ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:2085

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:2085 Parket bij de Hoge Raad , 23-09-2014 / 13/05129

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-09-23

Zaaknummer: 13/05129

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:2085

---

OM-cassatie. N-o verklaring OM. Onrechtmatige ontruiming onherstelbaar vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729, geoordeeld dat indien de strafrechter bevindt dat een ontruiming op de voet van art. 551a Sv onrechtmatig is geweest, dit verzuim niet kan gelden als een vormverzuim dat is begaan i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek a.b.i. art. 359a Sv naar de in de strafzaak aan verdachte tlgde overtreding van art. 138a Sr. Daaruit volgt dat het Hof de gestelde onrechtmatige ontruiming ten onrechte heeft aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim i.d.z.v. art. 359a Sv dat tot n-o verklaring van het OM in de vervolging van verdachte moet leiden.

Nr. 13/05129 
   									  Mr. Harteveld 
   Zitting 23 september 2014	 
   
    						 Conclusie inzake: 
   
   
     
      [verdachte]
     
     
   
   
   
     1. Het Gerechtshof De Haag heeft het Openbaar Ministerie bij arrest van 24 september 2013 niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde. In eerste aanleg was verdachte in zoverre, wegens het medeplegen van kraken van een bedrijfspand, veroordeeld tot een taakstraf van 40 uur subsidiair 20 dagen hechtenis, alsmede tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een week met een proeftijd van twee jaar. De in eerste aanleg gegeven vrijspraak van (kort gezegd) de onder 2 tenlastegelegde vernielingen aan en/of in het bedrijfspand was in hoger beroep ingevolge art. 404 lid 5 Sv niet aan de orde.  
   
   2. Het beroep in cassatie is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof, mr. T.W. d’Anjou. Advocaat-Generaal mr. M.E. de Meijer heeft een schriftuur houdende een middel van cassatie ingezonden. De raadsman van verdachte, mr. E. Tamas, advocaat te Den Haag, heeft het beroep tegengesproken. 
   
   3. Het middel komt met drie klachten op tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde. Verdachte was in zoverre ten laste gelegd dat:  
   
   
     “zij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 25 juni 2012 tot en met 4 juli 2012 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een (bedrijfs)pand, althans een gebouw (gelegen aan de [a-straat 1]), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.” 
   
   
   
     Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van de cassatieklachten van belang, het volgende overwogen:  
   
   
   
     “De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer als standpunt naar voren gebracht dat - zakelijk weergegeven - de politie op 4 juli 2012 in wezen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering. Nu de daarvoor geldende procedure, neergelegd in de op 2 december 2010 in de Staatscourant gepubliceerde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 2010, nr. 19500), daarbij niet is gevolgd, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat, aldus de raadsman, de resultaten van het onderzoek die door dat verzuim zijn verkregen niet aan het bewijs van het ten laste gelegde mogen bijdragen en de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. 
   
   
   
     De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de politie blijkens de processtukken het pand aan de [a-straat 1] te Rotterdam niet is binnengetreden op grond van de door de raadsman genoemde bepaling, doch op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering, terwijl ook overigens niet is gebleken dat het pand op de voet van artikel 551a van dat wetboek strafrechtelijk is ontruimd. 
   
   
   
     Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de stukken van het geding gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden. 
   
   
   
     Naar aanleiding van een melding van een mogelijke inbraak in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Rotterdam begeven verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich op 4 juli 2012 ter plaatse. Aldaar treffen zij de makelaar van het pand aan, die hen te kennen geeft niet meer in het pand te kunnen omdat de cilindersloten zijn vervangen en de sleutels niet meer passen. Hij geeft onder meer aan dat het pand sinds 3 à 4 weken leeg staat, alsmede dat na zijn aankomst ter plaatse een deur op het dak van het pand is gesloten en de ramen boven in het pand zijn opengezet. De verbalisanten constateren vervolgens braakschade aan twee deuren en zien dat een roldeur circa 10 centimeter openstaat. Wanneer zij die roldeur met behulp van een breekijzer een stukje oplichten, zien zij dat er een auto in het pand staat, die daar naar zeggen van de makelaar eerder nog niet stond, en horen zij blaffende honden aan komen rennen, die volgens de makelaar niet van hem of van de eigenaar van het pand zijn. Op het kloppen op deuren en het aanroepen van personen krijgen de verbalisanten geen gehoor. Door een en ander ontstaat bij hen het vermoeden dat het pand is gekraakt. 
   
