ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2019:8977

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2019:8977 Rechtbank Noord-Holland , 29-10-2019 / C/15/292983 / KG ZA 19-619

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2019-10-29

Zaaknummer: C/15/292983 / KG ZA 19-619

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2019:8977

---

Vordering nakoming optieovereenkomst m.b.t. koopwoning toegewezen, beroep op dwaling 6:228 lid 1 sub en c afgewezen; dwaling behoort voor rekening dwalende te blijven (6:228 lid 2 BW). Vorderingen tussenkomende partij tegen eiser en gedaagde afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/292983 / KG ZA 19-619 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 29 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres/verweerster incident]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat mr. P. van Lingen te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         HSB ONTWIKKELING B.V. , 
       gevestigd te Volendam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         HSB BOUW B.V. , 
       gevestigd te Volendam, 
       gedaagden in de hoofdzaak, 
       verweerders in het incident, 
       advocaat mr. W.M.J.M. Heijltjes te Nijmegen, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [eiser incident]
         
       
       wonende te [woonplaats] 
       eiser in het incident, 
       tevens partij in de hoofdzaak na tussenkomst, 
       advocaat mr. N. Lubach te Alkmaar. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres/verweerster incident], HSB c.s. en [eiser incident] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de incidentele conclusie tot tussenkomst van [eiser incident] 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de pleitnota van [eiseres/verweerster incident] 
         
         
           de pleitnota van HSB c.s. 
         
       
     
     
       1.2. 
       
        [eiseres/verweerster incident] en HSB c.s. hebben ter zitting aangegeven dat zij geen bezwaar hebben tegen tussenkomst door [eiser incident], waarna de voorzieningenrechter ter zitting het verzoek tot tussenkomst heeft toegewezen. Vervolgens heeft de mondelinge behandeling van de hoofdzaak plaatsgevonden ten aanzien van de vordering van [eiseres/verweerster incident] en van de vordering van [eiser incident]. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     feiten ten aanzien van de vordering van [eiseres/verweerster incident]: 
     
     
       2.1. 
       
        [eiseres/verweerster incident] woont als alleenstaande in een huurwoning in [woonplaats]. Zij is 43 jaar oud en heeft nooit eerder een koopwoning gehad. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 4 juni 2019 heeft zij in de sporthal van Nibbixwoud een door Boekweit/Olie Makelaars (hierna: de makelaar) georganiseerde verkoopmanifestatie bijgewoond met betrekking tot het door HSB c.s in Nibbixwoud te realiseren bouwproject “Plan De Vriendschap” (hierna: De Vriendschap”). Het project betreft de realisering van twaalf appartementen, waarvan zes seniorenwoningen op de begane grond en zes starterswoningen daarboven met een vraagprijs van circa € 153.000,-- v.o.n. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiseres/verweerster incident] was op de hoogte van de verkoopmanifestatie door een in Nibbixwoud huis-aan-huis verspreide folder die haar was toegestuurd door familie. De folder geeft aan dat het om “starterswoningen” gaat, maar bevat verder geen bijzondere voorwaarden waaraan kandidaat-kopers moeten voldoen. 
       
     
     
       2.4. 
       Tijdens de verkoopmanifestatie heeft [eiseres/verweerster incident] zich ingeschreven voor een loting op een bovenwoning in Plan de Vriendschap. Daartoe heeft zij ter plekke een inschrijfformulier ingevuld en getekend en bij de makelaar ingeleverd. Uit het overgelegde inschrijfformulier blijkt onder meer het volgende. 
       
       
         
           Op het inschrijfformulier kan, in aanvulling op naam, contactgegevens en woonplaats, door het aankruisen van het betreffende vakje worden aangegeven of de inschrijver in de “leeftijdsschaal” van hetzij “20-35” hetzij “55 en ouder” valt. [eiseres/verweerster incident] heeft de tekst “55 en ouder” en het daarbij horende vakje doorgestreept en meteen daarachter zelf met de hand een extra vakje getekend dat zij heeft aangekruist en waarachter zij de tekst “35-55 => 43 jaar” heeft toegevoegd. 
         
         
           Bij het onderdeel “Toelichting” heeft [eiseres/verweerster incident] aangegeven: “Ik ben ook nog een starter en wil heeeel graag in Nibbixwoud wonen, bij mijn familie / bovenappartementen”. 
         
         
           Onder het kopje “IK SCHRIJF ME IN VOOR:“ heeft [eiseres/verweerster incident] “Bovenwoning” aangekruist en onder het kopje “Criteria bovenwoning” heeft zij het vakje aangekruist bij de tekst “Ik voldoe niet aan de bovenstaande criteria maar ik heb wel interesse in een appartement op de 1e verdieping”. 
         
         
           Het formulier vermeldt verder onder meer: 
         
         
           
             “De inschrijving geschiedt volgens de lotings- en toewijzingsvoorwaarden (zie bijgaand formulier)”; 
           
         
         
           
             “Deze inschrijving is geheel vrijblijvend, er kunnen géén rechten aan worden ontleend.” 
           
