ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:2390

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:2390 Parket bij de Hoge Raad , 03-12-2013 / 12/04816

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-12-03

Zaaknummer: 12/04816

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:2390

---

1. Falende klacht m.b.t. de kwalificatie van het feit. 2. Oplegging TBS-maatregel; rekening houden met niet-onherroepelijk (ander) strafbaar feit? Ad 1. De tll is toegesneden op art. 245 Sr. De HR heeft in ECLI:NL:HR:2013:1431 beslist dat - kort gezegd - het enkele geven van een tongzoen niet tot toepasselijkheid van art. 245 Sr kan leiden. Nu blijkens de bewezenverklaring geen sprake is van het enkele geven van een tongzoen, heeft het Hof het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als het “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”. Opmerking verdient dat in art. 245 Sr ook is strafbaar gesteld het in de daar genoemde gevallen plegen van ontuchtige handelingen die “mede” bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, dus het plegen van handelingen die aan het seksueel binnendringen voorafgaan dan wel daarop volgen of daarmee gepaard gaan (vgl. ECLI:NL:HR:1999:ZD1456, NJ 1999/541). Ad 2. HR stelt ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73 m.b.t. de toetsingsruimte in cassatie voorop. De opvatting dat de rechter bij het beantwoorden van de vraag of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de TBS-maatregel eist geen strafbare feiten in aanmerking mag nemen waarvoor verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld, is in haar algemeenheid onjuist.

Nr. 12/04816 
             Zitting: 3 december 2013 
             
           
           
             
               Mr. Knigge 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
     1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 september 2012 verdachte wegens 1. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, 2. “een afbeelding en/of gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd”, 3. “door giften van geld of goed of door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen van hem te dulden, meermalen gepleegd” en 4. “een afbeelding en/of een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het Hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en heeft het bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Voorts heeft het Hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard, de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal in beslag genomen voorwerpen en de teruggave aan verdachte gelast van een in beslag genomen voorwerp, een en ander als omschreven in het bestreden arrest. Ten slotte heeft het Hof de vordering van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als omschreven in het bestreden arrest.  
   
   
     2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 
   
   
     3. Namens verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, vier middelen van cassatie voorgesteld.  
   
   
     
       4 Het eerste middel 
     
       4.1. 
       Het middel klaagt, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, dat het Hof ten onrechte het onder 1 primair bewezenverklaarde, voor zover inhoudende dat verdachte zijn tong in de mond van [slachtoffer 1] heeft gebracht, heeft gekwalificeerd als het seksueel binnendringen van het lichaam in de zin van art. 245 Sr.  
     
     
       4.2. 
       
         Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 primair bewezenverklaard dat:  
         “hij op 4 augustus 2010 te Zeeland, gemeente Landerd, althans in Nederland, met [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1], hebbende verdachte zijn penis en zijn tong in de mond van [slachtoffer 1] gebracht en zijn penis en zijn vinger in de vagina van [slachtoffer 1] gebracht” 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Zoals hiervoor reeds onder 1 is weergegeven heeft het Hof dit feit gekwalificeerd als “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, derhalve als het seksueel binnendringen van het lichaam in de zin van art. 245 Sr. De Hoge Raad is in zijn arrest van 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653 teruggekomen van zijn eerdere rechtspraak waarin hij oordeelde dat een afgedwongen tongzoen als “verkrachting” in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd. De Hoge Raad overwoog voor zover hier van belang:  
         “2.5. In eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad de kwalificatie "verkrachting" niet beperkt tot bepaalde vormen van seksueel binnendringen van het lichaam. In zijn arrest van 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994/379 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de term "seksueel binnendringen" in art. 242 Sr ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat. In zijn arrest van 21 april 1998, LJN ZD1026, NJ 1998/781 heeft de Hoge Raad vervolgens ontkennend geantwoord op de vraag of wat betreft het toepassingsbereik van die bepaling niettemin een uitzondering moet worden gemaakt voor die gevallen waarin de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen objectief niet op één lijn kan worden gesteld met het binnendringen met een lichaamsdeel in anus of vagina. (…) 
       
       
     
     
       2.7. 
       In het voorgaande vindt de Hoge Raad grond terug te komen van zijn eerder aan art. 242 Sr gegeven interpretatie door thans te beslissen dat de eisen van rechtszekerheid niet eraan in de weg staan dat, hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert, deze in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging, zodat een afgedwongen tongzoen voortaan niet meer als "verkrachting" in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd.” 
       
