ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:2495

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:2495 Gerechtshof Amsterdam , 21-09-2020 / 200.279.264/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-09-21

Zaaknummer: 200.279.264/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:2495

---

OK; enquête; toewijzing verzoek onderzoek en onmiddellijke voorziening

beschikking 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.279.264/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 21 september 2020 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SUNBERRY B.V. ,  
       gevestigd te Vollenhove, 	 
       
         VERZOEKSTER , 
       advocaat:  mr. H.P. Plas , kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       FLEVO BERRY HOLDING B.V. , 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       FLEVO BERRY BREEDING B.V. , 
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         FLEVO BERRY B.V. , 
       alle gevestigd te Ens, 
       
         VERWEERSTERS , 
       niet verschenen, 
     
     
     
     
       e n  t e g e n  
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         JG INVESTMENTS B.V. , 
       gevestigd te Ens,  
       
         BELANGHEBBENDE , 
       advocaten:  mr. I Wassenaar ,  mr. G.C. Berkhout  en  mr. M.A. Blom , allen kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     
       e n  t e g e n  
     
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FLEVO BERRY HOLDING , 
       gevestigd te Ens,  
       
         BELANGHEBBENDE , 
       niet verschenen.  
     
     
     
       
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: 
       
         
           verzoekster als Sunberry; 
         
         
           verweerster sub 1 als Flevo Berry Holding; 
         
         
           verweerster sub 2 als Flevo Berry Breeding; 
         
         
           verweerster sub 3 als Flevo Berry; 
         
         
           verweersters sub 1 tot en met 3 gezamenlijk als Flevo Berry c.s.;  
         
         
           belanghebbende sub 1 als JG Investments; 
         
         
           belanghebbende sub 2 als STAK; 
         
         
           
            [A] als [A] ; 
         
         
           
            [B] als [B] ; 
         
         
           Flevoplant Holding B.V. (tot 2015 genaamd El Santa Beheer B.V.) als Flevoplant Holding; 
         
         
           Flevoplant B.V. (tot 2015 genaamd [B] Flevoplant B.V.) als Flevoplant;  
         
         
           Flevo Support B.V. als Flevo Support;  
         
         
           Sunfruit B.V. als Sunfruit. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Sunberry heeft bij op 9 juni 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry c.s. over de periode vanaf - in ieder geval - 2015. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [B] te schorsen als bestuurder van Flevo Berry Holding en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Flevo Berry Holding, alsmede om Flevo Berry c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 
       
     
     
       1.3 
       JG Investments heeft bij op 1 juli 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van Sunberry af te wijzen en een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry c.s. over de periode vanaf oktober 2018. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Sunberry te schorsen als bestuurder van Flevo Berry Holding en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Flevo Berry Holding, alsmede om Sunberry te veroordelen in de kosten van het geding. 
       
     
     
       1.4 
       De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 juli 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de door mr. Wassenaar op 16 juli 2020 ingediende productie 26  en de door mr. Plas op 20 juli 2020 ingediende productie 23 niet toelaatbaar zijn, omdat beide stukken als een nadere schriftelijke ronde aangemerkt worden, waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats is. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.  
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       2.1 
       Deze zaak speelt zich af binnen de productieketen van aardbeien. Daarin zijn drie deelactiviteiten te onderscheiden: het veredelen, het vermeerderen en het telen. Veredelaars ontwikkelen nieuwe aardbeienrassen, vermeerderaars kweken, op basis van licenties verleend door veredelaars, aardbeienplanten en aardbeientelers produceren met behulp van die planten aardbeien die zij op de markt brengen. Hoewel veredelaars en vermeerderaars belangrijke handelspartners voor elkaar zijn en allebei belang hebben bij het succes van de door hen gevoerde rassen, lopen hun belangen niet steeds parallel. Zo zal een veredelaar nieuwe rassen willen introduceren om marktaandeel te vergroten en daarvoor licentie-inkomsten te genereren, maar kan een vermeerderaar vrezen dat door te snelle introductie van nieuwe rassen een bestaand ras sneller veroudert, waardoor de tijd wordt verkort waarbinnen de licentievergoeding en andere kosten verbonden aan het vermeerderen kunnen worden terugverdiend. Een vermeerderaar die een licentie heeft voor een succesvol nieuw ras heeft er geen belang bij dat de veredelaar die licenties aan veel andere vermeerderaars uitgeeft, omdat dat zijn concurrentiepositie op de markt van de telers aantast en zijn marges verkleint.  
       
     
     
       2.2 
       
        [B] is eigenaar van een vermeerderingsbedrijf, (thans) Flevoplant genaamd. [A] was sinds 1996 werknemer van Flevoplant. [A] is zich eind jaren negentig, eerst op eigen houtje maar sinds 2006 binnen Flevoplant, gaan bezighouden met het veredelen van aardbeienrassen. Hij is daarin zeer succesvol. Inmiddels zijn die veredelingsactiviteiten ondergebracht in een afzonderlijke groep vennootschappen, Flevo Berry c.s., waarvan [B] en [A] gezamenlijk eigenaar en indirect bestuurder zijn. Flevoplant is de grootste afnemer van licenties van Flevo Berry. Wel is haar relatieve positie als afnemer afgenomen, van 89% in 2015 tot 45% in 2019.   
       
     
     
       2.3 
       De verstandhouding tussen [A] en [B] is verslechterd. Als gevolg daarvan slagen zij er niet langer in om de deels tegenstrijdige belangen van Flevo Berry als veredelaar en Flevoplant als vermeerderaar met elkaar te verzoenen. Dat komt tot uiting in onenigheid over het door Flevo Berry te voeren beleid. 
       
       
         
           De vennootschappelijke verhoudingen  
         
       
       
     
     
       2.4 
       Flevo Berry Holding is op 13 juli 2015 opgericht. Sunberry (waarvan [A] enig bestuurder en enig aandeelhouder is) en JG Investments  (waarvan [B] enig bestuurder en enig aandeelhouder is) vormen samen het bestuur van Flevo Berry Holding. Binnen het bestuur van Flevo Berry Holding heeft elke bestuurder één stem. De statuten bepalen dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, maar dat het bestuur niettemin bevoegd is het besluit te nemen indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben (artikel 9.4 lid 6).   
       
