ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2024:61

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2024:61 Gerechtshof Amsterdam , 09-01-2024 / 200.296.709/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2024-01-09

Zaaknummer: 200.296.709/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2024:61

---

Appellanten zijn renteswaps aangegaan. Het hof komt tot het oordeel dat de bank aansprakelijk is omdat zij een waarschuwingsplicht had jegens appellanten, die zij niet naar behoren is nagekomen. Over de schade mogen partijen zich nog verder uitlaten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.296.709/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/673797 / HA ZA 19-1089 
       (voordien: C/13/617865 / HA ZA 16-1105) 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 TYNAARLO REAL ESTATE B.V., 
     
       2.  TYNAARLO REAL ESTATE 5 B.V. , 
       beide gevestigd te Tynaarlo, 
       appellanten in de hoofdzaak, 
       eiseressen in het voorwaardelijk incident, 
       advocaat: mr. H.J. Bos te De Woude, gemeente Castricum, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde in de hoofdzaak,  
       verweerster in het voorwaardelijk incident, 
       advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.  
     
     
     
       Partijen worden hierna TRE c.s. en Rabobank genoemd. Appellanten worden hierna afzonderlijk aangeduid als TRE en TRE 5. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       TRE c.s. zijn renteswaps aangegaan. Het hof komt tot het oordeel dat Rabobank aansprakelijk is omdat zij een waarschuwingsplicht had jegens TRE c.s. die zij niet naar behoren is nagekomen. Over de schade mogen partijen zich nog verder uitlaten. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       TRE c.s. zijn bij dagvaarding van 8 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van 21 februari 2018 (hierna: het tussenvonnis) en een eindvonnis van 17 maart 2021 (hierna: het eindvonnis), beide van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen TRE c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in (voorwaardelijke) reconventie en Rabobank als gedaagde in conventie, tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven tevens voorwaardelijke incidentele memorie ex art. 843a Rv, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 maart 2023. Partijen hebben de zaak daarbij doen toelichten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen, TRE c.s. door mr. Ubels voornoemd en door mr. S. Rakic, advocaat te Amsterdam, en Rabobank door mr. Bos voornoemd en door mr. D.H.S. Hulsewé, advocaat te De Woude. TRE c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.  
     
     
     
       Na afloop van de mondelinge behandeling is de verdere behandeling van de zaak aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te geven voor beraad over een minnelijke regeling. Partijen hebben het hof daarna bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt en hebben arrest gevraagd. 
     
     
     
       TRE c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zij hebben gevorderd, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     
       
         ‘in het voorwaardelijk incident: 
       
     
     
     
       
         I.	Rabobank te veroordelen om binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn op kosten van TRE c.s. de originele gespreksverslagen van [naam 1] en [naam 2] (productie 10 en 11 conclusie van antwoord) aan TRE c.s. te verstrekken op grond van art. 843a Rv; 
       
       
     
     
       
         II.	Rabobank te veroordelen in de kosten van dit incident; 
       
       
       
         [en in de hoofdzaak, hof] 
       
       
       
         
           Primair: 
         
       
       
     
     
       
         III.		te verklaren voor recht dat TRE en TRE5 de renteswapovereenkomsten met Rabobank (met transactienummer CD5859268/7231703 en CD5859225/7231641) bij brief van d.d. 5 juli 2016 buitengerechtelijk hebben vernietigd, althans deze renteswapovereenkomsten te vernietigen; 
       
       
       
         
           Subsidiair: 
         
       
       
     
     
       
         IV.	te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens TRE en TRE5 en/of dat Rabobank onrechtmatig jegens TRE en TRE5 heeft gehandeld; 
       
       
     
     
       
         V.	Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door TRE en TRE5 geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
       
       
         
           Primair en subsidiair: 
         
       
       
     
     
       
         VI.	Rabobank te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, vermeerderd met de nakosten (…).’ 
       
       
       
         Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van TRE c.s. in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente, en daarnaast tot afwijzing van de vordering in het incident met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van TRE c.s. in de kosten. 
       
       
       
         Ter zitting in hoger beroep hebben TRE c.s. de vordering in het incident ingetrokken. Op de kosten van het incident moet nog worden beslist.  
       
       
       
         Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep deels in geschil. Het hof geeft hieronder een weergave van de feiten en houdt – voor zover dat voor de beslissing relevant is – daarbij rekening met hetgeen partijen over de feiten hebben aangevoerd. De feiten komen neer op het volgende. 
     
     
     
       3.1. 
       TRE c.s. houden zich bezig met de handel in (eigen) onroerend goed en met het ontwikkelen van vastgoedprojecten. [naam 3] (hierna: [naam 3] ) is (indirect) bestuurder van TRE c.s. en houdt (indirect) 50% van de aandelen in TRE c.s. 
       
     
     
       3.2. 
       Ter financiering van vastgoed heeft Rabobank in 2005 en 2006 de navolgende leningen verstrekt (hierna ook: de kredieten): 
       
         
           een 25-jarige Roll-Over lening van € 1.300.000 aan TRE tegen de 3-maands Euriborrente met een opslag van 0,8% met een maandelijkse aflossingsverplichting van € 4.334; 
         
         
           een 25-jarige Roll-Over lening van € 800.000 aan TRE 5 tegen de 3-maands Euriborrente met een opslag van 0,8% met een maandelijkse aflossingsverplichting van € 2.667. 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Op 10 februari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 3] en Rabobank. Namens Rabobank waren bij dat gesprek aanwezig [naam 1] als accountmanager van TRE c.s. (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] als toenmalig treasuryadviseur van Rabobank (hierna: [naam 2] ). Bij dat gesprek was tevens aanwezig [naam 4] , medeaandeelhouder in TRE c.s. (hierna: [naam 4] ). 
       
     
     
       3.4. 
       Op 10 februari 2009 hebben TRE c.s. met Rabobank een overeenkomst ‘financiële derivaten’ (hierna: OFD) gesloten, als raamovereenkomst voor af te sluiten renteswaps. Artikel 5 van de OFD ziet op het verschaffen van dekking en zekerheid voor de verplichtingen die voor de klant kunnen voortkomen uit met de bank verrichte transacties. Rabobank heeft verder aan ieder van TRE c.s. een Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) verstrekt. In de door TRE c.s. ondertekende formulieren van 11 februari 2009 is de risicoacceptatie van TRE c.s. als ‘laag’ weergegeven en het risicoprofiel als ‘defensief’. In het TIF is vastgelegd dat het tussen TRE en Rabobank Afgesproken Bedrag € 150.000 bedraagt, en het tussen TRE 5 en Rabobank Afgesproken Bedrag € 100.000. In de OFD en het TIF wordt erop gewezen dat een derivatentransactie is gerelateerd aan een bepaalde onderliggende waarde. 
       
     
     
       3.5. 
       Op 13 februari 2009 heeft Rabobank met TRE c.s. gesproken over het aangaan van renteswaps. Bij die gelegenheid is een gepersonaliseerd renterisicomanagement-voorstel aan (in elk geval) TRE 5 overhandigd (hierna ook: het voorstel). Verder is aan TRE c.s. een Productsheet Renteswap verstrekt. Tussen partijen is niet in geschil dat dit ofwel het door Rabobank als productie 15, ofwel het door TRE c.s. als productie 30 en 32 overgelegde exemplaar was.  
       
