ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA5958

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA5958 Parket bij de Hoge Raad , 26-05-2000 / R99/170HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-05-26

Zaaknummer: R99/170HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA5958

---

-

Reknr. R99/170 
       Parket d.d. 18 februari 2000 
       Conclusie mr Spier 
     
     
     inzake 
     
     [de werknemer] 
     
     tegen 
     
     
       [Verweerster] B.V. 
       [..] 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
       I.	. Feiten 
       A.	 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Rechtbank deze in rov. 2 van haar beschikking d.d. 4 augustus 1999 heeft vastgesteld. 
     
     
     B.	 [De werknemer] is in 1986 in dienst getreden bij Bak Driebergen B.V., gevestigd te Driebergen (hierna: Bak).  
     
     C.	 Begin november 1998 heeft Bak het bedrijfsonderdeel waarin [de werknemer] werkzaam was overgedragen aan [verweerster B.V.].  
     
     D.	 Bak heeft [de werknemer] bij brief van 18 augustus 1998 meegedeeld dat het bedrijfsonderdeel waarin [de werknemer] werkzaam was in verband met de overeenkomst tussen Bak en [verweerster B.V.] zou verhuizen naar Grouw. De bestaande arbeidsovereenkomst tussen Bak en [de werknemer] zou, indien [de werknemer] dat wenste, onder dezelfde condities worden gecontinueerd. In dit kader zijn ook voorstellen gedaan over de vergoeding van reis-, verblijfs- en verhuiskosten. 
     
     E.	 Bak heeft aan [de werknemer] mondeling te kennen gegeven dat zijn WW-uitkering mogelijk gevaar liep indien hij niet over zou gaan naar [verweerster B.V.]. 
     
     F.	 [de werknemer] heeft op 2 oktober 1998 schriftelijk verklaard dat hij zijn dienstverband na de overgang van het bedrijf niet wilde voorzetten op de nieuwe lokatie te Grouw. 
     
     
       G.	 Bak heeft bij brief van 22 oktober 1998 aan [de werknemer] geschreven (voorzover van belang): 
       "Daar u reeds uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat U geen prijs stelt op de U aangeboden voortzetting van Uw arbeidsovereenkomst met [verweerster] B.V. houdt dit in dat de arbeidsovereenkomst met Bak per 1 november eindigt." 
     
     
     H.	 [De werknemer] heeft niet op deze brief gereageerd; hij is per 2 november 1998 niet verschenen bij [verweerster B.V.] te Grouw. 
     
     II.	. Procesverloop 
     
     A.	 [De werknemer] heeft op 18 januari 1999 ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met [verweerster B.V.] verzocht met toekenning van een billijke vergoeding; in het petitum van de mvg noemt hij in dat verband een bedrag van ƒ 55.000 bruto. Hij voert daartoe aan dat door de verhuizing van het bedrijf naar Grouw de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat voortzetting van de overeenkomst niet langer van hem kan worden gevergd. Volgens [de werknemer] had het op de weg van de werkgeefster gelegen het initiatief tot ontbinding te nemen. 
     
     
       B.	 [Verweerster B.V.] stelt zich op het standpunt dat het verzoek niet-ontvankelijk is omdat de arbeidsovereenkomst reeds met wederzijds goedvinden is beëindigd. Hiertoe voert [verweerster B.V.] de volgende omstandigheden aan:  
       - Bak heeft [de werknemer] bij brief d.d. 18 augustus geïnformeerd over de gevolgen van de bedrijfsovergang. Bak heeft aan [de werknemer] duidelijk gemaakt dat het dienstverband niet kon worden gecontinueerd indien [de werknemer] niet mee wilde naar Grouw. [De werknemer] heeft vrijwel direct te kennen gegeven dat hij niet in Grouw wilde werken. 
       - Hierop heeft Bak getracht te bemiddelen bij een nieuwe werkgever. Voor [de werknemer] is een sollicitatiegesprek geregeld maar [de werknemer] heeft deze mogelijkheid niet benut doordat hij tijdens het gesprek een volstrekt ongeïnteresseerde indruk wist te wekken.  
       - Bak heeft aan [de werknemer] meegedeeld dat hij het risico liep dat de weigering om mee te gaan naar Grouw zou worden opgevat als eenzijdige opzegging waardoor [de werknemer] eventuele rechten op een WW-uitkering zou verspelen. [Verweerster B.V.] legt een aantal verklaringen van oud-werknemers van Bak over waaruit blijkt dat verschillende malen ter sprake is gekomen dat het niet meegaan naar Grouw zou worden opgevat als ontslag op eigen verzoek en wat de gevolgen van het ondertekenen van de schriftelijke verklaring zouden zijn. 
       - Desondanks heeft [de werknemer] op 2 oktober 1998 schriftelijk verklaard dat hij zijn lopende dienstverband niet wilde voortzetten op de nieuwe lokatie te Grouw. Bij brief d.d. 21 oktober 1998 heeft Bak de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 november 1998 bevestigd.  
       - Pas op 18 november 1998 heeft [de werknemer], via zijn gemachtigde, zich weer in contact gesteld met Bak. Volgens [verweerster B.V.] was [de werknemer] klaarblijkelijk van mening dat hij nog steeds een arbeidsovereenkomst met Bak had.  
     
