ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:698

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:698 Parket bij de Hoge Raad , 09-07-2021 / 20/01897

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-07-09

Zaaknummer: 20/01897

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:698

---

Verhuur woonruimte; is WKO-installatie een onroerende aanhorigheid ex art. 7:233 BW?; maatstaf; bestanddeelvorming (art. 3:4 BW); relevantie opstalrecht; verhouding huurrecht tot Warmtewet 2014; feitelijke grondslag vordering (art. 24 Rv); terugkomen van bindende eindbeslissing; passeren essentiële stellingen

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/01897 
       
         Zitting  9 juli 2021 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       E.B. Rank-Berenschot 
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
         Stichting Acantus Groep 
       
       eiseres tot cassatie  
       adv.: mr. J.P. Heering 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerder 1] 
     
     
       
         2. [verweerster 2] 
       
       verweerders in cassatie 
       adv.: mr. R.T. Wiegerink 
     
     
     
     
       Eiseres tot cassatie (hierna:  verhuurder ) verhuurt een appartement aan verweerders in cassatie (hierna:  huurders ). Het gebouw wordt verwarmd door middel van een zogenoemde warmte- en koudeopslaginstallatie (hierna: WKO-installatie). Verhuurder heeft ter zake van  de levering van warmte onder meer een ‘vastrecht’ in rekening gebracht. Huurders bestrijden dat zij onder deze noemer tot een vergoeding voor kapitaals- en onderhoudslasten betreffende de WKO-installatie gehouden zijn. Overeenkomstig hun stelling heeft het hof geoordeeld dat deze kosten op grond van art. 7:237 lid 2 BW geacht worden te zijn verdisconteerd in de kale huurprijs, omdat de WKO-installatie als 'onroerende aanhorigheid’ in de zin van art. 7:233 BW moet worden aangemerkt. In cassatie wordt door verhuurder opgekomen tegen het oordeel dat de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid. Verder keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat voorrang moet worden gegeven aan het huurrecht (in het bijzonder art. 7:237 lid 2 BW) boven de Warmtewet 2014.  
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
       1.1 
       
         In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
         
         (i) Verhuurder is eigenaar van 70  appartementen in de woontorens achter de Euroborg (het complex Stoker & Brander) aan de Boumaboulevard in Groningen. 
         (ii) Huurders huren sinds 17 december 2009 van verhuurder een appartement in het complex Stoker.  Zij zijn de eerste bewoners van het appartement. De kale huurprijs bedroeg bij aanvang van de huurovereenkomst EUR 831,73 per maand. Daarnaast werd een bedrag van (in totaal) EUR 50,- per maand aan servicekosten in rekening gebracht. De kosten van warmte, koude en tapwater en de levering daarvan zijn niet in de servicekosten van EUR 50,- inbegrepen. 
         (iii) Warmte, koude en warm tapwater in het complex worden geleverd door BTES (voorheen: BAM Duurzaam), door middel van een WKO-installatie. Een andere wijze van verwarmen (of koelen) van de woonruimten in het complex is niet mogelijk. De WKO-installatie kan niet individueel worden afgesloten. Op de WKO-installatie en het daarbij behorende leidingwerk is een opstalrecht gevestigd ten behoeve van BTES. 
         (iv) Ter zake van de levering van warmte, koude en warm tapwater in het complex heeft verhuurder – zoals ook de andere eigenaren in het complex – [per appartement , toev. A-G ] een overeenkomst gesloten met BTES.  
         (v) Bij brief van 2 februari 2010 heeft verhuurder het volgende aan huurders laten weten: 
         
       
       
         " Geachte huurder, Onlangs heeft u aangegeven graag één van de appartementen in de Stoker te willen huren. Misschien bent u zelfs al verhuisd.  
         
           Momenteel zijn er nog 14 appartementen beschikbaar. Door middel van deze brief stellen wij u graag op de hoogte van onze actie om ook deze laatste appartementen op korte termijn te verhuren. 
         
         
           In de bijlage treft u de advertentie aan welke aanstaande donderdag in de Groninger Gezinsbode geplaatst wordt. Hierin bieden wij nieuwe huurders aan om de kosten van BAM Duurzaam, de warmte en koude, tot 2012 voor onze rekening te nemen.  
         
         
           Graag geven wij u bij deze aan dat ook uw contract met BAM Duurzaam tot 2012 door [verhuurder] wordt overgenomen. Vanaf 1 januari 2012 gaat het contract met BAM Duurzaam over op de huurder en is de huurder vanaf die datum verantwoordelijk voor de kosten. 
         
         
           U stookt 2010 én 2011 dus GRATIS! 
         
         
           Bij deze verwacht ik u voldoende te hebben geïnformeerd. Mochten er vragen zijn dan verneem ik graag van u." 
           
         
         
       
       
         (vi) Op 24 november 2011 heeft verhuurder een brief gestuurd waarin is aangegeven dat huurders binnenkort een overeenkomst voor de levering van warmte, koude en warm tapwater door BTES krijgen toegezonden.  Bij brief van 14 december 2011 heeft BTES die leveringsovereenkomst toegezonden.  Huurders hebben niet een leveringscontract met BTES ondertekend. 
         (vii) De Rechtbank Noord-Nederland heeft op 12 november 2014 vonnis gewezen in een geschil tussen verhuurder en BTES.  Bij brief van 9 december 2014 heeft verhuurder het volgende aan huurders meegedeeld over (de gevolgen van) die uitspraak: 
       
       
           “(…) 
           U huurt een appartement van [verhuurder] aan de Boumaboulevard in de Stoker of Brander. De levering van de koude, warmte en het verwarmen van tapwater geschiedt middels een collectieve WKO-installatie. Deze installatie is eigendom van en wordt geëxploiteerd door BAM Techniek Energy System (BTES).  
           Juridisch geschil  
           [Verhuurder] en BTES hebben lange tijd een juridisch geschil gehad over de facturatie van de levering van bovengenoemde energie. [Verhuurder] was van mening dat BTES als energieleverancier de facturatie richting de huurders diende te verzorgen.  
           Kort geleden heeft de rechter in deze een uitspraak gedaan. Helaas heeft de rechter geoordeeld dat [verhuurder] vanaf 1 januari 2012 de energiekosten bij de huurders moet innen en deze vervolgens moet afdragen aan BTES. In deze brief leggen wij uit wat dat voor u betekent.  
           Voorschotbedrag  
           Allereerst betekent dit, dat [verhuurder] met ingang van 1 januari 2015 naast de huur, ook een voorschotbedrag moet doorberekenen voor de levering van koude, warmte en de verwarming van het tapwater.  
           (...)  
           Jaarlijkse afrekening  
           Eenmaal per jaar wordt er een eindafrekening opgesteld aan de hand van het daadwerkelijk verbruik en het verschuldigde vastrecht. De reeds betaalde voorschotnota's zullen hiermee verrekend worden.  
           (…)  
           Nota voorgaande periode  
           Over de periode vóór 01 januari 2015 zullen wij u ook de energiekosten in rekening moeten brengen. Dit houdt in dat de nota vanaf de ingangsdatum huur tot en met 31 december 2014 per huurder opgesteld zal moeten worden. Uiteraard kan het bedrag per huurder zeer verschillen, afhankelijk van de ingangsdatum van de huur en het verbruik.  
           Zodra wij deze kosten voor u in beeld hebben, krijgt u schriftelijk bericht van ons. (…)" 
         
       
       (viii) In mei 2015 heeft verhuurder aan huurders een afrekening toegezonden ten aanzien van warmte/koude over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014.  De nota sluit op een bedrag van EUR 3.953,41. Deze afrekening heeft betrekking op de posten (1) verbruik warmte, (2) vastrecht warmte, (3) huur warmtemeter, (4) vastrecht koude en (5) vastrecht afleverset/tap. Huurders erkennen de verschuldigdheid voor het verbruik, maar hebben voor het overige deze nota (en de daarop volgende voorschotnota's) onder protest betaald. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
       2.1 
       Bij inleidende dagvaarding van 14 augustus 2015 hebben huurders bij de Kantonrechter Groningen gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat verhuurder niet gerechtigd is om bij huurders bedragen in rekening te brengen onder de noemer ‘ vastrecht ’, waaronder (maar niet beperkt tot) vastrecht warmte, vastrecht koude en vastrecht afleverset/tap;  (ii) een verklaring voor recht dat huurders bedragen die zij reeds hebben betaald of nog zullen betalen uit hoofde van ‘vastrecht’, als zijnde onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen van verhuurder.  
       
     
     
       2.2 
       Onder ‘ vastrecht ’ verstaan huurders: de kosten van onderhoud, instandhouding en aflossing van de installatie voor levering van warmte en koude. 
       
     
     
       2.3 
       Aan hun vorderingen hebben huurders  primair  ten grondslag gelegd dat geen contractuele grondslag bestaat voor de betaling van vastrecht. Zij erkennen dat zij de variabele verbruikskosten aan verhuurder verschuldigd zijn uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking; zij worden echter niet verrijkt wat betreft het vastrecht.  Subsidiair , voor het geval zij wel zouden worden verrijkt wat betreft het vastrecht, hebben huurders aangevoerd dat doorbelasting van het vastrecht op grond van art. 7:237 lid 2 BW alleen mogelijk is door verdiscontering in de kale huurprijs, omdat de gehele WKO-installatie, als onlosmakelijk onderdeel van het constructieve deel van het wooncomplex , kwalificeert als ‘onroerende aanhorigheid’ in de zin van art. 7:233 BW. Het vastrecht mag niet als servicekosten worden doorberekend, aldus huurders. 
       
     
     
       2.4 
       Verhuurder heeft, voor zover in cassatie nog van belang , als verweer (tevens grondslag van haar eigen vordering jegens huurders) aangevoerd dat huurders wel zijn verrijkt door het niet betalen van het (door verhuurder aan BTES betaalde) vastrecht, omdat zij die bedragen ook hadden moeten betalen wanneer zij rechtstreeks hadden gecontracteerd met BTES. Verder heeft verhuurder aangevoerd dat de WKO-installatie door de vestiging van een opstalrecht (voordat de appartementen aan verhuurder werden geleverd) eigendom is van BTES en daarom geen deel uitmaakt van het verhuurde. 
       
     
     
       2.5 
       Op 30 november 2015 heeft een comparitie plaatsgevonden. De gemachtigde van verhuurder heeft spreekaantekeningen overgelegd. 
       
     
     
       2.6 
       
         Bij eindvonnis van 8 maart 2016  heeft de kantonrechter de vorderingen van huurders afgewezen. Daartoe is, samengevat, als volgt overwogen. 
         
         - Vast staat dat verhuurder ter zake van het door haar aan BTES betaalde vastrecht wordt verarmd. Door huurders is niet betwist dat zij het vastrecht aan BTES hadden moeten betalen als zij een leveringsovereenkomst met BTES hadden afgesloten. Daarom zijn huurders ook voor wat het vastrecht betreft verrijkt (rov. 8). 
         - Voor dit geval hebben huurders aangevoerd dat de WKO-installatie tot het constructieve gedeelte van het gehuurde behoort, waardoor de kosten terzake vallen onder de kale huurprijs en niet als servicekosten mogen worden doorberekend.  
         Daartegen heeft verhuurder bij conclusie van antwoord aangevoerd dat BTES door middel van een recht van opstal (gevestigd voordat de appartementen aan verhuurder werden geleverd) eigenaar is van de WKO-installatie, zodat deze geen deel uitmaakt van het gehuurde.  
         Nu huurders hebben nagelaten tijdens de comparitie hun stelling dat de WKO-installatie tot het gehuurde behoort nader te onderbouwen, zijn zij in hun stelplicht tekortgeschoten. Daarom wordt aan deze stelling voorbij gegaan.  
         Daarvoor is temeer aanleiding omdat vast staat dat verhuurder het vastrecht aan BTES betaalt. Niet valt in te zien waarom verhuurder dat zou doen wanneer BTES niet de eigenaar van de WKO-installatie zou zijn (rov. 9).  
         
       
     
     
       2.7 
       Huurders zijn van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem-Leeuwarden met conclusie tot vernietiging en het alsnog toewijzen van hun oorspronkelijke vorderingen, alsmede veroordeling tot terugbetaling van alle bedragen voor vastrecht die tot aan de datum van het in hoger beroep te wijzen eindarrest zijn betaald. Grief I  bestrijdt het oordeel (in rov. 8) dat verhuurder het vastrecht op grond van ongerechtvaardigde verrijking bij huurders in rekening kan brengen.  Grief II  keert zich tegen het oordeel (in rov. 9) dat de WKO-installatie geen onderdeel uitmaakt van het gehuurde omdat BTES door middel van een recht van opstal eigenaar is van de WKO-installatie. 
       
     
     
       2.8 
       Verhuurder heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Daarbij heeft zij benadrukt het vastrecht niet – zoals huurders beweren – als servicekosten, maar uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking bij huurders in rekening te brengen. 
       
