ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:1409

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:1409 Parket bij de Hoge Raad , 20-12-2024 / 24/00590

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-12-20

Zaaknummer: 24/00590

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:1409

---

Erfrecht. Omvang legitimaire massa. Was toetreding erflaatster tot agrarische vof een gift? Quasi-legaat?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 24/00590 
       
         Zitting  20 december 2024 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       M.H. Wissink 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [zoon 1] , 
       (hierna: [zoon 1] ) 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [zoon 2]
       
       (hierna: [zoon 2] ) 
     
     
     
     
       De broers [zoon 1] en [zoon 2] hebben een geschil over de hoogte van de nalatenschap van hun moeder en daarmee samenhangend de hoogte van de legitieme portie van [zoon 2] . [zoon 1] , enig erfgenaam van zijn moeder, komt in cassatie op tegen de oordelen van het hof dat het toetreden van moeder tot de vof van [zoon 1] , zijn echtgenoot en zoon moet worden gezien als een gift, en dat het verdelings- en overnemingsbeding uit de vof 2-akte als een quasi legaat moet worden aangemerkt. Voorts richt hij klachten tegen de berekening van de legitieme door het hof. Het middel slaagt naar mijn mening gedeeltelijk. 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) Partijen zijn de kinderen uit het huwelijk van [erflater] (hierna: erflater) en [erflaatster] (hierna: erflaatster) . 
          	(ii) Erflater is op […] 2016 overleden. Op basis van het testament van erflater verkreeg erflaatster van rechtswege (wettelijke verdeling) alle goederen van de nalatenschap, terwijl de schulden van de nalatenschap van erflater voor haar rekening kwamen. [zoon 1] en [zoon 2] verkregen een renteloze vordering op erflaatster. Deze vorderingen zijn vastgelegd in een notariële akte d.d. 17 oktober 2017. 
         (iii) Erflaatster is op […] 2019 overleden. Zij beschikte bij testament van 12 oktober 2017 over haar nalatenschap. In dit testament benoemde zij [zoon 1] tot haar enige erfgenaam en tot executeur/afwikkelingsbewindvoerder in haar nalatenschap. 
         (iv) [zoon 1] exploiteerde met zijn echtgenoot en zoon, in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna vof 1) een melkveehouderij in [plaats] . 
         (v) Erflaatster verpachtte aan vof 1 onroerende zaken te [plaats] . Deze verpachte zaken behoorden in fiscale zin tot haar box 3 vermogen.  
         (vi) Op 8 april 2017 is erflaatster toegetreden tot vof 1, met dien verstande dat het resultaat met ingaan van 1 januari 2017, met terugwerkende kracht, werd aangemerkt als resultaat van de vier vennoten (hierna vof 2). De vier vennoten hebben hun rechten en verplichtingen vastgelegd in een onderhandse akte van vennootschap onder firma (vof 2-akte). Deze akte is op 8 april 2017 door alle vier de vennoten ondertekend. Bij onderhandse akte van 26 augustus 2017 is voornoemde akte gerectificeerd, deze rectificatie betreft het vervreemdingsbeding. 
         (vii) Uit artikel 4 van de vof 2-akte volgt dat erflaatster in de vof het gebruik en het genot heeft ingebracht van een groot aantal onroerende zaken waarvan erflaatster eigenaresse was. De onroerende zaken die zij heeft ingebracht waren de onroerende zaken die zijn aan vof 1 had verpacht en deze zijn gespecificeerd in artikel 4.B lid 1 van de vof 2-akte. 
         (viii) Door het overlijden van erflaatster op […] 2019 is ten aanzien van erflaatster de vof geëindigd, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 lid 1 letter c van de vof 2-akte. Op grond van artikel 13 lid 6 van de vof 2-akte, mocht [zoon 1] het aandeel van erflaatster in het vermogen van de vof 2 overnemen. In artikel 17 van de vof 2-akte is bepaald tegen welke voorwaarden [zoon 1] dit mocht doen. Een passage uit artikel 17 lid 1 luidt als volgt:  ‘‘waarbij alle zaken, zowel roerende als onroerende, en vermogensrechten op het moment van verdeling worden gewaardeerd overeenkomstig een waarde waarbij een externe financier een lening voor de overname van het bedrijf wenst te verstrekken en waarbij tevens een lonende exploitatie van het bedrijf mogelijk is, met dien verstande dat de overname som dusdanig dient te zijn dat daardoor een goede oudedagsvoorziening resteert voor vennoot sub 1, sub 2 en sub 4.’’ 
         (ix) ABAB accountants en adviseurs (hierna: ABAB) is de adviseur geweest van erflaatster en [zoon 1] . Door ABAB zijn onder meer de volgende overeenkomsten en fiscale aangiftes opgesteld: - de pachtovereenkomst tussen erflaatster en vof 1 ondertekend op 15 augustus 2016 en door grondkamer Zuidwest op 22 december 2016 goedgekeurd; - de vof 2-akte, ondertekend door partijen op 8 april 2017, met als ingangsdatum van vof 2 1 januari 2017; - het fiscaal rapport van erflaatster met betrekking tot het jaar 2018, waaruit volgt dat erflaatster een verlies uit onderneming heeft geleden van € 559,-.; - het conceptrapport berekening van de waarde van de in de vof 2 geëxploiteerde onderneming. Het conceptrapport dateert van 30 september 2020. De opdracht aan ABAB was: wat is de hoogte van het ondernemingsvermogen per 31 december 2019 op basis van een waardering waarbij een externe financier een lening voor de overname van het bedrijf wenst te verstrekken en waarbij tevens een lonende exploitatie van het bedrijf mogelijk is. Op bladzijde 8 geeft ABAB de waarde weer:  ‘‘Op basis van de berekeningen is de waarde van de onderneming tegen een lonende exploitatie berekend op € 143.505,-. Uitgaande van een aandeel van moeder in het bedrijfskapitaal van 63,34% is haar ondernemingsvermogen per overlijdensdatum berekend op € 90.896,-’’ ; - het rapport aangifte erfbelasting van erflaatster. Het ondernemingsvermogen van de vof heeft op basis van de liquidatiewaarde een waarde van € 2.273.933,- en het aandeel van erflaatster daarin bedraagt € 1.440.292. 
       
     
     
       1.2 
       Voor zover in cassatie nog van belang vordert [zoon 2] vordert in deze procedure van [zoon 1] betaling van zijn legitieme portie uit de nalatenschap van erflaatster, met rente en kosten. Volgens [zoon 2] gaat het daarbij om een bedrag van € 461.700,10. [zoon 1] heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens [zoon 1] bedraagt de legitieme portie € 134.743,-. 
     
     
       1.3 
       De rechtbank heeft, na op 12 mei 2021 een tussenvonnis te hebben gewezen, bij vonnis 23 maart 2022 en [zoon 1] veroordeeld tot betalingen van een bedrag van € 462.630,75, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na 23 maart 2022, aan [zoon 2] en de proceskosten gecompenseerd. 
     
     
       1.4 
       
        [zoon 1] is in hoger beroep gekomen van deze vonnissen. [zoon 2] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 21 november 2023 de vonnissen van de rechtbank vernietigd en [zoon 1] veroordeeld tot betaling van € 436.650,83 aan [zoon 2] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na 23 maart 2022, en de proceskosten gecompenseerd. 
     
     
       1.5 
       
        [zoon 1] heeft bij procesinleiding van 21 februari 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld. Aan [zoon 2] is verstek verleend. Het cassatiemiddel is niet afzonderlijk toegelicht. 
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       
         Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.  Onderdeel I  bestrijdt het oordeel dat [zoon 1] in zijn memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, in strijd met de tweeconclusieregel, zaken heeft aangevoerd die geen betrekking hebben op de voorwaardelijke incidentele vordering. Onderdeel II  richt zich tegen het oordeel van het hof dat er sprake is van een gift.  Onderdeel III  bestrijdt het oordeel dat het dat het Verdelings- en overnemingsbeding als een quasi-legaat in de zin van art. 4:126 lid 2 onder a BW moet worden aangemerkt.  Onderdeel IV  richt zich de berekening van de legitieme aanspraak van [zoon 2] .  Onderdeel V  bevat enkel een voortbouwende klacht. 
         
           Onderdeel I; tweeconclusieleer 
         
       
       
     
     
       2.2 
       
         In het voorwaardelijk ingestelde hoger beroep heeft [zoon 2] , kort gezegd, gevorderd  zijn legitimaire aanspraak in goede justitie te bepalen (rov. 4, eerste alinea).  Onderdeel I  is gericht tegen rov. 4, laatste alinea, waarin het hof ingaat op de vraag of de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van [zoon 1] in strijd met de tweeconclusieregel komt: 
         ‘‘(…) In het kader van de twee conclusieregel kan [zoon 1] alleen grieven formuleren bij zijn memorie van grieven en niet in een later stadium, tenzij dit de nadrukkelijke instemming heeft van [zoon 2] hetgeen hier dus niet het geval is. Een goede procesorde brengt eveneens met zich mede dat [zoon 1] in zijn memorie van grieven alle relevante feiten naar voren dient te brengen. Het hof is met [zoon 2] van oordeel dat [zoon 1] in zijn memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel zaken aanvoert die geen betrekking hebben op  de voorwaardelijke incidentele vordering van [zoon 2] .  Voor zover [zoon 1] nieuwe grieven heeft geformuleerd en/of nieuwe feiten heeft aangevoerd die hij bij zijn grieven had dienen aan te voeren zal het hof die niet meenemen bij zijn oordeel.’’ 
       
     
     
       2.3 
       Volgens de rechtsklacht van  subonderdeel I.1  is het oordeel onjuist, omdat het incidentele beroep processueel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep, zoals blijkt uit HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1097. De memorie van antwoord is het eerste processtuk in de zin van de tweeconclusieregel en art. 347 Rv en daarin mag alles worden aangevoerd wat [zoon 1] in dit verband dienstig acht. Hem is dus toegestaan om zonder meer nieuwe feiten of weren aan te voeren, zelfs indien die – in de visie van het hof – niet direct betrekking zouden hebben op de voorwaardelijke incidentele vordering. Dit geldt temeer nu [zoon 2] in het voorwaardelijk incidentele appel een herbeoordeling vraagt van wat partijen verdeeld houdt en daarbij stellingen uit zijn verweer in het principale appel betrekt. 
       