     
     
       2.5 
       Enig aandeelhouder van Flevo Berry Holding is STAK. Sunberry houdt 45% van de certificaten van aandelen en JG Investments 55%. Bestuurders van STAK zijn [A] en [B] en de stemverhouding in het bestuur correspondeert met de verhouding in certificaten: 45/55. In STAK wordt in beginsel bij gewone meerderheid besloten, met uitzondering van bepaalde belangrijke bestuursbesluiten die met algemene stemmen moeten worden genomen (artikel 7 lid 3 van de statuten). Tussen partijen is een certificaathoudersovereenkomst gesloten onder meer inhoudende dat de nakomelingen van [A] een (nader geclausuleerd) recht hebben om het aan Flevo Berry Holding toebehorende genetisch materiaal te gebruiken ten behoeve van eigen veredelingsactiviteiten. 
       
     
     
       2.6 
       Flevo Berry Holding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Flevo Berry Breeding. Flevo Berry Breeding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Flevo Berry. 
       
     
     
       2.7 
       Rond 2002 heeft [A] via zijn vennootschap Sunfruit 20% van de aandelen in het kapitaal van Flevoplant Holding verworven.  
       
     
     
       2.8 
       In 2006 heeft [A] zijn veredelingsportefeuille ingebracht in Flevoplant Holding. 
       
     
     
       2.9 
       Op 13 juli 2015 heeft Flevoplant Holding de veredelingsportefeuille verkocht aan Flevo Berry Holding. De koopsom voor de veredelingsportefeuille bedroeg € 2,5 miljoen te vermeerderen met een variabel bedrag gebaseerd op een korting van 20% van door Flevoplant te betalen licentiegelden (zie hierna 2.12) tot maximaal € 1,5 miljoen. Bij leningsovereenkomst van diezelfde datum heeft Flevoplant Holding € 2.5 miljoen aan Flevo Berry Holding geleend voor de aankoop van de veredelingsportefeuille. Het voorstel tot onderbrengen van de veredelingsactiviteiten in een afzonderlijke rechtspersoon (Flevo Berry) is besproken tijdens de aandeelhoudersvergadering van Flevoplant Holding op 6 oktober 2014 en de toelichting op dat agendapunt geeft blijk van het hierboven in de inleiding beschreven spanningsveld: 
       
       
         
           “Binnen  [Flevoplant Holding]  is sprake van twee van elkaar te onderscheiden activiteiten, namelijk de vermeerdering van aardbeiplanten en de veredeling van aardbeienplanten. Deze twee soorten activiteiten hebben ieder een duidelijk van elkaar te onderscheiden verdienmodel, terugverdienperiode en risicoprofiel. Het handhaven van beide activiteiten vanuit hetzelfde concern leidt in toenemende mate tot spanning in de relatie tot andere marktpartijen. Zo voelen partijen die zich met vermeerdering bezighouden zich in toenemende mate oncomfortabel erbij licenties af te nemen van het ten opzichte van hen voor wat betreft de vermeerderingsactiviteiten concurrerende  [Flevoplant Holding].  Het omgekeerde is ook waar. Bedrijven die zich met veredeling bezighouden, voelen zich oncomfortabel erbij licenties uit te geven aan  [Flevoplant Holding],  die zich in hun optiek voor wat betreft de vermeerdering en het vermarkten onvoldoende richt op hun ras. (…)” 
       
       
     
     
       2.10 
       In november 2018 (zie 2.18) heeft Sunfruit haar belang van 20% in Flevoplant Holding verkocht. Sindsdien houdt [B] (indirect) alle aandelen in Flevoplant Holding. Flevoplant Holding houdt alle aandelen in Flevoplant en in Flevoplant Support. 
       
     
     
       2.11 
       Schematisch kan de huidige structuur (enigszins vereenvoudigd) als volgt worden weergegeven: 
       
       
         
           
            [A] [B] 
         
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
       
       
         
           Sunberry  JG Investments 
         
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
       
         
           
             
               
             
           		45%				55%			 Flevoplant Holding 
       
       
         
           
         
       
       
         
           STAK 
         
       
       
         
           
         
       
       
         	100% 
       
       
       
         
           Flevo Berry Holding 	Flevoplant	Flevo Support 
         
       
       
         
           
         
       
       
         	100% 
       
       
       
         
           
             
               
             
           
           Flevo Berry Breeding 
         
       
       
       
         100% 
       
       
       
         
           Flevo Berry	 
         
       
       
       
       
         
           De gebeurtenissen in chronologische volgorde 
         
       
       
     
     
       2.12 
       In 2016 heeft Flevo Berry aan Flevoplant een niet-exclusieve licentie verleend voor het vermeerderen van door Flevo Berry c.s. ontwikkelde rassen. Krachtens artikel 2 lid 6 van de (niet ondertekende) licentieovereenkomst moet Flevoplant jaarlijks een teeltplan bij Flevo Berry indienen ter goedkeuring van (onder meer) het voorgenomen volume. Krachtens artikel 2 lid 2 van die overeenkomst mag vermeerdering door derden in opdracht van Flevoplant (contractteelt) slechts plaatsvinden na voorafgaande toestemming van Flevo Berry. Voor de jaren 2016 tot en met 2019 is overeengekomen dat Flevoplant de door haar verschuldigde licentiegelden zal betalen door middel van maandelijks door Flevo Berry te factureren voorschotten. 
       
     
     
       2.13 
       Vanuit Flevo Support, een dochteronderneming van Flevoplant Holding, wordt teeltondersteuning geboden aan vermeerderaars van Flevo Berry-rassen. Daarvoor brengt Flevo Support € 150.000 per jaar in rekening aan Flevo Berry c.s.  
       
     
     
       2.14 
       Per 15 mei 2017 is [C] (hierna: [C] ) als commercieel manager bij Flevo Berry in dienst getreden, waarna het management team bestond uit [A] , [B] en  [C] .  
       
