ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:2297

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:2297 Parket bij de Hoge Raad , 28-10-2014 / 14/00341

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-10-28

Zaaknummer: 14/00341

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:2297

---

Opzetheling, art. 416 Sr. Slagende bewijsklacht. In aanmerking genomen dat het Hof, “in het midden latend wie de ringen in de tas heeft gestopt”, de mogelijkheid heeft opengelaten dat de in verdachtes tas aangetroffen ringen door een ander dan verdachte in de tas zijn gestopt en mede gelet op het gevoerde verweer, is ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat verdachte niet wist van de aanwezigheid van de ringen in zijn tas niet zonder meer begrijpelijk. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

Nr. 14/00341 
             Zitting: 28 oktober 2014 
             
           
           
             
               Mr. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
     1. Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 20 december 2013 de verdachte ter zake van 1. subsidiair en 2. telkens  “opzetheling”  veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand. Voorts bevat het arrest enkele bijkomende beslissingen.  
   
   
     2. Namens de verdachte heeft R. Jansen, administratief ambtenaar bij voornoemd gerechtshof, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 
   
   
     3. Het  eerste middel  klaagt over de motivering van het onder 1 bewezenverklaarde. In het bijzonder wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de ringen in de tas. 
   
   
     4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: 
   
   
     “hij in de periode van 02 februari 2010 tot en met 2 maart 2010 te Bergen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft verworven, voorhanden heeft gehad ringen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van voormelde goederen wist dat deze door diefstal in elk geval door enig misdrijf waren verkregen.” 
   
   
     5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: 
   
   
     1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 15-18 van het proces-verbaal genummerd PL0960 2012265943) voor zover inhoudende –zakelijk weergegeven- als verklaring van aangever [betrokkene]: 
   
   
     Ik ben eigenaar van juwelier [A] gelegen aan de [a-straat 1] te Nijmegen. Op 2 februari 2010 werd op de [a-straat 1] te Nijmegen een inbraak gepleegd. Ik zag dat aan de voorzijde een raam van de etalage was verbroken. Het lijkt me wel dat er goederen zijn weggenomen uit de etalage. 
   
   
     2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 19 van het proces-verbaal genummerd PL0960 2012265943) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van bevindingen van verbalisant: 
   
   
     Naar aanleiding van de inbraak werd mij door de aangever/benadeelde [betrokkene] op een later tijdstip een goederenlijst gestuurd alwaar de weggenomen goederen op stonden vermeld die weg waren genomen bij de inbraak. Het betreffen de volgende goederen: 
     display met ringen van het merk Fides, aantal 2. 
   
   
     3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 43-47 van het proces-verbaal genummerd PL0960 2012265943) voor zover inhoudende –zakelijk weergegeven- als relaas van bevindingen van verbalisanten: 
   
   
     Op 2 maart kregen wij een melding om te gaan naar [b-straat 1] te Bergen. Het betrof volgens de melding een leegstaande woning, alwaar zich op dat moment mensen zouden bevinden. 
     Op 2 maart 2010 waren wij ter plaatse aan de [b-straat 1] te Bergen. Wij constateerden dat de achterdeur van de woning niet afgesloten was. Wij zagen dat er een klinker op de stoep tegen de deur lag. Door ons, verbalisanten, werd vervolgens de woning betreden. 
     Wij zagen dat het hier een leegstaande woning betrof. 
     Wij troffen op de bovenste verdieping van de woning in een kamer aan de voorzijde enkele tassen met goederen aan. In de "Converse" tas troffen wij naast kleding, ook een zogenaamde "geprepareerde" tas aan. In deze tas troffen wij 2 gouden ringen aan, waaraan nog een label met een prijskaartje hing. Tevens zagen wij dat er een vernield beveiligingslabel in deze tas zat. Tevens troffen we hierin een afgiftebewijs van de gemeente Nijmegen betreffende een vermist identiteitsbewijs. Hierop stond een burgerservicenummer vermeld, zijnde 225774963. 
     In de "Used" tas troffen wij o.a. een brief aan, gericht aan [verdachte], [plaats]. 
     Mij, verbalisant, was ambtshalve bekend dat op het adres [b-straat 1] een familie [van verdachte] woonachtig is geweest. 
   
