ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2022:5816

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2022:5816 Rechtbank Midden-Nederland , 28-12-2022 / C/16/532822 / HA ZA 22-10

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2022-12-28

Zaaknummer: C/16/532822 / HA ZA 22-10

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:5816

---

Funderingsgebrek woning; non-conformiteit volgens NVM-modelkoopovereenkomst versie 2018. Woning niet geschikt voor 'normaal gebruik'. Gebrek niet kenbaar voor koper. Beroep op ouderdomsclausule faalt. Deskundigenoordeel m.b.t. aftrek nieuw voor oud.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/532822 / HA ZA 22-10 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 december 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiseres sub 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. J. Groot Koerkamp te Zoetermeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P.J. Gijsbertsen te Utrecht. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Op 10 december 2021 hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] een dagvaarding met 16 producties uitgebracht tegen [gedaagde] . [gedaagde] heeft gereageerd op de dagvaarding in een conclusie van antwoord met 9 producties. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben nog een akte wijziging / vermindering van eis met productie 17 ingediend.  
       
     
     
       1.2. 
       Op 6 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser sub 1] was aanwezig met zijn advocaat mr. Groot Koerkamp. [eiseres sub 2] was digitaal aanwezig bij de zitting. [gedaagde] was aanwezig met haar advocaat mr. Gijsbertsen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mr. Groot Koerkamp aan de hand van pleitaantekeningen, en zij hebben antwoord gegeven op de vragen van de rechtbank. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.  
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 Waar gaat deze zaak over?  
     
       2.1. 
       
         Op 26 februari 2020 hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] een koopovereenkomst gesloten met [gedaagde] , op grond waarvan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] van [gedaagde] een bovenwoning hebben gekocht aan de [straat] [nummeraanduiding 1] in [plaats] . De koopprijs bedroeg  
         € 465.000.  
       
       
     
     
       2.2. 
       Voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft [gedaagde] een ingevulde NVM-vragenlijst verstrekt aan [eiser sub 1] . De vraag of er in het appartement sprake is (geweest) van gebreken aan de fundering heeft [gedaagde] bevestigend beantwoord. Zij heeft met de hand erbij geschreven: “ het rapport volgt zo snel mogelijk ”.   
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde] heeft vervolgens het funderingsrapport van [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) van 5 februari 2020 ter beschikking gesteld aan [eiser sub 1] . In het rapport is [onderneming 1] , voor zover relevant, tot de volgende conclusie gekomen: 
       
       
         “  Op 24 januari 2020 is geconstateerd dat de verzakte muren zijn hersteld en dat de wanden zijn gerepareerd. Sindsdien is er geen ongelijke zetting (zakking) van de fundering geconstateerd. Het stucwerk van de wand is – op een oude schuur bij de voorgevel na – de laatste jaren heel gebleven. De deur in de binnenwand tussen woonkamer en gang is niet gaan klemmen, wat duidt op een stabiele situatie .  Het herstel met het inmetselen van stenen en aanwerken van voegen in 2013 is dus een goede werkwijze geweest. Bij gelijkblijvende omstandigheden is er geen verdere zakking te verwachten. ”  
       
       
     
     
       2.4. 
       Na het aangaan van de koopovereenkomst en nadat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hun intrek hadden genomen in de woning, hebben zij van de buurman gehoord dat er problemen zijn met de fundering omdat de woning als het ware ‘hangt’ boven de fundering.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 6 juni 2020 hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de gebrekkige fundering van het appartement en de schade die [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] als gevolg daarvan hebben geleden en nog zullen lijden. [gedaagde] betwist dat zij aansprakelijk is.  
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiser sub 1] heeft [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de bodem. De deskundige van [onderneming 2] constateert in het rapport van 1 juli 2020 dat de tussenmuur van de woning vermoedelijk in een slappe toplaag van  veen is gefundeerd. Hij geeft verder aan dat wanneer veen in contact komt met lucht (oxidatie), het kan inklinken als gevolg van een natuurlijk afbreekproces van het organische materiaal. [onderneming 2] doet enkele suggesties om de fundering te stabiliseren c.q. te ondersteunen, om eventuele verdere verzakkingen en verschilzakkingen tot een minimum te beperken.  
       
     
     
       2.7. 
       
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben [onderneming 3] ingeschakeld om hun woning te verbouwen. Op 2 september 2020 heeft de heer [A] , van [onderneming 3] , een mail gestuurd waarin, voor zover relevant, het volgende staat: 
       
       
         “  Duidelijk zichtbaar is dat de tussenmuur, de wand t.p.v. het trappenhuis en de poeren onder de begane grondvloer onderhevig zijn aan zettingen. [onderneming 2] heeft onderzoek gedaan naar de situatie en concludeert dat om gemotiveerde redenen alleen een funderingsherstel m.b.v. geschroefde stalen buispalen een goede oplossing is voor het funderingsprobleem. Wij zijn eens met deze conclusie.  
         
