ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:561

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:561 Gerechtshof Den Haag , 14-03-2017 / 200.169.622/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-03-14

Zaaknummer: 200.169.622/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:561

---

IE; merkenrecht; zaak Red Bull-Bulldog na prejudiciële vraag aan het HvJEU en verwijzing na cassatie door de HR; overeenstemming, compensatie door begripsmatig verschil; marktonderzoeken, marktleiderseffect

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel Recht  
     
     
       Zaaknummer			: 200.169.622/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank	: 319813/HA ZA 05-1929 
     
     
     
       
         Arrest d.d. 14 maart 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 de rechtspersoon naar Oostenrijks rechtRED BULL GmbH,  
     
       gevestigd te Fuschl am See, Oostenrijk,    
       2.	 RED BULL NEDERLAND B.V. ,  
       gevestigd te Soesterberg,  
       appellanten/geïntimeerden in incidenteel appel,   
       hierna te noemen: Red Bull GmbH en Red Bull B.V., en gezamenlijk Red Bull (in enkelvoud),   
       advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,      
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 LEIDSEPLEIN BEHEER B.V.,   
     gevestigd te Amsterdam,  
     2.	 [geïntimeerde]    
     
       wonende te Amsterdam,   
       geïntimeerden/appellanten in het incidenteel appel,  
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] (in enkelvoud),  
       advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.                
     
     
     
       
         Het verloop van het geding  
       
     
     
     
       Bij exploot van 10 april 2015 heeft [geïntimeerde] Red Bull opgeroepen om voort te procederen na verwijzing door de Hoge Raad (HR) van het geding naar dit hof ter verdere afhandeling en beslissing. Daarna heeft [geïntimeerde] een memorie na cassatie en verwijzing, met de producties 41 en 42,  genomen (DeV-MnC), en een ‘akte rectificatie overzicht procesdossier’. Hierop heeft Red Bull gereageerd met een memorie na cassatie en verwijzing, met de producties 24 t/m 30 (RB-MnC). Vervolgens is door [geïntimeerde] is een akte uitlating producties (AU) genomen, en door Red Bull een antwoordakte (AA).  
     
     
     
       Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 24 november 2016, Red Bull door mr. A.C.M. Alkema, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. L. Bakers, advocaat te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA =  P leitnota in  A ppel). Met het oog op de pleidooien zijn nog de volgende stukken aan het hof en de wederpartij gestuurd: 
     
     - van [geïntimeerde]: een akte houdende bewijsaanbod en overlegging productie 43, alsmede een aanvulling op productie 42;  
     - van Red Bull: productie 31.   
     
       Tegen overlegging van deze stukken is – terecht – geen bezwaar gemaakt, zodat zij deel uitmaken van de processtukken.  
       
         De beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       1.1 
       De volgende feiten worden als vaststaand beschouwd: 
       
       a. 	Red Bull is houdster van een merk dat op 11 juli 1983 onder nummer 477624 internationaal is geregistreerd, met gelding voor de Benelux, voor waren in onder meer klasse 32 betreffende non-alcoholische dranken. Dit merk – hierna: het Red Bull-merk –  ziet er als volgt uit: 
       
         
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       b. 	[geïntimeerde] is houder van de volgende drie Benelux-merkregistraties voor onder meer niet alcoholische dranken uit klasse 32:  
       
       
         - 	het woord-/beeldmerk met registratienummer 391002 en registratiedatum 14 juli 1983, dat er als volgt uitziet:  
       
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         - 	het woordmerk  THE BULLDOG  met registratienummer 667403 en registratiedatum 23 december 1999; 
       
       
       
         -	het woord-/beeldmerk met registratienummer 672262 en registratiedatum 15 juni 2000, dat er als volgt uitziet: 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         Deze merken zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: de BULLDOG-merken.    
       
       
       c. 	Bij brief van 22 januari 2003 heeft Red Bull [geïntimeerde] gesommeerd om het gebruik van tekens die het woord ‘Bull’ bevatten, voor producten in klasse 32, met name energy drinks, te staken en gestaakt te houden.      
       