         2.4.1 
         Ik stel het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak brengt de in artikel 347 Rv besloten liggende tweeconclusieregel mee dat het aanvoeren van grieven of verweren dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep en dat de rechter een tardieve grief of weer buiten beschouwing moet laten. Hetzelfde geldt voor onder meer feiten. Op de tweeconclusieregel bestaan uitzonderingen, zoals het door het hof bedoelde geval dat de wederpartij ondubbelzinnig heeft ingestemd met de behandeling van de nieuwe grief.   In de klachten wordt niet aangevoerd dat van één of meer van de genoemde uitzonderingen sprake zou zijn. 
       
       
         2.4.2 
         Het incidentele beroep neemt processueel in beginsel een zelfstandige positie in ten opzichte van het principale beroep. In het incidentele beroep kan de geïntimeerde verweren voeren die zijn gericht op verwerping van hetgeen incidenteel appellant met dat beroep wenst te bereiken. In het incidentele beroep kan de geïntimeerde echter geen grieven (die strekken tot wijziging van de beslissing in eerste aanleg) aanvoeren in zijn principale beroep. De memorie van antwoord in het incidentele beroep biedt de geïntimeerde ook geen gelegenheid om te reageren op in het principale beroep gevoerde, nieuwe verweren. 
       
     
     
       2.5 
       In het licht van het voorgaande gaat de rechtsklacht van  subonderdeel I.1  niet op. De klacht ziet eraan voorbij dat in de memorie van antwoord in incidenteel appel geen nieuwe grieven of feiten ter zake van het principale appel mogen worden aangevoerd. Hierop heeft het hof kennelijk het oog met zijn overweging dat [zoon 1] in zijn memorie van antwoord in het incidentele beroep zaken aanvoert die geen betrekking hebben op de voorwaardelijke incidentele vordering van [zoon 2] , nu het hof daarop laat volgen dat het hof bij zijn oordeel niet zal meenemen nieuwe grieven en/of nieuwe feiten die [zoon 1] bij zijn grieven had dienen aan te voeren. 
       
         2.6.1 
         De motiveringsklachten van het onderdeel slagen niet.  
       
       
         2.6.2 
         Volgens  subonderdeel I.1  is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat op pagina 2 van de MvA Inc. wordt gesteld dat niet wordt gereageerd op de MvA. Deze klacht faalt, omdat het hof een eigen uitleg aan de processtukken dient te geven. 
       
       
         2.6.3 
         Volgens  subonderdeel I.2  is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat rov. 4 geen inzicht geeft in  wat  het hof buiten beschouwing laat. Deze klacht faalt, omdat zij te hoge motiveringseisen stelt. Het hof kon ermee volstaan met dat het niet zou in gaan op zaken die geen betrekking hebben op de voorwaardelijke incidentele vordering van [zoon 2] en, zo lees ik rov. 4, neerkomen op nieuwe grieven en/of nieuwe feiten heeft aangevoerd die [zoon 1] bij zijn grieven had dienen aan te voeren.  
       
       
         2.6.4 
         Volgens  subonderdeel I.2  is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat [zoon 2] zelf voor zijn voorwaardelijk incidenteel appel verwijst naar passages uit zijn verweer in het principale appel en daarbij de gehele omvang van het debat in het voorwaardelijke incidentele appel betrekt. Deze klacht faalt, omdat dit enkele gegeven het oordeel van het hof dat is beperkt tot nieuwe grieven en/of nieuwe feiten die [zoon 1] bij zijn grieven had dienen aan te voeren, niet onbegrijpelijk maakt.  
       
       
         2.6.5 
         Volgens  subonderdeel I.3  is het oordeel ontoereikend gemotiveerd en geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof in rov. 4 het verweer van [zoon 1] bij antwoordakte van 6 juni 2023 – dat [zoon 2] nalaat om te onderbouwen op welk punt de tweeconclusieleer is geschonden (akte p. 3 onder b) – en evenzeer de inhoudelijke betwisting (p. 3 sub c t/m 5) onbehandeld laat. Deze klachten falen reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof een en ander niet onbehandeld heeft gelaten, Het hof verwijst in rov. 4 naar de betreffende akte van [zoon 1] . Het hof heeft kennelijk het daarin vervatte betoog niet aanvaard voor zover in de akte nieuwe grieven en/of nieuwe feiten zijn aangevoerd die [zoon 1] bij zijn grieven had dienen aan te voeren,. 
       
     
     
       2.7 
       
         
           Onderdeel I  slaagt niet. 
         
           Onderdeel II; behelst de toetreding van erflaatster tot de vof een gift? 
         
       
     
     
       2.8 
       
         
           Onderdeel II  richt zicht tegen onderdelen van rov. 24, 25 en 27 die in de klacht worden aangeduid met de letters a tot en met g. Ik heb deze aanduidingen in het hierna volgende citaat verwerkt:  
         “24.  (a)  Het hof overweegt als volgt. Om vast te stellen of de toetreding van erflaatster tot vof 1 een gift is dan wel of de vermogensrechtelijke afwikkeling van vof 2 een gift is, is een analyse van de feiten noodzakelijk. Uit het betoog van [zoon 1] volgt dat de onroerende zaken die erflaatster aan de vof 1 had verpacht, voor erflaatster geen ondernemingsvermogen was: de onroerende zaken kwalificeerden voor haar als box 3 vermogen, dus als belegging. Een belegging kan naar het oordeel van het hof niet als een onderneming worden gekwalificeerd. Het hof is derhalve van oordeel dat de bedrijfsopvolgingsrechtspraak waarnaar [zoon 1] verwijst in het onderhavige geval niet relevant is . 
       
       
       
         25.  (b)  Vof 1 had voor 1 januari 2017 het gebruik van de onroerende zaken van erflaatster, de vof 1 pachtte namelijk de onroerende zaken van erflaatster . (c)  Uit het feitelijk handelen van de vennoten van vof 1 en erflaatster volgt dat de pachtovereenkomst tussen de vof 1 enerzijds en erflaatster anderzijds per 1 januari 2017 in obligatoire zin is beëindigd. Als dat niet het geval zou zijn geweest dan had erflaatster niet het gebruik van de onroerende zaken kunnen inbrengen in de vof 2. Dus op het moment van de inbreng behoorde tot het vermogen van erflaatster het onbezwaarde eigendom - dus vrij van pacht- van de onroerende zaken.  (d)  Tussen het sluiten van de vof 2 (4 april 2017) en het overlijden van erflaatster in augustus 2019 rust slechts een tijdspanne van ruim twee jaar. Het hof gaat ervan uit dat de waardes van de onroerende zaken per sterfdatum niet substantieel zullen afwijken van 1 januari 2017, zijnde de obligatoire datum van het aangaan van de vof 2. 
         (…)  
       
       
       
         27.  (e)  Op basis van de hiervoor vermelde feiten is het hof met de rechtbank van oordeel dat door het toetreden van erflaatster tot de vof, sprake is van een gift van erflaatster aan [zoon 1] .  (f)  Op het moment van het aangaan van de vof 2 bedroeg het box 3 vermogen dat zij in de vof inbracht plus minus € 1.440.292, -. Door het sluiten van de overeenkomst van vof2 ontstond voor [zoon 1] op dat moment een recht om het “ondernemingsvermogen” van erflaatster over te nemen tegen een waarde van plus minus € 90.896,-. Het hof neemt daarbij mede in overweging dat het beding van art. 17 voor zover dat ziet op de overname van een aandeel van een vennoot ten gevolge van diens overlijden geen wederkerig karakter heeft, doch uitsluitend werkt ten gunste van [zoon 1] .  (g)  Alleen voor hem geldt immers alsdan de mogelijkheid de verkrijging van het aandeel tegen de waarde als vermeld in lid 1 van dit artikel. In de rechtshandeling van erflaatster en [zoon 1] ligt dus een gift besloten.” 
       
     
     
       2.9 
       Het onderdeel bevat tien subonderdelen. Ik bespreek eerst de  subonderdelen II.1, II.2, II.8 en II.9 , die aan de orde stellen of sprake was van een bevoordelingsbedoeling bij erflaatster ten tijde van haar toetreding tot vof 2. Daarna bespreek ik de  subonderdelen II.3 tot en met II.7 ,die bestrijden dat de pachtovereenkomst per 1 januari 2017 (in obligatoire zin) is beëindigd.  Subonderdeel II.10  bevat louter een voortbouwende klacht. 
       
       
         
           Subonderdelen II.1, II.2, II.8 en II.9; bevoordelingsbedoeling. 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Ik schets hierna het juridisch kader.  
       
         2.11.1 
         De legitieme porties worden berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften en verminderd met bepaalde schulden (art. 4:65 BW). Welke giften voor de berekening van de zogenoemde legitimaire massa in aanmerking komen, en voor welke waarde, wordt geregeld in de artikel 4:65-4:69 BW. Na berekening van de omvang van de legitimaire massa kan de legitieme portie worden vastgesteld door de legitimaire massa te vermenigvuldigen met het breukdeel bepaald aan de hand van art. 4:64 BW. 
       
       
         2.11.2 
         De (waarde van) giften die door art. 4:126 BW als quasi-legaat (ofwel fictief legaat) worden aangemerkt, blijven bij de berekening buiten beschouwing, zo blijkt uit art. 4:65 in verbinding met art. 4:7 lid 1 onder i BW. 	Zij zijn dus, net als legaten, niet van invloed op de omvang van de legitimaire massa. Art. 4:7 lid 1 onder i BW noemt als schulden der nalatenschap giften en andere rechtshandelingen die ingevolge art. 4:126 BW worden aangemerkt als legaten. Voor de toepassing van art. 4:65 BW gaat het om de giften. 
       
       
         2.12.1 
         Art. 4:126 lid 1 BW ziet, kort gezegd, op een schenking of andere gift die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de gever wordt uitgevoerd en niet reeds tijdens het leven van de gever is uitgevoerd. Volgens deze bepaling worden dergelijke schenkingen en giften voor de toepassing van de bepalingen van Boek 4 over inkorting en vermindering aangemerkt als een legaat ten laste van de gezamenlijke erfgenamen. 
       
       
         2.12.2 
         In geval van een schenking als bedoeld in art. 4:126 lid 1 BW dient rekening te worden gehouden met het vormvoorschrift van art. 7:177 lid 1, eerste volzin, BW: voor zover een schenking de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd, vervalt zij met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Tot aan het overlijden is de schenking geldig, ook als zij niet in notariële vorm is opgemaakt. 
       