     
     
       2.15 
       In 2017 zijn concrete plannen ontwikkeld voor nieuwbouw voor Flevo Berry, ter vervanging van de huidige (laagwaardige) kantoorruimte.  
       
     
     
       2.16 
       In de notulen van een bestuursvergadering van Flevo Berry van 12 december 2017 staat vermeld: 
       
       
         
           “Verpaalen & van den Wijngaart willen graag een licentie,  [ [B] ]  vindt dit nu nog te vroeg, mocht het moment daar zijn, zijn deze bedrijven de eerste die een licentie verdienen.”  
       
       
     
     
       2.17 
       Op 14 september 2018 heeft Flevoplant opdracht gegeven tot de bouw van een nieuwe kas voor haar eigen activiteiten.  
       
     
     
       2.18 
       In november 2018 heeft een herfinanciering van Flevo Berry Holding plaatsgevonden (hierna: de herfinanciering). Flevo Berry Holding heeft van Rabobank een geldlening verkregen van € 1.5 miljoen en heeft mede daarmee het restant van de lening vanwege de onder 2.9 vermelde koopprijs aan Flevoplant vervroegd afgelost. Flevoplant heeft dat geld op haar beurt aangewend voor de bouw van haar kas (zie 2.17). In verband met de herfinanciering heeft Sunfruit haar 20%-belang in Flevoplant Holding verkocht aan Flevoplant Holding en heeft Flevoplant Holding het door Flevo Berry gehuurde vastgoed aan de Enserweg 23 te Ens (hierna: het vastgoed) aan Sunfruit verkocht en geleverd, onder verrekening van de over en weer verschuldigde verkoopprijzen. Vervolgens heeft Sunfruit het vastgoed verkocht en geleverd aan Flevo Berry Holding tegen een koopprijs van € 1 miljoen, welk bedrag Flevo Berry Holding verschuldigd is gebleven als lening. Daarna heeft Flevo Berry Holding een recht van eerste hypotheek verstrekt aan Rabobank tot zekerheid van de bankfinanciering en een recht van tweede hypotheek verstrekt aan Sunfruit als zekerheid voor haar vordering van € 1 miljoen. 
       
     
     
       2.19 
       Een e-mailwisseling tussen [C] en [B] tussen 14 en 18 december 2018 houdt in dat [B] vindt dat [C] een licentiehouder aan moet pakken omdat deze in Duitsland ‘zwaar onder de prijs verkoopt’, dat [C] antwoordt dat het verboden is een licentiehouder een vaste verkoopprijs op te leggen, waarop [B] de vraag opwerpt wat het dan voor nut heeft jaarlijks bij elkaar te komen en suggereert informeel te dreigen met het niet-verlengen van licentiecontracten.  
       
     
     
       2.20 
       Naar aanleiding van het juridisch advies dat [A] op 24 mei 2019 had verkregen over de manier waarop binnen Flevo Berry c.s. met tegenstrijdige belangen moet worden omgegaan, heeft tussen de advocaten van Sunberry en JG Investments overleg plaatsgevonden. De advocaat van Sunberry heeft voorgesteld een regeling in een directiereglement op te nemen, hetgeen de advocaat van JG Investments heeft afgewezen.  
       
     
     
       2.21 
       
         Bij e-mail van 16 december 2019 heeft [A] aan [D] (hierna: [D] ), bestuurder van Flevoplant Holding naast (indirect) [B] , bericht:  
         
           “(…) Tussen ons staat vast dat Flevoplant Holding B.V. de volgende factuur van Flevo Berry B.V. tot op heden onbetaald laat: 
         
         
           Factuur 201900037 (19-08-2019) € 239.325,77 
         
         
           (…) De facturen die Flevo Support B.V. in de periode vanaf 2016 tot en met heden heeft verstuurd, zijn ten onrechte verstuurd omdat de daarvoor overeengekomen tegenprestatie niet is uitgevoerd. (…) er is en wordt door Flevo Support B.V. in strijd met de gemaakte afspraken geen enkele teeltondersteuning verleend. 
         
         
           (…). Houd (…) rekening ermee dat de in het verleden betaalde vergoeding voor de (niet verrichte) teeltondersteuning, terugbetaald zal moeten worden. Over de jaren 2016, 2017 en 2018 gaat het om een bedrag van in totaal € 418.500.”  
         
       
       
     
     
       2.22 
       
          In de notulen van de bestuursvergadering van Flevo Berry van 3 maart 2020 is onder meer opgenomen: 
         
           “Mededelingen:  [ [C] ]  geeft aan dat naast de agendapunten, er natuurlijk een grotere overkoepelende discussie speelt. Hoe gaan we verder met het besturen van de onderneming? Het loopt op dit moment totaal niet. (…) 
         [ [A] ] : voor mij komt het neer op de werkbare bestuursvorm. De enige manier om de onderneming te besturen is volgens het opgestelde directie reglement, waarbij bestuurders met een tegenstrijdig belang niet mee mogen stemmen met beslissingen waarin het belang tegenstrijdig is. 
         [ [B] ] : de aangevoerde punten onder het directiereglement zijn een bedachte manier om mij buitenspel te zetten. 
         [ [C] ] : het is toch enorm spijtig dat een onderneming als Flevo Berry met zoveel potentieel, volledig stil staat in de ontwikkeling.  
         [ [A] ] : Ik sta al jaren stil en dat komt doordat er voorrang gegeven is aan investeringen in andere bedrijven. 
         [ [B] ] : ik snap niet wat je bedoelt. 
         [ [C] ] : Volgens mij gaat dit over de enorme financiële discussies van de afgelopen 2 jaar.  
         
           (…) 
         
         
           4. Nieuwe locatie 
         
         [ [B] ]  – denk dat het goed is om een nieuwe locatie te zoeken. In plaats van investeren in huidige locatie. (…) 
         [ [A] ] : Er is een goed fundament nodig voor zulke grote stappen, dat is er nu niet. 
         