       
         
           De vorderingen van Red Bull en het verloop van de procedure 
         
       
       
     
     
       2.1 
       Stellende dat de BULLDOG-merken onder de beschermingsomvang van het oudere Red Bull-merk vallen en dat [geïntimeerde] in Nederland energy drinks op de markt brengt onder de BULLDOG-merken, heeft Red Bull op 27 juni 2005 [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en  in conventie  gevorderd een inbreukverbod met (een voorschot op) schadevergoeding en diverse nevenvoorzieningen, nietigverklaring van de BULLDOG-merken voor zover het klasse 32 betreft, en (voorwaardelijk, voor het geval het Red Bull-merk vervallen zou worden verklaard) vervallenverklaring van het BULLDOG-merk van 14 juli 1983.  In reconventie  heeft [geïntimeerde] vervallenverklaring van het Red Bull-merk gevorderd.  
       
     
     
       2.2 
       
         Als productie 14 bij ‘akte houdende overlegging aanvullende producties’ van 2 november 2006 heeft Red Bull een rapport d.d. 19 oktober 2006 van een in haar opdracht door IvoMar verricht marktonderzoek overgelegd. Het doel van dit onderzoek was om ‘ vast te stellen of, en in welke mate, het relevante publiek de voor een energy drink gebruikte naam Bulldog in verband brengt met Red Bull’s zeer bekende merk RED BULL ’. Bij dit ‘associatie-onderzoek’ (hierna: het IvoMar-B-onderzoek) zijn aan 173 respondenten (n = 173) door middel van straat-interviews de volgende vragen gesteld: 
         1.	”Bulldog” is de naam van een energy drink-naam. Kunt u mij zeggen waar u aan denkt bij deze energy drink-naam (basis: allen n = 173)?    
         2a. 	Waarom denkt u daaraan? (basis: alleen respondenten die bij vraag 1 een antwoord hebben gegeven waarin Red Bull voorkomt: n = 36);  
         2b.	Waarom denkt u daaraan? (basis: alleen respondenten die bij vraag 1 geen antwoord hebben gegeven waarin Red Bull voorkomt; n = 137);  
         	3. 	Is er nog meer waaraan u denkt (basis: allen n = 173);  
         4a. 	Waarom denkt u daaraan (basis: alleen respondenten die bij vraag 3 een antwoord hebben gegeven waarin Red Bull voorkomt; n = 12);   
         4b. 	Waarom denkt u daaraan (basis: alleen respondenten die bij vraag 3 geen antwoord hebben gegeven waarin Red Bull voorkomt; n = 161). 
         In de conclusie van het rapport (hierna: het IvoMar-B-rapport) staat vermeld dat ‘ 48 van de 173 respondenten, aldus 28% van alle ondervraagden, een associatie met Red Bull (hadden) bij het horen van de naam “Bulldog” ’.     
       
       
     
     
       2.3 
       Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank Amsterdam Red Bull’s vorderingen in conventie afgewezen op de grond dat er geen, althans onvoldoende overeenstemming tussen het Red Bull-merk en de BULLDOG-merken bestaat om te kunnen spreken van een verband of verwarring als bedoeld in artikel 13A lid 1 sub b en c van de toenmalige Benelux Merkenwet (BMW), thans artikel 2.20 lid 1 sub b en c BVIE. Ook de reconventionele vordering van [geïntimeerde] is door de rechtbank afgewezen.  
       
     
     
       2.4 
       Bij arrest van 2 februari 2010 heeft het hof Amsterdam dit vonnis, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en de vorderingen van Red Bull alsnog toegewezen op basis van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. Daartoe heeft het hof – onder 3.9 van zijn arrest – overwogen dat sprake is van een zodanige overeenstemming dat het publiek een verband zal leggen tussen merk en teken, waarbij het heeft opgemerkt dat hiervoor steun is te vinden in het IvoMar-B-onderzoek. Het beroep van [geïntimeerde] op verval van het Red Bull-merk is door het Amsterdamse hof verworpen. Aan een behandeling van [geïntimeerde]’ incidenteel appel is dat hof niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder dit was ingesteld – te weten: dat zijn verweer in conventie, dat het Red Bull-merk is vervallen, wordt gehonoreerd – niet is vervuld (zie rov. 3.16 juncto blz. 3, 3e alinea, van zijn arrest).  
       