         
       
       
     
     
       2.5. 
       De lotings- en toewijzingsvoorwaarden waarnaar wordt verwezen in het inschrijfformulier bevatten onder meer de volgende bepalingen: 
       
       
         “ 3.	Onder notariëel toezicht worden twee lotingen (één voor de bovenwoningen en één voor de benedenwoningen) gehouden waarbij aan de toegelaten inschrijfformulieren een rangnummer wordt toegekend. 
         
           	De benedenwoningen worden verkocht aan de doelgroep senioren (leeftijd vanaf 55 jaar), de bovenwoningen worden verkocht aan starters op de woningmarkt (jonger dan 35 jaar die voor het eerst zelfstandig een woning betrekken). De woningen worden in volgorde als volgt toegewezen: eerst de kandidaat-kopers uit de kern Nibbixwoud, dan de kandidaat-kopers uit de gemeente Medemblik, vervolgens overige kandidaat-kopers. 
         
         
           	(…) 
         
         
           	Aan alle toegelaten inschrijfformulieren wordt een rangnummer toegekend. 
         
         
           De gegadigden met de rangsnummer 1 tot en met 10 bij de jongerenwoningen en 1 tot en met 10 bij de seniorenwoningen worden uitgenodgd voor een voorlichtingsgesprek bij de makelaar. 
         
         
           Het door elke loting vastgestelde rangnummer en daaraan verbonden tijdstip van afspraak bij de genoemde makelaar worden door de notaris schriftelijk aan de gegadigden meegedeeld. 
         
         
           (…) 
         
         
           	4.	De bij de lotingen vastgestelde rangnummers bepalen de volgorde waarin de gegadigden door de makelaar zullen worden ontvangen voor een voorlichtingsgesprek. Tijdens dit gesprek wordt de gegadigde in de gelegenheid gesteld om een keuze uit te brengen op één van de zes bovenwoningen (bouw nummers 7 tot en met 12) of één van de zes benedenwoningen (bouwnummers 1 tot en met 6) althans voorzover die (op dat moment van keuzebepaling) nog niet zijn toegewezen aan een andere (eerder gerangschikte) gegadigde. In dit voorlichtingsgesprek kan tevens aan de betreffende gegadigde bij schriftelijke overeenkomst een optie worden verstrekt ten aanzien van de woning die de gegadigde wenst te verkrijgen. 
         
         
           		De makelaar zal het tijdstip waarop de gegadigde voor dit gesprek wordt uitgenodigd vaststellen, en aan de gegadigde schriftelijk bevestigen (door verzending naar het adres dat de gegadigde op het inschrijfformulier heeft opgegeven). 
         
         
           		(…) 
         
         
           	5.	De gegadigde is verplicht zijn/haar keus tijdens het voorlichtingsgesprek bij de makelaar te bepalen, haar financiële gegoedheid aannemelijk te maken en kan vervolgens direct aansluitend eventueel een optie-overeenkomst ondertekenen waarbij aan de gegadigde een koopoptie wordt verleend ten aanzien van de door hem/haar gekozen woning, zulks evenwel onder de hierna omschreven voorwaarden. 
         
         
           		De gegadigde is verplicht om uiterlijk een week na de datum van het voorlichtingsgesprek telefonisch aan de makelaar mee te delen of hij/zij de keus (zoals in de optie-overeenkomst neergelegd) gestand doet. Indien de gegadigde aldus aangeeft dat hij/zij de keus gestand doet, zal de makelaar spoedig de tekst van de koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende stukken aan de gegadigde toezenden. 
         
         
           		(…) ” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij email van 5 juni 2019 heeft de makelaar aan [eiseres/verweerster incident] de ontvangst bevestigd van haar inschrijfformulier voor de loting en aangegeven dat de loting voor de afspraakvolgorde zou plaatsvinden op 14 juni. Verder werd aangegeven dat de eerste 10 gegadigden die zouden worden ingeloot, zouden worden uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek, waarbij “eventueel een kortlopende optie kan worden verstrekt”. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 14 juni 2019 heeft op het kantoor van Abma Schreurs Notarissen (hierna: de notaris) de loting plaatsgevonden voor de boven- en benedenwoningen. Diezelfde dag heeft [eiseres/verweerster incident] een email ontvangen van de makelaar waarin zij werd gefeliciteerd met de “inloting voor uw afspraakvolgordenummer: 6” en zij werd uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek op 1 juli 2019. Ook werd aangegeven dat bij het gesprek eventueel een optie van maximaal 1 week kon worden verstrekt.  
       