     
     
       4.4. 
       De Hoge Raad overweegt dat een tongzoen “op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert”, maar dat deze “in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging”. De Hoge Raad concludeert op grond daarvan dat “een afgedwongen tongzoen voortaan niet meer als “verkrachting” in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd”. In HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431 heeft de Hoge Raad gepoogd een en ander te verduidelijken. De indruk dat de Hoge Raad onverkort vast is blijven houden aan de ruime uitleg van seksueel binnendringen (zodat ieder binnendringen in het lichaam met een seksuele strekking zodanig binnendringen oplevert) en dat de vraag of dat binnendringen op een lijn kan worden gesteld met onder meer geslachtsgemeenschap een kwalificatievraag is die alleen bij verkrachting speelt, is onjuist. De Hoge Raad heeft niet bedoeld dat een tongzoen “zonder meer moet worden aangemerkt als “het seksueel binnendringen van het lichaam” in de zin van de wet”. Daaraan verbindt de Hoge Raad de conclusie dat het geven van een tongzoen “evenmin voldoende grond [vormt] voor toepassing van de art. 243, 244 en 245 Sr”. Het middel steunt dus in zoverre op een juiste rechtsopvatting. 
     
     
       4.5. 
       Iets anders is dat de Hoge Raad als ik het wel heb ook in dit recente arrest de vraag of een tongzoen op een lijn kan worden gesteld met onder meer geslachtsgemeenschap niet betrekt op de vraag of het tenlastegelegde seksueel binnendringen bewezen kan worden, maar op de vraag of het bewezenverklaarde als het strafbare feit van de artt. 242, 243, 244 of 245 kan worden gekwalificeerd.   De vraag is hoe dat zich verhoudt tot de meer beperkte betekenis die voortaan aan het begrip “seksueel binnendringen” moet worden gegeven. Een mogelijk antwoord zou kunnen zijn dat de Hoge Raad aanneemt dat het Hof in gevallen waarin het “seksueel binnendringen” in de tenlastelegging een feitelijke invulling heeft gekregen, de tenlastelegging zo heeft uitgelegd dat aan bedoelde wetsterm louter kwalificatieve betekenis toekomt, zodat die wetsterm geen deel uitmaakt van de eigenlijke feitsomschrijving. De onjuistheid van de kwalificatie raakt de bewezenverklaring dan niet, evenmin als de vermelding van een onjuiste wetsbepaling dat doet. 
     
     
       4.6. 
       Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte door het geven van een tongzoen het lichaam van het slachtoffer seksueel is binnengedrongen in de zin van art. 245 Sr, is het gelet op het voorgaande tevergeefs voorgesteld. Voor zover in het middel ook de klacht gelezen zou moeten worden dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte als het misdrijf van art. 245 Sr heeft gekwalificeerd, faalt het eveneens, aangezien de bewezenverklaring mede inhoudt dat de verdachte zijn vinger en penis in de vagina van de aangeefster heeft gebracht.  
     
     
       4.7. 
       Overigens zou het middel, als genoemd arrest van de Hoge Raad van 26 november 2013 wel (mede) betrekking zou hebben op de bewijsvraag evenmin tot cassatie hebben kunnen leiden. Dit omdat in dat geval sprake zou zijn geweest van een kennelijke misslag die zich voor verbeterde lezing leent, bijvoorbeeld doordat het woord “mede” alsnog wordt ingelezen tussen “die” en “bestonden”.  
     
     
       4.8. 
       Het middel faalt. 
     
   
   
     
       5 Het tweede middel 
     
       5.1. 
       Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte onder 1 primair heeft bewezenverklaard dat de verdachte seksueel is binnengedrongen in het lichaam van [slachtoffer 1], nu het bewijs dat het Hof heeft gebezigd daartoe onvoldoende is. Het middel valt daarbij in twee klachten uiteen. 
     