   
   
     Verbalisant [verbalisant 1] en de inmiddels eveneens ter plaatse gekomen verbalisant [verbalisant 3] zien vervolgens dat de makelaar aan de overzijde van de [a-straat 1] wordt aangesproken door een vrouw. De makelaar laat hen weten dat deze vrouw - naar later blijkt: de verdachte [verdachte] - in het pand verblijft. De verdachte [verdachte] bevestigt dit desgevraagd tegenover verbalisant [verbalisant 1] en verklaart voorts dat er nog zes andere personen en drie honden in het pand verblijven, dat de buurtagent daarvan op de hoogte is gesteld en dat zij sleutels van het pand in haar bezit heeft. 
   
   
   
     De verbalisanten treden vervolgens tezamen met onder meer de inmiddels ook ter plaatse gearriveerde hulpofficier van justitie Kok en krachtens diens mondelinge machtiging het pand op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering binnen na daartoe een deur van het pand te hebben verbroken. De verdachten [medeverdachte 7], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5], [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] zijn daarna in het pand aangehouden, de verdachte [verdachte] is buiten het pand aangehouden. 
   
   
   
     Uit het onderzoek ter terechtzitting is daarnaast naar voren gekomen dat de in het pand aanwezige honden gedurende de periode dat genoemde verdachten zijn opgehouden voor verhoor door de politie elders zijn ondergebracht, dat de verdachten geen toegang meer hadden tot het pand nadat zij na hun verhoor door de politie zijn heengezonden, dat hun persoonlijke eigendommen door de politie in bewaring zijn afgegeven aan de eigenaar van het pand, bij wie zij deze op afspraak konden afhalen, en dat de in het pand aangetroffen en eveneens aan bedoelde eigenaar in bewaring afgegeven auto van de verdachte [medeverdachte 7], met de daarin aanwezige spullen van deze verdachte en de verdachte [medeverdachte 5], op straat bleek te zijn gezet. 
   
   
   
     Naar het oordeel van het hof is, laatstgenoemde, uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen omstandigheden in aanmerking genomen, de facto sprake geweest van een gedwongen ontruiming van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Rotterdam en heeft de politie door haar optreden inbreuk gemaakt op het aan de verdachte en de medeverdachten als feitelijke bewoners van dat pand toekomende, onder meer door artikel 8 van het EVRM beschermde huisrecht. Een dergelijke inbreuk is, gegeven het bepaalde in het tweede lid van dit artikel, slechts toegestaan voor zover deze inbreuk bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 
   
   
   
     De door de politie op 4 juli 2012 aangewende, in artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid om het pand ter aanhouding van aldaar aanwezige verdachten te betreden, houdt niet tevens de bevoegdheid in om - in essentie - tot een ontruiming van dat pand en daarmede tot een beëindiging van het huisrecht van de verdachte en de medeverdachten over te gaan. 
   
   
   
     Laatstbedoelde bevoegdheid valt wel aan artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering te ontlenen. Deze bepaling kan evenwel, gegeven artikel 8, tweede lid, en artikel 13 van het EVRM niet los worden gezien van eerdergenoemde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal, in welke beleidsbrief - ter bescherming van het door artikel 8 van het EVRM beschermde huisrecht en het in artikel 13 van het EVRM verankerde recht op een "daadwerkelijk rechtsmiddel" - de procedurele waarborgen zijn vastgelegd waarmee de uitoefening van de in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering bedoelde bevoegdheid dient te zijn omgeven. 
   
   
   
     Het door het College van procureurs-generaal in deze brief voorgeschreven beleid houdt in dat het openbaar ministerie een ontruiming minstens zeven dagen voordien schriftelijk aan de bewoners van het te ontruimen pand dient aan te kondigen, teneinde hen de gelegenheid te bieden het oordeel omtrent de voorgenomen ontruiming van de rechter in kort geding uit te lokken door binnen die termijn een daartoe strekkende dagvaarding tegen de Staat uit te brengen. Slechts onder bepaalde, in de beleidsbrief nader omschreven omstandigheden kan hiervan worden afgeweken en kan terstond tot ontruiming worden overgegaan, te weten, kort weergegeven: 
     a. bij verdenking van huisvredebreuk waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden, 
     b. bij verdenking van andere strafbare feiten, bijvoorbeeld ernstige vernielingen, ten gevolge waarvan de rechthebbende van het pand ernstig wordt getroffen, 
     c. indien door de wederrechtelijke bewoning een gevaarlijke situatie ontstaat of in stand blijft of 
     d. indien sprake is van een (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde en veiligheid. 
   
