ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BN2957

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BN2957 Gerechtshof Arnhem , 03-08-2010 / 200.035.081

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-08-03

Zaaknummer: 200.035.081

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BN2957

---

Bestuurdersaansprakelijkheid? Curator verwijt bestuurder van CFT selectieve betaling en het niet tijdig staken van de onderneming.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.035.081 
       (zaaknummer rechtbank 88820 HA ZA 07-847) 
     
     
     arrest van de eerste civiele kamer van 3 augustus 2010 
     
     inzake 
     
     
     
       Mr. Arjen Camiel Huisman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Central Food Tech B.V., 
       kantoorhoudende te Enschede, 
       appellant, 
       advocaat: mr. L. Bezoen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.P. Huizingh. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 november 2008 en 29 april 2009 die de rechtbank Almelo tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	De curator heeft bij exploot van 4 juni 2009 [geïntimeerde] aangezegd van voormelde vonnissen van 19 november 2008 en 29 april 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Bij die dagvaarding heeft de curator aangekondigd (overeenkomstig het petitum van zijn inleidende dagvaarding) te zullen vorderen dat het hof bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
       I 
       primair 
       zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (ex artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Central Food Tech B.V. is, zodat [geïntimeerde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden [voldaan] en mitsdien met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van deze schulden aan de curator, althans tot veroordeling van [geïntimeerde] voor de ter zake door de vennootschap geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet; 
     
     
     
       subsidiair 
       zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens de vennootschap tekort is geschoten in de behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak ex artikel 2:9 BW, zodat [geïntimeerde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden [voldaan] en mitsdien met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van deze schulden aan de curator, althans tot veroordeling van [geïntimeerde] voor de ter zake door de vennootschap geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       meer subsidiair 
       zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de activa van Central Food Tech B.V. te gelde te maken en de opbrengst uitsluitend aan te wenden voor de betaling van een crediteur, te weten Vaessen-Schoemaker B.V. en hem zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de curator, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       uiterst subsidiair 
       zal verklaren voor recht dat de schuld van Central Food Tech B.V. en [geïntimeerde] aan Vaessen-Schoemaker B.V. voortvloeiende uit het vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 9 januari 2002 (zaaknummer 20302 HAZA 1997-465) ex artikel 6:10 lid 2 BW volledig aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend en dat [geïntimeerde] derhalve gehouden is het ter zake door Central Food Tech B.V. aan Vaessen-Schoemaker B.V. betaalde bedrag aan Central Food Tech B.V. te voldoen en mitsdien [geïntimeerde] zal veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van 
       € 253.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling van dit bedrag aan Vaessen-Schoemaker B.V. tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       II 
       met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, daaronder uitdrukkelijk begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen op onroerende zaken en onder derden, zomede met veroordeling van [geïntimeerde] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voorzover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest heeft plaatsgevonden. 
     
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft de curator negen grieven (de zesde grief is genummerd Va) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zal beslissen zoals door de curator in eerste aanleg is gevorderd, met  veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, de beslagkosten daaronder begrepen. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, zonodig onder (ambtshalve) aanvulling dan wel verbetering van de rechtsgronden, met veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, zulks uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     2.4	Vervolgens heeft de curator een akte genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen. 
     
     2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     Het hof gaat uit de van de volgende feiten. 
     