     
     
       2.8. 
       Tijdens het voorlichtingsgesprek op 1 juli 2019 hebben [eiseres/verweerster incident] enerzijds en de makelaar namens HBS c.s. anderzijds een schriftelijke overeenkomst gesloten waarbij aan [eiseres/verweerster incident] een optie is verleend tot koop van het appartementsrecht met daarbij te realiseren woonappartement met bijbehorende berging, gelegen aan de Vriendschap in Plan De Vriendschap te Nibbixwoud, gemeente Medemblik, in de verkoopinformatie van HSB c.s. aangeduid met bouwnummer 11, voor een koop- en aannemingssom van € 153.000,-- inclusief 21% BTW (hierna: de woning). 
       
     
     
       2.9. 
       Nadat ’s ochtends het voorlichtingsgesprek had plaatsgevonden waarbij de optieovereenkomst was getekend, heeft [eiseres/verweerster incident] later op die dag een email van de makelaar ontvangen met de mededeling dat gebleken was dat de notaris een fout had gemaakt bij de toewijzing van de afspraakvolgorde en dat in verband daarmee de optie van [eiseres/verweerster incident] op één van de appartementen verviel. Volgens de makelaar hadden op grond van de toepasselijke voorwaarden eerst inwoners van Nibbixwoud toegewezen moeten worden, vervolgens overige inwoners van de gemeente Medemblik en daarna buiten Medemblik woonachtigen. Dat was echter volgens de makelaar, “niet op correcte wijze zo verwerkt”. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 2 juli 2019 heeft [eiseres/verweerster incident] per email aan de makelaar laten weten dat zij de optieovereenkomst in een koop wilde omzetten. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij email van 5 juli 2019 heeft [eiseres/verweerster incident] aan de makelaar meegedeeld dat de koopoptie volgens haar niet ingetrokken kon worden en heeft zij de makelaar verzocht uiterlijk 8 juli mede namens HSB c.s. onvoorwaardelijk per email te bevestigen dat haar beroep op de optieovereenkomst werd geaccepteerd en de daaruit voortvloeiende verplichtingen zouden worden nagekomen. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij email van 9 augustus 2019 heeft de notaris alle 19 kandidaat-kopers, waaronder [eiseres/verweerster incident], die zich hadden ingeschreven meegedeeld, dat na de loting verzuimd was rangnummers toe te kennen aan de inschrijvingen op basis van niet alleen de lotingsvolgorde maar ook de toewijzingsvolgorde zoals die volgt uit artikel 3 van de toepasselijke lotings- en toewijzingsvoorwaarden. Daardoor zijn de uitnodigingen voor een voorlichtingsgesprek verzonden op basis van alleen de lotingsvolgorde, hebben de gesprekken dus niet in de juiste volgorde plaatsgevonden en is een koopoptie aangeboden aan personen die hiervoor op grond van de rangnummers (nog) niet in aanmerking zouden zijn gekomen. Volgens de notaris is voorts gebleken “ dat de gegadigde op formulier 3  [voorzieningenrechter: dat is [eiseres/verweerster incident]]  niet aan de leeftijdseisen voor het verkrijgen van een startersappartement voldeed. Dit is op het formulier door de gegadigde zelf ook aangegeven. Deze had op grond van de lotings- en toewijzingsvoorwaarden moeten worden uitgesloten van deelname aan de loting en slechts aangemerkt kunnen worden als geïnteresseerde. ” De notaris heeft de gegadigden die reeds een koopoptie aangeboden hadden gekregen én de gegadigden die op grond van de lotings- en toewijzingsvoorwaarden als eerste een koopoptie aangeboden hadden moeten krijgen, geadviseerd om juridisch advies in te winnen over hun positie op grond van de loting en de verstrekte koopopties. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van diezelfde datum heeft de raadsman van HSB c.s. [eiseres/verweerster incident] meegedeeld dat HSB c.s. zich op dwaling beroept in verband met de onjuiste handelwijze van de notaris en voornemens is de uitkomst van de loting te corrigeren door alsnog de juiste rangvolgorde toe te passen. Uit de brief volgt dat [eiseres/verweerster incident] niet meer in aanmerking komt voor de woning. 
       
     
     
       2.14. 
       Alle 19 kandidaat-kopers, waaronder [eiseres/verweerster incident], die zich hadden ingeschreven voor de loting hebben op 9 augustus 2019 een email ontvangen van de raadsman van HSB c.s. waarin werd meegedeeld dat HSB c.s. zich op dwaling beroept in verband met de onjuiste handelwijze van de notaris en voornemens is de uitkomst van de loting te corrigeren door alsnog de juiste rangvolgorde toe te passen. De raadsman van HSB c.s. adviseert zowel degenen die het niet eens zijn met dit voornemen van HSB c.s., als ook degenen die dat juist wél wensen, een advocaat in te schakelen en te onderzoeken of men wil optreden in het kort geding dat is aangekondigd door een gegadigde [voorzieningenrechter: daarbij doelt de raadsman op [eiseres/verweerster incident]] die het niet eens is met het voornemen van HSB c.s. om dwaling in te roepen.  
       