   
   
     Van een aankondiging als bedoeld in deze beleidsbrief is voorafgaande aan het moment dat de politie het pand aan de [a-straat 1] te Rotterdam is binnengetreden en dit pand, zoals reeds overwogen, de facto heeft ontruimd geen sprake geweest, terwijl niet is gebleken dat zich één of meer van de hiervoor onder a tot en met d weergegeven omstandigheden heeft voorgedaan. In dat verband wordt volledigheidshalve nog overwogen dat de door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] voorafgaande aan het binnentreden geconstateerde, doch door hen in hun relaas niet nader omschreven braakschade aan een tweetal deuren van het pand naar het oordeel van het hof geen rechtvaardiging kon bieden om van de in meergenoemde beleidsbrief voorgeschreven hoofdregel af te wijken, terwijl de vernielingen welke volgens de aangever in het pand zijn aangericht eerst na het binnentreden zijn geconstateerd en niet is gebleken dat ter zake daarvan reeds voorafgaande aan dat binnentreden een verdenking was gerezen. 
   
   
   
     Door het pand binnen te treden op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering en het huisrecht van onder meer de verdachte vervolgens de facto te beëindigen in plaats van, met inachtneming van de door het College van procureurs-generaal ter zake voorgeschreven beleidslijn, gebruik te maken van de in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid, heeft de politie naar het oordeel van het hof zowel het voornoemde grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde recht van de verdachte als het door artikel 13 van het EVRM gewaarborgde recht van de verdachte geschonden. Dit valt naar het oordeel van het hof aan te merken als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, met welk verzuim - gelet op het belang dat de geschonden voorschriften beogen te dienen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt - een dermate ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde dat daardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak tekort is gedaan. Het openbaar ministerie dient mitsdien in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk te worden verklaard.” 
   
   
   
     4.1. Ten  eerste  komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat verdachte en de medeverdachten met betrekking tot de door hen gekraakte woning aanspraak kunnen maken op het huisrecht.  
   
   
   
     4.2. Voor de beantwoording van de vraag of iemand na het kraken van een ruimte een huisrecht toekomt en aldus de bescherming van art. 8 EVRM kan inroepen, is van belang of de gekraakte ruimte feitelijk als woning in gebruik is. Een zeer kort tijdsverloop tussen het moment waarop de woning wederrechtelijk in bezit wordt genomen en het moment waarop die situatie ongedaan wordt gemaakt kan tot het oordeel leiden dat van een feitelijke bewoning en dus van een te beschermen huisrecht nog geen sprake is. 
   
   
   
     4.3. In de onderhavige zaak heeft het Hof aan het oordeel dat verdachte (en de vijf medeverdachten) een huisrecht toekomt de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:  
   
   - het pand staat sinds 3 à 4 weken leeg;  
   - de makelaar van het pand kan niet meer in het pand komen omdat de cilindersloten zijn vervangen en de sleutels niet meer passen;  
   - de verbalisanten constateren braakschade aan twee deuren en zien dat een roldeur circa 10 centimeter openstaat; 
   - er staat een auto in het pand die daar naar zeggen van de makelaar eerder nog niet stond; dat is de auto van medeverdachte [medeverdachte 7]; 
   - de blaffende honden in het pand zijn volgens de makelaar ook niet van hem of van de eigenaar van het pand;  
   - de verdachte [verdachte] deelt mede dat zij in het pand verblijft en verklaart dat er nog zes andere personen en drie honden in het pand verblijven, dat de buurtagent daarvan op de hoogte is gesteld en dat zij sleutels van het pand in haar bezit heeft;  
   - er bevinden zich persoonlijke eigendommen van de verdachte en de medeverdachten in de gekraakte bedrijfsruimte en in de daarin geparkeerde auto. 
   Voorts heeft de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 september 2013 aldaar, bij repliek, het volgende opgemerkt: “Dat de verdachte en de medeverdachten huisrecht hadden, zal ik niet bestrijden.” 
   