     
       a. bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 augustus 2002 is Central Food Tech B.V. (hierna: CFT) in staat van faillissement verklaard; 
       b. [geïntimeerde] was bestuurder van CFT en bezat ten tijde van het faillissement, middels zijn vennootschap [geïntimeerde] Groep B.V., 50% van de aandelen in CFT; de overige aandelen waren in bezit van Handelsonderneming Ryan B.V.; 
       c. bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank Almelo voor recht verklaard dat [geïntimeerde] en CFT onrechtmatig jegens Vaessen-Schoemaker Chemische Industrie B.V. (hierna: V-S) gehandeld hebben en heeft zij [geïntimeerde] en CFT uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21 vermeerderd met de wettelijke rente; daarnaast is [geïntimeerde] bij dat vonnis veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met de wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het door hem te betalen bedrag wegens schadevergoeding (€ 281.882,21);  
       d. in het aan voornoemd eindvonnis voorafgegane tussenvonnis van 24 januari 2001 heeft de rechtbank Almelo onder meer overwogen (r.o. 10/11):  
       “De conclusie tot dusverre moet zijn dat [geïntimeerde] zowel het concurrentiebeding als het geheimhoudingsbeding geschonden heeft en aldus onrechtmatig jegens V&S gehandeld heeft.  
       De vraag is nu of CFT, door gebruik te maken van het tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van diens verplichtingen uit zowel het concurrentiebeding als het geheimhoudingsbeding eveneens onrechtmatig jegens V&S gehandeld heeft.  
       Naar algemeen in de rechtspraak aanvaard (…) is dat niet zonder meer het geval, maar moeten er bijzondere omstandigheden gesteld en bewezen worden die meebrengen dat daarvan sprake is (…).  
       Naar het oordeel van de rechtbank is er in deze van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake. In dat kader wordt overwogen dat de rechtsvoorganger van CFT -Cebag B.V.- per 22 december 1988 is opgericht met gelijktijdige benoeming van [geïntimeerde] tot directeur en dat deze B.V. is opgericht met name met het doel om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren, alsmede dat [geïntimeerde] per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. is geworden. Verwezen wordt naar hetgeen is gesteld op bladzijde 5 van de conclusie van dupliek van [geïntimeerde] en CFT waar dit aldus is gesteld. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die [geïntimeerde] omtrent zijn gedragswijze jegens V&S had, althans behoorde te hebben, geacht te worden ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. (…) 
       De rechtbank overweegt daarbij ten overvloede nog dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn dat [geïntimeerde] middels een rechtspersoon waarin hij het beleid kan bepalen straffeloos zou kunnen doen wat hem in privé niet is toegestaan. 
       De conclusie is dat ook dat CFT onrechtmatig jegens V&S gehandeld heeft en naast [geïntimeerde] voor de door V&S als gevolg daarvan geleden schade aansprakelijk is.” 
       e. het in voormelde vonnissen genoemde onrechtmatig handelen betreft het feit dat CFT in de periode van 1989 tot begin 1992 zaken heeft gedaan met Skoblin, een voormalige klant van  
       V-S. De procedure die heeft geresulteerd in voormeld eindvonnis van 9 januari 2002 is geëntameerd in 1994; 
       f. CFT heeft, na het wijzen van dat eindvonnis, een bedrag van € 253.500,- aan V-S betaalbaar gesteld, welk bedrag afkomstig was uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan Barentz Ingrediënts B.V., hierna te noemen: Barentz; 
       g. [geïntimeerde] heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens V-S geschikt op een bedrag van  
       f. 250.000,-, welk bedrag betaalbaar is gesteld na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis; 
       g. de curator heeft ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaken te Almelo (bedrijfscomplex) en Nijverdal (woonhuis) en conservatoir derdenbeslag onder Barentz. 
     
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. 
     
     4.2	De curator verwijt [geïntimeerde] – samengevat weergegeven – dat hij CFT heeft gebruikt bij de overtreding van het door hem met V-S overeengekomen non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding, waardoor CFT bij vonnis van 9 januari 2002 is veroordeeld tot betaling aan V-S van € 281.882,21, vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts verwijt de curator [geïntimeerde] – eveneens samengevat weergegeven – dat hij, als bestuurder van CFT, heeft bewerkstelligd dat CFT haar activa heeft verkocht en met de opbrengst daarvan slechts één schuldeiser, te weten V-S, heeft betaald, waardoor de andere schuldeisers zijn benadeeld.  
     
     4.3	De primaire vordering ex artikel 2:248 BW en de subsidiaire vordering ex artikel 2:9 BW zijn gestoeld op al deze verwijten. De meer subsidiaire vordering is blijkens de inhoud van de gevorderde verklaring voor recht (aangehaald onder 2.1) slechts gestoeld op het laatste verwijt, te weten het te gelde maken van de activa van en het uitsluitend aanwenden van de opbrengst daarvan voor de betaling van V-S. Daarmee heeft [geïntimeerde] volgens de curator een situatie laten ontstaan waarin CFT eerder door haar aangegane verplichtingen jegens derden (de niet betaalde crediteuren) niet is nagekomen, terwijl [geïntimeerde] wist, dan wel kon weten dat CFT door betaling van V-S niet meer aan haar verplichtingen jegens de overige crediteuren zou kunnen voldoen. Voor zover de curator aan zijn meer subsidiaire vordering mede de overtreding van het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding ten grondslag had willen leggen, heeft hij dat, gelet op de inhoud van de vordering en de uitwerking van zijn stellingen, onvoldoende gemotiveerd gedaan. [geïntimeerde] heeft de stellingen van de curator, blijkens zijn verweer, ook niet in die zin begrepen. Het hof houdt het er dan ook voor dat de door de handel met Skoblin gepleegde overtreding van het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding jegens V-S niet ten grondslag ligt aan de meer subsidiaire vordering ex artikel 6:162 BW. 
     