       
         
           feiten ten aanzien van de vordering van [eiser incident]: 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
        [eiser incident] is 28 jaar en woonachtig bij zijn ouders in Nibbixwoud. Ook [eiser incident] heeft nooit eerder een koopwoning gehad en ook hij heeft zich ingeschreven voor de loting van 14 juni 2019 met betrekking tot een bovenwoning aan De Vriendschap. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 14 juni 2019 heeft [eiser incident] een email ontvangen van de makelaar waarin hem werd meegedeeld dat hij lotnummer 11 had en daarom op de reservelijst was geplaatst. 
       
     
     
       2.17. 
       Op 2 juli 2019 heeft de makelaar per email aan [eiser incident] laten weten dat er op dat moment nog 3 gegadigden resteerden in de eerste categorie (inwoners van Nibbixwoud), waarvoor de bouwnummers 8, 9, 11 en 12 beschikbaar waren, en dat [eiser incident] daarvoor, in volgorde van de loting, de eerste gegadigde was. In verband daarmee werd [eiser incident] uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek op 9 juli 2019. Op 4 juli berichtte de makelaar echter aan [eiser incident] dast “ t.a.v. de genoemde bouwno’s iets tussen gekomen is ” en dat de afspraak voor 9 juli daarom moest worden afgezegd. 
       
     
     
       2.18. 
       Ook [eiser incident] heeft de emails van 9 augustus 2019 van de notaris en van de raadsman van HSB c.s. ontvangen. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiseres/verweerster incident]
          vordert  samengevat - dat HSB c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld de met [eiseres/verweerster incident] gesloten optieovereenkomst van 1 juli 2019 betreffende het appartementsrecht met betrekking tot de woning gestand te doen en binnen veertien dagen na vonniswijzing terzake een koopovereenkomst voor een koop- en aannemingssom van € 153.000,-- inclusief 21% BTW met [eiseres/verweerster incident] te ondertekenen op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
     
     
       3.2. 
       Volgens [eiseres/verweerster incident] geldt de aan haar door HSB c.s. verstrekte optie op basis van de optieovereenkomst van 1 juli 2019 als een onherroepelijk aanbod om de woning aan haar te verkopen voor een koop- en aannemingssom van € 153.000,-- inclusief 21% BTW. Die optie kon HSB c.s. op grond van de optieovereenkomst niet eenzijdig intrekken. Door het (tijdig vóór 8 juli 2019) uitoefenen van de optie bij email aan de makelaar van 2 juli 2019 is tussen haar en HSB c.s. een koopovereenkomst met betrekking tot de woning tot stand gekomen en is HSB c.s. in verband daarmee gehouden een schriftelijke koopovereenkomst met haar te ondertekenen. 
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [eiser incident]
          vordert - samengevat - primair dat HSB c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld om een koop- aannemingsovereenkomst te sluiten met [eiser incident] betreffende een appartementsrecht in Plan De Vriendschap op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- en subsidiair HSB c.s. hoofdelijk te gebieden om over te gaan tot herbeoordeling van de loting op basis van de loting- en toewijzingsvoorwaarden en op basis van deze herbeoordeling de zes woonappartementen gelegen aan De Vriendschap in Plan De Vriendschap te Nibbixwoud, opnieuw toe te wijzen, eveneens op straffe van een dwangsom. Ten aanzien van [eiseres/verweerster incident] vordert [eiser incident] primair haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering tegen HSB c.s., althans deze af te wijzen en subsidiair haar te gebieden te gehengen en gedogen dat HSB c.s. en [eiser incident] een koop- aannemingsovereenkomst ondertekenen betreffende een appartementsrecht zulks op straffe van een dwangsom. 
       
     
     
       3.4. 
       HSB c.s. voert verweer tegen de vorderingen van [eiseres/verweerster incident] en [eiser incident]. [eiseres/verweerster incident] voert verweer tegen de vordering van [eiser incident]. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     de vordering van [eiseres/verweerster incident] jegens HSB c.s.: 
     
     
       4.1. 
       
        [eiseres/verweerster incident] heeft op 2 juli 2019 de koopoptie aanvaard die haar op 1 juli 2019 door HSB c.s. was verleend. Daarmee is een overeenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres/verweerster incident] en HSB c.s. op grond waarvan HSB c.s. gehouden is mee te werken aan de ondertekening van een schriftelijke koopovereenkomst ten aanzien van de woning, zoals gevorderd door [eiseres/verweerster incident]. HSB c.s. verweert zich daartegen met de stelling dat zij de optieovereenkomst heeft vernietigd, waarbij zij zich beroept op dwaling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dat beroep echter niet op om de hierna volgende redenen. 
       
     
     
       4.2. 
       HSB c.s. baseert haar beroep op dwaling in de eerste plaats op de stelling dat [eiseres/verweerster incident] wist of behoorde te weten dat toewijzing van de woning niet op de juiste wijze was verlopen en dat zij in verband daarmee HSB c.s had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 sub b BW). 
       