       
         In het voorstel is onder meer vermeld:  
         ‘ In het gesprek hebben wij de werking, voor- en nadelen en eigenschappen van de Renteswap doorlopen. De belangrijkste elementen vindt u in de meegestuurde Productsheet Renteswap. (…) Daarnaast stellen wij een document op (het Treasury Inventarisatie Formulier) waarin wij uw risico houding omschrijven. Genoemde documenten hebben wij met u besproken en aan u ter ondertekening voorgelegd. ’ 
       
       
       
         In het voorstel is voorts vermeld: 
         ‘ Vaste rentecoupon bij een looptijd van 10 jaar (15 feb-09 tot 1-feb-19):	  3,58% 
       
       
       
         
           Dit zijn indicatieve tarieven op basis van de kapitaalmarkt van 13 februari 2009 en exclusief klantopslagen.’ 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Op 13 februari 2009 heeft ieder van TRE c.s. een renteswapovereenkomst gesloten (hierna ook: de renteswap). Deze renteswaps hadden de volgende specificaties:  
         Renteswap TRE 
         Ingangsdatum:		1 maart 2009 
         Einddatum:		1 maart 2019 
         Nominaal bedrag: 	€ 1.000.000 (aflopend met € 4.334 per maand tot 1 september 2015, daarna gelijkblijvend op € 661.948) 
         Vaste rente:		3,62% 
         Variabele rente:		3 maands Euribor 
       
       
       
         Renteswap TRE 5 
         Ingangsdatum:		17 februari 2009 
         Einddatum:		1 februari 2019 
         Nominaal bedrag: 	€ 770.663 (aflopend met € 2.667 per maand) 
         Vaste rente:		3,62% 
         Variabele rente:		3 maands Euribor 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Op 16 februari 2009 heeft [naam 2] TRE een brief gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: 
         
           ‘Op 13 februari 2009 hebben wij met u twee Treasury-transacties gesloten, (…) Aangezien de transactie van  [TRE, hof]  afwijkt van het Rentevoorstel wat ik voor u had voorbereid ontvangt u bijgaand (…) de uitwerking van deze laatste transactie. 
       
       
       
         
           Uitgangspunten 
         
         
           (…) 
         
       
       
         - Aangezien u in de toekomst van plan bent om de lening aan te passen qua aflossingsschema (in de zin van niet meer aflossen) heeft u besloten om het bedrag in de swap waarover rentes zullen worden uitgewisseld aan te passen. 
       
       
         - Concreet houdt dit in dat de Renteswap het schema van de lening volgt tot 1 september 2015 (EUR 661.948). Vanaf 1 september 2015 tot 1 maart 2019 zal Renteverrekening blijven plaatsvinden over diezelfde EUR 661.948. 
       
       
         - U kiest ervoor om de lening voor een periode van 10 jaar qua renterisico af te dekken middels een renteswap. Hiermee wordt de lening ongevoelig voor schommelingen in het 3-maands Euribor tarief. 
       
       
         - Het met u overeengekomen tarief is 3,62% exclusief klantopslagen. 
       
       
         Bijgevoegd is het hoofdsomschema van de Renteswap die we voor u hebben gesloten. (…) ’ 
       
     
     
       3.8.		( 
       
         
          [naam 1] ) [naam 1] van Rabobank heeft op 17 februari 2009 een notitie aangemaakt in het interne systeem van Rabobank. Deze notitie betreft het gesprek dat op 10 februari 2009 met TRE 5 plaatsvond. De versie die in het geding is gebracht, luidt als volgt:  
         ‘ Op 10 februari jl. gesproken met [naam 3] en [naam 4] namens TRE 5; namens de bank waren aanwezig ondergetekende en [naam 2] , treasuryspecialist RNCC. 
       
       
       
         
           De afspraak kwam voort uit de klantbehoefte ‘renterisico afdekken’. De totale leningen van TRE 5 liepen tegen 3MEU met 80 bp. debiteurenopslag of variabelPlus en de cliënten hebben het laatste half jaar de schommelingen duidelijk ondervonden. 
         
       
       
       
         
           Het voorgestelde instrument is een renteswap naar vast (5 of 10 jaar) om het renterisico af te dekken. 
         
       
       
       
         
           Uiteindelijk hebben de cliënten gekozen voor het 10y alternatief voor lening 3211.909.591. 
         
       
       
       
         
           
            [naam 2] heeft op vrijdag 13 februari het TIF-formulier en de OFD met de cliënten doorgenomen, laten tekenen en van beide één expl. achtergelaten voor de eigen administratie, alsmede de betreffende voorwaarden. Ook is een hoofdsomschema overhandigd. 
         
       
       
       
         
           TIF is als bijlage in Siebel opgeslagen. 
         
       
       
       
         
           (…) ’ 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Er is voorts een intern stuk van Rabobank met de volgende tekst:  
         
           ‘ 
           Van: 
            [naam 2] [mailto: [naam 2] @rabobank.com] 
         
         
           Verzonden: 
            vrijdag 20 februari 2009 14:11 
         
         
           Aan: 
            [naam 1] 
         
         
           Onderwerp: 
            Besluitvorming klant TRE 
         
       
       
       
         
           
            [naam 1] , 
         
       
       
       
         
           Ik stuur je deze mail om in je dossier te stoppen. 
         
       
       
       
         
           Het besluitvormingsproces van de klant was knap ingewikkeld, daarom deze uitgangspunten. 
         
       
       
         
           
             Ik vond [naam 3] behoorlijk wantrouwend t.o.v. alles wat met banken en financieringen te maken heeft. In de gesprekken komt naar voren dat hij slecht slaapt (volgens [naam 4] ) bij heftige renteschommelingen, maar hij weet dat goed te verbergen. Frappant was dat toen de transactie uiteindelijk gesloten was hij mij aangaf zijn technische man opdracht te geven om teletekst pagina 542 uit de tv te halen… Hij wilde wel zekerheid, maar had wat moeite e.e.a. te vertrouwen. 
           
         
         
           
             Ik heb op het punt gestaan om de transactie niet te sluiten. Dit omdat [naam 3] mij het gevoel gaf de zaak te ingewikkeld te vinden, niet helemaal te snappen etc. Zijn zoons en [naam 4] hebben hem echter dat vertrouwen wel gegeven. Die zagen het helemaal zitten. Mij maakt het niet uit (ook zo gezegd) of ze nou IRS, ML of Euribor betalen. Zij zijn degene die het moeten betalen. Ik heb geen druk willen zetten, maar had nog een afspraak smiddags staan en heb aangegeven dat ze dan maar volgende week moesten overleggen en evt. sluiten. 
           
         
         
           
             Ook [naam 4] zag het zitten, ondanks zijn argument dat hij altijd voor variabel zou kiezen. Naar zijn zeggen zou hij bij deze renteniveau’s die variabele stelling ook verlaten. 
           