           [….] 
         
         
           Het probleem met de slechte fundering onder de tussenmuur moet alsnog worden opgelost t.b.v. de begane grondvloer of de gehele begane grondvloer moet worden vervangen en overspannen van bouwmuur naar bouwmuur.” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Naar aanleiding van het advies van [onderneming 2] heeft [eiser sub 1] [onderneming 4] B.V. (hierna: [onderneming 4] ) gevraagd om een funderingsadvies te geven. [onderneming 4] constateert  in haar rapport van 22 maart 2021 onder meer het volgende: 
       
       
         “  In het onderhavige geval is de woning op staal gefundeerd. De woningscheidende bouwmuren zijn op een dieper niveau (de vaste zandlaag) gefundeerd en zijn niet verzakt. De tussenmuren zijn op een hoger niveau gefundeerd.  
         
           […] 
         
         
           De in het verleden opgetreden zettingen zijn zeer groot en ons inziens ontoelaatbaar. Ook al zijn de zettingen op dit moment relatief in een eindfase gekomen, zullen zij opnieuw optreden als gevolg van ook een zeer geringe verhoging van de funderingslast. In het onderhavige geval kunnen er, bij wijze van voorbeeld, zelfs al aanvullende zettingen optreden indien er tegen de tussenmuur aan een zware boekenkast wordt geplaatst. Dit voldoet geotechnisch gezien niet. Geadviseerd wordt de woning te voorzien van een funderingsherstel. ” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben vervolgens [onderneming 5] ingeschakeld om nader onderzoek te doen naar de staat van de fundering ten tijde van de verkoop van het appartement. Op 23 april 2021 heeft [onderneming 5] in dit verband een inspectie van de woning uitgevoerd, waarbij ook [gedaagde] en [onderneming 1] aanwezig waren. [onderneming 5] heeft een rapport opgemaakt met haar bevindingen. In het rapport van 6 mei 2021 concludeert [onderneming 5] onder meer het volgende over de staat van de fundering:  
       
       
         
           “Er is sprake van ongelijkmatige zetting tussen de verschillende draag- en funderingsconstructies. 
         
         
           De tussenmuren en de ondersteuningspoeren zijn in de loop der jaren zichtbaar meer gezakt dan de woning scheidende muren. Een en ander blijkt uit de scheefstand van de begane grondvloer en scheurvorming in het metselwerk van de gemetselde poeren en tussenmuren in de kruipruimte.  
         
       
       
       
         
           Door deze ongelijkmatige zetting/verzakking is er onder andere ruimte ontstaan tussen de gemetselde poeren en de begane grondvloer. Deze ruimte is zichtbaar al diverse malen opgevuld (en thans wederom aanwezig). 
         
         
           Met betrekking tot de tussenmuren heeft er herstel plaatsgevonden in 2013 en eind 2020. 
         
         
           Ondanks dit herstel constateerden wij op 23 april 2021 wederom “verse” scheurvorming in het metselwerk. Dit duidt er op dat het zettingsproces (ongelijkmatige zetting) na het laatst uitgevoerde herstel (eind 2020) nog steeds niet is gestopt.  
         
       
       
       
         
           2. Is er nu een bouwkundige noodzaak aanwezig voor, al dan niet gedeeltelijke, herfundering van het appartementengebouw? 
         
       
       
       
         
           Antwoord 
           : 
         
         
           Gezien het feit dat er na herstel in 2020 thans wederom sprake is van scheurvorming in het metselwerk van de tussenmuren kan zondermeer worden aangenomen (zonder het uitvoeren van langdurige monitoring) dat het zettingsproces (c.q. ongelijkmatige zetting ten opzichte van de mandelige muren) onder de fundering van de tussenmuren (en gemetselde poeren) nog steeds niet is gestopt. Er is derhalve geen stabiele (evenwichts-) situatie. 
         
         
           Gedeeltelijke, herfundering is derhalve noodzakelijk.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
        [onderneming 5] heeft ook gekeken naar het eerdere onderzoek dat is verricht door [onderneming 1] voorafgaand aan de verkoop. Hierover is het volgende opgenomen in het rapport: 
       
       
         “ Aan ons werd medegedeeld dat tijdens het onderzoek door [onderneming 1] d.d. 5 februari 2020 (order [.] ) er  geen  inspectie van de kruipruimte heeft plaatsgevonden. In een telefoongesprek met de heer [B] d.d. 28-4-2021 werd dat tegenover ons bevestigd.  
         
           […]  
         
       
     
     
       2.1 
       
         
           Wat is in het licht van deze noodzaak en herstelmethodiek uw oordeel over de conclusie in het rapport [onderneming 1] ? Is de bouwkundige informatie in het rapport [onderneming 1] feitelijk onjuist? 
         
