ter discussie kan staan. Volgens het middel had het hof zich behoren beperken tot de vraag of ná de vaststelling ingevolge het raadsbesluit van 7 november 1996 is gebleken van feiten of omstandigheden die meebrengen dat de weg ophoudt openbaar te zijn. 
     
     4.2. M.i. heeft de gemeente bij deze klacht geen belang. In het eindarrest heeft het hof immers als zijn oordeel uitgesproken dat het betrokken weggedeelte niet voor het eerst door het raadsbesluit van 7 november 1996 op de wegenlegger is gebracht. De in het tussenarrest slechts veronderstellenderwijs aangenomen situatie doet zich dus niet voor.  
     
     4.3. Ten overvloede zij opgemerkt dat de klacht ook om een andere reden faalt. In de voorstelling van de wetgever anno 1930 wordt bij de eerste vaststelling van de wegenlegger een inventarisatie gemaakt van alle wegen buiten de bebouwde kom die geacht moeten worden openbaar te zijn. Wanneer de eigenaar tegen opname van zijn weg op de legger bezwaar heeft, kan hij binnen één jaar na de vaststelling een wijziging van de legger vorderen op de grond dat de legger ten onrechte aangeeft dat de weg openbaar is (art. 43-47). Nadien behoeven (naast wegen die op de voet van art. 4, lid 1 onder I en II door tijdsverloop openbaar worden) aan de legger alleen nog maar wegen te worden toegevoegd waaraan de rechthebbende op de voet van art. 4, lid 1 onder III en met medewerking van de gemeenteraad (art. 5) de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Hierbij is met name gedacht aan nieuw aan te leggen wegen. In de fictieve situatie dat het litigieuze gedeelte ongevraagd - dus anders dan dat hieraan een bestemming door de rechthebbende op de voet van art. 4, lid 1 onder III, ten grondslag ligt - voor het eerst op de wegenlegger zou zijn geplaatst door het raadsbesluit van 7 november 1996, ben ik het eens met het oordeel van het hof dat een redelijke toepassing van art. 43 meebrengt dat [eiser] binnen één jaar na de definitieve vaststelling van de legger een wijziging daarvan kan vorderen; het bewijsvoorschrift van art. 49 staat daaraan niet in de weg.  
     
     
       4.4. Onderdeel 2 komt neer op de klacht dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan de uitspraak van de rechtbank te Zwolle d.d. 13 december 2000(23), waarin de bestuursrechter zou hebben overwogen: 
       "Uit de stukken en het verhandelde ter zitting acht de rechtbank genoegzaam aannemelijk geworden dat het onderwerpelijke weggedeelte (reeds jaren) in de wegenlegger van de gemeente Losser is opgenomen. Daarbij is onder IV, beperkingen in het gebruik van de weg als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, vermeld: Geen. (...) 
       Naar als onweersproken moet worden aangenomen maken met name fietsers en wandelaars (ongestoord) gebruik van het onderwerpelijke weggedeelte. Daarmede is naar het oordeel van de rechtbank gegeven dat het weggedeelte een functie vervult voor het (langzame) verkeer en het algemeen belang is gediend met openbaarheid van het onderwerpelijke weggedeelte (...)." 
     
     
     4.5. De klacht mist feitelijke grondslag. De beslissing van de rechtbank d.d. 13 december 2000 had betrekking op de afwijzing (door G.S.) van het bezwaar dat [eiser] had gemaakt tegen het besluit van de gemeenteraad, waarbij [eiser]s verzoek ex artikel 11 om de weg aan het openbaar verkeer te onttrekken werd afgewezen. De vraag of een besluit over de onttrekking van een weg aan het openbaar rechtens juist is, behoort inderdaad tot de vragen tot het beantwoorden waarvan de bestuursrechter is geroepen. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof geen oordeel gegeven over de vraag of de gemeenteraad terecht of ten onrechte heeft geweigerd het verzoek van [eiser] tot onttrekking van de weg aan het openbaar verkeer in te willigen.  
     
     4.6. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat het hof gebonden is aan (althans uitdrukkelijk aandacht had behoren te besteden aan) de vaststelling van de bestuursrechter dat in de bestuursrechtelijke procedure niet weersproken is dat het langzaam verkeer feitelijk onbelemmerd gebruik maakt van dit weggedeelte(24), miskent de gemeente dat het [eiser] vrij staat in deze civiele procedure (tegen een andere partij: de gemeente) te stellen dat het desbetreffende weggedeelte gedurende tenminste 30 achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Het middelonderdeel leidt daarom niet tot cassatie. Overigens brengt de gegrondbevinding van het principaal cassatieberoep mee dat de juistheid van deze stelling alsnog worden onderzocht. 
     