         
         
           
             Het TIF stuitte bij het Afgesproken Bedrag op weerstand van [naam 3] , die zei dat wanneer de swaps dit soort negatieve marktwaardes uberhaupt konden bereiken hij het misschien toch maar niet moest doen. Nogmaals uitgelegd dat boeterente bij Middellang vaak nog negatiever uitpakt en ook hier hebben de zoons de zaak in zijn taal uitgelegd. 
           
         
         
           
             OFD is bijna stap voor stap doorgenomen. Er was verwarring over art. 4.1 VI, waarin situaties worden beschreven waarin derivaten worden gesloten en betaald met behulp van geleend geld. Het is een OFD voor alle derivatentransacties, vandaar. Hier is geen sprake van, dus gepareerd. 
           
         
         
           
             Wat wel voor gefronste wenkbrauwen zorgde was de bepaling dat er een interne limiet voor wordt aangehouden, maar dat de bank bevoegd is om extra dekking te verlangen. Hun conclusie was dat de interne limiet volledig ten koste gaat van hun financieringsruimte. Dit gedeeltelijk gepareerd. Het lijkt me verstandig bij toekomstige kredietuitbreidingen de klant duidelijk te maken dat de treasurylimiet niet bepalend is voor het wel of niet doorgaan van een kredietuitbreiding. Andere factoren zijn natuurlijk wel van toepassing. 
           
         
       
       
       
         
           Al met al een traject met 4 verschillende karakters. Op het moment van afsluiten was de rente iets gestegen t.o.v. de rente van die ochtend. Terwijl [naam 3] nou net wat van het percentage wilde afpraten. Dat kon dus niet. Op dat moment wilde hij het wegwuiven, maar was het dit keer de zoon die er dinsdag ook bij zat, die hem zei: “Pa, doe nou niet zo moeilijk”. Vervolgens heeft [naam 3] mondeling de transactie geaccordeerd. 
         
         
           (…)’ 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Er bestonden bij TRE c.s. onduidelijkheden met betrekking tot de negatieve waarde van een renteswap en de invloed daarvan. Onder meer bij e-mail van 18 november 2010 heeft [naam 3] daarover vragen gesteld aan Rabobank.  
       
     
     
       3.11. 
       
         Bij e-mail van 19 november 2010 heeft Rabobank ( [naam 1] ) daarop onder meer als volgt geantwoord: 
         ‘ Treasury obligo is voor ons van belang bij een eventuele afboeking omdat er waarde hangt aan dit product. Bij een negatieve waarde dient dit product te worden afgekocht tot maximaal het bedrag van het obligo. 
         
           Als de afgesproken looptijd volledig wordt doorlopen is aan het eind van de looptijd het obligo 0. (…) Uitgaande van een continuiteitsstatus (going-concern), heeft het treasury obligo geen invloed op de financieringsmogelijkheden, het is slechts een renteproduct. Het raakt wel de dekkingspositie maar niet de waardering van de zekerheid. (…) ’ 
       
       
     
     
       3.12. 
       Op 14 januari 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen TRE c.s. en Rabobank waarin eveneens is gesproken over onduidelijkheden die bij TRE c.s. bestonden.  
       
     
     
       3.13. 
       
         In een door [naam 6] van Rabobank opgesteld en aan [naam 3] toegestuurd verslag van de bespreking van 14 januari 2013 is onder meer vermeld  
         
           ‘(…)  
         
         
           De afspraak bestond uit twee delen. Het eerste deel is er gesproken over de renteswap, en is er veel toegelicht door [naam 5] . [naam 5] is daarna vertrokken. Terugkoppeling hierover volgt separaat. (…)’ 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       
         Op 25 januari 2013 heeft ook [naam 5] van Rabobank (hierna: [naam 5] ) aan [naam 3] en [naam 4] een gespreksverslag gestuurd met betrekking tot de bespreking van 14 januari 2013. In zijn begeleidende e-mail schreef hij:  
         ‘ Zoals besproken stuur ik u bijgaand het gespreksverslag van onze ontmoeting. 
         
           Graag wil ik benadrukken dat ik het ten zeerste betreur dat er onduidelijkheden zijn inzake de werking van de renteswap. Ik hoop dat na onze ontmoeting de werking van de renteswap u wel volledig duidelijk is geworden. 
         
       
       
       
         
           Deze notitie bevat enkel hetgeen besproken inzake de renteswap. (…) Ik begreep dat er volgende week nogmaals een gesprek met u plaatsvindt om het een en ander door te spreken.  
         
       
       
       
         (…)’ 
       
       
       
         In het door [naam 5] meegezonden gespreksverslag is vermeld, voor zover hier van belang:  
         ‘ Dit verslag behelst enkel de renteswap, welke is afgesloten op 13 februari 2009 door [naam 2] en [naam 1]  . 
       
       
       
         
           De heer [naam 3] en de heer [naam 4] hadden enkele vragen met betrekking tot de renteswap. Ondanks dat [naam 5]  een korte presentatie heeft voorbereid waarin de Financiële Markten (Rente) en de productbeschrijvingen zijn opgenomen, wordt direct overgegaan tot het stellen van vragen.  
         
         
           Uiteindelijk is de presentatie niet volledig doorgenomen. 
         
       
       
       
         
           De eerste vraag bij aanvang (dhr. [naam 3] ), was direct een dieptevraag: 
         
       
       
       
         
           Heeft mijn renteswap gevolgen voor het verstrekken van nieuwe financieringen? 
         
       
       
       
         
           In reactie op deze vraag heb ik aangegeven dat wij bij het sluiten van een renteswap een obligolimiet inrichten. Dit obligo limiet is een wettelijke verplichting aangezien een renteswap een afgeleide is van de kapitaalmarktrente. Bij een nieuw te verstrekken financiering wordt het Treasury obligo buiten beschouwing gelaten. Als vergelijk heb ik aangegeven dat bij traditioneel bancair vaste financieringen ook een “boeteclausule” kan ontstaan. De hoogte van deze “boete” van de bestaande leningen heeft eveneens geen gevolg voor de nieuw te verstrekken financiering. 
         
       
       
       
         
           Het feit dat de bank momenteel terughoudend is met commercieel vastgoedfinancieringen is evident. 
         
       
       
       
         
           De tweede vraag had betrekking op het renteswappercentage. De heer [naam 3] is van mening dat het all-in rentepercentage 3,62% bedraagt. Ik heb aan de hand van de productbeschrijving de werking van de renteswap toegelicht. (…) Resumé: waar Tynaarlo Real Estate in de lening 3 maands Euribor (plus opslag) betaald, wordt uit hoofde van de renteswap het 3 maands Euribor geruild tegen het vaste renteswap tarief ad. 3,62%. Het totale tarief is derhalve 4,47%. Tevens hebben wij aangegeven dat de renteswap separaat staat van de financiering, en derhalve een marktwaarde kan ontwikkelen (zowel negatief (vergelijkbaar met de boeteclausule in traditioneel bancair vast) als positief). 
         