     
       5.2. 
       De hiervoor reeds onder 4.2 weergegeven bewezenverklaring steunt op de in de aanvulling op het verkorte arrest weergegeven bewijsmiddelen. Uit het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van bevindingen van de politie volgt dat de verdachte en [slachtoffer 1] door de politie op 4 augustus te 2010 om 16.34 samen in zijn auto zijn aangetroffen, dat de verdachte verklaarde dat hij daar als vriend van [slachtoffer 1] was omdat zij thuis problemen had en dat hij daar was om haar te helpen, dat [slachtoffer 1] op de vraag van verbalisant [verbalisant 1] of de verdachte aan haar had gezeten heel afstandelijk reageerde en dat toen hij haar confronteerde met ‘de bevindingen van mij’ (ik neem aan dat de verbalisant hier doelt op de ook uit dit proces-verbaal van bevindingen blijkende omstandigheid dat uit het politiecomputersysteem de verdachte naar voren kwam met zedenregistraties, GK) zij emotioneel en geïrriteerd reageerde, dat de ouders van [slachtoffer 1] geëmotioneerd reageerden op het zien van hun vermiste dochter [slachtoffer 1] en dat het de verbalisant bleek dat zij het geheel niet goed vonden dat ze met de verdachte omging. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 1] blijkt dat zij op 4 augustus 2010 met de verdachte seks heeft gehad, dat het idee om met elkaar af te spreken van de verdachte kwam en dat ze via msn afspraken, dat de verdachte haar heeft gevingerd en gebeft, dat hij “met zijn pik in mijn kut ging” en dat zij die dag ongesteld was. Uit het als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal van bevindingen van de politie blijkt dat op de computer van de verdachte een grote hoeveelheid MSN gesprekken is aangetroffen, dat verdachte veelvuldig contact onderhield met [slachtoffer 1], dat verdachte en [slachtoffer 1] op 30 juli 2010 afspraken om vijf dagen later, op 4 augustus 2010 af te spreken, dat [slachtoffer 1] chatte: “ik dacht aan wat ik bij jou ga doen”, verdachte reageerde: “als je dat maar echt doet dan he”, dat zij chatte: “wnr je wil waar je wil”, verdachte reageerde: “jij weet vast wel een lekker plekje”, dat zij chatte “k ben geil” en hij: “Ik ook”, dat de verdachte vervolgens via de webcam zijn penis aan [slachtoffer 1] liet zien, dat [slachtoffer 1] chatte “Hou van jou en van Harry” (uit de chatberichten blijkt dat ze met “Harry” doelt op de penis van de verdachte, GK), dat de verdachte chatte: “Wij houden ook allebei van jou”, “woensdag om een uur of 10 zijn we bij je” “Harry en ik” “voor een trio”. Uit het als bewijsmiddel 8 gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] blijkt dat de verdachte op 11 juni 2010 aan [slachtoffer 1] onder meer smste: “Ik zou je heel graag bij me nemen en tegen je aan kruipen (..) en dan de hele nacht door gaan tot we uitgeput zijn (..) en ik wil je wel ontmaagden ja” en “(..) ik wil met jou naar bed en de hele nacht vrijen tot we niet meer kunnen (..)”. Uit de als bewijsmiddel 9 gebezigde geschrift, te weten een uitdraai van chatgesprekken tussen de verdachte en een persoon genaamd “wie wat waar” blijkt dat de verdachte deze persoon op 20 juni 2010 chatte: “een meisje uit holland is helemaal smoor verlieft op mij geworden en wil dat ik haar ontmaagd” en “Die laatste ga ik opzoeken in haar vakantie en dat is over een week of 3 a 4”, dat die persoon reageerde: “da zal lkkr worden mooi vooruitzicht” en dat de verdachte chatte: “hahahahaha abslouut”. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte volgt dat hij op 4 augustus 2010 [slachtoffer 1] in het bos intensief naakt heeft geknuffeld, gestreeld en gezoend. Verder verklaart hij dat het er, na voorhouding door de voorzitter van het Hof van de sms-berichten die hij aan [slachtoffer 1] heeft verstuurd, inderdaad op lijkt dat hij naar een lijfelijke ontmoeting heeft toegewerkt en de sms berichten hoofdzakelijk een seksueel getinte strekking hadden.  
     
     
       5.3. 
       
         Het middel klaagt in de eerste plaats met een beroep op art. 342 lid 2 Sv dat het wettig bewijsminimum niet aanwezig is, nu de verklaringen van de aangeefster onvoldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. Het Hof heeft een verweer van die strekking als volgt verworpen: 
         “Volgens artikel 342, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. 
         Deze bepaling verbiedt daarom de rechter tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. Daarin is in deze zaak evenwel geen sprake, nu de verklaringen van de aangeefster [slachtoffer 1] niet op zichzelf staan en voldoende steun vinden in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder in de weergaven van gesprekken tussen de verdachte en de aangeefster via sms en het chatprogramma MSN voorafgaand aan het delict, waarin onomwonden door de verdachte wordt gesproken over de ontmaagding van de aangeefster en de wens van de verdachte om seksueel contact, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam, met haar te hebben.” 
       