       
         2.13.1 
         Art. 4:126 lid 2 onder a BW houdt in dat art. 4:126 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing is op een beding dat een goed van een der partijen onder opschortende voorwaarde of onder opschortende tijdsbepaling zonder redelijke tegenprestatie op een ander overgaat of kan overgaan, voor zover het beding wordt toegepast in geval van overlijden van degene aan wie het goed toebehoort; wederkerigheid van het beding geldt niet als tegenprestatie. 
       
       
         2.13.2 
         In geval van een gift als bedoeld in art. 4:126 lid 1 BW, is art. 7:177 BW op grond van art. 7:186 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing. Art. 7:187 lid 2, eerste volzin, BW bepaalt echter dat de gift niet vervalt, maar vernietigbaar is. 
       
     
     
       2.14 
       Een overnemingsbeding kan een gift in de zin van art. 4:126 lid 1 BW zijn. Indien een overnemingsbeding geen gift als bedoeld in art. 4:126 lid 1 BW is, kan het vallen onder art. 4:126 lid 2 onder a BW. 
     
     
       2.15 
       Voor het antwoord op de vraag wat een gift is, wordt aangeknoopt bij Boek 7 BW. Art. 7:186 lid 2 BW bepaalt dat als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt. De gift omvat onder andere de in art. 7:175 lid 1 BW geregelde schenking (art. 7:186 lid 1 BW). Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. Uit de definitie van gift kan worden afgeleid dat sprake moet zijn van een handeling, verrijking, verarming en een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid). 
     
     
       2.16 
       De vereiste handeling kan een rechtshandeling of een feitelijke handeling zijn.  De voor een gift vereiste handeling is bij schenking steeds een tweezijdige rechtshandeling, nu zij een overeenkomst is tussen schenker en begiftigde.  Aan een gift – niet zijnde een schenking – kan ook een tweezijdige rechtshandeling ten grondslag liggen, bijvoorbeeld een koop tegen een te lage prijs.  Het kan ook gaan om een samenstel van handelingen.  Een samenhangend geheel van rechtshandelingen dient in onderling verband te worden beoordeeld. 
     
     
       2.17 
       De begiftigde moet door de handeling verrijkt zijn ten koste van het vermogen van de schenker. De verarming van de schenker staat tegenover de verrijking van de begiftigde, maar zij hoeven niet altijd te corresponderen. Beide elementen moeten objectief worden vastgesteld. Zolang de begiftigde de verrijking niet heeft ontvangen of daarop nog geen aanspraak kan maken, is geen sprake van een gift (zie art. 7:186 lid 2, tweede volzin, BW). Er moet dus sprake zijn van een voltooide vermogensverschuiving. 
     
     
       2.18 
       Daarnaast moet er sprake zijn van een bevoordelingsbedoeling bij de gever.  Niet  voldoende is dat degene die een ander bevoordeelt ten koste van zijn eigen vermogen, zich daarvan bewust is. Vereist is dat diens wil is gericht op bevoordeling van die ander.  Voor schenking is vereist dat wilsovereenstemming bestaat over de verrijking van de een ten koste van de ander.  Of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld.  Dat een bevoordeling heeft plaatsgevonden in de familiesfeer kan wijzen op de aanwezigheid van zo’n bedoeling.  De rechter kan ook aan de omstandigheden van het geval een vermoeden ontlenen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.  De bevoordelingsbedoeling wordt beoordeeld naar het moment van de handeling, ook al wordt het voordeel pas later genoten. 
     
     
       2.19 
       Wordt de handeling verricht ter nakoming van een natuurlijke verbintenis dan is geen sprake van een gift.  In dat kader heeft de Hoge Raad ten aanzien van agrarische bedrijfsopvolging –  waarin een voorheen door vader en zoon in maatschapsverband uitgeoefend agrarisch bedrijf werd voortgezet door de zoon met afrekening tegen ‘agrarische waarde’ – overwogen ‘ dat (…) de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap worden beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voorzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt (…) ’’ en vervolgens overwogen dat ‘‘ hieruit voortvloeit dat in het algemeen sprake zal zijn van nakoming van een verplichting – en niet van de bedoeling tot bevoordeling die is vereist voor het aannemen van een schenking voor zover waardering op een lagere waarde dan de economische waarde noodzakelijk is om de voortgezette bedrijfsuitoefening te verzekeren .’’  Voortzetting tegen ‘agrarische waarde’ houdt dan ook niet zonder meer een gift in.  Bij de beantwoording van de vraag of in het aangaan van een (personen)vennootschap met dergelijke voortzettingsregeling een bevoordelingsbedoeling is gelegen, dient niet sec te worden gekeken naar de betreffende voortzettingsregeling, maar zal het geheel van gemaakte samenwerkingsafspraken in ogenschouw moeten worden genomen. 
     
     
       2.20 
       Ik kom nu toe aan een bespreking van de klachten van de klachten van de  subonderdelen II.1, II.2. II.8 en II.9 . 
     
     
       2.21 
       In de klachten worden de begrippen ‘gift’ en ‘schenking’ naast elkaar gebruikt. In deze zaak heeft het hof beoordeeld of er sprake is van een gift. Waar mogelijk zal ik waar in de klachten wordt gesproken van schenking, gift lezen. Waar het onderdeel echter klaagt dat het hof miskent dat een wil tot het aangaan van een schenking bij [zoon 1] is vereist (zoals in  subonderdeel II.1  op p. 6, laatste volle alinea, op p. 7, laatste volle alinea, en op p. 8, bovenaan) mist het onderdeel feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. 
     
     
       2.22 
       Volgens  subonderdeel II.1  gaat het hof in het oordeel onder a t/m g uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het aannemen van een schenking of gift. Het subonderdeel klaagt  in de eerste plaats , samengevat, dat het hof miskent dat voor een schenking  of, naar ik begrijp, een gift niet kan worden volstaan met ‘een analyse van de feiten’, nu [zoon 2] niet heeft gesteld dat er sprake was van een wil tot bevoordeling bij moeder en het hof deze wil ook niet heeft vastgesteld. De bevoordelingsbedoeling moet met zoveel woorden worden gesteld door [zoon 2] , die daarvan stelplicht en bewijslast heeft. Het hof miskent voorts dat de bedrijfsopvolgingsrechtspraak van belang is bij de beoordeling of sprake is van een bevoordelingsbedoeling. 
       
     
     
       2.23 
       Deze klacht slaagt niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom feitelijke grondslag mist. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat in de stellingen van [zoon 2] zoals weergegeven in rov. 20 − met name dat de toetreding van erflaatster een gift was en dat de bedrijfsopvolgingsrechtspraak niet van toepassing is − besloten ligt dat er bij erflaatster een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Hiermee heeft het hof geen rechtsregel miskend. Niet is vereist dat de bevoordelingsbedoeling met zoveel woorden wordt gesteld. Evenmin heeft het hof miskend dat de bewijslast ter zake op [zoon 2] rust. Het hof heeft voorts in het licht van de feiten onderzocht of moet worden aangenomen dat van een dergelijke bedoeling sprake was. Daarbij heeft het hof ook de bedrijfsopvolgingsrechtspraak verdisconteerd door te overwegen dat deze rechtspraak in het onderhavige geval niet relevant is . 
     
     
       2.24 
       
         Subonderdeel II.1  klaagt  in de tweede plaats , samengevat, dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan het verweer van [zoon 1] (in de Akte van 9 februari 2022, p. 6 onderaan, en memorie van grieven, p. 11) dat geen bevoordelingsbedoeling aanwezig was. 
       
         2.25.1 
         In de Akte van 9 februari 2022 bestrijdt [zoon 1] het bestaan van een bevoordelingsbedoeling onder verwijzing naar de bedrijfsopvolgingsrechtspraak van de Hoge Raad (p. 6). Hij werkt dit vervolgens uit aan de hand van de bepalingen van de vof 2-akte (p. 7 e.v.) waarin onder meer is opgenomen dat het gaat om een zakelijke transactie, de waarderingsgrondslag (art. 17) en het vervreemdings-/antispeculatiebeding dat kort gezegd de bedrijfsvoortzettende vennoot verplicht om bij verkoop van bedrijfsmiddelen binnen 10 jaar de opbrengst te delen met andere vennoten (art. 25, zoals nadien gewijzigd). In de memorie van grieven (p. 11) wordt dit betoog herhaald in de toelichting op grief 2 en wordt als extra argument aangevoerd dat het aangaan van de vof voor erflaatster het voordeel had dat zij de gronden niet langer in box 3 hoefde te verantwoorden, maar in box 1 kon verantwoorden hetgeen gezien haar leeftijd en het toepasselijke fiscale tarief een fiscaal voordeel voor erflaatster opleverde. 
       
       
         2.25.2 
         Het hof geeft bij de feiten weer dat de vof 1 een bedrijf te [plaats] exploiteerde (rov. 8), dat de door erflaatster aan de vof 1 verpachte gronden te [plaats] voor haar in box 3 vielen (rov. 9), enige relevante bepalingen uit de vof 2-akte (rov. 10-12). Het hof geeft de (de kern van) de stellingen van [zoon 1] weer in rov. 16 (fiscale motief), rov. 17 (vof 2-akte) en rov. 18 (bedrijfsopvolgingsrechtspraak). Deze elementen komen terug in de beoordeling door het hof in rov. 24 en 26-27. 
       
       
         2.25.3 
         Het onderdeel klaagt daarom vergeefs dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan het verweer van [zoon 1] dat geen bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Daarbij zij opgemerkt dat het hof niet gehouden was aan elke stelling afzonderlijk aandacht te besteden. 
       
     
     
       2.26 
       Voor zover  subonderdeel II.1  verwijst naar  subonderdeel II.2  (zie hierna in 2.31-2.32) behoeft het geen afzonderlijke bespreking. 
     
     
       2.27 
       
         Subonderdeel II.2  bevat twee klachten. 
     
     
       2.28 
       Het subonderdeel klaagt  in de eerste plaats  dat het hof in rov. 24 buiten het debat van partijen is getreden en zijn taak als appelrechter miskent, nu [zoon 2] nergens heeft gesteld dat het gaat om beleggingen, evenmin daaraan de conclusie heeft verbonden dat een belegging niet als onderneming kan worden gekwalificeerd en de bedrijfsopvolgingsrechtspraak waarnaar [zoon 1] verwijst daarom niet relevant is. 
       