     
     
       4.3. 
       HSB c.s. heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat [eiseres/verweerster incident] ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst wist of behoorde te weten dat toewijzing van de woning niet op de juiste wijze was verlopen, omdat zij in verband met haar leeftijd en/of woonplaats niet in aanmerking kon komen voor een koopoptie met betrekking tot de woning. Daarbij is relevant dat [eiseres/verweerster incident] op het inschrijfformulier correct en volledig de relevante gegevens heeft ingevuld met betrekking tot haar leeftijd en haar woonplaats, waarbij zij wat betreft haar leeftijd zelfs nadrukkelijk handmatig een extra leeftijdscategorie had toegevoegd en onmiddellijk daarachter haar exacte leeftijd. Voorts is van belang dat [eiseres/verweerster incident] gebruik heeft gemaakt van de nadrukkelijk in het inschrijfformulier geboden mogelijkheid om aan te geven dat zij niet voldeed aan de criteria maar wel interesse had in een appartement. Ten slotte is relevant dat haar bij de uitnodiging voor het voorlichtingsgesprek was meegedeeld dat zij “afspraakvolgordenummer” 6 had. Dat was de laatste (laagst gerangschikte) afspraak voor de bovenwoningen. Gelet op die omstandigheden valt niet in te zien waarom bij [eiseres/verweerster incident] ten tijde van ontvangst van de uitnodiging voor de afspraak bij de makelaar een belletje had moeten gaan rinkelen, zoals HSB c.s. stelt, of, anders geformuleerd, dat [eiseres/verweerster incident] ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst wist of behoorde te weten dat toewijzing van de woning niet correct was verlopen en dat zij in verband met haar leeftijd en/of woonplaats eigenlijk geen recht had op toewijzing van de woning. 
       
     
     
       4.4. 
       Dat de makelaar in zijn uitnodiging verwijst naar de “inloting” van [eiseres/verweerster incident] doet aan het voorgaande niet af. Gelet op de omstandigheden zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven en het feit dat naast HSB c.s. de makelaar en de notaris als professionele partijen waren betrokken bij het proces van toewijzing van de woningen, hoefde [eiseres/verweerster incident] uit het enkele gebruik van de term “inloting” niet af te leiden dat er iets was misgegaan bij de notaris. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan immers van [eiseres/verweerster incident] niet worden verwacht dat zij op basis van die term met inachtneming van de terminologie van de lotings- en toewijzingsvoorwaarden het formele onderscheid behoort te maken tussen inloting en het in aanmerking komen voor een woning ten aanzien waarvan, zoals aangekondigd door de makelaar in diens email van 5 juni 2019, de notaris zou “loten voor de afspraakvolgorde”. 
       
     
     
       4.5. 
       Voor zover [eiseres/verweerster incident] niet geacht kan worden kennis te hebben gedragen of te moeten  dragen van de onjuiste toewijzing waarover zij HSB c.s. had behoren in te lichten, stelt HSB c.s. zich op het standpunt, dat dan in ieder geval beide partijen bij het sluiten van de optieovereenkomst ten onrechte ervan uitgingen dat toewijzing correct was verlopen in overeenstemming met de toepasselijke lotings- en toewijzingsvoorwaarden en dat [eiseres/verweerster incident] in overeenstemming met die voorwaarden in aanmerking kwam voor het sluiten van een optieovereenkomst met betrekking tot de woning (6:228 lid 1 sub c BW). Naar aanleiding van dat verweer overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
       
     
     
       4.6. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel, dat in het midden kan blijven of in dit geval sprake is van wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub c BW, omdat, zelfs als daarvan inderdaad sprake zou zijn, die dwaling gelet op de omstandigheden van dit geval voor rekening van HSB c.s. behoort te blijven. Voor dat oordeel zijn niet alleen relevant de omstandigheden genoemd onder 4.3 en 4.4. maar ook dat HSB c.s. en de door haar ingeschakelde professionele partijen (de makelaar en de notaris), mede gelet op de ruime tijd tussen de loting op 14 juni en het sluiten van de optieovereenkomst op 1 juli, voldoende gelegenheid hebben gehad te onderzoeken of [eiseres/verweerster incident] terecht een koopoptie zou kunnen worden aangeboden, ondanks de uitdrukkelijke aanwijzingen van [eiseres/verweerster incident] op het inschrijfformulier dat zij niet binnen de vereiste leeftijdscategorie viel en niet in Nibbixwoud woonachtig was. Ter zitting heeft [eiseres/verweerster incident] nog aangevoerd dat de makelaar tijdens de bespreking op 1 juli nog het inschrijfformulier van [eiseres/verweerster incident] erbij heeft gepakt en heeft geconstateerd dat [eiseres/verweerster incident] niet aan de voorwaarden voldeed. HSB c.s. heeft dat niet betwist en daar alleen tegenover gesteld dat het tijdens de verkoopgesprekken niet meer ging om een tweede check op de vraag of er wel voldaan was aan de voorwaarden, omdat de notaris dat al had gedaan. 
       