     
     
       5.4. 
       Het oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De Hoge Raad heeft weleens met minder (steun)bewijs genoegen genomen dan in de onderhavige zaak voorhanden is. Zie bijvoorbeeld HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1493. 
     
     
       5.5. 
       
         Het middel klaagt blijkens de toelichting in de tweede plaats dat ‘s Hofs oordeel dat de verklaringen van de aangeefster betrouwbaar zijn, onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd. Het desbetreffende verweer is in het bestreden arrest als volgt verworpen.:  
         “De raadsman heeft ter onderbouwing van het vrijspraakverweer voorts aangevoerd dat de verklaringen van de aangeefster [slachtoffer 1], voor zover inhoudende dat de verdachte bij haar seksueel is binnengedrongen, niet betrouwbaar is. Daartoe is aangevoerd –zakelijk weergegeven- dat de aangeefster aanvankelijk weigerachtig was bij de politie te verklaren omdat zij niet wilde dat de verdachte in de gevangenis terecht zou komen, maar dat zij op een gegeven moment boos op cliënt is geworden en vervolgens een belastende verklaring heeft afgelegd. Aannemelijk is dat op de aangeefster is ingepraat door de ouders, hulpverleners en de politie, aldus de raadsman. 
         De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de verklaring van de aangeefster op dit punt onaannemelijk is omdat uit de stukken blijkt dat zij ten tijde van het gestelde binnendringen met de penis en/of vingers ongesteld was, hetgeen een dergelijk binnendringen niet waarschijnlijk maakt. 
       
       
       
         Het hof overweegt als volgt. 
       
       
       
         Uit het proces-verbaal van het eerste verhoor van [slachtoffer 1] door de politie (zie het proces-verbaal van Politieregio Brabant Noord, divisie Informatie en Opsporing, DIO - Tactische en Thematische Opsporing, DIO - Team Zedencriminaliteit, nr. PL21T4 2010085265-31, d.d. 31 augustus 2010, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden brigadier van politie, p. 127-140 van het proces-verbaal met registratienr. PL21T4 2010093920-1), blijkt dat zij reeds vrij snel na de aanvang van het verhoor (zie p. 130) heeft verklaard dat zij voor het eerst seks heeft gehad met "[verdachte]" (het hof begrijpt: de verdachte) op 4 augustus 2010. Uit het betreffende proces-verbaal blijkt geenszins dat voorafgaand aan die verklaring op de aangeefster is ingepraat door de ouders van de aangeefster, door hulpverleners en door de politie, zoals door de raadsman is gesuggereerd. Deze suggestie is ook overigens op geen enkele wijze uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden en wordt door het hof om die reden terzijde geschoven. 
       
       
       
         Uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen komt inderdaad naar voren dat de aangeefster ten tijde van het onder 1. ten laste gelegde feit menstrueerde. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat een dergelijke omstandigheid het seksueel binnendringen in de vagina niet in de weg staat, zodat reeds om die reden het verweer van de raadsman niet slaagt. 
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de aangeefster [slachtoffer 1], voor zover het deze heeft gebezigd tot het bewijs, gedetailleerd en in de kern consistent zijn en in voldoende mate steun vinden in de overige bewijsmiddelen, te weten: in de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte en voormelde sms en MSN-gesprekken tussen de verdachte en de aangeefster. 
       
       
       
         Bijgevolg acht het hof voormelde verklaringen van de aangeefster [slachtoffer 1] betrouwbaar en bezigt het die tot het bewijs.” 
       
       
     
     
       5.6. 
       Geklaagd wordt in het bijzonder dat ’s Hofs oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat de omstandigheid dat een vrouw menstrueert het seksueel binnendringen in de vagina niet in de weg staat, niet begrijpelijk is nu aangeefster heeft verklaard dat verdachte “aan mijn kut heeft gelikt met zijn tong” en “dat hij mij heeft gebeft”, hetgeen gelet op het feit dat zij menstrueerde, ongeloofwaardig zou zijn. In de pleitnota is op dit punt niet veel meer aangevoerd dan dat oraal contact “nogal onwaarschijnlijk” zou zijn. In aanmerking genomen dat het Hof niet gehouden is op elk argument van de verdediging afzonderlijk in te gaan, is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarop stuit de klacht af.  
     