     
     
       2.29 
       Het is vaste rechtspraak dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. 
     
     
       2.30 
       Het oordeel van het hof in rov. 24 dat de bedrijfsopvolgingsrechtspraak in onderhavige zaak niet relevant is, berust op het oordeel dat de onroerende zaken die erflaatster aan vof 1 had verpacht, voor erflaatster kwalificeerden als box 3 vermogen – als belegging – en een belegging niet als onderneming kan worden gekwalificeerd. Dit heeft [zoon 2] (zoals ook blijkt uit rov. 20 en de memorie van antwoord nrs. 9-10 en 38) niet ten grondslag gelegd aan zijn stelling dat de bedrijfsopvolgingsrechtspraak in onderhavige zaak niet van toepassing is.  [zoon 1] heeft het feit dat de verpachte gronden voor erflaatster in box 3 vielen, aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt dat er geen sprake was van een bevoordelingsbedoeling en de bedrijfsopvolgingsrechtspraak wel van toepassing is (zie hierna in 2.31).  Het hof heeft dan ook naar mijn mening, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van de vordering van [zoon 2] aangevuld. De klacht slaagt. 
       
     
     
       2.31 
       
         Subonderdeel II.2  klaagt  in de tweede plaats  dat het hof ongemotiveerd voorbij gaat aan het betoog in de memorie van grieven (op p. 11-13). Daarin wordt, samengevat, aangevoerd dat er (i) van 1 juli 1998 tot 1 januari 2000 een maatschap was van vader en zoon [zoon 1] te [plaats] , (ii) van 1 januari 2000 tot 1 januari 2003 een vof was van vader, zoon [zoon 1] en de schoondochter met locaties te [plaats] en [plaats] , en (iii) vanaf 1 januari 2003 een maatschap was van [zoon 1] en zijn vrouw waarin tot 1 januari 2017 de percelen grond (naar ik begrijp: te [plaats] ) waren verpacht aan [zoon 1] , eerst door erflater en erflaatster, nadien door erflaatster. Het verpachte onroerend goed te [plaats] is door erflater en erflaatster steeds verantwoord in box 3. Volgens de stellingen van [zoon 1] was “ de pachtverhouding een onlosmakelijk onderdeel van de voortzetting van de onderneming nadat de maatschap met de vader is ontbonden ” en is het gezien de verpachting  “in het geheel niet opmerkelijk dat partijen in de vof-akte  [de vof 2-akte; plv.]  zijn overeengekomen dat de waarde grond moet worden berekend op basis van “net lonende exploitatie”. Indien de vof-akte niet zou zijn aangegaan, dan was de pachtverhouding gecontinueerd en had er uiteindelijk een waarde berekening hebben moeten plaatsvinden op basis van grond in verpachte staat .”  Subonderdeel II.1  klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij gaat aan dit betoog. 
       
     
     
       2.32 
       In dit betoog ligt besloten dat bij het aangaan van de vof 2 een bevoordelingsbedoeling bij erflaatster ontbrak en/of de bedrijfsopvolgingsrechtspraak van toepassing is, ook al is er een periode geweest dat erflater en/of erflaatster het onroerend goed te [plaats] hebben verpacht zonder zelf nog deel te hebben aan de onderneming, tot aan het moment dat erflaatster toetrad tot de onderneming in de vof 2. In zijn betwisting dat sprake is van voortzetting van een familiebedrijf heeft [zoon 2] op dit betoog gereageerd door erop te wijzen dat slechts drie jaar het bedrijf te [plaats] onderdeel zou zijn geweest van een maatschap tussen vader, [zoon 1] en de schoondochter (memorie van antwoord nr. 9). Dit ziet niet op de betekenis die [zoon 1] hecht aan de verpachting van de gronden te [plaats] . [zoon 2] heeft die verpachting slechts in algemene zin betwist (memorie van antwoord nr. 39). In het licht van een en ander klaagt  subonderdeel II.2  naar mijn mening terecht dat het hof niet zonder nadere motivering had mogen voorbijgaan aan het hiervoor in 2.31 bedoelde betoog van [zoon 1] . 
     
     
       2.33 
       De tegen rov. 27 gerichte klacht van  subonderdeel II.8  slaagt niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 27. Hierin heeft het hof overwogen dat art. 17 van de vof 2-akte voor zover dat ziet op de overname van een aandeel van een vennoot ten gevolge van diens overlijden geen wederkerig karakter heeft, doch uitsluitend werkt ten gunste van [zoon 1] . Het hof heeft daarmee geen oordeel gegeven over het karakter van de vof 2- akte als geheel, zoals de klacht van het subonderdeel ten onrechte veronderstelt. 
     
     
       2.34 
       
         De tegen rov. 27 gerichte klacht van  subonderdeel II.9  bouwt voort op  subonderdeel II.1  en dient daarom te falen. De klacht mist overigens feitelijke grondslag. Anders dan de klacht van het subonderdeel veronderstelt, berust het oordeel van het hof dat toetreding van erflaatster tot de vof 2 een gift behelst, niet louter op de aanwezigheid van een overnameclausule met een bepaalde rekenmethode. 
         
           Subonderdelen II.3 tot en met II.7; einde pacht? 
         
       
     
     
       2.35 
       Het hof heeft in rov. 25 geoordeeld dat erflaatster het gebruik van de door haar aan de vof 1 verpachte onroerende zaken in onverpachte staat heeft ingebracht in vof 2. Daarop heeft het hof zijn oordeel gebaseerd dat die zaken op dat moment € 1.440.292,- waard waren. Het hof heeft mede hierop zijn oordeel in rov. 27 gebaseerd dat de toetreding tot de vof 2 een gift is. 
     
     
       2.36 
       Volgens  subonderdeel II.3  is het oordeel in rov. 25 over de waarde van onroerende zaken  onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof in rov. 25 aanneemt dat op het moment van inbreng van de onroerende zaken op 1 januari 2017 sprake was van onroerende zaken in verpachte staat 
     
     
       2.37 
       Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof overweegt in rov. 25 immers dat uit het feitelijk handelen van de vennoten van vof 1 en de erflaatster volgt dat de pachtovereenkomst tussen vof 1 en de erflaatster per 1 januari 2017 (in obligatoire zin) is beëindigd. De onroerende zaken waren op het moment van inbreng volgens het hof dan ook vrij van pacht.  
     
     
       2.38 
       
         Subonderdeel II.4  betreft de overweging in rov. 25 dat uit het feitelijk handelen van de vennoten van vof 1 en erflaatster volgt dat de pachtovereenkomst tussen de vof 1 enerzijds en erflater anderzijds per 1 januari 2017 in obligatoire zin is beëindigd.  		Volgens de klacht is het hof hiermee buiten het debat van partijen getreden omdat geen van de partijen heeft aangevoerd dat per 1 januari 2017 de pachtovereenkomst in obligatoire zin is beëindigd. [zoon 1] heeft gesteld dat de pachtverhoudingen na het  aangaan van de vof niet zijn ontbonden.  	Het oordeel is volgens het subonderdeel ook rechtens onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd en behelst een ontoelaatbare verassingsbeslissing, nu geen van beide partijen zich hierover heeft kunnen uitlaten. Het ‘verdwijnen’ van de pachtverhoudingen volgt ook niet uit de vof-2 overeenkomst. Een rechtsgeldige en door de pachtkamer goedgekeurde pachtovereenkomst ‘verdwijnt’ niet zomaar, ook niet in obligatoire zin, aldus de klacht. 
     
     
       2.39 
       
         Subonderdeel II.5  richt zich (na een gedeeltelijke herhaling van het voorgaande subonderdeel) tegen de overweging in rov. 25 dat zonder het beëindigen van de pachtovereenkomst erflaatster het gebruik van de onroerende zaken niet had kunnen inbrengen in de vof 2. 		Volgens de klacht getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, is het onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [zoon 1] , treedt het hof buiten het debat van partijen en is sprake van een verboden aanvulling. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [zoon 1] dat erflaatster bij het aangaan van de vof 2-overeenkomst feitelijk verpachte grond in gebruik en genot in de vof heeft ingebracht. Dat dit niet zou kunnen is gesteld noch gebleken. Op het moment van inbreng in de vof 2 was er in elk geval nog sprake van verpachte staat.  	Het hof miskent bovendien dat de wet gelimiteerde wijzen aangeeft in artikel 7:367 BW waarop een pachtovereenkomst kan eindigen, waaronder wederzijds goedvinden. Indien men in het onderhavige geval zou aannemen dat er sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, dan is voor een rechtsgeldige beëindiging ingevolge art. 7:318 lid 1 BW een goedkeuring van de grondkamer noodzakelijk. Die eis van goedkeuring vervalt door de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, maar daarvan is in dit geval geen sprake omdat het gebruik van de na 1 januari 2017 is gecontinueerd. 
     
     
       2.40 
       De klachten van deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
         2.41.1 
         Wat betreft het partijdebat geldt het volgende. 
       
       
         2.41.2 
         
          [zoon 1] heeft blijkens de stukken aangevoerd dat de percelen al jarenlang aan hem verpacht waren en de pachtovereenkomst niet is beëindigd op het moment dat erflaatster toetrad tot de vof (memorie van grieven p. 12). Daarbij heeft [zoon 1] als productie 41 enige pachtovereenkomsten overgelegd, waaronder een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst betreffende los land van 15 augustus 2016 tussen erflaatster en, kort gezegd, de vennoten van vof 1 met een looptijd tot en met 30 april 2022. 
       
       
         2.41.3 
         
          [zoon 2] heeft primair betwist dat sprake was van verpachting, zich in dat verband afgevraagd of het mogelijk is het gebruik en genot van reeds verpachte zaken in te brengen en erop gewezen dat de vof 2-akte niet spreekt van verpachte gronden (memorie van antwoord nr. 39). Voorts heeft [zoon 2] zich op het standpunt gesteld dat als er al sprake zou zijn van een pachtverhouding deze met het overlijden van erflaatster door vermenging teniet is gegaan (memorie van antwoord nr. 40). 
       