           (…) 
         
         
           6. Teeltplan 
         
         [ [A] ] : bestuurders mogen niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming als deze een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met dat Flevo Berry. Dit is volgens  [ [A] ]  in agendapunt 6 het geval want Flevoplant is ook licentiehouder. 
         [ [A] ] : notuleer dat  [ [B] ]  zijn middelvinger naar mij opsteekt en dat ik daar niet van gediend ben. 
         [ [B] ]  ik ben emotioneel en word hier onnodig buitenspel gezet. Ik snap niet waarom mijn belang hierin tegenstrijdig is. 
         
           (…) 
         
         
           12. Betalingsvoorwaarden 
         
         
           (…)  [ [C] ]:  Enorm pijnlijk om te zien wat er hier aan tafel gebeurt. Doet me echt wat. 
         [ [B] ]  verlaat de vergadering. 
         
           (…) 
         
         [ [C] ] : ik heb constructief geprobeerd om de voorschot structuur met Flevoplant rond te maken, maar zonder resultaat. Er was beloofd een reactie te sturen op ons laatste voorstel, maar dit komt niet. Na opvolging nog steeds niet. Dat maakt me zorgen. Het komt over als of er alle redenen worden gezocht om niet te betalen.(…) 
         
           13. Incassomaatregelen Flevoplant 
         
         
           (…)  [ [A] ] : wij kunnen het ons niet permitteren rassen te maken zonder daarvoor betaald te krijgen maar laten we deze week even afwachten of er betaald wordt voor we incasso in gang zetten.”  
       
       
     
     
       2.23 
       Bij bezwarenbrief van 13 maart 2020 heeft Sunberry bezwaren kenbaar gemaakt ten aanzien van het beleid en de gang van zaken bij Flevo Berry.  
       
     
     
       2.24 
       
         
          [A] heeft bij brief van 25 maart 2020 namens Flevo Berry Flevoplant Holding onder meer gesommeerd tot betaling van het openstaande deel van € 239.325.77 van de factuur van 19 augustus 2019 en daarnaast als volgt bericht: 
         
           “U dient (…) in uw bedrijfsvoering en in uw (investerings)beleid rekening ermee te houden dat het volume van Flevoplant zowel in absolute als in relatieve zin door Flevo Berry zal worden teruggebracht. Concreet betekent dit dat het huidige volume van Flevoplant onder haar licentie naar beneden zal worden bijgesteld, ongeacht of andere vermeerderaars meer volume zullen realiseren. (…)”   
         
         JG Investments heeft zich als bestuurder van Flevo Berry afzijdig gehouden van het versturen van deze brief. In reactie op de brief heeft [D] namens Flevoplant bij brief van 3 april 2020 bezwaar gemaakt tegen de inhoud daarvan en gesteld dat het terugbrengen van de volumes van Flevoplant ook voor Flevo Berry schadelijk is, dat de opstelling van Flevo Berry kennelijk wordt bepaald door de eigen belangen van [A] en dat het de voorkeur verdient de geschillen op te lossen door middel van overleg of mediation. 
       
       
     
     
       2.25 
       
         Bij e-mail van 14 april 2020 heeft [B] aan [A] bericht: 
         
           “Op basis van de huidige rolverdeling tussen jouw en mij als bestuurders van Flevo Berry, moet ik een conclusie trekken. 
         
         
           Tot voor kort had ik er vertrouwen in dat jij mij tijdens de MT’s en daar buiten volledig en juist en zonder bijbedoelingen informeerde.  
         
         
           Inmiddels ligt dat wat anders.  
         
         
           Als gevolg van jouw handelswijze van het afgelopen jaar en met name de afgelopen weken ben ik er niet meer zeker van dat ik van jouw de  juiste informatie krijg die ik moet hebben om mijn taken als bestuurder op de juiste manier te vervullen.  
         
         
           Jouw gedrag heeft bij mij het sterke vermoeden opgewekt dat jij jouw eigen belangen laat voorgaan op de belangen van Flevo Berry. (…) 
         
         
           Tegen deze achtergrond verzoek ik jouw in deze e-mail expliciet om mij bepaalde informatie toe te sturen of toegang te verschaffen tot portals waar deze info zich bevind. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.26 
       
         Bij e-mail van 17 april 2020 heeft [A] aan [B] bericht:  
         
           “Je zult begrijpen dat het mij vanwege de gespannen onderlinge verhouding tussen jou en mij en die tussen Flevo Berry en Flevoplant, verwondert dat je toegang vraagt tot allerlei bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot Flevo Berry. 
         
         
           (…)  
         
         
           Vooropgesteld dient te worden dat jij als bestuurder zonder meer toegang tot dergelijke informatie zou moeten kunnen hebben. Tegelijkertijd kunnen de ogen niet ervoor worden gesloten dat je nu en in het verleden hebt laten zien dat je als bestuurder moeite hebt met het aanbrengen van een scheiding tussen de belangen van Flevo Berry, waarvan je niet 100% van de aandelen houdt, en Flevoplant, waarvan je wel 100% van de aandelen houdt. (…) Daar waar jij als bestuurder in beginsel recht hebt op deze informatie, kan van mij als bestuurder niet worden verlangd eraan mee te werken dat deze informatie voor een ander belang dan dat van Flevo Berry wordt gebruikt. Vandaar dat ik je vraag te specificeren waarom je deze informatie nodig hebt.”  
         
       
       
     
     
       2.27 
       Bij brief van eveneens 17 april 2020 heeft [A] namens Flevo Berry c.s. de overeenkomst met Flevo Support over de teeltondersteuning ontbonden. 
       