     4.4	Naar het oordeel van het hof kan het onrechtmatig handelen jegens V-S ook niet meegenomen worden bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] ingevolge artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort, dan wel of [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW jegens de vennootschap aansprakelijk is. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
     
     
       4.5	Vast staat dat het onrechtmatig handelen dat ten grondslag ligt aan de bij vonnis van 
       9 januari 2002 uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding, heeft plaatsgevonden in de periode van 1989 tot begin 1992. Dat was de periode waarin CFT zaken deed met Skoblin en daarmee profiteerde van het tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van diens verplichtingen jegens V-S (zie rechtsoverweging 2c tot en met 2e van het vonnis van 9 januari 2002).  
       Omdat de vordering ex artikel 2:248 BW ingevolge het zesde lid van dat artikel slechts kan worden ingesteld op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement, kan het onrechtmatig handelen jegens V-S in het kader van de beoordeling van artikel 2:248 BW niet worden meegenomen. Daaraan doet niet af dat CFT eerst bij vonnis van 9 januari 2002 is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan V-S. De duidelijke tekst van artikel 2:248 lid 6 BW, bezien in samenhang met de lange periode die is gelegen tussen het eindigen van het onrechtmatig handelen van CFT en de veroordeling tot schadevergoeding in 2002, staat in de weg aan oprekking van genoemde driejaarstermijn in de door de curator gewenste zin.  
       Het staken van het onrechtmatig handelen in 1992 maakt dat niet gesproken kan worden van “het laten voortbestaan van een mogelijk door onbehoorlijk bestuur (bestaande uit de schending van het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding) ingetreden toestand”. Het feit dat [geïntimeerde] deze kwestie niet in der minne met V-S heeft geregeld, maakt dat niet anders. Daargelaten dat V-S, naar [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, niet bereid was de zaak (met een voor CFT gunstiger uitkomst dan de veroordeling van 9 januari 2002) in der minne te regelen, valt niet in te zien waarom op [geïntimeerde] de verplichting rustte een schikking met V-S te treffen. De stelling van de curator dat [geïntimeerde] een door onbehoorlijk bestuur ingetreden toestand heeft laten voortbestaan, zodat toch sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur binnen de driejaarstermijn, wordt derhalve verworpen.  
     
     
     4.6	Ten aanzien van de beoordeling in het kader van artikel 2:9 BW geldt dat [geïntimeerde] zich er terecht op heeft beroepen dat de subsidiaire vordering, voor zover die is gebaseerd op het onrechtmatig handelen in de periode van 1989 tot begin 1992, inmiddels is verjaard. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een dergelijk vordering immers door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vennootschap (die in het kader van artikel 2:9 BW als mogelijk benadeelde is te beschouwen) is uiterlijk in 1994 op de hoogte geraakt van het feit dat Skoblin [geïntimeerde] en CFT aansprakelijk hield uit onrechtmatige daad, zodat de verjaringstermijn uiterlijk op dat moment is gaan lopen. Dat de hoogte van de schade eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders. De stelling van de curator dat de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een mogelijke vordering, vindt geen steun in het recht. Nu niet is gesteld of gebleken dat de verjaring is gestuit, kan de subsidiaire vordering ex artikel 2:9 BW niet op het handelen in de periode van 1989 tot begin 1992 worden gestoeld. 
     
     
       4.7 	Voor de beoordeling van de primaire, de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering, zijn, gezien het hiervoor overwogene, dus slechts relevant de verwijten betreffende de verkoop van de activa van CFT en de betaling, met de opbrengst daarvan, aan (slechts) V-S. 
       De curator stelt dat [geïntimeerde] wist, dan wel kon weten, dat CFT – welke vennootschap na de verkoop van de activa geen inkomsten meer genereerde – door deze selectieve betaling niet meer aan haar verplichtingen jegens de overige crediteuren zou kunnen voldoen en dat [geïntimeerde] er belang bij had juist V-S te betalen, omdat de betaling die CFT aan V-S zou verrichten, blijkens het vonnis van 9 januari 2002, in mindering strekte op hetgeen [geïntimeerde] aan V-S verschuldigd zou zijn, terwijl  Volgens de curator was het beter geweest wanneer [geïntimeerde] na de uitspraak van 9 januari 2002 direct het faillissement van CFT had aangevraagd. Dan zou de opbrengst van de verkoop van de activa volgens het wettelijk rangordesysteem zijn uitgekeerd.  
     