     
     
       4.7. 
       
         Het komt voor risico van HSB c.s. dat zijzelf noch één van de door haar ingeschakelde professionals gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid te controleren of [eiseres/verweerster incident] aan de criteria voor toewijzing voldeed in de twee weken voorafgaand aan het sluiten van de optieovereenkomst. In ieder geval had nader onderzoek voor de hand gelegen toen voorafgaand aan het ondertekenen van de optieovereenkomst de makelaar constateerde dat [eiseres/verweerster incident] niet aan de voorwaarden voldeed. Dat de makelaar dat nader onderzoek niet heeft verricht, noch enig voorbehoud heeft gemaakt, alvorens tot het sluiten van de optieovereenkomst over te gaan, komt voor risico van HSB c.s. 
         Het voorgaande leidt, mede gelet op de onder 4.3 en 4.4. genoemde omstandigheden, tot de conclusie dat de wederzijdse dwaling, zo daar al sprake van was, voor rekening van HSB c.s. behoort te blijven. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Dat [eiseres/verweerster incident] op het formulier bij de toelichting nog heeft aangegeven dat zij “ook nog een starter” is en dat de term “starter” volgens HSB c.s. volgens de lotings- en toewijzingsvoorwaarden verwijst naar een persoon jonger dan 35 jaar die voor het eerst zelfstandig een woning betrekt, doet aan het voorgaande niet af. Die opmerking kan, in het licht van de correct en expliciet vermelde gegevens met betrekking tot haar leeftijd, het aankruisen van de optie dat zij niet voldeed aan de criteria en gelet op de betekenis die aan de term “starter” wordt toegekend in het dagelijks taalgebruik, in redelijkheid niet anders worden opgevat dan als een mededeling van [eiseres/verweerster incident] dat zij nog nooit eerder een koopwoning heeft gehad. Het gebruik van die term door [eiseres/verweerster incident] rechtvaardigt niet de conclusie dat [eiseres/verweerster incident] het inschrijfformulier onjuist heeft ingevuld en doet daarom niet af aan de conclusie dat voor zover sprake is van wederzijdse dwaling, die dwaling voor rekening van HSB c.s. behoort te blijven. 
       
     
     
       4.9. 
       Door HSB c.s. is in dit verband nog aangevoerd dat het voor [eiseres/verweerster incident] duidelijk moet zijn geweest dat zij niet behoort tot de kwetsbare doelgroep die de gemeente beoogt te beschermen met haar beleid en waarvan de lotings- en toewijzingsvoorwaarden de neerslag vormen. Daargelaten of voor de gemeente “kwetsbaarheid” van de gegadigden als zelfstandig criterium een rol speelt bij toewijzing van de woningen in de Vriendschap en op welke personen die kwalificatie dan van toepassing zou zijn, is in ieder geval niet komen vast te staan, dat het voor [eiseres/verweerster incident] duidelijk moet zijn geweest dat zij in verband met een gemeentelijk beleid om een “kwetsbare doelgroep” te beschermen niet in aanmerking kón komen voor een bovenwoning in De Vriendschap. De tekst van de lotings- en toewijzingsvoorwaarden bieden daarvoor in ieder geval geen aanknopingspunt. Daarin wordt alleen verwezen naar de voorwaarde dat de woningen zullen worden verkocht aan “starters op de woningmarkt (jonger dan 35 jaar die voor het eerst zelfstandig een woning betrekken)” en naar een op de woonplaats gebaseerd criterium voor de volgorde van toewijzing, Ook het inschrijfformulier biedt geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de gegadigde moet behoren tot een kwetsbare doelgroep in de betekenis van een groep die beperkter is dan de groep van personen die jonger zijn dan 35 jaar en die voor het eerst zelfstandig een woning betrekken. 
       
     
     
       4.10. 
       Het voorgaande brengt mee dat HSB c.s. de overeenkomst niet kan vernietigen met een beroep op wederzijdse dwaling. 
       
     
     
       4.11. 
       Voor zover haar beroep op dwaling niet mocht slagen, heeft HSB c.s. subsidiair nog aangevoerd dat [eiseres/verweerster incident] onrechtmatig handelt jegens HSB c.s. door nakoming te verlangen van de optieovereenkomst ondanks een uiterst beperkt belang daarbij van haar zijde, terwijl anderzijds HSB c.s. als gevolg daarvan wanprestatie zal plegen jegens de gemeente die HSB c.s. heeft verplicht de betreffende woningen niet te verkopen aan anderen dan aan personen onder de 35 die woonachtig zijn in Nibbixwoud en die nog niet eerder een woning hebben gekocht. Ook dat verweer faalt.  
       