     
       5.7. 
       Het middel faalt in beide onderdelen. 
     
   
   
     
       6 Het derde middel 
     
       6.1. 
       Het middel klaagt dat het Hof de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft opgelegd.  
     
     
       6.2. 
       Het middel bevat in het bijzonder de klacht dat het Hof “blijkens o.a. het elfde gedachtestreepje op pagina 17 en overweging B6 op pagina 26 van het arrest” bij de bepaling van de sanctiemodaliteit acht slaat op een ander feit dan waarvoor de verdachte in de onderhavige zaak wordt vervolgd. Het Hof voert op deze manier als het ware een vorm van ad informandum voeging van een ander strafbaar feit in, terwijl dit feit niet is afgedaan. Daardoor handelt het Hof in strijd met de presumptie van onschuld.  
     
     
       6.3. 
       
         De overwegingen waar de steller van het middel op doelt, geef ik hierna weer: 
         “ Op te leggen straf en maatregel 
       
       
       
         
           A. 
         
         (…) 
       
       
       
         Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op: 
         (…) 
         - de omstandigheid dat, zoals uit het ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegd proces-verbaal van politie, Korps Noord-Holland Noord, afdeling Regionale Recherche, Zeden, nr. PLl10RR 2011018510-7, d.d. 5 augustus 2011, tegenover de politie heeft toegegeven in het jaar 2002 seksuele handelingen te hebben verricht met de minderjarige [slachtoffer 2], voor welke zaak hij nog wordt vervolgd; 
         (…) 
       
       
       
         Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. 
       
       
       
         Op grond van het vorenstaande acht voor alle bewezen verklaarde feiten de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar passend en geboden. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           B. 
         
         Naar aanleiding van de vordering van de advocaat-generaal ziet het hof zich gesteld voor de vraag of in het onderhavige geval, naast een op te leggen gevangenisstraf, de maatregel van terbeschikkingstelling moet worden opgelegd. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           B.6 
         
         Uit het vorenstaande blijkt dat de verdachte in de jaren 1989 tot en met 1999 is veroordeeld ter zake van openbare schennispleging, waarbij hij exhibitioneerde c.q. masturbeerde.  
         Voorts blijkt daaruit dat de verdachte heeft erkend in 2002 seksuele handelingen te hebben gepleegd met een destijds veertienjarig meisje. Uit de thans bewezen verklaarde feiten blijkt dat hij: 
         - op 4 augustus 2010 ontuchtige handelingen heeft gepleegd met een destijds 13-jarig meisje, welke handelingen bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer; 
         - op laatstgenoemde datum kinderpornografische van dit meisje heeft vervaardigd, waarop onder meer seksuele handelingen tussen de verdachte en het slachtoffer staan afgebeeld; 
         - in de periode van 1 januari 2010 tot en met 4 augustus 2010 tijdens langdurige seksueel getinte zogeheten "chatcontacten" met een destijds 11/12-jarig en een 14-jarig meisje heeft gemasturbeerd voor de webcam van de computer; 
         - in diezelfde periode een zeer grote hoeveelheid digitale foto- en filmbestanden bevattende kinderpornografische afbeeldingen in bezit heeft gehad. 
         Aldus is sprake van een langdurig patroon van zedendelicten, waarin de delicten steeds ernstiger zijn geworden.” 
       
       
     
     
       6.4. 
       
         Het Hof heeft blijkens het hiervoor weergegeven gedeelte van de motivering van de strafoplegging bij de oplegging van de straf én bij de oplegging van de maatregel terbeschikkingstelling met dwangverpleging gelet op een strafbaar feit waarvoor de verdachte nog werd vervolgd en derhalve nog niet onherroepelijk was veroordeeld. Ik ga eerst in op de vraag of het Hof aldus de onschuldpresumptie heeft geschonden. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2012 houdt, voor zover van belang, het volgende in:  
         “De voorzitter deelt mede dat sinds de schorsing van het onderzoek d.d. 14 augustus 2012 de volgende stukken zijn ingekomen: 
       
       
       
         (…) 
         5. een tweetal processen-verbaal van politie, Korps Noord-Holland Noord, afdeling Regionale Recherche, Zeden, nrs. PL10RR 2011018510-7 respectievelijk PL10RR 2011018510-8, d.d. 5 augustus 2011, opgemaakt in een andere strafzaak, betreffende verdachte, inhoudende telkens een verhoor van verdachte met betrekking tot seksuele handelingen met de minderjarige [slachtoffer 2] in het jaar 2002; 
         (…)  
       
       
       
         De advocaat-generaal deelt mede dat hij voormelde processen-verbaal met betrekking tot [slachtoffer 2] in het geding heeft gebracht naar aanleiding van een opmerking in het reclasseringsrapport d.d. 17 juli 2012. In genoemd rapport wordt gemeld dat "[verdachte] wordt verdacht van het seksueel binnendringen van een meisje onder de 16 jaar. Het ten laste gelegde feit zou in 2002 gepleegd zijn." 
       