         
           Antwoord:  
         
         
           De conclusie van [onderneming 1] zou juist zijn indien er sprake was van en stabiele (eind-)situatie (en er dus gedurende lange tijd geen zetting meer optreedt). Op dat moment had volstaan kunnen worden met het herstel van de (gevolg-)schade. 
         
         
           Gezien het feit dat er nog sprake is van (voortdurend) zettingsproces, is men genoodzaakt om eerst de zetting te stabiliseren en vervolgens de gevolgschade te herstellen.  
         
         
           
            [onderneming 1] had zijn conclusie zonder langdurige monitoring (zettingmeting) nimmer mogen trekken. Ook een visuele inspectie in de kruipruimte (die niet is uitgevoerd) had overduidelijk aanwijzingen opgeleverd dat er geen sprake was van een stabiel situatie c.q. er sprake was van voortdurende zetting (gezien de aanwezigheid van “verse” scheuren).”  
         
       
       
     
     
       2.11. 
       In mei 2021 hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de fundering laten verstevigen door middel van schroefbuispalen. 
       
     
     
       2.12. 
       In een brief van 30 juli 2021 heeft de advocaat van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] [gedaagde] geïnformeerd over de kosten van het funderingsherstel en de verdeling daarvan tussen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] en hun benedenbuurman conform de akte van splitsing van het appartement. Ter voorkoming van een juridische procedure, heeft de advocaat in zijn brief voorgesteld dat [gedaagde] 90% van de kosten van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vergoedt, waarna finale kwijting zal worden verleend. [gedaagde] heeft dit voorstel afgewezen. Vervolgens zijn [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] deze procedure gestart.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     Wat vorderen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] en waarom? 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen – na wijziging van eis – (primair) van [gedaagde] een bedrag van € 38.671,13 aan schadevergoeding en  € 1.283,44 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente . Subsidiair vorderen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de gevolgen van de gesloten koopovereenkomst te wijzigen in die zin dat de door hen verschuldigde koopprijs wordt verminderd met € 38.671,13 en dat [gedaagde] wordt veroordeeld om datzelfde bedrag terug te betalen aan hen. Ook vorderen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat [gedaagde] wordt veroordeeld om de proceskosten van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] te vergoeden.  
       
     
     
       3.2. 
       In artikel 6 van de koopovereenkomst is een regeling over gebreken in de woning opgenomen die erop neerkomt dat [gedaagde] instaat voor de afwezigheid van gebreken die een normaal gebruik van het appartement verhinderen. Een constructief gebrek zoals de fundering die instabiel is, staat het normaal gebruik van de woning in de weg. Het appartement beantwoordt daarmee niet aan de overeenkomst omdat de woning niet de eigenschappen bezit die [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] mochten verwachten op grond van artikel 6.3 van de koopovereenkomst. Er is daarom sprake van non-conformiteit en [gedaagde] moet de schade van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] betalen op grond van artikel 6:74 BW. Die schade bestaat uit de kosten die [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben moeten maken om de fundering te herstellen. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen subsidiair dat er sprake is van dwaling, omdat [gedaagde] wist van de huidige verzakkingen en instabiele situatie en dat niet heeft gemeld. Als [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] door [gedaagde] op de hoogte waren gesteld van de gebreken, dan zouden zij de woning niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gekocht. Tot slot is er volgens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] meer subsidiair sprake van een onrechtmatige daad.  
       
       
         
           Wat is het verweer van [gedaagde] ? 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] stelt – kort gezegd – het volgende. [gedaagde] betwist dat de woning ten tijde van de levering niet beschikte over de eigenschappen die nodig zijn voor normaal gebruik als woning. Voor zover er al sprake is van gebreken die een normaal gebruik in de weg staan, dan geldt volgens [gedaagde] dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bekend waren met die gebreken door alle stukken die zij voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst hebben ontvangen. [gedaagde] heeft alle informatie verstrekt waar zij over beschikte. De situatie met betrekking tot de fundering was ten tijde van de verkoop stabiel, zo blijkt uit het rapport van [onderneming 1] . Na de verkoop zijn er nog verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd, waarbij constructieve delen zijn gewijzigd. Ook is er lekkage geweest. Volgens [gedaagde] is het aannemelijk dat de fundering hierdoor is verzakt. Dat betekent dat het funderingsgebrek na levering is ontstaan als gevolg van omstandigheden die niet aan [gedaagde] zijn toe te rekenen. [gedaagde] wijst er verder nog op dat het saldo op de VvE rekening bedoeld is voor onderhoudswerkzaamheden, dus ook voor het herstel van de fundering. Bij de hoogte van de schadevergoeding hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hier ten onrechte geen rekening mee gehouden. Ook hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de door hen geleden schade onvoldoende onderbouwd.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       De kernvraag in deze zaak is of er sprake is van non-conformiteit van de woning doordat de fundering gebrekkig was en zo ja, of dit gebrek aan een normaal gebruik in de weg staat. De rechtbank beantwoord die vraag met ‘ja’. De rechtbank is verder van oordeel dat dit gebrek niet kenbaar was voor [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] en dat [gedaagde] zich niet op de ouderdomsclausule in de overeenkomst kan beroepen. Dat betekent dat [gedaagde] de herstelkosten aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] moet vergoeden. De rechtbank vindt dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de omvang van deze herstelkosten voldoende hebben onderbouwd. Het is voor de rechtbank in deze zaak alleen nog onduidelijk of en zo ja, in welke mate er een zogenaamde aftrek ‘nieuw voor oud’ moet plaatsvinden. De rechtbank zal een deskundige benoemen om hiernaar te kijken. Dit vonnis is dus nog geen eindvonnis, maar een tussenvonnis. Partijen mogen zich nog uitlaten over de vragen aan de deskundige en over wie als deskundige zou moeten worden benoemd. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe en waarom zij tot dit oordeel is gekomen. 
       
