ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AK3699

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AK3699 Parket bij de Hoge Raad , 28-11-2003 / C02/159HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-11-28

Zaaknummer: C02/159HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AK3699

---

28 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/159HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K.W.G. van Oven, t e g e n de rechtspersoon naar Zwitsers recht WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C02/159HR  
       Mr L. Strikwerda  
       Zt. 12 sept. 2003  
     
     
     conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     Wintherthur Schweizerische Versicherungs-Geselschaft 
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     1. Deze zaak betreft een geschil over de uitkering van stormschade onder een opstalverzekering.  
     
     
       2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1 onder a t/m g van het eerste tussenvonnis van de Rechtbank van 30 oktober 1996 (zie r.o. 3 van het arrest van het Hof). Voor zover thans in cassatie van belang komen zij op het volgende neer. 
       (i) Thans eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft met thans verweerster in cassatie (hierna: Winterthur) een verzekeringsovereenkomst gesloten waarbij zijn woning te [plaats] met ingang van 1 maart 1993 werd verzekerd tegen schade als gevolg van onder meer storm. 
       (ii) Op 24 maart 1994 is de woning getroffen door een storm. [Eiser] heeft bij Winterthur gemeld dat daardoor schade aan de woning is ontstaan. 
       (iii) [Eiser] heeft tussen 24 maart 1994 en 13 april 1994 een aanzienlijke hoeveelheid sloop- en breekwerkzaamheden op de bovenverdieping van de woning verricht. 
       (iv) [Eiser] heeft op 16 mei 1996 een door Hettema + Disselkoen Experts en Taxateurs (hierna: H+D), aan wie door Winterthur opdracht was gegeven de gemelde schade te onderzoeken, opgestelde akte van taxatie ondertekend, volgens welke de schade inclusief BTW werd gesteld op f 2.100,- wegens huurderving, f 84.816,88 wegens - kort gezegd - herstelkosten van het dak en f 5.610,63 wegens overige herstelkosten. 
       (v) Wintherthur heeft het bedrag van f 2.100,- aan [eiser] betaald. Bij brief van 25 mei 1994 heeft zij [eiser] bericht dat de kosten van het herstel van het dak en de huurderving niet onder de dekking vallen, maar dat zij onverplicht bereid is het bedrag van f 5.610,63, verminderd met het betaalde bedrag van f 2.100,- en het eigen risico van f 183,20 aan [eiser] uit te keren. [Eiser] is op dat voorstel niet ingegaan. 
     
     
     3. Bij dagvaarding van 18 mei 1995 heeft [eiser] Winterthur voor de Rechtbank te Amsterdam aangesproken tot betaling van in hoofdsom f 108.434,- als de totale schade als gevolg van de storm. 
     
     4. Winterthur heeft de vordering op verschillende gronden bestreden. Zij voerde onder meer aan dat sprake is van een eigen gebrek van de woning in de zin van art. 249 K, aangezien de constructie van de kap van de woning ondeugdelijk was en reeds voor de storm geheel had dienen te worden vervangen. 
     
     5. Nadat een bij tussenvonnis van 30 oktober 1996 door de Rechtbank gelaste comparitie van partijen was gehouden, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 12 februari 1997 een onderzoek door een deskundige bevolen met betrekking tot onder meer de vraag welke schade de storm aan de woning heeft toegebracht en de vraag of de dakconstructie van de woning voor de storm als deugdelijk was te beschouwen. 
     
     6. De deskundige heeft op 1 juli 1997 rapport uitgebracht en daarin als zijn oordeel te kennen gegeven dat de dakconstructie van de woning voor de storm als deugdelijk is te beschouwen en voorts dat de storm beperkte schade aan de woning heeft aangericht, bestaande uit een opgewaaide goot aan de zuid-west hoek van de woning. De deskundige heeft de stormschade geraamd op een bedrag dat ligt tussen de f 5.000,- en f 10.000,- excl. BTW. De deskundige heeft verder vermeld dat de aard en omvang van voormelde schade eenvoudig waren te constateren, zonder iets te slopen. De herstelkosten van de door [eiser] uitgevoerde sloop- en breekwerkzaamheden zijn door de deskundige geraamd op een bedrag van f 59.950,- (+ p.m.) exclusief BTW. 
     