     
     
       2.9 
       Op 1 februari 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. De advocaat van verhuurder heeft het woord gevoerd aan de hand van spreeknotities. Er is een proces-verbaal opgemaakt.  
       
     
     
       2.10 
       
         In zijn  tussenarrest van 9 juli 2019  heeft het hof de WKO-installatie en de afleverset gekwalificeerd als onroerende aanhorigheden in de zin van art. 7:233 BW (rov. 4.6-4.7). Het heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.  
         
         
           WKO-installatie onroerende aanhorigheid 
         
         - De WKO-installatie bestaat uit: een warmte/koude pomp, alle buizen in het gebouw tot aan de individuele appartementen, en een afleverset (inclusief warmtewisselaar) in elk appartement (rov. 4.6).  
         - Ingevolge art. 7:233 BW behoren tot de woonruimte de ‘onroerende aanhorigheden’. Een voorziening kan ‘aanhorig’ zijn, wanneer zij (i) deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, of (ii) naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijk uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.  
         - In de gegeven omstandigheden zijn het gebouw Stoker – waarvan het gehuurde deel uitmaakt – en de WKO-installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker. 
         - De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker.  
         - Alles bij elkaar genomen moeten de WKO-installatie en de afleverset daarom worden aangemerkt als onroerende aanhorigheden in de zin van art. 7:233 BW.  
         - Dat de eigendom van de WKO-installatie (door het opstalrecht van BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet anders. In zoverre slaagt grief II (rov 4.7). 
         
       
     
     
       2.11 
       
         Vervolgens heeft het hof uiteengezet dat sprake is van strijd tussen de Warmtewet 2014 en art. 7:237 lid 2 BW en geoordeeld dat, gegeven de wijziging van de Warmtewet per 1 juli 2019, een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW voor de hand ligt (rov. 4.8-4.11). In dit verband werd, samengevat, als volgt overwogen. 
         
         
           Warmtewet versus huurprijzen/servicekosten 
         
         - Voor de beoordeling van grief I wordt het volgende vooropgesteld (rov. 4.8). 
         - De (kale) huurprijs is de prijs die verschuldigd is voor het enkele gebruik van de woonruimte (art. 7:237 lid 2 BW). Tot de woonruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden (art. 7:233 BW). Dit betekent dat de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden in het systeem van de wet in de (kale) huurprijs tot uitdrukking komen (vgl. HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC3194). 
         - Volgens de systematiek van art. 7:237 BW kunnen de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden niet (ook) tot de kosten voor nutsvoorzieningen en/of servicekosten (lid 3) worden gerekend. 
         - Op grond van art. 7:259 BW worden, bij gebreke van overeenstemming, de servicekosten vastgesteld op het bedrag volgens het Besluit Servicekosten (Stb. 2003, 170). In art. 1 van bijlage 1 is opgenomen dat de levering van verwarmd water tot de servicekosten wordt gerekend. 
         - De wetgever heeft het voornemen het Besluit Servicekosten te wijzigen. Volgens het ontwerpbesluit zal aan art. 1 van bijlage 1 een nieuw onderdeel (e) worden toegevoegd op grond waarvan ook de collectieve installaties en daarmee verbonden apparatuur voor het leveren van warmte worden gerekend tot de servicekosten. Met het voorgenomen nieuwe Besluit Servicekosten wordt beoogd alle kosten verbonden aan de levering van warmte/koude, waaronder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie, via de servicekosten aan de huurder in rekening te brengen (rov. 4.9). 
         - Op 1 januari 2014 is de Warmtewet (Stb. 2013, 325 en 326) in werking getreden, op grond waarvan de warmteleverancier ten hoogste bepaalde (maximum)prijzen aan de verbruiker in rekening mag brengen. Tussen partijen is niet in geschil dat verhuurder als ‘leverancier’ en ‘verhuurder’ en huurders als ‘verbruikers’ in de zin van die wet kunnen worden aangemerkt. Er werd al spoedig een knelpunt gesignaleerd in de situatie dat de verhuurder warmte geleverd krijgt en die warmte doorlevert aan de huurders. 
         - Volgens het op 1 juli 2019 in werking getreden art. 1a van de gewijzigde Warmtewet 2018 (Stb. 2018, 311) is deze wet niet van toepassing op de levering van warmte door een leverancier die tevens optreedt als verhuurder voor de verbruiker aan wie hij warmte levert ten behoeve van de door hem aan de verbruiker verhuurde woonruimte. Tijdens de parlementaire behandeling van de wetswijziging is er herhaaldelijk op gewezen dat de huurder die van de verhuurder warmte/koude geleverd krijgt de bescherming van de Warmtewet niet behoeft doordat de bepalingen van de servicekosten op de kosten van warmtelevering van toepassing zijn. In verband met deze wetswijziging bestaat het voornemen – waaraan nog geen uitvoering is gegeven – het Besluit Servicekosten aan te passen zoals hiervoor kort is aangegeven (rov 4.10). 
         - De vraag rijst op welke wijze de verhuurder tevens leverancier in de zin van de Warmtewet de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen.    
         - Op grond van art. 7:237 lid 2 BW dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs en staat de systematiek van de wet eraan in de weg die kosten in de servicekosten te begrijpen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met de (hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW.   
         - Op zichzelf biedt de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijkheid de kapitaals- en onderhoudslasten als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er een strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. 
         - Nu per 1 juli 2019 (en op een enkel onderdeel per 1 januari 2020) de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en art. 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken. 
         - Die keuze heeft tot gevolg dat de verhuurder die geconfronteerd wordt met het verweer dat een in rekening gebracht vast tarief (deels) betrekking heeft op kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie en daardoor reeds begrepen is in de kale huurprijs, op grond van art. 150 Rv concreet dient te stellen en te onderbouwen dat (of welk deel van) het vast tarief geen betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten en dus op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan de huurder in rekening kan worden gebracht (rov. 4.11).  
         
       
     
     
       2.12 
       Daarop heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, verhuurder in de gelegenheid gesteld bij akte nader toe te lichten en te onderbouwen of (en zo ja: welk deel van) het vastrecht geen betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) WKO-installatie (rov. 4.12 en dictum). 
       
     
     
       2.13 
       In haar akte uitlaten d.d. 17 september 2019 heeft verhuurder het hof verzocht om terug te komen van zijn oordeel dat de WKO-installatie en afleverset kwalificeren als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW. Voorts heeft verhuurder aangegeven dat zij geen zicht heeft op de kosten die door BTES zijn gemaakt voor de oprichting van de WKO-installatie en dat zij daarom niet kan aantonen welk deel van het vastrecht (geen) betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten. 
       
     
     
       2.14 
       
         Bij  eindarrest van 24 maart 2020  heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat verhuurder bij de huidige stand van de regelgeving niet gerechtigd is bij huurders kosten in rekening te brengen die zijn genaamd ‘vastrecht warmte’, ‘vastrecht koude’ en ‘vastrecht afleverset/tap’, met veroordeling van verhuurder tot terugbetaling aan huurders van de door hen voor ‘vastrecht’ betaalde bedragen. Daaraan heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
         
         
           Terugkomen van bindende eindbeslissing? 
         
         - Hetgeen verhuurder bij akte heeft aangevoerd vormt geen aanleiding om terug te komen van de bindende eindbeslissing dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW (rov. 2.3). 
         
           Kapitaals- en onderhoudslasten WKO-installatie 
         
         - Nu verhuurder niet kan aantonen welk onderdeel van het door BTES gehanteerde tarief voor vastrecht betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie, houdt het hof het ervoor dat het gehele bedrag dat door verhuurder onder de noemer ‘vastrecht’ is doorberekend aan huurders, betrekking heeft op kapitaals- en onderhoudslasten en dat niet een deel van dat bedrag (afzonderlijk) op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan huurders in rekening kan worden gebracht (rov. 2.5-2.6). 
         
           Ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling? 
         
         - Verhuurder wordt verarmd wanneer zij vastrecht aan BTES betaalt en dit niet aan huurders kan doorbelasten. Voor zover huurders daardoor worden verrijkt, is dit echter niet ongerechtvaardigd. Uit hetgeen in het tussenarrest (rov. 4.9-4.11) is overwogen, volgt dat de kapitaals- en onderhoudslasten worden geacht zijn begrepen in de kale huurprijs. Daardoor is er geen rechtsgrond om het vastrecht warmte, koude en afleverset/tap afzonderlijk in rekening te brengen bij huurders. Het dwingendrechtelijke karakter van de huurrechtelijke bepalingen staat er aan in de weg dat verhuurder hetzelfde doel bereikt over de band van art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking). Grief I slaagt (rov. 2.9). 
         
           Slotsom 
         
         - Nu de door de wetgever voorgenomen wijziging van art. 1 van de bijlage bij het Besluit servicekosten op dit moment nog niet in werking is getreden, heeft verhuurder (nog) geen grondslag in het huurrecht om het vastrecht onder de noemer van servicekosten bij huurders in rekening te brengen. Voor zover huurders deze kosten hebben voldaan, zal verhuurder worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan. Gelet hierop hebben huurders geen belang meer bij een verklaring voor recht dat zij deze kosten als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen (rov. 2.10).  
       
       
     
     
       2.15 
       Bij procesinleiding van 24 juni 2020 heeft verhuurder (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Huurders hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Huurders hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna verhuurder heeft gerepliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     Inleiding 
     
       3.1 
       Deze zaak betreft de verwarming en koeling van een tweetal woontorens en de daarin gelegen (deels verhuurde) appartementen door middel van een collectieve warmte- en koudeopslaginstallatie (WKO-installatie). Een WKO-installatie verwarmt en koelt gebouwen door wateropslag in een bron onder de grond. Koud water wordt gebruikt om het gebouw bij hogere temperaturen te koelen, waarna het opgewarmde water weer in de bron wordt opgeslagen om vervolgens gebruikt te worden voor verwarming (en vice versa). In ieder appartement bevindt zich een zogenoemde ‘afleverset’ , waarmee het distributienet is aangesloten op de inpandige verdeler met distributiepomp en het leidingnetwerk in de woning. 
       
     
     
       3.2 
       In dit geval behoort de WKO-installatie via een opstalrecht in eigendom toe aan de warmteleverancier (BTES). Voor de levering van warmte ontvangt BTES betaling van verhuurder, die deze kosten op haar beurt wil doorbelasten aan huurders. Dit geval wordt echter gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat huurders geen warmteleveringscontract hebben gesloten, noch met verhuurder, noch met BTES. Niet in geschil is dat zij de verbruikskosten aan verhuurder verschuldigd zijn uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.  
       
     
     
       3.3 
       Wel is in geschil of verhuurder op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking ook het vastrecht – betreffende o.m. kapitaals- en onderhoudskosten van de WKO-installatie – aan huurders in rekening kan brengen.  
       
     
     
       3.4 
       Het hof heeft in dat kader geoordeeld dat het in casu van toepassing zijnde huurrecht (Boek 7 BW) geen grondslag geeft om een afzonderlijk vastrecht in rekening te brengen. Tegen (uitsluitend) dit oordeel is het cassatieberoep gericht.  
       
     
     
       3.5 
       In cassatie wordt  niet  opgekomen tegen het daarop volgende oordeel dat het dwingendrechtelijk karakter van het huurrecht eraan in de weg staat dat verhuurder hetzelfde doel bereikt over de band van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 2.9 EA).  
       
     
     
       3.6 
       Dit betekent dat het in cassatie uitsluitend gaat om de vraag of verhuurder  als zodanig  naast de huurprijs ook de kapitaals- en onderhoudskosten van de WKO-installatie aan huurders in rekening kan brengen. Mocht dat (inderdaad) niet het geval zijn, dan staat vast dat de route van ongerechtvaardigde verrijking afgesloten is. 
       
     
     
       3.7 
       
         In de kern gaat dit cassatieberoep om twee vragen: (i) is de WKO-installatie een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW, en (ii) (hoe) kan verhuurder de kapitaals- en onderhoudskosten voor deze installatie in rekening brengen aan huurders? Voordat ik de klachten bespreek, geef ik eerst een schets van het juridisch kader waarbinnen deze vragen dienen te worden beantwoord. 
         
         
           Juridisch kader: huurrecht (Boek 7 BW) 
         
       
     
     
       3.8 
       Op een huurovereenkomst ten aanzien van woonruimte zijn de bepalingen van Boek 7, Titel 4, Afdeling 5 BW van toepassing.  
       
     
     
       3.9 
       Daarvan bevat Onderafdeling 1 (art. 7:232-245 BW) een aantal definitiebepalingen. In de wet wordt niet uitdrukkelijk bepaald dat afwijking van deze definitiebepalingen niet mogelijk is. Uit de aard van die bepalingen volgt echter dat afwijking niet mogelijk is voor zover zij tot gevolg zou hebben dat het toepassingsgebied van de in afdeling 7.4.5 BW opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen wordt verkleind. 
       
