ECLI: ECLI:NL:RBHAA:2012:BY5989

Titel: ECLI:NL:RBHAA:2012:BY5989 Rechtbank Haarlem , 11-09-2012 / 194984 - KG ZA 12-398

Gerecht: Rechtbank Haarlem

Datum uitspraak: 2012-09-11

Zaaknummer: 194984 - KG ZA 12-398

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBHAA:2012:BY5989

---

Gedaagde heeft zaken van eiseres, bestemd voor een derde, in ontvangst genomen waarbij partijen zijn overeengekomen dat gedaagde de zaken eerst aan de derde zal afgegeven nadat eisers haar heeft bericht dat zij volledige betaling van de derde heeft ontvangen en gedaagde de zaken aan de derde mag afgeven. Gedaagde erkent dat de zaken door een van haar medewerkers ten onrechte aan de derde zijn afgegeven. Eiseres vordert primair volledige vergoeding van de door haar geleden schade.    
         De voorzieningenrechter stelt voorop dat er in dit kort geding van uit moet worden gegaan dat de Nederlandse Expeditievoorwaarden (hierna: FENEX-voorwaarden) van toepassing zijn op de overeenkomst tussen eiseres en gedaagde. Er is geen sprake van een garantie of een onrechtmatig handelen van de directie van gedaagde maar van een fout die een ondergeschikte heeft gemaakt. Niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval de aansprakelijkheid voor het handelen van een ondergeschikte niet zou worden begrensd door hetgeen daarover is geregeld in de FENEX-voorwaarden. Niet aannemelijk dat de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de betreffende medewerker. 
         Voorzover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad geldt dat, ingeval van samenloop, degene die zowel uit contract als uit onrechtmatige daad wordt aangesproken (gedaagde in dit geval), zich in het algemeen ook tegen de vordering uit onrechtmatige daad kan verweren met een beroep op bedingen in de algemene voorwaarden die op de contractuele verhouding van toepassing zijn.

vonnis 
       RECHTBANK HAARLEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 194984 / KG ZA 12-398 
     
     Vonnis in kort geding van 11 september 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       de vennootschap naar het recht van Frankrijk, 
       CAREX FRANCE SARL, 
       gevestigd te Le Mesnil-Amelot, Frankrijk, 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.M. Berendsen te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       L&A FREIGHT B.V., 
       gevestigd te Haarlemmermeer, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.S. Janssen te Rotterdam, 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       CUSTOMIZED BUSINESS SOLUTIONS DEN HAAG B.V., 
       gevestigd te 's-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       niet verschenen. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Carex, L&A Freight en CBS genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding 
       -	de mondelinge behandeling 
       -	de pleitnota van Carex 
       -	de pleitnota van L&A Freight 
       -	het tijdens de behandeling tegen CBS verleende verstek. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	Carex drijft een onderneming in de import- en export van onder andere elektronica en telecommunicatieapparatuur.  
     
     
     2.2.	L&A Freight is een logistiek dienstverlener die diverse activiteiten verricht, waaronder de in ontvangst name van goederen ten behoeve van derden met daarbij een zogenaamde “hold for release” functie.  
     
     2.3.	CBS drijft een onderneming in onder andere de aankoop en verkoop van elektronica en is voornamelijk gespecialiseerd in de handel in mobiele telefoons en aanverwante artikelen. 
     
     2.4.	Vanaf september 2011 werken Carex en L&A Freight samen. Op de facturen die L&A Freight aan Carex heeft verzonden in de periode van 1 december 2011 tot en met juni 2012 staat het volgende vermeld: 
     
     Op al onze werkzaamheden en overeenstemmingen zijn toepasselijk de Nederlandse Expeditievoorwaarden, gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbanken te Amsterdam, Arnhem, en Rotterdam, laatste versie. Een afschrift van deze voorwaarden zal de opdrachtgever op diens verzoek worden toegezonden. 
     
     2.5.	Op 14 mei 2012 heeft CBS contact gezocht met Carex en haar gevraagd om aan CBS zaken te leveren.  
     
     2.6.	Op 28 juni 2012 heeft CBS een eerste order bij Carex geplaatst. Partijen zijn overeengekomen dat deze (en een eventueel volgende) levering op remboursbasis zou geschieden; eerst nadat het volledige bedrag door CBS aan Carex is voldaan, worden de zaken door Carex via L&A Freight aan CBS overgedragen. 
     
     2.7.	Op 2 juli 2012 heeft CBS opnieuw een order bij Carex geplaatst.  
     
     2.8.	Op 3 juli 2012 heeft Carex CBS een factuur gezonden van € 387.716,-.  
     
     2.9.	Op 4 juli 2012 heeft Carex de op de factuur van 3 juli 2012 genoemde zaken overgedragen aan L&A Freight.  
     
     2.10.	Bij e-mail van 4 juli 2012 heeft Carex L&A Freight bericht dat de goederen pas mochten worden overgedragen aan CBS, nadat Carex aan L&A Freight zou hebben meegedeeld dat zij daartoe opdracht had. 
     