       
         
           De fundering was gebrekkig en stond aan normaal gebruik in de weg  
         
       
       
       
         
           Beoordelingskader 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Bij het opstellen van de koopovereenkomst hebben partijen gebruik gemaakt van de NVM-modelkoopovereenkomst versie 2018. In de overeenkomst is een eigen, contractuele conformiteitsregeling opgenomen die afwijkt van de wettelijke regeling (opgenomen in titel 1 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Die regeling komt op het volgende neer. Op grond van artikel 6.1 van de koopovereenkomst wordt het risico voor alle kenbare en verborgen gebreken bij de koper gelegd. Artikel 6.3 van de koopovereenkomst bevat een belangrijke uitzondering op deze hoofdregel: het risico voor gebreken die het normaal gebruik belemmeren en die voor de koper niet kenbaar waren, rust bij de verkoper. Omdat het hier om voorgedrukte standaardbepalingen gaat waarover partijen niet afzonderlijk hebben gesproken of onderhandeld, komt het bij de uitleg van wat onder ‘normaal gebruik’ moet worden verstaan aan op de betekenis die partijen naar gangbaar spraakgebruik aan die bepaling mochten toekennen (ECLI:NL:HR:AU2414). Daarbij dienen de bepalingen te worden gelezen in de context van de gehele overeenkomst (ECLI:NL:GHARL:2020:3682). Verder moeten ook alle (overige) feiten en omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst in aanmerking worden genomen. 
       
     
     
       4.3. 
       Verder is van belang dat in de koopovereenkomst tussen partijen in artikel 27 een ouderdomsclausule is opgenomen. Deze clausule is van invloed op de invulling van het ‘normaal gebruik’ vereiste en dient daarnaast als een exoneratie voor de verkoper (op zijn verplichting zoals opgenomen in artikel 6.3 van de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst tussen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] en [gedaagde] is de ouderdomsclausule als volgt geformuleerd:  
       
       
         “ Kopende partij verklaart ermee bekend te zijn, dat deze woning meer dan 70 jaar oud is, wat inhoudt dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwere woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat de verkoper niet in voor de vloeren, de leidingen van elektriciteit, water en gas, de riolering en de afwezigheid van doorslaand of optrekken vocht. Bouwkundige gebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het in artikel 6.3 omschreven woongebruik." 
       
       
       
         
           Vraag 1: was er op het moment van levering sprake van een gebrek?  
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Bij de beoordeling of er sprake was van een gebrek dat aan normaal gebruik in de weg stond, gaat de rechtbank eerst in op de vraag of er op het moment van levering van de woning sprake was van een instabiele fundering met verzakkingsgevaar als gevolg. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De rechtbank is tot dit antwoord gekomen op basis van de inhoud van de rapporten van [onderneming 2] , [onderneming 4] en [onderneming 5] en de e-mail van  
         2 september 2020 van [onderneming 3] . [onderneming 3] heeft enkele maanden na de verkoop aangegeven dat ‘ duidelijk zichtbaar ’ is dat de tussenmuur onderhevig is aan zettingen.  En [onderneming 5] heeft geconstateerd dat er sprake was van ‘verse’ scheuren en dus van voortdurende zetting en het uitblijven van een stabiele situatie. De rechtbank gaat er vanuit dat dit ook al zo was op het moment van levering van de woning en dat dit dus niet plotseling daarna is ontstaan. Dit mede gelet op de bevindingen van [onderneming 2] over de slappe toplaag waarin de fundering van de tussenmuur zich bevindt. De rechtbank vindt het aannemelijk dat dit de oorzaak is van de zettingen en scheurvorming. Die oorzaak is niet ‘ineens’ ontstaan na levering. De conclusie dat de woning ook ten tijde van de levering al een instabiele fundering kende, wordt verder ondersteund door de relatief korte periode tussen de constateringen van [onderneming 3] en de deskundigen en de levering van de woning in april 2020.  
       
       
     
     
       4.5. 
       Tegenover de hiervoor genoemde rapporten en bevindingen van [onderneming 3] staat het rapport van [onderneming 1] . Voorafgaand aan de koop heeft [onderneming 1] een onderzoek verricht naar verzakking van de woning en hij heeft geconstateerd dat de situatie wat betreft de fundering stabiel leek te zijn. De rechtbank kent aan dit rapport echter weinig waarde toe, nu vaststaat dat [onderneming 1] niet in de kruipruimte van de woning is geweest. In die zin is het rapport van [onderneming 1] achteraf bezien onvolledig geweest en legt het onvoldoende gewicht in de schaal.  
       
     
     
       4.6. 
       Verder heeft [gedaagde] gewezen op een e-mail van [onderneming 1] van 14 mei 2021. In die e-mail schrijft [onderneming 1] dat hij – kennelijk bij de inspectie door [onderneming 5] op 23 april 2021 (waar [onderneming 1] bij aanwezig was) –  een grote vochtplek in de wand heeft gezien die vermoedelijk is ontstaan door een lekkage. Volgens [onderneming 1] betekent dit dat het zakken van de fundering kan zijn veroorzaakt door het ‘inwateren’ van de bovenste zandlaag als gevolg van deze lekkage. [onderneming 1] onderbouwt dit verder niet. Hij heeft hier kennelijk geen nader onderzoek naar verricht, terwijl hij (althans [gedaagde] ) daartoe wel uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] . Dit betekent dat de opmerkingen van [onderneming 1] berusten op niet nader onderzochte aannames en als zodanig ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Daarbij komt dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op zitting gemotiveerd hebben toegelicht dat de lekkage juist is ontstaan als gevolg van de verzakking van de tussenmuur (waardoor een gat is ontstaan tussen de muur en de douche).  
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagde] heeft er ook nog op gewezen dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] na de levering de woning hebben verbouwd en dat dit de zettingen en scheurvorming kan hebben veroorzaakt. Door de verbouwing zou de belasting van de tussenmuur zijn gewijzigd. [gedaagde] hebben ter onderbouwing van dit standpunt gewezen op de hiervoor al genoemde e-mail van [onderneming 3] van 2 september 2020. Uit die e-mail volgt echter niet dat de belasting van de tussenmuur is toegenomen. Integendeel, in de e-mail wordt juist gesproken over het verwijderen van de tussenmuur waardoor de belasting van de gemeenschappelijke bouwmuren zou toenemen. Daarnaast hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] gemotiveerd toegelicht dat al vóór de verbouwing is geconstateerd dat de tussenmuur onderhevig is aan zettingen en dat de wijzigingen aan de tussenmuur beperkt zijn geweest. Gelet hierop, gaat de rechtbank voorbij aan dit betoog van [gedaagde] .  
       
       
         
           Vraag 2: stond de instabiele fundering in de weg aan normaal gebruik? 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
         De tweede vraag die beantwoordt moet worden is of de door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geconstateerde funderingsgebreken het normaal gebruik belemmerden. Daarvan is in ieder geval sprake wanneer in een woning niet gewoond kan worden op een voldoende veilige manier, met een redelijke mate van duurzaamheid en zonder dat het woongenot wezenlijk wordt aangetast. Met andere woorden: wanneer sprake is van een wezenlijk gebrek  
          (vgl. o.a. ECLI:NL:RBGEL:2021:7328).  
       
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank is van oordeel dat de gebreken aan de fundering kwalificeren als een wezenlijk gebrek. Naast scheurvorming was er was namelijk een reëel risico dat de woning zou verzakken. Daardoor konden [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet op een voldoende veilige manier en met een redelijk mate van duurzaamheid wonen in hun appartement. Dit betekent dat de woning als gevolg van het funderingsgebrek niet geschikt was voor normaal gebruik. Dat geldt ook als daarbij in acht wordt genomen dat het ging om een oude woning. Gelet op de ouderdomsclausule zoals opgenomen in de koopovereenkomst (artikel 27), waren [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op de hoogte van de ouderdom van de woning. Maar de fundering was in 2013 in opdracht van [gedaagde] hersteld. Gelet hierop en op het door [gedaagde] aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] verstrekte rapport van [onderneming 1] voorafgaand aan de verkoop, mochten [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ervan uitgaan dat het herstel deugdelijk en duurzaam was en dat er sprake was een stabiele situatie. Zij hoefden kortom geen verzakking te verwachten gelet op de specifieke mededeling van [gedaagde] (in de vorm van het rapport van [onderneming 1] ). Die specifieke mededeling gaat boven de ouderdomsclausule als het aankomt op wat de koper in het kader van het ‘normaal gebruik’ mag verwachten, nog daargelaten dat de fundering niet is opgenomen in de ouderdomsclausule (in tegenstelling tot diverse andere onderdelen van de woning).   
       