     
     
       3.10 
       
         Art. 7:233 BW geeft een definitie van het begrip ‘ woonruimte ’: 
         ‘Onder woonruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak voor zover deze als zelfstandige dan wel niet zelfstandige woning is verhuurd, dan wel een woonwagen of een standplaats, alsmede de onroerende aanhorigheden.’ 
         
       
     
     
       3.11 
       Het begrip ‘ onroerende aanhorigheden ’ is niet wettelijk gedefinieerd.  
       
     
     
       3.12 
       De wetsgeschiedenis omtrent dit begrip is uiterst summier. Art. 7:233 is de opvolger van art. 1623a (oud) BW. Volgens die in 1972 ingevoerde definitiebepaling  omvatte het begrip ‘woonruimte’, naast hetgeen als woning was verhuurd, de ‘bijbehorende grond’. Per 1 juli 1979 zijn in art. 1623a (oud) BW de woorden ‘alsmede de bijbehorende grond’ vervangen door ‘alsmede de onroerende aanhorigheden’.  Volgens de toelichting hield deze wijziging verband met de omschrijving van woonruimte die was voorgesteld in art. 1 van het ontwerp voor de Huurprijzenwet woonruimte.  In de wetsgeschiedenis bij die bepaling wordt het begrip ‘onroerende aanhorigheden’ echter niet toegelicht , evenmin als dat later bij de vaststelling van art. 7:233 BW het geval zou zijn. 
       
     
     
       3.13 
       Voor de huur van zogenoemde middenstandsbedrijfsruimte (Boek 7, Titel 4, Afdeling 6) geldt een soortgelijke bepaling. Op grond van art. 7:290 lid 3 BW worden tot de ‘bedrijfsruimte’ ook gerekend de ‘onroerende aanhorigheden’. Dit element kwam in art. 1624 (oud) BW niet voor. Het is aan de wettekst toegevoegd bij de invoering van titel 7.4 BW.  Een toelichting ontbreekt, met name ook waarom de als onroerende aanhorigheid kwalificerende ‘bijbehorende grond’ is gehandhaafd. 
       
     
     
       3.14 
       
         Volgens de rechtspraak van uw Raad kunnen als ‘onroerende aanhorigheden’ bij gehuurde woonruimte in flats of andere wooncomplexen worden aangemerkt: de gemeenschappelijke ruimten en de groenvoorzieningen.  Een  maatstaf  voor die kwalificatie werd daarbij niet gegeven. Deze lijkt eerst te moeten worden ontleend aan een uitspraak van uw Raad van 10 februari 2012 met betrekking tot 7:290 lid 3 BW, volgens welke het bij die bepaling gaat om: 
          “voorzieningen die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk met de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte zijn verbonden.” 
         
       
     
     
       3.15 
       In de literatuur en jurisprudentie worden ‘onroerende aanhorigheden’ als bedoeld in art. 7:233 BW (dan ook) veelal omschreven als voorzieningen die (i) naar hun aard onlosmakelijk met de gehuurde woning zijn verbonden of (ii) krachtens overeenkomst daarvan deel uitmaken. 
       
     
     
       3.16 
       Kwalificatie van een voorziening als onroerende aanhorigheid – en daarmee als woonruimte – brengt deze voorziening onder de huur(prijs)bescherming met betrekking tot woonruimte. Op grond van de definitiebepaling van art. 7:237 lid 2 BW wordt onder ‘huurprijs’ immers verstaan: de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de  woonruimte  (de ‘kale’ huurprijs).  
       
     
     
       3.17 
       Als een voorziening kwalificeert als onroerende aanhorigheid, brengt art. 7:237 lid 2 BW mee dat de kapitaals- en onderhoudskosten daarvan moeten worden verdisconteerd in de kale huurprijs en niet afzonderlijk als servicekosten (waarover hierna) mogen worden doorberekend aan de huurder. 
       
     
     
       3.18 
       In de feitenrechtspraak vóór het inwerkingtreden van de hierna te bespreken Warmtewet 2014 zijn onder meer (collectieve) cv-installaties aangemerkt als onroerende aanhorigheid. 
       
     
     
       3.19 
       Naast de kale huurprijs mag een verhuurder ook kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en servicekosten in rekening brengen (art. 7:237 lid 3 BW). Het begrip ‘ servicekosten ’ is uitgewerkt in het Besluit servicekosten.  In de bijlage bij art. 1 Besluit servicekosten is een lijst opgenomen, waarin (niet limitatief) zaken en diensten worden opgesomd waarvoor de vergoeding in ieder geval tot de servicekosten wordt gerekend. 
       
     
     
       3.20 
       
         Voor 2014 was op de warmtelevering van verhuurders aan huurders van woonruimte de huurrechtelijke servicekostenregeling van toepassing. Tot 1 juli 2014 vermeldde de bijlage bij art. 1 Besluit servicekosten de vergoeding voor levering van warmte per afzonderlijke woonruimte als onderdeel van de servicekosten. Per 1 juli 2014 geldt dit alleen nog voor de gemeenschappelijke gedeelten. 
         
         
           Warmtewet 
         
       
     
     
       3.21 
       Op 1 januari 2014 trad de Warmtewet (hierna:  Warmtewet 2014 ) in werking.  Deze wet was ook van toepassing op verhuurders die (op grond van een schriftelijke overeenkomst met wettelijk voorgeschreven inhoud) warmte leveren aan hun huurders. De systematiek van de (maximum)tariefstelling  van de Warmtewet gaat uit van het doorbelasten van  alle  kosten die voortvloeien uit de warmtelevering. De kapitaals- en onderhoudskosten van een warmte-installatie kunnen onder de Warmtewet dus worden verdisconteerd in het warmtetarief. Om die reden hebben veel verhuurders na de invoering van de Warmtewet de kosten van afschrijving en onderhoud van de collectieve warmte-installatie uit de kale huurprijs gehaald en ondergebracht in het tarief van de Warmtewet. 
       
     
     
       3.22 
       Bij de invoering van de Warmtewet heeft een aanpassing van het woningwaarderingsstelsel plaatsgevonden, waardoor de maximale huurprijsgrens voor woningen waarin door de verhuurder ook warmte wordt geleverd, is verlaagd. 
       
     
     
       3.23 
       Algemeen, ook door de wetgever, wordt ervan uitgegaan dat vanaf 1 januari 2014 warmtelevering door verhuurders door zowel het huurrecht als de Warmtewet 2014 werd beheerst.  Daar deze samenloop al vanaf de inwerkingtreding van de wet op verschillende punten problematisch is gebleken , werd door de minister al snel een volledige herziening van de wet aangekondigd. 
       
     
     
       3.24 
       Ter oplossing van de ervaren knelpunten is de Warmtewet per 1 juli 2019 en 1 januari 2020 gefaseerd gewijzigd.  Onder de herziene Warmtewet (hierna:  Warmtewet 2018 ) vallen verhuurders in beginsel niet langer onder de reikwijdte van de wet (art. 1a Warmtewet 2018). Voor hen gelden echter nog wel de voorschriften over het meten van geleverde warmte en de kostenverdeling in art. 8 (leden 2-4, 6, 7 en 9) en art. 8a Warmtewet.  Verhuurders zijn alsnog uitgezonderd van toepasselijkheid van de Warmtewet omdat huurders door het huurrecht voldoende worden beschermd tegen mogelijk machtsmisbruik van een warmteleverende verhuurders, aldus de wetgever. Die gaat er daarbij vanuit dat de kosten van warmtelevering vallen onder de servicekostenregeling van art. 7:237 lid 3 BW en bijbehorende rechtsbescherming. 
       
     
     
       3.25 
       
         Sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet 2018 in 2019/2020 is dus op de levering van warmte door verhuurders aan huurders weer uitsluitend het huurrechtelijke regime van toepassing.   
         
         
           Kapitaals- en onderhoudskosten; het Besluit servicekosten 
         
       
     
     
       3.26 
       Na 2014 is onduidelijkheid ontstaan omtrent de vraag of de kapitaals- en onderhoudskosten van een WKO-installatie (en vergelijkbare installaties) door de verhuurder kunnen worden doorberekend in de servicekosten of moeten worden verdisconteerd in de kale huurprijs. Er ontstond discussie over de vraag of collectieve verwarmingsinstallaties (nog langer) als onroerende aanhorigheden moeten worden aangemerkt. Deze discussie is in de hand gewerkt door een aantal uitlatingen van de wetgever in het kader van de herziening van de Warmtewet, waarmee de wetgever – achteraf  – zijn visie op de betekenis van de warmte-installatie in het kader van warmtelevering onder de Warmtewet kenbaar maakt: deze zou niet langer als onroerende aanhorigheid worden beschouwd.   
       
     
     
       3.27 
       
         Zo wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag (hierna: NV II) bij de wijziging van de Warmtewet het volgende opgemerkt: 
         
         “Voor de inwerkingtreding van de Warmtewet brachten veel verhuurders de kosten voor levering van warmte deels in rekening via de kale huur en deels via de servicekosten. In de kale huur werden veelal de kosten voor de infrastructuur voor warmtelevering gebracht. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de kosten van de warmteproductieinstallatie, het inpandig leidingnet van de gebouweigenaar en de afleverset. Andere kosten, zoals de kosten voor de brandstof (veelal gas) voor de warmteproductieinstallatie, het onderhoud van de wamteproductieinstallatie, het inpandig warmtenet en de afleverset en de kosten voor bijvoorbeeld het verdelen van de warmtekosten werden als servicekosten in rekening gebracht aan de huurders. 
         (….) 
         In een aantal gevallen is de Warmtewet voor verhuurders aanleiding geweest om de kosten van warmtelevering die onderdeel uitmaakten van de kale huur van de woning uit de huurprijs te halen en onder te brengen in het vastrecht gedeelte van de kosten van de warmtelevering. Deze kosten kunnen, net als onder de huidige Warmtewet, als servicekosten in rekening worden gebracht aan de huurder. Het gaat hier namelijk niet om onroerende aspecten van de woonruimte van de huurder. Het gaat hier om de kosten die de verhuurder maakt om de warmte die hij levert aan zijn huurders te kunnen opwekken en leveren. (…)" 
         
       
     
     
       3.28 
       Op 22 februari 2018 heeft de minister van BZK toegezegd het Besluit servicekosten te zullen wijzigen, “zodat duidelijk wordt dat de kosten van warmteleveringsinstallaties via de servicekosten in rekening kunnen worden gebracht”. 
       
     
     
       3.29 
       
         In een brief van 23 februari 2018 van het ministerie van EZK aan Aedes, de brancheorganisatie van woningcorporaties, is vermeld: 
         
         “De Warmtewet heeft ervoor gezorgd dat de wetgever de wijze waarop de kosten van de levering van warmte in rekening behoren te worden gebracht principieel anders is gaan bekijken. Namelijk als een specifiek product waarbij de onderdelen nodig voor warmtelevering moeten worden toegerekend aan de warmteprijs. De onroerende zaken die nodig zijn voor de productie en levering van warmte maken niet langer onderdeel uit van de gehuurde woning als zodanig, ondanks dat deze onroerende zaken onderdeel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. Dit andere inzicht heeft vervolgens zijn doorwerking richting andere wetgeving zoals het huurrecht. 
         (…)  
         De kosten die de verhuurder maakt om dit product te kunnen leveren omvatten mede de afschrijvings- en onderhoudskosten voor de onroerende goederen in het gebouw die nodig zijn voor de productie en de levering van warmte. Als gevolg van het principieel andere inzicht over de wijze waarop kosten van levering van warmte in rekening moeten worden gebracht worden deze goederen niet meer aangemerkt als onderdeel van de woning als zodanig, ondanks het feit dat deze onroerende goederen deel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. (…) doorrekening via de servicekosten (…) is (...) reeds mogelijk op grond van het huurrecht; een speciale regeling is daarvoor onnodig. (…)” 
         
       
     
     
       3.30 
       
         Op 12 juli 2018 werd het Ontwerpbesluit servicekosten voor internetconsultatie gepubliceerd.  Voorgesteld wordt, in samenhang met de wijziging van de Warmtewet, de bijlage bij art. 1 Besluit servicekosten aldus aan te vullen dat ook de vergoeding voor (i) levering van verwarmd water voor het verwarmen van ‘het woonruimtegedeelte van het gehuurde’ en voor (ii) het ter beschikking stellen van ‘collectieve installaties en daarmee verbonden apparatuur voor het leveren van warmte’ wordt aangemerkt als servicekosten als bedoeld in art. 7:237 lid 3 BW. De nota van toelichting bij dit ontwerpbesluit vermeldt onder meer het volgende: 
         
         “Zoals toegelicht in de brief van 23 februari 2018 (Kamerstukken II, 2017/2018, 34723, nr. 28) is de wetgever met de Warmtewet de wijze waarop de kosten van de levering van warmte in rekening behoren te worden gebracht principieel anders gaan bekijken. De wetgever heeft namelijk met de Warmtewet levering van warmte door een systeem van blokverwarming als een specifiek product geduid waarbij de onderdelen nodig voor warmtelevering moeten worden toegerekend aan de warmteprijs. In het geval van blokverwarming betekent dit dat alle zaken die nodig zijn voor de productie en levering van warmte niet langer worden beschouwd als onderdeel van de gehuurde woning als zodanig, ook als deze zaken onderdeel uitmaken van het gebouw waarin de woning zich bevindt. Met andere woorden, die zaken worden  niet meer beschouwd als onroerende aanhorigheden  die deel uitmaken van de gehuurde woonruimte. 
       