     7. Bij tussenvonnis van 25 maart 1998 heeft de Rechtbank het oordeel van de deskundige tot het hare gemaakt en overwogen dat het beroep van Winterthur op art. 249 K moet worden verworpen, nu de dakconstructie van de woning voor de storm als deugdelijk is te beschouwen. Voorts bepaalde de Rechtbank de stormschade naar redelijkheid en billijkheid op een bedrag van f 7.500,- excl. BTW. Ten slotte overwoog de Rechtbank dat, nu de schade eenvoudig was te constateren, zonder iets te slopen, alleen plaats is voor vergoeding van de herstelkosten van de door [eiser] uitgevoerde sloop- en breekwerkzaamhedenkosten (door de deskundige beraamd op f 59.950,- + p.m. exclusief BTW), indien, zoals door [eiser] is gesteld en te bewijzen aangeboden, door (de expert van) H+B aan hem opdracht is gegeven die werkzaamheden te verrichten. De Rechtbank liet, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [eiser] toe tot dat bewijs. 
     
     8. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 20 oktober 1999 [eiser] geslaagd geoordeeld in het bewijs waartoe hij was toegelaten. Gelet op hetgeen reeds was overwogen in het tussenvonnis van 25 maart 1998 heeft de Rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom (f 7.500,- + f 59.950,- =) f 67.450,- met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 
     
     
       9. [Eiser] is van het eindvonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij voerde drie grieven aan. In cassatie is grief II van belang. Met deze grief beklaagt [eiser] zich erover dat de Rechtbank Winterthur ten onrechte niet heeft veroordeeld tot betaling van de vier p.m.-posten die vermeld staan in het rapport van de de door de Rechtbank aangewezen deskundige en die [eiser] als volgt specificeert: 
       - (17) schade meubilair: f 31.150,- 
       - (18) huurderving: f 50.554,46 
       - (19) verhuiskosten 2x: f 7.716,- 
       - (20) taxatiekosten aannemer [betrokkene 1]: f 8.036,47.  
       [Eiser] heeft zijn eis gewijzigd in dier voege dat Winterthur zal worden veroordeeld tot betaling van:  
       - het bedrag van f 67.450,-, vermeerderd met de daarover te berekenen BTW ten bedrage van f 11.800,75; 
       - het bedrag van de genoemde, nader gespecificeerde p.m.-posten. 
     
     
     10. Winterthur heeft de door [eiser] aangevoerde grieven bestreden en van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld tegen zowel het eindvonnis van 20 oktober 1999 als het tussenvonnis van 25 maart 1998. In cassatie is grief III van belang. Met deze grief beklaagt Winterthur zich erover dat de Rechtbank in het tussenvonnis van 25 maart 1998 ten onrechte en zonder nader onderzoek het door de deskundige vastgestelde schadebedrag van f 59.950,- toewijsbaar heeft geacht. 
     
     11. Het Hof heeft bij arrest van 7 februari 2002 de grieven in het principaal appel en de grieven I en II in het incidenteel appel verworpen. Grief III in het incidenteel appel verwierp het Hof, voor zover deze grief betrekking heeft op het tussenvonnis van 25 maart 1998, doch het Hof achtte de grief, voor zover deze is gericht tegen het eindvonnis, in zoverre gegrond dat een bedrag van - in hoofdsom - f 14.500,- alsnog door het Hof is afgewezen. Dit een en ander heeft ertoe geleid dat het Hof het bestreden tussenvonnis van 25 maart 1998 heeft bekrachtigd en het bestreden eindvonnis van 20 oktober 1999 heeft vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarbij - in hoofdsom - meer is toegewezen dan f 52.950,- (EUR 24.027,66). 
     
     12. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door Winterthur is bestreden met conclusie tot verwerping. 
     
     13. Onderdeel (i) van het middel heeft betrekking op hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist met betrekking tot grief III in het incidenteel appel. Het onderdeel is opgebouwd uit twee subonderdelen, die telkens verscheidene klachten inhouden. 
     