     
     C.	 Bij pleidooi heeft [verweerster B.V.] er nog op gewezen dat [de werknemer] zich pas met het indienen van het verzoekschrift tot ontbinding tot haar heeft gericht (pleitnotities mr Litjens blz. 5). 
     
     D.	 Mr. Strengers voert, namens [de werknemer], bij pleidooi aan dat bij overgang van een onderneming de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan (art. 7:663), maar dat een werknemer niet kan worden gedwongen mee over te gaan (art. 7:665 BW). Verhuizing in het kader van de overname van een bedrijf komt voor risico van de werkgever. Een vergoeding bij ontbinding is volgens mr. Strengers in dat geval op haar plaats. [Verweerster B.V.] had [de werknemer] moeten wijzen op deze mogelijkheid, aldus mr. Strengers (proces-verbaal 22 februari 1999). 
     
     E.	 De Kantonrechter heeft [de werknemer] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Volgens de Kantonrechter heeft [de werknemer] uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij het dienstverband niet wilde voortzetten met [verweerster B.V.], zodat geen arbeidsovereenkomst met [verweerster B.V.] is ontstaan.  
     
     F.	 [de werknemer] is in hoger beroep gegaan. Hij voert aan dat de brief d.d. 2 oktober 1998 niet inhoudt dat hij het dienstverband niet met [verweerster B.V.] wilde voortzetten maar slechts dat hij niet bereid was in Grouw te gaan werken (mvg sub 6). Voorts voert hij aan dat Bak [de werknemer] had moeten wijzen op de mogelijkheid om op grond van art. 7:665 BW de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden, althans dat Bak of [verweerster B.V.] als goed werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst had behoren te verzoeken (mvg sub 8). Dat Bak heeft gewezen op de repercussies van het niet overgaan naar [verweerster B.V.] "kan best zo zijn" maar wordt irrelevant genoemd (sub 5). 
     
     G.	 Bij pleidooi voert [de werknemer] verder nog aan dat er geen sprake van is dat hij uit vrije wil de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Integendeel, [de werknemer] heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij niet mee wilde naar Friesland. [De werknemer] wilde juist wel bij [verweerster B.V.] in dienst blijven. De wijziging van omstandigheden rechtvaardigt evenwel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een billijke vergoeding, aldus [de werknemer]. 
     
     H.	 In haar pleitnotities voert [verweerster B.V.] - die van het nemen van een mva heeft afgezien - aan dat het een "onzinnige suggestie" is dat [de werknemer] slechts te kennen heeft gegeven niet mee te willen verhuizen naar Grouw, maar dat hij wel zijn dienstverband bij [verweerster B.V.] wilde voortzetten. Tal van - nogmaals aan de orde gestelde - omstandigheden pleiten hier volgens [verweerster B.V.] tegen.  
     
     I.	 De Rechtbank heeft het beroep van [de werknemer] "verworpen". Zij heeft daartoe overwogen dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden omdat deze reeds per 1 november 1998 is beëindigd. Volgens de Rechtbank is "van belang" of [verweerster B.V.] de verklaring d.d. 2 oktober 1998 van [de werknemer] mocht opvatten als een beëindiging van de overeenkomst omdat er sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring (rov. 6.2). De Rechtbank wijst er - naar zij overweegt - ter beantwoording van die vraag op dat Bak na toezending van de brief van 18 augustus 1998 door middel van gesprekken haar werknemers duidelijk heeft gemaakt dat hun WW-uitkering gevaar zou lopen indien zij niet zouden meegaan naar [verweerster B.V.]. Voorts was het duidelijk voor [de werknemer] dat Bak haar activiteiten in Driebergen zou staken. Tot slot is volgens de Rechtbank van belang dat Bak de beëindiging van de overeenkomst op 21 oktober 1998 - derhalve geruime tijd na de ondertekening van de schriftelijke verklaring door [de werknemer] - heeft bevestigd en dat [de werknemer] hier niet op heeft gereageerd. Uit dit een en ander leidt zij af dat Bak de schriftelijke verklaring van [de werknemer] dat hij niet op de nieuwe locatie wilde werken heeft mogen opvatten als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (rov. 6.3).  
     