     
     
       2.28 
       Bij brief van 17 april 2020 heeft JG Investments eigen bezwaren aan Sunberry kenbaar gemaakt. 
       
     
     
       2.29 
       
         Bij brief van 22 april 2020 heeft [A] aan [B] en [D] onder meer laten weten:  
         
           Voor wat betreft de voorschotten en het teeltplan, blijft de inhoud van de brief van 25 maart 2020 onverkort van kracht. Indien geen overeenstemming wordt bereikt over het betalingsschema van door Flevoplant B.V. aan Flevo Berry B.V. te betalen voorschotten, kan Flevo Berry B.V. niet overgaan tot het verlenen van goedkeuring aan het teeltplan van Flevoplant B.V. En dat houdt in dat Flevoplant B.V. zonder daartoe gerechtigd te zijn, aardbeienrassen vermeerdert waarvan Flevo Berry B.V. rechthebbende is. Dat zal niet zonder repercussies kunnen blijven, waarbij rekening ermee zal moeten worden gehouden dat de licentieovereenkomst met Flevoplant B.V. zal worden ontbonden.” 
         
         JG Investments heeft zich bij het versturen van deze brief afzijdig gehouden. 
       
       
     
     
       2.30 
       Bij brief van 1 mei 2020 heeft [D] aan [A] bericht dat Flevoplant tot en met 2019 uit coulance voorschotten aan Flevo Berry heeft voldaan, maar dat zij daartoe niet verplicht is. Daarnaast heeft [D] het voorstel gedaan om opnieuw in gesprek te treden over het teeltplan, eventuele voorschotbetalingen en het terugbrengen van het volume van Flevoplant.  
       
     
     
       2.31 
       
         Op 6 mei 2020 heeft [A] aan [B] een conceptbrief aan Flevoplant gezonden, waarin met betrekking tot de voorschotten is opgenomen:  
         
           “Indien en voor zover het totaalbedrag van € 897.258,42 niet binnen één week na vandaag door ons is ontvangen, jullie ons voorschotschema niet binnen die termijn hebben aanvaard en/of de voorschotfacturen en overige facturen over 2020 niet stipt binnen de betalingstermijnen voldoen, verzoeken en sommeren wij jullie nu reeds voor alsdan jullie vermeerderingsactiviteiten met betrekking tot de aardbeienrassen waarvan wij rechthebbende zijn te staken en gestaakt te houden totdat alsnog onze goedkeuring wordt verkregen voor het teeltplan 2020. Mochten jullie ook geen gehoor geven aan dit verzoek en deze sommatie, dan ontbinden wij nu reeds voor alsdan jullie licentieovereenkomst.”  
         
         JG Investments heeft zich tegen toezending van deze brief verzet. 
       
       
     
     
       2.32 
       
         Bij e-mail van 18 mei 2020 heeft [B] aan [A] bericht: 
         
           “Gelet op enerzijds het ontbreken van rationele argumenten voor de acties die jij wilt nemen tegen onder meer Flevo Plant en Flevo Support en anderzijds de duidelijke trend van het afgelopen jaar en het ontbreken van iedere rechtvaardiging daarvoor, staat wat mij betreft vast dat jij, met het doel jezelf te bevoordelen, bezig bent met het aanvallen van mij en mijn belangen ten koste van Flevo Berry. Dat betekent dat jij ten aanzien van de agendapunten die betrekking hebben op aan mij gelieerde entiteiten een tegenstrijdig belang hebt. Als ik ook een tegenstrijdig belang heb dan betekent dat dat wij alsnog beiden bevoegd te zijn deel te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming.” 
         
       
       
     
     
       2.33 
       Sunberry heeft op 29 mei 2020 een voorstel gedaan tot overname van de door JG Investments gehouden certificaten van aandelen in Flevo Berry Holding tegen een door een waarderingsdeskundige vast te stellen waarde. Op 8 juni 2020 heeft JG Investments dit voorstel afgewezen. 
       
     
     
       2.34 
       In juni 2020 heeft [C] ontslag genomen als commercieel directeur van Sunberry. Tussen [A] en [B] is geen overeenstemming bereikt over het aantrekken van een opvolger. 
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       
         De standpunten van partijen 
       
     
     
     
       3.1 
       Sunberry heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Flevo Berry c.s. en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van Sunberry luiden - samengevat - als volgt: 
       
         
           het ondernemingsbeleid voorziet onvoldoende in risicospreiding (er bestaat een te grote afhankelijkheid van Flevoplant) en in beheersing van  de risico’s verbonden aan  het tegenstrijdig belang van [B] met Flevoplant en het mededingingsrecht;  
         
         
           de uitvoering van het beleid op het vlak van contractering, licentieverlening, huisvesting en debiteuren schiet tekort;  
         
         
           Flevo Berry c.s. disfunctioneren als rechtspersoon door het tegenstrijdig belang van [B] , de patstelling in de besluitvorming binnen het bestuur, en de verstoorde onderlinge verhoudingen. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       JG Investments heeft aan haar zelfstandig tegenverzoek - samengevat - de volgende bezwaren ten grondslag gelegd: 
       
         
           ls gevolg van Sunberry’s opstelling sinds de herfinanciering zijn de verhoudingen verstoord. [A] ontwijkt de dialoog en gebruikt Flevo Berry c.s. als wapen in een persoonlijk geschil; 
         
         
           het optreden van Sunberry leidt tot impasse over belangrijke strategische onderwerpen; 
         
         
           omdat Sunberry uitsluitende zeggenschap in Flevo Berry c.s. wil verkrijgen heeft ze zelf een tegenstrijdig belang; 
         
         
           Sunberry functioneert onvoldoende als bestuurder van Flevo Berry c.s.; 
         
         
           Sunberry onthoudt haar medebestuurder JG Investments cruciale informatie. 
         
       
       
       
         
           Flevoplant belanghebbende? 
         
       
       
     
     
       3.3 
       JG Investments heeft verzocht Flevoplant als belanghebbende aan te merken. Dat verzoek wordt verworpen. Tussen Flevo Berry als veredelaar en Flevoplant als vermeerderaar bestaat een contractuele licentieverhouding, maar dat betekent niet dat Flevoplant door de uitkomst van de deze enquêteprocedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Dat [B]  enerzijds een (indirect) meerderheidsbelang in Flevo Berry houdt en anderzijds indirect enig aandeelhouder van Flevoplant is, brengt voorts niet mee dat Flevoplant zo nauw betrokken is (geweest) bij het onderwerp dat in deze procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (HR 25 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0387 ).  
       