     14. Subonderdeel (i).1 voert als eerste klacht aan (onder 1.1) dat (het Hof heeft miskend dat) de bedoelde grief zich richt tegen het tussenvonnis van de Rechtbank van 25 maart 1998, welk vonnis, nu [eiser] alleen tegen het eindvonnis van de Rechtbank in hoger beroep is gekomen, ten tijde van de instelling van het incidenteel appel reeds in kracht van gewijsde was gegaan, zodat Winterthur in het incidenteel appel in zoverre niet-ontvankelijk had dienen te worden verklaard. 
     
     15. De klacht faalt. Incidenteel hoger beroep kan worden ingesteld tegen een tussenvonnis, al is het principaal beroep slechts gericht tegen het eindvonnis. Zie HR 19 december 1975, NJ 1976, 674 nt. WHH en HR 3 oktober 1980, NJ 1981, 11. Zie voorts de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 3.4 voor HR 4 april 2003, NJ 2003, 418. 
     
     16. Voorts acht het subonderdeel (onder 1.2) onbegrijpelijk het oordeel van het Hof - in r.o. 4.20 - dat de bedoelde grief zich ook tegen het eindvonnis van de Rechtbank richt. 
     
     17. Het Hof heeft in r.o. 4.20 bij de beoordeling van grief III in het incidenteel appel de juistheid van het aan de Rechtbank gemaakte verwijt dat zij zonder nader onderzoek het door de deskundige vastgestelde schadebedrag van f 59.950,- toewijsbaar heeft geoordeeld in het midden gelaten. Wel is het Hof ingegaan op de door de grief aangevoerde klacht dat de Rechtbank ten onrechte dit gehele schadebedrag heeft toegewezen. Het Hof heeft kennelijk uit de grief en de daarop gegeven toelichting afgeleid dat Winterthur in appel alsnog bepaalde schadeposten die door haar in eerste aanleg slechts summierlijk waren betwist, ter discussie wilde stellen. Het hoger beroep, dat mede ertoe dient eigen in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, bood Winterthur daartoe de gelegenheid (vaste rechtspraak; zie o.m. HR 11 december 1998, NJ 1999, 341 en HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 nt. HJS). Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de grief zich mede richtte tegen het eindvonnis van de Rechtbank, waarbij het door de deskundige vastgestelde schadebedrag van f 59.950,- werd toegewezen. De klacht faalt derhalve. 
     
     18. Ten slotte komt het subonderdeel op (onder 1.3) tegen het oordeel van het Hof - in r.o. 4.20 - dat uit het gestelde onder 6.1 van de memorie van antwoord/grieven van Winterthur niet volgt dat Winterthur de verschuldigdheid van de door de deskundige vastgestelde schadeposten erkent, maar slechts dat zij de hoogte van de daarin genoemde bedragen accepteert. Het subonderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk, gelet op hetgeen Winterthur in haar genoemde memorie onder 6.1, 12.1, 12.3 en 12.4 heeft aangevoerd. 
     
     19. Ook deze klacht komt mij ongegrond voor. Winterthur heeft onder 6.1 van haar genoemde memorie ter inleiding op haar in het incidenteel appel geformuleerde grieven opgemerkt dat zij berust in het oordeel van de deskundige en dat de conclusies en de hoogte van de schadeposten uit het door de deskundige opgemaakte rapport tussen partijen als vaststaand kunnen worden aangenomen. In haar onder 12.1 geformuleerde grief III en in de daarop onder 12.2 t/m 12.4 gegeven toelichting betwist Winterthur evenwel de verschuldigdheid van enige door de deskundige vastgestelde schadeposten. Waar het erkennen van de hoogte van een schadepost niet de erkenning van de verschuldigdheid daarvan impliceert, is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. 
     
     20. Subonderdeel (i).2 betreft het oordeel van het Hof - in r.o. 4.23 t/m 4.25 - omtrent de in r.o. 4.22 opgesomde schadeposten waarvan Winterthur de verschuldigdheid alsnog heeft betwist. Het Hof heeft geoordeeld dat die posten (met uitzondering van de post "sloopwerk") alsnog als door [eiser] onvoldoende onderbouwd moeten worden afgewezen. 
     