     
     
       4.12. 
       Vooropgesteld wordt dat [eiseres/verweerster incident], zoals hiervoor overwogen, recht heeft op nakoming van de door haar met HSB c.s. gesloten optieovereenkomst. De omstandigheid dat HSB c.s., zoals zij stelt, wanprestatie zal plegen jegens de gemeente bij nakoming van die overeenkomst, leidt dan ook niet zonder meer tot het oordeel dat [eiseres/verweerster incident] onrechtmatig handelt jegens HSB c.s. wanneer zij nakoming vordert van die overeenkomst. Bijzondere feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld door HSB c.s.. De door HSB c.s. aangevoerde omstandigheden dat [eiseres/verweerster incident] 43 jaar is, dat zij reeds lang zelfstandig woont, toewijzing van de woning aan haar op een vergissing berust en daarmee het gemeentelijk beleid doorkruist, alsmede dat die toewijzing het belang schaadt van de gegadigden die ten onrechte niet in aanmerking zijn gekomen voor de woning, rechtvaardigen noch op zichzelf noch in onderling verband de conclusie dat in de relatie tussen [eiseres/verweerster incident] en HSB c.s. sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden die het beroep van [eiseres/verweerster incident] jegens HSB c.s. op een haar in beginsel toekomend recht op nakoming onrechtmatig maken jegens HSB c.s. en waarvoor het in beginsel gerechtvaardigde belang van [eiseres/verweerster incident] bij nakoming van de optieovereenkomst moet wijken. Een afweging van de belangen van enerzijds [eiseres/verweerster incident] en anderzijds van derden (zoals andere gegadigden die niet in aanmerking gekomen zijn voor een woning) is daarbij (in de relatie tussen [eiseres/verweerster incident] en HSB c.s.) niet aan de orde. Om dezelfde reden faalt ook het meer subsidiaire verweer van HSB c.s. dat het beroep van [eiseres/verweerster incident] op haar recht op nakoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
       
     
     
       4.13. 
       Uit het voorgaande volgt dat HSB c.s. jegens [eiseres/verweerster incident] gehouden is de verplichtingen uit de optieovereenkomst na te komen op de wijze als gevorderd door [eiseres/verweerster incident]. De vordering van [eiseres/verweerster incident] zal daarom worden toegewezen.  
       
     
     
       4.14. 
       HSB c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres/verweerster incident] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres/verweerster incident] worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	297,00 
       - dagvaarding	€	110,07 
       - salaris advocaat	€ 	980,00 
       Totaal	€ 	1.387,07 
       
       
         
           de vorderingen van [eiser incident] jegens HSB c.s. en jegens [eiseres/verweerster incident]: 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Bij de beoordeling van de vorderingen van [eiser incident] geldt als uitgangspunt dat [eiseres/verweerster incident], zoals hiervoor is overwogen en beslist, jegens HSB c.s. aanspraak kan maken op nakoming van de door haar met HSB c.s. gesloten optieovereenkomst op de wijze als door haar gevorderd van HSB c.s. Een afweging tussen de belangen van enerzijds [eiseres/verweerster incident] en anderzijds van andere gegadigden die niet in aanmerking zijn gekomen voor een woning speelt daarbij, zoals hiervoor overwogen in 4.12, geen rol. 
       
     
     
       4.16. 
       Anders dan [eiser incident] stelt is geen sprake van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres/verweerster incident] jegens hem onrechtmatig handelt door te profiteren van wanprestatie. Ten aanzien daarvan overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
       
     
     
       4.17. 
       Vooropgesteld wordt dat van een tussen [eiser incident] en HSB c.s. gesloten overeenkomst, althans een in kort geding afdwingbare positie van [eiser incident] jegens HSB c.s., voorshands niet is gebleken. De enkele omstandigheid dat [eiser incident] op grond van de lotings- en toewijzingsvoorwaarden in aanmerking kwam voor een afspraak met de makelaar waarbij hem eventueel een optieovereenkomst kon worden aangeboden, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat [eiser incident] HSB c.s. kan verplichten met hem een koopovereenkomst of enige andere overeenkomst te sluiten. Het inschrijfformulier voor de appartementen in De Vriendschap vermeldt bovendien dat de inschrijving geheel vrijblijvend is en daaraan geen rechten kunnen worden ontleend. 
       
     
     
       4.18. 
       Omdat tussen [eiser incident] en HSB c.s. (nog) geen overeenkomst tot stand is gekomen, kan van wanprestatie door HSB c.s. jegens [eiser incident] ook geen sprake zijn. Dat in het proces van toewijzing van de appartementen onmiskenbaar fouten zijn gemaakt ten nadele van [eiser incident] doet daaraan niet af. 
       