     
     
       2.5 
       Tegen het arrest van het Amsterdamse hof heeft [geïntimeerde] beroep in cassatie ingesteld. 
       
     
     
       2.6 
       
         In zijn arrest van 3 februari 2012 (hierna: HR-I) heeft de HR:  
         -	de klachten van [geïntimeerde] over de niet-honorering van zijn ‘verval’-verweer verworpen;  
         -	de klacht van [geïntimeerde], dat het hof heeft verzuimd in te gaan op zijn stelling dat het onderscheidend vermogen van het element ‘bull’ is verwaterd, gegrond geacht;  
         - 	naar aanleiding van [geïntimeerde]’ klachtonderdeel IV.2 onder meer het volgende overwogen: 
         ‘ 3.9.3 Uit rov. 3.9, en ook overigens, is niet kenbaar dat het hof de stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot (het ontbreken van) auditieve en begripsmatige gelijkenis in zijn, naar het vooropstelt: globale, beoordeling heeft betrokken. Het oordeel dat sprake is van overeenstemming tussen merk en teken is uitsluitend gebaseerd op het bestaan van visuele gelijkenis. Aldus heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof van oordeel is geweest dat voor het aannemen van overeenstemming kon worden volstaan met het oordeel dat merk en teken visueel overeenstemmen. Ingeval het hof wel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk waarom het door [geïntimeerde] gestelde ontbreken van auditieve en vooral begripsmatige gelijkenis aan het aannemen van overeenstemming niet in de weg stond ’.     
         	De klacht van [geïntimeerde] over de verwerping door het hof van zijn beroep op het bestaan van een geldige reden als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, heeft de HR er toe gebracht om, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) te stellen.  
       
       
     
     
       2.7. 
       Het HvJEU heeft in zijn arrest van 6 februari 2014 in zaak C-65/12 antwoord gegeven op de vraag van de HR over de uitleg van het begrip ’geldige reden’.  
       
     
     
       2.8 
       
         In zijn arrest van 13 februari 2015 (hierna: HR-II) heeft de HR het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Om verwarring tussen de twee hoven te voorkomen zal hierna het Amsterdamse hof steeds worden aangeduid als: AH, en het Haagse hof, waarnaar de zaak is verwezen, als: het/dit hof.     
         
           De overeenstemmingsvraag; algemeen 
         
       
       
     
     
       3.1 
       Gelet op de in rov. 2.6 geciteerde passage uit HR-I zal nu eerst worden ingegaan op de – door Red Bull bevestigend maar door [geïntimeerde] ontkennend beantwoorde – vraag of overeenstemming bestaat tussen het Red Bull-merk en de BULLDOG-merken. Hierbij komt het aan op een globale beoordeling die berust op de totaalindrukken van de betrokken merken, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen daarvan en waarbij die merken in visueel, auditief en begripsmatig opzicht met elkaar moeten worden vergeleken. Bij deze globale beoordeling zal het hof er veronderstellenderwijs – met Red Bull – van uitgaan dat het element ‘bull’ niet is verwaterd.  
       
     
     
       3.2 
       Zoals in genoemde passage van HR-I is benadrukt heeft het AH alleen gekeken naar de visuele overeenstemming en vastgesteld dat deze er is. Volgens het AH (onder 3.9 van zijn arrest) bestaat deze visuele overeenstemming (uitsluitend) hierin dat in het Red Bull-merk en de BULLDOG-merken het element ‘bull’ voorkomt.  
       
     
     
       3.3 
       Onder 3.9 en 3.13 van zijn arrest heeft het AH over het Red Bull-merk overwogen dat in dat merk de woorden 'Krating-Daeng’ die in een klein lettertype zijn opgenomen, in het visuele totaalbeeld ondergeschikt zijn, dat het publiek (mede daarom) ‘ook en vooral’ in dat merk het ‘enkele’ woordmerk ‘Red Bull’ zal zien en dat in dit woordmerk – in visueel opzicht – het element ‘Bull’ het meest onderscheidend is omdat ‘Red’ een adjectief is.  
       
     
     
       3.4 
       De in de rovv. 3.2 en 3.3. weergegeven oordelen van het AH zijn door [geïntimeerde] in cassatie niet of vergeefs bestreden, behalve voor zover zijn beroep op verwatering van het element ‘Bull’ op zou gaan. Nu veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat dit niet het geval is, zullen die oordelen van het AH tot uitgangspunt dienen voor de verdere beoordeling door dit hof.    
       