     J.	 De Rechtbank is van oordeel dat Bak [de werknemer] niet behoefde te wijzen op de mogelijkheid ontbinding te vragen nu [de werknemer] tijdig informatie heeft verstrekt over de verplaatsing van de werkzaamheden naar Grouw. Het had dan ook op de weg van [de werknemer] gelegen om juridische bijstand te zoeken, aldus de Rechtbank (rov. 6.4). 
     
     K.	 Volgens de Rechtbank brengt het goed werkgeverschap niet mee dat Bak, dan wel [verweerster B.V.] zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst had moeten vragen in een geval als het onderhavige. Dit klemt volgens de Rechtbank te meer nu [verweerster B.V.] heeft aangevoerd dat zij geen belang had bij ontbinding omdat zij de overeenkomst nu juist wilde voortzetten (rov. 6.4). 
     
     2.12 [de werknemer] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster B.V.] heeft in haar verweerschrift betoogd dat het beroep moet worden "afgewezen".  
     
     III.	. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     A.	 Het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat Bak de schriftelijke verklaring van [de werknemer] inhoudende dat laatstgenoemde niet voornemens was het lopende dienstverband op de nieuwe lokatie voort te zetten, mocht opvatten als een beëindiging van de overeenkomst. Het slot van het middel klaagt in het bijzonder over der Rechtbank oordeel dat sprake is van duidelijkheid en ondubbelzinnigheid. 
     
     3.2 Het middel mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft overwogen: 
     
     
       a. dat het aankomt op1 de vraag of [verweerster B.V.] uit [de werknemer]s verklaring heeft mogen opmaken dat hij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Daartoe is, volgens de Rechtbank, een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [de werknemer] vereist (rov. 6.2). 
       b. Bak heeft de verklaring van 18 augustus 1998 mogen opvatten als een beëindiging. 
     
     
     3.3 Het middel ontleent aan zowel a als aan b elementen. Uit a wordt blijkbaar de duidelijkheid en ondubbelzinnigheid gelicht; uit b wordt afgeleid dat deze golden voor Bak. Aldus wordt er aan voorbij gezien dat a volgens de Rechtbank betrekking heeft op [verweerster B.V.] en b op Bak. Dat de bestreden beschikking in dit opzicht berust op verhaspeling of op een kennelijke verschrijving wordt niet betoogd. Er wordt evenmin over geklaagd. 
     
     3.4 De klachten falen daarom voorzover zij betrekking hebben op de vraag of de Rechtbank al dan niet heeft kunnen oordelen dat sprake was van een ondubbelzinnige en duidelijke verklaring van [de werknemer] waarop Bak heeft vertrouwd nu de Rechtbank dienaangaande niets heeft overwogen. 
     
     3.5 Ware dat al anders, dan mist [de werknemer] belang bij zijn klachten nu tussen partijen in confesso is dat [de werknemer] niet bij [verweerster B.V.] wilde gaan werken. In het licht van de rechtspraak van het HvJ EG en van Uw Raad zal moeten worden aangenomen dat een werknemer die geen werkzaamheden wil verrichten voor de verkrijger ([verweerster B.V.) niet in een arbeidsrechtelijke relatie met laatstgenoemde komt te staan.2 Een niet bestaande arbeidsovereenkomst kan uiteraard niet worden ontbonden. Na verwijzing zou de verwijzingsrechter - evenals de Kantonrechter en de Rechtbank, maar gedeeltelijk op andere grond3 - tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de vordering moet worden ontzegd.  
     