     
     
       4.19. 
       Voor de vraag of [eiseres/verweerster incident] jegens [eiser incident] onrechtmatig handelt is evenmin relevant dat HSB c.s., zoals [eiser incident] stelt, conform een overeenkomst met de gemeente Medemblik verplicht is de woningen te verkopen in overeenstemming met de loting- en toewijzingsvoorwaarden. Voor zover in verband daarmee sprake is van wanprestatie door HSB c.s. jegens de gemeente, brengt dat op zichzelf niet mee dat [eiseres/verweerster incident] onrechtmatig handelt jegens [eiser incident]. Zoals hiervoor overwogen heeft [eiseres/verweerster incident] immers in recht op nakoming van de optieovereenkomst met HSB c.s. Daargelaten de vraag of sprake kan zijn van wanprestatie door HSB c.s. jegens [eiser incident] en/of enige derde is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken van bijzondere omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat [eiseres/verweerster incident] onrechtmatig handelt jegens [eiser incident]. 
       
     
     
       4.20. 
       Voor een belangafweging tussen [eiseres/verweerster incident] en [eiser incident] bestaat ook overigens geen grondslag. Dat [eiser incident] onmiskenbaar een groot belang heeft bij toewijzing van een woning in De Vriendschap maakt dat niet anders. 
       
     
     
       4.21. 
       Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [eiser incident] jegens [eiseres/verweerster incident] moeten worden afgewezen. Voor zover de subsidiaire vordering jegens [eiseres/verweerster incident] er mede toe strekt dat [eiseres/verweerster incident] zal gedogen dat [eiser incident] met HSB c.s. een koopovereenkomst sluit met betrekking tot een ander appartement, moet die vordering worden afgewezen, omdat [eiser incident] bij die vordering geen belang heeft. Door [eiser incident] is immers niet gesteld dat [eiseres/verweerster incident] hem belet een overeenkomst te sluiten met betrekking tot een ander appartement dan het appartement dat is toegewezen aan [eiseres/verweerster incident]. 
       
     
     
       4.22. 
       Ten aanzien van de vordering van [eiser incident] jegens HSB c.s. overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
       
     
     
       4.23. 
       Tussen partijen staat vast dat [eiser incident] met rangnummer 3 als derde in aanmerking zou zijn gekomen voor een afspraak met de makelaar, indien de lotings- en toewijzingsvoorwaarden correct zouden zijn toegepast door HSB c.s. en de door haar ingeschakelde makelaar en notaris. Verder is door HSB c.s. niet betwist dat financiering van een bovenwoning in De Vriendschap voor [eiser incident] in beginsel haalbaar is. Daar staat echter tegenover dat voorshands aannemelijk is dat HSB c.s. feitelijk niet aan de vordering van [eiser incident] zal kunnen voldoen, omdat op dit moment geen bovenwoning in De Vriendschap meer beschikbaar is die aan [eiser incident] zou kunnen worden geleverd zonder dat HSB c.s. zich schuldig zou maken aan wanprestatie jegens andere gegadigden met wie HSB c.s. reeds een optieovereenkomst heeft gesloten. Ten aanzien van het aan [eiseres/verweerster incident] toegewezen appartement is dat in ieder geval niet mogelijk op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vordering van [eiseres/verweerster incident]. De vordering van [eiser incident] om met hem een koop- aannemingsovereenkomst te sluiten betreffende een appartementsrecht in Plan De Vriendschap, althans over te gaan tot herbeoordeling van de loting op basis van de loting- en toewijzingsvoorwaarden en op basis van deze herbeoordeling de zes woonappartementen gelegen aan De Vriendschap in Plan De Vriendschap te Nibbixwoud, opnieuw toe te wijzen, zal daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       4.24. 
       
        [eiser incident] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres/verweerster incident] en HSB c.s. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres/verweerster incident] en van HSB c.s. worden gelet op de verwevenheid met het geschil ten aanzien van de vordering van [eiseres/verweerster incident] begroot op nihil. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         ten aanzien van de vorderingen van [eiseres/verweerster incident]: 
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt HSB c.s. hoofdelijk de met [eiseres/verweerster incident] gesloten optieovereenkomst van 1 juli 2019 betreffende het appartementsrecht met daarbij te realiseren woonappartement met bijbehorende berging gelegen aan de Vriendschap in Plan De Vriendschap te Nibbixwoud, gemeente Medemblik, met volgens de verkoopinformatie bouwnummer 11, gestand te doen voor een koop- en aannemingssom van € 153.000,-- inclusief 21% BTW en binnen veertien dagen na vonniswijzing terzake een koopovereenkomst met [eiseres/verweerster incident] te ondertekenen, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat HSB c.s. aan [eiseres/verweerster incident] een dwangsom verbeurt van € 10.000 (tienduizend euro) voor iedere dag dat HSB c.s. in gebreke blijft aan het onder 5.1. bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 150.000 (honderdvijftigduizend euro) zal zijn bereikt, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt HSB c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres/verweerster incident] tot op heden begroot op € 1.387,07, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           ten aanzien van de vorderingen van [eiser incident]: 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt [eiser incident] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres/verweerster incident] en van HSB c.s. tot op heden begroot op nihil. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier M. Hensen op 29 oktober 2019. 
       
     
   
   
     type: 1467 
     coll: