ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2011:3983

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2011:3983 Gerechtshof 's-Gravenhage , 20-09-2011 / 200.043.972-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-09-20

Zaaknummer: 200.043.972-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:3983

---

Dekking AVB polis in verband met schade aan damwand.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
     Sector Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.043.972/01 
       Rolnummer rechtbank	: 269839 / HA ZA 06-2728 
     
     
     
       
         arrest d.d. 20 september 2011 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] BOUW B.V., 
       
       gevestigd te Son, 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., 
     gevestigd te Rotterdam, 
     2. 	 ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, 
     ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, 
     
       gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, 
       geïntimeerden in het principaal appel, 
       appellanten in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: gezamenlijk verzekeraars en afzonderlijk Allianz en Ace, 
       advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage. 
     
     
     
     
       
         Het geding 
       
     
     
     
       Bij exploten van 10 juli 2009 en 13 juli 2009, gerectificeerd bij exploot van 15 juli 2009, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 april 2009 door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Verzekeraars hebben bij memorie van antwoord en memorie van grieven in het incidenteel appel de principale grieven bestreden en twee incidentele grieven aangevoerd. Deze grieven zijn door [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden. 
       Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
     
       
         Beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     1. Voor de inhoud van de principale en de incidentele grieven verwijst het hof naar de betreffende memories. 
     
     2. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 16 juli 2008 onder 2.1 tot en met 2.11 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 
     
     3. Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende. 
     
     ( i)	In 2002 heeft [appellant] een aannemingsovereenkomst gesloten met Nova Vastgoed B.V. (hierna: Nova). [appellant] heeft zich daarbij verbonden tot de bouw van een appartementen -en bedrijvencomplex met parkeerkelder in het centrum van de gemeente Gennep (hierna: het bouwproject).  
     
     
       (ii)	Ten behoeve van het bouwproject heeft [appellant] een Construction All Risk verzekering (hierna: CAR-verzekering) afgesloten bij ABN AMRO Assuradeuren B.V.  Rubriek II (aansprakelijkheid) is niet verzekerd. 
     
     
     
       (iii)	[appellant] was van 1 juli 1984 tot en met 31 december 2003 bij verzekeraars verzekerd onder een Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en Beroepen (hierna: AVB-verzekering).  
     
     
     
       (iv)	In de op de AVB-verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden is – voor zover relevant – het volgende opgenomen: 
     
     
     
       
         “ 
         I. BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN    
       
     
     
     
       
         In deze voorwaarden wordt verstaan onder: 
       
     
     
     
       
         (…) 
       
     
     
   
   
     
       7 Schade aan zaken: 
     
     
       7.1 
       
         	beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken, waaronder dieren, en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           II.	OMVANG VAN DE DEKKING 
         
       
       
     
   
   
     
       1 VERZEKERD IS: 
     
     
       1.1. 
       
         Algemeen: 
       
       
       
         
           de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade die zij elkaar of anderen toebrengen. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       2 AANVULLEND ZIJN VERZEKERD: 
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       2.2. 
       
         Proceskosten:  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         2.2.2. 
         
           de kosten van met goedvinden of op verlangen van verzekeraars gevoerde processen en in hun opdracht verleende rechtsbijstand. Dit geldt ook voor de kosten waartoe verzekerden veroordeeld worden.  
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           VI.  SCHADE 
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
       
     
   
   
     
       2 REGELING VAN SCHADE:  
     
     
       2.1. 
       
         verzekeraars belasten zich met de regeling en de vaststelling van de schade. (…).  
       
       
       
         
           X	SAMENLOOP 
         
       
       
       
         
           1. 
           	indien blijkt, dat een door de verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere polis(sen), is gedekt of daarop zou zijn gedekt indien deze verzekering niet zou hebben bestaan, loopt deze verzekering als excedent van de andere polis(sen) respectievelijk als verschil in voorwaarden, een en ander met inachtneming van het bepaalde in X.2. 
         