       
       
         De verdachte verklaart desgevraagd dat zijn raadsman hem ervan op de hoogte heeft gebracht dat bedoelde processen-verbaal door de advocaat-generaal in het geding zou worden gebracht. 
       
       
       
         De voorzitter deelt mede de korte inhoud van de hiervoor onder 4. genoemde processen-verbaal.  
       
       
       
         Op een vraag van de voorzitter verklaart de verdachte dat het klopt dat hij [slachtoffer 2] van de camping kende. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         De voorzitter deelt de verdachte het volgende mede. 
       
       
       
         Uit de deskundigenrapporten komt het beeld naar voren dat het chatten via internet met jonge meisjes geen incident lijkt, maar eerder lijkt voort te spruiten uit een langdurige problematiek. U bent 20 jaar geleden reeds veroordeeld voor exhibitionisme en het is duidelijk dat ook dat betrekking had op het exposeren ten opzichte van jongere meisjes. Vandaag is duidelijk geworden dat u ook reeds in 2002 seksueel contact heeft gehad met een jong meisje, maar u blijft volharden in de stelling dat u geen pedofiel bent.  
       
       
       
         Hierop verklaart de verdachte als volgt. 
       
       
       
         Dat is nu eenmaal mijn mening. Ik denk van mezelf dat ik geen pedofiel ben, maar daarom wil ik ook aan de voorgestelde behandeling beginnen. Op die manier wil ik erachter komen wat mijn probleem echt is. 
       
       
       
         De voorzitter deelt mede dat de rapporterend psycholoog prof. dr. J.J. Baneke in zijn rapport heeft vermeld dat de verdachte mogelijk niet altijd betrouwbaar zou zijn, dat er bij hem geen doorleefd probleeminzicht bestaat en dat hij zich verschuilt achter allerlei omstandigheden. 
       
       
       
         De verdachte verklaart daarop als volgt. 
       
       
       
         Ik heb al die feiten gepleegd en dat is ook absoluut fout. Ik verschuil me niet. 
       
       
       
         Op verdere vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt. 
       
       
       
         Ik denk dat u kunt voorkomen dat ik opnieuw dit soort feiten zal begaan door mij de kans te geven met de voorgestelde behandeling te beginnen. 
       
       
       
         De voorzitter houdt de verdachte voor dat de deskundigen menen dat om een behandeling succesvol te laten verlopen, enig probleeminzicht van de betrokkene is vereist, maar dat de verdachte met betrekking tot de diagnose pedofilie blijft volhouden dat hij geen probleem heeft. 
       
       
       
         De verdachte verklaart daarop als volgt. 
       
       
       
         Ik heb wel een probleem, maar ik kijk er met betrekking tot de conclusie dat er sprake is van pedofilie iets genuanceerder tegenaan. Het klopt dat ik mij jaren geleden een aantal keren schuldig heb gemaakt aan exhibitionisme. Ik heb daar toen een behandeling voor gehad en het is niet meer gebeurd. Dat zijn feiten met een andere strekking dan de feiten waar het vandaag over gaat. Ik wil ook nu weer behandeld worden. 
       
       
       
         De voorzitter deelt de verdachte het volgende mede. 
       
       
       
         U bent kennelijk in 2000 behandeld in verband met exhibitionisme, maar in 2002 heeft u seksueel contact gehad met[slachtoffer 2], zoals u heeft bekend. Het lijkt er wat dat betreft op dat de feiten na uw behandeling qua ernst zijn toegenomen. Waar u voordien van de betrokken minderjarigen afbleef, heeft u vanaf 2002 ook daadwerkelijk seksueel contact met minderjarigen. Bovendien heeft u in de onderhavige zaak voor de webcam gemasturbeerd tegenover minderjarige meisjes. Het lijkt erop dat u met betrekking tot het exhibitionisme voor een andere vorm heeft gekozen, namelijk voor masturberen voor de webcam in plaats van buiten op straat. In hoeverre die eerdere behandeling heeft geholpen, is dan maar de vraag. 
       
       
       
         De verdachte verklaart daarop als volgt. 
       