       
       
       
         
           In de bijgevoegde ‘Bevestiging Renteruil TRE’ staat eveneens bovenstaande vermeldt. Hieronder ziet u een citaat uit deze bevestiging. 
         
       
       
       
         
           
             U kies ervoor om de lening voor een periode van 10 jaar qua renterisico af te dekken middels een renteswap. Hiermee wordt deze lening ongevoelig voor schommelingen in het 3-maands Euribor tarief. 
           
         
         
           
             Het met u overeengekomen tarief is 3,62% exclusief klantopslagen. 
           
         
       
       
       
         
           Bovenstaande neemt niet weg dat zowel de heer [naam 3] als de heer [naam 4] beiden aangeven niet op de hoogte te zijn geweest van de “extra” klantopslag (0,85%). 
         
       
       
       
         
           Dit wordt onderbouwd doordat er in de confirmatie van de renteswap gesproken wordt over een “vaste rente”. Ik heb uitgesproken dat ik het betreur dat deze onduidelijkheid bestaat maar dat de renteswap confirmatie separaat staat van de lening. 
         
       
       
       
         
           (…) De liquiditeitsopslag is niet doorgevoerd.  
         
       
       
       
         
           (…) M.i. wordt in de bevestiging duidelijk gesproken over het “vaste swaptarief” exclusief klantopslag. Ik betreur het feit dat u in de beleving bent dat het renteswap inclusief de klant/debiteurenopslag is, wat niet het geval is. ’ 
       
       
     
     
       3.15. 
       In 2014 hebben TRE c.s. twee variabel rentende leningen met een  Variabel Plus -rentetarief van 3,1% (waarvan het renterisico niet met de renteswaps was afgedekt) omgezet in twee vastrentende leningen, met een rentetarief van 4,1%.  
       
     
     
       3.16. 
       
         Op 16 december 2014 heeft opnieuw een gesprek met Rabobank plaatsgevonden naar aanleiding van vragen van TRE c.s. over de renteswaps. Bij e-mail van 7 januari 2015 aan [naam 3] heeft Rabobank over dit gesprek onder meer geschreven:  
         
           ‘(…)  
         
         
           Ik heb jou tijdens het gesprek van 16 december nog een volledige productbeschrijving van de Rente SWAP doen toekomen. Daarin staat op pagina 2 op zichzelf een heldere toelichting op de marktwaarde en de ontwikkeling die deze kan doormaken.  
         
       
       
       
         
           Waar het hier om gaat is dat de negatieve marktwaarde wordt bepaald door de kosten welke gemaakt worden om het contract te unwinden. De marktrente voor de resterende looptijd is lager dan de vaste Rente in de SWAP en dat verschil is feitelijk is afgelopen jaar groter geworden in mijn beleving. Nu is het bovendien zo dat jullie geenszins voornemens zijn om dit contract voortijdig te beëindigen.’ 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Bij brief van 12 maart 2015 heeft Rabobank aan TRE c.s. naar aanleiding van het gesprek van 16 december 2014 bevestigd dat er sprake is van een negatieve waarde van de renteswaps, dat opslagen niet onder de renteswap vallen en dat de renteswap niet voortijdig wordt beëindigd. 
       
     
     
       3.18. 
       
         Bij e-mail van 28 september 2015 heeft [naam 3] aan Rabobank bericht, voor zover hier van belang:  
         
           ‘(…) 
         
         
           Jij gaf aan dat er, op korte termijn, een herbeoordeling, van deze swaps, door de AFM plaatsvindt. Ik heb nogmaals, wellicht ten overvloede, aangegeven dat de problemen die we hebben met deze producten zijn: 
         
         
           De ontstane negatieve waarde is van invloed op de financieringsmogelijkheden en op de risicobeoordeling, wij zijn ervan overtuigd dat de genoemde vaste rente het percentage is dat betaald moet worden. 
         
       
       
       
         
           Uit de informatie die, bij het afsluiten van bedoelde producten, is verstrekt is dit ons niet duidelijk geworden. ’ 
       
       
     
     
       3.19. 
       
         Rabobank heeft de renteswaps van TRE c.s. aan een herbeoordeling onderworpen. De uitkomsten daarvan heeft Rabobank bij brief van 18 maart 2016 aan TRE c.s. meegedeeld. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:  
         
           ‘(…) 
         
         
           Op 11 maart 2016 zijn wij bij u geweest met o.a. als doel de herbeoordeling derivaten te bespreken. 
         
         
           (…) 
         
         
           Hieronder zullen wij puntsgewijs de uitkomsten van de herbeoordeling toelichten en benoemen wat de conclusie van Rabobank is op de 4 pijlers. Deze pijlers hebben we kort met u besproken en betreffen 1. financiële situatie, 2. doelstelling, 3. kennis en ervaring en 4. risicobereidheid.  
         
       
       
       
         1.	Financiële situatie 
       
       
         Ten tijde van afsluiten renteswaps was het bij  [TRE, hof]  niet noodzakelijk om het renterisico af te dekken. Uit de cijfers van destijds blijkt dat er ruimte was om rentestijging op te vangen. Bij  [TRE 5, hof]  was de noodzaak wel aanwezig omdat renterisico binnen deze entiteit nauwelijks gelopen kon worden. 
       
       
         
           (...)  
         
       
       
       
         4.	Risicobereidheid 
       
       
         Ten tijde van het afsluiten van de renteswaps kan niet geconcludeerd worden dat alle risico’s zijn besproken. De risico’s van tussentijdse beëindiging of opslagverhoging hebben zich in beide dossiers niet voorgedaan. Wel ontstaat er in TRE op het einde een overhedge. 
       
       
       
         
           Ten aanzien van de voorziene overhedge is besloten om als deze zich manifesteert, u hiervoor gecompenseerd gaat worden. Een andere mogelijkheid is dat uzelf initieert de aflossing op lening 1 (…) stop te zetten, zoals bij aanvang reeds het uitgangspunt was.’ 
         
       
       
     
     
       3.20. 
       Bij brief van 5 juli 2016 hebben TRE c.s. een beroep gedaan op vernietiging van de renteswaps vanwege dwaling en hebben zij Rabobank tevens op schending van de zorgplicht gewezen.  
       
     
     
       3.21. 
       TRE heeft de aflossingen op haar lening vanaf 1 september 2015 niet stopgezet terwijl het nominaal bedrag van haar renteswap na 1 september 2015 niet meer afliep. Als gevolg daarvan heeft een periode een overhedge bestaan.  
       
     
     
       3.22. 
       Op respectievelijk 1 maart 2019 (TRE) en 1 februari 2019 (TRE 5) zijn de renteswaps geëxpireerd. TRE c.s. zijn geen negatieve waarde verschuldigd geworden. Op de leningen is een debiteurenopslag geheven van 0,8%. Deze is niet verhoogd. De schade van de ontstane overhedge bedroeg per saldo € 113,18. Deze is door Rabobank op 10 november 2020 aan TRE c.s. vergoed. 
       