     
     
       4.8	[geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat V-S dreigde met executie van de bij vonnis van 9 januari 2002 gegeven, en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, veroordeling. Om executoriaal beslag en een onmiddellijk faillissement te voorkomen, heeft hij de activa van CFT verkocht, teneinde met de opbrengst V-S te kunnen voldoen. Door de bedrijfsactiviteiten te verkopen kon de werkgelegenheid voor de 13 man personeel behouden blijven (het personeel is voor Barentz blijven werken), zouden de kosten in verband met personeelslasten tot nihil dalen, en kon de schuld aan V-S worden afgelost, hetgeen CFT lucht zou geven om vervolgens de andere schuldeisers, door incasso van (een deel van) de debiteuren af te lossen, aldus [geïntimeerde]. In dit verband heeft [geïntimeerde], onder overlegging van een debiteurenlijst van 1 februari 2002, gemotiveerd aangevoerd dat het openstaande saldo van de handelsdebiteuren van CFT op dat moment ruim € 662.000,- bedroeg. Daarnaast had CFT nog te innen vorderingen op De Wilde, een ex-medewerker van CFT, en op Skoblin. De Wilde is bij onherroepelijk geworden arrest van de strafkamer van dit hof van 21 december 2000 wegens diefstal van CFT veroordeeld tot terugbetaling aan CFT (als benadeelde partij) van f. 350.000,- en is voorts bij civielrechtelijk vonnis van 14 december 2000 veroordeeld tot betaling aan CFT van f. 457.500,- (€ 207.604,45); Skoblin was bij vonnis van de rechtbank Oldenburg in 1999 veroordeeld tot betaling aan CFT van ruim 410.000,- DM.  
       Het reddingsplan is volgens [geïntimeerde] mislukt doordat de debiteuren niet snel genoeg te incasseren bleken om de crediteuren tevreden te stellen, hetgeen ertoe leidde dat een aantal crediteuren, ondanks verzoeken van [geïntimeerde] om kalm te blijven, het faillissement aanvroeg.  
     
     
     4.9	Ten aanzien van het verwijt dat [geïntimeerde] de opbrengst van de activa van CFT selectief heeft aangewend ten behoeve van V-S, stelt het hof voorop dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is. De paritas creditorum geldt pas op het moment dat er sprake is van een collectief verhaal op het vermogen van een schuldenaar. Dat was ten tijde van de betaling aan V-S niet het geval. Wel kunnen er omstandigheden zijn die meebrengen dat een (bestuurder van een) vennootschap onrechtmatig handelt door voorafgaand aan een faillissement bij de besteding van de baten van de vennootschap geen rekening te houden met de (voor)rechten van haar crediteuren. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het feit dat een bestuurder die weet dat de vennootschap in ernstige problemen verkeert zijn eigen vordering op de vennootschap, of vorderingen van met de vennootschap gelieerde (rechts)personen wel, en de vorderingen van andere crediteuren niet voldoet. Ook het onbetaald laten van een enkele crediteur, terwijl de overige crediteuren hun vorderingen wel voldaan krijgen, kan onder omstandigheden een reden zijn om de selectieve (wan)betaling onrechtmatig te achten. Voorts zal – indien de bestuurder weet of moet weten dat het faillissement onafwendbaar is – het voldoen van een of meer bepaalde schuldeisers onrechtmatig kunnen zijn jegens de overige schuldeisers indien voor die betalingen geen rechtvaardiging te geven is. 
     
     4.10	Ten aanzien van het verwijt dat [geïntimeerde] de onderneming niet tijdig heeft gestaakt, stelt het hof voorop dat het in het algemeen niet zo is dat een bestuurder onrechtmatig handelt wanneer hij, wetende dat de vennootschap in een moeilijke financiële positie verkeert, poogt de onderneming, al dan niet in gewijzigde vorm, te redden en met dat doel doorgaat met het doen van betalingen. Het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt ermee gediend wanneer voorkomen wordt dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Ook het doen van een (mogelijk vruchtbare) poging de onderneming middels een reddingsplan voort te zetten, hoort tot het belang van de vennootschap, althans met de daarmee verbonden onderneming. Het enkele feit dat achteraf blijkt dat deze poging niet geslaagd is, brengt niet mee dat de bestuurder van die poging had moeten afzien. 
     