   
     4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 40-442 van het proces-verbaal genummerd PL0960 2012265943) voor zover inhoudende –zakelijk weergegeven- als relaas van bevindingen van verbalisant: 
   
   
     Op 2 maart 2010 stelden collega's een onderzoek in in de woning [b-straat 1] te Bergen (Lb) waarbij zij een aantal goederen aantroffen en in beslag namen. 
   
   
     Beschrijving in beslag genomen ringen 
     
       Onder deze in beslag genomen goederen bevonden zich twee ringen die voorzien waren van een label/prijskaartje. 
       Eén van deze ringen was voorzien van een labeltje met daarop vermeld: 
       Fides 8614 
       585erGold 
     
     
     
       De andere ring was voorzien van een labeltje met daarop vermeld: 
       Fides 8617 
       585er Gold 
     
     
   
   
     Onderzoek Fides 
     
       Fides blijkt een model trouwring dat op de markt wordt gebracht door het Duitse bedrijf Cilor. 
       In Nederland bevinden zich 12 verkooppunten en één van deze verkooppunten betreft juwelier [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Nijmegen. 
       Op 2 juni 2010 nam een medewerkster van het bedrijf Cilor contact op met de politie. Zij deelde mede dat zij mogelijk nadere informatie had met betrekking tot de herkomst van de in beslag genomen ringen van het model Fides. 
       Naar aanleiding van deze mededeling sprak ik op 15 juni 2010 telefonisch met deze medewerkster. Zij deelde daarbij onder meer mede dat hun vertegenwoordiger in kennis was gesteld van het aantreffen en in beslag nemen van deze twee ringen. 
       Deze vertegenwoordiger had haar later medegedeeld dat hem bij een bezoek aan juwelier [A] te Nijmegen was gebleken dat aldaar op 2 februari 2010 was ingebroken waarbij onder meer een tableau met deze ringen was ontvreemd. 
       Het is de gewoonte binnen het bedrijf Cilor dat bij diefstal/inbraak ten nadele van de betreffende verkooppunten wordt verzocht om vervanging van ontvreemde goederen, doch van andere verkooppunten waren geen meldingen/mededelingen met betrekking tot diefstal van identieke/soortgelijke ringen. 
     
     
     
       5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 64 van het proces-verbaal genummerd PL0960 2012265943) voor zover inhoudende –zakelijk weergegeven- als relaas van bevindingen van verbalisant: 
     
     
     
       Op 3 maart 2010 hoorde ik dat de receptioniste van de balie van het politiebureau mij vertelde dat ene [verdachte] aan de balie stond. [verdachte] had gevraagd of de politie spullen uit zijn voormalige woning aan de [b-straat 1] te Bergen hadden meegenomen. 
       Ik hoorde dat [verdachte] vertelde dat hij wilde weten of de politie zijn spullen had. De goederen die door collega's op 2 maart 2010 uit de woning zijn meegenomen bleken dus van [verdachte] te zijn. 
     
     
     
       6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 252-260 van het proces-verbaal genummerd PL0960 2012265943) voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte: 
     
     
     
       Achternaam: [verdachte]  
       Voornaam: [voornaam]  
       Burgerservicenummer: [001] 
     
     
     
       lk heb ook een keer mijn tas laten liggen in de oude woning van ons in Nieuw Bergen. Dat was een zwarte All Stars tas. 
     