       
         
           Concernenquête 
         
       
       
     
     
       3.4 
       Zowel Sunberry als JG Investments verzoeken om een enquête binnen Flevo Berry Holding, Flevo Berry Breeding en Flevo Berry en daarmee om een concernenquête. Hoewel partijen dat niet verder hebben toegelicht, blijkt uit de stukken in voldoende mate dat Flevo Berry c.s. in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden en Flevo Berry Holding het beleid en de gang van zaken van de beide andere vennootschappen ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald (HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS)).   
       
       
         
           De inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       3.5 
       De Ondernemingskamer deelt de constatering van partijen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Flevo Berry c.s. te twijfelen. Die redenen houden verband met de verstoring van de verhouding tussen [A] en [B] sedert de herfinanciering (zie 2.18) en spitsen zich toe op kwesties met betrekking tot tegenstrijdig belang en het te voeren ondernemingsbeleid. 
       
       
         
           Tegenstrijdig belang en het functioneren van het bestuur 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
        [B] is bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Flevoplant en tevens (indirect) bestuurder en meerderheidscertificaathouder van Flevo Berry c.s. Tussen Flevo Berry c.s. en Flevoplant (dan wel aan Flevoplant Holding verbonden ondernemingen) bestaat sinds de oprichting van Flevo Berry c.s. in 2015 een belangrijke commerciële en contractuele relatie, die voortvloeit uit de periode voordien toen de veredelingsactiviteiten en de vermeerderingsactiviteiten nog beide onderdeel waren van Flevoplant. Vanwege die relatie en het niet steeds parallel lopen van de belangen van Flevo Berry c.s. en Flevoplant is het onvermijdelijk dat in het bestuur van Flevo Berry c.s. met regelmaat kwesties aan de orde zijn waarbij [B] als (indirect) bestuurder van Flevo Berry c.s. een belang heeft te dienen dat strijdig is met zijn belang als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Flevoplant. In die gevallen  kan in redelijkheid worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van Flevo Berry c.s. en de daaraan verbonden onderneming (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (https://www.navigator.nl/document/id24220070629c06041hradmusp?anchor=id-242_2007-06-29_c06-041hr__usp)). [B] dient in die gevallen aan bepaalde (in wet en statuten vastgelegde dan wel in de rechtspraak ontwikkelde) zorgvuldigheidseisen te voldoen. De belangen van Flevo Berry c.s. enerzijds en die van Flevoplant anderzijds moeten zorgvuldig gescheiden worden gehouden, [B] dient daarover jegens [A] een hoge mate van transparantie te betrachten, bij transacties tussen Flevo Berry c.s. en Flevoplant of daaraan verbonden ondernemingen kan reden zijn onafhankelijke deskundigen te raadplegen ter beoordeling van de vraag of deze transacties  at arm’s length  zijn en wanneer formele besluitvorming plaatsvindt dient [B] zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming.  
       
     
     
       3.7 
       Sunberry meent dat [B] zich als indirect bestuurder van Flevo Berry veelal door het belang van Flevoplant laat leiden. Zo heeft Flevoplant haar volume aan contractteelt uitgebreid, terwijl het belang van Flevo Berry c.s. is gediend met uitbreiding van het aantal licentienemers. Aldus positioneert Flevoplant zich in de markt als de partij die andere vermeerderaars door contractteelt toegang kan verstrekken tot de aardbeienrassen van Flevo Berry en wordt Flevo Berry de mogelijkheid ontnomen zelfstandig beleid te voeren met betrekking tot de uitgifte van licenties aan vermeerderaars. [B] heeft als indirect bestuurder van Flevo Berry c.s. tegengehouden dat concurrenten van Flevoplant hun volumes kunnen vergroten en heeft de uitgifte van licenties belemmerd aan vermeerderaars die niet bereid zijn als contractteler van Flevoplant jegens Flevoplant lage prijzen te  hanteren . JG Investments stelt zich op het standpunt dat zij de wettelijke (artikel 2:239 lid 6 BW) en statutaire bepalingen over tegenstrijdig belang  ten volle heeft nageleefd. 
       
     
     
       3.8 
       De Ondernemingskamer constateert dat [B] als indirect bestuurder van Flevo Berry c.s. zich weliswaar meermalen van deelname aan beraadslaging en besluitvorming binnen het bestuur van Flevo Berry Holding heeft onthouden als het ging om het bepalen van de positie van Flevo Berry jegens Flevoplant, maar [B] en [A] blijven het fundamenteel oneens over de vraag wanneer bij [B] sprake is van een tegenstrijdig belang. Sunberry staat erop dat afspraken daarover in een directiereglement worden vastgelegd en zij heeft daartoe een concreet voorstel gedaan. JG Investments heeft dat voorstel verworpen omdat zij meent dat dat reglement [B] vrijwel elke beslissingsbevoegdheid binnen Flevo Berry ontneemt. [B] wil van geval tot geval bezien of er een tegenstrijdig belang speelt. Daarbij lijkt [B] de problematiek bepaald te onderschatten. Kenmerkend in dit verband is de gang van zaken tijdens de bestuursvergadering van 3 maart 2020. Bij het onderwerp “teeltplan”, waar te besluiten voorlag dat het volume van Flevoplant in absolute en relatieve zin zou moeten afnemen om het risico voor Flevo Berry van te grote afhankelijkheid van Flevoplant te beperken, liet [B] weten “niet te snappen waarom zijn belang daarin tegenstrijdig was”. Bij de agendapunten van die vergadering waarbij Sunberry had vermeld dat er een tegenstrijdig belang met Flevoplant speelde, reageerde [B] steeds met de mededeling dat dat alleen werd aangevoerd om hem buitenspel te zetten. Dit geschil over de reikwijdte van het tegenstrijdig belang en de consequenties die daaraan verbonden moeten worden, belemmert het bestuur van Flevo Berry in haar besluitvorming, met als reëel risico dat Flevo Berry c.s. daardoor worden benadeeld. Dat vormt een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. 
       