     3.6 Betekent een en ander dat een werknemer die om hem moverende - laten we aannemen klemmende - redenen niet naar de nieuwe werkgever wenst over te gaan geheel in de kou komt te staan omdat tevens de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever (de vervreemder) ten einde komt? Een bevestigende beantwoording zou niet in alle gevallen tot bevredigende uitkomsten leiden. Het spreekt niet terstond tot de verbeelding dat een werknemer die om goede (of klemmende) redenen niet wil of kan overgaan naar de nieuwe werkgever in alle gevallen4 verstoken blijft van enige vergoeding.5  
     
     3.7 In deze zaak, waarin de verkrijger wordt aangesproken, behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of de werknemer de vervreemder ná de overgang van de onderneming in rechte had kunnen betrekken. Ik volsta ermee op te merken dat de richtlijn - waarop de artikelen 7:662 e.v. BW voortbouwen - daaraan niet zonder meer in de weg staat, met name niet wanneer - kort gezegd - zulks "onvoorwaardelijk gunstiger is voor de werknemer".6 
     
     3.8 Zou naar Nederlands recht moeten worden aangenomen dat het in rechte betrekken van de vervreemder niet mogelijk is in gevallen als de onderhavige7, dan zal de oplossing voor de onder 3.6 gesignaleerde onbevredigende situatie - als ik het goed zie - daarin moeten worden gezocht dat de werknemer enige tijd gaat werken bij de nieuwe werkgever en gedurende die periode een verzoek krachtens art. 7:685 BW indient respectievelijk dat hij zulks jegens de vervreemder doet vóór de overgang wordt geëffectueerd.8 Doet hij geen van beide, dan kan hij in de kou komen te staan. Daarom ook is de informatieverplichting die in art. 6 van de nieuwe richtlijn (EG 98/50)9 is verankerd onmiskenbaar nuttig.  
     
     
       3.9 Te allen overvloede stip ik nog het volgende aan. Het gaat in casu om de vraag of de oude werkgever heeft mogen begrijpen dat [de werknemer] zijn werkzaamheden niet bij de nieuwe wilde voortzetten.10 Zulks heeft hij slechts mogen doen indien de werknemer ondubbelzinnig blijk geeft van zijn wil daartoe, aldus het arrest [W.]/Haarlems Dagblad.11 De werknemer had - voorafgaand aan de bedrijfsovergang - een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend omdat de arbeidsverhouding met zijn (oude) werkgever ernstig was verstoord. Bovendien had hij een dienstbetrekking bij een ander aanvaard. Volgens de Hoge Raad was zonder motivering onduidelijk dat de werknemer ondubbelzinnige afstand van de bescherming van art. 7A:1638bb (oud) BW (= art. 7:663 BW) zou hebben gedaan. Uit deze zaak vloeit m.i. voort dat het duidelijk moet zijn uit de verklaring dat de werknemer geen prijs stelt op voortzetting van het dienstverband in verband met de overgang van de onderneming. Of anders gezegd: dat hij niet bij de nieuwe werkgever wil werken.  
       3.10 De onderhavige zaak wijkt in dat opzicht wezenlijk af van de casus in [W.]/Haarlems Dagblad. De Rechtbank heeft onder meer overwogen dat Bak heeft mogen aannemen dat [de werknemer] niet bij [verweerster B.V.] wilde werken (zie rov. 2.4 en rov. 6.3);12 ook de toelichting op het middel beklemtoont nog eens dat [de werknemer] niet in Grouw wilde werken (onder 2; zie voorts hiervoor onder 1.6). Of de werkgever uit de verklaringen en gedragingen van de werknemer diens instemming met het ontslag redelijkerwijs heeft mogen afleiden (art. 3:35 BW) is een vraag die de rechter moet beantwoorden in het licht van de omstandigheden van het geval. Een dergelijk oordeel is dan ook vanwege de verwevenheid met (een waardering van) de feiten in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank niet. Onderdeel b dat een tegengestelde opvatting vertolkt, acht ik daarom ongegrond. Hetzelfde geldt voor onderdeel c. 
     
     
     3.11 Wat onderdeel c betreft zij nog het volgende opgemerkt. De omstandigheid dat Bak [de werknemer] er op heeft gewezen dat hij bij vrijwillige ontslagname zijn WW-uitkering in gevaar zou brengen, is niet zonder belang. Het gaat hier om de informatievoorziening voorafgaand aan de ondertekening van de verklaring. Hieruit volgt dat Bak [de werknemer] heeft gewezen op de risico's van de vrijwillige ontslagname. Uit de stukken blijkt ook - [de werknemer] heeft dit niet bestreden - dat Bak hem er expliciet op heeft gewezen dat zij het ondertekenen van de verklaring zou beschouwen als vrijwillige (eenzijdige) ontslagname. Van belang is voorts dat [de werknemer] gedurende anderhalve maand verschillende keren is gewezen op deze consequenties.  
     