       
       
       
         
           2. 
           	indien in die andere polis(sen) een soortgelijke bepaling voorkomt of indien de regeling van de schade op die andere polis(sen) moeilijkheden oplevert, of indien verzekerden om andere redenen op deze polis wensen te reclameren, zullen verzekeraars hen een som betalen gelijk aan het bedrag dat onder deze polis zou zijn betaald, indien die andere polis(sen) niet zou(den)hebben bestaan, waartegenover verzekerden hun vordering op de verzekeraars van die andere polis(sen) tot het beloop van het aldus betaalde cederen.” 
         
       
       
       ( v)	In verband met de realisatie van het bouwproject diende een damwand te worden geslagen waarbinnen de bouwwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Conetra, aan wie [appellant] het plaatsen van de damwand had uitbesteed, heeft in maart 2002 de damwand geslagen. Daarbij is de hoofdrioleringsleiding van de gemeente Gennep (hierna: de gemeente) beschadigd. 
       
       
         (vi)	De gemeente heeft [appellant] aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij heeft de schade hersteld door het tracé van de riolering om te leiden.  
       
       
       
         (vii)	Verzekeraars hebben dekking onder de AVB-verzekering geweigerd. 
       
       
       
         (viii)	[appellant] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Roermond veroordeeld tot betaling van een bedrag € 115.154,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met € 9.376,51 aan proceskosten. [appellant] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Zij heeft op 20 december 2004 een bedrag van in totaal € 140.263,86 aan de gemeente betaald. 
       
       
       
         (ix)	Vooruitlopend op het verweer van verzekeraars in deze procedure heeft [appellant] onderzoek laten uitvoeren door expertisebureau Royal Haskoning naar de door de gemeente daadwerkelijk uitgevoerd wijze van herstel om na te gaan of er (structureel goedkopere) herstelalternatieven mogelijk waren ten tijde van het ontstaan van de schade. Royal Haskoning heeft op 15 februari 2006 een rapport uitgebracht.  
       
       
       
       4. [appellant] vordert in deze procedure – verkort weergegeven - het volgende. 
       Primair: 
       1. verzekeraars te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ieder voor het deel waarvoor zij verbonden is onder de AVB-verzekering, aan [appellant] te betalen 
       
         € 140.263,86 in hoofdsom en € 8.828,61 inclusief BTW terzake buitengerechtelijke (expertise)kostenkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 25 januari 2005, althans de dag van dagvaarding; 
         Subsidiair:  
       
       2. te verklaren voor recht dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [appellant] jegens de gemeente aansprakelijk is voor de schade aan het riool, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering hebben geaccepteerd, om aan [appellant] te vergoeden al hetgeen waartoe [appellant] is veroordeeld jegens de gemeente, met inbegrip van alle door [appellant] betaalde rente en betaalde kosten, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventuele eigen risico; 
       Primair en subsidiair: 
       3. verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 
       
       5. [appellant] heeft aan deze vordering – kort gezegd - ten grondslag gelegd dat haar aansprakelijkheid jegens de gemeente is gedekt onder de AVB-polis.  
       
       6. Verzekeraars hebben deze vordering gemotiveerd betwist. 
       
       7. In rechtsoverweging 5.5 van het tussenvonnis van 16 juli 2008 heeft de rechtbank het verweer van verzekeraars dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten jegens hen door in strijd met het bepaalde in artikel 01.03.10 van het bestek rubriek II (aansprakelijkheid) niet mee te verzekeren verworpen, daar de in dat artikel opgenomen verplichting van [appellant] niet in het belang van verzekeraars is opgenomen.   
       
       8. Bij eindvonnis van 15 april 2009 heeft de rechtbank de primaire vordering van [appellant] afgewezen. Zij heeft daartoe in r.o. 2.10 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat verzekeraars verplicht zijn om hangende de hoger beroepprocedure de door de verzekerde te betalen schade voor hun rekening te nemen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank in r.o. 2.13 – kort gezegd – beslist dat voor het geval onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [appellant] jegens de gemeente aansprakelijk is voor de schade partijen het er over eens zijn dat onder de dekking van de AVB-verzekering valt dat gedeelte van de schade waarin [appellant] wordt veroordeeld dat ziet op de kosten die de gemeente heeft gemaakt in verband met herstel van de riolering, voor zover deze kosten niet de kosten van het omleggen van de riolering betreffen. De rechtbank heeft ten aanzien van de kosten van het omleggen van het riool beslist dat ook deze kosten zijn te beschouwen als kosten die het gevolg zijn van de door [appellant] gemaakte fout, maar dat deze kosten niet als schade in de zin van de polis kunnen worden aangemerkt. Deze kosten vallen niet onder het in artikel I.7.1 van de polisvoorwaarden geformuleerde schadebegrip, maar zijn het gevolg van het niet nakomen van een in het bestek vastgelegde afspraak met de opdrachtgever dat voor de aanvang van de werkzaamheden, waarbij in de grond aanwezige leidingen en kabels zijn betrokken, de aannemer de ligging hiervan traceert en er zorg voor draagt dat voor en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat. 
       