     
     
       3.23. 
       Rabobank heeft aan ieder van TRE c.s. een coulancevergoeding aangeboden op grond van het Uniform Herstelkader. Deze bedroeg € 40.000, respectievelijk € 50.000. TRE c.s. hebben de vergoeding afgewezen. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       TRE c.s. hebben in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd  primair  dat de rechtbank voor recht verklaart dat de renteswapovereenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat de rechtbank deze vernietigt, en  subsidiair  dat de rechtbank voor recht verklaart dat Rabobank is tekortgeschoten in het nakomen van haar zorgplicht jegens TRE c.s. en/of onrechtmatig jegens TRE c.s. heeft gehandeld, met veroordeling van Rabobank tot het vergoeden van schade. 
       
     
     
       4.2. 
       Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat Rabobank de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 sub b BW heeft geschonden met het oog op mogelijke tussentijdse opslagverhogingen, een mogelijke overhedge en omdat Rabobank haar rentevisie niet met TRE c.s. heeft gedeeld. De rechtbank heeft Rabobank in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over wat destijds haar rentevisie was en hoe zij TRE c.s. daarover zou hebben voorgelicht, indien dit wel onderwerp van gesprek was geweest. Daarna zijn TRE c.s. in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij bij een juiste voorlichting ook zouden zijn overgegaan tot het sluiten van renteswaps en is Rabobank bij antwoordakte in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Na de aktewisseling en een mondelinge behandeling, is de rechtbank van haar bindende eindbeslissingen teruggekomen en heeft zij bij eindvonnis de vorderingen van TRE c.s. afgewezen. TRE c.s. komen met 22 grieven op tegen deze beslissing en de daarvoor gegeven motivering. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       5.1. 
       TRE c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake was van dwaling ten aanzien van wezenlijke kenmerken van de renteswaps en dat Rabobank haar zorgplicht jegens TRE c.s. heeft geschonden. De grieven van TRE c.s. zijn gericht tegen specifieke overwegingen van de rechtbank. Het hof bespreekt hierna de vorderingen van TRE c.s. en betrekt daarbij voor zover nodig hetgeen in de grieven is aangevoerd.  
       
     
     
       5.2. 
       TRE c.s. stellen in deze zaak de volgende thema’s centraal: 
       
         
           de noodzaak van het afsluiten van een renteswap; 
         
         
           de mogelijke negatieve waarde van een renteswap bij tussentijdse beëindiging;  
         
         
           het Afgesproken Bedrag en de invloed daarvan op het risicoprofiel van TRE c.s.;  
         
         
           e opslag op de onderliggende lening en de mogelijkheid van Rabobank om die opslag te verhogen;  
         
         
           de mogelijkheid van een overhedge en de gevolgen daarvan; 
         
         
           de rentevisie van Rabobank. 
         
       
       Hoewel uit nummer 3.1 van de memorie van grieven zou kunnen worden opgemaakt dat TRE c.s. de thema’s b. en e. niet (langer) aan hun subsidiaire vorderingen ten grondslag leggen, volgt uit onder meer de nummers 3.36 en 3.37 aanhef en onder c van de memorie van grieven dat dit niet de bedoeling van TRE c.s. is en dat nummer 3.1 slechts de strekking heeft dat de marktwaarde van de renteswaps geen afzonderlijke schadepost oplevert, bovenop geleden renteschade, omdat de renteswaps niet tussentijds zijn beëindigd en dat de kwestie van de overhedge inmiddels ook is opgelost. Rabobank heeft het voorgaande ook zo begrepen.  
       
     
     
       5.3. 
       Bij de beoordeling van de stellingen van TRE c.s. zal het hof veronderstellenderwijs aannemen dat Rabobank – op basis van een adviesrelatie in de zin van artikel 7:401 BW – aan ieder van TRE c.s. heeft geadviseerd de rente begin 2009 te fixeren met een renteswap vanwege de lage rentestand van dat moment, zoals TRE c.s. stellen. 
       
       
         
           De thema’s a. en f. 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       TRE c.s. zijn op het advies van Rabobank ingegaan. Kennelijk vonden ook zij dat er een reëel renterisico was. Dat is begrijpelijk want zij waren begin 2009 voor (ruim) meer dan € 2 miljoen volledig variabel gefinancierd. Bij variabele financieringen is er altijd een reële kans dat het verschuldigde rentetarief door een stijging van de rente hoger wordt.  
       
     
     
       5.5. 
       TRE c.s. betogen dat er geen noodzaak was om de rente te fixeren omdat zij rentestijgingen zelf konden opvangen. Echter, dat betoog mist doel. De omstandigheid dat Rabobank in het kader van de herbeoordeling die plaatsvond in 2016 aan TRE c.s. heeft geschreven dat bij TRE het niet noodzakelijk was het renterisico af te dekken, dwingt niet tot een ander oordeel. Rabobank had TRE c.s. immers niet tot renteafdekking verplicht. Het stond TRE c.s. dus vrij het advies van Rabobank niet op te volgen. Uit de omstandigheid dat zij wel tot rentefixatie zijn overgegaan, volgt genoegzaam dat ook zij meenden nadelige gevolgen te kunnen ondervinden van een mogelijke stijging van de rente die met een vaste rente konden worden afgewend. 
       
     
     
       5.6. 
       TRE c.s. stellen verder dat Rabobank in strijd met haar eigen – niet aan TRE c.s. geopenbaarde – rentevisie heeft geadviseerd renteswaps aan te gaan, omdat Rabobank een verdere daling van de rente verwachtte. Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat dit haar rentevisie was. Maar zelfs als veronderstellenderwijs van de juistheid van het betoog van TRE c.s. wordt uitgegaan, baat dit TRE c.s. niet. Het is altijd onzeker hoe de rente zich zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde. Zonder bijkomende omstandigheden, die in deze zaak gesteld noch gebleken zijn, kan het dan ook niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van het renterisico, haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze wederpartij zich met succes op dwaling of schending van de zorgplicht kan beroepen. De achteraf verkregen wetenschap dat de rentedaling structureel en zo sterk zou zijn, is geen bijkomende omstandigheid die tot een ander oordeel kan leiden. Datzelfde geldt voor de stellingen van TRE c.s. dat de financiële crisis was ingetreden en dat de angst voor een stijgende rente de enige reden voor TRE c.s. was om de rente te fixeren. Zelfs indien een bank op korte termijn een daling van de rente verwacht, kan het verstandig zijn dat een onderneming die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de rente zich met een renteswap indekt tegen het risico dat de rente zal stijgen. Bovendien stond volgens de eigen stellingen van TRE c.s. op 13 februari 2009 de rente relatief laag. Gelet op het voorgaande is evenmin voldoende gesteld voor het oordeel dat de renteswap vanwege de dalende rente geen geschikt product was.  
       
     
     
       5.7. 
       De slotsom is dat de thema’s a. en f. niet tot een geslaagd beroep op dwaling of schending van de zorgplicht kunnen leiden.  
       
       
         
           De thema’s b. tot en met e. 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       TRE c.s. verwijten Rabobank daarnaast dat zij TRE c.s. onvoldoende nadrukkelijk heeft gewezen op de werking en risico’s van een renteswap. Daarbij doelen TRE c.s. op de thema’s vermeld onder b. tot en met e. van 5.2 hiervoor. Dat betoog is in het licht van de nu te noemen maatstaf gegrond.  
     