       
         2.41.4 
         Het hof heeft in rov. 25 aangenomen dat de pachtovereenkomst per 1 januari 2017, het moment dat erflaatster het gebruik en genot van de onroerende zaken in vof 2 inbracht, in obligatoire zin is beëindigd. Nu [zoon 1] heeft betoogd dat de pachtverhouding voortduurde na de inbreng in de vof 2 en [zoon 2] slechts terloops de vraag heeft opgeworpen of dat mogelijk is, heeft het hof naar mijn mening de feitelijke grondslag van de vordering van [zoon 2] in strijd met art. 24 Rv aangevuld, althans is gezien het verloop van het partijdebat sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 
       
     
     
       2.42 
       Het hof lijkt voorts het oordeel te zijn toegedaan dat het bestaan van een vennootschap onder firma tussen partijen, pacht tussen diezelfde partijen uitsluit. Dat is niet het geval. In het aangaan van een vof waarbij een vennoot het gebruik van gronden inbrengt voor agrarische doeleinden en de andere vennoot de grond gebruikt, kan juist een pachtovereenkomst besloten liggen.  Een samenloop van pacht en een vof is dus denkbaar (art. 6:215 BW).  
     
     
       2.43 
       Bovendien regelt afdeling 10 van titel 7.5 BW de wijzen waarop een pachtovereenkomst kan eindigen. Dat kan onder meer door beëindiging met wederzijds goedvinden (art. 7:367 lid 3 BW). De tussentijdse beëindiging met wederzijds goedvinden wordt gezien als een pachtbeëindigingsovereenkomst, als gevolg waarvan hiervoor op grond van artikel 7:317  lid 1 BW een schriftelijkheidseis geldt. Bovendien is voor tussentijdse beëindiging met wederzijds goedvinden op grond van artikel 7:318 lid 1 BW toestemming van de grondkamer vereist. Het vereiste van goedkeuring vervalt door feitelijke uitvoering van de overeenkomst, dat wil zeggen wanneer de grond niet meer door de pachter wordt gebruikt.  Hiervan kan niet ten nadele van de pachter kan worden afgeweken (art. 7:399 BW).  
     
     
       2.44 
       In het licht van het voorgaande getuigt het oordeel  in rov. 25 over het einde van de pachtovereenkomst naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof van oordeel is geweest dat de inbreng van de verpachte onroerende zaken in de vof 2 noodzakelijkerwijs het einde van de bestaande pachtovereenkomst meebracht. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn beoordeling in rov. 25 onvoldoende gemotiveerd in het licht van het partijdebat op dit punt en de bescherming van de pachter die besloten ligt in afdeling 7.5.10 BW. 
     
     
       2.45 
       De  subonderdelen II.4 en II.5  slagen.  
     
     
       2.46 
       
         Subonderdeel II.6  legt een verband tussen het oordeel in rov. 28 dat het overnemingsbeding in de vof 2-akte nietig is en de waarde van € 1.440.292,-. die volgens het hof moet worden toegekend aan de gronden die op 1 januari 2017 in onverpachte staat in de vof 2 door erflaatster werden ingebracht. De nietigheid ex tunc van het overnemingsbeding impliceert volgens de klacht dat er nog steeds sprake was van grond in verpachte staat. 
     
     
       2.47 
       In het verlengde van de  subonderdelen II.4 en II.5  slaagt ook de klacht van  subonderdeel II.7  voor zover daarin wordt geklaagd dat het hof in rov. 27 is uitgegaan van de waarde in onverpachte staat. 		De klacht in  subonderdeel II.7  dat het hof in rov. 27 is uitgegaan van de waarde ten tijde van het overlijden van erflaatster in plaats van de waarde ten tijde van de inbreng in de vof 2, berust blijkens de slotzin van rov, 25 op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
     
     
       2.48 
       
         Gezien het slagen van de  subonderdelen II.2, II.4, II.5 en (deels) II.7 , slagen ook de voortbouwende klachten van  subonderdeel II.10  voor zover deze zijn gericht tegen rov. 29, de slotzin van rov. 30.1 en de eerste volzin van rov. 27 (door het subonderdeel aangeduid als rov. 27 sub e). Voor het overige faalt  subonderdeel II.10 .  
         
           Onderdeel III; quasi-legaat? 
           
         
       
     
     
       2.49 
       
         
           Onderdeel III  klaagt in vijf subonderdelen over rov. 28, waarin het hof het verdelings- en overnemingsbeding als quasi-legaat heeft aangemerkt: 
         ‘‘28. Voorts is het hof van oordeel dat in dit specifieke geval - waarbij erflaatster een belegging heeft ingebracht in de vof 2 - het Verdelings- en overnemingsbeding als een quasi-legaat in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder a. BW moet worden aangemerkt. Conform artikel 7:177 BW juncto artikel 7:186 BW had dit beding opgenomen dienen te zijn in een notariële akte. Nu aan dit vormvereiste niet is voldaan is het overnemingsbeding zoals opgenomen in de vof 2-akte nietig.’’ 
       
     
     
       2.50 
       
         Subonderdeel II.0  voert terecht aan dat rov. 28 voortbouwt op de door  subonderdeel II.2  met succes bestreden overweging dat erflaatster een belegging heeft ingebracht in de vof 2.  
     
     
       2.51 
       
         Subonderdeel III.1  voert naar mijn mening terecht aan dat het hof door te oordelen dat het overnemingsbeding als een quasi-legaat moet worden aangemerkt, art. 6 EVRM en/of art.19 Rv geschonden. Uit de stukken blijkt dat [zoon 2] voor het eerst bij memorie van antwoord (in het principale appel) heeft aangevoerd dat het overnemingsbeding als quasi-legaat moet worden aangemerkt. De stukken die nadien nog gewisseld zijn zien op het incidentele appel en boden [zoon 1] geen gelegenheid om te reageren op deze nieuwe stelling van [zoon 2] . Na de stukkenwisseling in incidenteel appel is door partijen arrest gevraagd. Het hof heeft vervolgens arrest gewezen en in rov. 28 overwogen dat het overnemingsbeding als een quasi-legaat in de zin van art. 4:126 lid 2 onder a BW moet worden aangemerkt. Het recht van hoor en wederhoor brengt mee dat het hof niet mocht uitgaan van de juistheid van de stelling van [zoon 2] , zonder [zoon 1] in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. 
     
     
       2.52 
       
         De overige klachten van  onderdeel III  behoeven geen behandeling. Naar aanleiding van  subonderdeel III.2  merk ik op dat na cassatie en verwijzing zal moeten worden beoordeeld of het beroep van [zoon 2] op art. 4:126 BW betrekking had op de in het eerste lid bedoelde giften dan wel ook op de in het tweede lid bedoelde rechtshandelingen (zie hiervoor in 2.12.1-2.14).  
         
           Onderdeel IV; berekening legitieme portie 
         
       
       
     
     
       2.53 
       
         Onderdeel IV  richt in vijf subonderdelen klachten tegen de berekening van de legitieme portie van [zoon 2] in rov. 30.1, 30.2 en 31.  
       
         2.54.1 
         
           In rov. 31 stelt het hof een aantal uitgangspunten voorop:  
            ‘’30.1 De rechtbank heeft overwogen dat de legitieme van [zoon 2] bedraagt € 461.700,10. [zoon 1] is het niet eens met de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde legitieme portie van [zoon 2] . Op blz. 15 van zijn memorie van grieven stelt [zoon 1] dat de legitimaire aanspraak van [zoon 2] bedraagt € 134.743, -. [zoon 1] verwijst naar productie 35/37 die hij bij akte van 9 februari 2022 in het geding heeft gebracht. Uit productie 37 volgt impliciet dat [zoon 1] het aandeel van erflaatster in het ondernemingsvermogen van de vof voor een bedrag van € 90.986, - heeft meegenomen en niet voor een bedrag van € 1.440.292, -, zoals opgenomen op de aangifte erfbelasting. Zoals hiervoor uiteengezet, beslist het hof dat de waarde van het ondernemingsvermogen dient te worden gesteld op € 1.440.292, -. 
         
       
       
         2.54.2 
         In rov. 30.2 gaat het hof in op een aantal concrete posten naar aanleiding van het betoog van [zoon 1] dat in de boedelbeschrijving die door [zoon 2] werd gecompleteerd een aantal foutieve bedragen zijn opgenomen. Dit betreft (i) de onroerende zaken, genummerd BI465, 1466. 1467, (ii) de opbrengt van de verkoop van de percelen H558 en ‘ […] ’ en (iii) de schenkingen aan de kleinkinderen.  
       
       
         2.54.3 
         
           In rov. 31 komt het hof dan tot de volgende slotsom: 
           “31. Wanneer het hof uitgaat van de berekening van [zoon 2] (deze wordt immers in de memorie van grieven van [zoon 1] als uitgangspunt genomen voor zijn grieven) inzake de zuivere nalatenschap van erflaatster, met dien verstande dat het hof dan het aandeel van erflaatster meeneemt in het vof-vermogen voor € 1.440.292,-, het woonhuis voor € 970.000,-, de schenkingen voor € 353.080.- en vervolgens vermindert met een bedrag € 184.095.65, dan bedraagt het zuiver saldo van de nalatenschap van erflaatster € 2.445592,70-. 
         
         
         
           Voor de inzichtelijkheid van berekening ziet deze er als volgt uit: 
           • woonhuis 																																	  					  	€ 970.000,00  
           • verkoopopbrengst H558  
           • verkoopopbrengst A137 tot en met 141 ( […] )  
           • aandeel ondernemingsvermogen 																				  		€    1.440.292,00 
             • banktegoeden 																																	€ 	 	   36.253,00 
           • effecten 																																					€         56.324,00 
           • inboedel 																																					€  			  1.000,00 
           • auto 																																								 €       	  7.000,00 
           Subtotaal goederen																															€ 	2.510.869,00 
           • schenkingen aan [zoon 1] 														€ 	75.000,00 
           • schenkingen aan [zoon 2] 															€ 175.000,00 
           • schenkingen aan kleinkinderen 									 € 103.080,00 
           subtotaal schenkingen 															€ 353.080,00						+	 €   			353.080,00 
           • voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2018  			   	€     2.789,00 
           • schuld aan [zoon 1] in verband met erfdeel vader		 	  		€ 198.860,65 
           • schuld aan [zoon 2] in verband met erfdeel vader  		  			€ 202.930,00 
           • begrafeniskosten 																							 €   12.766,00 
           subtotaal schulden 																						€  417345,65 		 - €				417345,65 
           Totaal 																																											€ 2.2446603,35 
         
         
         
           De legitieme van [zoon 2] bedraagt derhalve de helft van hetgeen hij bij versterf zou hebben gehad zijnde € 1.223301,68.7: 2 = € 611.650.83 - €175.000 (ontvangen schenkingen) = € 436.650,83 De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 mei 2021 in r.o. 4.6 overwogen dat zij uit de akte van [zoon 2] van 31 maart 2021 heeft begrepen dat [zoon 2] zijn vordering heeft gewijzigd en wel in die zin dat [zoon 2] betaling wenst te verkrijgen van [zoon 1] van zijn legitieme in de nalatenschap van erflaatster en wel voor een bedrag van € 461.700,10. In de akte van 31 maart 2021 vermeldt [zoon 2] dat hij de voorlopige boedelbeschrijving van [zoon 1] heeft gebruikt voor de berekening van zijn legitieme. Nadien is bij akte van 9 februari 2022 van de zijde van [zoon 1] (zie productie 37) een nadere onderbouwing gegeven van de legitieme aanspraken van [zoon 2] . [zoon 2] geeft in zijn memorie van (voorwaardelijk) incidenteel appel geen nadere onderbouwing van wat in zijn visie de hoogte van zijn legitieme portie dient te zijn met betrekking tot de nalatenschap van erflaatster. Gezien de gewisselde stukken in appel had het op de weg van [zoon 2] gelegen het hof meer inzicht te geven in de onderliggende berekening van zijn legitimaire aanspraak.’’ 
         