     
     
       3.5 
       Eveneens in cassatie onbestreden is de overweging van het AH in rov. 3.9 van zijn  arrest dat het publiek geen bijzondere betekenis zal hechten aan het in de BULLDOG-merken voor het woord ‘Bulldog’ geplaatste lidwoord ‘The’.  
       
       
         
           De overeenstemmingsvraag; het Red Bull-merk versus het BULLDOG-woordmerk  
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         Tussen het Red Bull-merk en het woordmerk  THE BULLDOG  bestaat – zo volgt uit het voorgaande – een zekere mate van  visuele  overeenstemming doordat in beide het element ‘Bull’ aanwezig is. Deze overeenstemming is echter niet groot te achten nu: 
         - 	enerzijds in het Red Bull-merk de stierafbeelding en de woordelementen ‘Krating-Daeng’ en ‘Red’ – die in alle BULLDOG-merken ontbreken – niet kunnen worden weggedacht, ook al zijn zij minder onderscheidend dan het element ‘Bull’;    
         - 	anderzijds in het woordmerk  THE BULLDOG  het (in het Red Bull-merk ontbrekende) element ‘dog’ (vrijwel) net zoveel gewicht in de schaal legt als het element ‘Bull’, terwijl ook het (in het Red Bull-merk niet voorkomende) element ‘The’, hoewel het publiek daaraan geen bijzondere betekenis zal hechten, in visueel opzicht niet verwaarloosbaar is.       
       
     
     
       4.2 
       De omstandigheid dat de woorden “Krating-Daeng’ in een kleiner lettertype in het Red Bull-merk zijn opgenomen, neemt niet weg dat die woorden gewoon worden uitgesproken. Bij auditieve waarneming van dit merk ligt de nadruk daardoor veel minder op het element ‘bull’ dan blijkens het onder 3.3 overwogene het geval is bij visuele waarneming daarvan. Dit betekent dat de  auditieve  overeenstemming tussen het Red Bull-merk en het (in zijn geheel, dus met inbegrip van ‘The’, uit te spreken) woordmerk  THE BULLDOG  – die eveneens uitsluitend bestaat uit het gemeenschappelijke element ‘Bull’ – aanmerkelijk geringer is dan de (gezien rov 4.1: al niet grote) visuele overeenstemming tussen beide.           
       
     
     