     2.11.	Bij e-mail van 4 juli 2012 heeft een medewerker van L&A Freight aan Carex bericht dat hij de zaken zou vasthouden. 
     
     2.12.	Op 4 juli 2012 heeft L&A Freight de zaken aan CBS afgegeven, zonder dat Carex haar had bericht dat zij volledige betaling van CBS had ontvangen en L&A Freight de zaken aan CBS mocht afgeven. Op dat moment was het openstaande saldo van de factuur van 3 juli 2012 € 333.306,-. Na ontdekking van de foutieve vrijgave aan CBS, heeft L&A Freight Carex hiervan op de hoogte gesteld. 
     
     2.13.	CBS heeft ondanks herhaalde aanmaningen door Carex tot op heden niet aan haar betalingsverplichtingen voldaan. 
     
     2.14.	De door L&A Freight aan CBS afgegeven zaken zijn door CBS inmiddels doorgeleverd. 
       
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	Carex vordert, na wijziging van eis ter zitting buiten processueel bezwaar van L&A Freight, primair dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad   samengevat - L&A Freight en CBS hoofdelijk veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 333.308,-, vermeerderd met een bedrag van € 3.547,07 ter zake (Franse) wettelijke rente tot en met 10 augustus 2012 en een bedrag van € 3.441,53 terzake buitengerechtelijke kosten, alsmede de (Franse) wettelijke rente vanaf 11 augustus 2012 over de hoofdsom. Subsidiair vordert Carex dat de voorzieningenrechter L&A Freight zal veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 3.879,56,-. Tevens vordert Carex hoofdelijke veroordeling van L&A Freight en CBS in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten.  
     
     3.2.	Carex legt aan haar vorderingen jegens L&A Freight primair wanprestatie ten grondslag. Volgens Carex is L&A Freight tekort geschoten in haar contractuele verplichting de zaken pas aan CBS af te geven na ontvangst van de opdracht van Carex daartoe. Carex heeft subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat L&A Freight aansprakelijk is jegens Carex op grond van onrechtmatige daad, nu het volgens Carex in het algemeen onrechtmatig is om zaken van een ander af te geven aan een derde zonder daar uitdrukkelijk opdracht of toestemming voor te hebben gekregen. De subsisiaire vordering is gebaseerd op de beperkte aansprakelijkheid op grond van de FENEX-voorwaarden (4 SDR per kg) en op de stelling dat de vermiste zendig 800 kilo woog. 
     
     3.3.	Carex legt aan haar vorderingen jegens CBS ten grondslag dat CBS gehouden is tot nakoming van de overeenkomst door betaling van de koopsom. Voorts vordert Carex vergoeding van de de door haar geleden schade op grond van wanprestatie.   
     
     3.4.	L&A Freight voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       Ten aanzien van L&A Freight 
     
     
     4.1.	Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
     
     4.2.	L&A Freight erkent dat door een van haar medewerkers op 4 juli 2012 ten onrechte goederen aan CBS zijn afgegeven. L&A Freight betwist echter aansprakelijk te zijn voor de door Carex gestelde schade en beroept zich op de algemene voorwaarden die volgens haar op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. In artikel 11 van die voorwaarden wordt onder meer bepaald dat enige aansprakelijkheid van L&A Freight is beperkt tot 4 SDR per kg van de verloren gegane zending, met als maximum 4.000 SDR, en met een plafondaansprakelijkheid van 10.000 SDR in alle gevallen.  
     
     4.3.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat er in dit kort geding van uit moet worden gegaan dat de Nederlandse Expeditievoorwaarden (hierna: FENEX-voorwaarden) van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Carex en L&A Freight nu Carex de vraag of deze voorwaarden van toepassing zijn in het kader van het onderhavige kort geding in het midden heeft gelaten. Opmerking verdient evenwel dat ook op grond van de overgelegde stukken er naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter weinig twijfel kan bestaan over de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen. Dit brengt mee dat L&A Freight zich in beginsel met succes kan beroepen op de exoneratie in artikel 11 van de FENEX-voorwaarden.  
     
     4.4.	Carex heeft gesteld dat ook indien de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, deze voorwaarden haar niet kunnen worden tegengeworpen aangezien L&A Freight aan Carex een garantie heeft gegeven. Volgens Carex is deze garantie, die is verwoord in het e-mailbericht van 4 juli 2012 van L&A Freight aan Carex, namelijk dat de goederen “on hold” zouden worden gehouden totdat zij zouden worden vrijgegeven door Carex, een individueel beding dat voorrang heeft boven de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden. Tevens heeft Carex gesteld dat een beroep van L&A Freight op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is nu sprake is van eigen opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van L&A Freight. 
        