     
       5.9. 
       Tot uitgangspunt strekt dat volgens vaste rechtspraak een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten een waarschuwingsplicht kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.  
       
     
     
       5.10. 
       Het besluitvormingsproces van TRE c.s. dat tot het aangaan van de renteswaps heeft geleid was  ‘knap ingewikkeld’  volgens het interne verslag van [naam 2] (zie 3.9 hiervoor). Uit dit verslag volgt dat dit kwam doordat bij TRE c.s. aarzeling en wantrouwen bestond ten aanzien van een renteswap. Uit dit verslag volgt tevens dat Rabobank erover heeft getwijfeld of de renteswap wel aan TRE c.s. kon worden geadviseerd. [naam 2] schrijft daarover in zijn verslag: ‘ Ik heb op het punt gestaan om de transactie niet te sluiten. Dit omdat [naam 3] mij het gevoel gaf de zaak te ingewikkeld te vinden, niet helemaal te snappen etc.’  Het was voor Rabobank dus kenbaar dat [naam 3] een gebrek aan inzicht had. Vanwege de zwakke positie waarin TRE c.s. daardoor ten opzichte van Rabobank verkeerden, had Rabobank een waarschuwingsplicht jegens TRE c.s. Aan dit oordeel doet niet af wat Rabobank verder in algemene zin over de kennis en kunde van TRE c.s. naar voren heeft gebracht.  
       
     
     
       5.11. 
       Met een beroep op onder meer het interne verslag van [naam 2] komt het betoog van Rabobank erop neer dat [naam 4] en de zonen van [naam 3] hem het vertrouwen hebben gegeven dat hij de renteswaps namens TRE c.s. aan kon gaan. Dat is ook de strekking van de verklaring van 19 januari 2017 van [naam 2] , waarin hij onder meer schrijft dat [naam 3] de uitleg over het afgesproken bedrag en de invloed van de door Rabobank aangehouden limiet  ‘moeilijk leek te vinden’ , maar dat  ‘zijn zoons en de heer [naam 4] het waar nodig nog eens aan hem  [hebben]  uitgelegd’  (zie productie 12 bij de conclusie van antwoord). TRE c.s. betwisten de door [naam 2] geschetste gang van zaken. Maar zelfs als van de juistheid van de weergave van [naam 2] wordt uitgegaan, ontsloeg dat Rabobank niet van haar eigen verplichtingen jegens TRE c.s. Uit niets blijkt immers dat [naam 3] , bestuurder van TRE c.s., daarna de risico’s van een renteswap wel voldoende doorgrondde. Rabobank mocht daarop ook niet vertrouwen. Hierbij tekent het hof aan dat onvoldoende is gesteld voor het oordeel dat [naam 4] of de zonen van [naam 3] specifieke deskundigheid, bijzondere voorkennis, ervaring of ander relevant inzicht betreffende renteswaps hadden. Zij konden TRE c.s. dus niet beschermen. Aan dit oordeel doet niet af dat volgens Rabobank een van de zonen van [naam 3] een opgeleid accountant was.  
       
     
     
       5.12. 
       Het hof hecht geen gewicht aan de – niet concreet gemaakte – opmerking van [naam 2] in zijn verklaring van 19 januari 2017 dat hij voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps ervan overtuigd was dat alle betrokkenen de werking en risico’s van de renteswap begrepen. Dat TRE c.s. begin 2009 verklaringen hebben getekend die inhouden dat zij zich van de risico’s bewust waren, maakt dit niet anders. Datzelfde geldt voor het betoog van Rabobank dat zij TRE c.s. destijds niet onder druk heeft gezet. Nu Rabobank het gebrek aan inzicht van [naam 3] kende, mocht zij er pas op vertrouwen dat TRE c.s. ermee instemden de risico’s van een renteswap te lopen als zij, na uitdrukkelijk door Rabobank op die risico’s te zijn gewezen, daarmee instemden. Aan die voorwaarde was niet voldaan. Dit wordt bevestigd door de vele vragen om uitleg die TRE c.s. vanaf eind 2010 nog aan Rabobank hebben gesteld en de manier waarop Rabobank daarop heeft gereageerd (waarbij zelfs het woord ‘betreuren’ is gebruikt). Onder meer bestonden bij TRE c.s. nog onduidelijkheden over de negatieve waarde en de invloed daarvan, alsmede over de renteopslagen (zie onder 3 hiervoor). Overigens sluit de opmerking van [naam 2] ook niet aan bij de uitkomsten van de herbeoordeling die plaatsvond in 2016, in welk verband Rabobank zelf aan TRE c.s. schreef:  ‘Ten tijde van het afsluiten van de renteswaps kan niet geconcludeerd worden dat alle risico’s zijn besproken’  (zie onder 3.19 hiervoor). 
       
     
     
       5.13. 
       Het hof komt op basis van het voorgaande tot het oordeel dat niet naar behoren aan de in dit geval op Rabobank rustende waarschuwingsplicht is voldaan. Nu de renteswapovereenkomsten zijn gesloten terwijl Rabobank wist of behoorde te begrijpen dat TRE c.s. de werking en risico’s van een renteswap niet voldoende doorgrondden, staat de zorgplichtschending vast.  
       
     
     
       5.14. 
       De slotsom is dat de onder IV gevorderde verklaring voor recht op zichzelf toewijsbaar is. Voor zover TRE c.s. nog meer of andere verwijten aan deze vordering ten grondslag hebben gelegd, gaat het hof daaraan bij een gebrek aan belang voorbij. Bespreking van deze verwijten kan namelijk niet tot een andere uitkomst leiden. Overigens behoeft bij deze uitkomst ook het beroep op dwaling geen verdere bespreking (zie daarvoor verder de toelichting hierna onder 5.31 en volgende).  
       
       
         
           Geen verjaring of schending klachtplicht 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 24 november 2020 heeft Rabobank afstand gedaan van haar beroep op verjaring voor zover het de vorderingen van TRE c.s. betreft die zijn gegrond op een zorgplichtschending. Van het beroep op de klachtplicht heeft Rabobank ter zitting van het hof afstand gedaan. Deze mogelijke verweren staan dus niet aan toewijzing van vordering IV van TRE c.s. in de weg. 
       
       
         
           Condicio sine qua non-verband 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Omdat sprake is van een zorgplichtschending, is Rabobank verplicht de schade te vergoeden die door die schending is ontstaan. Rabobank heeft het condicio sine qua non-verband tussen de hiervoor onder 5.13 vastgestelde fout en de door TRE c.s. gestelde schade betwist. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat voor dit causaal verband moet worden onderzocht of de werkelijke situatie en de hypothetische situatie zonder fout verschillen.  
       