       4.3 
       
         Met [geïntimeerde] (punt 27 pleitnota in de eerste aanleg; punten 78 en 79 memorie van antwoord) is het hof van oordeel dat het woord ‘Bulldog’ voor het gemiddelde Benelux-publiek een vaste en duidelijke betekenis heeft die dat publiek onmiddellijk zal begrijpen, namelijk: een hond(enras). Dit blijkt ook uit het IvoMar-B-rapport waarin is vermeld dat in antwoord op vraag 1 (waaraan wordt gedacht bij de energy drink-naam “Bulldog”? ) 65 respondenten hebben geantwoord: een hond (56 en 2 bij ‘Overige antwoorden’ en 7 bij ‘ Overige antwoorden, elk 1x ’), en dat in antwoord op vraag 3 (is er nog meer waaraan u denkt?) ook nog eens minstens 17 keer ‘hond’ is genoemd. Zoals [geïntimeerde] verder terecht heeft opgemerkt, zal het Benelux-publiek het Red Bull-merk – waarin boven de bij dat publiek bekende woorden ‘Red’ en ‘Bull’ twee (vechtende) stieren zijn afgebeeld – opvatten als verwijzend naar een (rode) stier of (rode) stieren. Een stier en een hond verschillen in vele opzichten van elkaar: een stier is een hoefdier/planteneter/weidedier en veel groter dan een hond, die een roofdier/vleeseter/huisdier is. De gemiddelde consument zal bij waarneming van het woord ‘bul(l)dog’ of een afbeelding van dat dier dan ook niet denken aan een stier. De stelling van Red Bull (in punt 85 van haar memorie van grieven, de punten 51-54 RB-MnC en de punten 17 en 18 PA), dat er wel een begripsmatige band bestaat omdat:  
         (i) 	door het woordelement ‘bull’ in het woord ‘Bulldog’ het concept ‘stier’ in de BULLDOG-merken herkenbaar blijft, temeer daar de hond in kwestie zijn naam te danken heeft aan het feit dat hij werd ingezet voor stierengevechten; 
         (ii) 	een buldog en een stier beide dieren zijn, en meer in bijzonder: sterke, agressieve dieren,  
         wordt niet aanvaard. Wat argument (i) betreft: in het hiervoor gegeven oordeel dat het woord ‘Bulldog’ de vaste en duidelijke betekenis van ‘hond(enras)’ heeft die het publiek onmiddellijk zal begrijpen, ligt besloten dat het publiek daarin geen afzonderlijke elementen met een eigen betekenis zal herkennen (vgl. de stellingen van Red Bull over ‘Bullit’ in punt 36 PA), terwijl in de Benelux niet bekend is te achten dat de buldog werd gebruikt bij stierengevechten. Met betrekking tot argument (ii) geldt dat ‘dieren’ en ‘sterke, agressieve dieren’ te vage en algemene categorieën vormen om het door Red Bull bedoelde verband te kunnen creëren: er zijn oneindig veel diersoorten, waaronder talloze sterke en agressieve soorten. Overigens is in het IvoMar-B-rapport bevestiging te vinden voor het oordeel dat het publiek bij waarneming van ‘Bulldog’ niet aan een stier zal denken. Op de vragen 1 en 3 hebben namelijk niet meer dan 6 van de 173 respondenten die het woord ‘Bulldog’ te horen kregen, geantwoord: ‘stier’ (2 bij ‘ Overige antwoorden ’ op vraag 1, 3 bij ‘ Overige antwoorden, elk 1x ’ op vraag 1, en 1 bij ‘ Overige antwoorden, elk 1x ’ op vraag 3). De omstandigheid dat volgens dat rapport slechts een verwaarloosbaar percentage (minder dan 4%) aan ‘stier’ denkt, onderstreept dat de gemiddelde consument – die hier de maatman is – daar juist niet aan denkt. Dat 28% van de respondenten het antwoord ‘Red Bull’ heeft gegeven (zie rov. 4.5 hierna), maakt – ook al weet de gemiddelde consument in de Benelux dat ‘Bull’ ‘stier‘ betekent – dit niet anders nu de consument die bij waarneming van het woord ‘Bulldog’ aan een stier dacht, bij zijn antwoord niet het adjectief ‘Red’ zou hebben vermeld.      
       
       
     
     
       4.4 
       Het blijkens rov. 4.3 tussen het Red Bull-merk en het woordmerk  THE BULLDOG  bestaande  begripsmatige  verschil is naar het oordeel van het hof zodanig dat de niet grote (zie rov.  4.1) respectievelijk uiterst geringe (zie rov. 4.2) visuele en auditieve overeenstemming tussen deze merken, daardoor volledig wordt opgeheven: als gevolg van het grote begripsmatige verschil zal de gemiddelde consument ook in visueel en auditief opzicht geen overeenstemming tussen die merken waarnemen (vgl. het arrest van het HvJEU van 12 januari 2006 in zaak C-361/04 ‘ Picasso/Picaro ’).         
     