       
       
         Uit het voorgaande volgt dat het berekenen van de kosten van de levering van warmte niet meer mogelijk is als onderdeel van de huurprijs sinds 1 januari 2014. De huurprijs is immers gelet op artikel 233 juncto artikel 237 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de woonruimte, inclusief de onroerende aanhorigheden. De zaken die nodig zijn voor de warmtelevering bij blokverwarming worden immers  niet meer tot de onroerende aanhorigheden gerekend .” (onderstreping A-G) 
         
       
     
     
       3.31 
       
         De internetconsultatie heeft meerdere (uiteenlopende) reacties opgeleverd.  Van verschillende zijde wordt de verhouding van het Ontwerpbesluit tot het (hogere) huurrechtelijke regime aan de orde gesteld.  De vraag is opgeworpen of de wetgever via deze route – een AmvB – kan bewerkstelligen dat de invulling die dient te worden gegeven aan het begrip onroerende aanhorigheid zoals dat is opgenomen in art. 7:233 BW nader kan worden gedefinieerd.  In een brief aan de Tweede Kamer van 1 november 2018 heeft de minister de Tweede Kamer laten weten de reacties te gaan bestuderen.  Na de internetconsultatie in 2018 zijn (vooralsnog) echter geen verdere stappen gezet in het wetgevingsproces. 
         
         
           Rechtspraak vanaf 2014 
         
       
     
     
       3.32 
       De feitenrechtspraak over dit onderwerp vanaf 2014 is tegenstrijdig.  
       
     
     
       3.33 
       
         In een zaak waarover de Kantonrechter Den Haag op 15 februari 2018  oordeelde, werd door de verhuurder een beroep gedaan op de hiervoor aangehaalde passage uit NV II als argument voor het standpunt dat kapitaals- en onderhoudskosten van de (volgens de kantonrechter: aard- en nagelvaste) blokverwarming buiten de kale huurprijs in rekening kunnen worden gebracht. De kantonrechter ging hier echter niet in mee: 
         
         “5.10 (…) Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit deze passage niet worden afgeleid dat de Warmtewet verandering heeft gebracht in de juridische uitgangspunten die doorslaggevend zijn voor de vraag wat tot de kale huur en wat tot de servicekosten moet worden gerekend. Dat ligt immers niet in de Warmtewet besloten.” 
         
       
     
     
       3.34 
       
         Daartegenover heeft op 10 juli 2018 de Kantonrechter Groningen, onder verwijzing naar dezelfde passage uit NV II, geoordeeld dat het de verhuurder wél vrijstaat om kosten van afschrijving en onderhoud van de collectieve cv-ketel en toebehoren via de servicekosten bij de huurder in rekening te brengen.  De kantonrechter overwoog, anticiperend op de komst van een gewijzigd Besluit servicekosten: 
         
         “22. Naar het oordeel van de kantonrechter stond het Mooiland, tegen de achtergrond van hetgeen blijkt uit de parlementaire stukken rond de invoering van de Warmtewet, vrij om op grond van die wet de kosten van onderhoud van de cv-ketel en toebehoren via de servicekosten bij Huurster in rekening te brengen. Deze doorbelasting is ook niet in strijd met de bepalingen in het huurrecht en de daarmee samenhangende uitvoeringsbesluiten (servicekosten c.q. kleine herstellingen), nu de collectieve cv-installatie weliswaar als onroerende zaak van het totale appartementencomplex is aan te merken, maar gegeven de nieuwe systematiek niet (meer) is toe te rekenen aan de door Huurster gehuurde woonruimte waarop de artikelen 7:206 en 7:217 BW zien. Bedoelde component is immers uit de kale huurprijs gehaald, zodat de kale huurprijs aldus uitsluitend ziet op de levering van verwarmde woonruimte. 
       
       
       
         Deze systematiek, die blijkens de kamerstukken en de nadien door de Minister gegeven verduidelijking en toezegging in de Tweede Kamer op 22 februari 2018 tot wijziging van het Besluit Servicekosten ook daadwerkelijk door de wetgever is bedoeld, is bovendien redelijk en in die zin in overeenstemming met artikel 7:259 BW.” 
         
       
     
     
       3.35 
       De Kantonrechter Enschede kwam op 19 februari 2019 tot de conclusie dat het uitgangspunt is dat de kapitaals- en onderhoudskosten van een collectieve verwarmingsinstallatie (blokverwarming), die kwalificeert als onroerende aanhorigheid, bestreden dienen te worden uit de kale huurprijs en niet als (aanvullende) servicekosten in rekening kunnen worden gebracht.  De kantonrechter wenste niet te anticiperen op de voorgenomen wijziging van het Besluit servicekosten: 
       
       
         “4.6 Uit de aangehaalde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek volgt als uitgangspunt dat de kosten van de kapitaals- en onderhoudslasten van de warmteleveringsinstallatie (een onroerende aanhorigheid) bestreden dienen te worden uit de huurprijs en niet als (aanvullende) servicekosten in rekening kunnen worden gebracht. Weliswaar stelt de minister zich in de nota van toelichting op het standpunt dat deze zaken niet meer worden beschouwd als onroerende aanhorigheden, maar dat lijkt eerder politiek wensdenken dan een redelijke wetsuitleg. 
         
           4.7 Alhoewel de kantonrechter niet kan uitsluiten dat met de voorgenomen wijziging van de bijlage behorend bij het Besluit servicekosten de verhuurder de genoemde kosten alsnog als servicekosten in rekening kan brengen bij de huurder, pleit er veel voor om in de voorgenomen wijzigingen ook de bepalingen in de artikel[en] 7:233, 7:237 en 7:259 BW te betrekken. Een besluit zet immers niet een wet opzij. 
         
           4.8 De minister van Binnenlandse Zaken heeft bij brief van 1 november 2018 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (onder meer) het volgende laten weten: 
         
           “(…) De internetconsultatie voor dit ontwerp voor het Besluit servicekosten heeft geleid tot meerdere reacties, van uiteenlopende aard. Daarbij wordt ook gewezen op de verhouding tot het Burgerlijk Wetboek. Deze reacties worden momenteel bestudeerd. 
           
           (…) 
           
           Een reactie op de geconsulteerde wijziging zal in beginsel plaatsvinden in de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit dat aan de afdeling Advisering van de Raad van State zal worden voorgelegd, nadat de ministerraad daarmee heeft ingestemd.”  
         
         
       
     
     
       4.9 De kantonrechter stelt vast dat hiermee sprake is van werk in uitvoering en ziet – mede om die reden – geen aanleiding daarop te anticiperen in de vorm van een uitspraak zoals Ons Huis voorstaat.  
       
         4.10 Het vorengaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter het oordeel van de huurcommissie onderschrijft dat de afschrijving groot onderhoud, de onderhoudscontracten en de storingscompensatie niet kunnen worden aangemerkt als servicekosten, omdat het Burgerlijk Wetboek en het Besluit servicekosten daarin niet voorzien.” 
       
     
     
       3.36 
       
         Op 5 augustus 2020 heeft ook de Kantonrechter Haarlem geoordeeld dat verwarmingsinstallaties (in beginsel) worden gezien als onroerende aanhorigheden en dat de onderhoudskosten en afschrijvingskosten uitsluitend via de kale huur aan huurders mogen worden doorberekend.  De volgende rechtsoverwegingen zijn van belang: 
         
         “5.4 Ook voor wat betreft de kapitaals- en onderhoudslasten beroept Pré Wonen zich op de Warmtewet. Deze biedt de mogelijkheid aan de leverancier om de kosten hiervan als onderdeel van de maximale prijs (conform de Warmtewet) aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Uit artikel 7:237 lid 2 BW, waarop Huurder zich beroept, volgt echter dat deze kosten door de verhuurder moeten worden verdisconteerd in de (kale) huurprijs. Verwarmingsinstallaties moeten (in beginsel) worden gezien als onroerende aanhorigheden als bedoeld in artikel 7:233 BW en behoren daarmee tot het gehuurde. De vergoeding voor het gebruik daarvan maakt dus onderdeel uit van de kale huurprijs. De systematiek van de wet staat er aan in de weg dat die kosten ook of in plaats daarvan in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van artikel 7:237 lid 2 BW. 
         
           
         
       
     
     
       5.5 
       Uit het voorgaande volgt dat beide regelingen dermate met elkaar in strijd zijn dat toepassing van beide regelingen (cumulatie) niet mogelijk is. Dat blijkt ook wel uit de jurisprudentie waarop partijen zich beroepen en die niet eenduidig is. Er zal daarom een keuze voor de ene of de andere regeling moeten worden gemaakt. Hoewel een keuze voor toepassing van de Warmtewet op het eerste gezicht voor de hand lijkt te liggen, omdat die wet van recentere datum is, de warmteregeling gedetailleerder en uitgebreider regelt, meer consumentenbescherming bevat dan het huurrecht en een wet is die specifiek en uitsluitend de warmteregeling regelt, zal de kantonrechter die keus niet maken. Reden daarvoor zijn de ontwikkelingen rondom de Warmtewet en het Besluit Servicekosten. 
       
         
       
     
     
       5.6 
       
         Huurder heeft er terecht op gewezen dat de Warmtewet inmiddels is gewijzigd. Per 1 juli 2019 is deze wet niet meer van toepassing op warmteleveranciers die tevens verhuurder zijn, zie artikel 1a (…) 
         In verband hiermee was het aanvankelijk de bedoeling van de wetgever om de servicekosten bij het Besluit Servicekosten aan te passen door toe te voegen dat zowel de kosten van energie voor het verwarmen van het woonruimtegedeelte als de kosten voor de installaties zelf (afschrijving en onderhoud) als servicekosten worden aangemerkt. Inmiddels is duidelijk geworden dat de wetgever van dat voornemen afziet. 
         
           
         
       
     
     
       5.7 
       
         Het voorgaande betekent dat vanaf 1 juli 2019 de Warmtewet in situaties als de onderhavige niet meer van toepassing is. De afrekening van de kosten voor warmtelevering moet dan ook alleen nog voldoen aan huurrechtelijke regelingen. (…) 
         Verder geldt dat de kosten voor afschrijving en onderhoud van de verwarmingsinstallaties uitsluitend via de kale huur en dus niet via de servicekosten aan de huurders in rekening mag worden gebracht.” 
         
       
     
     
       3.37 
       
         Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de klachten. 
         
         
           Bespreking van de cassatieklachten  
         
       
     
     
       3.38 
       
         Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de WKO-installatie en de afleverset kwalificeren als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW. Het tweede onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat het huurrecht prevaleert boven de Warmtewet 2014. 
         
         
           Onderdeel 1: WKO-installatie en afleverset zijn geen onroerende aanhorigheid 
         
       
     
     
       3.39 
       
         Onderdeel 1  is gericht tegen rov. 4.6-4.7 TA en rov. 2.1-2.3 EA. Ik citeer de bestreden rechtsoverwegingen in achtereenvolgens het tussenarrest: 
       “ WKO-installatie onroerende aanhorigheid 
       
     
     
       
         4.6 Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat de WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en tevens alle buizen omvat die door het gebouw lopen tot aan de individuele appartementen. De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset. Die afleverset bevat een warmtewisselaar waar de vloerverwarming aan is gekoppeld en tevens de voorziening voor het (warme) tapwater.  
         
       
     
     
       4.7 Ingevolge art. 7:233 BW behoren tot de woonruimte de ‘onroerende aanhorigheden’. Een voorziening kan aanhorig zijn, wanneer zij deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, maar ook wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.  
       Het hof oordeelt in de gegeven omstandigheden dat het gebouw Stoker - waarvan het gehuurde deel uitmaakt - en de WKO-installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker. De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker. Alles bij elkaar genomen onderschrijft het hof de stelling van [huurders] dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorigheden als bedoeld in art. 7:233 BW zijn. Dat de eigendom van de WKO-installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet anders. In zoverre slaagt grief II.” 
       
       en het eindarrest: 
       “ terugkomen op bindende eindbeslissing? 
     