       
     
     
       2.55 
       
         Subonderdeel IV.4  klaagt over het uitgangspunt in rov. 30.1 dat de waarde van het ondernemingsvermogen dient te worden gesteld op € 1.440.292, -. De klacht verwijst hiervoor naar de slagende  subonderdelen II.5 en II.7  en slaagt dus. 
     
     
       2.56 
       
         Subonderdeel IV.1  klaagt dat het oordeel aan het slot van rov. 31 onbegrijpelijk dan wel niet toereikend is gemotiveerd. Het hof overweegt dat [zoon 2] ten aanzien van de berekening van zijn legitimaire aanspraak niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, maar baseert zich wel zonder nadere motivering op de door [zoon 2] gestelde bedragen. Voorts overweegt het hof niet of de voorwaarde waaronder dat incidentele beroep is vervuld en zo ja, wat de beslissing daarop dan is. 
     
     
       2.57 
       Deze klachten falen, omdat zij berusten van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom feitelijke grondslag missen. 		De overweging van het hof dat het op de weg van [zoon 2] had gelegen om het hof meer inzicht te geven in de onderliggende berekening van zijn legitimaire aanspraak, ziet op de gewijzigde vordering van [zoon 2] bij akte van 31 maart 2021. In deze akte stelt [zoon 2] dat zijn legitieme portie uit de nalatenschap van erflaatster € 461.700,10 bedraagt. Het hof is van oordeel dat [zoon 2] dit bedrag onvoldoende heeft onderbouwd en gaat daarom uit van een legitieme portie van € 463.650,83. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.   Het incidentele appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het vonnis vernietigt en de legitieme portie niet toewijst als door [zoon 2] gevorderd.  Naar het kennelijk oordeel van het hof was aan deze voorwaarde voldaan, nu het hof een deel van de grieven van [zoon 1] tegen het oordeel van de rechtbank dat de legitieme portie € 461.700,10 bedraagt, gegrond acht. Overigens staat het de appelrechter vrij het incidenteel appel te beoordelen voordat de voorwaarde is vervuld dat het principale beroep gegrond is. 
       
         2.58.1 
         
           
             Subonderdeel IV.2  betreft de post ‘‘schenking aan kleinkinderen € 103.080,00’’. Het hof overwoog daarover in rov. 30.2: 
           “- Schenkingen: ten aanzien van de post schenkingen merkt [zoon 1] op dat de aan de kleinkinderen geschonken bedragen hoger zijn en wel een bedrag van € 103.080 bedragen. Ten aanzien van de aan [zoon 2] en [zoon 1] gedane schenkingen, grieft [zoon 1] niet. Ook [zoon 2] stemt hiermee in. Het hof zal van deze gegevens dan ook uitgaan. Resumerend zullen de volgende schenkingen in aanmerking worden genomen: schenkingen aan [zoon 1] € 75.000,00, schenkingen aan [zoon 2] € 175.000.00 en schenkingen aan de kleinkinderen €103.080. derhalve in het totaal € 353.080.” 
         
       
       
         2.58.2 
         Het subonderdeel klaagt dat het hof hier (en ook waar het in rov. 30 uitgaat van dit bedrag) miskent dat het niet gaat om een schenking ‘‘bij leven’’, maar om schenkingen via een legaat. Een legaat is een vordering op de nalatenschap en dient niet te worden meegenomen bij de berekening van de omvang van de nalatenschap. Dit heeft ook gevolgen voor de berekening van de legitieme, want de legitieme wordt hierdoor berekend over een te hoge omvang van de nalatenschap, aldus de klacht. Het subonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord nrs. 14-15 en de memorie van grieven p. 8-9. 
       
     
     
       2.59 
       Het subonderdeel gaat er terecht vanuit dat een gift die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker of gever wordt uitgevoerd en niet reeds tijdens het leven van de schenker of gever is uitgevoerd, door de wet wordt aangemerkt als een quasi-legaat en buiten beschouwing blijft bij de bepaling van de legitimaire massa. Dit volgt uit art. 4:65, tweede volzin, BW in verbinding met art. 4:7 lid 1 onder i en art. 4:126 lid 1 BW (zie hiervoor in 2.11.1-2.12.1).  
       
         2.60.1 
         Ik loop het partijdebat op dit punt na. In de conclusie van antwoord nrs. 15 en 17 wordt door [zoon 1] ingegaan op de vordering tot afgifte van legaten ad (destijds) € 20.616,- aan de twee kinderen van [zoon 2] ( [zoon 2] vorderde dit namens zijn ene zoon en de andere zoon trad op als mede-eiser). In dat verband wordt door [zoon 1] gesteld dat in het testament van erflaatster aan de kleinkinderen bedragen zijn gelegateerd gelijk aan het bedrag dat de kleinkinderen vrij van erfbelasting kunnen verkrijgen. [zoon 1] stelt hier voorts dat deze legaten zullen worden voldaan uit de verkoop van onroerende zaken. 
       
       
         2.60.2 
         Uit de akte van [zoon 2] van 31 maart 2021 (nr. 1 en de daarbij als productie 20 overgelegde afrekening van de notaris) blijkt dat de kleinkinderen bedragen hebben ontvangen uit de opbrengst van de verkoop van onroerend goed (met dien verstande dat toen is uitgegaan van een bedrag per kleinkind van € 25.616,-). In die akte heeft [zoon 2] in nr. 42 een overzicht gegeven van de boedel en daarin een post ‘schenkingen aan kleinkinderen’ ad  € 20.112,- opgenomen. 
       
       
         2.60.3 
         In de memorie van grieven heeft [zoon 1] gereageerd op deze post in de akte van [zoon 2] van 31 maart 2021. [zoon 1] heeft aangevoerd dat [zoon 2] ten aanzien van een aantal posten foutieve bedragen hanteert bij zijn berekening van de legitieme portie. Wat betreft de post ‘schenkingen aan kleinkinderen’ voert [zoon 2] slechts € 20.112,- aan, terwijl dit volgens [zoon 1] € 103.080,- moet zijn omdat aan de kleinkinderen 5 maal € 20.112,- is geschonken (memorie van grieven p. 8 en 9).  [zoon 1] verwijst daarbij naar zijn productie 5. 		Productie 5 is de bij conclusie van antwoord overgelegde aangifte erfbelasting in verband met het overlijden van erflaatster. Hierin staat vermeld dat aan de kleinkinderen legaten ad € 20.616 zijn toegekend. 
       
       
         2.60.4 
         
          [zoon 2] heeft (in de memorie van antwoord nr. 29) op de stelling van [zoon 1] gereageerd met de opmerking dat de door [zoon 1] genoemde bedragen leiden tot een verhoging van de legitimaire massa en daarmee tot een verhoging van de legitimaire aanspraak van [zoon 1] en dat [zoon 2] daarmee in die zin kan instemmen.  
       
       
         2.61.1 
         Hieruit volgt dat [zoon 2] (in de dagvaarding) en [zoon 1] (in de conclusie van antwoord) hebben aangevoerd dat het gaat om legaten aan de kleinkinderen. Daaraan doet niet af dat partijen verschillende bedragen hebben genoemd in verband met deze legaten. Deze legaten zijn uitgekeerd aan de kleinkinderen uit de opbrengst van de verkoop van onroerend goed. Legaten tellen niet mee bij de bepaling van de omvang van de legitimaire massa. 		Nadien is het partijdebat op het spoor gekomen dat het zou gaan om giften aan de kleinkinderen die wel relevant zouden zijn voor de bepaling van de omvang van de legitimaire massa.	 Daarvoor zijn echter alleen giften bij leven relevant en niet giften die moeten worden aangemerkt als quasi-legaten (dat wil zeggen giften die de strekking hebben dat zij pas na het overlijden van de gever wordt uitgevoerd en niet reeds tijdens het leven van de gever zijn uitgevoerd). In dit spoor was er geen discussie of het al dan niet giften bij leven betrof. Het ging alleen om de hoogte van het bedrag.  		Partijen hebben dus met name in hoger beroep onduidelijkheid laten bestaan over de aard van de ‘giften’ aan de kleinkinderen door te gaan discussiëren over de vraag of in de boedelbeschrijving één of vijf maal een bepaald bedrag zou moeten worden opgenomen. Dit heeft geleid tot de door het subonderdeel bestreden overweging in rov. 30.2. 
       
       
         2.61.2 
         Hoewel men begrip kan opbrengen voor de wijze waarop het hof is gekomen tot zijn overweging in rov. 30.2, had het hof gezien het partijdebat in met name de eerste aanleg tot de conclusie dienen te komen dat het niet ging om giften die bij de berekening van de legitimaire massa in aanmerking moeten worden genomen, maar om (quasi)legaten die daarbij niet in aanmerking moeten worden genomen. De omstandigheid dat partijen er op enig moment vanuit gingen dat giften aan de kleinkinderen moesten worden meegenomen bij de berekening van de omvang van de nalatenschap, ontslaat de rechter niet van zijn plicht om zelfstandig na te gaan of en, zo ja, op welke juridische grondslag, de in het geding vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer doen slagen, ook als partijen zelf deze rechtsregels niet of de verkeerde rechtsregels naar voren hebben gebracht.  Ik meen daarom dat  subonderdeel IV.2  dient te slagen. 
       
       
         2.62.1 
         
           De  subonderdelen IV.3en IV.4  betreffen de onroerende zaken, genummerd BI465, 1466. 1467. Het hof overwoog hierover in rov. 30.2: 
           “- de onroerende zaken, genummerd BI465, 1466. 1467. Deze percelen zijn ingebracht in de Vof 2. [zoon 2] deelt deze visie die aansluit op het bepaalde in artikel 4.B lid 1 van de firma-akte, in zijn Akte na proces-verbaal van 20 december 2020 (randnummer 15). Nu het hof beslist dat het ondernemingsvermogen dient te worden gewaardeerd zoals hiervoor overwogen, dient de waarde van deze onroerende zaken niet tweemaal (eenmaal in de waardering van het ondernemingsvermogen en eenmaal in de waardering van het privévermogen van erflaatster te worden betrokken).  
           In vervolg op de stelling van [zoon 1] dat de onroerende zaken, genummerd B1465, 1466, 1467 in het ondernemingsvermogen zijn begrepen, komt aan de orde welke waarde voor de berekening van de legitimaire massa, aan het woonhuis met ondergrond voor zover deze niet is ingebracht dient te worden toegekend. Tussen [zoon 2] en [zoon 1] is niet in geschil dat dient te worden uitgegaan van de waarde van het woonhuis in het economisch verkeer. [zoon 1] legt ter zake een concept-koopovereenkomst over die niet is getekend door partijen waarin is opgenomen een splitsing van de koopprijs en stelt in de memorie van grieven dat de in de koopovereenkomst opgenomen bedragen overeenkomen met de gerealiseerde koopprijzen, maar legt ter zake geen nadere stukken en/of onderbouwing over.  
           
             Het hof is van oordeel dat het op de weg van [zoon 1] had gelegen de waarde van het woonhuis nader te onderbouwen, nu [zoon 2] de door [zoon 1] gehanteerde waarde uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist terwijl [zoon 1] ter zake niet steeds een eenduidig standpunt innam. Zo stelde [zoon 1] in eerste aanleg in zijn Akte houdende uitlaten na comparitie van partijen hierover:  
           
           "(b) De kwestie die leidt tot een verhoging (toevoeging voor de leesbaarheid: van de legitimaire massa):Op productie 35 worden de percelen " [plaats] […] ' tot het ondernemingsvermogen gerekend. Deze percelen moeten echter niet meer (!) gerekend worden tot het ondernemingsvermogen.”,  en nam. zonder nadere toelichting, later een ander standpunt in. Nu [zoon 1] heeft nagelaten een nadere onderbouwing te geven, gaat het hof. mede gelet op het door [zoon 2] ter zake gestelde, uit van een bedrag van € 970.000.- .” [onderstreping toegevoegd; plv.] 
         
       
       
         2.62.2 
         
           Subonderdeel IV.3  betoogt dat het hof in rov. 30.2 terecht voorop stelt dat de waarde van deze onroerende zaken niet tweemaal in de berekening moet worden betrokken, maar dat het hof dit wel doet doordat het uitgaat van de door [zoon 2] gestelde waarde van het woonhuis van € 970.000,- en dat motiveert met de onderstreepte passages. 		Volgens de motiveringsklacht van het subonderdeel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, omdat [zoon 1] na de door het hof bedoelde akte geen ander standpunt in heeft genomen; het standpunt in de memorie van grieven is identiek aan het standpunt dat in de akte is ingenomen. 		Volgens de rechtsklacht van het subonderdeel getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de stelplicht en bewijslast. Het hof miskent dat het [zoon 2] is die zich in het kader van zijn vordering op het rechtsgevolg beroept dat zijn legitieme op dat bedrag moet worden gesteld en dat de waarde van de woning € 970.000,- bedraagt en dar [zoon 2] daarvan de stelplicht en bewijslast draagt, te meer nu [zoon 1] geen ander standpunt heeft ingenomen en dus de door [zoon 2] gestelde waarde gemotiveerd heeft betwist, aldus de klacht. 
       
       
         2.62.3 
         
           Subonderdeel IV.5  klaagt dat het hof in rov. 30.2. eerst overweegt dat de waarde van de onroerende zaken, genummerd B 1465, 1466 en 146, niet tweemaal in de berekening moet worden meegenomen, maar vervolgens – in rov. 31 – toch verdergaat op de weg van de rechtbank en [zoon 2] die de waardes hebben verdisconteerd in de post ‘woonhuis’ en nogmaals in de post ‘aandeel ondernemingsvermogen’. Het hof gaat hiermee ten onrechte voorbij aan de in de memorie van grieven en de akte van 9 februari 2022 in eerste aanleg - ingenomen stelling van [zoon 1] dat de waarde van de genoemde percelen twee keer zijn meegerekend, met als gevolg dat het hof de legitieme veel te hoog vaststelt. Daarbij vult het hof ook feiten aan en treedt het buiten het debat van partijen, althans miskent het dat [zoon 2] op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom die post twee keer zou moeten worden meegerekend 
       
       
         2.63.1 
         Voor beide subonderdelen is het nuttig het procesdebat na te gaan.	Uitgangspunt is dat (het gebruik en genot van) de percelen B1465, 1466 en 1467 in de vof 2 zijn ingebracht, maar dat het woonhuis niet is ingebracht. De percelen en het woonhuis zijn na het overlijden van erflaatster verkocht voor € 970.000,-. 
       
       
         2.63.2 
         
          [zoon 2] heeft in zijn akte van 31 maart 2021 in zijn omschrijving van de boedel van erflaatster afzonderlijk een post ‘onroerend goed B1465, 1466, 1467’ opgenomen voor een bedrag van € 970.000,- . Hij sloot daarmee aan bij de verkoopprijs. Hij heeft daarnaast een post ‘ondernemingsvermogen’ ad € 1.440.282,- opgenomen. (akte van 31 maart 2021 nrs. 1, 24, 39 en. 42). 			[zoon 1] heeft in eerste instantie hieraan de conclusie verbonden dat de percelen  B1465, 1466 en 1467 niet meer tot het ondernemingsvermogen behoren – het hof citeert de betreffende passage uit de akte in rov. 30.2 − en dat daarom de waarde van de nalatenschap moet worden verhoogd met de opbrengst van de percelen. Hij heeft gesteld dat deze opbrengst € 155.000,- was en dit bedrag verwerkt in de aangepaste opstelling van het vermogen van erflaatster (akte van 9 februari 2022 p. 3-4 en productie 35). 			In hoger beroep heeft [zoon 1] aangevoerd dat de door [zoon 2] in zijn akte van 31 maart 2021 opgevoerde post ‘onroerend goed B1465, 1466, 1467: EURO 970.000,00’ bestaat uit bestaat uit 4 objecten, waaraan een bepaalde waarde is toegekend, te weten (1) het woonhuis met ondergrond ad € 625.000,-, (2) de percelen B1465, 1466 en 1467 ad € 182.500,-, (3) de werktuigenberging/loods ad € 65.000,- en (4) de ondergrond van en rond de werktuigenberging ad € 97.500,-. [zoon 1] heeft aangevoerd dat [zoon 2] ten onrechte de onder (2), (3) en (4) bedoelde bedragen, totaal € 345.000,-, opneemt in zowel de post onroerend goed B1465, 1466, 1467’ als in de post ‘ondernemingsvermogen’.  			 heeft daarop onder verwijzing naar zijn akte van 31 maart 2021 geantwoord dat voor de post ‘onroerend goed B1465, 1466, 1467’ moet worden uitgegaan van een bedrag van € 970.000,-, dat dit bedrag net zoals [zoon 1] heeft gedaan apart moet worden opgenomen en dat daarom geen sprake is van een dubbeltelling (memorie van antwoord nrs. 22, 24 en 25). 
       
     
     
       2.64 
       In het licht van het partijdebat slaagt naar mijn mening de motiveringsklacht van  subonderdeel IV.3 . De door deze klacht bestreden motivering van het hof is niet zonder meer begrijpelijk. Met name het oordeel dat [zoon 1] ten aanzien van de waarde van de woning niet steeds een eenduidig standpunt innam behoeft, gelet op de hierboven weergegeven stellingen van [zoon 1] , nadere motivering. [zoon 1] heeft weliswaar verschillende waardes gehanteerd in verband met de percelen B1465, 1466, 1467, maar heeft steeds betoogd dat de totale opbrengst van € 970.000,-, niet slechts zag op het woonhuis. 
     
     
       2.65 
       Het hof is niet ingegaan op de stelling dat er dubbeltellingen zitten in de posten ‘onroerend goed B1465, 1466, 1467’ dan wel ‘woonhuis’ enerzijds en de post ‘ondernemingsvermogen’ anderzijds. De reden hiervoor de post woonhuis reeds op € 970.000,- stelt. Na cassatie en verwijzing zal dit alsnog onderzocht dienen te worden. De klacht van  subonderdeel IV.5  behoeft daarom geen bespreking.  
     
     
       2.66 
       
         De rechtsklacht van  subonderdeel IV.3  berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op [zoon 2] rusten volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden die (de omvang van) zijn vordering ter zake van zijn legitieme portie kunnen rechtvaardigen. De erfgenaam beschikt echter over de noodzakelijke gegevens die nodig zijn om de omvang van de legitieme portie te kunnen bepalen. Met het oog daarop rust op de erfgenaam een inlichtingenplicht jegens de legitimaris die geen erfgenaam is (art. 4:78 BW). Tegen deze achtergrond heeft het hof bepaalde eisen gesteld aan de motivering van de betwisting door [zoon 1] van de stellingen van [zoon 2] over de omvang van diens legitieme portie. Daarmee heeft het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet de verdeling van de stelplicht en bewijslast miskend. 
         
           Slotsom; onderdeel V 
         
       
       
     
     
       2.67 
       In het verlengde van de slagende klachten van de hiervoor besproken onderdelen van het middel, slaagt ook de voortbouwklacht van  onderdeel V  voor zover de klacht ziet op overwegingen van het hof die voortbouwen op de slagende onderdelen van het middel. Dit laatste is met name niet het geval ten aanzien van de overweging in rov. 35, dat mogelijke procesrechtelijke fouten die in eerste aanleg zijn gemaakt in appel kunnen worden hersteld. 
     