       
         
           In het principaal appel 
         
       
       
       9. Grief 1 klaagt er – kort gezegd - over dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de kosten van de omlegging van het riool geen schade zijn in de zin van de polis.  
       
       1. Ter toelichting voert [appellant] aan dat zij (althans Conetra) een tot dan toe onopgemerkte rioolbuis van de gemeente heeft doorboord. Zij schoot hiermee niet alleen tekort in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar opdrachtgever maar handelde ook onrechtmatig jegens de gemeente. [appellant] is jegens de gemeente aansprakelijk voor de door de gemeente als gevolg van haar onrechtmatig handelen geleden schade. Deze schade bestaat uit de kosten die de gemeente heeft moeten maken als gevolg van het feit dat [appellant] de haar toebehorende riolering had beschadigd. Deze kosten zijn de kosten van herstel van de rioleringsaansluiting (zaakschade) en de als gevolg van de beschadiging gemaakte kosten voor het omleggen van het riool. Deze schade valt in zijn geheel onder het schadebegrip,  zoals omschreven in artikel I.7.1 van de polis. 
       
       1. Verzekeraars hebben deze grief gemotiveerd bestreden. Zij hebben zich –kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de rechtbank met juistheid heeft beslist dat de schade die [appellant] lijdt doordat de kosten van omlegging van het riool voor haar rekening komen, geen beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken dan wel schade die daaruit voortvloeit  betreft maar schade die het gevolg is van het niet nakomen van een met de opdrachtgever gemaakte afspraak. Die afspraak betreft de in artikel 01.02.06.09 van het bestek neergelegde verplichting van [appellant] om voor de aanvang van de werkzaamheden de ligging van de in de grond aanwezige kabels en leidingen te traceren en ervoor zorg te dragen dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat. Als [appellant] deze verplichting was nagekomen zou de riolering (op kosten van de opdrachtgever) zijn verlegd en zouden de kosten daarvan niet voor verzekeraars zijn gekomen. Het gaat hier, volgens verzekeraars, om zuivere vermogensschade van [appellant] . Hiervoor biedt de polis geen dekking. Verzekeraars voeren verder nog aan dat indien geen sprake zou zijn geweest van een bouwplan, de gemeente met herstel van het beschadigde rioolelement zou hebben kunnen volstaan en de kosten van omlegging dus niet zouden zijn gemaakt. Volgens verzekeraars brengt voorts een redelijke uitleg van de AVB-verzekering mee dat de kosten van omlegging niet voor haar rekening komen. De kosten van omlegging zijn inherent aan het werk en zijn onvermijdelijke bouwkosten als gevolg van het gekozen bouwplan. Aanvankelijk bespaarde bouwkosten vallen niet onder het begrip zaakschade als bedoeld in de polisvoorwaarden. Doordat [appellant] het riool niet tijdig ontdekte, rustten de kosten van omlegging van het riool reeds voor de beschadiging op het vermogen van [appellant] en werd dit vermogen niet verder aangetast door een eventuele aansprakelijkheid jegens de gemeente. Vergoeding van de omlegkosten komt in strijd met het indemniteitsbeginsel. Tot slot voeren verzekeraars aan dat de opvatting van [appellant] tot rechtens onaanvaardbare gevolgen leidt en stellen zij dat vergoeding van de omlegkosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.       
       