     3.12 Dat het [de werknemer] duidelijk was dat Bak haar bedrijfsactiviteiten zou beëindigen is, als gezegd, zeer relevant. [De werknemer] wist immers dat hij zijn werk in ieder geval niet meer in Driebergen kon voortzetten en dat de arbeidsovereenkomst op de een of andere wijze zou moeten eindigen als hij niet in Grouw zou willen gaan werken. Hierbij is van belang dat Bak [de werknemer] heeft meegedeeld dat niet meegaan naar Friesland wat haar betreft eenzijdige ontslagname zou inhouden. Ondanks deze wetenschap heeft [de werknemer] zich in de maanden voorafgaand aan de bedrijfsovergang op het standpunt gesteld dat hij niet in Friesland wilde werken.  
     
     3.13 De Rechtbank heeft ten slotte nog gewezen op de gebeurtenissen welke hebben plaatsgevonden na het ondertekenen van de schriftelijke verklaring. Bak heeft [de werknemer] een bevestiging van het ontslag gestuurd waarin zij schrijft:  
     
     
       "Daar U reeds uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat U geen prijs stelt op de U aangeboden voortzetting van Uw arbeidsovereenkomst met [verweerster B.V.] houdt dit in dat de arbeidsovereenkomst met [Bak] per 1 november 1998 eindig[t]."  
       Nu [de werknemer] pas een kleine maand later hierop heeft gereageerd, mocht Bak - zeker gelet op de voorgeschiedenis - er op vertrouwen dat [de werknemer] accoord ging met de bevestiging.  
     
     
     3.14 Tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.10 is opgemerkt deed de brief van 18 november 1998 (zoals onderdeel a zal bedoelen) niet ter zake, zodat de Rechtbank niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben besteed. Onderdeel a stuit daarop af. 
     
     3.15 Het gaat in deze zaak, zoals onder 3.6 vermeld, om een voor de praktijk belangrijke vraag. Hoewel het geven van een antwoord daarop, gelet op het cassatiemiddel, niet strikt nodig lijkt, spreek ik de hoop uit dat Uw Raad daaraan - al dan niet bij wege van obiter dictum - aandacht wil schenken.  
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
        Dat is kennelijk wat de Rechtbank in rov. 6.2 bedoelt waar zij aangeeft hetgeen "van belang" is. 
       2 HvJ EG 16 december 1992, Jur. 1992-I 6600 rov. 30 e.v., met name rov. 32/34, HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240 PAS en HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 PAS rov. 3.2. In feite lag een en ander reeds besloten in HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907 rov. 16, zij het dat de werknemer in die zaak na de overgang had besloten zijn werkzaamheden voor de verkrijger niet voort te zetten. 
       3 Voldoende is immers dat [de werknemer] niet bij [verweerster B.V.] wilde gaan werken. Het door het middel gemaakte artificële onderscheid tussen het wel willen werken bij [verweerster B.V.] doch niet willen verrichten van werkzaamheden mist goede zin. 
       4 Met name wanneer de werknemer een functie elders heeft aanvaard, zie ik geen problemen. In deze procedure heeft de werknemer niets aangevoerd waaruit moet worden opgemaakt dat hij in een moeilijk parket is geraakt. 
       5 Toch wordt wel aangenomen dat de werknemer inderdaad van iedere vergoeding verstoken blijft; zie P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming blz. 150. 
       6 HvJ EG 16 december 1992, Jur. I-1992 6600 rov. 35/36. De formulering tussen aanhalingstekens is ontleend aan de conclusie van A-G Van Gerven, Jur. 1992-I 6597. 
       7 Zulks is afhankelijk van de uitleg door de rechter van het Nederlandse recht: HvJ EG 16 december 1992, Jur. I-1992 6600 rov. 40. P.F. van der Heijden neemt aan dat het Nederlandse recht een en ander niet inhoudt (JAR Verklaard 29 juni 1999 blz. 10). Hij heeft in elk geval in zoverre gelijk dat er geen uitdrukkelijk wettelijk fundament voor bestaat. 
       8 Vgl. Van der Heijden, t.a.p. Als de arbeidsovereenkomst overgaat op de nieuwe werkgever, dan zal hij de ontbindingsvergoeding moeten betalen: HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 PAS rov. 3.3. Uit de vaststaande feiten vloeit voort dat [de werknemer] ruim de gelegenheid heeft gehad om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Bak te vragen: zie onder 1.3 en 1.4. 
       9 Zie Arbeidsovereenkomst art. 7:662 (Christe) aant. 10. 
       10 Ik laat thans hetgeen onder 3.2 en 3.3 is vermeld rusten. 
       11 HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 PAS rov. 3.2 in fine. 
       12 Vgl. A-G Koopmans voor HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 PAS onder 7 en 8.