   
     4.4. Het oordeel van het Hof dat verdachte (en de medeverdachten) de feitelijke bewoners van de gekraakte bedrijfsruimte waren en dat verdachte derhalve een huisrecht kon doen gelden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk.  
   
   
   
     4.5. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.  
   
   
   
     4.6. De  tweede  in het middel aangevoerde cassatieklacht berust - als ik het goed begrijp - op de opvatting dat de vervolging op grond van art. 138a Sr door de strafrechter op zijn eigen merites dient te worden beoordeeld; los van de vraag of al dan niet terecht gebruik is gemaakt van de ontruimingsbevoegdheid van art. 551 Sv. Die opvatting is in zijn algemeenheid onjuist; zie HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1747. Er zijn omstandigheden waaronder de vraag of de ontruiming onrechtmatig was aan de strafrechter moet kunnen worden voorgelegd in het kader van de strafzaak tegen de verdachte van kraken. De (on)rechtmatigheid van de uitoefening van de strafvorderlijke bevoegdheid tot ontruiming als vervat in 551a Sv moet in beginsel met het oog op het zwaarwegend belang van aan een kraker toekomend huisrecht bij de onafhankelijke rechter ten toets kunnen komen en als de civielrechtelijke weg met voorafgaande toets heeft ontbroken, moet dit alsnog bij de strafrechter in het kader van de beoordeling van de strafzaak ter zake van de verdenking van art. 138a Sr kunnen worden voorgelegd. Alleen de wijze waarop de strafrechter die kwestie in het onderhavige geval heeft beoordeeld gaat in mijn ogen mank en daarmee kom ik bij de bespreking van de derde in het middel geformuleerde klacht.  
   
   
   
     4.7. Ten  derde  komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat hier sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en dat de schending van dit verzuim tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden.  
   
   
   
     4.8. Deze klacht is terecht voorgesteld. Zoals de Hoge Raad onder meer in HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1737 en HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1747 heeft overwogen, levert het oordeel dat een ontruiming op de voet van art. 551a Sv onrechtmatig is geweest geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv op. Het gaat er doorgaans om dat de ontruiming in strijd met de in de beleidsbrief van het Openbaar Ministerie gestelde regels (Stcrt. 2010, nr. 19500) heeft plaatsgevonden zonder dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Komt de strafrechter bij de beoordeling van de aan de verdachte tenlastegelegde overtreding van art. 138a Sr tot het oordeel dat het bieden van die gelegenheid inderdaad is verzuimd en dat de ontruiming daarom onrechtmatig is geweest, dan zou dat kort gezegd tot strafvermindering kunnen leiden; en niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Alvorens een schending van art. 8 EVRM te constateren en tot strafvermindering te kunnen besluiten, dient bovendien te worden beoordeeld hoe in het bijzonder de door de rechter in kort geding te verrichten proportionaliteitstoets zou zijn uitgevallen, zoals is overwogen in rov. 3.5.7 van HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153 m.nt. P.A.M. Mevis. De daarvoor vereiste belangenafweging kan alleen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. Komt de strafrechter dan tot het oordeel dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, kan de strafrechter een schending van art. 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering verbinden.  
   
   
   
     4.9. Een en ander ligt derhalve anders dan het oordeel van het Hof en de daaraan ten grondslag gelegde motivering in de onderhavige zaak, waarbij nog wel opgemerkt kan worden dat de geciteerde overwegingen van de Hoge Raad dateren van na het wijzen van ‘s Hofs arrest. Niettemin: het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en dat het Openbaar Ministerie niet in de vervolging van verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde kan worden ontvangen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De zaak dient derhalve op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden beoordeeld.  
   
   
   5. De derde klacht is mijns inziens terecht voorgesteld. Dat betekent dat het middel in zoverre slaagt en dat het voor het overige geen bespreking behoeft.  
   
   6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof Den Haag, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.  
   
   
   
     						De Procureur-Generaal 
                                                                  bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
   
     									AG 
   
   
      Deze zaak hangt samen met twee vrijwel gelijkluidende andere zaken; nrs. 13/05126 ([medeverdachte 2]) en 14/01931 ([medeverdachte 7]), waarin ik ook vandaag zal concluderen.   
   
   
      Vgl. ECLI:NL:HR:2013:CA0793, NJ 2014/239 m.nt. P.A.M. Mevis.