     21. Van de verste strekking en daarom als eerste te behandelen is de door het subonderdeel onder 2.2 t/m 2.4 geformuleerde klacht. De klacht komt - naar ik begrijp - erop neer dat het Hof, door de bedoelde posten alsnog als onvoldoende door [eiser] onderbouwd af te wijzen, heeft miskend dat deze posten door de deskundige waren begroot als kosten van herstel als gevolg van de door [eiser] verrichte sloop- en breekwerkzaamheden, zodat, nu Winterthur de conclusies van de deskundige en de hoogte van de schadeposten heeft geaccepteerd, het Hof niet van [eiser] mocht verlangen die schadeposten alsnog te onderbouwen. 
     
     22. De klacht treft m.i. doel. Winterthur heeft onder 6.1 van haar memorie van grieven/antwoord ter inleiding op haar in het incidenteel appel geformuleerde grieven opgemerkt dat zij berust in het oordeel van de deskundige en dat de conclusies en de hoogte van de schadeposten uit het door de deskundige opgemaakte rapport tussen partijen als vaststaand kunnen worden aangenomen. Met grief III heeft Winterthur zich erover beklaagd dat de Rechtbank in het tussenvonnis van 25 maart 1998 ten onrechte en zonder nader onderzoek het door de deskundige vastgestelde schadebedrag van f 59.950,- toewijsbaar heeft geacht (onder 12.1). Blijkens de toelichting daarop (onder 12.2 t/m 12.4) berustte de grief op twee gronden: (a) niet uitgesloten kan worden dat een deel van de sloopwerkzaamheden heeft plaatsgevonden na het laatste bezoek van de deskundige van H+D doch voordat de rechtbankdeskundige de schade onderzocht, en (b) niet is aangetoond dat een oorzakelijk verband bestaat tussen (een deel van) de posten en de opdracht van de deskundige van H+D tot sloop. De onder (a) genoemde grond heeft het Hof verworpen (r.o. 4.21). Gegeven de berusting van Winterthur in de conclusies van het deskundigenrapport en de hoogte van de schadeposten, betrof het door grief III in het incidenteel appel geopende onderdeel van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep derhalve niet de vraag of [eiser] de schade heeft geleden waarop de bedoelde posten betrekking hebben, noch de hoogte van de schadeposten, doch slechts de vraag of de schadeposten in oorzakelijk verband staan met de opdracht van de deskundige van H+D tot sloop. Door te overwegen dat de posten alsnog als onvoldoende door [eiser] onderbouwd moeten worden afgewezen, waarmee het Hof klaarblijkelijk bedoelt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij de schade heeft geleden waarop de bedoelde posten betrekking hebben, is het Hof uitgegaan van een stelplicht die, gezien het door grief III ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep, in hoger beroep niet op [eiser] rustte. Na verwijzing zal grief III in het incidenteel appel alsnog op de onder (b) bedoelde grond moeten worden onderzocht.  
     
     23. Als de onder 2.2 t/m 2.4 geformuleerde klacht doel treft, behoeft de door het onderhavige subonderdeel onder 2.1 opgeworpen klacht, die zich meer in het bijzonder keert tegen de afwijzing door het Hof van de post "droogmaken + droogstoken", geen behandeling. 
     
     24. Onderdeel (ii) van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen en betreft het oordeel van het Hof met betrekking tot grief II in het principaal appel. 
     
     25. Subonderdeel (ii).1 keert zich tegen de afwijzing door het Hof - in r.o. 4.31 - van de p.m.-post "schade aan meubilair", door [eiser] gespecificeerd op een bedrag van f 31.150,-. Het Hof heeft zijn oordeel gemotiveerd door te verwijzen naar hetgeen het in r.o. 4.23 heeft overwogen ten aanzien van de door [eiser] gevorderde kosten van droogmaken en droogstoken. In de bedoelde overweging heeft het Hof overwogen - kort gezegd - dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat daadwerkelijk regenwater de woning is ingekomen. Het subonderdeel bestrijdt het oordeel van het Hof door te verwijzen naar de reeds in onderdeel (i) onder 1.3 en onder 2.2 t/m 2.4 aangevoerde klachten. 
     