     
     
       5.17. 
       Volgens TRE c.s. waren zij bij het uitblijven van de fout geen renteswaps aangegaan. Rabobank heeft hier onvoldoende tegenovergesteld. Nu geen aanknopingspunt aanwezig is voor het oordeel dat TRE c.s. ermee zouden hebben ingestemd de risico’s van een renteswap te lopen als zij uitdrukkelijk door Rabobank op die risico’s waren gewezen, is het condicio sine qua non-verband gegeven. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Daarom is Rabobank aansprakelijk jegens TRE c.s. 
       
       
         
           Schade/geen schadestaatprocedure 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       TRE c.s. hebben een schadeberekening gemaakt die inhoudt dat hun schade bestaat uit te veel betaalde swaprente, de negatieve marktwaarde van de renteswaps, wettelijke rente, kosten voor juridische bijstand en proceskosten. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben zij te kennen gegeven dat de schade nog moet worden herberekend omdat de renteswapovereenkomsten tot het einde zijn uitgediend en de negatieve marktwaarde dus uiteindelijk niet verschuldigd is geworden.  
     
     
       5.19. 
       Hieromtrent overweegt het hof als volgt. In beginsel dient de schadevergoeding een benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Partijen zijn het erover eens dat deze norm ook hier van toepassing is.  
       
     
     
       5.20. 
       TRE c.s. bepleiten tevergeefs dat zij ingeval de fout was uitgebleven hun variabele financieringen hadden voortgezet, zonder het renterisico af te dekken. Weliswaar stellen TRE c.s. dat zij tot 13 februari 2009 welbewust de leningen met een variabele rente hadden afgesloten die Rabobank hen had aangeboden, alsmede dat zij de renteontwikkelingen nog even hadden kunnen afwachten, maar daarin volgt het hof TRE c.s. niet. Het rentetarief dat TRE c.s. moesten betalen was volgens het onbetwiste betoog van Rabobank in de periode 2005-2008 bijna verdubbeld. Bij uitstel zouden TRE c.s. speculeren op de verdere ontwikkeling van de rente en dat was niet wat zij wilden.  
       
     
     
       5.21. 
       Het hof begrijpt de stellingen van TRE c.s. aldus dat zij begin 2009 meenden voor een vaste rente te hebben gekozen, met nauwelijks extra risico’s. De goede en kwade kansen afwegende was daarom bij uitblijven van de fout een lening met een vaste rente het meest aannemelijke alternatief geweest, zoals Rabobank (terecht) naar voren heeft gebracht. Voor dit oordeel vindt het hof mede steun in het feit dat TRE c.s. in 2014 twee andere variabele leningen ook in vastrentende leningen hebben omgezet. De stelling van TRE c.s. dat zij in 2014 geen andere keuze hadden omdat Rabobank zeer nadrukkelijk adviseerde om tegen vaste rente te lenen, zoals zij ter zitting van het hof hebben toegelicht, laat onverlet dat zij in die keuze zijn meegegaan en dat dit kennelijk voor hen aanvaardbaar was. Niet valt in te zien dat dit in 2009 anders was. 
       
     
     
       5.22. 
       Rabobank voert aan dat TRE c.s. met vastrentende leningen financieel slechter af waren geweest dan met renteswaps. Van Rabobank mag worden verlangd dat zij dit cijfermatig onderbouwt; de daarvoor benodigde (financiële) informatie ligt immers primair in haar domein. Deze gegevens zijn nodig om verder te kunnen beslissen.   
       
     
     
       5.23. 
       Hoewel TRE c.s. de eiseressen zijn in deze procedure, ziet het hof in het voorgaande aanleiding op de voet van artikel 22 Rv eerst Rabobank de gelegenheid te geven bij akte:  
       - inzichtelijk te maken welke leningen (hoogte en duur) tegen welk vast rentepercentage op 13 februari 2009 aan TRE en TRE 5 hadden kunnen worden verstrekt, en  
       - voor TRE en TRE 5 een berekening te maken waarin tegen elkaar worden afgezet de daadwerkelijk betaalde rente (swaprente van 3,62% plus opslag van 0,8%) en het rentetarief dat TRE en TRE5 hadden moeten betalen bij de financiering met een vaste rente.  
       Het hof acht het raadzaam dat Rabobank éérst een conceptberekening maakt en die aan TRE c.s. voorlegt, zodat Rabobank in staat is om eventuele opmerkingen van TRE c.s. te betrekken in de definitieve berekening of zich daarover uit te laten in haar akte.  
       
     
     
       5.24. 
       TRE c.s. zullen zich vervolgens bij akte over de akte van Rabobank mogen uitlaten. 
       
     
     
       5.25. 
       Het hof wijst partijen op het volgende. Alleen indien schadebegroting in de uitspraak niet mogelijk is, spreekt de rechter een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat (vgl. art. 612 Rv). Naar zijn voorlopig oordeel is het hof na de aktewisseling tussen partijen voldoende in staat bij einduitspraak inhoudelijk een beslissing te geven over de gevorderde schadevergoeding. Aan een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat wordt in dat geval niet toegekomen, waardoor vordering V in zoverre niet toewijsbaar is. Daarom nodigt het hof partijen tevens uit zich in hun aktes erover uit te laten hoe de wettelijke rente moet worden berekend en in welk bedrag aan wettelijke rente dat voor TRE respectievelijk TRE 5 resulteert. 
       
       
         
           Toerekenbaarheid 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       Anders dan Rabobank meent, is door TRE c.s. te veel betaalde rente schade die met inachtneming van de in artikel 6:98 BW besloten liggende maatstaf door Rabobank dient te worden vergoed. Dergelijk nadeel staat namelijk in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van Rabobank berust, dat deze schade redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan Rabobank kan worden toegerekend. Dat geldt niet voor de thans te bespreken schade. 
       
       
         
           Bijzonder beheer  
         
       
       
     
     
       5.27. 
       Voor zover in de stellingen van TRE c.s. besloten ligt dat Rabobank gehouden is schade te vergoeden omdat de negatieve waarde van de renteswaps ertoe heeft geleid dat TRE c.s., althans TRE 5, in 2015 is ondergebracht bij Bijzonder Beheer van Rabobank, is dat betoog ongegrond. 
       
     
     
       5.28. 
       TRE c.s. hebben onvoldoende weersproken naar voren gebracht dat het overbrengen naar Bijzonder Beheer een andere oorzaak had (onder meer de dekkingswaarde van de panden). Er zou een accountmanager van Rabobank zijn geweest die, volgens de verklaring van [naam 3] ter zitting in hoger beroep, wel een verband met de renteswaps zou hebben gelegd, maar dat betoog hebben TRE c.s. onvoldoende concreet gemaakt. [naam 3] kon zich de naam van deze accountmanager en de context waarin dit is gezegd niet meer herinneren. Volgens de eigen verklaring van [naam 3] ter zitting in hoger beroep heeft het Bijzonder Beheer bovendien slechts kort geduurd. Kennelijk was het alweer beëindigd terwijl de renteswaps nog liepen. De renteswaps hadden op dat moment echter nog een negatieve marktwaarde. Dat bevestigt de juistheid van het standpunt van Rabobank dat de renteswaps bij het overbrengen naar Bijzonder Beheer geen rol van betekenis hebben gespeeld. De schade, die volgens TRE c.s. bestaat uit juridische adviezen, taxaties, extra werkzaamheden van de accountant, aflossingen, verkoop vastgoed (met alle kosten van dien) en al het extra werk voor de directie en aandeelhouders van TRE c.s., komt derhalve niet voor vergoeding in aanmerking.  
       