     
     
       3.9 
       De Ondernemingskamer volgt JG Investments niet in haar betoog dat [A] onzorgvuldig handelt vanwege een tegenstrijdig belang. Een persoonlijke wens van [A] om een groter belang in Flevo Berry Holding te willen verwerven is als zodanig niet zonder meer strijdig met het vennootschappelijk belang van Flevo Berry c.s. Dat kan in een concrete situatie anders zijn, maar daarvoor zijn te weinig aanwijzingen.  
       
     
     
       3.10 
       De Ondernemingskamer heeft wel de indruk dat het beleid dat [A] als bestuurder van Flevo Berry wil voeren in relatie tot Flevoplant gekleurd wordt door de verstoorde persoonlijke verhoudingen tussen [A] en [B] . De inhoud van de door [A] opgestelde conceptbrief van 6 mei 2020, waarin onder meer voorwaardelijke ontbinding van de licentie van Flevoplant is aangezegd (zie 2.31) is daarvan een voorbeeld. Die animositeit bemoeilijkt om, waar de belangen van Flevo Berry en Flevoplant (en andere vermeerderaars) parallel lopen, constructieve afspraken te maken.   
       
       
         
           Overige gronden 
         
       
       
     
     
       3.11 
       De twijfel aan een juist beleid van  Flevo Berry c.s. wordt versterkt door het volgende.  
       
     
     
       3.12 
       De besluitvorming door het bestuur van Flevo Berry c.s. over de strategie verkeert onbetwist in een impasse. Sunberry wil dat het volume van Flevoplant als vermeerderaar van Flevo Berry-rassen afneemt, zowel in absolute zin als gerelateerd aan het volume van andere licentiehouders/vermeerderaars en dat het aantal licentienemers en de onderlinge concurrentie tussen die licentienemers toeneemt. Voorts wil zij verbetering van de faciliteiten en voorop lopen bij ontwikkelingen zoals productie van hoogwaardig moedermateriaal waardoor vermeerderaars op termijn mogelijk overbodig kunnen worden. JG Investments wil het aandeel van Flevoplant in het teeltvolume hooguit in relatieve zin verminderen, is kritisch op het toelaten van nieuwe licentienemers en hecht aan het nakomen van de (mondelinge) afspraken met bestaande conceptpartners (vermeerderaars die Flevo Berry als  preferred supplier  accepteren en haar ondersteunen bij de introductie van nieuwe rassen) zoals het consulteren van de conceptpartners voordat over nieuwe licentienemers wordt beslist. Deze strategische keuzes zijn niet met elkaar te verenigen.  
       
     
     
       3.13 
       De plannen voor de voorgenomen nieuwbouw voor Flevo Berry c.s., die volgens zowel Sunberry als JG Investments noodzakelijk is, liggen al jaren stil. Hoewel eerst [A] op voortgang aandrong maar [B] prioriteit gaf aan de nieuwbouw van een kas voor Flevoplant in 2018, is het nu [B] die het proces wil voortzetten maar sedert de bestuursvergadering van 3 maart 2020 [A] tegenover zich vindt. [A] maakt zijn instemming inmiddels afhankelijk van de aanwezigheid van stabiliteit binnen het bestuur en instemming door [B] met het door [A] voorgestelde directiereglement. Dat is voor [B] weer onaanvaardbaar. De noodzakelijke nieuwbouw komt dus ook niet van de grond.  
       
     
     
       3.14 
       Sedert september 2018 komt het bestuur van Flevo Berry als zodanig nog maar sporadisch bijeen.  [B] en [A] overleggen niet meer met elkaar (hoewel [B] daarop vaak heeft aangedrongen), maar zetten hun onderlinge strijd voort door middel van talloze (lange) brieven en e-mails, al dan niet van hun advocaten. De op 15 mei 2017 aangetrokken commercieel directeur [C] heeft zich vanwege de verstoorde verhoudingen genoodzaakt gezien per september 2020 een betrekking elders te aanvaarden. Dat vertrek is zowel volgens [B] als volgens [A] een gevoelig verlies voor de onderneming, maar tussen hen beiden bestaat geen overeenstemming over de opvolging van [C] . 
       
     
     
       3.15 
       De volgende door Sunberry en JG Investments aangevoerde bezwaren vormen geen reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (al zijn het symptomen van de verslechterde verstandhouding tussen [B] en [A] ). 
       
     
     
       3.16 
       Sunberry klaagt over het debiteurenbeleid van Flevo Berry en verwijt  Flevoplant dat zij haar facturen structureel te laat betaalt. Ervan uitgaand dat de facturen terecht zijn verzonden (JG Investments bestrijdt dat gemotiveerd) is onvoldoende toegelicht op welke wijze JG Investments als bestuurder heeft tegengehouden dat Flevoplant tot betaling wordt aangemaand of anderszins binnen Flevo Berry een beleid heeft weten te bewerkstelligen dat Flevoplant bevoordeelt ten detrimente van Flevo Berry. De klacht van Sunberry dat Flevoplant haar verplichting tot het betalen van voorschotten schendt (die eveneens gemotiveerd door JG Investments is weersproken) bevat een verwijt aan haar handelspartner Flevoplant, maar geen concreet verwijt aan JG Investments als bestuurder van Flevo Berry. 
       
     
     
       3.17 
       Het geschil tussen Flevo Berry en Flevo Support over de verplichtingen tot teeltondersteuning en de hoogte van de daarvoor te betalen vergoeding, betreft de uitleg van de contractuele verplichtingen van Flevo Support jegens Flevo Berry en daarmee een zuiver vermogensrechtelijke kwestie. Beslechting van dergelijke geschillen behoort tot de competentie van de burgerlijke rechter, niet tot die van de Ondernemingskamer. JG Investments is geen groepsmaatschappij van Flevoplant Holding, zodat het verwijt van Sunberry dat JG Investments haar positie in Flevoplant Holding had moeten aanwenden om ten bate van Flevo Berry een oplossing te bewerkstelligen geen doel treft. Voor zover het verwijt niet JG Investments maar [B] betreft is onvoldoende toegelicht hoe [B] had behoren te handelen, gelet op de eerder besproken problematiek van diens tegenstrijdig belang. Overigens zal de te benoemen bestuurder (zie 3.21) het mede tot zijn taak mogen rekenen te bezien of de vermogensrechtelijke geschillen tussen vennootschappen binnen Flevo Berry c.s. en Flevoplant Holding c.s. opgelost kunnen worden.   
       