     
       
       
         
           2.1 In haar akte heeft [verhuurder] het hof verzocht om terug te komen op het oordeel dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW. Volgens [verhuurder] heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op argumenten die niet door [huurders] zijn aangevoerd. Verder wijst [verhuurder] er op dat een verwarmingsinstallatie geen verplicht onderdeel van een verhuurde woonruimte is en dat het gerechtshof in Den Haag op 16 mei 2017 (ECLI:NL:GDHA:2017:1541) oordeelde dat een woning zonder warmteset niet als onvoltooid hoeft te gelden. Het is gebruikelijk dat een huurder leveringsovereenkomsten sluit met leveranciers van nutsvoorzieningen. Het vastrecht maakt altijd deel uit van die overeenkomsten. Op grond van het Besluit huurprijzen woonruimte mogen naast de kale huurprijs bij de huurder bedragen in rekening worden gebracht voor de WKO-installatie. Hierin ziet [verhuurder] een aanwijzing voor de juistheid van haar stelling dat de WKO-installatie geen onroerende aanhorigheid is. Verder wijst [verhuurder] op het vonnis van 10 juli 2018 van de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2018:3499) en de brief van de minister van Economische Zaken en Klimaat aan Aedes van 23 februari 2018 over de wijziging van de Warmtewet (Kamerstukken II, 2017/18, 34723, 28). Volgens [verhuurder] volgt uit de huurovereenkomst niet dat de WKO-installatie en de afleverset tot het door [huurders] gehuurde behoren en heeft het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel betrokken de huurovereenkomst en de daaromtrent bestaande verwachtingen. Het hof is volgens [verhuurder] ook zonder enige motivering voorbij gegaan aan haar argument dat de situatie van [huurders] vergelijkbaar is met die waarin een huurder een aansluiting krijgt voor gas en elektriciteit voor zijn huurwoning, in welk geval de huurder ook vastrecht betaalt. Het oordeel van het hof leidt ertoe dat [huurders] geen vastrecht voor de WKO-installatie behoeven te betalen, maar dat is strijdig met het Niet Meer Dan Anders-principe dat ten grondslag ligt aan de Warmtewet. Ook heeft het hof het partijdebat miskend waarin [huurders] hebben erkend dat zij, wanneer zij een leveringsovereenkomst met BTES zouden hebben gesloten, aan BTES vastrecht hadden moeten betalen. Ten onrechte is niet gemotiveerd waarom het niet relevant is of ter zake van de WKO-installatie een opstalrecht is gevestigd, aldus tot zover [verhuurder].  
         
       
     
     
       
         2.2 De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van door hem gegeven eindbeslissingen. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).  
         
       
     
     
       2.3 Het hof ziet in wat [verhuurder] heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op het oordeel dat de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid zijn als bedoeld in art. 7:233 BW. Dit oordeel, dat is gebaseerd op de feiten zoals die zijn gebleken uit wat partijen over en weer hebben aangevoerd en de antwoorden die zij op de vragen van het hof tijdens de comparitie van 1 februari 2018 hebben gegeven, is afdoende gemotiveerd in het tussenarrest van 9 juli 2019. Het hof zal hierna daarom verder gaan met de beoordeling van grief I.” 
       
     
     
       3.40 
       
         Onderdeel 1 valt uiteen in acht subonderdelen (1.1-1.8). 
         
         
           Subonderdeel 1.1: schending art. 24 Rv 
         
       
     
     
       3.41 
       
         Volgens  subonderdeel 1.1  is de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid (rov. 4.6-4.7 TA en rov. 2.1-2.3 EA) rechtens onjuist, omdat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering van huurders heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door aan zijn oordeelsvorming ten grondslag te leggen dat:  
         
         (i) het gebouw Stoker en de WKO-installatie in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd;  
         (ii) het gebouw Stoker zonder de WKO-installatie als onvoltooid moet worden beschouwd;  
         (iii) de WKO-installatie een onroerend bestanddeel van het gebouw Stoker zou zijn, aangezien de installatie tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van ieder appartement van het gebouw behoort. 
       
       
       
         Voor zover het hof deze stellingen uit de gedingstukken heeft afgeleid, rust zijn oordeel op een onbegrijpelijke interpretatie van die stukken omdat huurders hun beroep op art. 7:233 BW  niet  hebben gegrond op de stellingen genoemd onder (i)-(iii), aldus het eerste subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat huurders enkel hebben gesteld dat de WKO-installatie ‘ aard- en nagelvast ’ is en het opstalrecht niet aan de kwalificatie als onroerende aanhorigheid in de weg staat (MvG, nrs. 2.5-2.6) en slechts in algemene zin dat de installatie ‘onderdeel uitmaakt van het gehuurde’ (inl. dagv., nrs. 14 en 23).  
         
       
     
     
       3.42 
       Op de aangegeven vindplaatsen in de inleidende dagvaarding hebben huurders gesteld:  
       
         “14. Hetgeen zorgt voor de verwarming (en koeling) van het gehuurde bevindt zich in het constructieve gedeelte van het gehuurde en maakt onlosmakelijk onderdeel uit van het (kale) gehuurde. Er is dan ook sprake van een onroerende aangelegenheid middels welke onroerende, van het gehuurde onderdeel uitmakende installatie het appartement van warmte en koude wordt voorzien. 
         ( …) 
         23. (…) zoals hiervoor is aangehaald, maakt de gehele installatie (…) onderdeel uit van het (kale) gehuurde en is hiermee een onroerende aangehorigheid. (…)”, 
         
       
       hetgeen het hof (onbestreden) heeft opgevat als de stelling dat de WKO-installatie “een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van het constructieve deel van het wooncomplex” (rov. 3.2 TA). 
       
     
     
       3.43 
       
         Op de aangegeven vindplaatsen in de memorie van grieven hebben huurders het volgende aangevoerd: 
         
          “2.4 (…) Onroerende aanhorigheden zijn zaken die aard- en nagelvast met de woning zijn verbonden of die ‘naar verkeersopvatting’ deel uitmaken van de woning. Voorbeelden daarvan zijn een CV-installatie, een trappenhuis, maar ook parkeerplaatsen, liften, tuinen en gemeenschappelijke ruimten. (…) 
         
           2.5 Uitgangspunt is dat een verwarmingsinstallatie zoals een WKO-installatie, die aard- en nagelvast met de woning is verbonden, deel uitmaakt van de zogenoemde onroerende aanhorigheden.” 
         waarna zij in de in het middel genoemde alinea 2.6 hebben gememoreerd dat BTES eigenaar is van de WKO-installatie. 
         
       
     
     
       3.44 
       In rov. 4.7 TA heeft het hof voor de kwalificatie van een voorziening als ‘onroerende aanhorigheid’ in het algemeen – voor zover hier van belang  – twee mogelijke grondslagen vooropgesteld, te weten (a) wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden, en (b) wanneer de voorziening naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort. Het hof heeft hiermee, getuige ook de later gehanteerde terminologie (‘bestanddeel’) onmiskenbaar aansluiting gezocht bij de twee gronden  voor bestanddeelvorming genoemd in art. 3:4 BW, kort gezegd: fysieke verbondenheid (lid 2) respectievelijk verkeersopvatting (lid 1). Dit zijn twee zelfstandige gronden voor bestanddeelvorming. 
       
     
     
       3.45 
       De hiervoor aangehaalde (summiere) stellingen van huurders – andere worden in de stukken van het geding niet aangetroffen – laten geen andere lezing toe dan dat huurders hun vorderingen hebben gebaseerd op  aard- en nagelvaste verbondenheid  van de WKO-installatie met het gehuurde (vgl. art. 3:4 lid 2 BW). Het hof heeft voor de eerste aanleg de grondslag ook zo opgevat (rov. 3.2 TA) en vervolgens – begrijpelijkerwijze – niet vastgesteld dat die in hoger beroep is aangevuld met een concreet beroep op hetgeen zou volgen uit de verkeersopvatting. Dergelijke stellingen worden, zoals ook verhuurder heeft opgemerkt , in de gedingstukken niet aangetroffen. Gelet op de door het hof in rov. 4.7 genoemde factoren (‘afstemming in constructief opzicht’, ‘onvoltooid’ zijn, ‘gebruikelijk uitrustingsniveau’) heeft het hof zijn oordeel niettemin (in overwegende mate) doen steunen op bestanddeelvorming op grond van de  verkeersopvatting  (vgl. art. 3:4 lid 1 BW) , zulks in strijd met art. 24 Rv. Daaraan doet niet af dat het hof zijn oordeel dat sprake is van ‘specifieke constructieve afstemming’ omdat het gebouw Stoker bij het ontbreken van de WKO-installatie als ‘onvoltooid’ moet worden beschouwd, baseert op het vaststaande feit (rov. 2.4 TA) dat een andere wijze van verwarmen van de appartementen niet mogelijk is. Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering zijn ten grondslag gelegd. 
       
     
     
       3.46 
       Ofschoon de klachten daarom terecht zijn voorgesteld, kunnen zij naar mijn mening niet tot cassatie leiden.  
       
     
     
       3.47 
       Daarvoor is redengevend dat de door huurders (wel) aangedragen grondslag voor kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid – te weten:  aard- en nagelvaste verbondenheid  met het gebouw – als zodanig door verhuurder niet is bestreden. Deze heeft slechts tegengeworpen dat de installatie geen deel uitmaakt van het gehuurde omdat deze via het opstalrecht in eigendom toebehoort aan BTES.  Dit brengt mee dat een verwijzingshof tot geen ander oordeel kan komen dan dat de WKO-installatie – afgezien van de kwestie van het opstalrecht – kwalificeert als bestanddeel op de (zelfstandige) grondslag van fysieke verbondenheid.  
       
     
     
       3.48 
       
         Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.  
         
         
           Subonderdeel 1.2: maatstaf art. 7:233 BW 
         
       
     
     
       3.49 
       
         Subonderdeel 1.2  klaagt dat het hof zijn onderzoek naar de kwalificatie van de WKO-installatie als ‘onroerende aanhorigheid’ in de zin van art. 7:233 BW ten onrechte heeft verricht aan de hand van de bestanddeeltoets (naar analogie van art. 3:4 BW). Art. 7:233 BW zou geen ruimte bieden voor een dergelijke toets. Een zaak of voorziening die kwalificeert als bestanddeel van de ‘gebouwde onroerende zaak die als woonruimte wordt verhuurd’, valt reeds op die grond onder het begrip ‘woonruimte’ van art 7:233 BW,  eerste  gedeelte. Gelet op de plaats (Boek 7 BW) en de structuur van de bepaling moet het ervoor worden gehouden dat het begrip ‘onroerende aanhorigheid’ (art. 7:233 BW,  tweede  gedeelte) uitsluitend ziet op voorzieningen die op grond van het goederenrecht  niet  reeds behoren tot de onroerende zaak die als woonruimte wordt verhuurd, maar krachtens het verbintenissenrecht (meer in het bijzonder de huurovereenkomst) niettemin tot het gehuurde behoren, aldus de klacht. 
       
     
     
       3.50 
       Als gezegd (hiervoor onder 3.11-3.13) is het begrip ‘onroerende aanhorigheid’ niet wettelijk gedefinieerd en niet van een toelichting voorzien. Uw Raad geeft als maatstaf of de voorziening ‘ naar aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk verbonden’  is met de gehuurde woon- of bedrijfsruimte.  Dit criterium is daarbij niet nader toegelicht. De gebruikte terminologie suggereert (onder meer) een verwijzing naar bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 BW, althans een analogie met dat leerstuk. Zowel in de literatuur  als in de rechtspraak  wordt er veelal van uitgegaan dat de kwalificatie als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW één van de criteria is om vast te stellen of sprake is van een onroerende aanhorigheid.  
       
     
     
       3.51 
       Het middel kan worden toegegeven dat voorzieningen die fysiek met de gehuurde woning zijn verbonden (art. 3:4 lid 2 BW) of daarvan volgens verkeersopvatting deel uitmaken (art. 3:4 lid 1 BW) in de praktijk vaak al deel zullen uitmaken van het huurobject zonder dat het nodig is ze als aanhorigheid aan te merken. De categorie aanhorigheden heeft vooral betekenis voor voorzieningen die goederenrechtelijk geen deel uitmaken van de eigenlijke woonruimte, zoals bij flatgebouwen en wooncomplexen het trappenhuis, de lift en de gemeenschappelijke tuin.  Men zou hier, analoog aan hetgeen gebruikelijk is in het fiscale recht, kunnen spreken van een voorziening die hoort bij de gehuurde woonruimte, daarbij in gebruik is en daaraan dienstbaar is. 
       
     
     
       3.52 
       
         Niettemin meen ik dat de rechtsklacht faalt. Art. 7:233 BW, eerste gedeelte, gaat uit van de ‘gebouwde onroerende zaak voor zover deze als woning is verhuurd’. Wat daaronder is te verstaan, wordt mijns inziens niet door het goederenrecht, maar door de huurovereenkomst bepaald. In de praktijk komt het voor dat voorzieningen contractueel van het gehuurde worden  uitgesloten  en dus niet op grond van art. 7:233 BW, eerste gedeelte, tot de woonruimte behoren. Indien zo’n voorziening kwalificeert als bestanddeel, kan zij via art. 7:233 BW, tweede gedeelte – dus als onroerende aanhorigheid – alsnog tot de woonruimte worden gerekend.  Art. 7:233 BW, tweede gedeelte, biedt dus wel ruimte voor een bestanddeeltoets.   
         