       
         
           Het funderingsgebrek was niet kenbaar voor [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Een voor koper ‘kenbaar’ gebrek als bedoeld in artikel 6.3 van de koopovereenkomst, is een gebrek dat bij redelijkerwijs te vergen onderzoek aan het licht zou zijn gekomen. Voorafgaand aan de koop heeft [gedaagde] het rapport van [onderneming 1] overgelegd. Uit dat rapport blijkt dat zijn oordeel was dat er wat betreft de fundering sprake leek te zijn van een stabiele situatie en dat de verzakkingen duurzaam waren hersteld. Daar mochten [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op vertrouwen. Zij behoefden gelet hierop in redelijkheid  geen (nader) onderzoek te verrichten naar de fundering, ook niet naar aanleiding van de VvE notulen die aan de makelaar zijn toegestuurd. Het funderingsgebrek was naar het oordeel van de rechtbank dus niet kenbaar voor [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] .  
       
       
         
           Een beroep op de ouderdomsclausule als exoneratie slaagt niet  
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Hiervoor is de ouderdomsclausule al aan bod gekomen bij de invulling van het ‘normaal gebruik’ van de woning. De ouderdomsclausule kan daarnaast beschouwd worden als een exoneratie, een uitsluiting van aansprakelijkheid van de verkoper (in dit geval: [gedaagde] ). Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld om een beroep te doen op de ouderdomsclausule als exoneratie, slaagt dit beroep niet.  Partijen verschillen van mening over het toepassingsbereik van de ouderdomsclausule. Daarom moet aan de hand van de uitleg van de overeenkomst volgens de Haviltex-maatstaf bekeken worden wat het bereik van de clausule is.  
       
     
     
       4.12. 
       Voor de uitleg van de ouderdomsclausule is allereerst van belang dat boven de bepaling in de overeenkomst staat ‘ouderdomsclausule’. Daarnaast is het van belang dat in de eerste zin van de clausule staat dat de woning meer dan 70 jaar oud is en dat dat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwere woningen. Uit deze naam en openingszin van de ouderdomsclausule volgt dat de reikwijdte daarvan wordt bepaald door de ouderdom van de woning en de destijds geldende bouwkundige kwaliteitseisen. Dit betekent dat de ouderdomsclausule zo moet worden uitgelegd dat uitsluitend die gebreken voor risico van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] komen die het gevolg zijn van de ouderdom van de woning. De rechtbank hanteert kortom een restrictieve uitleg van de ouderdomsclausule (zie aldus ook o.a. gerechtshof Amsterdam 17 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4501, randnr. 3.9). Verder staat in de tweede zin van de ouderdomsclausule dat de verkoper niet instaat voor de kwaliteit van diverse onderdelen van de woning (onder meer: vloeren, de leidingen van elektriciteit, water en gas, de riolering en de afwezigheid van doorslaand en optrekkend vocht), maar niet de fundering.  
       
     
     
       4.13. 
       Op grond van de tekst van de ouderdomsclausule, gelezen in de context van artikel 6.3 van de koopovereenkomst en het door [gedaagde] aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] gestuurde rapport van [onderneming 1] , mocht [gedaagde] redelijkerwijs niet verwachten dat die clausule ook zou gelden voor gebreken die zien op de fundering van de woning. In de eerste plaats omdat in de ouderdomsclausule ervoor gekozen is om de onderdelen te specificeren waarop de clausule (klaarblijkelijk) betrekking heeft, en de fundering niet genoemd wordt. In de tweede plaats zijn in 2013 reparatiewerkzaamheden verricht aan de fundering, waarover [onderneming 1] heeft verklaard dat dit deugdelijk is gebeurd. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] mochten er gelet hierop van uitgaan dat de fundering dus deugdelijk – en duurzaam – was hersteld naar de eisen die toen golden. Dit bleek later niet het geval te zijn. Daarmee is sprake van een gebrek dat niet, althans niet uitsluitend, het gevolg is van ouderdom van de woning. Ook daarop stuit het beroep op de ouderdomsclausule af.    
       
     
     
       4.14. 
       Vanwege al wat hiervoor is overwogen, is de conclusie dat er sprake is van non-conformiteit van de woning en dat [gedaagde] de herstelkosten van de fundering moet vergoeden aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] . [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] mochten verwachten dat zij een woning kregen met een oude fundering, maar waarbij de fundering wel deugdelijk en duurzaam hersteld was en nog lang mee zou zijn gegaan. 
       
       
         
           Omvang schadevergoedingsplicht [gedaagde]  
         
       
       
     
     
       4.15. 
       De laatste vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is welke kosten [gedaagde] aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] moet vergoeden.  
       