     4.11	Uit het voorgaande vloeit voort dat selectieve betaling, gepleegd in het kader van een reddingsplan om een faillissement te voorkomen, dan wel met het oog op een doorstart (in die zin dat een groot deel van de activiteiten en werkgelegenheid behouden blijft, althans binnen een andere rechtsvorm kan worden voortgezet), gerechtvaardigd kan zijn, ook wanneer de bestuurder zich moet realiseren dat de kans bestaat dat het reddingsplan niet tot het gewenste resultaat zal leiden, waardoor sommige schuldeisers onbetaald zullen blijven. Pas wanneer die kans zo groot is dat in feite op voorhand vaststaat dat het reddingsplan zinloos is, zal de bestuurder er zonder meer vanaf moeten zien de onderneming voort te zetten. 
     
     4.12	Gelet op de gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] dat hij een reële mogelijkheid zag om door verkoop van de activa, inning van debiteuren en betaling van crediteuren een faillissement te voorkomen en de vennootschap zonder achterlating van schulden te staken, heeft het hof te beoordelen of de curator zijn daartegenover staande stellingen dat [geïntimeerde] in het onderhavige geval had moeten beseffen dat er geen zicht was op het welslagen van het door hem genoemde reddingsplan, en dat [geïntimeerde] bewust de belangen van de overige schuldeisers ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn persoonlijk belang bij betaling van V-S, voldoende heeft gemotiveerd. 
     
     4.13	Gezien de inhoud van de veroordeling van 9 januari 2002, wil het hof wel met de curator aannemen dat betaling door CFT van V-S mede het (persoonlijk) belang van [geïntimeerde] diende. Dat laat echter onverlet dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom hij met de gekozen handelwijze primair heeft gepoogd in het belang van CFT, haar werknemers en ook de overige schuldeisers te handelen (zie 4.8).  
     
     
       4.14	Tussen partijen staat vast dat V-S de enige crediteur was die over een executoriale titel beschikte. Dat V-S met executie dreigde is door de curator niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Voorts staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] ook persoonlijk (door maximale verhoging van zijn hypotheek) f. 250.000,- (€ 113.445) heeft betaald aan CFT, en dat CFT in de periode van maart 2002 tot augustus 2002 diverse betalingen van debiteuren heeft ontvangen, welke bedragen zijn aangewend voor betaling van diverse crediteuren van CFT (vgl. conclusie van repliek onder 16).  
       Deze gegevens bieden steun aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij de dreiging met executie door V-S serieus nam en dat de afwending van die executie diende als begin van de afwikkeling van de zaken van CFT, waarbij de hoop bestond dat een faillissement kon worden voorkomen. De geproduceerde (en niet betwiste) lijst van handelsdebiteuren van  
       1 februari 2002 ondersteunt de stelling van [geïntimeerde] dat er reële mogelijkheden waren ook de overige crediteuren te betalen. De stelling van de curator dat er ten tijde van het faillissement  – naar [geïntimeerde] hem had gezegd – behoudens De Wilde en Skoblin geen debiteuren meer te innen waren, dat die twee debiteuren onvindbaar en derhalve oninbaar waren en dat het boedeltekort ruim € 410.000,- bedraagt, maakt dat niet anders. Daargelaten dat [geïntimeerde] gemotiveerd de juistheid van de door de curator gestelde preferente vorderingen van de belastingdienst ad ruim € 70.000,- heeft betwist, en de crediteurenstand begin 2002 op ongeveer € 300.000,- heeft geschat, geldt dat [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat (begin 2002 al vast stond dat) De Wilde en Skoblin oninbare debiteuren waren. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij de vonnissen waarbij De Wilde en Skoblin zijn veroordeeld tot betalingen aan CFT (van in totaal meer dan € 417.000,-) aan de curator ter hand heeft gesteld, dat De Wilde op dat moment nog gedetineerd was (waardoor zijn verblijfplaats bekend was) en dat hij ten aanzien van Skoblin schriftelijke informatie aan de curator heeft verstrekt waaruit blijkt dat het vonnis in Duitsland tevens ten uitvoer kan worden gelegd tegen (de wel verhaal biedende vennootschap) H & S Handelsagentur Lieferant von Additiven fur die Lebensmittelindustrie GmbH, nu deze vennootschap de onderneming van Skoblin heeft voortgezet.  
       Voormelde feiten en omstandigheden vormen een voldoende betwisting van de stelling van de curator dat [geïntimeerde] had moeten beseffen dat er geen zicht was op het welslagen van het door hem genoemde reddingsplan. Dat achteraf gebleken is dat het reddingsplan niet haalbaar was en dat een faillissement onafwendbaar bleek toen het door enkele crediteuren werd aangevraagd, is onvoldoende om het plan ten tijde van de transactie met Barentz en de betaling aan V-S onhaalbaar te achten. Nu de curator voormelde betwisting niet, middels een nadere onderbouwing, heeft weerlegd, dient (mede gelet op hetgeen is overwogen onder 4.5 tot en met 4.7) zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering te worden afgewezen.  
     