     
     
       6. Het hof heeft met betrekking tot deze bewezenverklaring voorts nog overwogen: 
     
     
     
       “De raadsvrouw heeft voorts bepleit dat verdachte van de heling van de ringen vrijgesproken moet worden, omdat niet uitgesloten kan worden dat de in de Converse tas aangetroffen ringen toebehoorden aan de andere jongen die ook in de woning aanwezig was geweest. De ringen waren goed verstopt en niet is gebleken dat verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de ringen en de vindplaats ervan. 
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt. 
       De politie heeft in de woning in Bergen (Limburg) onder andere een zwarte tas van het merk Converse aangetroffen. In die tas zat een geprepareerde tas met daarin twee ringen en een vernielde beveiligingslabel. Aan de ringen zaten nog prijskaartjes. Uit onderzoek blijkt dat deze ringen zijn gestolen bij een juwelier in Nijgen op 2 februari 2010. Tijdens een verhoor bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij een keer zijn zwarte tas van het merk All Stars in de woning in Bergen (waar hij met zijn familie geruime tijd heeft gewoond) had laten liggen. Het is het hof bekend dat de merknaam Converse gerelateerd is aan de merknaam All Stars en dat dit één en hetzelfde merk betreft. Beide namen worden in het dagelijkse spraakgebruik doorelkaar en los van elkaar gebruikt. Hieruit leidt het hof af dat de in de woning aangetroffen zwarte tas van met merk Converse dezelfde zwarte tas moet zijn waarover verdachte heeft verklaard en die aan hem toebehoorde. Bovendien werd in deze tas tevens een bewijs van afgifte van de gemeente Nijmegen ten name van verdachte gedateerd 18 februari 2010 aangetroffen. In het midden latend wie de ringen in de tas heeft gestopt, acht het hof het niet aannemelijk, mede gelet op de wijze van verpakking van de ringen, dat verdachte niet wist wat er zich in zijn tas bevond. Dit verweer van de raadsvrouw wordt eveneens verworpen. 
     
     
     
       Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de opzetheling van de ringen.” 
     
     
     
       7. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat de ringen die op 2 februari 2010 bij een inbraak bij een juwelier zijn gestolen op 2 maart 2010 worden aangetroffen in een sporttas in een leegstaande woning. De bewijsmiddelen houden voorts in dat die woning in gebruik is geweest door de familie van de verdachte en dat de verdachte heeft verklaard dat hij de sporttas een keer in de woning heeft laten liggen. In de tas wordt een bewijs van afgifte van de Gemeente Nijmegen ten name van de verdachte gedateerd 18 februari 2010 aangetroffen.  
     
     
     
       8. Nu het hof in het midden heeft gelaten wie de ringen in de sporttas heeft gestopt is het oordeel van het hof dat de verdachte wetenschap moet hebben gehad van de aanwezigheid van de ringen in de sporttas niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de leegstaande woning waar de tas met de ringen is aangetroffen niet was afgesloten, dat blijkens de anonieme melding meerdere personen in de woning aanwezig zouden zijn  en voorts dat de periode tussen het moment waarop de tas voor het laatst aantoonbaar door de verdachte is gebruikt en het moment waarop de ringen zijn aangetroffen bijna twee weken bedroeg. Aldus laat de bewijsconstructie in een te ruime mate de mogelijkheid open dat de ringen door een ander dan de verdachte in de tas zijn gestopt nadat de verdachte de sporttas voor het laatst in gebruik had. De bewezenverklaring is derhalve ontoereikend gemotiveerd.  
     
     
     
       9. Het middel slaagt. 
     
     
     
       10. Het  tweede middel  klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het binnentreden van de leegstaande woning geen machtiging tot binnentreden was vereist. 
     
     
     
       11. Het bestreden arrest houdt dienaangaande in:  
     
     
     
       “De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken dient te worden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het binnentreden in de woning en de daarop volgende doorzoeking en inbeslagname onrechtmatig zijn geweest. Na de anonieme melding dat in een leegstaande woning personen aanwezig zouden zijn heeft men ter plaatse geen verdachte omstandigheden aangetroffen. Er was geen sprake van een hulpbehoevende situatie of een situatie waarin ernstig of onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigde. Voor het binnentreden van de woning was dan ook een schriftelijke machtiging vereist. Nu die machtiging ontbrak, is het binnentreden onrechtmatig geschied. Ook voor de doorzoeking was de vereiste machtiging niet aanwezig. Hierdoor is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van strafvordering. Door deze handelwijze is een ernstige inbreuk gemaakt op de privacy en het huisrecht van verdachte en is zijn belang dermate geschonden dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting van de als gevolg van deze onrechtmatige opsporingshandelingen verkregen resultaten. 
     