     
     
       4.16. 
       Voordat de rechtbank nader ingaat op de aangevoerde kosten, staat de rechtbank hier stil bij het standpunt van [gedaagde] dat het aandeel van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in het reservefonds van de VVE moet worden afgetrokken van de schadevergoeding die [gedaagde] moet voldoen. Dat standpunt is onjuist. Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding komt het aan op een vergelijking tussen twee situaties. Enerzijds is dat de situatie waarin [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich momenteel daadwerkelijk bevinden. Anderzijds is dat de hypothetische situatie waarin [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich zouden hebben bevonden indien geen sprake was geweest van een tekortkoming van [gedaagde] . [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] moeten zoveel mogelijk worden gebracht in de situatie zonder tekortkoming. In die situatie hadden [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vrijelijk kunnen beschikken over hun aandeel in het VVE reservefonds. De rechtbank brengt het aandeel in het VVE reservefonds dus niet in mindering op de schadevergoedingsplicht van [gedaagde] .  
       
     
     
       4.17. 
       Bij de beoordeling van de vraag welke kosten vergoed moeten worden is verder het volgende van belang. Uit artikel 6.3 van de koopovereenkomst volgt dat [gedaagde] alleen aansprakelijk is voor de herstelkosten. Gelet op het rapport van [onderneming 5] , is de rechtbank van oordeel dat de gekozen herstelmethode passend is. De kosten die verband houden met het uitvoeren van deze herstelmode, komen dan ook voor toewijzing in aanmerking.  
       
     
     
       4.18. 
       
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben een (geactualiseerd) kostenoverzicht overgelegd als productie 17. Bij het overzicht zijn de facturen gevoegd. Uit het overzicht en de facturen blijkt dat er diverse werkzaamheden zijn verricht. Over die werkzaamheden heeft [onderneming 5] het volgende geoordeeld: “ Bovenstaande kosten zijn noodzakelijk om de zetting te stabiliseren en/of het herstel van de draagconstructie van het totale pand. ” Gelet op het rapport van [onderneming 5] , de toelichting opgenomen in de diverse facturen, en de toelichting van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] , is de rechtbank genoegzaam gebleken dat de gevorderde kosten direct verband houden met het herstel van de fundering.  
       
     
     
       4.19. 
       
        [gedaagde] heeft van een aantal posten betwist dat het gaat om herstelkosten. In de eerste plaats de kosten van [onderneming 2] . Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren die kosten wel degelijk als herstelkosten, omdat een deugdelijk funderingsherstel pas mogelijk zal zijn nadat een onderzoek van de bodem heeft plaatsgevonden. Het gaat bij die kosten dus niet (uitsluitend) om kosten gemaakt voor het vaststellen van de deugdelijkheid van de (oude) fundering. [gedaagde] stelt zich daarnaast wat betreft de factuur van [onderneming 3] op het standpunt dat deze ziet op advieswerkzaamheden en niet op herstelwerkzaamheden. Uit de specificatie van de factuur van [onderneming 3] blijkt echter dat het gaat om advies over het uit te voeren funderingsherstel (en ook hier dus niet om kosten in verband met onderzoek naar de staat van de oude fundering). [gedaagde] betwist verder nog dat de kosten voor verplaatsen van de watermeter, verleggen van een leiding, parkeerkosten en parkeerplaatsgeld en stucwerkzaamheden kwalificeren als herstelwerkzaamheden. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben echter voldoende toegelicht dat die kosten direct verband houden met het herstel van de fundering. Tot slot heeft [gedaagde] heeft ook nog verweer gevoerd tegen de factuur van [onderneming 6] en de kosten voor de gewenste verbouwing door de onderbuurman. Blijkens de akte wijziging/vermindering van eis van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] worden deze kosten niet meer gevorderd.  
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de kosten die [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] opvoeren, namelijk in totaal € 66.293,37, kunnen worden aangemerkt als herstelkosten. Het aandeel van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] daarin bedraagt € 38.671,37. Dit bedrag komt alleen niet in zijn geheel voor vergoeding in aanmerking. Rekening moet namelijk worden gehouden met eventueel door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] behaalde voordelen bij het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden, bijvoorbeeld bouwkundige verbeteringen aan andere onderdelen van de woning dan de fundering. [onderneming 5] zegt in haar rapport het volgende op de vraag of er sprake is van voordeel ten opzichte van de oude staat van het gebouw: “  Bij het vervangen van de constructieve begane grondvloer is er sprake van een verbetering. De isolatie-waarde van de vloer wordt hierdoor verhoogd.[…] Voor de verbeterde isolatiewaarde van de vloer achten wij een aftrek van € 3.000,- inclusief btw verdedigbaar. ” Dit bedrag komt de rechtbank niet onredelijk voor en zij zal hier dan ook eveneens van uitgaan. Dat betekent dat van het totale bedrag van de herstelkosten een bedrag van € 3.000 moet worden afgetrokken. Dat betekent dat het aandeel van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] uitkomt op (7/12 van 63.293,37 =) € 36.921,1325.   
       