     
     
       4.15	Ook de uiterst subsidiaire vordering (om [geïntimeerde] op grond van artikel 6:10 BW te veroordelen tot betaling van het door CFT aan V-S betaalde bedrag van € 253.500,-) dient te worden afgewezen. De curator heeft aangevoerd dat CFT niet meer dan een instrument is geweest bij het onrechtmatig handelen door [geïntimeerde], doch onweersproken staat vast dat de uit de handel met Skoblin behaalde winst naar CFT (en niet naar [geïntimeerde] in privé) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid en aldus ten goede van CFT is of zou zijn gekomen. 
       In het onder 3.d aangehaalde tussenvonnis van 24 januari 2001 is ook overwogen dat CFT gebruik heeft gemaakt van het tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van diens verplichtingen uit het non-concurrentie- en het geheimhoudingsbeding. Om die reden heeft CFT volgens de rechtbank naast [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld jegens V-S en heeft zij CFT naast [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21, vermeerderd met de wettelijke rente. Voor de overtreding van het non-concurrentie- en het geheimhoudingsbeding is [geïntimeerde] (en niet CFT) daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete. De rechtbank heeft CFT uitdrukkelijk niet met [geïntimeerde] vereenzelvigd. Dat [geïntimeerde] in de onderlinge verhouding met CFT verplicht zou zijn de betaling aan V-S volledig voor zijn rekening te nemen, valt ook niet uit het tussenvonnis van 24 januari 2001 en het daaropvolgende eindvonnis van 9 januari 2002 af te leiden. Uit het feit dat in het eindvonnis is bepaald dat hetgeen door [geïntimeerde] bij titel van boete betaald dient te worden in mindering komt op het te betalen bedrag wegens schadevergoeding, blijkt veeleer het tegendeel. 
       Ook in de onderhavige procedure is, gelet op het feit dat slechts CFT heeft geprofiteerd van de handel met Skoblin, onvoldoende aangevoerd om een regresvordering van CFT op [geïntimeerde] op te kunnen baseren. Uit het door de curator gestelde valt tegen de achtergrond van het voorgaande immers niet af te leiden dat het totale door V-S betaalde bedrag [geïntimeerde] voor een groter deel aangaat dat het deel dat hij reeds heeft betaald. 
     
     
     4.16	Voor zover de curator met zijn beroep op artikel 2:256 BW bij akte in hoger beroep nog beoogd heeft (de grondslag van) zijn eis te vermeerderen, moet die vermeerdering worden afgewezen, enerzijds omdat de curator niets heeft aangevoerd dat afwijking van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering besloten twee-conclusieregel rechtvaardigt, en anderzijds omdat de curator dit beroep onvoldoende heeft onderbouwd. 
     
     4.17	Gelet op al het voorgaande dienen de vorderingen van de curator te worden afgewezen. Omdat de curator onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot toewijzing van zijn vordering kunnen leiden, komt het hof niet toe aan het door hem gedane bewijsaanbod. Om dezelfde reden kan het feit dat de rechtbank niet is overgegaan tot bewijslevering – ongeacht of in eerste instantie de indruk is gewekt dat de curator bewijs van zijn stellingen zou mogen leveren – ook niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. De stelling van [geïntimeerde] dat de curator afstand van recht heeft gedaan, kan gezien het voorgaande onbesproken blijven. 
     
     Slotsom 
     
     4.18 	Het hoger beroep is vergeefs voorgesteld, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. De curator zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     5.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 19 november 2008 en 29 april 2009; 
     
     veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.842,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.185,- voor griffierecht. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2010.