       1. Het hof overweegt als volgt. In artikel II.1.1 van de polisvoorwaarden is bepaald dat verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade die zij aan anderen toebrengen. In artikel I.7.1 is bepaald dat onder schade aan zaken wordt verstaan beschadigingen van zaken en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit. Deze bepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten Haviltex maatstaf. In redelijkheid houdt dit naar het oordeel van het hof in dat ook de hier in geschil zijnde kosten van het omleggen van het riool moeten worden aangemerkt als schade in de zin van de polis. [appellant] heeft jegens de gemeente onrechtmatig gehandeld doordat zij het riool heeft beschadigd. Er is dus sprake van beschadiging van een zaak als bedoeld in artikel I. 7.1 van de polis. Daaruit is op geld waardeerbare schade voortgevloeid die bestaat uit de kosten van het herstel van de aansluiting van het riool en van het omleggen van het riool. Het enkele feit dat indien [appellant] haar contractuele verplichting jegens haar opdrachtgever was nagekomen de omlegkosten voor rekening van de opdrachtgever waren gekomen en bij niet tijdige ontdekking voor rekening van [appellant] , betekent niet dat de schade om die reden moet worden aangemerkt als zuivere vermogensschade van [appellant] die niet valt onder het in de polis omschreven schadebegrip.  
       
       1. Vergoeding van de schade die bestaat uit de kosten die verband houden met het omleggen van het riool is niet in strijd met het indemniteitsbeginsel. [appellant] raakt hierdoor niet feitelijk in een duidelijk voordeliger positie. Indien [appellant] de ligging van het riool tijdig had getraceerd waren de kosten van de omlegging voor rekening van de opdrachtgever gekomen. Het hof verwerpt voorts het verweer dat vergoeding van de omlegkosten tot rechtens onaanvaardbare gevolgen leidt. Concrete feiten en omstandigheden die een aanwijzing vormen dat [appellant] laag heeft ingeschreven op het werk en (welbewust) haar contractuele verplichting tot het doen van onderzoek naar de kabels en leidingen achterwege heeft gelaten in de wetenschap dat de eventuele schade is gedekt onder de AVB-polis zijn gesteld noch gebleken. Het hof merkt op dat dit ook niet valt te rijmen met het feit dat bij tijdige ontdekking van de ligging van het riool de kosten van omlegging voor rekening van de opdrachtgever zouden zijn geweest. Het hof verwerpt tot slot de stelling van verzekeraars dat vergoeding van de omlegkosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De enkele stelling dat de omlegkosten als bouwkosten zijn te beschouwen die hoe dan ook door één van beide partijen ( [appellant] ofwel haar opdrachtgever) moeten worden gemaakt is daartoe onvoldoende. 
       Uit het voorgaande volgt dat grief 1 doel treft. 
       
       1. Grief 2 klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte de primaire vordering van [appellant] heeft afgewezen. 
       
       1. Ook deze grief treft doel. Artikel VI 2.1 van de polisvoorwaarden bepaalt dat verzekeraars zich belasten met de regeling en de vaststelling van de schade. Ook in deze zaak hebben verzekeraars dit in eerste instantie gedaan. Zij hebben een advocaat aangewezen om namens [appellant] verweer te voeren in de procedure met de gemeente en de kosten hiervan tot een laat stadium in de procedure voor hun rekening genomen. Vast staat dat [appellant] gemotiveerd verweer heeft gevoerd en dat zij bij vonnis van 3 november 2004 van de rechtbank Roermond, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, uiteindelijk is veroordeeld tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 115.154,28 vermeerderd met rente en kosten. Verder staat vast dat [appellant] uitvoering aan dit vonnis heeft gegeven en dat zij op 20 december 2004 aan de gemeente een bedrag heeft betaald van 
       € 140.263,86. Naar het oordeel van het hof brengt in dit geval een redelijke uitleg van de polis mee dat verzekeraars, vanaf het moment waarop [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is veroordeeld tot betaling aan de gemeente van de door de gemeente geleden schade, onder de polis gehouden zijn deze schade aan [appellant] te vergoeden. Het enkele feit dat [appellant] hoger beroep tegen het vonnis heeft ingesteld staat aan de betalingsverplichting van verzekeraars niet in de in de weg.   
       