     26. Voor zover het subonderdeel de klacht van onderdeel (i) onder 1.3 herhaalt, faalt het op de gronden hierboven vermeld onder 19. 
     
     27. Voor zover het subonderdeel de klacht van onderdeel (i) onder 2.2 t/m 2.4 herhaalt, faalt het evenzeer. Het subonderdeel verliest uit het oog dat in het rapport van de deskundige de hoogte van de onderhavige post niet is vastgesteld, zodat de omstandigheid dat Winterthur heeft berust in de conclusies van de deskundige niet meebrengt dat de hoogte van de onderhavige post geacht moet worden tussen partijen vast te staan. Het Hof mocht derhalve van [eiser] verlangen de onderhavige post nader te onderbouwen.  
     
     28. 's Hofs oordeel dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij de onderhavige schade heeft geleden, is, gelet op de door het Hof in r.o. 4.24 gereleveerde stellingen van [eiser], niet onbegrijpelijk en kan, feitelijk als dat oordeel is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. 
     
     29. Subonderdeel (ii).2 keert zich tegen de afwijzing door het Hof - in r.o. 4.32 - van de p.m.-post "huurderving", door [eiser] gespecificeerd op een bedrag van f 50.554,46. 
     
     30. Voor zover het subonderdeel berust op dezelfde gronden als subonderdeel (ii).1 faalt het op de gronden hierboven vermeld onder 26 en 27. 
     
     31. Voor zover het subonderdeel voorts de klachten inhoudt dat de motivering die het Hof aan zijn oordeel heeft meegegeven ontoereikend/onbegrijpelijk is en dat het Hof in zijn overwegingen "de lijdelijkheid te buiten gaat", kan het evenmin tot cassatie leiden.  
     
     32. De eerstbedoelde klacht is ongegrond. Gelet op het aanmerkelijke verschil tussen het oorspronkelijk bij de inleidende dagvaarding door [eiser] opgevoerde bedrag aan huurdervingskosten (f 2.100,-, ontleend aan het de akte van taxatie van H+D) en het in hoger beroep door [eiser] opgevoerde bedrag (f 50.554,46), is niet onbegrijpelijk dat het Hof van [eiser] heeft verlangd nader te adstrueren waarom het herstel van de woning zoveel langer heeft geduurd dan door H+D was geraamd. Dat het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] zulks niet heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk, nu hij weliswaar de hoogte van de door hem betaalde huurkosten heeft gedocumenteerd, doch blijkens de gedingstukken niet heeft aangegeven waarom het herstel van de woning zoveel langer heeft geduurd dan door H+D geraamd (het middel noemt ook geen vindplaatsen).  
     
     33. Ook de laatstbedoelde klacht faalt. Het subonderdeel geeft niet aan in welk opzicht het Hof "de lijdelijkheid is te buiten gegaan". 
     
     34. Subonderdeel (ii).3 keert zich tegen de afwijzing door het Hof - in r.o. 4.33 - van de p.m.-post "verhuiskosten 2x", door [eiser] gespecificeerd op een bedrag van f 7.716,-. Het Hof heeft de post afgewezen op grond van de overweging dat uit de door [eiser] overgelegde schuldbekentenis van de lening die hij stelt te hebben opgenomen voor verhuis- en inrichtingskosten blijkt dat de lening is opgenomen (ruim) drie maanden na de datum van de ondertekening van de door H+D opgestelde akte van taxatie en dat aldus toewijzing van deze post afstuit op dezelfde gronden waarop het Hof - in r.o. 4.32 - de post "huurderving" heeft afgewezen. Het subonderdeel klaagt dat deze motivering onbegrijpelijk is, nu [eiser] hoe dan ook twee maal heeft moeten verhuizen, waaraan niet verandert wanneer die verhuizingen hebben plaatsgevonden. 
     
     35. De klacht treft doel. Inderdaad valt zonder nadere motivering, die in het bestreden arrest ontbreekt, niet in te zien waarom de toewijsbaarheid van de onderhavige schadepost afhankelijk is van het tijdstip waarop de verhuizingen van [eiser] hebben plaatsgevonden of van het tijdstip waarop [eiser] de benodigde gelden voor de verhuizingen heeft geleend. 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,