     
       4.5 
       Hieraan kan – anders dan Red Bull lijkt te willen betogen in o.m. de punten 47-52 van de memorie van grieven en punt 59 RB-MnC – niet afdoen dat in het IvoMar-B-rapport is geconcludeerd dat 48 van de 173 respondenten, dus 28% van alle ondervraagden, een associatie met ‘Red Bull’ hadden bij het horen van de naam ‘Bulldog’. Dit wordt als volgt toegelicht. Het getal 48 is de optelsom van de 36 respondenten die op vraag 1 een antwoord hebben gegeven waarin ‘Red Bull’ voorkomt, en de 12 respondenten die op vraag 3 een antwoord hebben gegeven waarin ‘Red Bull’ voorkomt. In het IvoMar-B-rapport is vermeld dat van deze 48 respondenten er slechts 17 hebben aangegeven (12 bij vraag 2a en 5 bij vraag 4a) dat zij bij het horen van de  naam ‘Bulldog’ aan ‘Red Bull’ dachten ‘ vanwege gelijkenis naam ’ (zie de blz. 13 en 19 van het rapport). Omdat in het rapport de categorie ‘ vanwege gelijkenis naam ’ zo duidelijk is afgebakend, moet het ervoor worden gehouden dat in de visie van de rapporteur(s) de overige (48 – 17 =) 31 respondenten om andere redenen dan deze gelijkenis een associatie hebben gekregen met ‘Red Bull’, bijvoorbeeld vanwege het marktleiderseffect, dat bij het IvoMar-B-onderzoek heeft kunnen optreden omdat bij vraag 1 is benadrukt dat het hier gaat om een energy drink, een product waarbij Red Bull onbetwist de marktleider is. Hierbij wordt nog aangetekend dat op grond van het door Red Bull ter betwisting van dat effect overgelegde IvoMar-rapport betreffende een associatie-onderzoek uit 2006 naar ‘Hotdog’ als naam van een energy drink (het IvoMar-H-rapport, productie 20 bij de akte van 4 december 2006 in de eerste aanleg, zie ook punt 54 AA), niet in voldoende mate kan worden uitgesloten dat het marktleiders-effect zich bij het IvoMar-B-onderzoek (toch) kan hebben voorgedaan; het is niet ondenkbaar dat het woord ‘Hotdog’, dat voor het Benelux-publiek naar iets heel anders verwijst dan een energy drink – het is de algemeen bekende aanduiding voor een (broodje met) worst, dus voedsel en daarom conceptueel onverenigbaar met een drankje – de respondenten in feite heeft weggeleid van de gedachte aan een energy drink en dat daardoor in het IvoMar-H-rapport geen marktleiderseffect is geconstateerd. Resumerend moet het IvoMar-B-rapport zo worden verstaan dat niet meer dan 10% van het totaal aantal respondenten (namelijk 17 van de 173) een overeenstemming tussen de woorden ‘Bulldog’ en ‘Red Bull’ aanwezig achtte. Dit percentage is te laag om te kunnen aannemen dat de gemiddelde consument zo een overeenstemming percipieert. Wanneer dit percentage niet als te laag zou kunnen worden beschouwd, dan zou dat Red Bull overigens niet kunnen baten, gelet op het navolgende. Het IvoMar-B-onderzoek was uitsluitend gericht op een auditieve vergelijking (de respondenten kregen het woord ‘Bulldog’ te horen) en in het daarvan opgemaakte rapport is er voorts volledig aan voorbijgegaan dat – naar onder 4.1 en 4.2 is vastgesteld – het Red Bull-merk uit méér bestaat dan alleen maar de woorden/de naam ‘Red Bull’; ook de woorden ‘Krating-Daeng’ spelen daarbij in meerdere of mindere mate een rol, en wel in die zin dat bij mee-weging van die (in het BULLDOG-woordmerk ontbrekende) woorden de overeenstemming kleiner wordt. Dit betekent dat in het IvoMar-B-rapport niet op de juiste wijze invulling is gegeven aan de in rov. 3.1 omschreven globale beoordeling, met als gevolg dat aan de daarin opgenomen resultaten geen voldoende duidelijke conclusies kunnen worden verbonden voor de vraag of overeenstemming bestaat.   
     
     
       4.6 
       Bij het voorgaande is van belang dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast ten aanzien van de overeenstemming op Red Bull rust, en dat de aan het IvoMar-B-rapport klevende onduidelijkheden dus voor haar rekening komen.  
       
       
         