     
       2.68 
       Ik kom tot de slotsom dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Plv. 
     
     
   
   
      	Vgl. hof Den Haag van 21 november 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2339, TvAR 2024/8169 m.nt. T.J. Mellema-Kranenburg, rov. 6-14. 
   
   
      	Art. 25 van de initiële akte. 
   
   
     HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225, NJ 1992/407, m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.3; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, JOR 2008/260 m.nt. Y. Borrius, rov. 4.2.2-4.2.3; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.2-2.4.4; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, NJ 2018/144, IER 2017/67 m.nt. F.W.E. Eijsvogels, rov. 2.2. Zie voorts H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2017, nr. 28 e.v.; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/106 e.v.; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 162 e.v.; W. Hugenholtz en W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2024, p. 254. Zie hierover ook de conclusie van A-G Valk van 29 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1275. 
   
   
      	Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175, JBPr 2013/17 m.nt. B.T.M. van der Wiel, JIN 2013/53 m.nt. M.C. van Rijswijk, rov. 3.4-3.6. 
   
   
      	HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1097, NJ 2018/318, JIN 2018/139 m.nt. M.A.J.G. Janssen, JBPr 2018/49 m.nt. B.T.M. van der Wiel & L.V. van Gardingen, rov. 3.3.3. Vgl. HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2567, NJ 2018/143, m.nt. H.B. Krans, JBPr 2018/5, m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2017/196 m.nt. M.A.J.G. Janssen, rov. 3.4.3; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2024, nr. 170. 
   
   
      	W.D. Kolkman, Sdu commentaar erfrecht, commentaar op art. 4:65 BW, aant. 3 Vgl. M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Privaatrecht 1), 2021/57.1; Asser-Perrick 4 2021/309; B.C.M. Waaijer, Handboek Erfrecht, 2020/6.2; : Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/81. 
   
   
      	Zie voor een overzicht van de gevolgen van deze kwalificatie P.J.F.M. Le Cat, GS Erfrecht, art. 4:126 BW, aant. 3. 
   
   
      	Asser-Perrick 4 2021/279; P.J.F.M. Le Cat, GS Erfrecht, art. 4:126 BW, aant. 6; M.R. Kremer, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:177 BW, aant. 3; H.D. Ploeger, T&C Erfrecht civiel en fiscaal, art. 7:177 BW, aant. 2-3. 
   
   
      	Asser-Perrick 4 2021/281; P.J.F.M. Le Cat, GS Erfrecht, art. 4:126 BW, aant. 6; M.R. Kremer, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:177 BW, aant. 3; J.H. Lieber, Sdu Commentaar Erfrecht, art. 4:126 BW, aant. 2; H.D. Ploeger, T&C Erfrecht civiel en fiscaal, art. 7:187 BW, aant. 2; L.C.A. Verstappen, Handboek erfrecht, 2020/XVIII.2.2.3 en 3.2.3. 
   
   
      	J.H. Lieber, Sdu Commentaar Efrecht, art. 4:126 BW, aant. 2 (“Een verblijvingsbeding dat bij gebreke van gelijke levens- en sterftekansen niet is te kwalificeren als een kanscontract, niet strekt tot voldoening aan een natuurlijke verbintenis en geen redelijke tegenprestatie kent, is een gift bij dode die valt onder artikel 4:126 lid 1 BW en behoort te voldoen aan de vormeis van artikel 7:177 lid 1 BW. Een dergelijk verblijvingsbeding valt dan niet onder artikel 4:126 lid 2 onder a BW.”); Asser-Perrick 4 2021/591b (die hieronder het geval dat een overnemingsbeding een waardering tegen agrarische waarde voorschrijf, schaart). Vgl. ook W.D. Kolkman, T&C Erfrecht civiel en fiscaal, art. 4:126 BW, aant. 3; B.C.M. Waaijer, Handboek Erfrecht, 2020/6.2; F.W.J.M. Schols, Handboek erfrecht 2020/VII.2.20; L.C.A. Verstappen, Handboek erfrecht, 2020/XVIII.3.2.3 (“Het vormvoorschrift speelt dus alleen in het geval het verblijvingsbeding of het overnemingsbeding een gift ter zake des doods inhoudt. Dat doet zich met name voor in het geval het verblijvingsbeding weliswaar wederkerig is, maar er een groot leeftijdsverschil bestaat, zoals bijvoorbeeld in geval van een wederkerig verblijvingsbeding tussen vader en zoon of tussen twee met elkaar samenwonende personen. Ook kan een gift ter zake des doods schuilen in eenzijdige overnemingsbedingen, die de overnemer ten tijde van het sluiten van de betreffende overeenkomst verplichten tot inbreng minder dan de waarde van het te verblijven goed.”); Klaassen/Luijten & Meijer Il, Erfrecht, 2008/328-330. 
   
   
      	G.G.B. Boelens, Compendium erfrecht 2022/81; M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Pr.nr. 1), 2021/57.1; Asser/Perrick 4 2021/254-258 en 266; M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.2.2.2-2.2.6; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82) 2011/4. M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.2.2.5 betrekken vrijgevigheid op de verarming bij de schenker en bevoordelingsbedoeling op de verrijking bij de begiftigde, maar voegen daaraan toe dat beide begrippen worden gebezigd om de wil van de schenker en de begiftigde weer te geven. Zie ook Drielsma, ‘Liberaliteit, causaliteit en finaliteit bij schenking’, WPNR 1966/4896-4898. 
   
   
      	HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8172, NJ 2004/653 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.5.2, overwoog dat bevoordeling uit vrijgevigheid onder omstandigheden ook kan plaatsvinden door een niet-handelen. Zie hierover ook Asser/Perrick 4 2021/255. 
   
   
      	Asser/Perrick 4 2021/255. 
   
   
      	P.C. van Es, ‘Het paard van Libourel: iets over het vrijgevigheidsvereiste bij giften’, Tijdschrift Erfrecht 2008/2, p. 28, die tevens behandelt dat de koop tegen een te hoge prijs ook een gift kan zijn (p. 29). 
   
   
      	L. Verstappen, Hulde aan Huijgen 2023/30.4; I.J.F.A. van Vijfeijken & N.C.G. Gubbels, Cursus Belastingrecht S&E.9.4.0.D.a. Vgl. 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.3 en 3.3.5; HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.5. Zie over deze rechtspraak S.H. Oosterhuis-Broers & C. Hokken, ‘Het samenstel van rechtshandelingen en de uitsluitingsclausule’, EB 2018/3, p. 6-9. 
   
   
      	Vgl. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117, NJ 2009/220 (Pannevis/Air Holland), rov. 3.6.2. 
   
   
      	Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 892; Asser/Perrick 4 2021/256; W.J.M. Freek, Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), Deventer: Wolters Kluwer 2011/6. 
   
   
      	Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 894.. 
   
   
      	Vgl. HR 15 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5687, NJ 1995/577 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.4. Zie voorts Asser/Perrick 4 2021/257; M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.1 en XVIII.2.2.5; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7; H. Schuttevâer & J.W. Zwemmer, Schenking (Studiepockets privaatrecht 8), Deventer: Kluwer 2002, p. 5-6. 
   
   
      	Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 894. Vgl. p. 892. 
   
   
      	Zie hiervoor, naast het in 3.13.2 bedoelde citaat, ook de conclusie van A-G Groeneveld, nr. 4.5, voor HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272, BNB 2002/317 m.nt. J.W. Zwemmer. 
   
   
      	Vgl. H. Schuttevâer & J.W. Zwemmer, Schenking (Studiepockets privaatrecht 8), Deventer: Kluwer 2002, p. 6. A-G Pauwels merkt in zijn conclusie van 25 augustus 2023, ECLI:NL:PHR:2023:733, nr. 4.7, op dat de omstandigheid dat er geen familie- of vriendenrelatie bestaat een contra-indicatie kan zijn voor een bevoordelingsbedoeling. 
   
   
      	Vgl. HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1516, NJ 1996/485 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.7; Asser/Kleijn 5-IV 1988/202, p. 167-168; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7. 
   
   
      	M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2015/X.8 en XVIII.2.2.4, p. 688. 
   
   
      	F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Mon. BW), 2011/7. 
   
   
      	HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF1029, BNB 2009/179 m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, rov. 3.3.2. Zie ook: HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8172, NJ 2004/653 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.4.4. 
   
   
      	F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Mon. BW), 2011/7. 
   
   
      	Vgl. HR 4 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6169, NJ 2005/162. rov. 3.5.2. Zie ook: W. Burgerhart, ‘Bedrijfsopvolging via een personenvennootschap en de legitieme’, WPNR 2013/6971, p. 292. 
   
   
      	Vgl. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:23, JBPr 2020/58 m.nt. G.C.C. Lewin; HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1357 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:663, NJ 2016/222, JBPr 2016/47 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2016/111 m.nt. E.J.H. Zandbergen. Zie voorts T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 24 Rv, aant. 2 en 4. 
   
   
      	Kamerstukken II 2005/06, 30448, 3, p. 11 en 12 (“Zo mag worden aangenomen dat in het geval van een maatschap, waarbij de ene partij de grond inbrengt en de andere partij degene is die de grond gebruikt, de regeling van de pacht van toepassing is. Het dan toepasselijke dwingende pachtrecht kan niet opzij worden gezet met een beroep op de maatschapsovereenkomst”). Vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:874, NJ 2019/183 m.nt. E.W.J. de Groot, rov. 4.4.5; HR 12 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, rov. 3.2.2; Hof Arnhem-Leeuwarden 13 juli 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6764, rov. 3.14. Zie voorts Asser/Valk 7-III 2024/75 
   
   
      	Asser/Valk 7-III 2024/382. 
   
   
      	Vgl. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:587, rov. 3.2.2. 
   
   
      	Memorie van antwoord tevens van voorwaardelijk incidenteel appel nr. 49.  
   
   
      	Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-Van Gent 4 2022/203. Vgl. HR 10 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC1629, NJ 1981/3, m.nt. W.H. Heemskerk. 
   
   
      	Het totaal bedrag is het resultaat van 5 x 25.616. 
   
   
      	HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2655, NJ 1998/625; HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274, NJ 2021/126; A.I.M. van Mierlo/F.J.P. Lock, T&C Burgerlijke rechtsvordering, commentaar op art. 25, onder 1. 
   
   
      	Zie van de zijde van [zoon 1] diens akte van 9 februari 2021 p. 3; en de memorie van grieven p. 6; en van de zijde van [zoon 2] diens akte van 31 maart 2022, nrs. 1 en de memorie van antwoord nr. 22.