     5. Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep en,  
       op het principaal cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Wet van 31 juli 1930, Stb. 342 (groene Kluwer-editie X.10; S & J 105). 
       2 De Wegenwet is in werking getreden op 1 oktober 1932. 
       3 Respectievelijk: tien jaren, indien de weg tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap. 
       4 Dit lijdt uitzondering wanneer, tijdens die termijn, gedurende een tijdvak van tenminste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar is gemaakt dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is (een bordje "eigen weg" o.i.d., zie art. 4 lid 2 en 3). 
       5 Een particuliere rechthebbende heeft hiervoor de medewerking van de gemeenteraad nodig: zie art. 5. 
       6 Kamerstukken II 1927/28, 362, nr. 3, i.h.b. blz. 16. 
       7 De legger omvat in beginsel alleen de wegen buiten de bebouwde kom (zie art. 27). Hoewel het hof dit niet met zoveel woorden heeft vastgesteld, mag in deze zaak ervan worden uitgegaan dat de litigieuze weg gelegen is buiten de bebouwde kom. 
       8 Krachtens art. 55 hadden de gemeentebesturen en colleges van G.S. daarvoor 25 jaren en 3 maanden de tijd, te rekenen vanaf 1 oktober 1932, d.w.z. tot 1 januari 1958. 
       9 MvA, Kamerstukken II 1928/29, 75, nr. 2 blz. 10. 
       10 Het delegatiebesluit is overgelegd als prod. 1 bij CvR. Hoewel art. 46 Wegenwet nog steeds bepaalt dat de vordering tot wijziging moet worden ingesteld tegen de provincie, heeft de rechtbank geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing in dit geval meebrengt dat de vordering rechtstreeks tegen de gemeente wordt ingesteld. In het stadium van cassatie is dit niet langer een punt van discussie. 
       11 Zie de feitenvaststelling in rov. 4 en 5.1 van het bestreden tussenarrest, in samenhang met het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 28 juli 1999 onder 1. Ik heb enkele feiten toegevoegd, met name over het verloop van de bestuursrechtelijke procedures. 
       12 Of dit moet worden aangemerkt als een vaststelling van een nieuwe legger dan wel een wijziging van de bestaande legger, staat in het principaal cassatiemiddel ter discussie. 
       13 Zie art. 34 lid 2 jo. 41 lid 2 Wegenwet, in verbinding met art. 3:13 Awb en het Wegenleggerbesluit (KB van 5 april 1932, Stb. 138, nadien gewijzigd; S & J 105). 
       14 Zie prod. 6 bij CvA. Daaraan vooraf ging een raadsbesluit d.d. 21 december 1995 (prod. 3 bij CvA) met wijzigingen, waarna het gewijzigde ontwerp opnieuw ter inzage is gelegd en [eiser] zijn zienswijze heeft herhaald. 
       15 In de s.t. zijdens [eiser] wordt erop gewezen dat de raad dit ook, en wellicht beter, had kunnen kwalificeren als een verzoek ex art. 41 lid 2 Wegenwet tot wijziging van de bestaande wegenlegger. In cassatie doet dit er niet toe, omdat een verzoek ex art. 41 lid 2 geen vereiste is om een vordering als bedoeld in art. 43 te kunnen instellen. 
       16 Tegen de beslissing van G.S. heeft [eiser] beroep ingesteld, welk beroep op 13 december 2000 door de rechtbank te Zwolle (sector bestuursrecht) is verworpen. Dit is van belang voor onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel. 
       17 Een uittreksel uit de in 1934 vastgestelde legger is door de gemeente overgelegd als productie bij conclusie na enquete. In 1957 is volgens de gemeente een ander gedeelte van de [a-straat] (gelegen parallel aan de spoorbaan) onttrokken aan het openbaar verkeer. In elk geval is bij besluit van G.S. d.d. 24 december 1957 de legger ten aanzien van de [a-straat] gewijzigd: zie prod. 1 bij akte ter rolle in appel d.d. 15 januari 2002. Nadien is de legger nog gewijzigd (of: opnieuw vastgesteld) bij besluiten van G.S. van 15 maart 1977 (prod. 2 bij die akte) en 15 september 1987 (prod. 3 bij die akte). 
       18 In de s.t. beroept [eiser] zich op L.H.M. Damen, Een kritische beschouwing van de Wegenwet, diss. 1959, blz. 110. Deze auteur gaat inderdaad uit van een eenmalige vaststelling, gevolgd door evt. wijzigingen. Tegelijk is deze auteur van mening dat de Wegenwet zich niet verzet tegen het tot stand brengen van een nieuwe, geheel herziene legger, wanneer het aantal wijzigingen zo groot is dat dit om praktische redenen aantrekkelijker is (blz. 111). 
       19 KB 13 mei 1981, AB 1981, 547. 
       20 In reactie op par. 2.4 van de s.t. van de gemeente voeg ik toe dat de vaststelling hoogstens quasi-constitutief is: wanneer een weg eenmaal als openbare weg op de legger is geplaatst (en evt. de binnen één jaar daartegen ingestelde vordering tot wijziging is verworpen), is de legger ten opzichte van de eigenaar bindend in die zin, dat de eigenaar niet meer met vrucht kan beweren dat de legger onjuist is vastgesteld: zie art. 47. Art. 47 brengt mee dat de eigenaar wel een beroep kan doen op feiten die ná de vaststelling van de legger hebben plaatsgevonden. Voor zover de gemeente mocht bedoelen dat dit beroep uitsluitend kan worden gedaan in een bestuursrechtelijke procedure, wordt miskend dat de wetgever bij invoering van de Awb de rechtsgang bij de burgerlijke rechter in art. 43 e.v. heeft gehandhaafd. 
       21 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht (2001), blz. 39-40. 
       22 Het hof doelt kennelijk op art. 4 lid 1 onder III. 
       23 Beter gezegd: aan het beroep van de gemeente op een citaat uit die uitspraak, opgenomen in MvA alinea 16. De uitspraak zelf is niet overgelegd. 
       24 De vaststelling kan bezwaarlijk los worden gezien van het procedurele kader waarin zij plaatsvond: voor een verzoek ex art. 11 tot onttrekking van een weg aan het openbaar verkeer is alleen plaats wanneer de weg openbaar is.