       
       
         Ik heb er niet de juiste woorden voor. Ik weet niet hoe mijn probleem heet, maar ik wil er wel voor behandeld worden. Ik heb sinds mijn behandeling niet meer geëxhibitioneerd. U vraagt mij of ik mijzelf voor een webcam aftrekken dan niet als exhibitioneren zie. Bij dat laatste delict is het inderdaad weer gebeurd.” 
       
       
     
     
       6.5. 
       Blijkens het hiervoor weergegeven gedeelte van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2012 heeft de voorzitter van het Hof de verdachte voorgehouden: “Vandaag is duidelijk geworden dat u ook reeds in 2002 seksueel contact heeft gehad met een jong meisje, maar u blijft volharden in de stelling dat u geen pedofiel bent” en “U bent kennelijk in 2000 behandeld in verband met exhibitionisme, maar in 2002 heeft u seksueel contact gehad met [slachtoffer 2], zoals u heeft bekend. Het lijkt er wat dat betreft op dat de feiten na uw behandeling qua ernst zijn toegenomen. Waar u voordien van de betrokken minderjarigen afbleef, heeft u vanaf 2002 ook daadwerkelijk seksueel contact met minderjarigen”. De verdachte is vervolgens niet alleen niet teruggekomen op zijn eerdere bekentenis tegenover de politie, maar heeft bovendien verklaard: “Ik heb al die feiten gepleegd en dat is ook absoluut fout. Ik verschuil me niet.” Uit een en ander heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte het in het middel bedoelde feit ook ter terechtzitting erkende. Van een schending van de onschuldpresumptie is derhalve geen sprake.  
     
     
       6.6. 
       Ik merk op dat het middel uitsluitend klaagt over de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Dat het Hof ook bij zijn motivering van de opgelegde gevangenisstraf van 3 jaren heeft gelet op de omstandigheid dat verdachte tegenover de politie heeft toegegeven in het jaar 2002 seksuele handelingen te hebben verricht met de minderjarige [slachtoffer 2], raakt de oplegging van die maatregel niet. De vraag of het Hof – dat expliciet overweegt dat de verdachte voor dat feit nog wordt vervolgd – dit feit als ad informandum gevoegd feit heeft laten meewegen bij de strafoplegging, kan daarom onbesproken blijven.  
     
     
       6.7. 
       Wat de oplegging van de maatregel terbeschikkingstelling met dwangverpleging betreft, geldt dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat de rechter bij zijn oordeel over de vraag of de veiligheid van anderen het opleggen van die maatregel eist en of dwangverpleging daarbij is geïndiceerd, eerdere strafbare feiten betrekt die de verdachte erkend te hebben begaan, ook als hij daarvoor (nog) niet onherroepelijk is veroordeeld. Het stond het Hof derhalve vrij om het door de verdachte erkende feit in aanmerking te nemen ter onderbouwing van zijn oordeel dat sprake is van “een langdurig patroon van zedendelicten, waarin de delicten steeds ernstiger zijn geworden”. Ik merk daarbij nog op dat het beroep op het bedoelde feit in de motivering van het Hof een betrekkelijk ondergeschikte rol vervult. Wanneer dat beroep zou zijn weggelaten, was ’s Hofs conclusie dat sprake is van een langdurig patroon van zedendelicten waarin de delicten steeds ernstiger zijn geworden, gelet op de overige door het Hof in aanmerking genomen zedendelicten, nog steeds voldoende onderbouwd geweest.  
     
     
       6.8. 
       Voor zover de toelichting op het middel nog de klacht bevat dat het Hof, door ter onderbouwing van zijn inschatting dat de verdachte klinisch zou moeten worden behandeld selectief te citeren uit de rapportages en verklaringen van de deskundigen, deze “als het ware heeft gedenatureerd” en een wezenlijk andere inhoud heeft gegeven aan deze rapportages en verklaringen, voldoet het middel niet aan de daaraan gestelde eisen, nu niet nader wordt onderbouwd waaruit die denaturering zou bestaan. Voor zover deze toelichting nog de klacht bevat dat het Hof de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging onbegrijpelijk motiveert door daarbij te betrekken (1) de omstandigheid dat verdachtes huisvesting bij zijn vriendin onzeker is, (2) de omstandigheid dat niet duidelijk is in hoeverre de verdachte bij zijn verblijf bij een nieuwe partner in contact komt met kinderen, in het bijzonder met meisjes in de leeftijd tussen 10 en 14 jaar, en (3) de omstandigheid dat de gewenste uitoefening van de controle op het internetverkeer van verzoeker niet haalbaar is in een ambulante behandelsetting, kan het middel klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.  
     