       1. Ingevolge artikel II 2.2. zijn aanvullend medeverzekerd de kosten van met goedvinden of op verlangen van verzekeraars gevoerde processen en in hun opdracht verleende rechtsbijstand. Dit geldt, volgens deze bepaling, ook voor de kosten waartoe de verzekerde wordt veroordeeld. Verzekeraars hebben het verweer in de zaak tussen [appellant] en de gemeente aanvankelijk voor hun rekening genomen. Verzekeraars erkennen dat zij in een laat stadium van de procedure bij de rechtbank Roermond op grond van naar hun stelling nieuwe feiten (alsnog) dekking hebben geweigerd. Volgens verzekeraars rechtvaardigden de bekend geworden feiten niet de situatie dat verzekeraars een procedure voor [appellant] bleven voeren waarin voornamelijk de belangen van [appellant] centraal staan. Zoals hiervoor is overwogen gaat dit standpunt niet op. Onder deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van de polis mee dat ook de proceskosten waartoe [appellant] is veroordeeld voor rekening komen van verzekeraars.  
       
       1. Grief 3 is gericht tegen het tussenvonnis van 16 juli 2008. Deze grief betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de kosten van het deskundigenrapport van Royal Haskoning in het kader van deze procedure nodeloos zijn gemaakt en dus ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
       
       1. In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat verzekeraars hun vordering aanvankelijk hebben afgewezen omdat [appellant] hun bereddingsplicht niet zouden zijn nagekomen. Nadat mede door het rapport van Royal Haskoning was gebleken dat dit verweer geen stand kon houden hebben verzekeraars hun koers gewijzigd en hebben zich, naar het hof begrijpt, vervolgens (nog uitsluitend) op het standpunt gesteld dat de omlegkosten niet onder de dekking van de polis vallen. De expertisekosten moeten volgens [appellant] worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en vergoeding buiten rechte. 
       
       1. Uit de brief van 16 november 2004, waarnaar door verzekeraars wordt verwezen valt af te leiden dat verzekeraars zich onder meer op het standpunt hebben gesteld dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met haar schadebeperkingsplicht. In de door verzekeraars in de memorie van antwoord genoemde brief van 19 mei 2005 wordt verwezen naar de brief van 16 november 2004 waarin verzekeraars de afwijzing hebben verwoord. Anders dan verzekeraars betogen, valt uit deze brieven niet af te leiden dat op het moment dat de opdracht aan Royal Haskoning werd gegeven bij [appellant] bekend was dat dekking uitsluitend werd ontzegd op de grond dat de kosten van omlegging naar hun aard bespaarde bouwkosten zijn. Dit betekent dat ook grief 3 doel treft. 
       
       
         
           In het incidenteel appel 
         
       
       
       20. Grief 1 richt zich tegen rechtsoverweging 5.5 van het tussenvonnis van 16 juli 2008 en rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis van 15 juli 2009. In deze grief klagen verzekeraars er over dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verweer van verzekeraars dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens hen door in strijd met het bepaalde in artikel 01.03.10 van het bestek rubriek II (aansprakelijkheid) niet mee te verzekeren onder de CAR-verzekering geen doel treft.  
       
       21. In de toelichting op deze grief hebben verzekeraars aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bepaling 01.03.10 niet in het belang van verzekeraars is opgenomen. Volgens verzekeraars heeft de rechtbank aldus een onjuiste maatstaf aangelegd. Verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat hier sprake is van een derdenbeding en dat [appellant] tekort is geschoten jegens verzekeraars in de nakoming van het in artikel 01.03.10 van het bestek bepaalde. 
       
       22. Deze grief treft geen doel. Naar het oordeel van het hof kan artikel 01.03.10 van het bestek in redelijkheid niet worden uitgelegd in die zin dat hier sprake is van een derdenbeding ten behoeve van verzekeraars op grond waarvan verzekeraars [appellant] aansprakelijk kunnen houden voor het niet nakomen van de in het bestek opgenomen verplichting tot het meeverzekeren van rubriek II (aansprakelijkheid) onder de CAR verzekering. De gedingstukken bevatten geen concrete op deze zaak toegespitste feiten en omstandigheden die er op wijzen dat de opdrachtgever van [appellant] de hier in geschil zijnde verplichting heeft bedongen (mede) ten behoeve van verzekeraars. Voor zover verzekeraars willen betogen dat [appellant] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door rubriek II niet mee te verzekeren onder de CAR verzekering gaat ook dit betoog niet op. Verzekeraars hebben een AVB-polis afgesloten en tegen betaling van premie dekking verleend voor de onder die polis vallende risico’s. Dat [appellant] in strijd met het bestek het hier in geschil zijnde risico niet tevens heeft verzekerd onder de CAR polis betekent niet dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens verzekeraars.  
       