     
     
       3.18 
       De Ondernemingskamer ziet in de weigering van Sunberry om bepaalde informatie te verstrekken aan JG Investments (zie 2.25-2.26) geen reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Flevo Berry c.s. te twijfelen. De weigering ziet op informatie die in belangrijke mate als bedrijfsvertrouwelijk en concurrentiegevoelig kan worden beschouwd, zodat Sunberry, gelet op het belang van [B] in Flevoplant, begrijpelijkerwijs om een toelichting heeft gevraagd op het (kennelijk niet eerder gedane) verzoek van JG Investments om die informatie te verkrijgen, en die informatie in elk geval niet zonder meer aan JG Investments heeft verstrekt.  
       
       
         
           Onderzoek 
         
       
       
     
     
       3.19 
       De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten over de periode vanaf de herfinanciering van Flevo Berry Holding in november 2018. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende reden om de onderzoeksperiode reeds in 2015 te doen aanvangen. In verband met die herfinanciering is tussen [A] en [B] een geschil ontstaan over de versnelde aflossing van de lening van Flevoplant Holding aan Flevo Berry Holding die van de herfinanciering deel uitmaakte. Volgens Sunberry dwong Flevoplant, door haar facturen niet te betalen,  de facto  af dat de nieuwbouw van haar kas door Flevo Berry Holding werd gefinancierd en moest Sunberry (althans Sunfruit) de verkoopopbrengst van haar aandelen in Flevoplant in de vorm van een achtergestelde lening aan Flevo Berry Holding ter beschikking stellen. Volgens JG Investments moest de bestaande lening van Flevoplant Holding aan Flevo Berry Holding worden afgelost omdat de Rabobank deze eis als voorwaarde stelde voor de financiering van een nieuwe kas voor Flevoplant c.s. De versnelde aflossing en de daarmee samenhangende herfinanciering van Flevo Berry Holding door Rabobank is volgens JG Investments voor Flevo Berry gunstig geweest, omdat het een verlaging van haar renteverplichtingen betekende van per saldo € 40.000 op jaarbasis. De Ondernemingskamer beschikt thans niet over voldoende informatie om vast te stellen of de gang van zaken rondom de herfinanciering in 2018 gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Flevo Berry Holding oplevert. Omdat de gang van zaken rondom de herfinanciering kennelijk wel de reden vormt voor de vertrouwensbreuk tussen [A] en [B] en sedertdien de verhoudingen tussen [B] en [A] drastisch zijn verslechterd, mag de onderzoeker dit onderwerp bij het onderzoek betrekken indien hem dat dienstig voorkomt.  
       
     
     
       3.20 
       De Ondernemingskamer heeft evenmin voldoende informatie verkregen over de vraag of  het risicobeheer van Flevo Berry op het vlak van het mededingingsrecht gegronde redenen geeft om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. De enkele uitlatingen van [B] in de door Sunberry aangehaalde stukken zijn in dat verband, hoewel suggestief, niet eenduidig maar lijken bovendien incidenteel van karakter en dateren grotendeels van voor november 2018. Het staat de onderzoeker desondanks vrij ook dit onderwerp in het onderzoek te betrekken indien dat hem dienstig voorkomt met het oog op het herstel van gezonde verhoudingen.  
       
       
         
           Onmiddellijke voorziening 
         
       
       
     
     
       3.21 
       
         De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Flevo Berry c.s., zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen met betrekking tot het tegenstrijdig belang van JG Investments en de impasse binnen het bestuur, noopt tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorziening. Zij zal voor de duur van het geding een bestuurder benoemen die, voor zover nodig in afwijking van de statuten van Flevo Berry Holding, in het bestuur een beslissende stem heeft. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanleiding om Sunberry of JG Investments als bestuurder te schorsen en acht het vooralsnog in het belang van de onderneming dat zij aanblijven. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat de aanwezigheid van [B] als bestuurder Flevo Berry schaadt omdat “de markt” de perceptie zou hebben dat Flevo Berry niet onafhankelijk van Flevoplant opereert, terwijl verwacht mag worden dat de te benoemen bestuurder die onafhankelijkheid kan bewaken. Er zijn daarnaast ook onvoldoende aanwijzingen dat de bestuurlijke vaardigheden van [A] zo gebrekkig zijn dat zijn aanwezigheid in het bestuur Flevo Berry schaadt.  
         De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.  
       
       
       
         
           Slotsom en kosten 
         
       
       
     
     
       3.22 
       De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Flevo Berry c.s. 
       
     
     
       3.23 
       De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.  
       
     
     
       3.24 
       De Ondernemingskamer zal de kosten van het geding compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer:  
     
     
     
       beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry Holding B.V., Flevo Berry Breeding B.V. en Flevo Berry B.V. over de periode vanaf november 2018 zoals omschreven in rechtsoverwegingen 3.8, 3.12-3.14 van deze beschikking; 
     
     
     
       benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; 
     
     
     
       draagt de onderzoeker op om binnen zes weken na de datum van de aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan; 
     
     
     
       bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Flevo Berry Holding B.V., Flevo Berry Breeding B.V. en Flevo Berry B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen; 
     
     
     
       benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;  
     
     
     
       benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Flevo Berry Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Flevo Berry Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Flevo Berry Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden; 
     
     
     
       bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Flevo Berry Holding B.V., Flevo Berry Breeding B.V. en Flevo Berry B.V. en bepaalt dat Flevo Berry Holding B.V., Flevo Berry Breeding B.V. en Flevo Berry B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;  
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. 
     
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en W. Wind en drs. V. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2020.