     
       6.9. 
       Het middel faalt in al zijn onderdelen.  
     
   
   
     
       7 Het vierde middel 
     
       7.1. 
       Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 36c Sr althans ontoereikend gemotiveerd de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen van een computer zonder harddisk, nu niet valt in te zien waarom het (ongecontroleerde) bezit van een computer zonder dat daarop nog enige afbeelding of bestand is opgeslagen in strijd zou zijn met de wet of het algemeen belang.  
     
     
       7.2. 
       Het Hof heeft de onttrekking aan het verkeer bevolen van onder meer een “computer, kleur zwart, merk Western Digital, […], zonder harddisk (nr. 9 op de beslaglijst)”. Daarnaast heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de uit die computer afkomstige harde schijf, waarbij het Hof verwijst naar nr. 9A op de beslaglijst.  Het zal er daarom in cassatie voor gehouden moeten worden dat de bedoelde computer inderdaad geen harddisk meer bevatte.  In de toelichting op het middel wordt mijns inziens terecht gesteld dat een computer waaruit de harddisk is verwijderd geen afbeelding of bestand meer kan bevatten. Zou het Hof enkel de computer hebben onttrokken aan het verkeer, dan meen ik dat zijn oordeel dat het ongecontroleerd bezit van deze computer in strijd is met de wet en/of het algemeen belang niet begrijpelijk zou zijn geweest. Gelet echter op onder meer HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2488  kan bepleit worden dat het Hof de voorwerpen ten aanzien waarvan het de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen, kennelijk heeft opgevat als een gezamenlijkheid van voorwerpen met betrekking tot welke het onder 2 en 4 bewezenverklaarde is begaan, welke gezamenlijkheid van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welk oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.  
     
     
       7.3. 
       De vraag of de verdachte bij het voorgestelde middel voldoende belang heeft, nu door of namens hem bij het Hof op geen enkele wijze bezwaar is gemaakt tegen de door de Advocaat-Generaal gevorderde en eerder al door de Rechtbank bevolen onttrekking, kan derhalve blijven rusten. 
     
     
       7.4. 
       
         Het middel faalt.  
         8. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. 
         9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
         10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
       
       
       
                      AG 
       
     
   
   
      Op dit punt neemt de Hoge Raad geen afstand van het eerdere arrest. Ook de formuleringen, waarin gesproken wordt over de toepassing van de strafbepaling, wijzen erop dat de Hoge Raad het oog heeft op de kwalificatievraag. Er kan voorts op worden gewezen dat het middel klaagde over de kwalificatie en dat de Hoge Raad dat middel gegrond achtte.  
   
   
      Het gaat bij deze beslaglijst kennelijk om de zich bij de stukken van het geding bevindende uitdraai d.d. 6 oktober 2011 uit Compas, zijnde een lijst van inbeslaggenomen voorwerpen. De Rechtbank heeft bij haar oordeel dat de in beslag genomen goederen dienen te worden onttrokken aan het verkeer onder meer verwezen naar nr. 9 op de aan het vonnis aangehechte eerdere uitdraai (d.d. 5 januari 2011) uit Compas, waarop onder nr. 9 slechts één voorwerp, namelijk een “Western Digital computer met harddisk” is opgenomen.  
   
   
      Ik heb mij nog afgevraagd of er überhaupt wel een computer van het merk Western Digital in beslag is genomen en niet alleen een harddisk van dit merk, nu in het “proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming art. 94 Sv” d.d. 17 november 2010 onder nr. 9 als “object” wordt vermeld: “computer” en onder bijzonderheden: “harddisk”. Steun voor dit scenario vind ik in de omstandigheid dat Western Digital bij mijn weten en gelet op de website www.westerndigital.com geen computers verkoopt, maar slechts harde schijven, andere opslagproducten en netwerkproducten. Ik laat dit punt, gebonden als ik mij acht aan de door het Hof vastgestelde feiten, evenwel rusten. 
   
   
      Uit mijn conclusie bij dit arrest blijkt dat het Hof 14 foto’s, een aantal DVD’s, een cd-rom en een videoband in beslag had genomen en had onttrokken aan het verkeer, terwijl – mijns inziens – het verhandelde ter terechtzitting, de aldaar ter sprake gebrachte gedingstukken en de verklaring van de verdachte ter zitting in eerste aanleg er sterk op wezen dat alléén de in het proces-verbaal van bevindingen van 3 juni 2007 expliciet aangeduide gegevensdragers en afbeeldingen kinderporno bevatten en het overige materiaal dus niet.