     
     
       Het hof overweegt hierover als volgt. In het proces-verbaal van bevindingen (dossier p. 43) staat het volgende gerelateerd. Naar aanleiding van de melding dat zich in een leegstaande woning ([b-straat 1] te Bergen) personen zouden bevinden, zijn de politieagenten op 2 maart 2010 om 23.50 uur ter plaatse gegaan. Aldaar constateerden zij dat er een klinker tegen de achterdeur aan lag en dat de achterdeur niet was afgesloten. 
       Vervolgens zijn de politieagenten de woning ingegaan, hebben zich kenbaar gemaakt en geroepen of er personen aanwezig waren. Toen hierop geen reactie kwam hebben zij de woning betreden en vervolgens 'systematisch afgezocht'. Zij zagen dat het inderdaad een leegstaande woning betrof zonder inboedel. 
       Naar het oordeel van het hof was de woning niet op een zodanige ordentelijke en, met het oog op de veiligheid, gangbare wijze afgesloten dat de politieagenten ervan uit konden gaan dat er geen personen naar binnen hadden kunnen gaan. De politieagenten hebben dan ook in het kader van hun taak tot het handhaven van de openbare orde de woning kunnen betreden om te controleren of zich daar geen daartoe niet bevoegde personen bevonden. 
       Het feit dat de politieagenten in hun proces-verbaal van bevindingen hebben gerelateerd dat zij vervolgens de gehele woning systematisch hebben afgezocht, wordt door het hof niet opgevat als ware dit een doorzoeking in het kader van het Wetboek van Strafvordering, maar kennelijk bedoeld om aan te geven dat zij per verdieping en vertrek hebben gekeken of zich daar geen personen bevonden. De politieagenten hebben, op basis van het destijds geldende artikel 2 van de Politiewet (thans art. 3), in het kader van de reguliere uitoefening van hun politietaak gehandeld. Op de bovenste verdieping werden enkele tassen met goederen aangetroffen alsmede een bijl. Teneinde de identiteit van de eigenaar van deze goederen te achterhalen werden de tassen onderworpen aan een vluchtig onderzoek. Daarbij zijn diverse spullen gevonden. 
       Een machtiging tot binnentreden en doorzoeking was naar het oordeel van het hof gelet op deze gang van zaken niet vereist. Het binnentreden en het daarop volgend zoeken en in beslag nemen van goederen heeft derhalve niet onrechtmatig plaatsgevonden en de resultaten daarvan mogen dan ook voor het bewijs worden gebezigd. 
       Het verweer van de raadsvrouw wordt dan ook verworpen.” 
     
     
     
       12. Anders dan het middel wil geeft het oordeel van het hof dat voor het binnentreden van de leegstaande woning geen machtiging tot binnentreden was vereist niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van een woning in de zin van de Awbi kan immers slechts sprake zijn indien zich in de als woning aan te merken ruimte daadwerkelijk privé-huiselijk leven afspeelt.  Voor zover het middel nog beoogt te klagen dat eerst ná het betreden van de woning bekend werd dat de woning onbewoond was mist het feitelijke grondslag. Gelet op het proces-verbaal van binnentreden (bewijsmiddel 3) was voor de binnentredende opsporingsambtenaren van meet af aan duidelijk dat het een leegstaande woning betrof. 
     
     
     
       13. Het middel faalt.  
     
     
     
       14. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.  
     
     
     
       15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.  
     
     
     
       16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
                                                          AG 
     
   
   
      Vgl. HR 14 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0820,  NJ  1997/665, m.nt. De Hullu. 
   
   
      Opmerking verdient nog dat de vraag of van een woning in de zin van de Awbi sprake is niet het aanvankelijke oordeel van de binnentredende opsporingsambtenaar doorslaggevend is, maar door de rechter dient te worden beantwoord op grond van hetgeen hij bij het onderzoek ter terechtzitting vaststelt omtrent het desbetreffende pand ten tijde van het binnentreden. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse van 15 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW6998 en de daarin vermeldde rechtspraak.