         
           Subonderdelen 1.3 en 1.4: de relevantie van het opstalrecht voor de status van de WKO-installatie  
         
       
       
     
     
       3.53 
       
         Subonderdeel 1.3  is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 TA (slot) dat voor de vraag of de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW niet van belang is dat de eigendom van de WKO-installatie door het verlenen van een opstalrecht aan BTES is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker. Geklaagd wordt dat het hof aldus miskent dat het feit dat een opstalrecht op de WKO-installatie is gevestigd, met zich brengt dat geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming ex art. 3:4 BW, omdat het opstalrecht (art. 5:101 BW) bestanddeelvorming doorbreekt. Althans zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof niet heeft aangegeven waarom het opstalrecht niet relevant is. 
       
     
     
       3.54 
       Deze klachten falen op grond van het volgende. 
       
     
     
       3.55 
       Kwalificatie van een object als ‘bestanddeel’ betekent (slechts) dat dit object als een  onzelfstandig zaaksdeel  opgaat in de (hoofd)zaak waarvan het een onderdeel vormt. Dit heeft op zijn beurt onder meer tot  rechtsgevolg  dat natrekking plaatsvindt – de eigenaar van de hoofdzaak wordt eigenaar van het bestanddeel (art. 5:3 BW) –, dat een oorspronkelijk roerend object als bestanddeel van een onroerende hoofdzaak zijn roerend karakter verliest en – wat betreft art. 7:233 BW – dat het object onder het wettelijk regime voor de huur van woonruimte komt te vallen.   
         
     
     
       3.56 
       Volgens de rechtsklacht kán met betrekking tot de WKO-installatie geen sprake zijn van bestanddeelvorming ex art. 3:4 BW, omdat het opstalrecht (art. 5:101 BW)  bestanddeelvorming als zodanig  zou doorbreken. Aldus geformuleerd berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de vestiging van een opstalrecht niets afdoet aan het onzelfstandig karakter van het bestanddeel (dit blijft bijvoorbeeld onroerend), maar slechts een  eigendomsscheiding  bewerkstelligt. 
       
     
     
       3.57 
       Verder is rechtens juist en behoeft (dus) geen nadere toelichting dat de eigendomsvraag niet relevant is voor de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid. Art. 7:233 BW bepaalt wat voor de toepassing van het huurrecht c.q. de huurprijsbescherming onder ‘woonruimte’ moet worden verstaan. Of die woonruimte in eigendom toebehoort aan de verhuurder is, gezien de ratio van art. 7:233 BW, in het kader van die bepaling (het eerste én het tweede gedeelte) niet relevant. En al lijkt het op het eerste gezicht wellicht ongerijmd dat een verhuurder genot zou verschaffen van een voorziening waarvan hij geen rechthebbende is , dat laat onverlet dat de verhuurder niet goederenrechtelijk beschikkingsbevoegd hoeft te zijn om dat genot geldig te kunnen verschaffen. Dat geldt reeds voor alle contractueel verleende gebruiksrechten. Verder denke men aan situaties waarin de verhuurder die bevoegdheid is verleend, zoals in geval van beheer of onderverhuur.  
       
     
     
       3.58 
       
         Subonderdeel 1.4  voert aan dat het slagen van (een van) de klachten van subonderdelen 1.1 t/m 1.3 ook leidt tot aantasting van het oordeel van het hof in rov. 2.1-2.3 EA, dat er geen reden is om van de bindende eindbeslissing in rov. 4.6-4.7 TA terug te komen.   
       
     
     
       3.59 
       
         Nu de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 geen doel treffen, faalt ook subonderdeel 1.4.  
         
         
           Subonderdeel 1.5: motiveringsgebrek kwalificatie WKO-installatie als onroerende aanhorigheid 
         
       
     
     
       3.60 
       In  subonderdeel 1.5  wordt opgekomen tegen rov. 4.6-4.7 TA en rov. 2.1-2.3 EA. De klacht luidt dat het hof daarin de volgende als essentieel aan te merken stellingen van verhuurder onbesproken heeft gelaten.  
       
     
     
       3.61 1 
       
         1e stelling :  nu de WKO-installatie krachtens het opstalrecht niet aan verhuurder in eigendom toebehoort, is verhuurder niet beschikkingsbevoegd om huurders het genot c.q. het gebruik van de installatie onder de huurovereenkomst te verschaffen  (MvA, nr. 12). 
       
     
     
       3.62 
       Uit hetgeen hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 1.3 is uiteengezet, volgt dat het hof deze stelling als niet relevant in rov. 4.7 TA (slot) heeft verworpen en dat dit geen toelichting behoefde.  
       
     
     
       3.63 2 
       
         2e stelling :  het opstalrecht op de WKO-installatie onderstreept dat het nooit de bedoeling was om warmte- en koudelevering onderdeel van de huurovereenkomst te maken  (CvA, nrs. 35-36). 
       
     
     
       3.64 
       Op dit punt mist de klacht feitelijke grondslag. Op de aangegeven vindplaatsen wordt betoogd dat het opstalrecht tot gevolg heeft dat de WKO-installatie niet (als onroerende aanhorigheid, CvA nr. 34) deel uitmaakt van het gehuurde. Als gezegd heeft het hof die stelling in rov. 4.7 TA (slot) verworpen.    
       
     
     
       3.65 3 
       
         3e stelling :  de WKO-installatie bevindt zich niet in het gebouw Stoker, maar tussen een aantal appartementencomplexen in, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming of onroerende aanhorigheid  (P-v van comparitie in hoger beroep, p. 4, 4e alinea). 
       
     
     
       3.66 
       Op de aangegeven vindplaats in de gedingstukken wordt de genoemde gevolgtrekking (‘zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming of onroerende aanhorigheid’) niet aangetroffen, zodat de klacht ook op dit punt feitelijke grondslag mist. De locatie van de installatie is aldaar slechts genoemd in het kader van de beschrijving van de feitelijke situatie, zoals die ook door huurders was gegeven in MvG nr. 2.6. Overigens valt niet in te zien dat bedoelde locatie aan bestanddeelvorming op de door het hof genoemde gronden of het zijn van onroerende aanhorigheid anderszins in de weg staat. 
         
     
     
       3.67 4 
       
         4e stelling :  gelet op het Bouwbesluit, het Besluit huurprijzen en opmerkingen van de Woonbond wordt een woonruimte zonder verwarmingsinstallatie naar verkeersopvattingen niet zonder meer als incompleet beschouwd  (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nrs. 11-12). 5e stelling :  uit het Besluit huurprijzen woonruimte volgt juist dat het voor WKO-installaties (en andere collectieve installaties) mogelijk wordt geacht om kosten voor vastrecht in de servicekosten te verdisconteren, omdat op grond van dat besluit punten dienen te worden afgetrokken bij warmtelevering (1,5 in plaats van 2 punten per verwarmd vertrek). Dat leidt ertoe dat het vastrecht geen onderdeel van de kale huur kan worden gemaakt nu de huurprijs in een toetsingsprocedure door de huurcommissie zal worden bijgesteld indien de huurprijs bij sociale woonruimte op basis van het woningwaarderingsstelsel boven het maximaal redelijk geachte bedrag uitkomt (waaruit volgt dat geen sprake is van een onroerende aanhorigheid)  (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 15). 6e stelling :  in dit kader is van belang is dat de minister bij brief van 23 februari 2018 expliciet heeft gesteld dat apparatuur voor warmtelevering niet als onroerende aanhorigheid kwalificeert  (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 17). 
       
     
     
       3.68 
       Al deze stellingen 4 t/m 6 zijn door verhuurder aangevoerd in haar akte uitlaten d.d. 17 september 2019, waarin verhuurder het hof heeft verzocht om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing over de kwalificatie van de WKO-installatie als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW. Zoals het hof terecht en onbestreden heeft overwogen (rov. 2.2 EA), kan van een dergelijke eindbeslissing beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet worden teruggekomen, maar kunnen de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.  In bijzondere gevallen kan hij daartoe zelfs gehouden zijn. Het hof heeft geoordeeld dat het in de bij akte aangevoerde stellingen (vastgesteld in rov. 2.1 EA) geen aanleiding ziet om terug te komen van zijn oordeel dat de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid, omdat dit oordeel, dat is gebaseerd op de feiten zoals die zijn gebleken uit de stellingen van partijen en op hun antwoorden op vragen van het hof ter zitting, afdoende gemotiveerd is in het tussenarrest (rov. 2.3 EA).  
       
     
     
       3.69 
       Hieruit volgt dat, anders dan subonderdeel 1.5 stelt, het hof de stellingen niet onbesproken heeft gelaten. De klacht faalt dus bij gemis aan feitelijke grondslag.  
       
     
     
       3.70 
       In haar schriftelijke repliek (nr. 16) betoogt verhuurder dat het hof de afwijzing van het verzoek om terug te komen van zijn eindbeslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Zo opgevat faalt de klacht eveneens, omdat zij te hoge eisen stelt aan de motiveringsplicht van het hof.  Met Schild meen ik dat een rechter in beginsel niet hoeft aan te geven waarom hij  niet  wenst terug te komen van een bindende eindbeslissing. Dat zou onder omstandigheden anders kunnen zijn, bijvoorbeeld zijn indien partijen gezamenlijk om herziening vragen, nieuwe feiten in een voortgezet partijdebat als juist zijn erkend of een partij niet te verwijten valt nieuwe feiten pas na de eindbeslissing te hebben aangevoerd.  In dit geval hebben huurders zich echter uitdrukkelijk tegen voortzetting van het partijdebat verzet  en gaat het om stellingen die alle al voor het tussenarrest hadden kunnen worden aangevoerd. In dit licht is de door het hof gegeven motivering, waarin besloten ligt dat geen sprake is van nieuwe feiten, toereikend.  
       
     
     
       3.71 7 
       
         7e stelling :  niet valt in te zien waarom ten aanzien van een WKO-installatie anders moet worden geoordeeld dan voor een ‘traditionele’ gasaansluiting, waarvoor een huurder eveneens vastrecht in de servicekosten moet betalen  (MvA, nr. 14; akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 20). 
       
     
     
       3.72 
       Deze klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat verhuurder op de aangegeven vindplaatsen heeft betoogd dat in geval van een traditionele gasaansluiting de huurder een vergoeding voor instandhouding en onderhoud van het netwerk betaalt aan de  netbeheerder . Deze stelling is voorts niet aangevoerd in het kader van de kwalificatie als onroerende aanhorigheid.  Het hof heeft de stelling in rov. 2.1 EA expliciet benoemd en in zijn oordeel in rov. 2.3 EA ligt besloten dat deze omstandigheid in het licht van de overige feiten niet redengevend is geweest om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing ten aanzien van de kwalificatie als onroerende aanhorigheid.  
       
     
     
       3.73 8 
       
         8e stelling :  met de komst van de Warmtewet 2014 is beoogd om ook voor installaties als de onderhavige dezelfde betalingssystematiek (met vastrecht in de servicekosten) aan te houden als bij traditionele verwarmingssystemen (zoals een gasaansluiting)  (akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 21). 
       
     
     
       3.74 
       Voor deze stelling, die verhuurder eerst heeft ingenomen in haar akte uitlaten na tussenarrest, geldt hetzelfde als voor de stellingen 4 t/m 6 (waarover hiervoor onder 3.69-3.70). Bovendien heeft het hof in zijn tussenarrest (rov. 4.8 t/m 4.11) uiteengezet dat sprake is van strijdigheid tussen het huurrecht en de Warmtewet 2014 ten aanzien van het doorberekenen van kapitaals- en onderhoudskosten van voorzieningen als een WKO-installatie, waarna het hof gemotiveerd heeft geoordeeld dat het huurrecht in dit geval prevaleert boven de Warmtewet 2014 (rov. 4.11 TA).  
       
     
     
       3.75 
       
         De slotsom luidt dat subonderdeel 1.5 faalt.  
         
         
           Subonderdelen 1.6-1.8: motiveringsgebrek kwalificatie afleverset als onroerende aanhorigheid 
           
         
       
     
     
       3.76 
       In  subonderdeel 1.6  wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 TA dat “de WKO-installatie  en de afleverset ” onroerende aanhorigheden zijn. Het subonderdeel voert aan (i) dat het hof wel gemotiveerd heeft waarom de WKO-installatie onroerend aanhorig zou zijn maar “plotsklaps zonder enige nadere motivering” oordeelt dat ook de afleverset dat is. Dit oordeel zou temeer onbegrijpelijk zijn, omdat (ii) het hof in rov. 4.6 TA de WKO-installatie en de afleverset als twee afzonderlijke voorzieningen aanmerkt en (iii) het hof niet is ingegaan op de stelling van verhuurder dat een afleverset niet naar verkeersopvattingen kan worden beschouwd als onroerende aanhorigheid omdat deze in de praktijk vaak van een derde betrokken kan worden, bijvoorbeeld via een leaseconstructie, zodat de set eigendom blijft van de leverancier. 
       