     4.5.	Dit betoog wordt niet gevolgd. Er is geen sprake van een garantie of een onrechtmatig handelen van de directie van L&A Freight maar van een fout die een ondergeschikte heeft gemaakt. Niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval de aansprakelijkheid voor het handelen van een ondergeschikte niet zou worden begrensd door hetgeen daarover is geregeld in de FENEX-voorwaarden. Anders dan Carex heeft betoogd, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de betreffende medewerker. Gesteld noch gebleken is immers dat de betreffende medewerker opzettelijk in strijd met zijn eigen toezegging en de instructies de goederen aan CBS heeft vrijgegeven. Daarbij is - mede gezien de verhouding tussen de schade en de hoogte van de door L&A Freight gestuurde facturen voor haar werkzaamheden - het uitsluiten van aansprakelijkheid voor opzettelijk handelen van een ondergeschikte niet ontoelaatbaar.  
     
     4.6.	Het voorgaande brengt met zich dat de primaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering jegens L&A Freight kan leiden, nu L&A Freight zich met succes op de exoneratie in de algemene voorwaarden kan beroepen. 
     
     4.7.	Voorzover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad geldt dat, ingeval van samenloop, degene die zowel uit contract als uit onrechtmatige daad wordt aangesproken (L&A Freight in dit geval), zich in het algemeen ook tegen de vordering uit onrechtmatige daad kan verweren met een beroep op bedingen in de algemene voorwaarden die op de contractuele verhouding van toepassing zijn. Dit brengt met zich dat ook de subsidiaire grondslag niet kan leiden tot toewijzing van de vordering jegens L&A Freight aangezien L&A Freight zich ook in dat geval met succes op de exoneratie in de algemene voorwaarden kan beroepen. 
     
     4.8.	Ook de subsidiaire vordering van Carex jegens L&A Freight dient te worden afgewezen. Met L&A Freight is de voorzieningenrechter van oordeel dat Carex onvoldoende gegevens heeft aangeleverd waaruit blijkt tot welk bedrag L&A Freight op grond van de FENEX-voorwaarden aansprakelijk zou zijn. Voorts acht de voorzieningenrechter het zeer aannemelijk dat dit bedrag door (de assuradeuren van) L&A Freight betaald zal worden (en ook betaald zou zijn als dat zou zijn verzocht). Gesteld noch gebleken is echter dat Carex L&A Freight voorafgaande aan deze procedure heeft gesommeerd dit bedrag aan haar te betalen. 
     
     4.9.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Carex jegens L&A Freight dienen te worden afgewezen. 
     
     
       4.10.	Carex zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van L&A Freight worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	3.621,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal	€ 	4.437,00 
     
     
     Ten aanzien van CBS 
     
     4.11.	Carex vordert CBS te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar met uitzondering van de gevorderde kosten met betrekking tot het beslag onder SNS Bank nu de beslagstukken ten aanzien van dit beslag niet volledig zijn overgelegd. De beslagkosten worden begroot op € 2.011,71 voor verschotten en € 527,- voor salaris advocaat (1 rekest x € 527,-).  
     
     4.12.	Eiser heeft verzocht om waarmerking van dit vonnis als Europese executoriale titel. Dit verzoek is niet toewijsbaar nu niet is voldaan aan de betekeningsvereisten van de EET-verordening (vgl. Hof van Justitie 15 maart 2012, LJN BW0381). De dagvaarding is immers bij gebreke van een feitelijke vestigingsadres van CBS aan het Parket van de Officier van Justitie te Den Haag uitgebracht.  
       
     4.13.	Het gevorderde komt de voorzieningenrechter voor het overige niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal als volgt worden toegewezen. 
     
     
       4.14.	CBS zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Carex worden begroot op: 
        - dagvaarding	€ 	76,17 
       - griffierecht		3.046,00 
       - salaris advocaat		527,00 
       Totaal	€ 	3.649,17 
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     Ten aanzien van L&A Freight 
     
     5.1.	weigert de gevraagde voorziening, 
     
     5.2.	veroordeelt Carex in de proceskosten, aan de zijde van L&A Freight tot op heden begroot op € 4.437,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
     
     5.3.	veroordeelt Carex in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Carex niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis. 
     
     5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Ten aanzien van CBS 
     
     5.5.	veroordeelt CBS om aan Carex te betalen een bedrag van € 340.294,60 (zegge driehonderdveertigduizend tweehonderdvierennegentig euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 333.306,- met ingang van 11 augustus 2012 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     5.6.	veroordeelt CBS in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.538,71, 
     
     5.7.	veroordeelt CBS in de proceskosten, aan de zijde van Carex tot op heden begroot op € 3.649,17, 
     
     5.8.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.9.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. V.J.M. Goldschmeding op 11 september 2012.?