       23. In grief 2 wordt aangevoerd dat artikel 01.03.10 van het bestek een garantiebeding bevat en dat op grond van artikel V.9 van de polisvoorwaarden aansprakelijkheid voor schade die voortkomt uit een garantiebeding niet meeverzekerd is. 
       
       24. Het hof verwerpt ook deze grief. Naar het oordeel van het hof kan de in het bestek opgenomen contractuele verplichting om voor de aanvang van de werkzaamheden de kabels en leidingen te traceren en er zorg voor te dragen dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat in redelijkheid niet worden uitgelegd als een garantiebeding als bedoeld in artikel V.9 van de polis, waarvoor de aansprakelijkheid niet is verzekerd. In deze zaak gaat het, zoals bij de bespreking van de principale grief I is aangegeven, om de aansprakelijkheid van [appellant] jegens de gemeente uit onrechtmatige daad en de daaruit voortgevloeide zaakschade als bedoeld in artikel I. 7.1 van de polis. Dit betekent dat de stelling van [appellant] dat artikel V.9 van de polis niet van toepassing is verder geen bespreking meer behoeft.   
       
       25. De slotsom is dat de principale grieven doel treffen en de incidentele grieven falen. In het kader van de devolutieve werking van het appel overweegt het hof tot slot dat het zich verenigt met de beslissing van de rechtbank (eindvonnis r.o. 2.5.en 2.6) dat verzekeraars niet met een beroep op de (samenloopbepalingen van de) CAR-verzekering zijn ontslagen van hun verplichtingen onder de AVB-verzekering. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog toewijzen als na te melden. Het hof  merkt nog op dat het in de eerste aanleg gevoerde verweer dat verzekeraars niet in verzuim zijn omdat de aansprakelijkheid van [appellant] jegens de gemeente niet vaststaat afstuit op hetgeen hiervoor is beslist. De wettelijke rente over het bedrag van € 140.263,86 zal worden toegewezen vanaf 25 januari 2005, zoals gevorderd. In de memorie van grieven is niet gevorderd verzekeraars te veroordelen tot betaling van de in de eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke (expertise)kosten, bestaande uit de kosten van het rapport van Royal Haskoning van 6 februari 2006 ten bedrage van € 8.828,61. Het hof beschouwt dit als een kennelijke omissie en zal deze post, waarop de principale grief 3 betrekking heeft, toewijzen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 8 september 2006. Verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in de eerste aanleg en in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 
       
       26. Het hof gaat tot slot als niet relevant voorbij aan het (tegen)bewijsaanbod van verzekeraars, nu geen sprake is van door verzekeraars voldoende betwiste feiten waarvan het hof voorshands is uitgegaan.   
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         
           In het principaal appel: 
         
       
       
       - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 16 juli 2008 en 15 april 2009, 
       en  opnieuw rechtdoende : 
       
         
           veroordeelt Allianz voor 75 % en Ace voor 25 % tot betaling aan [appellant] van € 140.263,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;  
         
         
           veroordeelt Allianz voor 75 % en Ace voor 25 % tot betaling aan [appellant] van € 8.828,61 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (8 september 2006) tot aan de dag der algehele voldoening;  
         
         
           veroordeelt verzekeraars in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 15 april 2009 begroot op € 3.351,32 aan verschotten en  
         
       
       € 4.973,50 aan salaris advocaat; 
       - veroordeelt verzekeraars in de kosten van het geding van het principaal appel, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 4.614.50 aan verschotten en   
       € 2.632,-- aan salaris advocaat, en bepaalt ten aanzien van deze beide kostenveroordelingen dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
       - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
           In het incidenteel appel: 
         
       
       
       
         
           verwerpt het incidenteel appel; 
         
         
           veroordeelt verzekeraars in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.316,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
         
           verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
         
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M. Th. Van der Hoeven-Oud en P.M. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.