     
     
       3.77 
       Dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. In rov. 4.6 TA geeft het hof – op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting – een opsomming van de verschillende  onderdelen  van de WKO-installatie, waarvan de afleverset er één is.  Die vaststelling is begrijpelijk in het licht van: - de stelling zijdens verhuurder: “ BTES [is] eigenaar (…) van de volledige installatie tot en met de afleverset in de woning .” ;  - de verklaringen zijdens verhuurder ter zitting van het hof: “ De WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en omvat tevens alle buizen die door het gebouw lopen (…). De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset ” en “ De WKO-installatie is in eigendom van BTES, waartoe ook de afleverset behoort .” ; en - de brief van BAM/BTES aan huurders d.d. 14 december 2011: “ Deze afleverset behoort nog bij onze  energievoorziening  (…).” 
       
     
     
       3.78 
       De feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de WKO-installatie kwalificeert als onroerende aanhorigheid, zien derhalve ook op de afleverset (als onderdeel van de WKO-installatie). 
       
     
     
       3.79 
       Voor de stelling uit de akte d.d. 17 september 2019 geldt hetzelfde als hiervoor (onder 3.69-3.70) is uiteengezet.  
       
     
     
       3.80 
       Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.6 faalt.   
       
     
     
       3.81 
       
         De subonderdelen 1.7 en 1.8  bevatten klachten die voortbouwen op het slagen van een van de voorgaande subonderdelen.    
       
     
     
       3.82 
       Deze subonderdelen falen in het voetspoor van die waarop zij voortbouwen.  
       
     
     
       3.83 
       
         De slotsom is dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt. 
         
         
           Onderdeel 2: hof geeft ten onrechte voorrang aan toepassing van het huurrecht boven de Warmtewet 2014 
         
       
       
     
     
       3.84 
       
         
           Onderdeel 2  richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 TA dat in dit geval het huurrecht prevaleert boven de Warmtewet 2014. De bestreden rechtsoverweging luidt als volgt: 
         
          “4.11 In het geval, zoals het onderhavige, een verhuurder in een complex warmte/koude aan de huurder met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt levert en (daardoor) tevens leverancier is in de zin van de Warmtewet rijst de vraag op welke wijze de verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen. Op grond van art. 7:237 lid 2 BW dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs. De systematiek van de wet staat eraan in de weg dat die kosten (ook of in plaats daarvan) in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW. Op zichzelf biedt de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijkheid de kosten [van] de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Nu per 1 juli 2019 en een enkel onderdeel per 1 januari 2020 de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en artikel 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken. (…)” 
         Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen. 
       
       
     
     
       3.85 
       
         Subonderdeel 2.1  klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.11 TA de Warmtewet 2018 ten onrechte met terugwerkende kracht heeft toegepast. Er is geen overgangsrecht dat in die mogelijkheid voorziet; bovendien verdraagt dit oordeel zich niet met het uitgangspunt dat wetten niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast, aldus het subonderdeel. 
       
     
     
       3.86 
       Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft de Warmtewet 2018 niet met terugwerkende kracht toegepast, maar in de wijziging van de Warmtewet een argument gevonden voor toepassing van art. 7:237 lid 2 BW boven de daarmee strijdige Warmtewet 2014.  
       
     
     
       3.87 
       In  subonderdeel 2.2  wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.11 TA miskent dat art. 1a lid 2 Warmtewet 2018 bepaalt dat art. 8 leden 2 t/m 4, 6, 7 en 9, alsmede art. 8a Warmtewet 2014 onverminderd van toepassing zijn op de onderhavige situatie. Art. 8 Warmtewet zou onder meer voorschrijven dat de leverancier verplicht is tegen een redelijke (separate) vergoeding een meter (als onderdeel van de afleverset) aan de verbruiker in gebruik te geven. In zoverre  ziet het hof eraan voorbij dat de Warmtewet 2018 de onderhavige casus niet (geheel) uitzondert van de werkingssfeer van die wet. 
       
     
     
       3.88 
       Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft onder ogen gezien dat de Warmtewet 2014 op enkele onderdelen van toepassing blijft op de levering van warmte door een leverancier/verhuurder (rov. 4.10 TA). Niet aannemelijk is – en het middel stelt ook niet – dat de omstandigheid dat de Warmtewet 2014 op het punt van de meter van toepassing blijft op de verhuurder, het hof tot een ander oordeel zou brengen. Die omstandigheid laat immers onverlet dat voor wat betreft verreweg het grootste deel van de kapitaals- en onderhoudslasten van de totale WKO-installatie de strijdigheid tussen huurrecht en Warmtewet  wel  wordt opgeheven.  
       
     
     
       3.89 
       
         Subonderdeel 2.3 (i)  klaagt dat het oordeel van het hof dat de regels van het BW moeten prevaleren onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu dit moeilijk te verenigen is met de eerdere vaststelling van het hof dat de Warmtewet 2014 verhuurder (als leverancier in de zin van de Warmtewet 2014) een grondslag geeft om kapitaals- en onderhoudskosten als onderdeel van de prijs voor warmtelevering aan huurders (als verbruikers in de zin van de Warmtewet 2014) in rekening te brengen. Gelet hierop valt zonder nadere, ontbrekende motivering niet in te zien waarom voor het tijdvak 2014-2019/2020 de regels van het BW, op grond van posterieure veranderingen in wetgeving, moeten prevaleren boven een door de wetgever speciaal voor de exploitatie van duurzame installaties als de onderhavige ontworpen wettelijk regime (Warmtewet 2014), aldus het subonderdeel. 
       
     
     
       3.90 
       Het hof heeft de speciale regeling van de Warmtewet 2014 uitgebreid onder ogen gezien. Het heeft daarbij echter tevens vastgesteld dat de wetgever, gelet op gesignaleerde knelpunten in de situatie van doorlevering van warmte door een verhuurder enerzijds en de beschermende werking van het huurrecht anderzijds, aanleiding heeft gezien om verhuurders alsnog buiten de werkingssfeer van de Warmtewet te houden (rov. 4.10 TA). Verder heeft het hof vastgesteld dat op het punt van doorberekening van kapitaals- en onderhoudslasten van een (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie een strijdigheid bestaat tussen de Warmtewet 2014 enerzijds en het eveneens toepasselijke (dwingende) huurrecht anderzijds (rov. 4.9-4.11 TA). Bij zijn noodzakelijk te maken keuze tussen deze regelingen heeft het hof voorrang gegeven aan art. 7:237 lid 2 BW. In het licht van het feit dat de wetgever het voor warmtelevering specifieke regime nu juist niet langer op verhuurders van toepassing wenst te laten zijn, is dit niet onbegrijpelijk .  
       
     
     
       3.91 
       
         Subonderdeel 2.3(ii)  bevat de voortbouwklacht dat het slagen van een van de subonderdelen 2.1-2.3(i) ook de derde alinea van rov. 4.11 TA (betreffende de stelplicht van de verhuurder) en rov. 2.4-2.11 EA aantast.  
       
     
     
       3.92 
       Gelet op het falen van subonderdelen 2.1-2.3(i) dient ook dit subonderdeel te worden verworpen. 
       
     
     
       3.93 
       Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Ontleend aan rov. 2.2 t/m 2.8 van het in cassatie bestreden tussenarrest van Hof Leeuwarden van 9 juli 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:5624) (hierna ook:  het tussenarrest  of  TA ), tenzij anders vermeld.  
   
   
      	Volgens partijen in cassatie is verhuurder thans eigenaar van 26 appartementen in het complex Stoker. Zie procesinleiding, p. 2, resp. s.t. zijdens huurders, nr. 1.  
   
   
      	‘Huurovereenkomst’, overgelegd als prod. 1 bij inleidende dagvaarding. De overeenkomst vermeldt als huurobject: ‘het perceel met aanhorigheden, staande en gelegen aan: Boumaboulevard [huisnummer]’. 
   
   
      	De servicekosten omvatten: algemene flatvoorziening, schoonmaken algemene ruimte, ontstoppen riolering en glasschadevoorziening. 
   
   
      	Zie met betrekking tot de woning van huurders: ‘Overeenkomst inzake de levering van Warmte en Koude ten behoeve van de verwarming en koeling van een Woning en de levering van warm tapwater aan de Woning in het project Woontorens Euroborg te Groningen’, opgemaakt tussen BTES als leverancier en verhuurder als afnemer (prod. 2 bij inl. dagv.).   
   
   
      	Prod. 4 bij inleidende dagvaarding.  
   
   
      	Prod. 5 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      	Prod. 11 bij inleidende dagvaarding.  
   
   
      	Volgens verhuurder (CvA nr. 17 e.v.) weigerden meerdere van haar huurders een leveringsovereenkomst met BTES te ondertekenen, omdat zij bezwaar hadden tegen de hoogte van de tarieven.   
   
   
      	Prod. 6 bij inleidende dagvaarding.  
   
   
      	Prod. 7 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      	Prod. 9 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      	Zie inl. dagv., nr. 11, onder verwijzing naar art. 10 AV BAM/BTES (overgelegd als prod. 3 bij inl. dagv.). 
   
   
      	Weergave in rov. 3.2 TA. In de inleidende dagvaarding (nrs. 14, 23) en de weergave van de stellingen in het eindvonnis (rov. 7) wordt echter uitgegaan van de gehele WKO-installatie als (constructief) onderdeel van het  ‘(kale) gehuurde ’ c.q. ‘ de woning ’. 
   
   
      	Rov. 3.2 TA. Vgl. vonnis van 8 maart 2016, rov. 3, 7 en 9. Zie ook inleidende dagvaarding, nrs. 17-21 (primaire grondslag) resp. nrs. 22-24 jo. 14 (subsidiaire grondslag).  
   
   
      	Het verweer dat huurders toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis om zelf een contract met BTES te sluiten en dus gehouden zijn tot schadevergoeding (verworpen in het eindvonnis, rov. 6), is door verhuurder in appel prijsgegeven (rov. 4.3 TA). 
   
   
      	Rov. 3.3 TA. Vgl. eindvonnis, rov. 9. Zie ook CvA nrs. 30-33 resp. 34-39. 
   
   
      	Deze spreekaantekeningen ontbreken in het B-dossier.  
   
   
      	Rb. Noord-Nederland 8 maart 2016, zaak/rolnr. 4397095 CV EXPL 15-10816. 
   
   
      	Het hof heeft recht gedaan op de aldus vermeerderde eis, zie rov. 4.4 TA. 
   
   
      	Volgens weergave in rov. 4.1 TA. 
   
   
      	MvA, nr. 5. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5624,  WR  2019/145 m.nt. P.G.A. van der Sanden,  JHV  2019/21 m.nt. T. Gardenbroek. Zie ook  RVR  2019/71 met wenk J.E. van der Werff.  
   
   
      	Dit betreft (sedert 1 juli 2014) uitsluitend de levering van verwarmd water voor het verwarmen van  gemeenschappelijke  gedeelten. 
   
   
      	Bestreden eindarrest van 24 maart 2020, rov. 2.1. 
   
   
      	Bestreden eindarrest van 24 maart 2020, rov. 2.5. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2490, hierna ook:  het eindarrest  of  EA .  
   
   
      	Zie art. 1 Warmtewet 2018, waarover MvT,  Kamerstukken II , 2016-17, 34 723, nr. 3, p. 19. De afleverset omvat een warmtewisselaar en een meter. In de praktijk worden de begrippen afleverset en warmtewisselaar echter vaak door elkaar gebruikt. Zie Brief van de minister van EZ,  Kamerstukken II , 2013-2014, 32 839, nr. 27, p. 10. 
   
   
      	Zie procesinleiding, p. 2; brief van BTES d.d. 14 december 2011 (prod. 11 bij inl. dagv.). 
   
   
      	Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/178. 
   
   
      	Wet van 15 juni 1972,  Stb.  1972, 305 (Kamerstukken 10 541), i.w. 1 september 1972,  Stb . 1972, 320.  
   
   
      	Wet van 21 juni 1979,  Stb.  1979, 330 (Kamerstukken 14 249), i.w. 1 juli 1979,  Stb . 1979, 331. 
   
   
      	MvT, TK 1976-1977, 14 249, nr. 3, p. 14. 
   
   
      	Zie o.m. MvT, TK 1976-1977, 14 175, nr. 3, p. 29-30. De Hpw ( Stb.  1979, 156) heeft gegolden tot 1 augustus 2003. 
   
   
      	Wet van 21 november 2002 (vaststelling titel 7.4 BW),  Stb.  2002, 587, i.w. 1 augustus 2003 ( Stb . 2003, 230). Zie MvT, TK 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 38. 
   
   
      	Wet van 21 november 2002 (huur bedrijfsruimte),  Stb.  2002, 588 (Kamerstukken 26 932), i.w. 1 augustus 2003 ( Stb . 2003, 230). 
   
   
      	Vrolijk,  GS Huurrecht , art. 7:290 BW, aant. 10.1; M.F.A. Evers,  Huurrecht bedrijfsruimte  2011/3.3. 
   