       
         
           Geen eigen schuld 
         
       
       
     
     
       5.29. 
       
         Rabobank doet een beroep op artikel 6:101 BW. Feiten of omstandigheden die tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht als bedoeld in 5.26 hiervoor kunnen leiden, zijn er echter niet. Rabobank meent dat TRE c.s. onvoldoende onderzoek hebben gedaan. Uit onder meer het verslag van [naam 2] volgt echter dat TRE c.s. zich redelijke inspanningen hebben getroost de werking en risico’s van een renteswap te begrijpen. Zelfs als zou kunnen worden aangenomen dat het naar verkeersopvattingen tot de risicosfeer van TRE c.s. behoort dat zij niet meer (of betere) vragen hebben gesteld, helpt dat Rabobank niet. Rabobank wist of behoorde te begrijpen dat TRE c.s. de werking en risico’s van een renteswap niet voldoende doorgrondden bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten. Daarom eist de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten dat de vergoedingsplicht van Rabobank geheel in stand blijft indien deze vergoedingsplicht na de aktewisseling van partijen komt vast te staan.  
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven slagen voor zover daarin is aangevoerd dat Rabobank haar zorgplicht jegens TRE c.s. heeft geschonden, zoals het hof heeft overwogen onder 5.13 hiervoor. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 
       
       
         
           Geen belang bij onderzoek dwaling 
         
       
       
     
     
       5.31. 
       Bij een verdere bespreking van de grieven bestaat geen belang omdat dit niet tot een andere uitkomst van de zaak kan leiden. Voor de grieven die betrekking hebben op de primair gevorderde verklaring voor recht dat TRE c.s. de renteswapovereenkomsten bij brief van 5 juli 2016 buitengerechtelijk hebben vernietigd, althans die zien op hun vordering deze renteswapovereenkomsten te vernietigen, licht het hof dat nog als volgt toe. 
       
     
     
       5.32. 
       TRE c.s. hebben een financieel belang bij een oordeel over de vraag of de renteswaps terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans voor vernietiging gereedliggen. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt dat dit geen voldoende belang meer oplevert als bedoeld in artikel 3:303 BW.  
       
     
     
       5.33. 
       Nu de gestelde dwaling van TRE c.s. bij het aangaan van de renteswaps geen betrekking had op de afdekking van het risico van rentestijging als zodanig, en ook de thema’s bedoeld onder a. en f. van 5.2 hiervoor niet tot een geslaagd beroep op dwaling kunnen leiden, resteren de overige door TRE c.s. genoemde thema’s (te weten b. tot en met e. van 5.2 hiervoor). In deze zaak rechtvaardigen die niet dat TRE c.s. zich door vernietiging gevolgd door algehele ongedaanmaking, met wetenschap van de renteontwikkeling, achteraf zouden kunnen bevrijden van de verplichtingen die inherent zijn aan hun keuze om het renterisico af te dekken door voor een vaste rente te kiezen. Om die reden dient bij een geslaagd beroep op dwaling van TRE c.s. te worden onderzocht voor welke wijze van afdekking van het renterisico zij zouden hebben gekozen in het geval dat van de dwaling geen sprake zou zijn geweest. Deze vraag verschilt niet wezenlijk van de eerder in dit arrest onderzochte vraag wat TRE c.s. hadden gedaan als geen sprake was geweest van de vastgestelde fout. Redelijkerwijs valt daarom te verwachten dat TRE c.s. ook in dat geval voor vastrentende leningen hadden gekozen. TRE c.s. dienen bij een geslaagd beroep op dwaling in de positie te worden gebracht alsof zij die keuze zouden hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht (hierna: de exercitie).  
       
     
     
       5.34. 
       De renteswaps zijn al (geruime) tijd geleden geëxpireerd, te weten op respectievelijk 1 maart 2019 (TRE) en 1 februari 2019 (TRE 5). De exercitie kan zich in de kern dus slechts vertalen in een betalingsverplichting van Rabobank. De betalingsverplichting van Rabobank zal bij een geslaagd beroep op dwaling overeenkomen met het bedrag dat vanwege de vastgestelde zorgplichtschending aan TRE c.s. moet worden vergoed. TRE c.s. hebben slechts aanspraak op betaling van eenmaal dat bedrag. Gelet op al het voorgaande bestaat bij een verdere beoordeling van het beroep op dwaling geen belang. Aan het beroep op verjaring dat Rabobank in dit verband heeft gedaan, komt het hof daarom ook niet toe. 
       
     
     
       5.35. 
       Het voorgaande betekent tevens dat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder Rabobank de – op de artikelen 6:278 en 6:210 lid 2 BW gegronde – vordering in reconventie heeft ingesteld. Ook de reconventionele vordering behoeft dus geen behandeling.   
       
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       5.36. 
       De slotsom is dat het verdere debat tussen partijen uitsluitend nog over de eventuele schade van TRE c.s. zal gaan. Partijen kunnen in plaats van verder te procederen uiteraard ook proberen in onderling overleg en in alle redelijkheid tot een vergelijk te komen. Om verdere schikkingsonderhandelingen tussen partijen te faciliteren, overweegt het hof op voorhand als volgt. Omdat in dit arrest een zorgplichtschending is vastgesteld, is het hof voornemens in de hoofdzaak tot een kostencompensatie te beslissen (in eerste aanleg en hoger beroep) als blijkt dat TRE c.s. geen voor vergoeding vatbare schade hebben geleden, althans Rabobank in de kosten van het geding te veroordelen (in eerste aanleg en hoger beroep) als dergelijke schade er wel blijkt te zijn. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn naar het voorlopig oordeel van het hof niet toewijsbaar en een toewijzend arrest zal naar het voorlopig oordeel van het hof, anders dan door Rabobank bepleit, wel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
         
           In het incident 
         
       
       
     
     
       5.37. 
       Het hof zal bij het eindarrest de kosten in het incident compenseren omdat Rabobank pas bij memorie van antwoord de nadere stukken heeft overgelegd waardoor TRE c.s. het handhaven van de incidentele vordering niet (langer) nodig vonden. 
       
       
         
           In de hoofdzaak en het incident 
         
       
       
     
     
       5.38. 
       Het hof zal iedere verdere beslissing in de hoofdzaak en het incident aanhouden, in afwachting van de aktewisseling tussen partijen. 
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       in de hoofdzaak 
     
     
     
       6.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van 5 maart 2024 voor akte van Rabobank, zoals bedoeld in 5.23 en 5.25 (slot) van dit arrest; 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat TRE c.s. de gelegenheid zullen krijgen om bij akte te reageren op de akte van Rabobank, binnen acht weken nadat deze akte is genomen; 
       
     
     
       6.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. L. Alwin en mr. M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.