           De overeenstemmingsvraag: het Red Bull-merk versus de BULLDOG-woord-/beeldmerken 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         Wat de thans aan de zijnde vraag naar de overeenstemming tussen het Red Bull-merk en de BULLDOG-woord-/beeldmerken betreft, dient voorop te staan dat het oordeel van het AH in rov. 3.9 van zijn arrest, dat het publiek laatstgenoemde merken niet enkel als beeldmerk zal zien maar ‘ tevens ’ als woordmerk ‘The Bulldog’, in cassatie niet is bestreden, en dus voor dit hof tot uitgangspunt dient. Met dit oordeel van het AH is echter tegelijkertijd gegeven dat het publiek in de BULLDOG-woord-/beeldmerken ook de beeldelementen zal waarnemen. Dit brengt met zich: 
         -	dat de begripsmatige verschillen tussen deze merken en het Red Bull-merk groter zijn dan die tussen het woordmerk  THE BULLDOG  en het Red Bull-merk, omdat in de BULLDOG-woord-/beeldmerken het begrip ‘hond’ door de afbeelding daarvan nog geprononceerder tot uitdrukking is gebracht;  
         - 	dat de visuele overeenkomsten tussen de BULLDOG-woord-/beeldmerken en het Red Bull-merk kleiner zijn dan die tussen het woordmerk  THE BULLDOG  en het Red Bull-merk, omdat de beeldelementen van de BULLDOG-woord-/beeldmerken volstrekt niet lijken op de beeldelementen van het Red Bull-merk. 
         Bovendien ontbreekt in het Red Bull-merk het woordelement ‘energy drink’ uit het  
         jongste BULLDOG-merk. Voor de BULLDOG-woord-/beeldmerken geldt, gezien 
         dit alles, nog in sterkere mate dan voor het woordmerk  THE BULLDOG  dat er geen  
         overeenstemming is met het Red Bull-merk.  
       
       
       
         
           Slotsom en kosten 
         
       
       
     
     
       6.1 
       Wanneer, zoals in dit geval, overeenstemming ontbreekt, kan een beoordeling van het gestelde verwarringsgevaar (artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE) of verband (artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE) achterwege blijven, zie rov. 3.3.4 van het arrest van de HR 20 februari 2015 inzake ‘ Ajax/Promosports ’, ECLI:NL:HR:2015:397. De op merkinbreuk gestoelde vorderingen van Red Bull (de verbodsvordering, de schadevordering en de nevenvorderingen) zijn derhalve niet toewijsbaar, en evenmin haar vordering tot nietigverklaring van de BULLDOG-merken, die immers eveneens is gebaseerd op de – afwezig geoordeelde – overeenstemming tussen die merken en het oudere Red Bull-merk. De grieven die Red Bull in het principaal appel heeft aangedragen tegen de afwijzing van haar vorderingen door de rechtbank, treffen dan ook geen doel.     
       
     
     
       6.2 
       Het verweer van [geïntimeerde], dat het onderscheidend vermogen van het element ‘bull’ is verwaterd kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven. Het door Red Bull – uitsluitend, zie punt 70 RB-MnC, de punten 40 en 43 AA en punt 37 PA – ter ontkrachting van dit verweer gedane beroep op het door haar als productie 29 overgelegde marktonderzoek, kan nu eveneens onbesproken blijven.     
       
     
     
       6.3 
       De verwerping door het AH van [geïntimeerde]’ beroep op vervallenverklaring van het Red Bull-merk is door HR-I definitief geworden (zie rov. 2.6). De voorwaarde waaronder het incidenteel appel van [geïntimeerde] bij het AH was ingesteld, is derhalve niet vervuld, waarbij nog wordt opgemerkt dat voor zover in de punten 76-78 DeV-MnC daarvoor een nadere voorwaarde is geformuleerd, daaraan voorbij wordt gegaan wegens strijd met de goede procesorde. Het incidenteel appel behoeft bijgevolg geen behandeling. Dit brengt tevens met zich dat de voorwaarde waaronder Red Bull’s vordering tot vervallenverklaring van het BULLDOG-merk van 14 juli 1983 is ingesteld, niet is vervuld, zodat ook deze vordering geen behandeling behoeft.  
       
     
     
       6.4 
       De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Red Bull worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten, begroot aan de hand van artikel 1019h Rv. [geïntimeerde] heeft (zie punt 81 DeV-MnC) van zijn kosten in hoger beroep een gespecificeerde opgave gedaan in zijn producties 40A, 42 (met aanvulling) en 43, die in totaal uitkomt op (€ 25.145,01 + € 48.656,96 + € 10.390,60 + € 19.809,23 =) € 104.001,80. Deze opgave is niet bestreden. Mede gelet op artikel 6.d van het (thans) toepasselijke indicatietarief in IE-zaken van de Gerechtshoven zal de vordering van [geïntimeerde] conform zijn opgave worden toegewezen.           
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof:  
       
       
       - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2007;  
       
       - veroordeelt Red Bull in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 104.001,80;  
       
       - verklaart dit arrest ten aanzien van de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, A.D. Kiers-Becking en R. Kalden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.