   
      	HR 4 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8764,  NJ  1990/677 m.nt. P.A. Stein ( De Thuishaven ), rov. 3.2.3 (gemeenschappelijke ruimten); HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC3194,  NJ  1992/118 ( Volksbelang/Sprengers ), rov. 3.3 (gemeenschappelijke groenvoorziening); HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0417,  NJ  1992/119 ( St. Huisvesting ouderen Naarden ), rov. 3.3 (collectieve voorzieningen). De kwalificatie van groenvoorzieningen als onroerende aanhorigheid is mede afhankelijk van het al of niet openbare karakter ervan, zie nader o.m. A.R. de Jonge,  Huurrecht , 2019, par. 49.1, met vermelding van rechtspraak.  
   
   
      	HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5602,  NJ  2012/434 m.nt. A.L.M. Keirse ( […] /Den Haag ), rov. 3.4.2. In dit arrest is tevens beslist dat deze bepaling een grondslag biedt voor ‘ contractuele bestemming tot aanhorigheid ’, waarvoor beslissend is of de verhuurder ermee heeft ingestemd dat de verhuurde (niet-bedrijfs)ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimte als bedrijfsruimte te worden gebruikt (rov. 3.4.3). Zie over deze zgn. ‘connexiteitsregel’ ook HR 14 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4662,  NJ  1984/253 ( Fietsenstalling ).  
   
   
      	Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/204; H.M. Hielkema,  GS Huurrecht,  art. 7:237 BW, aant. 1.4; Van der Hoek,  T&C BW , art. 7:233, aant. 4; A.R. de Jonge,  Huurrecht  2019, par. 27 en 53.5; J. Groenewoud,  Sdu Commentaar Burgerlijk Wetboek,  Boek 7 (2020), art. 233, aant. 4; J. Groenewoud,  Sdu Commentaar Huurrecht  (2019), art. 7:233 BW, aant. C.4.5; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel en M.H. Rozeboom,  Hoofdlijnen in het huurrecht , 2020, par. 6.2.8. Zie ook Rb. Groningen 18 februari 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BL4949,  JHV  2010/78, rov. 6.1.1 (internet). 
   
   
      	Vgl. HR 4 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8764,  NJ  1990/677 m.nt. P.A. Stein ( De Thuishaven ), rov. 3.2.3 (aanlegkosten gemeenschappelijke ruimten); HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC3194,  NJ  1992/118 ( Volksbelang/Sprengers ), rov. 3.3 (aanlegkosten gemeenschappelijke groenvoorziening); HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0417,  NJ  1992/119 ( St. Huisvesting ouderen Naarden ), rov. 3.3 (investering collectieve voorzieningen). 
   
   
      	Zie o.m. Ktr. Rotterdam 3 januari 1990, ECLI:NL:KTGROT:1990:AK0257,  WR  1990/36; Ktr. Amsterdam 2 maart 1990, ECLI:NL:KTGAMS:1990:AK0258,  WR  1990/37; Ktr. Amsterdam 27 maart 1992, ECLI:NL:KTGAMS:1992:AK0463,  WR  1992/53;  Ktr. Haarlem 29 maart 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW0583, rov. 5. 
   
   
      	Besluit van 8 april 2003, houdende aanwijzing van zaken en diensten waarvoor de vergoeding moet worden aangemerkt als servicekosten,  Stb.  2003, 170. 
   
   
      	Besluit van 17 juni 2014 tot wijziging van het Besluit servicekosten e.a.,  Stb.  2014, 218. 
   
   
      	Wet van 17 juni 2013,  Stb.  2013, 325, houdende regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers (Warmtewet), en Wet van 17 juni 2013,  Stb.  2013, 326, tot wijziging van de Warmtewet in verband met enkele aanpassingen. 
   
   
      	Zie over dit tarief uitgebreid A-G Wissink, conclusie (ECLI:PHR:2020:926) voor HR 12 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:373. 
   
   
      	M.W. Huijbers, ‘Wetsvoorstel Wijziging van de Warmtewet’,  WR  2018/119. 
   
   
      	Zie daarover M.W. Huijbers, ‘Afrekenen kapitaals- en onderhoudslasten van een collectieve centrale verwarmingsinstallatie: via de huurprijs of via de servicekosten?’,  WR  2019/15, p. 68-69. 
   
   
      	MvT,  Kamerstukken II  2016-2017, 34 723, nr. 3, p. 5; Nota n.a.v. verslag,  Kamerstukken II  2017-2018, 34 723, nr. 7, p. 9, 14. 
   
   
      	MvT,  Kamerstukken II  2016-17, 34 723, nr. 3, p. 4-6. Zie de voorbeelden in de conclusie (nr. 2.24.1) van A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2020:926, voor HR 12 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:373.   
   
   
      	Zie over de knelpunten en het wetgevingstraject uitgebreid V.G.J. Boumans, ‘Actualiteiten Warmtewet’,  HIP  2018/151. 
   
   
      	Wet van 4 juli 2018,  Stb.  2018, 311, tot wijziging van de Warmtewet (wijzigingen naar aanleiding van de evaluatie van de Warmtewet),  
   
   
      	Deze artikelen zijn ten aanzien van verhuurders gehandhaafd omdat zij strekken tot implementatie van de meetverplichting van art. 9 EED-Richtlijn (Richtlijn 2012/27/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 betreffende energie-efficiëntie,  PbEU  L 315/1), zie MvT,  Kamerstukken II , 2016-17, 34 723, nr. 3, p. 5, 39 en 47. 
   
   
      	MvT,  Kamerstukken II  2016-17, 34 723, nr. 3, p. 6 en 46. 
   
   
      	Huijbers,  WR  2019/15, p. 67. Zie over de waarde van een posterieure uitlating de noot van Hendriks en Van de Kuilen in  WR  2019/63, nrs. 7-8. 
   
   
      	Nota n.a.v. verslag,  Kamerstukken II  2017-18, 34 723, nr. 7, p. 13-14.  
   
   
      	Deze toezegging vond plaats tijdens een algemeen overleg over bouwregelgeving en energiebesparing, zie  Kamerstukken II  2017-18, 28 325, nr. 171, p. 19.  
   
   
      	Bijlage bij  Kamerstukken II  2017-18, 34 723, nr. 28. 
   
   
      	Besluit tot wijziging van het Besluit servicekosten in verband met de verduidelijking van de doorberekening van kosten voor het leveren van warmte als servicekosten. Het ontwerpbesluit en nota van toelichting zijn terug te vinden op https://www.internetconsultatie.nl/servicekostenbesluit.  
   
   
      	Nota van toelichting bij Ontwerpbesluit Servicekosten,12 juli 2018.  
   
   
      	Er zijn negen openbare reacties te lezen op https://www.internetconsultatie.nl/servicekostenbesluit.  
   
   
      	Zie bijvoorbeeld de reacties namens de NOvA d.d. 7 september 2018, p. 2, en namens de Woonbond d.d. 6 september 2018 (J. Rube, Juridische analyse, nrs. 19 en 26).  
   
   
      	Huijbers,  WR  2019/15, p. 68. 
   
   
      	Brief van minister Ollongren aan Tweede Kamer van 1 november 2018, nr. 2018D52002.  
   
   
      	Zie https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK009649.  
   
   
      	Ktr. Den Haag 15 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1513. 
   
   
      	Ktr. Groningen 10 juli 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3499,  WR  2019/16. 
   
   
      	Ktr. Enschede 19 februari 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:593,  WR  2019/63 m.nt. M.P.C. Hendriks en E. van de Kuilen.  
   
   
      	Ktr. Haarlem 5 augustus 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5805,  WR  2020/154.  
   
   
      	In MvG nr. 2.7 vervolgen huurders dat het enkele feit dat BTES eigenaar is van de installatie, niet voldoende is om op grond van de Warmtewet vastrecht in rekening te brengen, omdat er niet, zoals de Warmtewet veronderstelt, een leveringsovereenkomst tussen BTES en huurders is totstandgekomen.   
   
   
      	Het hof noemt ook nog de contractuele bestemming in combinatie met het exclusieve gebruiksrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvan geen sprake is.  
   
   
      	HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785,  NJ  2021/86 m.nt. F.M.J Verstijlen ( UTB/Glencore ), rov. 3.3.1. 
   
   
      	MvA, nr. 11; akte uitlaten d.d. 17 september 2019, nr. 9. 
   
   
      	Zie voor deze factoren o.m.: HR 6 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7474,  NJ  2013/571 m.nt. H.J. Snijders ( Prorail/St. Rijswijk Wonen ), rov. 3.4, en HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0412,  NJ  1993/316 ( Depex/Bergel ), rov. 3.7. 
   
   
       HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663,  NJ  2006/158 ( Spector/Fotoshop ), rov. 3.6 (met betrekking tot twee zelfstandige dwalingsgronden). 
   
   
      	CvA, nr. 35; MvA, nrs. 10-12 en 23; spreekaantekeningen mr. Den Oord d.d. 1 februari 2018, nr. 8.  
   
   
      	HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5602,  NJ  2012/434 m.nt. A.L.M. Keirse ( […] /Den Haag ), rov. 3.4.2. 
   
   
      	Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/204; Van der Hoek,  T&C BW , art. 7:233 BW, aant. 4; A.R. de Jonge,  Huurrecht  2019, par. 27.   
   
   
      	Zie o.m. Ktr. Almere 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6748,  WR  2018/70 m.nt. C.L.J.M. de Waal, rov. 2.8; Ktr. Rotterdam 8 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7010,  WR  2017/59, rov. 4.5; Ktr. Haarlem 29 maart 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW0583, rov. 5. Vgl. Ktr. ’s-Hertogenbosch 15 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:167,  WR  2015/65 m.nt. H.M. Hielkema,  JHV  2015/48 m.nt. T. Gardenbroek.  
   
   
      	Vgl. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/204. 
   
   
      	Zie o.m. HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:64,  NTFRB  2020/13 m.nt. J.P Boer; HR 16 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5412,  BNB  1993/281. Zie over het begrip aanhorigheid in het fiscale recht uitgebreid de conclusie van A-G Wattel, ECLI:NL:PHR:2019:1096. 
   
   
      	Zie ter illustratie Ktr. Almere 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6748,  WR  2018/70 m.nt. C.L.J.M. de Waal, waarin de contractueel van de huurovereenkomst uitgesloten zonwering als bestanddeel en op die grond als onroerende aanhorigheid werd aangemerkt.  
   
   
      	Reehuis & Heisterkamp,  Pitlo Goederenrecht  2019/666-667; K.J.H. Hoofs,  Doorbreking van de natrekking , 2012, p. 95. Zie over de toepassing van het opstalrecht op WKO-installaties o.m. Ploeger & Bounjouh,  Erfpacht en opstal  (Mon. BW nr. B28) 2019/62; M.E.A. van Loenhoud, ’Eigendomssituatie WKO-systeem na einde tijdelijk opstalrecht’,  WPNR  2019/7221. 
   
   
      	Vgl. A-G Huydecoper, conclusie (onder 9) voor HR 7 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6832,  WR  2005/100 ( Woonbron/X ). 
   
   
      	Bij het nemen van de akte uitlaten is verhuurder vertegenwoordigd door een andere advocaat dan eerder het geval was ten aanzien van de memorie van antwoord.    
   
   
      	HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800,  NJ  2008/553 m.nt. H.J. Snijders ( […/...] ), rov. 3.3. 
   
   
      	HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733,  NJ  2008/552 ( […/...] ), rov. 4.4.3. 
   
   
      	Uit Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent  4  2018/158, eerste gedachtestreepje, lijkt te kunnen worden afgeleid dat de rechter in het geheel  niet  behoeft te motiveren waarom hij het verzoek afwijst. 
   
   
      	A.J.P. Schild, ‘Terugkomen van (de leer van) de bindende eindbeslissing’,  MvV  2008/9, p. 223-224. 
   
   
      	Zie Antwoordakte zijdens huurders d.d. 29 oktober 2019, nr. 4, waarin het hof wordt verzocht om alle stellingen buiten beschouwing te laten. 
   
   
      	Onder verwijzing naar akte uitlaten zijdens verhuurder d.d. 17 september 2019, nr. 11. 
   
   
      	Zie voor de definitie van ‘afleverset’’ art. 1 Warmtewet 2018. Zie over de verschillende onderdelen van een warmte-installatie V.G.J. Boumans, ‘Actualiteiten Warmtewet’,  HIP  2018/151, p. 15 (met tekening).  
   
   
      	Spreekaantekeningen mr. De Boer d.d. 30 november 2015, p. 4, nr. 6. 
   
   
      	P-v d.d. 1 februari 2018, p. 2, derde en vierde alinea.   
   
   
      	Prod. 11 bij inleidende dagvaarding.  
   
   
      	Ook volgens de wetgever is de afleverset een bestanddeel van het warmtenet, en niet een onderdeel van de woonruimte. Zie Nota n.a.v. verslag,  Kamerstukken II , 2017-2018, 34 723, nr. 7, p. 14. 
   
   
      	De procesinleiding bevat abusievelijk  twee  subonderdelen met het nummer 2.3. Ik zal deze aanduiden als de onderdelen 2.3(i) resp. 2.3(ii).