     
     
       4.21. 
       Vervolgens is nog van belang dat in artikel 6.3 van de koopovereenkomst staat dat bij het vaststellen van de herstelkosten rekening wordt gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. [onderneming 5] heeft daarover in haar rapport het volgende opgemerkt:  
       
       
         “  Aftrek nieuw voor oud wordt feitelijk allen toegepast bij herstel van slijtage-gevoelige onderdelen en/of onderdelen die periodiek onderhoud nodig hebben (zoals bijvoorbeeld schilderwerk). In onderhavige kwestie is hiervan geen sprake en achten wij een aftrek nieuw voor oud (inzake het funderingsherstel en de constructieve begane grond) dan ook niet verdedigbaar. ”  
       
       
     
     
       4.22. 
       Het is de vraag of die conclusie juist is. De rechtbank neemt aan dat ook bij een fundering en constructieve begane grond een bepaalde levensduur geldt waarmee rekening kan worden gehouden bij nieuw voor oud aftrek. De rechtbank acht zich op dit moment echter onvoldoende voorgelicht om daarover een beslissing te nemen. De rechtbank heeft daarom behoefte aan het oordeel van een door haar benoemde deskundige hierover. De rechtbank zal deze deskundige ook vragen om zich uit te laten over de hoogte van de aftrek, mocht de deskundige vinden dat een aftrek nieuw voor oud ook in het geval van funderingen voor de hand ligt.  
       
     
     
       4.23. 
       Partijen krijgen de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige. Partijen wordt verzocht om niet alleen in te gaan op de kwalificaties van de deskundige, maar ook op de persoon zelf. 
       
     
     
       4.24. 
       Verder krijgen partijen de gelegenheid zich uit te laten over de vragen die aan de deskundige moeten worden voorgelegd. De rechtbank stelt voor de volgende vragen voor te leggen: 
       
         
           Kunt u gemotiveerd aangeven wat de gemiddelde levensduur is van de fundering en constructieve begane grondvloer van de woning aan de [straat] [nummeraanduiding 2] / [nummeraanduiding 1] zoals die was op het moment van aankoop van de woning (de gebreken weggedacht)? 
         
         
           Gelet op deze gemiddelde levensduur en de ouderdom van de fundering en constructieve begane grondvloer van de woning op het moment van aankoop, wat is volgens u een passende aftrek nieuw voor oud en waarom?   
         
         
           Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Enerzijds is de rechtbank van oordeel dat fundering gebrekkig is en [gedaagde] herstelkosten moet betalen aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] . Anderzijds is het aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] om in beginsel de hoogte van hun vordering voldoende te onderbouwen. De rechtbank ziet hierin aanleiding om zowel [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] als [gedaagde] te belasten met de helft van het voorschot van de deskundige.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten is niet van toepassing in het geval dat er een schadevergoeding wordt gevorderd. De vraag of [gedaagde] de buitengerechtelijke incassokosten van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] moet betalen, zal daarom moeten worden beantwoord aan de hand van het Rapport Voorwerk II en bijgesteld in het Rapport BGK-Integraal. De eisen die in die rapporten staan houden in dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet alleen dienen te stellen dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten hebben gemaakt, maar ook dat die kosten zien op werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele sommatie, het enkel doen van een schikkingsvoorstel of het inwinnen van (verhaals)inlichtingen. Dit hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] gedaan. Hun stellingen worden bovendien ondersteund door de producties die [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben overgelegd. Dat betekent dat de buitengerechtelijke kosten kunnen worden toegewezen. Het bedrag aan buitengerechtelijke kosten dat betaald moet worden is afhankelijk van de toe te wijzen schadevergoeding, zodat de rechtbank hierover in het eindvonnis zal beslissen.  
       
       
         
           Wettelijke rente over het schadebedrag en de buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       4.27. 
       
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen ook nog de wettelijke rente over het schadebedrag en de buitengerechtelijke kosten vanaf 10 december 2021 (datum van de dagvaarding). De wettelijke rente over het nog nader te bepalen schadebedrag en over het nog nader te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten wordt toegewezen vanaf 10 december 2021.  
       
       
         
           Hoe nu verder? 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       Eerst kunnen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich bij akte uitlaten over de voorgestelde vragen en de persoon van de deskundige. [gedaagde] kan daarop bij akte reageren. Daarna zal de rechtbank een deskundige benoemen.  
       
     
     
       4.29. 
       Elke verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
     
     
       4.30. 
       De rechtbank merkt ten overvloede nog het volgende op. Het staat partijen vrij om op basis van wat de rechtbank nu heeft overwogen en beslist tot een onderlinge regeling te komen, en zodoende een (nog) langere procesduur en de kosten van een deskundige te voorkomen.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       5.1. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  woensdag 25 januari 2023 , op welke rolzitting [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich in een akte mogen uitlaten over (i) de persoon en de kwalificaties van de te benoemen deskundige, en (ii) de in rechtsoverweging 4.24 opgenomen conceptvragen; 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat [gedaagde] vervolgens in de gelegenheid zal worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren op de rol van vier weken daarna; 
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. ter Meulen en in het openbaar uitgesproken op  
         28 december 2022. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     type: MHt/49597 
     coll: